陕 西 省 西 安 市 中 级 人 民 法 院民  事  判  决  书（2019）陕01民终4202号上诉人（原审被告）:西安文厚兴旺餐饮管理有限公司。住所地：西安市雁塔区。法定代表人：史文厚，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：仇小娟，北京大成（西安）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:王静，女，1990年6月10日出生，汉族，住西安市高陵县。委托诉讼代理人：常志强，陕西方强律师事务所律师。委托诉讼代理人：李曼，陕西方强律师事务所律师。原审被告：史文厚，男，1978年1月16日出生，汉族，住陕西省咸阳市长武县。委托诉讼代理人：仇小娟，北京大成（西安）律师事务所律师。上诉人西安文厚兴旺餐饮管理有限公司（以下简称文厚公司）因与被上诉人王静、原审被告史文厚房屋租赁合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2018）陕0113民初15200号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人文厚公司之委托诉讼代理人仇小娟、被上诉人王静之委托诉讼代理人常志强、李曼、原审被告史文厚之委托诉讼代理人仇小娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。文厚公司上诉请求：1、撤销一审判决第二项，改判驳回王静该项诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费由王静承担。事实及理由：一、1、一审判决认定事实错误。王静承租经营案涉档口以来，存在多种违约行为,致使双方签订的合同目的无法实现，已构成根本违约。王静不认真经营，未达到经营指标，致使合同目的无法实现，根据双方合同第4条第1款约定，王静无权要求返还履约金。2、王静在一审所陈述文厚公司的违约事实均无证据支持，且与事实不符。文厚公司在合同履行过程中，不存在任何违约行为。二、原审判决证据不足，缺乏依据，加大了文厚公司的举证责任。三、一审判决适用法律错误。综上，请求二审法院支持文厚公司的上诉请求。王静辩称，1、王静根本没有文厚公司诉称的违约行为，也无需对其承担违约责任。2、双方在案涉《协议书》中约定的“履约金”性质根据协议书内容表示以及合同法上的定义既非定金也非违约金，故文厚公司擅自扣留该“履约金”无法律依据。综上，请求二审法院驳回上诉请求，维持原判。史文厚称，一审判决史文厚不承担责任是正确的。王静向一审法院起诉请求：1、解除王静与文厚公司签订的《兴旺美食广场出租档口协议书》。2、判决文厚公司和史文厚返还王静履约金4万元。3、请求判令本案诉讼费用由文厚公司、史文厚负担。一审法院查明，2018年3月14日，（甲方）文厚公司与（乙方）王静签订《兴旺美食广场出租档口协议书》，约定，甲乙双方经协商同意，就乙方承租甲方兴旺美食广场A6档口，达成协议，协议有效日期自2018年3月14日至2019年3月13日，双方签订协议后乙方需缴纳40000元履约金（此款不计息，不再另行出具票据，以合同为准）。该商铺必须用于销售好吃麻辣粉类，在经营过程中如需对约定菜单内容进行调整，须向甲方提出申请。经甲方书面同意后方可更改之用途。乙方如未经甲方书面批准私自停业、休业，不按营业时间营业及在营业时间不认真工作，甲方一经发现视为违约，乙方同意放弃履约金并在三日内离场。合同在违约责任部分约定，如出现以下情况，甲方有权立即与乙方终止本协议，并视为违约，乙方同意放弃履约金，甲方不予退还乙方所缴纳的履约金。1、乙方在经营期间出现食品安全事故，乙方故意拖欠供货商款项等严重影响甲方名誉声誉的；2、违规使用国家明令禁止的食品添加剂及添加剂的原料的；3、乙方严重违反甲方各项管理制度且经劝阻无效的，对管理人员不服从、谩骂、人格侮辱及人身威胁报复等；4、乙方在美食广场内与其他商户及同事打架、聚众斗殴，从事违法违纪活动；5、在本协议期内，由于乙方所造成的经营不善，达不到协议约定的指标（每档口每月指标为30000元）。甲方有权变更本协议的约定内容；6、未经甲方同意许可，乙方不得使用除兴旺美食广场收银系统以外的任何收费方式，不得与顾客进行售卖、交易。例如包括但不限于微信红包、微信转账、银行转账、网络支付，就餐卡套现等方式。一经发现，公司将对违规乙方处以发生金额的300倍；不低于20000元的罚款，并视为违约，乙方同意放弃履约金，并在三月内离场，乙方并承担其违约离场后甲方档口闲置期的相关经济损失史文厚在协议书甲方代表处签字盖章，高广涛在合同乙方代表处签字捺印。2018年3月6日，王静向史文厚转款5000元，2018年3月14日王静再次向史文厚转款35000元。一审庭审中，王静称因协议书签订时其在外出差，故由高广涛代其在协议书上签字，但后该协议由王静实际履行，其认可该协议书系王静与史文厚签订，文厚公司和史文厚认可案涉协议系王静签订，但认为系王静与文厚公司签订，而非王静与史文厚签订。文厚公司认可其收到王静缴纳的履约金40000元。一审法院认为，《中华人民共和国民法总则》第六十一条规定，法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承担。本案中，《兴旺美食广场出租档口协议书》落款甲方代表处虽未加盖文厚公司印章，但有文厚公司的法定代表人史文厚签字及史文厚印章，史文厚在该处的签字应视为职务行为，故案涉协议书应为王静与文厚公司签订。现王静要求解除其与被告文厚公司签订的兴旺美食广场出租档口协议书，文厚公司亦同意解除，故该兴旺美食广场出租档口协议书解除。协议书解除，文厚公司未提交证据证明王静有协议书中约定的不应退还履约金的情形，协议书中违约责任第五条虽约定乙方造成经营不善，达不到协议约定的指标（每档口每月指标为30000元），甲方有权变更本协议的约定内容的约定，但该条款应为文厚公司与王静之间约定变更合同的约定，而不应视为不予退还违约金的约定，故文厚公司应向王静退还履约金40000元。关于王静要求史文厚返还履约金的诉请，于法无据，本院不予支持。综上所述，兹依据《中华人民共和国民法总则》第六十一条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条之规定，判决如下：一、原告王静与被告西安文厚兴旺餐饮管理有限公司2018年3月14日签订的《兴旺美食广场出租档口协议书》解除；二、被告西安文厚兴旺餐饮管理有限公司于本判决生效之日起十日内退还原告王静履约金40000元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告王静的其余诉讼请求。本案案件受理费800元，由被告文厚公司承担，因原告已预交，被告文厚公司应在支付上述款项时一并支付原告。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。王静提交2018年5月24日王静与史文厚的微信聊天截图，证明王静在2018年5月24日明确告知史文厚其要求解除合同。文厚公司和史文厚质证认为，对该微信聊天截图的真实性、证明目的、关联性都不认可，认为假如该截图是王静与史文厚的微信截图，但史文厚发的是语音，内容无法核实。文厚公司和史文厚未提供新证据。二审中，双方当事人均表示对一审判决查明事实无异议。结合当事人陈述、举证、质证、庭审等情况，本院认定事实如下：一审判决查明事实属实。本院认为，本案中，王静提出解除合同，文厚公司表示同意，因此一审法院判决解除王静与文厚公司签订的《兴旺美食广场出租档口协议书》系当事人真实意思表示，也于法不悖，应予维持。最高人民法院《关于民事诉讼证据规则的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上述协议解除后，文厚公司理应退还履约金。现文厚公司不同意退还履约金，文厚公司应提供证据证明王静存在不应退还履约金的情形。文厚公司上诉称双方约定王静租赁档口每月营业额指标为30000元，而王静未达到标准，因此不应给王静退还履约金。王静认为双方实际是按照营业额的23%扣除租金和杂费等后，其余营业款返还给王静。协议书违约责任第六条约定“在协议期内，由于乙方所造成的经营不善，达不到协议约定的指标（每档口每月指标为300000元）。甲方有权变更本协议的约定内容”。该条款具体约定了由于乙方所造成的经营不善，达不到协议约定的指标，文厚公司有权变更协议约定的内容，而不是文厚公司不退还履约金的约定，且文厚公司也未提供其他扣除履约金的充分证据，因此一审法院判令文厚公司退还王静40000元并无不当。二审中，文厚公司也未提供新证据支持其上诉请求，故文厚公司的上诉请求不能成立。综上所述，文厚公司的上诉请求不能成立。一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费800元，由西安文厚兴旺餐饮管理有限公司负担。本判决为终审判决。 审 判 长  王  吉  利审  判  员  任      蕾 审  判  员  蒋      瑜 二0一九年三月二十八日 书 记 员  周  媛  媛           1