云南省富民县人民法院民 事 判 决 书（2014）富民初字第8号原告富民县百货有限责任公司百大超市三分店，住所地：富民县荣兴花园13—**商铺。注册号：530124100004479；机构代码：56317965-7。负责人刘平，总经理。委托代理人张萍、张丽，（富民）黎阳法律服务所法律工作者。特别授权代理。被告昆明财汇物业管理有限公司富民分公司，，住所地：富民县永定街道办事处环城西路荣兴花苑注册号：530124100004052；机构代码：57982594-0。负责人刘骐玮，经理。委托代理人师勇，云南东风律师事务所律师。特别授权代理。原告富民县百货有限责任公司百大超市三分店（以下简称百大三分店）诉被告昆明财汇物业管理有限公司富民分公司（以下简称财汇分公司）物业服务合同纠纷一案，本院2013年10月29日立案受理后，于2013年12月5日依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告百大三分店的委托代理人张萍、张丽，被告财汇分公司的负责人刘骐玮及其代理人师勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告百大三分店诉称：2013年1月24日，原、被告在公平自愿、协商一致的基础上签订了《荣兴花园商铺安全协议责任书》，该协议责任书中双方明确约定：“一、由外挖墙、打洞、撬窗、撬门进去，造成商铺货品损失，经公安机关鉴定责任属于物业管理有限公司的，由甲方（昆明财汇物业管理有限公司富民分公司）承担；二、门窗、墙壁完好发生被盗事件与甲方无关。”双方还明确约定了其它义务。2013年8月4日0时至5时，原告门市因撬窗被盗价值78280.00元人民币的香烟及人民币12839.40元，以上共计人民币91119.40元。上述事实经城关派出所现场勘验予以立案调查，现犯罪嫌疑人逃离，公安机关至今未能抓获。上述现金及香烟被盗后，原告多次向被告要求处理被盗的财物的损失赔偿问题，但被告却一直未对原告的要求作出合理的回应及赔偿，使原告的正常经营受到严重的影响。综上所述，原、被告双方已在公平自愿、协商一致的原则上签订过商铺安全协议责任书，原告也已遵守协议并积极如实地履行了自己的义务，但原告商铺遭窃后，被告却对原告损失的赔偿问题一再推延，拒绝履行义务，被告的行为已违反了双方的合同约定，因此，根据《合同法》及《物业管理条例》的相关规定，依法提起诉讼，请求：1、由被告依法承担因其没有尽到相应的物业管理责任而给原告造成的经济损失共计人民币91119.40元；2、由被告承担本案诉讼费。对上述主张，原告提交了下列证据予以证明：1、负责人身份证明、营业执照、机构代码证、工商登记卡各一份，欲证明原、被告的主体资格；2、荣兴花园商铺安全协议责任书、收据各一份，欲证明原告签订责任书及责任内容和交款事实；3、报警三联单、报警回执、清点单、情况说明、盘点表、商品验收单、云南烟草公司配送单、销售清单八份二十七页，欲证明被盗的客观事实及造成的损失；4、照片四张，欲证明被盗系撬窗进入超市的现场情况；5、申请本院调取富民县公安局现场勘验勘查记录一份，欲证明被盗现场的勘验情况。被告财汇物业富民公司答辩称：一、原告的诉讼主体不适格。本案的原告是富民县百货有限责任公司，起诉的案由是物业服务合同纠纷，根据合同法物业服务纠纷是指业主与物业服务企业约定，由物业服务企业管理建筑物及附属设施的服务合同，根据《物业管理条例》规定，物业管理是指由业主和物业服务企业按照物业服务合同约定，对房屋及配套的设施设备和相关场地进行维修、养护、管理，维护物业管理区域内的环境卫生和相关秩序的活动。因此，本案商铺的业主是刘平个人，并不是富民县百货有限责任公司，原告以业主的名义提起物业服务合同纠纷诉讼没有法律依据，主体不适格。二、原告的诉讼请求没有事实和法律依据，被告请求法庭驳回起诉。1、原告起诉的理由是物业服务合同纠纷，根据物权法第五条的规定：物权的种类和内容，由法律规定。这就是物权法定原则，指的是能设立哪些种类的物权，只能由法律规定，当事人之间不能创立；设立物权的方式以及物权的具体内容，一般也只能由法律规定，当事人之间的约定和法律规定不一致时不发生效力。国务院颁布的《物业管理条例》第三十六条：物业服务企业应当按照物业服务合同的约定提供相应的服务。物业服务企业未能履行物业服务合同的约定，导致业主人身财产安全受到损害的，应当依法承担相应的法律责任。第四十七条：物业服务企业应当协助做好物业管理区域内安全防范工作，发生安全事故时，物业服务企业在采取应急措施的同时，应当及时向有关行政管理部门报告，协助做好救助工作。”物业服务企业雇请保安人员的，应当遵守国家有关规定。保安人员在维护物业管理区域内的公共秩序时，应当履行职责，不得侵害公民的合法权益。从以上法律规定来看，答辩人在本案中应承担什么样的法律责任，应当以物业服务合同的约定为准，以法律规定为准，原告与答辩人双方另行签订的《荣兴花园商铺安全协议责任书》中第一条、第二条涉及刑事案件的约定是脱离了物权法及物业服务合同创立的合同种类和内容，违反了物权法规定的物权法定原则，因而是无效的。2、原告没有提供相关证据证明其诉求被盗财物的经济损失是经过查证属实的事实。原告提供的关于被盗损失的证据只有一份接警三联单和情况说明，意欲证明其经济损失情况，答辩人认为这两份证据均不能证明原告被盗的损失情况。首先这两份证据都是公安局依照办案程序要交给报案人的一份回复性的证明，经被告到侦办此案的派出所了解，接警三联单的处警情况栏内“经调查情况属实，当事人笔录已制作。”是指经过现场勘查及监控录像显示，在2013年8月4日晚确实有人从案发现场的后窗进入到超市内，又从前门出来，第二天早上8时左右原告即报警被盗，而处警简况栏内是要记载原告报案情况的，因此处警简况栏内的记录都是原告自己申报的，公安机关将其作为立案材料记录下来，只能作为被盗报案的证明，需要立案侦查，但并不能作为证明原告被盗的经济损失证据，要证明原告被盗的经济损失，需要原告提供进货单据、销售凭证，案发当晚物品存放在超市内被盗的相关证据及案件侦破后公安机关查证核实的被盗物品、现金的实际情况，而本案的这些证据以及商场的监控资料原告都不能举证证明。在情况说明中已注明案件编号及“现该案涉案犯罪嫌疑人未抓获未破案”已能够清楚的说明原告主张的被盗损失现阶段是无法查证核实的事实。三、答辩人是物管公司，不是保安公司，更不是保险公司，答辩人所承担的物业管理责任仅限于法律规定的“对房屋及配套的设施设备和相关场地的维修、养护管理、环境卫生和维持秩序的责任。”而业主或者物业使用人向物管公司交纳的物业管理费、垃圾清运费、二次加压费、车位占用费都是与物业有关的费用，物业收费项目中不允许有保管费或者是保险费，那么原告有多少财产向被告申报过吗？原告又向被告交纳过多少贵重物品保管费或者财产损失保险费呢？即然什么都没有，凭什么要被告承担没有法律规定或者物业服务合同约定，权利义务又根本不对等的财产损失的赔偿义务呢？四、原、被告之间是签订过一份《安全协议责任书》，其背景是原告不交物管费，被告为避免长期扯皮拖延，所以同意签订的，即使如此，协议书第一条也约定了“经公安机关鉴定责任属于物业管理公司的，由甲方（即被告）承担。原告以条文的前段作为要求被告承担责任的依据，是单方面就作出了责任属于被告的所谓“责任鉴定书”也就是民事起诉状的诉请理由，那么原告是依据合同呢？还是在违反合同？原告这样断章取义的做法是与双方合同的约定和法律规定不相符的。并且协议书已经明确收取的是物管费17426元，就已经清楚的表明被告除了物业管理的约定和法定义务外没有其他保管或保险赔偿的义务。五、被告已履行了法律规定及合同约定的义务，被告有员工24小时值班，进行巡查协助公安机关维护区域内的公共秩序预防发生治安事件，保证监控的正常使用。但人不是机器也有生物钟，有需要休息的时候，因此在夜间发生的案件很难说清是什么责任，答辩人只要正常安排值班人员当班和巡查，没有发生值班人员脱岗或整晚睡觉的情况即可。而原告对商店的管理却是漏洞百出，商店内的监控没有打开，现金、物品不进行清点收藏，商店大门的遥控器随便放，根据被告的监控显示，犯罪嫌疑人是从商店内打开大门出来的，在公安机关的询问笔录中原告承认大门的遥控器不见了，由此可见原告对自己的财产没有保护意识，既不安排人值班又没有相关企业管理的规章制度，却把管理不善被盗的责任推给被告是没有道理的。综上所述，答辩人认为原告没有诉讼主体资格，对双方的协议断章取义，自己定责任，没有履行自己的管理义务又把损失的责任强加给被告，原告主张的损失无法认定，并且不能排除被盗的损失不存在或者被夸大的可能性的合理怀疑，原告在公安机关登记的损失是77069元，起诉的损失是91119.40元，原告自己都不确定损失，还能让别人相信吗？并且原告所诉也不符合法律规定和双方及被告与开发商、业主的物业服务合同约定，因此原告的起诉无事实和法律依据，请求人民法院依法驳回起诉。针对上述答辩意见，被告提交了下列证据予以证明：1、营业执照、组织机构代码证各一份，欲证明被告的主体资格；2、昆明财汇物业管理有限公司物业委托合同一份，欲证明合同明确约定物业管理不含人身、财产保险责任；3、荣兴花苑业主手册一份，欲证明物业管理的物管范围，原告超市的被盗损失不在物管范围内。双方所举证据经质证，被告认为，对证据1的真实性认可，但不能证实原告主体适格；对证据2的真实性、关联性无异议，但不能证实原告的观点，责任应由公安机关鉴定，现案件未破，不能认定责任；对收据予以认可，但该费是物管费，不是其他费；证据3中报警三联单不能证实原告的损失，盘点表上的人员无身份证明，是原告单方制作的，没有其他证据印证；情况说明不能作为损失证据；盘点表、清点单没有第三方人员在场，对真实性不予认可；对进货单的真实性不予认可；烟草配送单无客户签字，商品变价调整单不清楚是调什么价，对证据三性均不予认可；照片没有拍摄时间，没有拍摄人，大门是开发商设计的，防盗性差，与被告无关。对证据5的三性无异议，但窗子防盗条虽然被撬，但窗子是完好的，原告未关窗，引起了犯罪嫌疑人的犯意，原告无人值班，贵重物品没有进行收藏，管理不善，其有过错，公安机关没有确认原告的主张。原告认为，对被告提交的证据的真实性无异议，但对证据2的关联性有异议，证据3不能证实被告的观点，原告是以安全责任协议书为据起诉的。案经庭审举证、质证，本院确认以下法律事实：原告百大三分店系富民百货有限责任公司依法成立的企业法人分支机构，其经营场所为富民县荣兴花园13—22号商铺。2013年1月24日，富民百货有限责任公司与被告经协商签订了《荣兴花园商铺安全协议责任书》，双方约定：由外挖墙、打洞、撬窗、撬门进去，造成商铺货品损失，经公安机关鉴定责任属于物业管理有限公司的，由甲方（被告）承担；门窗、墙壁完好发生被盗事件与甲方无关；乙方必须保证在每年1月15日前交清物管费17426元。双方还就其他权利义务进行了约定。协议签订后，富民百货有限责任公司于同日交清了当年的物管费。2013年8月4日0时至5时，原告百大三分店门市被撬窗盗走香烟等财物，原告发现后即向公安机关报案进行立案调查。由于该案至今未破，原告依据安全协议责任书要求被告就被盗损失予以赔偿，因双方协商未果，原告现诉来本院，请求解决。本案双方争议的焦点问题是：原告主体是否适格？双方履行的安全协议责任书约定的内容是否有效？被告应否承担赔偿责任？原告的损失是否明确？本院认为：一、原告百大三分店系富民百货有限责任公司依法设立并领取营业执照的分支机构，其虽未直接与被告签订《荣兴花园商铺安全协议责任书》，但因其是履行该协议的实际物业使用人，与被告已经形成了事实上的物业服务关系，故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十九条“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。……其他组织由其主要负责人进行诉讼。”的规定，本院确认原告具有适格的诉讼主体资格。二、原、被告所履行的《荣兴花园商铺安全协议责任书》具有物业服务合同性质，其中就“由外挖墙、打洞、撬窗、撬门进去，造成商铺货品损失，经公安机关鉴定责任属于物业管理有限公司的，由甲方承担。”的约定是双方就保障原告财产安全，防止被盗造成损失而达成的特别合意，该约定不违背双方的真实意思表示，也不违反法律禁止性规定，应为合法有效。由于原告提交的证据及本院向富民县公安局调取的现场勘验勘查记录能够证实原告门市被盗系因犯罪嫌疑人撬窗入室行窃，且被告未举证证明已充分履行了安保义务，故依据《物业管理条例》第三十六条第二款“物业服务企业未能履行物业服务合同的约定，导致业主人身、财产安全受到损害的，应当依法承担相应的法律责任。”的规定，本院确认被告应按约对原告所造成的被盗损失承担赔偿责任。三、关于原告的损失。本院经对原告所举证据审核后认为，原告提交的盘点表、商品验收单、云南烟草公司配送单、销货清单及清点单从进货验收、库存盘点、销售扣减、被盗清点的各个环节证实了被盗香烟的种类、数量和价值，由于上述证据能够相互印证，形成证据链，本院对上述证据予以采证。按照香烟的进货价格，本院确定原告被盗香烟的实际损失为64230元。对于原告主张的被盗现金损失，因除被撬收银钱箱的照片外，原告并无其他证据证实被盗现金数额，本院对该请求不予支持。综上，本院依照《中华人民共和国合同法》四十四条、第六十条、第一百零七条；《物业管理条例》第三十六条第二款的规定，判决如下：一、被告昆明财汇物业管理有限公司富民分公司于判决生效后五日内赔偿原告富民县百货有限责任公司百大超市三分店经济损失64230元。二、驳回原告富民县百货有限责任公司百大超市三分店的其他诉讼请求。本案诉讼费2077元（原告已预交），由原告承担613元，被告承担1464元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力，给付义务人应按下列账户支付款项（开户行：中国农业银行股份有限公司富民县支行；开户单位：富民县人民法院执行工作局；账号：01×××99）。若负有义务给付义务的当事人不自动履行判决规定的义务，享有权利的当事人可在判决规定的履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行。本案申请强制执行的期限为二年。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。审判长 张 浩审判员 李庆芬审判员 刘 昕二〇一四年四月二十六日书记员 火友明