浙江省仙居县人民法院民 事 判 决 书（2011）台仙白商初字第41号原告：蒋甲。委托代理人：张某某。委托代理人：郑某某。被告：蒋乙。委托代理人蒋丙。委托代理人：蒋丁。原告蒋甲为与被告蒋乙合伙企业纠纷一案，本院于2011年6月9日立案受理，于2011年7月28日公开开庭进行了审理。原告蒋甲及委托代理人张某某、郑某某，被告委托代理人蒋丙、蒋丁均到庭参加诉讼。原告申请的证人蒋庚、被告申请的证人吴某某、方某某到庭陈述。本案现已审理终结。原告蒋甲诉称，2006年间，原、被告和某和海、蒋丁、蒋戊等五人共同出资在云南省××××号创办了火凤凰KTV商务娱乐会所。该会所分为6.5股，各合伙人按股平均投资（原告作为1股），该所对外营业从事盈利活动。其中，由被告担任负责人并兼任出纳。2010年7月20日，经合伙人同意，并按1280000元的价格将此娱乐厅转让给他人经营。收取转让费后，扣除前期应开支的款项和原告应付给蒋戊欠款5000元、蒋丁欠款15000元外，原告应得的转让费160380元，还有110000元被告却利用自己担任出纳便利占为已有，至今拒付。请求依法判令被告蒋乙立即付清尚欠原告转让款110000元，并从起诉之日起按月息1%支付利息至付清之日止。原告提供的证据有：A1、被告蒋乙出具的“字据”一份。原告应得股金160380元，被告将其中110000元付给吴某、5000元付给蒋戊、15000元付给蒋丁，余款付给原告。用以证明原告是股东，蒋己不是股东，被告将应付给原告的股金130000元分别付给了吴某、蒋戊、蒋丁。A2、中国邮政储蓄手续费收据二份。原告分别于2006年9月22日、9月28日汇款给被告蒋乙各50000元，作为合伙投资。用以证明原告是股东。A3、中国邮政储蓄银行活期明细一份。被告于2009年8月10日汇款给原告分红10900元。用以证明原告是股东。A4、协议书一份。原告与蒋己在2007年8月5日订立协议，约定昆明火凤凰娱乐场合股人属原告个人，蒋己无资金投入，蒋己代表原告参与娱乐场的管理，原告将利润中的45%给蒋己作为工资，不足2000元的补足2000元。并由协议书的中间人蒋庚出庭作证，用以证明协议书的真实性，说明原告是股东，蒋己不是股东。被告蒋乙辩称，原告开庭时诉讼请求增加到130000元，与原告起诉时的请求不一致，对增加的诉讼请求拒绝答辩。蒋己是原告的儿子，其从火凤凰KTV开业起就参与管理，是合伙人之一，蒋甲不符合原告的诉讼主体资格。答辩人是合伙组织的经手人，支付合伙组织里的款项，代表的是组织而不是个人，因而，也不符合被告的主体资格。答辩人将110000元支付给吴某，符合合伙人蒋己的真实意思表示。要求驳回原告的起诉或诉讼请求。被告提供的证据有：B1、借条、收条各一份。2008年12月16日，蒋己出具给吴某借条一份，借款110000元，其中20000元约定利息1分，括号注明：火凤凰每月分红由吴某扣除。2010年8月16日，吴某出具给被告蒋乙收条一份，收到由蒋乙支付火凤凰KTV分红款拾壹万元，括号说明：原蒋壬（明）2008年12月16日借条偿还有借据为凭。用以证明因蒋己欠吴某借款，根据借条的约定，从分红中付款给吴某，被告没有过错。B2、现金日记账一本，蒋辛的证明一份。合伙人蒋辛是现金日记账的经手人，上面有蒋辛的签名确认，日记账中记载了合伙人的收支情况，有蒋己的名字，无蒋甲的名字。用以证明蒋己是合伙人，原告不是合伙人。B3、货单十份。昆明火凤凰KTV提（领）货物经手人是蒋己。用以证明蒋己是合伙人，原告不是合伙人。B4、证人吴某、方某的证言。证人吴某陈述，蒋己因经济紧张向其借款110000元，后在火凤凰解散时从蒋己的分红中收回借款110000元。方某陈述，曾看到吴某向蒋乙收款110000元，当时，蒋乙还打电话给蒋甲，但具体说什么不清楚。经庭审举证、质证，本院论证如下：被告对证据A1、A2、A3的真实性无异议，但对证据的证明对象有异议，认为不能证明原告是合伙人，真正的合伙人应是蒋己；被告对证据A4有异议，认为协议书系事后伪造，要求对协议书的形成时间进行鉴定。本院认为，证据表明，原告曾向合伙体交投资款和收到合伙体分红款、结算款，因而，不能否认原告是合伙人；原告与蒋己订立的协议书系家庭内部约定，未向合伙体公开，对外无约束力。原告对证据B3的真实性无异议，但对证据的证明对象有异议，认为不能证明蒋己是合伙人，蒋己只是受原告的指派参与火凤凰KTV的管理活动；原告对证据B1、B2、B4有异议，认为蒋己与吴某之间的借款不合情理，是否真实不能确认，如确有借款发生也应向蒋己追回，与原告无关；被告无权将原告的转让分配款付给吴某，原告对被告付款给吴某的行为不予承认；现金日记账和某和海的证明，因蒋辛未到庭作证，真实性不能确认，原告是受蒋辛的邀请参与合伙，蒋辛清楚原告是合伙人，蒋己是受原告的指派参与管理活动。本院认为，借条的真实性有蒋己向本院的陈述证实，蒋己参与合伙体的管理活动，并领取分红，按合伙人均应参与管理的约定和其他合伙人均是本人参与管理的实际，不能否认蒋己具有合伙人身份。综上，本院认定案件事实如下。原、被告系相邻两村村民。2006年8月，原、被告和某和海、蒋戊、蒋丁（蒋乙、蒋戊、蒋丁系同胞兄弟）合伙投资开办云南省昆明市火凤凰KTV娱乐会所（下简称火凤凰KTV），原告前后投入资金240000元（其中100000元通过邮政储蓄汇款给被告），以被告个人的名义办理个体工商登记，合伙人内部未订立合伙协议。根据合伙人口头约定，每一个合伙人应有人参与管理，原告遂通知儿子蒋己到火凤凰KTV参与管理工作，自己回家。2006年8月，火凤凰KTV开业。蒋己参与火凤凰KTV的管理活动，与其他合伙人一起履行合伙人义务、享有合伙人权利。2008年12月16日，蒋己出具给吴某借款110000元的借条一张，约定还款期限为一年，还款方式（火凤凰KTV每月分红由吴某扣除），其中20000元利息为1分。2009年4、5月份，听到蒋己在外赌博负债较大，原告责令其离开火凤凰KTV。蒋己在火凤凰KTV管理期间，领取过部分分红。之后，原告名下无人参与火凤凰KTV管理活动。2010年7月20日，火凤凰KTV被整体转让给他人。原告应得转让分配款160380元。2010年8月16日，吴某出具给被告收到分红款110000元的收条一份，收条注明，原蒋壬（明）2008年12月16日借款偿还有借据为凭。2011年4月12日，被告作为经手人出具给原告字据一份。载明，火凤凰KTV合资投资于2010年7月20日整体转让，蒋甲应得股金160380元，具体明细如下：2010年8月1日汇给蒋甲15000元，付（蒋）文某（借还）5000元，付（蒋）利平（借还）15000元，付（吴）小天110000元，2011年1月28日汇（蒋甲）15380元。开庭时，原告增加诉讼请求，要求被告给付转让款共计130000元。另查明，原告蒋甲育有一子（蒋己，1979年6月21日生，已婚，与原告未分家）、一女（已出嫁）。案经调解未成。本院认为，原告根据合伙人的口头约定和自身家庭的实际，在火凤凰KTV开业前即安排儿子蒋己参与筹备以及开业后的管理活动，履行合伙人的权利、义务，结合原告与蒋己的父子关系和家庭的实际情况，原告的投资属于其家庭投资，两人均可代表家庭，均具有合伙人的身份。蒋己据此参与管理，在相关经营环节履行职责和领取分红。在蒋己离开后，原告未再参与管理，客观上相信和承认其他合伙人的经营和管理活动以及对合伙事务的处分。火凤凰KTV整体转让后，在分配转让款时，合伙人蒋戊、蒋丁直接在原告名下的转让款中扣回借款，实现债权；被告和其他合伙人根据蒋己在借条上的指引并因债权人吴某的请求将原告名下的转让款110000元付给吴某，协助案外人吴某实现债权。因被告及其他合伙人的付款用于偿付同有合伙人身份的蒋己的债务，其行为并不构成对原告的侵权，因而，原告的诉讼请求难以得到支持。应当指出，被告及其他合伙人处理不在场合伙人相对数额较大的财产时，虽有蒋己的借条为凭，但未与原告进行适当的沟通，与情与理均有欠缺，有伤情谊，被告及其他合伙人应通过适当的途径加以解释和说明。原告的诉讼请求，证据不足，本院不予支持。为保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百二十八条的规定，判决如下：驳回原告蒋甲的诉讼请求。案件受理费2500元，减半收取1250元，由原告蒋甲负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省台州市中级人民法院（在递交上诉状后七日内先预缴上诉案件受理费2500元，逾期不交按自动撤回上诉处理。款汇：台州市财政局，账号：90×××35，开户银行：台州市农行开发区支行）。审 判 员 泮茂良二〇一一年九月五日代书记员 王溢金附相关法律条文：1、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条（第一款）当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百二十八条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判