浙江省杭州市江干区人民法院民 事 判 决 书（2011）杭江民初字第578号原告宁海亮。委托代理人蒋恒。被告杭州市江干区新天地职业培训学校。法定代表人储成坤。委托代理人蔡金龙、罗绍康。原告宁海亮诉被告杭州市江干区新天地职业培训学校（以下简称新天地学校）劳动争议纠纷一案，原告宁海亮于2011年4月1日向本院起诉。本院受理后，依法由审判员张妍妍独任审判，于2011年5月19日公开开庭进行了审理，原告宁海亮的委托代理人蒋恒，被告新天地学校的法定代表人储成坤、委托代理人蔡金龙、罗绍康到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告宁海亮诉称：被告于2009年6月11日设立。原告自其设立起至2010年11月19日解除劳动关系止，一直在被告处从事化妆讲师工作，工作期间原告曾用名为宁函莹、宁涵莹、宁涵亮。被告每月向原告支付工资，汇入原告工商银行卡帐户，但未与原告签订书面劳动合同，也未给原告交纳社会保险。原告在被告处工作期间，按照被告的要求，原告一周工作六天，仅周日休息，法定节假日也常要加班，依被告打卡考勤制度，原告工作时每天上午8点打卡到岗上班，下午5点打卡下班，但被告未向原告发放加班工资。因考虑到被告未支付加班工资、未依法为原告交纳社会保险费，原告于2010年11月19日解除与被告的劳动关系，但被告未支付经济补偿金。原告于2011年1月4日向杭州市江干区劳动争议仲裁委员会提起劳动争议仲裁申请，但原告不服其所出具的劳动仲裁裁决书。原告认为，被告违反劳动法律法规的规定，理应向原告支付上述双倍工资差额、加班工资并依法交纳社会保险、支付经济补偿金。现原告为此，根据我国相关法律规定，特诉至贵院，恳请法院判如所请。请求：1、判令被告向原告支付2009年7月11日至2010年6月10日未签订劳动合同双倍工资差额45737元；2、被告向原告支付加班工资36977元，以及加班工资25%的经济补偿金9244元；3、判令被告支付原告因解除劳动关系而应付的经济补偿金12040元；4、判令被告为原告交纳2009年6月至2010年11月的社会保险；5、本案诉讼费由被告承担。被告新天地学校辩称：原告第一项诉求理由不成立，被告与原告签订了劳动合同，当时由王慧君负责单位的人事管理，合同也是其在保管，后因为其离职，也将合同带走了，我们找她交接的时候，她说合同找不到了。即便是没有签订合同，按照工资总额计算支付双倍工资不符合事实，原告工资由基本工资加加班费加补贴组成，应该按照基本工资计算，而非总额。原告第二项诉讼请求不成立，原告有加班的话，被告也已经支付了加班费。原告每天的工作时间不超过8小时，因原告把中午休息的时间也计算在工时中，故该项请求不成立。原告第三项诉请不成立，因为解除劳动关系是由原告自己提出，理由为个人的原因和自己不胜任工作，并不是被告提出解除。根据相关法律，劳动者自己提出，后又因单位没有支付社会保险等为理由支付经济补偿金的，不予支持。被告社会保险没有支付是事实，被告根据具体情况在每个月的工资中已经发了500元的社会保险补贴，如果原告要求此项，应将从被告处领取的每月500元补贴退回。为证明自己的主张，原告宁海亮向本院提供了下列证据：1、江干区民政局登记材料1组（复印件），拟证明被告成立日期为2009年6月11日，原告当时即在被告处工作；2、工商银行卡账户明细单1份，拟证明2009年7月开始至原告离职时被告向原告支付工资的情况；3、宣传材料照片、处理决定各1份（复印件），拟证明原告在被告处从事的工作；4、劳动争议仲裁裁决书1份，拟证明原告曾提起劳动争议仲裁申请的事实。上述证据经庭审质证，对原告提供的证据1、3、4，被告无异议，能够证明原告欲证明的事实，本院予以确认。对原告提供的证据2，被告对真实性、合法性无异议，对证明对象有异议，对清单上所发的金额无异议，但认为不代表都是工资，还包括了其他费用及工资的其他组成形式；本院认为，该组证据能够证明原告实际领取工资的情况，予以确认。为证明自己的主张，被告新天地学校向本院提供了下列证据：1、2009年6月至2010年11月的工资单1组，拟证明：1、原告的基本工资为1100元，以及工资的各项组成；2、被告已支付了原告社保补贴每月500元；3、被告已经依法支付了加班费；2、2009年6月至2010年11月考勤卡1组，其中宁函莹、宁涵莹、宁涵亮均为原告，拟证明被告不存在延长原告工时间的事实；3、员工手册1份，拟证明员工每天的工作时间，公司关于社保及各项补贴的规定；4、同意书1份，拟证明被告已经向原告告知了员工手册的内容，原告知晓该内容并承诺遵守员工手册规定的各项内容，且如果员工离职时要求单位缴纳社会保险应该返还每月500元的补贴；5、辞职1份，拟证明原告辞职的原因是其个人自身原因，不是由于被告的过错或劳动合同法规定的被迫解除劳动关系，为此被告不应当支付经济补偿金；6、与王慧君签订的劳动合同1份（复印件加盖西湖区就业管理服务处档案专用章）、仲裁裁决书1份，拟证明被告是和劳动者签过劳动合同的。上述证据经庭审质证，对被告提供的证据1，原告对三性均有异议，认为没有原告签字，实发金额正确，但内容与事实不符；本院认为，该组证据系被告制作但未记载于财务账册，实发金额原告无异议，但对各项工资构成原告有异议，故对该组证据的实发金额予以确认，能够证明被告向原告实际发放工资金额以及被告自认的向原告发放的加班费金额和加班时间。对被告提供的证据2，原告对真实性无异议，认为恰能证明被告实行单休，每天工作时间8.5小时，存在法定节假日加班的事实；本院认为，该组证据能够证明原告实际出勤情况，对该份证据予以确认。对被告提供的证据3，原告对真实性、合法性有异议，认为没有原告签字，没有经过民主程序，属被告单方面制作发布的材料；对被告提供的证据4，原告对形式真实性无异议，对内容的真实性、合法性有异议，认为是被告迫使原告签字，原告没有同意返还500元的内容；本院认为，证据3、4能够证明被告制定的员工手册已向原告告知，原告表示愿意遵守的事实，但被告欲证明员工离职应当返还社保补贴问题，与本案双方争议缺乏直接关联，对该证明对象不予确认。对被告提供的证据5，原告对形式真实无异议，认为离职理由是因为被告没有缴纳社保等，没有写明是为顺利办理离职手续；本院认为，该份证据能够证明原告以个人原因提出辞职的事实。对被告提供的证据6，原告对劳动合同的真实性有异议，并认为该组证据与本案没有关联；本院认为，该组证据与本案双方劳动争议缺乏直接关联，故不予确认。综合有效证据及当事人的陈述，本案经审理查明的事实如下：原告宁海亮于2009年6月11日进入被告新天地学校工作，双方未签订书面劳动合同，被告未为原告缴纳社会保险。2010年11月8日，宁海亮因个人原因申请辞职，2010年11月19日离职。2009年7月11日至2010年6月10日期间，被告向原告发放的工资报酬总额为45737元。被告单位实行单休制，上午上班时间为8：30，下午下班时间为17：00。另查明，宁海亮曾向劳动仲裁部门申请仲裁，要求新天地学校：1、支付未签订劳动合同双倍工资差额45737元；2、支付加班工资36977元，并加发该加班工资25%的经济补偿金9244元；3、支付因解除劳动关系而应付的经济补偿金12040元；4、为原告缴纳2009年6月至2010年11月的社会保险。2011年3月21日，杭州市江干区劳动争议仲裁委员会作出江劳仲案字（2011）第3号仲裁裁决书，裁决：1、新天地学校支付宁海亮未签订劳动合同双倍工资5500元；2、新天地学校为宁海亮缴纳2009年6月11日至2010年11月19日的社会保险（个人部分由宁海亮自行缴纳）；3、驳回宁海亮的其他仲裁请求。嗣后，宁海亮不服上述裁决第一、三项，向本院起诉。新天地学校不服上述裁决第二项，但未在法律规定的时间内提起诉讼。本院认为，用人单位与劳动者建立劳动关系的，应当自建立劳动关系起一个月内签订书面劳动合同，否则用人单位应自第二个月起向劳动者支付二倍工资。本案双方劳动关系自2009年6月11日建立，应最迟于2009年7月10日签订劳动合同，而双方未签订书面劳动合同。故被告应自2009年7月11日至2010年6月10日向原告支付二倍工资。对于二倍工资的标准，被告主张按照与杭州市最低工资标准相同的原告基本工资计算，原告否认该基本工资约定，本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定的未签订书面劳动合同二倍工资，并未特指劳动者的基本工资，而劳动者的工资包括基本工资、加班加点工资、奖金等，故应当按照劳动者当月实际工资水平计发未签订书面劳动合同双倍工资。2009年7月11日至2010年6月10日期间，被告向原告发放的工资报酬总额为45737元，故被告还应当支付二倍工资不足部分45737元。劳动者延长工作时间的，用人单位应当支付加班工资。对于原告主张的每天工作超过8小时部分加班费，原告上午上班时间为8：30，下午下班时间为17：00，共计8.5小时，而根据一般社会常识，午间就餐和休息必然会占用部分时间，双方对午休时间看法不一致，但根据常理推断不会少于半小时，故认定原告每天上班时间不超过8小时，对原告主张平时加班工资一项，本院不予支持。对于原告主张双休日单休加班工资以及法定节假日加班工资，本院认为，用人单位安排劳动者休息日工作的应当安排补休，不能安排补休的，应当按照200%标准支付加班工资；用人单位安排劳动者法定节假日工作的，应当按照300%标准支付加班工资。对于原告加班工资计算标准的问题，原告主张按照岗位工资3500元计算，但未能提供证据予以证明，故本院不予采纳；被告主张按照工资报表中的基本工资一项计算，但未能提供关于加班工资计算基数双方约定的证据，本院亦不予采纳。本院认为，加班工资计算基数若仅以所谓的基本工资计算，容易造成用人单位多列工资构成项目、刻意压低基本工资，损害劳动者合法权益的现象，故在双方没有约定的情况下，应当以劳动者正常提供劳动能够获得的劳动报酬为准。在本案中，因被告未能说明其工资报表中奖金项目的构成方式，故该项目也应当属于原告提供正常劳动应获得的劳动报酬的一部分，以被告提供的工资报表中基本工资加奖金作为本案加班工资计算基数。对于原告主张法定节假日加班工资，根据原告的考勤记录，原告在2010年4月5日、2010年6月16日、2010年9月22日、2010年10月3日，共计4天法定节假日工作，应当按照300%计发加班工资。计算2009年6月至2010年11月，扣除被告已经支付的加班费7250元，被告还应支付期间双休日及法定节假日加班工资合计8086.46元。原告主张拖欠加班工资25%额外经济补偿金，因双方在加班工资计算基数以及奖金是否包含部分加班工资等问题上一直存在分歧，不属用人单位故意拖欠劳动者劳动报酬行为，且该项主张缺乏法律依据，故本院不予支持。原告主张被告支付经济补偿金，但其辞职理由为个人原因，并未以用人单位存在《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定情形为由解除与被告的劳动合同，故对原告该项主张不予支持。用人单位应当为劳动者缴纳社会保险，本案被告在原告为其工作期间并未为原告缴纳社会保险，应当予以补缴2009年6月至2010年11月的养老和医疗保险。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条，第四十六条、第八十二条之规定，判决如下：一、被告杭州市江干区新天地职业培训学校支付原告宁海亮2009年7月11日至2010年6月10日期间未签订劳动合同二倍工资人民币45737元；二、被告杭州市江干区新天地职业培训学校支付原告宁海亮加班工资人民币8086.46元；上述一、二项合计，被告杭州市江干区新天地职业培训学校应支付原告宁海亮款项人民币53823.46元，于本判决生效后十日内付清；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；三、被告杭州市江干区新天地职业培训学校应于本判决生效之日起30日内为原告宁海亮补缴2009年6月至2010年11月的养老、医疗保险（具体补缴金额、时段由社保机构依政策确定），个人应负担部分由个人自行缴纳；四、驳回原告宁海亮的其他诉讼请求。案件受理费人民币10元，减半收取人民币5元，由被告杭州市江干区新天地职业培训学校有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费人民币10元。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理（开户行：工商银行湖滨分理处，帐号：12×××68，户名：浙江省杭州市中级人民法院）。审判员  张妍妍二〇一一年六月三日书记员  俞 烨