浙江省宁波市中级人民法院民 事 判 决 书��2010）浙甬商终字第1095号上诉人（原审被告）：陈甲。委托代理人：应乙。被上诉人（原审原告）：袁某某。被上诉人（原审原告）：傅某某。二被上诉人共同委托代理人：周某某。原审被告：应甲。委托代理人：叶某某。原审被告：陈乙。上诉人陈甲为与被上诉人袁某某、傅某某，原审被告应甲、陈乙民间借贷纠纷一案，不服浙江省奉化市人民法院（2009）甬奉商初字第1844号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年12月10日受理后，依法组成合议庭，于2010年12月29日公开开庭进行了审理。上诉人陈甲及其委托代理人应乙，被上诉人袁某某、傅某某的委托代理人周某某，原审被告应甲的委托代理人叶某某，原审���告陈乙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理认定：奉化市富裕担保有限公司（以下简称富裕某某）系由袁某某、傅某某共同出资登记成立。2007年11月26日，陈甲向富裕某某借款110万元，约定借款到期日为2007年12月26日，由陈乙对该借款作连带责任保证，陈甲、陈乙均在借款协议书和借条上签名。同年12月25日，富裕某某与陈甲、陈乙重新签订了借款协议书和借条，约定还款期限为2008年1月25日。借款发生时，陈甲、应甲系夫妻关系，当时陈甲、应甲共同经营宁波中伟建材制造有限公司，2008年1月24日陈甲、应甲离婚。2008年7月29日，富裕某某经清算后注销，在清算报告中明确有375万元应收款无法收回，计入清算损失。2008年3月17日，富裕某某向原审法院起诉，要求陈甲、应甲共同返还借款110万元，并赔偿代理费2.3万元，由陈乙承担连带还款责任。该案经原审法院审理后，以（2008）奉民二初字第135号民事判决书判决由陈甲、应甲共同返还给富裕某某借款110万元，由陈乙对陈甲、应甲不能返还部分承担三分之一的赔偿责任，并驳回了富裕某某的其他诉讼请求。陈甲、应甲不服该判决，向宁波市中级人民法院（以下简称宁波中院）提起上诉。宁波中院审理后认为：富裕某某主张以现金交付110万元给陈甲的事实未有充分的证据证实，陈甲承认收到过4万元现金，对自认部分，应予认定，为此，宁波中院于2008年10月21日以（2008）甬民三终字第402号民事判决书判决撤销（2008）奉民二初字第135号民事判决书，并判决由陈甲、应甲在判决生效后十日内返还富裕某某4万元，陈乙对陈甲、应甲不能返还部分承担三分之一的赔偿责任，驳回富裕某某的其他诉讼请求。相关人员不服宁波中院该判决，向浙江省高级人民法院（以下简称省高院）申请再审，省高院提审后认为：富裕某某已在2008年7月29日注销登记，据此，在二审期间，其民事诉讼主体资格亦相应丧失，为此省高院以（2009）浙高提字第49号民事裁定书裁定撤销了（2008）甬民三终字第402号民事判决书和（2008）奉民二初字第135号民事判决书。袁某某、傅某某于2009年11月23日向原审法院提起诉讼，请求判令：陈甲、应甲共同归还借款110万元；陈乙对上述债务承担连带保证责任。陈甲原审中答辩称：因其欠他人赌债106万元，无资金归还，而由陈乙联系向富裕某某借款，110万元借款中只拿到4万元，另外的106万元没有拿到过。应甲原审中答辩称：1.袁某某、傅某某没有主体资格。富裕某某的清算报告中提到其他应收款375万元无法收回，计入清算损失，剩余净资产7206444.47元由股东按出资比例分配。如果富裕某某确有借出110万元的事实，而未收回的，该借款就应列入应收款的范围内，但清算报告中明确显示其他应收款只作清算损失，股东只分配剩余净资产。因此两股东不得享有该债权。即使袁某某、傅某某继受了该债权，这属于债权的转让，根据法律规定，债权转让必须通知债务人，未经通知，该转让行为对债务人不发生法律效力。2.富裕某某没有将借款交付给陈甲。原二审判决是因主体问题被省高院裁定撤销，并不是原二审判决所认定的事实有误，但就未交付借款的事实，应以原二审判决为准。另外，借条中涉及的款项系赌博款，应甲对该款项不知情，不属于夫妻共同债务。陈乙原审中答辩称：担保属实，借款也是事实。原审法院审理认为：本案的争议焦点在于：一、袁某某、傅某某有无诉讼主体资格；二、借款是否实际交付；三、夫妻债务认定问题。关于焦点一，公司股东出资设立公司的目的是追求利益，公司在终结后的剩余财产应该仍然属于原股东所有，而不能属于公司债务人所有。公司债务人不能因为公司注销而取得本应清偿给公司的财产。现富裕某某虽已注销，袁某某、傅某某作为该公司的股东，其依法继受该债权，否则不利于保护原股东权益，因此应甲关于袁某某、傅某某无诉讼主体资格的辩称，不予采纳；关于焦点二，借条是认定借款是否实际发生的主要依据，大额现金的交付不必然一定要通过银行转账等方某某生，富裕某某注册资金为1088万元，具备直接支付110万元现金能力。陈甲借款后又去富裕某某要求延期还款，则更说明了借款确实发生。另外，该借款系陈乙所联系，其作为担保人，若该借款没有发生，其作为担保人可以免责，对其有利，但其一直在庭审中确认该借款已交付，并且现金日记账是省高院法官以突袭的方式从袁某某、傅某某处调查取得。关于赌债的问题，陈甲也向公安机关举报，后又向公安机关撤回举报，否认赌债��根据相关证据、依据高度盖然性原则，应认定该借款确实交付，故对陈甲、应甲关于该借款没有交付的辩称，不予支持；关于焦点三，虽然陈甲向富裕某某借款时是在陈甲、应甲婚姻关系存续期间，但该借款数额巨大，袁某某、傅某某无法提供相应证据证明应甲对借款知情，也没有证据证明陈甲所借之款是用于家庭日常生活或夫妻共同经营，而且应甲事后也未予以追认，陈甲、应甲无举债合意。因此，本案借款不符合夫妻共同债务的本质属性，对袁某某、傅某某要求应甲共同还款的诉讼请求不予支持。另外，根据银行业监督管理法的规定，经营属于金融机构的贷款业务，必须经得相关监管机构的批准。富裕某某不具有从事贷款活动的资格，故本案发生的借贷法���关系依法认定无效，同时作为借款合同从合同的担保合同亦应认定无效。陈乙明知陈甲与富裕某某之间的借贷违法，仍对陈甲的借款行为向富裕某某提供担保，也有过错，其应对陈甲不能返还部分债务承担三分之一的赔偿责任。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条规定，原审法院于2010年8月19日作出如下判决：一、陈甲于判决生效后三日内返还给袁某某、傅某某借款110万元；二、陈乙对陈甲不能返还部分债务承担三分之一的赔偿责任；三、驳回袁某某、傅某某的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14700元，由陈甲、陈乙共同负担。陈甲不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审认定部分事实遗漏和错误。1.袁某某在省高院（2009）浙高提字第49号一案调查笔录中明确提到“富裕某某是将现金110万元交给了陈乙”，该陈述说明富裕某某没有将钱交给陈甲，但原审法院在判决中遗漏了该事实。2.原审判决中所指的“现金日记账”是富裕某某在提起再审时向省高院提交的，并不是原审认定的是省高院突袭调查取得的。3.陈乙在本案中的利益与陈甲是对立的，原审法院把“陈乙的确认”作为认定事实的依据是错误的；二、宁波中院（2008）甬民三终字第402号判决认定富裕某某以现金交付110万元给陈甲的借款事实未有充分的证据证实是正确的，也与省高院对袁某某的调查笔录内容相吻合；三、原审法院对袁某某、傅某某诉讼主体资格的确认是错误的。请求二审法院撤销原判第一项，改判陈甲无需向某某平、傅某某偿还借款110万元。袁某某、傅某某答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。应甲答辩称：原审判决认定借款事实发生并实际交付，是错误的。在省高院再审中已查明，借款是交给陈乙。故钱交给陈乙，并不代表就交给了陈甲。请求二审法院驳回袁某某、傅某某的诉讼请求。陈乙答辩称：原审判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判���二审期间，陈甲向本院提供了证据材料：1.富裕某某的资产负债表复印件二份，证明富裕某某提供的现金日记账是假的。2.省高院向某某平的调查笔录一份，证明袁某某陈述钱是1万元1万元交付的，而陈乙陈述钱是1捆1捆交付的，所以二人陈述的款项交付方式不一致。经质证，袁某某、傅某某认为，即使证据1二份报表是真实的，也是不准确的，因为富裕某某作为担保公司本身不应该开展借款业务，所以在报表中对借款是规避的。对证据2的真实性无异议，袁某某、陈乙对款项交付方式的陈述是一致的；应甲质证意见与陈甲欲证明的内容一致；陈乙质证意见与袁某某、傅某某一致。本院认为，仅凭资产负债表不足以推翻现金日记账的真实性，现金日记账是否真实，应综合本案其他证据作出认定，故本院对资产负债表的证明力不予认定；袁某某、傅某某对省高院向某某平所作的调查笔录的真实性无异议，本院予以认定，但袁某某陈述钱是1万元1万元交付与陈乙陈述钱是1捆1捆交付之间无实质性区别，故对陈甲提供该证据的证明力亦不予认定。本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，袁某某、傅某某为证明陈甲向富裕某某借款110万元，提供了二份借款协议书和一份借条，陈甲对��分别在该二份借款协议书及借条上签名的真实性无异议，虽主张是在袁某某、傅某某胁迫下签的，但未提供相应证据证实，本院不予采纳；本院认为借据是证明双方存在借贷合意和借贷关系实际发生的直接证据，具有较强的证明力，法院在审查借贷事实时除非有确凿的相反证据足以推翻借据所记载的内容，一般不能轻易否定借据的证明力。陈甲提供的省高院对袁某某的调查笔录不足以推翻陈甲向富裕某某借款110万元的事实，且袁某某在该调查笔录中陈述：“现金我是交付给陈乙的，陈甲也在，我是1万元票面的一刀一刀交给陈乙的，他们之间什么关系我不清楚，也不管”，根据该陈述，再结合借款到期后陈甲又向富裕某某续借1个月的行为看，陈甲对富裕某某交付借款的过程是清楚并认可的。现陈甲以富裕某某未交付106万元借款来对抗袁某某、傅某某要求其归还借款，与事实不符，本院不予采纳；富裕某某注销后，其法人资格已经终止，袁某某、傅某某作为该公司的股东进行诉讼，主体适格。陈甲认为袁某某、傅某某无诉讼主体资格的理由，于法无据，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14700元，由上诉人陈甲负担。本判决为终审判决。审判长  谢海波审判员  叶剑萍审判员  王文海二〇一一年二月二十八日代书记���夏晶晶