江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）徐民终字第373号上诉人（原审原告）赵娜，女，1980年12月24日生，汉族。委托代理人杨兰芳，江苏同凯律师事务所律师。委托代理人王鑫，江苏同凯律师事务所律师。被上诉人（原审被告）华润天能徐州煤电有限公司新庄煤矿。负责人殷二港，该矿留守处主���。被上诉人（原审被告）华润天能徐州煤电有限公司。法定代表人李向阳，该公司董事长。以上两被告共同委托代理人田媛媛，江苏它石律师事务所律师。以上两被告共同委托代理人张莉，江苏它石律师事务所律师。上诉人赵娜因与被上诉人华润天能徐州煤电有限公司新庄煤矿（以下简称新庄煤矿）、华润天能徐州煤电有限公司（以下简称华润煤电公司）劳动合同纠纷一案，不服徐州市贾汪区人民法院（2013）贾家民初字第454号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月15日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人委托代理人杨兰芳，被上诉人委托代理人田媛媛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审查明：新庄煤矿系华润煤电公司下属分支机构，不具备法人资格。新庄煤矿、华润煤电公司于2008年1月1日与赵娜签订书面劳动合同，约定劳动合同为无固定期限劳动合同，合同履行地为新庄煤矿或公司所属项目部，工作内容为炊事员，根据工作需要，按照合理诚信原则，公司可以依法变动赵娜的工作岗位。合同还对劳动报酬、社会保险和福利、竞业限制条款等10个方面进行了约定。合同的落款处，新庄煤矿及华润煤电公司均有签章。2011年2月，因受旗山煤矿透水事件的影响，徐州东部矿井面临重大安全隐患。2011年3月21日，江苏省安监局作出了苏煤安（2011）16号《关于华润天能徐州煤电有限公司新庄煤矿处置意见的通知》，责令华润煤电公司于2011年9月前做好关井和人员分流工作。2011年7月，华润煤电公司作出分流方案，赵娜被分流到华润煤电公司下属的柳泉煤矿工作，赵娜同意该分流方案并到柳泉煤矿报到。赵娜到柳泉煤矿报到后即一直旷工，在旷工期间，柳泉煤矿一直为赵娜缴纳各项社会保险，直���2012年6月，柳泉煤矿即不再为赵娜续缴社会保险，并作出了《关于解除与赵娜劳动关系的通知》。2012年7月12日，赵娜向徐州市贾汪区劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，申诉请求同诉讼请求。徐州市贾汪区劳动争议仲裁委员会最终作出《不再审理劳动争议案件确认书》。在法定期限内，赵娜向本院提起诉讼。在诉讼过程中，赵娜多次强调要求支付的经济补偿金是指华润煤电公司关闭新庄煤矿终止了赵娜与新庄煤矿的劳动关系而应该得到的补偿，故其要求给付的经济补偿金与柳泉煤矿解除劳动关系无关。另查明：新庄煤矿还向本院提供了该单位实行综合工作制的相关批文。本案在审理过程中，赵娜认可了2011年7月份工资已经发放，不再主张，本院予以准许。一审法院经审理认为：新庄煤矿因安全因素被相关部门责令关闭后，华润煤电公司采取分流的办法保持与赵娜的劳动关系符合法律规定，同时亦符合双方合同的约定。新庄煤矿、柳泉煤矿均系华润煤电公司的分支机构，赵娜同意分流的方案并到柳泉煤矿报到，其和华润煤电公司的劳动关系得以延续，其要求新庄煤矿和华润煤电公司支付经济补偿金没有法律依据，不能支持。赵娜被分流到柳泉煤矿后，仍要求新庄煤矿支付工资待遇没有法律依据，其提供劳动的，根据其提供的劳动，柳泉煤矿支付相应的报酬，其旷工期间，没有劳动报酬，故其要求新庄煤矿、华润煤电公司支付2011年8月至2012年7月间的工资没有事实基础，不予支持。关于休息日加班和法定节假日加班，因新庄煤矿实行的是综合工时制，新庄煤矿对加班的事实不认可，赵娜应负初步的举证责任。即使存在克扣加班工资的现象，亦应适用一年的仲裁时效，本案已经超过法律规定的一年仲裁时效，故对该项请求，不予支持。关于年休假的争议，不属于人民法院受理劳动争议的范围，不予审议。至于赔偿金，没有事实基础和法律依据，不予支持。综上，遂判决如下：驳回原告赵娜对被告华润天能徐州煤电有限公司新庄煤矿及被告华润天能徐州煤电有限公司的诉讼请求。案件受理费10元，由原告赵娜负担。上诉人赵娜不服一审民事判决，向本院提起上诉称：一、请求依法撤销一审法院（2013）贾家民初字第454号民事判决书，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判支持上诉人诉讼请求。二、本案一审、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由如下：一、认定事实错误。1、一审判决认定“新庄煤矿因安全因素被相关部门责令关闭后，华润煤电公司采取分流的办法保持与赵娜的劳动关系符合法律规定……赵娜同意分流的方案并到柳泉煤矿报到，其和华润煤电公司的劳动关系���以延续，”属于认定事实错误。根据国务院颁行的《劳动合同法实施条例》第四条规定：“劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立合同；未依法取得营业执照或者登记证书的，受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同。”据此，若用人单位分支机构已经依法取得营业执照或者登记证书则可以独立地招用劳动者，订立劳动合同。本案中，新庄煤矿与上诉人签订了劳动合同，存在劳动关系。同理，上诉人到柳泉煤矿工作，上诉人与柳泉煤矿之间又形成了一个新的劳动合同法律关系。两个劳动合同法律关系之间不存在保持，更不存在延续。2、一审判决认定“本案已经超过法律规定的一年仲裁时效”属于认定事实错误。依据《劳动合同法》第四十四条“有下列情形之一的，劳动合同终止：……（���）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的”规定，新庄煤矿被江苏省人民政府责令于2011年9月份前关闭，上诉人与新庄煤矿劳动关系于2011年9月份终止。根据劳动争议调解仲裁法的规定，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受一年时效的限制；但是劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。2012年7月12日，上诉人提起仲裁申请，在法定期限内向一审人民法院提起诉讼，并没有超过一年的诉讼时效。如果存在一审判决认定的“保持“和“延续”，劳动关系从未终止，那么就无“本案已经超过法律规定的一年仲裁时效”之说。二、适用法律错误。1、原审法院认定上诉人诉讼请求支付经济补偿金没有法律依据，属于适用法律错误。2、原审判决依据“《劳动合同法》第三十四条、第三十九条“属���适用法律错误。依据《劳动合同法》第三十四条”用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行“的规定，结合本案新庄煤矿、柳泉煤矿、华润天能徐州煤电有限公司三者终没有发生任何合并或分立的情形，从而可以推定：一审判决认定的“保持”和“延续”没有任何客观事实基础。《劳动合同法》第三十九条“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（二）严重违反用人单位的规章制度的；……”的规定，结合本案一审法庭调查，2012年6月底，柳泉煤矿作出《关于解除与赵娜劳动关系的通知》，解除双方之间劳动关系这一解除劳动合同的行为依据的（1）企业规章制度是否存在（2）如果规章存在，是否通过法定程序制定（3）是否已经公示或者告知规章制度（4）是否已经事先将理��通知工会，（5）是否已经依法送达解除劳动关系的通知？上述事实一审法院没有全部查明，故无法认定，所以，原审判决依据《劳动合同法》第三十四条、第三十九条“属于适用法律错误。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律错误，由此作出的判决也必然错误，故请求二审人民法院依法裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判支持上诉人上诉请求。被上诉人新庄煤矿、华润煤电公司答辩称：上诉人的诉请无事实和法律依据，上诉人是与天能集团建立的劳动关系，新庄煤矿只是其分支机构，在新庄关井后，天能集团依据合同约定将上诉人分流至柳泉煤矿，上诉人对此认可也前往报到，后因在柳泉煤矿严重旷工被解除劳动合同，被上诉人无违法之处。关于加班工资，应由劳动者先行举证，而上诉人始终未举证，天能集团一直实行综合工时制，无加班情况。关于柳泉煤矿解除的手续，被上诉人在一审时向法庭提交的目的只是为了说明上诉人是因旷工被解除，且上诉人对于在柳泉旷工的事实未否认，鉴于柳泉煤矿是本案案外人，上诉状中的相应理由不能说明上诉人观点。综上，请求维持一审判决。根据诉辩双方的诉辩意见，经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点是：一、上诉人是否和新庄煤矿存在劳动合同关系；二、本案是否超过仲裁时效。二审期间，双方当事人对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。双方当事人均未向法庭提供新的证据。本院认为，一、关于上诉人是否和新庄煤矿存在劳动合同关系的问题。上诉人主张新庄煤矿作为华润天能的分支机构有权与劳动者建立劳动关系，应认定上诉人与新庄煤矿存在劳动合同关系。在此，需要指出，虽然依法取得营业执照的分支机构可���依法与劳动者订立合同，但不代表劳动关系当然存在于劳动者与分支机构之间。双方当事人于2008年1月1日签订的劳动合同中约定合同履行地为新庄煤矿或华润天能公司所属项目部，根据工作需要可以依法变动其工作岗位，合同加盖有新庄煤矿和华润天能公司的公章。从合同约定的工作地点、工作内容及形式上综合分析，可以认定与上诉人建立劳动合同关系的是华润天能公司，而非与华润天能公司下属的分支机构新庄煤矿。如上诉人主张其与新庄煤矿建立劳动合同关系成立，则新庄煤矿无权将合同履行地变更到华润天能公司所属项目部。事实上，在新庄煤矿关井后，华润天能公司依据其和上诉人之间关于合同履行地变更的约定将其分流到了柳泉煤矿。上诉人自始至终仅和华润天能公司之间建立劳动合同关系，不存在所谓的先后与新庄煤矿、柳泉煤矿建立两个独立的劳动合同关系之说。故上诉人以新庄煤矿被依法关闭，双方劳动关系终止，从而要求被上诉人支付经济补偿金的上诉理由，不能成立。二、关于上诉人诉请被上诉人支付加班费是否超过仲裁时效的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。······”因被上诉人实行的是经过审批的综合工时制，上诉人应当对其诉讼所依据的加班事实承担初步的举证责任，而上诉人未能就加班事实的存在完成举证义务，因而不能证明加班事实的存在，被上诉人不承担对上诉人支付加班费的义务，因此谈不上对此适用一年仲裁时效的问题。三、关于上诉人诉请被上诉人支付赔偿金的问题。本案中，华润天能公司没有发生合并或分立情况，仅仅是上诉人的具体工作地点因为分支机构的撤销而发生变化，与上诉人建立劳动关系的用人单位一直是华润天能公司。故上诉人主张被上诉人支付经济赔偿金的前提是基于其主张新庄煤矿存在拖欠加班工资及未支付经济补偿金的事实，鉴于该前提已如前文分析并不存在，该主张应予驳回。综上，上诉人赵娜的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审 判 长  潘全民审 判 员  赵明辉代理审判员  陈 颖二〇一四年四月一日书 记 员  鲁 静