浙江省绍兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2011）浙绍民再终字第2号上诉人（原审原告、被申诉人）徐礼民。上诉人（原审被告、申诉人）浙江舜龙化工有限公司。法定代表人朱海根。委托代理人（特别授权代理）王建才。委托代理人（特别授权代理）陈生洁。徐礼民与浙江舜龙化工有限公司（简称“舜龙公司”）追索劳动报酬纠纷一案，双方均不服上虞市人民法院于2010年12月15日作出的（2010）绍虞民再字第4号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2011年3月23日公开开庭审理了本案。上诉人徐礼民、上诉人浙江舜龙化工有限公司的委托代理人王建才、陈生洁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审认定，被申诉人徐礼民于2007年4月1日到申诉人舜龙公司工作，从事大客车驾驶员。2008年1月2日双方签订无固定期限劳动合同一份。工作时间和休息休假约定：每天平均工作时间一般不超过8小时，每周休息1天，根据甲方生产、经营需要，甲方要求乙方加班、加点或调整工作时间的乙方必须服从，但甲方应依法支付加班、加点的工资报酬；劳动报酬约定：甲方按每月以货币形式支付乙方工资，月工资为2000元或根据甲方的经营特点和经济效益，实行基本工资和绩效奖金相结合的工资核算方式。2007年4月1日至2008年10月20日，双方劳动关系存续时间为568天，折81周。期间的法定假日为17天，休息日为162天（每周2天）。徐礼民在上述劳动关系存续期间，已休息93.5天（其中法定假日休息14天），实际上班工作时间474.5天，其中法定假日加班3天，休息日加班82.5天。另查明，舜龙公司已支付给徐礼民2007年5月1日至3日加班工资150元。根据公司《车辆和驾驶员管理办法》的规定，上A岗必须白天留在公司待命不得外出，被申诉人徐礼民违反该规定经常外出，并在驾驶上下班大客车时无故迟到多次，导致乘坐班车的员工也迟到上班。2008年10月20日，申诉人舜龙公司以被申诉人徐礼民不按规定要求上班，擅自离厂，发车时间不准时、经常迟到，经多次沟通教育屡教不改，已严重违纪为由，对被申诉人徐礼民作出辞退处理。2008年11月4日，徐礼民向上虞市劳动仲裁委员会申请劳动仲裁，请求为：要求支付年休假加班费1008元、夜班补贴8550元、法定休息日加班费10171.84元、3个月的经济补偿金6000元，合计25729.84元。上虞市劳动仲裁委员会裁决浙江舜龙化工有限公司支付徐礼民国家法定假日加班费1764.12元，未休年休假工资报酬441.60元，合计2205.72元。原判认为，本案争议焦点问题在于（一）被申诉人是否存在加班，加班天数如何计算？（二）被申诉人月工资为多少及日均工资为多少，加班工资如何计算？根据《中华人民共和国劳动法》第三十六条，我国实行每周五天每天八小时工作时间制度，除此之外的工作时间都属加班加点，任何劳动合同的约定都不得违反该强制性规定。而原审依据双方劳动合同被申诉人每周休息一天的约定，认定被申诉人每周工作时间中的六天都属工作日，显属不当，再审应予纠正。因劳动者考勤一般由用人单位负责记录、保存，当加班天数存在争议时，综合考虑当事人举证能力等因素，应当由用人单位承担举证责任。被申诉人虽然对该考勤表有异议却不能提供相应的抗辩证据。申诉人提供的考勤表、放假通知、证人证言能相互印证，可以形成证据链，申诉人与被申诉人的劳动合同书也约定每周休息日为一天，证明力较被申诉人提供的自行填写的仅一个月的车辆里程记录本单一证据强，且在再审庭审中被申诉人陈述的休息天数与原审中认定的也有出入。故依据考勤表、放假通知、劳动合同书形成的证据链，可以认定被申诉人工作期间休息日休息79.5天，法定节日休息14天，实际上班工作时间474.5天，加班85.5天，其中法定假日加班3天，休息日加班82.5天。原审根据被申诉人陈述认定其休息天数，依据不足，予以纠正。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定及其解释精神，综合考量劳动者和用人单位的举证能力等因素，对工资数额及其组成的举证责任应由用人单位承担。申诉人不能提供相应由劳动者签名确认的工资支付台帐，故申诉人应承担举证不能的法律后果。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十六条规定，“用人单位制定的内部规章制度与集体合同或者劳动合同约定的内容不一致，劳动者请求优先适用合同的，人民法院应予支持。”申诉人与被申诉人对劳动报酬在劳动合同中约定：“甲方按每月以货币形式支付乙方工资，月工资为2000元或根据甲方的经营特点和经济效益，实行基本工资和绩效奖金相结合的工资核算方式。”从文意看，该约定确系选择性约定，属约定不明，同时申诉人又无证据证明实际工资发放选择了何种计算方式。根据该劳动合同系由申诉人统一制作、统一填写的格式合同，对被申诉人的月工资约定不够明确，应作出不利于格式合同提供者的解释，因此对被申诉人2000元的月工资予以确认。双方劳动合同约定被申诉人徐礼民每周工作六天，应认定该2000元工资包括了每周加班一天的基本工资。根据劳动和社会保障部“劳社部发（2008）3号文件”规定，月计薪天数为21.75天，日均工资应为91.95元。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条关于延长工时的报酬支付规定，安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；法定假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。因申诉人支付给被申诉人的2000元工资中已经包含合同中约定加班一天的一倍工资，故申诉人尚应支付被申诉人休息日加班的另一倍工资7585.86元；2007年5月1日到3日法定假日加班工资827.55元，已经支付150元。依据《职工带薪年休假条例》规定，被申诉人在申诉人单位连续工作已满一年，及工作至2008年10月20日的实际，依法享有2008年的年休假为4天，申诉人应支付被申诉人未休年休假工资为1103.40元。原审判决中申诉人因被申诉人徐礼民严重违纪而解除劳动合同，从而未支持徐礼民解除合同经济赔偿金诉讼请求未有不妥，再审对此予以维持。被申诉人原审时要求申诉人支付代通金、失业保险金，在申请劳动仲裁时未请求，系起诉时增加的诉讼请求，由于未经劳动争议仲裁的先置程序，原审认为依法不能涉判，再审予以认可。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（二）、（三）项、第四十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项、第四十六条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条第三款、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第六条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条第一款之规定，判决：一、撤销（2009）绍虞民初字第874号民事判决；二、申诉人浙江舜龙化工有限公司支付被申诉人徐礼民加班工资8413.41元；已支付150元，尚应支付8263.41元；支付未休年休假工资1103.40元，合计9366.81元。在本判决生效后十日内履行完毕。三、驳回被申诉人徐礼民原审时的其他诉讼请求。案件受理费10元，由浙江舜龙化工有限公司负担。徐礼民不服，向本院提起上诉称：上诉人2007年4月1日至2008年10月20日在被上诉人单位工作期间双方劳动关系存续时间为569天，折81周，工作期间的法定假日为17天，其中法定节假日休息6天，休息日休息15.5天，共计21.5天，实际上班工作时间为547.5天。再审根据被上诉人舜龙公司提供的单方伪造的考勤表、工资发放清单、放假通知、证人证言认定的上诉人实际上班天数及加班天某此外，被上诉人舜龙公司证明上诉人擅自离厂所依据的是在被上诉人单位任职人员的证人证言，上述证人证言应为无效。上诉人未存在无故迟到情况，根据被上诉人2008年10月12日所发的通知也明确证明工人上班迟到非上诉人原因造成。再审判决认定事实错误，请求撤销再审判决，依法改判由被上诉人舜龙公司支付上诉人加班工资13976.4元及25%的经济补偿金3494.1元、工作满一年的年休假工资1103.4元，擅自解除劳动合同的经济补偿金4000元，合计人民币22573.8元。舜龙公司答辩称，上诉人徐礼民的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回徐礼民的上诉请求。舜龙公司不服再审判决，向本院上诉称，第一，一审法院关于被上诉人徐礼民月工资、日均工资及加班工资的认定和计算有误。上诉人于2006年2月22日起施行的《车辆和驾驶员管理办法》中第二十四条明确规定：驾驶员劳动报酬根据合同约定，实行基本工资和绩效工资相结合的工资核算方式，绩效工资包括加班费、奖金。故上诉人与被上诉人徐礼民自2007年开始发生劳动用工关系时签订的劳动合同中关于被上诉人的工资方式，完全是照此条规定执行的。这一事实可由上诉人委托银行实际发放工资的工资表明细印证。工资表明确载明被上诉人徐礼民基本工资为800元，其他还有加班工资、绩效工资、学历工资、养老金等组成；由此证明上诉人对被上诉人实行工资形式实际采用了合同约定的第二种方式。上诉人委托银行发放给被上诉人工资的工资表明细中除明确基本工资为800元外，还反映出被上诉人每月获得的工资报酬中已包含了290.91元的加班工资，从上诉人支付给被上诉人的2007年五一节的加班工资也可说明，加班工资的计算标准为月工资800元。同时，在机动车驾驶员同行业收入中，上虞市没有基本工资达到2000元这么高的工资水平，故再审判决认定被上诉人徐礼民月工资2000元并以此作为加班工资的计算标准是完全错误的。第二，再审判决认定的被上诉人加班时间及法定假日加班时间有误。上诉人在原审中提供的考勤卡与节假日放假通知相互印证，上诉人对每个法定假日均安排全体员工放假休息，不存在全体员工休息而被上诉人独自驾驶大客车上班的情况。同时上诉人单位大客车班组是一个虚拟团队，实行A、B班，休息时间由驾驶班自行合理安排，相互调休，轮流补休，且驾驶员工作时间实行的是不定时工作制，故再审判决认定的被上诉人徐礼民加班时间及法定假日加班时间有误。第三，原判决认为被上诉人未休年休假与事实不符。被上诉人于2008年2月2日至15日休息共14天，除春节外，也包括年休假在内，显然，上诉人完全按照政策规定，安排被上诉人享受了年休假。综上，再审判决认定事实错误，请求撤销（2010）绍虞民再字第4号民事判决书，依法改判或发回重审。徐礼民答辩称，劳动合同是由舜龙公司制作的，该合同中明确载明月工资为2000元，故一审判决关于月工资、日均工资的认定正确。舜龙公司关于基本工资为800元根本不是事实。被上诉人提供的车辆里程记录本上已经详细记录着被上诉人每天都在上班，在双方劳动关系存续期间被上诉人实际上班工作时间为547.5天。上诉人舜龙公司所说的每个法定假日均安排全体员工放假休息不是事实，实际是舜龙公司仅安排了办公室工作人员休息，工人并未放假休息。被上诉人连平时的休息日都未得到休息，更未休过年休假，故上诉人舜龙公司称已按照政策规定，安排被上诉人享受了年休假与事实不符。本案审理中上诉人徐礼民、舜龙公司均未提供新的证据，两上诉人对原审认定的以下事实无异议，本院予以确认：徐礼民于2007年4月1日到舜龙公司工作，系大客车驾驶员。2008年1月2日双方签订无固定期限劳动合同一份。工作时间和休息休假约定：每天平均工作时间一般不超过8小时，每周休息1天，根据甲方生产、经营需要，甲方要求乙方加班、加点或调整工作时间的乙方必须服从，但甲方应依法支付加班、加点的工资报酬；劳动报酬约定：甲方按每月以货币形式支付乙方工资，月工资为2000元或根据甲方的经营特点和经济效益，实行基本工资和绩效奖金相结合的工资核算方式。2007年4月1日至2008年10月20日，双方劳动关系存续时间为568天，折81周。期间的法定假日为17天，休息日为162天（每周2天）。舜龙公司已支付给徐礼民2007年5月1日至3日加班工资150元。2008年10月20日，舜龙公司以徐礼民不按规定要求上班，擅自离厂，发车时间不准时、经常迟到，经多次沟通教育屡教不改，已严重违纪为由，对徐礼民作出辞退处理。2008年11月4日，徐礼民向上虞市劳动仲裁委员会申请劳动仲裁，要求支付年休假加班费1008元、夜班补贴8550元、法定休息日加班费10171.84元、3个月的经济补偿金6000元，合计25729.84元。上虞市劳动仲裁委员会裁决浙江舜龙化工有限公司支付徐礼民国家法定假日加班费1764.12元，未休年休假工资报酬441.60元，合计2205.72元。徐礼民不服，向法院起诉。本院认为，本案的争议焦点主要是：一、徐礼民的月工资及日均工资的金额？二、徐礼民自2007年4月1日至2008年10月20日在舜龙公司工作期间实际上班的天数、节假日上班的天数？徐礼民的加班时间及法定假日加班时间？有否休过年休假？三、徐礼民被辞退的原因？舜龙公司应否支付解除劳动合同的经济补偿金？一、徐礼民的月工资及日均工资的金额？舜龙公司与徐礼民于2008年1月2日签订的劳动合同第九条约定：甲方按每月以货币形式支付乙方工资，月工资为2000元或根据甲方的经营特点和经济效益，实行基本工资和绩效奖金相结合的工资核算方式。该合同系由舜龙公司统一制作、统一使用的填写式格式合同，对徐礼民的月工资，舜龙公司在合同中已明确进行了填写，故应认定双方对徐礼民的月工资在合同中已有约定。即使该合同确因文字表达致双方对劳动报酬的约定理解不一，由于该合同系由舜龙公司统一制作、统一填写的格式合同，故原审认定应作出不利于格式合同提供者的解释并无不当。舜龙公司上诉认为，根据其工资发放清单记载，徐礼民的基本工资应为800元。但上述工资发放清单系舜龙公司单方制作，清单上亦无徐礼民签字，故原审以双方劳动合同约定确认徐礼民的月工资为2000元正确。根据劳动和社会保障部“劳社部发（2008）3号文件”的规定，月计薪天数为21.75天，故徐礼民的日均工资为91.95元（2000元／21.75天）。二、徐礼民自2007年4月1日至2008年10月20日在舜龙公司工作期间实际上班的天数、节假日上班的天数？徐礼民的加班时间及法定假日加班时间？有否休过年休假？2007年4月1日至2008年10月20日，双方劳动关系存续期间为568天，折81周，期间的法定假日为17天。虽徐礼民提出其在双方劳动关系存续期间休息天数为21.5天（其中法定假日休息6天），但仅提供了徐礼民本人自行填写的仅一个月的车辆里程记录本，故原审根据舜龙公司提供的考勤表、放假通知及证人证言，认定徐礼民实际上班天数为474.5天，休息93.5天（其中法定假日休息14天），休息日休息79.5天，并无不当。依据《中华人民共和国劳动法》第三十六条及《国务院关于职工工作时间的规定》，我国实行每周五天每天八小时工作时间制度，除此之外的工作时间都属加班加点。因此，双方劳动关系存续期间568天，折81周，期间的法定假日为17天，休息日为162天。徐礼民实际休息93.5天（其中法定假日休息14天），休息日休息79.5天，故徐礼民加班天数应为85.5天，其中法定假日加班3天，休息日加班82.5天。徐礼民在舜龙公司连续工作已满一年，并已工作到2008年10月20日，依法享有2008年的年休假4天。舜龙公司认为徐礼民已休年休假的辩称依据不足。三、徐礼民被辞退的原因？舜龙公司应否支付解除劳动合同的经济补偿金？最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六条、《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条规定，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，由用人单位负举证责任。本案中，舜龙公司于2008年10月20日以徐礼民“不按规定要求上班，擅自离厂，经多次沟通、教育、屡教不改，为公司带来了较大损失”为由对徐礼民作出辞退处理。对此，其在原审中提供了董国军、朱岳英、王芳的证言。但上述证人均为舜龙公司的职员，朱岳英又系舜龙公司法定代表人的姐姐，均与舜龙公司有利害关系，且上述证人证言仅简单陈述了徐礼民被辞退的原因，故上述证人证言的证明力较弱。而舜龙公司2006年2月22日制定的《车辆和驾驶员管理办法》及2008年1月15日修订的《车辆和驾驶员管理办法》均规定因驾驶员人为晚点给员工交接造成影响的，每次扣减绩效50-100元。从双方提供的证据及在庭审中的陈述分析，舜龙公司从未对徐礼民扣减款项，且每月预扣的安全保障金200元，也均于年底予以全额返还。同时，2008年10月12日由舜龙公司下发的“关于新金龙大客车发车时间调整的通知”也印证大客车迟到的原因系新金龙大客车上班接送站点较多，非人为原因。舜龙公司虽认为徐礼民未按规定要求上班，擅自离厂，发车时间不准时、经常迟到，经多次沟通教育屡教不改，对公司带来较大损失。但未能提供相应的充足证据，也未按照劳动合同法的规定在单方解除劳动合同前，将解除理由通知工会。故舜龙公司提出徐礼民严重违反用人单位的规章制度，依据不足。因徐礼民在舜龙公司提出解除劳动合同后未要求继续履行劳动合同，并上诉要求支付解除合同的经济补偿金4000元，故可以视为双方就解除合同达成一致。由于徐礼民在舜龙公司的工作年限自2007年4月1日起至2008年10月20日止，现徐礼民要求舜龙公司支付解除合同的经济补偿金4000元，理由充分，应予支持。原审对此的认定不当，本院予以纠正。综上，本院认为，原判认定事实基本清楚，对徐礼民在舜龙公司工作期间实际上班的天数、加班天数及月工资及日均工资等的认定及处理并无不当，上诉人舜龙公司提出的上诉理由不足，本院不予支持。上诉人徐礼民要求舜龙公司支付解除合同的经济补偿金的上诉理由充分，本院予以支持，原判对此的认定及处理不当，本院予以纠正。徐礼民其余上诉理由依据不足，本院不予支持。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（二）、（三）项、第四十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款第（二）项、第四十七条第一款、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条第三款、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第六条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、维持浙江省上虞市人民法院（2010）绍虞民再字第4号民事判决第一、三项；二、变更浙江省上虞市人民法院（2010）绍虞民再字第4号民事判决第二项为：浙江舜龙化工有限公司支付徐礼民加班工资8413.41元；已支付150元，尚应支付8263.41元；支付未休年休假工资1103.40元，经济补偿金4000元，合计13366.81元。在本判决书生效后十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原一审案件受理费10元，本案上诉案件受理费10元，均由浙江舜龙化工有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  郭黎帆代理审判员  刘 艳代理审判员  赵启龙二〇一一年五月十一日书 记 员  张 娟附相关法律规定：《中华人民共和国劳动法》第四十四条：有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。《中华人民共和国劳动法》第四十五条：国家实行带薪年休假制度。劳动者工作一年以上的，享受带薪年休假。具体办法由国务院规定。《中华人民共和国劳动法》第三十六条：国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。《国务院关于职工工作时间的规定》第三条：职工每日工作8小时、每周工作4０小时。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条：劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。《职工带薪年休假条例》第三条：职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。《职工带薪年休假条例》第五条：单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第六条：人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条：因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十六条：用人单位制定的内部规章制度与集体合同或者劳动合同约定的内容不一致，劳动者请求优先适用合同约定的，人民法院应予支持。《中华人民共和国合同法》第四十一条：对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。