浙江省建德市人民法院民 事 判 决 书（2010）杭建民重字第3号原告建德市××××会，住所地建德市××万龙村。法定代表人方某某。委托代理人朱某某。被告洪某某。原告建德市××××会（以下简称万某某）与被告洪某某建设工程施工合同纠纷一案，本院于2009年11月3日作出（2008）建民一初字第511号民事判决。被告洪某某不服判决向杭州市中级人民法院提起上诉。杭州市中级人民法院经审理作出（2010）浙杭民终字第585号民事裁定，将该案发回本院重审。本院于2010年7月29日立案受理后，依法另行组成合议庭。于2010年9月10日、2011年3月23日两次公开开庭进行了审理。原告万某某的委托代理人朱某某、被告洪某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告万某某诉称，2002年12月16日，原建德市乾潭镇大路上村（以下简称大路上村，后该村与后山湾村合并成立万某某）与被告签订《乾潭镇包甲大路段堤坝工程施某某包乙》，约定大路上村将包甲水某某程（第二标段部分工程，原工程处至原蜜饯厂桥段）承包给被告施工。合同对双方的权利义务作了约定。工程完工后，被告从大路上村领取工程款人民币56342.23元。2007年9月，经原、被告协商，一致同意委托浙江科佳工程某某有限公司（以下简称科佳公司）对工程造价进行审计，该公司于2007年10月31日出具《造价鉴定报告》，后补充《工程结算审核调整明细表》，报告及调整明细表显示被告承包的工程造价为人民币36915元，比被告实际已经领取的工程款少19427.23元。原告认为被告多领取的款项应予返还，现起诉要求被告返还上述多领款项，并承担自起诉之日起至判决确定的付款之日止按每日万分之二点一计算的利息损失。原告向法庭提供以下证据：1、《乾潭镇包甲大路段堤坝工程施某某包乙》1份，证明大路上村与被告签订工程某包乙，约定双方的权利义务关系。2、浙江科佳工程某某有限公司出具的关于万某某“小流域治理”工程《造价鉴定报告》原件1份、工程结算审核调整明细表原件1份，证明被告承包的工程的实际造价为人民币36915元。3、《通知》原件3份，证明在对涉案工程进行复核测量前已经通知被告，要求其到场。4、原始领款凭证复印件3份，证明被告领取工程款56342.23元。5、科佳公司于2009年9月21日出具的《补充说明》1份，证明挡墙表面局部有砂浆，但不是浆砌的砂浆，而是抹灰的砂浆，因抹灰砂浆工程量极少，鉴定时忽略未计，但在造价鉴定时，已经综合考虑了15％的修正系数。6、堤坝修复工程发票和领款凭证各1份，证明涉案工程在2007年第一次鉴定中开挖部分，因防汛需要而进行了修复，花费费用10000余元，目前鉴定的工程并非完全由被告施工。被告洪某某在庭审中口头辩称，科佳公司在鉴定时丈量的只是表面部分，水底的坝脚没有测量；我做的堤坝的大方脚是1.5米宽的，而科佳公司按1米宽计算的，我做的堤坝的高度是0.9米，科佳公司是按0.5米计算的，所以科佳公司的鉴定是不正确的。而我在工程结束时是决算过的，由当时的村干部审核过的，决算是正确的，金额是56342.23元。原告的起诉没有依据，请求驳回原告的诉讼请求。被告洪某某为支持自己的辩解向法庭提交了“工程经费汇总表”1份，以证明自己承包工程的实际工程量。审理中，被告洪某某向本院提出申请，要求对本案所涉工程价款进行司法鉴定。本院依法委托浙江韦宁工程审价咨询有限公司进行鉴定，浙江韦宁工程审价咨询有限公司经鉴定出具了鉴定报告。原、被告提供的证据以及浙江韦宁工程审价咨询有限公司出具的鉴定报告，经当事人质证，本院作如下分析认证。一、原告提供的证据材料1、4，符合证据真实性、合法性、关联性要件，被告亦无异议，本院予以认定。二、原告提供的证据材料2、5系浙江科佳工程某某有限公司出具的《造价鉴定报告》和《补充说明》，被告洪某某对其提出质疑并申请重新鉴定，本院亦已准许其重新鉴定的申请，故本院将与重新鉴定结论一起分析认定。三、原告提供的证据材料3系原告制作的三份通知，被告认可收到2007年10月1日的通知，对此，本院予以认定。至于其余两份通知，被告否认收到，原告又无其它证据证明已将该两份通知送达给被告，故本院不予认定。四、原告提供的证据材料6系堤坝修复工程发票和领款凭证，与本案没有关联，本院不予认定。五、被告提交的“工程经费汇总表”，原告无异议，本院予以认定。六、浙江韦宁工程审价咨询有限公司的鉴定报告，原告对其真实性、合法性、关联性均无异议，但认为此次鉴定时的现状已非被告施工的现状，应按浙江科佳工程某某有限公司的鉴定结论认定本案工程量及价款。被告洪某某对浙江韦宁工程审价咨询有限公司的鉴定报告无异议。本院认为浙江韦宁工程审价咨询有限公司的鉴定报告是本院经当事人申请依法委托其所作，鉴定时双方当事人均到现场对工程量进行测量确认；而浙江科佳工程某某有限公司在鉴定中虽到现场进行测量，但被告洪某某并不在场；而且，原告虽提出不能按浙江韦宁工程审价咨询有限公司的鉴定报告计算本案工程量及价款，但经本院征询，原告明确表示不申请重新鉴定，故本院对浙江韦宁工程审价咨询有限公司的鉴定报告予以认定，对浙江科佳工程某某有限公司出具的《造价鉴定报告》和《补充说明》不予认定。综上，本院认定以下事实：2002年12月16日，原建德市乾潭镇大路上村村民委员会与被告洪某某经协商签订《乾潭镇包甲大路段堤坝工程施某某包乙》，约定大路上村将包甲水某某程（第二标段部分工程，原工程处至原蜜饯厂桥段）承包给被告施工。合同对双方的权利义务作了约定。工程完工后，被告向大路上村出具了决算书，大路上村民委员会进行了审核并予认可。故被告从大路上村领取工程款人民币56342.23元。2007年9月，经原、被告协商，一致同意委托浙江科佳工程某某有限公司（以下简称科佳公司）对本案所涉工程造价进行审计，该公司于2007年10月31日出具《造价鉴定报告》，后补充《工程结算审核调整明细表》，报告及调整明细表对被告承建的工程石方量进行调整，确定干砌石方量确定为378.37立方米，浆砌石方量为0。原告以双方决算时多算工程价款为由，要求被告返还多领取的工程款人民币19427.23元，并承担自起诉之日起至判决确定的付款之日止按每日万分之二点一计算的利息损失。审理中，经被告洪某某申请，本院依法委托浙江韦宁工程审价咨询有限公司对本案所涉工程进行司法鉴定。浙江韦宁工程审价咨询有限公司经鉴定认定被告洪某某承揽工程的实际价款为人民币53968元。本院认为，没有合法根据，取得不当利益，应当将取得的不当利益返还受损失的人。被告与大路上村签订的《乾潭镇包甲大路段堤坝工程施某某包乙》无违法内容，应认定合法有效。合同签订后双方均应按约定履行，在工程完工后，被告有权按合同约定收取工程价款，但不能超标的收取。经审核，被告洪某某实际施工的工程价款为人民币53968元，被告实际领取的工程款为人民币56342.23元；多领了人民币2374.23元，该款系不当得利，应予返还。大路上村并入万某某以后，原大路上村的债权债务由原告承继。故原告的诉讼请求本院予以部分支持。原告要求被告承担自起诉之日起至判决确定付款之日止按日万分之二点一计算的损失，因原告并无证据证明多付工程款的责任主体，且在原告起诉时被告也不确定是否应该返还及返还具体的数额，无法主动进行返还，故本院对原告的该项诉讼请求不予支持。被告洪某某主张二个台阶处有79.58立方米系浆砌块石，应在53968元工程款上增加工程款2375元，对此被告洪某某未能举证证明，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告洪某某于本判决生效后十日内返还原告建德市××××会人民币2374.23元。二、驳回原告建德市××××会其他诉讼请求。当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费人民币286元（原告预交），由被告洪某某负担35元，原告建德市××××会负担251元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本二份，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费人民币286元。在上诉期满后7日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理【人民法院户名（浙江省杭州市中级人民法院），帐号12×××024409008802968，开户行（工商银行湖滨分理处）】。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服本院判决部分的上诉请求由本院另行书面通知预交。审 判 长  沈小明审 判 员  韩雨清代理审判员  刘承娜二〇一一年三月二十三日书 记 员  方雪莲