云南省昆明市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2014）昆刑终字第53号 原公诉机关昆明市盘龙区人民检察院。 上诉人（原审被告人）杨朝荣，男，1972年10月10日出生，汉族，初中文化，农民，系昆明某某机械设备有限公司法定代表人，住昆明市嵩明县。因涉嫌犯非法经营罪，于2013年3月30日被昆明市公安局直属分局刑事拘留，2013年5月3日经昆明市人民检察院批准被逮捕。现羁押于昆明市五华区看守所。 辩护人王华强、黄薪竹，系云南和律丰律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）张国钦，男，1968年3月22日出生，白族，高中文化，系昆明某某机械设备有限公司股东，住临沧市沧源佤族自治县。因涉嫌犯非法经营罪，于2013年3月30日被昆明市公安局直属分局刑事拘留，2013年5月3日经昆明市人民检察院批准被逮捕。现羁押于昆明市五华区看守所。 上诉人（原审被告人）齐志远，男，1970年1月18日出生，汉族，中专文化，系昆明士某某工贸有限公司法定代表人，住昆明市盘龙区。因涉嫌犯非法经营罪，于2013年3月30日被昆明市公安局直属分局刑事拘留，2013年5月3日经昆明市人民检察院批准被逮捕。现羁押于昆明市五华区看守所。 辩护人张保华，系云南万成律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）叶某明，男，1952年12月22日出生，汉族，小学文化，原系昆明铣床厂职工，住昆明市。因涉嫌犯非法经营罪，于2013年3月30日被昆明市公安局直属分局刑事拘留，2013年5月3日经昆明市人民检察院批准被逮捕。现羁押于昆明市五华区看守所。 上诉人（原审被告人）杨某伟，男，1968年12月25日出生，汉族，初中文化，住昆明市。因涉嫌犯非法经营罪，于2013年3月30日被昆明市公安局直属分局刑事拘留，2013年5月3日经昆明市人民检察院批准被逮捕。现羁押于昆明市五华区看守所。 上诉人（原审被告人）刘某红，男，1964年4月10日出生，汉族，初中文化，原安徽省砀山烟厂职工，住宿州市砀山县。因犯生产、销售伪劣产品罪，于2009年8月31日被山东省平邑县人民法院判处有期徒刑六个月。因涉嫌犯非法经营罪，于2013年3月30日被昆明市公安局直属分局刑事拘留，2013年5月3日经昆明市人民检察院批准被逮捕。现羁押于昆明市五华区看守所。 上诉人（原审被告人）刘某磊，男，1970年1月8日出生，汉族，初中文化，原安徽省砀山烟厂职工，住宿州市砀山县。因涉嫌犯非法经营罪，于2013年3月30日被昆明市公安局直属分局刑事拘留，2013年5月3日经昆明市人民检察院批准被逮捕。现羁押于昆明市五华区看守所。 昆明市盘龙区人民法院审理昆明市盘龙区人民检察院指控原审被告人杨朝荣、张国钦、齐志远、叶某明、杨某伟、刘某红、刘某磊犯非法经营罪一案，于2013年12月18日作出（2013）盘刑一初字第683号刑事判决。宣判后，原审被告人杨朝荣、张国钦、齐志远、叶某明、杨某伟、刘某红、刘某磊不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。昆明市人民检察院指派检察员赵滇出庭履行职务，上诉人杨某某、齐志远及其辩护人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审查明：2010年7月，被告人杨某某、张国钦成立了昆明某某机械设备有限公司，在未经烟草专卖行政主管部门批准、许可的情况下，伙同叶某明、杨某伟、齐志远、刘某红、刘某磊等人大肆生产、销售烟机设备。2013年3月29日，公安民警抓获上述七名被告人并依法对其生产窝点昆明某某机械设备有限公司办公室及厂房、昆明元士达工贸有限公司厂房、昆明铣床厂毛巾房进行搜查，现场查获：完整的制丝生产线1套（包括切丝机、烟叶输送机、除尘设备及相关配件）、仿KTC450型切丝机1台、四刀头的4台、尚未组装完成的仿KTC450型切丝机6台、仿B=900L=47149型打叶复烤切段机1台（含切片机、解把机）、卷接设备配备、制丝滚筒配件、打叶线相关配件、通用设备若干件、尚未组装完毕的仿YG50型卷烟机11台及通用设备若干件、仿YG50型卷烟机零部件图纸、装配图及用于生产烟机零配件的设备若干、YG50机壳10个、YG50齿轮（含大、中、小三种型号）160个、YG50齿轮轴（含大、小两种型号）40个、切丝机部件四刀锟（SFQ01-27）2个及YG50和YJ-20图纸若干张。经鉴定：在昆明某某机械设备有限公司办公室及厂房、昆明元士达工贸有限公司厂房、昆明铣床厂毛巾房查获的烟草专用设备价值共计人民币8273500元。 原审认为：被告人杨某某、张国钦、齐志远、叶某明、杨某伟、刘某红、刘某磊无视国家法律，故意从事非法经营活动，扰乱市场秩序，其行为已构成非法经营罪。被告人齐志远、叶某明、杨某伟、刘某红、刘某磊在本案中起次要、辅助作用，属从犯，且认罪、悔罪态度较好，综合考虑各被告人在本案中的具体作用，依法对其从轻减轻处罚。被告人刘某红在刑罚执行完毕五年内，又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，依法应当从重处罚。据此，根据被告人杨某某、张国钦、齐志远、叶某明、杨某伟、刘某红、刘某磊犯罪的事实、情节、社会危害后果以及归案后的表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十五条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第六十四条之规定，判决：一、被告人杨朝荣犯非法经营罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币100万元。二、被告人张国钦犯非法经营罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币80万元。三、被告人齐志远犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币20万元。四、被告人叶某明犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币2万元。五、被告人杨某伟犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币2万元。六、被告人刘某红犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币2万元。七、被告人刘某磊犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币1.5万元。八、查获的涉案烟草专用设备依法予以没收。 宣判后，上诉人杨朝荣提出上诉称：自己在本案中如实供述自己犯罪事实，具有坦白情节，自愿认罪、悔罪态度好。且系初犯、偶犯，行为社会危害性小。综上，一审量刑过重，请求对其从轻、减轻处罚。 杨朝荣辩护人认为：一、生产烟机设备是公司行为，符合单位犯罪的构成要件，应认定为单位犯罪。二、被告人杨朝荣具有坦白情节、有明显悔罪表现，自愿认罪，自愿缴纳罚金，具有法定从轻、减轻处罚情节。三、被告人杨朝荣系初犯、偶犯，社会危害性不大，一审量刑过重。上诉人张国钦提起上诉认为：上诉人在生产烟机过程中仅负责切丝机部分组装和调试，在整个犯罪中起次要、辅助作用，属从犯，一审判决量刑过重。 上诉人齐志远上诉称：（1）昆明士某某工贸有限公司具有正常的生产业务，与某某机械制造有限公司是委托加工关系，上诉人在生产后期才知道其委托加工的是烟机零件。（2）上诉人公司加工的烟机零件只是整个烟机的一小部分，不应对全部犯罪数额负责，一审判决量刑过重。 上诉人齐志远的辩护人认为：一、本案具有明显的单位犯罪性质。二、本案昆明士某某工贸有限公司加工生产的仅仅是十台卷烟机的部分零件，应仅对生产部分零件价格范围内承担法律责任。综上，一审量刑过重。 上诉人叶某明提出上诉称：上诉人身体状况差，一审判决量刑过重，请求撤销一审判决，改判缓刑。 上诉人刘某红上诉称：自己只是在工厂打工，一审量刑过重。 上诉人刘某磊上诉称：自己参与犯罪时间短，所起作用小，一审判决量刑过重。 上诉人杨某伟认为：一审量刑过重。 本案二审出庭检察员提出检察意见认为：一审判决事实清楚，证据充分，定性准确，量刑适当，请二审法院维持原判。 经二审审理查明事实与原判认定事实一致。该事实有抓获经过、搜查笔录及扣押物品清单、现场照片及烟机设备图纸、工商登记卡片、价格鉴定结论书及云南省发展和改革委员会出具的情况说明、证人证言、被告人供述、前科材料、户籍信息等证据予以证实。上述证据经原审庭审质证，取证程序合法有效，内容客观真实，均与案件有内在关联，且证据间能相互印证，并形成证据锁链。对于一审认定的事实及证据，本院依法予以确认。 本院认为，被告人杨某某、张国钦、齐志远、叶某明、杨某伟、刘某红、刘某磊无视国家法律，故意从事非法经营活动，扰乱市场秩序，其行为已构成非法经营罪。被告人齐志远、叶某明、杨某伟、刘某红、刘某磊在本案中起次要、辅助作用，属从犯，且认罪、悔罪态度较好，综合考虑各被告人在本案中的具体作用，依法对其从轻减轻处罚。被告人刘某红在刑罚执行完毕五年内，又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，依法应当从重处罚。对于辩护人所提本案系单位犯罪的辩护意见，本院认为，《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。本案杨某某、张国钦成立昆明某某机械设备有限公司，以非法生产烟草专用机械为主要活动，杨某某等人个人行为不应以单位犯罪论。上诉人齐志远在明知杨某某等人非法生产烟草专用设备情况下，在未签订合同，个人决定为杨某某生产烟机配件，不属于公司行为，不属于单位犯罪。对于张国钦所提其系从犯的辩护意见，本院认为，张国钦在本案中负责制烟设备生产、组装等，起主要作用，系主犯，该辩护意见本院不予采纳。对于上诉人齐志远所提其在生产后期才知道其委托加工的是烟机零件的上诉意见，对于齐志远辩护人所提齐志远只是加工部分零件不应按全部鉴定金额定罪量刑的辩护意见，本院认为，根据《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条“明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供生产或生产场所、、、、、，应当按照共犯追究刑事责任”的规定，齐志远明知加工零件为烟机部件，仍然组织生产，应认定齐志远为共犯，其理应对共同实行的犯罪行为整体负责，应对本案共同犯罪的全部犯罪数额承担相应刑事责任，该辩护意见本院不予采纳。对于各辩护人及上诉人所提量刑过重的辩护意见，本院认为，一审法院在对各上诉人量刑时已充分考虑各上诉人的各法定从轻、减轻处罚情节及各其他酌定情节，一审判决已根据本案具体情节已对各上诉人作出适当的量刑评判，量刑适当，该辩护意见本院不予支持。一审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 杨 帆 审 判 员 赵 勇 代理审判员 李 希 二〇一四年八月四日 书 记 员 万冬玉