北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2014）三中民终字第4301号上诉人（原审原告）乔洛春，男，1960年1月30日出生。被上诉人（原审被告）北京天寿山出租汽车有限责任公司，住所地北京市昌平区介山村西。法定代表人张文启，总经理。委托代理人张思，男，1987年2月8日出生，北京天寿山出租汽车有限责任公司车队长。委托代理人李冉，女，1984年7月4日出生，北京天寿山出租汽车有限责任公司出纳。上诉人乔洛春因与被上诉人北京天寿山出租汽车有限责任公司（以下简称天寿山公司）劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2013）朝民初字第17854号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月5日受理后，依法组成由法官蒋巍、李冉、霍思宇组成的合议庭进行了审理。本案现已审理终结。乔洛春在一审中起诉称：乔洛春于2006年12月25日至2012年9月11日在天寿山公司工作，岗位是车队长，负责对外工作，公司共有4个车队长，周一至周五晚上就乔洛春一个车队长住在单位，周六、周日值班电话也都由乔洛春接听，反映其他队的问题是由乔洛春传达给其他队。天寿山公司从未与乔洛春签订劳动合同，也未给乔洛春及时和足额缴纳各项社会保险。2012年8月23日，天寿山公司总经理张文启在办公室当面通知乔洛春交接工作，明天就不让乔洛春再上班了，乔洛春询问他为什么，他也没说什么理由。当时乔洛春说了一些公司的情况，张文启说朋友还是朋友，以后好和好散。乔洛春最后工作至2012年8月24日，2012年9月11日领取的8月份的工资，报销的加油费和存车费。乔洛春未休过年休假，超过二十年工龄，每年应享受15天的带薪年休假。乔洛春周一至周五晚上住在公司值班，有值班电话，24小时要接听处理，周六日和法定节假日不住公司，但将电话呼叫转移到乔洛春的手机上，有情况随时去公司、去现场处理，比如乘客投诉、乘客的遗失物处理、司机违章和其他治安情况等。自2006年12月25日至2012年9月11日期间的所有法定节假日和休息日都加班。乔洛春是非农业户口，档案关系还在天寿山公司。乔洛春起诉至法院，请求判令天寿山公司：1、支付乔洛春2006年12月25日至2012年9月11日期间未签订劳动合同双倍工资差额310500元；2、支付乔洛春违法解除劳动关系赔偿金54000元；3、支付乔洛春未提前30日以书面形式通知解除劳动关系的代通知金9000元；4、支付乔洛春2006年12月25日至2012年9月11日未休年休假工资55860.3元；5、支付乔洛春2006年12月25日至2012年9月11日期间法定节假日加班工资120025.8元；6、支付乔洛春2006年12月25日至2012年9月11日期间双休日加班工资768087.66元；7、支付乔洛春2006年12月25日至2012年9月11日期间平日加班工资1344159.9元；8、转移档案关系；9、赔偿乔洛春2007年1月至9月期间未缴纳社会保险金5000元。天寿山公司在一审中答辩称：关于支付2006年12月25日至2012年9月11日期间未签订劳动合同双倍工资差额的请求，已超过一年的仲裁时效。乔洛春未与天寿山公司解除劳动关系，谈不上支付违法解除劳动关系赔偿金、解除劳动关系经济补偿金、未提前30日以书面形式通知解除劳动关系的代通知金的问题。事实是乔洛春已构成严重失职，有违纪情况，以权谋私，职务侵占，天寿山公司刚要对其进行调查，他就不来上班了。由于乔洛春是执法总队有关人员介绍到天寿山公司工作的，因此天寿山公司对乔洛春严重失职的行为未过多追究，但乔洛春将交通事故赔偿款划为已有，以权谋私，以公司名义收取司机“上车费”，天寿山公司保留追究乔洛春法律责任的权利。带薪年休假条例从2008年实施，2008年至2010年天寿山公司均有补薪年休假的工资，2011年和2012年全体员工已休满年休假，所以没有发放年休假补偿金，且2012年8月下旬乔洛春就不来天寿山公司了，天寿山公司认为2012年不存在年休假了。天寿山公司到点就下班，放假就休息。乔洛春未与天寿山公司解除劳动关系，不牵扯转移档案一事。乔洛春2012年9月11日到天寿山公司，天寿山公司要求其配合接受调查、办理相关手续，签署解除劳动关系证明书，乔洛春拿了8月份工资及报销款就走了。直到2007年10月15日乔洛春才将人事档案交由天寿山公司经办人员办理存档手续。2006年12月25日至2007年9月乔洛春一直拿着失业金，也不存在损失。2012年8月23日，天寿山公司经理张文启、工会主席毛兴国与乔洛春、执法总队7队处罚科科长李建元商定以车牌号京N25N**号黑色伊兰特小轿车作为解除劳动关系一次性补偿，但是乔洛春在将车辆过户后（由于他没有指标所以将车过户到张洋名下），拒绝与天寿山公司解除劳动关系，至今也未交回车辆。乔洛春从2012年8月25日起不再到天寿山公司上班，天寿山公司碍于乔洛春的行业关系，一直也没有以旷工对乔洛春进行处理。一审法院经审理查明：乔洛春为非农业户籍。乔洛春于2006年12月25日入职天寿山公司，双方未签订劳动合同，2007年10月天寿山公司委托北京市昌平区职业介绍服务中心保存乔洛春人事档案。乔洛春工作至2012年8月24日，当天乔洛春将存证通知与蔡×办理了交接。天寿山公司将乔洛春的社会保险缴纳至2012年8月份。2012年9月11日乔洛春领取了2012年8月份工资及其他款项。乔洛春主张2012年8月23日天寿山公司总经理张文启通知其第二天不用再上班；天寿山公司主张乔洛春严重失职、职务侵占、以权谋私，要求乔洛春配合调查，在办理交接的过程中，其公司提出将京N25N**号伊兰特小轿车给乔洛春，作为解除劳动关系的一次性补偿，乔洛春也同意了，因为乔洛春没有购车指标，因此将车过户到张洋名下，后让乔洛春签署解除劳动关系证明书，乔洛春拒绝签订，因双方没有签署解除劳动关系证明书，因此双方劳动关系未解除。为此，天寿山公司提交了证人蔡×、郝×、谷×、独×的书面证人证言，以证明乔洛春存在严重失职、职务侵占、以权谋私的行为；提交《发票联》、《注册登记机动车信息栏》、《固定资产明细帐》、《北京市旧机动车买卖合同》、张洋身份证复印件、机动车行驶证、《机动车交通事故责任强制保险单》、乔洛春2012年8月24日出具的《说明》、证人巴明杰书面证人证言并申请巴明杰出庭作证，以证明将京N25N**号伊兰特小轿车给乔洛春作为解除劳动关系的一次性补偿。其中，乔洛春2012年8月24日出具的《说明》记载“京N25N**伊兰特出现交通违法交通事故，由乔洛春负责。2012年9月24日将车交回公司。”乔洛春不认可证人蔡×、郝×、谷×、独×证言的真实性；认可《发票联》和《注册登记机动车信息栏》的真实性，不认可关联性；不认可《固定资产明细账》、《北京市旧机动车买卖合同》、张洋身份证复印件、机动车行驶证的真实性和关联性；认可《机动车交通事故责任强制保险单》和《说明》的真实性，不认可关联性；不认可证人巴明杰书面证人证言和出庭作证证言的真实性。乔洛春主张天寿山公司确实将京N25N**号伊兰特小轿车给了其，但是因为2007年11月至2008年8月天寿山公司总经理张文启不在，公司委托其经营，将车辆给其，是为了表示感谢，并非作为解除劳动关系的补偿。乔洛春主张其在天寿山公司担任车队长，周一至周五晚上在公司值班接听电话，周六日和法定节假日将电话呼叫转移至其手机上，有情况随时去公司、去现场或者联系有关部门处理。为此，乔洛春提交了通话记录、证人陈心武、范×、赵振通书面证人证言并申请范×、赵振通出庭作证及工作记录予以佐证。天寿山公司不认可证据的真实性，称大部分电话都是晚上打的，晚上值班应当打公司的座机，工作记录由乔洛春自行记录，不能证明加班事实的存在。天寿山公司则主张公司从来没有加班，正常上下班、周六日和法定节假日正常休息。为此，天寿山公司提交了《管理制度》及《会议记录单》、2011年和2012年《考勤簿》予以佐证。乔洛春不认可证据的真实性。双方均认可乔洛春每年享有15天年休假。天寿山公司主张2008年、2009年、2010年已经支付乔洛春未休年休假补偿，2011年和2012年乔洛春已休满年休假。为此，天寿山公司提交了《薪资表》及2011年和2012年《考勤簿》予以佐证。其中，2009年1月《薪资表》记载2008年13个月工资（带薪年假补偿），金额3000元；2009年12月《薪资表》记载2009年度带薪年假补偿，金额4000元；2010年12月《薪资表》记载2010年度带薪年假补偿，金额4000元。乔洛春认可《薪资表》上签字的真实性，但称支付的为年终奖，非年休假工资，主张“带薪年假补偿”字迹为后添加的，2008年之前没有第13个月工资，自2008年开始才有第13个月工资，2011年之后没有发过第13个月工资；不认可《考勤簿》的真实性。一审另查，乔洛春2007年1月至2008年7月月工资1600元、2008年8月至2009年6月月工资3000元、2009年7月至2011年4月月工资4000元、2011年5月至2012年8月月工资4500元。2012年10月31日，乔洛春申诉至北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会，要求支付2006年12月25日至2012年9月11日未签订劳动合同双倍工资差额310500元、违法解除劳动关系赔偿金54000元、未提前30天通知解除劳动关系代通知金9000元、2006年12月25日至2012年9月11日未休年休假工资18620.1元、2006年12月25日至2012年9月11日法定节假日加班工资120025.8元、周六日加班工资768087.66元、延时加班工资1344159.5元、转移档案关系，赔偿2007年1月至9月未缴纳社会保险金额5000元、补缴2007年10月至2012年8月未按实际工资收入缴纳社会保险的差额部分。2013年4月3日，北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会作出京朝劳仲字（2013）第00915号裁决书，裁决天寿山公司支付乔洛春2011年及2012年未休年休假工资12413.79元，驳回乔洛春的其他仲裁请求。乔洛春不服仲裁裁决，起诉至一审法院。上述事实，有《薪资表》、京朝劳仲字（2013）第00915号裁决书及当事人当庭陈述等证据在案佐证。一审法院经审理认为：《中华人民共和国劳动合同法》自2008年1月1日起施行，乔洛春主张支付2006年12月25日至2007年12月31日期间未签订劳动合同双倍工资差额的请求部分，没有法律依据，一审法院不予支持。劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。乔洛春于2012年10月31日申请劳动仲裁，其主张支付2008年1月1日至2011年10月31日期间未签订劳动合同双倍工资差额的请求部分，已超过一年的仲裁时效，一审法院不予支持。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。2009年1月1日起，双方未签订劳动合同满一年，按照法律规定，视为双方已订立无固定期限劳动合同，乔洛春主张支付之后未签订劳动合同双倍工资差额的请求部分，不符合法律规定，一审法院不予支持。发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。乔洛春主张天寿山公司违法解除劳动关系，但未提交证据予以佐证，一审法院对其主张不予采信。根据双方的陈述及一审法院查明的事实，乔洛春工作至2012年8月24日，天寿山支付乔洛春工资和缴纳社会保险至2012年8月份，但仅以乔洛春未签署解除劳动关系证明，而主张双方劳动关系未解除，缺乏事实依据，一审法院对其辩解不予采信。根据双方的陈述，双方有对劳动关系解除进行过协商的过程，因此宜认定双方均有意解除劳动关系，以天寿山公司向乔洛春支付解除劳动关系经济补偿为宜。天寿山公司主张将京N25N**车辆给乔洛春作为解除劳动关系经济补偿，但其提交的证据不足以证明该车辆系折抵的补偿金，且乔洛春也不予认可，故双方关于该车辆的问题，可以另行解决。根据一审法院查明的乔洛春的工作年限及乔洛春的工资标准，天寿山公司应当向乔洛春支付解除劳动关系经济补偿31500元（4500元＊2个月＋4500元＊5个月）。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定了用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后可以解除劳动合同的情形，乔洛春与天寿山公司劳动关系解除的情形，不符合上述法律规定，乔洛春主张支付未提前30日以书面形式通知解除劳动关系的代通知金9000元，一审法院不予支持。双方均认可乔洛春每年享有15天的年休假，一审法院不持异议。《职工带薪年休假条例》自2008年1月1日起施行，乔洛春主张支付2006年12月25日至2007年12月31日期间未休年休假工资的请求部分，没有法律依据，一审法院不予支持。乔洛春2008年至2012年8月24日期间应享有的年休假天数，经折算后分别为15天、15天、15天、15天和9天。计算未休年休假工资报酬的月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。故，天寿山公司应当支付乔洛春未休年休假工资23057元（2183元／21.75＊15天＊2＋3500元／21.75＊15天＊2＋4000元／21.75＊15天＊2＋4333元／21.75＊15天＊2＋4500元／21.75＊9天＊2）。乔洛春认可2008年之前未发放第13个月工资，主张天寿山公司提交的《薪资表》上“带薪年休假补偿”字样为后添加，但未提交证据予以反驳，一审法院对其辩解不予采信。故，天寿山公司已经支付给乔洛春的年休假工资11000元，应当予以扣除。仲裁裁决天寿山公司支付乔洛春未休年休假工资12413.79元，不低于依照上述标准计算出的天寿山公司应当支付的年休假工资差额，天寿山公司未就仲裁裁决起诉，相应的法律后果由其承担。故，天寿山公司应当按照仲裁裁决支付乔洛春未休年休假工资12413.79元。天寿山公司提交的《考勤簿》无乔洛春签字，乔洛春也不予认可，故该证据不足以证明乔洛春已休2011年和2012年度年休假，一审法院对于天寿山公司的辩解不予采信。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。乔洛春提交的证据不足以证明其实际存在加班的情形，应当承担举证不能的不利后果。故一审法院对于乔洛春主张支付2006年12月25日至2012年9月11日期间法定节假日加班工资、双休日加班工资、平日加班工资的请求，不予支持。用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在15日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。天寿山公司委托职业介绍服务中心保存乔洛春人事档案，应当在双方劳动关系解除后协助乔洛春办理档案转移手续。乔洛春为非农业户籍，其主张赔偿2007年1月至9月期间未缴纳社会保险金赔偿金5000元，不属于人民法院受理劳动争议案件范围，一审法院在本案中不予处理。双方应当通过有关部门予以处理。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款、第四十条、第四十六条第（二）项、第五十条第一款、第九十八条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决：一、天寿山公司于判决生效后7日内支付乔洛春解除劳动关系经济补偿31500元；二、天寿山公司于判决生效后7日内支付乔洛春未休年休假工资12413.79元；三、天寿山公司于判决生效后15日内协助乔洛春办理档案转移手续；四、驳回乔洛春的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。乔洛春不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由是：一、乔洛春2006年12月25日入职，为天寿山公司四个车队长之一。天寿山公司未与乔洛春订立劳动合同，只在2007年10月为乔洛春办理档案寄存手续。乔洛春与天寿山公司未签署解除劳动合同证明书，故劳动合同关系未解除。二、关于加班情况，乔洛春提交了通话记录、证人证言等，一审法院未考虑天寿山公司的运营特点和要求，认定加班证据不足，乔洛春对此不认可。三、一审判决未支持乔洛春的未休年休假的诉讼请求亦有不妥。四、乔洛春在担任天寿山公司代理经理期间，天寿山公司并未支付其相应的工资。故上诉请求：撤销一审民事判决，支持乔洛春的一审诉讼请求。乔洛春向本院提交新的证据予以证明：1、证人厚×的证言，证明乔洛春周一至周五在天寿山公司住，晚上及周六、日在单位加班。2、证人范×的证言，证明乔洛春周一至周五在天寿山公司住，晚上及周六、日在单位加班。天寿山公司服从一审法院上述民事判决，其针对乔洛春的上诉理由答辩称：服从一审判决，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。违法解除是因为8月乔洛春以修车为借口不常来上班，且24日前一周没来上班，故天寿山公司提出的要求解除劳动关系，乔洛春9月11日来领的8月份全月工资，伊兰特轿车是对乔洛春解除劳动关系的一次性补偿。关于天寿山公司的管理问题与本案无关。天寿山公司未向本院提交新的证据。本院经审查认为，乔洛春在二审期间提交的2份证人证言，其在一审审理过程中未提交，上述证据亦不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定的“新的证据”的范畴，故本院对该2份证据不予采信。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。上述事实，有双方当事人提交的上述证据和陈述意见在案佐证。本院认为：《中华人民共和国劳动合同法》自2008年1月1日起施行，乔洛春主张支付2006年12月25日至2007年12月31日期间未签订劳动合同双倍工资差额的请求部分，没有法律依据，本院不予支持。劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。乔洛春于2012年10月31日申请劳动仲裁，其主张支付2008年1月1日至2011年10月31日期间未签订劳动合同双倍工资差额的请求部分，已超过一年的仲裁时效，对此本院不予支持。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。2009年1月1日起，双方未签订劳动合同满一年，按照法律规定，视为双方已订立无固定期限劳动合同，乔洛春主张支付之后未签订劳动合同双倍工资差额的请求部分，不符合法律规定，本院不予支持。发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。乔洛春主张天寿山公司违法解除劳动关系，但未提交证据予以证明，故本院对其主张不予采信。根据双方的陈述及查明的事实，乔洛春工作至2012年8月24日，天寿山支付乔洛春工资和缴纳社会保险至2012年8月份，一审法院认定双方均有意解除劳动关系，天寿山公司应向乔洛春支付解除劳动关系经济补偿的处理意见并无不当，本院予以维持。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定了用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后可以解除劳动合同的情形，乔洛春与天寿山公司劳动关系解除的情形，不符合上述法律规定，乔洛春主张支付未提前30日以书面形式通知解除劳动关系的代通知金9000元，本院不予支持。双方均认可乔洛春每年享有15天的年休假。《职工带薪年休假条例》自2008年1月1日起施行，乔洛春主张支付2006年12月25日至2007年12月31日期间未休年休假工资的请求部分，没有法律依据，本院不予支持。乔洛春2008年至2012年8月24日期间应享有的年休假天数，经一审法院计算，认定天寿山公司应当支付乔洛春未休年休假工资23057元正确，本院予以维持。天寿山公司已经支付给乔洛春的年休假工资11000元应当予以扣除。仲裁裁决天寿山公司支付乔洛春未休年休假工资12413.79元，不低于上述标准计算出的天寿山公司应当支付的年休假工资差额，故天寿山公司应当按照仲裁裁决支付乔洛春未休年休假工资12413.79元。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。乔洛春提交的证据不足以证明其实际存在加班的情形，应当承担举证不能的不利后果，故乔洛春主张天寿山公司应当支付2006年12月25日至2012年9月11日期间法定节假日加班工资、双休日加班工资、平日加班工资的上诉请求，本院不予支持。关于乔洛春主张天寿山公司赔偿2007年1月至9月期间未缴纳社会保险金赔偿金5000元的上诉请求，因不属于人民法院受理劳动争议案件范围，在本案中不予处理。双方应当通过有关部门予以处理。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费十元，由北京天寿山出租汽车有限责任公司负担（于本判决生效后七日内交纳）。二审案件受理费十元，由乔洛春负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 蒋 巍代理审判员 李 冉代理审判员 霍思宇二〇一四年四月十五日书 记 员 罗雅竺