江苏省苏州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2011）苏中刑二终字第0036号原公诉机关江苏省吴江市人民检察院。上诉人（原审被告人）王国君，男，1975年6月6日出生于浙江省海盐县，汉族，初中文化，农民，住浙江省海盐县。2004年1月5日因犯赌博罪被浙江省桐乡市人民法院判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币十万元，2005年6月12日刑满释放。2010年1月27日因涉嫌犯诈骗罪被吴江市公安局刑事拘留，同年3月4日被逮捕。现羁押于吴江市看守所。辩护人李志泉、吴春苗，北京蓝鹏律师事务所律师。上诉人（原审被告人）魏曹军，男，1981年9月12日出生于浙江省海盐县，汉族，初中文化，农民，住浙江省海盐县。2004年1月5日因犯赌博罪被浙江省桐乡市人民法院判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币十万元，2005年11月12日刑满释放。2010年1月27日因涉嫌犯诈骗罪被吴江市公安局刑事拘留，同年3月4日被逮捕。现羁押于吴江市看守所。辩护人葛振华，浙江嘉诚中天律师事务所律师。上诉人（原审被告人）王建凤，女，1980年5月25日出生于浙江省海盐县，汉族，中专文化，无业，住浙江省海盐县。2010年1月27日因涉嫌犯诈骗罪被吴江市公安局刑事拘留，同年3月4日被逮捕。现羁押于吴江市看守所。辩护人宋佳屹，浙江省海赛律师事务所律师。原审被告人王国娟，女，1973年7月12日出生于浙江省海盐县，汉族，小学文化，农民，住浙江省海盐县。2008年4月3日因赌博被浙江省海盐县公安局罚款人民币500元。2010年1月27日因涉嫌犯诈骗罪被吴江市公安局刑事拘留，同年3月4日被逮捕。现羁押于吴江市看守所。原审被告人许娟，女，1983年8月24日出生于浙江省海盐县，汉族，中专文化，农民，住浙江省海盐县。2008年4月3日因赌博被浙江省海盐县公安局行政拘留五日。2010年1月27日因涉嫌犯诈骗罪被吴江市公安局刑事拘留，同年3月4日被逮捕。现羁押于吴江市看守所。原审被告人周勤，女，1987年9月12日出生于浙江省海盐县，汉族，初中文化，农民，住浙江省海盐县。2010年1月27日因涉嫌犯诈骗罪被吴江市公安局刑事拘留，同年3月4日被逮捕。现羁押于吴江市看守所。原审被告人周金甫，男，1962年5月25日出生于浙江省海盐县，汉族，初中文化，农民，住浙江省海盐县。2010年1月27日因涉嫌犯诈骗罪被吴江市公安局取保候审。江苏省吴江市人民法院审理江苏省吴江市人民检察院指控原审被告人王国君、魏曹军、王建凤、王国娟、许娟、周勤、周金甫犯诈骗罪一案，于2010年12月24日作出（2010）吴江刑二初字第0399号刑事判决。原审被告人王国君、魏曹军、王建凤不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：2010年1月5日至25日期间，被告人王国君、魏曹军、王建凤、王国娟、许娟、周勤、周金甫伙同他人（另案处理）经预谋后，采用先抄得被害人汽车的车牌号码从而获取被害人的手机号码，再以手机发错短信、打错电话等方式与被害人联络感情，在骗取被害人的信任后，诱骗被害人到事先虚设在吴江市盛泽镇的“赌场”参与“赌博”，并通过让被害人喝下含有“扑热息痛”、“咖啡因”成分的饮料和打假牌等方式，在吴江市盛泽镇诈骗作案4起，诈骗被害人戚某、沈某、万某、陈某人民币3727000元，其中人民币2420000元系未遂。其中，被告人王国君、魏曹军作案4起，涉案金额人民币3727000元，其中人民币2420000元系未遂；被告人王建凤作案2起，涉案金额人民币1907000元，其中人民币600000元系未遂；被告人王国娟作案3起，涉案金额人民币1827000元，其中人民币1820000元系未遂；被告人许娟作案3起，涉案金额人民币3720000元，其中人民币2420000元系未遂；被告人周勤作案2起，涉案金额人民币1400000元，其中人民币800000元系未遂；被告人周金甫作案4起，涉案金额人民币3727000元，其中人民币2420000元系未遂。具体分述如下：1、2010年1月5日，被告人王国君、魏曹军、王国娟、许娟、周勤、周金甫伙同他人，在吴江市盛泽镇，采用上述手段，骗取被害人戚某人民币700000元，因被害人戚某未支付而未得逞。2、2010年1月7日，被告人王国君、魏曹军、王国娟、许娟、周金甫伙同他人，在吴江市盛泽镇，采用上述手段，骗取被害人沈某人民币1120000元，因被害人沈某未支付而未得逞。3、2010年1月9日，被告人王国君、魏曹军、王建凤、许娟、周勤、周金甫伙同他人，在吴江市盛泽镇，采用上述手段，骗取被害人万某人民币700000元，被害人万某实际支付人民币600000元。次日，被告人王国君、魏曹军、王建凤、许娟、周金甫伙同他人，又在吴江市盛泽镇，采用上述手段，骗取被害人万某人民币1200000元，被害人万某实际支付人民币700000元。4、2010年1月25日，被告人王国君、魏曹军、王国娟、王建凤、周金甫伙同他人，在吴江市盛泽镇，采用上述手段，骗得被害人陈某人民币7000元。案发后，公安机关已追回全部赃款。原审法院认定上述事实的证据有被告人王国君、魏曹军、王建凤、王国娟、许娟、周勤、周金甫的供述、辨认笔录及辩解，被害人戚某、沈某、万某、陈某的陈述笔录和辨认笔录，证人陆某的证言笔录，搜查笔录、现场图、照片、扣押物品清单、物证手机、笔记本，苏州市公安局物证鉴定书，发破案经过，户籍证明、前科判决书、执行通知书、释放证明、行政处罚决定书等。原审法院认定被告人王国君、魏曹军、王建凤、王国娟、许娟、周勤、周金甫的行为均已构成诈骗罪，数额特别巨大。在共同犯罪中，被告人王国君、魏曹军、王国娟均系主犯；被告人许娟、周勤、周金甫均起次要作用，系从犯；被告人王建凤在第三笔诈骗中起主要作用，系主犯，在第四笔诈骗中起次要作用，系从犯。被告人王国君、魏曹军系累犯，被告人王国娟、许娟有劣迹。本案第一、二笔诈骗全部及第三笔诈骗部分未得逞，七被告人均有犯罪未遂情节。故对被告人王国君、魏曹军依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十五条第一款，第二十三条，第六十四条的规定；对被告人王建凤依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第二十三条，第六十四条的规定；对被告人王国娟依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十三条，第六十四条的规定；对被告人许娟、周勤、周金甫依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第二十三条、第六十四条之规定，以诈骗罪判处被告人王国君有期徒刑十五年，并处罚金人民币十二万元；以诈骗罪判处被告人魏曹军有期徒刑十四年十个月，并处罚金人民币十二万元；以诈骗罪判处被告人王建凤有期徒刑十二年六个月，并处罚金人民币十万元；以诈骗罪判处被告人王国娟有期徒刑八年，并处罚金人民币五万元；以诈骗罪判处被告人许娟有期徒刑八年，并处罚金人民币五万元；以诈骗罪判处被告人周勤有期徒刑七年，并处罚金人民币四万元；以诈骗罪判处被告人周金甫有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币六万元；暂扣款人民币1307000元发还被害人万某、陈某；作案工具手机、笔记本予以没收。上诉人王国君及其辩护人提出以下上诉理由和辩护意见：1、原审判决部分事实认定错误。不存在将被害人诱入“虚设的假赌博场所”；给被害人下药放的是味精而非“扑热息痛”和“咖啡因”。2、定性错误，应认定为赌博罪而非诈骗罪。3、量刑过重。上诉人魏曹军及其辩护人提出魏曹军的行为应认定为赌博罪、魏曹军在共同犯罪中作用较王国君小、原审量刑过重的上诉理由和辩护意见。上诉人王建凤及其辩护人提出王建凤的行为应认定为赌博罪、王建凤在第三笔共同犯罪中系从犯、原审量刑过重的上诉理由和辩护意见。本院经审理，对原审判决认定的事实和证据无异议。上诉人王国君、魏曹军、王建凤在本院审理期间亦未提供新的证据。原审判决据以定案的证据经原审庭审举证、质证，具有证明效力，本院予以确认。关于上诉人王国君及其辩护人提出不存在将被害人诱入“虚设的假赌博场所”的上诉理由和辩护意见。经查，上诉人王国君在侦查阶段多次供述其于2009年下半年提议以设假赌局的方式骗取浙江桐乡老板钱款，并与魏曹军、王国娟、许娟、周金甫等人商议后，由王建凤、王国娟等人将被害人骗至虚设的假赌场，魏曹军假扮赌场老板，周金甫、许娟及王建凤、王国娟、周勤等人用其提供的资金假扮赌博，引诱被害人参赌，通过做牌等方式骗取被害人钱财。上述供述与上诉人魏曹军、王建凤、原审被告人王国娟、许娟、周勤、周金甫的供述相吻合，并有被害人戚某、沈某、万某、陈某的陈述相印证，故上述上诉理由和辩护意见无事实依据，本院不予采纳。关于上诉人王国君及其辩护人提出给被害人下药放的是味精而非“扑热息痛”和“咖啡因”的上诉理由和辩护意见。经查，搜查笔录、扣押物品清单证明抓获上诉人王国君等人时在其住处查获两端封闭、内含白色粉末的吸管；上诉人王建凤经辨认供述上述查获的吸管是他们装“药”用的；上诉人魏曹军、王建凤、原审被告人王国娟、许娟、周勤、周金甫分别供述给被害人下了药，“药”是在两端密封好的数厘米长的吸管里面，且是白色粉末状。苏州市公安局物证鉴定书证明上述被查获的吸管内的白色粉末成分为“扑热息痛”和“咖啡因”，证人陆某（系药剂师）的证言证明“扑热息痛”和“咖啡因”分别有抑制中枢神经和兴奋神经的药理作用，与上诉人魏曹军、王建凤、原审被告人王国娟、许娟、周勤、周金甫等人供述及被害人戚某、沈某、万某、陈某陈述提到被害人的反应情况相吻合。上诉人王国君也供述给被害人下了药，并说下药使被害人更容易输钱。故上述上诉理由和辩护意见无事实依据，本院不予采纳。关于上诉人王国君、魏曹军、王建凤及其辩护人提出本案应定性为赌博罪的上诉理由和辩护意见。经查，三上诉人及四原审被告人伙同他人，共同预谋，明确分工，在先选定被害人后，由上诉人王建凤等人以发短信、打电话等方式进行联系，联络感情，进而诱使被害人进入虚设的假赌场参与赌博，以给被害人下药等方式骗取被害人的钱财，其行为符合诈骗罪的构成要件，故上述上诉理由及辩护意见与事实和法律不符，本院不予采纳。本院认为，上诉人王国君、魏曹军、王建凤、原审被告人王国娟、许娟、周勤、周金甫以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪且系共同犯罪。在共同犯罪中，上诉人王国君、魏曹军、原审被告人王国娟均起主要作用，系主犯；被告人许娟、周勤、周金甫均起次要作用，系从犯，依法予以减轻处罚；上诉人王建凤在第三笔共同犯罪中起主要作用，系主犯，在第四笔共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法予以从轻处罚。上诉人王国君、魏曹军曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再故意犯应当判处有期徒刑之罪，系累犯，依法应当从重处罚。本案的第一、二笔共同犯罪及第三笔共同犯罪的部分犯罪因意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂，对上诉人王国君、魏曹军、王建凤、原审被告人许娟、周勤、周金甫依法比照既遂犯从轻处罚，对原审被告人王国娟依法比照既遂犯减轻处罚。原审被告人王国娟、许娟曾因赌博受过行政处罚，酌情从重处罚。关于上诉人王国君、魏曹军、王建凤及其辩护人提出原审量刑过重的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人王国君在共同犯罪中起组织、提供资金等主要作用，上诉人魏曹军假扮赌场老板和放高利贷的人员，负责接送被害人进入已设好的假赌局，并负责给被害人下药，上诉人王建凤在第三笔犯罪中负责联系被害人，进而诱骗被害人进入假赌场参与赌博，均系主犯，但魏曹军、王建凤作用较王国君小，原审判决根据上诉人王国君、魏曹军、王建凤的犯罪事实及量刑情节所作的量刑并无不当，上述上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  吴志蕙代理审判员  孙 莹代理审判员  王美新二〇一一年三月二十一日书 记 员  冯 斌