浙江省绍兴市越城区人民法院刑 事 判 决 书（2011）绍越刑初字第433号公诉机关绍兴市越城区人民检察院。被告人朱某甲。因涉嫌犯玩忽职守罪于2011年4月14日被绍兴市越城区人民检察院取保候审。现取保候审于居住地。辩护人董坚。绍兴市越城区人民检察院以绍越检刑诉（2011）386号起诉书指控被告人朱某甲犯玩忽职守罪，于2011年6月27日向本院提起公诉。本院于次日立案受理，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。绍兴市越城区人民检察院指派检察员金妙绘、代理检查员张琪出庭支持公诉，被告人朱某甲及其辩护人董坚到庭参加诉讼。现已审理终结。绍兴市越城区人民检察院指控：绍兴市房地产管理处（绍兴市经济适用房建设开发中心）是绍兴市建设局下属的全民事业单位，受绍兴市建设局委托具体负责公有房屋的日常管理工作、房地产开发经营工作。2006年12月至2008年3月，被告人朱某甲在绍兴市经济适用住房建设开发中心经营科工作，期间曾担任经营科副科长。时任绍兴市房管处主任、绍兴市经济适用住房建设开发中心经理的周某甲（已判刑）擅自决定销售绍兴市区解放南路沁雨园小区政策性回购房，具体指定被告人朱某甲经办。经周某甲授意，被告人朱某甲违反《绍兴市区公有房屋管理办法》的规定，在房地产评估机构未对出售公有房屋进行评定、核准的情况下，将8套政策性回购房出售给不符合购买条件的人员黄秋芬、喻某乙、金姿、骆江舟、王某、葛某、寿涛、诸某等人，造成国家经济损失人民币1075447.4元。2011年4月14日，被告人朱某甲主动到绍兴市越城区人民检察院投案。为证明上述指控，公诉人当庭宣读了证人诸某、金某等证言，绍兴市区公有房屋管理办法，绍兴市机构编制委员会文件，退房协议，情况说明，房地产估价报告等书证。公诉机关认为，被告人朱某甲身为国家机关工作人员，违反规定，玩忽职守致公共财产遭受重大损失，应当以玩忽职守罪追究其刑事责任。被告人朱某甲自动投案，如实供述犯罪事实，属自首。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款以及第六十七条之规定判处。被告人朱某甲对起诉书所指控的犯罪事实及罪名均不表异议，承认自己工作失误，同时称自己不懂法，当时是按照领导的要求出售房屋，请求法院对其依法判决。被告人朱某甲的辩护人认为被告人朱某甲的行为不构成玩忽职守罪。理由如下：一、被告人朱某甲不符合玩忽职守罪的主体要件。绍兴市经济适用住房建设开发中心是国有企业，它既不是刑法意义上的国家机关，也不是立法解释所规定的依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织，被告人本身不属于国家机关工作人员；绍兴市房管处是绍兴市建设局下属的全民事业单位，不是国家机关，被告人朱某甲办理涉案的8套房产的销售合同事宜是绍兴市房管处委托绍兴市经济适用住房建设开发中心具体办理的，被告人也不属于立法解释当中受国家机关委托，代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员；被告人更不属于虽未被列入国家机关编制但在国家机关中从事公务的人员。绍兴市房地产管理处和绍兴市经济适用住房建设开发中心对外是作为两个企业、两个单位的名称出现，虽然两个单位之间的法定代表人是同一个人，但不能把它作为一个单位来考虑。二、被告人在履行职责过程中不存在严重不负责任、不履行或不认真履行职责的客观行为。首先，周某甲指令被告人经办这些房屋销售事宜时，被告人朱某甲提出了异议，但被周某甲拒绝。根据被告人所在单位工作职责的规定，被告人完成上级交办的任务是应当履行的职责。其次，绍兴市房管处与被告人所在单位签订的书面委托销售协议书明确载明所需要销售房产的房号、面积、单价、总价等各种要素，被告人在实际办理过程中并没有任何损害绍兴市房管处利益的行为。再次，起诉书指控被告人朱某甲违反绍兴市区公有房屋管理办法的规定，未经房地产评估机构对拟出售公有房屋进行评定核准的情况下，把这8套房屋销售给不符合购买条件的人属于法律认定上的错误。一方面，这些房产卖给谁本身都是由周某甲决定的，被告人只是上级指令的执行者；另一方面，销售价格已经在协议书中明确载明，根本没有再进行评定、核准的必要与余地。绍兴市区公有房屋管理办法明确规定负责公有房屋日常管理的责任单位是绍兴市房管处，故这个规定不适用于绍兴市经济适用住房建设开发中心。从规定所要求的内容上来看，这个评定、核准本身应当由绍兴市房管处来完成，而不是由绍兴市经济适用住房建设开发中心来完成。所以，本案绍兴市房管处委托的是销售，而不是帮助决策销售价格的过程，被告人没有履行评定核准的职责的理由和事实。另外，起诉书将8套住房认定是政策性回购房，绍兴市公有房屋管理办法对本案不适用，因为绍兴市区公有房屋管理办法是针对公有房屋而言，而不是针对政策性回购房来进行约束的。第三，被告人的行为没有造成公共财产、国家和人民利益重大损失。首先，被告人在履行办理涉案房屋销售合同签订过程中，并没有实质性地改变绍兴市房管处委托的条件，并全额收取了房款，没有对绍兴市房管处造成损害。其次，玩忽职守罪的立案标准是直接经济损失30万元以上或者间接经济损失在150万元以上，直接经济损失和间接经济损失是指立案时确已造成的经济损失。根据绍兴市中级人民法院已经发生法律效力的周某甲的判决，本案的检察机关于2011年4月14日对被告人朱某甲立案侦查时，其实际造成的损失不超过23万多，所以不符合最高检关于渎职侵权犯罪立案标准中玩忽职守罪30万元的立案标准。本案违规出售住房在相当长的时间中不断地发生，具有复杂的多方面的因素。特别是在公共财物缺乏有效的监管、权力缺乏有效的监督和制约的情形下，不能苛责被告人。为证明其辩护意见，辩护人提交了绍兴市房地产管理处出具的关于朱某甲任职情况的说明、绍兴市经济适用住房建设开发中心关于调整市经济适用住房建设开发中心内设机构的通知、关于汤同林等同志任职的通知及绍兴市经济适用住房建设开发中心的营业执照、基本情况等证据。经审理查明：绍兴市房地产管理处（绍兴市经济适用住房建设开发中心）是绍兴市建设局下属的全民事业单位，受绍兴市建设局委托具体负责公有房屋的日常管理工作、房地产开发经营工作。被告人朱某甲于1992年3月至2008年1月在绍兴市房地产管理处（绍兴市经济适用住房建设开发中心）工作，2002年3月至2006年6月担任经营管理科副科长；2008年1月至今，被绍兴市房地产管理处退休返聘。上述事实，由公诉机关及辩护人提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：1、绍兴市机构编制委员会文件《关于印发绍兴市建设局职能配置内设机构和人员编制规定的通知》，证实绍兴市房地产管理处（绍兴市经济适用住房建设开发中心）是绍兴市建设局下属的全民事业单位；绍兴市房地产管理处主要职责是负责房地产行业管理、房地产开发经营、规范房地产市场。2、绍兴市房地产管理处出具的朱某甲工作履历、关于朱某甲任职情况的说明、绍兴市经济适用住房建设开发中心关于王建中等同志职务任免的通知、关于调整市经济适用住房建设开发中心内设机构的通知、关于汤同林等同志任职的通知、职工履历表，证实了被告人朱某甲的上述任职情况。3、证人周某甲的证言，证实绍兴市经济适用住房建设开发中心是2001年根据市政府的要求由绍兴市安居工程建设开发中心更名而来，由房管处出资成立并受房管处主管的纯国有服务性企业，专门负责经济适用房的建设及销售等工作。开发中心又是个事业单位，与房管处一起挂牌，但没有独立的工作人员，都是房管处的同志兼任的，属于一套班子、二块牌子。被告人朱某甲对上述事实供认不讳，所供能与上述证据相互印证。2006年12月至2008年3月，时任绍兴市房地产管理处主任、绍兴市经济适用住房建设领导小组办公室（以下简称住房办）副主任、绍兴市经济适用房建设开发中心（以下简称开发中心）经理的周某甲（已判刑）擅自决定销售绍兴市区解放南路沁雨园小区政策性回购房，具体指定被告人朱某甲经办。经周某甲授意，被告人朱某甲违反《绍兴市区公有房屋管理办法》的规定，在未经房地产评估机构对出售公有房屋进行评定、核准的情况下，将8套政策性回购房出售给不符合购买条件的黄秋芬、喻某乙、金姿、骆江舟、王某、葛某、寿涛、诸某等人，造成国家经济损失人民币1075447.4元。2011年4月14日，被告人朱某甲主动到绍兴市越城区人民检察院投案。案发后，经济损失人民币844232.6元已被追回。上述事实，由检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：1、证人周某甲的证言，证实2001年其开始担任绍兴市房地产管理处主任、经济适用住房建设开发中心总经理。绍兴市经济适用住房建设开发中心与绍兴市房地产管理处是一套班子、二块牌子；绍兴市经济适用住房建设领导小组是一个政府协调机构，下设办公室（简称住房办），由市政府分管秘书长担任主任，建设局分管领导及房管处主任担任副主任，住房办设在市房管处，具体负责经济适用房建设、销售管理等日常工作。其在担任房管处主任开始行使住房办副主任的职权，平日住房办日常工作都是由其负责的。2004年11月，住房办依据绍兴市政府相关文件，整体回购解放南路4号B地块沁雨园小区约940套住房作为经济适用房房源。2005年3月份，沁雨园经济适用房销售后期，由于所剩房源面积较大，不宜做经济适用房房源，其向建设局领导汇报后，由绍兴市房地产管理处从开发单位回购了天镜南苑20套住房、南江枫林42套住房。其后，市房管处将上述62套政策性回购房与住房办沁雨园45套回购房进行等面积置换。置换后住房办将该62套政策性回购房补充为经济适用房房源卖给申购对象。之后，其又将沁雨园45套住房中的4套回购房与沁雨园小区剩余经济适用房房源中户型、地段较好的**住房进行了二次置换。虽然沁雨园小区的45套房子与房管处回购的房子进行过置换，置换后的沁雨园小区房子是属于房管处的回购房性质，但因为沁雨园的房子原来是经济适用房，只有开发中心才能销售，房管处销售无法办证，所以房管处才委托开发中心销售这些房屋。当时其授意经适房开发中心经营科副科长朱某甲将上述沁雨园45套（包括二次置换后的4套）中8套政策性回购房以经适房开发中心名义（其中部分阁楼、车棚因为是住房办回购进的，是以住房办的名义销售的）进行销售，并具体授意朱某甲将上述8套政策性回购房按照3900元每平方米的价格直接销售给了黄秋芬、喻某乙、金姿、骆江舟、王某、葛某、寿涛、诸某等8名不符合政策性回购房购买条件的人。回购房是政府用于城建实事工程或为低收入家庭提供经济适用房等惠民工程的专门用房，这些房子的开发是政府出台优惠政策统一规划的，回购价较低，卖出的价格也较低。政府还规定这些房子是专房专用的，不得擅自移作他用、变相出售或者直接对外销售。根据规定，这些房屋必须经过评估才能销售，但沁雨园的上述房屋在2005年评估价格是3900多元每平方米，而评估价的时效是6个月，所以销售时是没有评估的。2、证人毛某（绍兴市城市建设投资发展有限公司总经理）的证言，证实市城投公司是市建设局下属的国有公司，主要负责旧城改造、城市基础设施建设和四自项目的建设、管理这几块业务。2005年初，市房管处通过市建设局领导协调，在城投公司集中调剂过一批房子。当时，城投公司把手头的20套天镜南苑住房及42套南江枫林住房退还给了开发商，由市房管处向开发商重新回购，并签订了《补充协议》。这62套房子，房管处购买后仍然属于回购房的性质，只不过当时市城投公司回购是为了拆迁安置，房管处回购是为了作为经济适用房。回购房的用途在市里出让建造这些房子的土地时，在有关文件中已经规定了的，应该特房特用，不能随便销售的。如果要销售回购房，应当有市里相关文件或者会议纪要，规定了销售的要求和程序后，按照这些规定去做的，不是回购单位自己定定就可以销售的。3、证人谢某（绍兴市街景综合开发有限公司副总经理）、郭某（绍兴市街景综合开发有限公司法人代表、董事长、总经理）的证言，证实2005年，市房管处的经济适用房缺少中小户型，由绍兴市建设局牵头，公司从南江枫林调剂出了110套房子，从碧水南苑调剂出了60套房子给房管处，手续是公司先向开发商退房，再由房管处回购的。其公司负责的是拆迁安置，拆迁安置房源都是政策性回购房，来源是由绍兴市人民政府出台政策、统一规划、明确回购价格前提下，向社会公开拍卖建设用地后，由建设局统一安排后向开发建设的房产公司回购，用于拆迁安置，是不允许对外公开销售的。4、证人朱某乙（绍兴市房地产管理处副主任）、鲁某（绍兴市市政工程管理处书记）、赵某、喻某甲（绍兴市房管处副主任）的证言，证实市房管处将沁雨园的房子作为商品房对外出售，这件事没有经过市房管处领导班子集体讨论过。沁雨园的房子是经济适用房，市里有关文件对经济适用房的用途作了专门规定，应该按照市里的要求特房特用，不是房管处能够决定出不出售的，要想按商品房出售，肯定要征得市政府的同意，并按照规定以拍卖等形式出售。5、情况说明、补充协议、房源清册，证实为解决经济适用房购房对象与城投公司调剂的拆迁回购房，城投公司向开发单位退回回购房，由绍兴市房管处向开发公司直接购买。购买后，房管处分两次以自有的回购房源与绍兴市经济适用住房管理办公室所有的部分沁雨园小区经济适用房进行置换。本案的8套住房均在置换后的回购房范围内。6、绍兴市政府专题会议纪要、绍兴市解放南路4B地块购房合同、沁雨园余房自行车棚、阁楼回购补充协议、房地产估价报告，证实绍兴市政府召开专题会议决定回购解放南路4号B地块上的所有住宅作为经济适用房房源；2004年11月1日，绍兴市经济适用房住房建设领导小组办公室签订合同，向绍兴市中建房地产开发有限公司回购上述940套住宅；2005年2月27日，沁雨园小区经济适用房评估价3946元／平方米，评估价有效期限六个月。2007年1月26日，绍兴市经济适用住房建设领导小组办公室向绍兴市中建房地产开发有限公司购买所有未安置的自行车库和阁楼。7、证人诸某、喻某乙、金某、骆某、何某、王某、葛某、寿某、周某乙、沈某的证言及商品房购房合同、销售不动产专用发票、往来款票据、房地产估价报告，证实自2006年12月至2008年初，绍兴市经济适用住房建设开发中心将沁雨园45幢2单元504室销售给何某之妻黄秋芬、将沁雨园4幢1单元501室销售给王某、将沁雨园36幢2单元504室销售给葛某、将沁雨园35幢1单元502室的房屋及阁楼销售给寿某之子寿涛、将沁雨园47幢2单元503室的房屋及阁楼销售给诸某、将沁雨园41幢504室的房屋及阁楼销售给骆某之父骆江舟、将沁雨园47幢1单元401室的房屋及阁楼销售给喻某乙、将沁雨园45幢1单元401室的房屋及阁楼销售给金某之女金姿。其中，骆某、何某等6人购买的价格为3900元／平方米，而喻某乙、金某是在2008年购买，周某甲觉得以3900元／平方米的低价出卖影响不好，就让他们把购房合同时间签在2006年，并签订了补充协议，每平方米加收200元作为延迟交付的费用。现经评估，上述通过经济适用住房建设开发中心购买的8套房屋及阁楼的当时价值与上述购买价格的差价款共计1075447.4元。8、协议书，证实绍兴市房地产管理处委托绍兴市经济适用住房建设开发中心销售涉案8套房屋的事实。9、《绍兴市区公有房屋管理办法》，证实绍兴市建设行政主管部门（以下简称房产管理部门）是市区公有房屋的管理部门，市房地产管理处具体负责公有房屋的日常管理工作。出售公有房屋，应由房地产评估机构对其价格进行评定、核准，并依法办理各项相关手续。10、绍兴市中级人民法院刑事判决书，证实本案造成的经济损失人民币1075447.4元中的844232.6元已经追回。11、到案经过证明及被告人朱某甲到案后的第一次供述笔录，证实被告人朱某甲案发后自动投案，并如实供述了自己的犯罪事实。被告人朱某甲对上述事实供认不讳，所供能与上述证据相互印证。本院认为，被告人朱某甲身为国家工作人员，违反规定，玩忽职守，致使公共财产遭受重大损失，其行为已构成玩忽职守罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。本案中，首先，从绍兴市机构编制委员会的文件以及证人周某甲的证言看，绍兴市房地产管理处（绍兴市经济适用住房建设开发中心）是绍兴市建设局下属的全民事业单位，受建设局委托负责房地产的开发经营工作；而被告人朱某甲自1992年3月即在绍兴市房地产管理处（绍兴市经济适用住房建设开发中心）工作，并从事房地产的开发经营工作，属于受国家机关委托，代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，符合渎职罪的主体要件。其次，本案涉案的8套房屋均为公有房屋，根据规定，公有房屋的出售应当经过房地产评估机构的评定及核准，无论是绍兴市经济适用住房建设开发中心还是绍兴市房地产管理处，在出售上述房屋时，都必须遵守上述规定，而被告人朱某甲在未经评定、核准的情况下将上述房屋进行出售，属于不认真履行职责。最后，绍兴市人民检察院对本案进行立案时，造成的国家经济损失已经明确为人民币1075447.4元，已经达到玩忽职守罪的立案标准。综上，被告人朱某甲的行为已构成玩忽职守罪，辩护人认为被告人朱某甲不构成犯罪的辩护意见，本院不予采纳。被告人朱某甲能自动投案，并如实供述自己的犯罪事实，属自首，可依法对其从轻处罚。被告人朱某甲系受他人指使犯罪，主观恶性较小，又系初犯，本案造成的大部分经济损失已被追回，可对其酌情从轻处罚。综合上述量刑情节，可对被告人朱某甲依法适用缓刑。被告人朱某甲及其辩护人据此请求从轻处罚的意见，本院予以采纳。但根据本案的犯罪数额，尚不能对被告人朱某甲免予刑事处罚，被告人朱某甲的辩护人请求对被告人朱某甲免予刑事处罚的辩护意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第九十三条第二款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人朱某甲犯玩忽职守罪，判处拘役六个月，缓刑十个月（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）；二、对未追回的经济损失继续予以追缴。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省绍兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  夏妙兴代理审判员  陈建华人民陪审员  郦 丽二〇一一年八月一日书 记 员  黄美娟附录：《中华人民共和国刑法》：第三百九十七条国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。国家机关工作人员徇私舞弊，犯前款罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。第九十三条本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。