新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）乌中民二终字第128号上诉人（原审被告）：新疆金鼎文化传播发展有限公司。法定代表人：贾塔里，该公司总经理。委托代理人：谢红，新疆巨臣律师事务所律师。委托代理人：窦刚贵，新疆巨臣律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘江敏。委托代理人：蔡双全，新疆卓翰律师事务所律师。上诉人新疆金鼎文化传播发展有限公司（下称金鼎公司）因与被上诉人刘江敏演出合同纠纷一案，不服乌鲁木齐市水磨沟区人民法院（2013）水民二初字第135号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年2月13日受理后，依法组成合议庭于2014年3月27日公开开庭进行了审理。上诉人金鼎公司的委托代理人谢红、被上诉人刘江敏的委托代理人蔡双全到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明：2011年1月17日，金鼎公司与克拉玛依市白碱滩区文体活动管理中心（以下简称管理中心）签订《劳务演出合同》，约定由金鼎公司组织48人（其中：女演员30人，男演员10人，男女歌手各4人，乐手1人，领队3人）参加白碱滩区人民政府2011年迎春活动；演出时间为：2011年1月20日至2011年1月21日；演出经费：本次演出劳务费共计75000元，其中演员劳务费50000元，演员食宿费15000元，交通费10000元；合同签订当日，管理中心向金鼎公司预付演出费20000元，演出完毕，当日管理中心将余款全部结清，演员方可起程，如期达到。合同签订后，金鼎公司租赁车辆将演员送至克拉玛依市参加演出。演出完毕后，其余演员乘金鼎公司租赁车辆返回乌市。刘江敏、艾尼瓦尔·阿不都克里木、肖合来提·买买提、郭胜四人被金鼎公司法定代表人留在克拉玛依市参加白碱滩区人民政府组织的宴请。宴请结束后，白碱滩区政府派车送刘江敏、艾尼瓦尔·阿不都克里木、肖合来提·买买提、郭胜四人返程，该车行至半路发生故障，该车驾驶人员给刘江敏、艾尼瓦尔·阿不都克里木、肖合来提·买买提、郭胜四人租赁车辆返回克拉玛依市。后刘江敏、艾尼瓦尔·阿不都克里木、肖合来提·买买提、郭胜四人租赁蒋春东的车辆返回乌鲁木齐市，金鼎公司的艺术总监杨伟给付刘江敏1000元租赁费，要求在车辆将刘江敏、艾尼瓦尔·阿不都克里木、肖合来提·买买提、郭胜四人送至目的地后，给付蒋春东。刘江敏、艾尼瓦尔·阿不都克里木、肖合来提·买买提、郭胜四人乘租赁车辆在返回乌鲁木齐市途中，因蒋春东驾驶的车辆与前方同向李长富驾驶的车辆挂车发生追尾相撞，造成乘车人艾尼瓦尔·阿不都克里、肖合来提·买买提当场死亡，刘江敏、郭胜受伤，驾驶员蒋春东后经石河子炮台镇职工医院抢救无效于当日死亡。经石河子市公安局交通警察支队下野地大队的道路交通事故认定书认定，蒋春东承担本次事故的主要责任，李长富承担次要责任。事故发生后，刘江敏、死者艾尼瓦尔·阿不都克里的继承人、郭胜和死者肖合来提·买买提的继承人将侵权人蒋春东的继承人于凤英、李长富、新B269**重型挂引车的新B54**号挂车挂靠单位玛纳斯县万顺客货运输有限责任公司及车主兼李长富的雇主刘登文和该车辆投保的中国人民保险股份有限公司玛纳斯县支公司诉至新疆生产建设兵团下野地垦区人民法院。该院于2012年1月15日作出判决，判决中国人民保险股份有限公司玛纳斯县支公司给付保险金103996.78元；于凤英在蒋春东遗产范围内赔偿刘江敏65995.18元；驳回刘江敏对李长富、阳光财产保险股份有限公司昌吉中心支公司的诉讼请求；驳回刘江敏的其他诉讼请求。案件受理费4300元、财产保全费650元，于凤英负担2970元，刘登文负担1980元。判决生效后，刘江敏申请强制执行。克拉玛依市克拉玛依区人民法院于2012年10月11日作出（2012）克执字第354号执行裁定书，裁定于凤英在继承蒋春东的遗产范围内承担赔偿责任，即刘江敏分得15670元。因蒋春东遗产已经分割完毕，且无其他遗产可供执行，（2012）克执字第354号执行裁定终结执行了（2011）下民初字第308号判决中的第二项，即于凤英在继承蒋春东遗产范围内赔偿刘江敏65995.18元中的53295.18元。刘江敏于2013年3月4日诉讼至原审法院，以其与金鼎公司之间存在演出合同关系，金鼎公司在演出结束后，未能将刘江敏安全送至目的地已构成违约，要求金鼎公司以违约之诉偿付蒋冬春遗产未能履行部分损失54625.18元。另，本案在审理过程中，克拉玛依市克拉玛依区人民法院将刘登文负担案件受理费1980元执行完毕后，发放刘江敏。原审法院认为：本案争议焦点一，本案是否属于“一事二诉”。“一事二诉或者一事不再理”是指同一当事人，就同一法律关系，而为同一的诉讼请求的案件，如果已在法院受理中或者已被法院裁判，就不得再起诉，法院也不应再受理。本案不属于“一事二诉”。理由：首先本案被告是金鼎公司，而新疆生产建设兵团下野地垦区人民法院审理的（2011）下民初字第308号案件被告是李长富、玛纳斯县万顺客货运输有限责任公司、刘登文、中国人民财产保险股份有限公司玛纳斯支公司、于凤英、阳光财产保险股份有限公司昌吉中心支公司，当事人不同。其次（2011）下民初字第308号案件案由是人身损害赔偿纠纷，而本案系合同案件。争议焦点二，刘江敏与金鼎公司之间是否存在演出合同关系。演出合同是指双方约定由一方为他方演出文艺节目等，他方支付报酬的合同。演出人的主要义务是亲自按时、按质、按量履行合同，演出人应按合同亲自演出，不能由他人代替，这是演出合同所具有的人身属性所决定的。本案中刘江敏是由金鼎公司组织前往克拉玛依市演出，而非自己前往。且向刘江敏支付报酬的也是金鼎公司。刘江敏虽然与金鼎公司无书面协义，但由金鼎公司组织受害人等前往克拉玛依市演出的客观事实存在。综上，刘江敏与金鼎公司之间存在演出合同关系。争议焦点三，金鼎公司是否应就同一内容的给付对侵权人未履行部分向刘江敏承担给付义务。金鼎公司组织刘江敏等人前往克拉玛依市演出，演出结束后应负责安全接回刘江敏等演员，未能将刘江敏安全接回已构成违约。原审法院认为本案中金鼎公司的违约责任与另一案的侵权责任构成不真正连带债务，由于本案金鼎公司的违约责任与另一案的侵权责任不发生竞合，刘江敏可以同时分别向两者主张违约责任和侵权责任，但两种赔偿责任在财产损害方面重合。对重合的财产损害部分，刘江敏不能就同一损害获得两次赔偿。刘江敏通过申请强制执行（2011）下民初字第308号民事判决已获得赔偿部分对金鼎公司产生免除赔偿责任。因该民事判决经过强制执行后，已经执行终结。对侵权人未履行部分应由金鼎公司承担，由于金鼎公司的违约责任是另一案被告的侵权行为引起，金鼎公司承担赔偿责任后有权向侵权人追偿。原审法院判决：新疆金鼎文化传播发展有限公司赔偿刘江敏53295.18元。原审法院宣判后，金鼎公司不服原审判决，向本院提起上诉称：本案属委托合同关系纠纷，而非演出合同纠纷。2011年1月17日，克拉玛依市白碱滩区文体活动中心与我公司签订一份《劳务演出合同》，克拉玛依市白碱滩区文体活动中心委托我公司组织大型文艺演出，演员的劳务费、食宿费、交通费均由克拉玛依市白碱滩区文体活动中心负责。由此看出，我公司系受托方，克拉玛依市白碱滩区文体活动中心是委托方，双方为委托代理关系。刘江敏作为演员参加营业性组台演出，根据法律规定只能由演出经纪机构举办，而演出经纪机构从事的是代理活动。刘江敏明知此次演出的主办单位是克拉玛依市白碱沟区政府，演出费用也是克拉玛依市白碱沟区政府给付。我公司只是从事代理活动，演出经纪机构与演员之间也只是委托代理关系。我公司组织演出的时间自2011年1月20日至2011年1月21日止。对于演出结束后的餐饮不在合同内容之内，演出结束委托代理关系结束。刘江敏演出后参加晚宴与我公司无关，刘江敏乘坐的车辆并非我公司租赁，租车费用也不是我公司给付。刘江敏等人出事后，我公司一直积极帮助解决侵权赔偿问题，我方代其垫付律师费、诉讼费、担保费及交通费等费用也应当予以扣除折抵。刘江敏在侵权案件执行时，对侵权人蒋春东的遗产房屋进行执行时，法院未委托拍卖公司进行公开拍卖，而是由法院组织当事人对房屋进行估价，这表示刘江敏主动放弃自己的实体权利，应当视为其实体权利得到保护。刘江敏已选择侵权之诉，其不具有二次请求权，即使赔偿不到位，也不具有补充请求权。原审法院适用法律错误，故请求二审法院撤销原判，依法改判。被上诉人刘江敏答辩称：根据克拉玛依市白碱滩区文体活动中心与金鼎公司签订的《劳务演出合同》可以看出，本案系演出合同纠纷，金鼎公司按照演出合同的内容实际履行完毕。我与克拉玛依市白碱滩区文体活动中心并未签订演出合同。演出结束后，应当将我安全送回，但金鼎公司并未履行好合同的附随义务。金鼎公司帮助我解决侵权案件是自愿给付行为，与本案争议无关。我没有要求对侵权人的房屋进行评估，是为了减少损失，选择双方协商解决，并不是放弃自己的权利。我有权要求金鼎公司赔偿损失。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，故请求二审法院驳回上诉，维持原判。经本院二审审理查明的事实与原审判决认定事实相同。以上事实有《劳务演出合同》、节目单、录音资料、（2011）下民初字第308号民事判决书、（2012）克执字第354号执行裁定书、金鼎公司营业执照、交通事故认定书、收据、承诺书、律师合同、当事人的陈述、一审及二审庭审笔录等在卷为证。本院认为：一、本案是否属于演出合同纠纷。金鼎公司虽与克拉玛依市白碱滩区文体活动中心签订《劳务演出合同》，但刘江敏是由金鼎公司组织前往克拉玛依市白碱滩区参加演出活动，并非其自行前往，演出报酬由金鼎公司支付。金鼎公司在二审期间提供的证人杨伟、汪建新的证言可证实杨伟当时任金鼎公司的艺术总监，演员由金鼎公司组织。因此，刘江敏与金鼎公司存在事实上的演出合同关系。金鼎公司主张其公司与刘江敏之间系委托合同关系的上诉理由不能成立，本院不予支持。二、本案是否存在侵权责任与违约责任的竞合问题，金鼎公司是否应当承担本案的给付义务。违约责任与侵权责任竞合是指行为人所实施的某一违法行为，具有违约行为与侵权行为双重特征，从而在法律上导致了违约责任与侵权责任的共同产生。其基本特征为同一主体的同一违法行为既符合违约责任的构成要件，又符合侵权责任的构成要件。本案中，刘江敏与金鼎公司建立了演出合同关系，金鼎公司在演出结束后，未能将演员安全送回乌鲁木齐市，金鼎公司已构成违约。刘江敏乘坐蒋春东的车辆返回乌鲁木齐市时发生交通事故，其与蒋春东形成侵权法律关系。本案合同法律关系与侵权法律关系的责任主体并不同一，不构成侵权责任与违约责任的竞合。因此，本案不适用合同法第122条侵权责任与违约责任竞合时当事人择其一的规定。尽管金鼎公司的违约责任与侵权人蒋春东的侵权责任不发生竞合，受害人刘江敏可以分别追究两者的违约责任和侵权责任，但受害人刘江敏不能就同一损害获得两次赔偿。刘江敏通过申请强制执行（2011）下民初字第308号民事判决已获得部分赔偿，对未履行部分应由金鼎公司承担。由于金鼎公司违约责任是侵权人蒋春东的侵权行为引起，金鼎公司承担本案赔偿责任后有权向侵权人追偿。金鼎公司主张刘江敏在已选择侵权赔偿请求权的同时，不能再行选择违约责任请求权，其公司不应承担赔偿责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，金鼎公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费1132.38元（金鼎公司已预交），由金鼎公司自行负担。本判决为终审判决。审判长  崔萍审判员  陈霖审判员  陈琛二〇一四年四月二十二日书记员  田姝