辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书[2013]沈中民再终字第67号上诉人（原审被告）：某公司。被上诉人（原审原告）：某砖厂。被上诉人（原审被告）:刘某。某公司（简称某集团）与某砖厂（简称某砖厂）、刘某买卖合同纠纷一案，沈阳市沈北新区人民法院于2007年9月14日作出（2007）北新民虎合初字第538号民事判决。判决发生法律效力后，沈阳市沈北新区人民法院于2010年11月18日作出（2010）北新民监字第7号民事裁定，决定再审本案。后于2011年12月14日作出（2011）北新民再初字第8号民事判决。某集团不服，提起上诉。本院于2012年7月3日作出（2012）沈中民再终字第69号民事裁定，撤销沈阳市沈北新区人民法院（2011）北新民再初字第8号民事判决，发回该院重审。沈阳市沈北新区人民法院于2012年12月14日作出（2012）北新民重初字第52号民事判决。宣判后，某公司不服，上诉至本院。本院依法组成由审判员王曌鋆担任审判长，代理审判员丁广昱主审、戈利利参加的合议庭，公开开庭审理了本案。某公司的委托代理人赵某，某砖厂的委托代理人舒某到庭参加诉讼。刘某经合法传唤未到庭应诉。本案现已审理终结。某砖厂于2007年7月25日诉至沈阳市沈北新区人民法院称，2006年10月4日我厂与某公司、刘某签订买卖合同，我厂依合同约定供应红砖，砖款总计346000元。后经多次催要，此款至今未付，故请求法院判令某公司、刘某给付拖欠的价款346000元并支付10%的违约金。某公司辩称，我公司与某砖厂没有签订买卖合同，不应承担还款责任，请求法院驳回对其起诉。刘某辩称，2006年9月，某公司承建沈阳瀚博房地产开发公司（简称瀚博公司）开发的道义新城工程期间，其为道义新城二期15号楼项目负责人。施工中，另一幢楼负责人黄卫东与某砖厂签订一份买卖合同，后其与某砖厂协议按此合同办理。某砖厂供给红砖属实，欠款也属实，应给付此款及违约金。沈阳市沈北新区人民法院（2007）北新民虎合初字第538号民事判决认定的事实，某公司在承建瀚博公司开发的道义新城工程项目过程中，刘某系道义新城二期15号楼负责人。2006年10月，另一幢号负责人黄卫东以某公司道义项目部的名义与某砖厂签订红砖买卖合同一份，约定某公司承建的道义新城一期1号、2号、7号、8号楼所用承重砖全部由某砖厂供应，单价为0.50元／块，实心砖价格为0.23元／块，砖质量应符合企业行业标准。付款方式，施工工程主体封顶后一次性付清。违约一方付对方总砖款的10℅的违约金。合同签订后，刘某以某公司名义与某砖厂协议，双方依此合同约定，由某砖厂供应红砖。某砖厂供货后，刘某共收到合款346000元的红砖，此红砖均用于道义新城二期15号楼工地。刘某使用后承建单位材料员及幢号负责人为某砖厂出具欠款证明。沈阳市沈北新区人民法院（2007）北新民虎合初字第538号民事判决认为，某公司承建瀚博公司开发的道义新城二期15号楼，该栋楼的幢号负责人为刘某属实。另一幢号负责人黄卫东以某公司道义项目部名义与某砖厂签订红砖买卖合同，且某砖厂依此合同供应红砖，均用于该项目，应认定黄卫东此代理行为有效。故应认定双方签订的买卖合同有效。刘某代理某公司与某砖厂协议按此合同约定执行，应认定刘某此代理行为有效，其协议有效。某公司拖欠某砖厂价款属实，应予给付。其逾期支付某砖厂价款属违约行为。某公司违约给某砖厂造成一定的经济损失，某砖厂要求支付欠款额10℅的违约金应予支持。刘某对此应承担连带责任。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百一十四条、第一百六十一条之规定，判决：一、某集团于判决发生法律效力时给付某砖厂价款346000元，支付违约金34600元；二、刘某对某集团给付拖欠某砖厂此价款及支付违约金承担连带责任；三、如某集团未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》（2007年修订）第二百三十二条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7009元，减半收取3505元，财产保全费2470元，均由某集团负担。沈阳市沈北新区人民法院（2007）北新民虎合初字第538号民事判决发生法律效力后，经该院审判委员会讨论，决定再审本案。沈阳市沈北新区人民法院于2011年12月14日作出（2011）北新民再初字第8号民事判决。沈阳市沈北新区人民法院（2011）北新民再初字第8号民事判决认定的事实，2006年4月28日，某集团与沈阳瀚博房地产开发有限公司（简称瀚博公司）签订《建设工程施工合同》，约定，瀚博公司将位于沈阳市沈北新区道义开发区的道义新城一、二期工程交由某集团施工。合同签订后，某集团与罗怀林签订一份《工程经营管理责任状》，即某集团与瀚博公司签订施工合同后，并未对道义新城项目施工，而是由罗怀林挂靠其公司，又分包给廖志平、冯艳婷、黄卫东、马树森、刘某、曹加良、龚立文、王海英等八人进行实际施工。其中，刘某在具体施工中于2006年期间通过罗怀林介绍与某砖厂达成买卖砖协议，约定由某砖厂为刘某所施工工地运送红砖，刘某于所施工工程主体封顶后一次性付清全部砖款，若违约应承担总砖款10%的违约金。合同签订后，某砖厂为刘某运送红砖，合款346000元，后经多次催要未付。另查，2007年6月，某集团、瀚博公司及辽宁省沈安建筑工程公司六分公司（简称沈安公司）签订协议，明确某集团撤出该工程，解除某集团与瀚博公司签订的合同及协议，由沈安公司承接某集团与瀚博公司协议约定的全部内容。八个施工人按原协议约定继续施工，现涉案工程已完工。某集团、瀚博公司及沈安公司签订协议前，以某集团名义由各实际施工人施工的实际工程量和造价，某集团、瀚博公司未进行结算。工程结束后由瀚博公司分别与八个施工人进行了结算。再查，2006年4月28日，某集团聘请罗怀林为某集团道义新城项目部经理。2007年2月25日，某集团致函瀚博公司，明确告知，从即日起，解除罗怀林该工程项目部经理职务。沈阳市沈北新区人民法院（2011）北新民再初字第8号民事判决认为，某砖厂运送红砖对象为刘某且刘某没有证据证明其从某砖厂购砖是委托代理行为，根据合同相对性原理，刘某为购砖相对方，应承担相应民事责任。由于刘某未按合同约定履行付款义务，因此应承担给付砖款及违约金责任。对于某集团而言，其是道义新城项目施工方，罗怀林为其聘任的项目部经理，其行为即可代表某集团行为，罗怀林将道义新城项目部分工程转包给刘某施工，也即相当于某集团将部分工程转包给刘某具体施工，某砖厂虽将红砖运送到刘某施工工地，但某砖厂是基于对刘某挂靠某集团所为，根据法律规定，个体工商户挂靠集体企业，并以集体企业名义从事生产经营活动，在诉讼中该个体工商户与其挂靠企业为共同诉讼人，为此，某集团应对刘某的购砖行为承担连带责任。据此判决：一、撤销沈阳市沈北新区人民法院（2007）北新民虎合初字第538号民事判决第一、二项；二、刘某给付某砖厂价款346000元及违约金34600元，此款于判决发生法律效力时给付；三、某集团对刘某履行给付义务承担连带责任；如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，则按照《中华人民共和国民事诉讼法》（2007年修订）第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回双方的其他诉讼请求。案件受理费7009元，公告费400元，均由刘某承担。宣判后，某集团不服，提起上诉，本院作出（2012）沈中民再终字第69号民事裁定，撤销沈阳市沈北新区人民法院（2011）北新民再初字第8号民事判决，发回重审。重审中，某砖厂坚持原审诉讼请求，要求某公司及刘某给付砖款及违约金。刘某未到庭，未提交答辩状。某公司辩称，某砖厂供砖给刘某，刘某为其出具欠条，双方为买卖合同关系，某砖厂应向刘某主张权利。某公司不是买卖合同当事人，不是适格的被告；某公司已于2007年撤出涉案工程，且有生效判决认定某公司与涉案工程无任何关系，因此某公司不应承担任何义务。沈阳市沈北新区人民法院（2012）北新民重初字第52号民事判决对（2011）北新民再初字第8号民事判决查明的事实予以认定。该判决另查明，道义新城项目工程款由瀚博公司拨付给罗怀林或直接拨付给实际施工人。沈阳市沈北新区人民法院（2012）北新民重初字第52号民事判决认为，某砖厂为刘某施工工地供砖履行的是其与道义新城项目另一实际施工人黄卫东签订的《购砖协议》，刘某同意按此协议履行，根据合同相对性原则，刘某作为购砖的相对方，应承担给付砖款及相应违约金的责任。因此，刘某应当给付某砖厂砖款346000元及违约金34600元。关于某集团是否应承担连带责任。罗怀林是某集团聘请的道义新城项目部经理，其将道义新城项目部分工程转包给不具施工资质的刘某的行为为其代表某集团的职务行为，该行为违反了法律规定，某集团应对该行为承担相应的法律责任；某集团为道义新城项目的承包单位，某砖厂基于对某集团的信任为该项目工地送砖，送砖行为始于某集团承包期间。在某集团与瀚博公司、沈安公司签订三方协议撤出该工程后，并未通知某砖厂，某砖厂对此并不知情；且某集团为工程承包方，瀚博公司已将部分工程款付给某集团项目经理罗怀林。综上，某集团应对刘某所欠砖款及违约金承担连带责任。经该院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第一款,《中华人民共和国建筑法》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，判决如下：一、撤销沈阳市沈北新区人民法院（2007）北新民虎合初字第538号民事判决；二、刘某于判决发生法律效力之日起十日内给付某砖厂砖款346000元及违约金34600元；三、某公司对上述款项承担连带责任；上述款项，如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回双方的其他诉讼请求。案件受理费7009元，公告费1200元，保全费2520元，均由刘某承担。宣判后，某公司不服，向本院上诉称，1、虽然涉案所参照购砖协议的首部名头写的是某集团项目部（黄卫东），但尾部加盖的是沈阳昀筑工程有限公司（简称昀筑公司）公章，故涉案合同的订立主体是进步红砖厂与昀筑公司，某公司不是该合同的相对方，依据合同相对性原理，购砖款应由昀筑公司承担；另某砖厂明知购砖协议的相对人系昀筑公司，且将购砖协议的甲方处修改为“华强建设集团项目部”复印后，作为伪证用于诉讼，意图得到法律上的支持。本案不存在法律规定的连带责任情形，而且涉案合同对此也没有特别约定，故一审判决某公司承担连带责任没有法律基础。2、某公司已经从涉案工程撤出，且有生效裁定认定某集团与涉案工程无任何关系及瀚博公司与各实际施工人对工程进行了结算的事实。综上，请求二审法院撤销沈北新区人民法院（2012）北新民重初字第52号民事判决，依法改判某公司不承担连带责任，并由某砖厂与刘某承担一、二审全部诉讼费用。某砖厂辩称，涉案购砖协议虽然加盖的是昀筑公司的公章，但涉案工程由某公司总承包，某公司应承担还款责任。刘某未到庭，未提交答辩状。本院查明，2006年4月28日，某公司与瀚博公司签订建设工程施工合同，约定，瀚博公司将位于沈阳市沈北新区道义开发区的道义新城一、二期工程交由某公司施工。施工范围：土建、水暖、电器等全部施工图纸内容，包工包料。合同签订后，某公司与罗怀林签订一份工程经营管理责任状，即某公司承包后，并未对该工程施工，而是由罗怀林挂靠其公司，又分包给廖志平、冯艳婷、龚立文、马树森、刘某、曹加良、黄卫东、王海英八人进行施工。其中刘某在具体施工中于2006年期间通过罗怀林介绍与某砖厂达成买卖砖协议，约定为由某砖厂为刘某所施工的工地运送红砖，刘某于所施工工程主体封顶后一次性付清全部砖款，若违约应承担总砖款10%的违约金。合同签订后，某砖厂为刘某运送红砖，合款346000元，后经某砖厂多次催要未付。另查，2007年6月，某公司、瀚博公司及辽宁省沈安建筑工程公司六分公司签订协议，明确某公司撤出该工程，解除某公司与瀚博公司签订的合同及协议，由沈安公司承接某公司与瀚博公司协议约定的全部内容。八个施工人按原协议约定继续施工，现涉案工程已完工。某公司、瀚博公司及沈安公司签订协议前，以某公司名义由各实际施工人施工的实际工程量和造价，某公司、瀚博公司未进行结算。工程结束后由瀚博公司分别与八个施工人进行结算。再查，2006年4月28日，某公司聘请罗怀林为某公司道义新城项目部经理。2007年2月25日，某公司致函瀚博公司，明确告知，从即日起，解除罗怀林该工程项目部经理职务。上述事实有《建设工程施工合同》、《工程经营管理责任状》、《购砖协议》、出库单、欠据、收款收据、《解除合同协议书》、沈安公司及昀筑公司登记情况查询卡、沈阳市中级人民法院（2009）沈中民二初字第86号民事裁定书、（2009）沈中民二终字第1198号民事判决书及当事人当庭陈述在卷佐证，经庭审质证及本院审查予以确认。本院认为，关于某公司是否应承担连带给付责任的问题。本案案由系买卖合同纠纷，根据合同相对性的原理，给付货款的义务应由买受人承担，故确定某公司是否应承担连带给付货款责任的前提是确定某公司是否为涉案买卖合同的买受人。首先，从涉案所参照的买卖合同订立主体看，涉案购砖协议原件首部甲方处载明“道义新城1、2、7、8号楼”，协议尾部加盖昀筑公司的公章。据某砖厂陈述，涉案购砖协议系另一施工人黄卫东与某砖厂订立，刘某与某砖厂之间的买卖行为口头约定依此协议执行。由此表明涉案买卖合同系刘某与某砖厂订立，某公司不是涉案买卖合同的订立主体。其次，从涉案买卖合同的履行情况看，虽然涉案工程的承包单位系某公司，但实际并未对该工程进行施工，而是由刘某等八人具体施工。某砖厂供应的红砖也由刘某雇佣的材料员收取并出具入库单，且欠条也是刘某以其个人名义出具，并未加盖某公司公章。故涉案买卖合同的买受人应为刘某。某砖厂虽主张刘某系代表某公司购买红砖并应由某公司承担连带给付货款责任，但其并未提供证据证明刘某受雇于某公司，亦未提供证据证明其有理由相信刘某的行为系代表某公司的行为，即构成表见代理。故某公司不应承担直接或连带给付货款的责任。第三，从涉案工程结算的情况看。涉案工程系由瀚博公司分别与各实际施工人进行结算，某公司未取得工程结算款，故原审判决其承担连带给付责任不当，应予纠正。综上，本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持沈阳市沈北新区人民法院（2012）北新民重初字第52号民事判决第一项，即“撤销沈阳市沈北新区人民法院（2007）北新民虎合初字第538号民事判决”；第二项，即“刘某于判决发生法律效力之日起十日内给付某砖厂砖款346000元及违约金34600元”。二、撤销沈阳市沈北新区人民法院（2012）北新民重初字第52号民事判决第三项，即“某公司对上述款项承担连带责任；第四项，即“驳回某砖厂、某公司、刘某其他诉讼请求”。三、驳回双方当事人的其他诉讼请求。如果刘某未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7009元，公告费1200元，保全费2520元，由刘某承担；二审案件受理费7009元（某公司预交），由某砖厂承担。本判决为终审判决。审 判 长  王曌鋆代理审判员  丁广昱代理审判员  戈利利二〇一四年一月十三日书 记 员  冷立皎本案判决依据的相关法律规定《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。