重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2013）渝一中法民终字第05091号上诉人（原审被告）：重庆世俭建筑劳务有限责任公司。法定代表人：刘华峰，总经理。委托代理人：徐融曦，重庆潜卫律师事务所律师。委托代理人：刘文勇，重庆潜卫律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：谢中福，男，1976年2月28日出生。委托代理人：张启刚，重庆秉中律师事务所律师。上诉人谢中福与被上诉人重庆世俭建筑劳务有限责任公司（以下简称世俭公司）劳动争议一案，重庆市渝北区人民法院于2013年8月23日作出（2013）渝北法民初字第09956号民事判决，谢中福对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2013年11月13日进行了询问，上诉人世俭公司的委托代理人刘文勇，被上诉人谢中福及其委托代理人张启刚到庭参加询问。本案现已审理终结。一审法院审理查明：2012年4月23日，谢中福进入世俭公司单位工作，双方未签订书面劳动合同，世俭公司未为谢中福缴纳社会保险。2012年4月24日，谢中福在北部新区高新园渝兴广场二期及人防工程Ⅱ标段（以下简称涉案工程）工地工作时从高处坠落受伤。受伤后，谢中福被送往重庆市第四人民医院住院治疗127天。2012年9月20日，谢中福提出工伤认定申请。2012年10月31日，重庆市江北区人力资源和社会保障局作出《认定工伤决定书》［江人社伤险认决字（2012）第1731号］，认定谢中福所受伤害属于工伤。2012年11月14日，谢中福申请劳动能力鉴定，2013年1月7日，重庆市江北区劳动能力鉴定委员会作出《劳动能力鉴定结论通知书》［江劳鉴字（2012）834号］，鉴定结论为：伤残柒级，无护理依赖。谢中福为此支付鉴定费400元。后世俭公司向重庆市劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定，2013年5月7日，重庆市劳动能力鉴定委员会作出《再次劳动能力鉴定（确认）结论通知书》［渝劳再鉴字（2013）315号］，鉴定结论为：伤残柒级，无护理依赖。2013年5月20日，谢中福向重庆北部新区劳动争议仲裁委员会就双倍工资、工伤待遇、解除劳动关系、经济补偿金等劳动争议申请仲裁，2013年5月29日，重庆北部新区劳动争议仲裁委员会出具函［渝新劳仲函字（2013）第35号］一份，表明该委正在审查，还未予立案。2012年8月29日，谢中福（乙方）与重庆建工第十一建筑工程有限责任公司渝兴广场二期工程II标段工程工程项目部（甲方，以下简称建工十一建渝兴项目部）签订《工伤调解协议书》一份，约定：一、经乙方主动提出解除劳动合同关系，甲方同意解除甲、乙双方的劳动合同关系。二、现乙方因自身原因提出要求协商一次性了断本次工伤事故，为此甲乙双方同意，甲方除承担已支付的前期医疗费、交通费用外，采取一次性再向乙方支付人民币壹拾贰万陆仟伍佰玖拾元正（126590.00元），解决乙方因本次工伤事故所产生的全部赔偿和补偿费用，包括但不限于工伤赔偿、住院费用、治疗费用、后续治疗费、一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性就业补助金、交通费、护理费、住院伙食补助费、停工留薪工资、营养费、人道主义补偿等一切费用，因乙方受伤产生的所有费用共计人民币壹拾贰万陆仟伍佰玖拾元正（126590.00元）。三、有关乙方住院所产生的全部医疗费用已由甲方垫支和承担，乙方在签订本协议的第二日应办理工地相关离岗手续。签订本协议后，乙方如果再产生的医疗、护理费等所有费用由乙方自行负责和承担。四、付款方式：甲方在乙方离开工地时以现金方式一次性付清。五、本协议在签定时，乙方已充分理解并知晓相关劳动法律法规及工伤保险赔付等法律法规的规定，其签订本协议的行为是其真实意思表示，并且公平、合理。同时，乙方在收到甲方支付的上述款项后，甲乙双方就乙方工伤事故赔付的全部费用等问题即解决完毕并全部清结。乙方从此自愿放弃就本次工伤事故对甲方在法律上和经济上的任何其他索赔权利。乙方就本次工伤事故，在任何时候都不再向甲方提出任何法律上和经济上的其他权利和要求。2012年8月29日，谢中福收到建工十一建渝兴项目部就工伤事故支付的一次性赔偿金126590元。另2013年7月10日，建工十一建公司、建工十一建渝兴项目部分别出具《关于与谢中福达成﹤工伤调解协议书﹥的情况说明》，载明：2012年4月24日，谢中福在建工十一建渝兴项目部承建的“渝兴广场9#楼工程二标段”工地做工时受伤，建工十一建渝兴项目部将谢中福送往医院治疗并代世俭公司垫付了全部医疗费用。由于世俭公司财务状况紧张，拿不出钱赔偿谢中福，为不影响工地正常施工，经建工十一建渝兴项目部与世俭公司协商，由建工十一建渝兴项目部先行代世俭公司向谢中福进行工伤待遇赔偿。2012年8月29日，建工十一建渝兴项目部代世俭公司向谢中福垫付了工伤保险待遇赔偿款126590元。庭审中，谢中福、世俭公司双方均确认谢中福在2012年4月24日受伤后就再未到世俭公司单位上班。谢中福主张其工资标准为每月4000元，提出双方之间的劳动关系于2013年7月9日（即本案第一次开庭之日）解除，解除理由为世俭公司未为谢中福缴纳社会保险，且未签订书面劳动合同。世俭公司主张对谢中福实行的系计件工资，双方之间的劳动关系于2012年8月29日解除。一审谢中福诉称：2012年4月23日，谢中福到世俭公司工作，世俭公司未与谢中福签订书面劳动合同，也未为谢中福缴纳社会保险。2012年4月24日下午，谢中福在世俭公司位于涉案工程工地工作时从高处坠落受伤，世俭公司受伤后被送往重庆市第四人民医院住院治疗127天。2012年10月31日，重庆市江北区人力资源和社会保障局作出《认定工伤决定书》［江人社伤险认决字（2012）第1731号］，认定谢中福所受伤害属于工伤。2013年1月7日，重庆市江北区劳动能力鉴定委员会作出《劳动能力鉴定结论通知书》［江劳鉴字（2012）834号］，鉴定结论为：伤残柒级，无护理依赖。世俭公司不服，向重庆市劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定，鉴定结论为：伤残柒级，无护理依赖。2013年5月20日，谢中福向重庆北部新区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该委逾期未予立案。现诉来院请求依法判决：一、谢中福、世俭公司之间的劳动关系于2013年7月9日解除；二、世俭公司支付谢中福后续治疗费30000元、护理费12700元（100元／天×127天）、营养费5000元、住院伙食补助费4064元（32元／天×127天）、交通费1000元、停工留薪期待遇22800元（3800元／月×6个月）、伤残鉴定费400元、一次性伤残补助金49400元、一次性工伤医疗补助金30400元、一次性伤残就业补助金57000元、生活津贴6650元，前述款项共计219414元；三、世俭公司赔偿谢中福经济补偿金3800元（3800元／月×1个月）。一审世俭公司辩称：一、对于谢中福在2012年4月24日的受伤构成工伤且伤残等级为七级的事实，世俭公司并无异议，但谢中福、世俭公司双方就谢中福遭受工伤一事已于2012年8月29日经过协商达成协议，谢中福承诺不再就此事提起诉讼；二、根据原、世俭公司于2012年8月29日签订的协议，谢中福已经自己提出解除劳动关系，双方之间的劳动关系已经解除，故谢中福不能再请求解除劳动关系和要求世俭公司支付经济补偿金；三、根据《中华人民共和国社会保险法》的规定，世俭公司应当在用工之日起一个月后为谢中福缴纳社会保险，谢中福在世俭公司处只上班两天，故世俭公司未给谢中福缴纳社会保险。一审法院认为，重庆市江北区人力资源和社会保障局作出的认定工伤决定书已经明确谢中福为世俭公司员工，且已认定谢中福受伤性质为工伤，故谢中福应依法享受工伤保险待遇，因世俭公司未按规定为谢中福参加工伤保险，应由世俭公司支付相关待遇。对于谢中福工资问题，在谢中福、世俭公司均未提供相关证据印证谢中福工资标准的情况下，一审法院酌情认定谢中福工资参照受伤时上年度重庆市职工平均工资标准即3337元／月执行。关于谢中福、世俭公司之间劳动关系的解除时间，世俭公司称双方劳动关系已于2012年8月29日即谢中福与建工十一建渝兴项目部签订《工伤调解协议书》之日解除，谢中福称双方劳动关系于2013年7月9日即本案第一次开庭之日解除。因《工伤调解协议书》并非谢中福、世俭公司之间签订，该协议书中并未就谢中福、世俭公司之间劳动关系存续与否进行约定，世俭公司主张劳动关系已于2012年8月29日解除无证据支持，一审法院不予采纳，对谢中福提出的确认双方劳动关系于2013年7月9日解除的请求予以支持。世俭公司未为谢中福缴纳社会保险且未签书面劳动合同，谢中福以此为由解除劳动关系，并主张一个月工资的经济补偿金，一审法院认定世俭公司应当向谢中福支付经济补偿金3337元（3337元／月×1个月）。关于一次性工伤医疗补助金，谢中福为7级伤残，依据《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条规定，世俭公司应当向谢中福支付的一次性工伤医疗补助金为30264元（3783元／月×8个月）。关于一次性伤残就业补助金，依据《工伤保险条例》第三十七条第二款及《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条的规定，世俭公司应当向谢中福支付一次性伤残就业补助金56745元（3783元／月×15个月）。关于一次性伤残补助金，谢中福为7级伤残，依据《工伤保险条例》第三十七条，应享受13个月本人工资的一次性伤残补助金43381元（3337元／月×13个月）。关于停工留薪期待遇，根据《工伤保险条例》第三十三条、《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》的规定，结合谢中福的伤情，停工留薪期为6个月，故一审法院认定世俭公司应当支付谢中福停工留薪期待遇20022元（3337元／月×6个月）。关于住院伙食补助费、护理费，谢中福共计住院127天，世俭公司应当支付谢中福住院伙食补助费1016元（8元／天×127天）。鉴于谢中福的伤情，谢中福住院期间存在护理的必要，故世俭公司应当向谢中福支付的护理费应为6350元（50元／天×127天）。关于劳动能力鉴定期间生活津贴，根据《重庆市工伤保险实施办法》第三十二条、《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条的规定，结合谢中福、世俭公司申请劳动能力鉴定及鉴定结论作出时间，谢中福要求世俭公司支付鉴定期间生活津贴6650元的请求并未超出法定范畴，一审法院予以支持。关于鉴定费，根据《工伤保险条例》第六十二条第二款、《重庆市工伤保险实施办法》第二十四条的规定，结合谢中福实际支付的费用，世俭公司应当给付谢中福鉴定费400元。关于交通费，谢中福未在统筹地区以外去就医，且谢中福也未提供相应的费用依据，其要求世俭公司支付交通费于法无据，一审法院不予支持。关于续医费，由于尚未实际发生，具体数额也无法确定，谢中福的该项请求缺乏法律依据，一审法院不予支持。关于营养费，谢中福的该项诉请缺乏法律依据，一审法院不予支持。谢中福与建工十一建渝兴项目部于2012年8月29日就谢中福受伤一事达成《工伤调解协议书》，谢中福根据《工伤调解协议书》已收取建工十一建渝兴项目部赔偿款126590元，建工十一建公司以及建工十一建渝兴项目部均表示支付的126590元款项系代世俭公司向谢中福垫付的工伤赔偿款。故一审法院认定应从工伤保险待遇赔款总额中扣减126590元。综上，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定判决：“一、谢中福与重庆世俭建筑劳务有限责任公司之间的劳动关系于2013年7月9日解除；二、重庆世俭建筑劳务有限责任公司支付谢中福一次性伤残补助金43381元、一次性伤残就业补助金56745元、一次性工伤医疗补助30264元、停工留薪期待遇20022元、劳动能力鉴定期间生活津贴6650元、住院伙食补助费1016元、护理费6350元、鉴定费400元。前述款项共计164828元，扣除谢中福已经获取的126590元，重庆世俭建筑劳务有限责任公司还应向谢中福支付38238元，此款应于本判决生效后十日内支付；三、重庆世俭建筑劳务有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付谢中福解除劳动合同的经济补偿金3337元；四、驳回谢中福的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案受理费5元，本院不予收取”。世俭公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决的一、二、三项，依法改判。主要事实和理由：原判认定事实错误。1、世俭公司与谢中福的劳动关系已经于2012年8月29日因签订《工伤和解协议书》解除；2、《工伤和解协议书》合法有效，世俭公司已对谢中福进行了工伤保险待遇赔偿，依据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十条的规定，不应当再向谢中福支付工伤保险待遇；3、依据《工伤和解协议书》，十一建项目部代世俭公司向谢中福支付的工伤赔偿款中，已经包括了经济补偿金，世俭公司不应再向谢中福支付经济补偿金。谢中福辩称：1、《工伤和解协议书》不是谢中福与世俭公司签订，系谢中福与十一建签订，不涉及到谢中福与世俭公司的关系问题；2、《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》并未规定工伤赔偿，《工伤和解协议书》的赔偿没有按照国家工伤保险强制规定依法解决；3、在《工伤和解协议书》中，未陈述经济补偿金问题。原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回的上诉请求，维持原判。本院二审查明：涉案工程由建工十一建公司承建，建工十一建公司设立建工十一建渝兴项目部。世俭公司向建工十一建公司承包涉案工程的劳务工程。建工十一建公司、建工十一建渝兴项目部分别出具《关于与谢中福达成﹤工伤调解协议书﹥的情况说明》，载明：建工十一建公司承诺不向县政府要求返还已支付的126590元工伤赔偿款，并同意在本案中对该款进行抵扣。该款在工程完工后双方进行结算时从工程款中抵扣。认定上述事实的依据有：在一审诉讼中经庭审质证的建工十一建公司、建工十一建渝兴项目部分别出具《关于与谢中福达成﹤工伤调解协议书﹥的情况说明》、《工伤调解协议书》等及当事人陈述。本院查明的其余事实与前述一审审理查明的事实相同。本院认为：《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。世俭公司系涉案工程的劳务承包单位，谢中福在世俭公司承包的劳务工程工地工作中受伤，已生效的工伤认定书认定谢中福的伤属于工伤、谢中福的用工单位为世俭公司，谢中福、世俭公司对此均无异议。据此谢中福与世俭公司存在劳动关系。因谢中福在涉案工程工地劳动的内容属于世俭公司的承包范围，谢中福是向世俭公司提供劳动，故涉案工程虽是建工十一建公司承建，谢中福与建工十一建公司仍不存在劳动关系。据此，谢中福与建工十一建渝兴项目部签订《工伤调解协议书》中约定解除双方劳动合同关系的内容不具有法律效力。谢中福于2012年4月23日进入世俭公司工作，24日受伤后未到世俭公司单位上班，但双方并未解除劳动关系。谢中福在本案一审第一次开庭之日即2013年7月9日，提出双方之间的劳动关系于2013年7月9日解除，解除理由为世俭公司未为谢中福缴纳社会保险，且未签订书面劳动合同，原判支持谢中福提出的双方之间的劳动关系于2013年7月9日解除符合法律规定。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十条的规定，劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成的协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，应当认定有效。《工伤调解协议书》其内容虽涉及到工伤事故的赔偿，但该协议是谢中福在不知道伤残等级、不明知工伤待遇具体赔付金额的情况下签订，且世俭公司作为用工单位不是该协议的相对方，故《工伤调解协议书》中涉及到工伤事故的赔偿金额的部分无效。不能因为谢中福获得了《工伤调解协议书》中约定的工伤赔付金，而失去依法享有的工伤保险待遇赔偿的权利。经济补偿金是因劳动合同解除或终止，用人单位给予劳动者的补偿，不同于工伤待遇赔偿。《工伤和解协议书》中没有约定支付解除劳动合同的经济补偿金，世俭公司未为谢中福缴纳社会保险，且未同签书面劳动合同，谢中福以此为由解除劳动关系，原判认为世俭公司应当向谢中福支付1个月工资的经济补偿金3337元并无不当。综上，上诉人重庆世俭建筑劳务有限责任公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予主张。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由重庆世俭建筑劳务有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  胡 敬审 判 员  赖生友代理审判员  乔 艳二〇一四年一月七日书 记 员  王银银