广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）穗中法民一终字第694号上诉人（原审被告）：广州市白云区华隆皮具厂。法定代表人：何凌浩，该公司总经理。委托代理人：余婷，广东踔厉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：任凤莲，女，1987年9月19日出生，汉族。委托代理人：段继民，男，1973年5月2日出生，汉族。系被上诉人任凤莲的丈夫。上诉人广州市白云区华隆皮具厂因与被上诉人任凤莲劳动争议纠纷一案，上诉人广州市白云区华隆皮具厂不服广州市白云区人民法院（2013）穗云法花民一初字第159号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明，被上诉人于2011年4月22日入职上诉人处任车位工，双方未签订劳动合同，被上诉人入职时填写入职申请表，工作期间需要打卡进行考勤，每月工资为现金发放，需要签收。被上诉人主张其在入职时上诉人与其约定每月工资2100元，每天工作8小时每周工作5天，实际每月休息2天，每天加班3.5小时，其在上诉人处工作至2012年1月21日便回老家过春节，2012年2月13日返回单位上班时被上诉人口头辞退，辞退时其2011年12月1日至2012年1月21日的工资未发放，其2011年4月至11月工资分别为560元、1533元、2029元、1986元、2050元、1930元、1890元、1990元。为证明其主张，被上诉人向原审法院提交了工卡、2011年5、6、7、8月的考勤表、罚款单、请假单等证据。上诉人则主张被上诉人的工资构成是基本工资1300元再加上加班费，被上诉人的工作时间是每天上班8小时，晚上加班3.5小时，每月休息2天或者不固定，2011年8月底被上诉人自动离职，为证实其主张，上诉人提交了被上诉人2011年5月-7月的工资袋，该工资袋上显示被上诉人5月份工资为1533元，6月份工资为1989元（2029-40），7月份工资为1936元（1986-50-17），并有被上诉人签名确认。此外上诉人还申请证人叶某和刘某出庭作证，其中叶某称其为上诉人负责人事和考勤工作的文员，其到庭证明被上诉人在2011年8月底拿了工资就不再回公司上班，上诉人每月月底发放工资，每个员工在工资袋上签名，工资袋反映工资总额。证人刘某称其为上诉人的员工，被上诉人系其介绍到上诉人处工作的，被上诉人工作到2011年8月就自己不辞而别离开上诉人处，证人刘某还称其是2011年8月份进厂的，后又称其是在2010年8月份进厂的，上诉人公司发放工资时需在工资袋上签名。原审法院另查明，被上诉人于2012年9月17日向广州市白云区劳动争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，要求上诉人支付：1、2011年4月22日至2012年2月13日的工资差额5264元；2、2011年4月22日至2012年2月13日的加班费31336.5元；3、解除劳动关系经济补偿金5778元；4、工资及加班工资的25%的经济补偿金9150.12元；5、解除劳动关系的经济补偿金50%的额外经济补偿金2889元；6、2011年5月22日至2012年2月13日未签订劳动合同双倍工资差额57780元；7、支付未提前三十日通知金（即代通知金）5778元。2013年1月31日，广州市白云区劳动争议仲裁委员会作出穗云劳仲案字（2012）2564号终局裁决的裁决书，裁决上诉人支付被上诉人2011年12月1日至2012年1月21日的工资2197元，加班费差额8676元，2011年5月22日至2012年1月21日期间未签订劳动合同双倍工资差额14792元，解除劳动关系经济补偿金1849元。被上诉人不服该裁决于2013年2月19日向原审法院提起本案诉讼。上诉人广州市白云区华隆皮具厂亦不服该裁决，向本院申请撤销穗云劳仲案字（2012）2564号终局裁决的裁决书，原审法院受理了该案［案号为：（2013）穗中法劳仲审字第215号］后，被上诉人向本院提交了受理案件通知书证明其已提起本诉，上诉人因此向本院申请撤回撤销涉案仲裁裁决并获准许。原审法院认为，被上诉人入职上诉人处工作，双方构成事实劳动关系，双方的合法权益均受法律保护。本案中上诉人、被上诉人双方对被上诉人离职的时间存在争议，上诉人仅提供了被上诉人2011年5月-7月的工资袋，并申请证人叶某和刘某出庭作证，证明被上诉人于2011年8月份离职。因证人叶某和刘某现均系上诉人的员工，与上诉人存在利害关系，其证言的证明力较弱，且证人刘某的陈述前后矛盾。而《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查”，《广东省工资支付条例》第十六条规定：“用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账。工资支付台账应当至少保存二年。工资支付台账应当包括支付日期、支付周期、支付对象姓名、工作时间、应发工资项目及数额，代扣、代缴、扣除项目和数额，实发工资数额，银行代发工资凭证或者劳动者签名等内容”，本案中，上诉人未能提供员工名册及工资支付台账证明被上诉人的在职时间及工资支付情况，仅提供2011年5月-7月的工资袋及与其存在利害关系的两名员工的证言不足以证明其主张，且被上诉人于2011年4月22日入职，工资袋上亦未能反映被上诉人4月份的工资情况，故该工资袋并非完整的工资签收记录。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条及《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，上诉人应当承担举证不能的不利后果，原审法院对其主张被上诉人于2011年8月离职不予采信。被上诉人主张其在上诉人处工作至2012年1月21日后回家过春节，故原审法院认定被上诉人在职时间为2011年4月22日至2012年1月21日。关于被上诉人的工资。根据上诉人提交的被上诉人签字确认的2011年5月-7月工资袋，被上诉人在上述月份的工资均未达到2100元，被上诉人主张其每月标准工作时间工资为2100元，却未能提供任何证据证实其主张，原审法院对此不予采信。故原审法院对上诉人关于被上诉人的工资构成为基本工资1300元，加班费和奖金的主张予以采信。上诉人应支付被上诉人2011年12月1日至2012年1月21日（2012年1月1日-21日共有法定工作日15天）的工资，应付工资计算为2197元（1300元＋1300元÷21.75天×15天）。关于加班费。被上诉人的基本工资为1300元，日平均工资59.77元，每小时平均工资为7.47元。因上诉人未能提供证据证明被上诉人每月工资收入的数额，故本院对被上诉人主张的其2011年4月至11月工资分别为560元、1533元、2029元、1986元、2050元、1930元、1890元、1990元予以采信。根据被上诉人提交的2011年5-8月考勤记录，被上诉人在此期间的加班费经计算分别为1402.5元、1572.44元、2029.97元、1198.94元，加班费差额分别为1169.5元、843.44元1343.97元、448.94元。（计算方式见表1）。表1月份有无考勤卡休息日加班／小时调休／小时休息日实际加班／小时延长工作时间加班／小时加班费有考勤卡月份加班费平均数额基本工资实际工资加班费差额5有74126242.51402.51550.96130015331169.56有701258631572.4413002029843.447有9488666.52029.97130019861343.978有73.52746.5451198.9413002050448.94备注：1、基本工资为1300元／月，日平均工资为59.77元，每小时平均工资为7.47元2、休息日实际加班＝休息日加班时间－调休时间3、加班费=休息日实际加班时间×7.47元×2＋延长工作时间加班时间×7.47元×1.54、加班费差额=加班费＋基本工资－实际工资上诉人未能提供2011年4月以及2011年9月至2012年1月21日的考勤卡，被上诉人在上述月份的加班费本院酌情以2011年5月至8月的平均加班费数额1550.96元计算。经计算，被上诉人在2011年4及至2011年9月至2012年1月21日加班费差额分别为226元、920.96元、960.96元、860.96元、1550.96元和1069.63元（计算方式见表2）。表2月份在职时间法定工作日加班费／元基本工资／元实发工资／元加班费差额／元4月4月22日-31日6天1300560226.479月全月1550.9613001930920.9610月全月1550.9613001890960.9611月全月1550.9613001990860.9612月全月1550.9613001300（未付）1550.961月1月1日至21日15天1300896.55（未付）1069.63备注：1、9月、10月、11月、12月加班费差额＝加班费＋基本工资－实发工资2、4月份加班费差额＝（1550.96元＋1300元）÷21.75×6天－560元=226元3、2012年1月份加班费＝（1550.96元＋1300元）÷21.75×15天－896.55=1069.63故上诉人合计应支付被上诉人在职期间的加班费差额9395.79元（226.47元＋1169.5元＋843.44元＋1343.97元＋448.94元＋920.96元＋960.96元＋860.96元＋1550.96元＋1069.63元=9395.79元）。上诉人提出被上诉人主张加班费已过仲裁时效的主张，原审法院认为，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款的规定“劳动关系续存期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起1年内提出”，因拖欠加班费属于拖欠劳动报酬的情形，上诉人、被上诉人的劳动关系于2012年1月21日终止，被上诉人于2012年9月17日申请劳动争议仲裁，并未超过一年的期限，故对上诉人的上述主张原审法院不予支持。关于未签订劳动合同的双倍工资差额。被上诉人于2011年4月22日入职，上诉人未与被上诉人签订书面劳动合同，应该自2011年5月22日起至2012年1月21日支付未签订劳动合同的双倍工资差额。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款之规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为1年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”，因双倍工资差额不属于劳动报酬，应适用该条关于仲裁时效之规定，被上诉人于2012年9月17日向提起劳动争议仲裁，故双倍工资差额应当自2011年9月17日计算至2012年1月21日，2011年9月17日之前的双倍工资差额已过一年的仲裁时效，原审法院不予支持。双倍工资差额应当以当月应发工资计算，其中9月份应发工资数额为2850.96元（1300元＋1550.96元），2011年9月17日至2011年9月30日共有法定工作日10天，故双倍工资差额计算为2850.96元÷21.75天×10天=1310.79元，10月份、11月份、12月份应发工资合计8552.88元（2850.96元×3月），故双倍工资差额合计8552.88元。2012年1月1日至2012年1月21日应发工资为2850.96元÷21.75天×15天=1966.18元。故2011年9月17日计算至2012年1月21日双倍工资差额计算为1310.79元＋8552.88元＋1966.18元=11829.85元。关于解除劳动关系补偿金。被上诉人主张其被上诉人无故辞退，上诉人则主张被上诉人系自动离职，但双方均未提供证据证实各自的主张。原审法院认为，此情形可视为由用人单位提出且双方协商一致解除劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第二项用人单位应支付经济补偿金的情形，被上诉人在职期间未满一年，计算一个月工资的经济补偿金，工资标准以被上诉人在职期间的月平均工资（足月的月份，包括加班费）计算，其中5月应发工资为1300元＋1402.5元，6月应发工资为1300元＋1572.44元，7月应发工资为1300元＋2029.97元，8月应发工资为1300元＋1198.94元，9月、10月、11月、12月应发工资为1300元＋1550.96元，平均工资计算为2850.96元，故解除劳动关系的经济补偿金计算为2850.96元。被上诉人在庭审中撤回第五项、第六项、第七项诉讼请求，属于对其自身权利的处分，原审法院依法予以准许。原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十一条、第三十八条、第四十六条、第八十二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条、《广东省工资支付条例》第十六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第十五条之规定，判决：一、在判决生效之日起三日内，广州市白云区华隆皮具厂向任凤莲支付2011年12月1日至2012年1月21日工资2197元；二、在判决生效之日起三日内，广州市白云区华隆皮具厂向任凤莲支付2011年4月22日至2012年1月21日加班费差额9395.79元；三、在判决生效之日起三日内，广州市白云区华隆皮具厂向任凤莲支付2011年9月17日至2012年1月21日未签订书面劳动合同的双倍工资差额11829.85元；四、在判决生效之日起三日内，广州市白云区华隆皮具厂向任凤莲支付解除劳动关系的经济补偿金2850.96元；五、驳回任凤莲的其他诉讼请求。广州市白云区华隆皮具厂如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元由任凤莲负担5元，广州市白云区华隆皮具厂负担5元。广州市白云区华隆皮具厂不服原审判决，向本院提起上诉称：1、原审法院判决上诉人向被上诉人支付2011年12月1日至2012年1月21日工资2197元是错误的。被上诉人于2011年4月22日入职上诉人处工作，2011年8月31日，被上诉人在领取完2011年7月工资且未和上诉人办理任何请假或是离职的手续便不辞而别，之后上诉人多次与被上诉人电话联系均未能联系得上。对此，上诉人提供被上诉人签署的2011年5月至2011年7月份的工资袋和证人叶某和刘某的证言。因此，原审法院要求上诉人支付被上诉人2011年12月1日至2012年1月21日没有事实依据。2、原审法院判决上诉人支付2011年4月22日至2012年1月21日的加班费差额9395.79元是错误的。原审法院以上诉人未能提供证据证明被上诉人每月的工资收入的数额就采信被上诉人主张的其2011年4月至11月的工资分别为560元、1533元、2029元、1986元、2050元、1930元、1890元、1990元。关于被上诉人的工资数额，首先，被上诉人的工作时间至2011年8月31日止，对于此种情形，上诉人如何能提供证据证明被上诉人2011年8月至11月的工资数额呢其次，原审法院以被上诉人的一纸书面陈述就认定其2011年4月至11月的工资数额，缺乏依据。因此，原审法院判决上诉人支付加班费差额是错误的。3、原审法院判决上诉人向被上诉人支付2011年9月17日至2012年1月21日未签订书面劳动合同的双倍工资差额11829.95元是错误的。被上诉人在上诉人处的工作时间至2011年8月31日止，被上诉人于2012年9月17日提起劳动仲裁请求双倍工资差额已超过一年的仲裁时效，原审法院判决上诉人支付双倍工资差额是认定事实部分错误，导致适用法律错误。4、原审法院判决上诉人支付被上诉人解除劳动关系的经济补偿金2850.96元是错误的。被上诉人是自动离职，对此，不应适用于最高院关于劳动争议案件的举证责任规定由用人单位承担举证责任。反之，应结合被上诉人提供的考勤卡中显示的上诉人处几乎天天的加班的生产需求是不会随意解除与劳动者的劳动关系的，以及被上诉人并不能准确陈述上诉人解除与其劳动关系的细节。因此，上诉人并不存在解除与被上诉人劳动关系的事实，亦无需支付解除劳动关系的经济补偿金，原审法院认定事实错误。综上所述，上诉人不存在违法解除与被上诉人劳动关系的事实，本案纯粹是被上诉人利用劳动争议案件中劳动者的工作年限由用人单位承担举证责任的规定对上诉人进行恶意敲诈，明明在上诉人处工作的时间至2011年8月止，却谎称工作至2012年1月21日止，却又不能提供任何证据证实。被上诉人这种利用劳动争议诉讼敲诈用人单位已在广东省其他法院得逞多次，如继续放任被上诉人这种恶意诉讼的行为，就违背了我国《劳动合同法》设立的宗旨和目的，势必也会增加法院诉累。据此，上诉人提出上诉，请求本院依法判令：1、撤销广州市白云区人民法院作出的（2013）穗云法花民一初字第159号民事判决；2、驳回被上诉人一审的全部诉讼请求；3、被上诉人承担一、二审诉讼费用。被上诉人任凤莲答辩称，同意原审判决。本院经审理查明的事实与原审判决查明的事实一致。本院认为，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。本院审理期间，上诉人既没有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张，故本院认可原审法院对事实的分析认定，即对上诉人的上诉请求，不予支持。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人广州市白云区华隆皮具厂负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈瑞晖审 判 员  崔利平代理审判员  印 强二〇一四年一月十二日书 记 员  周秀玲