浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2010）浙温商终字第1114号上诉人（原审原告、反诉被告）：瑞安市祥泰塑料制品有限公司。法定代表人徐忠祥。委托代理人：陈旭峰。被上诉人（原审被告、反诉原告）：瑞安市盛兴包装材料有限公司。法定代表人潘敏敏。委托代理人：姚年鹤。委托代理人：曲诵平。上诉人瑞安市祥泰塑料制品有限公司（以下简称祥泰公司）因与被上诉人瑞安市盛兴包装材料有限公司（以下简称盛兴公司）承揽合同纠纷一案，不服瑞安市人民法院（2010）温瑞陶商初字第316号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年12月1日受理后，依法组成由审判员潘林华担任审判长，审判员易景寿、王俊参加评议的合议庭进行了审理。经合议庭评议，决定本案不开庭审理。现已审理终结。原审查明：2010年3月5日，原告祥泰公司与被告盛兴公司签订了一份合同编号为XT2010-01的加工合同，约定被告为原告加工四种不同规格的针织网眼袋，加工数量为3月份25吨，4月份50吨，5月份至12月份间每月100吨，合计为875吨，合同第五条约定：由需方派集装箱到供方工厂或供方运到需方公司，运费装车费由供方负责，双方并就包装要求、结算方式、违约责任作出了约定。签订合同后，被告按照样本投料生产，原告派员指导生产与监督，但原告未到被告处提取货物，被告也未将货物送至原告处。2010年7月1日，原告认为被告未在合同约定的2010年3月间交付产品，致其无法实现订立合同的目的，向被告发函要求解除合同，被告在收到解除函后未作出书面的反馈。2010年8月3日，原告祥泰公司向原审法院起诉称，双方于2010年3月5日签订加工合同后，被告以生产能力不足为由拒绝向原告提供合同项下产品，原告曾多次敦促其履行合同未果，致使原告无法履行与国外客户签订的进出口合同，造成严重经济损失。为此，原告起诉至法院要求：1、依法解除原告与被告于2010年3月5日签订的加工合同；2、判令被告赔偿原告经济损失447675元。被告盛兴公司答辩并反诉称：合同签订后，被告依照原告电话订单通知投料生产，至2010年3月31日，已经生产出合格的产品共51.584045吨，总价值717980.005元，并多次通知原告派集装箱前来提货，而原告一直没来提货，也没有指定送货场所让被告送货，原告诉称与事实不符。故反诉请求判令解除原、被告于2010年3月5日签订的合同，并赔偿被告经济损失717980.005元。原审法院认为：原告与被告订立的加工合同，系双方真实意思表示，且不具有合同无效的情形，该合同有效，双方应严格按合同履行义务。由于合同第五条约定原告可自行提货、被告可自行交货，履行方式约定不明；在合同履行过程中双方也未就履行方式、履行地点达成协议，故原告、反诉原告诉称对方未按合同的约定履行义务，均无事实依据，该院对双方的诉讼请求不予支持。由于原告与被告在诉讼过程中就合同解除达成一致意见，原审法院对双方的上述意见予以准许。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，于2010年10月20日作出判决：一、解除原告祥泰公司与被告盛兴公司签订的编号为XT2010-01加工合同；二、驳回原告祥泰公司的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告盛兴公司的其他反诉请求。案件本诉受理费8015元，由原告祥泰公司承担；反诉受理费10980元，由被告盛兴公司承担。祥泰公司不服原审法院上述判决向本院提起上诉，称：一、原审认定事实错误。1、原审对于上诉人与第三方宁波保税区达泰国际贸易有限公司签订的“采购合同”以及“协议书”等证据的真实性不予认定，有悖于法。判断证据是否客观真买，只能是证据本身的客观属性，而不是其他的外在因素，原审以“上诉人没有举证证明在同被上诉人订立合同已事先告知上诉人与第三人订立合同义务”为由对上述证据不予认定，完全背离了证据认证规则。“采购合同”、“协议书”、“收条”以及“电汇凭证”等书证具有真实性，且书证之间能够互相印证；事实上，上诉人与被上诉人签订合同时就将与第三方签订“采购合同”的情况告知了被上诉人，被上诉人也明知加工合同项下的货物将全部提供给第三方；2、原审认定“采购合同”等书证与本案没有关联性，亦属错误。上诉人提供“采购合同”、“协议书”、“收条”以及“电汇凭证”等证据，是想证明上诉人因无法履行与第三方签订的“采购合同”而致造成损失赔偿的事实；该损失与被上诉人的违约行为存在因果关系，能够证明待证事实，与本案具有关联性；3、原审认定录音证据“失权”，违反《证据规则》规定。录音资料的形成时间是在开庭之前的2010年10月7日，虽然不是法定的延长举证期限后提交的证据，但也完全符合“新的证据”构成要件；同时原审的认证结论与认证理由存在矛盾；4、关于被上诉人的违约事实。被上诉人有否按照加工合同中规定的数量和质量向上诉人提供针织网眼袋产品，是判断行为违约的主要因素。（1）被上诉人并未按照“加工合同”约定组织生产，2010年3月31日被上诉人股东商量后，被上诉人即拒绝按照“加工合同”生产针织网眼袋产品；（2）先验收再交货是“加工合同”的基本要求和商业交易惯例，被上诉人交货之前，必须要先通知上诉人按照“样品”进行验收。但事实上，无论2010年3月31日之前还是之后，被上诉人均未有这样的要求；假设被上诉人于2010年3月31日之前确实生产出一个集装箱柜的针织网眼袋产品，也不一定是合格的产品，既便组织验收，恐怕也难以符合合同要求；（3）买卖合同法律关系中，卖方的基本权利是请求买方给付价金并取得价金的所有权；买方的基本权利是请求卖方交付货物并取得货物的所有权。被上诉人没有按照合同约定的数量和质量向上诉人提供货物，即为违反合同主要义务。本案加工合同未得到履行的事实不容争辩，但同时应该确认的是，合同只所以末得到履行的真正原因，是被上诉人抑或上诉人原审判决既己确认上诉人未存在违反合同的情形，而被上诉人的违约行为又显而易见，为何对此视而不见？二、关于合同解除权。被上诉人不具有法定合同解除权；假设本案被上诉人具有法定合同解除权，那么，在其行使合同解除权时，应依照《合同法》第96条的规定通知上诉人，合同自通知到达时解除。而被上诉人是在本案庭审调查中才提出解除合同的请求，可见，在此之前，对被上诉人而言“加工合同”一直有效。三、关于法律适用。原审适用《合同法》第93条规定，判决解除合同；而本案显然不存在约定解除权的问题，本案自始至终也不存在双方事后协商解除合同的事实。原审将本案上诉人起诉请求解除合同与被上诉人当庭同意解除合同的陈述，视为法律上的事后协商解除，并进而适用《合同法》第93条规定，明显错误；四、关于本案案由。原审确定双方之间的法律关系为“承揽合同”法律关系，不客观不正确。本案双方订立的加工合同是名实不符的合同。虽名为“加工合同”，实则双方约定由被上诉人按样品生产并提供货物，完全符合买卖合同的法律特征，而非承揽合同关系。据此，上诉人祥泰公司恳请二审法院依法判令：1、撤销一审判决第二项，并依法改判被上诉人盛兴公司赔偿上诉人祥泰公司经济损失；2、本案的一、二审诉讼费用由被上诉人盛兴公司承担。被上诉人盛兴公司答辩：一、关于违约问题，本案属于上诉人祥泰公司违约。1、加工合同第二条约定，加工数量大约875吨仅仅是双方约定的计划，实际标的额是以上诉人向被上诉人出具生产订单为准。从实际情况看，3月份的订单可以与上诉人和第三方宁波的贸易公司的合同中可以反映；上诉人与第三方签订的也是计划书，实际上的批量是2010年3月份的23吨，4月份23.35吨；2、一审中，上诉人承认订单交给被上诉人定作，上诉人要到现场进行指导和监督的，上诉人也承认有进行指导，这可以证明被上诉人在是有组织生产的，订单任务完成后，是上诉人不组织提货，没有有效提供让被上诉人交付定作物的条件。被上诉人已经完成上诉人交付的生产订单，由于上诉人没有及时提货，是上诉人违约。二、关于上诉人与第三方签订的采购合同、协议书、电汇凭证等证据问题，被上诉人认为一审法院不予采信正确。1、合同第二条约定，生产以订单为准；实际上上诉人仅仅给被上诉人2010年.3月份订单，4月份开始就没有订单，一审庭审上诉人也承认被上诉人有组织生产，上诉人在上诉状中说道被上诉人仅仅是调试，就生产出来也不一定合格，上诉人的这句话仅是自己的推理；合同第三条约定，质量要求是需方提供的样品为准，上诉人的定作物只要按照样品提供就是合格的，没有其他的国家标准或者企业标准。何况上诉人在2010年到被上诉人场地进行技术指导和监督，生产过程中质量得到上诉人的把关，被上诉人生产的产品符合上诉人的样品质量；2、就算上诉人与第三方的合同真实存在，该部分证据与本案也是缺乏关联性。因为：第一，从上诉人与第三方宁波公司签订的三份合同里看，一份计划书，二份订单，实际上订单就是二个月，没有875吨，和上诉人在一审起诉的事实不一致；第二，赔偿协议书是2010年6月1日签订的，约定应该是在2010年6月10日赔偿第三方44多万元，上诉人没有办法解释赔偿的依据是什么；按采购合同计算，违约金最多应承担6万多元，不是上诉人与第三方签订的赔偿协议44万多；第三，赔偿协议书与上诉人所谓的通过银行汇款给宁波贸易公司的44万多元赔偿时间不一致；第四，从汇款单、收条看，汇款单是上诉人向第三方汇款44万多，时间是7月1日，收条的时间也是7月1日，电子汇票，需要到银行确认再出具收条，不可能在同一时间发生的；对此上诉人没有合理的解释。三、关于合同解除权问题。被上诉人履行了合同义务，上诉人没有组织提货，是上诉人先行违约；被上诉人依法享有先履行抗辩权，解除合同；四、关于本案案由问题。被上诉人认为本案合同是定作合同。从合同形式看，本案合同是加工合同，即承揽合同；但从合同内容看，本案“加工合同”就是定做合同，不是买卖合同。1、合同第三条约定，按照需方提供的样品为准；2、合同履行过程中，上诉人提供了技术咨询和指导，对被上诉人组织生产进行监督，表明合同标的需要一定技术，技术是上诉人掌握的，是按照上诉人的要求进行生产的，不是批量进行生产；3、按照合同第三条的约定，包装没有任何中文字样，我给你生产合同，包装有特定要求。生产的货物必须卖给上诉人，不是普通的买卖，是定做关系，因此，本案是定做合同，不是买卖合同。综上，本案的一审对于本诉认定事实清楚，证据确凿，恳请二审法院驳回上诉人祥泰公司的上诉请求。二审中，各方当事人均未提供新的证据。经审理，本院认定的事实与原审法院查明的事实一致。本院认为：上诉人祥泰公司与被上诉人盛兴公司于2010年3月5日签订的编号为XT2010-01的《加工合同》，系双方真实意思表示，且不具有无效情形，为有效合同；双方应严格按合同约定履行义务。就本案合同性质问题。本案合同约定的标的物为四种不同规格的针织网眼袋，由祥泰公司提供样品和订单，盛兴公司按照样品和订单投料生产；在生产过程中由祥泰公司派员进行技术指导与监督；同时合同还约定了标的物的质量标准，交、提货方式等；虽合同未约定定作报酬，但合同约定的产品价款，实际已包括定作材料价款和承揽人的报酬。因此，本案合同的内容和实际履行方式，符合承揽合同的法律特征，应认定为承揽合同。本案双方当事人的主要争议是：合同履行中谁先违约，是盛兴公司未按约定生产了合格的产品和数量，还是祥泰公司未依约提货或指定交付地点提供交货条件。对此，在本案审理中，双方当事人对“签订合同后，祥泰公司有将第一个月份即2010年3月份的订单交给盛兴公司生产，盛兴公司也已在祥泰公司派员指导生产与监督下，投料进行了生产”的事实均予以认可。盛兴公司认为其已按约定生产了合格的产品和数量，并提供了实物产品予以证明；祥泰公司认为该实物产品非本案标的物，但由于合同履行中双方没有依约对样品进行封样，祥泰公司不能举证证明盛兴公司所主张的其生产的产品就是合同约定的产品以及产品质量是否合格，其应承担举证不能的不利后果。同时，由于合同第五条约定祥泰公司可自行提货、盛兴公司可自行交货，属履行方式约定不明；在合同履行过程中双方也未就履行方式、履行地点达成协议；盛兴公司主张祥泰公司未依约提货或指定的交付地点提供交货条件也缺乏依据。因此，本诉和反诉双方诉称对方未按合同的约定履行义务，称对方违约，均缺乏事实依据；原审法院对双方的诉讼请求均不予支持正确，本院予以支持。由于双方在诉讼过程中就合同解除达成一致意见，系事后协商一致解除合同，原审法院予以准许正确，本院也予以支持。祥泰公司上诉的其他理由，因不影响本案的实体处理，本院不再予以审理。综上，原审判决程序合法，事实认定清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10980元，由上诉人瑞安市祥泰塑料制品有限公司负担。本判决为终审判决。（本页无正文）审 判 长 潘林华审 判 员 易景寿审 判 员 王 俊二〇一一年一月二十一日代书记员 吴润崇