浙江省绍兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2011）浙绍民终字第60号上诉人（原审被告）朱某某。委托代理人（特别甲。被上诉人（原审原告）金某某。委托代理人（特别乙。被上诉人（原审被告）蔡某某。被上诉人（原审被告）诸暨市××北镇××经济合作社，住所地诸暨市岭北××村。法定代表人周某某。上诉人朱某某因雇员受害赔偿纠纷一案，不服浙江省诸暨市人民法院（2010）绍诸民初字第223号民事判决，向本院提出上诉。本院于2011年1月4日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。原判查明，2009年7月，被告朱某某以清工承包的方式从被告金湾合作社处承包了本村通往岭北山庄的道路硬化工程，原告金某某受雇于朱某某在该工地上做小工。被告蔡某某驾驶自己所有的拖拉机在工地上从事混凝土搬运工作，运费及工资按每天180元向朱某某结算。2009年7月15日下午一时许，蔡某某为卸混凝土而倒车时，未注意拖拉机后方情况，拖拉机车身碰撞了正在低头工作的原告金某某，经旁人大声呼喊才停车，致金某某身体严重受伤。伤后原告金某某被送至诸暨市璜山镇中心卫生院治疗，随后转院至诸暨市人民医院住院治疗，入院后急诊全麻下行尿道会师术，术后一月拔留置导尿，后定期尿道扩张。住院62天后出院，出院诊断为骨盆骨折、尿道断裂，出院医嘱：每周尿道扩张一次。后金某某又在绍兴文理学院附属医院进行门诊治疗。前后共支出医疗费24055.61元。出院后，医生建议休息4个月。2009年10月30日，绍兴文理学院司法鉴定所鉴定后认为，金某某现遗留尿道狭窄需定期扩张，依照《人体损伤残疾程度鉴定标准（试行）》第2.8.30条之规定，该后遗症构成人体损伤八级伤残。为此鉴定，金某某支出鉴定费1400元。事件发生后，被告朱某某支付了赔偿款3500元，蔡某某支付了赔偿款2000元。因双方在诉前未能就赔偿问题达成协议，金某某遂诉讼至法院，要求判如所请。审理中，根据原、被告的申请，法院委托金华精诚司法鉴定所对原告金某某的医疗费某的合理性、后续治疗费数额进行评定，并对其伤残等级重新进行鉴定。该鉴定事务所于2010年4月作出鉴定，认为金某某外伤后尿道狭窄需定期扩张构成八级伤残，医疗费某中存在布替萘芬乳膏、复方甘草口服液、甲钴胺片、双歧三联活菌胶囊、新速效伤风胶囊等5种不合理用药（费某为639.09元）；后续治疗费以实际产生的费某确定（结合其伤后就诊情况，每月需两次扩张尿道，每次手续费某为60元，相应的抗感染等辅助费某可考虑每次约100元左右，供参考）。为此鉴定，被告朱某某支出鉴定费2240元。原判认为，公民的身体健康权受法律保护。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。原告金某某在从事雇主朱某某指派的劳务活动时受伤，被告朱某某作为雇主，依法应承担赔偿责任。至于被告朱某某与蔡某某之间的关系，同样属于雇佣关系，理由在于：（1）从当事人之间是否存在控制、支配和从属关系来看，被告朱某某对蔡某某付出的劳务活动有指挥和监督的权利，蔡某某须根据被告朱某某的意思来决定工作地点、工作事件、工作进程等工作内容，不存在自主决定的余地；（2）从劳务活动的属性来看，蔡某某提供的装卸混凝土这一工作内容是道路施工行为中不可或缺的一个环节，只是完成某作的一种手段，亦或组成部分，无法从其它劳务活动中单独剥离出来；（3）从劳务报酬的结算方式来看，蔡某某按日向朱某某结算固定的报酬，说明其劳务报酬以工作时间作为结算依据，并非以工作成果作为结算依据；上述内容均符合雇佣关系的主要特征，应认定双方之间的法律关系属于雇佣关系，而非承揽关系。虽然被告蔡某某在施工过程中提供了拖拉机这一劳动工具，并不足以影响对雇佣关系的判断。被告蔡某某作为雇员，在从事雇佣活动中致人损害，被告朱某某作为雇主，同样应承担赔偿责任。由于本次事故系被告蔡某某在倒车时未注意车辆后方情况所致，蔡某某对事故的发生存在重大过失，应当与雇主朱希某某担连带责任。因原告并未据此要求追究被告蔡昌某某担连带赔偿责任，故不再判令其承担连带责任。从事故发生经过来看，原告并不存在重大过失，不能减轻赔偿义务人的赔偿责任，被告朱某某应承担全部赔偿责任。当然，被告朱某某在承担责任后，可以基于被告蔡某某存在重大过失这一事由，向被告蔡某某追偿。被告朱某某系自然人，不具有建设工程施工方面的资质，被告金湾村作为发包人，应当与被告朱希某某担连带赔偿责任。根据2009年度浙江省人民生活水平和原告金某某的伤情，原告合理的经济损失确定如下：（1）医疗费23416.52元（已扣除不合理用药）；（2）误工费，误工时间确定为受伤之日至第一次评残前一日止，计算为107天×75.29元／天＝8056.03元；（3）护理费为62天×75.29元／天＝4667.98元；（4）住院伙食补助费62天×10元／天＝620元；（5）残疾赔偿金为17年×10007元／年×30%＝51035.70元；（6）鉴定费1400元；（7）营养费，根据原告的伤残情况酌定1000元；（8）后续治疗费，原告因尿道狭窄而需定期扩张，系不争的事实，应当给予相应的后续治疗费某，计算年限暂定为12年，计算为320元／月×144月＝46080元；（9）交通费，根据原告及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费某推算，原告请求的800元应属合理，予以支持；（10）精神损害抚慰金，本次事故致原告身体八级伤残，存在相应的精神损害，应当考虑给予精神损害抚慰金，结合侵权人的过错程度及其承担责任的经济能力、本地区平均生活水平等因素考虑，酌定8000元；以上合计145076.23元。被告蔡某某经法院合法传唤，逾期未到庭应诉，鉴于本案事实已经查清，可依法缺席判决。据此，依照《中华某某共和国民事诉讼法》第一百三十条、《中华某某共和国民法通则》第九十八条、第一百零六条第三款、第一百一十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于某定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条第一款第（一）项、第十条之规定，判决：一、被告朱某某赔偿原告金某某医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、鉴定费、营养费、后续治疗费、精神损害抚慰金、交通费等经济损失145076.23元，扣除其已经预付的赔偿款3500元，尚应赔偿141576.23元，被告诸暨市××北镇××经济合作社对该款项负连带赔偿责任，款限判决生效之日起十五日内付清；二、被告蔡某某在本案中不承担民事责任；三、驳回原告金某某的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华某某共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3445元，依法减半收取1722.50元，鉴定费2240元，两项合计3962.50元，由原告金某某负担356.50元，被告朱某某负担3606元。朱某某不服一审判决，提出上诉称：一、本案被上诉人蔡某某作为雇员在从事雇佣活动中，因重大过失致人损害，依法应当与作为雇主的上诉人承担连带责任，而一审竟判决其不承担民事责任，显属适用法律和实体处理错误。二、一审对被上诉人金某某后续治疗费部分判决，缺乏相应的事实和法律依据，其判决亦与最高人民法院司法解释相背离，人为加重了上诉人的负担，损害上诉人的利益。故请求二审法院依法改判。被上诉人金某某答辩称：被上诉人金某某后续治疗费某每月远远超过320元，还需每月增加交通费80元、误工费75.29元，且一审法院暂定12年也是按照中国人均寿龄计算，故共计需增加费某33203.52元。其他请求二审法院维持原判。被上诉人蔡某某、被上诉人诸暨市××北镇××经济合作社未作答辩。上诉人朱某某、被上诉人金某某、被上诉人蔡某某、被上诉人诸暨市××北镇××经济合作社在二审中均未提供新的证据。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院围绕上诉理由和请求审查认为，被上诉人金某某受雇于上诉人朱某某，在从事雇佣活动中遭受被上诉人蔡某某侵害受伤的事实清楚，依法可予认定。由于本案中上诉人朱某某既是受害人即被上诉人金某某的雇主，同时又是侵权人即被上诉人蔡某某的雇主，因此被上诉人金某某既可以依据雇佣关系起诉上诉人朱希某某担雇主责任，也可以依侵权纠纷起诉上诉人朱某某及被上诉人蔡昌某某担侵权责任。现被上诉人金某某明确选择雇佣关系起诉上诉人朱某某，系其对自身权益的处分，本院予以照准，原判据此判决上诉人朱希某某担雇主责任并无不当，即应适用最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定。同时指出，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款系针对致人损害情形下雇主如何承担责任作出的规定，在本案被上诉人金某某已明确选择法律关系的前提下，本案不适用该条款规定，本院予以纠正。上诉人朱某某提出应由被上诉人蔡昌某某担连带责任的上诉主张，于法无据，本院不予支持。此外，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款“根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费某可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿”的规定，被上诉人金某某需定期扩张尿道系必然发生的事实，故该后续医疗费某可一并予以赔偿，且原判结合被上诉人金某某实际年龄等因素酌情暂定12年基本合理，因此对上诉人朱某某提出需待实际发生后再行确定的上诉主张亦不予支持。另对被上诉人金某某要求增加后续医疗过程中的交通费、误工费的请求，因该请求并未包括在一审诉讼请求之中，不属二审审查范围，故本院不作处理。其他事项各方当事人均无异议，本院均予照准。综上，原判决认定事实清楚，实体处理得当。依照《中华某某共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费某3445元，由上诉人朱某某负担。本判决为终审判决。审判长  王安洁审判员  楼晓东审判员  金湘华二〇一一年一月十二日书记员  吴银萍