浙江省绍兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2011）浙绍民终字第778号上诉人（原审原告）陶积牛。委托代理人（特别授权）石宁辉。被上诉人（原审被告）浙江工业职业技术学院。法定代表人杜时贵。委托代理人（特别授权）金列君。上诉人陶积牛因劳动争议纠纷一案，不服浙江省绍兴市越城区人民法院（2010）绍越民初字第2586号民事判决，向本院提出上诉。本院于2011年7月6日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原判认定，原告于2003年9月1日到被告处工作，任宿管员岗位，双方曾于2007年12月26日签订工作协议书一份，约定期限从2007年12月26日起至2009年12月25日止，每月劳动报酬按学校规定发放，如存在加班，按每天25元计算。2008年6月至2010年1月，被告发放给原告的实际工资为19225元。合同期限届满后，双方未续订劳动合同。2010年1月4日，原告达法定退休年龄。工作期间，被告未为原告办理养老保险。2010年5月31日，原告不在被告单位工作。原告曾于2010年6月11日向绍兴市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委以原告已超过退休年龄，主体不适格为由不予立案受理。原告遂诉至原审法院，请求解决。原审法院认为，原、被告签订的工作协议书系双方的真实意思表示，内容未违反法律和行政法规的禁止性规定，且双方当事人均无异议，故应认定依法成立，合法有效。原告在2010年1月4日已达法定退休年龄，双方的劳动合同关系因被告已到法定退休年龄而终止，故2010年1月5日后双方的争议不属于劳动关系，原审法院在本案不予审理，被告对此的抗辩意见成立，原审法院予以采纳。原告在劳动关系终止后的2010年6月11日申请劳动仲裁，未超过法律规定的申请仲裁的时效期间，但劳动者实体追索劳动报酬的时效为两年，故原告诉请被告支付2008年6月12日前的超时工资和加班工资，原审法院不予支持。原告的工作岗位是公寓管理员，属特殊工作岗位，在签订协议时双方约定的劳动时间往往超过法定工作时间，并在此基础上约定了工资标准。根据原告提供的工资支付凭证，可认定被告在2008年6月至2010年1月间在已支付的工资中既包含了法定工作时间的工资，亦包含了超时加班工资，原告收到被告每月支付的工资和加班工资后均未提出异议，故应认定超过基本工资的部分是被告支付给原告的超时工资和加班工资，故原告要求被告支付超时工资和加班工资的诉请，原审法院不予支持。原告提出已付的工资中不包含超时工资和加班工资，证据不足，且与事实不符，原审法院不予采信。根据浙江省实施养老保险条例第32条的规定，在退休后可每月领取退休金的条件为养老保险金的缴纳年限为15年，原告从2003年9月1日到被告处工作，此前未参加社会养老保险并缴纳养老保险费，因此，即使被告在原告进单位后为其缴纳养老保险费，亦未满15年，原告要求被告支付退休金原审法院不予支持。依照《浙江省实施养老保险条例》第三十二条、《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告陶积牛的诉讼请求。本案案件受理费10元，减半收取5元，由原告负担。上诉人陶积牛不服一审判决，提出上诉称：1、原审判决认定事实不清，仅依据被上诉人单方的陈述，在没有任何证据的情况下认定事实，丧失了中立性。原审法院根据被上诉人的陈述，认定其在“2008年6月至2010年1月间在已支付的工资中既包含了法定工作时间的工资，亦包含了超时加班工资”，事实是被上诉人支付的工资仅达到绍兴市最低工资标准，认定该金额包含加班工资明显错误。2、原审判决适用法律错误，有失客观公正。原审判决认为“劳动者实体追索劳动报酬的时效为两年，故原告诉请被告支付2008年6月12日前的超时工资和加班工资，本院不予支持”。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第1条的规定，本案劳动争议发生的时间为上诉人主张权利之日或者退休之日，其追索劳动报酬的时效远未超过。同时我方认为一审判决认为支付的工资已经包含法定的工资及超时加班工资，须查明以下三点事实：上诉人的工资标准是多少；查明加班的时长是多少；查明加班费的标准是多少。一审中这些方面的内容均没有查明，我方认为一审认定事实不清。一审的举证责任分配不公，从庭审过程中看，被上诉人一开始否认加班的事实，但在我方提供证据后又承认有加班这一事实，一审法院根据被上诉人的口头陈述便承认这一事实，因此，我方认为举证方面不公平。综上，请求二审法院依法撤销（2010）绍越民初字第2586号民事判决，判令被上诉人支付从2003年9月1日起至2010年5月31日的超时工资58620元；判令被上诉人支付从2008年1月1日起至2010年5月31日的节假日双倍及三倍工资计23119元；判令被上诉人支付退休金；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人浙江工业职业技术学院答辩称：一审判决认定的事实是清楚的，首先上诉人每个月的工资应该是多少，被上诉人认为这个是事实清楚的，因为上诉人在一审时提交起诉状中也有清单，这份清单的内容很清楚。我方认为基本工资无须由被上诉人再来举证。对于是否存在加班的问题，我方认为应当由上诉人来举证，但上诉人就这部分事实没有明确的举证。关于时效的问题，根据相关法律法规规定劳动争议申请仲裁时效是一年，在2010年1月4日双方的劳动关系已经终止了，所以这个时效也是清楚的。综上所述，一审认定事实、适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。上诉人陶积牛在二审中提交证据如下：1、考勤表一份，要求证明加班的时长。2、学生公寓管理员工作职责（试行）一份，要求证明上诉人的超时工资和加班工资依据，周末与晚间上诉人也有工作职责；有三位证人可以进行证明。3、作息时间表一份，证明加班超时的事实。被上诉人质证认为：上诉人提供的考勤表与一审提交考勤表虽然日期是一样的，但内容是完全不一样，对真实性有异议。对于学生公寓管理职责，一审中是提交过的，质证意见与一审时一致，均是复印件，故不予质证。作息时间表是针对学生的，不能以此推断上诉人的工作时间。上诉人在二审中申请证人蒋某、陈某、朱某出庭作证，要求证明上诉人工作存在加班的事实，本院准许三证人出庭就其知道的案件事实进行陈述。被上诉人质证认为：该三人是上诉人的同事，陈某与朱某是夫妻关系，与被上诉人就同样问题进行了诉讼，且均已经二审审结，不属于新证据。蒋某提到的熄灯是电脑控制的说法与朱某、陈某的说法是不一致的，证人证言是相互矛盾的。本院认证认为，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）款规定，二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据，因此上诉人提交的证据依法均不属于二审中新的证据，故不予认定。被上诉人浙江工业职业技术学院在二审中未提交新的证据。二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案的争议焦点是：上诉人要求被上诉人支付加班工资的理由是否成立。首先，追索劳动报酬实体权利的保护期限为2年，自申请仲裁之日向前倒推，故上诉人主张2008年6月12日前的超时工资已经超过上述期限，本院不予支持。对于上诉人诉请的2008年6月12日起的超时工资和加班工资，因劳动者主张加班工资的，应对加班事实负举证责任，结合本案案情，因双方订立的工作协议书中对工作时间、工资待遇未作明确约定，但上诉人的工作岗位是公寓管理员，其工作性质具有特殊性，上诉人在被上诉人单位工作长达七年时间，其对工作性质、工作时间及相应的工资待遇具有充分的了解，但其对收到的工资待遇从未提出异议，同时上诉人现提交的证据尚不足以证明另外存在加班的事实，因此本院对上诉人要求被上诉人支付额外的超时工资和加班工资的诉请难以支持。上诉人要求被上诉人支付退休金，根据《浙江省职工基本养老保险条例》第三十一条的规定，下列参保人员达到法定退休年龄后，从其办理退休手续的次月起，按月领取基本养老金，直至死亡：（一）1997年12月31日以前参加工作，1998年1月1日以后至2010年12月31日以前退休且缴费年限（包括视同缴费年限）满十年的；（二）1997年12月31日以前参加工作，2011年1月1日以后退休且缴费年限满十五年的；（三）1998年1月1日以后参加工作，缴费年限满十五年的。上诉人要求被上诉人支付退休金不符合前述规定，缺乏法律依据，本院亦难以支持。综上，上诉人陶积牛之上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条第一款、第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费用10元，由上诉人陶积牛负担。本判决为终审判决。审 判 长  毛振宇审 判 员  吕景山代理审判员  夏 鸿二〇一一年九月三十日书 记 员  李婷婷