云南省玉溪市红塔区人民法院民 事 判 决 书(2014)玉红民一初字第181号原告玉溪馨达新型防火材料有限公司。住所地：玉溪市红塔区春和街道办事处棋盘路以南。法定代表人朱兴富，经理。委托代理人胡崇惠，大营街法律服务所工作人员，特别代理。被告徐兴荣，男，1965年6月14日生，汉族，住玉溪市红塔区。委托代理人冯桂华（系被告徐兴荣的妻子），女，1969年4月17日生，汉族，住址同上。特别授权代理。被告玉溪马桥建设集团有限公司。住所地：玉溪市红塔区春和街道办事处马桥居民委员会。法定代表人黄云生，总经理。委托代理人李锦雄，云南中天律师事务所律师。特别授权代理。被告云南玉溪中建房地产开发有限责任公司晋宁分公司。住所地：玉溪市高新区抚仙路**。法定代表人黄爱芬，总经理。委托代理人王丽艳，云南滇兴律师事务所律师。特别授权代理。原告玉溪馨达新型防火材料有限公司（以下简称馨达防火材料公司）与被告徐兴荣、玉溪马桥建设集团有限公司（以下简称马桥建筑）建设工程分包合同纠纷一案，本院2013年8月20日作出（2013）玉红民一初字第367号民事判决书，驳回原告的诉讼请求。原告不服提起上诉，玉溪市中级人民法院2013年12月18日作出（2013）玉中民一终字第410号民事裁定书，撤销原判，发回重审。本院2013年12月30日重新立案，依法组成合议庭，于2014年3月18日公开开庭进行了审理，后又追加云南玉溪中建房地产开发有限责任公司晋宁分公司（以下简称中建房地产晋宁分公司）为本案共同被告，于2014年4月24日再次公开开庭进行了审理。原告法定代表人朱兴富和委托代理人胡崇惠、被告徐兴荣的委托代理人冯桂华，被告马桥建筑委托代理人李锦雄，被告中建房地产晋宁分公司委托代理人王丽艳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告馨达防火材料公司诉称，2011年，被告徐兴荣挂靠被告马桥建筑承包被告中建房地产晋宁分公司在昆阳开发的“滇中水乡”建设工程。徐兴荣又将其中的烟气道、管道井交给原告施工。原告按质按量完成了施工，经结算，合计工程款232085元。徐兴荣分两次支付了原告80000元，尚欠152085元经原告多次索要无果，特向人民法院起诉，要求被告徐兴荣和马桥建筑连带支付原告工程款152085元，并承担本案的诉讼费用。被告徐兴荣辩称，中建房地产晋宁分公司在昆阳开发的“滇中水乡”工程是徐兴荣挂靠被告马桥建筑承包建设。烟气道和管道井原来包含在双方的承包合同中，但工程施工期间，中建房地产晋宁分公司又将该工程直接包给原告施工。原告和徐兴荣没有合同关系。如果是徐兴荣承包给原告，应该签订有承包合同，而且会约定单价。结算单是原告自己做的，徐兴荣签字只证明工程是原告做的，并不表示同意付原告钱。徐兴荣拿过80000元钱给原告，但不是预付工程款，是借款,只是人熟没写借条。中建房地产晋宁分公司与马桥建筑还没有进行结算，工程款也还没有付清。就算中建房地产晋宁分公司将烟气道和管道井的工程款结算给徐兴荣，不管结算金额是多是少徐兴荣都不会要，由中建房地产晋宁分公司直接付给原告。请人民法院驳回原告对徐兴荣的诉讼请求。被告马桥建筑辩称，马桥建筑作为工程承包方没有与原告签过分包合同。被告徐兴荣也没有与原告签订过承包合同。马桥建筑不知道本案争议的相关事宜，不应作为本案被告。请人民法院驳回原告对马桥建筑的诉讼请求。被告中建房地产晋宁分公司辩称，被告中建房地产晋宁分公司与原告不存在合同关系，不应作为本案共同被告参加诉讼。中建房地产晋宁分公司已经将“滇中水乡”建设主体工程全部承包给被告马桥建筑，原告施工的烟气道和管道井工程包括在被告马桥建筑承包的工程范围内，中建房地产晋宁分公司与马桥建筑的结算也包括此部分工程的工程款，而且中建房地产晋宁分公司已经超额支付了马桥建筑工程款，故原告的工程款应由马桥建筑和徐兴荣承担支付，不应由中建房地产晋宁分公司支付。中建房地产晋宁分公司不是本案适格被告，也不应承担付款义务。本案审理过程中，争议的焦点是谁是原告的合同相对人，谁应承担付款义务。为证明自己的主张，原告提供了以下证据：一、玉溪市中级人民法院2013年12月9日对黄健中做的调查笔录一份，证明被告马桥建筑承包的范围包括原告施工的烟气道和管道井。二、马桥建筑管理人员梁子存出具的《预支单据》，证明原告的“滇中水乡”工程是被告马桥建筑承包，原告施工的烟气道和管道井在马桥建筑的承包范围内，马桥建筑管理人员梁子存还对原告完成的工程进行了审核，确定工程量为2900米。三、《滇中水乡烟气道、管道井结算单》，证明被告徐兴荣在双方的结算单上签过字，认可原告完成的工程量及工程款。徐兴荣还先后付过原告工程款80000元。四、申请本院调取了玉溪市中级人民法院二审卷宗材料，包括钟开平出具的《情况说明》、徐兴荣提交的陈述、庭审笔录、对毛维福的调查笔录和对冯桂华、胡崇惠、李锦雄的质证笔录。证明烟气道和管道井包括在被告马桥建筑的承包范围内，徐兴荣支付原告的80000元是工程预付款，不是借款。经质证，被告徐兴荣的委托代理人冯桂华认为梁子存只能证明原告做过这些活计；结算单是原告叫签字证明一下他好去中建房地产晋宁分公司要钱；对徐兴荣和钟开平的陈述和庭审笔录没有意见。被告马桥建筑认为，玉溪市中级人民法院对黄健中的调查不合法，另外这个工程现在都还没有结算。原告提供的结算单没有书面合同证明单价、质量等情况，徐兴荣是作为证明人签字，结算应该要有发包方、承包方和监理方三方签字；钟开平是作为证人，但没有出庭；对梁家存的证言马桥建筑不清楚。对庭审笔录没有意见。被告中建房地产晋宁分公司认为，对原告提供的梁子存出具的《预支单据》无异议，《预支单据》证明原告的合同相对人是马桥建筑；原告提供的结算单徐兴荣签过字，冯桂华否认基本事实是逃避责任；对徐兴荣的情况说明无异议；从相关材料中可以看出徐兴荣支付原告的80000元是预付款不是借款；对黄健中的调查笔录无异议，中建房地产晋宁分公司已经和马桥建筑进行了结算并超额支付了工程款；毛维福与马桥建筑有利害关系，毛维福说徐兴荣与马桥建筑不是挂靠关系，请法院查明；对二审庭审笔录无异议。被告徐兴荣提供了马桥建筑玉溪枫林溪谷项目工程项目部与孔才顺2013年3月26日签定的《粉刷承包合同》，证明徐兴荣分包工程都要与承包人签订合同，并根据合同进行结算。经质证，原告和被告中建房地产晋宁分公司都认为与本案无关。被告马桥建筑则无异议。被告马桥建筑提供了与中建房地产晋宁分公司签订的《建设工程施工合同》，但表示不作为证据使用，只是提供法院作为参考。经质证，原告认为与其无关。被告徐兴荣和中建房地产晋宁分公司则无异议。被告中建房地产晋宁分公司提供了以下证据：一、马桥建筑与中建房地产晋宁分公司签订的《建设工程施工合同》、《建筑工程施工补充合同》及配套施工图，证明原告完成的烟气道和管道井在双方承包合同范围内。二、《通知》和《“滇中水乡”文件往来记录表》，证明本案争议涉及的工程在被告马桥建筑承包范围内，因马桥建筑使用的产品质量太差，不符合要求，中建房地产开发有限公司书面通知马桥建筑重新选择合格的，甲方认可价格和质量的产品。该通知已经送达徐兴荣。中建房地产晋宁分公司并没有将本案争议涉及的烟气道和管道井另外发包给原告。经质证，原告对上述证据均认可无异。被告徐兴荣对上述证据未提出异议，但说明烟气道和管道井本来包含在马桥建筑与中建房地产晋宁分公司的合同里，但徐兴荣做不了，做了中建房地产晋宁分公司也不满意，中建房地产晋宁分公司就找原告来做。原告也说过把80000元钱退还徐兴荣，自己找中建房地产晋宁分公司结算。被告马桥建筑对上述证据也无异议，但认为合同及相关资料看不出烟气道和管道井包含在马桥建筑承包的主体工程范围内。《通知》的内容与徐兴荣陈述相符，说明是马桥建筑做了质量不合格，中建房地产晋宁分公司又找原告做。另外中建房地产称已经和马桥建筑结算并付清工程款，但没有提供证据。本院认为，被告徐兴荣及其代理人承认本案争议的烟气道和管道井包括在马桥建筑与中建房地产晋宁分公司的承包范围内，故原告提供的玉溪市中级人民法院对黄健中做的调查笔录，马桥建筑管理人员梁子存出具的《预支单据》，徐兴荣和原告签字的《滇中水乡烟气道、管道井结算单》，钟开平出具的《情况说明》、玉溪市中级人民法院庭审笔录和被告中建房地产晋宁分公司提供的《建设工程施工合同》、《建筑工程施工补充合同》及配套施工图、《通知》和《“滇中水乡”文件往来记录表》等与此相关的证据均可以作为本案证据使用。被告徐兴荣提供的马桥建筑玉溪枫林溪谷项目工程项目部与孔才顺2013年3月26日签定的《粉刷承包合同》与本案无关联性。徐兴荣称支付给原告的80000元是借款不是预付工程款，而原告主张是工程款，收款时写过收条给徐兴荣，徐兴荣应对借款的主张提供证据予以证实，其未提供相应证据，应承担不利后果，本院对徐兴荣的主张不予采信。徐兴荣与马桥建筑是挂靠关系，徐兴荣承认原告完成的工程在马桥建筑与中建房地产晋宁分公司的承包范围内，徐兴荣和马桥建筑应对合同履行过程中中建房地产晋宁分公司又将本案争议涉及的烟气道等工程发包给原告的主张承担举证责任，徐兴荣和马桥建筑未提供合同变更的相应证据，故对徐兴荣的上述主张本院不予采信。综上，本院认定本案法律事实如下：被告徐兴荣经常挂靠被告马桥建筑承包建筑工程。徐兴荣挂靠马桥建筑承包的工程由徐兴荣负责组织施工，盈亏由徐兴荣自行负责，马桥建筑从工程款中提起1%的管理费。2010年11月15日，徐兴荣又以马桥建筑的名义，以马桥建筑委托代理人身份和被告中建房地产晋宁分公司签订了《建设工程施工合同》,中建房地产晋宁分公司将晋宁滇中水乡住宅小区施工图纸范围内的土建和水电安装工程承包给马桥建筑施工。双方还签订了《建筑工程施工补充合同》，明确了具体的承发包范围、待发包范围和不在承发包范围的项目等内容。承包内容明确包括主体土建及水电安装，弱电铺设管子并穿线，室外化粪池及污水、雨水管（沟）土建及安装工程。工程施工过程中，徐兴荣和马桥建筑安装的管道井和烟气道材料质量不符合中建房地产晋宁分公司的要求，中建房地产晋宁分公司于2011年8月27日书面通知马桥建筑重新选择质量合格，甲方认可价格和质量的产品。之后，原告馨达防火材料公司经朋友介绍将自己的产品拿到晋宁滇中水乡工地，中建房地产晋宁分公司和马桥建筑以及徐兴荣都认可原告的材料，并同意由原告负责烟气道和管道井的施工。原告随后进场施工。2012年春节前，徐兴荣支付了原告工程预付款50000元，2012年8月12日，马桥建筑和徐兴荣聘请的施工负责人梁子存向原告出具了《预支单据》，证明原告为马桥建筑承包的滇中水乡安装烟气道和管道井，合计工程量为2900米。2012年中秋前经原告催要，徐兴荣又通过马桥建筑支付了原告工程预付款30000元。2013年2月2日，徐兴荣以施工方证明人的身份在原告提供的《滇中水乡烟气道、管道井结算单》上签字，原告法定代表人朱兴富也以收款方玉溪市馨达新型防火材料有限公司名义签字。该结算单注明了每一幢房屋管道和气道的规格、数量和价款，并明确材料总长度为2785米（比梁子存出具的单据扣减了115米），工程款总价为232085元。以上单价系水泥烟气道价格加粉刷材料费及工时费，粉刷材料费及工时费每米15元。之后，经原告多次催要，徐兴荣和马桥建筑均以与原告没有合同关系，不应承担付款义务等理由拒不支付原告尚欠工程款。原告于是向本院起诉要求徐兴荣和马桥建筑连带支付尚欠工程款152085元。本案诉讼期间，因徐兴荣主张原告完成的烟气道和管道井是中建房地产晋宁分公司直接发包给原告，且中建房地产晋宁分公司至今没有结算付款，本院依法追加中建房地产晋宁分公司为本案共同被告。但法庭辩论中，原告明确表示不要求中建房地产晋宁分公司承担付款义务。本院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十七条第二款规定：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第43条规定：“个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。”第52条规定：“借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行帐户的，出借单位和借用人为共同诉讼人。”被告徐兴荣挂靠被告马桥建筑向被告中建房地产晋宁分公司承包滇中水乡建筑工程，徐兴荣是以马桥建筑的名义进行经营活动，是挂靠工程的实际经营者和实际受益者，应对第三人承担直接责任，但为了保护第三人的合法权益，徐兴荣在挂靠经营活动中产生的债务，马桥建筑应对徐兴荣不能清偿部分承担补充责任。《中华人民共和国合同法》第六条规定：“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”原告馨达防火材料公司完成的施工项目在马桥建筑与中建房地产晋宁分公司的承包合同范围内。因马桥建筑的施工不符合中建房地产晋宁分公司的要求，被中建房地产晋宁分公司要求重新更换材料并重新施工。原告进场施工虽没有与马桥建筑和徐兴荣签订施工合同，但从马桥建筑和徐兴荣先后两次支付原告工程款80000元，马桥建筑的管理人员梁子存向原告出具《预支单据》，徐兴荣还与原告签订了《滇中水乡烟气道、管道井结算单》等事实，足以认定原告的和合同相对人和付款义务人是马桥建筑和徐兴荣。而且马桥建筑和徐兴荣也未能提供与中建房地产晋宁分公司变更承包范围，由中建房地产直接将本案争议涉及的工程发包给原告的相关证据，故原告要求徐兴荣和马桥建筑承担付款责任的诉讼请求本院予以支持。被告徐兴荣和马桥建筑称自己与原告无合同关系，不是适格被告，不应承担付款义务等答辩理由均不能成立。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第十六条规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”马桥建筑和徐兴荣的管理人员梁子村向原告出具了《预支单据》，徐兴荣本人又在双方的结算单上签了字，而且徐兴荣的结算单比梁子存的预支单扣减了115米，说明结算单是徐兴荣与原告的真实意思表示，原告要求被告徐兴荣和马桥建筑按结算金额付款具有事实依据，本院予以支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。被告中建房地产晋宁分公司作为工程发包方，至今没有证据与被告马桥建筑进行结算，也没有证据证明已经足额付清了马桥建筑工程款，应在未付工程款范围内向原告承担连带责任，但原告经释明明确表示不要求中建房地产晋宁分公司承担责任，属于对其合法权利的自由处分，本院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第八十八条第一款、第一百零八条，《中华人民共和国建筑法》第二十七条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第43条、第52条，《最高人民法院民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告徐兴荣于本判决生效之日起十日内支付原告玉溪馨达新型防火材料有限公司尚欠工程款152085元；二、被告玉溪马桥建设集团有限公司对被告徐兴荣不能清偿原告玉溪馨达新型防火材料有限公司的欠款承担补充责任。案件受理费2668元，公告费200元，由被告徐兴荣承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于玉溪市中级人民法院。双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决的，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后二年内向本院申请强制执行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。审判长  滕永金审判员  周 庆审判员  柴进伟二〇一四年四月二十五日书记员  李亭亭