重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2014）渝一中法民终字第01696号上诉人（原审被告）：潼南县三鑫林业综合开发有限责任公司，住所地重庆市潼南县太安镇街村，组织机构代码70944126-8。法定代表人：刘长清，总经理。委托代理人：陈治宇，男，汉族，1967年9月29日出生。被上诉人（原审原告）：谭昌珍，居民。委托代理人：黄春凤，潼南县法律援助中心律师。上诉人潼南县三鑫林业综合开发有限责任公司（以下简称“潼南三鑫公司”）与被上诉人谭昌珍劳动争议一案，重庆市潼南县人民法院于2013年11月29日作出（2013）潼法民初字第01786号民事判决，潼南三鑫公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年3月20日对本案进行了询问。上诉人潼南三鑫公司的委托代理人陈治宇，被上诉人谭昌珍及其委托代理人黄春凤参加了审理。本案现已审理终结。一审法院审理查明：2004年6月16日谭昌珍到潼南三鑫公司从事仓库管理及抽水工作，双方未签订书面劳动合同，潼南三鑫公司亦未给谭昌珍参加失业保险。2013年3月7日，谭昌珍以潼南三鑫公司违法解除与谭昌珍的劳动关系为由，向潼南县劳动人事争议仲裁委员会提出申请，请求潼南三鑫公司支付谭昌珍失业保险赔偿金13230元，支付违法解除劳动关系经济补偿金18000元，支付扣押的工资1866元、支付双休日和法定节假日的加班工资22080元。潼南县劳动争议仲裁委员会于2013年4月10日开庭审理，并于2013年5月6日作出潼南劳人仲案字（2013）第105号仲裁裁决书，以谭昌珍未举示相关证据证明潼南三鑫公司解除了与谭昌珍的劳动关系为由裁决驳回了谭昌珍的全部仲裁请求。在仲裁期间，潼南三鑫公司以将谭昌珍从库管工作调到豆干车间后谭昌珍一直未到豆干车间工作，无故旷工2月之久为由解除了谭昌珍的劳动关系，并于2013年4月25日作出关于解除谭昌珍劳动关系的通知，内容为：“潼南县三鑫林业综合开发有限公司于2013年2与22日通知调动谭昌珍同志从库管工作到豆干车间工作，通知后该同志一直没有到豆干车间上班，无故旷工时间长达2个月之久。根据公司规定和劳动法规定，长时间不上班的职工，公司有权单方解除劳动关系”。该通知已送达给谭昌珍。谭昌珍遂诉至一审法院，请求依法判令潼南三鑫公司给付谭昌珍失业保险金13230元、经济补偿金18000元、扣押的工资1866元、加班工资22080元，共计55176元。另查明，一审审理中，双方对潼南三鑫公司尚未向谭昌珍发放2013年2月份的工资1800元均无异议。一审原告谭昌珍诉称：谭昌珍于2004年6月16日到潼南三鑫公司从事仓库管理工作。双方没有签订书面劳动合同。2013年2月23日潼南三鑫公司无故解除与谭昌珍的事实劳动关系，谭昌珍遂于2013年3月1日向潼南县仲裁委申请仲裁，仲裁过程中2013年4月25日潼南三鑫公司向谭昌珍出具了解除劳动关系通知书，潼南县仲裁委于2013年5月6日裁决驳回了谭昌珍的全部仲裁请求。仲裁委的裁决认定事实不清，适用法律错误，因此请求法院依法判令潼南三鑫公司给付谭昌珍失业保险金13230元、经济补偿金18000元、扣押的工资1866元、加班工资22080元，共计55176元。一审被告潼南三鑫公司辩称：谭昌珍于2004年6月16日到潼南三鑫公司工作属实，从事仓库管理和抽水工作。潼南三鑫公司于2013年4月25日解除与谭昌珍的劳动关系属实，但是因谭昌珍不服从公司工作安排，且持续旷工。谭昌珍主张的失业保险金、经济补偿金以及加班工资均不能成立。谭昌珍最后一个月工资为1800元，且尚未领取属实，但并非潼南三鑫公司扣押，而是谭昌珍一直没有到公司领取。一审法院认为，用人单位违法解除劳动合同，劳动者不要求继续履行劳动合同或劳动合同不能继续履行的，用人单位应当按照相关规定支付赔偿金。本案中，潼南三鑫公司于2013年4月25日以谭昌珍不服从公司工作安排、旷工2个月之久为由作出解除谭昌珍劳动关系的通知，谭昌珍对潼南三鑫公司解除劳动关系的理由提出异议，故潼南三鑫公司应对该事实承担举证责任。庭审中，潼南三鑫公司主张其于2013年2月19日作出工作调动通知，将谭昌珍调离竹笋库管工作，到豆制品车将工作，并向一审法院举示了书面工作调动通知，但潼南三鑫公司并未举示充分证据证明其已告知谭昌珍并将该工作调动通知送达给谭昌珍，且谭昌珍对此不予认可，故潼南三鑫公司应承担举证不能的法律后果。因此，潼南三鑫公司主张的解除与谭昌珍的劳动关系的理由，一审法院不予支持，潼南三鑫公司解除与谭昌珍的劳动关系系违法解除。因谭昌珍对解除双方之间的劳动关系亦无异议，故潼南三鑫公司应按照劳动合同法相关规定支付谭昌珍经济赔偿金。谭昌珍要求潼南三鑫公司支付违法解除劳动合同的经济补偿金，系其真实意思表示，不违法相关法律法规规定，且于法有据，一审法院予以支持。谭昌珍于2004年6月16日到潼南三鑫公司从事仓库管理及抽水工作，2013年4月25日双方解除劳动关系，故依照《中华人民共和国劳动合同法》相关规定，谭昌珍经济补偿金应计算9个月。谭昌珍主张按照2000元／月工资标准予以计算，潼南三鑫公司对谭昌珍2013年1月份工资为2000元亦无异议，但认为谭昌珍2013年之前的工资仅未达到2000元，但对该主张潼南三鑫公司并未举示相应证据证明，且在一审法院限定时间内亦未提交相关工资表等证据，故应承担举证不能的法律后果，对谭昌珍按照2000元／月工资标准计算经济补偿金的诉讼请求一审法院予以支持，因此潼南三鑫公司应向谭昌珍支付的经济补偿金为2000元／月×9月=18000元。用人单位依法应为劳动者参加失业保险，没有参加的，给失业人员造成的损失，由单位负责赔偿。本案中潼南三鑫公司未依法为谭昌珍参加失业保险，其责任在潼南三鑫公司，对谭昌珍要求潼南三鑫公司给付失业保险赔偿金的请求一审法院予以支持。根据《重庆市失业保险条例》及相关文件之规定，谭昌珍失业保险赔偿金应计算18个月，标准为735元／月，失业保险金为735元／月×18=13230元。用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。谭昌珍、潼南三鑫公司对于潼南三鑫公司尚未向谭昌珍发放2013年2月份的工资1800元均无异议，一审法院予以确认。因此，谭昌珍要求潼南三鑫公司支付未发放的工资1800元的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。此外，谭昌珍主张双休日和法定节假日的加班工资22080元，但对于加班的事实谭昌珍并未举示充分证据证明，且潼南三鑫公司不予认可，故一审法院不予支持。2013年11月29日重庆市潼南县人民法院作出一审判决：一、被告潼南县三鑫林业综合开发有限责任公司在本判决发生法律效力之日起十五日内一次性向原告谭昌珍支付解除劳动关系的经济补偿金18000元。二、被告潼南县三鑫林业综合开发有限责任公司在本判决发生法律效力之日起十五日内一次性向原告谭昌珍支付失业保险金13230元。三、被告潼南县三鑫林业综合开发有限责任公司在本判决发生法律效力之日起十五日内一次性向原告谭昌珍支付2013年2月份的工资1800元。四、驳回原告谭昌珍的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告潼南县三鑫林业综合开发有限责任公司负担。潼南三鑫公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：依法撤销重庆市潼南县人民法院（2013）潼法民初字第01786号民事判决，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。主要事实与理由：一审判决认定事实错误。本案的真实情况是谭昌珍从2013年2月22日开始到2013年4月25日并未到新的工作岗位上班，亦未在原岗位上班，一直连续旷工。潼南三鑫公司解除与谭昌珍的劳动关系是依法作出的，而非一审判决认定的“违法解除”。故，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。被上诉人谭昌珍答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持。二审中，潼南三鑫公司举示了以下证据：2013年2月20日的移交书，拟证明谭昌珍在2013年2月20日与潼南三鑫公司办理移交手续时，谭昌珍就已经知道其要调动到豆干车间。被上诉人谭昌珍经质证后认为，对该移交书的真实性无异议。在移交工作时，潼南三鑫公司并未通知谭昌珍变动工作岗位，而是潼南三鑫公司口头通知解除劳动关系。正是因为潼南三鑫公司要解除劳动合同，才与谭昌珍办理移交的手续，所以谭昌珍从2013年2月21日开始就没有再去上班。二审中，潼南三鑫公司坚持认为系因谭昌珍严重违纪（连续旷工），才与其解除的劳动合同，潼南三鑫公司不存在违法解除劳动关系的事实；谭昌珍则认为潼南三鑫公司从未通知谭昌珍变更工作岗位，而是系违法解除劳动关系。在二审审理中，双方当事人均表示，如果法院认定潼南三鑫公司存在违法解除与谭昌珍的劳动关系的事实，则对一审判决计算的经济补偿金18000元、事业保险金13230元、2013年2月未发工资1800元均无异议。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。本院认为，一、关于潼南三鑫公司是否存在违法解除劳动关系的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”本案中，潼南三鑫公司于2013年4月25日以谭昌珍不服从公司工作安排、旷工2个月之久为由作出解除谭昌珍劳动关系的通知，谭昌珍对该解除原因的事实有异议，故潼南三鑫公司应对谭昌珍不服从公司工作安排、连续旷工的事实承担举证责任。潼南三鑫公司主张其于2013年2月20日办理移交手续时就已经通知谭昌珍进行了工作调动，其举示的移交书仅能证明双方对谭昌珍的工作进行了交接，但不能证明工作交接的原因是谭昌珍工作岗位的变动，而谭昌珍对工作岗位变动的事实不予认可，坚持认为是潼南三鑫公司违法解除劳动合同，故潼南三鑫公司应当对谭昌珍工作移交后通知谭昌珍工作岗位变动的事实承担举证责任，但潼南三鑫公司并未举示证据证明其通知谭昌珍工作岗位变动的事实，潼南三鑫公司应承担举证不能的法律后果。故，潼南三鑫公司主张的解除劳动关系的理由不能成立，本院采信谭昌珍的陈述，认定潼南三鑫公司解除与谭昌珍的劳动关系系违法解除。二、由于在二审审理中，双方当事人对一审判决计算的经济补偿金18000元、失业保险金13230元、2013年2月未发工资1800元均无争议，本院对此不再评述。综上，潼南三鑫公司的上诉理由不成立。原判认定事实清楚，适用法律正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由潼南县三鑫林业综合开发有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李立新审 判 员  邓 山代理审判员  张 薇二〇一四年四月十七日书 记 员  左 琴