广东省汕尾市中级人民法院民 事 判 决 书（2011）汕中法民一终字第3号上诉人（原审被告）汕尾市经济贸易局(原汕尾市经济委员会，以下简称市经贸局)。地址:汕尾市区汕尾大道中段经贸大厦四楼。法定代表人黄万祝，该局局长。委托代理人林小霖，该局法律顾问。委托代理人郭贤威，该局法律顾问。被上诉人（原审原告）汕尾市基础工程公司（以下简称市基础公司）。地址:汕尾市城区春晖路。法定代表人郑景青，该公司经理。委托代理人陈清君，广东真鹰律师事务所律师。上诉人市经贸局因拖欠工程款纠纷一案，不服汕尾市城区人民法院(2010)汕市区法民一初字第37号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人市经贸局及其委托代理人林小霖、郭贤威，被上诉人法定代表人郑景表及其委托代理人陈清君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审查明：原告市基础公司与被告市经贸局于1993年7月20日签订了《汕尾市建设工程施工合同》，约定：原告承建汕尾市经委附楼基础工程(干部培训中心钻孔桩工程)，工程总造价80万元(桩基部分)，工程实行包工包料、按实结算，工程期限，工程质量，工程验收，工程价款的支付和结算，违约责任及奖惩，被告不按合同规定拨付工程款，按银行有关逾期付款办法的规定，以延付金额每日万分之三向原告支付违约金等。该工程于1993年10月20日竣工，经验收合格交付被告使用。1997年2月13日汕尾市财政局核定该工程的总造价为1733451.93元。截至工程竣工验收之日即1993年10月20日止原告预收工程款670966.48元，也即被告尚欠原告工程款1062485.45元。此后，被告分别于1994年2月2日、9月15日、1996年1月17日、2月8日、1997年1月22日、5月21日、7月22日、10月8日、1998年1月19日、24日、4月3日、7月1日、10月5日、1999年2月1日、4日、4月7日、12月14日、2000年1月26日、2001年1月17日、2004年1月17日、2005年2月5日、2007年2月14日、2008年2月3日、2009年1月19日分24次各还款50000元、20000元、20000元、10000元、20000元、10000元、10981.02元、10000元、20000元、10000元、10000元、5000元、20000元、30000元、20000元、20000元、30000元、10000元、20000元、10000元、10000元、10000元、10000元、10000元，共计395981.02元，截至2009年12月31日止被告结欠原告工程款666504.43元。2010年1月22日原告诉至本院，诉求支付工程666504.43元及违约金。庭审时，原告提出按合同约定违约金应以延付金额每日万分之三计付，即从欠款之日1997年2月13日起至2009年12月31日止，以总造价1733451.93元，被告共还款1066947.50元，结欠工程款666504.43元，每次还款扣除本金，违约金共为1416012.73元。被告抗辩认为，结欠的工程款及还款的数额与事实是相符的，但原告的起诉在事实方面是不相符的，被告并没有拒绝还款，十多年来一直都有还款。对于违约金的计算缺乏依据，合同中违约金的约定是明确的，但这十多年来原告对于被告的还款方式并没有异议，应认为对还款期限、还款数额及合同进行了变更，因此原告要求支付违约金是没有依据的。请求分期还款，驳回原告要求被告支付违约金的诉讼请求。原告则认为，计算违约金是按合同的约定，双方对合同条款没有异议，合同是符合法律要求，对双方均有约束力，原告一直有向被告主张付还本金及违约金，多次发出催款函，但被告一直少还，连本金都无法还请，并不是原告同意被告的这种还款方式，被告提出是对原合同已作了变更的说法是错误的，原告并不同意这种还款方式，如有变更，应有书面形式，被告没有证据证明。原告向本院提供如下证据:1、营业执照、资质证书，证明原告的主体资格;2、建设工程施工合同，证明原、被告存在建设与承建的关系及双方的违约责任；二工程竣工验收证明书，证明建设项目符合要求，是合格的;4、工程结算审核定案书，证明建设项目的总造价，经过双方确认的；三对账通知书，证明1997年10月21日被告签收的，自结算以后被告还欠款的情况;6、收款收据二份，证明近二年原告收到被告最后二次还款的情况。另外，原告还提交了财务结算表及《关于解决拖欠工程款及追补利息问题的函》，财务结算表证明结算工程款之后，被告付还工程款的时间、数额及结算的违约金，《关于解决拖欠工程款及追补利息问题的函》证明原告向被告催讨工程款的同时要求被告付还违约金，这是其中一张。被告对原告提供的证据均表示无异议，对于财务结算表中的欠款数额、还款时间、次数亦无异议，但对于证明目的有异议，认为违约金不应如此计算，之前被告并没有违约。至于《关于解决拖欠工程款及追补利息问题的函》不清楚是否有签收过。原审认为：原告市基础公司与被告市经贸局于1993年7月20日签订的《汕尾市建设工程施工合同》，属双方的真实意思表示，并未违反国家的法律、法规，该合同合法有效。原告作为承建汕尾市经委附楼基础工程的承包方，已履行了施工建设的义务，该工程亦经验收合格并交付使用，在汕尾市财政局的工程结算审核定案书作出后，被告未按合同的约定将拖欠的工程余款付清还原告，其行为已构成违约，应承担违约责任。原告要求被告归还尚欠的工程款666504.43元及自1997年2月13日起至2009年12月31日止按每次付还工程款的余额分段以每日万分之三计付的违约金合计1416012.73元的请求合理合法，依法应予支持。被告抗辩认为原告对于被告十多年来的还款方式并没有异议，应认为是对还款期限、还款数额及合同进行了变更，因此原告要求支付违约金是没有依据的理由不成立，依法不予采纳。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条之规定，判决如下:被告汕尾市经济贸易局应于本判决生效之日起15日内付还原告汕尾市基础工程公司工程款人民币666504.43元及自1997年2月13日起至2009年12月31日止按每次付还工程款的余额分段以每日万分之三计付的违约金1416012.73元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费人民币23460元，由被告汕尾市经济贸易局负担。上诉人市经贸局不服原审判决，上诉称：1.1993年10月20日被上诉人市基础公司将涉案工程交付其使用，1997年2月13日双方对工程进行结算并经汕尾市财政局核定工程总造价为1733451.93元，截至1993年10月20日被上诉人共收工程款670966.48元，上诉人尚欠被上诉人工程款1062485.45元，结欠工程款后，上诉人积极筹措资金还款，至2009年12月31日止共付还工程款395981.02元，尚欠66504.43元。对此，双方均无异议，故双方对建设工程施工合同已不存在任何纠纷，合同己终结。现双方之间是拖欠工程款纠纷，并非建设工程施工合同纠纷，原审亦以“拖欠工程款”纠纷审理本案。双方在合同终结时对工程款的结算均无异议，被上诉人亦无主张违约金。因此，此情形应视为其己放弃要求支付违约金的民事权利,现被上诉人请求支付违约金无法律依据。2.违约金属补偿损失性质，以日万分之三计算违约金远远超过被上诉人的实际损失，最多只能从被上诉人起诉之日(之前从未向上诉人主张过违约金)起按银行利率计付利息。综上，为维护当事人的合法权益，请求撤销(2010)汕市区法民一初字第37号民事判决，改判驳回被上诉人要求上诉人支付违约金的诉讼请求；被上诉人承担本案诉讼费用。被上诉人市基础公司未提出书面答辩，但庭审时辩称：原审认定事实清楚，证据充分，适用正确，请求驳回上诉，维持原判。本院查明：原审认定事实清楚，本院予以确认。本院认为：根据双方当事人的诉辩意见，本案诉争焦点是违约责任及违约金额如何认定的问题。首先，关于市经贸局应否承担违约责任的问题。上诉人市经贸局以被上诉人市基础公司自工程结算后一直未要求其支付违约金为由主张该公司己放弃请求支付违约金的民事权利，但市基础公司对此予以否认。本案中,双方对拖欠工程款之违约责任已明确约定,市经贸局并无证据证明市基础公司已放弃主张违约金的权利且其至今亦未能付清工程款，故根据广东省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第5条“发包人在工程结算后不按期支付工程款，承包人请求发包人按照合同约定支付逾期付款违约金的应予支持”之规定，原审判令市经贸局付还市基础公司拖欠的工程款人民币666504.43元及承担违约责任应属正确，本院予以维持；市经贸局主张不承担违约责任的理据不足，本院不予支持。其次，关于违约金额认定的问题。庭审时，市经贸局主张原审对违约金额认定不当请求予以调整。因涉案工程总造价已经双方于1997年2月13日结算定案，对违约金的计算标准双方已有明确约定且并不违反法律禁止性规定，故原审判令市经贸局按合同约定承担自1997年2月13日起至2009年12月31日止按每次付还工程款的余额分段以每日万分之三计付的违约金并无不当，市经贸局主张仅承担自市基础公司提出诉讼之日起所产生的利息的理据不足，本院不予采信。至于违约金额计算是否错误的问题。市经贸局主张原审认定从1997年2月13日起至2009年12月31日止的违约金人民币1416012.73元存在数额计算错误的问题，市基础公司以其自制的《工程财务结算表》为由主张应从1993年10月20日起至2009年12月31日止的违约金共计人民币1416012.73元应属正确。因双方对违约金的计算数额存在重大争议但又均无法提供有效证据证明，故原审迳行认定从1997年2月13日起至2009年12月31日止的违约金共计人民币1416012.73元缺乏证据，本院予以纠正，可变更为市经贸局应按合同约定承担自1997年2月13日起至2009年12月31日止按每次付还工程款的余额分段以每日万分之三计付的违约金。综上，上诉人市经贸局上诉请求部分成立，原审判决部分不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项、第一百五十八条的规定的规定，判决如下：变更汕尾市城区人民法院(2010)汕市区法民一初字第37号民事判决主文为：上诉人汕尾市经济贸易局应于本判决生效之日起15日内付还被上诉人汕尾市基础工程公司工程款人民币666504.43元及从1997年2月13日起至2009年12月31日止按每次付还工程款的余额分段以每日万分之三计付违约金。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费人民币23460元，由汕尾市经济贸易局负担。本判决为终审判决。审 判 长  王春变审 判 员  麦莉美代理审判员  施伟强二〇一一年四月十二日书 记 员  蔡育青