陕西省高级人民法院民 事 判 决 书（2013）陕民三终字第00086号上诉人（一审原告）：刘杰夫，男，1978年7月19日出生，汉族，陕西省靖边县电化教育馆教师。上诉人（一审被告）：陕西人民美术出版社有限责任公司，住所地：陕西省西安市莲湖区北大街**。法定代表人：李晓明，该公司总经理。委托代理人：贺剑，陕西方强律师事务所律师。上诉人刘杰夫与上诉人陕西人民美术出版社有限责任公司（以下简称美术出版社）因出版合同及侵害著作权纠纷一案，不服西安市中级人民法院（2013）西民四初字第00176号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。刘杰夫、美术出版社委托代理人贺剑到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。一审查明，刘杰夫系《卡通画画画》一书的作者。2004年4月7日，刘杰夫与美术出版社就《卡通画画画》签订《图书出版合同》，约定《卡通画画画》原稿的专有出版权由刘杰夫在该合同第十五条规定的有效期间和许可使用范围授予乙方，乙方在有效期间和许可使用范围内有权将《卡通画画画》原稿以各种版本形式出版。该合同第十五条约定，合同自签订之日起生效，该书的专有出版权为5年，出版文种为中文，任何一方要求延长合同期限，应在合同期满前3个月通知对方，是否延长由双方商定。该《图书出版合同》乙方即出版者“陕西人民美术出版社”后名称变更为“陕西人民美术出版社有限责任公司”即本案被告现名称。合同签订后，2004年6月《卡通画画画》一书出版，第1次印刷3000册，美术出版社完成了合同约定的首印3000册的出版、发行并向刘杰夫支付了全部稿酬。2005年3月9日刘杰夫向美术出版社出具《重印条款》显示，《卡通画画画》重印3000册（3001-6000），版税首付22元x8%x3000册=5280元，售完后再付22元x2%x3000册=1320元。美术出版社根据刘杰夫出具的该重印条款，于2005年3月第2次印刷《卡通画画画》3000册（印数：3001-6000），美术出版社向刘杰夫支付了第2次印刷的首付稿酬5280元，余款1320元尚未支付。合同期限内，美术出版社出版、印刷《卡通画画画》2次共6000册。2009年4月双方所签《图书出版合同》期满，之后双方再未就《卡通画画画》一书续订合同或延长合同期限。2010年3月，美术出版社第3次印刷《卡通画画画》，印数6001-8010册。至2012年5月为第12次印刷，合同期满印刷10次共94800册（第6001-100800册）。美术出版社称第12次为最后一次印刷，其给刘杰夫邮寄过第12次印刷的样书，并表示每次重印后均向刘杰夫邮寄了样书。截止2012年5月，美术出版社出版、印刷《卡通画画画》12次共计100800册。刘杰夫称其自2010年以来多次询问第3次印刷的情况，美术出版社均答复称未印刷，直到2012年5月其从不同渠道购买到多个版本的《卡通画画画》时询问编辑，才被告知第3次已经印刷。2012年5月刘杰夫发现网上在销售《卡通画画画》一书，其从网上购买该书后发现已经印刷12次，总印数达100800册，出版单位为美术出版社。刘杰夫遂与美术出版社协商，但未果。另查明，2010年美术出版社出版的《卡通画画画》一书被选为由政府组织实施并扶持的“农家书屋”工程用书，之后，美术出版社向农家书屋工程供应《卡通画画画》一书，其向法庭提供的图书批销单显示供应方式为向重庆新华书店有限责任公司、四川省新华文轩出版传媒股份有限公司等购货单位以36%-45%不等的折扣率销售该书。美术出版社称双方《图书出版合同》期满后10次重印的《卡通画画画》（第6001-100800册）94800册均用于农家书屋工程，其中93324册实际销售，剩余1476册系调换货备用，这些书仍在其库房。美术出版社向法庭提交了《卡通画画画发货汇总》表（显示发货合计93324册），以及该表中除显示为供给“陕西省2010年农家书屋”4000册以外的所对应的2011年3月至2012年12月期间向重庆新华书店有限责任公司等购货单位售书的图书批销单22份，用以证明其向农家书屋工程发行的数量。经查，该22份图书批销单显示《卡通画画画》的销售数量共89324册，销售金额计（总实洋）799411.14元。《卡通画画画发货汇总》表第一列显示供给“陕西省2010年农家书屋”4000册，实洋37840元。美术出版社向法庭提交了2012年8月24日的《卡通画画画》的《发印通知单》及2012年5月2日的《卡通画画画》的《印刷产品结算单》，以期证明涉案图书的单册成本已占该书定价的35.6%。刘杰夫表示对于美术出版社所称的发货汇总表上显示的93324册均供给农家书屋工程其无法核实，对美术出版社提供的成本数据真实性不认可。美术出版社对刘杰夫享有《卡通画画画》一书的著作权无异议，称其在双方《图书出版合同》期满后，从2010年3月第3次起10次印刷《卡通画画画》经过著作权人刘杰夫许可，证据是其提交的2011年1月10日美术出版社的《“农家书屋”工程用书有关问题说明》及2012年5月14日编辑邱晓字与刘杰夫的网络聊天记录，称编辑邱晓字将《“农家书屋”工程用书有关问题说明》转告刘杰夫，告知了农家书屋工程用书不计稿酬，刘杰夫在与编辑邱晓字网络聊天时表示“既然是作者放弃报酬的，就不能流入书店等营利机构”、“农家书屋我全力支持”，这表明刘杰夫对用于农家书屋工程的书不付稿酬是明知的，亦证明刘杰夫同意供给农家书屋的书不计报酬。刘杰夫称《“农家书屋”工程用书有关问题说明》系美术出版社单方出具，其是在2013年4月8日本案开庭审理中第一次见到该书面说明，此前从未收到，是编辑邱晓字电话转告其向农家书屋工程供书，其得知供给农家书屋工程用书不计报酬后，于2010年1月4日向美术出版社出具了印刷4000册的重印条款，此许可条款系在网上发送给编辑邱晓字，其仅就该4000册自愿放弃稿酬，其在与编辑邱晓字网络聊天时称全力支持农家书屋的意思是如果美术出版社征求其意见，其会同意不计报酬，其并未给予美术出版社无限期的印刷许可，美术出版社不能以用于农家书屋工程为由不经其许可即印刷该书，而美术出版社在其2010年许可印刷4000册之后，历次印刷《卡通画画画》均未向其告知，其对于此后的历次印刷不知情、亦未许可。本案审理中，刘杰夫向法庭提交了其2012年5月5日在京东商城网店购买《卡通画画画》的购书清单、发票，以及2013年4月9日、2013年4月12日在淘宝网“昵称：陕西人美”、“真实姓名：陕西人民美术出版社有限责任公司”的网店两次购买的《卡通画画画》书籍、交易信息记录网页打印件、邮件跟踪记录、包裹单派送公司联、拨打包裹单上显示的寄件人联系电话的通话录音光盘等证据，称寄件人联系电话为美术出版社库房的电话，用以证明网上有《卡通画画画》在销售，美术出版社一直在直接销售《卡通画画画》，美术出版社所称全部供给农家书屋工程不属实。美术出版社称其是通过新华书店将《卡通画画画》配送到各农家书屋，其从未开过网店，没有在网上销售过涉案《卡通画画画》一书，亦未向任何网络销售商提供过《卡通画画画》书籍，该书如何进入网络书店其不清楚，举证责任应在刘杰夫，刘杰夫从各种渠道购书行为不能作为美术出版社侵权的依据，美术出版社不存在侵权行为。再查明，美术出版社向法庭提交的合同期内2005年3月第2次印刷的《卡通画画画》版本，版权页记载有：书号N7-5368-1778-9／J.1423，陕西人民美术出版社出版发行；提交的称是供给农家书屋工程的其中2010年3月第3次印刷的《卡通画画画》版本，显示封面左上方贴有“陕西省农家书屋专用章”标识，版权页记载有：书号ISBN978一7-5368-1778斗，陕西出版集团陕西人民美术出版社出版发行。刘杰夫向法庭提交的其认为是从美术出版社网店购买的《卡通画画画》一书2012年5月第12次印刷及从京东商城购买的2011年6月第7次印刷的版本，书号及出版发行单位均与美术出版社提交的2010年3月第3次印刷的《卡通画画画》版本相同，封面上未贴“陕西省农家书屋专用章”标识。还查明，刘杰夫表示其诉讼请求与2010年1月4日重印条款涉及的4000册《卡通画画画》无关，认为美术出版社应以该4000册之后到第12次印刷的（第10001-100800册）90800册《卡通画画画》的正常许可应得稿酬标准（22元x10%x40000册＋22元x12%x50800册）向其支付赔偿金222112元。以上事实，有《图书出版合同》、重印条款，刘杰夫提供的美术出版社向其提供的2004年6月第1次印刷的《卡通画画画》样书、其从网店购买的2011年6月第7次、2012年5月第12次印刷的《卡通画画画》及网购信息网页打印件，美术出版社提供的2005年3月第2次、2010年3月第3次印刷的《卡通画画画》、2012年5月14日刘杰夫与编辑邱晓字的网络聊天记录网页打印件、卡通画画画发货汇总表及图书批销单、农家书屋工程的相关文件，以及庭审笔录、谈话笔录等在卷佐证。一审法院认为，刘杰夫与美术出版社签订的《图书出版合同》系双方真实意思表示，不违反法律规定，应为合法有效，双方应依约履行。刘杰夫于2005年3月9日向美术出版社出具第2次印刷的重印条款显示余款1320元售完后再付，刘杰夫认为通过向美术出版社要样书时其称已没有样书，且已第3次印刷，由此证明第2次印刷的书已售完。而美术出版社称该次印刷的书尚未售完，余款1320元付款条件未成就，但其仅提交了其发行科出具的该次印刷库存数2032册的情况说明，此证据不足以证明其该主张成立，故美术出版社应向刘杰夫支付第2次印刷的稿酬余款1320元。另，双方合同约定，美术出版社少付刘杰夫应得报酬，除向刘杰夫补齐应付报酬外，还应支付全部报酬20%的赔偿金，因此美术出版社应就其未付稿酬余款向刘杰夫支付违约金。故对刘杰夫主张美术出版社向其支付第2次印刷的稿酬余款1320元及违约金264元的诉讼请求，该院依法予以支持。侵犯著作权行为是指未经著作权人同意，又无法律上的依据，擅自对享有著作权作品的使用以及以其他手段行使著作权的行为。本案中，刘杰夫系《卡通画画画》一书的作者，为该书的著作权人，他人未经其许可，不得复制、发行其作品。根据《中华人民共和国著作权法》第十条“著作权包括下列人身权和财产权：（五）复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利；（六）发行权，即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利”、第二十四条第一款“使用他人作品应当同著作权人订立许可使用合同，本法规定可以不经许可的除外”、第三十条“图书出版者出版图书应当和著作权人订立出版合同，并支付报酬”、第三十二条第三款“图书出版者重印、再版作品的，应当通知著作权人，并支付报酬”的规定，美术出版社作为出版者，在与刘杰夫就《卡通画画画》一书签订的《图书出版合同》期满后未续订合同或延长合同期限，亦未取得刘杰夫许可其复制、发行的授权时，美术出版社继续复制、发行《卡通画画画》一书即失去了权利基础，而美术出版社继续复制、发行《卡通画画画》一书的行为也不属于我国《著作权法》所规定的合理使用行为或法定许可情形，故其行为已经构成对刘杰夫依法享有的《卡通画画画》的复制权、发行权的侵害。美术出版社辩称其在合同期满后印刷并向农家书屋工程供书系经刘杰夫许可并同意不支付报酬，故其不构成侵权，但刘杰夫除对2010年1月4日同意印刷的4000册表示认可不支付稿酬外，对于此后至12次印刷的90800册均不认可，而美术出版社据以证明其该主张的刘杰夫与美术出版社编辑邱晓字网络聊天时的“既然是作者放弃报酬的，就不能流入书店等营利机构”、“农家书屋我全力支持”的表示，在形式和内容方面均不具备著作权授权或许可的权利种类、地、地域范围间、数量等基本要素，美术出版社所提供的证据并不足以证明其该主张成立，故对其该辩称理由不予采信。本案审理中，美术出版社提出其合同期满后重印的《卡通画画画》系供给农家书屋工程，而该工程系公益项目，其出版发行该书属于《著作权法》规定的国家机关为执行公务在合理范围内使用已经发表的作品的可以不经著作权人许可、不向其支付报酬的合理使用情形，因此不构成侵权，但美术出版社出版的刘杰夫为著作权人的《卡通画画画》一书被选为农家书屋工程用书，美术出版社通过销售方式向有关购货单位供应《卡通画画画》，销售价格虽有折扣，但其向农家书屋工程供货系企业的经营行为，其亦不具备国家机关的身份，农家书屋工程本身所具有的公益性质并不能改变美术出版社的商业销售行为的属性，故其印刷并向农家书屋工程销售《卡通画画画》一书的行为不属于《著作权法》规定的合理使用情形，对其该理由不予采信。《中华人民共和国著作权法》第四十八条第一款第一项规定，未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，本法另有规定的除外；应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。本案中，美术出版社复制、发行第10001-100800册《卡通画画画》，未取得该书著作权人刘杰夫的许可，构成对刘杰夫享有的《卡通画画画》一书著作权的侵害，刘杰夫要求美术出版社停止侵权的诉讼请求，事实和法律依据充分，该院依法予以支持。根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿”、最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条“权利人的实际损失或者侵权人的违法所得无法确定的，人民法院根据当事人的请求或者依职权适用著作权法第四十九条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定”之规定，本案中刘杰夫主张按照双方2004年4月7日《图书出版合同》约定的稿酬标准，计算其在本案中主张的美术出版社复制、发行涉及侵权的（第10001-100800册）90800册《卡通画画画》的赔偿数额，得出赔偿数额为222112元，而本案涉及的农家书屋工程具有公益性，美术出版社销售给农家书屋工程的书，存在控制成本、降低价格的要求，其与正常发行有所不同，故不宜按照双方原《图书出版合同》约定的稿酬标准计算损失赔偿数额。结合本案实际情况，综合考虑农家书屋工程的公益性质、《卡通画画画》的作品类型、作品流行程度、合理使用费、美术出版社侵权行为性质、侵权方式、侵权情节、主观过错程度、销售金额、造成的后果等情节，酌情确定赔偿数额为8万元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《中华人民共和国著作权法》第十条、第二十四条第一款、第三十条、第三十二条第三款、第四十八条第一款第（一）项、第四十九条，最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条之规定，判决如下：一、本判决生效后十日内被告陕西人民美术出版社有限责任公司支付原告刘杰夫稿酬余款及违约金共计1584元；二、本判决生效后被告陕西人民美术出版社有限责任公司立即停止侵害原告刘杰夫《卡通画画画》一书著作权的行为；三、本判决生效后十日内被告陕西人民美术出版社有限责任公司赔偿原告刘杰夫8万元；四、驳回原告刘杰夫其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费5655元，由刘杰夫承担2155元，美术出版社承担3500元，美术出版社负担部分于支付上述款项时一并支付刘杰夫。宣判后，刘杰夫不服一审判决，向本院提出上诉，请求：1、撤销一审判决；2、依法改判或发回重审；3、一审、二审诉讼费由美术出版社承担。理由为：（一）美术出版社向农家书屋出售《卡通画画画》书是让利行为，从中盈利，并非捐赠，不存在公益行为。故一审法院认为农家书屋工程具有公益性，酌情确定赔偿数额于法无据。（二）美术出版社借农家书屋之名，扩大对《卡通画画画》书印刷和销售范围，故意侵权主观明显，按照确定的最低90800册计算，刘杰夫应收益为222112元，该损失是能够确定的，一审判决在损失可以确定的情况下，超出法律范围，另行酌情确定，适用法律错误。美术出版社答辨称，刘杰夫上诉理由不能成立。刘杰夫对农家书屋工程曾承诺放弃稿酬。《卡通画画画》书实际印刷数量和版次在书上都有明确标记。涉案侵权《卡通画画画》书是美术出版社响应国家号召，按照3折赔本向农家书屋供应，美术出版社根本没有利润。美术出版社不服一审判决，向本院提出上诉，请求：1、撤销一审判决；2、驳回刘杰夫的诉讼请求；3、一审、二审诉讼费由刘杰夫承担。理由为：（一）第二版图书尚未销售完毕，美术出版社出具的库存清单足以证明。根据双方约定“售完后再付”，美术出版社支付刘杰夫剩余稿酬的条件未成就。一审判决美术出版社支付刘杰夫1320元及赔偿金，违背基本常理和合同约定。（二）美术出版社在为农家书屋工程选择书目前，就已经以书面形式征求过包括刘杰夫在内的30多位作者的意见，上面清楚注明，此次被选择书籍的作者一律采取自愿原则，并且被选中后成本出书，不再支付给作者任何报酬，不愿意的作者可以事前书面声明。刘杰夫对此清楚，而且多次表明其会不计报酬，大力支持。故一审判决不顾基本事实和法律规定，认定美术出版社构成侵权错误。（三）农家书屋工程是公益行为，国家新闻出版总署等七部委要求各出版社必须要以成本价制作。所以，《卡通画画画》书虽然数量有九万多册，但是没有一分利润，一审法院判决美术出版社赔偿8万元没有事实和法律依据。再，根据我国《著作权法》第二十二条第七项规定，国家机关为执行公务在合理范围内使用已经发表的作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬。本案中，美术出版社是在国家机关的行政命令下，履行具体的政府公务行为，其本质就是履行国家机关的执行公务行为。一审判决对此事实认定有误。刘杰夫答辩称，美术出版社提供的证明2032册《卡通画画画》书未售完的“情况说明”不是有效证据，不能达到其证明目的。刘杰夫从来没有收到过《农家书屋工程用书有关问题说明》通知，在庭审中第一次见到。刘杰夫仅给过美术出版社4000册的有限许可，该社未经著作权人同意，多次印刷侵权事实清楚，证据充分。美术出版社不是国家机关，谈不上执行公务，销售《卡通画画画》书价格虽有折扣，仍属盈利的商业行为。美术出版社恶意侵权，无理由酌情确定损失，应参照正常许可费计算被侵权的实际损失。经审理查明，一审法院查明的事实清楚，予以确认。本院认为，（一）美术出版社提供其库存清单证明第二版图书还有2032册没有销售，故其支付刘杰夫剩余稿酬的条件未成就。此证据不足以证明其主张，一审判决认定正确，判决美术出版社支付剩余稿酬1320元及违约金264元并无不当。（二）关于美术出版社是否构成侵权的问题。刘杰夫为《卡通画画画》书作者，享有该图书著作权，对此，美术出版社不持异议。美术出版社作为出版者，与刘杰夫签订《卡通画画画》书出版合同期满后，12次共印刷《卡通画画画》书90800册。美术出版社提供刘杰夫与美术出版社编辑邱晓宇网络聊天记录，在形式和内容上均不具备著作权授权和许可的基本要素，不足以证明其主张。美术出版社称曾向刘杰夫发出《“农家书屋”工程用书有关问题说明》，告知农家书屋工程为公益性质，被选图书作者不发稿酬。农家书屋工程用书采用自愿原则，无意参加此工程的作者，可事先到农家书屋项目组予以说明。刘杰夫收到该说明，并没有提出任何异议。刘杰夫对此予以否认，美术出版社再无其他证据予以证实，该理由亦不能成立。故美术出版社上诉认为，向农家书屋出版《卡通画画画》书是经过刘杰夫许可的理由无充分证据证明，该上诉理由不能成立。美术出版社并非国家机关，通过销售方式向农家书屋供应《卡通画画画》书，其行为不属于著作权法规定的国家机关为执行公务在合理范围内使用的情形，故美术出版社此项上诉理由亦不能成立。依据我国著作权法的规定，美术出版社未经刘杰夫的许可，又无法律上的依据，擅自出版、发行《卡通画画画》书的行为侵犯了刘杰夫享有的《卡通画画画》一书的著作权，一审判决对此认定正确。（三）关于本案赔偿数额问题。美术出版社未经刘杰夫许可，印刷、发行侵权图书90800册，侵犯了刘杰夫享有的《卡通画画画》一书的著作权，但是，该《卡通画画画》一书销售给农家书屋工程，该工程具有公益性，美术出版社存在折价销售，与正常商业发行有所不同，确定赔偿数额应结合本案实际情况、侵权图书的作品类型、侵权行为性质、方式、情节、主观过错程度，酌定赔偿数额为宜，一审判决对此酌定数额适当，应予维持。刘杰夫上诉认为，应参照双方图书出版合同约定的稿酬标准计算赔偿数额的理由与本案实际情况不符，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费按照一审判决执行；二审案件受理费5655元，由刘杰夫负担2000元，由美术出版社负担3655元。本判决为终审判决。审 判 长  同惠会代理审判员  常宝堂代理审判员  宋小敏二〇一四年一月二十一日书 记 员  张慧颖