浙江省杭州市余杭区人民法院刑 事 判 决 书（2011）杭余刑初字第757号公诉机关浙江省杭州市余杭区人民检察院。被告人王某甲。2007年2月5日，因聚众斗殴被杭州市劳动教养管理委员会决定劳动教养一年。因本案，于2011年3月7日被刑事拘留，同年4月13日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。辩护人马志清。被告人朱某。因本案，于2011年2月24日被刑事拘留，同年3月3日被取保候审。被告人沈某。因本案，于2011年3月25日被刑事拘留，同年4月2日被取保候审。杭州市余杭区人民检察院以杭余检刑诉（2011）603号起诉书指控被告人王某甲犯寻衅滋事罪、赌博罪，被告人朱某、沈某犯赌博罪，于2011年7月21日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。杭州市余杭区人民检察院指派代理检察员毛爱萍、袁琳出庭支持公诉。被告人王某甲、朱某、沈某及被告人王某甲的辩护人马志清到庭参加诉讼。现已审理终结。杭州市余杭区人民检察院指控：（一）、寻衅滋事犯罪事实2010年9月8日晚，被告人王某甲在被害人张某开设的棋牌室赌博时，因琐事与被害人张某发生纠纷。2010年9月9日16时许，为教训被害人张某，被告人王某甲纠集他人来到被害人张某位于杭州市余杭区南苑街道东和小区70号303室的租房，持自来水管随意对被害人张某进行殴打，致其全身多处外伤，右小腿外伤致右腓骨骨折。经杭州市公安局余杭区分局鉴定，被害人张某的伤势已达轻伤。（二）、赌博犯罪事实1、2010年3月至2010年8月期间，被告人沈某以营利为目的，在其开设于杭州市余杭区余杭经济开发区杭机路上的游戏房内放置赌博游戏机，供他人赌博，共计获利人民币21000余元。其中，被告人王某甲在该游戏房内放置赌博游戏机4台，并与被告人沈某商定所获收益由被告人王某甲收取三分之一，二人通过该四台赌博游戏机共获利人民币20000余元，被告人王某甲个人实得人民币6000余元。期间，被告人朱某在明知该游戏房内摆放赌博游戏机的情况下，仍帮助被告人沈某进行管理。2、2010年9月至2011年2月23日，被告人朱某以营利为目的，在其开设于杭州市余杭区余杭经济开发区杭机路上的游戏房内放置赌博游戏机，供他人赌博，共计获利人民币15000余元。其中，被告人王某甲在该游戏房内放置赌博游戏机4台，并与被告人朱某商定所获收益由被告人王某甲收取三分之一，二人通过该四台赌博游戏机共获利人民币12000余元，被告人王某甲个人实得人民币4000余元。据以指控的证据有被害人陈述、证人证言、检查笔录、扣押物品清单等书证、人体损伤程度鉴定书等鉴定结论、被告人的供述和辩解等。公诉机关认为：被告人王某甲的行为已构成寻衅滋事罪、赌博罪，被告人朱某、沈某的行为均已构成赌博罪，被告人王某甲应当数罪并罚，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条、第三百零三条、第六十九条之规定惩处。被告人王某甲对公诉机关指控的寻衅滋事犯罪及第1节赌博犯罪均无异议，但辩称未参与第2节赌博犯罪，亦未分得非法获利。辩护人同意被告人王某甲的辩解，另提出被告人陈冲殴打被害人张某系事出有因，应构成故意伤害罪而非寻衅滋事罪。被告人朱某、沈某对公诉机关的指控均无异议。经审理查明：一、寻衅滋事犯罪事实2010年9月8日晚，被告人王某甲在被害人张某开设的棋牌室赌博时，因琐事与被害人张某发生纠纷。2010年9月9日16时许，被告人王某甲伙同他人踹门进入被害人张某位于杭州市余杭区南苑街道东和小区70号303室的租房，持自来水管随意对被害人张某进行殴打，致其全身多处外伤，右小腿外伤致右腓骨骨折。经杭州市公安局余杭区分局鉴定，被害人张某的伤势已达轻伤。另查明，案发后被告人王某甲的亲属代其赔偿被害人张某人民币一万元，取得被害人张某的谅解。证明以上事实并经庭审质证的证据有：1、被害人张某的陈述，证实2010年9月8日晚上，被告人王某甲以在其开设的棋牌室内打牌时有人出老千为由让其赔钱，其未同意，被告人王某甲遂扬言如其不赔钱就将其赶出东和小区，9月9日下午，被告人王某甲带领4、5名男子踹门进入其位于东和小区的租房，进门后即用自来水管对其进行殴打，致其受伤的事实；2、证人肖某的证言，证实2010年9月9日下午，“胖子”（被告人王某甲）及其他四名男子踹门进入其位于东和小区的租房，进门后即用铁棍殴打其丈夫张某，后扬言不让其全家呆在东和小区以及前一天晚上，被害人张某告诉其因为打牌的事情与被告人王某甲发生过口角的事实；3、法医学人体损伤程度鉴定书及图片说明，证实被害人张某全身多处外伤，右小腿外伤致右腓骨骨折，其损伤程度已达轻伤程度的事实；4、曙光路派出所出具的情况说明，证实该案案发的确切地点应为南苑街道东和小区70号303室，在卷的笔录等材料中书写的“南苑街道东湖小区70号303室”系笔误的事实；5、谅解书，证实案发后，被告人王某甲的亲属代其赔偿被害人张某人民币一万元，取得被害人张某的谅解的事实；6、被告人王某甲的供述和辩解，证实2010年9月8日晚，其因在被害人张某开设的棋牌室被人诈赌而与被害人张某发生纠纷，后其要求被告人张某赔钱未果，2010年9月9日下午，其伙同他人手持金属自来水管踹门进入被害人张某位于东和小区的租房，并与另一名男子将被害人张某打伤，但辩称其进入被害人张某租房系欲与被害人张某商量赔偿事宜，但因被害人张某不同意赔钱，其十分生气才打了被害人张某。证据确实充分且相互印证，足以认定。二、赌博犯罪事实（一）、2010年3月至2010年8月期间，被告人沈某以营利为目的，在其开设于杭州市余杭区余杭经济开发区杭机路上的游戏房内放置赌博游戏机，供他人赌博，共计获利人民币21000余元。其中，被告人王某甲在该游戏房内放置赌博游戏机4台，并与被告人沈某商定所获收益由被告人王某甲收取三分之一，二人通过该4台赌博游戏机共获利人民币20000余元，被告人王某甲个人实得人民币6000余元。期间，被告人朱某在明知该游戏房内摆放赌博游戏机的情况下，仍帮助被告人沈某进行管理。（二）、2010年9月，被告人沈某将上述游戏房转让给被告人朱某，2010年9月至2011年2月23日，被告人朱某以营利为目的，在游戏房内继续放置赌博游戏机（包括被告人王某甲之前摆放在该游戏机房的4台赌博游戏机），供他人赌博，共计获利人民币15000余元。其中，通过被告人王某甲放置在游戏房内的4台赌博游戏机获利人民币12000余元。另查明，2011年2月23日晚，公安机关查获上述游戏房，并从被告人朱某处扣押人民币514元。案发后，从被告人王某甲处扣押违法所得人民币6000元，被告人朱某向本院退出违法所得人民币15000元，被告人沈某向本院退出违法所得人民币15000元。证明以上事实并经庭审质证的证据有：1、证人王某乙的证言，证实2010年初，其将余杭经济开发区杭机路上的一个店面房出租给被告人朱某介绍的一名男子，租期一年，2011年1月，被告人朱某向其租用该店面房，以及其只知道店面房是用于开设游戏房的事实；2、证人彭某的证言，证实其从2011年1月底开始经常到游戏房去玩赌博游戏机的事实；3、证人付某的证言、辨认笔录及照片，证实2011年2月23日，其在游戏房玩赌博游戏机时被公安机关查获以及其之前也去该游戏房玩过2、3次赌博游戏机，最早一次是2010年9月份左右的事实；4、证人冯某的证言、辨认笔录及照片，证实2011年2月23日，其在游戏房看朋友付某玩赌博游戏机时被公安机关查获以及游戏房内共有十多台赌博游戏机的事实；5、证人潘某的证言、辨认笔录及照片，证实2011年2月23日，其在游戏房看别人玩赌博游戏机，店内共有十几台赌博游戏机以及2011年年初其到游戏房玩过6、7次的事实；6、检查笔录及照片、扣押物品清单，证实公安机关于2011年2月23日对余杭区余杭经济开发区杭机路东侧无名游戏机厅进行检查，查获疑似赌博游戏机16台、人民币514元、游戏币等物品，并对上述物品予以扣押的事实；7、搜查笔录及照片、扣押物品清单，证实公安机关于2011年3月7日对被告人王某甲位于杭州市余杭区东和新村238号3楼租房以及浙A×××**轿车进行搜查，查获人民币10131元、账本、疑似赌博游戏机、疑似赌博游戏机电路板等物品，并对上述物品予以扣押的事实；8、赌博游戏机认定书，证实从被告人朱某处查获的16台游戏机（其中包括4台“赛车乐翻天”熊猫机）属于具有赌博功能的电子游戏机的事实；9、票据，证实案发后，被告人沈某向本院退出违法所得人民币15000元，被告人朱某向本院退出违法所得人民币15000元的事实；10、户籍证明、劳动教养决定书，证实三被告人的身份情况以及被告人王某甲的劣迹情况；11、抓获、破案经过，证实本案的侦破经过及各被告人均系被动归案的事实；12、被告人王某甲的供述和辩解、辨认笔录及照片，证实其于2010年3月份左右开始，其将4台赌博游戏机放在被告人沈某开设的游戏房内，并约定游戏机的获利的三分之一归被告人王某甲所有，其在被告人沈某经营期间取得该4台赌博游戏机的获利6000余元，后该游戏机房由被告人朱某经营，被告人朱某也曾找其商量合伙，但其未同意，也未将上述4台赌博游戏机取回的事实；13、被告人朱某的供述和辩解、辨认笔录及照片，证实其从2010年2月开始帮被告人沈某管理游戏房，3月开始，被告人王某甲将4台“赛车乐翻天”赌博游戏机放置在该游戏机房内，并与沈某约定获利的三分之一归被告人王某甲，三分之二归被告人沈某，之后沈某还将3台“千机变”游戏机改成了“斗地主”赌博游戏机，9月，其从被告人沈某处转让了游戏房，被告人王某甲的4台赌博游戏机仍放在店内，该4台赌博游戏机共获利12000余元，被告人王某甲从其处分成4000余元的事实；14、被告人沈某的供述和辩解、辨认笔录及照片，证实2010年3月份开始，被告人王某甲将4台“赛车乐翻天”赌博游戏机放置在其所开设的游戏房内，当时双方约定获利由其拿三分之二，被告人王某甲拿三分之一，2010年9月，其将游戏房转让给了被告人朱某，在其经营期间，被告人朱某帮其管理游戏机房，4台“赛车乐翻天”赌博游戏机共计获利2万余元，被告人王某甲分得6000余元，另外几台“疯狂斗地主”赌博游戏机赚了1000余元的事实。证据确实充分且相互印证，足以认定。被告人王某甲辩称未参与第二节赌博犯罪，亦未分得非法获利，经查，在案的证据仅有被告人朱某的供述称被告人王某甲在被告人朱某经营游戏机房时分得非法获利4000余元，而无其他证据予以印证，故认定被告人王某甲非法获利4000余元依据不足，本院不予认定，但其明知被告人朱某开设游戏房供他人赌博，仍向被告人朱某开设的游戏房提供赌博游戏机，应以赌博罪的共犯论处，故对被告人王某甲未参与第二节赌博犯罪的辩解，本院不予采纳。本院认为，被告人王某甲伙同他人随意殴打公民，致一人轻伤，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪。被告人王某甲、朱某、沈某以营利为目的，结伙为不特定人员提供赌博场所、用具，供他人赌博，一年内获利5000元以上，其行为均已构成赌博罪。公诉机关指控的罪名均成立。辩护人提出被告人陈冲殴打被害人张某系事出有因，应构成故意伤害罪而非寻衅滋事罪，经查，被告人王某甲关于其系出于找被害人张某商量赔偿问题而进入被害人张某租房的辩解得不到被害人张某的陈述及案发时在场的证人肖某的证言的印证，亦与被害人张某、证人肖某关于被告人王某甲等人一进门即使用铁棍等工具殴打被害人张某的证言相互矛盾；结合被告人王某甲系手持自来水管踹门进入被害人张某的租房，并曾扬言要让被害人张某无法在东和小区居住的事实，足以证实被告人王某甲系出于耍威风的动机，肆意挑衅，随意殴打被害人张某，其行为符合寻衅滋事罪的构成要件，应构成寻衅滋事罪。辩护人的上述辩护意见，本院不予采纳。被告人王某甲一人犯二罪，应数罪并罚。被告人王某甲如实供述寻衅滋事罪行，本院依法予以从轻处罚。被告人王某甲赔偿被害人经济损失，取得被害人的谅解，本院酌情予以从轻处罚。被告人朱某、沈某如实供述自己的罪行，退赔违法所得，且当庭自愿认罪，本院依法予以从轻处罚，并对被告人朱某、沈某适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第（一）项、第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第六十九条、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第四条、第八条及《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款之规定，判决如下：一、被告人王某甲犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年四个月；犯赌博罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币五千元；两罪并罚，决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2011年3月7日起至2013年3月6日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）。二、被告人朱某犯赌博罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后十日内缴纳）。三、被告人沈某犯赌博罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币四千元（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后十日内缴纳）。四、扣押于杭州市公安局余杭区分局未随案移送的从被告人朱某处扣押的赌资人民币五百一十四元，予以追缴，上缴国库。五、扣押于杭州市公安局余杭区分局未随案移送的被告人王某甲的违法所得人民币六千元、扣押于本院的被告人朱某退出的违法所得人民币一万五千元、被告人沈某退出的违法所得人民币一万五千元，均予以追缴，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  俞 潇人民陪审员  吴福征人民陪审员  吴仲达二〇一一年八月十七日书 记 员  何瓶苹