广东省广州市番禺区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0113民初422号原告：伍海明,男,1984年5月9日出生,汉族，住广东省始兴县。委托诉讼代理人：吴雷，广东芳华律师事务所律师。被告：广州廓鑫建材有限公司，住所：广州市番禺区石壁街屏山二村兴宏二街4号（1号厂房）103。法定代表人：李辉。委托诉讼代理人：张剑，广东星凯律师事务所律师。被告：广州市欧斯宝金属制品有限公司，住所：广州市番禺区石壁街屏二工业二区南路1号之一。法定代表人：郑许成。委托诉讼代理人：何嘉敏，广东星凯律师事务所律师。第三人：广州新汇人力资源有限公司惠州分公司，住所：广东省惠州市仲恺高新区惠环街道洋里村13号小区D3栋402室。负责人：傅萍。原告伍海明诉被告广州廓鑫建材有限公司（下称廓鑫公司）、广州市欧斯宝金属制品有限公司（下称欧斯宝公司）劳动争议纠纷一案，本院立案后，依法追加广州新汇人力资源有限公司惠州分公司（下称新汇公司）作为第三人，适用普通程序公开开庭进行了审理。原告伍海明及其委托诉讼代理人吴雷、被告廓鑫公司的委托诉讼代理人张剑、被告欧斯宝公司的委托诉讼代理人何嘉敏、第三人新汇公司的负责人傅萍到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告廓鑫公司立即与原告签订书面劳动合同；2、确认原告与二被告自2007年5月8日至2017年6月27日存在劳动关系；3、判令被告欧斯宝公司向原告支付单方违法解除劳动关系赔偿金82000元（4100元/月×10个月×2倍）；4、判令二被告共同向原告支付2017年5月1日至2018年1月8日未签订劳动合同的二倍工资差额45100元；5、判令本案的诉讼费用由二被告承担。事实和理由:原告于2017年5月8日入职被告欧斯宝公司，任机修工。2009年3月1日，双方签订劳动合同，期限至2012年2月28日。2014年，被告欧斯宝公司的法定代表人投资设立廓鑫公司。原告所在工作车间的大门加挂了廓鑫公司的牌子，但原告的工作岗位、工资待遇、人事管理等一直没有变化。2017年5、6月间，被告欧斯宝公司的行政人员突然拒绝为原告开具办理居住证的工作证明，并称已与原告解除了劳动关系。实际上，原告从未与被告欧斯宝公司解除劳动关系，亦从未与被告廓鑫公司办理入职手续。从二被告的企业登记信息反映，被告欧斯宝公司的法定代表人为郑许成，被告廓鑫公司的法定代表人在2017年2月28日前亦是郑许成，即二被告为关联企业。二被告在人力物力方面的混同使原告劳动归属关系混乱，严重损害原告利益。原告因对仲裁裁决不服，故依法提起诉讼。被告廓鑫公司辩称，2014年9月6日，原告与第三人新汇公司签订劳动合同。此后，原告被第三人派遣至本公司上班。故此，自2014年9月6日至2018年4月10日，本公司仅是用工单位，与原告之间无劳动关系。原告主张本公司与欧斯宝公司为关联企业并据此向本公司提出诉求没有事实和法律依据。被告欧斯宝公司辩称，2007年9月，原告入职我公司。双方于2009年3月1日签订劳动合同，期限至2012年2月28日止。2012年3月1日至同年9月5日期间，双方存在事实劳动关系。2012年9月6日，原告与第三人新汇公司签订劳动合同，此后至2014年9月6日期间，原告以劳务派遣的方式在本公司上班。派遣期满后，本公司已将原告退回第三人。故此，在2012年9月6日至2014年9月6日期间，本公司仅是用工单位，与原告之间无劳动关系。原告主张本公司与廓鑫公司为关联企业并据此向本公司提出诉求没有事实和法律依据。即使法院认定两被告存在关联关系，但因本案不存在劳动者依照劳动合同法第三十八条提出解除劳动关系或新用人单位向劳动者提出解除劳动关系的情形，故无须合并计算劳动者工作年限。第三人新汇公司答辩称，本分公司分别于2012年8月1日及2014年8月1日两次与欧斯宝公司签订劳务派遣服务合同，又于2015年3月1日与廓鑫公司签订劳务派遣服务合同。原告于2012年9月与本分公司签订劳动合同，此后至2015年5月期间在欧斯宝公司工作，2015年6月至同年12月期间则在廓鑫公司工作。工作期间，欧斯宝公司及廓鑫公司每月向其发放劳动报酬，本分公司依法为其缴纳社会保险。2015年12月9日，本分公司收到廓鑫公司通知，称原告已离职，要求我方对其作社保减员处理，并从当月起停止支付原告劳动报酬、社保费及服务费。本分公司与欧斯宝公司、廓鑫公司在所签合同中有约定对方退回派遣员工不需承担经济补偿金的条款。本分公司与欧斯宝公司、廓鑫公司合作期间，没有收到任何员工退回通知，故原告属正常离职。本院经审理认定事实如下：被告欧斯宝公司于2001年6月20日成立，法定代表人为郑许成，经营地址在广州市番禺区石壁街屏二工业二区。被告廓鑫公司于2014年9月25日成立，法定代表人原为郑许成，后于2017年2月28日变更为李辉，经营地址在广州市番禺区石壁街屏山二村。第三人新汇公司于2010年12月27日成立，负责人为傅萍，经营范围为“为隶属公司提供业务联系”。原告与被告欧斯宝公司于2009年3月1日签订劳动合同，约定的合同期限至2012年2月28日，原告岗位为机修工，实行标准工时制，劳动报酬按综合计算工资：底薪×月销售回款额/定额×100%+品质服务加班费+年终超额奖金。同日，原告曾签署《申明》，确认自愿放弃购买社会保险等。2012年9月6日，原告与第三人新汇公司签订了期限至2014年9月6日的劳动合同，约定原告工作内容为派遣至新汇公司广东省内的客户单位从事生产、服务工作。原告还与第三人续订了期限为2014年9月6日至2017年9月5日的劳动合同。在2012年9月至2015年11月间，由新汇公司为原告缴纳社保。被告欧斯宝公司确认在2007年9月至2012年9月期间，其公司通过法定代表人郑许成的个人帐户发放劳动报酬给原告。被告廓鑫公司则称，原告被派遣至其公司后，原告的劳动报酬改由郑许成、郑艳虹、李辉三人帐户发放。从原告提供的银行交易明细清单反映，在2015年10月至2017年11月间，由户名为郑许成、郑艳虹（从欧斯宝公司的企业信用信息反映，郑艳虹为其公司财务负责人）的银行帐号向原告发放劳动报酬；自2017年12月起，由户名为李辉、甘某荧的银行帐户向原告发放劳动报酬。2017年6月27日，原告与案外人赖某平一同向广州市番禺区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，诉求与本案基本相同。广州市番禺区劳动人事争议仲裁委员会于同年12月18日作出穗番劳人仲案字[2017]第2828-2829号《仲裁裁决书》，裁决驳回了原告全部仲裁请求。原告不服此裁决，诉至本院。两被告未对裁决提起诉讼。仲裁期间，原告仍在被告廓鑫公司处工作。直至2018年4月9日，原告向被告廓鑫公司邮寄解除劳动关系通知书，以被告未缴纳社保，且拖欠2017年12月工资提成为由要求解除劳动关系。自次日起，原告未再回被告廓鑫公司处上班。被告廓鑫公司表示已收到该通知，但因认为双方从未建立劳动关系，故不存在解除的问题，仅确认原告自2018年4月10日起没有在其公司上班。诉讼中，原告撤回了第1项诉讼请求，并确认在本案中不向第三人新汇公司主张权利。两被告述称各自是独立的经济主体，并非关联企业，但确认被告欧斯宝公司授权被告廓鑫公司自2014年9月25日起在工程类产品使用欧斯宝品牌。为证明所主张的劳务派遣关系，被告欧斯宝与第三人新汇公司提供了双方所签的合同期限为2012年8月1日至2014年8月1日、2014年8月1日至2016年8月1日的劳务派遣服务合同；被告廓鑫公司与第三人新汇公司提供了双方所签的合同期限为2015年3月1日至2016年3月1日的劳务派遣服务合同。两被告均表示无法提供原告入职及离职的证据材料，亦无法提供将原告退回第三人的证据材料，且确认从未向原告支付解除劳动关系经济补偿。第三人新汇公司则称：其是在欧斯宝公司内与原告等人签订劳动合同的；当时有很多员工不理解为何要与其司签订劳动合同，故其司与欧斯宝公司联合召开宣讲会，宣传转为派遣员工的好处（可参加社会保险，但参加的是惠州的社保）；当时仅有几名员工签订了劳动合同，其司将部分空白劳动合同留给欧斯宝公司，由该公司工作人员继续开展工作；因原告在与其司签订劳动合同前已在欧斯宝公司工作，故没有为原告另行办理入职手续；与廓鑫公司合作时就没有再召开宣讲会，直接由廓鑫公司工作人员拿劳动合同给员工签字。原告确认是在被告欧斯宝公司内与第三人签订劳动合同的，当时被告欧斯宝公司以安排其参加社会保险为由，要求其在相对方为新汇公司的劳动合同上签字，其考虑到参保的好处，就在该劳动合同上签了字，但其实际仍在欧斯宝公司工作，故不确认与新汇公司建立了劳动关系。原告为证明其劳动关系，还提供了如下证据材料：1、廓鑫公司为原告制作的生日贺卡，落款日期为2015年5月；2、2015年的体检报告，载明的工作单位为欧斯宝公司；3、工作场景照片，反映廓鑫公司的招牌上方有“欧斯宝”字样。就解除劳动关系的情况，原告主张被告欧斯宝公司在2017年5、6月间已拒绝协助原告办理居住证明，并称已与原告解除了劳动关系，故应向原告支付违法解除劳动关系赔偿金。但就其陈述，原告未举证证明。被告廓鑫公司则提供了发出号码为136××××6898的短信截图，主张新汇公司曾发送短信催促原告续订劳动合同。该截图反映的短信的主要内容为自称新汇公司崔经理，称原告与其司的劳动合同期满，其司已多次通知原告续签劳动合同，但原告均未理会，故再次通知原告于2018年4月9日在用工单位廓鑫公司签订劳动合同。但廓鑫公司未能出示该短信原件，且该短信截图未反映发出日期。两被告及第三人亦未举证证明此前已多次催促原告续订劳动合同。原告确认其曾在2018年4月8日收到类似短信，但因认为其与新汇公司不存在劳动关系，故没有作出回复。原告还称，其每月的劳动报酬一般分两笔发放，一笔为工资（约4000元），另一笔为提成（约700至800元）；上述解除劳动关系通知书上提到的“提成工资”，是指后一笔的提成。本院认为，对于原告提出自2007年5月8日至2017年6月27日期间与两被告存在劳动关系的主张，各方意见不一，现分段阐述如下：一、被告欧斯宝公司对于自2007年9月至2012年9月5日期间与原告存在劳动关系的事实无异议，本院予以确认。鉴于被告欧斯宝公司未能提供原告的入职登记资料以证明原告的确切入职时间，应承担举证不能的不利后果，本院确认原告与欧斯宝公司的劳动关系自2007年5月8日起建立。二、自2012年9月6日起至2014年9月5日期间，虽然被告欧斯宝公司及第三人均主张原告是与第三人建立劳动关系后被派遣回被告欧斯宝公司工作的，但在原告与第三人订立劳动合同前，被告欧斯宝公司并未与原告解除劳动关系或向原告作出解除劳动关系经济补偿。第三人亦未为原告办理入职手续。原告陈述的与第三人新汇公司签订劳动合同的目的（仅为参加社会保险）与第三人所述相吻合。原告的劳动报酬亦继续由被告欧斯宝公司法定代表人个人帐户发放。相关证据材料均反映第三人在上述期间并未对原告进行用工管理，实际对原告进行用工管理的是被告欧斯宝公司。故此，对原告要求确认其与欧斯宝公司继续存在劳动关系的主张，本院予以采纳。由于被告廓鑫公司是于2014年9月25日才成立，原告主张其在上述期间同时与廓鑫公司存在劳动关系的请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。三、自2014年9月6日至2017年6月27日期间，被告欧斯宝公司称已将原告退回第三人新汇公司，但未能举证证明。第三人新汇公司则称原告在欧斯宝公司工作至2015年5月。而在此期间，原告的劳动报酬仍继续由欧斯宝公司的法定代表人或财务负责人发放。被告廓鑫公司主张原告自2014年9月6日起与新汇公司建立劳动关系后被派遣至其公司工作。但廓鑫公司与新汇公司签订的劳务派遣服务合同是自2015年3月1日起才生效。况且，被告欧斯宝公司与廓鑫公司的法定代表人在2017年2月前都是同一人；两公司经营地址相近；欧斯宝公司的法定代表人虽自2017年3月起不再担任廓鑫公司的法定代表人，但其仍是廓鑫公司的股东；欧斯宝公司亦授权廓鑫公司使用其品牌。第三人新汇公司称于2015年12月9日接到廓鑫公司通知对原告作减员处理，既没有举证证明，亦没有催促原告返回其公司上班。而原告实际仍在与欧斯宝公司关联密切的廓鑫公司工作至2018年4月10日。故此，对原告提出在此期限继续与被告欧斯宝公司存在劳动关系的主张，本院予以支持。鉴于原告自2014年9月起实际为被告廓鑫公司提供劳动至2018年4月10日，故对其提出在2014年9月25日至2017年6月27日与廓鑫公司存在劳动关系的主张，本院予以采纳。至于原告主张两被告支付2017年5月1日至2018年1月8日期间未订立书面劳动合同的二倍工资差额问题，原告主张于2007年5月8日入职被告欧斯宝公司，其与被告欧斯宝公司所签的最后一次书面劳动合同期限至2012年2月28日期满。此后，被告欧斯宝公司应当与原告续订劳动合同。但在被告欧斯宝公司未与原告续定劳动合同的情况下，原告未对此提出主张，并按该公司的安排与第三人订立了书面劳动合同，直至2017年6月27日申请仲裁时才要求被告欧斯宝公司支付未订立书面劳动合同的二倍工资差额，已超过法律保护时效。同理，原告自2014年9月25日起与被告廓鑫公司建立事实劳动关系，在被告廓鑫公司未与原告订立书面劳动合同的情况下，原告直至2017年6月27日才主张被告廓鑫公司支付未订立书面劳动合同的二倍工资差额，亦已超过法律保护时效。关于原告要求两被告支付违法解除劳动关系赔偿金的主张，原告称被告欧斯宝公司于2017年5-6月间已违法解除了双方劳动关系，但未能举证证明，且原告继续在被告廓鑫公司工作至2018年4月9日，并向被告廓鑫公司发出解除劳动关系通知书，故此，本院认为双方劳动关系是因原告提出而解除。原告提出的解除劳动关系理由为二被告欠缴社保及拖欠2017年12月提成工资。而原告早于2009年3月书面确认自愿放弃参加社会保险，并自称因认为惠州社保无用而于2015年年底停保，其在提出解除劳动关系前亦未给予两被告合理时间进行补缴。至于拖欠2017年12月提成工资问题，原告确认该提成工资仅占其正常劳动报酬的小部分，且其在提出解除劳动关系前并未要求两被告支付。故此，原告提出解除劳动关系的情形并不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，其要求二被告承担解除劳动关系的法律责任缺乏依据，本院不予支持。至于原告撤回要求被告廓鑫公司与其签订劳动合同的诉讼请求，属其诉讼权利的自主处分，本院予以准许。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条第一款之规定，判决如下：一、确认原告伍海明与被告广州市欧斯宝金属制品有限公司自2007年5月8日至2017年6月27日期间存在劳动关系；二、确认原告伍海明与被告广州廓鑫建材有限公司自2014年9月25日至2017年6月27日期间存在劳动关系；三、驳回原告伍海明其余诉讼请求。当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由被告广州市欧斯宝金属制品有限公司、被告广州廓鑫建材有限公司共同负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。当事人上诉的，应按《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向广州市中级人民法院预交上诉案件受理费。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。发生法律效力的民事判决，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，申请执行的期间为二年。审 判 长  卫健明人民陪审员  梁少玲人民陪审员  彭凤霜二〇一九年四月二十五日书 记 员  梁沛敏