重庆市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2013）渝三中法民终字第01088号上诉人（原审被告）：杜江，男，1972年7月7日出生，汉族，农民，住重庆市丰都县。上诉人（原审被告）：杜永文，男，1946年5月2日出生，汉族，农民，住重庆市丰都县。上列二上诉人共同的委托代理人：谭华林，重庆创辉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：邹世吉，男，1950年4月7日出生，汉族，农民，住重庆市丰都县。委托代理人：付剑波，重庆森吉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杜辉银，男，1963年4月11日出生，汉族，农民，住重庆市丰都县。委托代理人：杜洪君，重庆市丰都县龙河法律服务所法律工作者。上诉人杜江、杜永文与被上诉人邹世吉、杜辉银提供劳务者受害责任纠纷一案，重庆市丰都县人民法院于2013年9月2日作出（2013）丰法民初字第01870号民事判决。杜江、杜永文对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。一审法院审理查明：2011年3月21日，杜江在丰都县国土资源和房屋管理局办理丰都县集体土地建设用地许可，拟在丰都县某某镇某某村某组兴建住宅。后杜江之父杜永文负责雇请工人施工并管理具体建房事宜。同年11月，杜永文雇请邹世吉、李一安、杜辉银等当地村民到建房工地做工。2012年4月25日，邹世吉吃过午饭后头戴安全帽在房屋底楼外面的空坝处干活时，被在楼上工作的杜辉银不慎掉落的木方打中右肩部受伤。事发时，该房屋外墙未设置安全防护设施。邹世吉受伤后即由杜永文送到石柱县人民医院门诊检查，后又送到丰都县某某镇卫生院住院治疗。同月28日，邹世吉又被杜永文送到丰都县中医院住院治疗，其入院初步诊断为：1.右肩部软组织伤；2.右臂从神经损伤？3.右肱骨大结节撕脱性骨折？同年5月11日，邹世吉实际住院治疗13天后好转出院，出院诊断为：1.右肩部软组织伤；2.右臂从神经损伤。出院医嘱为：1.营养、休息；2.坚持院外治疗；3.门诊随访。邹世吉回到丰都县某某镇后根据杜永文的安排继续在乡村医生杜德军处门诊治疗了近一个月时间。邹世吉在上述医疗机构治疗的医疗费均由杜永文支付。2012年6月8日、12日、22日，邹世吉自行到石柱县下路镇中心卫生院门诊治疗，花去医疗费676.65元。2012年8月至同年12月期间，邹世吉自行到石柱县南宾镇骨伤科医疗点进行中医门诊治疗12次，花去医疗费3000元。2013年1月17日，邹世吉到重庆市涪陵中心医院门诊检查，花去医疗费922元。同年3月21日，邹世吉到重庆市中医院（重庆市第一人民医院）门诊检查，花去医疗费7元。2013年3月18日，重庆市丰都司法鉴定所依据邹世吉的委托作出渝丰司鉴（2013）法临字第41号《伤残程度等鉴定意见书》，鉴定意见为：1.邹世吉因外伤后出现“右肩部疼痛伴活动受限2天，加重1天”于2012年4月28日住院确认为“右侧臂丛神经损伤”导致目前右上肢肌力二级，形成单瘫，构成Ⅵ（6）级伤残；2.邹世吉存在部分护理依赖，且生活自理能力难以恢复；3.后续医疗费估计3万元。邹世吉为此支付鉴定费1900元。后双方经丰都县某某镇大安村人民调解委员会调解未果，邹世吉于2013年4月22日诉至一审院，请求依法判令杜江赔偿其各项经济损失共计364009.89元，由杜永文、杜辉银承担连带赔偿责任。诉讼中，一审法院依杜江、杜永文的申请委托重庆医科大学附属第一医院对邹世吉的伤残等级、护理依赖程度、后续治疗费及医疗费是否符合治疗原则进行重新鉴定。2013年7月5日，该医院作出重医大附一院司法鉴定中心（2013）医鉴字第185号《关于被鉴定人邹世吉的鉴定书》，鉴定意见为：1.邹世吉伤残等级属Ⅴ（5）级伤残；2.邹世吉护理依赖属部分护理依赖；3.邹世吉后续医疗费约需1.5-2万元左右；4.邹世吉在丰都县中医院住院期间治疗符合治疗原则。该鉴定书中第五项“分析说明”第（二）项载明：目前查体见邹世吉右上肢肌肉萎缩，各肩、肘、腕关节及各掌指关节，指间关节无主动活动，肌力二级，根据《人身损害护理依赖程度评定》（GA／T800-2008标准）之规定，属于部分护理依赖。第（四）项载明：邹世吉在丰都县中医院住院期间治疗符合治疗原则（费用所涉及的中医用药因无相关鉴定专家，未予以判定）。为配合鉴定，邹世吉由一人陪同于2013年6月8日至9日、2013年6月12日至13日两次从丰都县某某镇到重庆往返。在庭审中，邹世吉将诉讼请求变更为请求判令杜江赔偿其医疗费9715.65元（不含已支付的12000元）、住院伙食补助费480元、护理费198900元、残疾赔偿金75309.35元、续医费20000元、鉴定费1900元、交通费（含食宿费）2474.50元、误工费24827元、被扶养人生活费44331.32元、精神损害抚慰金30000元，共计417929.82元（实际应为407937.82元）；杜永文承担连带赔偿责任。另查明：邹世吉系农村居民，平时在家从事农业生产，有时在附近建筑工地打工。邹世吉与谭长珍（1949年11月28日出生）系夫妻关系，婚后生育子邹家渝。邹世吉的继母刘畅淑系1938年3月14日出生，共有包括邹世吉在内的六名子女。在庭审中，杜永文陈述其系涉案房屋的共有权人。杜江、杜永文辩称：邹世吉诉称房屋建设登记为杜江所有，由杜永文负责管理建房事宜属实。邹世吉及杜辉银等人均是受杜永文雇请做工，但邹世吉不是在建房过程中受伤，当时刚吃完午饭，邹世吉和杜永文在楼下还没有开始干活，邹世吉就被楼上掉下的一个木方打伤。该木方系杜辉银在楼上拿另一木方时导致掉落，杜江、杜永文不应承担赔偿责任。邹世吉请求赔偿的数额过高，部分项目不符合法律规定，请求驳回邹世吉的诉讼请求。杜辉银辩称：邹世吉是在为杜江提供劳务过程中受伤，并非在中午休息时受伤。同时，砸伤邹世吉的木方并非因我的原因致使掉落，而是被风吹落。邹世吉与我均系受杜江的雇请，邹世吉在提供劳务过程中受到伤害，应当由接受劳务方杜江承担赔偿责任。杜永文管理不善，应当与杜江承担连带赔偿责任。我不是侵权人，不应承担赔偿责任。即使是我在提供劳务过程中造成他人损害，也应由雇主杜江承担赔偿责任。一审法院认为，虽然根据政府相关部门的批准手续，涉案房屋的所有人为杜江，但杜永文在庭审中自认其系涉案房屋的共有权人，故可以认定该房屋系杜江、杜永文共有。杜江、杜永文因共同修建房屋的需要，由杜永文出面雇请工人施工并具体负责房屋的修建管理工作。邹世吉受杜永文的雇请修建房屋，在工作过程中被杜辉银不慎从楼上掉落的木棒砸中受伤，杜江、杜永文在修建房屋过程中未设置应有的安全防护设施，具有过错，其作为雇主应当对雇员在从事雇佣活动中遭受的人身损害承担赔偿责任。杜江、杜永文辩称邹世吉并非在从事雇佣活动中受伤，与查明的事实不符，其辩称不应当承担赔偿责任的理由不能成立。邹世吉诉称应由杜江、杜永文承担连带赔偿责任的主张成立。杜辉银与邹世吉均系受杜永文雇请修建房屋，与杜江、杜永文形成雇佣关系。虽然杜辉银在庭审中否认砸中邹世吉的木棒系其不慎掉落，但其陈述与其在诉讼前给邹世吉出具的证言内容自相矛盾，且不能说明合理理由，故杜辉银上述辩解理由不成立。结合该案案情，可以认定砸中邹世吉的木棒系杜辉银在工作中不慎掉落这一事实。虽然该肇事木棒系杜辉银不慎掉落，但杜江、杜辉银提供的证据无法证明是杜辉银因个人恩怨故意在楼上摔落木棒砸伤邹世吉，杜辉银作为杜江、杜永文的雇员，其在从事雇佣活动中致他人损害的，依法应由雇主杜江、杜永文承担赔偿责任。综上，杜江、杜永文辩称应当由杜辉银对邹世吉的损失承担赔偿责任的理由不能成立；杜辉银辩称应由杜江、杜永文对邹世吉的损害后果承担赔偿责任的理由成立。关于邹世吉的经济损失，确认如下：1.医疗费。邹世吉在石柱县人民医院、丰都县某某镇卫生院、丰都县中医院及乡村医生杜德军处治疗产生的医疗费，已由杜永文支付，其主张的9715.65元医疗费系其自行到石柱县下路镇中心卫生院、石柱土家族自治县南宾镇骨伤科医疗点等处治疗产生的相关费用。根据重医大附一院司法鉴定中心（2013）医鉴字第185号《关于被鉴定人邹世吉的鉴定书》的鉴定结论和该鉴定结论“分析说明”中第（四）项载明的“邹世吉在丰都县中医院住院期间治疗符合治疗原则（费用所涉及的中医用药因无相关鉴定专家，未予以判定）的相关内容，该鉴定结论在肯定邹世吉在丰都县中医院住院期间治疗符合治疗原则的同时并未排除邹世吉在石柱土家族自治县南宾镇骨伤科医疗点进行中医治疗产生的相关医疗费3000元的合理性。结合邹世吉在丰都县中医院的出院医嘱内容，可以确认邹世吉伤后的医疗费为3000元（不包括杜永文已支付部分），其余部分医疗费不符合法律规定，不予支持。2.住院伙食补助费。邹世吉伤后实际住院16天，参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，其住院伙食补助费应为480元（30元／天×16天）。3.残疾赔偿金。邹世吉系农村居民，根据重医大附一院司法鉴定中心（2013）医鉴字第185号《关于被鉴定人邹世吉的鉴定书》的鉴定结论，其伤残等级为5级伤残，因邹世吉评定残疾时已年满63周岁，故其赔偿年限依法确定为17年，残疾赔偿金为75309.35元（重庆市2012年度农村居民人均纯收入7383.27元／年×17年×60%）。4.误工费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第二十条之规定，邹世吉因伤残持续误工，其误工时间可以从受伤之日（2012年4月25日）起计算至定残日（2013年7月5日）前一天，共计436天。因邹世吉系农村居民，没有固定收入，其在从事农业生产的同时虽然也参与建筑施工，但其举示的证据不能证明其最近三年的平均收入，其请求按建筑业标准计算误工费的主张不能成立，可以参照受诉法院所在地相同或近似行业上一年度职工的平均工资计算，其误工费应为29964.55元（重庆市2012年度城镇私营单位农、林、牧、渔业职工年平均工资25085元／年÷365天／年×436天）。邹世吉请求按误工328天计算误工费的主张不违反法律规定，故其伤后的误工费依法确认为22542.14元（25085元／年÷365天／年×328天）。5.护理费。因邹世吉未举证证明其护理人员的工资收入，故其护理费标准参照当地护工从事同等级别的劳务报酬50元／天确定，具体包括两个部分：①住院期间的护理费。邹世吉伤后实际住院治疗16天，护理费为800元（50元／天×16天）；②出院后的护理费。重医大附一院司法鉴定中心（2013）医鉴字第185号《关于被鉴定人邹世吉的鉴定书》虽然认定了邹世吉护理依赖属部分护理依赖，未明确具体护理期限，但鉴于邹世吉的右侧臂丛神经损伤形成单瘫为5级伤残，结合重庆市丰都司法鉴定所的鉴定结论和其损伤的实际后果，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第二十一条第三款“护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不得超过二十年”之规定，可以认为邹世吉出院后终身需部分护理依赖，结合邹世吉的实际年龄、我国人均寿命（76周岁）等因素确定其护理期限为14年，其护理费应为76650元（50元／天×365天／年×14年×30%）；上述两项共计77450元。6.后续治疗费。根据鉴定结论，邹世吉后续治疗费约需1.5-2万元左右，结合本案实际，酌定邹世吉的后续治疗费为17500元。7.被扶养人生活费。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国侵权责任法﹥若干问题的通知》第四条关于“人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被扶养人的，应当根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，将被扶养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金”之规定，邹世吉因伤致残，其被扶养人生活费依法应计算在残疾赔偿金项下予以赔偿。邹世吉受伤时已年满60周岁，但仍从事劳动，其妻谭长珍虽已年满60周岁，但无证据证明其已丧失劳动能力和缺乏生活来源；且邹世吉与谭长珍婚后生育子邹家渝，子女赡养父母是法定义务，谭长珍年老后应当由其子赡养，故谭长珍依法不属于邹世吉的被扶养人范畴，邹世吉请求赔偿谭长珍生活费的主张不能成立。邹世吉之母刘畅淑的生活费应为4182.20元（5018.64元／年×5年÷6人）。8.精神损害抚慰金。邹世吉因伤造成身体5级伤残，应当给予精神抚慰，酌定精神损害抚慰金10000元。9.鉴定费。邹世吉自行委托鉴定产生鉴定费1900元，虽然杜江、杜永文申请了重新鉴定，但重新鉴定的结论并未完全推翻原有鉴定结论，故该鉴定费用属于邹世吉的必要支出，应当予以赔偿。10.交通费和住宿费等。考虑邹世吉伤后就医及先后两次到重庆进行重新鉴定的情况，结合当地实际，酌定邹世吉伤后的交通费、住宿费等费用共计1000元。综上，邹世吉伤后的经济损失依法可以确认为：医疗费3000元（不含杜永文已支付的部分）、住院伙食补助费480元、残疾赔偿金79491.55元（含被扶养人生活费4182.20元）、误工费22542.14元、护理费77450元、续医费17500元、精神损害抚慰金10000元、鉴定费1900元、交通费1000元，共计213363.69元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十一条、第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：一、杜江、杜永文在判决发生法律效力后10日内共同赔偿邹世吉经济损失213363.69元（不含已支付部分）。二、驳回邹世吉的其他诉讼请求。案件受理费7568元，减半收取3784元，由邹世吉负担1534元，杜江、杜永文负担2250元。杜江、杜永文不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判。理由是：1、涉案房屋在申办建设用地许可证时，由于杜永文已年满60周岁不能申办，故以杜江的名义办理，但该房屋实际为杜永文一人所有，杜江没有出资参与修建，也没有雇请邹世吉，故杜江不应当承担责任。2、邹世吉不是在从事雇佣活动中受伤，而是因邹世吉与另一雇工杜辉银在当天上午发生过口角，杜辉银心存嫉恨而故意落下木棒砸伤邹世吉。即便杜辉银不是故意，也有重大过失，故杜辉银应当承担连带责任。3、邹世吉在石柱县南宾镇骨伤科医疗点进行治疗时由几个大男人用强力拉扯其右手，导致其病情加重，故该医院的不正规治疗是导致其五级伤残的直接原因，应承担责任。4、一审对邹世吉的部分医疗费以及误工费、护理费、鉴定费的认定不符合法律规定。鉴定机构对邹世吉在石柱县南宾镇骨伤科医疗点的3000元医疗费没有确认，法院不能认可。邹世吉已满60周岁，属法定退休年龄，且在领取农村养老保险金，应认定为丧失劳动能力，不应支持其误工费的主张。我国男性人口的平均年龄为72.38岁。邹世吉现63周岁，其需要护理的期限最多计算10年。邹世吉在诉讼前自行申请鉴定产生的鉴定费1900元，应由其自己负担。邹世吉辩称：1、杜永文在一审中承认是涉案房屋的共有权人。2、我的伤是在工作过程中由杜辉银的过失造成，没有证据表明杜辉银是因个人恩怨故意在楼上落下木棒砸伤邹世吉。即便杜辉银有过失，也是一般过失。我是在下午上班后的工作中受伤，雇主应当承担责任。3、杜江、杜永文没有提供证据证明我的5级伤残是因石柱县南宾镇骨伤科医疗点的医疗事故所致。4、我在石柱县南宾镇骨伤科医疗点治疗花去的3000元医疗费符合医疗原则，是合理的医疗费支出。我没有固定收入，不能以年满60岁认定丧失劳动能力。中国人的平均年龄77.7岁，而不是杜江、杜永文所说的72.38岁。鉴定费应由最终的责任承担人负担。杜辉银辩称：我与邹世吉没有私人矛盾。邹世吉是在下午开工过程中受伤，没有任何证据证明其受伤是我故意将木方落下砸中所致。其余答辩意见与邹世吉相同。本院二审查明：重医大附一院司法鉴定中心（2013）医鉴字第185号《关于被鉴定人邹世吉的鉴定书》中第五项“分析说明”第（一）项载明：邹世吉右肩部软组织伤，右臂丛神经损伤诊断成立。经保守治疗后，目前患者遗右上肢肌肉萎缩，各肩、肘、腕关节及各掌指关节、指间关节无主动活动，右上肢触痛明显减低，右上肢肌力2级。辅查肌电图及右臂丛神经MRN均提示臂丛神经损伤，据GB18667－2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准4.5.1.f之规定，属于5级伤残。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。本院认为，当事人在二审中争议的焦点是：1、关于杜江是否系本案责任主体的问题。经查，涉案房屋系由杜江申请办理集体建设用地许可手续，故杜江是涉案房屋的法定所有人。杜永文在一审中自认系该房屋的共有权人，杜江对此无异议，故一审确认该房屋为二人共有，并无不当。杜江、杜永文在二审中辩称是杜永文借杜江的名义办理建设用地许可手续，杜永文是涉案房屋的唯一所有人，与二人在一审中关于该房系二人共有的自认不符，且不能对抗建设用地许可登记所有人为杜江的事实，故杜江应为本案的责任主体。2、关于杜辉银应否承担连带责任的问题。根据证人范恒菊、李一安、李一贵的证言，邹世吉是下午在一楼地面上班不久即被在四楼工作的杜辉银不慎落下的一个木方砸伤。三证人均为事发当天和邹世吉一起做工的工人且均出庭作证，其证言能够相互印证，足以认定杜辉银系在从事雇佣活动过程中不慎落下木方将邹世吉砸伤的事实。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”杜辉银作为为杜江、杜永文提供劳务的雇员，因劳务造成邹世吉受伤，杜江、杜永文作为接受劳务的一方，应当承担侵权责任。杜江、杜永文上诉提出杜辉银系因与邹世吉的私人恩怨故意致伤邹世吉，但未提供充分证据证明，也与本院查明的事实不符，故杜江、杜永文上诉提出杜辉银即使不是故意，也有重大过失，应承担连带责任的理由不能成立。3、邹世吉的5级伤残是否因其在后续治疗中医院的不规范治疗所致。邹世吉到重医附一院鉴定中心进行伤残鉴定的依据有：丰都县中医院住院病历及该院2013年6月9日、13日的肌电图示及右臂丛神经磁共振平扫示。2012年5月11日邹世吉从丰都县中医院出院时就诊断为右臂从神经损伤。重医附一院2013年6月9日、13日对邹世吉作出的肌电图及右臂丛神经磁共振平扫也显示其右臂丛神经部分损坏。而根据重医大附一院司法鉴定中心（2013）医鉴字第185号《关于被鉴定人邹世吉的鉴定书》中第五项“分析说明”第（一）项，鉴定机构正是因邹世吉的右臂丛神经损伤而认定其构成5级伤残，故杜江、杜永文关于邹世吉的5级伤残是其后来在石柱县南宾镇骨伤科医疗点进行治疗时由几个大男人用强力拉扯其右手所致的主张没有证据证明，其理由不能成立。4、对邹世吉主张的中医医疗费、误工费应否支持；一审对邹世吉后续护理期限的确定是否合法，邹世吉自行委托鉴定产生的鉴定费是否系邹世吉的合理损失。关于中医医疗费。邹世吉在丰都县中医院出院时的医嘱是坚持院外治疗，邹世吉到石柱县南宾镇骨伤科医疗点进行中医门诊治疗12次，符合医嘱，其因此产生的中医医疗费3000元，鉴定机构因无相关鉴定专家对涉及中医用药的该部分费用，未予以判定，即并未否认该费用的合理性，故一审法院对该3000元医疗费予以确认，并无不当。关于误工费。邹世吉虽然年满60周岁，但其仍在从事农业生产兼在建筑工地打零工，并未丧失劳动能力，故一审支持其误工费请求，符合法律规定。关于后续护理期限。邹世吉因残疾不能恢复生活自理能力，一审法院根据其年龄、健康状况等因素确定其护理期限为14年，并无不当。关于诉前鉴定费。邹世吉诉前申请司法鉴定，是为确定其损害后果所需，属必要支出，且该鉴定意见确认的6级伤残，比杜江、杜永文申请重新鉴定后鉴定意见确认的5级伤残还低1级，前后两次鉴定均认定邹世吉存在部分护理依赖，只是重新鉴定意见确认的后续医疗费1.5－2万元左右比诉前鉴定意见确认的3万元稍低。综合分析，邹世吉诉前申请鉴定时不存在与鉴定机构串通故意增大损害后果的情形，相关鉴定费用1900元不属扩大的损失，一审认定为邹世吉的合理损失，并无不当。综上，杜江、杜永文的上诉理由均不能成立，对其上诉请求本院不予支持。原判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4500元，由杜江、杜永文负担。本判决为终审判决。审 判 长  李山中代理审判员  李佳霖代理审判员  杜春秋二〇一四年一月二十二日书 记 员  郑 煜