浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书(2010)浙嘉民终字第345号上诉人（原审被告、反诉原告）：刘祖辉，男，1958年11月7日出生，汉族，住象山县。委托代理人：陈国云、张敏娜，上海吉亚律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：嘉兴市恒欣电力建设有限公司美嘉建筑分公司。住所地：嘉兴市城北路***号*号楼*楼。负责人：祝嘉良，经理。委托代理人：孙伟南、徐琳，浙江开发律师事务所律师。上诉人刘祖辉因与被上诉人嘉兴市恒欣电力建设有限公司美嘉建筑分公司（以下简称美嘉分公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服嘉兴市南湖区人民法院（2008）南民一初字第1004号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年8月2日受理后，依法组成合议庭，分别于2010年8月26日、2010年10月18日公开开庭审理了本案，刘祖辉及其委托代理人陈国云、张敏娜，美嘉分公司的委托代理人孙伟男、徐琳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理认定，2004年4月，嘉兴市恒欣电力建设有限公司和嘉兴亚太科技投资开发有限公司签订《建设工程施工合同》，由嘉兴市恒欣电力建设有限公司承建亚太科技园拆迁安置房二标段1#--9#楼工程。同月，美嘉分公司和刘祖辉签订《工程施工内部承包合同》，约定：美嘉分公司将上述工程中的5#--9#楼土建、水、电安装工程，以包工包料的方式承包给刘祖辉；总建筑面积13788.1平方米；总造价按招标文件为依据，工程竣工后经审计按实结算，刘祖辉的工程款结算按直接费加6%包干，美嘉分公司承担招投标前期的费用，应纳税金，刘祖辉承担招投标后的一切费用，包括办证费等其他费用和总造价5%质量保证金的利息（年息为10%）；工程款支付约定为按照建设方支付工程款的标准和时间，到美嘉分公司账户后，控制在90%，扣除代垫材料款和其他费用后，凭票据和人员工资单结算，全部工程竣工结算审定后，留结算总价的5%作质量保修金后一次结清等内容。之后，刘祖辉组织进行了施工。2005年8月23日工程通过竣工验收。2007年2月13日，经过审核，刘祖辉承建工程的造价为9297367元。在施工过程中，刘祖辉向美嘉分公司领取了部分材料和工程款项。2008年6月12日，美嘉分公司方工作人员和刘祖辉及其合作人唐新祥进行对账，并签署《刘祖辉亚太工程结算情况汇总》一份，内容为“一、收入情况：1.工程款收入8719978.46元；2.交来世通保证金300000元。二、工程费用情况：1.亚太水电费扣款79016.37元；2.已领工程款8421381.90元;3.预付账款及其他232272.66元;工程余额287307.53元;三、诉讼案付款：诉讼案付和利息1679290.00（本金）+33668.46（利息）=”1712958.46元。四、其他费用支出：亚太工程维修款18010.00元。五、律师费待结算。六、刘祖辉亚太工程总结算287307.53-”1712958.46-18010.00=-1442660.93元。七、诉讼案中有（2008）南民一初字第239号属乍浦聚力源工程金额为132000元，应从亚太工程中剔除。八、刘祖辉其他有异议的事项待刘祖辉、唐新祥提供相关资料后，恒欣电建配合核对、查实后再决算。九、刘祖辉要求工程款总额以支票进出和相关证明为准，具体工作由律师操作”。一审中，原审法院委托嘉兴新联会计师事务所有限公司（以下简称新联事务所）对刘祖辉领取的工程款金额进行了专项审计，该所针对美嘉分公司财务记载的款项支出情况出具了《专项审计报告》，鉴定结论为：“嘉兴市恒欣电力建设有限公司美嘉建筑分公司账内外反映累计支付亚太拆迁安置房5—9号楼工程相关款项共计10399381.90元，其中：报销手续完善规范，会计记录清晰完整，可以确认金额7744557.09元；报销签字手续不规范，尚待核实金额676824.81元；已领款未入账金额1978000元”。之后，鉴定机构向原审法院作了补充说明，对出具鉴定报告的依据等相关事项进行了说明，同时注明“所有的审核结论均是建立在相关人员签字真实的假设前提之下”。此外，针对刘祖辉提出的2005年2月28日《发票工资报销附单凭证》中的“唐新祥”签名真实性问题，原审法院委托浙江大学司法鉴定中心进行了笔迹鉴定，结论为不是唐新祥本人所写。2008年7月4日，美嘉分公司以刘祖辉拖欠相关款项为由向原审法院提起一审诉讼，请求判令刘祖辉归还美嘉分公司多付的工程款和其他费用（包括维修费、涉诉案件付款及利息、律师费等）合计1364567.09元。诉讼中，美嘉分公司申请变更诉讼请求，认为在清理公司财务时，发现还有三份没有计入亚太工程支出的现金领款单，是刘祖辉在没有发票的前提下预支的款项，预支后又没有将发票补交给公司，计有1978000元，故变更诉讼请求为要求刘祖辉支付3342567.09元。刘祖辉在一审中辩称，工程总造价为9297367元，扣除税金后为8971959.16元，加上保证金300000元，再扣除刘祖辉领款7842511.33元，实际上是美嘉分公司尚未支付给刘祖辉工程款1429447.83元。关于美嘉分公司变更的三份现金领款单，不是本案所涉工程的款项，不予认可，故请求驳回美嘉分公司的诉讼请求。刘祖辉提出反诉，请求判令：一、确认刘祖辉和美嘉分公司之间的承包合同无效；二、美嘉分公司支付刘祖辉工程款1429447.83元。美嘉分公司在一审中辩称，关于双方承包合同的效力尊重法律规定，但是即使合同无效，关于工程款的约定也是有效的。刘祖辉主张美嘉分公司欠其工程款不是事实，故请求驳回反诉诉讼请求。原审法院审理认为，嘉兴市恒欣电力建设有限公司承建亚太科技园拆迁安置房二标段1#--9#楼工程后，通过美嘉分公司将该工程中的5#--9#楼工程分包给刘祖辉施工，现建设工程已经过竣工验收合格，经审核，刘祖辉承建工程的造价为9297367元，上述事实，美嘉分公司、刘祖辉均确认一致。本案中，双方的争议焦点在于内部承包合同是否有效以及美嘉分公司已支付款项的数额问题。下面分四个部分对双方的争议内容进行分析认定。一、关于《工程施工内部承包合同》的效力问题。我国《合同法》第二百七十二条规定，承包人不得将其承包的全部建设工程肢解后以分包的名义分别转包给第三人，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位，建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。而本案中，美嘉分公司和刘祖辉签订合同，将其承建的亚太科技园拆迁安置房二标段1#--9#楼工程中的5#--9#楼工程，以包工包料的方式承包给不具备相应资质条件的刘祖辉。美嘉分公司明知刘祖辉不具备相应资质条件，将工程肢解分包，存在过错。刘祖辉明知自己不具备相应资质条件，仍与美嘉分公司签订合同承建工程，也存在过错。美嘉分公司、刘祖辉之间签订的《工程施工内部承包合同》违反法律的禁止性规定，合同无效。由于建设工程经竣工验收合格，美嘉分公司应当参照合同约定支付刘祖辉工程价款，2008年6月12日双方的账目核对中，记载刘祖辉承建的工程，在扣除相应税金及费用后，工程款收入为8719978.46元，这一金额在美嘉分公司的起诉状和刘祖辉的反诉状中，双方均陈述一致，故确认美嘉分公司应支付刘祖辉的工程款为8719978.46元。二、关于2008年6月12日《刘祖辉亚太工程结算情况汇总》的效力问题。该份情况汇总是美嘉分公司、刘祖辉双方经过核对账目后，形成的记录，文件中美嘉分公司负责人及相关人员、刘祖辉及其合作人唐新祥均签字确认，因此，该份文件有效，对签订文件的双方均有法律约束力。但是，由于文件第九条约定“刘祖辉要求工程款总额以支票进出和相关证明为准，具体工作由律师操作”，说明双方对文件第二条第2款“已领工程款8421381.90元”的金额没有达成一致意见，之后，双方也没有进一步核对账目，因此，有必要对刘祖辉的领款金额进行确认。对于文件中的其他条款规定，意思表示明确，不违反法律规定，能够作为确认工程款项的依据。三、关于刘祖辉在美嘉分公司处的领款金额问题。在《刘祖辉亚太工程结算情况汇总》第二条工程费用情况中，包括了三部分款项，即水电费扣款、已领工程款、预付账款及其他，而该文件的第九条则特意增加了刘祖辉对工程款要求律师参与核实的意见。因此，在诉讼中，法院组织双方及各自的代理律师，对已领工程款的原始《记账凭证》进行了核对，同时委托专业部门进行了专项审计和笔迹鉴定。结合核对情况、审计报告和鉴定结论，对刘祖辉提出异议的款项逐一进行认定。第一类，刘祖辉对签字和发票没有异议，但认为要看到支付凭证才能确认的款项，该部分凭证形式完备，并有刘祖辉及其认可的唐新祥签字，应当确认美嘉分公司已支付相应款项，刘祖辉认为未收到没有证据证实，故对该部分款项认定为属于美嘉分公司已经支付的款项。第二类，刘祖辉认为凭证没有签字不予认可的款项，计有九笔，可分为四种情况，具体为：2005年1月的砂石款99999.99元、2005年6月的银行贴息10034元、2007年1月的基建审计费35972.57元、2007年8月的工程水电费48852.25元，上述款项在相应凭证中没有刘祖辉方人员的签名，不能证实是刘祖辉领取的款项或者是刘祖辉确认由其承担的款项，故认定为不属于美嘉分公司已经支付的款项；2005年2月的项目经理工资6000元、2007年3月的项目经理工资8000元，从美嘉分公司的财务《记账凭证》看，刘祖辉的工资发放是列工资表按月发放的，工资表中没有列入上述款项的领款人“陈伟生”的名字，美嘉分公司也没有提供“陈伟生”的工资应当由刘祖辉发放的证据，故认定为不属于美嘉分公司已经支付的款项；2004年10月的两笔款项，分别为钢材款100000元和钢材及其他材料款178400元，上述款项的报销单经办人只有一个“刘”字，签名不完整，而且刘祖辉否认是其签名，美嘉分公司也没有提供其他证据印证，故认定为不属于美嘉分公司已经支付的款项；2006年7月的工资7990元，报销凭证为一份工资清单，其中包括了刘祖辉及合作人唐新祥，而且刘祖辉在答辩期间对该笔款项是确认收到的，故认定为属于美嘉分公司已经支付的款项。第三类，2005年2月28日的《发票工资报销附单凭证》，涉及金额为931966元，经手人签字为“唐新祥”，但是刘祖辉和唐新祥本人对签名均予否认，而且经过笔迹鉴定，该签名不是唐新祥本人所签，因此，美嘉分公司不能证实所涉款项已支付给刘祖辉，法院认定为不属于美嘉分公司已经支付的款项。第四类，2006年7月31日由“何卫国”签字的387250元，何卫国系刘祖辉的项目部工作人员，在刘祖辉的工资单中也多次出现，根据现有证据，双方对项目部的领款人员没有进行约定，故认定为属于美嘉分公司已经支付的款项。经过计算，扣除美嘉分公司因证据不足，不能认定属于美嘉分公司已经支付的款项外，美嘉分公司实际已付工程款7002157.09元。四、关于美嘉分公司增加诉讼请求，主张刘祖辉另出具有三份《领款单》，领取工程款1978000元的问题。美嘉分公司在诉讼中增加诉讼请求，认为刘祖辉还领取过1978000元，依据是三份《领款单》。对美嘉分公司的主张，刘祖辉不予认可，认为这是其他公司、其他工地的款项，依据是二份宁波飞龙嘉兴分公司的《记账凭证》。经过审查，法院认为，虽然《领款单》和《记账凭证》中的时间和总金额上是一致的，但是美嘉分公司提供的两份《领款单》金额各为95万元，形式是现金，而刘祖辉提供的《记账凭证》金额分别为100万和90万，形式是现金支票，两者并不相同，不能直接证明两者是同一笔钱。同时，在鉴定机构出具的鉴定报告中，确认《领款单》中的款项是由美嘉分公司实际支出，而且，刘祖辉的《记账凭证》这组证据的提供人郑其根，在法院对他的《调查笔录》中也认为《领款单》和《记账凭证》中的款项是两笔款项，《领款单》是美嘉分公司的财务凭据。结合《领款单》、鉴定报告、郑其根的《调查笔录》，能够形成证据链，这些证据的证明力明显大于刘祖辉提供证据的证明力，因此，法院采信美嘉分公司的证据，确认刘祖辉另从美嘉分公司处领取工程款1978000元。综上所述，根据《刘祖辉亚太工程结算情况汇总》和对刘祖辉已领工程款的核对，美嘉分公司应当支付刘祖辉的工程款项为：工程款收入8719978.46元+世通保证金300000元=”9019978.46元；美嘉分公司已支付刘祖辉的工程款项为：亚太水电费扣款79016.37元+已领工程款7002157.09元+预付账款及其他232272.66元+亚太工程维修款18010.00元+诉讼案垫付款本金1679290元+诉讼案垫付款利息33668.46元+《领款单》中的1978000元-乍浦聚力源工程132000元=10890414.58元；两者相减，刘祖辉应归还给美嘉分公司的工程款项为：10890414.58元-”9019978.46元=1870436.12元。关于美嘉分公司诉讼请求中包含的律师费及其他涉案垫付款利息，双方没有最终结算和确认，也没有证据证实约定由刘祖辉承担，故该项诉讼请求证据不足，不予支持。关于刘祖辉反诉所陈述的应收和已领工程款金额，刘祖辉在其反诉状、变更诉讼请求申请以及庭审中，陈述金额多有不同，且没有提供相应证据证实，不予采信，以诉讼中实际审核认定的金额为准。关于审计费用，由于美嘉分公司、刘祖辉对内部承包合同无效和工程款账目管理混乱均有过错，故由双方各半负担；笔迹鉴定费，由于鉴定后确认签名不是唐新祥所签，故相应费用由美嘉分公司承担。据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条之规定，判决：一、刘祖辉于判决生效之日起十日内归还嘉兴市恒欣电力建设有限公司美嘉建筑分公司多领的工程款1870436.12元；二、驳回嘉兴市恒欣电力建设有限公司美嘉建筑分公司的其他诉讼请求；三、确认刘祖辉和嘉兴市恒欣电力建设有限公司美嘉建筑分公司签订的《工程施工内部承包合同》无效；四、驳回刘祖辉的其他反诉请求；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费28540元，由嘉兴市恒欣电力建设有限公司美嘉建筑分公司负担12570元，刘祖辉负担15970元。反诉受理费8833元，由刘祖辉负担7833元，由嘉兴市恒欣电力建设有限公司美嘉建筑分公司承担1000元。审计费25000元，由嘉兴市恒欣电力建设有限公司美嘉建筑分公司和刘祖辉各半负担12500元。笔迹鉴定费2500元，由嘉兴市恒欣电力建设有限公司美嘉建筑分公司负担，于判决生效之日起七日内交纳。判决宣告后，刘祖辉不服，上诉称，一、原审法院认定《刘祖辉亚太工程结算情况汇总》（以下简称《汇总》）有法律效力是错误的。《汇总》是美嘉分公司单方编制的，且双方明确以核对原始财务凭证后的金额为准，而在核对后，《汇总》中的诉讼案付款、已领款金额等与事实不符。二、原审法院认定的何卫国签字的387250元为刘祖辉领取的款项及将张惠芬的借款、陈作红的执行款认定为美嘉分公司代刘祖辉支出的款项的事实是错误的。三、原审法院对美嘉分公司主张的刘祖辉另出具有三份《领款单》，领取工程款1978000元的认定与事实不符。刘祖辉提供的从宁波飞龙建设公司财务复制的记账凭证上明确该笔款项是三期工程款，支票存根明确写明了2006年1月18日是95万元，2006年1月19日是95万元。而本案所涉工程于2005年8月23日竣工验收合格，根据美嘉分公司在原审法院提供的建设工程施工合同，约定在2006年1月18日前后嘉兴亚太科技投资开发公司未支付美嘉分公司工程款。故美嘉分公司不可能在2006年1月18日及同年1月19日支付给刘祖辉工程款190万元。四、原审法院将嘉兴新联会计师事务所出具的审计报告予以认定是错误的。一方面是审计报告的结论是建立在相关人员签字真实的假设之上，并且，鉴定报告没有相应的银行日记账和现金日记账佐证，另一方面，鉴定机构未出庭接受质询。五、原审法院确认郑其根的调查笔录是错误的。原审法院不能自行向郑其根调查收集证据且郑其根是美嘉分公司的管理员，与本案有利害关系，而190万元的领款单实际上是郑其根从宁波飞龙建设公司取出交与刘祖辉的。六、原审法院认定审计报告中一笔款项中的附单凭证上唐新祥的签名非本人所写，那么本案涉嫌犯罪，应将本案移送公安机关处理。七、原审法院认定工程施工内部承包合同无效，则美嘉分公司无权收取管理费，原审法院支持美嘉分公司收取258488.85元管理费是错误的。综上，原审认定事实不清，适用法律错误，请求撤销原判，改判支持刘祖辉的一审反诉请求。美嘉分公司在二审中答辩称，一、《汇总》是由刘祖辉、唐新祥与美嘉分公司有关人员经过数次对账后得出的结果，刘祖辉、唐新祥本人自愿在汇总上签字，具有法律效力。对于《汇总》当中涉及的诉讼付款，已经将不属于刘祖辉亚太工程的诉讼案件去除。已领工程款也经过双方核对，除了遗漏的未入账部分外都是真实的。二、何卫国系刘祖辉的管理人员，其将工资单、发票交与美嘉分公司以便入账，实际工程款已经被刘祖辉、唐新祥领走。三、张慧芬的借款用于亚太工程，陈作红的执行款也是亚太工程黄沙石料款，依法应当是美嘉分公司代刘祖辉支付的款项。四、三份总金额1978000元的现金领款单是美嘉分公司的财务凭证，均是刘祖辉填写。公司财务不清楚工程方面的事情，只知道核对金额，因此，此三份凭证系美嘉分公司的财务凭证，与其他公司或者工程没有任何的关系。五、审计报告是在双方当事人的同意下，由法院指定的具有审计资质的单位出具的法律文书，在审计过程中未违反程序、纪律，其审计结果应当作为一份有效证据被法院采纳。至于笔迹真实与否的问题，事实上，在申请审计的时候已经同意财务审计，笔迹交由专业部门鉴定，两份报告结合起来审断，是合法的。六、郑其根的笔录反映了客观实际，其作为本案工程的具体经办人员，是除了刘祖辉、唐新祥外唯一熟悉工程情况的人，法院在向其询问时，其已经不是美嘉分公司的职工，与本案也没有任何的利害关系。七、至于工程款收入问题，一审中，双方对于应当支付给刘祖辉的工程款达成了一致。综上，请求驳回刘祖辉的上诉请求。二审中，刘祖辉向法院提供证据如下：证据一、工程款支付说明一份，刘祖辉以此证明亚太工业园区支付美嘉分公司工程款项的金额和时间，根据美嘉分公司和刘祖辉的分包协议，是公司收到上述款项后扣除10%，余下的90%才付给刘祖辉。2006年1月18日和19日，亚太工业园区未支付美嘉分公司190万元。美嘉分公司质证意见：该证据不能证明其待证的事实，美嘉分公司不是就刘祖辉一个项目在做，刘祖辉做的项目并非单独立帐。本院认证意见：该证据证明了甲方业主单位支付工程款的合同约定，以及实际支付的金额与时间，是一种应然与实然的关系，这与美嘉分公司的支付情况并无必然关联，故该证据本院不予认定。证据二、美国世通往来款的明细表一份，刘祖辉以此证明其在2006年1月18日和19日向美国世通各领取95万的事实。美嘉分公司质证意见：对这份证据的真实性、合法性与关联性均不认可。本院认证意见：这份证据有相关证明、银行凭证等其他证据佐证，事实清楚，应予确认有效。证据三、何伟国的户籍资料，用以证明刘祖辉的施工员是何伟国，与美嘉分公司提供的何卫国的签字不是同一人。美嘉分公司质证意见：在一审中刘祖辉认可何卫国作为施工员的身份，工资单上签字的也是何卫国，所以这份证据与本案没有关联。本院认证意见：刘祖辉在一审中对何卫国作为施工员的身份没有异议，其在二审中改变陈述，应当承担不利的法律后果，本院对该份证据不予采信。二审中，美嘉分公司向法庭提供证据一组：陈作红的诉状，调解书以及刘祖辉向其出具的借条一份，以此证明陈作红、张慧芬的诉讼案件款应当由刘祖辉承担的事实。刘祖辉质证意见：这组证据看不出与本案的关联性，故不予认可。本院认证意见：这组证据待证的事实与《汇总》相关，因该两笔款项涵括在《汇总》中诉讼案款项之内，而《汇总》又为刘祖辉签字认可，故该组证据本院予以认定。经审理，二审确认的案件事实与一审认定的相同。本院认为，本案二审的争议焦点为：一、新联事务所出具的审计报告能否采用；二、《汇总》能否作为本案定案依据；三、关于美嘉分公司在一审中增加请求的系争1978000元如何认定；四、何卫国领取的款项387250元如何认定；五、一审审判程序是否存在违法之处。关于争点一。新联事务所作为本案争议事项的鉴定人，其在一审中未按规定出庭接受当事人的质询，二审补充通知其出庭。鉴定人在庭审中陈述，其在鉴定时接受了美嘉分公司单方提供的材料作为鉴定的依据，但该材料未经法院组织证据交换，虽当事人与鉴定人在二审中也针对鉴定结论进行了质询与答复，但始终无法形成有效回应，进而无法改变鉴定人在一审中违反程序的事实，从程序正义的角度考虑，本院对新联事务所出具的鉴定结论不予采信。关于争点二。《汇总》作为工程的总包方与分包方在对相关问题的结算过程中形成的成果，双方签字予以确认，在不侵害国家、集体与他人的利益的情况下，应对双方具有约束力。该《汇总》对“工程款收入”以及“诉讼案付款”的表述是明确的，虽然在《汇总》的尾部写明如刘祖辉其他有异议的事项待刘祖辉、唐新祥提供相关资料后，恒欣电建配合核对、查实后再决算，以及刘祖辉要求工程款总额以支票进出和相关证明为准，具体工作由律师操作等，但该但书显然不是针对以上两项而言，故刘祖辉在二审中对扣除管理费的工程款收入8719978.46元提出异议，认为不应扣除管理费，一方面违背了双方对账确认的真实意思，另一方面作为总包来讲，虽然合同被证实无效，但其为了工程的正常施工所付出的必要管理费用，刘祖辉作为分包人实际享受了该方面利益，刘祖辉按合同标准支付该费用，也是符合实际情况的，其关于此方面的抗辩本院不予采信。刘祖辉还提到关于陈作红与张慧芬的案件款问题，经审查，该两案已经计算在《汇总》中的“诉讼案付款”之列，故其异议不能成立，本院同样不予采信。关于争点三。本争点涉及三份《领款单》：2005年9月30日78000元；2006年1月18日950000元；2006年1月19日950000元。在案证据显示，业主方为美国世通的工程中，承包方为宁波飞龙公司嘉兴分公司，实际施工人为刘祖辉；业主方为亚太科技的工程中，承包方为美嘉分公司，实际施工人为刘祖辉；时值工程建筑过程中，宁波飞龙公司嘉兴分公司与美嘉分公司的负责人为同一人。本案在审理过程中，刘祖辉提供了包括银行凭证、有关政府部门出具的证明在内的大量证据，均证明了同样是在2006年1月18日、19日这两天业主方美国世通向承包方通过银行转账的方式各支付了950000元。基于以上事实，本院有理由怀疑美嘉分公司所主张的由2006年1月18日与2006年1月19日两份领款单所记载的合计1900000元，即是美国世通所支付的1900000元，而与本案争议无关。美嘉分公司一方面未能举证排除本院的合理怀疑，另一面又未能举证证明其切实已向刘祖辉支付了该笔工程款项，故本院对该两笔950000元不予认定，同理，对2005年9月30日78000元亦因美嘉分公司未举证证实已实际支付的事实本院不予认定。一审对此事实认定错误，应予纠正。关于争点四。根据本院的上述认证意见，刘祖辉在一审中对何卫国的施工员身份予以认可，现又在二审中予以改变陈述，应当承担不利的法律后果，本院有权选择其不利于自身的陈述作为裁判依据，故本院对何卫国签字领取的387250元认定为刘祖辉领取的款项。关于争点五，即关于程序的问题。经审查，美嘉分公司提供的证据当中涉及到一个“唐新祥”签字的款项，经鉴定并非唐新祥本人所写，一审亦据此将该笔款项予以排除在本案争议之外，而该份并非唐新祥本人签字的证据是否涉及刑事犯罪，刘祖辉并未提供证据证实，且其是否涉及确与本案处理无关，故刘祖辉认为一审未移交公安机关处理属程序违法，本院不予认同。一审根据案件审理之需，向案外人的关键人员调查核实，是对审判权的合理运用，是将案结事了精神落到实处的切实举措，不违反法律法规之规定，刘祖辉片面强调当事人主义，法院应当为不作为的消极居中裁判，是错误的，不符合我国民事诉讼法精神，本院不予采信。此外，刘祖辉还提到其已签名确认的2004年7月31日的35000元与55060元、2005年6月30日的200000元的凭据上只签有“唐”字，2007年2月28日的基建费分摊涉及金额35972.57元。经审查，该四笔款项或由刘祖辉签字确认，或有其合作伙伴唐新祥签字确认（虽在二审中提出异议，但其在一审中未对签名的真实性提出异议或鉴定），或未能提出不予分摊基建费用的合理理由，故本院对该四笔款项均予以认定。综合以上论述，本院除对美嘉分公司在一审中增加请求的1978000元不予认定、并据此改判之外，对上诉人提出的其余上诉请求均不予采信，一审其余判决可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款之规定，判决如下：一、维持嘉兴市南湖区人民法院(2008)南民一初字第1004号民事判决第二、三、四项，即：驳回嘉兴市恒欣电力建设有限公司美嘉建筑分公司的其他诉讼请求；确认刘祖辉和嘉兴市恒欣电力建设有限公司美嘉建筑分公司签订的《工程施工内部承包合同》无效；驳回刘祖辉的其他反诉请求；二、变更嘉兴市南湖区人民法院(2008)南民一初字第1004号民事判决第一项为：嘉兴市恒欣电力建设有限公司美嘉建筑分公司应支付刘祖辉107563.88元（1978000元—1870436.12元），于本判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费本诉部分28540元，由嘉兴市恒欣电力建设有限公司美嘉建筑分公司负担；反诉部分8833元，由刘祖辉负担7833元，由嘉兴市恒欣电力建设有限公司美嘉建筑分公司承担1000元；审计费25000元，由嘉兴市恒欣电力建设有限公司美嘉建筑分公司负担；笔迹鉴定费2500元，由嘉兴市恒欣电力建设有限公司美嘉建筑分公司负担；二审案件受理费37373元，由嘉兴市恒欣电力建设有限公司美嘉建筑分公司负担20000元，由刘祖辉负担17373元。本判决为终审判决。审判长  郭嘉雄审判员  李 岗审判员  苏江平二〇一一年一月十九日书记员  苏 轶