黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）哈民二民终字第290号上诉人（原审原告）杨东，住哈尔滨市南岗区。上诉人（原审原告）窦植杉，住哈尔滨市道里区。二上诉人委托代理人荆雪莲，黑龙江君赫律师事务所律师。被上诉人（原审被告）王丹丹，住哈尔滨市道里区。委托代理人徐力，黑龙江徐力律师事务所律师。上诉人杨冬、窦植杉与被上诉人王丹丹合伙协议纠纷一案，道里区法院于2012年11月13日作出（2012）里民二初字第420号民事判决，王丹丹不服一审判决，向我院上诉。我院于2013年4月25日作出（2013）哈民二民终字第160号民事判决。王丹丹不服二审判决，向我院申请再审。我院于2013年10月31日作出（2013）哈民申字第153号民事裁定，裁定再审本案。我院依法另行组成合议庭，于2014年4月3日作出（2014）哈民二民再终字第1号民事裁定书，裁定撤销我院（2013）哈民二民终字第160号及道里区法院（2012）里民二初字第420号民事判决书，发回道里区法院重审。窦植杉、杨冬不服道里区人民法院（2014）里民二初字第561号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组织合议庭公开开庭审理了本案。上诉人杨东、窦植杉的委托代理人荆雪莲，被上诉人王丹丹及其委托代理人徐力，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审判决认定：杨冬、窦植杉、王丹丹合伙开办网吧，2012年在文化部门取得网络许可证，该许可证记载的法定代表人为于守信（于守信系窦植杉岳父，没有实际出资和经营）；2012年4月17日在公安部门取得消防安全合格证；2012年5月17日在公安部门取得安全审核意见书，该意见书记载的业主为于守信。2012年8月28日网吧在工商部门办理了合伙企业营业执照，营业执照上载明：经营场所为哈尔滨市道里区大民兴街215号，执行事务合伙人为于守信，企业性质为普通合伙企业，经营范围为提供互联网服务。网吧在经营过程中，因三方出现分歧，杨冬、窦植杉决定退股。2012年9月12日杨冬、窦植杉、王丹丹签订退货协议一份。协议约定：“经三方确认店面总投资48万元，三方各投资16万元；杨冬、窦植杉在协议生效之日退出经营，店面由王丹丹一人经营；从协议生效之日起至2014年1月31日止，王丹丹必须付清杨冬、窦植杉退股款149，500元，不兑息，分四次付清（分别是变更后第一次，2013年1月31日第二次、2013年7月31日第三次，2014年1月31日第四次）每次支付杨冬、窦植杉退股金额为37，375元，变更期间所产生的一切费用三方共同承担；协议生效之日起，店面所发生的一切费用、经营中所有盈亏与杨冬、窦植杉无关；王丹丹在未付清杨冬、窦植杉欠款前，如网吧店面转让，所得款项必须优先用于支付杨冬、窦植杉退伙剩余款；协议自三方签字起生效”。协议签订后，王丹丹自行经营网吧。2012年9月17日网吧营业执照上执行事务合伙人变更为王丹丹。网络许可证、安全审核意见书没有变更到王丹丹名下。因王丹丹未给付杨冬、窦植杉退股款，杨冬、窦植杉未将营业执照交付王丹丹，现网吧营业执照正本、网络许可证正本、消防安全合格证正本、安全审核意见书正本均在杨冬、窦植杉处。因网吧没有消防手续、没有正规经营手续、法人和责任人不一致、没到公安部门备案等原因，公安部门于2012年12月3日向网吧下达了停业整顿处理通知单。2012年12月1日、2012年12月3日公安部门扣押了网吧的网络许可证副本、营业执照副本及部分网吧设备。2013年3月1日网吧搬出经营场所。现网吧设备在王丹丹租赁的仓库内存放。杨冬、窦植杉诉称：杨冬、窦植杉、王丹丹三方合伙投资成立哈尔滨冬之海网吧（以下简称网吧），于2012年8月取得工商营业执照并开始经营。后三方在店内事务上出现严重分歧，杨冬、窦植杉决定退股。经三方清算后确认店面总投资48万元，杨冬、窦植杉、王丹丹各投资16万元。2012年9月13日三方签订了退股协议，约定变更王丹丹为经营法人当日，王丹丹给付杨冬、窦植杉每人第一期退股款37，375元，合计74，750元。办理完变更后续后，王丹丹未给付杨冬、窦植杉退股款。故要求王丹丹给付杨冬、窦植杉每人第一期退股款37，375元；或按退股协议第四条的退股方案执行退款；要求杨冬、窦植杉从工商执照变更之日自2012年9月17日至2012年10月9日的欠款利息200元，2012年10月9日以后的欠款利息按银行同期贷款利率计算。王丹丹辩称：王丹丹不同意杨冬、窦植杉诉讼请求。三方签订的退伙协议书应当无效，该协议是在受欺骗情况下签订的，违背了王丹丹真实意愿。同时，协议内容无法履行，无法实现合同目的，杨冬、窦植杉亦未按合同约定履行其变更的义务，王丹丹无法取得网吧经营权、所有权。原审判决认为：杨冬、窦植杉、王丹丹签订退伙协议没有合同无效的法定情形，属有效合同。王丹丹主张退伙协议无效，没有事实和法律依据，本院不予支持。退伙协议中约定的“变更”后给付退股款，表明退款是附条件的。网吧属于特种经营行业，网吧经营涉及到文化部门、公安部门的许可，许可证的登记项目，需要与营业执照一致。办理网吧营业执照变更登记手续，应提前到文化部门、公安部门办理相关变更手续。三方当事人在退伙协议中虽未明确约定“变更”的具体内容，但根据网吧的特殊性质，“变更”应当包括网络许可证、安全审核意见书的变更。现杨冬、窦植杉仅将营业执照变更到王丹丹名下，不符合退伙协议约定的“变更”内容。在退伙协议的生效条件没有成就的情况下，王丹丹有权拒绝给付退股款。杨冬、窦植杉主张签订退伙协议时三方口头约定“变更”只是将营业执照变更，未有相应证据证明，本院不予认定。判决：驳回杨冬、窦植杉的诉讼请求。杨冬、窦植杉不服原审判决，向本院提起上诉称：杨冬、窦植杉与王丹丹签订的《退伙协议》符合法律规定为合法有效的协议，协议签订后杨冬、窦植杉依约定履行了相应的义务，将冬之海网吧的法定代表人变更为王丹丹并完全退出了网吧的经营与收益。退伙协议约定的“变更”应为营业执照的变更，该付款条件已成就，王丹丹应按照协议约定向杨冬、窦植杉支付退伙款。营业执照的变更为王丹丹后就已经实现了王丹丹实际占有、经营、管理网吧，并获得收益的目的，网络文化经营许可证等证件为附属性证件的变更，作为网吧法定代表人的王丹丹完全可以凭借其法人身份予以办理，不应视为杨冬、窦植杉应履行的合同义务。且网吧已于2013年初就不再经营，故现已无法实现“网络许可证、安全审核意见书”的变更目的，原审仍判决以上述证照变更为要件履行退伙协议，是认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销原审判决，支持杨冬、窦植杉的诉讼请求。王丹丹辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，现在不能变更是杨冬、窦植杉的责任，请求二审法院维持原审判决，驳回杨冬、窦植杉的上诉请求。二审中双方当事人均未向法庭举示新的证据。本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致，本院予以认定。另认定，2013年11月26日，哈尔滨市消防支队道里大队出具情况说明，消防部门未向案涉的哈尔滨冬之海网吧出具《公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证》。本院认为：哈尔滨冬之海网吧为窦植杉、杨冬、王丹丹三人合伙投资经营的普通合伙企业。经营期间，因三方出现分歧，窦植杉、杨冬选择退出经营，三方自愿签订的退伙协议不违反法律行政法规的强制性规定，合法有效。窦植杉、杨冬基于王丹丹未履行协议约定提起诉讼，而王丹丹抗辩二人未履行退伙协议约定的变更义务导致其无法经营拒绝履行。国务院第363号令《互联网上网服务营业场所管理条例》第十一条规定：“申请人完成筹建后，持同意筹建的批准文件到同级公安机关申请住处网络安全和消防安全审核。…经实地检查并审核合格的，发给批准文件。…申请人持公安机关批准向文化行政部门申请最终审核。…申请人持《网络文化许可证》到工商行政管理部门申请登记注册，依法领取营业执照后，方可开业。”本案中，王丹丹选择继续经营的目的在于正常经营收益，三方退伙协议签订后，窦植杉、杨冬虽为王丹丹办理了工商营业执照的变更，但根据上述条例规定，公安机关消防安全审核系办理网吧营业执照变更的前置程序，而消防部门出具的情况说明证实三方合伙期间取得的消防合格证存在瑕疵，且王丹丹独立经营网吧被公安机关责令停业的主要原因亦是因没有取得消防安全手续。窦植杉、杨冬主张凭借法定代表人身份可以变更其他手续的理由，不符合国家强制性规定，本院不予支持。原审认定二人并未完全履行退伙协议约定的“变更”义务，判决驳回窦植杉、杨冬的诉讼请求，并无不当，本院应予维持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当。应予维持。本判决为终审判决。审 判 长  刘松涛审 判 员  王秀丽代理审判员  董茂建二〇一四年四月十八日书 记 员  马立娜处理过的文书