云南省文山县人民法院民 事 判 决 书(2010)文民二初字第633号原告文山州金龙工贸有限责任公司（机构代码：71941772-0）公司所在地：文山县开化镇北二路69号。法定代表人邓金龙，董事长。委托代理人刘江，云南君山律师事务所律师，特别授权。被告云南林翔实业有限公司（机构代码：21817291-3）。公司所在地:文山县开化镇三鑫建材机电城15幢9-10号。法定代表人李斗林，董事长。委托代理人刘继敏，公司职员。原告文山州金龙工贸有限责任公司与被告云南林翔实业有限公司合伙协议纠纷一案，本院2010年4月26日受理后，依法适用简易程序，于2010年5月26日公开开庭进行了审理。2010年6月17日作出（2010）文民二初字第279号民事判决，驳回原告文山州金龙工贸有限责任公司公司的诉讼请求，案件受理费11340元，减半收取5670元，由原告文山州金龙工贸有限责任公司承担。宣判后，原告文山州金龙工贸有限责任公司不服，在法定期限内向文山壮族苗族自治州中级人民法院提出上诉，文山壮族苗族自治州中级人民法院审理后认为原审法院认定事实不清，适用法律错误，判处适当。于2010年9月19日作出（2010）文中民二终字第125号民事裁定，撤销文山县人民法院（2010）文民二初字第279号民事判决，全案发回我院重审。我院于2010年10月8日受理后，依法另行组成合议庭，于2011年2月10日公开开庭进行了审理，原告的法定代表人邓金龙及其委托代理人刘江、被告的法定代表人李斗林及其委托代理人刘继敏、鉴定人周富强等到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告诉称，2008年9月16日，我公司与被告签订一份《合作协议》，约定我公司用金兰山庄片区地号：532621001-0A-46-3，面积为3282.28平方米的土地、房屋及附属设施方式出资，被告以现金、技术、品牌、品名、管理及无形资产出资（含装修、货源采购、手续办理直到可以经营，合同期间所有周转资金及费用）。出资期限为2008年12月31日前到位。合作期限为12年，即2008年9月15日至2012年12月31日止。并约定被告八县的汽车销售所得利润由双方进行分配。分配方式为我公司一至四年占合作经营的30%利润，五至八年占40%的利润，九至十二年占50%的利润。盈利结算方式为：每年结算一次，在第二年的二月底结清。违约方承担违约金50万元。被告承诺第四年经营利润达150万元。我们的合作协议是双方认可的,《合作协议》签订后,我方按合作协议认真履行了职责,而被告方未按协议让我方会计进行财务管理,被告方未按合同约定的时间计算并分配利润.我方按协议约定履行了投资,但被告方未按协议全面履行合同。2010年4月5日我公司向被告发出《限期对账分配利润通知书》，要求被告于2010年4月15日以前同我公司对账分配盈利。可被告至今都未同我公司正式对账。而被告仅告知我公司盈利为20000余元。根据司法鉴定部门的鉴定结论，被告自2009年4月至2010年10月31日的经营利润为1321878.87元，我公司应分配盈利396563.66元。我们的合作协议是双方认可的,我方按合作协议认真履行了职责,而被告方未按协议让我方会计进行财务管理,为此，双方无法进行对账分配，经多次协商无果。被告的行为严重违反双方所签订的《合作协议》约定，损害了我公司的合法利益。同时，由于被告不诚信的行为，我公司不愿意再与之继续合作。故诉请法院判决解除我公司与被告签订的《合作协议》；由被告支付我公司在合作期间即2009年度至2010年10月31日期间的利润396563.66元及违约金500000.00元，并承担本案鉴定费和诉讼费用。委托代理人意见，原、被告双方签订的合作协议应当解除。通过庭审，我方当事人在合同签订后，全面履行了合同，我方没有违约，而被告方没有按合同约定让我方人员进入财务管理，被告方没有按合同约定分配利润，也没有按合同约定在全州八县建立销售点，也没有按合同约定建立修理厂，由于被告方的违约致使合同不能履行，要求被告按合同约定支付违约金500000.00元。由于被搞得违约，因此鉴定费50000.00元也应由被告承担。被告云南林翔实业有限公司辩称，一、我公司与原告于2008年9月16日签订《合作协议》合法有效，应受法律保护，合同签订后，双方均按合同约定履行了义务；二、协议第五条约定，对入伙、退伙、出资转让进行了约定，该条款对双方均有约束力；三、本案的争议焦点是对双方在合作期间的公司经营收入、利润分配有异议，该项情形不属于解除合同的法定情形和要件；四、原告称因对账目分配问题发生争议，事实上我公司已将公司经营中进、销、开支、票据等情况如实反馈给了原告的兼任会计，双方所争议的焦点主要是经营性支出。我公司是合法经营，依据企业成本核算相关规定，如实上缴税收及费用。原告所称的经营利润828471.16元不实，原告所出具的财务报表不如实纳税，经营开支费用不如实列支计算，违背了《中华人民共和国会计法》、《中华人民共和国税法》以及企业经营成本核算的相关规定，违反了协议约定即共担风险、共负盈亏的原则，原告逃避法律责任属违法违规的行为，我公司坚持依法合理经营。原告用土地、房屋作为投资，未进行评估，并将土地房屋拿去抵押贷款，在经营费用中原告一分钱都没有投入，我方认为双方投入说到位也到位了，即使不到位双方也默认了。在经营过程中工人工资不计入成本是不合理的，我方没有违约，如果要解除合同，我方的投资建设的修理厂房屋要进行评估，这笔损失谁来承担，我方要求继续履行合同。原告的行为严重违反了相关法律的规定，原告所诉不实，无事实依据，请法院依法驳回原告的诉请，确认双方签订的《合作协议》合法有效，同时确认我公司的合法经营产生的税收费用成本核算，维护相关法规的严肃性和我公司的权利。委托代理人意见，对云南双雁司法鉴定中心的鉴定结论有异议，认为鉴定中心应将经营中的办公费、收电费、人工工资等共计621309.60元计入经营成本。在审理过程中，原告方为支持自己的诉讼主张及观点成立，向本院提交了下列证据：1、《合作协议书》一份，以证实双方的权利义务关系，同时原、被告方各委派一名出纳或者参与管理。经质证，被告方对该证据无异议。2、《资产负债表》一份，以证实被告公司2009年经营利润为828471.16元，原告应分得利润248541.34元。经质证，被告方认为该证据不真实，不是被告方作出的，是原告方作出的，利润不合，没有这么多利润。3、限期对账分配利润通知书、国内特快专递邮件详情单，以证实原告公司已经通知被告2010年4月15日前进行对账分配。经质证，被告方对该证据的实性无异议。但被告方认为，已向原告方反馈过被告方的意见。被告公司为支持自己的答辩主张及观点成立，向本院提交了下列证据，向本院提交了以下证据。1、《合作协议书》一份，以证实双方的权利义务关系，同时证实原告方用金兰山庄及大棚与我方合作，出资都是由我方出资，原告方没有出资，合作协议是我们双方自愿签订的，是合法有效的，应该继续履行。经质证，原告方对该证据无异议。2、《会计报表》一份，以证实利润只有44482.23元。经质证，原告方认为关于利润问题，双方在协议中有约定，被告方所作的利润表不真实，不符合双方合作协议的约定，不认可。3、汽车销售人员工资名单一份，以证实2009年至2010年支付销售人员工资274134.70元的事实。经质证，原告方不认可。根据合作协议，工人工资不计入经营成本。4、出示中国银行出具的《境内汇款申请书》、《中国银行支付系统收付款通知》复印二份，以证实被告支付东风小康“环境设施费”77375.66元的事实。经质证，原告方认为没有支出说明，按合作协议也不应计入成本。5、购车发票二张，以证实发票号00102379，购车人“富宁鑫达汽车运输有限公司”、发票号001010号购车人“罗兴兴”，属重复，已开具负数发票冲减。经质证，原告方认为应以鉴定机构的鉴定为准。在重审过程中，经征求原、被告双方当事人的意见后，本院于2010年11月26日委托了云南双雁司法鉴定中心对被告云南林翔实业有限公司在2009年度至2010年10月31日之间的销售利润进行了鉴定，云南双雁司法鉴定中心于2011年1月15日作出了云双鉴字［2010］第036号《云南林翔实业有限公司汽车销售利润司法会计鉴定意见书》。以证实被告云南林翔实业有限公司在2009年度至2010年10月31日之间的销售利润为1321878.87元的事实。经庭审质证，原告方对该鉴定结论无意见。被告方对该鉴定结论有异议。认为鉴定意见书第7页“对没有明确载明或区分属汽车销售有关的费用，茹办公费、收电费、人工工资等我中心没有计算（无划分依据）。”的说法不客观，也不明确。请求法院让鉴定机构给予明确的解释或答复。同时，鉴定机构所认定的2009年4月至12月汽车销售经营费用为108713.51元，2010年1月至10月为107442.90元。此次鉴定机构所见订单结果不全：⑴如汽车销售人员工资，2009年4月至12月工资总额148782.70元、2010年1月至10月工资总额125352.00元均未计算，我公司已如实提供了销售人员名单及工资明细表；⑵还有2009年6月1日打给东风小康“环境设施费”77375.66元未确定进入成本，我公司已如实提供了付款凭证；⑶还有部分车辆收入重记，如2009年5月18日开具的发票号001010号购车人“罗兴兴’，与2009年6月23日开具的发票号00102379，购车人“富宁鑫达汽车运输有限公司”，价格35660.00元，两张发票属同一辆车，2009年6月23日已开具号码为00102380号负数发票冲减；⑷发票少开部分有的是工厂促销不提10%，有的是促销活动送交通强制保险，有的送汽车装饰，合计17980.00元。以上共计金额621309.60元，均应计入经营成本。针对被告方的请求，鉴定人出庭作出答复：⑴鉴定中心作出的鉴定结果是在征求双方的意见后作出的，原告的两条意见，被告方的10条意见。鉴定结论是依据双方均认可的《合作协议》进行鉴定的。⑵关于汽车销售费用即工资、税收等费用问题，因被告方提供的资料内容指向不清、手续不全（无审核审批）且没有对方签字认可，也没有双方协商一致的依据，鉴定人员依据独立、客观、公平的原则结合双方提供的资料进行鉴定。⑶关于2009年6月1日打给东风小康“环境设施费”77375.66元，因只有银行汇款单，没有发票，被告方也未提供发票，故不能计入费用。经质证，原告方对鉴定人的证言无异议。被告方对鉴定人的证言有异议。应按公司法等有关法律规定计算经营成本及利润。通过双方当事人对上述证据的质证，本院认为，原告公司提供的第1、3号证据及被告公司提供的1号证据客观真实，合法，并且与本案相关联，本院予以采信。云南双雁司法鉴定中心于2011年1月15日作出了云双鉴字［2010］第036号《云南林翔实业有限公司汽车销售利润司法会计鉴定意见书》，鉴定人员是依据独立、客观、公平的原则结合原、被告双方提供的资料和双方认可的《合作协议》进行鉴定的，鉴定程序合法，本院予以采信。原告公司提供的第2号证据和被告公司提供的2、3、4、5号证据均为单方作出，无对方签字认可，故不予采信。根据庭审举证和质证，本院确认本案法律事实如下：2008年9月16日，原告文山州金龙工贸有限责任公司与被告云南林翔实业有限公司签订一份《合作协议》，约定原告文山州金龙工贸有限责任公司（甲方）用金兰山庄片区地号为532621001-0A-46-3,面积为3282.28平方米的土地、房屋及附属设施方式出资，被告云南林翔实业有限公司（乙方）以现金、技术、品牌、品名、管理及无形资产出资（含装修、货源采购、手续办理直到可以经营，合同期间所有周转资金及费用）进行合作经营销售汽车及维修等；甲、乙双方出资均不计息、不折旧，不计入经营成本，双方债务各自承担；甲、乙双方各委派一人担任出纳或者会计进行财务管理；公司经营文山八县的汽车销售利润纳入本公司进行分配；合作期限为12年，自2008年9月15日起至2021年12月31日止。利润分配为甲方第一年至第四年占合作经营的30%股份，乙方占合作经营的70%股份，按此比例分配盈利；甲方第五年至第八年占合作经营的40%股份，乙方占合作经营的60%股份，按此比例分配盈利；甲方第九年至第十二年占合作经营的50%股份，乙方占合作经营的50%股份.按此比例分配盈利；每年结算一次，在第二年的二月底结清。销售载体为云南林翔实业有限公司。同时还约定了结算方式为现金结算、违约责任等。《合作协议》签订后，原告文山州金龙工贸有限责任公司按协议要求将其所有金兰山庄片区地号为532621001-0A-46-3,面积为3282.28平方米的土地、房屋及附属设施交由被告云南林翔实业有限公司作为出资。被告云南林翔实业有限公司为履行合同，在原告公司出资的具有土地使用权的土地上进行了投资。原、被告双方均按协议要求进行了经营活动。在经营活动中，由于被告云南林翔实业有限公司未按协议要求在2010年2月底以前与原告文山州金龙工贸有限责任公司结算，故原告于2010年4月26日以被告未按协议约定与原告对账分配利润构成违约为由向本院起诉，要求解除与被告公司的合作协议，并由被告公司支付在合作期间2009年至2010年10月31日的利润396563.66元及违约金500000.00元，并承担本案的鉴定费和诉讼费用。在诉讼过程中，经征求原、被告双方当事人的意见后，本院于2010年11月26日委托了云南双雁司法鉴定中心对被告云南林翔实业有限公司在2009年度至2010年10月31日之间的销售利润进行了鉴定，云南双雁司法鉴定中心于2011年1月15日作出了云双鉴字［2010］第036号《云南林翔实业有限公司汽车销售利润司法会计鉴定意见书》。鉴定结论为：文山州金龙工贸有限责任公司与云南林翔实业有限公司合作经营汽车销售业务，2009年4月份至2009年12月份期间，汽车销售利润为人民币547，712.05元，2010年1月至10月31日期间汽车销售利润为人民币774，166.82元，合计1321878.87元。在庭审中经主持双方当事人调解，因原告方不同意调解，故未能达成调解协议。本院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。本案中，原、被告双方虽不是公民，但原告文山州金龙工贸有限责任公司与被告云南林翔实业有限公司是在平等、自愿的基础上签订了《合作协议》，是原告、被告双方的真实意思表示，故该《合作协议》属有效协议，受法律保护，本院予以确认。且原、被告双方签订《合作协议》后未重新成立合伙企业，原、被告双方属个人合伙关系。《合作协议》签订后，原告文山州金龙工贸有限责任公司按协议履行了自己的义务，被告云南林翔实业有限公司也进行了投资。在经营过程中，由于被告云南林翔实业有限公司未完全按协议约定全面履行义务，即设立修理部门、在文山八县开展经营，而是只在文山市开展汽车销售经营业务，同时被告云南林翔实业有限公司未按照协议在2010年2月底与原告文山州金龙工贸有限责任公司结算销售利润，并进行分配，按照协议约定被告云南林翔实业有限公司已构成违约。故原告文山州金龙工贸有限责任公司的诉讼主张解除《合作协议》，并要求分配合伙经营中的利润396563.66元（即2009年4月至2010年10月31日期间汽车销售利润1321878.87元×30%=396563.66元）及违约金500000.00元，有司法鉴定部门的鉴定结论及《合作协议》加以佐证，本院予以支持。被告云南林翔实业有限公司的辩解应分配的利润应减除办公费用、水电费、人工工资等合计621309.06元的理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条，第一百一十四条之规定，判决如下：一、由被告云南林翔实业有限公司给付原告文山州金龙工贸有限责任公司2009年至2010年10月31日的利润396563.66元及违约金500000.00元。限于判决生效后三十日内一次性付清。二、解除原告文山州金龙工贸有限责任公司被告云南林翔实业有限公司于2008年9月16日签订的《合作协议》。案件受理费11340元，鉴定费50000.元，由被告云南林翔实业有限公司。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于文山壮族苗族自治州中级人民法院。当事人双方均服判的,本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期间届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行。申请执行的期间为二年，申请执行的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。审判长 陈 勇审判员 陈朝金审判员 雷作相二〇一一年三月九日书记员 尹兆瑞