河北省承德市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）承民终字第01503号上诉人（原审原告）高显会。委托代理人付井龙，河北滦峰律师事务所律师。上诉人（原审被告）保利满王矿业（承德）有限公司。法定代表人刘建民。委托代理人付桂荣，河北坤平律师事务所律师。委托代理人李缠缠。上诉人高显会与上诉人保利满王矿业（承德）有限公司劳动争议纠纷一案，双方均不服河北省丰宁满族自治县人民法院（2013）丰民初字第1153号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年7月29日公开开庭审理了本案。上诉人高显会及其委托代理人付井龙，上诉人保利满王矿业（承德）有限公司的委托代理人付桂荣、李缠缠到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明认定的事实：原告高显会是被告保利满王矿业（承德）有限公司职工，于2004年9月入职，被告保利满王矿业（承德）有限公司自用工之日起未给原告缴纳社会保险费。丰宁满王矿业有限责任公司成立于2004年4月，2004年4月至2006年5月分两期进行铁选厂建设，2006年5月丰宁满王矿业由唐山遵化宝龙矿业公司承包经营，双方于2006年2月21日签订了矿山生产承包合同，合同第三条（九）款约定，承包经营期间联营公司法人不变，联营公司即为丰宁满王矿业有限责任公司。矿山采区由滦平县人汤小军承包经营，汤小军自行购买运输车辆、钩机，雇佣司机及钩机手，自负盈亏，自主经营。2007年12月丰宁满王矿业有限责任公司与唐山遵化宝龙矿业公司解除承包，2008年初至2010年5月丰宁满王矿业有限责任公司自主经营。2010年6月由被告保利满王矿业（承德）有限公司经营至今。2012年10月开始被告停产放假，放假期间未发放工资，原告领取2012年10月生活费690.00元、11月生活费851元、12月生活费851元。2008年1月4日丰宁满王矿业有限责任公司车间、采区、机关部门负责人推选桑利民为职工代表，桑利民于2008年3月8日代表企业职工210人与丰宁满王矿业有限责任公司签订了集体合同，但车间、采区、机关部门负责人并没有本部门职工推选为代表的相应有效记录和推荐书。桑利民代表原告与丰宁满王矿业有限责任公司还签订了劳动合同书，但没有原告的授权手续，事后也没有得到原告追认。原告于2013年3月11日以企业未缴纳社会保险、未与员工签订书面劳动合同为由要求与被告解除劳动关系、由被告支付经济补偿金、支付双倍工资、缴纳社会保险、支付生活费向丰宁满族自治县劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，仲裁委员会受理并于2013年7月8日作出仲裁裁决，裁决由被告保利满王矿业（承德）有限公司为原告补缴2012年4月至2013年3月期间的社会保险，被告应承担国家规定的用人单位负担部分，被告为原告补发2013年1、2月份生活费1664元，对原告的其他申诉请求不予支持。2013年7月31日原告向本院提起诉讼，原告于2013年8月1日以等待承德市中级人民法院对相同性质案件判决结果，申请中止审理，后于2014年1月2日申请恢复审理。2013年1月22日被告保利满王矿业（承德）有限公司在向职工发放生活费时，向原告及其他放假员工送达了复工通知，内容为“根据公司生产安排，河南矿采区和干选生产工序已经展开，磨选、水选工序也即将于2013年3月1日恢复启动生产。磨选、水选工序放假员工接到矿办公室通知后于2013年1月24日前来矿复工，截止到1月31日仍未复工的，视为自动离职，公司做除名处理，同时终止事实劳动关系。公司将从2013年1月起与员工签订劳动合同并交纳社会保险。”送达人为全建民和杨小春，在场人为付兴华和魏玮。原审法院认为及判决结果：一、关于劳动关系是否予以解除。《劳动合同法》第三十八条第（三）款规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费，劳动者解除劳动合同不是以劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位为必要程序，且双方因劳动关系产生争议时间过长，本案原告以被告保利满王矿业（承德）有限公司自用工日起未给原告缴纳社会保险费提出解除原被告劳动关系，应依法予以支持。因该案件在起诉后，原告申请中止审理，结合该案件实际审理期限，判决原被告解除劳动关系的时间确认为2013年9月30日为宜。二、是否支付经济补偿金及计算依据。《劳动合同法》第四十六条第（一）款规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。此案基于用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费解除劳动关系，被告保利满王矿业（承德）有限公司应按原告工作年限支付经济补偿金，被告虽然自成立后进行了承包和企业名称的更换，但承受权利义务主体依据法律规定仍旧为被告保利满王矿业（承德）有限公司，被告应自原告入职时间计算年限支付经济补偿金。原告在诉讼中提出解除劳动合同，本案确认2013年9月30日为判决解除劳动合同的时间，应以判决解除时的前12个月计算原告的月平均工资。放假期间未发放工资的按没有领取工资核算，如核算的月平均工资低于当地最低工资标准的，按当地最低工资标准（丰宁为1040元）计算月工资。根据原告工资情况计算原告的月平均工资为1040.00元。三、是否给付被告未与原告签订书面劳动合同而应支付11个月的双倍工资。《劳动合同法》第八十二条规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。2008年1月1日《劳动合同法》实施后，被告在原告各自入职一年内，均未与原告本人签订书面劳动合同，被告与桑利民签订的集体合同和个人劳动合同没有原告的合法授权和事后有效确认，应认定被告保利满王矿业（承德）有限公司并未自用工之日起一年内与原告签订书面劳动合同。《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。第四款规定：劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制。《劳动合同法》规定的双倍工资应是一种惩罚性的补偿和计付方式，并不属于拖欠的劳动报酬，原告主张权利应在仲裁时效期间内提出，现原告主张已超过仲裁时效期间一年，诉请给付11个月双倍工资依法应不予支持。四、是否为原告补缴自用工之日起至今的社会保险费。根据《劳动法》第七十二条规定：用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。用人单位应当自用工之日起，必须按月向社会保险经办机构申报应缴纳的数额，经社会保险经办机构审核后，在规定的期限内缴纳社会保险费。职工个人应当缴纳的社会保险费，由所在单位从其本人中代扣代缴。原告每月在工资表上签字领取工资，应知道本人并未被代扣代缴社会保险费，根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条有关申请仲裁时效的规定，原告等人应在仲裁有效期限内申请仲裁，但原告并未有效主张权利，对超过仲裁时效主张由被告缴纳社会保险费的请求依法应不予支持。本案确定2013年9月30日为劳动合同解除时间，被告应按法律规定为原告补缴2012年4月至判决解除劳动关系期间的社会保险。五、原告于2013年3月11日向丰宁满族自治县劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，其以明示方式提出不到被告处上班，如判决被告再给付2013年3月以后生活费，显失公平，本院支持原告主张的2013年1、2月份生活费1664.00元。据此，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第五十一条，《中华人民共和国劳动法》第七十条、第七十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定判决如下：一、原告高显会与被告保利满王矿业（承德）有限公司劳动关系于2013年9月30日解除。二、被告保利满王矿业（承德）有限公司于本判决生效后十日内给付原告高显会经济补偿金9880.00元。三、被告保利满王矿业（承德）有限公司为原告高显会补缴2012年4月至2013年9月期间应承担的社会保险费，具体数额由相应社会保险机构核定。四、被告保利满王矿业（承德）有限公司于本判决生效后十日内给付原告高显会生活费1664.00元。五、驳回原告高显会其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，将按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10.00元由被告承担。宣判后，高显会、保利满王矿业（承德）有限公司均不服一审判决，提出上诉。上诉人高显会的主要上诉理由为：双方解除劳动关系的时间是高显会提起劳动仲裁的时间，经济补偿金应以高显会申请仲裁前十二个月实领平均工资为标准，上诉人保利满王矿业（承德）有限公司与上诉人高显会未依法签订劳动合同，未给高显会缴纳社会保险，上诉人要求被上诉人为其补缴自用工之日起至劳动关系解除时的社会保险，应不受时效的限制，一审法院以超过仲裁时效为由只判决保利满王矿业（承德）有限公司为上诉人高显会补缴2012年4月至2013年9月期间应承担的社会保险费，违反有关法律规定，请求二审法院判决撤销原判，依法改判。上诉人保利满王矿业（承德）有限公司的主要上诉理由为：上诉人保利满王矿业（承德）有限公司因上诉人高显会违反公司规章制度，已于诉前与上诉人高显会解除劳动关系，本案中，上诉人保利满王矿业（承德）有限公司不应支付高显会解除劳动关系经济补偿金。一审法院判决解除上诉人与被上诉人劳动关系，支付经济补偿金缺乏法律依据缺乏法律依据，请求二审法院判决撤销原判，依法改判。本院审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致。本院认为：因2012年10月起至上诉人高显会向劳动争议仲裁委员会申请与保利满王矿业（承德）有限公司解除劳动关系前企业一直处于放假状态，又因该案件在起诉后，上诉人高显会申请中止审理，双方劳动关系产生争议时间过长，据此，一审法院结合该案件实际情况判决确定双方劳动合同解除的时间及按判决解除时的当地最低工资标准计算解除劳动关系经济补偿金数额，并无不当，故对上诉人高显会提出的“双方解除劳动关系的时间是高显会提起劳动仲裁的时间，经济补偿金应以高显会申请仲裁前十二个月实领工资的平均数为标准”，本院不予支持；上诉人高显会请求保利满王矿业（承德）有限公司补缴2012年4月以前社会保险费的诉讼主张，确已超过申请仲裁的法定期限，本院不予支持；上诉人保利满王矿业（承德）有限公司称“上诉人高显会与上诉人保利满王矿业（承德）有限公司因上诉人高显会违反公司规章制度，已于诉前与其解除劳动关系”，缺乏相应的证据支持，故对其所提出的“上诉人保利满王矿业（承德）有限公司在本案中不应支付高显会解除劳动关系经济补偿金”的诉讼主张，本院不予采纳。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20.00元，由上诉人高显会负担10.00元，由上诉人保利满王矿业（承德）有限公司负担10.00元。本判决为终审判决。审 判 长  冉雪芳审 判 员  郑建强代理审判员  张喜艳二〇一四年八月二十五日书 记 员  段映雪