苏州工业园区人民法院 民 事 判 决 书 （2013）园民初字第2318号 原告陈冬明。 委托代理人方友祥，江苏纵通律师事务所律师。 被告马志刚。 被告史建刚。 委托代理人张波，江苏漫修（苏州）律师事务所律师。 原告陈冬明诉被告马志刚、史建刚合伙协议纠纷一案，本院于2013年9月24日立案受理，依法适用简易程序，由审判员戴宜独任审判，于2013年11月5日、11月22日公开开庭进行了审理，后依法组成合议庭，并于2014年4月11日、7月24日再次公开开庭审理了本案。原告陈冬明及其委托代理人方友祥、被告马志刚、被告史建刚及其委托代理人张波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告陈冬明诉称，2012年11月12日，原告与两被告签订合伙协议，约定由三方出资经营位于本市东北街30号二楼的娄门网吧，投资额300万元人民币：其中被告马志刚出资180万元，被告史建刚和原告分别出资60万元。三方约定，上述投资款应于2012年11月30日前交付合伙企业（实际交付给被告马志刚）。协议签订后，原告按约向被告交付65万元，但被告马志刚仅出资部分，被告史建刚未出资，导致三方预算的经费严重缺口，一直未能开业，三方原定的合伙企业也未成立。2013年3月开始，原告多次找被告马志刚要求返还投资款，均未果。原告要求两被告按约投资，继续经营网吧，但两被告均不肯履行出资义务。2013年8月2日，三方商谈后签订清算及资产分配协议，一致同意中止合伙协议的履行，网吧项目解散，三人担任清算人，清算现有的资产以及在此基础上分配合伙财产，但协议签订后，两被告却不再露面。据此原告认为依据合伙协议及法律规定，被告马志刚应返还原告投资款，两被告未全面履行出资义务，导致合伙协议无法履行，应向原告承担违约责任，共同赔偿原告由此产生的损失，遂诉讼来院，请求判令被告马志刚返还投资款65万元、赔偿利息损失21477元，被告史建刚对被告马志刚的债务承担连带责任，并由被告承担本案诉讼费用。 被告马志刚辩称，对三方签订合伙协议，共同投资开设网吧、原告已投资65万元等事实没有异议。我方已投资179.9万元，履行了出资义务，不应承担违约责任，也不同意返还投资款。网吧之所以没能开设经营，是因为被告史建刚出资不到位。 被告史建刚辩称，对三方签订合伙协议，共同投资开设网吧、原告已投资65万元等事实没有异议。我方已出资5万元，交付给被告马志刚，因马志刚与我有其他债权债务关系，当时我们约定以网吧的股份来抵债，网吧未能开设也有涉及资质的问题。我方对合伙企业未能开办不存在过错，也无需承担连带责任。 经审理查明，2012年11月12日，原告陈冬明（丙方）、被告马志刚（甲方）、被告史建刚（乙方）协商订立合伙协议，约定三方自愿合伙经营位于东北街30号二楼的娄门网吧，总投资额暂定为300万元，甲方出资60%、乙方出资20%、丙方出资20%，甲、乙、丙三方约定出资均为货币出资，且一次性投入，三方约定在2012年11月30日前交付至合伙企业，如逾期不交或未交齐的，应对未交的部分计银行利息并赔偿由此造成的损失；如若起步过程中300万元投资不足以支持网吧的运营，则三方继续按投资比例追加出资，如若300万元投资有剩余，则三方按投资比例分取剩余的资金；如若其他任何原因导致三方出资后企业未能在2013年2月28日前顺利成立，甲方应当将乙、丙双方各投入的60万元，共计120万元全额退还给乙、丙双方，甲方将已投入的150万元所产生的财产和权益作为抵押，如若甲方无钱退还，则以上财产和权益将优先受偿给乙丙双方；企业盈余按照合伙各自的投资比例分配，每月10号分红一次，合伙债务先由合伙财产偿还，合伙财产不足清偿的，由合伙人按各合伙人的投资比例负担；陈冬明是合伙企业的负责人，由马志刚负责企业对外事务，企业的日常管理和财务由赵敏负责；如若三方有一方或多方想转让股份，其他方有优先受让权；在公司经营期间，不经过合伙人三方共同同意不允许退伙，如发生退伙事件，退伙后以退伙时的财产以货币进行结算；合伙因全体合伙人同意终止合伙关系等事由可终止，合伙终止后，由三方合伙人共同推选结算人进行结算，清算后如有盈余，则按照收取债权、清偿债务、退还出资、按比例分配剩余财产的顺序进行分配，清算后如有亏损，先由合伙财产偿还，合伙财产不足清偿的，由合伙人按各合伙人的投资比例负担。 同日，三方签署合伙协议附件，记载甲方（马志刚）已投入的资产和财产权益，包括执照、装饰、空调、网线、监控、隔断、灯具、消防工程、前期费用、桌椅、设计费及出图盖章等设施、费用，明确以上共计167.4万元全部付清。庭审中三方一致认可合伙协议签订时被告马志刚已出资金额，以合伙协议的约定确认为150万元。三方同时认可原告陈冬明已实际出资65万元。 关于合伙协议签订背景，庭审中各方当事人一致确认为：被告马志刚有意向经营苏州市长桥欣网易家网络服务有限公司加盟网吧，由被告马志刚出资进行装修，后找原告陈冬明和被告史建刚合伙，三方签订上述协议。 2013年8月2日，三方签订清算及资产分配协议，确认由于甲方和乙方未能按约定实际出资，导致合伙协议无法履行，合伙协议约定的网吧严重缺乏资金至今未能开业，为减少损失，各方一致决议终止合伙协议的履行，对拟合伙经营的网吧项目解散；原合伙协议约定由丙方担任合伙企业的负责人，但由于网吧经营的手续没有完全办理下来，合伙企业没有成立，故合伙期间，丙方并没有实际负责相关事务，但丙方实际出资65万元人民币，甲乙双方对此确认；三方于本协议签订后，共同担任清算人，清算现有资产；清算结束后，三方同意委托甲方对现有网吧内的设施资产处置，但处置的价格需要三方协商；三方对合伙企业的资产清算之后，再行商议分配剩余的资产，对于合伙当事人各方损失，待清算结束资产分配之后，合伙人的权利、责任和义务按原合伙协议的约定办理，分配剩余的合伙资产时，甲方和丙方应友好协商；鉴于租金较高，为减少损失，故本协议签订之后至清算结束之前，甲方可以先行寻找愿意接手网吧的客户，待清算结束后，和愿意接手网吧的客户再行商谈具体的转让价格；在清算期间和分配财产期间，各方如有争议，应友好协商，共同商量，禁止任何一方擅自处理，损害合伙方的利益。 2013年8月2日，原告陈冬明、被告马志刚（转让方、甲方）与案外人唐志林（受让方、乙方）签订网吧转让合同，约定甲方以人民币100万元整的价格将位于东北街30号的苏州长桥欣网易家网络有限公司网吧转让给乙方，由乙方获得经营权和资产所有权，乙方全权经营管理，签订合同后乙方进场经营管理；甲方转让的网吧包括所有证照、机器、桌椅、空调、装修；网吧转让后，一切权力归乙方所有；网吧交付以前的所有债务、经济纠纷、责任事故等由甲方负责，与乙方无关；甲方有义务并无条件积极配合乙方办理相关的过户手续；甲方目前估算的债务为人民币33万元，由乙方从转让款中扣除，违约方向另一方支付违约金30%；甲方签订本合同的同时配合乙方进场后所有权利归乙方。上述转让合同由陈冬明、马志刚作为甲方签字，协商签约时被告史建刚亦在场，对协议签订无异议。上述网吧转让合同后未实际履行，原、被告亦未向唐志林交付网吧资产。 另查明，2013年7月17日，原告陈冬明委托律师向两被告发函，称合伙协议签订后陈冬明已出资68万元，马志刚仅部分出资，史建刚分文未出，要求两被告于收函之日起七日内全面履行出资义务，如不愿意继续合伙，应在七日内与陈冬明作出解散合伙的协议，委托第三方进行清算。2013年9月10日，原告再次委托律师向两被告发函，称双方已于8月2日达成协议，共同清算网吧现有资产并对外转让，但找到受让方后，因马志刚、史建刚消极态度、不肯配合，要求两被告于收函之日起五日内配合原告办理网吧受让交接手续，否则应对扩大的损失承担责任。上述两份函件，被告史建刚认可收到，被告马志刚称未收到。庭审中，三方一致确认向唐志林的转让协议未履行，关于未履行的原因，马志刚称唐志林后来对价格反悔，不再接受转让，原告陈冬明、史建刚称不清楚未履行的具体原因。 再查明，2011年5月4日，被告马志刚（承租方、乙方）与苏州绿叶市场管理有限公司（出租方、甲方、以下简称“绿叶公司”）签订房屋租赁合同，约定甲方将东北街30号综合大楼第二层楼面的房屋，建筑面积930平方米，出租给乙方使用，用于开办娱乐场所；房屋租赁期五年，自2011年6月15日至2016年6月14日；租金总额270万元，第一年50万元，第二年52万元，第三年54万元，第四年56万元，第五年58万元；乙方逾期支付房租，应按每日千分之二的标准支付违约金，逾期超过三十天，甲方可解除合同；租赁期间，水、电等费用由乙方自理，甲方按月定期收取水、电费。2013年5月16日，被告陈冬明（乙方）与绿叶公司（甲方）签订补充协议，确认乙方拖欠甲方2012年12月15日至2013年12月14日租金53万元，甲方减免1万元，实际同意收取52万元；乙方承诺在2013年5月16日支付10万元，6月15日前支付42万元；乙方任何一期少付或晚付，甲方有权立即解除合同，并追究乙方违约责任，乙方将房屋内所有装潢设施及设备作为债务担保，未支付租金或赔偿前，乙方无权处理该些装璜设施及设备。 本案在审理过程中，因各方就合伙资产迟迟未予清算处置，本院于2013年11月5日第一次庭审即释明各方，要求根据法律和约定及时处置财产，以减少租金等损失扩大，后并无进展。因各方对合伙资产现状及价值等存在争议，本院于2014年4月9日召集三方现场查勘，并要求当事人提交唐志林及房屋出租方绿叶公司至现场配合调查，被告称唐志林无法联系、房东不愿配合。经查看，娄门路东北街30号二楼网吧内存有装修、桌椅等设施、空调等电器设备；三方一致认可相应装修、设施、电器设备均由马志刚于合伙协议签订时出资置办；关于装修、设施、设备现值估价，原告认为最多15万元，被告马志刚称约20万元，被告史建刚称最多20万元。2014年4月11日庭审中，本院再次询问三方是否有具体可行的资产处置方案，或是否同意财产归于一人，由其作价收购，三方均表示无进一步资产处置方案，同意资产归于一人，但均不愿作价收购。 因被告马志刚未按约支付租金，绿叶公司于2014年1月28日诉至苏州市姑苏区人民法院，诉请要求解除双方租赁合同，被告马志刚立即迁出东北街30号综合大楼二层楼面，支付房租及使用费（2013年12月14日之前为租金42万元，12月15日起按每月47000元的标准支付至实际返还之日），并支付违约金3240000元。经法院主持调解，双方于2014年4月18日达成调解协议，约定双方签订的租赁合同于当日解除；被告马志刚将承租场所返还绿叶公司（房屋内所有装修及物品均归绿叶公司所有，被告不得拆除或移动）；绿叶公司放弃其余诉请，双方无其他纠葛。本案庭审中，三方一致认可，上述承租场所即拟经营的网吧场所，各方交付的租金亦即上述租赁合同项下租金；原告陈冬明、被告史建刚认为马志刚擅自处理合伙资产抵冲租赁债务，且抵价过低，侵犯其他合伙人权益。 以上事实，由原告提交的合伙协议、出资收据、清算协议、律师函、被告马志刚提交的合伙协议附件、房屋租赁合同、补充协议、民事起诉状、民事调解书、本院调查笔录等证据以及当事人庭审中的陈述予以证实。 关于双方当事人争议的问题一、被告马志刚、史建刚是否已按合伙协议的约定履行出资义务。原告诉请主张被告马志刚仅出资部分、被告史建刚分文未出，均违反合伙协议的约定，应承担相应责任。被告马志刚认为已出资1799000元，已按约定履行。被告史建刚认为已出资50000元，其余款项未出资系因与马志刚间存在约定，以网吧股份抵偿马志刚向史建刚所负的债务。 就争议问题，原告陈冬明提交了收条一组，证明原告于2012年11月20日、30日向装修工吴其东支付修石膏板款项10000元、防火墙款20000元、于2012年11月20日向办理消防证的中介孙跃峰支付80000元、于2012年11月30日向电工周大男支付增容费30000元、于2012年11月12日、11月22日、11月30日、12月16日、12月30日分别向马志刚支付房租25万元、投资款25000元、100000元、投资款115000元、房租50000元。以上共计68万元，其中3万元重复计算，实际出资65万元。 两被告质证无异议。 被告马志刚提交了以下证据： 1、合伙协议附件，证明被告马志刚以执照、装饰、空调等设施、费用出资，价值167.4万元。 原告及被告史建刚质证就真实性无异议，认为应按合伙协议的约定认定该项出资价值150万元。 2、2013年5月17日绿叶公司出具的收据，证明被告马志刚交付租金10万元。 3、2013年11月2日绿叶公司出具的收条，证明被告马志刚自2012年11月至2013年10月共缴电费10690元、消防设施改造及设备添加23000元。 原告及被告史建刚称不清楚该情况。 被告史建刚提交了2012年12月30日收条，证明其向马志刚交付租金50000元。 原告及被告马志刚质证无异议。 综合以上证据及质证意见，本院认为，上述当事人提交的证据经质证，各方就真实性无实质性反对意见，本院对证据真实性予以认定。上述款项履行，部分交付约定的合伙企业对外负责人马志刚，部分交付房东、电工、装修工等其他人员，用以清偿对外债务，现三方一致确认相应款项均为合伙出资，不违反法律规定，本院予以认可。被告马志刚抗辩认为其固定资产出资应计167.4万元，鉴于三方合伙协议对此约定明确为作价150万元，应以该最终约定作为计算投资款金额的依据。被告马志刚于2013年间向房东交付的租金10万元、电费10690元、消防设施改造及设备添加费用23000元，已逾期约定投资缴付期限，可作为其以个人资产清偿合伙债务，不再作为投资款予以结算。被告史建刚辩称其与马志刚约定由马志刚代偿出资，并无相应证据予以证实，马志刚、陈冬明亦不认可，该抗辩意见本院不予采信。三方约定合伙出资应于2012年11月30日前交付至合伙企业，鉴于主要出资均于2012年12月30日前完成，各方均予认可，故出资实际截止期限以2012年12月30日计算为宜。截止2012年12月30日，三方当事人出资数额分别为原告陈冬明65万元、被告马志刚150万元、被告史建刚5万元。除原告外，两被告均未按约出资到位，违反合伙协议的约定，构成违约。 二、关于清算和责任承担。原告主张依据合同约定，如2013年2月28日前合伙企业未能设立，甲方马志刚应将乙丙两方出资全额退还，鉴于被告史建刚出资不到位导致合伙协议无法履行，两被告应连带返还原告投资款65万元，并赔偿相应利息损失。被告马志刚认为其并未违约，合伙协议未能履行是由于史建刚出资不到位，不应承担返还和赔偿责任；被告史建刚提出其对合伙企业未开办无过错，无需承担连带责任，即使返还，也应由被告马志刚返还。 本院认为，1、根据合伙协议的约定，2012年11月30日为合伙三方缴付出资的期限，如因其他任何原因导致三方出资后企业未能在2013年2月28日前顺利成立，甲方应当将乙、丙双方各投入的60万元，共计120万元全额退还。依照上述文义记载，如协议签订后三方均按约出资，由于出资外的其他原因导致合伙不能延续，由甲方即被告马志刚承担无条件的返还责任。本案事实为当事人并未按时出资，不符合上述条款适用条件，原告要求被告依据该约定承担返还责任的观点本院不予支持。2、根据庭审查明事实，由于出资不到位等原因，三方于2013年8月2日缔约终止合伙、开始清算，清算方式为委托马志刚对网吧财产进行处置，处置价格需三方协商，清算后再行分配，合伙人的权利、责任和义务按原合伙协议约定办理。该清算及资产分配协议签订后迟迟未能履行，导致资产价值贬损和租金等债务损失进一步扩大，究其原因，各方均未提出实质性意见和依据，应认定为三方自身原因所致。直致被告马志刚因拖欠租金被绿叶公司起诉，经法院调解以网吧现有资产冲抵租金和违约金，才最终客观上结清租金债务、资产处置完毕。该资产处置虽系马志刚个人行为，但因合伙清算未完成、资产长期未处置，合伙财产占用房屋的状态持续，相应租金应作为合伙债务由三方共同负担。原告及被告马志刚对资产冲抵租金的价值提出异议，鉴于经本院多次释明，在本案审理周期内各方长期未提出可行的资产处置方案，亦均不愿意个人收购结束纷争状态，同时本院现场查勘时当事人自述的资产残值亦明显低于最终实际冲抵的租金数额，故被告马志刚以调解形式处置资产、清偿债务的行为并不侵犯合伙当事人利益，原告及被告史建刚的异议本院不予采信。3、关于合伙财产和债权债务，三方一致确认目前均不存在其他可分配资产和应分担债务，可视为合伙清算完毕，应按当事人间约定进行资产分配、确立债务承担。依据清算及资产分配协议的约定，清算后合伙人的权利、责任和义务按原合伙协议的约定办理，合伙协议亦约定，如逾期不交或未交付出资，应对未交的部分计银行利息并赔偿由此造成的损失。故最终责任承担方式应为由违约方向合伙体补交出资、赔偿相应利息损失，再依据各方出资比例予以分配。原告诉请认为其全额出资，并无过错，损失和债务应由违约方即两被告承担，该主张并无证据证实，亦与法律规定的合伙原则和风险承担方式相悖，本院不予支持。4、三方一致确认原告陈冬明超额支付的5万元作为出资，本院予以认可，故实际三方约定出资总额305万元，原告及两被告约定出资金额分别为65万元、180万元、60万元。依据前述出资事实的认定，截止2012年12月30日，三方当事人出资数额分别为原告陈冬明65万元、被告马志刚150万元、被告史建刚5万元。故被告史建刚应补交出资金额55万元，并赔偿自2013年1月起至2014年4月清算资产处置完毕止按同期同类银行贷款利率计算的利息损失。被告马志刚应补交出资30万元，并赔偿相应期间利息损失。核算后，被告史建刚应交付594000元，被告马志刚应交付324000元。上述出资义务及违约责任承担完成后合伙总资产金额3118000元（650000＋1500000＋324000＋50000＋594000），计入马志刚个人承担的合伙债务133690元后，合伙亏损和债务金额2333690元（650000＋1500000＋50000＋133690），理论剩余资产784310元应按三方投资比例予以分配，原告及被告马志刚、史建刚分配金额分别为167148.03元、462871.48元、154290.49元。与前述被告马志刚、史建刚应负担的出资责任和违约责任冲抵折算后，被告史建刚分别应支付原告167148.03元，支付被告马志刚272561.48元。 综上，本院认为，原、被告协商签订的合伙协议依法成立、有效。合同履行中因当事人出资不到位等原因导致合伙终止，各方当事人应按合伙协议及清算协议的约定承担违约责任并进行清算分配。原告诉请本院部分予以支持，另原告诉请两被告承担连带责任，以及被告抗辩要求不承担责任的观点，均缺乏事实及法律依据，本院不予采信。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十五条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第四十七条、第五十五条之规定，判决如下： 一、被告史建刚于判决生效之日起十日内支付原告陈冬明赔偿款167148.03元。 二、驳回原告陈冬明的其余诉讼请求。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10515元，由原告陈冬明负担7898元，被告史建刚负担2617元，被告负担款项已由原告预交，本院不再退回，被告于履行上述判决时一并支付原告。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用缴纳办法》规定向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费。苏州市中级人民法院开户行：中国农业银行苏州工业园区支行营业部，账号：10×××99。 审 判 长  戴 宜 人民陪审员  戴惠安 人民陪审员  邵煜岐 二〇一四年八月十二日 书 记 员  杨 陈 第13页共13页