p.MsoNormal,li.MsoNormal,div.MsoNormal{margin:0cm;margin-bottom:.0001pt;text-align:justify;text-justify:inter-ideograph;font-size:10.5pt;font-family:”TimesNewRoman”;}p.MsoFooter,li.MsoFooter,div.MsoFooter{margin:0cm;margin-bottom:.0001pt;tab-stops:center207.65ptright415.3pt;layout-grid-mode:char;font-size:9.0pt;font-family:”TimesNewRoman”;}div.Section1{page:Section1;}黑龙江省高级人民法院民事判决书（2009）黑监民再字第55号申请再审人（一审原告、二审上诉人）：黑龙江中山建筑工程公司。住所地：哈尔滨市南岗区宣庆街34号。法定代表人：李劲松，该公司经理。委托代理人：徐丽莎，该公司第五分公司财务经理。委托代理人：陈志芳，黑龙江星河律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：哈尔滨兴安建筑工程有限公司。住所地：哈尔滨市道外区。法定代表人：魏有发，该公司经理。委托代理人：宋立海，哈尔滨市松北区松北法律服务所法律工作者。申请再审人黑龙江中山建筑工程公司（以下简称中山公司）与被申请人哈尔滨兴安建筑工程有限公司（以下简称兴安公司）建设工程合同纠纷一案，不服本院（2007）黑民一终字第302号民事判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2009年10月25日作出（2008）民申字第1406号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。中山公司委托代理人徐丽莎、陈志芳，兴安公司法定代表人魏有发及其委托代理人宋立海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2007年1月10日，一审原告中山公司起诉至哈尔滨市中级人民法院称，2002年6月10日，双方签订《承包建设工程合同》（以下简称《承包合同》）约定，由兴安公司承建中山公司投资建设的九十中教师集资楼，工程日期定于2002年9月25日至2003年9月25日；如兴安公司拖延工期，每拖延一天按工程总造价的1%支付违约金；工程质量按国家标准达到优级，并要求内业资料齐全，报市质检站验收。合同签订后，中山公司按合同约定如期支付工程款，而兴安公司却没有如期完工。2003年12月3日，兴安公司在没有完工的情况下要求中山公司组织四方进行验收。初检后，监理公司下发整改通知单要求兴安公司限期将未完的土建、水暖、电气工程完工。2003年12月6日，工程复检时兴安公司仍有660000元工程挂帐，监理公司拒绝在竣工报告上签字盖章。同日，中山公司与兴安公司签订了教师进户补充协议，为65户教师办理了进户手续后，兴安公司滞留5单元20户住宅、1楼12户门市房及地下室2700平方米，造成中山公司所安置人员无法入户。按兴安公司在竣工报告上填写的竣工日期2003年11月15日，兴安公司共拖延工期51天，应支付违约金4142810.49元（8123157.83元×1%×51天）。故请求法院判令兴安公司赔偿违约金4142810.49元、给付中山公司垫付的包烧费505448.43元。2007年3月10日，中山公司变更诉讼请求为要求兴安公司赔偿违约金4142810.49元及承担本案诉讼费。一审被告兴安公司辩称，兴安公司与中山公司因建筑工程施工合同纠纷一案业经法院五次审理，法院最终判决认定中山公司未按合同约定给付工程款属违约行为。事实上中山公司也未按约定给付工程款，造成竣工时间延后责任应由中山公司自负。中山公司所述竣工时间与法院生效判决中确认的工程竣工时间不符。施工中，由于中山公司给付的标高错误，导致兴安公司进行了二次挖土，造成竣工时间拖延，有中山公司现场施工员齐为民签字为证。2003年4月16日，中山公司提出对工程进行改动并向监理单位出具了相应的签证手续，要求对正在施工的主体工程中的阳台部分进行增减，经监理单位同意后兴安公司对阳台进行了增减，增加工程量。上述情况说明兴安公司在2003年10月30日竣工并非延期，属于正常竣工。另通过双方签订的教师进户协议及补充协议，可以看出中山公司对竣工时间无异议，应视为双方对竣工时间的认可。假使中山公司依据违约条款进行诉讼，因该条款约定的违约金数额过高不符合法律规定，且中山公司无法证明具体损失。依据合同约定及过错归责原则，兴安公司亦不应承担任何责任。请求驳回中山公司的诉讼请求。哈尔滨市中级人民法院一审查明，2002年6月10日，中山公司与兴安公司签订《承包合同》约定，案涉工程竣工时间为2003年10月15日，遇有人力不可抗拒的自然灾害可进行工期顺延；除此以外，拖延工程按工程总造价，每天扣1%；工程阶段：整个工程分期付款，主体砌筑一层平口中山公司付已完成工程造价的70%，主体砌筑封顶付工程总造价50%；工程款必须拨入兴安公司施工单位帐户；全部验收后，付总造价90%，留3%滞留金；如果中山公司不按合同要求拨付，兴安公司有权停止施工，造成损失，中山公司应付赔款；设计变更：必须经过双方及设计单位三方同意、签字才可变更，并有相应变更材料。2002年9月24日，兴安公司与案外人道外区团结镇政府签订了《教师集资楼工程造价的确定》，约定该教师集资楼工程采取邀请招标的办法于2002年9月20日开标，经考核评议兴安公司中标。2002年10月8日，兴安公司与中山公司、道外区团结镇政府签订《联合协议》约定：工程由道外区团结镇政府立项并正式授权中山公司为投资受益人，道外区团结镇政府从形式上给兴安公司出具中标后的相关手续，工程价款及一切经济往来均由中山公司和兴安公司承担。施工中，因设计变更，兴安公司于2002年10月9日对部分基础工程进行二次挖土（深挖），2003年4月16日对主体工程中的部分阳台进行了增、减，中山公司现场施工员齐为民在经济签证上签字；兴安公司将电照及塑钢安装工程委托案外人施工，并由中山公司于2003年8月11日支付电照工程款327551元、2004年1月5日支付塑钢安装工程款258566元，2003年10月30日，该工程竣工。2003年11月25日，兴安公司对案涉工程土建工程进行了决算，并将决算书交给中山公司，由其代理人李学仁签收。其中：1、工程本体造价（包括土建、水暖及电器）8567160元；2、工程签证及变更377771.99元；3、变电房工程造价20195.84元；4、中山公司费用23566元；5、未施工项目调减决算662242.92元；6、本工程款让利于中山公司203293.08元；7、工程拖期竣工损失（自2003年10月15日起—2003年11月30日止）；8、主体竣工应付款拖延期损失（自2003年5月15日起—2003年11月30日止）；9、应竣工付工程款损失（自2003年10月15日起—2003年11月30日止）按每0.21‰计取滞纳金；10、工程总造价为8123157.83元（不包括滞纳金）。2004年4月5日，兴安公司诉至哈尔滨市中级人民法院，要求中山公司、道外区团结镇政府给付工程款3490035.93元并承担违约责任。该案经黑龙江省高级人民法院（以下简称省法院）终审判决认定，中山公司先后给付兴安公司工程款325万元；以房抵款155000元；以建筑材料抵款77000元；由中山公司支付电照工程款327551元、老保统筹费244812.73元、塑钢款258566元。以上共计4312930.13元。兴安公司卖房款618082元，兴安公司交给中山公司管理费20万元；兴安公司未完工程款为662242.92元。省法院终审判决认为，兴安公司与中山公司于2002年6月10日签订的《承包合同》有效，应以《教师进户补充协议》确定的数额确认工程款即8123157.83元。兴安公司卖房得款618082元应折抵工程款及兴安公司应向中山公司交纳30万元管理费。兴安公司未完工程款为662242.92元。关于中山公司主张兴安公司借施工物品未归还24000元，施工中为兴安公司垫付损坏市政设施赔偿金5032元及以消防水枪和水带未安装问题，因中山公司没有举示相应证据证实，不予支持。现双方无争议的已付款为4312930.13元。2005年3月21日，中山公司诉至哈尔滨市中级人民法院，请求判令兴安公司立即办理工程竣工验收手续，立即返还诉讼标的外的留置商品房，给付滞留造成的经济损失1329900元、给付滞留建筑物期间发生的热费293118.38元及电费33383元，后中山公司申请撤诉，哈尔滨市中级人民法院作出（2005）哈民一初字第39-1号民事裁定，准予中山公司撤诉。2007年1月，中山公司再次诉至哈尔滨市中级人民法院，请求判令兴安公司赔偿违约金4142810.49元、给付垫付的包烧费505448.43元并承担本案诉讼费。2007年3月10日，中山公司变更诉讼请求为兴安公司赔偿违约金4142810.49元及承担本案诉讼费。另查明，中山公司给付兴安公司工程款的时间及数额为：2003年1月20日，50万元；2003年4月8日，10万元；2003年4月24日，10万元；2003年4月29日，20万元；2003年5月16日，80万元；2003年6月4日，10万元；2003年6月23日，20万元；2003年7月11日，50万元；2003年6月23日，30万元；2003年11月16日，50万元；2003年11月17日，10万元；2003年11月20日，20万元；2003年12月31日，10万元。上述共计325万元。兴安公司于2003年5月19日以房抵款155000元。兴安公司于2003年12月28日卖房得款348082元，2004年1月2日，卖房得款27万元，共计618082元。中山公司在施工中提供建筑材料折款77000元（其中：2002年8月6日，材料折款10530元，2003年5月14日材料折款9880元，2003年5月22日，材料折款48782.35元，2003年5月24日，材料折款8431元）。中山公司于2003年8月11日支付电照工程款327551元，2004年1月5日支付塑钢款258566元，截止2003年5月15日，中山公司给付兴安公司工程款（包括材料折款）1720410元。哈尔滨市中级人民法院一审认为，中山公司与兴安公司签订的《承包合同》已经另案终审判决认定有效。双方在《承包合同》中约定，兴安公司在工程主体砌筑封顶时，中山公司按工程总造价的50%给付工程款。依据省法院终审判决认定，涉案工程总造价应以《教师进户补充协议》确定的数额确认工程款即8123157.83元。根据兴安公司提交并由中山公司签收的对案涉工程土建工程进行的决算，案涉工程主体砌筑封顶时间为2003年5月15日，中山公司应给付兴安公司工程款8123157.83元的50%即4061578.91元，而中山公司此时实际给付工程款1720410元，付款数额违反了合同约定。对此兴安公司依据合同约定有权停止施工或者顺延工期。同时因中山公司提供的标高错误及在施工中对部分阳台进行了增减项，导致兴安公司增加了工程量，对此兴安公司亦可顺延工期。综上，因中山公司违约在先以及出现了合同约定顺延工期的情形，兴安公司于2003年10月30日交付工程不构成违约，中山公司主张兴安公司违反合同约定逾期交工缺少事实基础及法律依据，对其请求不予支持。判决：驳回中山公司的诉讼请求。一审案件受理费30510元、诉讼保全费19020元，由中山公司负担。上诉人中山公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审民事判决，支持其诉讼请求。理由是：一、一审法院判决认定事实不清，适用法律错误。1、该案诉争的《承包合同》中关于工程主体砌筑封顶时间无法确定。在二审庭审中，兴安公司的法定代表人认可主体在2003年8月中旬完工，兴安公司向一审法庭提供的决算是兴安公司单方作出的决算书，其中一页是复印件，没有经建设单位的确认，是其单方确定2003年5月15日为主体砌筑封顶日，一审法院认定2003年5月15日作为砌筑主体封顶日，没有任何依据。2、一审法院依据另案判决中的决算数额作为本案中山公司分期支付工程款的依据，显然严重错误。另案中省法院判决认定了二个事实：“（1）李学仁所签《教师进户补充协议》造价8123157.83元。（2）双方2002年6月10日《承包合同》中620元/平方米的造价生效，即2003年12月6日之前双方执行的合同价为620元/平方米。”那么中山公司在支付工程款时理所当然的应该按照合同约定的价格支付工程款，而绝对不应该依据决算数额拨付工程款。一审法院的计算方法错误。3、一审法院判决中称：“因中山公司提供的标高错误及在施工中对部分阳台进行了增减项，导致兴安公司增加了工程量，对此兴安公司亦可顺延工期”，是严重的事实不清及适用法律错误。从一审查明的事实可知，对上述工程量的增加是在本案诉争的《承包合同》签订之前兴安公司就已经完成的工作，不属于本案诉争的问题，所以更不能成为兴安公司据此顺延工期的理由。双方《承包合同》第8条约定，遇到人力不可抗拒的自然灾害可进行工期顺延。第18条约定，设计变更，必须经过甲方、乙方及设计单位三方同意签字才可变更，并需有相应变更资料，兴安公司没有向中山公司及设计单位提供设计变更资料，也没有向法庭提供具有法律效力的证据，一审法院判决没有依据。4、争议工程有662242.92元的未完工程没有施工，而增项工程仅377771.99元，两项相抵，未完的比增加的多，因此，工期不应延长。5、关于付款数额的计算，应将代扣代缴税金和劳保统筹等款项409937.57元计算到主体砌筑封顶时应付款中，故到2003年8月11日主体封顶时，累计付款超过了7074200元的50%。二、一审违反法定程序审理该案。一审兴安公司提交法院的证据都是复印件，中山公司始终没有看到过原件，中山公司对其复印件不做质证，但不等于放弃质证，要求兴安公司提供原件。而一审法院在没有将兴安公司的复印件与原件进行核对无异的情况下，却认定该证据的效力，属于不符合法律规定，违反法定程序。综上，一审法院判决认定事实不清、适用法律错误、违反法定程序，其判决严重侵犯了中山公司的利益。请求撤销一审判决，支持中山公司的诉讼请求。被上诉人兴安公司答辩称，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。第一、双方于2002年6月10日签订的《承包合同》业经生效判决认定有效。那么合同双方即应全面履行，任何一方不得违约。合同约定“主体砌筑封底付工程总造价50%，工程款必须拨入施工单位帐户。”从兴安公司递交的证据，即“决算书”上看，可知主体竣工时间为2003年5月15日。因为，此决算书系兴安公司向中山公司主张权利，确定工程施工项目、工程价款的依据，此“决算书”中第3页第8项已标明“主体竣工应付款拖期损失，5月15日-11月30日。”这完全说明主体竣工时间为2003年5月15日，而中山公司却未依合同约定付款。况且此决算书上有中山公司的代表人李学仁签字确认。另本院（2006）黑监民再字第62号民事判决已对此决算书予以认定，一审法院认定正确。第二、既然2003年5月15日主体已竣工，那么中山公司就应严格按合同约定给付50%工程款。通过中山公司在原审法院审理期间递交的付款证据可知，从2003年1月20日到2003年5月16日中山公司共付款170万元。此后便拖延付款，致使工程无法顺利施工，责任应由中山公司自负。本院（2006）黑监民再字第62号民事判决已确认了工程总造价为8123157.83元。第三、中山公司称一审法院认定，因中山公司提供的标高错误及在施工中对部分工程进行增减项导致兴安公司增加了工程量，这一事实错误，同时又称，这不是本案诉争的问题，并承认了工程确实有增加，极为相互矛盾。从双方决算书上第三页第二项可看出的确有工程签证及变更，就是因为中山公司的一再变更，兴安公司也可顺延工期，所以一审判决认为“对此兴安公司亦可顺延工期”正确，中山公司不认可这一事实没有依据。第四、中山公司称，在一审时兴安公司递交的所谓复印件，均是从双方已结的案件卷宗中调取的，且盖有哈尔滨市中级人民法院档案室公章。况且这部分证据，均已在先前诉讼中经质证，并被法院采信，同原件具有相同效力。本院审理中，中山公司新举示了六份证据，第一份证据是哈尔滨市城市规划局（以下简称哈市规划局）于2003年5月19日作出的行政处罚决定书，欲证明按照处罚日期工程的形象进度为一层完工，而原审法院判决认定2003年5月15日主体封顶错误。第二份证据是兴安公司于2003年8月6日向监理方提出的现场签证报审表，该报审表证实外楼梯的基础和踏步以及涉及到正负零以上的排水坡没有施工，此时主体没有完工。第三份证据是还款明细，欲证明中山公司在主体封顶时已支付款项395万元，已超出合同约定的工程款7074200元的50%。第四份证据是监理公司于2005年11月11日出具的《关于履行竣工手续交接建筑物情况说明》，欲证明在2003年11月3日时，尚有662242.92元的未完工程。第五证据是兴安公司的工程造价结算的编制说明，其中第五项决算调减662242.92元，欲证明兴安公司未按合同约定完成施工任务，应承担违约赔偿责任。第六份证据是兴安公司于2002年11月20日报送的停工报告，该报告记载：因冬季气温过低不利于施工，经研究决定，于2002年11月20日停止施工，本工程2002年11月20日施工至一层墙体砌筑完毕，现浇顶板将于复工时施工，复工日期2003年4月20日。从该份证据记载的时间和工程进度看，2003年5月15日主体不可能封顶。兴安公司认为中山公司举示的以上证据均不是新的证据，不同意质证。在本院释明其应进行质证的情况下，兴安公司质证认为，对证据一有异议，该证据是对案外人的处罚，且不知是否生效，亦无法证明本案争议的工程进度。对证据二的真实性没有异议，此证据恰恰证明了主体2003年5月15日竣工后，在2003年8月6日又因为中山公司的改动导致已完工主体标高降低，使兴安公司又多做了工程量，此工程量是主体工程完工后做出的。对证据三有异议，此证据是中山公司一方的陈述，不能作为证据使用。对证据四有异议，此证据不能说明主体竣工时间，出具时间是工程竣工后的两年，不真实。该证据无法否定双方决算中表明的2003年5月15日的主体竣工时间。对证据五的意见同证据三。对证据六认可，同时举示2张2002年11月份停工时的现场照片，证明当时施工进度已到了一层墙体砌筑完毕，故到2003年4月份复工后，同年5月15日主体封顶。本院二审确认一审法院判决认定的事实。本院二审认为，关于争议工程的主体砌筑封顶时间的确认问题。依据2003年11月25日兴安公司制作的由中山公司李学仁签收的决算书记载，主体竣工应付款拖延期损失（2003年5月15日-2003年11月30日）。该决算书经中山公司李学仁签字，应视为中山公司对决算书记载内容的认可。中山公司称其中一页是复印件，但其在本院（2005）黑民一终字第319号案件审理中又举示了该结算书，且该决算书已被本院（2006）黑监民再字第62号民事判决确认，应认定其真实性。该证据客观反映了该工程主体封顶时间是2003年5月15日。关于中山公司举示的哈市规划局行政处罚决定书，欲证明按照处罚日期工程的形象进度为一层完工的问题。经查，该处罚决定书作出的时间是2003年5月19日，虽然存在反映现主体一层的工程进度情况，但经查阅哈市规划局的档案材料，作出该决定书所依据的案件处理审批表上显示该处罚的审批时间是2003年4月10日，体现此时主体一层已完工，与停工报告记载的工程进度基本一致。而2003年5月19日是该决定书实际作出的时间，并不能证明此时的工程进度是一层完工。关于中山公司主张2003年8月6日还在对室外楼梯踏步、平台和地下室入口楼梯基础进行施工，主体没有完工的问题，中山公司举示了二份2003年8月6日的现场签证报审表和《建筑工程施工质量验收统一标准》，用以说明室外楼梯踏步、平台和地下室入口楼梯基础应是主体的一部分。经查，现场签证报审表中记载，砖砌室外楼梯踏步，由于K轴（后侧）排水坡标高降低，原图纸设计砼踏步高度不够（第一道是挑梁距地面），高差为650mm，采取砌踏步，踏面300，梯步150，三步；地下室楼梯。由此可知，该室外楼梯踏步、平台和地下室楼梯均是图纸之外增加的工程。且《建筑工程施工质量验收统一标准》中并没有说明室外楼梯踏步、平台和地下室楼梯应是主体的一部分。中山公司还举示了2003年8月16日关于屋面、地面变形缝的技术联系通知单，用以证明此时主体仍在进行中。但《建筑工程施工质量验收统一标准》中载明地面和屋面均不是主体结构，而是分部、分项工程的建筑装饰装修工程和建筑屋面工程。因此，该技术联系单不能证明此时主体未完工，反而证明工程主体已完工，并已进入建筑装饰装修和建筑屋面阶段。而在建筑领域中主体结构的概念是由柱、墙或用墙围成的井筒组成房屋的竖向承重结构，并不包含室外楼梯踏步、平台等。室外楼梯踏步、平台的施工时间与主体是否完工没有关系。因此，中山公司以此主张主体在2003年8月6日仍未完工不能成立。关于中山公司主张兴安公司在二审庭审中认可主体在2003年8月中旬完工的问题。经查，庭审笔录中对此没有记载，对兴安公司在庭审中主张主体是2003年5月15日封顶有记载。因此，中山公司主张主体砌筑封顶时间无法确定或是2003年8月11日没有事实依据。中山公司作为原告和建设单位，负有举示监理公司和质检站对工程进度进行监理和检验的证据，但其没有举示，应承担举证不能的法律后果。故原审法院判决认定涉案工程主体砌筑封顶时间应为2003年5月15日并无不当。关于中山公司付款是否存在违约的问题。本院二审认为，双方《承包合同》约定：“整个工程分期付款，主体砌筑一层平口中山公司付已完成工程的70%造价，主体砌筑封顶付工程总造价50%；全部验收后，付总造价90%，留3%滞留金；如果中山公司不按合同要求拨付，兴安公司有权停止施工，造成损失，中山公司应付赔偿”。中山公司自认的实际付款情况是，2003年5月16日之前，即争议工程主体砌筑封顶时给付兴安公司工程款170万元，提供建筑材料折款20410元，共计1720410元。中山公司在计算付款数额时主张应计算至2003年8月11日并将代扣代缴税金、劳保统筹、赔偿政府树苗步道板、借工具未还和暂设等款项50余万元计算到主体砌筑封顶时应付款中，不符合封顶时间为2003年5月15日的事实和《承包合同》关于工程款必须拨入兴安公司帐户的约定。按照双方决算书及本院（2006）黑监民再字第62号民事判决认定的工程总造价8123157.83元计算，其50%为4061578.92元，中山公司付款没有达到《承包合同》约定的标准。按照中山公司在上诉中主张的《承包合同》约定的工程总造价7074200元计算，其50%为3537100元，即使将中山公司主张的代扣代缴税金、劳保统筹、赔偿政府树苗步道板、借工具未还和暂设等款项50余万元计算到已付款数额中，累计数额是222万余元，亦未达到50%。故中山公司没有按照《承包合同》的约定拨付工程款，应承担违约责任。关于中山公司认为阳台工程量的增加是在本案诉争的《承包合同》签订之前兴安公司就已经完成的工作，不属于本案诉争的问题，所以不能成为兴安公司据此顺延工期的理由。兴安公司没有向中山公司及设计单位提供设计变更资料，也没有向法庭提供具有法律效力的证据的问题。本院二审认为，施工中，兴安公司于2002年10月9日对部分基础工程进行二次挖土（深挖），2003年4月16日对主体工程中的部分阳台进行了增、减，对此，中山公司现场施工员齐为民在经济签证上签字确认。而双方《承包合同》的签订日期是2002年6月10日，因此该两项工程均是在《承包合同》签订后施工的，中山公司主张这部分工程是在《承包合同》签订前施工的没有事实依据。该部分工程的设计变更情况有中山公司举示的现场签证和经济签证可以证实，故中山公司主张兴安公司未提供设计变更资料的理由亦不能成立。关于双方决算中减掉的662242.92元工程款的问题。经查，该部分工程款是《承包合同》及图纸内存在的而未施工的减项工程，双方对此没有争议并已被本院（2006）黑监民再字第62号民事判决确认，但双方并没有因为这些工程不施工而对《承包合同》约定的工期进行相应的变更和减少，因而，兴安公司未施工并不违反《承包合同》的约定。而基础的二次挖土和阳台的增、减却是《承包合同》之外增加的工程量，是对《承包合同》约定的工程量的变更和增加，并被现场签证所确认，理应在《承包合同》约定的工期之外顺延工期，故中山公司主张争议工程有662242.92元的未完工程没有施工，而增项工程仅377771.99元，两项相抵，未完的比增加的多，工期不应延长的理由不能成立。关于一审法院是否违反法定程序审理该案的问题。本院二审认为，一审法院审理中，兴安公司提交给法院的证据虽是复印件，但上面均有哈尔滨市中级人民法院档案室公章，也是另案本院（2006）黑监民再字第62号民事判决中已经确认的证据，故一审法院认定该证据的效力，符合法律规定，不违反法定程序。中山公司的该项请求没有法律依据，本院不予支持。综上，由于中山公司没有按照《承包合同》的约定拨付工程款并在合同之外增加了工程量，导致了工期的延误，依据《中华人民共和国合同法》第二百八十三条的规定和《承包合同》的约定，兴安公司有权顺延工期、停止施工。中山公司主张兴安公司承担逾期交工的违约责任没有事实和法律依据，不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费30510元，诉讼保全费19020元，按一审法院判决执行。二审案件受理费30510元，由中山公司负担。申请再审人中山公司申请再审称，二审判决认定中山公司没有按照《承包合同》的约定拨付工程款及在《承包合同》之外增加了工程量，导致工期延误，属认定事实不清、证据不足，适用法律有误。故请求依法撤销一、二审判决；依法改判支持中山公司的原审诉讼请求。被申请人兴安公司辩称，一、二审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回中山公司的再审申请。本院再审查明，兴安公司于2003年11月12日、12月9日向中山公司提交的《单位工程竣工报告》均载明涉案工程于2003年11月15日竣工。除此，本院再审确认二审认定的事实。本院再审认为，依据2003年11月25日兴安公司制作的由中山公司李学仁签收的决算书记载，主体竣工应付款拖延期损失（2003年5月15日-2003年11月30日）。故原判决认定涉案工程主体砌筑封顶时间应为2003年5月15日并无不当。《承包合同》约定：“整个工程分期付款，主体砌筑一层平口中山公司付已完成工程的70%造价，主体砌筑封顶付工程总造价50%；全部验收后，付总造价90%，留3%滞留金；如果中山公司不按合同要求拨付，兴安公司有权停止施工，造成损失，中山公司应付赔偿”。中山公司自认在争议工程主体砌筑封顶的2003年5月16日之前，给付兴安公司工程款共计1720410元（含提供建筑材料折款20410元）。根据双方决算书及已经生效的与本案相关的另案本院（2006）黑监民再字第62号民事判决认定的工程总造价8123157.83元计算，其主体砌筑封顶付工程总造价50%为4061578.92元，故中山公司没有按照《承包合同》的约定拨付工程款，应承担违约责任。兴安公司施工中于2002年10月9日对部分基础工程进行二次挖土（深挖），2003年4月16日对主体工程中的部分阳台进行了增、减，对此，中山公司现场施工员齐为民在经济签证上签字确认。而对部分基础工程进行的二次挖土和阳台的增、减却是《承包合同》之外增加的工程量，是对《承包合同》约定的工程量的变更和增加，理应在《承包合同》约定的工期之外顺延工期。本案中，兴安公司虽然实际涉案工程竣工日期晚于《承包合同》约定的竣工日期2003年9月25日，但竣工时间拖期系由于中山公司没有按照《承包合同》约定拨付工程款和提高的标高错误及在合同之外增加了工程量所致，依据《中华人民共和国合同法》第二百八十三条规定和《承包合同》约定，兴安公司有权顺延工期、停止施工。其于2003年11月15日交付工程不构成违约。故二审法院认定兴安公司有权顺延工期，符合合同和法律规定。据此，中山公司主张兴安公司违反合同约定承担逾期交工的违约责任没有事实和法律依据，本院不予支持。另外，兴安公司于2003年11月12日、12月9日向中山公司提交的《单位工程竣工报告》均载明涉案工程于2003年11月15日竣工。故二审判决认定涉案工程竣工日期为2003年10月30日有误，应予纠正。综上，二审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。中山公司申请再审理由不能成立，其诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条第一款、第一百五十三条第一款第一项之规定，判决如下：维持本院（2007）黑民一终字第302号民事判决。本判决为终审判决。审判长孔繁波代理审判员王洪亮代理审判员李艳梅二〇一一年二月二十三日书记员贾向莹