-广西壮族自治区桂林市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）桂市民一终字第66号上诉人（一审原告）潘贵灵。上诉人（一审原告）岑少萍，系潘贵灵之妻。二上诉人委托代理人王进，广西理邦律师事务所律师。二上诉人委托代理人王凤喜，北京市达奥律师事务所律师。被上诉人（一审被告）冯德正。委托代理人车声夔，桂林市魁法律事务所法律工作者。委托代理人梁鸿，桂林市魁法律事务所法律工作者。一审被告桂林市虹桥国际旅行社。法定代表人冯德正，桂林市虹桥国际旅行社总经理。委托代理人车声夔，桂林市魁法律事务所法律工作者。委托代理人黄一莉，桂林市虹桥国际旅行社办公室主任。上诉人潘贵灵、岑少萍因合伙协议纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市秀峰区人民法院（2013）秀民初字第625号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月13日受理后，依法组成由审判员邹国良担任审判长，审判员唐勇、代理审判员毛雪梅参加的合议庭，于2014年2月24日公开开庭审理了本案。书记员臧龙担任法庭记录。上诉人潘贵灵、岑少萍及其委托代理人王进、王凤喜，被上诉人冯德正及其委托代理人车声夔、梁鸿，一审被告桂林市虹桥国际旅行社法定代表人冯德正及其委托代理人车声夔、黄一莉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院经审理查明：2009年8月4日，桂林市归国华侨联合会就桂林市虹桥国际旅行社的经营管理权与钱某某、冯德正签订《租赁经营协议》，协议约定租赁经营期限五年，须交纳经营保证金5万元为风险押金等。2009年8月28日，桂林市归国华侨联合会收取原告岑少萍（原告潘贵灵之妻）、被告冯德正押金5万元（其中冯德正3万元、岑少萍2万元）。2009年9月1日，钱某某、冯德正签订合同，合同约定钱某某不参与桂林市虹桥国际旅行社的经营与管理、旅行社经营过程中产生的任何经济纠纷和问题，均由冯德正负全部责任，钱某某不承担任何责任。2009年11月11日，被告冯德正（甲方）与原告潘贵灵（乙方）就桂林市虹桥国际旅行社等项目的合伙经营签订《协议》，协议第二条约定：“股东：甲乙双方共两股。股份按百分数计：甲方拥有60%股份，乙方拥有40%股份。乙方所占股份是由乙方一次性交纳甲方人民币柒万捌仟元整从甲方处购得。”第三条约定：“甲乙双方所持股份不得随意转让，如需转让双方同意并达成一致执行”。协议签订后，桂林市虹桥国际旅行社即由双方合伙经营管理，原告潘贵灵、岑少萍夫妇共同参与了合伙经营并在合伙中占40%股份。因合伙经营期间产生矛盾，2012年12月9日，被告冯德正与原告潘贵灵签订《退伙协议书》，约定原告潘贵灵退出虹桥旅行社，被告冯德正继续经营虹桥旅行社；对合伙经营产生的债权债务按冯德正60%、潘贵灵40%的比例进行了清算，双方约定在结清债权债务后利润部分按冯德正60%、潘贵灵40%的比例分配（其中包括：对2012年度各景区返佣款由财务陈桂妹统一核算、结账；返佣款除了各部门分配后，利润部分按被告冯德正60%，原告潘贵灵40%分配）；双方还对电脑、办公桌、税控机等合伙财产进行了分配。2013年1月30日，被告冯德正、原告岑少萍对合伙经营桂林虹桥国际旅行社期间应收、应付及利润分配明细签字确认。原告潘贵灵、岑少萍退出合伙后，认为被告冯德正还应返还入股金78000元，且其应分得的2012年度各景区奖励金（返佣款或门票）被告冯德正也未支付为由起诉，请求被告冯德正返还股金78000元，支付2012年度景区奖励金（返佣款）56308.1元。一审法院认为：本案中合伙协议虽是原告潘贵灵与被告冯德正签订，但原告岑少萍有合伙出资、并参与合伙业务以及退伙清算，可以认定原告岑少萍与其夫即原告潘贵灵都是合伙人，合伙中原告一方占有的40%份额，应当为原告岑少萍、潘贵灵夫妇共同享有。原、被告在退伙协议中对合伙财产的处理有书面协议，应当按协议处理。《中华人民共和国民法通则》第八十四条规定：“债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系，享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。”退伙协议约定原告应分得2012年度各景区返佣款，且现双方确认了原告应分得数额为56308.1元，被告冯德正应按照约定给付，原告潘贵灵、岑少萍要求被告冯德正给付返佣款56308.1元的诉讼请求，予以支持。关于原告入股金78000元的性质，根据被告冯德正与原告潘贵灵签订的《协议》中载明“股份按百分数计：甲方拥有60%股份，乙方拥有40%股份。乙方所占股份是由乙方一次性交纳甲方人民币柒万捌仟元整从甲方处购得”，可以认定该款是原告潘贵灵对合伙前被告冯德正已作投入认可后，为与被告冯德正合伙并在合伙中享有冯德正转让的40%的份额，而给付被告冯德正的对应价款，该款并非合伙财产。原告方退伙时，双方对合伙的债权、债务及电脑、办公桌、税控机等合伙财产进行了全面清算，而且是按原告方40%、被告方60%的承担比例进行的清算，故原告要求被告冯德正返还入股金78000元无事实和法律依据，该项诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条及《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第55条的规定，判决：一、被告冯德正给付原告潘贵灵、岑少萍返佣款56308.1元；二、驳回原告潘贵灵、岑少萍的其他诉讼请求。上诉人潘贵灵、岑少萍不服一审判决，上诉称：一、一审判决认定事实不请。1、《租赁经营协议》约定桂林市虹桥国际旅行社经营管理权经营期限五年，从2009年9月1日至2014年8月31日止。协议约定须交纳经营保证金5万元为保险押金。在经营期限履行前的2009年8月28日，桂林市归国华侨联合会收取上诉人岑少萍、被上诉人冯德正押金5万元，（其中冯德正3万，岑少萍2万，见2009年虹桥国旅资产负债表）。该证据收条足以证明桂林市归国华侨联合会对上诉人岑少萍就桂林市虹桥国际旅行社享有经营管理权的认可。2、上诉人对桂林市虹桥国际旅行社的经营管理权得到桂林市归国华侨联合会认可后，2009年11月11日，被上诉人冯德正（甲方）与上诉人潘贵灵（乙方）签订《协议》，协议第二条约定：“股东：甲乙双方共两股。股份按百分数计：甲方拥有60%股份，乙方拥有40%股份。乙方所占股份是由乙方一次性交纳甲方人民币柒万捌仟元整从甲方处购得。”从该协议条款内容可知，上诉人与被上诉人均为股东，上诉人占40%的股份，并一次性交纳40%股金78000元的事实成立。双方经营期间，2012年11月2日，被上诉人冯德正给上诉人信函，以法人和大股东的身份单方做出决定，虹桥旅行社管理全部收回，旅行社股份分成叁份，冯德正、岑少萍、季某某为股东三位，各占33.33%股份，潘贵灵不再参与虹桥国旅管理工作，如有异议或否决，则可以选择退出或散伙。被上诉人冯德正擅自处分上诉人股东股份及经营管理权的行为，违反双方2009年11月11日所签《协议》第二条、第三条的约定，上诉人不认可。鉴于被上诉人冯德正存在违约行为及过错，双方已无继续经营的可能，上诉人无奈接受退伙的事实。一审判决对上诉人投资78000元股金的事实没有确认。3、2012年12月9日，被上诉人冯德正与上诉人潘贵灵签订《退伙协议书》协议第一条第（一）款约定：上诉人潘贵灵退出桂林市虹桥国际旅行社，被上诉人冯德正继续经营桂林市虹桥国际旅行社。协议第五条约定：本协议未尽事项，以及双方对合作中的未协商解决的事项，双方可另立协议予以约定。任何一方认定对方侵害了自己的权益，有通过法律解决的权利。4、一审判决认定“原告入股金78000元是原告潘贵灵对合伙前被告冯德正已做投入认可后，为与被告冯德正合伙并在合伙中享有冯德正转让的40%的份额，而给付被告冯德正的对应价款，该款并非合伙财产，故未交付桂林市虹桥国际旅行社财务是符合该款性质的”错误。首先，被上诉人冯德正没有出示证据证明其在合伙前曾投入195000元股金的事实。其次，从本案证据《2009年虹桥国旅资产负债表》、《退伙协议书》、《桂林市虹桥旅行社2012年11月12日止应收、应付明细》来看，均无被上诉人冯德正已投入100%股份股金的事实。即使被上诉人冯德正能够提供证据证明其已投入100%股份股金，被上诉人冯德正转让40%股份并收取了40%股金78000元，那么被上诉人冯德正原投入资金中40%的股份，应转变为上诉人投入的40%股份。二、本案适用法律错误。本案为合伙协议纠纷。桂林市虹桥国际旅行社上诉人占40%的股份，投入了40%股金78000元，退伙后其40%股份的经营管理权由被上诉人冯德正继续经营，根据《退伙协议书》第一条第（一）款，第五条的约定，依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条，《最高人民法院关于贯彻执行<；中华人民共和国民法通则>；若干问题的意见（试行）》第54条的规定，上诉人起诉要求被上诉人返还股金78000元合理合法。请求撤销一审判决第二项，改判被上诉人冯德正返还上诉人股金78000元。被上诉人冯德正辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持一审判决。双方对一审查明的事实没有异议。上诉人二审提供1份电话录音材料，证明冯德正在一审诉讼闭庭后，主动提出要与岑少萍和解，愿意退给岑少萍两万元投资款。被上诉人认为它不能作为证据使用，这里面的内容很模糊。被上诉人承诺上诉人如果撤诉了，被上诉人就是给上诉人2万元，但对方没有撤诉，所以被上诉人不必给上诉人2万元。本院对被上诉人提供的电话录音材料的分析和认定：该电话录音材料证实被上诉人冯德正在一审诉讼闭庭后，主动提出要与岑少萍和解，愿意退给上诉人岑少萍两万元，但双方没有达成和解协议。一审判决查明的事实属实，本院予以确认。本案争议焦点是：被上诉人冯德正是否应返还上诉人潘贵灵、岑少萍股金78000元。本院认为：一、2012年12月9日，上诉人潘贵灵与被上诉人冯德正签订《退伙协议书》，约定上诉人潘贵灵退出虹桥旅行社，被上诉人冯德正继续经营虹桥旅行社；对合伙经营产生的债权债务按冯德正60%、潘贵灵40%的比例进行了清算，双方约定在结清债权债务后利润部分按冯德正60%、潘贵灵40%的比例分配；双方还对电脑、办公桌、税控机等合伙财产进行了分配。根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第55条规定：“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益”。上诉人潘贵灵与被上诉人冯德正在退伙时签订了《退伙协议书》，双方对合伙财产的处理应当按《退伙协议书》处理。《退伙协议书》约定上诉人潘贵灵退出虹桥旅行社，被上诉人冯德正继续经营虹桥旅行社，《退伙协议书》并未约定被上诉人冯德正返还上诉人潘贵灵、岑少萍股金78000元。二、2009年11月11日，冯德正（甲方）与潘贵灵（乙方）就桂林市虹桥国际旅行社等项目的合伙经营签订《协议》，协议第二条约定：股东：甲乙双方共两股。股份按百分数计：甲方拥有60%股份，乙方拥有40%股份。乙方所占股份是由乙方一次性交纳甲方人民币柒万捌仟元整从甲方处购得。被上诉人冯德正转让桂林市虹桥国际旅行社40%股份所得78000元，上诉人潘贵灵、岑少萍请求被上诉人冯德正在退伙时返还，没有法律依据。综上所述，一审判决认定事实清楚，实体处理正确，审判程序合法，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费1750元，由上诉人潘贵灵、岑少萍负担。本判决为终审判决。审 判 长  邹国良审 判 员  唐 勇代理审判员  毛雪梅二〇一四年四月八日书 记 员  臧 龙