浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2011）浙金商终字第375号上诉人（原审原告）：吴甲。委托代理人：骆某某。委托代理人：许某某。被上诉人（原审被告）：东阳××港，住所地：东阳市××号。负责人：陈甲。被上诉人（原审被告）东阳××司，住所地：东阳市××号。法定代表人：陈乙。二被上诉人共同委托代理人：卢某某。上诉人吴甲为与被上诉人东阳××港、东阳××司民间借贷纠纷一案，不服浙江省东甲市人民法院（2010）东乙商初字第189号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审法院审理认定：被告东阳××港是被告东阳××司依法设立的分公司，陈乙系被告东阳××司的法定代表人。2009年2月17日，原告汇给被告东阳××港700万元。2009年2月19日，被告东阳××港将600万元汇给吴乙，后吴乙将该600万元转汇给原告的丈夫陈运逞，原告汇给被告东阳××港的700万元已受偿600万元。另查明，2009年10月14日，原告就其汇给被告东阳××港700万元的事实曾对两被告提起民间借贷纠纷之诉，要求判令两被告归还借款本金100万元及支付利息，后被原审法院裁定驳回起诉。原告吴甲于2010年1月7日向原审法院起诉，请求判令两被告返还不当得利款700万元并支付利息326892.32元（从2009年2月18日按贷款利率算至2010年1月5日）。在案件审理过程中，原告主张700万元属于借款，但两被告在原告提起的第一次诉讼中不承认是借款，为了立案方便，原告才以不当得利的理由诉至法院。经原审法院征求其意见，原告就诉讼请求明确变更为请求判令两被告归还借款700万元并支付利息326892.32元。被告东阳××港、东阳××司在原审中共同答辩称：被告东阳××港是被告东阳××司依法设立的分公司。两被告的负责人都不认识原告，两被告也没有向原告借款。2009年2月17日原告汇给被告东阳××港共700万元是事实，但被告东阳××港是向案外人吴乙借款700万元用于归还银行贷款，可能是吴乙向原告借款，并由原告将款项直接汇入被告东阳××港的账号。被告东阳××港归还银行贷款后，重新贷了款并于2009年2月19日归还了吴乙600万元，其余的100万元用于抵扣吴乙欠陈乙到期借款。原告不论主张借款或者错划，都不是事实。原告至今也从未向两被告打过电话进行催讨。请求驳回原告的诉讼请求。原审法院审理认为：该案事实存在两种可能，一是原告将700万元出借给被告东阳××港，二是原告将700万元出借给吴乙后再由吴乙出借给陈乙，根据双方提供的证据和该案已查明的事实及日常生活法则分析，两种可能都处于某伪不明状态。而依照法律和司法解释的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告主张系将涉案700万元出借给两被告，对此有举证责任，但其仅提供了款项支付凭证，不能提供原、被告双方某在借贷合意的证据，根据该案已查明的事实，也不能推断出原、被告存在借贷合意的结论，故原告应承担举证不能的法律后果。同时，原告汇给被告东阳××港的700万元后，已经受偿600万元，但原告仍起诉要求判令被告归还700万元及利息，显然不符合诚实信用原则。综上，原告的大部分诉讼请求与本案客观事实不符，部分诉讼请求证据不足，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关某某事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告吴甲的诉讼请求。案件受理费63088元，由原告吴甲承担。上诉人吴甲不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一审判决认定事实不清、适用法律错误、判决不公，理由如下：一、本案事实，被上诉人因资金周转需要向上诉人借款700万元。上诉人基于对被上诉人的信赖以及借款时间仅为两至三天同意借款，双方虽未签订书面借款协议但有借款合意。为证明以上事实，上诉人在原审中提供了金华市商业银行特种转账借方传票两份，证明了上诉人于2009年2月17日将总计700万元的借款分两次打入被上诉人的账户。然而一审判决却认定：“该证据仅属款项支付凭证，而两被告否认双方某在借贷关系，故原告应当就双方某在借贷关系合意提供进一步证据”。上诉人认为，依据合同法的相关规定并没有要求借贷合同必须采用书面形式，只要借贷双方有合意并实际出借款项，借贷关系就成立。上诉人汇入被上诉人账户700万元足以证明双方某在借贷关系。二、一审判决程序违法并以无效证据作为认定事实依据。被上诉人向原审法院提供了三份证据：证据一、陈乙与吴乙之间700万元的借据及银行记账通知。陈乙不是本案的当事人，出具借据时吴乙尚欠陈乙100万元款项，为何不直接扣除100万元借据写600万元？不符合常理。证据二和证据三是所谓吴乙的证明，根据民事诉讼法的相关规定证人必须出庭作证，但一审判决将仅经过公证的笔录予以认定，显违反民事诉讼法及证据规则的有关规定。一审法院将吴乙作为本案审理的关键，其审理思路完全错误，因为吴乙与本案有利害关系，故其证言不能采信。本案材料及（2009）东乙初字第2506号相关材料已经证明，吴乙欠被上诉人法人代表陈乙款项，凡熟悉吴乙的都知道其负债累累，正常的追讨已很困难。因此，被上诉人将上诉人所借之700万元转换成与吴乙之间的借贷关系，并将其中的100万元作为吴乙偿还被上诉人的欠款扣除，以达到其追回吴乙所欠款项的目的。三、一审判决认定事实前后矛盾，举证责任分配错误。一审判决认为，“本案事实存在两种可能，一审原告姜700万元出借给被告东甲解百数码港，二是原告将700万元出借给吴乙后再由吴乙出借给陈乙，根据双方通过的证据和本案已查明的事实及日常生活法则分析，两种可能处于某伪不明状态。”一审判决由此认定上诉人负有举证责任某某担举证不足的后果。上诉人认为，既然真伪难辩就应当严格地按照证据规则，判定案件事实。本案上诉人有充分的证据证明出借给被上诉人700万元款项的事实成立，被上诉人却无法提供证据支持其说法，负有举证义务的应当是被上诉人。四、一审判决还认定，上诉人已经受偿了600万元，不符合诚实信用原则。上诉人与吴乙的经济往来关系，不在本案审理范围之内，一审判决不应做认定。五、一审判决遗漏了应当参加的当事人吴乙，应裁定撤销原判，发回原审法院重审。本案中，被上诉人到底是向上诉人借款700万元，还是向吴乙借款700万元，是争议的焦点，为了查明事实，必须追加吴乙为本案的当事人参加诉讼。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。被上诉人东阳××港、东阳××司在二审中共同答辩称：上诉人主张的是上诉人与被上诉人之间的借贷关系，而非被上诉人与吴乙之间的借贷关系，吴乙并非其本案的当事人，两者是不同的主体资格，也是不同的民事法律关系，原审法院没有遗漏必须追加的当事人。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院驳回上诉、维持原判。二审中，双方当事人均未提供新的证据。本院对原审法院认定的事实中除另查明部分以外的事实予以确认。另查明：2009年12月16日，原审法院曾就原告吴甲诉被告东阳××港、东阳××司民间借贷纠纷一案，作出（2009）东乙初字第2506号民事裁定书，以该案的起诉不是吴甲的真实意思表示为由驳回原告吴甲的起诉。本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人吴甲在原审中提供两份银行转账凭证，据此主张其于2009年2月17日出借给被上诉人东阳××港借款700万元并由被上诉人东阳××司提供担保，并主张两被上诉人在原审中提供的由被上诉人东阳××司的法定代表人陈乙出具的借据即为借款当日陈乙出具给上诉人的借据。经审查，陈乙出具的借据载明“（具借人）陈乙今向吴乙借到人民币柒佰万元整……”，借据底部另注明“已收到陈乙归还人民币陆佰万元正，另外壹佰万元，在原向陈乙借款中扣除。吴乙2009年2月20日”。本院认为，陈乙出具的借据载明的700万元借款的出借人为吴乙而非上诉人吴甲，并注明款项已还清，且该借据由两被上诉人持有，故上诉人主张该借据即为陈乙为本案700万元借款而出具给上诉人的借据，依据不足，本院难以采信。因此，在上诉人未能提供其他证据证明其与两被上诉人之间有借款合意的情况下，仅依据其提供的两份银行转账凭证不足以证明其主张的借款事实。原审法院据此驳回其诉讼请求并无不当。至于上诉人在二审中提出追加吴乙为本案的当事人参加诉讼，因其在一审中未提出该申请，且吴乙也非本案必须追加的当事人，故对其请求本院不予采纳。综上，上诉人的上诉理由不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费63088元，由上诉人吴甲负担。本判决为终审判决。审 判 长  宋文茹代理审判员  黄玉强代理审判员  金 莹二〇一一年四月十二日代书 记员  张青青