浙江省宁波市中级人民法院民 事 判 决 书（2011）浙甬民二终字第438号上诉人（原审第三人）：许甲。上诉人（原审第三人）：许某。两上诉人的共同委托代理人：程甲。被上诉人（原审原告）：林某某。委托代理人：王某某。被上诉人（原审被告）：蒋甲。委托代理人：张某某。委托代理人：蒋乙。上诉人许甲、许某因与被上诉人林某某、蒋甲房屋买卖合同纠纷一案，不服浙江省象山县人民法院于2011年5月4日作出的（2010）甬象石民初字第504号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年7月4日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院审理认定：被继承人许乙生前与被告系夫妻关系，第三人许某系其唯一亲生子，第三人许甲系其健全在世父亲。登记在被继承人许乙与被告名下的夫妻共有房（坐落象山县石浦镇人民路15号506室）因旧城改造需要拆迁，于2006年10月19日，经与拆迁人象山石浦城区改造建设开发有限公司协商后签订一份《房屋拆迁产权调换协议》。协议确认该房拆迁后，由拆迁人通过产权调换方式以零差价形式将拟建中的期房（坐落在石浦安置小区1号地块5号楼三-f型202室及其附属的4号车某）提供给其作为安置用房并取得所有权。协议并确认该安置房的交付日期为2008年5月20日前。被继承人许乙生前以其本人名义与拆迁人签订上述协议后，因故于2008年3月2日故世。2008年11月29日，原告因需购房，经房产中介象山县新世纪房地产经纪有限公司介绍，与被告就上述在建的安置用房签订一份《房屋转让买卖契约》，契约载明：被告自愿将坐落在石浦安置小区1号地块5号楼三-f型202室（128.29m2）及其附属的4号车某（19.21m2）转让给原告，转让价为人民币60万元；付款时间及方法为合同签订时付转让定金5万元（可抵作转让款），2008年12月15日前付20万元（不含定金），2009年1月15日前付5万元，剩余房款30万元待转户完税时一次性付清；被告在（原告）房款付清时将房屋交付给原告。契约签订后，原告于同年12月8日到中介公司某某介费时，查阅房产中介转交的上份《产权调换协议》载明的安置期房确认在签约人许乙名下，曾通过房产中介向被告提出涉案安置房产权真实性疑问。被告解释许乙系其丈夫，协议是其丈夫许乙生前签订，安置房由其本人处置，并征得在外工作的唯一儿子许某（本案第三人）同意出卖。对此，原告要求被告出具其子许某同意出卖证明以及拆迁人确认的涉案在建安置房权属证明。当日，被告在房产中介经办人的陪同下，取得据其述称系其子许某传真的上份同意出卖的传真“证明”及拆迁人“确权”证明，一并交由原告执收。之后，原告按其诉请的履约事实进行履约，但被告至今未将已建成并完成房屋钥匙交接的涉案安置房某某给原告，由此形成纠纷。原审原告林某某于2010年11月24日诉至原审法院，请求：判令原审被告将涉案房产（含附属的4号车某）交付给原审原告，并判令原审被告支付约定违约金5万元。原审法院审理认为：原、被告就涉案的在建安置房（现已建成并已完成代表房屋实物的房屋钥匙交接，但代表房屋权属的房产两证尚未办妥）签订的买卖转让契约，系双方的真实意思表示，应属有效。被告以签约时该房在建且未办妥房产两证，违反了我国《城市房地产管理法》第三十八条第（六）项“未依法登记领取权属证书的房产不得转让”的规定为由，主张契约无效，理由不能成立。因为该条款的真实立法本旨，并非禁止预售商品房（含在建拆迁安置房）再转让，而在于方便行政管理，不属于合同效力取缔性规范范某。我国《城市房地产管理法》第三十八条第（四）项虽规定“共有房地产，未经其他共有人书面同意的不得转让”系事实，但该条规定明显与我国嗣后颁布并施行的《物权法》第九十七条规定“处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外”相抵触，故按照后法优于前法的适法原则，此规定应优先让位于我国《物权法》第九十七条先行适用。本案中，涉案安置房就其权属变动而言，系被告与被继承人许乙生前原先夫妻共有房产，因拆迁通过零差价产权调换确定取得的在建安置房（现已建成），因此该房的产权原本也应当属于被告与许乙的共有房产。在许乙故世后，该房产中属于许乙的房产份额，依照我国《继承法》的规定，自其故世之日起即发生继承的事实。自继承开始后，继承人未明确表示放弃继承的，视为接受继承，遗产未分割的，视为共同共有。现查被继承人共有三个第一顺序合法继承人即本案的被告与第三人，因此该房中属于许乙的房产份额，由该三个继承人共同共有，属于被告部分的房产份额，由被告独自享有而非共同共有。因此依照我国《物权法》第九十七条的规定，房产共有人处分共有房产的有效性取决于其所占房产的共有份额，其中一个或两个及以上的共有人所占共有房产的份额不低于三分之二的，其处分行为即使未经其他共有人书面同意，也属合法有效。本案中，被告处分涉案安置房时，非但系其本人真实意思，且原告依据被告交予的其儿子许某同意出售涉案共有房的传真证明，有合理理由相信该同意出售共有房的证明系出自第三人许丙身的真实意思。退而言之，该证明经查证确不属许丙身的真实意思，但对原告而言，被告处分涉案共有房的行为，依据我国《合同法》第四十九条的规定，已构成表见代理，对外仍发生处分的法律效力，至于对内可由第三人许某向无权处分人被告依法进行追偿。因此，被告在转让出售涉案共有安置房时，因已获得或至少在表面证据佐证的合理层面获得占房产份额三分之二以上的共有人书面同意，依法有效。故第三人许某、许甲以涉案合同违反我国《城市房地产管理法》第三十八条第（四）项规定为由，主张某同无效，理由也不成立。虽然庭审中第三人许某否认该传真证明不是其本人所为，且传真中的书写内容不是其本人笔迹，如原告不认可，可以进行笔迹鉴定。对此，该院认为无进行鉴定的必要，因为传真内容所涉的笔迹是否其本人书写，在逻辑层面不影响传真事实的存在，其本人可以授权他人书写和发送，故问题的关键在于传真内容是否系其本人真实意思。对此，该院基于该事实在法律适用层面的解读需要，已作上述，不再重复。综上，被告及第三人主张某同无效的理由，均不成立。由于涉案合同有效，故其履行效力应当得以维护，当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符约定的，依照我国《合同法》第一百零七条的规定，应当承担继续履行或采取补救措施等违约责任。本案中，原告已依约付清购房款系事实，虽然对尚某的最后一笔20万元，被告确未事实收妥，但此系被告拒绝受领所致，不影响原告已付清购房款的事实的成立，因为原告已以被告名义开立20万元购房款定额存单并依法向房产中介提存。鉴于原告已付清全额购房款，履行了己方的合同义务，而被告又具备了实物交房的事实条件，故原告诉请被告交付房屋，理由成立，于法有据，应当予以支持。鉴于本案实际及案件情况，原告诉请被告支付约定违约金，可不予支持。据此，原审法院依照《中华某某共和国合同法》第一百零七条、《中华某某共和国物权法》第九十七条之规定，作出如下判决：一、原告林某某与被告蒋甲于2008年11月29日签订的《房屋转让买卖契约》有效；二、被告蒋甲于本判决生效后十日内，将坐落在象山县××镇安置小区××地××楼××型××室××及其××号车某交付给原告林某某；三、驳回原告林某某的其他诉讼请求；四、驳回第三人许某、许甲诉讼请求。本案受理费10300元，由被告蒋甲负担。宣判后，原审第三人许甲、许某不服，上诉至本院，称：一、原判将涉案合同认定为房屋买卖合同，与事实不符。因合同签订时，标的物尚不存在，故本案实质是转让合同权利。二、本案合同应属无效合同，充其量是效力待定合同。因涉案房产尚未取得权属证书，又未经得共有人即上诉人的同意或追认，故原判认定该合同有效是错误的。原判将房地产管理法第38条第6项规定认定为管理性规范，是曲解了法条，将引起与司法审判行为矛盾的悖论和冲突。原判没有适用房地产新政驳回林某某的请求，不但没有程序依据，而且在实体上除了违反房地产管理法第38条规定，还违反了当前国家的房地产新政，与国家房地产调控政策相冲突。宁波市房地产新政第6条规定，本市户籍有两套房某的人，属于禁购。涉案合同除了违反行政法和民法擅自处分共有财产为无效以外，还因为它没有依照民法关于第三人有优先购买权而无效，因为对共有财产，物权法第101条规定，共有人有优先购买权，两被上诉人私下处分财产，除了侵害上诉人的共有权和优先购买权，从优先购买权的角度也应该确定两被上诉人的买卖合同是无效的，原判应驳回林某某的诉讼请求。三、原判适用法律错误。同时，涉案房产系原审被告和原审第三人共同共有，原判却适用物权法第97条关于按份共有的规定，显属错误。因行为人是以自己的名义处分共有财产，故原判适用表见代理的规定也是错误的。四、原判认定涉案财产的处分已征得上诉人许某的同意，缺乏事实依据，也是违反法定程序的。五、原判程序错误。主要表现在：1.原判述称中关于被上诉人林某某对上诉人的三点答辩意见实质上林某某未主张过。2.原判第一项确认合同有效的判决事项林某某未请求，林某某只是要求履行合同，故原判的第一项内容是离开原审原告的起诉，变成了原审的自诉自判。3.虚化了上诉人的举证，对上诉人举证证明林某某已有两套房屋的事实在判决书当中没有认定，并对原审被告和上诉人的举证未在判决书中表述。4.许某的身份证复印件在庭审中突然举证、中介机构的情况说明未质证。六、原判履行合同交付房屋，即使在合同生效情形下，也是认定事实、适用法律错误。因为转让人至今尚未取得房屋权属证书，故合同约定的交房条件没有成立。同时，林某某已提出违约金请求，该请求本身是建立在合同终止的意思上的，因此林某某事实上已隐含地提出了终止合同的请求。综上所述，原判在认定事实、适用法律和程序上确有错误，请求二审法院撤销原判，驳回被上诉人林某某的请求。被上诉人林某某答辩称：一、关于本案的案件定性以及法律关系问题。被上诉人认为在诉讼时上诉人以及被上诉人蒋甲已实际拥有涉案房屋的所有权，因为房管部门已经将涉案的房屋交付于上诉人以及蒋甲一方。在当事人双方签订的房屋土地买卖转让契约里明确约定了涉案的法律关系是买卖关系。二、关甲律适用。上诉人以房地产管理法第38条规定为由，提出双方签订的买卖契约无效。对此，我们认为该理由是不成立的，因为关于未实际取得出卖房所有权所签订的房屋买卖合同是否有效，已经在物权法第15条作出了明确的规定，未实际取得房屋权属证书不影响买卖合同的效力。三、关于本案上诉人与蒋甲对涉案房产的权属法律关系问题。我们认为他们之间属于按份共有的法律关系。根据原审查明事实，被拆迁的房屋属于蒋甲与上诉人许某的父亲夫妻共同财产。在上诉人父亲过世以后，涉及到遗产继承。蒋甲对该房屋的份额是属于其个人所有的财产所有权，关于继承份额属于上诉人与蒋甲的共有关系，按照物权法第97条规定，如按份共有，有三分之二的所有人单某某以处分，蒋甲该处分属于有效的处分行为。四、关于被上诉人蒋甲的行为是否构成对上诉人许某的表见代理。首先在房屋买卖过程中上诉人许某已经对涉案的房产作出了同意处理的意思表示，所以这个合同有效。假如上诉人许某的证明以及相关的身份证复印件真的不是上诉人所做的，被上诉人完全有理由相信，在蒋甲持有签署有许某名字以及附有许某身份证复印件的传真情况下，基于双方是母子关系，我们没有理由不相信。五、关于举证的问题，上诉人许某的身份证是跟房产材料附在一起的；中介所的情况说明，是属于补强证据，补强证据并不一定再次开庭进行质证。六、关于被上诉人在一审中要求蒋甲由于违反合同构成违约，要求支付违约金问题，是否隐含着确认双方签订的合同已经终止。关于这一点，我国合同法已经明确规定，构成违约，未违约方有权要求另一方甲履行合同，并且承担违约责任。七、关乙同约定交付条件是否成就问题。当事人之间签订的买卖契约目的很清楚，就是蒋甲为了顺利取得转让房产的30万元房款。在一审审理过程中，被上诉人已经将30万元的房款以提存的方乙行交付，对蒋甲来说，其合同的目的已经达到，并且实际拥有涉案的房产，所以应当交付房屋。八、关于原判程乙题。在程序上原审法院所作出的合同有效性的判决是基于上诉人在一审中要求继续履行的诉请，只有在有效的情况下，才可以继续履行合同。所以我们认为原审判决第一项是没有错的。九、关于被上诉人是否有两套以上的房产以及与本案是否有实质性的关联，我们认为原审过程中上诉人以及蒋甲提供该证据与本案是没有关联性的，因为本案审理的是合同的有效性以及合同的履行问题，关于被上诉人是否受到房产新政调控范某是另外的法律关系。十、我们认为房地产管理法虽然有管理的字眼，但实际上应当属于民法的范某，而并不是行政法，相关的法理对此有详细的陈述。十一、关于房地产的调控问题，政策如何规定并不影响本案的处理，上诉人以政策性条款来对抗涉案房屋买卖契约的有效性是不成立。被上诉人认为原审所认定的本案事实、适用法律是正确的，请求二审依法予以维持。被上诉人蒋甲答辩称：上诉人的理由是正确的，我同意上诉人上诉的理由。在二审审理期间，双方当事人均未向本院提交证据。对原审法院查明的事实，本院予以确认。另查明，林某某拥有座落在商贸区f区5幢、第三居民区46-19私有房产。本院认为：两被上诉人之间签订的买卖转让契约所涉房屋虽来源于被上诉人蒋甲与其夫许乙夫妻共有的位于象山县石浦镇人民路15号506室产权调换，且该房屋在许乙亡故后未进行析产继承，但蒋甲依法享有该房屋一半产权和对许乙拥有份额的1／3继承权，即蒋甲实际拥有涉案房屋2／3的产权份额，故蒋甲虽未经全体共有人同意签订的上述买卖转让契约，也属合法有效。现上诉人提出该房屋尚未办妥相应权属证书，故交付条件不具备，但蒋甲户已按房屋拆迁产权调换协议取得了涉案房屋，虽未办妥相应权属证书，不影响该房屋按合同约定交付给被上诉人，原判对被上诉人要求交付的主张予以支持，符合实际情况，并无不当。对房屋买卖过程中蒋甲提供的以上诉人许某名义出具的传真，虽然原判以该传真系蒋甲提供、蒋甲系许某母亲为由，认定蒋甲对许某构成表见代理，与相关法律规定相悖，但该错误认定及林某某已拥有二套住房的事实并不影响涉案合同效力的认定。至于上诉人提出原判未反映上诉人举证过程等问题，原审审理中虽然存在瑕疵，但不影响本案实体处理。综上，原审法院认定事实基本清楚，判决并无不当。依照《中华某某共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第一百五十八条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10300元，由上诉人许甲、许某负担。本判决为终审判决。审 判 长  朱亚君审 判 员  李夫民代理审判员  莫爱萍二〇一一年七月二十八日代书 记员  潘芬芬