浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2010）浙金商终字第1427号上诉人（原审原告）：杨甲。委托代理人：金甲。委托代理人：杨乙。被上诉人（原审被告）：陈某。被上诉人（原审被告）：邱甲。两被上诉人共同委托代理人：武某某。上诉人杨甲为与被上诉人陈某、邱甲承揽合同纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2010）金义佛堂商初字第194号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院审理认定：原告杨甲系义乌市海利袜厂业主，被告陈某、邱乙系义乌市晓军袜厂的合伙人。2004年7月22日，双方签订了棉袜加工合同一份，约定被告陈某、邱乙委托原告杨甲加工棉袜1079720双，由杨甲自购陈某、邱乙指定的原材料进行加工生产，交货时间为2004年8月28日交货50万双，9月6日交货35万双，9月15日交货22.972万双，单价分别为克重25克的5英寸棉袜0.98元／双，克重14克的毛某某袜0.70元／双，克重12克的超短船袜0.65元／双，由陈某、邱乙预付总货款30%的款项。合同签订后，陈某、邱乙于2004年7月29日、8月18日、8月28日分三次支付杨甲预付款320650元，杨甲自购材料进行生产。在该份加工合同履行过程中，双方发生纠纷。2004年12月23日，以原告杨甲之子杨乙作为原告，向原审法院起诉被告陈某、邱乙，第三人义乌市佳益针织有限公某，要求被告支付加工费291846.30元。原审法院于2005年3月1日，作出（2005）义民初字第1494号民事裁定书，以主体不符为由，驳回了原告杨乙的起诉。2005年3月15日，杨甲向原审法院起诉被告陈某、邱乙、宋某某（后撤回对宋某某的起诉），提出了要求被告支付加工费244064.90元等诉请。其诉状上载明：（合同签订后），由于被告几次临时变更袜的重量，造成原告难以在起初约定的时间内交货，于是被告向原告提取了价值达171428.8元睛纶纱、包覆纱和吊线另行委托他人加工。截止2004年10月18日，原告已交付被告5英寸棉袜263000双和毛某某袜230050双，按原、被告双方约定的5英寸棉袜每双0.98元，毛某某袜每双0.75元计算，被告应付原告430277.50元袜款，减除被告的预付款（应先剔除被告实际运回的纱款171428.8元）和退回原告的价值为36991.40元某疵袜，被告尚应付原告244064.90元。原审法院于2005年6月7日，作出了（2005）义民初字第2620号民事判决。后陈某、邱乙不服一审判决，提起上诉，金华市中级人民法院于2005年8月18日，作出了（2005）金乙一终字第609号民事判决，撤销了一审的部分判决内容。杨甲不服二审判决，向检察机关申诉，2007年7月19日，浙江省人民检察院向浙江省高级人民法院提出抗诉。2008年6月10日，浙江省高级人民法院作出了（2008）浙民再抗字第10号民事判决，维持了金华市中级人民法院（2005）金乙一终字第609号民事判决。综合上述生效法律文书载明的事实及庭审过程，归纳相关事实如下：合同履行期间，因杨甲无法及时完成某某业务，陈某、邱乙从杨甲处提取了价值171428.80元的原材料，并将其中的148661元原材料代杨甲送到佳日公某加工。2004年8月26日至11月6日期间，陈某、邱乙分多次返还杨甲废、次品袜43890双。另外，自2004年8月8日至10月9日期间，陈某、邱乙还交付给杨甲价值7222.90元的原材料。故生效的法律文书确定陈某、邱乙应支付给杨甲加工款人民币75510.10元。原告杨甲于2009年3月4日以被告拖欠其加工费为由，向义乌市人民法院提起诉讼，要求判令两被告立即支付所欠袜子加工费415963元，并赔偿利息损失（自起诉之日起按银行同期同类贷款利率计至法院判决给付之日止）；两被告支付违约金192390元。原审被告陈某、邱甲辩称，1、这64张销售凭证并不是由杨甲代为委托加工的，而是被告委托诸暨人马旭苗委托加工的。杨甲在（2005）义民初字第2620号庭审笔录中作为答辩人也称委托他人加工的，并不是证明他委托他人加工，因此，这64张销售凭证的加工费甲张某并不在原告。2、64张销售凭证所需要的棉袜和原材料为206725.33元，与被告代原告送到诸暨佳日公某原材料148661元相差很远，这批袜子并不是原告代为加工的。3、原告与诸暨佳日公某所签订的公某当中只涉及到2种袜子，只有毛某某袜和超短袜。因此64张清单中有5英寸的袜子和小狗袜，以及毛某某袜和超短袜。因此64张清单中的袜子并不是原告代为加工的。对于违约金部分，被告并没有违约，由于某告并没有按2004年7月22日签订的合同交付袜子，违约责任在于某告，对于该违约事实，已经（2009）浙金商终字第1223号判决书确认本案的违约责任在于某告方，被告不需要支付违约金。综上所述，64张销售凭证所涉及的袜子并不是原告代为加工的。答辩人也不存在违约，不应该承担违约责任。原审法院认为：本案原告就其提出的要求被告支付加工费415963元的诉讼请求，所提出的事实依据的证据主要是64份（均系存根联）义乌市佳益袜业有限公某的产品入库销售凭证，经本院综合审核后，认为原告所提供的证据不足以证明其主张的事实成立，理由如下：一、基于2004年7月22日签订的棉袜加工合同，生效的法律文书（2005）金乙一终字第609号、（2008）浙民再抗字第10号两份民事判决，认定了原告所主张的截止2004年10月18日的袜子数量。现原告基于同一份加工合同，基于同一个截止时间点提出超一倍多的袜子数量，与生效的法律文书认定的事实产生矛盾。二、按照生活经验及常识，债权人财产权利受到侵犯后，债权人应能明确债权的数额，且离侵犯时间越近，记忆越清晰。2004年12月23日以原告杨甲之子杨乙作为原告向被告主张甲时，认为截止2004年10月18日被告拖欠的加工费为291846.30元，如果说原告计算有误差，难道会达到415963元的误差，这显然违背生活经验及常识。三、原告第一次提到该64份产品入库销售凭证，为2005年4月12日，本院开庭审理（2005）义民初字第2620号案件时，原告杨甲提供的目的是“证明被告曾委托他人加工429901双袜子的事实”，而被告的质证意见为“上述证据与本案无关，系被告委托他人加工与原告无关”。可见当时原、被告均确认该64份销售凭证系被告委托“他人”加工后产生的凭据，原告也认为系“他人”加工，可见肯定不是原告加工。那么该64份销售凭证的债权人应是“他人”，而不是原告。原告如何得到该64份销售凭证，如何替代“他人”向被告主张甲，系债权转让？系原告代被告向“他人”履行了债务？原告未能提供证据进一步加以证明，故本院无法认定原告的证据来源合法。四、该64份义乌市佳益袜业有限公某的产品入库销售凭证均系存根联，所谓存根联，应由义乌市佳益袜业有限公某保管和使用，如何到了原告手上？原告在庭审中解释，“我主动要求拿存根联，只有存根联是原件，下面都是复写件”。本院注意到，本院审理（2005）义民初字第2620号案件时，原告提供的36份义乌市佳益袜业有限公某的产品入库销售凭证及7份收款收据中，36份销售凭证均系记帐联。因原告截止的时间点均为2004年10月18日，64份存根联和36份记账联在时间上大致相同或相隔几日，这与原告的解释相矛盾。五、2005年12月7日，陈某、邱乙基于2004年7月22日签订的棉袜加工合同，向本院起诉杨甲，认为其未按时按量完成某某任某，要求杨甲支付违约金192390元。杨甲遂于2006年3月6日起诉陈某、邱乙，认为其交付的袜子数量符合加工合同的约定，将该64份（均系存根联）义乌市佳益袜业有限公某的产品入库销售凭证的权利据为己有，违背了2005年4月12日提交该64份凭据的证明目的，其动机、目的、做法让人遐想。综上所述，原告所提供的该64份凭据，从其来源、内容、形式等各方面分析，均不能证明其主张的被告尚有加工费未付的事实成立，故对其证明力，本院不予确认，原告主张的要求被告支付加工费的诉请，本院不予支持。另外，原告主张被告违约，也未提供确实的证据加以证明，且原告否认，故依据不足，本院也不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百五十一条、最高人民法院《关某某事诉讼证据的若干规定》第二条第二款、第六十五条的规定，判决：驳回原告杨甲的诉讼请求。案件受理费4942元，由原告杨甲负担。上诉人杨甲不服原审上述判决，向本院提起上诉称：1、本案所涉产品入库销售凭证的存根联与记账联都能证明债权的成立。2、64份产品销售凭证存根联，并不是上诉人偷来或抢来，它是证明上诉人有棉袜交付被上诉人的书证，而书证的证明力应大大高于一审法院的想象和推定来否认64份书证的证明力。3、在（2005）义民初字第2620号案件庭审中，上诉人提交64份产品入库销售凭证的目的是为了拿到加工这64份销售凭证中所涉棉袜的原材料款148661元，加工费由被上诉人自己支付诸暨佳日公某，故当时在开庭陈述证明目的是被告曾委托他人加工429901双袜子的事实，在（2005）义民初字第2620号案件中，一审法院判决148661元原材料给上诉人，但在二审金中××字××号案件中被上诉人提供了诸暨佳日针织有限公某的证明，证明148661元原材料系被上诉人代上诉人送到诸暨佳日公某。诸暨佳日公某以148661元原材料加工成的袜子，由上诉人提取交付给被上诉人，后二审改判将148661元原材料从加工款中扣除。上诉人不服又通过省高院再审维持金华中院第609号判决。在此情况下，上诉人不得已才将64份产品销售凭证所涉棉袜的加工费某某被上诉人支付。由此可见，一审法院的判决显然错误。补充：1、若根据本案一审判决所认定的事实，那与（2005）金乙一终字第609号及（2008）浙民再抗字第10号判决所认定的事实是相互矛盾的，（2005）金乙一终字第609号和（2008）浙民再抗字第10号的判决均认定了本案争议的64份产品销售凭证中所涉的棉袜是由上诉人委托诸暨佳日针织有限公某加工的，为什么本案的一审判决会作出相反的认定，对错显而易见，（2008）浙民再抗字第10号判决书第5页顺数第7行明确写明了事实情况，作出改判正是因为被上诉人提供的义乌市佳益袜业有限公某的证明，根据此改判，我们只能向被上诉人要求64份棉袜的加工费。2、本案争议的64份产品销售凭证，如果不是上诉人委托别人加工的话，被上诉人为什么要把43000余元的棉袜退给上诉人，故一审法院认定事实错误，导致上诉人既无法拿到加工费乙无法拿到原材料款，显然对上诉人而言是不公平的，是错误的。上诉请求：一、请求撤销一审判决并依法改判支持上诉人的诉讼。二、本案所涉一、二审诉讼费用均由两被上诉人承担。被上诉人陈某答辩称：1、一审法院对64份产品销售凭证的存根联认定的事实清楚，首先是内部的凭证，而不是对外主张甲的凭证。2、从形式和内容看，上诉人都无法主张乙费的问题。3、一审法院没有对64份产品销售凭证有关的事实进行推定，有足够的证据证明64份产品销售凭证的存根联不是上诉人加工的袜子。4、关于上诉人对64份产品销售凭证的证明目的，上诉人补充的上诉理由中称如果按一审法院判决，其损失问题，理由是无法成立的，依据（2005）金乙一终字第609号和（2008）浙民再抗字第10号对事实进行了改变而提出的，任何的证据是存在于客观事实的，上诉人关于某某的目的改变是牵强的说法，上诉人说到64份产品销售凭证存根联是他人委托加工，与被上诉人质证一致。上诉人与被上诉人之间的纠纷已经很多次了，截止到2004年10月18日，双方之间的业务都已经结束了，从相关事实看，64份产品销售凭证和53万元的袜子的生产加工的主体到底是谁，从前几个案子的判决看事实是很清楚。14万余元的原材料并不是用于64份产品销售凭证和53万元袜子的原材料。一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，本案上诉人无法用64份产品销售凭证的存根联来证明其主张，请求维持原判。被上诉人邱甲辩称：关于64份产品销售凭证存根联，我在一审中已经提交过义乌市佳益袜业有限公某证据，说明了三联发票的用途，存根联是由开票方保存的。2、我与义乌市佳益袜业有限公某之间业务往来，每张存根联上都有我或是陈某的签字，要给也是给我，不可能给上诉人，64份产品销售凭证存根联中没有一张是上诉人的签名，另有43张是记帐联，我已经履行完毕，如果说64份是上诉人做的，那43份与64份的时间基本是相同的，如果都是上诉人做的话，为什么不一起起诉，43份中只有20余某某的加工费，而64份有40余某某的加工费，上诉人怎么可能不起诉大的数额，而起诉小的数额的案子。二审中，上诉人杨甲提供如下证据：1、棉袜加工合同2份，证明上诉人为了完成本案棉袜加工任某，上诉人两次委托诸暨佳日针织有限公某加工棉袜，并分别于2004年7月31日和2004年9月1日与诸暨佳日针织有限公某签订两份棉袜加工合同，7月31日的这份合同一共有43份产品入库销售凭证，在（2005）义民初字第2620号案件中已经处理了，二审就是（2005）金乙一终字第609号案件。2004年9月1日的合同是本案涉及的64份产品入库销售凭证所涉及的棉袜。2、佳日公某货物抄码明细单7份，2004年9月1日与诸暨佳日针织有限公某签订合同后，我们自己送去的原材料是55438元。由被上诉人代我们送到诸暨佳日针织有限公某的是148661元的原材料。由上诉人自己在义乌当地完成的加工棉袜有部分包括在之前提到的43份中。被上诉人邱甲、陈某某证认为：对证据1，对7月31日的合同没有异议，但该合同在诸暨市人民法院对于2万元的违约金的案子已经调解了，还有调解书。对9月1日的加工合同有异议，是伪造的，根本就不存在。如果有第二份合同，也就不会存在2005年11月9日诸暨市人民法院开庭审理的杨甲诉诸暨佳日针织有限公某买卖合同纠纷案，即（2005）诸某二初字第2960号案件。对证据2，只是体现了诸暨佳日针织有限公某的明细，与被上诉人无关。被上诉人邱甲提供如下证据：1、与64份产品销售凭证存根联相对应的6份原始记帐凭证，证明袜子谁送进去的，记帐凭证就应在谁手上。并请求由证人义乌市佳益袜业有限公某的厂长龚某和原先的行政经理刘某出庭作证说明64份产品销售凭证情况。证人李某证言：他在1994年担任义乌市佳益袜业有限公某的行政经理，邱甲委托我厂加工定型包装的，销售出入库凭证一式三联、二联都有。存根联应由公某保管，张林海、吴某是我公某的仓管员，存根联怎么到上诉人手中我不清楚。证人龚某证言：1999年开始我担任佳益袜业的厂长，64份存根联是我公某的，存根联上除签名外，字是我公某仓库管理员写的，销售凭证是2004年的销售凭证上客户义乌市海利袜业，是代邱甲收，我们只是代收，开票是他们开的。张丙、吴某是我公某仓管员，其他都是他们的人。货都是邱甲领走的。这些货是谁送到公某包装的我不清楚。64份存根联是上诉人从我们仓管员的手上拿去的，就没有还给我们。上诉人杨甲质证认为：对六张原始销售凭证的真实性无异议。但无法证明其待证事实；64份产品销售凭证的部分记帐联的部分内容记载，与我们的存根联、客户联内容应是相互吻合的，也能体现出送货人就是我们上诉人，客户名称就是义乌市海利袜厂。被上诉人称把客户名称写成“义乌市海利袜厂”是笔误，但书证的证明效力是最高的，无法用“笔误”就否认书证的效力。对龚某所作的笔录，从证据的来源方面，证据不合法，根据最高院关于审理民事案件若干问题的规定，法院主动调取证据，只有在两种情况下方可，涉及到程序方面的事实和涉及到国家利益或者社会公共利益的，否则法院调取证据应凭当事人的申请，法院方可根据案件情况调取证据，故此证据的来源是不合法的。从证据的内容方面，部分有异议，部分无异议。从龚某厂长的证言中谈到了本案所涉的产品销售凭证的送货人是义乌市海利袜厂，与今天龚某的证言是相互吻合的，是无异议的。对上诉人如何获取存根联，龚某的说法有异议，杨乙到义乌市佳益袜业有限公某去核对帐目，公某的仓管员张林海去核对时，杨乙拿走的，与偷走没有两样，此说法与事实不符，本案所涉及的发票，从这些不同的发票号码记载，可以分析发票最起码有3本，很显然，作为张林海，在没有受到领导的授权，不可能与杨乙去核对帐目。被上诉人陈某对邱甲提供的证据无异议。本院对上诉人供的证据认证如下：关于证据1，棉袜加工合同2份，这两份合同从诸暨市人民法院审理的案件中调取，是该法院收集的证据材料，2004年7月31日签订的加工合同，义乌市海利袜业委托佳日公某加工的是359906双棉袜，2004年9月1日委托加工的棉袜是40万双，证明上诉人为了完成本案的所涉及的棉袜加工业务，两次委托诸暨佳日针织有限公某加工棉袜，合同规定的加工总数已超过（2005）义民初字第2620号案件中，已经审理的43份产品入库销售记帐凭证所载明的数量。2、佳日公某货物抄码明细单7份，取证于诸暨市人民法院审理的案件材料，证实2004年9月1日与诸暨佳日针织有限公某签订第二份合同后，上诉人送去的原材料计价值55388元。加上被上诉人代上诉人送到诸暨佳日针织有限公某计价值148661元的原材料，总计送了204049元原材料。对被上诉人邱甲提供的证据，本院认证认为：证据1，与64份产品销售凭证存根联相对应的6份原始记帐凭证，是真实的，从销售凭证所记载的内容看，客户名称：海利袜业，故应认定海利袜业是要求加工的客户。证据2，证人李某证言证明其职务、公某仓管员以及64张销售存根联是公某开出的等陈述符合事实应予认定，但其证明是邱甲委托佳益袜业加工定型包装，与存根联载明的客户名称不符，本院不予采信。证据3，证人龚某证言除“开票是他们开的”与龚某陈述有出入外，其余事实基本属实，应予采信。本院经审理认定的事实：原审法院未认定64份义乌市佳益袜业有限公某的产品入库销售凭证的存根联一节事实有误，本院应另定，2004年7月31日，义乌市海利袜业厂（以下简称海利袜业）与诸暨市佳日针织有限公某（以下简称佳日公某）签订一份加工合同，合同约定：海利袜业委托佳日公某加工数量359906双棉袜，原材料由佳日公某负责采购，佳日公某必需在2004年8月28日前保质保量完成等条款；2004年9月1日，海利袜业与佳日公某又签订40万双棉袜的加工合同，约定原材料由佳日公某负责采购，佳日公某必需在2004年10月12日前保质保量完成等条款。上诉人为了完成棉袜加工业务，两次委托诸暨佳日针织有限公某加工棉袜，其加工总数已超过（2005）义民初字第2620号案件判决书认定的43份产品入库销售记帐凭证所载明的数量。而本院在审理（2009）浙金商终字第1233号案件时，已判决对上诉人杨甲自认向被上诉人交付1028775双的事实予以确认。结合两被上诉人在义乌市人民法院（2005）义民初字第2620号案件中的辩称，上诉人与被上诉人进行定作业务期间，两被上诉人把上诉人处提取171428.80元原材料中的148661元原材料代上诉人送至佳日公某加工（该部分事实经（2005）金乙一终字第609号民事判决确认），以及上诉人自己还送给佳日公某计价值55388元的原材料（见佳日公某货物抄码明细单），两项合计为204049元原材料。佳日公某加工的棉袜和海利袜业自己负责加工的袜子，依据上诉人与被上诉人签订的棉袜加工合同的规定送到义乌市佳益袜业有限公某进行外包装。委托佳益袜业外包装的袜子，上诉人与两被上诉人之间除43张记帐凭证已清结外，本案所涉及64份产品（出入）销售凭证存根联所涉及的产品，委托加工的客户为义乌市海利袜业，外包装加工后的成某计5英寸袜152808双（0.98元／双）、超短袜266153双（含小狗袜2520双，0.65元／双）、毛某某袜43490双（0.70元／双），退回超短袜次袜1980双、毛某某次袜2200双，共计金额350367.29元的成某（已剔除退回的次品）已由两被上诉人领取，而这部分加工款至今未予结算。对原审法院认定的其他事实，本院予以确认。本院认为，上诉人杨甲与邱甲、陈某对双方之间签订1079720双棉袜加工合同的事实无异议，双方之间承揽民事法律关系成立。根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点在于：一、64份义乌市佳益袜业有限公某的产品入库销售凭证的存根联能否作为上诉人要求被告支付加工费的依据；二、两被上诉人是否应承担本案的违约责任。关于焦点一、从本案证据材料分析，上诉人主张债权的凭证是64份佳益袜业的产品出入库凭证的存根联，依据票证的相关特征，票据应有存根联、客户联、记帐联，而无论是三联还是二联单据，其记载的内容都应相符，否则就失去三联或二联单据的作用。双方在诉讼过程中，对64份存根联的真实性并无异议，而义乌市佳益袜业有限公某也承认上述存根联由其出具，只是被上诉人拿走未归还而巳。本院对64份存根联的证据效力予以确认。存根联记载的产品的名称、数量、客户名称、收货人签字等内容详尽，客户为海利袜业，而收货人是两被上诉人。上诉人要求依据上述存根联及相关证据向两被上诉人主张要求支付加工费，其诉讼理由成立，其请求本院予以支持。两被上诉人抗辩存根联只能由公某保管不能对外，故不能作为向其主张甲的凭证，其抗辩理由无事实和法律依据，本院不予支持。关于焦点二，上诉人在承揽加工业务过程中，没有严格依照棉袜加工合同规定的交付时间及数量供货，作为先履行义务人，上诉人已违约在先，其违约行为已经在（2009）浙金商终字第1223号案件中，判决追究了违约责任。故上诉人要求在本案中追究两被上诉人违约金，与法无据，故上诉人这部分诉讼理由依据不足，本院不予支持。原审法院认定部分事实不清，实体处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第八十七条、《中华人民共和国合同法》第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、由被上诉人陈某、邱甲于本判决生效后十五日内支付上诉人杨甲加工款计人民币350367.29元，并赔偿利息损失（自2009年3月4日始按银行同期同类贷款利率计至实际履行之日止）；二、被上诉人陈某、邱甲对上述债务共负连带清偿责任；三、驳回上诉人杨甲其他诉讼请求；如果未按本判决指定的期限履行结付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6171元，其他诉讼费用160元，合计6331元，由上诉人杨甲负担1899.30元，由被上诉人陈某、邱甲负担4431.70元；二审案件受理费9884元，由上诉人杨甲负担2965.20元，被上诉人陈某、邱甲负担6918.80元。本判决为终审判决。审 判 长  高国坚审 判 员  陈影波代理审判员  金 莹二〇一一年一月二十五日代书 记员  楼 青