广东省珠海市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2014）珠中法刑终字第37号原公诉机关广东省珠海市香洲区人民检察院。上诉人（原审被告人）练中文，男，1976年12月17日出生于广东省兴宁市，汉族，文化程度大学本科。因本案于2013年7月3日被羁押并被刑事拘留，同年8月3日被逮捕，现羁押于珠海市第二看守所。辩护人戴选涛、吴志敏，广东凯邦律师事务所律师。广东省珠海市香洲区人民法院审理广东省珠海市香洲区人民检察院指控原审被告人练中文犯破坏计算机信息系统罪一案，于2013年11月28日作出（2013）珠香法刑初字第1713号刑事判决。原审被告人练中文不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。珠海市人民检察院指派代理检察员何文苑出庭履行职务，上诉人练中文及辩护人戴选涛、吴志敏及证人龚某某到庭参加诉讼。现已审理终结。原判决认定，2013年6月中旬，被告人练中文利用其在珠海市教育局招生办公室机房工作的便利，偷看并记下了广东启明科技有限公司工作人员（珠海市教育局聘请）操作珠海市教育局中考电脑管理系统的用户名和口令。后被告人练中文在未取得授权参与实施招生工作的情况下，尝试非法登陆上述系统，并联系需要更改中考分数的学生，分别于2013年6月30日16时、20时和2013年7月2日12时，三次非法登陆珠海市教育局中考电脑管理系统，破坏计算机信息系统内32名中考考生的成绩，致使珠海市中考招生工作受到了严重影响。同年7月3日被告人练中文被抓获归案。经查，被告人练中文于2013年7月1日收取了龚某某介绍的考生刘某宜家长的改分报酬人民币3.5万元。上述事实，有经原审法院庭审举证、质证，查证属实的被告人练中文的陈述、证人龚某某、刘某某、李某某、李某亮、卜料、郭永东的证言、抓获经过、《关于珠海市2013年中考数据被修改的情况说明》、评卷数据库原始成绩、评卷数据被修改后成绩对照、评卷数据库服务器登陆记录、《关于练中文工作情况的说明》、《关于练中文个人情况及工作职责的情况说明》、现场照片、搜查证、搜查笔录及扣押物品清单、户籍资料予以证实。根据上述事实和证据，原审法院认为被告人练中文违反国家规定，对计算机信息系统中储存、处理和传输的数据进行修改操作，情节特别严重，其行为已构成破坏计算机信息系统罪。原审法院遂依照《中华人民共和国刑法》第二百八十六条第二款的规定，以破坏计算机信息系统罪判处被告人练中文有期徒刑五年。上诉人练中文及辩护人提出如下的上诉理由和辩护意见：一、3.5万元不应全部认定为练中文的违法所得。首先，练中文收取该款发生在其无法修改成绩、且修改行为败露即第一次修改及第二次主动恢复均完成之后。练中文已明确告知龚某某其行为被发现无法办成事情，在龚某某请求下练中文表示须通过广州技术员帮忙，龚某某遂于2013年7月1日将3.5万元交给练中文，并明确表示3万元用于疏通技术员关系用，5000元才是练中文的“好处费”。其次，此前练中文与龚某某未就报酬问题进行过沟通，3.5万元是由龚某某与家长确定的，其中3万元是以“择校费”的标准确定、作为练中文疏通关系的费用，如请托成功便要送给别人，不成功则退还，该3万元不可能归属于练中文本人。再次，练中文确将该3万元拿到机房并请求广州技术员卜料、李某亮帮忙，多份证据从多个方面证实该3万元并非练中文的犯罪所得。最后，练中文第三次修改网络查询成绩是为了稳住家长，根本达不到帮忙的目的，亦不具备其与中间人约定支付报酬的条件。二、练中文的行为未严重影响中考招生工作的顺利进行，未造成严重的社会危害结果。首先，原判决未对练中文三次登录系统的行为性质、目的、后果作出正确的评述。其次，原判决未将练中文前两次所进入的中考管理系统与第三次所进入的中考发布系统的区别作出认定。再次，破坏计算机信息系统罪系结果犯，原判决认定为行为犯明显错误。最后，练中文更改的是查分成绩而非真实成绩，不可能对珠海市中考招生工作造成实际不良后果，教育局向一审法院提交的材料对此亦予认可，原判决认定练中文的行为对中考招生工作造成严重影响错误。三、练中文第一次侵入修改数据但未造成重大影响。第二次主动修改数据减小第一次犯罪行为的后果，属犯罪中止。第三次修改的是查询数据，未影响到招生，属犯罪未遂，原判决未予以认定致量刑过重，应予纠正。四、练中文是初犯、偶犯，犯罪后果影响较小，认罪态度好并有明显悔罪表现，且相关单位已表示谅解，而原判决均未认定。综上，练中文破坏计算机信息系统仅属后果严重，请求二审法院综合考虑上述事实和情节，对练中文适用缓刑或予改判。经上诉人练中文及辩护人的申请，证人龚某某出庭作证陈述，其主动找练中文帮朋友的小孩获取实验中学的指标，练中文称可以改分数，并未提及报酬问题。后练中文说可能被发现没法改分，要找广州技术员帮忙。其与家长协商后，给了练中文3.5万元，5000元是给练中文的好处费，3万元是按择校费的标准给练中文疏通关系，并约定如办不成钱要退还。出庭检察员认为，一、涉案的3.5万元应当全部认定为上诉人练中文的违法所得。练中文对于篡改成绩以获取非法利益早有预谋，其在侦查阶段供述窃取中考系统帐号、密码，与刘某某、李某某联系为考生改分事宜，商定报酬并亲自实施改分行为。由龚某某的证言可知，3.5万元全部是给练中文改分的报酬，而如何处理是由练中文自由支配。练中文所谓的3万元“择校费”纯属说辞，本案不存在要向学校交纳择校费的情形；所谓好处费仅有5000元，则明显少于练中文事前与刘某某、李某某约定的每名考生2万元的报酬标准，不合情理。可见，练中文拿出3万元是在其改分行为败露后，为了收买、拉拢技术员而使用，是为了掩盖其改分并继续实施犯罪行为，无论是其本人直接改分抑或委托他人改分，依照共同犯罪理论，其所获取的3.5万元均应当认定为违法所得。二、上诉人练中文破坏计算机信息系统，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》的相关规定，应当认定为“后果特别严重”，原判决对练中文判处有期徒刑五年已是充分考虑其认罪态度好而予以轻判，量刑适当。综上，建议驳回上诉，维持原判。经审理查明，原判决认定的基本事实清楚，采信的证据确实、充分，本院予以确认。关于从上诉人练中文处查获的3.5万元是否应全部认定为其违法所得的问题。经查，根据上诉人练中文的供述和证人龚某某的证言，练中文获取3.5万元是在2013年7月1日晚，该时点确在练中文6月30日16时篡改中考评分系统考生成绩被发觉之后，且在练中文7月2日12时篡改中考管理系统（即珠海市招生网）公布的考生成绩之前。对于该3.5万元的用途，上诉人练中文和证人龚某某在侦查阶段均称是给予练中文通过篡改中考成绩使考生能够上实验中学的报酬，龚某某还提及告知练中文学生家长答应给3万元择校费和5000元好处费，练中文收钱后告知次日中考系统公布成绩时会将成绩改高。至于练中文和龚某某二审庭审所述练中文收钱时已明确告知龚某某其篡改成绩行为被发现，无法自行完成改分行为，须用3万元“活动”广州技术员帮忙改分，如不成功须退钱等诸多细节，二人在侦查阶段从未提及。相反，龚某某在侦查阶段证实成绩公布时考生家长说只有430分，分数没提高，其打电话问练中文怎么回事，练中文叫等等，再查时学生分数已改成526分。由该部分证言可以判断出龚某某对练中文在成绩公布时改分未果毫无心理准备，对练中文此前曾改分未果并不知情，否则不会质问练中文，而练中文如明确告知龚某某须“活动”他人帮改分，不成便退钱则无须在请求广州技术员帮改分未果后仍要自行改分。可见，练中文事前承诺成绩公布时改高分数并收取3.5万元，并在成绩公布后自行篡改分数，无论该成绩是否有效，从考生家长和龚某某的角度来看，练中文收了钱而且办成了事，该3.5万元明显是练中文的违法所得。从上诉人练中文的整个犯罪行为来看，其察觉自己篡改中考评分系统中33名考生的成绩可能被发现后，在中考成绩公布后仍篡改中考管理系统中32名考生的成绩，其明确供述其中1名考生未改成绩是因该考生想读卫校且家长出2000元价钱太低，可见练中文在中考成绩公布后篡改成绩仍是为继续获取非法利益，其所述为安抚考生家长的情绪实难以自圆其说。虽然练中文确将3.5万元中的3万元分别送给广州技术员卜料、李某亮而遭拒绝，但练中文供述其送钱是为收买二人不要追查其入侵计算机系统一事并继续改分，证人李某亮亦证实练中文说有人委托练中文帮忙改一些考生的中考成绩。由此可见，上诉人练中文送3万元给卜料、李某亮，一是为掩盖自己篡改分数的事实，二是为继续篡改分数以获取更多非法利益，该3万元并非专为篡改龚某某介绍的考生成绩所用，完全是由练中文自由支配并且服务于其篡改32名考生的整体犯罪行为，应当认定为练中文的违法所得。即使练中文通过他人实现篡改分数的目的，基于共同犯罪理论，该3.5万元亦应当认定为共同犯罪的违法所得，故对上诉人练中文及辩护人就此所提的上诉理由和辩护意见不予采纳。关于上诉人练中文的行为是否致使珠海市中考招生工作受到严重影响的问题，经查，证人卜料、李某亮的证言和珠海市教育局出具的《关于珠海市2013年中考数据被修改的情况说明》证实，中考评分系统于2013年6月30日16时许被入侵，有33名考生的成绩被篡改，2013年7月2日原始成绩经中考管理系统发布后，该系统于当日12时许被入侵，有32名考生的成绩被篡改，6月30日被篡改成绩的33名考生包含了该32名考生，但两次修改后成绩不完全相同。另据上诉人练中文的供述，2013年6月30日16时许其篡改中考评分系统33名考生分数时察觉可能被发现后，于当晚20时许再次入侵中考评分系统将改过的成绩恢复为原状，故原判决认定上诉人练中文是三次非法登陆珠海市教育局的电脑系统。虽然练中文前两次入侵的中考评分系统与其第三次入侵的中考管理系统确实分属不同的计算机信息系统，但中考成绩是先由中考评分系统确定分数后再经中考管理系统发布，练中文先后入侵系统的目的均是为了篡改32名中考考生的成绩，其第二次入侵系统恢复成绩是察觉篡改分数行为被发现后为暂时掩盖其罪行而为之，故练中文是否入侵同一计算信息系统以及其入侵的目的，对于其行为应定性为破坏计算机信息系统罪及其量刑并无影响。由于中考考生的原始成绩已经备份而且此后未被篡改，练中文仅篡改发布的成绩确实不会影响考生的实际录取，但是其篡改了提供公共服务的教育招生考试网数据，而且是在中考成绩业已发布，为社会公众知晓后一次性篡改多达32名考生的中考成绩，致使教育部门公布中考成绩的真实性、教育部门本身的权威性遭受公众的严重质疑，考生家长郭永东证实发现女子中考成绩前后有异后找过市教育局和招生办领导，要求给予合理解释，故原判决认定上诉人练中文的行为致使珠海市中考招生工作受到严重影响并无不当。此外，刑法第二百六十八条第二款及相应的司法解释对于破坏计算机信息系统罪的“后果严重”和“后果特别严重”作出明确的规定（附后），并非完全以结果论。上诉人练中文有破坏计算机信息系统的行为，且违法所得在25，000元以上，依司法解释的规定即应认定为“后果特别严重”。综上，对上诉人练中文及辩护人所提的该项上诉理由和辩护意见不予采纳。关于上诉人练中文的行为是否成立犯罪中止和犯罪未遂的问题，本院认为，由于刑法所规定的犯罪中止是指在犯罪过程中自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生，虽然练中文第二次入侵中考评分系统将篡改的数据恢复为原状，但其目的是为了掩盖此前篡改分数的事实，而且此后其基于篡改成绩的相同目的再次入侵中考管理系统修改数据，可见其并没有自动放弃犯罪，不能成立犯罪中止。至于入侵中考管理系统篡改考生成绩，虽然不会影响考生的实际录取，但练中文修改计算机信息系统的行为已实施完毕，实际获取了违法所得35，000元并使珠海市中考招生工作受到严重影响，属犯罪既遂，对上诉人练中文及辩护人所提的该项上诉理由和辩护意见不予采纳。关于原判决的量刑问题，本院认为，上诉人练中文明知篡改中考考生成绩的行为可能导致部分考生本应被录取，却因改分的考生挤占学位而未能被录取，仅为一己私利主动找人联系考生的家长给其来篡改成绩，动机卑劣，应予严惩。上诉人练中文破坏计算机信息系统属于后果特别严重，应处五年以上有期徒刑，原审法院对其判处有期徒刑五年，已是法定量刑幅度内的最低刑，量刑并无不当，对上诉人练中文及辩护人就量刑所提的上诉理由和辩护意见不予采纳。本院认为，原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。（此页无正文）审 判 长  姚文强代理审判员  邓飞熊代理审判员  张超君二〇一四年四月三日书 记 员  廖玮蓝附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百八十六条违反国家规定，对计算机信息系统功能进行删除、修改、增加、干扰，造成计算机信息系统不能正常运作，后果严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役；后果特别严重的，处五年以上有期徒刑。违反国家规定，对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加的操作，后果严重的，依照前款的规定处罚。故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序，影响计算机系统正常运行，后果严重的，依照第一款的规定处罚。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第四条破坏计算机信息系统功能、数据或者应用程序，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百八十六条第一款和第二款规定的“后果严重”：（一）造成十台以上计算机信息系统的主要软件或者硬件不能正常运作的；（二）对二十台以上计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据进行删除、修改、增加操作的；（三）违法所得五千元以上或者造成经济损失一万元以上的；（四）造成为一百台以上计算机信息系统提供域名解析、身份认证、计费等基础服务或者为一万以上用户提供服务的计算机信息系统不能正常运行累计一小时以上的；（五）造成其他严重后果的。第五条实施前款规定行为，具有下列情形之一的，应当认定为破坏计算机信息系统“后果特别严重”：（一）数量或者数额达到前款第（一）项至第（三）项规定标准五倍以上的；（二）造成为五百台以上计算机信息系统提供域名解析、身份认证、计费等基础服务或者为五万以上用户提供服务的计算机信息系统不能正常运行累计一小时以上的；（三）破坏国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗、能源等领域提供公共服务的计算机信息系统的功能、数据或者应用程序、致使生产、生活受到严重影响或者造成恶劣社会影响的；（四）造成其他特别严重后果的。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。