四川省高级人民法院民 事 裁 定 书（2013）川民申字第786号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：成都三环金属制品有限公司。住所地：四川省成都市新津工业园区**兴园八路**。法定代表人：王梦晓，该公司董事长。委托代理人：谢成，四川科信律师事务所律师。委托代理人：杨勇，四川多元律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：罗建洪，男，汉族，1972年9月27日出生。再审申请人成都三环金属制品有限公司（以下简称三环公司）因与被申请人罗建洪建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省泸州市中级人民法院（2012）泸民终字第241号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。三环公司申请再审称：（一）二审判决认定的基本事实缺乏证据证明。1.三环公司中标合江县2010年农村安全饮水工程I标段后，于2010午11月与台江县凤鸣镇人民政府签订施工承包合同，约定：工程为风鸣供水站管材购买安装及管沟开挖、回填，合同附表列明采购材料名称、规格型号、产地、数量、单价、总价。投标前以及中标后，经三环公司、宋萍、成都市金牛区鑫三环建材经营部、罗建洪等协商，达成口头约定：以三环公司名义参加投标，该公司提取工程总金额1％为管理费用；工程联系人宋萍提取该工程总金额8％服务费用；该经营部在工程项目中承担提供管材和垫资的义务，据此收取材料费用，同时该经营部委托袁树兵负责对外联系及签订相应文书和结算；罗建洪提供该工程劳务部分，在扣除三环公司应得1％和宋萍应得8％后收取劳务费用。三环公司委托罗建洪为现场负责人，负责安排劳务部分。该经营部履行提供管材和垫资的义务。完工后，经罗建洪与台江县风鸣镇人民政府办理工程结算。2.三环公司中标合江县2010年农村安全饮水工程项目材料采购I标段后，与罗建洪口头约定：将其中劳务部分分包给罗建洪，罗建洪负责管沟开挖、回填等人工部分。现场人员均为罗建洪聘请，三环公司委托罗建洪负责现场管理。但三环公司并非将该工程承包给罗建洪。一审法院未查清事实系当时三环公司未发现视频资料。二审中，三环公司发现新证据，为当时的会谈资料，证明上述四方在该项目中的关系及各方结算依据。但二审判决却未提及。二审判决认定罗建洪为实际施工人，缺乏证据证实。双方之间非内部承包关系，实际上是劳务分包关系。（二）二审判决适用法律确错误。1.水利安装工程地处野外，自身施工环境、条件不同。不同工程之间不具有可比性，不能采用类比推理。2009年工程管材市场价格和人工价格与2010年不一样。两工程使用材料和修建工程有差异。2009年罗建洪购买部分管扣件和铁管材并修建水塔。但2010年未购买管材修建水塔。2009年工程只有三方当事人，2010年工程是四方当事人。尤其现有证据证明2009年结算依据不真实。一审法院依据2009年农村安全饮水工程项目的总工程款价格为2492776.9元，而在合江县检察院提供的该工程项目总工程款价格为3472630.64元，现合江县检察院已扣划部分结算款项。因此，该结算依据前后矛盾，其不具备作为证据使用的合法性，该证明材料三环公司在二审亦作为新证据已提交。2.根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第七条，认定交易习惯应考虑的原则为：应由提出主张一方当事人（罗建洪）证明交易习惯存在。交易习惯在实体法上是一种规则诉讼，属于事实问题。基于此，交易习惯作为待证法律事实，应由当事人举证。但罗建洪并未提供证据证明三环公司与其存在交易习惯。一审法院认为双方存在交易习惯，属主观臆断。交易习惯当事人双方经常使用习惯做法，需要时间形成。认定一项商业活动中惯常做法为交易习惯，必须是在特定的交易双方之间就相同做法交易三次以上方可成立交易习惯。一审法院认为双方未签订劳动合同，按照双方交易习惯，2010年工程款比照2009年工程款比例给付，没有逻辑性。二审法院将合江县2010年农村安全饮水工程项目（风鸣）劳务工程款结算比照2009年农村安全饮水工程项目比例支付，确定三环公司支付2010年工程劳务款，既不符合本案争议建设工程实际，也不符合有关工程造价结算管理规定，更不符合法律对证据效力的规定。双方对工程价款如有争议，有约定依照约定，没有约定的情况下适用相关规定。现在已经明确的视频资料反映各方当事人在该项目中的约定，就应当明确以该约定内容进行结算。二审判决适用《中华人民共和国合同法》第六十一条的规定，认定2009年农村安全饮水工程项目双方交易习惯应付罗建洪工程款错误。（三）二审判决违反法定程序。1.一审中，宋萍和经营部不知道诉讼情况，法院未通知其参加诉讼。二审中，宋萍和经营部申请参加诉讼。三环公司提供了新证据视频资料，证明2010年合江安全饮水工程项目实际为四个当事人。2.根据罗建洪在诉讼中提供的证据清单，罗建洪还有一合伙人谢云峰，作为合伙人应当参与此案。3.二审中，经营部与宋萍申请参加诉讼，二审法院审理时，遗漏应当参加诉讼当事人。根据法律规定，遗漏诉讼请求和必须参加的当事人的法院可以调解，调解不成的，裁定撤销原判，发回重审。但二审法院却维持一审判决，属违反法定程序。（四）现有新证据足以推翻二审判决。2013年12月，四川国瑞工程造价咨询有限公司受合江县审计局委托，对合江县2010年农村安全饮水工程管网安装项目凤鸣供水站工程作出《竣工结算审核报告》，施工单位为三环公司。该报告载明：通过审核，该工程送审金额7382765.4元，核实金额为7259431.12元，核减123334.28元。因该工程项目为政府工程，必须审计。故应当以该审核报告为工程结算依据。由于二审期间，是以7382765.4金额送审，故不能以该金额作为判决依据。三环公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项的规定申请再审。本院审查查明：（一）2010年11月，三环公司与合江县凤鸣镇政府签订《合江县2010年农村安全饮水工程凤鸣供水站管材购买安装及管沟开挖回填协议书》，该工程系中央预算投资，地方政府承建，合同总价8496169元。合同执行期间单价不变，工程价款按照实际工程量结算。并约定了付款方式。审计验收合格后支付。（二）2013年11月，合江县凤鸣镇人民政府及四川省合江县水利管理站向合江县审计局、四川国瑞工程造价咨询有限公司出具《关于“合江县2010年农村安全饮水工程管网安装I标段（凤鸣供水站）”竣工结算审核的特别委托书》，内容为：三环公司承建工程因劳务纠纷，正在进行相关司法程序。本工程的竣工结算资料无法按工程竣工结算审核的要求完整地提供，鉴于工程特殊性，现委托根据业主方提供的现有资料进行单方面竣工结算审核，其后果与受托单位无关。四川国瑞工程造价咨询有限公司经审核作出报告：通过审核，该工程送审金额7382765.4元（系各方于2011年10月对工程进行初验时的结算结果），核实金额为7259431.12元，核减123334.28元。本院认为：本案争议焦点为按照交易习惯处理工程结算问题。（一）三环公司分别中标2009年、2010年合江县农村安全饮水安全工程项目，均确定罗建洪为现场负责人，并承包工程劳务。三环公司与罗建洪未签订书面承包合同。对2009年工程，双方形成结算协议，并在本案一审中予以确认。三环公司提出在2010年工程中，双方结算方式约定与2009年不同，但其提供的证据未能证明两年工程项目性质不同、交易习惯不同。因此。针对2010年工程结算纠纷，在无书面合同及其他证据证明双方交易习惯不同的情况下，依照双方以往交易习惯处理符合实际，并无不当。（二）三环公司与合江县凤鸣镇人民政府签订《合江县2010年农村安全饮水工程凤鸣供水站管材购买安装及管沟开挖回填协议书》载明，该工程系中央预算投资，地方政府承建，合同总价8496169元。合同执行期间单价不变，工程价款按照实际工程量结算。罗建洪起诉前，其作为该工程施工单位代表，已同监理方代表及建设单位合江县凤鸣镇人民政府对2010年工程进行验收，并形成验收报告。确定工程管材结算金额为7382765.4元。后双方发生纠纷。二审法院于2012年8月作出二审判决。本案再审审查期间，案涉工程业主方合江县凤鸣镇人民政府及四川省合江县水利管理站于2013年11月委托鉴定机构对该工程进行竣工结算审核。审核报告表明：通过审核，该工程送审金额7382765.4元，核实金额为7259431.12元，核减123334.28元。现三环公司提出，上述鉴定结果属于新证据，工程结算核减金额123334.28元，将直接影响二审判决认定的结算金额。但由于该鉴定结论系案涉工程业主方单方委托，其并不是本案当事人。且该证据也不是本案诉讼中已经存在的证据，故不属于民事再审审查的新证据。三环公司该项再审理由缺乏依据。综上，三环公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：驳回成都三环金属制品有限公司的再审申请。审 判 长  赵爱民审 判 员  胡 钉代理审判员  蔡莹莹二〇一四年四月二十八日书 记 员  李新华