北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2014）一中民终字第171号上诉人（原审被告）北京奇客创想信息技术有限公司，住所地北京市海淀区海淀大街**楼**。法定代表人刘学，董事长。委托代理人张红杰，北京尚伦律师事务所律师。委托代理人闫刚，北京尚伦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）广东原创动力文化传播有限公司，住所地，住所地广东省广州市越秀区北较场横路**物资大厦****iv>法定代表人蔡晓东，董事长。委托代理人秦雪峰，浙江亿维律师事务所律师。上诉人北京奇客创想信息技术有限公司（简称奇客创想公司）因侵害作品信息网络传播权纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（简称原审法院）于2013年9月17日作出的（2013）海民初字第19276号民事判决（简称原审判决），向本院提起上诉。本院于2013年12月23日受理后，依法组成合议庭，并于2014年1月13日公开开庭审理了本案。上诉人奇客创想公司的委托代理人张红杰、闫刚，被上诉人广东原创动力文化传播有限公司（简称原创动力公司）的委托代理人秦雪峰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原创动力公司原审诉称：原创动力公司是“喜羊羊与灰太狼”系列美术作品的著作权人，依法享有上述美术作品的著作权。奇客创想公司未经原创动力公司许可，擅自通过其所有并经营的域名为7k7k.com的客户端软件“7k7k游戏盒”传播了以“喜羊羊与灰太狼”系列美术作品为游戏元素的游戏“爱美的美羊羊”，奇客创想公司的行为侵犯了原创动力公司依法享有的著作权。请求法院判令奇客创想公司停止侵权，赔偿原创动力公司经济损失3万元及合理费用5000元，并由奇客创想公司承担本案的全部诉讼费用。奇客创想公司原审辩称：我公司仅为供网友上传游戏的游戏平台，涉案游戏系网友上传；我公司在接到原创动力公司律师函后，即已将涉案游戏及时删除；原创动力公司并非涉案游戏的经营者，并未因此而遭受损失，奇客创想公司亦未获得经济利益；原创动力公司主张的合理费用跟本案没有关联性，不同意原创动力公司的诉讼请求。原审法院经审理查明：《喜羊羊与灰太狼》是由原创动力公司制作的系列动画片，该动画片曾获得“2007年度动漫榜中榜内地及港澳台年度最佳创意动画”、第二届中国创意策划节“中国最佳动漫创意奖”、“最佳动画衍生产品设计奖（玩具类）”、“白玉兰奖国产动画片银奖”、第二十三届中国电视金鹰奖美术片形象设计提名奖及中共中央宣传部颁发的第十一届精神文明建设“五个一工程”优秀作品奖等奖项。2007年至2008年，原创动力公司申请广东省版权保护联合会对动画片《喜羊羊与灰太狼》中的暖羊羊、喜羊羊、美羊羊、慢羊羊、懒羊羊、灰太狼、红太狼、沸羊羊卡通形象分别进行了著作权登记，除作品名称外，著作权登记证书上载明的事项均显示：作品类型为美术作品，著作权人为原创动力公司。2012年5月8日，原创动力公司申请浙江省杭州市钱塘公证处对7k7k小游戏网上传播涉案游戏的过程进行了证据保全公证。根据公证过程制作的（2012）浙杭钱证民字第3620号公证书（以下简称第3620号公证书）显示：在ICP／IP地址／域名信息备案管理系统的网站首页地址栏中输入“www.7k7k.com”，查询该网站名称为7k7k小游戏，主办单位为奇客创想公司；点击www.7k7k.com，进入7k7k小游戏网首页，点击首页上端的“7k7k游戏盒”，下载并打开。在打开的页面上有“热门推荐”、“动作”、“冒险”、“益智”、“休闲”、“体育”、“儿童”等详细分类。点击页面上方的“帮助-关于”选项，显示奇客创想公司版权所有。在搜索栏中搜索“喜羊羊”，点击“爱美的美羊羊”，进入页面载有包含“爱美的美羊羊”文字内容及美羊羊形象的游戏截图、游戏介绍及涉及其它喜羊羊游戏的相关推荐；点击“开始”，可以运行该游戏，游戏中使用了美羊羊形象。该公证书还涉及案外其他游戏。奇客创想公司表示其仅为供用户上传游戏的游戏平台，并提交其网站的使用协议、版权声明、作品上传须知、上传游戏说明、游戏大厅使用说明等。其中，内容权利一栏显示“除非7k7k.com收到相反通知，7k7k.com将用户视为其网站上载或发布的内容的版权拥有人。”上传游戏一栏中还注明了作品要求及三种投稿方法“方法一、发送自己的作品，请发送邮件到upload2013@7k7k.com；方法二、在线联系我们的战略合作伙伴北京优游共赢；方法三、点击、直接联系我们的在线客服。”奇客创想公司表示网友上传作品，需要提交相关著作权证明，经公司审核后才能发布，网友并没有决定上传涉案作品的权利。原创动力公司分别于2013年1月15日、2013年6月28日向被告发送律师函，要求其删除涉及“喜羊羊与灰太狼”系列美术形象的游戏。经当庭勘验，涉案游戏仍未删除。奇客创想公司表示其在收到原告通知之后即已将涉案游戏删除，但没有证据佐证。另查，原创动力公司为证明涉案美术形象的市场价值及其损失，向法庭提交一份涉及授权手机产品使用涉案美术形象的许可协议。此外，原创动力公司还提交了1800元公证费发票及230元复印费发票，公证费在本案与案外的七案中共同主张。复印费发票未向法庭提交原件，其他主张的费用均未提交相应票据。上述事实有原创动力公司向原审法院提交的作品登记证书、公证书、发票、律师函；奇客创想公司提交的网页打印件以及原审法院证据交换笔录、庭审笔录在案佐证。原审法院认为：原创动力公司本案主张权利的美羊羊、懒羊羊、灰太狼、暖羊羊、喜羊羊、慢羊羊、红太狼、沸羊羊卡通形象属于著作权法上的美术作品。根据原创动力公司系动画片《喜羊羊与灰太狼》制片者的身份以及相应作品著作权登记证书载明的内容，在无相反证据的情况下，法院认定原创动力公司享有美羊羊、懒羊羊、灰太狼、暖羊羊、喜羊羊、慢羊羊、红太狼、沸羊羊卡通形象的著作财产权。根据第3620号公证书的内容，在7k7k游戏盒上运行游戏“爱美的美羊羊”，游戏中使用的卡通形象与美羊羊形象在整体造型、眼睛、睫毛、眉毛、神态等细节方面基本相同，结合该游戏开始界面截图中的游戏名称及游戏简介文字介绍，法院认定“爱美的美羊羊”中的卡通形象使用了原创动力公司享有权利的美术作品。奇客创想公司虽然主张其仅为供网友上传游戏的网络服务平台，但并未提交相应证据证明其提供服务的性质及涉案游戏的上传者信息。根据其网站上载明的上传游戏方式及其在庭审中的相关陈述，奇客创想公司对其网站上的涉案游戏需要进行事先的著作权审查，以决定是否在网络上发布。法院认为，根据公证的情况，奇客创想公司存在主观过错：奇客创想公司的7k7k游戏盒对不同类型的游戏进行了分类，并对涉及喜羊羊等形象的游戏进行了推荐；而《喜羊羊与灰太狼》为国内知名的国产动画片，其中的卡通形象被公众熟知，涉案游戏的名称及图标均直接指向美羊羊卡通形象，故针对涉案游戏，奇客创想公司理应对其具有更高的注意义务。奇客创想公司亦未提交证据证明收到通知后及时删除了相关游戏，经法院勘验，相关游戏在开庭时仍然存在。奇客创想公司的行为侵犯了原创动力对涉案美术作品享有的信息网络传播权，应承担停止侵权并赔偿损失的民事责任。关于赔偿数额，鉴于原创动力公司的经济损失和奇客创想公司违法所得的具体数额均缺乏相应证据予以确定，法院将根据涉案作品的知名度、使用数量、涉案网站的规模和影响力，涉案游戏的类型和对美羊羊形象的使用方式、作品的删除情况，并结合奇客创想公司的主观过错程度等因素，酌情确定赔偿数额。原创动力公司所主张的公证费中的合理部分属于必要的诉讼支出，应由奇客创想公司负担。综上，原审法院依据《中华人民共和国著作权法》（简称《著作权法》）第四十八条第（一）项、第四十九条、《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条、第十条之规定判决：一、自判决生效之日起，奇客创想公司立即删除“7k7k游戏盒”客户端软件上的游戏“爱美的美羊羊”；二、判决生效之日起十日内，奇客创想公司赔偿原创动力公司经济损失及合理开支共计三千元；二、驳回原创动力公司的其他诉讼请求。奇客创想公司不服原审判决，在法定期限内向本院提起上诉称：一、上诉人不是涉案游戏的内容提供者。上诉人在原审过程中提交的网站使用协议、版权声明、上传游戏说明、游戏大厅使用说明等证据可证明上诉人仅为网友上传游戏提供网络服务平台，并非网络游戏的内容提供者，且亦未对涉案游戏的玩家收取任何费用。二、上诉人在本案纠纷中没有过错。上诉人在接到被上诉人的律师函后，已将涉案游戏及时删除，原审勘验时相关游戏虽然仍然存在，是网友在删除后又私自上传的。原审法院以上诉人对不同游戏进行分类、推荐及涉案作品为公众所熟知为由认定上诉人理应对涉案作品具有更高的注意义务，从而推定上诉人存在主观过错，这种判断不符合事实。上诉人并未对上传得游戏进行任何改变，也未进行分类或推荐，所谓分类是网友上传游戏时自行选择的。所谓推荐是根据游戏的热度自动排序的。原审法院要求上诉人事前对网友上传的游戏进行内容及权源实质审查加重了上诉人的负担。因此，鉴于上诉人不知道也没有合理理由知道涉案游戏已侵犯被上诉人的著作权，也未直接获得经济利益，且及时进行了删除，原审法院认定上诉人有主观过错没有客观依据。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法发回重审或判决驳回被上诉人的诉讼请求。针对奇客创想公司的上诉请求，原创动力公司口头答辩称：一、原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人网站上仍存在大量侵权作品没有删除。二、被上诉人原审过程中多次向上诉人发送律师函。原审判决确定的赔偿数额合理合法。请求二审法院判决维持原审判决。在本院二审庭审过程中，双方当事人明确表示对于原审判决查明的事实无异议。鉴于双方当事人对于原审判决查明的上述事实均无异议，本院予以确认。另查，奇客创想公司在原审过程中提交的《作品上传须知》载明“7k7k在此郑重提请您注意，任何经由7k7k的服务以上载、张贴、发送电子邮件或任何其它方式传送的作品，无论系公开还是私下传送，均由内容提供者、上传者承担责任……7k7k的系统记录有可能作为您违反法律的证据”。上述事实，有原创动力公司、奇客创想公司在原审过程中提交的证据、本院庭审笔录等证据在案佐证。本院认为：奇客创想公司主张其仅为网友提供上传游戏的网络服务平台，并非内容提供者，故不应承担责任。对此本院认为，网络服务提供者主张其仅为被诉侵权的作品提供了信息存储空间等服务的，应举证证明。本案中，根据奇客创想公司在原审过程中提交的《作品上传须知》中声明的内容，奇客创想公司显然掌握有关网络用户的上传记录，但其在本案中虽主张涉案游戏为网友上传，但未提交任何证据证明涉案游戏的上传者、上传时间等相关信息，奇客创想公司所提交的《上传游戏说明》等在案证据亦不足以证明涉案游戏系由网友上传、奇客创想公司仅提供了网络服务。同时，《喜羊羊与灰太狼》为国内知名的国产动画片，其中的喜羊羊、美羊羊、灰太狼等卡通形象为公众所熟知，而涉案游戏的名称直接指向美羊羊等系列卡通形象，7k7k游戏盒推荐处还有涉案游戏的截图，截图中亦显示有美羊羊等系列卡通形象。因此，奇客创想公司通过其7k7k游戏盒提供涉案游戏的行为主观过错明显。原审法院关于奇客创想公司的行为侵犯了原创动力公司的信息网络传播权并应承担赔偿责任的认定正确，本院应予维持。奇客创想公司关于其在本案纠纷中没有过错的主张，本院不予支持。综上所述，奇客创想公司的上诉理由缺乏事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费三百三十八元，由广东原创动力文化传播有限公司负担一百三十八元（已交纳），由北京奇客创想信息技术有限公司负担二百元（于本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费五十元，由北京奇客创想信息技术有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  张晰昕代理审判员  陈文煊代理审判员  杨振中二〇一四年一月十三日书 记 员  郭小贺书 记 员  邢 芮