浙江省丽水市中级人民法院刑 事 判 决 书（2013）浙丽刑终字第193号原公诉机关浙江省丽水市莲都区人民检察院。上诉人（原审被告人）邱某。因本案于2013年8月14日被刑事拘留，同年9月18日被逮捕。现羁押于丽水市看守所。辩护人陈俊。上诉人（原审被告人）廖某。因本案于2013年8月14日被刑事拘留，同年9月18日被取保候审，同年11月20日被逮捕。现羁押于丽水市看守所。辩护人赵丽军、余燕娜。上诉人（原审被告人）刘某。因本案于2013年9月2日被取保候审，同年11月20日被逮捕。现羁押于丽水市看守所。辩护人何津。丽水市莲都区人民法院审理丽水市莲都区人民检察院指控原审被告人邱某、廖某、刘某犯组织、领导传销活动罪一案，于2013年11月20日作出（2013）丽莲刑初字第621号刑事判决。原审被告人邱某、廖某、刘某不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。丽水市人民检察院指派检察员林红出庭履行职务。上诉人邱某、廖某、刘某及辩护人陈俊、赵丽军、何津到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，2012年年初，被告人邱某、廖某、刘某三人经商议后，决定成立公司，以会员制销售模式销售酒类产品。同年4月5日，被告人邱某、廖某、刘某三人出资注册成立“丽水市凯裕凯商贸有限公司”（以下简称“凯裕凯公司”），被告人邱某为法定代表人，被告人刘某负责财务工作，被告人廖某负责财务监督工作。“凯裕凯公司”成立后，被告人邱某、廖某、刘某便向社会公众推行会员制销售模式，即要求被发展人员购买金额为2280元、7600元、15000元或30000元的组装套系酒类产品后才能成为会员，会员之间根据入会时间早晚，按照二人平行站位的“金字塔”结构排列形成多层级关系。上级会员平行发展两名下线会员后，即可获得该两名下线会员消费金额18%的提成奖励，单线发展会员的，则由介绍其入会的上线会员获得消费金额9%的提成奖励。各层级会员均按照该标准逐级返利。同时，“凯裕凯公司”还从会员消费金额中提取10%参加“百业联盟”的返利活动。至2012年7月“凯裕凯公司”停业为止，被告人邱某、廖某、刘某采用上述方法发展会员共计124名，会员层级达六级以上，非法经营总额为人民币351440元，其中被告人邱某、廖某属会员“金字塔”第一层级，分别非法获得奖励提成人民币12518元；被告人刘某属第二层级，非法获得奖励提成人民币13245元。案发后，被告人刘某主动到公安机关投案。原判另查明，被告人廖某于2013年9月22日退缴违法所得人民币12518元，被告人刘某于2013年9月3日退缴违法所得人民币13245元。原判据以认定上述事实的证据有：被告人邱某、廖某、刘某的供述和辩解；证人朱某、林某、楼某、孙某、钱某、李某、俞某、绕某、陈某、叶某、周某、张某的证言及委托书、收据、银行卡复印件；会员结构示意图；凯裕凯公司销售模式说明；接受证据材料清单；丽水市工商局扣押财物移送通知书、移交清单、案件移送书；移送报告、立案审批表；企业法人营业执照、公司基本情况；股东协议书；投资名单；照片；收据、销货清单；网银交易查询明细、交易明细；销售明细分类账、手抄账单各一本；暂扣款票据等。另有户籍证明证实各被告人的身份情况。原审根据上述事实并依照相关法律规定，判决如下：一、被告人邱某犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币13000元；二、被告人廖某犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币13000元；三、被告人刘某犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币14000元；四、各被告人的违法所得，予以追缴，上交国库。被扣押的作案工具予以没收。被告人邱某的上诉理由及辩护人的辩护意见是：1.原判认定各被告人组织、领导传销活动人数事实不清。有部分会员对其被发展为会员不知情，应予以剔除，故本案参与传销人员人数未达到120人，未达到情节严重的标准；2.各被告人在“百业联盟”倒闭后想方设法退款，有效防止了损害结果的发生，构成犯罪中止；3.原判量刑过重，请求从轻处罚并适用缓刑。被告人廖某的上诉理由及辩护人的辩护意见是：1.原判认定被告人廖某组织、领导传销活动人数达124人，事实不清，证据不足。三被告人及其他会员在其亲属不知情的情况下假借亲属名义发展的有20名会员，这些会员不能认定为传销人员，应予以剔除，故本案不应认定为情节严重；2.本案犯罪情节较轻，社会危害性小，被告人廖某及时退缴全部违法所得，原判量刑过重，请求从轻处罚并适用缓刑。被告人刘某的上诉理由及辩护人的辩护意见是：1.原判认定被告人刘某组织、领导传销活动人数达124人错误。三被告人及其他会员在其亲属不知情的情况下假借亲属名义发展的有20名会员，这些会员不能认定为传销人员，应予以剔除，故本案不应认定为情节严重；2.本案犯罪情节较轻，社会危害性小，被告人刘某具有自首情节，认罪态度较好，退缴全部违法所得，退还部分款项，原判量刑过重，请求从轻处罚并适用缓刑。丽水市人民检察院的检察意见是：1.原判认定三被告人组织、领导传销活动人数达到124人，属于认定事实错误。对于华丽英等16人系三被告人及其他传销人员出钱借用其名字加入，不属于传销活动人员，应从传销活动的人数中予以剔除，故本案不应认定为情节严重；2.被告人邱某组织、领导传销活动犯罪已既遂，不构成犯罪中止。综上，请二审根据本案事实及相关情节，依法予以改判。经审理，二审查明被告人邱某、廖某、刘某组织、领导传销活动的事实与原审一致。原判中列明的经庭审举证、质证认定本案事实的证据，具有合法性、客观性及关联性，二审仍作为定案依据予以确认。二审期间，被告人邱某的辩护人提供辩护人询问证人华丽英、邱江德笔录，待证华丽英、邱江德被被告人邱某发展为会员是不知情的。被告人廖某的辩护人提供辩护人询问证人吴小彬、吴佩慧笔录，待证吴小彬、吴佩慧、吴佩霞被被告人廖某发展为会员是不知情的。被告人刘某的辩护人提供辩护人询问证人翁学军、吕清晶、廖正香、蒋永芬、曾霖权、曾小函笔录及会见被告人刘某笔录，待证翁学军等人被被告人刘某及其他人发展为会员是不知情的。经过庭审质证，被告人邱某、廖某、刘某及辩护人、检察人员对上述证据均无异议。本院认为，上述证据具有合法性、客观性及关联性，本院予以认定。根据被告人邱某、廖某、刘某的供述、证人楼某的证言及辩护人二审提交的新证据，本院认定华丽英、邱江德、吴佩慧、吴佩霞、廖正香、吕清晶、蒋永芬、钱岳羚、楼天霞、楼亚萍、徐芬红、曾小函、曾霖权、翁学军等14人系三被告人及楼某等会员在其不知情的情况下发展的会员，不属于三被告人组织、领导传销活动人员。故认定三被告人组织、领导传销活动人员的人数为110人。二审期间，被告人邱某的家属代为被告人邱某退缴违法所得人民币12518元，该事实有诉讼费票据予以证实。关于上诉理由和辩护意见，经查，1.华丽英等14人系三被告人及楼某等会员在其不知情的情况下发展的会员，三被告人及其辩护人提出不应认定为传销活动人员的理由成立，予以采纳。对于三被告人及其辩护人提出其他人员也应剔除的理由证据不足，不予采纳；2.三被告人组织、领导传销活动犯罪已既遂，不构成犯罪中止。被告人邱某及辩护人提出本案存在犯罪中止的理由不成立，不予采纳。本院认为，被告人邱某、廖某、刘某组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序，组织、领导参与传销活动人员在30人以上且层级在三级以上，其行为均已构成组织、领导传销活动罪。被告人刘某案发后主动投案，如实供述自己的犯罪事实，是自首，可以从轻或者减轻处罚。被告人邱某、廖某归案后如实供述自己的犯罪事实，可以从轻处罚。被告人邱某、廖某、刘某案发后已退缴全部违法所得，酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，唯认定三被告人组织、领导传销活动人员的人数有误，认定本案为“情节严重”不当，应予改判。根据三被告人的犯罪情节及悔罪表现，可以适用缓刑。被告人邱某、廖某、刘某及其辩护人分别提出原判量刑过重，请求从轻处罚并适用缓刑的理由成立，予以采纳。丽水市人民检察院建议二审予以改判的意见，予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之一、第二十五条第一款、第六十七条第一、三款、第四十五条、第四十七条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第六十四条的规定，判决如下：一、撤销丽水市莲都区人民法院（2013）丽莲刑初字第621号刑事判决第一、二、三项对被告人邱某、廖某、刘某的量刑部分，维持判决的其余部分；二、被告人邱某犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币13000元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）；三、被告人廖某犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑二年十个月，缓刑四年，并处罚金人民币13000元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）；四、被告人刘某犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币14000元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。上述款项限本判决生效后十日内缴纳。本判决为终审判决。审 判 长  黄 明审 判 员  李秀勤代理审判员  陈 杨二〇一四年一月九日代书 记员  王姗姗