浙江省绍兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2011）浙绍民终字第582号上诉人（原审原告）王锡勇。委托代理人（特别授权代理）洪智泉。被上诉人（原审被告）陶良仕。委托代理人（特别授权代理）聂新胜。委托代理人（特别授权代理）蔡铮。被上诉人（原审被告）张纯品。上诉人王锡勇因建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省绍兴县人民法院（2010）绍民初字第2485号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年5月19日立案受理，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院审理查明：原告与被告陶良仕达成口头协议，由原告承包绍兴县钱清镇永乐学校（以下简称“永乐学校”）校舍内部粉刷工程、教学楼与校舍之间的操场地坪工程、门卫室毛坯房建设工程等。双方仅约定完工后按实际工程量结算。开工时间为2007年6月22日，完工时间为2007年9月2日。2008年7月，原告又承包了该校北面围墙工程。2008年9月讼争工程投入使用。被告陶良仕已支付原告工程款175000元以及原告垫付的水泥款35000元。另查明，两被告创建了永乐学校。永乐学校的校舍系向案外人租用。2010年9月，原永乐学校内的校舍、地坪等已被案外人拆除。以上事实，由被告陶良仕提供的存款凭条、代缴费收据、工程领款单、《关于学校被取缔赔款分割结论》，该院在原永乐学校拍摄的现场照片、向陈永乐所作的询问笔录以及当事人在诉讼中的陈述等证据予以证明。原审法院审理认为：原告无相应的建筑资质而从事建设施工活动，故原告与被告陶良仕之间的建设工程施工合同应认定无效。关于发包人，原告主张陶良仕系发包人。被告陶良仕辩称其与张纯品均系发包人，并提供《关于学校被取缔赔款分割结论》、《关于收购永乐学校校产、教育设施的协议》予以证明。被告张纯品辩称陶良仕系发包人。因陶良仕提供的证据仅能证明两被告创建了永乐学校，且其自认工程款均由其支付，故其提供的证据尚不足以证明张纯品为发包人之一，该院对其该项辩称不予采信。关于施工范围，原告对其主张负有举证责任。现原告与陶良仕陈述的施工范围不一致。因陶良仕对原告编制的《建设工程（结算）书》有异议且未予确认，而原告未能举证证明其施工范围，该院仅认定原告与陶良仕陈述一致的施工范围。关于工程价款，因原告与陶良仕仅约定完工后按实际工程量结算，该院向原告释明对工程造价可以申请鉴定。原告在第二次庭审中表示讼争工程已被拆迁，可能不存在鉴定基础。庭审后，经承办人现场调查，原永乐学校内的校舍、地坪等已于2010年9月被案外人拆除。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条之规定，原告对该鉴定事项负有举证责任，因讼争工程已被拆除，无法通过鉴定结论予以认定其造价，原告应对该事实承担举证不能的法律后果。关于已付款项，除认可100000元与35000元外，原告对其余75000元之关联性有异议，但未能举证证明系被告支付其他工程款之主张，故该院不予采信。因原告无法举证证明其主张的施工范围和工程价款，该院对其诉讼请求不予支持。据此，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条之规定，判决如下：驳回原告王锡勇的诉讼请求。案件受理费9861元（原告预缴），减半收取4931元，由原告负担。原审判决作出后，上诉人王锡勇不服，提起上诉称：一、原告已递交了《建筑工程结算书》以及相关证明材料，已明确列明了原告的施工范围以及工程量和造价，上诉人实际施工的永乐学校施工工程是客观事实，不因讼争标的物灭失而无法确认其价格；二、即使按陶良仕辩称的事实，被上诉人理应再支付工程款122000元；三、原审法院程序严重违法，应予撤销或重判。综上，原审判决认定事实不清，在证据采信上有明显偏颇，且程序严重违法，请求二审法院依法撤销原审判决，判令被上诉人陶良仕支付工程款534040.48元及由此产生的利息72095.46元，同时判令一、二审诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人陶良仕答辩称：一、一审法院因上诉人未举证证明其施工工程的施工范围和工程造价，无法计算出工程价款而判决不支持其诉讼请求符合法律规定；二、上诉人只举证了17万元的证明，被上诉人陶良仕系陈述根据会计原始的流水账显示已实际支付工程款297000元，上诉人以此要求支付款项不符合实际；三、原审法院没有程序违法行为，第一次开庭时原审法院同意上诉人要求延长申请举证期限，同时申请鉴定的期间不应计入办案期限。综上，被上诉人认为一审判决事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。被上诉人张纯品未到庭。上诉人王锡勇在二审庭询后向本院提供如下证据：1.证人陆某、徐某、任某、张某的证言复印件各1份，欲分别证明涉案工程油漆涂料、泥工、水电木工和涉案工程的工程量及工程价款。2.陆某提供的工程清算单复印件1份、徐某提供的工程清算单、工程施工日记、工程对账单复印件各1份，欲分别证明涉案工程油漆涂料工程清单及工程价款、泥工工程清单及工程价款、泥工施工的工作情况及人员安排、原告认可的其涉案工程泥工的装修范围和工时。3.红砖材料送货单复印件、黄沙石子类收款收据复印件、控机送货收料单复印件、水电费复印件、五金类送货收款单复印件各1份，欲分别证明涉案工程的上述材料价款。4.情况说明复印件1份，欲证明上诉人确有承接杭州新风村六组原农具所的改建工程，进而证明被告提交的7.5万元的款项支付系杭州工程，与本案涉案工程无关。对于上述证据，本院认为，该证据不属于二审中新证据。所提供的证据中证人未到庭作证，书证内容系复印件且其内容与本案的关联性无法确认，故本院依法不予认定。被上诉人陶良仕、张纯品在二审中未提供新的证据。二审经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。本院围绕上诉请求和理由审理认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人与被上诉人陶良任达成口头施工合同双方无争议，上诉人也实施了施工，但由于双方对施工范围及实际施工情况陈述不一，上诉人向被上诉人主张534040.48元工程价款及由此产生的利息损失72095.4648元债权，则应由上诉人就该债权存在的事实提供证据加以证明，由于上诉人无法提供有效证据证明其施工范围，原审法院仅认定上诉人与陶良仕陈述一致的施工范围，符合法律规定，本院依法予以确认。就工程价款问题，由于本案讼争工程系口头协议，双方当事人对工程造价无具体约定，仅约定完工后按实际工程量结算，因被上诉人对上诉人自行编制的《建设工程（结算）书》有异议且未予确认，而讼争工程因已被拆迁亦无法通过鉴定结论予以认定其造价，上诉人又未能提供其他有效证据证明工程造价，故应由负举证责任的上诉人承担举证不能的法律后果。原审法院因上诉人无法举证证明其主张的施工范围和工程价款，对其诉讼请求不予支持，符合法律规定，本院依法予以维持。上诉人还认为依据被上诉人陶良任陈述的已支付施工款项，有据可查缺122000元，至少该款项应予支付。本院认为，被上诉人陈述的已支付款项与被上诉人应支付款项并非同一概念，且被上诉人在陈述本案施工款项支付情况时强调其支付已超过应付工程款，故该陈述不构成工程应付款的自认。关于原审审限问题，经本院核查，在原审过程中，双方当事人数次申请自行庭外和解，虽最终未达成和解协议，但庭外和解的期间依法并不计入审限，故上诉人提出的审限违法的上诉主张本院依法不予采信。综上，上诉人提出的上诉理由不足，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9861元，由上诉人王锡勇负担。本判决为终审判决。审 判 长  高伯军代理审判员  丁林阳代理审判员  徐燕飞二〇一一年八月十六日书 记 员  章卫琴