河北省高级人民法院民 事 判 决 书（2014）冀民一终字第198号上诉人（原审原告）：承德安基建筑安装工程有限公司，住所地承德市双桥区西大街路北118号。法定代表人：关涛，该公司总经理。委托代理人：吴海江，河北华川律师事务所律师。上诉人（原审被告）：唐山华育房地产有限公司，住所地唐山市北新道明星商场五层。法定代表人：郭胜华，该公司总经理。委托代理人：王海超，该公司法务职员。委托代理人：张东，该公司承德分公司经理。承德安基建筑安装工程有限公司（以下简称“安基公司”）与被告唐山华育房地产有限公司（以下简称“华育公司”）建设工程施工合同纠纷一案，承德市中级人民法院于2014年4月8日作出（2011）承民初字第00202号民事判决，双方均不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案公开开庭进行了审理。上诉人安基公司委托代理人吴海江，上诉人华育公司委托代理人王海超、张东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审查明：2008年5月10日原被告双方签订华育御水花园住宅楼建设工程施工补充合同一份，约定：被告华育公司将221号、222号住宅楼，1、2号商铺承包给原告安基公司建设，补充协议为华育御水花园住宅楼建设工程施工合同未明确部分，包括工程造价与调整，工程招投标价为暂定价。工程预算基础价每平方米1000元作为拨款依据。工程造价依据施工图纸、施工组织设计、2003年《河北省建设工程预算综合基价》说明计算规则计算，套用项目定额或者相应项目定额基价，组成定额直接费。本补充合同为《招标文件》、《华育御水花园建设施工合同》的补充，与《华育御水花园建设施工合同》相抵触时，以本补充合同为准，并作为最终计算依据。协议签订以后，安基公司于当月入场开始施工。同年8月9日，安基公司中标，承建华育御水花园二期221号、222号楼工程，中标价1600万元，工期自2008年8月10日至2009年7月30日。同年8月20日双方签订《建设工程施工合同》约定御水花园221、222号楼合同价款人民币1600万元，采用可调价款，调整方法见补充协议。协议及合同签订以后，原告安基公司组织施工，并成立承德市安基建筑安装工程有限公司第六项目部，负责人闫明光，此后闫明光以安基公司第六项目部的名义代表原告安基公司在停工报告、往来单据等证据上盖章或者签字，在双滦区政府的会议纪要中亦把闫明光作为安基公司承建华育公司工程的包工头，并且由闫明光作为安基公司的代表与华育公司签订交付房屋钥匙的协议；同时闫明光也以安基公司第六项目部的名义对外签订分包协议。工程竣工以后验收交付被告华育公司，经委托鉴定221号住宅楼（含分包工程）工程造价5532315.44元、222号住宅楼（含分包工程）工程造价5586334.27元、1号商铺工程造价1558339.94元、2号商铺工程造价1446852.08元、221号住宅楼洽商变更工程造价55163.77元、222号住宅楼洽商变更工程造价30153.44元、1号商铺洽商变更工程造价4970.91元、2号商铺洽商变更工程造价4665.63元。以上合计人民币14218795.48元。原被告双方核对账目，双方认可华育公司已经拨付安基公司各项款项13051444.74元，另外华育公司直接拨付承德宏瑞公司的分包款600000.00元，有安基公司第六项目部盖章、闫明光签字认可；华育公司提出在诉讼期间支付安基公司保修费用95000元，有发票和数据凭证；以上款项合计13746444.74元。2010年6月30日华育公司转双滦区劳动局的农民工工资535000.00元，用于直接支付农民工工资，未见具体支出凭证；51722.44元材料差价没有安基公司签字或者盖章；华育公司主张的水电费131679.50元没有票据证实。原审法院认为，原被告之间签订的补充合同和建设工程施工合同，意思表示真实，内容合法，依法成立。双方应该按照约定内容履行各自的义务，双方签订的补充合同在先，确定了工程款的计算方法，经过招投标签订的建设工程施工合同，合同价款为可调价款，调整方法依据补充合同，且工程决算依据鉴定单位的鉴定报告作出。从合同的延续性看，关于价款的约定，双方没有实质性的改变，故双方应该依照鉴定结论进行结算。双方争议的分包款项60万元有安基公司第六项目部盖章、闫明光签字认可，符合表见代理的特征，应认定原告安基公司同意支付的款项；诉讼期间的修理费95000元凭证齐全，均应计入拨付工程款。被告提出的应该扣除的交双滦区劳动局的535000.00元及51722.44元材料差价、水电费131679.50元，证据不足，不予支持。原告主张的停工损失不能鉴定，证据不足，不予支持。综上，被告应该支付合同总价款14218795.48元减除已付款项13746444.74元的剩余部分472350.74元。故依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百零九条、第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、被告唐山华育房地产有限公司于本判决生效后十五日内支付原告承德安基建筑安装工程有限公司工程款人民币472350.74元。二、驳回原告承德安基建筑安装工程有限公司其它的诉讼请求。案件受理费82052元，原告安基公司承担73667元，被告华育公司承担8385元；诉讼保全费5000元由被告华育公司承担；鉴定费100000元，原告安基公司承担50000元，被告华育公司承担50000元。上诉人安基公司请求二审法院撤销一审判决，改判被上诉人华育公司给付工程款934万元，上诉费用由被上诉人负担。主要事实和理由：一、一审认定事实错误，具体为：1、一审中被上诉人申请作出的鉴定报告是错误的。鉴定报告是以2003年定额进行的鉴定，2008年定额自2008年7月1日起执行，安基公司和华育公司签订正式合同的时间为2008年8月10日，应按照2008年定额鉴定。但鉴定报告却以2003年定额鉴定，同时对鉴定总额进行了降点处理，因此不能作为定案依据；2、应以双方签订的备案合同作为结算的最终依据。2008年8月9日，上诉人正式中标，2008年8月18日双方签订了正式的建设施工合同。正式合同约定了合同价款，221、222号楼的固定价1600万加上1、2号商铺3014828.56元、变更洽商增项94953.75元合计19109782.31元应作为最终的结算工程款；3、本案中上诉人没有要求对合同价款进行调整，应按中标价格结算工程款。只有出现双方合同23.3款约定的四种因素的情况下，才可对双方合同中约定的1600万元进行调价，但调价的基础是1600万元，而不是被上诉人华育公司主张的统一鉴定；4、一审认定的拨款数额不正确。一审中认定被上诉人华育公司给付承德宏瑞公司的60万元视为给付上诉人的工程款是错误的。因为该笔工程款系被上诉人分包部分的分包工程款，与上诉人没有关系，如果是拨给上诉人的工程款应直接拨付到上诉人的账户，而不可能拨付到其他公司账户。一审中认定的被上诉人华育公司给付的9.5万元保修费用，上诉人根本没有收到，而是欺骗上诉人将收据拿走后没有给付工程款。二、一审适用法律错误，补充协议无效，不能作为结算的依据。本案中双方当事人2008年5月26日签订的补充协议是在主合同之前，而且补充协议完全背离了主合同的内容，是一个无效协议。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定当事人就同一建设工程另行订立的建设施工合同与备案合同实质内容不一致的，应以备案合同作为结算工程款的依据。第二十二条规定当事人约定按照固定价结算工程款，一方当事人请求对工程造价进行鉴定的，不予支持。针对安基公司的上诉，华育公司当庭答辩认为：1.安基公司与华育公司签订的施工合同、补充协议均是双方自愿、合法签订的有效的民事法律协议，且是一种商事行为，合同约定工程造价以2003年定额进行编制，安基公司应当恪守该约定承受订立合同行为所发生的商业风险。2.以备案合同结算等同于依据双方签订的补充协议为依据进行结算。补充合同的内容是备案合同有效组成的一部分，两份合同相辅相成缺一不可。在双方订立备案施工合同时对补充合同的内容给予了明确的认可，在工程造价、付款等约定上均予详见补充合同约定为内容进行约定，所以一审鉴定程序中将补充合同作为鉴定依据使用并无不当。3.安基公司主张的固定价款结算无事实根据，无论是在施工合同还是补充合同中双方均没有约定固定价款的内容，而是在合同中明确约定了合同价款为可调价款。4.关于安基公司否认的两笔工程款，其中华育公司通过宏瑞公司向安基公司转付的60万元，一审时华育公司已经提交了安基公司项目部盖章、项目部负责人闫明光签字的证明一份，充分说明该60万元付款的客观性、合理性、合法性。另一笔9.5万元的保修费，一审法院认定事实正确，且安基公司已给华育公司开具了工程款发票。5.关于适用法律问题，华育公司认为一审适用法律正确，安基公司主张补充合同无效不能成立。6.工程竣工验收交付后安基公司至今未向华育公司依据合同约定报送工程竣工决算资料，也未履行工程质量维修义务。据合同约定，华育公司可以行使先履行抗辩权。上诉人华育公司请求二审法院依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人安基公司的诉讼请求。主要事实和理由：1、关于上诉人通过承德市双滦区人力资源和社会保障局向被上诉人安基公司支付的53.5万元工程款（用于解决被上诉人拖欠农民工工资）。一审中上诉人已提交了以下三份证据：一是承德市双滦区人力资源和社会保障监察大队于2010年6月10日向上诉人送达的《通知》一份，证明监察大队依据职权命令上诉人将支付给被上诉人的工程款汇入承德市双滦区人力资源和社会保障局账户，用于支付安基公司拖欠的农民工工资；二是2010年6月13日承德银行转款凭证，证明上诉人接到通知后已依法向承德市双滦区人力资源和社会保障局账户汇入53.5万元；三是2014年1月12日承德市双滦区人力资源和社会保障监察大队出具的《支付工程款说明》及被上诉人向承德市双滦区人力资源和社会保障局提交的《申请》一份。以上三份证据形成完整证据链条，充分证明了上诉人主张的事实。2、关于上诉人为被上诉人垫付的131679.5元水电费用。被上诉人安基公司在一审庭审中并未否认上诉人为其垫付水电费，根据工程造价相关定额，上诉人主张131679.5元水电费属于合理范围，应予支持。3、关于工程质保金。根据双方合同约定，工程总造价的5%为质保金，现工程仍处于质保期内，质保金应予扣留。针对华育公司的上诉，安基公司当庭答辩认为：1、华育公司不能证明其已将53.5万元的工程款通过劳动局支付给安基公司，安基公司对此不予认可。安基公司通过劳动局收取的135万元工程款已经向华育公司出具了发票。2、131679.5元水电费华育公司一审时未提供任何有效的证据证明其已为安基公司垫付，我公司对水电费部分不予认可。3、扣除质保金710939元，案涉工程已完工多年早已超过质保期，我方不同意华育公司再扣除710939元质保金。本院二审查明的事实除与原审一致外，另查明：关于华育公司主张的53.5万元款项，安基公司二审庭审中主张该53.5万元已包含在一审认定的一笔135万元付款之内，属于重复计算，华育公司主张两笔付款不重复并在庭后提交了相关证据。安基公司庭后经核实，认可两笔付款不重复，但主张华育公司提供的证据只能证明将53.5万元汇入了劳动局账户，劳动局出具手续给了闫明光，没有证据证明此款用于安基公司支付农民工工资。本院认为，本案二审双方当事人争议的焦点是：1、一审法院委托鉴定单位作出的鉴定报告所采用的鉴定依据或计价方式是否正确，能否作为认定工程造价的依据。2、关于双方争议的几笔已付款或垫付款。3、是否应扣除710939元质保金。关于一审中的鉴定报告所采用的鉴定依据或计价方式是否正确，能否作为认定工程造价的依据。本案双方当事人就案涉工程先后签订了《华育御景花园住宅楼建设工程施工补充合同》和备案的制式《建设工程施工合同》，前一份合同系双方当事人在未进行招投标的情况下经私下协商签订，后一份合同系在补办招投标手续中签订。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项之规定，前一份补充合同属于无效合同；后一份制式合同虽已在相关行政部门备案，但案涉工程开工在先、招投标在后，双方当事人在招标前已签订具体施工协议并已据此开始施工，根据《中华人民共和国招投标法》第53条之规定，后一份制式施工合同亦属无效。综合两份施工合同的具体条款，可以认定《华育御景花园住宅楼建设工程施工补充合同》系双方当事人实际履行的合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，应作为工程价款结算的依据。另根据双方签订的制式《建设工程施工合同》专用条款第23.2条规定，备案合同约定的计价方式为可调价款，调整方法“见补充协议”，实质上又指向了双方之前签订的补充合同，两份合同在结算方式上的约定事实上相同，故一审法院委托的鉴定机构所采用的鉴定依据并无不当。另工程定额并非强制性结算标准，双方当事人在合同中明确约定按2003年定额据实结算，上诉人安基公司主张按2008年定额结算缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，一审中的鉴定报告所采用的鉴定依据或计价方式正确，上诉人安基公司对鉴定报告未提出其它异议，应作为定额的依据。关于双方争议的几笔已付款或垫付款。双方当事人二审中争议的付款或垫付款有四笔，具体为：汇入承德宏瑞建筑有限公司的60万元工程款、9.5万元保修费用、汇入承德市双滦区人力资源和社会保障局53.5万元工程款及131679.5元水电费。关于汇入承德宏瑞建筑有限公司的60万元工程款。安基公司对此虽不予认可，但华育公司提交了安基公司项目部盖章及负责人闫明光签字的《工程款拨付说明》、承德宏瑞建筑有限公司证明和收条等证据，上述证据能够证实该60万元工程拨付给承德宏瑞建筑有限公司已经安基公司同意，故应计入已付款，一审判决对此认定正确。关于9.5万元保修费用，对此华育公司主张已支付，证据为安基公司出具的收款收据，安基公司主张虽然给付了收款收据但未实际收到款项。虽双方陈述不一，但综合双方陈述和证据及考虑到款项数额，收款收据本身就是支付凭证，在没有相反证据推翻该证据的情况下，华育公司的主张更具有证据优势，应予采信。关于汇入承德市双滦区人力资源和社会保障局53.5万元工程款。对此，安基公司开始主张该笔付款与另外一笔135万元付款系重复计算，庭后经核实又认可不重复，亦认可该款项已汇入承德市双滦区人力资源和社会保障局账户并已由闫明光支取，但不认可该款项用于安基公司农民工工资。根据华育公司提供的证据及安基公司的陈述，可以认定华育公司确已按照承德市双滦区人力资源和社会保障局的要求支付了53.5万元工程款。同时，因闫明光系安基公司项目部负责人，并代表安基公司从事多项民事行为，故该笔付款应计入已付款项。关于131679.5元水电费。虽然华育公司提供了电费缴费凭证，但因安基公司只承建了部分楼房，华育公司提供的电费凭证系整个工地产生，故华育公司主张的131679.5元水电费具体数额缺乏依据。另鉴于53.5万元工程款计入已付款后工程款已超付，华育公司未提出反诉，故对其主张的131679.5元水电费不予认定。关于是否应扣除710939元质保金。如前文所述，因本案已出现工程款超付的情形，故不存在扣留质保金的前提，对上诉人华育公司提出的该项主张不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，但适用法律部分欠妥，上诉人安基公司的上诉理由不能成立，上诉人华育公司的上诉理由部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销承德市中级人民法院（2011）承民初字第00202号民事判决；二、驳回承德安基建筑安装工程有限公司的诉讼请求。一审案件受理费82052元、保全费5000元、鉴定费10万元，二审案件受理费82052元均由承德安基建筑安装工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  宣建新代理审判员  王 芳代理审判员  吴 悦二〇一四年八月十三日书 记 员  张 萌