江苏省苏州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2011）苏中刑二终字第0131号抗诉机关（原公诉机关）江苏省太仓市人民检察院。上诉人（原审被告人）胡星星，男，1990年3月17日生，居民身份证号码410883199003172556，汉族，初中文化，原系宏光车料（太仓）有限公司员工，户籍地河南省孟州市大定办胡庄村1号，暂住太仓市陆渡镇东新路21号215室。因涉嫌职务侵占犯罪于2011年3月28日被刑事拘留，同年4月19日被逮捕。现羁押于太仓市看守所。原审被告人杨中华，男，1987年10月11日生，居民身份证号码412724198710116993，汉族，小学文化，原系宏光车料（太仓）有限公司员工，户籍地河南省太康县朱口镇杜堂行政村杨凸村，暂住太仓市陆渡镇东新路21号317室。因涉嫌职务侵占犯罪于2011年3月28日被刑事拘留，同年4月19日被逮捕。现羁押于太仓市看守所。原审被告人沙辉，男，1987年6月4日生，居民身份证号码32032419870604651X，汉族，初中文化，原系宏光车料（太仓）有限公司保安，户籍地江苏省睢宁县凌城镇凌城村367号，暂住太仓市陆渡镇宏光车料（太仓）有限公司宿舍。因涉嫌职务侵占犯罪于2011年3月28日被刑事拘留，同年4月19日被取保候审。原审被告人倪巧凤，女，1968年8月7日生，居民身份证号码321281196808076588，汉族，小学文化，农民，户籍地江苏省兴化市荻垛镇征王村二组4号，暂住太仓市陆渡镇宏光车料（太仓）有限公司西侧出租房。因涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得犯罪于2011年3月28日被刑事拘留，同年4月7日被取保候审。江苏省太仓市人民法院审理江苏省太仓市人民检察院指控原审被告人杨中华、胡星星犯职务侵占罪、盗窃罪，原审被告人沙辉犯职务侵占罪，原审被告人倪巧凤犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于2011年7月13日作出（2011）太刑二初字第0141号刑事判决。原公诉机关江苏省太仓市人民检察院提出抗诉，原审被告人胡星星不服一审判决提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，并于2011年9月9日公开开庭审理了本案。江苏省苏州市人民检察院指派代理检察员姚国梅出庭履行职务，上诉人胡星星，原审被告人杨中华、沙辉、倪巧凤到庭参加诉讼。现已审理终结。原审人民法院判决认定：1、2011年3月28日凌晨，被告人沙辉利用其在宏光车料（太仓）有限公司担任保安当班的职务便利，伙同被告人杨中华、胡星星和黄晓双（己判刑），采用传递出墙等手段，将该公司车间内的锌锭、铝锭共计564.45公斤（价值人民币10808元）运出公司予以侵吞。在销赃给被告人倪巧凤时被公安人员查获。2、2011年3月26日夜至次日凌晨，被告人胡星星利用其在宏光车料（太仓）有限公司制造五课生产车间的工作便利，伙同黄晓双，采用传递出墙等手段，将该公司车间内的锌锭91.6公斤（价值人民币1740.4元）运出公司予以侵吞。后销赃给被告人倪巧凤，得款人民币1300元。3、2011年3月5日至6日凌晨，被告人杨中华、胡星星伙同黄晓双，采用翻围墙等手段，窃得宏光车料（太仓）有限公司锌锭300公斤（价值人民币5550元）。后销赃给被告人倪巧凤，得款人民币3660元。4、2011年3月，被告人倪巧凤明知788.25公斤的锌锭和167.8公斤的铝锭（价值人民币18098.85元）系被告人杨中华、胡星星、沙辉等人犯罪所得的赃物，仍先后三次予以收购。原审另查明，2011年3月28日，被告人胡星星在公安机关对其讯问职务侵占犯罪过程中，如实供述司法机关未掌握的本人盗窃犯罪。另外，被告人杨中华、沙辉、倪巧凤到案后均如实供述自己罪行。案发后，公安机关从被告人倪巧凤处扣押锌锭、铝锭564.45公斤，已发还被害单位。公安机关从黄晓双处扣押的人民币1850元和黄晓双退出的人民币2440元，在黄晓双一案中己判决发还。在原审法院审理期间，被告人杨中华家属代为退出人民币3000元。上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据证实：1、证人王盼宁、钱桂林、黄则艳、王小军、黄晓双证言；2、公安机关出具的到案经过、情况说明、扣押、发还物品清单、赃物照片、称重经过、过磅照片；3、书证涉案赃物的报价单、发票、价格鉴定结论书；4、万信物业公司提供的除名通告、工资证明、物业管理服务合同和宏光车料（太仓）有限公司提供的证明、劳动合同书、打卡记录；5、扣款收据、常住人口基本信息；6、被告人杨中华、胡星星、沙辉、倪巧凤的供述，被告人倪巧凤的辨认笔录。原审法院认为上述证据均为合法取得，证明的内容真实，并可相互印证，具有证明效力，予以认定。原审人民法院认为，被告人杨中华、胡星星、沙辉利用被告人沙辉身为公司保安人员的职务便利，被告人胡星星利用工作上的便利，共同和单独将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为己构成职务侵占罪；被告人杨中华、胡星星以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为己构成盗窃罪；被告人倪巧凤明知是犯罪所得的赃物而予以收购，其行为己构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。被告人杨中华、胡星星犯有数罪，应予数罪并罚。在职务侵占、盗窃共同犯罪中，被告人杨中华、胡星星、沙辉均起主要作用，均系主犯。被告人胡星星如实供述司法机关未掌握的本人盗窃罪行，对盗窃部分以自首论，予以从轻处罚；被告人杨中华、胡星星、沙辉、倪巧凤如实供述其罪行，被告人杨中华在共同犯罪中作用相对较小，且积极退赃，对此，分别予以从轻处罚和酌情从轻处罚，并对被告人沙辉、倪巧凤适用缓刑。遂依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百六十四条、第三百一十二条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第二款、第三款、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款之规定，作出如下判决：一、被告人杨中华犯职务侵占罪，判处有期徒刑六个月；犯盗窃罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币3000元；决定执行有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币3000元。二、被告人胡星星犯职务侵占罪，判处有期徒刑六个月；犯盗窃罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币3000元；决定执行有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币3000元。三、被告人沙辉犯职务侵占罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年。四、被告人倪巧凤犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币10000元。五、暂扣于该院被告人杨中华退赃款人民币3000元，发还被害单位宏光车料（太仓）有限公司。六、责令被告人杨中华、胡星星共同退出非法所得款人民币3660元，责令被告人胡星星退出非法所得款人民币1300元，予以没收。江苏省太仓市人民检察院抗诉意见为：1、定性错误。原审被告人胡星星于2011年3月26日夜至次日凌晨窃取公司锌锭的行为，不属于利用职务之便，应认定盗窃。一审认定职务侵占，系定性错误。2、量刑不当。原审被告人扬中华与胡星星盗窃数额相同，胡星星有自首情节，但量刑没有体现法定情节。江苏省苏州市人民检察院支持原公诉机关的抗诉意见。上诉人胡星星提出原审判决认定其于2011年3月5日至6日凌晨窃取公司锌锭，时间有误，应为3月19日晚至20日凌晨，当时其正在上班，故应认定为职务侵占，而非盗窃。原审判决量刑过重。本院经审理查明：一、职务侵占2011年3月28日凌晨，原审被告人沙辉利用其在宏光车料（太仓）有限公司担任保安当班的职务便利，伙同原审被告人杨中华、上诉人胡星星和黄晓双（己判刑），采用传递出墙等手段，将该公司车间内的锌锭、铝锭共计564.45公斤（价值人民币10808元）运出公司予以侵吞。在销赃给原审被告人倪巧凤时被公安人员查获。二、盗窃1、2011年3月26日夜至次日凌晨，上诉人胡星星伙同黄晓双，采用传递、翻围墙等手段，窃得宏光车料（太仓）有限公司锌锭91.6公斤（价值人民币1740.4元）。后销赃给原审被告人倪巧凤，得款人民币1300元。2、2011年3月5日至6日凌晨，原审被告人杨中华、上诉人胡星星伙同黄晓双，采用传递、翻围墙等手段，窃得宏光车料（太仓）有限公司锌锭300公斤（价值人民币5550元）。后销赃给原审被告人倪巧凤，得款人民币3660元。三、掩饰、隐瞒犯罪所得2011年3月，原审被告人倪巧凤明知788.25公斤的锌锭和167.8公斤的铝锭（价值人民币18098.40元）系原审被告人杨中华、沙辉、上诉人胡星星等人犯罪所得的赃物，仍先后三次予以收购。另查明，2011年3月28日，上诉人胡星星在公安机关对其讯问职务侵占犯罪过程中，如实供述司法机关未掌握的本人盗窃犯罪。原审被告人杨中华、沙辉、倪巧凤到案后均如实供述自己罪行。案发后，公安机关从原审被告人倪巧凤处扣押锌锭、铝锭564.45公斤，已发还被害单位。公安机关从黄晓双处扣押的人民币1850元和黄晓双退出的人民币2440元，在黄晓双一案中己判决发还。在原审法院审理期间，原审被告人杨中华家属代为退出人民币3000元。证明上述事实的证据：1、经原审庭审举证、质证的证人证言、书证、原审被告人供述等证据。本院予以认定。2、在二审庭审中，江苏省苏州市人民检察院检察员当庭出示并宣读的证人王小军（宏光车料（太仓）有限公司生产车间主管）的证言及相关打卡记录，证实上诉人胡星星系该车间铝压组的员工，车间内铝锭和锌锭分开放置于车间不同区域。上诉人胡星星及原审被告人对上述证据均无异议。本院予以认定。关于抗诉机关、上诉人胡星星提出的本案定性问题。本院经查认为，1、上诉人胡星星虽然是被害单位的员工，但从二审庭审中检察员提供的证据证实胡星星是铝压组的员工，没有经手、保管锌锭的职责，其伙同黄晓双采用遮盖摄像头、传递出墙的手段秘密窃取公司锌锭的行为，不存在利用职务上的便利，不符合职务侵占罪的犯罪特征，应认定为盗窃。原审判决认定事实有误，抗诉机关的抗诉理由成立，本院予以支持。2、关于上诉人胡星星上诉提出的作案时间问题，共同作案的杨中华、黄晓双以及收赃人倪巧凤均证实是3月5日至6日凌晨，相互印证，足可认定。而且其伙同杨中华、黄晓双采用遮盖摄像头、传递出墙的手段秘密窃取公司锌锭的行为，不存在利用职务上的便利，不符合职务侵占罪的犯罪特征，原审判决认定盗窃并无不当。故上诉人胡星星的上诉理由不能成立。本院不予采信。本院认为，上诉人胡星星、原审被告人杨中华、沙辉利用原审被告人沙辉身为公司保安人员的职务便利，共同将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为均己构成职务侵占罪；上诉人胡星星、原审被告人杨中华以非法占有为目的，秘密窃取本单位财物，数额较大，其行为均己构成盗窃罪；原审被告人倪巧凤明知是犯罪所得的赃物而予以收购，其行为己构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。上诉人胡星星、原审被告人杨中华犯有数罪，应予数罪并罚。在职务侵占、盗窃共同犯罪中，上诉人胡星星、原审被告人杨中华、沙辉均起主要作用，均系主犯。上诉人胡星星如实供述司法机关未掌握的本人盗窃罪行，对盗窃部分以自首论，予以从轻处罚；原审被告人杨中华、沙辉、倪巧凤如实供述其罪行，原审被告人杨中华在共同犯罪中作用相对较小，且积极退赃，对此，分别予以从轻处罚和酌情从轻处罚。根据原审被告人沙辉、倪巧凤的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会，故对原审被告人沙辉、倪巧凤适用缓刑。原审判决认定事实有误，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第一款第三项，对原审被告人杨中华依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条；对上诉人胡星星依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第二款、第三款、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条；对原审被告人沙辉依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款；对原审被告人倪巧凤依照《中华人民共和国刑法》第三百一十二条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下：一、维持江苏省太仓市人民法院（2011）太刑二初字第0141号刑事判决第一、三、四、五、六项（即：一、被告人杨中华犯职务侵占罪，判处有期徒刑六个月；犯盗窃罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币3000元；决定执行有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币3000元。三、被告人沙辉犯职务侵占罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年。四、被告人倪巧凤犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币10000元。五、暂扣于该院被告人杨中华退赃款人民币3000元，发还被害单位宏光车料（太仓）有限公司。六、责令被告人杨中华、胡星星共同退出非法所得款人民币3660元，责令被告人胡星星退出非法所得款人民币1300元，予以没收）。二、撤销江苏省太仓市人民法院（2011）太刑二初字第0141号刑事判决第二项（即：二、被告人胡星星犯职务侵占罪，判处有期徒刑六个月；犯盗窃罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币3000元；决定执行有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币3000元）。三、上诉人（原审被告人）胡星星犯职务侵占罪，判处有期徒刑六个月；犯盗窃罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币3000元；决定执行有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币3000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2011年3月28日起至2012年6月27日止。罚金在本判决生效后三个月内缴纳）。本判决为终审判决。审 判 长  周耀荣审 判 员  徐莉娜代理审判员  苏敏东二〇一一年九月二十一日书 记 员  李秀康