北京市第一中级人民法院民 事 裁 定 书（2014）一中民终字第02299号上诉人（原审被告、反诉原告）娄志英，女，1960年1月13日出生。委托代理人侯德隆，北京市东易律师事务所律师。委托代理人孙靖，北京市东易律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）刘文明，男，1980年3月21日出生。被上诉人（原审原告、反诉被告）罗颖，女，1981年8月15日出生。二被上诉人共同委托代理人李波，北京市京都律师事务所律师。二被上诉人共同委托代理人王东，北京市博儒律师事务所律师。上诉人娄志英因与被上诉人刘文明、罗颖民间借贷纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2013）海民初字第18643号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年2月11日受理后，依法组成由法官吕云成担任审判长，法官黄丽、徐硕参加的合议庭，于2014年4月9日公开开庭进行了审理。上诉人娄志英的委托代理人侯德隆、孙靖，被上诉人刘文明、罗颖的委托代理人李波到庭参加了诉讼。刘文明、罗颖在一审中起诉称：2011年5月9日，刘文明、罗颖与娄志英签订了《借款及房屋回购协议》，协议约定娄志英向刘文明、罗颖出借资金3000万元，借款期限为一年，利率为中国人民银行基准利率6.31％上浮30％，同时约定刘文明、罗颖将其所有的位于北京市密云溪翁庄镇溪翁庄村远扬酒店的房产先行过户给娄志英，用于作为借款资金安全保障。合同签订后，刘文明、罗颖依照约定履行了合同义务，将房屋转移至娄志英名下，而娄志英拒不履行合同义务，至今未支付给刘文明任何款项，故刘文明与罗颖诉至法院，请求依法判令：解除刘文明、罗颖与娄志英签订的《借款及房屋回购协议》。刘文明、罗颖为支持其诉讼请求，向一审法院提交了如下证据：证据1、借款及房屋回购协议；证据2、房屋所有权转移登记申请书、房屋登记受理通知书、房屋所有权转移登记审核意见、房屋权属证书领证凭证；证据3、北京市房屋所有权登记档案、北京市密云县百灵鸟乐器行（以下简称百灵鸟乐器行）营业执照、企业变更（改制）登记（备案）申请表（一）、企业变更（改制）登记（备案）申请表（二）；证据4、（2012）海民初字第3001号案件的开庭笔录；证据5、密云县溪翁庄镇溪翁庄村远扬酒店房地产市场价值咨询意见；证据6、江南信托天顺69号单一指定资金信托贷款合同；证据7、损失计算明细及相关租金价格。娄志英在一审中答辩称：不同意刘文明、罗颖的诉讼请求。娄志英已经依据《借款及房屋回购协议》向刘文明、罗颖支付了借款31404164.28元，其中包括：1、为刘文明、罗颖代偿了两笔债务，一笔是王学辉的债务本息1200万元，一笔为中航信托股份有限公司（原名称为江西江南信托股份有限公司，以下简称中航信托公司）的债务1600万元；2、为刘文明、罗颖代付了《借款及房屋回购协议》项下的所有银行融资费用2624164.28元（包括担保费和评审费572662.62元，公证费25000元，咨询费208950元，利息1817551.66元）；3、向刘文明、罗颖支付78万元。故娄志英已经依约履行了合同义务，不存在违约情形。另娄志英在一审中反诉称：刘文明、罗颖违反《借款及房屋回购协议》约定，至今未按期归还娄志英本金及利息，根据协议第八条第二款的约定：“若乙方（刘文明）出现不能按期归还甲方（娄志英）本金和利息情况，乙方将自愿承担借款总额15％的违约金，甲方有权处置酒店房产，并保留向乙方追索违约金的权利。”故娄志英提起反诉，要求判令刘文明及罗颖支付违约金450万元。刘文明、罗颖在一审中针对娄志英的反诉，答辩称：不同意娄志英的反诉请求。在双方签订完合同后，娄志英并没有支付任何款项，故不能适用协议第8.2条主张违约责任。娄志英向一审法院提交了以下证据：第一组证据1、借款及房屋回购协议；2、王学辉的当庭陈述及其书写的情况说明；第二组证据3、债务代偿结清确认函；4、网银电子回单；5、2011年1月21日借款协议、补充协议；6、收条；7、转账回单；8、2011年1月28日公证书及借款合同补充协议；9、两张收条及两张转账凭证；10、密云县溪翁庄镇溪翁庄村4幢、5幢解除抵押档案；第三组证据11、垫付证明及北京微而妙生物科技有限公司（以下简称微而妙公司）说明、汇款凭证；12、北京博远佳运经贸有限公司（以下简称博远佳运公司）出具的代偿结清证明及收条；13、北京信川吉科贸有限公司（以下简称信川吉公司）交易流水及电子回单；14、密云县溪翁庄镇溪翁庄村1-3幢楼解除抵押档案；第四组证据15、信川吉公司说明及人民币额度借款合同、公证书；16、代偿利息及费用清单、转账回单、专用发票；17、还款凭证；第五组证据18、网上银行电子回单；第六组证据19、密云县溪翁庄镇溪翁庄村远扬酒店1-5幢房地产抵押估价咨询意见；20、（2012）海民初字第3001号民事裁定书；21、委托保证合同的公证书。经质证，娄志英对刘文明、罗颖提交的证据1-4，刘文明、罗颖对娄志英提交的证据1、3-10、12-14、证据15中的人民币额度借款合同及公证书、16-17、20-21真实性均无异议，一审法院对以上证据的真实性均予以确认。双方当事人对以下涉及本案争议焦点的证据持有异议：一、刘文明、罗颖提交的证据5密云县溪翁庄镇溪翁庄村远扬酒店房地产市场价值咨询意见，证明涉案房屋的评估价值。娄志英对该证据不予认可，并提交了证据19密云县溪翁庄镇溪翁庄村远扬酒店1-5幢房地产抵押估价咨询意见，证明涉案房屋的现在价值。一审庭审中经询，刘文明、罗颖表示本案中涉房事项其均不予主张，对此一审法院不持异议，故以上两份证据与本案无关联性，该院对以上两份证据均不予确认。二、刘文明、罗颖提交的证据6江南信托天顺69号单一指定资金信托贷款合同，证明刘文明向中航信托公司的借款金额为1200万元。娄志英表示对该证据的真实性无法核实，但是认可该事实。一审庭审中经询，刘文明、罗颖表示不能提交该证据的原件，故该院对该证据不予确认。三、刘文明、罗颖提交的证据7损失计算明细及相关租金价格，证明其存在300万元的损失。娄志英对该证据不予认可，一审庭审中，因刘文明、罗颖撤回了300万元损失的诉讼请求，故该证据与本案无关联性，该院对该证据不予确认。四、娄志英提交的证据2王学辉的当庭陈述及其书写的情况说明。证人王×，在2011年年初，刘文明及罗颖从其处借款224万元，24万是其本人支付，200万是娄志英支付的，约定15天后归还，之后经催要，未能联系上刘文明及罗颖。王学辉担心224万借款不能收回，所以要求刘文明及罗颖把密云县溪翁庄镇溪翁庄村4幢、5幢楼向其抵押，其再次提供借款688万，并办理了借款公证，刘文明及罗颖一共欠其本金912万元。此后，刘文明及罗颖还一直向其借款，称密云县溪翁庄镇溪翁庄村1-3幢楼抵押给中航信托公司，以此为由向其借款支付中航信托公司利息，但是并未提及要向其偿还借款事宜。王学辉感觉其借款有风险，就找到娄志英商量，说服娄志英将中航信托公司的款项予以还清，再将1-3幢楼抵押给娄志英，然后就1-5幢楼全部抵押给银行，向银行借款3000万元，使娄志英及王学辉成为刘文明、罗颖的唯一债权人。娄志英予以同意后，三方达成方案，由刘文明及罗颖承担银行贷款融资成本，银行贷款发放之后偿还王学辉1200万元，博远佳运公司先行将中航信托公司的借款予以还清，银行贷款发放之后支付博远佳运公司1450万元，剩余的228万元给付刘文明及罗颖。之后，三方就依此方案进行了相关事项的办理，王学辉将4-5幢房屋解除抵押，并且刘文明将房屋过户给娄志英，另刘文明亦将百灵鸟乐器行的业主变更为娄志英，博远佳运公司偿还了中航信托公司借款后，也办理了解除抵押手续，5幢房屋均过户至娄志英名下后，刘文明、罗颖与娄志英签订了涉案的借款及房屋回购协议。在银行放款后，娄志英替刘文明偿还了王学辉1200万元，并且支付给博远佳运公司1600万元，支付给刘文明、罗颖78万元。此外，王学辉将上述陈述整理成书面的情况说明，向该院提交。刘文明、罗颖对以上证据不予认可。一审庭审中经询，娄志英与王学辉共同投资成立信川吉公司，且娄志英之所以借款给刘文明及罗颖系因为王学辉促成的，故王学辉与本案存在利害关系，故其当庭陈述及其出具的情况说明，该院不予确认。五、娄志英提交的证据11垫付证明及微而妙公司说明、汇款凭证，证明娄志英通过微而妙公司代刘文明及罗颖垫付房产过户前期费用50万元。刘文明、罗颖对该证据的真实性无异议，该院对真实性予以确认，刘文明、罗颖对该证据的关联性不予认可。该院认为，该组证据与本案无关联性，故对该证据不予确认。六、娄志英提交的证据15中的信川吉公司说明，证明其向博远佳运公司付款的行为系受股东娄志英的委托进行，其与博远佳运公司无其他经济往来。刘文明、罗颖对该部分事实予以认可，且认可信川吉公司向银行借款的事实，该院对该证据予以确认。七、娄志英提交的证据18网上银行电子回单，证明娄志英将用于借款用途后的结余资金78万元直接汇给刘文明。刘文明、罗颖对该证据真实性无异议，但不认可关联性。该院认为，该部分银行单据可以证明娄志英履行合同的实际情况，与本案具有关联性，故该院对该证据予以确认。一审法院审理查明：刘文明与罗颖是夫妻关系。2011年1月21日，刘文明向王学辉借款224万元（其中200万元是由娄志英代王学辉向刘文明支付的），于2011年1月28日再次借款688.8万元，共计借款本金为912.8万元，并且刘文明将密云县溪翁庄镇溪翁庄村4幢、5幢楼（房产证号为：X京房权证密私字第23129号、23130号）抵押给王学辉并办理了抵押登记。2011年4月22日，王学辉在未收到刘文明还款的情况下，就将房产解除抵押。2011年4月25日，刘文明将4、5幢房产过户到娄志英名下（新房产证号为：X京房权证密字第28969号、28937号）。另，刘文明还向中航信托公司借款1200万元，并在2010年10月8日将百灵鸟乐器行所拥有的密云县溪翁庄镇溪翁庄村1-3幢房屋（房产证号分别为：京房权证密私字第5305号、5306号、5307号）抵押给中航信托公司并办理了抵押登记。2011年4月12日，百灵鸟乐器行的业主由刘文明变更为娄志英，2011年4月25日，刘文明向中航信托公司的借款由博远佳运公司予以还清，同时，中航信托公司就房屋解除抵押。2011年5月9日，刘文明、罗颖（出借人、乙方）与娄志英（回购人、甲方）签订了《借款及房屋回购协议》，该协议约定：娄志英出借刘文明、罗颖3000万元资金，期限一年。该笔资金专门用于帮助其偿还负债，及补充密云溪翁庄镇溪翁庄村远扬酒店房屋装修所需资金。刘文明、罗颖承担该笔借款所有银行融资成本，包括银行利息及担保费、公证费等。刘文明、罗颖每月支付给娄志英人民银行基准利率6.31％上浮30％的利息，且需将密云溪翁庄镇溪翁庄村远扬酒店房产先行过户给娄志英，用于作为借款资金安全保障，过户费用由刘文明、罗颖承担。酒店主楼产权主体“密云县百灵鸟乐器行”个人独资企业过户之前，所有的债权、债务均由刘文明、罗颖负责承担。刘文明、罗颖按时偿还本金及利息3000万元，则房屋将无条件过户给刘文明、罗颖，过户费用娄志英负担，若不能按期归还娄志英本金和利息，则刘文明、罗颖将自愿承担借款总额15％的违约金，娄志英将有权处置酒店房产。双方还对其他事项进行了约定。2011年5月23日，娄志英为法定代表人的信川吉公司以借款人的名义向中国建设银行股份有限公司北京展览路支行（以下简称建行展览路支行）借款3000万元，北京首创投资担保有限责任公司（以下简称首创公司）提供保证担保，另外娄志英及百灵鸟乐器行还将涉案的五套房屋向首创公司提供了反担保，刘文明及罗颖也以无限连带责任的方式向首创公司提供反担保。同日，建行展览路支行向信川吉公司发放贷款1300万元，2011年6月14日发放1000万元，余款700万元于7月1日发放完毕。娄志英在收到银行借款后，分别于2011年5月26日，2011年9月22日向王学辉付款共计1200万元。娄志英委托微而妙公司、信川吉公司分别在2011年4月25日、5月23日、6月20日、6月28日、7月5日、9月29日支付博远佳运公司50万元、1300万元、10万元、10万元、200万元、30万元，共计1600万元。娄志英还分别于2011年5月13日、5月31日给付刘文明40万元、38万元，共计78万元。2012年5月17日，信川吉公司将银行借款3000万元予以还清，并支付了利息1817551.66元。另外信川吉公司还向建行展览路支行支付了咨询费208950元，向北京市长安公证处支付公证服务费25000元，向首创公司支付担保费及评审费共计572662.62元。上述事实，有双方当事人提交的上述证据及开庭笔录在案佐证。一审法院判决认定：刘文明、罗颖与娄志英所签订的借款及房屋回购协议系各方当事人真实意思表示，应属有效。庭审中，刘文明、罗颖主张，在签订借款及房屋回购协议后，其仅收到娄志英支付的78万元借款，剩余借款均未收到，故要求解除借款及房屋回购协议。娄志英辩称，其已经代刘文明、罗颖向博远佳运公司支付了1600万元，向王学辉支付了1200万元，还向刘文明支付了78万元，另外还垫付了银行融资的相关费用2624164.28元，共计支付31404164.28元，已经履行完合同的出借义务，刘文明、罗颖并未向其偿还本金及利息，故要求刘文明、罗颖按照合同约定向其支付违约金。对此该院认为，第一，本案中，娄志英仅交付给刘文明、罗颖78万元，余款并未直接交付刘文明、罗颖；第二，娄志英辩称博远佳运公司系受刘文明的委托偿还中航信托公司的借款，娄志英在收到银行贷款3000万元后，将1600万元交付博远佳运公司也是代刘文明偿还，该1600万元应视为其履行借款及房屋回购协议中的交付义务。该院认为，首先，博远佳运公司在其出具的代偿结清证明中称系受刘文明委托向中航信托公司代为清偿债务，但刘文明对此不予认可，娄志英也未提交双方之间存在授权委托关系的其他证据予以佐证；其次，代偿结清证明系博远佳运公司单方出具的，且证明中所载部分内容与事实不符（1、刘文明向中航信托公司借款本金为1216万元；2、娄志英代替刘文明偿还中航信托公司债务及手续费1550万元，王学辉个人借款本金及手续费1372万元），故不能以博远佳运公司的单方陈述来认定其与刘文明之间存在委托关系；3、娄志英虽还向该院提交了《解除抵押协议》来证明博远佳运公司偿还中航信托公司借款系受刘文明委托，但是在2011年4月12日，百灵鸟乐器行的业主就由刘文明变更为娄志英，在2011年5月6日办理解除抵押时，其已经不是百灵鸟乐器行的业主，故不能由此推定刘文明对还清借款行为是予以授权的。对娄志英所辩称博远佳运公司偿还中航信托公司借款系受刘文明委托，证据不足，该院不予采信；另外，娄志英并未提交相应的证据证明在其收到3000万元借款后，将其中的1600万元直接交付给博远佳运公司系受刘文明、罗颖的委托或授权，故该行为不能认定为其履行了借款及房屋回购协议中的交付义务。综上，该院对娄志英的该项辩称亦不予采信。第三，娄志英辩称其偿还王学辉借款1200万元也是经刘文明授权，并提交了王学辉的证人证言予以佐证，但该证据并未经该院确认，故对其该项辩称，该院亦不予采信。综上，该院认定，娄志英至今未能按照合同约定履行付款义务，已构成违约，应承担违约责任。娄志英迟延履行其主要义务，时至今日，仍有2922万元未交付，使得刘文明、罗颖借得3000万元的合同目的不能实现，故刘文明、罗颖有权依据合同法第94条的规定，要求解除双方签订的借款及房屋回购协议。刘文明、罗颖该项诉讼请求，有事实和法律依据，该院予以支持。根据合同法的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失，故刘文明、罗颖应将78万元及按照合同约定的相应利息损失返还娄志英。对于娄志英主张刘文明、罗颖支付违约金450万元的反诉请求，该院不予支持。综上所述，该院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、第九十七条之规定，判决：一、解除刘文明、罗颖与娄志英于二Ｏ一一年五月九日签订的《借款及房屋回购协议》；二、刘文明、罗颖于判决生效之日起十日内返还娄志英七十八万元及利息（本金四十万元的利息，自二Ｏ一一年五月十三日起算至二Ｏ一二年五月十二日，按照年利率百分之六点三一上浮百分之三十的标准计算，自二Ｏ一二年五月十三日算至实际返还之日止，按照年利率百分之六点三一上浮百分之三十标准的三倍计算；本金三十八万元的利息，自二Ｏ一一年五月三十一日起算至二Ｏ一二年五月三十日，按照年利率百分之六点三一上浮百分之三十的标准计算，自二Ｏ一二年五月三十一日算至实际返还之日止，按照年利率百分之六点三一上浮百分之三十标准的三倍计算）；三、驳回娄志英的全部反诉请求。娄志英不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由是：一、一审认定事实错误。1、娄志英代刘文明、罗颖向王学辉偿还1200万元、向博远佳运公司（中航信托公司）偿还1600万元，有多份合同、结算单、资金往来票据及证人证言等大量证据予以佐证；2、刘文明、罗颖对娄志英代其支付公证费、担保费、利息等融资成本共计2624164.28元的金额并无异议，一审法院不予认定这一事实毫无道理；3、一审法院确认娄志英通过微而妙公司代刘文明、罗颖垫付房产过户前期费用50万元，但在判决结果中没有任何反映；4、一审判决确认刘文明向中航信托公司借款1200万元，由博远佳运公司予以还清，娄志英也已经向博远佳运公司支付了款项，一审判决却认为娄志英没有履行借款及房屋回购协议中的交付义务，前后矛盾；5、从本案事实发生的时间节点来看，娄志英与刘文明、罗颖签订的《借款及房屋回购协议》是整个交易安排履行了一部分之后才签订的，协议的签署只是整个交易的一个中间环节，刘文明、罗颖称娄志英付款与协议履行没有关联是错误和没有事实依据的。娄志英一系列付款行为是按协议安排进行的付款，不存在违约行为。二、娄志英已经依约完全履行义务。1、《借款及房屋回购协议》约定“该笔资金专门用于帮助其偿还其负债”。娄志英为履行义务，合计支付31404164.28元，已超出《借款及房屋回购协议》约定的借款总额3000万元；2、娄志英代偿债务已获得刘文明、罗颖委托授权。《借款及房屋回购协议》约定借款专门用于偿还负债，且刘文明、罗颖在一审开庭时表示已委托娄志英办理还款事宜，双方及证人都×，签署《借款及房屋回购协议》是“因为大家之前已经协商好具体的方案”。娄志英贷款3000万元时，刘文明、罗颖出具《个人无限连带责任承诺函》作为反担保，也可以佐证刘文明、罗颖委托娄志英代其清偿债务，否则刘文明、罗颖没有理由承担巨额的反担保责任。三、《借款及房屋回购协议》无法单独解除，解除后也无任何法律意义，反而增加诸多诉累。娄志英代刘文明、罗颖偿还借款过程中，进行了一系列交易安排，并使用了过桥贷款等较为复杂的贷款方式，涉及银行贷款、代还借款、解除抵押、股权转让、房屋买卖等诸多交易步骤和多次交易过程，如果解除《借款及房屋回购协议》，将目前合理合法的利益格局推倒重来，必将引发相关各方一系列旷日持久的诉讼混战。四、一审判决认为娄志英应将款项直接支付给刘文明、罗颖是履行合同义务的唯一方式，是片面错误认识；认为娄志英代刘文明、罗颖清偿特定债务应当另行取得刘文明、罗颖书面授权是没有证据支持的错误认识。五、一审判决对王学辉的证人证言仅凭王学辉与娄志英具有利害关系就全部不予确认，是与其他证据确认及审理查明的事实相矛盾的，所以对该证人证言内容全部不予确认是明显错误的。六、一审判决举证责任分配错误，对事实的认定违背了日常生活经验规则。娄志英确实代刘文明、罗颖清偿债务，刘文明、罗颖知情且其自认享受到债务清偿利益，在此情况下，刘文明、罗颖就应对其享受债务清偿利益的原因及依据、对其不知情债务获得清偿承担举证责任。在娄志英与刘文明、罗颖再无其他关系和合作的情况下，刘文明、罗颖接受娄志英的付款行为产生的债务清偿利益，一审判决作出娄志英付款行为并非履行合同的认定明显有悖常理。尤其有关王学辉债务清偿非娄志英履行合同的认定，其错误更为明显。七、一审判决第二项判决内容超出了当事人的诉讼请求范围，是违反法律规定的错误判决。八、一审判决认定娄志英迟延履行付款义务，认定合同目的不能实现而判令解除，没有任何证据支持，违反法律规定。《借款及房屋回购协议》并没有约定娄志英履行付款义务的期限，刘文明、罗颖也从未通知娄志英履行合同义务，所以一审判决认定娄志英逾期履行付款义务是没有事实依据的。借款合同属于实践性合同，而非诺成性合同，以借款人提供借款作为生效要件，而非以双方的约定作为生效要件，只要娄志英随时进行付款，则可以使合同效力得以保持，并不必然导致合同解除的法律后果。证据显示刘文明、罗颖的债务已经得到清偿，而合同目的也是清偿刘文明、罗颖的债务，一审判决认为合同目的无法实现进而判令合同解除的事实依据根本不能成立。同时根据解除权行使的法律规定，刘文明、罗颖并未履行合同解除通知的义务。九、一审审理过程中部分调取核实证据的程序违反法律规定。一审法院依职权向博远佳运公司和中航信托公司进行调查取证，娄志英为取证工作支付了相应的费用。一审法院应将所调取的证据及事实核实情况进行说明，而一审判决中对法庭调查取证的结果没有任何体现。法院曾口头答复娄志英证明的事实在调查取证过程中得到了一定验证，只是中航信托公司始终没有向法院提交有关刘文明授权清偿债务的证据，然后一审法院对事实及证据最终的认定结果，却与法院向娄志英口头答复的情况严重背离。法院应将调查取证工作的进展和结果在法庭上对双方当事人进行释明，而不应在调查取证工作遇到困难的情况下，就在没有任何释明的情况下将法庭调查取证不能的相关法律风险转嫁给娄志英。综上，娄志英上诉请求撤销一审判决，依法改判，判令刘文明、罗颖向娄志英支付违约金450万元。娄志英向本院提交以下新的证据予以证明：博远佳运公司向中航信托公司的汇款单，用以证明博远佳运公司作为过桥方，在房屋解押前就向中航信托公司偿还了借款。只有博远佳运公司向中航信托公司偿还借款才能解除房屋的抵押，才能后续向银行贷款提供担保及反担保。刘文明、罗颖服从一审法院判决。其未向本院提交书面答辩意见，但其在本院庭审中口头答辩称：娄志英陈述的事实没有证据支持，没有法律依据。一、刘文明、罗颖不认可娄志英代为偿还王学辉1200万元及中航信托公司1600万元的事实。刘文明、罗颖仅欠王学辉本金及利息912.8万元，欠中航信托公司1200万元，利息已经偿还清楚。刘文明、罗颖除了欠王学辉和中航信托公司外，还欠其他人的钱，在此种情况下，娄志英应将3000万元支付给刘文明、罗颖，由刘文明、罗颖自行决定偿还的情况。而且娄志英将1600万元支付给博远佳运公司，支付主体不正确。娄志英称以代为还款的方式支付给刘文明、罗颖借款，顺序应该是娄志英先取得贷款，然后代为偿还债务，再将偿还后结余的款项支付给刘文明、罗颖，但是本案并非如此；二、关于娄志英代为还款是否有授权的问题。刘文明、罗颖从未授权娄志英代为还款，娄志英未提交任何证据予以证明。且即使授权，刘文明、罗颖也不可能授权代为偿还1200万元及1600万元；三、关于娄志英上诉称一审判决超过诉讼请求的问题，刘文明、罗颖认为一审判决适用法律正确；四、关于一审法院调查取证的问题，一审法院称想要去调取证据和核实，但是最终没有作为证据当庭质证，刘文明、罗颖不清楚具体的调查情况。综上，刘文明、罗颖请求驳回上诉，维持原判。在本院二审中，刘文明、罗颖对娄志英提交的博远佳运公司向中航信托公司汇款的交易回单的真实性予以认可，但对证明目的不予认可，认为上述汇款的交易回单恰恰可以证明刘文明、罗颖未欠中航信托公司1600万元。本院认为：本案为民间借贷纠纷。刘文明、罗颖起诉要求与娄志英解除《借款及房屋回购协议》，娄志英反诉要求刘文明、罗颖支付违约金450万元。通观本案，争议焦点在于：一是娄志英是否按照《借款及房屋回购协议》履行了借款义务，本案协议是否应解除；二是刘文明、罗颖是否存在逾期还款的违约行为。首先，关于《借款及房屋回购协议》是否应当解除的问题。应当指出，单纯的民间借贷是实践性行为，需要款项出借后才能在当事人间产生债权债务的效力。款项未交付的，对当事人而言并未发生债权债务，故实践性合同一般并不因款项未交付而需要解除。但是借款附担保或者其他条件时，则对当事人而言可能存在权利负担，合同可以解除。就本案而言，刘文明、罗颖以娄志英未按照《借款及房屋回购协议》履行借款交付义务而诉请解除，因该协议伴有房屋回购条款，故合同是否需要解除，需要审查娄志英是否未履行借款交付义务。款项之交付，并不以直接交付为限，代偿债务等间接方式亦应属于款项交付范畴。本案《借款及房屋回购协议》约定“该笔资金专门用于帮助其（指刘文明、罗颖）偿还负债，及补充密云溪翁庄镇溪翁庄村远扬酒店房屋装修所需资金。刘文明、罗颖承担该笔借款所有银行融资成本，包括银行利息及担保费、公证费等。”从上述合同约定来看，刘文明、罗颖向娄志英借款系为了偿还负债等目的。刘文明、罗颖认为娄志英没有履行借款义务，主要有两个理由：一是刘文明、罗颖负债多，并未授权娄志英向王学辉和中航信托公司偿还债务；二是娄志英向王学辉、并通过博远佳运公司向中航信托公司支付的数额超过刘文明、罗颖所欠王学辉和中航信托公司的负债数额。针对上述第一个理由，本院认为：第一，《借款及房屋回购协议》约定借款专门用于帮助刘文明、罗颖偿还负债，并未对此加以限定，代偿债务的行为并不违反协议约定；第二，王学辉、中航信托公司的债权附有酒店房产抵押担保，而《借款及房屋回购协议》约定将酒店房产先行过户给娄志英，用于作为借款资金安全保障，在酒店房产附有抵押登记而需要过户的情况下，通过代偿债务而先行解除抵押登记，符合上述协议约定；第三，2011年4月27日信川吉公司与首创公司签订的《委托保证合同》中明确约定了百灵鸟乐器行和娄志英名下涉案酒店房产设定抵押担保，刘文明、罗颖在《个人无限连带责任承诺函》中表示同意《委托保证合同》的全部条款，而在此之后2011年5月9日刘文明、罗颖才签订《借款及房屋回购协议》，这说明刘文明、罗颖对娄志英代偿债务，并涤除酒店房产上的抵押权，然后抵押给首创公司，并通过首创公司担保而向银行贷款的事实是明知的，在此种情况下才签订的《借款及房屋回购协议》。故一审法院认为娄志英的行为不能认定为其履行了借款及房屋回购协议中的交付义务，从而判令合同解除，自有不当。针对刘文明、罗颖所述的第二个理由，娄志英向王学辉、并通过博远佳运公司向中航信托公司支付的数额是否超过债务本身的数额。是否超额清偿，一方面关涉刘文明、罗颖的利益，以及娄志英的利益，另一方面亦关涉王学辉和中航信托公司的利益，以及博远佳运公司的利益。在王学辉和中航信托公司、博远佳运公司未参加诉讼的情况下，二审期间不宜直接认定娄志英替刘文明、罗颖向王学辉、中航信托公司清偿债务的具体数额。同时，娄志英反诉要求刘文明、罗颖支付违约金，而按照《借款及房屋回购协议》的约定“借款总额15％的违约金”，违约金的计算亦应以实际借款数额为依据进行计算。故本案一审遗漏应当参加诉讼的当事人，二审不宜直接予以认定和改判。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（四）项之规定，判决如下：一、撤销北京市海淀区人民法院（2013）海民初字第18643号民事判决；二、发回北京市海淀区人民法院重审。审 判 长  吕云成代理审判员  黄 丽代理审判员  徐 硕二〇一四年四月九日书 记 员  孙 鑫