辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书[2013]沈中审民终再字第110号申请再审人（一审原告、二审上诉人）：本溪华厦第二建筑工程有限责任公司。法定代表人：闫大伟，该公司总经理。委托代理人：尚尔东，辽宁良友律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：付志刚，男，1969年7月16日出生，汉族，无业。委托代理人：曹阳，辽宁骥光律师事务所律师。委托代理人：刘丽，女，1979年2月14日出生，汉族，无业。申请再审人本溪华厦第二建筑工程有限责任公司（以下简称华厦二建）因与被申请人付志刚建设工程施工合同纠纷一案，沈阳市沈北新区人民法院于2010年6月1日作出[2010]北新民初字第168号民事判决。付志刚不服，向本院提起上诉。本院于2010年9月17日作出[2010]沈中民二终字第1698号民事裁定，撤销沈阳市沈北新区人民法院[2010]北新民初字第168号民事判决，发回该院重审。沈阳市沈北新区人民法院于2012年1月9日作出[2011]北新民重初字第22号民事判决。华厦二建不服，向本院提起上诉。本院于2012年5月15日作出[2012]沈中民二终字第630号民事判决。该判决发生法律效力后，华厦二建向辽宁省高级人民法院申请再审。该院于2013年6月20日作出（2013）辽审一民申字第189号民事裁定，指令本院再审。本院依法另行组成由审判员许海秋担任审判长，代理审判员安一凌（主审）、孙菁蔓参加合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人华厦二建的委托代理人尚尔东，付志刚的委托代理人曹阳、刘丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2010年，华厦二建向沈阳市沈北新区人民法院起诉称：2008年4月20日，华厦二建与付志刚签订《工程项目承包协议书》，约定由付志刚施工建设华厦二建开发的太湖国际A1、A2号楼建筑工程，后付志刚未能按照合同约定的竣工日期交付工程，由此给华厦二建造成了45万元的经济损失。现华厦二建起诉来院，要求解除双方的《工程项目承包协议书》，由付志刚赔偿华厦二建经济损失45万元。付志刚辩称：其与华厦二建从未签订过施工合同，况且付志刚延期竣工的原因是由于发包方百益龙·太湖国际第一项目部供货不及时造成的，付志刚对此不负责。沈阳市沈北新区人民法院一审查明：2008年4月20日，付志刚与百益龙·太湖国际第一项目部签订了《工程项目承包协议书》，将开发建设的太湖国际A1、A2号楼建筑工程由付志刚进行施工。1、工程名称：“太湖国际”A1#、A2#工程；2、承包形式：包工不包料；3、开竣工日期：2008年5月1日开工，2009年9月30日竣工；4、华厦二建责任：由于材料供应不及时或其他原因造成停工现象，付志刚不负责，华厦二建做出适当经济补偿；5、付志刚责任：付志刚应严格按照合同工期施工，如有延误，每日应支付华厦二建违约金5000元。合同签订后，付志刚开始施工，华厦二建认为付志刚施工的工程直到2009年11月15日才基本完工，与合同约定的竣工日期相比逾期45天，由于付志刚工期的迟延导致开发商沈阳百益龙置业有限公司对华厦二建进行了45万元的罚款。付志刚认为，工程虽然迟延，但是由于华厦二建没有按时提供材料导致无法施工，工期才迟延，一审审理中华厦二建撤回要求解除协议的诉讼请求。另查明，百益龙·太湖国际第一项目部系华厦二建内设的组织机构。沈阳市沈北新区人民法院一审认为：根据双方陈述本案有以下几个争议焦点：焦点一，原告主体是否适格。根据华厦二建所提供的证据，百益龙·太湖国际第一项目部系华厦二建内设的组织机构，百益龙·太湖国际第一项目部与付志刚所签订的协议书华厦二建认可，故太湖国际第一项目部系代表华厦二建与付志刚所签协议，该协议双方当事人意思表示真实、内容合法，应为有效合同，也即华厦二建作为本案的诉讼主体适格，为此对付志刚主张华厦二建主体不适格的请求不予支持。焦点二，付志刚是否承担违约责任。针对本案华厦二建主张付志刚违约理由为付志刚未按合同约定的时间完工，付志刚认为工程确系逾期完工，但原因在于华厦二建没有按时提供材料所致，为此根据证据规则的规定，应由付志刚提供证据证明逾期交工的原因。庭审中，付志刚提供了为其施工的工人的证人证言，证明工程逾期原因是由于华厦二建没有及时提供工程材料所致。华厦二建对此提出反驳证据，其中提供证人证言及监理公司的情况说明，以及开发商沈阳百益龙置业有限公司的处罚单用以证明是由于付志刚没有给其工人开资，是其自身原因致逾期完工，根据双方当事人针对同一事实（即逾期交工的原因），双方分别举出相反的证据来比对，对于付志刚所提供的证据，由于证人是其施工人员与付志刚有一定利害关系，因此付志刚所提供的证据不能单独作为案件的事实依据。对于华厦二建所提供的证据，其中对于沈阳百益龙置业有限公司下达给华厦二建的处罚通知单，只说明了太湖国际第一项目部工期超期，但未说明超期原因，故该证据不能说明逾期交工是华厦二建与付志刚哪方责任。对于华厦二建所提供的证人证言与其也有一定利害关系，也不能单独作为定案依据，对于华厦二建所提供的监理公司的情况说明，系打字加盖了监理公司项目监理部章，没有出示具体说明人及监理记录，且一审法院在向监理项目部调取监理记录过程中，监理项目部工作人员不予配合，同时付志刚到沈阳市建研院工程师事务所去了解该“情况说明”的真伪时，该事务所答复该情况说明不真实，但付志刚没有提供证据证明。综上，一审法院认为双方所提供的证据均不够充分，但考虑到行业习惯及合同中约定工程材料为华厦二建提供的事实，认为华厦二建主张付志刚逾期原因是由付志刚自身原因所致的证据不够充分，故对其主张不予支持。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十四条、第七十三条之规定，判决：驳回本溪华夏第二建筑工程有限公司的诉讼请求。（需要说明的是，一审判项名称错误，实际名称应为：本溪华厦第二建筑工程有限责任公司）案件受理费7050员，财产保全费2770元，共计9820元，均由本溪华厦第二建筑工程有限公司承担。宣判后，华厦二建不服，向本院提起上诉，请求依法撤销原判，改判付志刚赔偿经济损失45万元。理由：1、根据证据规则，证明工程逾期交工原因的责任在付志刚。华厦二建已尽到举证责任。2、关于监理公司的情况说明能够证明逾期交工系付志刚所为。付志刚答辩称：原审认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，华厦二建上诉理由不能成立，请求依法驳回上诉，维持原判。理由：1、华厦二建所述事实，并没有相关证据予以佐证；2、本案在原审中的相关事实付志刚已提供证人证言佐证；3、华厦二建主张的经济损失无事实与法律依据；4、华厦二建出具的监理公司情况说明是子虚乌有，意在回避基本事实。本院二审认为：华厦二建与付志刚签订的《工程项目承包协议书》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律法规强制性规定，应属合法有效。双方应本着诚信原则全面履行各自的义务。关于华厦二建诉讼主体资格问题。《工程项目承包协议书》的缔约双方是甲方：百益龙·太湖国际第一项目部与乙方：付志刚。百益龙·太湖国际第一项目部没有法人资格，太湖国际第一项目部系百益龙集团的建设工程，本案华厦二建所承揽的工程名称为百益龙·太湖国际第一项目部，故以此名称与付志刚签订了工程项目承包协议，付志刚在庭审中对此情形亦未表示异议。另根据沈阳百益龙置业有限公司出具的说明可知，付志刚系因为便于完成此工程而被冠名为“太湖国际第一项目部”。由此，可以认定华厦二建与付志刚之间存有事实上的工程项目承包关系，付志刚仅以对方公司结构混乱、不清晰为由，提出抗辩主张华厦二建没有诉讼主体资格，属依据不足，原审判决对此认定准确，应予支持。关于逾期交工违约责任认定问题。由于双方在庭审中对逾期交工的事实均无异议，仅就造成逾期交工的原因持有分歧，因此，本院认为，应根据双方提供的证据及其他相关材料，在查清逾期交工原因的基础上分清责任，以认定违约责任的承担问题。现华厦二建提出由于付志刚没有给其工人开资，是其原因致逾期完工，对此相反，付志刚主张原因在于华厦二建没有如约按时提供建筑材料所致。庭审中，付志刚提供了为其施工的工人的证人证言，华厦二建也提供了证人证言及监理公司的情况说明，以及开发商沈阳百益龙置业有限公司的处罚单予以佐证。通过双方举证对比，对于付志刚提供的证人证言与其具有一定利害关系，因此不宜单独作为定案依据予以采信；而对于华厦二建提供的处罚通知单，亦未能说明超期原因，对于其所提供的监理公司沈阳市建研院工程师事务所出具的情况说明，在付志刚提出真实性异议后，华厦二建未能对该说明的真实来源、证明效力进一步举证证明，也未能提供相关监理日志等证据予以佐证。故此，本院认为，双方所提供的证据均不够充分，考虑到合同中约定由华厦二建负有提供工程材料的义务，根据举证责任分配，华厦二建主张逾期原因是由付志刚单方自身原因所致，属依据不足，本院难以支持。但考虑到华厦二建针对本案涉诉工程尚未与开发商沈阳百益龙置业有限公司进行工程最终结算，无法证明华厦二建所主张的处罚损失实际发生，以及华厦二建现暂无法从监理部门取得进一步相关证明材料的情形，为适当维护华厦二建的合法权益，其可在证据充分时另行向相关责任人主张权利的救济。综上所述，华厦二建的上诉请求依据不足，上诉理由不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7050元，由上诉人本溪华厦第二建筑工程有限公司负担。华厦二建再审请求撤销原判，依法改判付志刚赔偿经济损失45万元。事实与理由：一、二审法院确认华厦二建不能举证证明逾期交工非因华厦二建的原因造成而驳回华厦二建的诉讼请求是错误的。1、根据证据规则，证明工程逾期交工的原因责任不在华厦二建，在付志刚无法证明逾期交工不是他自身原因造成的情况下，应判决付志刚承担违约赔偿责任。两审法院既然认定了逾期交工原因的举证责任在付志刚，也认定了付志刚提供的证人证言不能作为认定案件事实的依据，就应判决付志刚承担赔偿责任。2、监理公司的情况说明能够证明逾期交工系付志刚所为。该份证据系施工现场项目监理部出具，从形式上讲，作为单位出具的证明材料，有单位盖章确认即可，非必须经办人签字。从效力上讲，该份监理说明站在第三者角度客观证明了逾期是由付志刚自身原因造成的。且该情况说明经过原一、二审开庭质证，如无相反证据推翻该证据，就应认定该证据有效。3、关于违约赔偿金额问题。华厦二建依开发单位处罚的45万元要求赔偿，即使未最终结算，无法确定此金额的实际发生，但就算按照合同约定逾期每日5000元计算，延期45天违约金亦应为225000元，也不应驳回华厦二建的诉讼请求。付志刚辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，应驳回华厦二建的再审请求。华厦二建主张的45万元经济损失的证据为其提供的《处罚通知单》和所谓的监理公司出具的《情况说明》，均不能证明逾期完工的原因是由付志刚自身原因所致，亦不能作为认定案件的依据。事实与理由：1、《处罚通知单》是第三方沈阳百益龙置业有限公司对太湖国际第一项目整体作出的处罚通知单，付志刚也只是负责部分施工项目。根据合同相对性，付志刚与第三方不存在合同关系，不能以此要求付志刚承担华厦二建与第三方因合同产生的违约责任。同时，该《处罚通知单》不能证明华厦二建已有45万元的经济损失。2、监理单位出具的《情况说明》，付志刚严重质疑其真实性。此份证据在真伪不明的情况下，原审法院未作为证据采纳是正确的。监理单位已在2010年3月改名，此证据不能排除伪造的嫌疑，不能作为定案依据。付志刚去监理单位核实时，工作人员明确表示该材料不是其单位出具的，公章已变更，现付志刚申请鉴定。3、即使退一步讲，工程有逾期，但逾期的原因是因为华厦二建供应材料不及时，造成停、窝工的现象，其责任不应由付志刚承担。付志刚提供的证人证言可以证实逾期完工的原因是华厦二建提供的原材料不及时及不符合型号、型号不全导致的，付志刚不应承担责任。4、华厦二建至今拖欠工程款80.18万元，恳请法院允许双方对账后进行裁决。本院再审期间，当事人双方均未提供新的证据。本院再审对原审查明的事实予以确认。另查明，2000年5月9日，“本溪华厦第二建筑工程有限责任公司”更名为“本溪华夏第二建筑工程有限责任公司”。2002年9月26日，又更名为“本溪华厦第二建筑工程有限责任公司”，该名称使用至今。原审所列“本溪华夏第二建筑工程有限公司”名称有误，本院再审予以纠正。再查，付志刚的委托代理人在本院二审期间自认存在逾期交工1周的事实。本院再审认为，华厦二建与付志刚签订的《协议书》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，应属合法有效，双方当事人均应如约履行。按照协议约定，承包形式为包工不包料，诉争工程应于2009年9月30日竣工。如有延误，付志刚每日应支付华厦二建违约金5000元。由于材料供应不及时或其他原因造成停、窝工现象，付志刚不负责，华厦二建做出适当的经济补偿。华厦二建主张付志刚逾期交工45天主要依据的是开发单位给华厦二建出具的《处罚通知单》，付志刚对该《处罚通知单》的真实性不认可，华厦二建在本院再审庭审中表示无法进一步提供开发单位或监理单位的其他证据相佐证，也无法对《处罚通知单》的真实性进一步举证证明。同时，本院二审及再审均要求华厦二建提供其向开发单位实际缴纳罚款的证据，但华厦二建均未提供，故华厦二建主张付志刚逾期交工45天的证据不足。付志刚的委托代理人在本院二审期间自认有逾期交工1周的事实，应根据该自认的事实认定付志刚应按照约定承担每日5000元的违约责任，除非付志刚能够证明逾期交工是因为华厦二建材料供应不及时或华厦二建应负责的其他原因，逾期原因举证责任应分配给付志刚。对此，付志刚仅在原审提供其工人的证人证言证明系因华厦二建未按时供料造成逾期完工，原审以证人与付志刚有一定利害关系不能单独作为定案依据为由未予采信并无不当，由于付志刚未提供其他证据相佐证，故其应承担举证不能的责任，按照逾期1周每天5000元计算，付志刚应支付华厦二建违约金35000元。华厦二建的其他再审请求因无事实及法律依据，本院不予支持。付志刚的答辩意见因证据不足，本院不予支持。综上，本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、撤销本院[2012]沈中民二终字第630号民事判决及沈阳市沈北新区人民法院[2011]北新民重初字第22号民事判决；二、付志刚于本判决发生法律效力后10日内给付本溪华厦第二建筑工程有限责任公司违约金35000元；三、驳回本溪华厦第二建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7050元，财产保全费2770元，由付志刚承担3000元，由本溪华厦第二建筑工程有限责任公司承担6820元；二审案件受理费7050元，由付志刚承担2000元，由本溪华厦第二建筑工程有限责任公司承担5050元。本判决为终审判决。审 判 长  许海秋代理审判员  安一凌代理审判员  孙菁蔓二〇一四年一月二十七日书 记 员  王 龙本判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第二百零七条：人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。