江西省宜春市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2014）宜中民三终字第66号 上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司上高支公司。住所地上高县城。 负责人李卫国，该公司经理。 委托代理人李静，中国人民财产保险股份有限公司宜春市分公司业务主管。 被上诉人（原审原告）芦流生，男，1946年1月24日生，汉族，上高县人，务工。 委托代理人张流发，江西欣成法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）晏冬生，男，1972年11月5日生，汉族，上高县人，芦州乡干部。 委托代理人刘金生，江西金森法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）陈虹，女，1981年4月14日生，汉族，上高县人。 上诉人中国人民财产保险股份有限公司上高支公司为与被上诉人芦流生、晏冬生、陈虹机动车交通事故责任纠纷一案，不服江西省上高县人民法院（2013）上民三初字第77号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员李纯清担任审判长，与审判员龚文阁、代理审判员龙琴参加的合议庭进行了审理，书记员卢建艳担任记录。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明，2012年8月31日晚芦流生驾驶13F09电动车沿敖山大道非机动车道由西往东行驶，至商院巷路口时，与商院巷路口出来的由晏冬生驾驶的赣CC0531轿车发生刮擦，造成芦流生受伤。2012年9月20日上高县公安局交警大队作出道路交通事故认定书，认定芦流生和晏冬生负事故同等责任。芦流生受伤后被送往上高县人民医院治疗，住院53天，花费医疗费25386.7元。出院诊断：1、左股骨颈骨折。2、左股骨下段粉碎性骨折。3、多处软组织挫裂伤。出院医嘱：1、出院后每月来院复查X线检查，左下肢避免负重行走3个月，加强患肢功能锻炼。2、如左下肢疼痛等及时来院就诊。3、骨折愈合后来院拆除内固定。4、有情况及时就诊。2012年10月25日芦流生在上高县医药公司益民药店购内服外敷中药60剂，花费3240元。2013年3月15日南昌大学第一附属医院就芦流生的损伤作出鉴定意见：1、左髋关节活动功能丧失约90%。左膝关节活动功能丧失约90%，不排除因疼痛而拒绝可能，建议加强功能锻炼可改善功能。2、以上结果与车祸伤有因果关系。2013年3月19日上高威正司法鉴定中心作出鉴定意见：芦流生因车祸致左髋、膝关节僵硬伴左髋关节活动功能丧失90%及左膝关节活动功能丧失约90%的损伤，其伤残构成七级伤残。因医学鉴定意见不排除因疼痛而拒绝可能，加强功能锻炼可改善功能，据此下浮一级，最终评定为八级伤残，伤残赔偿指数为30%。医疗费请受案单位按县级医院发票酌定。出院后继续治疗费（含二期手术取二处内固定、X线复查费、促骨折愈合用药费等）评定在8000元以内。其误工损失日（含二期手术取二处内固定时间）自受伤后评定在240天。二次鉴定花费1300元。诉讼过程中，中国人民财产保险股份有限公司上高支公司对芦流生的伤残等级、后续治疗费有异议，向原审法院申请重新鉴定，经该院委托，江西中正司法鉴定中心于2013年11月10日作出鉴定意见：芦流生伤残等级评定为九级伤残，后续治疗费评定为8000元。事故发生后，芦流生修理受损电动车花费410元，晏冬生支付芦流生医疗费25000元。 芦流生系农业家庭户口，但自2010年2月至事故发生时，其女儿帮其租赁了黄明圣在上高县学园路东门村的一套房屋，芦流生2011年8月2日至9月27日在江西省第五建筑工程有限公司承建的上高县污水管网工程工地做临时工，2011年9月28日至2012年8月31日在江西省德安县第一建筑工程公司承建的上高县中医院医技楼工地看护工地兼做杂工，看护工地每月工资1000元，做杂工每天80元。赣CC0531车车主为陈虹，该车在中国人民财产保险股份有限公司上高支公司投保了交强险和不计免赔的第三者责任保险（责任金额为15万元）。事故发生在保险有效期内。 原审法院认为，上高县公安局交警大队的事故认定书，事实清楚，责任划分恰当，双方均无异议，依法确认该事故认定书的证据效力。晏冬生负事故同等责任，对芦流生的损失应承担相应的赔偿责任。赣CC0531车在中国人民财产保险股份有限公司上高支公司投保了交强险及第三者责任险，故该公司在保险合同限额范围内赔偿芦流生的损失。陈虹作为车主，无过错，不承担赔偿责任。中国人民财产保险股份有限公司上高支公司认为要核减非医保用药，原审法院认为，合同约定“保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金”的条款是一种减轻保险人责任的条款，属于《保险法》第十七条第二款规定的免除保险人责任条款。保险公司不能提供证据证明其对合同的免责条款已向投保人履行了法定说明义务，因此，该免责条款对投保人不产生效力，对保险公司的辩称意见不予采信。关于误工费，事故发生前芦流生在上高县中医院医技楼工地看护工地兼做杂工，看护工地固定工资1000元／月，但其从事的杂工是一种零星的、临时性的工作，以日计算收入，故酌定其误工收入按80元／天计算240天。芦流生虽为农业家庭户口，但其在上高县城居住满一年，并在上高县城务工，其残疾赔偿金应按城镇标准计算。综上，芦流生的损失有：医疗费25386.7元、后续治疗费8000元、住院伙食补助费795元、误工费19200元、护理费3180元、残疾赔偿金51636元、鉴定费1300元、精神损害抚慰金5000元、电动车损410元，合计114907.7元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第十九条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、芦流生的各项损失114907.7元，由中国人民财产保险股份有限公司上高支公司在交强险医疗费用限额范围内赔偿10000元，在伤残赔偿限额范围内赔偿79016元，在财产损失限额范围内赔偿410元。超出交强险的损失25481.7元，由晏冬生承担50%，计12740.85元（由中国人民财产保险股份有限公司上高支公司在第三者责任保险限额范围内赔偿12740.85元），由芦流生自行承担12740.85元。二、陈虹不承担赔偿责任。三、晏冬生先行赔付的赔偿25000元应予以冲抵。逾期不履行，则按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加贝支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3138元，由晏冬生负担。 上诉人中国人民财产保险股份有限公司上高支公司不服上述民事判决，向本院提起上诉，请求撤销原判对上诉人多承担37987.2元的保险理赔责任并由被上诉人负担上诉费。事实和理由：一、一审剥夺上诉人对非医保用药审核鉴定申请于法无据。二、原审按照城镇居民标准计算芦流生的残疾赔偿金有违客观事实。三、原判酌定80元／天计算芦流生的误工费缺乏事实依据，应改判按照60元／天计算。 芦流生答辩称，原审认定事实都是有证据支持的，非医保用药保险人不承担的条款，保险人未尽到说明义务，被上诉人已经提供了租房、看工地、工资领条等证据证实收入来源于城镇，芦流生看工地固定收入1000元／月，但杂工收入一天80元，原判酌定误工费按照80元／天计算无误，请求驳回上诉。 晏冬生答辩称，我方车辆已经投保了相应保险，保险公司的鉴定申请没有提到医保用药内容，关于残疾赔偿金赔偿标准问题，请法院依法判决。 综合二审期间双方当事人的诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：一、芦流生的非医保用药是否在保险人赔偿范围内。二、芦流生的残疾赔偿金是否应当适用城镇标准计算。三、芦流生的误工费计算标准。 经审理查明，二审查明的事实与一审认定的事实一致。双方当事人在二审期间均未向本院提供新的证据。 本院认为，芦流生因交通事故受伤，经交警部门认定芦流生与晏冬生负事故同等责任，双方当事人均无异议，本院予以确认。中国人民财产保险股份有限公司上高支公司与投保人在保险合同约定保险人按国家基本医疗保险标准核定医疗费用的赔偿金额，因该约定系保险人与投保人之间的约定，不能对抗保险合同的第三人即本案事故受害人芦流生，一审期间，对本案芦流生医疗费用中非国家基本医疗保险用药未予鉴定，二审期间，保险公司也未提出相应证据证实非国家基本医疗保险费用金额，因此，中国人民财产保险股份有限公司上高支公司要求核减相关费用的上诉请求，没有事实依据，本院不予支持。芦流生在一审期间已经提供了租房证明、务工证明，证实其在城镇范围内居住、务工的事实，上诉人请求按照农村标准计算其残疾赔偿金的主张，与证据不符，亦无法律依据，本院不予采信。芦流生事故发生前在上高县中医院医技楼工地从事有固定收入的工地看护工作，兼做按天计算收入的杂工，一审酌定以80元／天计算其误工费符合事实，上诉人请求二审按照60元／天计算芦流生的误工费没有事实依据，本院不予支持。原审认定事实清楚，处理恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费749.68元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司上高支公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  李纯清 审 判 员  龚文阁 代理审判员  龙 琴 二〇一四年四月十八日 书 记 员  卢建艳