山西省阳泉市中级人民法院刑 事 判 决 书（2013）阳刑终字第114号抗诉机关阳泉市郊区人民检察院。上诉人（原审被告人）赵智，又名赵春来，男，1964年3月20日生，汉族，初中文化，阳泉市郊区人，2012年8月22日因涉嫌犯合同诈骗罪被刑事拘留，2012年9月26日被执行逮捕。现羁押于阳泉市郊区看守所。上诉人（原审被告人）余洋，男，1984年5月25日生，汉族，大学专科文化，山西省平定县人，2012年8月23日因涉嫌犯合同诈骗罪被刑事拘留，2012年9月26日被执行逮捕。现羁押于阳泉市郊区看守所。辩护人杨慧、杨秀琴，山西众晨律师事务所律师。阳泉市郊区人民法院审理阳泉市郊区人民检察院指控原审被告人余洋、赵智贪污一案，于二〇一三年十月二十五日作出（2013）阳郊刑初字第42号刑事判决。宣判后，原审被告人赵智、余洋不服，提出上诉；阳泉市郊区人民检察院提起抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。阳泉市人民检察院指派代理检察员郭云丽出庭支持抗诉。上诉人赵智、上诉人余洋及其辩护人杨慧、杨秀琴均到庭参加诉讼。现已审理终结。阳泉市郊区人民法院判决认定：（一）被告人余洋系××集团房地产分公司员工。2008年6月，××集团房地产分公司承担×矿×坪棚户区改造工程时，涉及阳泉市郊区××镇××村部分土地和房屋的拆迁工作。2008年至2009年间，被告人余洋作为××集团房地产分公司的预算员，受公司指派，从事××村被拆迁范围房屋的丈量、测绘、协议的起草等工作。被告人赵智作为阳泉市郊区××镇××村的治保主任，负责协助××集团房地产分公司从事××村的拆迁安置工作。经事先合谋，被告人余洋、赵智利用各自的职务便利，于2009年3月通过伪造虚假的拆迁补偿安置协议等手段，骗取××集团房地产分公司×坪××号楼5单元3号、××号楼2单元1号、××号楼1单元8号共三套拆迁安置房，共计价值人民币××0759.232元。被告人赵智将其中××号楼5单元3号住房一套据为己有，其余两套由被告人余洋介绍分别以17万元和10万元的价格变卖给郭某某和郭某甲。（二）2009年8月，被告人赵智利用其协助××集团房地产分公司在阳泉市郊区××镇××村进行×坪棚户区改造负责拆迁安置的职务便利，以李某某（非××村民）为拆迁户的名义，通过伪造虚假的拆迁补偿安置协议等手段，骗取××集团房地产分公司×坪××号楼2单元4号拆迁安置房一套，价值人民币116919.744元，并将其以20万元的价格变卖给李某某，扣除李某某交付××集团房地产分公司的34826.07元后，被告人赵智非法获利165173.93元。另查明，××（集团）有限责任公司原系国有独资企业，2008年8月企业改制后，企业性质变更为国有控股公司，其中山西省国资委持股比例为54.03%。××（集团）有限责任公司房地产分公司系××（集团）有限责任公司分支机构，不具备法人资格。诉讼过程中，被告人余洋家属退赔190000元。原判认定以上事实的证据有：1、证人姚某某的证言证实：我于2003年任××村委会主任直至2011年。2008年开始到2010年期间进行的×坪二期改造工程，涉及到我村土地上房屋的拆迁安置也属于××集团棚户区改造工程。我村土地补偿款都是××集团房地产分公司出的资，我村只和××集团房地产分公司签订了协议，土地手续由××集团负责办理。改造过程中我村没有出资。赵智分管和办理×坪二期的拆迁安置工作，村委公章和我的私章都由财务保管，他们回来说××集团那边手续办好了，我就给盖了章。具体拆迁了哪些家，每户多少面积，补偿标准我都不清楚。××号楼和××号楼都不涉及赵智家的拆迁，有他儿子名义的一套房子，具体怎么办理的我不清楚。不知道郭某某、郭某甲这两个人，也不是村里居民。2、证人李某甲的证言证实：我在2003年至2008年底任村委会副主任，2009年后协助村治保主任赵智从事房屋拆迁工作。2009年以后的房屋拆迁安置协议中经办人的印章仍然沿用我的××号楼和××号楼拆迁不涉及赵智家的房屋，不认识陈某某、郭某某、郭某甲，郭某某和郭某甲也没有在××村建有住宅。3、证人赵某某的证言证实：我是从2007年12月至2012年底任××集团房地产分公司总工程师。我从2007年12月来××集团房地产分公司工作时，一期改造工程已经结束了。在二期改造工程中我负责工程建设，这个是依据国有重点煤矿棚户区改造政策，资金来源为国家、省、市配套资金，××集团投资，还有居民自筹资金。××集团棚户区二期改造工程涉及××集团自有土地和××村集体土地，由××集团房地产分公司支付××村土地补偿款，如果××村的拆迁户要房就用建起的棚户区改造房安置。涉及××村的拆迁安置工作由工程科负责拆迁，计划预算部的余洋负责村民的补偿、协议的签订，管理部负责安置并由房产科审核。余洋在拆迁过程中负责面积测算，和村民协商、造表等工作，还包括协议的起草。涉及到××村土地上的房屋拆迁面积及附属物由计划预算部的余洋、第三管理部的人、××村民和村委四方在场情况下进行测量面积和确定附属物的情况。测算表由余洋制作，安置协议也是余洋负责制作和填写的，并都需经××村委和村民认可加盖公章后，测算表和协议由余洋交由第三管理部。按文件规定，在拆迁范围内，房屋必须有宅基地使用证，安置时必须把宅基地使用证交回房地产分公司。4、证人高某某自书证明材料证实：我于2008年6月被聘为××集团房地产分公司计划预算部部长助理。计划预算部科员余洋将拆迁安置协议、安置方案、补偿明细表等签字、测算、汇总，由余洋到我公司办公室盖章。5、证人刘某自书材料证实××集团房地产分公司于2009年11月13日和2010年4月30日付给××村土地和附属物补偿款88万元的事实。6、证人高某的证言证实：其于2008年3月调至××集团房地产分公司第三管理部任经理。曾派张某某短期参与××村拆迁丈量工作。××集团房地产分公司第三管理部对涉及××村的拆迁安置协议没有审核的职责。××村的购房款由我们第三部收取。7、证人张某某的证言证实曾配合李某乙、余洋搞了两天测量，其他事不管。其参与测量的房屋都有住户，没有空置的，记录是计划预算部保存的，因为要根据记录填写协议和相关表格。8、证人杨某某的证言证实：其于1992年至今一直在××集团房地产分公司第三管理部财务部门工作。×坪棚户区二期的房款都交到我们三部，程序是先由房产组从公司房产科批回××集团职工成本价住房申请审批表，我们财务组收款时，由房产组将该表连同从房地产分公司的余洋处移交给他们的拆迁安置协议及安置方案、房屋现场查勘表、拆迁补偿汇总表、房屋拆迁测算表、拆迁附属设施调查表、拆迁安置补偿明细表等一起交给我们财务组，我们依据拆迁安置协议和申请表收取×坪二期棚户区改造工程拆迁户及安置户购房款。我们办理手续收款手续要求手续完整，要求收回拆迁户的宅基地使用证。这事我联系的赵春来和姚某某，房产证和证明都是赵春来给我的。我们向××村收集集体土地使用证时，王某某的土地证是赵春来交给我们的，他说赵某甲、李某某的拆迁安置协议对应的就是王某某的这个证。郭某某、郭某甲办理购房手续时所提供的证明也是赵春来提供的，他说二人尚未办理宅基地使用证。9、证人李某丙的证言证实其是××集团房地产分公司第三经理部房管员。2010年，计划预算部的余洋将××村签署并加盖房地产分公司和××村的每户村民各一套的拆迁安置协议和附的表格给了我，让我保管，一直保管至今。我们不负责审核。赵某甲、郭某某、郭某甲的拆迁安置协议都是余洋交回来保存的。10、证人郭某甲证言证实其经余洋交给赵智10万元后购买的×坪××-2-1住宅的事实。11、证人陈某某证言证实：其花费17万元购买了×坪××-1-8的住宅，房价和房子是和余洋商量的，房款交给赵智了，交钱第二天和余洋签的协议。后来房子的户主变成郭某某的，因为××集团职工不能有两套房，我就把这套房转给我表哥于某某了，郭某某是于某某的大舅哥。12、证人李某证言证实其引见陈某某和余洋见面商谈买房的事实。13、证人于某某证言证实其花费17万元购买了×坪××-1-8的房子，由于其是××集团职工，就以其大哥郭某某的名义办理的登记手续。14、证人史某某证言证实其和丈夫陈某某将17万元交给赵智的事实。15、证人郭某某证言证实于某某以其名义购买×坪××-1-8房屋的事实。16、证人李某某证言证实：其是××镇半坡村民。2011年的4、5月份，我妹夫姜某某告诉我××村有××集团盖的房子，最低20万元，问我要不要。在7、8月份，我给了我妹夫14万元，过了一段时间，我妹夫将赵春来打的14万元收条给了我。后来我到××集团房地产分公司三部交了3万多元剩余款，过了几天，我将剩余的1万6千多元给了我妹夫，交给赵春来。全部手续办完后，我把14万元的收条给了我妹夫。这张收条可能我妹夫给了赵春来了。我没有在拆迁安置协议上签字。17、证人姜某某证言证实：我和赵春来是表兄弟。听赵春来说起在×矿××沟有××集团拆迁房最低20万。李某某想要，我就给赵春来打电话，让他给留一套。大概7、8月份，赵春来打电话说××集团拆迁房要分房了。过了几天，李某某把14万元给我，我把钱给了赵春来，赵春来给打了个14万的收条。李某某和××集团签署了购房合同，并向××集团×矿房产交了3万多元房款后，将剩余的1万6千多元连收条一并交给了赵春来。18、证人陈某甲证言证实其妻子叫王某某，其家有两个宅基地使用证，棚户区改造占用了其大概400多平米面积，其没有卖房给李某某。19、证人张某证实其是余洋妻子，其在余洋进公安局前给余洋发过内容为“正在活动了，什么都不要说，尤其是房的金额，能推出去尽量推，春来已捕，已交代两套房，看完已删”的信息。20、阳泉市公安局郊区分局提供的收条证实赵智于2009年3月25日收取陈某某17万元的事实。21、阳泉市郊区××镇××村出具的两份证明证实李某甲于2003年至2008年期间担任村委会副主任，分管土地拆迁等工作。赵智从2009年至2011年底为村里具体经办房屋拆迁等工作，赵智本人在××沟××号楼和××号楼拆迁范围内没有住宅。22、阳泉市公安局郊区分局提供证据证实郭某某、郭某甲在××集团房地产分公司缴纳房费及杂费的事实。23、阳泉市公安局郊区分局提供的手机短信照片证实从余洋手机上提取短信的事实。24、××集团房地产分公司提供的花名表证实××号楼和××号楼涉及××村拆迁人员的名单。25、××集团房地产分公司提供的拆迁安置协议、安置方案、作价补偿测算办法、现场查勘表、拆迁补偿汇总表、拆迁附属设施调查表、拆迁户安置补偿明细等证据证实赵某甲、郭某某、郭某甲以拆迁户名义购置房屋的事实。26、阳泉市公安局郊区分局出具的扣押物品、文件清单及照片证实指控的第一起犯罪中涉案三套房产已查封的事实。27、××集团房地产分公司第三管理部出具的证明证实赵某甲、郭某某、郭某甲所购住房价款是按××村拆迁户拆一还一，基价996元折算后确定的。28、侦查机关提供的工商登记材料证实××（集团）有限责任公司在2005年时为国有独资企业，××（集团）有限责任公司房地产分公司为××集团下属分支机构，不具备法人资格。29、××集团房地产管理中心人力资源部出具的证明证实余洋于2007年8月1日参加工作进入该单位计划预算部工作，岗位为预算员，于2011年12月1日调入××集团发展计划部工作。30、侦查机关提供的山西省发展和改革委员会晋发改地区发（2009）1244号文件证实××集团棚户区改造资金来源为中央、省、市和企业及居民个人共同筹措。31、侦查机关提供的房地产分公司会议纪要证实××村与该公司达成拆迁安置方案的事实。32、××集团房地产管理中心提供的证明材料及其附件证实×坪××号楼、××号楼剩余住房按1496元／m2执行，作为无房户分配给职工，其中2007年集资住房指导价为1360元／m2。33、侦查机关提供的×坪二区棚户区改造占地扫障补偿协议证实该工程占用××村土地32.61亩及具体补偿标准的事实。34、侦查机关提供的建行电子汇划款补充报单、付款凭证等证据证实××集团分别于2009年11月13日和2010年4月30日付××村占地补偿款88万元的事实。35、侦查机关提供的王某某的集体建设用地使用证证实赵某甲、李某某使用该土地使用证办理购房手续的事实。36、××集团房地产分公司提供的拆迁安置协议、安置方案、作价补偿测算办法、现场查勘表、拆迁补偿汇总表、拆迁附属设施调查表、拆迁户安置补偿明细等证据证实李某某以××村拆迁户名义购置房屋的事实。37、侦查机关提供的由××（集团）有限责任公司房地产管理中心出具的工作证明一份、计划预算部岗位职责、××（集团）有限责任公司××人字（2007）164号文件证实了被告人余洋在2011年12月前是以工人身份在管理岗位见习，预算员的岗位职责为方案对比测算、成本测算、标的审核等以及××集团具体的劳动人事管理规定。38、××（集团）有限责任公司房地产开发公司提供的阳泉市发展和改革委员会阳发改能源（2010）254号文件、××（集团）有限责任公司企业法人营业执照及××（集团）有限责任公司房地产分公司的营业执照、证明一份、建设工程施工合同（一）等证据证实：纳入中央下放煤矿棚户区改造配套基础设施和公共建筑设施国家补助范围的工程分别为：新建住宅小区内水电路气等配套基础设施工程，以及与市政设施连接的给水管路、排水管路、供热管路、燃气管路、供电线路、道路工程，新建住宅小区配套的居委会、派出所、学校、医院等公共设施；××集团为有限责任公司，具备企业法人资格，房地产分公司不具备企业法人资格；余洋在房地产分公司工作期间是以工人身份从事管理工作；×坪××号楼的主体工程资金来源为住宅建设资金。39、被告人余洋的供述证实：2007年在××房地产分公司工作，2011年在××发展计划部至今。2008年开始参与××村与××合作房地产开发负责房屋及建筑物的测量、测算、协议的起草等工作，我是具体负责人，××村的经办人是赵春来。（出示赵某甲、郭某甲、郭某某为拆迁的三份××村村民拆迁安置协议）是我测量的，我当时测量的是一个院子里面，有两处窑洞，两个厨房，整体拆迁以后，分了上述三份拆迁安置协议，我当时问过赵春来这个房子没人住咋测量了，赵春来说这个房子是大队的，我和春来说，户主是谁，春来让我先测量上，填写了房屋现场查勘表，我就按他的要求填了表，在摸完底后，我要汇总，我要算有几户拆迁人家，村里和拆迁户具体协商，再让他们报个数，这个数就是整个拆迁需要多少套房，然后根据这个数字再对照，村里拆迁安置房屋的套数在我们的协议范围之内，就按那个摸底数实施了，赵春来当时报的名字不是赵某甲、郭某甲、郭某某这三个人，这都是后来改的名字，我只认识郭某甲，我介绍郭某甲向赵春来买的房，房款给赵春来了，另外两套有一套是郭某某的，是我介绍陈某某向赵春来买的房，房款17万元给了赵春来，这三套房拆迁协议上面积为238.85平米，增加了七、八十平米。协议先是拆迁户签字，然后拿到村里审核签字，最后由××盖章，村里盖章，审核是赵春来操作的，××的章我直接拿到协议，就回办公室盖章了。（出示短信记录—正在活动，什么都不要说，尤其是房的金额，能推出去尽量推，春来已捕，已交代两套房）这是我老婆和我的短信记录。××集团的棚户区改造费用除了国家出的一部分配套费，其余大部分费用都是××集团自己出的，我去摸底测量时，房屋名字是赵智提供的，赵某甲是谁户下分出来的我记不清了，分户都是××村自己办理的，我不参与这个过程，郭某甲的房款10万元和郭某某的17万元都给了赵智了。40、被告人赵智的供述证实：我从2008年至今任村里的治保主任，分管村里的治安，2008年以后，还分管本村的拆迁安置工作，矿务局×矿修建的××、××号楼涉及拆迁我村的部分住房，××村作为甲方，××集团房地产公司所为乙方，拆迁户作为丙方，签订了拆迁安置协议。我自己的家不涉及拆迁，我便利用自己负责拆迁的便利，通过××集团房产处的余洋，私自编造了一份假协议，以我二儿子赵某甲的名义买了一套住房，就是××号楼5单元3号。余洋当时代表××集团搞拆迁，我和余洋经常打交道，我想通过这次拆迁给自买一套住房，于是我就和他商量通过编造假协议和假的平面图来购买住房，余洋负责××集团办手续和盖章等，我负责村里的盖章等手续。协议上“赵某甲”是我签的，我儿子不知情，我给余洋提供了虚假的数字，余洋给换算出来的，附属拆迁补偿的总表，测算表等都是我编造的，告诉余洋给汇总的，我没有给余洋好处，余洋知道我的这套拆迁协议是假的，他也和我商量过，给他的关系户也办了两套假的拆迁协议购买两套房，分别是××号楼1单元8号即郭某某和××号楼2单元1号即郭某甲的，这两套房是余洋的关系户买了，这两个人具体是哪儿的，我不清楚。但肯定不是我们村的。这两套房的虚假拆迁协议都是我和余洋编造的。我在村里负责拆迁，余洋负责测量、安置等工作，我和他说我有私心，想趁机弄上一套房子，你也趁机弄上一套吧，他就同意了，我说我负责村里的手续办理，他说××集团的手续他负责办理，我就这样弄了一套，他弄了两套，这两套房子的住房名字都是余洋给我提供的，我也根本不认识这两个人。我分到赵某甲那套房后，余洋又给了8万元，在我办公室里给的，我记得余洋在我办公室里数过一次17万元，具体谁给的记不清。××集团在我村建的房屋属国家棚户区改造工程，工程费用都是××集团自己出的，改造工程没有涉及我家房屋。2009年3月份以前我花几千元一处购买了三处位于××村的自建房，一处花了5000元，一处花了4000元，一处花了3000元，这三名职工不属于拆迁安置范围。买三处自建房以前我就和余洋商量买些自建房办个安置弄两套房，我们两人一人一套，当时余洋说弄吧，后来我购买了三处自建房后，弄了三个拆迁安置协议。除了郭某某、郭某甲、赵某甲三套房外，我还卖给李某某一套房，是我以1.5万元的价格买下的自建房，后来以李某某的名字签的拆迁安置协议，我收到14万房款还有先前的15000元，赵某甲和李某某的房屋都是用的王某某的宅基地使用证，郭某某和郭某甲的两套房我以村委会的名义开了一个证明。余洋不知道李某某那套房。原判认为，被告人余洋作为××集团企业员工，伙同被告人赵智，利用各自在拆迁安置工作中的职务便利，共同骗取××集团房地产分公司三套拆迁安置房，价值350759.232元，数额巨大，其行为符合职务侵占罪的犯罪构成要件，二被告人属共同犯罪，均构成职务侵占罪。被告人赵智伪造虚假的拆迁补偿协议，利用其在××村拆迁安置工作中的便利条件，骗取××集团房地产分公司拆迁安置房一套，价值116919.744元，数额巨大，其行为又构成合同诈骗罪，对被告人赵智应数罪并罚。辩护人合理的辩护意见予以采纳。被告人余洋家属积极退赔部分经济损失，可酌情从轻处罚。原判判决如下：一、被告人赵智犯职务侵占罪，判处有期徒刑七年；犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金100000元；决定合并执行有期徒刑十年，并处罚金100000元。被告人余洋犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年又六个月。二、涉案赃款及被告人赵智违法所得×坪××号楼5单元3号住房一套予以追缴。阳泉市郊区人民检察院提出以下抗诉意见：（一）被告人余洋、赵智之行为构成贪污罪。《中华人民共和国刑法》第三百八十二条规定：国家工作人员利用职务便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务便利，侵吞、窃取、骗取或以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。阳泉市郊区××镇××村×坪棚户区改造项目，是经发展改革部门批准立项的煤矿棚户区改造项目，其中省发改委关于阳泉矿区中央下放煤矿棚户区改造项目资金申请报告的批复中明确，国家、省级、企业对该项目均有配套资金投入。该棚户区改造项目的拆迁补偿安置属于政府行为，而非××集团的企业内部行为，更非阳泉市郊区××镇××村的集体行为。被告人余洋虽然是工人身份，但其从事的是阳泉市郊区××镇棚户区改造拆迁补偿安置工作，其在此工作中担任预算员职务，属管理岗位，具有监督管理国有资产的职权。被告人赵智虽然属于集体村民自治组织工作人员，但其在从事阳泉市郊区××镇××村棚户区改造拆迁补偿安置工作时，其职责是协助政府从事行政管理工作。二人主体身份均属国家工作人员。被告人余洋、赵智采用伪造拆迁补偿安置协议的手段共同骗取房屋的行为，侵犯的客体既有国有公共财产，还包括国家工作人员职务的廉洁性。而职务侵占罪侵犯的客体仅仅是公司、企业或者其他单位的财产所有权，合同诈骗罪则属于扰乱社会主义市场经济秩序类犯罪，原判决将贪污行为分别定性为职务侵占罪和合同诈骗罪，显属定性错误。（二）原判决对被告人余洋、赵智量刑畸轻。被告人余洋、赵智共同贪污国有财产350759.232元，被告人赵智单独贪污国有财产116919.744元，对二被告人均应判处十年以上有期徒刑。上诉人赵智的主要上诉理由为：（一）原判认定上诉人数罪与事实不符，与法相悖。且上诉人只认可合同诈骗罪，不认可职务侵占罪。1、上诉人出于相同的犯罪目的：骗取拆迁安置房。2、实施了一个手段行为：利用拆迁协议骗取安置房。3、被骗的对象只有一个：××集团房地产分公司。4、上诉人在本案中身份只有一个：阳泉市郊区××镇××村治保主任。在拆迁安置中，负责协助××集团房地产分公司从事××村拆迁安置工作。综上几点可以明显看出，上诉人的犯罪行为基于一个罪过，犯罪行为方式相同，侵犯的客体和犯罪对象均相同，主体身份相同。依法应按同种数罪处理，而不是数罪并罚。（二）一审判决量刑畸重。1、上诉人应为一罪，不应数罪并罚。原判数罪并罚，加重了上诉人的刑罚。2、上诉人犯罪所得×坪××号楼5单元3号在侦查阶段已查封，依法追缴，原判未考虑此情节。其余两套房系余洋关系户购买，上诉人不应承担主要责任。一审量刑畸重。3、犯罪数额计算不准，第二起应核减3万元。上诉人余洋的主要上诉理由为：（一）上诉人不是职务侵占罪。本案的一个基本事实是，同案另一被告人赵智依靠自己的行为单独完成了一起犯罪行为，这起犯罪行为被一审认定为合同诈骗罪。而赵智与上诉人共同完成的行为、方式、手段相一致的犯罪行为却被认定为职务侵占罪。上诉人行为符合合同诈骗罪的构成特征，是依靠合同骗取的××集团的集资房，而非依靠职务便利骗取的集资房。因此不应认定为职务侵占罪。（二）上诉人属于从犯。1、赵智在本案中起的是主要作用，属于主犯，余洋属于从犯。从赵智单独完成的李某某购买拆迁安置房没有体现余洋职务便利说明赵智在本案中起着举足轻重的作用，属于主犯。2、赵智积极主动购买自建房，编造查勘图，向第三管理部交回宅基地使用证或证明，是犯罪行为的关键步骤。尤其是提供宅基地使用证和开具证明是最关键一步，因而，赵智在本案中起着决定的、关键、主要的作用，是主犯。二审经审理查明，原判认定上诉人赵智、余洋利用各自职务便利共同骗取××集团房地产分公司三套拆迁安置房，上诉人赵智利用职务便利单独骗取××集团房地产分公司一套拆迁安置房的事实清楚，证据确实、充分。证明该事实的相关证据与原判所列相同，且经原审当庭出示并质证，本院予以确认。二审期间，阳泉××（集团）有限责任公司房地产开发公司出具了《关于×矿中×坪小区有关情况的说明》，内容如下：“×矿中×坪小区于2002年初，由原××集团房地产分公司与××村村委会协商进行了合作建设，当时国家尚未下达棚户区改造的相关政策。2009年山西省发改委批复了棚户区改造的立项后，我们在中×坪二期建设过程中，室外部分少量使用了国家补助资金。由于该小区是与××村村委会合作建设，尚未办理土地的相关手续，房屋性质待土地性质确定后才能确定是新农村改造，还是棚户区改造。该小区涉及的村民拆迁安置问题，由我公司提供房源，具体分配安置由××村村委负责。”该《说明》经当庭举证、质证，对其中涉及房屋性质判断的部分即“房屋性质待土地性质确定后才能确定是新农村改造，还是棚户区改造”，因超出××（集团）有限责任公司房地产开发公司所能证明的范围，本院不予确认，对其余部分本院予以确认。本院还依法向××（集团）有限责任公司房地产开发公司调取了《山西省中央下放煤矿棚户区改造××集团项目可行性研究报告》第22、23页，其中“关于棚户区用地概况”写明“为完成此次棚户区改造任务，除占用集团公司所属煤矿自有土地101.05公顷（合1515.75亩）外，需新征用郊区××村（××组团）6.18公顷（合92.7亩）、郊区××村、×××村（××新区组团）68.07公顷（1021.05亩），共计需要74.25公顷（合1113.75亩）作为棚户区改造建设用地，新征土地性质为工业用地、荒地、耕地等。”该证据经控辩双方质证，本院予以确认。二审期间，上诉人赵智的家属主动退缴赃款245173.93元。针对抗诉机关所提抗诉意见、上诉人赵智所提上诉理由、上诉人余洋所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院综合评判如下：一、对于抗诉机关所提赵智、余洋主体身份均属于国家工作人员，应以贪污罪定罪处罚的抗诉意见，经查，本案××村的拆迁安置系发生在集体土地上的拆迁安置，先是××集团房地产分公司与××村签订了占地补偿协议，之后两家又共同与村民签订了拆迁安置补偿协议并进行了安置，没有证据证实在拆迁安置的过程中有国土行政部门的参与，且土地手续至今也未办理。此外，根据《山西省中央下放煤矿棚户区改造××集团项目可行性研究报告》，××集团棚户区改造项目中新征土地包括郊区××村、××村、×××村，并不涉及××村。因此，现有证据不足以证实××村的拆迁安置为政府行政管理行为。故赵智作为××村治保主任，不属于《全国人大常务委员会关于﹤刑法﹥第九十三条第二款的解释》中规定的“其他依照法律从事公务的人员”，不能认定为国家工作人员。××（集团）有限责任公司已于2008年8月由国有独资公司改制为国有控股公司，余洋作为该公司分支机构房地产分公司预算员，既不属于《中华人民共和国刑法》第九十三条规定的“国有公司中从事公务的人员和国家机关、国有公司委派到非国有公司中从事公务的人员”，也没有证据证实其属于两高《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第六条规定的“经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员”，不能认定为国家工作人员。综上，抗诉机关的抗诉意见不能成立。二、对于上诉人赵智所提对其行为均应定性为合同诈骗罪，不应数罪并罚的上诉理由，上诉人余洋及其辩护人所提对其行为应定性为合同诈骗罪而不是职务侵占罪的上诉理由及辩护意见，经查，第一起犯罪中，赵智、余洋利用各自负责××村拆迁安置的职务便利，共同骗取××集团房地产分公司三套拆迁安置房，符合职务侵占罪的构成要件；第二起犯罪中，赵智利用负责××村拆迁安置的职务便利，单独骗取××集团房地产分公司一套拆迁安置房，虽然其作为××村的治保主任，骗取的是××集团房地产分公司的财产，但本案中××集团房地产分公司的拆迁安置房均是通过××村分配到拆迁户手中，属于××村管理中的××集团房地产分公司的财产，因此，赵智在该起犯罪中的行为亦符合职务侵占罪的构成要件。赵智、余洋及余洋的辩护人所提的该项上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。三、对于上诉人余洋及其辩护人所提余洋应认定为从犯的上诉理由及辩护意见，经查，在赵智、余洋的共同犯罪中，犯意提起是赵智，骗取房屋的过程中赵智所起的作用也大于余洋，且在案证据亦无法证实余洋从中获利。因此，虽然余洋作为××集团负责拆迁的工作人员，不仅不认真履行职责，反而帮赵智骗取单位拆迁安置房，具有相当的主观恶性，但整体来看，余洋相对于赵智处于次要作用，可以认定为从犯。余洋及其辩护人所提该项上诉理由及辩护意见成立，本院予以采纳。四、对于上诉人赵智所提原判认定犯罪数额不准，第二起犯罪数额应予核减的上诉理由，经查，赵智共骗取拆迁安置房四套，面积均为85.9704平米，2007年××集团成本价集资住房指导价为1360元／平米，故原判认定赵智、余洋共同骗取的三套拆迁安置房价值为350759.232元，数额准确。对赵智单独骗取的一套拆迁安置房，因其虚报的面积较小，安置前曾向××集团房地产分公司补交了34826.07元的集资住房款，对此数额可予核减，故该起犯罪金额应为82093.674元。赵智所提该项上诉理由合理部分本院予以采纳，其余不予采纳。本院认为，上诉人赵智、余洋利用负责××集团房地产分公司在××村进行拆迁安置工作的职务便利，共同骗取××集团房地产分公司三套拆迁安置房，犯罪金额为350759.232元，上诉人赵智单独骗取××集团房地产分公司拆迁安置房一套，犯罪金额为82093.674元，二人的行为均已构成职务侵占罪，且数额巨大。在赵智、余洋共同犯罪中，赵智起主要作用，系主犯；余洋起次要作用，系从犯，对其应从轻或减轻处罚。鉴于本案赃款、赃物已全部追回，对二上诉人均可酌情从轻处罚。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条及《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十四条之规定，判决如下：一、维持阳泉市郊区人民法院（2013）阳郊刑初字第42号刑事判决第一项对被告人余洋的定罪部分，即被告人余洋犯职务侵占罪。二、撤销阳泉市郊区人民法院（2013）阳郊刑初字第42号刑事判决第一项对被告人赵智的定罪量刑部分，即被告人赵智犯职务侵占罪，判处有期徒刑七年；犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金100000元；合并执行有期徒刑十年，并处罚金100000元。撤销第一项对被告人余洋的量刑部分，即判处有期徒刑五年又六个月。撤销第二项。三、上诉人（原审被告人）赵智犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日，即自2012年8月22日起至2018年8月21日止。）四、上诉人（原审被告人）余洋犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年六个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日，即自2012年8月23日起至2016年2月22日止。）五、涉案赃款435173.93元及上诉人赵智违法所得×坪××号楼5单元3号住房一套予以追缴，依法返还××（集团）有限责任公司。本判决为终审判决。审 判 长  裴元钊审 判 员  任文东代理审判员  张 艳二〇一四年四月十一日书 记 员  苏 静