重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2013）渝二中法民终字第01767号上诉人（原审被告）巫溪县宁河建材有限责任公司，住所地巫溪县凤凰镇木龙村，组织机构代码20840066-0。法定代表人李武均，董事长。委托代理人杨永志，重庆程正律师事务所律师。委托代理人李武春，男，汉族，1974年2月15日出生。被上诉人（原审原告）丁永庆，男，1956年10月1日出生，汉族。委托代理人胡义松，重庆锦杨律师事务所律师。委托代理人吴开均，男，1975年11月23日，汉族。上诉人巫溪县宁河建材有限责任公司（以下简称宁河公司）与被上诉人丁永庆买卖合同纠纷一案，巫溪县人民法院于2013年9月18日作出（2011）巫法民初字第00798号民事判决，宁河公司对该判决不服，向本院提起上诉。2013年11月26日本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。一审丁永庆起诉称，2009年5月25日，其与宁河公司签订了《水泥销售合同》，数量为10000吨，履行期限为2009年5月25日至2009年12月30日，并约定宁河公司必须保证需求的水泥供应，若违约需支付合同总额5%的违约金，并承担停工待料等全部损失。合同签订之日起至2009年12月30日，宁河公司仅交付了1000吨水泥，导致丁永庆对湖北丰溪周贤国违约，给丁永庆造成极大损失，其中违约金损失21.25万元，停工待料损失4.5万元，共计25.75万元。现起诉要求宁河公司赔偿损失4.5万元，支付违约损失21.25万元，并承担全部损失的资金利息。一审宁河公司答辩称，其按合同约定交付了部分水泥，是丁永庆不按合同约定履行支付货款的义务，且还欠有宁河公司其他款项，宁河公司并无违约行为。丁永庆既主张赔偿损失，也主张违约金，其诉讼请求相互矛盾。故请求驳回丁永庆的诉讼请求。一审法院经审理查明：丁永庆系宁河公司的销售科长。2009年5月10日，丁永庆与在湖北省竹溪县丰溪镇承建硬化大坪村村级公路的周贤国订立水泥销售合同，约定由丁永庆向周贤国出售型号为32.5的水泥10000吨，单价为425元，提货方式为宁河公司仓库提货，由周贤国指定车辆由丁永庆代办运输到湖北省竹溪镇、向坝乡等地，结算方式为丁永庆先调运水泥2000吨后，周贤国与丁永庆进行结算，结清货款后，周贤国继续与丁永庆合作，运输期限为每月下达运输计划给丁永庆，丁永庆必须在2009年12月以前完成10000吨水泥调运任务，如不能在规定的时间内供应周贤国的水泥，造成停工、误期的经济损失必须全部由丁永庆承担，并按合同总额5%的违约责任进行赔偿。2009年5月25日，丁永庆与宁河公司尚武东签订《水泥销售合同》，约定由宁河公司出售规格型号为32.5的水泥10000吨给丁永庆，每吨按290元计价；在宁河公司仓库提货，由丁永庆指定车辆由宁河公司安排调运到湖北省竹溪县丰溪镇、向坝乡等地，结算方式为现款提货。同时约定宁河公司必须保证丁永庆需求的水泥发放，1、造成停工待料必须负责全部责任；2、赔偿合同总额5%的违约金。合同履行期限为2009年5月25日起至2009年12月30日止。2009年6月2日，丁永庆与周瑶桂（宁河公司实际经营人）、尚武东之间又订立《补充销售合同》。该补充合同约定，宁河公司与丁永庆在2009年5月份签订的水泥销售合同10000吨，第十条现款提货，现双方反复协议并决定进行修改，为了竹溪交通局和宁河公司长期友好保持供销业务，由牵线搭桥方丁永庆与宁河公司各垫资水泥500吨，计1000吨，进行周转，1000吨水泥发完，对方并收到1000吨以后，收回货款，现款提货；2009年12月底调运水泥业务结束，双方收回所垫资货款。调运期间出现所有事情，双方共同进行处理，友好合作，共同完成调运任务。2009年6月3日，丁永庆在重庆农村商业银行向宁河公司现金缴款145000元。宁河公司向丁永庆发货1000吨，丁永庆将该1000吨水泥销售给周贤国。之后，宁河公司未再发货。丁永庆遂在他处调运水泥606吨给周贤国后也未再向周贤国供应水泥。2010年1月28日，由于丁永庆未依据合同及时供应水泥，也没有依照合同供应足量水泥，导致周贤国停工待料29天，给周贤国造成了极大的经济损失，丁永庆与周贤国达成货款结付协议。协议约定：依据双方5月10日订立的水泥销售合同第十一条规定“运输期限：每月下达运输计划给丁永庆。丁永庆必须在2009年12月以前完成10000吨水泥调运任务，如不能在规定的时间内供应周贤国的水泥，造成停工、误期的经济损失必须全部由丁永庆承担，并按合同总额5%的违约责任进行赔偿。”丁永庆在公路畅通前提下，在规定的时间内未完成运输任务，丁永庆未执行合同条款，给周贤国造成的损失停工待料损失双方协商各承担一半，丁永庆赔偿给周贤国50名工人（60元／天）15日的工资合计是45000元。丁永庆赔偿周贤国合同总额5%的违约金212500元，协议签订后，丁永庆以606吨水泥货款充抵违约金和给周贤国造成的停工待料损失（每吨水泥以425元的到货价计算）。另查明，丁永庆起草的“合同违约补偿承诺说明”内容如下：“2009年5月25日年12月30日止，丁永庆与宁河建材有限责任公司签订水泥销售合同10000吨，由乙方负责发往湖北、陕西等地方。初调运1000吨比较顺畅，后调水泥甲方无法保证乙方供货，其原因甲方内部各种因素造成，甲方允许乙方向其他地方进行采购水泥。甲方中止供应乙方的水泥销售合同，该合同第十一条：甲方不再继续履行责任，甲方承担造成停工待料全部责任，甲方负责赔偿乙方合同总额5%的违约金290000×5%=145000元，大写壹拾肆万伍仟元正。造成停工待料损失双方一次性补偿28000元贰万捌仟元正，共计补偿现金173000元，大写壹拾柒万叁仟元正。丁永庆在2009年6月底月补出500吨水泥欠据一张，500吨×290元=14500元，壹拾肆万伍仟元正，冲抵甲方违约金，余下28000元，甲方用现金支付乙方，乙方用收据向甲方领取。承诺特此说明：周瑶贵尚武东2009.9.25”。一审法院认为，丁永庆与宁河公司订立的水泥销售合同是双方的真实意思，双方当事人均应当按照约定全面履行自己的义务。在水泥销售合同和补充销售合同中，双方就货物交付和价款支付进行了约定，由双方各垫资500吨水泥销售给周贤国，并现款提货。丁永庆已承担了垫资500吨水泥的价款，根据补充合同约定“2009年12月底调运水泥业务结束，双方收回所垫资货款”，宁河公司的500吨水泥应由其垫资，待2009年底前调运结束再予结算。后宁河公司未再发货，给丁永庆造成了经济损失，故对丁永庆要求宁河公司赔偿违约损失或经济损失的诉讼请求，一审法院予以支持。因该合同约定为现款提货存在有不同的解释，即一手交钱一手交货（即同时履行）或用现金付款方式提货。该约定并不明确。根据《中华人民共和国合同法》第六十二条（四）项规定，履行方式不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的时间。根据双方的合同约定，宁河公司将水泥出售给丁永庆，丁永庆又将该水泥出售给他人，丁永庆购得的水泥随时可以销出，不存在无法出售的情况，故宁河公司应当保证随时供货。宁河公司未能履行供货义务，违约的情况客观存在，并因此给丁永庆造成供货不足的经济损失，宁河公司应当承担赔偿责任。故对宁河公司提出双方互负债务，因丁永庆先拖欠其他款项和未履行给付货款义务而未再发货，不构成违约的辩解意见，一审法院不予采纳。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。第一百一十四条第一、二款规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。双方的水泥销售合同明确约定了违约责任及其计算方法，还要求违约方承担停工待料造成的经济损失。虽无法核实“合同违约补偿承诺说明”承诺人周瑶桂、尚武东的签名的真实性，但系丁永庆自己书写。“合同违约补偿承诺说明”中也按合同约定核算了违约责任145000元和停工待料造成的经济损失28000元，共计173000元，是丁永庆的真实意思表示，一审法院予以认可，由宁河公司依此予以赔偿。丁永庆主张的金额257500元高于其之前书写的“合同违约补偿承诺说明”，一审法院不予采纳。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第一百三十八条、第一百六十条、第六十二条（四）项、第一百一十三条的规定，判决：巫溪县宁河建材有限责任公司于本判决生效后十五日内给付丁永庆因未履行合同交付货物义务给原告造成的损失173000元，并于2010年1月28日起至实际付款之日止按中国人民银行同期贷款利率计算利息。案件受理费2580元，由丁永庆负担846.64元，宁河公司负担1733.36元。宁河公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原判，驳回丁永庆的诉讼请求，一、二审诉讼费用由丁永庆承担。主要事实和理由：1、原审认定事实错误，宁河公司没有违约行为。（1）、原审采信《补充销售合同》错误。该《补充销售合同》是丁永庆伪造的，不应认定其效力；《补充销售合同》上周瑶桂、尚武东的签名是虚假的，丁永庆没有证据证明《补充销售合同》是尚武东、周瑶桂亲笔签名，无法证明其真实性，还是应按原合同执行现款现货。（2）、原审认定宁河公司有违约行为错误。证人李兴俊、李相明、税华申没出庭作证，与丁永庆有利害关系，其证言在生效判决未予认定，原审采信其证言不当。丁永庆欠宁河公司145000元至今未付，违约的是丁永庆。（3）、原审采信丁永庆与周贤国的《货款结付协议》错误，不排除丁永庆与周贤国恶意串通损害宁河公司利益的可能。即使该《货款结付协议》真实，对宁河公司也无约束力。（4）、原审认定《合同违约补偿承诺说明》错误。2、假如《补充销售合同》真实，宁河公司也不应承担违约责任。因为宁河公司已给丁永庆发1000吨水泥，丁永庆至今尚欠500吨水泥款145000元，丁永庆来提第1001吨水泥时应付现款，否则宁河公司有拒绝供货的权利，而丁永庆没有付款后宁河公司未供水泥的证据。3、原审程序违法。2011年7月5日立案，到2013年9月30日才判决，严重超审限。4、假如宁河公司有违约行为，原审判定的违约金明显超高，也应减少违约金。5、原审适用法律错误。丁永庆答辩称：1、宁河公司认为《补充销售合同》虚假应该提出反驳证据。2、原审无法鉴定的原因是宁河公司拒不提供鉴定比对材料。3、李兴俊、李相明、税华申与丁永庆在法律上没有利害关系，其证言不能因没出庭就不能采信。4、宁河公司没有履行合同义务构成违约。5、丁永庆对周贤国的赔偿原审法院已核实，与丁永庆主张相符。6、审限是否过长由二审评判。7、违约金是依据损失来主张，没有证据证明违约金过高。8、“合同违约补偿承诺说明”内容真实合法。二审中，宁河公司提交了以下证据材料：1、2009年6月8日丁永庆给宁河公司出具的欠条，丁永庆至今尚欠500吨水泥款。2、丁永庆家属的身份信息。3、2010年11月6日对周贤国的调查询问笔录，证明周贤国与丁永庆不存在赔偿损失。4、周贤国付款的凭证两张及周贤国的证明，证明丁永庆只运了1000吨水泥，款项已结清，付给丁永庆的家属姚厚娟的。5、“合同违约补偿承诺说明”，证明周瑶桂、尚武东的签字与丁永庆现在提交的不一致，是虚假的。6、民事诉状，证明2011年2月17日丁永庆第一次提起诉讼时根本不存在《补充销售合同》。7、解除合同协议书，证明2009年9月8日尚武东、韩建伟与宁河公司解除了合同，原来的条款全部作废，在生产经营中产生的债权债务相抵后还外欠199443.75元由宁河公司偿还，应收款项由尚武东、韩建伟协助宁河公司收回，造成的损失与宁河公司无关。宁河公司还申请了证人周瑶桂出庭作证，周瑶桂出庭证实：（水泥销售合同）具体内容不清楚，当时是尚武东在经办，尚武东口头说丁永庆购买1000吨水泥，不是10000吨，厂里垫500吨的水泥款，丁永庆付500吨水泥的现金，1000吨供完后下次再供货需结清上次500吨水泥的欠款；不知道（签订补充销售合同）；（离开水泥厂时丁永庆500吨水泥欠款）没付清，将欠条移交给了宁河公司；2009年9月8日和宁河公司解除合同，就离开厂回陕西了（之后是否给丁永庆出具有关证明）想不起来了，印象中只签过14.5万元违约金的条子（即“合同违约补偿承诺说明”），是2009年9月28日签的；（对补充销售合同）没印象，内容和刚陈述的不矛盾，宁河公司垫资500吨，丁永庆出500吨货的钱，签名不像周瑶桂签的，尚武东的不好说；补充销售合同实在是没有印象，只记得14.5万元的违约金条子；（“合同违约补偿承诺说明”）是周瑶桂签的字，就是在2009年9月28日走之后在岚皋签的，（上面的“尚武东”签名）不清楚，也不是周瑶桂代签的；（补充销售合同中的签名“周瑶桂”）好像不是周瑶桂签的，即使是周瑶桂签的，也是在2009年9月8日之后签的，因之前是尚武东在负责；周瑶桂负责生产管理，韩建伟负责全面，但韩没在现场，现场全面负责是周瑶桂，尚武东是韩建伟的妹夫，尚武东负责销售，韩建伟是大股东，周瑶桂是小股东。丁永庆的质证意见是：1、欠条真实，证明宁河公司同意运出水泥。2、周贤国的笔录不能达到宁河公司的证明目的，是宁河公司单方的询问，对其真实性不予认可，内容只能证明已结算。3、姚厚娟的身份信息、付款凭证及周贤国的证明无异议，不能达到宁河公司的证明目的，丁永庆运到湖北的水泥是1825吨，给姚厚娟打款32万元，不能证明水泥款付完。4、“合同违约补偿承诺说明”中尚武东的签字在一审已作说明，是周瑶桂代签。5、民事诉状与本案无关，其中未写《补充销售合同》可以补充。6、对解除合同协议书的真实性无异议，与本案无关，《解除合同协议书》在2009年9月8日签订，不能证明丁永庆、周瑶桂对购销合同的债权债务进行了结算，《解除合同协议书》与“合同违约补偿承诺说明”不矛盾，解除合同协议书的效力不能及于第三人。周瑶桂对身份关系的证实具有真实性，其它证词没有真实性。二审中，丁永庆提交了以下证据材料：1、重庆市渝溪产业（集团）有限公司的证明，证明丁永庆在2009年8月至10月在公司买800吨水泥发往湖北丰溪镇。2、水泥调运单，证明水泥调运到湖北丰溪镇。3、收条，证明周贤国工地收到丁永庆送的水泥。以上证明由于宁河公司不供水泥，丁永庆向他处购水泥的事实。宁河公司的质证意见是：与本案无关，对其真实性不予认可。二审中，根据宁河公司申请，2013年12月10日，本院决定对《补充销售合同》是否为尚武东、周瑶桂（桂）本人签名、签名时间与落款时间是否吻合及合同所用纸张是否与落款时间吻合进行鉴定。经当事人双方选定西南政法大学司法鉴定中心进行鉴定。2014年3月17日，该鉴定中心作出西政司法鉴定中心（2013）鉴字第3395号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、送检落款时间打印为“二00九年六月二日”，甲方署名“周瑶贵”、“尚武东”，乙方署名“丁永庆”的《补充销售合同》上“尚武东”署名字迹与尚武东样本字迹是同一人书写，“周瑶贵”署名字迹与周瑶贵（桂）样本字迹是同一人书写；2、不能确定上述《补充销售合同》上“尚武东”、“周瑶贵”签名字迹的形成时间；3、不能确定上述《补充销售合同》纸张的形成时间。宁河公司不服该鉴定，坚持“尚武东”不是尚武东亲笔签名。丁永庆对对鉴定意见的真实性、合法性、关联性无异议。本院对一审查明的2009年5月10日丁永庆与周贤国签订《水泥销售合同》、2009年5月25日丁永庆与尚武东签订《水泥销售合同》、2009年6月3日丁永庆向宁河公司缴款145000元、宁河公司已给丁永庆发1000吨水泥的事实予以确认。目的司：0吨水泥款明》需支付原告________________________________________________________________________________________________________________本院二审查明：2009年，宁河公司将业务授权尚武东、韩建伟承包经营，周瑶桂受韩建伟委托参与生产经营。经营期间周瑶桂负责生产管理，是生产现场的全面负责人，尚武东管销售。2009年6月8日，丁永庆给宁河公司出具的欠条的具体内容为：“发往湖北水泥到丰溪500吨：伍佰吨，一个月内由丁永庆收回货款，单价290元／吨。丁永庆6.8”该欠条左上角由尚武东签名，右上角周瑶桂批注“同意周7.8”。2009年9月8日，黎远鹏与尚武东、韩建伟签订《解除合同协书》，将宁河公司交还黎远鹏。本院认为，丁永庆系《补充销售合同》的一方当事人，该《补充销售合同》系丁永庆提交，在本案中丁永庆有义务证明该《补充销售合同》的真实性。虽然二审中《补充销售合中》经鉴定系尚武东、周瑶桂签名，但鉴定不能确定当事人签名的形成时间，现《补充销售合同》的形成时间与落款时间的一致性问题仍系待证问题。即上诉人宁河公司认为该《补充销售合同》系《解除合同协议》签订之后，损害宁河公司利益，其怀疑现并不能当然排除。在二审中，签订该《补充销售合同》另一方当事人之一的周瑶桂出庭证实其签名系在2009年9月8日解除合同的之后，印证了宁河公司的质疑。加之在宁河公司依据丁永庆出具的欠条向丁永庆主张145000元水泥欠款的（2010）巫法民初字第1149号案及（2011）渝二中法民终字第978号案（系前述1149号案的二审）中，丁永庆均未举示前述《补充销售合同》，也未作宁河公司有垫资水泥500吨的义务的相关陈述或抗辩，因此，现有证据尚不能确认《补充销售合同》真实、合法。另《补充销售合同》落款时间为2009年6月2日，其中“2009年12月底调运水泥业务结束，双方收回所垫资货款”的期限约定明显与2009年6月8日丁永庆出具的欠条中“一个月内由丁永庆收回货款”的期限不一致，也间接证明如果《补充销售合同》在出具欠条前真实存在，丁永庆断不会只同意宁河公司只宽限一个月而不履行合同约定的垫资水泥500吨至2009年12月底的义务。基于以上事实相互印证，综合判断《补充销售合同》是在《解除合同协议》签订之后。双方明知《解除合同协议》之后尚武东、周瑶桂不再有签订合同的职权，宁河公司又不予认可，显然不能对宁河公司产生约束力。同样道理，二审中周瑶桂证实“合同违约补偿承诺说明”系其在《解除合同协议》之后与丁永庆签订，亦不能对宁河公司产生约束力。由于《水泥销售合同》约定付款方式为现款现货，宁河公司已按丁永庆支付的现款及出具的欠条向丁永庆足额发货1000吨，宁河公司已按约履行了合同义务。宁河公司虽于2009年7月8日同意丁永庆欠500吨水泥货款，但欠条载明“一个月内由丁永庆收回货款”，证明宁河公司同意欠款的时间只有一个月而不是到2009年12月底，即丁永庆最迟应于2009年8月9日前结清上次500吨水泥的欠款，丁永庆并未按欠条载明时间收回500吨水泥欠款，未履行支付货款义务，系丁永庆违约。因丁永庆违约欠付货款，宁河公司行使履约抗辩权不再发货，造成丁永庆对周贤国违约的后果只能由丁永庆自己承担。即使如丁永庆主张《补充销售合同》系在落款时间形成是真实的，由于尚武东、周瑶桂签字仅同意“一个月内由丁永庆收回货款”，并未同意继续按2009年6月2日《补充销售合同》约定“2009年12月底调运水泥业务结束，双方收回所垫资货款”，此应系合同双方对《补充销售合同》垫资货款或同意欠款的变更，由于丁永庆未按变更后的新约定收回货款，其依变更前的旧约定指称宁河公司违约的诉讼请求不能得到支持。丁永庆主张宁河公司生产不正常等宁河公司自身原因造成其不能正常提货而违约的事实虽有其单方陈述、丁永庆自行书写后由周瑶桂在与宁河公司解除合同之后签字的“合同违约补偿承诺说明”及未出庭的运输水泥的驾驶员的证实，并没有已付货款不能提货的其他证据佐证，证据并不充分，因丁永庆违约欠付货款，宁河公司拒绝供货的理由也正当。综上，一审认定宁河公司违约错误，应予纠正。宁河公司主张其没有违约行为的理由成立，本院予以采信。一审审理期限较长系因曾进行鉴定，扣除鉴定时间并未超审限。而法律并不禁止法院为查明案件事实依职权进行调查，一审并未滥用调查取证权利。本院对宁河公司上诉称一审程序违法的理由不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（三）项、第六十四条、《中华人民共和国合同法》第一百五十九条、第一百六十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、撤销巫溪县人民法院（2011）巫法民初字第00798号民事判决；二、驳回丁永庆的诉讼请求。一审案件受理费2580元，二审案件受理费3759.72元、鉴定费2000元，共计8339.72元，由丁永庆负担。本判决为终审判决。审 判 长  李学文审 判 员  刘 健代理审判员  应志敏二〇一四年四月十五日书 记 员  章立立