安徽省宿州市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）宿中民三终字第00687号上诉人（一审原告）：宋忠礼，男。委托代理人：肖益峰，砀山县法律援助中心律师。委托代理人：王成艳，安徽黄淮律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：浙江海创建设有限公司，住所地浙江省浦江县班班大道**，组织机构代码。法定代表人：洪建荣，该公司董事长。委托代理人：李新进，该公司职工。委托代理人：徐承肖，浦江县众信法律服务所法律工作者。上诉人宋忠礼因与被上诉人浙江海创建设有限公司（以下简称海创公司）劳动争议纠纷一案，不服安徽省砀山县人民法院于2013年11月2日作出的（2013）砀民二初字第00250号民事判决，向本院提出上诉。本院于2013年12月10日受理后，依法由审判员姚强担任审判长，与审判员耿青、代理审判员张虹良组成合议庭审理了本案。现已审理终结。宋忠礼一审起诉称：2013年7月5日上午，宋忠礼在华迪时代广场15＃楼拆建筑外架时，不慎从楼上摔下，海创公司的外架班组长范金峰的母亲及工友等人将宋忠礼送到砀山县人民医院。事后，海创公司项目部支付给范金峰20000元医疗费，但范金峰只支付给宋忠礼3125元，不再过问。宋忠礼认为，宋忠礼到海创公司工作，是基于海创公司的职工范金峰的允许后建立的劳动关系，虽没有及时签订劳动合同，但从事了实际劳动，且范金峰作为海创公司的外架班长，承包了15＃楼外架工程，但范金峰不具备用工主体资格。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部（2005）12号文件第4条：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任的规定，宋忠礼与海创公司存在劳动关系。2013年7月17日，宋忠礼向砀山县劳动人事争议仲裁委员会申请确认劳动关系，该委员会以证据不足驳回宋忠礼的申请。现提起诉讼，要求确认宋忠礼与海创公司存在劳动关系。海创公司一审答辩称：范金峰是海创公司在华迪时代广场工地上的外架班组长，与海创公司有书面劳动合同，范金峰班组的职工有12人，宋忠礼不在这12人之中。宋忠礼在华迪时代广场工地上摔伤是事实，海创公司没有招用宋忠礼，宋忠礼的工资也不是海创公司发放的。因此，海创公司与宋忠礼之间不存在劳动关系，要求法院驳回宋忠礼的诉讼请求。一审法院查明：2013年7月5日上午7点钟左右，宋忠礼来到海创公司承建的华迪时代广场工地上，在范金峰承包的外架搭建工程中的15＃楼拆卸外架时不慎摔下受伤，范金峰的母亲将宋忠礼送到县医院并支付医疗费用3125元。宋忠礼到上述工地上拆卸脚手架，即没有与该工地的承包人海创公司的主要负责人订立用工口头协议，也没有与海创公司订立书面劳动合同。宋忠礼从脚手架上摔下后，海创公司认为其与宋忠礼之间不存在劳动关系，没有给予宋忠礼支付治疗费用。为此，发生争议。宋忠礼向砀山县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求确认其与海创公司存在劳动关系，该委员会于2013年8月21日作出裁决驳回了宋忠礼确认劳动关系的仲裁请求。宋忠礼不服上述裁决，提起诉讼。另查明，浙江省浦江华恒建设有限公司于2011年8月9日变更为浙江海创建设有限公司。一审法院认为：劳动者与用人单位建立劳动关系，首先须有用人单位与劳动者或劳动者与用人单位双方之间就欲建立劳动关系自愿达成一种（口头或书面的）合意。双方建立劳动关系的合意达成后，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位与劳动者建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。若用人单位与劳动者或劳动者与用人单位双方之间就建立劳动关系达成口头合意，用人单位自用工之日起即与劳动者建立事实劳动关系；用人单位应当自用工之日起一个月内与劳动者签订书面劳动合同。劳动者与用人单位未签订书面劳动合同，发生劳动争议，劳动者应当就与用人单位建立有事实劳动关系的事实承担举证责任，以证明其与用人单位之间符合劳动关系的特征。本案中，虽然宋忠礼到海创公司承建的华迪时代广场工地上干活（拆卸脚手架），但宋忠礼没有提供有效证据证明其与海创公司就建立劳动关系已达成合意的事实。仅主张是范金峰打电话让其来承包的华迪时代广场15＃楼外架拆脚手架的，因范金峰不具备用工主体资格，应根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部（2005）12号）第四条：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任的规定，认定宋忠礼与海创公司存在劳动关系。因此，本案争议的焦点应为：能否以《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部（2005）12号）第四条的规定，对不具备用工主体资格的组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任，来认定劳动者与具备用工主体资格的发包方之间存在劳动关系。对上述争议焦点一审法院认为：1、因为建筑行业不允许违法的发包、转包、分包，该上述规定应是针对违法发包、转包、分包过程中的责任承担的问题，其主要目的是惩罚转包、分包、发包人，充分保护劳动者的权益。该条规定也仅仅列明建筑施工等用人单位承担“用工主体责任”，并非界定双方关系为劳动关系，此处的“用工主体责任”应理解为损害赔偿责任，即对劳动者承担损害赔偿法律责任的规定。就此认定双方的关系就是劳动关系，无理论依据；2、建筑工程违法发包的情况下认定劳动关系，应是劳动者是否为用人单位提供有偿劳动，同时接受用人单位的管理、遵守用人单位的内部劳动规章制度，并从用人单位处获得劳动报酬等具有劳动关系特征的财产依附性和人身依附性方面进行分析和判断。因此，不能简单的以《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部（2005）12号）第四条的规定，对不具备用工主体资格的组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任，来认定劳动者与具备用工主体资格的发包方之间存在劳动关系。综上，宋忠礼与海创公司之间不符合劳动关系的构成特征，因此不存在劳动关系。宋忠礼要求确认其与海创公司存在劳动关系的诉讼请求，无事实和法律依据，不予支持。依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：宋忠礼与浙江海创建设有限公司之间不存在劳动关系。案件受理费10元，减半收取5元，由宋忠礼承担。宋忠礼不服一审判决向本院提出上诉称：一审认定事实不清，适用法律错误，按照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》和人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见的规定，宋忠礼与海创公司存在事实劳动关系。海创公司答辩称：宋忠礼提供的证据只能证明其于2013年7月5日在华迪时代广场拆卸外架时受伤，但不能证明其与海创公司存在劳动关系，宋忠礼与海创公司不存在劳动关系。二审期间，宋忠礼提供书面证据一组，宋忠松、舒彦彬、李永佳、安银旭证言各一份，证明2012年至2013年间宋忠礼在华迪时代广场做过外架工作，2012年12月份，宋忠礼用身份证在海创公司领过工资；视听资料一组，证明宋忠礼在海创公司从事外架工作，同时证明海创公司提供的员工花名册中的员工没有与海创公司签订劳动合同，海创公司提供的劳动合同是虚假的。宋忠礼申请证人宋新远出庭作证并提供宋新远书面证明一份，证明宋忠礼于2012年12月1日在海创公司领取过生活费。海创公司对书面证据的质证意见为，证人应当出庭作证，所提交的书面证言不符合证据形式；海创公司对视听资料的质证意见为，海创公司与员工签订劳动合同是事实，且在劳动局有备案登记。宋忠礼对证人证言的质证意见为：证人证言客观真实，应予采纳。海创公司对证人证言的质证意见为，证人与宋忠礼有利害关系，且其证言与宋忠礼的陈述相矛盾。海创公司在二审期间提供宿州华迪公司证明一份，证明海创公司承包华迪公司开发的砀山华迪时代广场工程，不存在转包、分包现象。宋忠礼对此份证据的质证意见为，该证据不符合证据形式，没有单位负责人的签字或者盖章，证明内容也与事实不符。本院对宋忠礼二审提交证据的认证意见为：书面证据，证人应当出庭作证，本院不能核实几份书面证言的真实性，且海创公司对证人证言证明的内容不予认可，故对该组证据的真实性、合法性不予认可；视听资料，本院亦不能核实其真实性，对该组证据的真实性、合法性亦不予认可；证人证言仅能证明2012年12月宋忠礼在海创公司领取过生活费，不能证明事故发生时宋忠礼与海创公司是否存在劳动关系，对证人证言的关联性本院不予认可。本院对海创公司二审提交证据的认证意见为：宿州华迪公司证明的内容没有其他证据相印证，且与海创公司的陈述相矛盾，本院对此份证据的真实性不予认可。双方当事人所举证据与一审相同，质证意见也同于一审，本院认证意见与一审一致。经二审审理查明：一审法院查明的事实正确，本院予以确认。本院认为：综合双方举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点为：宋忠礼与海创公司是否存在劳动关系。劳动关系是指劳动者与用人单位达成合意，以劳动者给付劳动获取报酬为目的的权利义务关系。其特征表现为用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在工作中接受和服从用人单位的指挥和管理，遵守用人单位的规章制度，劳动者按照用人单位的安排和指令完成一定工作任务，劳动者的劳动成果归用人单位所有，用人单位支付劳动报酬。而本案中，宋忠礼虽然是在海创公司承建的工地上受伤，但不能提供证据证明其与海创公司建立了劳动关系；在事故发生时，宋忠礼没有与海创公司达成建立劳动关系的合意，也没有给海创公司提供劳动并获取报酬，不符合建立劳动关系的特征要件。故对宋忠礼提出以《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》和人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见的规定为由，认为与海创公司建立了劳动关系的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，宋忠礼上诉提出的意见及理由，缺乏事实及法律依据，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人宋忠礼承担。本判决为终审判决。审 判 长  姚 强审 判 员  耿 青代理审判员  张虹良二〇一四年一月六日书 记 员  谷光亮附：本案适用法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。