广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2011）惠中法民一终字��424号上诉人（原审被告）：刘跃华，男，汉族，1962年4月30日出生，住惠州市惠城区。诉讼代理人：朱敏，广东东舟律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：深圳市工勘岩土工程有限公司大亚湾分公司。住所地：惠州市大亚湾澳头妈庙沙田村*号。负责人：丁国贵。诉讼代理人：陈兆方、盛旭，均系广东海埠律师事务所律师。原审第二被告：惠州市海亚实业投资公司有限公司。住所地：惠州市下埔大道**号广发大厦*楼。法定代表人：林榜昭。上诉人刘跃华因建设工程施工合同纠纷一案，不服惠州市惠城区人民法院（2010）惠城法民一初字第1964号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。经原审法院审理查明，2008年5月22日，原告���第一被告签订《惠州大亚湾中兴四路市政工程施工退场补偿费用结算协议书》，双方约定，原告退场补偿费用结算总价为998586.88元。第一被告于2008年5月8日之前支付设备、机械和人员的退场费328656.98元，余款在2008年6月8日之前付清。至2008年8月20日，原告收到500000元，《建筑业统一发票》载明的付款人是第二被告“惠州市海业实业投资有限公司”，在诉讼过程中，原告主张第一被告向其承担合同责任，其理由是第一被告是《惠州大亚湾中兴四路市政工程施工退场补偿费用结算协议书》的相对人，理应承担相应的合同责任，第二被告借用其账号给第一被告使用，应当承担连带责任。第一被告提出的抗辩是第一被告在《惠州大亚湾中兴四路市政工程施工退场补偿费用结算协议书》中签约的行为是职务行为，并不代表个人，付款人是第二被告，第二被告是真正的债务人，���当由第二被告承担付款责任。另查，本院根据当事人向本院提供两个地址：惠州市下埔大道十九号广发大厦七楼及惠州市大亚湾熊猫碧富新城碧湖华庭16栋A501房，向第二被告送达民事起诉状副本、应诉通知书等法律文书均无法送达，2010年8月7日，本院在《人民法院报》上向第二被告公告送达了上述法律文书，公告期间，第二被告未到庭参加诉讼。原审法院查明的事实与本院查明事实一致，本院予以确认。原审判决认为，本案应当解决的问题是应当由谁向原告承担退场补偿的责任？在本案中，原告向两被告主张债权的证据是《惠州大亚湾中兴四路市政工程施工退场补偿费用结算协议书》和《建筑业统一发票》，其中《惠州大亚湾中兴四路市政工程施工退场补偿费用结算协议书》的合同相对人是原告及第一被告，协议的大意是因大亚湾��兴四路市政工程施工因某种原因无法继续进行所以退场，第一被告向原告补偿退场费998586.88元，第一被告于2008年5月28日前支付328656.98元，余款在2008年6月8日前付清；其中《建筑业统一发票》记账联记载的付款方是第二被告，付款金额为500000元。在此基础之上，应当如何分辨两被告的责任？首先，在诉讼过程中，本院向双方询问大亚湾中兴四路市政工程的承包方是谁，双方答并非本案当事人，工程由其它人承接，因此，无法通过现在进行施工的工程施工合同查清是谁拟向原告发包或分包工程。其次，在双方签订的《惠州大亚湾中兴四路市政工程施工退场补偿费用结算协议书》中提到原告退场补偿的两个附表，本院意欲通过审查两个附表是否有盖章或签字来确认合同的相对人，但经本院催促双方均未向本院提供相应的证据。再次，《建筑业统一发票》记账联记载的付款方是第二被告是否意味着第二被告是合同的相对人？在没有其它证据予以佐证的情况下，这一证据对于证明原告与第二被告之间存在合同关系且达到盖然性较高的要求显然欠缺相应的证明能力，因为发票的性质是记账而不是记录账目背后的基础交易关系。最后，原告基于合同关系向两被告主张合同权利，那么，承担责任的一方应当是合同的相对人，从协议书的文义上审查，合同的相对人是第一被告与原告，其表意清晰，不存在文义理解上的多种结果，第一被告称其并不是合同的真正相对人，但未能提供证据证明其受第二被告的委托或其他授权的方式进行签约定，单凭第一被告的抗辩难以认定其行为是职务行为，故第一被告应对原告承担合同责任，扣减已付的500000元，第一被告仍应向原告支付退场补偿费498586元。第二被告经本院公告传唤未到庭参加诉讼，不影响本���公开审理。依照《民事诉讼法》第八十四条、第一百三十条、《合同法》第一百零七条的规定，缺席判决：一、第一被告刘跃华自本判决生效之日起十日内原告深圳市工勘岩土工程有限公司大亚湾分公司支付退场补偿费498586元。二、驳回原告深圳市工勘岩土工程有限公司大亚湾分公司对第二被告惠州市海亚实业投资公司有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费8779元，由第一被告刘跃华负担。上诉人刘跃华不服原审判决上诉称，一、原审判决认定事实不清，请二审法院依法撤销原判决，查清事实后依法改判。原审判决认定上诉人是《大亚湾中心四路市政工程施工退场补偿费用结算协议书》(下称《结算协议》)的合同真正相对人，判决要求上诉人承担合同责任。大亚湾中心四路市政工程属于大型市政项目(退场费达998586.868元)，依《建筑法》及相关的法律、法规，个人不得承包或承接，必须由有相应资质的建筑单位承包或承接，而上诉人是个人，不可能成为“大亚湾中心四路市政工程”合同的任何一方，只有可能作为一方的代表人或其他中间角色。《结算协议》是因“大亚湾中心四路市政工程”而产生的退场补偿费用，故上诉人不可能成为《结算协议》的合同真正相对人。被上诉人是一间有资质的工程公司，对相关的法律、法规相当清楚，在“大亚湾中心四路市政工程”的合同洽谈进程中是应该知道上诉人不能以一个自然人的身份进入到大型市政工程的项目中或合同中。原审判决认定“第二被告借用其账号给第一被告使用”没有任何依据，认定上诉人是合同的真正相对人不符合事实及相关法律���属认定事实不清。二、原审判决认定事实的证据不足，且还是一份有瑕疵的孤证，不能作为定案的依据，原审法院适用法律不当。本案是一件建筑工程施工合同纠纷案件，那么就应先有建设工程承包或分包合同，先有主合同，才会后有因某种原因无法继续进行而退场的《结算协议》，要求履行《结算协议》约定的退场费，还要提供被上诉人履行了退：场的相关事实的相应证据，原审过程中被上诉人拒不提供主合同，仅提供了一份不无完整的、有瑕疵的《结算协议》，且该《结算协议》明确载明有两份附表，附表载有该协议结算费用的项目内容，也有关于合同双方的名称等内容，而原告隐瞒该部分，拒不提供，因此该证据是不完整的证据，并有极大的瑕疵。此唯一证据除上述缺陷外，还有如下问题：在《结算协议》的签名位置有“甲方”及“代表”两栏，表明该协��说的甲方是团体或企业，而不是个人。而原告作为证据提供的发票的写明付款方是“惠州市海亚实业投资公司”，表明合同的相对人并非上诉人，并不支持《结算协议》对上诉人在合同中地位的认定。原审判决中以“双方未向本院提供相应的证据”，来推定上诉人是合同的相对人，显然适用法律不当，依据《民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，及孤证不能定案之审判原则，被上诉人对证明本案的事实负有举证责任，被上诉人把《结算协议》作为主要证据提交法庭，应提交完整的附表，且未提供主合同，在被上诉人未提供相应的证据情况下，法院应要求其承担其举证不能的后果，而不应主观推定。原审判决在证据不完整并有瑕疵的情形下，仅仅依据该协议的抬头栏“甲方”写明是上诉人，认定上诉人的责任不符合法律的规定。三、原审法院在对案件涉及的主要事实未查清的情况，推定而作出的判决，与事实不符，也不符合法律规定。原审判决认定上诉人是《结算协议》的真正相对人，即是认定上诉人这一自然人是“不正常地”进入亚湾中心四路市政工程”设或承接当中，而被上诉人并未提供上诉人在此项目中的任何身份证明证据，不符合相关诉讼法律的规定。此案纠纷的产生源头是大亚湾中心四路市政工程，而被上诉人未提供相关的任何资料；对于作为主要证据的《结算协议》，被上诉人也未提供其履行其中义务的证明或证据，甚至连情况说明也没有，而这些事实正是认定上诉人责任的依据。原审判决在未查清事实时，靠推定判定事实，进而判决要求上诉人这个原审被告承担法律责任，不符合法律的规定。综上，上诉人认为原审判决认定事实不清，证据不足，适用法律不���，请求二审法院依法判令：一、撤销原判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。二、由被上诉人承担本案全部诉讼费用。深圳市工勘岩土工程有限公司大亚湾分公司答辩称，结算协议实际是双方关于以前达成协议的解除协议，无论原来的交易是否合法，该解除协议是双方真实意思表示，没有违反法律的强制性规定，因此是有效的。原审第二被告惠州市海亚实业投资公司有限公司未作陈述。上诉人刘跃华在二审中提交了一份《东省建设工程合同》，证明涉案工程是惠州市市政工程总公司承包，上诉人并未承接该工程。本院认为，本案二审争议的焦点是：《惠州大亚湾中兴四路市政工程施工退场补偿费用结算协议书》所涉的补偿款应由谁负责支付的问题。从《惠州大亚湾中兴四路市政工程施工退场补偿费用结算协议书》约定的内容看，上诉人承诺被上诉人退出涉案市政工程后，由上诉人负责向被上诉人支付998586.88元补偿费；另外，在上诉人和被上诉人均无法提交证据证明涉案市政工程的实际承包人的情况下，根据合同相对性原则，上诉人作为合同一方当事人负有将结算协议书约定的补偿费支付被上诉人的义务。综上理由，原审判决确定上述结算协议所涉的补偿款应上诉人负担正确，本院予以支持。上诉人以其并非涉案市政工程的实际承包人为由，认为其不应向被上诉人支付补偿费，理由不充分，本院不予采信。又因被上诉人已收到原审被告支付的500000元补偿费，故上诉人仍应向被上诉人支付仍欠的的补偿费498586元。综上所述，上诉人上诉缺乏事实和法律依据，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费9379元，由上诉人负担。本判决为终审判决。审判长  陈向科审判员  刘伟新审判员  邓耀辉二〇一一年八月二十四日书记员  胡 江