广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）东中法民五终字第292号上诉人（原审原告）：秦继伟，男。委托代理人：郝宝金，男。上诉人（原审被告）：东莞市纳克改性工程塑料有限公司。住所地：广东省东莞市高埗镇横滘头莞潢北路上围。法定代表人：孔为农。上诉人秦继伟与上诉人东莞市纳克改性工程塑料有限公司（以下简称纳克公司）因劳动争议纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2013）东一法民一初字第8477号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明，2013年5月7日，秦继伟入职纳克公司，任装卸工，双方没有签订劳动合同，秦继伟2013年5月的工资为2183元、6月工资2800元。秦继伟于2013年8月15日离职，纳克公司于同月20日转账同年7月（2900元）、8月（1163元）的工资共4063元给秦继伟。双方对秦继伟的入职时间、用工关系、工作时间、离职原因存在争议，秦继伟主张其于2013年5月1日入职、是全日制用工，每天工作时间为7点20分至19点40分，扣除20分钟吃饭时间，每天工作12小时，离职原因为纳克公司辞退，为此提交了考勤表照片、证明等证据予以证明。纳克公司则主张秦继伟于2013年5月7日入职，是非全日制用工、每天工作不超过4小时、秦继伟于2013年8月15日自行离职，为此提交了一份入职申请表、工资单予以证明。其中工资单有秦继伟的签名，工资单中记载5月份基本工资为25元／小时、工作84小时、补贴200元、卸货200元、扣款300元、生产奖100元、5月7日上班、扣除伙食费117元、该月实发工资为2183元；6月份基本工资为25元／小时、工作96小时、补贴300元、卸货100元、该月实发工资为2800元。秦继伟就双方的劳动争议申请劳动仲裁，东莞市劳动人事争议仲裁院高埗仲裁庭于2013年9月26日作出仲裁裁决：一、确认双方当事人之间的劳动关系于2013年8月15日解除；二、纳克公司支付秦继伟协商一致解除劳动关系的半个月经济补偿金1384元；三、纳克公司支付2013年6月1日至8月15日未签订劳动合同的双倍工资差额6900元；四、纳克公司支付秦继伟2013年6月至8月15日期间的高温津贴404元；以上合计8688元，由纳克公司在裁决书生效后五天内负责通知和支付给秦继伟。秦继伟对仲裁裁决不服，在法定的期间提起诉讼。原审法院查明以上事实，有秦继伟提交的银行卡对账单、考勤表照片、证明、放假通知、仲裁裁决书、送达回证、录音光盘及文字说明，纳克公司提交的考勤表、工资表、证人证言、入职申请表，以及一审庭审笔录等附卷为证。原审法院认为，秦继伟于2013年8月15日离职，双方对劳动关系已经解除的事实没有异议，原审法院予以确认。对于入职时间，根据纳克公司提交的工资表，5月份工资一栏明确写明入职时间为5月7日，秦继伟签名确认，原审法院予以确认，虽然秦继伟主张签名时并没有其他内容，但没有提供证据予以证明，原审法院不予采信。对于秦继伟提交的《证明》，由于其加盖的印章与纳克公司使用的公章不一致，对其真实性，原审法院无法确认。因此原审法院认定秦继伟的入职时间为2013年5月7日。对于用工性质问题，纳克公司主张秦继伟是非全日制用工，为此提供了工资表予以证明，虽然工资表显示秦继伟每天的工作时间较短，但秦继伟实发工资中除了按小时计算的工资外，也包括了一些补贴、扣款以及生产奖、伙食费等，而且工资结算周期以月计算，不符合非全日制用工的相关法律规定，因此，原审法院认定秦继伟的用工性质为全日制用工。关于加班费问题。秦继伟主张其每天工作时间为7点20分至19点40分，扣除20分钟吃饭时间，每天工作12小时，为此只提交了一份考勤表照片予以证明。该照片只是显示拍摄的是考勤表，但并没有反映出是纳克公司的考勤表，即使该照片显示的是纳克公司的考勤表，也没有反映秦继伟的具体上班时间，因此该证据不能证明秦继伟的主张。纳克公司提供的考勤表也没有经秦继伟的签名，且秦继伟也不予确认，因此对纳克公司提交的考勤表，原审法院亦不予采纳。当事人对自己的主张有责任提供证据，秦继伟主张纳克公司支付加班费，但没有证据证明加班的时数，且纳克公司的工资也不低于最低小时工资，因此，对秦继伟主张的加班费，证据不足，原审法院不予支持。关于赔偿金及代通知金问题。秦继伟主张纳克公司违法辞退，为此提供了录音资料予以证明，录音资料的真实性无法确认，内容也不能证明纳克公司辞退秦继伟的事实。纳克公司主张秦继伟自行离职，亦未能提供相关的证据证明。双方均未能证明离职原因，可视为由纳克公司提出且经双方协商一致解除劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条的规定，纳克公司应向秦继伟支付相当于半个月工资的经济补偿金，剔除5月、8月的工资（未满勤），秦继伟离职前的平均工资为2850元（2800元／2＋2900元／2），因此纳克公司应支付秦继伟经济补偿金为1425元。秦继伟主张的代通知金，于法无据，原审法院不予支持。关于未签订劳动合同的双倍工资差额问题。原审法院认定秦继伟的用工属于全日制用工的形式，因此双方应当订立书面的劳动合同，纳克公司超过一个月未与秦继伟订立书面的劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，应当从第二个月起向秦继伟支付双倍工资，即纳克公司应从2013年6月7日起向秦继伟支付未签订劳动合同的双倍工资差额，计算为6210元（2800元÷30天×23天＋2900元＋1163元），由于纳克公司对仲裁裁决支付秦继伟未签订劳动合同的双倍工资差额6900元，没有异议，视为服从仲裁裁决，因此，纳克公司应支付秦继伟未签订劳动合同的双倍工资差额6900元。关于高温津贴问题。由于双方均确认纳克公司的主要工作为装卸货物，经常在露天场所工作，纳克公司依法应支付秦继伟高温津贴。纳克公司主张已经以补贴的形式包含在工资中发放，但纳克公司在工资表中并没有明确补贴为高温津贴，也没有证据证明已经告知秦继伟，因此原审法院认定纳克公司未向秦继伟支付高温津贴。高温津贴发放时间为每年的6月至10月，发放标准为每人每月150元，纳克公司应向秦继伟支付的高温津贴为370元（150元×2个月＋150元÷30天×14天）。由于纳克公司对仲裁裁决支付秦继伟高温津贴404元，没有异议，视为服从仲裁裁决，因此，纳克公司应支付秦继伟高温津贴404元。综上，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条、第七十二条、第八十二条、《关于高温津贴发放的管理办法》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、确认秦继伟与东莞市纳克改性工程塑料有限公司的劳动关系已经解除；二、东莞市纳克改性工程塑料有限公司于判决发生法律效力之日起五日内支付秦继伟经济补偿金1425元、未签订劳动合同的双倍工资差额6900元、高温津贴404元，共计8729元；三、驳回秦继伟的其他诉讼请求。一审案件受理费5元，由秦继伟承担。一审宣判后，秦继伟与纳克公司均不服，向本院提起上诉。秦继伟上诉称：一、关于2013年5月至6月加班工资差额及2013年7月和8月工资差额问题应适用举证责任倒置原则而由纳克公司进行举证。二、关于赔偿金问题。秦继伟提交了录音，可以充分证明秦继伟被纳克公司非法辞退的事实。秦继伟上诉请求：撤销原审判决，改判纳克公司支付秦继伟2013年5月至6月加班工资差额9305.86元、2013年7月至8月15日加班工资差额6306.82元、2013年6月至8月高温补贴450元、2013年6月1日至8月15日未签劳动合同二倍工资差额17803.74元、违法解除劳动关系的赔偿金7045.337元及代通知金7045.337元；本案全部诉讼费用由纳克公司承担。纳克公司上诉称：一、纳克公司与秦继伟之间的用工形式符合我国《劳动合同法》关于非全日制用工的规定，一审仅凭纳克公司按月发放劳动报酬认定双方之间是全日制用工性质不当，应予纠正。二、根据我国《劳动合同法》第六十八条至第七十一条的规定，双方可以不签订劳动合同，纳克公司可以随时终止劳动关系并不支付经济补偿。三、高温津贴已包含在发放的工资表中，且高于法定的标准。纳克公司上诉请求：判令纳克公司与秦继伟属于非全日制用工性质；撤销纳克公司应支付经济补偿金1425元、未签劳动合同的二倍工资差额6900元、高温津贴404元的判定。针对对方的上诉，纳克公司的答辩意见与其上诉意见一致。秦继伟的答辩意见则为：秦继伟每天工作12小时，并非4小时；纳克公司按月支付工资不符合非全日制用工的规定，且实际上，秦继伟的工资是当月发放上月工资。二审期间，双方均未向本院提交新证据。经二审审理，本院对原审查明清楚的事实予以确认。本院认为，本案为劳动争议纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，本院对上诉人秦继伟和纳克公司上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。首先，根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条的规定“非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式”，本案中，纳克公司并不能证明其与秦继伟之间的用工关系符合上述法律的规定。纳克公司提交的非全日制用工考勤表是纳克公司单方制作，秦继伟并不确认，该考勤表不能证明秦继伟每天工作4小时；而且，结合双方的主张可知秦继伟的工资是按月发放，也不符合《中华人民共和国劳动合同法》第七十二条的规定“……非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日”。因此，纳克公司主张其与秦继伟之间是非全日制用工关系依据不足，对其该主张，本院不予支持。其次，关于秦继伟主张的加班工资差额问题。秦继伟主张每天工作12小时，但根据双方确认的2013年7月和8月的考勤表照片，并不能看出秦继伟每天工作12小时，秦继伟该主张证据不足，本院不予支持。又结合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。……”以及本案中并无证据表明秦继伟在签收工资时有就加班工资差额提出过异议的事实，本院认为，纳克公司主张已足额支付秦继伟工资更为可信，因此，秦继伟诉请纳克公司支付加班工资差额，本院亦不予支持。关于高温津贴问题。本案中，双方劳动关系于2013年8月15日解除，依法秦继伟可享受高温津贴的月份不足三个月，秦继伟要求纳克公司支付三个满月的高温津贴450元理据不足，本院不予支持。另外，仲裁裁决由纳克公司支付秦继伟高温津贴404元，纳克公司未提起诉讼，视为纳克公司同意支付相应款项给秦继伟，纳克公司现于二审中又主张无需支付相应款项给秦继伟依据不足，本院亦不予支持。最后，关于未签劳动合同的二倍工资差额及解除劳动关系的赔偿金、代通知金问题。承上所述，纳克公司主张其与秦继伟之间是非全日制用工关系依据不足，则纳克公司据此主张双方无需签订劳动合同及纳克公司可随时终止劳动关系并无需支付经济补偿金不能成立，因此，纳克公司主张无需支付未签劳动合同的二倍工资差额及解除劳动关系的赔偿金，本院不予支持。原审法院的具体处理正确，本院予以维持。另外，本案不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的纳克公司应支付未提前一个月通知即解除劳动关系的经济补偿金情形，秦继伟要求纳克公司支付代通知金依据不足，对秦继伟该诉请，本院亦不予支持。综上所述，上诉人秦继伟与纳克公司的上诉不成立，本院不予支持。原审判决实体处理正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案二审案件受理费20元，由秦继伟和纳克公司各负担10元（已预交）。本判决为终审判决。审 判 长  陈晓艳代理审判员  胡文轩代理审判员  陈 龙二〇一四年四月十一日书 记 员  李晓彬