湖北省武汉市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2014）鄂武汉中刑终字第00485号原公诉机关湖北省武汉市洪山区人民检察院。上诉人（原审被告人）李某甲，无职业。因涉嫌犯诈骗罪于2013年11月4日被刑事拘留，同年12月11日被逮捕。现羁押于武汉市洪山区看守所。上诉人（原审被告人）李某乙，无职业。因涉嫌犯诈骗罪于2013年11月4日被刑事拘留，同年12月11日被逮捕。现羁押于武汉市洪山区看守所。辩护人郭萍，湖北予智律师事务所律师。上诉人（原审被告人）李某丙，无职业。因涉嫌犯诈骗罪于2013年11月4日被刑事拘留，同年12月11日被逮捕。现羁押于武汉市洪山区看守所。辩护人宋程洲，湖北晨丰律师事务所律师。上诉人（原审被告人）李某丁，无职业。因涉嫌犯诈骗罪于2013年11月4日被刑事拘留，同年12月11日被逮捕。现羁押于武汉市洪山区看守所。辩护人苏煤炭，福建一心律师事务所律师。原审被告人黄某某，无职业。因涉嫌犯诈骗罪于2013年11月4日被刑事拘留，同年12月11日被逮捕。现羁押于武汉市洪山区看守所。湖北省武汉市洪山区人民法院审理湖北省武汉市洪山区人民检察院指控原审被告人李某甲、李某乙、李某丙、李某丁、黄某某犯诈骗罪一案，于2014年4月24日作出（2014）鄂洪山刑初字第00246号刑事判决。原审被告人李某甲、李某乙、李某丙、李某丁均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖北省武汉市人民检察院指派检察员张小艳出庭履行职务。上诉人（原审被告人）李某乙、李某丙、李某丁及其辩护人郭萍、宋程洲、苏煤炭均到庭参加诉讼。上诉人（原审被告人）李某甲、原审被告人黄某某未委托辩护人，自行辩护权并到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定，2013年11月，被告人李某甲、李某乙纠集被告人李某丙、李某丁、黄某某驾驶黑色小轿车（车牌号为闽C×××**）搭载电脑（经鉴定，电脑内存有名为“GSMS”具备短信群发功能的软件）等电子设备工具，以电子密码失效、银行卡需要重新上网设密码为由，多次在江西、湖北等地利用电子设备群发诈骗短信，诱骗他人登陆“钓鱼”网站后盗走银行卡信息，从而实施诈骗。2013年11月3日，公安人员在巡逻盘查期间，发现被告人李某甲、李某乙、李某丙、李某丁、黄某某驾驶的闽C×××**黑色小轿车内存有大量可疑物品，遂将涉案人员抓获归案。另查明，在原审审理期间，经湖北三真司法鉴定中心经鉴定，涉案电脑截止2013年10月29日之后，至少发送短信17622条。原审认定上述事实，有公安机关出具的抓获、破案经过，短信群发机发送诈骗短信的界面截图，扣押物品清单，湖北省暂扣款物票据，武汉市公安网监司法鉴定中心出具的电子数据检验鉴定报告书及提取固定的电子光盘，湖北三真司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书，被告人的身份情况材料，被告人李某甲、李某乙、李某丙、李某丁、黄某某的供述与辩解以及接受讯问的视频资料等证据证实。原审认为，被告人李某甲、李某乙、李某丙、李某丁、黄某某的行为已构成诈骗罪，属共同犯罪。被告人李某甲、李某乙、李某丙、李某丁、黄某某已经着手犯罪，由于其意志之外的原因而未能得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。在共同犯罪中，被告人李某甲、李某乙首起犯意，在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人李某丙、李某丁、黄某某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法可以减轻处罚。在一审审理期间，被告人李某甲、李某乙、李某丙、李某丁、黄某某均能自愿认罪，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第五条之规定，认定被告人李某甲犯诈骗罪（未遂），判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元（未缴纳）；被告人李某乙犯诈骗罪（未遂），判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元（未缴纳）；被告人李某丙犯诈骗罪（未遂），判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一万元（未缴纳）；被告人李某丁犯诈骗罪（未遂），判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一万元（未缴纳）；被告人黄某某犯诈骗罪（未遂），判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一万元（未缴纳）。上诉人李某甲、李某乙、李某丙、李某丁的上诉理由：原审量刑过重。其辩护人的辩护意见均支持其原审量刑过重的上诉理由。上诉人李某乙及其辩护人还辩称其系从犯。上诉人李某丁还诉称其行为系犯罪预备。湖北省武汉市人民检察院在二审中发表意见认为：原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪量刑正确，审判程序合法。建议二审驳回上诉，维持原判。经审理查明，上诉人李某甲、李某乙、李某丙、李某丁、原审被告人黄某某均系福建省安溪县人。2013年10月，李某甲、李某乙预谋实施短信诈骗，并邀约了李某丙、李某丁、黄某某共同参与。2013年11月，五人驾驶车牌号为闽C×××**的黑色小轿车搭载装有群发短信功能软件的电脑等电子设备，以电子密码失效、银行卡需要重新上网设密码为由，多次在江西、湖北等地利用电子设备群发诈骗短信，诱骗他人登陆“钓鱼”网站后盗走银行卡信息，从而实施诈骗。2013年11月3日，公安人员在巡逻盘查期间，发现上诉人李某甲、李某乙、李某丙、李某丁、原审被告人黄某某驾驶的闽C×××**黑色小轿车内存有大量可疑物品，遂将涉案人员抓获归案。另查明，在原审审理期间，经湖北三真司法鉴定中心经鉴定，涉案电脑截止2013年10月29日之后，至少发送短信17622条。认定上述事实，有下列证据予以证实：（一）上诉人、原审被告人的供述与辩解1、上诉人李某甲的供述与辩解2013年11月1日，我和李某乙、李某丁、黄某某、李某丙来武汉发短信骗人。“黑牛”让我们专门发短信，一天给5千元报酬，我和李某乙一人一半，笔记本电脑和短信发射机都是“黑牛”给的。我和李某乙出路费到湖北，李某丁是跟着来的，黄某某、李某丙是李某乙召集的。我们的车上有一台笔记本电脑并联一台短信发射机，电脑上编辑好短信，再通过短信发射机发出去，大约发了六七万条，李某乙负责发短信。“黑牛”给我们打了1万现金，黄某某去取钱交给了李某乙。我下午和“黑牛”联系，上午和李某乙联系，“黑牛”总是问我们是不是在发短信，后来他说武汉没效果就让我们回去。车上一百多张卡是“黑牛”给我的，上面的用户名、身份证信息、密码都是给我的时候就有的。我知道发这些是骗人的，但为了钱还是发了。2、上诉人李某乙的供述与辩解11月1日晚上，为了试验我和李某甲买的发短信机子（就是一台笔记本外面接一个发短信的设备），我们开车到武汉。大概十多天前，李某甲找我商量做电信诈骗，因为前期需要购买短信机及其他开销，我出2万，李某甲出4万。如果每天拿5千元，我分三分之一，他占三分之二。短信机和上家老板都是李某甲联系的。我们在厦门待了七八天，其中两天我们发了三四万条短信，发短信当天李某甲都会打电话（问）上家老板，有没有回电或参与网上赌博，上家老板说效果不好。2013年10月30日我们到了南昌，李某甲向上家老板要了5千元经费，在南昌我们发了一千多条短信，上家老板说没有什么效果，我们就到武汉发了三四万条短信。我和李某甲负责发短信，如果有人收到短信回电话了是李某甲负责接的。昨天晚上上家老板说效果不好，就让我们不要干了，打了1万元路费钱让我们回家。上家老板是李某甲联系的，我没有联系过。李某丙和黄某某是我叫来的，李某丁是李某甲叫来的。大量的银行卡是李某甲买来的。老板骗来的钱会打到银行卡里，但是我们从来没有取过老板骗来的钱，取过路费1.5万元。3、上诉人李某丙的供述与辩解2013年10月下旬，李某乙、李某甲找到我，李某乙说“最近我和几个人全国各地跑，吃住全包，还能赚点钱，你也来吧”。我问怎么赚钱，他说“你帮我们用银行卡从银行取点钱，我就给你三个点”。10月21日，李某甲开着闽C×××**小车，我、李某丁、黄某某、李某乙到了厦门。22号李某甲和李某乙在车上试机器，李某甲说机器没效果。23号李某甲还是说机器没效果。24日我们五个人开车回老家。27号李某乙打电话给我让我到厦门找他们，27号晚上我到厦门与他们四个人碰头。28号晚上我们五个人开车到南昌八一路。29号李某甲和李某乙在车上试机器，李某甲还是说没有效果。30号我们5个人开车到九江周瑜墓景点附近，李某甲和李某乙又在车上开了一天机器。李某甲说有1、2个有效果，李某甲在那天给幕后老板打电话要到了5千元钱作为活动资金。31日我们在九江开了一天机器，李某甲告诉我们说，又有1、2个有效果。11月1号晚上我们到达武汉光谷广场，11月2号我们5个人在武汉华中师范大学附近开了一天机器，一个效果都没有。那天李某甲对我们说，幕后老板对我们的工作不满意，开机这么长时间才只赚到了1200元钱，让我们开车回老家。幕后老板当天给李某甲打了1万元钱，算作我们的工钱。11月3号中午2点多钟我们开车准备回老家，车子开到一个高速路口时被警察查到了。机器是短信群发机器，短信内容就是您的工商电子密码申请失败，后面就是一个网址。移动用户收到这些短信，点短信内容上的网址，被调走银行卡信息，幕后老板用被钓到的银行卡信息将这些银行卡的钱转到事先准备的卡上，然后幕后老板通知我们在外地取钱，我们取钱时，一般会戴头套、墨镜。幕后老板事先准备好的卡，也是他通过各种渠道搞到的，都不可能有他或者我们的真实信息。幕后老板把这些卡分给我们带到外地，让我们一边发信息，一边准备从卡上到银行提钱。我们从老家出来后，直至被抓获，至少有三四个人被我们骗到了。李某甲负责联系幕后老板，负责开机器，李某乙协助李某甲开机器，我、黄某某、李某丁负责从银行提钱。今年10月30号李某甲找老板要到5千元，11月2日找老板要到1万元，幕后老板将这些钱打到事先准备好的银行卡上，二次都是黄某某取的钱。黄某某10月30日晚提了4900元，昨天晚上提了9900元，扣除手续费后还要在卡里留点钱保证卡以后还能再用。黄某某在厦门试过银行卡密码，是李某甲给他的。机器和背包都是放在车上的，都是李某甲和李某乙负责，听说机器是李某甲和李某乙二人合伙买的，背包内的银行卡应该是幕后老板通过顺丰快递给李某甲的，我是看见装卡的小邮包后自己猜测的。李某丁也是等着李某甲给他银行卡去取钱，但是他一直没试过卡，也没提过钱。我们五个人都已明确分工，我们在各城市吃住玩都是李某甲给的钱。4、上诉人李某丁的供述与辩解我以前只知道李某甲帮别人取钱，出来后才知道他发短信诈骗别人的钱。我们10月25号左右从厦门开车（闽C×××**）到南昌，他到一个快递公司取了发短信用的机子。在南昌待了3天，在九江待了1天，然后就来武汉了，每去一个地方，就发一些“工商银行密码过期，要求进行网络升级”短信。出来后取过两次钱，在九江是李某乙的弟弟取了5千元，在武汉是李某乙弟弟和李某丙取了1千元。李某甲和李某乙负责发短信和联系上当者，我和李某丙、李某乙的弟弟取钱，我在厦门取钱时就带着墨镜和假发。用来诈骗的卡都是李某甲提供的，出来吃住都是李某甲和李某乙安排。5、原审被告人黄某某的供述与辩解2013年10月中旬，李某乙用李某甲的手机给我打电话，问我要不要出来做事，还说赚钱很快的，我到厦门跟他碰头，当时李某甲开着凯美瑞轿车（闵C318K8），车上有4个人，从厦门出来时李某甲说让我负责领钱，我才知道跟他们出来骗人。到九江住宿时李某甲说让我以后取钱戴上帽子和假发，车上有一台电脑是做事用的，平时都是李某甲操作。我、李某丁、李某丙是取钱的，李某甲是负责人。我取过二次钱，第一次是在九江，我和李某丙一起取了5千元，第二次是在武汉我用农业银行的卡取了1万元，扣掉手续费有9900元。（二）鉴定结论1、武汉市公安网监司法鉴定中心出具的武公电鉴字（2013）032号电子数据检验鉴定报告书及提取固定的电子光盘一张，证实检材“20131120-003”中存在“／HDD0／HOME／GSMS”的文件夹，该文件夹内有一个名为“GSMS”具备短信群发功能的软件；2、湖北三真司法鉴定中心出具的三真司鉴中心（2014）计鉴字J0007号司法鉴定意见书，证实该机构对涉案电脑硬盘及软件Dreamwave，MicrosoftWindowsXPProfessional，ubantu鉴定后出具以下意见：（1）送检电脑中存在着收集手机串码和发送短信的程序（该程序正常运行需要结合相应的“基站”）。（2）桌面和回收站的txt文件是用来存储发送过短信的手机码，桌面上生成的txt文件有7个，最后修改日期全部在10月29日之后，回收站中有txt文件9个，其中最后修改日期在10月29日之后的文件有6个，这些文件内容是采取追加方式生成，因此不能确定每个文件内容中有多少条是10月29日之后产生。（3）运行界面上计数中的“61646”值是追加方式产生，且其值可以修改。（4）通过send.data文件内容及数据库表GSM_Business表中lasttime的值，可知最后一次写入97_1383417149.txt的手机串码条数为17622条，即10月29日之后至少发送了17622条。（三）书证1、武汉市公安局洪山区分局出具的抓获、破案经过、身份情况，证实上诉人李某甲、李某乙、李某丁、李某丙、原审被告人黄某某的归案及身份情况；2、短信群发机发送诈骗短信的界面截图，证实其发送短信计数为61646条；3、武汉市公安局洪山区分局出具的扣押物品清单及湖北省暂扣款物票据（2013）00078772、00078774、00078775，证实上诉人李某甲、李某乙、李某丁、李某丙、原审被告人黄某某所驾驶的轿车上有李某甲持有的银行卡138张，U盾28个，电话卡31张，口令卡2张，电子密码器1个，身份证2张，笔记本电脑2部，手机5部，电脑主机1台，电子设备2台，上网卡1个，假发1个，帽子1个、小轿车1辆；李某乙持有的人民币4300元，手机2部，银行卡2张，身份证3张，U盾1个；李某丙持有的笔记本电脑1部，手机1部；4、视频资料，证实上诉人李某甲、李某乙、李某丙、李某丁、原审被告人黄某某接受公安机关讯问的经过。上述证据均经一审庭审举证、质证，并经二审庭审审核属实，本院予以确认。关于上诉人李某乙及其辩护人诉称其系从犯的上诉理由和辩护意见。经查，在共同犯罪中，上诉人李某甲、李某乙首起犯意，共同预谋实施短信诈骗，并由上诉人李某乙邀约了上诉人李某丙、原审被告人黄某某，在共同犯罪过程中上诉人李某甲、李某乙负责操作机器，其余同案犯负责取钱。原审根据上诉人李某乙在共同犯罪过程中的地位、作用，认定其为主犯并无不当。故上诉人李某乙的该上诉理由及其辩护人相同的辩护意见均不能成立。关于上诉人李某丁诉称其行为系犯罪预备的上诉理由。经查，犯罪预备是指为了犯罪，准备工具、制造条件的行为，而本案中，上诉人李某丁等人已经着手实施了诈骗犯罪行为，即通过电子设备沿途向不特地多数人发送诈骗短信。原审适用法律正确。故上诉人李某丁的该上诉理由不能成立。本院认为，上诉人李某甲、李某乙纠集上诉人李某丙、李某丁、原审被告人黄某某以非法占有为目的，对外至少发送了17622条短信，对不特定多数人实施诈骗，具有其他特别严重情节，其行为已构成诈骗罪，属共同犯罪。原审认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。原审根据各上诉人、原审被告人在共同犯罪中的地位、作用，并考虑其具有犯罪未遂、自愿认罪等情节，在法定刑幅度内对上诉人李某甲等分别量刑并无不当。故上诉人李某甲、李某乙、李某丙、李某丁诉称原审量刑过重的上诉理由及其辩护人相同的辩护意见，本院均不予采纳。湖北省武汉市人民检察院在二审中发表的意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  梅欣荣审 判 员  姜 复代理审判员  杨 毅二〇一四年八月六日书 记 员  王娅迪