上海市宝山区人民法院民 事 判 决 书（2013）宝民三（民）初字第458号原告（反诉被告）中冶天工上海十三冶建设有限公司。法定代表人张培义。委托代理人郝肖赞，北京市中伦律师事务所上海分所律师。委托代理人秦屹，北京市中伦律师事务所上海分所律师。被告（反诉原告）重庆万山建筑劳务有限公司。法定代表人余爱军。委托代理人杨华伦。委托代理人吴飞，重庆红岩律师事务所律师。原告（反诉被告）中冶天工上海十三冶建设有限公司（以下简称“十三冶公司”）与被告（反诉原告）重庆万山建筑劳务有限公司（以下简称“万山公司”）建设工程分包合同纠纷一案，本院受理后，依法由审判员金敏浩独任审判，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）十三冶公司的委托代理人郝肖赞、秦屹、被告（反诉原告）万山公司的委托代理人杨华伦、吴飞、鉴定人万隆建设工程咨询集团有限公司（以下简称“万隆公司”）指派的鉴定人员某某、王某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告（反诉被告）十三冶公司诉称，2011年9月18日与万山公司就西南政法大学渝北校区第三教学楼、综合试验楼改扩建工程分包事宜签订《建设工程劳务分包合同》，约定，十三冶公司将系争工程分包给万山公司施工。系争工程的结算金额为人民币13，159，890.17元，扣除5%质保金，应付款项为12，501，895.66元。万山公司施工中存在严重质量问题，工期拖延，已构成违约，应根据合同第二十一条的约定承担违约责任，赔偿十三冶公司损失60万元。此外，十三冶公司为万山公司代缴税金276，782.31元，应予扣除。十三冶公司已向万山公司支付工程款14，778，673.28元，超付工程款3，153，559.93元，故起诉要求万山公司返还该超付款（具体金额以鉴定结论为准），并按已付工程款开具足额税务发票。被告（反诉原告）万山公司反诉并辩称，对双方就系争工程签订《建设工程劳务分包合同》、十三冶公司已支付工程款14，778，673.28元等事实没有异议，但认为十三冶公司还欠万山公司工程款，不存在返还多付工程款的问题。万山公司保质保量完成系争工程，质量监控由十三冶公司负责，十三冶公司从未提出过存在质量问题，也从未通知万山公司进行整改，且系争工程中旧改项目已在2011年10月1日前交付学校使用，新建部分也在2012年3月1日、2012年6月分期交付使用，依法应视为验收合格，万山公司没有违约。根据合同约定，万山公司只开具工程款50%的发票，超过部分由双方协商，但双方至今没有进行协商；双方没有达成由十三冶公司代扣代缴税金的协议，该款项应由十三冶公司承担。综上，不同意十三冶公司的诉讼请求。万山公司在2012年7月就将结算资料交给十三冶公司，十三冶公司更换项目经理后，在2012年11月再次向十三冶公司提交了结算资料，但十三冶公司一直拖延。现反诉要求十三冶公司支付所欠工程款300万元（具体金额以审价报告及法院判决为准）。原告（反诉被告）十三冶公司针对反诉辩称，十三冶公司已超付工程款，不存在欠付工程款的事实，不同意反诉请求。经审理查明：2011年10月10日，十三冶公司（甲方）与万山公司（乙方）签订《建设工程施工劳务分包合同》，约定，工程名称：西南政法大学渝北校区三教楼、综合试验楼改扩建工程。分包范围：1、工程施工图、会审纪要及设计变更新建部分所包含的从基础地梁顶面以上的主体建筑及结构（含回填土及夯实、砼、钢筋、模板、脚手架、砌筑、内墙抹灰、地面找平层、天棚抹灰等）、塔吊人货电梯操作、预留预埋、收边收口、基底排水及相关附属工程等的全部工作内容（以本合同单价按建筑面积结算）；2、基础地梁顶面以下的人工挖孔桩、基础、地面、室外道路土石方工程以本合同清单单价按核定工程量结算；3、工程施工图、会审纪要及设计变更改建部分包含的拆除、加固、恢复及配套措施等全部工作内容。承包内容：1、塔吊由甲方租赁，乙方负责整个施工阶段的操作、及使用管理；2、钢筋制作安装，钢筋主材由甲供外，其余制作安装的辅助材料及机械均由乙方自行提供；3、模板制作安装，按甲方施工组织设计方案实施，包含木材、板材的购买及钢管扣件的租赁、模板的制作、安装、拆除等；4、砼工程；5、砌筑抹灰工程；6、内外脚手架；7、安全文明施工内容：安全防护架、临时水平防护架……；8、乙方无条件配合协助水电安装……；9、乙方负责甲方所有进场材料的下车、堆码……；10、设计变更产生时，乙方还未施工的内容属乙方包干范围，乙方已施工内容造成返工的劳务费用由甲方负责；11、人工挖孔桩成孔……；12、基坑基槽挖土方和人工凿石……；13、分包范围内的其它工作；14、乙方为包干承包，实行独立核算，自负盈亏，债权债务等一切民事责任由乙方享有和承担。不包含内容：1、本工程的防水、屋面保温工程由甲方另行委托单位施工，但防水层及屋面保温层内外的找平层、保护层属乙方；2、外墙保温由甲方另行委托单位施工；3、二次装修的内容不在本合同范围内；4、门窗安装由甲方另行分包，但门窗四周收边收口包含在本合同范围内；5、检验试验工作，但乙方需配合取样；6、甲方供应的材料见本合同第十九条，甲方按定额耗量提供，超定额部分由乙方负责；除以上外，本工程所有的主体建筑及结构内容均为乙方承包内容。工程工期：11月20日前主体封顶，1月20日工程整体竣工。具体按甲方施工进度计划。合同第六条为“工程价款暂定”：1、暂定总价为870万元，具体以结算为准；2、从基础地梁顶面以上，乙方所承包的作业内容，按甲方进度计划完成。并列明各分项单价，其中内外抹灰、楼地面找平、天棚抹灰人工费30元／㎡（含钢丝网安装），安全文明施工人工机械费7元／㎡，收边收口等（包括配合费、二次倒运、防水配合、涂料、面砖、预埋、塔吊人货电梯使用期间责任、住宿、着装、环境卫生清扫等）5元／㎡，乙方劳务税金5元／㎡，等等。分包单价335元／㎡【（1）本价格包含本合同三.（一）.1条款约定的所有工作内容，包括所有设计变更，合同履行期内本价格不做调整。（2）本价格包括合同要求的安全、质量、文明施工、工期（总工期和节点工期）达标费用20元／㎡，如乙方未能满足合同要求，此部分费用予以扣除，并且乙方按合同承担违约责任】。乙方无条件开具50%的劳务发票，剩余部分如开具发票需缴纳的税费不超过应纳税额的1%时，乙方无条件向甲方提供全额劳务发票，如剩余部分开具劳务发票需缴纳的税费超过应纳税额的1%时，其超过部分的费用甲乙双方另行协商；3、基础部分：地梁以下，由甲方委托乙方施工，按建设工程量清单计价规范GB50500-2008计算规则计算工程量以综合单价结算；4、加固部分：拆除、加固、措施用料等，以具体发生工程量双方据实协商价格；5、本合同未明确项目单价的，由甲乙双方另行商议补充；6、现场若发生计时工，乙方须派出相应工种工人，计时工单价确定为普工100元、技工160元，计时工发生前应报项目负责人审批。合同第七条为“工程承包方式”：1、甲方提供本合同的塔吊，乙方协助塔吊的安拆、使用和管理；2、乙方提供与本工程施工相关的周转性材料、辅料、除塔吊外的所有施工机具、负责本工程全部安全文明施工内容的人工、机具；3、乙方包工期、包质量、包安全、包环境管理、包文明施工、包治安防火交通管理、包廉洁、包保修。合同第八条为“结算方式及工程价款的支付”，约定，每月25日前乙方按已完工程量编制进度结算上报甲方，次月15日前甲方确认，根据确认结果（双方项目负责人签字），乙方向甲方提出支付工程进度款申请（甲方确认完成工程量的80%），经甲方经营部门审核后，次月30日前支付80%；主体验收三个月内甲方支付工程进度款总额的90%；当累计支付的工程进度款达结算金额的90%时，甲方停止支付。待全部工作完成并经建设方、监理验收合格；（分部或单位）交工资料经监理和建设方验收合格；乙方向甲方递交完整的结算资料，甲方收到乙方递交的结算资料后进行核实，给予确认或提出修改意见，结算资料经双方项目负责人签字、单位盖章后生效；乙方向甲方申请支付工程结算款，乙方如未提供已施工完工程（分部或单位）完整的结算资料，经甲方催促后14天内仍未提供，甲方有权根据已有资料进行审查，责任由乙方自负。保留5%的质量保证（保修）金，工程质量保修执行建设部令80号《房屋建筑工程质量保修书》及国务院令279号《建设工程质量管理条例》及业主的有关规定，交付使用后的工程质量乙方需回访以及返修保养，待业主将本工程的质量保修金返还甲方后，甲方与乙方进行保修金结算（不计利息）。本工程进度款甲方以银行转账方式支付乙方，乙方在每笔款项支付前3天提供相应发票。合同第十一条“甲方义务”：1、组建与工程相适应的项目管理班子，组织有关人员对乙方进行施工作业人员进行安全、质量、文明施工、综合治理等方面的教育，做好日常监管工作；组织及负责对乙方施工作业人员进行施工技术、措施等方面的交底；负责对乙方施工人员的安全、工程质量、文明施工等方面的工作进行指导、监控，并按规定做好验收工作。6、统筹安排、协调解决非乙方独立使用的生产、生活临时设施、工作用水、用电及施工场地；甲方为乙方提供住房，费用双方协商。乙方自行配备高低床，工人伙食自理。7、组织对乙方施工（或完工）工程进行过程检验和竣工验收，进行竣工文件的整理和报送工作。合同第十二条“乙方义务”，其中1约定，乙方施工前应制定并落实安全技术措施，消除事故隐患。6约定，外架与工程同步，临时施工便道与工程同步，等等。9约定，安全设施（包括临边洞口、通道防护等）、文明施工及环境保护按甲方方案执行。18约定，负责分包工程施工场地的平整、施工界内的用水（干管以下）、用电（二级箱以下）及独立使用的施工便道和临时设施的修建和维护；自行承担自有人员的吃、住、行及施工机械设备的搬迁费用。合同第十四条“安全防护及职业健康管理”之第3项约定，乙方负责做好其施工区域内的安全防护措施和安全管理，并对在其范围内发生的事故承担责任和费用。合同第十六条“保险及安全责任分担”：3、保险事故发生时，乙方和甲方有责任采取必要措施，防止或减少损失。发生安全事故的经济责任：单次事故费用金额在1万元以内的，由乙方完全承担；单次事故费用金额在1万元以上的，根据双方责任认定承担各自的事故责任（其中护理及生活补贴由乙方自负）。合同第十七条“材料、施工机具、周转材料供应”：1、甲方提供塔吊，乙方负责使用及管理；2、主体建筑和结构使用脚手管及扣件及模板（包括木板、木方）均由乙方承担；3、其它文明施工按甲方施工组织设计要求，文明施工的人工、周转性材料及机械均由乙方承担；9、乙方对施工用料合理的节约部分应报甲方审核批准，按节约价值5：5分成，并办理退料及结算手续，并将剩余施工用料送到甲方指定地点。如因乙方原因造成材料浪费，工程多耗用的材料应由乙方承担，从乙方劳务费用中扣除。乙方应妥善保管、合理使用甲方供应的材料、设备。因保管不善发生丢失、损坏，乙方应赔偿，并承担因此造成的工期延误等发生的一切经济损失。合同第十八条“施工变更”：1、施工中如发生对原工作内容进行变更，甲方（项目经理或总工）应提前7天以书面形式向乙方发出通知，并提供变更的相应图纸和说明。乙方按照甲方（项目经理或总工）发出的变更通知及有关要求进行变更；……合同第十九条“施工验收”：1、乙方应确保所完成施工的质量，应符合本合同约定的质量标准。乙方施工完毕，应向甲方提交完工报告，通知甲方验收；整理提交交工资料。甲方应当在收到乙方的上述报告后7天内对乙方施工成果进行验收，如查甲方的隐蔽工程验收结果或工程竣工验收结果表明乙方施工质量不合格时，乙方应负责无偿修复，不延长工期，并承担由此导致的甲方的相关损失。2、工程交付使用后出现质量投诉，甲方通知乙方后必须在三日内及时进入现场维修，否则甲方有权委派他人维修，一切费用从乙方质量保证金中扣除。合同第二十一条“违约责任”：2.（2）.③因乙方原因造成工程质量未达到合同约定标准的，乙方按结算金额的5%向甲方支付违约金。2013年1月29日，十三冶公司与万山公司向渝北区清欠办出具《承诺书》，承诺：1、十三冶公司在2013年2月5日支付万山公司220万元（含代购材料款）。万山公司按照合同提供已付款的发票。万山公司收到款项后应支付完毕代购材料款，并向十三冶公司提供农民工工资发放记录及代购材料供应商的收款签字记录，并保证不再闹事。2、双方在2013年2月1日前将无争议部分结算单签字确认；有争议部分（双方未能达成一致）内容单独列项，通过清欠办指定第三方（审计单位）对争议部分进行审计，由第三方裁定争议部分。3、若十三冶公司支付给万山公司的工程超出了最终结算金额，超出部分万山公司双倍支付给十三冶公司。嗣后，系争工程造价未进行审计。2013年4月1日，十三冶公司向万山公司邮寄《关于要求提交完整结算资料的通知函》和《关于项目部临时办公板房拆除的通知函》，称万山公司在2012年7月上报了一份初始结算书，由于上报资料不完整，经双方多次交流，万山公司对结算资料修订、补充过多次，直到2013年1月24日还在补充结算资料，目前结算资料还没有提供完整，特别是合同范围以外发生的工作内容没有提供任务单、工程确认单或签证单等证明资料，所提供的计价模式也没有按合同约定组价。要求万山公司提供一套盖有公司公章按合同约定计价方法编制的完整结算资料。另要求万山公司在4月6日前将其物品搬走。万山公司对此予以了回复，称十三冶公司办出决算，经双方签字、并按合同规定付款后，才会搬出所有东西。十三冶公司不断更换经理、施工员，造成签单和工作脱节，新来人员不承认、不知道，借故刁难；万山公司已多次上报结算资料，十三冶公司一直拖延办理；万山公司上报的决算资料，计算是有依据的，资料是完整的，清欠办协调会上十三冶公司承诺三天办出结算，并没有人说资料不齐；十三冶公司三天没有办出结算并报清欠办，按清欠办说的，以万山公司上报的决算金额作为最终决算金额，故不会再报决算资料。万山公司2012年11月16日的最终金额1，574万元作为双方的决算金额。要求十三冶公司按上述金额的决算书由双方签字完成决算工作，4月30日前支付所欠工程款378万元（1，574应付-1，196已付）。此后，双方对结算问题未能达成一致意见。十三冶公司已向万山公司支付工程款14，778，673.28元，并认为已超付工程款，故涉讼。审理中，十三冶公司与万山公司对系争工程造价争议仍协商未成。为此，本院根据十三冶公司申请，通过上海市高级人民法院委托万隆公司对争议工程的造价进行鉴定。万隆公司于2014年5月8日出具司法鉴定意见书，载明，鉴定前双方确认由万山公司施工的工程造价为3，199，606元，该部分造价已由双方自行核实确认，不属于本次鉴定范围。鉴定结果：1、鉴定后无争议造价为10，442，572.40元；2、鉴定后争议扣减造价为263，437元；3、鉴定后争议增加造价为3，700，964.30元。万隆公司于2014年6月3日出具《补充说明》，对上述鉴定意见书“有关说明”中第三条第5点进行调整，由此对鉴定结果进行相应调整，鉴定结果1、鉴定后无争议造价调整为10，457，637.40元；鉴定结果3、鉴定后争议增加造价调整为3，584，197.69元。万山公司对鉴定结论没有异议。十三冶公司提出以下异议：一、对于“鉴定后无争议造价为10，442，572.40元”部分，提出，第1项建筑面积中，三教楼室外楼梯系校方封闭，综合教学楼泵房、办公室墙体不是万山公司施工，不应计算建筑面积；三教楼室外架空走廊已计算建筑面积，其下部不应重复计算面积；三教楼（-1层）楼梯拆除现浇楼板与建筑面积计算没有任何关系，不应计算；综合楼消防水池不属于计算建筑面积的范围。第3项“食堂厨房砖砌抹灰费用”，根据合同第十二条第18项的约定应由万山公司承担，当时愿意承担一半费用是对快速解决问题的让步，现双方分歧巨大，万山公司无任何退让，故认为该项费用应由万山公司全部承担。第8项“外架防护工程材料及人工工资”，脚手架高度的确定有误，女儿墙以上空的部分不应计算。第9项涂料单价应为14.38元／㎡。第17项不予认可。鉴定人表示，不清楚室外楼梯是谁封闭的，从现场看已封闭利用，应计算建筑面积；架空走廊下方应计算建筑面积；楼梯拆除现浇楼板，考虑了拆除后增加了建筑面积；消防水池按照实际计算还不止鉴定价格，万山公司同意按建筑面积计算，故按建筑面积计算；泵房和办公楼墙体问题，十三冶公司对初稿的意见中没有提出，合同约定按建筑面积计算，该墙体对建筑面积没有影响，对计价也没有影响。“食堂厨房砖砌抹灰费用”，十三冶公司同意承担一半，故该一半费用计入双方无争议项目。脚手架应算到搭设高度，没有问题。涂料，按照品牌，十三冶公司提出的单价偏低，单价16元是合理的。第17项是初稿后添加的，万山公司提供了由十三冶公司签字的占用材料费用协议，十三冶公司认可相关签字，依据比较充分，故列入无争议项目。十三冶公司针对占用材料费用协议表示，签字人徐伟是十三冶公司技术人员，其没有签字的权限。二、对于“鉴定后争议扣减造价为263，437元”部分，十三冶公司认为万山公司未依照合同约定履行义务，施工过程存在严重的质量问题，超定额耗用材料，扣款项目已实际发生，应予扣除，具体包括：1、根据合同第六条、第十二条第18项约定，住宿费用8万元应由万山公司承担，提供成都雅致集成房屋有限公司与十三冶公司就板房租赁达成的项目结算单、续租结算单、电子转账凭证；2、根据合同第十七条约定，工程超耗用材料应由万山公司承担，在劳务费用中扣除，实际应扣费用已超过10万元，要求扣款10元，提供《西南政法大学工程钢筋工程量统计》、《攀成供货单汇总》、《重庆攀成商贸有限公司供货单》；3、因万山公司施工的外墙基础超差等问题，十三冶公司另行安排处理，发生处理费用25，000元，应据实予以扣除，提供施工单位为重庆祥弘装饰有限公司的《工程结算书》、《西南政法大学保温结算清单》；4、因万山公司在混凝土结构施工时未按要求在混凝土结构中预留与墙体连接的拉结筋，十三冶公司委托专业公司在混凝土结构中种植钢筋，发生费用58，437元，提供与重庆科固建筑结构加固有限公司的《工程结算书》、《植筋清单》、《西政植筋结算表》。万山公司表示，根据合同第十一条的约定，住房由十三冶公司提供，费用双方协商。钢材统计表未经万山公司签字确认，钢材进入现场也没有万山公司签收，万山公司根据十三冶公司发放使用钢材，建筑材料都是十三冶公司保管的，且十三冶公司存在员工私自出售钢材的行为，十三冶主张万山公司超耗用材料是没有依据的。万山公司从未收到过外墙不平整的整改通知；植筋是合同外的工程，不同意在工程款中扣除上述费用。三、对于“鉴定后争议增加造价为3，700，964.30元”部分，鉴定意见书作出以下说明：1、关于“合同约定按建筑面积计算的分包工程”：鉴定确认新建和扩建面积为24，585.94㎡，合同约定单价335元／㎡包含了“合同要求的安全、质量、文明施工、工期达标费用20元／㎡，如乙方未能满足合同要求，此部分费用予以扣除，并且乙方按合同承担违约责任”，十三冶公司认为万山公司的施工质量和工期都未能响应合同要求，因此主张扣除该20元／㎡的费用，即按315元／㎡计算，由此产生争议造价20×24，585.94=491，718.80元。十三冶公司为证明施工质量和工期问题，提供：（一）由建设单位西南政法大学、设计单位中冶赛迪工程技术股份有限公司、施工单位十三冶公司及地勘单位、监理单位的代表于2012年10月30日参加会议并签署《重庆西南政法大学渝北校区改扩建工程竣工预验收会议纪要》，其中明确了走道部分地砖、3#楼梯踏步踏步部分砖损坏、五层通廊墙面部分涂料脱落等十一项需进行整改的问题。（二）2014年4月9日的《综合楼及第三教学楼改扩建工程遗留问题专题会议纪要》，上述建设单位、设计单位、施工单位经排查形成了《综合楼需要完善整改的情况汇总表》、《第三教学楼需要完善整改的情况汇总表》，载明综合楼室外散水和排水沟未实施、室外电缆检查井和给排水检查井施工不合规范、第三教学楼3509教室门边墙面开裂、08、09教室旁墙面有裂缝、新旧楼通道接合处墙面开裂等需整改项目。万山公司认为，竣工预验收会议纪要所载项目都不是万山公司做的；工程遗留问题专题会议没有参加，有关整改项目不属于万山公司施工范围，可以证明万山公司的所有施工项目都是经过十三冶公司验收后接手的，十三冶公司至今没有向万山公司发过有关质量、安全等方面的整改通知，故应按合同约定的335元／㎡支付工程款。万山公司为证明工程进度完成时间，提供万山公司于2014年6月3日交付西南政法大学基建处的《关于求证劳务工作量完成日期的函》，该函中万山公司称其做到：在2012年3月1日前把新教室综合楼2-4层、三教楼的1-4层的劳务工作量已全部完成，其余教室在2012年6月底全部完成。当日，在该函上写有“以上劳务情况属实”的内容并加盖西南政法大学基建处印章。十三冶公司对上述内容不予认可，并提供十三冶公司于2014年6月16日向西南政法大学基建处发出的《情况核实函》，提出土建工程于2012年10月30日进行预验收，验收中发现尚有地砖、涂料等项目需要整改，并未达到全部完工状态。上述求证函中所称2012年6月底劳务工作量全部完成并不属实，且万山公司在2012年6月底时并未完成其分包范围内的全部工作量，要求予以核实。2014年6月17日，在该函上写有“在万山公司《关于求证劳务工作量完成日期的函》中证明以上劳务情况属实仅指该两项工程由中冶天工分包给万山公司情况属实。完成时间、工作量与否应由其双方签订的合同进行确定”的内容并加盖西南政法大学基建处印章。万山公司认为，求证函中讲的是主体工程，上述核实函中讲到的地砖、涂料是不包含在双方合同范围内的。2、关于“旧楼改造和石匠剔打”：1）“改造加固工程”：十三冶公司提供的竣工图纸无法完全反映此部分施工内容，鉴定人无法计算完整工作量，十三冶公司按其提供的资料主张该部分工程造价为80万元；万山公司坚持按其提供的点工方式计算造价为136万元，且认为该造价为施工过程中已由十三冶公司认可，同时，施工完毕后双方进行现场丈量，与十三冶公司复核确认额外增加23，252元，共计1，383，252元，由此产生争议造价583，252元。2）“零星踢打墙、柱、揭房顶”工程，此部分施工内容竣工图纸无法完全反映，万山公司无法详细说明具体工作量，并且现场无法核实，鉴定人无法明确工程量，十三冶公司主张207，434.75元，万山公司主张以工资单形式计取造价1，042，850元，由此产生争议造价835，415.25元。十三冶公司提供《综合楼石匠剔打结算清单》、《三教楼剔打结算清单》。万山公司表示，清单系十三冶公司制作，未经万山公司签字确认，不予认可。万山公司提供《职工考勤表》，十三冶公司对此不予认可。3、关于“食堂厨房砖砌、抹灰费用”为23，100元，双方对此造价无争议，但十三冶公司主张该食堂为万山公司使用，不应由其承担全部费用，同意支付一半费用11，550元，万山公司主张计取全部费用。该部分为临时设施，十三冶公司认为临时设施费用已包括在合同报价中，不应另行计费；且系万山公司独立使用，根据合同第十二条第18项的约定由万山公司修建。万山公司认为，根据合同约定，食堂不应由万山公司修建，建房材料都是十三冶公司提供的，食堂不是万山公司独立使用的，不同意十三冶公司承担一半费用。4、关于“地坪以下民工工资”，该部分工程根据图纸计算得到造价为291，003.20元。十三冶公司主张该部分工作内容已含在合同约定的施工内容中，不应重复计取费用；万山公司主张该部分施工内容由李向东签字答应单独计取费用。审理中，万山公司提供由其提交给十三冶公司的《重庆万山劳务公司西政项目部与甲方合同外有关增加补偿事项确认书》，该确认书计3项，其中，“一”为应补贴事项，共计20项；“二”为增加造价，计13项。十三冶公司的工作人员李向东在每一页上均签名，第3页写有“1-16项目及金额属实，其他项目按实际发生办理结算”的文字，并由李向东签字，签署日期记载为2012年3月20日。万山公司认为该确认书第一项中第18项可以证明本节争议，该项内容为：综合楼、三教楼正、负零地坪以下部分按实计算。十三冶公司表示，李向东是十三冶公司的施工经理，其对第18项未予确认。5、关于“外架防护工程材料及人工工资”：1）“旧楼防护脚手架”：①搭设旧楼外墙脚手架产生的搭设人工造价为98，462.50元，双方对此无争议；②钢管、扣件、竹芭等材料租赁造价为87，732.55元；③万山公司对原始室外地坪高度提出异议，认为应在图纸反映的标高基础上增加4.6米，由此增加脚手架搭设人工造价15，065元、钢管、扣件、竹芭等材料租赁费用为13，968.87元，共计29，033.87元。2）“外围防护和内防护工程”：①外围防护工程即用模板等材料搭设学校临时围墙，此部分工程造价为109，080.36元；②内防护工程即教室内部用模板等材料搭设的临时隔断，此部分工程造价为102，019.49元。十三冶公司主张该部分施工内容已含在合同约定的“安全文明施工人工机械费用”中，不能重复计取，万山公司主张应计取费用。对于该节的1）“旧楼防护脚手架”，鉴定人根据重庆2008定额重新测算，综合楼旧楼脚手架综合费用按20元／㎡，三教楼旧楼脚手架综合费用按25元／㎡计算是合理的，该单价不仅包含脚手架搭设人工也包含了钢管、扣件、竹芭等材料租赁费用，故在《补充说明》中作出如下修改：①“搭设旧楼外墙脚手架产生的搭设人工造价为98，462.50元”，改为“搭设旧楼脚手架人工及钢管、扣件、竹芭等材料租赁综合费用为98，462.50元”；②“钢管、扣件、竹芭等材料租赁造价为87，732.55元”，不再单独计算，该部分费用取消；③“万山公司对原始室外地坪高度提出异议……”经我司协调双方意见后，建议按15，065元计取，双方对此表示同意。审理中，万山公司表示，合同所约定的安全文明施工机械费用针对的是所建房屋内的，但因在学校施工，需把施工部分与学校其他部分隔开，所以搭建了外维护，即在施工范围外所做维护，按惯例应由十三冶公司承担。6、“贴砖、刷涂料工人工资”，该部分工程为施工过程中发生的零星工程，图纸及现场都无法反映，工程量暂按万山公司提供计算造价为88，916元，十三冶公司主张该部分施工内容已含在“鉴定后无争议造价”中，不应重复计算。万山公司认为上述《重庆万山劳务公司西政项目部与甲方合同外有关增加补偿事项确认书》第二大项可以证明此项争议，并为证明贴砖的主张，提供2013年1月24日双方《结算单》，双方确认贴砖计25，868平方米。在该结算书左下方写有“注：另有三教楼旧楼改造处贴砖488㎡未在内，须另算，×32元／㎡=15，616”。十三冶公司认为，上述确认书中确认的仅是第一大项的第1-16项，其余项目不予认可，同时也提供了2013年1月24日双方《结算单》，该结算单上没有“注：另有三教楼旧楼改造处贴砖488㎡未在内，须另算，×32元／㎡=15，616”的文字，认为上述“注”系万山公司单方所为，未经十三冶公司同意，该项鉴定结论以此为依据做出，万山公司该部分主张没有依据。万山公司表示，该处的488㎡本来在增加项目中，后来从增加项目中去掉而移到该处，现场勘测时十三冶公司的徐伟也承认是万山公司做的、漏算的。万山公司为证明涂料的主张，提供《西政三教及综合楼涂料对量》，双方协商工程量共计44，500平方米。在上述文字及双方签字之间写有“44500×16=712000元”的文字。十三冶公司也提供了《西政三教及综合楼涂料对量》，其中没有“44500×16=712000元”的文字，认为系万山公司擅自填写了16元的单价，万山公司未按鉴定人要求提供材料品牌，应当按市场单价14.8元计算。万山公司认为，该单据上的16元是万山公司测算的，但鉴定报告上的16元是鉴定人评估出来的，鉴定人认为按重庆定额和劳务认为16元是合适的。7、“增加的其它附属工程”，该部分工程为施工过程中发生的零星工程，图纸及现场都无法反映，工程量暂按万山公司主张计算造价为110，040.51元，十三冶公司对此部分工程由万山公司施工的事实及理由均不予认可，主张不应计算费用。审理中，万山公司提供由其施工员手写的《做三教楼地下休息室人工工资明细》、《新教室上课隔离防护人工工资明细》等。十三冶公司认为，系万山公司单方制作，没有依据。8、“图纸变更增加工程”，该部分零星工程造价为43，380元，十三冶公司主张该部分施工内容已经含在合同约定的施工范围内，不能另行计取费用。该争议由两部分组成，其中三教楼部分为所有厕所回填、夯实、砼垫层计13，500元，厕所堵漏计1，000元，合计14，500元；综合楼部分为楼梯下储物间计3，380元，打眼、修补、出渣、抹灰计15，000元，所有厕所回填、夯实、砼垫层计10，500元，合计28，880元。9、“其他”，该部分工程为施工过程中发生的零星工程，图纸及现场都无法反映，暂按万山公司主张计算造价为314，438.26元，十三冶公司主张这些费用是由万山公司自身原因所发生，与其无关；万山公司主张李向东已答应计取该费用。审理中，万山公司提供《2个消防水池的木方、木板损失计算明细》、《办公室、厨房、厕所钢管、扣件费用明细》、《清理综合楼渣子及卫生费用明细说明》、《综合楼废渣清出及二次转运明细》、《物资租赁合同》及《钢管、扣件损失赔付说明》、《扣件赔付协议书》、《顶托赔付协议书》、《钢管、扣件赔付协议书》、《关于要求赔付我方木材数的函》等。十三冶公司表示，都是万山公司单方主张，没有经过十三冶公司确认，不予认可。10、“甲方原协议同意增加（除已认可外）还应支付”，该部分为额外补偿费用，鉴定人无法核实，暂按万山公司主张，工程造价为505，315.51元，万山公司提出此部分费用李向东答应补偿；十三冶公司主张砌砖、抹灰、木工补贴无书面依据，不能另行计取费用。钢丝网安装已包含在合同约定工作内容中，不应另行计价。审理中，万山公司认为，根据前述确认书，李向东同意砌砖每立方米增加30元、抹灰每平方米增加5元、木工每平方米增加1元网格布、钢丝网按实际面积平方米按3元计算。十三冶公司认为，李向东对上述确认书第二大项即上述内容未予认可。11、“甲方开点工工资（除已认可外）还应支付”，该部分工程均为零星签证，鉴定人无法核实签证真实性，暂按万山公司主张，工程造价为98，068元；十三冶公司主张依据不足，不能另行计取费用。该争议由以下项目组成：1）补地砖人工，金额6，160元。万山公司为此提供由陶亚修等签字的单据，载明为贴砖班组给项目部补楼层上面被打烂的地砖与厕所砖，计6，160元。2）零星石匠踢打垃圾清理人工，金额3，660元。万山公司为此提供2012年6月13日综合楼工程任务单，载明金额为3，660元，同时注明：此项石匠剔打内容已包含在上次提交的石匠剔打清单中，请经营部审核，给予去除。万山公司人员写明“属实”并签字。十三冶公司认为，该任务单上已金额已包括在无争议造价中。3）门窗缝二次修补，金额620元。万山公司为此提供2012年5月5日综合楼工程任务单，金额计990元，杨世荣于2012年6月20日签署意见：此项暂按签证办理，与万山最终结算时按合同执行。鉴定人表示，该任务单上的价格为990元，按合同单价进行调整后价格为620元。十三冶公司对此表示认可。4）需要签证的计时工，金额94，033元。万山公司为此提供由其制作的清单。十三冶公司表示，系万山公司单方制作，不予认可。5）综合楼零星修补，金额14，020元。万山公司为此提供2012年8月22日西政工程任务单，载明综合楼工程，共计大工34个，小工46个，计14，020元。杨华伦于2012年9月10日写下“已支付，并记入901-21公司点工帐户，报公司收回”并签字。经营审核人杨世荣写下“万山劳务合同内的工作内容，从万山结算中扣除”并签字。十三冶公司表示，该部分已计入无争议造价中，不能证明万山公司的证明目的。6）三教楼屋面清理等，金额3，840元。万山公司为此提供2012年8月20日的西政三教楼工程任务单，载明万山劳务邓从文班组，小工计32个，计3，840元。经营审核人杨世荣于2012年9月5日写下“变形缝费用从建筑面积中扣除”并签字。邓从文也在该任务单上签字。十三冶公司表示，该部分已计入无争议造价中，不能证明万山公司的证明目的。7）三教楼砌砖抹灰，金额1，855元。万山公司为此提供2012年6月13日的三教楼工程任务单，载明万山劳务邓从文班组李工，瓦工5个半，小工4个，计1，855元。经营审核人杨世荣于2012年9月5日写下“此项在建筑面积中扣除”并签字。邓从文也在该任务单上签字。8）拆除补人工，金额3，880元。万山公司为此提供其制作的《应补工说明》，载明金额计3，880元。十三冶公司表示，系万山公司单方制作，十三冶公司未签字，不予认可。四、万山公司提出的“谢文国死亡赔偿60万元”，不在本次鉴定范围中。审理中，万山公司提供其2012年5月30日致十三冶公司的《关于西政综合楼伤亡事故的联系函》，主要内容为，在即将进入上部结构施工时，综合楼于2011年11月11日发生一起塔吊违章操作导致的伤亡事故，重庆当地的赔偿标准基本在80-90万元左右，万山公司将赔偿全部费用控制在60多万元，并协助十三冶公司完成了20万元保险金的申请工作。双方合同中对伤亡事故的处罚条款不明确，万山公司作为劳务公司，承担风险能力有限，愿意承担此次事故费用15万元（合同第六条2项、第十六条不再执行），要求十三冶公司批准。十三冶公司工作人员李向东当日在该函上写下“上述情况属实，同意此解决方案”的文字并签字。十三冶公司表示，万山公司是否支付了60万元无法确认；即使万山公司支付了60万元，也是侵权分担问题，与本案无关；即使属于本案处理范围，李向东也无权就侵权事项进行代理，其系无权代理；且李向东仅仅确认15万元由万山公司承担，其余由谁负担没有进行确认；而且根据合同约定，由于安全问题引起的伤亡，由万山公司承担。万山公司要求十三冶公司赔偿没有事实和法律依据。万山公司为证明其解决了谢文国死亡赔偿问题，提供了其与陈桃花于2011年11月12日签订的《协议书》及陈桃花于2011年11月12日出具的《收条》。《协议书》对谢文国死亡事故情况等进行了描述，双方达成处理方案：由万山公司一次性付给陈桃花62万元，包括丧葬费、抚恤金、生活补助金等一切费用。《收条》载明，收到谢文国死亡赔款62万元。十三冶公司认为，万山公司提交上述证据已超过举证期限；对证据的真实性、合法性、关联性均有异议，陈桃花与谢文国是什么关系、是否有权接受赔偿款及是否陈桃花本人签字等事实万山公司均无法证实，十三冶公司无法核实；从收条内容看，陈桃花收到赔款62万元，该金额款项通过现金支付显然不符合常理，万山公司无法提供银行转账凭证，仅凭收条无法证明万山公司支付了该笔款项；根据合同约定，该事故赔偿款应由万山公司承担，即使该笔赔偿款已实际发生，也应由万山公司承担，与十三冶公司无关。五、万山公司提出的“高长奎医药费101，589元”，不在本次鉴定范围中。审理中，万山公司认为，十三冶公司在系争工程移交后叫高长奎施工期间发生，应由十三冶公司承担，为证明该项主张，提供高长奎2012.3.17受伤费用清单及所附《调解协议书》、高长奎出具的《收条》、重庆市第四人民医院出院记录等证据，其中医药费71，589.83元，误工费、护理费、营养费3万元。十三冶公司表示，该项费用是万山公司与案外人之间，与十三冶公司无关，十三冶公司无法确认是否实际发生，不予认可。六、鉴定人去现场踏勘过程中发生费用：往返机票费用2，860元、住宿费用1，200元，已由万山公司垫付。七、本次鉴定费用15万元，已由十三冶公司垫付。另查明，2011年8月，中冶赛迪工程技术股份有限公司、十三冶公司（承包人）与西南政法大学（发包人）就西南政法大学渝北校区综合实验楼改扩建工程签订《西南政法大学渝北校区综合实验楼改扩建工程（设计、施工联合体）总承包合同》（合同编号：XGXXXXXXXX-0），约定，合同期限从2011年7月24日起至本工程竣工验收备案，并付清本工程结算工程款止；施工期限为总工期184天，即2011年7月24日至2012年1月22日，竣工交付使用时间为2012年1月22日；暂定合同总价28，173，439元。2012年6月1日，西南政法大学取得西南政法大学渝北校区综合实验楼改扩建工程的《建筑工程施工许可证》，载明合同开工日期为2012年6月1日，合同竣工日期为2012年12月5日。备注栏载明，基础工程、主体工程、初装修、给排水安装（该项目为提前介入）。还查明，万山公司提供了向十三冶公司开具的金额为500万元的发票，发票载明的完税凭证号码（代扣代缴税款）为XXXXXXX。十三冶公司认为该发票的税款系其支付，应作为十三冶公司已付工程款，为此提供了编号为XXXXXXX的税收通用完税证及中国工商银行的转账凭证。完税证载明的纳税人为万山公司，纳税金额为170，610元；转账凭证两份，一份金额为10万元，另一份金额为70，610元，合计170，610元。万山公司表示，上述500万元工程款是由万山公司自行完税的，十三冶公司自行完税与万山公司无关，万山公司不应承担这部分税收，十三冶公司不应从工程款中扣减这部分税收。以上事实，有十三冶公司提供的《建设工程施工劳务分包合同》、《承诺书》、《关于要求提交完整结算资料的通知函》、《关于项目部临时办公板房拆除的通知函》、司法鉴定意见书及《补充说明》、成都雅致集成房屋有限公司与十三冶公司就板房租赁达成的项目结算单、续租结算单、电子转账凭证、《西南政法大学工程钢筋工程量统计》、《攀成供货单汇总》、《重庆攀成商贸有限公司供货单》、重庆祥弘装饰有限公司的《工程结算书》、《西南政法大学保温结算清单》、重庆科固建筑结构加固有限公司的《工程结算书》、《植筋清单》、《西政植筋结算表》、《重庆西南政法大学渝北校区改扩建工程竣工预验收会议纪要》、《综合楼及第三教学楼改扩建工程遗留问题专题会议纪要》、《情况核实函》、《综合楼石匠剔打结算清单》、《三教楼剔打结算清单》、《结算单》、《西政三教及综合楼涂料对量》、《西南政法大学渝北校区综合实验楼改扩建工程（设计、施工联合体）总承包合同》（合同编号：XGXXXXXXXX-0）、税收通用完税证及中国工商银行的转账凭证，万山公司提供的回复函、《关于求证劳务工作量完成日期的函》、《职工考勤表》、《重庆万山劳务公司西政项目部与甲方合同外有关增加补偿事项确认书》、《结算单》、《西政三教及综合楼涂料对量》、《做三教楼地下休息室人工工资明细》、《新教室上课隔离防护人工工资明细》、《2个消防水池的木方、木板损失计算明细》、《办公室、厨房、厕所钢管、扣件费用明细》、《清理综合楼渣子及卫生费用明细说明》、《综合楼废渣清出及二次转运明细》、《物资租赁合同》及《钢管、扣件损失赔付说明》、《扣件赔付协议书》、《顶托赔付协议书》、《钢管、扣件赔付协议书》、《关于要求赔付我方木材数的函》、由陶亚修等签字的单据、工程任务单、《应补工说明》、《关于西政综合楼伤亡事故的联系函》、高长奎2012.3.17受伤费用清单及所附《调解协议书》、高长奎出具的《收条》、重庆市第四人民医院出院记录等、《建筑工程施工许可证》、发票，及双方当事人所作陈述等证据为证，有关证据已经庭审质证，可以认定。本院认为，十三冶公司与万山公司就系争工程签订的《建设工程施工劳务分包合同》，系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。当事人应当根据诚实信用的原则全面履行合同。关于系争工程造价的争议，对于鉴定前双方确认无争议部分造价3，199，606元，本院予以确认。对于鉴定部分的造价，第一，鉴定意见中无争议部分的造价为10，457，637.40元，十三冶公司提出建筑面积等异议，鉴定人已作合理解答和说明，本院对十三冶公司所提异议意见不予采纳。第二，鉴定意见中争议扣减造价为263，437元，其一为住宿费用8万元之争议，合同第六条所约定价款中包括了食宿费用，合同第十一条约定甲方为乙方提供住房，费用双方协商，合同第十二条约定乙方自行承担自有人员的住的费用，故万山公司应承担住宿费用。十三冶公司主张由万山公司承担住宿费用8万元，可予准许。其二为工程超耗用材料扣款10万元之争议，合同第十七条约定，如因乙方原因造成材料浪费，工程多耗用的材料应由乙方承担，从乙方劳务费用中扣除。十三冶公司未能举证证明系万山公司原因造成材料浪费，故本院对该扣款要求不予准许。其三为外墙基础由十三冶公司另行安排处理发生处理费用25，000元之争议，根据合同第十九条的约定，工程交付使用后出现质量投诉，甲方通知乙方后必须在三日内及时进入现场维修，否则甲方有权委派他人维修，一切费用从乙方质量保证金中扣除。十三冶公司未能提供其向万山公司提出过外墙基础存在质量问题并要求进行维修的证据，其另行安排他人处理不符合双方约定，故本院对十三冶公司要求万山公司承担该处理费的主张不予准许。其四为在混凝土结构中种植钢筋发生费用58，437元之争议，十三冶公司称系万山公司在混凝土结构施工时未按要求在混凝土结构中预留与墙体连接的拉结筋导致发生该费用，但未提供万山公司未按要求施工的证据，故本院对十三冶公司要求万山公司承担该费用的主张不予准许。综上，扣减造价为8万元。第三，鉴定意见中争议增加造价，其一，十三冶公司主张万山公司在施工质量和工期上不符合合同要求，要求按合同扣除每平方米20元的费用。对于施工质量问题，十三冶公司提供了《重庆西南政法大学渝北校区改扩建工程竣工预验收会议纪要》、《综合楼及第三教学楼改扩建工程遗留问题专题会议纪要》，证明存在墙面开裂、涂料脱落等质量问题。万山公司认为有关项目都不是其做的或不属于施工范围，虽然其中确有不是万山公司施工项目，但墙面应属主体建筑及结构的范畴，涂料在鉴定造价中也有所体现，故本院对万山公司的上述抗辩意见不予采纳。对于工期问题，合同约定为2011年11月20日前主体封顶，2012年1月20日工程整体竣工，具体按甲方施工进度计划。由此，不能因为工期超过2012年1月20日就认定为逾期完工，而应根据万山公司执行十三冶公司施工进度计划的实际情况来确定是否逾期，十三冶公司没有提供万山公司违背其施工进度计划的证据，故难以认定万山公司在工期方面存在违约。西南政法大学基建处已确认万山公司承包的系争工程在2012年3月1日前把新教室综合楼2-4层、三教楼的1-4层的劳务工作量已全部完成，其余教室在2012年6月底全部完成，且系争工程已投入使用，应视为系争工程已通过竣工验收。上述预验收等发现的质量问题应属质量保修范畴，由万山公司承担保修责任。十三冶公司要求扣除每平方米20元工程款的意见，本院不予采纳。该部分造价491，718.80元可认定为增加造价。基于上述理由，本院对十三冶公司要求万山公司承担违约金60万元的主张不予准许。其二，“旧楼改造和石匠剔打”之争议造价835，415.25元，万山公司主张该费用，应承担举证责任。万山公司提供《职工考勤表》以证明其主张，但十三冶公司不予认可，万山公司无其他证据证明，本院难以采信。其三，“食堂厨房砖砌、抹灰费用”23，100元之争议，根据合同第十一条第6项约定甲方协调解决非乙方独立使用的生活临时设施，合同第十二条第18项又约定独立使用的临时设施由乙方修建，双方争议的实质在于该食堂是否万山公司独立使用。对此，双方均未能提供证据证明其主张，在此情况下，该费用由双方各半负担是较为公平的。该费用的一半已计入双方无争议工程造价中，故另一半不再计入工程造价。其四，“地坪以下民工工资”之争议，该项目系合同范围内项目，按合同约定不应再计算造价。现万山公司主张该项目系经十三冶公司李向东同意增加，提供《重庆万山劳务公司西政项目部与甲方合同外有关增加补偿事项确认书》，认为其中第一大项第18项内容可以证明，但李向东签字确认的是“1-16项目及金额属实，其他项目按实际发生办理结算”，十三冶公司关于上述第18项未经李向东确认的意见可以采纳，该部分价款不予计入增加造价。其五，“外架防护工程材料及人工工资”之争议，该项目属于安全文明施工范畴，合同价款中包含了安全文明施工人工机械费，故万山公司施工区域内的安全防护措施费用应由万山公司承担。合同第十二条乙方义务中明确外架与工程同步，外架防护应属万山公司的义务，“旧楼防护脚手架”应由万山公司承担。根据合同关于乙方负责独立使用的临时设施的修建和维护及乙方负责做好其施工区域内的安全防护措施的约定，其他安全防护措施应由十三冶公司承担，故外围防护工程造价109，080.36元应计入增加造价并由十三冶公司承担，内防护工程造价102，019.49元则不应计入增加造价。其六，“贴砖、刷涂料工人工资”之争议，万山公司认为《重庆万山劳务公司西政项目部与甲方合同外有关增加补偿事项确认书》第二大项可以证明此项争议，但该确认书中第二大项并未经过十三冶公司确认，十三冶公司不予认可，故该确认书不能证明万山公司的主张。双方2013年1月24日签署的《结算单》中原本并无“注：另有三教楼旧楼改造处贴砖488㎡未在内，须另算，×32元／㎡=15，616”的内容，该内容系万山公司添加，十三冶公司对此不予认可，故万山公司对该488平方米贴砖费用的主张缺乏依据，本院难以采信。对于涂料部分，万山公司提供《西政三教及综合楼涂料对量》，双方对协商工程量共计44，500平方米没有争议，本院予以确认。该对量单据上原本没有“44500×16=712000元”的文字，十三冶公司对此内容不予认可的理由成立，但是，现单价16元是由鉴定人确定的，鉴定人认为该价格是适当的，故可按该单价计算涂料的造价，该造价712，000元可认定为增加造价。其七，“增加的其它附属工程”之争议，万山公司提供由其施工员手写的《做三教楼地下休息室人工工资明细》、《新教室上课隔离防护人工工资明细》等，相关材料均系万山公司单方制作，未经十三冶公司确认，十三冶公司不予认可，本院对万山公司该部分证据难以采信，该部分不能认定为增加造价。其八，“图纸变更增加工程”之争议，从鉴定意见书所载明项目来看，十三冶公司关于该部分施工内容已经含在合同约定的施工范围内的意见是有依据的，故该部分不能认定为增加造价。其九，“其他”之争议，万山公司提供的证据系其自行制作材料或与他人间发生，其主张李向东已答应计取该费用也缺乏证据证明，十三冶公司也不予认可，故该部分费用不能认定为增加造价。其十，“甲方原协议同意增加（除已认可外）还应支付”之争议，万山公司根据前述确认书第二大项主张李向东同意砌砖每立方米增加30元、抹灰每平方米增加5元、木工每平方米增加1元网格布、钢丝网按实际面积平方米按3元计算。但根据上述确认书，不能认定李向东认可了第二大项的内容。万山公司对该部分的主张缺乏依据，本院难以采信，该部分造价不能计入增加造价。其十一“甲方开点工工资（除已认可外）还应支付”之争议，其中门窗缝二次修补费用经鉴定为620元，双方对此均无异议，本院予以确认；补地砖人工金额6，160元，有相关人员签字确认，可予认定；其余有签证部分，签证上注明给予去除、从结算中扣除、从建筑面积中扣除等，从签证的内容上难以认定为合同之外的增加项目；其他部分，均只有万山公司自行制作材料，无其他证据证明，十三冶公司不予认可，本院难以采信。综上所述，本院认定系争工程的造价为15，056，822.56元。合同约定保留5%的质量保证（保修）金，万山公司按有关法规、规章承担保修责任，待业主将质保金返还十三冶公司后，双方进行保修金结算。现万山公司没有提供保修期已届满的证据，也未提供业主已将保修金返还十三冶公司的证据，十三冶公司与万山公司之间也未进行保修金结算，故万山公司要求全额支付工程款的意见，本院不予采纳。关于谢文国死亡赔偿费用和高长奎医药费等101，589元负担的争议。根据合同第十六条“保险及安全责任分担”之3约定，发生安全事故的经济责任：单次事故费用金额在1万元以内的，由乙方完全承担；单次事故费用金额在1万元以上的，根据双方责任认定承担各自的事故责任（其中护理及生活补贴由乙方自负）。对于谢文国死亡赔偿问题，万山公司提供其2012年5月30日致十三冶公司的《关于西政综合楼伤亡事故的联系函》，该函中载明万山公司将赔偿全部费用控制在60多万元，并协助十三冶公司完成了20万元保险金的申请工作。万山公司愿意承担此次事故费用15万元，要求十三冶公司批准。十三冶公司工作人员李向东当日在该函上写下“上述情况属实，同意此解决方案”的文字并签字。由此可见，十三冶公司同意由万山公司承担该次事故费用15万元的方案，其余费用应不需要万山公司承担，意味着十三冶公司同意承担超过15万元部分的费用，双方就谢文国死亡赔偿费用的承担达成了协议。该费用负担的协议，符合上述合同条款的精神，双方当事人应当诚信履行。万山公司提供的其与陈桃花签订的《协议书》及陈桃花出具的《收条》，表明万山公司以62万元的价格与谢文国的家属达成处理协议、万山公司按协议支付了62万元的赔偿款。该《协议书》、《收条》载明的日期为2011年11月12日，上述联系函的日期为2012年5月30日，联系函发生在《协议书》、《收条》之后，《协议书》、《收条》载明的赔偿款金额与联系函载明的金额是相符的，十三冶公司在联系函上已确认情况属实，故可认定万山公司已支付赔偿款62万元。十三冶公司现对万山公司支付该赔偿款所提异议，本院不予采信。综上，十三冶公司应根据诚实信用的原则承担47万元的赔偿费用。该费用的负担，是根据双方合同约定及上述联系函所达成的协议确定的，系双方合同之债，十三冶公司主张系侵权之债不应在本案中一并处理的意见，本院不予采纳。对于高长奎医药费等101，589元负担问题，合同约定根据双方责任认定承担各自的事故责任（其中护理及生活补贴由乙方自负），现双方均未提供相应证据以证明自己及对方的责任，故本院根据公平原则并考虑扣除护理及生活补贴因素，酌情确定由十三冶公司承担45，000元。综上，十三冶公司承担的赔偿费用共计为525，000元。关于发票之争议，合同第八条约定，本工程进度款甲方以银行转账方式支付乙方，乙方在每笔款项支付前3天提供相应发票。可见，开具发票是万山公司领取工程进度款之前所应承担的义务。合同第六条约定，乙方无条件开具50%的劳务发票，剩余部分如开具发票需缴纳的税费不超过应纳税额的1%时，乙方无条件向甲方提供全额劳务发票，如剩余部分开具劳务发票需缴纳的税费超过应纳税额的1%时，其超过部分的费用甲乙双方另行协商。该条款是对开具发票所产生税费负担的约定，与合同第八条没有矛盾，税费负担是否协商一致均不应影响开具发票义务的履行，故本院对十三冶公司要求万山公司开具已付工程款税务发票的诉请予以准许。万山公司已开具500万元工程款的发票，该金额未超过工程款的50%，该发票之税款应由万山公司承担。万山公司所提供发票载明的完税凭证号码为XXXXXXX，而十三冶公司提供了编号为XXXXXXX的税收通用完税证及中国工商银行的转账凭证，表明该凭证的税款款系十三冶公司支付，故该凭证所载费用170，610元应由万山公司承担。综上所述，系争工程的造价为15，056，822.56元，合同约定保留5%的质量保证（保修）金，故十三冶公司有权按约保留该5%款项，十三冶公司保留的款项低于5%系其对该项权利的部分放弃。按5%扣除质量保证（保修）金，加上应由十三冶公司承担的赔偿费用525，000元，减去万山公司应承担的税费170，610元，十三冶公司已多支付120，301.85元，但基于前述理由，十三冶公司要求返还超付工程款3，153，559.93元的诉请，本院不能准许。万山公司要求十三冶公司支付工程款的反诉请求，本院不予准许。十三冶公司要求万山公司开具已付工程款发票的诉请，符合合同约定和法律规定，本院予以准许。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条第（三）项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条第二款、第七十六条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）重庆万山建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内，向原告（反诉被告）上海十三冶集团有限公司提供已付工程款（扣除500万元）的税务发票；二、原告（反诉被告）上海十三冶集团有限公司的其他诉讼请求，不予支持；三、被告（反诉原告）重庆万山建筑劳务有限公司要求支付工程款等反诉请求，不予支持。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。未按本判决指定的期间履行其他义务的，应当按上述法律条文之规定，支付迟延履行金。本诉案件受理费减半收取16，014元，由原告（反诉被告）上海十三冶集团有限公司负担15，989元，被告（反诉原告）重庆万山建筑劳务有限公司负担25元；反诉案件受理费减半收取15，400元，由被告（反诉原告）重庆万山建筑劳务有限公司负担；鉴定费用154，060元，由原告（反诉被告）上海十三冶集团有限公司负担10万元，被告（反诉原告）重庆万山建筑劳务有限公司负担54，060元。如不服判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审判员  金敏浩二〇一四年八月十四日书记员  黄 莺附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。第一百零七条当事人一方不履行合同义务，或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。三、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。第五条……对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。……第七十六条当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。