广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）穗中法民一终字第4638号上诉人（原审被告）：广州市辉腾广告有限公司，住所地。法定代表人：卢平冬。委托代理人：方晓玫、黄靖然，均为该公司职员。被上诉人（原审原告）：李敏娜，女，1984年7月24日出生，住广西武鸣县。委托代理人：王长玉，新疆百丰天圆（广州）律师事务所律师（系广州市法律援助处指派）。上诉人广州市辉腾广告有限公司（以下称辉腾公司）因与被上诉人李敏娜劳动争议纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院（2014）穗越法民一初字第1183号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明，2012年11月5日李敏娜入职辉腾公司并工作至2013年12月10日；同日双方签订了《劳动合同》（其中落款甲方处仅有辉腾公司主要负责人邱尚华的签名而无公章），约定期限2012年11月5日至2014年11月4日、岗位频道主管、工作地点怡东大厦或根据甲方工作需要安排的其他工作地点、工资标准1500元／月。在职期间月平均工资6000元，其中2013年5月实发5961元、2013年6月实发4188元、2013年10月份实发6090元；李敏娜2013年7月14日生育小孩，2013年6月23日至9月22日休产假，产假期间工资未发。2013年12月6日重庆叁壹伍捌信息技术有限公司（以下称重庆公司）发出《关于3158广州运营中心搬迁至重庆的通知》（由辉腾公司张贴在办公场所），显示“1、公司不再保留广州运营中心，所有运营中心的人员均安排至重庆工作。2、广州运营中心人员搬迁遵循自愿原则。对于愿搬迁的人员，公司承诺：1）原薪资待遇不变；2）公司统一提供住宿，并代为支付房租（水电等杂费及个人生活用品自行负责）；3）员工工龄依然按从广州运营中心入职之日算起。3、对不愿搬迁至重庆的员工，按主动离职处理并完善离职手续。4、广州运营中心正常工作至2013年12月10日”。2013年12月9日重庆公司再次发出通知，要求广州运营中心全体员工于12月10日前按公司行政部要求做好工作移交和对接，12月11日开始不必到广州办公地点办公，全体员工在广州办公地点的工资核算截止至2013年12月10日止。李敏娜曾以辉腾公司为被申请人于2013年12月11日向广州市越秀区劳动人事争议仲裁委员会申诉，该委于2014年2月25日作出穗越劳人仲案非终字（2014）29号《裁决书》，裁决：确认双方2012年11月5日至2013年12月11日期间存在劳动关系；辉腾公司支付工资1931.03元、产假工资16800元并出具解除劳动合同证明；驳回李敏娜的其余请求。李敏娜、辉腾公司均确认重庆公司与辉腾公司乃母子公司关系。李敏娜认为辉腾公司在重庆公司的办公OA系统及日常管理中称为广州运营中心；劳动关系自通知确定的日期2013年12月10日解除。辉腾公司认为广州运营中心是其公司的一个部门，同时为其公司和勃腾信息技术有限公司提供服务，业务上则接受重庆公司指导，但最终由辉腾公司决策；辉腾公司决定服从重庆公司安排，但未明确与李敏娜解除劳动关系；因广州运营中心员工均不同意至重庆工作，辉腾公司与重庆公司决定广州运营中心留在原办公处，同时通知包括李敏娜在内的所有广州运营中心员工可协商变更劳动合同并提供了三种方案到重庆工作、原地原部门工作、原地其他部门工作；而李敏娜不服从调动、也不协商，收到短信后也不回公司上班，故劳动关系自李敏娜申请仲裁之日起解除。原审法院认为，因劳动关系仅能解除一次，解除劳动关系乃单方行为且应以行为时的意思表示为准；现辉腾公司2013年12月6日张贴了总公司发出的《关于3158广州运营中心搬迁至重庆的通知》明确表明“3、对不愿搬迁至重庆的员工，按主动离职处理并完善离职手续。4、广州运营中心正常工作至2013年12月10日”，而张贴行为本身就是一种明示行为，即辉腾公司已经以张贴行为明示解除劳动关系之意思，故原审法院认定劳动关系2012年12月10日解除、辉腾公司应当支付2013年12月工资1931.03元（6000元÷21.75天×7天）。又因，《劳动合同》显示单位可以调整员工的工作地点，结合《关于3158广州运营中心搬迁至重庆的通知》载明的“对不愿搬迁至重庆的员工，按主动离职处理并完善离职手续”，即双方都有选择，故本案事实上乃用人单位提出并与劳动者协商一致解除劳动关系的情形，辉腾公司应当支付1.5个月的经济补偿金9000元。复因，代通知金仅限于《中华人民共和国劳动合同法》第四十条所规定的特定情形，故李敏娜该主张无据，原审法院不予支持。再因，2013年6月23日至9月22日产假期间工资未发放，故辉腾公司应当支付三个月产假工资18000元。原审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十条、第四十六条、第四十七条之规定，判决：一、确认广州市辉腾广告有限公司与李敏娜2012年11月5日至2013年12月10日期间存在劳动关系；二、广州市辉腾广告有限公司于判决发生法律效力之日起七天内支付李敏娜经济补偿金9000元；三、广州市辉腾广告有限公司于判决发生法律效力之日起七天内支付李敏娜2013年12月份工资1931.03元；四、广州市辉腾广告有限公司于判决发生法律效力之日起七天内支付李敏娜产假工资18000元；五、广州市辉腾广告有限公司于判决发生法律效力之日起七天内为李敏娜出具解除劳动关系的证明；六、驳回李敏娜的其余诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件一审受理费10元，由广州市辉腾广告有限公司负担。判后，辉腾公司不服，提出上诉称，李敏娜在工作期间擅自离职，严重违反劳动纪律。同时，发放生育保险的主体是广州市社保中心，而不是我公司。李敏娜在入职时填写入职登记表是未婚，存在欺骗公司的行为。2013年12月6日，重庆叁壹伍捌信息技术有限公司发出《关于3158广州运营中心搬迁至重庆的通知》，张贴在公司的办公场所，所有广州运营中心人员均安排至重庆工作。我们从未表示过与李敏娜解除劳动关系，因广州运营中心员工均不同意至重庆工作，公司与重庆叁壹伍捌信息技术有限公司决定广州运营中心留在原办公室，同时通知包括李敏娜在内的所有广州运营中心员工可协商变更劳动合同，并提供三种方案：l、至重庆工作；2、原地原部门工作；3、原地其他部门工作。李敏娜既不服从公司的工作调动，也不愿意与公司协商，公司多次要求申请人回岗位上班或协商工作事宜，但李敏娜收到短信后，仍没有回公司上班，以自身行为表达了不愿继续工作的意思表示。李敏娜答辩称，辉腾公司陈述的事实与理由缺乏依据，请求驳回上诉，维持原判。辉腾公司认为李敏娜不服从管理、擅自离岗等与事实有很大出入，其称通知说不服从管理就视为自动离职，但其实从张贴当日，辉腾公司就与李敏娜解除了劳动关系李敏娜符合办理生育津贴的条件，辉腾公司一直没有办理。本院经审理查明，原审判决查明事实属实，本院予以确认。本院认为，辉腾公司与李敏娜2012年11月5日至2013年12月10日期间存在劳动关系，对此，双方均无异议，辉腾公司尚未支付李敏娜2013年12月份工资1931.03元，应当支付。辉腾公司张贴的通知明确表示，对不愿搬迁至重庆的员工，按主动离职处理并完善离职手续，因此，辉腾公司与李敏娜解除劳动关系应属于由用人单位提出并与劳动者协商一致解除的情形，辉腾公司应当支付李敏娜1.5个月的经济补偿金9000元。为劳动者购买生育保险是用人单位的法定义务，辉腾公司主张劳动者未告知怀孕及劳动者不配合提交材料，均不构成其不为劳动者购买生育保险的理由，辉腾公司没有为李敏娜购买生育保险，也未支付产假期间的工资18000元，应当支付。综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人广州市辉腾广告有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈瑞晖审 判 员  杜传杰代理审判员  印 强二〇一四年八月十九日书 记 员  何依然