福建省福州市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）榕民终字第1869号上诉人（原审原告）周书东，男，1965年7月23日出生，汉族，住四川省营山县。委托代理人李延海，福建凯峰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）王小明，男，1970年8月7日出生，汉族，住四川省渠县。被上诉人（原审被告）中建海峡建设发展有限公司，住所地福州市马尾区江滨大道**。法定代表人江建端。委托代理人张帆，公司律师。上诉人周书东因与被上诉人王小明、中建海峡建设发展有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服福州市马尾区人民法院（2014）马民初字第173号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明：2013年7月中旬，原告经人介绍到被告王小明处做砌墙工作，原告作为带班，又叫了包括杨邦才在内其他人员到场做工。2013年9月18日中午12点左右（休息时间），原告在切割钢筋时左手食指受伤，由被告送往马尾海军医院先行包扎救治，花费医疗费90.3元。后原告转至福建省地质医院继续治疗，入院诊断及出院诊断均未：左手食、中指压砸伤：1、左手食指中节指骨粉碎性骨折；2、左手食指固有神经损伤；3、左手中指近侧指间关节囊损伤；4、左手中指伸肌腱断裂。2013年9月25日出院，住院7天，花费医疗费9455.93元。出院建议：1、门诊随诊，伤口换药；2、术后12天差钱，术后4周拆石膏，定期复查X线片视请决定区克氏针时间。2013年12月18日，福建正方圆司法鉴定所出具（2013）临鉴字第717号意见书，鉴定原告构成九级伤残，鉴定费800元。另查，原告从2012年9月起开始在福州市仓山区居住工作。原告父亲周诗合，1942年7月出生。母亲刘碧清，1944年10月出生。周诗合与刘碧清生育有周书东等子女两人。被告王小明所在工地系被告中建海峡公司承建。原审法院认为：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“解释”）第十一条第一款规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。原告受雇于被告王小明，在被告中建海峡公司承建的马尾图书馆工地提供劳务，在提供劳务过程中受伤，被告王小明应承担赔偿责任。第二款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。被告中建海峡公司作为发包方依法应承担连带赔偿责任。被告中建海峡公司与王小明辩称实际承包者和接受劳务者是案外人刘荣，但经原审法院告知后均未提交证据证明，中建海峡公司经原审法院释明后仍然未能提供承包合同及承包人身份信息等材料，因此对其辩解原审法院不予采纳。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。原告周书东本受雇于王小明从事切砖工作，但原告却在中午下班休息时间切割钢筋，而切割钢筋是更为专业和危险的活动，原告周书东在工作时间之外（休息时间）超出自己本职工作从事更加危险的活动，对事故伤害的发生存在主要过错。而被告王小明未加强对提供劳务人员活动的监督和管理，也存在过错，两相权衡，原告应自行承担60%的责任，被告王小明承担40%的责任，被告中建海峡公司负连带责任。原告周书东的损失如下：1、医疗费，发票为9546.23元。2、护理费，原告住院7天，计123.23元／天×7天=862.61元。3、住院伙食补助费，原告住院7天，计30元／天×7天=210元。4、交通费，原告未提交交通票据，但考虑原告租住地与福建省地质医院较近，其伤情也不影响乘坐公交就医，酌情给予100元。5、营养费，医嘱未要求加强营养，但考虑原告伤情及住院天数，酌情给予1000元。6、误工费，原告住院7天，出院医嘱建议4周后拆除石膏，误工时间计算为35天。而原告在工地从事建筑工作，因此，误工损失为42705÷365天×35天=4095元。7、残疾赔偿金，依法应包括残疾赔偿金和被抚养人生活费两部分，其中残疾赔偿金部分，原告构成九级伤残，残疾赔偿金为28055元／年×20年×20%=112220元。关于被抚养人生活费，符合被抚养人条件的有周诗合、刘碧清两人，在前8年，周诗合和刘碧清的抚养费均为7401.92×8年×20%÷2=5921.54元，两人合计11843.08元。后两年，刘碧清抚养费为7401.92元×2年×20%÷2=1480.38元。因此，残疾赔偿金合计125543.46元。8、鉴定费，依据发票为800元。9、精神抚慰金，本起事故虽造成原告九级伤残，但原告在本次事故中也有过错，酌情给予原告8000元。综上，原告损失合计150157.3元，被告王小明应赔偿原告周书东60062.92元，扣除被告已经支付的7000元，被告王小明还需支付原告53062.92元，被告中建海峡公司负连带赔偿责任。关于被告中建海峡公司申请重新鉴定，并要求以《人体损伤程度鉴定标准》作为鉴定标准的意见，原审法院认为，《人体损伤程度鉴定标准》在2014年1月1日开始施行，而《最高人民法院关于执行〈人体损伤程度鉴定标准〉有关问题的通知》第一条规定，致人损伤的行为发生在2014年1月1日之前，尚未审判或者正在审判的案件，需要进行损伤程度鉴定的，适用原鉴定标准。但按照《损伤标准》不构成损伤或者损伤程度较轻的，适用《损伤标准》。由于原告损伤发生在2014年1月1日之前，且本起事故造成原告左手食、中指压砸伤，损伤较大。因此，原告适用原有标准进行伤残鉴定于法有据，被告重新鉴定申请的意见不予支持。综上，依据《中华人民共和国侵权法》第六条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、被告王小明应在本判决生效之日起十日内赔偿原告周书东53062.92元，被告中建海峡建设发展有限公司负连带赔偿责任。二、驳回原告周书东的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3761元，减半收取1880.5元，由原告周书东自行负担1128.3元，被告王小明负担752.2元。被告王小明应承担的诉讼费用现已由原告周书东垫付，待判决生效后一并付还给原告周书东。一审宣判后，原审原告周书东不服，向本院提起上诉。上诉人周书东上诉称：上诉人是在从事劳务过程中受伤，且是替被上诉人加班加点过程受伤，在劳动过程中上诉人没有任何故意行为，应适用无过错原则。被上诉人在安排上诉人加班时，没有准备合适的工具，上诉人只好自己加工，才造成伤害。综上，被上诉人应承担100%的责任，请求二审法院予以改判。请求：1、请求撤销一审判决，依法改判被上诉人承担100%的责任；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人中建海峡建设发展有限公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。周书东对事故发生有重大过失，周书东所称的“加班加点”完全是个人行为，并非是答辩人或班组长王小明分配或安排工作。周书东系王小明雇请的泥水工人，不具备钢筋操作的资质或经验。综上，请求驳回上诉，维持原判。当事人在本案第一审程序中向法院提交的证据均已随一审案卷移送至本院。二审诉讼过程中双方均未向本院提交新的证据，根据本案现有证据，本院确认原审法院认定的主要事实清楚。本院认为，上诉人受雇于王小明从事砌砖工作，但上诉人在却在中午下班休息时间（工作时间之外）切割钢筋，而切割钢筋是更为专业和危险的活动，上诉人作为一个成年人，应当意识到违规操作切割钢筋的危险性，因此，上诉人对本案事故的发生存在主要过错，原审法院认定上诉人自行承担60%的责任，被上诉人承担40%的责任，并无不当。上诉人认为是被上诉人安排其加班切割钢筋才发生事故，对此，被上诉人予以否认，且上诉人并未提交证据证明其主张，故对上诉人的该项主张，本院不予采信。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案一审案件受理费按照一审判决确定的负担；二审案件受理费人民币1128元，由上诉人周书东负担。本判决为终审判决。审 判 长  王晓如代理审判员  庄彩虹代理审判员  李文颖二〇一四年八月十八日书 记 员  陈秀瑜