浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2011）浙金民终字第180号上诉人（原审被告）磐安县××村民委员会，安县××袁村。法定代表人袁甲。委托代理人（特别甲。被上诉人（原审原告）浙江××有限公司，住所地磐安县××××号。法定代表人周某某。委托代理人（特别乙。上诉人磐安县××村民委员会（以下简称下袁某委会）因建设工程合同纠纷一案，不服浙江省磐安县人民法院（2009）金磐民初字第455号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审原告磐安县昊成市政园林有限公司（以下简称昊成公司）起诉称，下袁某委会为建设下袁某起至万苍乡楼界村交界处谷将山止的一条长达1.9公里的公路，经公开招投标，其中标，双方于2005年7月8日签订了《尚湖镇下袁某至万苍乡楼界联网公路甲、水泥砼路面工程甲包某同协议书》，明确了双方的权利和义务。合同签订后，其依约履行了施工义务，工程准时完工，并如期交付使用。2008年10月27日，经下袁某委会送审，该工程的审定金额为1270167元（送审额1336749元，净核减金额66582元）。双方在该工程决算审计结果签证单上签字盖章，对审定金额均无任何异议。其已得工程款575000元，但在要求下袁某委会支付余款695167元时，下袁某委会却以属上届村两委的事为由至今未付，致使其债权无法实现。经原审法院释明，其认为，涉案工程未经立项、未获批准，下袁某委会就进行招投标，双方签订的建设工程合同违反法律规定，标的物不合法，因此合同无效。由于某同无效，因该合同取得的财产应予以返还。庭审中其陈述，涉案的工程是其与下袁某委会签订的，所以其具有诉讼主体资格。本案招投标说明对工程款约定不明。下袁某委会对工程款数额已在审计报告中予以确认，2008年11月30日由双方及镇政府出具联署报告中，下袁某委会承认总工程款为1270167元。工程已通过验收，对涉案工程是否存在质量问题，下袁某委会未举证证据且未提出反诉。请求：判令下袁某委会支付工程余款人民币695167元及逾期利息损失（自2008年10月28日起按银行贷款月利率的7.08‰计付至实际履行之日止），并承担本案诉讼费用。原审被告下袁某委会答辩称，请求驳回昊成公司的诉讼请求。理由如下：一、昊成公司的主体资格不适格。本案所涉工程的实际施工人为袁乙。虽然施工合同是由讼争双方签订的，但实际是由袁乙挂靠在昊成公司名下承接该工程的，所有的工作内容均由袁乙实施，相关款项也是支付给袁乙的，所以在实际履行中双方没有发生任何关系，其只与袁乙发生关系。二、2005年7月4日的招标说明书载明：工程款由乙方垫资，上级单位下拨的补助款全部为乙方所有，如上级无拨款就说明该工程款已全部付清。中标人对此是认可的。袁乙以昊成公司的名义中标，工程甲包某同载明：乙方的中标价为上级政策性补助款的全部，该工程一次性承包不作任何调整。故不论昊成公司是否具有本案主体资格，其应支付给实际施工人的工程款应仅为24000元，该款项其已支付完毕，因此其未欠施工方工程款。至于施工方未取得施工中付出的代价，原因在于相关部门没有下拨全部补助款。施工人无权起诉其，而只能要求相关部门及时下拨补助款。三、起诉状除双方签订合同之事外，其他均不属实。本案工程2005年12月底开工，2008年1月21日才竣工，且质量不合格。相关的验收证明系昊成公司伪造。昊成公司称工程按期完工并如期交付使用不符合事实。昊成公司甲称的审定金额，是在实际施工人向相关部门申请拨付补助款时让其配合作的，且是在资料严重不全，根本无法审计的情况下产生的。下拨款是直接由下拨部门支付给袁乙的。经镇政府协调有关部门，已支付给袁乙140000元，此外上级部门下拨款为396000元，其支付了65000元，共计支付给袁乙601000元。原判认定，下袁某委会为建设下袁某起至万苍乡楼界村交界处谷将山止的公路，在未经立项、未获批准的情况下，于2005年7月4日发出磐安县尚湖镇下袁至万苍乡楼界公路乙说明书，其中第九条付款办法为：“承包款的确定，工程由乙方（中标方）垫资，上级交通等有关单位为此工程拨款和补助的全部归乙方所有，若上级已无此工程拨款，就视全部付清”。经公开招投标，昊成公司乙，双方于2005年7月8日签订了《尚湖镇下袁某至万苍乡楼界联网公路甲、水泥砼路面工程甲包某同协议书》，明确了双方的权利和义务。该协议第五条承包方法与价款规定：“经明标暗投，乙方（昊成公司）的中标价为上级政策性补助款全额（其中村补助2.4万元）为该工程的承包价（其中包括1%及5%税收），一次性承包，不作任何调整”；第六条付款方法规定：“在上级部门资金拨款到位的前提下，分期支付（其中村补助资金2.4万元在水泥砼路面完工验收合格支付）。所有工程款支付不得超过总工程款的90%，其余工程款保质期满一年后付清。”涉案工程的实际施工人是下袁某村民袁乙。合同签订后，昊成公司丙进行了施工，工程经验收合格并已交付使用。下袁某委会已支付给昊成公司丁款24000元。2008年上半年，下袁某村二委换届选举后，村二委组成人员发生变化，实际施工人袁乙催款不成开始上访。2008年8月8日，磐安县尚湖镇人民政府向磐安县审计局出具报告，称为维护社会稳定，请求对该工程乙行审计。2008年10月9日，磐安县审计局给尚湖镇人民政府一份情况说明，称“根据县领导指示和你单位的要求，我局工作人员于2008年8月对下袁至万苍楼界村公路造价进行了核算，在该工程资料严重不全、隐蔽工程记录残缺的情况下，和建设、施工及尚湖镇政府经手人员一起对该工程乙行了实地丈量计算，得出工程造价为1270167元，该造价经建设、施工及尚湖镇人民政府一致认可”。2008年10月27日，讼争双方及尚湖镇人民政府在工程决算审计结果签证单上签字盖章，对审定金额均无异议。为向上级有关部门争取资金，双方于2008年11月3日联名出具了一份请求报告，请求磐安县人民政府予以拨款援助。磐安县有关部门共补助工程款411000元；为解决袁乙信访问题，尚湖镇人民政府等四部门又支付140000元；加计下袁某委会已支付的24000元，昊成公司共得工程款575000元。袁乙向下袁某委会催讨余款，下袁某委会认为余款应由袁乙承担，昊成公司遂诉至法院。另查明，一、袁乙对合同外的一些工程也进行了施工。为解决合同外工程款，2009年春节期间，袁乙将泥石堆放在其所建的公路上阻碍交通。经调解，下袁某委会同意支付袁乙合同外工程款41000元，其中：2007年9月14日支付20000元，写明合同外工程；2008年2月5日支付6000元，写明合同外工程；2009年1月25日支付15000元，写明后坞机械路工程款及损失费。袁乙于2009年1月25日出具保证书，写明“兹有下袁某袁丙楼界里线承建工程、路基、路面、附加工程款及损失费用，经双方协商，总计为41000元，于2009年1月25日已全部付清。保证以后不阻碍道路等类似情况发生”。该合同外工程虽与本案事实有关联，但不属于审理内容。二、昊成公司戊建的公路的部分至今未立项。有关部门已补助411000元。按现有政策规定，补助资金已全部发放。原审法院认为，一、昊成公司是以自己的名义与下袁某委会签订合同的，虽然涉案工程实际施工人是袁乙，但依照相关规定，昊成公司以自己的名义起诉，其诉讼主体资格是适格的。二、鉴于2006年12月28日经双方签名盖章的涉案工程验收合格证明和磐安县农村联网公路建设改造工作小组办公室于2008年1月21日出具的完工通过验收证明二份证据，可以认定涉案工程已完工，并经验收合格。三、涉案工程经审计工程造价为1270167元，双方及尚湖镇政府在该工程决算审计结果签证单上签字盖章，对审定金额应视为无异议，据此可以认定涉案工程造价为1270167元。下袁某委会对工程造价虽有异议，但其不申请重新鉴定，且未能提供证据予以反驳，故对其辩解不予采纳。四、双方于2005年7月8日签订的《尚湖镇下袁某至万苍乡楼界联网公路甲、水泥砼路面工程甲包某同协议书》无效。由于涉案工程是公路，在未经有关部门立项、未获批准的情况下，下袁某委会进行招投标，违反了有关法律规定。《中华某某共和国公路法》第二十七条规定，公路建设使用土地依照有关法律、行政法规的规定办理；第十三条规定，公路建设用地规划应当符合土地利用总体规划，当年建设用地应当纳入年度建设用地计划；第二十二条规定，公路建设应当按照国家规定的基本建设程序和有关规定进行；第二十五条规定，公路建设项目的施工，须按国务院交通主管部门的规定报请县级以上地方人民政府交通主管部门批准。《中华某某共和国土地管理法》第四十三条规定：任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必需依法申请使用国有土地；第四十四条规定：建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。依据上述规定，下袁某委会在涉案工程建设中，违反土地利用规划，施工未报请批准，违反法定程序及有关规定，依照《中华某某共和国合同法》第五十二条第（五）项之规定，双方所签订的合同无效。五、由于某同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿，因此下袁某委会应当折价补偿给昊成公司丁款1270167元，扣除昊成公司已得工程款575000元，尚应补偿工程余款695167元。昊成公司在签订合同过程丙也有过错，应承担相应的责任，故其要求下袁某委会支付利息损失的诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华某某共和国公路法》第十三条、第二十二条、第二十五条、第二十七条、《中华某某共和国土地管理法》第四十三条、第四十四条、《中华某某共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条之规定，判决：一、被告磐安县××村民委员会于本判决书生效后一个月内补偿给原告磐安县昊成市政园林有限公司丁款人民币695167元。二、驳回原告磐安县昊成市政园林有限公司其他的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华某某共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11240元，由原告负担1240元，由被告负担10000元，限于本判决生效后五日内交纳。宣判后，原审被告下袁某委会不服，向本院提起上诉称，本案工程名为公路，实为村道，不属于《公路法》调整的国道、省道、县道、乡道范围，故工程不须乡以上政府编制规划，其有权招投标。公路用地占用的是土地平整后多余的集体土地，虽然手续不到位，但不影响道路建设。本案实际施工人袁乙借用昊成公司资某某揽工程，双方合同无效，袁乙是有独立请求权的第三人，应列为本案当事人。依据有关司法解释规定，合同无效的，应参照合同约定支付工程款。村委会支付了65000元工程款，有关部门补助款也已到位。故按双方协议约定，本案工程款已付清。请求撤销原判，驳回昊成公司甲讼请求或发回重审。被上诉人浙江××有限公司辩称，本案招标说明书及双方合同均明确涉案工程系联网公路，施工质量要求、验收标准均按四级公某某准进行。故本案法律关系应受公路法等法律调整。根据合同相对性原则，其具有原告主体资格。其未出借资质给袁乙，袁乙是工程的施工负责人，不是实际施工人，并非应当追加为第三人。下袁某委会只支付了24000元工程款，下袁某委会支付的41000元是合同外工程款。袁乙不能对其权利进行处分，其承诺行为对其无约束力。本案合同有关工程价款的约定不明。涉案工程至今部分未立项，双方签订合同时，是否有工程补助款以及补助款的数额等均无法确定。本案工程造价应按合同法第62条确定。下袁某委会对有关工程的审计结论是认可的，一审时下袁某委会也未对审计结论提出异议并申请重新鉴定，故该审计结论应作为定案依据。同时，根据等价有偿和公平的原则，涉案公路长达1.9公里，其仅得到575000元工程款，如果下袁某委会不支付剩余款项，对其是不公平的。故请求驳回上诉，维持原判。经审理查明，对原判认定的案件事实，本院予以确认。另查明，磐安县昊成市政园林有限公司于2010年7月27日变更登记为浙江××有限公司。本院认为，根据《中华某某共和国土地管理法》第四条、第四十四条规定，国家实行土地用途管制制度，严格限制农用地转为建设用地，并控制建设用地总量；用地单位和个人必须严格按照土地利用总体规划确定的用途使用土地；交通水利设施用地性质属于建设用地，其建设占用土地涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。讼争双方合同违反了《中华某某共和国土地管理法》等法律的强制性规定，原判认定合同无效，合法有据。下袁某委会关于本案工程用地不需办理农用地转用审批手续等的辩解，依据与理由不足，本院不予采纳。本案工程审计结果为双方认可。本案合同无效，鉴于因合同取得的财产不能返还，下袁某委会应按上述工程审计结果审定造价，向浙江××有限公司折价补偿工程款。下袁某委会主张已支付本案工程款65000元，与查明事实不符，也未提供其他证据证明，不予采信；其认为参照合同约定，已付清本案工程款，亦不予采纳。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，实际施工人可以向转包人、违法分包人主张权利，也可以发包人为被告主张权利，但发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。因此，实际施工人是否作为第三人参与本案诉讼，不影响下袁某委会应承担的工程款支付责任，也不会使实际施工人或发包方的权益受到损害。下袁某委会主张将实际施工人列为本案当事人，本院不予采纳。综上，下袁某委会的上诉请求无事实与法律依据，本院不予支持。原审认定事实清楚，审判程序合法，实体处理和适用法律并无不当。依照《中华某某共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10000元，由上诉人磐安县××村民委员会负担。本判决为终审判决。审 判 长 冯 少 华代理审判员 王孜力哈代理审判员 徐  晋二〇一一年二月十八日代书 记员 温 小 敏