浙江省宁波市中级人民法院民 事 判 决 书（2011）浙甬民二终字第386号上诉人（原审被告，反诉原告）：宁波市××××机械有限公司。住所地：宁波市江北大道××号。法定代表人：何某某。委托代理人：李某某。委托代理人：蒋某某。被上诉人（原审原告，反诉被告）：浙江××建设工程有限公司。住所地：宁波市鄞州区××丰成村。法定代表人：潘某某。委托代理人：胡某某。上诉人宁波市××××机械有限公司因与被上诉人浙江××建设工程有限公司建设工程施某某同纠纷一案，不服宁波市江北区人民法院于2011年4月26日作出的（2010）甬北庄民初字第80号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年6月13日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院审理认定：2006年9月12日原、被告签订一份建设工程施某某同，双方约定：由原告承建被告1号车间工程，工程内容为桩基、土建及水电安装工程；开工日期2006年9月15日，竣工日期2007年3月15日，工期为180天；合同价款为4340000元，无论以后材料涨跌均与发包人无关，总价不调整；承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工，并在质量保修期内承担工程质量保修责任；发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。同时双方又补充约定：1号车间工程某某总面积为8228平方米，总价格为4340000元；由于发包方原因，1号车间工程的夹层暂不建造，面积约900平方米，待本工程竣工验收合格后再建造，建造费用已包括在上述4340000元合同总价中，发包方不再另行支付任何建造夹层的费用；如承包方未按期完工，需支付违约金给发包方，违约金为合同总金额的百分之一（其中夹层建造工期不属于合同工期违约内）。合同签订后，原告进行施工建造1号车间，工程于2008年12月19日竣工验收并交付。原告未建造1号车间夹层，夹层建造费用为216000元，原告收到被告支付的工程款3295000元，被告尚欠原告工程款829000元。原告承建的1号车间屋顶部分存在渗水漏水问题。庭审中，因原、被告各持己见致调解不成。原审原告浙江××建设工程有限公司于2010年5月26日诉至原审法院，请求判令：原审被告立即支付工程款1710454元，并支付逾期利息损失（以所欠工程款，按银行同期贷款基准利率计算，从2009年2月7日起算至欠款实际履行之日止）。原审被告宁波市××××机械有限公司于2010年6月9日提起反诉，请求判令：原审原告承担逾期交付工程违约金500000元，修复屋顶漏水或赔偿修复费30000元。原审法院认为：原、被告签订的建设工程施某某同依法有效，对双方具有法律约束力，双方均应恪守合同之约定，全面履行义务。原告承建被告1号车间包括夹层总价款为4340000元，是双方真实意思表示。被告已支付工程款3295000元，扣除原告未建造的夹层造价216000元，被告尚欠原告工程款829000元未按约支付，属违约，应承担违约责任。原告要求被告支付工程款和利息的部分诉讼请求，符合合同约定和法律规定，予以支持。对原告要求被告按工程决算造价支付工程款的诉请，因无事实依据，不予支持。对被告提出已支付原告工程款4045000元，其中包括陈某某领去的750000元的抗辩意见。原审法院认为，该750000元是陈某某向被告所借，陈某某本人出具借条，应属陈某某个人借款，被告亦未提供原告委托陈某某可以领取工程款的确切证据，故对被告的抗辩意见，不予采纳。反诉被告未按期完工，属违约，应承担违约责任。双方合同约定，屋面防水工程防渗漏为5年，工程从交付至今未到5年，故反诉原告要求反诉被告支付违约金的部分诉讼请求和要求反诉被告修复屋顶漏水的诉讼请求，符合合同约定和法律规定，予以支持。对反诉原告要求反诉被告支付工期逾期按每日5000元计算违约金的诉请，因无事实依据，不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条之规定，判决如下：一、被告宁波市××××机械有限公司应支付原告浙江××建设工程有限公司工程款计人民币829000元。二、被告宁波市××××机械有限公司应支付原告浙江××建设工程有限公司利息（以829000元按中国人民银行同期贷款利率计算，从2009年2月7日起计算至工程款实际支付清止）。三、反诉被告浙江××建设工程有限公司应支付反诉原告宁波市××××机械有限公司违约金某某民币43400元。四、反诉被告浙江××建设工程有限公司在判决生效后六十天内对反诉原告宁波市××××机械有限公司1号车间屋顶漏水予以修复。五、驳回原告浙江××建设工程有限公司其他诉讼请求。六、驳回反诉原告宁波市××××机械有限公司其他诉讼请求。上述一、二、三项在判决生效后十日内履行完毕。如未按判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费21233元，由原告浙江××建设工程有限公司负担10000元，被告宁波市××××机械有限公司负担11233元。反诉案件受理费4550元，由反诉原告宁波市××××机械有限公司负担3665元，反诉被告浙江××建设工程有限公司负担885元。宣判后，原审被告宁波市××××机械有限公司不服，上诉至本院称：原审法院认定750000元是陈某某向上诉人个人借款，上诉人认为认定错误。1.陈某某系一号车间工程的项目经理。在未被撤销项目经理前，与工程有关的其他单位或个人有理由相信陈某某为工程所作的行为均代表被上诉人。故陈某某向上诉人借工程款，用于支付民工工资和建筑材料款，应属于被上诉人向上诉人预借工程款的行为。2.陈某某与被上诉人于2006年11月2日签订了《项目经营现任承包合同》，该合同载明涉案工程由陈某某采用成本包干，一次议定，自负盈亏，陈某某按工程造价向被上诉人上交税金及6%管某某。所以陈某某向上诉人借工程款用于工程，是陈某某的职责范围，无须被上诉人另行出具委托书领取工程款。3.原审法院认定的上诉人支付的工程款3295000元，都是由陈某某具体经手办理，故陈某某是代表公司收取工程款的。4.陈某某借工程款750000元，得到了被上诉人认可。上诉人于2007年2月16日支付100000元（陈出具借条，支付民工工资）工程款，2007年7月11日，上诉人用转帐支票又支付工程款550000元，合计650000元。同日，被上诉人出具金额为650000元的收款收据（注明其中现金100000元）给上诉人，表明被上诉人已认可上诉人支付工程款650000元的事实，而原审法院只认定550000元工程款，是不当的。2007年9月3日，上诉人以陈某某预借工程款形式支付工程款650000元，陈某某领取该款项后，用于支付民工工资和材料款。5.双方当事人签订的协议书第九条约定：发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款。合同专用条款第6条第26项约定了工程款（进度款）支付的方式和时间，但并未约定用何种支付方式以及工程款必须汇入被上诉人帐户内。所以陈某某以工程项目经理及工程项目承包人的身份，以借工程款的名义向上诉人领取工程款，符合双方约定。综上，请求二审法院撤销一审判决第一项、第二项，依法改判上诉人给付被上诉人工程款79000元。被上诉人浙江××建设工程有限公司答辩称：1.被上诉人对于一审的判决认为是完全正确的。2.被上诉人未授权陈某某收取工程款的权利，也未授权其代表公司以个人名义对外借款和任何签订合同的权利。3.工程款的领取一直由陈某某办理不是事实。4.工程款应以被上诉人实际收取的为准，不应该包括陈某某的个人借款，其个人借款应该由其自行承担，与被上诉人无关。请求二审法院驳回上诉，维持原判。在二审审理期间，双方当事人均未提供证据。本院经审理认为：陈某某于2007年2月16日向上诉人所借现金100000元，已由被上诉人开具的收据予以认可，故该款应认定为上诉人向被上诉人支付的工程款。原审法院未予认定，应属不当。原审中，上诉人虽提供了陈某某于2007年9月3日向上诉人借款650000元的借条，但被上诉人对该笔借款的真实性有异议，而上诉人并未能进一步举证证明陈某某确实收到该款的事实，故本院对该笔借款的真实性难以认定。经审理，本院认定上诉人向被上诉人支付的工程款金额为3395000元，上诉人尚欠被上诉人工程款729000元，其余事实与原审法院认定的一致。本院认为：上诉人与被上诉人之间签订的建设工程施某某同，系双方真实意思表示，也不违反法律、行政法规强制性规定，应认定合法有效。上诉人未能按约支付工程款，属于违约，应承担相应的违约责任。被上诉人逾期交付工程，并且工程存在漏水的质量问题，亦属违约，应按约承担支付违约金和修复工程的责任。综上，原审认定事实有误，应予纠正。上诉人的上诉，部分理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项、第一百五十八条的规定，判决如下：一、维持宁波市江北区人民法院（2010）甬北庄民初字第80号民事判决第三项，即：浙江××建设工程有限公司应支付宁波市××××机械有限公司违约金某某民币43400元；二、维持宁波市江北区人民法院（2010）甬北庄民初字第80号民事判决第四项，即：浙江××建设工程有限公司在判决生效后六十天内对宁波市××××机械有限公司1号车间屋顶漏水予以修复；三、撤销宁波市江北区人民法院（2010）甬北庄民初字第80号民事判决第一项、第二项、第五项、第六项；四、宁波市××××机械有限公司支付浙江××建设工程有限公司工程款729000元，并支付自2009年2月7日起至付清日止的按中国人民银行规定的同期银行贷款基准利率计算的利息；五、驳回浙江××建设工程有限公司的其他诉讼请求。六、驳回宁波市××××机械有限公司的其他反诉请求。上述第一、四项限本判决生效后十日内履行完毕。如未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费21233元，由浙江××建设工程有限公司负担10143元，宁波市××××机械有限公司负担11090元。反诉案件受理费4550元，由宁波市××××机械有限公司负担3665元，浙江××建设工程有限公司负担885元。二审案件受理费11300元，由宁波市××××机械有限公司负担9000元，浙江××建设工程有限公司负担2300元。本判决为终审判决。审 判 长 俞灵波审 判 员 黄永森审 判 员 张宏亮二〇一一年八月十五日代书记员 陆 琼