山东省烟台市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2013）烟刑二终字第138号原公诉机关山东省莱阳市人民检察院。上诉人（原审被告人）胡庆华，男，1978年10月1日出生，汉族，高中文化，原任山东某公司烟台分公司销售部业务主任，出生及户籍地安徽省固镇县。因涉嫌犯职务侵占罪于2012年11月27日被刑事拘留，因涉嫌犯诈骗罪、职务侵占罪于同年12月31日被逮捕。现羁押于莱阳市看守所。山东省莱阳市人民法院审理山东省莱阳市人民检察院指控原审被告人胡庆华犯职务侵占罪、受贿罪一案，于2013年9月12日作出（2013）莱阳刑初字第224号刑事判决。宣判后，被告人胡庆华不服，提出上诉。本院于2013年11月21日立案并依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：一、职务侵占罪被告人胡庆华在担任山东某公司烟台分公司销售部业务主任期间，于2012年9月至11月，利用负责烟台地区花生油的销售及回收货款等职务便利，采取收款不上交的手段侵吞货款共计人民币19550元，后又谎称为购货单位送货，私自从本单位运走价值人民币222600元的花生油用于个人抵债。具体事实如下：1、2012年9月19日，被告人胡庆华利用职务之便，将其销售的山东某公司烟台分公司花生油所得款9840元，只上交2240元，将剩余款7600元侵吞。2、2012年10月22日，被告人胡庆华向烟台某水泥厂出售20箱花生油，并将收回的货款11950元侵吞。3、2012年10月31日，被告人胡庆华以给烟台某造船厂供货为由，将从山东某公司烟台分公司拉出价值人民币75000元的150箱花生油直接低价送给其债主姜某某抵债。4、2012年11月7日，被告人胡庆华以给烟台市福山区某超市供货为由，将从山东某公司烟台分公司拉出价值147600元的300箱龙大牌花生油直接低价送给其债主沈某某抵债。原审判决认定上述事实的证据有：1、书证（1）接受刑事案件登记表及报案记录证实，本案系由山东某公司烟台分公司经理徐某报案。（2）户籍证明及身份证复印件证实，被告人胡庆华案发时达到刑事责任年龄。（3）调取证据清单证实，从徐某处调取某公司烟台分公司营业执照复印件、劳动合同等书证。（4）徐某提供的营业执照复印件证实，山东某公司烟台分公司的基本情况。（5）徐某提供的员工档案卡及劳动合同证实，胡庆华自2007年12月担任烟台分公司的业务主任。（6）提货单4份证实，胡庆华于2012年9月19日提出20箱5L花生油，送某超市，123元每桶。2012年10月22日提出20箱花生油、20L调和油，送三菱，其中花生油470元每箱。2012年10月31日提出5L花生油150箱，送某船厂，125元每桶。2012年11月7日提5L花生油300箱，送某超市，123元每桶。（7）山东某公司烟台分公司提供的证明证实，被告人胡庆华未上交的货款金额。（8）山东某公司2012年度管理大纲，第七章第一条5、业务人员需要结款，必须以借条形式向分支结构会计借出应收款单据，收到货款或者对账结束，必须当日上交货款或者归还单据，并抽掉借条，严厉禁止货款延期交纳和业务人员长时间随身携带应收账款单据。证实单位对于货款及时上交的规定。（9）山东某公司烟台分公司关于业务员提成制度的补充规定证实，公司自2011年7月1日开始执行规定。（10）莱阳市公安局刑侦大队三中队提供办案说明证明，办案民警电话联系烟台某造船厂食堂承包人王某某，该称从未在山东某公司烟台分公司购买龙大花生油，也不认识胡庆华，且王某某表示拒绝与办案人员见面作证。2、证人证言（1）徐某（山东某公司烟台分公司经理）证实，公司业务主任胡庆华于2012年9月至11月从公司提货三次，第一次胡庆华说是给烟台某超市20箱5L花生油，第二次烟台某造船厂要定150箱5L花生油，第三次烟台某超市需要300箱5L花生油，价值共约232440元，至今货款未交到公司财务，其跟会计都催促过胡庆华货款，后听说胡庆华把货款还债了。公司规定货款期限一般情况是现款交易，公司的业务员申请时间最长不超过15天。还证实烟台分公司将回收货款规定细化，即货款超过7天没有收回就须上报，并减少提成，超过15天就没有提成，超过30天要上报公司，胡庆华在被抓之前从未向其汇报过延交货款的事，但李某跟其说过，该找到胡庆华，胡庆华称没有收回货款。另2012年11月26日下午，胡庆华主动跟其说将分公司的20多万元货款花了，且在外面欠了不少钱，想要到公安局自首，该就打电话给总公司，并将胡庆华带回莱阳交到保卫科。（2）李某（山东某公司烟台分公司销售部业务主管）证实，胡庆华共欠公司货款242150元。其中2012年9月19日领取20箱5升龙大花生油，价值9840元，胡庆华已上交货款2240元；10月22日领取20箱20升龙大花生油、10箱20升龙大调和油，价值11950元，这次由司机张某打的领取单；2012年10月31日领取150箱5升龙大花生油，价值75000元；2012年11月7日领取300箱5升花生油，价值147600元。其知道烟台分公司关于回收货款期限的规定，其作为业务主管，一般业务员超过60天没有上交货款就提醒一下，曾向胡庆华催要过货款，胡庆华一般回复“就这几天了”。（3）刘某某（山东某公司财务部部长）证实，公司规定所有业务员在销售货物时，需要请示分公司经理，分公司经理签字同意后，业务员再去分公司找保管员提货，提货时必须在出库单上签字，业务员将货物销售后必须尽快将货款交回分公司，交款期限一般由分公司经理自己规定，但是分公司经理最多只有一个月的期限，如果业务员超过一个月没有交回货款，分公司经理必须向公司上报逾期账款。总公司采取监督措施、征收逾期账款的利息。如果业务员超过三个月追不回货款，就应按照总公司的规定由业务员自己承担货款损失。（4）姜某某证实，2012年仲秋节前，胡庆华称做花生油福利的生意，从其处借24万余元后还5万元现金，2012年10月底又用150箱花生油抵账，440元一箱（市场价格480元），尚欠其12万元。（5）卫某（经营烟台某超市）证实，2012年9月19日其购进20箱5L龙大花生油，货款9840元已付给胡庆华。（6）王某（山东某公司烟台分公司保管员）证实，胡庆华是分公司销售部业务主管，确认从分公司提取的胡庆华于2012年9月19日、2012年10月31日、2012年11月7日的提取单，及张某于2012年10月22日写的提取单，均是胡庆华从仓库领取货物的提取单，其均向公司经理徐某请示后出货。（7）张某（山东某公司莱阳分公司送货司机）证实，2012年10月22日胡庆华安排其去某水泥厂送货，该到仓库提货时替胡庆华打的提货单“20箱5L装的花生油、10箱20L的调和油”，并确认从分公司提取的张世生于2012年10月22日写的提取单。（8）申某（经营烟台市福山区某超市）证实，2012年仲秋节前，胡庆华称福山区的卫家疃村要分花生油做福利，从其处借货30余万元，后还了部分货款，其一直催要剩余货款，2012年11月7日给其300箱5L的龙大花生油顶账，每箱约460元（市场价每箱492元），经结算胡庆华还欠其9万多元。（9）栾某（烟台某水泥厂后勤部采购员）证实，2012年10月22日从胡庆华购买过20箱花生油和10箱调和油，已将11950元货款支付给胡庆华。该不欠某商贸烟台分公司的钱，胡庆华从没给其所在公司垫付约2000元的货款。（10）王某某（山东某公司烟台分公司业务员）证实，公司关于回收货款期限有明文规定，即货款超过7天没有收回就须向分公司经理汇报，同时扣掉部分奖金，超过15天须向分公司经理汇报并扣除本次销售全部奖金，超过30天，分公司经理就要向总公司上报。（11）石某（山东某公司保卫科）证实，2012年11月26日下午，该按照公司领导的指派到烟台分公司将胡庆华接到莱阳，且听胡庆华说侵吞了公司几笔货款及外面有不少欠账，后徐某报案，并将胡庆华交给公安机关。3、被告人胡庆华供述证实：其从2009年开始大量购买中福在线彩票，花费60多万元，大部分是用公司的货款买的。后公司货款追得紧，就开始借一些客户的钱顶给公司，其不是找他们借现金，而是将他们从公司购买的龙大植物油借走后降价卖掉。这样，其把公司的账堵死，但又欠客户的货款，而且欠的更多了。2012年10月底，其因欠好几家散户的钱，他们老是找其要钱，其就想用公司的植物油顶账。其打电话找烟台分公司经理徐某，撒谎说某造船厂要购买植物油150箱，要从仓库提货，徐某说行。其去仓库找到保管员王某提了150箱龙大植物油，其写领取单时是送某船厂，但没卖给某造船厂，直接送到粮油市场给了几家找其要钱的粮油店顶账，以每箱440元将价值500元的龙大植物油顶账。11月上旬，其因欠申某的钱，她老催要，其用同样的方式撒谎说烟台市福山区魏家疃村要购买植物油从仓库提货300箱，出库单签写的送某超市。其将这300箱植物油以每箱460元给申某顶账138000元，当时市场价每箱492元。2012年9月19日，其从公司领取20箱5L的花生油送给福山区县府街的某超市，共价值9840元，要回货款后只给公司2000多元，还欠公司7600元没上交。2012年10月22日，其让公司司机张某替自己打一张货物领取单，领取20箱20L的花生油和10箱20L的调和油，送到某水泥厂，其将花生油的货款收上，但调和油的货款一直没收。其收上的20箱花生油钱一直没交给公司。按照规定，其应该在拉出货物的7天内向出纳交回货款。二、诈骗罪被告人胡庆华为购买彩票以及解决由此产生的负债，自2012年6月至11月间，编造有用社保卡刷出的便宜花生油、借钱投资、借货等借口，先后骗取客户蒋某、卫某、臧某等共计人民币1240000余元及价值930000余元的花生油一宗。具体事实如下：1、被告人胡庆华于2012年6月9日，以提前交定金年底可提供便宜花生油为由，骗取客户由某人民币250000元；于2012年10月16日，又以借钱投资花生油业务为由，骗取客户由某人民币180000元。2、被告人胡庆华于2012年9月间，以借用花生油提供给福利客户为由，骗取客户申某价值人民币90000余元的花生油一宗。3、被告人胡庆华于2012年9月间，以借钱购买花生油提供给福利客户为由，两次骗取客户姜某人民币110000余元。4、被告人胡庆华于2012年9月27日，以提前交定金年底可提供便宜花生油为由，骗取客户卫某人民币60000元。5、被告人胡庆华于2012年9月下旬，以借用花生油用于团购为由，骗取烟台某工贸有限公司上曲家超市店长蒋某价值人民币113240元的花生油一宗。6、被告人胡庆华于2012年9月至11月间，以借货为由，骗取客户王某价值人民币335200元的花生油一宗。7、被告人胡庆华于2012年10月23日，以借钱投资花生油业务为由，骗取客户栾某人民币共计80000元。8、被告人胡庆华分别于2012年10月29日、2012年11月14日，两次以提供低价花生油为由骗取烟台某工贸有限公司货款共计人民币500000元；于2012年10月29日，以能帮助该公司高价卖出花生油为由骗取该公司价值人民币78640.2元的花生油一宗。9、被告人胡庆华于2012年11月11日，以借货周转为由，骗取王某某价值人民币121000元的花生油一宗。10、被告人胡庆华于2012年11月间，以交定金能购得便宜花生油为由，骗取客户李某人民币共计60800元。11、被告人胡庆华于2012年11月中旬，以借货周转为由，骗取公司业务员臧某价值人民币97600元的花生油一宗。12、被告人胡庆华于2012年11月20日，以借货能高价卖出为由，骗取客户于某价值94400元的花生油一宗。2012年11月26日，被告人胡庆华主动向山东龙大商贸有限公司烟台分公司经理徐某投案，归案后如实供述了其职务侵占、诈骗他人财物的事实。原审判决认定上述事实的证据有：1、书证（1）调取证据清单（公安机关从由某、栾某处共调取三张收条复印件）证实，胡庆华于2012年6月9日收到由忠伟预付款250000元，计2600桶5L花生油。于2012年10月16日借由某现金216000元。于2012年10月23日收到栾某现金80000元，计178桶20L花生油。（2）烟台某商贸有限责任公司提供的收条证实，胡庆华于2012年11月14日出具收条，证实收到公司256000元的转账支票一张。（3）烟台某商贸有限责任公司提供的收条证实，王某于2012年10月29日出具收条，证明收到500箱花生油款244000元。（4）烟台某连锁超市借款单证实，2012年10月29日、2012年11月14日分别预付244000元、256000元的花生油款，收款人分别为王某、于某。（5）烟台某连锁超市（芳花园店）商品入库验收单证实，该公司于2012年10月29日出具了600桶价值78640.20元的花生油入库验收单。（6）情况说明及邓某提供的取款凭单及背面胡庆华的签名证实，胡庆华用邓某的邮政储蓄账号收到34000元的银行凭单，及该凭单背面胡庆华的签名。（7）从李某处调取证据清单及李某的手机短信内容证实，李某与胡庆华之间关于购买花生油的短信内容。（8）莱阳市公安局提供的办案说明证明，程某某在外地无法接受询问，但主动将事情经过写了一个说明寄到公安局。程某某手写证明证实，2012年10月份左右，该从办事处仓库拉200箱花生油送到蓬莱码头，联系一女的后，过来一男性货车司机将货拉走。（9）从王某处调取证据清单及王某的手机短信内容证实，王某通过短信向胡庆华催要货款的事实。（10）王某提供的欠条两份证实，胡庆华于2012年11月11日出具给王某字据：今提5L花生油250箱，款未付；于2012年11月21日出具给王某欠条：今欠121000元整。（13）从王某某处调取证据清单及王某某的手机短信内容证实，王某某通过短信向胡庆华催要货款的事实。（14）王某某提供的欠条两份证实，胡庆华出具给王某某欠条：今欠货款744000元整，2012年10月15日结清（该笔款后分五次共还458000元）；于2012年11月23日出具给王某某欠条：今欠现金49200元整，2012年11月26日付清。2、证人证言（1）孔某（烟台某工贸有限公司采购总监）证实，其自2008年与胡庆华有业务往来，由其采购部向胡庆华所在山东某公司烟台分公司的销售部定货，从发货到付款是45天左右。2012年7、8月份胡庆华先后两次向其提供价值70余万元的低价花生油，每箱低于市场价40元左右，均由其公司先付款后胡庆华供货。10、11月份胡庆华两次承诺提供100箱低价花生油，该公司出具两张现金支票支付货款50万元，期间胡庆华称能将花生油高价卖出而从该处拉走5L花生油150箱，价值78600元。至今胡庆华既没有供货，也没有交还货款。还证实胡庆华称手中有一批便宜的花生油，倒卖后能挣钱，于是找到其和单位慕经理，称让公司先给胡庆华打款把便宜花生油买下，等3天内将花生油倒卖后给公司2万元利润，公司便给胡庆华出具了一张256000元的转账支票，收款人为于某。（2）王某证实，2012年10月29日下午，胡庆华打电话让其到公司财务室拿张24万元左右的支票。（3）王某某（山东某公司烟台分公司保管员）证实，2012年10月底，胡庆华打电话说有150箱5L装的龙大花生油要暂存到公司仓库，并于当天下午拿来烟台某超市的验货单，两三天后，胡庆华找人将这批花生油拉走。（4）邓某（烟台市邮政局分销业务局）证实，2012年10月份左右，胡庆华找到其说有个客户要给他打一笔款到邮政储蓄银行的账户，该同意借用账户给胡庆华用，后有人将钱打来，胡庆华随后将钱取走。3、被害人陈述（1）卫某（经营烟台某超市）证实，2012年9月27日胡庆华到其店中称可以交定金年底提供低价花生油，该交给胡庆华定金6万元。（2）慕某（烟台某工贸有限公司总经理）证实，关于公司在2012年11月15日支付给胡庆华256000元的货款，是前一天胡庆华和孔某一起找其，胡庆华称有批龙大花生油想用公司的钱购买，3天后给公司2万元的利润，考虑到公司与某商贸之间存在业务，其便答应了。（3）蒋某（烟台某工贸有限公司上曲家超市店长）证实，胡庆华是山东某公司烟台分公司销售部业务主管，自2010年开始其跟胡庆华打交道。2012年农历中秋节前，胡庆华称手中有大量团购订单，从其处借485箱花生油，货值234740元，给了部分货款后，尚有113240元货款未结清。（4）王某某（经营烟台某商贸有限公司的店铺）证实，2012年7月份开始胡庆华多次从该处借货花生油，开始均按时支付货款。2012年仲伙节前胡庆华先后借货后给其打了744000元的欠条，后还458000元，仍欠286000元，11月15日胡庆华又找其借了一批价值49200元的花生油，并出具了欠条，胡庆华共欠其335200元的货款。（5）臧某（某公司烟台分公司销售部业务员）证实，2012年11月14日、15日前后，胡庆华从该处借200箱5L装的龙大花生油，货款97600元至今未给。（6）李某证实，其共给胡庆华（及邓某）打款100800元购买用医保卡刷出的花生油，但胡庆华后期一直没给其供货，经多次催要，胡庆华退还4万元。（7）栾某（烟台某水泥厂后勤部采购员）证实，2012年10月23日下午，胡庆华以投资花生油的名义从该处借款8万元，并说借用两个月。（8）于某（住烟台市芝罘区）证实，2012年10月31日胡庆华以要从北京进一批便宜的花生油为由向其借25万元，后还给其一张烟台某公司的256000元的现金支票。2012年11月20日下午，胡庆华又从该处借200箱5L装的龙大花生油，货款94400元，后其一直电话向胡庆华催促货款，胡庆华说马上给钱，在11月25日再给胡打电话时就关机。（9）由某（经营某专卖店）证实，其于2012年6月9日付给胡庆华25万元的花生油预付款，胡庆华说春节时花生油调价提前给订货，另外10月16日，胡庆华又向其借18万元说想私下倒腾花生油卖，并答应给其36000元的好处费，花生油至今没供货，且借的钱也没还。（10）王某乙（住莱阳市某村）证实，2012年11月11日胡庆华给其打电话说有个客户要给单位发福利，但该客户没现钱买货，胡庆华提议让其先从某公司买250箱花生油，并讲五六天就还钱，其同意后找到徐经理买了价值121000元的花生油给胡庆华，并让胡庆华打欠条，但之后再找胡庆华要钱，胡庆华便找借口推诿，至今没还货款。4、被告人胡庆华供述证实，其于2009年时购买彩票花费公司货款60余万元，为补平公司账目而从多个客户处筹集钱款，通过高价买进客户的花生油后降价卖出或将公司花生油低价给客户抵债的方式进行资金周转，至案发时其欠客户孔某等人货款，与其他证据能相互印证。原审法院认为，被告人胡庆华利用职务上的便利，将本单位财物非法占为已有，数额巨大；以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额特别巨大，其行为分别构成职务侵占罪、诈骗罪。被告人胡庆华主动向山东某公司烟台分公司经理徐某供述了自己的职务侵占、诈骗的事实，其当庭对行为性质的辩解，不影响自首的成立，应认定被告人系自首，依法可对其从轻或者减轻处罚。原审依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百六十六条、第六十七条第一款、第六十九条之规定，以被告人胡庆华犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年五个月；犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币三十万元，决定执行有期徒刑十四年六个月，并处罚金人民币三十万元。宣判后，在法定期限内，莱阳市人民检察院未提出抗诉；原审被告人胡庆华不服，以一审认定其构成职务侵占罪、诈骗罪证据不足，其行为不构成犯罪为由提出上诉。经二审审理查明的事实、证据与一审相同。本院认为，上诉人胡庆华利用职务上的便利，将本单位财物非法占为已有，数额巨大；还以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额特别巨大，其行为分别构成职务侵占罪、诈骗罪，并应数罪并罚。考虑到上诉人有自首情节，依法可对其从轻处罚。上诉人关于“不构成犯罪”的上诉理由，经审理认为，上诉人因个人购买彩票欠下大量债务，遂利用职务之便，非法占有本单位的货款用于抵债等，该还编造虚假理由，先后骗取客户数额特别巨大的财物非法占为己有，其行为构成职务侵占罪、诈骗罪。故上诉人的上诉理由不能成立，本院不予采纳。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，判处适当。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百六十六条、第六十七条第一款、第六十九条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  盖伯先审判员  纪华伦审判员  梁科兴二〇一四年一月七日书记员  祝 苹