江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）徐民终字第00206号上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司徐州中心支公司。负责人孟洪洋，该公司总经理。委托代理人毛峰，江苏金铎律师事务所律师。被上诉人（原审原告）李福德，男，1956年1月19日生，汉族，电焊工人。被上诉人（原审被告）王强，男，1984年3月1日生，汉族，工人。上诉人中国平安财产保险股份有限公司徐州中心支公司（以下简称平安保险徐州支公司）因机动车交通事故责任纠纷一案，不服徐州市鼓楼区人民法院（2013）鼓民初字第2351号民事判决向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人平安保险徐州支公司的委托代理人毛峰到庭参加诉讼，被上诉人李福德、王强未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：2012年12月31日，王强驾驶苏C×××**号小型客车在徐州市海鸥路与煤港路路口与李福德骑电动自行车发生交通事故，致李福德受伤，两车损坏。公安机关认定李福德无责任、王强负事故全部责任。事发后，李福德在徐州市肿瘤医院住院治疗，住院17天，花费40741.22元（包括王强已支付给李福德2829元医疗费用）。王强为李福德的电动自行车修理已花费980元。肇事车辆在平安保险徐州支公司处投保了交强险和商业三者险，商业三者险限额为50000元、且不计免赔。原审法院认为：李福德因机动车交通事故受到损害依法应得到赔偿。1、关于李福德请求医疗费损失37912.22元问题。李福德主张本次交通事故受伤后治疗花费40741.22元，李福德提供了病历、入院记录、出院记录及医疗费发票等证据，王强和保险公司对其真实性无异议，经法院审查后认为，李福德提供的9张医疗费发票均系徐州市肿瘤医院出具的正式发票且有病历等证据相印证，法院依法予以确认李福德因本次事故治疗花费40741.22元。王强已支付给李福德医疗费2829元，应予以扣除，故法院确定李福德的医疗费损失数额为37912.22元。2、关于李福德请求住院伙食补助费306元问题。李福德住院时间为17天，按每天18元计算住院伙食补助费，王强和保险公司无异议，法院依法确定李福德的住院伙食补助费数额为306元（17天×18元／天=306元）。3、关于李福德请求营养费1926元问题。李福德请求每天18元按107天计算营养费，王强认为应按住院期间计算误工费同时认为每天18元标准过高；保险公司认为应按不超过每天15元计算住院期间的营养费。参照当地营养费的一般标准，李福德请求按每天18元标准计算营养费并未违反法律规定，法院予以确认；李福德提供的出院记录载明“继续卧床休息2-3月、适当功能锻炼。”，但医疗机构未明确要求加强营养，法院确定李福德的营养期间为住院期间的17天，故法院依法确定李福德的营养费数额为306元（17天×18元／天）。4、关于李福德请求误工费11877元。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”李福德请求107天、按徐州市上年度职工平均工资40505元标准计算误工费，王强辩称误工天数过长应按住院天数计算误工费，保险公司辩称应按住院天数、根据户籍性质计算误工费。经法院审查后认为，李福德的户籍为徐州市云龙区莲花井巷**，属城镇居民，且李福德未提供证据证明其系有固定收入的在岗职工，法院确定李福德的该项请求按江苏省城镇居民人均可支配收入标准计算；李福德的出院记录载明“继续卧床休息2-3月、适当功能锻炼。”，结合受伤时“腰2椎体压缩性骨折”等伤情，李福德要求的误工费不违反法律规定，法院确定李福德的误工期为100天，故法院依法确定李福德误工费数额为8131元（29677元／年÷365天×100天）。5、关于李福德请求护理费5350元问题。李福德请求按每天50元计算107天的护理费，王强辩称时间过长、标准过高，保险公司辩称应按每天45元计算住院期间的护理费。李福德住院17天，李福德提供的出院记录载明“继续卧床休息2-3月、适当功能锻炼。”但考虑到李福德卧床期间的吃饭、穿衣、自我移动、大小便等生活行为均需有人予以帮助，故法院确定李福德的护理期为100天。参照当地一般护工收入标准每天50元，法院确定李福德的护理费损失为5000元（100天×50元／天）。6、关于李福德请求残疾赔偿金问题。李福德受伤后，2013年8月7日经鉴定机构鉴定其伤情构成十级，李福德请求按江苏省城镇居民人均可支配收入计算残疾赔偿金有事实和法律依据，故法院确定李福德的残疾赔偿金为59354元（29677元／年×20年×10%）。7、关于李福德请求精神抚慰金10000元问题。李福德的伤情构成十级伤残，精神损害显而易见，根据本地生活水平等因素，法院依法予以支持精神抚慰金为5000元。8、关于李福德请求交通费500元。李福德提供了交通费票据，根据住院治疗等实际情况，法院酌定交通费为200元。以上，李福德的各项损失为：医疗费37912.22元、住院伙食补助费306元、营养费306元、误工费8131元、护理费5000元、残疾赔偿金59354元、精神抚慰金5000元、交通200费，共计116209.22元。关于责任承担问题。根据相关法律规定，机动车参加交强险和商业三者险的，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿，不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿。鉴于本案肇事车已在保险公司投保交强险和商业三者险，故保险公司应在交强险限额内先承担赔付责任，不足部分再根据保险合同予以赔偿，仍有不足的，由王强予以赔偿。王强负事故全部责任，商业三者险限额为50000元，至于保险公司抗辩称应扣除医疗费总额15%的非医保用药，法院认为，该项约定属于免除或者限制保险人责任的条款，应当对投保人作出特别提醒，但保险公司未能举证证明其尽到提醒投保人特别注意的义务。且李福德受伤后如何用药，系医疗单位根据李福德实际伤情确定，不受本案当事人的控制，保险公司未在保险合同中列明非医保用药的具体清单，也没有列明李福德治疗中所需的非医保用药在医保用药范围内的替代药品，如对受害人的救治限制使用非医保用药，则不利于对伤者的抢救和治疗。保险公司的该项抗辩意见，法院不予采信，故法院确认李福德的上述损失全部应由保险公司予以赔偿。综上，原审法院遂判决：一、被告中国平安财产保险股份有限公司徐州中心支公司于本判决生效后七日之内赔偿原告李福德各项损失116209.22元。二、驳回原告李福德的其他诉讼请求。上诉人平安保险徐州支公司不服一审判决，向本院提起上诉称：1、一审判决未区分医保和非医保用药，将所有医疗费用判归保险公司承担，有违商业三者险合同的约定；2、一审法院判决认定李福德护理期限100天时间过长，应根据中华人民共和国公安部发布的《人身损害误工标准》规定，确定护理期限60天为宜。被上诉人李福德、王强未到庭答辩。本案的争议焦点是：一审判决确定的医疗费及护理费是否适当。二审期间双方当事人均未提交新的证据。二审查明的事实与一审判决查明的事实一致。本院认为：一、关于非医保用药是否应当扣除的问题，首先，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”上诉人主张涉案的医疗费中的非医保用药应予以扣除，但未就涉案医疗费哪些为非医保用药以及非医保用药的数额提出证据。其次，上诉人主张扣除非医保用药的依据为涉案车辆在上诉人处投保的商业三者险合同，但无证据证实保险人已经就该免责事项向投保人做了详尽的说明告知义务。根据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定：“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”，因此，该商业三者险合同约定的非医保用药不予赔偿的条款对投保人不产生效力。上诉人平安保险徐州支公司要求对非医保用药予以扣除的主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。二、关于一审判决确定的护理费是否适当的问题。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》二十一条第三款规定：“护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止”。本案中，医疗机构在出院记录中明确李福德出院后需“继续卧床休息2-3月、适当功能锻炼”，一审判决结合李福德的伤情，连同出院前的住院时间，将护理期限确定为100天，具有合理性。上诉人提出一审判决确定的护理期限过长，无事实和法律依据，本院不予采信。综上，上诉人平安保险徐州支公司的上诉请求均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费400元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司徐州中心支公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  黄 政审 判 员  周向前代理审判员  王素芳二〇一四年四月八日书 记 员  王 夏