广东省化州市人民法院行 政 判 决 书(2013)茂化法行初字第51号原告:杨亚许，男，1970年4月21日生，汉族，住化州市。委托代理人：关建明、陈康贵，两人均是广东海法律师事务所律师。被告:化州市地方税务局。地址：化州市北京西路。法定代表人：王新，局长。委托代理人:朱戈生，男，广东鸿基律师事务所律师。委托代理人:梁盛燕，男，化州市地方税务局干部。第三人：化州市河西街道办北岸社区居民委员会（原化州市河西六街居委会）。委托代理人：关建明、陈康贵，两人均是广东海法律师事务所律师。原告杨亚许诉被告化州���地方税务局、第三人化州市河西街道办北岸社区居委会行政撤销纠纷一案，原告于2013年11月27日向本院起诉，本院于2013年11月28日立案受理后，依法组成合议庭，于2013年12月2日向被告化州市地方税务局送达了起诉状副本、应诉通知书及举证通知书等。2013年12月4日原告向本院提交了《管辖权异议申请书》，认为被告是化州市人民政府财政收入的主要部门，化州市人民法院财政经费主要也是由化州市政府拨付，如果本案由化州市人民法院审理，化州市政府或化州市地方税务局容易干涉法院独立行使审判职权的职能。本案在茂名市中级人民法院管辖范围内有重大影响，为了消除地方保护的疑虑，使本案能得到公平公正审理，请求将该案移送茂名市中级人民法院审理。为此，本院于2013年12月6日作出了（2013）茂化法行初字第51号之一《行政裁定书》，裁定：驳回原告杨亚许���管辖权异议。同时亦以（2013）茂化法行初字第51号之二《行政裁定书》裁定：中止本案审理。原告在本院（2013）茂化法行初字第51号之一《行政裁定书》期限内，未提出上诉，《行政裁定书》之一已发生法律效力，本案中止的法律情形消失。由于本案与化州市河西街道办北岸社区居委会有法律上的利害关系，因此，本院依照有关法律程序，依法追加化州市河西街道办北岸社区居委会作为本案第三人，并重新组成合议庭，于2014年3月12日在本院与另一案公开开庭合并审理了本案。原告杨亚许的委托代理人关建明、陈康贵，被告化州市地方税务局的委托代理人朱戈生、梁盛燕，第三人化州市河西街道办北岸社区居民委员会的委托代理人关建明、陈康贵等到庭参加诉讼。该案现已审理终结。原告诉称：2007年12月5日，原告与化州市河西街北岸社区居民委员会（下���称“北岸居委会”）签订了《合作开发房地产协议书》，约定由北岸居委会提供位于化州市河西街道办北岸社区长寿岭开发区（即原北岸大市场）面积3540平方米的土地，由原告提供全部开发资金的方式共同合作兴建化州市北岸社区综合商品房；双方合作兴建项目的首层建筑房屋的使用权及收益权归北岸社区居委会所有，二层以上的商品房，原告享有独立的对外销售权，其销售收益全部归原告所有。《合作开发房地产协议书》签订后，原告与北岸居委会按照协议书的约定合作开发了化州市北岸社区综合商品房，该工程项目首层归北岸居委会所有，二层以上的商品房由原告对外销售。2012年11月28日，被告以原告与北岸居委会合作开发的首层3220.31平方米商铺应申报纳税而未申报和未缴纳税费为由，对原告作出《税务处理决定书》（化地税处[2012]2号）和《税务行政处罚决定书》（化地税罚[2012]2号），追缴原告不缴应纳税款1126688.84元、滞纳金661783.18元并对原告罚款318540.30元。原告不服《税务处理决定书》和《税务行政处罚决定书》，向茂名市地方税务局提出行政复议申请。2013年11月12日，茂名市地方税务局作出《行政复议决定书》（茂地税行复[2012]2号），维持被告作出的《税务处理决定书》和《税务行政处罚决定书》。原告认为被告作出的《税务处理决定书》和《税务行政处罚决定书》事实不清，适用法律错误，是错误的具体行政行为。理由如下：一、《税务处理决定书》和《税务行政处罚决定书》认定的事实不清。被告认定化州市河西街道办北岸社区长寿岭开发区（原北岸大市场）的商铺归北岸居委会所有属于原告的销售行为是错误的。原告与北岸居委会合作开发房地产，原告提供建设项目所需资金，由北岸居委会提供土地，��北岸居委会为建设单位立项建设，项目竣工后，首层建筑房屋归北岸居委会所有。北岸居委会提供的土地从始至终都是在北岸居委会名下，从未变更。商品房竣工后并不是登记在原告名下，而是原始登记在北岸居委会名下，原告与北岸居委会之间不存在买卖不动产行为。因此，被告认定该首层商铺属于原告销售给北岸居委会的行为没有依据，是错误的。二、《税务处理决定书》和《税务行政处罚决定书》适用法律错误。对北岸居委会取得位于化州市河西街道办北岸社区长寿岭开发区的商铺应否纳税及应纳何种税，主要的法律依据是《国家税务总局关于印发的通知》（国税发[1995]156号）第十七条有关合作建房征收营业税的规定。简而言之就是《国家税务总局关于印发的通知》第��七条是否适用于本案的问题。如果适用，则被告据此再依据《营业税暂行条例》等规定的税目对原告征税就是正确的，反之就是适用法律错误。北岸居委会与原告合作开发商品房，在建房过程中，双方并未办理合作报建手续，合作项目系以北岸居委会为建设单位取得《建设工程规划许可证》和《建设工程施工许可证》，土地所有权一直在北岸居委会名下，项目竣工后房屋产权并未登记在原告名下而是原始登记在北岸居委会名下。原告既未拥有土地使用权，也没有取得房屋所有权，不存在原告以部分房屋所有权换取北岸居委会部分土地所有权，或者北岸居委会以部分土地使用权换取项目首层建筑房屋所有权的行为。原告与北岸居委会之间不是“以物换物”这种以地换房的合作建房模式。所以本案不适用《国家税务总局关于印发的通知》（国税发[1995]156号）第十七条有关合作建房征收营业税的规定。本案《税务处理决定书》所列其他税种均依附营业税的征收而产生，而营业税的征收前提是对北岸居委会取得位于化州市河西街道办北岸社区长寿岭开发区的商铺属于销售行为。之前已经论述本案的商铺不属于销售，征收营业税的基础不存在，所以本案《税务处理决定书》所追缴的其他税种所依据的适用的其他法律法规也是错误的。因此，被告根据《国家税务总局关于印发的通知》第十七条和《营业税暂行条例》等规定对原告作出的《税务处理决定书》是错误的，属典型的适用法律错误。三、被告作出的《税务处罚决定书》没有依据，是错误的处罚行为。税务处罚的前提是纳税义务人存在不缴应纳税款。本案原告并不存在应缴未缴税款的情况，也就是说对原告税务处罚的前提条件不存在，所以被告作出的《税务处罚决定书》没有依据，是错误的处罚。四、被告对原告进行税务处理和税务处罚程序错误。被告在稽查本案税务过程中，原告已被拘押在高州市第一看守所，人身自由已经受到限制，按照相关规定，被告应当中止本案的稽查，待原告恢复人身自由再恢复稽查程序。在原告被拘押在高州市第一看守所期间，被告并没有中止对本案的稽查，而是以到看守所留置送达的方式将《税务行政处罚事项告知书》、《税务处理决定书》、《税务行政处罚决定书》送达给原告，对原告作出了税务处理和税务行政处罚，剥夺了原告的陈述、申辩权利，属于程序错误。综上所述，被告作出的《税务处理决定书》和《税务行政处罚决定书》认定事实不清，适用法律错误，程序错误，恳请法院予以纠正，支持原告的诉讼请求���原告向本院提供以下证据：1、身份证复印件，证明原告身份。2、化地税处（2012）2号《税务处理决定书》及化地税罚（2012）2号《税务行政处罚决定书》，证明被告以原告与北岸居委会合作开发的首层3220.31平方米商铺应申报纳税而未申报和未缴纳税费为由,追缴原告不缴应纳税费1126688.84元,滞纳金661783.18元并对原告罚款315840.30元,三项共计2107012.32元。3、茂地税行复（2012）2号《行政复议决定书》，证明茂名市地方税务局维持被告作出的《税务处理决定书》和《税务行政处罚决定书》。4、琼地税发（2005）57号《海南省地方税务局文件》及国税函[2005]第1003号《国家税务总局关于合作建房营业税问题的批复》，证明被告对原告作出的处理决定或处罚决定适用《国家税务总局关于印发》第“十七问”是错误的。5、《国家税务总局关于印发》等。被告辩称：答辩人作出的化地税处（2012）2号《税务处理决定书》及化地税罚（2012）2号《税务行政处罚决定书》认定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确。一、认定事实清楚，证据充分。原告与化州市河西街北岸社区居民委员会（下简称北岸居委会）签订了《合作开发房地产协议书》。根据该协议的约定，北岸居委会提供土地，房地产开发建设的全部资金由原告投入，且房地产的建筑面积完全由原告根据自己的资金实力确定，北岸居委会不参与经营管理。而房屋建成后，首层房屋的所有权和收益权归北岸居委会所有，原告还应以补偿的名义支付100万元给北岸居��会，二层以上的房屋由原告销售或出租，所得归原告所有，盈亏由原告自担。原告与北岸居委会签订协议书合作开发房地产，实际为将建成后的房屋首层商铺另加100万元现金，作为换取北岸居委会土地使用权的对价。因此，原告把房屋首层商铺的权属给予北岸居委会的行为，实际属于房地产销售行为。而房地产报建的相关资料及北岸居委会所持有的房地产权证证实，原告已实际交付房屋给北岸居委会，原告交付给北岸居委会的房屋的价值，有化州市桔城房地产估价事务所作出的房地产评估报告证实。二、程序合法。对原告涉税违法行为的查处，答辩人经立案后，向原告发出了税务检查通知书，之后，又向原告发出了《限期提供资料通知书》。在原告不配合检查不主动提供资料的情况下，答辩人根据依职权调查的结果，作出了《税务处理决定书》，并送达���原告。鉴于对原告的涉税违法行为依法应予行政处罚，答辩人向原告送达了《税务行政处罚事项告知书》，把拟处罚的事项和处罚的依据告知了原告，同时告知了原告享有陈述、申辩和申请听证的权利。之后，根据原告的申请，答辩人举行了听证会。举行听证会前，答辩人向原告送达了《听证通知书》，并作了听证会公告。答辩人作出《税务行政处罚决定书》后，送达了原告，原告对《税务处理决定书》和《税务行政处罚决定书》均申请行政复议，并委托了代理人参与了行政复议活动。《税务处理决定书》和《税务行政处罚决定书》不存在剥夺原告陈述、申辩权利的情形。至于原告诉称在本案税务稽查中，因原告已被拘押于高州市第一看守所，人身自由受到限制，应中止本案税务稽查，待原告恢复人身自由后，再恢复稽查程序；原告并以此为由认为《税务处理决��书》和《税务行政处罚决定书》的程序错误，答辩人认为，原告所持理由依法无据。三、适用法律正确。因原告提供商铺给北岸居委会的行为属销售商铺的行为，原告的该行为没有申报纳税，涉及应缴未缴的税款种类包括营业税、个人所得税、城市维护建设税、教育费附加、土地增值税、印花税，因而根据《中华人民共和国营业税暂行条例》、《国家税务总局关于印发》（国税函发[1995]156号）、《国家税务总局关于合作建房营业税问题的批复》（国税函[2004]241号）、《中华人民共和国城市维护建设税暂行条例》、《征收教育附加的暂行规定》、《中华人民共和国个人所得税法》、《关于统一确定我市所得税带征率的通知》（茂地税发[2000]106号）、《中华人民共和国土地增值税暂行条例》、《关于调整我��土地增值税预征率和确定房地产开发企业土地增值税征收率的通知》（茂地税发[2007]172号）、《中华人民共和国印花税暂行条例》、《财政部、国家税务总局关于印花款若干政策的通知》（财税[2006]162号）和《中华人民共和国税收征收管理法》的规定，决定追缴原告应缴未缴纳税款和滞纳金，适用法律正确。根据评估结果，原告销售给北岸居委会的商铺价值为11797789元，原告不缴应缴纳税款总额为637080.60元，《税务行政处罚决定书》根据《中华人民共和国税收征收管理法》第六十四条第二款“纳税人不进行纳税申报，不缴或者少缴税款的，由税务机关追缴其不缴或者少缴的税款、滞纳金，并处不缴或者少缴的税款百分之十以上五倍以下的罚款”的规定，决定对原告处不缴缴款的0.5倍的罚款，适用法律正确。综上所述，答辩人恳请人民法院判决驳回原告的��讼请求。被告在法定期限内提供以下证据：1、《合作开发房地产协议书》。2、报建资料。3、房地产评估报告。4、5、税务稽查工作底稿（一）、（二）。证据1---5证明原告与化州市河西街北岸社区居委会合作开发房地产，有房地产销售但不进行纳税申报，不缴应缴纳税款达1126688.84元。6、税务稽查立案审批表；7、（2011）3号税务检查通知书；8、限期提供资料通知书；9、重大税务案件提请书；10、行政处罚事项告知书；11、原告的《听证申请书》；12、原告的《授权委托书》；13、（2012）1号听证通知书；14、听证会公告；15、听证笔录；16、重大税务案件审理纪要；17、申请延期用《内部呈批表》；18、送达回证。证据6——18证明被告作出的处理决定和处罚决定程序合法。19、《中华人民共和国税收征收管理法》；20、《个人所得税法》；21、《中华人民共和国营业税暂行条例》；22、《中华人民共和国印花税暂行条例》；23、《中华人民共和国城市维护建设税暂行条例》；24、《征收教育附加的暂行规定》；25、财政部、国家税务总局关于印花税若干政策的通知；26、国家税务总局关于印发《营业税问题解答（之一）的通知》；27、国家税务总局关于合作建房营业税问题的批复；28、茂名市地方税务局文件[茂地税发（2000）06号]；29、茂名市地方税务局文件[茂地税发（2007）172号]；30、《中华人民共和国土地增值税暂行条例》等等。证据19——30证明被告作出的处理决定和处罚决定是有足够的法律依据，是适用法律正确。第三人北岸居委会述称：1、我的意见同本案原告一致。2、同本案合并审理的另一案的原告起诉状也是我的意见。总的就是被告对我与本案原告征税是没有法律依据及错误较多。���据被告及原告提供的上述证据，经审理查明以下事实：2007年12月5日，原告杨亚许作为乙方与作为甲方的本案第三人化州市河西街北岸社区居民委员会（下简称北岸居委会）共同签订了一份《合作开发房地产协议书》。该《协议书》约定内容为:一、合作项目。甲、乙双方共同合作兴建化州市北岸社区综合商品房。合作项目地点座落于化州市河西街道办北岸社区长寿岭开发区，即原北岸大市场。二、合作方式。甲方提供土地（面积3540平方米），土地使用权永远归甲方所有。乙方除支付甲方二层以上楼面空间占用补偿款人民币壹佰万元外，还须提供全部开发资金方式共同合作开发本协议约定的建设项目。三、利益分配。1、乙方投资兴建合作项目的首层建筑房屋的使用权及收益权归甲方所有，并按图纸设计砌好间墙、批荡、刮灰，周围柱粘贴瓷砖等。但建筑��计从首层通往二层以上步梯或电梯所占的公共部分由甲、乙双方共同使用。2、乙方投资兴建的该合作项目二层以上的商品房，乙方享有独立的对外销售权，其销售收益全部归乙方所有，甲方不得干涉。但涉及应纳的税费全部由乙方承担。3、该合作项目二层以上的建筑面积由乙方根据自己的资金实力量力开发。四、权利义务。1、本协议生效后，甲方应积极无条件地协助乙方办理该合作项目的报建手续，报建手续费全部由乙方承担。2、甲方应积极无条件地协助乙方办理该合作项目二层以上的商品房预售、按揭、销售、出租以及商品房办证等手续，其手续费全部由乙方承担。3、乙方负责与有相应资质的建筑公司签订具体《建筑工程施工合同》，该合作项目在建设、销售过程中发生的一切安全、质量责任等问题全部由乙方承担。三、本协议一式两份，甲乙双方各执一份���本协议自双方代表签字之日起生效。该《协议书》最后由原告及第三人法定代表人均签字。第三人北岸居委会同时盖了公章。此外，《协议书》还有“杨明军”等八人共同签字。在协议书签订后的房屋报建、办证及土地使用权的办证、交费等均是以第三人北岸居委会的名义办理。原告及第三人均按照协议内容各自履行了自已的权利和义务。2009年1月7日及2009年9月15日第三人北岸居委会取得了与原告合作项目的十三层和十四层楼房的房地产权证（证号：粤房地证字第××号，坐落“化州市河西街道北岸长寿岭开发区住宅楼首层[十八米路]北岸区第六段264号之一，层数为十三层；证号：粤房地权证化市西房地字第××号，坐落“化州市河西街道北岸长寿岭开发区[十八米路]北岸区第六段264号，层数为十四层；）。2009年9月27日，第三人北岸居委会再取得了与原告合���项目的座落于“河西区北岸长寿岭开发区首层”的房地产权证（证号：№:00002420号,房屋座落河西区北岸长寿岭开发区首层北岸区6段264-2号）。2011年1月24日，被告以“选案部门接到茂名市地方税务局违法案件举报中心交办单的要求，对杨亚许于2004年1月1日至2010年12月31日期间搞房地产开发涉嫌未足额缴纳地方各税”为由，对杨亚许立案查处。2011年1月27日，被告将化地税稽检通[2011]3号《税务检查通知书》，送达给原告，原告认为“税已交清，无欠税”而拒绝签收。2012年7月30日被告向原告发出化地税稽提字[2012]6号《限期提供资料通知书》，要求原告提供1、2004年1月1日至2010年12月31日的账簿、记账凭证、收入凭据、发票、财务会计报表、合同、纳税申报表、税票；2、其他有关涉税资料。但在2012年7月31日送达该《通知书》时，《送达回证》没有原告签名，亦��见注明何因原告不签名。2012年11月28日，被告对原告作出化地税罚告[2012]2号《税务行政处罚事项告知书》，该《告知书》第（一）项认定原告“违法违章事实”为：1、你（指原告）于2009年5月14日与化州市河西街北岸社区居民委员会合作开发房地产，销售1464.63平方米商铺（房地产证号：粤房地证字第××号）给化州市河西街北岸社区居民委员会，换取开发商品房。因你未如实提供销售商铺的价格，现经化州市桔城房地产估价事务所评估，确定商铺价格为5126205元（化房地估字[2012]第08144号），应确定取得商铺销售收入5126205元。2、你于2009年9月27日与化州市河西街北岸社区居民委员会合作开发房地产，销售1755.68平方米商铺（房产证号：粤房地证字××号）给化州市河西街北岸社区居民委员会，换取开发商品房，因你未如实提供销售商铺的价格，现经化州市桔城���地产估价事务所评估，确定商铺价格为6671584.00元（化房地估字[2012]第08174号），应确定取得销售商铺收入6671584.00元。上述两项销售商铺收入11797789元，不进行纳税申报，不缴营业税589889.45元、个人所得税235955.78元、城市增值维护建设税41292.26元、教育费附加17696.68元、土地增值税235955.78元、印花税5898.89元。合计1126688.84元。该《告知书》第（二）项“处罚依据及拟作出处罚决定”为：根据《中华人民共和国税收征收管理法》第六十四条第二款的规定，对你2009年取得销售商铺收入11797789元，不进行纳税申报，不缴应缴税款637080.60元（其中：营业税589889.45元、城市维护建设税41292.26元、印花税5898.89元），处以不缴税款0.5倍的罚款，罚款金额318540.30元。该《告知书》最后告知原告“你有陈述、申辨的权利。请在我局作出税务行政处罚决定之前，到我局进行陈述、申辩或自��提供陈述、申辩材料；逾期不进行陈述、申辩的，视同放弃权利。对你的罚款2000元以上，你有要求听证的权利。可自收到本告知书之日起3日内向本局书面提出听证申请；逾期不提出，视为放弃听证权利。”该《告知书》于当天送达到高州市第一看守所（原告此期间，由于涉嫌犯罪，被关押在高州市第一看守所），但《送达回证》依然没有原告签名，亦未见注明何因原告不签名。2012年11月29日原告向被告提交《听证申请书》，要求对原告的行政处罚举行听证。并委托广东鸿基律师事务所律师张弘参与被告举行的听证会。被告于2012年12月5日以化地税听通[2012]1号《税务行政处罚听证通知书》，通知原告听证的时间和地点及一些权利等。2012年12月13日，被告根据原告的申请，在“稽查局会议室”举行了“听证会”。参加人员有原告的委托代理人及被告的五位“调查人员”。听证会后，被告召开了“案件审理委员会”会议，认定原告与第三人有“销售商铺”行为，同时对“杨亚许开发商品房涉税案”作出了如下的处理和处罚决定。化地税处[2012]2号《税务处理决定书》认定原告“违法违章事实”为：（一）你（指原告）于2009年5月14日与化州市河西街北岸社区居民委员会合作开发房地产，销售1464.63平方米商铺（房地产证号：粤房地证字第××号）给化州市河西街北岸社区居民委员会，换取开发商品房。因你未如实提供销售商铺的价格，现经化州市桔城房地产估价事务所评估，确定商铺价格为5126205元（化房地估字[2012]第08144号），应确定取得商铺销售收入5126205元。（二）你于2009年9月27日与化州市河西街北岸社区居民委员会合作开发房地产，销售1755.68平方米商铺（房产证号：粤房地证字××号）给化州市河西街北岸社区居民委员会，换取开发商品房，因你未如实提供销售商铺的价格，现经化州市桔城房地产估价事务所评估，确定商铺价格为6671584.00元（化房地估字[2012]第08174号），应确定取得销售商铺收入6671584.00元。上述两项销售商铺收入11797789元，不进行纳税申报，不缴营业税589889.45元、个人所得税235955.78元、城市增值维护建设税41292.26元、教育费附加17696.68元、土地增值税235955.78元、印花税5898.89元。合计1126688.84元。该《处理决定书》根据《中华人民共和国营业税暂行条例》第一条、第二条、第四条，《国家税务总局关于印发的通知》十七问，《中华人民共和国城市维护建设税暂行条例》第二条、第三条、第四条，《征收教育附加费的暂行规定》第二条、第三条，《中华人民共和国个人所得税法》第一条、第二条、第三条、第八条和《关于统一确定我市所得税带征率的通知》（茂地税发[2000]106号），《中华人民共和国土地增值税暂行条例》第二条、第三条、第四条、第五条、第六条，《关于调整我市土地增值税预征率和确定房地产开发企业土地增值税征收率的通知》（茂地税发[2007]172号），《中华人民共和国印花税暂行条例》第一条、第二条、第三条，《财政部国家税务总局关于印花税若干政策的通知》（财税[2006]162号）和《中华人民共和国税收征收管理法》第三十二条、第三十五条、第六十四条第二款的规定，追缴原告（一）2009年取得销售商铺收入，不进行纳税申报，不缴应纳税款1126688.84元（其中：营业税589889.45元，个人所得税235955.78元，城市维护建设税41292.26元，教育费附加17696.68元，土地增值税235955.78元，印花税5898.89元）。（二）对原告不缴纳的税款从滞纳税款之日起，按日加收滞纳税款万分之五的滞纳金。化地税罚[2012]2号《税务行政处罚决定书》认定原告“违法违章事实”为：（一）你（指原告）于2009年5月14日与化州市河西街北岸社区居民委员会合作开发房地产，销售1464.63平方米商铺（房地产证号：粤房地证字第××号）给化州市河西街北岸社区居民委员会，换取开发商品房。因你未如实提供销售商铺的价格，现经化州市桔城房地产估价事务所评估，确定商铺价格为5126205元（化房地估字[2012]第08144号），应确定取得商铺销售收入5126205元。（二）你于2009看9月27日与化州市河西街北岸社区居民委员会合作开发房地产，销售1755.68平方米商铺（房产证号：粤房地证字××号）给化州市河西街北岸社区居民委员会，换取开发商品房，因你未如实提供销售商铺的价格，现经化州市桔城房地产估价事务所评估，确定商铺价格为6671584.00元（化房地估字[2012]第08174号），应确定取得销售商铺收入6671584.00元。上述两项销售商铺收入11797789元，不进行纳税申报，不缴营业税589889.45元、个人所得税235955.78元、城市增值维护建设税41292.26元、教育费附加17696.68元、土地增值税235955.78元、印花税5898.89元。合计1126688.84元。该《处罚决定书》根据《中华人民共和国税收征收管理法》第六十四条第二款的规定，对原告2009年取得销售商铺收入11797789元，不进行纳税申报，不缴应纳税款637080.60元（其中：营业税589889.45元，城市维护建设税41292.26元，印花税5898.89元），处以不缴税款0.5倍的罚款，罚款金额318540.30元。2012年11月28日及2012年12月19日被告先后将上述化地税处[2012]2号《税务处理决定书》和化地税罚[2012]2号《税务行政处罚决定书》“留置”送达给原告。原告不服向茂名市地方税务局提起行政复议。2013年11月12日茂名市地方税务局作出了茂地税行复[2012]2号《行政复议决定书》：维持被告作出的化地税处[2012]2号《税务处理决定书》和化地税罚[2012]2号《税务行政处罚决定书》。原告仍不服，于2013年11月27日向本院提起本行政诉讼，请求撤销被告作出的化地税处[2012]2号《税务处理决定书》和化地税罚[2012]2号《税务行政处罚决定书》，并判令被告退还原告所交税款1126688.84元、滞纳金661783.18元、罚款318540.30元，三项共计2107012.32元；本案诉讼费由被告承担。另查明，被告作出化地税处[2012]2号《税务处理决定书》和化地税罚[2012]2号《税务行政处罚决定书》后，已按该两份《决定书》扣划了原告的税款1126688.84元、滞纳金661783.18元、罚款318540.30元，三项共计2107012.32元等款项。本院认为，本案中，被告是以国家税务总局关于印发《营业税问题解答（之一）的通知》（国税函发[1995]156��）[下简称：《解答（之一）》]第“十七问”中的解答认定原告与第三人之间存在“销售商铺”的行为的。而原告与第三人之间是否存在着有“销售商铺”的行为，是被告向原告或者第三人作出《处理决定书》和《处罚决定书》的前提。原告与第三人在开发长寿岭开发区房地产中，按照原告与第三人双方所签订的“合作合同”，是由原告出资，在第三人持有使用权证的土地上建商品楼房。按照国家税务总局关于印发《营业税问题解答（之一）的通知》（国税函发[1995]156号）第“十七问”，该“合作建房”的方式有两种：第一种方式是纯粹的“以物易物”；第二种方式是甲方以土地使用权乙方以货币资金合股，成立合营企业，合作建房。对合作建房行为应如何征收营业税？该《解答（之一）》第（一）项阐明：土地使用权和房屋所有权相互交换，双方都取得了拥有部���房屋所有权。在这一合作过程中，甲方以转让部分土地使用权为代价，换取部分房屋的所有权，发生了转让土地使用权的行为；乙方则以转让部分房屋所有权证为代价，换取部分土地的使用权，发生了销售不动产的行为。因而合作建房的双方都发生了营业税的应税行为。对甲方应按“转让无形资产”税目中的“转让土地使用权”子目征税；对乙方应按“销售不动”税目征税。由于双方没有进行货币结算，因此应当按照实施细则第十五条的规定分别核定双方各自的营业额。如果合作建房的双方（或任何一方）将分得的房屋销售出去，则又发生了销售不动产行为，应对其销售收入再按“销售不动产”税目征收营业税。这个《解答（之一）》很明确是“土地使用权和房屋所有权相互交换，双方都取得了拥有部分房屋所有权。”为基础的。被告根据这个《解答（之一）》，认定原告与第三人的“合作建房”属一种“销售行为”是欠妥的。因为，原告与第三人在此“合作建房”过程中，双方并未办理合作报建等手续，原告自始至终均未取得土地的使用权及所建商品楼房的权属证书。双方是基于一种“合作”性质的开发。原告与第三人既不是“以物易物”也不是“合股合营”。《国家税务总局关于合作建房营业税问题的批复》（国税函[2005]第1003号）中阐明：“甲方提供土地使用权，乙方提供所需资金，以甲方名义合作开发房地产项目的行为，不属于合作建房，不适用《国家税务总局关于印发的通知》（国税函发[1995]156号）第十七问有关合作建房征收营业税的规定。”本案中，原告只提供资金，第三人提供土地使用权，且“合作项目”均是以第三人的名义办理。所以本案不适用《解答（之一���》。被告按照《解答（之一）》认定原告与第三人之间的合作建房行为属“销售行为”，属认定事实错误。原告与第三人在“合作建房”中，究竟“谁销售商铺给谁”，被告在《处理决定书》或《处罚决定书》中均未作认定，属事实依据不足。因此被告对原告作出的《处理决定书》和《处罚决定书》属主要证据不足，认定事实和适用法规错误。其次，被告《处理决定书》中，适用的法律依据有：《中华人民共和国营业税暂行条例》第一条、第二条、第四条，《国家税务总局关于印发的通知》十七问，《中华人民共和国城市维护建设税暂行条例》第二条、第三条、第四条，《征收教育附加费的暂行规定》第二条、第三条，《中华人民共和国个人所得税法》第一条、第二条、第三条、第八条和《关于统一确定我市所��税带征率的通知》（茂地税发[2000]106号），《中华人民共和国土地增值税暂行条例》第二条、第三条、第四条、第五条、第六条，《关于调整我市土地增值税预征率和确定房地产开发企业土地增值税征收率的通知》（茂地税发[2007]172号），《中华人民共和国印花税暂行条例》第一条、第二条、第三条，《财政部国家税务总局关于印花税若干政策的通知》（财税[2006]162号）和《中华人民共和国税收征收管理法》第三十二条、第三十五条、第六十四条第二款。但被告所适用的上述法律、法规，均未引用到“款、项、目”，属适用法律错误。因此，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1、2目的规定，判决如下：一、撤销被告2012年11月28日及2012年12月19日被告先后作出的化地税处[2012]2号《税务处理决定书》和化地税罚[2012]2号《税务行政处��决定书》。二、被告依据化地税处[2012]2号《税务处理决定书》和化地税罚[2012]2号《税务行政处罚决定书》所扣原告的税款1126688.84元、滞纳金661783.18元、罚款318540.30元，三项共计2107012.32元，限在本判决生效之日起十个工作日之内全部返还给原告。本案受理费50元由被告承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于茂名市中级人民法院。审判长 ：戴检侦审判员 ：关戈鸣审判员 ：邓恒英二○二○一四年四月二十一日书记员 ：李敏霞