江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）通中商终字第0122号上诉人（原审原告）深圳市中坤酒店用品有限公司。法定代表人钟晓丽。委托代理人曹建平。被上诉人（原审被告）南通居梦莱家用纺织品有限公司。法定代表人顾平。委托代理人胡岗。上诉人深圳市中坤酒店用品有限公司（以下简称中坤公司）因与被上诉人南通居梦莱家用纺织品有限公司（以下简称居梦莱公司）定作合同纠纷一案，不服江苏省南通市通州区人民法院（2013）通商初字第0910号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年2月18日受理后，依法组成合议庭，于2014年3月10日公开开庭审理了本案。上诉人中坤公司的委托代理人曹建平，被上诉人居梦莱公司的委托代理人胡岗参加了诉讼。本案现已审理终结。中坤公司一审诉称，2013年5月13日，其与居梦莱公司订立床护垫加工制作合同，约定由居梦莱公司为中坤公司制作床护垫。同年6月6日，当居梦莱公司生产1000多条产品时，中坤公司与客户去居梦莱公司处查验，三方就存在问题订立了验货备忘录，要求居梦莱公司立即整改。6月29日居梦莱公司生产完毕，中坤公司派员抽检，发现有7.2%不合格，由于船期临近，根据居梦莱公司要求双方订立床护垫产品验收结果确认书，居梦莱公司确认当马来西亚客户提出质量问题时，可凭拍照立据，居梦莱公司收到凭据后十天内安排生产免费替换。7月23日货到马来西亚BAE公司验货时，发现有6426条产品不合格，并提供了照片，中坤公司多次与居梦莱公司交涉，居梦莱公司最后答复最多质保金部分不要，其余概不负责。后中坤公司向居梦莱公司发出律师函，但居梦莱公司置之不理，为避免损失扩大，中坤公司无奈于9月18日找安徽亿帛家纺有限公司（以下简称亿帛公司）补单，并于10月9日书面通知居梦莱公司解除合同。由于居梦莱公司的严重违约行为，不但导致中坤公司商誉受损，而且给中坤公司造成了重大经济损失。请求法院依法判令居梦莱公司1、双倍返还定金294000元，退还已收货款314874元；2、居梦莱公司赔偿中坤公司各项损失416450元（其中运费损失48450元，质保金损失38000元，加急清点费用60000元，可得利益27万元）；3、承担本案诉讼费用。居梦莱公司一审辩称，1、双方合同已履行完毕，中坤公司要求返还定金及货款无事实与法律依据；2、中坤公司主张居梦莱公司生产的产品存在质量问题无证据证明，且各项损失无事实与法律依据，请求法院依法驳回中坤公司的诉讼请求。一审法院经审理查明：2013年5月13日，中坤公司与居梦莱公司订立床护垫订购合同一份，约定由居梦莱公司为中坤公司制作1500MM＊1930MM床护垫1万条，单价49元，总金额为49万元，居梦莱公司额外赠送生产数量的3‰即30条作为备用件；居梦莱公司根据中坤公司要求打版制作，与中坤公司确认后根据确定的样板进行批量生产及验收；中坤公司委托其子公司“深圳市鸥森贸易有限公司”作为货运代理，为中坤公司办理出口及报关等相关手续，并委托该公司代向居梦莱公司支付货款；交验货期约定：双方签订合同并在居梦莱公司收到定金之日起45个自然日内，居梦莱公司按照合同约定的质量、数量备全所有合同物品，并通知中坤公司派员验收；中坤公司在接到居梦莱公司货物备全通知后两天之内派员到居梦莱公司指定仓库验收并进行封箱，居梦莱公司将经中坤公司验收合格的货物送至中坤公司指定码头（上海FOB），并承担相关运输费用；付款方式约定自双方签订合同之日起中坤公司委托深圳市鸥森贸易有限公司向居梦莱公司指定账户支付货款的30%计147000元作为定金；居梦莱公司整批货物生产完毕，由中坤公司或中坤公司委托的第三方按合同约定的标准到居梦莱公司指定的仓库验收，验收合格后2天内支付65%的货款；中坤公司全部货款的95%到位后，居梦莱公司将货交至指定地点，余款5%为质量保证金，在验收合格后两个月内支付。居梦莱公司提供的产品花色、品种、规格、质量不符合合同规定时，中坤公司同意利用的，经双方确认按质论价，中坤公司不同意利用的，居梦莱公司应无条件负责包退、包换。居梦莱公司保证供应给中坤公司的产品均为严格按国家质量标准及合同要求加工的优质合格产品，如出现任何质量问题且出现质量问题的产品数量超过配送备用数量的，居梦莱公司自愿接受中坤公司全价索赔。深圳市鸥森贸易有限公司于2013年5月9日向居梦莱公司支付147000元，于同年6月28日向居梦莱公司支付货款318500元。2013年6月6日，中坤公司与居梦莱公司及外方签署验货备忘录，明确验货发现的质量问题及大货生产需要注意的问题。2013年6月29日，中坤公司在居梦莱公司处对已完成的产品进行检验，双方签署床护垫产品验收结果确认书，确认书载明6月29日经随机开箱抽样验收，情况如下：此次抽检共开箱11箱，共计110条床护垫，占总数的1.1%，其中完全符合合同及检查备忘录要求的产品有102条，不合格需要返工的产品有8条，占比7.2%，上述问题主要如下……上述问题床护垫为经中坤公司确认为不合格产品，鉴于船期临近，居梦莱公司来不及补做，中坤公司同意先按当前质量收货，但后期如甲方客户提出不符合中坤公司、居梦莱公司合同及质量备忘录要求的产品，居梦莱公司予以免费替换，替换方式为：中坤公司客户对存在质量问题的产品拍照立据，居梦莱公司收到相关凭据后十天内安排生产免费替换，居梦莱公司保留对问题产品收回的权利，中坤公司客户不承担将问题产品返回至居梦莱公司的运费。确认书同时载明了床护垫存在的具体问题。2013年8月12日，中坤公司将客户检验的情况反馈通过电子邮件发送给居梦莱公司，2013年8月16日，中坤公司发邮件给居梦莱公司，主要内容为10030条床护垫中（实际只有10027条，有三箱只有9条），3604条是合格的，不合格的有6423条，不合格产品中，有4119条存在无法清洗的脏点、漏针、面料有洞发黄、缝纫不符合要求、厚薄严重不均匀、梯形床垫等。另有2304条不符合标准，过长或过短。要求居梦莱公司补货6426条。2013年9月9日，中坤公司委托广东世纪华人律师事务所向居梦莱公司发出律师函，要求居梦莱公司赔偿中坤公司因床护垫质量问题造成的损失43万元。2013年9月18日，中坤公司与安徽亿帛家纺有限公司订立床护垫合同，约定由安徽亿帛家纺有限公司为中坤公司生产1530＊1900床护垫6400条，单价为48元。同年10月8日，中坤公司发函居梦莱公司，提出解除合同，为避免损失扩大，中坤公司已另请厂家生产补单。2013年11月5日，中坤公司与亿帛公司订立补充协议，将原合同中床护垫规格更正为1500＊1930。另查明，BAE公司系在马来西亚注册成立的公司，2013年，中坤公司与BAE公司订立床护垫订购合同，约定由中坤公司供给BAE公司1500＊1930床护垫10000条，单价为76元，总金额为76万元，运费方式及费用承担：货到甲方吉隆坡指定地点，运输费用由中坤公司承担。2013年8月12日，BAE公司就中坤公司交付的床护垫存在的质量问题发电子邮件给中坤公司，指出共收到了1003箱床护垫，检查后3604件完好，6423件有缺陷。同年9月23日，BAE公司致函中坤公司，确认已收到中坤公司支付的6万元用于支付工人检查床护垫以及加班的费用，因货物存在严重质量问题，决定不支付5%的剩余款项。2013年11月30日，通用海洋调查咨询（马来西亚）有限公司受BAE公司委托对床护垫质量问题进行了调查评估，并出具了调查报告，检查结果为4119条有脏迹、缝纫或材料缺陷，2304条宽度为140CM到149CM与长度为194CM到206CM。一审法院认为，本案争议焦点为：1、居梦莱公司生产的床护垫存在质量瑕疵的数量；2、中坤公司主张双倍返还定金，退还全部货款及各项损失能否成立。关于货物质量瑕疵，中坤公司主张有6423条床护垫存在质量瑕疵，中坤公司提交的证据是验收结果确认书、BAE公司发送的关于货物检验结果、质量异议的电子邮件及BAE公司委托调查公司调查后出具的调查报告。居梦莱公司对验收结果确认书真实性无异议，该证据能证明产品经抽检不合格率为7.2%。BAE公司关于质量异议的电子邮件及调查公司出具的调查报告，虽然经马来西亚公证处公证，并经我国驻该国使馆认证，但马来西亚公证员仅是公证上述文件与原件一致，是对证据形式的公证，而非对证据内容真实性、合法性的公证，因此，证据的关联性及证明力仍需结合案件其他证据根据法律规定综合认定。根据合同法规定，定作方对承揽方交付的货物负有检验并将标的物的数量或质量不符合约定的情形及时通知承揽方的义务。在司法实践中，在双方对检验结果存有争议的情况下，可以共同选定并委托有相应资质的检验机构对争议进行检测。本案中，中坤公司在合同约定的期限内对货物进行了抽检，抽检后双方约定中坤公司客户BAE公司收货后可以拍照为据提出质量异议，该约定表明双方将检验期间延至BAE公司收货后，之后中坤公司根据BAE公司检测结果向居梦莱公司提出质量异议，在居梦莱公司对该质量异议不认可的情况下，仍应当由检测机构进行检测确认。现该批货物在马来西亚，本案中无法通过司法鉴定程序以确定货物的质量瑕疵情况。虽然BAE公司委托了调查公司对货物进行现场调查并出具了调查报告，但该调查公司不能替代我国具有鉴定资质的鉴定机构在司法审判中从事鉴定的活动，其所作的调查报告对本案不具有证明效力；其次，虽然验收结果确认书中居梦莱公司承诺中坤公司客户拍照立据提出质量异议后，居梦莱公司免费替换，但该承诺是在经抽检不合格率为7.2%，因船期临近，居梦莱公司来不及补做，中坤公司同意按该质量收货的情况下作出，按该约定理解如船期不紧，居梦莱公司应当对该7.2%部分补做。即当时居梦莱公司能预见到的也仅是如中坤公司客户检出最多也只有7.2%的货物不合格，中坤公司客户可拍照立据替换，而现BAE公司提出有6423条存在质量瑕疵，不合格率达到64%，仍要求居梦莱公司以中坤公司客户照片为凭据免费替换，显然不符确认书约定的情形，有违居梦莱公司承诺时的真实意思。况且，BAE公司是中坤公司的上家，与本案有利害关系。因此，中坤公司提交的证据不能证明其所主张的居梦莱公司交付货物中有6423条不合格，只能证明货物的不合格率为7.2%，即722条存在质量瑕疵。关于中坤公司主张双倍返还定金问题。一审法院认定居梦莱公司双倍返还定金14112元。担保法规定，当事人约定的定金数额不得超过主合同标的额的20%。因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。但法律另有规定或当事人另有约定的除外。当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。根据上述规定，除法律另有规定或当事人另有约定外，适用定金罚则的前提是一方当事人的违约行为构成根本违约，致使主合同目的不能实现。本案合同标的额为49万元，中坤公司交付的147000元中定金数额应认定为98000元，余款应作为货款，现中坤公司要求居梦莱公司双倍返还294000元显然不能成立；其次，合同中对适用定金罚则并未约定，则应当按照法律规定处理。现居梦莱公司已按合同约定履行了交付标的物的义务，仅是部分标的物存在瑕疵，该瑕疵履行没有导致中坤公司合同目的全部不能实现；第三，根据合同约定对不符合同规定的货物居梦莱公司应无条件包退、包换，现中坤公司对瑕疵产品不同意使用，对本院认定不合格的722条货物中坤公司不能实现合同目的，根据比例计算，居梦莱公司双倍返还定金为14112元。关于返还全部货款问题，居梦莱公司已交付床护垫10030条，其中722条存在质量瑕疵，计货款35378元，上述货款居梦莱公司应予返还，中坤公司同时应将上述床护垫返还给居梦莱公司，并按确认书约定承担相应的运费。关于中坤公司主张的可得利益损失，合同法第113条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案中，中坤公司提交了与安徽亿帛家纺有限公司订立的合同，合同所载床护垫的尺寸与本案合同尺寸不符，虽然开庭之后中坤公司与该公司订立了补充协议，明确合同尺寸为笔误，但该批货是否履行中坤公司与BAE公司的合同无其他证据佐证，故合同及补充协议与本案的关联性本院难以认定，即不能认定中坤公司主张的补货事实，况且居梦莱公司对该事实也持有异议。故居梦莱公司瑕疵履行导致中坤公司部分合同目的不能实现，因此而造成中坤公司该部分可得利益损失居梦莱公司应予赔偿。中坤公司与BAE公司的合同单价为76元，中坤公司与居梦莱公司的合同单价为49元，每条价差27元，722条计19494元。关于运费损失，中坤公司主张运费损失48450元（其中上海到马来西亚的海运费14221元，货到国外后产生的费用为：关税为10367.20元马币，运输费等5206.51马币，文件费、卸货费等1575马币）。就居梦莱公司瑕疵履行部分，一审法院已认定居梦莱公司赔偿中坤公司可得利益损失，而运输费用等按中坤公司与BAE公司合同约定，属中坤公司应当承担的部分，该主张不予支持。关于质量保证金损失38000元，中坤公司与BAE公司之间是国际贸易合同关系，双方纠纷适用何国法律，合同约定质量保证金根据法律规定属何种性质，在中坤公司交付货物部分不合格的情况下质量保证金应当如何处理等均处于未确定状态，中坤公司仅依据BAE公司拒绝支付5%剩余货款的通知而要求居梦莱公司赔偿该部分损失，难以支持。关于马来西亚客户加急清点费用损失6万元。合同法规定，定作人对承揽人交付的货物进行检验是定作人应当履行的法定义务，因履行该义务而产生的费用应由定作人自负。本案中，中坤公司对居梦莱公司交付的货物未全面检验，而交由其上家BAE公司检验，中坤公司自愿承担BAE公司检验费用后再要求居梦莱公司赔偿显然于法无据，该项主张不予支持。关于中坤公司庭审中增加诉请要求居梦莱公司赔偿翻译费损失900元，根据证据规则规定，增加或变更诉讼请求应在举证期限内提出，中坤公司该项请求已超过期限，本案不予处理。综上所述，中坤公司与居梦莱公司之间的定作合同关系合法有效。合同履行过程中，居梦莱公司交付的货物有722条存在瑕疵，中坤公司不同意使用，居梦莱公司应按合同约定无条件退货，将该部分货款35378元退还给中坤公司；因居梦莱公司违约行为导致中坤公司部分合同目的不能实现，居梦莱公司应当双倍返还相应的定金14112元；按合同约定中坤公司尚未支付的5%货款24500元系质量保证金，在质量不符合约定的情况下，应当先充抵因质量问题而造成的损失。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十一条、第一百一十三条、第一百一十五条、第二百五十一条、第二百六十二条之规定，作出如下判决：一、居梦莱公司双倍返还中坤公司定金14112元；二、居梦莱公司退还中坤公司货款35378元；三、居梦莱公司赔偿损失19494元；上述一至三项合计68984元，扣除质量保证金24500元，居梦莱公司实际给付中坤公司44484元。四、中坤公司返还居梦莱公司床护垫722条，因此发生的相关费用由居梦莱公司承担，中坤公司交付时凭票结算；五、驳回中坤公司其他诉讼请求。案件受理费17438元，减半收取8719元，由中坤公司负担8157元，居梦莱公司负担562元。上诉人中坤公司不服一审判决，向本院提起上诉称：一审法院认定事实错误。1、双方对案涉床垫验收应以2013年6月29日验收结果确认书为准，即以中坤公司客户BAE公司验收为准。现BAE公司认定案涉床垫中6423条为不合格产品，并经马来西亚公证书和我国驻马来西亚使馆认证书证实，故案涉不合格产品数量应为6423条，而非722条，由此产生的损失包括双倍返还的定金294000元、加急清点费用6万、质保金损失38000元、可得利益损失27万元均由居梦莱公司承担。2、中坤公司为了弥补居梦莱公司的不合格产品，委托亿帛公司补单6430条床垫，由此产生的运输损失48450元应由居梦莱公司承担。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判支持中坤公司的一审诉讼请求。上诉人中坤公司为证明其上诉主张，向本院提供了两份深圳市新天通运国际货运代理有限公司的运费发票打印件，以证明中坤公司在亿帛公司补单6430条床垫的运输费用的事实。被上诉人居梦莱公司二审辩称，中坤公司无任何证据证实案涉床垫存在6423条不合格产品，故中坤公司由此主张的损失无事实依据。综上，请求判决驳回上诉，维持原判。被上诉人居梦莱公司对上诉人中坤公司提供的证据质证认为，该两份发票打印件均为复印件，对其真实性不予认可，且该份证据内容无法证实中坤公司运输何种货物，无法达到中坤公司的证明目的。退一步而言，即使产生运输费用，该运输费用也不应当由居梦莱公司承担。本院认证认为，中坤公司提交的证据系复印件，且居梦莱公司对该份证据的真实性持有异议，本院不予采信。本院经审理，对一审法院查明的案件事实予以确认。经双方当事人确认，本院归纳本案的争议焦点为：1、存在质量瑕疵的床护垫数量应如何认定？2、中坤公司主张的定金数额如何认定？3、居梦莱公司应返还的货款数额如何认定？4、中坤公司主张的各项损失是否有事实依据？关于第一个争议焦点，中坤公司认为案涉床垫存在质量瑕疵的数量应为6423条。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据证明或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，中坤公司提交验收结果确认书、BAE公司发送的关于货物检验结果、质量异议的电子邮件及BAE公司委托调查公司调查后出具的调查报告来证明案涉床垫中存在6423条瑕疵产品，但上述证据不足以证明案涉床垫中存在6423条瑕疵产品，理由是：虽然2012年6月29日的验收结果确认书将质量异议期间延至BAE公司收货后，但BAE公司委托调查公司调查后出具的调查报告系BAE公司单方委托的结果，且该调查公司不属于我国司法程序中具有鉴定资质的鉴定机构。由于目前案涉床垫仍在马来西亚，无法启动司法鉴定程序确定案涉床垫质量瑕疵情况。综上，一审法院依据2013年6月29日验收结果确认书，认定双方确认不合格产品占比7.2%，即722条存在质量瑕疵并无不当。关于第二个争议焦点，本院认为，依据《中华人民共和国担保法》第九十一条之规定，定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。本案中主合同标的额为49万元，故中坤公司交付的147000元中定金数额应认定为98000元。鉴于上述第一个争议焦点的分析，案涉床垫中722条存在质量瑕疵，即该部分瑕疵产品导致中坤公司部分合同目的不能实现，故依据比例计算，一审法院判令居梦莱公司应向中坤公司双倍返还定金14112元并无不当。关于第三个争议焦点，本院认为，鉴于上述第一个争议焦点的分析，案涉床垫存在722条质量瑕疵，合计货款为35378元，该货款应由居梦莱公司返还中坤公司。关于第四个争议焦点，中坤公司主张的损失包括可得利益损失、运费损失、质量保证金损失、加急清点费用。1、关于可得利益损失，本院认为，中坤公司主张可得利益是否成立首先要判断中坤公司主张的补货事实是否存在。如果补货事实存在，中坤公司可得利益损失就可通过补货得到弥补；如果补货事实不存在，居梦莱公司的瑕疵产品必然导致中坤公司可得利益的损失。本案中，中坤公司仅提供其与亿帛公司的合同及补充协议，无其他证据证明亿帛公司履行该份合同及补充协议系为补货之目的，故中坤公司主张的补货事实难以认定，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条之规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。居梦莱公司722条存在质量瑕疵的床垫导致中坤公司部分合同目的不能实现，由此给中坤公司造成可得利益损失，居梦莱公司应予以赔偿。一审法院依据中坤公司与BAE公司的合同单价为76元，中坤公司与居梦莱公司的合同单价为49元，每条价差27元，认定722条共计可得利益损失为19494元，本院予以支持。2、关于运费损失，中坤公司认为由于居梦莱公司提供案涉床垫存在质量瑕疵产品，其委托亿帛公司补单，由此产生运费应由居梦莱公司承担。本院认为，该运费损失基于补货事实为前提，现补货事实难以认定，中坤公司要求居梦莱公司承担该运费损失依据不足。3、关于质量保证金损失，中坤公司依据BAE公司拒付5%剩余货款的通知书而要求居梦莱公司承担该部分损失，本院认为，BAE公司是否有权拒付该保证金以及质量保证金如何处理应基于BAE公司与中坤公司之间的合同，而BAE公司与中坤公司之间纠纷处于未确定状态，故中坤公司要求居梦莱公司承担该损失亦依据不足。4、关于加急清点费用，《床护垫订购合同》及验收结果确认书均未对验收费予以约定，但中坤公司作为定作人应当对承揽人居梦莱公司交付的案涉床垫验收，由此产生的费用应当由中坤公司承担。现中坤公司将货物验收交由BAE公司验收，其产生的加急清点费用仍属于验收费的范畴，在双方未对此费用的负担达成合意情况下，应由中坤公司自行承担。综上所述，上诉人中坤公司的上诉理由不能成立。原审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费17438元，由上诉人深圳市中坤酒店用品有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘 琰代理审判员 陈 卓代理审判员 蒋ＸＸ二〇一四年四月十四日书 记 员 胡 皓附：《中华人民共和国合同法》第一百一十三条之规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。《中华人民共和国担保法》第九十一条之规定，定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原审判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。