陕西省高级人民法院民 事 判 决 书(2014)陕民三终字第00068号上诉人（原审原告）上海帕弗洛文化用品有限公司。被上诉人(原审被告)陕西嘉汇汉唐图书发行有限责任公司。上诉人上海帕弗洛文化用品有限公司（以下简称帕弗洛公司）与被上诉人陕西嘉汇汉唐图书发行有限责任公司(以下简称嘉汇汉唐公司）擅自使用知名商品特有名称、包装、装潢纠纷一案，西安市中级人民法院于2014年4月9日作出（2013）西民四初字第00062号民事判决，帕弗洛公司不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人帕弗洛公司委托代理人王小兵、雷西萍，被上诉人嘉汇汉唐公司委托代理人王红新到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审认定，帕弗洛公司为了推广其生产的“毕加索”品牌书写工具，在《中国知识产权报》、《中国制笔》、《深圳发现广告》、《生活365》等相关刊物上发布了一系列的广告和宣传，并先后获得了2005年中国国际文化用品博览会“最佳展示奖”、2009年中国中轻产品质量保障中心颁发的“质量、信誉双保障示范单位”、2009年“中国知名品牌”、上海世博会特许生产商、特许零售商、2013年第三届上海轻工新品名品展示展销会“上海轻工名优新特产品银奖”等奖项和荣誉。帕弗洛公司还先后与北京、江苏、陕西、广东等国内企业签订了礼品笔定制合同。宁夏卫视、第一财经电视台对帕弗洛公司及其“毕加索”品牌书写工具进行了报道。原审另查明，2009年帕弗洛公司将嘉汇汉唐公司的供应商上海艺想文化用品有限公司（以下简称艺想公司）诉至上海市第一中级人民法院，该院审理后作出的（2009）沪一中民五（知）初字第20号民事判决书认为：帕弗洛公司生产的“毕加索”书写工具不能认定为知名商品；“毕加索”为帕弗洛公司书写工具的特有名称；帕弗洛公司的笔盒并非特有包装；帕弗洛公司运用于包装上的装潢，包括笔盒、盒套与手提袋上的装潢均以红、黄相间为底色，商品名称等标识位于包装的中间显著位置，红黄色块的上、下边部分饰以黑色的条框，其色彩与文字的组合运用，具有商品包装色彩明丽、商品标识清晰明了的效果，能吸引普通消费者的注意力，且该装潢形式有别于在先同类商品的装潢，该包装装潢可作为帕弗洛公司特有的装潢予以保护；艺想公司在其商品上仿冒帕弗洛公司的商品名称、包装装潢，构成不正当竞争，并判决：艺想公司停止不正当竞争行为、消除影响及赔偿损失。宣判后，帕弗洛公司和艺想公司不服上述判决，向上海市高级人民法院提起上诉。该院经审理后认为帕弗洛公司生产、销售的“毕加索”书写工具为知名商品；帕弗洛公司使用在涉案商品上的商品名称、装潢为其特有的名称、装潢；艺想公司在其产品上擅自使用与帕弗洛公司知名商品特有的名称、装潢近似的名称、装潢的行为构成了对帕弗洛公司的不正当竞争；一审法院适用法律及未认定帕弗洛公司的商品为知名商品系定性不当，但并不影响案件实体处理结果，判决驳回上诉，维持原判。艺想公司不服上海市高级人民法院作出的（2010）沪高民三（知）终字第3号判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院经审理，作出了（2011）民申字第623号民事裁定。裁定书认为：1、帕弗洛公司的“毕加索”书写工具在相关公众中已经具有一定的市场知名度，可以认定为反不正当竞争法第五条第（二）项意义上的知名商品；2、帕弗洛公司“毕加索”标识的使用已经使其具有区别商品来源的意义，构成商品特有名称；3、帕弗洛公司红黄黑色块组合图案以红黄相间为底色，上下边部分饰以黑色条款，设计独特新颖，不同于在先同类商品装潢。该装潢图案位于包装中间显著位置，很容易引起消费者的注意。消费者已经对艺想公司生产的类似装潢的产品与帕弗洛公司的产品产生混淆，可以证明该装潢已经起到区别商品来源的作用。最高人民法院裁定驳回艺想公司的再审申请。原审再查明，2012年12月10日帕弗洛公司向嘉汇汉唐公司发出的律师函称，帕弗洛公司生产的“毕加索”书写工具系制笔行业内的知名商品，“毕加索”系该系列书写工具的特有名称，“红、黄色块”图案是该系列书写工具特有的包装装潢。最高人民法院、上海市高级人民法院和上海市第一中级人民法院均判决艺想公司立即停止使用“毕加索”书写工具特有名称、特有包装装潢。嘉汇汉唐公司至今仍在销售仿冒产品，希望收到此函件后三个工作日内给予答复并告知处理意见。2012年12月12日嘉汇汉唐公司签收了该律师函。2012年12月29日，西安市碑林区公证处来到位于西安市长安中路111号西安市小寨嘉汇汉唐书城，对帕弗洛公司购买钢笔一支（品牌为：毕加索）的行为进行了公证。嘉汇汉唐公司确认被控侵权物是其销售，并且是从艺想公司购买的产品。该包装盒、盒套及手提袋均使用了红黄黑色块图案，并且还使用了“法国毕加索”、“毕加索艺术殿堂”等文字。2013年帕弗洛公司还与全国各地的经销商签订了多份“毕加索”书写工具产品经销合同书，但是未提供2012年、2013年在西安市场的相关经销合同书。帕弗洛公司仅提供了时间为2009年、2011年涉及西安市场的两份礼品笔订购合同。此外帕弗洛公司还提供了相关照片用以证明在西安市内的百盛商场、世纪金花购物中心、开元商城、民生百货商场、万千百货商场等场所设立的有专门销售“毕加索”品牌书写工具的柜台，但是相关照片无拍摄的具体时间、具体地点。原审还查明，艺想公司于2011年8月取得图形注册商标，商标注册证第8545301号，核定使用商品为第16类，注册有效期限为2011年8月14日至2021年8月13日止。2012年2月16日，毕加索国际企业股份有限公司与艺想公司签订了《商标使用许可合同》，将第2001022号注册商标授权艺想公司使用，许可使用期限为2012年1月15日至2017年8月31日止。原告帕弗洛公司起诉称，帕弗洛公司成立于2003年6月，是一家专业从事书写工具设计、生产、销售的企业，其生产的“毕加索”品牌书写工具在行业内具有较高的知名度，受到广大消费者好评。帕弗洛公司的“毕加索”品牌书写工具造型优美、设计独特，因设计灵感和风格来源于抽象派书画大师毕加索的画作，故帕弗洛公司的商品以“毕加索”命名。帕弗洛公司“毕加索”品牌书写工具的包装装潢也独具特色，以红、黄两色为主色调，笔盒表面由红、黄两色的色块组成，该图案色彩鲜明，简单明了，与产品设计风格融为一体，起到很好的宣传推广作用，帕弗洛公司至今仍在使用。帕弗洛公司生产的“毕加索”书写工具面市近十年来，产品遍及国内三十多个省、市、自治区，在全国各大商场有1000多个销售专柜，帕弗洛公司的产量和销售额也在逐年递增。案外人艺想公司成立于2008年5月，在成立之初就开始仿冒帕弗洛公司产品，擅自使用帕弗洛公司知名商品特有名称、包装装潢。2009年12月21日、2010年6月22日，上海市第一中级人民法院和上海市高级人民法院均判决艺想公司立即停止不正当竞争行为，即停止生产、销售侵犯帕弗洛公司知名商品特有名称、包装装潢的书写工具。2012年9月，最高人民法院驳回艺想公司的再审申请，再一次认定艺想公司具有仿冒的主观恶意，并维持了上海市高级人民法院的终审判决。在此期间，上海市工商行政管理局闸北分局和天津市工商行政管理局红桥分局分别还对艺想公司的经销商销售仿冒帕弗洛公司产品的行为进行过行政处罚。被告嘉汇汉唐公司系艺想公司的经销商，此前，帕弗洛公司曾委托律师发函给被告嘉汇汉唐公司，要求立即停止销售仿冒产品，但是被告嘉汇汉唐公司置之不理，并继续销售。原告帕弗洛公司认为其生产的“毕加索”品牌书写工具系该领域的知名商品，中文“毕加索”系该商品的特有名称，“红、黄”色块的组合图案系该商品特有的包装装潢，被告嘉汇汉唐公司销售的“毕加索”书写工具系完全仿冒帕弗洛公司知名商品特有名称、包装装潢的侵权产品。故诉至法院，请求法院判令被告嘉汇汉唐公司：1、停止销售侵犯原告帕弗洛公司知名商品特有名称、特有包装装潢的书写工具；2、赔偿原告帕弗洛公司损失人民币20万元；3、承担本案诉讼费。被告嘉汇汉唐公司答辩称，原告帕弗洛公司的诉请及其在诉状中所述的事实及证据依法不能成立。1、被告在商品包装盒上使用是其供应商艺想公司于2011年8月14日取得的第8545301号红黄色块图案注册商标专用权的合法使用、善意使用，根本没有侵犯原告所谓的特有装潢。反之证明是原告红黄色块的使用侵犯了被告供应商艺想公司第8545301号红黄色块图案注册商标专用权。2、被告销售的商品商标名称“法国毕加索·艺术殿堂”与原告的商品名称“毕加索”完全不同，不构成近似。3、被告销售的商品名称“法国毕加索·艺术殿堂”、商品包装上使用红黄色块加黑边图形商标的使用，是合法使用，不是擅自使用，主观上无恶意，反而可以证明是原告在恶意侵犯商标权的使用。4、原告于2012年1月1日在国家工商行政管理总局商标局公告，与商标所有人—毕加索国际企业股份有限公司提前终止毕加索公司商标使用权后，继续非法使用具有极高市场知名度的毕加索公司商标使用权，原告的全部书写工具商品均为非法侵犯了被告的供应商艺想公司对毕加索公司商标的独占使用权。5、原告以“毕加索”为商品名称及以“红黄色块加黑边装潢的包装的商品”在西安地区于2012年不是知名商品。原告提交的证据中，无任何证据（如原告在2009、2010、2011、2012年在西安地区的相关该商品的销售发票、销售金额、广告合同、广告发票、广告金额等）证明该商品在西安地区于2012年期间是知名商品。6、原告的“毕加索”商品名称在西安地区于2012年不是特有名称，而是直接侵害画家毕加索的合法权益，侵犯世界著名画家“毕加索”合法继承人的侵权行为的表现。7、原告以“红黄色块加黑边的包装装潢”在西安地区于2012年不是特有装潢，而是侵犯了被告的供应商艺想公司在2011年8月14日取得的第8545301号图案注册商标专用权；8、被告销售的商品与原告的商品造成混淆，主要是因为原告为了获取非法利益，在商品上恶意实施了对被告的供应商艺想公司独占使用的第2001022号毕加索公司注册商标和2011年8月14日合法取得的第8545301号四方红黄色块加黑边图形注册商标的侵权行为造成的；9、原告（902、903、908三款）于2004-2008年曾被上海市高级人民法院判决及该案再审的最高人民法院民事裁定书中的知名商品的认定已经时过四年之久，现今被告的被控物与2008年上海地区的被控物完全不一样，且被控区域、对象、时间也完全不一样，上述判决书与本案无任何关联性，不能适用既判力原则。请求驳回原告的诉讼请求。原审法院归纳本案的主要争议问题是：帕弗洛公司的“毕加索”书写工具是否是知名商品，“毕加索”是否构成帕弗洛公司书写工具商品的特有名称，帕弗洛公司在包装上使用的红黄黑色块组合图案是否构成知名商品的特有装潢；嘉汇汉唐公司销售被控侵权产品是否构成不正当竞争。原审法院认为，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条规定：“在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“知名商品”。人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。原告应当对其商品的市场知名度负举证责任。”我国反不正当竞争法对于知名商品特有名称、包装、装潢的保护不同于知识产权特别法如商标法对注册商标的保护，反不正当竞争法保护的当事人的利益具有一定的不稳定性，这种不稳定性造成了对相关利益的保护往往表现出一种动态，因而是否保护应当紧密结合个案的判断。具体到商品的知名度的认定上，就应当结合前述司法解释中所要求的商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，充分考虑到商品的知名度并非一成不变，往往随着时间、市场、消费者喜好等主客观情况的变化而不断变化这一特殊情形，对于商品的知名度的认定和保护也应当动态的认定和保护。商品原先知名而当下不知名，法律就不应当保护。商品原先不知名而当下知名，法律就应当保护。“毕加索”一词首先使人想到是世界著名画家而不会是某种特定商品。商家如果要通过商业使用让“毕加索”一词与某种特定商品相联系并为相关公众所知悉，该种特定商品就应当在相关公众中具备与作为画家的毕加索相类似的知名度。本案中原告帕弗洛公司应当对其商品的市场知名度负举证责任。帕弗洛公司举证证明“毕加索”书写工具为知名商品的主要证据是相关的宣传报道、生效的法律判决、经销合同等。依据查明的案件事实，帕弗洛公司提交的宣传报道及获奖情况的相关证据，在时间上主要集中于2011年之前，2011年之后的并不充分。而相关生效法律判决也仅是认定了2004年至2008年期间“毕加索”书写工具的销售情况，对于“毕加索”书写工具此后的销售情况并未涉及。帕弗洛公司提交的经销合同的订立时间在2013年，未提供2012年的经销合同，并且需要注意的是这些订立于2013年的经销合同也没有一份涉及到西安市场。帕弗洛公司提交的涉及西安市场的仅是两份礼品笔订购合同，订立时间分别是2009年和2011年。尽管帕弗洛公司提交的相关生效法律判决已经认定了“毕加索”书写工具是知名商品，知名商品的知名度和影响力一旦形成虽不会在短时间内无故丧失，但是也应当看到商品知名性的认定是具有特定的地域性和时间性，知名商品也只能获得其知名度范围内的法律保护。本案中帕弗洛公司没有提供任何“毕加索”书写工具在被控侵权行为的发生地西安市场近几年来的销售额、广告宣传情况、市场占有份额等方面的证据，其提交的在西安相关市场设立专柜的照片也无法核实拍摄的具体时间及地点，且被告嘉汇汉唐公司也不予认可。更为重要的是本案涉案商品是书写工具，知悉的相关公众主要是从事文字工作的相关人员和公司企业，但是帕弗洛公司缺乏涉案商品为西安市场相关公众所知悉的有关证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。本案中帕弗洛公司关于“毕加索”书写工具在西安市场是知名商品的主张尚缺乏充分确实的证据支持，负有举证责任的帕弗洛公司应当承担不利后果。我国反不正当竞争法中的擅自使用知名商品特有名称、包装、装潢纠纷以诉争商品是否成为知名商品为先决条件，由于本案中双方诉争的商品缺乏足够的证据证明其为知名商品，故对于“毕加索”是否构成帕弗洛公司书写工具商品的特有名称，帕弗洛公司在包装上使用的红黄黑色块组合图案是否构成知名商品的特有装潢，嘉汇汉唐公司销售被控侵权产品是否构成不正当竞争等问题不再审查。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回原告上海帕弗洛文化用品有限公司的全部诉讼请求。案件受理费4300元，由原告上海帕弗洛文化用品有限公司负担。帕弗洛公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、原审漏查上诉人商品知名度的相关事实，作出错误认定。其中包括上诉人企业获奖等情况及相关法院认定上诉人生产的“毕加索”书写工具系知名商品的情况。2、原审法院对上诉人商品系非知名商品的认定显属错误。根据法律规定，上诉人认为对商品是否构成知名应当进行“综合”判断，而不能仅参考某一因素，司法机关对“知名商品”的认定标准不应过于严苛，同时还应考虑仿冒行为是否客观上会造成相关消费者的混淆，从而损害消费者的合法权益及合法经营者的正常经营活动。3、原审法院对知名商品的认定地域标准违背司法解释，系适用法律错误。最高人民法院相关司法解释中对于销售区域的认定是指在中国境内具有一定知名度，并未将知名商品认定的地域标准局限在某个省、某个市或者某个区，原审法院将商品知名度的认定地域标准局限于“西安市场”没有法律依据。4、原审法院对知名商品的认定与最高人民法院相冲突。“毕加索”及“红黄色块”的包装装潢已被最高人民法院（2011）民申字第623号民事裁定书认定为知名商品的特有名称和特有装潢，故被上诉人销售的商品应当被认定为知名商品。5、原审法院判决与国内其他法院的判决结果相矛盾，损害了司法公信力。6、原审法院对被上诉人是否存在不正当竞争行为不作审查，违背职责。被上诉人嘉汇汉唐公司答辩称：1、原审法院严格依法审查符合客观事实，是完全正确的。2、原审法院不存在漏查的情况。3、上诉人的商品侵犯艺想公司的商标已被生效判决认定，红黄色块的图案已被艺想公司取得商标权，上诉人的产品是侵犯他人商标的产品。4、上诉人的商品没有任何证据在西安地区具有知名度，5、上诉人要求按2008年最高人民法院判决来处理本案是错误的，知名商品具有不稳定性，应坚持个案审查原则。6、原审判决是合理的，与国内其他法院判决结果不同是公正审判的体现。本院审理期间，上诉人帕弗洛公司向本院提交一份新证据:上诉人的“毕加索”书写工具在西安市场的销售照片。以期证明上诉人生产的“毕加索”书写工具在相关公众中有一定知名度，应当认定为知名商品。该组照片多于上诉人在原审中提交的照片。被上诉人嘉汇汉唐公司经质证认为：该份证据不是新证据，原审判决书第5页、第12页里面均提到，已提交过。其中很多网点都是被上诉人的商品，如雄鹰、博文、真彩、腾斐、道和、佳乐、卜蜂莲花、博成、锦绣国际、华夏、得力、龙达、人人乐、秋林等。照片对拍摄人和拍摄时间都无法体现，照片上只是笔，无法判断商品的来源，艺想公司也在销售，对其真实性不认可。被上诉人嘉汇汉唐公司在本院审理期间，向本院提交二份新证据：1、被上诉人在西安地区的三份合同，以期证明艺想公司的商品在西安大量销售。2、百度推广合同、商品参展、宣传广告，以期证明艺想公司的商品在西安大量销售，且投入巨额广告。上诉人帕弗洛公司经质证认为：该二份证据不是新证据，王红新不存在不知道的情况。被上诉人所销售的商品来源于艺想公司，是仿冒商品，该组证据可以作为侵权的证据。本院经审查，对双方当事人在本院审理期间提交的证据，均不予认定。本院经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》)的规定，商品特有的名称、包装、装潢要得到法律保护，应具有“一定的市场知名度，为相关公众所知悉”这一法定条件。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条规定，人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。知名商品，反映的是某商品在市场上的知名度，知名度涉及到两个因素：市场的地域因素和人的因素。对于市场的地域因素，从实践中看，我国地域广阔，各地经济发展不均衡，人们的消费水平，消费偏好等差异较大，许多商品在本地知名，在外地不知名，或在本省知名，在全国不知名，以全国作为地域范围认定知名商品不甚现实，以各地的市场范围认定知名商品，比较符合我国的实际情况。对于人的因素，以相关公众所知悉这个标准来评判，而相关公众也应是一定地域范围内的相关公众。同时，还应注意到，市场是处于不断地变化之中的，商品的知名度也会随着时间、市场及消费者对商品的态度等情况的变化而不断发生变化。因此，对知名商品的认定，应结合该商品在特定的地域范围内，近期的一定时间内的销售情况，宣传的持续时间、程度等因素，进行综合判断。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条同时还规定，原告应当对其商品的市场知名度负举证责任。本案中，上诉人帕弗洛公司主张其销售的“毕加索”书写工具为知名商品，所提交的主要证据是相关的宣传报道、生效的法律判决、经销合同等。但帕弗洛公司提交的宣传报道及获得荣誉情况的相关证据，在时间上主要集中于2011年之前，2011年之后的并不充分。其提交的相关生效法律判决，也仅是审查认定了2004年至2008年期间“毕加索”书写工具的销售情况，而帕弗洛公司提交的经销合同的订立时间在2013年，没有提交2012年的经销合同，且均未涉及到西安市场，涉及西安市场的仅有两份礼品笔订购合同，订立时间分别是2009年和2011年。上诉人提供的在西安相关市场设立专柜的照片，无法判断拍摄的具体时间及地点，被上诉人嘉汇汉唐公司对此亦不予认可。因此，上诉人帕弗洛公司未能提供充分的证据，证明其公司的涉案商品在近期的一定时间内西安市场的销售额、宣传情况、市场占有份额等方面的证据，原审据此判令上诉人帕弗洛公司承担不利的法律后果，符合法律规定。上诉人认为原审法院漏查了其企业获奖等商品知名度的相关事实，而实际上，原审法院对其提供的涉案商品获得荣誉情况已经进行了审查，只是认为上诉人涉案商品获得的荣誉，在时间上，主要集中在2011年之前，2011年之后的不充分。上诉人同时还提到，原审法院未考虑到相关法院已认定上诉人生产的“毕加索”书写工具系知名商品的情况，但是，虽然相关法院的生效判决认定了上诉人生产的“毕加索”书写工具系知名商品，但商品知名度的认定是具有特定的地域性和时间性的。在本案中，上诉人没有提供充分的证据证明涉案商品在近几年来为西安市场相关公众所知悉，原审法院结合本案的具体情况，依法作出综合评判，亦属客观。进而上诉人又称，原审法院不应将商品知名度的认定地域标准局限于“西安市场”，但如前所述，我国地域广阔，各地经济发展不均衡，人们的消费水平，消费偏好等差异较大，以全国作为地域范围认定知名商品有失客观，原审以西安市场作为地域范围对涉案商品是否知名进行认定，较为妥当。上诉人还认为原审法院对被上诉人嘉汇汉唐公司是否存在不正当竞争行为不作审查违背职责，但由于商品特有的名称、包装、装潢要得到《反不正当竞争法》的保护，须以该商品为知名商品为前提，故原审法院在涉案商品缺乏足够的证据证明其为知名商品的情况下，对嘉汇汉唐公司销售被控侵权产品的行为是否构成不正当竞争等不作审查，亦是符合法律规定的。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处适当，应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。原审案件受理费按原审判决执行，二审案件受理费4300元，由上诉人上海帕弗洛文化用品有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  张小燕审 判 员  张润民代理审判员  同惠会二〇一四年八月二十五日书 记 员  罗亚维