海南省第一中级人民法院民 事 判 决 书（2014）海南一中民一终字第167号上诉人（原审被告）澄迈云通置业有限公司。法定代表人陈弘，董事长。委托代理人陈筱青，海南海地律师事务所律师。委托代理人林青娇，海南海地律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）李天才。委托代理人陈创乾，澄迈县金江法律事务所法律工作者。上诉人澄迈云通置业有限公司（以下简称云通公司）因商品房预约合同纠纷一案，不服海南省澄迈县人民法院（2014）澄民初字第271号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月8日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院审理查明，被告云通公司取得预售“金江·金外滩”房产的行政许可后，案外人刘建辉于2011年9月22日到被告售楼处，代原告李天才向被告交付购房定金20000元，预约购买“金江·金外滩”小区22-1605号商品房。被告出具资金往来专用凭证一张，在凭证上注明为“购房定金”。但在此之前和之后，原、被告双方一直未签订任何形式的书面商品房转让协议，直至本案原告2014年2月27日提起诉讼，原告和被告均未向对方催办购房手续和交付剩余款项。2012年5月，被告将“金江·金外滩”小区22-1605号商品房售予他人，2013年初原告知道被告将22-1605号房售予他人。原告李天才认为被告云通公司的行为已构成违约，遂于2014年2月27日向法院起诉，请求：一、判决被告云通公司返还40000元给原告；二、诉讼费由被告云通公司承担。以上事实，有原告李天才提供的证据：定金收据；被告云通公司提供的证据：1、李天才的身份证复印件；2、刘建辉刷卡记录凭证；3、0806727号海南省海口市资金往来（暂收、暂付）专用凭证；4、2011年9月22日签领单；5、澄迈县房产预售许可证【2010】澄房预字018号；6、澄迈商品房买卖合同以及双方当事人的庭审陈述予以证实。原审法院审理认为，本案争议焦点为以下两点：一是原告起诉是否已经过了诉讼时效；二是被告是否应该向原告双倍返还定金。一、关于原告起诉是否已经过了诉讼时效的问题。被告以案外人刘建辉于2011年9月22日代原告签名的《说明》，主张本案的诉讼时效应于2011年10月7日起算，但没有证据证明刘建辉以原告名义签署《说明》的行为，是经原告委托授权的。根据《中华人民共和国合同法》第四十八条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认……”原告对《说明》不予认可也不予追认,刘建辉的行为应属于无权代理或越权代理，且也没有证据证明被告曾催告要求原告办理后续购房手续。因此诉讼时效的起算时间，应以原告自认的2013年初其知道被告已将22-1605号商品房售予他人的时间起算。故原告的起诉并未超过二年的诉讼时效。二、关于被告是否应该向原告双倍返还定金的问题。本案原、被告之间的争议，实质是商品房预约合同纠纷，而非单纯的定金纠纷。商品房预约合同是指房地产开发商与购房者就双方在一定期限内签订商品房买卖合同的协议，一般以认购书的形式表现。合同一般包括当事人的基本情况、商品房的基本状况、总价款、签署正式买卖合同的期限、房款交付的时间、定金条款等内容。被告在取得“金江·金外滩”房产的预售许可后，依法可以进行商品房的预约、预售、销售等买卖合同转让行为，《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十一条规定：“房地产转让，应当签订书面转让合同，合同中应当载明土地使用权取得的方式。”由于原、被告，尤其是作为具有房地产开发资质企业的被告，在实施商品房预约合同转让中，仅以出具资金往来凭证的形式实施商品房预约合同转让，未严格按照法律规定以书面合同的形式，对当事人的基本情况、签署正式商品房买卖合同的期限、剩余价款交付的时间、定金条款等内容作出明确约定，导致这些本应在书面合同中约定的必要内容，处于不明确状态。同时，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（三）项和最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条的规定，出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款，一方当事人都有义务催告对方，经过合理期限对方继续不履行合同义务的，才能解除合同，但从原告交付预约购房定金时起至原告起诉时止的近两年半时间内，没有可采信的证据证明原告催告要求被告签署正式的商品房买卖合同、主动向被告支付剩余价款，也没有可采信的证据证明被告催告要求原告签署正式的商品房买卖合同、支付剩余价款等后续房屋买卖行为，双方均存在怠于履行义务的消极表示，对房屋转让最终不能成交均有过错。最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第一百二十条第一款规定：“当事人一方延迟履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”由此可见，定金罚则是通过惩罚违约方来保护守约方权益的。在本案原、被告都存在过错的情况下，对一方当事人单独适用定金罚则，有违公平原则。因此，原告诉请要求被告双倍返还定金和被告抗辩应没收原告定金的主张，依法都不应得到支持。现在被告再向原告出售22-1605号商品房已不可能，双方对此亦无异议，因此原、被告之间的商品房预约合同行为应予终止。合同终止后，原告已付的预约购房定金应予返还。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国合同法》第九十七条和《中华人民共和国担保法》第八十九条之规定，判决如下：被告澄迈云通置业有限公司在本判决生效之日起十日内，返还原告李天才预约购房定金20000元。如果被告未按本判决指定的期间履行金钱给付义务,应当依照《》第之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费800元，减半收取400元，由原告李天才负担200元，被告澄迈云通置业有限公司负担200元。上诉人云通公司上诉称，一、原审认定事实不清。原审未查明案外人刘建辉在预约购房关系中的身份，未查明被上诉人李天才是如何确定所要购买的房屋，如何与上诉人达成预约购房的合意，如何办理预约购房手续的，在预约购房期限内是哪一方违反了双方的合意。商品房预约合同的关键点是“在一定期限内签订商品房买卖合同”，原审法院对“一定期限”也未查明。事实上，案外人刘建辉受李天才所托，于2011年9月22日到上诉人处看房，并选中“金江·金外滩小区”22-1605号房。由于李天才并未向刘建辉支付购房款，刘建辉向上诉人提出先交付定金后再办购房手续并交余款的要求。双方就预约购买的房屋号、总房款、余款交付时间、签约期限、定金、未按时签约的法律后果等事项进行磋商，刘建辉经与李天才电话联系，再三沟通确认上述事项后，刘建辉向上诉人出具了《说明》，承诺：李天才以一次性付款方式认购22-1605号房，总房款274227元，先交20000元定金，余款254227元于2011年10月7日前付清；逾期未交清全款或者在2011年9月22日-2011年10月7日之间退房的，购房定金不退，此房由开发商另行出售。上诉人当场收取了刘建辉的2万元定金，并开据收条。国庆期间是卖房高峰期，但因收取了刘建辉的20000元定金，上诉人一直保留该房不出售，也多次通过刘建辉要求李天才前来办理购房手续并交付购房余款。预约期限过后，刘建辉正式答复上诉人，称李天才已放弃该房。由于原审对上述事实未予查明，错误做出“刘建辉属于无权代理或越权代理”、“未超出二年诉讼时效”、“双方均存在怠于履行义务的消极表示”等认定，并最终做出错误判决。二、原审认定刘建辉属于无权代理或越权代理错误。（1）李天才自认从未看过房，未谈过、办过预约购房手续，那么李天才要与上诉人达成预约购房合意，必须要通过代理人进行。代理人是谁，代理人与上诉人的合意内容，李天才均不予回答，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第二款的规定，对上诉人陈述的事实，李天才不明确表示肯定或否定的，应视为对上诉人陈述事实的承认。即刘建辉代理李天才与上诉人达成预约购房合意，刘建辉根据合意内容出具了《说明》，刘建辉属于有权代理，其代理行为后果应由李天才承担。（2）刘建辉虽未取得李天才的授权委托书，但刘建辉的行为亦构成表见代理，李天才应对刘建辉的代理行为承担法律后果。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”在整个预约购房过程中，看房、协商沟通各项条款内容、承诺到期不支付购房款后果的都是刘建辉，且购房定金是刘建辉通过其个人账户支付，在支付购房定金前，刘建辉还多次通过电话向李天才确定购房意思表示，并明确告知支付定金的法律后果。上诉人通过刘建辉的上述表现，有理由相信刘建辉是李天才的预约购房代理人，刘建辉的行为已构成表见代理，应由李天才承担法律后果。三、原审认定上诉人怠于履行义务错误。（1）众所周知，开发商的目的是通过商品房销售取得利润，不可能让房子长期不出售。因此在预约售房时，必然要约定签约期限，以约束预约人履约，或到期释放房源。不管与谁达成预约购房合意，必然明确约定签约期限。既然李天才对该期限不能明确回答，根据证据规则，应以上诉人陈述为准。李天才在期限内不履行签约义务，构成违约，何来上诉人怠于履行义务。（2）上诉人做为开发商，追求的是利润最大化，不可能故意减价出售商品房。预约房总售价是274227元。由于李天才放弃该房，上诉人于2012年5月才将该房以270000元的价格出售他人。如果上诉人能见到李天才，会延后8个月再将该房低价售于他人吗，原审认定上诉人怠于履行义务无事实依据。四、原审认定本案未过诉讼时效错误。上诉人提交的《说明》及刘建辉证言均证实，签约期限最迟为2011年10月7日，李天才至2014年2月27日才提起诉讼，明显已过诉讼时效期间。五、原审对上诉人提交的证据《说明》及证人证言不予采信，违反证据规则。首先，上诉人提交的《说明》，是刘建辉于2011年9月22日签署给上诉人一方的承诺（名为说明，实为预约购房承诺），该《说明》已列明预约合同的几大要素，李天才如要否认，须提出相反证据。其次，该《说明》限定了房号，上诉人负有不得另行出售的义务；限定了价款，上诉人负有不得加价出售的义务；限定了签约时间，在签约时间未届满前，上诉人负有不得另行出售的义务；李天才则负有限期签约付款的义务。双方权利义务相当，并未显失公平，原审不予采信该证据理由欠缺。第三，刘建辉是本案的关键证人。原审对刘建辉证明的关键事实未予查清，也未要求李天才提供相反证据，完全违背证据规则及办案的要求。六、原审适用法律错误。本案只存在合同双方到期是否签约；未能签约的原因；应由谁承担违约责任的问题，并不存在合同解除问题，双方也从未提出解除预约合同主张，原审以合同解除来裁判，明显适用法律错误。七、本案约定的不予退还定金的条件已成就，上诉人依法有权拒绝退还李天才所交的购房定金。李天才未依约支付购房款，并于支付购房定金一个月后明确表态不要该商品房，约定的定金不予退还条件已成就，根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理”以及《中华人民共和国合同法》第一百一十五条“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金”的规定，上诉人依法有权拒绝退还李天才所交的购房定金。原审判决上诉人退还20000元定金，明显适用法律错误。故上诉请求：一、撤销原审判决，改判上诉人无须向被上诉人李天才返还预约购房定金20000元；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人李天才答辩称，原审判决事实清楚，证据确凿，适用法律正确，判决公平公正。被上诉人系退休人员，有意到海南澄迈县购房居住。因年龄已大，且路途遥远，未能亲自到海南看房，于是通过朋友认识刘建辉，由刘建辉看房介绍给被上诉人后，被上诉人认为该房可以购买，就将20000元汇给刘建辉，由刘建辉向上诉人缴纳作为购买“金江·金外滩小区”22-1605号房的定金。之后，被上诉人一直等候上诉人通知办理后续手续，直至2013年初，被上诉人才知上诉人已将订购房屋售给他人。一、根据以上事实，被上诉人只是要求刘建辉代为看房和缴纳定金，并未委托刘建辉代为购房。被上诉人未口头或书面委托刘建辉代为办理其他事情，被上诉人无须承担刘建辉的其他行为后果。二、被上诉人只要求刘建辉看房后把房子的地理位置及相关情况介绍给被上诉人，而后代被上诉人交购房定金。其他重要事项如签购房合同和交购房款等须由被上诉人自己履行，因为被上诉人不可能将这么重要的事情委托素未谋面的朋友去办理。三、上诉人在预约购房过程中存在严重的过错，其明知刘建辉是替被上诉人看房及代缴定金，应当了解刘建辉与被上诉人之间是否存在委托关系。上诉人未尽谨慎审查义务是致使本案产生纠纷的主要原因。四、被上诉人缴交购房定金后，上诉人一直未通知办理后续购房手续，足见上诉人怠于履行告知义务。五、上诉人在2012年5月将该房售予他人，被上诉人在2013年初才发现，不存在诉讼时效问题。六、原审判决基于双方都怠于履行义务，只判决返还定金，该判决合法合理。请求依法驳回上诉人的上诉请求。经审理查明：二审中，上诉人云通公司申请刘建辉到庭作证，证人刘建辉陈述：“2011年9月22日，我受李天才委托看房选房后，代李天才刷卡交付了定金20000元，并经李天才电话同意代为签订《说明》。交定金和签订《说明》前，我已再三向李天才强调一个月内如果不交房款，房子就会被卖掉，定金不予退还。9月23日，李天才把20000元支付给我。一个月后，上诉人打我电话问我李天才到底要不要该房，我已转告李天才让他赶紧交款。过后几天，李天才打电话给我明确表示不要该房。”经过庭审质证，被上诉人李天才对该证人证言的真实性有异议，主张其并不知道刘建辉代签《说明》的事情，也不存在放弃购房的想法，其也未收到上诉人要求办理购房手续的通知。经审查，本院对证人证言中关于刘建辉以李天才的名义签署《说明》的事实予以认可，但证人关于其签署《说明》系经李天才同意的陈述，因李天才不予认可，刘建辉及上诉人亦未能提供其他证据予以佐证，本院对该陈述的真实性不予认可。据此，对于上诉人一审提供的2011年9月22日《说明》，本院对该证据文本的真实性予以认可，因该《说明》内容并非李天才本人签署，本院对其内容的真实性不予认可。结合双方的庭审陈述，可以认定如下事实：2011年9月22日，案外人刘建辉在代被上诉人李天才交付购房定金20000元后，在上诉人的要求下，签署了一份《说明》，内容为：“本人李天才以一次性付款的方式认购云通公司开发的金江·金外滩项目22幢1单元1605号商品房，建面50.97平，总房款是274227元，于2011年9月22日交购房定金20000元，余款254227元将于2011年10月7日前付清。本人同意逾期未交清全款或者在2011年9月22日-2011年10月7日之间退房的，购房定金不退，此房可由开发商另行出售。”该《说明》内容为打印文本，落款处手写签名“李天才”系刘建辉所签。2011年9月23日，李天才向刘建辉转账还代付定金款20000元。另查明，2014年5月14日，上诉人云通公司将被上诉人李天才定购的22-1605房售予他人。此前，上诉人与李天才从未有过电话联系，上诉人主张因为是刘建辉来看房及交定金，其并未留下李天才的联系方式。一审查明的其他事实，二审予以确认。以上事实有一、二审庭审质证的证据及当事人的陈述为证，足资认定。本院认为，本案争议的焦点是：上诉人云通公司应否向被上诉人李天才返还预约购房定金20000元。围绕该争议焦点，应解决如下问题：首先是关于刘建辉以李天才的名义签署《说明》是否属于有权代理的问题。根据查明的事实，李天才委托刘建辉看房选房及代交购房定金均为口头委托，但事后其已向刘建辉及时支付定金款，以实际行为对该口头授权进行了确认。刘建辉虽陈述其征得李天才同意代签《说明》，但李天才对该陈述不予认可，上诉人亦未能提供其它证据进行佐证。因该《说明》约定的是交款方式、交款金额、交款期限以及逾期未足额交款后房屋和定金的处置等内容，涉及李天才多项权利义务的设立，不等同于看房和代交款等简单事项，代签应取得书面特别授权。刘建辉未取得书面授权即代签《说明》，事后又未获得李天才追认，其行为应属无权代理。其次是关于刘建辉代签《说明》是否构成表见代理的问题。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”的规定，相对人有理由相信行为人有代理权是成立表见代理的客观要件。上诉人主张在整个预约购房过程中，看房、交定金的是刘建辉，协商沟通条款内容的也是刘建辉，故上诉人有理由相信刘建辉有代理权，刘建辉代签《说明》的行为构成表见代理。但根据查明的事实，整个预约购房过程中，上诉人未主动与李天才进行过电话沟通，李天才并未向上诉人表示过授权相关事宜。上诉人仅凭刘建辉看房、交定金的行为及刘建辉的陈述就认定刘建辉有完全代理权，并据此要求刘建辉代签《说明》。因此，上诉人相信刘建辉有代理权系基于刘建辉的行为作出的判断，而非基于李天才的行为或意思表示，由此产生的后果不应归责于李天才。上诉人作为房地产开发商，其应当知道签署《说明》对合同双方产生的法律后果，其未与合同相对人李天才先行电话确认，即同意没有委托书的刘建辉代为签署，本身疏于善意相对人的注意义务，也违背了一般交易规则。上诉人事后亦未积极催告行为人完善委托手续，其主张有理由相信刘建辉有代理权，本院不予采信。刘建辉代签《说明》的行为不构成表见代理。综上所述，刘建辉无权代理签署《说明》，该行为对被上诉人李天才不发生效力。上诉人未曾催告李天才完善购房手续，至2013年李天才得知该房另售他人，其起诉并未超过诉讼时效。上诉人在收受定金后怠于催告对方完善购房手续，存在过错，造成购房合同履行不能，其请求不予返还预约购房定金20000元缺乏事实与法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费800元，由上诉人澄迈云通置业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  梁振文代理审判员  徐文峥代理审判员  谢婷婷二〇一四年八月十五日书 记 员  洪学雪附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。审核：陈海燕撰稿：谢婷婷校对：洪学雪印刷：李慧玲海南省第一中级人民法院2014年8月18日印制（共印20份）