江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）泰中民终字第0621号上诉人（原审被告）南京汉安科技实业有限公司，住所地南京市雨花台区安德门94号。法定代表人钮承杰，该公司董事长。委托代理人朱东来（特别授权），该公司法务。被上诉人（原审原告）孙玉生，男，汉族。委托代理人房正林（特别授权），江苏有方律师事务所律师。原审被告泰州市鹏宇房地产开发有限公司，住所地泰州市海陵区江州北路719-1号502室。法定代表人陈鹏，该公司董事长。委托代理人李明（特别授权），江苏强联律师事务所律师。上诉人南京汉安科技实业有限公司（以下简称汉安公司）与被上诉人孙玉生、原审被告泰州市鹏宇房地产开发有限公司（以下简称鹏宇公司）建设工程合同纠纷一案，泰州市海陵区人民法院于2014年4月11日作出（2013）泰海民初字第1500号民事判决。汉安公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院立案受理后，被上诉人孙玉生申请财产保全，本院根据其申请依法作出裁定并采取相应的财产保全措施。后本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。原审法院经审理查明：孙玉生系个体工商户南京富仝辉电子经营部业主（该经营部现已注销）。2010年6月6日，汉安公司与鹏宇公司签订关于金通梅园二期智能化系统施工合同，约定汉安公司承接金通梅园二期小区智能化系统工程的施工并调试设备达到正常运行状态；工程内容：小区智能化系统包括小区监控系统、小区联网可视对讲系统、停车场管理系统、小区周界报警系统、公共广播系统、电子巡更系统、LED显示屏及室内外管线系统；工程分两批施工：第一批为1-33A号楼，第二批为35-66号楼直至整个小区安装结束，合同总价款2618500元；汉安公司包工包料包安全，一次性包干价；其中设备总价2276900元、管线系统总价341600元，如鹏宇公司调整系统设备实际安装数量，则管线系统总价将按照调整的相关设备合价所占本合同设备总价的比例，同比例调整（如设备数量或规格型号发生调整则设备的总价、调试费、税金相应调整）；为实现合同中要求的功能而做的调整不在调整范围内。2010年8月11日，孙玉生以南京富仝辉电子经营部名义与汉安公司签订施工承包合同，约定汉安公司将上述工程转包给孙玉生施工，合同施工内容与上述合同一致；双方约定的合同总价为2200000元（包工、包料、包安全），此价为一次性包干价，经汉安公司书面确认的调整，可纳入决算；其中管线系统为一次性包干价（包工、包料、包安全），此部分总价为290758元，如果甲方调整系统前端设备实际安装数量，则管线系统总价将按照调整的相关设备合价所占本合同总价的比例，等比例调整；为实现合同中要求的功能而做的调整不在调整范围内。合同特别约定，关于品牌的调换，由于智能化作为一个特殊专业分包工程，可能在施工中部分器材的安装位置要结合周围景观进行调整定位，孙玉生必须无条件配合调整，费用不作增加；如汉安公司需要调换品牌、配置，孙玉生应根据要求进行调换，并依照所更换的品牌、配置实际价格经汉安公司书面确认后方可纳入决算。工程施工过程中，因施工人员工资、设备被窃等发生纠纷，孙玉生与汉安公司于2011年1月29日达成结算协议，协议确定目前项目工程第一批次工程量已基本完成管线系统铺设和大部分设备的供货及安装，未完成部分双方协商由原告独立承接，已完成的工程量双方根据合同及相关会议纪要，以及设备材料清单进行核算对帐，双方确认的设备材料费518707.14元、施工费为93612.21元，合计612319.35元，汉安公司已付319000元，余293315.35元在2011年1月29日结清，未确认部分包括：1、PE管；2、增补（室外光纤64芯、32芯各300米、电源线rvv4＊1（共）4000米、LED钢结构2套、2-33A墙面开槽及敷箱100个、33-66A墙面开槽35处、1-66A出户管PVC251000米、电梯五方通话4出，由双方协商确认后结清，该协议另附未确认设备材料清单，备注写明“增补待签证”。此后汉安公司付款230000元，余63315.35元未支付，另孙玉生与汉安公司就增补部分的材料款及施工费未能协商确认。孙玉生未完工部分，汉安公司继续施工后将工程交发包方鹏宇公司，泰州市金通梅园二期智能化系统通过竣工验收并已投入使用。孙玉生因索要工程款未果，遂涉讼。鹏宇公司另案起诉汉安公司，要求汉安公司承担逾期完工违约金，该案目前在原审法院审理。原审审理过程中，孙玉生申请对泰州市金通梅园二期智能化系统中的PE管材料费、施工费、增补部分的材料费、施工费进行造价鉴定，中国建设银行股份有限公司泰州分行（造价咨询中心）作出鉴定报告书，鉴定计算管理费及利润的工程造价为134872.42元、不计管理费及利润的工程造价为115237.21元。鉴定过程中，汉安公司对孙玉生提交的施工图未认可，鉴定部门要求提供竣工图，孙玉生未能提交，后汉安公司提供了竣工图纸并经孙玉生确认。经庭审质证，孙玉生认为鉴定报告书对PE管材料的单价计算有误，PE管在施工过程中更换了品牌，单价应当按实际更换以后的价格计算，室外光纤计算单价偏低、数量较少。鹏宇公司认为鉴定结果与其无关。汉安公司对鉴定报告提出下列异议：鉴定报告认为双方合同对工程计价方法不明确，所以采用2004年的定额计算方法进行计算，但合同明确约定计价方式，施工费为设备款的10%；PE管工程量变更虽实际发生，但按各方签证，更换的价格不作变更；PE管直径标注型号有误，计算结果有误；LED不锈钢结构、室外光纤、墙面开槽敷箱和墙面切墙，鉴定依据是2004年的定额及合同，但定额及合同并没有相应价格依据，鉴定报告依据孙玉生单方提出的价格，未经汉安公司确认并取得现场监理及鹏宇公司的签证单，汉安公司不予认可。鉴定报告对出户管的材料表述有误，合同上约定的是暗配聚氯乙烯管，鉴定报告上面的是暗配刚性阻燃管，品名错误，现场看到也是聚氯乙烯管；五方通话电源线计算数量有误且孙玉生使用的材料不符合标准。审理过程中，孙玉生主张案涉工程材料进场联系单、工序质量报验单、工程联系单已全部交汉安公司工作人员并当场制作交接清单，汉安公司对此予以否认，孙玉生未能提交交接清单的原件。另孙玉生将诉讼请求减少为220000元。汉安公司在鉴定结束后提交工程联系单两份，其中2010年7月18日的工程联系单由孙玉生签名、加盖“南京汉安科技实业有限公司泰州金通梅园项目部印章”，内容为将PE／PVC管品牌由开元更换为康泰。次日，“南京汉安科技实业有限公司泰州金通梅园项目部”向鹏宇公司发出工程联系单，表明PE／PVC管由开元牌更换为康泰牌，其中PVC管25型号原单价2.25元，康泰单价为2.84元，PE管25型号原单价2.75元，40型PE管原单价2.75元，康泰单价7.27元，管材数量、价格不做更改。该联系单中监理意见：更换品牌不影响使用功能，管材价格由建设单位确定；建设单位意见：由于不影响使用，同意变更。若经我公司审计部门核实，如果变更后价格明显低于合同报价，则从总价中扣除；如果变更后的价格高于合同报价，则由施工单位承担。该联系单由汉安公司项目经理房斌签名。原审法院认为，鹏宇公司将金通梅园二期小区智能化系统施工项目发包给汉安公司后，汉安公司又将工程整体转包给孙玉生个人施工，双方所签施工合同系工程转包合同，违法法律禁止性规定，应认定无效。现各方争议的焦点问题：1、孙玉生与汉安公司之间的工程款如何计算；即工程鉴定报告书能否作为确定欠付工程款的依据；2、鹏宇公司对工程款承担何种法律责任。关于争议的第1个问题，孙玉生与汉安公司所签工程施工承包合同无效，但因工程经竣工验收并已投入使用，同时考虑到孙玉生仅完成了部分工程，可以参照合同约定及实际完成的工作量来确定工程款。孙玉生与汉安公司于2011年1月29日签订了结算协议，其中确认部分的设备材料费518707.14元、施工费93612.21元，被告汉安公司已付549000元，余款63315.35元未付，双方并无争议，孙玉生主张此部分工程款，予以支持。上述结算协议同时明确了未确认部分，鉴定过程中，各方当事人对孙玉生施工完成的未列入结算款项的项目进行了现场确认，对鉴定报告中孙玉生完成的施工分项目，予以确认。孙玉生主张鉴定报告中管线数量低于实际用量，但因双方结算时未能确认具体数量且工程后期由汉安公司继续施工，孙玉生目前并无其他证据证明其实际数量，鉴定报告依据工程竣工图计算的管线数量，予以认定。对汉安公司提出的各项异议，关于工程施工费的计算方法，因孙玉生与汉安公司未全部履行合同、汉安公司与鹏宇公司所签合同对施工费的计算方式纳入转包合同时，总价进行了调整，并非按汉安公司主张的10%计算，且在汉安公司与孙玉生所签结算协议中，施工费亦未按设备材料费的10%计算，故汉安公司的此项主张不予支持。因PE管工程量在双方结算时未列入已结算款项，而汉安公司在鉴定结束后提交的工程联系单可以证明孙玉生施工过程中确实更换了PE管品牌且汉安公司对价格进行了确认，虽汉安公司向鹏宇公司发出的工程联系单中表示价格不作调整，但该意思表示并不当然在汉安公司与孙玉生之间发生法律效力，另从孙玉生与汉安公司所签合同特别约定来看，变更品牌后的实际价格可纳入决算。现孙玉生主张PE管的材料费及相应的施工费，予以支持，PE管价格变更部分按汉安公司工程联系单中确定的价格计算，并在鉴定报告总工程造价中增加计算7000元。关于LED不锈钢结构、室外光纤、墙面开槽敷箱和墙面切墙部分，属增补部分，孙玉生提交了相应的购买票据且现场确认已实际安装，现汉安公司未能提交相反证据证明上述材料或施工价格，结合市场行情，鉴定报告中的相应价格，并无明显不当，予以认定。另合同并未明确约定增补部分施工费如何计算，鉴定报告依据相应定额标准予以计算，亦无不当。综上，孙玉生所主张的PE管材料费、施工费、增补部分的材料费及施工费确定为141872.42元。汉安公司应付工程款合计205187.77元。关于争议的第2个问题，因鹏宇公司与汉安公司之间关于工程款交付、违约金承担等正进行诉讼，鹏宇公司应支付给汉安公司的工程款尚未确定，被告鹏宇公司只在欠付工程款范围内对孙玉生承担责任。原审法院据此依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条、《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二条、第二十六条之规定，判决：一、汉安公司于判决生效之日起十日内向孙玉生支付工程款人民币205187.77元；二、鹏宇公司在欠付工程款范围内对上述工程款承担连带给付责任；三、驳回孙玉生的其他诉讼请求。案件受理费4600元、鉴定费20000元，合计24600元，由孙玉生负担1670元，汉安公司负担22930元（孙玉生已经预交，汉安公司在判决生效之日起十日内向孙玉生支付）。汉安公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、原审判决对PE管价格变更部分按上诉人的工程联系单中确定的价格计算并增加7000元是错误的，合计多计算50000元。2、鉴定结论未经质证，不能作为定案依据。3、原审判决认定事实不清，对有关费用的认定于法无据。4、原审判决由上诉人全额承担鉴定费于法无据。请求撤销原审判决，依法改判，并由被上诉人承担诉讼费用。被上诉人孙玉生答辩称，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。原审中的鉴定结论有充分依据，上诉人在原审中并未要求鉴定人员出庭质询，请求驳回上诉，维持原判。原审被告鹏宇公司答辩称，鹏宇公司与上诉人之间的纠纷已经调解结案，应给付工程款70万元，但因被上诉人孙玉生申请保全228000元，故尚有22万余元未向汉安公司支付。其他没有意见。二审中，双方均无新证据提供。二审查明的事实与一审认定的事实无异，本院予以确认。本院认为，本案二审主要争议焦点在于案涉鉴定意见能否作为本案认定事实的依据，上诉人汉安公司欠付的工程款如何认定。关于鉴定意见，系原审法院根据被上诉人孙玉生的申请依法委托专业鉴定机构作出的，双方当事人进行了质证。虽然上诉人汉安公司提出异议，但其并未提交相反证据予以推翻。而且原审法院根据双方的合同约定及相关证据，对上诉人汉安公司在质证中所提出的各项异议逐一进行审查后，未予采信其质证意见，有事实和法律依据，并无不当。因此，该鉴定意见具有专业性、科学性、合理性，依法应作为本案认定事实的依据。关于上诉人汉安公司提出的PE管问题，根据结算协议双方结算时并未列入，原审法院根据上诉人在鉴定结束后提交的工程联系单并结合双方的约定予以认定，并确定在鉴定意见基础上增加7000元，亦无不妥。关于鉴定费的负担，原审法院根据本案的具体情况所作决定符合《诉讼费用交纳办法》的规定，并无不妥。综上，上诉人汉安公司的上诉请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4600元，由上诉人汉安公司负担（已交）。本判决为终审判决。审 判 长  陈 杰代理审判员  刘艳生代理审判员  王小莉二〇一四年八月二十一日书 记 员  袁 媛