浙江省绍兴市越城区人民法院民 事 判 决 书（2011）绍越民初字第1765号原告绍兴市秀水阳光物业管理有限公司。法定代表人陈建永。委托代理人（特别授权代理）徐宝法。委托代理人（特别授权代理）朱海根。被告绍兴百和房产开发有限公司。法定代表人陈晓玲。委托代理人（特别授权代理）沈沛敏。委托代理人（特别授权代理）徐明刚。原告绍兴市秀水阳光物业管理有限公司（以下简称物业公司）与被告绍兴百和房产开发有限公司（以下简称房产公司）物业服务合同纠纷一案，本院于2011年3月30日受理后，依法由审判员吕小丽独任审判，于2011年5月5日、5月12日公开开庭进行了审理。原告法定代表人陈建永及委托代理人朱海根，被告委托代理人沈沛敏到庭参加两次庭审，原告委托代理人徐宝法到庭参加第一次庭审。本案现已审理终结。原告物业公司诉称：2009年8月21日，原、被告在自愿、平等、协商一致的基础上，签订了涂山家园前期物业服务合同。合同第九条约定：前期委托管理期限暂定为二年，接管时间从被告发出交房通知日一个月后算起，届时原、被告双方办理接收日期确认书。合同第十条第6款约定：在本合同生效后7天内，被告应向原告先支付5000元的开办费（用于早期介入经费），原告向被告支付履约信用金10000元。合同第二十七条约定：双方任一方无正当理由提前解除合同的，应向对方支付50000元的违约金，给对方造成经济损失超过违约金的，还应给予赔偿。合同生效后，原告随即按约向被告支付了履约信用金10000元，并着手筹备早期介入和接管前的工作。2011年1月7日，绍兴晚报刊登了被告的交房公告，经了解，被告已将涂山家园小区（现已正式命名为“向阳公寓”）委托另一家物业公司接管。为此，原告曾多次向被告提出异议，未果。现原告向法院起诉，请求判令：一、被告立即付清擅自解除合同的违约金50000元；二、被告立即退还原告支付的履约信用金10000元；三、本案诉讼费用由被告承担。后经本院释明，原告变更诉讼请求为：要求解除原、被告于2009年8月21日签订的前期物业服务合同；被告支付违约金50000元（包括应赔偿的损失）；被告退还履约信用金10000元；本案诉讼费用由被告承担。被告房产公司辩称：被告认为原、被告双方2009年8月21日所订的涂山家园前期物业管理合同因违反法律强制性规定，属于无效合同。被告至今没有原告所述的擅自解除合同行为。事实上是原告至今未对涂山家园物业进行接管。在此之前因有一个月的空档，被告临时委托绍兴市美怡居物业管理有限公司（以下简称美怡居公司）进行管理。因此本案中被告不存在任何违约之处。但如原告要求解除，被告也同意解除，并愿意在扣除支付给原告5000元开办费的前提下返还10000元信用金。原告要求支付违约金不符合合同约定情形，同时要求赔偿损失没有相关证据予以证明。请求法院依法判决。原告为证明其主张，提供了以下证据：1、涂山家园前期物业服务合同1份，证明原、被告双方就前期物业服务管理进行了约定，包括委托事项、双方权利义务及服务要求等。被告对合同本身没有意见，双方是签订过该合同，但认为该合同是无效合同，因这份前期物业合同的签订是没有经招投标，同时也没有得到房管部门的批准。本院对证据真实性予以确认。2、收据复印件1份，证明合同签订后，原告向被告支付了合同保证金10000元。被告无异议。本院予以认定。3、绍兴晚报交房公告1份，证明被告已将涂山家园（向阳公寓）物业管理委托了另外一家物业公司。被告对证据本身没有异议，但该证据只能证明交房公告情况，而不能证明被告另委托了其他物业公司进行前期物业管理。本院对证据真实性予以确认。4、照片1份，证明被告已经委托其他物业公司对向阳公寓进行管理的事实。被告对证据真实性没有异议，这其实是因空档期才临时要求美怡居公司来进行前期物业管理，后来因原告一直未能接收物业管理，才由美怡居公司继续在进行物业管理。本院对证据真实性予以确认。5、业主使用手册1份、前期物业服务协议及业主临时规约1份，证明交房前，美怡居公司已经发放相关手册给业主。被告对证据的真实性没有异议，但应该是交房以后发放的。本院对证据真实性予以确认。被告为证明其主张，提供了以下证据：6、美怡居公司在2011年1月9日出具的承诺书1份，证明被告是临时委托美怡居公司进行前期物业管理，该公司承诺如原告来接收，则其可以马上退出。原告对证据的真实性表示异议，根据合同约定，被告应该提前一个月通知原告，但被告实际并没有通知原告办理相关手续。本院认为该承诺书涉及案外第三人，故在本案中不作认定。经审理查明：被告百和公司系绍兴市区涂山家园（暂定名）建设单位。2009年8月21日，被告（甲方）和原告（乙方）签订涂山家园前期物业服务合同一份，约定由甲方选聘乙方对涂山家园提供前期物业管理服务；合同生效后7天内，甲方应向乙方支付5000元的开办费，……乙方向甲方支付履约信用金10000元；向业主交房前，通知业主先到乙方现场管理处办理入住手续和正式交房手续；甲方违反本合同约定，使乙方未完成规定管理目标，……乙方有权解除合同，造成乙方经济损失的，应给予乙方经济赔偿；甲、乙方双方任一方无正当理由提前解除本合同的，应向对方支付50000元的违约金，给对方造成经济损失超过违约金的，还应给予赔偿。合同还对其他事项进行约定。签订后，被告支付给原告开办费5000元，原告于2009年8月25日支付给被告履约信用金10000元。后被告于2011年1月7日在报纸上刊登交房公告，并由其他物业公司办理入住手续和交房手续，在此之前被告未通知原告交房事项。另查明：原、被告签订上述合同系未经招投标方式，在签订前未经房地产行政主管部门同意，签订后也未经备案同意。本院认为，国务院《物业管理条例》第二十四条并无规定只能以招投标的方式选聘前期物业管理企业，同时规定了在符合一定条件下可以以协议的方式选聘物业管理企业，并且该条例对于违反上述规定的法律后果只是处以行政处罚，对于所涉前期物业管理合同效力并无做出规定，故被告认为双方所签前期物业服务合同，因违反法律强制性规定而无效的抗辩，依据不足，本院不予采纳。本案原、被告签订的前期物业服务合同系双方真实意思表示，对双方当事人具有约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。现被告在交房前未通知原告进行物业接管，确实构成违约，原告以此为由要求解除合同，符合合同约定和法律规定，被告对解除合同亦无异议，本院予以支持。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。为减少诉累，原、被告双方支付给对方的款项可在本案中一并处理，即由双方分别予以返还，如此抵扣后被告应返还原告履约信用金5000元。原告还依据合同第二十七条“甲、乙方双方任一方无正当理由提前解除本合同的，应向对方支付50000元的违约金，给对方造成经济损失超过违约金的，还应给予赔偿要求被告赔偿损失”，要求被告支付违约金50000元。本院认为，本案合同系原告基于被告违约行使解除权而解除，该违约金条款并不适用本案情形，故对原告要求支付违约金50000元的请求，不予支持。原告还主张其要求支付的违约金实际还包括被告违约应赔偿的损失，该损失由为履行该合同支出的费用及合同履行可以获得的经济效益等组成，但原告未提供证据证明该损失实际存在，故本院结合本案实际，酌情确定由被告赔偿原告履约信用金10000元的利息损失。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条之规定，判决如下：一、解除原告绍兴市秀水阳光物业管理有限公司和被告绍兴百和房产开发有限公司于2009年8月21日签订的涂山家园前期物业服务合同；二、被告绍兴百和房产开发有限公司应于本判决生效之日起十日内返还给原告绍兴市秀水阳光物业管理有限公司履约信用金5000元，并赔偿原告绍兴市秀水阳光物业管理有限公司履约信用金10000元自2009年8月25日起至判决确定履行日止的利息损失（按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；三、驳回原告绍兴市秀水阳光物业管理有限公司的其它诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费1300元，减半收取650元，由原告负担300元，被告负担350元，于本判决生效之日起十日内付清。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。审判员  吕小丽二〇一一年五月十三日书记员  李 芳