广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2010）深中法民六终字第3598号上诉人（原审原告）戴某。委托代理人邹某某，广东××律师事务所律师被上诉人（原审被告）深圳市××物业管理有限公司。法定代表人黄某某。被上诉人（原审被告）深圳市劳特思机电××有限公司。法定代表人侯某某。两被上诉人共同委托代理人王某，系被告深圳市××物业管理有限公司职员。两被上诉人共同委托代理人庄某某，系被告深圳市××物业管理有限公司职员。上诉人戴某与被上诉人深圳市××物业管理有限公司（以下简称××物业公司）、深圳市××××有限公司（以下简称××公司）因追索劳动报酬及解除劳动合同纠纷一案，上诉人戴某不服深圳市福田区人民法院（2009）深福法民四初字第2666号民事判决，向本院提起上诉，要求依法改判。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人戴某提起上诉称，一、请求判令解除上诉人戴某与被上诉人××物业公司的劳动关系。上诉人戴某得知被上诉人××物业公司大幅克扣其2009年元月份的工资，便与被上诉人××物业公司协商无故克扣工资事宜，被上诉人××物业公司不予答复。上诉人戴某于2009年2月18日向深圳市劳动争议仲裁委员会提起申诉，提出要求被上诉人××物业公司支付解除劳动关系经济补偿金、工资等请求。仲裁裁决及一审判决认为"2009年2月23日被上诉人××物业公司作出上诉人戴某旷工自动离职处理，属于用人单位依照制度随时解除劳动合同的情形。"实际上，2009年2月18日，上诉人戴某在申请仲裁时即以法定理由"用人单位无故克扣工资"并以向仲裁机构提起劳动仲裁的方式提起提请解除上诉人戴某与被上诉人××物业公司的劳动关系。一方面，上诉人戴某提起解除劳动关系的时间（2月18日）早于被上诉人××物业公司作出自动离职处理的时间（2月23日）；另一方面，上诉人戴某提请解除劳动关系的理由系《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项明确规定的法定理由；再一方面，被上诉人××物业公司作出自动离职处理的根据是不合法的未经法定程序制定的所谓的规章制度。上诉人戴某在第一时间，以法定理由，以合理方式提请解除上诉人戴某与被上诉人××物业公司的劳动关系是完全合法的，依法应当得到支持。然而仲裁和一审判决均对上诉人戴某的请求不予支持，反而置被上诉人××物业公司违法克扣工资事实不顾，支持被上诉人××物业公司的自动离职处理。一审判决驳回上诉人戴某的该项诉讼请求是没有事实和法律根据的，应当依法予以改判。二、判令被上诉人××物业公司支付上诉人戴某解除劳动关系经济补偿金人民币21852元。2009年2月18日，上诉人戴某在申请仲裁时即以法定理由"用人单位无故克扣工资"并以向仲裁机构提起劳动仲裁的方式提起提请解除上诉人戴某与被上诉人××物业公司的劳动关系。依照法律的有关规定，被上诉人××物业公司依法应当支付上诉人戴某解除劳动关系的经济补偿金。一审判决认为"上诉人戴某一直未到公司上班，……，未上班的过错在于上诉人戴某……，被上诉人××物业公司作出戴某旷工自动离职处理，属于用人单位依照制度随时可以解除劳动关系……"。如果上诉人戴某未上班有过错，那么被上诉人××物业公司无故大幅克扣上诉人戴某工资的行为同样是有过错的并且其过错行为发生在先。上诉人戴某未到公司上班是因为被上诉人××物业公司大幅克扣工资行为引起的。上诉人戴某也不能一边上班一边向劳动争议仲裁机构申请"解除劳动关系"。对用人单位的规章制度应当进行审查，确定其是否经过民主程序制定和法定程序公示。上诉人戴某以提起仲裁的法定方式履行了告知义务。关于经济补偿金的计算标准。经济补偿金计算基准数额，不仅要将离职前12个月的正常平均工资计算在内，还应当将加班工资和年终奖及年终双薪计算在内。一审判决驳回上诉人戴某要求支付经济补偿金的诉讼请求是没有事实和法律根据的，应当予以改判。三、被上诉人××物业公司应当支付上诉人戴某2008年5月1日至2008年7月7日期间未签订书面劳动合同的双倍工资人民币5809元。依照上诉人戴某提交的劳动合同，显示被上诉人××物业公司签署合同的时间为2008年4月1日，而上诉人戴某签署劳动合同的时间为2008年7月8日，从证据表面上分析，上诉人戴某与被上诉人××物业公司之间在2008年4月1日至2008年7月7日之间是没有达成有效的劳动合同的，因为合同生效时间以最后签署一方签署的时间为准。一审判决认为"劳动合同签收备案表"上有上诉人戴某签名，即表示上诉人知道合同时间，但是签收备案表并没有表明上诉人戴某签收合同的时间。被上诉人××物业公司完全可以将2008年7月8日与上诉人戴某签署劳动合同的时间倒签在2008年4月1日，这在表面上也是为了和前一份劳动合同的时间相衔接。被上诉人××物业公司倒签劳动合同签署时间，仍然无法掩盖其在2008年4月1日至2008年7月7日之间未签劳动合同的事实。从被上诉人××物业公司提交的证据分析，被上诉人××物业公司并不能证明双方之间在2008年4月1日至2008年7月7日之间是有书面劳动合同关系的。是否有签订书面劳动合同及签订书面劳动的时间，不管是从实体责任还是程序上的举证责任来说，均应当由用人单位承担。劳动合同法规定，用人单位应当自用工之日起一个月内与劳动者签订书面劳动合同，劳动合同期满后继续留用的，也应当在期满后一个月内予以续签。根据本案中被上诉人××物业公司的举证，并不能确实证明被上诉人××物业公司与上诉人戴某之间在2008年4月1日至2008年7月7日之间签订了生效的书面劳动合同。一审判决驳回上诉人戴某要求被上诉人××物业公司支付双倍工资的诉讼请求，是没有事实和法律根据的，应当依法予以改判。四、被上诉人××物业公司支付上诉人戴某因本案聘请律师发生的律师代理费4000元。依据《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条的规定，本案上诉人戴某请求被上诉人支付的律师费为4000元，没有超过5000元的限额，并且有合法发票证明，应当予以支持。综上所述。一审判决认定事实和适用法律错误，请求二审法院判令：1、维持一审第一至第四项判决；2、解除上诉人戴某与被上诉人××物业公司、××公司的劳动关系；3、判令被上诉人××物业公司、××公司支付上诉人戴某解除劳动关系经济补偿金人民币21852元；4、判令被上诉人××物业公司、××公司支付上诉人戴某2008年5月1日至2008年7月7日期间未签订书面劳动合同的双倍工资人民币5809元；5、判令被上诉人××物业公司、××公司支付上诉人戴某因本案聘请律师发生的律师代理费4000元；6、判令被上诉人××物业公司、××公司承担本案的诉讼费用。本院经二审审理查明，原审查明事实无误，本院予以确认。另查，上诉人戴某于2009年2月18日向深圳市劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，申诉请求为：1、解除上诉人戴某与被上诉人××物业公司、××公司的劳动关系；2、被上诉人××物业公司、××公司连带支付上诉人戴某经济补偿金（赔偿金）21075元及50%的额外经济补偿金10538元；3、被上诉人××物业公司、××公司连带支付上诉人戴某克扣2009年1月份的工资797元及25%的经济补偿金199元；4、被上诉人××物业公司、××公司连带支付上诉人戴某拖欠2008年10月6日至2008年12月17日期间的加班工资10312元及25%的经济补偿金2578元；5、被上诉人××物业公司、××公司连带支付上诉人戴某2008年4月至2008年7月期间未签订书面劳动合同的双倍工资7025元；6、被上诉人××物业公司、××公司连带支付上诉人戴某2008年带薪年休假工资1938元；7、被上诉人××物业公司、××公司连带支付上诉人戴某2008年年终双薪2500元；8、被上诉人××物业公司、××公司连带支付上诉人戴某2008年年终奖2000元；9、被上诉人××物业公司、××公司连带支付上诉人戴某2009年2月份半个月工资1405元。2009年6月29日，上诉人戴某增加申诉请求，要求被上诉人××物业公司、××公司连带支付上诉人戴某因聘请律师发生的代理费4000元。本院认为，双方已签订书面劳动合同，劳动关系明确，双方均应依法履行，并受劳动法律、法规保护及调整。针对上诉人戴某的上诉请求，本院逐一分析认定如下：一、关于未签订书面劳动合同二倍工资的问题。劳动合同与备案表均明确劳动合同期限自2008年4月1日起。上诉人戴某虽于2008年7月8日签署该劳动合同，但其在签署劳动合同及备案表时未对劳动合同的期限提出异议，应当视为对上述期限的认可。因此，上诉人戴某要求被上诉人××物业公司支付2008年4月至2008年7月的未签订书面劳动合同二倍工资的请求缺乏事实依据，本院依法不予支持。二、关于经济补偿金问题，被上诉人××物业公司存在未支付上诉人戴某工资、年休假工资及加班工资的情形，上述事实均发生于双方实际解除劳动合同关系日（2009年2月16日）之前。2009年2月23日被上诉人××物业公司对上诉人戴某作出旷工自动离职处理，2009年2月25日被告工会委员会答复同意该处理意见。但上诉人戴某已于2009年2月18日向深圳市劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，以被上诉人××物业公司无故克扣工资，未支付上诉人戴某在福州工作期间的加班费，随意调动岗位，不支付年休假工资、年终奖和双薪为由提出离职，请求解除劳动关系并支付经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。上诉人戴某在被上诉人××物业公司的工作年限为2003年3月至2009年2月共计六年。按照法律规定，被上诉人××物业公司应当向上诉人戴某支付的经济补偿金数额为15636元（2606元×6个月）。上诉人戴某关于解除劳动合同经济补偿金15636元部分的请求符合法律规定，本院依法予以支持。其余部分的经济补偿金请求缺乏事实依据，本院依法予以驳回。上诉人戴某关于解除劳动合同经济补偿金50%的额外经济补偿金的请求缺乏法律依据，本院依法不予支持。三、关于律师费的问题。根据律师费的数额（4000元）及上诉人戴某相关诉讼请求的胜诉比例，本院认定被上诉人××物业公司应当向上诉人戴某支付律师费1880元。综上所述，上诉人戴某的部分上诉请求及理由符合法律规定，本院依法予以支持。其余部分缺乏事实或法律依据，本院依法予以驳回。原审判决认定事实清楚，但适用法律存在部分不当，本院依法予以改判，其余部分适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一、二项的规定，判决如下：一、维持深圳市福田区人民法院（2009）深福法民四初字第2666号民事判决第一、二、三、四项。二、撤销深圳市福田区人民法院（2009）深福法民四初字第2666号民事判决第六项。三、被上诉人深圳市××物业管理有限公司支付上诉人戴某解除劳动合同经济补偿金人民币15636元。四、变更深圳市福田区人民法院（2009）深福法民四初字第2666号民事判决第五项为：被上诉人深圳市××物业管理有限公司支付上诉人戴某律师费1880元。五、驳回上诉人戴某其他上诉请求。如果被上诉人深圳市××物业管理有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费5元、二审案件受理费10元，合计15元，全部由被上诉人深圳市××物业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 彭   琛代理审判员 黎   奇代理审判员 肖 立 昕二〇一一年二月二十二日书 记 员 聂玮（兼）