浙江省桐庐县人民法院民 事 判 决 书（2010）杭桐民初字第854号原告（反诉被告）：杭州滨江区市政园林工程有限公司。法定代表人：徐大龙。委托代理人：俞菊明。被告（反诉原告）：桐庐天和房地产开发有限公司。法定代表人：沈春福。委托代理人：奚勤平。原告杭州滨江区市政园林工程有限公司（以下简称滨江园林公司）诉被告桐庐天和房地产开发有限公司（以下简称天和房产公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2010年11月12日立案受理后，被告提出反诉，本院决定合并审理，依法组成合议庭于2011年1月12日公开开庭进行了审理。原告委托代理人俞菊明、被告委托代理人奚勤平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告滨江园林公司起诉称：2008年1月22日，原告与被告签订《建设工程施工合同》一份，约定由原告承包施工被告建设的桐庐乔林新城室外景观绿化二期工程，合同价款为人民币3365242元，工程款支付方式和时间为：工程竣工验收合格后一周内一次性支付工程款的95％，余款5％保修金一年期满后一周内付清。合同签订后，原告依照合同约定完成了该工程的施工，该工程已经通过了竣工验收，被告委托杭州金鑫经济技术咨询有限公司对工程款进行审计，并于2010年4月1日核定总造价为人民币3126288元。依照合同约定，被告应在该工程竣工验收合格之日起一周内支付原告全部工程款的95％即人民币2969974元，但被告至今仅支付原告工程款20万元，余款经原告催讨仍未支付。请求法院判令：1、被告立即支付原告工程款2769974元并支付利息157057元，两项合计人民币2927031元。2、本案的诉讼费用由被告承担。被告天和房产公司答辩称：1、原告主体不符，在诉状中少了“工程”两字，刚才陈述基本情况时才加上了“工程”两字，应当驳回起诉；2、双方签订的施工合同，合同中约定了工程的范围，开工日期是2008年2月20日、竣工日期是2008年5月30日工期是100天，但原告没有按照合同约定施工，工期一拖再拖，实际完工时间为2008年12月5日，实际施工天数是266天，延误了166天的工期；3、关于工程款的支付方式及实际支付的数额，专用条款部分特别约定，工程开工施工过程中不支付预付款，竣工验收合格后一周内支付95％，余款5％作为保修金一年内支付，工程所需的材料都先由原告垫支，再和我们结算。被告实际上支付的款项是230万，第一笔是2008年12月22日原告向被告开具发票一张，金额是210万，被告于24日以转帐方式转给原告210万。2009年1月20日原告又向被告开具发票一张，金额是20万，被告于1月24日支付了20万。这两张转帐支票全部由原告的负责人李永明经办签收的；4、本案原告负责人“李永明”身份的确认，原告方的合同签字代表人是李永明，整个施工过程也是李永明在负责，原告也出具李永明委托代理证明，注明了委托期限内包括了工程的施工、工程款结算等事宜。竣工验收的资料上也是李永明代表原告签字，工程款的发票也是李永明送过来进行结算，所以李永明收取工程款的行为是代表原告的。原告与李永明签订了企业内部承包合同，实质上是李永明借用了原告的资质，所以该工程实际上李永明施工的，最终的权利义务的归属也应当是李永明所有。原告收取了3％的管理费，其余的都应当归李永明。李永明收款的行为是明确的行为，被告完全信任李永明有收取230万工程款的权利；5、原告没有严格按照施工合同来履行，质量问题没有及时维修，包括喷泉池的维修、苗木的补种等。在施工过程中也给住户及其他人造成了损失，这部分费用也是被告垫付的，实际应当由原告承担的；6、关于原告提出的利息损失，余款我们应当支付给原告，但被告多次要求原告来拿，但他们没有开具发票来进行结算，被告无法进行付款，故原告的利息计算没有依据。基于以上事实，我们认为应当驳回原告的诉讼请求。反诉请求：1、判令滨江园林公司立即赔偿违约损失63万元，支付各项垫付费用151281元，合计781281元；2、本案诉讼费由滨江园林公司承担。针对被告的反诉，原告答辩称：1、被告没有实际依据认定原告延误工期166天。因为合同确定的开工、竣工日期在合同实际履行中会有各种变化，并不必然是施工方延误造成的，也完全有可能是被施工方自己客观条件没有成就，或是其他第三方责任造成的，所以用简单的数字推算来直接作出施工方延误工期166天是错误的，也没有事实依据；2、即使有工期上的延误，也已经在工程结算时处理完毕，因为结算报告双方认可的日期是2010年2月，双方对延误已经一致确认了；3、对反诉的其他项目，就是垫付、赔偿款等等，首先我们认为这些项目与本案不是同一的法律关系，不应当在反诉中处理；其次这些项目是没有事实依据的，是被告自己和其他人确定的，没有施工方参与和确认，原告不予认可。原告滨江园林公司为支持其诉讼主张，在庭审中出示并陈述了下列证据材料：1、建设工程施工合同复印件一份，证明原、被告双方存在承包施工关系，明确说明了被告方所交易的主体是原告，而不是李永明个人；该合同明确约定工程款必须汇入合同指定的帐户，否则视为没有收到，排除了任何人收取工程款的权利。合同中承包人落款处有个电话，这是施工方直接主管催款人的电话，也提供了开户银行的帐号，被告只要直接将工程款汇入这个帐号就可以了，并不需要通知我们来结算的。而且被告也可以打个电话来确认李永明是否有权收取工程款的权利。2、工程结算审核验证定案表复印件一份，证明该工程最后核定的工程款数额是3126288元以及双方对工程款进行最后结算时间是2010年2月9日，在这个时间点前所有的争议已经通过结算来解决了，也说明被告在反诉中提出的相关扣款项目是不存在的。被告天和房产公司为支持其诉讼主张，在庭审中出示并陈述了下列证据材料：1、建设工程施工合同复印件一份，证明原告没有按照合同约定完成工程，有延误工期、存在质量问题的事实，也证明了李永明的身份，原告没有对工程款进行特别约定；2、企业内部承包合同复印件一份，是原告和李永明签订的，合同第1条约定了所有的施工内容都由李永明完成，第2条的第2款约定了原告收取3％的管理费的事实，第4条原告的权利义务均是协助义务，第5条第2项规定了所有的债务由李永明承担，这些都证明了李永明是实际的施工人，其行为是借用资质的行为；3、委托代理证书一份，证明李永明的代理范围包括了工程结算；4、银行转帐支票存根及发票复印件各二份，证明原告向被告开具了210万和20万的发票各一张，被告向原告支付了230万的工程款的事实；5、单位工程质量竣工验收记录一份，证明该工程竣工日期是2008年12月5日以及工期延误166天、苗木增减结算时需核实的事实；6、工程结算审核验证定案表复印件一份，证明47540元审计费用应由原告承担；7、赔偿协议书复印件及收据各一份，证明因原告施工过程中造成世纪车城地下铺设电缆损坏的赔偿费用，该费用由被告垫付，应由原告承担；8、绿化维护费用清单及收据各一份，证明绿化维护费用为22200元，应当由原告承担；9、喷泉池渗漏费用结算、建筑工程决算书及收据各一份，证明因原告不来维修，被告请第三方进行维修的费用为7946元，应当由原告承担；10、未种及枯死应补种植物结算费用清单一份，证明苗木费用为9825元，应当由原告承担；11、水电费结算单一份，证明原告应支付水电费15631.44元；12、代付费用结算单及节能灯发票复印件各一份，证明包括审计费、更换节能灯、绿化按照维修保证金和自来水总管挖破赔偿款在内共计63679元，应当由原告承担；13、关于4幢二单元烟道透水情况说明及处理意见的函、协议书、4幢二单元104室住户赔偿款领款凭证各一份，证明因施工方原因造成4幢二单元104室烟道透水赔偿款为12000元，应当由原告承担；14、尽快办理结算事宜的函及邮寄凭证各一份，证明被告于2010年3月11日通知原告尽快办理结算事宜的事实；15、杭州金鑫经济技术咨询有限公司出具的证明一份，证明原告主张的水电费远低于审计金额，要求原告承担；16、中国银行对帐单一份，证明被告已经支付了210万给原告的事实。经庭审质证，对原告提供的证据，被告质证认为：对证据1的真实性没有异议，但不能达到原告要证明的目的，工程的实际施工人是李永明，原告没有垫付工程款，也没有派施工人员来施工，在履行合同过程中，质量和工期都没有按照合同约定来履行，本案工程款在专用条款中并没有特别约定汇入专门的帐号；对证据2的真实性没有异议，但不能达到原告要证明的目的，工程款结算的总额被告是认可的，但与被告垫付的费用是两回事情，被告给原告垫付的费用是在审计外的费用，赔偿款也不在审计范围内，审计费在决算书中明确约定由原告支付的。对被告提供的证据，原告质证认为：对证据1的真实性没有异议，但不能证明被告要证明的目的，合同明确约定了工程款的收取方式；对证据2的真实性和关联性有异议，合同上的公章不是原告的公章，李永明曾有私刻本公司公章的行为，而且建设工程施工合同与企业内部承包合同是两个合同关系，也是两个法律关系，作为被告来说，在本案中仅能依据原、被告签订的合同来主张权利，企业内部承包合同是原告与内部人员签订的合同，与被告无关；对证据3的真实性有异议，李永明有私刻本公司公章的行为，原告对该公章的真实性有疑问，公司从来没有开过这样的委托代理证书；对证据4和16，20万元工程款原告收到了，但这20万元发票上的发票专用章并不是原告的。银行对帐单仅证明支出了210万元，但款项流向哪里不清楚，也无法证明是李永明收取的款项，所以无法证明被告支付了210万元给原告，而且210万元发票上的发票专用章也是虚假的；对证据5的真实性没有异议，但对被告要证明的内容有异议，对开工、竣工日期没有异议，但工期延长并没有确定是原告的责任；对证据6的真实性没有异议，应当由原告承担的损失原告会承担；对证据7，该赔偿协议书的主体是世纪车城与李永明，与原告是无关的，如被告为李永明垫付了该笔款项，应当向李永明追诉；对证据8的关联性有异议，收据上面的时间是2009年10月10日，那时工程早已验收完毕，绿化维护已非原告责任；对证据9的真实性和关联性有异议，如属于原告施工过程中出现的问题，应当由乙方维修，但被告应当向原告发出通知，原告在合理的期限内没有维修，被告才可以自行维修，由原告承担相应的费用，但被告没有通知原告，也没有喷水池渗漏的依据，而且关于费用结算也没有送达给原告，故原告不认可；对证据10的真实性有异议，这是被告单方确定的，时间是2009年11月15日，距离工程验收合格有一年多时间，如在保修期内，应当和原告确认；对证据11和15的真实性和关联性有异议，原告主张的数额没有事实依据，建筑成本中有水电费并不能直接证明实际用了多少水电费，如确实发生了该水电费，也应当由双方确认，原告不认可；对证据12中的审计费，如是双方确认的，原告同意从工程款中扣除，其余项目没有相应的其他证据证实，原告不予认可；对证据13，这赔偿款与原告没有关联，原告也没有收到过这张函，如确实有这些费用发生，也应在双方最后结算时即2010年2月一起结算；对证据14的真实性没有异议，但不能证明被告要证明的目的，原告曾两次到被告处进行核对，但被告没有派人员来和我们结算，也没有向我们出示相关的凭证。本院对双方提供的证据和辩论意见认证认为：被告对原告提供的证据真实性无异议，本院对原告的证据予以确认。原告对被告提供的证据1、5、6、14真实性无异议，本院予以确认；对证据3、4、16，原告虽有异议但未提供证据证明，本院予以确认；证据2、7、8、9、10、11、12、13、15，与本案不具有关联性，本院不予确认。根据以上有效证据和当事人在庭审中的陈述，本院认定事实如下：2008年1月22日，原、被告签订了一份建设工程施工合同。该建设工程施工合同约定，由原告承包施工被告建设的桐庐乔林新城室外景观绿化二期工程，内容为土建附属工程、绿化工程、景观电气安装工程；合同工期自2008年2月22日至2008年5月31日，合同工期总日历天数为100天；合同价款为人民币3365242元，工程开工、施工中不支付工程预付款，工程竣工验收合格后一周内一次性支付工程款的95％，余款5％作为保修金一年期满后一周内付清；工程款项必须汇入合同指定帐户。2008年8月18日，原告委托李永明担任该工程招标投标代理人，代理范围为负责处理本工程的技术、质量、工期及工程结算事宜，代理期限自2008年8月18日至2008年11月30日。2008年12月5日该工程竣工，双方于2008年12月18日对工程进行验收，结论是合格。2008年12月24日和2009年1月24日，被告以银行转账支票方式分别支付原告210万元和20万元，共计230万元，原告的经办人李永明在转账支票存根联上签字确认。2010年2月，被告委托杭州金鑫经济技术咨询有限公司对工程款进行审计，核定工程总造价为人民币3126288元，核减额追加费47540元由施工单位支付（该金额未计入延误工期罚款20万元的核减追加费），原告对该审计结果也予认可。本院认为：原、被告双方签订的建设工程施工合同系双方当事人真实意思表示，且不违反法律规定，应认定有效。该工程施工合同虽约定工程款项必须划入合同指定的帐户，但在合同实际履行过程中，原告委托李永明负责处理工程的技术、质量、工期及结算事宜，因此被告有理由相信李永明是代理原告领取工程款，故本院认定原、被告已变更约定的付款方式，李永明的行为构成表见代理，对李永明领取的230万元工程款项应予以认定。被告尚应支付95%工程款中的剩余部分669973.6元。被告反诉要求原告支付延误工期罚款63万元，因在工程审计中已把延误工期罚款20万元纳入核减金额，且被告认可，故该项请求本院不予支持。被告反诉要求原告支付核减额追加费47540元，因原告对该审计结果予以认可，故该项请求本院予以支持。被告反诉要求原告支付其他各项垫付费用，与本案不属于同一个法律关系，本案不作处理，被告可另行主张。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十七条、第十八条的规定，判决如下：一、桐庐天和房地产开发有限公司应支付杭州滨江区市政园林工程有限公司工程款669973.6元，杭州滨江区市政园林工程有限公司应支付桐庐天和房地产开发有限公司核减额追加费47540元，两项相抵桐庐天和房地产开发有限公司尚应支付杭州滨江区市政园林工程有限公司工程款622433.6元，并支付自2010年2月9日起按银行同期同类贷款利率计算至本判决确定的履行期限之日止的利息，于本判决生效后十日内支付；二、驳回杭州滨江区市政园林工程有限公司的其他诉讼请求；三、驳回桐庐天和房地产开发有限公司反诉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30216元，由原告杭州滨江区市政园林工程有限公司负担24216元，由被告桐庐天和房地产开发有限公司负担6000元；反诉案件受理费11613元，由被告桐庐天和房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费41829元，对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后7日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。【款汇：浙江省杭州市中级人民法院；开户银行：工商银行湖滨分理处；户名：浙江省杭州市中级人民法院；帐号：12×××68。】审 判 长  郑 琼人民陪审员  江顺正人民陪审员  夏根有二〇一一年二月二十一日书 记 员  宋红英