广东省揭阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）揭中法民二终字第163号上诉人（原审被告）：林少龙，男，汉族，1956年1月25日出生，住广东省揭阳市榕城区。委托代理人：林燕红，广东榕南律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：苏漫真，男，汉族，1956年8月5日出生，住广东省揭阳市榕城区。委托代理人：葛志坚，广东谨信律师事务所律师。委托代理人：洪桔盛，广东谨信律师事务所实习律师。原审被告：广东揭阳农村商业银行股份有限公司东山支行。住所地：广东省揭阳市榕城区。负责人：郑建熙，该行行长。委托代理人：杨树添、袁潮南，广东榕江律师事务所律师。原审被告：孙雪芳，女，汉族，1958年1月16日出生，住广东省揭阳市榕城区。原审被告：ＸＸ明，男，汉族，1955年5月10日出生，住广东省揭阳市榕城区。上诉人林少龙因与被上诉人苏漫真，原审被告广东揭阳农村商业银行股份有限公司东山支行（下称农商行东山支行）、孙雪芳、ＸＸ明案外人执行异议之诉一案，不服揭阳市榕城区人民法院（2014）揭榕法民一初字第119号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。本院经审理查明，孙雪芳、ＸＸ明、林少龙因没有履行原审法院于2013年10月17日作出的（2013）揭榕法民二初字第98号民事判决确定的还款义务，2014年4月22日，原审法院作出（2014）揭榕法执字第184-1号《执行裁定书》和《查封、扣押、冻结通知书》，裁定查封ＸＸ明所有的位于揭阳市榕城猪仔圩二期三幢372、382号两套房屋（房屋所有权证为：粤房字第1117615、1117616号）。苏漫真认为上述被查封房屋属其所有，于2014年5月21日向原审法院提出异议。原审法院受理后，于2014年6月19日作出（2014）揭榕法执外异字第6号执行裁定，裁定驳回苏漫真的异议。苏漫真不服，于2014年7月8日向原审法院起诉，请求判决：1.确认苏漫真与ＸＸ明、孙雪芳房屋买卖成立，苏漫真是位于揭阳市榕城东门猪仔圩二期三幢372、382号房屋的所有权人。2.撤销（2014）揭榕法执外异字第6号执行裁定，停止对揭阳市榕城东门猪仔圩二期三幢372、382号房屋的执行。另查明，2006年4月17日，ＸＸ明向苏漫真借款人民币（下同）25万元，用于工厂流动资金周转，并约定于2007年春节前还清，ＸＸ明立《借条》交苏漫真存执，证人徐某在该《借条》上注明：证明人徐某。因ＸＸ明没有依约向苏漫真归还借款，2007年3月10日，ＸＸ明、孙雪芳夫妻自愿将其位于揭阳市榕城猪仔圩二期三幢372、382号两套房屋（房屋所有权证为粤房字第1117615、1117616号）抵押给苏漫真，并承诺二年内（2009年春节前）未能还清借款，可由他们将上述两套房屋变卖，用于归还上述借款。ＸＸ明、孙雪芳夫妻立书面凭据交苏漫真存执，证人徐某、卢某芝在该凭据上注明：证明人徐某、卢某芝。同日，ＸＸ明将该两套房屋的房屋所有权证交苏漫真存执。苏漫真起诉时主张，约定还款期限届满后ＸＸ明无法还款，ＸＸ明、孙雪芳遂将上述两套房屋以25万元的价格转让给苏漫真，并约定ＸＸ明、孙雪芳将无条件配合办理过户手续；此后，ＸＸ明与孙雪芳搬离上述房屋，将房屋交付苏漫真，现房屋由苏漫真使用。再查明，该两套房屋登记的所有权人均为ＸＸ明。本案审理期间，苏漫真与ＸＸ明、孙雪芳又共同确认：ＸＸ明、孙雪芳将两套房屋转让给苏漫真后，苏漫真将上述房屋借给ＸＸ明、孙雪芳居住，至2013年8月26日ＸＸ明、孙雪芳才搬离上述房屋，将房屋交给苏漫真。原审法院认为，ＸＸ明、孙雪芳系夫妻关系，位于揭阳市榕城猪仔圩二期三幢372、382号两套房屋的登记所有权人为ＸＸ明。房屋所有权人对自己的房屋，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。ＸＸ明、孙雪芳书写抵押协议同意在未依约付还借款情况下，由苏漫真变卖房屋，并将房屋所有权证及房屋交付给苏漫真，ＸＸ明、孙雪芳的行为属于行使房屋的处分权利。苏漫真与ＸＸ明、孙雪芳达成的协议发生于孙雪芳向农商行东山支行借款行为之前，其行为没有存在为逃避偿还农商行东山支行债务而转移财产等不合法情形，苏漫真与ＸＸ明、孙雪芳达成的协议依法成立，合同当事人均应履行协议，现苏漫真已占有房屋，对房屋享有占有、使用、收益的权利，苏漫真请求停止对372、382号房屋的执行，理由充分，予以支持。由于房屋确权属于行政部门的职能，且本案为案外人执行异议之诉，本案应围绕372、382号房屋可否被执行问题进行审查，苏漫真要求判决确认苏漫真与ＸＸ明、孙雪芳买卖成立，涉案房屋归苏漫真所有，不予审查。农商行东山支行、林少龙辩称讼争房屋可依法被执行，依据不足，不予采信。孙雪芳经传票传唤，没有到庭参加诉讼，依法缺席判决。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第三十六条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条和《最高人民法院关于适用执行程序若干问题的解释》的十九条规定，判决如下：停止对位于揭阳市榕城猪仔圩二期三幢372、382号两套房屋的执行。案件受理费减半收取为2525元，由广东揭阳农村商业银行股份有限公司东山支行、林少龙连带承担。林少龙不服原审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决，依法予以改判。主要事实和理由是：一、原审判决认定事实错误，证据不足。1.原审判决仅凭ＸＸ明与苏漫真二方的陈述和几个证人证言就认定“2013年8月26日，ＸＸ明、孙雪芳将房屋交给原告”、“现原告已占有房屋，对房屋享有使用、收益的权利”，该事实没有其他有效证据相印证。这些证人都是ＸＸ明与苏漫真的朋友、同学，与他俩有利害关系，且在作证过程中漏洞百出，所作的证词不具备证据的有效性、客观性、合法性。本案中，苏漫真与ＸＸ明既没有房屋交付使用的交接手续，也没有现居住者户籍迁移手续及相关居住人使用房屋产生的卫生费、水电费等有效证据来证明。很明显，本案是ＸＸ明、苏漫真二个有利害关系的人为到达非法占有目的而捏造的，原审判决予以采信错误。2.关于ＸＸ明与苏漫真之间达成的协议的性质，原审判决没有认定清楚。本案最关键的问题是2007年3月10日ＸＸ明、孙雪芳夫妻书写的协议的性质认定问题，该协议是抵押协议书、买卖协议书，还是其他性质的协议书，原审判决对此没有查明。根据该文书内容可知，该文书应该是抵押协议，且苏漫真也自称为“抵押书”，因此，本案应围绕该抵押协议性质进行审查确认。苏漫真在起诉书中将该文书称为“抵押书”，但原审判决将该文书认定为“原告与ＸＸ明、孙雪芳达成的协议依法成立”，此协议究竟是什么协议，原审判决模模糊糊，回避不谈，从而使“依法成立”显得苍白无力。3.原审判决将ＸＸ明“以物抵债”的行为认定为“属于行使房屋处分权利”错误。ＸＸ明在抵押协议中同意在未能依约归还借款的情况下，由苏漫真变卖房屋，用于归还借款，这显然是以物抵债的行为，违反了《中华人民共和国担保法》（下称《担保法》）第四十条“抵押人和抵押权人在合同中不得约定在债务履行期限届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有”的规定。二、原审判决适用法律错误。原审判决既查明确认“2007年3月10日ＸＸ明、孙雪芳夫妻自愿将位于揭阳市榕城区猪仔圩二期三幢372、382号两套房屋抵押给原告”的事实，则应认定ＸＸ明与苏漫真之间存在抵押关系，进而应适用《担保法》关于抵押的有关规定，确认本案抵押效力问题。从本案证据材料来看，ＸＸ明与苏漫真之间完全没有买卖协议，也没有买卖事实的存在，ＸＸ明与苏漫真之间不存在任何关于涉讼房屋的买卖关系，原审判决将“抵押无效”和“以物抵债行为”避而不谈，并适用《中华人民共和国合同法》（下称《合同法》）使其合法化错误。苏漫真当庭答辩称：原审判决认定事实清楚，证据充分。1.ＸＸ明、孙雪芳与苏漫真间的房屋转让行为是双方的真实意思表示，且2013年8月26日，ＸＸ明将房屋交付给苏漫真，苏漫真已实际占有和使用房屋，上述事实有证人证言、房屋所有权证、确认书等证据予以证明。林少龙认为房屋交付使用没有交接手续和户籍迁移，是不符合生活实际的，其认为ＸＸ明与苏漫真捏造事实、瞒骗法庭也并没有证据。2.苏漫真在一审起诉中一直没有主张行使抵押权，而林少龙却纠缠于个别字眼，对于解决实际问题没有实际意义。3.依据《中华人民共和国物权法》第三十九条规定，所有权人对自己的不动产或者动产依法享有占有、使用、收益和处分的权利，ＸＸ明作为房屋的所有权人，有权对房屋行使处分权，房屋转让行为是双方真实的意思表示，应受到法律的保护。二、原审判决适用法律正确。原审判决确认ＸＸ明与苏漫真之间存在一个事实的房屋转让关系。苏漫真在一审起诉时没有请求行使抵押权，林少龙也没有提出有关抵押权行使的反诉，因此，本案不涉及《担保法》的适用问题。综上，请求驳回林少龙的上诉，维持原判。农商行东山支行当庭答辩称：原审判决认定事实不清，适用法律错误，应予纠正。首先，苏漫真在执行过程中，以涉案房屋为抵押物为由，主张权利，要求停止执行，当执行异议被驳回后，又以房屋买卖为由提起案外人诉讼，其主张前后矛盾，明显是为了对抗执行行为炮制的一出闹剧。其次，根据《合同法》规定，不动产买卖应签订书面合同，本案根本没有房屋买卖合同，苏漫真的主张违反法律，根本无效。再次，苏漫真多次主张其2007年3月10日与孙雪芳签订的协议为转让协议，但该份协议中，却没有房屋买卖合同所必须的条款，对涉案房屋没有约定转让价格，不符合房屋买卖合同的要件。同时，苏漫真也没有证据证明涉案房屋已交付使用，更没有缴纳电费、水费、卫生费等相关证明。另外，苏漫真所申请的证人都已明确证明，截止本案一审庭审，涉案的借条仍在苏漫真手上，由苏漫真存执。最后，原审法院对该份协议是属于抵押协议还是买卖协议没有做出认定，只是含糊其辞的说协议有效，认定事实错误，适用法律错误，请二审法院予以纠正。孙雪芳在法定期限内没有提交书面答辩，也没有到庭参加诉讼。ＸＸ明当庭答辩称：ＸＸ明与苏漫真之间的借款关系是真实存在的，ＸＸ明没有能力还钱给苏漫真遂以房子抵押给苏漫真及其于2013年8月26日将房屋钥匙拿给苏漫真均是事实。由于协议中载明要办理房子过户手续时ＸＸ明需无条件配合，且双方是老同学，故苏漫真要把借条还给ＸＸ明时，ＸＸ明表示不用，并表示只需等事情办后销毁了就行。双方当事人在二审诉讼期间均没有提供新证据。本院认为：本案系案外人执行异议之诉。本案双方当事人争议的焦点是本案涉讼的两套房屋的权属问题。本案中，苏漫真主张2009年春节后，因无法还款，ＸＸ明将用于抵押的两套房屋以25万元的价格转让给其，并约定今后需办理过户手续时ＸＸ明将无条件配合，并提交了证人证言予以证明。经查，2006年4月17日，ＸＸ明向苏漫真借款25万元，后因无法还款，2007年3月10日ＸＸ明、孙雪芳与苏漫真立下字据，约定：ＸＸ明自愿将榕城猪仔圩二期三幢372、382号（房屋所有权证为粤房字第1117615、1117616号）的两套房屋抵押给苏漫真，并承诺贰年内（2009年春节前）未能还清借款，可由苏漫真将上述两套房屋变卖用于归还上述借款。从上述协议内容看，双方并没有房屋买卖的约定，而除了双方的陈述及证人证言外苏漫真也没有其他证据证实双方对房屋买卖进行了约定。另外，在交付房屋的时间及2013年8月26日前房屋的实际使用者问题上，苏漫真在起诉时的陈述和其后与ＸＸ明、孙雪芳共同确认的事实也不一致，在约定借款期限届满后至房屋被查封前较长的期限内双方也没有办理房产权属变更登记手续。本案除了双方的陈述及证人证言外，并没有其他有效证据证明双方进行了房屋买卖及双方对房产进行了实际的交接，故在苏漫真无法提交其他证据予以佐证的情况下，对苏漫真与ＸＸ明、孙雪芳之间的房屋买卖关系不能予以认定。苏漫真主张其与ＸＸ明、孙雪芳房屋买卖成立，其是涉案房屋的所有权人并请求撤销（2014）揭榕法执外异字第6号执行裁定，停止对涉案房屋的执行，缺乏法律依据，本院不予支持。由于苏漫真与ＸＸ明、孙雪芳之间的房屋买卖关系不能认定，ＸＸ明仍为涉案房屋登记的所有权人，其没有履行已生效判决确认的义务，原审法院据此查封ＸＸ明所有的上述两套房屋并无不当，原审判决认定苏漫真已占有房屋并对房屋享有占有、质押、收益的权利，并据此判决停止对位于揭阳市榕城猪仔圩二期三幢372、382号两套房屋的执行错误，本院予以纠正。林少龙、农商行东山支行主张苏漫真与ＸＸ明、孙雪芳并没有发生房屋买卖关系的理由成立，本院予以支持。另外，由于苏漫真一审起诉时并没有主张抵押权，而本案审查时也系围绕双方是否发生买卖关系及涉案房屋的权属问题进行审查，故对苏漫真与ＸＸ明、孙雪芳之间的抵押关系，本院不予审查。综上，原审判决认定事实部分错误，适用法律错误，导致处理结果不当，本院予以纠正。林少龙的上诉理由成立，本院予以支持。孙雪芳经本院合法传唤无正当理由没有到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销揭阳市榕城区人民法院（2014）揭榕法民一初字第119号民事判决；二、驳回苏漫真的全部诉讼请求。本案一审受理费2525元、二审受理费5050元，均由苏漫真负担。本判决为终审判决。审 判 长  郭嘉银审 判 员  陈爱萍代理审判员  方伟杰二〇一四年十二月十八日代书 记员  杨勉锐附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。