广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2011）穗中法民五终字第1861号上诉人（原审被告）广州市天幕物业管理有限公司。法定代表人王兆祥，总经理。委托代理人谢薰娜，广东华誉律师事务所律师。委托代理人王晓文，广东华誉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）屈巧兰，女，1975年1月25日出生，汉族。委托代理人刘淑君，广东星凯律师事务所律师。委托代理人朱茶林，广东星凯律师事务所律师。上诉人广州市天幕物业管理有限公司（以下简称天幕公司）因与被上诉人屈巧兰租赁合同纠纷一案，不服广州市番禺区人民法院（2010）番法民三初字第1873号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。原审法院经审理查明，2006年11月2日，屈巧兰与天幕公司签订《天幕认购书》，约定屈巧兰向天幕公司购买位于广州市番禺区市桥街清河中路88号天幕三楼2号商铺（以下简称为“涉讼商铺”），建筑面积分别为36.2平方米。认购书另约定了交易价格、付款方式、交铺时间及违约责任等。2006年12月18日，屈巧兰、天幕公司就涉讼商铺签订一份《天幕出租协议书》，合同约定，屈巧兰将涉讼商铺出租给天幕公司使用，租期三年，自2007年1月1日起至2009年12月31日止；商铺租金为44元／平方米／月，建筑面积为36.2平方米；天幕公司每三个月向屈巧兰缴纳一次租金，共计4815元；第一年第一季度付租日期是2007年3月31日，第二季度付租日期是2007年6月30日，第三季度付租日期是2007年9月30日，第三季度付租日期是2007年12月31日，第二年、第三年照此类推；租期满后，铺位要基本完好无缺交回屈巧兰，对使用后铺位遗留的装饰或设备未拆除的，天幕公司应根据屈巧兰意见再进行拆除修复。同日，屈巧兰、天幕公司还签订一份《天幕认购书补充协议》，约定自2007年1月1日起，屈巧兰委托天幕公司对涉讼商铺进行招商经营，期限至2011年12月31日止，为期五年；招商经营期间，招商经营收益及有关费用，按如下方式执行：1、自2007年1月1日起至2009年12月31日止，天幕公司按年利率8％的标准按季向屈巧兰支付收益，无论盈亏均由天幕公司承担，该期间该物业的物业管理费及因经营产生的费用，由天幕公司负责向有关租户收取；2、自2010年1月1日起至2011年12月31日止，有关招商工作由天幕公司负责，该期间由天幕公司协助屈巧兰向有关租户收取租金及相关费用，盈亏风险由屈巧兰自行承担。招商经营期间，该物业的招商经营由天幕公司负责，屈巧兰不得干涉，天幕公司有权将该物业出租经营或自行经营使用。在招商经营期内头三年内，天幕公司应在每季的10号前向屈巧兰支付上一季度的收益，天幕公司逾期向屈巧兰支付收益的，应按应付金额每日万分之二的标准支付滞纳金，逾期超过60天的，屈巧兰有权终止委托，造成屈巧兰损失的由天幕公司赔偿。上述合同签订后，屈巧兰依约将涉讼商铺交由天幕公司使用，并付清了全部房款，并于2007年10月8日取得了涉讼商铺的《房地产权证》（粤房地证字第C5886190号，登记地址为广州市番禺区市桥街清河中路88号3楼2号，建筑面积为36.2平方米）。天幕公司一直使用商铺进行经营，并依约向屈巧兰支付租金。但自2009年7月起，天幕公司开始拖欠屈巧兰租金未付。2010年10月15日，天幕公司向屈巧兰发出一份《收铺通知书》和收铺应缴费用和返租租金金额明细表，主要内容为通知屈巧兰在2010年10月15日至2010年10月25日期间办理收商铺的手续，要求以屈巧兰未交的2010年1月至10月的物业管理费、物业维修基金、铺内电费和物业管理费保证金等来充抵天幕公司拖欠的返租租金。屈巧兰不同意天幕公司的上述意见，遂诉至原审法院，请求判令：1、天幕公司支付拖欠屈巧兰的2009年7月至2010年11月份租金27077.60元；2、天幕公司支付2009年12月31日前的租金滞纳金（2009年12月31日之前的滞纳金以天幕公司每期拖欠租金为本金，从天幕公司拖欠租金之日起，按照每日万分之二的标准计至款项付清之日止）；3、天幕公司支付自2010年1月1日起拖欠租金的利息（以天幕公司每月拖欠租金为本金，从天幕公司拖欠之日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率计至款项付清之日止）；3、赔偿屈巧兰向天幕公司追付租金产生的律师咨询费、误工费及其他经济损失共计10000元。原审诉讼中，屈巧兰确认涉讼商铺每季的租金标准为1592.80元，涉讼商铺至今仍由天幕公司管业。屈巧兰、天幕公司对于合同约定的租赁期限存在争议，屈巧兰称根据《天幕出租协议书》和《天幕认购书补充协议》，租赁期限为五年，即自2007年1月1日起至2011年12月31日止，从2010年1月1日起的租金标准应按照前三年的租金标准来确定。天幕公司则认为合同约定的租期为三年，自2007年1月1日起至2009年12月31日止，根据《天幕认购书补充协议》的约定，此后的两年不是租期，而是招商经营期，该期间的盈亏风险由屈巧兰自行承担，天幕公司无责任保证屈巧兰的收益，所以应不算租期。对此，屈巧兰不予确认，称根据《天幕认购书补充协议》的约定，招商经营期间由天幕公司负责招商经营屈巧兰不得干涉，天幕公司可以出租也可以自行经营使用，但天幕公司在2009年12月31日不予交还商铺钥匙，由此屈巧兰可以视为天幕公司是在自行经营使用，所以屈巧兰有权要求天幕公司支付租金。原审法院认为，屈巧兰作为涉讼商铺的权属人，依法对涉讼商铺享有占有、使用、收益和处分的权利，其与天幕公司签订的《天幕出租协议书》及《天幕认购书补充协议》，是双方当事人的真实意思表示，无违反法律法规的禁止性规范，应为合法有效，对双方当事人均具有法律约束力。屈巧兰已依合同约定向天幕公司交付涉讼商铺，但天幕公司没有按约定向屈巧兰履行支付租金的义务，从2009年7月起没有依约支付租金给屈巧兰，其逾期支付租金的行为已构成根本违约，应承担违约责任。《天幕认购书补充协议》约定“在招商经营期内头三年内，天幕公司应在每季的10号前向屈巧兰支付上一季度的收益，天幕公司逾期向屈巧兰支付收益的，应按应付金额每日万分之二的标准支付滞纳金，逾期超过60天的，屈巧兰有权终止委托，造成屈巧兰损失的，由天幕公司赔偿。”天幕公司表示拖欠2009年7月至2009年12月31日的租金同意按上述的约定支付滞纳金给屈巧兰，因此每季度租金的滞纳金应以每季租金4778.40元（1592.8元／月×3个月）为本金，从下季度首月的11日起，按照每日万分之二的标准各计付至实际清偿之日止。本案争议的关键是天幕公司是否应向屈巧兰支付自2010年1月起的租金。原审法院认为，首先，从《天幕认购书补充协议》看，双方既约定了“自2010年1月1日起至2011年12月31日止，有关招商工作由天幕公司负责，该期间由天幕公司协助屈巧兰向有关租户收取租金及相关费用，盈亏风险由屈巧兰自行承担”，又约定了“招商经营期间，该物业的招商经营由天幕公司负责，屈巧兰不得干涉，天幕公司有权将该物业出租经营或自行经营使用”，可见，双方对后两年招商经营期内双方的权利义务约定并不明确，且存在相矛盾之处。其次，即使租赁期限至2009年12月31日止，天幕公司应于租期届满时将涉讼商铺交还屈巧兰管业。但天幕公司却要求以屈巧兰未交2010年1月至10月的物业管理费、物业维修基金、铺内电费和物业管理费保证金来充抵天幕公司拖欠的租金后才交还商铺，天幕公司如此单方为交还商铺设定前提条件的行为，既不符合合同的约定，亦无法律依据，故原审法院对此不予确认。根据公平合理的原则，现由于天幕公司的原因导致涉讼商铺未交还屈巧兰，因此天幕公司应向屈巧兰支付自2010年1月起至实际返还涉讼商铺之日止的使用费损失。因屈巧兰、天幕公司双方对涉讼商铺每季度4778.4元的租金标准无异议，且一直实际按此履行，故使用费的标准可参照该租金标准计算。屈巧兰现主张天幕公司按照每季度4778.4元的标准，支付自2010年1月起至2010年11月的使用费，有理有据，原审法院对此予以支持。由于双方对上述使用费的支付时间没有约定，因此应从屈巧兰主张权利之日即起诉之日2010年11月29日起，按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率标准计至款项清偿之日止。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条、第二百二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，原审法院作出如下判决：一、广州市天幕物业管理有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内向屈巧兰支付2009年7月至2009年12月的租金9556.8元及滞纳金（以4778.4元为本金，从下季度首月的11日起，按照每日万分之二的标准各计付至实际清偿之日止，各计得滞纳金均以不超过本金为限）；二、广州市天幕物业管理有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内向屈巧兰支付2010年1月至2010年11月的使用费17520.8元及利息（以17520.8元为本金，从2010年11月29日起，按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率标准计付至实际清偿之日止，总额不超过本金为限）。三、驳回屈巧兰其余的诉讼请求。如广州市天幕物业管理有限公司未按本判决指定的期间履行给付上述款项的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件诉讼费407元，由屈巧兰负担25元，广州市天幕物业管理有限公司负担382元。上诉人广州市天幕物业管理有限公司不服原审判决，向本院提起上诉称，请求二审法院撤销原审判决第二项。理由：一审法院判决认定事实不清，适用法律不当。表现如下：一、被上诉人无权要求上诉人支付自2010年1月起至2010年9月的使用费。1、上诉人及被上诉人就涉讼商铺于2010年1月1日起至2011年12月31日期间的招商工作的约定明确。一审判决错误认定双方对2010年至2011年期间所约定的权利义务存在矛盾。从《天幕认购书补充协议》第2条“招商经营期间，招商经营收益及有关费用，按如下方式执行：1、自2007年1月1日起到2009年12月31日止，甲方按年利率8%的标准按季向乙方支付收益，无论盈亏均由甲方承担。该期间，该物业的物业管理费及因经营产生的费用，由甲方负责向有关租户收取；2、自2010年1月1日起至2011年12月31日止，有关招商工作由甲方负责，该期间由甲方协助乙方向有关租户收取租金及相关费用，盈亏风险由乙方自行承担”及第3条“招商经营期间，该物业的招商经营由甲方负责，乙方不得干涉，甲方有权将该物业出租经营或自行经营使用”显示，招商经营期分两个阶段，合计5年。第一个阶段，头三年是由上诉人承租涉讼商铺；第二个阶段，后两年是由上诉人协助被上诉人出租涉讼商铺。可见，双方约定“上诉人有权将该物业出租经营或自行经营使用”是针对整个招商经营期间（自2007年1月1日起到2011年12月31日），并不是只针对后两年。且后两年的招商经营期，上诉人的主要义务是协助被上诉人出租涉讼商铺、代收租金等费用，而被上诉人的权利是收取租金。2、上诉人已履行通知的义务。一审判决错误认定因上诉人的原因导致涉讼商铺未交还被上诉人。一审判决书第6页第6行“其次，即使租赁期限至2009年12月31日止，天幕公司应于租期届满时将涉讼商铺交还屈巧兰管业。但天幕公司却要求以屈巧兰未交2010年1月至10月的物业管理费、物业维修基金、铺内电费保证金等来充抵天幕公司拖欠的租金后才交还商铺，天幕公司如此单方为交还商铺设定前提条件的行为，既不符合合同的约定，亦无法律依据”认定错误，理由如下：2009年11月，上诉人以寄挂号信的形式向被上诉人发出《收铺通知书》，但被上诉人拒收该通知书。而且上诉人已多次电话通知被上诉人办理收铺手续。因此，上诉人已履行了通知被上诉人收铺的义务。但被上诉人是否按期接收涉讼商铺完全取决于其意愿，也是被上诉人的权利。这是上诉人无法控制的。至于上诉人于2010年10月15日发出的《收铺通知书》，是上诉人多次通知被上诉人办理收铺手续未果后再次通知收铺时间。这并不是上诉人第一次通知被上诉人收铺。3、涉讼商铺仍未交还给被上诉人的过错不在上诉人。就本案而言，上诉人既是天幕商场的开发商，也是天幕商场的物业管理公司，因此，上诉人于2010年10月15日发出的《收铺通知书》同时通知被上诉人收楼及缴付物业维修基金等费用是很合理的。而且被上诉人办理收楼手续与其缴付相关费用并不相互冲突，是性质完全不一样的两件事情。事实上，被上诉人缴付相关费用与否并不影响其办理收楼手续。但被上诉人一厢情愿地认为必须缴付相关费用后才能办理收铺手续，而且被上诉人也没有证据证明上诉人单方为交还商铺设定前提条件（即上诉人要求以被上诉人未交的物业管理费、物业维修基金、铺内电费保证金等来充抵上诉人拖欠的租金后才交还商铺）。至于上诉人想以物业维修基金等费用抵销其拖欠被上诉人的租金的做法，完全是从简化工作、方便被上诉人的角度出发，而且符合《合同法》的相关规定。因此，上诉人的上述做法并无不妥之处。可是，被上诉人不理解该做法，同时也承认了因为不认同该做法才不愿收铺的。可见，涉讼商铺仍未交还给被上诉人的过错不在上诉人。二、从法律上说，被上诉人已接收了涉讼商铺。根据双方签订的《天幕认购书》第9条“买方须在入伙通知书规定的日期内办理入伙手续，超过规定入伙日期15日内，买方不提出异议的，无论买方是否实际接收该铺，均视为接收所购买的铺位和已办理入伙手续，并按物业管理公司规定日期计收物业管理费用。”约定，上诉人已履行通知义务（上诉人不但发信，且电话通知被上诉人办理接收手续），因此，无论被上诉人是否实际接收涉讼商铺，均可视为其接收所购买的铺位和已办理入伙手续。综上所述，根据《天幕认购书》约定，上诉人履行了通知义务，即使被上诉人实际上没有接收涉讼商铺，但从法律上讲，被上诉人已接收了涉讼商铺。所以，被上诉人无权要求上诉人支付自2010年1月起至2010年11月的使用费，也无权要求上诉人支付相关的利息损失。为了维护上诉人的合法权益，上诉人请求二审法院撤销一审法院相关判决，依法改判。被上诉人屈巧兰辩称：同意原审判决，上诉人的请求应予驳回。一、上诉人未通知我方收回租赁物。虽然上诉人声称于2009年11月通知我方收回涉案商铺，但我方在2010年10月前从未收到任何电话、书面通知。上诉人于2010年10月向我方发出的通知，只是要求收取之前未告知的高额管理费，因此不能证明上诉人已尽到适当通知义务。上诉人同时作为开发商和承租人，上诉人交回商铺的通知，要求办理商铺验收、交费和交钥匙等，明显是开发商的行为，不是承租人的行为。上诉人至今仍占有、使用涉案商铺，理应按对价支付占用、使用期间的使用费。二、上诉人未证明通知我方收回租赁物，其行为实质是为收回商铺设置障碍，不符合合同约定，也无法律依据，过错责任不在我方。本院二审经庭询调查，确认原审法院查明事实。本院另查明：一、上诉人于二审期间提交如下证明材料。1、上诉人陈述：2009年12月31日后涉案商铺一直处于空置状态。被上诉人认为涉案商铺仍由上诉人进行管业。2、上诉人书证：清河中路88号天幕商铺的其他《租赁合同》、承租人《关于天幕返租性质的说明》，证明涉案商铺租期于2009年12月31日结束，租金标准低于返租租金标准。被上诉人认为《租赁合同》是上诉人与案外人签订的，不清楚该合同是否是双方当事人的真实意思表示，其他材料不能说明上诉人有返利给被上诉人，且提供的材料也不能证明涉案商铺真实的租金标准。另外，上诉人提供的证据不属于因客观原因无法提供的新证据，应在一审提供，不能作为二审新证据使用。二、本院于2011年8月3日勘验现场，查明：1、涉案商铺现状态空置。2、上诉人申请相邻商铺使用人邓健涛作证，邓健涛证人证言称：其为3067铺租户，自2009年11月租用商铺后，未见3017、3018、3002铺（涉案商铺）经营。被上诉人认为证人未能提供租赁合同和营业执照，所以证人证言与本案无关。被上诉人陈述其在涉案商铺所在商厦4楼经营至2010年10月份，因上诉人加租，其向上诉人提出收回3楼其中一个商铺自己使用，但被上诉人告知已经被人使用，其他商铺是否有使用则不清楚。据此，被上诉人认为实际是上诉人加租及经营管理不善导致空场。3、上诉人陈述可以无条件向被上诉人移交商铺钥匙，被上诉人陈述上诉人先清付欠租再收钥匙。本院认为，二审争议焦点与原审法院审查的争议关键是一样的，即上诉人是否应向被上诉人支付2010年1月起的租金或使用费。审查双方当事人签订的多份合同，确立双方租赁关系的合同是《天幕出租协议书》，租期至2009年12月31日结束。双方当事人签订的《天幕认购补充协议》，是一份招商经营合同，内容并未涉及双方之间原有租赁关系的延续，故被上诉人认为上诉人拖欠其2010年1月起的租金，并不准确。自2010年1月起，双方当事人之间的权利义务受《天幕认购补充协议》约束，上诉人负责招商工作，实质权利是商铺管理和决定商铺使用人、租金等租赁合同内容，其义务是代收租金收益并全部移交给被上诉人。上诉人的权利义务都来源于被上诉人商铺所有权中的管理收益权能，上诉人的行为仅为代行被上诉人业主权能。因此，上诉人与被上诉人之间确立的是委托代理关系，上诉人代为收取的租金应当返还给被上诉人。被上诉人主张自2010年1月至11月期间的租金，在此期间，被上诉人自认在涉案商铺所在商厦中经营，对于涉案商铺是否出租或者由上诉人使用应当知晓。上诉人提供证人证言证明涉案商铺一直空置，该证人正在涉案商铺所在商厦经营，其与被上诉人相互认识，因此，本院采信上诉人二审提供的证据，本院认为在2010年1月至11月期间，被上诉人的涉案商铺一直空置中，没有产生租金收益。被上诉人要求上诉人支付该期间的租金，缺乏依据。原审法院判决上诉人支付使用费，但并未审查该商铺是否被使用，二审予以纠正。综上所述，上诉人上诉要求免除支付招商期间的租金或使用费，理由成立，本院予以支持。原审法院查明事实基本清楚，唯对于招商期间法律关系认定不当，二审予以改正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）、（三）项之规定，判决如下：一、维持广州市番禺区人民法院（2010）番法民三初字第1560号民事判决第一、三项；二、撤销广州市番禺区人民法院（2010）番法民三初字第1560号民事判决第二项。如广州市天幕物业管理有限公司未按本判决指定的期间履行给付上述款项的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费407元，由屈巧兰负担273元，由广州市天幕物业管理有限公司负担134元；二审案件受理费238元，由屈巧兰负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 涛审 判 员  郭东升代理审判员  柳玮玮二〇一一年九月七日书 记 员  钟小坚