浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2011）浙杭商终字第1000号上诉人（原审原告）：徐某。委托代理人（特别授权代理）：徐甲。委托代理人（特别授权代理）：邵某。被上诉人（原审被告）：杭州汽车客运中心××小商品城有限公司。住所地：杭州市××××2-6。法定代表人：周某某。委托代理人（特别授权代理）：陈某。上诉人徐某因与被上诉人杭州汽车客运中心××小商品城有限公司（以下简称商品城公某）定金合同纠纷一案，不服杭州市江干区人民法院（2011）杭江九商初字第106号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年8月2日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。原审法院审理查明：2010年9月1日，徐某向商品城公某预定商铺，双方签订了商铺预定表一份，约定由徐某预定商铺一间，即案涉商铺4-135号。预定表下部说明处载明以下内容：“一、本表格作为商户在本商城的商铺预定凭证之一，和定金收缴收据一起作为日后签约的凭证。请妥善保管，若有遗失造成的签约手续不全，责任自负，本商城一概不补。二、商户在预定商铺后，请在商城公示的签约日期（2010年10月1日至2010年10月10日，如有变动，另行通知）的期限内来商城招商中心签约并缴纳相应的费用，超过期限视作弃权处理，取消其预定铺位并不予退还定金……”。同日，徐某交纳了定金5000元。2010年12月商品城公某曾某某律师向徐某户籍地寄送过律师函，徐某知晓应当在12月份与商品城公某签订商铺租赁合同。另查明，商品城公某楼书广告中标示的“导购台”、“顾客休息区”已在正式开业中改成商铺，楼书广告中明确载明“本宣传册不作为招商承诺，签约各方的权利义务以合同为准，本公某保留对本宣传册的解释与修改的权利。”楼书广告载明商城“暂定2010年10月28日开张试营业”，实际正式开业为2011年1月18日。商品城公某商城未通过2011年1月30日的消防安全检查，江干区公安分局消防大队曾作出不同意投入使用、营业决定书，后商品城公某于2011年2月21日通过了消防验收，取得了公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证。原审法院审理认为：双方就租赁商铺签订的《商铺预定表》系双方真实意思表示，内容于法不悖，应为有效，双方均应恪守。双方在预定表中约定的定金，是为保证双方签订正式商铺租赁合同而交付的定金，性质为立约定金。立约定金是订立主合同的一种担保形式，其作用是保证给付定金一方和接受定金一方互相遵守签订主合同的约定。立约定金某某交付，合同双方当事人即受其约束，无法定事由或未经双方一致同意，不能解除双方签订主合同的权利和义务。根据最高人民法院关于使用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第115条规定：“当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同，无权要求返还定金，收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金”。因此，立约定金合同双方当事人是否违约判断的依据是哪方以明示或默示的实际行动拒绝签约，并对违约方适用定金罚则。在本案中，商品城公某自始至终未拒绝与徐某签订正式的商铺租赁合同，徐某也未提交证据证明商品城公某曾拒绝同其签订正式合同。商品城公某在庭审中亦征询徐某是否愿意继续签约，徐某表示不愿签约，故双方未能签订正式商铺租赁合同并非系商品城公某拒绝签约导致。对于徐某提出商品城公某违约的二点主张：一为商品城公某的商城未通过消防验收、未办理市场名称登记，二为商品城公某违反了楼书广告有关甲时间及商城有关乙的约定。对此原审法院认为，首先徐某的上述二点主张不是定金合同中商品城公某的违约责任；其次也不能构成徐某不签订正式合同的合法理由。具体而言，关于消防验收，商品城公某开设的商城经两次消防检查于2011年2月21日取得了消防许可。商城新开张，消防逐渐完善也属于正常，不违反有关消防方面的强制性规定；关于市场名称登记，性质属于工商管理范畴，徐某没有证据证明商品城公某商城因此受到有关部门的查处，也未提交证据证明商品城公某提供的商铺为不合法的商铺；关于开业时间和相关乙的调整。商品城公某开业时间晚于楼书广告，商城内部设置与楼书亦有变化。但因为楼书广告究其性质为要约邀请，而非合同条款，在楼书广告内亦有“本宣传册不作为招商承诺，签约各方的权利义务以合同为准，本公某保留对本宣传册的解释与修改的权利”的字样，因此商品城公某对楼书广告中相关内容进行调整并非违反双方合同约定，因为双方尚未签订正式合同。此外，开业时间和导购台、顾客休息区设施的调整也并不必然会损害徐某在预约签订的商铺租赁合同的合同权利，导致徐某租赁商铺进行经营的合同目的不能实现。综上所述，徐某主张商品城公某违约理由不能成立，原审法院不予采纳。因系徐某不愿与商品城公某签订正式的商铺租赁合同，故对其要求双倍返还定金的诉讼请求，原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国担保法》第八十九条，《最高人民法院关于使用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第一百一十五条之规定，判决：驳回徐某的诉讼请求。案件受理费人民币50元，减半收取人民币25元，由徐某负担。宣判后，徐某不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审法院依据认定的事实却作出明显违反法律规定的判决，属于认识错误。楼书中有极小的字体“本公某保留对本宣传册的解释与修改的权利”，一审法院认定为要约邀请，不是约定的合同内容是正确的。但原审法院也认定了“（商城）实际正式开业为2011年1月18日”，这就表明，2011年1月18日，商品城公某自认商城已经具备交付经营的条件，徐乙当与其签订商铺的租赁合同。而实际上，此时的消防安全验收都未通过，更不用说早在2010年12月份商品城公某提出要求签约的邀请是合法的。根据我国消防法第十五条的规定，公众聚集场所投入使用、营业前必须经过消防安全检查且经检查合格，否则不得投入使用、营业。原审法院认为“商城新开张，消防逐渐完善也属于正常，不违反有关消防方面的强制性规定”不能成立。商品城公某既违约又违反法律的强制性规定，故在其违法行为没有纠正之前，徐某拒绝签订合同完全是一种合法的自我救济行为，构成不签订正式合同的合法理由，应得到法律的支持。二、一审判决的导向可能导致严重危害社会的后果。综上，请求二审法院依法撤销原审判决，支持徐某的一审诉请，二审诉讼费用由商品城公某负担。商品城公某答辩称：一、本案双方对原审法院认定的事实均没有异议。二、徐某并没有正确理解本案定金的性质及其法律含义。双方都认可本案的定金是立约定金，而非履约定金，因此该定金的实质在于保障双方正式签约。徐某以“消防验收延迟”、“设计存在变更”等理由来主张商品城公某的违约责任不能成立。显然，这些事由是签约之后履行合同过程中可能存在的违约事由，并非签约事由。双方应当是先行签约，然后进行履行。即便在履行过程中确实存在履行瑕疵，徐乙以合同违约为由主张权利。不能以可能存在的履约瑕疵为由，拒绝签约。三、本案一审的合法判决并不会造成错误的社会导向。一审判决在查某某案主要事实（甚至包括徐某主张的消防验收等事实），充分考虑了双方的主张与理由的基础上，依法作出的判决，符合实质正义。综上，因徐某自身原因拒绝签约，无权要求返还定金。请求二审法院维持一审判决。二审期间双方均未提交新的证据。本院二审查明的事实与原审判决认定的事实一致，予以确认。对原审法院事实查明中载明的“2010年12月原告曾某某律师向原告户籍地寄送过律师函，原告知晓应当在12月份与商品城公某签订商铺租赁合同”，第一个“原告”系笔误，实际应为“被告”，本院予以纠正。本院认为，本案的争议焦点是徐某能否按照《中华人民共和国消防法》第十五条的规定，以商品城公某未取得上述消防安全检查合格证为由拒绝签订商铺租赁经营合同。根据双方签订的《商铺预定表》，徐某交付5000元定金主要目的是为了预定商铺，为签订商铺租赁经营合同进行担保。双方也并未将是否通过消防安全检查作为签订商铺租赁经营合同的条件，故徐某认为商品城公某未通过消防安全检查违反约定没有合同依据。至于徐某主张的商品城公某违反强制性规定问题，我国合同法司法解释（二）对于合同法第五十二条第五款规定的“强制性规定”明确为效力性强制性规定，而我国消防法第十五条旨在进行消防管理和火灾预防，违反此条规定将由相关部门根据该法第五十八条的规定进行处罚，但整改后经相关机关检查合格，仍可投入使用，这在该法第七十条第三款中有相应规定。可见该法第十五条的规定属于管理性强制性规定，不能以商品城公某违反此条规定而否认其在民商法上的效力。双方签订《商铺预定表》、交付立约定金以及签订商铺租赁经营合同之行为本身以及合同内容均不违反法律的规定，徐某以商品城公某未取得《公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证》为由拒绝签订商铺租赁经营合同不能成立。综上，根据最高人民法院关于适用担保法司法解释第一百十五条的规定，其无权要求返还定金。原审判决认定事实清楚，程序合法，上诉人徐某的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由徐某负担。本判决为终审判决。审 判 长  王依群代理审判员  黄江平代理审判员  夏文杰二〇一一年八月二十九日书 记 员  谢思一