浙江省嘉善县人民法院刑 事 判 决 书（2011）嘉善刑初字第223号公诉机关浙江省嘉善县人民检察院。被告人余应四，个体经营户。因本案于2010年7月30日被刑事拘留，同年9月3日被逮捕。现羁押于嘉善县看守所。辩护人郭文华，上海市新闵律师事务所律师。辩护人周宝余，上海市南浦律师事务所律师。被告人徐仁彪，绰号：网子，个体经营户。因本案于2010年6月22日被刑事拘留，同年7月19日变更为取保候审，后于同日被刑事拘留，同年8月25日被逮捕。现羁押于嘉善县看守所。辩护人姚铁藜，浙江君胜律师事务所律师。被告人徐纯永，个体经营户。因本案于2010年7月1日被刑事拘留，同年8月6日被逮捕。现羁押于嘉善县看守所。辩护人李劲，浙江圣文律师事务所律师。嘉善县人民检察院以善检刑诉（2010）442号起诉书指控被告人余应四、徐仁彪、徐纯永犯非法经营罪，于2011年5月19日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，于2011年6月22日公开开庭审理了本案。嘉善县人民检察院指派检察员房永强、代理检察员钱颖薇出庭支持公诉，三被告人及辩护人到庭参加了诉讼。现已审理终结。公诉机关指控，被告人余应四、徐仁彪、徐纯永违反国家烟草专卖管理法律法规，在无烟草专卖零售许可证的情况下经营国家专卖的卷烟，非法经营数额分别为人民币3351915元、2009210元、797995元，均属情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。被告人徐仁彪、徐纯永具有坦白情节。为了证明上述事实，公诉机关当庭宣读了相关证据，诉请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款之规定予以惩处。被告人余应四、徐仁彪、徐纯永在开庭审理过程中对起诉书指控的犯罪事实无异议。被告人余应四的辩护人郭文华的辩护意见是：1、被告人余应四在本案中并未有资金投入和风险，卷烟价格始终是由林伟东提供，其行为并非法律意义上的经营行为。2、余应四在本案中从始至终是中间人的角色，非法所得仅为林伟东所给的好处费，其行为是合同法上的居间介绍行为，不构成非法经营罪。3、起诉书指控的部分犯罪事实余应四并未参与，对公诉机关指控的犯罪金额有异议。4、被告人余应四的行为社会危害性较小。综上，请求法庭对其从轻处罚。被告人余应四的辩护人周宝余的辩护意见是：1、嘉善被扣押的涉案卷烟已被烟草局收购，该部分的犯罪金额应当扣除。2、被告人余应四系初犯，认罪态度较好，请求法庭对其从轻处罚。被告人徐仁彪的辩护人的辩护意见是：1、被告人徐仁彪在上海能主动到派出所投案，并如实供述自己的主要犯罪事实，有自首情节。2、被告人徐仁彪系初犯，主观恶性不大，社会危害性相对较小，认罪态度较好，请求法庭对其减轻处罚。被告人徐纯永的辩护人的辩护意见是：1、公诉机关指控被告人徐纯永的犯罪数额证据不足。2、被告人徐纯永有自首情节。3、被告人徐纯永系初犯，有一定的悔罪表现，请求法庭对其从轻处罚。经审理查明：1、2009年8月，被告人徐仁彪、徐纯永和徐仁涛、徐仁兵（二人均另案处理）等人为牟取非法利益，在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，先后与同样未取得烟草专卖零售许可证的被告人余应四进行预谋，约定由被告人余应四和林伟东（另案处理）按照被告人徐仁彪、徐纯永等人的要求从广州市场上收购卷烟并发往上海出售给上述被告人等，被告人徐仁彪、徐纯永等人收到卷烟后各自加价在上海市场上销售，卷烟款则由被告人徐仁彪、徐纯永等人各自以汇款方式汇入林伟东所使用的以林国平名义开户的中国工商银行账户内。2009年9月中旬，被告人徐仁彪、徐纯永和徐仁涛、徐仁兵各自与被告人余应四等人联系购买卷烟，被告人徐仁彪出资270700元，被告人徐纯永出资86300元，四人共计购买新版利群、长嘴利群、特醇南京、硬红双喜等15个品牌的香烟11100条。2009年9月14日，被告人余应四将由林伟东收购来的卷烟通过深圳杰豹货运公司向上海运送。2009年9月16日零时许，运送卷烟的车牌为沪B×××**重型半挂牵引车在途经沪杭高速公路大云收费站时被嘉善县烟草专卖局的执法人员会同公安机关当场查获。经鉴定，上述被查扣的卷烟均系真品卷烟，共计价值人民币1012610元。经查明，在2009年8月至11月期间，被告人徐仁彪、徐纯永、余应四非法进行卷烟交易的经营数额分别为人民币1898310元、797995元、3351915元。认定上述事实的证据如下：（1）林国平银行卡交易明细清单及银行交易传票，证实被告人徐仁彪在2009年8月至10月汇入林国平账号（36×××79）的款项为12笔，共计人民币1898310元；被告人徐纯永在2009年9月至11月汇入林国平账号（36×××79）的款项为14笔，共计人民币1187995元的事实。（2）证人林伟东的证言，证实其与余应四有香烟生意上的往来，其只负责按照余的要求收购香烟，联系徐仁彪、徐纯永等人和发货其均不参与，而是由余直接联系，卷烟款均是直接打进林国平账户中，余从中抽每件5-10元的好处费的事实。（3）证人陈清山的证言，证实徐仁彪、徐纯永等人均从事非法卷烟生意的事实。（4）证人赵仁生、杨由财的证言，证实其从徐纯永处购买香烟的事实。（5）证人李星林、尧友军的证言，证实由其上海杰豹运输公司负责运送的货车上被查获共计14个品牌11100条卷烟的事实。（6）嘉善县烟草专卖局检查笔录，证实2009年9月16日当场扣押的香烟的品种、条数等事实。（7）卷烟鉴别检验报告，证实被扣押的卷烟经鉴定均为真品香烟的事实。（8）非收购卷烟估价意见书，证实被扣押卷烟价值的事实。（9）指定收购烟草专卖品通知书、浙江省行政事业往来款票据、情况说明，证实扣押的卷烟由嘉兴市烟草公司收购，收购款暂存公安局专用账户的事实。（10）上海市烟草专卖局浦东新区分局及闵行分局证明，证实被告人余应四、徐仁彪、徐纯永均未办理烟草专卖零售许可证的事实。（11）被告人余应四的供述，证实其在卷烟交易过程中帮助联系物流公司，押运卷烟至深圳，通过物流公司将卷烟运送至上海，自己从中获取好处，嘉善被扣押的卷烟系徐仁彪、徐纯永、徐仁兵、徐仁涛购买等事实。（12）被告人徐仁彪的供述，证实其在购烟的具体交易过程中一直是和余应四联系，具体交易由其与余进行，其将卷烟品种报给余，并和余谈好价格，余联系物流公司将烟运到上海来并电话告知其到货时间等情况，卷烟发出后其按照余的要求将卷烟款汇入余告知的林国平等人工行银行卡号内，余从中获得好处；其从2009年8月至10月汇入林国平账号内的款项均为卷烟款；嘉善被扣押的卷烟是由余应四通过物流公司运送至上海等事实。（13）被告人徐纯永的供述，证实其购买卷烟是和余应四联系，其将卷烟品种和数量报给余，并和余谈好价格后，余让其将卷烟款打到指定账号上，后余把卷烟从深圳发出后，就会电话告知其到货时间、接货地点、货物标记等情况，但有时其也与林伟东联系，但联系余更多，余在交易过程中获得好处费或介绍费；其从2009年9月至11月汇入林国平账号内的款项均为卷烟款，但在该卷烟款中有其代徐仁兵、徐仁涛所汇的卷烟款共18万元，以及林伟东一方欠其价值21万元的卷烟；嘉善被扣押的卷烟其与余应四联系过，余对该批卷烟交易是知情的等事实。2、2010年6月19日下午，被告人徐仁彪雇佣他人在上海市浦东新区普庆路115弄内将硬红双喜100条、专供出口硬双喜550条销售给钱正宏，钱正宏所驾驶的车牌为苏K×××**的货车在途中被上海市烟草专卖局浦东新区分局执法人员会同公安机关当场查获。后执法人员还在被告人徐仁彪的车牌为沪F×××**的货车内及其位于普庆路115弄31号202室的租房内分别查获硬红双喜150条、专供出口硬双喜250条、硬红利群250条和专供出口硬红塔山300条。经鉴定，上述被查扣的1550条卷烟均系真品卷烟，共计价值人民币110900元。上述事实，被告人徐仁彪在开庭审理过程中亦无异议，并有证人钱正宏的证言，检查笔录，卷烟鉴别检验报告，非收购卷烟估价意见书等证据予以证实，足以认定。本案事实，另有在逃人员信息登记表，户籍信息，抓获经过等综合证据予以证实，足以认定。关于本案被告人余应四、徐纯永所涉及的非法经营的数额，有林国平银行卡交易明细清单，银行交易传票，检查笔录，非收购卷烟估价意见书等证据予以证实，被告人徐仁彪、徐纯永在侦查、审查起诉、审判阶段均有供述在案，且各证据间能够相互印证，而被告人余应四的辩护人郭文华、被告人徐纯永的辩护人提出的数额异议却无证据予以证实，故对此辩护意见不予采纳。关于被告人余应四的辩护人郭文华提出的被告人余应四的行为是合同法上的居间介绍行为，其不构成非法经营罪的辩护意见，经查，被告人余应四在明知国家对烟草实行专营专卖制度的情况下，在卷烟交易过程中直接联系未取得烟草专卖零售许可证的徐仁彪、徐纯永等人，告知其将卷烟款汇入指定的账号，将卷烟通过物流公司运送至上海并通知其接货，从中获取非法利益，行为积极，符合非法经营罪的特征，而并非合同法上的居间介绍行为，故对此辩护意见不予采纳。另被告人余应四的辩护人周宝余提出的嘉善被扣押的卷烟已被烟草局收购，该部分的犯罪金额应当扣除的辩护意见于法无据，故对此不予采纳。关于被告人徐仁彪的辩护人提出的其构成自首的辩护意见，经查，被告人徐仁彪虽自动至上海公安机关投案，但其在投案后仅供述11万余元的犯罪事实，并未供述主要的犯罪事实，不符合自首关于如实供述罪行的条件，不应认定为自首，故对此辩护意见不予采纳，但其投案行为作为酌定情节在量刑时予以体现。关于被告人徐纯永的辩护人提出的其构成自首的辩护意见，经查，被告人徐纯永至公安机关系其认为受到他人诈骗而报案，不符合自首的条件，故对此辩护意见不予采纳。本院认为，被告人余应四、徐仁彪、徐纯永违反国家烟草专卖管理法律法规，在无烟草专卖零售许可证的情况下经营国家专卖的卷烟，非法经营数额分别为人民币3350000余元、2000000余元、790000余元，均属情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控所犯罪名成立，依法予以支持。被告人徐仁彪、徐纯永在归案后均能如实供述自己的罪行，具有坦白情节，依法可从轻处罚。各辩护人提出的合理辩护意见予以采纳。为打击刑事犯罪，维护社会管理秩序，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人余应四犯非法经营罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币90000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日。即自2010年7月30日起至2017年7月29日止。罚金限判决生效后五日内缴纳）。二、被告人徐仁彪犯非法经营罪，判处有期徒刑六年三个月，并处罚金人民币70000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日。即自2010年6月22日起至2016年9月21日止。罚金限判决生效后五日内缴纳）。三、被告人徐纯永犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币50000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日。即自2010年7月1日起至2015年12月31日止。罚金限判决生效后五日内缴纳）。四、收购款707716.13元由扣押机关依法处理；随案移送的手机1部、工商银行卡1张，予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省嘉兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  金哲玺人民陪审员  房以林人民陪审员  章小珍二〇一一年七月一日书 记 员  薛宇炎