广东省广州市天河区人民法院民 事 判 决 书(2013)穗天法民一初字第464号原告：高亚，住湖北省枝江市。委托代理人：江珍来，广东红棉律师事务所律师。被告：广州市盛冠贸易有限公司，住所地广州市天河区。法定代表人：王晶。委托代理人：曹小红、熊育栋，广东一粤律师事务所律师。原告高亚诉被告广州市盛冠贸易有限公司劳动争议一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告的委托代理人江珍来、被告的委托代理人曹小红��熊育栋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告高亚诉称：原告高亚于2011年5月10日入职被告广州市盛冠贸易有限公司处从事网络销售工作，原告具体负责水晶淘宝的网络销售。原告每月的平均工资为3000元。从入职至今，被告尚未与原告签订任何劳动合同，没有为其购买任何社会保险。而且，被告每周安排原告加班都没有支付加班工资。被告不与原告签订劳动合同、不为其购买社会保险的行为让原告很没有安全感，并且已经严重影响了原告的合法权益。原告于2012年10月15日向广州市天河区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，后广州市天河区劳动争议仲裁委员会以（2012）穗天劳仲案非终字第2684号仲裁裁决驳回原告的全部仲裁请求。原告认为此裁决枉顾事实，天河区劳动仲裁委员会仅仅以被告提供的一枚公章否定原告在被告处工作一年多的事实是极其不负责任，非常���率的行为！原告确确实实是在被告处工作，属于被告的员工，天河区劳动仲裁委员会的裁决严重侵犯了社会最底层的劳动者合法权益，完全不利于社会的和谐。仲裁裁决不以事实为依据，原告认为是完全错误的！理由如下：1、据原告所知，被告公司存在多枚公章的情形。在劳动仲裁的时候，原告提供的证据上被告公司的盖章是公司常用的一枚公章，包括被告在税局、工商局备案的公章都是此枚公章，在原告仲裁后，公司即刻去公安局备案了另外一枚公章,而且此枚公章与原告提供证据的那枚公章肉眼上是区分不了的。被告要否认原告提供的证据上的此枚公章是原告伪造的，那么被告要承担举证责任，在肉眼不能区分两枚公章有何区别的情况下，被告就应当出具经过鉴定两枚公章存在区别的鉴定结论，而不是要原告同意去做鉴定！很明显，天河区劳动仲裁委员会违反了谁主张谁举证的原则。而且，当时原告也申请天河区劳动仲裁委员会去税局、工商局调查备案公章、银行工资清单的情况，但是天河区劳动仲裁委员会无正当理由不去调查！2、被告一口咬定原告伪造公章，那么如果真是这样的话，那原告无疑属于诈骗，被告却从未敢报警，因为一报警的话，可能会牵涉到其很多违法用工行为。而且，原告提供的工资清单，上班的打卡记录，工作记录以及证人证言等足以认定原、被告存在事实劳动关系。广州市天河区劳动争议仲裁委员会违背事实真相，轻浮断案，造成弱者的合法权益得不到有力保障，不利于社会稳定！原告特向法院提起诉讼恳请人民法院以事实为依据，以法律为准绳，确实保护该保护的劳动者的合法权益，以示社会的公平和公正！综上，现起诉至法院：1、请求判决确认原、被告双方在2011年5月10日至2012年10月10日��间存在劳动关系。2、请求判决被告支付原告2011年6月10日至2012年5月10日共11个月不签订劳动合同的双倍工资差额共计33000元（3000元/月×11个月=33000元）。3、请求判决被告支付原告未购买社保造成解除合同的经济补偿金4500元（3000元/月×1.5个月=4500元）。4、请求判决被告支付原告2011年5月10日至2012年10月10日休息日的加班共18768元（138元/日×68日×200%=18768元）5、请求判决被告支付原告2012年10月1日至11日的工资1000元。6、请求判决本案诉讼费由被告承担。被告广州市盛冠贸易有限公司辩称:原告在事实、理由说的已经很明确，原告是负责水晶淘宝的网络销售，是一个自由平台，任何人都可以开的，跟被告是不存在任何关系。被告收到劳动仲裁后就去派出所报案，当时派出所说伪造公司公章是不给立案的，建议我们走法律的程序，向法院起诉，还建议我们把原来的公章销毁，���新刻一个公章去备案。原告提供的任何证据都没有显示出与广州市盛冠贸易有限公司有劳动关系，因为盖的公章是与我司的公章是不一致的，请法院维持劳动仲裁的裁决。经审理查明：原告主张其与被告存在劳动关系，其于2011年5月10日入职被告处任网络销售，系由被告法人王晶及姚某经理招聘进入被告处的，主要负责被告公司网上销售，被告未与其签订书面劳动合同，月均工资3000元，由底薪1800元+提成（另计）构成，每月月底或月初以银行转账形式领取工资，没有发工资条，不需要签收；工作地点在被告的经营地点，需要打卡考勤，每天上班时间为早上8：30至12：00，下午13：30至18：30，每周上班六天，每个周六或周日按照正常上班时间加班一天；2012年10月10日，原告以被告不缴纳社会保险，不签劳动合同为由口头向被告提出解除劳动合同，并委托律师发了律师函给被告。原告就其上述主张提供以下证据予以证明：《2012年度公司工资发放制度、公司同事、银行卡号》、《考勤卡》、《证人尤某、李某的证明》、《银行卡发放工资记录》、《2012年2月起的工作记录及收款收据》；该《2012年度公司工资发放制度、公司同事、银行卡号》显示盖有被告公司名称字样的公章，显示有工资发放制度、公司人员电话号、显示有王晶、姚某名称的银行卡各项信息；《考勤卡》显示有原告的考勤记录；《工作记录、收款收据》等有显示各项发货收款情况等，上述证据显示加盖有被告公司字样的公章；上述《证人尤某、李某的证明》内容显示尤某及李某表示原告系被告公司员工，证人尤某未出庭作证，证人李某系与原告情况类似的另一劳动者，其在另案中的主张及陈述与原告基本一致；上述《银行卡发放工资记录》显示高亚银行账户从2011年5���至2012年9月款项进账情况，有部分月份显示存入款项摘要为高亚工资、梦梦工资字样。原告主张其的工资由被告转账支付。被告对上述证据的真实性不予确认，并认为加盖的公章是伪造的，其公司有进行公章备案，被告对此申请进行公章印鉴司法鉴定。本院依法委托广东恒鑫司法鉴定所对原告提交的2012年7月份的考勤卡和8月3日的收据（0030501）上的公章进行鉴定，该鉴定机构作出鉴定结论为上述公章与被告在工商部门年检备案的公章并非同一公章。原告对此则表示系被告有多枚公章，其证据上的公章只是被告多枚公章中的其中一枚，不能以此否认双方存在劳动关系。被告表示以此可以证明系原告伪造公章，该案鉴定费3950元由被告方支付。被告主张其与原告不存在劳动关系，其公司经营场所有租给多家公司共同经营，不止被告公司一家办公，被告对此提供《作废印章印模、刻章许可证、销毁回执》、《启用印模》、《淘宝店主资料》、《授权书》、《员工花名册》、《员工工资表格》等证据予以证明；上述《员工花名册》、《员工工资表格》显示只有两人，即被告法人王晶和周某，工资表格只显示实发工资数额，未显示签收等情况。原告对上述证据的真实性不予确认。另本院依法调查高亚名下银行账户交易明细，调查结果与原告方某的《银行卡发放工资记录》基本一致，显示：高亚名下银行账户在2011年6月至2012年9月期间月底或者月初期间陆续有款项进入，其中部分月份显示系epos,从2012年2月开始大多金额为两笔，并大多有显示汇款人为王晶，汇款账号为62×××12（该账号开户人信息经本院调查确系被告法人王晶），同时上述银行明细结合原告提交的《银行卡发放工资记录》显示从2011年9月月底至2012年10月初的账户分别定期有为3650元（显示为epos）、2897.50元（显示为epos）、2005元（显示epos）、2065元(显示epos）、1561.30元（显示2月份工）、2366元（显示epos）、2688元（显示epos）、2628元（显示网银转账）、6415元（该月只有一笔进账，显示网银转账）、6269元（该月只有一笔进账，显示工资）、3322元（显示高亚工资,另该月同日还显示同时有一笔1000元高亚工资、100元网银转账款项）、6741元（显示高亚和梦……）。原告主张上述银行明细可以证明被告的法人王晶有定期向其发放工资，双方存在劳动关系，其中部分月份系通过网上转账故显示为epos等，部分月份只有一笔6000多元的款项系因为被告将其与李某的工资发放在一起，除以二即为其工资，2012年9月10日在工资发放的同日有一笔1000元高亚工资、一笔100元网银转账款项系其上一年度的年终奖，其2012年1月份因为过年休息，所以未发放当月工资。被告则主张可能是王晶个人支付也有可能是代淘宝网店支付，所以不能以此证明双方存在劳动关系。原告于2012年10月15日向广州市天河区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求：1、确认原、被告在2011年5月10日至2012年10月10日期间存在劳动关系；2、被告支付其2011年6月10日至2012年10月10日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额21000元；3、被告支付其解除劳动合同经济补偿金3000元；4、被告支付其休息日加班工资8832元。仲裁委于2013年1月4日作出(2012)穗天劳仲案非终字第2684号裁决书，裁决驳回原告全部仲裁请求。原告对该裁决不服，遂诉至法院。本院认为：原告在本次诉讼中部分诉请，比劳动仲裁阶段有所增加，但其增加的诉讼请求与其在劳动仲裁时的请求具有不可分性，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定，本院依法对���告上述请求一并进行审理。关于原告与被告是否存在劳动关系的问题。参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定：用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。本案中根据本院调查的银行转账明细现清楚显示被告法人以梦梦工资、高亚工资等名义向原告工友银行账户定期汇入款项，上述证据已经证明双方具备劳动关系的最大特征（定期支付工资），而被告虽主张可能系被告法人王晶个人支付也有可能是代淘宝网店支付原告方工资，但对此并未能提交证据证明，且其提交的《员工工资表格》无员工定期签收记录等，该表格不属于规范有效的工资台账，另原告方还就双方劳动关系提交了其他工友证言、考勤卡、工资发放制度等证据予以证明，虽然考勤卡、工资发放制度等证据上的公章经鉴定与被告在工商部门登记部门的公章不一致，但上述证据并不能推翻银行转账记录显示的工资发放记录，且原告就公章问题亦做了相应解释，故综上，本院依法采纳原告主张，认定双方自2011年5月10日至2012年10月10日期间存在劳动关系。关于原告月平均工资的问题。现原告主张其月平均工资为3000元，但根据本院上文调取回的银行转账记录，按其完整工作月份的工资另加其主张的年终奖1100元，计算得出其离职前十二月平均工资应为2832.94元[（3650元+2897.50元+2005元+2065元+1561.30元+2366元+2688元+2628元+3207.5元+3134.5元+3322元+3370.5元+1100元）÷12个月]。关于未签订劳动合同二倍工资差额的问题。本院上文已经认定双方自2011年5月10日至2012年10月10日期间存在劳动关系。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条的规定，被告最迟应于2011年6月10日前与原告签订书面劳动合同，但直到原告最后工作至2012年10月10日双方都未签订，故作为用人单位的被告应承担向劳动者支付未签订劳动合同二倍工资的责任，但由于原告直到2012年10月15日才申请劳动仲裁提出二倍工资差额要求，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，原告要求被告支付2011年10月15日前未签订书面劳动合同的二倍工资差额的诉讼请求，超过法定仲裁时效，本院对此不予支持。另根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四��第三款的规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。故从2012年5月10日起应视为被告与原告已签订无固定期限的劳动合同，原告主张的2012年5月10日后的二倍工资差额依法无据，被告无需支付。综上，被告依法应支付原告2011年10月15日至2012年5月9日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额12996.49元（2897.50元÷21.75天×11天+2005元+2065元+1561.30元+2366元+2688元+2628元÷21.75天×7天）。关于解除劳动关系的问题，现原告主张系因为被告未购买社保而提出解除劳动关系，被告本案中未能举证证明有为原告购买社保，也未能举证证明原告的离职原因，故本院依法采信原告主张的离职原因，确认被告依法应支付原告解除劳动关系经济补偿金4249.41元（2832.94元×1.5个月）。关于拖欠工资问题，因原告确认双方劳动关系直持续到2012年10月10日，因此，本院对原告拖欠工资的诉请计算至该日。原告主张被告未支付其2012年10月期间工资，被告未能举证证明有支付原告2012年10月份工资，依法应承担举证不能的不利后果，故本院参照原告在职期间月均工资标准确认被告本应支付原告2012年10月1日至10月10日工资1042元（2832.94元÷21.75天×8天），现原告主张上述期间工资为1000元，该数额未超法定数额，本院予以采纳，确认被告应予以支付。关于加班工资的问题。现根据原告陈述其工资由基本工资加提成构成，已经体现了多劳多得的工作性质，且原、被告之间已经形成相对固定工作时间、相对固定工资报酬的双固定的用工模式，原告每月领取的工资收入亦不低于按同时期广州市最低工资标准折算为标准工时工资后的工资总额，综上，结合本案查明情况，本院认定原告每月领取的工资已经包含有足额加班工资，故对原告关于加班工资的诉请，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，参照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定，判决如下：一、确认原告高亚与被告广州市盛冠贸易有限公司自2011年5月10日至2012年10月10日期间存在劳动关系。二、被告广州市盛冠贸易有限公司自本判决发生法律效力之日起3日内，支付原告高亚2011年10月15日至2012年5月9日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额12996.49元。三、被告广州市盛冠贸易有限公司自本判决发生法律效力之日起3日内，支付原告高亚解除劳动关系��济补偿金4249.41元。四、被告广州市盛冠贸易有限公司自本判决发生法律效力之日起3日内，支付原告2012年10月1日至10月10日工资1000元。五、驳回原告高亚的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元由被告广州市盛冠贸易有限公司负担，鉴定费3950元由原告高亚负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审 判 长  陈小曼人民陪审员  吴旭英人民陪审员  欧阳燕二〇一四年八月十一日书 记 员  麦英杰判决书于年月日送达