北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2014）二中民终字第03056号上诉人（原审互为原、被告）杜美玲，女，1981年4月16日出生。委托代理人杨家生，北京市两高律师事务律师。上诉人（原审互为原、被告）北京盛业玻璃钢制品有限公司，住所地北京市大兴区黄村镇韩园子村委会东南500米。法定代表人刘选章，经理。委托代理人张杰，北京市京兴律师事务律师。上诉人杜美玲、北京盛业玻璃钢制品有限公司（以下简称盛业公司）因劳动争议一案，均不服北京市大兴区人民法院（2013）大民初字第11018号民事判决，分别向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。2013年9月，杜美玲起诉至原审法院称：我于2011年9月19日到盛业公司工作，月工资不低于4000元。自我入职，盛业公司就没有与我签订劳动合同，也没有给我支付过工资，2011年11月4日，我在工作中受伤。2013年2月15日，北京市大兴区人力资源和社会保障局（以下简称大兴人保局）认定我在盛业公司处工作受到伤害，属于工伤认定范围。2013年3月11日，北京市大兴区劳动能力鉴定委员会认定我目前已达到职工工伤与职业病致残等级标准柒级。以上事实有生效法律文书：1、（2012）大民初字第5276号民事判决书；2、（2012）一中民终字第15134号民事判决书；3、京大人社工伤认（2240T0237680）号工伤决定书；4、2013劳鉴字00099号劳动能力鉴定、确认结论通知书所确定。综上，为维护我的合法权益，特向法院提起诉讼，请求：1、确认双方劳动合同解除时间为2013年9月10日；2、盛业公司向我支付解除劳动关系补偿金12000元；3、盛业公司向我支付2012年3月31日至2013年8月11日基本生活费18598元（2012年最低工资标准的1260元×80%×9个月＋2013年最低工资标准1400元×80%×8个月＋1400元×80%÷21.75×11天）及25%的经济补偿金4650元，合计人民币23248元；4、盛业公司向我支付住院期间（2011年11月4日至2011年11月11日，八天）护理费742元（2010年职工月均工资4037元÷21.75×8天×50%），未休年休假工资报酬8725元（一年五天，三年十五天，月工资4000元÷21.75×15天×300%），合计人民币9467元。盛业公司辩称并诉称：2011年11月4日之后杜美玲就未到我公司上班，杜美玲与我公司的事实劳动关系已于2011年11月4日解除。依据《工伤保险条例》第六十四条规定，本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。杜美玲在我公司工作仅四天，其每月工资为1160元。因此，一次性伤残补助金应依照杜美玲每月工资1160元计算。依照《工伤保险条例》、《北京市工伤保险待遇核定支付办法》之规定，关于一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的计算标准应为劳动关系解除的上一年度北京市职工月平均工资。本案中杜美玲与我公司的事实劳动关系已于2011年11月4日解除，前两项赔偿项目应参照2010年度北京市职工月平均工资计算。杜美玲要求我公司支付一次性医疗补助金和一次性伤残就业补助金的前提条件是解除劳动关系，也就是说，对于前两项赔偿项目的补偿已经包含解除劳动关系需要的各项补偿，故裁决我公司支付杜美玲解除劳动关系经济补偿金无事实和法律依据。2013年2月15日大兴人保局出具京大人社工伤认（2240T0237680）号认定工伤决定书，杜美玲主张的基本生活费应计算至工伤定残日的前一日。本案中关于基本生活费的计算起止时间应为2012年4月1日至2013年2月14日，另外，裁定我公司支付杜美玲基本生活费25%的经济补偿金3570.5元无事实和法律依据。2011年11月4日杜美玲在北京水利医院住院治疗，住院时间为7天，期间的伙食补助费我公司已支付。综上，我公司为了维护自己的合法权益，特向法院提起诉讼，请求依法判决：1、我公司与杜美玲的劳动关系于2011年11月4日解除；2、我公司不予支付杜美玲一次性伤残补助金52000元，不予支付杜美玲一次性工伤医疗补助金62676元，不予支付杜美玲一次性伤残就业补助金62676元；3、我公司不予支付杜美玲解除劳动关系补偿金2109.4元；4、我公司不予支付杜美玲2012年3月31日至2013年6月17日的基本生活费14281.9元及25%的经济补偿金3570.5元；5、我公司不予支付杜美玲住院期间伙食补助费240元。针对盛业公司的诉称，杜美玲辩称：不同意盛业公司的请求，辩称意见同我的诉称意见。原审法院经审理查明：杜美玲与盛业公司自2011年9月19日起存在劳动关系。2011年11月4日，杜美玲在车间工作时，手被机器碰伤，左食、中、环指缺损，小指软组织损伤，杜美玲当天入住北京水利医院治疗，2011年11月11日出院。2013年2月15日，大兴人保局作出京大人社工伤认（2240T0237680）号认定工伤决定书，认定杜美玲受到的事故伤害为工伤。2013年3月11日，北京市大兴区劳动能力鉴定委员会作出北京市大兴区（2013年）劳鉴第00099号劳动能力鉴定、确认结论通知书，认定杜美玲已达到职工工伤与职业病致残等级标准柒级。2013年3月29日，杜美玲向北京市大兴区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称大兴仲裁委）申诉，要求：1、判令解除与盛业公司之间的劳动合同；2、盛业公司支付其住院期间伙食补助240元；3、盛业公司支付其住院期间护理费742元；4、盛业公司支付其未休年假工资报酬15天共计8725元；5、盛业公司支付其因解除劳动关系的经济补偿金15000元；6、盛业公司支付其2012年3月31日至2013年6月17日的基本生活费14308元及经济补偿金3577元；7、盛业公司支付其一次性伤残补助金52000元；8、盛业公司支付其一次性工伤医疗补助金62676元；9、盛业公司支付其一次性伤残就业补助金62676元。大兴仲裁委于2013年8月28日作出京兴劳人仲字（2013）第1374号裁决书，裁决：1、自2013年6月17日起解除杜美玲与盛业公司之间的劳动关系；2、盛业公司向杜美玲支付一次性伤残补助金52000元，一次性工伤医疗补助金62676元，一次性伤残就业补助金62676元；3、盛业公司向杜美玲支付解除劳动关系补偿金2109.4元；4、盛业公司向杜美玲支付2012年3月31日至2013年6月17日基本生活费14281.9元及25%的经济补偿金3570.5元；5、盛业公司向杜美玲支付住院期间伙食补助费240元；6、驳回杜美玲的其他仲裁请求。杜美玲同意该裁决的第二、五项内容，不同意该裁决的第一、三、四、六项内容，盛业公司同意该裁决的第六项内容，不同意该裁决的其他内容，后双方分别起诉至原审法院。另查明，2011年12月7日，杜美玲到大兴仲裁委申诉，要求确认其与盛业公司自2011年9月19日起至今存在劳动关系；盛业公司支付其2011年9月、10月、11月工资10000元、经济补偿金2500元；支付其2011年10月、11月未签订劳动合同的双倍工资差额8000元；支付其2011年9月、10月、11月周六、日加班费2200元；盛业公司与其订立书面无固定期限劳动合同；支付其2011年12月至2012年1月工资8000元及经济补偿金2000元；支付其2011年10月18日起至签订书面劳动合同之日的双倍工资差额。大兴仲裁委作出京兴劳仲字（2012）第0429号裁决书裁决：杜美玲与盛业公司自2011年11月1日至今存在事实劳动关系；盛业公司支付杜美玲2011年11月1日至2011年11月4日期间的工资报酬216元及上述金额25％的经济补偿金54元；支付杜美玲2011年11月5日至2012年1月的最低生活费2436元；驳回杜美玲其他申请请求。杜美玲与盛业公司均不服该裁决，起诉至原审法院。原审法院于2012年9月30日作出（2012）大民初字第5276号民事判决书，判决：一、杜美玲与盛业公司自2011年9月19日起至今存在劳动关系；二、盛业公司给付杜美玲2011年9月19日至2011年11月4日期间的工资6804.6元、2011年11月5日至2011年12月9日期间的病假工资1077.68元、2011年12月10日至2012年3月31日期间的基本生活费3222.26元，并支付上述工资、病假工资、基本生活费25%的经济补偿金2776.14元；三、盛业公司给付杜美玲2011年10月19日至2011年11月4日期间未签订劳动合同的二倍工资差额2390.8元；四、驳回杜美玲其他诉讼请求；五、驳回北京盛业玻璃钢制品有限公司的诉讼请求。盛业公司不服该判决，上诉至北京市第一中级人民法院（以下简称一中院），一中院于2012年12月13日作出（2012）一中民终字第15134号民事判决书，驳回盛业公司的上诉，维持原判。另，（2012）大民初字第5276号民事判决书及（2012）一中民终字第15134号民事判决书均采信杜美玲关于其月工资不低于4000元的主张，盛业公司应按4000元的月工资标准支付杜美玲工资。在本案审理过程中，杜美玲提交了以下证据：1、（2012）大民初字第5276号民事判决书及（2012）一中民终字第15134号民事判决书，证明双方自2011年9月19日起至今存在劳动关系，其工资标准是月工资4000元，盛业公司应支付其相应期间的基本生活费及25%的经济补偿金；2、认定工伤决定书和劳动能力鉴定确认结论通知书，证明其所受工伤的事实和其所受工伤等级为七级，且盛业公司未对该决定书和通知书提出异议。盛业公司对证据1的真实性认可，对证明目的不认可；对证据2的真实性认可，对证明目的不认可。盛业公司提交以下证据：1、京人社工伤认（2240T0237680）号认定工伤决定书，证明杜美玲所要求的基本生活费应当计算到工伤定残的前一日，即2013年2月14日。2、北京水利医院病人住院费用清单，证明杜美玲主张住院时间应为7天。该费用清单上载明：“住院天数：7”、“入院日期：2011.11.04”、“出院日期：2011.11.11”，盛业公司对住院清单上载明的入院日期和出院日期均认可。杜美玲对证据1的真实性认可，对证明目的不认可；对证据2的真实性认可，对证明目的不认可，其认可住院清单上载明的入院日期和出院日期，但认为该清单上载明的住院天数计算有误，应为8天而不是7天。原审法院经审理认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。职工因工致残被鉴定为七级伤残的，经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系。职工因工作遭受事故伤害，享受工伤保险待遇。用人单位应当依法参加工伤保险而未参加，其职工发生工伤的，由该用人单位按照规定向受伤职工支付工伤保险待遇。关于双方劳动关系的解除一节。杜美玲主张，其于2013年9月10日以盛业公司不支付工资、不缴纳社会保险、伤残之后不管不问等理由提出解除劳动关系。盛业公司主张，杜美玲在2011年11月4日之后就未再到公司上班，双方劳动关系于2011年11月4日解除。结合杜美玲在2013年3月29日申请仲裁时即以盛业公司拖欠工资、未缴纳社会保险为由，要求与盛业公司解除劳动合同，并要求盛业公司支付其一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金的事实，法院认定，杜美玲与盛业公司的劳动关系于2013年3月29日解除。盛业公司未为杜美玲参加工伤保险，杜美玲提出与盛业公司解除劳动关系，故对杜美玲要求盛业公司支付其一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金及住院伙食补助费的诉讼请求的合理部分，法院予以支持。因杜美玲未提交证据证明其住院期间需要护理，故对杜美玲要求盛业公司支付其住院期间护理费的诉讼请求，法院不予支持。因盛业公司拖欠杜美玲工资、未为杜美玲缴纳社会保险，杜美玲以此为由提出与盛业公司解除劳动关系，法院支持杜美玲要求盛业公司支付其解除劳动关系经济补偿金的诉讼请求的合理部分。因盛业公司在2012年4月1日至2013年3月29日期间未给杜美玲安排工作，故对杜美玲要求盛业公司支付其2012年4月1日至2013年3月29日期间基本生活费的主张的合理部分，法院予以支持；杜美玲要求盛业公司支付上述期间基本生活费的25%的经济补偿金的诉讼请求，于法无据，法院不予支持。已发生法律效力的（2012）一中民终字第15134号民事判决书已判决，盛业公司应向杜美玲支付2011年12月10日至2012年3月31日期间的基本生活费3222.26元，故对杜美玲要求盛业公司支付其2012年3月31日的基本生活费及25%的经济补偿金的请求，法院不予支持。因双方劳动关系已于2013年3月29日解除，故对杜美玲要求盛业公司支付其2013年3月30日至2013年8月11日期间基本生活费及25%的经济补偿金的诉讼请求，法院不予支持。杜美玲在2011年11月4日之后就未再到盛业公司工作，故对杜美玲要求盛业公司支付其未休年休假工资的诉讼请求，法院不予支持。据此，原审法院于2013年12月判决：一、杜美玲与北京盛业玻璃钢制品有限公司之间的劳动关系自二○一三年三月二十九日解除；二、北京盛业玻璃钢制品有限公司于判决生效之日起十日内给付杜美玲解除劳动关系的经济补偿金二千五百九十元；三、北京盛业玻璃钢制品有限公司于判决生效之日起十日内给付杜美玲二○一二年四月一日至二○一三年三月二十九日期间的生活费一万零八百七十八元；四、北京盛业玻璃钢制品有限公司于判决生效之日起十日内给付杜美玲住院期间伙食补助费二百四十元；五、北京盛业玻璃钢制品有限公司于判决生效之日起十日内给付杜美玲一次性伤残补助金五万二千元；六、北京盛业玻璃钢制品有限公司于判决生效之日起十日内给付杜美玲一次性工伤医疗补助金六万二千六百七十六元；七、北京盛业玻璃钢制品有限公司于判决生效之日起十日内给付杜美玲一次性伤残就业补助金六万二千六百七十六元；八、驳回杜美玲的其他诉讼请求；九、驳回北京盛业玻璃钢制品有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。判决后，杜美玲不服，上诉至本院称：我在仲裁审理过程中于2013年6月17日变更了请求，对于劳动合同解除重新作出了请求，因此，我与盛业公司之间劳动合同的解除时间应为2013年6月17日，相关生活费应支付至2013年6月17日，还应支付拖欠生活费25%经济补偿金，原审法院以生活费作为计算经济补偿金的基数存在错误，我住院期间生活无法自理，虽然没有请护工，但需要护理是不争的事实。综上，请求二审法院撤销原审判决第一、二、三、八项，依法改判我与盛业公司之间的劳动关系于2013年6月17日解除，盛业公司支付我解除劳动关系经济补偿金8000元、2012年4月1日至2013年6月17日基本生活费14281.9元及25%经济补偿金3570.5元、住院期间护理费742元，我同意原审判决第四、五、六、七项。盛业公司亦不服原审判决，上诉至本院称：我公司与杜美玲之间的事实劳动关系已经于2011年11月4日解除，该日期后杜美玲未再到我公司上班，故不应向其支付解除劳动关系经济补偿金、2012年4月1日至2013年3月29日期间的生活费、住院期间伙食补助费；一次性伤残补助金的计算标准应参照杜美玲在我公司工作时月工资1160元计算；因双方劳动关系已于2011年11月4日解除，故一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金的计算标准应参照2010年度的北京市职工月平均工资标准计算。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法改判杜美玲与我公司之间的劳动关系自2011年11月4日解除，我公司无需支付杜美玲解除劳动关系经济补偿金、2012年4月1日至2013年3月29日期间的生活费、住院伙食补助费，我公司支付杜美玲一次性伤残补助金15080元、一次性工伤医疗补助金50412元、一次性伤残就业补助金50412元。本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。以上事实，有双方当事人陈述、（2012）大民初字第5276号民事判决书、（2012）一中民终字第15134号民事判决书、京人社工伤认（2240T0237680）号认定工伤决定书、北京市大兴区（2013年）劳鉴第00099号劳动能力鉴定、确认结论通知书、北京水利医院住院费用清单等在案佐证。本院认为：对于双方劳动关系解除的问题，杜美玲与盛业公司自2011年9月19日起存在劳动关系，2011年11月4日，杜美玲在工作中受伤，后被认定为工伤并经鉴定为职工工伤与职业病致残等级标准柒级。2011年11月4日之后，杜美玲虽未再为盛业公司提供劳动，但原因系杜美玲发生工伤事故，因此，2011年11月4日之后杜美玲与盛业公司之间仍存在劳动关系。盛业公司主张双方劳动关系自2011年11月4日解除，本院不予支持。杜美玲因工致柒级伤残，经其本人提出可以与盛业公司解除劳动关系。2013年3月29日，杜美玲提起仲裁要求解除与盛业公司之间的劳动关系，并要求盛业公司支付其解除劳动关系经济补偿金等。现杜美玲虽主张其于2013年6月17日就劳动关系解除重新作出了请求，但相关仲裁请求的变更并不能推翻其于2013年3月29日已经提出解除劳动关系的事实，因此，原审法院判决认定杜美玲与盛业公司之间的劳动关系自2013年3月29日解除，并无不当。因盛业公司确存在拖欠杜美玲工资、未为杜美玲缴纳社会保险的情况，原审法院根据双方劳动关系解除前12个月杜美玲的工资情况，判决盛业公司支付杜美玲相应解除劳动关系经济补偿金，亦无不当。2012年4月1日至2013年3月29日期间，双方劳动关系依然存续，盛业公司未给杜美玲安排工作，杜美玲亦未为盛业公司实际提供劳动，原审法院由此判决盛业公司支付杜美玲上述期间相应生活费，正确，杜美玲要求2013年3月30日之后的基本生活费及25%经济补偿金，缺乏事实依据，本院不予支持。盛业公司未为杜美玲缴纳工伤保险，后杜美玲因工致柒级伤残，现杜美玲提出解除与盛业公司的劳动关系，要求盛业公司支付其一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金及住院伙食补助费，应予以支持，原审根据杜美玲月工资及北京市职工平均工资情况，判决盛业公司支付杜美玲相应一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金及住院伙食补助费，正确。因杜美玲未提交证据证明其住院期间需要护理，原审法院对其要求盛业公司支付其住院期间护理费的请求未予支持，并无不当。综上，杜美玲、盛业公司的上诉请求，均缺乏依据，本院均不予支持。原审法院判决正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费10元，由北京盛业玻璃钢制品有限公司负担（已交纳5元，余款于本判决生效之日起7日内交纳）；二审案件受理费10元，由杜美玲、北京盛业玻璃钢制品有限公司各负担5元（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  刘艳代理审判员  宋鹏代理审判员  陈雷二〇一四年四月二十九日书 记 员  董萌