广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）东中法民五终字第2330号上诉人（原审原告）：东莞市清溪光阳电器店，经营场所：广东省东莞市清溪镇鹿湖西路****。经营者：吴细光，男。委托代理人：贺元超、胡彪，分别系广东尚智和律师事务所律师及辅助人员。被上诉人（原审被告）：张继浩，男。委托代理人：朱宏明、陈现，均系广东君政律师事务所律师。上诉人东莞市清溪光阳电器店（以下简称光阳电器店）因与被上诉人张继浩劳动合同纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2013）东三法民一初字第2180号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明：张继浩于2011年4月1日入职光阳电器店工作，双方未签订劳动合同，光阳电器店亦未为张继浩缴纳社会保险。2011年6月22日，张继浩发生受伤事故，随即被送到东莞市清溪医院住院治疗，经治疗至2011年6月28日出院，经诊断为：眼球挫伤并前房积血、右眼虹膜根部离断及右眼球玻璃体积血，并建议到上级医院治疗和不适复诊。张继浩分别于2011年6月29日、7月3日、7月6日及7月27日到东莞光明眼科医院门诊治疗。之后，张继浩于2011年8月22日又到中山大学附属眼科医院住院治疗，经治疗至8月26日出院。2011年12月18日，张继浩经东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定该次受伤为七级伤残。2012年2月14日，东莞市社会保障局发出《工伤认定书》，认定张继浩于2011年6月22日发生的受伤事故属工伤。张继浩受伤评残后没有回光阳电器店工作。2012年2月20日，张继浩向东莞市劳动人事争议仲裁院清溪仲裁庭申请劳动仲裁，请求裁决：1.工伤医疗期间的医疗费共365.95元；2.一次性伤残补助金52260元、一次性工伤医疗补助金24120元、一次性伤残就业补助金100500元；3.2011年7月1日至2011年12月18日停工留薪期间工资共22512元及50%赔偿金13500元；4.2011年6月22日至6月28日、2011年8月22日至8月26日住院期间护理费共550元、伙食补助费共385元；5.交通费155元；6.2011年5月1日至2011年12月24日期间未签劳动合同的双倍工资差额35700元；7.解除劳动合同的经济补偿金4020元及100%赔偿金4020元；8.支付2011年4月1日至6月22日期间加班费共6903.45元。该庭于2013年3月8日作出东劳人仲院清溪庭案非终字（2013）30号仲裁裁决书，裁决：1.确认光阳电器店、张继浩的劳动关系已解除；2.由光阳电器店通知和支付张继浩2011年5月1日至5月31日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额4500元及2011年6月1日至6月21日期间的二倍工资6600元、解除劳动关系的经济补偿金4020元、2011年6月22日至6月28日及2011年8月22日至8月26日住院期间伙食补助费385元和工伤期间医疗费共356.95元、2011年6月22日至12月18日停工留薪期工资26415元、一次性伤残补助金52260元、一次性伤残就业补助金100500元、一次性工伤医疗补助金24120元；3.由张继浩向光阳电器店归还借款6200元；4.驳回张继浩其他申诉请求。光阳电器店不服，提起诉讼。张继浩未起诉。期间，光阳电器店不服案涉《工伤认定书》，向东莞市人民政府申请行政复议，东莞市人民政府于2012年5月16日作出《行政复议决定书》，维持了东莞市社会保障局的《工伤认定书》作出的决定。后光阳电器店不服该份决定书，提起行政诉讼，案经一审、二审，东莞市中级人民法院于2012年11月28日二审终审判决维持前述《工伤认定书》的决定。原审庭审中，双方对仲裁裁决书审理查明的部分没有异议。结合案涉双方无异议的仲裁裁决书查明内容，另查明如下事实：（1）关于张继浩的职务和工资。张继浩主张其在光阳电器店任店长兼空调安装师傅一职，每月上班30天、每天工作14小时，工资由底薪加提成构成，受伤前月平均工资及离职前月平均工资均为4500元；光阳电器店对此不予确认，反驳称其职务为空调安装工，张继浩月固定工资为2000元。张继浩为证明其主张申请证人黄俊伟和韦清議出庭作证，该两证人曾在光阳电器店工作。黄俊伟和韦清議均陈述张继浩系店长，但光阳电器店经营者吴细光未向工人介绍张继浩系店长；张继浩在介绍黄俊伟去光阳电器店工作时和黄俊伟说了一下工资是4500元。光阳电器店为其反驳主张提供了2011年3月份至9月份的7份工资单为证，并申请证人张惠芳出庭作证；工资单显示张继浩2011年4月、5月、6月的工资额为2000元、2000元和1320元，但该些工资单上均没有签收人员签名，仅有打勾符号；证人张惠芳陈述其系光阳电器店财务人员，但张继浩和证人黄俊伟、韦清議均对其身份不予确认，表示不认识张惠芳；张惠芳陈述其向张继浩发放2000元每月的工资，没有提成和补贴。张继浩另主张其2011年6月1日至6月21日期间工资为3300元尚未领取。（2）关于停工留薪期工资。光阳电器店主张张继浩从光阳电器店预借停工留薪期工资6200元，并为该主张提供了一份借款单（仲裁裁决书称为工资发放明细表）为证。张继浩确认其借款6200元的事实。（3）2011年6月22日至6月28日、8月22日至8月26日住院期间伙食补助费问题和工伤期间的医疗费问题。张继浩于2011年6月22日至6月28日期间在东莞市清溪医院住院的治疗费用为2308.2元，2011年8月22日至8月26日在中山大学附属眼科医院住院的治疗费用为15299.93元，张继浩另分别于2011年7月27日、10月17日和11月28日花费门诊治疗相关费用共356.95元，以上共计17965.11元。光阳电器店于2011年8月22日向张继浩转账25000元，现光阳电器店主张张继浩实际花费的治疗费没有这么多，当时张继浩口头承诺冲抵一次性伤残补助金；张继浩则主张该25000元包含差旅费、治疗费、营养费等费用。光阳电器店确认没有支付张继浩在两次住院期间的伙食补助费。光阳电器店另提交了一份车费、伙食费、住宿费清单以证明已支付张继浩相应费用690元，张继浩确认其领取了该690元，但主张该款包含在光阳电器店已支付的25000元内。从该清单内容来看，该费用是张继浩到门诊检查的相应花费，不是住院期间的费用。再查，2010年度东莞市职工月平均工资为1340元。原审法院认定上述事实的证据，有光阳电器店个体工商户营业执照、组织机构代码证、张继浩身份证、工资单、借款单、银行转账凭证、医疗费清单、仲裁裁决书及送达回证及本案一审庭审笔录等。原审法院认为，仲裁裁决确认双方劳动关系已解除及张继浩应向光阳电器店归还借款6200元，双方均无异议，对此予以确认。本案的争议焦点为：一、张继浩的月均工资数额及相关工伤待遇的计算；二、光阳电器店应否负担工伤期间的住院伙食补助费和医疗费。焦点一。根据举证规则，光阳电器店应举证证明张继浩的月工资水平，但光阳电器店提交的工资单没有张继浩或其他员工的签字确认，借款单上相应的内容亦无张继浩签字确认，故光阳电器店的举证不充分，应承担举证不能的不利后果，对张继浩主张其受伤前及离职前月平均工资均为4500元的主张，予以采纳。根据《工伤保险条例》第六十四条的规定，本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资300%计算。本案中，张继浩于2011年6月22日发生工伤事故，前述4500元的工资水平已高于东莞市2010年度职工月平均工资的三倍（4020元／月），故光阳电器店应按4020元／月作为张继浩受伤前月平均工资及离职前月平均工资的标准支付各项工伤保险待遇等。（一）关于未签订劳动合同的双倍工资差额问题。张继浩于2011年4月1日入职光阳电器店工作，双方未签订劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条的规定，光阳电器店超过一个月不满一年未与张继浩订立劳动合同，应当向张继浩每月支付二倍的工资。因张继浩在2011年6月22日发生工伤事故，于2011年12月18日已评定伤残等级，在此工伤医疗期间，光阳电器店客观上无法签订劳动合同，且张继浩评残后一直没有上班，张继浩于2012年2月20日向光阳电器店提出解除劳动关系，故光阳电器店应向张继浩支付未签订劳动合同二倍工资的时间为从张继浩入职满一个月起的次日至工伤受伤前，故光阳电器店应支付2011年5月1日至6月21日止未签订劳动合同的双倍工资差额。因光阳电器店已支付张继浩2011年5月1日至5月31日期间的工资，现只需再支付一倍工资，即4500元；光阳电器店未举证证明其已支付2011年6月1日至6月21日期间的工资，而张继浩确认该期间工资为3300元，故光阳电器店应支付该期间的二倍工资为3300元×2=6600元。（二）关于解除劳动关系的经济补偿金、停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金问题。张继浩发生工伤事故，被东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残七级，光阳电器店现并无有效证据证明其鉴定过程及鉴定结论不合法，故对该鉴定结果，依法予以采信，对光阳电器店关于重新鉴定伤残等级的申请，依法不予准许。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项及第四十六条的规定，用人单位应当支付经济补偿，现张继浩以光阳电器店未为其缴纳社会保险、未依法支付所有工伤待遇及未签订劳动合同为由提出解除与光阳电器店的劳动关系，张继浩应当得到经济补偿。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定、结合前述查明的工资水平和入职时间情况，光阳电器店应支付张继浩1个月工资的经济补偿金，即4020元／月×1个月=4020元。张继浩发生工伤事故，依法享受工伤待遇，根据《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条及《广东省工伤保险条例》第二十六条、第三十四条、第三十五条、第五十七条、第六十六条的规定，工伤职工被鉴定为伤残七级的，由工伤保险基金向该工伤职工支付13个月本人工资的一次性伤残补助金；劳动合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同的，由用人单位支付25个月本人工资的一次性伤残就业补助金和6个月本人工资的一次性工伤医疗补助金；职工暂停工作接受工伤医疗期间，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付；本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前十二个月平均月缴费工资。光阳电器店未为张继浩参加工伤保险，光阳电器店应向张继浩承担各项工伤待遇的支付义务，包括停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金等。张继浩于2011年6月22日发生工伤事故，于2011年12月18日经鉴定为七级伤残，于2012年2月14日认定为工伤事故，故对张继浩支付2011年6月22日至2011年12月18日的停工留薪期工资的请求应予支持，相应金额应计算为4500元／月×（5＋27／31）个月=26415元；一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金应分别计算为4020元／月×13个月=52260元、4020元／月×6个月=24120元、4020元／月×25个月=100500元。光阳电器店另主张张继浩已通过借款预支方式领取6200元，该款应在停工留薪期工资中予以扣除，对此，经审查，对该6200元款项，仲裁裁决已认定该款为借款，并裁决张继浩返还该款给光阳电器店，双方对该裁决内容并无异议，故光阳电器店现又主张在停工留薪期工资中扣减该借款，没有事实和法律依据，不予支持。焦点二。关于住院伙食补助费和工伤期间医疗费。根据《广东省工伤保险条例》第二十五条的规定，工伤治疗费用从工伤保险基金支付；职工住院治疗工伤的伙食费由工伤保险基金按照不低于统筹地区因公出差伙食补助标准的百分之七十支付。光阳电器店未依法为张继浩参加工伤保险，导致张继浩发生工伤事故后，无法从工伤保险基金获得相应费用的赔偿，应承担相应的赔偿责任。光阳电器店现并无证据证明其已支付张继浩在两次住院期间（2011年6月22日至6月28日、8月22日至8月26日，共12天）的伙食补助费，光阳电器店应承担相应的举证不能后果，相应的住院期间伙食补助费应计算为50元／天×70%×12天=420元，张继浩诉请金额为385元，该金额未超过原审法院认定部分，系张继浩对自身权益的处分，予以准许。根据查明的事实，张继浩有证据证明已发生的医疗费用共17965.11元，该笔治疗费用应当由光阳电器店负担。光阳电器店已向张继浩支付25000元，该金额已超过前述认定的费用金额，对于光阳电器店多支付的7034.89元，张继浩应予返还，故张继浩仲裁请求光阳电器店另行支付365.95元医疗费没有事实和法律依据。张继浩主张25000还包含了差旅费及营养费等费用，但未提供相应证据予以佐证，不予采信。光阳电器店主张上述多支付的款项冲抵一次性伤残补助金，予以准许，即光阳电器店还应支付给张继浩的一次性伤残补助金应为52260元-7034.89元=45225.11元。原审法院遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、《广东省工伤保险条例》第二十五条、第二十六条、第三十四条、第三十五条、第五十七条、第六十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、确认光阳电器店与张继浩之间的劳动关系已解除；二、光阳电器店应于判决发生法律效力之日起十日内向张继浩支付2011年5月1日至5月31日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额4500元、2011年6月1日至6月21日期间的二倍工资6600元、解除劳动关系的经济补偿金4020元、2011年6月22日至6月28日及2011年8月22日至8月26日住院期间伙食补助费385元、2011年6月22日至12月18日停工留薪期工资26415元、一次性伤残补助金45225.11元、一次性伤残就业补助金100500元、一次性工伤医疗补助金24120元；三、张继浩应于判决发生法律效力之日起十日内向光阳电器店归还借款6200元；四、确认光阳电器店无需再支付张继浩医疗费356.95元；五、驳回光阳电器店的其他诉讼请求。以上第二、第三项相互抵消后，光阳电器店应于判决发生法律效力之日起五日内向张继浩支付款项合计205565.11元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案的一审诉讼费10元，减半收取5元，由光阳电器店负担。光阳电器店应于判决发生法律效力之日起10日内向原审法院申请退回多预交的诉讼费5元。一审宣判后，光阳电器店不服，向本院提出上诉称：一审判决认定事实错误，致使判决错误。一、张继浩2011年到光阳电器店只是负责销售空调，没有安装空调、风机（排风扇）的经验，当时才24岁，25岁不到，也不属于技术人员，根本不可能有每月4500元的工资。二、真实情况是这样：张继浩2011年4月进入光阳电器店工作，当时讲好其只负责销售空调，作为一名普通的空调销售员，每天工作八小时，月工资2000元。2011年6月22日，东莞市清溪镇九乡有客人来买排气扇，张继浩自己叫了两个人去安装，这两个人是张继浩的朋友、一审证人黄俊伟和韦清議（当时是学徒兼负责开车），但这两人也并非技术人员。都不怎么会安装风机（排风扇）及熟练安全操作使用手磨砂轮机。黄俊伟将尚在转动的手磨砂轮机违规放在地上，致砂轮叶片碰歪，这时，张继浩嫌两人安装速度不快，于是不顾自己并非专业安装人员，从地上捡起砂轮机准备打磨，不想这时被碰歪的砂轮片飞了一点出来就击伤了张继浩。从上面可看出：其一、张继浩明知自己及黄俊伟、韦清議非专业安装技术人员，却违规强行操作机械，因此造成的伤害应由其自己承担。其二、黄俊伟、韦清議本是张继浩的朋友、工友，特别是黄俊伟还是张继浩介绍过来的，他们明显有利害关系。这两人对于张继浩有利的证言依法不应采信。三、光阳电器店一审的证人张惠芳属财务人员，张继浩的工资全部为张惠芳亲手封装，为每月2000元，但一审法院却不采信，是置事实于不顾。四、光阳电器店最近找到了替光阳电器店记账的东莞市权信会计记账有限公司的相关会计凭证，该凭证证明张继浩的工资为每月2000元。五、证人吴敏新证明其每次与张继浩一起领工资，一起打开工资袋查看工资，而张继浩的月工资为2000元；张继浩就是一名普通的小售货员，并非什么店长，每天的工作时间是八小时。六、一审法院审判错误，一审判决书第2页第1行及第6页14行均说一审开庭时张继浩有到庭参加诉讼，但事实上一审开庭时张继浩本人根本没有到庭，一审判决审判程序严重错误。综上所述，光阳电器店上诉请求：一、撤销一审判决第二、五项；二、确认张继浩的工资为每月2000元。张继浩未在法定期限内向本院提交书面答辩意见。二审期间，光阳电器店向本院提交记账凭证、委托代理记账协议书及由证人张惠芳、吴敏新出具的书面证明并申请证人张惠芳、吴敏新出庭作证。张继浩未向本院提交新的证据。经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院应对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案二审的争议焦点为：张继浩的月工资数额。对于张继浩月工资数额，双方各执一词，张继浩主张其月平均工资为4500元，而光阳电器店则主张张继浩月平均工资为2000元。结合光阳电器店和张继浩的陈述以及双方提交的证据，本院认定张继浩受伤前月平均工资为4500元，理由如下：首先，光阳电器店于二审期间向本院提交的记账凭证、委托代理记账协议书均形成于诉讼之前，不属于新证据，且张继浩主张记账凭证中没有本人签名确认，是光阳电器店单方面制作的，而且委托代理记账协议书仅能证明光阳电器店有委托他人代理记账，却不能证明记账凭证的真实性，对记账凭证、委托代理记账协议书不予确认，故本院不予采信；其次，证人张惠芳曾是光阳电器店的员工，吴敏新现仍是光阳电器店员工，均与光阳电器店存在利害关系，其证言证明力较低，故本院亦不予采信；再次，根据《广东省工资支付条例》第十六条第一款的规定，“用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账，工资支付台账应当至少保存二年。”故作为用人单位的光阳电器店应对张继浩的工资支付凭证及考勤记录负举证责任。张继浩主张其工资是现金发放的，且均有签名。现光阳电器店无法提交张继浩的工资表及考勤记录，依法应承担举证不能的不利后果。由此可见，光阳电器店对其主张未能提供有效证据予以证明，故原审法院采纳张继浩所主张的月平均工资为4500元并无不当。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人光阳电器店的上诉理据不足，本院予以驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由光阳电器店负担（已预交）。本判决为终审判决。审 判 长  许 卫审 判 员  陈文静代理审判员  雷德强二〇一四年一月十七日书 记 员  邝彩珍