陕西省西安市中级人民法院   民 事 判 决 书      （2019）陕01民终4181号   上诉人（原审原告、反诉被告）：陕西新城市房地产开发有限公司。住所地：陕西省西安市曲江区钻石王朝。   法定代表人：崔建温，系该公司总经理。   委托诉讼代理人：张朝兵，陕西锦园律师事务所律师。   委托诉讼代理人：满意安，陕西锦园律师事务所律师。   被上诉人（原审被告、反诉原告）：陕西圣力实业有限公司。住所地：西安市。   法定代表人：孙纲，系该公司董事长。   上诉人陕西新城市房地产开发有限公司（以下简称新城市公司）因与被上诉人陕西圣力实业有限公司（以下简称圣力实业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2016）陕0113民初6731号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月26日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人新城市公司之委托诉讼代理人张朝兵到庭参加了诉讼，被上诉人圣力实业公司经本院合法传唤未到庭，本院对其缺席审判。本案现已审理终结。   新城市公司上诉请求：1.维持一审判决第三项，撤销一审判决第一、二项，改判圣力实业公司向其返还工程款465244.58元及从2016年6月7日至实际退款日的利息；2.鉴定费50000元由圣力实业公司承担；3.一、二审案件诉讼费由圣力实业公司承担。事实及理由：一审法院采纳的《基本建设工程司法鉴定报告》，鉴定结论明显错误，鉴定机构无视建设方、施工方、监理方签字确认的工程量原始清单中明确标注为“土方开挖”或“土方外运”的记录的事实，按照挖方外运的单价计算工程价款，明显违背客观事实；工程量计算和统计过程存在大量重复计算项、漏项、不存在的事项及误差过大的情况，其内容不具有客观公正，依法不应作为定案依据。一审法院据此认定涉案工程造价为4183263.94元，系对案件事实的错误认定及对法律的错误适用。一审法院未支持其主张的超付工程款的利息缺乏法律依据。涉案鉴定费因鉴定机构并未向其出具，故其无法向法院提交，一审法院据此判令由其公司承担鉴定费缺乏事实依据。    圣力实业公司未到庭，亦未提交书面答辩意见。   新城市公司向一审法院起诉请求：1.圣力实业公司十日内退还新城市公司多支付的工程款465244.58元及从2016年6月7日至实际退款日的利息；2.诉讼费由圣力实业公司承担。   圣力实业公司向一审法院反诉请求：1.新城市公司支付合同欠款本金467686.76元；2.新城市公司支付逾期银行同期利息10630.052元（后续利息按同期银行贷款利率计算支付至实际付清之日）；3.诉讼费、反诉费全部由新城市公司承担。   一审法院查明，2010年6月2日，新城市公司（甲方、发包方）与圣力实业公司（乙方、承包方）签订《土方工程承包合同》，工程名称为：甲方安排的土方工程；工程地点：曲江新区XX路；工程内容及工程量：甲方以现有现场条件交乙方施工，甲方分阶段给乙方安排的土方工程（大小工程全部包含在内），工作内容包括测量放线、土方开挖、场内倒运、场外运输、甩土等，其标高、深度等要求，均按甲方设计图、变更图及甲方要求执行。工程量以图纸及甲方要求为依据，以双方实测实量结果进行结算。合同第五条约定，工程价款及计算依据：1、就地甩土：4元/立方米，含挖掘机挖土、就地倒土、装成等；2、场内倒运：11.5元/立方米，含场内挖掘机挖土装车，含自卸车运土、卸土、平如、推土、堆土等，按甲方指定的地点、堆放的标准执行等；3、场外运输：38元/立方米，含挖掘机挖土（含垃圾）装车，自卸车运出场外；4、路面破砼：10元/平方米；5、机械回填灰土：24元/立方米；6、以上价格为乙方按图纸、合同约定及甲方要求完成向甲方合格交工所需的全部工作内容；7、本合同所称“场内”，指钻石半岛、钻石王朝230余亩范围内，含出入大门的转运在内。合同第六条约定工程付款办法：1、乙方每合格完成5000立方米土方工程，经甲方和监理方验收合格后支付60%的工程款；2、外运工程全部合格交工后20日内，甲方付至外运工程款的100%；3、乙方承包工程全部合格交工，机械设备人员全部退场后60日内，甲方付至甩土、内倒、路面破砼工程款的100%，付至回填工程款的95%；4、回填工程款的5%作为质保金，待甲方的全部工程合格竣工备案后30日内付清；5、甲方付款前，乙方应提供发票和财务收据。第七条约定：乙方在2010年5月25日进场，2010年5月26日开始施工。合同签订后，圣力实业公司进行土方施工。   庭审中，新城市公司提交2010年6月11日至2011年11月12日期间的《现场收方记录单》，为了证明新城市公司、圣力实业公司及监理方三方确认的记录单，应作为计算已完工程量的依据。圣力实业公司对该组《现场收方记录单》的真实性认可，其认为工程的总价款应以收方记录对应合同约定的单价进行计算。圣力实业公司提交工程结算明细，为了证明双方经签字确认了已完工程量，应按该结算明细计算工程价款。新城市公司对该组结算明细的真实性认可，但称结算单系从其公司复印，这是为了计算工程进度款，但当时将“就地甩土”记录为“土方外运”，故产生了本案的纠纷。关于已付款，双方均认可新城市公司的已付款数额为4288300.48元。案件审理过程中，新城市公司就本案工程价款申请司法鉴定。经西安市中级人民法院委托陕西先锋会计师事务所鉴定，其出具陕先鉴字（2018）004号《司法鉴定报告》；新城市公司与圣力实业公司均提出异议，针对提出的异议，鉴定人员赵某某出庭解答疑问，并最终确定鉴定结论为：工程造价为4183263.94元。   一审法院认为，新城市公司与圣力实业公司签订的《土方工程承包合同》，系各方当事人真实性意思表示，各方应当按照合同约定履行己方义务。关于工程量及造价，双方虽形成了工程结算明细，但新城市公司称其中记录有误，才引发本案纠纷。根据《土方工程承包合同》中约定，“工程量以图纸及甲方要求为依据，以双方实测实量结果进行结算”；《现场收方记录单》系双方实测实量的结果。案件审理过程中，经新城市公司申请司法鉴定，本院委托陕西先锋会计师事务所鉴定，其出具《司法鉴定报告》，最终确定鉴定结论为：工程造价为4183263.94元。关于已付款，双方均认可已付款数额为4288300.48元；故新城市公司超额支付圣力实业公司工程款105036.54元。关于新城市公司诉请主张的利息一节，因新城市公司支付工程款依据工程结算明细，且工程款是否超付在本案生效之前尚未确定；故其该项诉请，无事实依据，依法不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）陕西圣力实业有限公司于本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）陕西新城市房地产开发有限公司返还工程款105036.54元。二、驳回原告（反诉被告）陕西新城市房地产开发有限公司其余诉讼请求。三、驳回被告（反诉原告）陕西圣力实业有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费8279元，由新城市公司承担6279元，由圣力实业公司承担2000元；鉴定费（新城市公司未提交鉴定费票据），由新城市公司承担。鉴于案件受理费，新城市公司已经预交，圣力实业公司在履行上述金钱给付义务时一并给付给新城市公司。本案反诉诉讼费4237元，由圣力实业公司承担。    本院二审期间，新城市公司二审提交了陕西先锋会计师事务所出具的司法鉴定费50000元增值税发票一张，予以证明新城市公司就涉案鉴定交纳了50000元鉴定费的事实，圣力实业公司未到庭未发表质证意见。本院对本案事实认定如下：新城市公司二审提交的鉴定费发票可以印证其公司已交纳了鉴定费的事实，本院对该证据予以采信。另，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。   本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。”之规定，现新城市公司上诉主张一审鉴定结论明显错误，内容不具有客观公正性，该鉴定结论不能作为定案依据。但结合陕西先锋会计师事务所鉴定回函答复所载明的内容，已就涉案鉴定的思路、计算方法等相关问题作了明确的回复。现新城市公司对该鉴定不予认可，但并未提交充分的证据证明该鉴定结论存在上述法律规定的四种情形。故一审法院采用该鉴定结论认定本案并无不妥。至于新城市公司上诉主张的利息一节，一审法院认为双方当事人对工程款是否超付的事实在判决生效前并未确定，故驳回了新城市公司对于利息的主张，符合事实及法律依据，并无不当。   综上，新城市公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，判处正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费7453元，由陕西新城市房地产开发有限公司负担；鉴定费50000元，由陕西新城市房地产开发有限公司负担25000元，由陕西圣力实业有限公司负担25000元。陕西圣力实业有限公司在履行上述金钱给付义务时一并给付给陕西新城市房地产开发有限公司。   本判决为终审判决。      审 判 长 李雪晴    审 判 员 姬 钊      审 判 员 蒋 瑜     二0一九年四月十八日      书 记 员 周 燕                   1