河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）商民再终字第91号申请再审人（一审被告、二审上诉人）：周贵营，男，汉族，1971年10月16日出生，初中文化，住商丘经济开发区。委托代理人：路国强，金研（商丘）律师事务所律师。委托代理人：张清岭，金研（商丘）律师事务所律师（实习）。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：丁建光，男，汉族，1950年11月30日出生，小学文化，住商丘经济开发区。系死者丁自海之父。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：付巧真，女，汉族，1949年11月17日出生，住址同上。系死者丁自海之母。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：朱艳华，女，汉族，1972年8月4日出生，住址同上。系死者丁自海之妻。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：丁某甲，男，汉族，住址同上。系死者丁自海之子。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：丁某乙，女，汉族，住址同上。系死者丁自海之女。上列二被申请人的法定代理人为被申请人朱艳华，系丁某甲、丁某乙之母。被申请人（一审第三人、二审被上诉人）：丁自营，男，汉族，1978年5月5日出生，初中文化，住商丘经济开发区。上列六被申请人的委托代理人：陈雁鸣，河南卓衡律师事务所律师。委托代理人：张嫚，河南卓衡律师事务所律师。原审被告：河南沣禾建筑安装有限公司，住所地商丘市长江东路工学院对面。法定代表人：于明安，该公司总经理。申请再审人周贵营因与被申请人丁建光、付巧真、朱艳华、丁某甲、丁某乙、丁自营及原审被告河南沣禾建筑安装有限公司（以下简称沣禾公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服本院（2013）商民三终字第272号民事判决，向本院申请再审。本院于2013年11月7日作出（2013）商立二民申字第95号民事裁定，本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人周贵营及其委托代理人路国强、张清岭，被申请人丁建光、付巧真、朱艳华、丁某甲、丁某乙、丁自营的委托代理人陈雁鸣、张嫚到庭参加诉讼，原审被告沣禾公司经依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2012年2月9日，一审原告丁建光、付巧真、朱艳华、丁某甲、丁某乙起诉至商丘市梁园区人民法院称，2012年1月14日上午，五原告的亲属丁自海（又名丁红兵）在周贵营承包的柘城县千树园工地进行玻璃幕墙施工时，由于被告方提供的架材（钢管）出现非正常弯曲导致丁自海等人跌落致伤，其中丁自海经抢救无效死亡。事故发生后，被告周贵营与原告丁建光、朱艳华经协商达成赔偿协议，由被告周贵营赔偿原告方各项损失37万元，但被告周贵营未按协议约定支付赔偿款。请求法院依法判令二被告赔偿原告死亡赔偿金、丧葬费、被扶养人生活费、交通费、误工费和精神损失费等共计676122.78元。被告周贵营、沣禾公司辩称，被告周贵营、沣禾公司属于主体不适格。原告的损失应当由实际承包人丁自营承担。第三人丁自营述称，原告所诉与第三人无关，第三人不是工程承包人，第三人也是打工者。梁园区人民法院一审认定，2011年7月24日周贵营以沣禾公司的名义与千树园中心签订协议，以包工包料的方式组织对柘城县未来大道西段千树园内的建设工程进行施工。2011年底周贵营雇佣丁自海（又名丁红兵）、丁自营（即本案第三人）、曹新建等对该工程的外墙加装玻璃幕墙。2012年1月14日上午9时许，在施工过程中，由于被告方提供的架材在使用过程中出现非正常弯曲，致使丁自海等三人从架材上摔下，其中丁自海经医院抢救无效死亡。被告方为此支付医疗费2586.6元。另查明：丁自海1974年12月9日出生，其父亲丁建光，1950年12月30日出生；母亲付巧真1949年11月l7日出生。丁自海共有兄弟2人，弟弟丁自营1978年5月5日出生。丁自海与妻子朱艳华共生育两个孩子，女儿丁某乙，1995年10月l3日出生；儿子丁某甲，1998年9月28日出生。均系非农业家庭户口。还查明：2012年1月14日，周贵营与原告朱艳华、丁建光签订协议书，见证人王崇文、张理想在该协议上签字，协议约定：被告周贵营赔偿原告朱艳华、丁建光死亡赔偿金、丧葬费、抢救治疗费、被扶养人生活费等各项费用共37万元。其中签约次日付款5万元，当月20日前支付32万元。并约定“逾期该协议不产生法律效力”。协议后，被告周贵营仅支付赔偿款5万元。余款32万元经催要未付，形成纠纷。2012年1月22日，该案第三人丁自营作为死者丁自海的弟弟，与被告周贵营协商，由丁自营代表原告方与被告周贵营签订2份协议。其中l份约定协议签订时，将丁自海的赔偿金一并交付丁自营；另一份约定丁自营将丁自海的亲属关系证明与春节后的初七交付周贵营，周贵营将赔偿金足额支付丁自营。2012年1月29日，即正月初七，原告方开具由村委会与派出所盖章的亲属关系证明后，被告周贵营未支付约定款项，原告提起诉讼。梁园区人民法院一审认为，雇佣关系通常以雇佣合同确定，但是有些当事人之间并不存在此合同，而存在事实上的雇佣关系。因此，判断是否存在雇佣关系不能只从形式要件上判断，主要应从实质要件上来考察。结合该案，丁自海系为周贵营从事外墙加装玻璃幕墙工作，受周贵营的安排和指示，双方关系符合雇佣关系的法律特征，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。事故发生后，周贵营又以其个人的名义，与原告朱艳华、丁建光签订赔偿协议。该协议虽未完全履行，应为有效协议，周贵营应作为赔偿主体，但协议约定赔偿37万元的条款未征得原告付巧真的认可，应为无效条款。所以，虽然未签雇佣合同，应认定双方形成雇佣法律关系，周贵营为雇主，丁自海为雇员。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。周贵营未提供防范事故发生的有效措施，其疏于管理对造成事故有不可推卸的责任。丁自海在从事安装外墙加装玻璃幕墙过程中未做好人身安全工作。比如安全带等，便在高处作业，未尽到安全注意义务，对损害的发生存在一定的过错，可以减轻周贵营相应的责任。根据双方当事人过错责任大小确定周贵营对丁自海死亡给原告方带来的损失承担80％的赔偿责任；丁自海对自身损害结果承担20％的责任。故对五原告诉讼请求符合法律规定部分，酌情予以支持。原告方的损失包括：1、医疗费2586.6元；2、死亡赔偿金，丁自海的户籍系非农业户口，且务工居住地在城镇。收入来源于城镇，故其应按河南省城镇居民上一年度人均纯收入标准18194.8元／年计算，18194.8元／年×2O年=363896元；3、丁自海夫妇共生育两个子女，丁某乙、丁某甲至18周岁，二被扶养人生活费按8年计算：丁自海共兄弟二人，父亲丁建光61岁，按19年计算，母亲付巧真62岁，按l8年计算，被扶养人有数人的年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额，故四被扶养人生活费为12336.47元／年×［6年＋（12年＋13年）÷2人］=228224.7元；4、丧葬费15151.5元（30303元／年／2）；5、关于交通费，由于原告方未提供相应的凭据，故不予支持。以上损失合计为609858.8元，其80％为487887.04元。关于精神抚慰金，根据最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定。参照司法实践、结合双方实际。酌定3万元。合计共5l7887.04元，扣除被告周贵营已支付的赔偿款5万元，下余467887.04元。因建设工程特别是外墙加装玻璃幕墙，承包方需要有专业资质。该案中，沣禾公司允许周贵营以其名义从事该项活动的行为违反了相关法律规定，应承担一定责任，造成原告方亲属丁自海死亡，应就原告方上述损失，在周贵营不能履行赔偿义务时，承担补充赔偿责任。梁园区人民法院于2012年9月22日作出（2012）商梁民初字第389号民事判决：一、被告周贵营向原告丁建光、付巧真、朱艳华、丁某甲、丁某乙支付丁自海死亡赔偿金、丧葬费，丁某甲、丁某乙的扶养费，丁建光、付巧真的赡养费及五原告的精神抚慰金合计467887.04元。二、被告河南沣禾建筑安装有限公司就上述赔偿义务，在被告周贵营逾期不能履行时，向原告方承担补充赔偿责任。上述两项，限于本判决生效后的10日内履行完毕。三、驳回原告方的其他诉讼请求。一审案件受理费10560元、财产保全费2770元。合计13330元。原告方负担3330元，被告周贵营负担10000元。周贵营不服一审，向本院提起上诉称，原审认定事实错误，程序违法，上诉人周贵营并非工程承包人，周贵营始终履行的是沣禾公司、柘城县福利装潢公司的项目经理职务，并不是原审认定的千树园工程装饰承包人。原审采信证据与法不合，被上诉人丁自营是玻璃幕墙工程的承包人，丁自营自行组织工人施工，工人工资的发放、劳务报酬的支付，管理均是丁自营，死者丁自海及伤者曹新建均是丁自营雇佣，上诉人是代表的发包方与丁自营签订的赔偿协议，丁自营应承担赔偿责任。原审错误，请求撤销原判，依法改判上诉人不承担责任。丁建光等五被上诉人辩称，原审认定事实清楚，诉前的几份协议均足以证明上诉人周贵营是赔偿的主体，是适格的被告。上诉人前后都说自己是沣禾、福利两公司的负责人，福利公司所签协议是捏造的，而且福利公司无任何履行能力，原审中上诉人无任何证据证明丁自营承包了该工程，上诉人是实际的雇主，应负赔偿责任。原判正确，要求驳回上诉，维持原判。被上诉人丁自营二审未作述辩。原审被告沣禾公司未作述辩。二审中双方当事人均未提供新的有效证据。本院二审查明的事实与原审认定的事实相一致。本院二审认为，柘城县千树园装饰工程书面合同虽为河南沣禾建筑安装有限公司承包，但实际的承包人为上诉人周贵营，上诉人周贵营是以河南沣禾建筑安装有限公司的名义承包，上诉人周贵营认为是柘城县福利装潢公司从沣禾公司转包该工程后又包给本案第三人丁自营的，但上诉人周贵营并未能举证出柘城县福利装潢公司将该工程包给第三人丁自营承建的相关证据，本案虽无书面合同证明上诉人为实际承包人，但从工人证言及发生事故致丁自海死亡后，为赔偿事宜，2012年元月14日周贵营为甲方与乙方朱艳华、丁建光签订的赔偿370000元的协议书、2012年1月22日周贵营为甲方与乙方丁自营签订的关于赔偿金落实承诺的协议书、2012年1月22日周贵营为甲方与乙方丁自营签订的就伤者曹新建的后期治疗费、误工费及支付给丁自营50000元钱含30000元工资款的协议书能够认定甲方、即赔偿的主体为上诉人周贵营，特别是在伤者曹新建受伤住院期间，上诉人周贵营支付医疗费17000元。无论从事实上还是从协议上均不能反映或证明原审第三人丁自营为雇主。在2012年元月14日的协议书签订后，上诉人周贵营依照协议第二条的约定支付给乙方朱艳华、丁建光50000元。根据事故发生后三份协议签订并部分实施的事实，能够认定上诉人周贵营为工程的实际承包人，其与死者丁自海之间形成了雇佣关系，上诉人周贵营为本案适格的被告主体。关于2012年元月14日上诉人周贵营与被上诉人朱艳华、丁建光所签订的赔偿协议，该赔偿协议乙方应为被上诉人丁建光、付巧真、朱艳华、丁某甲、丁某乙5人，而只有朱艳华、丁建光，没有其他权利人的委托，对协议第2条约定赔偿370000元，未征得其他权利人的认可，更无委托，应认定该协议赔偿370000元的条款无效。原审认定该条款无效，并按照丁自海死亡后应赔偿的标准计算赔偿并无不当。考虑到死者丁自海在施工过程中没尽到安全注意事项，发生事故丁自海自身也有过错，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十五条的规定，认定上诉人周贵营承担80%的赔偿责任，死者丁自海承担20%的责任适当。上诉人周贵营上诉认为自己不是承担责任的主体，仅应当在法律规定的是否担责及责任大小的基础上承担相应责任的上诉理由，不能成立。综上，原审认定基本事实清楚，证据充分，审判程序合法，判处正确，上诉人的上诉请求，本院不予支持。本院于2013年3月24日作出（2013）商民三终字第272号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10560元，由上诉人周贵营承担。周贵营申请再审称，一、二审判决认定周贵营借用沣禾公司名义承包涉案工程错误。2011年7月24日，柘城县千树园管理服务中心将涉案工程发包给沣禾公司，周贵营是沣禾公司委任的项目经理，全权负责该工程施工管理、内外关系的协调，所以，周贵营对工程的施工管理及在工程引起的相关事宜的处理行为均是职务行为，所引起的责任不应由周贵营个人承担。周贵营与死者家属签订赔偿协议是代表沣禾公司对死者家属表示同情和安慰，出于合作关系和人道主义精神对死者家属予以帮助，履行的是职务行为。丁自营才是真正的劳务承包人，周贵营与丁自营在2012年1月22日签订的协议约定伤者的后期治疗费、护理费等由周贵营承担，所以死者的雇主为丁自营。新证据《监理工程师通知单》可证明在事故发生前向沣禾公司和丁自营装饰包工队发出通知，要求对外架施工安全隐患进行整改，此证据足以说明丁自营为承包人，由于丁自营未按要求消除安全隐患才导致事故发生，本案应追加丁自营为被告，由丁自营承担雇主责任。死者丁洪兵系丁自海的证据不足。医院的收费单、诊断证明、死亡证明均显示死者为丁洪兵，判决书上“包公庙派出所证明”与死者无关，而在商丘市公安局与曹庄村委会的证明上显示丁自海的曾用名为“丁红兵”，并非死者丁洪兵。一二审就被扶养人生活费判决数额错误，丁某乙出生日期为1995年10月13日，丁某甲出生日期为1998年9月28日，距事故发生分别差1年和4年未满18周岁，判决按8年计算被扶养人生活费是错误的。请求再审改判周贵营不承担责任。被申请人丁建光、付巧真、朱艳华、丁某甲、丁某乙、丁自营辩称，周贵营是本案工程的实际承包人，周贵营在2012年1月14日签订的赔偿协议不是职务行为，协议上是周贵营个人签名，沣禾公司未加盖公司章，协议签订后周贵营用个人的钱支付了5万元赔偿款。由于伤者曹建新在住院，在协商本案赔偿的同时又谈了对伤者曹建新的护理费、误工费等问题，丁自营代伤者签订的协议相当于代理行为，并且协议说明工人的工资是周贵营支付的，所以周贵营是雇主。在整个事故中，从事故发生，到赔偿协议，足以证明周贵营是工程的承包者。《监理工程师通知单》不应被采信，丁自营不是一个包工团体，丁自营是一个劳务输出人员，只起联系工活的作用，与其他劳务输出人员一样干活，丁自营不是劳务的受益者，不能认定丁自营是工程承包人，丁自营不应承担责任。施工中出现伤亡事故，不是一个简单的事务，国家对此进行监管严格，但周贵营均是以个人身份处理，在一二审中，没有向法庭提供证据证明赔偿款是公司支出的，所有证据可证实周贵营是工程的实际承包人。医院书写死者姓名丁洪兵是在医院紧张抢救时书写的，丁自海曾用名为丁红兵，本案死者即是丁自海，申请再审人因此否认不是同一人太牵强。关于被扶养人生活费可以按照法律规定依法计算。请求再审维持原判。本院再审查明的事实与原一二审认定的事实相同。本院再审认为，关于周贵营是否借用沣禾公司资质承包工程问题。2011年7月24日，沣禾公司与柘城县千树园管理服务中心签订协议，以包工包料的方式组织对柘城县未来大道西段千树园内的建设工程进行施工。根据合同约定，沣禾公司以包工包料的方式承包，周贵营称是涉案工程项目经理，但周贵营不能提供证据证明沣禾公司作为承包人就本案工程所需的材料费、设备费、人工费、利润等方面所作的独立核算及沣禾公司在工程施工、技术、质量、安全管理等方面体现的作用；周贵营亦不能证明与沣禾公司有合法的劳动合同、工资、社会保险关系。本案所涉工程由周贵营具体组织施工，周贵营申请再审时作证据提交的沣禾公司授权委托书亦能证明涉案工程由周贵营全面负责，在事故发生后以个人名义与死者家属签订赔偿协议并支付部分赔偿款。所以，原审认定周贵营名为沣禾公司指定的工程项目经理实为借用资质承包工程并无不当。关于丁自营是否为工程劳务承包人问题。周贵营再审提交的《监理工程师通知单》不是新证据，亦不属证明承包关系的直接证据，没有证据证明“丁自营装饰包工队”是合法的个体经济组织；丁自营个人是否为施工承包人应由承包合同确定，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十条“建设工程合同应当采用书面形式”的规定，现没有有效证据能够证明丁自营个人承包涉案工程劳务后雇佣他人劳务。所以，现有证据不能证明丁自海与丁自营存在个人劳务关系，原审认定周贵营与丁自海形成劳务关系并无不当。关于死者是否为丁自海问题。事故发生后，柘城县中医院接诊和出具死亡证明书登记的姓名为丁洪兵，周贵营与死者家属签订的赔偿协议书显示死者为丁红兵，丁自海是户籍登记姓名，公安机关和死者生前居住地村委会证明丁自海曾用名为丁红兵。本院认为，丁洪兵与丁红兵音同字异，但医院并非以核实患者的真实姓名为接诊前提，况且当时是急诊，对患者姓名书写存在误字并非罕见。周贵营是本案所涉事故善后处理直接参与人，再审仅以姓名书写差异为由不足以推翻原审判决关于死者为丁自海的认定。关于原审判决被扶养人生活费计算是否有误问题。本案被扶养人共有四人，均属城镇居民，丁某乙1995年10月13日生，丁某甲1998年9月28日生，丁建光1950年12月30日生，付巧真1949年11月17日生。事故发生上年度城镇居民人均消费性支出为12336.47元。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条关于年限和数额计算的规定，被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额。本案被扶养人丁建光的最长扶养年限为19年，其次为付巧真18年，在18年的年限内四被扶养人的扶养年限存在重合，年赔偿总额累计已超过上一年度城镇居民人均消费性支出额，故按较长的18年计算。按较长的18年计算，付巧真与丁建光的被扶养年限重合，累计赔偿总额是上一年度城镇居民人均消费性支出额两倍，由于付巧真与丁建光有丁自海、丁自营两扶养人，故此时间段被扶养人生活费为，上年度城镇居民人均消费性支出12336.47元×18年×2被扶养人÷2扶养义务人=222056.46元。18年至19年时间段仅有丁建光一人的被扶养年限1年，故此时间段被扶养人生活费为，上年度城镇居民人均消费性支出12336.47元×1年÷2扶养义务人=6168.24元。本案四被扶养人生活费总计为222056.46元＋6168.24元=228224.7元，故原审判决并无不当。本案当事人对原审判决无异议的其他部分，本院再审不再审理。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，申请再审人的再审理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项及第二百零七条的规定，判决如下：维持本院（2013）商民三终字第272号民事判决及商丘市梁园区人民法院（2012）商梁民初字第389号民事判决。本判决为终审判决。审判长 练 凯审判员 尤永胜审判员 张学朋二〇一四年一月二十一日书记员 李苗苗