新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院民 事 判 决 书（2014）伊州民二终字第312号上诉人（原审原告）：杨敏。被上诉人（原审被告）：张菊英。上诉人杨敏因与被张菊英合伙协议纠纷一案，不服伊宁市人民法院于2014年1月16日作出的（2013）伊民初字第2452号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。杨敏原审诉称：2012年10月18日，其与张菊英签订合作协议书，张菊英收到其货物价值41828元，但张菊英销售货物后并未按照合作协议约定向其支付货款及分成。张菊英的行为构成违约，其交付给张菊英的一把方伞，一张桌子，至今也未归还，故诉至法院。请求判令：1、解除其与张菊英于2012年10月18日签订的合作协议书；2、张菊英支付货款41828元；3、张菊英支付合伙分成款15000元；4、张菊英支付违约金12548元；5、张菊英返还方伞一把、桌子一张；6、本案诉讼费用由张菊英承担。张菊英原审辨称：同意解除合作协议书。其与杨敏是合伙关系，二人共同投资、共同进货、共担风险，合伙初期其给杨敏卡上打了26700元，又借款3100元，后又给杨敏200元，共计30000元，用于共同进货。第一批价值33000元的货巳经平分，其分了价值16500元的货。第二批货价值8828元，没有销售，现全部在其处。这两批货款都是杨敏给公司打的，其中含其给杨敏的30000元。现在杨敏还应给其退5000元。其次，杨敏主张的伞和桌子，双方分开后已退给杨敏。故请求驳回杨敏的诉讼请求。原审法院查明：2012年9月15日，杨敏与上海帝驿实业有限公司签订经销商合同，成为该公司2012年“路易-安德森”系列产品在新疆伊宁的总经销商。2012年10月18日，杨敏与张菊英签订合作协议书，约定：“一、杨敏负责：供货给张菊英的店上货，第一批货按厂家要求每款都有，第二批货按张菊英指定款式和码次打入店中，新产品彩页、开业赠品。袜子、光盘的订购邮寄，配合张菊英和厂家协调打入好销的货（以上货款均由杨敏出资亏盈自负）。张菊英负责：专卖店的选址，开店的租金，装修、本地广告的投放，广告牌的制作（以上均由张菊英出资亏盈自负）。二、分成：杨敏按出厂价供货给张菊英，分成按5：5分成，即除去开支，一天的净利润为500元，则每人250元，一天净利润为200元，则每人100元。三、风险约定：如果销的好，当第二批货到时张菊英要将第一批的货款及分成如数交给杨敏，否则杨敏有权拿走店中的鞋子并终止张菊英和厂家联系，如果销的不好，张菊英有权将租店改做它用或转让，将杨敏的鞋子退回，杨敏承担积压的鞋子，若杨敏违约则承担张菊英租店30%的违约金，若张菊英违约则承担杨敏货款30%的违约金。合同签订后，2012年12月4日，张菊英收到杨敏提供的价值33000元的第一批电子保暖鞋，并给杨敏出具了收条。销售中，双方因分利润发生纠纷，杨敏退出经营，双方对该批货进行了平分。2012年12月20日，张菊英签收了价值8828元的第二批货，该批货未销售，至今仍在张菊英处。上述两批货均是杨敏给发货公司支付的货款。另查，2012年9月28日，张菊英向杨敏的卡上汇款26700元，补交现金3100元。原审法院认为，双方签订的合作协议书系双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，属有效合同，予以确认。杨敏主张解除合作协议，张菊英同意解除，予以支持。对杨敏主张货款41828元，张菊英辩称第一批价值33000元货物双方已经平分的抗辩理由，有杨敏在公安机关的陈述相互印证，予以采信。因杨敏提供证据证明张菊英收到价值8828元的货物，张菊英认可，且一直由张菊英占有并未销售，张菊英应向杨敏支付该货款。因双方未按约定全面履行自己的义务，均存在违约行为，对杨敏主张违约金12548元的诉讼请求，不予支持。对于杨敏主张合伙分成款15000元、返还方伞一把、桌子一张的诉讼请求，因无证据证明，不予支持。对张菊英辩称2012年9月28日给杨敏汇款26700元，补交现金3100元系合伙投资款，因该行为发生在双方签订合伙协议之前，并与合作协议内容相悖，且杨敏不认可，故对其抗辩理由不予采信。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条第一款的规定：“证人应当出庭作证，接受当事人的质询。”对张菊英提交的2013年9月6日杜双成的证明，因证人未出庭接受质证，不予采信，对张菊英提供的证人冯红艺的证言，因其证言不符合证据的客观性、关联性的要求，不予采信。遂依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第一款、《中华人民共和国民法通则》第三十条、最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条第一款之规定，判决：一、解除杨敏与张菊英2012年10月18日签订的合作协议书；二、张菊英于本判决书生效之日起十日内一次性向杨敏支付货款8828元；三、驳回杨敏的其他诉讼请求。案件受理费1534元，减半收取767元，由杨敏负担742元，张菊英负担25元。宣判后，杨敏不服原审判决，向本院上诉称：1、原审认定张菊英补交现金3100元，与事实不符，现金3100元系张菊英自行书写，并无事实；2、原审以伊宁市公安局的制作的询问笔录认定第一批货物已平分，证据不足；3、原审认定双方均存在违约行为，证据不足，与事实不符；4、张菊英无证据证明与其平分了货物，故应认定张菊英一直占有两批货物并持续销售中，故张菊英应向其支付分成款；5、退一步讲，如果双方将第一批货物平分了，张菊英也应将一半货款16500元支付给其。请求判令张菊英支付33000元，涉诉费用由张菊英承担。张菊英未向本院提交书面答辩意见。经本院审理，对原审法院查明的案件事实予以确认。本院认为，本案争议焦点是：张菊英应否向杨敏支付第一批货款，如果应当支付，具体金额如何确定。第一，关于张菊英陈述其支付给杨敏的30000元是否与本案有关联，是否属于货款的问题。张菊英2012年9月28日通过中国农业银行新疆分行向杨敏转入26700元，双方是同年10月18日签订合作协议书，且合作协议书第一条注明“以上货款均由杨敏出资亏盈自负”，据此，杨敏在双方签订合作协议书之前向张菊英支付货款无依据，况且合作协议书约定货款是杨敏出资，故杨敏陈述的2012年9月28日通过中国农业银行新疆分行向杨敏转入26700元及之后支付了3300元现金共计30000元与本案无关，不属于本案争议的货款；第二，张菊英陈述其不应向杨敏支付第一批货款的理由是其向杨敏已经支付了30000元货款，如前所述，张菊英支付给杨敏的30000元与本案无关，不属于本案争议的货款，依照合作协议书的约定货款由杨敏出资，故张菊英应向杨敏支付第一批货款；第三，关于张菊英应向杨敏支付第一批货款的数额。双方均认可第一批货款总额为33000元。2013年1月1日杨敏在伊宁市公安局询问时陈述双方发生分歧后把剩下的第一批货平分了，杨敏在伊宁市公安局关于第一批货平分了的陈述与张菊英的陈述一致，足以认定双方平分了第一批货物，故张菊英应向杨敏支付第一批货款总额33000元的一半即16500元。综上，张菊英应向杨敏支付第一批货款16500元、第二批货款8828元，共计25328元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持伊宁市人民法院（2013）伊民初字第2452号民事判决第一项、第三项；二、撤销伊宁市人民法院（2013）伊民初字第2452号民事判决第二项；三、张菊英向杨敏支付货款25328元。于本判决生效后十日内一次性付清；四、驳回杨敏的其他诉讼请求。一审案件受理费767元，二审案件受理费1314元，共计2081元，杨敏负担1321元，张菊英负担760元。本判决为终审判决。审 判 长  黄 明审 判 员  彭红梅代理审判员  芦海龙二〇一四年八月十九日书 记 员  蒋红梅