山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）青民再终字第63号抗诉机关：山东省人民检察院。申诉人（一审被告、二审上诉人）：青岛筑城远景置业咨询有限公司。法定代表人：唐淑珍，董事长。委托代理人：潘建波。委托代理人：徐雪。被申诉人（一审原告、二审上诉人）：李大林。委托代理人：李秀华。委托代理人：李大明。申诉人青岛筑城远景置业咨询有限公司（以下简称筑城公司）因与被申诉人李大林劳动争议纠纷一案，不服本院（2012）青民一终字第1116号民事判决，向检察机关申诉。山东省人民检察院于2013年4月8日作出鲁监民抗（2013）150号民事抗诉书，对本案提出抗诉，山东省高级人民法院于2013年9月10日作出（2013）鲁民抗字第379号民事裁定，指令本院再审本案。本院于2014年1月16日受理本案，依法另行组成合议庭，李大林以其在外地为由拒绝出庭，本院依法对李大林进行公告，2014年5月23日李大林决定委托代理人出庭，本院于2014年6月18日公开开庭审理了本案，山东省人民检察院指派青岛市人民检察院检察员徐守良出庭，申诉人筑城公司的委托代理人潘建波、徐雪，被申诉人李大林的委托代理人李大明、李秀华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2010年11月4日，李大林不服青岛市崂山区劳动争议仲裁委员会的裁决，诉至法院，称：2009年9月李大林进入筑城公司工作，被派往广西北海负责当地楼盘销售，双方商定的工资每月1.2万元，但筑城公司拒绝签订书面劳动合同。工作期间，因业务繁忙，李大林每天都要加班到半夜，从未休过周末，但筑城公司一直没有支付加班报酬。自2010年6月份后就不再支付李大林工资，并且在7月份单方解除劳动关系。筑城公司的行为已经严重违反劳动法律规定，李大林依照劳动合同法的相关规定，诉请判令：1、筑城公司支付李大林2010年5、6月拖欠工资2.4万元，2009年9月27日至2010年7月27日双倍工资12万元；2、筑城公司支付李大林延长工作时间加班费8.1万元，节假日加班费77714元；3、筑城公司支付李大林解除劳动合同经济补偿金1.2万元；4、依法转移李大林的人事档案。一审庭审中，李大林称第二项诉讼请求计算方法为：2009年9月27日至2010年6月27日除周六、周日及法定节假日外共189天，每天加班4小时，延长工作时间加班费78207元（1.2万元÷21.75天÷8小时×4小时×189天×1.5），诉状书写错误，以该数额为准；该期间周六、周日共计68天，休息日加班费75034元（1.2万元÷21.75天×68天×2），诉状书写错误，以该数额为准。一审中，李大林撤回第四项诉讼请求。筑城公司在一审中辩称：1、李大林主张工资每月1.2万元与事实不符。李大林提供的农业银行明细对账单可以看出，筑城公司不定时向标有李大林名字的农业银行卡里注入资金，同时也可以看出资金的使用情况与筑城公司提供的资金使用证据非常吻合。2、筑城公司已经与李大林签订了劳动合同。筑城公司委托李大林全权负责北海售楼处的人财物管理，其中就包括劳动合同的签订以及社会保险的缴纳等工作。从李大林在劳动仲裁期间提交的裴某的劳动合同一份可以看出，北海销售处的劳动合同的原件至今都在李大林的手中保留着，可见筑城公司将空白的劳动合同的原件交给李大林，由李大林负责与北海售楼处全体员工签订劳动合同，包括李大林本人。且李大林作为筑城公司派往广西北海负责当地君临西海岸楼盘销售的负责人，与员工签订劳动合同是李大林的工作任务之一，所有员工均与筑城公司在广西北海签订了劳动合同。李大林在诉状中称，筑城公司拒绝与其签订劳动合同，那么，李大林应举证曾经向筑城公司提出过签订劳动合同而遭拒绝，只有李大林证明筑城公司恶意不签，才能获得双倍工资。李大林对劳动法律、法规的熟悉程度远高于一般的员工，也深知如果用人单位不与劳动者签订劳动合同将对单位造成怎样的不利后果。这种后果造成的主要原因是李大林在工作中的过错，不能让李大林从自己的过错中获利，否则与公平正义的法律基本原则相悖。3、“李大林每天都要加班到半夜”不符合常理。广西北海负责当地君临西海岸销售的工作人员由于其工作性质的特殊性，筑城公司在发放工资的时候在工资表中明确表明了加班费的数额，这也包括李大林在内。青岛市崂山区人民法院一审查明：李大林于2009年9月25日进入筑城公司，从事销售经理工作，双方未签订劳动合同，筑城公司为李大林发放工资至2010年5月。李大林在广西壮族自治区北海市君临西海岸项目工作期间，负责办理该项目员工劳动合同、社会保险等相关事宜。李大林在中国农业银行北海市分行北海大道支行（以下简称农行北海大道支行）开立帐户，筑城公司陆续向该帐户打入资金：2009年12月6500元，2010年1月19日2000元，2月3日8200元，2月7日3.8万元，4月4日1.2万元，4月10日15500元，5月10日15500元。此外中国农业银行敦化丹江分理处于2010年4月6日存入13.8万元。一审法院另查明，2009年10月至2010年5月载入会计凭证的工资报销表显示，李大林月基本工资2000元、加班工资1500元。2010年6月7日李大林从北海乘飞机至青岛。李大林向青岛市崂山区劳动争议仲裁委员会申请裁决：1、筑城公司支付李大林2010年6、7月工资2.4万元、2009年9月至2010年7月双倍工资12万元、2009年9月至2010年6月延时加班费8.1万元、节假日加班费77714元、解除劳动合同经济补偿金1.2万元；筑城公司办理解除劳动关系手续及转移李大林的档案。该委作出崂劳仲案裁字（2010）第320号裁决书，裁决：筑城公司支付李大林2010年6月1日至7日工资804.6元（3500元÷21.75天×6天）；筑城公司支付李大林2010年10月25日至2010年6月7日二倍工资25948.28元（3500元×7个月＋3500元÷21.75天×9天）；筑城公司支付李大林解除劳动关系经济补偿金3500元。李大林不服该裁决，诉至法院。一审法院再查明，李大林在仲裁审理中称：业务人员签考勤表，李大林可以签，可以不签；筑城公司应该有些李大林签过的考勤记录，就是部分。一审法院庭审中，李大林另提交以下证据：1、李大林负责北海项目时签订的售房合同明细，欲证明李大林在任职期间从2009年12月至2010年6月销售房屋317套，销售额为8亿元。根据李大林的工作业绩，李大林月工资应为1.2万元。筑城公司质证称：房源销售表真实性不认可，盖有北海市房地产交易中心档案科公章的材料的真实性认可，其中大部分合同状态为撤销，且不能证明是李大林本人销售的，无法证明李大林主张。2、裴某证人证言，欲证明李大林月工资1.2万元及加班情况。裴某陈述称：李大林是筑城公司广西区域总监……，我们的实际工作时间从每天早上7点半到公司，晚上10点以后下班，特别是2009年10月6日至2009年12月初的时间，因为有工作培训，当时房地产市场好，客户多，晚上需要整理客户资料、按揭资料及当天工作总结，且为第二天接待工作做准备，所以工作时间晚；李大林是负责人，每天都在我下班之后下班……；李大林从2009年10月6日至2009年12月初一直没有休假……；提成没有具体书面规章制度，但李大林、陈光磊向我及我的同事承诺的，陈光磊是筑城公司总经理，在我们入职的时候向我们口头承诺，大部分房地产销售公司的佣金都是口头承诺的，没有书面合同，李大林的工资也是基本工资加提成，基本工资是1.2万元，是李大林告诉我们的，李大林的提成比例我不清楚。一审庭审中，李大林与筑城公司均认可裴某早于李大林进入筑城公司工作，并于2010年6月离开。3、赵治某证人证言，欲证明李大林月工资1.2万元及加班情况。赵治某陈述称：李大林是筑城公司北海区域总监兼项目经理，我去之前、离开之后李大林都在筑城公司工作；听李大林说其月工资是1.2万元，什么形式发我不知道；我们是同事，都清楚工资，我的工资是李大林发的现金；正常上下班时间是7：40到18：00以后，中午休息半小时。庭审中，李大林与筑城公司均认可赵治某于2009年9月27日至2010年2月8日在筑城公司工作。对上述两份证人证言，筑城公司质证称：真实性认可，但证人系听说李大林工资为1.2万元；作为普通员工，证人对于部门负责人是否加班并不知情；证人应当出庭接受质证；仲裁裁决已经认定，赵治某陈述的下班时间与裴某不一致，裴某说晚上10点，赵治某说晚上6点。一审法院庭审中，筑城公司另提交以下证据：1、2009年10月至2010年5月的考勤表打印件，证明李大林的出勤记录，虽有部分加班，但已支付加班费。李大林质证称：真实性不认可，该考勤记录为筑城公司自己打印，没有员工签字，无法确认记载内容的客观真实性；且该考勤记录只记录了工作的天数，没有每天工作的时间，不能反映具体的考勤数据；另考勤表记载的各月工作时间不同，但工资表上记载的所谓加班费每月却是相同的，考勤表与工资表不能相互印证，不具备证明效力；根据李大林提交的证人证言，筑城公司保存有李大林和其他员工签字的原始考勤记录，筑城公司应提供。2、给予君临西海岸项目李大林的处理通报，欲证明筑城公司对李大林的评价、处罚的情况及2010年5月31日后李大林不能再担任北海项目部经理一职。李大林质证称：真实性不认可，李大林从未收到过该份通报，为筑城公司单方作出，与本案无关。3、解除劳动关系通知书，欲证明自2010年5月31日终止劳动关系。李大林质证称：真实性不认可，从未收到，为筑城公司单方作出，与本案无关。4、飞机票一张，欲证明李大林于2010年6月7日飞回青岛，此后再未向筑城公司提供劳动。5、检讨书，欲证明李大林对自己工作的评价。李大林质证称：没有李大林签字，真实性不认可。6、北海项目部（李大林）备用金收支摘录及北海项目部费用明细表12张，欲证明：李大林提供的农业银行借记卡明细对账单显示的银行卡是筑城公司在银行开通的，给李大林用于项目备用金及流动资金结算；李大林第一个月工作6天（2009年9月25日至9月30日）的工资收入为702元（3500元÷30天×6天）；李大林提供的农业银行借记卡记载的资金使用情况中，明细表的收入途径为银行卡打入、工作人员带款给付现金及甲方给付的款项。李大林质证称：真实性不认可，为筑城公司单方制作，筑城公司应提交相应原始单据。7、房屋租赁合同及2009年9月30日收条二张，欲证明筑城公司在北海市租赁房屋，年租金2.4万元（2009年10月1日至2010年9月30日止），每半年付房租。第一次付款时间为2009年9月30日，付房租1.2万元，押金4000元；第二次租金交纳时间为2010年4月初。结合李大林提供的农业银行借记卡对账单，在2010年4月4日，公司打入1.2万元，2010年4月6日李大林提出1.2万元缴纳房租，所以4月4日汇款不是李大林工资，是房租。李大林质证称：真实性认可，但没有2010年支付房租的收据或其他证据，虽然半年的房租与李大林提交的银行卡明细中数额相符，但无法证明打入李大林银行卡中的1.2万元是交纳房租的；1.2万元的房租已交纳，是公司领导带现金支付的。青岛市崂山区人民法院一审认为，本案的争议焦点为：1、李大林的月工资数额；2、李大林主张的加班费应否支持；3、未签劳动合同的双倍工资应否支持；4、应否从筑城公司应给付李大林的数额中扣除20500元。一、李大林主张筑城公司于2009年12月（6500元），2010年1月19日（2000元），2月3日（8200元），4月4日（1.2万元），4月10日（15500元），5月10日（15500元）陆续汇入李大林在农行北海大道支行开立的帐户59700元，系按每月1.2万元支付5个月工资，尚欠300元。李大林在农行北海大道支行开立的帐户虽以李大林名义开立，但不是单纯的工资卡，用途不限于李大林收取个人工资，汇入该账户的多笔资金李大林无法做出合理解释，如筑城公司于2010年2月7日汇入该账户3.8万元，李大林称系支付其售楼提成，但未提交筑城公司应支付提成的相关证据，且在庭审中，李大林与筑城公司均认可北海君临西海岸项目系结算后支付佣金，李大林就该款项的汇入原因未做出合理解释。综合考虑李大林账户资金汇入情况，结合筑城公司提交的北海项目部（李大林）备用金收支摘录及北海项目部费用明细表中记载的款项收支情况，李大林称2009年12月、2010年1月19日，2月3日，4月4日，4月10日，5月10日陆续汇入的59700元系李大林工资，但无其他有效证据佐证，一审法院无法采信。筑城公司称李大林月工资3500元，并提交2009年9月至2010年5月载入会计凭证的原始工资报销表，一审法院予以采信。裴某及赵治某均陈述称其听李大林说月工资1.2万元，亦无法证明李大林月工资1.2万元。二、筑城公司提交的2009年10月至2010年5月的出勤表系打印件，且李大林不予认可，一审法院无法采信。李大林在仲裁审理中称有部分考勤，在本案审理中称该部分考勤已交接给筑城公司，但未提交证据证明，一审法院无法采信。筑城公司称李大林工作至2010年6月7日，并提交李大林于该日从北海回青的机票，一审法院认定李大林在筑城公司处工作至2010年6月7日。李大林要求筑城公司支付2009年9月至2010年6月的延时加班费、法定节假日加班费，因2009年9月至2010年5月载入会计凭证的原始工资报销表显示筑城公司每月已支付加班工资1500元，李大林该请求一审法院无法支持。三、劳动法规定，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人，不得克扣或无故拖欠劳动者的工资。筑城公司未支付李大林2010年6月1日至2010年6月7日的工资804.6元（3500元÷21.75天×6天），违反有关规定，应予补发。《劳动合同法》规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。《劳动合同法事实条例》第七条规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资。李大林于2009年9月25日至2010年6月7日在筑城公司工作，筑城公司未与李大林签订劳动合同，李大林要求筑城公司支付2009年10月25日至2010年6月7日的二倍工资25948.28元（3500元×7个月＋3500元÷21.75天×9天）的请求，符合法律规定，一审法院予以支持；要求2010年6月8日至2010年7月30日的二倍工资的请求，不予支持。四、筑城公司称李大林多次工作失误，不能胜任本职工作，未提交证据证明，一审法院无法采信。依据有关规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，用人单位提出终止劳动关系的，应当按照劳动者在本单位的工作年限每满一年支付一个月工资的经济补偿金。李大林与筑城公司未签订书面劳动合同，筑城公司提出终止劳动关系，李大林要求筑城公司支付解除劳动关系补偿金3500元，符合法律规定，一审法院予以支持。青岛市崂山区人民法院依据《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、五十条、第八十二条第一款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条的规定，于2012年3月20日作出（2011）崂民三初字第4号民事判决：一、筑城公司于判决生效之日起10日内支付李大林2010年6月1日至7日工资804.6元；二、筑城公司于判决生效之日起10日内支付李大林2009年10月25日至2010年6月7日的二倍工资25948.28元；三、筑城公司于判决生效之日起10日内支付李大林解除劳动关系经济补偿金3500元；四、驳回李大林其他诉讼请求。案件受理费10元，由李大林承担9元，筑城公司承担1元。宣判后，李大林与筑城公司均不服，向本院提起上诉。李大林在二审中上诉及答辩称，一审法院以李大林未提交相关证据为由，按照筑城公司自行制作的工资表和出勤表确认李大林的工资数额，并且驳回李大林主张的加班工资，是对劳动争议案件举证责任归属的错误运用。请求二审法院依法驳回筑城公司的上诉请求，按月工资1.2万元支付李大林2009年10月至2010年6月二倍工资和解除劳动关系经济补偿金，并支付加班费153241元。筑城公司在二审中上诉及答辩称，李大林是筑城公司派往北海项目的负责人，筑城公司将公司与员工签订劳动合同的工作也交给了李大林，所有员工均与筑城公司在广西北海签订了劳动合同，也包括李大林本人，至今筑城公司手里没有一份北海处员工的劳动合同原件。根据证据法则，可以推定，筑城公司与李大林签订了劳动合同。本院二审经审理查明，2009年青岛市在岗职工社会月平均工资为2116元。一审法院查明的其他事实属实，本院二审予以确认。本院二审认为，综合双方的诉辩主张，本案争议的焦点问题是：1、李大林的月平均工资数额如何确定；2、李大林主张的加班费应否支持；3、筑城公司未与李大林签订书面劳动合同的法律责任如何确定；4、筑城公司应否支付李大林经济补偿金。一、关于李大林的月工资数额问题。李大林提交了银行卡及交易明细，主张2010年1月至6月份期间，筑城公司按每月1.2万元的标准向其银行卡内存入工资的数额，除了300元缺少外，但总额基本没有差别。筑城公司主张，该公司在广西北海没有开设银行账户，所有的资金流动都通过李大林的银行卡进出帐，李大林的卡是作为公司卡来使用的，存入的金额是广西北海所有员工的工资数额。但是筑城公司未提交有效证据对李大林银行卡内钱的数额及用途加以证实。仲裁期间，与李大林同在广西北海工作的赵治某出庭作证，证人裴某出具了书面证词以及与筑城公司之间的劳动合同；一审诉讼期间，一审法院对证人裴某、赵治某作了调查询问。上述证人证言，无论是知晓的还是听说的，都能确定李大林的月工资是1.2万元。作为同在异地一起工作的同事，相互之间对彼此工资的了解是客观的，可以采信。一审法院根据筑城公司单方提交的证据，认定李大林的月工资收入为3500元（按筑城公司主张李大林基本工资2000元、加班费1500元）不当。李大林在仲裁及诉讼期间所提交的证据较之筑城公司所提交的证据具有明显的证据优势，故李大林月工资为1.2万元的主张成立。李大林在筑城公司工作至2010年6月7日，筑城公司未支付李大林2010年6月1日至6月7日期间的工资，违反了法律规定，应当支付李大林该期间的工资2759元（12000元÷21.75天×5天）。二、关于加班费问题。筑城公司主张李大林的月基本工资是2000元，另有加班费1500元。李大林也单方列举了其加班的明细。其他证人证言也证明了加班的过程。也就是说对于有加班的事实，双方当事人没有争议。但是，李大林作为公司派往外地工作的部门负责人，在长时间的工作中每天加班多少时间也难以证实清楚，筑城公司也主张每月向李大林支付了1500元的加班费。本院二审在确保举证责任分配公正的前提下，在认定了李大林的月工资为1.2万元的同时，也部分采信筑城公司主张的每月支付了加班费的事实证据。即：李大林每月工资为1.2万元，推定其含有加班费。故，本院二审对李大林关于加班费的主张不予支持。三、关于劳资双方是否签有劳动合同的问题。根据目前双方当事人所列举的证据，没有签订劳动合同是不争的事实。即使按筑城公司主张其委派李大林与其他员工签订劳动合同，那么李大林的劳动合同应该由谁与其签订不言而喻。筑城公司不与李大林签订劳动合同，依法应当承担相应的法律责任。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资”。筑城公司未依法与李大林签订书面劳动合同，违反了上述规定，应当支付李大林未签订劳动合同的二倍工资。李大林在筑城公司工作期间的月平均工资为1.2万元，筑城公司应向李大林支付2009年10月25日至2010年6月7日期间的二倍工资89517.24元（1.2万元×7个月＋1.2万元÷21.75天×10天）。四、关于经济补偿金问题。筑城公司未依法与李大林签订书面劳动合同，未缴纳社会保险费，拖欠李大林的劳动报酬，李大林有权依据上述规定要求筑城公司支付经济补偿金。李大林在筑城公司工作近9个月，故应向李大林支付一个月的经济补偿金。因李大林月平均工资为1.2万元，超过了2009年青岛市在岗职工月平均工资2116元的3倍，筑城公司应当支付李大林经济补偿金6348元（2116元／月×3倍）。本院二审依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条第一款、第一百五十三条第一款（三）项、第一百五十八条的规定，于2012年7月4日作出（2012）青民一终字第1116号民事判决：一、撤销青岛市崂山区人民法院（2011）崂民三初字第4号民事判决；二、筑城公司于判决生效之日起10日内支付李大林2010年6月1日至6月7日工资2759元；三、筑城公司于判决生效之日起10日内支付李大林自2009年10月25日至2010年6月7日期间未签订劳动合同的二倍工资89517.24元；四、筑城公司于判决生效之日起10日内支付李大林解除劳动关系经济补偿金6348元；五、驳回李大林的其他诉讼请求；六、驳回筑城公司的诉讼请求。一、二审案件受理费共计30元，由筑城公司负担。山东省人民检察院抗诉认为，二审判决认定的基本事实缺乏证据证明。本案中，李大林主张其月工资为1.2万元，并提交了中国农业银行金穗借记卡明细予以证实，该借记卡明细显示筑城公司向该账户汇入资金情况为：2009年12月6500元、2010年1月19日2000元、2月3日8200元、2月7日3.8万元、4月4日1.2万元、4月10日15500元、5月10日15500元。1、几笔汇款数额不等且仅有一笔为1.2万元，汇入资金的时间不固定，与工资按月发放的常理不符，且各项相加的总额与李大林主张的工资总额并不完全相符。2、李大林主张其每月1.2万元，系扣除筑城公司于2010年2月7日汇入该账户的3.8万元后计算得出，李大林主张该3.8万元系售楼提成，但李大林与筑城公司均认可房屋销售完毕后进行结算，李大林并未提交结算证据，因此，该3.8万元不能认为系李大林售楼提成，其对月工资的计算亦不能真实反应其实发工资标准。3、根据筑城公司提交的房屋租赁合同，北海项目部的房屋租赁费半年一付，第二次付款应为2010年4月，与2010年4月4日汇入的1.2万元相互印证。李大林主张房租系公司领导带现金支付，但未提交证据证明。4、证人陈述李大林的月工资1.2万元系李大林告知，并非亲身感知，其证言系传闻证据，不足以证实李大林的月工资为1.2万元。5、筑城公司提交的北海项目部备用金收支摘录及北海项目部费用明细表中记载向李大林帐户汇入的资金用途均为北海项目部备用金，且款项收支情况与李大林帐户资金汇入的时间及金额相吻合，结合李大林系北海项目部负责人的事实，可以证实以李大林名义开立的帐户用途不限于李大林收取个人工资，筑城公司向李大林帐户汇款数额不能反应李大林工资标准。申诉人筑城公司同意抗诉机关的抗诉意见。被申诉人李大林称，二审判决事实清楚，抗诉意见不成立。本院再审期间，申诉人筑城公司提交如下证据：1、筑城公司总经理陈光磊与裴某2012年8月25日的短信内容，证明证人裴某对于自己不实证言的愧疚。2、陈光磊与赵治某2012年8月27日短信内容，证明证人赵治某对于自己不实证言的来源进行解释并表示道歉。被申诉人李大林质证称，对证据的真实性有异议，不是证人本人真实的意思表示，而是迫于领导的压力所做的，证人一审期间的证词是真实的。本院认为，因被申诉人李大林对证据提出异议，且证人裴某、赵治某再审期间未出庭，对上述证据本院不予采信。3、青岛市地方税务局崂山分局盖章确认的个人所得税扣缴明细8份，申报日期自2009年11月至2010年6月，李大林月收入总额3000元，证明李大林在筑城公司工作期间的工资标准。被申诉人李大林质证称，对证据的真实性有异议，系筑城公司自己制作的。本院认为，李大林虽然对证据的真实性提出异议，但未提交证据证明青岛市地方税务局崂山分局公章不真实，对该证据本院予以确认。4、证人耿明的证人证言，证明李大林的工资标准为3500元，并非二审判决认定的1.2万元。耿明同时出庭作证称，耿明2007年进入筑城公司工作至今，当时公司规定项目经理月薪2000元，非青岛地区驻外每月补贴1500元；李大林自荐去北海项目部担任经理，其待遇应该是工资加补贴3500元；筑城公司为小公司，目前其担任公司副总经理，月薪6000元，筑城公司没有月薪1万元以上的员工；每个项目都有项目经理负责，等到项目结束后公司与开发商进行结算，剩余利润再进行分配。被申诉人李大林质证称，证人完全不能证明李大林的工资为3500元，每个人的情况不一样，打在李大林卡上的钱就是李大林的，李大林不是自荐去的北海项目部，是陈光磊去家里请的。本院认为，证人耿明系筑城公司现任副总经理，与筑城公司有利害关系，其证人证言不能单独作为证据采信。5、被申诉人李大林通过QQ邮箱（943258666@qq.com）向申诉人筑城公司员工徐雪发送的邮件截图及邮件内容，其中：2010年5月7日标题为《君临西海岸项目部4月工资表（新）》，显示李大林月工资3500元，裴某月工资1200元；2010年4月15日标题为《北海费用填报表》，内容与筑城公司一审期间提交的《北海项目部费用明细表》一致，其中2010年2月7日的3.8万元注明“公司给”；2010年4月12日标题为《累计签约总额出错说明》，内容与筑城公司一审期间提交的《签约总额出错说明》一致；2010年4月10日标题为《君临西海岸2010年3月考勤表》、《北海君临西海岸项目部3月工资表》；2010年3月31日标题为《李大林检讨书（新）》，内容与筑城公司一审期间提交的《检讨书》内容一致；2010年3月8日标题为《工资表、费用表》。筑城公司另提交该公司员工徐雪与姚娜2010年6月10日标题为《君临西海岸5月份工资表》的往来邮件内容，显示姚娜工资4000元，裴某1200元。筑城公司当庭演示邮件打开的过程。该组证据证明李大林的月工资收入为3500元，筑城公司一审期间提交的证据均为往来邮件产生；接替李大林工作的姚娜，在2010年5月的月工资为4000元。被申诉人李大林确认QQ邮箱是其使用的邮箱，对邮件打开的过程没有异议，但质证称：邮件不是李大林制作和发送的，是他人利用李大林的邮箱发送；李大林不会制作报表，其只负责销售，不负责财务。庭后，李大林补充质证称，其从来没有使用电脑发过这些材料，如果李大林发过，其电脑里会有这些材料，可是李大林从来没有发过工资报表、检讨书这些材料；筑城公司应当提供有李大林签字的证据；李大林是销售总监和销售经理，其不懂财务也不管财务，陈光磊每个月到北海，员工工资都是本人签字。本院认为，李大林对邮箱的真实性及邮件打开过程没有异议，本院予以确认。李大林称系他人利用其邮箱发送，在法庭限定的期限内，李大林未提交证据证明，且明确放弃申请证人出庭，应当承担举证不能的法律后果。李大林再审期间提交如下证据：1、北海汇联房地产开发有限公司于2014年6月23日出具的《个人收入证明》，证实李大林在该单位工作3年，现在销售部门担任销售总监，月工资收入（税前）人民币1.8万元。筑城公司对真实性不予认可，质证称：如果李大林属于北海汇联房地产开发有限公司员工，其应当提供劳动合同和社会保险费用的缴纳凭证，同时还应该提交工资表或者银行卡，用来证明该公司每月按时给李大林发放工资的情况；李大林收入高达1.8万元，应当出具税务局完税证明；假使该证据真实，只能证明李大林2014年的收入情况，并不能证明李大林2009年至2010年在筑城公司工作的收入情况。2、裴某于2014年6月23日出具的声明，称其本人从未给陈光磊发过短信，陈光磊手机上的短信是不真实的，不是其本人真实意愿。筑城公司对证据的真实性不予认可，质证称：该声明中“裴某”签字系伪造，与裴某之前的证言签名有明显的差别，该声明并非是裴某本人真实意思的表达。3、青岛德亿鑫食品进出口有限公司2014年7月17日出具的证明一份，称李大林在2013年兼职任广西（达玲）品牌奶粉的销售总监，因工作出色、成功开拓了广西市场，李大林本人得到可观的佣金和提成。证明李大林在广西北海工作的同时，还给这家公司销售奶粉，收入很可观。筑城公司对证据的真实性不予认可，质证称：李大林的姑姑即本案李大林的委托代理人李秀华为青岛德亿鑫食品进出口有限公司的股东之一，且该证据与本案无关。本院认为，因申诉人筑城公司对上述证据提出异议，且李大林在筑城公司工作时间为2009年10月至2010年5月，上述两份证明内容为2013年及2014年的事项，与本案无关；证人裴某再审期间亦未能出庭，对上述证据本院不予采信。本院再审另查明，2011年1月18日，一审法院对裴某的询问笔录中，裴某称其个人工资的底薪是1200元，额外有提成。一、二审法院查明的其他事实属实，本院再审予以确认。庭后，筑城公司的代理人提交书面代理词，主张：1、李大林没有签订劳动合同是其本人自己故意造成的，不应支持二倍工资的请求。筑城公司委托李大林全权负责北海项目部的人、财、物的管理，其中就包括劳动合同的签订以及社会保险的缴纳等工作。2、李大林主张的每月1.2万元的工资与事实严重不符。筑城公司不定时往李大林的银行卡注入资金，资金使用情况与筑城公司提供的证据相吻合；李大林通过邮箱发送给筑城公司的工资表截图可以看出李大林的月工资是3500元；筑城公司在青岛制作工资表，每月通过银行卡向李大林发放李大林及其他员工的工资，因此李大林无法在工资表上正常签字。3、李大林工作的糟糕表现已经给筑城公司造成11万余元的经济损失。案经调解，未能达成协议。本院认为，本案系检察机关抗诉案件，当事人再审期间争议的焦点问题是李大林在筑城公司工作期间的月工资标准为3500元还是1.2万元。1、李大林主张筑城公司打入李大林银行卡内的款项都是李大林的工资。本院再审认为，工资收入一般按月支付，且每月数额基本一致，本案中，李大林的银行卡交易明细显示，筑城公司汇入李大林银行卡的资金，时间不确定，数额相差较大，不符合工资支付的特征。同时，李大林在筑城公司工作期间（2009年9月25日至2010年6月7日），筑城公司共向李大林的账户汇入97700元，李大林主张其中的59700元为工资，3.8万元为佣金。本院再审认为，李大林与筑城公司一审庭审中均认可北海君临西海岸项目结算后支付佣金，再审证人耿明也证实通常情况下，项目结束筑城公司结算后支付佣金，再审期间，李大林确认其离开筑城公司时，君临西海岸项目未销售完毕，也未进行结算，现筑城公司不认可3.8万元系佣金提成，李大林亦未提交证据证明其主张。故，对李大林称打入其银行卡内的款项都是其工资及佣金提成的主张，本院不予支持。2、筑城公司在一审期间提交了相关证据，因没有李大林的签字，李大林不予认可。再审期间，筑城公司提交该公司与李大林之间传递的往来邮件，附件内容与筑城公司一审期间提交的证据内容一致。李大林确认发送邮件的QQ邮箱是其本人邮箱，但辩称系他人利用其邮箱发送。本院再审认为，当事人对自己主张的事实有责任提供证据证明，因QQ邮箱设有登录密码等隐私信息，李大林主张发送邮件系他人所为，其应当提交证据证明，在法院限定的时间内，李大林未提交任何合法有效的证据，其应当承担举证不能的不利后果。同时，QQ邮箱是李大林的个人邮箱，李大林发现他人利用其个人邮箱发送邮件后，应当及时核实并向筑城公司进行说明，但李大林并未提出异议。因此，对李大林所称他人利用其邮箱发送邮件的主张，本院不予支持。筑城公司一审期间提交的工资表及北海项目部费用明细等证据，虽然没有李大林本人的签字，但系李大林本人的QQ邮箱发送，故对证据的真实性本院再审予以确认。3、李大林本人的QQ邮箱发送的邮件包含工资、考勤及费用填报等内容，涉及北海项目部的人、财、物管理。邮件内容显示，李大林月工资为3500元，裴某月工资为1200元，裴某的工资标准与裴某的证言相一致。《北海项目部费用明细》记载了筑城公司打入李大林银行卡上的资金收支情况，证实银行卡内的资金包含北海项目部的管理费用，同时结合筑城公司再审期间提交的完税凭证，足以证明李大林的月工资并非1.2万元。故，筑城公司称汇入李大林银行卡的款项包含员工工资及北海项目部的费用经费，符合客观事实，李大林主张汇入其银行卡内的钱为其个人所有的主张不成立，本院不予支持。再审期间，李大林虽然提交收入证明，但该收入证明为2014年出具，并不能说明李大林2009年至2010年在筑城公司工作期间的收入，故对该证据本院不予采信。李大林主张北海项目部有独立的帐目，在法庭限定的期限内，李大林也未提交证据证明。综上，筑城公司的申诉理由成立，李大林的月工资应当为3500元，二审判决认定事实错误，应当予以纠正。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、撤销本院（2012）青民一终字第1116号民事判决；二、维持青岛市崂山区人民法院（2011）崂民三初字第4号民事判决。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费20元，由李大林负担。本判决为终审判决。审 判 长  李军玲审 判 员  鲁 宇代理审判员  赵 雷二〇一四年八月十一日书 记 员  柴守图书 记 员  司文雯