河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）洛民终字第2396号上诉人（原审原告）：洛阳市技改建安工程有限公司。法定代表人：谢雷，该公司总经理。委托代理人：李绍亮被上诉人（原审被告）：杨中记上诉人洛阳市技改建安工程有限公司（以下简称技改公司）为与被上诉人杨中记劳动争议纠纷一案，不服河南省洛阳市洛龙区人民法院（2013）洛龙民初字第1066号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：2012年6月杨中记到技改公司龙盛小区工地干活，从事打地坪、砌墙等工作，工资每天150元。2012年12月10日，杨中记在施工过程中从1米高架子上坠落，被送往洛龙区和光园社区卫生服务中心。2013年4月10日，杨中记向洛龙区劳动人事仲裁委员会申请仲裁，要求确认与技改公司存在劳动关系。2013年5月14日，洛龙区劳动人事仲裁委员会（2013）第49号仲裁裁决书认定，杨中记与技改公司存在事实劳动关系。另查明，技改公司将龙盛小区部分工程承包给李绍亮，杨中记一直跟着李绍亮干活，工资由李绍亮支付。原审法院认为，技改公司是依法注册登记的有限责任公司，是合法的用人单位。在施工过程中由其自行组织施工或承包给他人施工，均应当遵守有关法律规定。技改公司将部分工程承包给无任何资质条件的自然人李绍亮，违反了建筑法等有关法律规定。杨中记在技改公司工地干活以及2012年12月10日在该工地受伤的事实技改公司均予认可。根据劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”技改公司与杨中记之间虽然没有签订书面劳动合同，但用工行为已经发生，双方已建立劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条之规定，判决：驳回洛阳市技改建安工程有限公司的诉讼请求。洛阳市技改建安工程有限公司与杨中记存在事实劳动关系。本案受理费10元由洛阳市技改建安工程有限公司承担。宣判后，上诉人技改公司不服并提起上诉称：一、被上诉人与上诉人未签订劳动合同，双方不存在依法建立的有效的劳动关系，被上诉人是受他人雇佣为雇主提供劳务的受雇佣者，与上诉人没有关系。上诉人系洛阳市工商行政管理局予以核准成立的有限公司，主要从事工业与民用建筑的施工、建设等。被上诉人杨中记是于2012年12月在曹朋杰的雇佣下为其提供劳务，在龙盛小区的建筑工地承揽了雇主的部分杂活，在不特定的岗位和不固定的时间为其提供施工中的辅助性劳务如拉砖、装车、砌墙、清垃圾等，与雇主约定了完成成果的报酬计算方法并遵诺履行（被上诉人按件计酬），和其他部分承揽杂活人员一样，被上诉人是农忙季节回家劳作，农闲时到上诉人处承揽雇主的部分辅助劳务，甚至再到别的单位或企业承揽杂活。正是这种与雇主松散便捷的承揽关系，上诉人无权干涉其与雇主的承揽关系，更没有按照《劳动法》的相关规定对其严格管理，严格考核，严格控制。据此，被上诉人杨中记不是上诉人的职工，与上诉人之间不存在依法有效的劳动关系，其只是依据民事法律规定为雇主提供劳务的承揽合同主体，即履行相关约定进行劳务的一方当事人。被上诉人杨中记所谓的腰椎压缩性骨折与上诉人没有任何关联，要求上诉人承担责任缺乏必要的事实依据。2012年12月10日上午11时左右，被上诉人杨中记在雇主的龙盛工地施工时，因其自己不小心，从1米左右高的架子上滑倒。当时说腰疼，龙盛工地负责人牛换芳和杨中记老乡牛二喜打一出租车把杨中记送到洛龙区通济街社区医院看病。当时拍了两张片子，一张片子结果是杨中记骨质增生，另一张片子结果是腰部软组织损伤，没有出现骨折等严重情况。医生说吃几天药，休息四五天就可以干活了，药费总共计一百五十余元。杨中记从医院回到工地，在工地观察了两天，并无大碍。于2012年12月13日离开工地，其是否为原有疾病的发展或因其他原因造成受伤等等一系列问题，都与上诉人不存在任何关系和关联；其是否为腰椎压缩性骨折及能否被确诊等等这一系列问题更是无从所知、无法所知。在缺乏必要的客观事实和相关的医学、法律法规依据的情况下，就认定与上诉人有关或在上诉人处引起，让上诉人来承担责任，显然缺乏必要的事实依据。三、一审判决认定事实错误，适用法律错误。被上诉人不是上诉人职工，而是依据民事法律规定为雇主提供劳务的合同主体，即履行相关约定进行劳务的一方当事人，由此所引起的损害或纠纷，应依《民法通则》或《合同法》等一系列民事法律来向雇主要求解决，该种关系不是《劳动法》所调整范畴，故依法不能将雇佣关系确定为劳动合同关系。雇工在从事雇佣活动中受伤，依据《侵权责任法》及司法解释相关规定应当由雇主承担责任。原审法院根据劳社部发（2005）号《关于确定劳动关系有关事项的通知》第四条之规定没有事实依据，被上诉人杨中记的雇主不是“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具有用工主体资格的组织或个人”的承包人，也就是说上诉人没有将工程发包给被上诉人的雇主，原审法院判令由上诉人来承担用工主体责任明显错误。综上所述，请求，1、依法撤销洛阳市洛龙区法院（2013）洛龙民初字第1066号民事判决书，依法确认上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系。2、判令被上诉人承担本案诉讼费用。被上诉人杨中记答辩：一、上诉人为了推托责任，把答辩人到上诉人的工地干活的具体时间错改为2012年12月，实际时间是2012年6月17日，有曹朋杰的介绍到上诉人工地干活的。上诉人为了推托责任，在上诉状上写到答辩人是曹朋杰的雇佣下提供劳务者。曹朋杰和答辩人一样，到上诉人工地干活，从事打地坪、砌墙等工作，工作内容有上诉人的项目经理李绍亮，根据工程建设的需要具体安排上下班时间，工作质量由李绍亮监督指导，工资发放，工资标准都是由李绍亮确定发放。曹朋杰也是领取上诉人工资的打工者，是答辩人的工友而不是雇佣者。二、上诉人称腰1椎体压缩性骨折与上诉人没有任何关联，缺乏事实依据。2012年12月10日在工地干活受伤后，是牛换芳和牛二喜送到洛龙区和光园卫生服务中心诊治，当时误诊为腰骶部未见骨折征象，考虑软组织损伤可能性大，当时就把答辩人拉回工地，在工地上睡了两天，在这两天内吃饭都老乡们端着吃，到了2012年12月13日，由老乡护送回家，在家休息了一段时间，腰部仍然疼痛难忍，到了我们县中医院和县医院做了复查，两家医院复查结果都是腰1椎体压缩性骨折，处理意见是：①门诊治疗，必要时上级医院治诊；②避免重体劳磁，卧床休息。2013年3月12日，答辩人到工地找牛换芳说受伤一事，可她以误诊为理由，均不负责任，说不管。三、答辩人是2012年6月17日到上诉人工地一直干到2012年12月10日，2013年5月14日劳动仲裁委的裁决书和2013年7月29日的洛龙区人民法院民事判决书认定的事实和适用的法律完全正确。上诉人工地干活有20多人，没一个民工签订了劳动合同。四、《工伤保险条例》明确规定，劳动关系包括事实劳动关系。答辩人跟着上诉人代理人李绍亮干活长达半年之久，已经存在事实劳动关系。五、上诉人公司在施工中安全意识淡薄，没有安全设施，比如说安全帽、安全带等安全设施都没有，2012年到2013年2月间共发生事故四起，其中3个人都已经住院治疗康复并给了赔偿金。综上所述，请求驳回上诉，一切费用由上诉人承担。二审中，各方均未提交新证据。本院经审理查明的事实与原审查明一致。本院认为，本案系劳动争议纠纷，上诉人技改公司将部分工程发包给没有任何资质的李绍亮，根据劳社部发《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承当用工主体责任。”上诉人技改建安公司与杨中记之间已建立劳动关系，一审认定事实正确。故技改公司上诉称其与被上诉人杨中记不存在劳动关系的理由于法无据，本院不予采信。综上所述，一审认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费10元，由上诉人洛阳市技改建安工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  吴爱国审判员  邢 蕾审判员  索如意二〇一四年一月九日书记员  赵淑婷