广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2011）穗中法民五终字第788号上诉人（原审被告）：广州新华汇昌房地产开发有限公司。法定代表人杨树坪，董事长。委托代理人郭清华、王雯宣，均系该司职员。被上诉人（原审原告）程露，女，1980年7月10日出生，汉族。委托代理人仲兆庶，广东红棉律师事务所律师。上诉人广州新华汇昌房地产开发有限公司（下简称汇昌房产公司）因与被上诉人程露商品房预售合同纠纷一案，不服广州市天河区人民法院（2010）天法民四初字第1615号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明：汇昌房产公司是位于广州市天河区龙口西路“天誉华庭”的开发商，已取得上述房屋编号为穗房预字第20030036号的《商品房预售许可证》予以销售。2004年4月6日，程露（买受人，下同）与汇昌房产公司（出卖人，下同）签订了编号为穗房合字2003030622号《商品房买卖合同》及《天誉华庭补充协议》（以下统称《合同》），约定：买受人向出卖人所购的商品房为天誉华庭第A2幢31层［自然层28］02号房（以下简称案涉房屋）；该商品房建筑面积共124.21平方米，套内建筑面积为104.169平方米，公共部位与公用房屋分摊建筑面积20.041平方米；该商品房属现房，按套出售，总金额874312元；买受人须于签署本合同之前付清首款楼价款131147元，二期楼价款53165元以及税费13377元须于2004年5月6日前付清，余款690000元须于2004年5月10日前到银行办理按揭手续及签署《购房抵押借款合同》，权证综合费1100元须于2004年4月6日前付清。买受人如未按本合同规定的时间付款，逾期在90日之内，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之三的违约金，合同继续履行；逾期超过90日后，出卖人有权解除合同，出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的50%向出卖人支付违约金，买受人愿意继续履行合同的，经出卖人同意，合同继续履行，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之十的违约金；买受人未办理有关按揭手续及签署《购房抵押借款合同》，按本条第1种方式办理；若买受人办好银行按揭手续后中途停止供款超过3个月，而由出卖人承担回购担保责任后，买受人须在出卖人书面通知15天内一次性向出卖人支付由出卖人回购偿还的银行本、息，否则应按该商品房价款总额的30%向出卖人支付违约金，同时出卖人有权处理该商品房，该商品房所有权仍由出卖人所有；出卖人应当在2004年5月26日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将经验收合格并符合本合同约定的商品房交付买受人使用；出卖人与买受人的联系以买受人记载在合同内的通迅地址、邮编、联系电话为依据，若买受人的联系地址、电话变更时，应当自变更之日起七日内书面通知出卖人，否则引致的任何邮递错误和给双方造成的损失，概由买受人依法承担责任等内容和其他条款。《合同》注明了程露的联系地址为“广东省东莞市厚街镇大迳管理区群典皮革制品厂”。《合同》于2004年4月20日经广州市房地产交易所办理了预售合同登记备案手续。2004年5月10日，程露委托广东广大律师事务所的周谋、温国俊代为办理案涉房屋向银行按揭之抵押登记手续。2004年6月3日，程露与中国银行广州市东山支行（现名中国银行股份有限公司广州东山支行，以下简称中行东山支行）签订了《购房抵押贷款合同》，以案涉房屋为抵押物向该行贷款690000元，贷款期限为20年，该合同同时约定，如程露连续三期或累计三期未能按本合同约定还本付息的，中行东山支行有权书面通知程露解除合同、提前收回贷款并按合同约定处分抵押物。2004年6月9日，中行东山支行实际发放了690000元代程露偿还案涉房屋购房款。由于程露没有按期归还按揭贷款，2007年12月14日，中行东山支行向程露发出《关于我行要求贵公司履行回购担保的函》，称借款人程露曾于2004年以案涉房屋为抵押申请690000元的住房贷款；该行也于2004年6月9日向汇昌房产公司发放了该笔贷款，现因借款人个人原因，已连续拖欠供款达4期，并经多次催收后仍无还款意愿；鉴于汇昌房产公司就抵押物与该行签订的回购担保协议中约定，如借款人连续三期或累计五期不按时偿还贷款本息及有关费用时，汇昌房产公司有义务在该行发出书面通知一个月内代借款人清偿全部贷款本息及有关费用以回购借款人所购的商品房，故该行请汇昌房产公司对抵押房产实行回购；截止函件发出之日借款人程露尚欠本息如下：本金208177.55元，利息2420.92元，罚息1115.62元，合计211714.09元。汇昌房产公司收悉上述函件后，实际于2008年3月21日向中行东山支行履行了案涉房屋的回购担保义务；中行东山支行于2008年3月25日出具的《关于广州汇昌房产公司房地产开发有限公司履行回购担保的证明》显示，汇昌房产公司为此向该行支付了本金208177.55元、利息4879.87元、罚息4741.53元，合计217798.95元。2008年4月30日汇昌房产公司向原审法院起诉程露，要求判决：1、解除程露、汇昌房产公司之间于2004年4月6日签订的《商品房买卖合同》（合同编号：穗房合字2003030622号）；2、汇昌房产公司即日起腾退广州市龙口西路天誉华庭A2-3102房交回给程露；3、汇昌房产公司向程露支付违约金262293.6元；4、汇昌房产公司承担本案诉讼费用。2008年9月22日原审法院作出（2008）天法民四初字第948号民事判决书，判决：一、解除广州汇昌房产公司房地产开发有限公司与程露于2004年4月6日签订的《商品房买卖合同》（合同编号：穗房合字2003030622号）。二、程露于本判决发生法律效力之日起30日内将广州市天河区天誉华庭第A2幢31层［自然层28］02号房腾退交还给广州汇昌房产公司房地产开发有限公司。三、程露于本判决发生法律效力之日起10日内向广州汇昌房产公司房地产开发有限公司支付违约金217798.95元。四、驳回广州汇昌房产公司房地产开发有限公司的其他诉讼请求。本案受理费5430元由程露负担。如果程露未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息给程露广州汇昌房产公司房地产开发有限公司。上述判决书已于2008年10月16日发生法律效力，且汇昌房产公司已经收回涉案房屋。程露、汇昌房产公司确认：程露已向汇昌房产公司支付购房款874312元（含银行按揭贷款690000元）、税费13377元共887689元。根据人民银行公布的利率：2008年10月26日至29日4天，年利率为7.02%；2008年10月30日至2008年11月26日28天，年利率为6.75%；2008年11月27日至12月22日26天，年利率为5.67%；2008年12月23日至2010年8月17日603天，年利率为5.40%，根据最高人民法院关于在执行工作中如何计算迟延履行期间的债务利息等问题的批复法释（2009）6号，2009年3月30日最高人民法院审判委员会第1465次会议通过。迟延履行利息计算，清偿的迟延履行期间的债务利息=清偿的法律文书确定的金钱债务×同期贷款基准利率×2×迟延履行期间。迟延履行期间的债务利息为43810.26元（款项×天数×银行同期贷款利率÷360×2，2008年10月26日至29日4天，年利率为7.02%，利息339.77元；2008年10月30日至2008年11月26日28天，年利率为6.75%，利息2286.89元；2008年11月27日至12月22日26天，年利率为5.67%，利息1783.77元；2008年12月23日至2010年8月17日603天，年利率为5.40%，利息39399.83元）。此后，程露以汇昌房产公司未及时返还折抵上述费用后的购房款为由向原审法院提起诉讼，请求法院判决：一、汇昌房产公司返还已付房价款874312元和税费13377元扣除违约金后的余额623982.13元（计算方法为：已付房价款874312元＋13377元-违约金217798.95元-诉讼费5430元-迟延履行债务利息40477.92元）。二、汇昌房产公司承担全部诉讼费用。原审法院认为：程露与汇昌房产公司签订的《商品房买卖合同》是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，是合法有效的，双方均应依约切实履行。由于程露没有按期归还按揭贷款，导致汇昌房产公司代程露向银行支付了所欠按揭贷款的本金208177.55元、利息4879.87元罚息4741.53元合计217798.95元，汇昌房产公司起诉程露，原审法院作出（2008）天法民四初字第948号民事判决书，该案已于2008年10月16日发生法律效力。程露应支付程露在上述948号案的全部损失。程露同意支付汇昌房产公司向银行垫付的本金208177.55元、利息4879.87元罚息4741.53元合计217798.95元以及诉讼受理费5430元，上述款项程露同意从汇昌房产公司应退房款中扣除，原审法院予以确认。由于汇昌房产公司已收回房屋，汇昌房产公司代收程露的房屋税费13377元，程露要求汇昌房产公司退还，原审法院予以支持。至于迟延履行948号民事判决书的利息问题，由于汇昌房产公司在程露起诉前已经收回涉案房屋，程露应支付给汇昌房产公司的上述款项，程露起诉时已明确同意从汇昌房产公司应退回程露的房款中抵扣。948号民事判决书确定程露应支付汇昌房产公司本息217798.95元，利息应以217798.95元为本金。当事人主张债务抵销的，应当通知对方。本案程露于2010年8月17日向原审法院提起诉讼，已向汇昌房产公司主张抵扣债务，948号民事判决书计算迟延履行期间的债务利息应从2008年10月26日起计至程露起诉之日2010年8月17日止为宜。据人民银行公布的利率：2008年10月26日至29日，年利率为7.02%；2008年10月30日至2008年11月26日年利率为6.75%；2008年11月27日年利率为5.67%；2008年12月23日至2010年8月17日年利率为5.40%，迟延履行债务期间利息计算，清偿的迟延履行期间的债务利息=清偿的法律文书确定的金钱债务×同期贷款基准利率×2×迟延履行期间。程露应付汇昌房产公司迟延履行期间的债务利息为43810.26元（款项×天数×银行同期贷款利率÷360×2，2008年10月26日至29日4天，年利率为7.02%，利息339.77元；2008年10月30日至2008年11月26日28天，年利率为6.75%，利息2286.89元；2008年11月27日至12月22日26天，年利率为5.67%，利息1783.77元；2008年12月23日至2010年8月17日603天，年利率为5.40%，利息39399.83元）。综上，汇昌房产公司应退还程露房款607272.8元（874312元-217798.95元-迟延履行期间的债务利息为43810.26元-受理费5430元）。汇昌房产公司要求程露另行支付因违约支付的违约金217798.95元及迟延履行的利息64948元，缺乏事实和法律依据，原审法院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第九十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审法院作出如下判决：一、广州汇昌房产公司房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内返还购房款607272.8元给程露。二、广州汇昌房产公司房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内返还税费13377元给程露。如果汇昌房产公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息给程露。案件受理费10040元，由程露负担50元，广州汇昌房产公司房地产开发有限公司负担9990元。上诉人汇昌房产公司不服原审判决，向本院提起上诉。上诉请求：撤销（2010）天法民四初字第1615号民事判决书第一项，改判上诉人只需向被上诉人返还购房款389473元，不服金额为217798.95元。事实与理由：1、上诉人向银行支付的回购款217798.95元应在返还给被上诉人的房款中扣除。一审法院未将此款扣除判决错误。上诉人与被上诉人签订的《商品房买卖合同》第七条第2项约定：若买受人办好银行按揭手续后中途停止供款超过3个月，而由出卖人承担回购担保责任后，买受人须在出卖人书面通知15天内一次性向出卖人支付由出卖人偿还的银行本、息，否则应该按商品房价款总额的30％向买受人支付违约金，同时出卖人有权处理该商品房，该商品房所有权仍由出卖人所有。根据该条款的约定，上诉人承担回购担保责任后，被上诉人需承担三项违约责任，（1）向被上诉人一次性支付回购款；（2）按房价款的30％支付违约金，（3）房屋所有权归上诉人所有。故被上诉人除需一次性向上诉人支付由上诉人回购偿还的银行本、息217798.95元，还需支付房价款的30％的违约金，房屋所有权归上诉人所有。因此，一审判决未将上诉人向银行支付的回购款217798.95元扣除，违背了双方合同的约定，是错误判决。2、一审法院混淆了银行回购款与违约金的概念。关于违约金的支付，一审法院己通过（2008）天法民四初字第948号民事判决书第三项判决被上诉人向上诉人支付违约金217798.95元，该案件并未就上诉人支付的回购款作出判决。而在（2010）天法民四初字第1615号案件中，上诉人提出答辩意见，要求扣除回购款，一审法院将此意见当成上诉人再次要求支付违约金，混淆了银行回购款与违约金的概念，造成错误判决（详见一审判决书第9页第8～9行）。综上所述，依据上诉人与被上诉人签订的合同，被上诉人应当向上诉人支付银行回购款217798．95元，一审法院未将此款在返还的房款中扣除，导致错误判决，请二审法院纠正。被上诉人程露辩称：上诉人的上诉请求、事实和理由不能成立，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应当予以维持。上诉人上诉的目的是为了拖延时间，并不是一审判决错误，根据合同约定，上诉人支付回购款获得房屋的所有权要求被上诉人承担违约责任就是房价款30%的违约金，该部分违约金在被上诉人起诉时已经予以扣除，同时上诉人通过回购方式获得房屋所有权，合同明确约定如果是被上诉人向上诉人支付房屋回购款，房屋所有权将归被上诉人所有，被上诉人也无须支付30%的违约金，上诉人故意歪曲合同第7条的规定，如果被上诉人不能在15天内一次性偿还银行本利我方承担违约责任支付30%的违约金，同时房屋归上诉人所有，并不是被上诉人还需要支付上诉人房屋回购款，上诉人要求被上诉人支付其购买房屋的款项是没有道理的。违约金是违约的责任，回购款是上诉人购买房屋的对价，违约金是守约一方损失赔偿，本案当中上诉人没有任何损失，违约金20多万元过高，由于被上诉人小孩生病了，无法到庭，所以另案中才支持了上诉人的违约金，上诉人要求被上诉人承担违约金，同时再要求被上诉人支付回购款没有任何事实和法律依据，依法应当予以驳回。被上诉人是一个单身女子，且小孩有病在身，每天治疗费需要5000多元，上诉人提出上诉是没有道理，请合议庭尽快判决，挽救小孩的生命。本院经审理，确认原审法院查明事实。本院认为，由于被上诉人违约导致上诉人回购涉案房产，对此原审法院另案判决被上诉人承担违约责任，以上诉人损失为限，即回购金额217798.95元，在被上诉人承担违约责任情况下上诉人既收回房屋又要求被上诉人支付回购款并无法律和事实依据。上诉理据不足，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4567元，由上诉人广州新华汇昌房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 涛审 判 员  郭东升代理审判员  柳玮玮二O一一年七月月五日书 记 员  阮志雄