杭州市下城区人民法院民 事 判 决 书（2011）杭下民初字第111号原告：宁波市现代品源装饰设计工程有限公司。法定代表人：屠回求。委托代理人：杨宁勇，委托代理人：陈迪新。委托代理人：汪宏伟，被告：冯卓秀。委托代理人：王钦。原告宁波市现代品源装饰设计工程有限公司（以下简称品源公司）为与被告冯卓秀装饰装修合同纠纷一案，于2011年1月5日向本院提起诉讼。本院于同日立案受理后，依法适用简易程序，由代理审判员周菁晖独任审判，于2011年2月11日和5月3日公开开庭进行了审理。后又转入普通程序组成合议庭，于2011年6月13日公开开庭进行了审理。原告品源公司的委托代理人陈迪新、汪宏伟，被告冯卓秀的委托代理人王钦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告品源公司诉称：2010年6月2日，被告以杭州北里湖餐饮管理有限公司（以下简称北里湖公司）的名义（经查，该公司未经工商注册成立）与原告在杭州市签订了一份《新新大酒店室内装饰工程合同书》，约定被告将新新大酒店室内装修、家具以包工包料的方式发包给原告施工，约定工期45天，合同总价款为人民币182.3万元，工程结算时，预算单价不变，工程量按实计算。被告指派顾回良为驻工地代表，原告指派杨宁勇为驻工地代表。合同对工程质量、工程变更、工程价款支付结算等事项均作了约定。合同签订后，原告即积极组织人员施工，后工程于7月15日完成施工，被告于7月18日试营业。被告于2010年6月7日、6月21日、7月12日、8月17日支付了前几期工程款，分别为36.4万元、54.7万元、25万元、25万元。工程竣工后，经结算，实际决算金额为2167130元，除被告先前已支付金额外，被告尚应支付工程款为611830元。现被告早已投入正常使用长达数月，但一直拖延拒不支付工程余款。为维护原告的合法权益，故起诉至法院，请求：1.判令被告支付装饰装修施工工程尾款611830元；2.本案诉讼费由被告承担。被告冯卓秀辩称：2010年4、5月间，陈文达等人拟筹建北里湖公司，住所定在杭州新新饭店场地内，并将该餐饮公司定位于高端消费，准备聘请被告协助管理、经营，因北里湖公司尚未设立，无用人资格，当时无法以该公司名义签订劳动合同。由于陈文达等发起人事务繁忙，发起人遂委托被告负责寻找装修公司。经该公司发起人陈文达等人授权后，被告以设立中的北里湖公司的名义与原告签订《新新大酒店室内装饰工程合同书》，该合同为“先合同”性质，被告并非该合同的当事人，被告签订合同的行为系经发起人授权代表设立中公司的职务行为。故原告所诉称之工程尾款，不管是否成立，目前应由设立中的北里湖公司（作为其他组织在民事诉讼法上有诉讼主体资格）承担责任；若该公司设立成功，则应由设立后的公司担责；即便该“公司”最终设立不成功，应由北里湖公司出资人承担责任，均与被告个人无关。况且，早在2010年8月，因该公司迟迟未经工商注册，被告也等不及了，已经离开杭州至上海工作。综上，原告诉请被告承担责任没有法律依据，望贵院依法驳回原告诉请。原告品源公司为证明其诉讼请求所依据的事实，向本院提交下列证据：1.室内装饰工程合同书1份，欲证明原被告之间存在装饰装修合同关系的事实及合同权利义务；2.预算书1份，欲证明双方对涉案工程预算的事实；3.工程联系单及汇总表1组，欲证明双方对施工工程变更确认的事实；4.决算书1份，欲证明工程结算实际总额为2167130元的事实；5.照片1组，欲证明涉案工程所在场所的情况，包括酒柜、会议室等。被告对上述证据发表质证意见如下：对证据1，真实性没有异议，对关联性有异议，被告并非是合同的当事人，是受北里湖公司发起人委托以设立中公司的名义和原告签订合同。对证据2，被告签字部分无异议，未签字部分有异议，且原告也没有提供施工图纸，被告没有专业知识，预算书超过合理利润部分应为无效。对证据3，联系单上没有被告的签字，对真实性无法确认，且被告是以公司的名义签订合同，与被告无关。对证据4，对真实性无法确认，原告单方制作的材料，在本案中与被告无关。对证据5，是原告单方制作，真实性有异议。本院审核后认定如下：证据1，被告认可曾签订该合同的事实，予以确认。证据2，被告认可其的签字部分，而无签字部分的数额能与签字部分及证据1相印证，予以确认。证据3，原告能提交证据原件，其中1－16号工程联系单有合同约定的驻工地代表签字，被告虽称无法确认该签字的真实性，但在本院告知其可以申请对该签字进行鉴定后，仍不申请鉴定，应承担不利后果，故对该部分联系单予以确认；17号工程联系单，不能确认签字人的身份，不予认可。证据4，虽系原告单方制作，但能与双方认可的预算书及发包方驻工地代表签字确认的工程联系单相印证，故除合同已扣除部分及第17号联系单部分外，其余部分予以认可。证据5，系原告单方制作，也无法证明是否系涉案工程，不予确认。被告冯卓秀为证明其反驳对方诉讼请求所依据的事实，向本院提交下列证据：1.企业名称预先核准通知书、环评意见各1份，欲证明北里湖公司尚在设立过程中，被告冯卓秀受其出资股东陈文达的委托代理签订合同，法律效果应归于设立中的北里湖公司，与被告个人无关的事实；该工程没有进行竣工验收，不符合合同中约定的营业后15天的付款条件；2.建设工程造价咨询合同1份，欲证明设立中的北里湖公司出资股东陈文达于2010年8月委托上海新域工程建设咨询有限公司杭州分公司对工程进行结算审核，审价结果尚不足100万元，原告应与设立中的北里湖公司出资股东进行结算，与被告个人无关的事实；3.杭州新新饭店证明1份，欲证明诉争的装修装饰工程所在房产系浙江省省级机关事务管理局所有，房产装修装饰最终受益人为所有权人，被告并不是该房产的所有权人，本案与被告无关的事实；4.营业执照与资质证书、咨询成果资料交付单、核对（预）结算通知书、新新大酒店室内装饰工程（预）结算审核报告书各1份，欲证明设立中的北里湖公司发起人陈文达已于2010年8月20日委托有合法资质的上海新域工程建设咨询有限公司杭州分公司对原告就装修工程所提交的决算报告进行结算审核，审核结果仅为人民币961825元，审核已经告知陈文达及原告代表杨宁勇的事实。原告应继续与设立中的北里湖公司出资股东进行工程结算，本案与被告个人无关；5.收条1份，欲证明原告已经多次向设立中的北里湖公司股东主张过权利，股东陈文达等在岳庙派出所调解下已经向原告支付10万元，充分证实原告所谓申请人未出示过陈文达的授权委托书、不知道申请人系代陈文达以设立中的北里湖公司名义签订施工合同、未向原告披露过陈文达、不知道陈文达是设立中的北里湖公司的发起人及从未与陈文达谈及结算事宜等说法均是不真实的；6.网银付款单1份，欲证明原告向陈文达主张过工程款，而陈文达也通过网银向原告法定代表人汇款，本案与被告无关的事实。原告对上述证据发表质证意见如下：对证据1，核准通知书的真实性没有异议，但与本案没有关联性，核准的有效期为6个月，到2011年3月27日；环评意见无原件，不予质证，且与本案没有关联。对证据2，三性均有异议，是被告单方面提交的材料，无法确认其真实性，本案中的造价双方均有预算约定，不需要造价咨询，与本案没有关联性，咨询合同的内容不完整。对证据3，无原件，不予质证，且与本案没有关联。对证据4，三性有异议，委托方不是原被告，而是案外第三人；委托主体不合法，也没有经过原被告双方签名认可，没有法律约束力。且根据审核通知书，并没有按照合同约定的根据预算报价计算、而是根据市场信息价计算的，审核的标准与合同约定不符合，不具有真实性。可以看出工程在2010年7月份已经竣工，竣工造价是216万多元，表明原告将竣工资料交付被告的事实，说明这些材料事后可能是冯卓秀转交给陈文达，原告已经履行了自己的义务。对证据5，真实性无异议，调解后确实收到10万元，当初在春节前，在诉讼过程中，原告工作人员向被告要求支付工程款时，付款人自称是未注册公司的股东，自愿替冯卓秀垫付了款项，原告按照对方的要求出具了收条，这笔款项可以从应付的款项中扣除，但不能得出徐镇榜、陈文达应该承担法律责任的结果。对证据6，被告没有提供原始凭证，不予质证。本院审核后认定如下：证据1，庭后被告均提交的证据原件，予以确认。证据2、4，系案外人单独进行造价咨询，未与合同当事人协商，且审价时工程材料价系根据市场信息价而非合同约定的预算报价计算，故不予确认。证据3，未能提交证据原件，不予确认。证据5，原告认可收到10万元的事实，但该证据不足以证明被告并非合同的当事人。证据6，被告不能提交证据原件，不予确认。另外，为查明本案事实，本院向杭州市公安局西湖风景名胜区分局岳庙派出所调取了因支付涉案工程款产生纠纷报警的接处警详情单和原告项目负责人等出具的承诺书。对该接处警详情单和承诺书，原告认可相应的事实，被告对其真实性、合法性无异议。根据上述有效证据及当事人的陈述，本院认定下述案件事实：2010年5月28日，品源公司编制《杭州新新饭店室内改造装饰工程预算书》一份，确定了装饰工程的材料品牌、施工项目等，预算工程造价为1823648元，冯卓秀在预算书上签字。同年6月2日，品源公司与冯卓秀签订《新新大酒店室内装饰工程合同书》，但合同抬头处的发包方为北里湖公司。合同约定承包内容为室内装修、家具，承包方式为包工包料，工期45天，合同价款为1823000元，工程结算时，预算单价不变，工程量按实结算，具体金额按竣工决算为准。发包方和承包方分别指派顾回良和杨宁勇为驻工地代表。所有设计变更和工程量增减，发包方必须办理签字确认手续，否则承包方有权拒绝变更。工程价款支付时间为，进场三个工作日后支付364000元，木工封顶、水电管道、隐蔽工程结束支付547000元，成品装饰完毕支付250000元，成品家具到场、灯具、洁具装饰完毕支付250000元，余款开业（含试营业）后15天内付清。工程施工过程中，因工程量变更，品源公司先后出具17份工程联系单，其中1－16号由合同约定的发包方驻工地代表顾回良签字确认，第17号无发包方意见。冯卓秀已向品源公司支付工程款1411000元。工程完工后，品源公司对工程进行决算，计算工程造价为2167130元。因冯卓秀未支付剩余工程款，品源公司遂起诉至法院。2011年1月9日，品源公司的民工在工程所在地的新新饭店门口举牌讨要工程款，在派出所民警主持协商下，案外人徐镇榜以北里湖公司股东的名义向品源公司支付工程款100000元。另外，原告自认总工程量中有144300元部分系深圳装饰工程集团有限公司施工，在起诉时已予扣除。另查明：2010年9月27日，杭州市工商行政管理局对北里湖公司进行企业名称预告核准，该公司注册资本为200万元，投资人（发起人）为陈文达（投资120万元）和张激（投资80万元），企业名称保留至2011年3月26日。2010年11月18日，杭州西湖风景名胜区管理委员会对北里湖公司的建设项目环境影响进行审批，同意该项目租用新新饭店内部分房屋从事餐饮经营项目，并要求项目竣工验收后，必须申报环保“三同时”验收。本院认为：原被告双方对曾签订装饰装修合同无争议，双方的争议焦点是，一、被告是否应承担合同中发包方的义务；二、原告主张的工程款数额有无依据、支付工程款的条件是否成就。争议焦点一。原告认为合同发包方即被告。被告认为合同虽系其签字，但其并非合同相对人，而系受北里湖公司的发起人陈文达的委托以北里湖公司的名义签订。本院认为，双方所签订的合同虽然抬头处写明发包方为北里湖公司，但北里湖公司在签订合同时尚未注册成立，也就不具备民事权利能力。此后，被告也未能提交证据证明北里湖公司现已正式注册成立并认可被告系受其委托，因此，合同写明的发包方无法成为合同一方当事人。被告主张，其系受北里湖公司发起人陈文达的委托签订合同，但未能提交委托书等证据证明，且案件审理过程中的10万元工程款也并非由陈文达支付，故对被告的该意见不予采信。该合同系冯卓秀签订，此前的工程预算书也系冯卓秀签字确认，工程施工过程中的款项也系由冯卓秀支付，因此，原告向冯卓秀主张权利有事实和法律依据。争议焦点二。根据原告制作、被告签字认可的造价预算，双方在合同中约定工程价款为1823000元，并注明结算时，预算单价不变，工程量按实结算。后在施工过程中，双方对部分工程量进行变更，其中1-16号变更联系单均有合同约定的被告驻工地代表签字，且其项目均能与预算书相对应，在预算书基础上对相应工程量进行变更，同时明确记载了增加的费用金额。因此，品源公司根据装饰合同约定的价款及施工联系单的变更确定工程量并制作决算书有相应依据。第17份工程变更联系单，不能确认签字人，该部分不予确认。上述1－16号工程变更联系单增减的工程量为341259元，故工程的总价应为2164259，而非原告主张的2167130元，扣除原告自认的非其施工部分、已支付的1411000元及案件审理过程中的100000元，剩余的508959元被告应当支付。原告称涉案工程已经在2010年7月完工，被告也认可8月初工程主体已经完成，且其提交的造价咨询合同也证明在2010年8月20日已委托造价咨询，可以认定涉案工程在该时间已经完工。合同约定，工程余款在开业（含试营业）后15天内付清。原告虽无直接证据证明工程已用于开业或试营业，但根据原告民工讨要工资引起纠纷并由派出所处理的情况看，原告讨要工程款时，涉案工程已实际用于经营。且在工程已经完工的情况下，如因被告原因未能及时开业或试营业，就不支付工程款，也不符合常理。故原告要求被告支付工程款条件已经成就。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告冯卓秀于本判决生效之日起十日内支付原告宁波市现代品源装饰设计工程有限公司工程款508959元；二、驳回原告宁波市现代品源装饰设计工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费9918元，由原告宁波市现代品源装饰设计工程有限公司负担1668元，被告冯卓秀负担8250元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本各一份，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费9918元。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决的上诉请求预交。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理【开户银行：工商银行湖滨分理处，户名：浙江省杭州市中级人民法院，账号：12020244090********）。审 判 长  石 敏代理审判员  周菁晖人民陪审员  丁 弘二〇一一年七月十五日书 记 员  陈 伟