浙江省绍兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2010）浙绍民终字第513号上诉人（原审被告）新昌县沃洲房地产开发有限公司。法定代表人赵青山。委托代理人（特别授权代理）王克先。被上诉人（原审原告）吕永浩。委托代理人（特别授权代理）顾东明。委托代理人（特别授权代理）余卫。上诉人新昌县沃洲房地产开发有限公司（以下简称沃洲公司）因与被上诉人吕永浩建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省新昌县人民法院（2009）绍新民初字第1640号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2010年9月10日、2011年5月4日公开开庭审理了本案。上诉人的委托代理人王克先、被上诉人吕永浩及其委托代理人余卫、顾东明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理查明，2004年7月19日，新昌县广厦建筑安装工程有限公司（下称广厦公司）与被告签订《建设工程施工合同》一份，约定由广厦公司承建被告位于新昌县七星开发区的“七星花园”工程，承包范围为图纸所有土建、水电、暖通、弱电工程，工程质量标准合格，工期500天；合同价款暂定3298.5万元，合同价款采用可调价格合同，工程量按实计算，总造价按直接费下浮2%，套94浙江省定额，材料单价按信息价；付款方式为地下室及±0.000上三层楼面完成时付20%，以后每完成三层主体结构各付10%，主体工程通过验收后工程付款控制在总合同款70%，装饰中途付10%，验收通过工程钥匙交给发包方时付10%，决算审计完毕后付至总价款的97%，其余3%保修金，同时还约定，“屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏的保修期为伍年，装修工程的保修期为壹年，电气管线、给排水管道、设备安装工程的保修期为贰年等质量保修内容”；同年7月20日，双方签订补充协议，约定总造价为直接费下浮2%。2007年2月2日，双方又签订补充协议，约定工程在2007年2月12日前验收合格后交给被告使用，造价在原补充协议的基础上按94定额直接工程费增加3%，同时约定广厦公司将决算报告交给被告后，由被告委托具有资质的单位审计，审计完毕后15日内结清工程款。2007年2月13日，原、被告在新昌县建筑业管理局协调下，广厦公司、原告、被告三方签订协议书，约定“七星花园”工程的工程款经决算审计后，由原告与被告结算，广厦公司不得主张权利。2007年1月10日，“七星花园”工程竣工，3月30日验收合格并交付购房户入住。此后，原告向被告提交了工程竣工结算文件，2008年7月22日，被告函称“七星花园”建筑工程预（结）算书已收悉，但要求加盖建设单位公章方可确认。2008年10月31日，原告再次通过新昌县公证处邮寄送达《建筑工程预（结）算书》、消防决算《安装工程决算书》、水电决算《安装工程决算书》各一份，决算总造价为3865.6865万元；2008年11月5日，被告签收原告移交的“七星花园”工程各类资料。2009年3月12日，原、被告又在新昌县建筑业管理局协调下签订协议书一份，约定审计部门审计工程造价在原告提供的预（结）算书正负5%以内，审计费用由被告支付，核减超出5%，审计费用及追加费用由原告支付。但至原告提起诉讼时被告尚未给原告提供审计部门的竣工结算审核意见。本案审理期间，在本院协调下，由原告提出审计申请，被告提供相应审计资料，审计费用按审计部门核定数额各半预交，但被告未在限定期限内提供相应审计资料，2010年2月3日，本院再次期限被告提供相应审计资料，被告仍未在限定期限内提供，为此，原告吕永浩于2010年2月5日提出撤回审计申请。另经审理查明，工程建设过程中，被告已付工程款人民币1678万元，房屋折价抵偿工程款人民币1229.7665万元，合计已付工程款人民币2907.7665万元。原审法院审理后认为，广厦公司与被告及原告与被告订立的《建设工程施工合同》及除2007年2月2日签订的《补充协议》无效外的《协议书》，均系当事人真实意思表示，合法有效，双方当事人应按诚实、信用原则履行义务。现原告已完成工程施工，并经验收合格交付购房户入住。2008年10月31日，原告通过新昌县公证处邮寄送达《建筑工程预（结）算书》、消防决算《安装工程决算书》、水电决算《安装工程决算书》，2008年11月5日，被告签收了原告移交的“七星花园”工程各类资料后，被告即应当及时委托具有资质的单位审计，并按约履行付款义务，但被告未及时委托具有资质的单位审计。2009年3月12日，原、被告在新昌县建筑业管理局协调下，约定了“审计部门审计工程造价在原告提供的预（结）算书正负5%以内，审计费用由被告支付，核减超出5%，审计费用及追加费用由原告支付”后，被告仍未及时委托具有资质的单位审计，为此，被告主张原告诉请以送审价为准的理由与法律规定不符，该理由不能成立，应当驳回其诉讼请求的辩称，责任完全在被告，在此的情况下，原告被迫提起诉讼。该院审理期间，两次限期被告提供决算审计资料而仍逾期未在限定期间内提供完整的决算审计资料，导致决算审计工作无法正常经营，责任亦完全在被告，因此，该院只能以原告提供的《工程决算书》工程总造价为3865.6865万元作为确认工程款的依据。原告主张所欠工程款自2009年6月10日起至起诉日止，按人民银行同期贷款利率计息的请求，亦合情合理，该院予以支持；但原告诉请被告尚欠工程款13028811元有误，该院予以纠正。被告主张原告承建的工程造价为2494万元及原告应返还被告工程款413.7665万元的辩称，未能提供有效证据加以证明，应承担举证不能的不利后果，故对此辩称，该院不予采纳；被告主张已付工程款（包括房屋折价）2907.7665万元的辩称，与被告提供的证据相符，且该证据来源合法，符合证据三性，该院予以认定。根据合同约定屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏的保修期为伍年，而原告于2007年3月30日才将七星花园工程验收合格并交付购房户入住，因此，保修期未满，依合同约定的3%保修金115.970595万元，应待保修期满后由被告依合同约定及时支付。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：被告新昌县沃洲房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告吕永浩工程款人民币841.949405万元（已扣除保修金115.970595元），并自2009年6月10日起至起诉日止按前述应付工程款以人民银行同期同类贷款利率计付利息。如果新昌县沃洲房地产开发有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10.0370万元，由原告吕永浩负担3.037万元，由被告新昌县沃洲房地产开发有限公司负担7万元，限于本判决生效后次日内向该院缴纳。原审判决作出后，上诉人新昌县沃洲房地产开发有限公司不服原判，提起上诉称：原审判决认定事实错误。一、吕永浩要求上诉人以送审价支付工程款的诉讼请求理应驳回，原审按该造价判决，显然不当。上诉人与吕永浩之间并未约定上诉人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件。故吕永浩主张以送审造价要求上诉人支付工程款的诉讼请求应予驳回。二、原审认定“两次限期被告提供决算审计资料而仍逾期未在限定期限内提供完整的决算资料，导致决算审计工作无法正常进行”，与事实不符。上诉人根据法院要求提供了完整的审计资料，但因为吕永浩的原因，未将原件移交给上诉人，故部分资料为复印件。根据上诉人向多家审计机构咨询，部分复印件并不影响审计，但吕永浩进行阻挠，导致审计工作无法进行。原审判决第1-2页表明，审计机构终止审计的原因是吕永浩在2010年2月5日撤回审计申请，而不是无完整的决算资料导致审计工作无法进行。如果是审计机构终止审计，则其违背了相关法律。上诉人提交的资料中的原件部分已构成全部工程造价，如果吕永浩对他所承建的工程不同意复印件部分纳入审计，上诉人可以同意暂不纳入审计，但审计机构仍应作出结论，而不应终止审计。三、原审举证责任分配错误。原审判决依据的是《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定。本案吕永浩以送审造价为由提起诉讼，由于本案不适用《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条，理应驳回吕永浩的诉讼请求，而不应继续审理，即使继续审理，也应由吕永浩对其主张和诉讼请求举证，原审错误的把举证责任分配给了上诉人。四、原审程序违法。原审对“被告未在限定期限内提供完整的决算资料导致决算审计工作无法正常进行”的事实未经审理，上诉人听到吕永浩撤回审计申请，即于2010年2月14日向原审法院提出了审计申请，但原审法院未做答复。五、吕永浩据以起诉的决算书不能作为判决的依据。按《建设工程施工合同》总造价按直接费下浮2%，而吕永浩的决算书依2007年2月2日《补充协议》上浮了3%，而该补充协议已被原审认定为无效。整个基础工程是原新昌县劳武建筑工程有限公司承包施工的，涉及工程款380余万元，而吕永浩的决算书仍把该部分计算在内。综上，请求二审法院查明事实，依法改判。被上诉人吕永浩答辩称：一、被上诉人于2004年7月19日开始承建本案涉案工程，由于上诉人不及时支付工程款，导致施工时断时续，直至2007年1月10日竣工，3月30日经验收合格并交付业主入住。上诉人拖欠被上诉人巨额工程款，致上诉人提起诉讼。二、本案不是按照送审造价下判，而是按照举证不能的角度作出判决。三、原审认定“两次期限被告提供决算审计资料而仍逾期未在限定期间内提供完整的决算资料，导致决算审计无法正常进行”与事实相符，也是符合法律规定的。四、原审法院举证责任分配合理。对被上诉人提供的决算造价，上诉人均有义务提出审核意见，但上诉人未提供证据，对被上诉人的诉讼请求只是简单的否定，应当承担举证不利的后果。五、上诉人关于两点程序违法的理由均不成立。六、被上诉人提交的决算书并没有在直接费上浮3%，基础工程也不是劳武建筑工程有限公司承建施工的。综上，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。二审审理过程中，依上诉人的申请，本院委托绍兴市建新造价咨询事务所有限公司对本案被上诉人吕永浩承建的上诉人新昌县沃洲房地产开发有限公司七星花园工程造价进行了审计，鉴定造价为32003669（争议部分未扣除）。经双方当事人质证，上诉人提出五点质证意见：一、前期基础部分结算，应扣除劳武建筑工程公司承建部分造价，该部分造价为278万元；二、关于上浮3%的问题不成立。因被上诉人违反约定，没有按约在2007年2月12日前验收合格后交给上诉人使用；三、工程结算书第十八条“五张平面修改图”的建筑造价与事实差距太大；四、关于防火门、汽车库电动门安装等问题，防火门、汽车库电动门和部分附属工程造价，计44万元，应予扣除。该部分工程经乙方（被上诉人）同意由甲方（上诉人）分别发包给诸暨市兴荣防火门厂和嵊州尼尔遥控车库门业安装，并由甲方支付全部工程款，附属工程由甲方组织施工并支付工程款。五、涉案工程施工用水电费用全部是由上诉人直接支付，应予以扣除。被上诉人不同意进行造价鉴定，对鉴定结论不予认可，在庭审中，被上诉人认可施工用水电费由上诉人支付，同意从工程造价中予以扣除。上诉人支付鉴定费用237000元。依据被上诉人的申请，本院委托华东政法学院司法鉴定中心对署期为“二○○六年二月二十六日”、甲方为“新昌县沃洲房地产开发有限公司”、乙方为“新昌县广厦建筑安装工程有限公司”的《补充协议》是否为原件进行了鉴定。鉴定结论为“系原件”。上诉人支付鉴定费用30000元。二审中，上诉人提交《新昌县七星花园工程单位工程竣工验收汇报资料》封面、《新昌县七星花园竣工验收建立报告》封面、《钢材出厂合格证、试验报告》封面、《地下室防水效果检查记录》封面、《混凝土配合比试验报告》封面、《其他材料合格证》封面、《防水材料合格证、试验报告》封面、《砂浆配合比试验报告》封面一组，以证明应由被上诉人提交的竣工验收资料在2007年2月28日才整理好，与2007年2月2日补充合同的约定不符，故工程造价不能上浮3%。被上诉人吕永浩认可该组证据的真实性，但认为该组证据落款时间为“2007年2月28日整理”，应当以竣工日期为准，以汇报资料来否定竣工日期是不合理的。被上诉人在2007年1月10日已经竣工，竣工报告是2月12日，验收报告日期为3月30日，拖延验收的责任在上诉人。本院认证认为，被上诉人认可该组证据的真实性，故对该组证据本院予以认可，对于证明目的本院将结合案件事实予以认定。被上诉人未提交新的证据。本院二审查明事实，除工程造价部分与原审认定不同外，其余事实与原审判决认定的事实一致。本院认为，本案的争议焦点主要为工程造价的确定。根据绍兴市建新造价咨询事务所有限公司对被上诉人吕永浩承建涉案工程造价的鉴定，工程造价为32003669（争议部分未扣除）。有争议部分：第一项，上诉人认为由劳武建筑工程公司承建的前期基础工程造价应予扣除的问题。根据本院委托绍兴市建新造价咨询事务所出具的补充说明，被上诉人吕永浩的送审结算中并不包括新昌县劳武建筑公司完成的前期基础部分，且交接单中劳武公司移交给吕永浩的钢筋20＋56.083=76.083吨也已经在鉴定报告中扣除，故鉴定结论中不包含新昌县劳武建筑公司的前期工程量；第二项，对工程造价是否依据2007年2月2日《补充协议》第二条之约定增加3%的问题。被上诉人认为其在2007年1月10日工程已经竣工，2月12日提交了竣工报告，但上诉人直到3月30日组织了竣工验收，上诉人拖延了竣工验收的进行，故工程造价应当按照约定上浮3%。上诉人则认为被上诉人直到2007年2月20日以后才将竣工验收所需要的《汇报资料》、《试验报告》等整理完毕，已经违反了约定，工程造价无需上浮。本院认为，因被上诉人已在约定期限即2007年2月12日提交了工程竣工报告，而验收时间为上诉人确定，其迟延至2007年3月30日验收完毕，责任应由其承担。上诉人提交的《汇报资料》、《试验报告》等证据，不能证明上诉人的证明目的。故该部分造价不予扣除；第三项，对“五张平面修改图”的问题，因上诉人无法提供五张平面修改图的原件，应当承担举证不能的不利后果，相应工程量按被上诉人的结算数为准，工程造价不予调整；第四项，防火门、汽车库电动门安装工程，因上诉人提供了署期为“二○○六年二月二十六日”、甲方为“新昌县沃洲房地产开发有限公司”、乙方为“新昌县广厦建筑安装工程有限公司”的《补充协议》，协议约定“车库电动门遥控门由甲方负责采购安装，乙方负责做好技术资料”，并提供了防火门、汽车库电动门等分包合同、嵊州市尼-尔遥控车库门业制造厂情况说明、浙江兴荣门业有限公司付款函，而被上诉人虽然对防火门、汽车库电动门由上诉人提供予以否认，但其并不能提供自行购买、支付防火门、汽车库电动门款项的证据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条规定，一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力。故此，本院确认涉案工程的防火门、汽车库电动门由上诉人提供，该部分造价可在总工程造价中予以扣除422691元。第五项，因被上诉人在庭审中认可施工用水电费由被上诉人支付，故根据定额标准244606元施工用水电费在总工程造价中应予以扣除。综上，本案涉案工程造价为31336372元（32003669元-防火门、汽车库电动门造价422691元-水电费244606元）。本院认为，被上诉人承建的工程已经完工并经验收合格交付业主入住，上诉人应按照诚实、信用原则履行付款义务。上诉人合计已付工程款人民币2907.7665万元，应当承担剩余工程款项2258707元的付款义务。根据合同约定工程保修期五年尚未届满，依合同约定工程造价3%的保修金940091.16元应待保修期满后由上诉人支付，故上诉人尚应支付被上诉人1318615.84元。被上诉人原审起诉时主张上诉人应支付未付工程款自2009年6月10日起人民银行同期贷款利率理由正当，本院予以支持。因新证据出现，导致二审认定事实发生变化，本院予以调整。综上，上诉人的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、撤销浙江省新昌县人民法院（2009）绍新民初字第1640号民事判决；二、上诉人新昌县沃洲房地产开发有限公司应于本判决生效之日起三十日内给付被上诉人吕永浩工程款人民币1318615.84元，并支付自2009年6月10日起至款清之日止的同期银行贷款利息；三、驳回被上诉人吕永浩的其余诉讼请求。负有金钱履行义务的当事人，如果未按本判决指定的期间履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费100370元，由上诉人新昌县沃洲房地产开发有限公司负担30000元，被上诉人吕永浩负担70370元；二审案件受理费70800元，由上诉人新昌县沃洲房地产开发有限公司负担20000元，由被上诉人吕永浩负担50800元，均限于本判决生效之日起十日内向法院缴纳。二审鉴定费用267000元，由上诉人新昌县沃洲房地产开发有限公司负担118500元，由被上诉人吕永浩负担148500元（因鉴定费用均已由上诉人支付，上诉人可在应向被上诉人支付的工程款项中扣除）。本判决为终审判决。审 判 长  高伯军审 判 员  冯勤伟代理审判员  丁林阳二〇一一年六月二十日书 记 员  卢雅娟