北京市西城区人民法院民 事 判 决 书（2013）西民初字第22768号原告（反诉被告）北京龙粤金湘餐饮管理有限公司，住所地北京市海淀区知春路**理想大厦1803。法定代表人盛芝兰，执行董事。委托代理人陈德胜，北京市尚公律师事务所律师。委托代理人张胜勇，北京市尚公律师事务所律师。被告（反诉原告）黔东南州凯宏资产运营有限责任公司，住，住所地凯里市北京东路**（实际办公地凯里市迎宾大道丰球新天地****）/div>法定代表人郑泽林，总经理。委托代理人张斌，贵州兄弟律师事务所律师。委托代理人潘飞，贵州兄弟律师事务所律师。原告（反诉被告）北京龙粤金湘餐饮管理有限公司（以下简称龙粤公司）与被告（反诉原告）黔东南州凯宏资产运营有限责任公司（以下简称凯宏公司）企业租赁经营合同纠纷一案，本院于2013年10月21日立案受理后，依法由法官程洁玲按照简易程序公开开庭进行了审理。后本案转为普通程序继续审理，由法官程洁玲担任审判长，人民陪审员程藩生、人民陪审员陈国顺共同组成合议庭，本案于2014年5月28日公开开庭进行审理。原告龙粤公司的委托代理人陈德胜、被告凯宏公司的委托代理人张斌到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。龙粤公司起诉称：2010年11月18日龙粤公司与凯宏公司签订《黔东南州人民政府北京接待中心承包经营合同书》（以下简称《承包经营合同》），约定由龙粤公司承租经营凯宏公司位于北京市西城区冰窖口胡同8号院10号楼的接待中心。凯宏公司在该地址上注册了北京金盛万豪餐饮文化有限责任公司（以下简称金盛万豪公司），接待中心原定名为苗舞侗歌接待中心。合同签订后，龙粤公司为配合凯宏公司工作，以便如期完成接待中心的装修、证照办理等工作，应凯宏公司要求先期支付200万元承包费，并依约履行各项合同义务。但在合同签订后，凯宏公司一直未能妥善履行各项合同义务，给龙粤公司造成巨大经济损失。首先，接待中心承租用作餐饮经营的装修工程严重逾期，施工过程中问题众多。其次，凯宏公司没有及时确定经营办证主体及未能提供办证所需要资料，以致长期延误，导致相关证照文件办理不及时对龙粤公司造成巨大损失。再次，龙粤公司因凯宏公司的屡次要求和承诺从2010年10月起就反复开业停工，凯宏公司理应为此承担赔偿损失；鉴于上述事实和理由，龙粤公司认为凯宏公司违约行为事实明确，故诉至法院。诉讼请求为：1、判令凯宏公司赔偿延期交付违约金6770000元（根据违约天数每延期交付一天赔偿一万元，时间从2010年12月21日起计算至2012年10月29日止）；2、凯宏公司赔偿因违约行为给龙粤公司造成的实际损失7538886.31元（2010年10月-2012年2月27日之间运营怠工以及餐费实际发生4599000元；2012年4月24-2012年10月25日期间共计发生损失2377458.31元，费用损失562428元）；3、凯宏公司返还垫付办证费用200000元；4、将双方签订《承包经营合同》约定的承包费调整为每年1621776.47元；5、诉讼费由凯宏公司承担。原告龙粤公司向本院提交了以下证据材料予以证明：1、《承包经营合同》；2、关于恢复营业的函；3、关于州政府北京接待中心（苗舞侗歌）开业事宜的函的复函；4、州凯宏公司（2012）-3号回复函的再次致函；5、关于苗舞侗歌酒楼正式开业的复函；6、移交清单；7、致函；8、8月22日接待中心证照办理工作碰头会会议纪要；9、关于龙粤公司停业损失的补偿方案的请示；10、专项审计报告（附《审计业务约定书》）；11、员工工资及员工餐统计表；12、员工住宿费用明细及房屋租赁合同；13、公证书；14、授权委托书；15、西城区环保局的关于金盛万豪公司建设项目环境影响报告表审查的批复。凯宏公司答辩称：不同意龙粤公司的所有诉讼请求，1、凯宏公司基本按时交付了合同标的物，不应承担违约金，违约金约定过高，凯宏公司认为应按照实际损失的30%计算；2、凯宏公司认为龙粤公司的实际损失远远没有达到700多万，故不同意第二项诉讼请求；3、凯宏公司认为如果龙粤公司拿出实际的发生的保证金的单据，凯宏公司可以支付给龙粤公司。如果龙粤公司将20万保证金交到环保局的，凯宏公司认为保证金是可以退还的；4、合同中没有约定具体面积，房屋实际使用面积有1700平，变更承包费没有依据，故不同意第四项诉讼请求。同时，凯宏公司向本院提交反诉状称，龙粤公司于2011年2月28日开业（试营业），合同约定承包费从试营业满3个月之日起计算，逾期不交，龙粤公司应按照付款金额承担每日千分之一的滞纳金。据此龙粤公司承包费扣除前3个月后应从2011年5月29日计算。根据合同约定，龙粤公司应向凯宏公司交纳共计九个季度的承包费用共计630万元，滞纳金283.5万元。现凯宏公司对龙粤公司提出反诉，请求判令：1、龙粤公司向凯宏公司支付913.5万元承包费及逾期付款滞纳金（截至2013年8月28日滞纳金为283.50万元）；2、解除双方签订的《承包经营合同》，龙粤公司向凯宏公司返还全部财产；3、诉讼费由龙粤公司承担。凯宏公司向本院提交了以下证据材料予以证明：1、金盛万豪公司营业执照、组织机构代码、章程；2、《承包经营合同》及设备采购清单；3、备忘意见；4、开业照片；5、2011年6月9日致函；6、移交书、工程验收移交单、电梯安装竣工移交书；7、2011年12月15日关于开业事宜的函、2011年12月16日开业事宜的函的复函；8、州凯宏司函（2012）42号；9、证照、印章、帐户管理协议书与移交清单；10、两份关于催收承包费的函；11、缴费通知单（复印件）。龙粤公司针对凯宏公司的反诉请求，答辩称，1、不同意第一项诉讼请求，不符合实际违约情况。龙粤公司认为2012年10月29日证照移交前是没有交付的，不存在承包费的问题，其后承包费按照合同约定排除3个月免租期，由于交付证照及资产前违约应承担相应违约金，故不同意支付任何承包费，凯宏公司也不能主张任何滞纳金。2、龙粤公司不同意解除合同，没有事实及法律依据。根据法律规定只有双方在协商一致的情形下方可解除。违约方为凯宏公司，守约方即龙粤公司有权选择继续履行合同。经本院庭审举证、质证，本院依法对龙粤公司提交的证据1-10，13、14、15的真实性、合法性、关联性予以确认，上述证据可以作为本院认定事实的依据。凯宏公司对龙粤公司提交的证据11、12的真实性不予认可，本院对上述证据不予采信。本院对凯宏公司提交的证据1-9的真实性、合法性、关联性予以确认，上述证据可以作为本院认定事实的依据；凯宏公司提交的证据10、11，未经龙粤公司确认，本院不予采信。本院经审理查明，2010年11月18日，凯宏公司（甲方）与龙粤公司（乙方）签订《承包经营合同》，内容如下：甲方将位于北京市西城区冰窖口胡同8号院10号楼的黔东南州人民政府驻京接待中心承包给乙方经营。甲方将接待中心的经营权交由乙方承包经营。乙方自主经营，独立核算，自负盈亏，独自承担经营过程中的经济、安全风险和法律责任。承包期内年承包费为贰佰捌拾万元整（280万元／年），分季度交纳，每季度柒拾万元整（70万元／季），分别于每季度开始后的10日内存入甲方专用账户。由于甲方的建设资金投入加大，经协商，乙方同意在承包期内另外增加200万元承包费，并于甲方的软装设备购置资金到位后10日内存入甲方专用账户。承包费从乙方接收接待中心并试营业期满（试营业期为3个月）正式开业之日起计算，乙方应按时交纳承包费用，逾期不交，甲方将从规定交付之日起每日按欠交金额的千分之一收起滞纳金。承包期限自本合同签订之日起至2018年11月18日止，合同期满，乙方结清所有费用和对甲方设备、设施、财产清点无误移交甲方后，合同自然解除；在甲方获得该房屋续租的条件下，乙方如愿继续承包，须在合同期满前3个月内以正式的书面形式向甲方提出申请，经甲方同意后，重新签订承包经营合同。甲方的权利：（一）对移交给乙方承包经营管理的房产、设施、设备等资产享有法定所有权，并享有监督权。（二）在乙方经营过程中有建议权，但不干预乙方的正常经营活动。（三）甲方享有该酒店的注册名称、商标图案、文字等的商标权以及酒店外立面、内部装饰图案、形状等的专有权。（四）在承包期内，甲方将该酒店的注册名称、商标图案、文字等以及酒店外立面、内部装饰图案、形状等的专有权授权给乙方在本合同所指的酒店内使用。乙方因业务拓展需要，需于承包期内在该酒店之外使用的，需经甲方书面同意。甲方的义务：（一）向乙方提供接待中心现有经营场所、经甲乙双方认可的设施和设备（详细财产以财产移交清单为准），如任何一方对此有异议，双方可另行协商确定。（二）自合同经营承包期开始之日起向乙方交付该接待中心。（三）努力为乙方创造良好的经营服务条件，在乙方试营业期内免收承包费（试营业期为3个月）。承包期内，将乙方经营酒店作为定点消费场所，并积极组织黔东南籍或贵州籍人士到经营酒店消费。（四）协助乙方做好员工招聘、形象代言、原料采购等协调、宣传工作。（五）同意乙方在酒店的棉纺织品、印刷品及工作人员的名片上均印有乙方所属公司字样。等等。乙方的权利：（一）合同期内乙方对甲方提供的资产享有合理使用权。（二）拥有在合同规定范围内的自主经营权和收益权。（三）乙方在接待中心的整体装修、设备采购过程中，从优化提高的角度出发，有参与建议权。乙方的义务：（一）代理甲方并以甲方的名义办理接待中心经营所需的所有手续。（二）负责软装设计和设备、产品购置方案，方案经甲方同意后通过政府采购方式购置。购置的设备、产品等甲方委托乙方负责验收，费用由甲方支付。（三）乙方承包期内应依法纳税和交纳各项费用，如发生偷税漏税行为，一切责任由乙方承担，造成甲方被处罚的，由乙方赔偿甲方。（四）负责甲方移交资产的保管维护工作，杜绝资产流失。除此之外乙方因经营需要添置的设备，合同期满，乙方有处置权。（五）在承包经营期内优先安排甲方会议、招商、宣传、联谊等工作的接待服务。甲方的消费按优惠计价。等等。从第二年起，甲方每年支付给乙方承包费的5%作为维修更换费用后，乙方承包经营期间，接待中心外立面及内部装修和财产的全部维修更换责任均由乙方独自承担，甲方概不负责。因乙方原因造成甲方交付的房屋和财产的损坏，乙方应承担赔偿责任。房屋的装修工程，设备和防水工程等在国家规定的保修期范围内由甲方负责，期满后由乙方负责。乙方代理甲方并以甲方的名义办理接待中心经营所需的所有手续，第一次办理手续的所有费用由甲方承担，之后进行年检以及应交纳的所有费用由乙方负责。合同期内，除物业管理费由甲方负责交纳外，接待中心在使用过程中所产生的供水、供电、工期、供暖等所有费用均由乙方负责交纳。如果发生政府有关部分征收本合同未列出项目但与使用房屋有关的费用，均由乙方支付。如因经营需要，一方须对接待中心进行改造更新，必须事先提出更新改造、新建方案，须经对方同意后方可实施。承包期内，未经双方同意，任何一方不得在经营过程中将接待中心转让给第三方经营。合同期内，经双方协商一致可提前解除合同，造成对方损失的应当承担赔偿责任，并提前2个月向对方提出书面意见，形成文字材料，结清有关费用和赔偿事项后方可解除合同。合同期内，任何一方无故单方面终止合同或有其他违反合同规定行为的，视为违约，违约方影响守约方支付违约金80万元；给守约方造成损失的，还应当承担赔偿责任。合同终止或解除之日起10日内，乙方向甲方交接该接待中心。甲方定于2010年12月20日前将验收合格后的接待中心交付给乙方筹备使用，乙方暂定于2011年1月20日起试营业；如甲方不能如期交付，每延误一天，向乙方赔偿人民币壹万元整（10000元／天）。合同附有《接待中心软装设计设备采购清单》。2011年6月9日，龙粤公司向凯宏公司发出《致函》，内容如下：鉴于龙粤公司于2月28日仓促接待，接待同时工程迟迟未予交付。公司中标后，凯宏公司拖延签署合同所致。现已错过北京允许此环境的办证时机。龙粤公司已无法办理，关于办理证照事宜，龙粤公司已多次催促上报于凯宏公司（2011年2月21日、3月1日等），为此，龙粤公司不承担任何责任。作为合作双方，龙粤公司正积极努力通过各种渠道在协助办理，现州政府又要求18日再行接待，龙粤公司将尽力配合。但接待后直接进入试营业，龙粤公司于6月9日收到卫生监督局文件一份。将卫生许可证件办理成功后，持此证前往卫生监督局，方可亮照经营。2011年9月18日，凯宏公司与龙粤公司签订《移交书》，移交清单包括：1、9月6日接待中心证照办理工作碰头会会议纪要；2、电梯资料移交单；3、杂物电梯资料移交单。2011年10月26日，凯宏公司向龙粤公司发出《关于恢复营业的函》，内容如下：鉴于凯宏公司装修的北京市西城区冰窖口胡同西口8号院10号楼装修及验收完毕，并于2011年10月26日交付给龙粤公司经营管理。特此要求龙粤公司在2011年2月28日开展试接待工作基础上于2011年10月28日进入试营业，试营业期按双方约定时限为准。2011年12月15日，龙粤公司向凯宏公司发出《关于州政府北京接待中心（苗舞侗歌）开业事宜的函》，内容包括：一、工程验收交付事宜；二、补偿及合同违约事宜；三、经营证照的办理时限及承担的相关责任。2011年12月16日，凯宏公司向龙粤公司发出《关于州政府北京接待中心（苗舞侗歌）开业事宜的函的复函》，关于工程验收交付事宜，凯宏公司已于2011年12月13日下午与龙粤公司达成了共识并形成了会议纪要，凯宏公司将认真履行会议纪要中确定的义务和责任，并请龙粤公司于2011年12月17日下午15：00时参加工程质量整改完毕验收会议。关于补偿事宜，凯宏公司承诺龙粤公司应凯宏公司要求于2011年2月28日开业，由于当时工程仍未竣工需继续施工，造成龙粤公司从2011年3月14日起开始待工，并口头承诺免除龙粤公司三个月的承包经营费作为补偿，期间又开业又待工等情况属实，现以书面形式承诺免除龙粤公司三个月的承包经营费作为补偿。关于合同违约事宜，凯宏公司感谢龙粤公司的理解和支持，自双方合同签订以来，由于凯宏公司原因导致龙粤公司不能正常营业，给龙粤公司造成了损失等情况属实，凯宏公司负有相应的合同违约责任。凯宏公司保证在以后的经营合作中坚持双方平等和相互理解、尊重、合作共赢的态度，积极配合龙粤公司做好北京相关部门的协调工作，给龙粤公司创造一个良好的经营环境。如凯宏公司再次造成合同违约愿意承担相应的赔偿责任。关于经营证照的办理时限及承担的相关责任。关于经营证照的办理时限，凯宏公司考虑到办理经营证照的各种困难，争取从可承担接待任务之日（预计2011年12月18日）起三个月内办理完毕，如龙粤公司坚持，凯宏公司承诺力争从可接待任务之日（预计2011年12月18日）起60日内办理完毕。如因经营证照原因导致龙粤公司不能正常营业造成怠工，由凯宏公司承担龙粤公司与接待中心在册员工签订《劳动合同》范围内的损失；如由凯宏公司原因造成合同违约，则由凯宏公司承担龙粤公司投入到接待中心的配套设施、设备及物品等实物的全部损失。2012年2月14日，凯宏公司签发《关于苗舞侗歌酒楼正式开业的复函》，内容如下：龙粤公司2012年2月8日及2月13日来函收悉，就相关问题复函如下：一、关于正式开业时间、庆典方式及接待事宜等，因凯宏公司政府已于2011年2月28日和2011年12月18日举行两次开业庆典仪式，因此，此次开业为商业行为，由龙粤公司自行确认开业的一切相关事宜，凯宏公司配合。二、关于办证时间的确认，凯宏公司政府明确由州国资委注册公司办理，按承诺的6个月内予以办理完毕。三、关于垫付办理环保证的20万元，凯宏公司意见是及时退还，至于今后办证是否需要由龙粤公司与国资委共同商议。四、自2011年2月28日试营业以来，龙粤公司协助凯宏公司政府确实造成较大的损失，为此，一方面对龙粤公司的真诚合作表示感谢，同时承诺免除3个月的承包经营费作为补偿。等等。特此复函。2012年2月15日，龙粤公司就凯宏公司的《复函》致函如下：1、就凯宏公司举行的两次开业庆典至今，龙粤公司已待命一年有余，为合作共赢，凯宏公司开业，龙粤公司全力配合。现龙粤公司筹备正式开业，但凯宏公司不予理睬。鉴于龙粤公司处于承包合作关系，驻京联络处并非龙粤公司合作主体，让龙粤公司与驻京联络处沟通邀请客户事宜，龙粤公司认为不妥。2、关于证照办理，鉴于龙粤公司合同内的试营业期只有3个月，无证经营，将每个月造成龙粤公司损失，就凯宏公司承诺的六个月证照办理完毕，龙粤公司不予认可，由此拖延不决对龙粤公司造成的损失，也是龙粤公司无法认可凯宏公司办证期限的事实。3、今后办证，请确认办证单位。凯宏公司2011年2月28日试营业至今，给龙粤公司造成的损失，龙粤公司认为是龙粤公司为凯宏公司垫付的前期费用，因金额较大，请凯宏公司安排人员与龙粤公司就此协商，同时就凯宏公司以3个月的承包经营费作为补偿，龙粤公司也不认可。合作才能共赢，就凯宏公司一再推脱，龙粤公司在协商未果之前将暂不开业。并为此考虑减少员工，避免龙粤公司损失进一步扩大。2012年5月23日，凯宏公司向州人民政府办公室出具的《关于对龙粤公司停业损失的补偿方案的请示》，内容如下：“北京苗舞侗歌”承包经营方——龙粤公司在“北京苗舞侗歌”没有获得经营证照的情况下，于2012年2月28日开业并试营业，至2012年4月24日仍然没有办理完毕相关经营证照，并因此被北京市西城区卫生局勒令停业。2012年5月2日，经营方致函合同甲方——州凯宏公司，要求补偿其停业期间造成的损失。为此，凯宏公司于2012年5月8日以《关于北京苗舞侗歌停业及龙粤公司要求对停业损失进行补偿的情况报告》呈报州国资委。州国资委批复认为没有具体参与办证前期工作，对此事没有发言权。经过金盛万豪公司筹备处研究认为：由于苗舞侗歌是应州要求，在没有办理相关经营证照的情况下提前试营业的，该原因造成的停业损失应由州承担，通过对经营方停业期间损失的协商和认定，形成了《关于对龙粤公司停业损失的补偿方案》，现委托合同甲方-州凯宏公司呈文报州政府办，请及时研究解决。附件为：关于对龙粤公司停业损失的补偿方案。2012年9月29日，凯宏公司向龙粤公司发出《关于北京接待中心（苗舞侗歌）开业营运相关事宜的函》，内容包括：一、关于《苗舞侗歌接待中心》索赔款项和索赔减让方案的回复；二、关于《苗舞侗歌证照移交相关事宜》的回复；三、关于解决北京接待中心合同、停业补偿、证照移交、营运等事宜的回复。2012年10月29日，凯宏公司（甲方）与龙粤公司（乙方）签订《证照、印章、账户管理协议书》，约定：第一条、甲方于2012年10月29日把金盛万豪公司的全部证照、印章、账户资料等全部移交给乙方，由乙方负责管理，并由乙方在苗舞侗歌酒店以金盛万豪公司名义开展经营活动，甲方同时向乙方出具《授权委托书》。第二条、甲乙双方确认，金盛万豪公司的全部证照、印章、账户等在移交给乙方管理之前，乙方不承担移交之前的债务和责任。第四条、在乙方接收后的承包经营期间，金盛万豪公司所产生的债权，由乙方负责清收并享有；金盛万豪公司所产生的债务，由乙方承担。第五条、甲乙双方签订的《承包经营合同书》解除或到期终止后三日内，乙方应把金盛万豪公司的证照、印章、账户资料、授权委托书等属于金盛万豪公司所有的财产全部移交甲方。同日，凯宏公司与龙粤公司签订《金盛万豪公司证照、印章、账户移交清单》，清单内容包括证照类：企业法人营业执照、税务登记证、餐饮服务许可证、企业法人组织机构代码证等，印章类：金盛万豪公司公章、合同专用章、财务专用章、发票专用章、法定代表人私章等，银行账户类：开户许可证、公司注册验资临时账户开户资料、公司经营基本账户开户资料、《居民身份证》、公司章程、印鉴留存卡资料、银行网银等。移交方：凯宏公司，代表郑泽林，接收方：龙粤公司，代表彭兴梧，移交日期：2012年10月29日，移交地点北京市海淀区。2012年10月28日，凯宏公司（甲方）、龙粤公司（丙方）与北京中同兴会计师事务所（乙方，以下简称中同兴会计所）签订《审计业务约定书》，约定由甲方委托乙方对丙方经营“北京苗舞侗歌”2012年4月24日至2012年10月25日员工工资、员工用餐费及员工住宿费支出情况进行审计，并出具专项审计报告。2012年10月29日，中同兴会计所出具审计报告，内容如下：经过审计，龙粤公司经营的“苗舞侗歌”在2012年4月24日至2012年10月25日期间员工工资、员工用餐费及员工住宿费支出分别为1955833.31元、284825.00元、136800.00元。总计2377458.31元。本院认为，凯宏公司与龙粤公司之间签订的《承包经营合同》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方均应按照约定自觉履行各自的义务。本案的争议焦点在以下几点：1、关于《承包经营合同》的性质及是否符合解除条件。根据《承包经营合同》约定，凯宏公司将位于北京市西城区冰窖口胡同8号院10号楼的黔东南州人民政府驻京接待中心承包给龙粤公司经营。凯宏公司将接待中心的经营权交给龙粤公司自主经营，独立核算，自负盈亏，独自承担经营过程中的经济、安全风险和法律责任。本院认为，企业租赁经营是指在不改变企业的全民所有制性质的条件下，实行所有权与经营权的分离，国家授权单位为出租方将企业有期限地交给承租方经营，承租方向出租方交付租金并依照合同规定对企业实行自主经营的方式。在履行合同过程中，凯宏公司将由黔东南州苗族侗族自治州国有资产监督管理委员会出资100万元设立的金盛万豪公司交给龙粤公司经营，实行了所有权与经营权的分离，故本院认为，龙粤公司与凯宏公司签订的《承包经营合同》性质应为企业租赁经营合同。凯宏公司以龙粤公司未及时交纳承包费为由，反诉请求解除《承包经营合同》，返还财产。龙粤公司不同意解除《承包经营合同》，并答辩称未及时交纳承包费是因为与凯宏公司之间对于合同违约金和赔偿金的事宜并未达成一致，且龙粤公司一直遵守合同约定，并未违约，而凯宏公司在合同履行过程中存在违约行为，凯宏公司无权要求解除合同，龙粤公司要求继续履行合同。本院认为，凯宏公司将金盛万豪公司的各种证照交予龙粤公司之后，龙粤公司即应按照合同约定交纳承包费，但因在此之前凯宏公司违约行为而产生的违约金和赔偿金，双方并未达成一致，且金盛万豪公司现仍处于经营状态。龙粤公司亦承诺与凯宏公司纠纷解决之后，同意按期缴纳承包费。故龙粤公司未及时交纳承包费的违约行为并不构成根本违约，不足以构成法定解除合同的条件，本院对于凯宏公司该项诉讼请求不予支持。2、凯宏公司与龙粤公司各自的违约责任如何承担。根据《承包经营合同》约定，龙粤公司认为凯宏公司于2012年10月29日向其移交营业执照等各种证照和印章的时间为完全交付时间，故应从2012年10月29日开始计算承包费。凯宏公司辩称该合同性质应为房屋租赁合同，凯宏公司已于2010年12月20日将标的物交给龙粤公司，龙粤公司于2011年2月28日进行了试营业，故承包费应于2011年2月28日开始计算。且凯宏公司于来往函件中自认放弃三个月的承包费，故承包费应于2011年5月28日起算。本院认为凯宏公司与龙粤公司之间签订的《承包经营合同》合同性质应为企业租赁经营合同，凯宏公司与龙粤公司为出租方与承包方的关系，凯宏公司应按照合同约定向龙粤公司交付企业经营权，龙粤公司应向凯宏公司交纳承包费用并依照合同规定对企业实行自主经营。截至2012年10月29日之前，凯宏公司并未将承包的标的物即金盛万豪公司的各种证照办理妥当并交付给龙粤公司，而只是于2011年2月28日之前将房屋交付，本院认为，房屋的交付为合同标的物的不完全交付，仅交付房屋合同目的并不能实现，而只有交付金盛万豪公司的各种证照之后，合同目的才能实现，故本院认为凯宏公司于2012年10月29日向龙粤公司交付金盛万豪公司的各种证照之后才完成合同交付义务，承包费亦应自此开始计算。根据《承包经营合同》约定，凯宏公司应于2010年12月20日前将验收合格的接待中心交付给龙粤公司，如凯宏公司不能如期交付，每延误一天，向龙粤公司支付1万元。根据上述论述，凯宏公司于2012年10月29日才完成交付任务，凯宏公司应向龙粤公司承担违约赔偿责任。为此，龙粤公司主张凯宏公司赔偿延期交付违约金6770000元；以及凯宏公司赔偿因违约行为给龙粤公司造成的实际损失7538886.31元。凯宏公司辩称该项违约金约定过高，请求将违约金按实际损失调整。且违约金和赔偿金不能重复计算。本院认为双方在《承包经营合同》中已经约定了违约金金额为每日1万元，根据龙粤公司与凯宏公司以及中同兴会计所签订的《审计业务约定书》，中同兴会计所对2012年4月24日-2012年10月25日期间的龙粤公司的损失进行了审计，审计报告认定该期间龙粤公司的各种支出为2377458.31元。也即可以认定因凯宏公司违约交付行为导致龙粤公司每日产生的损失与约定违约金金额相当。故本院认为，双方既然已约定违约金的计算方式，应不再适用可得利益损失规则，亦即对于龙粤公司要求凯宏公司承担延期交付违约金6770000元的诉讼请求，本院予以支持，对于龙粤公司要求凯宏公司赔偿因违约行为给龙粤公司造成的实际损失7538886.31元的诉讼请求，本院不予支持。关于凯宏公司要求龙粤公司支付承包费的反诉请求，根据上述论述，凯宏公司于2012年10月29日完成合同交付义务，根据《承包经营合同》约定，在龙粤公司试营业期内免收承包费，试营业期为3个月。故承包费应自2013年1月29日起算，而凯宏公司要求支付承包费的截至日期为2013年8月29日，故根据合同约定承包费为每年280万元，每季度70万元。故截至2013年8月29日龙粤公司应交纳的承包费金额为163.33万元。根据合同约定，逾期不缴纳承包费，应按未支付金额承担日千分之一交纳滞纳金，截至2013年8月29日的滞纳金金额为10.71万元。鉴于金盛万豪公司还在营业中，2013年8月29日以后的承包费及滞纳金，凯宏公司可另行向龙粤公司主张。3、关于20万元办证费用的承担。根据《承包经营合同》约定，龙粤公司代理凯宏公司并以凯宏公司的名义办理接待中心经营所需的手续。在合同的实际履行过程中，凯宏公司在来往函件中多次表示由其亲自办理承包企业的经营证照，并承诺了办证期限，且在2012年2月14日的复函中明确承诺返还龙粤公司因办理环保证而垫付的20万元。据此，本院认为，龙粤公司要求凯宏公司返还办理证照垫付的20万元符合法律规定，本院予以支持。4、关于龙粤公司要求调整承包费的诉讼请求。龙粤公司认为凯宏公司在2009年发布的招标公告中，声称黔东南州政府驻京联络处接待中心对外经营权发包采购，建筑面积约1700平米，地址位于北，地址位于北京市西城区冰窖口胡同2年5月9日，北京市西城区公安消防支队签发的《公共聚集场所投入使用、营业前消防安全检查许可证》上显示北京市西城区新街口外大街8号院10号楼使用面积为984.65平米。故龙粤公司请求依据实际面积调整承包费。本院认为，凯宏公司与龙粤公司之间签订的《承包经营合同》并非房屋租赁合同，约定交付的为特定的经营地址即北京市西城区新街口外大街8号院10号楼，且在合同当中并未对交付标的物的面积进行约定，故本院认为龙粤公司要求调整承包费的诉讼请求没有法律和事实依据，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）黔东南州凯宏资产运营有限责任公司于本判决生效后十日内向原告（反诉被告）北京龙粤金湘餐饮管理有限公司支付违约金六百七十七万元；二、原告（反诉被告）北京龙粤金湘餐饮管理有限公司于本判决生效后十日内向被告（反诉原告）黔东南州凯宏资产运营有限责任公司支付截至二○一三年八月二十九日的承包费一百六十三万三千三百元及滞纳金十万七千一百元；三、被告（反诉原告）黔东南州凯宏资产运营有限责任公司于本判决生效后十日内返还原告（反诉被告）北京龙粤金湘餐饮管理有限公司垫付办证费用二十万元；四、驳回原告（反诉被告）北京龙粤金湘餐饮管理有限公司其他诉讼请求；五、驳回被告（反诉原告）黔东南州凯宏资产运营有限责任公司其他诉讼请求。如果原告（反诉被告）北京龙粤金湘餐饮管理有限公司、被告（反诉原告）黔东南州凯宏资产运营有限责任公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费十万八千八百五十三元，由原告（反诉被告）北京龙粤金湘餐饮管理有限公司负担四万八千二百六十三元（已交纳），被告（反诉原告）黔东南州凯宏资产运营有限责任公司负担六万零五百九十元（于本判决生效后七日内交纳）；反诉案件受理费三万七千八百七十三元，由被告（反诉原告）黔东南州凯宏资产运营有限责任公司负担一万七千四百一十三元（已交纳），原告（反诉被告）北京龙粤金湘餐饮管理有限公司负担二万零四百六十四元（于本判决生效后七日内交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时按照不服本判决部分的上诉请求数额，交纳上诉案件受理费，［开户行：工行西直门支行，账号：×××，收款人：北京市西城区人民法院，并注明案件承办人姓名］，上诉于北京市第二中级人民法院。上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。审判长 程洁玲人民陪审员程藩生人民陪审员陈国顺二〇一四年八月十三日书记员 洛        萧        萧