北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2014）高行终字第963号上诉人（原审原告）内蒙古蒙牛乳业（集团）股份有限公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市。法定代表人孙伊萍，总裁。委托代理人陈晓玲，北京市万慧达律师事务所律师。委托代理人张涵，北京市万慧达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区。法定代表人何训班，主任。委托代理人刘胤佳，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。原审第三人哈尔滨金星乳业有限责任公司，住所地黑龙江省哈尔滨市呼兰区。法定代表人姚永发，总经理。上诉人内蒙古蒙牛乳业（集团）股份有限公司（简称蒙牛公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2013）一中知行初字第3161号行政判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月3日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。针对蒙牛公司就哈尔滨金星乳业有限责任公司（简称金星公司）申请注册的第6967834号”优益壮”商标（简称被异议商标）提出的商标异议申请，国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）于2012年3月20日作出（2012）商标异字第14612号《”优益壮”商标异议裁定书》（简称第14612号裁定），裁定：对被异议商标予以核准注册。蒙牛公司不服，向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出商标异议复审申请，商标评审委员会于2013年7月29日作出商评字（2013）第25884号《关于第6967834号”优益壮”商标异议复审裁定书》（简称第25884号裁定），依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条、第三十三条、第三十四条及《中华人民共和国商标法实施条例》第二十三条第一款的规定，商标评审委员会裁定：被异议商标在奶粉一项商品上不予核准注册；在其余商品上予以核准注册。蒙牛公司不服，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。北京市第一中级人民法院认为，将被异议商标指定使用的”猪肉食品、水果罐头、鱼制食品、土豆片（油炸）、蛋粉、食用油脂、果冻、精制坚果仁、食物蛋白”商品与第4204473号”优益youyi及图”（指定颜色）商标（简称引证商标一）、第4636145号”优益及图”（指定颜色）商标（简称引证商标二）、第3999410号”优益聪”商标（简称引证商标三）核定使用的酸奶、牛奶制品、牛奶等商品相比，鉴于上述商品的功能、用途等具有较大的差异，故即便相同商标使用在上述商品上亦不会使相关公众产生混淆误认，故被异议商标指定使用的商品与三引证商标核定使用的商品未构成类似商品。蒙牛公司主张因三引证商标具有较高的知名度，故在类似商品认定上其应获得更强的保护。但本案中，蒙牛公司用以证明三引证商标知名度的证据仅约六份销售合同、三十余份销售发票以及两份广告合同，上述证据尚不足以证明引证商标已具有较高知名度。在此情况下，虽然蒙牛公司企业名称在乳品行业中具有较高知名度，但该知名度并不能当然及于三引证商标。综上，鉴于蒙牛公司现有证据无法证明三引证商标具有较高知名度，且该知名度足以影响类似商品的认定，故蒙牛公司的上述主张不能成立，本院不予支持。此外，蒙牛公司主张金星公司同时注册了其他与”优益”有关的商标，该做法证明其主观存在恶意，鉴于通常情况下，商标注册人在注册阶段的主观意图不会影响到《商标法》第二十八条的认定，故进行公司是否具有主观恶意不会影响本案认定结论。鉴于此，虽然被异议商标与三引证商标标识较为近似，但鉴于被异议商标指定使用的商品与三引证商标核定使用的商品并不构成类似商品，故被异议商标的申请注册未违反《商标法》第二十八条的规定。综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持第25884号裁定。蒙牛公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决、撤销第25884号裁定，其主要理由为：一、原审法院认定被异议商标指定使用的食物蛋白、果冻等商品与引证商标核定使用的”酸奶、牛奶制品、牛奶、牛奶饮料（以牛奶为主）”等商品不属于类似商品是错误的，二者在功能、用途、销售渠道、消费对象等方面相似或者相同，消费者施以一般注意力很难将两者区分，极易造成混淆。二、蒙牛公司提交的证据足以证明三引证商标具有较高知名度。在判断商品类似时应对知名度较高的引证商标给予高强度保护。三、金星公司申请注册被异议商标具有恶意，其目的是为攀附蒙牛公司引证商标的知名度，牟取不正当利益。综上，被异议商标的申请注册违反了《商标法》第二十八条的规定，不应予以核准注册。商标评审委员会、金星公司服从原审判决。经审理查明：金星公司于2008年9月23日向商标局申请注册”优益壮”商标（即被异议商标，见下图），申请号为第6967834号，指定使用商品为第29类：猪肉食品、水果罐头、鱼制食品、土豆片（油炸）、蛋粉、奶粉、食用油脂、果冻、精制坚果仁、食物蛋白。2010年7月20日，该商标经商标局初步审定并公告在第1216期《商标公告》上。引证商标一为第4204473号”优益youyi及图”（指定颜色）商标（见下图），申请日为2004年8月4日，2007年1月21日经核准注册，核定使用商品为第29类：酸奶、牛奶制品、牛奶、牛奶饮料（以牛奶为主）。商标专用权人为蒙牛公司。该商标现仍处于有效期内。引证商标二为第4636145号”优益及图”（指定颜色）商标（见下图），申请日为2005年4月30日，2008年2月21日经核准注册，核定使用商品为第29类：酸奶；牛奶制品、牛奶、牛奶饮料（以牛奶为主）。商标专用权人为蒙牛公司。该商标现仍处于有效期内。引证商标三为第3999410号”优益聪”商标（见下图），申请日为2004年4月6日，2006年3月14日经核准注册，核定使用商品为第29类：酸奶、牛奶制品、牛奶等。商标专用权人为蒙牛公司。该商标现仍处于有效期内。在被异议商标初步审定公告的法定异议期内，蒙牛公司向商标局提出异议申请。商标局作出第14612号裁定，对被异议商标予以核准注册。蒙牛公司不服，于法定期限内商标评审委员会提出复审申请，其主要理由为：”优益”系列商标是蒙牛公司使用在乳制产品上的知名商标。被异议商标与引证商标一、二、三构成《商标法》第二十八条所指的使用在相同类似商品上的近似商标。请求不予核准被异议商标注册。为证明三引证商标在被异议商标申请日之前的知名度，蒙牛公司向商标评审委员会提交了相关证据，主要包括以下三类（均为复印件）：销售合同，其中约有六份合同的产生时间早于被异议商标申请日，但涉及的优益产品的销售数量不清。销售发票约三十余份，其中仅有部分可以看出引证商标的使用情形。广告合同两份，其中一份为2009年合同，晚于被异议商标申请注册日，另一份为”第十五届东方风云榜”项目协议，时间为2008年1月1日-9月30日，但冠名为”蒙牛”，用以证明其宣传情形。商标评审委员会于2013年7月29日作出第25884号裁定，认定：鉴于被异议商标完整包含引证商标一、二、三，被异议商标指定使用的奶粉一项商品与引证商标一、二、三核定使用的牛奶等商品属于类似商品。被异议商标与引证商标一、二、三共存于上述类似商品上，易导致相关消费者混淆误认商品来源，已构成《商标法》第二十八条所指情形。被异议商标指定使用的其余商品与引证商标一、二、三核定使用商品不属于同一种或商品。被异议商标与各引证商标在其余商品上未构成《商标法》第二十八条所指情形。依据《商标法》第二十八条、第三十三条、第三十四条及《中华人民共和国商标法实施条例》第二十三条第一款的规定，商标评审委员会裁定：被异议商标在奶粉一项商品上不予核准注册；在其余商品上予以核准注册。上述事实，有被异议商标与三引证商标的商标档案、第14612号裁定、第25884号裁定、当事人提交的证据及当事人陈述等证据在案佐证。本院认为，根据当事人的诉辩主张，本案二审审理焦点为被异议商标的申请注册是否属于《商标法》第二十八条规定的情形。《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。被异议商标与三引证商标均包含”优益”这一文字组成部分，商标标识较为近似，因此，被异议商标的申请注册是否属于《商标法》第二十八条规定的情形的关键在于被异议商标指定使用的商品与三引证商标核定使用的商品是否构成类似商品。类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系，容易造成混淆的商品。人民法院审查判断相关商品或者服务是否类似，应当考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联性。《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。本案中，将被异议商标指定使用的”猪肉食品、水果罐头、鱼制食品、土豆片（油炸）、蛋粉、食用油脂、果冻、精制坚果仁、食物蛋白”商品与引证商标一、二、三核定使用的酸奶、牛奶制品、牛奶等商品相比，在功能、用途等方面具有较大的差异，即便相同商标使用在上述商品上亦不会使相关公众产生混淆误认，故原审法院认定被异议商标指定使用的商品与三引证商标核定使用的商品未构成类似商品正确，本院予以支持。蒙牛公司主张因三引证商标具有较高的知名度，故应获得更强保护，对此，蒙牛公司应负有举证责任。但，蒙牛公司用以证明三引证商标在被异议商标申请注册日前具有较高知名度的证据仅有六份合同的产生时间早于被异议商标申请日，涉及的优益产品的销售数量不清，销售发票中仅有部分可以看出引证商标的使用情形，两份广告合同中，一份为2009年合同，晚于被异议商标申请注册日，另一份为”第十五届东方风云榜”项目协议，但冠名为”蒙牛”，上述证据不足以证明引证商标在被异议商标申请注册日前已具有较高的知名度，且该知名度足以影响类似商品的认定，故蒙牛公司的相关主张不能成立，本院不予支持。蒙牛公司还主张金星公司同时注册了其他与”优益”有关的商标，主观存在恶意，原审法院对此不予采信正确。被异议商标的申请注册不属于《商标法》第二十八条规定的情形。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。蒙牛公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由内蒙古蒙牛乳业（集团）股份有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  李燕蓉代理审判员  潘 伟代理审判员  孔庆兵二〇一四年四月二十九日书 记 员  李雨寒