浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）浙杭知终字第18号上诉人（原审原告）：郭东林。委托代理人：管新政、王德华。被上诉人（原审被告）：葛晓丹。被上诉人（原审被告）：浙江淘宝网络有限公司。法定代表人：马云。委托代理人：黄琼。上诉人郭东林因侵害商标权纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2013）杭余知初字第115号民事判决，向本院提出上诉，本院于2014年1月3日立案后，依法组成合议庭于2014年1月17日进行了调查。上诉人郭东林的委托代理人管新政到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审判决查明：1999年7月14日，广州市白云区矿泉晓业服装行取得了注册号为第1293407号“以纯”注册商标，核定使用商品为第25类，包括服装，针织品衣服，亚麻布贴身服装，睡衣裤，衬衫，衬裤，皮衣，浴衣，工作服，裤子，有效期自1999年7月14日至2009年7月13日止。2006年6月14日，国家工商行政管理总局商标局核准第1293407号商标转让，受让人为郭东林。2009年9月3日，国家工商行政管理总局商标局核准第1293407号商标续展注册，续展注册有效期自2009年7月14日至2019年7月13日。2008年1月4日，郭东林取得了注册号为第4118078号“YISHion”注册商标，核定使用商品为第25类，包括服装；风衣；裤子；裙子；外套……，有效期自2008年1月14日至2018年1月13日止。2008年1月14日，郭东林取得了注册号为第4118079号“YISHion以纯”注册商标，核定使用商品为第25类，包括服装；风衣；裤子；裙子；外套……，有效期自2008年1月14日至2018年1月13日止。2013年3月14日，经郭东林的委托代理人王弯申请，广东省东莞市南华公证处对王弯操作计算机的过程进行证据保全公证。当日，王弯在公证处使用电脑，登陆http：／／shop73519361.taobao.com，进入用户名为“太子妃麦兜兜”的淘宝店铺首页，其中网页显示的商品名称中均含有“以纯”字样，之后点击“信用评价”，再点击“最近半年”，再点击“好评”下方的“68”并勾选“全部”，显示“太子妃麦兜兜”店铺半年来所获得的好评评价有68条，其中评价中对应的宝贝信息中均带有“以纯”字样，对应的买家评价中大多有“所购的商品为正品或者与专卖店的一样”的类似表述。2013年3月26日，广东省东莞市南华公证处出具了（2013）粤莞南华第001811号公证书。浙江淘宝网络有限公司（以下简称淘宝公司）成立于2003年9月4日，经营范围包括：计算机网络技术开发、技术咨询、技术服务、国内网络广告等。注册资本为人民币6500万元。2008年10月26日，淘宝公司向浙江省通信管理局申请并取得了在其网站（www.taobao.com）上从事信息服务业务（仅限互联网信息服务业务），业务覆盖范围含互联网信息服务不含新闻、出版、教育、医疗保健、药品和医疗器械、文化、广播电影电视节目，含电子公告服务，为网络用户提供服务。在淘宝公司网站（www.taobao.com）注册为用户均需同意淘宝公司制定的服务协议，其中协议第四条第1点c）规定用户“不发布国家禁止销售的或限制销售的商品或服务信息（除非取得合法且足够的许可），不发布涉嫌侵犯他人知识产权或其它合法权益的商品或服务信息，……”。另认定，淘宝公司确认用户名为“太子妃麦兜兜”的淘宝店铺由葛晓丹设立。再认定，郭东林因本次诉讼而支出公证费899元、律师费10000元。郭东林以葛晓丹、淘宝公司共同侵害其注册商标专用权为由向原审法院提起诉讼，请求判令：1、葛晓丹立即停止侵犯郭东林“YISHion”、“YISHion以纯”、“以纯”等商标专用权；2、葛晓丹赔偿郭东林经济损失310899元；3、淘宝公司承担连带赔偿责任。一审庭审中，郭东林变更第一项诉讼请求为：确认葛晓丹侵犯郭东林“YISHion”、“YISHion以纯”“以纯”等商标专用权。原审法院认为：郭东林系本案所涉商标注册号为第1293407号、第4118078号、第4118079号注册商标专用权人，该商标尚属保护期限内，法律状态稳定，其商标专用权应受法律保护。葛晓丹关于郭东林与涉案商标无关，不享有诉权的抗辩，与事实不符，原审法院不予采信。本案中，郭东林主张葛晓丹销售假冒涉案商标的服装侵犯其涉案商标专用权。根据《中华人民共和国商标法》第五十二条第（二）项规定，销售侵犯注册商标专用权的商品属于侵犯注册商标专用权的行为。在确定葛晓丹的销售行为是否构成侵权之前，需确定葛晓丹销售的商品本身是否属于侵权产品。根据“谁主张谁举证”原则，郭东林应就葛晓丹销售的商品属于侵权产品加以举证。本案中，首先，郭东林并没有提供葛晓丹销售的商品以判断其是否侵权；其次，郭东林主张葛晓丹未经其许可在商品名称信息中使用“以纯”表明所对应的商品属于侵权产品。根据商业惯例，葛晓丹在商品名称中使用“以纯”字样应是为指示其所销售商品的品牌信息，如果该些商品名称所对应的商品本身系郭东林或经郭东林授权的第三方所生产，则葛晓丹在商品名称中标明商品品牌应属于商标指示性使用，不构成商标侵权。因此，在认定葛晓丹在商品名称中使用“以纯”是否构成侵权之前，首先应确定该些信息所对应的商品本身是否属于侵权商品。由此可见，郭东林关于葛晓丹未经其许可在商品名称中使用“以纯”即表明对应的商品本身侵权的主张，显属本末倒置，且缺乏法律依据。因此，郭东林应就葛晓丹销售的商品属于侵权产品的主张继续加以举证，现郭东林并未提供充分证据证明葛晓丹销售的商品属于侵权产品，对此，应承担举证不能的法律后果。综上，郭东林关于葛晓丹构成侵权的主张，证据不足，不能成立。因葛晓丹的行为并不构成侵权，郭东林关于淘宝公司构成帮助侵权的主张亦不能成立。郭东林要求葛晓丹赔偿损失并要求淘宝公司承担连带责任的诉请，证据不足，原审法院不予支持。葛晓丹、淘宝公司抗辩称其均不构成侵权，该抗辩理由成立，原审法院予以采信。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回郭东林的诉讼请求。宣判后，郭东林不服，向本院提出上诉。郭东林上诉称：被上诉人葛晓丹未经其许可，擅自在其开设的网点中使用“YISHion”、“YISHion以纯”和“以纯”商标，侵犯了上诉人郭东林的商标专用权。原审判决认为上诉人郭东林无法证实被上诉人葛晓丹销售的是属于侵权产品，所以被上诉人葛晓丹的销售行为不构成侵权。上诉人郭东林认为，原审法院判决认定事实错误，适用法律不当。1、原审判决对驰名商标不予认定，是认定事实错误。上诉人郭东林提供了国家工商行政管理总局商标局颁发的“关于认定‘以纯’商标为驰名商标的批复”及商标局网站对“以纯”的驰名认定公告，这些足以证实“以纯”商标是驰名商标。2、原审判决适用法律错误。首先，上诉人郭东林主张构成侵权的是被上诉人葛晓丹未经许可使用“以纯”商标并进行销售的行为。也就是说，判定被上诉人葛晓丹是否构成侵权的关键应该是其是否使用了“以纯”商标，且这种使用行为是否征得上诉人郭东林同意。原审法院无疑犯了偷换概念的错误，以被上诉人葛晓丹售假来替换擅自使用商标的行为。其次，被上诉人葛晓丹没有提供包括发票在内的证据，证明所销售商品的来源，也没有证明其获得授权或许可使用涉案商标。上诉人郭东林提供的公证书可以证明被上诉人葛晓丹在网店中大量使用“以纯”等商标，并作为商品名称进行销售。这足以使普通消费者误认为该网店是上诉人郭东林开设或授权开设。上诉人郭东林已完成举证义务，而被上诉人葛晓丹没有提供任何证据证明其主张，原审法院颠倒了双方的举证责任。再次，被上诉人葛晓丹擅自使用“YISHion”、“YISHion以纯”和“以纯”商标并作为商品名称进行广告宣传，属于商标法第五十二条的商标侵权行为。3、淘宝公司未履行注意义务，也没有尽到监管职责，应该对被上诉人葛晓丹的侵权行为及其后果承担连带赔偿责任。上诉人郭东林在提起诉讼之前已经向淘宝公司投诉过被上诉人葛晓丹的侵权行为，并提供了相关证明文件，但是都没有得到处理，淘宝公司放任侵权行为的持续发生。综上，原审判决认定事实有误，适用法律不当，导致错误判决，请二审法院查明事实，依法改判，请求判令：1、撤销原审判决；2、依法改判，支持上诉人郭东林的诉讼请求；3、葛晓丹、淘宝公司共同承担本案一审、二审的诉讼费用。被上诉人葛晓丹没有答辩。淘宝公司答辩称：1、淘宝公司并非涉诉商品信息的发布者，未实施侵权行为。从淘宝公司的《增值电信业务经营许可证》可见，淘宝公司经营的业务为互联网信息服务业务，覆盖范围包括消费购物类电子公告信息服务。淘宝公司是网络服务提供者，并非信息发布者，未实施侵权行为。2、本案证据无法确定涉诉商品信息侵犯了涉案商标权。上诉人郭东林未购买涉诉商品，无法确定涉诉商品为侵权产品。上诉人郭东林用于证明涉诉商品信息侵犯其商标权的公证书表明其购得的产品为正品，因此上诉人郭东林提供的证据无法判断涉诉商品信息是否侵犯其商标权。3、即使涉诉商品信息构成侵权，淘宝公司因没有过错也不构成侵权。本案中，淘宝公司并不存在明知侵权的主观多错。涉诉商品信息是否侵犯涉案商标权，在权利人没有投诉前，淘宝公司根本无从得知，对侵权不存在主观过错。淘宝公司尽到了事前提醒的注意义务和事后的注意义务。在收到本案起诉状之后，淘宝公司检查了涉案商品信息，并进行了删除。4、上诉人郭东林提出的诉讼请求不应得到支持，其要求立即停止侵犯其商标权没有法律与事实依据。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。二审中，上诉人郭东林、被上诉人葛晓丹、淘宝公司均未向本院提供证据。本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。根据双方当事人的上诉请求及答辩，本院确定本案的争议焦点为被上诉人葛晓丹的行为是否构成商标侵权，原审法院的举证责任分配是否合理。对此，本院认为，上诉人郭东林指控被上诉人葛晓丹实施商标侵权行为包括被上诉人葛晓丹在其经营的网店商品信息描述中使用了涉案商标和销售标注了涉案商标商品两个部分。对此，本院认为，首先，被上诉人葛晓丹在其销售的商品信息中使用了“以纯正品”、“以纯秋款”、“Yishion秋装”等文字内容，但该文字是出于对其商品的品牌进行真实、必要的描述和说明，符合一般的商业习惯，应属于商标指示性使用，而非作为区分商品或服务来源的商标使用；同时，被上诉人葛晓丹未将上述文字置于显著位置突出使用，且未与被上诉人葛晓丹或其经营的网店名称等信息配套使用，故该行为不会使相关公众对商品的来源产生混淆误认。因此，被上诉人葛晓丹的该种使用系对涉案商标的正当使用，不构成商标侵权。原审法院据此驳回上诉人的该项商标侵权指控，并无不当。其次，上诉人郭东林指控被上诉人葛晓丹销售侵权，即负有相应的举证责任。而判断被上诉人葛晓丹的销售行为是否构成销售侵权的关键是其销售的商品为侵权产品，因为被上诉人葛晓丹在其网店上销售经涉案商标权人许可的“以纯”系列正品并不侵犯涉案商标专用权，上诉人郭东林作为涉案商标权人也无权禁止被上诉人葛晓丹的该合法销售行为。因此，上诉人郭东林应当提供有效证据证明被上诉人葛晓丹在其网店上销售的商品属于侵权商品。然上诉人郭东林至今也未提供被上诉人葛晓丹所销售的被控侵权商品，致使无法就该被控侵权商品与上诉人郭东林的商品进行比对，进而不能认定被上诉人葛晓丹销售的被控侵权商品是否属于侵权产品，负有举证责任的上诉人郭东林应当承担举证不能的法律后果。原审法院认为上诉人郭东林提供的证据不能证明被上诉人葛晓丹销售的涉案商品为侵权产品，被上诉人葛晓丹的行为不构成销售侵权，理由正当。前已所述，上诉人郭东林对所指控的侵权基本事实负有举证责任，只有在上诉人郭东林完成了该项举证义务后，被上诉人葛晓丹方对其销售的商品是否属于合法商品等方面负有相应的举证责任。因此，原审法院据此分配本案举证责任，符合相关法律规定，并无不当。综上，本院认为，上诉人郭东林提出的上诉请求及理由均不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币5963元，由上诉人郭东林承担。本判决为终审判决。审 判 长  王江桥代理审判员  张书青代理审判员  黄斯蓓二〇一四年一月二十六日书 记 员  张 帆