杭州市余杭区人民法院刑 事 判 决 书（2014）杭余刑初字第599号公诉机关浙江省杭州市余杭区人民检察院。被告人杨权莺。因本案于2014年2月18日被刑事拘留，同年3月27日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。辩护人应柳青、黄国辉。被告人李海祥。因本案于2014年2月18日被刑事拘留，同年3月27日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。辩护人李晓兰。被告人戴道环。因本案于2014年1月17日被刑事拘留，同年2月20日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。辩护人任六富。杭州市余杭区人民检察院以余检未检刑诉（2014）1225号起诉书指控被告人杨权莺、李海祥、戴道环犯开设赌场罪，于2014年5月26日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，公开开庭审理了本案。杭州市余杭区人民检察院指派代理检察员薛涛出庭支持公诉。被告人杨权莺及其辩护人应柳青、被告人李海祥及其辩护人李晓兰、被告人戴道环及其辩护人任六富到庭参加诉讼。现已审理终结。杭州市余杭区人民检察院指控：2012年10月至2014年1月16日期间，被告人杨权莺、戴道环、李海祥伙同薛某某、许某某（均另案处理）等人在杭州市余杭区乔司街道合伙开设庭嘉游艺城，并先后摆放数十台赌博机，供不特定人员进行赌博活动，非法获利350余万元。2014年1月16日，该场所被公安机关查获，并扣押赌博电子游戏机、账本等物。据以指控的证据有证人证言、户籍证明等书证、赌博游戏机认定书、检查笔录及照片、被告人供述和辩解等。公诉机关认为：被告人杨权莺、李海祥、戴道环的行为已构成开设赌场罪，且均系情节严重，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定惩处。被告人杨权莺辩称：（1）其不清楚庭嘉公司在取得营业执照前已在营业，且2013年10月开始才知道庭嘉公司内的游艺机可以兑换现金；（2）庭嘉公司开设赌场的非法获利仅有人民币100余万元；（3）其有自首情节。辩护人提出：（1）公诉机关指控庭嘉公司从2012年10月开始开设赌场不符合事实；（2）因4台海洋之星Ⅱ游艺机系经相关部门许可的，在案证据也未能证实该4台机器有退币或退钱的情况，故公诉机关将该4台游艺机认定为赌博机无法律依据；（3）公诉机关指控本案的非法获利达人民币350余万元依据不足；（4）被告人杨权莺在共同犯罪中的作用与地位明显小于其他被告人，应认定为从犯；（5）被告人杨权莺有自首情节，且系初犯，主观恶性及社会危害性明显低于其他被告人；综上，恳请对被告人杨权莺从轻处罚并适用缓刑。被告人李海祥辩称：（1）经许可的4台海洋之星游艺机（也称捕鱼机）不能退钱或退币，故该部分获利数额应在总金额中予以扣除；（2）庭嘉公司开设赌场的非法获利仅有人民币100余万元。辩护人提出：（1）因2012年10月庭嘉公司经营合法机器，且有亏损，2013年6月后才赚到钱，公诉机关指控庭嘉公司开设赌场的非法获利人民币350余万元中应扣除亏损、支出及通过正规的游艺机获利的数额；（2）被告人李海祥系从犯，认罪态度好，且系初犯、偶犯，恳请对被告人李海祥从轻处罚。被告人戴道环对公诉机关的指控基本无异议。辩护人提出：（1）公诉机关指控庭嘉公司开设赌场的非法获利达人民币350余万元依据不足；（2）被告人戴道环系从犯，且系初犯，有悔罪表现，主观恶性小，恳请对被告人戴道环从轻或者减轻处罚。经审理查明：2012年下半年，被告人杨权莺、李海祥、戴道环与他人商议在杭州市余杭区乔司街道葛家车村吴家车311号三楼合伙开设经营杭州庭嘉电子游艺有限公司（以下简称庭嘉公司），其中被告人杨权莺占20%股份，并担任法定代表人，被告人李海祥、戴道环与其他二股东轮流负责值班，被告人李海祥还负责修理机器等工作，被告人戴道环负责后勤等工作。2013年5月13日，庭嘉公司取得营业执照。2012年10月至2014年1月16日期间，被告人杨权莺、李海祥、戴道环伙同他人以非法营利为目的，在开设经营的庭嘉公司内摆放数台游艺机（每台游艺机均可同时供6人使用）供不特定人员赌博，非法获利共计人民币350余万元。2014年1月16日，公安机关对庭嘉公司进行检查时查获数名参赌人员，查获并扣押违法所得人民币21510元、疑似赌博机3台（2台鲨鱼机、1台捕鱼机）、电脑主机箱4台、记帐本14本、钥匙4串、会员卡17张、退分机1只、游艺场地管理系统安装调试手册1本、盈加IC卡客户端用户手册1本，2014年1月24日，公安机关从庭嘉公司仓库扣押“海洋之星Ⅱ”游戏机3台；上述财物现均扣押于杭州市公安局余杭区分局。经杭州市公安局余杭区分局认定：上述6台游戏机均属于具有赌博功能的电子游戏机。案发后，被告人杨权莺虽主动向公安机关投案，但未能如实供述自己的罪行。证明上述事实并经庭审质证的证据有：1、证人林某、谢某、余某甲、方某、任某、高某、宋某、王某的证言、辨认笔录及照片，证实2014年1月16日，其等人在庭嘉公司内玩鲨鱼机时被民警查获，以及该公司内有2台鲨鱼机及1台捕鱼机，其中每台鲨鱼机可同时供6人使用，可以上分、退分，并可按分数兑换现金的事实，其中证人高某、宋某证实其二人分别从2013年8月、2013年10月到庭嘉公司玩游戏机时已可兑换现金的事实；2、证人申某、徐某、陈某、朱某、崔某的证言、辩认笔录及照片，证实2014年1月16日，其等人在庭嘉公司内玩“海洋之星”捕鱼机时被民警抓获，以及该捕鱼机可同时供6人使用，每个座位上有二个按键，前面的按键调倍数，范围是1-12倍，后面的按键调炮，范围是1-20炮，可以上分、退分，并可按分数兑换现金，该公司内类似的捕鱼机有3台的事实；3、证人孙某、聂某的证言、辨认笔录及照片，证实2014年1月16日，其等人在庭嘉公司内玩鲨鱼机时被民警查获，以及该鲨鱼机可同时供6人使用，可以上分、退分，并可按分数兑换现金的事实4、证人余某乙的证言，证实2014年1月16日，其在庭嘉公司内玩鲨鱼机时被民警查获，以及该鲨鱼机可同时供6人使用，可以上分、退分，并听说可按分数兑换现金的事实；5、证人钱某的证言、调取证据清单、房屋租赁合同，证实2011年7月7日，其与薛某某签订位于余杭区乔司街道葛家车村吴家车311号三楼的房屋租赁合同，约定其向薛某某出租该房屋的年租金为人民币18万元，其中2013年1月21日及2013年7月左右，被告人杨权莺分别给其租金人民币各9万元的事实；6、检查笔录及照片、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单及照片，证实2014年1月16日，公安机关对庭嘉公司进行检查时查获数名参赌人员，查获并扣押违法所得人民币21510元、疑似赌博机3台（2台鲨鱼机、1台捕鱼机）、电脑主机箱4台（其中2台从老板办公室扣押、1台从收银台扣押、1台从监控处扣押）、记帐本14本、钥匙4串、会员卡17张、退分机1只、游艺场地管理系统安装调试手册1本、盈加IC卡客户端用户手册1本，2014年1月24日，公安机关从庭嘉公司仓库扣押“海洋之星Ⅱ”游戏机3台；上述财物现均扣押于杭州市公安局余杭区分局的事实；7、赌博游戏机认定书、照片说明，证实经杭州市公安局余杭区分局认定：上述查获并扣押的赌博机“决战漂流岛”1台、熊猫机“万能鲨鱼”2台、“海洋之星Ⅱ”游戏机3台，均是以现金作为奖品，具有玩家自设赔率、押注上分、退分、退币、退钢珠等赌博功能，均属于具有赌博功能的电子游戏机，其中的5台赌博机均可同时供六人使用的事实；8、主机电脑进入费用表照片、费用表、工资表，证实从老板办公室扣押的其中1台主机的本地磁盘F中有一名称为费用表的文件夹，该文件夹下有名称分别为9月费用、10月费用、11月费用、12月费用、2014年1月费用的Excel文件，该五份文件中“进”与“出”的差额共计人民币244万余元，除去开支后的金额共计人民币206万余元，开支共计人民币38万余元，其中名称为2014年1月费用的Excel文件中“进”与“出”的差额共计人民币28万余元，除名称为2014年1月费用的Excel文件外，开支共计人民币34万余元，四份文件中员工工资均在20000元以上（2014年1月未发工资），四个月的分红共计人民币176万元；该磁盘中另有名称为工资的文件夹记载部分员工的工资发放情况；9、黑色皮质账本2本，证实该2本账本记载2013年11月30日至2014年1月15日期间每日的营业情况，且记载的每日的营业情况与上述第8项证据中的名称为12月费用、2014年1月费用的Excel文件的情况基本一致的事实；10、棕色皮质账本，证实该账本记载2013年5月每日的营业情况，该月合计非法获利人民币32万余元，开支6万余元，除去开支的非法获利为26万余元，以及该账本最后一页还记有“本月分红385000元、开支71421元、江某3月6日上班”等内容的事实；11、扉页写有“李春花”字样的NOTEBOOK记账本，证实2013年3月12日至4月27日期间庭嘉公司存在下分情况；12、NOTEBOOK记账本，证实2013年5月至7月期间的部分收银情况；13、公安行政处罚决定书，证实崔某、徐某等10余名参赌人员均因赌博被杭州市公安局余杭区分局行政处罚的事实；14、协助查询财产通知书、浙江省农村合作金融机构分户明细对账单、综合业务系统打印单据，证实户名为被告人戴道环的账户向户名为韦宗祥的账户的转账情况；15、合伙企业合作协议，证实2012年8月20日，被告人杨权莺、李海祥（李源）、戴道环等人签订合伙协议，约定合伙经营庭嘉动漫游艺城，且各占20%的股份的事实；16、杭州庭嘉电子游艺有限公司机型机种汇总表、娱乐经营许可证、企业法人营业执照，证实庭嘉公司系有限责任公司，法定代表人为被告人杨权莺，成立日期为2013年5月13日，且属于涉及许可证制度的凭证经营，其中海洋之星Ⅱ代6人精装版游艺机4台已经许可的事实；17、户籍证明、常住人口信息、情况说明，证实被告人杨权莺、李海祥、戴道环的基本身份情况以及查无前科情况；18、抓获、破案经过，证实被告人杨权莺系主动投案，被告人李海祥、戴道环系被抓获归案的事实；19、证人江某的证言、辨认笔录及照片（辨认出被告人杨权莺、李海祥），证实2013年3月7日起，其经被告人杨权莺及薛某某面试后到庭嘉公司做服务员，主要从事帮顾客会员卡充值、搬运硬币、修理机器、告诉顾客兑换现金的地点等工作，被告人杨权莺负责跑关系，平时基本在公司内，一般在办公室内看账本，也曾与薛某某一起招聘员工并发工资，其听黄某甲说每天的营业情况要发短信给杨权莺，被告人李海祥、戴道环与其他二个老板轮流值班，被告人李海祥还负责管理修理机器、调倍数，被告人戴道环还管理水电等杂事，自其到该公司工作起每天18时30分后均可退钱给顾客，值班老板每天需要对账，有时负责退钱的汤某还会让值班老板帮忙到收银台拿钱，庭嘉公司内有三四十台机器，但一般只开6台赌博机（公安机关查获时为2台鲨鱼机及1台捕鱼机，其余3台赌博机为1台捕鱼机及2台乌龟机），其余机器开得很少，2014年快过年时将其中的3台赌博机放进仓库，其工作期间每天获利在人民币一二万元左右，其中鲨鱼机及捕鱼机用会员卡上下分，且会员卡内的分数可兑换现金，乌龟机赢分数后直接给顾客下分，顾客拿相对应的储币卡后用储币卡兑换现金，在检查时鲨鱼机直接被拉进去，捕鱼机的倍数均调成不能加倍，被告人杨权莺、李海祥、戴道环等人对上述情况均明知的事实；20、证人汤某的证言、蓝皮小方形记账本、辨认笔录及照片（辨认出被告人杨权莺、李海祥），证实2013年2月，其经被告人李海祥爱人建议、被告人杨权莺招聘后到庭嘉公司做收银员，当时正规机器基本可以使用，没多久坏掉后未修理，最后仅有跳舞机可以使用，每天从上述正规机器获利最多100元左右，顾客玩中间的4台赌博游戏机后可将游戏币换成硬纸卡，并用硬纸卡兑换现金，当时黄某甲是退分员，之后陆陆续续坏掉几台赌博机后又补足4台，大概2013年6、7月又补1台，其中3台改线换成用会员卡上分玩后退钱，另2台还是用游戏币玩后退钱，同年6月至9月，其将卖游戏币的钱放入左边抽屉，充会员卡的钱放入右边抽屉，其每天记账，包括记录负责退分的黄某甲到其处取钱的情况，卖香烟及饮料的钱放于收银机中但不记账，由其每两三天交给被告人杨权莺，2013年10月开始其做退分员，每天换现金的工作从18时30分开始至0时结束，且其每天记账，期间被告人杨权莺有时提前知道要检查，会提前通知员工搬机器到仓库中，之后为应付检查还将其中2台赌博机放起来，其工作期间庭嘉公司获利多时每天四五万，不好时也有二三万，从其记账的账本看2013年12月22日至被查获当天，获利有60万元左右，被告人杨权莺主要负责跑关系，被告人李海祥、戴道环及其他二位老板一人一天负责值班，值班的老板每天都要对账，账本记录的内容有收银、退分等，被告人李海祥还负责修机器，被告人杨权莺、李海祥、戴道环都知道中间的机器可以退分换钱的事实；21、证人付某的证言、辨认笔录及照片（辨认出被告人杨权莺、李海祥），证实2013年9月，其到庭嘉公司上班，主要跟随江某上分、下分，偶尔修机器，并告诉顾客兑换现金的地点及时间等情况，被告人杨权莺平常到庭嘉公司指挥，且负责跑关系，被告人李海祥及戴道环系值班老板，主要负责值班当日的工作，被告人李海祥管理修理机器、调机器倍数，有时还教江某调倍数，被告人戴道环管理厨房相关事情，庭嘉公司内每天开的是捕鱼机、鲨鱼机、乌龟机等6台机器，该6台机器均可下分，并能退钱（乌龟机是类似捕鱼机的，机器上相应分数后，可以给顾客相应的储币卡，储币卡可以兑换现金），其中被查获的是2台鲨鱼机及1台捕鱼机，被抓那天2台乌龟机被放好，但具体什么时候放的其不清楚，其余机器仅在顾客要玩时开，且很多已损坏，每天的营业额在1万元以上，其中正规机器的获利每天在100元左右，顾客可到黄某甲或汤某处兑换现金，对此被告人杨权莺、戴道环、李海祥均明知的事实；21、证人杨某的证言、封面写有“海中曲在心中绽放”字样的记账本，证实2013年11月初，其到庭嘉公司做收银工作，每天在被查获的记账本中记录充值、卖游戏币、剩余游戏币及退分员或值班老板到其处取走现金的金额等情况，下班后连当日营业款与值班老板对账，被告人杨权莺系法定代表人，被告人李海祥及戴道环负责管理，与其他二人一起轮流值班，该公司内30台左右游艺机，其中6台游艺机是用于上、下分的赌博机，有时会将部分机器放到里面，被查获当天有2台机器已被拉进去放好，庭嘉公司每天获利情况多时7、8万，少时1、2万，具体金额在其的账本中，从2013年11月5日至2014年1月14日其每隔一天上班，期间营业款共计人民币191万余元的事实；22、证人黄某甲的证言，证实2012年10月1日左右，其到庭嘉公司做收银工作，期间平均每天营业额一万元左右，当时一般是由值班老板负责退钱，2013年3月中旬开始做服务员，同年5、6月开始，庭嘉公司装了新系统，用会员卡上下分后需要专人负责退分、退钱，其即开始做退分员直到2013年10月离职，被告人杨权莺统管庭嘉公司，除了周末平时在办公室内，与薛经理一起负责发工资，被告人戴道环、李海祥等四人轮流值班，被告人李海祥还负责修理机器，被告人戴道环还负责管理伙食、水电等工作，庭嘉公司每天开的机器是2台捕鱼机、2台乌龟机及2台鲨鱼机，上述机器均可退分、兑换现金，被告人杨权莺提前知道检查时会让员工将机器搬走以逃避检查，也经常有人吵，说家里人输了多少钱，其余机器晚上偶尔有人玩的事实；23、证人黄某乙的证言，证实2012年5月，许某某与其约定投资游戏房，同年9月，其投资后分得16%的股份（该股份是除二姐外的其余四股东分给其的），2012年11月中旬前，其将股份以50万元的价格转让给他人，期间共分得人民币1600元或1800元的事实；24、被告人杨权莺的供述与辩解、辨认笔录及照片（辨认出被告人戴道环），证实2012年10月，薛某某、许某某向其提出要开游戏房，叫其帮忙办证，其答应，2012年12月，其着手办证，2013年6、7月，其办好庭嘉公司的营业执照后开始营业，其出资5万元，占20%的股份，被告人戴道环、李海祥等四人系合伙人，其知道退钱就是赌博行为，黑色及棕色皮质账本由薛某某记录，记录的是分数及钱，共分得人民币10余万元的事实；25、被告人李海祥的供述与辩解、辨认笔录及照片（辨认出被告人杨权莺、戴道环），其在侦查阶段供认2012年10月1日，其与被告人杨权莺、戴道环等人合伙的庭嘉公司在未办好证件的情况下开张，被告人杨权莺出资5万元，占20%股份，担任法定代表人，负责跑关系及办证件、记账，每星期至少到庭嘉公司二次以上，被告人戴道环出资10余万元，占16%股份，主要负责后勤工作，其听被告人戴道环讲他与他妹夫拼股，其与薛某某约定薛某某做账时将买机器的钱多报10万元左右作为其投资的钱款，故仅出资2万元，占16%的股份，其还负责修机器及消防，其与被告人戴道环等四人轮流值班，值班期间负责当天的营业情况，2013年6月，庭嘉公司正式取得相关证件，同年7月，经薛某某提议后开始退钱，并招录其小姨子汤某负责退分，2013年7、8月，开始改倍数，至案发时止，其个人共获利人民币16万元左右，平均每个月1.2万余元，但其获利比占有相同股份的人少，少的钱应该被薛某某拿走的，其中2014年1月尚未分红，被查获的6台赌博机中其中2台是可以增大倍数的，另外4台应该是1至8倍的，其中4台用会员卡上分，另外2台用游戏币玩，且游戏币及会员卡分数均可兑换钱，有时检查前，被告人杨权莺会让其等人将部分机器搬进仓库，被查获的黑色及棕色皮质账本是值班老板记录的每天的营业情况，包括收银的款项、退给顾客的钱款等的事实；26、被告人戴道环的供述与辩解、辨认笔录及照片（辨认出被告人杨权莺、李海祥）、账本，证实2012年7月左右，薛某某牵头与其及被告人杨权莺、李海祥等五人筹备开办庭嘉公司，并约定由杨权莺担任法定代表人，被告人杨权莺出资人民币5万元，得20%的股份，其余四人出资10余万元，各得20%的股份，之后除杨权莺以外的其他四股东均分出4%的股份给新加入的合伙人黄某乙，故其与被告人李海祥等人各得16%的股份，其分得的16%的股份后因钱款不够又私下与韦宗祥平分股份，2012年10月1日，其等人购进捕鱼机4台及一批正规的电子游戏机后庭嘉公司开业，顾客通过玩游戏机后上下分可换取对应分值的硬纸卡，每晚18时30分后可到值班经理处按比例将分数兑换现金，同时可以换取对应分数的娃娃，期间每天仅获利2000元左右，2013年1月开始，每天获利七八千元，2013年2月，增加2台鲨鱼机，且陆续坏了二台捕鱼机，到案发时止每天获利一万四五千元左右，同时正规机器大部分已坏且未修理，且已没有客人兑换娃娃，2013年6月，又增加了一台机器即被查获的捕鱼机，同时将其中的2台鲨鱼机及1台捕鱼机改线后使用会员卡上分的形式玩游戏，所得的钱放在右侧抽屉中，其余2台捕鱼机仍用游戏币玩，所得的钱放在左侧抽屉中，两部分钱分别记账，期间，值班老板记录的账本与收银员、退分员的账本金额基本一致，且记录每天的营利情况、收银数额、退分换钱数额等，2014年1月4日左右，被告人杨权莺讲为了应付检查让其等人将其中2台捕鱼机搬进仓库，后在仓库中的3台捕鱼机也被公安机关查获，被告人杨权莺每天将值班老板的黑色账本拿到办公室，并将其中的内容记到电脑中，自开业以来平均每天营业额在一万七八千元左右，自开业以来其按8%的股份计算共获得分红24万元左右，按此计算，庭嘉公司期间共分红300万元左右（2014年1月尚未分红），加上员工工资（每月工资22000元左右）、房租、水电、伙食等费用非法获利在350万元以上，通过正规机器总共获利5万元左右，被告人杨权莺除周末外平常均在公司里，主要管理对外事务，通知应付检查及记账，每天将黑色及棕色皮质账本中的内容计入电脑，被告人李海祥负责修理购买机器，其等人均知道非法获利是通过捕鱼机等机器赚取的，因每月分红不均，分红较少时会讲摆放赌博机的时间较少，赚钱较少的事实。上述证据确实充分且相互印证，足以认定。被告人杨权莺的辩护人提出公诉机关指控庭嘉公司从2012年10月开始开设赌场不符合事实，经查，证人黄某甲的证言与被告人李海祥、戴道环的供述均证实庭嘉公司于2012年10月开始通过摆放游艺机获利，证人黄某甲的证言与被告人戴道环的供述进一步证实从2012年10月起庭嘉公司内的游艺机下分后可以兑换现金，故足以认定庭嘉公司从2012年10月起开设赌场，上述辩护意见，不予采纳。被告人杨权莺辩称不清楚庭嘉公司在取得营业执照前已在营业，2013年10月开始其才知道庭嘉公司内的游艺机可以兑换现金，经查，证人黄某甲的证言及被告人戴道环的供述均证实被告人杨权莺从2012年10月庭嘉公司开始营业后除周末外均在公司内，证人汤某的证言证实2013年2月其经被告人杨权莺招聘进入庭嘉公司工作，证人江某的证言证实2013年3月7日起其经被告人杨权莺等人面试进入庭嘉公司工作后被告人杨权莺平时基本在公司内，被告人李海祥的供述证实被告人杨权莺每星期到庭嘉公司二次以上，上述证据结合审理查明被告人杨权莺系法定代表人、庭嘉公司从2012年10月起开设赌场、每月有大量分红、相关部门检查前被告人杨权莺通知员工将鲨鱼机等机器搬进仓库等事实，足以认定被告人杨权莺清楚庭嘉公司于2012年10月开始营业，且知道自营业起庭嘉公司的游艺机就可以兑换现金，上述辩解，本院不予采信。被告人杨权莺的辩护人提出因4台海洋之星Ⅱ游艺机系经相关部门许可的，在案证据也未能证实该4台机器有退币或退钱的情况，故公诉机关将该4台游艺机认定为赌博机无法律依据，被告人李海祥辩称经许可的4台海洋之星游艺机不能退钱或退币，故该部分获利数额应在总金额中予以扣除，经查，证人江某、汤某、付某、杨某的证言及被告人李海祥的供述分别证实庭嘉公司内有5台或6台游戏机具有退分或退币功能，所退分（币）可兑换现金，在被查获前几天其中的2台或3台藏进了仓库，被告人戴道环的供述证实开业时购买了4台捕鱼机，2013年2月增加了2台鲨鱼机，后陆续坏了2台捕鱼机，2013年6月又增加了1台捕鱼机，上述捕鱼机、鲨鱼机均具有退分或退币功能，所退分（币）可兑换现金，2014年1月4日为应付检查将2台捕鱼机搬进仓库，上述供述及证言，结合检查笔录及照片、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单及照片证实的公安机关从庭嘉公司游戏大厅查获鲨鱼机2台、捕鱼机1台，从庭嘉公司仓库查获海洋之星Ⅱ游戏机3台，以及赌博游戏机认定书证实的该3台海洋之星Ⅱ游戏机均系具有上分、退币等赌博功能的电子游戏机的事实，足以认定涉案的海洋之星Ⅱ游戏机有退分或退币功能，即使该海洋之星Ⅱ游戏机经许可，但本案被告人事实上超越许可范围在实施将所退分（币）兑换现金的行为，依法应当认定为赌博游戏机，其所产生的收益亦应认定开设赌场的非法获利，上述辩解及辩护意见，本院均不予采信。被告人杨权莺及李海祥均辩称庭嘉公司开设赌场的非法获利仅有人民币100余万元；被告人杨权莺、戴道环的辩护人提出公诉机关指控本案的非法获利达350余万元依据不足，被告人李海祥的辩护人提出因2012年10月庭嘉公司经营合法机器，且有亏损，2013年6月后才赚到钱，公诉机关指控庭嘉公司开设赌场的非法获利人民币350余万元中应扣除亏损、支出及通过正规的游艺机获利的数额；经查，1）证人黄某甲的证言证实2012年10月至2013年2月期间庭嘉公司每天获利一万元左右，被告人戴道环的供述证实2012年10月至2012年12月期间庭嘉公司每天获利2000元左右，上述证据相互印证的部分足以认定2012年10月至2012年12月期间庭嘉公司每月获利共计人民币6万元左右，合计人民币18万元；2）证人黄某甲的证言证实2012年10月至2013年2月期间庭嘉公司每天获利一万元左右，被告人戴道环的供述证实2013年1月庭嘉公司每天获利七八千元左右，上述证据相互印证的部分足以认定2013年1月庭嘉公司获利共计人民币21万元左右；3）证人汤某的证言证实2013年2月起其到庭嘉公司工作后庭嘉公司获利多时每天四五万，不好时也有二三万，证人黄某甲的证言证实2012年10月至2013年2月期间庭嘉公司每天获利一万元左右，被告人戴道环的供述证实2013年2月起至案发时止庭嘉公司每天获利一万四五千元左右，上述证据相互印证的部分足以认定2013年2月庭嘉公司获利人民币28万元左右；4）证人江某的证言证实2013年3月起其到庭嘉公司工作后庭嘉公司每天获利在一二万元左右、证人汤某的证言证实2013年2月起其到庭嘉公司工作后庭嘉公司获利多时每天四五万，不好时也有二三万，被告人戴道环的供述证实2013年2月起至案发时止庭嘉公司每天获利一万四五千元左右，上述证据相互印证的部分足以认定2013年3月至同年4月及2013年6月至同年8月期间，庭嘉公司每月非法获利人民币30万元以上，合计人民币150万元以上；5）根据在案的费用表及账本等书证足以认定2013年5月庭嘉公司获利人民币32万余元、2013年9月至2014年1月15日期间获利人民币244万余元，共计人民币276万余元，综上庭嘉公司的获利已远超355万余元，扣除证人汤某、付某的证言及被告人戴道环的供述证实的通过其余正规机器的获利人民币5万元，公诉机关指控庭嘉公司开设赌场的非法获利金额在人民币350余万元并无不当，亏损与否与非法获利的认定无关，支出为其犯罪成本，不应从其犯罪所得中扣除，上述辩解及辩护意见，本院均不予采纳。本院认为，被告人杨权莺、李海祥、戴道环以营利为目的，结伙营业性地为他人提供赌博场所及用具，供他人进行赌博，其行为均已构成开设赌场罪，且属情节严重。公诉机关指控的罪名成立。被告人杨权莺的辩护人提出被告人杨权莺在共同犯罪中的作用与地位明显小于其他被告人，应认定为从犯，被告人李海祥、戴道环的辩护人分别提出被告人李海祥、戴道环系从犯，经查，被告人杨权莺、李海祥、戴道环合伙经营赌博游戏机，在共同犯罪中分工合作，作用相当，不宜区分主从犯，上述辩护意见，本院均不予采纳，但将根据各被告人的罪责区别量刑。被告人杨权莺及其辩护人均提出被告人杨权莺系自首，经查，被告人杨权莺虽主动投案，但归案后未如实供述自己的罪行，当庭亦未供认其主要犯罪事实，其行为不符合自首的构成要件，不应认定为自首，上述辩解及辩护意见，本院不予采纳。被告人戴道环如实供述自己的主要罪行，在庭审中自愿认罪，本院依法予以从轻处罚。被告人戴道环的辩护人的相关辩护意见，本院予以采纳。被告人杨权莺的辩护人所提被告人杨权莺主观恶性及社会危害性明显低于其他被告人，请求对被告人杨权莺适用缓刑的辩护意见与审理查明的事实及相关法律规定不符，被告人李海祥的辩护人所提被告人李海祥认罪态度好的辩护意见与被告人李海祥的当庭表现不符，被告人戴道环的辩护人所提对被告人戴道环减轻处罚的辩护意见于法无据，本院均不予采纳。被告人杨权莺、李海祥、戴道环的辩护人的其余辩护意见，本院酌情予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款之规定，判决如下：一、被告人杨权莺犯开设赌场罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五十万元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年2月18日起至2021年2月17日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）。二、被告人李海祥犯开设赌场罪，判处有期徒刑六年八个月，并处罚金人民币四十五万元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年2月18日起至2020年10月17日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）。三、被告人戴道环犯开设赌场罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币四十五万元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年1月17日起至2020年7月16日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）。四、扣押在杭州市公安局余杭区分局未随案移送的违法所得人民币二万一千五百一十元，予以追缴，由杭州市公安局余杭区分局上缴国库。五、扣押在杭州市公安局余杭区分局未随案移送的鲨鱼机二台、捕鱼机一台、“海洋之星Ⅱ”游戏机三台、电脑主机箱四台、钥匙四串、会员卡十七张、退分机一只、游艺场地管理系统安装调试手册一本、盈加IC卡客户端用户手册一本，均予以没收，由杭州市公安局余杭区分局处理。六、继续追缴被告人杨权莺、李海祥、戴道环的违法所得，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  钱望浙人民陪审员  梁作荣人民陪审员  章银凤二〇一四年八月十九日书 记 员  沈国峰