广西壮族自治区桂林市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）桂市民二终字第27号上诉人（一审被告）：刘磊。委托代理人：张欣安，河北归元律师事务所律师。委托代理人：白贺，河北归元律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：桂林市华力重工机械有限责任公司，住所地桂林市高新开发区苏桥工业园土榕大道**。法定代表人：刘容在，该公司董事长。委托代理人：周锡明，广西君行律师事务所律师。一审被告：苏书峰。委托代理人：张欣安，河北归元律师事务所律师。委托代理人：白贺，河北归元律师事务所律师。上诉人刘磊因销售合同纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市象山区人民法院（2011）象民一初字第274号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人刘磊的委托代理人张欣安、白贺，被上诉人桂林市华力重工机械有限责任公司（以下简称华力重工）的委托代理人周锡明以及被上诉人苏书峰的委托代理人张欣安、白贺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院经审理查明：2009年9月23日原告华力重工与被告刘磊就HL530A履带式水平定向钻机签订了一份《钻机销售合同（分期）》。原告为甲方（供方），被告刘磊为乙方（需方）。该合同约定：钻机数量为1台，钻机整机价格为人民币476400元；付款方式为合同签订后，三日内被告刘磊支付购机定金50000元，购机定金到达原告帐户后，原告备货。原告货到交货地点后，被告刘磊向原告支付购机首付款250000元，原告交货给被告刘磊。余款176400元按以下方式支付：被告刘磊在2009年12月23日之前支付给甲方100000元、在2010年4月23日之前支付给甲方76400元。该合同第七条规定“如乙方未按本合同第二条所规定的付款时间支付购机款，则构成违约，违约按如下条款处理：1、在30日内付清应付款项，每日按应付款额的5‰支付违约金”。该合同签订后，被告刘磊共向原告支付了货款326400元（包括定金50000元）。原告于2009年10月1日将钻机（出厂编号：50320090011）交付给了被告刘磊。2009年9月23日，被告苏书峰立下了担保书，愿意为被告刘磊向华力重工购买1台HL53**型钻机提供不可撤销的逾期货款连带清偿责任担保。一审法院经审理认为：原告华力重工与被告刘磊在平等自愿、协商一致的基础上签订的《钻机销售合同（分期）》合法有效，对双方当事人均具有约束力，原、被告均应按合同约定全面履行各自义务。原告依约向被告刘磊交付了钻机，并经被告刘磊验收，则被告刘磊应按合同约定期限付清货款，被告刘磊逾期不付清货款的行为损害了原告的合法权益，构成违约，对此应承担相应的民事责任。原告要求被告刘磊给付尚欠货款及逾期付款违约金的诉讼请求事实清楚，证据充分，其违约金的请求未超出双方合同的约定，故该院予以支持。被告苏书峰承诺为刘磊逾期付款的债务承担连带责任保证，故应对上述债务负连带清偿责任。被告刘磊、苏书峰经该院合法传唤未到庭参加诉讼，是对其享有的诉讼抗辩权利的自动放弃。综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第一款、《中华人民共和国担保法》第十八条的规定，判决：一、被告刘磊应给付原告桂林市华力重工机械有限责任公司货款150000元及逾期付款违约金（违约金按欠款150000元从2010年4月24日起计至本案生效判决规定的履行期限最后一日止按每日5‰计算）；二、被告苏书峰对上述债务负连带清偿责任。上诉人刘磊不服一审判决，上诉称：一、一审法院对于本案的审理严重违反法定程序，未依法定程序向上诉人送达应诉通知书、举证通知书、开庭传票等诉讼法律文书，致使上诉人不能到庭参加本案诉讼活动，剥夺了上诉人依法应当行使的诉讼权利，导致判决结果显失公正。未依法定事由擅自中止本案诉讼长达8个月之久，从而导致给付被上诉人预期付款违约金期间增加，判决结果明显不利于上诉人，恶意加重上诉人本不应承担的或能够避免的违约责任。二、原审判决认定事实错误，即使上诉人存在逾期付款的行为，关于5‰违约金的约定也仅限于“在30日内付清应付款项”，超过30日的并没有关于“每日按应付款额的5‰支付违约金”的规定，可见一审判决结果错误。该判决结果严重侵害了上诉人的合法权益。三、本案所涉违约金的约定过分高于实际造成的损失，应当适当减少。四、被上诉人的钻机存在质量问题，被上诉人不履行维修保养义务造成上诉人损失。为此，请求二审法院撤销一审判决，依法公正裁判。被上诉人华力重工答辩称：上诉人称一审没有送达法律文书，没有事实和法律依据，在一审卷宗里有完整的材料；上诉人称，一审法院擅自终止审理也没有事实依据，期间上诉人有和解的意向，所以被上诉人才向法院申请中止审理，但是上诉人并没有与被上诉人和解，之后被上诉人又申请恢复审理，在一审案卷中有相关的材料；双方违约金有合同约定，上诉人认为约定过高没有理由；上诉人提出维修保养义务属于反诉请求，属于新的诉讼请求。故一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。一审被告苏书峰陈述称：上诉人刘磊没有违约，是在行使抗辩权，一审违反法定程序，延长审理期限，扩大上诉人的经济损失，上诉人与被上诉人约定违约金过高，应不予支持。上诉人刘磊在二审庭审中，为证明其主张向本院提交如下四组证据：一、《钻机销售合同（分期）》，证明被上诉人对钻机有保养义务；二、《工作记录》、《施工合同》、《考勤表》各一份，证明2009年起机器频繁故障，工人误工，造成损失的事实；三、维修清单，证明上诉人自行维修的事实；四、《民事诉状》、《民事裁定书》各一份，证明上诉人主张过权利的事实。被上诉人对上诉人提供的证据一的真实性没有异议，但认为被上诉人已经履行了合同义务；证据二、三的真实性有异议，认为工作记录和考勤表是刘磊单方制作，同时该证据的合法性和关联性均不予认可。对证据四的真实性认可，但是认为与本案无关联性。一审被告苏书峰对上诉人提交的上述证据没有异议。本院认为，上述证据一，被上诉人认可其真实性，可作为本案的参考依据。其余证据与本案没有关联性，上诉人可作为另案主张的证据，本案中本院不予采信。经本院审理查明，上诉人与被上诉人签订的《钻机销售合同（分期）》第五条约定：产品按照甲方《水平定向钻机保养和保修手册》所规定的质保和服务承诺进行。甲方负责乙方人员的机械操作和保养培训工作，施工和技术咨询。以上培训原则上不超过一周。第七条约定：如乙方（刘磊）未按本合同第二条所规定的付款时间支付购机款，则构成违约，违约按如下条款处理：1、在30日内付清应付款项，每日按应付款额的5‰支付违约金。2、超过30日未付清所欠款项时，甲方有权终止合同，收回设备，甲方按乙方使用机器的时间，以每月人民币柒万元整计算收取使用租金。机器使用时间按甲方交货日期起至甲方收回机器设备日止计算，不足一个月的按一个月计算，同时乙方还需另行支付合同总价款40%的违约金给甲方（华力重工），违约金直接从乙方先期支付的购机款中扣除。3、乙方已付购机款，甲方扣除乙方机器使用费和违约金后，剩余部分归还乙方，不足部分由乙方在30日内一次性支付给甲方。另查明，一审法院在本案审理中，依法向上诉人刘磊以及一审被告苏书峰通过法院邮政专递送达了相关法律文书。2011年11月3日，被上诉人以与上诉人庭外和解为由申请中止诉讼，一审法院于2011年11月9日裁定中止了本案诉讼，2012年7月12日，一审法院通知恢复本案诉讼。一审法院在审理过程中，案经该院批准延长审理期限六个月。综上，除上述事实外，一审查明的其余事实属实，本院亦予以确认。综合诉辩双方的意见，归纳本案争议焦点为：上诉人刘磊是否构成违约，上诉人刘磊请求减少违约金是否有依据。本院认为：上诉人刘磊与被上诉人华力重工签订的《钻机销售合同（分期）》，双方意思表示真实，且该合同已经实际履行，该合同合法有效。被上诉人华力重工依约向上诉人刘磊交付了钻机，并经上诉人刘磊验收，上诉人刘磊应按合同约定期限付清货款，上诉人刘磊违反合同约定逾期不付清货款的行为构成违约，对此上诉人刘磊除应支付尚欠货款外还应承担相应的违约责任。一审被告苏书峰为刘磊逾期付款的债务承担连带责任保证，故应对上诉人刘磊所负债务承担连带清偿责任。对于违约金的计算，根据双方签订的合同条款，双方仅对30日内付清应付款项，每日按应付款额的5‰支付违约金有约定，对于超出30日付款的违约金计算方式未作约定，故一审判决根据每日按应付款额的5‰支付违约金的认定没有事实依据和法律依据，本院应予纠正。结合案件实际，本案被上诉人华力重工选择上诉人刘磊给付余下货款，而非选择收回钻机的诉讼请求，那么，被上诉人华力重工因上诉人刘磊违约付款造成的违约损失仅限于尚欠货款的利息损失。因此，本案的违约金在双方未作约定的情况下，以上诉人刘磊尚欠货款为基数按银行贷款基准利率计算违约金为宜。同时，上诉人刘磊也请求减少违约金，符合本案实际以及法律规定，对此上诉主张本院予以采信。综上，一审法院审理程序合法，认定事实基本清楚，但适用法律实体处分部分不当，应予纠正。上诉人刘磊的上诉理由部分成立，其上诉请求本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第一款、第二款，《中华人民共和国担保法》第十八条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项和第一百七十五条之规定，判决如下：一、维持广西壮族自治区桂林市象山区人民法院（2011）象民一初字第274号民事判决第二项；即一审被告苏书峰对上述债务负连带清偿责任。二、变更广西壮族自治区桂林市象山区人民法院（2011）象民一初字第274号民事判决第一项为：上诉人刘磊应给付被上诉人桂林市华力重工机械有限责任公司货款150000元及逾期付款违约金（违约金按欠款150000元从2010年4月24日起计至本案生效判决规定的履行期限最后一日止按中国人民银行公布的同期贷款基准利率计算）。本案一、二审案件受理费11802元，由上诉人刘磊和一审被告苏书峰负担。上述债务，义务人应于本案生效判决送达之日起十五日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息，权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审人民法院申请执行。本判决为终审判决。审判长 何 华审判员 高艳明审判员 周秋莹二〇一四年四月十二日书记员 朱连芳