浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2010）浙金民终字第1730号上诉人（原审被告）义乌市尺度装饰工程有限公司。法定代表人王乃军。委托代理人（特别授权）温宝斌。被上诉人（原审原告）郑俊萍。委托代理人（特别授权）朱建文。上诉人义乌市尺度装饰工程有限公司（以下简称义乌尺度装饰公司）因装饰装修合同纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2009）金义商初字第2663号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审原告郑俊萍诉称，2007年10月9日，郑俊萍、义乌尺度装饰公司签订了装修工程施工合同。合同约定，义乌尺度装饰公司包工，部分包料，工期从2007年10月9日至2008年1月19日。合同签订后，郑俊萍按约定履行了义务，但义乌尺度装饰公司未按约定完成装修工程，装修工程存在多处质量问题，工程量减少部分价值51835元。2008年10月21日，义乌尺度装饰公司对工程质量问题予以认可并承诺对工程进行整改，但未能整改至符合约定质量标准。12月10日、12月16日，义乌尺度装饰公司又二次承诺在2009年2月14日至3月6日期间维修工程，如不能维修好工程，每逾期一天承担违约金500元。经数次维修，义乌尺度装饰公司至今未能维修好工程，导致郑俊萍财产损失。郑俊萍认为，双方签订的承揽合同合法有效，义乌尺度装饰公司应当向郑俊萍交付合同约定的工作成果。现义乌尺度装饰公司装修的工程存在多处质量问题，并导致郑俊萍财产损失，实属违约。现请求：1、义乌尺度装饰公司赔偿郑俊萍装修工程返修款272042元。2、义乌尺度装饰公司支付违约金12500元。3、义乌尺度装饰公司承担本案的鉴定费、评估费共31000元。原审被告义乌尺度装饰公司辩称，1、本案在程序方面应驳回郑俊萍的起诉，按合同约定，双方发生争议协商不成时，向装修仲裁委员会申请仲裁，故本案不属人民法院管辖。2、实体方面，本案应驳回郑俊萍的诉讼请求，义乌尺度装饰公司已按合同约定履行了全部义务，并已在2008年1月14日通知郑俊萍在合同期限届满日进行验收和交付工程，同月19日郑俊萍、义乌尺度装饰公司对该装饰装修工程进行了全面验收，之后，郑俊萍就入住该房屋，并在该房屋内“欢度”了2008年春节。从房屋现状看，本案没有发生装修工程返修的事实，因此郑俊萍的第一项请求不能成立，第二项请求，义乌尺度装饰公司根本没有违约行为，又没有违约事实，更没有违约后果，因此该请求不能成立。本案所涉工程出现质量问题是郑俊萍自身非法搭建建筑物、构筑物变动主体和承重结构以及建筑主体所在地基下沉所致，与义乌尺度装饰公司无关，应由郑俊萍承担法律后果。义乌尺度装饰公司完成的工程已得到郑俊萍入住行为的认可。综上在实体上应驳回郑俊萍的全部诉讼请求。原审判决认定，2007年10月9日，原告郑俊萍、被告义乌尺度装饰公司签订了装修工程施工合同。合同约定工程由义乌尺度装饰公司包工，部分包料，工期从2007年10月9日至2008年1月19日。同月12日，郑俊萍支付义乌尺度装饰公司工程款80000元，同年12月3日，郑俊萍支付义乌尺度装饰公司工程款75000元，2008年1月4日郑俊萍以支付义乌尺度装饰公司工程款45000元。2008年农历12月22日，郑俊萍入住了讼争房屋。2008年10月12日，因工程质量存在问题，义乌尺度装饰公司的法定代表人王乃军对讼争房屋中存在的15个问题作出承诺：以上工程从12月16日起至09年1月2号烟道加弯头结束整改。之后义乌尺度装饰公司又出具保证书，承诺对工程质量中出现的问题进行修补，一年内承担工程范围内的保修责任。2009年1月9日，义乌尺度装饰公司的法定代表人王乃军出具保证书，保证对卫生间漏水现象于明年农历正月二十开始维修，二十天内予以结束，否则迟一天罚500元人民币。经数次维修，义乌尺度装饰公司未能维修好，为此郑俊萍诉诸义乌市人民法院。2009年6月4日，依据郑俊萍的申请，委托浙江省质量技术监督检测研究院对装修质量进行鉴定，同年9月25日，该院作出司法鉴定书，其结论：鉴定对象装修电气安装存在严重的安全隐患，防水工程均未按规范要求的方法施工，墙地面面砖铺贴存在较严重的空鼓现象。郑俊萍支付了鉴定费26000元。2010年6月3日，金华欣成工程咨询有限公司作出了工程造价咨询报告书，鉴定结果是本案的鉴定总造价为272042元（工程返修费用158830元、返还郑俊萍工程款部分41392元、工程返修造成主材损失部分71820元）。郑俊萍支付鉴定费5000元。原审法院认为，本案从程序上来说，义乌尺度装饰公司虽在开庭不久前提出了管辖权异议，但因其未在答辩期间提出，故不予审查。在开庭时，义乌尺度装饰公司代理人又提出其递交的是驳回起诉申请书而不是管辖异议书（实际提交的是管辖异议申请书），而从法律上来说，驳回起诉申请书应是答辩意见，而不是管辖权异议。从实体上来说，本案郑俊萍、义乌尺度装饰公司签订装修工程施工合同系双方当事人的真实意思表示，不违返法律规定，应认定有效，双方当事人均应按合同的约定全面履行自己的义务。本案义乌尺度装饰公司交付的工程质量不符合约定，郑俊萍可以要求义乌尺度装饰公司承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。义乌尺度装饰公司承诺二十天内予以维修结束，否则迟一天罚500元人民币，郑俊萍确认并信赖该承诺，现义乌尺度装饰公司至今未维修结束，应承担违约责任，故郑俊萍要求义乌尺度装饰公司赔偿违约金12500元（从2009年3月7日至2009年3月31日）的请求，予以支持。义乌尺度装饰公司的施工质量不合格，应承担工程返修的费用，该费用经鉴定为272042元，义乌尺度装饰公司理应予以赔偿。义乌尺度装饰公司辩称其已按合同约定履行了全部义务的辩解与事实不符，不予采信，义乌尺度装饰公司辩称有关工程质量问题系郑俊萍自身原因造成，仅系单方的推测，并未提供证据予以证明，应承担举证不能的责任。依照《中华人民共和国合同法》六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十二条的规定，判决：一、被告义乌市尺度装饰工程有限公司赔偿原告郑俊萍装修工程返修款272042元。二、被告义乌市尺度装饰工程有限公司支付原告郑俊萍违约金12500元。上述一、二项于本判决生效后十日内履行完毕。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2689元，鉴定费31000元，共计33689元，由被告义乌市尺度装饰工程有限公司负担。宣判后，原审被告义乌尺度装饰公司不服，向本院提起上诉称，1、郑俊萍与义乌尺度装饰公司装饰装修合同纠纷不属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖，而应当向仲裁委员会提请仲裁解决。双方当事人在为2007年10月9日签订的合同第13条中明确约定解决争议的方式是向仲裁委员会提出仲裁，按照合同法约定，双方发生纠纷首先应向仲裁委员会提出仲裁，而不是向法院提出诉讼，对此，义乌市人民法院违法受理、管辖本案，依法应当予以撤销。2、本案也不属于简易程序审理的案件，应当组成合议庭审理本案。原审法院却违法独任审理该案件，违反了民事诉讼法等相关法律规定。3、原审法院违法委托无建设（装修）工程质量鉴定资质的浙江省质量技术监督检测研究院作为鉴定人，其违法作出的两份鉴定报告不具有合法性，是无效的，不能作为定案依据。4、郑俊萍向义乌市法院提出的三项诉讼请求，均没有客观事实依据，其三项诉讼请求均不能成立。5、义乌尺度装饰公司根据双方签订的装饰合同，按时保质保量对自己承接的工程进行了装修并交付了装饰的成果，并经郑俊萍验收，郑俊萍于农历2007年12月22日入住了该房屋并度过2008年春节。可见，涉案工程既不存在任何违约行为，也不存在任何违约事实。本案涉讼房屋出现的质量问题均是郑俊萍自身违法行为及地基下沉所致。郑俊萍应当自行担后果，而不是全部责任由义乌尺度装饰公司承担。综上，原审判决认定事实不清楚，程序违法，适用法律错误，请求二审依法改判或发回重审。被上诉人郑建萍辩称，1、合同中约定的条款无效，法院有管辖权；2、本案事实清楚，而涉案金额也不大，法院可以用简易程序，一审法院程序合法；3、出具两份鉴定报告的鉴定机构都是合法的，两报告具有法律效力；4、关于郑俊萍搭建的30平米的建筑物，其实是一个铝合金的建筑物，不是雨棚，和地基下沉没有任何关系，与义乌尺度装饰公司所诉不符；5、本案的装饰工程没有进行过验收，按照合同约定，也没有郑俊萍签字确认，义乌尺度装饰公司对已经验收并没有提供证据证明；关于入住的问题，是因为快要过年，象征性的入住，何况义乌尺度装饰公司在郑俊萍入住的当天出具了一份保证书，保证工程出现问题进行维修，但是到现在为止也没有维修好，所以义乌尺度装饰公司的上诉请求不能成立，请求二审依法驳回义乌尺度装饰公司的上诉请求。义乌尺度装饰公司在二审中提供证据1、2009年4月28日照片和光盘。证明：（1）涉案房间从一楼到三楼的整个装饰装修工程是按时保质保量完成并交付了该工程，装饰工程本身没有任何质量问题，也是经过郑俊萍验收认可的；（2）根据资料可以看出郑俊萍在验收了该工程后在房屋原有设计的中空部位用钢管结构予以改变，又在楼顶的西南角用钢管结构搭建了一个约30平米的建筑物，改变了原有房屋建筑主体和承重结构，导致装饰期间已经安装好的排水管道漏水，墙体瓷砖悬浮，承重墙体裂缝以及所在墙体地基不规则性下沉等严重后果；（3）证明2009年4月28日郑俊萍组织多个工人对地下室所有部位用钢筋水泥进行加固，涉案房屋地基下沉的事实；（4）证明金华市欣成工程质询有限公司报告中的部分内容计算的价款包含了郑俊萍后花园装修的部分相应费用，实际上这些费用不包含在义乌尺度装饰公司的装饰工程范围内，该报告违背了客观事实。郑俊萍质证认为，对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议。本院认为，该照片和光盘承载的内容不能证明义乌尺度装饰公司的待证事实，且郑俊萍对该证据的真实性、合法性、关联性均提出异议，义乌尺度装饰公司没有其他证据印证承载的内容直接来源于案件事实，不能单独作为认定案件事实的根据，故不予采纳。经审理查明，原判认定事实清楚，证据充分，本院予以确认。本院认为，一、管辖权问题。上诉人义乌尺度装饰公司在一审中未在法定期限内提出管辖权异议，应是其对本案管辖权异议诉讼权利的放弃；且本案《建筑装饰装修工程施工合同》第十三条约定双方发生争议协商解决不成时，向装修仲裁委员会申请仲裁的条款又系约定不明确，故被上诉人郑建萍向原审人民法院起诉后，原审法院对本案依法享有管辖权。二、装修装饰工程质量及造价的鉴定问题。一审中，郑建萍申请鉴定经原审人民法院同意后，由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员不成后，原审人民法院依法指定有鉴定资格的浙江省质量技术监督检测研究院对义乌尺度装饰公司完成的装修装饰工程质量、造价进行鉴定。原审法院所送鉴定材料程序合法。鉴定人根据自身掌握的专业理论知识、实践经验，分别根据原审人民法院提供的材料，运用科学的鉴定方法进行认真、仔细的检验、分析判断后慎重出具了鉴定意见。原审法院根据证据链综合认定鉴定意见书的证明力并无不当。义乌尺度装饰公司提出本案涉讼房屋出现的质量问题均是郑俊萍自身违法行为及地基下沉所致的主张，证据不足，应不予支持。金华欣成工程咨询有限公司根据义乌市人民法院的委托，对义乌尺度装饰公司完成的装修装饰工程进行返修造价进行了鉴定，鉴定总造价272042元，该鉴定结论，鉴定程序合法，依据充足，经质证应作为定案依据。原审法院依据该鉴定结论和义乌尺度装饰公司在履行合同中的违约事实所作出的实体处理，并无不当，应予以维持。综上，上诉人的上理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条第一款、第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5378元，由上诉人义乌尺度装饰公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 金革审判员郭松巍代理审判员单晓剑二〇一一年一月二十七日代书记员 盛              菲