新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）新42民终271号 上诉人（原审原告）：李后忠，男，1969年9月22日出生，汉族，农民，现住新疆沙湾县。 被上诉人（原审被告）：万成，男，1977年7月1日出生，汉族，农民，现住新疆沙湾县。 委托诉讼代理人：谢彩霞，新疆沙泉律师事务所律师。 上诉人李后忠因与被上诉人万成不当得利纠纷一案，不服沙湾县人民法院(2017)新4223民初2942号民事判决，向本院提起上诉。本院2019年3月19日立案后，依法组成合议庭，于2019年4月23日公开开庭审理本案。上诉人李后忠、被上诉人万成及其委托诉讼代理人谢彩霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 李后忠上诉称，一、一审认定事实不全面，有遗漏部分。一审法院经审理后把本案的案由变更为不当得利是非常正确的。一审法院虽然精准地认定了法律关系为不当得利，但裁判时，只判了部分不当利益的返还，其中相当部分的不当利益（如工程利益）并未裁判返还给上诉人，综上所述，恳请二审法院撤销原审判决，改判被上诉人支付上诉人109649元垫付的出资款，并支付上诉人利率款10万元，合计209649元。 万成答辩称，1、关于双方的关系，上诉人与被上诉人为亲属关系，于2018年8月分别承揽了不同乡镇卫生院的修复工程，在施工过程中有互相协助的事实。上诉人在本次上诉中认可本案的案由为不当得利，而非合伙关系，所以上诉人关于利润的分配请求没有事实依据。既然没有合伙就没有共同经营和共同利益，上诉人也就没有权利分配所谓的利润；2、关于上诉人所述垫资款，上诉人收拾房子时收拾出60张票据，证实上诉人所述事实不符，本案所涉工程是被上诉人自行出资施工的。 上诉人李后忠向一审提出的诉讼请求：1、被告给付原告在两个工程项目中垫付的出资款162594.30元。2、被告给付原告两项工程的利润分配额10万元。3、本案的诉讼费、评估费由被告负担。 一审审理认定，2012年7月20日沙湾县XX通古乡卫生院与玛纳斯县XX建筑安装有限责任公司签订了卫生院住院部维修合同。2012年7月25日沙湾县X湾镇卫生院与玛纳斯县XX建筑安装有限责任公司签订了卫生院维修合同。两份维修合同上，被告万成均以委托代理人身份签字，被告万成称其挂靠在玛纳斯县XX建筑安装有限责任公司承包该两项建设工程。原告李后忠称与被告万成合伙建设该两项建设工程，两人没有签订合伙协议、出资证明。原告称其在沙湾县X湾镇卫生院建设工程中投入77660.30元，在沙湾县XX通古乡卫生院建设项目中投入84934元。原告李后忠为证明其投入资金情况，举证了材料清单、各类票据、证人。被告万成购买了锅炉，价款62000元，用以安装沙湾县XX通古乡卫生院。2017年7月25日沙湾县X湾镇卫生院出具书面证明，内容：2012年8月沙湾县X湾镇卫生院改建工程（包括锅炉房、卫生间、院内地坪）由万成承包改建，在施工中都有李后忠参与。2017年7月26日沙湾县XX通古乡卫生院出具书面证明，内容：2012年8月沙湾县XX通古乡卫生院改建工程（包括锅炉房、卫生间、卫生院绿化、院内地坪）由万成承包改建，在施工中均有李后忠负责施工，该工程开工到完工都有李后忠参与管理。原告李后忠举证了沙湾县XX通古乡卫生院盖章的工程结算审核定案单、发票三张，证实工程造价249777.08元，沙湾县XX通古乡卫生院已经支付工程款。原告李后忠举证了沙湾县X湾镇卫生院盖章的工程结算审核定案单、财政国库支付申请书、发票两张，证实工程造价270501.84元，沙湾县X湾镇卫生院已经支付工程款。2017年4月12日原告李后忠为讨要债务，带兄弟到被告万成家中，与万成发生口角后，原告兄弟三人与被告发生肢体冲突，2017年9月14日沙湾县公安局对原告作出拘留15日、罚款1000元的处罚决定。 另外，2012年原告李后忠承建了沙湾县XX乌苏镇卫生院工程。被告称原告支出的是该建设工程项目的款项。 一审审理认为，原告李后忠称与被告万成口头达成合伙协议、合伙建设两项工程，被告万成不认可，原告举证的两卫生院的书面证明，只能证明原告李后忠参与了工程，并不能证明其以什么身份参与，故不足以证明原、被告之间存在合伙关系。原告举证的证人彭XX、张XX关于原、被告是合伙关系的证言，是关于合伙关系的言词证据，被告提出异议，审理认为原告仅举证承揽合作方的证人证言不足以认定原、被告之间是合伙关系。原告对合伙关系的成立负举证责任，原告不能提供充足证据证明，故原告主张合伙关系不予确认。 原告李后忠举证的各类票据、证人证言以证明原告在两项工程中的投入，作出如下分析、认定：其中原告举证的石河子白杨预拌砼有限责任公司发货单、订货单、合格证，证据形式合法，可以相互印证，且载明工程名称为沙湾县X湾镇卫生院，故对其真实性、关联性予以确认，预拌砼价款为3720元，予以确认。原告举证的沙湾县X湾镇下戈壁砖厂提单四份，证据形式合法，载明供货单位为X湾卫生院，故对其真实性、关联性予以确认，其货款金额大小写不符，以大写为准，砖款合计4560元（1140元×4）。原告举证的沙湾县三道河子镇XX机电经销部收据，载明配电箱用于X湾镇卫生院、XX通古卫生院，故对其真实性、关联性予以确认，对配电箱价款1800元予以认定。原告举证的沙湾县东湾镇小王电焊部收条，加盖了印章，且载明了“李后忠X湾卫生院”，故对原告支付加工塑钢款3450元真实性、关联性予以确认。原告举证的王X窗户款500元收条，与沙湾县X湾镇小王电焊部收条均为王X书写，与王X证人证言相互印证，本院予以确认。原告举证的沙湾XX建材有限责任公司发货单2份，印章齐全，载明工程名称为卫生院锅炉房，订货单位为XX通古卫生院，与本案有关联性，收据虽然没有印章，但是所记载的砼型号可以与发货单、混凝土配合比例通知单相互印证，予以确认其金额5180元。被告辩解上述票据是被告支付的，票据被原告拿走，被告对此不能提供证据证明，且上述票据中载明了李后忠的姓名，故被告的辩解不予采信。原告举证的其它收据没有印章，甚至部分收据没有发货单位名称，被告提出异议，原告无证据证明其真实性，对其真实性不予确认。原告举证的其余收条，没有其它证据印证其真实性，且原告均不能证明费用的发生与被告承建的沙湾县X湾镇卫生院工程、沙湾县XX通古乡卫生院工程的关联性，故对其真实性、关联性不予认定，故原告主张该部分费用为原告投入到该两项工程中、由被告使用，不予确认。原告举证马XX证言，证明炉渣运费1400元（X湾镇800元、XX通古乡600元），被告质证称炉渣款是被告支付的，运费由被告交给原告，原告交给证人的，故对证人证言真实性予以确认，被告的抗辩意见无证据证明，不予采纳。原告举证刘X证言，证明砖款由原告支付，被告质证认为证人与原告有亲戚关系，证人陈述证人的岳父与原告的哥哥是姻亲关系，故认定证人与原告无近亲属关系，证人陈述红砖用于X湾镇、XX通古乡，与原告举证的砖厂票据相互印证，故认定刘X证言，认定原告为两项工程拉运红砖2万元。原告举证的证人李X，证明证人拉运建材到X湾镇卫生院、运费450元，证人陈述清晰，但是证人在原告举证的材料清单上签名承认的运费515元与其证言不符，故对证人证言不予确认。原告举证证人王X证言，证明原告支付门窗加工费，与证人书写的两份收条相互印证，予以确认。原告举证的张XX证言，其中关于在XX通古乡卫生院挖基础的证言，与原告举证的张XX收条相互印证，被告也认可在工地见过张XX，被告称是原告介绍张XX、由张XX挖基础、被告支付了挖机费用，故对于张XX关于在工地挖基础的证言予以确认，认定原告支付挖机费用7800元。被告辩解是被告支付的，被告没有证据进行抗辩，故被告的辩解不予采信。原告举证证人徐XX证言证明原告支付木方款，证人陈述的木方金额（东湾5000根×11元=55000元）与徐军元收条的金额8900元（2600元+5800元+500元）相差过大，故对证言及收条均不予确认。原告举证的证人宿XX证言待证明原告支付钢筋、钢管、水泥价款，由于证人在与原告相关的四个工地供货、出售货物时未出具票据，证人陈述了货款的计算方法、在材料清单上签字，而材料清单上的金额为原告提供，证人不能准确区分与本案有关的工地使用建材的情况，故对证人宿XX证言不予采信。原告举证证人杨X证言以证明证人拉运水泥到X湾镇卫生院工地，证人认可材料清单上的记载，故予以确认水泥款4535.30元。综上，合计确认原告在X湾镇卫生院工地、XX通古乡卫生院工地共支出款项52945.30元。原告在工程中购买建材，被告万成受益，属于没有合法根据、取得不当利益，并造成了原告李后忠的损失，符合不当得利的构成，应当将取得的不当利益返还给原告。因此本案的案由变更为不当得利纠纷。原告要求被告返还投入款，予以支持52945.30元。被告万成辩解原告的起诉已经超过诉讼时效，由于原告在被告作为实际施工人承建的工地投入款项、购买工程所需建材，双方对此行为的性质没有明确的约定，而XX通古乡卫生院工程、X湾镇卫生院工程均在2013年6月结算，被告未告知原告结算情况，原告举证的行政处罚决定书可以证明原告在2017年4月主张过债权，故认定原告起诉未超过诉讼时效，被告关于诉讼时效的辩解本院不予采纳。因原告李后忠不能证明与被告万成存在合伙关系，故原告李后忠主张分配X湾镇卫生院、XX通古乡卫生院建设工程的利润，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定,判决如下:一、被告万成于本判决生效后十日内返还原告李后忠款项52945.30元；二、驳回原告李后忠的其它诉讼请求。案件受理费5238元，因适用简易程序减半收取2619元，由原告李后忠负担多诉部分2095.20元，被告万成负担523.80元。 二审中，上诉人李后忠向法庭提交了以下的证据用于证实自己的主张：1、公证书七份（宿XX、索XX、马XX、惠XX、孙XX、张XX、徐XX的公证证言）；2、张世X的短信记录证实用于证实自己在XX通古乡卫生院工程、X湾镇卫生院的投入。 被上诉人万成的质证意见，对证据1，对于宿XX、徐XX、张XX，在一审中已出庭，在庭审中的叙述与上诉人的叙述以及提供的证据相互矛盾，一审法院没有采信，所以对该三人的证人证言的真实性、合法性、关联性提出异议。对于其他四证人的公证书，因为没有出庭接受质询，不能剥夺被上诉人的权利，公证书只是对叙述的过程进行公证，并不能对真实性及关联性进行公证，因此该四份证人证言不符合证据规定。对于证据2，一审中上诉人提供的XX通古卫生院工程材料清单中没有张XX的材料，也没有砂石料这一项目。上诉人如果提供的话应该提前将该录音做以整理提交法庭。 本院对上诉人李后忠的证据的认证意见是：对证据1中徐XX的陈述予以采信，上诉人李后忠购买的方木5800元，是李X拉到卫生院的，与一审认定的李X拉运建材到X湾镇卫生院运费450元相吻合；张XX的证言结合上诉人、被上诉人所出示的证据予采信；孙XX、惠XX、马XX、索XX、宿XX的公证证言和张世X、宿XX的短信记录因无其他印证的证据不予采信。 被上诉人万成提交了以下的证据证实自己的主张：票据60张，其中收据11张，收条12张，发货清单、调拨单、送货清单以及销售清单一共37张。证明：1、X湾卫生院及XX通古卫生院各项支出并非向上诉人所列的清单一样，实际上与上诉人的清单不一致，支出的项目和金额完全不一样。2、上诉人所述被上诉人没有为工程支付一分钱的表述不真实。3、被上诉人的工程是自己出资建设的。其中包括一审法院认定的商砼款，实际上也是被上诉人自行支付的。 对被上诉人所出示的证据已过举证时限，且一审服判未提出上诉。不属于新证据本院不予审理。 二审查明的事实与原审认定一致。 本案争议的焦点是：上诉人李后忠要求被上诉人万成支付109649元垫付的出资款，并支付上诉人李后忠利润款10万元，合计209649元的请求应否得到支持？ 本院认为，上诉人李后忠在X湾镇卫生院、XX通古乡卫生院建设工程中垫付资金的事实存在。上诉人李后忠对原审将本案定性为不当得利纠纷无异议，被上诉人万成已将工程结清，故应将上诉人李后忠垫付的款予以退还给上诉人李后忠。除一审认定的(1)预拌砼价款为3720元(2)砖款合计4560元(3)配电箱价款1800元(4)加工塑钢款3450元(5)王X窗户款500元(6)商砼款5180元(7)炉渣运费1400元(8)l红砖2万元、运费450元（9）张XX挖机费用7800元（10）水泥款4535.30元外。还应将（1）在沙湾县东X湾镇XX建材商店购买的110三通/管子45元、买钉子50元、弯头、管子等75元+111元+70元=256元（2）在沙湾县X湾乡下戈壁装厂红砖款3420元（3）徐XX的木方5800元（4）2012年7月19日李后忠付给徐XX加工费500元（5）2012年7月22日李后忠付徐XX木方款2600元（6）2012年10月8日李后忠付闵XX买大板子700元（7）2012年9月6日付窦XX拉运砖、砂石款及运费4640元（8）购买网格布等2186元（9）2013年3月12日付张XX挖掘机XX通故乡工时费5900元（10）2012年9月6日李后忠付何XX博尔通故卫生院锅炉房工钱2000元（11）土砂运费370元（12）拉运波纹管运费600元（13）材料款2186元（1）-（13）合计29067元,因从被上诉人万成提交的60张票据的内容均不涉及（1）-（13）的内容，所以，本院认定为李后忠支付。被上诉人万成应支付给上诉人李后忠.故对上诉人李后忠的上诉理由部分予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销沙湾县人民法院(2017)新4223民初2942号民事判决； 二、被上诉人万成于本判决生效后十日内返还上诉人李后忠款项82462.3元; 三、驳回原告李后忠的其它诉讼请求。 一审案件受理费5238元，因适用简易程序减半收取2619元，由上诉人李后忠负担2095.20元，被上诉人万成负担523.80元。二审案件受理费4445元，由上诉人李后忠负担1445元，被上诉人万成负担3000元。 本判决为终审判决。    审 判 长  茹荷娅  审 判 员  潘宏  审 判 员  滕媛媛   二〇一九年四月二十四日  书 记 员  玛迪娜