黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2014）黑民终字第25号上诉人（原审原告）黑龙江省牡丹江监狱，住所地牡丹江市东安区兴隆镇。法定代表人范振宇，该监狱监狱长。委托代理人司书森，该监狱劳资科长。委托代理人邱晓峰，黑龙江远东律师集团事务所。被上诉人（原审被告）葛玉霞，女，1950年1月24日生，住所地沈阳市#####。委托代理人高伟国，黑龙江九洲律师事务所律师。被上诉人（原审被告）牡丹江市华侨房地产开发建筑有限责任公司，住所地牡丹江市西安区平安街西八条路288号。法定代表人赵阿杰，该公司董事长。上诉人黑龙江省牡丹江监狱（以下简称牡丹江监狱）与被上诉人葛玉霞、牡丹江市华侨房地产开发建筑有限责任公司（以下简称华侨开发公司）申请执行人执行异议之诉一案，牡丹江市中级人民法院于2013年12月18日作出（2013）牡民初字第30号民事判决，牡丹江监狱不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行公开审理。上诉人牡丹江监狱委托代理人司书森、邱晓峰，被上诉人葛玉霞及委托代理人高伟国，被上诉人华侨开发公司法定代表人赵阿杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院判决认定，2000年6月，原黑龙江省新肇监狱（现已变更为牡丹江监狱）与华侨开发公司签订了《委托开发合同》，工程范围为干警宿舍52000㎡（内含大车库300㎡，小车库200㎡，商服楼4000㎡），小区名称为景苑小区，共有1-9栋楼房。合同签订后，双方已履行了合同，华侨开发公司还有2-7栋楼中3256.99㎡20套商服门市房未交付牡丹江监狱。2006年9月28日，本院作出（2006）黑民一终字第198号民事判决：1、变更原审法院（2003）牡民初字第51号民事判决第一项为：本判决生效后十日内华侨开发公司将坐落于牡丹江市西安区西十二条路新安街景苑小区2-7栋楼中3256.99㎡的20套商服门市房屋交付给牡丹江监狱，如不能交付，华侨开发公司按930.00元／㎡单价给付牡丹江监狱相应价款3，029，000.70元及逾期交付房屋违约金自2003年8月30日起以930.00元／㎡，共计3256.99㎡，日万分之三计算至判决生效之日止；2、撤销原审法院（2003）牡民初字第51号民事判决第二、三、四项；3、华侨开发公司于本判决生效后十日内返还牡丹江监狱多付的工程款153，335.79元；4、驳回华侨开发公司的反诉请求。判决已发生法律效力。另查，华侨开发公司欠葛玉霞建筑材料款至今未付，华侨开发公司于2003年1月17日将景苑小区4号楼017门市房、018门市房两户，建筑面积均为176.90平方米，顶帐给葛玉霞，并给葛玉霞开具了《商品房预售协议书》及《黑龙江省单位往来资金结算票据》各两份。2004年12月28日，华侨开发公司与葛玉霞又签订了以房顶帐协议，约定将景苑小区门市房1214片4号楼109（019）门市房即景苑小区南大门往西数第二个门市房，建筑面积为224.86平方米，以1，800.00元／㎡，顶帐给葛玉霞，金额为404，748.00元，结算时多退少补，华侨开发公司协助葛玉霞办理相关手续，葛玉霞占有4号楼109门市房即景苑小区南大门往西数第二个门市房使用至今。再查，原审法院于2003年12月9日作出（2003）牡民初字第51-1号民事裁定书查封了景苑小区20套商服门市房未在房产登记备案。2005年3月30日，原审法院作出（2003）牡民初字第51－2号民事裁定书，查封了景苑小区2－5号楼商服门市房10套，并在房产部门办理查封登记。查封的10套商服门市房中未有4号楼109门市房即景苑小区南大门往西数第二个门市房，建筑面积为224.86㎡由华侨开发公司顶帐给葛玉霞并占有至今的房屋。还查，葛玉霞与华侨开发公司买卖合同纠纷一案，牡丹江市西安区人民法院作出（2004）西民督字第55号支付令已发生法律效力。葛玉霞申请执行。牡丹江市西安区人民法院将华侨开发公司顶帐给葛玉霞的三户门市房即景苑小区4号楼017（107）门市房、018（108）门市房、019（109）门市房即景苑小区南大门往西数第二个门市房，建筑面积为224.86平方米（已占有），于2005年1月21日被牡丹江市西安区人民法院（2005）西执字第31号协助执行通知书予以查封；该执行案转由牡丹江东安区人民法院执行。牡丹江市东安区人民法院于2007年10月22日以（2005）东法执字第31号协助执行通知书、2010年10月30日（2007）东法执字第157号协助执行通知书又予以查封。牡丹江监狱向原审法院起诉请求确认华侨开发公司、葛玉霞签订的《商品房预售协议书》无效及华侨开发公司、葛玉霞签订的《以房抵债协议》无效，请求许可对牡丹江市西安区西十一条路新安街景苑小区4号楼7号和9号门市房的执行，诉讼费用由华侨开发公司、葛玉霞承担。主要理由为：1.牡丹江监狱依据本院（2006）黑民一终字第198号判决申请贵院强制执行牡丹江市西安区西十一条路新安街景苑小区4号楼7号和9号门市房，葛玉霞提出异议，原审法院以（2007）牡法执字第2-18号执行裁定书，裁定中止对上述两户门市房的执行。景苑小区4号楼只有10户门市房，不存在华侨开发公司、葛玉霞抵债的4号楼007、109号门市房，因此，该两户抵债的门市房与景苑小区4号楼的门市房无关。2.（2007）牡法执字第2－18号执行裁定认为华侨开发公司、葛玉霞抵债的4号楼017、109号门市房即为景苑小区4号楼7号和9号门市房与事实不符。而且景苑小区4号楼7号和9号门市房并非是华侨开发公司所有，无论是从牡丹江市政府的批件及牡丹江监狱与华侨开发公司签订的《委托开发合同》认定书、附表、委托开发合同补充协议书还是（2007）西民商初字第165号判决书、（2012）黑监民再字第5号判决书、（2006）黑民一终字第198号民事判决书、最高人民法院（2008）民申字第960号民事裁定书，均能体现出上述门市房一直是牡丹江监狱所有，华侨开发公司无权处分属于牡丹江监狱所有的财产。华侨开发公司、葛玉霞签订的《商品房预售协议书》及《以房抵债协议》应为无效。3.原审法院已于2003年12月9日对上述门市房进行了查封，华侨开发公司、葛玉霞于2004年12月28日签订的《以房抵债协议》在查封期间，该抵债行为没有法律效力。而且为偿还所属企业所欠贷款，牡丹江监狱于2003年11月4日景苑小区4号楼9号门市房抵账给上海人民企业集团黑龙江销售分公司，因该门市房被葛玉霞占用，导致牡丹江监狱与海人民企业集团黑龙江销售分公司的抵账合同无法履行，给双方造成极大经济损失。葛玉霞辩称：1.葛玉霞与华侨开发公司签订的《商品房预售协议》早于牡丹江监狱与华侨开发公司的合作开发协议，因华侨开发公司将葛玉霞购买的三户门市房向银行设定抵押，使得葛玉霞无法办理登记手续，责任不在葛玉霞。华侨开发公司在签订《以房抵债协议》就交付019（109）门市房，葛玉霞现已经营管理实际控制该门市十年之久，虽然没有办理产权登记手续，但上述合法有效。2.（2006）黑民一终字第198号民事判决和（2012）黑监民再字第第5号民事判决未确定牡丹江监狱是20套商服门市房所有权人。3.葛玉霞购买1214片警苑小区4号楼017（107）、018（108）、019（109）三户门市房，虽然没有办理产权登记手续，但根据我国《物权法》，葛玉霞与华侨开发公司签订的《商品房预售协议》和《以房抵债协议》合法有效。4.牡丹江监狱与华侨开发公司签订的合作开发合同，因牡丹江监狱不承担合作开发的风险，不能依法享有合作开发合同所产生的利益。5.华侨开发公司欠葛玉霞的材料款，葛玉霞依法具有优先受偿权。华侨开发公司辩称：其开出的手续是合法有效，不同意执行。原审法院判决认为，牡丹江监狱与华侨开发公司签订了委托开发建设景苑小区合同，华侨开发公司为牡丹江监狱开发建设干警宿舍52000㎡，建设楼房为9栋。双方已履行了合同，但还有2-7栋楼中3256.99㎡的20套商服门市房未交付牡丹江监狱。牡丹江监狱提起了诉讼。经本院作出（2006）黑民一终字第198号民事判决：华侨开发公司在判决生效后十日内将坐落于牡丹江市西安区西十二条路新安街景苑小区2-7栋楼中3256.99㎡的20套商服门市房屋交付给牡丹江监狱，如不能交付，华侨开发公司按930.00元／㎡单价给付牡丹江监狱相应价款3，029，000.70元及逾期交付房屋违约金自2003年8月30日起以930.00元／㎡，共计3256.99㎡，日万分之三计算至判决生效之日止……。判决已发生法律效力。20套商服门市房中涉及本案2套门市房。牡丹江监狱提起诉讼时，诉争的景苑小区4号楼017（107）号门市房，华侨开发公司陈述已交付给葛玉霞，而葛玉霞没有使用占有。葛玉霞与华侨开发公司签订了《商品房预售协议书》后，没有获取物权即购买的房屋，其房屋买卖没有履行完毕。葛玉霞为此向牡丹江市西安区人民法院申请支付令，并由牡丹江市西安区人民法院作出（2004）西民督字第55号支付令已发生法律效力。葛玉霞申请执行。牡丹江市西安区人民法院将华侨开发公司顶帐给葛玉霞的三户门市房即景苑小区4号楼017（107）门市房、018（108）门市房、019（109）门市房即景苑小区南大门往西数第二个门市房进行了查封，原审法院作出（2007）牡法执字第2-18号执行裁定已对4号017（107）、019（109）号门市房作出了裁决，葛玉霞没有异议。该执行案件转由牡丹江市东安区人民法院继续查封，直至现在。葛玉霞查封017（107）、019（109）号门市房系为了保护其合法权益不受侵害，其申请查封没有违反法律规定，其查封诉争的财产应受法律保护。华侨开发公司对被查封的财产已不能交付，景苑小区4号楼109号门市房即景苑小区南大门，往西数第二个门市房被华侨开发公司以其欠建筑材料款抵顶给葛玉霞已占有使用至今，并签订了《以房抵帐协议》。本院（2006）黑民一终字第198号民事判决的判项内容即不能交付，仍由华侨开发公司按双方签订的委托开发合同约定的930.00元／㎡价款给付，并承担逾期交付房屋违约金权利。现华侨开发公司已不能交付诉争的景苑小区4号楼107、109号门市房，牡丹江监狱与华侨开发公司委托开发合同纠纷一案诉讼请求主张时如不能给付商服用房，可以返还合同价款也不违背牡丹江监狱诉讼请求时的意思表示，亦与（2006）黑民一终字第198号民事判决的判项内容相一致。牡丹江监狱申请执行要求葛玉霞交付诉争的017（107）、019（109）号商服门市房违背了其当时诉讼请求的意思表示，亦与（2006）黑民一终字第198号民事判决的判项内容相悖。本案中，诉争的景苑小区4号楼017（107已查封）、019（109查封并已实际占有至今），牡丹江监狱诉讼请求时也明知该情况已不能交付，故其诉讼请求时如不能一次性交付，或返还委托开发合同约定930.00元／㎡相应价款，说明其已同意将不能交付物权即委托开发的商服门市房转变为债权，华侨开发公司是其债权人，故牡丹江监狱请求确认华侨开发公司、葛玉霞签订的《商品房预售协议书》、《以房抵债协议》无效及请求许可对牡丹江市西安区西十一条路新安街景苑小区4号楼7号和9号门市房执行的理由不能成立，不予支持。判决：驳回牡丹江监狱的诉讼请求。案件受理费6，894.00元，由牡丹江监狱负担。牡丹江监狱不服原审法院判决，向本院提起上诉。请求撤销原审法院（2013）牡民初字第30号民事判决，确认葛玉霞、华侨开发公司签订的《商品房预售协议书》及《以房抵债协议》无效，许可对诉争4号楼7号和9号门市房的执行，由葛玉霞、华侨开发公司承担诉讼费用。主要理由为：1.诉争的景苑小区未取得《商品房预售许可证》，预售房屋的行为无效，《商品房预售协议书》应为无效。2003年12月9日，原审法院对诉争门市房进行了查封，华侨开发公司、葛玉霞于2004年12月28日在查封期间签订《以房抵债协议》应为无效。2.原审法院判决认为（2003）牡民初字第51-2民事裁定查封了10套门市房取代了（2003）牡民初字第51-1民事裁定的保全财产范围，查封的门市房不包括诉争房屋错误。（2003）牡民初字第51-1民事裁定共查封景苑小区20套门市房，包括4号楼的10户门市房，采用的实物查封的方式，本案诉争的门市房在查封范围内。而且在查封时对4号楼所有门市房都进行了明确的标号。根据（2003）牡民初字第51-1民事裁定书和施工平面图，诉争4号楼只有10户门市房，不存在华侨开发公司、葛玉霞抵债的4号楼017、019号门市房。3.根据牡丹江监狱与华侨公司签订的《委托开发合同》、认定书、附表及委托开发合同补充协议书、政府批件来看，景苑小区的土地使用权是牡丹江监狱通过划拨取得，诉争门市房的所有权为牡丹江监狱所有，牡丹江监狱与华侨公司也约定了诉争门市房归牡丹江监狱所有，（2006）黑民一终字第198号民事判决已经明确4号楼门市房的所有权归牡丹江监狱所有。（2006）黑民一终字第198号民事判决确定了先后履行顺序，不是物权的转让方式，亦非牡丹江监狱同意将物权转化为债权，应予执行。4.不能交付指的是房屋灭失或无法使用而导致的不能交付，而并非只是被人占有使用即为不能交付，本案中不存在不能交付的问题。葛玉霞辩称：1.葛玉霞与华侨开发公司签订的《商品房预售协议》和《以房抵债协议》合法有效，牡丹江监狱并没有取得本案诉争两户门市房的所有权。2.牡丹江监狱与华侨开发公司是欠葛玉霞材料款的共同债务人。华侨开发公司是诉争房屋的出售人，其出售行为合法有效。华侨开发公司以其开发建设的门市房抵顶葛玉霞的材料款的行为，系有权处分。3.葛玉霞与华侨开发公司签订的《商品房预售协议》早于牡丹江监狱与华侨开发公司的合作开发协议，葛玉霞依法先取行该门市房。因华侨开发公司将葛玉霞购买的两户门市房向银行设定抵押，葛玉霞无法办理登记手续，责任不在葛玉霞。葛玉霞现已对诉争109号门市房经营管理实际控制，诉争107号门市房华侨开发公司交付后，现被他人非法占有。华侨开发公司同意葛玉霞的答辩意见。本院经审理确认原审法院判决认定的事实。另查明：本院（2006）黑民一终字第198号民事判决认定"工程的整个动迁、动迁户安置、开发手续的办理、商服用房的出售均由华侨开发公司办理……"该判决生效后，牡丹江监狱向最高人民法院申请再审，2009年1月22日，最高人民法院作出（2008）民申字第960号民事裁定，该裁定认为："关于《委托开发合同》的性质问题，原审法院认定应属‘合作开发房地产合同’是正确的……。"2001年4月17日，牡丹江市规划局颁发《建设工程规划许可予备证》，建设单位为华侨开发公司，建设位置为西十条路、长安街。2003年7月20日，牡丹江监狱与华侨开发公司签订《委托开发和合同补充协议书》，主要内容为："为了明确产权关系，便于管理，经双方协商一致，就交付诉争2号至5号楼的第一层商服门市房屋事宜，签订补充协议。一、华侨开发公司将诉争2号至5号楼计20套商服门市房屋一次性交付牡丹江监狱，双方确定的房屋产权面积为3256.99平方米。二、华侨开发公司在2003年8月30日前，将所有商服门市房屋清理干净交牡丹江监狱接收，并办理完相关手续……"2003年11月24日，牡丹江监狱向原审法院起诉，诉讼请求第一项为：华侨开发公司交付诉争小区2号至5号楼20套门市房，并按约定办理房屋产权证照。2003年12月9日，原审法院查封了诉争5号楼1号、2号门市房。2004年3月30日，牡丹江监狱向原审法院申请对其诉讼请求第一项增加"或返还合同价款3，029，000.00元"，并陈述理由为："诉争小区2-5号楼20套商服门市房屋如果出现不可逆转的原因不能按合同约定判决给付的话，那么原告请求返还全部相应的合同价款或给付部分门市房屋，返还部分合同价款……"。2003年12月9日，原审法院作出（2003）牡民初字第51-1民事裁定，采取实物查封的方式查封了诉争"4号楼4-1号至4-10号门市房"。2004年3月30日，牡丹江监狱向原审法院申请对其诉讼请求第一项增加"或返还合同价款3，029，000.00元"。2005年3月30日，原审法院作出（2003）牡民初字第51－2号民事裁定书，查封了景苑小区2－5号楼商服门市房10套，并在房产部门办理查封登记，仅包括4号楼110号门市房，不包含诉争的4号楼017、019号门市房。华侨开发公司与葛玉霞在法院认可《商品房预售协议书》及票据、《以房顶账协议》中注明的房屋为诉争房屋。本院认为，作为本案执行依据的本院（2006）黑民一终字第198号民事判决将牡丹江监狱与华侨开发公司签订的《委托开发合同》性质定为合作开发房地产合同，并以合作一方具备房地产开发资质，划拨土地已经政府批准为由，认定该合同有效，应予履行。最高人民法院（2008）民申字第960号民事裁定亦认定"原审法院认定应属合作开发房地产合同是正确的"，故本案以牡丹江监狱与华侨开发公司的合作开发法律关系为基础进行审理。关于华侨开发公司将诉争房屋销售及抵顶葛玉霞材料款的行为是否为无权处分行为的问题，华侨开发公司、葛玉霞签订的《商品房预售协议书》及《以房顶账协议》的效力问题。分析牡丹江监狱、华侨开发公司及葛玉霞的三者的法律关系，牡丹江监狱与华侨开发公司为合作开发关系，华侨开发公司与葛玉霞为诉争房屋建设过程中的材料购销关系，故华侨开发公司既是合作开发关系中负责开发的合同相对人，政府批准的建设单位，生效判决认定的"商服用房的出售"人，亦是建设诉争房屋的建筑材料的购买人。华侨开发公司与牡丹江监狱为履行合作协议对房屋进行分割的内部约定，不能导致其作为建筑材料购买人与供材人所进行的购买材料的行为无效，以及其作为出售人以房抵顶工程款的行为并非无权处分。华侨开发公司、葛玉霞签订的协议虽然名为《商品房预售协议书》，但实为华侨开发公司与葛玉霞以房抵顶材料款行为的延续，非最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条所称的"向社会销售"情形，故不因出卖人未取得商品房预售许可证明，而认定其与买受人订立的商品房预售合同无效。因此，华侨开发公司、葛玉霞签订的《商品房预售协议书》系合同双方真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性、效力性规定，应为有效合同。华侨开发公司、葛玉霞签订《以房顶账协议》的时间在原审法院（2003）牡民初字第51-1号民事裁定查封019号门市房期间，依据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十九条第一款规定，查封期间为2003年12月至2005年12月，葛玉霞虽然抗辩其不知该房屋被贴封条及公告的方式查封，但该协议签订时的效力值得商榷。因以上查封未在房产部门登记备案，经葛玉霞申请牡丹江市西安区人民法院作出（2004）西民督字第55号支付令，2005年1月21日，牡丹江市西安区人民法院作出（2005）西执字第31号协助执行通知书予以查封诉争4号楼017、018、019号门市房，续封至今。2005年3月30日，原审法院作出（2003）牡民初字第51－2号民事裁定，所查封的10套门市房不含诉争017、019号门市房，因此，至（2003）牡民初字第51-1号民事裁定的二年查封期间届满后，葛玉霞所申请的支付令及（2005）西执字第31号协助执行通知书查封诉争门市房成为第一顺位查封，此时华侨开发公司、葛玉霞签订的《以房顶账协议》效力得到修正，系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性效力性规定，为有效合同。关于牡丹江监狱是否已经取得诉争房屋的物权问题。牡丹江监狱上诉主张其依据本院（2006）黑民一终字第198号民事判决已经取得诉争房屋的物权，根据《中华人民共和国物权法》第二十八条规定，人民法院的某些法律文书是可以导致物权变动，并自法律文书生效时发生效力，但并非人民法院作出的所有法律文书都可以直接引起物权变动的。能够直接引起物权变动的法律文书限于法院作出的形成判决，本院（2006）黑民一终字第198号民事判决系给付判决，该判决的生效不能直接引起物权的变动，故本院对牡丹江监狱已经取得诉争房屋物权的上诉主张不予支持。关于是否许可执行诉争房屋的问题。本院（2006）黑民一终字第198号民事判决主文第一项判令华侨开发公司交付房屋，如不能交付，给付相应对价及违约金。该判项系针对牡丹江监狱的诉讼请求作出的，且牡丹江监狱在增加诉请时已经预见"如果出现不可逆转的原因不能按合同约定判决给付"情形可能出现，故本院（2006）黑民一终字第198号民事判决主文第一项确定的给付标的为选择性判项。葛玉霞与华侨开发公司认可双方签订的《商品房预售协议书》及票据、《以房顶账协议》中注明的房屋为诉争房屋，牡丹江监狱以无该编号房屋为由主张葛玉霞与华侨开发公司约定的房屋非诉争房屋无事实依据，本院不予支持。因牡丹江市西安区人民法院作出（2004）西民督字第55号支付令已发生法律效力，且对诉争房屋为第一顺位查封，在该查封未经法定程序予以解封或撤销的情况下，牡丹江监狱申请对诉争房屋进行执行，不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6，894.00元，由牡丹江监狱负担。本判决为终审判决。审 判 长  王广厚代理审判员  王 剑代理审判员  王景波二〇一四年四月二十二日书 记 员  苑晓姗