江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）徐民终字第1847号上诉人（原审被告）江苏润德现代农业发展有限公司。法定代表人丁浩，执行董事。委托代理人丁恩莹，江苏盛仪律师事务所律师。被上诉人（原审原告）杭州市市政工程集团有限公司。法定代表人郑旭晨，该公司总经理。委托代理人李苏，江苏晋陵律师事务所律师。上诉人江苏润德现代农业发展有限公司（以下简称润德公司）因与被上诉人杭州市市政工程集团有限公司（以下简称市政公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省睢宁县人民法院（2013）睢民初字第2185号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年5月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了公开开庭审理。上诉人润德公司的委托代理人丁恩莹，被上诉人市政公司的委托代理人李苏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明，2011年5月19日，市政公司与润德公司签订了一份《建设工程施工合同》，约定由市政公司承建位于睢宁县王集镇双营村徐州润德现代农业科技示范中心的钢结构温室大棚项目，承包的方式为“包工包料”，工期150天，合同价款2000万元（竣工后按实际工程量结算），合同约定赵兵系市政公司的项目经理，负责该工程施工，润德公司按工程进度支付工程款，工程款支付到市政公司指定的账户，市政公司按合同价款的6%向润德公司交纳履约保证金，先交纳现金25万元，余款由承包人进场后先期施工，以工程量造价抵平后再按约定支付工程款。约定市政公司先做样板展棚（工程量抵扣履约保证金），工期40天，展棚施���完成后由发包方组织验收，验收合格后按约定付款，否则一切责任由承包人负责。合同签订后，市政公司交纳了25万元履约保证金，加上招投标阶段交纳的5万元投标保证金，1万元邀标费，合计交纳了31万元保证金，对1万元邀标费，双方明确约定中标不退，故市政公司没有主张该1万元。后市政公司组织施工，建成了两座钢结构温室大棚，该温室大棚已通过被告组织验收。润德公司已向市政公司账户支付工程款10万元，赵兵从润德公司处领、支取工程款20万元。在合同履行过程中，双方因工程进度及工程款支付等问题发生争议，致使合同无法继续履行。庭审中，双方均同意解除合同不再继续履行。市政公司申请对两座温室大棚的造价进行鉴定，原审法院依法委托评估。2013年12月19日，江苏建淮工程造价咨询有限公司出具苏建淮（2013）造价鉴字001号《工程造价鉴定报告书》，该两座温室大棚结算金额为864139.84元。市政公司对在起诉状中主张的另外两座温室大棚的基础工程的造价表示在本案中不再主张，另行解决。原审法院认为，双方签订的《建设工程施工合同》，系双方的真实意思表示，均应履行合同约定的义务。在履行合同过程中，双方因工程进度、工程质量、付款时间及方式等发生纠纷，致使合同无法继续履行，现双方均同意解除合同。对市政公司已完成的两座钢结构温室大棚，整改后已通过润德公司组织验收并合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条的规定，润德公司应支付相应的工程价款，润德公司收取市政公司的履约保证金亦应予返还。故市政公司要求润德公司给付工程款及退还履约保证金的诉讼请求成立，予以支持。市政公司认为赵兵从润德公司领取的工程款��不符合合同约定，系赵兵个人行为不应从工程款中扣除。赵兵系市政公司在该工程的项目负责人，其从润德公司支、领取工程款的行为代表了市政公司，润德公司虽未按约定将工程款打到润德公司指定的账户，但润德公司已确实支付了20万元给赵兵，故市政公司的这一主张不予采纳。润德公司辩称的市政公司交纳的5万元投标保证金不应退还的意见，并在庭后提交邀标文件加以证明，但该邀标文件系其单方面制作的，并无市政公司签字或盖章认可，并无法律明确规定不应退还，所以该5万元应予退还。润德公司辩称的市政公司没有足额交纳履约保证金，已构成违约，其所谓的工程款应冲抵履约保证金，由于市政公司首先违约，应以该保证金抵偿给润德公司造成的损失，所以不应给付的意见，因本案合同没有继续履行，双方均有一定的责任，且润德公司并没有证明其存��损失以及损失的具体数额，现双方均已同意不再履行该合同，而市政公司完成的工程量已经验收合格，所以润德公司应按评估的价款给付市政公司工程款。遂判决：一、江苏润德现代农业发展有限公司给付原告杭州市市政工程集团有限公司工程款864139.84元（工程款864139.84元＋保证金300000元-已付300000元），于本判决生效后十日内付清；二、驳回杭州市市政工程集团有限公司的其他诉讼请求。上诉人润德公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称，1、市政公司不履行合同，单方擅自退场，应由其承担违约责任。根据招投标法第六十条之规定，中标人不履行与招标人订立的合同的，履约保证金不予退还，故市政公司交纳的履约保证金不应退还。原审法院将履约保证金认定为工程款而判决返还不当。2、原审法院将上诉人提供的邀（招）标文件认定为单方制作而予以否认���并将投标保证金混淆为合同履约保证金违背事实和法律。本案双方所签合同是经招投标后形成，招标文件是要约邀请，只能是招标人单方制作，被上诉人参与招标即为接受招标文件，而招标文件中明确载明投标保证金中标后不退，故原审法院判决上诉人退还中标保证金不当。综上，请求二审法院撤销原审判决，驳回被上诉人原审诉讼请求。被上诉人市政公司答辩称，1、上诉人就涉案工程没有取得《建设工程规划许可证》和《建筑施工许可证》，故双方签订的建设工程施工合同无效。合同无效后，上诉人应就被上诉人的工程量支付工程款。2、根据双方合同约定，在承包人足额缴纳合同履约金后生效，而被上诉人虽按照合同专用条款第47条约定施工完成了两栋大棚用于抵做履约保证金，但就该工程量双方未达成一致的审定结果，合同尚未生效。3、在工程施工过程中，被上诉人反复向上诉人寄发了催款通知、解决问题的方案和尽快安排下期工程施工的报告等书面文件，但由于被上诉人的原因导致无法进行工程量的计算，无法安排后续工程的施工进度，及落实工程施工的资金。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点为：上诉人应否返还被上诉人缴纳的履约保证金及投标保证金。本案二审期间双方均未向本院提交新证据。本院二审查明的案件事实与一审查明的一致。案件审理过程中，被上诉人市政公司于2014年8月14日同意放弃其在原审中要求润德公司返还5万元投标保证金的诉讼请求。本院认为，1、关于上诉人润德公司应否返还投标保证金的问题。在上诉人提交的邀标文件中明确载明“保证金5万元中标后不退”，根据双方所签协议书的约定，该招标文件已作为合同内容��故根据双方合同约定，5万元投标保证金不应退还市政公司。且因被上诉人市政公司自愿放弃其要求润德公司返还5万元投标保证金的诉讼请求，故本院予以准许。原审判决中确定的润德公司应支付市政公司的工程款数额予以扣除5万元。2、关于上诉人应否返还履约保证金的问题。上诉人润德公司与被上诉人市政公司就徐州睢宁王集镇双营村的钢结构温室大棚所签协议书系双方真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。履约保证金的法律性质应为保证合同一方对合同的履行。本案在市政公司完成两座用于抵平履约保证金的样板展棚后，双方均同意解除合同。但对合同解除的原因，双方各执一词，从双方当事人在一审提供的证据来看，对于工程进度款的支付、工期及工程质量的保证，双方各自存在违约行为。同时考虑双方在工程仅完成一小部分��解除合同的因素，如仅由发包人扣留承包人的履约保证金而发包人不向承包人承担违约责任，会导致双方责任承担的失衡，故对上诉人润德公司要求扣除履约保证金的上诉请求不予支持。综上，因市政公司在二审中放弃部分诉讼请求，导致原审判决数额发生变化。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持（2013）睢民初字第2185号民事判决第二项，即“驳回杭州市市政工程集团有限公司的其他诉讼请求。”二、将（2013）睢民初字第2185号民事判决第一项，即“江苏润德现代农业发展有限公司给付杭州市市政工程集团有限公司工程款864139.84元（工程款864139.84元＋保证金300000元-已付300000元），于本判决生效后十日内付清”变更为“江苏润德现代农业发展有限公司给付杭州市市政工程集团有限公司��程款814139.84元（工程款864139.84元＋保证金250000元-已付300000元），于本判决生效后十日内付清”。义务人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费12441元，由上诉人江苏润德现代农业发展有限公司负担11241元，被上诉人杭州市市政工程集团有限公司负担1200元。本判决为终审判决。审 判 长  高艳华审 判 员  廖伟巍代理审判员  程 叶二〇一四年八月十八日书 记 员  孙晓明