浙江省淳安县人民法院刑 事 判 决 书（2011）杭淳刑初字第305号公诉机关浙江省淳安县人民检察院。被告人潘美英，无业。2011年4月7日因本案被淳安县公安局刑事拘留，同年5月13日被依法逮捕。现羁押于淳安县看守所。辩护人王芳，浙江泽道律师事务所律师。被告人刘志兵，农民。2011年4月7日因本案被淳安县公安局刑事拘留，同年5月13日被依法逮捕。现羁押于淳安县看守所。辩护人章献彪，浙江泽道律师事务所律师。被告人李良平，农民。2011年4月7日因本案被淳安县公安局刑事拘留，同年5月13日被依法逮捕。现羁押于淳安县看守所。被告人谢某，农民。2011年4月7日因本案被淳安县公安局刑事拘留，同年5月13日被依法逮捕。现羁押于淳安县看守所。被告人朱菊英，农民。2011年4月7日因本案被淳安县公安局刑事拘留，同年5月13日被依法逮捕。现羁押于淳安县看守所。淳安县人民检察院以淳检刑诉（2011）267号起诉书指控被告人潘美英、刘志兵、李良平、谢某、朱菊英犯盗窃罪，于2011年8月29日向本院提起公诉。本院审查受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。淳安县人民检察院指派检察院裴红霞和余云璐出庭支持公诉，五被告人及其辩护人王芳、章献彪到庭参加了诉讼。现已审理终结。公诉机关指控，被告人潘美英、刘志兵、李良平、谢某、朱菊英分别结伙或伙同朱翠华等人（另案处理），先后在浙江萧山、淳安和北京朝阳区等地，骗出钱赛娥、吴有莲、程淑静等人的银行存款13余万元进行“作法”消灾，后以调包方式窃取私分。其中，被告人潘美英、刘志兵盗窃作案2起，涉案金额共计人民币123900余元；被告人李良平、谢某盗窃作案2起，涉案金额共计人民币37000余元；被告人朱菊英盗窃作案1起，涉案金额共计人民币27000余元。公诉机关向法庭提交了证人证言、被害人陈述、扣押物品清单等证据，认为五被告人的行为已构成盗窃罪，被告人谢某有立功表现，要求依法惩处。五被告人对指控的犯罪过程无实质异议，但辩称本案应是诈骗而非盗窃。被告人潘美英的辩护人辩称，被告人潘美英的犯罪行为应认定为诈骗而非盗窃犯罪；被告人潘美英系犯罪从犯，建议对其减轻或从轻处罚。辩护人章献彪辩称，本案的盗窃作案手段有别于典型的盗窃犯罪；被告人刘志兵在整个犯罪过程中仅负责开车接送，起次要和辅助作用，应认定为从犯；被告人刘志兵能当庭自愿认罪，且其亲友在审判过程中自愿为其退赔了赃款，建议对其减轻处罚。经审理查明，1、2010年9月7日上午，被告人李良平、谢某及朱翠华、熊春兰（均另案处理）经预谋后窜至杭州市萧山区南江公园，根据事先分工搭讪被害人钱赛娥，以被害人家中有灾难，需拿出钱财“作法消灾”骗取钱赛娥信任，诱使钱赛娥将人民币10000元交由被告人“作法”，被告人李良平、谢某等人以“调包”方式窃得钱赛娥现金后借机逃离现场。2、2010年10月13日上午，被告人潘美英、刘志兵及钟小福、杨爱华（均另案处理）等人经事先预谋，由刘志兵驾车窜至淳安县千岛湖镇，被告人潘美英和杨爱华等人根据分工，在千岛湖镇明珠花园菜市场附近搭讪被害人吴有莲，以被害人家有灾难，需拿出钱财“作法消灾”骗取吴有莲信任，诱使吴有莲取出银行存款96900余元交由被告人“作法”。被告人潘美英和杨爱华等人以“调包”方式窃得吴有莲现金后，乘座等候在附近的被告人刘志兵的车辆逃离现场。3、2011年3月26日上午，被告人潘美英、刘志兵、李良平、谢某、朱菊英经事先预谋，由刘志兵驾车窜至北京朝阳区水南庄路口，被告人潘美英、李良平、谢某、朱菊英根据分工搭讪被害人程淑静，以被害人家中有灾难，需拿出钱财“作法消灾”骗取程淑静信任，诱使程淑静将人民币27000余元交由被告人“作法”。被告人潘美英、李良平等人以“调包”方式窃得程淑静现金后，乘座等候在附近的被告人刘志兵的车辆逃离现场。综上，被告人潘美英、刘志兵盗窃作案2起，涉案金额共计人民币123900余元；被告人李良平、谢某盗窃作案2起，涉案金额共计人民币37000余元；被告人朱菊英盗窃作案1起，涉案金额共计人民币27000余元。案发后，公安机关分别依法扣押被告人潘美英、李良平、谢某、朱菊英赃款人民币1420元、1880元、500元、970元；冻结被告人潘美英银行存款人民币4996.64元。在审理中，被告人刘志兵、李良平、谢某的亲友自愿为其退赔赃款人民币50000元、17300元、17300元。另经查明，被告人谢某在羁押期间，协助公安机关破获案值6万余元的盗窃案1起。上述事实，五被告人在开庭审理过程中亦无异议，并有被害人钱赛娥、吴有莲、程淑静陈述，调包物证（入库单等），银行交易清单，扣押物品清单，冻结存款通知书，抓获经过，户籍证明等证据证实，足以认定。关于被告人及辩护人辩称的定性问题，本院审查认为，被告人潘美英等人虽有诈骗的主观故意和客观行为，但该诈骗行为并未使被害人钱赛娥、吴有莲、程淑静自主地、错误地处分自己的财产，而是被告等人以调包等方式秘密占有该财产，符合盗窃罪的构成要件和犯罪特征，应属盗窃犯罪。该辩称意见不符合本案事实，不予采纳。被告人刘志兵明知他人有“诈骗”犯罪的主观故意，而为其提供运输服务，并参与分赃，系盗窃犯罪共犯。但与被告人潘美英等其他同案犯相比，被告人刘志兵在整个犯罪中的作用应该是次要和辅助性的，符合从犯条件。其辩护人提出的该辩护意见，予以采纳。对被告人潘美英的辩护人提出的从犯认定意见，不予采纳。本院认为，被告人潘美英、刘志兵、李良平、谢某、朱菊英以非法占有为目的，结伙秘密盗窃他人财物，其中被告人潘美英、刘志兵盗窃数额特别巨大，被告人李良平、谢某、朱菊英盗窃数额巨大，其行为均已构成盗窃罪。公诉机关指控的犯罪事实和罪名成立。被告人潘美英、李良平、谢某、朱菊英在共同犯罪中具体实施犯罪行为而起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人刘志兵在共同犯罪中提供运输服务而起次要和辅助作用，系从犯；且其亲友自愿为其退赔了赃款，应当依法予以减轻处罚；被告人谢某归案后能如实供述犯罪事实，其亲友又自愿为其退赔了赃款，并在羁押期间协助公安机关破获重大盗窃案件而有立功表现，可依法减轻处罚；被告人李良平归案后能如实供述犯罪事实，且其亲友自愿为其退赔了赃款，可酌情从轻处罚；五被告人在审理过程中能当庭自愿认罪，均可酌情从轻处罚。根据各被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第五十六条第一款、第五十五条、第六十八条、第七十二条、第七十三条第二、三款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人潘美英犯盗窃罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币20000元。刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2011年4月7日起至2021年4月6日止。二、被告人刘志兵犯盗窃罪，判处有期徒刑五年零六个月，并处罚金人民币12000元。刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2011年4月7日起至2016年10月6日止。三、被告人李良平犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币8000元。缓刑考验期限从判决确定之日起计算。四、被告人谢某犯盗窃罪，判处有期徒刑二年零六个月，缓刑三年，并处罚金人民币8000元。缓刑考验期限从判决确定之日起计算。五、被告人朱菊英犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币6000元。刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2011年4月7日起至2014年4月6日止。六、淳安县公安局依法冻结的被告人潘美英的银行存款人民币4996.64元，予以追缴，并由淳安县公安局返还给被害人。被告人刘志兵、李良平、谢某的退赃款人民币50000元、17300元、17300元，予以追缴，由本院返还给被害人。五被告人的罚金，限于本判决生效后十日内缴纳。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  王贤云人民陪审员  吕如意人民陪审员  刘剑明二〇一一年九月十三日书 记 员  叶元聪