广东省东莞市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2014）东中法民五终字第1236号 上诉人（原审原告）：东莞市琪勋电机科技有限公司，住所地：广东省东莞市石排镇庙边王村第一工业区。 法定代表人：陈文红，总经理。 委托代理人：刘清华、陆连，分别系广东弘名律师事务所律师、辅助人员。 被上诉人（原审被告）：吴归文，男。 委托代理人：谭亚明、黎旭，分别系湖南人和（东莞）律师事务所律师、辅助人员。 上诉人东莞市琪勋电机科技有限公司（以下简称琪勋公司）与被上诉人吴归文因工伤保险待遇一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2014）东一法排民一初字第31号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 原审法院查明：吴归文于2013年3月3日入职琪勋公司工作，任生技部调机员。琪勋公司已为吴归文办理工伤保险。2013年7月18日，吴归文发生工伤，随即被送往东莞市石排医院住院治疗，8月3日出院，住院16天。2013年9月30日，吴归文经东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残十级。10月21日，东莞市社会保险基金管理中心支付吴归文一次性伤残补助金9380元。琪勋公司已支付吴归文2013年7月18日至8月3日期间住院伙食补助费300元，未支付吴归文一次性伤残就业补助金和2013年8月1日至9月30日期间的工资。吴归文于2013年11月1日向东莞市劳动人事争议仲裁院石排仲裁庭申请仲裁，该庭于2013年12月11日作出东劳人仲石排庭案字（2013）65号仲裁裁决书，裁决：一、琪勋公司须支付吴归文一次性伤残补助金差额8120元、一次性伤残就业补助金10000元、2013年8月1日至9月30日期间工资5000元；二、驳回吴归文的其他请求。琪勋公司不服仲裁裁决，提起诉讼。 吴归文主张其每月工资固定为2500元，琪勋公司则主张双方约定吴归文每月上班26天，每天工作10小时，基本工资1310元／月，加班费另计，其受伤前月平均工资应为2100元。琪勋公司仅提供2013年7月份工资表为证，该工资表显示吴归文工资为2015元。琪勋公司主张吴归文发生工伤后没有上班，吴归文则主张其在8月份回厂上班两天，其于10月22日回厂，但被告知不是该厂员工，但无法举证证明。吴归文称因没有解除劳动关系的证明，故没有到东莞市社会保险基金管理中心办理一次性医疗补助金。 原审法院认定上述事实的证据，有仲裁裁决书及送达回证、7月份工资表、入院记录、手术记录、出院记录、工伤认定书、工伤支付决定书、劳动能力鉴定书及本案一审庭审笔录等。 原审法院认为，双方之间存在劳动合同关系，本案的争议焦点是吴归文的工伤待遇差额。首先，关于吴归文受伤前月平均工资，琪勋公司作为用人单位应对此负举证责任，因其未能提供吴归文入职后至工伤前完整的工资表，应承担举证不能的法律后果，吴归文受伤前月平均工资应以吴归文主张的月工资2500元为准。其次，双方对是否解除劳动合同的问题发生争议，琪勋公司主张双方的劳动关系没有解除，吴归文则主张琪勋公司口头解雇，双方均未能对其主张举证证明。但由于吴归文于2013年11月1日申请劳动仲裁，要求琪勋公司支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，吴归文通过法律途径主张权利的行为应视为吴归文于2013年11月1日提出解除劳动合同关系，故双方之间的劳动合同关系于2013年11月1日解除。再次，虽然琪勋公司已为吴归文购买了工伤保险，吴归文亦从社保基金领取了一次性工伤医疗补助金，但琪勋公司购买社保的工资基数远远低于吴归文的本人工资，根据《广东省工伤保险条例》第五十八条关于“用人单位少报职工工资，未足额缴纳工伤保险费，造成工伤职工享受的工伤保险待遇降低的，工伤保险待遇差额部分由用人单位向工伤职工补足。”的规定，琪勋公司未足额缴纳工伤保险费，依法应向吴归文补足工伤保险待遇差额。吴归文伤残等级为十级，故一次性伤残补助金差额为2500元／月×7个月-9380元=8120元，一次性伤残就业补助金为2500元／月×4个月=10000元。最后，关于2013年8月1日至9月30日工资，应按2500元／月的标准计算为5000元。 原审法院遂依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条，《工伤保险条例》第三十三条，《广东省工伤保险条例》第二十六条、第三十四条、第三十五条、第五十八条、第六十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条的规定，判决：一、琪勋公司应于判决书发生法律效力之日起十日内支付吴归文一次性伤残补助金差额8120元、一次性伤残就业补助金10000元、2013年8月1日至9月30日期间工资5000元，以上合计23120元。二、驳回琪勋公司全部诉讼请求。本案的一审受理费5元，由琪勋公司负担。 一审宣判后，琪勋公司不服，向本院提出上诉称：一、原审法院对吴归文工伤待遇差额认定有误。吴归文工伤前平均工资只有2015元，有琪勋公司提交的2013年7月工资表为证，因此，琪勋公司无需支付吴归文一次性伤残补助金差额8120元及2013年8月1日至9月30日期间工资5000元。二、原审法院认定琪勋公司与吴归文之间劳动关系已解除没有事实与法律依据。琪勋公司并未与吴归文解除劳动关系，而吴归文也无法证明琪勋公司有口头解雇的事实，但原审法院却以吴归文申请劳动仲裁要求琪勋公司支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金就推定吴归文已提出解除劳动关系是缺乏事实与法律依据的。依据《广东省工伤保险条例》第三十四条的规定，吴归文只有依法解除与琪勋公司劳动关系之后，才能要求琪勋公司支付一次性伤残就业补助金，解除劳动关系是因，支付一次性伤残就业补助金是果。因此，琪勋公司与吴归文之间尚未解除劳动关系，琪勋公司无需支付吴归文一次性伤残就业补助金10000元。综上，琪勋公司上诉请求：改判琪勋公司无需支付吴归文一次性伤残补助金差额8120元、一次性伤残就业补助金10000元及2013年8月1日至9月30日期间工资5000元。 吴归文针对对方的上诉未在法定期限内向本院提交书面答辩意见。 二审期间，双方均未向本院提交新的证据。 经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。 本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院应对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案二审的争议焦点为：一、吴归文受伤前月平均工资数额；二、琪勋公司是否需支付吴归文一次性伤残补助金差额、一次性伤残就业补助金及2013年8月1日至9月30日期间工资。 焦点一，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”本案中，琪勋公司对吴归文受伤前月平均工资有举证责任，但琪勋公司仅提供2013年7月的工资表，而不能提供吴归文入职后至工伤前完整的工资表，应承担举证不能的法律后果，可见，琪勋公司主张吴归文月平均工资为2015元不能成立，本院不予支持。原审法院采信吴归文的主张来认定吴归文受伤前月平均工资为2500元并无不当，本院予以维持。故原审法院认定琪勋公司需支付吴归文2013年8月1日至9月30日期间工资5000元是正确的，本院予以维持。 焦点二，吴归文于2013年11月1日提起劳动仲裁申请，要求琪勋公司支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，可视为由吴归文提出与琪勋公司解除劳动关系，由此可见，双方之间劳动关系已解除，琪勋公司应向吴归文支付一次性伤残就业补助金，故琪勋公司主张无需支付一次性伤残就业补助金不能成立，本院不予支持。如上所述，吴归文受伤前月平均工资为2500元，原审法院据此计算琪勋公司需支付吴归文一次性伤残就业补助金10000元是正确的，本院予以维持。同时，因琪勋公司未足额为吴归文缴纳工伤保险，应向吴归文支付一次性伤残补助金差额。故原审法院认定琪勋公司需支付吴归文一次性伤残补助金差额8120元是正确的，本院亦予以维持。 综上，上诉人琪勋公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费10元，由东莞市琪勋电机科技有限公司负担（已预交）。 本判决为终审判决。 审 判 长  许 卫 审 判 员  陈文静 代理审判员  雷德强 二〇一四年八月二十二日 书 记 员  邝彩珍