广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2011）穗中法民五终字第1625号上诉人（原审原告）陈川，男，1969年3月4日出生，汉族。委托代理人马俊军，男。被上诉人（原审被告）李祥芳，女，1972年8月15日出生，汉族。上诉人陈川因搬迁纠纷一案，不服广州市白云区人民法院（2011）云法民四初第11号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。陈川在原审诉称，2009年10月14日，我与被告签订《离婚协议书》，约定：我与被告自愿离婚；婚生儿子陈瑾瑜由被告抚养；夫妻共同所有的广州市花都区新华镇新都大道103号南航花园四区二十五座502房归被告所有、广州市白云区景泰坑白云西路地段颐和上院B1-404房归我所有等。我与被告办理了离婚手续后，被告和儿子一直居住在广州404房中，我曾要求被告搬出，但被告予以拒绝，且破坏了房内的装修，包括厨房门玻璃、客人厕所门玻璃、主人房厕所门玻璃、大小阳台门玻璃。对于被告庭审时提供的录音证据，我认为该私自录音是不合法的，且录音的内容混乱嘈杂，即使该录音证据是真实的，也不能反映我曾答应允许被告母子在404房内居住至儿子读完小学的事实。现请求判决：1、被告迁出并归还广州市白云区景泰坑白云西路地段颐和上院B1-404房给我；2、被告赔偿404房装修的损失3722.40元。本案受理费由被告负担。李祥芳在原审辩称，我与原告签订的《离婚协议书》是真实的，但我之所以选择花都的502房，是因为原告在离婚时承诺，为了体谅我带儿子的困难，将银行贷款基本还清的花都502房给我，自己要还有大部分贷款没有清还的广州404房，并同意我和儿子在广州404房内居住，居住时间任由我定。如果我知道原告现在改变主意要我搬迁的，即使404房的贷款全部由我偿还，我也是绝对不会选择花都502房的。由于儿子在广州读书，我必须住在广州404房。上述事实有我与被告就居住问题的谈话录音为证。另外，对于原告要求的损失赔偿问题，原告提到的房屋装修损坏位置属实，但这是原告用不法手段逼我搬迁时打烂的，与我无关。不同意原告的诉讼请求。原审法院经审理查明，原告和被告原为夫妻关系，陈瑾瑜（2004年9月18日出生）是其婚生儿子。2009年10月14日，原告与被告签订《离婚协议书》，约定：原告与被告自愿离婚；婚生儿子陈瑾瑜由被告抚养；夫妻共同所有的广州市花都区新华镇新都大道103号南航花园四区二十五座502房（以下简称花都502房）归被告所有、广州市白云区景泰坑白云西路地段颐和上院B1-404房（以下简称广州404房）归原告所有等。原告与被告办理了离婚手续后，被告和儿子一直居住在广州404房中，原告曾要求被告搬出，但被告予以拒绝。原审庭审中，被告向原审法院提供一段约5分钟的谈话录音，经现场播放，可确认录音资料中的谈话双方为原告和被告。录音的主要内容为：约50秒部分，被告称原告违反承诺收回房屋，原告称原因为“没有家”；约1分30秒部分，被告提到原告曾承诺允许其母子二人在广州404房内居住，原告称“我现在不想，我改主意了”；约5分26秒部分，被告要求原告承认违反承诺，原告则称“我没有承诺过”；其余部分内容为被告母子无法继续在广州404房中居住造成儿子陈瑾瑜上学不方便的情况下，原、被告双方就儿子抚养权变更的协商，原告要求取回儿子的抚养权，被告以儿子的情感需求为由予以拒绝。原审庭审中，合议庭曾多次询问原告是否存在允许被告母子继续在广州404房中居住至儿子陈瑾瑜小学毕业时止的口头协议，原告明确表示上述口头协议根本不存在。原审庭审中，合议庭曾询问双方当事人，为了小孩读书的方便，是否同意将离婚时各自分配的房屋产权予以调换，原告称要在广州发展故不同意，被告称同意调换并同意承担贷款的清还责任。另外，对于原告提到的广州404房损坏部分包括厨房门玻璃、客人厕所门玻璃、主人房厕所门玻璃、大小阳台门玻璃，被告表示属实。原告称上述损害部分是被告故意打烂的，被告称是原告逼其搬迁时打烂的，与其无关。双方对上述损坏部分如何被打烂均无提供相关的证据予以证实。原告为证实损失的具体数额，提供了装修工程的结算单。原审法院认为，《离婚协议书》是原、被告在离婚时的真实意思表示，没有违反法律和行政法规的禁止性规定，合法有效。根据该协议的约定，广州404房的所有权归原告所有，花都502房的所有权归被告所有。本案的纠纷，源自原告和被告对上述书面协议之外，是否存在允许被告母子在原告所有的广州404房中继续居住至儿子小学毕业的口头协议存在争议，原告称无，被告称有。根据双方当事人提供的证据以及庭审时的陈述，原审法院分析如下：首先，虽然被告提交的录音资料是没有经过原告同意录制的，但该证据符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条的规定，没有侵害他人合法权益或违反法律禁止性规定，本院予以采纳。根据该录音资料的内容显示，原告对于允许被告母子在广州404房内居住的承诺表示改变主意，而该内容是在谈话前段部分出现的，虽然原告在谈话的末段曾表示没有上述承诺，但这是在双方就被告搬迁以及抚养权问题无法达成一致意见的情况下所作出的，故上述录音中原告对允许被告母子在广州404房中继续居住改变主意应该是其真实意思表示。其次，被告称，如果没有原告允许其在广州404房继续居住至儿子小学毕业的承诺，其在离婚时的房屋分配上，是绝对会选择广州404房的。由于原告和被告的婚生儿子在离婚后随被告生活并在广州读书，从庭审时被告与儿子陈瑾瑜的亲密表现来看，被告是一个非常爱护儿子的母亲，故被告的上述陈述的符合常理的，这也印证了口头协议的存在。再次，从庭审没有开始之前双方自报的住址来看，原告住在花都502房，被告住在广州404房。这反映双方在离婚后，其实际居住的情况与《离婚协议书》中房屋所有权的分配不一致。原审庭审时，合议庭曾询问原告，如果为了儿子读书方便，是否愿意与被告调换离婚时分配的房屋，原告以在广州发展为由予以拒绝，并要求取回儿子的抚养权。这进一步印证了口头协议的存在。综上分析，被告提供的证据能够形成证据链，足以令原审法院相信，在原告与被告离婚时，除了双方签订的《离婚协议书》外，还存在双方就被告携带儿子在广州404房内继续居住至儿子小学毕业的口头协议。该协议是当事人离婚时的真实意思表示，没有违反法律和行政法规的强制性规定，同样有效。现原告违反上述口头协议要求被告迁出并收回房屋于法于理不合，原审法院不予支持。对于原告要求被告赔偿损失的问题，因原告无提供相关的证据证实是谁造成的损失，且结合上述的分析，原告是不诚信的，故对其要求被告赔偿上述损失的请求，原审法院亦不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国婚姻法》第三十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审法院判决如下：驳回陈川的诉讼请求。本案受理费50元，由原告陈川负担。判决后，陈川不服原审判决，向本院提起上诉称：1、上诉人和被上诉人协议离婚，约定上诉人对广州404房间拥有完整的所有权，理所当然享有所有权中的占有权和使用权，《离婚协议书》生效后上诉人本可立即责令被上诉人迁出404房，只是上诉人考虑照顾其住在花都父母的需要，同时考虑到夫妻双方刚刚离婚，给被上诉人一个迁出的缓冲时间，才由其在合理时间内搬离404房。然而，被上诉人并不领情，一住就是一年多，上诉人多次与被上诉人协商其迁出事宜，并提出多套替代方案，如方案一：保留户籍在白云区，被上诉人就近租房抚养小孩上学（花都的房子贷款已清，可以用出租的租金补贴广州租房租金）；方案二：被上诉人出售花都房产，在广州购买房屋，就近照顾小孩读书；方案三：更换抚养权，由上诉人照顾小孩读书.但被上诉人均不同意，并砸烂404房内多处设施，维修费4422.4元。上诉人基于是404房的所有权人，有权要求被上诉人迁出，并赔偿修复404房的维修费。2、一审依据真实性、合法性、关联性均存在争议的孤证即所谓录音证据判令上诉人败诉，程序违法、实体违法。录音证据是证明力很弱的证据，所以，司法实践中对录音证据的采信慎之又慎，然而一审法院对此所谓关键性证据未做实质性审查，全凭法官先入为主的主观推理作出偏袒一方的判决，实属不公。故请求：1、撤销一审判决，被上诉人立即从上述404房间迁出并归还给上诉人。2、被上诉人赔偿该物业装修的损失4422.4元。3、本案一审、二审受理费由被上诉人承担。李祥芳答辩称同意原审判决。二审所查明事实与一审所查明事实基本一致。二审期间，李祥芳提供了四份证人证言，陈川表示该四名证人均无出庭作证，对该四份证言有异议。本院认为，《离婚协议书》是陈川、李祥芳在离婚时的真实意思表示，没有违反法律和行政法规的禁止性规定，原审作有效认定正确。虽协议明确约定广州404房的所有权归陈川所有，但鉴于陈川、李祥芳的子女陈瑾瑜在广州上小学，且双方约定陈瑾瑜由李祥芳抚养，从儿童需要照顾的原则考虑，原审驳回陈川的该请求并无不妥，本院予以维持。另外，1、虽李祥芳以其与陈川的一段谈话录音作为主要证据主张陈川同意其在该404房无偿长期居住，陈川对该录音也不予认可，但原审结合陈川、李祥芳的实际居住情况及运用日常生活经验合理采信李祥芳的该主张并无不妥；2、陈川没有提供证据证明李祥芳损害了该404房，故原审驳回陈川要求李祥芳赔偿装修损失的请求正确，本院予以维持。据此，审查原审判决认定事实清楚、适用法律正确、处理恰当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费50元，由陈川负担。本判决为终审判决。审 判 长  韩志军代理审判员  姚伟华代理审判员  张 怡二〇一一年九月××日书 记 员  蔡 峰