浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2011）浙嘉民提字第3号抗诉机关：浙江省嘉兴市人民检察院。申诉人（原审原告）：刘云根。委托代理人：黄建中。被申诉人（原审被告）：国厦建设有限公司。法定代表人：陆林华。委托代理人：季彪。被申诉人（原审被告）：王水林。申诉人刘云根因与被申诉人国厦建设有限公司（以下简称国厦公司）、王水林建设工程分包合同纠纷一案，不服嘉兴市秀州区人民法院于2010年6月28日作出的（2010）嘉秀王民初字第77号民事判决，向检察机关申诉。浙江省嘉兴市人民检察院于2010年12月27日以（2010）浙嘉检民行抗字第51号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2011年1月21日作出（2011）浙嘉民抗字第3号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2011年3月9日公开开庭审理了本案。嘉兴市人民检察院指派检察员唐永刚、代理检察员于涛出庭，申诉人刘云根及其委托代理人黄建中、被申诉人国厦公司的委托代理人季彪到庭参加诉讼。被申诉人王水林经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。2010年4月1日，原审原告刘云根起诉至嘉兴市秀州区人民法院称：2005年9月，国厦公司承建嘉兴市鸿峰漂染有限公司车间（一）、车间（二）工程，并将其中的水电安装工程分包给刘云根施工。工程竣工后，刘云根于2009年1月22日与王水林进行了结算，王水林向刘云根出具欠条一份，欠款金额为85000元。此款刘云根多次催要未果，故诉请法院依法判令国厦公司、王水林立即支付水电工程款85000元。庭审中，刘云根明确诉讼请求为：判令国厦公司支付刘云根水电工程款85000元。原审被告国厦公司辩称，嘉兴市鸿峰漂染有限公司车间（一）、车间（二）工程确由国厦公司承建，王水林任工程项目经理，但该工程开工竣工时间在2005年9月至2006年1月之间。王水林无权在2009年1月22日仍以国厦公司名义或代表国厦公司对该工程进行结算，其出具欠条的行为系个人行为，责任应由其个人承担。原审被告王水林未作答辩。嘉兴市秀州区人民法院经审理查明，嘉兴市鸿峰漂染有限公司车间（一）、车间（二）工程由浙江华尔辰建筑工程有限公司承建，王水林任项目经理，合同开、竣工日期为2005年9月1日、2006年1月31日。2009年1月22日，王水林向刘云根出具欠条一份，内容为“今由华尔辰嘉兴分公司鸿峰漂染有限公司车间工程项目部欠刘云根水电材料及人工工资共计捌万伍仟元正（￥85000元）”。另查明，浙江华尔辰建筑工程有限公司于2008年2月18日变更为国厦建设有限公司，浙江华尔辰建筑工程有限公司嘉兴分公司于2008年3月19日变更为国厦建设有限公司嘉兴分公司（以下简称国厦分公司）。嘉兴市秀州区人民法院经审理认为，刘云根主张其与国厦公司因嘉兴市鸿峰漂染有限公司车间（一）、车间（二）工程存在建设工程分包合同关系，但未能提供书面合同及其他相关证据证明其分包并实际完成了本案讼争工程中的水电安装工程，其主要依据是由王水林出具的未加盖国厦公司公章的欠条，故本案争议的主要焦点为该欠条所产生的法律后果是否应当由国厦公司承担的问题，其实质系王水林的行为是否构成职务行为、有权代理或者表见代理。根据谁主张谁举证的一般分配原则，相关举证责任应由刘云根承担。首先，国厦公司虽不否认王水林为本案讼争工程项目负责人，但其并非国厦公司负责人，对外签订合同亦非其职责范围；在本案中没有证据表明国厦公司向其出具过委托书、介绍信等授权文书，国厦公司亦未就其行为作出追认，故王水林的行为不构成职务行为或有权代理。其次，关于王水林的行为是否构成表见代理的问题，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定，构成表见代理行为应当审查其构成要件，即：1.相对人必须善意无过失；2.客观上存在使相对人足以相信无权代理人拥有代理权的理由。本案中，如刘云根与国厦公司之间确实存在建设工程分包合同关系，其在确立此合同关系时，刘云根应当对王水林的身份进行严格审查，以确认其是否构成表见代理之表象，但刘云根并未提供证据证明其已尽到谨慎的注意义务。特别是，本案讼争工程已于2006年竣工，工程项目部亦已不再存在，王水林却于2009年1月22日以项目部名义向原告出具欠条，作为相对人，原告也并未对此尽到合理的注意义务。因此，刘云根要求王水林出具欠条的行为并不符合“善意无过失”的构成要件，王水林的行为并不符合我国合同法第四十九条关于表见代理的相关规定，其法律后果由行为人王水林个人承担。庭审中，刘云根通过变更诉讼请求，自愿放弃向王水林主张权利，依法予以准许。刘云根要求国厦公司支付水电安装工程款的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。王水林经传票传唤无正当理由拒不到庭，依法可以缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回刘云根的诉讼请求。案件受理费1926元，减半收取963元，由刘云根负担。宣判后，刘云根于2010年7月8日向本院提出上诉，因未交纳上诉费用，本院裁定按自动撤回上诉处理。2010年8月10日刘云根向检察机关提出申诉。嘉兴市人民检察院抗诉认为：一、申诉人刘云根分包本案诉争工程中水电部分的事实应依法予以认定。一审期间，刘云根向原审提交的建设工程施工合同及王水林于2009年1月22日出具的欠条均证实该事实。且在本案建设工程分包合同履行期间，被申诉人国厦公司已向申诉人刘云根支付部分材料工程款4万元，其以自己的行为证明了申诉人刘云根系该工程水电部分的分包人，从而进一步证明了申诉人刘云根主张的真实性。二、王水林是国厦公司鸿峰漂染公司车间工程项目部项目经理，其向该工程分包人刘云根出具工程款欠条的行为，并未超出该工程项目管理的目的和范围，因而是履行职务的行为，因职务行为产生的法律后果，应当由其所代表的国厦公司承担责任。综上，原审认定事实和适用法律确有错误，请求依法再审。本院再审过程中，申诉人刘云根的诉称与抗诉意见一致。被申诉人国厦公司辩称，刘云根未能提供书面合同及其他相关证据证明其分包并实际完成了本案讼争工程中的水电安装工程。王水林以个人名义向刘云根出具欠条不能代表国厦公司，应由其自己承担后果。即使王水林有另一种身份为诉争工程项目经理，根据建设部《建筑施工企业项目经理资质管理办法》第八条的规定，项目经理要有法定代表人授权才能对外签订合同，而本案并无证据表明国厦公司授权给王水林。检察机关向浙江禾城农村合作银行调取的国厦分公司支付的4万元现金支票，只能证明国厦分公司对刘云根有过支付行为，并不能证明刘云根分包本案讼争工程水电部分的事实。原审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。王水林未作答辩。再审过程中，当事人均未提供新的证据。再审查明的事实与原审查明的事实一致。本案争议的主要焦点为王水林出具的欠条所产生的法律后果是否应当由国厦公司承担。本院认为，如一方当事人向另一方当事人主张债权，必须是基于一定的合同或事实而产生的债务关系。就本案而言，刘云根主张其与国厦公司诉争工程中水电部分的事实应依法予以认定，但未能提供书面合同及其他相关证据证明，其起诉的依据是由王水林出具的未加盖国厦公司公章的欠条，本院认为，该欠条并不能支持其诉请，理由如下：一、本案中，王水林并非国厦公司的法定代表人，其身份仅为国厦公司讼争工程项目经理，本案讼争工程早在2006年已竣工。工程项目竣工时，刘云根应及时予以主张，因其怠于行使自己的权利，责任应由其自己承担。二、刘云根虽然提供了王水林在2009年1月22日出具的欠条，但由于欠条上并无国厦公司的盖章，且王水林项目经理的身份也早已终止。对此，刘云根应提供王水林出具欠条是由国厦公司授权或国厦公司就其行为作出追认的证据，否则，无法对此予以认定。三、关于国厦分公司支付刘云根4万元现金支票的事实，并不能直接推断出刘云根分包本案讼争工程水电部分的事实。综上，刘云根主张该欠款应当由国厦公司承担缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。检察机关的抗诉理由和刘云根的申诉理由均不能成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条第一款、第一百五十三条第一款第（一）项、第一百三十条之规定，判决如下：维持嘉兴市秀州区人民法院（2010）嘉秀王民初字第77号民事判决。本判决为终审判决。（本页无正文）审判长  帅国珍审判员  张波诚审判员  杨爱民二〇一一年八月二十二日书记员  谢金侃