黑龙江省牡丹江市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2014）牡刑二终字第21号原公诉机关牡丹江市西安区人民检察院。上诉人（原审被告人）张XX，男，1979年11月22日出生于湖北省房县，汉族，高中文化，原系湖北省十堰东风派恩汽车铝热交换器有限公司销售部业务员，因本案于2013年4月12日被十堰市公安局十堰经济开发区分局刑事拘留，同年5月11日被牡丹江市公安局解回予以刑事拘留，同年6月17日被逮捕。现羁押于牡丹江市第一看守所。辩护人吴远树，湖北谦顺律师事务所律师。原审被告人黄XX，男，1973年1月10日出生于湖北省十堰市，汉族，中专文化，系湖北神鹰汽车有限责任公司业务员，因本案于2013年11月9日被刑事拘留，同年12月16日被监视居住，2014年2月28日被取保候审。牡丹江市西安区人民法院审理牡丹江市西安区人民检察院指控原审被告人张XX犯职务侵占罪、原审被告人黄XX犯掩饰隐瞒犯罪所得一案，于2014年6月9日作出（2014）牡西刑初字第5号刑事判决。原审被告人张XX不服，提出上诉。本院于2014年7月21日立案，并依法组成合议庭，在牡丹江市人民检察院自2014年7月28日至8月18日阅卷完毕后，于2014年8月18日公开开庭审理了本案。牡丹江市人民检察院指派检察员郭利纱出庭履行职务，上诉人张XX及其辩护人吴远树到庭参加诉讼，原审被告人黄XX对原审认定事实及适用法律均无异议，并向本院申请不予出庭参加诉讼，经审查符合法律规定，故未传唤其到庭参加诉讼。现已审理终结。原审法院认定，湖北省十堰东风派恩汽车铝热交换器有限公司（以下简称东风派恩公司）生产汽车空调，因不具备陕西重型汽车有限公司（以下简称陕重汽）供应商资格，而与牡丹江富通汽车空调有限公司（以下简称富通公司）合作，共同为陕重汽供应配套汽车空调系统，富通公司负责提供汽车空调压缩机，东风派恩公司负责提供空调系统其他配件及现场服务，由富通公司与陕重汽签订汽车空调系统的供货合同和货款的结算，后由富通公司再与东风派恩公司另行结算。被告人张XX是东风派恩公司驻西安办事处负责人，以富通公司的名义向陕重汽提供空调配件、现场服务及结算。2006年11月26日，富通公司向陕重汽出具法人授权委托书，授权张XX以该公司员工身份前往陕重汽开展与德龙车配套空调的相关业务。张XX以富通公司名义从陕重汽结算富通公司的货款，在收取陕重汽的用于结算货款的银行承兑汇票后，将汇票邮寄给富通公司，直至富通公司在陕西省西安市设立办事处后，直接将汇票交给该办事处人员。2012年3月至11月间，被告人张XX在陕重汽结算富通公司货款1412万元，签收用于支付货款的银行承兑汇票9张，将其中的6张银行承兑汇票，票面金额总计412万元截留贴现后，全部用于赌博并挥霍。其中：3月30日签收银行承兑汇票1张，票号215944567，金额为50万元，找他人几经转手承兑现金；6月签收银行承兑汇票2张，票号21743130，金额为10万元，找李海波承兑现金，票号21038220，金额为50万元，找他人几经转手承兑现金；8月28日签收银行承兑汇票1张，票号24571743，金额为2万元，找他人几经转手承兑现金；8月31日签收银行承兑汇票2张，金额800万元，将其中票号21124225，金额为200万元的汇票，找被告人黄XX帮助承兑现金，黄XX通过刘芳、刘雪玲等人非法承兑后，将193.3万元汇入张XX的账户，黄XX从中获利0.9万元；11月1日签收银行承兑汇票3张，金额为500元，将其中票号20716154，金额为100万元的汇票，找他人几经转手承兑现金。2013年4月12日，被告人张XX到十堰市公安局开发区分局投案，同年5月11日被牡丹江市公安局解回。2013年10月30日，被告人黄XX被十堰市公安局武当路派出所抓获，同年11月9日被牡丹江市公安局解回。认定上述事实，有经原审庭审举证、质证的证据：（一）被告人张XX、黄XX的户籍证明，富通公司企业法人营业执照、组织机构代码证、会议纪要及法人授权委托书（复印件），银行承兑汇票登记表、汇票复印件，电子银行记录单，十堰市公安局开发区分局刑事受案登记表、受案回执、立案决定书、拘留证，东风派恩公司出具的张XX工作证明（复印件），东风派恩公司与富通公司签订的供货合同，富通公司与陕重汽签订的2012年补充协议，破案经过、到案经过，劳动合同书，东风派恩公司的文件，东风派恩公司的证明等书证；（二）证人石XX、马XX、闫X、安XX、孙XX、李XX、黄XX、巢XX、杨XX、李XX、周XX、陈XX、万XX、张XX、柯X、陈XX、刘XX、梁XX、刘X、蒋X、邢X、赵X、张XX等人的证言；（三）被告人张XX、黄XX的供述。原审法院认为，被告人张XX利用与陕重汽结算货款之机，将陕重汽给付被害单位富通公司的货款侵吞，数额巨大，其行为构成职务侵占罪。案发后，张XX主动投案，如实供述犯罪事实，具有自首情节，可从轻处罚。被告人黄XX在明知与张XX及汇票的背书单位陕重汽没有真实的交易关系和债权债务关系，非法从事资金支付结算业务，将张XX提供的200万元银行承兑汇票贴现后，汇入张XX的银行卡193.3万元，黄XX非法获利0.9万元，是经营行为，严重扰乱正常的金融秩序，其行为构成非法经营罪。根据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百二十五条第一款第（三）项、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第五十九条、第六十四的规定，判决：一、被告人张XX犯职务侵占罪，判处有期徒刑十三年，并处没收财产人民币10万元；二、被告人黄XX犯非法经营罪，判处罚金人民币4.5万元；三、被告人黄XX违法所得人民币0.9万元，依法没收上缴国库。宣判后，原审被告人张XX上诉称，其不是富通公司员工，授权一事未经本人同意，本人不知情，其系东风派恩公司的员工，与派恩公司签订的劳动合同，其不是有意侵占公司货款，只是短期使用一部分。辩护人辩称：1.上诉人张XX是东风派恩公司职工，受公司指派在西安市工作，为客户提供服务，是一种售后服务，不是在富通公司兼职。2.上诉人张XX代富通公司结算，是一种民事代理关系，未全额交付是一种违约行为，应承担违约责任，其行为不属于职务侵占罪的构成要件，职务侵占罪的犯罪客体是本单位资金，主体是本单位的人，张XX不是富通公司员工，侵占的不是本单位资金，不构成犯罪，其自首是对自身行为性质误解所致。3.上诉人张XX主观上没有侵占此款的故意，只是短期使用。4.侦查机关从富通公司及陕重汽调取的证据属非法证据，应予排除。原审被告人黄XX对原审判决认定的事实、证据和量刑均无异议，并申请不参加二审庭审。出庭履行职务的检察人员认为，上诉人张XX系东风派恩公司驻西安办事处的工作人员，而东风派恩公司与富通公司共同合作，以富通公司名义向陕重汽提供空调配件、现场服务及结算，富通公司与陕重汽签订合同，张XX按合同约定，向陕重汽提供空调配件及售后服务、结算等工作，具有双重身份，其行为符合职务侵占罪的主客观要件，构成职务侵占罪。一审法院对辩护人提出的申请非法证据排除，因其未能提供相关线索和材料，不能证实该组证据的非法性，故不予排除。本案事实清楚，证据充分，认定上诉人张XX构成职务侵占罪的定性准确，量刑适当，应驳回上诉，维持原判。经审理查明，二审法院认定的事实和证据与原审法院认定的一致，原审法院对上诉人张XX接受富通公司的委托后，在办理富通公司与陕重汽货款结算的工作中，将陕重汽给付富通公司货款中的412万元人民币占用并挥霍，至今无力偿还；原审被告人黄XX非法从事资金支付结算业务，将上诉人张XX提供的汇票贴现，从中获利的事实清楚，证据充分。认定事实所依据的证据均在开庭时予以质证、认证，本院予以确认。本院认为，上诉人张XX上诉理由及辩护人的辩护意见主要针对张XX对富通公司授权其以该公司员工身份与陕重汽开展相关业务并不知情，对结算的货款其主观上没有侵占的故意，只是短时间使用一部分，上诉人张XX不是富通公司员工，侵占的不是本单位资金，其行为只是民事代理关系，不构成犯罪。经查，富通公司与东风派恩公司合作，以富通公司的名义向陕重汽提供空调配件、现场服务及结算。上诉人张XX系东风派恩公司驻西安办事处负责人，为方便工作，富通公司授权上诉人张XX办理与陕重汽货物配送及货款结算业务，事实上，张XX亦代表富通公司履行了给陕重汽配送货物并结算货款授权行为，说明其对此委托系知情和认可。上诉人张XX在从事此项业务过程中，将陕重汽给付富通公司的部分货款个人使用，案发后至检察机关起诉前仍未退还，其行为符合职务侵占罪的法律特征，构成本罪。故上诉人张XX及其辩护人提出的上诉理由不能成立。原审被告人黄XX非法从事资金支付结算业务，将上诉人张XX提供的汇票贴现，从中获利，严重扰乱市场秩序，其行为构成非法经营罪。一审法院认定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  马洪波审 判 员  王友清代理审判员  毕 旭二〇一四年八月二十五日书 记 员  王 蕾