广东省汕尾市中级人民法院民 事 判 决 书（2011）汕尾中法民一终字第39号上诉人（原审原告）广州亿和建筑基础工程有限公司（以下简称亿和公司），住址广州市海珠区北山村龙吟大街5号。法定代表人王瑾，总经理。委托代理人张文明，公司员工。委托代理人刘祥勇，公司员工。被上诉人（原审被告）鲁丙海，男，1972年4月21日出生，住址湖北省钟祥市。被上诉人(原审被告)中铁十八局集团第二工程有限公司（以下简称十八局二公司），地址河北省唐山市丰润区光华道28号。法定代表人张文卷，董事长。委托代理人刘振起，公司员工。上诉人亿和公司因拖欠工程款纠纷一案，不服汕尾市城区人民法院(2010)汕市区法民一初字第94号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人委托代理人张文明、刘祥勇，被上诉人鲁丙海，十八局二公司委托代理人刘振起，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审查明：2008年11月14日，被告鲁丙海以重庆市龙宝建筑工程有限公司（以下简称龙宝公司）代表人的身份向中铁十八局集团有限公司厦深铁路(广东段)工程指挥部承包厦深铁路XSGZQ-8标段DK357+696.04东冲特大桥桩基础机械钻孔工程，双方签订了《劳务承包合同》，该合同第十六条约定“乙方(龙宝公司)不得将本合同项下的劳务作业转包或分包给他人”。2008年11月12日，被告鲁丙海以龙宝公司代表人的身份将上述中的厦深铁路XSGZQ-8标段二分部东冲特大桥机械钻孔工程转包给原告亿和公司，双方签订了《劳务承包合同》，该合同第五条第5款约定“完工结算：劳务作业完工并由甲方、监理及业主验收合格后，办理结算。并预留累计计价款的10%为质量保证金，质量保证金不计利息”；第6款约定“质量保证金的退还与动用:乙方的工作成果在甲方与业主约定的缺陷责任期(质量保修期)满后，若无质量问题，业主返还甲方质保金后，甲方不计利息将质保金返还乙方。若有质量问题，乙方负责无偿还返修，质保期延长，保证金仍由甲方保留。如乙方拒不返修或自身没有能力修复时，甲方或另行选其他人进行缺陷修复，并有权将质保金用于支付返修费，保证金不足支付返修费用时，由乙方补足”。承包合同签订后，原告进行了施工。2009年10月2日，被告鲁丙海以龙宝公司的名义与原告进行结算，结算工程金额为人民币4507113.00元，注明450000元为质保金，并约定质保金于2010年2月1日前支付50%即225000元；余下50%在十八局二公司与鲁丙海结算后3天内支付完。原告于2010年3月25日向本院起诉，并提出如上诉求。庭审时，被告鲁丙海提出原告在履行合同期间，多处违约，一是延误工期33日，应扣减148731元，二是违反双方约定的“禁止转包或分包”条款，应承担违约金45070元；质量保证金在其质量保证期未届满时，不具备给付重要条件，即使当事人双方由于误解等原因作了相关约定，也因违反法律、行政法规的强制性规定而作无效约定，另与十八局二公司的合作仍在进行中，并未进行最后结算，原告要求被告十八局二公司承担连带责任毫无道理。同时被告鲁丙海还提出其与龙宝公司原是合作关系，后该公司中途退出，现与该公司无关，系其个人行为。被告十八局二公司则提出涉案工程是其与龙宝公司进行合作，并非鲁丙海个人，其对鲁丙海的个人行为不承担连带责任，另其从未与原告发生合同业务关系，其与龙宝公司的合作尚未结束，双方就工程价款等问题尚未结算，原告起诉的标的为质量保证金，给付质量保证金的一方享有先履行抗辩权，在质量完全合格后才可以给付。经查，被告鲁丙海没有提供龙宝公司授权其与原告签订《劳务承包合同》的授权委托书，亦没有提供龙宝公司对其与原告签订《劳务承包合同》的事后追认的有关证明。原告没有证据证明其承包的工程已经二被告验收合格及已过缺陷责任期。以上事实有原、被告提供的证据及本案案卷材料为证。原审认为：被告鲁丙海以龙宝公司代表人的身份与原告签订《劳务承包合同》，被告鲁丙海虽提出其与龙宝公司原是合作关系，后该公司中途退出，现与该公司无关，系其个人行为，但被告鲁丙海没有提供龙宝公司授权其与原告签订《劳务承包合同》的授权委托书，亦没有提供龙宝公司对其与原告签订《劳务承包合同》的事后追认的有关证明，且被告鲁丙海以龙宝公司代表人的身份与中铁十八局集团有限公司厦深铁路(广东段)工程指挥部签订的《劳务承包合同》第十六条约定“乙方(龙宝公司)不得将本合同项下的劳务作业转包或分包给他人”，而被告十八局二公司只承认涉案工程是其与龙宝公司进行合作，并非鲁丙海个人，因此，被告鲁丙海与原告签订的《劳务承包合同》，依法应认定为无效合同。原告虽已按该无效合同的约定进行了施工，被告鲁丙海亦已按该无效合同的约定支付部分价款，并按该合同的约定扣留人民币450000元作为质量保证金。现原告要求被告支付工程款人民币450000元。因该450000元为质量保证金，《建设工程质量保证金管理暂行办法》（以下简称《办法》）第二条第一款规定：“建设工程质量保证金是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金”。该条第三款规定“缺陷责任期一般为六个月、十二个月或二十四个月，具体可由发、承包双方在合同中约定”。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。但该公司尚未与被告鲁丙海进行结算，而原告亦没有证据证明其承包的工程已经经被告验收合格，原告要求被告鲁丙海给付全部质量保证金及要求被告十八局二公司负连带支付责任的请求于法无据，本院不予支持。为保护双方当事人的合法权益，依照《解释》第二条的规定，判决如下:驳回原告亿和公司的诉讼请求。本案受理费人民币8050元由原告亿和公司负担。上诉人亿和公司不服原审判决，上诉称：一、一审判决以原告没有证据证明其承包的工程已经经验收合格及已过缺陷责任期而驳回起诉属适用法律错误。上诉人与鲁丙海签订《劳务承包合同》并完成施工后，双方于2009年10月2日对工程进行了结算，签订了结算总表，对结算金额及质保金支付期限进行了明确的约定。上诉人认为双方办理了结算，就能够证明被告对工程质量是认可的，工程质量是合格的。而且厦深铁路即将建成通车，上诉人承包的是最早期的冲桩工程，两被上诉人早已实际使用了该工程。根据《解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用就等于承认工程合格。另外，桩基础工程完工后，十八局二公司已经请有关质检部门对桩基础隐蔽工程进行了检测，确认工程合格后才能进行下一道工序工程（桥墩）施工。因为原告是劳务分包单位，被告没有将《基桩质量检测报告》给原告，所以上诉人无法向法院提供验收合格的证据。另十八局二公司有义务提供，法院亦可依职权向有关质检部门调取此份证据。上诉人的该项请求未得到原审的支持，致使案件出现严重误判。《办法》第三条规定:“缺陷责任期一般为六个月、十二个月或二十四个月，具体可由发、承包方在合同中约定。”原告和鲁丙海在结算总表中约定：“2010年2月1日前支付50%即225000元”(质保金)。就是双方依照法规规定对缺陷责任期进行的约定，而且约定的支付质保金的期限也大大超过了缺陷责任期可以为六个月的规定。至于结算总表中“余下50%(质保金)在中铁十八局二公司与鲁丙海结算后3天内支付完”的约定，则明显对原告方不公平，原告方根本无从知道两被告何时进行结算。对此显失公平的条款，法院可应原告要求进行撤销。一审判决以原告没有证据证明其承包的工程已经经验收合格及已过缺陷责任期而驳回原告全部诉讼请求没有法律依据。二、一审判决认为十八局二公司对被告鲁丙海拖欠工程款不用承担连带支付责任不符合案件事实。鲁丙海与十八局二公司签订的施工合同上并没有龙宝公司加盖的法人印章。而龙宝公司给鲁丙海的授权委托书特别注明了代理权限是“仅限于本工程业务接洽事宜的权利。公章是法人权利的象征，是否加盖法人公章是判断其民事经济活动是否成立和生效的重要依据。正式施工合同文本上没有加盖龙宝公司的法人印章，就不能认为与十八局二公司签订合同进行合作的是龙宝公司，一审判决认为十八局二公司与龙宝公司签订的合同成立，十八局二公司与签订合同的鲁丙海与个人无关不符合案件事实。涉案工程是国家高铁重点工程，承包工程的公司需要具备相应的资质和实力，更不允许个人承包。鲁丙海个人与十八局二公司签订的合同也应为无效合同，一审判决以一个无效合同的无效条款推导出鲁丙海与原告人签订的合同无效存在逻辑上的错误。既然与十八局二公司签订合同的是鲁丙海并非龙宝公司，一审庭审也查明了十八局二公司并未与鲁丙海进行结算。依据《解释》第二十六条第二款之规定，十八局二公司当然要在欠付工程款的范围内对鲁丙海拖欠原告工程款的债务承担连带责任。三、一审违反法定程序超期限审理判决。此案件立案时间是2010年3月25日，一审法院于2010年5月19日开庭进行了审理，但直到11月4日才作出裁决，超过法定六个月内审结的期限。综上，原审判决事实不清，适用法律错误，请求撤销原审判决，依法作出公正合理的裁判。被上诉人鲁丙海未提交书面答辩，其庭审时称：工程质量出现问题，扣留保证金是正常的。一审判决公平公正，请求维持原判。被上诉人中铁十八局二公司未提交书面答辩，其庭审时称：一审判决公平公正，请求维持原判。经审理查明：原审查明事实除对涉案工程质量、缺陷责任期的事实认定不清之外，其他事实认定基本清楚，本院予以确认。另查明：各方当事人对深厦铁路东冲特大桥机械钻孔工程的缺陷责任期约定不明确，涉案的两份《劳务承包合同》均为格式合同书，由发包人、转包人负责提供。庭审时，对鲁丙海与亿和公司所发生的行为是否代表龙宝公司的问题，鲁丙海认为其行为系代表龙宝公司，但在一审时则认为系个人行为，但亿和公司、中铁十八局二公司认为应属个人行为。另中铁十八局二公司自认公司已通过现金或银行转账方式支付给鲁丙海工程款人民币400多万元，预留工程的质保金人民币60万元左右。对此，鲁丙海未有异议。上述事实有原审案卷、二审庭审笔录为证。庭审时，鲁丙海提交中铁咨询厦深铁路《第三方检测工作量与结果确认表》复印件三页，以证明涉案工程不符合合同所约定质量标准的事实。对此，中铁十八局二公司无异议。亿和公司对证据真实性、合法、关联性无异议但认为该证据恰证明涉案工程质量合格，对鲁丙海的证明目的持有异议。经查证，上述报告检测对象为厦深铁路（广东段）XSGZQ-8标段，出具时间是2009年5月26日，检测结果表明基桩身完整性较好，未发现缺陷，但有个别基桩局部夹碴为Ⅱ类砖。本院认为：本案诉争焦点是深厦铁路（广东段）XSGZQ-8标段中的东冲特大桥机械钻孔工程质保金人民币45万元应否返还及责任主体的问题。焦点问题一。首先，关于亿和公司、鲁丙海之间的民事行为之效力问题。本案中鲁丙海以龙宝公司名义承揽涉案工程并将部分工程分包给亿和公司，因上述行为未获得龙宝公司的授权及事后追认，且违反中铁十八局二公司不得分包或转包的禁止性约定，根据上述《解释》第四条关于承包人非法转包、违法分包建设工程的行为无效之规定，故原审认定亿和公司与鲁丙海所签订的《劳务承包合同》系无效合同应属正确。另根据主合同无效从合同也无效原则，亿和公司与鲁丙海签订的结算书亦属无效民事行为。因此，上述行为自始对双方不发生法律约束力。其二，关于涉案工程缺陷责任期认定的问题。因本案当事人对涉案工程缺陷责任期约定不明确，根据《合同法》第六十一条规定“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定”，故参照上述《办法》第二条第三款、第五条关于“缺陷责任期一般为六个月、十二个月或二十四个月，具体可由发、承包双方在合同中约定”及“缺陷责任期从工程通过竣（交）工验收之日起计”之规定，据此，涉案工程缺陷责任期从通过检测之日即从2009年5月26日起算至现已届满24个月且达到上述《办法》规定的最长期限。故亿和公司主张涉案工程质量缺陷责任期已届满之理据充分，本院予以采信。其三，关于诉争质保金应否被抵扣相关款项的问题。本案中，涉案工程质量已由第三方于2009年5月26日出具检测报告，即工程个别基桩局部存在Ⅱ类砖现象但桩身完整性较好，未发现缺陷。因各方当事人均认可检测结果，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条第一款“一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力”的规定，本院对检测报告的证明力予以采信，故亿和公司主张在缺陷责任期限内涉案工程质量合格之理据成立。另因两被上诉人未能提供证据证明涉案工程存在返修、维修费用以及检测报告所涉情况属违约行为之事实依据，故鲁丙海关于从质保金中抵扣违约金及其被中铁十八局二公司所扣取质保金的抗辩理由不能成立。综上，根据上述《解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，据此，亿和公司主张返还工程款中预留的质保金人民币45万元理据充分，本院予以支持。原审对亿和公司的该项诉求认定错误，本院予以纠正。焦点问题二。首先，关于鲁丙海应否承担返还诉争质保金的责任问题。鲁丙海在一审时辩称本案纠纷与龙宝公司无关但在二审时又称其行为代表龙宝公司，因其陈述前后矛盾且至今未获得龙宝公司的授权及事后追认，另两方当事人亦未予认可。根据《合同法》第四十八条第一款“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任”之规定，故本院对鲁丙海之主张不予采信，亿和公司主张鲁丙海应承担返还质保金之理据充分，本院予以支持。其二，关于中铁十八局二公司应否负连带责任的问题。该公司以深厦铁路至今未竣工通车、结算及其与亿和公司未发生合同关系为由主张不应承担法律责任。但如前所述，涉案工程在缺陷责任期内质量合格且进入下一工序施工以及二被上诉人未能提供工程存在返修、维修的事实依据。再者，该公司自认其预留涉案工程质保金人民币60万元左右。根据上述《解释》中的第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，故作为发包人的中铁十八局二公司应在实际欠付涉案工程价款范围内承担连带责任。原审判决错误，本院予以纠正。综上，上诉人亿和公司的上诉主张成立，本院予以支持。原审判决认定事实部分不清，适用法律错误，本院予以纠正。根据《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款、第六十一条，最高人民法院关于《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二、四、二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）、（三）项之规定，判决如下：一、撤销汕尾市城区人民法院(2010)汕市区法民一初字第94号民事判决；二、被上诉人鲁丙海应在本判决生效之日起十五日内返还广州亿和建筑基础工程有限公司的工程款（质保金）人民币45万元；三、中铁十八局集团第二工程有限公司应在实际欠付涉案工程价款范围内对上述债务负连带责任。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费各人民币8050元，被上诉人鲁丙海、中铁十八局集团第二工程有限公司各自承担人民币8050元。本判决为终审判决。审 判 长  王春变审 判 员  麦莉美代理审判员  施伟强二〇一一年八月十五日书 记 员  蔡育青