杭州市上城区人民法院刑 事 判 决 书（2008）上刑初字第352号公诉机关杭州市上城区人民检察院。被告人徐小丰。2008年6月11日因涉嫌犯职务侵占罪被杭州市公安局上城区分局刑事拘留，同年7月16日被依法逮捕。现羁押于杭州市上城区看守所。辩护人梁冬辉。被告人竺某。2008年6月11日因涉嫌犯职务侵占罪被杭州市公安局上城区分局依法取保候审。辩护人吴小芝。杭州市上城区人民检察院以杭上检刑诉（2008）344号起诉书指控被告人徐小丰、竺某犯职务侵占罪，于2008年10月15日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。杭州市上城区人民检察院指派检察员谢岚、代理检察员田晶出庭支持公诉，被告人徐小丰、竺某及其辩护人梁冬辉、吴小芝到庭参加诉讼。现已审理终结。杭州市上城区人民检察院指控，2007年11月至2008年4月期间，被告人徐小丰利用职务上的便利，单独或伙同被告人竺某将公司的营业款非法占为己有。公诉机关认为上述事实有被告人供述、证人证言、报案材料及发生情况报告表、企业法人营业执照复印件及组织机构代码证复印件、劳某甲同复印件、员工状况变动表复印件、工作履历与副理的职权范围、管理组工作时间表复印件、计时员工劳某乙协议复印件、刷卡考勤表复印件、面谈记录复印件、现场照片、短缺营业款账目、POS机操作记录备份文件T-LOG文件内容的解释、T-LOG文件计算损失营业额的方式说明、审计报告、扣押及移交物品清单、中国银行现金交款单复印件、户籍证明、抓获经过等证据证明，对被告人徐小丰、竺某应以职务侵占罪追究刑事责任。被告人徐小丰辩称，其伙同竺某侵占西湖时代广场餐厅的营业款总额为107000元。被告人徐小丰的辩护人认为，公诉机关指控犯罪数额的证据不足；被告人徐小丰具有自首情节，且其犯罪实际所得赃款未达到数额巨大；被告人徐小丰在归案前已向公司退赃4万元。被告人竺某对公诉机关的指控无异议。被告人竺某的辩护人认为，被告人竺某在本案中系从犯，具有自首情节，已经退赔其实际所得赃款。经审理查明，2007年5月，被告人徐小丰到上海必胜客有限公司杭州西湖时代广场餐厅工作，担任餐厅副理。同年11月，徐小丰发现办公室后台电脑中一个文件夹的内容与餐厅前台收银员的POS机以及点单POS机上的内容相关联，可以通过后台电脑删除前台收银员的POS机以及点单POS机上的交易号，遂产生截留餐厅营业款的想法。为顺利截留营业款，徐小丰将删除交易号的操作方法告诉担任该餐厅收银员的被告人竺某，两人商定由竺某将要删除的交易号告诉徐小丰，由徐小丰删除后台电脑上的交易号，竺某将相应的营业款截留，两人按照约定的比例分钱，徐小丰分七成，竺某分三成。从2007年11月至2008年3月，徐小丰和竺某互相勾结，采用上述方法共同侵吞餐厅营业款共计116504元，其中，徐小丰实得81552.8元，竺某实得34951.20元。2008年2月，被告人徐小丰调至上海必胜客有限公司杭州建国餐厅工作，担任餐厅副理。徐小丰利用临时收银的机会，将收取的营业款占为已有，而后将后台电脑中相应的交易号删除。从2008年3月至2008年4月，徐小丰共侵吞餐厅营业款4748.15元。2008年6月11日，被告人徐小丰、竺某到上城区公安分局投案。案发后，被告人徐小丰已退赔赃款4万元。被告人竺某已退赔34951.20元。上述事实经庭审质证，有下列证据证明：（1）证人孟某的证言，证明2008年5月被告人徐小丰在公司找其谈话后承认自己侵占公司的营业款并且退赃4万元。（2）证人方某的证言，证明2008年3月应被告人徐小丰的要求，其在上海必胜客有限公司杭州解放路餐厅收银时与徐小丰相互勾结，非法侵占公司营业款。（3）证人倪某、胡某的证言，证明上海必胜客有限公司杭州时代餐厅副理的工作职责以及餐厅存在并单现象。（4）证人周某的证言，证明被告人徐小丰曾向其借款6万元用于支付房贷，后于2008年4月归还全部借款。（5）报案材料及发生情况报告表，证明上海必胜客有限公司就员工徐小丰、竺某侵占公司财物的行为向公安机关报案。（6）杭州联信会计师事务所审计报告，证明上海必胜客有限公司杭州时代广场餐厅、解放路餐厅、建国北路餐厅在案发期间发生非正常未结账的数额分别为116504元、6850元、4748.15元。（7）扣押及移交物品文件清单，证明已扣押被告人竺某退赔款16951.20元。（8）企业法人营业执照及组织机构代码证复印件，证明上海必胜客有限公司及其杭州时代广场餐厅、建国北路餐厅、解放路餐厅的主体资格。（9）中国银行现金交款单复印件，证明被告人徐小丰已向上海必胜客有限公司退赔4万元，被告人竺某已向上海必胜客有限公司退赔18000元。（10）劳某甲同复印件，证明被告人徐小丰在上海必胜客有限公司的工作任职情况。（11）员工状况变动表复印件及工作履历，证明2008年2月4日被告人徐小丰从西湖时代餐厅副理调任建国餐厅副理及其工作职责。（12）管理组工作时间表复印件，证明2007年11月至2008年4月被告人徐小丰的考勤情况。（13）计时员工劳务协议复印件，证明上海必胜客有限公司聘任竺某为计时员工。（14）刷卡考勤表复印件，证明竺某的工作时间。（15）面谈记录复印件，证明被告人徐小丰、竺某向公司承认自己侵占营业款的部分事实。（16）现场照片，证明案发现场的情况。（17）西湖时代广场餐厅短缺的营业额财务报表明细单，证明上海必胜客有限公司西湖时代广场餐厅从2007年11月25日至2008年3月29日期间的二十三个工作日未入账的营业款收入共计116504元。（18）建国北路餐厅短缺的营业额财务报表明细单，证明上海必胜客有限公司建国北路餐厅从2008年3月28日至4月28日期间的十个工作日未入账的营业款收入共计4748.15元。（19）解放路餐厅短缺的营业额财务报表明细单，证明上海必胜客有限公司解放路餐厅从2008年3月8日至3月18日期间的三个工作日未入账的营业款收入共计6850元。（20）POS机操作记录备份文件T-LOG文件内容的解释、T-LOG文件计算损失营业额的方式说明，证明上海必胜客有限公司提供的短缺营业款账目是按照POS机操作记录中的备份文件结合实际的结账情况计算得出，该短缺账目已排除发生结账后正常退款。（21）抓获经过，证明二被告人系主动到公安机关投案。（22）户籍证明，证明二被告人的身份情况。（23）被告人徐小丰的供述，证明2007年11月至2008年3月期间，利用担任上海必胜客有限公司杭州西湖时代广场餐厅副理的职务便利，与收银员竺某采用删除后台电脑上客户交易记录的非法手段侵吞公司营业款107000元左右，自己实得7500元左右。（24）被告人竺某的供述，证明2007年11月至2008年3月期间，在上海必胜客有限公司杭州西湖时代广场餐厅任收银员时，伙同该店副理徐小丰采用删除后台电脑上客户交易记录的非法手段侵吞公司营业款共计116504元，自己实际分得34951.2元。本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。被告人徐小丰关于其伙同竺某侵占西湖时代广场餐厅的营业款总额为107000元的辩解及辩护人关于公诉机关指控犯罪数额的证据不足的辩护意见，经审理查明，上海必胜客有限公司向侦查机关提供了杭州时代广场餐厅、建国北路餐厅及解放路餐厅涉案日期点单和收银的电子记录、收银员收银报告表以及二被告人等的上班时间表等证据，并对POS机操作记录备份文件T-LOG文件内容及T-LOG文件计算损失营业额的方式作出解释说明，杭州联信会计师事务所根据上述资料作出的审计报告客观真实，与证人方某的证言以及被告人竺某的当庭供述能够相互印证，故被告人徐小丰的该辩解及辩护人的辩护意见不能成立。被告人徐小丰的辩护人关于被告人徐小丰的犯罪实际所得赃款不足10万元未达到数额巨大的辩护意见，经审理查明，被告人徐小丰、竺某系共同侵占公司营业款，徐小丰犯罪数额应为121252.15元，故该辩护意见不能成立。本院认为，被告人徐小丰利用担任上海必胜客有限公司西湖时代餐厅和建国餐厅副理的职务便利，单独或伙同被告人竺某，采用删除后台电脑上客户交易记录的非法手段侵吞公司营业款，数额巨大，其行为均已构成职务侵占罪。公诉机关指控的罪名成立。两被告人系共同犯罪。被告人徐小丰在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人徐小丰案发后主动投案，如实供述主要的犯罪事实，系自首，依法对其减轻处罚。被告人徐小丰已退赔部分赃款。被告人徐小丰的辩护人关于被告人徐小丰具有自首情节且在归案前已向公司退赃4万元的辩护意见成立。被告人竺某在共同侵占公司营业款的犯罪中所起的作用较小，系从犯，且主动投案如实供述犯罪事实，符合自首的法律规定，依法对其减轻处罚。被告人竺某在案发后已退赔其实际所得赃款。被告人竺某的辩护人相应辩护意见可以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人徐小丰犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年六个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2008年6月11日起至2011年12月10日止）。二、被告人竺某犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）。三、扣押于本院的被告人竺某所退赃款16951.20元发还上海必胜客有限公司。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  宗雄信人民陪审员  盛黎斯人民陪审员  徐新樵二〇〇八年十一月二十日书 记 员  陈圆圆