江苏省徐州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2014）徐民终字第01826号 上诉人（原审原告）徐州盛宝实业集团有限公司。 法定代表人于传宝，该公司董事长。 委托代理人李宪民，男。 被上诉人（原审被告）惠丽，女，汉族。 委托代理人夏斯玉，江苏敏言律师事务所律师。 委托代理人朱松，江苏敏言律师事务所律师。 上诉人徐州盛宝实业集团有限公司（以下简称盛宝公司）因与被上诉人惠丽劳动争议纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院（2013）铜民初字第2206号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年5月26日立案受理后，依法组成合议庭，并于2014年7月17日公开开庭进行了审理。上诉人盛宝公司的委托代理人李宪民，被上诉人惠丽及其委托代理人夏斯玉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原审法院审理查明，惠丽于2010年9月2日到盛宝公司从事人力资源工作，同日双方签订书面劳动合同，期限至2011年9月1日。劳动合同期满后，双方再次签订劳动合同，期限至2013年9月1日。惠丽在盛宝公司工作期间，盛宝公司未为惠丽办理社会保险，双方均未缴纳社会保险费。2012年6月27日，惠丽因早产住院，产假至2012年9月30日。产假结束后，惠丽请事假一个月，即自2012年10月1日至2012年10月31日。2013年1月4日，盛宝公司作出人事调动的决定，将惠丽从人力资源岗位调至车间生产员岗位，并要求惠丽于2013年1月7日到新岗位报到。2013年1月5日，盛宝公司将该决定邮寄给了惠丽，惠丽收到了该决定，但不同意该调动，未到新岗位报到。2013年5月17日，惠丽向盛宝公司邮寄了要求返岗工作通知书，要求盛宝公司在2013年5月21日前安排其返岗工作。盛宝公司收到该通知后，未予以回复。2013年6月5日，惠丽向盛宝公司邮寄解除劳动合同通知书。盛宝公司收到上述通知。后惠丽向徐州市铜山区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁，要求盛宝公司支付经济赔偿金9168.9元，加班费18093.6元及经济补偿金4523.4元，2013年1月1日至2013年6月5日的工资15280元，赔偿社保损失23100元，支付失业金4800元，依法报销生育费4800元，营养费1500元。 原审法院另查明，盛宝公司支付惠丽工资到2012年12月，2012年10月因惠丽请事假，盛宝公司未支付惠丽事假期间的工资。2011年12月至2012年9月，2012年11月至12月这12个月的工资为2234.1元、3056.3元、2938.5元、3031.9元、3056.3元、3056.3元、3056.3元、2938.5元、2256.3元、2261.3元、2000元、2000元，月平均工资为2600.3元。 原审法院认为，关于惠丽要求盛宝公司支付经济补偿金9168.9元。《中华人民劳动合同法》第三十八条规定用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。本案庭审中，盛宝公司未为惠丽缴纳社会保险是现实的情形，盛宝公司称系惠丽自愿自行缴纳社会保险并向盛宝公司申请，盛宝公司也按照相关的程序作出了审批，但盛宝公司提供的证据系复印件，对此复印件，惠丽不予认可，盛宝公司未能提供证据原件予以核对，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第一款第（四）项规定无法与原件原物核对的复印件、复制品不能单独作为案件事实的依据。故盛宝公司对惠丽的此项抗辩，不予支持，惠丽于2013年6月5日向盛宝公司邮寄解除劳动合同通知书，符合相关的法律规定，同时惠丽在盛宝公司处的工作时间为2010年9月2日至2013年6月5日，故盛宝公司应支付惠丽解除劳动合同的经济补偿金2600.3＊3=7800.9元。 关于惠丽要求盛宝公司支付2013年1月1日至2013年6月5日的工资15280元。惠丽称盛宝公司于2013年1月1日至2013年6月5日要求其在家待岗，但盛宝公司对此不予认可，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。《江苏省工资支付条例》第二十六条第一款第二项规定，劳动者无正当理由未提供劳动的，用人单位可以不支付其期间的工资。惠丽未能提供其未提供劳动的正当理由，故对其要求盛宝公司支付2013年1月1日至2013年6月5日的工资15280元工资的主张，不予支持。 关于惠丽要求盛宝公司支付加班费18093.6元及补偿金4523.4元。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。惠丽提供了2010年11月、2011年3月、2012年2月、2012年3月、2012年5月的盛宝公司综合管理部门考勤登记表，该证据证实惠丽201年11月加班4天、2011年3月加班5天、2012年2月加班3天、3月加班4天、5月加班3天，合计加班19天，《江苏省工资支付条例》第二十条规定，用人单位安排劳动者加班加点，应当按照下列标准支付劳动者加班加点的工资：……（二）在休息日劳动又不能在六个月之内安排同等时间补休的，按照不低于本人工资百分之二百支付加班费。劳社部（2008）3号《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》的规定，劳动者日工资为月工资收入除以月计薪天数，月计薪天数为21.75天，所以惠丽的日工资应为2600.3元／21.75天=119.55元／天。盛宝公司应支付惠丽加班工资119.55元＊19＊200%=4542.9元。《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定，用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（三）安排加班不支付加班费的；（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。庭审中盛宝公司未能提供该项请求已由劳动行政部门予以处理的证据，故对此不予涉理。 关于惠丽要求盛宝公司支付失业金4800元。根据《中华人民共和国社会保险法》第四十五条的规定，惠丽符合领取失业保险金条件，但盛宝公司未为其办理失业保险，盛宝公司应承担赔偿责任。《江苏省失业保险规定》第二十三条规定，缴费不满十年的，按照失业人员前12个月月平均缴费基数的40%确定，惠丽解除劳动合同前12月的平均工资为2600.3元，因此盛宝公司应每月支付惠丽失业保险待遇1040.12元（2600.3＊40%），盛宝公司请求4800元未超出相关的法律规定，予以支持。 关于惠丽要求盛宝公司支付社保损失23100元，该项诉请没有相关的法律依据，不予支持；惠丽要求盛宝公司支付生育费4800元，但庭审中惠丽提供的票据为复印件，无法与原件相核对，故对惠丽的此项请求，不予支持；惠丽要求盛宝公司支付营养费1500元，因盛宝公司未为惠丽缴纳生育保险，根据《江苏省城镇职工生育保险规定》的规定，惠丽享有生育时上年度职工平均工资的1%享受一次性营养补助费，惠丽系2012年6月生育，2011年职工平均工资为36726元，故惠丽应享有的一次性营养补助为367.26元。综合以上，遂判决：原告徐州盛宝实业集团有限公司于本判决生效后十日内给付被告惠丽经济补偿金7800.9元、加班工资4542.9元、失业保险待遇损失4800元、一次性营养补助费367.26元。 上诉人盛宝公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：原审判决认定事实不清，证据不足：1、一审判决认定的经济补偿金、加班费、失业损失待遇及一次性营养补助费均无事实依据。上诉人提供了被上诉人亲自书写的由其本人自行缴纳社会保险的申请，并说明被上诉人利用工作便利将申请原件偷走的事实，上诉人提供的工资单也反映出社会保险补偿已经发放；2、被上诉人不服从工作调动，擅自离职，且单方面提出解除劳动合同，不应享有经济补偿金；3、被上诉人伪造考勤表并加盖人力资源印章，一审法院不应采信该考勤表并支持被上诉人的加班工资；4、被上诉人自己申请公司支付保险补贴，而自行缴纳社会保险，由此所产生的失业保险待遇及一次性营养补助应当由其自行负担。故请求撤销原审判决，依法改判或发回重审。 被上诉人惠丽答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人擅自给被上诉人调岗，没有给被上诉人办理社会保险，生育费用无法报销，没有发放加班工资。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 根据诉辩双方的意见，经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点是：一审判决支持的经济补偿金、加班工资、失业保险损失待遇及营养补助费是否正确。 二审期间，双方当事人均未提交新证据。 本院二审查明事实同一审法院查明事实相一致。 本院认为，首先，关于经济补偿金的问题。被上诉人要求解除合同的理由是上诉人没有为其缴纳社会保险、没有支付加班费以及擅自对被上诉人进行调岗，《劳动合同法》第三十八条规定的六种情形中，只要用人单位具有其中一种情形，劳动者都可以要求解除劳动合同，并要求用人单位支付经济补偿金。本案中，被上诉人原来的工作岗位为人力资源部门，上诉人将其调至车间担任生产员，二者的工作地点、内容明显不同，上诉人未经协商就单方面变更被上诉人的工作地点、工作内容，没有按照劳动合同约定提供劳动条件，该种行为对劳动合同的履行造成了实质影响，违反了法律规定，因此，应当向被上诉人支付经济补偿金。 其次，关于加班工资的问题。上诉人虽然主张被上诉人系人力资源部工作人员，利用工作便利制作假考勤表，但是未能对其主张的该项事实提供证据，本院无法单纯依据被上诉人的工作岗位来认定考勤表的印章系偷盖的事实，因此，原审判决依据考勤表认定上诉人应当支付加班工资，并无不当。 第三，关于失业保险待遇及一次性营养补助费的问题。该两项费用均系上诉人未为被上诉人缴纳社会保险而产生。根据法律规定，用人单位为劳动者依法缴纳社会保险，是用人单位的法定义务。如果劳动者自愿放弃社会保险，亦有不当，可以根据双方过错大小，承担相应的损失后果。本案中，上诉人虽然主张被上诉人自愿申请放弃社会保险并已经向其发放过相关补贴，但是上诉人提供的被上诉人自愿放弃社会保险的证据材料系复印件，被上诉人对该申请真实性不予认可，根据民事证据规则的规定，无法与原件核对的复印件不能单独作为认定案件事实的依据，因此，上诉人无法证明被上诉人自愿放弃社会保险的该项事实，应当对此承担不利的后果。至于上诉人所陈述的被上诉人利用工作便利将该份证据原件偷走的事实，亦没有证据证明，本院对此不予采信。 综上，上诉人盛宝公司的上诉请求不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 审 判 长  潘全民 代理审判员  秦国渠 代理审判员  陈 颖 二〇一四年八月二十五日 书 记 员  鲁 静