北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2014）二中民终字第01516号上诉人（原审互为原、被告）赵义，男，1961年7月19日出生。上诉人（原审互为原、被告）北京角门餐饮有限公司，住所地北京市丰台区角门北路8号院1号楼105。法定代表人谭长军，执行董事。委托代理人严锦，重庆青原律师事务所律师。上诉人北京角门餐饮有限公司（以下简称角门餐饮公司）、赵义因劳动争议一案，均不服北京市丰台区人民法院（2013）丰民初字第03017号民事判决，分别向法院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。2013年1月，赵义诉至原审法院称：我自1999年12月18日在角门餐饮公司工作，角门餐饮公司于2011年11月15日以我不服从公司调动为由，单方与我解除劳动关系。我对仲裁裁决认定的北京虎坊桥谭鱼头餐饮有限公司（以下简称虎坊桥谭鱼头公司）与角门餐饮公司互为独立企业法人的事实不认可。因修建地铁，虎坊桥谭鱼头公司拆迁撤销，店员设备全体搬迁至角门餐饮公司，角门餐饮公司应继续履行因拆迁注销的虎坊桥谭鱼头公司的所有未尽事宜。现在不服仲裁裁决结果，起诉请求判令：1、角门餐饮公司给我补缴1999年12月至2009年12月、2010年10月至2011年6月、2011年11月的养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险和生育保险；2、角门餐饮公司退还采购担保金3000元、保密金600元、支付2011年11月1日至16日工资1200元；3、角门餐饮公司支付单方解除劳动关系赔偿金45600元（1999年12月18日至2011年11月15日共计12年工龄）；4、角门餐饮公司支付1999年12月18日至2011年11月15日期间法定节假日加班工资32016.6元、未休带薪年休假工资18191.25元、周六日加班工资151351.2元；5、角门餐饮公司支付2007年至2009年每晚加班10小时的工资163696.95元；6、角门餐饮公司支付2011年11月16日至2012年12月18日仲裁期间的每月50元交通费、每月500元误餐费及每月500元住宿费；7、诉讼费由角门餐饮公司承担。角门餐饮公司答辩并诉称：从2011年1月18日至2011年11月15日，我公司与赵义存在劳动关系，因工作量不饱和，不能胜任工作，与赵义解除劳动关系，我公司同意补缴赵义2011年1月到2011年6月的社保。请求驳回赵义其他诉讼请求。我公司自2011年1月10日成立之日起承担用人单位义务，赵义在我公司工作不满一年。我公司不服仲裁裁决，起诉请求判令我公司不支付赵义解除劳动合同的赔偿金43700元。赵义针对角门餐饮公司的起诉辩称：不同意角门餐饮公司的诉讼请求，坚持我的诉讼请求。原审法院经审理查明：赵义系非农业户口。2011年1月18日，赵义与角门餐饮公司签订劳动合同，劳动合同期间为2011年1月18日至2014年1月17日。角门餐饮公司同意交付赵义劳动合同文本复印件并证明与原件一致，赵义同意。赵义主张其于1999年12月18日入职北京东华门谭鱼头餐饮有限公司，之后调到北京东直门谭鱼头公司工作到2002年5月23日，自2002年5月23日起到虎坊桥谭鱼头公司工作，工作地点是北京市宣武区珠市口西大街临25号，因修建地铁要拆迁，虎坊桥谭鱼头公司于2010年10月8日停业，全部职工都被安排到了北京市丰台区角门北路8号院1号楼105号即角门餐饮公司，其在角门餐饮公司工作至2011年11月15日；因之前角门餐饮公司不同意为其补缴社保，想将其调到广州，其不同意，当日角门餐饮公司将其开除并让其搬家。赵义主张虎坊桥谭鱼头公司和角门餐饮公司是同一法定代表人谭长军，是同一个公司，而且所有谭鱼头店均为同一主体，其从1999年12月起与角门餐饮公司建立劳动关系。角门餐饮公司主张其与虎坊桥谭鱼头公司是相互独立的主体，赵义在虎坊桥谭鱼头公司的工作情况与角门餐饮公司无关，角门餐饮公司成立于2011年1月10日，其与赵义建立劳动关系的期间是2011年1月10日至2011年11月15日，因为工作不饱和，角门餐饮公司在2011年10、11月经营比较差，需要进行工作调整，角门餐饮公司口头提出让赵义离开。赵义提交的采购岗位担保金收据上加盖有虎坊桥谭鱼头公司财务专用章，日期是2005年7月10日，金额是3000元。赵义提交的加盖有虎坊桥谭鱼头公司印章、日期为2010年3月26日的证明的内容为：兹证明赵义同志于1998年12月18日至2002年5月12日在东直门谭鱼头火锅店、东华门谭鱼头火锅店工作，2002年5月23日在虎坊桥谭鱼头公司工作至今。角门餐饮公司对此真实性不认可。赵义提交的北京市西城区大栅栏街道总工会于2011年11月22日出具的证明内容为：兹证明赵义同志于2003年7月12日至2010年10月至今在虎坊桥谭鱼头公司工作......由于该公司于2010年10月拆迁现迁址到丰台区角门（谭鱼头角门餐饮公司）。角门餐饮公司对此真实性不认可。赵义提交的北京市西城区大栅栏街道百顺社区居民委员会2011年11月17日出具的证明内容为：兹证明赵义同志在2002年5月23日至2010年10月在虎坊桥谭鱼头火锅店工作......。赵义提交的补缴养老保险请示、补缴审核表有角门餐饮公司公章。角门餐饮公司对此真实性不认可。原审法院到北京市丰台区人力资源和社会保障局进行了调查并取得了角门餐饮公司的部分工资表，后角门餐饮公司表示认可该证据的真实性，并提交”北京洋桥谭鱼头餐饮有限公司”2010年11月至2011年10月工资发放表。角门餐饮公司和赵义均认可北京洋桥谭鱼头餐饮有限公司经营中简称谭鱼头北京洋桥店，与角门餐饮公司是同一主体。赵义认可工资发放表中其签字的真实性，据此可知：2010年11月至2011年10月期间赵义月平均工资为2162.58元。经比对，赵义提交的加盖有虎坊桥谭鱼头公司印章的2009年11月和2010年4月工资发放表与角门餐饮公司提交的”北京洋桥谭鱼头餐饮有限公司”2010年11月至2011年10月工资发放表的整体格式及表头各项内容均一致，其中”北京洋桥谭鱼头餐饮有限公司”工资发放表中有店长张×1、财务主管张×2及出纳肖×签字，而此三人签字与虎坊桥谭鱼头公司工资发放表中三人签字非常相似。角门餐饮公司认可该三人在其公司担任上述职务。角门餐饮公司主张其与虎坊桥谭鱼头公司没有转接关系，角门餐饮公司从2010年10月筹备时已有员工上班，角门餐饮公司知道赵义有在虎坊桥谭鱼头公司工作的经历，虎坊桥谭鱼头公司拆迁之后，角门餐饮公司重新招聘的赵义。再查，虎坊桥谭鱼头公司于2002年5月28日成立，法定代表人是谭长军，住所地是北京市宣武区珠市口西大街临25号，投资人是成都谭鱼头投资股份有限公司（法定代表人是谭×）、罗×，虎坊桥谭鱼头公司因经营期限届满于2011年7月15日被北京市工商行政管理局西城分局核准注销。角门餐饮公司成立时股东是成都谭鱼头投资管理有限公司和冯×。虎坊桥谭鱼头公司曾委托张×2于2011年3月向工商行政管理机关办理年检、于2011年6、7月办理企业注销登记手续。另查，2011年11月28日，赵义向北京市丰台区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、确认与角门餐饮公司存在劳动关系；2、角门餐饮公司退还2005年扣采购岗位担保金3000元、2006年10月扣保密金600元；3、角门餐饮公司支付1999年至2009年、2010年10月至2011年6月、2011年11月所拖欠的社会保险费44763元；4、角门餐饮公司交付劳动合同文本；5、角门餐饮公司支付违法解除劳动合同的赔偿金50880元；6、角门餐饮公司支付2011年11月16日至劳动仲裁结束期间的每月工资2000元、每月住宿费500元、每月生活费900元、每月交通费50元、每月社会保险费805元。2012年12月18日，该仲裁委作出京丰劳仲字（2012）第355号裁决书，裁决：1、赵义与角门餐饮公司之间存在劳动关系；2、角门餐饮公司支付赵义违法解除劳动合同的赔偿金43700元；3、角门餐饮公司交付赵义劳动合同文本；4、驳回赵义的其他仲裁请求。原审法院经审理认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。角门餐饮公司虽对赵义提交的虎坊桥谭鱼头公司出具的证明、北京市西城区大栅栏街道总工会出具证明的真实性不认可，但上述证明均加盖有上述单位印章，而角门餐饮公司未提交证据加以反驳，故法院对此予以采信。另结合赵义提交的虎坊桥谭鱼头公司出具的收据、北京市西城区大栅栏街道百顺社区居民委员会出具的证明，法院对赵义关于2002年5月23日至2010年10月期间在虎坊桥谭鱼头公司工作之主张，予以采信。角门餐饮公司虽主张其与虎坊桥谭鱼头公司没有转接关系，两个公司是相互独立的主体，赵义是虎坊桥谭鱼头公司拆迁后角门餐饮公司重新招聘的，但角门餐饮公司并未提交赵义的入职登记表等证据加以佐证。相反，角门餐饮公司和虎坊桥谭鱼头公司是同一个法定代表人，且两个公司的工资发放表的格式及表头内容一致，其中显示的2010年店长张×1、财务主管张×2及出纳肖×均一致，角门餐饮公司认可三人在其公司任职，而张×2于2011年为虎坊桥谭鱼头公司办理有关工商年检及注销登记等事宜，可见，两个公司存在密切关联关系，另外，角门餐饮公司于劳动合同签订之前的2010年11月筹建期间即为赵义支付工资，北京市西城区大栅栏街道总工会亦证明虎坊桥谭鱼头公司于2010年10月迁址到角门餐饮公司，综合以上事实，法院对赵义于2010年10月从虎坊桥谭鱼头公司被安排到角门餐饮公司工作之主张，予以采信。赵义虽主张所有”谭鱼头”店均为同一主体，其从1999年12月起与角门餐饮公司建立劳动关系，但赵义主张2002年5月23日之后才到虎坊桥谭鱼头公司工作，而虎坊桥谭鱼头公司于2002年5月28日成立，角门餐饮公司于2011年1月10日成立，两公司成立之前均不具备法定主体资格及建立劳动关系的资格，故法院对赵义的上述主张不予采信。角门餐饮公司以工作不饱和、经营差、需要进行工作调整为由口头提出让赵义离开，违反法律规定，应当承担违法解除劳动合同的相应法律责任。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条”劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持”之规定，在计算违法解除劳动关系赔偿金时，应将赵义在虎坊桥谭鱼头公司的工作年限合并计算，另结合赵义解除劳动关系前12个月平均工资为2162.58元之事实，角门餐饮公司应当支付赵义违法解除劳动关系赔偿金41089.02元。因赵义系非农业户口，其要求角门餐饮公司为其补缴1999年12月至2009年12月、2010年10月至2011年6月、2011年11月的养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险和生育保险之诉讼请求部分，不属于人民法院关于审理劳动争议案件的受案范围，法院不予处理，赵义可向有关劳动行政部门另行主张权利。关于赵义主张角门餐饮公司返还2005年虎坊桥谭鱼头公司收取的3000元采购担保金及2006年扣除的600元保密费之诉讼请求部分，因角门餐饮公司当时尚未成立，该项请求缺乏法律依据，故法院不予支持，赵义可向有关责任主体另行主张权利。赵义要求角门餐饮公司支付其2011年11月工资1200元、法定节假日加班费、周六日加班费、每晚加班10小时加班费及年休假报酬之诉讼请求部分，均未经过仲裁前置程序，法院不予处理，赵义可待仲裁裁决之后再行主张权利。赵义要求角门餐饮公司支付其2011年11月16日至2012年12月18日因劳动仲裁引起的每月50元交通费、每月500元误餐费、每月500元住宿费之诉讼请求部分，缺乏法律依据，法院不予支持。角门餐饮公司认可与赵义存在劳动关系，法院对此予以确认。角门餐饮公司同意交付赵义劳动合同文本复印件并证明与原件一致，赵义同意，法院对此不持异议。据此，原审法院于2013年12月判决：一、北京角门餐饮有限公司与赵义存在劳动关系。二、北京角门餐饮有限公司于判决生效后七日内支付赵义违法解除劳动合同赔偿金四万一千零八十九元零二分。三、北京角门餐饮有限公司于判决生效后七日内交付赵义劳动合同文本。四、驳回赵义的其他诉讼请求。五、驳回北京角门餐饮有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。判决后，角门餐饮公司、赵义均不服，分别上诉至本院。角门餐饮公司上诉称我公司自2011年1月10日成立，仅同意承担成立之后的违法解除劳动合同赔偿金，请求二审法院依法改判无需支付违法解除劳动合同的赔偿金41089.02元。赵义仍持原诉理由上诉至本院，请求二审法院查清事实，依法判令：1、确定1999年12月18日至2011年11月15日与角门餐饮公司存在劳动关系；2、角门餐饮公司为其补缴1999年12月至2009年12月、2010年10月至2011年6月、2011年11月的养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险和生育保险；3、角门餐饮公司退还采购担保金3000元、保密金600元、支付2011年11月1日至16日工资1200元；4、角门餐饮公司支付单方解除劳动关系赔偿金45600元（1999年12月18日至2011年11月15日共计12年工龄）；5、角门餐饮公司支付1999年12月18日至2011年11月15日的法定节假日加班工资32016.6元、未休带薪年休假工资18191.25元、周六日的加班工资151351.2元；6、角门餐饮公司支付2007年至2009年每晚加班10小时的工资163696.95元；7、角门餐饮公司支付2011年11月16日至2012年12月18日仲裁期间的每月50元交通费、每月500元误餐费及每月500元住宿费；8、诉讼费由角门餐饮公司承担。本院查明与原审法院查明的事实无异。上述事实，有收据、劳动合同、证明、补缴养老保险请示、补缴审核表、工资发放表、工商登记材料、京丰劳仲字（2012）第355号裁决书以及双方当事人陈述等在案佐证。本院认为：双方均同意角门餐饮公司交付赵义劳动合同文本，本院对此予以确认。关于赵义在虎坊桥谭鱼头公司的工作年限能否计入角门餐饮公司，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第10条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。本案中，赵义主张其自2002年5月23日至2010年10月在虎坊桥谭鱼头公司工作，并提交加盖虎坊桥谭鱼头公司公章的证明佐证，该证明与北京市西城区大栅栏街道总工会的证明及北京市西城区大栅栏街道百顺社区居民委员会的证明可相互印证，角门餐饮公司虽均不予认可，主张赵义是虎坊桥谭鱼头公司拆迁后角门餐饮公司重新招聘的，与虎坊桥谭鱼头公司不存在转接关系，但并未提供有效证据佐证。现有证据显示，角门餐饮公司和虎坊桥谭鱼头公司的法定代表人同一，两个公司的工资发放表的格式及表头内容一致，其中显示的2010年店长张×1、财务主管张×2及出纳肖×均一致，角门餐饮公司亦认可三人在其公司任职，而张×2于2011年为虎坊桥谭鱼头公司办理有关工商年检及注销登记等事宜，故上述二公司存在密切的关联关系。鉴于角门餐饮公司于劳动合同签订前的2010年11月筹建期间即为赵义支付工资，北京市西城区大栅栏街道总工会亦证明虎坊桥谭鱼头公司于2010年10月迁址到角门餐饮公司。故，原审法院综合上述证据，对赵义于2002年5月23日至2010年10月期间在虎坊桥谭鱼头公司工作以及其自2010年10月从虎坊桥谭鱼头公司被安排到角门餐饮公司工作之主张予以采信，正确。角门餐饮公司以工作不饱和、经营差、需要进行工作调整为由口头提出让赵义离开，违反了法律规定，应当承担违法解除劳动合同的法律责任。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条”劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持”之规定，在计算违法解除劳动关系赔偿金时，应将赵义在虎坊桥谭鱼头公司的工作年限合并计算，另结合赵义解除劳动关系前12个月平均工资为2162.58元之事实，原审法院判决角门餐饮公司支付赵义违法解除劳动关系赔偿金41089.02元，正确，本院予以维持。赵义主张其自1999年12月18日至2002年5月22日期间分别在北京东直门谭鱼头餐饮有限公司、北京东华门谭鱼头餐饮有限公司工作，且所有”谭鱼头”火锅店均为同一主体，但均未提供有效证据证明，角门餐饮公司对此亦不予认可，故本院对赵义之该项主张，不予采信。因角门餐饮公司成立于2011年1月10日，双方均认可赵义自2011年1月10日至2011年11月15日与角门餐饮公司存在劳动关系，原审法院对此予以确认，并无不当。赵义关于其自角门餐饮公司成立之前与角门餐饮公司存在劳动关系之主张，无事实和法律依据，本院不予采信。赵义系非农业户口，其要求角门餐饮公司为其补缴1999年12月至2009年12月、2010年10月至2011年6月、2011年11月的养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险和生育保险之诉讼请求部分，不属于人民法院审理劳动争议案件的范围，原审法院对此不予处理，正确。赵义可向社会保险经办机构和劳动行政部门主张权利。关于赵义主张角门餐饮公司返还2005年虎坊桥谭鱼头公司收取的3000元采购担保金及2006年扣除的600元保密费之诉讼请求，因角门餐饮公司当时尚未成立，该项请求缺乏法律依据，故原审法院对此不予支持，正确。关于赵义要求角门餐饮公司支付其2011年11月工资1200元、法定节假日加班费、双休日加班费、延时加班费及未休年休假工资之诉讼请求，均未经过仲裁前置程序，原审法院对此均不予处理，正确。关于赵义要求角门餐饮公司支付其2011年11月16日至2012年12月18日因劳动仲裁引起的每月50元交通费、每月500元误餐费、每月500元住宿费之诉请，缺乏法律依据，原审法院亦不予支持，正确。综上，赵义、角门餐饮公司之上诉主张，均依据不足，本院均不予支持。原判正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费10元，由北京角门餐饮有限公司负担（已交纳）；二审案件受理费10元，由北京角门餐饮有限公司、赵义各负担5元（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  刘艳代理审判员  陈雷代理审判员  宋鹏二〇一四年四月二十四日书 记 员  刘洋