上海市闵行区人民法院民 事 判 决 书（2013）闵民一（民）初字第11824号原告任群。委托代理人吴润民，上海市申华律师事务所律师。被告世图兹空调技术系统（上海）有限公司。法定代表人JürgenStulz，该公司董事长。委托代理人吴刚，上海合勤律师事务所律师。委托代理人邹长美，上海合勤律师事务所律师。原告任群与被告世图兹空调技术系统（上海）有限公司（以下简称世图兹公司）劳动合同纠纷一案，本院于2013年7月26日立案受理。先适用简易程序进行审理，后因案情复杂，依法组成合议庭适用普通程序于2013年12月13日公开开庭进行了审理。原告任群的委托代理人吴润民，被告世图兹公司的委托代理人吴刚、邹长美到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告任群诉称，其于2007年8月1日进入被告处工作，担任总经理一职。入职后，其以满腔热情、全身心投入工作，公司年年赢利。2013年3月26日，被告违法解除了与其的劳动合同，属违法解除。现其不服仲裁裁决，故诉至法院，要求判令：1、撤销被告违法解除劳动合同的决定，恢复原、被告间的劳动关系，继续履行劳动合同；2、被告按日工资人民币（币种下同）3，110元之标准支付原告2013年3月26日起至判决之日止的工资。被告世图兹公司辩称，原告自2012年下半年以来不能胜任工作，经培训后仍不能胜任工作，故被告依法解除与原告的劳动关系。并且原告的岗位已经另聘他人，客观上已无法恢复原、被告间的劳动关系，同时原告亦已向被告支付了经济补偿金和替代通知期工资。经审理查明，原告系外省市户籍来沪从业人员，于2007年8月1日进入被告处工作。双方于2007年7月签订了英文版本的劳动合同，约定原告在被告处担任工厂经理一职。劳动合同为自2007年8月1日起的无固定期限劳动合同。就原告薪酬，劳动合同约定原告基本年薪为420，000元。另原告每年有权获得36，000元的住房津贴，此款分12个月均等发放，每月发放3，000元。原告还有权获得总额为70，000元的年终奖，此款随12月工资一起发放。2013年3月25日，被告向原告出具解除劳动关系通知书，内载“世图兹空调技术系统（上海）有限公司特此通知，由于您的工作表现未在公司2013年2月25日发给您的警告信所要求的期限内有所改善，根据公司与您于2007年7月25日签订的《劳动合同》、《劳动合同法》及其实施条例的规定，公司已决定于2013年3月25日解除与您的《劳动合同》及劳动关系。根据法律规定，公司还将向您额外支付一个月工资，即55，180元，作为代提前三十日通知金，以及六个月工资（按上年度上海市职工月平均工资三倍作为基数），即77，958元，作为解除劳动合同的经济补偿。您应承担与此笔款项相关的个人所得税，由公司代扣代缴。公司将在下一次的公司付薪日通过银行转账将此笔款项汇至您的银行账户”。2013年4月22日，被告向原告出具支付经济补偿金的通知，内载“公司与您的劳动关系已经于2013年3月25日解除，您至今未办理交接手续。为保证员工的合法权益，公司根据《劳动合同法》的相关规定一次性支付给您经济补偿金及代通金人民币共计133，138元。另外公司将在此款项中扣除由公司替你支付的租房押金20，000元。因此公司将支付您人民币113，138元，此款项将通过工资卡汇入您银行账号内”。原告已收到被告支付的上述113，138元。2013年3月28日，原告以本案诉请事项为由向上海市闵行区劳动争议仲裁委员会申请仲裁。仲裁庭审时，原告表示其收到了被告于2013年2月25日发出的警告信。该会于2013年5月27日作出闵劳人仲（2013）办字第1740号仲裁裁决，裁决原告的仲裁请求，不予支持。原告不服上述裁决，遂诉至本院。另查明，原告2012年3月至同年12月期间基本工资为50，300元／月，另有每月6，000元的住房补贴。被告另支付了原告2012年十三薪50，300元、2012年奖金76，144元。再查明，2012年11月26日至2012年12月12日期间，被告安排原告参加了在德国的培训。又查明，被告在工商相关部门登记备案的董事、监事、经理人员名单中并无原告名字。还查明，上海市闵行区人民政府于2013年2月22日出具闵商务发（2013）177号批复，同意世图兹空调技术服务（上海）有限公司吸收合并被告，并就此同意两家公司的法定代表人于2012年7月1日签订的吸收合并协议以及投资方于2012年7月1日签订的新的章程。上述两家公司原有的债权、债务由吸收合并后续存的外商独资“世图兹空调技术服务（上海）有限公司”承继。批复末尾要求接文后，即换领批准证书，并于一个月内前往工商登记部门办理相关变更登记手续。原告于庭审中陈述，其是被告的总经理、世图兹空调技术服务（上海）有限公司的工业总监。其在2009年11月16日的董事会会议中被任命为被告的总经理。为证明原告在被告处担任总经理一职，原告提供了中文版本的劳动合同复印件、3封电子邮件打印件及翻译件以印证。其中，劳动合同显示原告的职务为总经理。原告表示，其手中只持有劳动合同的复印件，原件在被告处。对上述证据，被告均不予认可，并表示双方间并未签订过中文版本的劳动合同。被告于庭审中陈述，因被告与世图兹空调技术服务（上海）有限公司拟合并，由世图兹空调技术服务（上海）有限公司吸收合并被告，董事会决定于2012年6月15日起调整有关人员职务，其中原告由工厂经理升任为工业总监，直接向中国区董事总经理MarcBrean汇报。2012年6月14日，MarcBrean的秘书以电子邮件形式向原告发送了新的组织架构图。之后，MarcBrean要求原告提供其之前任工厂经理和现任工业总监的岗位职责描述，原告以电子邮件形式进行了提交。为此，被告提供了公证书及翻译件以印证。原告对上述证据的真实性均不予认可。被告于庭审中陈述，原告2012年度工作考核不合格、无法达到绩效目标，严重低于历年水平。其督促下属不力，导致被告错过2012年度政府节能产品指定采购机构的入围申请，只能至2013年再次申请，给被告造成严重损失。鉴于原告无法胜任工作，MarcBrean于2012年11月初与原告以电子邮件形式进行沟通后，安排原告参加了在德国进行的培训。然之后，原告的工作表现仍无法改善，未在上级规定时间内制定年度工作计划，所制作的工作报告制作粗糙、重要数据错误。被告不得不于2013年2月25日向原告发送了警告信。然原告此后仍无法胜任工作。当被告紧急需要为切割机购买适配电脑时，原告通知其他部门采购电脑却不事先告知采购的紧迫性，导致其他部门在紧急关头未按公司流程采购切割机适配电脑。鉴于原告在经过培训后，仍无法胜任工作，故被告与其解除了劳动关系。为此，被告提供了公证书及翻译件以印证，公证书及翻译件为原告与被告董事总经理MarcBrean及其秘书、原告与被告IT部经理Neil之间的电子邮件往来。其中公证书显示MarcBrean于2012年11月1日向任群发送电子邮件，内容为“考虑到最近制定的你的日程表，我以为最佳方法是按照下述确认汉堡的培训，而不是在北京的培训，北京培训的时间不合适。请确认你同意下面的汉堡培训日期，这样我们可以确认你报名REFA”。公证书显示警告信的内容为“作为世图兹空调技术系统（上海）有限公司的工业总监，期望你草拟和实施本公司的工业业务计划和政策，向上级管理部门和报告当局提交关于工业运营的相关报告，并积极、热情地开展本公司的运营和管理。但是，自2012年下半年以来，你一直以冷漠、无效的态度工作，不能完成所要求的工作。你的上级管理部门和报告当局一直密切注视你的业绩并为你提供了2012年11月26日到2012年12月12日在德国举办的培训。然而通过评估发现，你未能达到规定你的指标……也曾建议你参加在汉堡的培训与你的同事分享经验（2012年12月Dreesen先生建议），以提高你的工业能力，令人遗憾的是你拒绝这次机会……”。对上述公证书及翻译件，原告均不予认可。被告于庭审中陈述，考虑到工业总监的岗位至关重要，被告在解除与原告的劳动合同后于2013年4月19日任命员工KristianRadic暂时接替原告的岗位。之后，因由世图兹空调技术服务（上海）有限公司吸收合并被告，故由世图兹空调技术服务（上海）有限公司在同年6月18日通过社会招聘王锴为工业总监，原、被告间的劳动合同实际已无法恢复。为此，被告提供了任命信、王锴的劳动合同、个人所得税完税证明、证明以印证。对于任命信、证明的真实性，原告不予认可，认为上述证据系被告伪造，据其所知，其离职后，其在被告处的总经理一职至今无人接替。对于王锴劳动合同的真实性，原告表示无法确认，但认为劳动合同显示王锴系与世图兹空调技术服务（上海）有限公司签订劳动合同，与本案无关。对于个人所得税完税证明的真实性，原告不持异议，但认为无法反映王锴个人所得税的代扣代缴单位。原告于庭审中陈述，其2013年1月至同年2月基本工资为55，180元／月，另有每月6，000元的住房补贴。被告对原告所述的基本工资予以认可，对住房补贴不予认可。庭审中，原告表示，其对于被告在支付其133，138元时抵扣了20，000元的住房押金，并无异议。以上事实，由仲裁裁决书、劳动合同、工资单、仲裁庭审笔录等证据材料以及当事人的庭审陈述所证实，并均经庭审质证。本院认为，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案中，虽然2012年11月26日至2012年12月12日期间，被告安排原告参加了在德国的培训，但被告并未提供证据证明此次培训系因原告无法胜任工作而安排。即使被告所述原告无法胜任工作一节属实，但被告在未对原告进行培训或者调整工作岗位的情况下，即解除了双方间的劳动关系，此解除行为当属违法行为。根据规定，用人单位违反劳动合同法规定解除或终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当支付赔偿金。本案中，原告并未提供充分有效之证据证明其在被告处系担任总经理一职。原告由被告处的工厂经理升任工业总监一节，由公证书予以佐证，且被告向原告送达的警告信中亦载明原告系担任工业总监一节。虽然被告提供的王锴的劳动合同系王锴与世图兹空调技术服务（上海）有限公司签订，但考虑到上海市闵行区人民政府已于2013年2月22日作出批复，同意该公司吸收合并被告，结合被告提供的任命信等其他证据，被告有关原告的岗位已另有他人代替之辩称意见，本院予以采信。并且需要指出的是无论是原告所陈述的总经理岗位还是被告所陈述的工业总监岗位，均是至关重要的工作岗位，在原告离职后不可能无人接替，长时间虚位以待，原告有关其离职后，原岗位无人接替之陈述，有悖常理，本院实难采信。根据现有情况，原告的劳动合同实际已无法履行，原告有关撤销被告违法解除劳动合同的决定，恢复原、被告间的劳动关系，继续履行劳动合同并由被告按日工资3，110元之标准支付原告2013年3月26日起至判决之日止的工资之诉请，均缺乏依据，本院实难支持，被告应支付原告相应的违法解除劳动关系的赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条之规定，赔偿金的计算年限自用工之日起计算。就本案中赔偿金的计算标准，因原告的工资高于本市2012年度上海市职工月平均工资三倍，故本院按本市2012年度上海市职工月平均工资三倍的数额予以计算。剔除被告已支付原告的经济补偿金及替代通知期工资，经计算，被告应支付原告违法解除劳动合同的赔偿金差额35，774元。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款、第四十七条第二款、第四十八条、第八十七条之规定，判决如下：一、驳回原告任群的诉讼请求；二、被告世图兹空调技术系统（上海）有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告任群违法解除劳动合同的赔偿金差额35，774元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告任群、被告世图兹空调技术系统（上海）有限公司各半负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院（立案庭）递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  徐剑虹审 判 员  陆莉萍人民陪审员  林卓作二〇一四年一月二十六日书 记 员  殷瑞婧附：相关法律条文《中华人民共和国劳动合同法》第二条中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。……第四十七条……劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付…………第四十八条用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。