上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2013）沪一中民六（商）初字第24号原告柴至兰。委托代理人吴立骏，上海市东方剑桥律师事务所律师。被告上海仪电控股（集团）公司。法定代表人＊＊＊，董事长。委托代理人邹红黎，上海市中茂律师事务所律师。原告柴至兰诉被告上海仪电控股（集团）公司证券虚假陈述责任纠纷一案，本院于2013年10月28日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年1月8日公开开庭对本案进行了审理。原告柴至兰委托代理人吴立骏，被告上海仪电控股（集团）公司委托代理人邹红黎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告柴至兰诉称：原告因对案外人上海xx股份有限公司（以下简称xx公司）披露信息的信赖，购买了该公司股票，但被告上海仪电控股（集团）公司虚假陈述了相关信息，导致原告损失，依照上海xx股份有限公司于2013年9月3日披露的公告内容显示，被告未按照法律规定在2008年6月3日披露对上海xx股份有限公司的持股状况。原告主张该日为虚假陈述实施日，上海xx股份有限公司发布相关公告的2010年9月7日为披露日，2010年11月30日为基准日，该日系争股票基准价为7.13元。现因被告虚假陈述的行为，导致原告购买系争股票遭受损失，故请求本院判令被告赔偿原告经济损失人民币38，638.80元（其中佣金损失328.80元，印花税损失10元）。被告上海仪电控股（集团）公司答辩称，对原告陈述的虚假陈述事实不认可，且原告主张的损失计算方法有误，故不同意原告的诉讼请求。原告为证明其主张，向本院提供了下列证据材料：1、中国证券监督管理委员会处罚决定书一份，原告欲以此证明被告存在虚假陈述行为，并已受到行政处罚；2、立案调查公告一份，原告欲以此证明被告虚假陈述行为首次被披露的日期；3、对账单及损失计算清单各一份，原告欲以此证明原告持有系争股票并因此遭受损失。被告对原告提供的上述证据材料质证后认为，对上述证据材料真实性无异议，但认为损失计算清单系原告单方制作，其余证据材料均不能证明原告的主张。被告为证明其主张，向本院提供了下列证据材料：1、上海xx股份有限公司2009年年度报告一份，被告欲以此证明相关虚假陈述信息披露日为2010年3月31日；2、投资者记名证券持有变动记录一份，被告欲以此证明原告的具体持股状况。原告对被告提供的上述证据材料质证后未对其真实性提出异议，但认为上述证据材料不能证明被告的主张。鉴于双方当事人对于上述证据材料形式真实性均无异议，故本院对各方当事人提供的证据材料形式真实性均予以确认。根据原、被告提供的证据，结合原、被告的质证意见和在庭审中的相关陈述，本院认定本案基本事实如下：案外人上海xx股份有限公司原名上海xx股份有限公司，其公开发行的A股股票代码为600621。2007年2月始，原告在其证券帐户A483152474内买卖600621股票。至2008年6月2日止，原告持有600621股票存量为18，300股。之后原告又多次买卖了上述股票。其中，在2008年6月3日至2010年5月11日的时间区间内，被告买入总股数为40，400股，买入总成交金额为330，714元；卖出总股数为48，700股（具体卖出情况按时间顺序如下：7.06元卖出18，700股、8.87元卖出10，000股、11.21元卖出20，000股）。2010年3月31日，原上海xx股份有限公司发布2009年年度报告，其中“股东和实际控制人情况”部分载明，被告为其第一大股东，持股比例为20%，持股总数为104，816，472股。2010年5月11日，原上海xx股份有限公司发布《关于公司第一大股东增持股份的提示性公告》，该公告载明，其于2010年5月10日收到公司第一大股东上海仪电控股（集团）公司的《告知函》，2010年5月7日上海仪电控股（集团）公司通过上海证券交易所大宗交易系统增持公司无限售条件流通股34，701，050股，占公司总股本的6.62%。本次增持前，上海仪电控股（集团）公司原持有上海xx股份有限公司股份104，816，472股，占总股本20%。本次增持后，上海仪电控股（集团）公司持有上海xx股份有限公司股份为139，517，522股，占总股本26.62%，均为无限售条件流通股。2010年9月7日，原上海xx股份有限公司发布公告称，该公司于2010年9月2日接到《中国证监会上海稽查局调查通知书》，决定对公司立案调查，其控股股东被告亦接到调查通知书，在此代为公告，经初步自查，上述调查事项只涉嫌未按规定披露信息，不涉及公司的经营活动。2013年1月，原上海xx股份有限公司更名为上海xx股份有限公司。2013年8月2日，中国证券监督管理委员会作出（2013）33号行政处罚决定书，该决定书确认被告存在以下违法行为：2008年6月2日，被告与案外人合计持有上海xx股份有限公司股权比例7.59%（其中被告直接持股0.43%），超过上市公司总股本的5%，被告应当予以披露。2008年6月3日，上海市国资委将所持上海xx股份有限公司股权转至被告名下后，被告与案外人合计持有上海xx股份有限公司股权比例为24.95%（其中被告直接持股17.71%），被告仍未对合计持股情况进行披露。并据此对被告予以了行政处罚。2013年9月3日，上海xx股份有限公司对上述处罚事宜进行了公告。之后，原告于2013年9月18日以证券虚假陈述责任纠纷为由提起本案诉讼。本院另查明，在以达到100%换手率为计算依据的基础上，与系争600621股票上述信息披露的时间点对应的基准日分别为：2010年3月31日对应的基准日为2010年7月14日，被告主张该日对应的基准价为每股7.62元；2010年5月11日对应的基准日为2010年8月30日，该日对应的基准价为每股7.03元；2010年9月7日对应的基准日为2010年11月30日，原告主张该日对应的基准价为每股7.13元。本院认为，中国证券监督管理委员会既已作出行政处罚决定书，认定被告作为案外人的大股东存在虚假陈述行为，并对被告进行了行政处罚，则可据此认定被告存在虚假陈述的过错。结合最高人民法院《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》（以下简称若干规定）第十七条之规定及中国证券监督管理委员会上述行政处罚决定书认定的事实，可进一步认定被告实施的虚假陈述行为属不正当披露行为，被告应就此承担相应的民事责任。依照前述行政处罚决定书认定的事实，被告的虚假陈述行为发生于2008年6月2日及2008年6月3日，故现原告主张以2008年6月3日作为该虚假陈述行为的实施日并无不当，本院对此予以确认。就该虚假陈述行为的揭露日，原、被告双方存在争议，对此本院认为，被告所主张的2010年3月31日，系原上海xx股份有限公司公布其年度报告的日期，但该年报并未完整披露相关信息，被告及xx公司亦未在上述年报发布时提示投资者注意相关持股情况，故此种年报中的揭示行为尚不足以引起投资者的充分注意，在上述年报作出之日，包括原告在内的证券市场投资者并不必然知晓系争虚假陈述事实的存在，以该日作为虚假陈述的揭露日依据尚不充分；而原告主张的2010年9月7日系xx公司就有关行政处罚立案调查事项发布公告之日，但此前xx公司已于2010年5月11日就系争虚假陈述事项自行发布了公告，向证券市场公示了被告的有关持股状况，此举已足以达到在全国范围内公开揭示系争虚假陈述行为的效果，而xx公司的投资者对于上市公司就特定事项发布的公告亦应尽其注意义务，投资者通过阅读该公告完全有条件知悉被告的相关持股事实，并进而对系争股票的价值予以重新评估，故本院认为，应以2010年5月11日作为系争虚假陈述行为的揭露日。现原告投资系争股票的行为发生于虚假陈述行为实施日至揭露日之间，如原告在该期间的证券买入平均价与其卖出平均价或基准价存在差额的，就相应的投资差额损失，被告应承担相应的赔偿责任。关于投资差额损失的计算问题，若干规定第三十一条规定：“投资人在基准日及以前卖出证券的，其投资差额损失，以买入证券平均价格与实际卖出证券平均价格之差，乘以投资人所持证券数量计算。”第三十二条规定：“投资人在基准日之后卖出或者仍持有证券的，其投资差额损失，以买入证券平均价格与虚假陈述揭露日或者更正日起至基准日期间，每个交易日收盘价的平均价格之差，乘以投资人所持证券数量计算。”关于买入证券平均价格的确定问题，本院认为，最高人民法院所指的买入证券平均价格，系指投资人买入证券的成本，由此，投资者在虚假陈述被揭示之前，即揭露日之前卖出股票而收回的相应资金，属于投资者提前收回的投资成本，应当在总投资成本中予以扣除。但鉴于本案原告至虚假陈述实施日已持有股票存量18，300股，故对虚假陈述实施日至虚假陈述揭露日期间原告卖出的股数，根据先入先出的原则，应先行抵扣原告在虚假陈述实施日之前持有的股票，且对该抵扣部分股票收回的相应资金，不计入投资者提前收回的投资成本，即，不在总投资成本中予以扣除，相应地，该部分股票亦不计入剩余持股股数的计算。虚假陈述实施日至虚假陈述揭露日期间原告卖出股数，超出原告在虚假陈述实施日之前所持有股票的部分，仍作为投资者提前收回的投资成本，在总投资成本中予以扣除。本案原告在计算买入平均价时未扣除实施日前持有的股票，且对虚假陈述实施日至虚假陈述揭露日期间买卖的股票，不计股票价值而直接以股数冲抵，不符合若干规定的立法精神，本院不予采纳。本案中，在扣除了原告实施日之前就持有的18，300股后，原告在实施日至揭露日期间还卖出了30，400股，该部分股票卖出所收回的金额，应在投资成本中进行扣减。据此，本院根据原告买进股票的总成本330，714元，减去原告所有已经卖出股票收回的投资成本313，182.40元［（1870股-1830股）×7.06元／股＋10，000股×8.87元／股＋20，000股×11.21元／股］，除以原告尚持有的股票数量（40，400股-30，400股=10，000股），认定原告买入系争股票的平均价格为1.50元／股。同时，因原告在基准日前未卖出所持股票，上述10，000股均系在基准日之后卖出或仍然持有，故其投资差额损失的计算应以上述第三十二条为依据，即：（买入平均价－虚假陈述揭露日至基准日期间的交易日平均收盘价）×10，000股。本院已认定虚假陈述揭露日为2010年5月11日，而前述揭露日对应的虚假陈述消化日，即基准日为2010年8月30日，该日系争股票的基准价应为每股7.03元。鉴于原告买入平均价1.50元低于上述基准价7.03元，故原告在本案中并无投资差额损失，被告无须向其承担赔偿责任。综上所述，依照最高人民法院《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第七条、第十七条、第十八条、第二十二条第二款、第三十条、第三十二条及第三十三条第（一）项之规定，判决如下：驳回原告柴至兰全部诉讼请求。本案案件受理费人民币766元，由原告柴至兰负担（已预缴）。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市高级人民法院。审 判 长  单素华审 判 员  金 成人民陪审员  陈荣祥二〇一四年八月四日书 记 员  印 铭附：相关法律条文1、《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第七条虚假陈述证券民事赔偿案件的被告，应当是虚假陈述行为人，包括：（一）发起人、控股股东等实际控制人；（二）发行人或者上市公司；（三）证券承销商；（四）证券上市推荐人；（五）会计师事务所、律师事务所、资产评估机构等专业中介服务机构；（六）上述（二）、（三）、（四）项所涉单位中负有责任的董事、监事和经理等高级管理人员以及（五）项中直接责任人；（七）其他作出虚假陈述的机构或者自然人。2、《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第十七条证券市场虚假陈述，是指信息披露义务人违反证券法律规定，在证券发行或者交易过程中，对重大事件作出违背事实真相的虚假记载、误导性陈述，或者在披露信息时发生重大遗漏、不正当披露信息的行为。对于重大事件，应当结合证券法第五十九条、第六十条、第六十一条、第六十二条、第七十二条及相关规定的内容认定。虚假记载，是指信息披露义务人在披露信息时，将不存在的事实在信息披露文件中予以记载的行为。误导性陈述，是指虚假陈述行为人在信息披露文件中或者通过媒体，作出使投资人对其投资行为发生错误判断并产生重大影响的陈述。重大遗漏，是指信息披露义务人在信息披露文件中，未将应当记载的事项完全或者部分予以记载。不正当披露，是指信息披露义务人未在适当期限内或者未以法定方式公开披露应当披露的信息。3、《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第十八条投资人具有以下情形的，人民法院应当认定虚假陈述与损害结果之间存在因果关系：（一）投资人所投资的是与虚假陈述直接关联的证券；（二）投资人在虚假陈述实施日及以后，至揭露日或者更正日之前买入该证券；（三）投资人在虚假陈述揭露日或者更正日及以后，因卖出该证券发生亏损，或者因持续持有该证券而产生亏损。4、《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第二十二条第二款……实际控制人违反证券法第四条、第五条以及第一百八十八条规定虚假陈述，给投资人造成损失的，由实际控制人承担赔偿责任。5、《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第三十条虚假陈述行为人在证券交易市场承担民事赔偿责任的范围，以投资人因虚假陈述而实际发生的损失为限。投资人实际损失包括：（一）投资差额损失；（二）投资差额损失部分的佣金和印花税。前款所涉资金利息，自买入至卖出证券日或者基准日，按银行同期活期存款利率计算。6、《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第三十二条投资人在基准日之后卖出或者仍持有证券的，其投资差额损失，以买入证券平均价格与虚假陈述揭露日或者更正日起至基准日期间，每个交易日收盘价的平均价格之差，乘以投资人所持证券数量计算。7、《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第三十三条第（一）项投资差额损失计算的基准日，是指虚假陈述揭露或者更正后，为将投资人应获赔偿限定在虚假陈述所造成的损失范围内，确定损失计算的合理期间而规定的截止日期。基准日分别按下列情况确定：（一）揭露日或者更正日起，至被虚假陈述影响的证券累计成交量达到其可流通部分1００％之日。但通过大宗交易协议转让的证券成交量不予计算；……