浙江省新昌县人民法院民 事 判 决 书（2014）绍新商初字第21号原告：新昌县彩建房地产开发有限公司。住所地：新昌县七星街道馒头山。法定代表人：梁上炎，该公司董事长。委托代理人：陈国仁，浙江新希望律师事务所律师。委托代理人：何亚江，浙江新希望律师事务所律师。被告：新昌县众和物业管理有限公司。住所地：浙江省新昌县七星街道七星路**。法定代表人：陆在龙，该公司执行董事。被告：陆在龙。被告：新昌县信安达税务咨询有限公司。住所地。住所地：浙江省新昌县七星街道鼓山西路**iv>法定代表人：梁红英，该公司执行董事。被告：盛某。被告新昌县信安达税务咨询有限公司、盛某委托代理人：苏登峰，浙江啸天律师事务所律师。原告新昌县彩建房地产开发有限公司（以下简称：彩建公司）诉被告新昌县众和物业管理有限公司（以下简称：众和物业公司）、陆在龙、新昌县信安达税务咨询有限公司（以下简称：信安达咨询公司）、盛某委托合同纠纷一案，于2013年12月24日向本院起诉，本院于同日立案受理。因采用法律规定的其它方式无法向被告众和物业公司、陆在龙送达诉讼文书，本院遂采用公告方式向被告众和物业公司、陆在龙送达了起诉状副本、应诉通知书、举证通知书和开庭传票等诉讼文书，并依法组成合议庭，于2014年5月13日对本案公开开庭进行了审理。原告彩建公司法定代表人梁上炎的委托代理人陈国仁、何亚江，被告盛某及被告信安达咨询公司、盛某的委托代理人苏登峰到庭参加诉讼。被告众和物业公司、陆在龙经本院合法传唤无正当理由拒不到庭应诉。本案现已审理终结。原告彩建公司诉称：原告为了其开发建设的坐落于新昌县七星街道馒头山路的瑞和月泉山庄小区的物业管理，2011年3月24日与被告众和物业公司签订了《前期物业管理委托合同》和《补充协议》各一份，约定原告将瑞和月泉山庄楼盘的物业管理委托给被告众和物业公司管理，委托管理期限为从签约起至成立业主委员会止。合同签订后，被告众和物业公司于2012年7月30日开始接手原告瑞和月泉山庄楼盘的物业管理。在履行物业管理过程中，被告众和物业公司向瑞和月泉山庄业主先行收取了二年的物业费、装修押金、绿化维护费等合计人民币873634.88元。根据原告与被告众和物业公司签订的《补充协议》，被告众和物业公司向原告支付了200000元押金。2013年2月6日，因被告众和物业公司未按约提供物业管理，原告根据《前期物业管理委托合同》相关约定并委托浙江新希望律师事务所致函给被告众和物业公司，通知其整改。但被告众和物业公司未予回复也未作整改。2013年2月28日，原告委托浙江新希望律师事务所致函给被告众和物业公司，通知其解除双方签订的《前期物业管理委托合同》，原告委托新昌县公证处对此事项进行公证送达。另外，根据已生效的新昌县人民法院（2013）绍新刑初字第291号刑事判决书认定的事实，2009年11月份，被告陆在龙在没有实际出资的情况下为达到设立被告众和物业公司的目的，委托被告信安达咨询公司为其办理公司注册登记事项，并向被告盛某借款500000元作为被告众和物业公司的注册资本，同时商定公司注册成立后将500000元归还。同年11月27日，被告众和物业公司在新昌县工商局注册成立，同月20日、30日，被告陆在龙将其中495000元注册资本转出归还被告盛某。现被告陆在龙因犯虚报注册资本罪被新昌县人民法院判处有期徒刑8个月并处罚金10000元。据此原告认为，陆在龙、叶某作为股东应在出资额500000元本息范围内对被告众和物业公司债务不能清偿部分承担补充赔偿责任；被告信安达咨询公司、盛某对因代垫资金协助被告陆在龙设立被告众和物业公司，而被告陆在龙抽回其出资后又未能补足相应出资，其应当承担因被告陆在龙抽回出资而产生的相应法律责任。诉请：一、判令被告众和物业公司返还原告物业管理费、装修押金、绿化维护费等合计人民币530248.21元；二、依法判令陆在龙在500000元范围内对被告众和物业公司债务不能清偿部分承担补充赔偿责任；三、依法判令被告信安达咨询公司、盛某对第二项诉讼请求承担连带清偿责任；四、本案诉讼费由四被告承担。在审理过程中，原告变更上述第一、二项诉讼请求为：一、判令被告众和物业公司返还原告物业管理费、代付工资、代退装修押金、代付垃圾清运费等合计人民币432849.50元；二、依法判令陆在龙在495000元范围内对被告物业有限公司债务不能清偿部分承担补充赔偿责任。被告信安达咨询公司辩称：一、原告称信安达咨询公司帮助被告陆在龙虚假出资不是事实。其未实施上述行为，帮助企业登记注册属于公司正常业务。对原告诉称被告公司员工盛某为众和物业公司垫资，事后收回资金的相关情况其并不知情。其获知被告众和物业公司虚假出资是在2013年10月份左右，当时被告陆在龙已经判刑后释放。帮助被告众和物业公司注册登记过程中实施的是公司正常业务行为。二、本案中，被告陆在龙早已补足对众和物业公司的出资。原告提供的“专项审计报告”中认定，众和物业公司曾向陆在龙借款340990.80元。该“专项审计报告”是在陆在龙虚报注册资本的刑事案件中形成，应属真实有效，可以作为本案的证据认定。因此，陆在龙对众和物业公司的出资300000元，早已补足。根据公司法的规定，原告对被告陆在龙提出诉讼请求的前提不能成立，应予驳回。三、本案中原告诉请范围明显不合理，超出法律规定。根据公司法解释规定，公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持。被告陆在龙在众和物业公司中的出资额为300000元，原告对被告陆在龙的诉请超出了其出资额度，超出部分应予驳回。四、本案中首先应由被告众和物业公司的股东陆在龙、叶某对原告债务承担补充赔偿责任。叶某在众和物业公司登记的注册资本中出资额占百分之四十，即出资金额应为200000元，而原告未向叶某提出承担补充赔偿责任的主张，变相加重了被告信安达咨询公司和盛某的责任。除非认定原告自愿放弃该200000元的补充赔偿责任，否则原告对被告信安达咨询公司和盛某的诉请依法不能成立。被告盛某辩称：其是信安达咨询公司的员工，代表信安达咨询公司协助众和物业公司办理公司成立的工商营业执照。被告陆在龙办理公司注册登记时缺少资金，其向被告陆在龙提供可借到资金的信息，但出借的资金不是以其名义出借的。陆在龙办理公司注册登记手续后，已经归还借款，时间大概十天左右。相关资金是信安达咨询公司部门经理个人出借给陆在龙的，在陆在龙虚假出资案件刑事侦查时，公安机关曾找其调查，因担心个人承担责任，谎称是信安达咨询公司向陆在龙出借资金，故原告诉称与实际情况有出入。请求法院驳回原告对其的诉讼请求。被告众和物业公司、陆在龙未作答辩，也未向本院提交证据。在本院确定的举证期限内，原告为证明其诉讼主张向本院提供了以下证据材料：1、原、被告企业的工商注册登记情况，营业执照等材料，证明原、被告公司的主体资格。被告信安达咨询公司和盛某经质证认为无异议。2、2011年3月24日物业托管合同、补充协议各一份，证明原告将瑞和月泉山庄的物业委托给被告众和物业公司管理，期限自签约起至成立业主委员会为止，实际接手时间为2012年7月30日等事实。被告信安达咨询公司和盛某经质证认为无异议。3、解除合同通知书、新昌县公证处出具的（2013）新证民内字第174号公证书各一份，证明原告于2013年2月28日将解除合同通知书送达给了被告众和物业公司。被告信安达咨询公司和盛某经质证认为无异议。4、中大联合会计事务所出具的（2013）第67号专项审计报告、代发工资单、代退装修押金、代付垃圾运费各一份，证明被告众和物业公司已预先收取二年的物业管理费，而实际管理只有七个月，后由原告接管物业，被告众和物业公司应退原告物业管理费为544193.5元，扣除众和物业公司向原告缴纳的200000元保证金，被告实际应退还物业管理费344193.5元；原告接管物业管理后代被告众和物业公司垫付代发工资35190元、代付垃圾清运费8916元、代付装修押金为44550元。被告信安达咨询公司经质证认为，对证据材料的真实性无异议，有效性由法院认定，从原告提供的审计报告同时能证明，众和物业公司曾向陆在龙借款340990.80元。5、新昌县人民法院（2013）绍新刑初字第291号刑事判决书及该刑事案件中证人竺某、叶某的证言和被告陆在龙、盛某在刑事案件中的询问笔录，证明被告众和物业公司名义股东为陆在龙和叶某，实际是陆在龙在控制操作，陆在龙在众和物业公司成立过程中虚报注册资金495000元，而被告信安达咨询公司和盛某为陆在龙代垫注册资金，在公司成立后抽回等事实。陆在龙的询问笔录还证明众和物业公司自2012年7月30日开始对瑞和月泉山庄实施物业管理的事实。被告信安达咨询公司经质证认为，对上述证据的真实性无异议，但上述证据证明代为出资500000元的并非被告盛某也非被告信安达咨询公司，而是另有他人。被告盛某质证认为，其是信安达咨询公司职员，协助陆在龙办理公司注册登记是职务行为，其只向陆在龙提供了资金渠道，资金并非来源于信安达咨询公司。在本院确定的举证期限内，被告信安达咨询公司为证明其抗辩主张，向本院提交了以下证据材料：6、新昌县人民法院（2013）绍新刑初字第291号刑事判决书一份及该判决书中作为证据的证人盛某、竺某、叶某的询问笔录，证明代办执照是公司行为，借款是个人行为，并且判决书也没有认定是信安达咨询公司的行为。原告质证认为，刑事判决书虽然没有认定是信安达咨询公司代垫出资，但从陆在龙、盛某、竺某的询问笔录中可以认定，陆在龙是向被告信安达咨询公司借款，而盛某是受信安达咨询公司的指示在实际操办。对于原、被告提交的上述证据，本院综合审查分析后认证如下：原告提交的证据1、2、3、4，来源合法，到庭被告对其真实性及证明力均未提出异议，可以作为认定本案事实的依据。证据5、6，来源于相关刑事案件材料，到庭原、被告双方对其真实性无异议，可以证明被告陆在龙在筹办众和物业公司注册成立的过程中，为缴纳注册资本曾向他人借款，公司成立后，已抽回出资495000元，以及被告盛某作为信安达咨询公司的员工，代表信安达咨询公司协助陆在龙办理公司相关注册登记手续等事实，本院予以认定。证据4中的“专项审计报告”，能证明众和物业公司曾向被告陆在龙借款340990.80元的事实。综上，本院认定以下事实：2011年3月24日，原告与被告众和物业公司签订了《前期物业管理委托合同》和《补充协议》各一份。约定：原告将坐落在新昌县七星街道馒头山路占地面积为26668.6平方米、建筑面积为46595.03平方米的瑞和月泉山庄楼盘的物业管理委托给被告众和物业公司完成；委托管理事宜包括房屋建筑共用部位及市政公用设施和附属建筑物、构筑物的维修、养护和管理，共用设施、设备的维修、养护、运行和管理等；委托管理期限为从签约起至小区成立业主委员会止；如众和物业公司违反本合同第五章的约定，未能达到管理目标，彩建公司有权要求其限期整改，逾期未整改的，彩建公司有权终止合同，造成经济损失的，众和物业公司应给予经济赔偿；众和物业公司一次性向业主收取两年的物管费；所收取总物业管理费的30%交由彩建公司作为保证金等。合同签订后，被告众和物业公司于2012年7月30日开始接手原告瑞和月泉山庄楼盘的物业管理。在履行物业管理过程中，被告众和物业公司向瑞和月泉山庄业主预先收取了两年的物业管理费657034.88元、垃圾清运费111600元，合计人民币768634.88元。根据《补充协议》，被告众和物业公司向原告支付了200000元保证金。2013年2月6日，因被告众和物业公司未按约履行物业管理，原告根据《前期物业管理委托合同》相关约定并委托浙江新希望律师事务所致函给被告众和物业公司，通知其限期整改。2013年2月28日，原告委托浙江新希望律师事务所书面通知被告众和物业公司，解除双方签订的《前期物业管理委托合同》，并委托新昌县公证处对解除合同通知书进行公证送达。另查明，原告从众和物业公司接管物业管理后，代众和物业公司支付2013年2月份前结欠的管理人员工资35190元，代付垃圾清运费8916元，代退装修押金44550元。又查明，根据2013年6月18日新昌中大联合会计师事务所出具的专项审计报告反映，截止2012年底，被告众和物业公司曾经出具借款借据，向被告陆在龙借款340990.80元。再查明，2013年3月13日被告陆在龙因涉嫌诈骗罪被新昌县公安局刑事拘留。2013年8月16日新昌县人民法院作出（2013）绍新刑初字第291号刑事判决书，判决书认定：2009年11月，陆在龙在没有实际出资的情况下为达到设立众和物业公司的目的，委托信安达咨询公司为其办理公司注册事项，并向信安达咨询公司业务员借款500000元作为公司的注册资本。同年11月17日，众和物业公司注册成立，公司股东为陆在龙、叶某，公司注册资本为500000元。同月20、23日被告陆在龙将注册资本495000元转出归还他人，其余垫资款5000元及手续费由被告陆在龙现金支付。据此，陆在龙因犯虚报注册资本罪，被判处有期徒刑八个月。本院认为，原告与被告众和物业公司签订的前期管理委托合同和补充协议，系双方真实意思表示，内容不违反国家法律、法规的禁止性规定，应属合法有效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。一、关于被告众和物业公司在本案中应当承担的责任问题。本院认为，在合同履行过程中，因被告众和物业公司怠于物业管理，原告就相关具体事项向其发送书面限期整改函，但被告众和物业公司仍未按合同约定适格履行物业管理义务，原告为此书面通知被告众和物业公司解除物业管理委托合同，符合合同约定和法律规定。被告众和物业公司对此亦未提出相应的异议，故自通知到达时，合同即宣告解除。根据《合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取补救措施，并有权要求赔偿损失。被告众和物业公司在接受原告委托管理期间已预收两年的物业管理费768634.88元（包括物业费和垃圾清运费），而被告众和物业公司实际进行物业管理的时间只有7个月，未完成管理时间为17个月。据此，原告主张要求被告众和物业公司退还其未完成管理的17个月的物业管理费544193.5元（实际计算金额应为544449.7），同时主动扣除被告众和物业公司按委托合同约定交付给原告的保证金200000元，实际主张被告众和物业公司退还物业管理费344193.5元，不违反法律规定，本院予以支持。被告众和物业公司在原告通知解除委托管理合同前，对于其聘用的物业管理工作人员的工资，其应当承担支付。原告为其代为支付的拖欠工资，原告有权向被告众和物业公司主张返还。被告众和物业公司在其实施物业管理期间，清运垃圾应属其履行物业管理的内容和义务之一，原告承接物业管理后，代为支付其拖欠的垃圾清运费，原告有权要求被告众和物业公司返还。被告众和物业公司在物业管理过程中向业主收取的装修押金，并非正常的物业管理费用，如业主在装修期间未造成有关物业损害，也未增加物业管理费用等，则在业主装修完毕后，装修押金应退还业主。原告承接物业管理后，退还给业主的原被告众和物业公司在物业管理期间收取的装修押金，原告有权向被告众和物业公司主张返还。综上，原告在没有法定和约定义务的情况下，为避免被告众和物业公司利益受损，为其垫付管理人员工资35190元，代付垃圾清运费8916元，代退装修押金44550元，现诉请要求被告众和物业公司返还，符合法律规定，本院予以支持。二、关于被告陆在龙在本案中应当承担的责任问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》的规定，股东抽逃出资的，公司债权人有权请求该股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任，协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此应当承担连带责任。据此，被告陆在龙作为众和物业公司的股东和实际控制人，应在抽逃注册资本495000元本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。虽然众和物业公司的名义股东还有叶某，但根据生效刑事判决的认定，抽逃注册资本495000元的实际操作人系被告陆在龙，故对于叶某名下的出资部分，实际也由被告陆在龙操作抽回。因此，即便作为协助者，其亦应承担相应的连带责任。现原告起诉要求被告陆在龙在抽逃出资495000元本息范围内对本案所涉公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任，本院予以支持。被告信安达咨询公司在答辩中提出，原告提供的“专项审计报告”中审核认定被告众和物业公司存在向被告陆在龙借款340990.80元的事实，由此应当认定其出资300000元已经补足。对此本院认为，该借款事实仅能认定被告众和物业公司与陆在龙之间存在相应的借贷关系，被告陆在龙据此对公司享有债权，在缺乏双方合意的情况下，不能由此推定被告陆在龙已经补足其出资金额。故对于被告信安达咨询公司前述有关“补足出资”的辩称，本院不予采信。三、关于被告信安达咨询公司和盛某在本案中应当承担的责任问题。原告主张要求被告信安达咨询公司和盛某对被告陆在龙在本案中因抽回出资而产生的责任承担相应的连带责任，依据的是《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（三）》法释（2011）3号第十五条的规定，但该条规定已被最高人民法院2014年2月20日公布的《最高人民法院关于修改适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定的决定》第十条规定予以删除。并且根据前述修改决定，该决定施行后尚未终审的股东出资相关纠纷案件，适用该决定；该决定施行前已经终审的，当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的，不适用该决定。因此，原《规定（三）》第十五条司法解释本案已不能适用，故原告依据该条规定，以被告信安达咨询公司和盛某代垫资金协助被告众和物业公司设立公司为由，要求两被告承担相应的法律责任，本院不予支持。被告众和物业公司、陆在龙经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本案可以缺席判决。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国民法通则》第九十三条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十六条、第九十七条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（三）》第十四条第二款、《最高人民法院关于修改适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定的决定》第十三条之规定，判决如下：一、被告新昌县众和物业管理有限公司返还原告新昌县彩建房地产开发有限公司物业管理费、代付工资、代退装修押金、代付垃圾清运费等合计人民币432849.50元，限于判决生效后十五日内付清；二、若被告新昌县众和物业管理有限公司不能清偿前述第一款债务，则被告陆在龙在抽逃出资495000元本息范围内对其不能清偿部分承担补充赔偿责任；三、驳回原告新昌县彩建房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果被告新昌县众和物业管理有限公司、陆在龙未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费14080元、公告费650元，合计诉讼费人民币14730元，由被告新昌县众和物业管理有限公司、被告陆在龙负担，于判决生效后七日内缴纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院［在提交上诉状之日起七日内，预交上诉案件受理费14080元，款汇绍兴市非税收入结算分户，账号：09×××13-9008，开户行：绍兴银行营业部］。。审 判 长  石伯灿代理审判员  丁叶莎人民陪审员  李少军二〇一四年八月二十六日书 记 员  盛 瑛