浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）浙杭商终字第238号上诉人（原审被告）：上海浩韧信息科技有限公司。法定代表人：晁伟。委托代理人（特别授权代理）：房星光。被上诉人（原审原告）：浙江波赛思顿服饰有限公司。法定代表人：张锦文。委托代理人（特别授权代理）：邵友余。委托代理人（特别授权代理）：潘宁。原审被告：张俊。委托代理人（特别授权代理）：房星光。上诉人上海浩韧信息科技有限公司（以下简称浩韧公司）和张俊为与被上诉人浙江波赛思顿服饰有限公司（以下简称波赛思顿公司）买卖合同纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2013）杭西商初字第2011号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月20日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。经查，张俊递交上诉状时未预交二审案件受理费，不依法履行二审诉讼义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条、第一百五十四条第一款第（十一）项、《诉讼费用交纳办法》第二条、第七条第（二）项、第二十条第一款、第二十二条第二款之规定，视为张俊自动撤回上诉，本院仅对浩韧公司的上诉进行审理。本案现已审理终结。原审法院审理查明：2012年8月，波赛思顿公司（甲方、供货方）与浩韧公司（乙方、销售方）、张俊（担保人）签订服装代销合同，波赛思顿公司授权浩韧公司在江苏、安徽、陕西、山东市场以及唯品会等电子商务平台经销其“BOOST”男装品牌系列产品。合同约定期限为2012年8月25日至2013年8月25日，甲方只提供销售货品，将货物发至乙方指定的地点，不承担包括但不仅限于员工工资、公关费用等其他一切费用，乙方经营产生的所有费用及货品发出与返回的运费均由乙方承担；在代销期间，乙方应无条件配合甲方进行每月一次的销售对账；乙方确保甲方所提供的商品在销售及保管期间无丢失，经对账无误后的未销货品在代销时间结束后的2天内退回给甲方，如有丢损乙方按照特卖销售价格的60%赔偿给甲方；本合同履行过程中如有违约，违约方承担赔偿对方因违约造成的全部经济损失。鉴于甲方未收取乙方本合同履行保证金，经双方确定同意由乙方签约委托代理人张俊的个人资产予以担保。之后，波赛思顿公司依约发货。2012年11月15日，波赛思顿公司与浩韧公司进行对账，确认截止该日，波赛思顿公司已通过德邦物流公司代为发货至唯品会相应仓库，总供货金额2131974.24元，但唯品会西南仓（成都）534491.67元货物未实际发货；2013年1月21日，波赛思顿公司与浩韧公司对账，确认截止该日，波赛思顿公司已通过德邦物流公司代为发货至唯品会相应仓库，总供货金额3477257元；2013年4月13日，波赛思顿公司与浩韧公司对账，确认截止该日，波赛思顿公司已通过德邦物流公司代为发货至唯品会相应仓库，总供货金额1135346元，但实际收货数量为11865件，少供17件；2012年9月17日，波赛思顿公司与浩韧公司对账，浩韧公司确认截止该日南京新城市广场店收到117260.1元货物；2012年9月20日，波赛思顿公司与浩韧公司对账，浩韧公司确认截止该日徐州金鹰购物中心收到146468.1元货物。波赛思顿公司为托运以上货物，支出运费42341元。浩韧公司已付货款1081000元。诉讼中，波赛思顿公司自认2012年11月的唯品会退货金额为1193459.57元；2013年1月的唯品会退货金额为2658532元；2013年4月的唯品会退货金额为840790元；2013年4月13日对账中，浩韧公司实际收货数量确实为11865件，相差17件可按最高单价268元相应扣减。原审法院审理认为：波赛思顿公司和浩韧公司、张俊签订的服装代销合同系各方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。波赛思顿公司提供的对账单可以证明其总计供货金额为6473813.77元，减去17件缺货4556元，再减去波赛思顿公司自认的退货金额4692782元，浩韧公司应付货款金额为1776476元。根据合同约定，运费42341元应由浩韧公司承担。浩韧公司已付1081000元，尚余737817元，其应当支付。张俊作为担保人，其应当对浩韧公司的以上债务承担连带保证责任。浩韧公司和张俊虽抗辩尚有其他退货和已付款，但未在法庭指定的期限内提供任何证据对此加以证明，不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第一百五十九条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、浩韧公司于判决生效之日起十日内支付波赛思顿公司货款及运费共计737817元；二、张俊对浩韧公司的上述应付款项承担连带清偿责任；三、驳回波赛思顿公司的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12236元减半收取6118元，由波赛思顿公司负担767元，浩韧公司、张俊负担5351元。宣判后，浩韧公司不服上述判决，向本院提起上诉称：一、一原审法院认定事实不清。1.原审法院认定浩韧公司已付货款仅为1081000元错误，浩韧公司已付款项包括了波赛思顿公司认可的上述1081000元，但不限于上述金额，线下实体店销售回款由卖场账户直接打入波赛思顿公司账户，根据浩韧公司一审提交的证据，浩韧公司实际已付货款至少为1245375.10元。2.关于退货，线下销售的回款以及退货全部由线下实体卖场进行操作，浩韧公司并不掌握一手资料，而波赛思顿公司应有财务收款记录，收货也应留有收货记录。因此，浩韧公司并非不愿提交上述线下销售的回款以及退货证据，而是客观上不能提交。3.波赛思顿公司与案外人具有真实的买卖合同关系。二、证据不足。1.一审中，波赛思顿公司未提交准确详实的证据以支持其诉讼请求，以至于一审其所主张843513.2元的计算方法至开庭时亦不能准确向法庭陈述。2.原审法院为查明事实，令双方各自提交相应退货及汇款证据，鉴于存在前述“线下销售由实体店汇款和退货”的事实，浩韧公司虽经努力，但客观上无法找寻到相应证据，而波赛思顿公司作为直接收款人和收货人必然留有相应证据，却未在指定期限内提供。三、法律适用错误。1.双方所签署应为“代销合同”，而非一审认定的“买卖合同”，一审中浩韧公司已在代理词中表明该合同应该定为合同法中的无名的“代销合同”；根据一审查明的基本事实，双方存在着售后回款、售后退货等事实也可佐证，其中双方所签署合同第五条甚至约定了：销售和保管期间丢失，浩韧公司应赔偿，由此可见，货物的所有权并没有在随着货物交付而转移。但原审判决书直接援引《合同法》有关买卖合同的第130、159条的规定，系适用法律明显错误。2.原审法院适用“自认”规则错误。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第八条规定：“诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。但涉及身份关系的案件除外。”根据上述规定，自认规则适用的前提是：某一事实由一方当事人表明，另外一方认可；该事实的认定的参与人应为本案双方。本案原审法院将波赛思顿公司自述的退货金额认定为自认的金额。该自述数字未见波赛思顿公司提交任何证据支持，仅系其单方意见，浩韧公司从未主动或被动应法院询问表示接受，系明显的法律适用错误。综上，请求二审法院依法撤销原判，将本案发回重审或改判驳回波赛思顿公司全部诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由波赛思顿公司承担。被上诉人波赛思顿公司答辩称：原审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审被告张俊陈述意见与浩韧公司一致。二审期间，上诉人浩韧公司提交证据：1.商品特卖合同一份，欲证明波赛思顿公司与案外人具有真实的买卖合同；2.火车票，欲证明浩韧公司代理人取得上述证据1的时间在一审判决后；3.徐州金鹰购物中心出具回款证明，欲证明徐州金鹰等线下实体店销售确系商场负责向波赛思顿公司回款；4.申通快递封皮及面单，欲证明浩韧公司代理人取得上述证据3的时间在一审判决后；5.徐州金鹰国际实业有限公司联营厂商结算单（照片），欲证明波赛思顿公司与案外人具有真实的结算关系。经质证，波赛思顿公司认为上述证据系其与案外人之间的关系，与本案不具关联性，且从证据形式上而言，涉及到第三人，应当作为证人出庭作证。原审被告张俊对上述证据均无异议。本院经审查认为，波赛思顿公司对上述证据关联性所提异议成立，本院对上述证据均不予确认。本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。本院认为：波赛思顿公司为证明浩韧公司尚欠其服装代销合同项下货款，提交了经双方盖章确认的对账单和自认的浩韧公司已付款金额，对其主张的欠款事实已尽举证责任。浩韧公司对波赛思顿公司主张的欠款金额有异议，但认为因线下实体店系直接与波赛思顿公司办理结算和退货，故其无法知晓线下实体店实际付款金额而构成客观上无法举证。对此本院认为，根据合同的约定，波赛思顿公司只提供货品并发至浩韧公司指定地点，线下实体店均系浩韧公司指定，故浩韧公司完全可以从上述线下实体店取得结算凭证，其客观上无法举证的理由不能成立。鉴于浩韧公司虽对欠款金额有异议却未能对此提供证据，应承担举证不能的不利后果，其该项上诉理由本院不予支持。《中华人民共和国合同法》对代销合同未设专章，按照《中华人民共和国合同法》第一百七十四条的规定，应当参照买卖合同的有关规定，原审法院据此适用《中华人民共和国合同法》第一百五十九条并无不当。浩韧公司对于“自认”的表述应属对《关于民事诉讼证据的若干规定》中“自认”的片面理解，其关于原审法院适用法律错误的上诉理由亦不能成立。综上，原审法院认定事实清楚，实体处理得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11178元，由上海浩韧信息科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  徐鸣卉审 判 员  韩成良代理审判员  赵 魁二〇一四年四月八日书 记 员  骆芳华