山东省沂南县人民法院民 事 判 决 书（2011）沂南民初字第1019号原告：林庆得，男，1986年7月7日出生，汉族，农民，住山东省沂南县。委托代理人：陈世祯，山东铭信律师事务所律师。被告：临沂市万香斋食品有限公司。法定代表人：林化举，公司经理。委托代理人：杜纪国，该公司副经理。委托代理人：祝宝伦，山东同力兴国律师事务所律师。原告林庆得诉被告临沂市万香斋食品有限公司（以下简称万香斋食品公司）雇佣关系人身损害赔偿纠纷一案。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告林庆得及委托代理人陈世祯，被告临沂市万香斋食品有限公司委托代理人杜纪国、祝宝伦到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告诉称：原告林庆得于2010年11月起受被告雇佣逮鸭。2011年2月13日凌晨，林志勇、谢瑞财、林永区、谢有斌、林凤志、林世刚、林庆得等受被告指派，承坐林凤奇驾驶的鲁QLXX**号小型普通客车，到养鸭户逮鸭。从沂水县许家湖镇后坡村逮完鸭后，天已降雪，路面很滑，因被告严令必须完成工作任务，林志勇等只好坚持赶往依汶镇东寺宝村逮鸭。七时十分许，小型普通客车在沿着省道336线由东向西行使至40公里＋200米的路段时，与对行的公茂全驾驶的车主沂南县交通客货运输公司的鲁Q8XX**号中型普通客车相撞，造成驾驶员林凤奇及鲁QLXX**号小型普通客车乘车人林凤志、谢瑞财、林永区当场死亡，林志勇、谢有斌、林世刚、林庆得及鲁Q8XX**号中型普通客车乘车人王佃宝受伤、车辆受损的交通事故。林志勇、谢有斌在被送往沂南县人民医院抢救过程中，经抢救无效死亡。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。作为雇主，被告应赔偿原告林庆得的医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金、交通费及精神抚慰金等损失。为维护原告的合法权益，特向法院提起诉讼，要求法院依法判令被告：1、赔偿原告医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金、交通费及精神抚慰金的等损失共计61332.48元，后来变更为41574.8元；2、本案诉讼费用由被告承担。被告万香斋食品公司辩称：原告诉称其从事逮鸭系受雇于答辩人与事实不符，其与答辩人之间不存在雇佣关系。理由如下：首先，答辩人收购肉鸭过程中的肉鸭抓捕并非答辩人的生产经营活动，而是养殖户的卖鸭义务：第二，现在广泛存在的专业逮鸭人员到养鸭户家抓鸭是与养鸭户协商的结果，并非答辩人的指派；第三，专业逮鸭人员的报酬是与养鸭户协商一致且逮鸭人员为养殖户提供劳务后，由养殖户按照逮鸭数量及协商价格支付，与答辩人无任何关系。因此，原告亲属所从事的逮鸭工作不论从形式还是实质上都是和养殖户间形成的，逮鸭人员为养殖户提供逮鸭劳务，养鸭户向其支付约定报酬的雇佣或劳务关系，与答辩人之间无任何关联，更不存在受雇于答辩人逮鸭的事实。原告以雇员受伤为由向答辩人提起诉讼，缺乏事实及法律依据。望依法驳回原告的诉讼请求。原告为证实自己的主张，向法庭提交下列证据：1、原告的身份证户口本复印件一份，证明原告的身份情况以及其家庭成员的情况。2、林世刚的书面证言一份，证明林庆得是被告雇佣的员工，是受雇于被告时发生的交通事故。3、沂南县工商行政部门出具的证明，证明被告公司系独立的法人单位，依法承担民事责任。4、林志勇的身份证、户口本复印件一份，证明死者林志勇系城镇居民。5、2011年5月26日原告提交林凤志的电话为号码138XX****XX，该电话在2011年1月1日至2月13日与赵月来133XXXX****通话总共65次，都是赵月来打给林凤志。证明赵月来代表被告打电话给林凤志安排逮鸭事宜，同时也证明赵月来在调查笔录中的陈述也是不真实的。上述证据经被告万香斋食品公司质证后认为，对1、3、4号证据没有异议，对4号证据的证明目的有异议，因为该证据本身没有载明林志勇的户籍状态，2号证据有异议，因证人需要出庭接受质询，其中林庆得是另外案件的原告，是本次事故的受伤人员，与本案有直接的利害关系。对5号证据有异议，电话138XX****XX不是林凤志的而是朱继周的，不能证明原告的证明目的，请求法院不予采信。2011年5月26日，法院针对5号证据中的电话的通话情况，与赵月来进行了核实，赵承认138XXXX****是林凤志用过的电话，原告提供的通话记录明确记载，我（赵月来）打给林的电话是33次，林打给我的是31次，不存在我只打给林凤志的情况。被告万香斋食品公司为证实自己的主张，向法庭提交下列证据：书证四份。两份是被告代理人祝宝伦做的调查笔录，其中一份是养鸭户赵金亮的证言，另一份养鸭户孟庆良的证言。另外两份是企业的证明。1、赵金亮的调查笔录主要内容有：在问到养鸭模式时，赵回答：我养鸭已有五、六年了，大部分是与万香斋食品公司签订养殖合同。按合同的约定从万香斋食品公司购买鸭苗、饲料及兽药。在养殖过程中独立承担风险。待到所养的鸭成品后，我再将成品鸭卖给万香斋食品公司，然后与食品公司结账。多年来一直都是这个方式。社会上的合同鸭养殖也都是这种形式。在问到卖鸭时由谁负责抓鸭时，赵回答：是养鸭户负责抓鸭，我在三山沟养鸭时，每到抓鸭时，我们这里的养殖户每家出一个人，不管谁家抓鸭都去。后来我迁到东寺堡村后，养鸭户不如从前多了，人手不够，就雇佣社会上的抓鸭队抓鸭。我们养殖户支付抓鸭费用。在问到如何联系抓鸭队时，赵回答：如果我们不自己抓鸭，在食品公司联系回收鸭时，就和食品公司的赵月来说，让他给推荐抓鸭队。在卖鸭前，就有抓鸭队和我们联系。在问到抓鸭的费用如何计算和支付时，赵回答：按抓鸭的支数计算，具体抓一只鸭多少钱，由我们养鸭户与抓鸭队协商。如果协商不成就另雇别的抓鸭队。抓完鸭后，根据原先商定的价格由我们养殖户现场付给抓鸭队抓鸭费用。现在抓鸭队有很多，单是蒲汪镇就有很多家。2、孟庆良的调查笔录主要内容与赵金亮的调查笔录主要内容近似。3、沂南县永鑫鸭业有限公司出具的“证明”，主要内容是：我公司在向养殖户收购合同鸭时，肉鸭的抓捕、装车均由养殖户自行负责，如果养殖户人手不够，由其本人雇佣社会专业人员抓鸭，并由养殖户支付费用，逮鸭队不受我公司管理。其成员组成是自愿组合，收入自行分配，与我公司不存在雇佣或劳动关系，这个模式也是沂南县鸭业市场多年来形成的行规。4、沂南县志成鸭业有限公司出具的“证明”，主要内容与沂南县永鑫鸭业有限公司证明的主要内容相近。被告对上述证据质证后，发表如下质证意见：对两份调查笔录是被告律师亲自调取的没有异议，但是证人应当出庭作证，由于证人没有到庭，请求法庭对这两份调查笔录不予采信，对两份企业的证明的合法性有异议，作为法人单位对外出具证明应当由法定代表人签字，该两份证明没有签字，没有证明效力，其内容所证明的两个公司都是从事鸭的宰杀的和被告属于同行业、同类型的利益关系，其证明的内容明显有利于被告；从两份证明的形式来看，有恶意串通的嫌疑，请求法庭不予以采信。证人林世刚（系逮鸭队成员之一，另案原告）出庭证言。当原告委托人询问证人林世刚，（你们）是不是随便组成个队就去逮鸭？林凤志是不是万香斋的正式员工？林回答：出事那天是从沂水去的依汶高驰斌家，每天都是林凤志通知我们，林凤志是受万香斋的委托去联系我们，不能随便逮鸭，是向万香斋缴纳押金后去逮鸭，林凤志算是万香斋的员工吧。当被告代理人询问证人林世刚，你是怎么知道林凤志是受万香斋的委托你们队里另外的人是谁找的逮鸭的费用是由谁支付给你们养殖户把钱给你们的时候，你们怎么分？林凤志有没有提成？林世刚回答：林凤志交的押金，林凤志是受赵（月来）经理的委托，再跟我们联系，其他的人也是林凤志找的，逮鸭的费用是养殖户给我们，是林凤志分给我们，林凤志提取相关的联系费用后，再把剩余的钱分给我们。证人林凤学（系逮鸭队成员之一）出庭证言。当原告委托人问证人林凤学，每天是谁联系你们去逮鸭专门给万香斋逮鸭吗？养鸭户和万香斋之间有什么关系？年前你们上了几个夜班，出事那天的天气不好，你们为什么还要去？赵回答：是林凤志联系我们去逮鸭，是一个姓赵的老板打电话联系的林凤志，我们是专门给万香斋逮鸭的，养鸭户和万香斋之间有什么关系我不清楚。逮鸭从来都是起的早，回来的晚，只要有活我们都去干，不去的话，厂子里（万香斋）就扣钱，那天我有事就没去。当被告代理人询问证人林凤学，谁对你们的逮鸭队负责？你们怎么去逮鸭？你们逮鸭队去逮鸭是谁联系？你们去逮鸭，谁付给你们钱？按照什么标准？养殖户给你们钱之后是如何分配的？你们这几个人如果今天不逮鸭，今天还有没有工资？赵回答：林凤志对我们的逮鸭队负责，是万香斋里有个姓赵的老板给林凤志打电话，林凤志再联系我们。逮鸭的费用是养殖户给我们支付，具体标准是现商量的，逮完鸭是林凤志给我们分钱，今天不逮鸭就没钱。证人李成果出庭证言。证实，我养鸭三年半了，家里有三个棚，这几年都是给万香斋养鸭，都签了（养鸭）合同书，养殖模式是万香斋给我提供鸭苗、饲料和兽药。根据合同约定的时间卖给万香斋，具体的卖鸭时间再提前两三天跟万香斋联系说要卖鸭。抓逮时，在人员充足的情况下是我们自己逮，在人手不够的时候，就联系万香斋里的一个叫赵月来的人给我推荐个逮鸭队。我们跟他们（逮鸭队）协商逮鸭价格之后，逮完鸭再给他们现钱，钱是由我们自己支付。原来我用的是依汶镇的逮鸭，后来是蒲汪镇那边的。证人张荣刚出庭证言。证实，我养了三年鸭，家里有三个鹏，（棚）都不大，养殖模式是万香斋提供鸭苗和相关的生产资料，这些东西都是打欠条，卖鸭的时间都是根据什么类型的鸭规定什么时间（卖），逮鸭有时是自己抓，有时找逮鸭的，费用是我们承担，具体钱数是当时就（与逮鸭队）协商好。法庭宣读依职权调取的逮鸭队之一李翔忠、赵光涛的调查笔录。对李翔忠、赵光涛二人的调查意在了解沂南县县域内和县域外逮鸭队的逮鸭情况。1、李翔忠的调查笔录主要内容有：在问到他从事什么职业时，李回答：主要给人逮鸭。在问到怎样逮鸭时，李回答：我们逮鸭队一共八个人，主要给莒县福生吉食品公司逮鸭。因我们靠逮鸭维持生活，我们主动与食品公司联系。食品公司给我们提供卖鸭户的线索，包括养殖户的村名，养殖户的户名，户主的电话等。然后我们就与养殖户具体联系。在问到怎样具体联系时，李回答：就用电话联系，问清养鸭户的具体位置，并与养鸭户谈好逮一只鸭多少钱，现在每逮一只鸭一般在七、八分钱左右。这些钱都是养鸭户给我们现金。在问到在莒县逮鸭时，食品公司安排你们逮鸭了吗？李回答：食品公司工作人员只是给我们提供养殖户卖鸭信息。食品公司从没有雇佣我们去逮鸭。2、赵光涛的调查笔录内容主要有：在问到他从事逮鸭几年了时，赵回答：从2008年5月至今一直从事给人逮鸭的工作，我手下有七、八个队，每个队大约有七、八个人，都是我领头。我们是自发成立的，没有什么字号，也不叫什么公司。在问到怎样逮鸭时，赵回答：我每天下午打电话咨询杀鸭厂分管供应部门的经理，第二天哪里有鸭需要逮，我们就去哪里。供应部向我提供养鸭户的手机号码后，我就与养鸭户联系，并向养鸭户问清在他在什么村，在村的什么位置，成品鸭几点进厂后。我们逮鸭队大约提前2至3小时到养殖户家。然后与养鸭户谈好每逮一只鸭多少钱，只要拉鸭的车一到，我们逮鸭队就马上逮鸭。逮鸭费用由养殖户出，现钱。拿到钱后，我先拿出一点支电话费，拉鸭的司机再扣除一部分钱油钱，剩余的钱，平均分给到现场逮鸭的人。在问到你们逮鸭队是否受杀鸭厂雇佣或指派时，李回答：没有受到杀鸭厂雇佣或指派，因为我是领队。一般都是去我向杀鸭厂供应处咨询哪个养殖户需要逮鸭的信息，是我主动与养殖户联系，与杀鸭厂没有关系。在问到杀鸭厂是否给你们提供工资、工作服装时，是否与杀鸭厂签订过劳动合同或雇佣合同时，李回答：杀鸭厂从没有给我们工资，从没有给我们提供服装，也没有签订劳动合同或雇佣合同。在问到你们逮鸭队与其他逮鸭队服务模式上是否一样时，李回答：据我了解光蒲汪镇就有三十几个逮鸭队，逮鸭模式一样。上述调查笔录经原告质证后认为，证人作证应当出庭，对其内容的真实予以确认，并且接收双方当事人的质询，请求法庭不予以采信。本案的逮鸭队是万香斋专门的逮鸭队与外面的逮鸭队不一样。被告与本案逮鸭队是具有铁的劳动关系。被告对上述调查笔录质证后无异议。因原告不能提供被告收取的“押金”的相关证据。2011年4月28日，本院根据原告的申请，对原告所说的被告曾收取原告亲属风险押金一事，法庭对临沂市万香斋食品有限公司副经理王世兵、郭相奇依法进行了调查。他们二人否认曾收取原告亲属的风险押金，更没有原告亲属押金单被收回的“事实”。2011年4月22日、25日，本院根据原告的申请，对原告提供的“133XXXX****”电话的通讯记录，先后到沂南县联通公司和临沂市联通公司进行查询。两级公司领导人都说法院不能查询。后经法庭以职权对赵月来进行了调查。在问到“133XXXX****”是否是他的电话时，赵承认，“133XXXX****”这个电话号码是他个人的电话，是几年前借用他人身份证办的，已经用了两年多了。在问到该电话在2011年1月至2011年2月13日是否与林凤志通过电话，赵回答：通过电话。有时候他打给我，有时候我打给他，他打给我的电话多一些。在问到电话内容时，赵回答：因为我家也是蒲汪镇，和林凤志是老乡，林自己成立个逮鸭队，而我又在万香斋从事肉鸭的收购工作，有时养鸭户不愿自己逮鸭的信息我知道的比较多，因此，社会上的逮鸭队都向我打探养鸭户的逮鸭信息。林给我打的电话就是向我打探那家养鸭户不愿自己逮鸭的信息。在问到养鸭户逮鸭是否是你公司的业务范围，是否是你的职责范围时，赵回答：不是，逮鸭都是由养殖户自行负责，如果养殖户不想自己逮，就雇佣社会上的逮鸭队逮，价钱他们自己协商，由养殖户自行支付，与公司和我个人没有任何关系。上述经原告质证后发表质证意见如下：事故发生后，我们共同找林凤明商量押金单子的事情，林凤明先找了林凤志的家属谢玉霞，谈了押金单的事，谢说押金单子在林凤志的哥哥林凤昌手中，林凤明说别把单子毁了，是重要证据，谢说没事。林凤明不放心，过了两天，林凤明又开车去了林凤昌家，林凤昌在电话问林凤明和谁来的，林凤明说和司机。他不让林凤明去他家，林凤明在酒厂门外等他，几分钟后林凤昌自己开车到了酒厂大门口。林凤明问林凤昌押金单子是否还在他手里，他说在他那里。林凤明问能否复印一份给我，他说你还不放心我吗，我保证不会出问题。林凤明说这是很重要的证据一定要保存好，这关系到六死两伤的赔偿问题。他说一定保存好。过了大约半个月，林凤明又打电话押金单子问题，他说已经退给厂里了。赵月来是被告公司的负责一项工作的职工，他和被告有明显的利害关系，所以对被告有利的证言不能作为证据，请法庭不予采信。其证言明显不具有真实性。从我们调取的通信记录上看，每次都是赵月来打给林凤志。原、被告质证期间，法庭对林凤昌的身份予以核实，原告回答：林凤昌系被告职工，系林凤志亲哥；林凤志亲哥不能为原告作证，是因为与他在被告处有股份及其子女在被告处上班有关。同时法庭依法对林凤昌进行了调查。林凤昌回答，林凤志从没有将“押金”单子交给我，也不存在“押金”单子这回事。根据原、被告的陈述，辩论，举证，质证，结合庭审调查及临沂市公安局交通支队沂南大队交通事故认定书、证明、调查笔录、证人证言，本院确定如下事实：对原告出具的原告的身份证户口本、交通事故认定书、谢瑞财的死亡证明、沂南县工商行政部门出具的被告公司系独立的法人单位证明、林志勇系城镇居民身份、户口证明，本院予以采信。对证人林世刚、林凤学关于他们逮鸭的证言，本院结合其它证据，本院予以采信。对证人林世刚、林凤学关于林凤志是万香斋员工，是林凤志交的押金，林凤志是受赵经理的委托的证言，因原告不能提供相关证据加以证实。本院不予以采信。对证人李成果、张荣刚的证言，本院结合其它证据，予以采信。对被告律师祝宝伦的做的两份关于养鸭户赵金亮和孟庆良的调查笔录，因证人应当出庭作证，由于证人没有到庭进行质证，所以对这两份调查笔录，本院不予采信。对被告提交的永鑫鸭业有限公司和沂南县志成鸭业有限公司的“证明”，该两份证明虽无公司法定代表人签字，但“证明”中有公司的公章，结合其它证据，其内容所证实的情况能够反映沂南县鸭业市场多年来形成的行规。本院结合其它证据，予以采信。对法庭关于对李翔忠、赵光涛两人调查笔录的有关内容，本院结合其它证据，予以采信。对“133XXXX****”电话号码是万香斋食品公司赵月来个人的电话，并在2011年1月至2011年2月13日与林凤志通过电话这一事实，本院结合其它证据，予以采信。关于与赵月来的通话内容，因查不到通话录音，原告又不能举证，像原告所说的他们的通话内容主要是林凤志是受万香斋食品公司或赵本人指使或指派逮鸭，本院不予采信。林志勇、谢瑞财、林永区、谢有斌、林凤志、林世刚、林庆得、林凤学系自发成立的逮鸭队，负责人林凤志。2011年2月13日凌晨，林志勇、谢瑞财、林永区、谢有斌、林凤志、林世刚、林庆得等承坐林凤奇驾驶的鲁QLXX**号小型普通客车，到养鸭户逮鸭。从沂水县许家湖镇后坡村逮完鸭后，在赶往依汶镇东寺宝村逮鸭的途中。因天已降雪，路面很滑，同日早晨七时十分许，鲁QLXX**号小型普通客车在沿着省道336线由东向西行使至40公里＋200米的路段时，与对行的公茂全驾驶的车主沂南县交通客货运输公司的鲁Q8XX**号中型普通客车相撞，造成驾驶员林凤奇及鲁QLXX**号小型普通客车乘车人林凤志、谢瑞财、林永区当场死亡，林志勇、谢有斌、林世刚、林庆得及鲁Q8XX**号中型普通客车乘车人王佃宝受伤、车辆受损的交通事故。林志勇、谢有斌被送往沂南县人民医院抢救，经抢救无效死亡。原告主张的被告应赔偿原告医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金、交通费及精神抚慰金等损失，并承担本案的诉讼费用。上述事实，根据原、被告的陈述，辩论，举证，质证，及临沂市公安局交通支队沂南大队交通事故认定书、证明、调查笔录、证人证言，本院结合庭审调查认定，有关证明案件的材料，均已收录在卷。本院认为，根据雇佣关系的法律特征，结合本院采信的证据及认定的事实，在本案中能够认定，林志勇、谢瑞财、林永区、谢有斌、林凤志、林世刚、林庆得并没有与被告签订劳动合同或雇佣合同，被告没有向原告林庆得支付工资、建立考勤花名册、提供劳动服装、提供厂徽等标志性物品。在具体的逮鸭过程中，林志勇、谢瑞财、林永区、谢有斌、林凤志、林世刚、林庆得并没有接受万香斋食品公司指派，而是他们的负责人林凤志，通过他与被告万香斋食品公司负责收购肉鸭的赵月来电话联系，在掌握卖鸭户卖鸭信息后，再主动与养殖户联系卖鸭情况。逮鸭前他们与养殖户谈好逮鸭价格，逮鸭完成后，逮鸭费用完全由养殖户支付，除林凤志扣留部分电话费等费用外，剩余费用由他们平均分配。因逮鸭队是自发成立的，所以他们决定是否去还是不去哪家养殖户逮鸭，去几人，这几人由谁组合完全由自己决定，不受被告控制、指挥和监督，即与被告不存在隶属关系；逮鸭的价款是养殖户在逮完鸭后现场支付，与被告也无关系。林庆得所从事的逮鸭工作不论从形式还是实质与被告不存在雇佣关系。因此，原告主张的作为雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任的诉讼请求，因证据不足，本院不予支持。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，《中华人民共和国民法通则》第四条的规定，判决如下：驳回原告林庆得的诉讼请求。案件受理费1334元，由原告林庆得承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。审 判 长  杜以红审 判 员  郑树元人民陪审员  刘成杰二〇一一年六月二十四日书 记 员  郭 艳