河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）洛民终字第241号上诉人（原审被告、反诉原告）：洛阳豫康源建设工程有限公司。住所地：洛阳市西工区洛浦路**。法定代表人：郭小敏，该公司总经理。委托代理人：刘伟，河南安多律师事务所律师。委托代理人：李忠伟，河南安多律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：洛阳海松建筑劳务有限公司。。住所地：洛阳市洛龙区政和路**东北角天元在水一方******法定代表人：柴海松，该公司经理。委托代理人：王新放，河南润合律师事务所律师。原审第三人：花少芝，男，汉族，1962年9月18日出生，住河南省商城县。原审第三人：贾勇维，男，汉族，1966年3月4日出生，住洛阳市。上诉人洛阳豫康源建设工程有限公司（以下简称豫康源公司）因与被上诉人洛阳海松建筑劳务有限公司（以下简称海松公司）劳务合同纠纷一案，海松公司于2010年10月15日诉至洛阳市西工区人民法院，请求：1、依法解除海松公司与豫康源公司签订的10#、11#楼施工合同；2、依法判令豫康源公司支付已完工工程量的工程款1846527.2元及保证金100000元；3、依法判令由豫康源公司支付停工期间的误工损失、设备及材料租赁费492350元；4、由豫康源公司承担本案诉讼费用。在本案审理过程中，豫康源公司提起反诉，请求：1、依法解除海松公司与豫康源公司签订的10#、11#楼施工合同；2、依法判令由海松公司因违约应退还豫康源公司多支付的工程款1412357.2元；3、依法判令海松公司因停工给豫康源公司造成的开发商罚款损失300000元；4、依法判令海松公司因停工给豫康源公司造成的迟延交工违约金284000元；5、依法判令海松公司退还豫康源公司垫付的保险费18786.86元；6、依法判令海松公司退还豫康源公司垫付的资料员工资38180.29元；7、依法判令海松公司因违约导致豫康源公司与开发商签订的承包合同解除给豫康源公司造成的经济损失953928元；8、本案全部诉讼费用由海松公司承担。洛阳市西工区人民法院经审理于2012年7月5日作出了（2011）西民初字第695号民事判决。豫康源公司不服该判决，向本院提起上诉。本院经审理于2012年11月20日作出了（2012）洛民终字第2537号民事裁定，撤销洛阳市西工区人民法院（2011）西民初字第695号民事判决，本案发回洛阳市西工区人民法院重审。洛阳市西工区人民法院另行组成合议庭，公开开庭进行了审理，于2013年10月22日作出了（2013）西民监初字第4号民事判决。豫康源公司不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人豫康源公司的委托代理人刘伟、李忠伟，被上诉人海松公司的委托代理人王新放到庭参加了诉讼，第三人花少芝、贾勇维未到庭参与诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：2010年初，海松公司（乙方）与豫康源公司（甲方）签订一份《建筑工程施工劳务合同》，合同约定豫康源公司将其所承包的河南省中成房地产开发集团有限公司（以下简称中成房地产公司）开发的商都御花园工程中的10号、11号楼建筑工程承包给海松公司施工。合同第四条约定：该工程土建部分按河南省预算定额（2002）版建筑面积计算规则计算建筑面积，基础以下含基础、地下室、按、地下室层面积计算，此面积加入总建筑面积中结算（阳台按半面积计算）。包括上述内容的人工费、机械费、周围材料、机械设备、耗材及测量仪器，每平方米300元（不含税）。第八条约定：乙方承包工程主体框架结构，2栋18层面积为（空白）。合同第十条约定：乙方垫资到四层封顶，按乙方实际完成主体200元／㎡、砌体40元／㎡、粉刷60元／㎡的75%支付乙方工程款，四层以上每完成五层按以上付款方法进行付款。合同第十二条约定：因甲方工程款暂不到位，乙方不能停工，由甲乙双方共同协商解决。合同第三十五条约定：乙方自行将承包工程转包或违反上述材料、质量和管理及安全规定的，甲方有权单方终止合同，对已完的工程量按30%结算并另行组织施工队伍，因此造成的损失由乙方负责；由于乙方原因，不能按合同约定期限交工的，每延迟一日向甲方偿付违约金1000元。合同还对质量等其他事项作了约定。合同签订后，海松公司（乙方）依约进入工地施工。2010年4月2日，海松公司向豫康源公司发出停工报告一份，证明因豫康源公司原因，造成施工困难，要求结算清场。2010年6月1日，豫康源公司出具保证书一份，保证在6月8日前将11号楼4层以下工程款一次性付清。2010年7月10日，海松公司向豫康源公司发出催款函，请求豫康源公司于3日内一次性付清欠其工程款925965元。2010年7月21日，豫康源公司向海松公司发出回复函，载明：催函已收到，该函所述欠款925965元无任何计算依据，我方也没付款依据，另双方劳务合同第十二条约定在甲方资金暂不到位的情况下，乙方不得停工，因此，限接函后二日内向我公司提供该款计算公式，并不得停工，否则拒付工程款，造成一切损失由你方全部承担。2010年7月24日，海松公司又给豫康源公司答复函一份，说明其催款依据。2010年7月26日，豫康源公司向海松公司发出再复函一份，再次说明海松公司催欠款933447.90元的依据属个人行为，不认可，面积计算有误，不认可。另指出海松公司未按整改通知进行整改，甲方有权拒付进度款。复函载明豫康源公司计算的欠款为468337.50元。2010年6月25日，偃师市建设工程管理办公室对10号楼、11号楼等下达停工通知书，2010年8月6日下达整改通知单。2010年9月9日，豫康源公司给10号楼、11号楼项目部下发告知，要求按整改通知抓紧施工等。2010年4月28日豫康源公司给海松公司再次告知，载明目前工地停工，责任在于海松公司，并要求海松公司于2010年9月30日前以书面形式告知工作安排。2010年10月22日，中成房地产公司给豫康源公司发出通知。通知大意为：商都御花园10号、11号楼工程，由于贵公司内部劳资纠纷，造成工程从2010年9月22日（10号楼16层主体封顶，11号楼17层主体封顶）停工至今，所有施工人员已撤场，停工期间双方多次谈判，仍未重新施工，给我公司造成数十万元损失。经研究，解除双方承包合同。2010年10月23日，豫康源公司又给海松公司发出通知，告知海松公司中成房地产公司所通知的内容（并附有中成公司房地产通知书）。2010年10月25日中成房地产公司通知豫康源公司，因10号、11号楼停工，造成损失，罚豫康源公司款300000元，从工程款结算中扣除。同时查明：1、豫康源公司支付海松公司劳务款2150000元具体付款时间为：2010年6月8日支付900000元，2010年7月27日支付500000元，2010年9月21日支付300000元，2010年10月9日支付450000元。2、海松公司、豫康源公司对工程量及工程款均有各自算法和数额。3、豫康源公司与中成房地产公司签订的工程承包合同载明：商都御花园10号楼总面积为9533.27平方米，总造价791.36万元；11号楼总面积为9253.59平方米，总造价798.52万元。4、本案审理过程中，经当事人申请，该院委托河南九都资产评估司法鉴定所对海松公司已施工的工程量进行鉴定，结论为：（一）“中成商都”御花园10号、11号楼已完主体工程造价：1、如基础、地下室各按、地下室各按**标准层面积计算程造价为3675284.80元（不含税）。2、如基础、地下室共按、地下室共按**标准面积计算程造价为3395303.80元（不含税）。（二）停工损失：……2010年9月22日至2010年10月6日停工损失62253.95元（不含税）。3、工程增减项目合计为50504.14元（不含税）。（三）单列异议项目造价79221.78元（不含税）。鉴定书送达海松公司、豫康源公司后，海松公司、豫康源公司双方均提出异议，鉴定部门又于2012年4月16日提交补充鉴定一份，补充鉴定意见为：（一）如基础按一层标准计算，地下室按面，地下室按面积计算规则计算面积程造价为3608734.80元（不含税）。（二）未施工项目，1、按定额标准计算为177278.26元。2、按豫康源公司对外承包单价计算为452629.04元。另查明：中成房地产公司于2013年9月6日出具证明一份，证明内容为关于中成房地产公司商都御花园罚款洛阳豫康源公司叁拾万元一事说明如下：因工程没有结帐，此笔罚款挂在帐上，没有执行，待工程决算时待定。原审法院认为：海松公司、豫康源公司所签的建筑工程施工劳务合同是双方当事人真实意思表示，该院予以确认。现海松公司、豫康源公司均要求解除合同，该院予以准许，双方所签建筑工程施工劳务合同予以解除。本案中，豫康源公司未及时付款属违约，海松公司未按整改通知执行，也属于违约，因此，本案海松公司、豫康源公司双方均存在违约行为，应当各自承担相应的责任。关于海松公司诉求豫康源公司支付已完工的工程款，按双方所签合同约定：基础以下含基础、地下室、按、地下室层面积计算，由此可见，海松公司已完成主体工程的造价应按鉴定结论中的3395303.80元计算为宜。未施工部分工程造价为177278.26元，增加项目为10122.21元，由上述可知，豫康源公司应支付海松公司工程款为3395303.80元＋10122.21元-177278.26元-2150000元=1078147.75元。关于海松公司诉求的保证金100000元，在庭审中由于豫康源公司不予认可，且海松公司提交的2009年10月12日收据上并无豫康源公司的公章，证据并不充分，故对海松公司该项诉求，该院不予支持。关于海松公司诉求该工程停工损失，因海松公司在本案中也存在违约行为，加之海松公司、豫康源公司双方签订的合同第十二条对工程款暂不到位有约定，因此海松公司这一诉求，理由不充分，该院不予采信。关于海松公司设备及租赁费，与本案不属同一法律关系，且海松公司又未诉求收回其设备等，故本案对此不予处理。关于豫康源公司要求海松公司承担其被开发商罚款的300000元的请求，因已查明该笔罚款并未真正产生，故对海松公司该项诉求，该院不予支持。但豫康源公司可在工程决算完之后，就该笔罚款的具体产生再另案另诉。对于豫康源公司要求海松公司退还已垫付的18786.86元保险费和38000元资料员工资费，因豫康源公司提交了相关材料，该院予以支持。因在本案中，海松公司、豫康源公司均存在违约，双方所签订合同中部分条文存在争议，加之海松公司所举证据尚不充分，故豫康源公司的其他反诉请求该院不予支持。本案中第三人花少芝、贾勇维不承担责任。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决：一、确认解除洛阳海松建筑劳务有限公司与洛阳豫康源建设工程有限公司之间签订的建筑工程施工劳务合同。二、限洛阳豫康源建设工程有限公司于本判决生效后十日内支付洛阳海松建筑劳务有限公司劳务费1078147.75元。三、限洛阳海松建筑劳务有限公司于本判决生效后十日内退还洛阳豫康源建设工程有限公司18786.86元保险费。四、限洛阳海松建筑劳务有限公司于本判决生效后十日内退还洛阳豫康源建设工程有限公司38000元资料员工资费。五、驳回洛阳海松建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。六、驳回洛阳豫康源建设工程有限公司的其他反诉请求。如果洛阳海松建筑劳务有限公司和洛阳豫康源建设工程有限公司未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当按照《中国人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费13350元，保全费5000元，鉴定费25000元，共计43350元，由洛阳海松建筑劳务有限公司和洛阳豫康源建设工程有限公司各承担21675元（豫康源公司承担部分已由海松公司预付款垫付，待执行时由豫康源公司向海松公司一并结清）。反诉受理费14180元，由洛阳豫康源建设工程有限公司承担12180元，洛阳海松建筑劳务有限公司承担2000元。（海松公司承担部分已由豫康源公司预付款垫付，待执行时由海松公司向豫康源公司一并结清）。宣判后，豫康源公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、原审判决认定事实错误，海松公司非法转包造成转包价过低，工人擅自停工，海松公司严重违约。2、海松公司虚报工程款，豫康源公司不存在未及时付款的违约行为。3、原审判决采取双重标准，认定海松公司已施工部分的价格按合同价，未完成施工部分的价格按定额计费，应当予以纠正。4、原审判决程序违法，河南九都司法鉴定所司法鉴定意见书，豫康源公司当庭表示不予认可，且当庭提交了补充鉴定申请和重新鉴定申请，原审法院没有予以鉴定，剥夺了豫康源公司的合法权利。5、原审法院未计算已完工程的施工维修部分及顶层飘架等工程造价，实属漏算。6、海松公司非法转包造成转包价过低，工人擅自停工，开发商罚款30万元，应由海松公司承担。7、海松公司单方无故停工，豫康源公司另行组织施工，共停工9个月14天，（计算至2011年7月8日），按照合同约定海松公司应支付豫康源公司停工违约金每天1000元，共计284000元，海松公司将工程非法转包给花少芝，花少芝又将该工程转包给贾勇维，贾勇维在组织施工过程中未及时支付工人工资，给开发商及豫康源公司造成了极大的负面影响及经济损失，海松公司应支付豫康源公司利润损失953928元。综上，原审认定事实错误，程序违法，判决显失公正，请求二审法院依法撤销原审判决，驳回海松公司的诉讼请求，判令海松公司支付豫康源公司违约金284000元，利润损失953928元，支付豫康源公司因擅自停工造成中成公司罚款300000元，返还多支付的1412357.2元工程款，对已施工遗漏的维修部分及未施工部分进行鉴定。被上诉人海松公司辩称：1、停工和退场是由于豫康源公司的违约行为造成的。在施工前期进场的过程中，由于施工场地水电不通，工地大门被堵等问题造成停工，由2010年4月2日豫康源公司签字认可的停工报告为证。2010年4月9日的联系单证实了豫康源公司的材料供应不及时影响工期。2010年4月26日，豫康源公司签字认可的图纸签证变更也使工期拖延。在施工过程中，豫康源公司违反合同约定拖延支付劳务费，使得工程多次停工，由2010年6月1日付款保证书证实。2010年10月22日，该工程的业主单位中成房地产公司的通知也证实由于豫康源公司过错使工程停工。豫康源公司没有按时支付劳务费，造成施工人员停止施工，停工和退场是由于豫康源公司违约造成的，应由豫康源公司承担全部损失。2、关于是否存在工程转包问题，本案不属建筑工程施工合同，而是建筑工程劳务施工合同，海松公司具备合法的劳务施工资质，海松公司委派花少芝为项目经理招聘劳务施工人员，贾勇维只是海松公司招聘的内部施工队，贾勇维与花少芝签订的协议属于内部清包的形式，并非部分项的建筑工程承包。贾勇维的施工项目包括混凝土、模板、钢筋三项，贾勇维只收取该三项的人工费，施工材料也不是贾勇维负责的，该工程其他项目由其他施工队完成，花少芝的职务海松公司是认可的，因该协议不属于建设工程转包。3、经河南九都资产评估司法鉴定所鉴定海松公司所施工工程劳务费为3395303.8元，双方均认可豫康源公司支付海松公司劳务费2150000元。豫康源公司尚欠劳务费1525284.80元。施工增加项目10122.21元、单列项目79221.78元、模板、方木、竹夹板补偿46735.71元，豫康源公司应支付海松公司劳务费1661364.5元。4、豫康源公司应支付劳务费及停工损失2939896.3元，应退还保证金100000元，应退还钢管51044.04米、扣件48842个，或照价赔偿283283.6元。豫康源公司称仅支付30%的劳务费没有依据。5、豫康源公司所提交的证据不能证实300000元罚款的存在，没有提交开发商的收款凭证，其提供的信用卡明细也无法证明是哪个工程的罚款，无法证实是对海松公司的罚款，该笔罚款是对豫康源公司管理不到位进行的处罚，应由豫康源公司全部承担，且该罚款是否实际发生及罚款数额应根据豫康源公司及业主单位的决算为依据，应当另案处理。6、豫康源公司提交的保险费合同没有说明是10#、11#楼保费。资料员工资，没有经过海松公司认可，也无法确认其真实性。海松公司退场后，仍由豫康源公司继续施工到工程完工，豫康源公司正在和开发商进行工程验收决算，没有所谓利益损失。原审第三人花少芝的答辩意见同海松公司的答辩意见。原审第三人贾勇维答辩称其与本案没有关系，没有意见。本院除原审认定事实外，另查明：2014年6月30日，本院向河南九都资产评估司法鉴定所发函，询问该所作出的补充鉴定意见书第4页阳台、装饰柱、构造柱、圈梁、过梁、防水墙、女儿墙压顶等未施工项目的工程造价中“豫康源公司对外承单价”指什么，与双方约定合同价、定额标准有何区别。豫康源公司认为对未施工项目造价按定额标准计算不当，应当按照合同价进行计算。河南九都资产评估司法鉴定所于2014年7月3日出具回复函：1、对“双方约定的合同价和定额标准有何区别”的答复。两者是不同的，所谓定额标准是指按《河南省建筑和装饰工程综合基价》（2002）计算的工程造价；双方约定的合同价是豫康源公司和承包方签订的，合同单价是由双方商定，不是根据定额标准组价。2、对“豫康源公司认为对未施工项目造价按定额标准计算不当，应当按照合同价进行计算，是否可行”的答复。对以下问题需要从两个方面来说明：（1）对构造柱、圈梁等未施工项目是否应该扣除：因施工合同对200元／平米主体承包单价所约定的施工范围不明确，双方当事人对阳台、装饰柱、构造出、圈梁、过梁、防水墙、女儿墙压顶等混凝土工程是否应从承包单价中予以扣除存在争议（争议事项见补充鉴定）。故在我所出具的补充鉴定中只是对阳台、装饰柱、构造出、圈梁、过梁、防水墙、女儿墙压顶等未施工项目按两种标准计算列出，需要人民法院对主体200元／平米承包单价所包含的施工范围确认后方可决定是否予以扣除。如200元／平米承包单价中的施工范围包含阳台、装饰柱、构造出、圈梁、过梁、防水墙、女儿墙压顶等未施工项目，则应该扣除，反之则不应该扣除。（2）对阳台、装饰柱、构造出、圈梁、过梁、防水墙、女儿墙压顶等未施工项目按什么标准扣除：定额是国家相关部门颁布的计算工程造价依据，以此计算并无不妥。豫康源公司认为未施工项目按合同标准扣除需满足以下条件：①未施工项目属于合同承包单价所包含的施工范围；②未施工的责任为施工单位造成；③未施工项目发包价格符合市场价格。本院认为：豫康源公司与海松公司签订的建筑工程施工劳务合同，系双方当事人真实意思表示，且不违反、法律行政法规的禁止性规定，该合同合法有效。因海松公司已经停工退场，双方合同已无法实际履行，现豫康源公司、海松公司均要求解除合同，应当予以准许。豫康源公司上诉称海松公司非法转包造成转包价过低，工人擅自停工，严重违约，豫康源公司不存在未按时付款的违约行为。豫康源公司未按约定及时支付工程款，构成违约，海松公司在合同约定工程款暂不到位不得停工的情况下，停工退场，亦构成违约。豫康源公司上诉称对于阳台、装饰柱等未施工项目工程造价扣除问题，以定额为标准进行鉴定为177278.26元，以豫康源公司对外承单价进行鉴定为452629.04元，经询问鉴定机构，因海松公司撤场后，剩余少量工程对外承包，造成承包单价偏高，因此以豫康源公司对外承单价鉴定的未施工部分项目造价高于定额标准。在合同约定工程款暂不到位不得停工的情况下停工退场，造成豫康源公司另行安排第三方施工该剩余工程，致使未施工部分工程造价数额高于按照定额标准鉴定数额，海松公司应对此损失承担责任，因此应当按照豫康源公司对外承单价进行扣除。对于中成房地产公司的300000元罚款，豫康源公司在原审判决作出后提供了中成房地产公司的罚款收据，但经调查豫康源公司与中成房地产公司没有结账，收据款项尚未结清，可待实际发生后另行主张。豫康源公司诉求的迟延交工违约金及维修部分工程造价扣除问题，因豫康源公司与海松公司签订的建筑工程施工劳务合同并未对开工竣工日期作出约定，且海松公司仅施工10#、11#部分主体工程即停工退场，现豫康源公司称海松公司存在迟延交工，并要求海松公司支付迟延交工违约金证据不足，本院对此不予支持。维修部分的工程造价，豫康源公司未提供充足证据予以证明，原审法院对此不予支持并无不当。豫康源公司主张海松公司应赔偿其利润损失，海松公司退场后，仍由豫康源公司委托第三方继续施工该工程，因此其主张利润损失没有法律依据，本院不予支持。故豫康源公司应支付海松公司802796.97元（3395303.80＋10122.21-452629.04-2150000=802796.97）。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、维持洛阳市西工区人民法院（2013）西民监初字第4号民事判决第一、三、四、五、六项；二、变更洛阳市西工区人民法院（2013）西民监初字第4号民事判决第二项为：洛阳豫康源建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付洛阳海松建筑劳务有限公司802796.97元。如未按本判决指定期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审本诉受理费13350元，保全费5000元，鉴定费25000元，共计43350元，由洛阳海松建筑劳务有限公司和洛阳豫康源建设工程有限公司各承担21675元；反诉受理费14180元，由洛阳豫康源建设工程有限公司承担12180元，洛阳海松建筑劳务有限公司承担2000元。二审受理费42100元，由洛阳海松建筑劳务有限公司承担12100元，由洛阳豫康源建设工程有限公司承担30000元。本判决为终审判决。审判长  刘龙杰审判员  祖 萌审判员  刘耀国二〇一四年八月二十二日书记员  高华化