浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）浙杭民终字第3071号上诉人（原审原告）：顾哲浩。委托代理人：周超英。委托代理人：吴海伦。被上诉人（原审被告）：杭州东皇投资有限公司。法定代表人：方水英。委托代理人：杨繁华。上诉人顾哲浩因与被上诉人杭州东皇投资有限公司（以下简称东皇投资公司）合同纠纷一案，不服杭州市经济技术开发区人民法院（2013）杭经开民初字第421民事判决向本院提起上诉。本院于2013年10月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院审理查明：2009年11月27日，顾哲浩、东皇投资公司双方签订《商铺使用权出让合同》一份，约定东皇投资公司将中国五金机电城2楼C区061号商铺使用权出让给顾哲浩，顾哲浩通过合同获得的商铺使用权期限为15年，自市场正式开业之日起算；商铺使用权的出让价款为317961元，顾哲浩一次性付清。合同第六条约定，东皇投资公司预定于2011年5月18日开业（以实际开业为准），并在开业前一个月将商铺交付顾哲浩，但如遇下列特殊原因，东皇投资公司可根据实际情况处理：1、遭遇不可抗力，东皇投资公司可据实予以延期；2、因政策或法律法规的改变等政府行为导致商铺无法按期开业，且东皇投资公司在发生之日起30日内书面告知顾哲浩的，东皇投资公司可据实予以延期；3、因外部经济情势发生重大变更以及工程建设原因，东皇投资公司可在预定开业日起六个月内据实予以延期，顾哲浩的商铺实际使用期相应顺延，但超出六个月开业按逾期处理。同日，顾哲浩、东皇投资公司又签订了补充协议，约定顾哲浩应在签订协议时将案涉商铺反租给东皇投资公司或委托东皇投资公司代为经营管理，反租时间为三年，自市场正式开业之日起算，反租期间东皇投资公司按顾哲浩已付商铺价款的相应比例向顾哲浩支付投资回报，具体为第一年6%，第二年7%，第三年8%，投资回报自2011年6月1日起算。2011年12月28日，顾哲浩与东皇投资公司又签订《中国五金机电城租赁合同》一份，约定：顾哲浩对涉案商铺的15年使用权自东皇投资公司将商铺实际交付给顾哲浩之日起算；顾哲浩同意将商铺租赁给东皇投资公司统一经营，租赁期限3年，不论东皇投资公司是否遇到《商铺使用权出让合同》约定延期交付的特殊原因，均以2011年5月18日作为顾哲浩计收商铺收益的起算日，计算至2014年5月17日终止。2013年6月7日顾哲浩诉至法院，请求判令：一、东皇投资公司向顾哲浩支付自2011年5月19日至2013年3月25日的逾期开业违约金107629.80元；二、本案诉讼费用由东皇投资公司承担。原审法院认为：当事人双方签订的《商铺使用权出让合同》及补充协议、《中国五金机电城租赁合同》系双方真实意思表示且不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定有效。双方均应按合同约定全面履行各自的义务。本案争议焦点为东皇投资公司是否构成违约。该院认为，《中国五金机电城租赁合同》中明确约定，不论东皇投资公司是否遇到《商铺使用权出让合同》约定延期交付的特殊原因，均以2011年5月18日作为顾哲浩计收商铺收益的起算日，据此，从《商铺使用权转让合同》及补充协议、《中国五金机电城租赁合同》的内容来看，《商铺使用权转让合同》及补充协议中的部分约定已为《中国五金机电城租赁合同》所改变，应以签订在后的《中国五金机电城租赁合同》内容为准，顾哲浩的合同权利义务为支付商铺转让款并按照约定收取收益，东皇投资公司的合同权利义务为收取转让款并按约定支付收益。在2014年5月17日前，东皇投资公司不负有实际交付商铺的义务，商铺开业时间仅对确定顾哲浩15年商铺使用权的起算时间存在意义，而不构成东皇投资公司违约的因素。故顾哲浩以东皇投资公司未开业为由要求东皇投资公司支付违约金的诉请，依据不足，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第七十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回顾哲浩的诉讼请求。本案案件受理费2453元，由顾哲浩负担。宣判后，顾哲浩不服上述判决，向本院上诉称：原审判决认定事实缺乏证据支持且认定事实错误。1.根据上诉人了解，被上诉人在出售商铺使用权时并未办理建设工程规划许可证，根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》中的第二条，出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。因此，被上诉人在未取得该建设工程规划许可证的情况下与上诉人签订的租赁合同以及之后签订的返租协议应当无效。现原审法院不应认定该合同合法有效。2.退一步说，即使原审法院认为该合同有效，在《商铺使用权出让合同》中明确写明了商铺应当交付的日期以及逾期交付的违约责任。在之后签订的《中国五金机电城租赁合同》中，原来是写明原合同中涉及到商铺交付以及违约责任的条款不再执行，但是上诉人认为免除交付义务以及延迟交付违约责任对上诉人不利，特意在与被上诉人协商一致的情况下将该条款删除。即上诉人以及被上诉人都同意原合同关于交付以及延迟交付违约条款应当继续执行。并且，合同都是被上诉人提供的格式合同（合同中主要都是对于上诉人的违约责任规定），若被上诉人认为签订新的《中国五金机电城租赁合同》可以免除交付义务，则不会将关于交付以及延迟交付违约责任免除的条款删除。原审判决中的“在2014年5月17日前，被告不负有实际交付商铺的义务”毫无证据支持，并且这也和上诉人与被上诉人签订《中国五金机电城租赁合同》时删除关于免除商铺交付以及延迟交付违约责任条款的行为相矛盾。上诉人签订《商铺使用权出让合同》的合同目的是投资升值，现在该市场因为资金问题延期两年多还未竣工，并且随时面临烂尾楼的危险，几时能竣工交付被上诉人又没有明确答复，又如何能够达到上诉人的合同目的？现在该市场已经停工一年多，到2014年5月17日也不可能交付。请求二审法院依法撤销杭州市经济技术开发区人民法院（2013）杭经开民初字第421号民事判决，依法改判支持上诉人在原审中的诉讼请求。判令由被上诉人承担本案全部诉讼费用。被上诉人东皇投资公司答辩称：上诉人提到建筑工程规划许可证的问题，涉案的是军区土地并不是适用城镇房屋的相关规定。被上诉人也取得浙江省军区的许可，也获得生效判决的确认，因此，是合法有效的。在签订了返租协议后，在返租协议中约定了新的交付日期，所以原先的交付义务及相应的违约责任不再适用，双方都是按照新的约定在履行，事实上也已经在履行了。因此，原审判决认定事实清楚，适用法律和判决是正确的，请求驳回上诉人的上诉请求。二审期间在本院指定的举证期限内，上诉人顾哲浩提交如下证据：1、回单两份、2011年6月29日、9月27日催告函两份，证明要求交付商铺和未交付原因。支付投资回报款。2、2012杭江九民初字传票及民事裁定书，证明合同第5条第1款划掉的原因就是被上诉人当时同意顾哲浩的要求，顾哲浩才同意划掉。被上诉人东皇投资公司没有提交新证据。对上诉人顾哲浩提交的证据认为不属于二审新证据。从该些证据不能证明上诉人所要证明的对象，对证据的三性及证明目的均有异议。本院对上诉顾哲浩提交的证据真实性予以确认。本院依据有效证据，经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为：2011年11月28日顾哲浩与东皇投资公司签订的《中国五金机电城租赁合同》，系双方当事人真实性表示，应为合法有效。《中国五金机电城租赁合同》明确约定，为确保及时向顾哲浩支付投资回报以及保障顾哲浩在剩余年限内对商铺的使用，双方同意不论东皇投资公司是否遇到《商铺使用权出让合同》约定延期交付的特殊原因，东皇投资公司均以2011年5月18日作为顾哲浩计收商铺收益的起算日并按照《商铺使用权转让合同及补充协议》约定的投资回报率向顾哲浩支付商铺收益，且东皇投资公司应在本合同约定的日期将商铺交还给顾哲浩使用。依据《中国五金机电城租赁合同》的约定，2014年5月17日前，东皇投资公司不负有实际向顾哲浩交付商铺的义务，在此期间需向顾哲浩支付投资回报。商铺开业时间仅对确定顾哲浩15年商铺使用权的起算时间存在意义，而双方在《中国五金机电城租赁合同》中约定商铺使用权年限15年自东皇投资公司实际交付给顾哲浩之日起计算，故顾哲浩以东皇投资公司未开业为由要求东皇投资公司支付违约金的上诉请求不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2453元，由上诉人顾哲浩负担。本判决为终审判决。审 判 长  沈 磊审 判 员  张一文代理审判员  金瑞芳二〇一四年一月六日书 记 员  黄 琴