广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）中中法民二终字第345号上诉人（原审被告、反诉原告）：曾祥军，男，1971年6月1日出生，汉族，住湖南省津市市。委托代理人：匡腊光，广东维纳律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：黄秀萍，女，1980年12月29日出生，汉族，住江西省萍乡市上栗县。委托代理人：谢万雪，广东香山律师事务所律师。上诉人曾祥军因与被上诉人黄秀萍企业承包经营合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2014）中一法三民二初字第9号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明：黄秀萍提交的承包经营合同显示，合同签订主体为曾祥军（甲方）、黄秀萍（乙方），合同内容为双方对于乙方承包甲方中山市三乡镇雅康足浴（以下简称雅康足浴）事宜。其中第一条约定“中山市三乡镇雅居乐新城二期G4栋＊＊＊＊号商铺，雅康足浴面积为（600.00）平方米，甲方保证雅康足浴经营的所有证件必须齐全。由于甲方证件不全造成的损失（停业七天以上）由甲方全部负责赔偿”。第三条约定了承包经营期限从2013年10月23日起到2016年10月23日止。2013年10月22日，曾祥军向黄秀萍出具收条，载明“今收到黄秀萍雅康足浴承包押金人民币￥8000000（大写捌万元整）”。又查，2013年11月3日，曾祥军向黄秀萍出具收条，载明“今收到雅康足浴承租人黄秀萍房租壹万壹仟伍佰元整（1150000），租金壹万元整（1000000），按合同甲方应负责营业执照、消防等牌照手续，不能影响乙方正常营业，甲方应保证乙方在12月01日正式开业，如有违约影响到乙方停业，由甲方作出赔偿”，在收条落款人签名处载明甲方为曾祥军。另查，曾祥军提供的个人独资企业营业执照上载明企业名称为中山市三乡镇雅康足浴中心，投资人为曾祥军，企业住所地为中山市三乡镇金涌大道雅居乐花园****，企业的成立日期及营业执照发证日期均为2012年8月23日。再查，曾祥军提供的雅居乐物业管理服务有限公司收费通知书上载明的单元号为08-1-SP-G-062或08-1-SP-G-063。曾祥军提供的存折交易明细未显示交易内容。2013年12月26日，黄秀萍向原审法院起诉曾祥军，称签订承包经营合同后，其即准备营业，但由于曾祥军迟迟未能提供及办理经营足浴的证照，其不能营业，并且由于曾祥军与第三人的经济纠纷，致使商铺不能正常进出，其为此向警方报警求助，由于曾祥军的上述原因导致其履行承包经营合同的目的不能实现，请求判令：1.解除双方于2013年10月23日签订的承包经营合同；2.曾祥军返还其给付的押金人民币80000元整，承包费及房租损失21500元，合计101500元；3.本案的诉讼费由曾祥军承担。黄秀萍并提交报警回执，以证明其因曾祥军与第三人经济纠纷导致其不能正常进出涉案房屋。后曾祥军向原审法院提起反诉，称承包经营合同约定，每月5日前交纳当月承包费，逾期交纳承包费，每天按未交金额的5%承担违约金，逾期超过一个月的，甲方有权收回上述中山市三乡镇雅康足浴的经营权并没收乙方已缴纳押金，经多次催收，黄秀萍在未向其作出任何通知的情况下关门停业，请求：1.黄秀萍支付其承包费30000元及房屋租赁费34500元（暂计2013年12月、2014年1月、2014年2月）；2.黄秀萍支付逾期支付承包租赁违约金70000元（暂计至2014年2月20日）；3.黄秀萍支付应交的水费、电费、物业管理费5704.4元；4.本案诉讼费用全部由曾祥军承担。针对曾祥军的反诉，黄秀萍辩称：由于曾祥军迄今未能提供营业执照、消防许可证，其不能实现经营目的，故曾祥军构成违约，应承担违约责任。原审法院认为：根据双方的诉辩陈述，本案的争议焦点主要有以下两点：一是双方谁的行为构成违约；二是违约一方应如何承担违约责任的问题。关于争议焦点一，双方究竟谁构成违约的问题。黄秀萍认为曾祥军未按合同约定办理好企业经营所必须的营业执照、消防牌照等证照，已构成违约。曾祥军则认为其承包给黄秀萍经营的雅康足浴证照齐全，其不构成违约，相反，黄秀萍未依合同约定按时向其支付租金及承包费，构成违约。法院认为，根据双方签订的承包经营合同显示，黄秀萍承包经营的雅康足浴位于中山市三乡镇雅居乐新城二期G4栋＊＊＊＊号商铺，曾祥军在该合同中承诺雅康足浴所有证件必须齐全。曾祥军于2013年11月3日出具的收条对曾祥军负责办理雅康足浴营业执照、消防等牌照问题作进一步明确，并明确曾祥军应保证黄秀萍在2013年12月1日开业。从该收条约定内容看，双方应对曾祥军在2013年12月1日前办妥涉案雅康足浴营业执照、消防牌照等问题达成合意，也是对合同约定曾祥军保证雅康足浴证照齐全问题的进一步明确和细化。虽然曾祥军提供了雅康足浴的营业执照，但该营业执照载明企业的企业住所位于中山市三乡镇金涌大道雅居乐花园****，与双方合同约定雅康足浴地址明显不符。且该营业执照颁发时间为2012年8月23日，该时间在双方签订合同及曾祥军出具上述收条之前，因此，可以，可以推定双方约定的曾祥军负责办理的营业执照并非曾祥军所出具的企业住所位于中山市三乡镇金涌大道雅居乐花园****的营业执照军应办理营业执照的企业住所应为合同约定的雅康足浴经营地址：中山市三乡镇雅居乐新城二期G4栋＊＊＊＊号商铺。此外，曾祥军亦未提供证据证实其已办理好相关的消防牌照。因此，曾祥军未能提供证据证明其已按双方约定办理好所涉雅康足浴的营业执照及消防牌照，已构成违约。至于曾祥军所称黄秀萍未按期给付房屋租金及承包费的问题，曾祥军在其反诉状中亦承认黄秀萍已给付了2013年11月的房租及承包费，只是之后的房屋租金及承包费黄秀萍未支付。但由于曾祥军未在双方约定的2013年12月1日前办妥雅康足浴营业执照及消防牌照，已构成违约。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条之规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”因此，原审法院认定曾祥军违约在先，黄秀萍据此不予支付房屋租金及承包费并无不妥。原审法院认定曾祥军构成违约，应承担违约责任。关于争议焦点二，曾祥军违约后其应向黄秀萍承担何种违约责任的问题。黄秀萍主张曾祥军的行为构成违约，请求解除双方签订的承包经营合同，符合法律规定，法院予以支持。根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十五条的规定“合同的变更或者解除，不影响当事人要求赔偿损失的权利”，《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”，对于曾祥军违约给黄秀萍造成的损失，黄秀萍未提供证据予以证实。双方签订了承包经营合同，曾祥军已将合同约定的雅康足浴交付黄秀萍经营，黄秀萍亦已实际占有经营该足浴，黄秀萍向曾祥军所支付的10000元承包租金及11500元房租是其实际占有经营涉案足浴所产生的费用。黄秀萍请求曾祥军返还所支付的房租及承包租金不符合上述法律规定，法院不予支持。但黄秀萍向曾祥军所支付之押金80000元为保证黄秀萍履行合同之款项，现黄秀萍以曾祥军违约为由请求解除合同，合同解除后双方已无继续履行之必要，因此，曾祥军应向黄秀萍返还其所交纳之押金80000元。综上，曾祥军无正当理由不按双方约定履行办理营业执照及消防牌照的义务已构成违约，应承担相应的违约责任。黄秀萍据此请求解除双方所签订的承包经营合同以及曾祥军返还黄秀萍所交纳的押金80000元符合法律规定，法院予以支持。但黄秀萍请求曾祥军返还已交纳的房屋租金及承包费共计21500元属于黄秀萍履行合同已实际发生之费用，根据合同履行的性质，属于不可返还之部分。黄秀萍要求返还该部分费用不符合法律规定，法院不予支持。根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十五条，《中华人民共和国合同法》第六十七条、第九十四条、第九十七条之规定，判决：一、黄秀萍与曾祥军所签订的承包经营合同于判决生效之日起解除；二、曾祥军于判决生效之日起七日内向黄秀萍返还押金80000元；三、驳回黄秀萍的其他诉讼请求；四、驳回曾祥军的反诉请求。如果未按指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费1165元，反诉案件受理费1552元，合计共2717元由曾祥军负担。上诉人曾祥军不服原审判决，向本院上诉称：（一）曾祥军要求黄秀萍支付从2013年12月起至承包经营合同解除之日止的承包费和租赁费有事实和法律依据。（二）黄秀萍不支付承包费和房租费，系根本违约，曾祥军有权解除承包经营合同，收回承包经营权，并没收押金。综上，请求：1.变更原审判决第二项为曾祥军无须向黄秀萍返还押金80000元；2.变更原审判决第三项为黄秀萍向曾祥军支付2013年12月起至承包经营合同解除之日的承包费和租赁费，暂计至2014年2月的承包费为30000元，租赁费为34500元；3.黄秀萍承担一、二审诉讼费。二审庭审中，上诉人曾祥军变更上诉请求为：1.维持原审判决第一项，撤销原审判决第二项、第三项、第四项；2.驳回黄秀萍的其他诉讼请求；3.黄秀萍向其支付2013年12月至2014年2月的租赁费34500元（租赁费按11500元／月计算）。上诉人曾祥军在二审期间提供以下证据：2013年10月26日曾祥军代表雅康足浴与广东恒辉建设有限公司签订的雅康足浴消防施工合同书一份，拟证明承包经营合同签订后，曾祥军正在办理消防许可证手续。被上诉人黄秀萍不确认该证据的真实性。被上诉人黄秀萍答辩称：请求驳回上诉，维持原判。被上诉人黄秀萍在二审期间没有提供新证据。本院对原审法院查明的事实予以确认。另查明：承包经营合同第四条约定“双方约定承包雅康足浴租金每月人民币10000元，每月5日前交纳当月承包费。乙方逾期交纳承包费，每天按未交纳金额的百分之五向甲方承担违约金，逾期超过一个月的，甲方有权收回雅康足浴的经营权并没收乙方已缴纳的押金”；第五条约定“2013年10月23日之前上述雅康足浴经营中产生的所有费用和债务由甲方负责；2013年10月23日之后乙方承包经营过程中产生的所有费用全部由乙方负责。如给甲方造成损害，乙方负全部赔偿责任”。本院认为：本案是企业承包经营合同纠纷。曾祥军与黄秀萍签订的承包经营合同，是双方真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行各自义务。原审判决解除双方签订的承包经营合同，双方均未就此提起上诉，本院予以维持。结合双方诉辩意见，本案的争议焦点是：一、黄秀萍主张曾祥军向其返还押金80000万元，理由是否成立；二、曾祥军主张黄秀萍向其支付2013年12月至2014年5月的房租34500元，理由是否成立。经审查，首先，根据2013年11月3日曾祥军出具的收条的记载，曾祥军承诺在2013年12月1日前办理位于中山市三乡镇雅居乐新城二期G4栋＊＊＊＊号商铺的雅康足浴的营业执照及消防牌照，系进一步明确和细化承包经营合同第一条关于“甲方保证雅康足浴经营的所有证件必须齐全”之约定，但其提供的位于中山市三乡镇金涌大道雅居乐花园J1栋1-5号的雅康足浴营业执照不能证明其已办理前述营业执照，其提供的2013年10月26日的雅康足浴消防施工合同书也不能证明其已办理前述消防牌照，应承担举证不能的不利法律后果，本院依法认定曾祥军未依约在2013年12月1日前办理前述营业执照及消防牌照。其次，根据承包经营合同第四条、第五条之约定及2013年11月3日曾祥军出具的收条，本院依法认定双方交易习惯是每月房租11500元随每月租金于当月5日缴纳，曾祥军未依约在2013年12月1日前办理前述营业执照及消防牌照，已构成违约，黄秀萍依法行使先履行抗辩权，从2013年12月起不缴纳房租并无不妥。再次，如前所述，黄秀萍从2013年12月起不缴纳承包费系依法行使先履行抗辩权，曾祥军无权依据承包经营合同第四条之约定没收押金，承包经营合同已解除，双方已无继续履行之必要，黄秀萍向曾祥军所支付的押金80000元为保证黄秀萍履行合同之款项，故曾祥军继续占有押金80000元缺乏依据，应予返还。综上所述，上诉人曾祥军的上诉理由不成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2590元，由上诉人曾祥军负担。本判决为终审判决。审 判 长  李思刚审 判 员  胡怡静代理审判员  刘运充二〇一四年八月十八日书 记 员  刘晓婷