杭州市下城区人民法院民 事 判 决 书（2010）杭下民初字第960号原告：张军孝。委托代理人（特别授权代理）：许录勤。委托代理人（特别授权代理）：祝国平。被告：浙江工业大学建筑规划设计研究院有限公司。法定代表人：单玉川。委托代理人（特别授权代理）：宗丽艳。原告张军孝为与被告浙江工业大学建筑规划设计研究院有限公司劳动争议纠纷一案，原告于2010年6月7日向本院起诉。本院受理后，依法组成合议庭。因案情复杂，本案依法延长审理期限二个月。本案分别于2010年7月21日、8月6日、11月23日公开开庭进行了审理。原告张军孝及其委托代理人许录勤、祝国平，被告浙江工业大学建筑规划设计研究院有限公司的委托代理人宗丽艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张军孝起诉称，2007年9月25日，原告以专业人才引进方式，由被告所属的城市规划分院聘请为总规划师。双方口头约定，1、月固定工资10000元，年保底收入150000元，其中30000元以年终红包形式发放。2、除上述固定工资外，原告若完成具体规划设计项目，按照院里规定的提成比例单独核算收入；单独承揽到的项目按照院里规定的提成比例进行业务奖励。绩效薪酬上不封顶，于年终结算付清。3、试用期三个月，月工资8000元，试用期满签订劳动合同。原告于2007年10月9日正式上岗，并在试用期满后多次要求与被告签订劳动合同，但是被告以各种借口推脱不签订，被告于2009年8月4日无故终止了与原告之间的劳动关系，未结清原告所参与大量项目。2009年5月至7月期间，被告无故每月扣发原告工资2000元，共计6000元。原告不服杭州市下城区劳动争议仲裁委员会裁决，依法提起诉讼，请求：1、判令被告支付原告2009年5月至同年7月无故扣发的工资4920元；2、判令被告支付原告2009年8月3日、4日的工资920元；3、判令被告支付原告2008年、2009年所做项目应得收入239550元；4、判令被告支付原告11个月因未签订劳动合同的二倍工资110000元；5、判令被告支付原告违法解除劳动合同的赔偿金27864元；6、判令被告支付原告2008年和2009年带薪年休假工资14637元；7、由被告承担本案的诉讼费。并又提出增加诉讼请求：8、判令被告支付原告2007年9月、2008年6月至9月、2009年6月至8月的防暑降温费880元；9、判令被告以上一年度浙江省在岗职工月平均工资的百分之三百为缴纳基数，为原告补缴2007年9月至12月和2009年8月的社会保险费，并补足2008年度和2009年1月至7月少缴的社会保险费。原告张军孝对自己所主张的事实，向本院提供了如下证据：1、仲裁裁决书1份，证明本案经过仲裁前置程序。2、工资表2份（复印件，由被告方提交），证明被告每月向原告发放工资、缴纳社会保险和住房公积金，双方之间存在劳动关系。3、劳动合同1份（复印件，被告在仲裁时提交），证明被告承认与原告存在劳动合同关系，但是该合同后面落款并非是原告本人所签。4、录音书面整理1份（打印件）、光盘1份（刻录盘1盒），证明：1、原告与被告单位孙东晓在2009年9月1日上午当面商谈工资、补偿款以及提成过程中，孙东晓承认原告的月工资为10000元。5、银行交易明细单2张，证明2009年5月至7月，被告无故扣发了原告工资4920元以及被告并没有支付原告8月份工资。6、授权委托书1份、杭州市西湖风景名胜区规划建设局证明1份、“梅坞春早”环境整治工程设计方案1份，证明“梅坞春早”和九溪杨梅岭项目，原告是项目主要负责人，应得提成为33750元和1350元。7、杭州市规划局城乡规划处证明1份、杭州市体育设施专项规划1张（复印件）、杭州市江干区保障性设施布点规划1张（复印件）、杭州市长安沙风景区规划管理单元控制性详细规划1份（复印件）、杭州市西湖区保障性设施布点规划1张（复印件）、关于执行浙江省《城市建筑物工程停车场（库）设置规则和配建标准》实施意见1张（复印件）、《杭州市拟出让地块选址论证报告》1张（复印件）、“梅坞春早”环境整治工程设计方案1张、建德市长途汽车客运中心可行性研究报告1张（复印件）、嘉善县旧城区东北区控制性详细规划1张（复印件），证明原告担任体育设施专项项目、江干区保障性设施项目、西湖区保障性设施项目、杭州长安沙风景区项目、杭州市地铁项目、浙江省城市建筑工程停车厂设置规划和配套标准项目的负责人，并多次参加该局召开的规划审查会议。8、建德市公路运输管理所证明1份，证明建德长途客运中心项目原告担任项目负责人，参加项目的具体设计工作。9、嘉善县建设局证明1份，证明原告作为嘉善县城旧城区东北区控制性规划项目总负责，参与项目前期联系及投标过程工作。10、答辩状1份（复印件）、薪酬分配细则1份（打印件）、设计人员奖金分配改革试行方案1份（打印件），证明被告对原告参与的项目并没有异议，而且确认存在原告所讲的提成方案。11、录音光盘1盒、附书面整理材料1份，证明原告于2007年10月8日到被告处上班；2、原告在2008年、2009年的月工资收入应为10000元；3、被告同意补发原告2009年5月至7月份每月扣发的1640元工资；4、2009年城市停车场项目、建德长途客运中心项目、杭州市拟出让地块选址报告项目均由原告独立编制完成；5、被告单方终止了与原告劳动关系的事实。12、余杭区人才居住证1份，证明原告当时是以人才引进的方式到杭州工作。13、证人朱某证言1份，证明原告提交的劳动合同复印件系由被告提供给市长联络员朱某；2、当时被告单位办公室主任孙东晓作为被告的单位参与原告的调解工作；3、双方是以月工资10000元作为基数调解。14、证明1份、附件3份，证明2008年杭州市江干区保障性设施布点规划到款500000元；杭州市西湖区保障性设施布点规划到款500000元；杭州市长安沙规范管理单元（XH25）控制性详细规划480000元。最后一期到款时间是在2010年4月份，上述项目均系两个人共同完成，原告系第一项目负责人。被告浙江工业大学建筑规划设计研究院有限公司答辩称，原告是在2007年10月9日进入被告单位从事规划设计工作的。针对原告第一项诉请，原告原先是事业单位的在编人员，即根据原告提供的鸡西市规划局说明中看出，原告仍是该单位在职工人员，而且人事档案仍在该单位，被告无法与原告建立劳动关系，也就双方未签订劳动合同并不是被告的过错。因原告未提供与该单位解除劳动关系证明，被告认为双方实际上是存在劳务关系。因而原告也没有遵守被告公司的规章制度，会很长时间不上班，到单位也是上网。2、原告的2008年和2009年工资，被告已经与其结算完毕。根据原告在仲裁时提交的项目，原告在2008年奖金收入是58395元，而被告已经预支给原告有175200元，已经多付。2009年1月至7月，原告共参与三个项目，该三个项目由五个人起草完成设计，原告应得提成12750元，而原告在2009年领取奖金为52480元，故原告没有理由再向被告主张提成事项。3、原告主张10000元固定工资没有任何依据，其提供的相关证据均是复印件，也从来没有加盖过被告单位公章，原告的基本工资应为1600元。4、被告也从未出具过书面解除劳动关系的通知，也没有违法解除劳动关系的行为。被告是在收到仲裁的传票时，才知道原告已经离职，原告属擅自离职，被告不需要支付赔偿金。5、原告已经在2008年元旦时休过年休假，被告不需要支付原告2008年的未休年休假工资；原告在2009年工作时间未满一年，故原告无年休假。6、原告的第七项至第八项诉请，因未经仲裁前置程序，应予以驳回。7、对于原告提出的二倍工资标准问题，应该以基本工资1600元／月计算，而非月总收入10000元／月计算。8、原告在2009年8月没有上班，被告并不需要支付原告在2009年8月3月、4日的工资。针对原告主张到款的三个项目提成问题，由于杭州市江干区保障性设施布点规划、杭州市西湖区保障性设施布点规划、杭州市长安沙规范管理单元（XH25）控制性详细规划三个项目的工作都是在原告离开公司之后，由其他工作人员完成编制，非原告工作，不得提成。综上，请求法院驳回原告的全部诉请。被告浙江工业大学建筑规划设计研究院有限公司针对自己的辩称意见，向本院提供如下证据：1、情况说明1份，证明原告人事关系档案在鸡西市规划局。2、执业资格注册中心查询表1份（打印件），证明原告规划设计师资格证书并未交给被告，而在浙江省杭州城镇规划设计院。3、员工信息卡申请表1份，证明原告于2007年10月19日领取编号为0156的考勤卡。4、考勤记录表1份（打印件），证明原告2008年的年休假，已经在2008年12月24日至2009年1月6日之间已休的事实。5、2008年工资表1份，证明原告已经领取了2008年全年的工资及预支奖金99300元。6、2008年余额奖金表1份，证明2008年12月向原告发放余额奖金43151元，由原告签字认可并已经结清。7、2009年工资表1份，证明被告已经全额发放了原告2009年的工资以及奖金52480元。8、借款单1份，证明原告于2009年3月25日向被告借款500元。9、2007年工资表1份，证明原告是在2007年10月进入被告单位工作，并已经领取了2007年10月、11月、12月的工资和预支奖金，经年底结算，原告领取了9195.08元提成。10、2008年奖金分配表39张，证明2008年原告参与的八个项目并不是原告独立编制，有共同参编人；奖金分配比例与原告提供的计算说明相一致，原告所参与的八个项目应得提成为127265元，实际领取145300元。11、2009年奖金分配表15张，证明原告参与的2009年三个项目应分配的提成17307.50元，而原告实际领取52450元，多领取了35142.50元。12、项目合同书4份，证明长沙风景区项目到款金额300000元、江干区保障性设施规划项目到款金额320000元、西湖区保障性设施规划项目到款金额300000元、杭州市轨道交通车站周边地区城市规划及建筑技术管理规定项目到款金额72000元。13、经申请，依法调取杭州市江干区保障性设施布点规划（最终稿）1份、杭州市长安沙规范管理单元（XH25）控制性详细规划（正稿）1份、杭州市西湖区保障性设施布点规划1份，证明该三个项目原告没有参与完成最后正本编制工作。14、考勤卡17张，证明被告对原告实行打卡考勤。15、情况说明1份，证明《杭州市地铁城市规划与建筑技术管理规定》项目合同款12万元，实际到款7.2万元，尚有4.8万元未到位。上述证据，经双方当事人当庭举证、质证，本院认证如下：针对原告张军孝提供的证据1至14，经被告质证，被告对证据1、5、6、7、8、9、13、14的真实性无异议，本院予以确认。证据2、3的真实性有异议，认为是复印件；本院认为，该两份证据被告的异议成立，本院不予确认。证据4的真实性提出异议，认为办公室主任不是孙东晓。本院认为，该证据属证人证言，因证人未出庭作证，接受质询，不能作为有效证据使用，该证据本院不予确认。证据10中的答辩状无异议，本院予以确认；该组证据中的薪酬分配细则、设计人员奖金分配改革试行方案的真实性有异议，认为没有被告单位的公章。本院认为，该证据被告的异议成立，本院不予确认。证据11的真实性有异议，认为无法核实被录人是否是孙东晓。证据12的真实性无异议，关联性有异议，认为与本案无关。本院认为，被告的异议成立，本院不予确认。针对被告浙江工业大学建筑规划设计研究院有限公司提交的证据1至14，经原告质证，原告对证据1、2、3、4、5、6、7、8、9、12、13、15的真实性无异议，本院予以确认。证据10的真实性有异议，认为是被告在庭审前制作，不具有客观性；证据11的真实性性有异议，认为被告计算总数跟原告计算的数据有矛盾；本院认为，该两组证据因原告对真实性提出异议，异议成立，本院不予确认。证据14的真实性有异议，认为该考勤卡仿造，原告考勤不建卡，无需考勤。本院认为，该证据因原告对真实性有异议，且也不常打卡，不能证明本案待证事实，本院不予确认。根据上述有效证据及双方当事人的陈述，本院认定案件事实如下：原告于2007年10月9日正式进入被告单位从事规划工作，双方未签订书面劳动合同。2008年1月开始，被告为原告参加社会保险，缴纳社会保险费至2009年8月份。工作期间，被告向原告每月发放职务工资800元、交通补贴100元、岗位津贴800元，预支奖金8300元，合计10000元。自2008年10月份开始，原告的职务工资调整为900元／月，预支奖金从8300元／月变动为8200元／月，交通补帖、岗位津贴及总数不变。奖金部分按照原告的完成业务量进行考核，原告工作至2009年8月4日，此后再未上班打卡并无考勤记录，被告也未出具解除劳动关系证明。为此，原告以被告无故终止劳动关系而要求支付未签订书面劳动合同的二倍工资、提成、未休年休假工资报酬等项向杭州市下城区劳动争议仲裁委员会申请，该委于2010年5月21日作出裁决：1、被告支付原告2008年1月至2008年12月期间未签订书面劳动合同的二倍工资17600元；2、支付2009年未休年休假1173元；3、驳回原告的其他仲裁请求，4、本次裁决的第二项裁决为终局裁决。原告不服该裁决，依法提起诉讼，请求判如诉请。另查明，1、原告在2008年提成应得127265元，而被告已向原告预发奖金（提成）99300元，年底实发剩余奖金43151元（含退2007年保证金3926元），合计142451元。2、原告在2009年提成应得17307.50元，被告已向原告预发奖金（提成）为52480元。3、经被告申请，本院依法向杭州市规划局调取三个项目和到款金额，即杭州市江干区保障性设施布点规划到款48万元、杭州市西湖区保障性设施布点规划和杭州市长安沙风景区规划管理单元控制性详细规划到款各50万元，该三项目到款金额均在2010年上半年原告离开以后，项目正本上均无原告名字。2009年原告参加以下三个项目编制，即关于执行浙江省《城市建筑特物工程停车场（库）设置规划和配建标准》实施意见（试行）项目，该项目起草人为5人，原告为起草人之一；建德长途客运中心可行性研究报告项目和杭州市拟出让地块选址报告论证报告标准研究纲要项目为6人参编，原告为该两项目的负责人。本院认为，本案争议焦点之一，原、被告双方是存在劳动关系还是劳务关系，原告主张被告无故终止劳动合同，而请求被告支付违法解除劳动合同的赔偿金27864元是否成立问题。经查，原告自2007年10月9日起正式进入被告单位从事设计规划工作，被告自2008年1月开始为原告缴纳社会保险，虽然原告的人事档案在鸡西规划局，但被告实际已对原告进行了用工，不符合劳务关系的特征，应认定双方建立了劳动关系，故对被告以原告的人事档案仍在鸡西规划局，与其实际上存在劳务关系之辩称意见，本院不予采纳。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。依据该条规定，原、被告双方建立用工关系已满一年，被告不与原告订立书面劳动合同的，视为双方已订立无固定劳动合同，在劳动关系存续期间，双方的劳动关系解除或者终止，应依照《中华人民共和国劳动合同法》相关规定执行。原告主张其于2009年8月4日被无故终止劳动合同，而被告否认该事实，认为其从未出具过解除劳动关系的通知，也未违法解除劳动关系的行为，并提供了门警卡记录，证明原告自8月4日上班打卡记录后就再无上班记录事实，主张原告自动离职，而原告对此不能提供反驳证据证明，应认定原告自2009年8月5日起没有上班，也未办理相关手续，属于自动离职，被告无需支付经济补偿，故原告主张被告无故终止劳动合同而要求支付违法解除劳动合同的赔偿金27864元因缺乏依据，本院不予支持。焦点之二，关于原告请求被告支付未签订书面劳动合同的二倍工资110000元是否成立问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第二款规定，该法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当在该法施行之日起一个月订立。由于被告未在法律规定的宽限期内与原告订立书面劳动合同，应当按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定，向原告支付未签订书面劳动合同的二倍工资，二倍工资的计发标准以原告的基本工资为基数（职务工资加岗位工资之和）计算，计17900元（基本工资1600×8＋1700×3），本院予以支持。原告主张其固定工资为10000元／月，虽然申请证人出庭作证，但未有其它证据印证，也不能对抗工资单，该工资单对本案具有证明效力，故原告主张固定工资10000元／月没有依据，其请求二倍工资超出部分，本院不予支持。焦点之三，关于原告主张被告支付其2009年5月至同年7月无故扣发的工资4920元问题。经核实工资单，原告在该时段的职务工资、岗位津贴数额没有减少，只是预支奖金从8300元变动至6560元，有所减少，预支奖金是根据原告的工作业绩按比例提成，单位预发的，不属于固定工资范畴，因此原告主张被告支付其2009年5月至同年7月无故扣发的工资4920元缺乏依据，本院不予支持。焦点之四，原告主张被告支付其2009年8月3日、4日两天工资920元是否成立问题。根据原、被告双方提供的门警卡记录以及在庭审中的陈述，查明原告在被告单位的工作时间至2009年8月4日，而被告对原告在上班期间的工资发至2009年7月份止，2009年8月3日、4月的工资因被告尚未支付，原告请求支付被告该期间工资理由正当，工资按其正常工作时间的工资（不包括预支奖金）计发，计179.31元（基本工资1950元／月÷21.75天×2天），本院予以支持。超出的部分，本院不予支持。焦点之五，原告主张被告支付其2008年（年休假10天）和2009年（年休假6天）带薪年休假工资14637元问题。依照《职工带薪年休假条例》规定，职工在单位连续工作一年以上，可享受带薪年休假，单位应当保证职工享受年休假。对此，被告以已经安排原告在2008年、2009年春节期间即2008年12月24日至2009年1月6日之间及2009年1月8日至2月12日休年休假，连同2009年春节一并休完进行抗辩，并提供了考勤卡记录证明，原告予以否认，并认为被告提供的是门警卡。被告对原告享受的年休假天数不持异议，以原告确已休完年休假以及2009年无年休假，无需支付原告年休假工资报酬进行抗辩，举证责任在于被告，因被告仅提供门警卡记录，无其它证据印证。因为年休假和春节放假不是一回事，年休假可以在一年中的任何时间，由本人申请，主管领导批准，在不影响工作的情况下可以休假，而被告在举证期限内提供的证据不足以证明原告已休或休完2008年年休假事实，应承担其不利后果，对其抗辩意见，本院不予采纳。故本院根据原告的主张，确定原告2008年年未休年休假10天，计工资报酬9195.40元［（职务工资＋岗位津贴元＋交通补贴＋预支奖金﹦月总收入10000元）÷21.75天×10天×200%］。2009年原告年休假天数，根据原告在2009年的工作时间计算为5.86天，不足1整天的部分不享受年休假，确定为5天，年休假工资报酬计4223.32元［（职务工资＋岗位津贴元＋交通补贴＋预支奖金﹦总数64300元）÷7个月÷21.75天×5天×200%］，两项合计13418.72元。超出部分，本院不予支持。焦点之六，原告主张被告支付其2008年、2009年所做项目应得收入239550元是否事实成立问题。经查，原告在2008年参加八个项目，双方对以下项目应得分配比例提成奖金额无异议，即①“梅坞春早”环境整治工程设计方案33750元②九溪汤梅岭环境整治设计项目675元、③杭州市体育设施专项规划36000元、④嘉善县旧城区东北区18000元；在庭审中，原告对⑤杭州市地铁物业城市规划技术规定（试行）到款额7.2万元，提成3240元予以认可。对以下项目到款额的提成比例计算有差异，原告主张其完成项目最终正本编制工作，即⑥杭州市江干区保障性设施布点规划到款48万元提成19200元、⑦杭州市西湖区保障性设施布点规划到款50万元提成20000元、⑧杭州市长安沙风景区规划管理单元控制性详细规划到款50万元提成18000元。而被告否认，认为上述项目是在原告离开以后，由其他人来完成编制，到款金额原告不得提成，并提交了向杭州市规划局调取上述项目的最终正本，证明正本上没有原告的名字，原告即不是项目负责人，也不是参编人员。经查，上述项目正式文本稿时间均是在原告离开以后，由被告单位的其他人完成，正式正本上无原告签名，从而确认原告参编的杭州市江干区保障性设施布点规划到款32万元提成为12800元、杭州市西湖区保障性设施布点规划到款30万元提成为12000元、杭州市长安沙风景区规划管理单元控制性详细规划到款提成为10800元，原告主张要按照最后到款额计算提成显然没有依据，被告的抗辩理由成立，本院予以采纳。2009年，原告参编关于执行浙江省《城市建筑特物工程停车场（库）设置规划和配建标准》实施意见（试行）项目、建德长途客运中心可行性研究报告项目、杭州市拟出让地块选址报告论证报告标准研究纲要项目编制工作，并主张其独立完成，前两项目提成各为30100元、最后项目提成为15050元。而被告则认为上述项目非原告独立完成，而是多人参编。经核，上述项目（依次排列）第一项目起草人为5人、原告系起草人之一，应得提成为6020元，第二、第三项目参编人为6人，原告为项目负责人，应得提成分别为7525元、3762.50元，原告主张的提成金额不成立。综上，原告在2008年所做项目提成应得127265元，而被告已向原告预发奖金（提成）99300元，年底实发剩余提成奖金43151元（含退2007年保证金3926元），合计已领取提成142451元。原告在2009年所做项目提成应得为17307.50元，被告已向原告预发奖金（提成）为52480元。被告已经如数发放原告所做项目的提成，也未少发或不发放情形，故原告主张被告支付其2008年、2009年所做项目应得收入239550元缺乏事实依据，本院不予支持。焦点之七，原告请求判令被告支付其2007年9月、2008年6月至9月、2009年6月至8月的防暑降温费880元以及由被告按上一年度浙江省在岗月平均工资的百分之三百为缴纳基数，为原告补缴2007年9月至12月和2009年8月的社会保险费，并补足2008年度和2009年1月至7月少缴的社会保险费是否应支持问题，本院认为，原告的请求均因未经仲裁前置程序，故本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、《职工带薪休假条例》第二条之规定，判决如下：一、被告浙江工业大学建筑规划设计研究院有限公司于本判决生效之日起七日内支付原告张军孝未签订书面劳动合同的二倍工资，计人民币17900元。二、被告浙江工业大学建筑规划设计研究院有限公司于本判决生效之日起七日内支付原告张军孝2009年8月1日至4日工资，计人民币179.31元。三、被告浙江工业大学建筑规划设计研究院有限公司于本判决生效之日起七日内支付原告张军孝2008年、2009年未休年休假工资报酬，计人民币13418.72元。四、驳回原告张军孝的其它诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币10元，由被告浙江工业大学建筑规划设计研究院有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，按对方当事人的人数提出副本，上诉于杭州市中级人民法院，并向杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费10元。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服部分的上诉请求预交。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。（开户银行：工商银行湖滨分理处；账号：12020244090********；户名：浙江省杭州市中级人民法院）。审 判 长  朱伟英人民陪审员  谢建儿人民陪审员  赵招娣二〇一一年一月十七日书 记 员  王忠可