新疆维吾尔自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2014）新民一终字第5号 上诉人（原审被告）：中铁二十一局集团有限公司。住所地：甘肃省兰州市。 法定代表人：孟广顺，公司董事长。 委托代理人：王泽阳，男，汉族，1973年1月26日出生，中铁二十一局集团第一工程有限公司法律顾问，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 被上诉人（原审原告）：李亿民，男，汉族，1957年11月15日出生，乌鲁木齐市奥特矿业有限公司法定代表人，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 委托代理人：严泳海，男，汉族，1988年12月16日出生，乌鲁木齐市奥特矿业有限公司工程师，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 委托代理人：李丽，新疆星河律师事务所律师。 原审被告：中铁二十一局集团第一工程有限公司。住所地：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市河南西路**。 法定代表人：石龙海，公司董事长。 委托代理人：王泽阳，男，汉族，1973年1月26日出生，公司法律顾问，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 上诉人中铁二十一局集团有限公司（以下简称二十一局）与被上诉人李亿民、原审被告中铁二十一局集团第一工程有限公司（以下简称第一工程公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院（2011）伊州民一初字第5号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人二十一局和原审被告第一工程公司的共同委托代理人王泽阳，被上诉人李亿民的委托代理人李丽、严泳海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院查明，二十一局总承包兰新线乌西至精河段增建二线S2标工程后，由其第一工程公司承建。2008年5月8日，二十一局与李亿民签订了《路基、桥涵工程劳务承包协议》，约定由李亿民承包施工四棵树至古尔图间30.3816公里即K21764＋268.4—K2206＋650标段的路基、路基附属、桥涵等工程。协议签订后，李亿民的施工队以乌精二线S2标指挥部第七分部的名义参加施工。2008年12月，李亿民将工程施工完毕交付使用。施工期间，二十一局支付李亿民工程款9316274.42元，后经李亿民多次要求二十一局及第一工程公司支付未计价部分的工程款无果，遂诉至法院，要求二十一局及第一工程公司支付未计价部分的工程款24630328.5元并从2009年1月至判决书生效之日止按人民银行同期同类贷款利率支付逾期利息并承担本案诉讼费用。一审审理期间，经李亿民申请，一审法院委托新疆华域建设工程项目管理咨询有限公司作出《造价鉴定报告》及《鉴定说明》。 一审法院认为，本案争议的焦点：1、李亿民作为本案的原告主体是否适格的问题；2、关于李亿民要求二十一局、第一工程公司共同承担给付工程款的问题；3、李亿民与二十一局签订的劳务承包合同的效力问题；4、第一工程公司要求对变更设计申请报告上的崔松盛的签字及误工报告、误工统计表、洪水损失报告上的李铁柱的签字的真实性进行司法鉴定的问题；5、关于工程造价报告中2008年未计价部分6517014.9元是否已支付给中铁九局的问题；6、关于李亿民主张拆除灰枕905324元能否支持的问题；7、关于李亿民主张清除土方237276.25元应否支付问题；8、关于李亿民主张风险包干费、调遣费、临施费、配合费2800909元，应否支持的问题；8、关于李亿民主张误工费2907209元，应否支持的问题；9、关于李亿民主张二十一局返还南泉子单线中桥施工过程中扣除的工程款1185403.5元，能否支持的问题；10、关于李亿民主张施工便道3289846.428元是否成立的问题；11、关于李亿民主张材差1355329元能否支持的问题；12、关于李亿民主张的逾期支付工程款利息的问题。 关于李亿民作为原告的诉讼主体是否适格的问题。在一审时，王育军到庭证实，其是受李亿民委托与二十一局集团乌精二线S2标指挥部签订的《路基、桥涵工程劳务承包协议》，在具体施工过程中，又代表李亿民以七分部施工队的名义进行施工，李亿民出具的授权委托书也是真实的，现第一工程公司虽然不认可王育军的代理行为，因未提供有效证据证明其主张，故李亿民作为原告的诉讼主体资格是适格的。关于李亿民要求二十一局、第一工程公司共同承担给付责任的问题。根据查明的事实，2007年4月26日，二十一局与乌鲁木齐铁路局乌西精河二线建设指挥部签订乌铁局乌精二线建指（2007）施合—03号《铁路建设施工合同》，总承包了兰新线乌西至精河段增建第二线S2标工程。该合同签订后，二十一局成立乌精二线S2标指挥部，李亿民与该指挥部签订合同，并由该指挥部付款931万余元并将上述工程交由第一工程公司进行施工管理。由此可以证明，该工程是由二十一局承包，根据合同相对性原则，李亿民应当要求与其签订合同的相对人承担给付工程款的民事责任，现李亿民要求第一工程公司与二十一局共同承担给付工程款的诉讼请求无事实和法律依据，驳回其要求第一工程公司承担给付工程款的诉讼请求，本案应当由二十一局承担给付义务。关于李亿民与二十一局签订的劳务承包合同的效力问题。根据法律的规定，中铁二十一局将工程承包给无施工资质的李亿民，违反了《中华人民共和国建筑法》的强制性规定，该《路基、桥涵工程劳务承包协议》应属无效，但是根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。现李亿民依据法律规定，请求依照合同约定支付工程价款符合法律的规定，予以支持。关于第一工程公司要求对变更设计申请报告上的崔松盛的签字及误工报告、误工统计表、洪水损失报告上的李铁柱的签字的真实性进行司法鉴定的问题；在一审开庭质证过程中，第一工程公司并未提出对上述报告上签字的真实性进行司法鉴定的申请。另李亿民提供的变更设计申请报告上除了有崔松盛的签字外还加盖了二十一局乌精二线S2标指挥部的印章；误工报告、误工统计表、洪水损失报告上除了有李铁柱签字外也加盖了二十一局乌精二线S2标指挥部的印章。第一工程公司对印章的真实性不持异议，故申请对证据上自然人签字的真实性进行鉴定，无实际意义，对其鉴定申请不予支持。关于工程造价报告中，2008年未计价的6517014.9元是否已支付给中铁九局的问题。第一工程公司虽主张已支付给中铁九局，但是根据我国民事法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，第一工程公司对自己的主张未能提供任何符合证据形式要件的相关证据。没有证据或者证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果，故第一工程公司称2008年未计价的6517014.9元已支付给中铁九局的诉讼主张不能成立。关于李亿民主张拆除灰枕905324元能否支持的问题。根据二十一局集团乌精二线指挥部会议纪要第四项的内容反映，建指同意在确定单价后支付拆除灰枕的工程价款。现根据工程造价报告，拆除灰枕的工程价款为905324元，故李亿民主张拆除灰枕905324元依法有据，予以支持。关于李亿民主张清除土方237276.25元应否支付问题。李亿民提供的设计变更及《乌铁局乌精二线建指（2007）施合-03号合同》，确定了清土方的单价，李亿民提供的经济签证又确认了清土方的数量，工程造价机构由此确认此费用为237276.225元，予以支持。关于李亿民主张风险包干费、调遣费、临施费、配合费2800909元应否支持的问题。根据鉴定机构对工程造价报告的说明，《路基、桥涵工程劳务承包协议》第二部分，李亿民承诺施工过程调遣费、砍树挖根、营业线施工配合费、风险包干费等费用应在报价中考虑，说明此项报价已包含在计价中，故李亿民该项诉讼请求不成立。关于李亿民主张误工费2907209元是否应予支持的问题。鉴定机构依据变更设计申请报告、误工报告、误工统计表等文件做出的工程造价报告载明误工费为2907209元，说明李亿民要求支付误工费依法有据，予以支持。关于李亿民主张由中铁二十一局返还南泉子单线中桥施工过程中扣除的工程款1185403.5元能否支持的问题。根据李亿民出示的2008年试验、报验报告、监理签认单及工程款支付审批联签单，证明李亿民完成南泉子单线中桥施工任务后，二十一局在未支付该项工程款的基础上，又扣除该项工程款合计1185403.5元，现李亿民要求返还扣除的该项工程款依法有据，予以支持。关于李亿民主张施工便道的费用3289846.42元应否支持问题。虽然根据二十一局集团乌精二线指挥部的会议纪要第一项的内容载明，苇子沟中桥便道及路基便道施工按合同中路基A类填料综合单价21.66元／平方米执行，建指同意根据会议纪要确定的价格支付便道的工程价款。司法鉴定机构在工程造价报告中，也确定便道的工程价款为3289846.42元，但是李亿民未提供关于便道的经济签证、施工图纸等相关资料，不能证明李亿民实际的施工行为，故对便道工程款本院不予支持。关于李亿民主张材差1355329元能否支持的问题。根据查明的事实，二十一局在为李亿民提供材料时的价格，是以现在的市场价格计价的，但是在工程结算时，以招标文件规定的价格计价，现李亿民提供了铁道部颁布的关于工程材差的相关文件，根据现有的资料证明，二十一局应当支付材差。司法鉴定机构在工程造价报告中确定了材差数额为1355329元，故李亿民主张材差1355329元予以支持。关于李亿民主张二十一局应当支付逾期支付工程款利息的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已实际交付的，从交付时间起计算利息。现李亿民依据上述法律规定，请求二十一局按照中国人民银行同期同类贷款利率支付工程款利息符合法律规定，予以支持。遂判决：一、由二十一局支付李亿民工程款14385882.64元及利息（从2009年1月1日起到支付时止，按中国人民银行同期同类贷款利率计息）；二、驳回李亿民对第一工程公司的诉讼请求；三、驳回李亿民的其他诉讼请求；四、鉴定费10万元，由二十一局负担8万元，李亿民负担2万元。案件受理费170503.2元，由李亿民负担51151元，二十一局负担119352.24元。 宣判后，二十一局不服上诉称，一、李亿民作为原告主体资格错误。乌精二线S2标工程是由第一工程公司承建，指挥部也是由该公司组建，与上诉人无关。上诉人或第一工程公司，与李亿民不存在合同关系，是王育军以桥25队和七分部施工队的名义与第一工程公司签订合同。一审法院认为李亿民出具的授权委托书是真实的，继而认为李亿民作为原告的主体资格适格错误，应予纠正。二、一审法院认为第一工程公司没有针对工程造价报告中的2008年未计价部分6517014.9元提供证据，与事实不符。2008年未计价部分均是第一工程公司对中铁九局2007年已经计过价的项目，且计价款已经支付给了中铁九局，是中铁九局于2007年完成的工程，并不是李亿民完成的。第一工程公司针对这部分工程款提供了对中铁九局第一次至第三次的工程款支付审批联签单及验工计价单，李亿民也认可了这些证据。七分部施工队承包的仅是扣除中铁九局已完成并计价的工程量后剩余的工程，将中铁九局已完成并计价的6517014.9元工程款重复计给李亿民，会导致同一部分工程支付双份工程款的后果，对上诉人及第一工程公司的合法权益造成损害。此外，李亿民在2012年4月18日提交的《关于请求尽快支付工程款的申请报告》中自认其主张的所谓拖欠的进度款是2007年的，这也再次印证了工程造价报告中所谓的2008年未计价部分是不存在的。另外，李亿民提供的施工技术资料检验报告大部分是复印件，其中载明的工程项目都在中铁九局与第一工程公司的合同范围内，且大部分发生在2008年5月8日之前，虽然部分资料形成于2008年5月8日之后，但其中的工程项目在2007年就已经由中铁九局进行了施工，在鉴定之后李亿民没有再提供合法有效的证据来证明2008年未计价工程是由其完成的，一审法院支持李亿民的该项主张无事实依据，应予纠正。三、李亿民主张的拆除砼枕款缺乏事实依据。根据第十一期会议纪要显示，该会议是于2008年5月8日七分部施工队与第一工程公司形成合同关系之前召开的，显示的里程K2206＋900—K2217＋000也超出了双方的合同范围，印证变更设计申请报告中的拆除砼枕和清土与上诉人和第一工程公司无关。此外，变更设计申请报告无监理单位盖章，无设计单位意见，并未得到建设单位的确认和批复，其中“崔松盛”三字是伪造的，不是本人签的。李亿民在庭审中并未提供施工图纸，鉴定机构因为李亿民证据不足而暂时计入，并没有给予确认，在鉴定之后李亿民没有再提供任何有效的证据证明存在拆除灰枕事实，在这种情况下，一审法院支持李亿民的该项主张没有事实依据。四、李亿民主张清除土方费用缺乏事实依据。李亿民就清土没有提供签证或施工资料，鉴定机构在鉴定说明中称签证清除土方17773.5立方米无事实依据。退一步讲，在施工中并不是清土都应计价的，鉴定机构在对清的什么土都不清楚的情况下，无法确认清土价款，正因如此，鉴定机构才指出李亿民证据不足由法院裁决，而李亿民在鉴定之后没有再提供有效证据证明存在清土事实，一审法院支持李亿民的该项主张没有事实依据，应予纠正。五、李亿民主张的误工费没有事实依据。《路基、桥涵工程劳务承包协议》第六条约定，协议价款中已含在施工过程中所有可能发生的工程风险所增加的费用，乙方应对各种风险有足够的认识。误工属于可能发生的风险，即便存在，因此增加的费用也已含在协议价款中了，不应另计。此外，李亿民提供给鉴定机构的误工统计表，与提供给法庭的不一致。提供给法庭的没有李铁柱的签名，提供给鉴定机构的误工统计表与误工报告中李铁柱的签名及书写内容均是伪造的。一审法院对第一工程公司提出的笔迹鉴定申请不予准许错误，该证据不应作为鉴定依据。李亿民没有提供证据证明存在误工事实，对该项不应支持。六、李亿民要求返还南泉子单线中桥工程款无事实依据。李亿民没有提供证据证明是其完成了南泉子单线中桥施工，联签单中分五次扣除的费用，在联签单中并不存在。七、李亿民主张的材差，除了提供了铁道部关于工程材差的相关文件外，没有提供任何证据证明本案争议的工程项目存在应当计取材差的事实，其主张无事实及法律依据。鉴定机构明确指出双方约定主要材料均由第一工程公司负责供应，所以不存在材差一说。在鉴定机构明确指出李亿民证据不足的情况下，李亿民没有再提供有效证据证明存在应当计取材差的事实。在此情况下，李亿民主张的所谓材差不应支持。八、一审判决给付的工程款总额超出了判决书中审查支持李亿民的各争议项目总金额，超出的部分不知从何而来，应依法予以纠正。一审判决书中审查支持李亿民的各争议项目总金额为13107556.65元，但在判项中，一审判决上诉人给付李亿民工程款14385882.64元，多判决的部分不知从何得来。九、一审将七分部施工队与第一工程公司形成合同关系（2008年5月8日）之前的工程价款及变更索赔费用判决由上诉人承担错误。在2008年5月8日之前，七分部施工队与中铁九局存在合同关系，与上诉人或第一工程公司并无合同关系。无论李亿民还是七分部施工队，均无权向上诉人或第一工程公司主张2008年5月8日之前中铁九局完成的工程价款或变更索赔费用，如果有权主张也应向中铁九局主张。十、应从七分部施工队的计价款总额中扣除供料款、管理费和代缴的营业税。《路基、桥涵工程劳务承包协议》中约定：营业税由第一工程公司代扣代缴，七分部施工队按实际计价总额的3％交管理费，支付工程款时应按批准的计价额扣除供料款及其他应扣款项。事实上，第一工程公司已经实际支付七分部施工队工程款9316274.68元，在支付该款时没有扣除供料款4457647.21元、营业税317684.97元和管理费279488.24元，各项应扣款共计5054820.42元。对尚欠的工程款，也应扣除营业税（3.41%）和管理费（3％）。然而，一审法院遗漏了对上述重要案件事实的审查，应予纠正。十一、李亿民主张利息没有事实及法律依据。首先，李亿民主张工程进度款及变更索赔费用没有事实及法律依据；其次，李亿民主张利息从2009年1月起计算无事实依据，本案工程直到今日仍未竣工验收，李亿民主张的工程进度款及变更索赔费用也未经确认，即便存在利息，计算利息的起算时间也是错误的；最后，李亿民主张的利率也明显高于银行同期利率，没有依据。十二、一审法院判决上诉人承担本案的鉴定费和案件受理费错误。即便存在欠款事实，当事人也应按照败诉比例分担鉴定费和案件受理费。十三、一审法院不支持第一工程公司提出的笔迹鉴定申请，致使重要案件事实没有查清。变更设计申请报告中“崔松盛”签名以及误工统计表、误工报告与洪水损失报告中“李铁柱”的签名及书写内容均是伪造的，应对签名及书写内容进行司法鉴定。一审法院称第一工程公司在开庭质证中没有提出鉴定申请不属实。此外，变更设计申请报告和误工统计表中并没有加盖乌精二线S2标指挥部的印章。十四、一审法院违反法律规定支持李亿民主张的违法所得，是对上诉人国有资产的侵害，应依法予以纠正。在合同无效的情况下，除施工中的直接费外，其他间接费、税金、利润等均属违法所得不应计取。一审法院适用最高人民法院司法解释第二条的规定，属对法律理解有误。综上，请求撤销一审判决第一项和第四项，改判驳回李亿民的上述两项诉讼请求，并由李亿民承担本案全部诉讼费用。 被上诉人李亿民答辩称，李亿民2011年11月起诉，2013年11月一审法院作出判决，前后长达两年时间，二十一局作为诉讼当事人之一，经一审法院合法传唤，无正当理由拒不出庭应诉，放弃了自己的诉讼权利。一审法院在审理此案过程中，针对本案争议的焦点问题进行了充分的举证质证，答辩人认为一审判决认定事实清楚，适用法律适当。上诉人提出的上诉请求及其事实和理由，与原审被告第一工程公司在一审诉讼中的工程造价鉴定异议书如出一辙，一审对此已作出了明确的审查认定，答辩人赞同，不再一一赘述，仅针对下述一项内容着重答辩如下：上诉理由第二项所称2008年未计价工程款6517014.9元问题，首先，工程造价鉴定报告中的2008年工程款是对答辩人在2008年实际完成的而上诉人既未计价也未支付的施工项目进行的司法鉴定。鉴定说明第一项明确了2008年未计价工程款6517014.9元是依据答辩人提供的原始施工技术资料、实验报告、检验报告等进行的鉴定。该项鉴定是在答辩人于2008年完成施工任务后，上诉人既未计价又不予支付的客观事实上进行的。其次，上诉人称该款是第一工程公司与中铁九局之间的计价，并且已于2007年支付给中铁九局。上诉人将2008年才施工完成的工程款于2007年就提前与中铁九局计价并支付，这其中涉及相关单位不可告人的关联交易，该行为的后果应当由行为人自行承担。在一审诉讼中，上诉人拒不出庭应诉，第一工程公司就工程造价鉴定报告中的该项内容提出了如上异议，但未提供任何证据佐证。现上诉人所提上诉理由与第一工程公司之理由完全相同，答辩人认为该项上诉理由不成立。请求驳回上诉，维持原判。 二审查明的事实与一审基本一致。另查明，2007年4月26日，经过招投标程序，二十一局（乙方）与乌鲁木齐铁路局乌西精河二线建设指挥部（甲方）签订《铁路建设施工合同》，承包了兰新线乌西至精河段增建第二线S2标工程，工程地点：K2121＋700（含奎屯站）—K2283＋811（不含精河站），承包范围：拆迁、路基土石方及附属、桥涵，正线、站线铺轨，房屋及其他运营生产设备及建筑物、大临过渡等工程。工程内容以附表1《承包工程项目及费用一览表》为依据。承包方式为施工总承包。2007年4月20日开工，2009年1月20日竣工。合同价款为52696.7638万元（其中甲供材料设备费和钢轨费用为15749.7021万元），价款项目见附表1《承包工程项目及费用一览表》。合同价款已含风险包干费，风险包干费的范围为除本合同第19条外，乙方在施工过程中所有可能发生的工程风险所增加的费用。本合同工程的风险包干费按中标报价中一至十一章建设工程费（不含甲供材料设备费和钢轨费用）为基数，费率（包干幅度）为2%，降造费率（降造幅度）为5.1%，以上费率在整个工程实施阶段均不改变。合同第19条约定，有下列情况之一的，可调整合同价款：人力不可抗拒的自然灾害损失；国家计划有重大调整；铁道部发文批准调整的有关费用；已正式批准的I类变更设计；甲方代表确认的工程项目；按招标文件第十五条“工程承包价及承包价的调整”和本合同确定的合同价款调整原则，约定的其他增减或调整；乙方同意在合同履行过程中，甲方和监理工程师提出的保证工期、质量、安全的合理建议、方案、要求，乙方无条件执行，并不调整合同包价；乙方同意甲方根据施工组织要求对合同工程项目及范围作出的适量调整，如果调整工程项目及范围，同意按合同包价计算原则重新计算包价。合同第21条验工计价约定，验工计价按月估验，季度、年度验工计价及末次验工清算分阶段办理。材料（不含国外贷款采购材料）差价按铁道部公布的价差系数计价。第25条工程分包约定，未经甲方同意，乙方不得自行分包。确需分包的工程，乙方应事先向甲方提出书面报告，甲方应在7日内批复，并通知监理单位。分包工程由乙方统一向甲方办理验工计价与结算。分包合同与本合同发生抵触时，以本合同为准。双方还就工程质量、工期、违约及索赔事项等进行了约定。 2007年6月6日，中铁二十一局乌精二线S2标指挥部（甲方）与中铁九局集团第二工程有限公司（以下简称中铁九局）签订《铁路建设工程施工分包合同》，约定：经建设单位同意，甲方将兰新线乌西至精河段增建第二线S2标工程K2176＋268.4—K2208＋650，K2277＋831.6—K2282＋450交由乙方施工，承包范围路基土石方及附属、桥涵，正线、站线铺轨，房屋及其他、运营生产设备等工程。开工日期2007年4月20日，竣工日期2008年11月20日。合同价款约10000万元，实际工程的合同价款按乙方现场实际完成合格工程数量及建设单位批准的相应单价及降造费率计算后确定，甲方按最终结算价为基数收取3%的管理费，3.41%的税金由甲方代扣代缴。合同签订后，中铁九局以七分部的名义进行施工。2007年11月3日、2007年12月5日、2007年12月22日，二十一局分三次计量了中铁九局完成的工程价款，自开工累计计价14258396.87元，后中铁九局退出施工。 2008年5月8日，王育军（乙方）与中铁二十一局乌精二线S2标指挥部（甲方）签订《路基、桥涵工程劳务承包协议》，约定王育军承包兰新线乌西至精河段增建第二线S2标路基桥涵工程，工程范围K2176＋268.4—K2206＋650，工作内容是原九局乌精二线S2标段（2007）施合—01合同内扣除已完成并计价的工程量后剩余的路基、路基附属、桥涵工程施工。开工日期2008年5月10日，完工日期2008年12月31日。合同第6条协议价款约定，甲方同意承包单价执行原九局乌精二线S2标段指标（2007）施合—01合同内单价。应交营业税由甲方按规定代扣代缴。乙方按实际计价总金额的3%向甲方交纳管理费。按经甲方确认的、现场监理签证的已完合格工程数量确定最终协议价款。本协议价款中已含在施工过程中所有可能发生的工程风险所增加的费用，乙方应对各种风险有足够的认识。第8条材料设备供应约定，本工程主要材料均由甲方供应。甲供材料见附表1乌精二线甲供主要材料价格表。第9条变更约定，甲方或建设单位对乙方所承担的工程进行设计变更时，乙方应无条件执行，工程量以变更后甲方确定的数量为准。变更工程价款的确定：本协议单价中已有适用于变更工程的单价，执行此单价；本协议单价中只有类似于变更工程的单价，可以参照此单价确定新的单价；本协议单价中没有适用或类似于变更工程的单价，则由甲、乙双方按建设单位批复价格下浮10%后计算确定。第10条工程量的确认及工程款的支付中约定，本工程按甲方确认的乙方实际完成的合格工程量计量，工程量按实际成型断面方计量。甲方按照《工程项目验工计价管理办法》及《工程项目竣工结算管理办法》相关规定核准工程进度款，并按当期批准的计价额扣除甲方供料款、5%的保修金及其他应扣款项后予以支付。工程质量保修期为二年，自工程竣工验收之日起计算。合同第二部分，乙方承诺取弃土场地变化引起的土石方运距改变，土石方单价不作调整；施工机械调遣费、砍树挖根、营业线施工配合费、风险包干费等费用投标人应在报价中考虑，一次包定；承包人用于本合同工程的各类装备的提供、运输、维护、拆卸、拼装等支付的费用，已包含在所报单价中，不再进行调整等。合同签订后，王育军仍以七分部的名义继续施工。对七分部2008年施工的部分，双方当事人在2008年6月、7月、8月、9月、10月、11月予以了计量，形成项目内部验工计价单，确认七分部2008年累计完成的工程价款为9397745.70元。根据上述计价金额，二十一局支付了相应款项，工程款支付审批联签单证明，在支付工程款时，扣除了七分部所领用的施工材料款和5%的质保金。同时，二十一局项目负责人在审批联签单上明确注明，请财务部门在付款时扣除管理费及税金。 双方当事人对已计价部分无争议，除已计价部分外，李亿民认为尚存在大量已实际施工的项目但二十一局不予计量和支付，因此提起本案诉讼。一审法院委托新疆华域建设工程项目管理咨询有限公司对双方有争议的工程造价进行了鉴定，出具了鉴定报告，鉴定人亦出庭接受了当事人的质询。但上诉人对鉴定报告的部分内容仍存有异议，针对上诉人提出的异议，二审期间鉴定单位又出具了书面答复意见。本院对该部分事实审查如下：1、2008年未计价部分，鉴定单位根据工程报验申请表、质量验收记录、抗压强度试验报告、图纸等施工技术资料，认定除验工计价表中已计量的9397745.70元外，尚有6517014.9元工程量在2008年已施工但未计价；2、拆除灰枕及清除土方，李亿民提供了2008年4月22日王育军以二十一局乌精二线S2标段七分部名义与乌鲁木齐铁路局奎屯工务段签订的施工安全协议书，协议约定的作业内容是既有线右侧路肩灰枕拆除。另，2008年8月14日的变更设计申请报告载明，拆除灰枕及超高部分土方是建设方要求的设计变更，其中拆除灰枕12152根、超高土方1773.5立方米。2010年5月26日，二十一局乌精二线指挥部会议纪要记载，拆灰枕问题，指挥部按文件与建指清算，如清算成功，按实际所报数量批分。鉴定单位确认拆除灰枕12152根，综合单价74.5元，共计905324元；清除土方17773.5立方米，合同单价每立方米13.35元，共计237276.225元；3、误工费，2008年7月28日李亿民向二十一局乌精二线S2标段工程指挥部报送误工报告载明，由于村民索要青苗补偿费未果，多次对施工现场采取堵路、放水等手段，致施工无法进行，并对误工天数、涉及的机械及人员的数量进行了报告，指挥部在报告上加盖公章予以确认。报告附误工统计表，列明机械台班及人员单价，鉴定单位据此计算误工费2907209元；4、南泉子单线中桥，根据李亿民提供的南泉子中桥工程报验申请表、检查试件抗压强度试验报告等施工资料，鉴定单位认为南泉子中桥的基坑在2008年8月14日完成，说明该工程是在2008年才开始施工至工程结束。而2008年的六次验工计价单及工程款支付审批联签单，仅对南泉子中桥工程计算工程量12.18延米（工程总长33.43延米），而对已计量的12.18延米，二十一局并未计价，反而扣除了1185403.5元；5、材差，主要是施工期间的油料价差。李亿民提供了铁道部《关于发布铁路工程建设2008年度1、2、3季度材料差价系数的通知》，认为根据文件要求，对施工期间因油料涨价而引起的价差应予支付。鉴定单位根据上述文件及合同附件甲供主要材料价格表，计算材差为1355329元。 本院认为，1、李亿民的主体资格问题；王育军认可其是受李亿民委托与二十一局签订的劳务承包协议并负责具体施工，王育军与李亿民之间是委托代理关系，王育军作为受托人，其实施的民事行为的后果应由委托人承担，符合我国法律关于委托代理关系的相关规定。另，二十一局于2010年5月26日召开关于七分部施工队伍的专题会议，李亿民作为七分部施工队负责人参加了会议，并在会后形成的会议纪要上签名，说明二十一局对李亿民的身份是知悉的。诉讼中二十一局称李亿民非施工合同相对人，不具有原告的诉讼主体资格的说法，缺乏事实及法律依据，本院不予采信。至于二十一局是否为本案适格被告问题，原审对此认定正确，本院不再赘述；2、关于2008年未计价部分工程价款6517014.9元能否认定的问题。《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》（以下简称建设工程司法解释）第十九条规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。李亿民提供的在施工过程中形成的施工资料能够证明其在2008年施工的部分工程量在验工计价单中未予计量，鉴定单位根据施工资料计算该部分工程价款为6517014.9元，本院予以确认。二十一局称此部分工程量其已在2007年与中铁九局进行了计量并支付，并申请对上述工程是否与对中铁九局计量过的工程量存在重复进行补充鉴定，本院认为，二十一局的上述申请不属于鉴定事项，实际上是证据的证明力如何确定的问题，即二十一局与中铁九局的验工计价单能否推翻李亿民的施工资料。原始施工资料更接近工程施工的原貌，在证明工程量方面较之验工计价单有更大的证明力。以南泉子中桥工程为例，根据施工资料显示，该工程在2008年8月14日才完成基坑部分，而二十一局提供的其与中铁九局的验工计价单显示，其在2007年就向中铁九局计量了南泉子中桥工程价款1059551元。对于2008年才施工的工程，二十一局在2007年就支付了相应款项，说明二十一局在履行与中铁九局的合同中存在管理上的失误，其后果不应由李亿民承担。二十一局不能以已与中铁九局计量过作为不向李亿民计量上述工程量的理由，同时二十一局以此理由申请补充鉴定本院不予支持；3、拆除灰枕905324元、清除土方237276.225元，该部分工程量是因设计变更增加的工程量，有变更签证、施工安全协议书、会议纪要等证据佐证。双方当事人签订的劳务承包协议约定，设计变更是调整工程价款的因素，因此，对上述二项费用本院予以确认；4、关于误工费2907209元应否支持的问题。我国《合同法》第二百八十四条规定，因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。因此，原审法院对李亿民提出的赔偿误工损失的请求予以支持正确，但是对误工费的具体数额，根据误工报告及统计表上记载的机械台班、人员数量及单价计算，应为1453724.4元，原审对金额的计算有误，本院予以纠正；5、南泉子单线中桥工程。根据李亿民提供的施工资料，能够认定南泉子中桥工程是由其在2008年完成的，属于已实际施工但未计价的施工项目。对南泉子中桥工程项下的扣除的1185403.5元，从本案查明的事实反映，是二十一局在2007年对中铁九局存在未施工提前支付的情况，造成工程款超付，因此从2008年的工程款中扣回，如前所述，此扣款缺乏法律依据，不应予以支持，原审对此问题认定正确；6、关于材差。材差是施工期间因材料价格上涨而导致的材料价差，属于施工中的风险因素，是否因此而增加工程价款需双方当事人协商确定。李亿民与二十一局签订的劳务承包协议约定“本协议价款中已含在施工过程中所有可能发生的工程风险所增加的费用，乙方应对各种风险有足够的认识”。同时，在变更条款中，也没有将材差作为变更工程价款的因素。因此，李亿民请求二十一局给付材差1355329元与双方的约定不相符合，本院不予支持；7、关于上诉人所称原审审查认定的工程项目总金额13107556.65元与判决给付的14385882.64元不一致的问题。这部分差额1278326元是洪水损失，原审法院在判项中予以了支持，但在判决书“本院认为”部分遗漏了对此问题的分析意见。李亿民提供了二份洪水损失报告，报告载明在2008年4月18日及5月5日，因山洪爆发，造成施工现场建筑物、机械及人工损失，损失金额1278326元。二十一局乌精二线S2标段工程指挥部在上述报告上加盖了公章予以确认。上述事实清楚，原审予以支持正确。8、关于材料款、管理费、税金等是否应予扣除的问题；工程款支付审批联签单表明，二十一局在支付工程款时扣除了施工队所使用的材料款，并根据计价金额按比例扣除了管理费和税金。李亿民对扣款项目及比例没有异议。二十一局称没有扣除上述款项的说法与证据证明的事实不符，对二十一局要求从已付款中再次扣除材料款、管理费和税金，本院不予支持。同样，对于本院确认的二十一局未计量的工程价款，亦应按合同约定扣除3%管理费和3.41%的税金。综上，二十一局应给付李亿民的工程价款是2008年未计量6517014.9元＋拆除灰枕905324元＋清除土方237276.225元＋南泉子中桥扣款1185403.5元＝8845018.63元，扣除管理费和税金6.41%为8278052.93元；误工费1453724.4元、洪水损失1278326元，合计2732050.4元，二十一局应予支付；9、关于利息的起算时间及利率标准问题。双方当事人争议的未计量工程量均在2008年施工完成并交付，原审法院根据建设工程司法解释第十八条的规定，确定从2009年1月1日起算利息，利率标准为银行同期同类贷款利率正确，本院予以确认。但误工费及洪水损失属于实际损失，不是工程价款的组成部分，实际损失以弥补为原则，不应当再计算利息，原审法院将误工费、洪水损失纳入工程价款计算利息有误，本院对此部分予以纠正。10、关于笔迹鉴定问题。上诉人认为变更设计申请报告中“崔松盛”的签名以及误工统计表、误工报告、洪水报告中“李铁柱”签名是伪造的，并申请进行司法鉴定加以确认。本院认为，二十一局申请司法鉴定的主要目的是否认上述证据的真实性及证明力，但是变更设计申请报告中并不仅有崔松盛的签字，同时监理工程师和总监工程师均签字确认，且该证据并不是一份孤证，其记载的内容在施工安全协议书及会议纪要中均有佐证，而施工安全协议和会议纪要都加盖了上诉人公章。误工统计表是误工报告的附件，统计表中的内容在误工报告中均有体现，而误工报告、洪水损失报告中除李铁柱签名外，尚有监理工程师签名并盖有二十一局印章。基于此，本院认为上述证据的真实性能够确认，对个人签名的真伪进行鉴定确无必要，原审未予支持上诉人的鉴定申请正确。11、关于原审法院是否存在适用法律有误的问题。上诉人认为在合同无效的情况下，李亿民只能计取直接费，而对于间接费、税金、利润等，属违法所得不应计取，一审法院对建设工程司法解释第二条理解有误。本院认为，建设工程的价值是建设工程的完整造价。如合同无效，李亿民只能主张直接费和间接费，则其融入建筑工程产品当中的利润及税金就被二十一局获得。二十一局依据无效合同取得了李亿民应得的利润，对李亿民而言有失公平。参照合同约定确定工程款数额符合签约时当事人的真实意思，有利于平衡双方的利益关系。原审适用建设工程司法解释第二条认定本案工程价款正确，本院予以确认。12、关于鉴定费问题。鉴定费属于诉讼费用的组成部分，一般不作为判决事项处理，上诉人的此项上诉请求成立，本院予以纠正。 综上，原审对本案的部分事实认定有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院（2011）伊州民一初字第5号民事判决第二、三项，即驳回李亿民对中铁二十一局集团有限公司第一工程公司的诉讼请求；驳回李亿民的其他诉讼请求； 二、撤销新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院（2011）伊州民一初字第5号民事判决第四项； 三、变更新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院（2011）伊州民一初字第5号民事判决第一项为：中铁二十一局集团有限公司给付李亿民工程款8278052.93元及利息（自2009年1月1日起至实际给付之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计息）； 四、中铁二十一局集团有限公司赔偿李亿民损失2732050.4元。 以上款项于本判决生效之日起十五日内给付，如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一、二审案件受理费279098.5元，由中铁二十一局集团有限公司负担125594.33元，李亿民负担153504.17元；鉴定费10万元，由中铁二十一局集团有限公司负担5万元，李亿民负担5万元。 本判决为终审判决。 审 判 长  侯卫宁 代理审判员  李 刚 代理审判员  孙万里 二〇一四年四月二十三日 书 记 员  倪 敏