北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2014）三中民终字第05567号上诉人（原审原告）巴士在线科技有限公司，住所地南昌市高新开发区火炬大街201号。法定代表人王献蜀，董事长。委托代理人吴旻，男，1978年11月18日出生。被上诉人（原审被告）王成，男，1983年10月23日出生。上诉人巴士在线科技有限公司（以下简称巴士在线公司）因与被上诉人王成劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2013）朝民初字第34682号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由法官江惠担任审判长，法官邢军、郑慧媛参加的合议庭进行了审理，本案现已审理终结。巴士在线公司在一审中起诉称：王成原为巴士在线公司公司员工，职务为销售，后因王成绩效考核不合格，巴士在线公司根据公司绩效考核制度，依法解除与王成劳动合同关系，不应支付赔偿金。王成在工作期间，巴士在线公司每月均向王成支付应发工资，不存在拖欠情况。因此，巴士在线公司要求不支付王成工资33339.2元、违法解除劳动合同赔偿金18000元。王成在一审中答辩称：巴士在线公司的请求没有事实及法律依据，应予驳回，同意仲裁裁��。一审法院审理查明：王成于2012年2月1日入职巴士在线公司。巴士在线公司作为甲方，王成作为乙方，双方签订了《劳动合同》及《薪酬确认单》。该劳动合同约定：合同期限为2012年2月1日至2015年4月30日，其中2012年2月1日至2012年4月30日为试用期；乙方在营销部门担任销售类职务；乙方不能胜任工作，经培训或调整工作岗位仍不能胜任工作的（不能胜任工作是指，乙方在合同期内不能负担起约定的岗位职责和责任，无法通过人力资源部组织的绩效考核等形式的测评，或未能实现甲方与乙方另外达成的工作目标计划），甲方可提前30日以书面形式通知乙方或额外支付乙方1个月工资后解除合同；双方都接受《巴士在线科技有限公司试用期销售目标责任书》作为该劳动合同的附件。《薪酬确认单》载明：试用期（税前）月基本工资5040元、绩效工资2160元，总计7200元；转��后工资（税前）基本工资6300元，绩效工资2700元，总计9000元。王成称巴士在线公司拖欠其工资，并书面解除了与其的劳动合同，王成出示了加盖有巴士在线公司人事专用章的《解除劳动合同通知书》，内容为“王成先生：由于你在2012年2月1日至2012年11月1日期间，未完成公司要求的业绩指标，违反公司相关制度，现公司正式通知与您解除劳动合同。现确定，您的最后一个工作日为2012年11月1日，请在三个工作日内到公司完成任务交接，并凭本通知到人力资源部办理离职手续”。巴士在线公司称王成转正后工资仍维持7200元，王成未完成销售指标、违反销售管理制度，2012年5月至10月考核都是E级（不及格），故依法与王成解除劳动合同并通知工会。巴士在线公司为证明其主张，向一审法院出示了销售指标责任书（试用期内签约50万元并上刊万元，转正后根据巴士在线销售管理制度、绩效考核制度完成销售指标）、新员工入职材料签收单（显示王成签收了公司的管理制度汇编、移动传媒销售管理制度等材料）、有王成签字的销售人员试用转正考核表（证明转正后维持试用期工资）、巴士在线绩效目标及考核表（2012年5月至10月，6个月考核为E级，考核不及格，有王成本人签字）、巴士在线科技有限公司绩效管理制度（内容凡是1个自然年度内，2次被评为D级或1次被评为E级的员工，公司保留对其进行降职、降薪或解除劳动合同的权利；考核等级为E，当月绩效工资不予发放）、解除劳动合同通知书及快递单、通知工会的函及复函。王成认可上述签收单、转正考核表、巴士在线绩效目标及考核表（2012年10月除外）本人签字的真实性，但表示签字时没有考核等级E的内容。2012年5月王成转后，巴士在线公司按照试用期的基本工资5040元标准向王成支付工资，未支付绩效奖金。王成称其工作至2012年11月13日，巴士在线公司对此不予认可；巴士在线公司称王成最后工作至2012年11月1日，并出示了打卡记录予以佐证。王成于2012年11月13日向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委作出京朝劳仲字（2013）第02777号裁决书，裁决巴士在线公司支付王成拖欠工资33339.2元、违法解除劳动合同经济赔偿金18000元。巴士在线公司不服该裁决，诉至一审法院。一审法院判决认定：根据有王成本人签字的巴士在线绩效目标及考核表显示，王成自2012年5月之后连续被评为E级，考核不合格，根据公司的绩效管理制度及《劳动合同》的约定，巴士在线公司有权解除劳动合同，但应提前30日通知或额外支付1个月工资后解除合同，巴士在线公司未提前30日解除劳动合同，应向王成支付1个月工资的代通知金。虽然王成在销��人员试用转正考核表上（维持试用期工资）签字，但王成在入职时巴士在线公司已在《薪酬确认单》上明确转正后的工资标准，王成已完成转正，巴士在线公司按照试用期工资发放不符合公平原则，应补足2012年5月后工资差额；因王成经考核不合格，巴士在线公司不发放绩效工资的行为不违反法律强行性规定。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第第四十条之规定，判决：一、巴士在线科技有限公司于判决书生效之日起7日内支付王成2012年5月至10月工资差额7560元；二、巴士在线科技有限公司于判决书生效之日起7日内支付王成1个月的代通知金6300元；三、驳回巴士在线科技有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。巴士在��公司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由是：一、一审法院判决巴士在线公司支付王成工资差额7560元属认定事实不清。在王成转正时，基于王成未达到转正条件，巴士在线与王成就转正后工资达成了新的约定，该约定系双方真实意思表示，不违反强行法的规定，且该约定在后，应当为双方所遵守。一审法院对此认定事实不清；二、一审法院判决巴士在线公司支付1个月代通知金属适用法律错误。依据《劳动合同法》第三十九条之规定，企业主动解除劳动关系，无需提前一个月通知劳动者，也无需支付一个月代通知金。故请求：撤销一审判决，改判支持巴士在线公司的诉讼请求，并由王成承担二审诉讼费用。王成服从一审判决。其未向本院提供书面答辩状，庭审中其口头答辩称：同意一审判决，不同意巴士在线公司的上诉请求。请求驳回上诉，维持原判。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。上述事实，有劳动合同、薪酬确认单、解除劳动合同通知书、销售指标责任书、新员工入职材料签收单、销售人员试用转正考核表、巴士在线绩效目标及考核表、巴士在线科技有限公司绩效管理制度、快递单、通知工会的函及复函和双方当事人当庭陈述在案佐证。本院认为：因王成未完成绩效考核目标且考核等级为E，根据公司的绩效管理制度及《劳动合同》的约定，巴士在线公司有权与王成解除劳动合同，但应提前30日通知或额外支付1个月工资后解除合同，巴士在线公司未提前30日通知王成解除劳动合同，应向王成支付1个月工资的代通知金。王成入职时双方已明确约定了试用期工资与转正工资，现王成已转正，巴士在线公司仍维持其试用期工资水平，不符合公平原则，应当补足相应的工资差额。因此，巴士在线公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院难以支持。一审法院判决处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费10元，由巴士在线科技有限公司负担（已交纳5元，余款于本判决书生效之日起七日内交纳）二审案件受理费10元，由巴士在线科技有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  江 惠审 判 员  邢 军代理审判员  郑慧媛二〇一四年四月十八日书 记 员  刘 旭