济宁市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2014）济刑终字第21号原公诉机关济宁市任城区人民检察院。上诉人（原审被告人）庞金河，男，1957年5月18日出生于安徽省砀山县，汉族，初中文化，系济宁市航运局职工。因涉嫌犯诈骗罪于2013年1月30日被刑事拘留，同年3月8日被逮捕。现羁押于济宁市看守所。辩护人唐长伟、孙兴志，山东康桥律师事务所律师。济宁市任城区人民法院审理济宁市任城区人民检察院指控原审被告人庞金河犯诈骗罪一案，于2013年11月5日作出（2013）任刑初字第253号刑事判决。原审被告人庞金河不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：1.2006年11月25日，被告人庞金河将其位于济宁市北湖旅游度假区许庄街道办事处国光新村的一套房产以12万元价格卖于刘某甲，签订房屋转让协议后将该房产的相关手续予以交付，未办理过户手续。2012年7月，被害人刘某丙经人介绍与被告人庞金河认识。同年8月1日，被告人庞金河以其在枣庄市的饭店经营需要周转资金为由向被害人刘某丙借款，用该房产作为抵押，并提供了从刘某甲处取得的房产证复印件后伪造的《山东省城镇私房所有权证》、担保人李钢的虚假身份证明，骗取了被害人刘某丙的信任。当日，被害人刘某丙以其姐刘某乙的名义与被告人庞金河签定了《借款合同书》，通过刘某乙的银行账户向被告人庞金河的银行账户转款17万元。2.2012年9月4日，被告人庞金河又以枣庄市的饭店经营需要周转资金为由向被害人刘某丙借款，用其在济宁市北湖旅游度假区工联新村35号的一套自建房产作为抵押，该房产无房产证。被告人庞金河向被害人刘某丙提供了伪造的《山东省城镇私房所有权证》，骗取了被害人刘某丙的信任。当日，被害人刘某丙以刘某乙的名义与被告人庞金河签定了《借款合同书》，通过刘某乙的银行账户向被告人庞金河的银行账户转款12万元。同月14日，被告人庞金河将上述房产以17万元价格卖于他人并收取了房款。3.2012年9月27日，被告人庞金河以枣庄市的饭店经营需要周转资金、经营的船舶运行需要为由再次向被害人刘某丙借款，用其在济宁市市中区越河街道办事处火车站西路39号7号楼东3单元3层东户的一套房产作抵押（该房产已在银行办理抵押贷款手续），并口头承诺还清银行贷款后为被害人刘某丙办理房产他项权，骗取了被害人刘某丙的信任。同日，被告人庞金河作为乙方签定了《借款合同书》，被害人刘某丙通过刘某乙的银行账户分别于2012年9月27日、29日向被告人庞金河的银行账户各转款50万元、6万元，共计56万元。在还清银行贷款后，被告人庞金河没有履行为被害人刘某丙办理房产他项权的承诺，又于同年12月26日在济宁市房产交易监理处用该房产为其向罗文明的借款办理了房产他项权。被告人庞金河在向被害人刘某丙最后一次借款后，变换了手机号码，故意逃避，致被害人刘某丙与其联系不到。后被害人刘某丙在它处得知被告人庞金河的联系方式后，被告人庞金河在案发前分二次向被害人刘某丙还款3万元、1万元，共计4万元，余款81万元至今未偿还。2013年1月29日，被害人刘某丙等人在与被告人庞金河见面后将其扭送至公安机关。公安机关于2013年10月14日发还被害人刘某丙4200元。原审判决认定上述事实的证据有：1.借款合同书复印件、借条复印件证实：被告人庞金河以饭店周转缺少资金为由用房产作抵押物向被害人刘某丙借款，被害人刘某丙以刘某乙作为甲方分别与被告人庞金河于2012年8月1日、9月4日签订借款20万元、15万元的借款合同；同年9月27日，被告人庞金河以饭店周转缺少资金为由作为乙方，用其在越河火车站西路39号楼东3单元东户的房产作抵押物签订借款728000元的借款合同；被告人庞金河分别于2012年8月1日、9月4日、9月27日向被害人刘某丙出具了借刘某乙现金20万元、15万元、728000元的借条。2.被告人庞金河账号为×××4070建设银行卡账户明细表、中国建设银行转账凭条复印件证实：刘某乙账号为×××4729的建设银行卡分别在2012年8月1日、9月4日、9月27日、9月29日向庞金河的账户转入17万元、12万元、50万元、6万元；该银行卡在2012年10月7日曾在天津取过款，10月8日以后的取款地点均在济宁市区域范围。印证了被告人庞金河关于该卡一直由其本人持有并使用的供述，同时证实其在2012年10月8日以后在济宁市区域内活动但未与被害人刘某丙联系。3.虚假的“山东省城镇私房所有权证”证实：坐落于市中区观音阁镇国光村、许庄镇工联新村35号的房产，编码分别为中观字第302505号、济字第7××6号的房产证系伪造，被告人庞金河亦供述此二证是伪造的。4.房屋转让协议复印件证实被告人庞金河于2006年11月25日将其在国光小区5号楼的房产以12万元价格卖于刘某甲。5.济宁市任城区济东中学的证明证实该校没有叫李钢的教职员工及临时用工人员，同时证实被告人庞金河在第一次向刘某丙借款时提供的“李钢系该校正式教师”的证明系伪造、使用的公章代码不符。6.济宁市北湖度假区许庄街道工联新村社区居民委员会证明证实被告人庞金河在该村原宅基地自建的住房未办理房产手续。7.房屋买卖合同复印件证实被告人庞金河于2012年9月14日将其在滨湖区工联新村玫瑰庄园南20米路西的房屋以17万元价格卖于王某甲并在当日收到房款。8.房屋买卖契约复印件证实被告人庞金河于2006年7月14日以13万元的价格向他人购买了位于越河辖区火车站西路39号7号楼东3单元3层东户的一处房产，拥有所有权。9.中华人民共和国房屋所有权证复印件证实被告人庞金河所有的位于越河辖区火车站西路39号7号楼东3单元3层东户的房产于2007年8月10日向交通银行股份有限公司济宁分行抵押贷款16万元，约定期限108个月。10.办案说明证实：被告人庞金河用其在越河辖区火车站西路39号7号楼东3单元3层东户的一处房产向罗文明抵押贷款35万元，于2012年12月26日在济宁市房产交易监理处向罗文明作了房产他项，期限至2015年12月26日，罗文明现无法联系。11.个体工商户设立登记情况证实枣庄市市中区于记小肥羊火锅店的经营者系钟建新，被告人庞金河不是该饭店的经营者。12.南京市船舶交易市场船舶交易合同、船舶买卖协议、协议、济宁源泉航运有限公司船舶委托管理合同、船舶抵押权登记证书、恒丰银行个人借款合同、抵押物清单、支付指令函、个人贷款借款凭证、提款申请书、个人业务凭证、济宁鲁信担保有限公司承诺书、同意担保意见书、船舶所有权登记证书等书证证实：被告人庞金河将鲁济宁集0009号船舶委托给济宁源泉航运有限公司管理，登记所有人为该公司，于2012年11月6日将该船舶作为抵押物在恒丰银行股份有限公司济宁分行贷款208万元，受偿结束日期为2016年2月6日。13.“关于用小肥羊火锅店抵押合同”、“撤案申请”证实：钟建新用其名下小肥羊火锅店全部资产为庞金河债务抵押担保，刘某丙控告庞金河诈骗不是其本意，因原担保人提供担保刘某丙同意撤案。公安机关对被害人刘某丙询问时，其表示均不是本人真实意愿。14.证人刘某甲的证言证实：2006年11月25日，我以12万元的价格购买了庞金河在国光小区5号楼1单元3楼西户的房产，已付清房款。他将该房产的《山东省城镇私房所有权证》和《中华人民共和国集体土地使用证》交给了我，因为房子不能过户，所有权人姓名还是庞金河。2012年秋天，庞某以办理户口迁移的名义向我索要房产证复印件，后庞金河将该复印件取走。15.证人王某甲的证言证实：2012年夏天，我想买庞金河在北湖旅游度假区工联新村社区的一套自建住房，没谈好价格，他说自己在枣庄开的小肥羊加盟店急需用钱进羊肉，借了我20万元，他同意把房子卖给我。2012年9月14日，庞金河以17万元的价格将该房卖给我，当日我已将房款全部付清，他打了收条，该房产没有手续。16.证人刘某乙（被害人刘某丙之姐）的证言证实：2012年8月1日，刘某丙用我的身份证办了一张建行银行卡，以我的名义借给庞金河20万元。17.证人韩某、薛某的证言证实：济东中学没有叫李钢的教师，也没为其开具过收入证明。18.证人庞某（被告人庞金河之女）的证言证实：于氏小肥羊饭店是钟建新在枣庄市注册经营的，庞金河给了钟建新大约20至30万元用于于氏小肥羊火锅城的经营，又给了钟建新20至30万元用于内蒙地锅牛饭店的经营。国光小区5号楼1单元3楼西户的房产已卖给刘某甲，2012年秋，钟建新让我给刘某甲要过一份山东城镇私房所有权证的复印件。2013年2月26日下午，我与刘某丙签定“关于用小肥羊火锅店抵押合同”和“撤案申请”，后因刘某丙要求先去公证处做公证双方发生了争执。19.证人王某乙、黄某的证言证实：黄某是帕萨特轿车的车主，王某乙租赁后借给了钟建新使用。20.庞某代交的钟建新“关于庞金河借刘某丙款钟建新担保经过”的陈述证实：刘某丙在借给庞金河钱时已经知道用作抵押的房产已卖于他人，并同意做一个假证，且刘某丙事前知道借款用途是用于枣庄小肥羊火锅店的经营，借款到期后她同意延期；后刘某丙还让钟建新再建个店，其筹钱并参与分红；转给庞金河卡上的钱，庞金河取现后给了钟建新，用于火锅店经营。21.被害人刘某丙的陈述证实：我分三次借给庞金河107.8万元，第一次是转账17万元、现金3万元，第二次转账12万元、现金3万元，第三次是转账二次共计56万元、现金16.8万元。在第一次借款时，庞金河用其在观音阁国光村的房产作抵押，并向我提供了担保人李钢是济宁市任城区济东中学老师的证明书。第二次和第三次借款时，庞金河分别用其在工联新村35号的一处房产和越河辖区火车站西路39号7号楼东3单元3层东户的房产作抵押。在第三次借款时，庞金河答应还清贷款后给我办理房产他项权证。2012年11月5日以后，我找庞金河要钱时联系不上，钟建新称庞金河在天津的船上。后我调查得知庞金河在观音阁国光村的房产已卖出，在工联新村35号的房产没有房产证，火车站西路39号7号楼东3单元3层东户的房产也已抵押给罗文明。庞金河在2012年11月1日向我提供的建设银行卡汇款3万元，在2013年1月28日给我汇款1万元，共还我4万元。2013年l月27日，我在房管局查到庞金河向罗文明抵押贷款时候留下的手机号码后，与其联系并约好在房产交易处附近一个工商银行见面。29日上午，我和庞金河、钟建新见面后就向二人要钱，庞金河说过了年再还。我问他为什么这两个月联系不上其二人时，庞金河说他手机掉了，钟建新说自己在外地不方便接，我当时感觉是骗我。在问庞金河罗文明是谁时，他就不再说话了且想跑，我就打了110，并把庞金河抓住了。2013年2月26日下午，我与庞某签订的“关于用小肥羊火锅店抵押合同”和“撤案申请”不是我的真实意思表示，只是为了让她们还款，但因庞某不去公证，因此作废了。我借给庞金河的钱都是自家的财产。22.被告人庞金河对三次向被害人刘某丙借款的事实无异议，辩称：我已经告诉刘某丙国光新村的房产已经卖于他人，其知道我提供的房产证是做的。工联新村的房产没有出卖，无房产证。车站西路的房产有房产证，现在仍是我的，当时告诉刘某丙有8万元的贷款未还，她同意还贷后再办他项权证，但我后来又抵押借款30-35万元，给别人办了他项权证。第一笔借款三个月到期后口头协议延期了，因为我一直在船上，所以与刘某丙失去联系。借款时我有船、140平方米的新房子、饭店等资产，饭店经营正常，没有我的股份。借的款我都用于饭店进货、装修及船上的开支了。原审法院认为，被告人庞金河以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人庞金河归案后，经公安机关追缴已经退赔被害人刘某丙部分经济损失，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第四十七条、第五十二条、第五十三条的规定，作出判决：被告人庞金河犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金八十万元。上诉人（原审被告人）庞金河上诉称，其与刘某丙是正常的借贷关系，不是诈骗，要求宣告其无罪。其辩护人除以同样的理由提出辩护意见外，还提出如果被告人的行为构成犯罪，应构成合同诈骗罪。经二审审理查明的事实、证据与一审相同。一审法院在判决中列举的认定本案事实的证据，已经在一审开庭审理中当庭质证确认。本院对一审判决认定的证据予以确认。二审期间，上诉人及其辩护人均未提供新的证据。关于上诉人（原审被告人）庞金河及其辩护人提出，庞金河与李红是正常借贷关系，不是诈骗的上诉理由及辩护意见。经查，庞金河隐瞒其房屋已经出售、抵押或没有房产证的真相，使用伪造的房产证等手段，骗取被害人钱款后躲避被害人，不归还借款，非法占有的目的明显，上诉人的上述行为不是正常借贷，属于诈骗。上诉人及其辩护人据此提出的上诉理由及的辩护意见不能成立，不予采纳。本院认为，上诉人（原审被告人）庞金河虚构事实，隐瞒真相，骗取被害人钱款数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。庞金河要求宣告其无罪的上诉理由不能成立，不予采纳。由于被告人与被害人是以个人名义签订的所谓借款合同，形式上不是真正意义上的经济合同，一审以诈骗罪对被告人定罪并无不当，辩护人提出庞金河的行为构成合同诈骗罪的辩护意见不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  徐世军审判员  鞠茂亮审判员  谢 斌二〇一四年一月十七日书记员  王亚楠