文书内容浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2008）浙民二终字第96号上诉人（原审原告、反诉被告）：杭州滨海房地产开发有限公司。住所地：杭州市滨江区西兴镇西兴农村信用合作社大楼**。法定代表人：周兰芳，该公司董事长。委托代理人：刘为平，上海锦天城律师事务所杭州分所律师。委托代理人：陈慧梅，上海锦天城律师事务所杭州分所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：宋荣根，男，1951年10月1日出生，汉族，住杭州市下城区。委托代理人：郎立新，浙江六和律师事务所律师。委托代理人：褚锐君，浙江六和律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：浙江广源拍卖有限公司。住所地：杭州市下城区建国北路**。法定代表人：楼杭，该公司董事长。委托代理人：何黎明，浙江五联律师事务所律师。杭州滨海房地产开发有限公司（以下简称滨海公司）为与宋荣根、浙江广源拍卖有限公司（以下简称广源公司）变卖合同纠纷一案，不服杭州市中级人民法院（2007）杭民二重字第2号民事判决，向本院提出上诉。本院于2008年4月28日立案受理后，依法组成合议庭，于2008年5月20日公开开庭进行了审理。上诉人滨海公司的委托代理人刘为平，上诉人宋荣根的委托代理人郎立新、褚锐君，被上诉人广源公司的委托代理人何黎明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明如下事实：（一）关于2004年11月5日签订协议的相关事实。1、2004年11月5日，滨海公司与广源公司签订《委托变卖合同》一份，约定滨海公司委托广源公司变卖其持有的桐庐项目公司（独立法人）的全部股权（含公司名下证号为桐土国用（2001）字第0325号、0326号合计70325平方米的出让土地使用权及房地产开发经营权）；变卖底价为10545万元；变卖期限为2004年12月6日前；变卖标的在变卖中成交的，佣金为变卖底价以下（含底价）不收费，底价以上部分作为变卖佣金，由广源公司直接从变卖款中扣除；在合同履行期限内滨海公司撤销的，滨海公司应向广源公司支付由变卖活动引起的相关费用，按变卖底价的1％计收；变卖价款支付时间及金额为：总价款10545万元分两期支付，第一期于项目公司成立5天内支付50％为5273万元，第二期在2005年2月底以前支付50％为5272万元；等等。2、同日，滨海公司与广源公司签订《合作开发协议书》一份，约定双方就合作开发房地产事宜达成如下协议：滨海公司将其名下的桐土国用2001字第0325号、0326号的土地用于同广源公司合作开发，广源公司承担该项目全部开发资金与费用；广源公司负责成立项目公司，注册资金1000万元由广源公司垫付，滨海公司持股51％；广源公司同意向滨海公司支付开发收益款10545万元，无论盈亏均应支付，广源公司同意在项目公司成立之日支付5272.5万元，余款5272.5万元在滨海公司持有的项目公司的51％股权转让完毕之日付清（至迟在2005年2月底前付清）；等等。3、同日，滨海公司与广源公司还签订《合作开发补充协议书（一）》一份，约定除10545万元收益款外，广源公司同意另行向滨海公司支付2000万元定金作为补偿滨海公司前期开发费用，广源公司应在协议签订之日起7日内支付2000万元，支付上述款项后，滨海公司同意履行合作开发协议。后广源公司并未在该协议签订后7日内向滨海公司支付2000万元。（二）关于2004年12月17日签订协议的相关事实。1、2004年12月17日，滨海公司与广源公司签订《委托变卖补充合同》，约定对双方于2004年11月5日签订的委托变卖合同及合作协议协商补充如下：滨海公司将其名下桐土国用（2001）字第0325号、0326号的土地委托广源公司以变卖全部股权的方式确定投资人（买受人），买受人应承担该项目全部开发资金及费用；项目（股权）变卖底价为10545万元（含前期费用及股权溢价，变卖前该宗地所有费用由滨海公司承担）；变卖成交之日，广源公司应支付滨海公司2000万元变卖价款，其中1000万元作为定金，另1000万元用于项目公司注册，项目公司滨海公司持股51％，买受人持股49％；滨海公司同意于变卖成交后7个工作日内协助广源公司办理项目公司登记注册手续；广源公司于项目公司成立之日向滨海公司支付变卖价款计5000万元，滨海公司在收到变卖价款后办理股权结构登记变更手续；广源公司于2005年3月30日前向滨海公司支付剩余价款4545万元，滨海公司应于收到后7个工作日内于买受人办理项目公司剩余股权转让变更手续，买受人无须另行支付股权转让价款，如延期支付，广源公司应按每日万分之五支付滞纳金；除款项支付方式及时间外，2004年11月5日签订的《委托变卖合同》及补充协议书继续有效。2、同日，滨海公司与广源公司签订《合作开发补充协议书（二）》，约定双方就合作开发房地产事宜，签订补充协议：除《委托变卖补充合同》载明广源公司应向滨海公司支付收益款10545万元外，广源公司同意另行向滨海公司支付2000万元定金，在协议履行中作为补偿滨海公司前期开发费用，广源公司应于项目公司成立之日支付2000万元定金，在项目公司成立后，广源公司不得向滨海公司主张其垫付的出资款。3、同日，广源公司与南方公司宋荣根签订变卖成交确认书，变卖成交价为13290.48万元，宋荣根必须于变卖当日支付变卖价款2000万元，其中1000万元为预付款，另1000万元为项目公司注册资金；滨海公司51％股本金由宋荣根垫付，宋荣根承诺在项目公司成立之日按变卖总价65％的成交价款，计8638.812万元（含预付款1000万元，但不含注册资金1000万元），项目公司注册资金归宋荣根使用，其股权按实际出资比例归滨海公司及宋荣根共有，余款4651.668万元于2005年4月30日前付清（拍卖保证金200万元可抵成交余款）变卖价款付清后，项目公司注册资金1000万元的所有权属宋荣根；宋荣根逾期不付清价款，广源公司应通知限期支付；宋荣根在支付2000万元（含预付款1000万元及注册资金1000万元）及参拍保证金200万元，并与广源公司签订报名协议书及变卖成交确认书的三个工作日内，宋荣根与滨海公司办理变卖标的的交割手续，签订交割协议；宋荣根支付预付款及项目公司注册资金后的7个工作日内与滨海公司共同办理项目公司注册登记手续，其中滨海公司持股51％，宋荣根持股49％；宋荣根于项目公司设立当日支付65％变卖价款同时办理项目公司交割及按宋荣根出资比例办理股权结构变更手续，待土地证转至项目公司名下同时办理股权变更登记注册；宋荣根于2005年4月30日前付清余款，同时滨海公司办理剩余股权转让交割手续。（三）滨海公司、广源公司、宋荣根之间签订协议及履行的有关事实。1、2004年12月17日，宋荣根通过杭州南方置业有限公司（以下简称南方公司）向滨海公司支付2000万元款项。2004年12月20日，滨海公司、广源公司、宋荣根签订了《委托变卖交割协议》，就需要交接和变更的资料和手续进行了约定：滨海公司应于收到变卖价款计人民币2000万元[其中1000万作为桐庐滨海房地产开发有限公司（以下简称桐庐滨海公司）注册资金]后七个工作日内与宋荣根办理桐庐滨海公司资料的交割及注册登记手续，于桐庐滨海公司成立之日由宋荣根持首付款银行汇票与滨海公司办理桐庐滨海公司的交割手续，滨海公司应于桐庐滨海公司成立后十五个工作日内将滨海公司名下的建设用地规划许可证、土地使用证、立项文件变更到桐庐滨海公司名下。2004年12月27日，桐庐滨海公司取得企业法人营业执照。2、2004年12月30日，滨海公司、广源公司、宋荣根签订《关于履行委托变卖合同和变卖成交确认书的补充协议书》，约定对宋荣根支付变卖价款的时间和金额作以下调整：2005年1月10日支付总价款的40％（定金1000万元不抵），1月25日支付总价款的30％（延期2天内付款，事前通知不视为违约），2月5日支付总价款的30％（定金1000万元可充抵）；土地变更至桐庐滨海公司名下及宋荣根支付全部变卖价款后，股权结构变更、法人变更及方案设计、开工建设时间等均由宋荣根负责并承担一切责任；在履行协议过程中，如宋荣根未按协议履行付款义务，1000万元定金滨海公司不予退还，如滨海公司违约，未将土地转让至桐庐滨海公司名下，则双倍返还宋荣根定金2000万元；此前三方签订的所有协议与本协议不一致的，均以本协议为准。3、南方公司在2005年1月11日至1月26日间，共计向广源公司支付变卖款4520万元，广源公司转给滨海公司4120万元，400万元留作佣金。4、滨海公司于2005年3月29日将案涉标的之一的桐土国用2001字第0326号出让土地使用权证予以抵押。因在协议的履行过程中发生争议，滨海公司于2005年6月23日向本院提起诉讼。5、2006年3月21日，滨海公司、宋荣根和海威公司三方达成部分和解协议，约定对于滨海公司认可的应返还给宋荣根的部分股权变卖款4120万元以及桐庐滨海公司的注册资金1000万元，在协议签订当日支付给宋荣根，宋荣根指定直接划入南方公司账号；滨海公司负责在30日内对桐庐滨海公司办理清算和注销手续，宋荣根予以协助，滨海公司承诺，桐庐滨海公司有未了结的债权债务均由滨海公司承受，宋荣根承诺，自收到桐庐滨海公司注册资金的返还款后，不再就桐庐滨海公司的注册资金问题向法院主张权利；滨海公司付款后，宋荣根将诉讼保全的标的降为2648.58万元，海威公司愿就宋荣根继续保全的申请为滨海公司提供连带责任保证；在滨海公司和海威公司履约情况下，宋荣根将反诉请求减除5120万元，同意解除对滨海公司的全部已查封措施；对于滨海公司与宋荣根不能达成一致的部分，双方商定仍由法院继续审理；等等。2005年6月23日，滨海公司向原审法院起诉称：2004年11月5日，滨海公司与广源公司签订委托变卖合同一份。当日，双方又签订《合作开发协议书》及《合作开发补充协议书一》各一份。合同签订后，到12月中旬，广源公司并未进行拍卖活动。2004年12月17日，应广源公司要求，双方签订《委托变卖补充合同》和《合作开发补充协议书二》，约定广源公司于项目公司成立之日支付滨海公司2000万元作为补偿滨海公司的房地产前期开发费用。2004年12月20日，由广源公司指定的买受人宋荣根出面，从杭州南方置业有限公司（以下简称：南方公司）拆借资金2000万元汇入宁波大榭开发区海强经贸有限公司（以下简称：海强公司）。鉴于宋荣根不能按约支付变卖价款，广源公司要求滨海公司与宋荣根在签订委托变卖交割协议的同时，由三方签订《关于履行委托变卖合同和变卖成交确认书的补充协议》。直至2005年1月13日至1月27日，广源公司才将变卖价款的一部分4120万元付至滨海公司帐上，其后再未按合同履行。广源公司也未向宋荣根催款，造成合同无法履行，导致滨海公司被罚款88.76万元。2005年4月宋荣根所在的南方公司向滨海公司发函，提出对该项目主张权利，此时滨海公司认识到宋荣根无力支付剩余款项，故向其提出解除合同，在无果的情况下，滨海公司于2005年6月起诉至法院，请求判令：一、解除滨海公司与广源公司签订的委托变卖合同、委托变卖补充合同、合作开发协议、合作开发补充协议书一、合作开发补充协议书二；二、解除滨海公司与广源公司、宋荣根签订的委托变卖交割协议、关于履行委托变卖交割协议和变卖成交确认书的补充协议以及广源公司与宋荣根之间签订的变卖成交确认书；三、广源公司赔偿因其过错给滨海公司造成的直接损失88.76万元；宋荣根已支付的1000万元变卖定金不予退还；四、广源公司、宋荣根承担本案的诉讼费用。广源公司辩称：2004年11月5日签订委托变卖合同和合作开发协议书时约定，哪份合同实际履行就按哪份合同操作。合作开发协议是约定广源公司应补贴2000万元的税收，该2000万元实际是通过股权为主体的债权买卖合同。委托变卖合同的底价是10545万元。后通过广源公司的努力，找到宋荣根，其愿意与滨海公司进行合作开发，并且愿意额外补偿相应的税款，这以宋荣根与滨海公司签订的协议为准。广源公司与滨海公司间的合作开发协议并未实际履行。在整个过程中，广源公司起的是居间作用，即对缔约起了媒介作用，并且变卖合同约定，超过10545万元部分作为广源公司佣金，滨海公司应给付广源公司相应款项，而到目前止滨海公司仅付400万元，剩余部分应予支付。广源公司认为居间关系成立的理由主要是：委托变卖交割协议是本案三方签订的，广源公司与宋荣根签订的是变卖成交确认书，三方签订的是委托变卖交割协议书。2004年12月30日三方签订关于履行委托变卖合同和变卖成交确认书的补充协议书，这当中均约定以后由宋荣根与滨海公司发生关系，与广源公司无关。在原审开庭时已查实，滨海公司与宋荣根已在桐庐设立桐庐滨海房地产开发有限公司，股东是本案的滨海公司和宋荣根，成立的时间是2004年12月27日，广源公司认为居间行为已完成。滨海公司认为广源公司是行纪合同，该观点错误，滨海公司是经过广源公司的介绍才与宋荣根发生合作关系，广源公司起的是居间作用。宋荣根答辩称：广源公司实际是滨海公司的代理人，宋荣根按约履行了协议义务，滨海公司构成实质性违约，其作为违约方，无权提出解除合同的要求。宋荣根共向滨海公司支付6520万元，即使减去项目公司作为注册资本的1000万元，其数额也达5520万元，远远超过约定的40％的变卖款的支付。而滨海公司存在下列违约行为，使得宋荣根不履行合同约定的义务：1.滨海公司未按约在收到首付款的七个工作日内向宋荣根移交项目独立资料及项目公司相关资料；2.滨海公司未按照约定向宋荣根移交项目公司的全部资料以及公司的营业执照等；3.滨海公司未按约将资金注入到项目公司；4.滨海公司违背约定，挪用了项目公司的1000万元资金；5.在签约以后，滨海公司违背协议精神，仍以开发者的身份向有关部门申请规划设计方案，从中可以看出滨海公司并不想履行与宋荣根之间签订的协议；2005年3月29日滨海公司仍将本案所涉土地进行抵押，并抵押登记。以上一系列行为可以看出滨海公司构成实质性违约。滨海公司在诉请中提出不予退还宋荣根1000万元的定金没有事实和法律依据。滨海公司首先违约，所以不具有适用定金罚则的事实基础，并且宋荣根从未向滨海公司支付过定金，本案也没有适用定金罚则的前提条件。综上，滨海公司的诉讼请求不能成立。广源公司反诉称：2004年11月5日，广源公司与滨海公司签订《委托变卖合同》一份，约定滨海公司委托广源公司变卖其持有的桐庐项目公司的全部股权[含公司名下证号为桐国用（2001）字第0325号、0326号合计70325平方米土地的出让土地使用权及房地产开发经营权]，变卖底价为10545万元，佣金按变卖底价以下（含底价）不收费，底价以上部分作为变卖佣金等；同日双方又签订《合作开发协议书》和《合作开发补充协议书（一）》各一份，约定滨海公司提供土地，广源公司承担全部开发资金与费用的方式合作开发，广源公司确保滨海公司收益10545万元；广源公司在补充协议签订之日起7日内支付滨海公司2000万元后，滨海公司同意履行《合作开发协议》。2004年12月17日，滨海公司与广源公司又签订《委托变卖补充合同》，约定滨海公司委托广源公司以变卖全部股权的方式确定投资人（买受人），买受人应承担该项目开发的全部资金及费用，变卖底价为10545万元，成交之日，广源公司应支付滨海公司2000万元变卖款，其中1000万元为定金，另1000万元用于项目注册。同日，双方又签订《合作开发补充协议书（二）》，约定除双方签订的2004年12月17日《委托变卖补充合同》载明广源公司应支付滨海公司收益款10545万元外，广源公司同意另行向滨海公司支付2000万元定金作为补偿滨海公司前期开发费用，付款时间为项目公司成立之日。2004年12月17日，广源公司与宋荣根签订变卖成交确认书，约定变卖成交价为132904800元，宋荣根必须于当日支付变卖价款2000万元，其中1000万元作为预付款，另1000万元作为项目公司注册资金；之后三方签订委托变卖交割协议，约定滨海公司收到变卖价款2000万元后7个工作日内与宋荣根办理有关交接手续。2004年12月30日三方又签订了《关于履行委托变卖合同和变卖成交确认书的补充协议书》，约定宋荣根分三次付清变卖价款，土地变更至桐庐滨海公司名下及宋荣根支付全部变卖价款后股权结构变更、法人变更以及开工时间等均由宋荣根负责并承担一切责任。另外，桐庐滨海公司营业执照颁发于2004年12月27日。至今滨海公司已收到广源公司代付或宋荣根通过其他公司支付的变卖成交款6120万元，广源公司仅收取佣金400万元。滨海公司与广源公司在2004年11月5日作出两个意思表示，即由广源公司受托变卖滨海公司的财产或直接由广源公司与滨海公司合作开发桐庐地块，最终从合同履行来看，滨海公司实际接受和履行的是委托广源公司变卖财产的合同，而合作合同关系已实际解除，因此滨海公司应按约支付广源公司超过变卖底价的27454800元作为佣金。请求法院判令：一、滨海公司支付佣金23454800元；二、本案诉讼费由滨海公司承担。滨海公司答辩称：一、广源公司反诉的理由与事实不符：1、2004年11月5日双方签订的《委托变卖合同》以及《合作开发协议书》、《合作开发补充协议书》并非两组相互独立、互不相关的合作协议；2、5份合同协议紧密相关，广源公司与滨海公司之间真正签订的委托变卖底价是12545万元，并非10545万元；3、广源公司的身份并非单方面的居间人，是以拍卖公司的独立法人身份出现，其行使是的行纪合同关系，其既代表其本身与滨海公司签订合同，同时又以拍卖人的身份和宋荣根签订成交确认书；4、变卖成交的事实并不存在，滨海公司共收到广源公司6120万元，宋荣根所有的变卖价款都是通过广源公司转交的。若按照合同约定，宋荣根除去定金和不应包括的注册项目1000万元，宋荣根所支付的款项仅占38.5％，买受人和委托人之间没有成交；5、广源公司主张2745.48万元佣金没有依据。双方成交的变卖价是13290.48万元，滨海公司委托价是12545万元，若成交，拍卖人的佣金是745万元，因此广源公司主张2745万元没有依据；6、按照变卖合同相关约定，即使广源公司单方撤销，也只能按照变卖合同的1％的来计算。宋荣根反诉称：2004年11月5日，滨海公司与广源公司签订《委托变卖合同》一份，约定滨海公司委托广源公司变卖其持有的桐庐项目公司的全部股权[含公司名下证号为桐国用（2001）字第0325号、0326号合计70325平方米土地的出让土地使用权及房地产开发经营权]，变卖底价为10545万元，广源公司至此成为滨海公司的变卖代理方。经广源公司与宋荣根协商，2004年12月17日广源公司与宋荣根签订了变卖成交确认书，约定宋荣根以13290.48万元受让变卖标的，须于签约当日支付2000万元，其中1000万元作为预付款，另1000万元作为项目公司注册资金，当日宋荣根支付了2000万元。之后滨海公司、广源公司和宋荣根签订了《委托变卖交割协议》，对滨海公司向宋荣根交割事宜及滨海公司义务作了明确约定。2004年12月27日，滨海公司和宋荣根按照合同约定共同成立了桐庐滨海公司，根据《委托变卖交割协议》的约定，滨海公司应于2005年1月17日前将滨海公司名下建设用地规划许可证、土地使用证、立项文件变更至桐庐滨海公司名下。2004年12月30日，三方又签订了《关于履行委托变卖合同和变卖成交确认书的补充协议书》，对宋荣根支付价款的时间和金额作了调整，约定2005年1月10日支付总价款的40％，2005年1月25日支付总价款的30％，2005年2月5日支付总价款的30％。补充协议签订后，宋荣根向滨海公司的代理方广源公司另行支付了变卖价款4520万元，合计共向滨海公司支付6520万元，但截止2005年1月17日，滨海公司并未按《委托变卖交割协议》的约定将有关许可证等变更至桐庐滨海公司名下，也未将桐庐滨海公司按照约定向宋荣根予以交割，该公司仍掌控在滨海公司手中。2005年3月19日，滨海公司将变卖标的物中的一本土地使用权证办理了抵押登记。同时查明，滨海公司正对变卖标的物进行开发，目前已经开工，其规划用地条件与原向宋荣根承诺的规划情况已发生重大变化，据此，滨海公司不能也不愿按协议约定向宋荣根履行交割义务，其行为已构成根本违约。同时，根据宋荣根与滨海公司达成的部分和解，宋荣根提起反诉，请求判令：一、解除变卖成交确认书、《委托变卖交割协议》、《关于履行委托变卖合同和变卖成交确认书的补充协议书》；二、滨海公司返还1400万元；三、滨海公司支付违约金1248.58万元（暂计算至2006年2月14日，自2006年2月15日至法院生效判决日止按日万分之五计算）；四、本案诉讼费由滨海公司负担。2004年11月30日70325平方米70325平方米2004年12月17日2004年12月30日2005年1月10日1月25日2月5日2004年12月17日2005年1月11日2004年11月5日2004年12月17日2004年12月17日2005年1月11日2006年3月21日2005年1月10日1月25日2月5日2005年1月10日2004年12月17日2004年12月28日前2004年12月27日2005年3月29日2005年1月17日前2005年1月10日2008年1月22日滨海公司答辩称：一、宋荣根提出广源公司代表滨海公司，是滨海公司的委托人，所以广源公司的所有行为均应由滨海公司来承担，这是违背事实的。广源公司作为拍卖人，具有独立经营资格的法人机构，其按照经营范围开展了变卖活动，和宋荣根签订变卖成交书是在其经营范围或权利范围之内进行的，和宋荣根签订协议书的全部行为，滨海公司并不知情。二、宋荣根既未按变卖成交确认书履约，也没有按照三方签订的协议履约，因此是宋荣根违约在先。三、根据变卖成交确认书和双方签订的补充协议，宋荣根追究违约金没有依据，违约金在变卖成交确认书中有所约定，根据该约定，是应该向广源公司追索。已对违约金作了变更，该违约金适用的是定金罚则，宋荣根支付定金1000万元，若滨海公司不能交割的话，将双倍返还，若宋荣根不能履行协议，将没收1000万元。四、宋荣根提出滨海公司根本违约，不符合事实，由于宋荣根无力支付变卖价款，其提出解除合同的请求滨海公司同意，但1000万元的定金不应返还。2004年11月30日70325平方米70325平方米2004年12月17日2004年12月30日2005年1月10日1月25日2月5日2004年12月17日2005年1月11日2004年11月5日2004年12月17日2004年12月17日2005年1月11日2006年3月21日2005年1月10日1月25日2月5日2005年1月10日2004年12月17日2004年12月28日前2004年12月27日2005年3月29日2005年1月17日前2005年1月10日2008年1月22日原审法院经审理认为：案涉《委托变卖合同》、《合作开发协议书》、《合作开发补充协议书（一）》、《委托变卖补充合同》、《合作开发补充协议书（二）》、《变卖成交确认书》、《委托变卖交割协议》、《关于履行〈委托变卖合同〉和〈变卖成交确认书〉的补充协议》系各方当事人真实意思表示，并未违反法律、行政法规的强行性规定，予以确认。（一）合同解除问题。滨海公司与广源公司签订《委托变卖合同》、《委托变卖补充合同》，约定滨海公司委托广源公司变卖其持有的桐庐项目公司股权[含公司名下证号为桐土国用（2001）字第0325号、0326号合计的出让土地使用权及房地产开发经营权]。之后，广源公司与宋荣根签订了《变卖成交确认书》，将滨海公司持有的桐庐项目公司股权[含公司名下证号为桐土国用（2001）字第0325号、0326号合计的出让土地使用权及房地产开发经营权]予以变卖。因该《变卖成交确认书》明确表明合同标的系滨海公司所有，广源公司也表明自身系依授权将合同标的予以变卖，交易相对人宋荣根对广源公司为滨海公司代理人的身份应有明确认知，该合同的权利义务应归属滨海公司而非广源公司承受。考察《变卖成交确认书》的具体内容，围绕合同标的即桐庐项目公司股权及相关的出让土地使用权及房地产开发经营权等的转让所展开的权利义务也明确约定由滨海公司和宋荣根直接承受。因此，广源公司并非以自己名义对该合同直接享有权利、承担义务，这并不符合合同法第四百十四条行纪合同“以自己的名义”的法律特征；同时，广源公司也依据滨海公司的授权与买受人宋荣根签订《变卖成交确认书》等法律行为，广源公司还与滨海公司和宋荣根共同签订了《委托变卖交割协议》、《关于履行委托变卖交割协议和变卖成交确认书的补充协议》，直接参与到滨海公司与宋荣根之间的交易关系中，这些行为并不符合居间合同中居间人不直接参与委托人与第三人之间的法律关系、居间行为应不具有法律意义等法律特征。因此，结合合同实际履行的情况，可以认为滨海公司与广源公司之间存在委托合同关系。依据合同法第四百一十条“委托人或者受托人可以随时解除委托合同”的规定，滨海公司有权随时解除与广源公司之间的委托合同，即本案中的《委托变卖合同》和《委托变卖补充合同》。现滨海公司向本院主张解除与广源公司之间的《委托变卖合同》和《委托变卖补充合同》，该院对该二合同的解除予以确认。滨海公司与广源公司之间的《合作开发协议书》、《合作开发补充协议书（一）》、《合作开发补充协议书（二）》三合同，滨海公司也向本院主张解除，广源公司于庭审中对此表示同意，应认为双方对该三份合同已经协商一致予以解除，对此予以确认。滨海公司与宋荣根之间围绕桐庐项目公司及相关的出让土地使用权和房地产开发经营权所展开的买卖合同关系，滨海公司向本院主张予以解除，宋荣根也在反诉中主张解除，应当认为双方在诉讼过程中就该买卖合同关系已经协议解除，依附于该买卖合同关系下的《变卖成交确认书》、《委托变卖交割协议》、《关于履行委托变卖合同和变卖成交确认书的补充协议》三份协议也据此解除，该院对此予以确认。（二）定金罚则的适用问题。广源公司与南方公司宋荣根签订的《变卖成交确认书》约定变卖成交价为13290.48万元，滨海公司、广源公司、宋荣根签订的《关于履行委托变卖合同和变卖成交确认书的补充协议书》约定对宋荣根支付变卖价款的时间和金额作以下调整：支付总价款的40％（定金1000万元不抵），支付总价款的30％（延期2天内付款，事前通知不视为违约），支付总价款的30％（定金1000万元可充抵）；在履行协议过程中，如宋荣根未按协议履行付款义务，1000万元定金滨海公司不予退还，如滨海公司违约，未将土地转让至桐庐滨海公司名下，则双倍返还宋荣根定金2000万元；此前三方签订的所有协议与本协议不一致的，均以本协议为准。宋荣根则于通过南方公司向滨海公司支付2000万元，在至1月26日间又通过南方公司向广源公司支付变卖款计4520万元，广源公司转给滨海公司4120万元，400万元留作佣金。现滨海公司诉请因宋荣根未按协议履行付款义务，对其已支付的1000万元变卖定金不予退还。因滨海公司与宋荣根已经书面约定了1000万元的定金性质，且宋荣根支付协议约定的变卖价款人民币5520万元（宋荣根总计支付6520万元，其中1000万系作为桐庐滨海公司的注册资金而非支付变卖价款），依照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十条第二款规定“当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则”，滨海公司应当按照宋荣根已履行部分（5520万元）占合同总价款（13290.48万元）的比例向宋荣根返还定金4153348.86元。（三）合同损失赔偿问题。滨海公司主张因广源公司的过错致使滨海公司遭受直接损失88.76万元，为证明该部分主张滨海公司提供了闲置土地费收据一份，该院对该证据未予采纳，故滨海公司该部分的诉讼请求因未提供充分证据证明，不予支持。（四）佣金支付问题。滨海公司与广源公司签订的《委托变卖合同》约定“变卖标的在变卖中成交的，佣金为变卖底价以下（含底价）不收费，底价以上部分作为变卖佣金，由广源公司直接从变卖款中扣除；在合同履行期限内滨海公司撤销的，滨海公司应向广源公司支付由变卖活动引起的相关费用，按变卖底价的1％计收”。现广源公司以滨海公司代理人的身份与宋荣根签订了《变卖成交确认书》，后广源公司、滨海公司与宋荣根又签订了《委托变卖交割协议》、《关于履行委托变卖交割协议和变卖成交确认书的补充协议书》，就变卖标的转让的价款支付、股权结构变更、资料交接和土地变更等事项进行了约定。应当认为滨海公司委托的变卖标的已经在变卖中成交，滨海公司应当依照约定支付佣金。本案中变卖标的的成交价为13290.48万元。至于“变卖底价”的确定，滨海公司与广源公司签订的《委托变卖合同》约定“变卖底价为10545万元”，滨海公司与广源公司签订的《委托变卖补充合同》对该变卖底价10548万予以确认，但双方同日签订的《合作开发补充协议书（二）》约定除《委托变卖补充合同》载明广源公司应向滨海公司支付收益款10545万元外，广源公司同意另行向滨海公司支付2000万元定金，在协议履行中作为补偿滨海公司前期开发费用。据此，双方约定的变卖底价应当为12545万元。按照双方约定，变卖底价以上成交价以下部分共745.48万元应当作为变卖佣金，因广源公司已将宋荣根支付的400万元变卖价款留作佣金，故滨海公司尚需向广源公司支付345.48万元佣金。（五）变卖价款返还问题。滨海公司与宋荣根约定变卖总价款为13290.48万元，宋荣根于通过南方公司向滨海公司支付2000万元，于至1月26日间共计向广源公司支付5120万元，总计支付6520万元。后滨海公司、宋荣根及海威公司三方于达成部分和解协议，约定滨海公司返还宋荣根5120万元（包括桐庐滨海公司注册资金1000万元）。现宋荣根向该院提起反诉请求滨海公司返还变卖价款1400万元。该院认为，1400万元中的1000万元系双方书面约定的定金，在上文已做处理；另外400万元系广源公司在宋荣根支付的变卖价款中扣留为佣金，因广源公司在本案中系滨海公司的委托代理人，故宋荣根为履行合同向广源公司支付的变卖价款应视为向滨海公司的支付，广源公司将该400万元留作佣金的行为则系广源公司与滨海公司之间的纠纷，与宋荣根无涉。现案涉合同已经解除，滨海公司应将宋荣根支付的该400万变卖价款予以返还。宋荣根的该部分反诉请求予以部分支持。（六）违约金支付问题。滨海公司与宋荣根约定宋荣根应支付变卖总价款13290.48万元，其应于支付总价款的40％（定金1000万元不抵），于支付总价款的30％（延期2天内付款，事前通知不视为违约），于支付总价款的30％（定金1000万元可充抵）；滨海公司则应于收到变卖价款计人民币2000万元（其中1000万作为桐庐滨海公司注册资金）后七个工作日内与宋荣根办理桐庐滨海公司资料的交割及注册登记手续，于桐庐滨海公司成立之日由宋荣根持首付款银行汇票与滨海公司办理桐庐滨海公司的交割手续，滨海公司应于桐庐滨海公司成立后十五个工作日内将滨海公司名下的建设用地规划许可证、土地使用证、立项文件变更到桐庐滨海公司名下。依据上述约定，宋荣根应于首期支付总价款13290.48万元的40%即5316.192万元（定金人民币1000万不抵），现宋荣根为履行该期付款义务共支付人民币4520万（宋荣根总计支付6520万元，其中1000万为桐庐滨海公司的注册资金，另1000万为定金双方约定不抵该期付款义务），故宋荣根未完全履行该首期付款义务。由于宋荣根已于通过南方公司向滨海公司支付2000万元，滨海公司应当于七个工作日内即办理滨海公司土地资料等交割及桐庐滨海公司的注册登记手续。桐庐滨海公司于取得企业法人营业执照，但滨海公司于将案涉标的之一的桐土国用（2001）字第0326号出让土地使用权证予以抵押，可见其并未履行土地资料交割义务，存在违约事实。桐庐滨海公司成立之日由于宋荣根未持首付款银行汇票，且至合同解除时也没有完全履行首期付款义务，故双方约定的办理桐庐滨海公司交割手续的条件未成就，滨海公司未履行该项义务并非违约。此外，双方约定滨海公司应于桐庐滨海公司成立后十五个工作日内即将滨海公司名下的建设用地规划许可证、土地使用证、立项文件变更到桐庐滨海公司名下，因宋荣根未完全履行的首期付款义务，滨海公司未办理该项变更手续应系其行使抗辩权的结果，并非违约。据此，滨海公司在合同履行过程中存在未交割土地资料的违约事实，对此引起的宋荣根方损害应当予以赔偿。考虑到滨海公司与宋荣根之间合同目的在于转让桐庐滨海公司股权和相关的出让土地使用权及房地产开发经营权，该违约事实并未直接导致合同目的的不能实现，故对宋荣根反诉请求中的违约金部分酌情予以支持，滨海公司应当支付宋荣根违约金200万元。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第一款、第九十七条、第一百零七条、第四百一十条、第四百一十四条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十条第二款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，于判决：一、解除滨海公司与广源公司签订的《委托变卖合同》、《委托变卖补充合同》、《合作开发协议》、《合作开发补充协议书》（一）、《合作开发补充协议书》（二）；解除滨海公司与广源公司、宋荣根签订的《委托变卖交割协议》、《关于履行〈委托变卖合同〉和〈变卖成交确认书〉的补充协议》；解除广源公司与宋荣根签订的《变卖成交确认书》。二、滨海公司于本判决生效后十日内返还宋荣根定金4153348.86元、返还宋荣根已付款400万元，两项合计返还8153348.86元。三、滨海公司于本判决生效后十日内支付广源公司佣金745.48万元，该笔款项与广源公司预留佣金400万元相抵扣后，滨海公司尚需向广源公司支付345.48万元。四、滨海公司于本判决生效后十日内支付宋荣根违约金200万元。上述第二项与第四项合计，滨海公司向宋荣根支付总金额为10153348.86元。五、驳回滨海公司的其他诉讼请求。六、驳回广源公司的其他反诉请求。七、驳回宋荣根的其他反诉请求。一审本诉案件受理费236221元，由滨海公司负担10万元，宋荣根负担136221元；广源公司反诉案件受理费127284元，财产保全申请费117794元，合计245078元，由广源公司负担17万元，滨海公司负担75078元；宋荣根反诉案件受理费398435元，财产保全申请费268400元，合计666835元，由宋荣根负担566835元，滨海公司负担10万元。宣判后，滨海公司、宋荣根不服上述民事判决，分别向本院提起上诉。滨海公司上诉称：1、滨海公司与广源公司是行纪合同关系，并非委托合同关系，广源公司超范围经营，滨海公司只能按解除合同的约定向广源公司按1%支付佣金而非变卖合同的差价745万元；同时还诉称:《中华人民共和国拍卖法》和《拍卖管理办法》均规定拍卖公司可以向委托人和买受人分别收取不高于拍卖标的的5％作为佣金，故重审法院不应支持将巨额变卖差价全部作为佣金处理。2、本案定金罚则与违约金不能并用，滨海公司不存在违约，故不应承担违约责任。请求撤销原判第三、四项，依法改判。广源公司辩称：请求驳回滨海公司对广源公司的诉讼请求，维持原判。宋荣根辩称：定金合同并未成立，本案不适用定金罚则，本案实际违约方是滨海公司，滨海公司应当向宋荣根承担违约责任。宋荣根上诉称：本案三者之间构成两个法律关系，宋荣根不能成为本案适格的共同被告；本案适用定金罚则错误，滨海公司构成违约，应承担相应的违约责任。请求撤销原判第二、四、七项，支持宋荣根的反诉请求，即：解除《变卖成交确认书》、《委托变卖交割协议》、《关于履行〈委托变卖合同〉和〈变卖成交确认书〉的补充协议书》；滨海公司返还1400万元；滨海公司支付违约金1248.58万元；本案诉讼费由滨海公司负担。滨海公司辩称：重审法院审判程序合法；本案定金罚则适用正确；滨海公司在本案中不存在根本性违约。请求查明事实，公正判决。广源公司称：广源公司是代理人，本公司收钱是代收代支；本公司对程序问题不再持异议，至于本案定金罚则的适用和违约问题，与本公司无关。二审期间，宋荣根和广源公司均未提交新证据。滨海公司提交了如下证据：证据一，2007年9月14日浙江省人民代表大会常务委员会法制工作委员会浙人大常法复（2007）4号函；证据二，2007年9月12日浙江省律师协会向省人大法工委的关于转呈《请求对行政机关职能部门文件的法律属性作出认定报告》的函。该二份证据以证明广源公司搞变卖系超经营范围的违法行为，属相关行政部门查处的范围。证据三，浙江省经济贸易委员会2007年11月2日浙经贸内贸（2007）581号《关于〈商务部办公厅关于拍卖企业不得直接从事变卖业务的意见〉法律解释效力问题的请示》，旨在证明浙江省相关行政部门对本案引起高度重视，已请示国家相关部门作出更明确的法律解释。经质证，宋荣根与广源公司均认为，滨海公司提供的证据，不是二审新证据，不同意质证。本院认为：滨海公司提供的证据材料，其目的是为了证明本案相关合同不具有法律效力，而非证明本案的事实问题，而宋荣根和广源公司均不同意质证，故对滨海公司提供的上述证据材料不能作为认定本案事实的依据。本院二审查明的事实与原判认定的事实相一致。本院认为：本案三方当事人分别签订的《委托变卖合同》、《合作开发协议书》、《合作开发补充协议书（一）》、《委托变卖补充合同》、《合作开发补充协议书（二）》、《变卖成交确认书》、《委托变卖交割协议》、《关于履行〈委托变卖合同〉和〈变卖成交确认书〉的补充协议》，系各方当事人真实的意思表示，内容也不违反法律、法规的强制性规定，应予以确认。因滨海公司提出解除其与广源公司之间签订的《合作开发协议书》、《合作开发补充协议书（一）》、《合作开发补充协议书（二）》三份合同，对此，广源公司表示同意，应予以确认。滨海公司与宋荣根之间确立的桐庐项目公司及相关的出让土地使用权和房地产开发经营权的买卖合同关系而签订的《变卖成交确认书》、《委托变卖交割协议》、《关于履行〈委托变卖合同〉和〈变卖成交确认书〉的补充协议》，滨海公司同样提出予以解除，宋荣根在一审反诉中也主张解除，对此也应予以确认。同时，根据《中华人民共和国合同法》第四百一十条关于“委托人或者受托人可以随时解除委托合同”的规定，对滨海公司提出解除其与广源公司签订的《委托变卖合同》和《委托变卖补充合同》的主张，应予以支持。上述合同解除后，对宋荣根支付的变卖款，滨海公司应予返还，同时滨海公司还应向广源公司支付相应的佣金。1、佣金支付问题滨海公司诉称：广源公司作为拍卖公司，从事变卖业务，属超范围经营，有关部门对拍卖公司进行变卖业务已作出了限制性规定，故原审判决滨海公司支付广源公司巨额佣金不当。经查，根据工商登记材料反映，广源公司的经营范围为罚没物资拍卖，有形、无形资产拍卖以及代办拍卖资产的相关过户手续，并没有“变卖”一项的经营业务。因此，广源公司在本案中从事变卖行为系属超越经营范围，但最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法若干问题的解释（一）》第十条规定：“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”所谓的限制经营应包括主体限制和标的限制，从广源公司的行为看，显然不属于主体限制和标的限制的情形。中华人民共和国商务部办公厅商办建函（2006）47号文件，是职能部门的规范性文件，商务部作为拍卖企业的主管部门，该文件虽具有一定的指导意义，但该文件不属于法律行政法规的范畴，不能据此认定拍卖企业从事变卖活动，受国家法律行政法规的限制，且该函件也未明确在发文前已经发生的拍卖活动应认定无效。鉴于本案签订的协议均系在商务部办公厅商办建函（2006）47号文件下达之前，故滨海公司的这一诉请本院不予采纳。滨海公司还诉称其与广源公司关系系“行纪合同”关系。对此，本院认为，从滨海公司与广源公司签订的合同并确立的关系看，符合委托代理的法律特征，故原判认定滨海公司与广源公司之间存在委托关系并无不当。滨海公司与广源公司2004年11月5日签订的《委托变卖合同》中，约定的“变卖底价为人民币10545万元”，2004年12月17日，在双方签订的《委托变卖补充合同》中，对该变卖底价又作了确认。2004年12月17日，双方签订的《合作开发补充协议书(二)》约定：“除乙方（广源公司）与甲方（滨海公司）2004年12月17日签订的《委托变卖补充合同》载明乙方应支付甲方收益款10545万元外，乙方同意另行向甲方支付2000万元定金，在协议履行中作为补偿甲方的房地产前期开发费用。”根据双方的上述约定，原审将变卖底价确定为12545万元应属得当。根据已经查明的事实，本案变卖标的的成交价为13290.48万元，故广源公司可以该成交价以适当比例收取相应的佣金。根据《中华人民共和国拍卖法》第五十六条的规定：“委托人、买受人与拍卖人对佣金比例未作约定，拍卖成交的，拍卖人可以向委托人、买受人各收取不超过拍卖成交价5%的佣金。”经查，本案当事人之间约定的是变卖法律关系，但法律法规没有对变卖法律关系之佣金作出规定，故本案可参照《中华人民共和国拍卖法》第五十六条的规定，广源公司以不超过成交价5%的比例收取佣金，即滨海公司应支付广源公司的佣金为13290.48万元×5%＝664.524万元。由于广源公司已将宋荣根支付变卖价款中的400万元留作佣金，故滨海公司尚应支付广源公司的佣金为264.524万元。2、关于定金罚则的适用问题2004年12月30日，滨海公司、广源公司、宋荣根签订的《关于履行和的补充协议书》约定：在履行协议过程中，如宋荣根未按协议履行付款义务，1000万元定金滨海公司不予退还，如滨海公司违约，未将土地转让至桐庐滨海公司名下，则双倍返还宋荣根定金2000万元；此前三方签订的所有协议与本协议不一致的，均以本协议为准。2004年12月17日，宋荣根通过南方公司向滨海公司支付了人民币2000万元（其中1000万元为定金，1000万元为桐庐滨海公司的注册资本）。根据《委托变卖交割协议》的约定，滨海公司收到变卖价款2000万元（其中1000万元作为桐庐滨海公司注册资金）后七个工作日内与宋荣根办理桐庐滨海公司等资料的交割及注册登记手续，因此，滨海公司至迟应当在2004年12月28日前将桐庐滨海公司的土地资料交割完毕。但滨海公司在宋荣根支付2000万元后并未按约定在七天内交割桐庐滨海公司的相关资料，且于2005年3月29日将本案标的之一的桐土国用（2001）字第0326号出让土地使用权证用以抵押贷款，滨海公司已构成违约且违约在先。对此后宋荣根未按协议全额履行付款义务的行为，根据《中华人民共和国合同法》第六十七条的规定，不属于违约。因此，滨海公司无权要求适用定金罚则，原审判决适用定金罚则不当，应予以纠正。宋荣根相关的上诉理由成立，但宋荣根在在本案中不主张适用定金罚则，故其作为定金支付的1000万元款项，滨海公司应予返还。3、本案变卖价款的支付及返还。2004年12月17日至2005年1月26日，宋荣根共计向滨海公司支付6520万元。2006年3月21日，宋荣根与滨海公司达成部分和解协议，滨海公司于2006年3月23日归还宋荣根5120万元股权变卖款（含桐庐滨海公司注册资金1000万元），一审中，宋荣根反诉请求滨海公司返还1400万元。经原审查明，该1400万元中，其中1000万元系双方书面约定的定金。另400万元系广源公司在宋荣根支付的变卖价款中扣留用作佣金。由于广源公司系滨海公司的委托代理人，该佣金款项实际应由滨海公司支付。故宋荣根为履行合同向广源公司支付款项当然地认为系向滨海公司履行的合同义务。根据滨海公司与广源公司签订的《委托变卖合同》第四条第1项约定：“佣金由乙方（广源公司）直接从变卖款中扣除。”广源公司将其中400万元留作佣金系广源公司与滨海公司的合同约定，滨海公司与宋荣根的合同已解除，原审因此判令滨海公司应将400万元变卖价款返还宋荣根正确。4、关于违约责任与违约金滨海公司违约在先事实清楚，对此应承担违约责任。虽合同约定违约金按日万分之五执行，但鉴于本案合同系各方一致同意提前解除，且滨海公司违约行为并不必定导致宋荣根合同目的的落空。因此，从平衡双方利益角度出发，考虑到宋荣根也确未完全履行2005年1月10日的首期付款义务，对宋荣根一方的损失，滨海公司可予适当赔偿。故原审判决滨海公司支付宋荣根违约金200万元基本得当。至于本案被告是否适格问题，宋荣根曾诉称其与广源公司不存在承担共同债务的法律基础，认为在本案中并不符合共同被告的条件。对此，本院认为，三方当事人对本案所享有的权利和应承担的义务均相互牵连，将本案合并审理，更有利于查明本案事实，减轻当事人讼累。故宋荣根的这一上诉理由不足，不予支持。综上所述，原判认定事实清楚，但定金罚则的适用和佣金部分的认定不当，滨海公司与宋荣根的上诉理由部分有理，应予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持杭州市中级人民法院（2007）杭民二重字第2号民事判决第一、六项，即：解除杭州滨海房地产开发有限公司与浙江广源拍卖有限公司签订的《委托变卖合同》、《委托变卖补充合同》、《合作开发协议》、《合作开发补充协议书》（一）、《合作开发补充协议书》（二）；解除杭州滨海房地产开发有限公司与浙江广源拍卖有限公司、宋荣根签订的《委托变卖交割协议》、《关于履行〈委托变卖合同〉和〈变卖成交确认书〉的补充协议》；解除浙江广源拍卖有限公司与宋荣根签订的《变卖成交确认书》。驳回浙江广源拍卖有限公司的其他反诉请求。二、撤销杭州市中级人民法院（2007）杭民二重字第2号民事判决第二、三、四、五、七项及诉讼费负担部分。三、杭州滨海房地产开发有限公司于本判决生效后十日内返还宋荣根定金1000万元，返还宋荣根变卖款400万元。四、杭州滨海房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付宋荣根违约金200万元。上述第三、四项合计，杭州滨海房地产开发有限公司向宋荣根支付款项总金额为1600万元。五、杭州滨海房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付浙江广源拍卖有限公司佣金664.524万元，该笔款项与浙江广源拍卖有限公司预留佣金400万元相抵扣后，杭州滨海房地产开发有限公司尚需向浙江广源拍卖有限公司支付264.524万元。六、驳回杭州滨海房地产开发有限公司其他诉讼请求。七、驳回宋荣根的其他反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费236221元，由杭州滨海房地产开发有限公司负担165355元，宋荣根负担70866元；宋荣根反诉案件受理费398435元，财产保全申请费268400元，合计666835元，由宋荣根负担200051元，杭州滨海房地产开发有限公司负担466784元；浙江广源拍卖有限公司反诉案件受理费127284元，财产保全申请费117794元，合计245078元，由浙江广源拍卖有限公司负担17万元，杭州滨海房地产开发有限公司负担75078元。二审案件受理费188996.10元，由上诉人杭州滨海房地产开发有限公司负担132296.10元，上诉人宋荣根负担56700元。本判决为终审判决。审 判 长  黄 梅审 判 员  杜正民代理审判员  孔繁鸿            二○○八年九月二日      书记员周云芳