中华人民共和国上海市浦东新区人民法院民 事 判 决 书（2014）浦民六（商）初字第S1187号原告上海融和融资担保有限公司。法定代表人邵永飞。委托代理人赵林元，上海永乐律师事务所律师。委托代理人徐良军，上海永乐律师事务所律师。被告上海雅达特种涂料有限公司。法定代表人WEIXINGGU。被告雅达建筑新材料（上海）有限公司。法定代表人WEIXINGGU。被告WEIXINGGU（顾卫星），男，1962年5月13日生，加拿大国籍，护照号码：BA515059，现住不详。被告陈英。被告陈刚。被告林洁。被告张**。被告陈英、陈刚、林洁、张**共同委托代理人杜剑峰，上海百悦律师事务所律师。原告上海融和融资担保有限公司诉被告上海雅达特种涂料有限公司、雅达建筑新材料（上海）有限公司、WEIXINGGU（顾卫星）、陈英、陈刚、林洁、张**追偿权纠纷一案，本院于2014年1月17日受理后，依法适用普通程序审理，由审判员顾权担任审判长，与代理审判员尹伟、人民陪审员孙鹏组成合议庭，于2014年7月7日公开开庭进行了审理。原告委托代理人赵林元、徐良军，被告陈英、陈刚、林洁、张**共同委托代理人杜剑峰到庭参加了诉讼。被告上海雅达特种涂料有限公司、雅达建筑新材料（上海）有限公司、WEIXINGGU（顾卫星）经本院依法送达，无正当理由均未到庭应诉，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。原告上海融和融资担保有限公司诉称，2013年5月20日，被告上海雅达特种涂料有限公司向上海银行股份有限公司浦东分行借款人民币500万元，双方签订《流动资金借款合同》，原告则为被告上海雅达特种涂料有限公司作担保人，签订了《借款保证合同》。同日，原告与全体被告签订了《保证反担保合同》、《贷款担保服务承诺书》，此后又与被告上海雅达特种涂料有限公司、雅达建筑新材料（上海）有限公司办理了动产抵押登记。2013年11月底，原告从其他债权人处获悉，被告上海雅达特种涂料有限公司、雅达建筑新材料（上海）有限公司经营发生困难，已出现财务状况恶化等情况，当原告前往被告处沟通时，被告方明确表示对上述借款已无力归还还款。在银行的催促下，为防止损失的扩大，原告无奈履行了担保义务，于2013年12月27日将借款500万元偿还给了上海银行股份有限公司浦东分行。原告按照担保合同履行了代偿义务后，获得了追偿权，现依据《物权法》、《担保法》及原、被告约定，被告上海雅达特种涂料有限公司已构成违约，理应承担民事责任，偿付本息，承担违约金及其他损失，且被告上海雅达特种涂料有限公司、雅达建筑新材料（上海）有限公司、WEIXINGGU（顾卫星）、陈英、陈刚、林洁、张**应承担连带清偿责任。故诉诸法院，请求判令：1、被告上海雅达特种涂料有限公司偿还代偿款本金500万元，及自2013年12月28日至2014年7月7日的违约金191万元，并支付自2014年7月8日起至实际清偿之日止的按代偿款总额的0.2%／日计算的违约金；2、被告上海雅达特种涂料有限公司偿还律师代理费75，000元；3、被告雅达建筑新材料（上海）有限公司、WEIXINGGU（顾卫星）、陈英、陈刚、林洁、张**对上述债务承担连带清偿责任；4、被告上海雅达特种涂料有限公司、雅达建筑新材料（上海）有限公司履行抵押人的义务，即将被告上海雅达特种涂料有限公司、雅达建筑新材料（上海）有限公司抵押登记的抵押物优先受偿给原告；5、本案诉讼费、保全费及评估拍卖费等由全体被告承担。被告上海雅达特种涂料有限公司、雅达建筑新材料（上海）有限公司、WEIXINGGU（顾卫星）未应诉答辩。被告陈英、陈刚、林洁、张**共同辩称，不同意原告的诉讼请求，第一，原告为被告上海雅达特种涂料有限公司的贷款提供担保，原告另要求被告上海雅达特种涂料有限公司提供反担保，在这种要求下，被告上海雅达特种涂料有限公司法定代表人要求被告陈英、陈刚、林洁、张**作为公司员工，被公司威逼利诱违背了真实意思，在没有看过合同内容情况下签字，根据法律规定这种情况下保证人不承担保证责任；第二，抵押设备作了抵押登记，保证人应对物的担保外承担保证责任，目前抵押物的价值远大于保证价值，保证人无需承担保证责任；第三，违约金过高，且律师费没有证据予以证明，对此保证人均不承担责任。为证明其诉请，原告提供以下证据：证据1、《流动资金借款合同》及上海银行借款凭证，证明于2013年5月20日被告上海雅达特种涂料有限公司向上海银行股份有限公司浦东分行借款500万元并签订借款合同；证据2、《借款保证合同》，证明原告为被告上海雅达特种涂料有限公司对于上述借款行为提供担保；证据3、《保证反担保合同》、《贷款担保服务承诺书》、《设备抵押反担保合同》，证明全体被告为《借款保证合同》提供抵押及保证担保；证据4、贷记凭证及贷款清算通知书，证明原告已为被告上海雅达特种涂料有限公司代偿了上海银行股份有限公司浦东分行的借款500万元。被告上海雅达特种涂料有限公司、雅达建筑新材料（上海）有限公司、WEIXINGGU（顾卫星）均未提供证据。为证明其辩称，被告陈英、陈刚、林洁、张**提供以下证据：证据1、《设备抵押反担保合同》2份，证明债务存在1，000万元的设备抵押，原告应先行处理抵押物，抵押物价值远远大于债权，故原告债权足以得到弥补；证据2、设备抵押清单、动产抵押登记书，证明抵押设备的价值为1，000万元并明确了设备的存放地；证据3、原告与被告上海雅达特种涂料有限公司之间的邮件，证明各项收费事宜，原告对被告上海雅达特种涂料有限公司的担保是经营行为，不同于被告陈英、陈刚、林洁、张**的是无奈的被逼行为；证据4、付款凭证，证明被告上海雅达特种涂料有限公司总共支付的担保费、咨询服务费等各项费用；证据5、律师函，证明被告陈英、陈刚、林洁、张**建议原告为了日后的执行分配前去查封土地及设备。经质证，对于原告提供的证据，被告陈英、陈刚、林洁、张**对证据1，真实性无异议；对证据2，无异议；对证据3，真实性无异议，但被告陈英、陈刚、林洁、张**当时是在原告要求被告上海雅达特种涂料有限公司提供反担保情况下，经被告上海雅达特种涂料有限公司法定代表人的威逼利诱在系争合同中签字；对证据4，真实性无异议。对于被告陈英、陈刚、林洁、张**提供的证据，原告对证据1-4，真实性无异议，但对关联性有异议；对证据5，真实性无异议，但进行财产保全时保全法官均没有找到前述机器设备。根据原告提供的证据，鉴于被告上海雅达特种涂料有限公司、雅达建筑新材料（上海）有限公司、WEIXINGGU（顾卫星）未到庭应诉，被告陈英、陈刚、林洁、张**对原告提供的证据真实性均无异议，本院对原告提供的证据进行审查，认为上述证据符合法律规定的证据条件，故本院将其作为定案的依据。又因原告提供的证据与其陈述相互印证，本院对原告所述事实均予以确认。本院认为，原告与被告上海雅达特种涂料有限公司、雅达建筑新材料（上海）有限公司、WEIXINGGU（顾卫星）、陈英、陈刚、林洁、张**签订的《保证反担保合同》及原告与被告上海雅达特种涂料有限公司、雅达建筑新材料（上海）有限公司分别签订的《设备抵押反担保合同》均系当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，依法有效，缔约各方理应恪守。前述合同签订后，被告上海雅达特种涂料有限公司未能按约归还本息，原告按约履行担保义务后有权向被告上海雅达特种涂料有限公司行使追偿权，故原告要求被告上海雅达特种涂料有限公司归还其代偿的本金并支付违约金的请求具有事实和法律依据，本院予以支持。但是，原告主张的违约金明显过高，本院依法予以调整。原告主张的律师费因其未提供发票、支付凭证等事实依据，本院不予支持。被告上海雅达特种涂料有限公司、雅达建筑新材料（上海）有限公司作为抵押人，应当依法承担抵押责任。被告雅达建筑新材料（上海）有限公司、WEIXINGGU（顾卫星）、陈英、陈刚、林洁、张**作为反担保的保证人应对被告上海雅达特种涂料有限公司的前述债务承担连带清偿的保证责任。虽然被告陈英、陈刚、林洁、张**辩称，根据我国担保法第二十八条规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任，债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任”，故其认为原告应当先行行使对设备的抵押权，在抵押设备的价值超过借款本金的情况下保证人不承担保证责任，如果原告放弃行使抵押权亦不承担保证责任。对此，本院认为，根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿”，因此合同当事人可以自行约定人的担保和物的担保的实现顺序。原告与被告上海雅达特种涂料有限公司、雅达建筑新材料（上海）有限公司、WEIXINGGU（顾卫星）、陈英、陈刚、林洁、张**签订的《保证反担保合同》，原告与被告上海雅达特种涂料有限公司、雅达建筑新材料（上海）有限公司签订的《设备抵押反担保合同》中都明确约定反担保既有保证又有物的担保时，由保证人和物的担保人承担连带责任，原告可以自行决定选择各种反担保方式的先后顺序来实现债权，因此被告陈英、陈刚、林洁、张**该项辩称缺乏法律依据，本院不予采信。另，被告陈英、陈刚、林洁、张**辩称其是在违背真实意思的情况下签订上述保证反担保合同，但没有相关证据予以证明，故本院不予采信。被告上海雅达特种涂料有限公司、雅达建筑新材料（上海）有限公司、WEIXINGGU（顾卫星）经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，应视为放弃庭审中享有的抗辩权利。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十四条、第十八条、第二十一条第一款、第三十一条、《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告上海雅达特种涂料有限公司应于本判决生效之日起十日内归还原告上海融和融资担保有限公司代偿款500万元；二、被告上海雅达特种涂料有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告上海融和融资担保有限公司自2013年12月28日起至实际清偿之日止的违约金（以代偿款500万元为基数，利率按同期同档中国人民银行贷款基准利率的四倍计算）；三、若被告上海雅达特种涂料有限公司届期不履行本判决第一、第二项付款义务，原告上海融和融资担保有限公司可以与被告上海雅达特种涂料有限公司、雅达建筑新材料（上海）有限公司以抵押物（详见后附抵押物清单）协议折价、或者申请以拍卖、变卖该抵押物优先受偿，抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归被告上海雅达特种涂料有限公司、雅达建筑新材料（上海）有限公司所有，不足部分由被告上海雅达特种涂料有限公司继续清偿；四、被告雅达建筑新材料（上海）有限公司、WEIXINGGU（顾卫星）、陈英、陈刚、林洁、张**对被告上海雅达特种涂料有限公司上述第一、第二项付款义务承担连带清偿责任，若被告雅达建筑新材料（上海）有限公司、WEIXINGGU（顾卫星）、陈英、陈刚、林洁、张**履行保证责任后，有权向被告上海雅达特种涂料有限公司追偿；五、驳回原告上海融和融资担保有限公司的其余诉讼请求。案件受理费53，800元，财产保全费5，000元，公告费560元，共计59，360元（原告已预付），由被告上海雅达特种涂料有限公司、雅达建筑新材料（上海）有限公司、WEIXINGGU（顾卫星）、陈英、陈刚、林洁、张**共同负担，七被告应于本判决生效之日起十日内向本院缴纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起原告上海融和融资担保有限公司、被告上海雅达特种涂料有限公司、雅达建筑新材料（上海）有限公司、陈英、陈刚、林洁、张**于十五日内，被告WEIXINGGU（顾卫星）于三十日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  顾权代理审判员  尹伟人民陪审员  孙鹏二〇一四年八月二十日书 记 员  顾倩附：相关法律条文附：抵押物清单序号名称数量存放点所有权归属1酚醛生产线3套陕西省西安市未央区三桥街办孙围墙工业园55号上海雅达特种涂料有限公司2厚质涂料设备（6吨反应釜）1台江苏省淮安市洪泽县盐化工园区实联大道南侧上海雅达特种涂料有限公司3厚质涂料设备（6吨反应釜）1台上海市浦东新区宣桥镇沪南公路8615号上海雅达特种涂料有限公司4涂料设备（10吨反应釜）1台江苏省淮安市洪泽县盐化工园区实联大道南侧上海雅达特种涂料有限公司5涂料设备（2.5吨反应釜）4台江苏省淮安市洪泽县盐化工园区实联大道南侧上海雅达特种涂料有限公司6涂料设备（2.5吨反应釜）2台上海市浦东新区宣桥镇沪南公路8615号上海雅达特种涂料有限公司7干粉砂浆生产设备1台上海市浦东新区宣桥镇沪南公路8615号上海雅达特种涂料有限公司8索维成套涂料设备1台江苏省淮安市洪泽县盐化工园区实联大道南侧上海雅达特种涂料有限公司9厚质涂料设备（10吨反应釜）1台江苏省淮安市洪泽县盐化工园区实联大道南侧上海雅达特种涂料有限公司10厚质涂料设备（8吨反应釜）1台江苏省淮安市洪泽县盐化工园区实联大道南侧上海雅达特种涂料有限公司11酚醛流水线3套江苏省淮安市洪泽县盐化工园区实联大道南侧雅达建筑新材料（上海）有限公司一、《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。……第二百零五条借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。二、《中华人民共和国担保法》第十四条保证人与债权人可以就单个主合同分别订立保证合同，也可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同。第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。……第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。三、《中华人民共和国物权法》第一百七十六条被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。四、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。