浙江省绍兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2011）浙绍民终字第622号上诉人（原审被告）浙江中联建设集团有限公司。法定代表人周水林。委托代理人（特别授权代理）王苗良。委托代理人（特别授权代理）韩伟男。被上诉人（原审原告）傅巨挺。委托代理人（特别授权代理）程幸福、盛雅欢。上诉人浙江中联建设集团有限公司（以下简称中联建设）因建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省绍兴市越城区人民法院（2010）绍越民初字第1240号民事判决，向本院提出上诉。本院于2011年5月30日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原判认定，被告中联建设承建了山东潍坊丽景苑住宅小区建设工程。2004年10月10日，被告中联建设与原告签订《建设工程分包合同》1份，约定被告中联建设将丽景苑住宅小区工程中的1#-8#楼及地下车库的所有安装工程（主要包括水、电、暖、通风等）以包工包料方式承包给原告施工；每分部、分项工程优良率必须在80%以上，如达不到80%的优良率，影响到整个小区的评杯质量，则每幢楼罚款30000元（地下车库为一单位工程），创杯成功每幢奖10000元；安装、调试阶段的工程进度必须服从被告项目部的统一安排，不得影响其他工种的进度，如因返工、人员不到位或安装班自身造成的原因而影响整体工程进度的，则每幢罚款50000元（地下车库为一单位工程）；被告按照工程合同和补充协议约定的预算造价（竣工决算）承包给原告，被告收取原告5%的管理费（按工程总造价）；工程竣工验收达到质量要求，且备案资料移交完成后，一个月内支付总造价的85%，竣工验收半年内支付总造价的90%，竣工验收一年内支付总造价的97%（同时扣除全部税金和管理费），留3%作为工程保修金。保修金在保修期满业主退还后全部结清。合同签订后，原告按约施工，期间，原告于2005年5月5日与案外人潍坊市晨阳消防设施工程有限公司签订《建设工程分包合同》1份，将丽景苑工程地下车库的消火栓系统、自动喷淋系统、全部自动报警系统安装工程以包工包料形式承包给潍坊市晨阳消防设施工程有限公司施工。上述工程于2006年6月19日经验收合格。根据山东华安泰恒信建设工程项目管理有限公司潍坊分公司审计，丽景苑住宅小区1#、4#-7#、商铺、地下车库、零星工程的安装工程款为5516161.58元，消防工程款为1068020.12元；根据山东瑞华工程造价咨询有限公司审计，丽景苑住宅小区2#、3#、8#楼的安装工程款为2325545.42元。另查明，被告中联建设已陆续支付给原告工程款6382024元。原审法院认为，被告中联建设作为山东潍坊丽景苑住宅小区工程的承包人，将该工程中的1#-8#楼及地下车库的所有安装工程（主要包括水、电、暖、通风等）以包工包料方式分包给不具备施工资质的原告傅巨挺施工，违反了相关法律的强制性规定，应认定双方所签订的建设工程分包合同属无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，对原告要求被告中联公司支付尚欠工程尾款的诉讼请求，原审法院予以支持。根据审计结论，可以确定丽景苑住宅小区1#、4#-7#、商铺、地下车库、零星工程的安装工程款为5516161.58元，消防工程款为1068020.12元；丽景苑住宅小区2#、3#、8#楼的安装工程款为2325545.42元。本案争议焦点为：一、被告中联建设已支付的工程款金额问题。根据被告提供的收款收据，可以证明被告已支付原告的工程款为6382024元，虽原告认为2006年4月10日收取被告的324520元系被告支付原告另一工程文锦苑项目的水电安装工程款的主张，因未能提供相应证据予以证实，原审法院不予采信。关于楼海波向被告领取的5000元是否属被告支付工程款问题，原审法院认为，虽原告认为其仅委托傅仕泽办理文锦苑的相关手续，并没有委托傅仕泽办理丽锦苑的相关手续，不应在诉争丽锦苑工程款中扣除该领款，但因原告出具的委托书中并没有明确原告的授权范围，故原审法院认定由傅仕泽认可的楼海波借款5000元属被告支付给原告的工程款，应在原告工程款中予以扣除。二、由潍坊市晨阳消防设施工程有限公司承建的丽景苑住宅小区1#、4#-7#、商铺、地下车库、零星工程的消防工程款的支付问题。虽本案被告提交了由潍坊市晨阳消防设施工程有限公司开具的工程款发票，但该证据并不能必然得出该工程款项均由被告全额支付的事实，结合原告提交的潍坊市晨阳消防施工有限公司出具的书面证明，应确认原告已支付给潍坊市晨阳消防施工有限公司消防工程款为485551.25元，被告已支付给潍坊市晨阳消防施工有限公司消防工程款为373000元。三、原告是否应承担涉案工程款的税金、管理费和配合费问题。原、被告之间的安装工程分包合同虽属无效，但因工程经竣工验收合格，故双方仍应按合同约定支付工程款。根据双方于2006年1月6日签订的补贴协议书，原告应承担管理费、税金和5%的配合费，其中管理费因双方并没有约定具体支付比例或者金额，故原审法院对被告中联建设要求扣除5%的管理费这一主张不予支持；税金根据被告提交的证据，应确定为总工程款的3.86%，为302690元，应由原告承担；配合费，根据双方补充协议书约定的5%计算，为392085元，应由原告承担。四、原告是否应承担水电费、审计费、消防检测验收费、卫生清洁费问题。因原、被告签订的安装工程分包合同并没有约定原告应承担水电费、审计费、消防检测验收费和卫生清洁费，且被告提交的证据也不能足以证实上述费用确系原告实际施工所支出，故对被告中联建设要求在原告的工程款中扣除水电费111700元、审计费72800元、消防检测验收费3200元和卫生清洁费6969元的主张，原审法院不予采纳。五、原告是否应承担安装工程维修费424140.5元的问题。诉争工程已经竣工并经验收合格，但并不能免除原告对相关工程质量应承担的责任，现被告中联建设虽主张其已为原告垫付维修费424140.5元，但其未提出反诉，故原审法院在本案中对该安装维修费不予处理，被告可以另行向原告主张权利。六、原告是否应承担工程质量违约金和工期逾期违约金问题。因原、被告之间的安装工程施工合同系无效合同，故其合同约定的违约金条款也属无效，故对被告要求原告承担安装工程质量违约金270000元、安装工程工期延期违约金450000元的主张，原审法院不予支持。七、被告中联建设为原告垫付的款项问题。被告主张应扣除其公司为原告垫付的款项共计151810.95元，其中关于李国庆钢管材料款，因原告自认属涉案丽景苑工程，故被告要求扣除其代付给李国庆的材料款36298.75元的主张，原审法院予以采纳，其余的证据均涉及文锦苑工程，故原审法院在本案中不予处理。八、原告应支付水电和材料补贴费的问题。根据原、被告签订的补贴协议书，原告应在丽景苑工程中补贴给被告水电和材料费70000元，虽原告认为其已经支付给被告60000元，且根据协议约定，因双方对文锦苑工程尚未结算，故不应在本案中扣除余款60000元，但原审法院认为，原告提交的证据尚不能证明其已经支付了该水电和材料补贴费60000元，故根据协议约定，应在原告的丽景苑工程款中扣除该费用70000元。综上，被告中联公司应支付给原告傅巨挺丽景苑安装工程款7841707元以及消防工程款485551.25元，扣除被告已经支付的工程款6387024元、原告应支付的配合费392085元、税金302690元、被告垫付李国庆材料款36298.75元以及水电和材料补贴费70000元，被告实际尚应支付给原告工程款1139160.5元。因双方约定竣工验收一年内付清工程款，故被告应自2007年6月20日起按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算支付欠付工程款的利息，现原告要求被告支付工程欠款自2007年9月1日起到判决确定付款日止的同期银行贷款利息的诉讼请求，原审法院予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决：一、被告浙江中联建设集团有限公司应于本判决生效之日起三十日内支付给原告傅巨挺工程款1139160.5元，并按中国人民银行公布的同期同类银行贷款基准利率计算支付上述工程欠款的利息（自2007年9月1日计算至款清之日止）。二、驳回原告傅巨挺的其他诉讼请求。如未按判决书指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取10854元，由原告傅巨挺负担4272元，被告浙江中联建设集团有限公司负担6582元，在本判决生效后三十日内付清。上诉人浙江中联建设集团有限公司不服一审判决，提出上诉称：原审判决认定事实不清，适用法律严重不公。1、关于管理费，上诉人认为原判决认定显然违背事实，双方间分包合同明确约定管理费5%、判决书载明傅巨挺起诉理由亦为管理费5%，故管理费的比例明确，证据确实。2、关于水电费审计费等，傅巨挺在安装工程施工中使用了水电，产生了费用，上诉人也提供了水电费用凭据和分摊计算方法。原审法院如果认为计费方法合同约定不明，不能采纳，应在诉讼过程中释明，然后采用现行定额规定明确的比例计费。因为施工用水电费在定额中是有规定的，同时，水电费计取亦是工程结算内容之一。审计费按规定核增或核减差额超过5%，超过部分费用由编制人承担。傅巨挺安装结算编制超过145.6198万元，应承担由此引起多发生审计费7.28万元。上诉人在一审中提交了费用之收据和山东省物价局建设厅之文件规定，证据充分。3、原审判决适用法律自相矛盾，明显错误。双方合同并无约定竣工验收一年内付清工程款之约定，且从原审判决认定中可见，同一无效合同，对被上诉人有利的可认定为约定有效，对被上诉人不利的可认定约定无效，明显无视法律规定。上诉人认为按司法解释关于无效合同依约定结算工程款的规定，质量、工期违约金应予扣除。4、关于安装工程维修费424140.5元，上诉人认为本案性质是分包合同纠纷，解决的是履行分包合同的工程款项结算问题。保修期内的维修问题是履行施工合同的内容之一。故上述主张应扣除工程维修费一节当属本案处理内容，无须反诉。退一万步讲，如原审法院认为必须反诉，则依法亦应在诉讼过程中释明，否则也显属审理程序不当。综上，请求二审法院依法撤销原审判决，改判驳回傅巨挺之诉讼请求，或予以发回重审；诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人傅巨挺答辩称：1、鉴于上诉人与被上诉人签订的建设工程分包合同违反了有关法律的强制性规定系无效合同，因此上诉人要求根据该份合同收取被上诉人管理费用或者其他的配合费用均没有法律依据。一审判决被上诉人应支付上诉人的配合费用，该判决也是不恰当的。被上诉人鉴于从解决问题的考虑对该判决未提出上诉，但不能因为被上诉人未上诉就得出该判决的合法性。上诉人要求被上诉人再支付5%的管理费用没有法律依据。2、即使根据上诉人与被上诉人双方合同的约定，在合同中也未约定由被上诉人承担水电费及审计费等费用，而根据审计的结果水电费等相关费用在支付被上诉人的工程款中也未体现。至于审计费用，上诉人要求被上诉人支付更缺乏相应依据。3、正如答辩的第一条所述由于双方的合同是无效合同，因此双方合同中关于违约金的条款是无效的，上诉人要求按照无效条款让被上诉人支付违约金不能成立。一审判决之所以按照双方的约定要求上诉人支付工程款是根据最高法院的相关司法解释“如该工程已经竣工验收而且合格就参照合同有效支付工程款”。4、对安装工程维修费用，上诉人虽然提供了安装工程维修费用的相关手续，但该手续在本案中并不充分，而且一审告知上诉人可以另案解决。综上，请求驳回上诉，维持原判。上诉人浙江中联建设集团有限公司在二审中向本院提交证据如下：1、2011年5月9日潍城区建筑工程质量监督站出具的潍坊丽景苑小区安装工程质量问题的说明，要求证明该工程质量只是达到了合格，且存在的问题影响了整个工程的创优、创杯。就质量问题，至今还遭到投诉。2、工程造价专业人员手册、工程结算审计核定表，要求证明被上诉人应支付安装工程施工过程中产生的水电费；如果双方有约定按双方约定，如果双方没有约定按工程定额计算水电费。被上诉人傅巨挺质证认为：对证据1真实性无异议，对该证据的部分内容有异议。工程质量监督行政管理部门已经明确评定该工程质量为合格标准，上诉人没有提供证据证明整个小区没有达到优良标准的创优、创杯的目标是由于水、电、暖、通引起，上诉人也没有提供相关投诉的依据。对证据2，该材料在一审前就存在，故被上诉人提供的这组证据不应作为二审中新的证据。发表预备质证意见认为：对证据的真实性无异议，上诉人与被上诉人签订的分包合同中并未约定由被上诉人承担水电费用，也就表明上诉人与被上诉人就水电费用已经经过了协商，协商的结果在合同中没有体现说明双方约定被上诉人不承担水电费用。本院认证认为，证据1与本案实体处理无关联性，证据2不属于新的证据，亦不能达到上诉人的证明目的，故不予认定。二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，关于管理费问题，上诉人与被上诉人之间订立的建设工程分包合同虽属无效，但合同约定的结算原则是双方自行约定的，双方在分包合同中明确约定管理费按工程总造价5%的比例收取，且被上诉人傅巨挺在民事起诉状中亦认可上诉人收取5%的管理费，考虑到上诉人履行管理职责的成本，上诉人要求扣除5%管理费的上诉理由成立，本院予以采纳。关于水电费及审计费用问题，双方订立的分包合同中未约定由被上诉人傅巨挺承担水电费、审计费，故本院对上诉人要求在被上诉人的工程款中扣除水电费、审计费的上诉意见不予采纳。关于工程质量违约金和工期逾期违约金问题，因双方当事人订立的分包合同系无效合同，合同约定的违约金条款亦属无效，故对上诉人要求被上诉人承担安装工程质量违约金及工期逾期违约金的上诉意见，本院不予采纳。关于安装工程维修费问题，上诉人在原审中未提出反诉，原审法院在本案中对该安装维修费不予处理并无不当，上诉人可另行主张权利。综上所述，原审判决对管理费的实体处理有误，本院依法予以纠正，上诉人向被上诉人支付的工程款中应扣除5%的管理费计392085元，上诉人实际尚应支付给被上诉人工程款747075.5元；上诉人上诉请求中合理部分本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项、第一百五十七条之规定，判决如下：一、维持浙江省绍兴市越城区人民法院（2010）绍越民初字第1240号民事判决第二项；二、撤销浙江省绍兴市越城区人民法院（2010）绍越民初字第1240号民事判决第一项；三、浙江中联建设集团有限公司应于本判决生效之日起三十日内支付给傅巨挺工程款747075.5元，并按中国人民银行公布的同期同类银行贷款基准利率计算支付上述工程欠款的利息（自2007年9月1日计算至款清之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取10854元，由上诉人浙江中联建设集团有限公司负担4342元，由被上诉人傅巨挺负担6512元。二审案件受理费21788元，由上诉人浙江中联建设集团有限公司负担16341元，由被上诉人傅巨挺负担5447元。本判决为终审判决。审 判 长  毛振宇审 判 员  吕景山代理审判员  夏 鸿二〇一一年七月二十六日书 记 员  陈芝芸