吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）长民一终字第191号上诉人（原审被告）：张学仁，男，1958年4月24日出生，汉族，现住长春市朝阳区。委托代理人：薛磊，吉林启祥律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吕长友，男，1942年11月28日出生，汉族，现住长春市南关区。委托代理人：程文学，吉林真然律师事务所律师。委托代理人：刘爱义，北京市爱义律师事务所律师。原审第三人：吉林省万德房地产开发有限责任公司，住所地长春市西安大路中银大厦A座1406号。法定代表人：王建民，董事长。委托代理人：吴移，吉林尚信律师事务所律师。上诉人张学仁因合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服长春市朝阳区人民法院（2009）朝民重字第73号民事判决，上诉于本院。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张学仁及其委托代理人薛磊，被上诉人吕长友及其委托代理人程文学、刘爱义，原审第三人吉林省万德房地产开发有限责任公司（简称万德公司）的委托代理人吴移到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吕长友原审诉称，吕长友、张学仁与万德公司于2001年7月20日签订了开发建设二道区临河街102号综合楼的《承包协议书》。为确保项目资金到位和履行承包协议各项条款，吕长友、张学仁又于2002年2月27日、7月8日与万德公司、长春市绿园区一汽工具附属繁荣冲压件厂（简称冲压件厂）签订了用款《协议书》、《联合开发建设综合楼合同书》。以上三份合同吕长友、张学仁均签名，并对已实际履行无争议。建设综合楼工程项目及开工手续均由吕长友、张学仁共同办理，施工期间吕长友、张学仁先后对借款、欠材料款共同签字确认，并共同投入购置固定资产：奥迪轿车1辆58万元，吊车1辆22万元，添置锅炉房及设备130万元。工程完工后，因吕长友被二道区人民法院连续拘留107天，张学仁擅自将房屋出售，并吞并了全部售房款。吕长友多次找张学仁协商，张学仁均称合伙开发的综合楼与吕长友没有任何关系，导致吕长友提起诉讼。本次重审请求判令：吕长友依2006年评估时点分得价值900万元的房产，不足部分由张学仁从卖房款中支付；依法分劈共同拥有的吊车、奥迪轿车、锅炉房及设备等主要资产价值210万元；本案诉讼费用由张学仁承担。张学仁原审辩称，吕长友与张学仁合伙所建长春市二道区临河街102号“临河小筑”综合楼项目没有利润，而且是亏损了几百万元，吕长友的诉讼请求是建立在假象的基础上，无事实依据，应依法驳回。万德公司原审述称，吕长友与张学仁争执利润以及是否应分得利润与万德公司无关。原审判决认定，吕长友与张学仁于2001年初口头商定合伙开发临河街102号综合楼（简称综合楼），经张学仁联系二人挂靠到万德公司，与万德公司于2001年7月20日签订《承包协议书》，约定由吕长友、张学仁以万德公司名义开发建设综合楼，按工程面积以每平方米20元向万德公司交纳承包费。建综合楼用地原为二道工商分局用地，开发前有18户居民，吕长友、张学仁通过拆迁并以万德公司名义与二道工商分局达成土地使用权转让协议，须向二道工商分局支付900万元转让费，取得建设用地面积1884平方米。经行政部门多项审批批准后，于2002年5月开工建设。因资金不足，吕长友、张学仁及万德公司共同分别于同年2月、7月与冲压件厂签订《协议书》、《开发建设综合楼合同书》，约定由冲压件厂提供资金300万元，待工程完工房屋销售时优先还清冲压件厂300万元，并给付红利300万元。该两份协议签订后，冲压件厂提供了300万元资金。吕长友、张学仁另向他人借款及赊欠材料款等投入到工程中，其中，双方共同向史伯英借款70万元，吕长友经手欠设计费11万元，欠王少明8万元，欠谢立成62500元，欠杜玉霞11000元，欠吕志刚44000元。施工期间，购置奥迪轿车1辆、四〇吊车一辆、添置了锅炉房及设备。综合楼于2003年10月竣工，共建成地下一层，地上12层，总建筑面积12127.33平方米，其中住宅100套，面积8642.06平方米，商业住房（门市房）12套，面积3051.98平方米，地下一层面积433.29平方米。住宅分四个单元，每个单元均配有一部电梯。同年11月，吕长友因欠他人款项有多起案件未履行法院判决，被二道区人民法院连续拘留107天。吕长友被解除拘留后，发现张学仁已将部分房屋销售，吕长友要求分得工程利润遭到张学仁拒绝，遂于2004年9月提起诉讼，案由为合伙纠纷，案号（2004）朝民初字第2754号，吕长友在该案中诉请判令张学仁给付吕长友应得的利润132.1万元及分得综合楼中尚未出售的住宅房屋40套、门市房2套、地下室1130平方米，分劈共同拥有的吊车、奥迪轿车、锅炉房及设备等主要资产价值210万元。张学仁则否认与吕长友系合伙关系，主张吕长友系张学仁聘用的员工，无权分劈利润，要求驳回吕长友的诉讼请求。该案审理期间，依吕长友申请而对综合楼进行了工程结算鉴定，吉林通润工程造价咨询有限公司（称通润造价公司）于2005年3月25日作出工程结算报告，结论为工程结算总价值为13022742元。根据该鉴定，以吕长友举证确认综合楼销售总价款37075956.20元，减去工程结算值13022742元后，得出24053214.20元为双方合伙利润，应由吕长友、张学仁平均分配，各自分得利润12026607.10元，（2004）朝民初字第2754号民事判决判令：一、张学仁给付吕长友合建综合楼利润款12026607.10元；二、奥迪轿车、四〇吊车、锅炉房及设备由双方各半分劈。（2004）朝民初字第2754号案被发回后，原审法院重审时，万德公司申请参加诉讼，主张综合楼开发项目的立项、审批、建设、房屋销售均以万德公司为主体，万德公司是聘用张学仁为项目经理，吕长友、张学仁均无权分配属于万德公司公司的财产，故请求驳回吕长友的诉讼请求。案件审理中，再次委托吉林东方建设工程造价咨询信息有限公司（简称东方造价公司）对综合楼工程前期费用及利润进行鉴定。东方造价公司于2008年11月5日作出吉东方司鉴字（2008）001号鉴定报告，鉴定结果为：总收入37075956元，减前期费用2299961.40元、工程施工费13922742元、其他支出4294207.99元，利润为16559044.81元。张学仁对东方造价公司作出的鉴定结果提出异议，故另行委托该鉴定部门进行补充鉴定。（2006）朝民重字第10号民事判决判令：张学仁于判决生效后立即给付吕长友合伙承建综合楼利润款4805815.50元。本次重审确定案由为建筑工程合同纠纷。重审又查明，综合楼用地开发前，曾留有被拆迁户18户，对18户进行了拆迁补偿，张学仁提出支付拆迁补偿款110万元，吕长友无异议。2003年10月综合楼竣工后至2008年6月，张学仁将综合楼的99套住宅及12套商业用房销售完毕，另有一套住宅由吕长友占用。奥迪轿车、四〇吊车、锅炉房及设备均已抵债为由处理，东方造价公司鉴定报告中列出轿车58万元，吊车22万元，锅炉房及设备90万元）。张学仁提出综合楼销售收入共计为27364742.30元，吕长友不予认可，认为综合楼共建住宅100套，面积8642平方米，每平方米按1600元计算，达到1382万余元；商业用房12套，每平方米按7500元计算，达到2288万余元，两项销售收入应该达到3370余万元，所以认为张学仁虚报销售价格。根据吕长友重新提出的鉴定申请，委托吉林正泰房地产估价有限责任公司（简称正泰估价公司）进行评估，2012年4月吉正泰房评字（2011）第093号房地产评估报告以2006年1月1日为评估时点，评估总价为33891593元，其中住宅评估价值为17632309元，商业用房评估价值为15431700元，地下室评估价值为827584元。张学仁对该报告书持有异议，但未提出重新鉴定申请。万德公司认为该报告与其无关。吕长友依据该评估报告书变更了诉讼请求，要求分得利润款900万元。原审法院认为：1、吕长友与张学仁系合伙关系。双方以万德公司名义合伙开发建设综合楼，未明确约定各自出资比例、利润如何分配，故对所获得的利润应平均分配。2、关于工程总造价的确认。根据通润造价公司的司法鉴定报告，工程结算总价值为13022742元，落实在平方米上，造价为1073元。根据东方造价公司鉴定报告书确认的造价为20516911元，落实在平方米上，每平方米造价为1692元，该造价明显高于实际造价，应取两次造价鉴定的平均值为宜，即（13022742＋20516911）÷2＝16769826.50元，落实到平方米上造价为1382.80元，基本接近实际造价。另，双方确认开发前期拆迁安置18户被拆迁户，安置补偿费用110万元。双方承认该开发项目应按0.5%收取维修基金，数额应为（16769826.50元＋110万元拆迁安置费＋100万元电梯费）×O.5%＝94349.13元。根据以上计算，工程总造价应为16769826.50元＋110万元拆迁安置费＋100万元电梯费＋94349.13元维修基金＝18964175.60元。3、工程总价值的确认。吉林正泰估价公司以2006年1月1日为估价时点，评估综合楼总价值为33891593元。此前东方造价公司评估综合楼总价值为33189600元，取两次评估的平均值应为33540596元。4、综合楼工程利润的确认。该工程利润为33540596元-18964175.60元＝14576420.40元。根据以上数据，吕长友、张学仁合伙所建综合楼可以获得利润，张学仁主张亏损几百万元缺乏事实依据。张学仁未征得吕长友同意，自行处理及销售综合楼，由此应向吕长友支付综合楼所应获得的利润款。5、吕长友应分得利润的确认。该工程总利润为14576420.40元，吕长友、张学仁均应分得7288210.20元。吕长友、张学仁合伙期间投入的四〇吊车一辆、奥迪轿车一辆、锅炉房及设施，评估价值170万元，应平均分配，现该财产已被张学仁处理，故张学仁应返给吕长友85万元。吕长友共计分得利润为7288210.20元＋85万元－168369.60元（吕长友占用一套房屋100.22平方米，按每平米1680元计算）＝7969840.60元。6、万德公司在（2006）朝民重字第10号案中以有独立请求权的第三人参加诉讼，并提出本案讼争的综合楼与吕长友无关，吕长友无权分得综合楼利润，要求驳回吕长友的诉讼请求。本次重审中，万德公司提出吕讼争的综合楼利润与万德公司无关，不再坚持其诉讼请求，也未举出与诉讼主张有关的证据，故对万德公司原有的请求不予支持。经原审法院审判委员会2013年第十次会议讨论决定，遂判决：一、张学仁于判决生效后立即给付吕长友合伙承建综合楼利润款7969840.60元；二、驳回吕长友其他诉讼请求；三、驳回万德公司的诉讼请求。案件受理费81800元，由吕长友负担14210元，张学仁负担67590元，鉴定费128000元，由吕长友、张学仁各负担64000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。张学仁上诉称：原审判决认定事实错误。一、错误计算开发成本，故意遗漏应当计入开发成本的项目。1、一审判决故意混淆两次造价鉴定报告涵盖的造价范围，必然造成对工程造价认定的错误。通润造价公司鉴定工程结算总价值13033742元，是指综合楼的建设工程施工总造价，该结论遗漏了四部电梯的造价，这是区别于综合楼开发造价的。东方造价公司鉴定及补充鉴定确认的造价20516911元，该结论为开发成本造价，仍有漏项，开发税费计算错误、向政府交纳的行政事业收费、各项验收费用、办公费用、财务等均未计算进去。通润造价公司与东方造价公司鉴定报告采用的鉴定材料未经过庭审质证，是根据吕长友单方提供的材料作出，因此，两份报告不具有证据效力，而且在一审庭审中张学仁已经明确提出鉴定遗漏和与事实违背的证据，一审判决未予以考虑。原审判决认为工程造价折算平方米造价成本过高，便取两次工程造价相加权平均值，混淆了建设工程施工成本与房地产开发成本的概念，是对房地产开发和建设工程施工成本的错误理解。2、原审判决未计入开发成本部分：遗漏开发应交纳的税费；当年综合楼尚未纳入集中供热，为供热而建的锅炉房及设备90万元应计入开发成本；奥迪轿车及塔吊价值是吕长友单方提供，无任何凭证，而且使用2年，未计算折旧；开发期间人员工资、办公费用未计入成本；委托专业销售公司销售房屋的销售成本未计入开发成本；借款利息340万元未计入开发成本；支付给二道区土地局的土地转让款900万元未计入开发成本；交纳的配套款、土地出让金、行政事业性收费等未计入开发成本。二，原审判决错误认定销售收入，必然导致对最终利润额的认定错误。1、综合楼共计100套住宅房屋、12套商业房屋、一个地下人防工程，全部销售合同已经过房产局备案，销售发票已向原审提交，销售价款总计2700余万元，这是最真实的销售收入。2、原审判决不能抛开真实的销售收入，而任意委托鉴定单位对综合楼市场价进行评估。综合楼本身是临临河街的厢房，价格必然低于正房售价。评估价格多出500多万元，不能体现公平和客观。3、吕长友未提出任何证据证明张学仁的销售价格中存在虚假成本，原审判决认为销售价格偏低无依据。4、销售额造价报告的单价为2000元／平方米，原审判决认定给吕长友的住宅1680元／平方米，显然是故意偏袒吕长友。综上，请求二审予以纠正。吕长友认为原审判决正确。万德公司同意张学仁意见。本院二审另查明：一、通润造价公司于2005年4月20日对吕长友、张学仁合伙所建综合楼鉴定结果为：工程结算总价值13022742元，其中：土建工程10395223元、采暖工程587165元、给排水工程479342元、电气工程912374元、消防喷淋工程648638元。二、东方造价公司于2008年2月15日对吕长友、张学仁合伙建房的相关支出作出鉴定，总支出为20516911.39元，其中前期费用2299961.40元，包括：土地出让金650267元、土地整理补偿费49733元、设计费20万元、监理费12万元、绿化费56495元、市政公用设施配套费566140元、污水处理费40676.40元、配套费5万元、住宅信报箱安装费1700元、新材料扶持费564950元（新材料扶持费564950元所依据的0012730号吉林省行政事业性收费票据填写的新材料扶持费为56495元，故东方造价公司的鉴定结果新材料扶持费564950元应为笔误，鉴定结果多计入508455应予核减）；工程施工费13922742元，直接采纳了通润公司的工程造价13022742元，另加锅炉房及设备90万元；其它支出4294207.99元，包括：史佰英（史伯鹰）借款利息110万元、轿车58万元＋吊车22万元÷2＝40万元、税金2039177.59元、上缴管理费269030.40元、公司管理人员工资486000元。三、东方公司于2008年11月5日对吕长友、张学仁合伙建房的相关支出作出补充修改报告，总支出修改为31577969元，其中：原总支出20516911元未变，另调增冲压件厂借款利息300万元，调增工商局欠款900万元、调减史佰英（史伯鹰）借款利息70万元、调减税金213750元、调减管理费25192元。四、吕长友、张学仁在历次庭审中确认电梯投入100万元、拆迁费投入110万元、双方承认且经原审判决认定的维修基金94349.13元。五、吕长友在原审中变更诉讼请求为要求分得利润900万元，二审庭审中，吕长友、张学仁均明确表示针对原审判决双方平均分配利润无异议。其它事实与原审判决认定事实一致。本院二审认为：一、吕长友与张学仁自2001年起合伙挂靠万德公司开发临河街102号综合楼，综合楼建成并已销售，但是，因二人对合伙的重大事项无明确约定，亦不能提供合伙期间的财务账，不能客观、真实地反映合伙投入、销售收入及合伙利润，故对二人合伙期间的投入、支出、收益等，均应根据二人提供及能够收集到的证据，通过鉴定、评估予以认定。二、虽然张学仁主张其销售房屋备案的价款为2700余万元，但是，因房屋是其与吕长友合伙所建，所建房屋也应为二人共同所有，张学仁未与吕长友协商一致自行定价销售房屋，且主张亏损数百万元，具有低价抛售之嫌，而经两次对二人所建房屋的评估价值接近，原审判决以两次评估值加权平均认定二人合伙建房的总价值为33540596元并无不当。三、东方造价公司对吕长友、张学仁合伙建房的总支出补充后的鉴定值为31469514.39元，但将奥迪轿车及吊车的鉴定值只按50%计入40万元，因两辆车辆均是二人合伙使用，故应按全部价值计入合伙投入，有关车辆的折旧或残值应在散伙清算中计算。二人在合伙建房中的电梯投入100万元、拆迁费投入110万元、维修基金94349.13元，也应计入合伙投入，故现能计入吕长友、张学仁合伙建房成本的费用应为33663863.52元。原审只将东方造价公司鉴定中的部分支出20516911元与工程施工费用13022742加权平均计算房屋的平方米造价，并不能全面反映双方合伙建房的总支出。因吕长友、张学仁合伙建房的目的是为了获取利润，但是，根据现有证据计算，二人合伙建房的投入为33663863.52元，大于房屋的评估价值33540596元，计算显示为亏损，并无盈利，故吕长友要求分得合伙建房的利润证据不足，其诉讼请求不应予以支持。关于二人合伙建房期间是否还有其它债权债务或者对合伙财产的权利义务的主张，可通过散伙清算另行解决。原审判决认定事实不清，证据不足。经本院审判委员会2013年第四十七次会议、2014年第十七次会议讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第六十四条之规定，判决如下：一、撤销长春市朝阳区人民法院（2009）朝民重字第73号民事判决；二、驳回吕长友的诉讼请求。一审案件受理费81800元、二审案件受理费67589元、鉴定费128000元，共计277389元，由吕长友负担。本判决为终审判决。审判长  陈海彪审判员  孙明杰审判员  管 莉二〇一四年四月二十三日书记员  梁 芳