浙江省宁波市中级人民法院民 事 判 决 书（2011）浙甬商终字第63号上诉人（原审被告）：象山××马××有限公司。住所地：象山县××工业孵化园区。法定代表人：徐某某。委托代理人：许某某。被上诉人（原审原告）：宁波市××××进出口有限公司。住所地：慈溪市××龙××村。法定代表人：岑某某。委托代理人：张某某。原审被告：象山县××××针纺织有限公司。住所地：象山县××××村。法定代表人：林某某。原审被告：谢某某。上诉人象山××马××有限公司（以下简称鑫马某司）为与被上诉人宁波市××××进出口有限公司（以下简称晨璐公某）、原审被告象山县××××针纺织有限公司（以下简称雨涛公某）、原审被告谢某某企业借贷纠纷一案，不服浙江省慈溪市人民法院（2010）甬慈商初字第633号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年12月29日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院审理认定：2009年12月28日，晨璐公某作为甲方与鑫马某司作为乙方，签订《借款协议》一份，内容如下：“经由乙方委托甲方关于代理服装出口业务及向甲方借款一事协议如下：一、乙方由于没有自行进出口权，特委托甲方代理服装出口；二、由乙方（误打印为甲方）指定客户把信用证开到甲方银行，委托甲方进行信用担保借款，并向甲方借款167万整，第一期付50万，第二期50万，第三期67万；三、由于甲只是代理出口，故无权监督其生产、质量，交期及信用证内容的不符点，如在生产经营当中出现质量、交期及信用证条款不符问题，造成客户扣款、拒收、打折的事件都与甲方无关，但是乙方向甲方所借之款必须按期还款；四、借款时间：乙方向甲方所借款必须在3月30日之前还清；五、违约责任：由于乙方原因造成延期出货给甲方造成的损失，将由乙方承担（按照合同出货时间如延期一天的将按借款金额的月息三分息给予承担）；六、付款方式：第一期为12月28日付50万，第二期1月5日前付50万，第三期为1月10日前承兑支付。借款方：象山××马××有限公司（公章）徐某某（签名）贷款方：宁波市××××进出口有限公司（公章）周某某（签名）担保人：如出货后无法收到货款，乙方无偿还能力，本人及企业愿意为乙方进行担保。担保人签名：象山县××××针纺织有限公司（公章）林某某（签名）担保人签名：谢某某（签名指印）”。该协议未明确签订时间。协议签订后，晨璐公某于2009年12月28日、2009年12月30日、2010年1月6日、2010年1月21日分别汇款500000元、200000元、100000元、200000元给鑫马某司。2010年1月29日，晨璐公某签发12份收款人为鑫马某司、每份金额为50000元、合计金额为600000元的银行承兑汇票，并于同日交付给了鑫马某司。鑫马某司至今未返还晨璐公某借款，雨涛公某、谢某某也未承担担保责任。另查明，晨璐公司某某马某司没有签订书面的代理出口协议，庭审中，该二公某均不能陈述出口服装的类型，但均陈述实际没有出口。晨璐公某于2010年7月23日，以鑫马某司未按约归还借款，而作为担保人的雨涛公某、谢某某亦未履行担保责任为由，向原审法院提起诉讼，请求判令：1.鑫马某司向晨璐公某返还借款1600000元；2.雨涛公某、谢某某对上述借款承担连带责任担保；3.诉讼费用由鑫马某司、雨涛公某、谢某某共同承担。鑫马某司在原审中答辩称：1.根据最高人民法院《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理问题的批复》、中国人民银行《贷款通则》规定，企业间的借款合同属无效合同；2.双方不是在协商出口代理过程中，而是在委托代理出口服装过程中签订了借款合同，同时晨璐公某至今没有足额提供借款，已经构成违约；3.因晨璐公某没有及时提供借款，造成鑫马某司某某走货产生的损失，晨璐公某应当根据合同法的相关规定，承担赔偿责任。雨涛公某、谢某某在原审中答辩称：1.该借款协议属于无效合同，根据物权法、担保法及其解释，担保合同也无效，故雨涛公某与谢某某无需承担责任；2.即使借款协议有效，根据借款协议上的担保条款约定，出货后无法收到货款且鑫马某司无偿还能力，担保人才承担担保责任，现未出货，故雨涛公某与谢某某无需承担担保责任。原审法院审理认为：晨璐公司某某马某司之间的借款属于乙之间的借贷，从晨璐公某提供的借款协议以及支付借款的凭证来看，双方之间的企业借贷关系已经成立。根据浙江省高级人民法院《关于为中小企业创新发展提供司法保障的指导意见》第三条，企业之间自有资金的临时调剂行为，可不作无效借款合同处理。该案中，晨璐公某是代理进出口业务的公某，鑫马某司是以制衣为业务的有限公某，双方均不是以借贷为常某某没有约定借款利息，也没有证据证明晨璐公某提供的借款非自有资金。因此，晨璐公司某某马某司之间的借款协议依法成立并有效。因借款协议对借款的交付及归还的时间均只约定了日月，未约定年份，晨璐公某陈述其中的“12月28日”是指2009年12月28日，其余均是2010年，鑫马某司未提供证据证明晨璐公某陈述的年份有误，结合晨璐公某首次提供借款的时间是2009年12月28日，及晨璐公某连续几次提供借款间隔期限均较短，以及企业之间借款的临时性且系无息借款来看，双方约定的最后一次提供借款时间应为2010年1月10日，借款归还时间应为2010年3月30日前。因借款合同是实践性合同，应以双方之间实际发生的借款金额为标的。该案晨璐公某虽未按约按时足额提供借款，但因借款协议未约定晨璐公某的违约责任，又系无息借款，在晨璐公某向鑫马某司交付借款时，鑫马某司接受借款，也未持异议，且鑫马某司辩称的其未实际出货与晨璐公某的违约并无必然的关联，因此，鑫马某司理应在2010年3月30日前返还晨璐公某借款。鑫马某司的辩称无事实和法律依据，该院不予以采信。鉴于该案借款协议有效，担保合同也应认定有效，因此，雨涛公某、谢某某应按约承担保证责任。因晨璐公某、鑫马某司对担保人栏约定的“如出货后无法收到货款，乙方无偿还能力，本人及企业愿意为乙方进行担保”的理解不一，晨璐公某认为属于约定不明，保证人应承担连带保证责任，雨涛公某、谢某某认为“出货后无法收到货款”是他们承担保证责任的前提条件，现未出货，他们不承担保证责任。该院认为，从合同的内容分析，该合同主要涉及鑫马某司向晨璐公某借款事宜，因此，作为保证人，他们是对借款的保证，而不是对出货的保证，且保证应是明确的行为，不能附加条件，故对雨涛公某、谢某某主张的借款协议无效，担保合同也无效，因此不应当承担担保责任的辩称，及承担担保责任的条件未成就的辩称，该院均不予采信。因该约定符合一般保证的规定，晨璐公某要求雨涛公某、谢某某承担连带责任担保的请求于某无据，该院不予支持，但雨涛公某、谢某某应承担一般保证责任。雨涛公某、谢某某承担保证后，有权某某马某司追偿。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十七条第一款、第二十一条、第三十一条之规定，原审法院于2010年11月8日作出如下判决：一、鑫马某司于判决生效之日起七日内返还晨璐公某借款1600000元；二、雨涛公某与谢某某对上述借款承担一般保证责任；三、雨涛公某与谢某某承担保证责任后，有权某某马某司追偿。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19200元，减半收取计9600元，财产保全申请费5000元，合计诉讼费14600元，由鑫马某司、雨涛公某、谢某某共同负担，其中受理费9600元于判决生效后七日内交纳该院，财产保全申请费5000元于判决生效后七日内直接交付晨璐公某。鑫马某司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认定晨璐公司某某马某司之间的借款协议成立并有效是错误的。1.根据最高人民法院《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理问题的批复》内容及中国人民银行《贷款通则》的相关规定，企业之间签订的借贷合同为无效合同。2.企业之间的借贷合同违反国务院《非法金融某构和非法金融业务活动取缔办法》中的强制性规定，且该借贷行为损害社会公共利益，应属无效。3.浙江省高级人民法院《关于为中小企业创新发展提供司法保障的指导意见》不能作为定案依据，且其内容与现行的相关法律、行政法规等相违背，故原审法院以该意见为依据认定本案借款协议有效是错误的。4.从涉案借款协议内容及晨璐公某的注册资金来看，晨璐公某提供给鑫马某司的借款并非其自有资金，而是以信用证向银行担保的贷款，因而原审法院认定涉案借款是企业之间自有资金的临时调剂行为是错误的；二、原审法院认定晨璐公某未按约按时足额提供借款的违约行为与鑫马某司未实际出货无必然的关联是错误的。1.鑫马某司是依据借款协议约定的款项支付时间采购原材料，但因晨璐公某未按该约定支付相应款项，导致鑫马某司没钱购买原材料，以致不能按时出货。2.在晨璐公某未按时足额提供相应借款时，鑫马某司以发邮件、传真的形式向其催讨，并说明了相应损失应由其承担责任。3.鑫马某司提供的传真件、电子邮件并未超过举证期限，且该些证据是针对晨璐公某主张在借款协议未约定其违约责任及鑫马某司在晨璐公某未按时足额支付相应款项时已向其主张而提供，再者电子邮件拷贝后只能是复印件，因而原审法院对该些证据不予认定是错误的；三、原审法院判令雨涛公某、谢某某承担担保责任是错误的。1.涉案借款协议无效，故担保合同亦无效。2.根据涉案担保条款内容，雨涛公某、谢某某承担保证责任的条件是鑫马某司出货后无法收到货款且其无偿还能力，现鑫马某司未能按时出货，故雨涛公某、谢某某无需承担保证责任。原审法院认为保证不能附加条件是错误的。综上，请求撤销原审判决，发回重审或依法改判。晨璐公某答辩称：根据浙江省高级人民法院《关于为中小企业创新发展提供司法保障的指导意见》，涉案借款协议应认定有效，相应担保合同亦应有效。雨涛公某、谢某某是为借款人提供担保，其应承担连带保证责任。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。雨涛公某、谢某某答辩称：晨璐公司某某马某司签订的借款合同无效，同时雨涛公某、谢某某在借款协议上签字承担担保责任的前提是鑫马某司出货后无法收到货款，现鑫马某司并未出货，故雨涛公某、谢某某无需承担保证责任。二审期间，鑫马某司、晨璐公某、雨涛公某、谢某某均未向本院提供新的证据。本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。本院认为：根据各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点在于晨璐公司某某马某司之间的企业借贷关系是否有效，雨涛公某、谢某某对涉案借款应否承担担保责任。对此，本院认为，从本案的实际情况来看，涉案借款的出借方晨璐公某与借款方鑫马某司均不以借贷为常业，同时涉案借款属于免息性质，因而，鑫马某司主张其与晨璐公某之间的借贷关系无效，本院不予支持。基于此，涉案担保合同亦为有效。鑫马某司主张雨涛公某、谢某某对涉案借款不应承担担保责任，因作为保证人的雨涛公某、谢某某对此并未提起上诉，故对鑫马某司该主张，本院不予审查。此外，鑫马某司认为，原审法院对其提出的证据不予采信并认定晨璐公某未按约足额提供借款的行为与鑫马某司未实际出货之间无必然关联存在错误，对此，本院认为，就晨璐公某未按约提供借款的行为，鑫马某司未提起反诉，要求晨璐公某承担相应违约责任，故对鑫马某司该意见，本院亦不予审查。综上，鑫马某司的上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，审判程序合法，实体处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19200元，由上诉人象山××马××有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 阎亚春审 判 员 张 鑫审 判 员 王晓冲二〇一一年三月二十八日代书记员 邬丹萍