广东省深圳市福田区人民法院民 事 判 决 书（2014）深福法���四初字第188号原告（被告）丁文波，男，汉族。委托代理人桂艺，广东德纳律师事务所律师。被告（原告）广东望家欢农产品集团有限公司。法定代表人高才坤，总经理。委托代理人ＸＸＸ，广东中圳律师事务所律师。上列原告诉被告违法解除劳动合同赔偿金纠纷一案，本院受理后，依法进行了审理，现已审理终结。本案相关情况一、入职时间：2004年10月29日。二、员工工作岗位：主管。三、签订劳动合同时间：双方先后签订了2007年12月20日至2009年12月31日、2008年1月1日至2010年12月31日、2010年1月1日至2013年1月1日、2010年12月31日至2015年1月1日（该合同于2010年12月31日签订）的劳动合同。四、合同约定工资标准和离职前应发平均工资数额：合同约定按公司薪酬制度执行。原告离职前应发平均工资数额为3742.01元。五、未签无固定期限劳动合同的双倍工资���额：0元。即使原告与被告在2008年1月1日至2010年12月31日前已经签订了两次固定期限劳动合同，但双方于2010年12月31日签订了2010年12月31日至2015年1月1日的固定期限劳动合同，并不违反法律规定，该劳动合同合法有效，故原告主张被告支付未签无固定期限劳动合同二倍工资的诉讼请求，理由不成立，本院不予支持。六、欠付工作日加班工资及经济补偿金数额：0元。原告主张其2010年1月1日至2013年7月1日期间每天存在3个小时加班。对此，原告仅提供了由梁华文、张中义、李运关出具的证人证言，由于证人没有按法律规定的要求出庭作证，故该证人证言不具有证明力，本院不予采信，依法应由原告承担证明不能的不利后果。另外，从原告提供的15张《工资条》记载的出勤天数、双休日加班天数或工时等项目，均以1天或8小时为记载单位，与原告主张的每天存在3小时的事实���符。因此，原告的证据不能证明其正常工作日存在加班的事实，其主张被告支付欠付工作日加班工资及经济补偿金的诉讼请求，理由不成立，本院不予支持。七、欠付未休年假工资数额：4817.3元。关于原告主张被告支付2004年至2013年共45天未休年休假工资，首先，《职工带薪年休假条例》于2008年1月1日才施行，故原告主张该时间之前的未休年休假工资，于法无据，本院不予支持。其次，劳动仲裁机构认定原告2011年前的未休年休假已超过仲裁申请期限，故本院对原告的仲裁申请期限予以审查，因年休假可跨1个年度安排，故本院认为原告2011年度的年休假没有超过仲裁申请期限，但2010年之前的确已超过仲裁申请期限。鉴于被告认可仲裁裁决按原告每月工资3742.01元计算原告未休年假工资，本院予以准照，被告应支付原告2011年至2013年11月29日期间未休年休假工资4817.3元（3742.01÷21.75×14×200%）。原告请求超过该数额的，本院不予支持。八、欠付代通知金：0元。原告既主张被告解除劳动合同，又主张被告支付代通知金，明显不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的用人单位应当支付劳动者代通知金的情形，故原告的这一请求，与法律规定不符，本院不予支持。九、解除劳动合同时间和原因：2013年11月29日。2013年11月29日，被告向原告发出《辞退通知书》，以原告“1、无故旷工5天以上；2、不服从部门调动管理”为由解除劳动合同。原告主张被告违法解除劳动合同。被告主张于2013年11月24日调动原告到南山分公司任保安队长，原告不服从岗位调动从11月25日起拒不上班，构成无故旷工5天，被告于2013年11月29日依法解除劳动合同。为此，被告提供了2013年11月27日、29日其保安队长给行政部刘经理的《联络单》，27日的《联络单���称原告应于2013年11月25日来保安队上班考勤，连续3天均未来上班，于25日、26日多次催促依然未来；29日的《联络单》称原告连续5天未来上班。原告辩称被告的《联络单》与本案没有关联，被告调整其岗位后没有到岗，但其仍在原工作岗位一直工作至2013年12月3日。对此争议，本院认为，一、关于原告于2013年11月25日至29日是否有上班的事实问题，原告主张其不同意被告调岗后一直仍在原工作岗位上班至2013年12月3日，原告的主张没有证据证明且不合常理，本院不予采信。被告主张原告不服从调岗后从11月25日起拒不上班符合常理，且原告对被告提供的《联络单》质证认为与本案没有关联，并没有正面否认该证据的真实性，本院采信被告主张的原告于2013年11月25日至29日没有上班的事实。二、关于被告解除劳动合同的理由是否成立的问题。首先，用人单位行使调岗权是行��经营自主权的表现，具有法理依据，在调岗行为没有侵害劳动者合法权益的情况下，劳动者应当予以尊重和服从。本案中，南山分公司属于原告的所属部门，没有证据证明调岗后薪资低于原告原有工资标准，保安组长的岗位不存在侮辱性和惩罚性，故原告应当服从被告调岗安排。其次，被告有权以原告不服从工作调动安排而解除劳动合同。劳动者遵守用人单位规章制度，服从用人单位的指挥是劳动法上的义务，原告应当履行法定义务，其拒不履行，致使劳动合同履行的目的落空，且原告拒不上班即构成旷工，即构成严重违反被告的劳动规章制度，被告有权行使单方解除权，无须支付原告解除劳动合同赔偿金。因此，被告主张无须支付原告解除劳动合同经济补偿金的诉讼请求，理由也成立，本院予以支持。原告主张被告支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，理由不成立，本院不予支持。十、申请仲裁时间：2013年12月12日。十一、仲裁请求：1、被告支付违法解除劳动合同赔偿金70000元；2、被告支付未签订劳动合同二倍工资42000元；3、被告支付2010年1月1日至2013年7月1日延长工作时间加班工资98820.5元及额外经济补偿金49410元；4、被告支付未休年休假工资14482.7元；5、被告支付代通知金3500元；6、被告补缴原告2004年10月至2008年2月的各项社会保险费。十二、仲裁结果：一、被告支付原告解除劳动合同经济补偿金33679.09元；二、被告支付原告未休年休假工资3096.84元；三、驳回原告的其他仲裁请求。十三、诉讼请求：1、被告支付违法解除劳动合同赔偿金71098元；2、被告支付应签而未签无固定期限劳动合同的双倍工资差额130970元（自2011年1月起计至2013年11月共计35个月）；3、被告支付2010年1月1日至2013年7月1日延长工作时间加班费105651元及额外经济补偿金26412.75元；4、被告支付休年假的加班费15484.1元（2004年至2013年共计9年共45天）；5、被告支付违法解除劳动合同代通知金3500元；6、被告为原告补缴2004年10月至2008年2月的各项社会保险；7、被告承担本案的全部诉讼费用；8、被告承担原告律师费5000元。被告请求，1、无须支付原告解除劳动合同经济补偿金33679.09元；2、由原告承担诉讼费。十四、需要说明的问题：1、关于原告主张补缴各项社会保险费的诉讼请求，根据《社会保险费征缴暂行条例》第二十六条关于“缴费单位逾期拒不缴纳社会保险费、滞纳金的，由劳动保障行政部门或者税务机关申请人民法院依法强制征缴”的规定，征缴社会保险属于社会保险部门的职责，人民法院不作为劳动争议案件予以审理。2、关于原告主张支付律师费的诉讼请求，原告仅提供了《民事委托代理合同》，没��提供已支付律师费的凭证或律师所已收取律师费的发票，故原告没有证据证明已支付了律师费，对其请求，本院不予支持。裁决结果本院依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第八十二条、第八十七条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告（原告）广东望家欢农产品集团有限公司应当支付原告（被告）丁文波2011年至2013年11月29日期间未休年休假工资4817.3元，限于本判决发生法律效力之日起十日内付清，逾期则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、被告（原告）广东望家欢农产品集团有限公司无须支付原告（被告）丁文波解除劳动合同经济补偿金33679.09元。三、驳回原告（被告）丁文波其他诉讼请求。本案案件受理费10元，收取5元，由被告负担（已交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院，并应在收到预交上诉费通知次日起七日内预交上诉案件受理费。逾期不预交的，按自动撤回上诉处理。审判员  赖国庆二〇一四年四月九日书记员  王冰萍第7页，共7页