浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2011）浙金民终字第827号上诉人（原审被告）黄红娟。上诉人（原审被告）黄国伟。二上诉人的共同委托代理人（特别授权）余文峰。被上诉人（原审原告）夏丽平。委托代理人（特别授权）吴晓坚。上诉人黄红娟、黄国伟为与被上诉人夏丽平房屋买卖合同纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2011）金义民初字第425号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。夏丽平起诉称，黄红娟、黄国伟系夫妻关系。2011年1月3日，其经浙江义乌坐标房地产营销策划有限公司（以下简称中介公司）的介绍向黄红娟、黄国伟购买该两人所有的坐落于义乌市城市花园四季五区2幢4单元1101室房屋一套，转让价格195万元整，其依约支付了定金5万元，同时约定双方于2011年1月17日前办理房产证的过户手续；若违约，则违约方应赔付守约方50万元整。合同签订后第二日，黄红娟、黄国伟即找各种理由不愿履行过户义务。其也于2011年1月7日开始每天通过中介公司催促黄红娟、黄国伟办理过户手续，且黄红娟、黄国伟对其要求办理贷款手续及过户手续的催告函也拒收，黄红娟、黄国伟的行为已经违反合同的约定。现合同约定的办理过户手续时间已过，但黄红娟、黄国伟仍拒绝办理过户手续，且扬言她已经打过三场官司了，不怕其去起诉。其认为房屋买卖合同是双方真实意思表示，黄红娟、黄国伟应该立即协助办理过户手续，黄红娟、黄国伟拒绝办理过户手续系违约行为，理应承担违约责任。要求确认其与黄红娟、黄国伟于2011年1月3日签订的房屋买卖合同有效；黄红娟、黄国伟立即协助其办理义乌市城市花园四季五区2幢4单元1101室房地产的转让过户手续（权证号码为：义乌房权证北苑字第**、义乌房房权证北苑字第**、乌国用（2010）第004-93085号）；由黄红娟、黄国伟支付违约金50万元整。黄红娟辩称，一、中介公司在签订合同时，故意隐瞒事实，对合同中房屋过户日期进行了篡改，双方签字时约定是1月3日至7日办理过户手续，但在中介公司签字盖章时是变成17日了。合同签订后，其发现过户日期不对，要求尽快办理过户手续，与中介公司和夏丽平进行过协商，但夏丽平不同意。其实夏丽平没有钱，如夏丽平有钱，请夏丽平提供1月7日前账户上有120万元的证据。二、中介公司谎说买方是首套房，按国家政策可按揭60%的房款，合同也是按这优惠政策签订的，但其去银行查贷款资质时，才得知夏丽平在本市已有两次房贷记录，当时第二套房屋出卖就是在该中介公司办理的，还有三十多万未到账，首付就等这笔钱，此房卖掉后，夏丽平夫妻手中已无房产可抵押了。得知这些情况后，其要求执行合同中第七条第二项中补齐所差房款放弃中介担保过户，并提供三家银行帐户，但1月3日至17日其没有收到夏丽平的房款，也没有看到中介公司担保余款的票据或本票等。三、定金五万元其没有收到过。收条是中介公司让其写的，中介公司拿了其收条后未把定金给其，中介公司提出钱要由他们收取，在合同第五条中有载明。四、本案房屋的三证，并不是其自愿给中介的，而是在未谈成之前，中介借口看看拿走的，且一直不肯归还，后经过多次讨要才取回。五、关于贷款，夏丽平已经是买第三套房，没有贷款资格，中介公司也不肯担保，过户后，如果夏丽平不支付购房款，被告的权利如何保障。为此请求：一、如夏丽平提供不出1月3日至17日间房款200万元已准备好的依据，说明夏丽平违约，则没收定金5万元，从17日至今按日万分之三计算利息，并赔偿50万元违约金。二、如合同继续履行，必须全款到位才过户，房款可由法院保管，土地证过户后付清。三、要求中介公司承担赔偿责任，夏丽平不同意支付中介费。被告黄国伟未作答辩。原审判决认定，黄红娟、黄国伟系夫妻关系。2011年1月3日，黄红娟经与黄国伟电话联系同意后，在中介公司中介下与夏丽平签订了《房屋买卖合同（居间）》一份。合同约定：黄红娟、黄国伟将坐落于义乌市四季五区2幢4单元1101室房屋转让给夏丽平，房款195万元，于2011年1月17日前办理房屋过户手续，夏丽平于2011年1月3日支付5万元作为定金，定金由中介公司代为保管，办理房产证过户当日支付购房款115万元，余款75万元夏丽平委托银行办理商业贷款。若黄红娟、黄国伟方违约，双倍返还夏丽平定金，同时返还已付所有款项，并支付利息，并向夏丽平支付总房款20%的违约金；若夏丽平违约，黄红娟、黄国伟可没收定金，由夏丽平向黄红娟、黄国伟交纳总房款20%的违约金。双方对违约责任进行了特别约定：如有一方违约，违约方向守约方赔付50万元。合同签订当日，夏丽平支付定金5万元，该定金放在义乌坐标房地产营销策划有限公司处。由于黄红娟、黄国伟担心办理过户手续后夏丽平不支付房款及不能办理贷款手续，要求夏丽平先将房款押在中介处才去办理过户手续。夏丽平多次通过中介公司工作人员催促黄红娟、黄国伟办理银行贷款和过户手续，但黄红娟、黄国伟未予配合。2011年1月12日，夏丽平向黄红娟、黄国伟邮寄了《办理房地产过户手续催告函》，但黄红娟、黄国伟拒收。该房屋至今未办理过户手续。原审法院认为，夏丽平与黄红娟、黄国伟于2011年1月3日签订的房屋买卖合同系双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，应认定合法有效，双方均应按照合同约定履行自己的义务。导致本案讼争房屋未办理过户手续的主要原因是黄红娟、黄国伟担心过户后夏丽平不支付房款而要求夏丽平先支付房款或将房款押在中介处。在夏丽平通过中介催促和发函催促后，黄红娟、黄国伟仍未协助办理过户手续。根据合同中房款115万元于办理房产证过户当日付清的规定，应先办理过户手续后付房款，故黄红娟、黄国伟以担心过户后拿不到房款为由拖延办理过户手续，显属违约，应承担违约责任。合同中既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。现夏丽平选择违约金条款，要求黄红娟、黄国伟支付违约金50万元，但违约金数额过高，应适当减少，以总购房款的10%为宜。黄红娟、黄国伟要求夏丽平将房款交到法院后办理房产过户手续，现夏丽平也表示同意，予以认可。黄红娟、黄国伟要求没收定金，由夏丽平支付利息损失和违约金，但未提起反诉，本案中不予处理。夏丽平诉讼请求中合理部分，予以支持。黄国伟经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为对抗辩权和质证权的放弃，不影响本案的审理，依法可缺席判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、第一百一十六条的规定，判决：一、原告夏丽平与被告黄红娟、黄国伟于2011年1月3日签订的《房屋买卖合同（居间）》合法有效；二、原告夏丽平于本判决生效后十日内将购房款195万元存入或汇入法院指定账户内。在原告夏丽平履行上述存款义务后的十日内，被告黄红娟、黄国伟协助原告夏丽平办理义乌市四季五区2幢4单元1101室房屋的房地产过户手续；三、被告黄红娟、黄国伟于判决生效后二十日支付原告夏丽平违约金人民币19.5万元；四、驳回原告夏丽平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13200元，原告负担1220元，两被告负担11980元；财产保全费5000元，由两被告负担。宣判后，黄红娟、黄国伟不服原审判决，向本院提起上诉称，一、原判认定事实不清，证据不足。1、原判确认涉案合同有效并继续履行是错误的。合同约定如因银行问题不能贷款，此合同无效，当事人对合同的效力不得提出异议。夏丽平不能在银行获得贷款的事实是清楚的，合同所附的解除条件成就，故涉案合同已失效，也就不存在要继续履行的问题。2、银行贷款应是由夏丽平自行向银行贷款，其没有协助办理的义务。合同约定的银行贷款并非是按揭贷款，是商业贷款，是指购房者以所购的住房做抵押并由其所购买住房的房地产企业提供阶段性担保的个人住房贷款业务。贷款抵押物是夏丽平自己所有的另外房屋。3、夏丽平此次购买房屋属第三套房，根据现行银行贷款的政策，购买第三套房屋是不能获得银行贷款的。二、原判认定其违约并由其承担违约金显然是错误的。首先，双方对支付115万元的合同约定，其正确理解应是先付清房款再办理过户手续。夏丽平应先履行付清房款的义务，是由合同的付款约定和房屋买卖的现实交易习惯所确定的。其次，合同签订后，其实际上并未收到夏丽平支付的5万元定金。根据合同定金的条款可以得出，只有夏丽平付清房款后其才有义务办理房屋过户手续。且付清的房款包括应先于115万元支付的由夏丽平自行向银行贷款的75万元。依据合同法67条的规定，其享有先履行抗辩权，因此，其在本案中不构成违约，不应承担违约责任。三、夏丽平的行为已构成违约，应承担违约责任。夏丽平实际上是没有实际支付购房款的能力的，根据约定夏丽平在办理房产证过户前应支付购房款195万元，而实际并未支付，还无理要求其先办理过户手续，明显是借故不履行合同的行为，夏丽平的行为已明显构成违约。其可以选择要求夏丽平承担违约金。四、2011年1月12日夏丽平向其特快专递邮寄的《办理房地产过户手续催告函》签收人是夏季华，这个人和其没有任何关系，但改退批条里面又显示拒收。一审法院据此认定其拒收催告函件没有依据。综上，原判认定事实不清，证据不足，实体处理错误。请求二审法院撤销原判，依法改判或发回重审。夏丽平答辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，证据充分，实体处理公正合理。请求二审法院撤销原判，依法改判。二审期间，夏丽平向本院提供如下新证据：证据一、结婚证2本，证明：夏丽平与何晓斌是夫妻关系的事实。证据二、户名是何晓斌的农村合作金融机构明细对帐单1份，户名是夏丽平的银行明细清单1份，证明：夏丽平在约定的过户日前银行的存款有100多万元，已准备好支付购房款。证据3、浙江义乌坐标房地产营销策划有限公司提供的情况说明一份，证明：讼争房屋的产权证件是黄红娟、黄国伟强行拿走的。经过庭审质证，黄红娟、黄国伟对证据一认为从证件表面上看夏丽平、何晓斌属于夫妻关系，但是否真属于夫妻关系不清楚。对证据二真实性没有异议，但对证明目的有异议。夏丽平的余额并不能证明是用于本案的讼争房屋的。证据三不符合证据的形式要件，法定代表人的说法不应作为依据，应以合同为准。本院认为，证据一系由系民政部门颁发的结婚证，对夏丽平、何晓斌系夫妻关系的事实应予确认。证据二，可以证明黄红娟、黄国伟所称过户当天夏丽平没能力支付115万购房款不属实。证据三不符合证据的形式要件，不予采纳。经审理查明，原判认定事实清楚，证据充分，本院予以确认。本院认为，涉案《房屋买卖合同（居间）》系双方当事人的真实意思表示，未违反法律的强制性规定，合同有效。合同的效力不能通过当事人约定的方式来确定，故双方当事人在合同第十一条第八条对合同效力的条款约定无效，双方均应按合同全面继续履行各自义务。合同第五条约定黄红娟、黄国伟协助办理房产证过户的义务与夏丽平支付购房首付款115万元的义务应同时履行，黄红娟无权要求夏丽平先行付款。经夏丽平催告，黄红娟、黄国伟仍未履行协助过户义务，以其行为明确表明不履行协助过户义务，因此，黄红娟、黄国伟存在违约，应承担相应违约责任。黄红娟、黄国伟所称夏丽平因所购住房属第三套住房，根本无法贷款提供75万元房款，其享有不安抗辩权，但从举证责任的角度，该不安抗辩权应由主张的一方即黄红娟、黄国伟承担举证责任。现黄红娟、黄国伟未举证证明夏丽平不能贷款的事实，该不安抗辩权不能成立。综上，原判由其承担违约责任的实体处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26400元，由上诉人黄红娟、黄国伟负担。本判决为终审判决。审 判 长  胡玲玲审 判 员  楼淑馨代理审判员  钱 萍二〇一一年八月二十九日代书 记员  何晓慧