河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）信中法民终字第966号上诉人（原审原告）史少军，男，1974年12月20日出生。委托代理人曹吉文，河南蓼阳律师事务所律师。上诉人（原审被告）楼继红，男，1955年9月11日出生。委托代理人任德友，安徽健友律师事务所律师。原审被告浙江宝业建设集团有限公司。住所地浙江省绍兴县杨汛镇杨汛桥路**。法定代表人王荣富，该公司董事长。委托代理人任德友，安徽健友律师事务所律师。上诉人史少军因与上诉人楼继红及原审被告浙江宝业建设集团有限公司（以下简称宝业建设公司）买卖模板合同纠纷一案，不服固始县人民法院（2014）固民初字第121号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人史少军及其委托代理人曹吉文，上诉人楼继红及其委托代理人任德友，原审被告浙江宝业建设集团有限公司的委托代理人任德友到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审查明：一、双方当事人对下列事实无异议，原审依法予以确认。2011年9月2日，原告史少军与被告楼继红所在的浙江宝业建设集团有限公司淮南金域湾项目部北区签订了建筑模板供销合同，由楼继红的儿子楼骜震与史少军签字，并加盖了浙江宝业建设集团有限公司淮南金域蓝湾项目部技术专用章，合同约定：供方史少军、需方浙江宝业建设集团有限公司淮南金域蓝湾项目部北区，单价53元／张，供货地点：淮南市需方工地，付款方式：“供货第一个月由供方全部垫资，第二个月需方可根据情况酌情支付以前部分货款，第三个月底时需方付清以前全部货款，以后货款需方在第二个月每20号前付清上一个月的全部货款。违约责任，合同签订后双方认真执行违约方承担每日千分之五违约金，若发生争议双方协商处理，协议不成由供方所在地管辖”。合同签定后，原告史少军依约在2011年9月2日、9月20日、9月24日、9月25日、10月3日、10月7日、10月24日、10月26日、11月10日各供模板2000张；11月25日供模板2240张；被告楼继红在2011年11月30日以个人的银行卡向史少军的个人银行卡汇款30万元（下同，均为楼个人付史）；原告史少军在2011年12月24日向被告供模板2240张；被告楼继红以其个人帐户又分别于2012年元月17日、4月27日、7月26日、9月14日、10月26日各汇款给史少军个人帐户45万元、10万元、10万元、5万元、5万元，后史少军多次向楼继红催要剩余货款（从手机信息中反映欠20多万元，30多万元，几十万元），被告楼继红以资金困难为由未付。楼继红当庭认可其子楼骜震在淮南工地期间使用的手机号码为1376741****，史少军向楼继红所在的工地供模板时，史少军本人并未亲自到场，由做物流的司机按照电话安排送货、卸货。二、双方当事人对下列事实存在争议，原审依据事实、证据及相关法律规定，予以查明认证。1、原告是否在2011年10月14日和2012年2月28日卖二车共计3600张模板给被告。原告为证实其曾在2011年10月14日和2012年2月28日两次分别供模板2000张、1600张共3600张给被告，提供了如下证据：⑴固始县林业局木材运输证（复印件加盖印章，原件存于固始县林业局林政股档案室）；⑵公路货物运输合同2份；⑶送货车皖N705**售车协议及该车司机单启银的当庭作证证言（证实2011年10月14日货已送到被告处）；⑷送货车皖N706**行驶证及该车司机单启东的当庭作证证言（证实2012年2月28日货已送到被告处）；⑸发货人甘成友的证言；⑹固始县公证处对原告史少军（手机1360397****）和被告楼继红（手机1395519****）因货物买卖，原告史少军向被告楼继红催要货款的手机短信息公证书一份。被告质证认为，其没有收到上述3600张模板，其中2000张模板的出库单不是工地收料员陈洪本人签字；另有1600张模板根本没有接收单据，因此被告方对上述3600张模板不予认可。原审认为：①从原告史少军和被告楼继红平时催要欠款的手机短信上看：A、从2013年4月8日至2013年8月18日史少军和楼继红相互发送的信息上看，对于双方存在货物（模板）买卖都是认可的；B、史少军多次向楼继红要求支付尚欠货款20多万元，楼继红对此数额并无异议，只说款未到位。②两份公路货物运输合同分别记载了供货类型、数量、发货人、收货人姓氏及手机号码（该号为楼骜震手机号码），该两份运输合同同时和固始县林业局签发的两份木材运输证在时间、发货人、发货目的地、货物数量、运输车辆号牌完全一致，相互印证。固始县林业局签发的木材运输证是国家签发的文书，具有客观真实性，其证明效力高。③发货人甘成友（即为原告史少军提供模板的人）和两次送货的司机的当庭证言及他们的车辆行驶证信息也完全与固始县林业局木材运输证、公路运输合同相一致，直接证实了该货物是他们自己亲自送到被告工地，同时单启银证明了2000张模板出库单的签名系被告方，但由于司机不认识工地人员，直接到被告方办公室要求办公室人员签的名，因此不知道“陈洪”二字是否陈洪本人所写，另外单启东在出庭作证时认出了被告方收货员，并且明确说明就是该人安排他卸的货。④货物买卖合同的订立，不依格式为要件，合同当事人应遵循诚实信用原则，应按约定全面履行自己的义务。因此，原审对于上述3600张模板（2车），不因其中2000张是否是陈洪本人签名，以及另一车1600张模板有无签收字样而简单的否定其客观事实。原告提供的此组证据相互印证，相互衔接，能够准确清晰的证明客观事实；且符合原、被告间的交易习惯，同时被告方未提供任何相反证据以推翻原告证据。所以，原审对原告于2011年10月14日和2012年2月28日两车共计3600张模板卖给被告的事实予以认定。2、关于2011年11月2日原告是否收到被告汇款10万元的问题。被告称其于2011年11月2日通过徽商银行汇入史少军个人帐户10万元，并提供了（1）2011年11月2日徽商银行业务委托书一份。（2）徽商银行卡折对帐单一份。史少军辩称其时间太长自己交易清单记录没有记载，又没有到被告方的付款日期，所以被告方可能没有支付该笔货款，同时愿意以原审查证为准。经原审依据被告的申请查明，2011年11月2日楼继红通过徽商银行从自己帐户中汇出10万元，史少军工商银行账户在2011年11月2日跨行转入一笔10万元并于同日支取101000元，故原审认定被告于2011年11月2日支付货款10万元给原告。3、关于违约金问题《中华人民共和国合同法》第114条规定当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金。约定的违约金过分高于造成损失的，当事人可以请求法院予以适当减少。在原审审理过程中，原告述称，其因被告拖欠货款造成资金困难，向别人借有5分利息的借款50万元，且原告提出的违约金计算方法不违反《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第二项的规定，被告提出本案约定违约金过高，并提出减少申请，原审结合被告的违约实际情况及原告因被告拖欠支付货款所造成损失的实际情况，并经原审调取固始县农业银行、工商银行、农村商业银行三家银行的实际贷款利率分别为年9.225%，6.15%（上均为一至三年期），月利9.6%，三家银行的平均月利率为7.47%，认为本案违约金由原合同约定的日千分之五调整至同期银行贷款利率的四倍即月利率2.988%为宜，具体迟延支付货款额及违约金数额计算如下：⑴截止2011年11月30日共供模板22240张，共计1178720元，楼继红支付货款2011年11月2日10万元，2011年11月30日支付30万元，共付40万元，已构成迟延违约货款为778720元，按月息2.988%计算至2012年1月17日楼付45万元止，778720元×2.988%÷30天=775.61元（每天），775.61元×47天=36453.44元。⑵楼继红在2012年元月17日付款45万元，剩余货款计算违约金778720元-450000元=328720元，计算违约金至2012年元月20日止：328720元×2.988%÷30天=327.41元（每天），327.41元×3天=982.21元。⑶2011年12月24日原告又供2240张模板，该模板款按合同约定应在2012年元月20日时付清，楼继红未付，因此从2012年元月20日后计算违约金至2012年3月20日，共计60天，447440元×2.988%÷30天×60天=26739.01元。⑷因为2012年2月28日又向楼继红供1600张模板，该笔货款应在2012年3月20日时付清，楼继红未付，在2012年3月20日以后，应计算违约金，计算至2012年4月27日楼又付10万元时止，共计（447440元＋1600张×53元／张=532240）元×2.988%÷30天×37天=19614.11元。⑸2012年4月28日—2012年7月26日，楼继红在2012年7月26日时又付10万元，（532240元-100000元=432240）元×2.988%÷30天×88天=37884.97元。⑹2012年7月27日—2012年9月14日楼又付5万元，在此期间，应计算违约金数额为（432240元-100000元=332240）元×2.988%÷30天×47天=15552.82元。⑺2012年9月14日—2012年10月26日楼继红又付50000元，（332240-50000）元×2.988%÷30天×42天=11806.66元。⑻2012年10月27日以后（计算至2014年3月24日），数额为232240元×2.988%÷30天×505天=116812.08元。以上8笔合计违约金265845.3元。原审认为，合同一经签订，只要不违反相关法律规定，即产生法律效力，双方当事人均应按合同约定履行，该份买卖合同系由楼继红的儿子楼骜震与史少军签订，后期实际由被告楼继红以个人名义向史少军付款，因此该合同的实际履行人为楼继红，合同加盖印章不是浙江宝业建设公司的行政印章或合同专用章，仅是浙江宝业建设公司所属项目部的技术专用章，浙江宝业建设公司也没有委托被告楼继红及楼骜震的代理资格，应为楼继红滥用公司管理人员职权加盖，该合同实际为原告史少军与被告楼继红的个人合同，因该合同产生的债务应为原、被告个人之间的债务，因此该债务应由实际履行人向原告清偿，浙江宝业公司不负清偿责任。在2011年9月2日后原告共卖给被告楼继红建筑模板13车共计26080张，价款为1382240元，被告楼继红截止到2012年10月26日共支付货款115万元，尚欠货款232240元，截至2014年3月24日违约金为265845.3元，应予以清偿。故根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定判决：一、被告楼继红向原告史少军清偿货款232240元，赔偿违约金265845.3元，本判决书生效后十日内付清。二、驳回原告史少军对宝业建设公司的诉讼请求。案件受理费15150元，申请费3520元，合计18670元由原告史少军负担6850元，被告楼继红负担11820元。当事人未按照判决书指定的期间履行给付义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟处履行期间的债务利息。原审原告史少军不服原审判决上诉称：从《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定可看出，违约金以补偿为主，以惩罚为辅的双重性质，同时在合同法司法解释二中也有规定。结合楼继红在履行合同过程中严重违背诚实信用原则，给上诉人造成重大损失的实际情况，致少应将违约金判为按日违约金千分之一点五计算。综上，要求二审依法改判上诉人楼继红向上诉人史少军支付违约金增加134524元，即合计违约金改判为400369.976元。原审被告楼继红不服原审判决上诉称：一、原审认定上诉人楼继红收到上诉人史少军所谓的2011年10月14日2000张模板，2012年2月28日1600张模板，并判决上诉人楼继红支付该3600张模板的货款190800元，并支付逾期付款违约金没有事实依据。1、原审认定上诉人楼继红收到2011年10月14日2000张模板没有事实依据。（1）原审将单启银的证人证言作为证据采信是错误的。（2）原审将甘成友的证人证言作为证据采信是错误的。（3）原审将固始县林业局木材运输证、公路货物运输合同作为证据采信是错误的。（4）原审将售车协议作为证据采信是错误的。（5）原审将手机短信作为证据采信是错误的。（6）原审将收货单上是不是我方工作人员“陈洪”本人的签字，说成是符合上诉人楼继红与上诉人史少军之间的交易习惯是错误的。（7）原审认定上诉人楼继红未提供任何相反证据以推翻上诉人史少军的证据，完全不符合法律规定。在原审过程中，双方都已明确要对收货单上的“陈洪”签字进行鉴定，但后来没有鉴定。2、原审认定上诉人楼继红收到2012年2月28日1600张模板没有事实依据。（1）原审将固始县林业局木材运输证、公路货物运输合同、手机短信作为证据采信是错误的。（2）原审将甘成友和单启东的证人证言作为证据采信是错误的。（3）双方之间1600张模板没有任何形式的收据，不能证明上诉人楼继红收到了上诉人史少军该批货，根据双方之间的交易程序，上诉人楼继红收到上诉人史少军的货，收货经办人都是在收货单上签字，如果上诉人楼继红收到上诉人史少军的该批货，不可能不在收货单上签字。原判对3600张模板的认定和判决错误。二、原判按所谓的三家银行贷款利息平均值确定违约金比例也是错误的。按照有关法律规定和司法解释，应按人民银行同期贷款利率标准为基数，最高不超过四倍确定逾期付款违约金的比例。而原审以月2.988%，也即达三分利的标准计算延期付款违约金，远超过同期人民银行三年期贷款利率的四倍标准。三、原审确定的诉讼费承担错误。综上，要求二审撤销原判，改判上诉人楼继红向上诉人史少军支付货款41440元，逾期付款违约金根据付款情况分段计算出逾期利息，以人民银行同期三年期贷款利率四倍标准计算。由上诉人史少军承担原审案件受理费及保全申请费的绝大部分和二审的全部诉讼费。对上诉人楼继红的上诉理由和上诉请求，被上诉人史少军答辩称：一、原审认定楼继红收到答辩人2011年10月14日2000张模板、2012年2月28日1600张模板，并判决其支付答辩人3600张模板的货款190800元事实清楚，证据确凿。二、原审认定楼继红尚欠答辩人模板款232240元，事实清楚，证据充分。三、关于违约金的高低，答辩人认为原判畸低，答辩人不服已就这部分提出上诉。对上诉人史少军的上诉理由和上诉请求，被上诉人楼继红答辩称：原判违约金按照2.988%标准已经超过法律规定的同期银行贷款利率四倍的标准，要求违约金标准处理在同期银行贷款利率的四倍以内。3600张模板没有相关证据予以印证，史少军认为送到楼继红工地，楼继红认为没有送到工地，到底送没送，由法院裁决。原审被告宝业建设公司述称：宝业建设公司对本案的陈述意见同楼继红的答辩意见。二审开庭审理查明的案件基本事实与原审一致。本院认为，二审本案的争议焦点在于：上诉人史少军按照2011年9月2日签订的《建筑模板供销合同》，向上诉人楼继红的建筑工地供应模板26080张中，是否包括2011年10月14日供应的模板2000张、2012年2月28日供应的模板1600张？原审按月利率2.988%的标准计算违约金是否适当？结合上诉人史少军举证的楼继红工地收料员陈洪签字的模板出库单，固始县林业局签发的《木材运输证》、《公路货物运输合同》，运输模板的货车司机单启东、单启银的证人证言，以及经公证的上诉人史少军与上诉人楼继红之间手机短信内容等证据判断，足以认定上诉人史少军2011年10月14日向上诉人楼继红工地供应了2000张模板。关于1600张模板上诉人楼继红工地是否收到的问题，上诉人史少军提供的间接证据只能证明该批货物2012年2月28日发货，缺少上诉人楼继红方签收该批货物的相关书证，因此不能充分证明该批货物确定无疑送到上诉人楼继红工地，该批货物1600张模板去向存疑，本院无法认定。依据现有证据，本院认定上诉人史少军向上诉人楼继红共计供应模板24480张，价款为1297440元，上诉人楼继红截止到2012年10月26日共支付货款115万元，尚欠货款147440元。关于违约金的计算标准问题，原审以地方商业银行的贷款利率计算违约金不当，应当按照中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算。综上，原判认定基本事实清楚，上诉人楼继红关于不应计算1600张模板货款及调整本案违约金计算标准的上诉理由成立，本院予以支持。1600张模板上诉人史少军如再有新证据可另行协商解决，或另案诉讼处理。上诉人的其他上诉请求本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项规定，判决如下：一、维持（2014）固民初字第121号民事判决主文第二项。二、变更（2014）固民初字第121号民事判决主文第一项为：被告楼继红向原告史少军清偿货款147440元并赔偿违约金［1、迟延47天（2011年11月30日-2012年1月17日）支付货款778720元的违约金；2、迟延3天（2012年1月17日-2012年1月20日）支付货款328720元的违约金；3、迟延97天（2012年1月20日-2012年4月27日）支付货款447440元的违约金；4、迟延88天（2012年4月28日-2012年7月26日）支付货款347440元的违约金；5、迟延47天（2012年7月27日-2012年9月14日）支付货款247440元的违约金；6、迟延42天（2012年9月14日-2012年10月26日）支付货款197440元的违约金；7、2012年10月27日以后（计算至2014年3月24日）迟延505天支付货款147440元的违约金。以上违约金均按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算］。上述款项于本判决生效后十日内付清。一审案件受理费按一审判决执行，二审案件受理费18140元由上诉人楼继红承担8529元；上诉人史少军承担9611元。当事人未按照判决书指定的期间履行给付义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。审判长  任钢审判员  陈钢审判员  吴斌二〇一四年八月二十一日书记员  杨帆