杭州市西湖区人民法院民 事 判 决 书（2011）杭西商初字第82号原告：浙江中财担保有限公司。法定代表人：边锡明。委托代理人：叶丰铭。委托代理人：金秋。被告：杭州桐庐港口开发有限公司。法定代表人：扈文均。委托代理人：徐东。被告：傅顺梅。被告：胡黎明。原告浙江中财担保有限公司（以下简称中财公司）为与被告杭州桐庐港口开发有限公司（以下简称港口公司）、被告傅顺梅、被告胡黎明合同纠纷一案，于2010年12月29日诉至本院。本院于当日立案受理后，依法由审判员高瑛独任审判，于2011年1月27日公开开庭进行了审理。中财公司的委托代理人金秋，被告港口公司的委托代理人徐东，被告胡黎明到庭参加诉讼。后因案件疑难复杂，本院依法转为普通程序并组成合议庭，于2011年4月11日公开开庭进行了审理。中财公司的委托代理人叶丰铭、金秋，被告港口公司的委托代理人徐东，被告胡黎明到庭参加诉讼。被告傅顺梅经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告中财公司诉称：2007年12月6日，港口公司与中财公司签订《借款担保协议书》，约定港口公司向中国银行股份有限公司桐庐支行（以下简称桐庐中行）借款，申请中财公司为港口公司的借款提供连带责任保证。中财公司提供的担保为有偿担保，担保费率为月2‰，港口公司逾期未缴纳担保费的，应向中财公司支付担保费金额5%的违约金。同日，傅某、胡某分别与中财公司签订《保证反担保合同》，也为上述债务向中财公司提供了担保。2007年12月6日，港口公司与桐庐中行签订《人民币借款合同》，中财公司依《借款担保协议书》的约定与桐庐中行签订《保证合同》，使港口公司顺利取得贷款。但中财公司承担义务后，港口公司因资金较为紧张，仅支付了2007年12月6日至2008年5月31日的担保费，余款至今仍未履行。中财公司多次催讨，于2009年5月22日收到港口公司回函一份，称：担保费拖欠未付的原因是希望通过新建码头不动产抵押来解除中财公司担保，但港口公司一直未实现该承诺。中财公司诉至本院，请求判令：一、港口公司立即支付担保费1016000元，违约金50800元，合计1066800元。二、傅某、胡某对上述债务承担连带清偿责任。三、本案诉讼费由港口公司、傅某、胡某承担。被告港口公司辩称：一、对于中财公司所称港口公司与桐庐中行及中财公司签订协议书的事实无异议。当时协议约定的保证金是60万元，后来双方变更为52.8万元。二、协议书生效后，港口公司已经支付担保费26.4万元，尚有26.4万元没有支付。港口公司在履行与桐庐中行的借款合同中没有按照合同约定的期限归还借款，中财公司作为保证人却没有履行保证义务，致使桐庐中行向法院提起诉讼，造成港口公司所有资产被桐庐法院依法处置的后果。对此中财公司是有责任的，尚欠的费用港口公司可以不支付。三、中财公司主张违约金不符合法律规定。故请求驳回中财公司的诉讼请求。被告胡某的答辩意见与港口公司相同，并认为既然港口公司无须支付担保费，胡某不应承担连带责任。被告傅某未到庭也未提交答辩状，视为放弃答辩的权利。中财公司为支持其主张的事实，提供了以下证据材料：借款担保协议书一份，证明中财公司与港口公司的合同关系及关于担保费用、违约责任等约定的内容。保证反担保合同两份，证明胡某、傅某提供保证担保的事实。浙江省桐庐县人民法院（2010）杭桐商初字第74号民事判决书一份，证明中财公司按照《借款担保协议书》的约定承担担保义务的事实。函一份，证明中财公司经催讨，港口公司回复拖欠担保费的事实。中国银行股份有限公司杭州市城东支行出具的情况说明一份，证明中财公司支付保证金的事实。催收函一份，证明由中财公司向港口公司催收相关担保费的依据。经质证，港口公司与胡某认为证据1真实性有异议，认为该合同中手写部分内容不真实，系中财公司事后单方书写形成。且担保费按每月千分之二收取明显偏高，没有相关依据。百分之五的违约金也过高，违反法律规定。证据2、3、4均无异议。证据5的真实性、合法性、关联性均有异议，该证据系单位出具的证明，必须有法定代表人签字，中财公司应有原始凭证证实，且该证据与本案不具有关联性，即使中财公司交了钱也不能证明是为港口公司作担保所支付。证据6真实性有异议，该证据仅代表中财公司自己的意思，港口公司没有收到。针对港口公司对证据5的异议意见，中财公司补充提交了其支付保证金的支票存根联两份，证明其已实际交纳保证金的事实。对该支票存根的真实性港口公司与胡某无异议，但仍认为与本案的争议无关。被告港口公司为证实其主张的事实，提供了以下证据材料：1、浙江省桐庐县人民法院（2010）杭桐商初字第74号民事判决书一份，证明1、港口公司向桐庐中行贷款，由中财公司提供担保以外，还有其他个人提供担保，并有港口公司的相关财产进行担保的事实。2、由于港口公司没有还款，桐庐中行提起了诉讼，港口公司财产被查封。3、2008年12月25日以后，中财公司没有履行保证责任，不应再收取担保费。拍卖公告一份，证明港口公司所有资产被拍卖的事实，拍得1.42亿元。借款担保协议书一份，证明中财公司提供的协议书第二页手写部分是事后添加。4、收据联一份，证明港口公司向中财公司交纳了保证金300万元；5、中财公司在2007年12月3日出具给港口公司的保证书，证明担保费为52.8万元，港口公司已经交了300万元的保证金，中财公司应按6个月的银行定期利息计算利息。经质证，中财公司对证据1、2的真实性均无异议，但认为证据2拍卖公告不能证明拍卖的价格。证据3港口公司没有盖章，该合同尚未成立。证据4真实性无异议；证据5中关于保证金的真实性、关联性没有异议，保证金的利息收取与本案无关，但担保费52.8万元只是按一年时间计算应支付的数额，并不指整个合同的担保费。被告胡某、傅某未提供证据。被告傅某未到庭，视为放弃质证的权利。本院对证据审查认为，中财公司提供的证据2、3、4及港口公司提供的证据1、2、4、5真实性无争议，本院确认为有效证据。中财公司提供的证据1两到庭的被告对手写部分异议认为系事后添加，其余部分与被告港口公司提供的证据3即该公司持有的另一份协议书相符，故该协议书除手写部分的内容外，其余部分的真实性本院予以确认。至于手写部分的内容中财公司不能说明系由谁在何时写上，也无合同签订各方盖章或签字确认，且内容不明确，故手写部分的真实性及证明力本院不予确认。中财公司提供的证据5系中国银行股份有限公司杭州市城东支行出具的证明，系原件，且与其补充递交的支票存根联相符，故该两份证据的真实性本院予以确认，但该证据与本案的处理不具有直接的关联性。中财公司提供的证据6系由中财公司单位制作，中财公司未提供相应的送达凭证，故证据的真实性及证明力本院不予以确认。被告港口公司提供的证据3系该公司持有的协议书原件，虽未加盖该公司的印章，但该合同与中财公司持有的合同除手写部分外内容与形式均一致，且该合同已实际履行，故中财公司异议认为该合同未成立，理由不能成立。该证据本院确认为有效证据。根据上述本院确认的证据及当事人庭审陈述，本院认定下列事实：2007年12月6日，港口公司与中财公司分别作为借款人（甲方）与担保人（乙方）签订《借款担保协议书》一份，约定甲方向桐庐中行借款，申请乙方为其提供担保，乙方提供的担保方式为连带责任保证，提供的担保为有偿担保，担保费率为月息2‰，担保费（借款金额＊借款期限＊担保费率），计人民币600000元。甲方应于乙方同贷款人签订保证合同前，一次性全额交纳。甲方逾期未全额交纳担保费的，应向乙方支付担保费5%的违约金。合同还约定甲方由胡某、傅某分别为乙方提供连带责任保证反担保。同日，中财公司分别与胡某、傅某及港口公司签订《保证反担保合同》，约定保证方式为连带责任保证，保证反担保的范围：港口公司未清偿中财公司的全部款项，包括港口公司应向中财公司支付的担保费、港口公司应向中财公司支付的中财公司承担保证责任代偿的全部资金及违约金、赔偿金及中财公司为实现债权而支付的全部费用。反担保期间为自本合同生效之日起至中财公司最后一次代偿之日后两年止。同日，港口公司与桐庐中行签订借款合同一份，约定港口公司向桐庐中行借款2500万元，用于桐庐综合码头建设，借款期限为72个月。其中2008年12月25日归还500万元，2009年12月25日归还500万元，2010年12月25日归还1000万元，2011年12月25日归还500万元，若有逾期未付本金或利息超过30日等情形的，桐庐中行有权宣布合同项下的借款本息全部立即到期。中财公司为港口公司该借款与桐庐中行签订保证合同一份，为该笔债务提供连带责任保证担保。港口公司为其该笔借款还提供了其自有的财产作为抵押物，并办理了抵押登记手续，还由胡某、傅某及案外人扈某提供连带责任保证。上述合同签订后，桐庐中行向港口公司发放借款2500万元，港口公司于2009年2月13日归还借款500万元，2009年9月21日起，港口公司未按约给付利息，2009年12月25日，港口公司未按约归还借款本金500万元，胡某、傅某、扈某及中财公司也未履行保证责任。2009年12月28日，桐庐中行向港口公司发出书面通知，宣布其名下的借款本息全部立即到期。桐庐中行为此于2009年12月29日诉至浙江省桐庐县人民法院。该院作出（2010）杭桐商初字第74号民事判决书，判令港口公司归还借款2000万元，利息586894.61元（计至2009年11月30日），支付律师代理费70000；桐庐中行对抵押财产享有优先受偿权；胡某、傅某、扈某、中财公司对上述债务承担连带责任等。该判决现已生效，并进入执行阶段，港口公司提供的抵押财产被拍卖。保证人胡某、傅某、扈某及中财公司均未履行保证责任。本院另查明，2007年12月3日，中财公司向港口公司出具保证金说明一份，载明：中财公司为港口公司担保，担保金额为贰仟伍佰万元，担保的保证金为叁佰万元，目前就保证金的相关事宜说明了如下：1、中财公司为港口公司担保贰仟伍佰万元，叁佰万元作为中财公司的反担保之一。2、保证金叁佰万元按6个月银行定期利息计算。3、担保费收取为（2500-300＊12＊2‰=528000。4、担保保证金300万元于该笔担保业务结束时同时结清。2009年5月22日，港口公司向中财公司出具函一份，载明：贵司于2007年12月6日为我司向桐庐中行2500万元借款提供保证，我司已与桐庐中行商定：除码头土地使用权抵押给桐庐中行外，将码头新建的不动产也抵押给桐庐中行；待半年后码头新建的不动产抵押给桐庐中行后，桐庐中行即解除贵司的担保责任。故我司仅支付贵司半年担保费（2007年12月6日至2008年6月5日），之后的担保费因与桐庐中行商谈码头新建的不动产抵押事宜拖欠至今。港口公司并承诺待该公司将码头新建的不动产抵押给桐庐中行后，立即解除中财公司的担保责任。在庭审过程中，中财公司与港口公司均确认已交纳的担保费为264000元，但具体的交纳时间无法确定。本院认为，港口公司与中财公司签订的《借款担保协议书》及胡某、傅某与港口公司、中财公司签订的《保证反担保》系各方当事人真实意思表示，且未违反法律法规的强制性规定，应合法有效，对各方当事人均有约束力。中财公司已依约为港口公司向桐庐中行借款提供担保，港口公司应依约向中财公司支付相应的担保费。现双方争议的是担保费的数额。中财公司主张应收取的担保费为2007年12月6日至2009年2月13日港口公司实际借款数额为2500万元，按每月2‰计算，应收费用为70万元，而2009年2月14日至港口公司与桐庐中行之间诉讼的（2010）杭桐商初字第74号民事判决书生效的2010年4月30日借款数额为2000万元，按每月2‰计算，应收费用为58万元，合计应收费用为128万元。而港口公司认为，依照《借款担保协议书》第二条关于担保费的计收标准为月息2‰，担保费（借款金额＊借款期限＊担保费率），计人民币600000元。该约定应是指应交纳的担保费总额为60万元。而且该条款中关于借款期限也不确定。之后双方又确定担保费共计528000元。但因中财公司事后未履行担保责任，故中财公司不应再收取担保费。对此，本院认为，依照协议第二条的理解，明确写明担保费为60万元，未写明应分段计算，故担保费应认定合同约定为60万元。若依照中财公司所主张的担保费的计算方式，则该计算方式中借款期限到底指的是约定的借款期限还指港口公司实际的借款期限无法确定，不具有确定性，且依据中财公司现主张的128万元是依据港口公司履行其与桐庐中行之间借款合同实际履行情况即计至至港口公司与桐庐中行之间诉讼的（2010）杭桐商初字第74号民事判决书生效的2010年4月30日更是缺乏依据。另依照中财公司于2007年12月3日出具的《关于保证金的说明》也明确写明担保费数额为528000元，没有应按年度分段计算的内容。故中财公司主张合同约定的仅为计算担保费的公式，实际担保费应按时间分段计算共计为128万元缺乏依据。港口公司抗辩担保费后双方变更为528000元，但因《借款担保协议书》签订的落款时间2007年12月6日，迟于中财公司出具《关于保证金的说明》的2007年12月3日，故应以《借款担保协议书》确定的600000元为准。港口公司至今仅支付了264000元，尚欠的担保费应为336000元。因中财公司已履行了《借款担保协议书》约定的为港口公司借款提供保证担保的义务，实际最终是否因港口公司未归还借款而向债权人履行代偿义务不是其收取担保费的前提条件，故港口公司抗辩中财公司不应再收取担保费的意见缺乏依据，本院不予采信。港口公司应支付尚欠的担保费。协议书中约定逾期未交纳担保费的，应支付5%的违约金，该违约金比例适当，计16800元。港口公司认为比例过高，缺乏依据。胡某、傅某自愿为港口公司的债务提供反担保，应承担相应的连带保证责任。对于中财公司诉讼请求中有理部分本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决如下：一、杭州桐庐港口开发有限公司于判决生效之日起十日内支付浙江中财担保有限公司担保费336000元，违约金16800元，合计352800元。二、胡黎明、傅顺梅对杭州桐庐港口开发有限公司上述应承担的债务承担连带清偿责任。三、驳回浙江中财担保有限公司其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14401元，由浙江中财担保有限公司负担9638元（已预交），杭州桐庐港口开发有限公司负担4763元，胡黎明、傅顺梅负连带清偿责任。其中杭州桐庐港口开发有限公司负担部分于判决生效之日起十日内支付本院。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费（开户银行：工商银行湖滨分理处，账号：12×××68，户名：浙江省杭州市中级人民法院）。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  高 瑛人民陪审员  王静芳人民陪审员  张庆华二〇一一年四月十八日书 记 员  杨 慧