山东省烟台经济技术开发区人民法院民 事 判 决 书（2014）开民一初字第175号原告刘艳平，原烟台星颐置业有限公司员工。委托代理人滕士俭，山东鲁石律师事务所律师。委托代理人王仲美，山东鲁石律师事务所律师。被告烟台星颐置业有限公司，住所地烟台经济技术开发区长江路57号，组织机构代码05793621-3。法定代表人ＸＸ，总经理。委托代理人张伟，山东途成律师事务所律师。委托代理人谭秀君。原告刘艳平与被告烟台星颐置业有限公司劳动合同纠纷一案，本院立案受理后，依法由代理审判员陈婧适用简易程序公开开庭进行了审理。原告刘艳平及其委托代理人滕士俭、王仲美，被告委托代理人张伟、谭秀君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，2013年2月，原告应聘到被告处从事机电工程师工作，双方签订二年固定期限劳动合同。2013年12月20日，在原告无过错的情况下，被告单方下达辞退通知书解除劳动合同，理应支付原告违法解除劳动合同赔偿金。原告经常加班，至今有15天加班未支付加班费，也未安排原告享受带薪年休假。被告曾告知原告每年发14个月工资，若工程在2013年年底达到工期要求，给全体员工发放节点工期奖金20000元，现已达工期要求，被告应当支付节点奖金20000元和承诺的额外两个月工资。原告不服烟开劳人仲案字（2014）第82号裁决书，诉至法院，要求判令被告：1、支付违法解除劳动合同赔偿金14400元；2、支付加班费9930元；3、支付未休带薪年假报酬9930元；4、支付2013年12月20日至2014年1月20日期间的工资7200元；5、支付额外的两个月工资14400元；6、支付2013年年底节点奖金20000元。庭审中，原告增加两项诉讼请求：要求被告为原告办理解除劳动关系及失业手续，要求被告继续支付至2014年6月20日期间的工资。被告辩称，1、由于原告在被告处工作期间不能胜任本职工作，在公司绩效考评及胜任能力素质考评中均评价较低，被告于2013年12月20日向原告送达了辞退通知书，要求原告于2014年1月18日之前办理相关工作交接和离职手续，尽到了提前一个月的通知义务，但原告自接到通知书之日起便擅自离岗，不再到公司工作。根据公司考勤管理制度规定，原告无故连续旷工20天，该行为严重违反了公司的规定，原告以自己的实际行为单方面终止了劳动合同关系，被告不得不于2014年1月9日再次向原告邮寄送达了终止劳动合同通知书。被告不存在违法解除劳动合同的行为，不应支付经济赔偿金。2、根据公司的考勤记录原告的加班都已进行了补休，不应再要求公司支付加班费。3、原告在被告处工作期限未满一年，不能享受带薪年休假。4、原告于2013年12月21日起就未再到被告处工作，原告已实际与被告解除劳动合同，原告再要求支付工资没有事实和法律依据。5、被告从未告知原告每年发14个月的工资，而且在劳动合同和公司的规章制度中也没有这样的约定，原告该项请求没有事实和法律依据。6、节点奖金是视当年度员工个人表现及工期整体进度的情况酌情发放，原告在工作中未能尽职尽责，工作表现及能力也不符合公司的要求，不符合发放节点奖金的条件。综上，请求法院依法查明事实，驳回原告的诉讼请求。对原告庭审中增加的诉请，未经过劳动仲裁审理，原告应当另行主张。经审理查明，2013年2月26日，原告到被告处从事机电工程师工作，并签订书面劳动合同，约定合同期限自2013年2月25日至2015年2月24日，其中试用期两个月，试用期工资为5760元／月，试用期满后月工资7200元，工作时间每周工作40小时，每周六、周日休息。2013年12月20日，被告向原告下达辞退通知书，内容为：“在劳动合同履行过程中，公司发现您不能胜任本职工作，经过培训，仍不能胜任本职工作，经慎重考虑，我们很遗憾地通知您，本公司决定将您辞退，终止与您的劳动关系。现通知您于2014年1月18日前到公司综合部办理离职相关手续。本公司将依照劳动法的规定，给予您相关经济补偿。同时，接到本辞退通知后，您不得以公司名义再开展任何业务活动，否则造成的一切后果由您本人承担。”被告下达辞退通知书之前，未对原告进行培训，也未调整其工作岗位。自2013年12月21日起，原告未再到被告处上班。工资发放到2013年12月20日。双方未办理解除劳动关系手续。2014年1月9日，被告通过EMS向原告发送终止劳动合同通知书，内容为：“因您不能胜任本职工作，我司决定提前三十天以书面形式通知您将于2014年1月18日终止与您的劳动关系，您也签收了2013年12月20日的辞退通知书，但截至2014年1月9日，您在未履行任何请假手续的情况下，连续旷工20天，经我公司电话通知后，仍拒绝履行劳动合同义务，已严重违反了本公司规章制度，故严正通知您：双方劳动合同于2014年1月10日终止”。关于被告是否系违法解除劳动合同，被告主张原告在工作中未能尽职尽责，且绩效考评较低，不能够胜任本职工作，被告提前三十日以书面形式通知原告解除劳动关系，但原告收到辞退通知后，未按照规定时间交接，径行旷工20天，严重违反公司规章制度，被告不得已提前终止与原告的劳动关系，被告不存在违法解除劳动合同的情形。并提供以下证据：1、2013年度员工绩效考评表和有原告签字的胜任力素质考评表，载明主管领导对原告的评分为65分，总体评价为差，建议辞退。经质证，原告主张年度考评表是在辞退通知书发出的当天形成的，结论与原告实际工作情况不相符，此前工作中被告的任何领导均未对原告的工作提出过异议；原告在胜任力素质考评表上签名时主管领导评分一栏是空白的，且评分都进行了涂改，涂改处未经原告的认可，显然是被告后期为了和原告解除合同擅自进行涂改，不能反映原告真实的胜任力；被告也从未对原告进行培训或调整工作岗位。2、上海星颐投资有限公司的考勤管理制度和2013年12月原告打卡记录，证明原告自2013年12月21日起在未履行任何请假手续的情况下连续旷工20天，未到被告处上班，已严重违反了公司考勤管理制度规定。经质证，原告对上述证据无异议，但称其工作用的电脑被被告加密，导致原告无法工作，是被告禁止原告开展任何业务活动，所以原告自2013年12月21日起未再到被告处上班，并非无故旷工。关于加班，原告主张其工作期间共加班15天，包括休息日（2013年3月9日、3月10日、3月23日、8月24日、9月8日、9月14日、9月28日、10月13日）加班8天，节假日（2013年9月20日、9月21日、10月4日）加班3天，2013年9月13日至2013年9月30日期间晚上加班4小时共计八次，计4天。被告只认可原告主张的其中7天加班日期（9月8日、9月14日、9月20日、9月21日、9月28日、10月4日、10月13日），并称除此之外，原告还加班3天，共加班10天，但被告已安排原告在正常工作日补休14天，远超过加班天数，故不应再要求支付加班费，提供有原告签字的2013年4月到7月1日的考勤表和工程部2013年7月2日至11月值班表予以证明。经质证，原告对上述证据无异议，但否认被告已安排其补休，并称值班表是贴在公告栏的工作安排，并非实际工作情况，2013年7月份以后仍是以考勤表进行考勤，要求被告提供考勤表。对于有争议的加班日期，原告提供其填写的加班申请单证明其在2013年3月9日、3月10日加班2天，被告认为加班申请单只是申请，并不能证明实际加班情况。原告对其主张的其他加班时间，未提交相应证据。关于带薪年休假，原告主张依据《职工带薪年休假条例》第3条、第5条的规定，其应当享受带薪年休假10天，而原告在被告处工作期间未安排休假，被告理应支付未休带薪年假工资9930元（10乘以7200元除以21.75乘以3倍）。并提供以下证据：1、烟台经济技术开发区社会保险事业处出具的职工个人养老保险参保缴费证明，载明：原告从1996年7月起至2014年1月连续缴纳社会保险，未有中断。2、烟台海滨置业有限公司于2014年5月8日出具的证明，证明原告从2007年1月至2013年2月在烟台海滨置业有限公司工作，原告这期间工作是连续的，可享受带薪年休假。经质证，被告对上述证据无异议，但主张原告在被告处工作不满一年，不符合享受带薪年休假的条件。关于工资，原告主张虽然被告2013年12月20日提出解除劳动合同，但并未办理解除劳动合同手续，被告理应向原告支付2013年12月20日至2014年1月20日期间的工资，且被告至今也未为原告办理解除劳动关系手续，故庭审中增加请求，要求被告支付至2014年6月20日期间的工资。被告则主张双方的劳动关系于2013年12月20日解除，且被告已经足额向原告支付了劳动报酬，原告在此以后并未在被告处继续提供劳动，不存在被告向原告再支付劳动报酬的任何事实和法律依据。原告要求被告支付额外的两个月工资和2013年年底节点奖金，但未提供相应证据。被告对此均不认可。另查，2013年12月24日，原告向烟台经济技术开发区劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，要求：1、被告支付违法解除劳动合同赔偿金14400元；2、支付加班费9930元；3、支付未休带薪年假报酬9930元；4、支付2013年12月20日至2014年1月20日期间的工资7200元；5、支付额外的两个月工资14400元；6、支付2013年年底节点奖金20000元。该委于2014年3月28日作出烟开劳人仲案字（2014）第82号裁决书，裁决：一、被告于本裁决生效之日起五日内支付原告违法解除劳动合同赔偿金14400元。二、驳回原告其他申诉请求。原告不服该裁决，诉至法院。以上事实，有原告提交的烟开劳人仲案字（2014）第82号裁决书、劳动合同书、辞退通知书、职工个人养老保险参保缴费证明，被告提交的通知书、考勤表、值班表及当事人陈述在案为凭，并经双方当事人庭审质证。本院认为，关于违法解除劳动合同，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。第四十八条规定，用人单位违反劳动合同法规定解除劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。本案被告在未对原告进行培训或调整工作岗位的情况下径行解除与原告的劳动关系，系违法解除劳动关系。原告未要求继续履行合同，被告理应依照经济补偿标准的二倍向原告支付赔偿金14400元。关于加班，本院认为，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。被告认可原告工作期间加班10天，本院对此予以认定；对原告主张的2013年3月9日、3月10日加班2天，加班申请单上有被告工作人员的签字和审核，本院亦予以认定；对原告主张的其他加班记录未有相应证据证明，被告亦不认可，本院不予认定。对可认定的12天加班，根据考勤表和值班表的记载，原告存在不是休息日休息的情况，共14天，原告对此未做出合理解释，被告主张是已安排的换休或补休，并无不妥，故本院对原告的该项请求不予支持。关于带薪年休假，本院认为，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第四条规定，年休假天数根据职工累计工作时间确定。职工在同一或者不同用人单位工作期间，以及依照法律、行政法规或者国务院规定视同工作期间，应当计为累计工作时间。本案中，据原告养老保险缴费证明可知，原告累计工作已满17年，每年可享受带薪年休假10天。2013年原告新进被告处工作，期间未休带薪年假，故应按原告在被告处实际工作时间10个月折算确定2013年度年休假天数为8天。鉴于被告已支付正常工作期间的工资收入，还应再支付两倍的工资报酬，即5296.55元（7200元÷21.75天×8天×2倍）。关于工资，本院认为，被告于2013年12月20日向原告下达辞退通知书，通知原告于2014年1月18日前办理离职相关手续，已尽到提前一个月通知的义务，但原告接到通知后未再到被告处工作，未提供劳动，被告不应再支付该期间的工资。对于原告增加的要求被告支付至2014年6月20日期间的工资，因双方已解除劳动关系，原告该项请求依据不足，本院亦不予支持。关于节点奖金和额外的两个月工资，原告未提供相应证据，被告亦不认可，证据不足，本院不予支持。对于原告增加的要求被告为原告办理解除劳动关系及失业手续的诉讼请求，未经劳动争议仲裁委员会审理，根据劳动争议案件“先裁后审”的审理原则，其主张本院不予审理。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十八条、第八十七条之规定，判决如下：一、被告烟台星颐置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告刘艳平违法解除劳动合同赔偿金14400元。二、被告烟台星颐置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告刘艳平未休带薪假待遇5296.55元。三、驳回原告刘艳平的其他诉讼请求。如果被告烟台星颐置业有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元减半收取5元，由被告烟台星颐置业有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省烟台市中级人民法院。代理审判员 陈   婧二〇一四年八月七日书 记 员 王琳-2-