广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2011）深中法民六终字第210号上诉人（原审原告）深圳市南山区富××绣花厂。负责人李某某，厂长。委托代理人罗某，北京市××律师事务所深圳分所律师。被上诉人（原审被告）谢某某，女。委托代理人李某某，广东××律师事务所律师。原审第三人深圳市南山区××加工厂。负责人周某某。上诉人深圳市南山区富××绣花厂因与被上诉人谢某某、原审第三人深圳市南山区××加工厂劳动争议纠纷一案，不服深圳市南山区人民法院（2009）深南法民一（劳）初字第1301号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了该案，现已审理终结。二审查明事实与一审查明事实一致。本院确认原审查明的事实。本院认为，上诉人深圳市南山区富××绣花厂与被上诉人谢某某存在劳动合同关系，受相关劳动法律法规约束。关于加班工资的认定问题。深圳市南山区富××绣花厂认为提交的证据《深圳富城刺绣厂出粮收据》（即"工资单"）已明确记载：深圳市南山区富××绣花厂向谢某某支付的工资包括"基本工资及加班费及社会保偿／津贴及扣水电费"。谢某某已经在该工资单上签字认可。谢某某作为具有完全民事行为能力的主体，应当对其作出的民事行为承担相应的法律后果。本案中，谢某某的签字就构成了对深圳市南山区富××绣花厂向其支付的工资体系中包含加班工资这一事实的认可。经核查，在深圳市南山区富××绣花厂出具的2009年3、4、5三个月《深圳富××刺绣厂出粮收据》，其中内容均显示：谢某某的工资包括"基本工资及加班费及社会保偿／津贴及扣水电费"，由此可以看出谢某某在工作中是存在加班的事实。但根据谢某某提交的六张《工资条》所记载的内容来看，谢某某每月领取的工资为1550元至1798元不等，其中有三个月的工作天数和工资金额与深圳市南山区富××绣花厂提交的《深圳富××刺绣厂出粮收据》的工资均为一致，上述工资条显示包含有基本工资、补房租或水电、社保等项目，但未显示有加班工资项目。双方提交的关于工资证明证据在工资构成显示中有不一致的地方，因此，是否已支付加班费或足额支付加班费，并不存在谢某某所主张的工厂未支付加班费的事实，深圳市南山区富××绣花厂应当进行充分的举证证明。本案中，由于深圳市南山区富××绣花厂并未提交谢某某2009年3、4、5三个月的出勤记录相互印证，导致两个相对立的证据产生矛盾不能取得完全统一的认定，对此，深圳市南山区富××绣花厂应承担进一步的举证责任，明确是否已实际支付了谢某某加班工资问题。在深圳市南山区富××绣花厂不能进一步举证的情形下，本院采纳谢某某提交的六张《工资条》所记载的内容作为认定的依据，确定深圳市南山区富××绣花厂2009年3、4、5三个月《深圳富××刺绣厂出粮收据》所记载的工资，其中并没有实际包含支付谢某某加班工资部分。同时，由于深圳市南山区富××绣花厂并未向法庭提交除2009年3、4、5三个月之外的2007年6月-2009年6月期间其他月份的工资支付证明，亦未提交谢某某2007年6月-2009年6月期间的任何出勤记录，根据2009年3、4、5三个月已认定存在未支付加班费事实，深圳市南山区富××绣花厂不能当然排除2007年6月-2009年6月期间的其他月份不存在未支付加班费的事实。因此，原审判决根据谢某某提交的证据，在深圳市南山区富××绣花厂不能充分举证的情形下，结合谢某某对仲裁裁决的认可的事实，认定深圳市南山区富××绣花厂应支付谢某某2007年6月-2009年6月期间平时加班、休息日加班及法定节假日加班的工资。该认定正确，本院予以确定。而对于深圳市南山区富××绣花厂主张认为谢某某在《深圳富××刺绣厂出粮收据》中已签名即为对工资结构的确认，但从谢某某在其后提起的劳动争议仲裁的事实来看，表明谢某某从来就没有放弃对自己的权益的争取和保障。对此，深圳市南山区富××绣花厂倘若认为自身的权益受到侵害，应当积极举证，排除一切对自身不利及不法的侵害，然而纵观全案，深圳市南山区富××绣花厂显然未能充分举证证明其自身的权益受到谢某某的不利及不法的侵害。其主张本院不予采纳。关于加班时间的认定问题。谢某某对工作时间表述为每月均出满勤，没有休息，工作实行两班倒（白、晚班），其中白班工作10小时／天，晚班工作11.5小时／天，白班具体工作时间为早上7：30-11：30、12：30-17：30、18：30-19：30；晚班具体工作时间为晚上19：30-23：30、24：00-次日早上7：30。自2007年6月至2009年6月期间平时加班1391.5小时、休息日加班1978小时、法定节假日加班576小时，深圳市南山区富××绣花厂均未支付过加班工资。经核对谢某某提交的六张《工资条》，其中所记载的工作时间有25.5天、28天、29.5天、30天等不同的记录，而深圳市南山区富××绣花厂提供的2009年3、4、5三个月《深圳富××刺绣厂出粮收据》也有25.5天、28天、29.5天等不同的记录，经与日历对比，可以看出谢某某主张其工作时间为每月均出满勤，没有休息的陈述与客观实际有差距。因此，谢某某关于工作时间的陈述意见不能完全得以采纳。依据公平公正的法律原则，在双方均不能完全举证证明谢某某的工作时间和加班时间的情形下，本院以谢某某主张的加班时间为基础，酌情认定谢某某自2007年6月至2009年6月期间平时加班695.75（1391.5÷2）小时、休息日加班989（1978÷2）小时、法定节假日加班288（576÷2）小时。即谢某某自2007年6月至2009年6月份期间平时加班695.75小时，其加班工资应当为6522.66元（1500元／月÷30天／月÷8小时／天×695.75小时×150%）；自2007年6月至2009年6月期间的休息日加班共989小时，加班工资共12362.25元（1500元／月÷30天／月÷8小时／天×989小时×200%）；自2007年6月份至2009年6月份期间法定节假日加班共288小时，其加班工资为5400元（1500元／月÷30天／月÷8小时／天×288小时×300%），鉴于被告申诉时只主张3600元，且认可仲裁裁决，故该部分的加班费为3600元。关于未签订劳动合同的归责问题。深圳市南山区富××绣花厂对此提交了一份证据《深圳富××刺绣厂回条》，该回条为格式条款，内容为"谢某某於深圳××城刺绣厂工资"不愿意愿意"签处新劳动合同，及购买社会保险本人是自愿性签处。签处日期：09年5月6日。"谢某明在"不愿意"处打钩并签名确认（深圳市南山区富××绣花厂确认谢某明和谢某某为同一人）。本案中，审查深圳市南山区富××绣花厂未依法与谢某某未签订劳动合同法律事实的期间为2008年1月1日-2008年12月31日，而根据《深圳富××刺绣厂回条》显示的谢某某签署的时间09年5月6日，应明确为2009年5月6日。该《深圳富城刺绣厂回条》显然不具备法律意义上的溯及力问题。即《深圳富××刺绣厂回条》所涵盖的内容范围只能明确谢某某在2009年5月6日及以后不愿意签订新劳动合同，并不能涵盖制约谢某某2008年1月1日-2008年12月31日期间的行为。深圳市南山区富××绣花厂没有证据证明2009年5月6日前双方没有签订劳动合同，应当属于谢某某的责任行为。因此，深圳市南山区富××绣花厂应承担举证不能的法律责任，并按原审判决确定的金额支付2008年1月1日-2008年12月31日期间未签订劳动合同双倍工资差额部分。综上，原审判决查明事实部分不清楚，实体处理部分不恰当，应依法予以纠正。依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、《深圳市员工工资支付条例》第四条、第五条、第十八条的规定、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项的规定，判决如下：一、维持深圳市南山区人民法院（2009）深南法民一（劳）初字第1301号民事判决一、二、五项；二、变更深圳市南山区人民法院（2009）深南法民一（劳）初字第1301号民事判决第三项为"深圳市南山区富××绣花厂于本判决生效之日起十日内支付被告谢某某2007年6月份至2009年6月份期间平时加班的加班工资6522.66元"；三、变更深圳市南山区人民法院（2009）深南法民一（劳）初字第1301号民事判决第四项为"深圳市南山区富××绣花厂于本判决生效之日起十日内支付谢某某2007年6月份至2009年6月份期间休息日加班的加班工资12362.25元；四、驳回深圳市南山区富××绣花厂的其他上诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费人民币20元，由上诉人深圳市南山区富××绣花厂负担人民币15元。被上诉人谢某某负担人民币5元本判决为终审判决。审 判 长 何  万  阳审 判 员 许  炎  兴代理审判员 沈    炬二〇一一年二月十五日书 记 员 邓亚玲（兼）