上海市闵行区人民法院民 事 判 决 书（2014）闵民二(商)初字第483号原告上海荣盛生物药业有限公司，住所地上海市闵行区。法定代表人朱绍荣。委托代理人黄巍，上海市锦天城律师事务所律师。委托代理人闵健麟，上海市锦天城律师事务所律师。被告上海中建水泥制品有限公司，注册地上海市。法定代表人宋玉良。委托代理人孟广来，男。委托代理人王龙杰，上海市万达律师事务所律师。原告上海荣盛生物药业有限公司与被告上海中建水泥制品有限公司买卖合同纠纷一案，本院于2014年3月6日立案受理。依法由审判员费芸适用简易程序公开开庭进行了审理。原告上海荣盛生物药业有限公司的委托代理人黄巍，被告上海中建水泥制品有限公司的委托代理人孟广来、王龙杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告上海荣盛生物药业有限公司诉称，2010年10月20日，原、被告签订了《上海预拌混凝土购销合同》，约定由被告向原告位于闵行区向阳路XXX号的荣盛二期工程项目提供不同强度等级的混凝土。双方在合同中对混凝土供应量的结算方式作出明确约定。根据合同约定，混凝土的供应量应“按图结算，另行补贴2%的损耗”。后双方于2011年4月27日签订了《补充协议》，约定每次送货需方均按收到一车为计量，未作具体数量方面计量，而供方每次码量单上有具体数量，但每次与实际存在误差。此协议重申到工程结束由需方和供方分别计量工程总量，最终以中诚设计计算方量为唯一仲裁量，双方均需遵守。在工程进行中，原告本着诚实信用原则，根据被告提供的预估值预先支付了货款共计人民币(币种下同)5,491,650元。工程结束后，原告发现其所付款项已经超过了被告实际应得的货款，多次与被告协商核定最终供应量并结清款项，但双方均未达成一致意见。后原告提起(2012)闵民二(商)初字第1982号案件的诉讼，双方于该案诉讼中同意委托上海公信中南工程造价咨询有限公司进行了二次审计，为此原告预付审计费用83,200元及35,000元。期间，原告因审计期限过长，撤回了该案起诉。后审计单位出具了审计报告，根据审计结果，原告认为其应付货款为4,938,644元，故被告应向原告退还货款553,006元。原告因此诉至法院，要求判令：1、被告返还货款553,006元，并偿付自2012年10月29日(第一次起诉立案之日)起至实际支付之日止按中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息；2、被告承担审计费用共计118,200元。被告上海中建水泥制品有限公司辩称，原告的诉请一无事实依据，诉请二根据法院认定的事实依法判决。原告向本院提供以下证据：1、上海预拌混凝土购销合同1份，证明2010年10月20日原、被告签订了买卖合同，第四条约定混凝土供应量应按图结算，另行补贴2%的损耗进行结算；2、补充协议1份，证明2011年4月27日原、被告签订补充协议，再次明确购销合同中约定的混凝土供应量的结算方式是按图结算；3、发票，证明原告已经支付的款项5,491,650元，已经超过了应付数额；4、律师函及函复，证明原告要求被告解决混凝土总量的结算问题，但双方无法达成一致意见；5、律师函，证明原告于2012年8月15日致函中诚设计院，要求其提供混凝土的结算数据，但未收到回复；6、公信中南(2013)建鉴字第13号司法鉴定意见书1份，证明根据审计结果，混凝土的供应总量13,677立方米；7、公信中南(2013)建鉴字第108号司法鉴定意见书1份，证明根据价款的审计结果，原告认为应采纳算术平均的计算方法，意见书中列举的三项争议其认为钢筋的价款应当扣除，因为合同约定的按图结算并加算2%的损耗已经考虑了包括在钢筋在内各种可能性，对于道路和零星混凝土的价款，由于图纸中没有，现场也没有看到，故不应计算在总价款之内，散水坡的价款认同审计单位的意见。被告对原告提供的证据质证认为，对真实性均无异议，但合同第十条第9项中针对图纸以外零星的混凝土约定了按实结算；对二份鉴定意见书，被告主张按照加权平均计算更为科学，对于钢筋价款，其认为按图结算必定比实际结算的数量少，由于合同没有对是否扣除钢筋价款作出约定，则不应扣除。争议的第二项道路和零星混凝土的价款，后期工程中进行零星修补非常多，所有的零星混凝土都是送到原告工地并由原告人员签收了小票，故应当支付这部分费用，第三项争议的散水坡价款由法院认定。被告向法庭提供调价函及对账单各1份，证明交易过程中，双方对商品砼的价格进行了变更，所以需要进行第二次审计。原告对被告提供的证据真实性无异议。诉讼中，上海公信中南工程造价咨询有限公司的审价人员出庭对上述二份司法鉴定意见书的结论作出说明、解释，并接受原、被告的质询。原、被告除上述针对司法鉴定意见书的举证、质证意见外，无其他补充意见。经对当事人提供的证据进行质证、并结合当事人的陈述，本院认证如下：原、被告提供的证据均真实、合法，本院均予以采信。经对当事人提供的证据进行质证、认证并结合当事人的陈述意见，本院查明本案事实如下：2010年10月20日，原告(乙方)与被告(甲方)签订《上海预拌混凝土购销合同》一份，约定原告向被告的荣盛二期工程工地供应混凝土，交货地点为向阳路XXX号。合同约定，供货起止日期为2010年10月至2011年10月，并对不同强度等级的混凝土价格作出约定，合计供应数量约为14,000立方米。合同第四条约定预拌混凝土方量结算：1、混凝土供应量以按图结算，另行补贴2%的损耗进行结算。2、甲方必须在每次供应后三天确认供应量，必须在每月26日确认当月混凝土供应总金额。甲方未在上述时间内确认乙方的混凝土供应量和混凝土供应总金额，则认为甲方同意按乙方的随车小票计算混凝土供应量。第十条第9项约定，图纸以外的引伸或另(零)星砼按实供应结算。合同签订后，被告于2010年10月起开始向原告工地供应混凝土。2011年4月27日，双方签订补充协议一份，称上述合同的结算方式在第四条中明确约定按图结算，另行补贴2%损耗。目前情况已经完成工程量2/3。每次送货需方均按收到一车为计量，未作具体数量方面计量，而供方每次码量单上有具体数量，但每次与实际存在误差。此协议重申到工程结束后由需方和供方分别计量工程总量，最终以中诚设计院计算方量为唯一仲裁量，双方均需遵守。此补充协议和2010年10月20日购销合同一并具有法律效应。截止到2012年1月，被告向原告开具了金额共计5,491,650元的发票，原告向被告支付相应的货款。2012年8月13日，原告向被告发出律师函，要求与被告按图纸结算混凝土供应量并退还其多付的货款。但双方未能就此达成共识，原告遂提起(2012)闵民二(商)初字第1982号案件的诉讼。该案审理期间，经原、被告双方一致同意，由本院提交，上海市高级人民法院委托上海公信中南工程造价咨询有限公司(以下简称审价单位)，对荣盛二期工程项目施工的混凝土供应量按照图纸进行审价，审价费用为83,200元，由原告预付。后审价单位出具公信中南(2013)建鉴字第13号司法鉴定意见书，得到如下结论：荣盛二期工程项目中施工的混凝土供应量为13,677立方米(已包含合同约定的2%损耗)。并列举双方的三项争议：一、279.75立方米的钢筋体积，是否在上述方量中扣除存在争议。审价意见：原告计算钢筋体积无误，但因合同中对是否扣减未作明确约定，故是否扣减由法院裁决。二、部分道路混凝土供应量为7立方米及零星混凝土供应量409立方米是否应计入供应量。审价意见：因原告对被告提供的送货单据不予确认，且该部分工程在工程现场没有明确指向，故在计算上述混凝土供应量时暂未计入，是否计入由法院裁决。三、散水坡混凝土8立方米，审价意见：初步判断散水坡工程由第三方施工，故在上述混凝土供应量中未计入。另由于双方交易期间的混凝土的价格存在涨跌变动，故审价单位根据调价函、调价协议、对账单等对荣盛二期工程混凝土总价款再次进行审价，原告预付审价费用35,000元。并由于该案审价时间较长，原告暂行撤回了该案的起诉。2013年12月底，审价单位出具公信中南(2013)建鉴字第108号司法鉴定意见书，根据原、被告双方的意见分别进行计算，按原告主张的算术平均法计算，混凝土总价款4,938,644元；按被告主张的加权平均法计算，混凝土总价款5,315,869元。在实际工程造价预结算中二种方法都可采用，审价单位认为采用加权平均法更接近实际。另说明三项争议所涉价款：一、钢筋体积所涉价款为108,543元；二、道路和零星混凝土416立方米价款为134,465元；三、散水坡混凝土价款为2,560元。之后，原告提起本案诉讼，要求被告返还多付货款并承担审价费用。诉讼中，原告确认第二次审价过程中，其对司法鉴定意见书中第二项争议所涉的道路及零星混凝土送货小票的签收真实性无异议。本院认为，原、被告双方所签订的购销合同、补充协议均为其真实意思表示，应当受到法律保护。根据双方合意已由法院委托审价单位对涉案工程中的混凝土方量及价款进行了司法鉴定。现双方争议如下：一、混凝土价款采用何种计算方法。基于原、被告的不同主张，审价单位对混凝土价款根据算术平均法及加权平均法分别计算。本院认为，本案中并无证据证明整个供货期间被告每车送货的混凝土方量均有短缺，并且每次送货的短缺数量均相同，故本院认同审价单位关于采用加权平均法更接近实际情况的意见，认定混凝土总价款为5,315,869元。二、钢筋体积对应价款是否应当扣减。本院认为，虽然双方没有就此作出明确约定，但原、被告签订购销合同所买卖的标的物是混凝土，不应包括钢筋在内。而且，即便双方关于按图结算的约定对被告的利益可能产生不利影响，双方也约定了另行补贴2%的损耗来弥补该结算方式给被告造成的损失。故本院认为钢筋价款108,543元应在混凝土总价款中予以扣减。三、道路及零星混凝土价款是否应计算在内。本院认为，该部分混凝土因为在图纸中未标注，在施工现场也无明确指向，因而暂未计算在上述混凝土总价款之内。根据合同约定，双方对图纸以外的引伸或零星砼约定按实际供应结算，该部分存在争议混凝土对应的送货小票确由原告方签收，小票中对用途记载为“道路”或“另用”及“零用”，因此，该部分混凝土虽然不在图纸范围内，但被告确实履行了交货义务，原告应当根据实际供应量支付相应价款共计134,465元。三、散水坡的价款，根据审价单位的意见及双方当庭的陈述，该部分施工单位为第三方，尚无有效证据证明该部分混凝土系被告向原告提供，故散水坡混凝土价款不应计入混凝土总价款之内。综上，根据二次审价的结果及上述认定，原告应付被告混凝土总货款5,341,791元。原告实际已支付5,491,650元，故差额款项149,859元被告应予返还。另由于被告据以向原告主张货款的混凝土供应量与最终结算的供应量之间存在差异，造成原告多付了部分价款，由此产生了资金占用的损失。故原告要求被告偿付以上述差额款为本金自2012年10月29日起至实际支付之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息的诉讼请求，于法不悖，本院予以支持。对于二次审价的费用，本院认为，进行混凝土方量的审价是基于双方的合同约定及合意，而进一步进行混凝土价款的审价是由于双方履行合同过程中对混凝土价格所作的调整，故本院认为由双方各半承担审价费用较为公平，原告已预付了全部审价费用共计118,200元，故被告应向原告支付其承担的费用59,100元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条之规定，判决如下：一、被告上海中建水泥制品有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告上海荣盛生物药业有限公司货款149,859元，并偿付原告自2012年10月29日起至实际支付之日止按中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息；二、被告上海中建水泥制品有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告上海荣盛生物药业有限公司审价费用59,100元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计5,256.03元，由原告上海荣盛生物药业有限公司负担3,619.83元，被告上海中建水泥制品有限公司负担1,636.20元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院(立案庭)递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判员 费 芸二〇一四年四月十六日书记员 冯瑉一附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。……第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。