浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2011）浙金商终字第790号上诉人（原审被告）：鲍祖军，汉族，住浙江省武义县熟溪街道琉璃路********。委托代理人：徐浙武，住浙江省武义县桐琴镇东皋村江山路4号。被上诉人（原审原告）：陈振全，1976年12月24日出生，汉族，住浙江，住浙江省武义县壶山街道下店村万安岭脚**iv>委托代理人：方笋玉，浙江一剑律师事务所律师。上诉人鲍祖军为与被上诉人陈振全民间借贷纠纷一案，不服浙江省武义县人民法院（2011）金武商初字第202号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院认定：鲍祖军向陈振全出具了借条一张，载明今向陈振全借到人民币20万元，借款人鲍祖军，落款日期2010年10月20日。双方未书面约定还款时间及借款利息。2011年1月25日，鲍祖军归还借款1万元，余款19万元至今未归还。陈振全于2011年3月11日向原审法院提起诉讼，请求判令：鲍祖军立即归还借款人民币20万元，并承担本案诉讼费用。鲍祖军在原审中答辩称：陈振全所诉与事实不符。2010年10月20日其替郑国有向陈振全借款20万元提供担保。因郑国有涉嫌非法吸收公众存款被公安机关立案侦查后，需要换回郑国有出具给陈振全的借条向公安机关报案而出具了借条一张给陈振全。请求依法驳回陈振全的诉讼请求。原审法院认为：鲍祖军向陈振全出具借条，其作为正常的成年人，理应知道出具借条应承担还款责任的法律后果。其提出该借条系为换回其为郑国有向陈振全借款20万元提供担保的借条而出具的辩解，未能提供充分证据证明，无法认定鲍祖军作为借款人出具的20万元的借条与其为郑国有向陈振全借款20万元提供担保的借条系同一笔借款；即使上述两份借条中的款项系其同一笔借款，鲍祖军也承认本案借条系其自愿出具，且庭审过程中也明确其作为担保人出具借条原件现在其手中，陈振全手上并无其他凭证可主张担保权利，其收回担保的借条和向陈振全重新出具借条，也即视为双方对借款重新达成了合意，该借款由鲍祖军向陈振全所借并承担还款责任。综上，鲍祖军尚欠陈振全借款本金19万元事实清楚，鲍祖军理应按约定的时间及时归还，其逾期未归还的行为已构成违约，依法应承担相应的民事责任。故陈振全的诉讼请求于法有据，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条第二款之规定，判决：一、鲍祖军于本判决生效后十日内归还陈振全借款本金19万元；二、驳回陈振全的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2150元（已减半收取），由鲍祖军负担，于本判决生效后七日内交纳。上诉人鲍祖军不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、（2011）金武商初字第202号民事判决书认定事实不清，判决错误。该判决认定上诉人出具借条一张，载明借款20万、借款人、日期，双方未约定还款时间、利息，并判决上诉人偿还被上诉人19万元借款。事实上，上诉人与被上诉人之间并没有实际发生借款关系。至于2010年l0月20日借条的产生，是因为2010年10月20日郑国有在香格里拉宾馆向被上诉人借款，上诉人提供担保，上诉人当时不知道是为郑国有在非法吸收公众存款提供担保。20l0年11月份，郑国有涉嫌非法吸收公众存款罪被公安立案侦查后，因为有上诉人担保，被上诉人陈振全不愿意报案。上诉人认为，其担保是受骗上当，应当向公安报案。因报案证据问题，需要换回郑国有出具给陈振全的借条方可向公安机关报案，因此上诉人出具了借条给陈振全，并在借条上写了日期2010年10月20日。虽然上诉人出具给被上诉人借条一张，但被上诉人并未支付给上诉人20万元钱。上诉人在一审庭审中也提到没收到20万元钱。而在本案中并没有证据证明被上诉人支付借款的证据。根据民间借贷的构成要件及法律特征，民间借贷关系成立的前提条件是借款实际交付。但在本案中，被上诉人并未实际支付款项给上诉人。因此，上诉人与被上诉人之间的借贷关系不能成立。由此，一审判决判令上诉人偿还被上诉人19万元借款，不符合事实和法律。二、一审法院认为，上诉人是担保人，收回担保的借条和向被上诉人重新出具的借条，是双方对借款重新达成合意。这一认为是无法律依据的，也是错误的。上诉人认为，郑国有与被上诉人之间的借贷为非法吸收公众存款。（郑国有被抓后，武义县公安局审讯郑国有时，郑国有陈述到“2010年10月20日，在武义香格里拉宾馆三楼茶楼，向陈振全也借了20万元”）。那么上诉人为非法吸收公众存款提供担保也是无效的。原本无效的借贷关系根本谈不上对借款重新达成合意，即使达成合意，也是一种不合法的合意。由此，上诉人认为对非法吸收公众存款重新达成合意是不合法的，也是无效的。综上所述，上诉人认为一审判决并没有查清事实，也没有向公安机关了解此案，更没有深入审查，而是从表面证据上来认定案件事实。因此，请求二审法院查清事实，撤销（2011）金武商初字第202号民事判决，依法改判，并由被上诉人承担本案上诉费用。被上诉人陈振全答辩称：本案中上诉人向被上诉人借款20万元事实清楚，有上诉人出具的借条为证，一审中上诉人也承认被上诉人已经将借款于当日交付了20万元。一审法院认定事实清楚，上诉人的上诉理由与事实不符。双方间根本不存在担保的事实，这完全是不诚信推卸责任的说法。本案中双方借款事实清楚，合法有效，上诉人应当归还借款。请求驳回上诉，维持原判。二审中，被上诉人陈振全未提供新的证据。上诉人鲍祖军提供了下列证据：证据一、郑国有非法吸存表两份，证明陈振全与鲍祖军之间所涉及到的20万元为郑国有非法吸存案中的20万元；证据二、2011年5月12日鲍祖军向武义县公安局报案的接收回执单一份，证明鲍祖军为郑国有与陈振全的借款提供担保的事实；证据三、通讯记录一份，证明鲍祖军在2010年10月20日前与陈振全并不相识也没有通讯记录；证据四、2010年11月17日、2010年11月18日讯问笔录各一份，证明郑国有向陈振全借款及该借款属非法吸收公众存款的事实。被上诉人陈振全针对上诉人提交的证据发表如下意见：对证据一的真实性有异议，该份证据不能证明本案的20万元是郑国有非法吸收公众存款案的款项，公安机关也从来没有向被上诉人调查过相关情况；对证据二的真实性有异议，该份证据时间是2010年5月12日，在一审之后，同时被上诉人也没有被要求接受相关的调查，上诉人有无正式报案，有无立案不清楚；对证据三，通讯记录只是手机的通讯记录，不排除办公室电话等其它联系方式；对证据四的真实性没有异议，但涉及到被上诉人的一笔只是写20万元，没有具体的说明，且被上诉人至今都没有接到过公安机关要求协助调查郑国有非法吸收公众存款的通知，这仅仅是一个笔录，最后有无被采纳也不清楚。本院经审查认为，证据一、二、四不足以证明郑国有在讯问笔录中涉及的向陈振全借款20万元即本案的借款20万元，鲍祖军为了换取郑国有出具的借条而向陈振全出具借条的事实；同时仅凭证据三的手机通话记录不足以证明上诉人与被上诉人不相识的事实，故对上述证据的证明力均不予确认。本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。本院认为：本案争议的焦点系鲍祖军向陈振全出具的借条是否是为了向公安机关报案而以此换取由郑国有向陈振全出具的由其提供担保的借条。陈振全认为，本案借款是其与鲍祖军间的借款，并不存在鲍祖军为换取郑国有的借条而向其出具借条的事实。鲍祖军认为，其为报案而向陈振全出具借条以换取郑国有出具的借条，但未提供能够直接证明该事实存在的证据，其提供的郑国有非法吸存案表、郑国有的讯问笔录及郑国有出具的借条等证据也不足以证明该事实。而且鲍祖军在本案一审判决之后才向公安机关报案，鲍祖军在出具借条后又向陈振全归还了1万元人民币。综上，鲍祖军提供的现有证据不足以证明其为了换取郑国有出具的借条而向陈振全出具借条的事实。同时，鲍祖军对陈振全提供的2010年10月20日借条由其出具的事实并无异议，故鲍祖军应依约定归还借款。一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由鲍祖军负担。本判决为终审判决。审 判 长  姜 葵审 判 员  唐 骥审 判 员  汤 泉二〇一一年七月二十日代书记员  项蓓蕾