广西壮族自治区崇左市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2013）崇民终字第301号 上诉人（一审被告）李炼军，男，1977年1月19日出生，汉族，湖南省湘潭县人，住所地湖南省湘潭县。 上诉人（一审被告）杨金莲，女，1974年8月4日出生，汉族，湖南省湘潭县人，住所地湖南省湘潭县。 上诉人（一审被告）向磊，男，1983年2月8日出生，汉族，四川省南充市人，住所地四川省南充市顺庆区。 三上诉人的共同委托代理人褚建桂，凭祥市法律服务中心法律工作者。 被上诉人（一审原告）深圳市建筑工程股份有限公司南宁分公司，住所地广西壮族自治区南宁市金湖路东方国际商务港A座11楼。 负责人高智勇，该公司总经理。 委托代理人蒙福胜，广西金益律师事务所律师。 委托代理人李程程，广西金益律师事务所实习律师。 被上诉人（一审原告）深圳市建筑工程股份有限公司，住所地广东省深圳市福田区中康路北梅林坳三路梅林办公楼。 法定代表人江炳坤，该公司总经理。 委托代理人蒙福胜，广西金益律师事务所律师。 委托代理人崔世宏，男，深圳市建筑工程股份有限公司职员。 上诉人李炼军、杨金莲、向磊因劳动争议纠纷一案，不服广西壮族自治区凭祥市人民法院（2012）凭民初字第486号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年11月26日受理后，依法组成由审判员农雄楼担任审判长，审判员区燕萍和代理审判员黄赵伟参加的合议庭，于2013年12月18日公开开庭审理了本案。书记员农吕君担任记录。上诉人李炼军及其上诉人李炼军、杨金莲、向磊的委托代理人褚建桂，被上诉人深圳市建筑工程股份有限公司南宁分公司（以下简称深圳市建筑公司南宁分公司）的委托代理人蒙福胜、李程程、被上诉人深圳市建筑工程股份有限公司（以下简称深圳市建筑公司）的委托代理人蒙福胜、崔世宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 凭祥市人民法院经审理查明，2011年9月16日原告深圳市建筑公司南宁分公司与被告李炼军签订《水电安装工程施工合同》，约定由李炼军承揽位于凭祥市北环路田心村金祥小区旁、工程名称为凭祥信成国际骊都小区信成家园组团5#、6#、9#楼水电安装分部工程，承包范围为：电气预埋管施工、电气明配管施工、防雷等电位接地施工、桥架（线槽）施工、电线、电缆敷设，电缆与低压柜的接头，通电调试等20项内容。承包方式为包工不包料，包辅材、包机械、包风险、包安全文明施工、包质量、包工期、包进度、包验收合格。承包单价按建筑面积包干单价28元/㎡；深圳市建筑公司南宁分公司签证临时用工：技工100元/工日，普工80元/工日（均按9小时每工日计算）。此外，双方还对工期、工程质量标准、施工管理规范、付款办法、权利和责任、违约责任、安全责任等事项作出了约定。双方约定合同签订前李炼军需交纳5万元工程质量保证金，质量保证金退还时间为工程竣工验收合格后十天内返还。合同签订后，李炼军按合同约定向深圳市建筑公司南宁分公司交付５万元工程质量保证金，深圳市建筑公司南宁分公司也同意李炼军进场施工。施工时由李炼军个人进场，先后做了防雷、电气预埋管施工（隐蔽工程）等约两三天的工作量。后因深圳市建筑公司南宁分公司对该工地的地基施工工程一直没有完成，所以也就没有李炼军需要完成的工作项目。深圳市建筑公司南宁分公司按李炼军所完成的工程量计算李炼军应得款项357.92元，对此，李炼军也予认可。但李炼军认为其无建设工程的相关资质，所签订的合同无效；且其与杨金莲、向磊三人在深圳市建筑公司南宁分公司做工，与该公司已形成事实劳动关系，该公司应按月支付其等三人的工资。为此，李炼军没有与深圳市建筑公司南宁分公司进行结算并领取所得的工程款。为此，李炼军、杨金莲、向磊三人与深圳市建筑公司南宁分公司发生纠纷。2012年10月8日李炼军、杨金莲、向磊三人向凭祥市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称凭祥市）申请仲裁，2012年11月8日凭祥市作出凭劳人仲字（2012）12号仲裁裁决：深圳市建筑公司南宁分公司支付李炼军工资及双倍工资计113840元；支付杨金莲工资及双倍工资计29940元；支付向磊工资计1950元。在凭祥市仲裁庭审理过程中，2012年10月12日深圳市建筑公司南宁分公司与李炼军协商解除双方签订的《水电安装工程施工合同》；深圳市建筑公司南宁分公司也将5万元工程质量保证金退还李炼军。另查明，深圳市建筑公司是深圳市建筑公司南宁分公司的总公司。 本案的争议焦点是：深圳市建筑公司、深圳市建筑公司南宁分公司与李炼军、杨金莲、向磊是否存在事实劳动关系，深圳市建筑公司、深圳市建筑公司南宁分公司应否支付李炼军、杨金莲、向磊三人的双倍工资。 凭祥市人民法院审理认为，深圳市建筑公司南宁分公司与李炼军签订的《水电安装工程施工合同》，是双方当事人的真实意思表示，为合法有效合同，本院予以认定。该合同约定了李炼军承包深圳市建筑公司南宁分公司的水电安装工程范围，如电气预埋管施工、防雷、等电位接地施工等；工程计价为按建筑面积包干单价每平方28元；工期以原告项目部下达的进度计划为准；工程质量标准为达到国家验收规范规定的合格工程标准。该合同内容实际上是李炼军以自己的技术按照深圳市建筑公司南宁分公司的要求完成工作，并交付工作成果，深圳市建筑公司南宁分公司给付报酬，双方之间应属于承揽合同关系，而不是劳动合同关系。李炼军、杨金莲、向磊三人主张，深圳市建筑公司南宁分公司一直通知该三人在工地上待命，并承诺按月6000元/人支付工资，其与深圳市建筑公司南宁分公司之间已形成了事实上的劳动关系，凭祥市作出的仲裁裁决正确，深圳市建筑公司、深圳市建筑公司南宁分公司应支付该三人的双倍工资。本院认为，凭祥市根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号，以下简称《通知》）第四条的规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或者经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”认为虽然深圳市建筑公司南宁分公司未直接招用李炼军、杨金莲、向磊三人，但由于李炼军等三人不具备用工主体资格，对李炼军招用的杨金莲、向磊应由深圳市建筑公司南宁分公司承担用工主体责任，即深圳市建筑公司南宁分公司是李炼军等三人的用人单位，双方之间形成了劳动关系，属认定事实错误。本院认为，根据上述《通知》的第二条规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。李炼军等三人与深圳市建筑公司或者深圳市建筑公司南宁分公司没有签订劳动合同；深圳市建筑公司南宁分公司对李炼军等三人提出的该公司通知三人在工地待命，并口头承诺按月支付工资的辩解意见也不予认可；李炼军等三人也未能提供充分地证据证明其与深圳市建筑公司和深圳市建筑公司南宁分公司存在劳动关系，其所提交的工资表系其单方列举，深圳市建筑公司和深圳市建筑公司南宁分公司也不予认可。据此，李炼军等三人与深圳市建筑公司南宁分公司或深圳市建筑公司之间不存在劳动关系。至于上述《通知》第四条规定的由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任的规定。本院认为，此处由具备用工主体资格的发包方承担的是用工主体责任，而不是用人主体责任。用人主体表现的是双方之间是一种劳动关系；而用工主体表现的是一种非劳动关系。也就是说，发包方应将工程发包给必须具备建筑资质的单位施工，却将工程发包给无资质的单位或自然人施工，而该无资质的单位或自然人又招用工人的，如无资质的单位或自然人没有支付其所招用工人应得的工钱的，则发包方应在其应支付而未支付给该无资质的单位或自然人工程款范围内承担责任。此处的承担用工主体责任是一种支付工程款的责任，而不是劳动关系支付劳动工资责任。劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决后，当事人不服，依法可向人民法院起诉，劳动人事争议委员会的仲裁裁决不发生法律效力。杨金莲、向磊在《水电安装工程施工合同》上没有签名，也没有做该合同项下的工作，与深圳市建筑公司南宁分公司或深圳市建筑公司无法律上的权利义务关系，不是合同一方的当事人。 综上所述，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百五十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定，判决：一、原告深圳市建筑公司、深圳市建筑公司南宁分公司与被告李炼军、杨金莲、向磊不存在劳动关系；二、原告深圳市建筑公司、深圳市建筑公司南宁分公司不应支付被告李炼军、杨金莲、向磊工资及双倍工资。案件受理费10元，由被告李炼军、杨金莲、向磊负担。 上诉人李炼军、杨金莲、向磊不服一审判决，上诉称，一、一审判决认定事实不清。（一）认定李炼军承揽深圳市建筑公司南宁分公司承建的凭祥市信成国际骊都小区5、6、9号楼水电安装工程与事实不符。事实是深圳市建筑公司南宁分公司把其承建的凭祥市信成国际骊都小区5、6、9号楼工程的水电安装工程发包给李炼军。（二）认定李炼军个人进场施工不属实。2011年9月16日深圳市建筑公司南宁分公司与李炼军签订《水电安装工程施工合同》后的第二天，李炼军、杨金莲、向磊等三人即一起进场施工并居住在深圳市建筑公司南宁分公司提供的工棚里。李炼军等三人一直等待深圳市建筑公司南宁分公司安排工作。后因深圳市建筑公司南宁分公司与建设单位即业主发生纠纷，致使建筑工程不能正常施工。李炼军曾向深圳市建筑公司南宁分公司的代表人崔世宏提出解除合同，但崔世宏不同意。于是双方口头约定按月计付工资。其中，约定李炼军的月工资为6000元,杨金莲的月工资为1800元，向磊的月工资为4500元。后深圳市建筑公司南宁分公司安排李炼军等三人施工3天，就让李炼军等三人在工地等待施工。李炼军等三人在工地等待13天后，见没有工作做便离开工地。二、一审判决认定李炼军与深圳市建筑公司南宁分公司之间的关系为承揽合同关系错误。李炼军等三人以自身劳务的付出为前提换取深圳市建筑公司南宁分公司支付工资；以其提供劳务为目的，接受该公司的领导、指挥和监督；其在该公司指定的工作场所、工作时间，运用该公司提供的劳动工具或设备工作；其提供的劳动是该公司生产经营活动的组成部分。据此，深圳市建筑公司南宁分公司与李炼军等三人之间存在事实劳动关系，而不是承揽合同关系。三、一审判决适用法律错误。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，李炼军等三人是农民工，没有建筑资质。因而，李炼军与深圳市建筑公司南宁分公司签订的《水电安装工程施工合同》依法无效。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）的第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”深圳市建筑公司南宁分公司系经登记注册的建筑施工企业，具备法定的主体资格，而李炼军不具备用工主体资格。因此，深圳市建筑公司南宁分公司系李炼军等三人的用人单位。根据《中华人民共和国劳动合同法》的第七条规定：“用人单位自用工之日起与劳动者建立劳动关系。”自2011年10月19日起李炼军等三人即与深圳市建筑公司南宁分公司建立劳动关系，深圳市建筑公司南宁分公司应当足额支付李炼军等三人工资，深圳市建筑公司南宁分公司无故拖欠李炼军等三人工资，违反了《中华人民共和国劳动法》第五十条之规定。请求二审法院维持凭祥市仲裁委凭劳人仲字(2012)12号仲裁裁决，即判令深圳市建筑公司南宁分公司支付李炼军工资65840元、杨金莲工资15540元、向磊工资1950元；因末订立劳动合同应支付李炼军的双倍工资48000元、杨金莲的双倍工资14400元。撤销凭祥市人民法院（2012）凭民初字第486号民事判决。 被上诉人深圳市建筑公司及其南宁分公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律及处理正确，程序合法。上诉人李炼军、杨金莲、向磊的上诉请求无事实和法律依据。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 综合诉辩双方的意见，上诉人李炼军、杨金莲、向磊对一审查明的事实有如下争议：一、认定“李炼军承揽凭祥信成国际骊都小区信成家园组团5、6、9号楼水电安装分部工程”与事实不符。事实是深圳市建筑公司南宁分公司将其承建的凭祥信成国际骊都小区第5、6、9号楼的水电安装分部工程发包给李炼军。二、认定“施工时由李炼军个人进场”错误。应是李炼军、杨金莲、向磊三人同时进场施工。三、认定“因深圳市建筑公司南宁分公司对工地的地基工程没有完成，没有李炼军需要完成的工作项目”错误。是因深圳市建筑公司南宁分公司与业主发生纠纷，建设工程停工，李炼军才不能完成工作项目。四、认定“深圳市建筑公司南宁分公司按李炼军所完成的工程量计算李炼军应得款项357.92元，对此，李炼军也予认可”错误。因李炼军并未认可，也未签字同意。五、认定“但李炼军认为其无建设工程的相关资质，所签订的合同无效；且其与杨金莲、向磊三人在深圳市建筑公司南宁分公司做工，与该公司已形成事实劳动关系，该公司应按月支付其等三人的工资。为此，李炼军没有与深圳市建筑公司南宁分公司进行结算并领取所得的工程款。”错误。是因深圳市建筑公司南宁分公司的建设工程停工，深圳市建筑公司南宁分公司让李炼军等三人等待施工，并口头约定按月计付工资。故李炼军等三人才没有与该公司结算并领取工程款。 被上诉人深圳市建筑公司及其南宁分公司对一审查明的事实无异议。 二审诉讼中，上诉人李炼军、杨金莲、向磊，被上诉人深圳市建筑公司及其南宁分公司没有提供新证据。 本院对双方当事人争议事实的分析与认定：一、双方当事人对2011年9月16日李炼军与深圳市建筑公司南宁分公司签订的《水电安装工程施工合同》无异议。经对该合同双方约定的内容、目的进行审查，该合同的发包人是深圳市建筑公司南宁分公司凭祥信成国际骊都小区信成家园组团5、6、9号楼项目部，承包人是李炼军。虽然，合同双方确定由李炼军承揽凭祥信成国际骊都小区信成家园组团5、6、9号楼水电安装分部工程，但从双方约定的工程承包范围、承包方式及单价、工期、工程质量标准、工程付款方式、办法、施工管理规定、双方的权利与责任、违约责任等条款来看，合同双方的目的是深圳市建筑公司南宁分公司将凭祥信成国际骊都小区信成家园组团5、6、9号楼的水电安装分部工程发包给承包人李炼军。因此，一审判决认定“合同约定由李炼军承揽凭祥信成国际骊都小区信成家园组团5、6、9号楼水电安装分部工程”从而确认双方之间的法律关系是承揽关系不当。二、根据一审诉讼中被上诉人深圳市建筑公司南宁分公司提供的以下证据：（一）李炼军班组凭祥项目工程量审批表。（二）2012年9月21日深圳市建筑公司南宁分公司信成国际信成家园组团项目部分出具给李炼军水电安装施工班组的“证明”第2点内容即“李炼军水电班组于2011年10月19日入场（夫妻二人）。”（三）深圳市建筑公司南宁分公司对李炼军完成工程量结算出具的“分部分项工程费用表”。虽然，李炼军未予签字确认，但其在一审庭审质证中，对该表其完成的工程量及结算的工程款357.92予以认可，因认为当时深圳市建筑公司南宁分公司的代表人崔世宏与其约定按月支付其等三人的工资，该公司应按月支付其等三人的工资，故其对该结算的工程款没有签字确认，也没有领取。说明李炼军对该表不予以签字确认的原因并非深圳市建筑公司南宁分公司对其完成工程量及结算的工程款错误，而是认为深圳市建筑公司南宁分公司应按月向其等三人支持工资。此外，据其在一审庭审中述称“因工作太少，向磊是我的同事，没有做工，呆十多天就走了，但也要支付他的工资。”以上证据足以证实，2011年10月19日当天进场施工只有李炼军及其妻子杨金莲两人。李炼军对深圳市建筑公司南宁分公司按其所完成的工程量及结算的工程款357.92元是予以认可的。三、因深圳市建筑公司南宁分公司与建设单位即业主是否发生纠纷与本案双方之间的纠纷是不同一法律关系，本院不予审查处理。深圳市建筑公司南宁分公司确因没有完成工地的地基工程，导致李炼军不能完成合同约定的工作事项属实。故一审判决认定“因深圳市建筑公司南宁分公司对工地的地基工程没有完成，没有李炼军需要完成的工作项目。”并无不妥。四、至于李炼军没有在深圳市建筑公司南宁分公司出具的“分部分项工程费用表”上签字确认并领取工程款的原因，李炼军等三人主张因深圳市建筑公司南宁分公司施工的地基工程停工，其三人等待深圳市建筑公司南宁分公司安排工作，深圳市建筑公司南宁分公司的代表人崔世宏与其约定按月支付工资；且其认为与深圳市建筑公司南宁分公司存在劳动关系。因李炼军等三人对其主张未能提供证据证实，故对其主张，本院不予采信。故一审判决认定“但李炼军认为其无建设工程的相关资质，所签订的合同无效；且其与杨金莲、向磊三人在深圳市建筑公司南宁分公司做工，与该公司已形成事实劳动关系，该公司应按月支付其等三人的工资。为此，李炼军没有与深圳市建筑公司南宁分公司进行结算并领取所得的工程款。”并无不妥。综上，李炼军、杨金莲、向磊对一审查明事实的争议，除本院予以确认2011年10月19日当天进场施工只有李炼军及其妻子杨金莲两人外，对其他争议事实的意见，本院不予支持。 综上分析，一审查明的事实，除认定施工时，李炼军个人进场施工错误外，其余认定的事实正确，本院予以确认。 综合诉辩双方的分歧意见，本案的争议焦点是：一、上诉人李炼军、杨金莲、向磊与被上诉人深圳市建筑公司及其南宁分公司之间的关系是否存在事实劳动关系；二、被上诉人深圳市建筑公司及其南宁分公司应否支付上诉人李炼军、杨金莲、向磊的工资和未订立劳动合同的双倍工资。 根据本案各方当事人的诉辩主张和存在的争议焦点，结合本案的相关事实和证据，本院评判如下： 一、关于上诉人李炼军、杨金莲、向磊与被上诉人深圳市建筑公司及其南宁分公司之间是否存在事实劳动关系的问题。劳动关系是指劳动者在劳动过程中与用人单位建立的社会关系。事实劳动关系是指用人单位与劳动者没有订立书面劳动合同，但双方实际履行了劳动权利和劳动义务而形成的劳动关系。其特征是：劳动者为用人单位提供劳动，接受用人单位的管理，遵守用人单位的劳动纪律，获得用人单位支付的劳动报酬，受到用人单位的劳动保护。是否存在事实劳动关系的争议，事实上是针对劳动关系是否存在所发生的争议。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条的规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”建立劳动关系的唯一标准是劳动者提供劳动，用工单位实际用工，而不是书面的劳动合同，也不是用人单位已按月向劳动者支付劳动报酬。2005年5月25日劳动部和社会保障部发出的劳社部[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位和依法制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各种社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。”同时，根据司法实践，劳动关系的认定，除根据劳动者提供劳动外，还应参考以下因素：（一）用人单位是否按月向或者约定按月向劳动者支付劳动报酬。不按月支付报酬的其性质更多属帮工关系。（二）用人单位允许劳动者以用人单位员工的名义工作。劳动者对内必须是能被视为用人单位的一员的，对外能代表用人单位或者单位工作人员的，双方才存在劳动关系。（三）没有书面合同的，劳动者和用人单位之间在一定的时间内存在一种事实上劳动关系。根据上述本院确认的法律事实，2011年9月16日深圳市建筑公司南宁分公司与李炼军签订的《水电安装工程施工合同》，是双方的真实意思表示。从合同双方约定的承包范围、承包方式、承包单价计算、工期、工程质量标准、施工管理规范、付款办法、权利和责任、违约责任、安全责任，并约定由李炼军交纳工程质量保证金5万元等内容、目的来看，其实为深圳市建筑公司南宁分公司将其承建凭祥信成国际骊都小区信成家园组团5、6、9号楼的水电安装分部工程发包给李炼军。故李炼军、杨金莲、向磊主张，上述合同实为水电安装分部工程的发包合同，本院予以支持。一审判决认定李炼军与深圳市建筑公司南宁分公司之间的法律关系为承揽合同关系不妥，应予以更正。李炼军、杨金莲、向磊主张，李炼军系自然人，且不具备建筑工程水电安装的相关资质，李炼军与深圳市建筑公司南宁分公司签订的《水电安装工程施工合同》依法无效。本院认为，本案系劳动争议纠纷，不是建设工程施工合同纠纷。李炼军与深圳市建筑公司南宁分公司签订的《水电安装工程施工合同》是否合法有效，不是本案的审理范围。故对其主张，本院不予审理。一审判决主动审理李炼军与深圳市建筑公司南宁分公司签订的《水电安装工程施工合同》的效力不妥，应予以更正。深圳市建筑公司及其南宁分公司与李炼军、杨金莲、向磊未签订书面劳动合同，李炼军、杨金莲、向磊主张其与深圳市建筑公司及其南宁分公司形成事实劳动关系。本院认为，（一）从深圳市建筑公司南宁分公司与李炼军签订合同约定的内容看，双方系发包人与承包人的关系，并不是事实劳动关系。（二）根据2012年9月21日深圳市建筑公司南宁分公司信成国际信成家园组团项目部分出具给李炼军水电安装施工班组的“证明”；一审庭审中李炼军陈述的“向磊还没有进场施工，但也应支付他的工资”的内容；以及李炼军对深圳市建筑公司南宁分公司计算其所完成工作量的工程款无异议。足以证实，向磊尚未参与施工，李炼军与杨金莲先后进场施工四天，深圳市建筑公司南宁分公司是按合同双方约定的承包单价计算支付工程款。也表明了双方没有按月计付工资，该两人与深圳市建筑公司及其南宁分公司不存在劳动关系。（三）2012年12月19日李炼军、杨金莲、向磊向一审法院提供的2011年10月19日至2012年7月31日的《工资表》，因是其自行列表，又没有其他证据证实；且深圳市建筑公司及其南宁分公司没有签字或口头认可。故对该《工资表》，本院不予采信。李炼军、杨金莲、向磊还主张，深圳市建筑公司南宁分公司的代表人崔世宏与其口头约定按月支付工资，因深圳市建筑公司及其南宁分公司对该主张不予认可，李炼军等人又未能提供其他证据证实，故对其主张，本院不予支持。表明了深圳市建筑公司及其南宁分公司没有向李炼军、杨金莲、向磊发放工资，李炼军、杨金莲、向磊不是深圳市建筑公司及其南宁分公司的职工。（四）李炼军、杨金莲、向磊又未能提供其他证据证实其与深圳市建筑公司及其南宁分公司存在事实劳动关系。据此，本院确认深圳市建筑公司及其南宁分公司与李炼军、杨金莲、向磊不存在事实劳动关系。一审判决认定深圳市建筑公司及其南宁分公司与李炼军、杨金莲、向磊不存在事实劳动关系正确，本院予以支持。对李炼军、杨金莲、向磊提出其与深圳市建筑公司及其南宁分公司存在事实劳动关系的主张及理由，本院不予支持。 二、关于被上诉人深圳市建筑公司及其南宁分公司应否支付上诉人李炼军、杨金莲、向磊的工资和未订立劳动合同的双倍工资的问题。基于上述第一点的评判意见，深圳市建筑公司及其南宁分公司与李炼军、杨金莲、向磊不存在事实劳动关系。李炼军、杨金莲、向磊主张，深圳市建筑公司南宁分公司是李炼军等三人的用工主体，应承担用工主体责任。劳动和社会保障部劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或者经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”该条规定是关于承担法律责任的条款，而不是关于界定劳动关系是否构成的法律条款。该条规定中的用工主体责任与构成劳动关系是两个不同的法律概念。承担用工主体责任并不代表双方就形成了劳动关系。即用工主体责任不等同于用人主体责任。用人主体表现的是双方之间是一种劳动关系；而用工主体表现的是一种非劳动关系。也就是说，发包方应将工程发包给必须具备建筑资质的单位施工，却将工程发包给无资质的单位或自然人施工，而该无资质的单位或自然人又招用工人的，如无资质的单位或自然人没有支付其所招用工人应得的工钱的，则发包方应在其应支付而未支付给该无资质的单位或自然人工程款范围内承担责任。即承担用工主体责任是一种支付工程款的责任，而不是劳动关系支付劳动工资责任。深圳市建筑公司南宁分公司与李炼军签订的《水电安装分部工程合同》，虽然，李炼军系自然人，深圳市建筑公司南宁分公司将其承建凭祥信成国际骊都小区信成家园组团5、6、9号楼的水电安装分部工程发包给李炼军，不具备用工主体资格，李炼军与其妻子杨金莲一起进场施工；但李炼军与杨金莲并未因此而与深圳市建筑公司及其南宁分公司形成事实劳动关系。深圳市建筑公司及其南宁分公司没有支付李炼军及其妻子杨金莲工资的义务。深圳市建筑公司及其南宁分公司应按李炼军完成的工作量计算给付其工程款，承担支付工程款的义务。由于深圳市建筑公司及其南宁分公司与李炼军、杨金莲、向磊不存在事实劳动关系。故李炼军、杨金莲、向磊请求深圳市建筑公司及其南宁分公司支付工资和未订立劳动合同的双倍工资没有事实和法律依据。故对其主张，本院不予支持。 综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律处理正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由李炼军、杨金莲、向磊负担。 本判决为终审判决。 审判长 农    雄    楼 审判员 区燕萍代理审判员黄赵伟 二〇一四年一月八日 书记员 农    吕    君