连云港市新浦区人民法院民 事 判 决 书（2013）新民初字第4733号原告连云港广鑫建筑装饰工程有限公司，住所地连云港市新浦区浦南镇半滩村。法定代表人陈明珠，经理。委托代理人李刚，江苏永信律师事务所律师。被告安阳建力集团有限公司，住所地河南省安阳市北关区人民大道东段路北。法定代表人许金岭，董事长。被告安阳建力集团有限公司连云港分公司，住所地连云港市海州开发区。负责人杨金庆，经理。上述两被告共同委托代理人范乃康。被告杨兴喜。被告江苏尚荣房地产开发有限公司，住所地连云港市新浦区苍梧路**龙河大厦****。法定代表人黄灿辉，总经理。委托代理人郭中方、王广凤，江苏田湾律师事务所律师。原告连云港广鑫建筑装饰工程有限公司（以下简称广鑫公司）诉被告安阳建力集团有限公司（以下简称安阳公司）、安阳建力集团有限公司连云港分公司（安阳连云港分公司）、杨兴喜、江苏尚荣房地产开发有限公司（以下简称尚荣公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法由本院审判员王崔起适用简易程序公开开庭进行了审理。原告广鑫公司的法定代表人陈明珠及委托代理人李刚、被告安阳公司和安阳连云港分公司的共同委托代理人范乃康、被告尚荣公司的委托代理人王广凤到庭参加诉讼。被告杨兴喜经本院传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已缺席审理终结。原告广鑫公司诉称，2012年2月15日，原告与安阳连云港分公司（该分公司于2013年3月15日被吊销）签订《定做合同》一份，约定由原告为安阳连云港分公司承建的东方领秀4、5、7号楼护栏制作与安装工程进行施工，并对工程款的结算和支付进行了约定。合同签订后，原告依约定履行了合同义务，被告未按合同约定时间付款，原告多次催要未果。现请求人民法院依法判令四被告连带支付原告工程款695080.40元及逾期付款利息。被告安阳公司、安阳连云港分公司辩称，1、答辩人不是适格被告，原告与杨兴喜签订的合同与答辩人无关。2、原告签订的合同是承揽合同，不是工程的实际施工人，其只能向杨兴喜主张报酬。3、答辩人不欠付杨兴喜工程款，原告向安阳公司要求承担责任是没有法律依据的。综上，请求依法驳回原告对被告安阳公司的诉讼请求。被告杨兴喜未答辩。被告尚荣公司辩称，被告尚荣公司已超额支付被告安阳公司工程款，原告要求被告尚荣公司承担责任没有依据，被告尚荣公司将东方领秀2-7#楼发包给被告安阳公司施工，工程完工后，被告尚荣公司委托第三方审核竣工决算，决算价款为61119097.5元，被告尚荣公司已经支付了工程款62996447.5元，已经超付，不存在欠款的问题。综上，原告的诉讼请求无事实和法律依据，请求依法驳回。经审理查明，2010年12月20日，被告尚荣公司向被告安阳公司发送《中标通知书》，确定安阳公司为尚荣公司开发的东方领秀小区**楼工程的中标人，中标范围和内容为土建、水电安装等施工，中标价为5947.109952万元，中标工期为460天。后被告尚荣公司将东方领秀小区2-7#楼工程承包给被告安阳公司施工。2011年4月6日，被告安阳公司与原告杨兴喜签订一份《建设工程施工合同》，双方约定：安阳公司将东方领秀一期4#、5#、7#楼主体工程承包给杨兴喜施工，合同工期为：开工日期2011年4月8日（以开工报告为准），竣工日期2012年6月2日，合同工期总日历天数为420天，合同价款为3289.6449万元等内容。同日，被告安阳公司还与案外人徐继国签订一份建设工程施工合同，约定徐继国分包东方领秀小区2#、3#、6#楼主体工程，合同总价款为3717.4310万元，二份合同工程价款共计7007.0759万元。2011年4月7日，被告安阳公司与原告杨兴喜又签订一份施工补充协议书，约定工程包工包料，固定合同总价为3289644.90元及相关权利义务。2011年4月30日，被告尚荣公司与杨兴喜再次签订4#、5#、7#楼工程项目内部管理协议书，约定在安阳连云港分公司建立杨兴喜专有账户（62×××27），由尚荣公司与杨兴喜直接结算并支付工程款等。2012年2月15日，被告杨兴喜和原告签订一份《定做合同》，双方约定：杨兴喜将东方领秀一期工程楼的4#、5#、7#楼的入户花园、楼梯扶手、喷塑空调栏杆、前后阳台玻璃栏杆及屋面玻璃栏杆等工程的制作和安装，分包给原告，工程价款以实际工程量计算，付款方式为合同签订之日付15万元，栏杆安装一半后付款75万元，工程竣工验收后付款95%，余款5%作为质量保修金，质保金二年后付清等条款。合同签订后，原告组织人员进行制作和施工。施工过程中，原告所进行的施工安装工序，均由安阳连云港分公司和该工程的监理单位连云港德晖工程项目管理咨询有限公司签章确认并允许继续施工。2012年7月26日，原告施工完毕，但双方未进行结算，被告杨兴喜已预付原告工程款65万元。2012年11月29日，争议工程经四方验收合格，原告向被告索要工程款未果，遂诉至本院，并要求保全被告尚荣公司银行存款75万元，本院于2013年1月9日裁定冻结被告尚荣公司账户存款75万元。诉讼中，因原、被告之间未对原告的工程款进行结算，由原告提出申请，经本院委托连云港永安工程造价咨询有限责任公司鉴定，结论为东方领秀4#、5#、7#楼护栏工程造价1399267.39元。另查明，2013年1月5日，被告尚荣公司对争议工程的2-7#楼的工程款结算，委托江苏时代工程项目管理咨询有限公司进行竣工结算，东方领秀小区2-7#楼工程的审定价为61119097.5元。被告尚荣公司举证至2012年11月13日已经向安阳公司付款62296447.50元，安阳公司对此予以认可。2013年1月17日，安阳公司及实际施工人徐继国向尚荣公司申请支付工程进度款至85%，即总工程款的5%计款1858716.50元，又获得批准，由尚荣公司支付给安阳公司，安阳公司于2013年1月21日、2月5日分三次支付徐继国1870749.50元。上述事实，有原、被告当庭陈述及原告举证的定做合同、施工工序报验单、照片一组、收据、会议纪要、中标通知书、工程管理内部协议书、施工合同、刑事判决书、工程拨款审批单、银行付款凭证、工程造价鉴定书，被告安阳公司举证的施工合同、中标通知书，被告尚荣公司举证的工程造价咨询报告书、支付工程款票据等证据在案予以证实。本院认为，建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任的，应予支持，但发包人只在欠付的工程款范围内承担连带责任。本案中，被告尚荣公司将东方领秀小区2-7#楼工程发包给被告安阳公司施工，后被告安阳公司又将该工程中的4#、5#、7#号楼的主体工程违法分包给杨兴喜施工（2#、3#、6#楼由徐继国施工），故被告安阳公司和杨兴喜之间签订的《建设工程施工合同》属无效合同。后被告杨兴喜又将4#、5#、7#楼的入户花园、楼梯扶手、喷塑空调栏杆、前后阳台玻璃栏杆及屋面玻璃栏杆等工程的制作和安装违法分包给原告广鑫公司，双方之间签订的《定做合同》亦属无效合同，广鑫公司在制作与安装过程中的每道工序，均通过安阳连云港分公司及监理单位的报验和许可，广鑫公司是入户花园、楼梯扶手、喷塑空调栏杆、前后阳台玻璃栏杆及屋面玻璃栏杆等工程的制作和安装的实际施工人。涉案工程已竣工验收并交付使用，原告按照合同约定的工程款结算方法要求被告给付工程款及逾期付款利息的主张，本院予以支持。被告安阳连云港分公司不具备独立承担民事主体资格，其责任应当由被告安阳公司承担。被告安阳公司和杨兴喜作为违法分包人、转包人，应当承担连带给付原告广鑫公司工程款的责任；被告尚荣公司应当在欠付工程款范围内承担连带给付责任。被告尚荣公司辩称就东方领秀2-7#楼工程，已经委托第三方审核决算，决算价款为61119097.5元，已经向安阳公司支付了工程款62996447.5元，安阳公司也予以认可，工程款已经超付，不存在欠付工程款的问题，根据原、被告的陈述及双方提供的证据证实，本院综合认为，东方领秀2-7#楼工程的中标合同价款为5947.109952万元，被告杨兴喜及案外人徐继国分包合同价款为7007.0759万元，被告尚荣公司与安阳公司于2013年1月5日结算工程总价款为6111.90975万元，尚荣公司至2012年11月13日已经向安阳公司支付了工程款6299.64475万元，2013年1月9日，本院对尚荣公司银行存款进行诉讼保全后，尚荣公司于2013年1月17日，仍审批拨付工程款1858715.50元，载明仅付款至合同价款的85%，并实际向徐继国支付1870749.50元。综上所述，被告尚荣公司与安阳公司的工程款结算过程，并无实际施工人杨兴喜和徐继国参与，在确定工程总决算价款时，已经明知超付工程款，而在本院采取诉讼保全后，被告尚荣公司与安阳公司仍然审批拨付工程款1858715.50元，载明仅付款至合同价款的85%，并实际向徐继国支付1870749.50元，该付款行为，应当视为被告尚荣公司与安阳公司已经否决了其6111.90975万元的工程决算价，故尚荣公司辩称前后矛盾，与事实不符，本院不予采信。被告尚荣公司应当在其欠付工程款的范围内对原告广鑫公司承担连带给付责任。关于原告工程款的数额，因双方合同未约定，工程竣工后未进行结算，诉讼中经本院依法委托鉴定，东方领秀4#、5#、7#楼护栏工程造价为1399267.39元，被告杨兴喜拒不到庭质证，被告安阳公司、安阳连云港分公司、尚荣公司未提出实质性的质证意见，本院对此工程款予以确认。因该工程尚在保修期，应当扣除5%保修金69963.37元，再扣除已付工程款65万元，尚欠工程款应为679304.02元。关于逾期付款的利息，依据争议建设工程已于2012年11月29日经验收合格，此时，被告应当付款至合同价款的95%，因此，本院确定被告自2012年11月30日起至付款之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算利息。据此，根据《中华人共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告安阳建力集团有限公司和杨兴喜于本判决生效后十日内连带给付原告连云港广鑫建筑装饰工程有限公司工程款679304.02元，并自2012年11月30日起至付款之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算利息。被告江苏尚荣房地产开发有限公司在欠付工程款范围内承担连带给付责任。二、驳回原告连云港广鑫建筑装饰工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10750元、保全费4270元、鉴定费15000元，合计30020元（原告已预交），由被告安阳建力集团有限公司和杨兴喜连带承担，被告江苏尚荣房地产开发有限公司在欠付工程款范围内承担连带给付责任，给付上述款项时一并给付原告。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院。同时应向连云港市中级人民法院预交上诉案件受理费10750元。连云港市中级人民法院开户行：连云港市农行苍梧支行，帐号：44×××94。审判员  王崔起二〇一四年一月三日书记员  段潇潇附件：相关法律条文和上诉须知附1：相关法律条文：1、《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。2、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。第十八条利息从应付工程款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。2、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。附2：上诉须知根据有关法律、法规、司法解释的规定，现将有关上诉事宜告知如下：当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。应自上诉人递交上诉状之日起7日内交纳上诉案件受理费、同时将缴费凭证提交本院，逾期未交纳或未将缴纳凭证提交本院的，本院将依照最高人民法院《关于适用〈诉讼费用交纳办法〉的通知》第二条的规定，报连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。本“上诉须知”与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。收款人：连云港市中级人民法院账号：4403010********开户行：连云港市农业银行苍梧支行