福建省南平市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2014）南刑终字第5号原公诉机关福建省建瓯市人民检察院。上诉人（原审被告人）李某某，男，1987年9月23日出生于广东省，汉族，初中文化，农民，因涉嫌犯诈骗罪于2013年7月16日被刑事拘留，同年8月13日被逮捕。辩护人黄建勇，福建辉华律师事务所律师。原审被告人谢某某，外号“啊捞”，男，1989年6月23日出生于广东省，汉族，小学文化，农民。曾因犯故意伤害罪，于2009年8月11日被判处有期徒刑二年六个月，2011年3月31日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪于2013年7月16日被刑事拘留，同年8月13日被逮捕。福建省建瓯市人民法院审理福建省建瓯市人民检察院指控被告人谢某某、李某某犯诈骗罪一案，于二0一三年十一月十九日作出（2013）瓯刑初字第287号刑事判决。原审被告人李某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。福建省南平市人民检察院指派检察员胡敬春出庭履行职务，原审被告人谢某某、上诉人李某某及其辩护人黄建勇，证人谢某某、范某等到庭参加诉讼。现己审理终结。原判认定，2013年5月，被告人谢某某、李某某商议实施电话诈骗。二人窜至南平市延平区后，由谢某某到南平市延平区夏道镇中国农业银行网点用事先购买的名为王某某的身份证办理了银行卡，被告人李某某则购买来可变声移动电话及归属南平市辖区的移动电话卡。2013年5月22日，被告人李某某在晋江市使用事先购买的1385939****的南平电话卡拨打被害人黄某某的电话，谎称自己是建瓯市第一中学“王校长”，学校基建项目需要购买砂石料，约定次日面谈。同年5月23日上午，被告人李某某再次致电被害人黄某某，谎称其在外地出差，因上级要来学校检查，急需要购买消毒药水净化环境，请黄某某出资代为帮助购买400瓶联邦牌消毒剂，并将自己控制的另一手机号码（1396069****）当作光泽县防疫站“张科长”的电话号码，提供给被害人黄某某，同时将需要购买的数量、品名、价格等发短信给黄某某。被害人黄某某信以为真，按照被告人李某某提供的电话号码与使用变声电话冒充“张科长”的李某某联系，被告人李某某则使用电话变声功能冒充“张科长”，要被害人黄某某先支付货款再发货，被害人黄某某同意，并按照被告人李某某的要求先转2万元至被告人谢某某控制的中国农业银行6228482028075213073王某某账户上。之后，被告人李某某再次冒充“王校长”，要求被害人黄某某再帮其购买600瓶消毒药水，被害人黄某某又按之前的方式与冒充“张科长”的被告人李某某联系，并按被告人李某某的要求再次付款3万元到上述王某某中国农业银行账户内。后被告人谢某某按被告人李某某的要求，在福建省惠安县将钱取出，与被告人李某某均分。2013年7月16日，被告人李某某在福建省晋江市青阳镇青阳新村兴龙宾馆402房被抓获归案。同日，被告人谢某某在其租住处被抓获归案。2013年10月22日，二被告人家属代为退出赃款5万元给被害人黄某某，并取得被害人谅解。上述事实，二被告人在开庭审理过程中均无异议，且有银行借记卡账户交易明细，被害人黄某某的陈述，证人张某某、秦某、洪某某、卢某等人的证言，接受报案登记表、抓获经过、扣押物品清单、凭条、情况说明、刑事判决书、释放证明、户籍证明、收条、刑事谅解书，被告人李某某、谢某某的供述与辩解等证据证实，足以认定。原判认为，被告人谢某某、李某某采用虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人数额较大之财物，其行为己构成诈骗罪。被告人谢某某曾因犯故意伤害罪，被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，依法应当从重处罚。被告人谢某某、李某某利用电信诈骗，还应酌情从重处罚。鉴于二被告人归案后认罪态度较好，庭审时又能自愿认罪，且其亲属赔偿了被害人的全部经济损失，并取得被害人谅解，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十五条第一款之规定，判决：一、被告人谢某某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金3000元。二、被告人李某某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金3000元。上诉人李某某及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见：上诉人系初犯、偶犯，诈骗仅数额较大，诈骗所得已全部退赔给被害人，并获得被害人的谅解，因患有严重的精神忧郁分裂症，每天需服药压制病症，请求二审改判适用缓刑。此外，辩护人还申请证人谢某某、范某某到庭作证，证明在上诉人李某某羁押期间，应李某某的要求，帮助李某某到泉州市第三医院购买抗焦虑治疗药物，开具疾病诊断证明书，并提供病历，二人证明李某某因患焦虑障碍症曾到该院治疗，服药进行抗焦虑治疗后，病情稳定。原审被告人谢某某对一审判决认定的事实及定罪量刑均表示无异议，亦未提出其他辩解。出庭检察员发表出庭意见认为：上诉人李某某及其辩护人所提出的焦虑障碍疾病，在药物的作用下完全可以控制，且上诉人李某某在作案时均有服药，并不影响其作案时的控制和辨认能力，作案时上诉人李某某不存在精神异常；上诉人李某某的其他上诉理由，一审判决已经充分考虑；上诉人李某某犯诈骗罪事实清楚，证据充分，原判定罪正确，量刑适当，审判程序合法，建议法庭驳回上诉，维持原判。经审理查明，认定上诉人李某某与原审被告人谢某某共谋后，由上诉人李某某使用可变声手机，分别冒充建瓯一中“王校长”和光泽县防疫站“张科长”，以建瓯一中基建项目需要向砂石料供应商被害人黄某某大量采购砂石料为诱饵，虚构建瓯一中为迎接上级检查急需向光泽县防疫站购买联邦牌消毒药水，自己与该站“张科长”因价格问题曾有不快等事由，请被害人黄某某代为联系并垫资购买消毒药水，被害人黄某某信以为真，按上诉人李某某要求，分二次将5万元汇至原审被告人谢某某保管的王某某银行账户内，由原审被告人谢某某将赃款取出后与上诉人李某某均分，案发后原审被告人谢某某、上诉人李某某亲属代为退还全部犯罪所得，并获得被害人黄某某谅解的事实清楚，认定证据均经法庭举证、质证，证据确实、充分。本院予以确认。根据一、二审开庭审理查明的事实、证据及法律的规定，对上诉人及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见，出庭检察员发表的出庭意见，本院综合评判如下：对上诉人李某某及其辩护人提出，李某某仅诈骗财物数额较大，诈骗所得已全部退赔被害人，并获得被害人的谅解，因患有严重的精神忧郁分裂症，每天需服药压制病症，请求二审改判适用缓刑的上诉理由和辩护意见。经查，上诉人李某某所患的焦虑障碍症，使用药物便可控可治；上诉人李某某的供述及原审被告人谢某某的当庭供述证实，作案期间李某某未中断服药，行为时无异常的精神表现；出庭证人所提供的病历、疾病证明书不能证明上诉人李某某作案时患有精神疾病，辩护人对李某某的刑事责任能力亦无异议；综合李某某与同案人谢某某共谋后，选择高科技通讯设备为工具，虚构事由，分工负责，共同分赃，环环相扣等作案过程，不存在可能影响其刑事责任能力认定的事实和疑点。故关于李某某患有严重精神忧郁分裂症的诉辩理由没有依据。鉴于诉辩理由中所提及的各从轻处罚情节，原判均已认定，并在量刑时予以从轻处罚，且上诉人李某某与原审被告人谢某某系有预谋的跨区域电信诈骗犯罪，此前曾多次实施诈骗未果，人身危险性较大，不能排除有再次犯罪的危险，故其不具备适用缓刑的法定条件。上诉人李某某及其辩护人要求二审改判适用缓刑的诉辩理由不能成立，不予采信。出庭检察员发表的出庭意见，依据充分，理由成立，予以支持。本院认为，上诉人李某某、原审被告人谢某某，以非法占有为目的，采用隐瞒真相、虚构事实的手段骗取他人数额较大之钱财，其行为均已构成诈骗罪。上诉人李汉筹及其辩护人要求二审改判适用缓刑的诉辩理由不能成立，不予采信。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  周 滨代理审判员  陈黎明代理审判员  叶丽花二〇一四年一月十六日书 记 员  曾倩颖本案适用的法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。