广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）穗中法民一终字第1156号上诉人（原审原告）广州市番禺力丰食品机械厂，系个人独资企业。投资人陈国谦，男，1955年9月3日出生，汉族。委托代理人陈奇锋，男，1981年11月12日出生，系原告的员工。被上诉人（原审被告）张少林，男，1985年2月9日出生，汉族。上诉人因与被上诉人劳动争议纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2013）穗番法民五初字第978号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院判决：一、原告广州市番禺力丰食品机械厂（投资人陈国谦）于本判决发生法律效力之日起五日内向被告张少林支付解除劳动合同的经济补偿金38250元；二、原告广州市番禺力丰食品机械厂（投资人陈国谦）于本判决发生法律效力之日起五日内向被告张少林支付失业保险待遇损失12480元；三、驳回原告广州市番禺力丰食品机械厂的其余诉讼请求。本案受理费10元，由原告广州市番禺力丰食品机械厂负担。上诉人上诉请求：上诉人无须支付被上诉人解除劳动关系经济补偿金及失业保险待遇损失。被上诉人服从原审判决，不同意上诉人的上诉请求。本院经审理查明的事实与原审判决查明事实一致。此外，本院另查明，被上诉人为农民合同制工人。在本案所涉纠纷仲裁庭审记录中，有如下记载：仲：被诉人能否按照原合同条件安排申诉人工作？被诉人（即本案上诉人，下同）：搬迁了就履行不了原来的合同，但如果申诉人愿意跟随搬迁我方可以按照原合同的约定来履行。仲：双方有否就变更工作地点进行过协商？申代（即本案被上诉人，下同）：有协商过，但是协商不成。被诉人代：我方当时贴了公告出来说明要搬迁，有一部分人愿意续签劳动合同，续签之前我方都有通知的，说如果不愿意跟随到搬迁到新厂做就不要续签了，如果有续签就表明愿意跟随搬迁到新厂工作。仲：被诉人，现在在不能履行原合同的情况下是否愿意与本案申诉人在2013年7月1日解除劳动关系？被诉人代：愿意。申代：我方也愿意解除劳动关系。仲：双方就经济补偿问题有否进行过协商？被诉人代：有协商过，但不能达成一致意见。申代：有协商过，协商不成。针对各被上诉人的工作年限问题，本案所涉纠纷仲裁庭审记录中，有如下记载：仲：17申诉人分别何时入职被诉人处工作？任何职务？申代：具体以我们提供的工资表所写的内容为准。被诉人代：对17申诉人的入职时间和所任工作岗位都没有异议。仲：双方有否签订劳动合同？申代：2008年之后都有签订劳动合同，就是被诉人提供的劳动合同。被诉人代：没有异议，从2008年1月1日开始都有签订劳动合同。本案被上诉人及其它相关案件劳动者提供的工资表所写内容显示：闵乐亮于2001年10月13日入职；程道峰于2004年11月5日入职；陈伙兴于2000年9月13日入职；岑桂坤于2005年2月23日入职；张与涛于2003年8月6日入职；李小东于2003年11月3日入职；陈彭良于2004年8月1日入职；江飞于2009年2月22日入职；张少林于2005年2月19日入职；曾庆生于2005年8月入职；钟猛于2005年2月入职；丁帮泽于2005年1月5日入职。分别任职不同的岗位。涉案各劳动者称：2013年7月以后，经其到上诉人在番禺的原工厂现场了解，该场所一部分已租给了他人使用，原工厂设备已搬走，人员仅保留了门卫和仓库管理员。本院经审理认为：关于上诉人应否向被上诉人给付解除劳动合同的经济补偿金问题。根据本案查明的事实情况及被上诉人申请劳动仲裁的“事实和理由：因7月1日广州市番禺力丰食品机械厂跨市搬迁，我们部分员工不愿意跟随企业过去，因变更劳动工作地址，现企业与员工之间达不成经济补偿协议，调解无效”，可知劳动者基于上诉人和被上诉人履行劳动合同的地点发生变化，客观上会造成劳动者履行劳动合同的困难，而申请劳动仲裁；在仲裁庭庭审过程中，双方协商解除了双方之间的劳动关系，故上诉人应依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项、第四十六条第（三）项的规定，向被上诉人支付解除劳动合同的补偿金。上诉人称2013年7月1日之后，其在番禺的工厂仍在营业，愿意为涉案劳动者继续提供工作岗位，并于二审期间提供了电费发票、厂地管理费必要、电话费发票及部分购销合同等证据予以证实。对此，因被上诉人对其证据关系性均不确认，同时认为这些证据不属于“新证据”范畴，而且上诉人该主张与其在仲裁期间所陈述的情况（不愿意随厂搬迁者不再续签劳动合同）不符，更与劳动者实地了解到的情况（设备已搬走，仅有门卫和仓管员留守）相悖，故本院不予采信。上诉人还称被上诉人已单方解除了劳动合同，故而不须向被上诉人支付经济补偿金。对此，上诉人未提供充分证据证实，且与事实情况不符，故本院不予采纳。关于被上诉人的工作年限问题。因为上诉人在仲裁期间对被上诉人所主张的入职时间和岗位都没有异议，故一审法院采信被上诉人该主张并无不当，本院予以认可。现上诉人称应按双方于2008年所签订劳动合同封面所载明的入职时间认定被上诉人的入职时间，理由不充分，也与其仲裁期间的陈述内容不符，故本院不予采纳。关于上诉人应否向被上诉人支付失业救济金问题。虽然被上诉人与上诉人签订过《暂不购买社会保险要求书》，但首先，用人单位为劳动者购买社会保险是法定义务，上诉人不能通过双方约定而免除该义务。其次，由于被上诉人在2013年6月17日仲裁庭第一次庭审时已明确提出要求上诉人赔偿未购买失业保险的损失，可知被上诉人此时已明确反悔，要求用人单位为其购买社会保险；在一审和二审庭审过程中劳动者均提及其曾就社保问题到劳动部门投诉，劳动部门回复称需确认劳动关系后，才能补缴社保，故在此情况下，上诉人应为被上诉人补缴社会保险费。而自2013年6月至今已有近一年之久，可视为超出合理期限拒不为被上诉人办理补缴手续，那么被上诉人要求赔偿相应的失业保险损失，本院予以支持。关于被上诉人应获得的失业保险损失数额问题。由于被上诉人是农民合同制工人，根据《广东省失业保险条例》第十四条“同时具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金，并按规定享受其他失业保险待遇：（一）按规定参加失业保险，所在单位和本人已按规定履行缴费义务满一年或者缴费不满一年但本人仍有领取失业保险金的期限的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）按规定已办理申请领取失业保险金手续，并有求职要求的”和第四十一条“单位拒不参加失业保险或者擅自停止缴纳失业保险费，导致失业人员不能按规定享受失业保险待遇、农民合同制工人不能按规定享受一次性生活补助的，由单位按失业人员、农民合同制工人应当享受的失业保险金或者一次性生活补助总额的二倍给予一次性赔偿”的规定，上诉人应按农民合同制工人应当享受的一次性生活补助总额的二倍给予被上诉人一次性赔偿。根据广东省劳动和社会保障厅、广东省财政厅《关于调整失业保险待遇的通知》（粤劳社发（2009）25号）第二条的规定，农民合同制工人参加失业保险满一年的，按其失业前月平均缴费工资的20%发给一次性生活补助，以后每多参加失业保险一个月加发月平均缴费工资的2%，上诉人应向被上诉人支付相当于两倍一次性生活补助的赔偿金。至于失业前即双方于2013年6月30日解除劳动关系前的月平均缴费工资，因为上诉人未为被上诉人缴费，而根据《广州市失业保险实施细则》第五条规定“失业保险缴费以养老保险核定的缴费工资为基数，单位按2%、城镇户籍的职工本人按1%缴纳，农民合同制职工个人不缴费”，《广东省社会养老保险条例》第十条规定“被保险人按本人上年度月平均工资的一定比例缴纳养老保险费，缴费比例由省人民政府根据职工工资收入水平和个人帐户积累的情况决定。单位按所属被保险人上年度月平均工资总额的一定比例缴纳养老保险费，具体比例由社会保险部门会同财政部门测定，经上级社会保险部门审核后报同级人民政府批准执行。被保险人月工资收入超过所在市上年度职工月平均工资百分之三百部分，不计征养老保险费，低于所在市职工月平均工资百分之六十的，按所在市上年度职工月平均工资百分之六十计征”，广东省人民政府《关于贯彻国务院完善企业职工基本养老保险制度决定的通知》（粤府（2006）96号）第二点规定“个人缴费以参保人月应税工资、薪金收入为基数。参保人月应税工资、薪金高于全省上年度在岗职工月平均工资300%的，以全省上年度在岗职工月平均工资的300%为缴费基数；参保人月应税工资、薪金收入低于全省上年度在岗职工月平均工资60%的，以全省上年度在岗职工月平均工资的60%为缴费基数。参保人所在市（地级以上市，下同）上年度在岗职工月平均工资低于全省上年度在岗职工月平均工资，且本人月应税工资、薪金低于全省上年度在岗职工月平均工资60%的，可按不低于所在市上年度在岗职工月平均工资的60%为缴费基数，以后逐步过渡到以全省上年度在岗职工月平均工资的60%为缴费基数。”又因双方在劳动合同中约定的工资水平低于广州市上年度职工月平均工资百分之六十这一法定标准，故本院认定失业前被上诉人月平均缴费工资应为广州市上年度（即2012年度）职工月平均工资（5313元）的百分之六十，5313×60%=3188元。上诉人未为被上诉人购买失业保险的期间为2005年2月19日至2013年6月30日，共为100个月。那么被上诉人应得的一交性生活补助赔偿金为（3188元／月×20%＋3188元／月×2%×100个月）×2=（637.6＋63.76×100）×2=（637.6＋6376）×2=14027.2元。该数额超过了被上诉人的仲裁请求数额12480元，超出部分本院不予支持。综上所述，上诉人上诉请求不能成立，原审认定事实清楚，虽对适用法律有不尽恰当之处，但判决结果适当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。案件受理费10元，由上诉人负担。本判决为终审判决。审 判 长  谷丰民审 判 员  年 亚代理审判员  康玉衡二〇一四年四月二十四日书 记 员  郑翠影