广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2011）穗中法民五终字第111号上诉人（原审原告）：广州工程总承包集团有限公司。法定代表人：金作斌，董事长。委托代理人：侯金炳，广东建基律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：关为华，男，1954年6月21日出生，汉族。被上诉人（原审被告）：广州禾城房地产有限公司。法定代表人：马林建。被上诉人（原审被告）：广州兴胜房地产有限公司。法定代表人：官有任。上诉人广州工程总承包集团有限公司因与被上诉人关为华、广州禾城房地产有限公司（以下简称禾城公司）、广州兴胜房地产有限公司（以下简称兴胜公司）申请执行人执行异议之诉纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院（2010）穗中法民五终字第823号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明，原广州市（东山区）中山四路近圣里17号二楼房屋的使用人为案外人梁碧玉。该房屋由广东省福利南方图书公司（以下简称福利南图公司）经规划局（94）城地批424号文核准拆迁。1993年9月20日，福利南图公司（甲方）与案外人梁碧玉（乙方）签订《划拨建设用地拆迁房屋安置协议书（住户使用）》，约定：甲方拆除乙方原址房屋；甲方将自有的回迁楼座落在东山区文德路回迁小区第七幢第8层（产权属于房管局）所有的房屋（居住面积26.2平万米）给乙方回迁居住等。该协议书已在原广州市东山区公证处办理了公证。上述协议签订后，上述中山四路近圣里17号二楼房屋交由福利南图公司拆迁。1995年4月5日，福利南图公司与澳门辉煌国际地产有限公司成立了中外合资经营企业即兴胜公司，经营文德北路大塘小区地段的开发、建设等。1998年，广州市建设委员会向福利南图公司发出关于转移文德北路大塘小区回迁楼用地红线问题的复函称：福利南图公司来函要求将文德北路大塘小区回迁楼用地转移到中外合作的兴胜公司名下报告收悉，现函复如下：一、为了加快大塘小区回迁楼的建设及更好的落实办理产权等问题，可以考虑将回迁楼用地转到兴胜公司名下，有关具体转移用地手续问题，请按有关规定、程序到市规划、国土、房管部门办理相关手续。二、回迁楼用地转移到兴胜公司后，必须保证将回迁户全部（除已永迁及弃租弃产外）安排在回迁楼内及归还补偿给福利南图公司和市城建集团公司的面积。确实剩余的房屋可按有关规定办理申请销售手续等。1998年8月25日，广州市城市规划局向兴胜公司发出关于用地更名问题的复函称：文德北路大塘街地段的9548平方米土地，我局曾批准南图公司兴建回迁安置房，现根据广州市建设委员会的意见，同意将上述用地转由兴胜公司负责开发建设。上述回迁安置房用地转移到兴胜公司后，必须保证将回迁户全部（除已永迁及弃租弃产外）安排在回迁楼内及归还补偿给福利南图公司和市城建集团公司的建筑面积等。1998年10月26日，广州市国土局向兴胜公司发出关于土地使用权问题的复函称：同意将经批准给福利南图公司使用的位于文德北路大塘街地段的9548平方米土地，改由福利南图公司与澳门辉煌国际地产有限公司的项目公司即兴胜公司使用；用地性质为回迁安置等。2001年11月20日，广东省韶关市中级人民法院致函禾城公司称：广州市文德北路大塘街文德商业综合大楼地块回迁楼收尾工作回迁户安置由禾城公司先出资完成，所需费用将从拍卖该地款项中优先支付等。2003年10月16日，广州市国土资源和房屋管理局向禾城公司出具关于尽快安置文德路大塘小区回迁户的函称：根据广东省韶关市中级人民法院来函及协助执行通知书关于你公司“办理位于广州东山区文德北路大塘小区回迁户登记、安置工作”的要求协助你司，请你司尽快与被拆迁人签订回迁变更协议，并到广州市城市房屋拆迁管理办公室办理备案手续。2004年6月10日，广东省韶关市中级人民法院致函广州市国土资源和房屋管理局称：因原负责该地块回迁安置工作的兴胜公司已名存实亡，无法完成回迁安置工作。为顺利拍卖位于广州市文德北路755、758号两幅土地和安置该地块的回迁户，原审法院于2001年11月20日指定禾城公司负责该地块的后续回迁安置工作，并将有关函件送达贵局，请贵局协助办理有关事宜。现禾城公司已完成回迁结案工作，但因该地块用地不属于禾城公司，至今无法办理回迁户产权登记，使回迁工作遇到障碍。为了使该地块回迁户顺利办理房产确权手续，请贵局将该回迁房直接确权给禾城公司，由该公司尽快完成该地块回迁户的产权登记手续和相关的安置工作等。同日，广东省韶关市中级人民法院向广州市国土资源和房屋管理局送达《协助执行通知书》，要求协助执行以下事项：将位于广州市文德北路755、758号两幅土地回迁安置楼确权给予广州禾城房地产有限公司，以尽快完成该地块回迁户房产确权手续等。2005年1月7日，广州市国土资源和房屋管理局核发了《广州市房地产权属证明书》，载明：座落广州市（东山区）文德路仁康里42-56（双号）、56号之一、之二的房屋，总建筑面积为15522.20平方米，权属人为禾城公司，其中直管房32套、回迁房283套等。2000年12月20日，兴胜公司（甲方）与案外人梁碧玉、关为华（乙方）签订《协议书》，约定：经双方协商，对回迁安置事宜达成如下补充协议：1、甲方同意于2000年12月安排乙方回迁大塘小区C栋回迁楼第七层自编729套间；2、回迁房建筑面积46.63平方米，该套间乙方已拥有使用权，并经甲方同意按3000元／平方米购买产权，购房款为l39890元，在本协议生效后三天内付清，购买后该房属乙方所有等。同年月26日，关为华向兴胜公司支付了购房款139890元，并由兴胜公司开具《收据》收取。同日，兴胜公司向关为华发出《入住通知书》，通知关为华办理入住C栋回迁楼7楼729房的手续。根据禾城公司制作的在广州市国土资源和房屋管理局备案的《楼盘单元明细表》显示：广州市文德北路仁康里32-40号（双号）自编C幢，其中36号729房（住宅、建筑面积为48.0705平方米）。此后，因关为华向原审法院诉请要求办理上述729房的房地产权属文件，原审法院于2007年4月4日作出（2006）越法民三初字第2444号民事判决书，判令兴胜公司、禾城公司应于该判决发生法律效力之日起90日内，协同关为华到房管部门办理广州市文德路仁康里36号729房属关为华所有的产权过户及房地产登记手续等。该案现已上诉至本院。在广州工程总承包集团有限公司申请执行其与禾城公司、兴胜公司建设工程施工合同纠纷一案过程中，受理法院查封了禾城公司名下广州市越秀区文德路仁康里32-40（双号）、40号之一至之四房产（已转让除外）。关为华在该执行案中提出异议。原审法院经审查认为异议成立，于2010年2月3日以（2008）越法委执外异字第250-1号执行裁定书，裁定中止对广州市越秀区文德路仁康里36号729房的执行。原审法院另查明，根据广州市公安局大塘街派出所的证明显示，案外人梁碧玉与其丈夫关怡植均已经死亡。二人育有二子为关健华、关为华。2006年6月14日，案外人关健华通过公证处出具《放弃继承权声明书》，表明其自愿放弃对梁碧玉遗产的继承的权利。2010年3月6日，广州工程总承包集团有限公司向原审法院提起本案诉讼，请求判令对执行标的的许可执行，继续对广州市越秀区文德路仁康里36号729房的执行。原审法院认为，福利南图公司与案外人梁碧玉签订的上述《划拨建设用地拆迁房屋安置协议书（住户使用）》可以证实关为华是大塘小区的被拆迁户，关为华依法享有回迁居住并获得产权补偿的权利。根据广州市建设委员会、广州市城市规划局、广州市国土资源和房屋管理局给广东省韶关市中级人民法院的复函，讼争房屋所处的广州市文德北路大塘街地段地块的用地性质为兴建回迁安置房，而禾城公司不是该地块的用地人。由于广东省韶关市中级人民法院指定禾城公司负责该地块的后续回迁安置工作，为顺利办理回迁户产权登记，才要求广州市房管局将该地段回迁楼直接确权到禾城公司名下，其目的是使禾城公司能够完成该地块回迁户的产权登记手续和相关的安置工作。禾城公司名下的房屋应用于安置回迁户，在回迁补偿安置工作未全部完成之前，不得另作他用。根据禾城公司所制作的《楼盘单元明细表》以及兴胜公司向关为华发出的《入住通知书》可以看出，涉案的C栋729房由禾城公司用于安置关为华的房屋。由于案外人梁碧玉原属房管局的公房租户，兴胜公司与关为华、案外人梁碧玉签订的买卖该回迁房的产权的《协议书》是否有效的问题与本案并非同一法律关系。关为华作为被拆迁户所享有的权益，应优于广州工程总承包集团有限公司的债权得到保护。由于涉案房屋所处的大塘小区回迁房至今未经房管部门测绘，关为华回迁的C栋729建筑面积尚未最后确定，故不论回迁房面积是否超过协议约定，以及关为华是否付清差价款，均不能成为广州工程总承包集团有限公司要求将回迁房作为禾城公司的财产进行处置以实现其债权的理由。综上所述，依照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥执行程序若干问题的解释》二十四条之规定，原审法院作出如下判决：驳回广州工程总承包集团有限公司的诉讼请求。一审案件受理费100元由广州工程总承包集团有限公司负担。上诉人广州工程总承包集团有限公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、许可执行之诉，如果被上诉人提出物的抗辩权，但被上诉人应当有物权，但一审法院审理的是物的优先权，而非物权，被上诉人也在本案中没有反诉或另案起诉，被上诉人就其优先权没有提出明确的请求，也没有起诉。一审法院对没有起诉的答辩意见作出了判决是错误的。2、在一审时我方申请法院追加禾城公司清算委员会为被告。因为禾城公司的楼盘已经全部由清算委员会接管，是清算状态，但一审法院没有追加清算委员会，也没有核实禾城公司加盖公章的情况，我方也不清楚公章的真实性。关为华的案件涉及到房管局，但一审中是没有追加房管局为本案的第三人。因此，一审法院遗漏了诉讼主体，导致事实不清。3、本案被上诉人禾城公司、兴胜公司均未出庭参加诉讼，登记拆迁人福利南图公司和委托拆迁人广东长城建设集团有限公司也未被法院通知参加诉讼，故案涉项目拆迁安置补偿十分复杂，诸多事实其实根本没有可能查清。原审法院未调取案涉项目拆迁安置档案资料核查，仅依据被上诉人提交的资料予以认定拆迁人身份，是极其错误的。我方的查封是基于房管局确认的房产产权人是禾城公司，因此应当根据物权法的规定，物权登记在谁名下，谁就拥有物权。我方的在省高院的判决是确认我方对D栋有优先受偿权，当时禾城公司也没有说明D栋拆迁户的名单。当时的情况是建的房屋很多，不用用到D栋进行回迁。因此执行法院执行中应当明确哪些是拆迁户，哪些混淆在当中的拆迁户。在拆迁户没有起诉，开发商下落不明，禾城公司进行清算，没有重新签订合同进行备案的情况下，产权调换所有权人必须严格按照法律程序进行，尤其要征询房管管理部门的意见。一审中，我方申请法院调查拆迁部门，但一审法院没有进行调查，就简单根据被上诉人提供的一些资料就认定被上诉人是产权所有人或拆迁户，是越过行政管理部门的权限而进行认定，而将我方对D栋的优先受偿权只字不提，而只认定一般债权。本案中有几户是租户，也没有办理产权调换手续。有四户是在D栋，一审法院对我方对D栋的优先受偿权不予理睬。我方认为应当以拆迁部门的原始档案，来确定真正的拆迁人和产权所有人，但这样的前提是被上诉人在本案中提出反诉或另案起诉。4、退一步讲，韶关中院和广州市国土资源和房屋管理局都发文要求被上诉人禾城公司对被拆迁人重新登记，并签订回迁变更协议后报广州市拆迁办备案，韶关中院的公告明确规定未按期登记的视为放弃安置补偿权利。被上诉人关为华没有证据证明重新登记过和重新签订过变更协议并备案。因此，其被拆迁人的身份应认为属于没有备案，因而原审法院仅以禾城公司向房管局提交的拆迁人清单就认定拆迁人身份，也根本缺乏直接证据。5、本案建筑工程本身就是回迁房，广东省高级法院的终审判决对工程款优先受偿权已经有明确认定。故在案涉房屋至今仍登记在禾城公司名下的情况下，原审法院仅应就被上诉人是否在终审判决生效时回迁的合法性做出审理，即对回迁的合法性进行实质审查，这必然涉及应查明整个项目（包括A、B、C、D四栋）回迁安置的历史全貌。然而原审法院却仅查明C、D两栋的情况，故其判决必然是不同于上级法院观点的判决，这自然是错误的。6、被上诉人认为其已入住涉案房屋，但被上诉人无法提供入住的依据，如水电费发票、公安部门的门牌等。综上，被上诉人关为华不是适格的回迁安置补偿人。原审法院认定事实错误，依法应予以纠正。故上诉请求：1、判决撤销（2010）越法民三初字第823号民事判决，依法改判驳回执行异议，继续对越秀区仁康里36号729房的执行。2、被上诉人承担一审、二审诉讼费。被上诉人关为华二审答辩称：一、禾城公司和兴胜公司经过法院合法程序进行送达，其无正当理由拒不到庭，法院依法作出缺席审理，上诉人未列福利南图公司和广东长城建设集团有限公司为被告，法院依法做出（2010）越法民三初字第823号《民事判决书》，程序合法。大塘小区因拆迁问题涉讼的案件很多，一审法院已多次调查过大塘小区拆迁安置的事实，并已有生效的（2009）穗中法民五终字第3455号《民事判决书》予以证实。我居住的729房也已经法院审理确认我的被拆迁户身份。上诉人以未查清拆迁安置事实为由提出上诉，是没有事实根据的。二、我早于2000年12月20日回迁时，兴胜公司与我签订《协议书》，在我已拥有使用权，将属其开发的房产46.63／m2，以3000元／平方米出售给我，购买后，729房属我所有，产权证由兴胜公司统一办理。我于2000年12月26日交齐全部房款后，领取了《入住通知书》回迁入住729房，实际占有居住至今，是该房屋的唯一业权人。派出所根据《入住通知书》给予办理了我一家从拆迁前的近圣里17号二楼回迁现住址仁康里36号729房。我提供的《划拨建设用地拆迁房屋安置协议书（住户使用）》以及与兴胜公司的《协议书》、《交付房款的收据》、《入住通知书》、派出所出具的《梁碧玉户籍资料档案》等均可证实我是大塘小区的被拆迁户。拆迁前，我与母亲梁碧玉常住在原近圣里17号二楼。拆迁时，《安置协议书》也确认我与母亲同住同户籍的原近圣里****是被安置户。回迁时，《协议书》最后确认我与母亲梁碧玉同住同户户籍的原近圣里****，认我是被拆迁人身份后才给我发出《入住通知书》。回迁后，户口户口簿地址记载我是由近圣里****迁入现住址广州市越秀区仁康里****。所户籍档案在我户籍档案在我被拆迁前后的历史记载都充分证明了我是被拆迁人的事实，法篡改，都无法否认。我自2000年入住729房以来，禾城公司也从未表示过任何异议，因禾城公司怠于履行为我办理房产证的义务，我起诉至法院要求其履行义务，经法院（2006）越民三初字第2444号《民事判决书》依法确认我与兴胜公司签订的《协议书》合法有效，禾城公司应为我办理房产证。禾城公司向房管局提交被拆迁人清单，也就是认定了被拆迁人的身份，其居所是回迁安置房。即禾城公司已确认了被拆迁人身份的真实性、合法性后才敢负责任地向房管局提交清单。上诉人在无任何证据的情况下，诋毁抹杀我是被拆迁人的身份，显露出上诉人身上流的并不是道德血液。我于2000年起在729房屋居住至今，禾城公司在2003年后才接管该小区的土地使用权。接管后，禾城公司从未有过任何文字书面通知单独告知过我及依法送达给我，剥夺了我的所有知情权。禾城公司没有依法送达的行为对我不具法律约束力。并且，禾城公司也从未向我主张过任何权利，相反，我为主张自己的权利向法院起诉禾城公司，要求其为我办理房产证过户登记并经法院（2006）越法民三初字第2444号《民事判决书》依法确认我与兴胜公司签订的《协议书》合法有效，禾城公司应为我办理房产证获支持胜诉。文德路仁康里36号729房实为我购买所得，而且是我唯一赖以栖身的居住用房，而非禾城公司的房产。禾城公司不服判决，上诉至中级人民法院。我要求禾城公司给被上诉人进入司法程序的时段里，半路奔出另案，无视我在二审的合法程序，查封了我的物权，夺去了我维护自己的物权，保障权益的权利。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条的规定，上诉人无权查封属于我的房屋，法院应该解封。还我公平，还我维护自己物权、保障权益的权利。三、729房实际已由我购买，并实际占有居住至今，并非禾城公司的财产。上诉人享有的“优先受偿权”的范围仅限于属禾城公司的无争议的财产，并不包括已安置给回迁户的房屋。（2008）越法委执外异字第250-1号执行裁定书中，法院对我所有证据经详尽审理查明，证实我是大塘小区的被拆迁户，依法享有回迁居住并获得产权补偿的权利，并应优于上诉人的债权得到保护。上诉人查封涉案房屋的依据是广东省高级人民法院发出的（2005）粤高法民一终字第286号《民事判决书》，该判决书判决上诉人在广州市文德北路大塘小区回迁楼C、D幢工程欠款范围内对广州市文德路大塘小区回迁楼D幢享有优先受偿权（涉及回迁安置房的房屋部分除外）。本案涉案房屋36号729房是C幢房屋，上诉人对本案涉讼房屋不享有优先受偿权。回迁房是我安身之所，是我最基本的生活资料。为保障被拆迁人生存居住之基本权利，对属被拆迁人拆迁补偿和购买的房屋，另案拆迁工程的承包人不享有优先受偿权。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（下称《工程款优先受偿权批复》）第一条规定：人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程承包人的优先受偿权只限于抵押权和其他债权。而我与禾城公司房屋买卖纠纷一案则属于物权纠纷，不属于被优先的债权之列。《工程款优先受偿权批复》第二条规定“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。显而易见，本案中我的物权优先于上诉人的债权，且我已交齐全部房款，上诉人不得对涉讼房屋行使优先受偿权。综上所述，729房属于我所有，并非禾城公司的财产，我作为被拆迁人的权利不容侵犯。原审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。请法院依法维持原判，驳回上诉人的请求。被上诉人广州禾城房地产有限公司、广州兴胜房地产有限公司未向本院陈述答辩意见。本院二审经庭询调查，确认原审查明事实。另查明：广东省高级人民法院（2005）粤高法民一终字第286号民事判决确认上诉人在广州市文德北路大塘小区华城回迁楼C、D栋工程欠款范围内对华城回迁楼D栋享有优先受偿权（涉及回迁安置房的房屋部分除外）。本院认为，本案为执行异议之诉。上诉人作为执行申请人对于中止执行措施不服提出诉讼，因此，诉讼当事人为执行案件当事人及异议人，原审法院未将涉案房屋拆迁关系人全部通知参加诉讼，并不违反法律规定。经审查案件证据，被上诉人提供涉案房屋拆迁安置协议及回迁安置补充协议，足以证明其被拆迁人身份，上诉人提出应以拆迁安置协议备案资料认定被拆迁人身份，但并未提出足以反驳被上诉人提供证据效力的证明材料，因此，原审法院认定被上诉人被拆迁人身份，有事实依据，本院予以认同。上诉人作为建筑施工人，对涉案房屋未回收建筑工程款享有债权，被上诉人作为涉案房屋回迁户及购买人，已经履行了付款义务，上诉人的债权不能对抗被上诉人的合法权利。综上所述，原审法院查明事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，本院判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费100元，由上诉人广州工程总承包集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 涛审 判 员  郭东升代理审判员  柳玮玮二〇一一年六月七日书 记 员  阮志雄