山东省烟台市芝罘区人民法院民 事 判 决 书（2010）芝商初字第789号原告：烟台北方运输贸易代理有限公司。住所地：烟台市芝罘区海港路23号。法定代表人：方宝全，该公司经理。委托代理人：张广平，烟台北方运输贸易代理有限公司法律顾问。被告：宫本行，男，1954年11月9日出生，汉族，住烟台市芝罘区。委托代理人：许兆铭，男，1950年10月19日出生，汉族，住上海市长宁区。原告烟台北方运输贸易代理有限公司与被告宫本行为普通合作纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告的委托代理人张广平与被告宫本行及其委托代理人许兆铭到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，2010年2月2日，我公司与被告在签订的合伙经营合同中约定，我公司与被告共同出资100万元，其中由被告出资51万元，占51%的股份，由我公司出资49万元，占49%的股份，将原合伙人杨建珍占有的49%的股份转让到我公司名下；流动资金约需60万元，由被告以位于烟台市芝罘区奇山东街63-13号房屋销售后的款约30万元投入，最晚不能超出三月中旬，不影响四月份正常生产；我公司以现金方式投入30万元，春节前必须投入5万元，余款投入时间同被告条件相同等条款。合同签订后，我公司和被告即到工商行政管理部门办理了企业变更及股权变更登记手续。后我公司依约将387916元分批投入公司，在烟台市莱山区建立生产基地进行生产。因被告不依约将应投入的资金投入生产，已造成公司停产三个多月，给我公司造成极大的经济损失。故请求：（一）解除原、被告双方于2010年2月2日签订的合伙经营合同；（二）判令被告赔偿因不能履行合同给原告造成的经济损失43万元。被告辩称，（一）我和原告间已于2010年4月7日签订了新的合伙经营合同并已开始履行，该合同对2010年2月2日的合伙经营合同的主要条款进行了变更，2010年2月2日合同已不再履行，故2010年2月2日合同已无需解除；（二）因原、被告双方已协商履行2010年4月7日的合伙经营合同，因此原告依据2010年2月2日的合同要求我赔偿其经济损失无法律依据。综上，请求驳回原告的诉讼请求。经开庭审理本院认定的事实，（一）2010年2月2日，原、被告双方在签订的0010-3号合伙经营合同中约定，原、被告双方经友好协商，就合伙生产、销售高度轻质隔墙板事项，达成如下协议：现有注册公司“烟台义德建材有限责任公司”注册资金100万元，双方协商变更企业名称，公司地址在烟台市莱山区新厂区；出资总额100万元，其中被告出资51万元，占51%股份，原告出资49万元，占49%股份，将原来合伙人杨建珍所占有的49%股份转让给原告或指定人的名下，合同签订后即到工商登记部门办理股权转让手续；生产流动资金约需人民币60万元整，被告以位于芝罘区奇山东街63-13号房屋销售后的款约30万元（不低于30万元）全部投入，最晚不能超出三月中旬，以不影响四月份正常开始生产为准。原告以现金30万元投入，分期分批投入，春节前必须投入5万元整，余款投入时间与被告条件相同；被告负责租赁单位年租金约为人民币8万元左右，按实际正签合同支付；原告按照双方商定的时间及时提供生产所需资金，对生产销售过程中产生的有关问题进行协调解决。筹建过程及生产过程中的重大事项和投资，必须经双方同意，双方签字备忘录后方可实施；建立严格的会计制度、仓储制度和人事管理制度，招聘管理人员必须经双方同意，定期进行财务审核；每年年终，经过双方审核（税后利润）进行利润分配双方分配比例为原告50%，被告50%。（二）2010年4月7日，原、被告双方在签订的0010-4号合伙经营合同和补充条款中约定，原、被告双方经友好协商，就合作生产和销售高强度轻质隔墙板事项，达成如下合同条款：现已注册“烟台凯厦建材有限责任公司”注册资金100万元，公司地址在烟台市莱山区新厂区；依据原、被告双方2010年2月2日所签订“编号：0010-3”的合伙经营合同中所约定的合作合同条款，于2010年2月5日在烟台市工商行政管理局莱山分局注册了“烟台凯厦建材有限责任公司：出资总额为100万元，被告出资51万元，占51%股份，原告出资49万元，占49%股份。因被告出资情况发生变化，经双方友好协商，按照下列投资比例和占有股份比例重新注册变更：其中原告出资70万元，占65%股份，被告占35%股份，被告以生产技术和授权使用技术作价35万元作为投资，不占有公司固定资产份额。公司的法定代表人由原告担任。合同签订后，重新到工商行政管理局办理变更法定代表人和变更股权手续；生产设备和厂房租金由原告出资约30万元，生产流动资金约需人民币40万元，由原告以现金形式根据生产需要分期分批投入；被告负责租赁厂房和场地，年租金约为人民币95000元按实际正签合同支付。原告按照双方商定的时间及时提供生产所需资金；筹建过程及生产过程中的重大事项和投资，必须经双方同意，双方签字备忘录后方可实施；建立严格的会计制度、仓储制度和人事管理制度，招聘管理人员必须经双方同意，定期进行财务审核；每年年终，经过双方审核（税后利润）进行利润分配双方分配比例为原告65%，被告35%。同日，原、被告双方在签订的补充条款中约定，因原、被告双方在友好和相互信任的基础上，原告全额出资购置生产设备和生产产品所需要的全部流动资金约70万元左右，被告仅用授权生产“轻质复合墙板”的生产技术和购置，“济南江峰新型建材有限公司”所制造的轻质复合墙板机设备（原告已出了全部设备资金）作为技术入股，经双方友好协商变更了法定代表人和双方所占有的股份比例，因被告掌握全部生产技术和生产流程及生产管理模式；从理论上讲该项目应属于有潜力发展的产业，但作为原告全额投资就承担全部投资风险；原告因相信被告所提供的全部信息和相关的市场分析资料而进行了该项目的投资，为了体现被告的诚意和所提供的市场分析的可靠性，所以自愿拿出属于被告的位于烟台市芝罘区奇山东街63-13号住房一套（价值约合人民币30万元）抵押给原告作为生产可以对外销售的10000平方米合格产品质量保证金，确保产品合格率为99.9%，超出报废率部分所造成的一切损失由被告全部承担；双方签订补充条款后立即到房管局签订抵押合同并到公证处签订公证书；如生产不出10000平方米合格产品时，此房即过户给原告，被告放弃一切诉辩权。（三）2010年2月2日的合伙经营合同签订后，原、被告双方口头约定由被告采取借款的方式从原告处领取资金用于公司筹建。2010年2月5日，烟台义德建材有限责任公司更名为烟台凯厦建材有限责任公司，股东由杨建珍和被告变更为原告和被告，被告占有49%的股份。（四）2010年6月30日，原告的法定代表人方宝全在给被告的通知书中载明，从原、被告双方2010年2月2日签订第一个合同到2010年4月7日双方签订第二个合同，被告均未兑现合同中规定的应投资的数额；直到2010年6月30日，原告已投入约40万元左右，被告投入的金额大约在5.6万元左右，具体数额由会计提供出来供双方确认后为准；原告给被告提供了五项选择：第一项是执行第一个合同（0010-3号）对待投资；第二项是执行第二个合同（0010-4号）；第三项是执行原告提供的新合伙经营补充合同即0010-5号合同版本。原告把投资追加到50万元整，占公司55%的股份。被告在已投资5.6万元基础上再投入10万元流动资金，变更原来被告占有烟台凯厦建材有限责任公司51%的股份为45%的股份，原告占55%。双方各自承担自己的借款本金和利息；第四项是双方任何一方都可以自愿退出烟台凯厦建材有限责任公司，将公司股权转让给对方，受让方无条件一次性将退出一方所投入的资金支付清楚；第五项是双方任何一方都有权利到当地人民法院提起诉讼由法院作出公正裁决。以上五项选择希望被告三日内做出明确答复。当日被告在给原告的回复中仅对筹建中的具体事宜进行了说明，但未针对原告的通知做出明确回复。（五）2010年7月2日，原、被告双方经对帐确认，原、被告双方为筹建公司共出资438525.50元，其中原告持被告借据资金355679元和已投入资金21846元，合计出资377525.50元，被告出资61000元。2009年被告借原告现金3000元，还给原告减持出资额，故最终出资额为原告380525.50元，被告58000元。该对帐材料上同时载明2010年12月31日前原告将被告出资58000元还给被告，最终不占有公司资产份额。（六）庭审中，原告以烟台凯厦建材有限公司的工商登记没有变更、被告履行了2010年2月2日合同约定的部分出资58000元及2010年6月30日原告给被告的通知书、同日被告给原告的回复主张2010年4月7日合同并未实际履行。被告对此予以否认，主张其已按2010年4月7日合同的约定交付给原告变更工商登记所需材料，且原、被告双方已于2010年7月2日对帐，确定由原告归还其出资58000元，其最终不占有公司资产份额，故2010年4月7日合同已实际履行。原告认可其已从被告处取回了股东变更登记表、被告身份证复印件、营业执照正副本、法人机构代码证、公章，但主张因被告未在股东协议上签字，故其公司不能依据2010年4月7日合伙经营合同中关于“合同签订后，重新到工商行政管理局办理变更法定代表人和变更股权手续”的约定办理相关手续，该合同无法履行。被告对此不予认可，认为其已在股东协议上签字，且其同意协助原告按2010年4月7日合伙经营合同的约定办理相关变更手续。原告提供了由被告签字的借款凭证及职工工资发放表、水电改造费收条、医疗费收据、发票等材料证实，其共投入流动资金393388.15元。原告主张被告偿付其流动资金393388.15元、利息损失18047.43元及可得利益损失18564.42元，以上合计43万元。被告对有其签字的借款凭证均认可系原告投入用于筹建企业的流动资金，对其他证据的真实性不予认可。原告亦无证据证明除被告签字的借款凭证外的其他证据的资金系由其支付。（七）诉讼中，本院根据原告财产保全的申请，裁定查封了被告所有的坐落于烟台市芝罘区奇山东街63号内13号、烟房私证Ｅ字第××号、建筑面积59.36平方米的房产一套。本院确认的上述事实,有合伙经营合同、企业变更情况、借款凭证、借据、收款收据、发放工资明细、收条、收据、追讨公司公章公函、借据、发票、合伙经营合同补充条款、通知书、回复材料、股东出资确权明细、原告的工商登记材料和被告的身份证复印件等为证；还有原、被告的陈述笔录在案为凭。这些证据材料，均经开庭质证和本院审核认证，可以采信。本院认为，原、被告间签订的0010-3号、0010-4号合伙经营合同及其补充条款均系双方真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，应认定为合法有效。但原、被告双方于2010年4月7日签订的0010-4号合伙经营合同及补充条款已对2010年2月2日签订的0010-3号合伙经营合同的主要条款进行了新的约定，系对0010-3号合同的承继和变更，2010年6月30日原告给被告的通知书、被告给原告的回复不能证实原、被告双方仍然选择履行2010年2月2日的合伙经营合同；且其后被告从原告处取走变更工商登记的相关资料、2010年7月2日原、被告双方对帐确认各自的出资额，并约定2010年12月31日前原告将被告出资58000元还给被告，最终不占有公司资产份额的事实可证实，原、被告双方于2010年4月7日签订的0010-4号合伙经营合同已实际履行，双方已合意用该合同替代了2010年2月2日的合同。且2010年2月2日的合同实际系原、被告双方合意组建成立新公司的合同，涉及到股东出资和股权等约定，原告要求解除2010年2月2日签订的0010-3号合伙经营合同的诉讼请求实际是抽回注册资本、解散公司之诉，而按照公司法的规定，公司成立后，股东不得抽逃出资，解散公司亦需符合公司法的规定，故对原告主张解除合同之诉请，本院依法不予支持。原告依据0010-3号合同主张被告赔偿因不能履行该合同造成的经济损失43万元之诉请，亦无法律依据，本院亦不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国公司法》第三十六条、第一百八十一条第一款第五项、第一百八十三条、《中华人民共和国合同法》第二条第一款、第八条、第十条第一款、第四十四条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告烟台北方运输贸易代理有限公司对被告宫本行的诉讼请求。案件受理费17670元及财产保全费2020元，均由原告烟台北方运输贸易代理有限公司负担（已缴纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本共6份，上诉于山东省烟台市中级人民法院。审 判 长  张岱松代理审判员  顾 磊人民陪审员  姜少琛二〇一一年五月三十日书 记 员  孙鹏超