浙江省湖州市中级人民法院行 政 判 决 书（2011）浙湖行终字第14号上诉人（原审原告）刘爱方。委托代理人何家成，浙江天杭律师事务所律师。被上诉人（原审被告）安吉县国土资源局，住所地安吉县递铺镇东庄弄路。法定代表人曾庆山，该局局长。委托代理人蒋四琴。委托代理人邹建宏，浙江新台州律师事务所杭州分所律师。原审第三人安吉环灵峰山建设发展总公司，住所地安吉县经济开发区灵峰村。法定代表人陈建华，该公司总经理。委托代理人王义，浙江求直律师事务所律师。委托代理人陈惠娜，浙江求直律师事务所律师。上诉人刘爱方因与被上诉人安吉县国土资源局、原审第三人安吉环灵峰山建设发展有限公司土地行政强制一案，不服安吉县人民法院（2011）湖安行初字第2号行政判决，于2011年4月2日向本院提起上诉，本院于同年4月19日受理后，依法组成合议庭，于同年4月27日对本案进行公开开庭审理。上诉人刘爱方及其委托代理人何家成，被上诉人安吉县国土资源局的委托代理人蒋四琴、邹建宏，原审第三人安吉环灵峰山建设发展有限公司的委托代理人陈惠娜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2010年1月2日，被告安吉县国土资源局向原告刘爱方发出安土资监递（分局）（2010）17号责令停止违法行为通知书，责令原告立即停止违法行为，听候处理。2010年1月5日，被告将原告种植的苗木全部拔出。原审经审理查明，2009年5月3日，原告刘爱方与陈苗升、陈泉森签订土地租赁合同，刘爱方租用陈泉森土地0.9亩、租用陈苗升土地3.4亩，租期10年，用于种植树木、苗木。该地块属于基本农田。2010年1月1日城管局开发区（递铺镇）分局接到灵峰村群众举报，称有人在基本农田抢种苗木。该分局派人赶到现场后，发现有人在下扇小学旁的基本农田里挖坑种苗木，立即进行制止，将已种好的数十棵苗木拔出，并对当事者进行了教育。次日，该分局在该村巡逻时发现该基本农田上仍有人继续种苗木，立即向被告举报。被告当天在现场对原告下达了《责令停止违法行为通知书》。该通知书文号不全且将地块表述成农田。原告不理且继续种植并在承包地上种满苗木。同年1月4日，被告发函给第三人灵峰公司，请第三人于同年1月5日协助被告强制拔除原告的苗木。同年1月5日，被告和第三人将原告种植的无刺枸骨174棵、紫藤613棵、红叶石楠100棵拔出，带土球的苗木拔出后土球完整。被告和第三人在拔苗木过程中行为适当。2010年1月5日下午，原告申请安吉县公证处对苗木拔除状况进行证据保全公证。原审法院审理认为，原告租赁的土地属于基本农田，其在该土地上种植苗木，破坏了基本农田制度，构成土地违法行为。被告接到举报后，在种植现场向原告发出《责令停止违法行为通知书》，该通知书虽然文号不全且将该地块表述成农田，但是责令内容明确，原告理应停止种植行为，听候处理，但原告继续种植，显属违法。根据《浙江省土地监察条例》第二十四条之规定，被告对继续违法抢种的苗木有权予以拔除。但被告作出具体行政行为前应当告知当事人享有陈述权和申辩权，在作出具体行政行为时应告知当事人救济的途径，被告在实施拔除苗木前没有告知原告有陈述权、申辩权以及救济的途径，也没有给予原告自动拔除的期限，拔除时未通知原告，对原告收到《责令停止违法行为通知书》之前种植的苗木，被告应作出处理决定，待决定生效后由有权部门拔除，被告实施的强制措施程序违法。因苗木已被拔除，依法确认违法。第三人协助被告拔除，后果应由被告承担。依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十七条第二款第（二）项之规定，判决确认被告安吉县国土资源局拔除原告苗木的具体行政行为违法。案件受理费50元，由被告负担。刘爱方不服一审判决，上诉称，原审法院判决确认被上诉人安吉县国土资源局具体行政行为违法正确，但判决认定的基本事实错误。首先，该判决认定上诉人种植苗木的地块为基本农田错误。基本农田的划定最终要经省级人民政府组织土地和农业行政主管部门验收确认，划定的基本农田保护区，应由县级人民政府设立保护标志，予以公告并由县级人民政府土地行政主管部门建立档案，抄送同级农业行政主管部门。被上诉人至今未向法院出示该方面的证据，（2010）湖安民初字第329号民事裁定也无这方面的依据。其次，原审法院认为上诉人在被上诉人下达了《责令停止违法行为通知书》后，继续种植苗木错误是依据城管局开发区（递铺镇）分局的情况证明。该份证据不能证明任何事实。最后，原审法院认定被上诉人拨出的苗木土球完整，行为适当错误。原审法院认定的依据是被上诉人提交的视频录像，该视频录像未在答辩期内提交且无录制时间和记录，更无录制的程序，无法证明录制现场苗木被拔除的状况以及土球完整的事实。被上诉人实施拔除行为时未通知上诉人，也未派专人管理并即时移植苗木。二、原审法院认定对“继续违法抢种的苗木，被告自然有权予以拔除”属于适用法律错误。根据《浙江省土地监察条例》第二十四条的规定，被上诉人对上诉人的继续行为只能制止而不能拔除。即使制止就是拔除，被上诉人无权拔除上诉人在2010年1月2日后继续种植的苗木。被上诉人未对上诉人种植苗木是否违法进行立案调查，其送达的《责令土地违法行为通知书》无效，因此，不存在上诉人继续种植的问题，更不存在被上诉人制止的问题。请求二审法院撤销原审判决，发回重审或直接改判。被上诉人安吉县国土资源局未在法定期间向本院提交答辩状，其在二审庭审中答辩称：一、原审判决认定刘爱方种植苗木的土地为基本农田符合客观事实。被上诉人为了证明刘爱方在安吉县开发区下扇村种植苗木的土地为基本农田，向原审法院提交已生效的（2010）湖安民初字第329号民事裁定书及该民事诉讼中安吉县经济开发区（递铺镇）土地管理分局盖章确认的基本农田红线图。二、原审判决认定刘爱方在被上诉人已下达了《责令停止违法行为通知书》后，继续种植苗木的事实清楚。被上诉人在原审中提交的安吉县城市管理局开发区（递铺镇）分局的证明，从证明主体到内容均符合行政诉讼证据规则的规定。三、原审判决认定被上诉人及第三人清除刘爱方种植在基本农田内苗木的具体行政行为适当正确。被上诉人在原审中提供的现场照片、录像资料等，结合刘爱方提交的证据保全证据，证明清除苗木行为适当，没有造成刘爱方苗木损害的事实明确。四、被上诉人的具体行政行为适用法律正确。根据《中华人民共和国土地管理法》第六十条第一款第四项以及《浙江省土地监察条例》第八条的规定，原审判决对上诉人收到《责令停止土地违法行为通知书》后继续违法抢种的苗木，有权予以拔除的认定正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审第三人安吉环灵峰山建设发展总公司未在法定期间向本院提交答辩状，其在二审庭审中答辩称：一、原审认定基本农田的事实清楚，上诉人认为不是基本农田的依据不足。原审法院认定基本农田证据依据（2010）湖安民初字第329号民事裁定书及基本农田红线图。上诉人没有相反证据证明原审判决有误。基本农田由各级人民政府按职权划定，被上诉人只能按照政府公布的基本农田划定并根据相关法律规定对违反基本农田保护的单位及个人进行管理处罚。二、上诉人举例认为被上诉人行政行为不公正公平，原审第三人认为上诉人的举例与本案不具有可比性。三、城管局开发区分局出具的《情况证明》属于证据而非行政执法，原审法院按照证据三性予以认定并无不妥。四、被上诉人及原审第三人在拔除苗木时行为适当，原审判决认定事实清楚。被上诉人提交的视频录像拔除的就是上诉人的苗木，无录制时间等不影响证明的目的。被上诉人无必要管理移植苗木，被上诉人及第三人拔除苗木后，上诉人立即知晓并当天由公证处现场公证，被上诉人作为行政机关，只要做到行政行为适当即可。五、原审法院按照《浙江省土地监察条例》认定被上诉人有权清除非法抢种的苗木，适用法律正确。六、上诉人认为种植的是园艺作物，不属于林果业。按照《基本农田保护条例》的规定，基本农田只能种植农作物，园艺作物不属于农作物。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。各方当事人在本案一审期间向原审法院提交的证据材料，已由原审法院移送至本院，经审查，可以作为定案的依据。本院根据以上证据并结合各方当事人在庭审中的意见，确认本案的事实与一审判决认定的事实相一致。在二审庭审中，各方当事人围绕下列争议焦点进行了质证和辩论，本院予以认定。第一个争议焦点：关于涉案的上诉人种植苗木的土地是否属于基本农田？审查认为，被上诉人向一审法院提交了《基本农田红线图》以及已发生法律效力的（2010）湖安民初字第329号民事裁定书等证据，该民事裁定书认定了上诉人租赁的用于种植苗木的4.3亩土地属于基本农田。根据被上诉人提交的《基本农田红线图》，涉诉的4.3亩土地位于安吉县灵峰村姚家队，在安吉县基本农田红线范围内。最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十八条第一款第（四）项规定：已经依法证明的事实，法庭可以直接认定。因此，上诉人提出涉案土地不属基本农田，但是并没有提交相反证据予以印证，故不予采纳其理由。第二个争议焦点：关于上诉人收到被上诉人出具的《责令停止违法行为通知书》之后，有无继续种植苗木的问题。审查认为，被上诉人向一审法院提交了由安吉经济开发区（递铺镇）城管分局出具的《情况证明》以及现场照片等证据，该《情况证明》的内容为城管分局接到群众举报有人在基本农田抢种苗木，到现场制止并拔出已种的苗木，当次日发现仍有人在该处继续种苗木后向被上诉人进行举报，被上诉人于当天向上诉人下达《责令停止违法行为通知书》，但上诉人仍在承包田里种满苗木。上诉人虽然提出城管局未提交接到群众举报后的登记及受理立案的材料，认为该《情况证明》未能证明事实，但是上诉人并未提供支持其观点的相关证据，故上诉人的理由不能成立。第三个争议焦点：关于被上诉人强制拔除上诉人的苗木，苗木的土球是否完整，一审判决认为其行为适当是否正确的问题。审查认为，被上诉人向一审法院提交拔苗木的视频录像并在一审法院庭审中当庭播放，根据被上诉人向一审法院提交的请求开庭时播放视频录像申请以及查阅一审的庭审记录，被上诉人在2011年1月4日提交证据目录并同时提交了申请书，在本案一审庭审中当庭播放了拔除苗木的视频录像并经过上诉人及原审第三人的质证，上诉人对视频录像提出上诉人当时不在场，认为被上诉人的行为系强制行为而非制止行为。从该视频录像可以印证苗木被拔除时土球完整的事实，一审法院判决认定被上诉人强制拔除上诉人的苗木的行为适当并无不当。第四个争议焦点：关于被上诉人强制拔除上诉人苗木的行为是否符合法律规定的问题。审查认为，《中华人民共和国土地管理法》第三十六条第三款载明：禁止占用基本农田发展林果业和挖塘养鱼。《浙江省土地监察条例》第二十四条规定土地管理部门对土地违法行为有权予以制止。本案中，被上诉人接到举报后，在苗木种植现场向上诉人发出《责令停止违法行为通知书》，明确责令上诉人立即停止违法行为，听候处理。因此，上诉人应当停止种植苗木的行为，但是上诉人仍然继续种植，故被上诉人强制拔除上诉人收到《责令停止违法行为通知书》后抢种的苗木符合以上法律规定。至于上诉人提出种植的紫藤、红叶石楠等苗木属于园艺作物还是经济作物的问题。根据查明的事实，上诉人在涉案基本农田上种植紫藤、红叶石楠等苗木违反了上述土管法第三十六条第三款的规定。本院认为，被上诉人安吉县国土资源局作为安吉县土地行政主管部门，负责其辖区内土地的管理和监督工作。本案中，上诉人刘爱方在其租赁4.3亩的基本农田上种植紫藤等苗木，在被上诉人向其发出《责令停止违法行为通知书》后，仍然继续种植苗木，违反了《中华人民共和国土地管理法》以及《浙江省土地监察条例》等法律法规的规定。被上诉人作出的《责令停止违法行为通知书》虽然格式存在不当，但是已经明确责令上诉人立即停止违法行为，听候处理。因此，被上诉人对于上诉人收到该通知书后所种苗木强制拔除符合以上法律的规定。被上诉人在实施强制拔除苗木行为前，应当给予上诉人自动履行的期限，同时应当告知上诉人享有的陈述权和申辩权以及相关的救济途径，实施强制行政行为时也应通知上诉人。原审第三人安吉环灵峰山建设发展有限公司因协助被上诉人实施拔除苗木，应当由被上诉人承担实施行为之后果。因此，一审判决确认被上诉人实施强制拔除上诉人苗木的具体行政行为违法正确。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，对上诉人的上诉理由不予采纳，对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人刘爱方负担。本判决为终审判决。审判长  杨瑞芳审判员  张蔚隽审判员  潘嘉玲二〇一一年六月十四日书记员  凌烈妮