广东省汕尾市中级人民法院民 事 判 决 书(2011)汕尾中法民一终字第77号上诉人（原审被告）林典，男，1948年4月30日出生，汉族，现住陆丰市。委托代理人黄文杰，系广东陆洲律师事务所律师。委托代理人林色泰，男，1951年10月2日出生，汉族，住陆丰市。被上诉人（原审原告）陆丰市南华贸易公司（以下简称南华公司）。地址:陆丰市东海镇人民路22号。法定代表人黄贤津，经理。委托代理人陈尊场，系广东众诚律师事务所律师。委托代理人卓泽锐，系陆丰市公职律师事务所律师。上诉人林典因借用合同纠纷一案，不服陆丰市人民法院(2011)陆法民初字第71号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人林典的委托代理人黄文杰、林色泰，被上诉人南华公司的委托代理人陈尊场、卓泽锐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审查明：2004年11月15日，原告的委托代理人余平绍与被告林典签订了一份协议书，约定由原告将东海镇人民路22号水电局右侧门市(铺面)4间借给被告使用，使用期限为一年，原告不收取被告租金;被告借给原告7万元，期限为一年，被告不收取原告利息和手续费；被告使用门市期间不得改动墙体及室内结构；期满一年后当被告将门市(铺面)交还原告，原告将7万元归还被告；期满后被告拥有优先租借权等条款。期满后，双方未按协议约定交房交款。原告于2O11年2月28日向本院起诉，同时请求对上述4间门市进行保全，并已提供担保。本院于2011年3月3日作出(2011)陆法民初字第71-1号民事裁定书，对陆丰市东海镇人民路22号水电局右侧门市（铺面)的房地产进行了预查封。审理中，被告对原告所诉由被告之弟原向原告交付的7万元转为被告履行协议书中7万元的义务的事实不予承认，并称其7万元是以现金方式付给余平绍的，但对交付地点拒绝回答，也没其他证据证明确有交给余平绍7万元的事实。原告也没证据证明被告履行协议书中约定的7万元是由被告之弟原交付给原告的款项转移的事实。原审认为：原、被告双方签订的协议书，不违反法律强制性规定，属有效协议，对双方具有法律约束力。原告在协议约定期满后，起诉请求被告将借用的4间门市归还其管理，理由充分，应予支持。原告委托余平绍与被告签订协议书，结合有关法律规定，被告称未与原告发生任何关系，与事实不符，其请求驳回原告的起诉，缺乏依据，不予采纳。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）第五条的规定，被告对是否已履行交付7万元的约定义务负有举证责任。被告称履行协议书中约定的7万元是其以现金形式付给余平绍的，但又拒绝言明交付地点，且无任何证据予以证实，应承担举证不能的后果，故对其所称交付7万元给余平绍的事实不予认定。原告称被告履行该协议书的7万元义务是由被告之弟原交给原告的7万元转移而成，被告对此予以否认，原告也没证据予以证明，故对此事实本院也不予认定。至于原告称被告之弟曾在早期向原告借用4间门市时交给原告7万元，属另一法律关系，不属本案的审理范围。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条第一款和第一百零七条的规定，判决如下:限被告林典在本判决生效之日起十五日内将位于陆丰市东海镇人民路22号水电局右侧门市(铺面)4间交还原告南华公司接管。本案受理费1550元，保全费720元，合计人民币2270元，由被告承担。上诉人林典不服原审判决，其理由：一、原审判决认定事实不清。上诉人虽与余平绍签有《协议书》，但余平绍没有将四间铺面交给林典使用，上诉人至今也未接收和实际使用四间铺面。故该协议没有实际履行，故属无效协议。二、原审判决认定原告主体错误。南华公司提交的《协议书》中“甲方:陆丰市南华贸易公司余平绍”，落款签字为“余平绍”，合同主体不是南华公司，没有加盖公章。另上诉人与南华公司没有签订任何合同或协议书等书面文书，也没有发生任何民事权益纷争。根据《民事诉讼法》第一百零八条第一项之规定，南华公司不具备诉讼主体资格。三、南华公司使用的印章是非法刻制印章，违反法律规定。南华公司提交证据《企业机读档案登记资料》及营业执照证明其的法定名称为“陆丰市南华贸易公司”。根据《公安部印章管理办法》第十二条规定“需要刻制印章的单位，只能申请刻制一枚单位法定名称章。”因此，南华公司使用的印章是非法刻制的印章，不符合法律规定，其不能以非法定名称章的名义对外实施民事法律行为，其行为是无效行为。南华公司在起诉状上加盖了“广东省陆丰市南华贸易公司”的印章，依据民诉法规定，其诉讼主体应以印章的名称为准。故南华公司作为起诉主体明显不适格。四、原审判决明显错误。原审判决以认定《协议书》有效而作出判决，忽视了南华公司没有交付给上诉人四间门市的事实，原审既然不予认定上诉人履行该协议书的7万元义务是由其之弟原交给南华公司的7万元转移而成，又为何判决四间门市交还南华公司，判决和认定相互矛盾。综上，原审判决认定事实不清，认定原审原告主体错误，原审判决明显错误。请求依法撤销原审判决，驳回原审原告的诉讼请求。被上诉人南华公司辩称：一、答辩人系陆丰市水利局下属全民所有制企业，答辩人已提交《证明书》证实诉争四间铺面陆丰市水利局授权其管理使用的固定资产。因此，答辩人对诉争铺面享有独立财产经营权，其权利应受法律保护。二、本案《协议书》中的甲方主体载明为答辩人，余平绍是答辩人的签约代表，并不是甲方主体，落款签名也足以证明，并有授权委托书为证，答辩人完全认可本案余平绍代为签订《协议书》的民事行为，这一事实，完全符合民事委托代理法律关系的规定，因此，本案借用合同关系主体依法属答辩人与上诉人，而不是代为签约人余平绍与上诉人。三、上诉人上诉称《协议书》签订至今，答辩人没有将四间铺面交给其使用，上诉人也未接收和实际使用四间铺面，属无效协议。该诉称完全违背本案客观事实，因为，本案《协议书》签订之日，答辩人就将四间铺面交给上诉人使用。现四间铺面仍为上诉人所经营收益之中。四、答辩人与上诉人签订的《协议书》已于2005年11月15日期满终止，上诉人依约应将铺面归还答辩人。上诉人在期满后不还，已违背诚信原则，应依法承担相应的归还义务。五、答辩人所使用之印文为“广东省陆丰市南华贸易公司”的印章，是其至今日常使用的唯一公章，是其真实意思表示的体现，并且该公章的使用具有历史延续性，对此，贵院(2011)汕尾中法立民终字第9号民事裁定书已审查认定。六、原审判决对于双方《协议书》中7万元的处理完全符合法律规定。答辩人已在起诉状中陈述上诉人履行协议书的7万元义务是由上诉人之胞弟原交给答辩人的7万元转移而成，但上诉人对此事实并不认可且无相应证据可证明其已履行交付7万元义务，因此，上诉人既然没有向答辩人交付款项，答辩人就无须返还。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求缺乏理据，请求予以驳回，维持原判。经审理查明，原审认定事实基本清楚，本院予以确认。另查明：南华公司于1997年10月8日取得诉争四间铺面的管理使用权，余平绍系南华公司原法定代表人，一审时，南华公司提供了《授权委托书》以证明其于2004年11月1日委托余平绍代表公司与林典签订《协议书》的事实。庭审时，林典承认其认识余平绍及林目旺是其弟的事实，另其未请求归还涉案的7万元。上述事实有原审案卷所附证据及庭审笔录予以证实。在审理中，双方对诉争协议主体、四间铺面交付的问题存在重大争议，为查明事实，本院依法对南华公司原法定代表人余平绍及现诉争的铺面的租用人林湘津、郑镇艺、王晓红等3人进行调查取证。经查，余平绍认为其行为系公司行为，《协议书》主体是南华公司、林典。林湘津、郑镇艺认为铺面是向林目旺承租的，林湘津自认其系林典之子及租用铺面已二十年。王晓红认为铺面是向林典承租的，并承认双方签订的协议（2006年11月15日签订）及所附借据的真实性。经质证，上诉人林典认为：余平绍主体不明确，应追加为本案第三人参加诉讼，询问笔录不符法定程序，不予质证。对林湘津、郑镇艺的证言无异议，对王晓红的证言持有异议，并提供两份《租铺合约》及一份《条据》予以佐证。被上诉人南华公司认为：对余平绍、王晓红的证言无异议；对林湘津、郑镇艺的证言持有异议，林湘津系林典之子，林目旺无权出租铺面，并提交了林典与王晓红于2006年11月15日签订的《协议书》、《收据》各壹页予以佐证。因双方对上述问题存在重大争议并有相反的证据佐证，及上述证据关乎本案裁判公正，根据《证据规定》第四十三条第二款、第七十三条第一款的规定，故上述证据应视为二审新证据予以审查。经查证：证据一，林湘津称向林目旺租用铺面长达二十年，但该证言与南华公司于1997年10月8日才管业使用诉争铺面的事实明显相左。另林湘津系林典之子与本案存在重大利害关系。根据《证据规定》第六十九条第（二）项关于与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言，不能单独作为认定案件事实的依据的规定，故本院对林湘津的证言不予采信。证据二，王晓红称其有向林典承租铺面的证言与南华公司提供的林典、王晓红所签订的协议能够相互印证。证据三，郑镇艺的证言及林典提供的书证虽表明林目旺分别于2010年4月18日、2011年5月1日将铺面出租给郑镇艺、王小红（即王晓红）。但本案查无南华公司在签订诉争《协议书》之后另行处分诉争铺面的事实依据，另林目旺系兄弟关系与本案存在重大利害关系，且证据三并未能直接否定证据二之真实性。根据《证据规定》第七十二条第一款关于一方当事人提出的证据，另一方当事提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力的规定，故本院对证据二的证明力予以采信。本院认为：双方当事人诉争的焦点是诉争协议之主体、四间铺面有无交付使用及财物归还的问题。关于诉争协议之主体的认定问题。上诉人林典主张其和余平绍是诉争协议的主体，被上诉人南华公司则认为是其和林典。首先，对于林典是否明知余平绍所事行为代表南华公司的问题。本案中，双方对诉争《协议书》之真实性均无异议，该协议落款明确载明余平绍是甲方南华公司的代表人、乙方是林典，并约定协议可自双方代表人签字之日起生效。同时，诉争铺面的权利人是南华公司而余平绍又为该公司原法定代表人，林典亦自认与余平绍相识，故林典在签订协议时应明知余平绍代表南华公司。其次，对于本案中余平绍所事行为如何认定的问题。林典以南华公司提交的《授权委托书》属虚假证据及《协议书》无公司盖章为由主张余平绍所事行为系个人行为，但如上所述，在签订协议时林典应明知余平绍代表南华公司。再者，诉争铺面与南华公司的住所同处一地，南华公司对诉争铺面被他人使用多年的事实不可不知，且现南华公司、余平绍均已明确主张诉争协议的主体是南华公司、林典。因此，余平绍所事行为应属南华公司之行为。最后，对于南华公司的企业名称与印章名称不相符的问题，本院已发生法律效力的(2011)汕尾中法立民终字第9号民事裁定书，已确认南华公司印章即是“广东省陆丰市南华贸易公司”，故本院对该问题不再审查。据此，诉争协议是双方的真实意思表示，原审认定南华公司、林典为诉争协议的主体应属正确，林典的该项上诉主张不能成立，本院不予支持。关于诉争四间铺面有无交付的问题。林典认为诉争铺面并无交付给其使用而不存在归还的问题，南华公司则主张自签订之日即交付铺面且被林典使用至今。本案中，诉争协议明确约定合同自签订之日即2004年11月15日起生效，且本案已查证林典对诉争铺面进行使用、收益的事实依据，林典虽予以否认但其未能提供证明证实。同时，本案查无诉争协议发生变更、解除、撤销或终止的情形以及南华公司在签订诉争协议后另行处分诉争铺面的事实依据。另林典与林目旺系兄弟关系，两者存在重大利害关系。据此，南华公司主张诉争铺面已交付林典使用的理据充分，本院予以采纳。林典的该项主张理据不足，本院不予采信。关于财物归还的问题。本案诉争系借用合同纠纷，现双方约定的借用期限已届满，根据最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第126条关于借用实物的，出借人要求归还原物的，应当予以支持的规定，故出借人南华公司请求借用人林典归还铺面于法有据。至于涉案的7万元的问题，因双方对该款项的来源存在争议，另林典未能提供证实其已将该款交给南华公司及未提出还款之诉求，故对该7万元款项，本院不予处理。据此，原审判令林典将诉争四间铺面交还南华公司接管应属正确，本院维持。综上，上诉人林典的上诉请求不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币1550元，由上诉人林典承担。本判决为终审判决。审 判 长  王春变代理审判员  施伟强代理审判员  彭晓春二〇一一年九月二十七日书 记 员  施辉坚