浙江省金华市中级人民法院民 事 裁 定 书（2011）浙金商终字第856号上诉人（原审原告）：陈某某。委托代理人：金乙。委托代理人：柳某某。被上诉人（原审被告）：郭某某。委托代理人：何某某。被上诉人（原审被告）：金甲。委托代理人：傅甲。委托代理人：傅乙。上诉人陈某某因合伙协议纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院作出的（2010）金义商初字第2310号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。原审法院审理认定：1996年1月，原告陈某某与被告郭某某、金甲合伙经营煤炭生意，三人未签订书面合伙协议。1996年1月3日，原告交给被告郭某某、金甲集资款12700元，同年1月5日、1月20日、1月29日、2月17日和2月29日，原告陈某某又分五次分别交给被告郭某某集资款17000元、15000元、10300元、8000元和8000元。至此，原告向两被告提供集资款共计71000元。2010年1月12日，原告通过邮政特快专递分别书面发函两被告，内容如下：本人自即日起从152号判决书认定的合伙关系中退伙；本人要求你们二位于2010年2月1日前提供合伙期间的账册以及相关财务凭证，以确定本人因退伙而应分得的财产；如你们无法提供上述账册及财务凭证，本人要求你们二位退还本人投入合伙的71000元并向本人支付同期银行利息。被告金甲于2010年1月13日签收了上述函件，被告郭某某于2010年1月13日由其妻孟某某代收了上述函件。2010年1月28日，被告郭某某、金甲通过邮政特快专递书面发函原告，内容如下：请你接函后务必于2010年2月28日前向我们提供合伙期间你所经手的煤炭出库账册和煤炭零售批发凭证；请你接函后务必于2010年2月28日前将你所结到的煤款454851.60元人民币交到合伙人金甲处；在合伙事宜未妥善处理完毕之前，我们不同意擅自退伙，否则我们将依法追究你的法律责任。原告在收到上述函件后于2010年2月25日又致函两被告，内容如下：你二人函件中所称的煤炭出库账册、煤炭零售批发凭证以及煤款，本人均未经手；本人于2010年1月12日邮寄给你二人的函告仍为本人向你二人主张某某的文某。后邮寄给郭某某的邮件由一个叫“桂某”的店主于2010年3月8日代收，而邮寄给被告金甲的邮件，原告至今未提供签收回执。原告陈某某于2010年7月8日向原审法院提起诉讼，请求判令：确认退伙事实并要求两被告返还入伙财产71000元；本案诉讼费用由两被告承担。被告郭某某在原审中辩称，原告的诉讼请求，情况不属实，无依据，原告已经多拿了20多万元，这有相关证据予以证明，请求驳回原告的诉讼请求。被告金甲在原审中辩称，原告在起诉状中所陈述的事实与理由是不事实的。一、（2007）金丙一终字第152号民事判决书已查某的事实是：“1996年元月，原审原告陈某某与原审被告郭某某、金甲合伙经营煤炭生意，三人未签订书面合伙协议。同年元月3日，原审原告陈某某交给原审被告郭某某、金甲集资款12700元，元月5日、元月20日、元月29日、2月17日，原审原告陈某某又分五次交给原审被告郭某某集资款58300元。至今，原审原告陈某某与原审被告郭某某、金甲未终止合伙关系。”二、（2007）金丙一终字第152号民事判决书认为，合伙组织债权债务清算，必须具备基本依据和必要条件，没有清算的事实存在，则不能进行清算。原告至今没将其所结得的煤炭款454851.60元交出来，其所经手的煤炭出库账册和煤炭销售清册也尚未交出，在这种情况下，原告提出退伙明显有损合伙事务的执行，因此原告无权提出退伙；本案原、被告之间的合伙关系至今尚某在，在此期间，原告要求退还入伙资金71000元没有合法依据，且原告至今又拒不提供清算的基本依据，合伙组织清算的必备条件不具备，无清算的事实存在，原告无权要求退还入伙资金。综上，被告认为，原告的起诉缺乏事实和法律依据，请求法院驳回原告的诉讼请求。原审法院认为：根据原告提供的现有证据及两被告均不同意原告退伙的理由陈述，目前无法确认原告已实际退伙这一事实。另合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占合伙额多的合伙人的意见处理，但要保护其他合伙人的利益。本案的三人合伙未签订书面合伙协议，未办理工商登记，未成立实体组织，也未开立专门的合伙账号，对合伙期间的财产由谁占有、资金账册由谁保管、对外有无债权债务、有无利润可供分配、如何分配等，三方说法不一，对此，原告陈某某也未有提供证据予以证明，应承担举证不能的不利后果。因此，现原告陈某某以其认为其已实际退伙为由要求两被告返还入伙财产71000元，依据不足，不予支持。被告郭某某经传票传唤第一次开庭未到庭应诉，视为放弃答辩和质证的权利，依法可缺席判决。依照《中华某某共和国民事诉讼法》第一百三十条、最高人民法院《关于贯彻执行﹤中华某某共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第五十四条、第五十五条、最高人民法院《关某某事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告陈某某的诉讼请求。案件受理费1576元，由原告陈某某负担。上诉人陈某某不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：两被上诉人原是煤炭公司职工，且金甲是郭某某妹夫，两被上诉人合伙从事煤炭生意。两被上诉人由于某某紧张，即向上诉人凑钱、并承诺会支付上诉人利息，当利润高时，另外再给上诉人钱。这样，上诉人于1996年1月3日至2月29日先后凑给两被上诉人71000元，其中12700元由两被上诉人出具收条，其余58300元由郭某某出具收条，收条上均写明是集资款。两被上诉人收取了上诉人的款项后，并未与上诉人签订合伙协议，也未明确各方的投资比例。后来，两被上诉人于1998年底停止经营煤炭生意，上诉人就要求两被上诉人返还71000元，但却遭到两被上诉人无理拒绝。为此，上诉人于2000年向法院提出诉讼，由于意见不一，导致上诉人反复多次诉讼，但一直未能得到公平、公正的处理。上诉人认为：两被上诉人收取了上诉人款项的事实是清楚的，该款项从本质上讲应该为借款，所以，两被上诉人应某某归还。如果可以认定为合伙款，作为收取款项的被上诉人不能提供合伙的账目以及其他合伙的凭据，也应作出不利两被上诉人的认定，并判决两被上诉人返回上诉人71000元。如果简单的按照收条的字面理解，两被上诉人的行为属于非法集资的行为，当然也应该将非法集资的71000元返回上诉人。请求：撤销原判，改判被上诉人返还集资款71000元以及支付自收取之日起至归还之日的银行贷款利率的利息；被上诉人承担一、二审诉讼费用。被上诉人郭某某答辩称：一审法院认定的事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由不成立。上诉人与被上诉人之间是合伙关系，事实是清楚的。（2007）金丙一终字第152号判决书查某的事实是1996年元月，原审原告陈某某与原审被告郭某某、金甲合伙经营煤炭生意，三人未签订书面合伙协议，至今未终止合伙关系。上诉人在一审起诉中也自认上诉人于1996年加入合伙组织。上诉人在2010年1月12日函告中也自认是合伙关系。2010年9月1日义乌市人民法院开庭笔录中上诉人也承认合伙关系是存在的。上诉人称集资款是借款的上诉理由是不存在的，也不符合实际情况。上诉人至今未将取得的销售款上交给合伙组织，上诉人在2006年3月9日义乌市人民法院开庭笔录中自认未将销售款上交。被上诉人在一审提供的证据足以证明上诉人未将合伙款上交合伙组织。上诉人要求退伙并分割合伙财产其前提是上交合伙期间取得的销售款及上诉人持有的煤炭销售清册，这些东西上诉人都没有交出来如何某算？综上，请求驳回上诉人的上诉请求。被上诉人金甲答辩称：同意被上诉人郭绍华某某的意见。一审判决认定事实正确，适用法律准确，程序是合法的。上诉人的上诉请求已明显与一审诉讼请求不符，上诉理由是不成立的。请求依法驳回上诉人的上诉请求。二审中，各方当事人均没有提供新的证据。本院经审查认为：上诉人陈某某在二审的诉讼请求是撤销原判，改判被上诉人返还集资款71000元以及支付自收取之日起至归还之日的银行贷款利率的利息；被上诉人承担一、二审诉讼费用。而其在一审中的诉讼请求是确认退伙事实并要求两被告返还入伙财产71000元；本案诉讼费用由两被告承担。二审的诉讼请求超出了在原审中的诉讼请求，而且上诉人陈某某在二审中也不承认与两被上诉人有合伙关系，这与其在原审中的诉讼请求与事实不一致，而上诉人陈某某与被上诉人郭某某、金甲的合伙关系已被（2007）金丙一终字第152号民事判决所确定，且当事人相同、法律事实和法律关系相同，根据“一事不再理”的原则，陈某某的起诉不符合受理的条件，本案依法应驳回陈某某的起诉。依照《中华某某共和国民事诉讼法》第一百零八条、第一百五十四条、第一百五十七条，《最高人民法院关于适用〈中华某某共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第139条之规定，裁定如下：一、撤销义乌市人民法院（2011）金义商初字第2310号民事判决；二、驳回陈某某的起诉。本裁定为终审裁定。审 判 长  姜 葵审 判 员  唐 骥代理审判员  李建旭二〇一一年八月五日代书 记员  项蓓蕾