湖南省邵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）邵中民一终字第133号上诉人（原审被告）赵某某，女。委托代理人赵美珍，湖南森力律师事务所律师。被上诉人（原审原告）金某甲，男。上诉人赵某某因与被上诉人金某甲离婚纠纷一案，不服湖南省邵东县人民法院于二○一三年十一月二十六日作出的（2011）邵东民初字第1254号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年3月27日公开开庭审理了本案。上诉人赵某某及其委托代理人赵美珍，被上诉人金某甲均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明，金某甲与赵某某经媒人介绍相识后于1992年4月9日在邵东县黄陂桥乡人民政府办理了结婚登记手续，1993年2月14日生女儿金娟，1995年11月17日生女儿金芳，1997年7月12日生儿子金某乙，1999年2月8日生儿子金某丙。婚后由于金某甲在外有第三者，金某甲、赵某某曾发生过争吵。2007年左右，金某甲与赵某某开始分居。2007年9月7日，金某甲向邵东县人民法院提起离婚诉讼，该院于同年9月29日判决不准予金某甲、赵某某离婚。2008年5月30日，金某甲又向邵东县人民法院提起离婚诉讼，同年6月30日金某甲申请撤回起诉，该院裁定予以准许。2010年9月21日金某甲再次提起离婚诉讼，但未被邵东县人民法院准许离婚。金某甲、赵某某持续分居至今，分居期间金某甲、赵某某所生子女均跟随赵某某生活。金某甲还与她人生育了一女名金某丁。在本案审理过程中，邵东县人民法院征询金芳、金某乙、金某丙的意见，三人均表示如金某甲、赵某某离婚愿意跟随金某甲生活；金某甲表示如三个小孩归其抚养，不要求赵某某承担抚养费用。另查明，金某甲自2004年起与他人合伙经营萍邵托运站，原按协议金某甲占有25%的股份，但其后股份发生变化，金某甲目前只占十二分之一的股份，近几年每年股份收益约2万元。金某甲、赵某某在邵东县黄陂桥乡排头村的住房于2011年因失火被毁，赵某某暂住他人家中。金某甲、赵某某现对金庆强享有9000元共同债权。原审法院认为，金某甲与赵某某自2007年左右因感情不和开始分居至今，且金某甲多次提起离婚诉讼，坚决要求离婚，可见夫妻感情确已破裂。对金某甲要求离婚的诉讼请求予以支持。女儿金娟已成年，不需要由金某甲、赵某某抚养。考虑三个小孩的意愿，金芳、金某乙、金某丙由金某甲抚养。金某甲不要求赵某某承担抚养费用，予以确认。金某甲在某托运站的股份和金某甲、赵某某对金庆强享有的9000元共同债权宜归金某甲享有和收取。鉴于赵某某在家尽抚养义务较多，无房可居住，金某甲又有过错，由金某甲补偿给赵某某10万元。金某甲称有6万元债务和赵某某称还有2万元债权以及金某甲在云南省临沧市经营两家服装店，因均未提供证据，不予采纳。依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、第三十六条、第三十七条、第三十九条之规定，判决：（一）准许金某甲与赵某某离婚；（二）金某甲、赵某某所生子女金芳、金某乙、金某丙均由金某甲抚养至独立生活为止，并承担小孩的全部抚养费用；（三）金某甲、赵某某在萍邵托运站所享有的股份归金某甲享有，金庆强欠金某甲、赵某某的9000元归金某甲所有；（四）金某甲补偿给赵某某100000元，款限判决生效后15日内履行完毕。赵某某上诉称，赵某某、金某甲的婚生子女金芳、金某乙、金某丙目前均处于升学的关键时期，如果法院判决赵某某、金某甲离婚，势必影响他们的升学，可能会断送子女的前程。虽然金芳、金某乙、金某丙在原审中均表示愿意随父亲生活，但征询该意见的时间是2011年，而一审判决书宣判的时间是2013年12月6日，中间相差两年多的时间，且金某甲长年不在家，在这两年时间里也没有与三个未成年子女一起生活，原审判决三个未成年子女由金某甲抚养将导致小孩无处栖身，流离失所。赵某某曾向亲友借了10万元给金某甲开托运站，金某甲向赵某某出具了一张10万元的借条，因黄陂桥老家的房屋发生火灾，借条原件已被烧毁，但赵某某在2007年的离婚案件中当庭向法院提交了借条原件核对，足以证明借条的复印件是真实的，原判对该10万元借款未予认定是错误的。综上，请求二审法院撤销原判，发回重审或改判驳回金某甲要求离婚的诉讼请求。被上诉人金某甲上诉称，金某甲与赵某某已分居生活十多年，夫妻感情已经破裂，请求二审法院驳回上诉，维持原判。本案在二审审理期间，上诉人赵某某向本院提交了其委托代理人赵美珍律师对金芳、金某乙、金某丙的调查记录各一份，拟证明三个子女均愿意随赵某某一起生活；还提供了分管协议、邵东县黄陂桥乡排头村贺家组组长贺明政出具的证明，拟证明金某甲与赵某某分得三间房屋地基及征地补偿款数额的事实。被上诉人金某甲对赵某某提供的调查记录、分管协议均没有异议，对征地补偿款的数额表示不清楚。鉴于金芳、金某乙、金某丙在原审法院和赵某某的代理律师赵美珍征求其愿意随哪一方生活时的意见不一致，本院在审理过程中，于2014年3月28日向金芳、金某乙、金某丙就其愿意随父或随母生活征询意见，金芳、金某丙均表示愿意随赵某某生活，金某乙表示愿意随金某甲生活。本院经审查认为，赵某某提供的对金芳、金某丙的调查记录与本院核实的情况一致，对赵某某提供的分管协议金某甲没有异议，本院均予以采信。赵某某提供的对金某乙的调查记录与本院核实的情况不一致，赵某某提供的贺明政出具拟证明征地补偿款数额的证明材料，因该证据不具有合法性，本院均不予采信。本院经审理查明，经本院于2014年3月28日向金芳、金某乙和金某丙征询意见，金芳、金某丙均表示愿随赵某某生活，金某乙则表示愿随金某甲生活。本案在审理过程中，金某甲于2014年4月24日出具承诺书，表示愿意独自承担金某乙的抚养费，并愿意承担金芳、金某丙的抚养费每人每年1万元，至金芳、金某丙大学毕业时止。本院经审理查明的其他事实与原审查明的事实一致，对原判决认定的其他事实本院予以确认。本院认为，上诉人赵某某与被上诉人金某甲虽系自主婚姻，婚后一段时期夫妻感情尚可并生育有四个子女，但此后因金某甲不珍惜夫妻感情，双方为此产生矛盾发生争吵，并自2007年起分居至今，期间金某甲于2007年、2010年两次提起诉讼要求离婚，经人民法院判决驳回其离婚请求后，双方之间的夫妻感情仍未好转，其夫妻感情确已完全破裂，原审在金某甲再次起诉离婚的情况下，判决准予双方离婚符合法律规定。赵某某上诉要求驳回金某甲离婚请求的理由不能成立，本院不予采纳。关于子女的抚养问题，金芳虽于2013年11月17日已年满十八周岁，但其目前在校接受高中学历教育，尚不能独立生活，经本院征询金芳、金某乙、金某丙的意见，金芳、金某丙表示愿意随赵某某生活，金某乙表示愿意随金某甲生活，故金芳、金某丙由赵某某抚养，金某乙由金某甲抚养。金某甲自愿独自承担金某乙的抚养费，并承担金芳、金某丙的抚养费每人每年1万元，至金芳、金某丙大学毕业时止，其意思表示符合法律规定，亦符合本案实情，本院予以照准。赵某某主张金某甲欠其10万元未偿还，仅向原审法院提供了欠条的复印件，且在原审法院（2007）邵东民初字第1179号民事判决书中载明赵某某亦未提供欠条的原件，加之金某甲不予认可，原判对赵某某提供的欠条未予采信并无不当，赵某某就此提出的上诉理由不能成立，本院不予采纳。赵某某上诉提出要求对金某甲分得的三间房屋地基进行分割，虽然金某甲对分得三间房屋地基并无异议，但双方当事人均未提供该房屋地基的权属证明，故不宜对该土地使用权作出处理。综上，原判对本案离婚问题的判处并无不当，但基于婚生子女对抚养问题的意愿，本院依法予以变更。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项和《中华人民共和国婚姻法》第三十七条第一款的规定，判决如下：一、维持湖南省邵东县人民法院（2011）邵东民初字第1254号民事判决第（一）、（三）、（四）项；二、变更湖南省邵东县人民法院（2011）邵东民初字第1254号民事判决第（二）项为：婚生子女金芳、金某丙由赵某某抚养，由金某甲每年支付金芳、金某丙抚养费各10000元，至金芳、金某丙大学毕业时止，此款由金某甲于每年的1月1日支付10000元、7月1日支付10000元；婚生子金某乙由金某甲抚养，由金某甲承担金某乙的全部抚养费。本案一审诉讼费300元，二审诉讼费300元，共计600元，由金某甲负担400元，赵某某负担200元。本判决为终审判决。审判长  毛海玲审判员  罗 松审判员  何 芳二〇一四年四月二十五日书记员  柳 奕附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……《中华人民共和国婚姻法》第三十七条离婚后，一方抚养的子女，另一方应负担必要的生活费和教育费的一部或全部，负担费用的多少和期限的长短，由双方协议；协议不成的，由人民法院判决。……