福建省泉州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2014）泉刑终字第714号原公诉机关泉州市丰泽区人民检察院。上诉人（原审被告人）陈峰明，男，1983年6月29日出生于福建省惠安县，汉族，中专文化，原系丰泽区中大网络百货商行营销中心经理，住惠安县。因涉嫌犯诈骗罪于2013年6月12日被刑事拘留，同年7月18日被逮捕。现羁押于泉州市看守所。原审被告人章某某，女，1986年5月14日出生于福建省霞浦县，汉族，大专文化，原系丰泽区中大网络百货商行物流部主管，住霞浦县。因涉嫌犯诈骗罪于2013年8月27日被逮捕。2014年5月30日被取保候审。现在家候审。原审被告人高某某，女，1985年8月31日出生于福建省泉州市，汉族，大学本科，原系丰泽区中大网络百货商行人事部主管，住泉州市丰泽区。因涉嫌犯诈骗罪于2013年9月3日被取保候审。现在家候审。泉州市丰泽区人民法院审理泉州市丰泽区人民检察院指控原审被告人陈峰明、章某某、高某某犯诈骗罪一案，于2014年5月20日作出（2014）丰刑初字第228号刑事判决。原审被告人陈峰明不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉人的上诉理由，并讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2008年10月4日，泉州市丰泽区中大电器代销点登记成立，组成形式为个人经营，经营者王某甲（另案处理），实际经营者张某甲（另案处理），2009年8月20日变更名称为丰泽区中大网络百货商行（以下简称中大商行），经营范围变更为在互联网上销售电器、电子产品等。商行下设行政部（物流部）、财务部、人事部、技术部、营销中心，营销中心下设齐门、吴门、晋门、越门、楚门五个部门，齐门又分蜀国、吴国、魏国三个部门。中大商行为业务主管、业务员统一配备电脑、手机等作案工具，并通过部门主管开会对业务员培训、业务员间以老带新等方式，学习诈骗技巧，各部门分工合作、互相配合，在网络上实施诈骗活动，诈骗模式是业务员以虚构的“华胜科技”、“新奇特科技”、“龙鑫科技电子科技”等单位，在各网络上、论坛上发布大量销售“透视眼镜”、“老虎机上分作弊器”、“电表倒转器”、“水表倒转器”、“手机窃听器”等所谓的神奇高科技产品虚假信息，留下业务员的QQ号码、手机号码等联系方式。当被害人要购买产品与业务员联系时，业务员即对被害人谎称该公司的产品具备被害人所需产品的功能，被害人信以为真后要购买，业务员即要求被害人预先支付该产品价格总额10%不等的定金到指定的银行账户，并将被害人购买信息告知物流部，物流部根据业务员的要求将一些普通的电子表、MP4等电子产品冒充所谓的神奇高科技产品通过泉州邮政速递物流公司、泉州顺丰快递公司运输公司寄给被害人，被害人要支付全部货款给快递公司才能拆开包裹验收产品。当被害人发现收到的产品不能使用或不是其要购买的产品后与业务员联系，业务员即以货物发错、更换产品或购买最新产品为借口，进一步骗取被害人钱财，被害人发现受骗后要求退款，业务员则关闭联系方式不再与被害人联系。泉州邮政速递物流公司、泉州顺丰快递公司运输公司代收的货款及被害人预先支付的定金均汇到中大商行指定的“李某甲”、“周甲”、陈惠珍”、“ＸＸ”、“王昌会”等银行账户。被告人陈峰明作为中大商行营销中心经理，主要负责管理营销中心辖下五个部门业务员的货物销售，并在领取底薪的基础上根据营销中心总销售业绩按比例提成；被告人高某某于2008年10月到中大商行上班，主要负责为商行营销部门招聘销售业务员，其于2009年9月才知道该商行通过上述手段实施网络诈骗行为；被告人章某某在高某某之前就到中大商行工作，主要负责整理各个业务主管发送的发货信息并转发给商行仓库管理员，同时负责统计销售部门各个业务员每天的销售业绩情况，并将统计出来的业绩以短信的形式发送给被告人陈峰明及张某甲，章某某2009年5月才知道该商行通过上述手段实施网络诈骗行为。章某某、高某某每月领取固定工资，章某某每月工资2000元，高某某每月工资由1000元升至1700元，其招收的业务员如果成功卖出产品，其可以获得一次性的奖励50元。2009年1月至2010年4月间，被告人陈峰明负责的营销中心通过上述诈骗方式，骗取全国二十多个省份的数千名被害人共计9066495元，其违法所得为10万元；章某某参与诈骗金额自2009年5月计算至2010年4月为5716589元，其违法所得为23000元；高某某参与诈骗金额自2009年10月计算至2010年4月为4483076元，其违法所得为2万元。2013年6月12日、9月3日，公安机关先后将被告人陈峰明、高某某抓获归案。同年8月27日，被告人章某某到公安机关投案，如实供述了自己的犯罪事实。被告人高某某归案后，如实供述了自己的犯罪事实。章某某、高某某分别退出违法所得23000元、20000元暂扣于本院。原判认定上述事实的证据有：1．同案犯林甲的供述及其辨认被告人陈峰明、章某某、高某某照片的辨认笔录，证实其于2009年初进入中大商行，由业务一直升任至齐门的主管，其上司为陈峰明，人事部负责人是高某某，物流部负责人是章某某。陈峰明营销部下设五门，其为齐门负责人、赖甲为晋门负责人、陈某乙为吴门负责人、陈某丙为越门负责人、林某甲为楚门负责人，齐门又分为魏国、吴国、蜀国。业务员的工作就使用上述方法即通过网络发布虚假出售监听器材、透视眼镜、老虎机等物品骗取被害人定金及货款。同案犯凌某甲、陈某甲、吴某甲的供述，证实陈峰明营销部下设五门，林甲为齐门负责人、赖甲为晋门负责人、陈某乙为吴门负责人、陈某丙为越门负责人、林某甲为楚门负责人，齐门又分为魏国、吴国、蜀国，凌某甲为魏国主管，陈某甲为吴国主管，吴某甲为新提主管。业务员的工作就使用上述方法即通过网络发布虚假出售监听器材、透视眼镜、老虎机等物品骗取被害人定金及货款，新进业务员由部门主管或者老员工进行培训。同案犯张某乙的供述及其辨认被告人陈峰明、章某某、高某某照片的辨认笔录，证实中大商行老板是张某甲，其与陈峰明、吴某乙、王某甲、赖甲等人为经理，人事负责人是高某某，章某某负责物流。2．证人吴某丙的证言，证实其于2008年2月15日经王某甲面试到中大商行上班，两个月后转做出纳，负责发放员工工资，购买办公用品，缴纳水电费、租金等。商行老板是张某甲，王某甲相当于张某甲的助理，负责公司全部事务，陈峰明是龙王朝负责人，下设几个部分，林甲、陈某乙均为部门主管。高某某分管人事部及办公室，章某某负责将订货单发到物流部，并统计每日、每月业绩。证人张某某的证言，证实其于2009年5月经面试到中大商行上班，其被派往石狮仓库负责装货、发货，其仅工作上与章某某有联系，其他人都不认识，章会把客户信息及发货内容通过QQ发给其，其再按信息进行发货。3．泉州市中级人民法院（2011）泉刑终字第498号刑事裁定书，证实本案部分犯罪事实及同案犯即林甲主管的齐门的犯罪事实及所判处的情况，其中林甲诈骗数额为3097345元，林甲因犯诈骗罪，被判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币十万元。4．公安机关出具的邮政快递公司、顺丰快递公司提供的代收款结算账户汇入李某甲、王某甲、周甲金额统计及户名为“李某甲”、“周甲”的银行账户的交易明细记录，证实上述账户银行汇入款项情况，共计19999042元。5．公安机关在被告人章某某电脑保存的客户资料统计整理的陈峰明部门2009年1月至2010年4月业绩清单，证实陈峰明所管理部门的诈骗金额为9066495元，赖甲部门2009年1月至2010年4月诈骗金额为2719250元；2009年5月至2010年4月诈骗金额为5716589元；2009年10月至2010年4月诈骗金额为4483076元。6．物品暂扣作证，证实章某某、高某某分别退出违法所得23000元、20000元暂扣于本院。抓获经过、户籍证明，证实三名被告人归案经过及身份前科信息。7．三被告人的供述及相互辨认的辨认笔录，证实中大商行老板是张某甲，王某甲相当于张某甲的助理，负责公司全部事务。陈峰明为商行营销中心经理，主要负责管理营销中心辖下五个部门业务员的货物销售，并在领取底薪的基础上根据营销中心总销售业绩按比例提成；被告人高某某于2008年10月到中大商行上班，从事人事工作，主要负责为商行各部门招聘销售业务员，其于2009年9月才知道该商行通过上述手段实施网络诈骗行为；被告人章某某在高某某之前就到中大商行工作，主要负责整理各个业务主管发送的发货信息并转发给商行仓库，同时负责统计销售部门各个业务员每天的销售业绩情况，并将统计出来的业绩以短信的形式发送给被告人陈峰明及张某甲，其转给仓管的每单业务均有备份，其每个月核对一次财务整理的业务员业绩，确认无误后财务开始按业绩单发工资，其到中大商行上班半年后才知道该商行通过上述手段实施网络诈骗行为。章某某、高某某每月领取固定工资。陈峰明、章某某、高某某违法所得分别为10万元、23000元、2万元。据此，原审法院认为被告人陈峰明、章某某、高某某的行为均已构成诈骗罪，且数额特别巨大。陈峰明在共同犯罪中起到积极、主要作用，依法应当认定为主犯并对其管理和组织实施的全部犯罪活动承担刑事责任；章某某、高某某在共同犯罪中起次要作用，应当从轻或者减轻处罚。被告人章某某犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻或者减轻处罚。依法作出判决：一、被告人陈峰明犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年六个月，并处罚金人民币十万元；二、被告人章某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币二万元；三、被告人高某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币二万元；四、责令被告人陈峰明、章某某、高某某于本判决生效十日内分别在数额人民币9066495元、5716589元、4483076元责任范围内赔偿各被害人的经济损失，被告人章某某、高某某分别退出的违法所得人民币23000元、20000元按比例发还各被害人。上诉人陈峰明诉称，其直至2009年7月31日才知道商行涉嫌诈骗，原审从2009年1月起认定其参与诈骗的数额有误；在共同犯罪中仅负责考勤等行政后勤工作，没有具体诈骗行为，起次要辅助作用，系从犯；其在亲属的检举下归案并如实供述犯罪过程，且提供同案犯详细住址协助公安机关抓获同案犯，依法应认定为自首、立功；原判量刑过重，请求对其改判十年以下有期徒刑。经审理查明，原审法院认定上诉人陈峰明、原审被告人章某某、高某某参加张某甲、王某甲设立的中大商行实施网络诈骗活动，商行设行政部（物流部）、财务部、人事部、技术部、营销中心等部门组成犯罪团伙分工合作、互相配合，通过虚构“华胜科技”、“新奇特科技”等名称，在互联网上大量发布销售“透视眼镜”、“老虎机上分作弊器”、“电表倒转器”、“水表倒转器”等所谓神奇高科持产品虚假信息，诱骗被害人询问并购买的方式，骗取全国各地二十多个省份数千名被害人向他们支付“定金”或支付货到付款剩余的货款，其中上诉人陈峰明作为中大商行营销中心经理，主要负责管理营销中心辖下五个部门业务员的货物销售，并在领取底薪的基础上根据营销中心业绩按比例提成，自2009年1月起至2010年4月参与骗取钱款计人民币9066495元，从中法得利人民币10万元；原审被告人章某某管理中大商行物流，主要负责整理各个业务主管发送的发货信息并转发给商行仓库管理员，同时负责统计销售部门各个业务员每天的销售业绩情况并以短信的形式发送给上诉人陈峰明及老板张某甲，自2009年5月起至2010年4月参与骗取钱款计人民币5716589元，从中违法得利人民币23000元；原审被告人高某某管理中大商行人事，主要负责为商行营销部门招聘业务员，自2009年9月起至2010年4月参与骗取钱款计人民币4483076元，从中违法得利人民币2万元的事实清楚，认定上述犯罪事实的证据均经原审法院庭审举证、质证属实。本院予以确认。关于上诉人陈峰明提出其到2009年7月31日才知道商行涉嫌诈骗，原审认定诈骗数额有误的上诉意见。经查，原审被告人章某某、高某某、同案犯林甲等供述、证人吴某丙证言以及上诉人陈峰明在侦查阶段的供述均证实陈峰明自2008年间开始便在中大商行负责管理、组织营销中心辖下五个部门的业务人员实施诈骗活动，因此原审根据被告人章某某电脑中所下载2009年1月至2010年4月的业绩清单统计认定上诉人参与诈骗犯罪的数额事实清楚，上诉人提出其在2009年7月31日后才知道中大商行涉嫌诈骗的上诉意见与事实不相符，不能成立，不予采纳。关于上诉人陈峰明提出其在共同犯罪中是从犯的上诉意见。经查，上诉人陈峰明身为中大商行营销中心经理，负责管理营销中心辖下五个部门的网络诈骗，处于组织、指挥他人实施犯罪的地位，在共同犯罪中起积极、主要作用，依法应认定为主犯并对其管理和组织实施的全部犯罪活动承担刑事责任。原判将上诉人陈蜂明认定为主犯正确，上诉人提出其是从犯的上诉意见没有事实和法律依据，不能成立，不予采纳。关于上诉人陈峰明提出其具有自首、立功情节的上诉意见。经查，上诉人陈峰明系被公安机关抓获归案，并没有自动投案的行为，其归案过程不具有主动性；上诉人归案后在公安机关抓捕同案犯过程中并无积极、具体的协助行为，因此，依法不能认定为自首、立功，上诉人的此节上诉意见与事实、法律规定不相符，不能成立，不予采纳。本院认为，上诉人陈峰明、原审被告人章某某、高某某等人以非法占有为目的，伙同他人共同组成犯罪团伙，采用在网络上发布虚假信息并虚构事实、隐瞒真相的方法骗取被害人财物，其中上诉人陈峰明参与数额为人民币9066495元、上诉人章某某参与数额为人民币5716589元、上诉人高某某参与数额为人民币4483076元，其行为均已构成诈骗罪，均属特别巨大。在共同犯罪中，上诉人陈峰明起积极、主要作用，是主犯；原审被告人章某某、高某某起次要作用，是从犯。原审被告人章某某犯罪后自动投案，并如实供述自立的罪行，是自首。原判认定的事实清楚，证据充分，定罪准确，并已根据上诉人陈峰明、原审被告人章某某、高某某参与实施诈骗的犯罪事实、社会危害程度、主观恶性、在共同犯罪中的作用及认罪态度、悔罪表现等依法作出相应的刑罚，量刑均适当，审判程序合法。上诉人陈峰明提出原判量刑过重，要求改判十年以下有期徒刑的上诉意见依法无据，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一、三款、第七十二条、第七十三条第二、二款、第六十四条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  张 黛审 判 员  柯志同代理审判员  夏 简二〇一四年八月十一日书 记 员  蔡凌轩附：本案适用的法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有在再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。