吉林省延吉市人民法院民 事 判 决 书(2013)延民初字第3991号原告魏顺利，男，汉族。委托代理人廉贞姬，吉林敖联律师事务所律师。被告于世成，男，汉族。委托代理人高吉福，吉林由正律师事务所律师。第三人吉林顺达商贸有限公司，住所地为延吉市北山街局子街126号。法定代表人魏顺成，该公司经理。委托代理人张宇，该公司施工部主任。原告魏顺利诉被告于世成、第三人吉林顺达商贸有限公司之间合伙协议纠纷一案，本院于2013年11月21日受理后，依法适���普通程序，于2014年4月4日公开开庭进行了审理，原告魏顺利委托代理人廉贞姬，被告于世成及其委托代理人高吉福，第三人顺达公司法定代表人魏顺成及其委托代理人张宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告魏顺利诉称，被告于世成在延吉市法院（2013）延民初字第2487号案件中以原告身份诉称，在2007年至2008年期间，于世成从顺达公司处承包了移动通信管道施工工程，顺达公司与于世成之间的总工程款为1516089.98元，顺达公司已支付工程款736090元，要求顺达公司支付剩余的工程款。在延吉市法院（2013）延民初字第2487号案件中魏顺利以第三人身份加入了诉讼，并证明在2007年至2008年期间，魏顺利与于世成共同从顺达公司承包了移动通信管道施工工程，二人为合伙关系。该工程施工款为1516089.98元，扣除相关费用后，顺达公司应当向魏顺利和于世成支付1164360.25元工程款，并且顺达公司已经向魏顺利支付了902780元工程款。但在延吉市法院（2013）延民初字第2487号案件开庭审理时，延吉市法院认为魏顺利与于世成之间是否为合伙关系为独立的诉讼请求，在延吉市法院（2013）延民初字第2487号案件中不予审理，要求原告另案诉讼。因此，原告魏顺利提起诉讼，要求法院确认原、被告是合伙关系，在2007年至2008年期间共同从第三人顺达公司处承包了移动公司通信管道施工工程，并由被告承担本案诉讼费用。被告于世成辩称，原告和被告之间不存在合伙关系，被告于世成与第三人顺达公司之间的纠纷与原告无关，因于世成诉第三人顺达公司的延吉市法院（2013）延民初字第2487号案件没有结果，故本案不适宜对具体工程款进行审理。综上，请求法院驳回原告的起诉。第三人顺达公司述称，第一，讼争工程的由来及施工过程。2007年至2008年间，顺达公司承接了由中国移动延边分公司招标发包、北京长信泰康通信技术有限公司分包的延边州移动通信线路工程，施工地分布在延边州的敦化、珲春、安图、和龙四县市。顺达公司承接后，将工程大包给原告魏顺利具体施工作业。魏顺利接手工程后，因工程量大、工期紧就让其朋友、被告于世成一起参与讼争工程施工。第二，顺达公司将工程包给魏顺利施工前约定，工程施工过程中发生的劳务费、材料费、车辆、大型机械租赁、赔补费、线路验收前维修费、协调招待费及其他费用均由具体施工人魏顺利承担。最后结算工程劳务费按总工程款扣除25.57%。第三，顺达公司在被告于世成提起延吉市法院（2013）延民初字第2487号案件诉讼前，已预先足额支付全部上述工程的施工劳务费。上述全部工程全部是由魏顺处、于世成施工完成，���达公司已足额预先支付魏顺利、于世成所施工全部上述工程劳务费。其中支付魏顺利劳务费共计902780元，支付于世成劳务费917700元、材料费100400元、赔补费、线路验收前维修费、协调招待费26850元，共计1044950元。而本案工程总造价为1516089.98元，按约定扣除25.57%为387664.20元,顺达公司应当支付魏顺利、于世成劳务费1128425.78元,现已支付1947370元,魏顺利、于世成多收取的款项为819304.22元。综上，请求人民法院依据相关法律规定，查明事实，依法裁判。原告魏顺利向本院提交的证据有：1．原告身份证复印件一份，证明原告的诉讼主体资格。2．魏顺利工程款支付明细复印件（共计40页）一份，证明原、被告于2007年至2008年期间共同从第三人处承包了移动通信管道施工工程，第三人支付给原告移动通信管道施工的工程款902780元，原告与被告是合伙关系。3．本院（2013）延民初字第376号民事裁定书及于世成在376号案件中作为原告向法院提交的“于世成工程款结算明细”复印件各一份，证明被告支付给周林海挖沟款5000元，于世成雇佣的工人中有周林海。4．吉林省农村信用社个人储蓄凭证复印件两份、收条复印件三份、扣款复印件一份，证明原告支付给周林海挖移动通信光缆款，被告于世成雇佣的工人中也有周林海，结合原告提供的证据3来看，周林海受于世成和原告魏顺利的雇佣对移动通信管道施工，二人共同雇佣了周林海，因此证明原、被告共同从第三人处承包了移动通信管道施工工程，原、被告为合伙关系。5．安图区域路段通信管道施工工程情况说明原件一份和由被告于世成亲笔书写的施工工程量统计表复印件一份，证明在2007年至2008年间，被告和原告（小明）一起对��图区域移动通信管道工程施工，第三人在延吉市法院（2013）延民初字第2487号案件中提供的证据三中“于世成、魏顺利结算具体施工工程量统计表”中于世成亲笔书写的工程明细中第一页右上角“和小明干工程明细”中的小明与该证据中的魏顺利（小明）相印证，证明原告魏顺利与被告合伙承包了移动公司的工程，原、被告为合伙关系。6．敦化区域路段通信线路施工工程情况说明和由被告于世成亲笔书写的施工工程量统计表复印件一份，证明在2007年至2008年期间，被告和原告魏顺利（小明）负责中国移动延边分公司敦化区域通信线路工程，其中“黑石至弯沟”中的工程与第三人顺达公司在（2013）延民初字2487号案件提供的证据三中“于世成、魏顺利计算具体施工工程量统计表”中于世成亲笔书写的工程明细中第二页左上角的“黑石”相印证，工程明细汇总第一页右上角“和小明干工程明细”中的小明与该证据中的魏顺利（小明）相印证，证明原告魏顺利与被告合伙承包了移动公司的工程，原、被告二人为合伙关系。7．2012）延中民二终字第216号民事裁定书和该案的听证笔录复印件各一份，证明在听证笔录第三到第四页划红线部分，第三人顺达公司提供的于世成、魏顺利承揽顺达公司工程统计表第一页括号里“和小明干工程明细”中的“小明”就是魏顺利的小名儿，于世成、魏顺利为合伙关系，共同从顺达公司承包了移动公司的工程。于世成承认“小明”就是原告魏顺利的小名儿，并且承认原告魏顺利在被告处干过活儿，双方是雇佣关系。8．（2013）延民初字第2487号传票和该案的法庭庭审笔录复印件各一份，在庭审笔录第五页至六页划红线部分，第三人顺达公司提供的于世成、魏顺利结算具体施���工程量统计表，该证据与证据7中“第三人顺达商贸有限公司提供的于世成、魏顺利承揽顺达公司工程统计表”为同一份证据，证明“和小明干工程明细”中为被告亲笔所写，其中的“小明”就是魏顺利的小名儿，于世成与魏顺利为合伙关系，共同从顺达公司处承包了移动公司的工程。但于世成称“小明”是和自己一起干活的人，并非魏顺利，该自认与（2012）延中民二终字第216号案的听证笔录承认事实矛盾；在庭审笔录第十至十一页，证人马奎称周林海是原告与被告共同雇佣的，为移动公司通信管道施工的工人，并且证人马奎承认原告和被告共同雇佣了马奎，二人都给他发过工资，因此原告和被告是合伙关系；被告在延吉市法院（2013）延民初字第2487号案件的庭审笔录中第六页称“小明是跟我一起干活的人，全名我不清楚，我可以庭后联系”，但在本次开庭中被告���说出“小明”具体叫什么，并且自认“小明”是借钱给于世成的人，本次开庭自认与2487号案件中庭审笔录所述不符。“小明”应当就是指魏顺利，而不是被告所谓的“张小明”。经庭审质证，对证据1被告、第三人均无异议，本院予以采信。关于证据2，被告对证据的真实性提出异议，认为顺达公司的法定代表人魏顺成与原告是亲兄弟关系，该组证据没有被告于世成的确认，所以对其真实性提出异议。如第十七页中，2010年5月17日的收据，该收据中虽然有于世成签字，收据内容中“安图电信熔接费”并不是移动通信公司的工程，从证明问题来看，该组证据并没有任何一项体现原告与被告是合伙关系。第三人顺达公司无异议。经审查，证据2中第34页中的关于第三人顺达公司法定代表人顺魏成与魏顺利签订的车辆折抵工程款协议书确认2007年至2008年间魏顺利对由中国移动延边分公司招标发包、北京长信泰康通信技术有限公司分包的延边州城域网传输管道工程进行了施工，并由魏顺成以其名下的韩国进口索兰托2500CC越野车折抵20万元施工劳务费，因第三人顺达公司法定代表人魏顺成与原告魏顺利系兄弟关系，第三人与原告存在利害关系，故本院不予认定，关于证据2中的其他内容，均无法确认原告的证明内容，故不予采信。关于证据3，被告、第三人均无异议，本院予以采信。关于证据4，被告认为该组证据中的收条看不出是给谁干的工程，并且该收条已经被划掉，没有效力，而且看不出来是收谁的钱，并且该组证据证明不了原、被告是合伙关系。第三人均无异议。经审查，证据4不能证明原、被告之间为合伙关系，本院不予采信。关于证据5、6，被告对安图区域路段通信管道施工工程情况说明有异议，认为该情况说明下方盖的公章是中国移动安图分公司运维科的公章，它只是安图分公司的一个科室，没有出具证据的权利，并且该份证据没有出具证明人的签字或盖章，该份证据与实际不符，该工程施工单位应当为北京长信泰康通信技术有限公司，顺达公司或于世成均是未经发包方同意转包工程的行为，违反合同及法律规定，作为一个法人单位不能出具这样的情况说明。对于由被告于世成亲笔书写的施工工程量统计表明细的真实性没有异议，但括号中的“小明”并不是原告，他是被告的一个朋友，叫“小明”。对敦化区域路段通信管道施工工程情况说明的真实性有异议，要求出具证据的中国移动敦化分公司运维科出庭作证。对被告于世成所书写的施工工程量统计表的真实性没有异议，对证明问题有异议。如果原告认可该表是被告所书写，那么施工工程量统计表与敦化分公司运维科出具的情���互相矛盾。第三人均无异议。经审查，证据5、6中关于安图区域路段通信管道施工工程情况说明、敦化区域路段通信管道施工工程情况说明?，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十二条规定：“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。有关单位的负责人应当支持证人作证。?不能正确表达意思的人，不能作证。”以及最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第77条规定：“依照民事诉讼法第六十五条由有关单位向人民法院提出的证明文书，应由单位负责人签名或盖章，并加盖单位印章。”上述两份情况说明落款单位为中国移动安图分公司、中国移动敦化分公司，但公章为中国移动通信集团吉林有限公司安图分公司运维科、中国移动通信集团吉林有限公司敦化分公司运维科，既非法人公章，又非落款单位公章，且原告明��中国移动通信集团吉林有限公司安图分公司运维科、中国移动通信集团吉林有限公司敦化分公司运维科不能出庭作证，故两份情况说明不符合证据的相关规定，本院不予采信。对“施工工程量统计表明细”因被告无异议，本院予以采信。关于证据7，被告对其真实性无异议，但认为证明不了原、被告之间为合伙关系。第三人均无异议。经审查，证据7无法证明原、被告之间为合伙关系，对此份证据的真实性予以采信，对证明目的不予采信。关于证据8，被告对其真实性无异议，但认为该组证据证明不了原、被告为合伙关系，被告也没有承认原、被告为合伙关系，对于马奎的证言应当出庭作证，原告的第三点证明内容与本案无关。经审查，该组证据证明不了原、被告之间为合伙关系，故对证据8的真实性予以采信，对其证明目的不予采信。被告于世成向本院提交的证据有：1．身份证复印件一份，证明被告的诉讼主体资格。2．于世成工程费用支付明细封皮、目录二（第九行）、收据复印件各一份，在该借据中借据内容是“小明看病”，证明“小明”是另有其人，并非本案原告，并且有于世成签名的借据复印件。经庭审质证，对证据1，原告、第三人均无异议，本院予以采信。关于证据2，原告对其真实性无异议，对证明目的有异议，认为该份证据结合原告提交的证据7中的听证笔录来看，更能证明原告、告为合伙关系。第三人对真实性没有异议，对证明目的有异议，认为该证据证明不了“小明”不是魏顺利。经审查，证据2无法证明“小明”是另有其人，并非本案原告，故对证据2本院不予采信。第三人顺达公司向本院提交的证据有：1．顺达商贸有限公司营业执照、组织机构���码证复印件各一份，证明第三人的诉讼主体资格。2．北京长信泰康通信技术有限公司与顺达公司就延边州移动通信线路工程分包协议，证明讼争工程的由来，顺达公司在将工程分包给魏顺利施工前，双方就约定魏顺利费用承担。3．于世成统计的工程量《总数》及于世成、魏顺利证明，证明顺达公司取得的讼争工程全部是由于世成、魏顺利具体施工的，于世成、魏顺利系合伙关系。4．安图区域路段通信管道施工工程情况说明复印件一份，证明顺达公司取得的讼争工程全部是由于世成、魏顺利具体施工的，于世成、魏顺利系合伙关系。5．敦化区域路段通信管道施工工程情况说明复印件一份，证明顺达公司取得的讼争工程全部是由于世成、魏顺利具体施工的，于世成、魏顺利系合伙关系。6．顺达公司已给付魏顺利��务费的付款凭据复印件（40页）一份，证明因讼争工程魏顺利已收取劳务费902780元。经庭审质证，对证据1原告、第三人均无异议，本院予以采信。关于证据2，原告无异议，被告认为与本案无关，经审查，证据2客观真实，来源合法，与本案具有关联性，本院予以采信。关于证据3，原告无异议，被告对其真实性有异议，认为魏顺利的名字是后填进去的，并且第三人也认可，对于世成统计的工程量《总量》没有异议，但认为证明不了原、被告为合伙关系。经审查，该证据无法证明原、被告之间为合伙关系，故本院不予采信。关于证据4、5，原告无异议，被告对安图区域路段通信管道施工工程情况说明有异议，认为该情况说明下方盖的公章是中国移动安图分公司运维科的公章，它只是安图分公司的一个科室，没有出具证据的权利，并且该份证据没有出具证明人��签字或盖章，该份证据与实际不符，因为该工程的施工单位应当为北京长信泰康通信技术有限公司，顺达公司或于世成均是未经发包方同意转包工程的行为，违反合同及法律规定，作为一个法人单位不能出具这样的情况说明。对敦化区域路段通信管道施工工程情况说明的真实性有异议，要求出具证据的中国移动敦化分公司运维科出庭作证。对被告于世成所书写的施工工程量统计表的真实性没有异议，对证明问题有异议。如果原告认可该表是被告所书写，那么施工工程量统计表与敦化分公司运维科出具的情况互相矛盾。第三人均无异议。经审查，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十二条规定：“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。有关单位的负责人应当支持证人作证。不能正确表达意思的人，不能作证。”以及最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第77条规定：“依照民事诉讼法第六十五条由有关单位向人民法院提出的证明文书，应由单位负责人签名或盖章，并加盖单位印章。”上述两份情况说明落款单位为中国移动安图分公司、中国移动敦化分公司，但公章为中国移动通信集团吉林有限公司安图分公司运维科、中国移动通信集团吉林有限公司敦化分公司运维科，既非法人公章，又非落款单位公章，且原告明确中国移动通信集团吉林有限公司安图分公司运维科、中国移动通信集团吉林有限公司敦化分公司运维科不能出庭作证，故两份情况说明不符合证据的相关规定，本院不予采信。关于证据7，原告无异议，被告认为与本案无关，经审查，证据7不属于本案的审查范围，本案不予审查。本院根据庭审质证采信的证据，并结合原告、被告、第三人的陈述，综合认定如下事实：北京长信泰康通信技术有限公司从中国移动延边分公司承建了延边州移动通信线路工程，工程项目包括光缆自埋，光缆架空，光缆管道修建，施工地点分布在敦化、珲春、安图、和龙四县市。2007年6月17日，北京长信泰康通信技术有限公司将上述工程转包给第三人顺达公司。现上述工程已全部验收合格，并全部投入使用。另查，原告魏顺利与第三人顺达公司法定代表人魏顺成系亲兄弟关系。本院认为，个人合伙是指两个以上公民按照合伙书面协议或者口头协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动。当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。本案中，原、被告之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，且没有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议，原告不能提供能确认为双方为合伙关系的任何出资、盈余分配、账目管理、合伙结算等方面的证明，故对原告要求确认原、被告之间为合伙关系的诉讼请求，本院不予支持。原告关于从被告于世成制定的“工程款结算明细表”中的“和小明干工程明细”应当确定原、被告系合伙关系的意见，经审查，“和小明干工程明细”无法确认为“小明”即为原告魏顺利，被告虽然在法庭中陈述“小明”为谁时相互矛盾，但原告未能提供证据证明“小明”即为原告魏顺利，故对其此种意见，本院不予采信。原告关于中国移动通信集团吉林有限公司安图分公司运维科、中国移动通信集团吉林有限公司敦化分公司运维科出具的两份情况说明均能证明原、被告为合伙关系，经审查，上述两份���况说明落款单位为中国移动安图分公司、中国移动敦化分公司，但公章为中国移动通信集团吉林有限公司安图分公司运维科、中国移动通信集团吉林有限公司敦化分公司运维科，既非法人公章，又非落款单位公章，且原告明确中国移动通信集团吉林有限公司安图分公司运维科、中国移动通信集团吉林有限公司敦化分公司运维科不能出庭作证，两份情况说明不符合证据的相关规定，故对其此种意见，本院不予采信。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第五十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告魏顺利的诉讼请求。案件受理费15279元，其他费用80元，合计15359元（原告已预交15359元），由原告魏顺利负担��如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院。审判长 王 静审判员 李雪英审判员 崔海兰二〇一四年四月十四日书记员 王丹竹