广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2011）深中法民一终字第141号上诉人（原审被告）深圳市利联××百货有限公司。法定代表人刘太某，总经理。委托代理人胡某某，系该司职员。委托代理人杨某，系该司职员。被上诉人（原审原告）刘洋某，男。委托代理人张某，广东××律师事务所律师。原审第三人李某某，男。上诉人深圳市利联××百货有限公司（以下简称××百货）因与被上诉人刘洋某、原审第三人李某某人身损害赔偿纠纷一案，不服广东省深圳市罗湖区人民法院（2010）深罗法民一初字第791号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明：2009年10月25日晚，刘洋某在××百货东门店购物，由于××百货举行换券优惠活动，排队买单的人比较多。刘洋某等候较久，遂对××百货的员工提出意见，导致刘洋某与第三人发生争执，继而发生肢体冲突，刘洋某与第三人均有不同程度的损伤。2009年10月25日，刘洋某到深圳市罗湖区中医院进行门诊治疗，拍了X光片，10月26日到南山医院进行门诊治疗，10月27日到北大深圳医院门诊治疗，当日，转到深圳市平乐骨伤科医院住院治疗。经诊断伤情为：右手小指末节骨折，为此住院7天。出院医嘱要求加强营养，休至2010年2月1日，需陪护一人（出院后两个月）。在治疗过程中，刘洋某支出医疗费6112元（其中包括部分门诊中医保记帐，但住院中由基本医保统筹基金承担的6315.14元及部分自购药未计算在内）。事发后，深圳市公安局东门派出所对本案进行了调解，但未就双方的民事赔偿事宜达成协议。在本案审理中，刘洋某表示不向第三人李某某主张权利。同时，深圳××控股股份有限公司出具证明，证明刘洋某在其单位行政部门任综合事务职务，月平均收入为9408元。但在举证期间，刘洋某并未根据原审法院的要求提供其他证据佐证上述工资标准。原审法院认为：本案为健康权纠纷。根据法律规定，公民、法人或其他组织因过错致人损害的，应承担民事责任。在本案中，××百货作为经营者，其在经营过程中，在作为消费者的刘洋某对其不足提出批评或建议时，即使刘洋某态度上存在不妥的地方，××百货的工作人员亦应当进行耐心的解释、沟通等，以避免事态的恶化。但是，××百货的工作人员未尽到上述义务，导致纠纷的进一步升级，进而双方发生肢体冲突，故××百货对刘洋某的伤害后果应承担主要责任。刘洋某作为消费者，对××百货经营存在的客观困难本应予以体谅，或通过合适的渠道反应解决，但刘洋某未能妥善控制自己的情绪，亦是事故发生的原因之一，故也应当承担事故的部分责任。根据本案的实际情况，原审法院认定刘洋某应自行承担30%的责任，××百货承担70%的责任。鉴于第三人的侵权行为系在履行职务中发生的，其法律后果应由××百货承担，故刘洋某表示不对其提出主张，不违反法律规定，原审法院予以确认。根据刘洋某提供的证据，原审法院认定刘洋某的损失为：1、医疗费用6112元（其中门诊治疗中医保记帐部分，鉴于该记帐导致其个人帐户余额的减少，故列入损失范畴；但住院中基本医保统筹基金承担部分，刘洋某并未实际承担，故不列入损失范畴；同时，刘洋某的自购药未提供医嘱，原审法院不予确认）；2、误工损失16357.75元（刘洋某出具的工资标准未提供其他证据佐证，原审法院不予确认，但鉴于刘洋某系深圳××控股股份有限公司的员工，原审法院参照省统计局公布的深圳城镇、国有单位在岗职工平均工资计算即每年65431元，并结合医嘱按刘洋某主张的三个月认定）；3、护理费3000元（鉴于医嘱要求护理两个月，故刘洋某的诉讼主张未超过法律规定的标准，原审法院予以确认）；4、住院伙食补助费350元（刘洋某的主张未超过法律规定的标准，原审法院予以确认）；5、交通费300元（根据住院治疗及门诊的实际需要酌定）。以上合计26119.75元。刘洋某关于精神损害赔偿费的主张，理由不能成立，原审法院不予支持。鉴于刘洋某未构成伤残，故关于营养费的主张，原审法院亦不予认定。刘洋某关于医疗费、误工损失等过高主张部分，理由均不能成立，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条、第一百三十四条第一款第七项，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百二十八条之规定，判决：一、被告深圳市利联××百货有限公司应于判决生效之日起十日内赔偿原告刘洋某损失18283.83元。二、驳回原告刘洋某的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费736元，由原告承担236元，被告承担500元。一审宣判后，上诉人××百货不服原审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决第一项，在查清事实的基础上，依法改判，由被上诉人承担本案一、二审的诉讼费用。事实与理由为：一、原审法院认定上诉人对被上诉人的伤害后果承担主要责任，即上诉人承担70％的赔偿责任，被上诉人承担30％的责任，属于混淆事实，适用法律不当。被上诉人应对其伤害后果自行承担主要责任。被上诉人由于上诉人商场优惠期间买单等侯时间过长，导致情绪不满。虽经上诉人商场楼层管理工作人员耐心的解释和沟通，仍主动出手殴打上诉人商场工作人员（即原审第三人）。为了避免事态的恶化，上诉人商场楼层管理工作人员让原审第三人躲避被上诉人的殴打，但被上诉人仍不依不饶的在商场内追打原审第三人。在追打原审第三人过程中，由于被上诉人用力击打原审第三人的头部，致使原审第三人头部形成多处肿块，也造成被上诉人自己右手小指骨折。上述案件事实原审第三人、证人当庭陈述予以证实。根据法律规定，公民、法人或其他组织因过错致人损害的，应承担民事责任。所以，本案争议的焦点是上诉人与被上诉人过错责任的分配问题。依据上述案件事实经过，对上诉人与被上诉人的过错进行比较可以看出，一方面，上诉人对被上诉人的批评行为和不理智行为已尽到了耐心解释、沟通及避免事态进一步恶化的义务，但被上诉人不听上诉人工作人员的解释、沟通，且不能控制自己的情绪，主动殴打上诉人工作人员，引起造成伤害的肢体冲突。在冲突发展过程中，被上诉人仍然不听上诉人工作人员的劝导、安抚，不依不饶追打上诉人工作人员，造成事态进一步恶化，最终导致自己手指受伤。故被上诉人对损害后果的发生具有主要过错，应承担主要责任。原审法院认定上诉人承担70％的责任，被上诉人承担30％的责任，属于混淆事实，适用法律不当。二、原审法院对被上诉人误工损失的认定，属于认定事实不清，证据不足。依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第20条之规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。原审法院鉴于被上诉人系深圳××控股股份有限公司的员工，对其误工损失的计算标准是参照省统计局公布的深圳城镇、国有单位在岗职工平均工资计算即每年65431元，并结合医嘱按被上诉人主张的三个月认定。但适用误工损失计算标准的前提是存在误工损失事实，即存在因误工而造成实际收入减少的事实。本案中，是否存在误工损失事实呢一审中，被上诉人就赔偿误工损失的请求仅提供了由其工作单位出具的"收入证明"，该证据仅能证明被上诉人有固定收入，不能证明被上诉人存在因误工而造成实际收入减少的事实。而且，被上诉人没有提供证据证明自己因误工而导致实际收入减少。故原审法院在没有任何证据可以证明被上诉人存在因误工而造成实际收入减少的前提下，直接认定被上诉人存在误工损失事实，判令上诉人赔偿被上诉人误工损失，显然属于认定事实不清、证据不足。综上，原审判决认定事实不清、适用法律错误，故上诉人提起上诉，请求二审法院查清事实，依法改判。被上诉人刘洋某答辩称：原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判，驳回上诉人的上诉请求。本院经审理查明，原审判决查明的事实清楚，本院予以确认。二审期间，上诉人主张其是通过调休假的方式解决病假期间误工问题的，并提交了深圳××控股股份有限公司出具的休假证明，证明其从2009年10月26日至11月6日休2009年的年假10日，2010年1月1日至1月14日休年假共10日。并将2009年9月30日之前的加班共计32天进行了调休，调休的时间为2009年11月9日至12月31日。本院认为：被上诉人刘洋某在上诉人商场购物的过程中，与上诉人的员工李某某发生冲突，上诉人作为商场的经营者，未能采取适当措施化解矛盾和纠纷，致其员工与被上诉人发生肢体冲突，并最终导致被上诉人受伤的后果，对此上诉人应当承担相应的赔偿责任。但被上诉人未能妥善控制自己的情绪，也是导致双方矛盾升级的原因之一，故被上诉人应当自行承担相应的责任。原审酌定由上诉人承担70%的责任，被上诉人自行承担30%的责任，合理合法，本院予以确认。上诉人主张系因被上诉人主动出手殴打李某某并在李某某尽力躲避的情况下仍追逐殴打，才最终导致其自身受伤，故被上诉人应当承担主要责任。对此，上诉人仅提供了事发当时商场楼层值班经理罗某某的证人证言予以证明。由于证人罗某某是上诉人的员工，与上诉人存在利害关系，其证言缺乏其他证据予以佐证，且与事发当日的警民联调笔录的内容不一致，本院难以采信。上诉人的该项上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于被上诉人的误工费，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款的规定："受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。"故原审判决按照深圳城镇、国有单位在岗职工平均工资计算有误，被上诉人的误工费应当参照《广东省2009年度人身损害赔偿计算标准》中文化、体育和娱乐业在岗职工年平均工资标准46460元／年计算。根据被上诉人提交的深圳××控股股份有限公司出具的休假证明及深圳平乐骨伤科医院2009年11月2日出具的出院证明书及2009年12月2日出具的诊断证明书，可以认定被上诉人因本案事故误工81天。故，被上诉人的误工费应当计算为46460元／年÷365天×81天=10310.3元。对于原审判决的其它内容，当事人未提出异议，本院不再审查。被上诉人刘洋某因本案造成的损失共计20072.3元，由上诉人承担70%的赔偿责任，合计为14050.61元。综上所述，原审判决认定事实清楚，但适用法律略有不当，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条、第一百三十四条第一款第七项，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销广东省深圳市罗湖区人民法院（2010）深罗法民一初字第791号民事判决；二、上诉人深圳市利联××百货有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人刘洋某损失14050.61元；三、驳回被上诉人刘洋某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费736元，由上诉人深圳市利联××百货有限公司负担140元，被上诉人刘洋某负担596元；二审案件受理费736元，由上诉人深圳市利联××百货有限公司负担566元，由被上诉人负担170元。本判决为终审判决。审 判 长 慈  云  西审 判 员 翟    墨代理审判员 马  小  虎二〇一一年一月六日书 记 员 付璐奇（兼）