湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）鄂襄阳中民一终字第00183号上诉人（原审被告）王占星，男。委托代理人李发云，襄阳市襄城区王府法律服务所法律工作者。代理权限为特别授权。被上诉人（原审原告）中兴建设有限公司，住所：江苏省泰兴市济川路26号。法定代表人倪道仁，该公司董事长。委托代理人郑鹏，湖北亘恒律师事务所律师。代理权限为一般授权。被上诉人（原审被告）刘波，男。委托代理人熊化明，湖北联邦律师事务所律师。代理权限为特别授权。上诉人王占星因与被上诉人中兴建设有限公司、刘波劳动争议纠纷一案，不服襄阳高新技术产业开发区人民法院于2014年5月5日作出的（2014）鄂襄新民初字第00362号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王占星的委托代理人李发云、被上诉人中兴建设有限公司的委托代理人郑鹏、被上诉人刘波及其委托代理人熊化明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审判决认定：中兴建设有限公司系深圳工业园襄州大道魏庄街还建房建设工程的承建商，并将魏庄街还建房项目部6号楼3至6层的主体工程和整栋楼的内外粉刷工程发包给无营业执照及相关建筑资质证书的刘波。2012年7月6日，王占星到刘波承包的魏庄街还建房项目部六号楼工地工作，从事泥工、砌墙、杂工工资为130元／日，粉刷内外墙工资为每平米5.5元。2012年11月13日晚，王占星加班粉墙，下楼梯时不慎摔倒，从六楼楼梯道摔至5楼楼梯道口受伤。后被送到襄阳市东风医院住院治疗，住院期间医疗费已由刘波支付。王占星在襄阳市东风医院住院6天后，于2013年11月19日，转至襄阳市中心医院继续住院治疗。入院诊断：Ⅰ.急性颅脑损伤Ⅱ级：1.左侧颞叶挫裂伤2.左侧及颞骨骨折Ⅱ.胸椎9压缩性骨折。王占星在襄阳市中心医院住院15日后出院，出院诊断：Ⅰ.急性颅脑损伤Ⅱ级：1.左侧颞叶挫裂伤2.左侧及颞骨骨折Ⅱ.胸椎9压缩性骨折。出院医嘱：1、注意休息；2、一月后复查头颅CT了解颅内情况；3、定期我科、口腔科及骨科就诊；4、不适及时就诊。医疗护理意见：出院后病休60天。王占星在襄阳市中心医院住院期间花费医疗费为12734.02元。2013年9月18日，襄阳市劳动能力鉴定委员会出具的襄劳鉴（2013）18号劳动能力鉴定结论通知书：经襄阳市劳动能力鉴定委员会审定，王占星的伤残等级为玖级。鉴定费用为150元。2013年4月19日，王占星向襄阳高新区劳动仲裁委申请仲裁，请求确认王占星与中兴建设有限公司之间于2012年7月起存在劳动关系。2013年5月30日，襄阳高新区劳动仲裁委作出襄高劳仲裁字（2013）19号裁决，裁决驳回王占星请求。2013年9月22日，王占星又以非法用工单位伤亡人员一次性赔偿为由，再次申请劳动仲裁，请求“1、刘波支付王占星停工治疗期间的生活费12800元、医疗费13574元、护理费735元、住院伙食补助费315元、交通费300元、劳动能力鉴定费150元、一次性赔偿金51600元，合计79474元”。2013年12月30日，襄阳高新区劳动仲裁委作出襄高劳仲裁字（2013）84号仲裁裁决，裁决：“刘波支付王占星停工治疗期间的生活费12800元、医疗费12734元、护理费735元、住院伙食补助费315元、劳动能力鉴定费150元、一次性赔偿金51600元，合计78334元。中兴建设有限公司对支付该赔偿负连带责任”。中兴建设有限公司不服，向法院提起诉讼。原审法院认为：刘波、中兴建设有限公司均对王占星在魏庄街还建房项目部六号楼工地受伤不持异议，王占星现主张刘波为非法用工，且要求按照非法用工的相关规定进行赔偿。对此，本院认为，《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条“本办法所称非法用工单位伤亡人员，是指无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位受到事故伤害或者患职业病的职工，或者用人单位使用童工造成的伤残、死亡童工”及《工伤保险条例》第六十六条“无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者患职业病的，由该单位向伤残职工或者死亡职工的近亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇”均对“非法用工”做出了定性，“非法用工”成立的前提是劳资双方除主体资格外，其他方面均构成劳动法和劳动合同法调整的劳动关系，所谓的“非法”仅仅是指劳资主体双方不符合法律、法规要求。《劳动合同法》第七条所称的“劳动关系”是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。其基本内容包括劳动者与用人单位之间的工作时间和休息时间、劳动报酬、劳动安全卫生、规章制度、劳动保险、职业培训等。因此，确认劳动关系，就必须看劳动者与用人单位之间是否具有“人身依附性”和“经济从属性”。这“两性”也是劳动关系与其他关系的主要区别。本案中，王占星与中兴建设有限公司之间经劳动仲裁裁决并不成立劳动关系。王占星在本案审理过程中亦认可系刘波雇请，平日从事泥工、砌墙、杂工，报酬为130元／日、粉刷内外墙工资为每平米5.5元，王占星本人对是否参加劳动及何时参加劳动具有完全自主权，故刘波与王占星之间的特征不符合劳动关系“紧密人身依附性和经济从属性”的要求，双方不构成劳动关系。综上，王占星按照“非法用工”向刘波主张赔偿不符合法律规定，王占星因受伤而遭受的伤害可以按照《中华人民共和国民法通则》及《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定另行主张权利。依据有关法律规定，判决如下：一、中兴建设有限公司对王占星按照“非法用工”赔偿主张刘波赔偿的停工治疗期间的生活费12800元、医疗费12734元、护理费735元、住院伙食补助费315元、劳动能力鉴定费150元、一次性赔偿金51600元等合计78334元不承担连带责任；二、驳回王占星向刘波主张的非法用工赔偿请求。案件受理费10元，依法减半收取为5元，由王占星承担。上诉人王占星不服原审法院的上述判决，向本院提起上诉称：（一）（2014）鄂襄新民初字第00362号民事判决的第二项“驳回王占星向刘波主张的非法用工赔偿请求”属无诉之裁。（二）王占星与刘波之间构成非法用工关系，王占星从刘波处获得工作报酬，受刘波的考勤和管理，刘波招用人员从事建筑承包，属于非法用工单位。刘波应依照《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》获得赔偿。（三）中兴建设有限公司是魏庄街还建房项目部的承建商，该项目6号楼由刘波承包，刘波招用大量人员施工，王占星在工作中受伤，依据《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任，中兴建设有限公司应承担刘波非法用工的连带赔偿责任。（四）为了主张非法用工伤残待遇，上诉人向社保行政部门、申请过工伤认定，未被受理，但刘波对王占星因工作原因受伤不持异议，仲裁委据此直接认定为工伤并未违反法定程序。上诉人王占星请求：依法撤销（2014）鄂襄新民初字第00362号民事判决，改判被上诉人刘波按照《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》赔偿上诉人停工治疗期间的生活费12800元、医疗费12734元、护理费735元、住院伙食补助费315元、劳动能力鉴定费150元、一次性赔偿金51600元等合计78334元，被上诉人中兴建设有限公司承担连带赔偿责任。案件诉讼费由被上诉人承担。被上诉人中兴建设有限公司、刘波答辩称：原审审理程序合法，认定事实清楚，适用法律和判决结果正确。上诉人王占星的上诉理由和请求不能成立。请求二审法院驳回上诉，维持原判。当事人对原判认定的事实无异议，本院对原判认定的事实予以确认。本院认为：一、本案中，王占星主张要求刘波承担非法用工单位伤亡人员一次性赔偿责任，要求中兴建设有限公司承担刘波非法用工单位伤亡人员一次性赔偿的连带责任，刘波的赔偿责任是中兴建设有限公司连带责任的基础，故原审判决第（二）项不存在程序违法，不属于上诉人王占星主张的无诉之裁。二、“非法用工”是指虽然劳动者和劳动力使用者之间形成权利义务关系符合劳动关系的实质内容，但因主体不符合劳动法规定，从劳动法调整的角度出发，所给予的否定性评价的一种事实状态。“非法用工”的前提是双方之间形成的权利义务关系的实质内容符合劳动关系的特征。本案中，刘波不具备法律、法规规定的用人单位主体资格，王占星以单包工，即只包工不包料的形式到刘波承包的工地从事泥工、砌墙等工活，刘波以130元／日、粉刷内外墙每平米5.5元的标准按照劳务量计算王占星的报酬，工程完成后总体结算。王占星对刘波不具备经济从属性和组织从属性，双方履行的权利义务不符合劳动关系的实质特征。故而，王占星以其在劳动中受到伤害，向刘波和中兴建设有限公司主张“非法用工单位伤亡人员一次性赔偿”，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人王占星负担。本判决为终审判决。审 判 长  焦静平审 判 员  邢 军代理审判员  李 帆二〇一四年八月二十八日书 记 员  刘海英