湖北省武汉市江夏区人民法院民 事 判 决 书（2013）鄂江夏民二初字第00503号原告（暨被告）武汉长城物业顾问有限公司。法定代表人田进蓉。委托代理人彭超。被告暨原告罗桃。委托代理人张帅。原告（暨被告）武汉长城物业顾问有限公司（以下简称长城物业公司）诉被告（暨原告）罗桃劳动争议一案，本院于2013年10月15日立案受理后，2013年10月17日，被告（暨原告）罗桃基于同一劳动关系又起诉原告（暨被告）武汉长城物业顾问有限公司，本院受理后，依法由代理审判员李香玲适用简易程序，公开开庭进行了并案审理。本案现已审理终结。依法由代理审判员李香玲适用简易程序公开开庭进行了审理。在审理过程中，双方申请了调解期限，此期间不计审限。本案现已审理终结。长城物业公司称：罗桃于2011年10月20日入职我公司从事房屋销售工作，约定每月基本工资为1100元（含社保补贴、交通补贴、餐饮补贴）加销售提成。同时，双方签订了《销售提成规定》，约定，员工在销售的项目未完成便离职的，未发放的提成不再发放。2013年3月，我公司要求与罗桃签订书面的劳动合同，罗桃无正当理由拒签。2013年5月，罗桃向我公司提出辞职，我公司要求罗桃到公司办理离职交接手续，办理工资结算等事宜，罗桃拒绝，其以我公司未足额支付工资为由，申请劳动仲裁。我公司认为武汉市江夏区劳动人事争议仲裁委员会裁决错误，现起诉要求：1、长城物业公司不向罗桃支付劳动关系存续期间的提成工资38317.4元；2、长城物业公司不向罗桃支付法定节假日加班工资706.73元；3、长城物业公司不向罗桃支付被告经济补偿金5123.8元；4、长城物业公司不向罗桃支付社会保险损失8368.92元；5、本案的诉讼费由罗桃负担。罗桃称：1、长城物业公司的第一项诉讼请求，不符合法律规定，提成收入是工资的一部分，应补发罗桃的提成工资；2、长城物业公司未依法安排罗桃法定节假日休息，应依法支付法定节假日加班工资；3、长城物业公司未依法为罗桃缴纳社会保险，未签订书面的劳动合同，且拖欠罗桃的工资，罗桃迫于无奈才向公司提出解除劳动关系，公司应依法支付未签订书面合同的双倍工资和经济补偿金；4、长城物业公司在双方劳动关系存续期间，没有依法为罗桃缴纳社会保险，致使罗桃社会保险损失，应向罗桃承担责任；5、长城物业公司的第五项诉讼请求，请法庭予以驳回。现起诉要求：1、长城物业公司支付罗桃从2011年11月19到2012年9月18日未签订书面劳动合同的双倍工资差额55000元（5000元／月×11个月）；2、长城物业公司支付罗桃从2012年9月18日至2013年5月未订立无固定期限劳动合同双倍工资差额40000元（5000元／月×8个月）；3、长城物业公司为罗桃补缴从2011年10月到2013年5月的社会保险；3、长城物业公司支付罗桃从2011年10月到2013年5月期间的提成工资38317元及2013年3、4、5月基本工资3670元；4、长城物业公司支付罗桃法定双休日加班费7590元（4天×19个月×2倍×230元／天）；5、长城物业公司支付罗桃法定节假日加班工资7590元（11天×1年×3倍×230元／天）；6、长城物业公司支付罗桃年休假工资3450元（5天／年×1年×230元／天×3倍）；7、长城物业公司支付罗桃解除劳动关系的经济补偿金10000元（5000元／月×2个月）。经审理查明：罗桃于2011年10月20日入职到长城物业公司的兴邦华庭销售部（以下简称项目部），岗位为销售员（置业顾问）。双方未签订书面的劳动合同，口头约定试用期2个月，工资由基本工资和提成工资构成，视工作完成情况计发。置业顾问的报酬情况如下：未完成工作任务发放基本工资1100元，提成工资的比例为1.8‰；完成工作任务发放基本工资1200元，提成工资的比例为2‰；超额完成工作任务发放基本工资1300元，提成工资的比例为2.5‰。试用期满后，基本工资在此基础上各加100元。长城物业公司自2013年1月起将罗桃的基本工资在原有基础上涨300元。同年3月，长城物业公司要求与项目部的罗桃等人补签劳动合同，罗桃因不同意在合同上倒签日期，拒绝签字。同年5月7日，罗桃以长城物业公司未能及时足额支付劳动报酬、且未签订书面的劳动合同、未给其缴纳社会保险为由，提出解除双方之间的劳动关系，当月10日离职。罗桃于2013年7月15日向武汉市江夏区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求长城物业公司向其支付2011年11月19日至2012年9月18日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额55000元，支付2012年9月18日至2013年5月期间未订立无固定期限劳动合同双倍工资差额40000元，补缴双方劳动关系存续期间的社会保险，支付2011年10月至2013年5月期间的工资提成38317元、2013年3月至5月期间的基本工资3670元，双休日加班工资42320元、法定节假日加班工资7590元、年休假工资3450元，解除劳动关系经济补偿金10000元。该委于2013年9月27日作出裁决，裁决：长城物业公司向罗桃支付2013年3月至5月期间的基本工资3444元、劳动关系存续期间的工资提成38317.4元（22822.06元（2013年2月至4月）＋10183.35元（未结算的工资提成）＋5312元（2013年2月前20%预留提成））、法定节假日加班费706.73元（2561.9元÷21.75天×3天×（300%-100%））、经济补偿金5123.8元（2561.9元×2个月）、社会保险损失8368.92元（3874.58×60%×20%×18个月）；驳回罗桃的其他仲裁请求。裁决后，长城物业公司与罗桃均不服，诉至本院。另查明，张珊于2011年10月20日入职到长城物业公司的兴邦华庭销售部。2012年10月1日，张珊与前任销售经理余波进行工作交接后，其岗位调整为销售经理。销售经理负责整个项目的销售管理，其职责包含以下内容：长城物业公司每月将项目部总的销售任务交给销售经理，销售经理根据具体情况将项目部的任务分配给置业顾问；每月对项目部的销售员卖出的房屋、回款情况及任务完成情况进行统计制作成《客户成交表》、《项目任务说明》，交给长城物业公司。长城物业公司根据《客户成交表》并制作成《销售结算表》（《佣金结算表》）与开发商结算已回款房屋的佣金。长城物业公司根据《销售结算表》、《客户成交表》、《项目任务说明》发放销售经理、置业顾问的劳动报酬。另外，长城物业公司只有在开发商就置业顾问销售的房屋收到回款后才会发放该套房屋的提成，且在发放提成时会预留20%的提成。同时，公司的提成详细说明中规定：“2、操作项目未完毕时，在未征得公司同意情况下离职或违反公司规定情况下辞退的员工，除已发提成外，未发提成公司不再发给个人。…….5、所有员工（除销售部门外）在试用期不享有销售提成，均自转正之日起，所对应的项目发生《签订商品房买卖合同》并收取首付房款为准开始计算个人提成。6、以上个人销售佣金拿取均应以公司收到结算款后，按实际收款金额按比例给予发放，否则不予发放”，罗桃在项目部担任置业顾问期间，长城物业公司尚有提成工资8589.7元未向罗桃发放。再查明，长城物业公司未在法庭指定的期限内提交罗桃工作期间销售业绩及任务完成明细。双方对罗桃2013年4月至5月期间未领取的基本工资3444元的事实均无争议。长城物业公司提交的项目部2012年10月的考勤记录显示罗桃于2012年10月份国庆节（三天）在上班。在审理过程中，双方均愿意以2561.9元／月的标准计算罗桃在工作期间双倍工资、法定节假日加班工资、经济补偿金、年休假工资。罗桃在被告长城物业公司工作期间的养老保险可以办理补缴手续，医疗保险、生育保险、工伤保险、失业保险无法办理补缴，罗桃在被告长城物业公司工作期间未发生医疗保险、生育保险、工伤保险事故，其表示不向被告长城物业公司主张医疗保险、生育保险、工伤保险损失。以上事实，有双方当事人的陈述、武汉市江夏区劳动人事争议仲裁委员会夏劳人仲裁字（2013）第67号仲裁裁决书、2012年10月份考勤记录等证据予以证实。证据经庭审质证属实，足以认定。其中，罗桃的证人即项目部的前销售员陈某证实，其在项目部销售期间，提成工资的比例是完成销售任务是2‰，未完成任务是1.8‰，超额完成任务是2.5‰。另一名证人即在武汉市江夏区进行房屋销售的卢某证实，武汉市江夏区大桥新区的提成比例在1.5‰至2.5‰之间。长城物业公司虽对两名证人的证言有异议，但并未提供有效证据反驳，本院对证人陈某、卢某的证言予以采信。关于张珊的项目部2012年1月至2013年4月销售任务完成说明、2012年2月至2013年4月项目部销售结算表及回款表，本院认为，张珊2012年10月担任销售经理，其在担任销售经理时亦与前任销售经理进行了工作交接，且销售经理每月会将项目部销售员销售房屋的价格、完成任务情况、销售房屋的回款情况进行统计，并将相应的数据以电子文本的形式传给公司，公司以此为依据与开发商结算，并发放提成工资，故张珊项目部整个销售情况了解最为全面。从另一方面可以看出，长城物业公司掌握了项目部置业顾问销售业绩、任务完成情况及已发放提成工资的相关证据，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”，虽然长城物业公司对张珊提供的销售业绩、任务完成情况等数据不予认可，但长城物业公司未在本院指定的期限内提交相关证据，应当承担不利后果，故本院对张珊的项目部销售任务完成说明、销售结算表及回款表予以采信。本院结合双方当事人争议的焦点问题，评析如下：一、关于未签订书面劳动合同双倍工资问题。2011年10月20日，长城物业公司与罗桃建立劳动关系时未订立书面的劳动合同，该行为违反了《中华人民共和国劳动合同法》第十条“建立劳动关系，应当订立书面的劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”的规定。该法第八十二条规定，“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”，但是，用人单位持续未与劳动者订立书面劳动合同，用人单位承担的双倍工资赔偿责任以11个月为限，长城物业公司应向罗桃支付2011年11月20日至2012年10月19日未订立书面劳动合同的双倍工资差额28180.9元（2561.9元／月×11个月），罗桃超出该部分的双倍工资请求，本院不予支持。长城物业公司认为未签订书面劳动合同的原因是罗桃在2013年3月拒绝补签合同，所以不应承担未签订书面劳动合同的双倍工资。本院认为，即使2013年3月公司与黄莉补签合同，也不能免除其此前未签书面劳动合同而应承担的支付双倍工资的责任。二、关于经济补偿金问题。《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定，“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费”。长城物业公司未依法为罗桃缴纳社会保险，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款规定，“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……”、第四十六条规定“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”。本案中的罗桃以用人单位未给其缴纳社会保险为由解除双方之间的劳动关系，长城物业公司应向其支付经济补偿金。关于经济补偿金的数额问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七的规定，“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”，本案中的罗桃的工作年限的起止时间为2011年10月至2013年5月，长城物业公司应向张珊支付经济补偿金5123.8元（2561.9元／月×2个月）。三、关于社会保险问题。因罗桃的养老保险可以补缴，依据《中华人民共和国劳动法》第一百条“用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳”的规定，养老保险的征缴应属于行政机关的行政职责，不属于人民法院的审理范围，故罗桃要求长城物业公司为其补缴社会保险的请求，本院不予处理。关于失业保险损失问题，根据《湖北省失业保险实施办法》第二条、第二十一条规定，罗桃可以享受失业保险待遇。由于长城物业公司没有依法为罗桃缴纳失业保险费，致使罗桃未能享受相应失业保险待遇，长城物业公司应当向罗桃承担失业保险待遇损失1890元（630元／月×3个月）。四、关于加班费问题。长城物业公司提交的2012年10月份的考勤记录证明罗桃在2012年度的国庆节（三天）存在加班的事实，符合《中华人民共和国劳动法》第四十四条“法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬的规定”，故长城物业公司应向罗桃支付法定节假日加班工资706.7元（2561.9元／月÷21.75天×3天×（300%-100%）），对于张珊超出该部分的加班费的请求，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第七十四条和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第九条规定，罗桃对于自己提出的主张，有责任提供证据。罗桃不能提供其除此之外的法定节假日、法定双休日加班的有效证据，应当承担举证不能的责任，本院对罗桃超出706.7元以外的加班费请求不予支持。五、关于未休年休假工资补偿的问题。根据《职工带薪年休假条例》第三条第一款“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天”，罗桃在长城物业公司工作期间为2011年10月20日至2013年5月10日，其可以享受年休假的期间为2012年10月20日至2013年5月10日，年休假天数为3天（（220÷365）×5天），长城物业公司应向其支付年休假工资差额706.7元（2561.9元／月÷21.75天×3天×（300%-100%））。六、关于未发放的工资问题本院认为，1、本案中的双方当事人对罗桃2013年3月至5月期间未领取的基本工资3094元，因双方均无争议，本院予以确认。2、关于未发放的提成工资问题。罗桃的提成工资系其劳动所得，《中华人民共和国劳动法》第五十条规定“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或无故拖欠劳动者的工资”，长城物业公司应向罗桃发放其未领取的提成工资，本案中的长城物业公司认为罗桃在项目销售未完成的情况下离职的，预留提成不再予以发放的规定，违反了法律的规定，应属无效。且罗桃离职的原因系用人单位存在违法行为在先，罗桃现有提成工资51875元未发放，罗桃现请求长城物业公司向其发放，故本院对于罗桃要求长城物业公司向其支付未发放的提成工资48105元的请求，本院予以支持，对于罗桃超出该部分的提成工资的请求，没有事实依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第七十二条、第一百条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十四条第三款、第八十二条、第三十八条第一款、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《职工带薪年休假条例》第三条第一款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第七十四条之规定，判决如下：一、由原告（暨被告）武汉长城物业顾问有限公司于本判决生效之日起十日内向被告（暨原告）罗桃支付未签订书面劳动合同双倍工资差额21555.3元元、经济补偿金5123.8元、法定节假日加班工资差额706.7元、未发放的基本工资3094元、未发放的提成工资48105元，合计88581.1元。二、驳回原告（暨被告）武汉长城物业顾问有限公司、被告（暨原告）罗桃的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，减半收取5元，由原告（暨被告）武汉长城物业顾问有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。上诉人在提交上诉状时预交案件受理费10元，款汇武汉市中级人民法院。户名：武汉市财政局非税收入汇缴专户---市中院诉讼费分户；账号：07×××93；开户行：农行武汉市民航东路分理处；行号：832886。上诉人在上诉期满后七日内未预交诉讼费的，按自动撤回上诉处理。代理审判员  李香玲二〇一四年八月十四日书 记 员  况洁琼