广东省深圳市南山区人民法院民 事 判 决 书（2014）深南法沙民初字第126号原告（互诉被告）张继旭，男，汉族，1971年4月17日出生。委托代理人李晓姝，广东圣方律师事务所律师。被告（互诉原告）深圳市龙图票务代理有限公司，住所地深圳市南山区深圳湾二路与白石路交汇处御景东方花园裙楼123L1-67，组织机构代码68035737-9。法定代表人连烈雄，董事长。委托代理人曾沂德，广东鹏城阳光律师事务所律师。委托代理人付超恒，广东鹏城阳光律师事务所律师。被告香港永东直巴管理有限公司深圳代表处（互诉第三人），住所地深圳市罗湖区建设路东方广场1501室，组织机构代码X18937547。法定代表人连忠辉。原告（互诉被告）张继旭与被告（互诉原告）深圳市龙图票务代理有限公司（以下简称“龙图票务公司”）、被告（互诉第三人）香港永东直巴管理有限公司深圳代表处（以下简称“永东直巴公司”）劳动合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序于2014年7月24日公开开庭进行审理，张继旭及其委托代理人李晓姝，龙图票务公司委托代理人曾沂德到庭参加诉讼。永东直巴公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。本案相关情况一、入职时间：2008年8月1日。二、工作岗位:2008年8月1日起担任大巴司机，2013年2月份起担任站务员。三、离职时间：2013年5月14日正式停止工作离职。四、劳动合同签订情况：2008年8月1日与龙图票务公司签订第一份劳动合同，2011年8月1日与龙图票务公司签订无固定期限劳动合同。与永东直巴公司没签订劳动合同。五、工资情况：张继旭与龙图票务公司签订的劳动合同约定，张继旭每月正常工作时间工资为1320元。根据张继旭提交的《深圳市农村商业银行活期对账单》查明，张继旭2012年5月至11月期间月工资分别为6301.03元、5882.29元、6476.73元、6404.73元、2458.45元、3265.05元、3006.39元；2013年2月至4月期间月工资分别为1528.86元、1946.81元、2093.94元。2012年5月至2013年4月期间月平均工资为3936.43元。鉴于龙图票务公司未能对张继旭月工资支付情况举证证明，应承担举证不能得不利后果，故本院根据张继旭银行转账记录所载数额，即3936.43元/月为基数来核算张继旭的工资。六、关于违法解除劳动合同赔偿金：张继旭主张龙图票务公司违法解除劳动合同，并向本院提交了龙图票务公司出具的《解雇通知书》为证。龙图票务公司对《解雇通知书》的真实性予以认可，认为原告工作表现达不到公司要求，无法胜任当前工作，龙图票务公司依法解除其与张继旭的劳动关系，无需支付经济赔偿金。龙图票务公司向本院提交了《警告信》，用以证明张继旭任职期间曾数次违纪。张继旭对龙图票务公司于2010年3月11日的警告信真实性予以认可，但认为该封警告信是在上一次签订的劳动合同期内，与本案没有关联性。本院认为，龙图票务公司于2013年5月14日以原告工作表现达不到要求，无法胜任工作为由书面解除与张继旭的合同，龙图票务公司提交《警告信》，张继旭对其关联性不予认可，故难以据此支持龙图票务公司的主张。因此，本院认为龙图票务公司解除张继旭的劳动合同的依据不足，龙图票务公司构成违法解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》之规定，永东直巴公司系香港企业常驻代表机构，其用工主体不适格，张继旭与永东直巴公司自2004年4月5日至2008年7月31日双方之间应属雇佣关系，且张继旭未能举证证明龙图票务公司与永东直巴公司之间存在关系，故本院认为龙图票务公司与张继旭违法解除劳动合同赔偿金的工作年限应从2008年8月1日起算，张继旭请求龙图票务公司支付违法解除劳动合同赔偿金，本院予以支持。被告应支付原告违法解除劳动合同赔偿金39364.3元（3936.43元/月×5个月×200%）。七、关于年休假工资问题：龙图票务公司主张张继旭已休2012年度年休假，但其提交的“度假期申请表”中的2012年份申请表没有张继旭签名，且原告对此不予认可。故根据《职工带薪年休假条例》及实施办法有关规定，对张继旭要求龙图票务公司支付其2012年度未休年休假工资的请求，本院予以支持。龙图票务公司应参照张继旭离职前月工资平均数额支付其2012年度未休年假5天的工资1809.85元[3936.43元/月÷21.75天×5天×200%]。八、关于工资问题：龙图票务公司未足额支付张继旭2013年5月1日至2013年5月13日期间的工资，张继旭确认收到龙图票务公司支付2013年5月份部分工资828元，事实清楚，张继旭主张龙图票务公司足额支付上述期间的工资，本院予以支持，龙图票务公司应支付原告2013年5月1日至2013年5月13日期间的未足额支付工资1162.84元（3936.43元/月÷21.75天×11天-已支付的828元）。九、关于补缴社保：社保不属于法院审理劳动争议案件的处理范围，本院对林亚培的该主张不予处理，林亚培可另循法律途径解决。十、关于律师代理费：张继旭向本院提交了《委托代理合同》及代理费发票，用于证明张继旭因本案纠纷花费5000元的律师代理费。龙图票务公司对《委托代理合同》的签订时间不予认可，但认可代理费发票的真实性。据此，本院酌定龙图票务公司应支付张继旭律师代理费1935.69元[（39364.3元+1809.85元+1162.84元）÷（103151元+3494元+2714元）×5000元]。十一、关于连带责任：根据《劳动合同法》相关规定，永东直巴公司为香港企业常驻代表机构，其用工主体不适格。张继旭主张永东直巴公司安排龙图票务公司与其签订的的书面劳动合同，但其提交的“永东直巴管理有限公司职员证”不足以证明其主张，且龙图票务公司否认与永东直巴公司之间存在任何关系，故张继旭要求永东直巴公司对本案承担连带责任的诉求请求，本院不予支持。十二、仲裁请求：张继旭的仲裁请求：1、龙图票务公司支付张继旭解除劳动合同赔偿金103151元；2、龙图票务公司支付张继旭2012年度未休年假工资人民币3494元；3、龙图票务公司按张继旭的实际工资收入为张继旭补缴2011年5月15日至2013年5月14日期间的社会养老保险；4、龙图票务公司支付张继旭律师费5000元；5、永东直巴公司承担连带责任；6、龙图票务公司支付张继旭2013年5月1日至5月14日期间正常工作时间工资人民币2714元。十一、仲裁结果：深圳市南山区劳动人事争议仲裁委员会作出深南劳人仲案[2013]1008号《仲裁裁决书》，裁决：1、由龙图票务公司支付张继旭违法解除劳动合同赔偿金人民币39364.3元；2、由龙图票务公司支付张继旭2012年度未休年假5天的工资人民币1809.85元；3、由龙图票务公司支付张继旭2013年5月1日至2013年5月13日期间的未足额工资人民币800.87元；4、驳回张继旭的其他仲裁请求。十二、诉讼请求：原告张继旭的诉讼请求：1、被告支付原告解除劳动合同赔偿金103151元；2、被告支付原告2012年度未休年假工资3、被告按原告的实际工资收入为原告补缴社会养老保险；4、被告支付原告律师费5000元；5、永东直巴公司承担连带责任；6、被告支付原告2013年5月1日至5月14日期间正常工作时间工资人民币2714元。被告龙图票务公司的诉讼请求：1、被告不用支付原告解除劳动合同赔偿金39364.3元；2、被告龙图票务公司不用支付原告2012年年度未休年假工资1809.85元；3、被告龙图票务公司不用支付原告2013年5月1日至2013年5月13日期间的未足额工资800.87元。裁决结果被告永东直巴公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃举证权、抗辩权，本院依法判决。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《深圳市员工工资支付条例》第五条，《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告（互诉原告）深圳市龙图票务代理有限公司于本判决生效之日起十日内向原告（互诉被告）张继旭支付违法解除劳动合同的赔偿金人民币39364.3元；二、被告（互诉原告）深圳市龙图票务代理有限公司于本判决生效之日起十日内向原告（互诉被告）张继旭支付2013年5月1日起至2013年5月13日止的工资人民币1162.84元；三、被告（互诉原告）深圳市龙图票务代理有限公司于本判决生效之日起十日内向原告（互诉被告）张继旭支付2012年度未休年假5天的工资人民币1809.85元；四、被告（互诉原告）深圳市龙图票务代理有限公司于本判决生效之日起十日内向原告（互诉被告）张继旭支付律师代理费1935.69元；五、驳回原告（互诉被告）张继旭的其他诉讼请求；六、驳回被告（互诉原告）深圳市龙图票务代理有限公司的全部诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费人民币20元，由被告深圳市龙图票务代理有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。审 判 长  徐 欢人民陪审员  张丙林人民陪审员  邱茂昌二〇一四年八月一日书 记 员  王 欣