浙江省湖州市中级人民法院民 事 判 决 书（2011）浙湖民初字第6号原告：浙江万利建筑工程有限公司。法定代表人：钟大明。委托代理人：陶戬。被告：浙江德清华泰照明电器有限公司。法定代表人：傅培旭。委托代理人：金林蔚。原告浙江万利建筑工程有限公司（以下简称万利公司）诉被告浙江德清华泰照明电器有限公司（以下简称华泰公司）建设工程施工合同纠纷一案中，原告万利公司于2011年8月18日向本院提起诉讼，本院于同月8月19日立案受理后，依法组成合议庭，于2011年12月23公开开庭审理了本案。原告万利公的委托代理人陶戬，被告华泰公司的委托代理人金林蔚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称：2008年8月12日，原、被告签定建设工程施工合同。双方约定：原告承建被告之新建厂区工程，承建范围为土建与安装，合同工期总日历天数365天，开工日期为2008年8月18日（以批准后的开工报告为准），合同总价58370000元，发包人于2008年8月26日前向承包人预付合同总价15%的工程款。另双方就违约责任亦作出约定：因发包人原因不能按期支付预付款、工程进度款，工期顺延，每延误一天发包人应向承包人支付工程款的万分之三／天的违约金；因发包人原因土建工程未能按合同约定时间二个月内开工或发包人未将工程款及时到位迫使承包人停工超过二个月的，发包人应支付给承包人合同总价万分之三／天的违约金，直至所有款项付清之日，但最高金额不超过壹仟万元整（被告违约行为发生日为2008年10月20日，至今已1020日，如依据万分之三／天计算违约金，数额已过1000万）。协议签定后，原告按约于2008年8月13日向被告支付了100万元履约保证金且如期进场施工，完成工程必要的准备工作（临时工场地现场办公楼、临时寝室、临时食堂浴室、临时道路、机械设备入场等）后，进行了对工程所在地土地的土方回填等工作，依据协议该土方回填等工程结算金额为4489689元且该事实经被告派驻工程师签字认可（被告违约行为发生至今已1020日，依据万分之三／天计算违约金数额为1373845元，但被告未能如约向原告支付总合同价15%的工程预付款计8755500元及回填土方工程款.原告认为，根据法律规定，“依法成立的合同对当事人具有法律约束力，当事人一方延迟履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，对方可以解除合同。合同一方违约造成对方损失的，应当予以赔偿。合同可以约定违约金数额或计算方式的，违约方该向对方支付违约金”。另根据《建设工程施工合同通用条款》相关内容，“发包人不按时支付工程预付款及不按合同支付工程款导致施工无法进行又无达成延期协议的，承包人可以停止施工且发包人违约责任”。被告作为合同一方当事人，违反法律规定及不履行协议约定。在原告方履行了所有义务后无正当理由不履行其作为发包人的根本义务——支付工程款，被告当然违约，因此，原告有权停止施工、终止合同、要求支付工程款及索赔。为此，请求法院判令：1、解除原、被告双方签订的建设工程施工协议；2、被告返还原告履约保证金100万元；3、被告向原告支付回填土方等工程款共计4489689元及其违约金1373845元；4、被告赔偿原告其他违约金1000万元；5、本案诉讼费用由被告承担。庭审中，原告变更诉讼请求第三项为：被告向原告支付回填土方等工程款共计4159723.5元及其违约金1272878.15元。被告答辩称：一、原告所称建设工程施工合同未成立，也未生效。该合同上的被告公章系原告伪造，该合同上没有原告的骑缝章，也没有法人代表的骑缝签字，合同内容是原告虚构的，并非被告真实意思的表示，故该合同并未成立，也为生效。二、原告未进行任何被告厂房新建的施工，原告所称回填土方是第三方施工的。原告未进行任何与原告厂房建设相关的施工，原告所称临时工场地现场办公楼、临时寝室、临时食堂浴室等均系子虚乌有。原告的土方回填工程是由王志强、周军锋组建的施工队施工的。此外，即使原告进场也未通知被告更未征得被告同意。三、原告所称100万元履约保证金没有事实根据。原告从未向被告支付100万元现金，该100万元收据是肖月华开具给案外人唐国务的，是唐国务出借给案外人扈文均的。扈文均是杭州阿克苏棉华有限公司的总经理（法定代表人），而收据上收款人签章的“肖月华”也是杭州阿克苏棉华有限公司的财务，该100万元款项已由扈文均及被告法定代表人傅培旭偿还完毕。四、周洪洋并非被告员工，其签字内容对被告不具有约束力。综上，原告伪造被告公章、虚构证据进行虚假诉讼，请求法院查清事实后驳回原告的全部诉讼请求，并且依法将案件移送公安机关，依法追究原告虚假诉讼的责任。原告为支持自己的诉请，向本院提交入下证据：1、2008年原被告双方签订的建设工程施工合同一份，拟证明原、被告签订了建设工程施工合同、合同的具体内容及被告违约的依据。2、收据一份，拟证明被告收到原告支付的100万元履约保证金的事实。3、进场通知书一份，拟证明被告通知原告于2008年7月1日提前进场。4、回填土结算清单一份，拟证明被告确认原告回填土方等事实。5、要求付款通知书一份、催款通知书两份，拟证明原告向被告发出就完成回填土等工程要求付款的事实及被告对此确认的事实。6、银行进出帐明细，拟证明原告将100万元履约保证金交付给被告。被告为支持自己的答辩意见，向本院提交如下证据：1、情况说明一份，拟证明原告未向被告支付100万元履约保证金。2、（2011）湖德武商初字第224号民事判决书、（2012）浙湖商终字第195号民事判决书各一份，拟证明涉案工程与本案无关。本院对于上述证据，分析如下：对于原告提供的证据，经质证，被告对于证据1、2、4、5的真实性、合法性、关联性均有异议，认为证据1合同上被告的公章系原告伪造，被告的公章上有工商编码，而原告提供的公章明显没有，且合同内容也系原告虚构的。证据2收据是肖月华使用被告的财务章出具给案外人唐国务的，是唐国务出借给扈文均的，原告未向被告交付100万元，而且扈文均以及被告的法定代表人傅培旭已经归还给唐国务。证据4、5不能证明回土方工程是原告施工，原告未进行任何被告新建厂房的施工，被告厂房由其他公司施工并且已经结顶，且周洪洋不是被告的工作人员，其的确认对于被告没有约束力。对于证据3认为已超过举证期限，不予质证。本院经审查认为，证据1原、被告双方签订的建设工程施工合同，该合同上有原、被告双方分别盖章及法定代表人签字，系双方真实意思的表示。证据2收据，系被告向原告出具，上有华泰公司加盖的财务专用章及其财务人员肖月华的盖章，内容真实，该两份证据内容真实、合法，且与本案存在关联性，本院予以认定。证据3、4、5，因原告后未实际施工，故本院对该三份证据不予认定。证据6因无帐户持有人的名称，不能证明与100万元履约保证金的关系，本院不予认定。对于被告提供的证据1，经质证原告对其与本案的关联性有异议，认为与本案无关，肖月华与本案没有任何关系，被告也没有举证阿克苏棉华有限公司与本案是否有关系。本院经审查认为，该情况说明的出具单位与被告关系不明，且情况说明的内容不足以否定被告雄原告出具的收据，本院对该证据不予认定。证据2系生效法律文书，且与本案具有关联性，本院予以认定。根据对上述证据的分析与认定，结合原、被告双方的陈述，本院对本案事实认定如下：2008年8月12日，原、被告签订《建设工程施工合同》一份，合同约定，由原告承建被告新建厂区工程，工程地点为浙江德清曲园北路，工程内容为厂房框架三层，建筑面积约6万平方米，办公室、宿舍楼、配电房、传达室约5千平方米。承包范围为施工图范围内的土建、安装工程。合同约定总日历天数为365天，开工日期为2008年8月18日（以批准后的开工报告为准），合同价款为58370000元。被告于2008年8月26日前向原告支付合同总价15%的工程款。合同同时约定，履约担保金在合同签订后7日内汇入被告方，汇入后由被告出具收款收据为凭。合同还对违约责任等进行了约定。合同签订后，2008年8月13日，被告向原告出具100万元收款收据一份，该收据中载明：缴款单位为原告，款项内容为工程履约保证金，备注注明：华泰照明电器厂房工程（造价5837万）合同生效。被告未按约于2008年8月26日前向原告支付合同总价15%的工程款。之后，案外人王志强、周军锋对被告新建厂区工程地德清县武康镇曲园北路地块的回填土工程进行了施工，2009年6月23日，被告对王志强、周军锋施工的回填土工程进行了对帐结算，并形成结算清单一份，清单载明，经双方协商一致，被告同意支付王志强、周军锋工程款180万元，定于2009年7月30日前支付100万元，余款于项目开工前全部付清。后被告陆续向王志强、周军锋支付工程款142万元，余款38万元被告未支付。王志强、周军锋经多次催讨未果诉至德清县人民法院，该院在审理过程中，追加本案原告万利公司为第三人，并于2011年作出（2011）湖德武商初字第224号民事判决，判决一、被告华泰公司支付王志强、周军锋工程款38万元。二、被告华泰公司支付王志强、周军锋逾期付款利息1.7万元。三、驳回王志强、周军锋的其他诉讼请求。宣判后，万利公司不服，向本院提起上诉，本院经审理于2012年8月9日作出（2012）浙湖商终字第195号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。因原告向被告主张返还履约保证金100万元及支付回填土方等工程款及其违约金，双方纠纷成讼。另查明，涉案厂房的土建及安装工程已另由他人完成工程建设。本院认为，本案争议焦点为，一、万利公司与华泰公司签订的建设工程施工协议是否应予解除；二、合同解除后万利公司与华泰公司之间的责任分担应如何处理。关于争议焦点一，首先，关于涉案建设工程施工合同是否成立及生效的问题。万利公司与华泰公司于2008年8月12日签订的《建设工程施工合同》，由双方当事人协商一致达成，并分别在合同书上签字及盖章，根据《中华人民共和国合同法》第三十二条的规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”华泰公司主张涉案合同未成立，与事实不符，本院不予采信。根据该合同第一部分第十条规定：“本合同约定双方盖章、法人或法人委托人签字后生效。”万利公司与华泰公司签订的建设工程施工合同内容系双方当事人真实意思表示，未有违反法律法规强制性规定，应属合法有效，且自双方当事人在合同书上盖章、签字后生效。华泰公司主张涉案合同未生效，与合同约定及本案事实不符，本院不予采信。至于华泰公司认为该合同书上所盖公章为伪造，但未提供充分证据予以证明，且华泰公司法定代表人傅培旭已在合同书上签字，华泰公司亦认可该签字的真实性，因而对华泰公司的此项主张，本院不予采信。其次，关于万利公司与华泰公司签订的建设工程施工合同是否应予解除的问题。根据查明的事实，合同签订之后，双方均无实际履行行为。万利公司虽主张其进行了回填土工程，但根据本院已经生效的（2012）浙湖商终字第195号民事判决书认定：“华泰公司发包的工程，实际施工人并非万利公司，回填土的工程款也非万利公司的人员完成，本案争议的回填土工程款，与万利公司无涉。”因而，万利公司无其他证据充分证明其进行了华泰公司的回填土工程并推翻上述生效民事判决所认定的内容，而且涉案厂房的土建及安装工程已另由他人完成工程建设，华泰公司关于其履行了合同约定义务的主张，本院不予采信。而华泰公司在诉讼过程中已经明确表示不再履行双方签订的建设工程施工合同，且华泰公司涉案厂房的回填土工程、土建及安装工程均已由他人完成工程建设。故根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第四项之规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的……”由于双方当事人均怠于履行合同主要义务，致使合同目的不能实现，现万利公司主张解除合同，本院依法予以确认。关于争议焦点二，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”第一，万利公司主张在合同解除后应由华泰公司退还100万元保证金，华泰公司则主张并未收到该100万元保证金。经审查，本院认为，万利公司提供的收款收据，由华泰公司加盖财务专用章并有其财务人员肖月华的盖章，注明缴款单位为万利公司杭州分公司，款项内容为工程履约保证金，收款方式为现金，金额为100万元，备注载明“华泰照明电器厂房工程（造价5837万）合同生效”。根据双方当事人签订的建设工程施工合同第三部分专用条款第47条补充条款第47.7项约定：“履约担保金在合同签订后7日内汇入发包方，汇入后发包人出具收款收据为凭。”据此，华泰公司认为万利公司未实际支付100万元保证金，与事实不符。现双方当事人签订的建设工程施工合同解除后，万利公司要求返还100万元保证金，具有事实和法律依据，本院予以认定。第二，关于万利公司主张华泰公司支付回填土方等工程款等共计4489689元及其违约金1373845元，由于万利公司未提供充分证据证明其已经履行了相应的合同义务并推翻本院已经生效的（2012）浙湖商终字第195号民事判决书所认定的内容，该主张缺乏依据，本院不予采信。第三，关于万利公司主张华泰公司赔偿其他违约金10000000元，由于本案中双方当事人均怠于履行合同约定的主要义务，且万利公司亦未能举证证明华泰公司先行违反合同约定的义务，故对其主张，本院不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、第九十三条、第九十七条，以及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、原告浙江万利建筑工程有限公司与被告浙江德清华泰照明电器有限公司于2008年8月12日签订的《建设工程施工合同》解除；二、被告浙江德清华泰照明电器有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告浙江万利建筑工程有限公司履约保证金100万元；三、驳回原告浙江万利建筑工程有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费122981元，财产保全费5000元，由原告浙江万利建筑工程有限公司负担120391元，被告浙江德清华泰照明电器有限公司负担7590元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本，上诉于浙江省高级人民法院，并向浙江省高级人民法院预交上诉案件受理费122981元。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理（浙江省高级人民法院开户银行杭州市农行西湖支行，户名：浙江省省本级财政专户结算分户，帐号：398000101040006575515001）。审 判 长  许丹红审 判 员  茹卫泽代理审判员  朱 莹二〇一一年八月十九日书 记 员  谢敏飞