安徽省当涂县人民法院刑 事 判 决 书（2014）当刑初字第00092号公诉机关当涂县人民检察院。被告人吴银海，男，1973年4月23日出生，汉族，小学文化，从事个体经营。因涉嫌犯诈骗罪，于2013年12月10日被福建省石狮市公安局湖滨派出所民警抓获并羁押在石狮市看守所，同年12月14日被当涂县公安局刑事拘留，2014年1月15日经当涂县人民检察院批准，当日由当涂县公安局执行逮捕。现羁押于当涂县看守所。辩护人张明柱，安徽民主律师事务所律师。辩护人芮铭乐，安徽民主律师事务所实习律师。当涂县人民检察院以当检刑诉（2014）62号起诉书指控被告人吴银海犯诈骗罪，于2014年4月10日向本院提起公诉，并建议适用简易程序。本院于2014年5月22日将该案转为普通程序审理，并依法组成合议庭，于2014年6月11日公开开庭审理了本案。当涂县人民检察院指派代理检察员单祥宇出庭支持公诉，被告人吴银海及辩护人张明柱、芮铭乐到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。当涂县人民检察院指控：2013年9月至11月间，被告人吴银海伙同他人以虚构事实的方法，通过电话骗取被害人房某某、马某某、金某某、傅某某、万某五人的钱款合计人民币396000余元。上述指控的犯罪事实，检察机关提供了相应的证据。检察机关认为：被告人吴银海伙同他人以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，骗取公私财物，数额巨大，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人吴银海在共同犯罪中起次要作用，是从犯；案发后如实供述自己罪行。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款之规定，建议判处被告人吴银海有期徒刑三年至五年。被告人吴银海辩解称：其从未持有过6222024000079493587号工商银行卡。对起诉指控的其他犯罪事实及罪名均无异议，自愿认罪。辩护人的辩护意见是：1、本案中，从实施欺骗行为到被害人遭受财产损失，被告人吴银海都未曾参与，其与其他犯罪人员之间不属于共同犯罪。被告人吴银海取钱、汇钱行为是发生在其他犯罪行为人诈骗既遂之后帮助转移赃款的行为，其行为不构成诈骗罪，应以掩饰、隐瞒犯罪所得罪定罪处罚；犯罪数额应为44163元。2、起诉书指控被告人吴银海参与诈骗万某钱款的证据不足，不能仅凭吴银海手机里存有发给上家的6222024000079493587工商银行卡卡号的信息作为指控被告人犯罪的证据。3、被告人吴银海是初犯、偶犯；案发后如实供述了自己的犯罪事实，有悔罪表现。建议以掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处被告人吴银海有期徒刑一年。经审理查明：2013年9月至11月间，被告人吴银海伙同他人多次通过电话，以虚构事实的方法，骗取被害人房某某、马某某等人的钱财，合计人民币108724元。具体犯罪事实如下：1.2013年9月29日10时许，北京市海淀区居民房某某接到一个电话，对方自称是邮政局的工作人员，告知其有一个从云南省寄来的包裹，里面有海洛因，并给其提供一个北京市公安局缉毒科的电话。后房某某拨打该电话，对方自称是北京市公安局缉毒科的工作人员，说房某某涉嫌贩毒，需要冻结他的银行卡。房某某遂按照对方的要求，分三次将15100元人民币汇进被告人吴银海所持有的卡号为6222024000076043625的工商银行卡内，后吴银海分多次将该款取出。2.2013年10月20日11时许，当涂县姑孰镇居民马某某接到一个电话，对方自称是中国建设银行的工作人员，说有人用她的身份证办理了可以透支的银行卡，并在新六福珠宝行透支消费了50000元人民币，让马某某与马鞍山市公安局经侦大队联系。随后，对方再次拨打马某某电话，并骗称是马鞍山市公安局经侦大队的陆警官，让其把钱汇到安全账户上。后马某某按照对方的要求，分多次将93000余元转入对方提供的账户，其中有34543元转入了被告人吴银海持有的卡号为6217007200007268231的建设银行卡内，后吴银海分四次取出20000元，并将剩余的14000余元人民币转账至另一张银行卡上。3.2013年11月8日10时许，浙江省义乌市居民金某某接到一个电话，对方自称是邮政局的工作人员，说有人冒用她的身份证号码邮寄了包裹，包裹内有违禁品，并给其提供一个电话号码让她联系。金某某按照对方提供的号码拨打过去，对方自称是衢州市公安局的工作人员，并说邮寄的包裹内有很多毒品，让金某某去银行ATM机上刷卡，为她的银行卡加密。后金某某按照对方的要求，将自己银行卡内的1700元人民币取出转入了被告人吴银海所持有的卡号为6222024000076043625的工商银行卡内，后吴银海将该款取出。4.2013年11月10日13时许，浙江省衢州市居民傅某某接到一个语音电话，电话里播报了一个电话号码。傅某某出于好奇遂拨打该电话号码，对方称其有一份从云南省寄来的邮件，内有10克海洛因，还有两张银行卡被冒用，一张是洗黑钱用的，内有400多万元人民币，一张已透支4万多元，并给其一个“王警官”的电话让其联系。后傅某某打电话给“王警官”，“王警官”称确有此事，并让傅某某配合他们的工作，去银行操作银行卡。傅某某遂打电话将此事告诉自己的妻子樊某，樊某拨打了“王警官”的电话后，按照对方的要求，将自己银行卡内的7400元钱汇至被告人吴银海持有的卡号为6217007200008374459的建设银行卡内，后吴银海将该款取走。5.2013年11月16日，云南省保山市居民万某接到一个电话，对方说他有一个包裹，地址不详，并提供一个电话号码让其联系。之后，万某拨打了该电话，对方自称是邮政局的工作人员，说万某有一个包裹，内有毒品，并让其与昆明市警方联系，并给了一个联系方式。万某拨打了对方提供的昆明市警方的电话，对方自称是“陈警官”，并认可了他包裹里有毒品的事实，让他与昆明银监局联系，升级银行卡，并又提供了一个联系方式；之后，万某又拨打了“陈警官”提供的电话，对方让他去银行办理银行卡升级手续。万某按照对方的要求，多次将279730元转入对方提供的多张银行卡内。其中，向被告人吴银海提供的卡号为6222024000079493587工商银行卡内转入了49981元，后被取出20000元，剩余的人民币转账至另一银行卡上。上述事实，有下列证据证实：1、银行卡交易明细证明：卡号为6222024000076043625，用户名为程海达的账户于2013年9月29日入账15100元，系被害人房某某被骗款。卡号为621700720007268231的账户于2013年10月20日入账34543元，系被害人马某某部分被骗款。卡号为：6222024000076043625，用户名为程海达的账户于2013年11月8日入账1700元，系被害人金某某被骗款。卡号为：6217007200008374459，用户名为程海达的账户于2013年11月10日入账7363元，系被害人傅某某被骗款。卡号为：6222024000079493587的账户于2013年11月16日入账了49981元，系被害人万某部分被骗款。以上账户的入账情况与各被害人的汇款情况相符。证实被害人房某某、马某某、金某某、傅某某、万某的被骗款转帐至上述帐户后，被从银行柜员机提取现金或被转移至其它帐户。2、被害人的供述①被害人房某某的陈述证明：2013年9月29日，被骗的15100元汇进卡号为：6222024000076043625的工商银行卡内。②被害人马某某的陈述证明：2013年10月20日，被骗的93000余元分四次转入对方提供的账户。③被害人金某某的陈述证明：2013年11月8日，被骗的1700元存入了卡号为：62220240000760＊＊＊＊5的工商银行卡内，卡的用户名是＊海达。④被害人傅某某、樊某（傅某某的妻子）的陈述证明：2013年11月10日，傅某某给樊某打电话，让她去银行操作一下银行卡。随后，樊某按照“王警官”的指示将自己银行卡内的7400元钱汇至卡号为：62170072000083＊＊＊＊9，用户名是＊海达的建设银行卡内。⑥被害人万某的陈述证明：2013年11月16日，其按照对方的指示，多次将279730元转入对方提供的多张银行卡内。其中有49981元存入了卡号为：6222024000079493587工行卡内。3、接受证据材料清单【存、汇款凭条】证明：金某某、樊某、万某、马某某被骗款的汇款记录。4、当涂县公安局扣押物品、文件清单证明：当涂县公安局民警扣押了被告人吴银海作案用的手机及部分银行卡等物。5、手机中储存的信息证明：被告人吴银海所持有的手机于2013年11月9日向他人发送了6222024000079493587的银行卡号。6、摘抄笔录证明：公安机关从被告人吴银海所持有的手机信息内摘抄了其向他人提供的银行卡号共计40个，其中有诈骗金某某、房某某用的银行卡号：6222024000076043625和诈骗傅某某用的银行卡号：6217007200008374459以及诈骗万某用的银行卡号：6222024000079493587。7、调取证据清单、视听资料及说明书【被告人吴银海取钱的监控录像】证明：2013年10月20日13：55分-14时02分，被告人吴银海在福建省石狮市建设银行香江支行的自动取款机上取走了马某某汇入到银行卡号为：6217007200007268231里面的钱。8、被告人吴银海的供述证明：2013年9月份的一天，有人告诉他一个手机号，之后，其拨打了这个手机，对方说帮助取钱可以获得百分之十的好处费，其便答应。对方就寄给他几十张银行卡和一部诺基亚手机，之后有人主动找他联系，让他把提供银行卡号，骗得钱后让他取出再汇入或直接转入他们指定的账户，直到案发前，其先后二十余次帮人取了6、7万元，自己获利6、7千元。听上线说过这些钱是骗取老百姓的钱，所以他把用过的银行卡都扔掉了，但提供的这些卡号的信息都保存在被公安机关扣押的手机里。9、抓获经过、户籍证明。上述证据经庭审举证、质证，本院予以确认。对于被告人吴银海的辩护人提出的被告人的行为不构成诈骗罪，应以掩饰、隐瞒犯罪所得罪定罪处罚的意见。经查，吴银海对涉案的手机和银行卡系为诈骗他人钱款进行联络和取款的工具的事实是明知的。其向他人发送卡号是诈骗的一个环节，以持有的银行卡前往ATM机提取钱款或转账的行为，是诈骗得逞的最终形式。被告人上述行为是参与诈骗的行为，是诈骗过程中的一个环节。现有证据不能证明被告人的上述行为是诈骗终结后的行为。故对上述辩护意见，本院不予支持。对被告人吴银海称从未持有过6222024000079493587号工商银行卡辩解意见和辩护人提出起诉书指控被告人吴银海参与诈骗万某钱款证据不足的辩护意见。经查，现有证据虽不能证明吴银海持有过6222024000079493587号工商银行卡，但从扣押的吴银海的手机信息证明，吴银海确向他人发送过6222024000079493587工商银行卡号的信息，万某的部分钱款就是转账到这张卡上的。吴银海提供卡号是诈骗的一个环节，是诈骗过程中的环节分工；其行为已构成诈骗罪。故对上述的辩解和辩护人意见，本院不予支持。对公诉机关认定被告人吴银海在诈骗过程中起次要和辅助作用，是从犯的意见。经查，因本案只有被告人吴银海一人到案，且只有被告人的供述自证其在诈骗过程中的作用，其他证据与被告人吴银海供述能相互印证的是吴银海向他人提供银行卡号、通过持有的银行卡取款、转账。对被告人在诈骗过程中的作用大小，除被告人的供述外，无其他证据予以印证，在案证据不能证实其处于从犯地位；故对公诉机关认定吴银海是从犯的意见，本院难以支持。对公诉机关认定吴银海诈骗犯罪数额396000余元的意见。经查，396000余元是五被害人被骗钱款的数额，被害人被骗钱款中有证据证明转入吴银海向他人提供银行卡号上的数额只有108724元，其他钱款去向不明。在不能认定被告人系首要分子的情况下，被告人应对其在诈骗活动中参与实施的行为负责，不应对被害人被骗的总金额承担刑事责任。即被告人吴银海的诈骗犯罪数额应认定为108724元。本院认为，被告人吴银海以非法占有为目的，伙同他人通过拨打电话发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。当涂县人民检察院指控的罪名成立。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的相关规定，对被告人的诈骗行为酌情从严惩处；鉴于被告人吴银海案发后能如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。为维护社会秩序，保护公民财产权利不受侵犯，惩罚犯罪，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第（一）项之规定，判决如下：一、被告人吴银海犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，罚金50000元。（刑期自判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年12月10日至2017年12月9日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。）二、责令被告人吴银海退赔被害人的经济损失108724元。三、随案移送的银行卡三张、诺机亚手机一部作为证据附卷。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向安徽省马鞍山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  刘 杰审 判 员  徐 刚人民陪审员  谷荣生二〇一四年八月十四日书 记 员  王 云附《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条诈骗公私财物达到本解释第一条规定的数额标准，具有下列情形之一的，可以依照刑法第二百六十六条的规定酌情从严惩处：（一）通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗的；