重庆市高级人民法院刑 事 裁 定 书（2013）渝高法刑终字第00296号原公诉机关重庆市人民检察院第二分院。上诉人（原审被告人）张忠祥，男，1966年11月20日出生于重庆市巫山县，汉族，高中文化，无业，住重庆市巫山县。因犯非法持有毒品罪于2010年4月21日被判处有期徒刑十个月，并处罚金3000元。2012年4月6日因本案被刑事拘留，同月17日被释放。2012年4月23日因吸食毒品被决定强制戒毒二年。因本案于2013年6月7日被刑事拘留，同月19日被逮捕。现羁押于重庆市巫山县看守所。辩护人沈燕、周凯霞，重庆依斯特律师事务所律师。重庆市第二中级人民法院审理重庆市人民检察院第二分院指控原审被告人张忠祥犯运输毒品罪一案，于2013年10月18日作出（2013）渝二中法刑初字第00061号刑事判决。原审被告人张忠祥不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年2月19日公开开庭进行了审理。重庆市人民检察院指派代理检察员陈放出庭履行职务。上诉人张忠祥及辩护人沈燕、周凯霞到庭参加诉讼。现已审理终结。重庆市第二中级人民法院判决认定，2012年3月14日，被告人张忠祥在重庆市巫山县通过电话和在重庆市主城区的姜某联系，让姜某帮忙在重庆市主城区购买2万元的毒品麻古并运回巫山县。当日21时许，张忠祥在巫山县将2万元购毒款汇入姜某的银行卡。姜某收到该款后以3.3万元的价格向周某某、寇某某购买了1000颗麻古。姜某等人吸食了部分麻古后，于15日2时许携带剩余的麻古从重庆市主城区出发返回巫山县。15日6时许，公安人员在巫山县高速路收费站处将姜某、陈某、刘某某抓获，并查获姜某携带的988颗麻古，净重92.62克。其中56.13克麻古系张忠祥所购买。经鉴定，该麻古中检出甲基苯丙胺和咖啡因成分。认定上述事实的证据有：《接受刑事案件登记表》《立案决定书》《抓获经过》《情况说明》《检查笔录》《扣押物品清单》《称量记录》《现场照片》《指认照片》《称重照片》《鉴定委托书》《情况说明》《物证检验报告》《受理鉴定回执单》《检验报告》《银行卡客户交易查询清单》《通话清单》《关于姜某手机通话清单上手机区域码标识的说明》《重庆高速公路通行费专用发票》、证人证言、被告人供述及同步录音录像等。重庆市第二中级人民法院认为，被告人张忠祥违反国家毒品管制法规，让姜某在重庆市主城区为其购买毒品麻古56.13克并运回重庆市巫山县，张忠祥的行为已构成运输毒品罪，且系共同犯罪，应依法惩处。张忠祥因犯非法持有毒品罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年以内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚的运输毒品罪，系累犯和毒品再犯，依法应从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第三百五十六条、第五十七条第一款的规定，判决被告人张忠祥犯运输毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。上诉人张忠祥辩称与姜某系毒品买卖关系，不是运输毒品的共同犯罪，购买毒品仅用于吸食，不构成运输毒品罪。辩护人提出：张忠祥与姜某是毒品买卖关系，张忠祥没有实施运输毒品犯罪的共同故意，仅在客观上为相互关联的毒品上下家，购买毒品的目的是自己吸食，其行为不构成运输毒品共同犯罪，应当认定为非法持有毒品罪；一审法院认定麻古数量有误，应按照40元／颗计算，2万元所购麻古为46.85克；本案毒品未流入社会，张忠祥认罪态度好，请求对张从轻处罚的辩护意见。经审理查明，2012年3月13日下午，姜某、刘某某（均已判刑）搭乘陈某（已判刑）驾驶的吉利牌轿车从重庆市巫山县赶往重庆市主城区。3月14日，上诉人张忠祥在重庆市巫山县通过电话和在重庆市主城区的姜某进行联系，让姜某帮忙在重庆市主城区购买2万元的麻古并运回巫山县。姜某找刘某某帮忙联系。刘某某打电话给周某某（已判刑）联系购买麻古。当日19时许，姜某将其银行卡的卡号通过短信的方式告知张忠祥。随后，姜某将该银行卡交给刘某某并告知密码。当日21时许，张忠祥在巫山县将2万元购毒款汇入姜某的银行卡。刘某某随即持该银行卡取出2万元并交给周某某安排前来取钱的寇某某（已判刑）。周某某、寇某某来到重庆市渝北区某小区陈某、刘某某的租住房，将1000颗麻古以3.3万元贩卖给姜某。姜某将余款1.3万元交给周某某。姜某、陈某等人从中取出部分麻古进行吸食。15日凌晨2时许，姜某携带剩余麻古和刘某某一起搭乘陈某驾驶的吉利牌轿车从重庆市主城区出发返回巫山县。当日6时许，公安人员在巫山县高速路收费站处将姜某、陈某、刘某某抓获，并查获姜某携带的988颗麻古，净重92.62克。其中56.13克麻古系张忠祥所购买。经鉴定，该麻古中检出甲基苯丙胺和咖啡因成分。认定上述事实的证据有：1、公安机关《接受刑事案件登记表》《立案决定书》《抓获经过》《情况说明》证实了本案的受案、立案以及抓获张忠祥的相关情况。2、公安机关《检查笔录》《扣押物品清单》《称量记录》《现场照片》《指认照片》《称重照片》《情况说明》证实：2012年3月15日6时许，公安人员接举报后在巫山县高速路收费站拦停陈某驾驶的吉利轿车，并在车上抓获陈某、刘某某、姜某。公安人员从该轿车驾驶员座位底下发现疑似麻古等物，疑似麻古用5个蓝色胶袋包装，共988粒；在车内发现重庆高速公路通行费专用发票5张。公安人员对上述物品进行扣押并进行称重，其中5个蓝色胶袋内装的疑似麻古净重92.62克。公安人员从姜某身上查获手机一部、SIM卡一张（上有“神州行”、“89860059317739004829”等字样）。3、公安机关《鉴定委托书》《情况说明》《物证检验报告》《毒品检验报告》证实：巫山县公安局禁毒大队将扣押的92.62克疑似麻古988颗送巫山县公安局物证鉴定中心进行毒品定性分析，以及送重庆市公安局毒品检测中心进行毒品定性、定量分析。巫山县公安局物证鉴定中心从送检的样品中检出冰毒成分；重庆市公安局毒品检测中心从送检的样品中检出甲基苯丙胺和咖啡因成分，其中甲基苯丙胺含量为12.5%。4、公安机关《受理鉴定回执单》《检验报告》证实：公安人员将从姜某处扣押的一部手机及一张SIM卡送重庆市公安局物证鉴定中心对手机里面的电子物证数据进行恢复与提取。检验结果的内容为：经对检材NOKIA手机进行技术检验，检出SIM卡通讯录49条、文件夹短消息176条等。通讯录中载明为“老张”的电话号码。号码为187＊＊＊＊6672的手机与姜某的手机在2012年3月14日18时43分至20时33分期间的短信记录：“怎么起的”、“还在等东西”、“好久要钱”、“等下拿西东再打就是”、“卡号”、“6227＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊689建行我的名字”、“你快点人家在车子上等到起的”5、《银行卡客户交易查询清单》证实：银行户名为姜某的建设银行卡在2012年3月14日的交易信息，在巫山支行营业部ATM存款10000元、4800元、5000元、200元，共计2万元，随后在建设银行重庆观音桥支行某分理处ATM取款5000元、5000元、5000元、5000元，共计2万元。6、《通话清单》《关于姜某手机通话清单上手机区域码标识的说明》证实：2012年3月1日至3月20日期间，刘某某手机号、周某某手机号、寇某某手机、陈某手机号、姜某手机号、张忠祥手机号的通话情况。其中姜某的手机在2013年3月13日14时43分位于巫山县，16时10分位于奉节县高速公路，18时58分位于长寿境内，20时07分至次日21时17分均在重庆市主城区。7、《重庆高速公路通行费专用发票》证实：从陈某驾驶的吉利轿车上查获的重庆高速公路通行费专用发票，表明吉利轿车的行驶轨迹是：2012年3月13日03：31，江北－奉节；2012年3月13日10：52，夔门－巫山；2012年3月15日02：48-06：35，江北－巫山。8、证人韩某证言、《辨认笔录》及照片证实：2012年3月28日的十几天前，姜某给他打电话说奉节要来几个朋友，要他送麻古到姜某家。他到姜某家看见这些朋友，其中一个女人和另一个男人好像是夫妻，他们就一起吸食麻古。侦查人员将12张不同女性免冠照片和12张不同男性免冠照片分别交辨认人韩某辨认，韩某辨认后指出，3号（刘某某）和10号（陈某）照片上的人就是当天中午在姜某家中吸食毒品的陌生女子和其中一名陌生男子。9、证人郑某某证言、《辨认笔录》及照片证实：她与刘某某在重庆渝北区某小区合伙租房住。2012年3月上旬的一天，姜某到她们的租住房来玩，并在租住房内吸食毒品。郑某某从12张不同男性免冠照片中辨认出12号照片上的人（寇某某）就是2012年3月8日以来随刘某某称呼的“弟弟”一起到某小区刘某某住处的年轻男子。郑某某从12张不同男性免冠照片中辨认出08号照片上的人（周某某）就是2012年3月8日以来在某小区刘某某处与刘某某吸食冰毒的年轻男子（刘某某称呼的“弟弟”）；从12张不同男性免冠照片中辨认出09号照片上的人（姜某）就是2012年3月14日下午在某小区刘某某处玩并吸食麻古的姜某。10、证人孔某某证实：他认识张忠祥和姜某，他和张忠祥是老朋友，但他和姜某并不来往，张忠祥找他借了7000元给张忠祥的孃孃治病，他不知道姜某和张忠祥之间的其它事情。11、周某某供述、《辨认笔录》及照片证实：2012年3月14日，刘某某打电话说帮别人买1000颗麻古，问他能否联系到麻古，他叫刘某某先拿钱，他再给刘某某拿麻古，刘某某就让他去取钱。他便让寇某某去刘某某位于渝北区某小区的住处拿钱。刘某某、寇某某随后均说刘某某给了寇某某2万元。他和寇某某把5包用蓝色袋子包装好的1000颗麻古带到刘某某租在某小区一幢楼的3楼的房内。他和寇某某进门后见有陌生人（姜某），他没有拿出东西，刘某某说姜某就是买毒品的人，他们才把1000颗麻古给了姜某，并说麻古33元一颗，还差1万3千元，姜某从自己身上拿出1万3千元给了他，姜某还拿了几颗麻古吸，说质量可以。周某某从12张不同男性免冠照片中辨认出6号照片上的男子（姜某）就是2012年3月14日晚上刘某某说是买毒品的男子。12、寇某某供述、《辨认笔录》及照片证实：2012年3月14日，周某某给他打电话说刘某某要1000颗麻古。随后，他开车和刘某某一起到冉家坝的一家建设银行取钱，刘某某说钱正在汇，要等一下。钱到账后，刘某某就下车去取钱，当时刘红霞总共给了他2万元。他把刘某某送回家后，就和周某某把用5个蓝色袋子装好的1000颗麻古送到刘某某家，刘某某家里有刘某某、刘某某的丈夫，还有一个陌生男人，他们就没把麻古拿出来。刘某某说陌生男人（姜某）就是要买麻古的人，他们才把1000颗麻古拿出来，姜某问好多钱一颗，周某某说的价。姜某就从身上摸出一沓钱交给周某某，大约是10000多元。姜某拿了点麻古试货，说质量不错。他们随后在刘某某家吸毒。寇某某从12张不同女性免冠照片中辨认出3号上的人（刘某某）就是2012年3月14日晚从某小区附近建设银行取钱并给寇某某2万元的女子；从12张不同男性免冠照片中辨认出7号照片上的人（姜某）是2012年3月14日晚在祥福小景3-8室向周某某购买麻古的陌生男人；从12张不同男性免冠照片中辨认出9号照片上的人（陈某）是刘某某的丈夫。13、陈某供述、《辨认笔录》及照片证实：2012年3月13日，他驾车搭乘刘某某、刘俊从奉节县到巫山县姜某家里耍，期间他们和姜某以及另外一个人在姜某家吸食麻古。当日15时许，他驾驶吉利牌轿车搭乘姜某、刘某某从巫山县出发赶往重庆市渝北区某小区他和刘某某的租住房，姜某到重庆市主城区的目的是购买毒品。次日，姜某在他的租住房内和巫山县的一个人电话联系（当时不知道名字，后来才知道是张忠祥），张忠祥说打钱到姜某的银行卡，姜某用这个钱帮张忠祥带点毒品，姜某就找刘某某帮忙一起联系毒品，刘某某联系周某某送毒品过来，姜某就把银行卡给刘某某并告知密码，刘某某就拿卡出去了。姜某还催促张忠祥快点打钱，别人等到起的，姜某得知钱到账后就告知刘某某。刘某某回来后说钱已给卖家，毒品会送过来。周某某、寇某某随后到他的租住房，听刘某某说姜某是要毒品的人，才拿出5袋用蓝色塑料袋包装的1000颗麻古给姜某，姜某又给周某某一叠钱，估计有一万多元。他和姜某等人吸食了购买的麻古。3月15日凌晨2时左右，他驾驶轿车搭乘姜某、刘某某从渝北区某小区赶往巫山县，当日凌晨6时许，公安人员在巫山县高速公路收费站将他们抓获，在他车上查获了上述购买的5包用蓝色塑料袋包装的麻古等物，这些麻古是姜某和张忠祥的，买毒品的钱是姜某带了1万多元，张忠祥给姜某的卡上汇了钱的，但他不知道具体数目。陈某从12张不同男性免冠照片中辨认出7号照片上的人（韩某）就是2012年3月13日在姜某家中与他们一起吸食毒品的男子；从12张不同男性免冠照片中辨认出6号照片上的人（周某某）、从12张不同男性免冠照片中辨认出12号照片上的人（寇某某）就是2012年3月14日晚上送毒品到某小区两名男子。14、刘某某供述、《辨认笔录》及照片证实：2012年3月13日，她及老公陈某、朋友刘俊驾驶轿车到巫山县找姜某，姜某、陈某、刘俊、贤娃子等人在姜某家吃了麻古。当日下午，陈某驾驶轿车搭载他和姜某从巫山县赶往重庆市渝北区某小区她和陈某的租住房。次日，姜某在她的租住房内和张忠祥通电话，张忠祥让姜某帮忙带毒品回巫山县，姜某表示同意，因姜某本人也准备购买毒品，姜某就让她帮忙一起联系毒品，她就和周某某联系，姜某说要买麻古，周某某叫寇某某来收钱。姜某还说张忠祥马上打钱过来并把建设银行卡给她，说了密码。之后，她和寇某某到银行自动取款机上取钱，因为张忠祥在巫山准备汇钱，她和寇某某还等了一段时间。张忠祥把钱打到卡上后，姜某打电话告知她，她就取出张忠祥打的2万元给寇某某，寇某某就去拿麻古。她回租住房后说给了2万元，马上送毒品过来。周某某和寇某某之后就送麻古到她的租住房，听她说就是姜某要麻古，才将用几袋蓝色塑料袋装好的1000颗麻古交给姜某，周某某说33元／颗，姜某试抽麻古后说质量还可以，姜某把剩下的1万3千元交给周某某。购买麻古的钱中有2万元是张忠祥打过来的，另外1万3千元是姜某给的。陈某、姜某等人在租住房内吸食了麻古。次日凌晨2点左右，陈某驾车搭载她和姜某回巫山县，公安人员到巫山县高速公路收费站将她们拦截，从车内查获5个蓝色塑料袋装好的剩下的988颗麻古等物。刘某某从12张不同男性免冠照片中辨认出6号照片上的人（周某某）、从12张不同男性免冠照片中辨认出11号照片上的人（寇某某）就是2012年3月14日晚上向刘某某、姜某贩卖毒品的两名男子；从12张不同男性免冠照片中辨认出9号照片上的人（韩某）是2012年3月13日在姜某家中一起吸食毒品的男子。15、姜某供述、《辨认笔录》及照片证实：2012年3月13日上午，陈某、刘某某、刘俊到他家玩，他们还和韩某一起吸食麻古，当天下午，他和刘某某搭乘陈某驾驶的车到重庆市渝北区陈某、刘某某的租住房。3月14日，他在刘某某的租住房，张忠祥打电话问他在哪里，他说在重庆市主城区，张忠祥就说去准备钱，让他帮张忠祥带点麻古回巫山县，他表示同意。由于他本人也准备购买麻古，他就请刘某某帮忙一起联系麻古。之后，张忠祥又发短消息问他“怎么起的”，他回短消息说还在等。他给张忠祥发了短消息说了他的银行卡号，又将建设银行卡交给刘某某让其出去取钱，并将密码告诉刘某某。刘某某随后还叫他催促张忠祥快点将钱打上来。张忠祥把2万元打到他卡上后，他马上告知刘某某，刘某某就把2万元取了。刘某某回家后不久，周某某、寇某某带了1000颗麻古到刘某某租住房交给他，麻古是33元／颗，一共33000元，他将剩余的1万3千元给周某某。他们在刘某某的租住房内吸食了一些麻古。3月15日凌晨，他和刘某某乘坐陈某驾驶的车回巫山县，在巫山县高速公路收费站被抓获，在车上查获了988颗麻古，这些麻古是他和张忠祥买的1000颗麻古吸食后剩余的，他将麻古运回巫山县后，还是按照33元／颗分给张忠祥2万元的麻古，不会加价。16、张忠祥供述及同步录音录像证实：他和姜某是朋友关系。2012年3月14日，他和姜某通电话，姜某说在重庆市主城区，他让姜某帮忙在重庆市主城区买点麻古带回巫山县，姜某表示同意，并让他把钱打过去。他请姜某帮忙带麻古没有说给报酬。姜某还把建设银行卡的账号用短信发给他。当天晚上，他在巫山县城建设银行自动取款机上给姜某的建设银行卡汇入购买毒品的2万元，期间姜某还催他快点汇钱，他把2万元汇过去后，打电话告知姜某。2012年3月15日，他给姜某打电话，姜某一直关机，他感觉姜某出事了。上列证据，由原公诉机关向原审法院举示，经当庭质证，予以确认。证据收集程序合法，证实内容真实，本院予以确认。本院认为，上诉人张忠祥委托姜某在重庆市主城区为其购买含甲基苯丙胺的毒品麻古56.13克并运回重庆市巫山县，其行为已构成运输毒品罪，应依法惩处。张忠祥因犯非法持有毒品罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年以内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚的运输毒品罪，系累犯和毒品再犯，依法应从重处罚。关于张忠祥及辩护人提出张忠祥与姜某系毒品买卖的上下家关系，张忠祥购买毒品用于吸食，不构成运输毒品罪的共同犯罪，不构成运输毒品罪，应当认定为非法持有毒品罪的辩解和辩护意见。经查，现有证据能够证实姜某受张忠祥委托从重庆购买2万元麻古带回巫山县的事实，张忠祥与姜某构成运输毒品罪的共同犯罪，应当以运输毒品罪定罪处罚，故该辩解和辩护意见不能成立。关于张忠祥的辩护人提出一审法院认定麻古数量有误，应按照40元／颗计算，2万元所购麻古为46.85克的辩护意见。经查，现有证据能够证实姜某在重庆购买的麻古价格为33元／颗，原判决以该价格计算张忠祥2万元购买麻古的数量正确，该辩护意见不能成立。关于张忠祥的辩护人提出本案毒品未流入社会，张忠祥认罪态度好，请求对张从轻处罚的辩护意见。经查，涉案毒品未流入社会系公安机关及时查获的结果，不能成为对张忠祥从轻处罚的理由，原判决根据张忠祥的犯罪行为及相关量刑情节对其判处的刑罚适当，对请求从轻处罚的意见不予采纳。原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  朱 晓代理审判员  徐文转代理审判员  姜圆圆二〇一四年四月八日书 记 员  马 强