山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）青民一终字第1320号上诉人（原审被告）青岛万家康商贸有限公司。法定代表人刘晓，总经理。委托代理人张圣全。被上诉人（原审原告）宋繁水。上诉人青岛万家康商贸有限公司（以下简称万家康商贸公司）因与被上诉人宋繁水劳动争议纠纷一案，不服青岛市市北区人民法院（2014）北民初字第858号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年5月27日受理后，依法组成由审判员嵇焕飞担任审判长，代理审判员王蕾担任本案主审，代理审判员龙骞参加评议的合议庭。经过阅卷、询问当事人，合议庭认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，决定对本案不开庭审理，并于2014年6月20日组织双方当事人进行了事实和证据核对。上诉人万家康商贸公司的委托代理人张圣全，被上诉人宋繁水到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宋繁水在原审中诉称，宋繁水于2007年3月9日和6月8日先后两次在万家康商贸公司工作至2013年9月29日，该单位一直未与宋繁水签订劳动合同，根据《劳动合同法》第七条、《劳动法》第十六条，该单位属违法行为。宋繁水于2013年9月29日打架属于正当自卫，万家康商贸公司不应以此为由将宋繁水开除。根据《劳动法》第九十六条第二项、《劳动合同法》第八十八条第三项，请求依法判令：1、恢复与万家康商贸公司的劳动关系；2、诉讼费由万家康商贸公司承担；3、万家康商贸公司支付宋繁水赔偿金二万元。万家康商贸公司在原审中辩称，万家康商贸公司与宋繁水没有任何劳动关系，不认可宋繁水第一项诉讼请求。万家康商贸公司认为劳动争议案件应经过仲裁前置程序，宋繁水在仲裁时没有提出第三项诉讼请求，法庭不应对此项诉讼请求进行审理。针对宋繁水的第二项诉讼请求，万家康商贸公司认为应由举证不能的一方当事人承担法律后果。原审法院经审理查明，宋繁水曾以万家康商贸公司为被申请人向青岛市市北区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：1、确认宋繁水与万家康商贸公司于2013年9月30日至2013年10月23日期间存在劳动关系；2、万家康商贸公司支付宋繁水2013年9月30日至2013年10月23日期间工资6000元；3、恢复万家康商贸公司与宋繁水的劳动关系。仲裁过程中宋繁水未提交任何证据，该仲裁委员会审理后，作出北劳人仲案字（2012）第594号裁决书，裁决：“驳回申请人宋繁水的仲裁请求。”宋繁水不服该裁决，起诉至原审法院，形成本案诉讼。万家康商贸公司未起诉。鉴于宋繁水本案中提出的诉讼请求与其在劳动仲裁过程中提出的请求不一致，原审法院告知宋繁水劳动争议应当先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，对仲裁裁决不服的可以向人民法院起诉，经原审法院多次询问宋繁水，宋繁水明确表示放弃劳动仲裁时提出的第一、二项申诉请求，以本案诉讼请求为准。一审诉讼中，根据宋繁水申请，原审法院至青岛市公安局市北分局湖岛派出所调取2011年12月28日宋繁水与周伟打架一案的询问笔录四份，被询问人分别为周伟、白焕奎、李冰、宋繁水。周伟、白焕奎、李冰在笔录中均称系万家康商贸公司员工，与宋繁水系同事，并均在笔录中陈述了2011年12月28日宋繁水在单位与同事周伟打架、宋繁水用刀将周伟捅伤的过程。宋繁水对该四份笔录无异议，认为可以证明宋繁水与万家康商贸公司存在劳动关系。万家康商贸公司对该四份笔录真实性无异议，但认为周伟、白焕奎、李冰是否系万家康商贸公司员工尚不能确定，他们所作笔录无法证明宋繁水与万家康商贸公司存在劳动关系。经原审法院询问宋繁水其在万家康商贸公司处工作的情况，宋繁水称其于2007年3月9日通过劳务中介介绍到万家康商贸公司工作，干装卸工，负责装卸货物，对外跟车送货等，2007年4月中旬万家康商贸公司嫌宋繁水干活慢将其辞退。2007年6月份宋繁水给万家康商贸公司领导打电话，万家康商贸公司领导同意宋繁水再次回万家康商贸公司工作，一直到2013年9月29日，因宋繁水又与同事周伟打架，万家康商贸公司有关人员口头通知宋繁水将其开除。针对宋繁水所述，万家康商贸公司称，宋繁水与万家康商贸公司之间即使存在雇佣关系，也应定性为劳务关系而非劳动关系，这从宋繁水所说曾经于2007年3月在万家康商贸公司处务工一个半月可知；2013年9月29日因为宋繁水又在万家康商贸公司的工作场地内打架，万家康商贸公司无法让宋繁水继续工作，故宋繁水离开万家康商贸公司的用工场地；另外，万家康商贸公司处并无宋繁水的考勤记录，也从另一方面证明宋繁水与万家康商贸公司之间是劳务关系，而非劳动关系。经原审法院询问宋繁水要求恢复劳动关系，具体是何内容，宋繁水称要求继续回万家康商贸公司工作。万家康商贸公司对此表示不同意宋繁水再回其公司工作。原审法院认为，宋繁水在劳动仲裁中提出的第一、二项仲裁请求，在本案中放弃，是宋繁水行使诉讼权利的行为，对此原审法院予以准许。宋繁水要求万家康商贸公司支付赔偿金2万元的诉讼请求未经仲裁审理，对宋繁水该请求本案中不予处理。根据原审法院调取的询问笔录，可以认定2011年期间宋繁水曾在万家康商贸公司处工作过，结合万家康商贸公司自认宋繁水确曾在万家康商贸公司工作场地工作过，双方存在劳务关系等，可以认定宋繁水与万家康商贸公司确曾存在劳动关系。因宋繁水多次在工作场所与同事打架，并曾用刀将同事周伟捅伤，该行为严重扰乱万家康商贸公司的正常工作秩序，造成双方劳动关系无法继续存续。现宋繁水要求恢复与万家康商贸公司的劳动关系，万家康商贸公司对此不予同意，对宋繁水该诉讼请求原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条规定，原审法院判决：驳回宋繁水要求与万家康商贸公司恢复劳动关系的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由宋繁水负担。宣判后，万家康商贸公司不服，上诉至本院。上诉人万家康商贸公司上诉请求撤销原审判决中“根据本院调取的询问笔录，可以认定2011年期间原告曾在被告处工作过，结合被告自认原告确曾在被告工作场地工作过，双方存在劳务关系等，可以认定原告与被告确曾存在劳动关系”的表述，本案诉讼费由被上诉人承担。其主要事实与理由为：一、一审判决对事实认定不准。一审法院根据调取的公安笔录，认定被上诉人曾在上诉人处工作过，仅仅是根据李冰、周伟等人的笔录作出的判断。公安机关制作的笔录仅仅能够证明上诉人具有在被上诉人的工作场地内打架的事实，无法证明被上诉人与上诉人之间存在劳动关系。因为该宗公安笔录在证明上诉人与被上诉人之间是否形成劳动关系的层面，只能作为间接证据使用，而不能作为直接证据进行认定。二、一审法院将上诉人的假设性描述认定为自认是错误的。一审判决中，上诉人所作“被告称：原、被告之间即使存在雇佣关系，也应定性为劳务关系而非劳动关系”的表述是为法庭便于查清案件事实所做的假设，因为上诉人明确地使用了“即使”一词，在大前提上明确了上诉人与被上诉人之间根本不存在劳动关系。被上诉人宋繁水辩称，上诉人的上诉理由没有道理，双方存在劳动关系，一审判决正确，请求予以维持。本院二审审理查明的事实与一审查明的事实一致。本案经调解，双方未能达成协议。本院认为，本案的诉争焦点为：上诉人万家康商贸公司与被上诉人宋繁水之间是否曾存在过劳动关系。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”根据宋繁水申请法院调取的询问笔录，可以认定2011年期间宋繁水曾在万家康商贸公司工作过，其完成了证明双方存在劳动关系的初步举证责任。万家康商贸公司否认其与宋繁水存在劳动关系，并主张双方即使存在雇佣关系也系劳务关系，但对此未提交相应证据予以证明，应承担举证不能的法律后果。故，原审法院认定双方曾存在劳动关系，并无不当，本院予以维持。综上，上诉人万家康商贸公司的上诉理由不成立，本院对其上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人青岛万家康商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  嵇焕飞代理审判员  王 蕾代理审判员  龙 骞二〇一四年八月十五日书 记 员  王庆光书 记 员  张 燕