浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2011）浙民提字第26号申请再审人（一审原告、二审上诉人）：俞××。委托代理人：梁××。被申请人（一审被告、二审上诉人）：绍兴市××建设有限公司，住所地新昌县南明街道××号。法定代表人何××。委托代理人：阚××。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：董××。申请再审人俞××与被申请人绍兴市××建设有限公司（以下简称园林××）、董××建设工程乙包乙纠纷一案，新昌县人民法院作出（1996）新城民初字第259号民事判决。俞××、园林××均不服，分别提出上诉，绍兴市中级人民法院作出（1999）绍民终字第159号民事判决。俞××仍不服，提出申诉。绍兴市中级人民法院作出（2006）绍中民一再字第10号民事裁定，撤销该院（1999）绍民终字第159号民事判决和新昌县人民法院（1996）新城民初字第259号民事判决，发回新昌县人民法院重审。新昌县人民法院依法另行组成合议庭，作出（2007）新民一初字第9号民事判决。俞××、园林××分别提出上诉，绍兴市中级人民法院经审理，作出（2007）绍中民一终字第838号民事判决。俞××仍不服，向本院申请再审。本院于2010年1月22日作出（2009）浙民申字第186号民事裁定，驳回俞××的再审申请。俞××仍然不服，多次申诉，本院于2011年3月10日作出（2010）浙民监字第59号民事裁定，决定本案由本院提审。本院再审立案后，依法组成合议庭，于2011年5月20日公开开庭进行了审理。申请再审人俞××及其委托代理人梁××，被申请人园林××的委托代理人阚××、被申请人董××等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。俞××于1996年8月14日诉至新昌县人民法院，称：其承建园林××上海办事处第一工程甲包的上海黎明小区a幢、c3、c4三幢房屋，已按合同期限完工并验收合格。董××是发包方的工地总指挥。园林××、董××应付俞××三幢房屋总造价5236674元，俞益丁取得款项为4246674元（以俞××签字凭证为准）。园林××、董××尚欠俞××99万元未付，请求判令园林××、董××支付俞××工程款99万元及延期付款违约金30万元。诉讼中，俞××变更诉讼请求为判令园林××、董××支付俞××工程款1277255.81元及延期付款违约金30万元。一审新昌县人民法院经审理，于1998年12月25日作出（1996）新城民初字第259号民事判决：一、园林××给付俞××276008.08元，限判决生效后十日内履行；二、驳回俞××要求支付违约金的诉讼请求。三、驳回俞××要求董××支某某程款的诉讼请求。一审案件受理费17896元，由俞××负担14764元，园林××负担3132元。俞××、园林××不服，分别向绍兴市中级人民法院提出上诉。二审绍兴市中级人民法院于1999年5月19日作出（1999）绍民终字第159号民事判决：一、维持新昌县人民法院（1996）新城民初字第259号民事判决第二项、第三项及诉讼费负担部分；二、撤销新昌县人民法院（1996）新城民初字第259号民事判决第一项；三、园林××应支付俞××工程款190220.30元（包括已执行给付的5万元），尚需给付工程欠款140220.30元，此款在判决生效后十日内付清。四、驳回俞××的上诉请求。二审案件受理费17896元，由园林××负担8948元，俞××负担8948元，准予俞××免交。俞××不服，提出申诉。绍兴市中级人民法院于2006年11月8日作出（2006）绍中民一再字第10号民事裁定：一、撤销绍兴市中级人民法院（1999）绍民终字第159号民事判决和新昌县人民法院（1996）新城民初字第259号民事判决。二、发回新昌县人民法院重审。新昌县人民法院经重审查明：1993年6月28日，园林××与上海鑫昌房地产开发经营公司签订了一份建筑安装工程乙包乙，园林××向上海鑫昌房地产开发经营公司甲包甲黎明住宅小区第一期工程，该工程由园林××驻上海办事处负责。1993年8月5日，园林××以上海工程丙的名义与俞××（队）签订了一份内部承包责任书及企业内部承包补充合同。合同规定，园林××上海工程丙将上海黎明小区a幢、c3幢住宅房发包给俞××施工，工程按包工包料的形式结算，材料除甲方提供部分外，由乙方（俞××）自行采办。工程造价按上海取费规定结算。以总工程款的6%提取管某某，凡上海规定应交的一切费用均由乙方甲担，由公司驻沪办代扣代交。付款办法按工程形象进度预付90%，10%待竣工决算后付5%，甲方结清后付清，保修期为一年，暂扣总工程款的5%为保修金。合同签订后，俞××如期进行施工。在此期间，上海工程丙又将上海黎明小区c4幢住宅房及附属工程发包给俞××施工，但双方未签订书面合同。c4幢住宅房约定参照c3幢标准建造。工程完工后，1996年8月，俞益甲要求结清工程款为由起诉，要求园林××、董××付清工程款99万元（庭审时变更为1277255.81元），并支付延期付款违约金30万元。在审理过程中，原一审新昌县人民法院于1996年11月13日委托浙江省建设银行对讼争已建房屋工程造价进行鉴定。鉴定结果为a幢821054元（含铝合金58668元）、c3幢1534890元（含铝合金84695元）、c4幢2021409元（含铝合金113274元）。a幢、c3幢、c4幢合计总造价4377353元（其中管某某143584元、税金141888元、贷款利息11668元）。另查明，1993年8月5日，由园林××上海工程丙与俞××签订的工程庚承包责任书与企业内部承包补充合同，因俞××无法人资格又无建筑资质资格，系无效合同。一审法院审理确认：a、c3、c4三幢房子施工现场成本（包括人工费、机械费、材料费、大临费）为4080213元；附属工程施工成本为122297元；园林××甲供材料：钢材808694元、水泥595251元、统一砖241820元、多孔板133559元、木门96747.54元、防盗门46970元、铝合金门53154元、铝合金窗192532元、铝合金窗样管2632元、屋面防水10800元、施工用水电费19698元；支付俞××现金657667.47元；俞益丙购材料，园林××付款1048080.96元。园林××应向俞××支付材料成本4080213元加附属工程款122297元，扣除俞××向园林××领取的现金及材料款3907605.97元，园林××应向俞××付款294904.03元。一审法院认为：1993年8月5日由园林××上海工程丙与俞××签订的工程庚承包责任书与企业内部承包补充合同，因俞××无法人资格又无建筑资质资格，系无效合同。董××系园林××的职工，上海工程丙是园林××的分支机构。董××所实施的行为系职务行为，应某某林某司甲担相应的民事责任。俞××投入的劳动力及垫付资金购买的材料，其价值已体现在园林××承建的房屋中，依法应某某林某司折价返还。俞××主张30万元的违约金，缺乏法律依据，不予支持。园林××辩称工程款已多付，因缺乏事实依据，不予采纳。董××的辩称与事实相符，予以采纳。该院根据《中华人民共和国经济合同法》第七条第一款第一项、第十六条、《建筑安装工程乙包乙条例》第五条第三项之规定，于2007年8月30日作出（2007）新民一初字第9号民事判决：一、园林××应付给俞××工程款计294904.03元，扣除在诉讼期间给付俞××190220.30元，尚需给付104683.73元。限判决生效后十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回俞××的其他诉讼请求。三、驳回俞××要求董××支某某程款的诉讼请求。一审案件受理费17896元，由园林××负担3600元，俞××负担14296元。俞××不服一审判决，上诉称：一、一审法院采信证据错误，判决违背案件事实。1、将赵某甲“说明”、葛某某提供的“书证”，作为定案依据明显错误。一审法院采信案外人赵某甲“说明”、葛某某提供的“书证”缺乏证据。赵某甲“说明”、葛某某提供的“书证”均无法否定之前依法作出的鉴定书，法院不应将“仅供参考”的证据作为定案依据。鉴定书一经作出，除非被依法撤销，任何其他形式的证据都不能予以推翻。法院应当根据俞××与园林××、董××确认的事实以及知情者提供的证据所能证明的事实认定案件基本事实，在确实无法查清事实时，才可以依据鉴定书确定的标准认定。因为造价鉴定是根据建筑面积计算确定工程所需材料的数量，但并不能据以直接认定俞××从园林××处领用材料的数量，因为除了领用的材料，尚有俞××自购的材料。故只有在双方无法确定实际领用材料数量时，才不得不参照适用鉴定书确定的数量作为计算标准。但本案赵某甲“说明”、葛某某提供的“书证”，则最多只能作为参考资料，不能作为定案的关键证据。2、一审法院判决违背了案件的基本事实。一审与原一审并无本质差别，两者都是以赵某甲“说明”、葛某某提供的“书证”作为定案依据，唯一的区别是一审对该两份证据经过了质证而原一审没有。（1）“三材”中钢筋、水泥、红砖的数量。根据双方对账确认的数据以及相关证人证明的事实，应分别认定为131.304吨、959.355吨、639200块，一审法院却不顾事实，直接依据鉴定书确定的应需数量作出认定。（2）“三材”钢筋、水泥、红砖的价格。其中，红砖的价格，根据购销合同是每块0.178元，一审法院却依据赵某甲说明以0.273459元／块计算；钢筋、水泥的价格，鉴定书上分别认定为2794元／吨、248元／吨，一审判决却依据赵某说明的单价3643.57元／吨、358.01元／吨计算。（3）多孔板的计算单位、数量、价格。鉴定书认定为6093.25平方米，单价为18.52元／平方米，一审判决却依据葛某某提供的书证认定数量为426.706立方米、单价为313元／立方米。（4）甲方供应材料中的屋面防水、施工用水电费。俞××举证证明了这两项已包括在园林××垫付材料款1048080.96元中，一审判决却依据葛某某提供的书证作了重复计算。（5）附属工程造价。当事人双方均已确认为246467元，一审法院却根据葛某某书证认定为122297元。二、园林××、董××欠付俞××工程款应为1397488.03元。计算公式：欠付工程款=工程鉴定总造价－非俞××施工的铝合金工程造价＋附属工程造价－管某某－税金－贷款利息－园林××投入的施工现场成本，即：4377353元－248318元＋246467元－143584元－141888元－11668元－2680873.97元=1397488.03元。三、一审法院的判决违反民事诉讼程序规定。本案中，俞××从园林××、董××处领取的现金及领用的材料数，园林××处应有据可查，园林××拒绝提供持有的证据，应推定该证据对其不利。按照证据规则，在园林××、董××未向俞××付清工程款时，理应某某林某司、董××举证证明自己已支付多少工程款项。结合本案，只能按以下方法作出处理：首先按双方确认的证据认定；如双方未能确认，或园林××、董××未提供原始凭证，则按法院委托作出的鉴定书标准认定。至于赵某在作出鉴定书后重新作出的“说明”、葛某某提供的“书证”，其本身并不具有证明案件基本事实的效力。俞××认为，法院不是通过现有证据查清案件事实，而是撇开当事人已确认的数据和依法作出的鉴定书，另行调取这两份“仅供参考”的证据，而且作为定案的依据，等于人为制造了另外一个计算标准，从而使俞××一百几十万元的工程款一下子缩水成区区二十几万元。俞××认为，一审法院应根据证据能够证明的案件事实作出判决，根据举证规则判定由负有举证责任的一方当事人承担法律后果。一审法院采信赵某“说明”、葛某某提供的“书证”，并以此作为计算标准认定事实、作出判决，明显违反了民事诉讼程序规定，实际变相剥夺了俞××的财产权。四、园林××、董××应向俞××支付自工程丁工日起至判决书确定的履行期届满之日止欠付工程款80%的利息。一审中，俞××依据建筑工程合同诉请园林××、董××支付逾期付款违约金30万元，法院最终确认该承包乙无效，但在俞××未主动变更诉讼请求时，法院却未履行释明义务。按照证据规则，现俞××变更诉讼请求，要求园林××、董××按银行同期贷款利率向俞××支某某程款的利息。俞××认为，园林××从上海鑫昌房地产开发经营公司处承接黎明小区项目工程戊以分包的形式将该工程己发包，与俞益乙多人签订了八份类似的“建筑工程庚承包”合同，实质是将整个工程项目合同转手“卖”给了俞益乙多人，园林××、董××并没有履行其与上海鑫昌房地产开发经营公司乙筑承包乙约定的义务，却通过转手倒卖，从中获取巨额“管某某”。在签订本案“建筑工程庚承包”合同过程中，园林××、董××存在主要过错，应承担主要责任。根据经济合同法第十六条之规定：合同被确认无效后，有过错的一方应赔偿对方乙此所受到的损失，如果双方都有过错，各自承担相应的责任。本案中，俞××不仅付出了自己辛勤的劳动，而且还垫付了巨额材料款，但由于园林××、董××恶意拖欠拒不支付，导致俞××至今未能取得工程款，也无法付清工人工资。同时，由于园林××、董××的重大过错，导致“建筑工程庚承包”合同无效，俞××因此无法主张逾期付款违约金。园林××、董××严重侵害了俞××的合法权益，其行为直接造成了俞××巨大的物质损失即高额利息损失，依法应承担赔偿责任。现俞××请求园林××、董××按银行同期贷款利率向俞××承担欠付工程款80%的利息损失。综上，一审法院采信证据错误，判决违背案件基本事实，园林××、董××欠付俞××工程款数额应认定为1397488.03元；一审法院的判决实际上变相剥夺了俞××的财产权，俞××要求园林××、董××承担工程款80%利息损失的请求应受法律保护。综上，请求：1、撤销一审判决；2、判令园林××、董××向俞××支付欠付工程款共计1216811.70元；3、判令园林××、董××按银行同期贷款利率向俞××支付自工程丁工之日起至判决书确定的履行期届满之日欠付工程款80%的利息；4、判令园林××、董××承担本案全部诉讼费用。园林××上诉称：一、一审判决曲解了园林××提交证据的目的，还遗漏了园林××的关键证据。1、1996年3月25日对账单、收据、运输发票等证明待查部分俞益丁领用。2、遗漏了俞××在1996年1月15日给园林××的请示报告，该请示报告是本案的关键证据。一审判决还遗漏了其他许多证据。二、一审判决对园林××的证据不予采信，毫无理由。三、一审判决认定事实严重失实。本案事实真相：1、园林××应付俞××工程款4298630元。建设银行浙江省分行鉴定认定三幢住宅造价为4377353元，原二审庭审时俞××明确承认要减除园林××另行发包的铝合金门窗和屋面防水工程，减除这二项后，加上附属工程246467元，园林××应付俞××工程款4298630元，园林××已付俞××4383678.60元：（1）俞××在起诉状中和一审第一次庭审陈述中均明确认可“在工程建筑期间，园林××已付俞××生活费、实物及垫付建材、扣除税收、管某某等计4246674元”，后经人指点才有了变化。俞××在1996年1月15日给园林××的请示报告第4条也认可已预支4176962.73元，加上请示报告第2条第2款57828.52元、第3款4900元，合计4239691.23元，与起诉状和一审第一次庭审时认可的数额4246674元接近。园林××对俞××所说的已付工程款4246674元予以认可，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第七十五条规定，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，无需举证。（2）1996年3月25日对账时，俞××对钢筋19.616吨、水泥14.2吨、统一砖245100块要求待查。对要求待查的问题，有充分依据可证实俞益丁领用。从俞××的起诉状及请示报告看，其诉讼请求也是毫无道理的。四、关于一审的程辛题。如俞××对已付工程款真的不明确，应属于无明确的诉讼请求，法院不应受理。如俞××的诉讼请求是990000元，法院不应审理其要求园林××付款1277255.81元的诉讼请求；如俞××的诉讼请求是1277255.81元，按照1996年的规定，基层法院对本案无管辖权。综上所述，请求撤销一审判决，驳回俞××的诉讼请求。二审审理中，当事人均没有提供新的证据。经审理，二审绍兴市中级人民法院认定以下事实：1996年3月25日、26日，俞××与园林××下属第一工程丙进行对账，就俞××工程壬及领用材料、应承担部分进行核对。结论：俞××完成工程壬计价4329472元（已扣除由园林××方某某的铝合金门窗、屋面防水）；对俞××在施工中是否领用钢筋19.66吨，水泥14.2吨，统一砖245100块待查，多空板自购为11907.48元。双方在诉讼中一致确认，俞××承建的附属工程壬为246427元。俞××在二审审理中承认除一审法院确认的收到190220.30元执行款外，还通过公安某某收到园林××款项65000元。其余案件事实与一审法院认定相同。二审法院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。据此，施工合同的承揽者必得有从事建筑的资质方可承建工程。而俞××没有从事建筑业的资质证书，其与园林××签订的承包乙违反国家的禁止性规范，一审法院认定两者间签订的施某某包乙为无效合同正确。合同双方无视国家的禁止性规定，实施无效民事行为，均有过错，均应承担相应的民事责任。董××系园林××的职工，受园林××委托实施的行为系民事代理行为，其行为结果应某某林某司甲担，故俞××要求其承担民事责任无法律依据。《中华人民共和国民法通则》第六十一条规定：民事行为被确认无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方，有过错的一方应当赔偿对方所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。据此，确定俞××在本案争议的合同项下所作的投入及园林××已支付的款项是审理本案的基础，也是双方争议的焦点。尽管诉讼期间，俞××在自己承建的工程总造价、施工期间向园林××（董××）领取的现金、建材、总的付款请求等事实先后陈述不一，但双方于诉讼期间在以下内容达成一致：一、经鉴定的三幢住宅工程的总造价为4377353元，其中铝合金工程不属俞××承建施工；二、俞××未自行采购钢筋、水泥；三、俞××承建的附属工程造价为246467元。根据无效合同的处理原则，也本着俞××无法提供施工投入账目的实际情况，园林××应当返还俞××的投入作如下计算：三幢楼的工程鉴定总造价＋附属工程造价-铝合金工程款-园林××支付某某-俞益丙购材料由园林××付款-甲供材料-其他费用。关于附属工程造价。双方对附属工程造价为246467元均予认可。一审法院依据新昌县建设银行的造价工程师葛某某提供的说明确认附属工程的现场成本为122297元。经查，因附属工程双方没有账目、图纸，没有明确的工程壬，故没有纳入鉴定范围。一审法院仅依据专业人员的理论测算来推翻双方共同确定的事实缺乏说服力。虽然俞××的投入在通常情况下应小于该工程款，但园林××无法证明该工程的直接成本费用，应承担不利的诉讼后果。因此，该项款项应以双方确认的246467元为准。关于铝合金工程造价。鉴定书中确定的造价为256637元，一审法院根据鉴定人赵某甲分项说明某某为248318元合理。关于统一砖问题。根据鉴定结论，俞××承建的三幢住宅统一砖的实际使用量为149.2524万块。园林××认为884300块砖系其提供。依据1996年3月25日双方对账，其中245100块砖待查，诉讼中园林××提交了运砖发票，该证据可以证明该部分砖由园林××提供的事实。关于多空板。1996年3月26日对账确认俞××应负担202678.34元，应扣自购部分11907.48元，一审法院根据鉴定人员的说明某某工程癸多空板133559元由园林××提供欠妥，应依法确认俞××在多空板上的支出为11907.48元。关于俞益丁领取现金数额及俞益丙购材料由园林××付款数额部分。俞××在庭审过程中承认收到现金657667.47元、园林××付款部分为1048096元，园林××认为已付给俞××工程款（包括甲供等）4383678.60元，但未能提供相应证据证明。一审法院根据收款人俞××自认确定该项事实符合证据规则的规定，认定正确。园林××提供的钢筋、水泥的数量问题。审理中，俞××承认钢筋、水泥全部由园林××提供，故一审法院认定该项事实清楚。对于建筑材料的价格，双方存在争议，鉴定人员依据定额标准计算，一审法院采信并无不当。综上，园林××尚应支付俞××的工程款为：4377353元（鉴定总价）＋246467元（附属工程）-297139元（管某某、税金、贷款利息）-3895698.49元（园林××采购材料、支付某某、支付材料款）-255220.30元（诉讼期间支付的款项）=175762.21元。由于俞××、园林××间签订的承包乙为无效合同，双方均存在过错，俞××要求园林××支付违约金的诉讼请求缺乏法律依据，一审法院驳回该项诉请正确。俞××在上诉中认为应某某林某司负担同期贷款利息，由于该项请求超越了俞××在一审起诉时的诉讼请求，不予支持。概括园林××上诉请求和理由，在于：俞××在诉讼中陈述的事实，说明园林××已经超额支付了俞××应得的工程款，一审法院没有采纳我方的相关证据，导致认定事实错误，判决不当，应予纠正。经查，俞××虽在诉讼期间就诉讼请求和相关事实的陈述反复不一，但均表示要求与园林××就工程款的结算问题对账，以求确定工程壬及工程款，该意思表示内容明确。因此，该行为不能解释为俞××放弃自身权益，也不同于诉讼中的自认。据此，园林××仍应对自己抗辩的工程壬、工程款的支付、材料采购等相关事实进行举证。园林××在诉讼中不能就自己主张的部分事实提供相关的证据证明，对此应承担不利的诉讼后果。综上所述，一审判决在合同签订、内容及效力等方面认定正确，予以确认；合同履行过程中的部分事实认定不当，应予纠正。俞××的部分上诉请求成立，予以支持；园林××的上诉请求缺乏事实和法律依据，对其上诉请求不予支持。该院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，于2008年10月16日作出（2007）绍中民一终字第838号民事判决：一、维持新昌县人民法院（2007）新民一初字第9号民事判决主文某第二、第三项及诉讼费用负担部分；二、变更新昌县人民法院（2007）新民一初字第9号民事判决主文某第一项为：园林××尚应给付俞××工程款计175762.21元，限于判决送达之日起十日内付清。如未按判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟履行期间的债务利息。二审案件受理费17946元，由俞××负担7946元，园林××负担10000元。俞××不服上述判决，向本院申请再审称：一、关于管某某。俞××和园林××签订的是内部承包乙，园林××认定俞××是园林××的人员，在该工程上，园林××的资质即是俞××的资质。园林××是按二级资质与业主结算，与俞××结算却是按三级结算，从中获取巨额管某某，因此，再扣除俞××三级资质管某某毫无理由。二、关于税收。双方合同约定，税收由上海办事处代扣代缴，上海市税率为3.27%，结算时园林××是按照6.84%计算，应退还多收取的税金。有上海市外省建筑安装企业纳税登记表和黎明花园工程结算汇总表为证。三、关于红砖。园林××是以0.274元／块计取，实际只要0.178元／块。供砖合同明确约定，运输费用由供方负担，园林××出示的砖头运输发票是俞××自行采购报账所用的发票，用砖数量以回单为证，回单证明用砖数为64万块，不能以88万块计。此有工矿产品购销合同、张连锦笔录、对帐单为证。四、关于水泥。对帐单上显示水泥为1127.885吨，但尚应扣除园林××扣回的168.53吨，实际只领用了959.355吨。此有对帐单、水泥材料员石某某证明为证。五、关于钢筋。对帐单上钢筋为159.349吨，但其中19.616吨是凭空捏造的，园林××扣回8.429吨，实际领用131.304吨，此节有园林××钢筋管理员曹某某、杨某某的证明为证。六、关于鉴定。鉴定是一审法院按图纸委托鉴定的，庭审中双方是认可的。鉴定的总额减去双方签字开票的款项，就是俞××应得款项。实际工程总价4377353元－256637元（铝合金）＋246467元（附属工程）＝4367183元，八项材料款项，其中钢材为2794元／吨×131.304吨＝366863.38元，水泥248元／吨×959.355吨＝237920.04元，砖头0.178元／块×639200块＝113777.60元，多孔板190770.86元，木门96747.54元，钢窗18375元，防盗门46069.56元，地砖、瓷砖53603.90元，以上合计1124127.90元。俞益丁领取生活费及垫付材料款1705748.43元，税金141888元，两次诉讼期间各领取255220.30元、175762.21元。俞××还可以获得的款项为：4367183元－1124127.90元－1705748.43元－141888元－255220.30元－175762.21元＝964436.16元。以上款项，园林××全部经对帐认可。此外，园林××应按五年期以上的利率支付俞××银行贷款利息，为136万元，以上合计为2324436.16元（不包括滞纳金）。鉴定结论中的贷款利息不应由俞××支付给园林××。法院将俞××的案件拖了15个年头，俞××的精神损失费、误工费都应该得到合理补偿。请求撤销（2007）绍中民一终字第838号民事判决，依法改判。园林××辩称：本案的事实是园林××已多付俞××工程款。园林××为了稳定，一次次按法院的终审判决执行，但俞××始终在缠讼，且每次理由和请求都不一样。园林××应付的工程余款是4298630元，其中浙江省建设银行鉴定造价4377353元，加上附属工程246467元，减去铝合金门窗256637元及屋面防水工程68553元（该68553元，俞××在原二审时亲自认可10800元）。园林××已付俞××工程款4383678.6元，由以下几项组成：俞××在起诉及第一次庭审中明确认可园林××已支付其4246674元，现存有争议的是：钢筋19.616吨，水泥14.2吨，俞××在一审庭审中明确水泥、钢材均由园林××供应，价值75729.6元，红砖245100块，价值61275元。两张运输发票，一张是运砖232100块，一张是运砖113645块，在113645块中俞××运砖是13000块，俞益丁把运费拿到园林××报销，这说明争议的款项是园林××支付的。1996年3月25日，俞××亲笔签字的争议的三个部分，是园林××支付的，加起来合计4383678.6元。冲抵后，园林××已多付85048.6元。虽然建筑法正式实施的时间和本案时间有差异，但是根据当时的法规也是不允许没有资质承包的，且本案判决是在建筑法实施后，因此，本案合同应认定为无效。俞益乙一些小包工头在绍兴市公安局就董××涉嫌职务侵占罪侦查时，形成一份调解书，请求法院调取。请求再审法院驳回俞××的再审申请，维持原判。董××同意园林××的答辩意见。再审期间，各方当事人均未提交新的证据。园林××于2011年5月12日向本院提出书面申请，请求本院向绍兴市公安局调取董××涉嫌职务侵占罪案卷中有关本案建设工程乙包乙纠纷最终解决的协议、笔录及俞益乙人领取相关款项的依据等证据，并向董××涉嫌职务侵占罪一案的承办人王某某、李某某进行调查。经本院到绍兴市公安局查阅相关卷宗，并无园林××所称的各方当事人签字的“纠纷最终解决协议”。至于园林××申请本院向王某某、李某某进行调查，本院认为，由于本案并不存在各方当事人签字的“纠纷最终解决协议”，向董××涉嫌职务侵占罪一案的承办人王某某、李某某进行调查，已无必要。经审核当事人于一、二审提交的书证及所作陈述内容，本院对二审判决除“俞××通过公安某某收到园林××65000元”外的其他事实予以确认。另查明，园林××于1999年1月11日付俞××35000元，1月22日付15000元，7月19日付2万元，8月9日付1万元，8月16日付4万元，9月15日付70220.3元，2000年2月3日付64610元，2008年8月25日，付175762.21元。本院认为，本案再审的争议焦点是：一、园林××和俞××签订的合同效力认定；二、园林××是否欠付俞××投入款；三、园林××应否支付俞××相应欠付的投入款的利息。关于争议焦点一。俞××再审中称，其和园林××签订的合同是内部承包乙，本案承包乙签订于1993年8月5日，二审判决依据1998年3月1日才实施的《中华人民共和国建筑法》的规定认定承包乙无效，适用法律错误。经查，俞××并非园林××的员工，其所称双方间系内部承包乙的理由不能成立。依照《中华人民共和国经济合同法》第七条第一款第一项、《建筑安装工程乙包乙条例》第五条第三项之规定，本案园林××、俞××签订的工程庚承包责任书及企业内部承包补充合同，因俞××不具备法人资格，也无建筑业资质证书，违反法律、行政法规的禁止性规范，依法应认定为无效。二审判决适用《中华人民共和国建筑法》虽有不当，但认定案涉合同无效，正确。《中华人民共和国经济合同法》第十六条第一款规定，经济合同被确认无效后，当事人依据该合同所取得的财产，应返还给对方。有过错的一方应赔偿对方乙此所受的损失；如果双方都有过错，各自承担相应的责任。因此，园林××应返还俞××在案涉工程中的实际投入，而非依照合同的规定取得工程款。一审法院第一次审理本案时，依法委托鉴定机构对本案工程投入进行鉴定时，鉴定机构认为当事人提交的有关材料发票数量、规格不明，无法作为鉴定依据，故根据本案工程的竣工图作出鉴定结论，并无不当。赵某甲分项说明、葛某某的说明均系对鉴定结论的解释，并无超越鉴定结论，依法应予采信。关于争议焦点二。经鉴定，俞××施工的三幢住宅房工程的实际投入为4377353元，附属工程投入为246467元，合计为4623820元。俞××对于施工中已领取现金657667.47元、俞益丙购的材料中由园林××支付1048080.96元、木门款96747.54元、诉讼中园林××又支付共计254830.3元、二审判决后付执行款175762.21元均无异议。存在争议的是园林××投入的以下款项：1、关于园林××铝合金工程投入款。双方均认可铝合金工程不属俞××承建，俞××于再审庭审中认为依据鉴定铝合金投入款为256637元。经审查，一、二审法院根据鉴定人赵某甲分项说明确认为248318元，正确，俞××对此提出的再审理由依据不足，不予采信。2、关于园林××统一砖投入款。俞××再审中提出，根据1996年3月25日双方对帐单及其提交的工矿产品购销合同，统一砖的价格是0.178元／块，园林××提供的统一砖数量为639200块，与二审认定的数量相差245100块。关于统一砖的价格，根据赵某甲分项说明，统一砖的价格应认定为2734.59元／万块，俞××提交的工矿产品购销合同系复印件，园林××又不予认可，故不应予以采信。由于在计算案涉工程总投入款时统一砖就是按照2734.59元／万块计价的，在扣除园林××提供的统一砖投入款时，也应按照2734.59元／万块计价。关于园林××提供的统一砖的数量，根据园林××提交的、俞××向园林××报销的统一砖运输费发票可以认定，该245100块统一砖应系园林××提供给俞××。综上，俞××针对统一砖提出的再审理由不能成立，园林××投入统一砖应认定为241820元。3、关于园林××钢材投入款。俞××依据鉴定结论第五项“主材价差”，认为钢材的价格应为2794元／吨，依据对帐单的记载其实际向园林××领用的钢材数量为139.733吨，另园林××向俞××提回8.429吨，甲供的钢材数量应认定为131.304吨。关于钢材价格，由于材料价格是由定额价和材料价差组成，故俞××仅以价差主张扣除甲供材料价格，依据不足。关于钢材数量，本案工程投入款是按照竣工图鉴定的，且当事人均确认钢材全部是由园林××提供的，故对钢材数量的认定只能按照竣工图的口径认定，而不能按照对帐单认定，俞××关于其节约部分材料、相关款项应由其享有的理由不能成立。再审庭审中，俞××还提出有部分材料是其从其他施工队调来的，但其并未提供证据证明，本院依法不予采信。综上，俞××就此提出的再审理由也不能成立。园林××的钢材投入款应认定为221.951吨×3643.57元／吨即808694元。4、关于园林××水泥投入款。俞××再审中认为，水泥的数量应依据对帐单认定为1127.885吨，其中14.2吨无俞××签收凭证，另有部分由园林××提回，故其实际领用的水泥为959.355吨，依据鉴定结论第五项“主材价差”，价格应为248元／吨。经查，当事人认可水泥均系园林××提供，基于与前述对钢材款的同理分析，故水泥的单价、数量应依据鉴定结论认定，据此，园林××的水泥投入款按1662.666吨×358.01元／吨计算确定为595251元。俞××就此提出的再审理由不能成立，本院不予支持。5、俞××再审还提出，按照对帐单的记载，园林××投入的多孔板应为190770.86元，钢窗应为18375元，防盗门应为46069.56元，地砖、瓷砖应为53603.90元。对此，本院认为，案涉工程的总投入款是按照鉴定结论认定的，故在扣除甲供材料及园林××投入款时也应按照鉴定结论认定。根据鉴定结论及鉴定人赵某乙项说明、葛某某的说明，园林××投入的防盗门应为46970元，多孔板应为121651.52元。俞××就此提出的再审理由，依据不足，不予采信。6、关于水电费及屋面防水投入款。俞××于再审庭审中提出，水电费19698元及屋面防水10800元已包括在俞益丙购材料且由园林××付款的1048080.96元之内。关于屋面防水款问题，经查，俞××于1998年11月10日的调查笔录中明确陈述：1705748.43元（即俞益丙购材料由园林××付款1048080.96元和俞益丁领取的现金657667.47元之和）是不包括对帐部分的，因此，屋面防水10800元不可能包括在1048080.96元中。关于水电费19698元，俞××也未提供证据证明该款项已包括在1048080.96元中。综上，俞××就此所提再审理由，依据不足，本院不予采信。7、关于管某某。俞××再审中提出，其和园林××签订的是内部承包乙，不应再扣除三级资质的管某某。本院认为，因俞××与园林××间签订的工程庚承包责任书及企业内部承包补充合同无效，园林××应依法返还的仅限于俞××在该工程中的实际投入，因此，鉴定结论中的管某某143584元应予以扣除。8、关于税金。俞××再审中提出，上海市的税率是3.27%，园林××按照6.84%结算，应返还多收取的税金。经查，鉴定结论中的税金共计为141888元，该款项并非俞××的实际投入，故应从鉴定结论中扣除。9、关于贷款利息11668元。俞××再审中提出，该款项不应从鉴定结论中扣除。经查，贷款利息也并非俞××的实际投入，故也应从鉴定结论中扣除。俞××就此所提出的再审理由不能成立。综上，俞××还应取得的款项为工程总投入款4623820元－俞××施工中已领取的现金657667.47元－俞益丙购材料由园林××付款1048080.96元－园林××投入款2189950.06元（铝合金248318元＋统一砖241820元＋钢材808694元＋水泥595251元＋防盗门46970元＋多孔板121651.52元＋水电费19698元＋屋面防水10800元＋木门96747.54元）－管某某143584元－税金141888元－贷款利息11668元－诉讼中园林××支付共计254830.3元－园林××支付的二审执行款175762.21元＝389元。俞××称园林××尚欠其工程款99万余元，因未提供充分的证据予以证明，本院依法不予采信。关于争议焦点三。俞××再审中称，在重审一审时，其诉讼请求已由主张工程款和违约金变更为主张工程款和利息损失，重审一审判决驳回俞××主张违约金的诉讼请求，重审二审判决以俞××主张工程款利息的请求超越一审时的诉讼请求为由，不予支持，明显错误。经审查，俞××原一审诉讼请求为支付违约金30万元，在重审的一审庭审中，俞益丁变更其诉讼请求为赔偿利息款124万余元。一、二审判决以俞××主张30万元违约金缺乏法律依据为由，对其该主张不予采纳，确属有误，应予纠正。关于延期付款利息问题，截止1996年8月14日俞××提起本案诉讼时，园林××尚欠俞××430981.51元。园林××于1999年1月11日支付俞××35000元，1月22日支付15000元，7月19日支付2万元，8月9日支付1万元，8月16日支付4万元，9月15日支付70220.3元，2000年2月3日支付64610元，2008年8月25日支付175762.21元。至本案再审时，园林××尚欠俞××389元。园林××应按中国人民银行同期同类贷款基准利率支付俞××逾期付款利息，即以430981.51元为基数自1996年8月14日起计算至1999年1月10日止；以395981.51元为基数自1999年1月11日起计算至1999年1月21日止；以380981.51元为基数自1999年1月22日起计算至1999年7月18日止；以360981.51元为基数自1999年7月19日起计算至1999年8月8日止；以350981.51元为基数自1999年8月9日起计算至1999年8月15日止；以310981.51元为基数自1999年8月16日起计算至1999年9月14日止；以240761.21元为基数自1999年9月15日起计算至2000年2月2日止；以176151.21元为基数自2000年2月3日起计算至2008年8月24日止；以389元为基数自2008年8月25日起计算至判决确定的履行之日止。综上，俞××的再审理由部分成立，本院予以相应支持。原一、二审判决认定事实不清，实体处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条第一款、第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、撤销绍兴市中级人民法院（2007）绍中民一终字第838号民事判决和新昌县人民法院（2007）新民一初字第9号民事判决。二、园林××应于本判决送达之日起十日内支付俞××工程投入款389元，并应按中国人民银行同期同类贷款基准利率支付俞××逾期付款利息，即以430981.51元为基数自1996年8月14日起计算至1999年1月10日止；以395981.51元为基数自1999年1月11日起计算至1999年1月21日止；以380981.51元为基数自1999年1月22日起计算至1999年7月18日止；以360981.51元为基数自1999年7月19日起计算至1999年8月8日止；以350981.51元为基数自1999年8月9日起计算至1999年8月15日止；以310981.51元为基数自1999年8月16日起计算至1999年9月14日止；以240761.21元为基数自1999年9月15日起计算至2000年2月2日止；以176151.21元为基数自2000年2月3日起计算至2008年8月24日止；以389元为基数自2008年8月25日起计算至判决确定的履行之日止。三、驳回俞××的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费各17896元，均由俞××负担8948元，园林××负担8948元。本判决为终审判决。审 判 长  苏 虹代理审判员  田建萍代理审判员  江宇奇二〇一一年八月十八日书 记 员  魏奇华