江苏省泰兴市人民法院 民 事 判 决 书 （2018）苏1283民初6980号 原告(被申请人)：胡大利，男，1975年11月24日出生，汉族，住浙江省台州市路桥区。 委托诉讼代理人：丁佐荣，江苏辉丰律师事务所律师。 被告（申请执行人）：泰兴市滨江电子配件厂，住所地江苏省泰兴市滨江镇通江南路1号。 投资人：钱威。 委托诉讼代理人：季伟，江苏星月城律师事务所律师。 第三人（被执行人）：江苏金澳投资担保有限公司，住所地江苏省泰州市高港区鑫港花苑42号商铺。 法定代表人：陈飞，董事长。 原告胡大利与被告泰兴市滨江电子配件厂（以下简称电子配件厂）、第三人江苏金澳投资担保有限公司（以下简称金澳公司）追加执行当事人异议之诉纠纷一案，本院于2018年8月2日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告胡大利的委托诉讼代理人丁佐荣，被告电子配件厂的委托诉讼代理人季伟、第三人金澳公司的法定代表人陈飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 电子配件厂与金澳公司、胡大利保证合同纠纷一案，本院于2017年8月7日作出（2017）苏1283民初5522号民事判决：一、金澳公司于本判决生效之日起十日内给付电子配件厂70万元。二、驳回电子配件厂要求胡大利承担给付义务的诉讼请求。该判决发生法律效力后，根据电子配件厂申请，本院于2017年11月8日立案执行，案号为（2017）苏1283执3986号。 执行过程中，申请执行人电子配件厂向本院提出申请，请求追加胡大利为本案被执行人。其主要理由为，被执行人金澳公司无财产可供执行，不能清偿生效法律文书确定的义务。金澳公司的股东胡大利抽逃出资1730万元。 2018年6月14日，本院作出（2017）苏1283执3986号执行裁定认为，公司股东抽逃出资，申请执行人请求追加股东为被执行人，在抽逃出资的范围内依法承担责任的应予支持。胡大利于2011年6月22日实际出资2600万元，但自2011年6月24日至2012年3月，胡大利在其与金澳公司未发生任何经营业务上的交易行为且该公司未利润分红的情况下，以直接或间接的方式获得该公司款项1730万元，其行为已经构成抽逃出资。被执行人金澳公司暂无可供执行的财产，电子配件厂申请追加胡大利的理由成立。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第十一项、《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条、第二十八条第二款之规定，裁定追加胡大利为本案被执行人；胡大利应本裁定生效之日起十日内在其抽逃出资的人民币1730万元范围向对申请人申请执行人履行债务70万元。该裁定书送达后，原告胡大利向本院提出执行异议之诉。 原告胡大利诉称：1、请求撤销泰兴市人民法院（2017）苏1283执3986号执行裁定书；2、判令不得追加原告为被执行人。事实与理由：被告电子配件厂在申请执行第三人金澳公司保证合同纠纷一案中，根据电子配件厂的申请，法院以胡大利构成抽资出逃为由作出（2017）苏1283执3986号执行裁定书，追加胡大利为被执行人。原告认为：原告并没有抽资出逃，法院依据扬州天泽税务事务所有限公司（以下简称扬州天泽公司）出具的《扬天泽专审字〔2017〕018号关于胡大利出资情况审核报告》裁定追加原告为被执行人证据不足，且在金澳公司具有清偿能力的情况下法院追加股东作为被执行人违反了相应的法律法规。关于被告以原告抽逃出资为由要求原告承担责任，被告曾经向法院起诉，对此诉求法院已经驳回。被告认为原告抽逃出资需要承担责任，被告应当启动再审程序，而不应在执行过程中申请追加。法院作出的裁定书与原民事判决书发生冲突，法院在审核时可以基于原生效的民事判决书而直接撤销执行裁定书。综上，为维护自己的合法权益，原告向法院提起异议之诉，请求法院依法支持原告的诉讼请求。 被告电子配件厂辩称，1、原告认为没有从第三人金澳公司抽逃出资没有事实依据，原告为金澳公司的股东，他的出资额应当是2600余万元，在出资后他在公司取得1700万元的利益，而这个利益并不是公司的分红，根据扬州天泽公司的审核报告，认为原告的这个行为属于抽逃出资，如果原告认为他没有抽逃出资，则他应当向法庭出示具有审核资格的第三方中介机构作出的审计报告，否则原告的陈述的理由将没有事实和法律依据。2、对于第三人金澳公司就目前所经营的状况，已经不能履行电子配件厂向法院申请执行要求金澳公司履行债务的义务，该事实由法院（2017）苏1283执3986号之二执行裁定书予以了认定，因此根据法律规定，电子配件厂可以要求在执行的过程中追加胡大利为被执行人，并在抽逃的注册资本范围以内，向电子配件厂承担责任。3、对于胡大利当庭陈述的补充意见，电子配件厂认为其没有法律依据，同时在法院（2017）苏1283民初5522号民事判决书认定的事实表明，因为电子配件厂在起诉金澳公司时，金澳公司对胡大利抽逃出资的事实当时仍在审核过程中，该证据未能在法院作出判决之前提交。现在因为金澳公司对胡大利抽逃出资的审核报告已经完成，电子配件厂依据相关法律规定追加胡大利为被执行人，有事实和法律依据。 第三人金澳公司述称，原告胡大利所说的未抽逃出资是不存在的，我公司多年聘请的扬州天泽公司已经出具了审计报告，原告在我公司大概抽逃了2200万左右，实际上胡大利出资只有400万元。请求驳回原告的诉求。 本院另查明：金澳公司于2009年12月23日成立并领取企业法人营业执照，注册资本为5000万，法定代表人陈玉伟。2011年6月23日，金澳公司经履行增资程序，注册资本变更为10001万元，变更后的股东及出资情况为：江苏永舜企业发展有限公司出资2500万元，泰兴维娜三信时装有限公司出资2700万元，胡大利出资2600万元，毛文明出资1001万元，泰兴市琪瑜绿化有限公司出资800万元，泰兴市东三商贸有限公司出资400万元。2011年6月22日，胡大利分两笔缴存2600万元至金澳公司在南京银行泰兴支行开立的帐户内，其出资一次性收取，实收资本100%。 2017年8月7日，扬州天泽公司出具《股东胡大利出资情况审核报告》（扬天泽专审字〔2017〕018号）一份，载明：金澳公司全体股东：我们接受委托，对贵公司股东胡大利出资情况进行了专项审核。贵公司对所提供出资情况资料及相关会计资料的真实性、合法性和完整性负责，我们的责任是对这些资料进行审查核实并发表审核意见。……（二）审核结论，贵公司于2011年6月23日，经股权结构变更吸纳胡大利为公司股东，实收其出资2600万元，之后与其未发生任何经营业务上的交易行为。而自2011年6月24日至2012年3月，胡大利以直接或间接方式获取贵公司款项1730万元。该期间，贵公司未有利润分红情形。原告胡大利对此认为，对委托审核不清楚。报告依据的资料，是富康公司与胡大利的往来账目，不是金澳公司的财务账册。该报告只是载明胡大利自2011年6月24日-2012年3月以直接或间接方式获取款项1730万元，并没有说明原告抽逃出资，该款项如存在，也是金澳公司偿还原告的借款本息。 再查明，2012年2月24日，金澳公司向胡大利出具收据一份，载明：交款单位：胡大利。收款方式：转帐。收款理由：往来（借款）。人民币：39413805元。2012年9月28日，金澳公司向胡大利出具欠条一份，载明：本公司自2012年2月24日至9月30日欠胡大利、泰州同盛置业有限公司利息计人民币3559018元。 审理中，金澳公司一直未提交其公司的会计账册资料。经本院释明，金澳公司只提交了案外人泰兴福康投资管理有限公司（以下简称福康公司）的部分会计凭证账册复印件，富康公司上述会计凭证复印件中均没有经办人、会计以及审批人等的签名。部分凭证复印件中载明：陈玉伟转帐给胡大利；转帐理由：还胡大利款项或者其他应付款。 本院认为，本案争议焦点为：一、关于申请执行人电子配件厂在执行程序中能否申请追加股东胡大利为被执行人。二、原告胡大利作为金澳公司股东是否构成抽逃出资。 一、关于电子配件厂在执行程序中能否申请追加股东胡大利为被执行人。《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条规定，作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。虽然在电子配件厂与金澳公司、胡大利保证合同纠纷一案中，本院以电子配件厂未能举证证明股东胡大利有抽逃出资的行为和数额为由，驳回了电子配件厂要求股东胡大利承担给付义务的诉讼请求，但是根据上述司法解释，电子配件厂有权在执行中申请追加股东胡大利为被执行人并依法承担责任。故本院对胡大利辩称电子配件厂应当启动再审程序，不能在执行中申请追加的观点不予支持。 二、关于原告胡大利是否构成抽逃出资的问题。 本院认为，胡大利不构成抽逃出资。主要理由如下： （一）股东胡大利没有通过增资账户将增资款转出的行为。抽逃出资一般是指不存在合法真实的债权债务关系，股东将出资款转出的行为。胡大利作为金澳公司的增资股东，于2011年6月22日向金澳公司缴存注册资金2600万元，完成了股东出资义务。本案中，当事人均未能举证证实胡大利存在将金澳公司特定增资账户内的出资款2600万元转出的行为。 （二）关于审核报告的效力问题。 审核报告系金澳公司单方电话委托扬州天泽公司进行，未与原告胡大利协商一致后共同委托。审核报告依据的核对资料也未经胡大利审查认可。本院认为，即使审核报告真实有效，该审查报告的审核结论为：“金澳公司于2011年6月23日，经股权结构变更吸纳胡大利为公司股东，实收其出资2600万元，之后与其未发生任何经营业务上的交易行为。而自2011年6月24日至2012年3月，胡大利以直接或间接方式获取金澳公司款项1730万元……”。审核报告并未认定胡大利抽逃出资1730万元。 （三）胡大利与金澳公司之间有债权债务往来。 本案中，因金澳公司曾于2012年2月24日出具收到胡大利借款39413805元的收据，并于2012年9月28日出具欠胡大利、泰州同盛置业有限公司自2012年2月24日至9月30日利息3559018元的欠条。结合当事人所举证据以及质证意见，本院确认胡大利在成为金澳公司增资股东前与金澳公司及其法定代表人陈玉伟之间存在债权债务往来。综上所述，原告胡大利主张其不构成抽逃出资的理由成立，本院在执行程序中认定胡大利构成抽逃出资并追加其为被执行人证据不足，应予纠正。如申请执行人电子配件厂有其他证据证实金澳公司的原股东或增资股东抽逃出资，可另行依法主张权利。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十二条、《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第一条、第十八条、第三十二条、第三十三条之规定，判决如下： 不得追加被申请人胡大利为被执行人。 案件受理费7000元，由第三人金澳公司负担（此款原告已预交，第三人于本判决书生效后30日内给付原告）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省泰州市中级人民法院。 审 判 长  程志伟 人民陪审员  姚 翔 人民陪审员  周晓群 二〇一九年四月一日 书 记 员  陈 力