山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）济民再字第77号抗诉机关：山东省人民检察院。申诉人（一审原告、二审被上诉人）：宋万青，男，1962年5月17日出生，汉族，农民，住章丘市。被申诉人（一审被告、二审上诉人）宋法水，男，1964年12月7日出生，汉族，住章丘市。被申诉人（一审被告、二审上诉人）张映雪，女，1960年1月15日出生，汉族，住章丘市。宋万青因与宋法水、张映雪民间借贷纠纷一案，不服本院（2010）济民四商终字第403号民事判决，向检察机关申诉。山东省人民检察院于2012年4月17日作出鲁检民抗（2012）73号民事抗诉书，向山东省高级人民法院提出抗诉。山东省高级人民法院于2013年4月17日作出（2013）鲁民抗字第57号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。山东省人民检察院指派济南市人民检察院检察员陈晨、魏静出庭。申诉人宋万青到庭参加诉讼。被申诉人宋法水、张映雪经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。2010年6月21日，一审原告宋万青起诉至章丘市人民法院称，宋法水与张映雪系夫妻关系。宋法水于2010年3月20日从宋万青处借款50万元，用于拆解造纸厂，借款期限为3个月，利息为5万元。后宋法水又从宋万青处借款5万元。并出具协议书1份。宋法水借款后，分二次偿还宋万青43万元，尚欠宋万青本息17万元。后宋万青多次找宋法水催要，宋法水拒付，特提起诉讼，要求宋法水、张映雪归还借款费用17万元，诉讼费由宋法水、张映雪承担。一审被告宋法水、张映雪辩称，宋万青所诉与事实不符，双方不存在借贷关系，宋万青起诉的55万元，实际是投资款，2010年3月20日，宋万青与宋法水还有10个投资人，每人投资55万元，用于齐明造纸厂废旧设备收购投资，后来经过经营，上述投资人每人每股赔115300元。因此，宋万青所诉的55万元是投资款。因此产生的损失应当由投资人自行承担。请求法院依法驳回宋万青的诉讼请求。章丘市人民法院一审查明，宋法水与张映雪系夫妻关系。2010年3月20日，宋法水向宋万青借款55万元，用于宋法水拆解造纸厂，约定期限三个月，约定利息为5万。并书具协议书1张。后又向宋万青借款5万元。该款项均汇至宋法水外甥杨某某的名下。宋法水借款后，分二次还款43万元。剩余本息共计17万元，宋法水至今仍未偿还，宋万青诉至法院。章丘市人民法院一审认为，宋法水向宋万青借款共计55万元，约定利息5万元，并书具协议书一份。宋法水主张宋万青系合伙人，该款项系投资，不是借款，并提交证明一份及证人证言予以证明。章丘市人民法院认为，宋万青、宋法水书具的协议书虽写明投资，但双方在协议中明确约定利息，符合民间借贷的特征。宋法水主张是合伙投资行为，但双方并未约定合伙投资盈余分配和风险承担，与其他合伙人也未签订书面合伙协议，不符合合伙的一般特征。宋法水所提交的证明是合伙人对亏损数额的认可，宋万青未在证明中签字，亦未委托其他人签名，该证据不能证实宋万青是合伙人的主张。证人杨某某系宋法水的外甥，宋某甲与宋法水系叔伯兄弟，刘某某系宋法水的朋友，与宋法水均存在利害关系，三证人证言不能单独作为认定案件事实的依据。综上，宋法水主张与宋万青之间系合伙投资关系的证据不足，法院依法不予支持。宋万青要求宋法水偿还借款的诉讼请求，事实清楚，证据确凿，应予支持。张映雪与宋法水系夫妻关系，对夫妻关系存续期间所欠的债务应当承担共同还款的责任。依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第一款第一项之规定，章丘市人民法院作出（2010）章民初字第1367号民事判决：宋法水、张映雪于判决生效之日起10日内偿还宋万青本息共计17万元。案件受理费1850元，保全费1420元，由宋法水、张映雪负担。宋法水、张映雪不服一审判决，向本院提起上诉称，一、原审判决认定事实错误。本案并不是一起简单的借贷纠纷，而是合伙纠纷。案件的真实情况是2010年宋法水、宋万青等12人合伙每人投资55万元用于投资齐明造纸厂废旧设备钢材收购，后由于市场行情变化，合伙结束后每股亏损115300元，上述事实，有全体合伙人签署的散伙协议作为证据。宋万青与宋法水2010年3月20日签订的协议中已明确约定“造纸厂拆解期间有宋士明全程参与拆解工作”，因此，宋士明完全有权利作为宋万青的代理人在散伙协议上签字确认，因此，该散伙协议对宋万青同样具有法律约束力。另外原审判决认定的已偿还43万，实际上是结算后退回的股金。12个合伙人在合伙完毕后经清算，每人返还投资款43万元，而且返还的时间都是4月份返还15万元，6月份返还28万。如果双方存在借款关系，那么按约定，应在3个月后偿还借款，明显不合常理，这也更说明了该款的投资款性质。二、原审判决存在逻辑错误。宋万青将55万元借款均汇至杨某某名下。那么即使宋法水与宋万青之间存在借贷关系，但杨某某与宋法水之间既没有委托收款的法律关系，也没有证据证明杨某某收到钱后将钱转给了宋法水，原审判决直接将还款责任判给宋法水不妥。宋万青将借款直接汇给杨某某，唯一的解释只有一个，那就是该款是一笔投资款。因为，杨某某在合伙期间具体负责管理合伙期间的债务，其他合伙人的投资款也是直接交给杨某某。宋万青在合伙投资亏损的情况下，辩解双方属于借贷关系，显然不能成立。被上诉人宋万青辩称，第一，原审判决认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确。第二，宋法水上诉理由不能成立，双方之间是民间借贷关系，不存在宋万青委托其子参与拆解工作的事实。原审开庭时，宋法水已经认可收到宋万青出借的55万元，现宋法水以杨某某来对抗其收到借款的事实没有证据。请求驳回上诉。本院二审查明，2010年3月20日，宋法水与宋万青签订协议一份。协议载明：宋万青自愿投资人民币伍拾万元整用于投资宋法水拆解造纸厂之用，协议投资期三个月，到期后宋法水连本带息返还宋万青人民币伍拾伍万元整。造纸厂拆解期间有宋士明全程参与拆解工作。宋法水、宋万青在该协议上签字，张尊平作为证明人亦在协议上签字。2010年6月1日，李军（李某某）、张尊平、刘吉海、宁兴财、延世元、宋某丙、宋某甲、宋某乙、宋士明、刘某某、宋法水、杨某某签订证明一份，内容为，原宋法水与宋万青草拟的齐明造纸厂投资协议，宋万青说没有证明人签字，无效，作废。经股东会同意每股赔（壹拾万伍千叁佰元整）115300元。证人刘某某、杨某某、李某某、宋某甲证实如下事实：1、刘某某、杨某某、宋法水经考察，拟参与沾化齐明造纸厂的拆解工作，并联系李军、张尊平、刘吉海、宁兴财、延世元、宋某丙、宋某甲、宋某乙、宋万青等人在宋法水家开会研究了合伙拆解造纸厂事宜。经协商，每位合伙人投资50万元，投资款打入杨某某的银行卡，由杨某某管理。后因资金紧张，每位合伙人又出资5万元。2、宋万青参与了造纸厂的初期拆解工作，后其子宋士明参与拆解工作，直至拆解工作完结。3、造纸厂拆解工作完毕后，李军（李某某）、张尊平、刘吉海、宁兴财、延世元、宋某丙、宋某甲、宋某乙、宋士明、刘某某、宋法水、杨某某在淄川宋法水家中对合伙事务进行了清算。经清算，合伙人每人亏损115300元，并最终形成合伙清算证明。4、宋士明参与拆解工作时不领取报酬。其他事实原审法院认定属实，本院予以确认。本院二审认为，本案的焦点是，2010年3月20日协议书中的款项为借款还是参与合伙的投资款？要正确判断该问题，有必要对本案证人证言的效力作出认定。一审法院认为，证人与宋法水非亲即友，与宋法水存在利害关系，因此证言不能作为独立认定事实的证据。本院二审认为，由于合伙是二人或二人以上共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险，并对合伙债务承担无限连带责任的营利性组织。因此，合伙人之间的相互了解和信任，意愿相同是合伙组织得以成立的基础。现实生活中，亲戚、朋友相约组成合伙体为合伙的常态形式。因此，证人与宋法水之间存在亲戚或朋友关系也是正常可以理解的。证人均参与了拆解工作，由于证人均证实2010年6月1日的证明是所有合伙人经算账后形成的，每一个合伙人均承担了115300元的亏损，因此没有理由认为证人与宋法水或合伙组织存在不正当的利益关系。宋万青主张与宋法水存在借贷关系的证据是其与宋法水2010年3月20日签订的协议书，但该协议书的主要内容为宋万青的投资数额、期限以及约定宋士明参与拆解工作等。虽然协议中有到期后连本代息返还款项的字样，但综合证明形成的事实以及证人证言分析，该返还内容尚不足以证实宋法水与宋万青之间存在借贷关系，因此，宋万青所诉事实证据不足，本院不予采信。宋法水、张映雪上诉有理，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十三条第一款第（三）项的规定，本院作出（2010）济民四商终字第403号民事判决：一、撤销章丘市人民法院（2010）章民初字第1367号民事判决。二、驳回宋万青的诉讼请求。一审案件受理费1850元，财产保全费1420元，二审案件受理费3100元，均由宋万青承担。山东省人民检察院抗诉认为，终审判决认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律确有错误。首先，构成个人合伙应当具备以下几个特征：1、个人合伙是两个以上公民组成的，合伙内的公民，是基于共同的目的和利益而集合到一起的。2、个人合伙是以合伙的意思表示一致为基础的。3、个人合伙由合伙人共同投资而成立。4、个人合伙必须由合伙人合伙经营、共同劳动。5、合伙人必须分享利益，并对合伙债务负连带责任。在合伙中，合伙各方权利、义务相对应，投资方出资后，不仅参加共同经营，共负盈亏，而且要承担合伙的风险责任。而借款合同是一种单务合同，出借人交付一定款项后，即有收回贷款和利息的权利，贷款人接受贷款后，即有偿还本息的义务，并且出借方将款交付后，只负责到期收回本息，对借款人的经营亏损不承担任何风险责任。本案中，宋万青与宋法水签订的协议书中虽然有“投资”字样，但对盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等合伙事项没有作任何规定，只是约定三个月到期后宋法水偿还宋万青款项及其利息。该协议不符合合伙协议的特征，其到期后收回本息的约定符合借贷合同的特征。其次，终审判决以2010年6月1日李军、张尊平等12人签订的证明来证实2010年3月20日宋万青与宋法水签订的《协议书》为合伙协议，系认定的基本事实缺乏证据证明。经查明，宋法水与宋万青签订协议书时，宋法水、宋万青、宋某丙、宋某乙均在场，张尊平作为证明人在协议书上签字，宋某丙、宋某乙证实，当时签协议时，宋万青与宋法水约定宋万青不承担风险，到期后宋法水偿还宋万青连本带息55万元。宋法水与其他合伙投资人没有签订投资协议书。宋士明在2010年6月1日的证明上签字，并没有得到宋万青的授权，其他合伙人也表示签字时不清楚宋士明是否受宋万青委托。本案再审过程中，申诉人宋万青称，同意检察机关的抗诉意见。被申诉人宋法水、张映雪未答辩。本院再审查明，本院二审判决查明事实属实，本院予以确认。另查明，根据证人宋某乙、宁某某的证人证言及章丘市人民检察院对宋法水、宋某乙、宁某某、宋某丙所做的调查笔录可以证实，参与造纸厂拆解项目的12人，只有宋万青一人与宋法水之间签订了协议书。对于2010年10月1日证明中宋士明的签字是否系受宋万青委托，几人均不清楚。其中，证人宋某乙、宁某某均认为宋万青与宋法水之间系借款关系。对于在2010年6月1日赔款证明中签字的情况，宋某乙、宁某某称，当时如果不在证明上签字，连115300元都拿不到，为了拿到钱才签的字。本院再审认为，《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第46条规定，公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。第50条规定，当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。根据上述规定，构成个人合伙需具备以下几个条件：一是由两个或两个以上公民组成；二是有合伙的意思表示；三是以提供资金、实物、技术等方式共同出资；四是合伙人必须约定参与盈余分配，共担风险，并对合伙债务负连带责任。而借款关系中，借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息，贷款人对借款人的经营亏损不承担任何风险责任。本案中，宋万青与宋法水签订的协议书中虽然有“投资”字样，但同时又写明“协议投资期三个月，到期后宋发（法）水连本带息返还宋万青人民币伍拾伍万元整”。该约定明确了宋万青不参与盈余分配，不承担风险责任的意思表示，该协议不符合合伙协议的特征，其到期后收回本息的约定符合借贷的特征。根据谁主张，谁举证的原则，宋万青认为其与宋法水之间存在借贷关系，并提供了双方的协议书予以证实。宋法水主张二人系合伙关系，亦应提交证据证实。根据其提供的证人证言，能够证实宋法水曾两次通过杨某某打款给宋万青，及宋士明参与了拆解工作的事实。但上述事实不足以证明宋万青有入伙的意思表示。2010年6月1日的证明中没有宋万青的签字，宋法水无证据证明宋士明在证明上签字系受宋万青授权所签，其他合伙人也均表示签字时不清楚宋士明是否有宋万青委托。该份证明不能起到废止宋万青与宋法水之间的协议的效力，也不能证明宋万青认可合伙关系，同意承担亏损的事实。综上，本院二审判决认定双方之间构成合伙关系适用法律错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销本院（2010）济民四商终字第403号民事判决；二、维持章丘市人民法院（2010）章民初字第1367号民事判决。原二审案件受理费3100元，由被申诉人宋法水、张映雪负担。本判决为终审判决。审 判 长 李 杲代理审判员 王 珂代理审判员 尹腾飞二〇一四年四月二十七日书 记 员 李 环