北京市第一中级人民法院刑 事 裁 定 书（2014）一中刑终字第1171号原公诉机关北京市海淀区人民检察院。上诉人（原审被告人）宁志峰（曾用名宁志品），男，53岁（1960年10月10日出生）。2001年6月19日因犯走私普通货物罪、私藏弹药罪被判处有期徒刑十三年，罚金人民币六十万元，经减刑后于2007年6月25日释放。因涉嫌犯职务侵占罪，于2011年5月19日被羁押，同年5月20日被取保候审，2012年5月20日被逮捕。现羁押于北京市海淀区看守所。辩护人刘鑫、马里，北京市盈科律师事务所律师。上诉人（原审被告人）宋宝华（曾用名宋玉森），男，52岁（1962年2月1日出生），北京隆凯源物流有限责任公司合同项目财务负责人。因涉嫌犯职务侵占罪，于2012年2月9日被羁押，同年3月16日被逮捕。现羁押于北京市海淀区看守所。北京市海淀区人民法院审理北京市海淀区人民检察院指控原审被告人宁志峰、宋宝华犯职务侵占罪一案，于2013年12月19日作出（2013）海刑初字第866号刑事判决。原审被告人宁志峰、宋宝华不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人宁志峰、宋宝华，听取了辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。北京市海淀区人民法院判决认定：2010年3月至12月间，北京×××物流有限责任公司（以下简称×××公司）以沈阳市×××苗圃的名义，与××铁路局林业总场签订苗木买卖合同，并由×××公司与沈阳×××苗圃合作为××铁路局林业总场春季绿化工程项目供苗。在履行上述合同过程中，被告人宁志峰伙同被告人宋宝华，利用被告人宁志峰担任×××公司该项目总体负责人和被告人宋宝华担任财务负责人的职务便利，将×××公司所获利润中的人民币7652930.12元非法占为己有。经被害单位报案，被告人宁志峰于2011年5月19日被抓获，被告人宋宝华于2012年2月9日被抓获。现赃款未退赔。上述事实，有经一审认证并确认的被告人宁志峰、宋宝华的供述、证人徐×、蒋×、王×甲、谢×、朱×、谭×、王×乙、宋×、陈×、于×、孙×、杜×、宁×、杨×、民事起诉书、判决书、商品房买卖合同、银行凭条复印件、幸福家园房屋产权材料、付华的银行账户明细、×××公司的企业法人营业执照、章程、杨×的授权委托书、×××公司成员情况表、×××苗圃事业单位法人证书、蒋×、徐×出具的举报材料、情况说明、居间合同草稿、徐×邮箱接收邮件页面截图、苗圃与林业总场签订的合同、苗圃中标通知书、苗圃与×××公司签订的居间合同、居间补充协议、宁志峰授权宋宝华的授权委托书、×××公司文件、宋宝华与苗圃签订的苗木购销合同、宁志峰提供的终止协议、苗圃与×××公司的苗木结算报告、结算单、供苗明细、发票、收据、王×提供的外购苗木明细表、苗圃供苗明细表、报价表、利润表、王×提供的利润说明、苗圃出具的合同情况说明、应付宋宝华工程款统计表、送苗总量汇总、苗圃向宋宝华等人的付款明细、付款银行凭证、苗圃的账户明细、宁志峰的账户明细、股东会纪要及北京市公安司法鉴定中心文件鉴定书、司法会计鉴定意见书、前科材料、到案经过、身份证明等证据予以证实。北京市海淀区人民法院认为，被告人宁志峰、宋宝华身为公司工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为均已构成职务侵占罪，应予惩处。被告人宁志峰曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，并考虑到隆凯源公司尚有巨额经济损失未能挽回，故本院对被告人宁志峰依法从重处罚、对被告人宋宝华酌予从重处罚；同时考虑到在共同犯罪中，被告人宋宝华的作用略小于被告人宁志峰，本院在量刑时亦将酌予体现。综上，本院对被告人宁志峰依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十四条；对被告人宋宝华依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人宁志峰犯职务侵占罪，判处有期徒刑十四年。二、被告人宋宝华犯职务侵占罪，判处有期徒刑十一年。三、责令被告人宁志峰、宋宝华共同向被害单位北京隆凯源物流有限责任公司退赔人民币七百六十五万二千九百三十元一角二分。上诉人宁志峰的上诉理由为：虽然×××公司与沈阳市×××苗圃签订过居间合同、协议，但该协议并未实际履行，且后来×××公司与沈阳市×××苗圃又签订了终止合同协议，故×××公司并未在××铁路局林业总场春季绿化工程项目中盈利，其也未占有×××公司就上述项目的赢利，其不构成职务侵占罪。上诉人宁志峰的辩护人的主要辩护意见是：×××苗圃并非仅与×××公司合作，同时也与宋宝华个人之间存在合作关系，故原判认定的犯罪数额中部分为宋宝华与×××苗圃合作中的获利，宁志峰无法职务侵占宋宝华个人在上述项目中的获利部分，综上，希望二审法庭对此予以纠正后对宁志峰从轻、减轻处罚。上诉人宋宝华的上诉理由为原判量刑过重。二审期间，上诉人宁志峰、宋宝华及宁志峰的辩护人均未向法庭提交新的证据。经二审审理查明的事实与一审相同。一审判决所据证据，经审查，证据的收集及质证符合法定程序，能够证明认定的事实，本院予以确认。对于上诉人宁志峰所提虽然×××公司与沈阳市×××苗圃签订过居间合同、协议，但该协议并未实际履行，且后来×××公司与沈阳市×××苗圃又签订了终止合同协议，故×××公司并未在××铁路局林业总场春季绿化工程项目中盈利，其也未占有×××公司就上述项目的赢利，其不构成职务侵占罪的上诉理由及其辩护人所提×××苗圃并非仅与×××公司合作，同时也与宋宝华个人之间存在合作关系，故原判认定的犯罪数额中部分为宋宝华与×××苗圃合作中的获利，宁志峰无法职务侵占宋宝华个人在上述项目中的获利部分，综上，希望二审法庭对此予以纠正后对宁志峰从轻、减轻处罚的辩护意见，经查：经一审庭审举证、质证的被告人宁志峰、宋宝华的供述、证人徐×、蒋×、王×、谢×、朱×、谭×等的证言、×××公司企业法人基本情况材料、合同、协议、结算单、利润表、股东会议纪要、司法会计鉴定意见书等证实，2010年3月，×××公司法人宁志峰、股东徐×代表该公司与×××苗圃商定，由×××苗圃投标向××铁路局林业总场提供树苗并与林业总场签订提供树苗合同，×××公司与×××苗圃共同合作为××铁路局林业总场提供树苗。2010年3月23日、5月8日，×××公司与×××苗圃签订居间合同和居间补充协议，上述期间，×××公司委托宋宝华参与该公司与×××苗圃合作项目并负责项目财务管理。2010年11月6日，×××公司召开股东会议，宁志峰就上述项目获利情况向股东大会作出说明。合作期满后，×××公司要求宁志峰将上述项目获利情况向公司提交相关账目材料，宁志峰拒不交付，且宁志峰、宋宝华为了非法占有×××公司的该项目的765万余元利润，制造×××公司与×××公司已于2010年5月13日终止合作的虚假协议。宁志峰、宋宝华身为×××公司的法人和项目财务负责人，利用职务之便，将×××公司项目盈利非法占为己有，其行为已符合职务侵占罪的构成要件。上诉人宁志峰及其辩护人所提上诉理由及辩护人意见，均缺乏事实依据，本院不予采纳。本院认为，上诉人宁志峰、宋宝华身为公司工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，其行为均已构成职务侵占罪，且数额巨大，依法均应予以惩处。宁志峰曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，并考虑到隆凯源公司尚有巨额经济损失未能挽回，故本院对被告人宁志峰依法从重处罚；同时考虑到在共同犯罪中，宋宝华的作用略小于被告人宁志峰，在量刑时亦将酌予体现。原审法院根据宁志峰、宋宝华犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度所作出的判决，认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。宋宝华所提原判量刑过重的上诉理由，缺乏法律依据，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉人宁志峰、宋宝华的上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 关 芳代理审判员 王 鹏代理审判员 鲍 艳二〇一四年四月十六日书 记 员 魏小项