广西壮族自治区南宁市西乡塘区人民法院民 事 判 决 书（2011）西民二初字第191号原告广西某甲建筑防水工程有限公司，住所地南宁市东葛路x号嘉园小区x座x号房。法定代表人莫某，经理。委托代理人房邵华，广西元胜律师事务所律师。委托代理人林小明，广西元胜律师事务所律师。被告广西某乙建筑有限公司，住所地南宁市北大北路x号机电综合楼x层x号房。法定代表人廖某，董事长。委托代理人陈振宇，广西创想律师事务所律师。委托代理人杨昌奎，广西创想律师事务所律师。被告卢某。委托代理人班翠丽，南宁市青秀法律事务中心法律工作者。委托代理人林子殷，南宁市青秀法律事务中心法律工作者。原告广西某甲建筑防水工程有限公司（以下简称某甲防水公司）与被告广西某乙建筑有限公司（以下简称某乙公司）、被告卢某建筑工程合同纠纷一案，本院2010年12月30日受理后，依法由审判员肖燕青独任审判，于2011年2月16日第一次公开开庭进行了审理。之后该案因案情复杂转为普通程序，于2011年5月25日组成合议庭第二次公开开庭进行审理。第一次开庭时原告的委托代理人房邵华，被告某乙公司的委托代理人陈振宇、杨昌奎、被告卢某的委托代理人班翠丽到庭参加诉讼。第二次开庭时原告的法定代表人莫某、委托代理人房邵华、林小明，被告某乙公司的委托代理人杨昌奎、被告卢某的委托代理人林子殷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称：2006年9月5日，某乙公司与原告签订一份《建筑防水工程合同》。约定由原告包工包料完成军安新村x号大院x栋楼的层面、卫生间防水工程。合同签订后，原告按约完成施工，2007年1月16日工程经被告竣工验收合格。2007年4月10日经与被告某乙公司结算，确认尚欠工程款246577元。原告多次催款，被告至今未付。特提起诉讼，请求依法判令：1、两被告连带支付原告拖欠的工程款246577元；2、两被告连带支付上述拖欠的工程款利息（2007年4月10日至2010年12月10日，按照中国人民银行年利率7.56%计息68351.14元，2010年12月10日至被告结清之日止的利息另计）；3、本案诉讼费用由两被告连带负担。被告某乙公司答辩如下：被告某乙公司与被告卢某之间的合同关系不是委托代理合同关系，而是转包合同关系。并且某乙公司已经足额向卢某支付工程款，因此，某乙公司无需再向任何人承担支付工程款责任。某乙公司起诉开发商中房集团南宁军安房地产有限责任公司一案南宁市中级人民法院正在审理之中，如果南宁市中级人民法院确认原告实施的防水工程质量存在严重问题，原告就无权向被告要求支付工程款。因此本案应该等待中级人民法院的判决结果，裁定中止审理为宜。原告主张的利息损失计算有误，因为从2007年至今，银行利率已经几度调整，不能使用同一利率来计算。综上，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。被告卢某答辩如下：与原告某甲防水公司之间构成建筑施工合同关系的是被告某乙公司，而不是被告卢某。卢某只是军安x号大院工程项目部的项目负责人，某乙公司聘请的副总经理，代理某乙公司履行职务行为，因此不具备本案被告的诉讼主体资格，不应承担工程款支付义务。军安x号大院项目所有的工程款均是由开发商中房集团南宁军安房地产有限责任公司直接支付给被告某乙公司，该项目经双方结算总造价为38386028.64元，而某乙公司已经支付的材料款、民工工资等部分的工程款只有28458840.88元，扣除保修金后，其余款项都在被告某乙公司，卢某没有控制分文，因此没有支付本案工程款及利息的义务。综上，请求法院依法驳回原告对卢某的诉讼请求。经审理查明：广西某乙建筑装饰工程有限责任公司（2006年2月24日更名广西某乙建筑有限公司）系军安新村x号大院建设工程的总承包方。2006年2月21日，卢某与某乙公司签订一份《工程项目协议书》，约定：工程承包范围按甲方（某乙公司）提供的施工图纸中所包含的土建、水电、消防、防雷工程内容；承包方式包工包料；工程造价采用可调价格方式确定，竣工后按设计要求施工并经验收合格的实际工程量由甲、乙（卢某）双方进行结算，以最终总造价扣减15％的管理费（税金）为实际结算价。随后，某乙公司任命卢某为军安工程用工选聘代理人，有权以某乙公司的名义签订用工劳务合同及办理有关手续。2006年5月，某乙公司与开发商中房集团南宁军安房地产有限责任公司（以下简称军安公司）签订《建设工程施工合同》。2006年9月5日，原告（乙方）某甲防水公司与某乙公司设立的军安新村工程项目部（甲方）签订一份《合同书》，卢某作为该项目部的负责人在合同上签字。约定由原告某甲防水公司以包工包料的方式承接军安新村天面、卫生间（共12栋）防水工程，按照实际防水施工工程量结算，付款方式为现金支付，原告的施工队进场施工，每月26日报进度，次月15日前甲方支付该月完成工程量的工程款的80%，工程竣工验收合格之日起15日内，甲方扣除3%的保修金后一次性向原告支付实际工程量的余款。2007年1月16日，军安新村一号大院整体工程经过竣工验收，2007年1月27日，卢某与原告某甲防水公司进行防水工程结算，确定工程款为344962元。2007年1月30日某乙公司撤销卢某在某乙公司的副总经理职务，并予以开除。由于军安新村一号大院工程拖欠了大量的民工工资、工程款、材料款等，同年9月，南宁市建设委员会组织军安公司、承包商某乙公司及相关债权人召开协调会议，某乙公司、卢某均参加了会议。2008年4月19日，南宁市建设工程造价管理站出具军安新村一号大院工程结算书，确定工程总造价为38386028.64元。2009年1月4日，卢某又在原告2007年4月10日出具给工程项目部的催款函上签名确认扣除质保金10349元后应支付原告工程余款246577元。另查明：2009年9月17日涂料承包商陆启强与某乙公司、卢某的装修合同纠纷一案在南宁市西乡塘区法院审理。陆启强要求某乙公司、卢某共同支付涂料工程款277196.3元及利息。一审法院认为“卢某是某乙公司授权的项目负责人，其实施的与原告签订合同、结算、确认工程量等行为代表某乙公司，所产生的法律后果由某乙公司承担”，（2009）西民二初字第1287号判决书判令某乙公司给付陆启强工程款277196.3元及利息，驳回陆启强对卢某的诉讼请求。二审法院作出的（2010）南市民二终字第352号判决书认为“卢某与陆启强签订合同时，出示了有效工作证和公章，从客观上形成了具有代理权的表象，足以使一般公众合理相信其有代理权，……，故卢某与陆启强签订《工程劳务承包合同》的行为，构成表见代理，代理后果由某乙公司承担”。维持了一审法院的判决。本院认为：某乙公司是军安大院工程的总承包方。某乙公司的授权委托书及《关于开除卢某的决定》、卢某的工作牌，显示卢某是某乙公司的工作人员及军安大院工程的项目负责人。某乙公司与卢某签订的《工程项目协议书》反映某乙公司对军安大院工程实行内部承包，卢某作为工程内部承包人的事实。上述事实在（2009）西民二初字第1287号及（2010）南市民二终字第352号生效判决书中也得以确认。卢某与某甲防水公司签订《合同书》，从合同签订到最后验收结算，卢某均以军安大院项目部负责人的身份参与，原告有充分的理由相信卢某在本案工程中有权代理某乙公司。虽然某乙公司2007年1月30日开除卢某，但没有证据显示某乙公司将开除卢某的决定公开化，足以让原告知晓，且某乙公司作出开除卢某的决定后，某乙公司对卢某仍以项目负责人的身份参与南宁市建委招开的协调会没有提出异议或作出说明。某甲防水公司有充分理由相信卢某仍作为军安大院项目负责人，有权进行工程结算，故2009年1月4日卢某与原告某甲防水公司进行防水工程结算的行为构成表见代理。根据2009年1月4日的结算，某乙公司尚拖欠某甲防水公司246577元工程款，某乙公司没能提供证据，证明之后某乙公司存在支付款项的行为，故某甲防水公司主张某乙公司支付246577元工程款本院予以支持。卢某关于军安大院工程实施的行为对外均代表某乙公司，故相应的权利义务应由某乙公司享有和承担，原告主张由卢某承担共同支付工程款的责任本院不予支持。某乙公司主张防水工程存在质量问题，但某乙公司既未对该主张提供确凿的证据，也未对此提出具体的诉讼请求，故对该主张本院不予采信。某乙公司主张其向卢某、军安大院项目部支付的工程款已超出实际工程款，这是某乙公司内部管理问题，不宜在本案一并处理。某乙公司未按约定支付工程款并及时返还质保金，给原告造成实际的利息损失，应按中国人民银行同期贷款利率支付欠付的工程款利息。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条之规定，判决如下：一、被告广西某乙建筑有限公司支付原告广西某甲建筑防水工程有限公司工程款246577元；二、被告广西某乙建筑有限公司支付原告广西某甲建筑防水工程有限公司工程款利息（从2007年4月10日起至本案生效判决规定的履行期限最后一日止，以246577元为基数，按中国人民银行同期贷款利率分段计算）；三、驳回原告广西某甲建筑防水工程有限公司对被告卢某的诉讼请求。案件受理费6024元由被告广西某乙建筑有限公司负担。上述应负义务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕。逾期不履行金钱给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定应加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内向本院申请执行。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院或南宁市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出上诉状副本，上诉于南宁市中级人民法院。同时在上诉期满之日起七日内预交上诉费6024元（开户名：南宁市中级人民法院诉讼费专户，开户银行：中国农业银行南宁市竹溪分理处，开户账号：01×××17），逾期未预交又不提出缓交申请的，则按自动撤回上诉处理。审 判 长  肖燕青代理审判员  滕 骞人民陪审员  张卫红二〇一一年六月一日书 记 员  蓝 旺