浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）浙杭民终字第2450号上诉人（原审被告）：浙江一帆钢结构有限公司。法定代表人：杨月煊。委托代理人：黄世炳。被上诉人（原审原告）：雅鼎卫浴股份有限公司。法定代表人：俞光。委托代理人：洪宗义。委托代理人：赵芳。原审被告：建德市华新公司有限公司。法定代表人：宋志平。委托代理人：方红卫。上诉人浙江一帆钢结构有限公司（以下简称一帆公司）因与被上诉人雅鼎卫浴股份有限公司（以下简称雅鼎公司）、原审被告建德市华新建筑有限公司（以下简称华新公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省建德市人民法院（2011）杭建民初字第1253号民事判决，向本院提出上诉。本院于2013年7月29日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明：2008年11月13日，浙江雅鼎卫浴洁具有限公司变更为浙江雅鼎卫浴股份有限公司。2010年12月24日，浙江雅鼎卫浴股份有限公司变更为雅鼎卫浴股份有限公司。2007年10月15日，雅鼎公司与华新公司签订了《浙江雅鼎卫浴洁具有限公司厂房2#、3#、6#建设工程施工合同》一份，约定由华新公司对雅鼎公司的2#、3#、6#厂房（每幢厂房建筑面积相同）进行施工，华新公司在质量保修期内承担工程质量保修责任。双方还签订了工程质量保修书作为建设工程施工合同的附件。工程质量保修书规定：华新公司在质量保修期内承担工程质量保修责任；质量保修范围包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程和双方约定的其他土建工程，以及电气管线、上下水管线的安装工程，供热、供冷系统工程等项目；质量保修期从工程实际交付使用之日算起，土建工程为工程主体及基础按设计标准要求保修，屋面防水工程为五年；属于保修范围和内容的项目，华新公司应在接到修理通知之日后7天内派人修理，如华新公司不在约定期限内派人修理，原告可委托其他人员修理，保修费用从质量保修金内扣除；质量保修金按建设工程施工合同专用条款第14条工程款支付执行，根据该条款，质量保修金为决算总造价的2%。2007年10月28日，华新公司与一帆公司签订了《建筑安装工程分包合同》一份，约定华新公司将承包的雅鼎公司厂房钢结构金属彩钢瓦屋顶分包给一帆公司施工，质量保修期为工程竣工验收合格之日起一年。钢结构金属彩钢瓦屋顶工程于2008年8月5日竣工验收合格。2011年7月，雅鼎公司发现2#、3#、6#厂房屋面的部分夹心板出现大面积腐烂生锈，同年7月27日，雅鼎公司发函华新公司，要求其按照工程质量保修书规定派人维修，华新公司派人到现场确定质量问题，但未派人维修，同年9月22日，雅鼎公司再次发函催促。经华新公司发函一帆公司联系，同年12月28日，一帆公司复函华新公司协商维修事宜，但无果。后经各方多次协商仍无法解决，遂成讼。雅鼎公司的诉讼请求为：要求华新公司、一帆公司支付返修费用1903654.05元，返修工作由雅鼎公司自行进行；本案鉴定费用38000元由华新公司、一帆公司承担；本案诉讼费用由华新公司、一帆公司承担。审理中，经浙江省质量检测科学研究院鉴定，并结合法院对鉴定结论异议的分析，确认雅鼎公司厂房的彩钢板屋面瓦产品质量不符合标准，需要全部返修，每幢厂房屋面彩钢夹心板返修费用估算为634551.35元。原审法院认为：雅鼎公司与华新公司签订的建设工程施工合同以及华新公司与一帆公司签订的分包合同合法有效。建设工程实行质量保修制度，施工企业对建设工程的施工质量负责。因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。建设工程实行总承包的，工程质量由工程总承包单位负责，总承包单位将建设工程分包给其他单位的，应当对分包工程的质量与分包单位承担连带责任。本案中，雅鼎公司将厂房工程发包给华新公司施工，华新公司再将钢结构金属彩钢瓦屋顶分包给一帆公司施工，故华新公司应当就雅鼎公司的厂房钢结构金属彩钢瓦屋顶工程质量与一帆公司承担连带责任。雅鼎公司与华新公司签订的工程质量保修书中对屋面防水工程约定的质量保修期为五年，该约定符合《中华人民共和国建筑法》和国务院《建筑工程质量管理条例》的有关规定，合法有效。而华新公司与一帆公司签订的分包合同中，对钢结构金属彩钢瓦屋顶整个工程约定的质量保修期为一年，该约定不能对抗雅鼎公司，且该约定违反了《中华人民共和国建筑法》第六十二条和国务院《建筑工程质量管理条例》第四十条等法律、法规关于屋面防水工程的最低保修期限为5年的强制性规定，应属无效。雅鼎公司厂房的钢结构金属彩钢瓦屋顶工程虽经2008年8月5日竣工验收合格，但在法律法规规定和雅鼎公司与华新公司约定的最低保修期内，经鉴定机构鉴定，彩钢板屋面瓦存在质量问题，且与生产环境因素无关，故华新公司、一帆公司应对彩钢板屋面瓦质量问题承担民事法律责任。根据鉴定报告，维修方案为全部返修，而每幢厂房屋面彩钢夹心板返修费用估算为634551.35元，三幢共计1903654.05元。关于质量保修金，因当事人对具体金额未予明确，在本案中不予处理，各方当事人可作为建设工程款另行处理。综上，雅鼎公司的合理请求，予以支持。据此，依照《中华人民共和国建筑法》第五十五条、第五十八条、第六十二条、《建设工程质量管理条例》第四十条、第四十一条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条之规定，判决：一、一帆公司于判决生效后十日内支付雅鼎公司2#、3#、6#厂房屋面彩钢夹心板返修费用1903654.05元，华新公司承担连带责任。二、一帆公司于判决生效后十日内支付雅鼎公司鉴定费38000元，华新公司承担连带责任。当事人如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22275元（雅鼎公司预交），保全案件申请费5000元，合计27275元，由一帆公司负担，华新公司连带负担。当事人在判决书生效后十五日内到法院办理诉讼费用结算手续，逾期不交纳应负担的诉讼费用的，依法强制执行［人民法院户名（建德市人民法院），账号×××2238，开户行（农业银行建德市支行）］。宣判后，一帆公司不服，向本院提出上诉称：原审判决认定事实错误。一、原审判决确认：“雅鼎公司厂房的彩钢板屋面瓦产品质量不符合标准，需要全部返修，每幢厂房屋面彩钢夹芯板返修费用估算为634551.35万元。”原审判决确认的依据是省检科院的《鉴定报告》。那么省检科院出具的《鉴定报告》是否具有真实性、合法性、关联性？答案是否定的，《鉴定报告》是一份具有严重瑕疵的报告，不具有证据必须具备的“三性”。理由如下：1、《鉴定报告》所依据的二个国家标准：即GB50205《钢结构工程施工质量验收规范》和GB／T12754-2005《彩色涂层钢板及钢带》是国家标准中所没有的。国标没有上述二个标准，省检科院自行捏造了二个标准，用无中生有的标准去检验，本身造成了原则性错误。在2013年1月23日开庭质询中，省检科院辩解捏造的二个国标为笔误。那么就算是“笔误”吧，那也应当补正后，将依据正确的国家标准所作出的《鉴定报告》交当事人再次质证后，原审法院才能作为确认的证据。这是一个人所共知的常识！原判决却将省检科院依据错误的国家标准作出的《鉴定报告》，作为合法、真实、具有关联性的证据加以认定。这既是程序错误，又是认定事实错误。2、对“彩钢瓦”质量鉴定，省检科院没有资质也没有资格。首先，省检科院没有对彩钢瓦的质量进行鉴定的司法鉴定人，而是借用另外二个单位（方圆集团、诚信公司）的三个高工滥竽充数。并且这三位被“借用”的鉴定人也均无“司法鉴定执业证”。因此《鉴定报告》出现捏造国家标准便不足为怪，造成“笔误”的原因不是笔误，而是他们不懂。3、检测彩钢瓦质量的工具--日立S-4700扫描电子显微镜，既无操作人员的上岗证，又无该仪器年检合格证。众所周知，打铁还得自身硬。三个鉴定人员不会操作检测工具日立S-4700扫描电子显微镜。那么是谁在操作电子显微镜？操作人员有上岗证吗？电子显微镜是精密仪器，现在作为检测工具，它应当依规定进行年检。它年检了吗？年检合格证呢？该台电子显微镜是省检科院的吗？在对《鉴定报告》质询中鉴定人员对上述问题均无法回答。请问：该电子显微镜检测结论准确吗？出了偏差它的结论能否作为真实、合法、具有关联性的证据使用吗？综上，根据《浙江省司法鉴定管理条例》第三条、第十八条和《司法鉴定人登记管理办法》第三条之规定，从事司法鉴定必须取得司法鉴定人执业证。而且必须在一个司法鉴定机构中执业。省检科院自身不具备彩钢瓦质量鉴定的资格和资质，聘用了外单位三位又不具有司法鉴定人执业证的人员，“借壳运行”而做出的《鉴定报告》是非法的，无效的，是行政法规所不许可的。而且原审法院在未经“补正”的前提下，就将依据二个错误国家标准作出的《鉴定报告》作为真实、合法、具有关联性的证据加以确认，据此认为“彩钢板屋面瓦产品质量不符合标准……”，既是程序错误，又是认定事实错误。二、《鉴定报告》鉴定对象为雅鼎公司1-6号六幢厂房的屋面彩钢瓦质量。但《鉴定报告》仅对1、2号二幢厂房进行取样鉴定，并未对另外四幢厂房的屋面彩钢瓦质量进行鉴定。鉴定各方当事人对取样进行了确认，但未同意仅鉴定二幢，原审判决却对全部厂房的屋面彩钢瓦质量进行认定，原审法院缺乏证据证明另外四幢厂房的屋面彩钢瓦质量均为不合格。三、《鉴定报告》更换全部屋面板没有设计院出具的设计意见。屋面彩钢瓦夹芯板表面生锈实体完好，原判决认定全部更换没有设计依据和科学结论作为证据。综上所述，原审法院在认定事实上没有真实、合法、具有关联性的《鉴定报告》作为依据，将省检科院出具的有严重瑕疵的又未经补正的《鉴定报告》确认后作为认定事实的依据，既是程序错误又是认定事实错误。上诉请求：1、撤销原审判决，依法驳回雅鼎公司在一审中的诉讼请求；2、一、二审诉讼费，由雅鼎公司承担。上诉人一帆公司在二审期间提交工程造价司法鉴定报告，证明：《鉴定报告》根据规定应当附：1、《司法鉴定委托书》；2、鉴定单位营业执照；3、司法鉴定资质证书；4、司法鉴定人执业证；5、企业司法鉴定执业专用章等，但省检科院《鉴定报告》无相应证、章，故省检科院没有资质也没有资格。被上诉人雅鼎公司辩称：原审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，判决得当。一帆公司在上诉状中，除对原审法院采信鉴定报告认为是认定事实错误外，对原审法院认定的其他事实均未提出异议。雅鼎公司认为一帆公司对原审法院采信鉴定报告认为是认定事实错误的上诉理由，依法不能成立。一、一帆公司认为原审法院依据省检科院的鉴定报告作为认定事实的根据，在此基础上进行判决认为是认定事实错误。理由有三个方面，雅鼎公司认为该三方面理由是不能成立的。第一，一帆公司认为鉴定机构自行捏造了两个标准。对此，原审法院在开庭审理时，鉴定人员应原审法院的要求出席法庭接受了质询，质询时鉴定人员已经表明系笔误，并作出了说明，当然不能以笔误而否定鉴定报告。第二，一帆公司认为鉴定机构没有鉴定资质。雅鼎公司认为，由于三方当事人对彩钢瓦的产品质量是否存在质量问题各执己见，雅鼎公司遂提出了鉴定申请。三方当事人对鉴定机构的选择不能达成协议，原审法院在浙江省高级人民法院公布的司法鉴定人员名册中，选定具有鉴定资质的鉴定机构进行鉴定，庭后又对鉴定机构及鉴定人员的资质和资格进行审核，在判决书中认定具有鉴定资质。一帆公司的上诉理由完全是自己的一种推测当然不能成立。第三，一帆公司认为检测彩钢瓦的工具日立S-4700扫描电子显微镜既无操作人员的上岗证又无该仪器年检合格证的上诉理由，既未提供相关依据，又是自己的一种推测。雅鼎公司认为鉴定人员作为高级工程师理应会使用该仪器，出席法庭接受质询的鉴定人员庭审中已经表明，如果法院要求他们提供相关的资料他们会提供的，因此该理由也是不能成立的。综上，一帆公司提出的上述三方面理由根本不能否认鉴定报告具有真实性、合法性和关联性。同时一帆公司在原审庭审中又不要求重新鉴定，原审法院将经过质证的鉴定报告作为认定事实及判决的依据完全是正确的。二、一帆公司认为鉴定报告仅对涉案的二幢厂房的彩钢瓦进行取样鉴定，未对另外四幢厂房的彩钢瓦进行取样鉴定，原审法院认定另外四幢厂房的彩钢瓦的质量不合格缺乏依据。雅鼎公司认为，该理由同样不能成立。首先，庭审中一帆公司认可六幢厂房的彩钢瓦质量一致，都是从一个厂家购买的。其次，鉴定机构多次要求一帆公司提供买卖合同、发货单、检测报告、质保单等资料，一帆公司一直拒绝提供。再次，鉴定人员在现场取样时对取样标准三方当事人均签字予以确认。一帆公司这种当时同意事后又提出异议的做法显然不能采信。三、一帆公司认为原审法院根据鉴定报告全部更换屋面彩钢瓦没有设计院的设计意见，属于认定事实错误。雅鼎公司认为，鉴定报告已经分析的十分清楚，由于一帆公司采购的屋面彩钢瓦涂、镀层厚度低于国家标准，涂镀层锌层重量偏低；涂层中有大量的铁屑颗粒物和其他污染物，使鉴定对象容易产生黄锈和锈蚀，并排除生产环境因素。庭审中，出席法庭的鉴定人员明确表示，由于锈蚀已经深达基体，除进行全部更换屋面彩钢瓦外，没有其他修复办法。鉴于屋面彩钢瓦是全部更换，因此雅鼎公司认为就不需要设计单位提供设计方案，相反如果是进行局部维修倒是需要设计单位的维修方案的。原审法院依据鉴定报告，判决全部更换屋面彩钢瓦有足够的事实依据。综上所述，一帆公司的上诉理由依法不能成立，原审法院认定事实清楚，审判程序合法，判决得当，请求应依法驳回一帆公司的上诉，维持原判。原审被告华新公司述称：没有其他答辩意见，由法院依法判决。被上诉人雅鼎公司、原审被告新安公司在二审期间未提交证据。对上诉人一帆公司所提交的上述证据，经质证，雅鼎公司认为不能据此否定省检科院的鉴定资质，华新公司则表示无意见；本院认为该证据不能证明一帆公司所要证明的内容，故本院不予确认。根据有效的证据及双方当事人的陈述，二审经审理认定的事实与原审判决查明的事实一致。本院认为，本案中，原审法院根据当事人的申请，在案件审理过程中委托浙江省质量检测科学研究院对彩钢板的质量问题进行了鉴定。该鉴定机构具备相应的鉴定资质，且其在鉴定过程中派遣专业人员，在各方当事人在场的情况下，充分听取了各方当事人的意见，通过现场勘测、取样，并根据现场勘测及样品检测结果进行技术分析而作出了相应的鉴定结论。虽然一帆公司对浙江省质量检测科学研究院的鉴定过程、方式及鉴定依据等提出了异议，但其并未能提交充足有效的证据证明鉴定机构在鉴定上述方面存在错误，而鉴定依据的标准问题鉴定人员也已明确系笔误造成，故该鉴定结论应可作为法院判断责任的依据。现原审法院根据鉴定结论，认定屋面彩钢板存在质量问题，并结合无法修复的客观实际，判令一帆公司承担全部返修费用，并无不当，故本院对一帆公司的上诉理由，不予支持。原审判决认定事实清楚，所作判处并无不当。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22275元，由浙江一帆钢结构有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  沈 磊审 判 员  张一文代理审判员  盛 峰二〇一四年一月十四日书 记 员  翁迪凯