重庆市第五中级人民法院刑 事 判 决 书（2013）渝五中法刑终字第342号原公诉机关重庆市九龙坡区人民检察院。上诉人（原审被告人）李发强，男。2011年4月28日因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪被羁押，次日被刑事拘留，同年5月27日被依法逮捕。现押于重庆市九龙坡区看守所。辩护人张元炳，重庆元炳律师事务所律师。辩护人苏勇华，重庆元炳律师事务所律师助理。上诉人（原审被告人）周祖健，男。2011年4月28日因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪被羁押，次日被刑事拘留，同年5月27日被依法逮捕。现押于重庆市九龙坡区看守所。辩护人何守兵，重庆元炳律师事务所律师。上诉人（原审被告人）代元东，男。2011年4月29日因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪被羁押，同日被刑事拘留，同年5月27日被依法逮捕。现押于重庆市九龙坡区看守所。辩护人高海洋，重庆元炳律师事务所律师。上诉人（原审被告人）代元友，女。2011年5月26日因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪被传唤到案，同日被刑事拘留，2011年6月10日因未予批准逮捕被释放，2011年6月10日被取保候审，2013年7月19日被依法逮捕。现押于重庆市九龙坡区看守所。辩护人陈武林，重庆元炳律师事务所律师。上诉人（原审被告人）代元秀，女。2011年4月28日因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪被羁押，次日被刑事拘留，同年5月27日被依法逮捕。现押于重庆市九龙坡区看守所。辩护人张礼节，重庆元炳律师事务所律师。上诉人（原审被告人）刘德勇，男。2011年6月7日因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪被羁押，同日被刑事拘留，同月29日被依法逮捕。现押于重庆市九龙坡区看守所。辩护人石宗初，重庆智豪律师事务所律师。上诉人（原审被告人）欧某甲，男。2011年5月23日因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪被羁押，次日被刑事拘留，同年6月29日被依法逮捕，2013年3月11日被取保候审。辩护人李福彬，重庆正智律师事务所律师。上诉人（原审被告人）徐科，男。2011年4月21日因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪被羁押，次日被刑事拘留，同年5月27日被依法逮捕。现押于重庆市九龙坡区看守所。原审被告单位重庆市永川区冠南烽烁油脂厂。原审被告人欧某乙，男。2011年6月3日因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪被羁押，同日被刑事拘留，同月29日被依法逮捕。2013年7月19日被取保候审。原审被告人王某甲，女。2011年6月30日因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪被羁押，次日被刑事拘留，2011年7月14日因未予批准逮捕被释放，2011年7月14日被取保候审。原审被告人何某某，男。2011年5月30日因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪被羁押，同日被刑事拘留，同年6月29日被依法逮捕。2013年7月19日被取保候审。原审被告人黄某某，男。2011年6月16日因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪被羁押，同日被刑事拘留，同月29日被依法逮捕，2013年3月11日被取保候审。原审被告人曹某某，男。2011年4月20日因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪被羁押，次日被刑事拘留，同年5月27日被依法逮捕，2012年3月22日被取保候审。重庆市九龙坡区人民法院审理重庆市九龙坡区人民检察院指控原审被告人李发强、周祖健、代元东、代元友、代元秀、刘德勇、徐科、欧某甲、王某甲、何某某、欧某乙、黄某某、曹某某犯生产、销售伪劣产品罪一案，于2013年7月19日作出（2011）九法刑初字第01634号刑事判决。原审被告人李发强、周祖健、代元东、代元友、代元秀、刘德勇、欧某甲、徐科不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。重庆市人民检察院第五分院指派代理检察员张平出庭履行职务，上诉人（原审被告人）李发强及其辩护人张元炳、上诉人（原审被告人）周祖健及其辩护人何守兵、上诉人（原审被告人）代元东及其辩护人高海洋、上诉人（原审被告人）代元友及其辩护人陈武林、上诉人（原审被告人）代元秀及其辩护人张礼节、上诉人（原审被告人）刘德勇及其辩护人石宗初、上诉人（原审被告人）欧某甲及其辩护人李福彬、上诉人（原审被告人）徐科、原审被告人欧某乙、王某甲、何某某、黄某某、曹某某等到庭参加诉讼。本案经上诉人李发强、代元友、刘德勇的辩护人及重庆市人民检察院提出申请或建议并经本院决定延期审理，现已审理终结。重庆市九龙坡区人民法院认定，（一）被告单位重庆市永川区冠南烽烁油脂厂（以下简称：冠南厂）及被告人李发强、周祖健、代元东、代元友、代元秀的犯罪事实2009年6月，被告人李发强、周祖健、代元东及彭某某、李某甲、蒋某某作为股东共同出资，以周祖健个人名义成立个人独资性质的重庆市永川区冠南烽烁油脂厂，由周祖健负责管理全面工作，李发强负责供销，代元东负责管理车间事务，被告人代元友系被告人李发强之妻，负责财务，被告人代元秀系冠南厂所聘请的检验员，负责食用油检验。该厂自成立以来便从徐科、刘德勇、何某某、欧某乙、王某甲等处收购餐厨垃圾、废弃油脂（俗称“地沟油”）加工生产食用油并予以销售。冠南厂将收购的“地沟油”进行深加工后，以食用油名义销售给各食用油经销商。其中，2011年1月销售给重庆市彭水县某某粮油有限公司后收取货款113760元；2010年10月至2011年4月销售给重庆市高新区某某油脂经营部后收取货款4450944元；2011年2月至4月销售给重庆某某粮油有限公司后收取货款1194410元；2010年7月至10月销售给贵州省安顺市西秀区某某经营部后收取货款541800元；2010年8月至11月销售给贵州省遵义市某某油脂经营部后收取货款790200元；2010年8月至2011年4月销售给贵州省遵义市某某粮油店收取货款4910294元，共计销售金额12001408元。2011年4月28日，民警在冠南厂将被告人李发强、周祖健、代元秀捉获，2011年4月29日，民警在冠南厂将被告人代元东捉获，2011年5月26日，民警将被告人代元友传唤到案。（二）被告人刘德勇的犯罪事实2010年3月至2011年4月，被告人刘德勇明知冠南厂将“地沟油”生产加工成食用油进行销售，仍从各处收购“地沟油”然后销售给冠南厂，销售金额共计1749670元。2011年6月7日，民警在重庆市江北国际机场将被告人刘德勇捉获。（三）被告人徐科的犯罪事实2010年9月至2011年4月期间，被告人徐科明知冠南厂将“地沟油”生产加工成食用油进行销售，仍将其收购的“地沟油”销售给冠南厂，销售金额共计700360元。2011年4月21日，民警在重庆市璧山县将被告人徐科捉获。（四）被告人欧某乙、王某甲的犯罪事实2010年11月至2011年3月期间，被告人欧某乙、王某甲明知冠南厂将“地沟油”加工成食用油进行销售，仍将其收购的“地沟油”销售给冠南厂，销售金额共计141040元。2011年6月3日，民警在重庆市璧山县消防队附近将被告人欧某乙捉获，2011年6月30日，民警规劝被告人王某甲到公安机关接受调查。（五）被告人何某某的犯罪事实2011年3月，被告人何某某明知冠南厂将“地沟油”生产加工成食用油进行销售，仍从各处收购“地沟油”进行加工后销售给冠南厂，销售金额共计146015元。2011年5月30日，民警在重庆市璧山县将被告人何某某捉获。（六）被告人欧某甲的犯罪事实2005年，被告人欧某甲成立璧山县鑫艺饲料油脂厂（以下简称：鑫艺厂）从事收购、加工、销售非食用动植物废油，被告人欧某甲从各处收购“地沟油”后进行加工生产食用油，其中部分加工的半成品销售给了永川区祥和饲料油加工厂用于加工生产食用油。2011年5月23日，民警在重庆市璧山县将被告人欧某甲捉获。（七）被告人黄某某的犯罪事实2008年12月至2011年上半年，被告人黄某某明知他人有将“地沟油”加工生产成食用油的行为，仍将收购的“地沟油”销售给刘德勇、何某某及欧某甲。欧某甲将收购的“地沟油”进行了加工生产成食用油。刘德勇、何某某在明知冠南厂将“地沟油”生产加工成食用油的情况下，仍将收购的“地沟油”部分销售给了冠南厂进行食用油加工生产。2011年6月16日，民警在重庆市璧山县将被告人黄某某捉获。（八）被告人曹某某的犯罪事实2009年至2011年4月期间，被告人曹某某明知他人有将“地沟油”加工生产成食用油的行为，仍将收购的潲水，经过加工后，将“地沟油”销售给徐科。徐科将收购的“地沟油”部分销售给了冠南厂进行食用油加工生产。2011年4月20日，民警在重庆市九龙坡区将被告人曹某某捉获。案发后，公安机关在冠南厂内查扣食用鸭油0.805吨、成品油26吨、原料油3.678吨；在刘德勇囤积“地沟油”之处重庆市璧山县正兴镇文家村查扣“地沟油”9.8吨；在欧某甲的鑫艺厂内查扣“地沟油”45吨；在徐科囤积“地沟油”之处重庆市璧山县西家镇长武村二组查扣“地沟油”25吨；在欧某乙、王某甲囤积“地沟油”之处重庆市璧山县璧城街道黄桷村1组查扣“地沟油”11.99吨。认定上述事实的证据有：接受刑事案件登记表、立案决定书，辨认笔录，现场勘验检查笔录，市场主体登记注册基本情况、个人独资企业营业执照、食品卫生许可证、情况说明，企业法人营业执照，食品流通许可证和个体工商户营业执照，高新区泰鑫经营部个体工商户管理登记卡，农业银行查询周祖健存款通知书、中国农业银行重庆分行对公／个人协助查询汇总表、农业银行重庆市分行对公／个人协助查询明细表，会计凭证，银行交易查询记录，农业银行卡交易明细，卢某乙银行卡的交易记录明细，银行存款凭证，银行交易明细，银行交易回单，户口信息，到案情况说明，交易对手开户行交易明细，提取笔录、扣押物品清单、废弃食用油脂购货台账，何某某、欧某甲、张某某的银行交易明细，永川区工商局关于永川区祥和饲料油加工厂工商登记情况说明，证人刘某甲、杨甲、吴某甲、吴某乙、陈某某、吴某丙、冯某某、廖某甲、卢某甲、卢某乙、吴某丁、俞某某、江某某、李某乙、杨某甲、王某乙、王某丙、秦某某、杨某乙、刘某乙、李某丙、冉某某、胡某某、廖某乙、任某某、杨乙、敖某某、郑某甲、王某丁、徐某某、郑某乙、张某、周某甲、韩某某的证言，被告人李发强、周祖健、代元东、代元秀、代元友、刘德勇、徐科、欧某乙、王某甲、欧某甲、何某某、黄某某、曹某某的供述等。重庆市九龙坡区人民法院认为，被告单位重庆市永川区冠南烽烁油脂厂、被告人李发强、周祖健、代元东、代元友、代元秀、刘德勇、徐科、欧某乙、王某甲、何某某、欧某甲、黄某某、曹某某的犯罪行为均发生在《中华人民共和国刑法》修正案（八）实施前，根据“从旧兼从轻”原则，应当适用1997年《中华人民共和国刑法》。被告单位冠南厂将餐厨垃圾、废弃油脂等非食品原料，生产、加工成成品油后作为食用油对外予以销售，数额达1200万余元，其行为同时符合生产、销售有毒、有害食品罪以及生产、销售伪劣产品罪的犯罪构成，应当择一重罪论处，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。被告人李发强、周祖健系被告单位的直接负责的主管人员；被告人代元东、代元友、代元秀系被告单位的直接责任人，应当以生产、销售伪劣产品罪追究其刑事责任。被告人刘德勇、徐科、何某某、欧某乙、王某甲明知冠南厂将“地沟油”作为生产食用油原油，而仍以非法牟利为目的向其销售，其行为同时符合生产、销售有毒、有害食品罪以及生产、销售伪劣产品罪的犯罪构成，应当择一重罪论处，对被告人刘德勇、徐科应以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚，对被告人何某某、欧某乙、王某甲应以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚。被告人欧某甲、黄某某、曹某某以非法牟利为目的，明知他人有将“地沟油”生产成食用油的行为，仍将收购的“地沟油”销售给他人，其行为构成生产、销售有毒、有害食品罪。被告人李发强、周祖健在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人代元东、代元友、代元秀在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当对其减轻处罚。被告人刘德勇、徐科、何某某、欧某乙、王某甲、黄某某、欧某甲、曹某某在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，依法应当对被告人徐科减轻处罚，对被告人刘德勇、何某某、欧某乙、王某甲、黄某某、欧某甲、曹某某从轻处罚。被告人王某甲犯罪以后自动投案，并如实供述其罪行，系自首，依法可予从轻处罚。被告人欧某乙有坦白情节，依法可予从轻处罚。根据被告人王某甲的犯罪情节及悔罪表现，可对其宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、1997年《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第一百四十条、第一百四十九条第二款、第一百五十条、第三十条、第三十一条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第五十九条、第六十四条及《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款、第三款之规定，判决：一、被告单位重庆市永川区冠南烽烁油脂厂犯生产、销售伪劣产品罪，判处罚金一千万元；二、被告人李发强犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产三百万元；三、被告人周祖健犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产三百万元；四、被告人代元东犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金二百万元；五、被告人代元友犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金五十万元；六、被告人代元秀犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金六十万元；七、被告人刘德勇犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金五十万元；八、被告人徐科犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金三十万元；九、被告人欧某乙犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑二年一个月零十七日，并处罚金十万元；十、被告人王某甲犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金十万元；十一、被告人何某某犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑二年一个月零二十日，并处罚金十万元；十二、被告人欧某甲犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年九个月零十七日，并处罚金八万元；十三、被告人黄某某犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年八个月零二十四日，并处罚金十万元；十四、被告人曹某某犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑十一个月零三日，并处罚金五万元；十五、对公安机关扣押的“地沟油”予以没收。原审被告人李发强以原判确定的生产、销售伪劣产品罪罪名不当、认定的销售以“地沟油”制成的食用油数量有误、量刑过重为由提出上诉。其辩护人提出，1、应对李发强以生产、销售有毒、有害食品罪予以处罚。2、原判认定冠南厂销售“地沟油”制成的食用油，数额达1200万余元的事实不清、证据不足，应主张其销售金额为171万余元。冠南厂与买方发生的交易额1200万元中除有部分“地沟油”外，还有用猪油精炼的合格油，故以冠南厂购进的“地沟油”原料发生的金额来认定其“地沟油”的销售额较为恰当。3、原判量刑过重。4、李发强等人的行为不属于生产、销售有毒、有害食品罪的“其他特别严重情节”，应对冠南厂制售的食用油重新鉴定其有毒有害的成分才能准确定罪。5、李发强只主管销售工作，其地位和作用小于冠南厂的法定代表人和全面负责该厂供销和人财物等所有工作的周祖健。6、李发强到案后积极主动的坦白交待及检举揭发为其提供购销的上下家及中间环节，认罪态度好，具有悔罪表现。建议对李发强以生产、销售有毒、有害食品罪从轻判处李发强10年以下有期徒刑并处罚金三十万元。原审被告人周祖健以原判所定罪名不当、认定销售1200万余元的“地沟油”的证据不足、量刑过重为由提出上诉。其辩护人提出，1、本案应以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚。2、原判认定冠南厂销售利用“地沟油”加工生产的食用油的金额达1200万余元的证据不足，没有证据证明冠南厂从正规厂家所进原料属于“地沟油”或不能用于食用油的加工生产，不能排除冠南厂的销售收入中存在合法销售收入。3、原判量刑过重。4、周祖健系从犯，负责的只是一般行政工作，原料的采购、生产、销售、财务、人事等重要事务都不是他管。5、周祖健认罪态度好，有悔罪表现。恳请二审法院改判周祖健犯生产、销售有毒、有害食品罪，在五年以下量刑，并适用缓刑。原审被告人代元东以原判所定罪名不当、认定销售1200万余元“地沟油”加工的食用油的证据不足、量刑过重为由提出上诉。其辩护人提出，1、本案应定生产、销售有毒、有害食品罪。2、原判认定犯罪金额1200万余元证据不足。3、代元东被公安机关电话通知到冠南厂接受调查，其符合自动投案的情形，到案后如实供述，应认定为自首。4、原判量刑过重，望二审法院对代元东判处五年以下有期徒刑，并处三十万元罚金为宜。原审被告人代元友以原判所定罪名不当、量刑过重为由提出上诉。其辩护人提出，1、本案应定生产、销售有毒、有害食品罪，且对代元友量刑过重。2、原判认定冠南厂销售1200万余元的用“地沟油”生产的食用油事实不清、证据不足。3、代元友经民警电话通知到案，符合自动投案的特征，如实供述罪行，应认定为自首。4、代元友为协助李发强负责的财务管理才参与本案，起次要、辅助作用，应认定为从犯。恳请二审法院改判代元友犯生产、销售有毒、有害食品罪并适用缓刑。原审被告人代元秀以原判所定罪名不当、不应认定她为单位犯罪中的其他直接责任人员、她从事检验工作应认定为从犯、原判量刑过重为由提出上诉。其辩护人提出，1、代元秀是冠南厂聘用的检验人员，其奉命进行检验工作，不影响生产销售，只是起辅助作用，且通过检验达到了降低油脂厂生产的食用油危害的作用，不能认定为单位犯罪中的其他直接责任人员。2、对代元秀应定生产、销售有毒、有害食品罪。3、原判量刑过重，冠南厂生产的食用油没有造成人员重伤、死亡、食物中毒、食源性疾病，不能认定对人体健康造成严重危害，只能认定一般生产销售情节，且代元秀应认定为从犯，应依照1997年《刑法》第一百四十四条的规定，对其在五年以下量刑并适用缓刑。原审被告人刘德勇上诉提出，原判认定他销售给冠南厂的原料金额有误，2010年7月前他不知冠南厂卖了食用油，此金额应予扣除；案发后查封的冠南厂食用鸭油、成品油、原料油没有计入冠南厂的犯罪金额，亦应扣除他的相应金额；不应将他所卖175万元原料油认定为他的犯罪金额，应以冠南厂提炼出多少食用油的金额来确定。他卖了鸭油80吨和干脂给冠南厂，干脂不能提炼出液体油，所卖干脂不构成犯罪。其辩护人提出，1、刘德勇供述为知道李发强可能生产食用油，属主观故意证据不足的无罪。2、本案没有查清李发强利用刘德勇提供的原料生产食用油的数量，属于事实不清、证据不足的无罪。3、不能将银行交易记录的金额170万余元认定为全部是上诉人提供给李发强可以进行食用油生产原料的金额，银行交易金额中有借款36万元、李发强购买机器设备的数10万元、不能生产食用油的干脂金额数10万元，从反面证实了可能用于生产食用油的原料只有12万元或32万元。按30%的提炼比例，上诉人提供的原料即使被李发强全部用于生产，也只能理论生产10万元左右的食用油。4、应认定上诉人为从犯，原判对上诉人从轻处罚，而对同样是原料商的徐科减轻处罚，适用了不同标准。望二审法院依法改判。原审被告人欧某甲上诉提出，原判认定他收购“地沟油”后进行加工生产食用油，其中部分加工的半成品销售给了永川区祥和饲料油加工厂用于加工生产食用油，与事实不符；没有任何证据能够证明永川区祥和饲料油加工厂加工生产食用油，不能认定他销售给祥和厂的油被生产成了食用油；起主要作用的祥和厂是否有犯罪事实都无证据证明，原判认定他在共同犯罪中起辅助作用不当。综上，他的行为不构成生产、销售有毒、有害食品罪，请二审法院依法判决。欧某甲的辩护人提出的辩护意见与上诉理由相同。原审被告人徐科上诉提出，原判将他销售给李发强的鸭油全部认定为生产成食用油，事实上冠南厂生产了工业用油和食用油，不能把全部销售金额70万余元都认定为生产了食用油。他只是听说李发强可能用“地沟油”生产食用油，并不是事实上知道。扣押的油应该解除扣押。原审被告人何某某提出，他卖油给李发强时看了李生产饲料用油的手续，不是生产食用油。原审被告人欧某乙提出，他与妻子王某甲有合法的工商营业执照，将收购的“地沟油”卖给有合法营业执照的企业，并不明知冠南厂会用“地沟油”生产食用油，只卖给李发强一车“地沟油”，原判认定的销售金额证据不足，其经公安机关通知而接受调查，应认定为自首。原审被告人黄某某提出，他经营是正规合法的，收购的“地沟油”卖给了有合法手续的刘德勇，没有卖给李发强。原审被告人曹某某提出，他被扣的车不是犯罪工具，不应没收。出庭履行职务的检察员认为，1、对于李发强、代元东等人提出冠南厂1200万余元销售金额的认定问题。根据李发强、周祖健、代元友等人的供述，证实冠南厂的销售款的收取是经过周某乙、张某某、李发强三人的农行卡的专用账户，该内容也得到了刘某甲等多名买方证人的证实，1200万余元的销售数额认定是通过冠南厂一方的农行卡的交易记录及买方会计凭证、银行交易查询记录等书证进行核算的，具备法律依据，符合法定要求。本案中冠南厂是单位犯罪，上诉人李发强、周祖健系被告单位的直接负责的主管人员，上诉人代元东、代元友、代元秀系被告单位的直接责任人，均应对冠南厂的1200万余元销售金额负责。2、对于上诉人李发强、周祖健、代元东、代元友、代元秀提出定性有误，不构成生产、销售伪劣产品罪的问题。李发强等人将餐厨垃圾、废弃油脂等非食品原料，生产、加工成成品油后作为食用油对外予以销售，销售金额巨大。根据全国打击违法添加非食用物质和滥用食品添加剂专项整治委员会提出的《食品中可能违法添加的非食用物质名单》注明“废弃食用油脂添加到食用油脂，主要作用是掺假”，本案冠南厂和李发强等人的犯罪行为符合生产、销售伪劣产品罪的犯罪构成，同时根据两高一部的相关规定，利用“地沟油”生产“食用油”的，依照生产有毒、有害食品罪的规定追究刑事责任，本案冠南厂和李发强等人的犯罪行为也符合生产、销售有毒、有害食品罪的犯罪构成，鉴于其犯罪行为发生在《中华人民共和国刑法》修正案（八）实施前，根据“从旧兼从轻”原则，应当适用1997年《刑法》，根据该刑法第149条的规定，择一重罪论处，由于冠南厂销售金额达1200万余元，应以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。3、上诉人刘德勇提出认定犯罪金额有误的问题。冠南厂是2009年6月筹建，2010年上半年开始生产，刘德勇于2010年3月至2011年4月收购“地沟油”提供给冠南厂，虽然账上记载冠南厂最早的是在2010年7月进行销售，但是生产行为特别是原料收购应在此以前，因此在2010年7月以前刘德勇的销售金额不能排除。刘德勇明知冠南厂以“地沟油”生产食用油，为其提供原料，是共同犯罪，根据本案证据证实刘德勇销售给冠南厂近175万元“地沟油”，应当认定为犯罪金额；175万元的“地沟油”通过加工生产成食用油后，其销售金额肯定高于原料价格才会有商业利益，本案的计算方式是通过就低不就高的方式认定的。4、对于上诉人欧某甲提出无罪的辩解，检察员认为不能成立。欧某甲供述过其以“地沟油”为原料生产食用油，欧某甲、李发强二人供述相互印证证实上诉人欧某甲明知他人将“地沟油”加工生产成食用油而进行销售，李发强也供述过永川祥和饲料厂假借经营饲料油的名义非法加工生产伪劣食用油销售的情况，未指控永川祥和饲料加工厂，是因其已被注销，其后的冠南厂的犯罪行为已被处罚。同时，证人徐某某、何某某、黄某某、徐科等多人均证实欧某甲开设鑫艺厂收购“地沟油”加工成食用色拉油，证人周某甲证实从欧某甲处购买了“地沟油”加工的食用油进行销售。综上，上诉人欧某甲既有从事收购、加工、销售非食用动植物废油的行为，也符合明知他人生产、销售有毒、有害食品而为其提供原料的情形，构成生产、销售有毒、有害食品罪。公安机关依法扣押涉案的“地沟油”等赃物，符合法律规定。5、对于代元友提出有自首情节的问题。公安机关的到案经过证实代元友系民警传唤到案，在代元友到案前，其他同案犯已到案并作了有罪供述，公安机关已经掌握了冠南厂及代元友等人犯罪的事实，不构成自首。鉴于其有坦白情节，可以酌情从轻量刑。6、李发强、代元东等人提出罚金过重的问题。冠南厂的销售金额是1200万余元，根据《刑法》规定销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产，一审法院结合了原审被告人犯罪情节，罚金判决是适当的。本案中上诉人李发强、周祖健在共同犯罪中起主要作用，是主犯，代元东、代元友、代元秀在共同犯罪中起次要作用，是从犯，刘德勇、欧某甲在共同犯罪中起辅助作用，是从犯。本案确定的犯罪数额，均有证据证实，与将“地沟油”加工生产成食用油这一事实密切关联标准予以认定。一审判决根据各原审被告人的犯罪情节、社会危害性、悔罪表现等情节综合评判，量刑适当。综上，建议二审法院驳回上诉，维持原判。经二审审理查明除涉及刘德勇的事实、证据外与一审查明的事实、证据相同，在本院审理中，上诉人李发强、周祖健、代元东、代元友、代元秀、欧某甲、徐科及其辩护人未提交新的证据，本院对一审认定的上述事实和证据均予以确认。二审另查明，上诉人刘德勇的犯罪事实：2010年3月至2011年4月，上诉人刘德勇明知冠南厂将“地沟油”生产加工成食用油进行销售，仍将收购的80吨“地沟油”销售给冠南厂，销售金额为36万余元。冠南厂将收购的“地沟油”加工成食用油进行销售。2011年6月7日，民警在重庆市江北国际机场将刘德勇捉获。上述事实有经一审、二审庭审举证、质证的下列证据证实，本院予以确认：接受刑事案件登记表、立案决定书，现场勘验检查工作记录，个体工商户营业执照，中国农业银行个人协助查询汇总表、交易对手开户行、交易明细，户口信息，到案情况说明、抓获经过，证人胡某某、廖某乙、任某某的证言，原审被告人黄某某、何某某及上诉人李发强、刘德勇的供述等。对于本案的争议焦点，本院综合评判如下：1、关于刘德勇销售给冠南厂“地沟油”的金额问题。经查，原判根据李发强与刘德勇之间银行转账金额174万余元予以确定。但刘德勇一直稳定供述，销售给李发强80吨鸭油，共36万元；而李发强供述，从刘德勇处收购了150吨卤油，共67.5万元，二人之间的供述不能相互印证。在本院二审审理期间，刘德勇、李发强均供称，李发强通过银行转账给刘德勇的174万余元中包括购买机器设备、借款、不能生产食用油的其他材料等费用，故原审按转账金额确定刘德勇的销售金额为174万余元证据不充分。因刘德勇、李发强二人的供述中对刘德勇的销售鸭油的数量不一致，根据有利于被告人的原则，就低按刘德勇供述认定其卖给李发强的鸭油为80吨，销售金额36万余元。故刘德勇及辩护人提出原判认定刘德勇销售给冠南厂“地沟油”的金额有误的理由成立，本院予以采纳。2、关于刘德勇、徐科、欧某乙、王某甲、何某某销售给冠南厂的“地沟油”被生产成食用油的数量问题。现有证据足以认定上述五人销售“地沟油”给冠南厂被用于食用油生产，上述五人的行为构成冠南厂用“地沟油”加工成食用油并销售犯罪的共犯，其犯罪数额应以被加工成食用油的数量确定，因现有证据不能证实上述五人所销售“地沟油”被加工成食用油的数量，原判以上述五人销售“地沟油”的金额予以认定证据不足。故刘德勇及辩护人、徐科提出原判认定销售“地沟油”的金额为犯罪数额不当的理由成立，本院予以采纳。3、关于罪名问题。《刑法》修正案（八）对《刑法》第一百四十四条进行了修正，而最高人民法院、最高人民检察院2013年4月28日《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（下称《办理危害食品案件的解释》）又对第一百四十四条规定的其他严重情节和其他特别严重情节作了进一步解释，即生产或销售金额50万元以上的，应当认定为刑法第一百四十四条规定的其他特别严重情节。本案被告人的犯罪事实发生在2009年至2011年5月，系《刑法》修正案（八）2011年5月1日施行之前，根据“从旧兼从轻”原则，本案不能适用《刑法》修正案（八），《办理危害食品案件的解释》是对《刑法》修正案（八）所作，更不能适用该解释，故本案应适用1997年《刑法》。本案被告人的犯罪行为同时触犯生产、销售伪劣产品罪和生产、销售有毒、有害食品罪，应择一重罪处罚。比较生产、销售伪劣产品罪和生产、销售有毒、有害食品罪这两个罪，生产、销售伪劣产品罪销售金额200万元以上的，处15年有期徒刑或无期徒刑，并处罚金或没收财产；生产、销售有毒、有害食品罪，要求致人死亡或对人体健康造成特别严重危害的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑，并处罚金或没收财产。本案原审被告单位及李发强、周祖健、代元东、代元友、代元秀的涉案金额均在200万元以上，生产、销售伪劣产品罪处罚较重，故应以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。生产、销售伪劣产品的销售金额5万元以上不满20万元的，处2年以下有期徒刑或拘役；在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处5年以下有期徒刑或拘役。二者比较，生产、销售有毒、有害食品罪处罚较重，应以该罪处罚。本案中刘德勇、徐科、欧某乙、王某甲、何某某销售“地沟油”给冠南厂被用于加工生产食用油并予销售，故对刘德勇、徐科、欧某乙、王某甲、何某某应以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚。4、关于冠南厂销售食用油的金额问题。经查，原判认定冠南厂销售用“地沟油”生产的食用油的证据有：销售者李发强的供述和购买者刘某甲、卢某甲、吴某丁等人的证言、双方之间的银行账户划款记录等，证据确实、充分。故李发强及辩护人、周祖健及辩护人、代元东及辩护人、代元友的辩护人提出原判认定冠南厂销售利用“地沟油”加工生产食用油的证据不足的理由不成立，本院不予采纳。5、关于李发强、周祖健及其辩护人提出李发强、周祖健是从犯的上诉理由及辩护意见，经查，李发强、周祖健系冠南厂的股东，李发强在冠南厂负责“地沟油”的收购和用“地沟油”制成食用油后的销售，周祖健系冠南厂法定代表人，负责管理全面工作。李发强、周祖健在共同犯罪中均起主要作用，依法不应认定从犯。故该上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳。6、关于刘德勇、徐科提出主观上不明知冠南厂用从他处收购的“地沟油”生产食用油的上诉理由，经查，刘德勇供述称他从事该行业已有八年时间，知道很多人将“地沟油”购买去生产食用油，也知道李发强等人在生产食用油。徐科供述称各个加工厂将从他处收购的“地沟油”生产成假冒的“色拉油”又销售出去，这种“色拉油”他和家人都不会食用。他听李发强的炼油厂的驾驶员说过李发强将收购他的“地沟油”再精加工提炼成食用的“色拉油”。而李发强证实刘德勇、徐科知道他收购“地沟油”是用于加工生产食用油，这在油脂行业是不成文的做法，大家互相都懂。上述证据足以证实被告人刘德勇、徐科在销售给李发强“地沟油”时已明知李发强将“地沟油”用于生产食用油。7、关于代元东、代元友、欧某乙是否认定自首问题。经查，公安机关在二审中出具到案经过和情况说明证实，2011年4月29日，民警以工商局检查的名义电话通知代元东到冠南厂，将代元东抓获并刑事拘留，代元东一直未供述用“地沟油”加工成食品油进行销售的犯罪事实，直到5月16日经民警反复进行法律教育后才作了有罪供述。2011年5月26日，民警电话通知代元友到九龙坡区公安分局领取其丈夫李发强的随身物品，代元友到后即被传唤和讯问，代元友即作了有罪供述。欧某乙系被大渡口区公安分局民警捉获归案后移交给九龙坡区公安分局侦查。综上，代元东、代元友、欧某乙均系被公安机关捉获归案，不符合自首须“自动投案”的要件，依法不应认定自首。故代元东的辩护人、代元友的辩护人提出应认定代元东、代元友系从犯的辩护意见不成立，本院不予采纳。8、关于欧某甲是否构成犯罪的问题。经查，欧某甲供述称，2008年初，他卖给李发强的厂“地沟油”200吨，他知道这个厂一直在用从他们处收购的“地沟油”脱色后的油生产食用油。李发强证实在老厂期间，从欧某甲处购过“地沟油”，欧某甲肯定知道他收购的“地沟油”是用来生产食用油，这在油脂行业是不成文的规矩，大家相互都懂。二人的说法能够印证欧某甲明知他人将“地沟油”加工生产成食用油而进行销售，欧某甲的行为符合明知他人生产、销售有毒、有害食品而为其提供原料的情形，符合生产、销售有毒、有害食品罪的犯罪构成。故欧某甲及辩护人提出欧某甲不构成犯罪的理由不成立，本院不予采纳。本院认为，原审被告单位重庆市永川区冠南烽烁油脂厂、上诉人李发强、周祖健、代元东、代元友、代元秀、刘德勇、徐科、欧某甲及原审被告人欧某乙、王某甲、何某某、黄某某、曹某某的犯罪行为均发生在《中华人民共和国刑法》修正案（八）实施前，根据“从旧兼从轻”原则，应当适用1997年《中华人民共和国刑法》。原审被告单位冠南厂将餐厨垃圾、废弃油脂等非食品原料，生产、加工成成品油后作为食用油对外予以销售，数额达1200万余元，其行为同时符合生产、销售有毒、有害食品罪以及生产、销售伪劣产品罪的犯罪构成，应当择一重罪论处，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。李发强、周祖健系被告单位的直接负责的主管人员；代元东、代元友、代元秀系被告单位的直接责任人，应当以生产、销售伪劣产品罪追究其刑事责任。刘德勇、徐科、何某某、欧某乙、王某甲明知冠南厂将“地沟油”作为生产食用油原油，而仍以非法牟利为目的向冠南厂销售“地沟油”，其行为同时符合生产、销售有毒、有害食品罪以及生产、销售伪劣产品罪的犯罪构成，应当择一重罪论处，对刘德勇、徐科、何某某、欧某乙、王某甲应以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚。欧某甲、黄某某、曹某某以非法牟利为目的，明知他人有将“地沟油”生产成食用油的行为，仍将收购的“地沟油”销售给他人，其行为构成生产、销售有毒、有害食品罪。李发强、周祖健在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。代元东、代元友、代元秀在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当对其减轻处罚。刘德勇、徐科、何某某、欧某乙、王某甲、黄某某、欧某甲、曹某某在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，依法予以从轻处罚。王某甲犯罪以后自动投案，并如实供述其罪行，系自首，依法可予从轻处罚。根据王某甲的犯罪情节及悔罪表现，可对其宣告缓刑。欧某乙有坦白情节，依法可予从轻处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（三）项、《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、1997年《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第一百四十条、第一百四十九条第二款、第一百五十条、第三十条、第三十一条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第五十九条、第六十四条及《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款、第三款之规定，判决如下：一、维持重庆市九龙坡区人民法院（2011）九法刑初字第01634号刑事判决第（一）、（二）、（三）、（四）、（五）、（六）、（九）、（十）、（十一）、（十二）、（十三）、（十四）、（十五）项，即：被告单位重庆市永川区冠南烽烁油脂厂犯生产、销售伪劣产品罪，判处罚金一千万元；被告人李发强犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产三百万元；被告人周祖健犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产三百万元；被告人代元东犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金二百万元；被告人代元友犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金五十万元；被告人代元秀犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金六十万元；被告人欧某乙犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑二年一个月零十七日，并处罚金十万元；被告人王某甲犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金十万元；被告人何某某犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑二年一个月零二十日，并处罚金十万元；被告人欧某甲犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年九个月零十七日，并处罚金八万元；被告人黄某某犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年八个月零二十四日，并处罚金十万元；被告人曹某某犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑十一个月零三日，并处罚金五万元；对公安机关扣押的“地沟油”予以没收。二、撤销重庆市九龙坡区人民法院（2011）九法刑初字第01634号刑事判决第（七）、（八）项，即被告人刘德勇犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金五十万元；被告人徐科犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金三十万元。三、上诉人（原审被告人）徐科犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金二十五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2011年4月21日起至2015年4月20日止。罚金限本判决生效之日起30日内缴清。）四、上诉人（原审被告人）刘德勇犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金二十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2011年6月7日起至2014年12月6日止。罚金限本判决生效之日起30日内缴清。）本判决为终审判决。审 判 长  卢俊莲审 判 员  蒋学武代理审判员  余 勇二〇一四年四月二十四日书 记 员  刘国庆