浙江省绍兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2011）浙绍民终字第448号上诉人（原审被告、反诉原告）绍兴中海建设工程有限公司。法定代表人阮国灿。委托代理人（特别授权代理）杨建龙。被上诉人（原审原告、反诉被告）绍兴天涯木业有限公司。法定代表人罗招德。委托代理人（特别授权代理）冯坚、严炎中。上诉人绍兴中海建设工程有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省绍兴县人民法院（2010）绍民初字第1855号民事判决，向本院提出上诉。本院于2011年4月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原判认定，原告绍兴天涯木业有限公司与被告绍兴中海建设工程有限公司经友好协商在2006年10月25日签订建设工程施工合同一份，合同约定原告作为发包人将其位于绍兴县兰亭镇的综合楼、4#、5#厂房及宿舍楼的建筑工程发包给被告施工。合同中对工程范围、建设工期、工程质量、工程造价、价款支付、验收结算、双方权利义务等作了约定。开工日期2006年11月，竣工日期2007年9月，合同工期总日历天数330天。工程质量标准合格，合同价款暂定1350万元。2006年11月8日双方签订建筑工程施工补充合同一份，其中二、工程期限约定完工日期4#、5#车间最迟为2007年8月，其余2幢最迟为2007年9月。五、工程款支付，通过基础部分验收预付合同价款的25%（其中25%的58.5%由原告出具欠条给被告，利息为年息6%，满二年归还）。通过中间结构验收预付合同价款的25%（其中25%的46.5%由原告出具欠条给被告，利息为年息6%，满21个月归还）。通过竣工验收预付合同价款的25%（其中25%的70%由原告出具欠条给被告，利息为年息6%，满二年归还）。其余25%待工程竣工验收合格之日起满两年付清。七、施工及设计变更，被告按原告提供的图纸施工，如有变更以联系单为准，联系单必须事先告知原告，并经三方（原、被告及监理）签字及原告盖章有效。八、其他，1、原告必须如期支付工程款，如延期原告在规定之日起每天赔偿被告5，000元。3、被告必须按照补充合同规定按时施工，如延期完工，按每延期一日罚款5，000元。后因原告要求变更宿舍楼的集体宿舍为套房及加设综合楼加空层，但被告方认为需要提供合法图纸后才能施工，双方为此发生争执，被告停止了施工。此后双方一直就争议问题协商解决直至原告起诉前，但双方未能达成一致意见，遂成讼。同时查明，原告至今先后支付给被告工程款410万元。原审法院认为，依法成立的合同自成立时生效。本案原被告签订的合同系双方当事人的真实意思表示，内容亦未违反国家法律、行政法规的禁止性规定，主体适格，符合合同成立和生效的全部要件，应认定有效。施工许可证颁发系行政机关的具体行政行为，不属于民事审判审查范畴，故对于被告认为该工程施工许可证是未经立项审批的许可证，合同应当无效的意见不予采纳。在本次诉讼中，原告要求被告继续履行合同，而反诉原告要求解除合同，因此，此内容既是本案争议的焦点，也是法院审理本案的重点。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。现反诉原告认为反诉被告要求变更施工内容及未按约定支付工程款已经构成根本性违约，故要求解除双方的建设工程施工合同。法院审查后认为，原、被告双方在签订建设工程施工合同后，根据实际需要，双方当事人均可请求变更协议内容，在双方取得一致意见并未违反法律禁止性规定的情况下，协议内容可以进行变更，双方未取得一致意见的情况下，除法律特别规定，协议内容不得基于一方请求单方变更，双方仍需按照原协议内容继续履行义务。在本案中，虽然原告要求变更合同内容，但双方当事人未能就此协议变更内容达成一致意见，故本案所涉建设工程施工合同内容未发生变更，双方当事人需按照原协议内容继续履行，现本诉原告要求被告继续按照原协议履行合同，符合法律规定，原审法院应予以支持。反诉原告认为反诉被告单方要求变更协议内容，已经构成根本违约，要求解除合同，不符合法律规定，原审法院不予支持。同时反诉原告认为反诉被告未按合同约定内容及时支付工程进度款，以此为由要求解除合同，法院审查后认为，根据双方签订的补充协议，反诉原告上述主张及理由缺乏事实及法律依据，原审法院难以支持。同时根据《中华人民共和国合同法》第九十六条当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。现反诉原告也未能提供书面证据证明已经通知对方解除合同。综上，原告要求被告继续履行原合同及补充协议，符合法律规定，法院应予以支持，反诉原告要求解除建设工程施工合同及补充协议，不符合法律规定，法院难以支持。原告认为被告延期竣工，应按照约定承担违约责任，法院审查后认为，本合同在履行过程中双方就合同内容的变更发生争执，双方也为此一直协商处理，本案所涉工程不能按期竣工具有多方面的原因，不能简单地归责于被告，且工程尚未竣工，同样反诉原告要求反诉被告赔偿因停工给反诉原告造成的经济损失，法院审查后认为，虽然双方就本内容也进行了协商，但也未能达成一致意见，是致本纠纷发生的原因之一，因在本诉讼中，反诉原告未能提供充分证据，同时工程尚未竣工，双方仍需继续合作履行原合同及补充协议中约定的内容，且导致工程停工也存在多方面的原因，不仅仅是反诉被告原因造成，故就本诉原告的上述请求及反诉原告的该部分请求，法院在综合本案案情后认为双方可相互折抵，互不追究，均不予支持。对于反诉原告诉讼请求要求反诉被告支付工程进度款，因双方对工程进度款的支付在合同中有明确的约定，但反诉原告未能提交充分证据证明已经具备工程款支付条件及反诉被告已经拖欠进度款之事实，故本案中难以支持反诉原告要求反诉被告支付工程款的诉讼请求。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条之规定，判决：一、绍兴天涯木业有限公司与绍兴中海建设工程有限公司应于本判决生效之日起继续履行双方于2006年10月25日签订的《建设工程施工合同》及2006年11月8日签订的《建筑工程施工补充合同》；二、驳回原告绍兴天涯木业有限公司的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告绍兴中海建设工程有限公司的反诉诉讼请求。本诉案件受理费41，120元，由原告负担，反诉案件受理费91，880元，由被告负担。上诉人绍兴中海建设工程有限公司不服一审判决，提出上诉称：1、一审判决认定建筑工程施工补充合同签订时间为2006年11月8日是错误的；2、一审判决认定双方因变更宿舍楼的集体宿舍为套房及加设综合楼空层是停止施工的全部原因是错误的；3、一审判决认为上诉人未能提供书面证据证明已经通知对方解除合同是错误的；4、本案所涉施工合同无论在法律上还是事实上均已无法履行；5、绍兴县建筑业管理局已经向被上诉人发出了“关于对绍兴天涯木业公司工程项目实施停工待查的函”，本案所涉规划许可证和建设工程施工许可证违反了我国法律和行政法规的强制性规定，应确认无效；6、一审判决认定增设架空层于2009年5月9日得到原设计部门的认可是错误的；7、一审判决认定被上诉人向上诉人借款50万元是错误的；8、一审判决认定上诉人提交的第三组证据系复印件且被上诉人不认可，对其真实性无法确认是错误的；9、一审判决驳回上诉人的反诉请求是错误的。综上，请求二审法院查清事实后依法改判或发回重审，本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人绍兴天涯木业有限公司答辩称：1、一审判决认定双方补充合同的签订时间为2006年11月8日完全正确，补充合同是双方的真实意思表示；2、一审判决认定双方因变更宿舍楼及加设综合楼架空层事项协商不成而引发停工，被上诉人并不认同该认定，事实上，是由于上诉人自身管理原因导致了工程的停工，被上诉人对停工完全没有过错，上诉人的此项上诉理由没有任何事实和法律依据；3、一审判决认定上诉人未提供书面证据证明已经通知解除合同是完全正确的，退一步说，即使上诉人通知了，一审法院也可以依法或依请求对该解除合同的通知进行效力确认，本案中，一审法院经审理后作出了不予支持的判决；4、本案施工合同及其补充合同不存在无法履行的情形；5、绍兴县建筑业管理局经审查后，已经认定原施工许可证可继续使用，不存在影响施工的情形；6、上诉人的其他几项理由也均不能成立。综上，上诉人的上诉理由均不能成立，请求驳回其上诉，维持原判。上诉人绍兴中海建设工程有限公司在二审中提交如下证据：1、绍兴县建筑业管理局于2011年2月23日出具的关于对绍兴天涯木业有限公司工程项目实施停工待查的函1份，要求证明本案所涉的工程项目在建设项目许可提供的相关资料上存在较大问题，经建管部门责令停工；2、绍兴县建筑业管理局于2011年4月20日出具的关于继续认可绍兴天涯木业有限公司施工许可申请的函1份，明确本案所涉及的建设项目被上诉人增补了相应的立项许可，且是在一审判决后增补的，可以证明在原来上诉人与被上诉人签订合同及招投标中心备案时均没有相应的立项批文。被上诉人绍兴天涯木业有限公司质证认为：对证据1的真实性无异议，对证明目的有异议。该份函明确表明停工待查，但对具体的原因并没有表明。对证据2的真实性无异议，被上诉人在接到绍兴县建筑业管理局关于对绍兴天涯木业有限公司工程项目事实提供待查的函后提供了申请许可复工的材料报告，经绍兴县建筑业管理局对相关材料进行核实后认为原施工许可是继续有效的，予以认可。被上诉人绍兴天涯木业有限公司在二审中提交如下证据：3、关于请求准许复工的报告及附件各1份、绍兴县发展和改革局文件1份、绍兴县建设局兰亭分局的情况说明1份、绍兴县兰亭镇人民政府的情况说明1份、建设工程规划许可证1份及附件4份、建筑物一览表1份，要求证明涉案工程的建筑面积、审批手续与原工程是一致的，不存在骗取规划许可证和施工许可证的情形。4、报告及附件的邮寄凭证，要求证明前述材料已经邮寄至绍兴县建筑业管理局。5、绍兴县建筑业管理局于2011年4月20日出具的关于继续认可被上诉人施工许可申请的函，要求证明经绍兴县建筑业管理局审核后认为被上诉人的原项目工程施工许可不影响项目施工，可以继续使用。上诉人绍兴中海建设工程有限公司质证认为：对报告的真实性无异议，但是该报告系被上诉人于2011年4月8日向绍兴县建筑业管理局提交的，故对关联性、合法性有异议，本案一审在2011年4月8日前已经作出判决了，此后被上诉人的行为不能作为审理本案的相应依据；对绍兴县发展和改革局批复的真实性无异议，但对原来的批复的面积14500平方米调整为36772平方米合法性有异议，该份文件的批复时间是2011年3月14日，所以在本案一审庭审辩论终结之前，原来的批复面积是14500平方米，且双方签订施工合同时也是没有这份批复的。对其他的几份材料真实性均无异议，但对合法性、合理性有异议，原来批复的是14500平方米，而且被上诉人就批复的面积已经造了相应的房屋、厂房。本院对双方当事人提交的证据认证认为，双方当事人主张的待证事实并不影响本案的实体处理，故不作为本案的有效证据予以收集，理由详见本院认为部分。上诉人在二审中要求法院到相关部门调取本案所涉建设工程在被上诉人领取规划许可及立项批文时提供的资料，本院认为，上诉人申请调取的证据不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）款的规定，依法不属于二审程序中的新的证据，故不予准许。二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，关于本案所涉的建设工程施工合同及建筑工程施工补充合同的效力问题。上诉人主张被上诉人提供虚假资料，骗取了规划许可证和施工许可证，本案合同无效。根据《中华人民共和国建筑法》第七条、第八条的规定，建筑工程开工前，建设单位应当凭建筑工程用地批准、取得规划许可证等手续依法向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证。可见，建设工程许可证的领取是行政主管部门对建设单位、建设工程的一种行政审查，申领规划许可证、施工许可证是一项行政性质的程序性规定，系属管理性规范，旨在规范当事人从事建筑活动的行为，并非是效力性规范，因此违反此项强制规定，应由有关行政部门依法进行处理，施工许可证是否经过立项审批并不影响双方当事人所订施工合同的效力。本案中，双方当事人签订的建设工程施工合同及建筑工程施工补充合同，系双方当事人的真实意思表示，且未违反法律、行政法规的效力性强制规定，应依法确认有效。上诉人认为建筑工程施工补充合同的签订时间为2006年11月8日，但未提供相应的证据证明其主张，本院不予采信。关于合同是否解除的问题。上诉人认为被上诉人要求变更宿舍楼的集体宿舍为套房及加设综合楼架空层是导致上诉人停止施工的原因之一，被上诉人还存在未按照双方施工合同约定的付款条件支付工程款、未就工程量进行确认及给付相应款项、未支付补贴费用、施工许可证期限业已届满等违约行为，构成根本性违约。对上诉人提出的前述理由，双方当事人未能就宿舍楼的集体宿舍改为套房及加设综合楼架空层的变更内容达成一致意见，故双方当事人应按照原协议内容予以履行。双方当事人签订的建筑工程施工补充合同中已对工程造价及工程款支付方式作出明确约定，应视为双方合意对建设工程施工合同作出的变更，因此工程造价、工程款项问题应根据补充合同确定，上诉人对工程款支付及工程量提出的异议不能成立。上诉人提出的补贴费用没有事实依据。至于施工许可证期限问题是被上诉人依法申请行政许可的单方行为，并未导致双方合同不能履行。因此上诉人以被上诉人构成根本性违约为由要求解除合同，依据和理由并不充分，且被上诉人又提出异议，要求继续履行合同，在此情况下，本案尚不具备合同法定解除权的条件，双方建设工程施工合同及建筑工程施工补充合同不应轻易判令解除。双方当事人应继续履行建设工程施工合同及建筑工程施工补充合同约定的内容。上诉人尚提到原审判决认定被上诉人向上诉人借款50万元错误的上诉意见，原审法院仅在证据认证部分就被上诉人提交的汇票申请书、代办书予以认定，本院认为双方当事人之间的借贷关系与本案实体处理无关联性，上诉人可另行主张权利。上诉人主张其提交的第三组证据系原件，经审查原审案卷，该组证据系复印件，原审法院对证据的认定并无不当。原审法院结合本案案情及适用法律，判决驳回上诉人原审反诉请求符合法律规定。综上，上诉人绍兴中海建设工程有限公司之上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条第一款、第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费用133000元，由上诉人绍兴中海建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  毛振宇审 判 员  吕景山代理审判员  夏 鸿二〇一一年六月二十二日书 记 员  陈芝芸