浙江省宁某市中级人民法院民 事 判 决 书（2010）浙甬民一终字第1080号上诉人（原审原告）：吴某。委托代理人：周某某。被上诉人（原审被告）：顾某甲。上诉人吴某因离婚纠纷一案，不服宁某市镇海区人民法院于2010年10月26日作出的（2009）甬镇民初字第1023号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年12月3日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。经阅卷和询问当事人，事实已核对清楚，决定径行判决。本案现已审理终结。原审法院审理认定：吴某与顾某甲于2000年10月23日登记结婚，××××年××月××日生育一子顾某乙。吴某曾于2002年11月13日以夫妻感情破裂为由向原审法院起诉要求与顾某甲离婚，原审法院判决驳回了吴某的离婚诉讼请求。2003年8月吴某某向宁某市中级人民法院再次起诉要求离婚，后撤回起诉。2008年双方已处于分居状态，期间儿子顾某乙由顾某甲直接抚养，顾乙出生后一直由顾某甲的母亲帮助抚养。现吴某第三次起诉要求与顾某甲离婚。原审审理中，顾某甲表示同意离婚，也同意儿子顾某乙由顾某甲直接抚养。原审法院另查明：双方当事人婚后购买位于某某市江东区民安路625弄61号603室的房屋一套，为购买该房双方曾向中国工商银行股份有限公某宁某东门支行按揭贷款150000元。贷款于2001年8月8日发放，按揭贷款从顾某甲的银行帐户中按月归还。2002年7月，该房屋所有权登记在顾某甲名下，双方还对该房屋进行了装修。2005年5月26日，顾某甲将上述贷款余额102783.46元全部还清。2005年6月7日，双方又共同以该房屋为抵押向中国建设银行股份有限公某宁某第三支行贷款400000元。2005年7月29日，顾某甲签订存量房屋买卖中介合同一份，将该房屋出售给他人，总售价为人民币968000元。购房款由顾某甲收取。2005年8月22日，顾某甲将中国建设银行股份有限公某宁某第三支行的400000元贷款本息还清。2007年4月，顾某甲在光大证券股份有限公某宁某镇海城关营业部开设帐户进行股票交易，2008年7月7日，顾某甲将帐户内508436.60元资金全部取出，之后无股票交易情况。原审审理中，双方确认2002年曾以吴某名义在证券公某投入130000元，2009年吴某把该股票帐户中42042元余额分次提取完毕。2008年6月3日吴某出借给宁某三达进出口有限公某款项247358.24元，该款至今未还。吴某于2009年9月28日，以夫妻感情已彻底破裂为由，向原审法院提起诉讼，请求与顾某甲离婚，儿子顾某乙由顾某甲抚养，其支付抚养费人民币500元／月，每两个星期可探望儿子一次，周六早上接走，周日晚上送回，儿子在寒暑假及法定节假日时，一半假期由其抚养，并依法分割位于某某市江东区东海花园民安路625弄61号603室房屋的卖房款人民币968000元。顾某甲在原审中辩称：吴某陈述的结婚、生育儿子及曾两次起诉离婚的情况属实。顾某甲同意离婚，也同意儿子由顾某甲抚养，但要求吴某支付抚养费1000元／月。关于吴某的探望方式，应该由儿子自己决定。双方于2005年6月7日向中国建设银行股份有限公某宁某第三支行贷款400000元，后因双方争吵吴某不知所踪，顾某甲无法承受按揭、还贷双重压力，只能出售位于某某市江东区东海花园民安路625弄61号603室的房屋，卖房所得款968000元已全部花销完毕，其中还银行贷款400000元，支付还贷手续费、利息、违约金15742元，还按揭175157元，装修花费74000元，企业亏损980000元，股票亏损140000元，租房三年支付租金60000元，7年独立抚养儿子支出300000元至350000元，实际共有债务800000元，其中2007年11月7日向施某某借款180000元和2008年9月7日向陈某某借款270000元是有借条的，其他债务没有借条。吴某在原宁海的工作单位有300000元债权，2002年也曾以吴某名义在证券公某投入130000元，现有资金多少不清楚。原审法院审理认为：婚姻关系的存续应以夫妻感情为基础。本案吴某起诉要求离婚，顾某甲也同意离婚，可视为夫妻感情确已破裂，依法应准予离婚。父母与子女的关系，不因父母离婚而消除。离婚后，子女无论由父或母直接抚养，仍是父母双方的子女，父母对于子女仍有抚养和教育的权某和义务。离婚后一方抚养的子女，另一方应负担必要的抚养费。吴某主张婚生一子顾某乙由顾某甲直接抚养，顾某甲表示同意，予以准许。抚养费根据双方的经济条件、当地的生活水平和子女的实际需要确定。顾某甲要求吴某每月支付1000元过高，据情酌定为每月600元。离婚后，不直接抚养子女的一方，有探望子女的权某。吴某作为顾某乙的母亲，在与顾甲离婚后依法享有探望儿子的权某。顾某甲也无证据证明吴某探望儿子对儿子的身心健康不利。对于吴某探望儿子的方式，因双方协商不成，原审法院将依法判决。关于某妻共同财产，吴某称卖房款968000元属于某妻共同财产，要求依法分割。原审法院认为，法院处理离婚案件所分割的夫妻共同财产应当是现实可能存在的财产。而顾某甲出卖房屋发生在2005年，距今已有四年多时间，该钱款有所变化是难免的，且贷款400000元系用于公某经营，而吴某无证据证明公某目前尚有资产，且顾某甲的股票帐户中有资金约500000元，该款与卖房款不能排除重复情形，故在吴某无证据证明该968000元仍然全部存在的情况下，应以顾某甲股票帐户中的钱款508436.60元为基础来分割更合情合理。顾某甲于2008年7月7日从股票帐户中取出508436.60元，因当时双方处于分居状态，各自经济独立，故对之后双方的收入均不再予以考虑。吴某于2009年从股票帐户中取出42042元亦应作为夫妻共同财产分割。因分居期间儿子由顾某甲抚养，吴某无证据证明其自2008年7月起对儿子尽到了抚养义务，故自2008年7月起顾某甲抚养儿子的合理开支应从在顾某甲处的存款中扣除，酌定按每月1200元扣除。对于顾某甲主张的租房费用，原审法院认为，因2008年7月之前，顾某甲持有出卖夫妻共同房屋的款项，故顾某甲租房、抚养儿子等的生活开支完全可以用夫妻共同财产支付，且原审法院是对截止2008年7月止顾某甲仍持有的夫妻共同财产进行了分割，故对顾某甲主张的之前的租房、抚养儿子等生活开支均不应再予以考虑。对于顾某甲主张的之后的租房费，原审法院认为，之后双方某无夫妻共同房屋可以居住，故对于双方之后为解决居住问题支出的费用，在对儿子的抚养费有所安排之后，从公平角度考虑应均不予考虑。吴某在宁某三达进出口有限公某的债权人民币247358.24元系吴某在婚姻关系存续期间取得，其称该债权已无法实现，但却未能提供证据证明，且其对该债权始终未以诉讼的方式主张过。因该债权由吴某出借，对外主张也只能以其的名义，故该笔债权判归其较宜。吴某主张向王某某借款500000元，顾某甲称共有债务800000元，包括向施某某借款180000元，向陈某某借款270000元及其他债务，因双方对对方主张的债务均予以否认，且这些债务涉及案外第三人的利益，故在本案中均不予处理。据此，原审法院依照《中华人民共和国婚姻法》第十七条、第三十二条第二款、第三十六条、第三十七条第一款、第三十八条、第三十九条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、准予吴某与顾某甲离婚；二、婚生一子顾某乙由顾某甲直接抚养，吴某自2010年11月起每月负担儿子抚养费人民币600元，至顾某乙独立生活时止。2010年11月、12月的抚养费于本判决生效之日起十日内支付。2011年起的抚养费于每年6月底前一次性支付7200元。吴某享有探望儿子顾某乙的权某，具体方式为：自本判决生效之日起吴某于每月的第一和第三个星期日的上午9时从顾某甲住处把儿子接去，当日17时之前把儿子送回顾某甲住处。顾某甲应予协助；三、夫妻共同财产的分割：吴某从证券公某提取的资金人民币42042元归吴某所有；顾某甲从光大证券股份有限公某宁某镇海城关营业部帐户提取的资金人民币508436.60元，在扣除2008年7月至2010年10月儿子的抚养费33600元（28个月×1200元／月）后，余款474836.60元归顾某甲所有；吴某在宁某三达进出口有限公某的债权人民币247358.24元，归吴某所有。顾某甲支付吴某多得财产的折价款人民币92718元，于本判决生效之日起十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3121元，由吴某、顾某甲各半负担。宣判后，原审原告吴某不服，向本院提起上诉称：一、在宁某三达进出口有限公某有债权247358.24元，要求判归被上诉人顾某甲所有，上诉人吴某放弃对该笔债权的分割。二、2005年6月7日双方当事人曾向中国建设银行股份有限公某宁某第三支行贷款400000元，原审认定该笔贷款已用于公某经营缺乏依据，要求对该笔款项依法予以分割；即使该笔贷款用于公某经营成立，则上诉人吴某对该笔贷款转化后的财产享有权某，要求依法分割。三、双方分居期间上诉人吴某曾支付抚养费，故原审对卖房款作出分割时扣除双方分居期间的孩子抚养费缺乏依据。四、原审确定的探视方式不合理，要求增加探视时间。为此，请求依法改判。被上诉人顾某甲辩称：关于某某三达进出口有限公某的债权，要求按照一审判决处理。向中国建设银行股份有限公某宁某第三支行的贷款已用于公某经营，现该公某已没有任何财产，故上诉人吴某要求分割缺乏依据。请求驳回上诉，维持原判。二审中，双方当事人均没有提供新的证据。经审理，二审查明的事实与原审法院认定的事实一致，故本院对原审法院认定的事实予以确认。在本院审理期间，上诉人吴某表示对在宁某三达进出口有限公某处的夫妻共同债权247358.24元放弃分割，同意该笔债权由被上诉人顾某甲独自享有。本院认为：双方当事人均同意离婚，应视为夫妻感情确已破裂，故原判准予双方离婚并无不当。在宁某三达进出口有限公某处的债权247358.24元属夫妻共同债权，现上诉人吴某某对该笔债权表示放弃，同意该笔债权由被上诉人顾某甲独自享有，系其对自有财产的自主处分，本院予以准许。离婚案件中对夫妻共同财产的分割是对夫妻双方离婚时现实存在的财产作出分割，虽然双方当事人曾于2005年6月7日共同向中国建设银行股份有限公某宁某第三支行贷款400000元，但该笔贷款系双方共同向银行所贷，贷款时间距今多年，且数额巨大，必定因双方共同生活期间某一需要所借，上诉人吴某并无证据证明该笔贷款现尚在被上诉人顾某甲处，故其要求分割缺乏依据。根据被上诉人顾某甲陈述，该笔贷款是为了公某经营所需，上诉人吴某对此虽不予认可，但对贷款的用途未作合理说明，原审考虑到贷款以后双方当事人并无大的支出和消费，而被上诉人顾某甲在实际经营宁某市镇海缔五季服饰有限公某，故认定贷款用途是为了公某经营并无不当。现上诉人吴某并无证据证明宁某市镇海缔五季服饰有限公某尚有资产，故其要求分割该公某的投入款缺乏依据。上诉人吴某虽称双方分居期间曾支付儿子抚养费，但并未提供任何证据予以证明，而被上诉人顾某甲对此并不认可，故原审在对卖房款作出分割时扣除双方分居期间的孩子抚养费并无不当。原审法院根据本案的实际情况确定的探视方式和时间并无不当，符合相关法律规定，本院予以支持。上诉人吴某认为原审确定的探视时间不合理与事实不符，本院不予采信。综上，由于本案在二审审理期间出现了新的证据，致使原审判决部分不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、维持宁某市镇海区人民法院（2009）甬镇民初字第1023号民事判决第一项、第二项，即：准予吴某与顾某甲离婚；婚生一子顾某乙由顾某甲直接抚养，吴某自2010年11月起每月负担儿子抚养费人民币600元，至顾某乙独立生活时止。2010年11月、12月的抚养费于本判决生效之日起十日内支付。2011年起的抚养费于每年6月底前一次性支付7200元。吴某享有探望儿子顾某乙的权某，具体方式为：自本判决生效之日起吴某于每月的第一和第三个星期日的上午9时从顾某甲住处把儿子接去，当日17时之前把儿子送回顾某甲住处。顾某甲应予协助；二、撤销宁某市镇海区人民法院（2009）甬镇民初字第1023号民事判决第三项；三、吴某从证券公某提取的资金人民币42042元归吴某所有；顾某甲从光大证券股份有限公某宁某镇海城关营业部帐户提取的资金人民币508436.60元，在扣除2008年7月至2010年10月儿子的抚养费33600元（28个月×1200元／月）后，余款474836.60元归顾某甲所有；吴某在宁某三达进出口有限公某的债权人民币247358.24元，归顾某甲所有。顾某甲支付吴某多得财产的折价款人民币216397.30元，于本判决生效之日起十日内付清；四、吴某在宁某三达进出口有限公某的债权人民币247358.24元，由顾某甲独自享有。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3121元，由吴某、顾某甲各负担1560.50元。二审案件受理费3121元，由上诉人吴某负担。本判决为终审判决。审 判 长  潘国悦审 判 员  倪春艳代理审判员  陈 艳二〇一一年二月十四日代书 记员  贺佳薇