三亚市城郊人民法院民 事 判 决 书（2014）城民一初字第743号原告徐某，女。委托代理人孙某。被告陈某，男。原告徐某诉被告陈某离婚后财产分割及子女抚养纠纷一案，本院于2014年2月27日立案受理后，依法由审判员符秀柏适用简易程序于同年3月27日公开开庭进行了审理。原告徐某及其委托代理人孙某，被告陈某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告徐某诉称：2011年7月20日，原、被告在三亚市民政局补办结婚登记手续，之前于1995年8月30日生育大女儿陈某甲，1997年7月12日生育二女儿陈某乙，1999年5月21日生育儿子陈某丙。由于婚后原、被告感情不和，造成夫妻感情破裂，双方于2013年8月16日签订《离婚协议书》，自愿协议离婚并已办理离婚登记手续。原、被告在《离婚协议书》中约定：一、婚生子女陈某乙、陈某丙由被告抚养并由被告承担全部抚养费；二、位于三亚市凤凰镇南岛农场潮汕酒店（三层楼房，建筑面积660平米）的一半产权和位于三亚市凤凰镇南岛农场果园地（约8亩）的一半经营权作为儿子陈某丙的个人财产暂时由被告保管；三、离婚后被告向原告支付离婚补偿费300000元及探亲路费5000元人民币。但是，自离婚后被告没有履行上述约定义务，没有尽到作为子女监护人的职责，导致俩子女现随原告生活，而被告却没有向原告支付子女抚养费，且离婚后被告已经另组家庭，尤其是2014年春节期间由于被告没有尽到抚养义务，导致儿子陈某丙无家可归，投奔别人家吃饭度过春节。另外，原、被告于1998年共同建造一间平顶房，位于三亚市凤凰镇南岛农场潮汕酒店旁，建筑面积约150平方米，但是在双方签订的《离婚协议书》中没有做分割处理，属遗漏分割的情形，应当再次分割。综上所述，原告认为被告的行为已经严重违反双方在《离婚协议书》中的约定，原告为了维护子女及自己的合法权益，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定提起诉讼，请求法院依法判决1、原告与被告婚生子女陈某乙、陈某丙的抚养权变更由原告抚养，抚养费原告和被告共同承担；2、原告与被告于2013年8月16日签订的离婚协议书中约定属于儿子陈某丙的如下财产变更由原告代为管理：位于三亚市凤凰镇南岛农场潮汕酒店（三层楼房，建筑面积660平米，价值约人民币20万元）的一半产权和位于三亚市凤凰镇南岛农场果园地（约8亩，价值约21万元）的一半经营权；3、被告履行离婚协议书并向原告支付离婚补偿费人民币30000元及探亲路费人民币5000元；4、原告与被告共同建造的位于三亚市凤凰镇南岛农场潮汕酒店旁的一间平顶房（建筑面积约150平方米，价值约人民币10万元）一半的使用权归原告；5、本案诉讼费用全部由被告承担。被告陈某辩称：一、被告不同意变更子女陈某乙、陈某丙的抚养权。被告有能力、意愿以及义务抚养子女陈某乙、陈某丙。原、被告双方于2013年8月16日自愿达成了离婚协议，协议约定由被告直接抚养女儿陈某甲、陈某乙以及儿子陈某丙，并已履行协议办理了离婚手续，该协议合法有效，双方应当共同遵守。被告经营一家酒店和一个果园，有稳定的收入，有抚养两儿女的经济能力，而且身体健康，品行端正，能为子女提供有利的生活环境。被告一直把儿女当做自己的心头肉，在与原告离婚时，并没有放弃子女，自愿承担抚养子女的责任，承担子女的所有生活费用，关心子女的学习，按时缴纳学费。被告在这里再次向子女承诺，无论发生什么情况，被告都会尽最大的能力和努力在各方面给予他们支持。原告是一个极其不负责任、生活作风混乱的母亲，不适合直接抚养两子女。原、被告离婚时，原告直接放弃了所有子女的抚养权，也不承担抚养费，没有尽到作为母亲的责任，极其不负责任。原告生活作风的问题非常严重，原、被告双方离婚就是因为原告婚外情所致，原、被告离婚前，原告方有多次外遇和婚外情。被告基于对原告的感情和对家庭子女负责的考虑多次原谅了原告，但是原告方屡劝不改，被告为此事心力交瘁，濒临崩溃，最终与原告离婚。如果两子女由原告直接抚养，将会严重影响其身心健康。恳请法官客观、慎重地看待孩子抚养权归属的选择。子女正处于青春叛逆期，对于父母离婚以及被告方再婚的认识比较偏激，从而影响了其作出对其人生最好的正确选择。两孩子年龄还小，在接受信息、分析问题以及作出决定的整个决策过程中并不能全面、成熟处理成年人问题以及其以后生活道路问题。小儿子作为一个男孩，与父亲生活更有利于其成长和培养健全完善的男子性格。被告作为男方，在处理子女生活困难方面比原告方更稳重，承担责任的能力更强。两个孩子的祖父和被告一起生活，被告能提供一个比原告更健全的家庭，更利于其健康成长。二、我方不同意变更离婚协议中双方达成的财产分割、管理安排。根据法律规定以及司法实践，在离婚纠纷中的程序上，要先处理抚养问题，待抚养问题处理后才处理财产分割。原、被告离婚协议有效，双方应当按照达成的财产安排履行，应当予以尊重。婚姻法解释二第8、9条规定，离婚协议中关于财产分割的条款或者达成的协议，对男女双方具有法律约束力。本案争议的财产都是无证的，属违法建筑，违法的财产不应受法律保护，法院不应对其作处理。三、300000元并未具备支付条件，协议约定的履行期限并未届满；300000元和5000元都是离婚协议约定的，以合同综合履行作为支付条件的约定。如改变了子女的抚养权和房屋以及果园的权属的协议约定，那么支付上述款项的义务也不再存在。如果原告愿意按照协议履行其义务，那么被告也会按照协议履行被告方的义务。经审理查明：原、被告双方于1995年8月30日生育女孩陈某甲，现年19岁，1997年7月12日生育女孩陈某乙，现年17岁，1999年5月21日生育男孩陈某丙，现年15岁。2011年7月20日，原、被告双方在三亚市民政局补办结婚登记手续。因夫妻感情破裂，2013年8月16日，原、被告双方签订《离婚协议书》，自愿协议离婚并办理离婚登记手续。双方签订的《离婚协议书》中主要约定：子女陈某甲、陈某乙、陈某丙由被告抚养及监护，并由被告负责一切费用，女方可随时探视孩子；位于三亚市凤凰镇南岛农场潮汕酒店一栋三层楼房（此房属夫妻共同财产，女方名下的财产转给儿子陈某丙）、果地约八亩归儿子陈陈某丙和被告所有（但房子一至三楼一人一半）。比亚迪小车一辆归被告所有。由于被告抚养孩子，陈安达名下的财产暂时归被告保管（其财产被告不得变卖或转让、出租），待儿子陈某丙年满18岁转到孩子名下；离婚后被告须给予原告300000元并在三年内全部偿还完，并且于离婚当日给付原告5000元做回娘家路费；原告方经营餐厅时所产生的7万元的债务由被告偿还。2014年2月21日，原告以被告没有履行离婚协议约定的义务为由，向本院起诉，要求变更子女陈某乙、陈某丙的抚养权，变更协议约定属于儿子陈某丙的财产由原告代为管理，要求被告支付离婚补偿费人民币30000元及探亲路费人民币5000元，并主张位于三亚市凤凰镇南岛农场潮汕酒店旁的一间平顶房属于遗漏分割的夫妻共同财产，要求分割。被告主张其有抚养能力，一直履行抚养义务，不同意变更子女的抚养权及离婚协议中双方达成的财产分割方案。庭审中，被告表示原告要求分割的潮汕酒店旁的平顶房不属于夫妻共同财产。被告主张其已向原告支付了探亲路费人民币5000元，但未提交证据证明。原告也没有提交任何证据证明潮汕酒店旁的平顶房属于夫妻共同财产。另查明，庭审中原告明确要求被告承担陈某乙、陈某丙的抚养费每月2000元（每人每月1000元）。在双方协议离婚后，陈某丙跟随被告生活一段时间后便跟随原告生活，陈某乙则一直跟随原告生活，目前陈某乙、陈某丙都跟随原告一起生活，经本院询问，陈某乙、陈某丙均表示愿意跟随原告生活。原、被告双方离婚后，被告已经再婚。以上事实有身份证、离婚协议书、离婚证、询问笔录以及当事人陈述等佐证，足以认定。本院认为：原、被告双方签订《离婚协议书》，自愿协议离婚。《离婚协议书》的约定系双方的真实意思表示，并不违反法律规定，应认定为合法有效。本案的争议点在于抚养权的变更及财产的处理。一、关于原告要求变更抚养权的诉求。离婚时，父母双方对十周岁以上未成年子女的抚养权问题发生争执的，应考虑子女的意见。原、被告在协议离婚时，约定子女陈某乙、陈某丙由被告抚养，但从本案查明的事实看，被告确实没有尽到抚养义务，并且经本院征询被抚养人意见，陈某乙、陈某丙均表示愿意跟随原告生活，事实上目前也跟随原告一起生活。被告主张原告生活作风不正，由原告抚养孩子不利于孩子的健康成长，但被告并未提交证据予以证明。因此，被告没有尽到抚养义务，为了有利于被抚养人的健康成长，结合被抚养人的意愿，本院对原告变更抚养权的诉求予以支持。综合原、被告双方的收入情况考虑，被告每月分别向陈某乙、陈某丙各支付抚养费500元，共计1000元为宜。二、关于财产的处理。1、原告诉求协议书中约定的属于陈某丙的财产变更由其代为管理。协议书中约定位于三亚市凤凰镇南岛农场潮汕酒店一栋三层楼房、果地约八亩归儿子陈某丙和被告所有（房子一至三楼一人一半），但目前楼房、果地尚未实际按份分割，无法明确属于陈某丙的部分，且处理陈某丙的财产，应当以陈某丙作为诉讼主体来主张，在本案中不宜合并处理，因此对原告该项诉求，本院不予支持。2、原告诉求被告履行离婚协议书向原告支付离婚补偿费300000元。根据离婚协议的约定，该300000元由被告在离婚后三年内全部偿还完，但截止目前，双方离婚未满一年，因此约定的离婚后三年内支付完300000元的履行期限尚未届满，原告要求被告支付，没有法律依据。对于原告该项诉求，本院不予支持。3、原告诉求被告支付探亲路费5000元。根据离婚协议，被告应在离婚当日给予原告5000元探亲路费，因此原告该请求有事实依据，被告主张其已给付，但未提交证据证明，应当承担举证不能的责任，因此，对于原告该项诉求，本院予以支持。4、原告主张潮汕酒店旁的平顶房属于遗漏分割的夫妻共同财产，要求分割，但被告有异议，原告没有证据证明该财产属于夫妻共同财产，因此潮汕酒店旁的平顶房权属不明确，本案中不能作为夫妻共同财产处理，原告可另案主张。因此对原告该项诉求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第16条第2、3项以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：变更原、被告双方的婚生子女陈某乙、陈某丙的抚养权归原告徐某，由原告徐某抚养，被告每月分别向陈某乙、陈某丙支付抚养费500元，直至孩子年满十八周岁为止；二、被告陈某应自本判决发生法律效力之日起十日内给付原告徐某探亲路费人民币5000元；三、驳回原告徐某的其他诉讼请求。如未按期付款，则按中国人民银行一年期流动资金贷款利率计算利息，并依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费人民币9400元（原告已预缴4700元），按规定减半收取4700元，由原告徐某承担4500元，被告陈某承担200元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于海南省三亚市中级人民法院。审判员  符秀柏二〇一四年四月十六日书记员  唐东阳附相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》一方要求变更子女抚养关系有下列情形之一的，应予支持。（2）与子女共同生活的一方不尽抚养义务或有虐待子女行为，或其与子女共同生活对子女身心健康确有不利影响的；（3）十周岁以上未成年子女，愿随一方生活，该方又有抚养能力的；《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。