陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书(2014)西中民二终字第00996号上诉人（原审原告）西安创业水务有限公司。法定代表人赵毅，该公司董事长。委托代理人袁芳兰，该公司职工。委托代理人许建诚，北京君致律师事务所西安分所律师。上诉人刘富生（原审被告）。委托代理人屈小军，西安市莲湖区148法律服务所法律工作者。委托代理人惠芬，西安市莲湖区148法律服务所法律工作者。上诉人刘富生因与上诉人西安创业水务有限公司劳动争议一案，均不服西安市莲湖区人民法院（2013）莲民三初字第00941号判决书之判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。原审法院经审理查明，2008年5月17日，原、被告签订《劳动合同书》，约定合同期限为无固定期限，原告同意根据被告工作（生产）需要，在污水厂维修工段从事电修工作，具体工作内容是电修班电气设备维修，工作地点为西安市，原告工作时间为标准工时制，原告实行月工资制度，被告月工资为2158元，双方经协商一致可以变更劳动合同约定的内容，变更劳动合同，应采用书面形式。2012年11月29日，原告工会委员会通过《横班制运营模式实施方案》，从2012年12月1日起实行。在原告推行横班制运营模式后，开始与企业职工签订变更劳动合同协议书，该变更劳动合同协议书载明：一、甲乙双方一致同意将《劳动合同书》第二条第1项及第2项之内容作出变更，变更后的内容为：1、乙方同意根据甲方生产（工作）需要，在西安创业水务有限公司从事污水处理工作，具体内容是：污水处理运营。2、乙方的工作地点为：公司项目运营地。二、本协议生效后，原《劳动合同书》仍继续履行，但变更条款按照本协议执行。三、本协议经甲乙双方签字（盖章）后生效。被告拒绝了原告签订变更劳动合同协议书的要求。2013年1月，被告向西安市莲湖区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，2013年6月19日，西安市莲湖区劳动争议仲裁委员会作出莲劳仲案字2013第168号仲裁裁决书，驳回了被告要求原告支付扣发工资25%经济补偿金的请求，并裁决：原告向被告支付2013年2月至2013年4月克扣的工资报酬6244.8元；原告向被告支付2011年、2012年度冬季采暖费差额400元；原告继续履行双方签订的劳动合同。被告2012年月工资标准为3490无，包括基本工资1000元，职级工资650元，工龄工资440元，津补贴600元，绩效工资800元；2013年月工资标准为3810元，包括基本工资1150元，职级工资700元，工龄工资460元，津补贴600元，绩效工资900元。2012年1月原告进行企业“2011年度操作岗位综合培训考核”，被告得分22.5分，属不合格。2012年2月，原告扣发被告工资1298元，其中因被告上一月考核不合格扣发被告工资20%、不兑现绩效考核工资。2012年全年，被告从事正常班工作，原告公司依据《薪酬分配方案》关于津补贴：“对于执行或参照执行标准工时工作制的员工发放标准为600元，其它为800元”的规定，向被告每月发放正常班津补贴600元。被告主张支付2012年1月至2013年3月扣发的工资报酬6244.8元计算方法为：①、自2012年1月至2013年3月（共计15个月），原告每月发放津补贴600元，每月少发200元，共计3000元。②、2012年2月因被告该年1月考核不合格，绩效工资800元不兑现，津补贴正常发放，基础工资800元及工龄工资扣发20%，职级工资扣发33%，共计扣发1298元。③、2013年1月因被告考核为基本合格，扣180元（基本工资900元的20%）。④、2013年3月，因被告在2月22日、2月25日、2月26日旷工3天，工资扣款747.90元；2月27日、2月28日病假2天，扣除2011年、2012年，被告向原告发放二年冬季采暖费共计1200元。上述事实，有莲劳仲案字2013第168号仲裁裁决书、劳动合同书、集体合同、工资清单、员工排班表、岗位调配通知书、庭审笔录等在卷佐证。原审法院认为，2008年5月17日原、被告签订的《劳动合同书》意思表示真实，合同约定未违反法律法规的禁止性规定，双方负有依约履行合同的责任。被告应当依据合同提供劳动，原告应当依据合同约定向被告提供工作岗位，并支付相应的工作报酬。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十九条规定：有下列情形之一的，依照劳动合同法规定的条件、程序，用人单位可以与劳动者解除固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同或者以完成一定工作任务为期限的劳动合同：（十三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的。原告推行的“横班制”工作模式并非重大技术革新或者经营方式调整，其以被告不接受“横班制”工作模式、拒绝签订劳动合同变更协议为由要求解除劳动合同没有法律依据。由于原告未能举证证明被告存在违反劳动合同约定导致可解除劳动合同的事实，且被告现仍在原告处工作，故本院对原告请求解除双方劳动合同之请求不予支持，原、被告应继续履行双方2008年5月17日签订的劳动合同。被告于2012年1月至2013年3月均为正常班，津补贴每月600元，原告亦向被告每月发放津补贴600元，符合实际情况，被告按每月800元向愿告主张支付期间津补贴差额，没有事实依据，本院不予支持。虽被告在2012年1月考试成绩22.5分，属不合格，但原告公司未提交证据证明被告考试成绩不合格可以扣发被告20%的工资并不参与绩效考核，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，原告因被告考试不合格扣发被告1298元没有依据，原告应当支付被告2012年2月因被告该年1月考核不合格扣发的工资1298元。被告要求扣发工资25%的经济补偿金不符合法律规定，依法不予支持。原告认为被告在2013年2月份绩效考核基本合格、2月份旷工3天，病假2天，但没有提供考勤表，故原告扣发被告工资没有依据，本院不予支持，原告应当支付被告2012年1月至2013年3月所扣被告应得工资报酬差额1946.79元。被告要求工资报酬25%的经济补偿金不符合法律规定，依法不予支持。就2011年度及2012年度冬季采暖费400元一项，原审法院认为，关于取暖费的标准并无法律和行政法规的强制性规定，由企业根据自身情况处理，因取暖费发生的争议，不属于劳动争议的范围，本案不予处理。综上，原、被告应继续履行双方签订的劳动合同，如因原告公司对员工及工作岗位进行整体调整，双方应平等协商，在维护职工和企业合法权益的基础上，促使企业得到更好的发展。原告应当支付被告2012年1月至2013年4月应得工资报酬差额3244.79元。依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第二十九条、第三十条第一款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十九条第十三款之规定，判决如下：一、原告西安创业水务有限公司与被告刘富生继续履行双方于2008年5月17日签订的《劳动合同书》；二、原告西安创业水务有限公司于本判决生效后三日内支付被告刘富生2012年1月至2013年4月应得工资报酬差额3244.79元；三、驳回原告西安创业水务有限公司其余诉讼请求。宣判后，上诉人西安创业水务有限公司不服提起上诉称：1、被上诉人刘富生系借故无理取闹，扰乱企业正常生产秩序。2013年5月，上诉人按“横班制”管理规范，将被上诉人所在的“电修班电气设备维修”工作岗位，统一改称“设备设施维护岗”，实际并未变更工作岗位，但被上诉人竟以此为由，拒绝上岗工作，竟以罢工要挟企业。2、一审判决回避争议焦点，判决继续履行合同不现实。双方就是因为是否可以变更工作岗位无法协商一致，以致影响到企业整体生产经营，所以无法继续履行原劳动合同，无奈，双方只有解除合同，上诉人可以依照法律规定提供相应补偿。3、2012年1月至2013年4月工资扣款有明确依据。一审判决第二项认定事实不清。故上诉至西安市中级人民法院，请求：1、请求撤销莲湖区人民法院（2013）莲民三初字第00941号《民事判决书》第一项、第二项、第三项：2、驳回被上诉人劳动仲裁全部请求。3、判决双方解除劳动合同。被上诉人刘富生辩称：1、西安创业水务有限公司的上诉理由是对事实的歪曲。2、西安创业水务有限公司要求解除劳动合同没有法律依据，一审法院关于继续履行劳动合同的判决合法合理。3、一审法院对西安创业水务有限公司扣发工资的事实认定基本清楚，但稍有欠缺。上诉人刘富生不服提起上诉称：1、《劳动法》第46条明确规定：“工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬。工资水平在经济发展的基础上逐步提高。”《关于贯彻执行﹤劳动法﹥若干问题的意见》第53条明确规定：“《劳动法》中的“工资”是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬。”其中特别需要说明的是上诉人月标准工资的岗位津补贴部分，上诉人在2012年和2013年的岗位津补贴应为800元。不是原审法院认定的600元，理由如下：《劳动合同法》第30条明确约定：用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬；综上，2012年和2013年上诉人的岗位津补贴应为800元，原审法院对上诉人岗位津补贴部分的认定错误。2、原审法院对上诉人主张取暖费的适用法律错误。3、原审法院对克扣工资经济补偿金的适用法律错误。《关于工资总额组成的规定》第4条和《关于贯彻执行﹤中华人民共和国劳动法﹥若干问题的意见》第53条均明确规定，工资总额由下列六个部分组成：计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。故请求：一、请求依法改判被上诉人支付克扣上诉人的应得工资报酬差额6244.80元及25%经济补偿金1561.20元（2012.1-2013.3），二、请求依法判决被上诉人支付克扣上诉人的冬季取暖费差额600元（2011年、2012年）；三、请求依法判令被上诉人承担二审的诉讼费用。被上诉人西安创业水务有限公司辩称：一、刘富生系借故无理取闹，扰乱企业正常生产秩序。二、一审判决回避争议焦点，判决继续履行劳动合同不现实。三、2012年1月至2013年4月的工资扣款有明确依据。经审理查明，原审判决查明事实属实，本院予以确认。本院认为，劳动者的合法权益受法律保护。合同是双方意思表示一致的协议。用人单位与劳动者之间建立用工关系，订立书面劳动合同，是证明双方之间存在劳动关系的主要依据。劳动合同一经订立，双方理应履行。现上诉人创业水务称其职代会决议企业实行“横班制”，需对全体员工及工作岗位整体调整，且“横班制”已成为常态，恢复原合同约定的工作岗位已不现实，故请求依法解除原《劳动合同》。此项理由涉及到双方劳动关系是否存续以及劳动合同履行方式的变更，由于劳动关系以及劳动合同履行方式的变更事宜系当事人双方自行或通过协商处分自己民事权益范畴，现无证据证明双方就工作岗位调整进行协商变动，故人民法院不宜对劳动争议双方尚未发生的法律事实作出处理，如双方因工作岗位调整，无法继续履行劳动合同且未能协商一致，而发生新的劳动争议，可依法另行通过仲裁或诉讼解决。故上诉人创业水务此项上诉理由不能成立。因此，原审判决支持上诉人刘富生要求继续履行劳动合同之请求并无不当。关于上诉人刘富生称创业水务克扣其延时工资中，年休假期间应计入实际工作时间并按照延时工资规定计算薪酬并支付经济补偿金之请求，由于延时工资规定是对劳动者实际超出正常工作时间付出劳动的薪酬补偿，而带薪年休假是法律出于对劳动者进行劳动保护的法定待遇，劳动者在享受年休假期间，并未实际付出劳动，现上诉人刘富生要求以此作为实际工作时间，以达到获得延时工作期间额外劳动报酬的诉讼目的，明显有违公平原则，且此项请求于法无据，本院不予支持。关于上诉人刘富生称其月补贴少于其他相同岗位同事的月补贴，并以此主张扣发工资报酬及经济补偿金之请求，由于上诉人创业水务对其与其他同事岗位相同并不认可，且不同职工之间待遇标准问题并非人民法院民事诉讼审理范围，故其此项请求本院不予支持。关于上诉人刘富生主张的冬季采暖费差额，属于企业根据自身情况自行决定的待遇问题，不属于人民法院民事诉讼审理范围，其此项请求本院不予支持。关于上诉人刘富生主张的工资报酬差额的25%经济补偿金问题，由于之前双方对此存在争议，不构成明显故意拖欠，故不符合应支付经济补偿金的法定情形。综上，上诉人刘富生及上诉人创业水务的上诉理由均不能成立，双方的上诉请求本院均不予支持。原审判决认定事实清楚，判决适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费20元，由上诉人西安创业水务有限公司与上诉人刘富生各自负担10元。本判决为终审判决。审 判 长  刘志愿代理审判员  牟凤燕代理审判员  姜海燕二〇一四年八月十四日书 记 员  梁 丹