p.MsoNormal,li.MsoNormal,div.MsoNormal{margin:0cm;margin-bottom:.0001pt;text-align:justify;text-justify:inter-ideograph;font-size:10.5pt;font-family:”TimesNewRoman”;}div.Section1{page:Section1;}山东省高级人民法院民事判决书（2011）鲁民一终字第86号上诉人（原审被告）：山东泰山啤酒有限公司，住所地：泰安市高新技术开发区东部新区。法定代表人：陈成稳，董事长。委托代理人：谢少雯。委托代理人：林国雄，山东圣卓恒律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山东一箭建设有限公司，住所地：山东泰安肥城市。法定代表人：刘华，董事长。委托代理人：司嘉林，山东华林律师事务所律师。委托代理人：杨全玉，山东华林律师事务所律师。上诉人山东泰山啤酒有限公司（以下简称“泰山啤酒公司”）与被上诉人山东一箭建设有限公司（以下简称“一箭公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省泰安市中级人民法院（2010）泰民一初字第7号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审查明，2007年6月26日，一箭公司与泰山啤酒公司，就泰山啤酒公司新厂场地回填土工程签订协议书一份。约定承包范围为厂区内土方回填的采土、运输、推平、夯实等。工程量暂定25万立方米（图纸计算结果），最后以实际测量计算结果为结算依据。所填的土方以碾压合格后测量计算，每立方按16.5元结算，按图纸工程量估算，总价为25万立方米×16.5元，预计工程价4125000.00元，完工后以实际测量结果结算。付款方式：每10万立方米计算一次工程量，每次支付计算结果价款的80%，余款在完工后经验收合格，一个月内无异常现象一次性付清。在工程注意事项中还约定，一箭公司要保证土方来源的合法性，泰山啤酒公司对土方的来源不负任何责任。对于回填工程的施工要求，泰山啤酒公司提供了相应施工图纸（场地土方平衡图）。协议签订后，一箭公司按约施工，完成了厂区填土、鱼塘回填、东围墙东绿化带填土方等工程。施工过程中，鱼塘回填及东围墙东绿化带填土工程形成了工程签证，工程量分别为24182.08立方米、6500立方米。厂区填土部分，一箭公司按照场地土方平衡平面图进行了施工，但该部分未形成工程签证，双方均按照场地土方平衡图测算了工程量，因双方各自自行测算工程量有差异，一箭公司提请对该部分工程量进行鉴定，后经协商，一箭公司书面认可以泰山啤酒公司测算为准，即274253.9立方米。另，在施工过程中，同在工地为泰山啤酒公司进行他项施工的案外人东城公司从一箭公司回填完毕的场地内挖走部分土方，致使一箭公司对挖走部分进行再次回填增加了工程量，2007年8月21日，泰山啤酒公司作为建设单位为一箭公司就该部分增加工程量出具了工程签证单，证实增加工程量20751立方米。2007年10月28日，一箭公司对鱼塘、围墙、场地平整工程报请验收，2007年11月22日，监理单位签署意见认为该项目已按要求完成，通过验收，2007年11月23日，泰山啤酒公司作为建设单位签署意见称：“经检查，已完工程符合设计要求，未完工程待主体工程完工后按原设计完成。同意通过验收”，形成了鱼塘、围墙、场地平整质量验收证明书。二次场地平整完成后，2008年10月25日，一箭公司向泰山啤酒公司提交工程结算资料一套，监理人员书面签字证实2008年11月份收到。一箭公司主张，在合同约定范围以外，因施工现场有高出设计标高部分，在施工过程中，需要用液压锤破碎松石、夯实、机械平整等施工工艺完成，对该部分工程应当单独计算工程量并结算价款。其根据图纸自行进行测算工程量为42705.24立方米，参照山东省当年定额标准按31.31元／立方米计价，要求泰山啤酒公司支付工程价款1337101.06元，对此泰山啤酒公司不予认可。庭审中，一箭公司就该部分工程量要求进行鉴定，并提交书面申请，但审理过程中放弃该申请，保留该项请求未变。另查明，泰山啤酒公司已支付一箭公司工程款2970000元。上述事实，有双方签订的协议书、场地土方平衡平面图、质量验收证明书、工程结算书、工程联系单、工程签证单、泰山啤酒公司内核总价汇总表等经庭审质证在卷证实。原审认为，泰山啤酒公司、一箭公司签订之协议系双方真实意思表示，亦不违反法律行政法规的强制性规定，应属有效协议，双方当事人均应按协议履行。一箭公司按约完成了施工工程，并经验收合格后交付泰山啤酒公司，泰山啤酒公司应当据实支付工程款。涉案工程中，鱼塘回填施工24182.08立方米，计款399004.32元，东围墙东绿化带填土方6500立方米，计款107250元，厂区回填土274253.9立方米，计款4525189.35元，上述工程共计款项5031443.67元，有相应签证证实且双方均无异议，原审依法予以认定。双方存在争议的问题是：一、厂区内高出设计标高的部分挖出土方44394.94立方米和单体基础工程回填施工后多余自有土48967.64立方米是否应当从厂区回填土方工程量中扣减；二、挖土方产生的工程量能否另行计付工程款；三、重填土方工程量20751立方米能否计取价款。泰山啤酒公司主张厂区回填土方部分应当扣减工程量93361.58立方米（各单体体积扣减48967.64＋挖土方量44393.94），应扣减工程款1540466.07元。其认为按照合同约定，回填土的土源由一箭公司负责，因此一箭公司不应用场内自有土进行回填，而应从场外花钱购土并支付运费运至场内施工，经其自行测算，厂区内高出设计标高的部分挖出土方44394.94立方米，单体基础工程回填施工后多余自有土48967.64立方米，这两部分一箭公司不需场外购土应予扣减。并称双方另有土建纠纷正在仲裁过程中，单体工程挖土方工程量已在单体基础土建工程中计算过费用，不应再重复计算，高出设计标高部分一箭公司的工作仅是推平夯实，挖出土方又用以填平低于标高部分，双方在施工中也曾达成口头协议，对该部分不再收费由一箭公司免费施工。一箭公司对泰山啤酒公司的上述主张不予认可，认为其与泰山啤酒公司之间有两个合同，本案争议的是场地平整，场地平整结束交付以后才可进行土建工程施工，双方在场地平整结束以后也进行了验收，泰山啤酒公司要求扣减单体基础工程回填施工后多余的自有土没有依据。合同中亦没有约定对于高出设计标高部分的土方量需要从回填土工程总量中扣除，相反实际施工中由于挖土部分是松石，需要用液压锤破碎、机械平整、机械夯实等多项施工，因此挖出土方部分不仅不应扣减，还应参照山东省当年土建定额另行计算工程价款，即其自行测算的42705.24立方米，参照山东省当年定额标准，按31.31元／立方米计算，工程价款为1337101.06元。根据双方签订的协议书，一箭公司的合同义务是按照泰山啤酒公司的要求（具体即场地土方平衡平面图）进行施工，通过采土、运输、推平、夯实等具体的施工工艺，交付符合图纸要求的场地。现一箭公司已按照施工图纸进行施工，泰山啤酒公司亦会同监理单位出具了验收证明，泰山啤酒公司应当根据实际工程量及约定单价支付工程款。泰山啤酒公司主张有单体基础工程回填施工后的多余自有土应当扣除，没有合同依据，原审依法不予支持。单体工程土建施工中如何计付该部分款项与本案无关，双方可另行处理。泰山啤酒公司还主张一箭公司使用的高出设计标高的场内自有土应当扣除，因双方协议中亦载明承包范围包括采土、运输、推平、夯实，场地平整，既包括填平低于要求标高处，亦包括推平高于标高处，泰山啤酒公司要求扣减推平高处部分的土方不符合合同约定，原审依法不予支持。并且对高出标高部分进行施工属于合同约定的施工范围，一箭公司主张因施工工艺复杂要求另行支付工程价款亦无合同依据，对其就挖土方产生的工程量主张另行计付工程款1337101.06元（挖土方工程量自行测算42705.24立方米×山东省当年定额标准31.31元／立方米）的请求原审依法亦不予支持。关于重填土方工程量20751立方米能否计算工程价款的问题，因案外人原因使得一箭公司重新填土平整这一事实由泰山啤酒公司的工作人员单独出具了重填土方工程量签证单，应当计付工程款。泰山啤酒公司称案外人取土并代一箭公司施工填入了场内，计付图纸全部工程量即可不应重复计算，对该主张泰山啤酒公司没有提供证据证明，其不予支付工程价款的主张原审不予支持。重填土方部分的工程量20751立方米应当支付工程价款342391.5元。综上，扣除泰山啤酒公司已付款2970000元，还应支付工程款2403835.17元（5031443.67＋342391.5-2970000）。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，欠付工程款应自应付之日起支付利息，对利息没有特殊约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，判决：一、泰山啤酒公司于本判决生效之日起十五日内支付一箭公司工程款2403835.17元；二、泰山啤酒公司支付一箭公司2403835.17元同期银行贷款利息（自2008年12月1日至本判决生效之日）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费38374元，由一箭公司承担15350元，泰山啤酒公司承担23024元。泰山啤酒公司不服原审判决上诉称：一、原审判决未将从高出设计标高处挖出的土方从回填土工程量中扣减是错误的。一箭公司在施工中共从高出设计标高处挖土方44394.94立方米，结算金额为732515.85元。一审法院未将这部分工程量从结算工程量中扣除不当。二、原审判决未将单体基础工程及地下室、化粪池工程回填施工后多余的自有土48967.64立方米从回填工程土方量中扣除是错误的。根据双方签订《协议书》第二条、第三条的约定，一箭公司回填土的施工内容和范围为：整个新厂区范围内的全部回填土，包括采土、运输、推平、夯实等。而一箭公司同时又为泰山啤酒公司进行了办公楼、主车间等七个单体工程的土建施工。因各单体工程基础体积及地下室、化粪池体积最终未回填，该土被一箭公司用于新厂场地回填工程。因此，应当将各单体工程基础体积及地下室、化粪池体积从回填工程土方量中扣减。三、原审未将重填土工程量20751立方米从应回填工程决算量中扣减是错误的。案外人东城公司从一箭公司已回填的工程中取土20751立方米并代一箭公司施工填入了应回填的工程量之内，计付图纸全部工程量即可不应重复计算，原审重复计算该工程量，与事实不符。现根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第156条的规定，特申请增加该上诉请求，请贵院合并审理。请求依法确认：1、挖土方量44393.94立方米应从回填土工程决算土方量中扣减并相应扣减工程款732500.01元，2、各单体基础体积及地下室、化粪池体积48967.64立方米应从回填土工程决算土方量中扣减并相应扣减工程款807966.06元，3、重填土工程量20751立方米应从回填土工程土方量中扣减并相应扣减工程款342391.5元或将本案发回重审。同时，泰山啤酒公司要求对其上述三项请求进行司法鉴定。一箭公司答辩称：一、泰山啤酒公司主张应扣减回填土工程量没有合同依据。双方于2007年6月26日签订的《协议书》约定，工程量暂定25万立方米（图纸计算结果），最后以测量结果为结算依据。合同并未约定扣减工程量的情形。一箭公司施工完毕后，由泰山啤酒公司、一箭公司、监理单位三方对厂区回填土工程量进行了现场测量与确认，并未涉及扣减回填土工程量问题。事实上也不存在扣减回填土工程量的情形。泰山啤酒公司主张应扣减回填土工程量没有依据。二、东城公司挖走土方给一箭公司增加的工程量，有泰山啤酒公司出具的工程量签证予以证实，原审计取该工程量是正确的。三、挖土方场地的结构为松石，从该场地上挖出来的“土”不能用于新厂区回填，也没有用于新厂区回填。四、由于平整场地之后，才进行单体工程建设，一箭公司不可能使用单体工程地下室和化粪池的土方，也没有用单体工程地下室、化粪池的土方。五、泰山啤酒公司主张的土方数量是单方计算，没有证据证实。合同约定的16.5元／立方米包括采土、运输、推平、碾压、夯实，土的价格只是其中的一部分，泰山啤酒公司按照土方量扣减工程量的提法本身就是错误的。综上，泰山啤酒公司的上诉理由没有事实根据，其上诉请求依法应予驳回。本院查明的事实与原审认定的事实基本一致。本院认为，本案争议的焦点问题有三个：一是原审对从高于设计标高处挖出的土方量予以认定是否正确；二是原审未将单体基础工程、地下室工程、化粪池工程回填施工后多余的土方量从厂区回填土工程量中扣除是否正确；三是原审对重填土工程量的认定是否正确。关于原审对从高于设计标高处挖出的土方量予以认定是否正确的问题。因涉案协议约定一箭公司的承包范围包括厂区内土方回填的采土、运输、推平、夯实等，“推平”应包括将厂区内高于设计标高处的土方挖走填于低于设计标高处，一箭公司将厂区内高于设计标高处的土方挖走填于低于设计标高处是涉案协议约定的内容，涉案协议并未约定高于设计标高处的土方量应从回填土工程量中扣除，而且双方在竣工验收确定厂区回填土工程量时亦未扣除该部分土方量。因此，原审未将该部分土方量从厂区回填土工程量中扣除是正确的。关于原审未将单体基础工程、地下室工程、化粪池工程回填施工后多余的土方量扣除是否正确的问题。泰山啤酒公司未提供证据证实单体基础工程、地下室工程、化粪池工程施工在先，厂区回填工程施工在后，或同时施工，一箭公司有使用该部分多余土方的可能，亦未提供证据证实一箭公司实际使用了该部分多余土方，且厂区回填土施工包括了厂区地面推平，即便一箭公司在厂区回填土施工过程中使用了该部分多余土方，亦符合涉案协议约定。退一步讲，因该部分土方是多余的土方，若一箭公司不使用该土方，泰山啤酒公司也要进行清理，即便一箭公司使用了该部分多余的土方也是合情合理的。综合分析，原审对泰山啤酒公司的该主张不予支持是正确的。关于原审对重填土工程量的认定是否正确的问题。对于重填土工程量，泰山啤酒公司在上诉期内未提起上诉，本院不予审理。另外，因泰山啤酒公司的三项上诉请求均不成立，本院对其鉴定申请不予采信。综上，泰山啤酒公司的上诉理由不成立，原判正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项、第一百五十八条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费38374元，由上诉人山东泰山啤酒有限公司负担。本判决为终审判决。审判长邱建坡审判员师京华代理审判员李守军二〇一一年五月二十四日书记员王晓燕