广东省中山市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2014）中中法刑二终字第28号原公诉机关中山市第二市区人民检察院。上诉人（原审被告人）刘保平，男，1977年8月5日出生于湖南省耒阳市，汉族，初中文化，中山市万佳灯饰厂投资人，户籍所在地广东省江门市江海区。因本案于2013年3月28日被羁押，同日被刑事拘留，同日被取保候审，同年9月22日被中山市第二人民法院决定逮捕，同年9月24日由中山市公安局执行逮捕。现押于中山市看守所。辩护人孙振科、陈锦活，广东邦杰律师事务所律师。上诉人（原审被告人）侯凤兴，男，1983年1月12日出生于广西壮族自治区桂平市，汉族，初中文化，中山市万佳灯饰厂经营者，户籍所在地桂平市石咀镇。因本案于2012年12月10日被羁押，同年12月11日被刑事拘留，2013年1月17日被逮捕。现押于中山市看守所。辩护人苏秋云，广东永隆律师事务所律师。上诉人（原审被告人）董策斌，男，1979年5月20日出生于湖南省常宁市，汉族，初中文化，中山市万佳灯饰厂厂长，户籍所在地常宁市白沙镇。因本案于2012年12月14日被羁押，同年12月15日被刑事拘留，2013年1月17日被逮捕。现押于中山市看守所。辩护人张奕、曾新成，广东中亿律师事务所律师。上诉人（原审被告人）李汉朋，男，l976年8月23日出生于广西壮族自治区平南县，汉族，小学文化，中山市万佳灯饰厂经营者，户籍所在地平南县官成镇。因本案于2012年12月10日被羁押，同年12月11日被刑事拘留，2013年1月17日被逮捕。现押于中山市看守所。辩护人李伟光，广东南鹏律师事务所律师。上诉人（原审被告人）盛洁，女，1982年11月10日出生于湖南省株洲县，汉族，初中文化，中山市万佳灯饰厂财务，户籍所在地株洲市天元区。因本案于2013年2月1日被羁押，同日被刑事拘留，同年3月7日被逮捕。现押于中山市看守所。辩护人赖健勇，广东运胜律师事务所律师。辩护人罗金良，广东邦杰律师事务所律师。中山市第二人民法院审理中山市第二市区人民检察院指控原审被告人刘保平、侯凤兴、董策斌、李汉朋、盛洁犯合同诈骗罪一案，于二〇一四年一月二十七日作出（2013）中二法刑二初字第527号刑事判决。原审被告人刘保平、侯凤兴、董策斌、李汉朋、盛洁不服，提出上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。中山市人民检察院指派检察员余力出庭履行职务。上诉人刘保平、侯凤兴、董策斌、李汉朋、盛洁及辩护人孙振科、陈锦活、苏科云、张奕、曾新成、李伟光、赖健勇、罗金良到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定，2012年3月，被告人刘保平、侯凤兴、董策斌、李汉朋、盛洁经密谋诈骗后，在中山市古镇镇设立万佳灯饰厂（未登记注册）。随后，五被告人以该厂的名义，采取先履行小额合同，骗取被害人的信任，随后骗取被害人货物不付款或虚假承诺先收货后付款，或签发空头支票等方式，至同年10月共骗取16名被害人或被害单位货物及钱款，数额共计人民币1110742.64元。破案后，赃款、赃物均未缴回。具体犯罪事实如下：（一）2012年8月至10月间，五被告人采取上述方式骗取被害人蒋某銮价值人民币113084.6元的玻璃制品一批，并支付1张面额为人民币57930元的空头支票用于清偿上述货款。（二）同年9月至10月25日间，五被告人采取上述方式骗取中山市古镇浙宁五金加工厂价值共计人民币96177元的不锈钢制品1批，并支付3张面额共计人民币76195元的空头支票用于清偿上述货款。（三）同年8月至9月间，五被告人采取上述方式骗取被害人潘某文价值人民币111940.55元的灯饰配件1批及人民币400元，并支付1张面额为人民币29640元的空头支票用于清偿上述货款。（四）同年8月至9月间，五被告人采取上述方式骗取被害人王某根价值共计人民币24310.06元的灯饰配件1批，并支付1张面额为人民币22365元的空头支票用于清偿上述货款。（五）同年8月至10月，五被告人采取上述方式骗��被害人李某价值人民币17137.96元的挂板1批。（六）同年8月至10月，五被告人采取上述方式骗取被害人舒某明价值共计人民币136498.28元的灯珠1批，并支付2张面额共计人民币57807元的空头支票用于清偿上述货款。（七）同年8月至10月间，五被告人采取上述方式骗取被害人刘某良价值共计人民币44973.2元的玻璃制品1批。（八）同年8月至10月份，五被告人采取上述方式骗取被害人郭某彬价值共计人民币119812元的LED配件1批，并支付2张面额共计人民币62360元的空头支票用于清偿上述货款。（九）同年8月至10月，五被告人采取上述方式骗取被害人戴某兵价值共计57812元的泡沫制品1批，并支付了2张面额共计人民币37825元的空头支票用于清偿上述货款。（十）同年8月16日至10月间，五被告人采取上述方式骗取被害人谷某平价值人民币20763.3元的不锈钢制品1批及人民币4500元，并��付1张面额为人民币18400元的空头支票用于清偿上述货款。（十一）同年9月至10月间，五被告人采取上述方式骗取被害单位中山市古镇华冬灯饰配件加工店价值共计人民币128933.73元的铁制品1批，并支付2张面额共计人民币62515元的空头支票用于清偿上述货款。（十二）同年9月至10月间，五被告人采取上述方式骗取被害人卢某东价值共计人民币51243元的不锈钢制品1批，并支付1张面额为人民币39675元的空头支票用于清偿上述货款。（十三）同年9月至10月间，五被告人采取上述方式骗取被害人王某价值共计人民币34576元的灯头配件1批。（十四）同年9月份至10月份，五被告人采取上述方式骗取中山市横栏镇明胜纸箱厂价值共计人民币74261.96元的纸箱制品1批及现金900元，并支付1张面额为人民币47650元的空头支票用于清偿上述货款。（十五）同年9月至10月间，五被告人采取���述方式骗取被害人刘某云价值人民币26455元的玻璃制品1批，并支付1张面额为26455元的无法兑付密码支票用于清偿上述货款。（十六）同年10月2日至10月24日，五被告人采取上述方式骗取被害人钟某勇价值共计人民币47364元的水晶制品1批，并支付2张面额共计人民币48850元的空头支票用于清偿上述货款。另查明，2012年12月10日，被告人李汉朋向公安机关自首，到案后又协助公安机关将被告人候凤兴抓获归案。同年12月14日，被告人董策斌经公安机关传唤主动到案接受调查，并如实交代其罪行。2013年2月1日、3月28日，被告人盛洁、刘保平先后到公安机关投案。原审判决据以定案的证据有被害人蒋某銮、李某明、潘某文、王某根、舒某明、刘某良、郭某彬、戴某兵、谷某平、曹某军、卢某东、王某、孙某培、刘某云、钟某勇的陈述及辨认笔录、被害人李某的陈述、相关的���数单、送货单、支票及退票理由书、抓获经过、《文检鉴定书》等相关书证、现场勘验检查笔录、现场方位图及现场照片、电话录音资料、证人黄某杰、陶某红、徐某、刘某平、何某琴、余某琪、雷某方、雷某芳的证言及辨认笔录、证人张某国、封某的证言、被告人刘保平、侯凤兴、董策斌、李汉朋、盛洁的供述及辨认笔录等。据此认定被告人刘保平、侯凤兴、董策斌、李汉朋、盛洁的行为均已构成合同诈骗罪。在共同犯罪中，被告人刘保平、侯凤兴、董策斌、李汉朋起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人盛洁起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。被告人董策斌、李汉朋经公安机关传唤后能主动到案接受调查，并如实交代其罪行，有自首情节，依法可减轻处罚。被告人李汉朋能协助公安机关抓获被告人侯凤兴，有立功表现，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（三）、（四）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十八条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第五条之规定，判决如下：一、被告人刘保平犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金五万元；二、被告人侯凤兴犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金五万元；三、被告人董策斌犯合同诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金三万元；四、被告人李汉朋犯合同诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金三万元；五、被告人盛洁犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金一万元。刘保平上诉提出：其只是借款给侯凤兴，没有参与万佳灯饰厂的经营管理，没有实施诈骗行为。其辩护人提出：1、原审判决��定刘保平参与密谋诈骗、出资及购买空头支票等事实证据不充分，刘保平供述的只是借款给侯凤兴和万佳灯饰厂有合理性，请求宣告刘保平无罪。2、李汉朋、侯凤兴是被陶某红扭送公安机关的，李汉朋不存在自首和立功。侯凤兴及其辩护人上诉提出：1、现有证据无法证明是侯凤兴提出诈骗犯意。2、侯凤兴没有实际参与万佳灯饰厂的出资及生产经营。请求宣告其无罪。董策斌及其辩护人上诉提出：1、董策斌在共同犯罪中未起主要作用，不属主犯。2、董策斌在作案过程中曾有向被害人进行提醒，阻止犯罪行为的继续。3、董策斌没有获得犯罪所得，反而被拖欠正常工资，其本身也是受害者。4、董策斌有自首情节。李汉朋及其辩护人上诉提出：1、李汉朋并非犯意的提起者，只是受刘保平的指挥做事，未起主要作用。2、李汉朋有自首情节和立功表现。请求从轻处罚。盛洁及其辩护人上诉提出：1、盛洁主动向公安机关投案，并如实供述其所知的事实，应认定为自首。2、盛洁在共同犯罪中属从犯。检察员建议二审驳回上诉，维持原判。检察员并提供了两份证据：1、证人尹智良的证言：大约在2004年4月，董策斌说请我吃饭，当时在场的还有三男一女，董策斌介绍说一个是湖南耒阳的老乡，一个是广西人，耒阳的老板又介绍说那女的是他表妹，还有一个男的是跟广西老板一起来的，好像也是个老板。吃饭的时候，耒阳老板说由他表妹和广西老板出钱开个新厂，他自己也有一间厂，也会经常过去帮衬生意，他们请董策斌过去当厂长管理，每月工资5000元，若有盈利还会分一些给他。2、证人徐照松的证言：2012年5、6月份，我经董策斌介绍任万佳灯饰厂绘图员，直至同年10、11月老板跑路。在该厂中，除董策斌担任厂长，有个广西���李总是老板外，我经常看到还有一个广西老板过来找李总。厂里的财务“五姐”（即盛洁）和我说过，有个耒阳的老板经常介绍客户给李总，然后从中拿钱。后来老板跑路后，我才听人说这个耒阳的也是我们厂的老板，我之前还经常见他带客户到厂里来。2012年8月，董策斌曾对我说过老板可能想跑路，这些话他也跟一些供应商暗示过，我也留意到厂里老板不去进货，没有配件，货也发不出去，这些老板都不管。经审理查明，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，且证据均已经原审庭审质证，本院予以确认。对于各上诉人及辩护人所提，本院综合答辩如下：1、关于上诉人刘保平、侯凤兴、盛洁是否构成合同诈骗罪的问题，经查，上诉人董策斌、李汉朋、盛洁在侦查阶段均稳定供述称，2012年3、4月的一天，刘保平、侯凤兴、董策斌、李汉朋、盛洁一起吃饭时��由侯凤兴提议设立万佳灯饰厂，刘保平出资，李汉朋使用假名“李立鹏”做名义上的老板，董策斌做厂长，盛洁做财务，该厂开始时正常经营，一段时间后拖欠供应商货款和工人工资跑路。之后，在万佳灯饰厂的经营过程中，刘保平又介绍了张某国、徐某等客户，而这些客户的货款均由刘保平收取。上述供述有被害人李某明的陈述、证人黄某杰、陶某红、张某国、徐某的证言、广东秦粤物流有限公司提供的万佳灯饰厂托运货物情况及签收支票情况、刘保平建设银行8921账户的交易明细记录、通话清单等证据相印证。同时，证人陶某红的证言还证实，案发后其约刘保平见面，让刘还款，刘同意单独归还其一部分；期间，其还多次与侯凤兴见面，侯称可帮向刘保平追款，但要分一部分。而被害人李某明的陈述也证实在案发后追款期间陶某红与刘保平、侯凤兴有多次联系��对于刘保平及其辩护人提出刘保平只是借款的意见，根据刘保平提供的借条，其2012年7月2日借款给侯凤兴的借条上李汉朋作为担保人，载有李正确的身份证号码及家庭住址，而仅过三天之后的7月5日，其借款给“李立鹏”的借条上的李汉朋名字、身份证号码、家庭住址均与李汉朋的真实情况不符；同时，李汉朋也供称该借条上的“借款”并非真实存在。可见，刘保平与李汉朋之间并不存在借贷关系。综上，现有证据已形成完整的证据锁链，足以证实上诉人刘保平、侯凤兴、盛洁参与本案合同诈骗犯罪的事实，对三上诉人及其辩护人该部分辩解辩护意见不予采纳。2、关于五上诉人在共同犯罪中的地位和作用问题，经查，本案诸多证据均可证实，在共同犯罪中，侯凤兴是犯意的提出者并负责联系各方，刘保平是出资人，董策斌是厂长负责日常生产，李汉朋是名义上的���板，并负责采购及管理等工作，盛洁则负责财务。可见，除盛洁作用较为次要，属从犯之外，其余四人均在共同犯罪中均不可或缺，均应认定为主犯。3、对于李汉朋、侯凤兴是被陶某红扭送公安机关的，李汉朋不存在自首和立功的意见，经查，李汉朋、侯凤兴确系被陶某红等人扭送公安机关，但被害人李某明的陈述、证人陶某红、黄某杰的证言均可证实之前是李汉朋主动联系他们说明本案的情况的，陶某红还证实侯凤兴也是李汉朋协助找到的。同时，李汉朋归案后也能如实地供述其罪行。可见，原审判决认定李汉朋具有自首情节和立功表现是恰当的。4、对于董策斌及其辩护人提出董在作案过程中曾有向被害人进行提醒，阻止犯罪行为的继续的意见，经查，董策斌虽有向部分被害人暗示进行提醒，但该行为并未能有效地阻止犯罪行为的发生，不属法定的从轻处��情节。5、对于董策斌及其辩护人提出董没有获得犯罪所得，反而被拖欠正常工资，其本身也是受害者的意见，经查，本案是一起刑事犯罪，所获的收益均是被害人的合法财产，而董策斌是犯罪行为的参与者，是否分到收益是其犯罪团伙内部的分赃问题，若分到显然也属于应当追缴的赃款，现以其没有分到犯罪所得为由自称受害者显属无稽之谈。6、对于盛洁及其辩护人提出盛主动向公安机关投案，并如实供述其所知的事实，应认定为自首的意见，经查，盛洁确系自动投案，但并未如实供述其罪行，后虽曾一度如实供述，但在一审庭审时又翻供，作出无罪的辩解，至二审时仍是如此，显然不符合自首的要求。所提无据，不予采纳。7、对于董策斌及其辩护人提出董有自首情节，李汉朋及其辩护人提出李有自首情节和立功表现，盛洁及其辩护人提出盛属从犯的意见，经查属实，但原审判决对此均已认定并予以减轻处罚，量刑亦在幅度之内，现再以此为由要求从轻减轻处罚据理不足，本院不予采纳。本院认为，上诉人刘保平、侯凤兴、董策斌、李汉朋、盛洁无视国家法律，结伙以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪，依法应予惩处。在共同犯罪中，上诉人刘保平、侯凤兴、董策斌、李汉朋起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；上诉人盛洁起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。上诉人董策斌、李汉朋经公安机关传唤后能主动到案接受调查，并如实交代其罪行，有自首情节，依法可减轻处罚。上诉人李汉朋能协助公安机关抓获被告人侯凤兴，有立功表现，依法可从轻处罚。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判��序合法。刘保平、侯凤兴、董策斌、李汉朋、盛洁上诉所提，经查据理不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  陆渊亮审 判 员  王 靖代理审判员  梁凌波二〇一四年八月一日书 记 员  郑嘉娜