昌吉回族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2013)昌中民二终字第411号上诉人(原审被告)：余敏。委托代理人：王继江，石河子市司法局红山法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：玛纳斯县昊亮新型节能材料有限公司。法定代表人：王延亮。委托代理人：宋仁杰，该公司出纳。原审被告：余祥辉。原审被告：武建刚。委托代理人：常生福，新疆双信律师事务所律师。上诉人余敏与被上诉人玛纳斯县昊亮新型节能材料有限公司、原审被告余祥辉、武建刚买卖合同纠纷二审民事判决书(411)一案,不服玛纳斯县人民法院(2013)玛民二初字第402号民事判决，向本院提起上诉。本院2013年11月6日立案后依法组成合议庭，于同年12月10公开开庭审理了本案。上诉人余敏的委托代理人王继江、被上诉人玛纳斯县昊亮新型节能材料有限公司的委托代理人宋仁杰、原审被告武建刚的委托代理人常生福到庭参加诉讼，原审被告余祥辉经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本案依法缺席进行审理。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：2012年3月15日原告昊亮公司与被告武建刚签订商砼销售合同一份，合同约定砼强度等级C20每立方米单价340元，C20普每立方米单价310元，注：商品砼结算按实际供货发生量为准；2012年4月11日，原告昊亮公司与被告武建刚签订商品砼销售合同一份，合同约定砼强度等级C20每立方米单价290元，C25每立方米单价300元，C30每立方米330元，共计2000立方米；付款及期限：每1000立方米批量付款；合同争议的解决方式：双方协商解决，协商不成向玛纳斯县人民法院提起诉讼。后原告与被告武建刚、余敏签订补充协议一份，从2012年8月1日执行新的价格。合同签订后，原告陆续向被告余敏供应商品砼，武建刚、余敏又将原告供应的商品砼出售给航峰铸钢有限公司。2012年9月9日，经余敏同意航峰铸钢有限公司将结武建刚、余敏供商品砼尾款695100元直接打入昊亮公司账户。2012年10月19日，余祥辉向原告昊亮公司出具欠条一张，内容：“今欠玛纳斯县昊亮新型节能材料公司商砼款391754元，大写叁拾玖万壹仟柒佰伍拾肆元整。此款是余敏欠昊亮新型节能公司商砼款，本人作为余敏担保人。余祥辉2012年10月19日”。2012年12月23日，余敏在上述2012年10月19日欠条中签名并认可欠原告商砼款391754元的事实。2013年4月被告余敏向原告昊亮公司支付商砼货款5万元，剩余341754元商砼款，被告至今未向原告支付。被告余敏认可，该货款是其欠原告的商砼款。原审法院认为：原告昊亮公司与被告武建刚、余敏签订的商品砼销售合同以及补充合同是双方真实意思的表示，不违反法律规定，买卖合同合法有效。原告要求被告余敏支付货款341754元，根据原告向本院提供被告余祥辉2012年10月19日出具的欠条，2012年12月23日该欠条又经余敏签名认可，被告余敏认可391754元商砼款未向原告支付，因原告陈述武建刚曾向原告支付5万元的商砼款，武建刚陈述5万元是替余敏偿还，余敏对此也认可，因此被告余敏应当按照约定的数额支付价款，对原告要求被告余敏支付商砼款341754元的诉讼请求予以支持。原告要求被告武建刚支付货款，因被告余敏也认可剩余的货款是余敏所欠，武建刚还款也是替余敏还款，因此，被告武建刚在本案中不承担责任。原告要求被告余祥辉共同承担支付货款及违约金，因被告余祥辉并不是商品砼销售合同的双方，被告余祥辉是对余敏391754元的商砼款作为担保人。根据《中华人民共和国担保法》第十九条规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。该法第二十一条第二款规定，当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。被告余祥辉在向原告出具欠条时是对欠条中的欠款作担保，在欠条中对保证方式没有约定，应当按照连带责任保证承担保证责任；因双方对保证担保的范围亦没有约定，应当对全部债务承担责任。因此原告要求被告余祥辉承担共同责任的诉讼请求没有事实依据，也没有法律依据，被告余祥辉承担的是保证责任，故余祥辉对余敏的给付义务承担连带清偿责任。被告应承担违约金数额为多少的问题，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条规定“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”原、被告虽然对付款时间没有明确的约定，但被告在向原告出具欠条后至今仍未向原告付清货款，被告存在违约行为，应当向原告支付违约金。庭审中，被告认为约定的违约金过高，违约金是补偿性质为主，应以原告的实际损失为基础，以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为标准，参照逾期罚息利率标准计算，违约金数额应为21800元（341754元×8‰×8个月）。被告武建刚、余敏、余祥辉辩称玛纳斯县人民法院不具有管辖权。《中华人民共和国民事诉讼法》第二十五条规定“合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定”。该法第三十八条规定“人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。”根据以上法律规定，结合原、被告签订的合同中约定“合同争议的解决方式：双方协商解决，协商不成向玛纳斯县人民法院提起诉讼”，原、被告双方协议选择原告住所地人民法院管辖，是符合协议管辖的规定，也不违反级别管辖和专属管辖的规定；被告武建刚、余敏、余祥辉均未在提交答辩状期间提出管辖权异议。原告向玛纳斯县人民法院提起诉讼，玛纳斯县人民法院具有管辖权。因此，对被告的辩解意见不予采纳。遂判决：“一、被告余敏于本判决生效后十日内向原告玛纳斯县昊亮新型节能材料有限公司支付货款341754元。二、被告余敏于本判决生效后十日内向原告玛纳斯县昊亮新型节能材料有限公司支付违约金21800元。三、被告余祥辉对余敏的给付义务承担连带清偿责任。四、被告武建刚在本案中不承担责任。”上诉人余敏不服原审法院的上述民事判决向本院上诉称：欠条是余祥辉（余敏的父亲）出示的，是在上诉人余敏不在的情况下出示的，余祥辉是在不知情的情况下出示了欠条。2、对违约金的计算，2012年10月19日是余敏的父亲余祥辉出示的欠条，双方存在欠款的事实，但未约定付款期限，就是没有约定违约金的数额，但被上诉人的起诉时间是2013年7月4日，因此上诉人认为违约金的计算应当以被上诉人提起诉讼主张权利的时间来计算违约金。原审法院的违约金计算时间是从2013年1月份开始计算的，没有根据，月利率千分之八不符合中国人民银行的同期贷款利率的标准，因此对违约金的计算方式和利率，上诉人提出异议，认为原审判决的八个月的计算时间和利率是错误的，请二审法院根据事实进行改判。被上诉人玛纳斯县昊亮新型节能材料有限公司辩称：余敏在一审中认可欠款事实，不是余敏父亲在不知情的情况下打的欠条。原审被告余祥辉经本院合法传唤未到庭参加诉讼亦未提交书面答辩意见。原审被告武建刚答辩称：上诉人的上诉请求与我无关，我方不发表意见。本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致，对原审查明的事实本院予以确认。二审中，上诉人余敏、被上诉人玛纳斯县昊亮新型节能材料有限公司，原审被告武建刚均未提供新证据。本院认为，根据原审被告余祥辉2012年10月19日向被上诉人玛纳斯县昊亮新型节能材料有限公司出具的欠条，可以证实上诉人余敏拖欠被上诉人玛纳斯县昊亮新型节能材料有限公司商砼款和原审被告余祥辉是担保人的事实。上诉人余敏认为该欠条的出具是其父亲余祥辉不知情的情况下出具的。但是2012年12月23日上诉人余敏在欠条上的签字可以证实上诉人余敏对其父亲出具的欠条是认可的。原审法院据此判决上诉人余敏承担给付义务并无不当。上诉人余敏未按合同约定及时向被上诉人玛纳斯县昊亮新型节能材料有限公司支付货款已构成违约，原审法院参照银行逾期罚息利率酌定违约金并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费450元，由上诉人余敏负担。本判决为终审判决。审 判 长 李  季  生代理审判员 何    辉代理审判员 孜来汗.司马二〇一四年一月八日书 记 员 李    雯