广东省深圳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2011）深中法知刑终字第216号原公诉机关深圳市龙岗区人民检察院。上诉人（原审被告人）陈某，男。因涉嫌本案，于2010年5月28日被羁押，2010年6月25日被逮捕，现关押于龙岗区看守所。上诉人（原审被告人）陈某某，男。因涉嫌本案，于2010年5月28日被羁押，2010年6月25日被逮捕，现关押于龙岗区看守所。原审被告人谭某某，男。因涉嫌本案，于2010年5月28日被羁押，2010年6月25日被逮捕，现关押于龙岗区看守所。原审被告人周某某，女。因涉嫌本案，于2010年5月28日被羁押，2010年6月25日被逮捕，2011年5月26日被取保候审。深圳市龙岗区人民法院审理深圳市龙岗区人民检察院指控原审被告人陈某、陈某某、谭某某、周某某犯假冒注册商标罪一案，于二〇一〇年十二月十三日作出（2010）深龙法知产刑初字第5号刑事判决。宣判后，原审被告人陈某、陈某某不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人陈某、陈某某以及谭某某，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原审判决认定：被告人陈某自2009年8月份开始，租住在龙岗区南湾街道××豪庭×栋××室并雇佣被告人谭某某、陈某某、周某某制造并销售假冒打印机墨盒。2010年5月27日，民警将该窝点查获并抓获被告人陈某、谭某某、陈某某、周某某，现场缴获假冒惠×牌92、93、816、817、45、94型号打印机墨盒600个，假冒爱××牌T0461、T0472、T0473、T0474、T0731、T0732、T0733、T0734型号打印机墨盒800个，共计1400个。经鉴定缴获的墨盒均为假冒产品，价值计人民币168300元。现场还另缴获惠×牌空旧墨盒626个。原审法院认定上述事实的证据有：1、证人刘某军、高某梅的证言及辨认笔录；2、抓获经过、提取笔录、扣押清单、被告人身份材料等书证物证；3、涉案财产价格鉴定结论、涉案财产价格鉴定明细表；4、现场勘查笔录及照片；5、四名被告人的供述等证据予以证实。据此，原审法院认为，被告人陈某、陈某某、谭某某、周某某无视国家法律，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，并假冒两种注册商标，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪。公诉机关指控罪名成立。被告人陈某、陈某某、谭某某提出的关于涉案墨盒数量的辩解意见，经查，公安机关在现场缴获假冒惠×牌各种型号打印机墨盒600个，假冒爱××牌各种型号打印机墨盒800个，以上两种品牌假冒墨盒成品共计1400个。现场另缴获有626个惠×牌空旧墨盒。有提取笔录、扣押清单、被告人陈某、陈某某、谭某某在公安机关的供述等证据证实。依据法律规定，非法经营数额是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。本案的侵权产品应认定为是现场缴获的假冒惠×牌、爱××牌墨盒成品共计1400个，而不包括626个惠×牌空旧墨盒。根据深圳市龙岗区价格认证中心涉案财产价格鉴定结论书及鉴定明细表，采用公开的市场价值标准，涉案1400个侵权产品鉴定出的价格为人民币168300元。原审法院据此认定四被告人假冒注册商标的非法经营数额为人民币168300元。另外，对于公诉机关指控的现场缴获的其他墨盒（包括惠×旧墨盒1966个和佳能旧墨盒1105个，鉴定出价值30710元），经查系案外人刘传军所有，与本案无关，故原审法院不予认定。又查，在共同假冒注册商标犯罪中，被告人陈某系该窝点老板，全面负责进货、采购、包装、销售等各个环节的工作，在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人陈某某、谭某某受雇于陈某，平时帮忙进行注墨、测试、做外包装等，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚；被告人周某某有时帮忙贴少量的标签，做外包装，是起辅助作用的从犯，依法应当减轻处罚。同时鉴于四名被告人归案后能如实供述犯罪事实，有一定的悔罪表现，且涉案赃物全部缴获，事实上并未造成严重的社会后果，可以酌情从轻处罚。原审法院对被告人陈某的辩护人提出的辩护意见予以采纳。另查，随案移送的比亚迪F6小轿车一辆（车牌号为粤B××CG），是陈某购买以做家用，不属于作案工具的范畴，故可发还陈某。为维护他人注册商标的专用权和国家的商标管理制度，保护公民的合法权益不受侵犯，根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第五十二条、第五十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第（二）项之规定，判决如下：一、被告人陈某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元。被告人陈某某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万五千元。被告人谭某某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万五千元。被告人周某某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元。二、随案移送的墨盒等侵权产品，予以没收处理。宣判后，原审被告人陈某上诉提出：1、涉案墨盒的计算价格有误；2、对原审法院认定”假冒两种注册商标”不予认同，我们没有制造假冒爱××的墨盒；3、量刑过高。在原审法院认定涉案侵权墨盒的数量和价格发生变化后，仍然认定”情节特别严重”并据此量刑，因此量刑不当。原审被告人陈某某上诉提出：1、涉案墨盒的鉴定价值太高，数量错误；2、一审判决定性错误，一审认定上诉人”假冒两种注册商标”，上诉人没有能力去假冒爱××牌墨盒，也从未参与爱××牌相关的任何行为；3、一审判决适用法律不当，量刑过高，一审判决认定假冒两种注册商标，情节特别严重，并判处有期徒刑二年，属适用法律不当；4、家庭困难，请求从轻判决。本院审理查明的上诉人陈某、陈某某与原审被告人谭某某、周某某假冒注册商标的犯罪事实与原审认定的犯罪事实一致。原审所采信的证据已当庭出示、宣读并质证，证据确实充分，本院对原审采信的证据和认定的事实均予确认。本院认为，上诉人陈某、陈某某与原审被告人谭某某、周某某未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，且假冒两种注册商标，非法经营数额达168300元，情节特别严重，上诉人陈某、陈某某与原审被告人谭某某、周某某的行为均已构成假冒注册商标罪，应依法予以惩罚。在共同假冒注册商标犯罪中，上诉人陈某作为该窝点的负责人，全面负责采购、制造加工、包装、销售等各个环节的工作，起主要作用，是主犯；上诉人陈某某以及原审被告谭某某受雇于陈某，协助陈某从事注墨、测试、外包装、送货等工作，起次要作用，是从犯，应当减轻处罚；原审被告周某某有时帮忙贴少量标签，做外包装，在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，应当减轻处罚。对于两上诉人陈某、陈某某提出的上诉意见，本院裁判如下：1、关于上诉人陈某某提出的对涉案墨盒数量的异议，经查，公安机关在现场缴获假冒惠×牌92、93、816、817、45、94型号打印机墨盒600个，假冒爱××牌T0461、T0472、T0473、T0474、T0731、T0732、T0733、T0734型号打印机墨盒800个，共计1400个。上述数量有公安机关出示的涉案物品扣押清单证实，且上诉人陈某也已对原审法院查实的上述墨盒数量予以确认。因此本院确认上述墨盒数量。2、关于两上诉人对上述墨盒鉴定价值提出的异议，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的相关规定，在认定非法经营数额时，侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。根据本案现有的证据，在无法查清涉案墨盒的标价以及实际销售价格时，公安机关委托深圳市龙岗区价格认证中心对涉案墨盒采用公开的市场价值标准进行估价，现场缴获的5097个墨盒的鉴定价值为205270元，其中626个空旧墨盒以及案外人刘传军所有的3071个空旧墨盒的鉴定价值为36970元，因此认定涉案侵权产品1400个墨盒的鉴定价值为168300元。价格认证中心作出的鉴定符合司法解释规定，并无不妥。3、关于两上诉人对原审法院认定假冒两种注册商标的异议问题。两上诉人与两原审被告均对假冒惠×注册商标的行为予以认罪，但是两上诉人认为并未制造假冒爱××型号的墨盒，不存在假冒两种注册商标的行为。经查，上诉人陈某某在公安机关供述”陈某负责收购一些二手的墨盒、惠×及爱××墨盒的包装盒，并将这些二手墨盒加工处理成新墨盒，然后陈某用包装盒将假墨盒包装好”；原审被告周某某在公安机关供述”卖的这些墨盒，有'HP'牌子的，还有一个牌子我不认识”并对现场扣押的惠×、爱××两种牌子的墨盒进行指认，结合公安机关现场查扣到的爱××防伪标识、爱××墨盒查询条和爱××墨盒外包装等物证，上述证据之间已形成完整的证据链，足以证实两上诉人实施了将爱××品牌墨盒进行包装为成品后进行销售的行为。根据我国刑法的规定，假冒注册商标罪是指未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的行为，而《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条第二款对”使用”做了进一步明确，是指对注册商标或者假冒的注册商标用于商品、商品包装或者容器以及产品说明书、商品交易文书等行为。因此，本案两上诉人的行为构成假冒爱××注册商标的行为。4、关于两上诉人提出量刑不当的问题。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第（二）项的规定，假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上，属于情节特别严重的情形，根据法律规定，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。原审法院据此依法判处陈某有期徒刑三年，并处罚金五万，符合法律规定。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。上诉人所提意见，或与事实不符，或于法无据，本院均不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 史 仲 凯审 判 员 蒋 筱 熙代理审判员 费   晓二〇一一年八月三十一日书 记 员 陈洋（兼）