江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2013)淮中商初字第0185号原告上海善胜建筑材料有限公司，住所地上海市闸北区江场西路522号501室。法定代表人童震国，该公司董事长。委托代理人张荣毅，该公司副总经理。委托代理人王龙杰，上海市万达律师事务所律师。被告淮安市沪苏混凝土有限公司，住所地江苏省淮安市清浦区工业园区兴发大道9号。法定代表人华增悦，该公司董事长。委托代理人ＸＸ，江苏和成律师事务所律师。原告上海善胜建筑材料有限公司（以下至判决主文前简称善胜公司）与被告淮安市沪苏混凝土有限公司（以下至判决主文前简称沪苏公司）联营合同纠纷一案，本院于2013年8月7日立案受理后，依法组成合议庭分别于2013年9月10日、2014年1月17日公开开庭审理了本案。原告善胜公司的委托代理人王龙杰、被告沪苏公司的法定代表人华增悦及其委托代理人ＸＸ参加了第一次庭审，原告善胜公司的委托代理人王龙杰、张荣毅，被告沪苏公司的法定代表人华增悦参加了第二次庭审。2014年1月17日，被告沪苏公司向本院提出反诉，但在本院指定的期限内未预缴反诉费用。本案现已审理终结。原告善胜公司诉称：2011年3月1日，原、被告双方订立《合作协议》，约定合作开办经营混凝土搅拌站。合同就合作双方权利义务及利益分配进行了约定。原告在《合作协议》订立后，即依约投入生产商品混凝土所需的设备，运至合作经营的现场安装调适合格后交被告投入生产。被告自2011年底开始实际生产商品混凝土，但至今未向原告支付任何收益，且由于被告未按照合同约定正常生产经营，导致被告目前被取消生产资质，合同目的已无法实现，设备一直在损耗，被告构成违约，故请求法院判令：被告依据《合作协议》的约定支付给原告加工费700万元，并承担案件诉讼费用。后原告又变更诉讼请求为：1、解除原、被告之间的《合作协议》；2、被告返还原告所投入的所有设备（原告自行承担设备拆装及运输费用），即2010年12月25日原告与山东建设机械股份有限公司签订的《HLS120型混凝土搅拌站购销合同》附件一载明的设备、实验室设备一套（含压力机两台、小型搅拌机一台、振动机一台、检测器一台和试模，以现场勘验的为准）；3、被告赔偿原告投资的利息损失（以330万元为本金，从被告获得生产许可证之后的2012年1月1日起按照同期银行贷款利率计算至判决确定的给付之日）。被告沪苏公司答辩称：1、双方之间系联营合同关系，双方的权利义务应当遵循共负盈亏，共担风险的原则，该联营合同中的保底条款无效；2、《合作协议》中约定原告应提供的设备均已到场，但两台设备生产能力均低于90M3/小时，且不能同时使用，不符合协议约定；3、合同约定原告应在2011年5月1日前完成设备安装并调适达到生产要求，但原告延迟到2011年8月份才完成设备安装，导致被告与案外人于2011年4月30日签订的混凝土购销合同作废，造成损失；4、原告未按照《合作协议》约定提供生产人员、操作人员和试验室人员等，双方的联营合同并未实际履行；5、被告已向原告付款50万元，后未支付加工费是因为原告未按照合同履行义务；6、被告同意与原告解除《合作协议》，亦同意返还设备，但要分清解除合同的责任。综上，被告无需向原告赔偿损失。相反，因为原告以上违约行为，给被告造成损失，应赔偿被告120万元。请求依法驳回原告的诉讼请求。原告善胜公司为支持其诉讼请求向本院提供以下证据：原、被告于2011年3月1日签订的《合作协议》一份、《HLS120型混凝土搅拌站购销合同》及附件一、原告与济南信诺建设机械有限公司订立的《买卖合同》一份、增值税发票五份、（2012）淮中商初字第0163号卷宗中所有开庭笔录和谈话笔录，证明双方之间存在合作关系，原告按约投入了相关设备及价值。被告沪苏公司对原告提供的证据质证称：1、除原告与济南信诺建设机械有限公司订立的《买卖合同》外，对其他证据真实性没有异议；2、双方确实存在联营合同关系，原告提供的设备均已到场，但是质量不符合双方《合作协议》约定的要求，且原告的设备安装迟延，亦未依照合同约定组织生产，故原告存在违约行为，这些都给被告造成了经济损失；3、《合作协议》的第一条第3款只约定了利润分配而未约定风险分担，属于利润分配的保底条款，应为无效条款；4、对原告主张其投入330万元不认可，原告就设备的投入及安装最多值300万元。被告沪苏公司为证明其主张向本院提供以下证据：1、2013年1月15日被告原法定代表人胡国庆（亦是与原告签订《合作协议》时的经办人）出具的情况说明一份，主要内容为：原告应在2011年5月前完成设备安装和调试，但原告在2011年8月份才完成此工作，造成被告与案外人于2011年4月30日签订的买卖合同作废；搅拌楼建成后没有改造过，也没有达到合同的生产量要求；其与原告没有设备买卖合同，不存在支付设备款。该说明旨在证明原告未依约组织技术人员进行生产，并承担水费和电费，亦证明原告未在2011年5月1日前完成设备安装并调试达到生产要求，给被告造成损失。2、被告原法定代表人胡国庆付给原告法定代表人童震国50万元的银行汇款回单以及电子汇款凭证各一份，证明被告向原告支付过50万元，该50万元系胡国庆与原告协议购买设备时所支付的款项。以上材料均为复印件。原告善胜公司对被告沪苏公司提供的证据质证称：对于证据1因胡国庆本人未到庭，故不认可其真实性，说明中的内容与《合作协议》内容也不符合，与被告在（2012）淮中商初字第0163号案件庭审中的陈述也不符。对于证据2真实性没有异议，但该款是胡国庆与童震国之间的私人往来，与本案没有关联性。本院经审查，对原告提供的证据，除了原告与济南信诺建设机械有限公司订立的《买卖合同》外，确认其他证据的真实性、合法性和关联性，作为本案证据使用。对被告提供的胡国庆的情况说明因属于证人证言，而胡国庆并未到庭，且该情况说明无其他证据印证，故本院不予采信。至于50万元的银行汇款回单以及电子汇款凭证，本院确认其真实性，但与涉案争议无关，不作为证据使用。本院经审理查明：2011年3月1日，原、被告订立《合作协议》一份，双方就在江苏省淮安市兴发大道18号，开办占地面积约30亩的混凝土搅拌站事宜达成一致协议，并约定：一、合作方式：1、被告负责该混凝土搅拌站建设中的土地及地上构造物的相关手续和费用，包括土地使用权、搅拌楼基础、地坪、挡墙、油库、地磅、变电房、水源、电源、综合楼、汽修车间等固定建筑物。2、原告负责搅拌站设备的相关费用，包括搅拌主楼（实际生产能力不小于150×2M3/小时）、皮带输送、污水处理、动力输送、操作室设备、实验室设备、机修工具、生产技术办公室、外加剂及水箱等其他生产辅助设备。3、搅拌站建成后，以被告为主体对外专营混凝土业务，原告以清包带搅拌站设备加工方式为被告经营提供服务，加工费为25元/M3。被告必须保证年产量不低于20万M3/年，不满20万M3/年的按20万M3结算：超过20万M3/年的，超出部分按90%计算。铲车由原告负责，油费双方各负担50%。4、在确保双方需要的前提下，原告亦可自行承接业务。原告承接的业务，经营责任由原告自负。……二、特别约定：1、双方各自投入的资产及搅拌站建成之后合计形成的资产总额，在被告经营运作前，须经双方签章确认。2、若有一方不想或不能继续正常经营的，另一方有权取得完全产权和经营权。退出方的转让价格由双方协商决定……。在该协议中，原、被告未就设备安装调试时间作出约定。2010年12月25日，原告与山东建设机械股份有限公司签订《HLS120型混凝土搅拌站购销合同》一份，约定原告从山东建设机械股份有限公司处采购搅拌站设备一套，合同中约定价格合计为330万元。2011年6月22日、2012年8月7日，山东建设机械股份有限公司就前述合同中的设备向原告开具330万元的增值税专用发票。《合作协议》签订后，原告向被告所在场地提供了设备，被告亦履行了《合作协议》第一条第1款中的义务。但双方在搅拌站设备安装后，并未按照《合作协议》特别约定中的第1条确认各自投入的资产及搅拌站建成之后合计形成的资产总额。双方在2011年试生产混凝土5422M3，至2013年1月25日，共生产了混凝土44547M3。被告未向原告支付过加工费。2013年1月，被告的建筑业企业资质和安全生产许可证被注销。庭审中，被告陈述其目前处于停产状态，其生产资质被注销，原因是长期停产没有参加年审。庭审中，对于《合作协议》第一条第2款中约定的“原告以清包带搅拌站设备加工方式为被告经营提供服务”，双方当事人对清包的外延理解有所不同，但对原告应提供技术人员，并负责设备和实验室的维护这一点上的认识一致。原告陈述试生产时其即提供了技术人员到场。组织试生产后，被告才能申请办理安全生产许可证等手续。安全生产许可证办理下来后，其亦提供技术人员到场。2011年底过年时，当时因风灾发生事故，其派遣的人员被砸死2人，原告即撤回了技术人员。因混凝土生产是有合同时才组织生产，而被告负责经营，故原告是否派遣技术人员需要被告的通知。但被告一直未通知其派遣人员，而是自行组织生产。对此，被告主张原告派遣技术人员不需要被告通知，并陈述那场事故其只知道当时死亡了1人。就原告提供的设备，被告陈述设备生产能力达不到合同的约定，且迟延至2011年8月份才安装到位。原告陈述其设备是在2011年7月底安装到位，其所提供的两套设备在设计上的生产能力最高为每小时120M3，实际生产能力为每小时80-100M3，后经过改造，生产能力最高为每小时150M3，实际生产能力为每小时120-140M3。2014年1月17日，本院组织双方到被告处进行现场勘验，双方一致认可原告诉讼请求中的设备均在被告处，实验室中的烘干机是后添置的，属于被告所有。原告就解除合同曾在2012年10月23日向本院起诉被告，后申请撤回起诉，本院于2013年5月29日作出（2012）淮中商初字第0163-3号民事裁定准许原告撤回起诉。经双方当事人确认，本院归纳本案争议焦点为：被告在履行合同过程中是否存在违约行为，应否向原告赔偿损失，如应该赔偿损失，损失的数额。本院认为，原、被告于2011年3月1日签订的《合作协议》，因该合同第一条合作方式中第3款中的“被告必须保证年产量不低于20万M3/年，不满20万M3/年的按20万M3结算，超过20万M3/年的，超出部分按90%计算”的约定，违反《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第（一）款的规定，该条款无效。除此之外的内容系双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的规定，应为有效。现原告起诉被告要求解除合同，被告返还原告投入的设备（原告自愿承担拆除及运输设备的费用）。被告对此表示同意，故对原告要求被告解除合同、返还设备的诉讼请求，本院照准。但如上述设备存在损坏或缺失，原告有权另行主张赔偿。如原告在被告处拆除或运输设备给被告设备等造成损失，被告亦可主张赔偿。关于本案被告是否存在违约行为，应否赔偿原告损失的问题。本院认为，被告存在以下违约行为：一、被告未向原告履行给付加工费的义务。按照《合作协议》的约定，搅拌站建成后，双方的合作方式是由原告提供技术支持及技术人员，被告以其名义对外经营，被告根据产量支付原告加工费。但被告对外经营以来，从未向原告支付甚至拒绝支付加工费，导致原告进行投资后无任何经济回报。被告抗辩称，因为原告未按约定提供技术人员，故其不应向原告支付加工费。但从庭审中，被告对2011年底原告技术人员发生事故的陈述看，原告曾向被告派遣过技术人员。但就此后原告未派遣人员是因其违约所致观点，被告并未举证证明。而因双方合作是以被告名义对外经营，且搅拌站的业务时断时续，故原告陈述其派遣技术人员需要收到被告的通知的理由存在合理性。被告在没有举证证明其曾就派遣技术人员向原告发出通知或与原告进行过磋商的情况下，本院认为，其主张原告未提供合同约定的“清包”中的服务构成违约的观点证据不足。且退一步说，即使因原告未持续履行该义务而致双方发生争议，但被告生产混凝土所使用的设备均是由原告提供，被告应本着《合作协议》采取合法途径积极解决，而不能以此为理由占用双方共同投入的资产自行生产而拒绝分配经营所得。至于被告主张原告延期交付设备，因合同并未约定设备交付期限，亦无有效证据证明被告因此遭受的损失，故对其该主张本院不予采信。被告还抗辩称其第一任法定代表人胡国庆已向原告法定代表人支付50万元。对此，因被告陈述该款系胡国庆欲从原告处收购设备所支付的部分价款，没有其它证据印证，与其提供的情况说明中的观点自相矛盾，且被告又陈述其未向原告支付过加工费，故该50万元与本案加工费无关，本院不予理涉。二、被告经营管理不善导致其建筑业企业资质和安全生产许可证被注销。因为被告系对外经营的主体，故其应负责企业日常管理和积极服从行政管理方面的义务。虽然企业的经营必然受到市场风险等各方面因素的影响，但服从建筑业企业资质审核完全属于人力可控范围。据被告自认，其建筑业企业资质和安全生产许可证因未参加年审被注销，至今亦未采取任何补救措施。直接导致双方合作的载体已无法合法从事生产经营，《合作协议》的目的已不能实现。由于前述被告方面的原因，导致双方丧失诚信守约的合作基础，亦造成搅拌站不能合法组织生产的结果，故被告应承担违约责任并赔偿由此给原告造成的损失。关于被告应赔偿原告损失的数额，原告主张以其投入的330万元从2012年1月1日至判决确定之日的贷款利息计算。本院认为，该主张属于其直接损失，并不违法，可以适当支持。诚如《合作协议》中约定经营收益的分配一样，企业的亏损亦要共同分担。被告固然存在经营、管理不善等行为，但企业经营亦要受到市场风险等因素的影响；同时无论何种原因，原告长时间未向被告履行提供技术人员等合同义务亦是事实；且原告在庭审中自认其提供的设备实际生产能力确实达不到合同约定的要求。故原告的损失不是完全由被告违约所致。考虑前述原因，结合当事人的合同履行情况、当事人的违约责任大小及双方一致认可原告是在2012年前将设备安装完毕等因素，根据公平原则和诚实守信原则予以衡量，本院酌定被告因违约应赔偿给原告的损失为，以330万元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率从2012年1月1日计算至本判决确定给付之日银行利息的60%。被告抗辩称其认为原告投入的设备及安装的价值不超过300万元。对此，本院认为，因被告对原告提供的与山东建设机械股份有限公司签订的《HLS120型混凝土搅拌站购销合同》及增值税专用发票真实性不持异议，且其主观亦认为原告提供的设备及安装价值300万元，与原告主张的数额差别幅度不大，故本院认定原告投入的设备价值330万元。对被告的该点抗辩理由，本院亦不予采信。对于被告沪苏公司的反诉申请，因其在本院指定的期限内未预缴反诉费用，本院已另行裁定按自动撤诉处理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、解除原告上海善胜建筑材料有限公司与被告淮安市沪苏混凝土有限公司之间于2011年3月1日签订的《合作协议》；二、被告淮安市沪苏混凝土有限公司于本判决生效之日起一个月内向原告上海善胜建筑材料有限公司交付原告投入的所有设备[即2010年12月25日原告与山东建设机械股份有限公司签订的《HLS120型混凝土搅拌站购销合同》附件一中载明的设备、实验室设备一套（含压力机两台、小型搅拌机一台、振动机一台、检测器一台和试模），拆除费用和运输费用由原告自愿负担]；三、被告淮安市沪苏混凝土有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告上海善胜建筑材料有限公司经济损失（以330万元为基数，从2012年1月1日起按照中国人民银行同期贷款基准利率计算至本判决确定的给付之日银行利息的60%）；四、驳回原告的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费55800元，由原告上海善胜建筑材料有限公司负担20000元，由被告淮安市沪苏混凝土有限公司负担25800元。财产保全费5000元，由于原告未提供有效担保，后又变更诉讼请求，故本院未予准许其保全申请，该款退还给原告上海善胜建筑材料有限公司。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省高级人民法院。根据《诉讼费用交纳办法》的规定，预交上诉案件受理费。江苏省高级人民法院开户行：中国农业银行南京山西路支行，账号：10113301040002475。审 判 长  朱月娥代理审判员  邹艳萍人民陪审员  张志勇二〇一四年一月二十八日书 记 员  王 纯附：相关法律条文及司法解释《中国人民共和国合同法》第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第（一）款联营合同中的保底条款，通常是指联营一方虽向联营体投资、并参与共同经营，分享联营的盈利，但不承担联营的亏损责任，在联营体亏损时，仍要收回其出资和收取固定利润的条款。保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益，因此，应当确认无效。联营企业发生亏损的，联营一方依保底条款收取的固定利润，应当如数退出，用于补偿联营的亏损，如无亏损，或补偿后仍有剩余的，剩余部分可作为联营的盈余，由双方重新商定合理分配或按联营各方的投资比例重新分配。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。