山东省菏泽市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）菏商终字第11号上诉人（原审被告）：谢道宽，男，1964年12月16日出生，汉族，农民。委托代理人：王东东，山东荣清律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杜文仙，男，1979年1月11日出生，汉族，农民。委托代理人：史先海，砀山县砀城镇法律服务所法律工作者。上诉人谢道宽因与被上诉人杜文仙买卖合同纠纷一案，不服山东省单县人民法院（2013）单商重字第3号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年12月24日立案受理，依法组成合议庭，于2014年1月16日公开开庭审理了本案。上诉人谢道宽及其委托代理人王东东，被上诉人杜文仙及其委托代理人史先海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杜文仙原审诉称，2011年8月4日，其从谢道宽处购买百日鸡种苗4000只，每只3.40元，双方签订了购销合同，并实际履行。在饲养过程中，杜文仙与杨某某签订了出售百日鸡的购销合同，约定每斤13元，杨某某预付定金30000元。鸡苗养成后，杨某某发现不是百日鸡拒绝收购，并要求杜文仙按合同约定赔偿双倍定金60000元。杜文仙委托安徽省砀山县畜牧兽医水产局专家到鸡场鉴定，确认不是百日鸡。百日鸡的市场价为每斤13元，而谢道宽销售给杜文仙的鸡市场价每斤5.2元，成鸡3800只，差价104600元，普通鸡苗每只1.2元，谢道宽销售给杜文仙的冒牌百日鸡苗每只3.4元，4000只鸡苗差价8800元，加上支付杨某某的30000元违约金，杜文仙的实际损失为143400元。要求谢道宽赔偿经济损失143400元，并负担诉讼费、评估费。谢道宽原审辩称，双方签订购销合同后，谢道宽于2011年9月4日按照合同约定将4000只百日鸡苗送到杜文仙处，全面履行了合同义务，杜文仙认为不是百日鸡苗没有事实依据，应驳回其诉讼请求。原审法院审理查明，杜文仙系养鸡户，谢道宽为孵化、出售鸡苗户。2011年8月4日，纠纷双方就鸡苗销售签订了购销合同书，主要内容为：甲方杜文仙，乙方谢道宽，品种百日鸡（土鸡公苗），数量肆仟只，价格3.40元／只，正常情况下一周内成活率98%，定金每只壹元，其余货到付清，如有争议在乙方所在地法院裁决。2011年9月4日，谢道宽将4000只鸡苗运至杜文仙处。2011年12月杜文仙认为谢道宽所供鸡苗不是百日鸡，与谢道宽进行交涉，双方协商未果，遂诉至法院。杜文仙为支持自己的诉讼主张，提交如下证据：1、2011年8月4日，双方签订的购销合同书（内容如上）。2、2011年10月3日，杜文仙与案外人杨某某签订的购销合同书。主要内容：杨某某订购杜文仙红毛土鸡（品种百日鸡）3500只，每斤价格13元，每只鸡不低于2.50斤，杨某某预付杜文仙定金30000元，如杜文仙违反合同，双倍返还定金。3、2012年11月2日，杨某某在菏泽中院出庭作证的庭审笔录。主要内容：除证据2的内容外，还证明杜文仙双倍返还杨某定金。4、2011年12月21日，安徽省砀山县畜牧兽医水产局出具的调查报告。主要内容：2011年12月20日，安徽省砀山县畜牧兽医水产局应杜文仙的邀请，组织专家，对养鸡订购合同中签订的百日鸡品种情况进行了调查，经实地调查，该鸡场所养共计外部羽毛黑点占80%，母鸡全黑色，其他特性和百日鸡有相似，但确定不是百日鸡，疑似灵山黑鸡，和百日鸡周期基本相同。5、安徽省砀山县公证处（2011）皖砀公证字第1538号公证书以及鸡的照片。主要内容：2011年12月20日，根据杜文仙办理保全证据公证的申请，安徽省砀山县公证处公证员王作平、丁荆周到现场进行了证据保全，制作《现场工作记录》，拍照录像人高大超进行了拍照录像，制作照片六张，录影光盘一盘，与实际相符。照片显示鸡的外部特征与安徽省砀山县畜牧兽医水产局出具的调查报告所记载相符。6、2011年12月16日纠纷双方电话通讯录音材料一份。其中有如下内容：在杜文仙多次逼问鸡的品种时，谢道宽称：“（是）土鸡，具体我也记不很清”；杜文仙要求谢道宽到鸡场看看是什么鸡，谢道宽称其在外地；在杜文仙描述鸡的外部特征后，谢道宽称“就这样的鸡，我看了也没用”，并表示“你尽量卖，若卖不出去我回去给你联系一下”。7、证人王某、孙某书面证言及安徽贾东峰律师事务所见证书。其中王某证实：2011年12月22日至26日，其分别以5.2元／斤和5.3元／斤的价格，三次购买杜文仙的成鸡共计2370只，付款44776元。孙某证实：2011年12月22日和12月25日，其以5.1元／斤的价格两次购买杜文仙的成鸡共计1370只，付款24853元。安徽贾东峰律师事务所于2011年12月27日出具的两份见证书证实王某、孙某本人分别出具了上述书面证言。8、安徽省砀山县价格认证中心砀价鉴证（2012）10号文件。价格认证结论为：杜文仙于2011年8月饲养的灵山黑鸡苗，经市场调查，在价格认证基准日，市场单只黑鸡苗1.20元。9、安徽省砀山县价格认证中心砀价鉴证（2012）204号文件。价格认证结论为：经市场调查，在价格认证基准日，济宁百日鸡在砀山县市场销售价为28.00元／公斤。10、原审时谢道宽提交的2011年9月4日杜文仙所出具的押金欠条一份，及谢道宽提供的三位证人在法庭上的庭审笔录。证明：95%以上是红公鸡，三个证人证言均说是红公鸡，证明杜文仙销售的不是百日鸡。谢道宽质证称，对证据1的真实性无异议；对证据2有异议，认为该购销合同是虚假的，案外人在庭审时未出庭作证。对证据3有异议；对证据4有异议，认为该调查报告调查人的身份不清楚，且报告不是鉴定书，不具有法律所规定的的相关鉴定部门出具鉴定书的效力，因此不能作为定案依据；对证据5的关联性提出异议，认为该公证书只能证明公证处到达鸡场时鸡的情况，不能证明谢道宽销售给杜文仙的鸡苗不是百日鸡，更不能证明公证时现场的鸡苗是谢道宽销售给杜文仙的；对于证据6有异议，认为不能够证明其录音的地点及原始载体，有瑕疵，不能作为本案的事实依据；对证据7提出异议，认为不具有合法性；对证据8、证据9有异议，认为杜文仙单方委托鉴定部门不具有合法性，相关鉴定人员没有出庭接受双方当事人问询，且鉴定报告没有采用市场鉴定法；对证据10的真实性无异议。质证过程中，谢道宽要求对百日鸡成鸡后在砀山市场的批发价格进行重新鉴定。谢道宽为支持其抗辩主张，提供如下证据：1、山东省济宁市祖代种鸡场引种证明。证明谢道宽于2010年12月25日从该场引进济宁百日鸡父母代种雏公400只、母4000只。2、2011年9月4日谢道宽为杜文仙送百日鸡时的动物防疫监督所检验合格证明，证明谢道宽销售给杜文仙的鸡苗是百日鸡。3、谢道宽孵化记录，证明谢道宽销售给杜文仙的鸡苗是土鸡，而不是鉴定报告中的疑似灵山黑鸡。4、2012年11月2日菏泽市中级人民法院二审庭审笔录，认为案外人杨某某与杜文仙的购销合同及返还定金60000元是不真实的。杜文仙质证称，对证据1有异议，认为不具有合法性和真实性，不能证明谢道宽销售给杜文仙的鸡苗是百日鸡苗；对证据2没有异议，但不能证明谢道宽的抗辩主张；对证据3有异议，认为是谢道宽单方书写制作，原一审、二审中均未提及；对证据4的真实性无异议，但对谢道宽的证明目的有异议，认为案外人杨某某与杜文仙签订购销合同是红公鸡，但后来是黑公鸡，所以返还双倍定金是真实的。原审法院根据谢道宽的申请，针对百日鸡饲养成鸡后，每只鸡的重量以及百日鸡成鸡在价格基准日砀山市场的批发价格，对外进行委托鉴定。山东省单县价格认证中心出具了涉案物品价格鉴定（认证）结论书，结论为：经市场调查，济宁百日鸡公苗成鸡体重1.3公斤左右，在价格鉴定基准日期内砀山市场的平均批发价格为每公斤24元。经纠纷双方质证，杜文仙对该鉴定结论的批发价格没有异议，但对标的物济宁百日鸡公鸡单只成鸡体重有异议，认为每只鸡的体重并非均达到标准的1.3公斤，饲养鸡的成本以成鸡大小计算。谢道宽对该鉴定结论中百日鸡公鸡单只成鸡体重无异议，对市场批发价格有异议，认为认定价格过高，不符合当时的市场批发价格实情。原审法院认为，本案争议焦点为：一、谢道宽销售给杜文仙的鸡苗是否为百日鸡苗；二、杜文仙经济损失的具体数额。关于焦点一，首先，根据纠纷双方签订的购销合同书，结合谢道宽在原一审中提供的押金欠条、双方购销合同的标的物是百日鸡公鸡苗，并且是红公鸡苗，对此能够认定。其次，根据杜文仙提供的认证书所附的成鸡照片，结合一审时谢道宽出庭三位证人的证言，能够认定照片上的鸡不是百日鸡；第三，谢道宽虽然对杜文仙提交的通话录音材料提出异议，但未申请对录音进行技术鉴定。在通话记录中，杜文仙已就鸡的品种问题向谢道宽提出质疑，谢道宽在多次逼问的情况下始终未明确表示自己所供的鸡苗是百日鸡，并且杜文仙在陈述鸡的外部特征后，谢道宽答复“就是这样的鸡”，综合分析，杜文仙提交的证据已经足够形成证据链条，能够证明谢道宽所提供的鸡苗不是百日鸡。谢道宽虽然提供山东省济宁市祖代种鸡场引种证明和动物检疫合格证明，但只能证明谢道宽曾引进过百日鸡种雏，在无其他相关证据佐证的情况下，无法当然性证明其出售给杜文仙的鸡苗是百日鸡苗。动物检疫证明仅对动物检疫情况具有证明力，无法对谢道宽出售给杜文仙鸡苗的品种进行证明。综上，涉案争议鸡苗并非百日鸡。关于焦点二，杜文仙主张经济损失143400元包括三部分款项：定金损失30000元、成鸡差价104600元、鸡苗差价8800元。针对定金损失30000元，在二审庭审中案外人杨某某称“自己从未给杜文仙出具过证明”，仅“签订过一份购销协议”，杜文仙返还定金的“时间是12月底”，但对是否已双倍返还定金，证人杨某某二审中没有说明杜文仙支付的时间、地点，结合杜文仙并未提交杨某某收取定金损失的收据或其他书面证据，及杨某某履行购销合同内容的证据，且杨某某在重审中并未出庭接受质询，对于杜文仙已支付杨某某30000元定金损失的证明主张，无法予以采信。因此，杜文仙要求谢道宽支付定金损失30000元，证据不足，不予支持。针对成鸡差价问题。山东省单县价格认证中心出具的《涉案物品价格鉴定（认证）结论书》认定济宁百日鸡公苗成鸡体重1.3公斤左右，在鉴定基准日砀山市场价格为每公斤24元，纠纷双方虽对鉴定书提出异议，但未提交相应证据予以佐证，对鉴定书的证据效力应予采信，本案合同预期收益的单价应以此结论书的意见为准。因动物饲养过程中不可避免存在死亡率问题，杜文仙以购买鸡苗数量4000只为基数计算成鸡差价，不能予以认定。由于杜文仙提交的证据不能确定成鸡实际数量，故应以购销合同内容为准。合同中约定正常情况下成活率98%，交易鸡苗数量4000只，则饲养成鸡数量为4000×98%=3920（只）。据此计算正常情况下百日成鸡预售总价款为24元／公斤×1.3公斤×3920只=122304元。杜文仙已将饲养成鸡出售给王某、孙某，得款69629元，此收益应在预期收益中扣除，得出数额52675元（122304元-69629元）为杜文仙饲养成鸡的差价损失。针对鸡苗差价问题，杜文仙已经主张百日鸡成鸡差价损失，又主张因谢道宽出售非约定的百日鸡苗的鸡苗差价，与常理不符，不予支持。据此，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条的规定判决：一、被告谢道宽于判决生效后十日内，赔偿原告杜文仙成鸡差价损失款52675元；二、驳回原告杜文仙的其他诉讼请求。案件受理费3168元，由原告杜文仙负担2004元，被告谢道宽负担1164元。上诉人谢道宽不服原审判决上诉称，一、杜文仙未完成举证责任，不能证明谢道宽向其销售的不是济宁百日鸡，应当承担举证不力的法律后果。安徽省砀山县畜牧兽医水产局不具备鉴定资格，其作出的调查报告没有科学依据，不能作为定案依据；谢道宽虽未对录音资料申请鉴定，但该录音资料内容并未否定销售的不是百日鸡；杜文仙饲养的鸡已全部出售，失去了对鸡的品种进行鉴定的条件。杜文仙提供的公证书、调查报告等证据不能证明其销售的成鸡系谢道宽提供的鸡苗。二、原审法院按照成活率98%认定成鸡数量为3920只明显错误。杜文仙庭审期间举证证明其成鸡实售数量为3740只，如果赔付，即应据此计算损失，谢道宽多赔付了5616元。三、原审法院按照山东省单县价格认证中心出具的《涉案物品价格鉴定结论书》认定的市场价格24元／公斤计算损失显失公平。原审期间，谢道宽认为杜文仙举证的安徽省砀山县价格认证中心出具的砀价鉴证（2012）204号文件认证的市场批发价过高，故而申请重新鉴定百日鸡的市场批发价格，但并未同意按照市场批发价赔付损失。杜文仙并未将3740只鸡运至市场按照市场批发价进行销售，而是在其养鸡场按照出栏价格整批出售给王某、孙某，根据交易习惯，出栏价格与市场价格至少差价3元。如果赔付，应按出栏价格计算损失，据此，谢道宽每只鸡多赔付了7.8元，3920只鸡共计30576元。综上，原审法院认定事实、适用法律错误，请求二审法院撤销原判，改判谢道宽不承担责任。被上诉人杜文仙原审答辩称，一、在买卖合同纠纷中主张履行义务的一方应承担举证责任，纠纷双方签订的鸡苗购销合同是出售百日鸡，并保证95%是红公鸡，对是否是百日鸡应由负有义务的一方即谢道宽承担举证责任。二、杜文仙只是销售给王某，孙某二人3740只鸡，但实际出栏的成鸡并不仅仅是这些。原审法院按购销合同约定的成活率98%计算，系行使自由裁量权，并非事实认定错误。三、对于市场经济交易产生的市场价格和批发价格，没有特定、具体的规定，所谓的批发，是指大批整批销售的商品，也是一种市场交易，批发和零售相对称的，并不是说市场和批发是两种不同的价格，谢道宽认为按照市场价和批发价的差价每只鸡多赔了7.8元没有事实根据。综上，原审法院认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。经本院审理查明的事实与原审法院查明事实基本一致。另查明，二审期间，谢道宽提交由山东省单县价格认证中心作出的菏单价认字（2014）1号《山东省价格认证书》一份，欲证明出栏价格与市场批发价格是两种价格，并且出栏价格远远低于市场批发价格。因杜文仙是在自己的养鸡场出售的鸡，该价格为出栏价格，单只鸡的出栏价格为每公斤17元。谢道宽对此质证称，该证据不属于新证据；该价格认证行为委托方是山东荣清律师事务所，没有涉及本案的当事人，也没有征求当事人的意见，其认证的是砀山市场2011年12月1日和2011年12月31日出栏价格，在没有其他证据和调查结果的情况下，该认证不符合市场客观规定，认证结论无效。又查明，二审期间，杜文仙认可其购买谢道宽的4000只鸡苗，成活了3740只，全部出售给王某和孙某。本院认为，案涉购销合同约定的标的物为百日鸡，杜文仙主张不是百日鸡，并提供了相关证据，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，谢道宽应对其向杜文仙销售的鸡苗系百日鸡鸡苗的事实承担举证责任。现谢道宽所提供的证据不足以证明其事实主张，其应承担举证不力的不利后果。谢道宽所述原审法院分配举证责任错误的上诉主张不能成立，本院不予支持。关于谢道宽应向杜文仙赔偿损失的具体数额，本院认为，首先，依现有在案证据，不能确定杜文仙系采取出栏价格销售成鸡，原审法院按照一般市场价格计算并无不当。谢道宽所述出栏价格低于市场价格、其多赔付30576元的上诉主张不能成立，本院不予支持。其次，二审期间，杜文仙认可其所购买的案涉4000只鸡苗，饲养出3740只成鸡，对杜文仙自认的上述事实，本院予以确认，原审法院按照98%成活率所计算的成鸡数量为3920只不当。谢道宽所述其多赔付5616元的上诉主张成立，本院予以支持。综上所述，本院认为，原审判决认定事实部分不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：变更山东省单县人民法院（2013）单商重字第3号民事判决主文第一项为：上诉人谢道宽于本判决生效后十日内，赔偿被上诉人杜文仙成鸡差价损失款47059元；二、维持山东省单县人民法院（2013）单商重字第3号民事判决主文第二项。一审案件受理费3168元，由被上诉人杜文仙负担2128元，上诉人谢道宽负担1040元；二审案件受理费1117元，由上诉人谢道宽负担998元，由被上诉人杜文仙负担119元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。审 判 长  曹肖冰代理审判员  朱晨曦代理审判员  史春雷二〇一四年一月二十二日书 记 员  张 伟