广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书[2013]湛中法民三终字第188号上诉人（原审原告）：湛江市年丰物业服务有限公司。法定代表人：刘晓洁，总经理。委托代理人：劳日金。被上诉人(原审被告)：江恒生。上诉人湛江市年丰物业服务有限公司与被上诉人江恒生劳动合同纠纷一案，不服赤坎区人民法院（2013）湛赤法民一初字第304号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年11月29日受理后，依法组成由审判员杨伟玲担任审判长，审判员黎振华、杜友裕参加的合议庭对本案进行了审理，代理审判员钟斯宁担任记录。本案现已审理终结。2013年8月27日，湛江市年丰物业服务有限公司（一审原告）起诉至赤坎区人民法院称：一、湛江市年丰物业服务有限公司无需向江恒生支付解除劳动合同经济补偿金5400元。江恒生于2010年10月12日入职湛江市年丰物业服务有限公司工程部从事电工工作，并于2013年1月30日辞职，且办理了工作相关移交手续。2013年3月11日，经湛江市赤坎区劳动监察大队调解，湛江市年丰物业服务有限公司调整江恒生到安管部工作。此后，江恒生对湛江市年丰物业服务有限公司行使合法岗位调整的用工自主权带有情绪和怨气，并漠视业主的人身和财产安全，多次迟到、睡觉，既违背了其岗位职责要求，亦严重违反了湛江市年丰物业服务有限公司《员工手册》的规章制度。据此，湛江市年丰物业服务有限公司于2013年5月20日依法解除了与江恒生的劳动合同关系，且依法无需支付经济补偿金。而仲裁庭却认定江恒生的上述行为“只能说明申请人的工作存在过失行为和不能胜任工作的情形，但尚未达到严重违纪的程度，显属认定事实错误，依法应予纠正。二、湛江市年丰物业服务有限公司无需向江恒生支付未休假工资1655元。本案仲裁阶段，江恒生向湛江市年丰物业服务有限公司主张支付年休假工资，但却未提供任何证据。而仲裁庭在未责令湛江市年丰物业服务有限公司提供相应考勤记录的前提下，却适用《劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”，通过举证责任倒置认定湛江市年丰物业服务有限公司承担举证不能的不利后果，显属认定事实错误。江恒生主张的年休假工资属于加班工资，但其未就加班的事实提供证据，亦未提供劳动行政部门向被申请人发出限期支付加班费（即年休假工资）指令书的证据。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第二十三条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一、二款的规定，江恒生依法应承担举证不能的不利后果，其提出年休假工资的主张没有事实依据，依法不能成立。三、湛江市年丰物业服务有限公司无需向江恒生支付未签订劳动合同的两倍工资差额1552元。仲裁阶段，江恒生提交的《仲裁申请书》中，没有要求湛江市年丰物业服务有限公司支付双倍工资的仲裁请求，而劳动仲裁只能围绕江恒生的仲裁请求进行裁决。因此，仲裁庭裁决湛江市年丰物业服务有限公司向江恒生支付未签订劳动合同的两倍工资差额1552元于法不符。为此，特提起诉讼，请求:1、判决湛江市年丰物业服务有限公司无需向江恒生支付解除劳动合同经济补偿金5400元；2、判决湛江市年丰物业服务有限公司无需向江恒生支付未休年休假工资1655元；3、判决湛江市年丰物业服务有限公司无需向江恒生支付未签订劳动合同的两倍工资差额1552元。江恒生（一审被告）辩称：一、1、关于经济补偿金，江恒生并没有违反劳动合同法，江恒生的工种是电工，湛江市年丰物业服务有限公司于2013年3月调整江恒生的工作到合同外的地方当保安，江恒生继续完成原来工种并没有违反合同，所以湛江市年丰物业服务有限公司调整江恒生的工种引起的责任由其承担（根据谁主张谁举证的原则），应该支付赔偿金。2、湛江市年丰物业服务有限公司的排班时间不恰当，经常安排江恒生上大夜，并没有安排江恒生和其他同事轮班，导致江恒生无法胜任工作，经常眼困，湛江市年丰物业服务有限公司并没有改善公司的排班，如重新调整江恒生的工种或者继续培训，而是以惩罚为目的罚款，强迫江恒生上大夜，所以湛江市年丰物业服务有限公司违反劳动法第四十条的规定。3、保安工作是高危险的工作，但湛江市年丰物业服务有限公司并没有对江恒生进行岗前培训，也没有告知岗位的危险性及安全事项，而是直接安排江恒生上岗，根据保安条例第24条的规定，保安从业人员应持有保安证，并依法与保安人员签订劳动合同。由于湛江市年丰物业服务有限公司违反相关的法律法规，漠视劳动者的人身安全，强令劳动者违规上岗，而且单方解除劳动合同，根据劳动法相关规定，湛江市年丰物业服务有限公司违法解除劳动合同必须支付两倍的经济补偿金10800元给江恒生。二、关于年休假工资，湛江市年丰物业服务有限公司并没有安排年休假，而以加班费的法律程序套用到年休假工资中是没有法律依据的。三、劳动法的两倍工资是依据劳动合同法第82条的规定，湛江市年丰物业服务有限公司应支付未与劳动者订立无固定合同的两倍工资，而仲裁庭是依据江恒生仲裁请求及事实责令江恒生支付。请求拖欠未全额支付工资已包含两倍工资在内，只是没有书面说明而已。赤坎区人民法院经审理查明：江恒生于2010年10月12日入职湛江市年丰物业服务有限公司工程部从事电工工作，双方先后签订了两次劳动合同，最后一期劳动合同的期限从2012年3月25日起至2013年3月24日止，每月工资1800元，工作岗位为工程部电工。2013年3月11日，湛江市年丰物业服务有限公司对江恒生进行岗位调整，将江恒生调到安管部从事安管员（保安员）工作。2013年3月21日、3月27日、4月6日以江恒生上班迟到或上班期间睡觉为由，湛江市年丰物业服务有限公司先后三次对江恒生作出警告并罚款的处罚。2013年5月20日，湛江市年丰物业服务有限公司作出一份奖惩通知书“对象为江恒生，惩罚原因为当班睡觉，惩罚等级为开除。”同日，湛江市年丰物业服务有限公司作出一份《用人单位解除/终止劳动合同通知书》，内容为“江恒生（职工），鉴于严重违反用人单位的规章制度（原因），根据《劳动合同法》第39条第二项的规定。本单位现定于2013年5月20日与你解除劳动合同。请你于2013年5月21日前到单位办理解除劳动合同的相关手续。”江恒生对湛江市年丰物业服务有限公司解除劳动合同关系的决定不服，为此双方发生劳动争议。江恒生（申请人）于2013年7月8日，向湛江市赤坎区劳动人事争议调解仲裁委员会（以下简称赤坎区仲裁委）申请仲裁，请求裁决湛江市年丰物业服务有限公司（被申请人）支付2011年及2012年休假工资1775.34元、补缴湛江市年丰物业服务有限公司2013年2月份社保费、支付江恒生2013年3月25日至2013年5月20日工资3367.6元和支付解除劳动合同补偿金10800元。赤坎区仲裁委于2013年8月5日作出湛赤劳人仲案非终字[2013]18号《仲裁裁决书，裁决如下：“被申请人支付申请人未休带薪年休假工资1655元；二、被申请人支付申请人未签订劳动合同的两倍工资差额1552元；三、被申请人支付申请人解除劳动合同经济补偿金5400元；四驳回申请人的其他仲裁请求。”湛江市年丰物业服务有限公司不服上述裁决，于2013年8月27日向法院提起诉讼。另查明：江恒生在湛江市年丰物业服务有限公司单位工作期间，湛江市年丰物业服务有限公司没有安排江恒生休带薪年休假，也没有支付未休带薪年休假工资给江恒生。赤坎区人民法院经审理认为：江恒生于2010年10月12日入职湛江市年丰物业服务有限公司工作并签有劳动合同，双方劳动关系依法受到保护。关于支付解除劳动合同经济补偿金的问题。本案湛江市年丰物业服务有限公司根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，以“劳动者严重违反用人单位的规章制度”为由解除与江恒生劳动合同关系。因湛江市年丰物业服务有限公司于2013年5月20日作出的《用人单位解除/终止劳动合同通知书》，并未列明江恒生严重违反其单位哪种规章制度，以及具体规定的条款项目。而湛江市年丰物业服务有限公司起诉所称的《员工手册》，未经合法的民主程序制定，不能作为违反规章制度的依据，故湛江市年丰物业服务有限公司以江恒生严重违反用人单位的规章制度作为解除劳动合同的理由，拒绝支付解除劳动合同经济补偿金的诉讼主张，缺乏依据，不予支持。综合本案情况，江恒生由电工岗位调整为保安员岗位后，湛江市年丰物业服务有限公司未对其进行必要的岗位培训和合理的排班，导致江恒生难以胜任工作，湛江市年丰物业服务有限公司对此存在责任，应依照劳动合同法的相关规定，支付解除劳动合同的经济补偿金5400元（1800/×3个月）给江恒生。关于支付未休带薪年休假工资的问题。根据《企业职工带薪年休假实施办法》的有关规定，江恒生作为企业职工（劳动者）享受带薪年休假是其法定权利，江恒生在2011年至2012年期间，应享受休假天数为10天。湛江市年丰物业服务有限公司作为用人单位，安排劳动者（江恒生）年休假或支付未休带薪年休假工资报酬，是其法定义务。但湛江市年丰物业服务有限公司既未安排江恒生休带薪年休假，也没有支付未休带薪年休假工资给江恒生，显属违规，赤坎区仲裁委据此作出要求湛江市年丰物业服务有限公司支付未休带薪年休假工资1655元给江恒生的裁决，合法有理，予以支持。对于带薪年休假工资举证责任分配问题，因安排江恒生享受休假或支付未休带薪年休假工资是湛江市年丰物业服务有限公司的法定义务，其是否已履行该项义务，证据掌握在湛江市年丰物业服务有限公司方，其对此应承担举证责任（证实是否已安排休假或支付未休假工资），但湛江市年丰物业服务有限公司并未提供相关证据以证实该事项，其应依法承担举证不能的法律后果。故对湛江市年丰物业服务有限公司提出无需向江恒生支付未休假工资1655元诉讼主张，不予支持。关于支付未签订劳动合同的双倍工资问题。湛江市年丰物业服务有限公司、江恒生之间最后一次签订的劳动合同期限至2013年3月24日止，此后，湛江市年丰物业服务有限公司继续留用江恒生工作，但未及时与江恒生续订劳动合同，违反了《中华人民共和国劳动合同法》第十条第二款“已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”的规定。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条的规定，湛江市年丰物业服务有限公司应支付江恒生2013年4月24日至5月20日期间的两倍工资差额1552元（1800元－1800元/月÷21.75天/月×3天）。至于江恒生在仲裁时未书面申请该双倍工资，但支付未签订劳动合同的双倍工资差额是湛江市年丰物业服务有限公司作为用工单位的法定义务，且江恒生在本案中亦提出要求其支付双倍工资，故湛江市年丰物业服务有限公司提出无需支付该双倍工资的诉讼主张，于法无据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条第二款、第四十条第（二）项、第四十六条第（三）项、第四十七条第一款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条，《职工带薪年休假条例》第三条和《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款的规定，判决：一、湛江市年丰物业服务有限公司须于本判决生效之日起五日内支付解除劳动合同经济补偿金5400元给江恒生。二、湛江市年丰物业服务有限公司须于本判决生效之日起五日内支付未休带薪年休假工资差额1655元给江恒生。三、湛江市年丰物业服务有限公司须于本判决生效之日起五日内支付未签订劳动合同的两倍工资差额1552元给江恒生。四、驳回湛江市年丰物业服务有限公司其他诉讼请求。如果湛江市年丰物业服务有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息给江恒生。本案受理费5元，由湛江市年丰物业服务有限公司负担。上诉人湛江市年丰物业服务有限公司不服赤坎区人民法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、《员工手册》作为签订劳动合同的附件,江恒生已签收，可证实其对员工手册的内容已经知悉和了解，亦已证明湛江市年丰物业服务有限公司已将员工手册公示，依法应作为江恒生违反规定制度的定案依据。根据广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会《关于适用、若干问题的指导意见》第二十条第一款规定，湛江市年丰物业服务有限公司无需向江恒生支付经济补偿金。二、一审法院认定湛江市年丰物业服务有限公司未对江恒生进行必要的岗位培训和合理排班而存在责任，属于认定事实错误和盲目偏袒江恒生。根据广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第22条的规定，湛江市年丰物业服务有限公司安排江恒生从事安管员是行使合法用工权。三、不存在未休年休假的事实。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第九条及《座谈会纪要》第23条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一、二款规定，江恒生应就其存在加班事实进行举证。四、江恒生未在仲裁阶段主张未签订书面劳动合同的二倍工资差额，一审法院超出请求范围判令湛江市年丰物业服务有限公司支付，违反民事诉讼法的规定。请求撤销一审判决，判决湛江市年丰物业服务有限公司无需支付江恒生解除劳动合同经济补偿金5400元、未休年休假工资1655元、未签订劳动合同的二倍工资差额1552元。针对上诉人湛江市年丰物业服务有限公司的上诉请求及理由，被上诉人江恒生答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。上诉人湛江市年丰物业服务有限公司、被上诉人江恒生二审期间均没有提交新证据。本院经审理查明：原审法院查明事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案系劳动争议纠纷。根据各方当事人在二审中的上诉、答辩理由，本案争议的焦点问题是：一、湛江市年丰物业服务有限公司应否支付解除劳动合同的经济补偿金给江恒生；二、湛江市年丰物业服务有限公司应否支付带薪年休假工资给江恒生；三、湛江市年丰物业服务有限公司应否支付没有签订书面劳动合同的二倍工资差额给江恒生。关于湛江市年丰物业服务有限公司应否支付解除劳动合同的经济补偿金给江恒生的问题。江恒生原工作岗位为湛江市年丰物业服务有限公司工程部电工。2013年3月11日，湛江市年丰物业服务有限公司对江恒生进行岗位调整，将江恒生调到安管部从事安管员（保安员）工作。但根据双方所签订的劳动合同，江恒生的上班时间由原来的白天8小时调整为晚上8小时，湛江市年丰物业服务有限公司调整岗位后，未对江恒生进行合理的排班，导致江恒生难以胜任调整后的工作，湛江市年丰物业服务有限公司存在一定责任。故湛江市年丰物业服务有限公司据江恒生违反公司规章制度之由和江恒生解除劳动合同关系理由不成立，本院不予支持。湛江市年丰物业服务有限公司对江恒生未能胜任新调整的工作负有责任，亦未对江恒生未能胜任的岗位进行调整便解除劳动合同关系，故原审法院判决湛江市年丰物业服务有限公司支付江恒生解除劳动合同的经济补偿金并无不当，本院予以确认。关于湛江市年丰物业服务有限公司应否支付带薪年休假工资给江恒生的问题。本案中，对证明江恒生已休年休假负举证责任的湛江市年丰物业服务有限公司并不能提供证据证明江恒生已休年休假，故在其亦无其他证据证明江恒生已休年休假的情况下，依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，湛江市年丰物业服务有限公司应支付江恒生未休年休假工资。原审法院的认定并无不当，本院予以确认。关于湛江市年丰物业服务有限公司应否支付没有签订书面劳动合同的二倍工资差额给江恒生的问题。江恒生于2013年7月8日向湛江市赤坎区劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，请求裁决湛江市年丰物业服务有限公司支付2011年及2012年休假工资1775.34元、补缴湛江市年丰物业服务有限公司2013年2月份社保费、支付江恒生2013年3月25日至2013年5月20日工资3367.6元和支付解除劳动合同补偿金10800元。从以上江恒生所提出的仲裁请求看，江恒生虽然没有明确提出支付没有签订书面劳动合同的二倍工资差额，但依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一、第二款关于“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”的规定，与劳动者签订书面劳动合同是用人单位的法定义务，且江恒生在本案审理过程中亦提出要求湛江市年丰物业服务有限公司支付没有签订书面劳动合同的二倍工资差额，其请求与双方诉争的劳动争议具有不可分性，为减少当事人双方诉累，应一并进行处理，故一审法院对该部分进行一并处理并无不当，本院予以确认。但因湛江市年丰物业服务有限公司与江恒生原签订的固定期限劳动合同期满后，因湛江市年丰物业服务有限公司的原因未办理终止或续订手续而形成事实劳动关系的，应视为续订劳动合同。当事人应当按照原劳动合同内容继续履行。故湛江市年丰物业服务有限公司无需支付没有签订书面劳动合同的二倍工资差额。原审法院对该部分认定不当，应予纠正。综上，原审判决审判程序合法，但部分实体处理欠妥，应予纠正。上诉人上诉依法有据，依法应予部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销赤坎区人民法院（2013）湛赤法民一初字第304号民事判决第三项；二、维持赤坎区人民法院（2013）湛赤法民一初字第304号民事判决第一、第二、第四项；一审案件受理费5元、二审案件受理费10元，均由湛江市年丰物业服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 杨  伟  玲审判员 黎  振  华审判员 杜  友  裕二〇一四年一月二十一日书记员 钟斯宁（代）附：相关法律条文最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一、第二款建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。