上海市黄浦区人民法院民 事 判 决 书（2013）黄浦民一（民）初字第5984号原告张宇恒。委托代理人胡弘，上海明泰律师事务所律师。被告上海市对外服务有限公司。住所地上海市黄浦区金陵西路***号。法定代表人李栋。委托代理人李盼。委托代理人汪敏敏。被告群益国际控股有限公司上海代表处。住所地上海市浦东南路***号新上海国际大厦***楼。法定代表人刁维仁。委托代理人吴洁，上海兆辰汇亚律师事务所律师。委托代理人卢静。原告张宇恒诉被告上海市对外服务有限公司（下称外服公司）、群益国际控股有限公司上海代表处（下称群益代表处）劳动合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，由审判员朱子银独任审判，公开开庭进行了审理。原告张宇恒及委托代理人胡弘，被告上海市对外服务有限公司之委托代理人李盼，群益国际控股有限公司上海代表处之委托代理人吴洁、卢静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张宇恒诉称，其于2004年2月2日入职被告外服公司，双方签订劳动合同，被派遣至群益代表处工作。工资为9，800元／月。2007年9月1日，被告群益代表处安排其至裕顺投资咨询（上海）有限公司工作，2008年11月1日，其回被告群益代表处工作，2013年8月2日，被告群益代表处以裁员为由将其退回被告外服公司处，并于同日收到被告外服公司寄来的三张退工单及劳动手册，被告外服公司与其解除了劳动合同。在仲裁阶段，被告群益代表处称将其退回被告外服公司处是因其不能胜任工作。因双方约定了14薪，2013年其工作超过半年。被告外服公司系违法解除劳动合同。故要求被告外服公司支付违法解除劳动合同赔偿金人民币186，200元，被告群益代表处支付2013年奖金9，800元，被告外服公司承担连带责任。原告提供下列证据：1、2012年11月1日原告与被告外服公司签订的劳动合同、派遣协议，证明原告与被告外服公司签订的最后一份劳动合同为无固定期限劳动合同，被派遣至第二被告处工作的期限亦为无固定期限。2、退工证明三张、原告的劳动手册，证明原告自2004年2月2日起至2013年7月28日由被告外服公司退工，期间的工作时间一直连续、未有丝毫中断。3、原告在被告群益代表处的“2013年度员工请假卡”，证明原告的入职时间为2004年2月2日。4、被告群益代表处出具的“资遣通知单”，证明被告群益代表处进行裁员时，核定的原告入职时间为2004年2月2日，并在此基础上，得出月薪之9.5倍的“资遣费”。5、城镇基本养老保险缴费情况，证明2013年7月前原告的社会保险费缴纳未有中断过。6、谈话录音光盘及文字整理，证明原告系受被告群益代表处的安排，至“裕顺投资咨询（上海）有限公司”工作，后又系因被告群益代表处的安排，从“裕顺”调回被告群益代表处工作，原告的工作调动是服从被告群益代表处的安排，并非原告的自行离职。劳动合同的解除，系被告群益代表处单方裁员，并非原告不胜任工作，“业绩面谈表”的内容，系根据刁维仁的要求所形成，且并不涉及解除劳动合同。7、名片二张，被告群益代表处办公地点的大楼名牌、员工入职表、内线工作电话一览表、与“裕顺”的工商基本信息，证明被告群益代表处与“裕顺”的注册地与经营地，在同一大楼的同一楼层，通过被告群益代表处的内线，可以直接联系到“裕顺”，被告群益代表处与“裕顺”系关联企业。8、原告招商银行卡资金明细，证明原告在被告群益代表处工作，享有每年14个月薪水的待遇。9、快递单，证明原告被解除劳动合同后，被告外服公司通过快递方式，将原告的劳动手册及三张退工单邮寄给原告。10、2008年8月29日派遣协议书、劳动合同确认书及2008年11月1日派遣协议书，证明2008年11月1日，原告从“裕顺”回到被告群益代表处工作时，原告被派遣至“裕顺”的工作时间尚未到期。11、电子邮件，证明原告在被告群益代表处的工作内容，仍与“裕顺”有关，被告群益代表处与“裕顺”系关联公司。12、工作证，证明原告在被告外服公司工作期间员工号一直为“192617”，从2004年2月2日入职起从未办理过离职。被告外服公司对原告证据1－2、5、9、12真实性无异议。对其他证据不发表意见。被告群益代表处对原告证据1－6、9－10、12的真实性无异议。对证据7称，不认可、与本案无关。对证据8称，无法确认，不能证明公司曾与原告有过年终奖的约定。对证据11称，不认可。被告上海市对外服务有限公司辩称及诉称，2008年11月1日，外服公司与原告签订劳动合同，派遣原告至被告群益代表处工作，2012年11月1日，双方签订了无固定期限劳动合同。2013年8月2日，被告群益代表处以不胜任工作、经培训调岗后仍不胜任工作为由将原告退回外服公司，外服公司根据法律规定与原告解除劳动合同，符合法律规定。外服不应该承担支付年休假工资的连带责任。关于奖金，外服公司与原告没有约定，也不应该承担支付奖金的连带责任。原告与外服公司建立劳动关系的日期是从2008年11月1日起，因此，外服公司即使需支付原告经济补偿金，经济补偿金计算的起始日，应从2008年11月1日起。故不同意支付原告违法解除劳动合同的赔偿金，不承担支付原告未休年休假工资及奖金的连带责任。被告群益国际控股有限公司上海代表处辩称，2004年2月，原告入职代表处，2007年8月31日，原告辞职。2008年11月1日，原告由被告外服公司派遣至代表处。2013年4月3日，代表处对原告进行业务设定目标的面谈表，因原告没有达标而将其调岗至期货分析员，原告不同意调岗，仍在原岗位工作。6月28日，代表处以不能胜任工作为由将原告退回被告外服公司。年终奖是在年末时根据绩效而发，并不是固定发放。故同意支付原告未休年休假工资，不同意支付2013年年终奖。被告群益代表处提供下列证据：1、离职申请书，证明2007年8月31日原告向代表处提出辞职，自2004年2月2日至2007年8月31日原告这段期间的工龄不应计算在第二次入职后的工龄内。2、裕顺公司的两份劳动合同（复印件），2007年9月1日至2008年10月31日原告在裕顺公司工作，而非在代表处工作。3、业务目标设定面谈表，证明2013年4月3日被告对原告在2012年度的工作表现进行了面谈，因原告没有完成业务目标，欲对其进行换岗，原告拒绝。4、被告登记证、裕顺投资的企业法人营业执照，证明被告与裕顺投资系无关联的企业。5、派遣员工退回通知书，证明代表处以不能胜任工作将原告退回被告外服公司。原告对被告群益代表处证据2－4的真实性确认，对证据1称，签名确认，非是要原告离职，而是被告群益代表处要将原告派至裕顺公司工作。对证据5称，对退回理由不认可。被告外服公司对被告群益代表处证据的真实性均无异议。结合原、被告的证据及三方的陈述，本院查明事实如下：原告于2004年2月2日入职被告外服公司，被派遣至被告群益代表处工作。2007年8月31日，原告在一张抬头为“员工离职申请书”的表格下方上签字，该表格离职原因中“另有他就”（此处须核对）一栏处有打勾标记。同日，被告外服公司为原告办理了退工手续，2007年9月1日，原告与被告外服公司签订劳动合同，被派遣至裕顺投资咨询（上海）有限公司工作，2008年10月31日，被告外服公司为原告办理了退工手续，2008年11月1日，原告与被告外服公司签订了劳动合同，被派遣至被告群益代表处工作。2012年11月1日，原告与被告外服公司签订了无固定期限劳动合同，约定月薪9，800元，原告仍在被告群益代表处。2013年4月3日，被告群益代表处以“未能完成2012年设定的工作目标”为由，提出为原告调整工作岗位，原告未同意，嗣后，原告仍在原岗位工作。2013年6月，群益代表处向原告出具的“资遣通知单”，载明：“原告入职报到日期为2004.2.2。因总部指派工作任务变动须裁员，要求原告在2013年7月办理离职手续，并核准发放资遣费93，100元（月薪之9.5倍）”。原告在通知单下方写明不接受公司以裁员的名义单方面解除无固定期劳动合同，经济赔偿金应为经济补偿标准的2倍为18.62万元。2013年6月28日，被告群益代表处以“不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作”为由，将原告退回被告外服公司，原告工作至2013年7月30日。2013年7月28日，被告外服公司以同样理由与原告解除了劳动合同，并办理了退工手续。原告自2004年2月起至2013年7月离职，其工资收入均为9，800元。另查明，裕顺投资咨询（上海）有限公司的办公地址在上海市浦东南路XXX号新上海国际大厦18楼H座。张宇恒（申请人）于2013年8月8日向上海市黄浦区劳动人事争议仲裁委申请仲裁，要求上海市对外服务有限公司（被申请人）支付违法解除劳动合同赔偿金186，200元，群益国际控股有限公司上海代表处支付2013年度未休年休假工资4，234元、2013年半年年终奖，外服公司承担连带责任。该会裁决：外服公司支付申请人解除劳动合同赔偿金117，600元，群益代表处支付申请人未休年休假工资4，234元，外服公司承担连带责任，不支持申请人的其他仲裁请求。原告、被告外服公司对此不服，遂诉至本院。本院认为，被告群益代表处以考核不合格为由调动原告工作岗位，因原告拒绝致调岗未成，亦未对原告进行相关培训，而以不能胜任工作为由将原告退回被告外服公司。外服公司在接到退回通知后，亦未对原告进行调岗、培训，即与原告解除劳动合同，显属不当，故原告要求被告外服公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金的请求，于法有据，本院予以确认，原告要求的赔偿金金额低于原告应得的金额，本院亦予以照准；被告外服公司不同意支付原告违法解除劳动合同赔偿金的请求，于法无据，本院不予支持。关于原告的工作年限计算，首先，被告所出具的2007年7月31日的“离职申请表”，该份证据从形式上系由单位制作的格式化表格而非原告本人所书写之辞职书、原告仅在下方签字，不能充分证明原告当时填写该表格是出于本人意愿。同时，因群益代表处在2013年6月向原告出具资遣通知单时，自2004年2月起计算原告的入职时间，虽然双方并未按照该通知书载明实际履行，但群益代表处此举确与其在本案中的诉讼主张相矛盾。另外，结合原告在群益代表处与裕顺投资咨询（上海）有限公司工作期间的工资待遇不变，并在一年之后回到群益代表处工作，以及两公司的办公场所在相邻等事实，本院采信原告的主张，“离职申请表”不能证明原告当时系自动辞职，原告到裕顺投资咨询（上海）有限公司工作系接受群益代表处的安排，因此原告在2004年2月至2007年8月期间的工作年限，应在本案中合并计算。原告被派遣至裕顺投资咨询（上海）有限公司工作后，2008年10月31日，外服公司解除了与原告的劳动合同，并办理了退工手续，于次日即与原告签订了劳动合同，将原告派遣至群益代表处工作，其未能证明与原告解除劳动合同的原因，亦未能证明支付过解除劳动合同的经济补偿金，故原告在2007年9月至2008年10月期间的工作年限，亦应在本案中合并计算。被告群益代表处同意支付原告未休年休假折算工资，被告外服公司作为用人单位，理应承担连带责任，故被告外服公司不同意承担支付原告未休年休假折算工资的请求，于法无据，本院不予支持。关于奖金，奖金的发放与否，系企业的自主行为，原告与两被告并未就奖金有过任何约定，故原告要求被告群益代表处支付2013年奖金，被告外服公司承担连带责任的请求，于法无据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动法》第四十五条之规定，判决如下：一、上海市对外服务有限公司于本判决生效之日起五日内支付张宇恒违法解除劳动合同赔偿金人民币186，200元；驳回上海市对外服务有限公司不同意支付张宇恒违法解除劳动合同赔偿金的请求；二、群益国际控股有限公司上海代表处于本判决生效之日起五日内支付张宇恒未休年休假折算工资人民币4，234元，上海市对外服务有限公司承担连带责任；驳回上海市对外服务有限公司不同意承担支付张宇恒未休年休假折算工资连带责任的请求；三、驳回张宇恒的其他诉讼请求。案件受理费人民币10元，减半收取5元，由上海市对外服务有限公司、群益国际控股有限公司上海代表处负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审判员  朱子银二〇一四年一月十日书记员  关蓓华附：相关法律条文一、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。二、《中华人民共和国劳动法》第四十五条国家实行带薪年休假制度。劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。具体办法由国务院规定。