山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）青民一终字第2457号上诉人（原审被告）田横岛省级旅游度假区仲村村民委员会。法定代表人李国富，村主任。委托代理人王顺昌，山东王顺昌律师事务所律师。被上诉人（原审原告）宋西林，男。委托代理人于兴波，即墨岛里法律服务所法律工作者。上诉人田横岛省级旅游度假区仲村村民委员会（以下简称仲村村委会）因与被上诉人宋西林建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省即墨市人民法院（2013）即民初字第2953号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。宋西林在一审中诉称：宋西林、仲村村委会于2009年8月16日签订街道硬化工程合同，工程完工后，仲村村委会只给付宋西林工程款270000元，余款经宋西林多次催要，仲村村委会以种种借口拒付。为此提起诉讼，请求依法判令：1、仲村村委会偿付所欠工程款61296.7元（工程总造价是295526.7元＋追加工程款是35570元－已付270000元）、工程膜款3600元、押金10000元及违约金17129.67元；2、诉讼费用由仲村村委会负担。仲村村委会在一审中辩称：1、宋西林付款数额不对，仲村村委会付给宋西林270000元也已超付，宋西林修的路没有验收，也没有结算。2、从合同本身看也有异议，个人不能承包工程，宋西林没有提供结算报告及验收报告，无法付款。应该支付宋西林工程款，但宋西林必须把所有手续补充齐全，村委会才能付款。一审法院查明和认定的基本事实是：2009年8月16日，宋西林与仲村村委会订立了《田横镇仲村街道硬化工程合同》，合同主要约定：一（合同第一条）、工程项目：1、工程地址：田横镇仲村村。2、工程名称：田横镇仲村街道硬化工程。3、工程期限：工程总工期自2009年7月25日至2009年8月20日前工程竣工。4、承包方式：包工包料。5、工程总价格：按实际街道硬化面积5383平方米，每平方米造价54.9元（含路基挖垫18公分），总价格295526.7元；二（合同第二条）、工程内容：本工程设计道路总长700米（其中街道2条），路面长宽度按实际道路长宽度定，厚度18厘米，均采用C25混凝土铺筑；三（合同第五条）、工程质量和竣工验收：1、乙方（宋西林，下同）应严格按照《即墨市农村公路建设管理办法》进行施工，确保工程质量。2、施工中的分项，隐蔽工程，由乙方通知甲方（仲村村委会，下同）代表及工程监理进行验收，以顺利进入其他施工工序，逾期不验收视为合格，附加工程按实结算。3、工程竣工后，乙方应向甲方提交书面验收申请，甲方接到申请后应组织有关部门在10日内进行验收，验收合格后签发验收证明。4、因质量不符合设计要求，甲方有权要求乙方无偿返工或返修，由此造成的损失由乙方承担；四（合同第六条）、保修期：工程保修期为2年，自工程验收合格之日起计算，在保修期内造成的经济损失由乙方承担；五（合同第七条）、工程造价及支付方式：1、本工程造价为295526.7元整。2、本工程为垫资，工程款在工程验收合格之日起三年内付清，（政府补贴的每平方米20元，无条件的归还乙方，剩余的部分第一年付50%，后二年付50%），逾期未付甲方自愿承担违约金逾期付款额的10%。合同签订前，宋西林于2009年8月7日开始施工建设，2009年8月20日竣工，2009年8月27日验收合格。宋西林施工建设了合同内工程量为5383平方米，包干单价每平方米为54.9元。在施工过程中，宋西林施工的追加工程的造价为35770元，包含挖掘机追加工程价款20770元和工程竣工验收表上的追加工程15000元。仲村村委会于2010年1月28日支付宋西林工程款100000元，2011年12月15日支付60000元，2012年12月31日支付60000元，2013年2月4日支付50000元，计270000元。在一审审理中，宋西林还提交：1、工程膜单据复写件一份，证明宋西林购买工程膜价款，该收据上有时任村主任吴永太的签名，让宋西林垫付；2、押金单据复写件一份，证明仲村村委会欠宋西林押金10000元。经质证，仲村村委会对工程膜单据不认可，认为村委会发包后，不管承包方使用什么材料，都包含在价款内，该工程膜收据虽有时任村主任吴永太签名，但我们不认可，不合理，应该包含在工程款内；对押金单据真实性无异议，但是维修费，具体如何扣除的不清楚。在一审审理中，仲村村委会称追加工程20770元应该包含在合同内工程范围内（含路基挖垫18厘米），因此该笔追加工程费不应单独计算，对此仲村村委会未提供证据证实；另外的追加工程款15000元予以认可。一审法院认为：建筑施工企业是指从事建筑施工生产活动的独立生产、独立经营、独立核算的经济组织，根据我国法律的规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。宋西林系一自然人，不具备相应的施工安装资质。因此根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”所以，宋西林与仲村村委会订立的《田横镇仲村街道硬化工程合同》违反了法律禁止性的规定，属无效合同。根据查明的事实，宋西林施工合同内的工程量为5383平方米，单价为54.9元／平方米，宋西林施工合同内工程的工程造价为295526.7元（54.9元／平方米×5383平方米）。宋西林施工的追加工程的造价为35770元，仲村村委会称追加工程中的20770元应该包含在合同内工程范围内（含路基挖垫18厘米），因此该笔追加工程费不应单独计算，对此仲村村委会未提供证据证实，一审法院对仲村村委会的该辩称不予采信。宋西林施工的涉案工程竣工后验收合格。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，仲村村委会应支付宋西林工程款331296.7元，扣除仲村村委会已支付的270000元，仲村村委会还应支付宋西林工程款61296.7元。关于宋西林主张工程膜款3600元、押金10000元及违约金17129.67元的诉讼请求。一审法院认为，1、工程膜款3600元的主张，仲村村委会对宋西林的该主张不予认可，宋西林未提供有效证据证实该工程膜款应由仲村村委会负担，对宋西林的该主张一审法院不予支持。2、关于押金10000元的主张，涉案工程于2009年8月27日验收合格，因此仲村村委会应返还扣取宋西林的该押金。3、关于违约金17129.67元的主张，根据合同约定，工程款在工程验收合格之日起三年内付清，逾期未付仲村村委会自愿承担违约金逾期付款额的10%。涉案工程于2009年8月27日验收合格，仲村村委会应在2012年8月27日前将工程款全部付清，仲村村委会在2012年8月27日支付了宋西林工程款160000元，因此仲村村委会应支付宋西林逾期付款违约金17129.67元［（331296.7元－160000元×10%）］。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条的规定，一审判决：一、田横岛省级旅游度假区仲村村民委员会于判决生效后十日内支付宋西林工程款61296.7元；二、田横岛省级旅游度假区仲村村民委员会于判决生效后十日内返还宋西林押金10000元；三、田横岛省级旅游度假区仲村村民委员会于判决生效后十日内支付宋西林逾期付款违约金17129.67元；四、驳回宋西林的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2101元，由宋西林负担90元，田横岛省级旅游度假区仲村村民委员会负担2011元。宣判后，仲村村委会不服，上诉至本院。上诉人仲村村委会上诉称：一、一审判决仲村村委会支付17129.67元违约金错误。既然双方签订的工程合同因违反法律的禁止性规定而认定为无效合同，那么该合同约定的违约金应属无效，一审判决认定违约金条款有效并据此判令支付违约金，不仅认定事实矛盾，而且也无法律依据。二、一审判令返还押金10000元错误。该10000元是质量押金，用于质量维修。而宋西林施工的道路存在许多质量问题，工程质量本身不合格，且在保修期内又出现路线裂缝、凹陷、裸露石子等若干质量问题，宋西林至今不予修复、维修。因此，一审判令返还10000元无法律依据。三、一审认定涉案工程质量合格及20770元的追加工程款，证据不足。涉案工程未经规范验收，一审认定该工程质量合格证据不足，由此以合格工程计算工程款令人不服；涉案工程属于大包工程，一审认定追加的20770元工程款更是缺乏依据。请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；二审诉讼费用由宋西林承担。被上诉人宋西林答辩称：一审判决正确，请求维持原判。经审理查明，本院查明的事实与一审一致。二审中，被上诉人宋西林向本院提交书面申请，自愿放弃违约金17129.67元的主张。二审审理期间，仲村村委会向本院提交鉴定申请书，申请对宋西林承建的仲村街道硬化工程进行质量鉴定。本案经调解，未能达成协议。本院认为，综合双方的诉辩主张，本案争议的焦点问题是：1、宋西林主张支付工程款的条件是否已经成就；2、追加的20770元工程款应如何认定；3、押金1万元应否返还宋西林。关于第一个焦点问题。本院认为，宋西林作为自然人，不具备相应的道路施工工程资质，其就涉案工程与仲村村委会签订的工程施工合同违反了法律的禁止性规定，应认定为无效合同。涉案工程在宋西林施工完毕后，已经仲村村委会成员验收合格且早已交付使用多年，仲村村委会应当支付宋西林剩余工程款。关于工程质量问题，因仲村村委会未在一审审理期间申请对涉案工程质量进行司法鉴定，其在本案二审审理期间提交鉴定申请，超过了法律规定的举证期限，故本院对其该项鉴定申请不予准许。关于第二个焦点问题。本院认为，双方对追加的20770元工程款及工程量进行了书面确认，且已经过验收，仲村村委会应当支付该工程款。仲村村委会主张该工程包含在双方签订的合同工程范围之内，但未提交有效证据予以证明，应承担举证不能的法律后果，故本院对其该项主张不予支持。关于第三个焦点问题。本院认为，涉案工程已于2009年8月经验收合格且已交付使用，宋西林于2013年4月主张返还该1万元维修押金，于法有据，应予以支持。关于仲村村委会主张不应支付的17129.67元违约金问题，因宋西林在本案二审审理期间自愿放弃该违约金的主张，系对自己民事权利的合法处分，不违反法律规定，本院予以准许，故本院对此不再评判。综上，上诉人仲村村委会的上诉理由不成立，本院对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、维持山东省即墨市人民法院（2013）即民初字第2953号民事判决第一、二、四项；二、撤销山东省即墨市人民法院（2013）即民初字第2953号民事判决第三项。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2101元，由被上诉人宋西林负担90元，上诉人田横岛省级旅游度假区仲村村民委员会负担2011元；二审案件受理费2101元，由上诉人田横岛省级旅游度假区仲村村民委员会负担1693元，被上诉人宋西林负担408元。本判决为终审判决。审 判 长  董则明代理审判员  李 蕾代理审判员  齐 新二〇一四年一月十三日书 记 员  赵庆信书 记 员  张倩芸