杭州市下城区人民法院民 事 判 决 书（2010）杭下民初字第1119号原告：胡红仙。委托代理人（特别授权代理）：曾碧佳。被告：浙江诚信人才资源交流服务有限公司。法定代表人：黄国争。委托代理人（一般授权代理）：高颖。被告：博西家电（中国）有限公司驻浙江办事处。法定代表人：王振飞。委托代理人（特别授权代理）：刘艳芳。原告胡红仙与被告浙江诚信人才资源交流服务有限公司（以下简称第一被告）、博西家电（中国）有限公司驻浙江办事处（以下简称第二被告）劳动合同纠纷一案，本院于2010年7月6日受理后，依法组成合议庭。因案情复杂，本案又依法延长审理期限二个月。本案分别于2010年10月12日、12月9日公开开庭进行了审理。原告胡红仙及其委托代理人曾碧佳，第一被告的委托代理人高颖，第二被告的委托代理人刘艳芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告胡红仙起诉称，2005年8月1日，原告进入第二被告处工作，同时与第一被告签订劳动合同，最后一份劳动合同期限自2010年1月1日至2011年12月31日，被派遣到第二被告处从事销售员工作，工作时间实行综合计算工时制。合同约定底薪＋提成（按销售额计提），结算周期半年一次。2010年2月10日，第二被告通知原告到百安居上塘店工作，原告认为，该行为已经违反双方劳动合同之约定，两被告自用工以来从未足额支付原告劳动报酬，拖欠加班工资及带薪休假工资，为此，原告于2010年4月12日向杭州市劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁。2010年6月21日，杭州市劳动争议仲裁委员会作出杭劳仲案字（2010）第197号仲裁裁决书。因原告不服，提起诉讼，请求：1、判令解除原告与被告的劳动合同；2、判令两被告支付原告2006年法定节假日加班工资3341元、全年双休日加班工资23166元，以及25%经济赔偿金6627元，合计33134元；3、判令两被告支付原告2007年法定节假日加班工资5378元、全年双休日加班工资37285元，以及25%经济赔偿金10666元，合计53329元；4、判令两被告支付原告2008年法定节假日加班工资5724元、全年双休日加班工资39687元，以及25%经济赔偿金11353元，合计56764元；5、判令两被告支付原告2009年法定节假日加班工资7297元、全年双休日加班工资50589元，以及25%经济赔偿金14472元，合计72358元；6、判令被告支付原告2008年、2009年带薪年休假工资16276元；7、判令两被告支付原告2009年业务销售提成20995元；8、判令两被告支付原告解除劳动合同补偿金39072元；9、判令两被告支付原告医疗费补助费39072元；10、本案诉讼费由被告承担。原告胡红仙针对自己主张的事实，向本院提交了如下证据：1、仲裁裁决书1份，证明本案经过仲裁前置程序以及原告的岗位实行的是综合计时工作制。2、劳动合同2份，证明原告与第一被告之间存在劳动合同关系，原告担任第一被告的营业员，属于综合计算工时制的范围。3、基本养老保险缴费记录汇总表1份，证明2005年至2009年期间的年收入总额。4、调离岗位通知书1份，证明第二被告违反合同规定，擅自变更原告工作岗位的事实。5、荣誉证书3份，证明原告2005年已经服务于第二被告，且工作表现良好。6、工资表1张、工资条1张（系打印件，2009年6月、8月、9月）、业务提成表12张（系复印件），证明原告2009年的工资收入以及销售提成情况。7、通知单1份，证明第一被告决定原告六个月的医疗期，并按每月发放病假工资768元的事实。8、EMS邮件详情单2张，解除劳动合同函1份，证明原告曾向两被告发函要求解除劳动合同的事实。9、行政许可决定书2份（系复印件），证明原告的岗位实行综合计时工作制而非不定时工作制。10、证人陈某、倪某、杨某、周某证言各1份，证明卖场对原告实行每天打卡考勤制度，原告工作有加班的事实。第一被告答辩称，1、2005年8月1日，原告跟第一被告签订劳动合同，合同每年一签，被派遣到第二被告处工作，担任销售员一职。2008年后，合同为两年一签。最后的劳动合同至2011年12月31日到期，至今未解除劳动合同。原告的工资由用人单位第二被告直接发放，而且一直以来原告并没有告诉第二被告有拖欠工资和加班工资的情况。2、第一被告经浙江省劳动和社会保障厅批准，对原告实行不定时工作制，第一被告不需要向原告支付加班工资，原告并没有提供相应的证据证明工作时间超过法定时间，而且原告作为促销员，平时工作场所在各卖场，第一被告及第二被告对促销员的工作时间约定进行考评，第一被告对于促销员的工作时间没有要求，卖场提供的工作时间证明第一被告的工作时间并未超出法定工时，而原告也没有提供超时工作的证据，且第二被告提供的工资单证明对于原告法定假日的工作，已经向原告支付了加班工资。3、2008年原告以旅游形式享受了带薪年休假，而2009年的年休假，第一被告已经向原告支付了2950.34元。4、原告的部分请求已经超过仲裁时效，应予以驳回，部分诉请，未经仲裁前置程序，也应驳回。5、因原告请病假，病假自2010年2月19日至2010年8月31日止，病假满后，原告并没有及时上班，因双方在诉讼中，所以未对原告的旷工行为作出处理，第一被告仍向原告发放工资、缴纳社会保险。经上，请求法院依法予以驳回。第一被告针对自己的辩称意见，向本院提交了如下证据：1、劳动派遣合同2份，证明原告与第一被告存在劳动合同关系。2、行政许可书1份，证明原告实行不定时工作制。3、客户回单1份，证明被告已经将2009年未休年休假工资报酬于2010年6月25日打入原告的银行帐户。第二被告答辩称，被告实行的是不定时工作制，故不需要向原告支付加班工资，而且即使按照综合工时制计算，原告的工作时间也没有超过法定时间，被告已经足额支付了法定节假日加班工资。2、原告是第一被告劳务派遣到第二被告处工作的外派人员，第二被告经南京市劳动保障部门批准，对原告实行不定时工作制。原告的工作地点在各个卖场，根据各个卖场提供的证明，原告的工作时间并没有超过规定时间，而且被告额外支付了相应的法定节假日加班工资。3、2008年，原告已享受了第一被告的总公司组织的两次旅游，时间为十天；2009年，原告也享受了5天的带薪休假。根据浙江省相关文件的规定，对实行不定时工作制的员工，不需要支付三倍工资。4、原告起诉的2006年至2008年加班工资的请求已经超过了法定时效。同时，原告的部分诉请已经超过了仲裁的请求范围，应予驳回。5、被告已经按时足额支付了原告的提成奖金，并没有少发，而且提成奖金都是每月核实发放的。6、原告提出解除劳动合同，并要求支付经济补偿金没有依据。原告的工作是促销员，工作地点并不固定，工作地点的调动并没有违反相关的规定，在被告对原告的工作地点进行调动后，原告并没有到上塘店卖场工作，一直休病假，并提交了病假条。因此原告无理由提出解除劳动合同。综上，原告的诉请无任何依据，请求法院予以驳回全部诉请。第二被告针对自己的辩称意见，向本院提交了如下证据：1、宁劳护字（1998）107号文件1份、行政许可决定书1份、单位名称变更通告1份，证明1998年第二被告实行不定时工作制的审批，企业外派人员实行不定时工作制。2、促销员工作时间证明3份，证明原告实际工作时间并没有超出实际的法定工时。3、旅游名单确认表2张，证明原告已休2008年年休假的事实。4、姜赛敏、王美娟书面证言各1份，证明原告享受了2009年带薪年休假。5、工资表2张，证明被告已经向原告发放了2008年、2009年法定节假日的加班费。6、排班表11张（复印件）、促销员工作证明1份，证明原告的实际工作时间并未超过。7、请假单3张，病假条3张，证明原告一直到2010年8月31日，一直都在请病假，双方不存在解除劳动合同的事实。8、零售提成表12张，证明被告已经按时足额支付了原告提成工资。9、2008年、2009年财务凭证1组，（复印件），证明被告博西驻浙办事人在发工资的时候，工资并无明细只有汇总数，但是已经如数支付了原告工资。10、经申请，本院依法向浙江苏宁电器有限公司调取苏宁电，器门店促销人员考勤情况，该公司出具说明1份，证明原告的工作以及考勤情况，打卡考勤苏宁电器有限公司只保管2个月，现无考勤记录。11、2009年排班表1份，证明浙江苏宁电器有限公司对专柜促销员每月的一周排班情况。上述证据，经双方当事人举证、质证，本院认证如下：对原告胡红仙提供的证据1、3、4、5、7、9、10，两被告对真实性无异议，本院予以确认。证据2，两被告对该其中的2010年劳动合同无异议，本院予以确认；对其中2008年劳动合同有异议，认为是复印件，本院认为，该份劳动合同除第三条条款跟第一被告提交的证据1不一致外，其余均相同，对该份证据本院认定。基于第三条条款有改动痕迹，且该份合同也由第一被告提供，故应作不利于第一被告的解释，认定双方工作时间为综合计算工时工作制。证据6，两被告对工资表上所盖公章及分项有异议，认为该证据是因原告儿子出国所需由第一被告出具的，仅就工资总数进行核实；本院认为，该证据因两被告有异议，异议成立，本院不予确认；该证据中工资条的真实性因被告有异议。本院不予确认。该证据中的业务提成表，两被告无异议，本院予以确认。证据8，两被告要求核实，本院认为，该证据证明原告在诉讼阶段曾向被告提出解除劳动合同的事实，该事实本院予以确认。证据10中证人倪某证言，两被告对真实性无异议，本院予以确认；该证据中的杨某证言有异议，认为证人与原告的工作地点并不在一个地方，排班也不一样，排班由商场所排。同时两位证人与被告有劳资纠纷，其证言不可靠。本院认为，两被告的异议成立，因证人证言与被告有利害关系，该证据本院不予确认。对第一被告提供的证据1至3，原告对证据1真实性有异议，认为劳动合同的第三条工作时间原第3项综合计算工时工作制，有改动痕迹；第二被告无异议；本院认为，该证据的第三条内容原告的异议成立，本院不予确认，其它内容予以确认；该证据的2010年劳动合同，与本案待证事实有关，本院予以确认。证据2、3，原告、第二被告对真实性均无异议，本院予以确认。对第二被告提供的证据1至11：证据3、7、8、9、10，原告对真实性无异议；证据1、原告对真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为该行政许可并不适用在杭州工作的员工；证据2、6，原告对真实性有异议，认为出具证明单位是被告的合作关系，不具有客观性；证据4，对真实性、合法性、关联性有异议，认为证人需出庭作证，接受质证，因证人未出庭作证，其证言不予认可；证据5，原告对真实性有异议，认为虽然工资总额未变，但对加班工资这块做了修改；证据11，原告对其中1月、3月、5月、7月、8月排班表上有其本人签名的无异议，其余非本人签字有异议；第一被告对上述证据1至11均无异议。本院认为：证据3、7、8、9、10，原告及第一被告均无异议，本院予以确认；证据1，原告的异议成立，本院不予确认；证据2、4、6，该证据因原告对真实性有异议，本院不予确认；证据5，原告虽有异议，但不能提供反驳证据证明，该证据与证据8的业务提成表相印证，本院予确认；证据11，该证据系原件，原告对其部分排班签名也予认可，该证据能证明浙江苏宁电器有限公司对促销员排班管理情况，该证据与本案待证事实有关联，本院予以确认。根据上述有效证据及当事人的陈述，本院确认案件事实如下：2005年8月1日，原告进入第二被告处工作。2008年1月15日，原告与第一被告签订劳动合同，合同约定，将原告派遣到第二被告处从事促销员工作，劳动报酬为底薪加提成，底薪不低于当地最低工资标准，并实行综合工作工时制，结算周期为半年，期限自2008年1月1日起至2009年12月31日止。合同到期后，双方又于2010年1月续签劳动合同一份，合同期限自2010年1月1日起至2011年12月31日止，其它内容与第一份合同相同。2008年1月至4月初（约4日左右）原告在本市五星电器文三店上班，此后在百安居杭海店上班，2008年7月6日后在浙江苏宁电器有限公司庆春店西门子油灶柜台上班。2010年2月10日，第二被告通知原告到本市百安居上塘店上班。为此，引发纠纷。2010年4月12日，原告向杭州市劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，2010年6月21日，杭州市劳动争议仲裁委员会作出裁决：1、第一被告于裁决书生效之日起五日内向胡红仙支付应休未休年休假的工资2950.34元，2、驳回胡红仙的其他各项请求。原告不服该裁决，依法提起诉讼，请求判如其诉请。另查明，1、第二被告的前身系江苏博西家用电器销售有限公司驻杭州办事处，于2009年2月变更名称为现名。2、2009年5月，第一被告经杭州市劳动和社会保障局批准，对营业员等实行综合计算工时工作制，实行期限自2009年4月1日至2010年3月31日，结算周期6个月。后第一被告将原告的工作时间内容变更为不定时工作制，但未经原告签字确认。3、根据工作业绩情况，第二被告于2008年为原告安排一次旅游。2010年2月19日开始，原告请病假获批准，病假期自2010年2月19日起至2010年8月31日止，并享受医疗期待遇。病假期满后，第一被告仍为原告发放工资，并缴纳社会保险，被告仍履行劳动合同义务。4、结合第二被告提供的零售提成表及工资表，原告2009年工资组成为三项：底薪＋提成＋表现奖。其中底薪每月900元，提成系奖金（1月份5800元，2月份2120元，3月份4960元，4月份2240元，5月份11940元，6月份4305元，7月份5610元，8月份4470元，9月份8730元，10月份8240元，11月份4775元，12月份1930元），表现奖全年为1285元。5、根据浙江苏宁电器有限公司的2009年1月至12月份的排班，原告与另一名促销员在该公司庆春店西门子油灶柜台上班，两人轮班，班次为：上午班、下午班、统班。上午班时间：8：30一15：00；下午班时间：14：30一21：00；统班时间：8：30一21：00。双休日下午班营业时间延长半小时。吃饭时间每餐为0.5小时。本院认为，1、关于原告胡红仙与第一被告签订劳动合同双方所约定的工作时间是实行综合计算工时工作制还是不定时工作制问题。经查，原告与第一被告签订劳动合同中双方对工作时间约定为实行综合计算工时工作制，结算周期为半年。虽然第二被告的上次公司即江苏博西家用电器销售有限公司，经南京市劳动和社会保障局审批，对企业外派人员实行不定时工作制。但因第二被告工作地位于杭州，原告实际用工地也在杭州，且原告的用人单位即第一被告也在杭州，故该行政许可不能适用原告，对原告不发生效力。根据原告与第一被告签订的劳动合同，结合第一被告经劳动保障行政部门批准对营业员所在岗位实行综合计算工时工作制，对于原告岗位的工作时间适用综合计算工时制予以认定。对原告该主张，本院予以支持。2、关于原告请求两被告支付自2006年起至2009年12月31日的加班工资是否成立问题。所谓综合计算工时工作制，是采用以周、月、季、年等为周期综合计算工作时间的一种制度，其工作时间不区分制度工作日与公休日，员工在综合计算工时一个周期内，只要总实际工作时间未超过法定总工作时间，其在公休日工作，也不需支付200%加班工资。超过部分工作时间，应视为延长工作时间，并按《劳动法》第四十四条第一款第（一）项的规定支付工资报酬。其中法定休假日安排劳动者工作的，按《劳动法》第四十四条第一款第（三）项的规定支付工资报酬。根据《最高人民法院﹤关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）﹥》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。劳动者与用人单位之间因加班工资发生争议的，其申请仲裁的时效期间为二年，从当事人知道或者应当知道其权利侵害之日起计算，劳动关系终止的，申请仲裁时效为一年。故原告对加班事实的存在负举证责任，但在举证期限内未能提供相关证据，经第二被告申请，本院向浙江苏宁电器有限公司调查考勤记录，但该公司对考勤记录未予保存，故本院仅能根据该公司提供的2009年1月至12月份排班表，结合庭审调查情况，以此确认原告2009年的工作时间，考量其工作时间有无延长。原告在2009年的工作时间为：法定节假日加班时间：统班3天，上午班6天，下午班2天，合计为83.50小时；平时工作时间：统班50天、上午班116天、下午班89天、下午班延长半小时的为48天，休息日51天，合计工作时间为2117小时，扣除法定的工作时间2000小时，加班时间为117小时。加班工资计算基数以劳动者正常工作时间工资计发，低于当地最低工资标准的，按当地最低工资标准为计发基数。因原告的工资组成是底薪加提成，提成属奖金范畴不能作为加班工资的计发基数，而原告的底薪工资为900元，低于杭州市最低工资标准960元／月，应按960元／月计发，原告的加班工资分为：法定节假日加班工资为1382.07元［83.5小时×（960元÷21.75天／月÷8小时／天）×300%］；延长工作时间加班工资为968.28元［117小时×（960元÷21.75天／月÷8小时／天）×150%］，合计2350.35元，扣除2009年第二被告实际已向原告发放加班工资1366元，还应向原告发放加班工资为984.35元，对该请求本院予以支持。原告主张请求2008年之前的加班工资，因未经仲裁前置程序，本院不予支持，且原告于2009年4月12日申请仲裁，故对原告请求支付2008年1月至4月12日的加班工资因过仲裁时效，不予支持。对于原告主张的2008年4月12日起至2008年12月份该期间的加班工资，因未能在举证期限内提供证据，证明加班事实的存在，应承担不利后果，该请求本院不予支持。3、关于原告请求被告支付的2009年业务销售提成20995元是否成立问题。原告的工资组成是底薪＋提成。原告在2009年1月至12月份的业务提成，均由其本人在月业务提成单上签字确认，提成金额也与第二被告每月向其发放工资和提成金额相符。原告的提成已由第二被告按月足额发放，其再请求两被告支付2009年提成奖金20995元无依据，本院不予支持。4、关于原告请求被告支付的2008年、2009年带薪年休假工资，计16276元是否成立问题。原告请求被告支付2008年度未休年休假的工资，因已过仲裁时效，本院不予支持。关于2009年的年休假天数，第二被告认可10天，并在审理中，已全额支付了未休年休假工资。原告提出申请要求撤回2009年未休年休假工资报酬请求，本院予以准许。5、关于原告提出与被告解除劳动合同问题。原告是与第一被告签订劳动合同，双方系劳动合同关系。原告的病假期于2010年8月30日已满，此后未到第二被告处上班，双方实际上已不履行劳动合同的内容。鉴于原告在仲裁时已提出解除劳动合同，在诉讼中又再次提出，其理由正当，对该诉请本院予以支持。鉴于第二被告未足额支付原告加班工资，该情形符合我国《劳动合同法》第三十八条之规定，故原告要求被告支付解除劳动合同的经济补偿，理由正当，本院予以支持。按照我国《劳动合同法》第四十七条之规定，按原告在第二被告处的实际工作年限计算，每满一年支付一个月工资，不满六个月支付半个月的工资标准，第一被告应向原告支付5.5个月的经济补偿，计35385.63元（6433.75元／月＊5.5个月），对该部分诉请，本院予以支持。超出部分，不予支持。6、关于原告要求两被告支付原告医疗补助费39072元请求是否成立问题。原告未能提供证据证明其被认定为患有职业病的情形，故其请求两被告支付医疗补助费39072元缺乏依据，本院不予支持。综上所述，第一被告系原告的用人单位，第二被告系原告的用工单位，原告要求两被告承担连带责任符合规定，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国劳动法》第五十条、《工资支付暂行规定》第十五条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项、第四十七条、第六十二条、第九十二条之规定，判决如下：一、准予原告胡红仙与被告浙江诚信人才资源交流服务有限公司所签订的劳动合同于2010年9月1日起解除；由被告浙江诚信人才资源交流服务有限公司在本判决生效之日起七日内向原告胡红仙出具解除劳动合同关系证明。二、被告浙江诚信人才资源交流服务有限公司于本判决生效之日起七日内向原告胡红仙春支付经济补偿金，计人民币35385.63元。三、被告博西家电（中国）有限公司驻浙江办事处于本判决生效之日起七日内向原告胡红仙春支付2009年加班工资，计人民币984.35元。四、被告浙江诚信人才资源交流服务有限公司对上述第三款项负连带责任。五、驳回原告胡红仙的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费人民币10元，由被告浙江诚信人才资源交流服务有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费10元，对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分请求预交。在上诉期满后七日内未交纳的，按自动撤回上诉处理（开户银行：工商银行湖滨分理处，帐号：12020244090********，户名：浙江省杭州市中级人民法院）。审 判 长  朱伟英人民陪审员  谢建儿人民陪审员  赵招娣二〇一一年一月十七日书 记 员  王忠可