湖北省荆门市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）鄂荆门民一终字第00015号上诉人（原审被告）：田俊，男，1974年1月29日出生，汉族，湖北省随州市人，无业。委托代理人：洪小勤，湖北法之星律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：湖北福力德鞋业有限责任公司，（李宁工业园）。法定代表人：梁就成，该公司董事长。委托代理人：杨寻，女，1986年3月28日出生，汉族，湖北省沙洋县人，该公司法律顾问。委托代理人：谢景斌，男，1970年4月13日出生，汉族，湖北省天门市人，该公司法律顾问。上诉人田俊因与被上诉人湖北福力德鞋业有限责任公司（以下简称福力德鞋业）劳动争议纠纷一案，不服湖北省荆门市掇刀区人民法院（2013）鄂掇刀民二初字第00043号民事判决，上诉至本院。本院于2013年12月26日受理后，依法组成合议庭，于2014年2月26日公开开庭审理了本案，上诉人田俊及其委托代理人洪小勤，被上诉人福力德鞋业的委托代理人杨寻、谢景斌到庭参加诉讼。庭审后，双方均同意调解，并申请给予一个月的和解时间，后因分歧较大，未能达成和解协议。本案现已审理终结。原审原告福力德鞋业诉称，2009年4月6日至2012年4月5日，福力德鞋业与田俊签订三年劳动合同，2012年4月7日，双方再次签订三年劳动合同，合同期从2012年4月7日至2015年4月6日止。田俊担任福力德鞋业品质保障中心经理职务，全面负责产品质量保障工作。2012年7月26日，因田俊严重违反公司管理制度，福力德鞋业解除与田俊之间的劳动关系。后田俊申请仲裁，2013年1月15日，荆门市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称荆门市仲裁委）作出了荆劳人裁（2013）04号裁决书，福力德鞋业认为田俊作为公司的高级管理人员，为了完成工作而主动加班，不是福力德鞋业安排其加班，即使田俊加班，荆门市仲裁委的裁决加班工资的计算标准及时间错误，田俊系品质保障中心经理，工作期间，其管理不善、严重失职，给福力德鞋业造成巨大经济损失，福力德鞋业根据双方签订的《劳动合同书》，解除劳动合同合法，不应支付违法解除劳动关系赔偿金，2009年4月至2010年10月的养老保险单位应承担部分、生育保险及2009年4月至2012年7月医疗保险单位承担部分、工伤保险，失业保险补偿金已超过一年的仲裁时效，故请求判令福力德鞋业不支付加班工资145103.45元、失业保险补偿金4410元、违法解除劳动合同赔偿金45150元；不补缴2009年4月至10月养老保险单位承担部分25800元、生育保险774元及2009年4月至2012年7月医疗保险单位承担部分20640元、工伤保险费1290元，诉讼费由田俊承担。原审查明，2009年4月6日田俊到福力德鞋业上班，担任品质管理部经理，双方签订三年期劳动合同，期限为2009年4月6日至2012年4月5日，期满后又续签了三年期书面劳动合同，期限为2012年4月7日至2015年4月6日。劳动合同与本案有关的其他内容为：乙方（田俊）同意根据甲方（福力德鞋业）工作需要，担任生产岗位从事生产工作。乙方严重失职，营私舞弊，对甲方利益造成重大损害的，甲方有权解除合同，但在福力德鞋业制定的《员工手册》中，没有员工严重违反公司管理制度，公司可解除劳动合同的内容。在双方认可的《岗位说明书》中对鞋品质管理经理的职责描述为“全面负责鞋品质部管理工作，对公司整体的鞋品质量负全部责任”。根据福力德鞋业生产产品流程，品管部经理工作职责之一为“成品检验”，即产品在货物装箱之前，由品质管理部对产品进行最后一次检验，根据进料检验、生产过程检验，最终做出成品是否合格的结论，成品合格的，经品管部经理审批认可后装箱。为了防止出厂后产品质量不合格返工造成的损失，李宁公司（李宁公司系原告鞋品订货商）根据行业惯例，另行安排检验员长期驻厂，在产品出厂前对产品质量进行抽检，若抽检率高，该批次产品则需逐个开箱检验，即行业内所称“翻箱”。在《员工手册》第五章“其他相关管理制度精要”载明：本公司质量目标为：“产品的不良率﹤3.0%……产品的翻箱率﹤4.0%……”。经统计，在田俊担任品管部经理的2012年1月至7月间，翻箱率分别为6.46%、16.75%、3.07%、4.66%、10.89%、7.55%、5.08%，在此期间，由于大批的成品鞋被开箱逐个检验，造成福力德鞋业的人工费、管销费、电费、封箱胶带等费用损失为56万余元。2012年7月26日，福力德鞋业以严重违反公司管理制度为由，解除了与田俊的劳动合同。福力德鞋业在解除劳动合同前已致函工会，工会表示同意解除与田俊的劳动合同。根据福力德鞋业的组织架构总表，其管理层最高长官为“执行董事”，执行董事之下为“总经理”，田俊所在的品管部直接由总经理管理。田俊担任品管部经理期间，其工资为每月12000元。在福力德鞋业的《员工手册》的“考勤管理制度”中规定“凡在周一至周六半天正常上下班的为正班出勤”。福力德鞋业对普通员工的出勤管理实行打卡制度，对公司高级管理人员则不实行打卡管理，田俊的考勤由其自行安排品管部经理助理负责记录，该记录定期向公司人力资源部及稽查组上报，作为高管当天是否在岗的证明。根据该记录，田俊2009年6月至2012年7月的加班天数为155.5天。田俊在其工作期间，未向福力德鞋业申请要求支付加班工资。福力德鞋业为田俊缴纳了2010年11月至2012年6月的养老、生育保险费，医疗、工伤及失业保险费未缴纳。田俊离职后就补发加班工资、支付拖欠加班工资赔偿金及违法解除劳动合同赔偿金、社会保险申请了仲裁，2013年1月15日，荆门市仲裁委作出了荆劳人裁（2013）04号裁决书，裁决福力德鞋业为田俊补缴2009年4月至2010年10月、2012年7月养老保险费单位应承担部分25800元、生育保险费774元及2009年4月至2012年7月医疗保险费单位应承担部分20640元、工伤保险费1290元；福力德鞋业向田俊支付失业保险补偿金4410元、加班工资145103.45元、违法解除劳动合同赔偿金45150元。原审法院认为，关于社会保险费的缴纳问题。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（三）》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”据此，用人单位与劳动者就社会保险缴费产生的争议，是征收与缴纳之间的纠纷，属于行政管理的范畴，带有社会管理的性质，不是单一的劳动者与用人单位之间的社保争议，故本案中关于缴纳社会保险费的争议应由社保管理部门解决，不属于人民法院审理的范围，原审法院对田俊请求缴纳社会保险费的主张不予支持，田俊可就福力德鞋业欠社会保险费的问题另行向社保管理部门主张权利。关于田俊加班费的问题。按照福力德鞋业的组织架构表，品管部经理直接对总经理负责，其应当系企业高管。因打卡制系针对标准工时工作制而设定，而公司未对品管部经理实行打卡考勤制度，说明公司对其实行的是不定时工作制，其可根据完成工作的需要，自行调整和安排工作时间及休息时间，虽然福力德鞋业未向劳动行政部门就该岗位申报不定时工作制，但实质上该岗位执行的是不定时工作制。《工资支付暂行规定》第十三条规定：“实行不定时工作制度的劳动者不执行加班工资”，据此，虽然田俊在福力德鞋业工作期间，存在周六上午上班的情形，但其工作性质不适用加班工资的规定，原审法院对其主张加班工资的请求不予支持。关于违法解除劳动合同的问题。用人单位是否依法与劳动者解除劳动合同，关键在于解除劳动合同的情形是否达到劳动合同法中规定的用人单位可以解除劳动合同的条件。如不符合解除条件，即使引用条款正确，也是违法解除；如符合条件，虽然存在引用条款错误的瑕疵，但适用规定错误并不影响解除劳动合同行为的合法性。从本案来看，田俊作为品质管理部的经理，负责产品质量系其首要的职责所在，而在其任职的2012年1月至7月间，产品翻箱率大大超过了公司规定的标准，致使大量产品返回生产流程，造成公司高额的经济损失，其造成公司损失的行为与双方在劳动合同中约定的“严重失职，营私舞弊，对甲方利益造成重大损害的”的情形相符，亦与《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（三）项规定相符，故本案福力德鞋业解除与田俊劳动合同的情形已达到劳动合同法中规定的用人单位可以解除劳动合同的条件，福力德鞋业有权利解除与田俊的劳动合同。至于福力德鞋业在解除劳动合同通知书中引用的“严重违反公司管理制度”的规定系程序上的瑕疵，不影响解除行为实质上的合法性。另福力德鞋业在诉讼时补充了其工会对本案解除劳动合同的意见，故原审法院确认福力德鞋业解除与田俊劳动合同合法，福力德鞋业不应向田俊支付违法解除劳动合同赔偿金，原审法院对田俊该项主张不予支持。关于失业保险补偿金。福力德鞋业未为田俊缴纳失业保险费，且田俊属《失业保险条例》第十四条第（二）项规定的非因本人意愿中断就业的情形，双方在解除劳动合同时，田俊没有达到法定退休年龄，福力德鞋业应当按《湖北省失业保险实施办法》（湖北省人民政府令第235号）第二十四的规定，向田俊发放失业保险金4410（630元／月×7个月）元。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七十八条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（三）》第一条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（三）》第十二条，《失业保险条例》第十四条，参照《湖北省失业保险实施办法》（湖北省人民政府令第235条）第二十条之规定，判决：一、湖北福力德鞋业有限责任公司支付田俊失业保险补偿金4410元；二、驳回田俊其他诉讼请求。案件受理费10元，予以免收。宣判后，田俊不服，向本院提出上诉称，1、原审法院认定事实错误。福力德鞋业从解除劳动合同的事由和程序上均属违法解除劳动合同；原审认定福力德鞋业对田俊实行的是不定时工作制错误。2、原审法院适用法律错误。原审认为缴纳社保费的争议应由社保部门解决，不属于人民法院的审理范围违反了《社会保险法》的规定。请求二审法院撤销原审判决第二项，改判福力德鞋业向田俊履行下列义务：1、补发加班工资145103.45元；2、支付违法解除劳动合同的赔偿金25800元；3、补缴社会保险费75885.36元。后将第二项上诉请求变更为：支付违法解除劳动合同的赔偿金45150元。田俊为证明其主张，向本院提交了两份证据，证据一、荆门市仲裁委的庭审笔录1份，拟证明福力德鞋业在劳动仲裁时对田俊实行的是标准工时制予以了认可以及证明福力德鞋业对解除劳动合同证明书是没有异议的；证据二、2012年1-5月员工工资表和考勤记录光盘1份，拟证明田俊存在加班，福力德鞋业未支付加班工资的事实。福力德鞋业辩称，1、福力德鞋业已经举证证明公司解除田俊的劳动合同是合法行为，符合法律规定的条件和程序。2、关于缴纳社保问题，法律规定仲裁与法院审理的社保争议是指由于社保不能补缴而给劳动者造成损失可以起诉，但是缴纳社保费不是法律规定的社保争议，田俊所述的两种途径可以选择适用是对法律理解错误，应该先通过行政途径，司法途径是行政途径不能救济时再选择的途径，田俊要求法院直接确认补缴社保费不能得到支持。3、关于不定时工作制的问题，结合田俊职务以及其工作内容、性质看，福力德鞋业对其执行的就是不定时工作制，不定时工作制不适用加班工资的规定。请求二审法院驳回上诉，维持原判。福力德鞋业为证明其主张，向本院提交了两份证据，证据一、荆门市人社局下发的准许行政许可决定书1份，拟证明，福力德鞋业对品管部经理实行的是不定时工时制，并已获得行政审批；证据二、福力德鞋业高管的确认函，证明福力德鞋业不存在拖欠加班工资的情形。福力德鞋业认为田俊提交的两份证据均不属于新证据，证据一仲裁庭笔录是不同阶段对本案发表的观点，不能根据这个过程中的只言片语来作对自己有利的解释。证据二在一审已经质证，里面的表格可以随意改动，不具备真实性和客观性。田俊认为福力德鞋业提交的证据一是复印件，不是新证据，2013年5月10日就已经下发了该决定书，田俊离职是2012年7月份，对田俊没有任何法律约束力。证据二与本案无关联，其他高管确认福力德鞋业没有欠他们工资，不能证明福力德鞋业不欠田俊工资。双方对田俊提交的证据一的真实性无异议，对其真实性本院予以采信；在该笔录中，福力德鞋业对田俊要求加班工资的请求并未认可，其陈述为“田俊是经理，上的是行政班，不存在加班。公司未安排田俊加班，田俊所称加班是为了完成自己未完成的工作，与公司无关，不应支付加班费”。田俊依据上述陈述，主张福力德鞋业对田俊实行的是标准工时制，依据不足，其证明目的本院不予采信。田俊提交的证据二，在原审中已经提交，并进行了质证，原审亦予以了采信，不应作为新证据在二审中提交，本院不再审查。福力德鞋业提交的证据一虽是复印件，但与原件进行比对，复印属实，对其真实性本院予以确认；证据二与本案无关联，本院不予采纳。二审查明的事实与一审查明的一致。另补充查明，2013年5月30日，荆门市人力资源和社会保障局作出2013021号准予行政许可决定书，对福力德鞋业申报的品管经理等47名劳动者实行不定时工作制，1440名操作岗位劳动者实行综合计算工时制予以了许可。本院认为，按照双方认可的员工手册上的规定，副经理级以下人员上班都必须刷卡作为考勤记录，而田俊系品管部经理，直接对总经理负责，无须刷卡，福力德鞋业也未对田俊实行打卡考勤制度，田俊可以自行调整安排工作时间及休息时间。田俊的月工资为12000元，是荆门市2011年度企业在岗职工月平均工资2150元的近六倍，田俊应为企业高管人员。田俊在职时，福力德鞋业虽未对其岗位办理不定时工作制审批手续，但事后申报了包括品管部经理这一岗位在内的不定时工作制审批手续，并已获得行政许可，可见，品管部经理这一岗位的工作性质符合不定时工作制特点，田俊要求依据标准工时制计算其加班工资明显不合理，本院不予支持。关于福力德鞋业解除田俊的劳动合同是否违法，福力德鞋业作出的解除劳动合同证明书上载明的原因是“严重违反公司管理制度”，但福力德鞋业员工手册上对违反公司规章及品质无改善情形的处罚均为警告，其开除事由里并无“严重违反公司管理制度”这一情形。原审法院以田俊任职期间，产品翻箱率超过公司规定的标准，致使大量产品返回生产流程，造成公司高额经济损失，其行为与劳动合同中约定的“严重失职，营私舞弊，对甲方利益造成重大损害的”情形相符，亦与《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（三）项规定相符，解除劳动合同证明书引用“严重违反公司管理制度”的规定系程序瑕疵，不影响解除行为实质上的合法性，认定福力德鞋业解除劳动合同合法。本院认为，田俊任职期间，产品翻箱率虽然超过了公司规定的标准，但产品的翻箱率低于4%，仅在员工手册上列为公司的质量目标之一，福力德鞋业与田俊之间并未对产品翻箱率有明确约定。福力德鞋业与田俊签订的劳动合同中以及品管部经理岗位职责中既未对翻箱率提出明确的要求，又未约定翻箱率过高即是品管部经理的责任，福力德鞋业将翻箱率过高完全归责于田俊，缺乏事实依据，故福力德鞋业解除与田俊的劳动合同违法。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿金。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”田俊离职前的月平均工资为12000元，超过荆门市2011年度企业在岗职工月平均工资2150元的三倍，其应获得的经济赔偿金为2150元×3×3.5个月×2=45150元。田俊在上诉状中仅要求福力德鞋业支付经济赔偿金25800元，但在二审庭审中陈述的经济赔偿金的计算方式是按荆门市社平工资的三倍和田俊的工作年限计算双倍经济补偿金。在庭审结束后，田俊提交了笔误更正申请，提出因其疏忽，将45150元错写成25800元，请求将上诉请求的第二项变更为：福力德鞋业向田俊支付违法解除劳动合同赔偿金45150元。本院认为，田俊在申请劳动仲裁时，要求福力德鞋业支付的违法解除劳动合同赔偿金为51600元，仲裁裁决金额为45150元，原审认定福力德鞋业解除劳动合同合法，未支持田俊该项诉讼请求，田俊在二审庭审中，对违法解除劳动合同的赔偿金标准的计算方式为按荆门市社平工资的三倍和田俊的工作年限计算双倍经济补偿金，即2150元×3×3.5个月×2=45150元，可见田俊在劳动仲裁及诉讼中的一、二审阶段提出的主张均是要求福力德鞋业支付违法解除劳动合同赔偿金，其计算方式也未发生变化，将45150元错写成25800元确因笔误所致，田俊现提出更正申请，本院予以准许。关于社会保险费的缴纳问题。缴纳社会保险的争议应由社保管理部门解决，原审阐述的理由充分，本院在此不再赘述。综上所述，原判认定事实部分不清，适用法律有误，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（三）》第一条，《失业保险条例》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，经合议庭评议，判决如下：一、维持湖北省荆门市掇刀区人民法院（2013）鄂掇刀民二初字第00043号民事判决第一项，即“福力德鞋业有限责任公司支付田俊失业保险补偿金4410元”；二、撤销湖北省荆门市掇刀区人民法院（2013）鄂掇刀民二初字第00043号民事判决第二项，即“驳回田俊其他诉讼请求”；三、福力德鞋业有限责任公司支付田俊违法解除劳动合同经济赔偿金45150元；四、驳回田俊其他诉讼请求。上述第一、三项，福力德鞋业有限责任公司在本判决生效后30日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由福力德鞋业有限责任公司负担5元，田俊负担5元。本判决为终审判决。审 判 长 苏 华审 判 员 李 伟代理审判员 李 丹二〇一四年四月十七日书 记 员 龙金亚