浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2011）浙金商终字第89号上诉人（原审被告）：楼甲。上诉人（原审被告）：江西××生源化工有限公司，住所地：江西省××饶地区××县××工××区。法定代表人：楼甲。上诉人（原审被告）：江西××生源××有限公司，住所地：江西省××饶地区××县冰××镇××号（原玉山糖厂内）。法定代表人：楼甲。三上诉人共同委托代理人：金某某。被上诉人（原审原告）：丁某某。委托代理人：邵某某。委托代理人：方某。原审被告：楼乙。上诉人楼甲、江西××生源化工有限公司、江西××生源××有限公司为与被上诉人丁某某、原审被告楼乙民间借贷纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2010）金义上溪商初字第406号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员方梅担任审判长，审判员金莉、代理审判员吴志坚参加评议的合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院审理查明：被告楼甲、楼乙系夫妻，被告楼甲开办有被告江西××生源化工有限公司、江西××生源××有限公司二家公甲。被告楼甲曾向原告丁某某出具了《借条》和《收条》各一份（《借条》和《收条》均在同一张纸上），《借条》言明因资金周转需要，向原告丁某某借到人民币400万元，按0.025利率计付月利息。借款人为被告楼甲。并在借条下面有“保证人愿意对上述借款向出借人提供连带责任保证担保，担保期限至借款全部还清时止”。并在担保栏加盖有被告江西××生源化工有限公司、江西××生源××有限公司的公乙。同一张纸下方的《收条》言明，“以上借款全部收到”。具收人为被告楼甲。《借条》和《收条》的落款时间均为2008年11月15日。担保人被告江西××生源××有限公司的公乙是借条成立后补盖。2010年7月1日，丁某某诉至原审法院，请求判令：1、被告楼甲、楼乙归还借款人民币400万元及其利息（从2008年11月15日起按月利率0.025%计付至实际履行之日止）；2、被告江西××生源化工有限公司、江西××生源××有限公司对上述借款承担连带清偿责任；3、诉讼费用由被告负担。楼甲、楼乙、江西××生源化工有限公司、江西××生源××有限公司在原审中共同答辩称：1、本案所涉借条并未生效，被告楼甲出具了借条后，原告并未依据借条支付款项，原告也没有证据证明其已提供了借款。2、借条中涉及的第三被告加盖的公乙当时并没有加盖，借条中的公乙是虚假的，被告申请要求鉴定。3、若本案原告能提供证据证明其已经履行付款义务，本案第一第二被告即使是夫妻，原告仍应提供证据证明该笔借款超出了日常生活所需的债务，根据相甲定，否则仍应认定为一方债务。4、本案原告与第一被告并不认识，至今从未谋面，原告本人应当到庭，根据规定，对款项交付有异议，所以原告应当到庭，且原告也没有证据证明自己交付了400万元的借款。故应驳回原告的诉讼。原审法院审理认为：民间借贷也属借款合同，合同的成立是通过要约与承诺达成，本案的《借条》也是在各立约当事人之间相互要约与承诺后达成，立约时已经由被告楼甲出具收到了借款额，也承诺到期还款并付息，被告江西××生源化工有限公司、江西××生源××有限公司也承诺了对上述借款本息的清偿承担连带责任，在各方合意一致时合同就已经成某某效。所以被告辩解合同未生效，显然于法不符，故其辩解不予采信。合同成立后对订立合同的各方均具有法律约束某，各方应按约定全面履行自己的合同义务。被告楼甲开办有二家公甲，其具有完全的民事行为能力，所以对自己所为的行为，无论后果有利还是不利，均应承受。所以就本案来说，该借条无论是当时所立，还是事后追认补立，均不影响各方权利义务的约定，各方均应按照最后所确立的协议内容，即按借条约定全面履行。盖章的理由也同样适用，即使是事后加盖，也应承担加盖公乙后的法律后果，所以申请要求对公某某行鉴定没有法律上的实际意义，故要求鉴定的申请不予采纳。合同履行中，被告楼甲在向原告签名出具收条时，已经确认了原告已交付借款的履行义务，所以在借款到期后，就应当由被告方履行还本付息的义务。各当事人对自己的权利均可放弃，但义务必须履行，也就是合同一旦成立，对享有的权利当事人可以放弃，但对义务来说，在一方没有免除该义务时另一方就必须履行，可以不履行的只有二种法定情况，一是合同无效，二是合同撤销，合同的撤销应在可行使撤销权的时间内提出。但从被告辩解的事实与理由中，这二种情况都没有出现。所以被告楼甲应当履行借条中约定的还本付息的义务，但被告楼甲却至今未按约定履行到期还本付息的义务，被告江西××生源化工有限公司、江西××生源××有限公司也未在被告楼甲不能清偿到期借款时承担保证责任，代为清偿到期借款。被告楼甲、江西××生源化工有限公司、江西××生源××有限公司均已违约。故被告楼甲应承担还本付息的责任，而被告江西××生源化工有限公司、江西××生源××有限公司应承担在被告楼甲不能清偿债务时的连带清偿责任。现原告诉讼要求的月利率低于合同约定的利率，并符合法律规定的范围，故应按原告诉讼时的月利率计付。被告楼乙不是合同的订约人，也未在合同中约定其有履行本合同的义务，所以被告楼乙不是合同的履约义务人，也就不会成为违约人，那么就不应当承担合同的违约责任，合同的违约责任应由违约人承担。被告楼乙虽然是被告楼甲的妻子，有义务以其与被告楼甲的共同财产协助被告楼甲履行义务，但她却不是合同的履约义务人，履约是依照合同的义务而产生，而不是作为配偶就能产生，所以被告楼乙除了有协助被告楼甲履约外，其并没有直接的履约义务。只有在被告楼甲与其离婚，或发生继承的法律事实时，因财产的分割或继承而导致了债权债务的分配，才会产生法定的共同清偿的履行义务。但本案被告楼甲与楼乙并未离婚，没有分割夫妻间的共同财产，也没有继承的法律事实出现，因此被告楼乙并没有成为债务的法定义务履行人。履行义务人和协助履行义务人，其导致的法律后果并不一样，特别在执行时体现会非常明确，虽然执行的还是双方的共同财产，但执行主体和措施就不同。如果债的履行，配偶可以成为诉讼主体，那么侵权也就同样可以让配偶成为诉讼主体，例如交通事故的侵权人，是否也要将作为共同生活的配偶列为诉讼被告？因为侵权而导致的赔偿案件在执行过程中还是把夫妻共同财产作为执行的标的而不加区分，若加以区分夫妻某一方的个人财产将会导致以前案件的执行错误和以后案件难以执行的问题，所以如果要将配偶成为诉讼主体，会出现法律理论上的悖论和适用法律上的冲突。放任配偶成为诉讼主体，会导致权利人诉权的滥用。所以楼乙不是合同的履约人，在没有法定的可成为诉讼主体的事实出现前，应不列为诉讼主体为妥，故原告要求被告楼乙与被告楼甲共同偿还借款本息的主张，不予支持。被告辩解原告应提供证据证明该笔借款系超出了日常生活所需的债务为夫妻共同债务，否则为夫妻一方的债务，这一观点并不成立。我国婚姻法实行的是以夫妻共同财产制为主，特殊财产以个人财产制为辅的财产制度，而不实行婚后财产登记的个人财产制度，现实生活也是夫妻财产混同不分的情况占据了国人的各个方面，即使是特殊的可归个人所有的财产，如身体被侵害所得的赔偿费用也往住是共同生活人共同使用。对照婚姻法第十七条第一款第（四）项和第十八条的第（三）项的规定，就很清楚地表明了婚后归夫妻一方的财产，需要有合同中的特别约定，否则就为夫妻共同财产。再者生产经营性的收益在婚姻法中明确为夫妻共同财产，收益应包括两类--正收益和负收益，即收入和亏损。而生产和经营本身也是夫妻共同生活的一部分，并不是日常生活才是夫妻共同生活。所以按现行婚姻法的财产制度，若确认为个人所有的财产需要有特别的合同约定，由此可见，需要由被告方提供证据证明借入的资金是用于夫妻某一方的个人经营活动，否则应认定为夫妻共同财产。如果被告方认为是夫妻一方的财产需要由原告提供证据加以证明，即使有解释或指导意见存在这方面的内容，其内容也是与作为基本法的婚姻法规定相冲突，那么该项内容就不应被适用。所以，被告楼乙虽然不是借款合同的履约人，但她仍然是被告楼甲履行义务时的共同债务承受人，有协助而不是妨碍被告楼甲履行合同的义务。说明这一层的意义在于，被告楼乙虽然在本判决中不作为当事人直接向原告履行还款的义务，但本案的债务仍然是夫妻存续期间的共同债务。据此，依照《中华某某共和国合同法》第二十五条、第四十四条第一款、第六十条第一款，第二百一十条、第一百零七条、第二百零六条、第二百一十一条、《中华某某共和国婚姻法》第四十一条的规定，判决：一、被告楼甲归还原告丁某某借款400万元及其利息（利息从2008年11月15日起按月利率0.025%计付至本判决生效后履行之日止），于判决生效后十日内履行完毕。二、被告江西××生源化工有限公司、江西××生源××有限公司对上述借款本息承担连带清偿责任。三、驳回原告丁某某的其它诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华某某共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26550元，由被告楼甲、江西××生源化工有限公司、江西××生源××有限公司共同负担。上诉人楼甲、江西××生源化工有限公司、江西××生源××有限公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：1、本案所涉400万元借款的借条尚未生效。上诉人楼甲虽出具了借条，但被上诉人并未依据借条支付任何款项。在庭审中被上诉人代理人陈某以现金方式支付，而根据《浙江省高级人民法院关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》第17条之规定，被上诉人代理人又无法提供任何证据能合理说明某某交付的原因、时间、地点、款项来源、用途等具体事实和经过，若被上诉人未提供银行取款凭证等筹集400万元某某（按10万一捆计算系40捆）的款项来源证据，上诉人有权提出合理异议，被上诉人应接受上诉人和法庭的询问。无正当理由拒不到庭的，应承担不利后果。可本案中，被上诉人在一审法院法庭审理中并未出庭，法院也未经过合法程序传唤必须到庭的被上诉人到庭，显然违背法律程序，使事实无法查清，造成判决错误。若按一审法院的判决思路，司法实践中就不存在“借条”或“借款合同”的未生效问题。2、上诉人楼甲对400万元某某（按10万元一捆计算系40捆）怎么拿？资金安全问题等事宜被上诉人代理人在庭审均未作出合理说明。二审中上诉人要求被上诉人丁某某本人出庭。3、上诉人与被上诉人素不相识，从未谋面，本案起诉前被上诉人丁某某没有一个电话打上诉人楼甲催讨400万元借款，不合常理。4、本案所涉借条中加盖的江西××生源化工有限公司的公乙系假章，为此上诉人已对是否假章申请鉴定，同时借条的落款时间也非2008年11月15日，借条中江西××生源××有限公司的公乙模型有缺口，而缺口形成时间是2009年4月1日以后，故本案所涉借条形成时间也应是2009年4月1日以后，该事实上诉人已提供2009年3月10日和2009年4月10日地方税（费某综合纳税申报表和地方税（费某代扣、代征报告表以及合作开发协议书和境内汇款申请书等证据在卷证实。综上所述，请求二审法院发回重审或撤销一审判决依法驳回被上诉人的诉讼请求；一二审诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人丁某某答辩称：上诉人的上诉请求不能成立。一、从证据上讲，借条上有上诉人的亲笔签名，收条上也有上诉人的亲笔签名，上诉人作为心智健康，有完全民事行为能力的人，其签字完全是对借条和收条的确认，上诉人一再强调借条未生效，但其抗辩是不能成立的。本案关键是被上诉人持有借条和收条足以证明上诉人拖欠借款本息的事实。二、上诉人对于《浙江省高级人民法院关于审理民间借贷案件若干问题指导意见》第17条的理解是断章取义的，该条是有前提条件的，是债权人没有提供付款凭证的，而本案被上诉人提供了借条还提供了收条。三、上诉人申请对江西××生源化工有限公司的公某某行鉴定，是不符合法律规定的，根据一审庭审情况，上诉人认为是部分内容真实，部分内容不真实。对江西××生源化工有限公司的公乙与公甲所有的章不某某了意见外，认为其他内容是真实的，上诉人也没有在一审中根据证据规则的相甲定在规定的时间内提出鉴定申请，所以其在二审中提出鉴定申请是没有事实和法律依据的。四、关于江西××生源××有限公司公乙的问题，上诉人承认公乙的两个模板是存在的，只是对时间有异议，但这仅是上诉人的单某陈某，也不排除有缺口和无缺口的公乙同时使用。上诉人已经承认了公乙的真实性，其就应该承担责任。退一步讲就算按上诉人陈某的有缺口的公乙是2009年4月1日后使用的，也不能推翻借条于2008年11月15日出具的事实。综上，原审认定事实清楚、证据充分，上诉人的上诉没有事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。原审被告楼乙对三上诉人的上诉没有意见。二审中，三上诉人向本院提供如下证据：1、江西天剑物证司法鉴定所出具的赣天剑司鉴（2011）文某某第（003）号司法鉴定意见书一份，证明本案所涉借贷的虚假。2、江西天剑物证司法鉴定所出具的赣天剑司鉴（2011）文某某第（02）号司法鉴定意见书一份，证明本案所涉借条当中江西××生源化工有限公司公乙虚假。3、2007年3月12日刘某与江西××生源××有限公司的抵押借款合同一份，证明上诉人江西××生源××有限公司曾于2007年3月向刘某借款2400万元，但实际只履行了2100万元，再结合本案的录音资料，可认定本案借贷的虚假性。经庭审质证，被上诉人对上诉人提供的证据1认为，该证据不能达到上诉人所要证明的目的，因为这里面没有提到是丁某某的400万元，况且对这份证据最关键的当事人刘某是否是其本人真实的录音资料都不清楚。即使是真实的，也只是刘某与楼甲之间的债权债务计算，该证据与本案没有关联性。对证据的形式真实性没有异议，但对待证内容有异议。（1）、该录音中有四个人的谈话，但没有经过四个人的确认，在此情况下该鉴定报告是不能成立的，因此该证据与本案的关联性不予认可。（2）、从上诉人截取的录音内容看，是刘某与上诉人之间的借贷关系，与本案丁某某所涉及的400万元没有关联性。上诉人代理人提到的p4页“刘：我读给你听……”这段中并没有相对应说丁某某的400万元，所以不能证明本案丁某某的400万元是虚假的，也达不到上诉人的证明效力。对鉴定报告本身真实性没有异议，但鉴定内容缺乏客观性，无法确定声音是否是该四人本人的，在此情况下出具的该鉴定文书是不合适的，上诉人提供该份证据起不到其所要证明的目的。对证据2不予认可，首先它是一个单方某某的鉴定。其次是对复印件进行的鉴定。再次，鉴定报告提供的样本不排除样本是后刻的可能性，鉴定结果是不科学的，应以之前使用的江西××生源化工有限公司的公某某行比对，这与上诉人在一审中对江西××生源化工有限公司公乙真伪的陈某是不符的，一审庭审笔录p4页被上诉人说部分内容是真实的，部分内容是不真实的，第三被告的章是不真实的……其他都是真实的。这“其他”就包括了江西××生源化工有限公司的公乙，他是认可的。他认为的第三被告在原审中是江西××生源××有限公司，也没有说该公乙是假的，只是说当时没有盖，这也说明其认可了江西××生源化工有限公司公乙的真实性。二审中上诉人再认为该公乙是不真实的，两者是相乙的。而且从鉴定内容看不具有可比性，和上诉人在原审中陈某是相乙的，该鉴定文书起不到证明江西××生源化工有限公司公乙是假的事实。对证据3，上诉人认为刘某借给上诉人2300万元，实际只付给他2100万元，就认为被上诉人的400万元是虚假的，这在逻辑上无法推出的，这也是本案案外人与上诉人发生的借贷关系，与本案没有关联性，该证据同样不能做为定案依据。原审被告对上诉人提供的证据没有意见。本院经审查认为，对上诉人提供的证据1，被上诉人对该录音中对话的人员身份有异议，且该录音资料并不完整，也未提及本案所涉的借款400万元的形成，与本案缺乏关联性，故本院不予确认。证据2系上诉人单方某某的鉴定，该鉴定意见书所依据的江某某生源化工有限印章样本与借条中江西××生源化工有限公司的印章是否是同时期的印章也无法确定，且被上诉人有异议，故本院不予确认。证据3系上诉人楼甲与案外人之间的借款关系，与本案不具有关联性，本院不予确认。被上诉人丁某某和原审被告楼乙未向本院提供新的证据。本院对原审法院查明的事实予以确认。本院认为，被上诉人丁某某向原审法院提供了由楼甲出具的借条和收条各一份，在借条的担保人一栏盖有江西××生源化工有限公司、江西××生源××有限公司的印章。本案争议的焦点有二：一是本案所涉的借款有否交付过；二是江西××生源化工有限公司的公乙是否是虚假的。关于焦点一，三上诉人认为本案所涉的借款没有交付，但楼甲于2008年11月15日出具的借条中载明“现向出借人丁某某借到人民币肆佰万元”，收条也载明“以上借款已全部收到”。虽三上诉人抗辩没有收到过款项，但其未提供相反的足以推翻借条及收条所记载内容的证据，且楼甲在出具借条和收条长达一年多的时间内未行使撤销权，而被上诉人提供的借条和收条是证明双方存在借贷合意和借贷关系实际发生的直接证据，具有较强的证明力，故三上诉人认为款项没有出借过依据不足。借款人楼甲应按借条的约定履行还款义务。关于焦点二，三上诉人上诉认为借条上江西××生源化工有限公司的公乙是虚假的并向本院申请鉴定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十四条规定，当事人申请鉴定，应当在一审的举证期限内提出。但三上诉人未在法律规定的举证期限内向原审法院提出鉴定申请，故原审法院不予鉴定并无不当。江西××生源化工有限公司、江西××生源××有限公司在借条上作为担保人盖章，故应对本案所涉借款承担连带责任。对于本案所涉的债务是否是夫妻共同债务问题，因被上诉人丁某某未提起上诉，本院不予审理。综上，三上诉人的上诉理由不足，本院不予支持。据此，依照《中华某某共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费53100元，由上诉人楼甲、江西××生源化工有限公司、江西××生源××有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  方 梅审 判 员  金 莉代理审判员  吴志坚二〇一一年三月二十三日代书 记员  施秀慧