浙江省岱山县人民法院刑 事 判 决 书（2014）舟岱刑初字第48号公诉机关浙江省岱山县人民检察院。被告人王某甲，个体。因销售假冒伪劣卷烟于2011年11月19日被舟山市质量技术监督局普陀分局行政处罚；又因销售非法生产卷烟于2013年5月6日被舟山市普陀区烟草专卖局行政处罚。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2014年1月1日被刑事拘留，同年1月29日被逮捕。现羁押于岱山县看守所。被告人於某，个体。因销售非法生产的烟草制品于2013年11月28日被岱山县烟草专卖局行政处罚；同日又因未在当地烟草专卖批发企业进货被该局行政处罚。因涉嫌犯非法经营罪于2013年12月30日被刑事拘留，2014年1月29日被逮捕。现羁押于岱山县看守所。辩护人马剑哲，浙江泽凡律师事务所律师。被告人叶某，务工。因涉嫌犯非法经营罪于2013年12月31日被刑事拘留，2014年1月15日被取保候审。岱山县人民检察院以岱检公诉刑诉（2014）1032号起诉书指控被告人王某甲犯销售伪劣产品罪，於某、叶某犯非法经营罪，于2014年5月13日向本院提起公诉。本院于同日立案，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。岱山县人民检察院指派代理检察员厉敏出庭支持公诉，上列被告人及辩护人均到庭参加诉讼。案在审理期间，岱山县人民检察院对本案补充侦查一次。现已审理终结。岱山县人民检察院指控：（一）销售伪劣产品罪2013年9月至12月间，被告人王某甲为赚取非法所得，通过被告人叶某在舟山市普陀区先后分8次共将500余条假冒伪劣卷烟出售给被告人於某，销售金额为人民币（以下币种均为人民币）7.2044万元。案发后，被告人王某甲被扣押各类假冒伪劣卷烟783.6条，涉案金额10.2255万元。（二）非法经营罪2013年9月至12月间，被告人於某为赚取非法所得，未经烟草专卖行政主管部门许可，在无烟草专卖零售许可证、烟草专卖品准运证情况下，租用烟草零售户刘某和的烟草专卖零售许可证，单独或伙同被告人叶某购入大量真、伪卷烟在岱山县高亭镇安澜路2-4号店铺出售，从中赚取差价。其中，被告人於某单独从岱山县烟草公司购入真品卷烟数额为24.0244万元，伙同被告人叶某从王某甲处购入真、伪卷烟数额为19.8454万元。2013年12月29日，岱山县烟草专卖局在被告人叶某暂住处、岱山县长途客运站查获真、伪卷烟数额为5.2万元，在高亭镇安澜路2-4号店铺查获真、伪卷烟数额为5.2767万元。据以上事实，公诉机关认为被告人王某甲为赚取不法利润，销售伪劣卷烟数额为7.2044万元，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十条之规定，应当以销售伪劣产品罪追究刑事责任。被告人於某、叶某未经烟草专卖行政主管部门许可，在无烟草专卖零售许可证情况下，单独或共同非法经营卷烟，情节严重，其中被告人於某非法经营数额为43.8698万元，被告人叶某非法经营数额为19.8454万元，二被告人的行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款之规定，应当以非法经营罪追究刑事责任，且部分行为系共同犯罪。被告人於某在共同犯罪中起主要作用，系主犯，依据《中华人民共和国刑法》第二十六条之规定，应按其所参与的全部犯罪处罚。被告人叶某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依据《中华人民共和国刑法》第二十七条之规定，应从轻处罚。为证明上述指控的犯罪事实，公诉机关当庭出示和宣读了被告人供述、证人证言、视听资料、辨认笔录及相关书证等证据。被告人王某甲辩解，其仅卖给於某卷烟6次，数额只有6万多元；犯罪数额中还应扣除於某退给其的卷烟部分。被告人於某辩解，其使用刘某和的烟草专卖零售许可证从岱山县烟草公司进货卷烟，不应认定为犯罪行为；指控其从王某甲处购入的卷烟数额过高。其辩护人辩称，从岱山县烟草公司进货的部分不应计入犯罪数额；被扣押的卷烟部分应认定为犯罪未遂；被告人於某归案后如实供述自己的罪行，且系初犯、偶犯，建议对其从轻处罚。被告人叶某对公诉机关指控的罪名和犯罪事实均无异议，辩解其仅起帮助作用，请求从轻处罚。经审理查明：（一）销售伪劣产品罪2013年9月始，被告人王某甲（注：其有烟草专卖零售许可证）为赚取非法所得，多次从他处购得假冒伪劣卷烟并用于销售。至2013年12月底，被告人王某甲通过被告人叶某在舟山市普陀区先后分8次共将500余条卷烟出售给被告人於某，销售金额共计7.2044万元，非法获利5000元。2014年1月3日，岱山县公安局民警在被告人王某甲住处舟山市普陀区东港昌正名都北区22幢1单元1001室扣押同幢楼701室车棚间钥匙1把，并从该车棚间查获各类假冒伪劣卷烟733.6条，涉案金额为9.7255万元；同年1月6日，普陀区烟草专卖局执法人员在舟山港运速递有限公司东港营业部查获被告人王某甲所有的50条假冒伪劣利群（长嘴）卷烟，涉案金额为0.5万元。上述假冒伪劣卷烟被岱山县公安局扣押。（二）非法经营罪2013年9月至12月间，被告人於某为赚取非法所得，未经烟草专卖行政主管部门许可，在无烟草专卖零售许可证、烟草专卖品准运证情况下，单独或伙同其女儿被告人叶某购入大量真、伪卷烟用于出售，从中赚取差价。其中，被告人於某单独购入真品卷烟数额为24.0244万元，伙同被告人叶某购入真、伪卷烟数额为19.6834万元。被告人於某非法获利1万元。具体犯罪事实如下：1、2013年9月至12月间，被告人於某在无烟草专卖零售许可证情况下，租用烟草零售户刘某和的烟草专卖零售许可证，从岱山县烟草公司购入大量真品卷烟在高亭镇安澜路2-4号店铺内出售，非法经营数额为24.0244万元。2、2013年9月至12月间，被告人於某在无烟草专卖零售许可证情况下，伙同被告人叶某从舟山市普陀区被告人王某甲处购买大量真、伪卷烟并运至岱山县高亭镇安澜路2-4号店铺内用于出售，非法经营数额为19.6834万元。2013年12月29日，岱山县烟草专卖局在被告人叶某位于舟山市普陀区东港海景颐园5幢204车棚间、岱山县长途客运站查获被告人於某购入的大量真、伪卷烟，非法经营数额为5.2万元，其中真品卷烟0.23万元，假冒伪劣卷烟4.97万元；同日，岱山县烟草专卖局在高亭镇安澜路2-4号店铺查获各类真、伪卷烟，非法经营数额为5.2767万元，其中假冒伪劣香烟0.781万元，真品香烟4.4957万元。上述真、伪卷烟被岱山县公安局扣押。另查明，於某在经营期间，曾因销售非法生产的烟草制品和未在当地烟草专卖批发企业进货被岱山县烟草专卖局查处，涉案金额1.187万元。案发后，被告人於某、叶某、王某甲先后被公安机关抓获归案。被告人王某甲的家属代为缴纳暂扣款4.2万元，其中1万元扣押在岱山县公安局，3.2万元扣押在本院；被告人於某的家属代为缴纳暂扣款2万元，现扣押在本院。上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：1、证人刘某和的证言、刘某和与於某签订的房屋租赁协议、刘某和出具的情况说明等证实，刘某和与於某签订房屋租赁协议，自2013年9月1日起刘某和将高亭镇安澜路2号店铺连同烟草专卖零售许可证租赁给於某使用。在租赁期内，於某多次因出售假烟被执法部门查处，后刘某和将烟草专卖零售许可证收回。2、证人王某乙的证言及辨认笔录证实，於某在高亭镇安澜路2号店铺出售假烟。3、证人赵某的证言和辨认笔录证实，於某于2013年12月29日因携带假烟在岱山县长途客运站被查处。4、证人颜某的证言证实，王某甲借用舟山市普陀区东港昌正名都北区22幢701室车棚间作为仓库。5、证人张某甲、吴某的证言、张某甲的辨认笔录、韵达快递东港分部快递单等证实，王某甲多次接收来自浙江省临海市的快递。6、证人张某乙的证言、租房协议证实，舟山市普陀区东港海景颐园5幢204车棚间最初由其租用，后来由叶某使用。7、搜查笔录及照片、扣押物品清单、房屋租赁合同、车棚间钥匙等证实，公安机关对王某甲住处普陀区东港昌正名都北区22幢1001室和其使用的普陀区东港昌正名都北区22幢701室车棚间进行搜查和扣押卷烟等物品情况。8、现场勘验检查笔录、证据先行登记保存通知书、调取证据清单、情况说明等证实，普陀区烟草专卖局执法人员在舟山港运速递有限公司东港营业部查获卷烟情况。9、搜查笔录及照片、扣押物品清单、记账凭据等证实，公安机关对叶某位于普陀区东港海景颐园5幢204车棚间进行搜查和扣押卷烟、书证等物品情况。10、现场勘验检查笔录、视听资料、证据先行登记保存通知书、情况说明等证实，於某在岱山县长途汽车站、高亭镇安澜路2-4号店铺被岱山县烟草专卖局扣押卷烟情况。11、移送物品清单、委托保管书、保管物品清单、卷烟鉴别检验报告等证实，上述涉案卷烟应岱山县公安局的委托，现扣押在岱山县烟草专卖局及其真伪情况。12、岱山县烟草专卖局出具的卷烟进货明细单证实，於某经营的高亭镇安澜路2-4号店铺从岱山县烟草公司购入卷烟的数量和价值情况。13、被告人叶某的记账凭据、浙江省烟草专卖局出具的价格证明等证实，被告人王某甲与於某之间非法交易的卷烟数量、真伪和价值情况。14、通话清单证实，被告人於某与王某甲、叶某之间的联系情况。15、银行卡照片、交易明细单、存款转账凭证等证实，被告人於某支付卷烟款的情况。16、证人袁某的证言、王某甲的烟草专卖零售许可证证实，被告人王某甲持有烟草专卖零售许可证。17、行政处罚决定书、卷烟鉴别检验报告、浙江省代收罚没款专用票据等证实，舟山市普陀区烟草专卖局、岱山县烟草专卖局对违法经营卷烟的行为人王某甲、於某进行处罚的情况。18、抓获经过、情况说明证实，被告人王某甲、於某、叶某系被抓获归案。19、户籍证明证实，被告人王某甲、於某、叶某的身份情况。20、被告人王某甲的供述证实，其自2013年9月开始，应於某的要求，卖给於某七八次假烟和1万元左右真烟。其每次直接将卷烟交给於某的女儿叶某，叶某都在核对和记账，因此具体数量以叶某记载为准。卷烟款是叶某事后用现金支付。於某曾因质量问题退给其10多条假中华卷烟，被其放在车棚间，案发后被扣押。其销售的假烟都是他人通过韵达快递从临海市寄给其的。销售给於某假烟每条至少获利10元以上。21、被告人於某的供述证实，其自2013年9月1日向刘某和租用高亭镇安澜路2-4号店铺，按约定刘某和将烟草专卖零售许可证租给其使用，其所有经营行为均与刘某和无关。其用刘某和的烟草专卖零售许可证从岱山县烟草公司进货的部分销售获利1万元左右。因为烟草公司进货有限，其就向王某甲购买假烟，每次都是其与王某甲先联系好，由王某甲将假烟交给其女儿叶某，再通过叶某将卷烟款支付给王某甲。其在经营期间曾多次因出售假烟被行政处罚，每次罚款都是其缴纳的，还有1次其因为质量问题将假烟退给王某甲，具体数量记不清了。22、叶某的供述和辨认笔录证实，其母亲於某自2013年9月初开始共计8次向王某甲购买卷烟，其中大部分都是假烟。每次都是於某与王某甲先联系好，由王某甲送货给其，其点好并记账，事后再将於某汇给其的卷烟款支付给王某甲。关于被告人王某甲提出其仅卖给於某卷烟6次，数额只有6万多元的辩解，与本院查明的事实不符，也与其在侦查阶段所作的多次供述不符，不予采纳；对于其辩解犯罪数额中应扣除於某退给其的卷烟部分，本院经审理认为，该退还卷烟行为发生在王某甲与於某之间的犯罪行为完成之后，不影响对其犯罪行为性质和数额的认定，该辩解也不予采纳。关于被告人於某及其辩护人提出於某租用刘某和的烟草专卖零售许可证从岱山县烟草公司进货的部分不应认定为犯罪的辩解和辩护意见，本院经审理认为，根据《中华人民共和国烟草专卖法》、《烟草专卖许可证管理办法》等相关法律法规之规定，烟草专卖零售许可证不得买卖、出租、出借或者以其他形式非法转让，持证人主体发生变更的，应重新申领许可证，因此，被告人於某租用他人的烟草专卖零售许可证属于未经行政许可而经营烟草制品的非法行为，已严重侵害了烟草专卖市场管理秩序和烟草专卖许可制度，应认定为无证经营行为，依法构成非法经营罪。关于被告人於某在非法经营期间被行政处罚涉及的卷烟数额，本院经审理认为，根据“一事不再理”的法律原则，对于行政机关未超越职权范围予以行政处罚的数额不得累计为犯罪数额，因此本案中行政处罚所涉数额1.187万元应从非法经营犯罪数额中予以扣除。本院认为，被告人王某甲为赚取不法利润，销售伪劣卷烟，销售金额五万元以上不满二十万元，其行为已构成销售伪劣产品罪；被告人於某、叶某未经烟草专卖行政主管部门许可，在无烟草专卖零售许可证情况下，单独或共同非法经营卷烟，扰乱市场秩序，情节严重，其中被告人於某非法经营数额为42.5208万元，被告人叶某非法经营数额为人民币18.4964万元，被告人於某、叶某的行为均已构成非法经营罪，且部分行为系共同犯罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人王某甲、於某、叶某的部分犯罪在实施过程中，因意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂，对该部分犯罪可以比照既遂犯从轻处罚。被告人於某在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应按其所参与的全部犯罪处罚。被告人叶某在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，应从轻处罚。被告人叶某归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人王某甲、於某归案后认罪态度较好，且二被告人的家属积极代为退赃，可以分别对二被告人予以酌情从轻处罚。被告人於某的辩护人就以上量刑情节提出的相关辩护意见予以采纳。被告人於某、叶某符合社区矫正条件，依法可以适用缓刑。据此，根据本案的犯罪事实、性质、情节以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十三条、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款之规定，判决如下：一、被告人王某甲犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币三万七千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一四年一月一日起至二○一四年八月三十一日止；罚金于判决生效后一个月内缴纳。）二、被告人於某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金于判决生效后一个月内缴纳。）三、被告人叶某犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金于判决生效后一个月内缴纳。）四、被告人王某甲非法所得人民币5000元和被告人於某非法所得人民币1万元予以没收，上缴国库。五、扣押在案的假冒伪劣卷烟由相关机关予以销毁；真品卷烟由相关机关予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省舟山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  齐 路审 判 员  钱美生人民陪审员  夏松良二〇一四年八月二十九日书 记 员  张向向附：本判决依据的法律条文《中华人民共和国刑法》第一百四十条生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售数额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售数额百分之五十以上二倍以下罚金；销售数额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售数额百分之五十以上二倍以下罚金；销售数额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售数额百分之五十以上二倍以下罚金；销售数额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售数额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的被告人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和年满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。