山东省烟台市中级人民法院执 行 裁 定 书（2014）烟执异字第3号异议人（申请执行人）莱阳丹崖水泥有限责任公司。法定代表人：韩玉国，董事长。被执行人莱阳市大华房地产开发有限公司。法定代表人：王晓东，董事长。本院在执行异议人莱阳丹崖水泥有限责任公司（以下简称丹崖水泥）与被执行人山东大华城建集团有限公司（以下简称大华城建）买卖水泥合同欠款纠纷一案中，丹崖水泥向本院提出书面执行异议，本院受理后，依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。异议人丹崖水泥称，1、法院2012年3月1日出具执行裁定书以案外人郭忠建提供的申请执行人2011年3月30日向法院提供的撤回执行申请为由终结执行，该裁定书违反法律规定，应予撤销。法院（2008）烟执字第1号执行裁定书适用的法律是民诉法第二百三十三条第（一）项，该法律规定的情形是申请人撤销申请的，而本案案外人郭忠建提供的是撤回申请执行书，并非撤销申请执行，撤销与撤回是两个不同的法律概念。法院依据民诉法第二百三十三条第（一）项之规定终结执行，不符合法律规定，应予撤销终结裁定。2、法院没有认真审查案外人郭忠建提供的撤回申请执行书的真实性，就出具终结执行裁定书，完全错误。申请书是由郭忠建书写，而郭忠建不是丹崖水泥的代理人，郭忠建擅自在丹崖水泥的授权委托书上填写了自己的名字，因此郭忠建的代理行为对丹崖水泥不发生任何约束力。3、法院执行卷宗中没有双方当事人的自行和解协议，执行行为违反法律规定，该案应当继续执行。4、法院未送达解除查封裁定，给申请执行人终结执行该案，严重违法。综上，要求法院撤销终结执行的裁定书，继续执行该案。本院查明，关于丹崖水泥与大华城建买卖水泥合同欠款纠纷一案，本院（2007）烟民二初字第183号民事判决书，判决大华城建偿还丹崖水泥货款3838320元，利息388186元。判决生效后，丹崖水泥于2007年11月15日向本院申请执行。本院在执行过程中查明，大华城建于2008年2月29日更名为莱阳市大华房地产开发有限公司（以下简称大华房地产）。2009年3月3日，本院作出民事裁定书，变更大华房地产为本案的被执行人，并于同日查封了大华房地产土地证号为莱国用（xxxx）第xxxx号、面积为345**平方米的土地使用权。2011年3月30日，丹崖水泥向本院提交了一份撤回执行申请书，称因双方已自行和解，申请撤回执行申请，申请书上加盖了丹崖水泥的印章。2011年4月13日，本院作出解除查封的民事裁定书，以执行中丹崖水泥撤销执行申请为由，解除了对上述土地使用权的查封。2012年3月1日，本院作出（2008）烟执字第1号执行裁定书，以丹崖水泥书面撤回申请执行为由，裁定（2007）烟民二初字第183号民事判决终结执行。丹崖水泥收到裁定书后，向本院提出了执行异议。本院在审查异议过程中，丹崖水泥的代理人称大华房地产已经履行了4152000元，都是由丹崖水泥到大华房地产处领取的，没有通过法院过付。2014年4月22日，丹崖水泥向本院提交了书面鉴定申请书，要求对撤回执行申请书上加盖的印章的落成时间、真伪性及内容的书写时间进行鉴定。2014年5月22日，本院召开听证会，针对丹崖水泥提出的鉴定申请及有关问题进行了质证。听证会上，大华房地产提供了一份本院（2014）烟民再终字第38号民事判决书，该判决的再审申请人是本案的申请执行人即丹崖水泥，被申请人为莱阳市古柳法律服务所（以下简称古柳法律服务所），案由是委托代理合同纠纷，该代理合同纠纷就是基于本案的执行程序代理。案件经过一审、二审和再审。案经审理查明，古柳法律服务所于2006年至2010年期间派员担任丹崖水泥的常年法律顾问。2007年10月19日，双方签订协议书一份。甲方为丹崖水泥，乙方为古柳法律服务所。乙方为甲方的常年法律顾问，乙方已完成甲方与大华房地产买卖水泥合同欠款纠纷一案的诉讼代理，现甲方就与大华房地产买卖水泥合同欠款纠纷一案的执行代理与乙方达成协议如下：一、乙方代理甲方办理执行立案，乙方的代理权限见交付给法院的授权委托书。二、乙方具体负责协助法院执行与大华房地产买卖水泥合同欠款纠纷一案，直至该案执结。三、案件执结时，甲方收取大华房地产执行款本息合计400万元，剩余执行款项及其他款项甲方自愿付给乙方，作为甲方的代理费、实际支出费、活动费等。（注：甲方收取的400万元以现款收讫为凭）。四、案件执结时，法院收取的执行费由乙方从甲方支付给乙方的代理、实际支出费用中支付，与甲方无关。五、案件执行中、执结后，涉及处理法院的有关费用（含实际支出费用），由乙方暂代甲方负担，从乙方获得的费用中列支（注：费用支出乙方应报甲方记录许可）。六、执行过程中，由乙方代理甲方全权处理，甲方不能随意放弃权利，如放弃，甲方仍应按本协议第三条给付乙方应得款项的400万元以上部分。七、2008年3月30日前，乙方应配合法院办理评估或拍卖手续。（2008年5月30日前），甲方400万元必须执行到位入甲方账户。八、本协议一式二份，甲乙双方签字盖章后生效。协议签订后，古柳法律服务所代理丹崖水泥到本院办理了执行大华房地产买卖水泥合同欠款纠纷一案的立案及执行相关事宜，且在执行过程中，本院查封了大华房地产一块土地使用权，后在执行期间，丹崖水泥与大华房地产达成了执行和解协议。另查明，本院（2007）烟民二初字第183号民事判决书判决大华房地产应向丹崖水泥支付的货款3838320元、利息388186元，已支付给丹崖水泥。在再审过程中，古柳法律服务所出示丹崖水泥与大华房地产于2008年3月15日签订的执行和解协议书，主张其所在代理执行案件过程中完成的委托事务。丹崖水泥质证称，对该协议的真实性有异议，主张其公司没有与大华房地产签订过和解协议，直至现在还向大华房地产索要欠款。再审中经查原二审于2012年7月6日的开庭笔录，丹崖水泥对该执行和解协议明确表示没有异议。本院再审认为，丹崖水泥与古柳法律服务所双方所签订的关于案件执行的委托代理合同，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行。古柳法律服务所在从事委托事务中办理了执行立案工作，是双方均认可的事实，古柳法律服务所出示的丹崖水泥与大华房地产于2008年3月15日签订的执行和解协议，丹崖水泥对此证据的真实性提出异议，但未提供充分证据。因此，古柳法律服务所为丹崖水泥办理了案件执行的委托代理事务，应予认定。案经再审后维持了莱阳法院的一审判决结果：丹崖水泥支付古柳法律服务所人民币152000元。丹崖水泥称，该判决与本案无关。听证会后，大华房地产提供了丹崖水泥开具的收款收据，根据大华房地产提供的收款收据，从2008年3月31日至2009年5月27日，丹崖水泥共收到大华房地产水泥款4152000元，这一事实与本院再审判决认定的事实以及丹崖水泥代理人叙述的事实一致。本院认为，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第266条规定，一方当事人不履行或不完全履行在执行中双方自愿达成的和解协议，对方当事人申请执行原生效法律文书的，人民法院应当恢复执行，但和解协议已经履行的部分应当扣除。和解协议已经履行完毕的，人民法院不予恢复执行。根据本院审查丹崖水泥的执行异议期间查明的事实，结合当事人的履行情况及本院（2014）烟民再终字第38号民事判决书查明的事实，本案已经和解履行完毕，丹崖水泥申请本院继续执行的请求，本院依法不应予以支持。本院裁定终结执行该案的理由虽然归结为丹崖水泥撤回申请，但由于案件已经和解履行完毕，依法已经不能恢复执行，故本院终结执行的裁定不必撤销，其鉴定申请亦不应予以准许。关于本院解除对大华房地产的土地使用权查封的裁定书未送达丹崖水泥的问题，由于案件已经和解履行完毕，根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第三十一条之规定，债务履行完毕的，应当解除对被执行人财产的查封，故本院解除查封的裁定书未送达丹崖水泥，并未损害丹崖水泥的合法权益，本院依法予以完善即可。综上所述，丹崖水泥的异议理由不能成立，依法应予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条和《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥执行程序若干问题的解释》第五条的规定，裁定如下：驳回异议人莱阳丹崖水泥有限责任公司的异议。如不服本裁定，可在接到本裁定书之日起十日内向山东省高级人民法院申请复议。审判长  傅光波审判员  王宏盛审判员  吴国荣二〇一四年八月四日书记员  王瑀晨