云南省昆明市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2014）昆民三终字第53号 上诉人（原审原告）上海汇仁医药有限公司。 住所：上海市浦东新区张江高科技园区李时珍路****。 法定代表人陈冰郎，该公司董事长。 委托代理人卢腊根、吴晰春，江西知常容律师事务所律师，特别授权代理。 被上诉人（原审被告）云南盘龙云海药品经营有限公司。 住所 住所：云南省昆明市人民西路**iv> 法定代表人焦家良，该公司董事长。 委托代理人郑博，系该公司法律顾问，特别授权代理。 上诉人上海汇仁医药有限公司（以下简称：上海汇仁公司）因与被上诉人云南盘龙云海药品经营有限公司（以下简称：盘龙云海）产品责任纠纷一案，不服昆明市五华区人民法院（2013）五法民三初字第352号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月3日受理此案后，依法组成合议庭审理了本案，并依法报经本院院长批准延长审理期限三个月，本案现已审理终结。 一审判决确认：2009年9月28日，原、被告签订《产品销售合同书》一份，约定合同期为一年，从2009年9月30日至2010年9月30日止。被告授权原告为盘龙云海牌排毒养颜胶囊产品一级特约经销商，原告有权向原、被告双方共同签订产品三方分销合同的二级特约经销商进行供销被告的盘龙云海牌排毒养颜胶囊产品。货物送达约定地点原告收到被告货物后，原告应当日按GSP要求进行验收入库，及时验收清点货物品种、数量、规格是否与调拨单相符，包装有无破损等并即刻在被告委托的第三方物流公司工作单上进行签署反馈信息，若在到货后15天内未反映提出异议的视为原告认可该批货物准确无误，不存在瑕疵。同时合同还约定了产品的质量标准、规格、价格、交货方式、地点和原、被告双方的权利、义务等事宜。2010年1月1日，原、被告又签订《质量保证协议书》一份，约定质量保证协议书有效期一年，从2010年1月1日至2010年12月31日止，同时约定被告提供的产品在有效期内发生质量问题，由被告负责收回并整改或退换。因被告的原因而导致质量问题引发的药政处罚、赔偿等，均由被告承担经济责任。因原告的原因导致被告提供的产品出现质量问题，原告承担由此产生的一切责任等事宜。合同签订后，2010年3月，原告向被告购买了批号为100216和100319的盘龙云海牌排毒养颜胶囊产品，并向被告支付了全部货款。2011年3月15日，原告向上海市浦东新区人民法院起诉泰州医药有限公司（以下简称：泰州公司）要求泰州公司支付货款485814.60元，经上海市浦东新区人民法院一审和上海市第一中级人民法院二审审理后，认定原告销售给泰州公司的标示为云南盘龙云海药业有限公司生产的批号为100216、100319的排毒养颜胶囊存在假冒伪劣产品，二审判决驳回原告的诉讼请求。2012年8月27日泰州公司向上海市浦东新区人民法院起诉原告要求原告赔偿因原告销售假冒伪劣产品给泰州公司造成的损失，经上海市浦东新区人民法院一审和上海市第一中级人民法院二审审理后，二审判决原告偿付泰州公司损失116815.4元。为此，原告上海汇仁公司向一审法院提起诉讼，请求法院判令：被告赔偿损失622185.98元，并承担本案诉讼费用。 根据上述确认事实，一审法院认为：本案原告关于被告销售给原告的标示为盘龙云海生产的批号为100216、100319的排毒养颜胶囊存在假冒伪劣产品，并要求被告赔偿损失的主张。首先，原、被告在《产品销售合同书》中已约定：货物送达约定地点原告收到被告货物后，原告应当日按GSP要求进行验收入库，及时验收清点货物品种、数量、规格是否与调拨单相符，包装有无破损等并即刻在被告委托的第三方物流公司工作单上进行签署反馈信息，若在到货后15天内未反映提出异议的视为原告认可该批货物准确无误，不存在瑕疵。2010年3月本案原告在收到被告销售的标示为盘龙云海生产的批号为100216、100319的排毒养颜胶囊后在约定期限内未提出异议，应视为被告向原告所供排毒养颜胶囊不存在瑕疵。其次，原告提供的上海市浦东新区人民法院和上海市第一中级人民法院的民事判决只能证明原告销售给泰州公司的标示为盘龙云海生产的批号为100216、100319的排毒养颜胶囊存在假冒伪劣产品，不能证明被告销售给原告的标示为盘龙云海生产的批号为100216、100319的排毒养颜胶囊存在假冒伪劣产品。综上所述，一审法院认为原告对其主张举证不足，原告的诉讼请求，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告上海汇仁医药有限公司的诉讼请求。 宣判后，上诉人上海汇仁公司不服上述判决，向本院提起上诉称：一、本案是产品责任纠纷，不是买卖合同纠纷。上诉人从被上诉人处购买了药品，又将所购药品销售给其他药品经营企业。由于石家庄食品药品监督管理局（以下简称：石家庄食药监局）依据云南省食品药品监督管理局药品安全监管处（以下简称：云南省食药监局）的《关于对石食药监【2010】728号的回函》及被上诉人的《关于对石家庄食药监局的回复》，才认定上诉人从被上诉人处购买又销售给泰州公司的，标识为被上诉人生产，批号为100216、100319的药品（以下简称：两批次药品）为假药，从而处罚最后一家药品经营企业，导致曾经营该批号的各药品经营企业向上一个购进单位提起诉讼，最后索赔至上诉人，造成上诉人实际损失为621587.98元。上诉人只要证明是从被上诉人处购买了“两批次药品”的产品，又将该批号产品销售给了“泰州公司”，被上诉人就应该承担赔偿责任。根据双方合同第四条约定，上诉人在验收入库时只需对货物品种、数量、规格，是否与调拨单相符，包装是否破损等进行查验，而无需对产品的内在质量及被上诉人自称的“防伪电子监管码”的真伪负责。根据缺陷产品致人损害的，由产品的生产者承担举证责任的规定，被上诉人应对销售给上诉人的产品承担不属假冒伪劣产品的举证责任。二、上诉人、被上诉人、案外人泰州公司均依法建立了经营记录。上诉人销售给泰州公司药品的《增值税发票》、随货同行的《出库单》、泰州公司的《入库单》等证据足以证实“两批次药品”是从被上诉人处购进，又向泰州公司销售了“两批次药品”的部分药品的事实。围绕着“两批次药品”的多次诉讼，各法院均已认定上诉人与被上诉人就“两批次药品”形成买卖合同的法律关系。三、被上诉人未经合法鉴定就草率认定自己生产的“两批次药品”系假冒产品是导致一系列索赔的真正原因。石家庄食药监局对“两批次药品”的成份经鉴定质量合格，但又无法证明其真实性，就发函至云南省食药监局及被上诉人询证，被上诉人在回复中证实：贵局提供的“两批次药品”从外观上与我公司生产的产品相似，但外盒上的“防伪电子监管码”与我公司真品“防伪电子监管码”完全不符。从而误导石家庄食药监局对“两批次药品”错误认定为假冒产品。首先，被上诉人自称的“防伪电子监管码”并不是“防伪码”，而是“区域销售码”；其次，该电子码并不是印刷在包装盒上，而是用胶水粘贴在包装盒上，在运输及贮存过程中容易脱落，因此该码并不是鉴定产品真伪的唯一标记。我国《药品管理法》第五十四条及《药品说明书和标签管理规定》第十六条：“药品的标签是指药品包装上印有或者贴有的内容，分为内标签和外标签……外标签指内标签以外的其他包装的标签”；第十八条：“药品外标签应当注明药品通用名称、成份、性状、适应症或者功能主治、规格、用法用量、不良反应、禁忌、注意事项、贮藏、生产日期、产品批号、有效期、批准文号、生产企业等内容……”由此可见，被上诉人自称的“防伪电子监管码”不是法规要求标注的内容，又根据我国《药品管理法》第八十六条：“药品标识不符合本法第五十四条规定的，除依法应当按照假药、劣药论处的外……”之规定，本案所涉及到的“两批次药品”在没有相关鉴定其内在成份不符合药品标准的前提条件下，其产品标识又符合法律要求并与被上诉人生产的产品相同或相似，被上诉人仅以销售区域码不符合，就断然认定不是其生产的产品，是搬起石头砸自己的脚，石家庄食药监局依据被上诉人的《回复》，将“两批次药品”认定为假冒产品，进而导致一系列的索赔诉讼发生。综上，请求二审法院：1、撤销昆明市五华区人民法院作出的（2013）五法民三初字第352号民事判决书，发回重审或直接改判被上诉人赔偿上诉人损失计人民币621587.98元；2、判决本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。 被上诉人盘龙云海答辩称：一、被上诉人与上诉人双方形成产品销售合同关系，被上诉人销售给上诉人的“两批次药品”不存在任何质量问题。本案是上诉人因自己的过错责任造成的损失欲转嫁给被上诉人的无理之诉。二、被上诉人采取20位唯一性数据防伪码的手段对生产的产品进行甄别，充分保护广大患者的用药安全和企业自身的合法权益。该防伪码的使用和对于已经出现明显异常的情形，上诉人轻描淡写，视为无关紧要、不足为奇，甚至严厉指责被上诉人“未经合法鉴定就草率认定”。三、上诉人提供涉案产品经相关行政部门检验合格，只能证明该产品符合国家药典的检验标准，并不能证明是被上诉人销售的产品。因被上诉人的产品是任何人可以在我国的《国家药典》上进行详细了解产品组方及剂量，再按照一般胶囊药品的生产工艺程序就可以加工生产出这种所谓“检验合格的产品”。被上诉人产品在市场上发现大量假冒伪劣产品，这些产品的仿冒程度非常之高，生产的假药都是根据被上诉人市场上正销售的产品批号进行仿冒生产，基本上被上诉人销售的产品的所有外观特征都具备，但就是防伪码与被上诉人的存在严重不符。按照上诉人的观点，这些被查出打击的假冒伪劣产品也应该被认定为是正品产品。四、被上诉人的“两批次药品”实际分别进行生产了100216批号106010盒，100319批号105800盒。其中，100216批号药品向上诉人销售过5400盒，100319批号药品销售过20000盒。其余产品销售给了12-14家公司。“两批次药品”在整个销售过程中无任何其他药品经营企业对该涉案批号产品发生产品质量问题。同样，上诉人除销售给泰州公司的产品外的其他产品也未出现任何一家销售中发生产品质量问题。从上诉人的证据看，“两批次药品”于2010年10月22日销售被石家庄食药监局查封后的2010年11月至2011年3月期间，上诉人并没有对其另案发生产品质量问题的“两批次药品”同批号的剩余库存产品7118盒向被上诉人进行提出产品质量问题并向被上诉人提出退货处理等要求，而是继续进行产品销售处理，并且在产品后期销售过程中也并没有任何经销商、消费者及上诉人对涉案“两批次药品”的产品提出任何的存在质量问题的信息。由此可见，被上诉人销售交付给上诉人的药品是合格药品，不存在产品质量问题和瑕疵。另案涉及上诉人销售给泰州公司的药品不是被上诉人销售给上诉人的正品产品，被上诉人不应承担任何法律责任。五、双方的合同约定：“上诉人应于次月1号主动地免费向被上诉人指定的专人提供二次乙方的月销售流向单和库存信息，并保证所提供销售流向及库存信息的真实性。”但是，上诉人提供的产品流向与上诉人的流向证据存在严重的不一致，因此，上诉人的流向证据材料的真实性、合法性、完整性存在质疑。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的所有上诉请求，维持原判。 二审中，上诉人上海汇仁公司补充提交了如下证据： 1、排毒养颜胶囊流向清单。证明：上诉人上海汇仁公司从被上诉人盘龙云海处所购的“两批次药品”销售给了58家单位，共194批次，计25796盒（其中批号100216为5670盒，批号100319为20126盒），扣除退货的数量，与一审上诉人上海汇仁公司已举证从被上诉人盘龙云海处购买二个批号的产品共计25270盒数量是相符的，同时也证明上诉人上海汇仁公司销售给泰州公司的产品就是从被上诉人盘龙云海处购买的。 2、泰州公司退回的涉案药品清单、上诉人上海汇仁公司退回给被上诉人盘龙云海的涉案药品清单、盘龙云海调拨单（换货）。证明：泰州公司退回批号100216为1121盒、批号100319为300盒，共计1421盒。退回批号100216为821盒、批号100319为74盒，共计895盒。证明上诉人上海汇仁公司销售给泰州公司与退回给被上诉人盘龙云海的药品批号均为100216、100319。被上诉人盘龙云海换批号101280为100盒、批号1010951为295盒、批号110321为200盒、批号110211为100盒、批号100648为100盒、批号101281为100盒，共计895盒给上诉人上海汇仁公司，与上诉人上海汇仁公司退回的盒数相符，也证明了被上诉人盘龙云海接受的批号为100216、100319的退货就是泰州公司退回的货物。 3、河北省药品检验所对涉案药品的检验报告书、上海市浦东新区人民法院协助调查函、石家庄食药监局《关于上海市浦东新区人民法院协助调查函的复函》及《关于更正查处药品批号的函》、盘龙云海的复函、云南省食药监局的复函、石家庄食药监局听证告知书、行政处罚事先告知书、行政处罚决定书。证明：涉案药品的成份经鉴定为合格产品。石家庄食药监局因无法证明涉案药品的真实性，就发函至云南省食药监局及被上诉人询证，被上诉人盘龙云海在回复中证实：贵局提供的“两批次药品”的产品从外观上与我公司生产的产品相似，但外盒上的“防伪电子监管码”与我公司真品“防伪电子监管码”完全不符，因而否认是其生产的产品。石家庄食药监局正是根据云南省食药监局及被上诉人盘龙云海的复函，认为涉案产品不是标示企业生产，故认定应按假药论处。石家庄食药监局对被处罚单位河北天颐公司没收违法所得141250元，罚款282500元，罚没合计423750元。 4、上海市浦东新区法院（2011）浦民二（商）初字第809号民事判决书、上海第一中级法院（2012）沪一中民四（商）终字第893号民事判决书。石家庄市桥西区人民法院（2011）西振民一初字第00585号民事判决书、泰州海陵区法院（2011）泰海商初字第589号民事裁定书及（2012）泰海商初字第414号民事裁定书。证明：上诉人上海汇仁公司将从被上诉人盘龙云海处所购涉案药品销售给了泰州公司，泰州公司又再行出售给了河北天颐公司，后被石家庄食药监局判定为假药，泰州公司和河北天颐公司承担了相应的民事责任和行政责任，且买卖是连续的，故上海法院认定河北天颐公司被处罚的涉案产品就是上诉人上海汇仁公司销售的产品。上海法院判定上诉人上海汇仁公司认为河北天颐公司被处罚的产品不是其提供的，缺乏依据，结合本案即被上诉人盘龙云海认为涉案药品不是其销售的应承担举证责任，举证不能将承担不利后果。石家庄桥西区人民法院判决泰州公司赔偿河北天颐公司因涉案药品被处罚的赔偿款后，泰州市海陵区人民法院以一事不再理为由裁定驳回了泰州公司要求河北天颐公司支付货款的诉讼请求。 被上诉人盘龙云海质证后认为，上诉人上海汇仁公司提供与另案当事人“泰州公司”的销售票据、增值税发票等证据证明其销售给“泰州公司”的涉案药品是被上诉人盘龙云海提供的药品，上述证据根本无法证明其销售的产品为被上诉人盘龙云海提供给上诉人上海汇仁公司的正品药品，只能证明上诉人上海汇仁公司与另案当事人“泰州公司”双方有过销售涉案药品的业务往来关系。上诉人上海汇仁公司另案中涉及的“两批次药品”已经存在严重的异常情形，不能再简单的按照正常对正规出厂产品那样进行抽检检验情况确定产品的安全性。药品是特殊的商品，国家强制进行GSP管理规范，就是为维护药品从出厂到最终患者服用的所有环节不能出现任何的产品异常情形，上诉人上海汇仁公司在涉案药品出现异常情形下，还称将另案当事人“泰州公司”退回的存在质量异常的“两批次药品”进行了二次销售，而未按照国家规范将该涉案药品列入不合格产品区处理，这是一种对用药患者极不负责任的态度和行为。 本院认为，上诉人上海汇仁公司提供的上述证据能否证实其主张，本院将在说理部分综合评述。 被上诉人盘龙云海为证实其抗辩主张，提交了从云南省食药监局处得到的两盒假冒“排毒养颜胶囊”；从温州查获的两盒假冒“排毒养颜胶囊”；被上诉人盘龙云海现行生产的五盒正规药品；药品宣传册两册及温州假药案照片10张。用以证实被上诉人盘龙云海生产的药品被假冒的非常多。而被上诉人盘龙云海自己生产的合格药品均有防伪码，防伪系统系被上诉人盘龙云海公司于2009年起委托北京爱创未来科技有限公司提供实施至今，而且用户通过该防伪系统可以查询到每盒产品的真伪信息，故不存在以前生产的防伪码与现在生产的防伪码不一致的情况。 上诉人上海汇仁公司质证后认为：从云南省食药监局得到的两盒药品无法证明就是石家庄食药监局查封的；从温州得到的两盒药品与本案无关联性；被上诉人盘龙云海现在生产的五盒药品已经更换了包装，不存在可比性。对被上诉人盘龙云海提交的宣传册及照片想要证实有人假冒被上诉人盘龙云海的名义生产销售药品的证明目的没有异议，同时上诉人上海汇仁公司强调自己之所以没有被食药监局处罚，是因为自己没有购买过假冒伪劣药品，因此被上诉人盘龙云海提交的上述材料不能作为本案证据使用。 本院认为，被上诉人盘龙云海提交的上述证据材料与石家庄食药监局查封的涉案药品无法相互比对，故本院对被上诉人盘龙云海提交的上述证据材料不予采信。 综上，二审经审理确认的事实与一审判决认定的事实相一致，本院依法予以确认。 综合诉辩双方当事人的主张，本案争议的焦点是：上诉人上海汇仁公司提出因被上诉人盘龙云海销售的“排毒养颜胶囊”给其造成了经济损失的主张能否成立。 本院认为：当事人对自己的主张，有责任提供证据。关于上诉人上海汇仁公司提出因被上诉人盘龙云海销售的“排毒养颜胶囊”给其造成了经济损失的主张能否成立的问题。经审查，从上诉人上海汇仁公司与被上诉人盘龙云海签订的《产品销售合同书》及实际履行行为看，双方之间已形成了“排毒养颜胶囊”的销售合同关系，双方均应按照约定履行各自的义务。首先，从双方对交货方式、地点及签收程序的约定内容看，上诉人上海汇仁公司在收到被上诉人盘龙云海货物后，上诉人上海汇仁公司应当日按GSP要求进行验收入库，及时验收清点货物品种、数量、规格，是否与“调拨单”相符，包装有无破损等并即刻在被上诉人盘龙云海委托的第三方物流公司工作单上进行签署反馈信息，若在到货后15天内未反映提出异议的视为上诉人上海汇仁公司认可该批货物准确无误，不存在瑕疵。从本案双方的陈述及相关证据看，上诉人上海汇仁公司在收到被上诉人盘龙云海的货物后的15天内未提出异议，因此被上诉人盘龙云海所提供货物符合双方的约定。其次，双方合同还约定，被上诉人盘龙云海有权与上诉人上海汇仁公司共同选择确认上诉人上海汇仁公司的二级分销商，并和上诉人上海汇仁公司共同与之签订产品三方分销合同。从上诉人上海汇仁公司提供的证据看，上诉人上海汇仁公司将本案所涉“两批次药品”销售给案外人泰州公司时，并未与被上诉人盘龙云海签订三方分销合同，因此被上诉人盘龙云海并不知晓上诉人上海汇仁公司的该销售行为，而上诉人上海汇仁公司所提供的相关证据并不能证实其销售给泰州公司的“排毒养颜胶囊”是由被上诉人盘龙云海提供的。之后，泰州公司将批号为100216号2300盒、批号为100319号2700盒的“排毒养颜胶囊”销售给了天颐公司，天颐公司在销售该批次药品过程中，被石家庄食药监局按假药论处，并依法作出了相应行政处罚，从石家庄食药监局的行政处罚决定书看，该局经过云南省食药监局协查等证据确认上述批号的药品并非被上诉人盘龙云海生产的“排毒养颜胶囊”。由此，上诉人上海汇仁公司所提供的相关证据并不能证实其销售给泰州公司的“排毒养颜胶囊”是由被上诉人盘龙云海提供的。根据上述分析，上诉人上海汇仁公司上诉主张其销售给泰州公司的药品，以及泰州公司销售给天颐公司的药品均系被上诉人盘龙云海销售给其的药品无充分的事实依据，本院不予采信，上诉人上海汇仁公司以此主张的损失亦不能成立，本院依法不予支持。综上所述，上诉人上海汇仁公司的上诉主张无充分事实依据，本院依法予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项及第一百一十八条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币10022元，由上诉人上海汇仁医药有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  杨章亮 代理审判员  王玉方 代理审判员  奚 琳 二〇一四年四月十六日 书 记 员  吴自红