浙江省宁波市中级人民法院民 事 判 决 书（2011）浙甬商终字第550号上诉人（原审原告）：浙江××净化工程有限公司。住所地：杭州市西湖区××星××1202、1203室。法定代表人：王某某。委托代理人：汤某某。被上诉人（原审被告）：宁海县××务集团有限公司。住所地：宁海县××龙街道外××号。法定代表人：潘某某。委托代理人：黄某。委托代理人：徐甲。被上诉人（原审被告）：宁波市××招标有限公司。住所地：宁波市××号。法定代表人：马某某。委托代理人：王某。委托代理人：徐乙。上诉人浙江××净化工程有限公司（以下简称奥德公某）为与被上诉人宁海县××务集团有限公司（以下简称水务公某）、宁波市××招标有限公司（以下简称招标公某）缔约过失责任纠纷一案，不服宁波市江北区人民法院（2011）甬北商初字第123号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年6月27日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院审理认定：2010年8月27日，招标公某接受宁海县政府采购管理办公室（以下简称宁海采购办）的招标委托，就水务公某深田川污水厂、长街污水处理厂离心脱水机项目公开向社会招标，并在相关网站上发布了《招标公告》。奥德公某向招标公某提交了相应的投标文件。2010年9月21日开标之日，到场投标的单位仅有奥德公某及浙江西格水处理工程有限公某（以下简称西格公某）两家。同日，宁海采购办批准同意变更本案所涉采购项目的采购方式为竞争性谈判。随后，奥德公某及西格公某参加开标的代表均在《关于某某参加竞争性谈判采购的声明》上签字，该声明载明：“招标公某已经宣布转变后的采购程某，我们对此无异议，并同意以招标文件和投标文件作为谈判采购的依据参加本次采购活动。依照原招标文件的评标标准对商务、技术和服务进行评议。”奥德公某最终报价850000元，西格公某报价930000元。最终，涉案的采购事项由西格公某作为成交单位。2011年3月23日，奥德公某为本案所涉纠纷向原审法院起诉。2011年3月29日，招标公某将保证金40000元退至奥德公某账户。奥德公某于2011年3月23日向原审法院起诉称：2010年8月27日，招标公某接受宁海采购办的招标委托，就水务公某深田川污水厂消毒设备等污水处理设备项目公开向社会招标，并在该公某的网站上发布了《招标公告》。2010年9月6日，奥德公某与江苏东邦机械有限公某（以下简称东邦公某）签订《合作协议》，代理该公某参与本项目工程的投标事宜。奥德公某在《招标公告》规定的截止时间前向招标公某提交有关投标文件，参与招标编号为nbitc-20102148g、nbitc-20102149g的品目三“离心脱水机”的投标活动。2010年9月21日开标之日，不料到场参与投标的单位只有奥德公某及西格公某两家。招标公某即宣布取消原来进行的公开招标采购程某，而决定采用竞争性谈判采购的方式继续招标。为此招标公某起草了一份《关于某某参加竞争性谈判采购的声明》，当场要求奥德公某到场参加开标的代表詹某某签字同意，否则就无权再投标。詹某某不愿舍弃这次投标机会，不得不签字同意。奥德公某签字后，招标公某要求奥德公某马上进行第二次报价。奥德公某的最终报价为850000元，而西格公某的最终报价为930000元，奥德公某低于西格公某80000元。但招标公某于2010年9月21日发布在该公某网站的《成交结果公告》上的成交单位不是奥德公某，而是西格公某。《中华某某共和国某府采购法》（以下简称《政府采购法》）第三十八条第（五）项规定，采用竞争性谈判方式采购的，应当遵循“采购人从谈判小组提出的成交候选人中根据符某某购需求、质量和服务相等且报价最低的原则确定成交供应商”的程某。可水务公某、招标公某却有法不依，有章不循，擅自采用原公开招标的评分标准来评定本次竞争性谈判采购的成交供应商。水务公某、招标公某的上述行为，不但适用法律严重错误，同时也属《政府采购法》第七十一条第二款所列的“擅自提高甲购标准的”违法行为。由于水务公某、招标公某违法采购，导致奥德公某依法应该中标而未中标，给奥德公某造成巨大的经济损失。为此，奥德公某曾向宁波市各有关单位投诉，但因招标公某未将中标结果依法通知奥德公某，也未在政府采购网站公示与公告，致使奥德公某不能在法定的期限内予以投诉而丧失行政诉权。综上所述，水务公某、招标公某作为政府采购当事人，将公开招标的评分标准适用竞争性谈判的招标采购活动，不但违法，而且显失公平、公正。依照《政府采购法》第七十九条的规定，对奥德公某的重大经济损失，水务公某、招标公某依法应承担民事责任。请求判令：水务公某、招标公某赔偿奥德公某损失739050元。水务公某在原审中答辩称：一、对奥德公某某称的水务公某委托招标公某采购涉案产品，因开标之日仅有两家竞标单位而改为竞争性谈判采购方式，最终成交对象是西格公某而非奥德公某的事实无异议；二、采用竞争性谈判方式依法经过审批，奥德公某自愿在《关于某某参加竞争性谈判采购的声明》上签字，招标公某根据评分标准、专家推荐确定成交商为西格公某，符合法律规定；三、奥德公某某称水务公某、招标公某实施违法采购行为造成其经济损失739050元，无事实依据。这些损失系奥德公某因招、投标以及获得谈判机会的代价，奥德公某并不存在合同利益。综上，奥德公某的诉讼请求无事实与法律依据，请求驳回奥德公某的诉讼请求。招标公某在原审中答辩称：一、奥德公某对水务公某、招标公某提起民事诉讼，缺乏法律依据。奥德公某对政府采购事宜有疑问，应当按照《政府采购法》的相关规定提出质疑、投诉或提起行政诉讼，目前也没有政府采购监管部门对奥德公某某称的违法行为作出行政处罚，因此本案缺乏民事案件的立案条件；二、招标公某具有政府采购代理的合法资格，系接受委托从事相关政府采购活动，不具有独立的诉讼主体地位，并非本案适格被告；三、奥德公某与采购人之间并非招、投标买卖合同关系，而是政府采购活动中供应商与采购人的谈判关系。招标公某依法变更采购方式，与供应商进行了认真谈判，并根据奥德公某确认的评分标准进行综合评分确认成交商；四、奥德公某某称部分内容严重歪曲事实。招标公某在涉案政府采购过程中，遵循公开、公平、公正原则，充分征求供应商意见，各个环节均在政府采购主管部门的监管下进行，程某合法、规范。综上，请求驳回奥德公某的起诉。原审法院审理认为：本案的争议焦点为水务公某、招标公某是否擅自提高甲购标准。奥德公某认为，根据《政府采购法》第三十八条第（五）项的规定：“……采购人从谈判小组提出的成交候选人中根据符某某购需求、质量和服务相等且报价最低的原则确定成交供应商……”，根据《中华某某共和国某府采购法实施条例（征求意见稿）》的规定，所谓“质量和服务相等”是指质量服务能满足招标文件最低要求即可，竞争性谈判必须按照最低评标价法来确定成交商，《关于某某参加竞争性谈判采购的声明》有关“按照原招标文件的评标标准对商务、技术和服务进行评议”的内容违反法律规定，应认定无效。原招标文件的综合评分法采购标准高于最低评标价法，宁海采购办同意变更采购方式，但并未同意采用综合评分法，故水务公某、招标公某系擅自提高甲购标准。水务公某认为，采用竞争性谈判方式依法经过审批，奥德公某自愿在《关于某某参加竞争性谈判采购的声明》上签字，水务公某根据确认的评分标准、专家推荐确定成交商，符合法律规定，并未擅自提高甲购标准。招标公某认为，《关于某某参加竞争性谈判采购的声明》已明确“按照原招标文件的评标标准对商务、技术和服务进行评议”，法律并未禁止竞争性谈判可以适用综合评分法，该声明对奥德公某有约束力。根据《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第五十一条的规定，最低评标价法适用于标准定制商品及通用服务项目。而本案采购设备是十个配套组成的复杂系统，并不适用最低评标价法。奥德公某称曾向有关单位投诉，但均无果，可见相关部门并不支持奥德公某的主张。水务公某、招标公某并不存在违法行为，而且是否存在违法行为应当通过行政诉讼来解决。原审法院认为：本案所涉政府采购项目最终的成交单位是西格公某，奥德公某与水务公某之间买卖合同关系并未成立，奥德公某主张水务公某、招标公某在政府采购活动中存在“擅自提高甲购标准”的违法行为，要求水务公某、招标公某承担赔偿责任，系要求水务公某、招标公某承担缔约过失责任，故本案系缔约过失责任纠纷。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。现奥德公某提供的证据并不足以证明水务公某、招标公某存在“擅自提高甲购标准”的违法行为，对其主张的事实难以认定，奥德公某应承担举证不能的法律后果。故对奥德公某要求水务公某、招标公某承担赔偿责任的诉讼请求，不予支持，对奥德公某提供的用以证明其损失的证据材料（奥德公某与东邦公某的《合作协议》一份，发票三十二份）不予认定，对水务公某、招标公某的相关抗辩意见予以采信。原审法院依照《中华某某共和国合同法》第四十二条、《中华某某共和国某府采购法》第七十九条、《最高人民法院〈关某某事诉讼证据的若干规定〉》第二条之规定，于2011年5月11日作出如下判决：驳回奥德公某的诉讼请求。案件受理费11191元，由奥德公某负担。奥德公某不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：原审判决认定事实、适用法律错误。根据《政府采购法》的规定，政府采购方式以公开招标为原则，只有在公开招标方式缺乏竞争性等特殊情况下，才能采用竞争性谈判方式。公开招标的评分方法有最低评标价法、综合评分方法和性价比法三种。而在竞争性谈判方某某，鉴于采购方式缺乏竞争性，为维护国家利益、促进廉政建设，对评分方法进行了严格的限制，为此，《政府采购法》第三十八条第（五）项规定“根据符某某购需求、质量和服务相等且报价最低的原则确定成交供应商”。可见，竞争性谈判方式仅规定了最低评标价法一种评分方法。奥德公某在原审中提交的证据已经充分证明，在水务公司、××公司组织的竞争性谈判中，奥德公某提供的报价最低，水务公某、招标公某应确定奥德公某为成交供应商。水务公某、招标公某擅自采用综合评分法，确定报价高者为成交供应商，构成违法，严重侵犯了奥德公某的合法权益。因此，本案的争议焦点为：在竞争性谈判方某某，可否采用综合评分法。原审判决应围绕该争议焦点审核证据、认定事实、适用法律。而原审判决错误地将争议焦点归纳为水务公某、招标公某是否擅自提高乙案所涉政府采购的采购标准，并围绕该争议焦点，审核证据，确定举证责任，从而导致了认定事实、适用法律错误。请求依法撤销原判，改判支持奥德公某原审中的全部诉讼请求。水务公某答辩称：一、奥德公某上诉称水务公某、招标公某擅自采用综合评分法不是事实。综合评分法是奥德公某选择的，奥德公某选择综合评分法是为自己获得了谈判或者交易机会。奥德公某当初如不同意采用综合评分法，就不会采用综合评分法确定供应商。因此，选择采用综合评分法，是奥德公某的真实意思表示，并不是水务公某、招标公某擅自决定的；二、奥德公某称《政府采购法》第三十八条第（五）项仅规定最低评标价法一种评分方法是错误的。《政府采购法》第三十八条第（五）项规定并不排除采用综合评分法，目前实际是有最低评标价法、综合评分法、性价比法三种评分方法，奥德公某称竞争性谈判只能采用最低评标价法是没有法律依据的；三、竞争性谈判采用综合评分法是法律允许的，并不违反法律、行政法规的强制性规定；四、水务公某、招标公某不存在《政府采购法》第七十一条、第七十二条所列的违法行为，奥德公某企图适用《政府采购法》第七十九条规定的法律事实是不存在；五、水务公某、招标公某不存在合同法第四十二条规定的违法事实；六、奥德公某请求水务公某、招标公某赔偿的损失并不存在。奥德公某在招、投标及竞争性谈判中所花费用，系为获得参加投标、竞争性谈判机会的支出应由奥德公某自负。奥德公某没有中标，与水务公某不存在合同关系，其主张合同履行利益没有法律依据。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。招标公某答辩称：一、招标公某采用的评分标准是经过奥德公司某某后实施的，是奥德公某的真实意思表示，不存在所谓的胁迫和其他违背奥德公某意愿的情况。由于投标人人数未达到法定标准，不得不转换采购程某，经相关部门批准及投标单位同意，采用竞争性谈判的方式并按原招标文件规定的评分标准，奥德公某在《关于某某参加竞争性谈判采购的声明》上签了字，因此无论采购程某的转换和评分标准的确定都是经过奥德公司某某的；二、《政府采购法》及其他相关的法律也没有禁止在竞争性谈判中不能采用其他的评标标准，《政府采购法》第三十八条第（五）款虽规定竞争性谈判根据符某某购需求、质量和服务相等且报价最低的原则确定成交供应商，但并没有禁止其他的评标标准。既然法律没有禁止，那么经各方当事人同意，采用其他的评标标准是符合法律规定的；三、奥德公某对《政府采购法》第三十八条规定的理解是片面的。该条规定的价格最低是有条件的，是指符某某购需求、质量和服务相等的情况下价格最低。而本案两家投标单位和提供的产品并非质量、服务完全一致，专家在评定中综合考虑了各方的情况，对于奥德公某的报价情况已给予一定的体现，最后选定其他单位中标，也充分说明两家投标单位在产品的质量、服务等方面的区别。最低评标价法只适用于标准化的产品和服务，对于本案所涉及这样复杂系统组成的产品和服务，以最低价中标，显然不符合公平原则，也不符某某购的目的。综合评分法比最低价评标价法要求更高，更有利于国有资产的优化配置和合理使用；四、奥德公某的上诉请求缺乏法律依据。根据《政府采购法》第五十二条、第五十五条、第五十八条的规定，奥德公某可以对采购有关的问题提出质疑、投诉或行政诉讼。奥德公某在没有经过行政审查，确认招标公某在采购活动中有违法事实存在的情况下，直接提起民事诉讼要求赔偿，违反了法律规定。同时，根据合同法第四十二条的规定，招标公某也不存在缔约过失责任的情形，因此，奥德公某的诉讼请求和理由缺乏法律依据；五、奥德公某提出的所谓损失缺乏事实依据，有些所谓的损失也是其参加投标活动所产生的机会成本，且并非招标公某所造成的。综上，奥德公某的上诉请求缺乏事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。二审期间，奥德公某、水务公某、招标公某均未提供新的证据。本院经审理对原审法院认定的事实予以确认。本院认为：本案所涉政府采购项目公开招标因投标人数未达到法定数量，经宁海采购办批准转换为竞争性谈判，奥德公某对采购方式的转换无异议，并同意以公开招标的招标文件和投标文件作为谈判采购的依据参加此次采购活动以及依照原招标文件的评标标准对商务、技术和服务进行评议。而公开招标的招标文件和投标文件确定的评标办法为综合评分法，水务公某、招标公某在竞争性谈判中根据综合评分法确定成交供应商，既不违反法律、行政法规的强制性规定，也不违反作为投标人的奥德公某的真实意思表示。奥德公某上诉称水务公某、招标公某擅自采用综合评分法，与事实不符，难以采信。原审法院对本案事实认定清楚，适用法律正确，判决并无不当。奥德公某要求水务公某、招标公某赔偿其参加投标的费用、中标可预计利润及律师费等费用，缺乏事实和法律依据，本院难以支持。依照《中华某某共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11191元，由上诉人浙江××净化工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王亚平审 判 员  徐 栋代理审判员  方资南二〇一一年八月二十九日代书 记员  李军英