山东省龙口市人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁0681民初476号原告：青岛隆地达建材有限公司，住所地莱西市望城街道办事处贵阳路东侧，统一社会信用代码91370285790845058。法定代表人：张爱华，任经理。委托诉讼代理人：姚廷祝，公司员工。委托诉讼代理人：孙永斌，山东瀛伟律师事务所律师。被告：烟建集团有限公司，住所地烟台市芝罘区南洪街100号，统一社会信用代码913706006311441W22-3。法定代表人：唐波，任董事长。委托诉讼代理人：国强，公司员工。委托诉讼代理人：李绍伟，山东百灵律师事务所律师。原告青岛隆地达建材有限公司（以下简称隆地达公司）与被告烟建集团有限公司（以下简称烟建公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年1月9日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告隆地达公司的法定代表人张爱华及其委托诉讼代理人姚廷祝、孙永斌，被告烟建公司的委托诉讼代理人国强、李绍伟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告隆地达公司向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告偿付工程欠款800000元（具体数额以司法鉴定的工程造价为准）；2、诉讼费由被告承担。事实和理由：被告在承建龙口市第一中学综合服务楼、综合办公楼期间，将该两综合楼的石膏砌块内隔墙工程分包给原告施工。2010年4月，原告进入施工现场开始施工。2011年3月13日，在原告的努力交涉下，被告与龙口市新一中筹建办公室以《工作联系单》的形式将原告所分包的工程人工费、工程同期石膏材料价格及消耗量预算定额均做了变更调整。2011年3月15日，原告与被告签订了《建设工程施工劳务分包合同》。2011年7月底前原告施工结束，并随即向被告报送了结算书，结算价款为2237796.20元。被告对原告施工的工程亦向发包方报送了结算书，结算价款为230余万元。被告只给付原告工程130万元，尚欠80余万元。被告烟建公司辩称，我公司已经超付了工程款，原告所述我公司欠其工程款无依据。原告施工的工程发包人的最终结算价款为1080011.88元，按照原被告的约定，工程决算价以发包人与我公司审定的最终造价下浮5%，我公司与原告之间的工程结算价应为1026011.29元，我公司已实际付款130万元，超付工程款约273988.71元。现提起反诉，请求判令隆地达公司返还烟建公司工程款273988.71元。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。依据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告隆地达公司经营范围为：轻质建筑材料、水泥制品、石膏建筑砌块及其专用生产设备、石膏粘结剂、涂料制造；建筑用石、园艺作物销售；园林绿化施工；房屋工程建筑施工（以上范围需经许可经营的，须凭许可证经营）。被告烟建公司通过招投标方式承包了龙口市第一中学综合办公楼、综合服务楼工程，分别于2009年6月18日和2009年11月15日与发包方签订了建设工程承包合同。被告烟建公司在上述工程施工过程中，将部分工程分包给原告隆地达公司，在双方尚未签订书面合同的情况下，原告隆地达公司即进场施工。原告隆地达公司在施工过程中，被告烟建公司向原告隆地达公司出具一份《工作联系单》，内容如下：致龙口市新一中筹建办公室：根据烟台市建筑设计研究股份有限公司对龙口一中新校主楼和综合服务楼内墙的变更。我公司原投标相应清单项目已不再适用。根据合同约定，应在竣工结算过程中，执行变更条款。即人工费35元/工日；石膏砌块执行《烟台工程建设标准造价管理》工程同期材料价格。消耗量执行山东省预算定额。请贵单位批准备案，以便决算。发出单位：烟建集团四公司龙口一中项目部项目经理：孙华刚（签字）盖章：空白日期2011、3、14建设单位：龙口市新一中筹建办公室项目负责人：空白盖章：龙口市新一中筹建办公室（印章）二〇一一年三月十三日之后，原被告于2011年3月15日签订《建设工程劳务分包合同》。主要内容为，工程名称：龙口市第一中学综合服务楼、综合办公楼石膏砌块内隔墙工程。劳务作业分包内容：本工程由于内隔墙设计变更所发生的石膏砌块内隔墙砌筑的全部工作内容的施工（其中综合服务楼全部内隔墙及综合办公楼部分内隔墙均由加气砼砌块变更为石膏砌块，总面积约为12000平方米）。合同价款：分包工程以工程发包人与被告方审定的最终总造价下浮5%并扣除因原告方原因导致的政府主管部门、本工程发包人、监理工程师、被告方对本分包工程的罚款及与本分包工程相关的各项费用后的价款作为原告方的结算价（注：以上结算价含直接费、间接费、利润、税金等在内）。金额约80万元（以最终审计金额为准）。合同价款的中间支付：本项分包工程无预付款。每月20日前结算当月实际发生的工程款。在发包人付款的基础上，被告方审核完原告方递交的已完工程量报告后7日内支付该阶段已完合格工程70%的工程款。竣工结算：分包结算经被告方审计部门审核签章后生效。在发包人付款的基础上，竣工验收合格后一个月内付至原告方已完工程量的90%，余款10%作为质量保修金，保修期满后一年内结清。合同订立后，原告继续施工，直到竣工验收，发包方投入使用，期间原被告之间未产生争议。被告已支付原告工程款130万元。工程竣工后，原告隆地达公司向被告烟建公司递交了《建筑工程预（结）算》，注明编制日期为2011年12月6日。该结算书取费依据的是《工程联系单》，工程造价为2237796.20元。被告烟建公司进行了审查，将该结算书中的全部内容融入到整体工程结算报告中，然后报给了发包方。该结算经龙口市财政局审计，未能采纳《工程联系单》上的取费标准，仅石膏砌块的工程造价就调减了75.6万元。墙面刮腻子（即憎水砂浆一遍）和墙面挂贴涂塑玻纤网格布的工程量也有调减。原被告在工程款结算问题上产生争议，原告隆地达公司主张按《工作联系单》上的取费标准结算，被告烟建设公司主张按照龙口市财政局审计结果与原告结算。本案在审理中，根据原告申请，本院委托山东中盛项目管理有限公司对原告施工的工程造价作出鉴定。鉴定结果如下：（1）原告主张：确定项（无争议项）169121.76元，选择项1949773.55元，合计2118895.30元。（2）被告主张：确定项（无争议项）169121.76元，选择项1420386.45元，合计1589508.21元。原告预交鉴定费50000元。原告对鉴定结果无异议。被告对鉴定意见在技术方面无异议，只是对鉴定意见中的“选择项”人民法院应当如何作出选择的问题提出如下意见：1、对鉴定报告中按照原告所提交的《工作联系单》所作的鉴定结论不予认可，该《工作联系单》不能作为鉴定的依据，也不是双方确认的调价依据。理由是双方合同中明确约定以发包人与被告审定的最终总造价下浮5%并扣除相关费用后，作为结算价。发包人已经做出了工程结算，且工程结算报告中明确载明对原告施工的石膏砌块因结算报价高，审减75.6万元的事实，说明《工作联系单》并非经过被告及发包人认可。原告据此报送的结算，也按照合同约定经过了发包人的审计，因此对于原告施工的部分工程造价不应该也不需要再进行鉴定。2、对于鉴定意见中，按照龙口市财政局出具的结算报告中原告施工的造价，对于其中的综合办公楼石膏砌块墙、脚手架、钢构柱的造价予以认可，对综合服务楼石膏砌块墙、脚手架、墙面挂贴涂塑玻纤网格布、墙面刮腻子、钢构柱、洗手间防水腻子的造价予以认可，其中墙面挂贴涂塑玻纤网格布、墙面刮腻子应该以龙口市财政局结算报告中载明的面积即被告主张的造价为准，不应以原告报送的面积为准。对于综合办公楼墙面挂贴涂塑玻纤网格布、墙面刮腻子的工程造价审计结果不认可，理由为龙口市财政局的结算报告中有烟台市建筑设计研究股份有限公司即设计单位出具的设计修改通知书，上述通知书中明确载明了综合办公楼内隔墙体采用普通墙做法，综合服务楼采取优质墙做法（即墙面挂贴涂塑玻纤网格布加强），也就是说对于综合办公楼，原告应该按照连接处挂网进行施工，不应按照满挂施工，对其未按照设计施工，擅自增加的施工内容，不应作为认定工程造价的依据。且龙口市财政局的结算报告中，对该部分也是按照连接处挂网计算的造价。退一步讲，即使法院认为应该按照满挂计算造价，那么我方认为，不应以原告单方报送的面积作为认定造价的依据。本案在审理中，被告烟建公司自愿撤回了反诉。本院认为，原被告签订《建设工程施工劳务分包合同》内容上并非劳务分包，而是建设工程分包。由于原告隆地达公司无建筑施工企业资质，故该合同为无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”由于原告施工的工程经竣工验收合格，故原告主张按照合同约定结算工程价款，本院予以支持。原被告对鉴定意见中专业技术方面意见无异议，本院予以采纳。本案当事人争执的焦点问题有二项。一是原告施工的工程中所使用的石膏砌块的价格应如何认定；二是原告施工的墙面刮腻子（即憎水砂浆一遍）和墙面挂贴涂塑玻纤网格布的工程量应如何认定。关于原告施工的工程中所使用的石膏砌块的价格应如何认定问题。原告主张应按《工作联系单》上价格计算。被告主张应按龙口市财政局审计意见计算。本院认为，石膏砌块墙工程原被告对工程量无争议，争议的是采用什么价格。根据鉴定机构鉴定意见，如果按照原告主张的价格计算，该项工程总造价为188623.59元（综合办公楼）+1426002.33元（综合服务楼）=1614625.92元；如果按照被告主张的价格计算，该项工程总造价为126304.23元（综合办公楼）+978845.90元（综合服务楼）=1105150.13元。二者相差509475.79元。差距的主要原因是，原告主张按《工作联系单》中约定的《烟台工程建设标准造价管理》工程同期材料价格执行，即石膏砌块约为638元/立方米。被告主张按龙口市财政局审定报告中的材料价格执行，该材料价格是龙口市财政局给出的市场价格。其中综合办公楼100厚石膏砌块约为330元/立方米（2010年第1季度施工），综合服务楼100厚砌块约定404元/立方米，150厚约为180元/立方米（投标材料价格）和343元/立方米（2012年第2季度施工）。由于原被告在签订合同时，被告烟建公司并未告知原告其与发包方对石膏砌块的价格是如何约定的，也未告知原告其投标价格是多少，其将有本公司工程项目负责人签字，并加盖发包单位“龙口市新一中筹建办公室”印章的《工作联系单》交给了原告，该《工作联系单》上对石膏砌块的价格明确为：“石膏砌块执行《烟台工程建设标准造价管理》工程同期材料价格”。原被告之间签订的合同中的约定为：“分包工程以工程发包人与被告方审定的最终总造价下浮5%。”合同的该项约定只约定了最终结算值采纳政府行政主管部门的审定值，但未就石膏砌块的价格进行约定。政府行政主管部门采用什么价格是被告烟建公司与工程发包方之间约定的，原告对此并不知情，被告烟建公司在与原告隆地达公司签订合同时也未将该价格告知原告，故被告烟建公司与发包方之间执行什么价格与原告隆地达公司无关，对原告隆地达公司不具有法律约束力。至于工程发包方未采纳《工作联系单》上的价格，属于被告方与发包方之间的争议。根据合同相对性原理，被告与发包方之间的争议，对本案原告不产生影响。本院采纳原被告之间在签订合同时明确的石膏砌块价格作为计算该项工程价款的依据。关于原告施工的墙面刮腻子（即憎水砂浆一遍）和墙面挂贴涂塑玻纤网格布的工程量应如何认定问题。该项工程原被告之间对墙面刮腻子（即憎水砂浆一遍）和墙面挂贴涂塑玻纤网格布工程价格分别为1.92元/平方米和10.00元/平方米无争议。原告主张工程量为28116.42平方米，价款为53983.53元元；被告主张工程量为26446.00平方米，价款为50776.32元+264460.00元=315236.32元。二者相差19911.41元。差距原因是，原告主张按原告方2011年12月6日编辑的《建筑工程预（结）算》工程量执行。并主张在施工中，原告方是根据被告方的要求，将整个墙面均作了挂网处理，实际工程量就是原告向被告方报送的工程量。被告主张按财政局审计报告中的工程量执行。并主张工程设计单位烟台市建筑设计研究股份有限公司2010年7月6日出具的设计修改通知书中载明：“综合办公楼石膏砌体内隔墙采用普通墙做法，采取连接处挂网”，原告未按设计要求施工，多产生的工程量不应计算在工程造价之内。本院认为，在鉴定过程中，被告不认可原告施工的该项工程是整个墙面均挂网的主张，本院决定通过现场勘查来确定这一事实，并通知原被告双方于2019年5月8日到现场进行勘查，届时被告未到场。经现场勘查，原告主张的整个墙面均挂做挂网处理的事实成立。对原被告之间的该项争议，本院认为，该项工程量应以实际发生为准。被告烟建公司对原告隆地达公司主张的该工程施工方案和工程量，在施工当中是认可的，表现在施工过程中从未提出过异议，在工程完工后，原告向被告报送的《建筑工程预（结）算》，被告方经审查后，将该结算书中的全部内容融入到整体工程结算报告中，然后报给了发包方。被告无证据证明原告主张的该工程量与实际施工工程量不一致，也无证据证明其将工程设计单位烟台市建筑设计研究股份有限公司2010年7月6日出具的设计修改通知书交付给原告，要求原告按该设计修改通知书进行施工，因此本院采纳原告主张的工程量。根据上述事实，本院认定，原告隆地达公司施工的工程价款为2118895.30元，被告烟建公司尚欠原告隆地达公司的工程款金额为2118895.30元×（1-5%）-1300000元=712950.54元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二条规定，判决如下：一、被告烟建集团有限公司于本判决生效后十日内给付原告青岛隆地达建材有限公司工程款712950.54元。二、驳回原告青岛隆地达建材有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。司法鉴定费50000元，由被告烟建公司有限公司负担44559元，原告青岛隆地达建材有限公司承担5441元。案件受理费11800元，由被告烟建公司有限公司负担10930元，原告青岛隆地达建材有限公司承担870元。反诉案件受理费2705元，由烟建公司有限公司负担。如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省烟台市中级人民法院。审判长迟德能人民陪审员解秋兰人民陪审员王延玲二○一九年六月二十日书记员徐艳