广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2011）深中法民五终字第992号上诉人（原审被告）：电白县xx公司深圳分公司，住所地：深圳市龙岗区坂田扬美村宏扬学校东侧。法定代表人：梁xx，经理。被上诉人（原审原告）：xx房地产开发（深圳）有限公司，住所地：深圳市福田区国际文化大厦。法定代表人：李xx，董事长。原审被告：电白县xx公司，住所地：广东省电白县水东镇人民中路。法定代表人：吴xx，董事长。原审第三人：冯xx，男，汉族，1973年10月7日出生，住址：广东省深圳市龙华街道办民治鑫茂花园。上诉人电白县xx公司深圳分公司（以下称电白县xx公司深圳分公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2010）深宝法民三初字第934号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明：2009年3月13日，xx房地产开发（深圳）有限公司（以下称xx房地产公司）（甲方）与电白县xx公司深圳分公司（乙方）签订一份《施工合同》，合同约定xx房地产公司将位于深圳市宝安区民治街道万众城宾馆东南侧牛栏前xx楼（A区）工程发包给电白县xx公司深圳分公司承建，工程内容为地下一层（局部负二层为设备用房），裙楼为1-5层（商用）；塔楼为6-16层（住宅）；甲乙双方均享有可根据自身的经营需要提前终止合同的权利，但须提前一个月书面通知对方，…乙方必须在收到书面解除合同文件后的半个月内无条件退场、清场并完成办理工程实物及工程资料的移交，不得以任何理由不按时退场或不移交工程实物和资料（包括不得以尚未完成结算为由不按时退场、移交），否则按严重违约处理，并按每天二万元向甲方支付场地占用费，而甲方必须在双方确认完成工程量及工程结算书的二个月内付清工程余款（前提条件是乙方已退场并完成移交工程实物和资料），否则按严重违约处理；由于本工程属于没有按正规的程序报建，故存在随时停工、停建等外部因素制约、影响的风险，如由此引起多次停工累计或单次停工时间超过一个月的，如发生此情况双方互不赔偿，乙方必须在收到甲方通知的15天内清偿退场、移交工程实物和工程资料，否则按延误天数每天二万元向甲方支付场地占用费，甲方在乙方履行清场、退场并移交工程实物和工程资料双方确认完成工程量及结算书决算工程款的二个月内必须付清工程余款，否则按严重违约处理；工程施工验收合格并交付使用后在工程结算总价中扣留工程保修款，数额为工程结算总价的9%，…正常的工程保修期以竣工验收合格并交付使用之日起，以本合同的各相应项目保修期限为止。自2009年4月开始，民治街道查处违法违建办公室和深圳市宝安区城市管理行政执法局陆续发出通知要求涉案工程停工接受检查，并要求对涉嫌违法建筑物予以强制拆除。2010年5月4日，xx房地产公司与电白县xx公司深圳分公司签订一份《建设工程造价咨询服务合同》，合同约定双方共同委托深圳市xx工程造价咨询有限公司就涉案工程的已完成工程进行工程结算并提交结算成果报告；委托工程结算依据包含合同书、…发包方已支付工程款凭证及代收支付的水电费。2010年5月11日，深圳市xx工程造价咨询有限公司出具《建安工程结算书》，审核涉案工程造价为2556577.84元。2010年5月12日，电白县xx公司深圳分公司发出《给深圳市xx工程造价咨询有限公司的函》认为其评估的工程造价有问题，故对工程造价报告不予确认，要求重新审核。2010年5月18日，深圳市xx工程造价咨询有限公司对电白县xx公司深圳分公司的函件予以了回复。2010年5月14日，xx房地产公司向电白县xx公司深圳分公司发出《牛栏前商住楼A区工程工期延误索赔书》和《施工退场通知》，要求电白县xx公司深圳分公司于2010年5月31日前清场退场，电白县xx公司深圳分公司员工吴xx签收该邮件。xx房地产公司诉讼请求：1、电白县xx公司深圳分公司、电白县xx公司腾退场地并支付自2010年6月1日起至腾退之日止，按每日2万元计算的场地占用费（暂计至起诉之日为20万元；2、电白县xx公司深圳分公司、电白县xx公司承担工期延误违约金61.9万元；3、电白县xx公司深圳分公司、电白县xx公司承担xx房地产公司垫付的施工用电费用35209.13元；4、按结算工程款依约扣留保修金230092.01元；5、电白县xx公司深圳分公司、电白县xx公司承担委托工程款结算的费用12782元；6、电白县xx公司深圳分公司、电白县xx公司承担本案一切诉讼费用。原审法院认为：xx房地产公司与电白县xx公司深圳分公司签订的《施工合同》系双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应全面切实履行。电白县xx公司深圳分公司辩称涉案工程因未进行招标、违建、实际施工人为第三人，故应认定《施工合同》无效，原审法院认为涉案《施工合同》不存在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中规定的无效的情形，故对电白县xx公司深圳分公司的该项辩解，原审法院不予采纳。关于xx房地产公司主张的场地占用费，原审法院认为，《施工合同》明确约定"承建方必须在收到书面解除合同文件后的半个月内无条件退场、清场并完成办理工程实物及工程资料的移交，不得以任何理由不按时退场或不移交工程实物和资料（包括不得以尚未完成结算为由不按时退场、移交）"，因此，xx房地产公司与电白县xx公司深圳分公司同意共同委托深圳市xx工程造价咨询有限公司对涉案工程进行造价评估后，双方实际已经解除了施工合同，双方解除合同后，电白县xx公司深圳分公司理应按照xx房地产公司发出的《施工退场通知》所规定的时间（2010年5月31日前）退场，但电白县xx公司深圳分公司未退场，因此，电白县xx公司深圳分公司应按合同约定的标准以每日二万元的标准向xx房地产公司支付场地占用费，暂计至xx房地产公司请求的起诉之日（2010年6月10日）为200000元。电白县xx公司深圳分公司辩称xx房地产公司没有按期结算工程款故拒绝退场没有事实和法律依据，关于工程款的支付问题，电白县xx公司深圳分公司可另循法律途径解决。因电白县xx公司深圳分公司为电白县xx公司设立的分公司，根据公司法的规定，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担，故电白县xx公司深圳分公司的该项责任由电白县xx公司承担。关于工期延误违约金，原审法院认为，xx房地产公司与电白县xx公司深圳分公司签订的《施工合同》明确约定"由于本工程属于没有按正规的程序报建，故存在随时停工、停建等外部因素制约、影响的风险，如由此引起多次停工累计或单次停工时间超过一个月的，如发生此情况双方互不赔偿"，因此，对涉案工程施工过程中可能存在停工双方均是知情的，并约定互不赔偿，故对xx房地产公司请求工期延误违约金的诉请，原审法院不予支持。关于xx房地产公司垫付的施工用电费用，原审法院认为，虽然合同约定施工过程中水电费由xx房地产公司代收代付后与电白县xx公司深圳分公司结算，但xx房地产公司与电白县xx公司深圳分公司委托深圳市xx工程造价咨询有限公司造价时签订的《建设工程造价咨询服务合同》其中已经约定委托工程结算依据第六项为发包方已经支付工程款凭证及代收的水电费：按相关银行凭证及收据，故该结算书对涉案公证的结算已经包含了施工水电费用，xx房地产公司对该结算书没有提出异议，故xx房地产公司起诉请求电白县xx公司深圳分公司、电白县xx公司支付施工用电费用依据不足，原审法院不予支持。关于扣留工程保修金，原审法院认为，xx房地产公司与电白县xx公司深圳分公司签订的《施工合同》明确约定"工程施工验收合格并交付使用后在工程结算总价中扣留工程保修款…"可知，工程保修款系整个工程施工验收合格并交付使用后担保竣工验收后保修期限内的质量问题的款项，本案涉案工程并未完工就已经协议解除合同，扣留保修款的条件未成就，故对xx房地产公司的该项诉请，原审法院不予支持。关于委托工程结算费用，xx房地产公司与电白县xx公司深圳分公司签订《建设工程造价咨询服务合同》时并未约定由谁支付，xx房地产公司称在进行协商时留存于民治街道办的协调笔录已经约定由电白县xx公司深圳分公司支付，但xx房地产公司未提交相应的证据予以证明，且此项费用xx房地产公司当庭也确认并未先行支付，故对xx房地产公司主张由电白县xx公司深圳分公司、电白县xx公司承担此项费用，依据不足，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十条的规定，判决：一、电白县xx公司深圳分公司于本判决生效之日起十日内腾退位于深圳市宝安区民治街道万众城宾馆东南侧牛栏前商住楼（A区）工程；二、电白县xx公司深圳分公司、电白县xx公司于本判决生效之日起十日内向xx房地产开发（深圳）有限公司支付场地占用费200000元（按每日二万元的标准，自2010年6月1日暂计至2010年6月10日止）；三、驳回xx房地产开发（深圳）有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费14674元，由xx房地产公司负担11999元，电白县xx公司深圳分公司、电白县xx公司负担2675元。电白县xx公司深圳分公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决第一、二项；2、改判电白县xx公司深圳分公司不承担支付场地占用费200000元；3、本案一审、二审诉讼费由xx房地产公司承担。事实与理由：一、一审法院认定涉案《施工合同》有效错误。根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定："在城区、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府申请办理建设工程规划许可证。"《中华人民共和国建筑法》第七条规定："建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府行政主管部门申请领取施工许可。"从上述等有关法律规定可见，对建设工程相关的土地规划、施工许可等问题作了强制性规定。本案中xx房地产公司未向法庭提供涉及工程法律所规定的有关许可证文件，而且本案工程经一审法院查明确认为违章建筑，因此，依据《合同法》第五十二条的规定应认定为无效。二、《施工合同》无效，一审法院判令电白县xx公司深圳分公司支付xx房地产公司场地占用费200000元没有事实依据。电白县xx公司深圳分公司在第一点上诉理由阐述《施工合同》无效的法律依据，既然《施工合同》无效，一审判令电白县xx公司深圳分公司支付场地占用费200000元没有事实依据。本案工程经有关部门频频查处，电白县xx公司深圳分公司已多次书面通知xx房地产公司涉案工程涉及到查处情况，工程无法继续进行了下去，xx房地产公司拖欠电白县xx公司深圳分公司工程款不支付，导致电白县xx公司深圳分公司资金困难，工人工资无法支付，加上无法继续开工，工人纷纷要求罢工，并申请劳动仲裁，在xx房地产公司提到一审诉讼前工人已全部退场了，关于事实详见电白县xx公司深圳分公司提供《仲裁调解书》。因此，电白县xx公司深圳分公司根本没有占用xx房地产公司的场地。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，请求依法改判电白县xx公司深圳分公司不承担支付场地占用费200000元；本案一审、二审诉讼费由xx房地产公司承担。xx房地产公司口头答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。一、双方的工程合同合法有效，《合同法》的司法解释规定《合同法》第五十二条第五项规定的强制性规定是指效力性强制性规定，而电白县xx公司深圳分公司所称的建筑法、规划法中的有关规定属于管理性的强制性规定，管理性旨在规范和处罚违反规定的行为，但并不否认该行为在民法上的效力，故本案中工程虽违反了有关规划建筑法律规定，但并不影响工程合同的效力，一审认定正确。二、工程施工场地电白县xx公司深圳分公司至今未办理移交，故依据合同仍需支付场地占用费。电白县xx公司同意电白县xx公司深圳分公司的上诉意见。本院经审理查明，涉案工程没有办理报建、报批手续。原审查明的其他事实属实，本院予以确认。二审审理过程中，双方当事人均否认现在对涉案工程进行管理。本院函询涉案工程所在地的深圳市宝安区民治街道办事处，街道办事处亦不能确定涉案工程的实际管理人。深圳市宝安区民治街道办事处确认已经解散了涉案工地的工人，工程已经实际停工。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷案件。《合同法》第五十二条规定：有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。涉案的工程没有办理报建、报批手续，且双方在签订合同时明知涉案合同属于违章建筑还进行施工，因此，本案符合《合同法》第五十二条规定的"恶意串通、损害国家利益"、"损害社会公共利益"的情形，涉案合同应为无效合同。根据双方合同约定的内容，每天2万元场地占用费实为延期撤场的违约金。合同无效，双方在合同中订立的该违约金条款亦无效，xx房地产公司请求电白县xx公司深圳分公司、电白县xx公司支付场地占用费的请求应予以驳回。原审认定事实和适用法律有误，本院予以纠正。原审判决驳回xx房地产公司的其他诉讼请求，xx房地产公司没有提起上诉，表示服判，本院对xx房地产公司的有关该部分的请求一并予以驳回。关于涉案工程现在由谁管理的问题，xx房地产公司和电白县xx公司深圳分公司均否认自己对涉案工程进行管理，本院认为，涉案工程已经实际停工，双方已经实际解除了施工合同，合同无效后，xx房地产公司要求电白县xx公司深圳分公司、电白县xx公司支付约定的占用费已经没有了法律依据。xx房地产公司作为涉案工程的发包方，应本着管理人应尽的注意义务，接管涉案工地，防止意外的发生。本判决生效后，xx房地产公司应立即接管涉案工地，电白县xx公司深圳分公司作为施工方应予以配合。综上，xx房地产公司的诉讼请求没有事实和法律依据，应予以驳回。电白县xx公司深圳分公司的上诉理由部分成立，本院予以部分采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）、（三）项，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条的规定，判决如下：一、撤销深圳市宝安区人民法院（2010）深宝法民三初字第934号民事判决；二、xx房地产开发（深圳）有限公司应于本判决生效之日起接管位于深圳市宝安区民治街道万众城宾馆东南侧牛栏前xx楼（A区）的涉案工程，电白县xx公司深圳分公司予以配合；三、驳回xx房地产开发（深圳）有限公司的诉讼请求。本案一、二审受理费共计18974元，由xx房地产开发（深圳）有限公司负担。本判决为终审判决。审  判  长 许保疆代理审判员吴思罕代理 审 判员 陈    明    亮二〇一一年六月二十二日书记员（兼） 严    军    军