浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2011）浙金商终字第687号上诉人（原审原告）：许倩迎。委托代理人：汪君瑞。被上诉人（原审被告）：中国工商银行股份有限公司金华婺城支行。法定代表人：郭巧灵。委托代理人：周雄建。委托代理人：金品塘。上诉人许倩迎为与被上诉人中国工商银行股份有限公司金华婺城支行储蓄存款合同纠纷一案，不服浙江省金华市婺城区人民法院（2011）金婺北商初字第23号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审判决认定：2009年11月23日，原告向被告申请办理了卡号为62×××34牡丹灵通卡，并设置了密码后开始使用。2010年10月7日凌晨23：48-10月8日24：04分期间，原告灵通卡帐号在农行河上桥分理处ATM上分2次取款4万元，9日在江苏徐州ATM机取款1万元。10月10日，原告以存款5万元被盗向公安机关报案。原审原告起诉称：2009年11月23日，原告向被告申请办理了卡号为62×××34牡丹卡，并设置了密码后一直使用。2010年10月9日20时许，原告手机收到工行短信1封，告知该卡取款1万元，原告立即到附近工行自动取款机查询才知卡内余额仅剩8.98元，经向警方报案和向银行查询得知：2010年10月7日和8日，他人又分2次在ATM自动取款机共取款4万元，10月9日取款1万元，他人分3次从原告牡丹卡共取款5万元。原告要求被告支付5万元存款无果。请求判令：被告给付原告存款5万元和利息；被告承担诉讼费用。原审被告辩称：原告陈述与客观事实不符，也无证据证明。即使确如原告所称系他人恶意窃取其5万元存款，众所周知，密码具有私有性、唯一性和私密性的特点，是办理取款业务时识别身份的唯一有效凭证。请求驳回原告诉请。原审法院认为：原告卡号为62×××34牡丹灵通卡分别在2010年10月7日、8日和9日共取款5万元的事实，双方均无异议，予以认定。本案争议的焦点是被告是否按约给付该3笔款项。原告不能证明被告的操作程序有误，致使其损失的发生。根据举证原则，其应承担举证不能的不利后果。原告的诉求，不能证明系被告工作失误所致，故不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国合同法》第六十条和第一百零七条之规定，判决：驳回原告许倩迎的诉讼请求。案件受理费525元，由原告许倩迎负担。宣判后，原审被告不服，向本院提起上诉称：1、根据最高院（2003）民一他字第16号《函复》的意见，存款人只要证明与储蓄机构存在储蓄合同关系，证明自己的存款数目，存折和取款卡没有丢失就已完成举证责任。本案中，上诉人在卡上存款被取走后，已及时向公安机关报案并立案，也提交了证明被第三人取款的视频资料，已完成了举证责任。相反，被上诉人却无任何证据证明上诉人支取了涉案款项。因此，原判认定上诉人举证不能并承担不利后果是错误的。2、被上诉人是否在2010年10月7日、10月8日向上诉人发送取款短信是一个争议焦点，原审已对上诉人的手机短信清单进行核实，证明上诉人并没有收到过这两日的取款短信。被上诉人也不能举证证明其已按约发送过该两日的取款短信，但原判中未对该事实进行认定，显失公平。3、上诉人在收到取款短信后，立即到自动取款机上查询，随即打被上诉人的服务电话并及时向110报警。上诉人从未向他人泄露银行卡密码或丢失银行卡，在本案中没有任何过错。相反，被上诉人的柜员机本身存在明显缺陷。其次，在上诉人已办理工行信使业务情况下，2010年10月7日、10月8日款项被他人取走后，被上诉人没有及时向上诉人发送取款短信，导致10月9日上诉人的卡上资金在江苏徐州再次被盗取1万元。4、第三人盗取的款项是属于被上诉人保管帐户上的资金，侵害的是被上诉人的财产权，而非上诉人的财产所有权。因此，被上诉人应承担款项损失的责任，支付上诉人的存款。综上，原判认定事实不清，适用法律错误，分配举证责任不当，判决错误，请求二审法院查明事实，依法改判。被上诉人辩称：1、原判认定事实正确。上诉人提供的证据仅能证明其牡丹灵通卡在2010年10月7日、8日、10日共取款5万元的事实，而无法证明其存款系被他人恶意支取或因被上诉人过错导致其存款损失的事实。2、原判适用法律正确。（1）本案系储蓄存款合同纠纷，争议的焦点是被上诉人是否按约给付讼争款项，原判以此为基础合理确定双方的举证责任是正确的。（2）上诉人无有效证据证明被上诉人在给付讼争款项时存在过错的违约行为，应承担举证不能的后果。本案不属于举证责任倒置的情形，上诉人对其主张应承担以下举证责任：首先证明其存款被恶意支取而导致损失，其次证明该损失系被上诉人过错所造成。现上诉人提交的证据不能证明任一事实，应承担举证不能的法律后果。3、个案的案情有别，最高院（2003）民一他字第16号《函复》意见不适用于本案。《函复》所指案件，该储户未丢失存折和取款卡，确定其与卡均未离开本地的情况下，仍发生了异地取款，故该储户已能够证明其存款被他人恶意盗取，而本案中上诉人未能证明相应事实。上诉人关于“银行自动柜员机无法识别交易主体，存在安全隐患”的观点，没有事实依据。从《函复》的精神看，金融机构对储户存款损失承担赔偿责任的前提有两个前提：一是存款系被盗取，二是金融机构存在过错。本案并不存在该两个前提，如果仅以向公安机关报案并向法庭提交第三人取款视频，就完成举证责任，那么国家金融机构将面临毁灭性的，国家金融秩序也将荡然无存。4、按储蓄合同设定的权利义务，储户支取存款时，银行只要按照合同约定的方式支付存款即可。上诉人账户有专设密码，存款凭密码支取，储户对密码有保密的义务。涉案存款已通过输入正确密码后支取，如果被他人恶意冒领，证明上诉人已泄漏密码。被上诉人是通过验证密码识别交易主体的，在办理涉案业务中不存在过错。5、被上诉人已如约发出相应的提示短信，上诉人是否收到提示短信于本案处理并无实质影响。短信提示不是被上诉人付款前提要求，短信服务是用于账户余额变动后的提醒服务。被上诉人成功发送短信，上诉人也可能因为各种主客观原因而不能收到或及时收到，以上诉人未收到提示短信来否定被上诉人按约支付存款，不符合逻辑。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。上诉人在二审中未提供新证据。被上诉人在二审庭审中举证、被上诉人质证意见及本院认证如下：1、中国移动浙江公司出具的情况说明，证明工商银行通过中国移动向其客户发送“工行信使”等短信信息，相应客户手机接收后，接收情况不显示在中国移动的手机帐户信息中，发送短信并不一定留底。质证：对于不显示没有异议，但不显示并不等于不留底。认证：证明没有信息清单记载不等于被上诉人已经违约。经审理查明，原判认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，上诉人与被上诉人之间系储蓄存款合同关系。涉案存款系取款人输入正确密码后在ATM自动取款机中提取，被上诉人系按约支付，不存在违约行为。最高院（2003）民一他字第16号《函复》所涉案件，其前提是确定成都取款时，取款卡却在天津当地。而本案中的三次取款，前两笔是本地取款，而第三笔江苏徐州取款发生时间，与上诉人到公安局作笔录之间，存在14个小时左右的时间差，故不能作出取款时银行卡就在金华本地的结论。此前上诉人虽有向公安110报案，但上诉人并未向职能部门展示银行卡，同样不能断定此时银行卡就在金华本地。因此，本案不能参照最高院（2003）民一他字第16号《函复》进行处理。上诉人与被上诉人之间存在“工行信使”服务协议，被上诉人应按约及时向上诉人作出存款余额变动短信提醒。而该短信提醒业务是在银行卡取款时自动发生的，由于接收情况不显示在中国移动的手机帐户信息中，故不能以此认定被上诉人存在违约行为。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费1050元，由上诉人许倩迎负担。本判决为终审判决。审 判 长  高国坚审 判 员  陈影波代理审判员  张淑英二〇一一年六月二十三日代书 记员  楼 青