福建省龙岩市新罗区人民法院民 事 判 决 书（2012）龙新民初字第2089号原告龙岩市东肖建筑工程有限公司，住所地龙岩市新罗区东肖镇街道。法定代表人李晓先，董事长。委托代理人黄文坤、沈萍，福建六韬律师事务所律师。被告福建宏新食品有限公司（原为龙岩宏新食品有限公司），住所地龙岩市新罗区龙州工业园高新区赤坑片厂区C-18。法定代表人蔡慧宏，董事长。委托代理人黄佳军，福建吉弘律师事务所律师。原告龙岩市东肖建筑工程有限公司与被告福建宏新食品有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2012年3月12日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告的委托代理人黄文坤、被告的委托代理人黄佳军均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告龙岩市东肖建筑工程有限公司诉称，2009年3月16日，原告与被告签订《建设工程施工合同》，约定被告将其位于龙岩市新罗区龙州工业园区的工程包括综合楼、l#厂房、2#及3#钢结构厂房、室外的土建及水电安装工程承包给原告施工，开工日期为2009年4月29日、竣工日期为2009年10月19日，工程进度款支付及违约责任，工程监理工程师为林奇、发包方工程师为陈赵云、项目经理为张志松等事项。2009年4月29日，双方又签订了《补充协议书》，约定工程价款的结算方式为按实结算，结算造价=［工程实际造价（含签证项目）-（文明施工费＋安全施工费＋临时设施费＋规费＋税金）］×（1-中标下浮率）＋（文明施工费＋安全施工费＋临时设施费＋规费＋税金）；中标下浮率为12%、主材下浮率为8%；进度款支付方式等。合同签订后原告进场进行施工建设，由于被告建设资金不足，一直拖延支付进度款，只能断断续续施工，以至于工程进度一拖再拖，原告多次向被告催讨，至2009年12月31日前被告累计欠原告进度款781318元，至2010年12月31日累计欠原告工程进度款1453757元。2010年10月原告完成了l#厂房、2#及3#钢结构厂房施工建设，被告接收并开始使用；2011年10月，原告完成了全部施工建设，并向被告要求竣工验收和结算工程款，但是被告一直拖延不进行竣工验收，并自行对原告建设的工程进行了装修且搬入使用。2011年11月原告将工程结算报告及结算资料交给被告审核，被告既不审核也不支付工程款，被告的行为显然违反合同约定。经过原告核算，原告完成的施工量造价为6258477元，扣除5％的质量保证金312923元及被告已支付的工程款332万元，被告应当支付工程款2625553元给原告，因被告没有按期支付进度款，违反合同的约定，根据《建设工程施工合同》的通用条款第35条的约定，被告应当赔偿原告相应的损失。原告请求判令被告支付工程款2625553元、赔偿损失l62514元，并从2012年3月1日起赔偿原告损失（以总额2625553元、按中国人民银行同期贷款基准利率计算到付清之日止）。被告福建宏新食品有限公司辩称，一、原告龙岩市东肖建筑工程有限公司无权向被告主张工程款。1、原告的诉讼主体不适格。被告与原告签订的《建设工程施工合同》和《补充协议》均为无效合同。实际施工人罗开炎没有建设工程施工资质。其借用原告龙岩市东肖建筑工程有限公司名义与被告签订了《建设工程施工合同》。讼争建设工程均由罗开炎个人施工。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（二）规定，被告与原告签订的《建设工程施工合同》和罗开炎与原告签订的《补充协议》均为无效合同。2、本案讼争建设工程的实际施工人是罗开炎，原告龙岩市东肖建筑工程有限公司从来没有参与讼争建设工程的施工和管理，故其无权获取讼争工程的相应权益。二、即使原告有权要求被告支付讼争建设工程款，但被告认为原告主张讼争建设工程款金额及要求赔偿损失没有事实和法律依据。讼争建设工程未经竣工验收，即使讼争建设工程经验收合格，那么讼争建设工程款应按合同固定价确定。根据被告与原告签订的《建设工程施要合同》第一部份协议书第五项约定，讼争建设工程款的合同价为500万元。罗开炎以个人身份与被告签订的《补充协议》不能作为讼争建设工程款结算计价方式的依据。原、被告并未对本案讼争建设工程款进行结算，原告称其于2011年11月将工程结算报告及结算资料交给被告审核不是事实。被告已按约定支付了相应的建设工程进度款。三、原告或罗开炎应承担违约责任并赔偿被告损失。根据《建设工程施工合同》第一部分协议书第三条和《补充协议》第六条约定，原告或罗开炎迟延交付建设工程标的物应赔偿被告违约金100000元和经济损失共计2400000元。四、讼争建设工程出现地基下沉、墙体和屋顶开裂、渗水等现状，原告或罗开炎应给予修复，且修复费用由原告或罗开炎承担。若讼争建设工程经修复后仍验收不合格，被告有权拒付工程款并要求原告或罗开炎承担赔偿责任。被告请求驳回原告不合理的诉讼请求。本院在审理过程中，原告提供下列证据：1、建设工程施工合同、补充协议书各一份，证明原、被告签订建设工程施工合同，原告已完成在龙州工业园区的工程。2、工程现场签证单26张，证明原告完成合同约定的施工任务。3、设计更改通知书4张、工作联系单1张、图纸3张、钢筋配料图3张，证明在施工过程中，双方对设计图纸有适当修改，钢筋配料有变化。4、福建省龙岩宏新食品有限公司举行盛大乔迁仪式的报道一份，证明2011年12月31日被告已迁入使用讼争工程。5、工程款支付证书8张，证明原告要求被告支付工程进度款的情况。6、厂房结算汇总表1张、结算总价6份，证明经原告核算，工程总价款为6258477.27元。7、私营企业登记基本情况表一份，证明2010年4月，被告已经搬入主体工程并使用。8、照片2张，证明讼争工程已经全部由被告使用。被告对原告提供的证据4、6的真实性有异议，对证据5的部分工程款支付证书有异议，对其他证据的真实性无异议，但认为合同没有实际履行，补充协议证明实际施工人是罗开炎；双方对部分工程量进行了现场确认；办公楼是2012年1月开始使用的；证据7不能证明被告于2010年4月搬迁，因土地已由被告使用，被告可以根据土地场所变更登记；被告只使用了办公楼，其余没有经过竣工验收，被告没有接收且没有使用。被告提供下列证据：1、2011年1月31日收款收据复印件1张，证明被告代垫水泥款29154元。2、2011年收款收据复印件1张，证明被告代垫腻子粉15671元。3、便条复印件一张，证明被告代垫铲车施工费1200元。4、发货单复印件1张、销售清单复印件1张，证明被告代垫腻子粉1230元。5、款项支付凭证复印件2张、报销凭证粘贴单复印件2张、张记建材销售单复印件7张、张记建材批发中心销售出货单复印件4张，证明被告代垫水管款26308元。6、福建增值税普通发票复印件3张、福建省货物销售普通发票复印件11张、发货单8张、中国工商银行付款单复印件1张，证明被告代垫镀锌管款72485元及相应的管件10866元。7、丹青磁砖洁具发货单复印件10张，证明被告代垫照明电器及卫生间器材共25485元。8、支付工程进度款收款收据复印件21张、农村信用社进账单复印件13张、中国工商银行进账单复印件5张、中国工商银行进账单复印件4张，证明被告已支付工程款3340001元。9、现场工程照片10份，证明工程存在质量问题，墙体开裂，屋顶漏水等。原告对被告提供的证据1-8的真实性无法确认，因被告未提供原件，且不能证明与本案工程有关联，被告将其它地方所用的材料算入本案工程中；对证据9的真实性有异议，不能表明是讼争工程中拍摄的照片。本院经审查认为，原告提供的证据1-5、7具有真实性，能证明原告的主张，本院予以认定并作为定案依据。被告提供的证据1-8因无原件核对，不能证明被告的主张，证据9能证明讼争工程存在质量问题。本院为查明本案事实并经当事人申请，依法委托福建互华土木工程管理有限公司对讼争工程的工程量、工程价款进行鉴定，委托福建省建筑工程质量检测中心有限公司对1#、2#厂房的工程质量进行鉴定。福建互华土木工程管理有限公司向本院出具《司法鉴定意见书》，认为讼争工程价款为4479332元（含税金）。福建省建筑工程质量检测中心有限公司于2014年2月25日向本院出具《检查鉴定报告》，认为1#厂房存在墙体局部开裂、板面水泥砂浆开裂、墙面渗漏等，2#厂房存在局部渗漏痕迹。经质证，原告对《司法鉴定意见书》无异议，对《检查鉴定报告》有异议，认为工程有部分暇疵属于维修范畴，不能说明原告完成的工程不合格，工程价款中的5%作为保证金可用于维修费。被告对上述两份鉴定书均无异议，但认为没有扣除被告代垫的材料款。经审理查明，2009年3月16日，原、被告签订《建设工程施工合同》一份，合同包括通用条款和专用条款，约定：被告将其位于龙岩市新罗区龙州工业园区的工程包括综合楼、l#厂房、2#及3#钢结构厂房、室外的土建及水电安装工程发包给原告施工，开工日期为2009年4月29日，竣工日期为2009年10月19日；合同价款为500万元，原告于每月25日前向被告提交本月完成的工程量报告，被告在确认工程量后15天内按工程进度的80%付款，工程竣工验收合格后付工程造价的90%，剩余工程款除保修金5%外，在决算审查后30天内一次性付清等。2009年4月29日，双方又签订了一份《补充协议书》，约定：原告确认项目经理为罗开炎，工程价款的结算方式为按实结算，结算造价=［工程实际造价（含签证项目）-（文明施工费＋安全施工费＋临时设施费＋规费＋税金）］×（1-中标下浮率）＋（文明施工费＋安全施工费＋临时设施费＋规费＋税金），中标下浮率为12%、主材下浮率为8%，进度款支付方式等。合同签订后，原告进场施工，被告陆续支付了部分工程进度款。2010年10月原告完成了l#厂房、2#及3#钢结构厂房施工建设。2011年10月，原告完成了全部施工建设。2011年12月31日，被告对原告建设的综合楼、2#厂房、3#厂房进行了装修并搬入使用，1#厂房暂未使用。原、被告未对讼争工程进行竣工验收，在被告使用过程中发现原告承建的工程出现墙体和屋顶开裂、空鼓、渗水等现象，且被告认为原告迟延交付工程，为此拒付剩余工程款。原告为此诉至法院，要求判如所请。本院认为，原、被告签订的《建设工程施工合同》及《补充协议书》，系双方当事人真实意思表示，其内容不违反法律与行政法规，合法有效，应受法律保护。合同订立后，原告组织人员进行了施工，其所承建的讼争工程（除1#厂房外）已交付给被告实际使用至今。被告未按约足额支付原告工程款，已构成违约，侵害了原告的合法权益，应当限期支付。本案讼争工程价款经鉴定为4479332元，双方对此均无异议。扣除被告已支付的工程款332万元及5%的质量保证金223966.6元，被告还应支付原告工程款935365.4元。根据最高人民法院关于《建筑工程施工合同案件适用的若干意见》第十七条的规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。原告要求被告支付自原告起诉之日（2012年3月12日）起，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的逾期付款利息有理，本院予以支持。被告认为已支付原告工程款4062525.5元，但未提供相关证据予以证明，本院对此不予认定。原告要求被告赔偿原告损失162514元，未提供相应证据证实，且原告迟延交付工程且有部分工程未完工，因此本院不予支持。被告主张工程价款应扣除被告代垫的材料款亦未提供相应证据，本院不予采信。讼争工程未经竣工验收，被告已使用了除1#厂房外的工程，被告申请对1#厂房进行质量鉴定，《检查鉴定报告》亦表明原告施工的1#厂房存在多处质量问题；原、被告在合同中约定了5%的质量保证金，该质保金可用于工程的维修，因目前暂无法确定工程维修费用，被告若认为质保金不足以弥补维修费用，可另行主张权利。原告的诉讼请求部分有理，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十六条、第十七条之规定，判决如下：一、被告福建宏新食品有限公司应于判决生效之日起十五日内支付原告龙岩市东肖建筑工程有限公司工程款935365.4元。二、被告福建宏新食品有限公司应于判决生效之日起十五日内支付原告龙岩市东肖建筑工程有限公司逾期付款利息（自2012年3月12日起至本判决指定的期间届满之日止、以935365.4元为本金、按中国人民银行同期贷款基准利率计算）。三、驳回原告龙岩市东肖建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费29790元，由原告龙岩市东肖建筑工程有限公司负担18790元，由被告福建宏新食品有限公司负担11000元；工程款鉴定费36388元，由被告福建宏新食品有限公司负担；工程质量鉴定费12000元，由原告龙岩市东肖建筑工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省龙岩市中级人民法院。审 判 长 章    华人民陪审员 黄  颖  如人民陪审员 陈  美  珍二〇一四年八月十二日书 记 员 张铃宇（代）附：一、主要法律条文1、《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。2、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。二、执行申请提示：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。三、判决书履行提示发生法律效力的民事判决书，当事人必须履行。当事人（履行义务人）应当在判决书确定的履行期间内自觉向权利人履行判决书确定的义务。如果履行义务人未在判决书确定的期间内自觉履行全部义务，权利人有权向法院申请强制执行，由此产生的相关执行费用由履行义务人负担。具有金钱给付内容的判决，履行义务人可以在判决书确定的履行期间内将相应的款项通过法院转交给权利人；款项转入法院指定的履行款帐户时，应当在银行转帐后即时告知案件承办人，并提供银行凭证复印件。判决书确定应当负担诉讼费的当事人，应当在判决书生效后七日内自觉将诉讼费缴交至法院指定的诉讼费帐户，并向案件承办人提供银行凭证复印件，否则法院将依法定程序向当事人追缴。履行款帐户（开户行：兴业银行龙岩新兴支行；开户单位：龙岩市新罗区人民法院；帐号：17×××01）诉讼费帐户（开户行：福建海峡银行龙岩分行；开户单位：龙岩市新罗区人民法院；帐号：10×××01）