烟台市福山区人民法院民 事 判 决 书（2009）福民一初字第167号原告：烟台安鑫环境艺术集成有限公司，住所地：烟台市芝罘区黄务办事处下曲家村。法定代表人：于可鑫，经理。委托代理人：赵高旺、燕翔宇，山东中亚顺正律师事务所律师。被告：烟台市福山区天府建筑装饰有限公司建筑装饰分公司（原名烟台市福山天府建筑工程公司安装装饰分公司），住所地：烟台市福山区城里街。法定代表人：王军舰，经理。委托代理人：吕宗杰，该公司法律顾问。原告烟台安鑫环境艺术集成有限公司（以下简称安鑫公司）诉被告烟台市福山区天府建筑装饰有限公司建筑装饰分公司（以下简称天府建筑装饰分公司）建筑工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行审理。原告委托代理人赵高旺、燕翔宇、被告委托代理人吕宗杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告安鑫公司诉称：原、被告双方签订福海综合楼幕墙施工合同，约定由被告承包该工程，于2004年5月10日竣工，工程质量按国家规范要求达到合格工程及区建设局规划局验收；工程竣工后，被告向原告报工程决算书，原告30日内审核完毕，给被告办理抵顶被告工程款的房产手续，合同约定因被告延期误工罚工程总造价的5%。该工程实际上于2007年6月19日经质监站验收合格，2007年7月30日经建设局备案合格，由此可见被告已严重延期工期。因此，根据双方合同约定，被告应按照鉴定工程总造价1735710元的5%承担违约金即86785.50元。请求依法判令被告承担违约金86785.50元，本案的诉讼费由被告承担。被告天府建筑装饰分公司辩称：原告的起诉在福山区人民法院（2006）福民一初字第1091号案件审理过程中已经提出过主张，但是判决过程中没有被法院支持，根据民诉法一事不再理原则，应驳回原告的起诉。原告主张被告延误工期不符合事实，事实上，因为原告原因导致福海综合楼工程土建部分滞后，影响了被告正常施工，所以造成延期完工的原因不在被告。经审理查明：2004年2月19日，原告（合同甲方）与被告（合同乙方，原名烟台市福山天府建筑工程公司安装装饰分公司）签订福海综合楼铝塑板幕墙、玻璃幕墙施工合同，约定“一、工程名称及内容：福海综合楼外墙铝塑板、玻璃幕墙施工工程。二、承包方式及工程量：本工程以包工包料的方式承包给乙方，铝塑板幕墙、玻璃幕墙面积合计约为3900平方米×470=1833000元。（完工后按实际施工展开面积测量计算）。三、工程造价及结算支付方式：工程造价铝塑板幕墙以每平方米470元的价格计算，玻璃幕墙以每平方米470元的价格计算；结算支付方式本工程的工程款甲方是以房产抵顶，房产是甲方将福海综合楼三、四、五楼西边建筑面积为1320平方米，每平方米1300元的价格顶给乙方，工程款超出房款由甲方支付给乙方，工程款不足房款由乙方补齐并由甲方出具收据，工程竣工后结算，5%质保金一年后到期一次性付清。四、工程质量：工程质量按国家规范要求达到合格工程及区建设局规划局验收，并负责办理验收资料手续，甲方指派1人负责本工程，代表甲方实施权利，乙方对本工程保修一年。五、工程期限：自2004年2月20日开工2004年5月10日竣工，因甲方原因工期耽误乙方概不负责，并包赔乙方5%的经济损失，因乙方误工期罚工程造价的5%（不可抗拒的原因除外）。六、……4、工程竣工后，乙方向甲方报工程结算书，甲方30日内审核完毕……。”后因建筑幕墙工程施工合同纠纷，天府建筑装饰分公司于2006年将安鑫公司诉至本院，本院于2008年5月9日作出（2006）福民一初字第1091号民事判决书，判决“一、安鑫公司于本判决生效后十日内交付天府建筑装饰分公司抵顶工程款的座落于烟台市福山区福海路综合楼三、四、五层西第25-27轴面积为1389㎡的房屋，并办理土地证、房产证等相关手续，办理费用按国家规定各自负担。二、安鑫公司于本判决生效之日起十日内退回天府建筑装饰分公司多交房款7010元。……”，在该判决书审理查明部分载明“天府建筑装饰分公司的主办单位系烟台市福山天府建筑装饰有限公司，享有建筑幕墙工程叁级施工资质。烟台市福山区福海综合楼建筑工程于2002年12月13日开工，总建筑面积11020㎡，包括土建、幕墙等施工工程，该综合楼全部工程于2006年6月竣工，2007年6月19日于诉讼中经烟台市福山区建筑业管理处质量监督站验收合格。2004年8月18日天府建筑装饰分公司、安鑫公司及福海房地产开发公司两个合作方委托的烟台市泰达建设监理有限公司对天府建筑装饰分公司施工的幕墙工程进行了内部验收，结果为合格。2006年7月24日天府建筑装饰分公司送交安鑫公司福海综合楼外墙装饰决算表一份，主张所施工工程价值为1810440元，诉讼中安鑫公司对此不予认可。经双方协商，本院委托烟台兴云工程造价咨询有限公司对天府建筑装饰分公司施工的幕墙工程价值进行了评估，确认工程总造价为1735710元，双方均无异议。2007年7月11日烟台市福山区建筑业管理处出具证明证实由天府建筑装饰分公司承揽的福海综合楼幕墙工程于2004年底完工。天府建筑装饰分公司起诉、安鑫公司答辩中双方均主张对方违约，造成工期延误，要求对方承担违约金并赔偿损失，但双方在诉讼中均未提供有力证据证实自己的主张，天府建筑装饰分公司放弃违约金的诉请”。该案在二审期间，安鑫公司提供了工程竣工备案表、主体结构部分验收记录、商品房预售许可证，以证明双方签订合同时已具备天府建筑装饰分公司施工条件，同时证明天府建筑装饰分公司没有按合同约定的竣工时间内完工，违反合同约定应承担违约责任。该案经二审后，烟台市中级人民法院于2008年10月30日作出（2008）烟民一终字第586号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。同时该判决书查明涉案房屋是安鑫公司与烟台市福海房地产开发有限公司合作建设的。该案经再审后，山东省高级人民法院于2010年11月22日作出（2010）鲁民提字第175号民事判决书，维持了烟台市中级人民法院的（2008）烟民一终字第586号民事判决书。原告主张被告天府建筑装饰分公司没有按合同约定的竣工时间内完工，违反合同约定应承担违约责任，要求被告按照鉴定工程总造价1735710元的5%承担违约金即86785.50元。为证明其主张，原告申请本院调取了烟台市福山区建设管理局的烟建备字（2009）第（068）号工程竣工验收档案，以证明福海综合楼工程于2007年7月竣工，比合同约定的2004年5月10日晚。经质证，被告对该证据的真实性无异议，但认为本案涉及的幕墙工程是分项工程，不可独立验收，只能和福海综合楼工程整体验收，该证据无法证明被告施工幕墙工程的竣工时间及延期情况。被告主张因为原告的土建工程没有完工，影响幕墙工程正常施工，造成工程没有按期竣工。为证明其主张，被告提供了福海综合楼工程工地负责人高立新于2004年3月29日签名的通知“致烟台安鑫环境艺术集成有限公司：因烟台安鑫环境艺术集成有限公司承建的福海综合楼土建工程没完工，我公司承建的幕墙工程无法继续进行，工期相应顺延。在甲方与乙方签定的合同中，因甲方原因工期耽误，乙方概不负责，所以我公司不承担误工期罚工程总造价5%的罚款”。经质证，原告认为高立新不是原告公司的工作人员，更不是原告工地负责人，高立新应该是利鑫公司的法定代表人，因此该证据不能认定是原告原因导致工期延误。被告主张高立新是福海综合楼报建时的工地负责人，提供了烟台市福山区建设管理局2002年11月11日的烟福建200211009号山东省工程建设项目报建证，该证载明“建设单位福山区福海房地产；工程名称综合楼；项目负责人高立新”。经质证，原告对该证据的真实性没有异议，但认为该证据仅能证明高立新系福海房地产项目负责人，与原告无关而且高立新并不是福海公司的人，高立新是利鑫公司的法定代表人。被告提供了原告与烟台市福山区福海房地产开发有限公司于2003年4月21日签订的合建综合楼合同、烟台利鑫物资开发有限公司与烟台天安基础施工有限公司于2003年1月10日签订的桩基工程施工合同、烟台利鑫物资开发有限公司与烟台建设集团钢结构有限公司于2005年5月12日签订的施工合同、烟台市福山福海房地产开发有限公司与烟台建设集团钢结构有限公司于2007年6月14日签订的协议书，上述证据均为复印件。被告以此证明福海综合楼系由福海房地产开有限公司、原告及利鑫公司合作开发的、高立新参与了福海综楼工程施工并是工程负责人。经质证，原告认为上述证据不能证明被告的主张，且是复印件不予质证。另查明：被告烟台市福山区天府建筑装饰有限公司建筑装饰分公司原名为烟台市福山天府建筑工程公司安装装饰分公司。福海综合楼工程是安鑫公司与烟台市福海房地产开发有限公司合作建设的。上述事实，有原告提供的2004年2月19日的福海综合楼铝塑板幕墙、玻璃幕墙施工合同、（2006）福民一初字第1091号民事判决书、（2008）烟民一终字第586号民事判决书、烟建备字（2009）第（068）号工程竣工验收档案、（2010）鲁民提字第175号民事判决书，被告提供的2004年3月29日高立新签名的通知、烟福建200211009号山东省工程建设项目报建证、合建综合楼合同、桩基工程施工合同、施工合同、协议书，本院庭审笔录在案为凭。本院认为：原、被告签订的福海综合楼铝塑板幕墙、玻璃墙施工合同，是当事人的真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性和禁止性规定，合法有效。双方当事人均应按照合同约定全面履行各自的义务。原告主张被告天府建筑装饰分公司施工的工程延期，没有按合同约定的竣工时间完工，违反合同约定应承担违约责任，被告对此予以否认。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，原告对其主张负有举证责任。原告提供的烟台市福山区建设管理局的烟建备字（2009）第（068）号工程竣工验收档案仅能证明烟台市福山区福海房地产开发有限公司开发的福海综合楼工程于2002年11月30日开工，于2007年7月竣工验收，不能证明原告主张的被告施工的幕墙工程的延期情况及竣工时间。原告虽对被告出具的高立新签名的通知及高立新的身份提出异议，因烟台市福山区建设管理局2002年11月11日的烟福建200211009号山东省工程建设项目报建证明确载明高立新系福山区福海房地产综合楼的项目负责人，故本院对原告的异议不予采信。被告提供有高立新签名的通知可以证明因原告原因导致福海综合楼工程土建部分滞后并影响了被告正常施工。综上，原告提供的证据不足以证明其主张，依法应承担不利的法律后果，故本院对原告的诉讼请求不予支持。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及相关法律规定，判决如下：驳回原告烟台安鑫环境艺术集成有限公司的诉讼请求。案件受理费1970元，由原告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于山东省烟台市中级人民法院。审 判 长  张小勇审 判 员  赵志强人民陪审员  杨 庆二〇一一年七月二十九日书 记 员  李 玮