宁波市鄞州区人民法院民 事 判 决 书（2011）甬鄞民初字第52号原告（被告）：宁波市××有限公司（组织机构代码：79954067-2）。住所地：浙江省××鄞州滨海××心（瞻岐镇）。法定代表人：张某某。委托代理人：林某。被告（原告）：余某某。委托代理人：史某某。原告宁波市××有限公司为与被告余某某劳动合同纠纷一案，于2010年12月29日向本院起诉，本院于同日立案受理后，被告余某某不服同一裁决，于2011年1月4日亦向本院起诉，本院依法予以并案审理，双方当事人互为原、被告。本案由代理审判员 王凯适用简易程序，于2011年1月25日公开开庭进行了审理。原告宁波市××有限公司的委托代理人林某，被告余某某及其委托代理人史某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告宁波市××有限公司起诉兼答辩称：被告于2010年6月29日到原告处工作，至2010年11月2日自动离职，与原告解除劳动关系。被告每月基本工资1100元，根据公某规定，加班应经书面申请，在征得同意后才能加班，且被告已经每个月领取了加班工资。被告入职时，原告曾对其《员工手册》培训，另外原告订有集体合同，《员工手册》及集体合同均规定，如员工不与公某订立劳动合同，则按集体劳动合同履行并视为已订立劳动合同。同时，原告认为，未订立劳动合同的二倍工资应以正常出勤的基本工资为准，加班费不能作为计算基数。被告在仲裁时已放弃要求补缴社会保险，对被告要求补缴社会保险的请求，法院不应再予以审理。被告关于支付经济补偿金的请求，未经劳动仲裁程序，且没有事实和法律依据。现原告要求法院判令原告无须支付被告未签订劳动合同双倍工资8713.4元。原告同意支付被告2010年10月、11月工资，要求驳回被告的其他诉讼请求。被告余某某答辩兼起诉称：被告于2010年6月29日进入原告处从事打砂浆工作，月工资1700元，双方未签订书面劳动合同。2010年11月2日，在无任何征兆的情况下，原告无故通知被告不用上班并结算工资。另在仲裁庭审中，原告提出已经为被告缴纳了社会保险，被告遂放弃了要求原告补缴社会保险的仲裁请求，但后经核实，原告仅为被告缴纳2010年9月、10月的社会保险，7月、8月份的社会保险并未缴纳，原告仍应予以补缴。现被告不服仲裁裁决，要求法院判令原告：1.补缴2010年7月、8月的外来务工人员社会保险；2.支付2010年6月29日至同年11月2日期间未签订劳动合同的双倍工资10718.9元；3.支付2010年10月、11月未付工资3600元；4.支付2010年6月29日至同年11月2日期间的延时加班工资1408元、法定节假日加班工资730元及双休日加班工资2920元；5.支付经济补偿金1186元（因未签订劳动合同、未缴纳社会保险）。原告宁波市××有限公司为证明其诉讼主张，提供了如下证据材料：（1）2010年7月至9月的工资单各一份，用以证明被告的基本工资1100元，及原告已每月支付被告加班工资的事实；（2）集体劳动合同、员工手册、培训记录表各一份及照片若干份，用以证明原告已经对员工手册进行了培训，员工手册规定公某应当与员工签订劳动合同，如果未签订劳动合同视为签订集体劳动合同。被告余某某为证明其诉讼主张，提供了如下证据材料：（1）银行卡交易明细清单一份，用以证明被告工资系银行代发而非现金发放；（2）考勤卡一份，用以证明被告上、下班需要刷卡考勤；（3）2010年7月至9月的考勤表各一份，用以证明被告的加班时间，原告发放工资时提供考勤表让被告核对工资。上述证据，经庭审质证，双方质证及本院认证意见如下：被告对原告证据（1）有异议，认为被告的基本工资为1700元，7月份工资被告签字属实，但曾提出异议，原告说先签字，以后再补加班费。本院认为，2010年7月份工资单有被告签字确认，应视为对其工资构成的认可，且被告并无证据证实其基本工资为1700元，故对原告证据（1）予以认定，并采信原告关于被告基本工资为1100元的主张；被告对原告证据（2）有异议，认为集体劳动合同应经劳动行政部门备案，且该集体劳动合同的时间也是在被告入职之前。培训记录签字属实，员工手册是培训过，但与原告提供的员工手册内容不符。本院认为，原告证据（2）中员工手册、培训记录表及照片能够相互印证，被告亦认可对员工手册进行过培训，故对上述证据予以认定。集体合同虽有工会盖章，但在合同封面上特别注明乙方为因各种原因未与公某订立劳动合同员工及其他员工，且合同期限为一年，不符合集体合同的一般签订习惯，也无证据显示该合同已报送劳动行政部门或系被告原因不签订劳动合同，故对该集体合同，在本案中本院不予认定。原告对被告证据（1）无异议，本院予以认定；原告对被告证据（2）真实性无异议，但认为是进、出厂门、吃饭需要刷卡，原告没有电子考勤记录。本院认为，被告证据（2）具有真实性、合法性和关联性，予以认定；对被告证据（3），原告认为真实性无法确认，本院认为，被告证据（3）虽无原告签字或盖章确认，但原告未能提供应当由用人单位保留的考勤记录，故对该证据，予以认定。综上，结合原、被告的庭审陈述，本院确认案件事实如下：被告余某某于2010年6月29日进入原告宁波市××有限公司从事打砂浆工作，双方未签订劳动合同。被告的工资由基本工资1100元和加班工资构成，其中2010年7月份实发工资2220.4元（7月29日至7月31日工资214.9元），8月份为2281.6元，9月份为2616.9元。2010年11月2日，被告离开原告处，原告尚未支付其2010年10月、11月工资（包括加班工资）合计3600元。被告2010年7月至9月期间平某某时加班302小时，休息日加班188小时，法定节假日加班8小时，原告已支付该期间加班工资合计4193.7元。被告在职期间，原告为其缴纳了2010年9月、10月的外来务工人员社会保险。2010年11月9日，被告向宁波市鄞州区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求原告支付未签劳动合同的双倍工资10619元、违法解除赔偿金5300元、平某某时加班工资1920元、双休日加班工资2800元及法定节假日加班工资4000元、2010年10月、11月工资3600元，及补缴社会保险。仲裁庭审中，被告放弃了要求原告补缴社会保险的请求。2010年12月11日，该委裁决原告支付被告未签劳动合同的双倍工资8713.4元、2010年10月、11月工资3600元，驳回了被告的其他仲裁请求。原、被告不服裁决，均诉至本院。另查明，原告制定有员工手册，规定：上、下班每天打卡两次；加班需填写加班“申请单”，经同意后方可加班；公某应当与员工订立劳动合同，如员工不与公某订立劳动合同，则按照公某与员工订立的集体劳动合同履行，并视为集体合同即为员工与企业已订立劳动合同，如有责任由员工承担。本院认为：用人单位应当向劳动者及时足额支付劳动报酬。被告要求原告支付2010年10月、11月工资3600元的请求，符合法律规定，本院予以支持。建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。原、被告未签订劳动合同的事实明确，虽原告提交了员工手册及集体合同欲以证实双方已视为签订劳动合同，但即使公某签订有集体合同，原告仍应当与被告签订劳动合同，而原告并未能提供证据证实双方未签订劳动合同的责任在于被告，故被告要求原告支付二倍工资的请求，于法有据，本院予以支持，但其请求的金额及期限有误，应予以调整，本院确定为8713.4元（214.9元＋2281.6元＋2616.9元＋3600元）。原告关于未签劳动合同的二倍工资应以基本工资为准进行计算的主张，没有法律依据，本院不予采信。被告在职期间存在加班事实，原告应依法支付相应的加班工资。因原告未提供相应的考勤记录，故本院根据被告提交的考勤表认定被告的加班时间。经核算，2010年7月至9月期间，原告虽已支付被告部分加班工资，但并未足额支付，尚应补足1198.83元。关于被告未提供考勤表部分的工作时间，由于被告主张的加班时间与考勤表并不一致，因被告无法证实其具体的加班时间，而原告应支付的工资中又已包括了加班工资，故对被告关于该部分加班工资的请求，本院不予支持。被告关于要求原告补缴社会保险的请求，因被告在仲裁庭审时已放弃该项请求，在本案中本院不予审理。被告要求原告支付经济补偿金的请求，因未经过劳动争议仲裁程序，在本案中本院亦不予审理。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第二条、第四十四条、第五十条、第七十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第十条、第八十二条之规定，判决如下：一、驳回原告（被告）宁波市××有限公司的诉讼请求；二、原告（被告）宁波市××有限公司支付被告（原告）余某某2010年10月、11月份工资3600元；三、原告（被告）宁波市××有限公司支付被告（原告）余某某未签订劳动合同二倍工资的差额部分8713.4元；四、原告（被告）宁波市××有限公司支付被告（原告）余某某加班工资不足部分1198.83元；上述二至四项，限原告（被告）宁波市××有限公司在本判决生效后五日内履行完毕。五、驳回被告（原告）余某某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由原告（被告）宁波市××有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费，如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，帐号：81×××01，开户银行：宁波市中国银行营业部。如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。代理审判员王凯二〇一一年三月十六日代书记员戴贤