文书内容广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤13民终1015号上诉人（原审被告）：黄莉丹，女，汉族，1985年5月13日出生，住址：广东省，系黄某年的女儿，继承人之一。委托诉讼代理人：陈文聪，广东达伦律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩睿敏，广东达伦律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：余海华，男，汉族，1984年7月25日出生,住址:广东省。委托诉讼代理人：刘湖森，系广东宝晟律师事务所律师。委托诉讼代理人：钟丹，系广东宝晟律师事务所律师。原审被告：黄伟娣，女，汉族，1963年2月16日出生,住址:广东省。委托诉讼代理人：陈文聪，广东达伦律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩睿敏，广东达伦律师事务所实习律师。原审被告：黄国雄，男，汉族，1983年11月3日出生，住址：广东省。原审第三人：***，男，汉族，1972年7月18日出生，住址：广东省。原审第三人：黄聚萍，女，汉族，1972年12月16日出生，公，住址：广东省。上诉人黄莉丹与被上诉人余海华、原审被告黄伟娣、黄国雄、原审第三人***、黄聚萍民间借贷纠纷一案，原审法院受理后于2015年5月7日作出（2015）惠城法仲民初字第365号民事判决，余海华不服该判决，向本院提起上诉，本院于2015年10月8日作出（2015）惠中法民一终字第1038号民事裁定，发回重审。原审法院另行组成合议庭公开开庭进行审理，于2016年7月4日作出（2016）粤1302民初323号民事判决。余海华仍不服该判决，向本院提起上诉，本院于2017年1月18日作出（2016）粤13民初3234号民事裁定，发回重审。原审法院另行组成合议庭公开开庭进行审理，于2017年9月7日作出（2017）粤1302民初2241号民事判决。黄某年不服该判决，向本院提起上诉。黄某年在提起上诉后死亡，本院于2018年10月12日作出（2018）粤13民终1015号民事裁定，裁定准许黄莉丹替代黄某年作为本案上诉人参加诉讼，黄某年退出诉讼。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审被告黄莉丹不服一审判决，上诉请求：一、请求依法撤销（2017）粤1302民初2241号《民事判决书》第三项判决，在查清事实的基础上依法改判或将本案发回重审；二、请求依法判令被上诉人承担本案的一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、一审被告黄国雄与2014年6月25日向被上诉人余海华转账的30万元，是偿还其于2014年1月29日所借30万元本金。但原审法院却认定“黄国雄2014年6月25日还款30万元，系偿还2014年1月27日借款本金20万元、2014年1月29日借款本金10万元”，属于认定事实错误，导致错误判决，理由如下：1、黄国雄明确表示该30万元是偿还2014年1月29日的借款本金30万元。根据黄国雄在庭后陈述所称：其向被上诉人于2014年1月29日的借款30万元已经通过网银还清，其于2014年1月27日的借款20万元系其向第三人***所借，只不过当时借条上甲方签名是空的，后由上诉人余海华补签名，其已经按月利率4%向***之妻第三人黄聚萍的银行账户支付利息至2015年2月，但对该笔款借贷20万元本金是尚未归还的。从其陈述可知，黄国雄作为借款人，其明确表示该还款30万元，就是偿还2014年1月29日的借款本金30万元。而且2014年1月29日所借30万元，在2014年6月29日到期，黄国雄考虑到若逾期则须向出借人支付违约金5万元，因此其在该笔借款到期前几天于6月25日一次性向被上诉人账户转账30万元，数额也是与该笔借款本金完全一致。显然印证了黄国雄的说法，该笔30万元确是偿还2014年1月29日的借款本金30万元。2、黄国雄的还款转账习惯也印证了该笔30万元是偿还2014年1月29日的借款。根据黄国雄陈述，其认为1月27日是向第三人***的借款，1月29日是向被上诉人的借款。针对2014年1月29日所发生的30万元借款，从银行流水可见黄国雄自次月始支付该笔借款的利息都是直接转账至被上诉人的账户中，且每月利息从未中断，其支付利息时间均为每月25日前后，也较为规律。2014年6月该笔借款到期，其于2014年6月25日一次性继续向被上诉人余海华账户中转账30万元，显然也是偿还该笔30万元的借款。至于针对2014年1月27日所发生的20万元借款，退一步而言，无论该笔借款的出借人是被上诉人余海华，还是第三人***，但根据原审法院查明，该笔借款是由第三人***之妻黄聚萍通过转账方式向黄国雄交付款项的，而之后黄国雄针对该笔借款的利息也是直接偿还至黄聚萍的银行账户。若黄国雄想清偿该笔20万元借款，根据习惯其应是继续转账至黄聚萍的银行账户，而不可能通过向余海华账户中转账30万元的方式清偿两笔债务，显然不符合常理。3、一审法院错误分配举证责任，属于适用法律错误。被上诉人余海华与黄国雄对2014年1月27日的借款是否已偿还至今仍存在争议。被上诉人余海华认为该款黄国雄已清偿；黄国雄认为其没有归还该笔借款。在双方对该笔借款存在争议的情况下，应根据“谁主张，谁举证”的原则，由主张肯定事实的一方承担举证责任，被上诉人余海华并没有提供相应的证据予以证明黄国雄已经偿还该款，应由被上诉人余海华承担相应的不利法律后果，即应认定2014年1月27日的借款尚未偿还。一审法院据此认定黄国雄于2014年6月25日偿还30万元中20万元系偿还2014年1月27日借款本金，属于错误分配举证责任而形成的错误事实认定，从而导致裁判结果错误。综上所述，黄国雄于2014年6月25日向被上诉人余海华转账的30万元，是偿还其于2014年1月29日所借30万元本金。亦即上诉人所担保之债务，黄国雄已经全部清偿完毕，上诉人无须再向被上诉人承担保证责任。二、2014年1月29日的借款保证期间已过，一审判决上诉人承担连带清偿责任，缺乏事实与法律依据。如前所述，黄国雄已清偿被上诉人余海华2014年1月29日的借款，一审判决上诉人仍需对该笔借款承担保证责任，缺乏事实依据。退一步而言，即便黄国雄未清偿该笔借款，该笔借款亦已过保证期间，上诉人不需承担保证责任。根据上诉人出具的保证条款，上诉人承诺的保证期间为借条出具之日起到借款偿还期限届满后，即上诉人担保的期间为主债务履行期限届满时止，应视为没有约定，而非约定不明，根据《若干问题的解释》第三十二条第一款“：保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。”被上诉人主债务于2014年6月29日到期后，于2015年3月27日向一审法院提起诉讼，已超过6个月的保证期限。因此一审法院判决上诉人应当承当连带责任，缺乏法律根据，依法应予改判。综上所述，一审法院认定事实错误，导致判决错误。为维护上诉人的合法权益，上诉人根据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，特提起上诉，望二审人民法院依法裁判。被上诉人余海华辩称，一、一审被告黄国雄作为本案实际借款人，在一审时向法院陈述确实多次向答辩人借款，直至目前确定仍欠答辩人借款30万元，这一客观事实。二、被答辩人提交银行转账流水30万元是用于偿还2014年1月27日的《借款合同》借款以及之前的现金借款，与答辩人起诉2014年1月29日所形成的借贷关系（即本诉）无关。2014年1月27日，答辩人委托第三人***在2014年1月27日使用期妻子黄聚萍工商银行账户：621XXX200800695XXX1向黄国雄的工商银行账户：622XXX200800122XX8转账人民币192000元，剩余人民币8000通过现金支付，答辩人已经履行了出借义务。但是，答辩人与一审被告黄国雄在2014年1月29日签订的《借条》（即本诉）从黄某年答辩意见及当庭陈述，对于2014年1月29日的《借条》中约定借款人民币30万元，答辩人通过现金支付，被答辩人确认收到本诉30万元的借款。答辩人余海华已经履行了本诉的出借义务。三、答辩人持有2014年1月29日的《借条》原件，与一审时一审被告黄国雄的陈述一致，证实一审被告黄国雄未偿还本诉借款30万元的事实。2014年1月29日的《借条》，黄某年多次在庭审中承认答辩人已经履行出借义务，黄国雄支付利息的行为也证明2014年1月29日借款事实的发生。依据我国《合同法》第210条的规定，民间合同为实践合同，不仅需要双方达成借款合意，而且合同的生效应有款项的实际交付。而借据是证明双方存在借款合意关系实际发生的直接证据。本案答辩人与黄国雄之间以往曾多次发生借款关系，其中交易习惯也能进一步佐证答辩人的主张，即黄国雄还钱答辩人给借据。四、黄某年作为2014年1月29日的《借条》的担保人应该承担连带担保责任。答辩人与一审被告黄国雄、黄某年签订的《借条》，黄某年承诺若借款人到期未能还清本息，愿意承担还清该借款本息，约定保证期限为借款出具之日起到借款偿还期限届满后，担保范围及所有借款本息，出借人实现债权的费用。故，被答辩人二黄某年的担保期限借款履行届满之日起2年。依据最高人民法院关于适用《若干问题的解释》第32条第2款规定：保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起2年。鉴于答辩人与黄国雄系朋友关系，双方存在多笔借贷关系，按双方交易习惯，借据凭证是认定债务关系是否消灭的直接证据。本案答辩人持有《借据》原件，同时提供了与黄国雄其他时间的借据、付款凭证证明被答辩人提交的流水不是偿还本诉借款。故，一审判决事实清楚、证据确凿，应维持原判。原审被告黄国雄、原审第三人***、黄聚萍经本院传票传唤未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩状。原审原告余海华向一审法院起诉请求：1、判令被告方立即清偿拖欠原告的欠款人民币30万元及利息(以30万元为本金，从2015年3月27日起按中国人民银行同期同类贷款利率计至欠款付清之日止）。2、判令被告方立即向原告支付违约金人民币5万元。3、判令被告方立即向原告支付因主张债权产生的律师费2.5万元。4、判令由被告方承担本案诉讼费、保全费。庭审中原告增加诉讼请求：被告二与被告三对上述借款本息及违约金、律师费承担连带责任。一审法院认定事实：2014年1月29日，被告黄国雄、黄某年向原告出具载有如下内容的《借条》一份：“借款人黄国雄……因急需资金周转，特向余海华借款人民币300000元整（大写：叁拾万元整），借款期限自2014年1月29日至2014年6月29日，如不能按期足额归还本息，借款人应向出借人支付违约金人民币伍万元整，即￥50000元整。担保人黄某年……自愿作本笔借款的经济担保。若借款人到期未能还清本息，我愿意承担还清该借款本息。担保人确认：本人同意为借款人的上述债务向出借人承担连带责任保证，保证期限为借条出具之日起到借款偿还期限届满后，担保范围及所有借款本息，出借人实现债权的费用（诉讼费、律师代理费、差旅费、公证费及其他实际支出的费用）。”原告称，上述《借条》出具后，其按约将借款提供给了被告黄国雄。被告黄某年与被告黄伟娣系夫妻关系，被告黄某年、黄伟娣确认被告黄国雄实际收到了该笔借款，但认为被告黄国雄已偿还原告上述借款及利息。为此，被告黄某年、黄伟娣向本院提交了被告黄国雄名下在中国XX银行股份有限公司XX支行的银行账户流水单数份，流水单中显示2014年2月25日、2014年3月24日、2014年4月23日、2014年5月26日、2014年6月25日，被告黄国雄分别向原告余海华的账号621XXX200800612XXX6中转入了12000元、12000元、12000元、12000元、300000元（于同日分两次，分别为2000000元、100000元）。原告认为，上述款项系用于偿还被告黄国雄所欠的其他借款，与本案借款无关，并提交了原告与被告黄国雄签订的日期为2014年1月27日的《借款合同》复印件及被告黄国雄出具的日期为2014年7月3日的《借据》。其中，2014年1月27日《借款合同》载明：甲方（本案原告）同意借现金人民币贰拾万元整，借款期限自2014年1月27日至2014年5月27日，合同期内不计利息，如逾期则按商业银行同期同类贷款利率四倍计息至清偿之日。第三人***出具一份《情况说明》，主要内容为，本人***接受余海华的委托，在2014年1月27日使用本人妻子黄聚萍的工商银行账号（621XXX20080069XXX11）向黄国雄的工商银行账号（622XXX200800122XXX8）转账192000元。***为证明该笔转款，提交了银行转账流水和历史明细清单，银行流水上显示交易日期为20140127，户名为空的621XXX200800695XXX1账号向黄国雄账号6XXX0820080012XXX48转账192000元。历史明细清单上载明户名为黄聚萍的卡号系6XXX082008002XXX865。被告提交的中国XX银行股份有限公司XX支行的银行账户流水单上显示，黄国雄于2014年2月24日、2014年4月20日、2014年5月19日、2014年6月17日、2014年6月24日共向黄*萍的6XXXX6200800695XXX1账号转账8000元、8000元、8000元、8000元、44500元。2014年7月3日的《借据》载明：本人黄国雄向余海华借款人民币10万元，借款期限自2014年7月3日至2014年8月3日，期限1个月。2015年3月27日，原告以被告黄国雄拖欠其借款30万元未还为由，诉至本院，请求判如所请。庭审中，原告称，2014年1月27日的借款20万元、2014年7月3日的借款10万元，被告黄国雄已归还。庭后，被告黄国雄向本院陈述称，2014年1月27日借款20万元系其向第三人***所借，借款时其向第三人***出具的借条甲方的签名是空起来的，后由原告余海华补签名的，2014年1月29日的借款其已通过网银还清，但没有收回借条，其向原告余海华借款共计4-5次，均约定利息按月利率4%计算，第一次借款金额为30万元、第二次借款金额为10万元、第三次借款金额为5万元、第四次借款金额为15万元，前三笔均按约定已还本付息，其父母向法庭提交的银行流水单中每月支付1.2万元系向原告余海华支付的利息，最后一笔借款已还借款5万元，尚有10万元未偿还，第三人***的借款20万元至今尚未归还，其已按月利率4%向第三人黄聚萍的银行账户支付利息至2015年2月。原告与第三人均称2014年1月27日的借款系原告委托第三人向被告黄国雄支付的。原告余海华还称，其与被告黄国雄之间的借款口头约定的利息按月利率2%还是4%计算，其已记不清了，对2014年1月27日、1月29日、7月3日的借款，被告黄国雄已共计偿还30万元。第三人称，被告黄国雄按月向其账户转入的8000元系代原告收取，44500元的借款是被告黄国雄偿还第三人的借款。另查，2017年5月9日，原告与广东宝晟律师事务所签订民事委托代理合同，合同约定律师代理费为25000元，原告为此提供了法律服务费发票25000元予以佐证。再查，根据原告的申请，本院于2015年3月24日作出(201X)惠城法仲保字第5X号民事裁定书，裁定：一、查封被申请人黄某年名下位于惠州市XX高新区XX街道XX学塘排村XX号价值350000元的土地使用权；二、查封申请人余海华提供作为担保物的位于惠州市XX半岛XX二路X号XX花园X单元XX层0X号房。上述裁定作出后，原告余海华于2016年4月28日向本院提出置换担保，申请以中国XX财产保险公司XX分公司出具的担保函进行担保置换，本院于2016年4月18日作出(201X)粤1302民初3X3号民事裁定书，裁定：解除对原告提供作为担保物的位于惠州市XX半岛XX二路X号XX花园X单元XX层0X号房房产的查封。一审法院认为，原、被告对被告黄国雄于2014年1月29日向原告余海华借款30万元的事实异议，本院予以确认。本案双方争执的焦点问题为：一、被告黄国雄是否已向原告偿还了该笔借款。二、被告黄某年、黄伟娣是否应承担连带清偿责任。关于被告黄国雄是否已偿还2014年1月29日借款问题。根据原告与黄国雄的陈述，双方存在多次借款往来。对2014年1月27日的借款20万元，被告黄国雄认为系其与第三人的借款，虽然本案的证据显示，该笔借款系由第三人提供，但原告提供的借条显示该笔借款的出借方为原告，且第三人亦认可该款系其受原告的委托向被告黄国雄支付的，仅凭上述银行流水单不足以证明被告黄国雄的上述抗辩主张，对2014年1月27日的借款，应认定为原告与被告黄国雄之间的借款。原告提供的借条或借款合同显示，被告黄国雄于2014年1月27日、1月29日、7月3日共计向原告借款60万元，被告黄国雄亦确认其尚欠原告借款10万元未还，原告与被告黄国雄虽对被告黄国雄具体已偿还哪笔借款存在争议，但一致陈述涉案60万元借款尚有30万元未归还。故，原告请求被告黄国雄偿还借款30万元，具有相应的事实依据。但根据原告与被告黄国雄的陈述及被告黄某年、黄伟娣、第三人提供的银行流水单，原告与被告黄国雄之间的借款往来约定的利率为4%/月。该约定超过了法律的禁止性规定，根据《最高人民法院审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定，对被告黄国雄已支付的利息超过年利率36%部分20000元（12000元×4个月＋8000元×4月－500000元×36%/年÷12个月×4个月），应从被告黄国雄应偿还的借款的本金中予以扣除。故，原告要求被告黄国雄偿还借款的诉讼请求，本院予以支持280000元（300000元－20000元）。本案无证据显示，被告黄国雄自2014年6月后有向原告支付利息，现原告请求按中国人民银行同期同类贷款利率向其支付自2015年3月27日起计至欠款付清之日止利息的诉讼请求，具有相应的事实与法律依据，本院予以支持。原告与被告黄国雄在2014年1月29日的借条中约定，如不能按期足额归还本息，借款人应向出借人支付违约金人民币伍万元整。被告黄国雄未按期足额归还本息，其行为已构成了违约，应按上述约定向原告支付违约金5万元。故，原告请求被告黄国雄向其支付违约金人民币5万元的诉讼请求，本院予以支持。原告与被告黄国雄并未就含律师费在内的原告为实现债权的费用进行明确约定，且律师费亦并非本案纠纷产生的必需费用，原告主张的律师费2.5万元，本院不予支持。关于被告黄某年、黄伟娣是否应承担连带清偿责任问题。被告黄某年为被告黄国雄向原告借款提供连带责任保证，双方约定的保证期间为借条出具之日起到借款偿还期限届满后，应视为约定不明，根据《若干问题的解释》第三十二条第二款：“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。”规定，本案的保证期间应自主债务履行期限届满之日起两年。原告与被告黄国雄在2014年1月29日借款中约定的借款期限为2014年6月29日，原告于2015年3月27日提起诉讼，仍在保证期内，因此本案未过保证期间。根据被告黄某年提供的银行流水单显示，被告黄国雄于2014年6月25日，分别向原告偿还20万元、10万元，原、被告对该款是偿还哪笔借款存在争议，但均未能提供相应的证据予以佐证，而原告提供的借条及借款合同显示，双方于2014年1月27日、1月29日均有借贷往来，且2014年1月27日的还款期限为2014年5月27日，2014年1月29日的借款的还款期限为2014年6月29日，对被告黄国雄2014年6月25日的还款30万元，本院认定系偿还2014年1月27日借款本金20万元、2014年1月29日借款本金10万元。原告与被告黄某年在借条中约定的担保范围为：所有借款本息，出借人实现债权的费用（诉讼费、律师代理费、差旅费、公证费及其他实际支出的费用）。因此，被告黄某年对被告黄国雄于2014年1月29日向原告的借款30万元应在20万元的本息范围内承担连带清偿责任。被告黄伟娣虽与被告黄某年系夫妻关系，但其并为被告黄国雄的借款向原告提供担保，原告要求被告黄伟娣对被告黄国雄的上述债务承担连带保证责任缺乏相应的事实与法律依据，本院不予支持。被告黄国雄经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，不影响本案的审理，依法应作缺席判决。据此，原审法院依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，缺席判决如下：一、被告黄国雄应于本判决生效之日起十日内向原告余海华偿还借款人民币280000元及利息（计算方式，本金280000元，按中国人民银行同期同类贷款利率，自2015年3月27日起计至实际清偿之日止）。二、被告黄国雄应于本判决生效之日起十日内向原告余海华支付违约金人民币50000元。三、被告黄某年应对上述判决第一项的借款200000元本息承担连带清偿责任。四、驳回原告余海华的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费6925元，保全费2270元，合计9195元，由原告余海华负担1103元，被告黄国雄、黄某年负担8092元。二审中，上诉人黄莉丹提交以下新证据：证据一、两份转款往来表及2014年7月份至2015年3月4日黄国雄卡号尾号7XX9工商流水，拟证明：1、2014年7月份以后我们仍按月利息4分的标准向黄聚萍卡号尾号1XX8支付利息至2015年3月4日；2、2014年7月17日，我们也是按月息4分的标准向余海华卡号尾号6XX6支付了借款本金为10万元的利息，综上，以证明黄国雄还掉的30万元是黄某年担保的30万元。这个银行流水是黄国雄的卡的流水，我方是深入查实后才了解情况的，所以今天才向法庭提交。被上诉人余海华针对上述证据发表了质证意见：首先，对方提交的相关转款往来表的举证期限已经超过民诉法规定的举证期限，程序是违法的。2014年6月10日的92000元是黄国雄归还余海华的现金借款，与本案无关；2014年7月17日、8月25日、6月25日的款项均是黄国雄归还余海华的现金借款，与本案无关。2014年6月25日的20万元是用于归还2014年1月27日的借款，即委托第三人***支付的该笔借款，借款原件也已经归还给黄国雄，剩余本案诉争的2014年1月29日的借款30万元黄国雄未归还。在一审期间，第三人黄聚萍证实2014年6月24日以后的款项是黄聚萍与黄国雄之间的往来，与本案借款没有关系。2014年6月24日以后，黄国雄与黄聚萍之间的往来与答辩人没有关系，答辩人委托第三人***代为付给黄国雄的20万元的借款期限是到2014年5月27日，所以我们委托黄聚萍代为收取该期间的利息，一审对于该期间的利息也有扣减。对于黄国雄卡号尾号7XX8付到黄聚萍2014年2月24日的8000元，我方是认可收到。二审中，本院于2019年1月28日依法传唤原审第三人***、黄聚萍到庭制作《询问笔录》。上诉人黄莉丹针对该《询问笔录》质证如下：对真实性、合法性没有异议，对关联性有异议。第一，从内容来看，***和黄聚萍并不清楚20万元借款的还款情况，在笔录第一页明确显示；第二，***作为受托人，对20万元的还款情况不能以***所知晓的履行来确认借款的归还履行情况，这个履行情况应当按照借款双方当事人也就是本案的黄国雄与余海华之间的履行情况来确认借款的实际履行事实；第三，***所陈述的事实不能提供相关证据来证实他所陈述的是真实的，这是单方的陈述意见，这个单方陈述意见没有提供相关证据，如果这个作为证人证言的话，***、黄聚萍与余海华之间还存在利益共同体的关系，第三人的陈述意见不能单独予以采信；对于笔录第二页里面，***所陈述的2014年7月份以后到2015年3月份的收取黄国雄款项的陈述来看的话，其没有提供他们之间需要借款和欠款的证据及合理理由，所以我方认为这份笔录不能证实2014年6月25日的还款30万元其中的20万元是还给***的款项。被上诉人余海华对该《询问笔录》质证如下：对三性无异议，恰恰证实了2014年1月27日的借款合同黄国雄向余海华借款20万元是由余海华委托第三人***支付的。二审中，黄国雄于2019年2月26日主动到庭接受法庭询问，本院依法制作两份《询问笔录》。上诉人黄莉丹针对上述黄国雄笔录质证如下：对该笔录的真实性、合法性无异议，1、向***出具20万借条时借条为空白的事实予以确认；2、黄国雄在2014年1月29日向余海华借款的过程30万是清楚的，黄国雄在2014年1月29日之前不认识余海华，该笔录证明了黄国雄始终认为20万元借款是向***借的，其履行时也是向***、黄聚萍履行还款，20万属于债权转让行为，我方不清楚何时转让，应由余海华证明何时取得债权并通知了黄国雄。黄国雄在2014年6月—2015年3月向黄聚萍每月还8000元利息恰证明了黄国雄20万借款的权利人是***，2014年6月25日向余海华偿还的30万是2014年1月29日首次借的30万元。对黄国雄第二份关于继承的笔录无异议。被上诉人余海华针对上述黄国雄笔录质证如下：黄国雄与余海华之间存在多笔现金借款，目前仍欠余海华30万元，2014年1月27日借款的出借人是余海华，从借条和委托付款人***、黄聚萍的陈述可知，黄黄雄和***之间是否有赌资与余海华无关，黄国雄与余海华之间的多笔债务已到期，余海华持有具有担保人签名的借条原件，根据合同法解释20条清偿的顺序应认定2014年1月29日的借款未归还，上诉人应承担担保责任，介于上诉人与黄国雄父子关系，黄国雄为了免除其父的担保责任，多次提及2014年1月29日的借款已归还，我方不予认可，不能排除黄国雄与上诉人串通逃避担保责任。对第2份关于继承的笔录的合法性、关联性有异议，其目的在于躲避债务，应为无效，我方有权在黄国雄继承的范围内执行其债务。本院认定如下：一审认定事实部分清楚，二审另查如下：另查一，因黄某年在本案提起上诉后死亡，其继承人妻子黄伟娣、黄莉丹明确表示不放弃继承，儿子黄国雄表示放弃继承。又因黄伟娣、黄国雄本为本案原审被告，故两人继续以原审被告诉讼地位参与后续诉讼，2018年10月12日，本院作出（2018）粤13民终1015号民事裁定书，裁定准许黄莉丹替代黄某年作为本案上诉人参加诉讼。另查二，上诉人二审新提交的银行账号流水，证明黄国雄与余海华之间、与黄聚萍之间存在以下资金往来情况：1、黄国雄622208……7048账户、622208……7879账号与余海华1226……6636账户2014年2月25日至2014年2月27日期间的资金往来：            账号      黄国雄              交易日期              支出/收入              交易金额              对方账号              备注                                2014年1月29日              黄国雄自称是现金方式收到              300000元                            本案争议借款                  7048              2014年2月25日              支出              12000元              6636              黄雄雄称是30万的4分月息                  7048              2014年3月24日              支出              12000元              6636              黄雄雄称是30万的4分月息                  7048              2014年4月23日              支出              12000元              6636              黄雄雄称是30万的4分月息                  7048              2014年5月26日              支出              12000元              6636              黄雄雄称是30万的4分月息                  7048              2014年6月11日              支出              92000元              6636              黄雄雄称是偿还另类一笔短期借款10万，与本案无关                  7048              2014年6月25日              支出              200000元              6636              15:09:27                  7048              2014年6月25日              支出              100000元              6636              15:10:25                  7879              2014年7月17日              支出              104000元              6636              黄雄雄称是提前偿还2014年7月3日的另一笔10万元借款（原约定借款期限2014年8月3日）加4000元利息，与本案无关                  7879              2014年8月25日              支出              54000元              6636              黄雄雄称再次向余海华现金借款15万元，偿还该笔5万元本金、4000元利息，与本案无关                  7048              2014年9月23日              支出              4000元              6636              黄雄雄称是偿还15万元借款5万元后剩余本金10万元的月息，与本案无关                  7879              2014年10月31日              支出              4000元              6636              同上无关                  7879              2014年12月1日              支出              4000元              6636              同上无关                  7879              2014年12月25日              支出              4000元              6636              同上无关                  7879              2015年2月27日              支出              4000元              6636              同上无关      2、黄国雄622208……7048账户、622208……7879账号与黄聚萍61226……2411账户的2014年1月27日至2015年3月4日期间的资金往来情况：            账号              交易日期              支出/收入              交易金额              对方账号              备注                  7048              2014年1月27日              收入              -192000元              2411              黄国雄称是向***借款20万元，预扣当月8000元利息                  7048              2014年2月24日              支出              8000元              2411              黄国雄自称还20万四分月息                  7048              2014年3月24日              支出              8000元              2411              同上                  7048              2014年4月20日              支出              8000元              2411              同上                  7048              2014年5月19日              支出              8000元              2411              同上                  7048              2014年6月17日              支出              8000元              2411              同上                  7048              2014年6月24日              支出              44500元              2411              黄伟雄自认与本案无关                  7048              2014年7月8日              支出              9600元              2411              黄伟雄自称其中8000元是利息，1600元与本案无关                  7879              2014年8月11日              支出              8000元              2411              黄国雄自称还20万四分月息                  7879              2014年8月25日              支出              11540元              2411              黄伟雄自认其中8000元是20万元利息，其余与本案无关                  7048              2014年11月3日              支出              8000元              2411              黄国雄自称还20万四分月息                  7879              2014年12月1日              支出              8000元              2411              同上                  7879              2015年3月4日              支出              8000元              2411              同上      另查三，黄国雄二审庭后自动到本院陈述：第一次向余海华借款是2014年1月29日本案的30万元，***将余海华、我本人和父亲叫到他家才认识了余海华，与余海华之间没有其他借款。没有在2014年1月27日另外向余海华借款20万元。2014年1月27日黄聚萍转账的19.2万元，是我2014年1月27日向***借款20万元，***预扣8000元利息后通过黄聚萍账户出借给我，借条就是本案中余海华的2014年1月27日的借款合同复印件，借款合同一开始出借人一栏是空白的，这20万元借款我还没还，我每月付8000元利息。我与***之前还有网络赌资往来，借款就只有2014年1月27日的20万元。审问：“你的账户显示2014年6月24日转给黄聚萍44500元，7月8日转给96000元，2014年8月11日转账11540元，金额都与你刚才多说每月8000元利息不符，这是什么往来？”“黄国雄：2014年7月8日的9600元包括8000元利息，其余的3笔均是网络赌资往来。”“审：你与余海华之间的往来，是现金收到30万元？”“黄国雄：是的，30万元已还，2014年6月25日转给余海华一笔20万元、一笔10万元，当时我打过电话给他确认。”“审：这30万元有无付息？”“黄国雄：有付息，每月4分息12000元。”“黄国雄：（2014年6月11日）92000元的转账是我向余海华另外借的，是前几天借的10万元，通过转账给我的，具体借款日期我不记得，转账的流水没有打印，当时我向他借是说借个把月。”“审：2014年7月3日，你是不是又向余海华借款10万元？”“黄国雄：是的，同样是4分息，2014年7月17日还了这10万元，加4000元利息。”“审：这笔10万元约定（借款）期限到2014年8月3日，为何提前还？”“黄国雄：当时我手上有现金，所以我就先还他了。”“审：你之后有无向余海华借款？”“黄国雄：现金又向余海华姐了15万元，时间不记得了。”“审：2014年8月25日你（为何）又转给余海华54000元？”“黄国雄：我借15万元，还了5万元本金，4000元是利息，（这笔）没有借款合同。”“审：之后2014年9月23日至2014年2月27日转的五笔4000元？”“黄国雄：都是付15万元中未还10万元的利息。”“审：拟现在还欠多少钱？”“黄国雄：欠余海华10万元，欠***20万元。”另查四，黄聚萍、李国雄称：余海华和黄国雄是***介绍认识的。2014年1月27日的20万元借款是余海华让李国雄叫李聚萍转19.2万元给黄国雄，后来余海华已以现金方式偿还了19.2万元，借款合同是在***家所签，当时余海华、黄国雄和***在场，借款合同是余海华、黄国雄两人所签，说好是余海华出借的；2014年2月24日、3月24日、4月20日、5月19日、6月17日黄国雄转至其2411账户的五笔8000元，是偿还本案30万元借款；2014年6月24日的44500元是偿还其与李国雄之间的其他资金往来，和本案无关；2014年7月8日后的其余六笔是其和黄国雄的私人往来，和余海华没有关系。余海华述称，2014年1月27日的20万元借条，因为黄国雄不太清楚他的名字，所以出借人名字和身份证号是其本人当天填写上去，其余是黄国雄填写，借条原件已经给回黄国雄。“审：“按你们所说这20万元是余海华出借，为何有些款项黄国雄还是还给黄聚萍，每月8000元？”“余海华：当时过了两天，黄国雄又说急需借钱，让我借款30万元给他，为了账目清晰，这20万元利息还是还黄聚萍拿去。”“审：20万元本金为何又还至你余海华的账户？”“余：我给了20万元给黄聚萍，所以李国雄问了我的账户名和账号，就直接还给我了。”本院认为，本案系民间借贷纠纷，结合上诉人的上诉请求和理由，本案二审中双方争议焦点是：涉案30万元借款是否已经偿还。具体评述如下：关于余海华于2014年1月29日向黄国雄出借30万元的事实，余海华提交了当日黄国雄、黄某年出具的《借条》为证，黄国雄也承认收到了该笔借款，因此对于30万元借款已经实际出借的事实，本院予以确认。双方之间的借款合同有效。借款发生后，黄国雄于2014年6月25日同一天间隔一分钟时间向余海华分别偿还了20万元、10万元，合计30万元。现在双方就该30万元是偿还本案借款还是双方之前的其他借款发生争议。余海华主张该30万元是用于偿还2014年1月27日的20万元借款及2014年7月3日的10万元借款，为此提交了2014年1月27日20万元《借款合同》复印件及2014年7月3日的《借据》，以及原审第三人黄聚萍、***的陈述为证。黄国雄、黄莉丹、黄伟娣则主张2014年6月25日的30万元是黄某年生前用于偿还其本人担保的本案30万元借款，为此提交了黄国雄与余海华、黄国雄与黄聚萍之间的银行流水为证。结合现有证据和当事人的自认，首先，2014年7月3日的《借据》，约定10万元借款期限从2014年7月3日至2014年8月3日，余海华主张2014年6月25日的款项用于偿还之后才发生其到期的该笔借款，没有事实依据，本院不予采纳。其次，关于2014年1月29日黄聚萍向黄国雄转账的19.2万元涉及的20万元《借款合同》复印件，黄国雄主张该笔借款是向黄聚萍所借，且《借款合同》中出借人一栏原为空白，而黄聚萍、余海华均主张该笔借款实际三方在场的情况下明确实际是余海华出借，该笔借款已经偿还故只能提供《借款合同》复印件。《中华人民共和国民事诉讼法》第七十条第一款规定：“书证应当提交原件。物证应当提交原物。提交原件或者原物确有困难的，可以提交复制品、照片、副本、节录本。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十一条规定：“民事诉讼法第七十条规定的提交书证原件确有困难，包括下列情形：（一）书证原件遗失、灭失或者毁损的；（二）原件在对方当事人控制之下，经合法通知提交而拒不提交的；（三）原件在他人控制之下，而其有权不提交的；（四）原件因篇幅或者体积过大而不便提交的；（五）承担举证证明责任的当事人通过申请人民法院调查收集或者其他方式无法获得书证原件的。前款规定情形，人民法院应当结合其他证据和案件具体情况，审查判断书证复制品等能否作为认定案件事实的根据。”依照上述规定，《借款合同》复印件应结合本案具体情况判断能否作为事实证据。黄国雄对于2014年1月27日在该《借款合同》上签名的事实予以认可，对于该合同上出借人一栏原为空白，实际出借人是黄聚萍的事实无法提供充分证据，还款后借款人收回《借款合同》原件亦符合交易习惯，综合本案案情，一审认定2014年1月27日黄国雄与余海华之间另外存在一笔20万元的借款合同关系，并无不当，二审予以维持。2014年1月27日余海华委托黄聚萍实际向黄国雄转账19.2万元，预扣的8000元利息依法应从借款本金中扣除，故此应认定余海华2014年1月27日实际出借19.2万元。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条规定：“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。”19.2万元借款约定借款期限为2014年1月27日至2014年5月27日，而本案诉请2014年1月29日出借30万元的借款期限是至2014年6月29日，先于30万元借款到期，且缺乏担保担保。依照上述规定，黄国雄偿还的款项在本案中应优先冲抵2014年1月27日的19.2万元借款债务。2014年1月27日的《借款合同》约定，借款期内不计息，逾期按照商业银行同期同类贷款利率四倍计息至清偿之日止。2014年5月27日前，黄国雄已经通过黄聚萍账户已经偿还3.2万元（四笔8000元），通过余海华账户还款4.8万元（四笔1.2万元），合计8万元，应认定为偿还19.2万元的本金即本金尚余11.2万元。此后黄国雄于2014年6月17日再次偿还8000元，逾期20天，中国人民银行公布的2014年同期贷款基准年利率的5.6%，按照双方合同约定按照中国人民银行同期同类贷款利率四倍计息为1393.8元（112000元×5.6%/年÷360天×4倍×20天），扣除利息后2014年6月18日起尚余本金105393.8元。2014年6月18日至2014年6月24日产生利息393.5元（105393.8元×5.6%/年÷360天×4倍×6天）。故此2014年6月25日黄国雄所偿还的30万元中，应认定其中105787.3元（105393.8元+393.5元）用于偿还先于到期的2014年1月27日债务。至于2014年6月25日偿还的其余194212.7元，应认定为偿还30万元的本金，冲抵后，自2014年6月26日起尚余本金105787.3元未还。此后，黄国雄与余海华、黄聚萍另有其他资金往来，余海华、黄聚萍未提交证据证明其另行向黄国雄出借款项的数额，对此余海华、黄聚萍依法应承担相应举证不能的不利后果，对于黄国雄主张的还款本院依法予以采纳。结合黄国雄的自认，剔除其自认并非偿还涉案20万元、30万元借款的款项外，2014年7月8日偿还至黄聚萍账户的8000元（包含在9600元中）、2014年7月17日的8000元、2014年11月3日的8000元、2014年12月1日的8000元、2015年3月4日的8000元，合计4万元应认定偿还剩余105787.3元借款的本息和违约金。关于剩余105787.3元借款的逾期利息和违约金应如何计付的问题。《中华人民共和国合同法》第二百一十一条规定：“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。”《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款规定：“未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；……”第三十条规定：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”由于涉30万元《借条》中双方约定借款期限至2014年6月29日，未约定借款期内利息和逾期利率，仅约定不能按期足额归还本息时借款人向出借人支付违约金5万元，该笔借款自2014年6月26日起尚余本金105787.3元未还，期间2014年7月8日偿还至黄聚萍账户的8000元（包含在9600元中）、2014年7月17日的8000元、2014年11月3日的8000元、2014年12月1日的8000元、2015年3月4日的8000元，至2015年3月4日止合计偿还4万元，自2014年6月26日起至2015年3月4日共251天以105787.3元为基数，按照年利率24%计算的违约金上限为17701.74元（105787.3元×24%/年÷360天×251天），已经偿还的4万元冲抵17701.74元当期违约金后，其余22298.26元应认定为偿还本金，故此自2015年3月5日起尚欠本金83489.04元（105787.3元-22298.26元）。其余应付违约金32298.26元（50000元-17701.74元），按照年利率24%折算为580.28天的利息即至2016年10月6日。余海华于2015年3月27日提起本案诉讼，主张违约金5万元的同时又主张从2015年3月27日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息至付清之日止，本院仅支持合法部分，即支持未付违约金32298.26元，及以83489.04元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率（高于年利率6%时按年率6%计算），自2016年10月7日起至还清款日止的利息。黄莉丹作为黄某年诉讼地位的替代人，为上述借款提供连带责任担保，一审判决其对黄国雄上述债务承担连带清偿责任并无不当，二审予以维持。由于黄伟娣不放弃对黄某年遗产的继承，故黄伟娣在继承黄某年遗产范围亦对上述债务承担连带清偿责任。综上所述，原审判决认定事实不清，处理不当，二审予以纠正。上诉人的上诉，有理部分二审予以支持，无理部分予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销广东省惠州市惠城区人民法院（2017）粤1302民初2241号民事判决；二、黄国雄应于本判决发生法律效力之日起十日内向余海华偿还借款本金83489.04元、支付违约金32298.26元及相应利息【利息以83489.04元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率（高于年利率6%时按年率6%计算），自2016年10月7日起计至还清款日止】；三、黄莉丹、黄伟娣在继承黄某年财产范围内对黄国雄上述债务向余海华承担连带清偿责任。四、驳回余海华的其他诉讼请求。一审受理费6925元、保全费2270元，合计9195元（余海华预付），二审受理费用4300元（黄某年预交），一、二审共计13495元，由余海华负担9195元，由黄国雄、黄莉丹、黄伟娣负担4300元。本判决为终审判决。审判长 曾 莹审判员 卫书平审判员 黄宇乐二〇一九年七月三日本件与原本核对无异法官助理雷彩霞书记员叶碧莲附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。