北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2014）一中民终字第01240号上诉人（原审原告）亿赞普（中国）网络技术有限公司（原北京亿赞普网络技术有限公司），住所地北京市海淀区东北旺北京中关村软件园孵化器**楼**1322-D。法定代表人罗峰，总裁。委托代理人何雪，女，1979年6月17日出生，北京亿赞普网络技术有限公司薪酬绩效经理。委托代理人元方，女，1986年1月15日出生，北京亿赞普网络技术有限公司薪酬绩效主管。被上诉人（原审被告）刘琳，男，1981年6月30日出生。委托代理人李聪（刘琳之妻），1986年4月28日出生，新浪网技术（中国）有限公司商务策划。上诉人亿赞普（中国）网络技术有限公司（以下简称亿赞普公司）因与被上诉人刘琳劳动争议一案，不服北京市海淀区人民法院（2013）海民初字第27850号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人亿赞普公司之委托代理人何雪、元方，被上诉人刘琳之委托代理人李聪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。亿赞普公司在一审法院诉称：其公司制定并出台了《北京亿赞普网络技术有限公司奖惩管理制度》，其中第十七条第十一点明确规定：滥用公司资源于私人用途，包括上网、玩游戏情况在三个工作日以上每个工作日有此违纪现象者，公司处以最后警告；第十八条第十六点明确规定：一年内一般警告超过2次或者警告1次者，解除劳动关系。刘琳在公司期间经常浏览、搜索与工作无关的网页，在公司工作期间，滥用公司资源用于私人用途，严重违反规定。第二，刘琳在工作期间，无法按时、按量完成本职工作，多次出现工作完成结果于要求严重不符的情况，5月绩效考核结果为D。2013年6月，刘琳在经过在岗培训后，仍无法胜任岗位要求，6月绩效结果为D。2013年5月27日，经和刘琳沟通，双方协商一致同意于2013年6月30日按照公司流程办理离职手续，但是其并未办理，后将时间调整至2013年7月2日，其仍未能办理离职手续，后又调整时间至2013年7月10日，依然未能办理，故其公司解除与刘琳的劳动合同并无不妥，请求法院依法判令：1、确认双方劳动合同已经解除；2、不支付2013年7月16日至仲裁结束期间工资收入损失21494.25元；刘琳承担本案诉讼费。刘琳在一审法院辩称：其于2012年8月22日入职亿赞普公司，担任产品经理，双方签订为期三年的劳动合同，试用期6个月，月工资标准为10000元。2013年7月11日，亿赞普公司以其工作能力达不到要求，工作时间浏览与工作无关网页为由，将其违法辞退，其不同意亿赞普公司的诉讼请求。一审法院经审理查明：刘琳于2012年8月22日入职亿赞普公司，双方签订为期三年的劳动合同。刘琳在亿赞普公司担任产品经理一职，月工资标准10000元，其正常工作至2013年7月11日，亿赞普公司支付刘琳工资至2013年7月15日。2013年7月11日，亿赞普公司书面通知与刘琳解除劳动合同，解除理由如下：1、工作期间无法按时按量完成本职工作，5月绩效结果为D；2、2013年6月，刘琳经过在岗培训，仍无法胜任岗位要求，6月绩效为D；3、2013年5月27日，经过和刘琳沟通，双方协商一致，刘琳于2013年6月30日未按照协商办理离职手续；4、根据《奖惩管理制度》，上班期间刘琳滥用公司资源于私人用途，连续超过三个工作日浏览与工作无关的网站。刘琳对于解除的事实予以认可，但对解除的理由不予认可。为证明解除劳动合同的依据，亿赞普公司提交奖惩管理制度、制度张贴照片、违纪处罚单、绩效考核表、绩效考核制度、协商解除劳动关系协议、刘琳离职证明予以证明。奖惩管理制度中规定，滥用公司资源于私人用途，包括上网、玩游戏情况在三个工作日以上每个工作日有此违纪现象者，公司处以最后警告；一年内一般警告超过2次或者最后警告1次者，公司可解除劳动关系并不支付经济补偿金。刘琳否认奖惩管理制度已经向其送达。奖惩管理制度张贴照片为打印件，其中仅能分辨“宣传栏”三个字，其他内容无法辨别。刘琳对照片的真实性不予认可。违纪处罚单显示因刘琳上班期间滥用公司资源于私人用途，连续超过三个工作日浏览与工作无关的网站，亿赞普公司对刘琳作出最后警告和解除劳动关系的处罚。违纪处罚单未记载处罚的时间，亦无刘琳签字确认。刘琳对违纪处罚单的真实性不予认可。绩效考核表显示101-130分为A（优秀）、91-100分为B（良好）、71-90分为C（合格）、0-70分为D（不合格）。2013年4至6月期间，刘琳的考核结果为89、89、85。刘琳对绩效考核表的真实性予以认可。绩效考核制度规定连续三个月得C的被考核人或第一个月得D的被考核人（连续三个月得C等同于一个D），部门主管总裁有权判定解除劳动关系。刘琳对绩效考核制度的真实性不予认可，亿赞普公司未提交向刘琳送达绩效考核制度的证据，亦未就对刘琳进行培训提交相应证据予以证明。协商解除劳动关系协议载明：“经双方协商一致，解除劳动关系，协商条款如下：1、刘琳离职日期为2013年7月15日，刘琳承诺于2013年7月15日按照公司离职流程办理完毕离职交接手续（电脑、办公文档、电子文档、客户信息等）；2、给予刘琳发放至2013年7月15日工资，2013年7月1日至2013年7月15日工资按实际出勤核算发放，于2013年8月15日发放至刘琳工资卡（8月15日为公司规定的工资发放日）；3、社保（五险）公积金公司代缴至2013年7月，7月社保（五险）公积金个人承担部分由刘琳个人承担，并在7月的工资中扣除；4、自本协议签订后，双方就协商解除劳动关系无任何异议和纠纷，刘琳不得以任何事由产生就劳动关系涉及各方面的异议，保证在劳动关系的各事项无争议”。亿赞普公司在协商解除劳动关系协议上加盖公章，刘琳未签字确认。离职证明载明：“兹有刘琳，身份证号×××，于2012年8月22日至2013年7月15日期间在我司担任产品经理职务。现因个人原因申请离职，并已正式办理离职等相关手续。以后一切相关事宜均与我司无关”。刘琳否认收到离职证明，且表示并未与亿赞普公司就解除劳动合同达成一致意见。刘琳以要求亿赞普公司继续履行劳动合同并支付劳动报酬为由向北京市劳动争议仲裁委员会提出申请，该委于2013年9月18日裁决：一、双方继续履行劳动合同；二、亿赞普公司支付刘琳2013年7月16日至仲裁结束期间的工资损失21494.25元。亿赞普公司不服该裁决，于法定期限内向法院提起诉讼。一审法院认定上述事实，有双方当事人陈述、绩效考核表及京劳仲字（2013）第0396号裁决书等证据材料在案佐证。一审法院认为：《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，亿赞普公司所提交的奖惩管理制度张贴照片仅有打印件，且内容无法辨识，刘琳对该打印件的真实性亦不予认可，故法院对照片打印件的真实性不予采信。鉴此，亿赞普公司未提交充分证据证明，作为与刘琳解除劳动合同依据的奖惩管理制度、绩效考核制度已经合法送达给刘琳或经过相应的公示程序，故亿赞普公司依据上述制度与刘琳解除劳动合同显属违法，应予撤销，双方继续履行劳动合同。因亿赞普公司违法与刘琳解除劳动合同，故其应支付刘琳2013年7月16日至2013年9月18日（仲裁作出之时）的工资损失21494.25元（10000÷21.75×12＋10000＋10000÷21.75×13）。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条之规定，判决：一、北京亿赞普网络技术有限公司与刘琳继续履行劳动合同；二、北京亿赞普网络技术有限公司于本判决生效后七日内支付刘琳二○一三年七月十六日至二○一三年九月十八日期间的工资损失二万一千四百九十四元二角五分。亿赞普公司不服一审法院判决，向本院提起上诉。上诉请求是：依法撤销原判决，一、二审诉讼费用由刘琳承担。理由是：刘琳在公司期间多次滥用公司资源用于私人用途，经常浏览、搜索与工作无关的网页，不能按时按量完成本职工作，绩效考核结果连续三个月为C，考核表均有刘琳的亲笔签名，其对考核表的签署表明其已清楚明白的了解该绩效考核制度；刘琳在经过在岗培训后，仍无法胜任岗位要求，双方协商一致同意于2013年6月30日按照公司流程办理离职手续，但是其并未办理，后将时间调整至2013年7月2日，其仍未能办理离职手续，后又调整时间至2013年7月10日，依然未能办理，其公司没有违法解除劳动关系，劳动关系解除的起因是双方协商的，一审判决认定事实和证据错误。针对亿赞普公司的上诉请求及理由，刘琳答辩称：其业务是推广战略合作伙伴，浏览网页是其工作范畴，考核标准没有明确的量化标准，公司没有证据证明其工作能力不符合标准。本院经审理查明：北京亿赞普网络技术有限公司于2013年10月31日名称变更为亿赞普（中国）网络技术有限公司。本院审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院审理期间，刘琳提交强制解除劳动关系通知书一份，证明公司强制解除的内容与实际情况不符。亿赞普公司对该证据的质证意见是证明其公司给刘琳送达了解除劳动合同通知，三个月考核为C就属于考核不合格，公司与其协商解除劳动合同，但后来刘琳不认可了，所以公司才出具了强制解除劳动合同书。上述事实，有名称变更通知、强制解除劳动关系通知书及双方当事人二审中的陈述在案佐证。本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”。本案中，亿赞普公司所提交的《奖惩管理制度》张贴照片仅有打印件，且内容无法辨识，刘琳对该打印件的真实性亦不予认可，故本院对照片打印件的真实性不予采信。员工违纪处罚单未记载处罚的时间，且无刘琳签字确认，本院亦不予采信。协商解除劳动关系协议与强制解除劳动关系通知书均为2013年7月10日作出，亦无刘琳签字确认，故亿赞普公司关于双方协商一致解除劳动关系的主张本院不予采信。因亿赞普公司未提交充分有效的证据证明与刘琳解除劳动合同所依据的《奖惩管理制度》、《绩效考核制度》已经合法送达给刘琳或经过相应的公示程序，亦未就考核后对刘琳进行了培训提交相应证据予以证明，故亿赞普公司与刘琳解除劳动合同显属违法，应予撤销，双方继续履行劳动合同。因亿赞普公司违法与刘琳解除劳动合同，故其应支付刘琳2013年7月16日至2013年9月18日（仲裁作出之时）的工资损失。综上所述，亿赞普公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审法院判决正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费五元，由亿赞普（中国）网络技术有限公司负担（已交纳）。二审案件受理费十元，由亿赞普（中国）网络技术有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  姜保平审 判 员  秦顾萍代理审判员  张晓蓓二〇一四年四月三日书 记 员  盛 阳书 记 员  祖志贤