广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2011）深中法民五终字第564号上诉人（原审被告）深圳市××物业管理有限公司。法定代表人张某某，该公司董事长。委托代理人谭某，广东××律师事务所律师。被上诉人（原审原告）许某某，女。委托代理人郭某某，系其丈夫。委托代理人周某某，女。原审第三人××地产集团深圳物业管理有限公司。法定代表人邱某某。委托代理人赖某某、张某某，均为该公司员工。上诉人深圳市××物业管理有限公司（以下简称×威公司）因与被上诉人许某某、原审第三人××地产集团深圳物业管理有限公司（以下简称×粮公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2010）深宝法民三初字第1218号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。原审法院经审理查明，2003年12月25日，深圳市××房地产开发有限公司（以下简称×都公司）向×粮公司出具一份委托书，称××花园C栋首层现有闲置房共计309平方米，为使××花园广大业主有一个较好的休闲活动空间，特将上述房屋移交×粮公司处负责经营管理。2004年2月26日，许某某和×粮公司（原名深圳市×恒物业管理有限公司）签订了一份《××、×叶花园会所委托管理协议书》，约定×粮公司将××花园、×叶花园的小区会所委托许某某管理，××花园会所实际使用面积为139平方米，×叶花园会所实际实用面积为291平方米，许某某同意将每间会所实际使用面积的20%用于设立阅览室，供业主免费使用；委托管理期限为20年，自2004年5月1日起计，在上述委托管理期限内，若×粮公司丧失××花园、×叶花园的物业管理权，×粮公司应协助将本协议移交至新的物业管理单位；许某某每月按扣除阅览室后的实际使用面积，即344平方米向×粮公司缴纳管理费，管理费第一年起至第三年为2064元每月，第四年起至第六年为2408元每月，第七年起至第二十年为2752元每月；许某某负责会所的设计、装修以及相关的设备器材的购置，其中××花园会所结构部分的装修投资额（以×粮公司审计结果为准），由×粮公司从每月管理费中抵扣；许某某的会所经营项目必设项目为阅览室、业主接待室、棋牌室、乒乓球室，选设项目为台球室、康乐室、健身室、小厨房、托儿培训中心，许某某如需另行增加新项目，应经×粮公司双方协商一致后实施。2005年12月16日，×城项目部出具一份会议纪要，就《××、×叶花园会所委托管理协议书》的内容，确定××花园的投资款为138464元，×叶花园水表占有面积为30平方米，根据合同应以344-30=314平方米计费，抵扣款为138464÷20年÷12个月=577元，平均每月抵扣577元；原合同从2004年5月1日起交费，但实际交付日期为2004年8月13日，现决定从2004年8月14日计费。2006年3月1日，许某某向×粮公司提出申请，称许某某承包××会所后，投入大量的资金装修改造会所，为早日收回投资，申请将××花园部分会所即××花园C栋101、104、105、106、107、108号出租，以弥补会所收入之不足。×粮公司在申请书上盖章同意，并签署"在确保会所使用场地的情况下，适当拿出部分场地出租，以确保投资成本的尽快回收"。×威公司随后将上述铺位出租，由此引起××花园部分业主的投诉，并要求恢复原状拆除C栋一楼的违章建筑部分。2006年6月15日，深圳市宝安区城市管理行政执法局发出《拆除违法建筑物通知》，要求××花园管理处自行清理所有财物、撤离现场，并拆除搭建的违法建筑物。2006年6月28日，×粮公司因应上述《拆除违法建筑物通知》作出关于会所整改措施的《征求意见表》，称×粮公司接管××花园的管理服务后，将C幢空房改造成业主会所，由于会所收入不足于满足日常开支，将部分临街面积作为临时仓库出租，根据业主的投诉和宝安区城市监察执法局的要求，向业主征求整改意见。×粮公司把已实行挨家挨户征求得有三分之二（200户）业主同意的整改方案进行公告，在公告期满后开始实施如下整改方案：1、拆除C座架空层一半，即4-6号新会所，作为停放单车、摩托车的场所；2、原会所1-3号会所架空层仍然保留作为花园业主的活动场所。公告期满，业主没反对意见。2006年9月30日，×威公司和×粮公司签订了一份《物业管理移交合同》，约定×粮公司退出××花园的物业管理，从2006年10月1日起将物业移交给×威公司管理，×粮公司与许某某签订的《××、×叶花园会所委托管理协议书》××花园部分权利义务移交给×威公司，×威公司应与其继续履行该协议书条款，××花园会所的产权属于×都公司，会所场地出租的租金收益70%归×威公司，30%归产权所有方。2008年××花园小区成立业主委员会，并续聘×威公司进行物业管理。其后，业主委员会以C栋一楼架空层车库被改变用途出租经营损害广大业主权益为由，向原审法院起诉请求判令许某某、×威公司、×粮公司等立即停止侵权恢复原状及赔偿损失。经原审法院和深圳市中级人民法院一审、二审后，认定许某某与×威公司约定的会所、铺位即××花园C栋一楼架空层停车库，权属尚不能确定，许某某将架空层停车库改建成商铺出租违反了涉案标的的规划用途，故判令许某某和×威公司停止对××花园C栋一楼架空层使用权的侵害，恢复作停车场使用。许某某遂诉至法院，请求法院判令：1、×威公司返还许某某管理费20930元；2、×威公司赔偿许某某损失318464元；3、由×威公司负担本案诉讼费用。另查明，从2006年1月起至2010年10月，许某某每月先后向×粮公司及×威公司缴纳抵扣577元投资款后的管理费，共计抵扣投资款33466元。原审法院认为，许某某和×粮公司签订的《××、×叶花园会所委托管理协议书》中，约定×粮公司将××花园C栋一楼架空层出租给许某某使用，并同意改造成小区会所使用，此后×粮公司又同意将涉案标的作为铺位出租获利，改变了涉案标的系架空层停车库的规划用途，致使许某某被法院判令停止对××花园C栋一楼架空层使用权的侵害，恢复作停车场使用，由此造成了许某某装修改造会所的损失，对此许某某和×粮公司均有过错，应当按照过错责任承担损失。×粮公司在退出××花园物业管理时将其与许某某签订的《××、×叶花园会所委托管理协议书》中的权利义务转让给了×威公司，×威公司也实际承接并向许某某收取了费用，故因履行该协议产生的包括承担损失的法律后果亦应转移给×威公司。关于因《××、×叶花园会所委托管理协议书》约定装修改造会所而造成的损失，许某某和×粮公司在合同中约定装修投资额以×粮公司审计结果为准，×粮公司在会议纪要上也确认投资款为138464元，故原审法院认定该投资款即装修损失。×粮公司将规划功能为停车库的架空层出租改造成会所，应当承担主要的过错，承担60%的装修损失即83078.4元，许某某未审查架空层的性质即进行改造并出租牟利，应当承担一定的过错，承担40%的装修损失。上述装修投资已经由许某某出资，×威公司作为《××、×叶花园会所委托管理协议书》中的权利义务的承继方，应当承担改建的损失83078.4元。关于许某某主张装修损失为318464元，原审法院认为，首先，许某某和×粮公司对于会所的装修投资款明确约定要以×粮公司审计为准，×粮公司在会议纪要也已经确定了装修款为138464元，在每月的管理费中抵扣，此后许某某只是在×粮公司的允许下出租6间铺位，目的也是由许某某取得收益，早日收回装修改造的投资，并未说明出租需要新的装修，也不应该由于出租行为造成×粮公司的损失；其次，装修也是许某某的经营行为，许某某也因为出租涉案的6间铺位收取了利益，故装修损失应当由其自行承担；第三，许某某和×粮公司签订的《××、×叶花园会所委托管理协议书》中约定许某某管理××花园会所实际使用面积为139平方米，×叶花园会所实际实用面积为291平方米，许某某每月按上述面积缴纳管理费，此后许某某向×粮公司申请将6间铺位出租，6间铺位的面积已经超出上述合同约定的××花园会所面积，×粮公司同意后并未要求许某某就该6间铺位交纳相关费用，×粮公司及×威公司并未因出租铺位而获利，相应的装修损失也不应由×威公司承担。故许某某主张每间商铺出租花费3万元装修并请求×威公司赔偿的诉讼请求原审法院不予支持。×粮公司在会议纪要就××花园的投资款同意从许某某每月应交的管理费中分期抵扣，每月为577元，从2004年8月14日计费，此后×粮公司和×威公司向许某某收取的管理费中均扣除了投资款，从2006年1月起至2010年10月共计扣除33466元，该抵扣的款项应视为×威公司已经赔偿的装修改建损失，应从×威公司向许某某赔偿的损失中扣除，故×威公司应向许某某赔偿损失49612.4元。许某某诉请×威公司返还管理费20930元。原审法院认为，×粮公司和×威公司将涉案标的物交付给许某某后，许某某一直占有涉案标的物并出租牟利，故许某某应向×威公司支付房屋占有使用费，该已经支付的管理费应视为房屋占有使用费，许某某请求返还没有法律依据，原审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、×威公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向许某某赔偿损失49612.4元；二、驳回许某某的其他诉讼请求。本案受理费3195元，由许某某负担2195元，由×威公司负担1000元。上诉人×威公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决；2、改判×威公司无须承担赔偿责任。其上诉依据的主要事实与理由为：一、×粮公司与许某某关于改变××花园C栋架空层之车库用途的权利与义务的约定，是非法的，是无效的。因此，此权利与义务不能通过合同的形式转让给×威公司，只能由×粮公司与许某某自行承担。1、×粮公司与许某某之间的协议无效，由此产生一系列的改建、装修、出租等民事行为均是无效、非法的。许某某与×粮公司均明知对××花园C栋架空层309平方米之车库没有所有权、没有经营管理权也没有改变用途权。但双方却签订所谓的《委托管理协议书》，并商定实施擅自改变C栋架空层309平方米车库之用途的一系列行为。许某某与×粮公司商定实施的装修、违建、出租等行为，均损害了××花园全体业主的合法权益。根据我国《民法通则》第五十八条之规定"下列民事行为无效……：（四）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的；（五）违反法律或者社会公共利益的；……"因此，许某某与×粮公司商定的民事行为，均是无效民事行为。根据我国《合同法》第五十二条之规定："有下列情形之一的，合同无效：……（二）恶意串通，损害国家、集体或第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。"而许某某与×粮公司于2004年2月26日所签订的《委托管理协议书》，恰恰违背了上述规定，损害了××花园全体业主的合法权益，因此《委托管理协议书》也是无效的。2、×粮公司与许某某之间的协议是无效的，由此产生民事责任，依法应按其过错承担责任，而不能转让给×威公司。我国《合同法》第89条明确规定："权利和义务一并转让的，适用本法第79条、第81条至第83条、第85条至第87条。"根据上述规定，联系我国《民法通则》第58条、第61条、《合同法》第52条、第58条、第59条之规定，×粮公司与×威公司于2006年9月30日所签订的《物业管理移交合同》中的第五条第六款是无效的也是非法的。也就是说许某某与×粮公司所约定的××花园C栋架空层之车库改变用途（对外出租）的权利与义务是非法的是无效的，也就依法不能转让给×威公司。所以，许某某与×粮公司因关于××花园C栋架空层之车库之用途改变所产生的权利与义务，应依法由许某某与×粮公司依照各自的过错而承担相应责任。但原审判决对此未加阐述，也未列明法律依据，反而直接判×威公司为×粮公司的过错承担责任。这种判决于法于理于情均不通，故请求二审法院依法纠正。二、原审判决未考虑2004年装修已使用的年限及其折旧，而直接按原价判×威公司承担60％的责任，显失公平公正。×粮公司与许某某商定于2004年7月花费13万余元装修，其后许某某正常使用超过6年，而且至今仍在使用。按照商铺装修业界的规矩，装修每年以20％折旧，装修使用超过五年不计价值。即使计，也是残值。但原审判决不顾常识，将使用超过6年至今仍在使用的装修，仍按其最初的价值138464元，判×威公司承担60％的赔偿责任。这种判决悖离事实，显然于法无据。三、许某某损害第三人的合法权益而非法牟取利益，依法应"收归国家所有或返还集体、第三人"。在一审庭审中，许某某自认每月出租收入为7500元，已出租20个月，合计得利15万元。但实际上许某某非法牟取的利益远远大了此数额。而且许某某的改建、装修于2006年6月15日就被深圳市宝安区城市管理行政执行局认定为违法建筑，并要拆除。但许某某却置之不理，至今依然对外出租牟利。根据我国《民法通则》第61条第二款之规定及我国《合同法》第59条之规定，许某某与×粮公司均明知对××花园C栋架空层之车库无所有权无使用权更无改变用途权，却商定对外出租牟利，应属双方恶意串通，实施损害第三人利益的民事行为。故许某某的非法牟利也依法"收归国家所有或者返还集体、第三人"。因此，×威公司强烈要求人民法院依法行使职权追缴许某某非法之利15万元，收归国家所有或者返还集体、第三人。综上所述，原判决未考虑合同当事人约定的权利与义务为非法的是不能通过合同的形式转让的事实，原判决也未考虑装修之折旧的事实，且对这两个关键问题未进行法理闸述；同时对许某某非法牟利的问题也未依法行使职权，导致原判决显失公平公正，故请求二审法院依法改判，支持×威公司的上诉请求。被上诉人许某某答辩称，一、关于×威公司认为×粮公司与许某某签订的《××、×叶花园会所委托管理协议书》因改变××花园C栋架空层车库的规划用途的权利与义务约定非法无效，因而认为该部分权利义务转让的民事行为无效及产生的民事责任不应由×威公司承担，许某某认为×威公司是错误地理解了"合同内容无效或者不被法律认可与其法律后果"两者之间的关系及无视合同转让的法律后果。×粮公司作为唯一的物业管理单位，许某某出于对×粮公司资信的完全信赖及该委托行为的合理信赖，接受委托并投资装修改造会所，结果却因为×粮公司的过错，导致许某某装修改造会所的损失。虽然法院认定委托协议中××花园部分的权利义务的约定非法无效，但不能因此否定该协议的法律后果，及×粮公司应承担其过错而产生的法律责任。×威公司于2006年9月30日与×粮公司订立《物业管理移交合同》时，作为合同受让人，是一家专业的物业管理服务单位，具备审查物业服务合同的专业能力，更有必要的审查与注意义务，但×威公司未对该合同中关于其应继续履行委托协议××花园部分的权利义务提出任何异议，在继受上述合同后的履行过程中，也没有提出任何异议，还按委托协议的约定继受了××花园部分的权利义务，实际承接并向许某某收取了费用，并长达三年之久。因此，对委托协议权利义务部分的否定并不能否定×粮公司的过错进而转移给×威公司的过错及免除应当承担的法律责任。合同权利义务转让后，×威公司应继受权利义务及承担损失的法律后果。再者，根据权利义务对等的原则，×威公司在上述委托协议履行过程中，向许某某收取了费用，是受益人之一，理应承担履行该协议产生的包括承担损失的法律后果。二、关于×威公司认为赔偿被上诉人的损失时应考虑装修折旧，被上诉人认为没有法律根据，也没有合同依据。许某某共投入318464元进行装修改造会所，虽然×粮公司书面确认的金额仅为138464元，但余额18万元的装修改造，×威公司并未提出异议，且默认并以收取费用的实际行为肯定了许某某的后续装修行为，也是实际的受益者。许某某认为该18万元的装修行为是第一次书面确定装修款后装修改造行为的自然延伸，不能由许某某承担全部后果。我国并没有法律法规明文规定商铺装修使用超过五年不计价值，也没有规定每年应按20%进行折旧，×威公司的主张于法无据。许某某与×粮公司及×威公司签订的协议中也没有关于商铺折旧及折旧率的任何约定。三、许某某认为×威公司主张的收益应收归国家所有或返还集体及第三人，是对合同法第五十二条断章取义的误解，不符合法律规定，也不符合我国两审终审制的有关规定。根据法院的生效判决，许某某只是因为合同双方违反了法律、行政法规的强制性规定，即违反了"不得变更公共设施的用途、设计和项目名称。如确需变更的，应持五分之四以上购房者同意的公证书，向政府规划部门申请"的规定，从而侵犯业主的架空层使用权，而不是×威公司断章取义所认为的"恶意串通"、"收归国家或集体所有或返还第三人"。即便是×威公司主张许某某应返还收益，也应举证证明许某某"恶意串通"的行为和主观故意。况且，×威公司所称的"收益应收归国家或集体所有或返还第三人"是另一单独的诉讼请求，应当先经过一审法院的裁判，再进入终审程序，而不应该主张由二审法院直接裁决。综上所述，请求二审法院驳回×威公司的全部上诉请求。原审第三人×粮公司答辩称，一、许某某起诉主张的是缔约过失损害赔偿责任，缔约过失损害赔偿以实际损失为限，本案一审时许某某承认出租商铺每月能获利7500元，也就是每年9万元，4年总共获利36万多元，远远大于本案所谓的投资、装修13万余元，因此即使本案×粮公司存在缔约过失，相对方许某某也没有因此而受到任何损失，也就是说其投资收益36万元，而只装修了13万元，已经获利23万多元，依法也就不能再主张任何所谓补偿或者赔偿。二、×粮公司已将本案诉讼标的的权利义务一并转移给×威公司，相关的事实已经在一审中得到了查清和认定，因此本案的相关法律责任与×粮公司无关。本院经审理查明，原审法院查明的事实无误，本院予以确认。本院认为，×粮公司与许某某签订《××、×叶花园会所委托管理协议书》，约定×粮公司将规划用途为停车库的架空层出租给许某某作为小区会所使用，此后×粮公司又同意许某某将该场所改造成商铺出租。双方未经审批改变了租赁场所的法定用途，同时也侵犯了小区业主的使用权，故该合同应为无效。根据合同法的有关规定，合同无效的，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。二审中各方争议的焦点是许某某装修损失的承担问题。本院认为，×粮公司未经批准将规划用途为停车库的架空层出租给许某某作为商铺使用，过错较大，应承担60%的损失；许某某未尽审慎审查义务，亦有过错，应承担40%的责任。2006年9月×粮公司将其在该租赁合同中的权利义务移交给×威公司，×威公司亦履行该合同数年，实际成为无效合同的出租方。考虑到该合同为无效合同，×威公司是作为小区新的物业服务单位取代原物业服务单位×粮公司为小区提供物业服务，并代替×粮公司继续履行与许某某的租赁合同，而双方移交时又未明确约定合同已履行部分产生的责任也由×威公司承受，因此本院认为，作为无效租赁合同的前后出租方，×粮公司、×威公司一并分担60%的装修损失较为公平适当。因×粮公司系合同的最初签订方，且许某某的装修行为也是×粮公司在履行合同期间予以认可，故本院认定×粮公司和×威公司按7：3的比例分担该60%的装修损失。关于装修损失数额的认定问题。×粮公司和许某某签订的租赁合同约定："许某某负责会所的设计、装修以及相关的设备器材的购置，其中××花园会所结构部分的装修投资额（以×粮公司审计结果为准），由×粮公司从每月管理费中抵扣。"2005年12月16日×粮公司确认许某某的装修投资款为138464元，并同意从每月管理费中抵扣。×威公司上诉主张原审法院认定装修损失为138464元，未考虑折旧，直接判令由×威公司承担60%的责任，显失公平。本院认为，根据上述合同条款，应认为×粮公司认可的只是涉及结构部分的装修投资款，并非许某某的全部装修投入。而且，双方约定该138464元从管理费中抵扣，表明×粮公司同意全部承担该部分费用。故现原审法院判令双方按6：4的比例来分摊该装修损失，已充分考虑到出租方的利益，公平合理。由于合同履行期间装修费已抵扣33466元，故×粮公司、×威公司应赔偿许某某装修损失49612.4元（138464×60%-33466）。综上所述，×威公司上诉理由部分成立，对其上诉请求，本院予以部分支持。原审法院认定事实清楚，但适用法律有欠妥之处，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第二项之规定，判决如下：一、变更深圳市宝安区人民法院（2010）深宝法民三初字第1218号民事判决第一项为：上诉人深圳市××物业管理有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿许某某损失14883.7元；二、原审第三人××地产集团深圳物业管理有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿许某某损失34728.7元；三、撤销深圳市宝安区人民法院（2010）深宝法民三初字第1218号民事判决第二项；四、驳回被上诉人许某某的其他诉讼请求。当事人如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一、二审案件受理费共计4236元，由许某某负担2195元，由×粮公司负担1430元，由×威公司负担611元。本判决为终审判决。审 判 长 彭 宁代理审判员 张 睿代理审判员 唐 毅二〇一一年三月四日书 记 员 叶金花