山西省太原市中级人民法院民事判决书（2017）晋01民初739号原告：北京心晨知识产权顾问有限公司，住所地北京市顺义区南法信镇金关北二街3号院3号楼829室。法定代表人：刘伟，执行董事。委托诉讼代理人：杨晋武，山西税渡律师事务所律师。被告：山西晋新双鹤药业有限责任公司，住所地山西省运城市夏县城北三里墩。法定代表人：陈有立，总经理。委托诉讼代理人：王伟，北京李伟斌律师事务所律师。被告：煤炭总医院，住所地北京市西坝河南里29号。原告北京心晨知识产权顾问有限公司与被告山西晋新双鹤药业有限责任公司、煤炭总医院侵害发明专利权纠纷一案，本院于2017年8月18日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告北京心晨知识产权顾问有限公司的委托诉讼代理人杨晋武，被告山西晋新双鹤药业有限责任公司的委托诉讼代理人王伟到庭参加诉讼。在本案审理过程中原告撤回对煤炭总医院的起诉，本院予以准许。本案现已审理终结。北京心晨知识产权顾问有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告山西晋新双鹤药业有限责任公司立即停止侵权行为；2、判令被告山西晋新双鹤药业有限责任公司赔偿侵权给原告造成的经济损失100000元；3、诉讼费由被告山西晋新双鹤药业有限责任公司共同承担。事实和理由：原告是中国专利ZL200510107853.6号发明专利的专利权人。涉案专利的专利名称为一种治疗缺血性中风的中药组合物及其制备方法，于2005年10月8日申请，并于2010年9月22日授权，该专利权目前仍然有效。涉案专利授权公告文本权利要求1的技术特征：一种治疗缺血性中风的中药组合物，其特征在于该中药组合物是由下述原料药制成：豨莶草300?500份，胆南星100?200份，半夏l00?200份,当归100?200份，天麻100?200份，秦艽100?200份，川芎100?200份，三七100?200份，桃仁50?100份，水蛭100?200份，红花100?200份，冰片6?10份，麝香6?10份。被告山西晋新双鹤药业有限责任公司系一家以中西成药、原料制造销售等为主要经营范围的公司。其在未经原告同意的情况下，制造和销售侵权产品豨莶通栓胶囊，侵害了原告第ZL200510107853.6号发明专利的专利权。将被告山西晋新双鹤药业有限责任公司销售和制造的豨莶通栓胶囊产品说明书及中华人民共和国药典中豨莶通栓胶囊公开的处方结合，并与涉案专利权利要求1的技术特征相比较，被告山西晋新双鹤药业有限责任公司制造及销售的豨莶通栓胶囊产品落入涉案专利权利要求1的保护范围，构成对涉案发明专利权的侵害。山西晋新双鹤药业有限责任公司辩称，1、被告山西晋新双鹤药业有限责任公司在整体吸收合并了沈阳恩世双鹤药业有限责任公司后，根据国家食品药品监督管理局的批准，生产原由沈阳恩世双鹤药业有限责任公司于2004年开始生产的豨莶通栓胶囊，山西晋新双鹤药业有限责任公司因吸收合并沈阳恩世双鹤药业有限责任公司而生产诉争产品的行为属于《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十五条第三款规定的在先使用行为，并未侵害原告的知识产权。2、沈阳恩世双鹤药业有限责任公司根据国家食品药品监督管理局的批准，于2004年开始生产豨莶通栓胶囊（以下简称“被诉侵权药品”），所以，沈阳恩世双鹤药业有限责任公司生产被诉侵权药品的时间早于本案专利的申请日期，且国家药监局批准沈阳恩世双鹤药业有限责任公司生产被诉侵权药品的中药成分、制备方法、剂型和药效均与本案专利权的权利要求一致，因此，本案专利申请时即已经不具有新颖性和创造性。原告持有的本案专利权为有关法律、法规规定的恶意取得专利权，贵院应判决驳回原告的诉讼请求。3、由于沈阳恩世双鹤药业有限责任公司在本案专利的申请日前，已经完成了生产被诉侵权药品的工艺，具备了相应的生产设备，并已经按照相同的成分、剂型和制备方法生产了被诉侵权药品，所以，沈阳恩世双鹤药业有限责任公司生产和销售被诉侵权药品的行为属于法律、法规规定的不视为侵犯专利权的行为。4、原告已经以沈阳恩世双鹤药业有限责任公司侵害其发明专利权为由在北京知识产权法院对沈阳恩世双鹤药业有限责任公司提出起诉，并在北京知识产权法院审理该案时知晓并了解了沈阳恩世双鹤药业有限责任公司对被诉侵权药品享有在先使用权的事实，并因此撤诉。5、被告没有侵害本案专利权的行为，原告关于请求判令被告赔偿侵权给其造成的经济损失的主张于法无据。原告围绕其诉讼请求向本院提交了如下证据：第一组证据，1、ZL200510107853.6专利证书及授权文本，证明涉案专利专利权的保护范围；2、ZL200510107853.6登记簿副本，证明涉案专利的专利权主体有效性。第二组证据，1、被告销售的被控侵权产品实物照片，证明被告的侵权行为；2、被告煤炭总医院开具的正式发票；3、药典公开的被控侵权产品资料，证明被告的侵权行为。被告对原告第一组证据的真实性无异议，本院对原告专利的权属及有效性予以认定；被告对原告第二组证据的真实性无异议，但认为被告有在先权，本院对原告第二组证据的真实性予以认定，对被告是否侵权，本院将结合其他证据予以综合认定。被告围绕其答辩意见向本院提交如下证据：第一组证据诉争药品的新药证书及生产批件，1、新药证书及生产批件（批件号：2002Z0007）；2、新药证书（编号：国药证字z20020008）；3、国家药品监督管理局标准（WS-879（Z-172）-2001）；4、豨莶通栓胶囊使用说明；5、豨莶通栓胶囊包装标签。第二组证据诉争药品的药品补充申请批件，1、药品补充申请批件（批件号：2004B00079）；2、国家药品监督管理局标准（YBZ00172004）；3、豨莶通栓胶囊使用说明书；4、豨莶通栓胶囊包装标签。第三组证据沈阳恩世双鹤药业有限责任公司在原告就本案诉争药品申请专利前，已经获得了药品技术，并具备了生产药品的条件和实际生产药品的证据，1、诉争药品的药品补充申请批件（批件号：2004B01778）；2、沈阳恩世双鹤药业有限责任公司和白求恩医科大学制药厂就转让诉争药品签订的《技术转让（技术秘密）合同》；3、药品补充申请受理通知单（编号：03300）；4、沈阳恩世双鹤药业有限责任公司的《药品生产许可证》；5、沈阳恩世双鹤药业有限责任公司的GMP认证证书。第四组证据沈阳恩世双鹤药业有限责任公司自原告获得本案诉争药品的专利证书前开始，持续生产本案诉争药品的证据，1、诉争药品的药品补充申请批件；2、药品再注册批件；3、诉争药品的药品补充申请批件；4、沈阳恩世双鹤药业有限责任公司的药品生产许可证；5、沈阳恩世双鹤药业有限责任公司的GMP认证证书。第五组证据沈阳恩世双鹤药业有限责任公司的工商登记信息证据，1、公司变更登记核准通知书；2、准予注销登记通知书。第六组证据被告山西晋新双鹤有限有限责任公司对本案诉争药品享有在先使用权的证据，1、被告与沈阳恩世双鹤药业有限责任公司签订的《协议书》；2、诉争药品的药品补充申请批件；3、诉争药品的药品再注册批件；4、被告的《药品生产许可证》；5被告的GMP认证证书。第七组证据原告已经知晓沈阳恩世双鹤药业有限责任公司对本案诉争药品享有在先使用权的证据，1、原告以沈阳恩世双鹤药业有限责任公司生产本案诉争药品侵害了其专利权为由在北京知识产权法院起诉沈阳恩世双鹤药业有限责任公司的起诉状；2、庭审笔录；3、原告的撤诉申请；4、法院的准予撤诉的裁定书。第八组证据国家药品监督管理局标准（包括2015版药典）与原告取得的专利、及被告获得生产批件中关于诉争药品标准的比对。第九组证据关于印发国家基本医疗保险、工伤保险和生育保险药品目录的通知。原告对被告证据的第六组证据的证据2、3、4、5，第七组证据的真实性予以认可，对其他证据因被告未提交原件不予认可。本院对被告第六组证据的证据2、3、4、5及第七组证据的真实性予以认定，对被告的其他证据因无原件核对，本院不予认定。根据当事人的陈述及本院认定的证据，本院查明如下事实：2005年10月8日，涉案专利发明人周小明向国家知识产权局申请名称为“一种治疗缺血性中风的中药组合物及其制备方法”的发明专利，2010年9月22日涉案发明被授予发明专利证书，专利号为ZL200510107853.6，专利权人为周小明。2015年10月26日，经国家知识产权局核准，涉案发明专利的权利人变更为原告。原告已缴纳2019年度的专利年费。涉案专利授权公告文本权利要求1的技术特征：一种治疗缺血性中风的中药组合物，其特征在于该中药组合物是由下述原料药制成：豨莶草300?500份，胆南星100?200份，半夏l00?200份,当归100?200份，天麻100?200份，秦艽100?200份，川芎100?200份，三七100?200份，桃仁50?100份，水蛭100?200份，红花100?200份，冰片6?10份，麝香6?10份。2019年3月12日，被告向国家知识产权局专利复审委员会申请宣告涉案专利无效，国家知识产权局专利复审委员会于2019年8月30日作出了维持专利权有效的决定。被告山西晋新双鹤药业有限责任公司系一家以中西成药、原料制造销售等为主要经营范围的公司，制造和销售被控侵权产品豨莶通栓胶囊，豨莶通栓胶囊说明书上记载的成份为：豨莶草、胆南星、清半夏、酒当归、天麻、秦艽、川芎、三七、桃仁、水蛭、红花、冰片、人工麝香。本院认为，“一种治疗缺血性中风的中药组合物及其制备方法”的发明专利经发明人周小明申请，于2010年9月22日被国家知识产权局授予发明专利权，并发放发明专利证书。2015年10月26日，原告北京心晨知识产权顾问有限公司经国家知识产权局核准变更为涉案发明专利的专利权人，该专利尚在有效期内，原告已按期缴纳专利年费，故原告的专利权应当得到法律的保护。关于被告是否侵犯了原告的专利权的问题。对比被控侵权产品的配方与原告的专利权利要求1，双方配方的差别为清半夏与半夏，血当归与当归。经审查，清半夏为半夏的炮制加工品，其入药的加工方法不同，药效亦存在差异。故被控侵权产品配方与专利配方至少存在一味药的差异。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条规定，人民法院判定被控侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围。本案中，因专利配方中为半夏，被控侵权产品配方中为清半夏，故专利产品与被控侵权产品的配方、制备方法均存在差异，依照上述法律规定，被控侵权产品未落入涉案专利的保护范围。被告生产销售被控侵权产品的行为未侵犯原告的专利权。综上所述，原告的诉讼请求无事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国专利法》第五十九条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：驳回原告北京心晨知识产权顾问有限公司的诉讼请求。案件受理费2300元，由原告北京心晨知识产权顾问有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于最高人民法院。审判长 李翠萍审判员 刘平则审判员 段晋文 二〇一九年十月十八日书记员 孟美荣