浙江省宁波市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）浙甬民一终字第912号上诉人（原审原告）：单满能。上诉人（原审原告）：单家雷。二上诉人共同的委托代理人：陈海明。二上诉人共同的委托代理人：邬国明。被上诉人（原审被告）：宁波铭尚服饰有限公司。法定代表人：张元锋。委托代理人：李颂。委托代理人：胡腾龙。上诉人单满能、单家雷因劳动争议一案，不服奉化市人民法院于2013年10月29日作出的（2013）甬奉溪民一初字第159号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年11月25日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。经阅卷和询问当事人，事实已核对清楚，决定径行判决。本案现已审理终结。原审法院审理认定：单仕军在2011年2月12日至2012年4月底及2012年6月至8月在宁波铭尚服饰有限公司（以下简称铭尚公司）从事食堂工作，双方未签订任何合同。食堂只有单仕军1人工作，工作内容包括买菜、烧菜、烧饭、出售等，单仕军之妻单满能经常到食堂帮忙。铭尚公司职工凭公司无偿发给的饭票（面值3.6元）到食堂就餐，单仕军凭向职工收取的饭票数以每张饭票3.6元的标准每隔几天向铭尚公司结账并收取现金，食堂所需菜、米等由单仕军1人采购，相应款项也由其负责支付，2011年3月29日，因员工普遍反映伙食很差，强烈要求对食堂伙食改善和提高，铭尚公司经全体股东研究讨论作出如下决议：1.为了改善员工食堂伙食，从2011年4月底之前给予适当补贴，5月份开始每月补贴2800元；2.以后菜贴补贴多少根据市场物价的变化再作适当调整。之后，铭尚公司于2011年4月10日通过宁波银行网上银行汇给单仕军1740元，2011年5月至2012年1月每月中旬通过宁波银行网上银行汇给单仕军2800元，2012年3月21日通过宁波银行网上银行汇给单仕军2800元，2012年4月7日通过宁波银行网上银行汇给单仕军3233元，其中银行所给凭证的用途栏在2011年4月10日、2012年1月17日、2012年4月7日、2012年3月21日这几笔载明为工资，其余为空白。2012年8月21日早上，单仕军因交通事故受伤，经医治无效于2012年9月17日死亡。单家雷系单仕军之子。事发后，交通事故肇事方以及保险公司的交通事故案件已处理完毕，铭尚公司有关人员也曾与单满能、单家雷进行过调解，但未果。单满能、单家雷曾向仲裁委员会提出申请，要求确认单仕军与铭尚公司从2011年2月12日至2012年9月17日存在事实劳动关系，仲裁委员会于2013年8月2日作出如下裁决：驳回单满能、单家雷的仲裁请求。另认定，铭尚公司于2011年2月至2012年9月的纳税账目中没有单仕军的纳税记录，其提供给奉化市地方税务局溪口分局相应的工资数据明细表中也没有单仕军的名字，单仕军从事食堂工作期间，铭尚公司没有为其交纳社会保险金，也没有发给其全勤奖和年终奖。单满能、单家雷于2013年8月15日向原审法院起诉称：单满能与单仕军系夫妻关系，单家雷与单仕军系父子关系。2011年2月12日开始单仕军进铭尚公司从事食堂工作。2012年8月21日5时49分许，单仕军上班去菜场买菜路上，与张万顺驾驶浙B×××**号正三轮载货摩托车正面发生碰撞，造成单仕军受伤经医院治疗于2012年9月17日死亡的道路交通事故。此事故经奉化市交警大队认定张万顺应承担此事故的主要责任，单仕军承担事故的次要责任。为此，请求法院判令：1.撤销奉化市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委员会）奉劳仲案字（2013）第227号仲裁裁决；2.确认单仕军与铭尚公司从2011年2月12日至2012年9月17日存在事实劳动关系。铭尚公司在原审中答辩称：单仕军到铭尚公司只是承包食堂，双方无劳动关系。从线路来看，单满能、单家雷所称事故发生时是去买菜依据不足。对事故本身认可，对对方承担主责，单仕军承担次责有异议。原审法院审理认为：所谓事实劳动关系是相对于由劳动合同调整的劳动关系而言的，指劳动关系双方当事人在建立劳动关系或变更劳动关系时，没有按照法律的要求签订劳动合同，但符合确立劳动关系的其他构成要件，劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，双方在实际工作中存在劳动关系的状态，根据相关规定，应同时具备下列情形：1.用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；2.用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；3.劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。铭尚公司与单仕军之间应为食堂承包关系，理由如下：1.铭尚公司之食堂只有单仕军1人工作，买菜等费用均由单仕军自己支出，买什么菜等均由单仕军自己决定，这些费用并没有入铭尚公司的帐，单仕军的收入是凭收取的职工饭票数以及每张3.6元的标准向铭尚公司结账并收取现金，盈亏由单仕军自己负责；2.单满能、单家雷提供的宁波银行网上银行电子转账单中有几张的用途虽载明为工资，但根据铭尚公司提供的证据综合分析后，实质上应为铭尚公司为改善职工伙食，每个月发给单仕军的食堂补贴，并非劳动法意义上的工资；3.在铭尚公司提供给地方税务部门的职工各册中没有单仕军的名单，按常理说，如为公司职工，铭尚公司应会向地方税务部门提供职工名单，这样才有开支工资的科目，在纳税时对公司也有利；4.工作期间，铭尚公司没有为单仕军缴纳职工应该享有的社会保险费，也没有发给单仕军全勤奖以及年终奖，如单仕军为铭尚公司职工，单仕军在工作的1年半期间内没有向铭尚公司提出，不符合常理；5.单仕军在食堂工作期间，单仕军之妻单满能经常到食堂帮忙，如单仕军为铭尚公司职工的话，这不符合常理。综上所述，单仕军在铭尚公司食堂工作期间，双方只存在食堂承包关系，是平等的民事关系，单仕军并不受铭尚公司依法制订的各项劳动规章制度的约束，不受其劳动管理，当然也不存在事实劳动关系，单满能、单家雷提出的要求确认单仕军与铭尚公司存在事实劳动关系诉讼请求，缺乏事实依据，难以支持。关于撤销奉劳仲案字（2013）第227号仲裁裁决的诉讼请求，单满能、单家雷向法院提起诉讼被受理后，该仲裁裁决自然失去法律效力，并不存在撤销的问题。据此，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，作出判决：驳回单满能、单家雷的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由单满能、单家雷负担。宣判后，原审原告单满能、单家雷不服，向本院提起上诉称：1.2011年2月12日，上诉人单满能丈夫单仕军进入被上诉人铭尚公司工作，担任食堂岗位。当时双方未签订任何合同。据上诉人了解，单仕军在食堂工作范围为买菜（含米、油等）、烧菜做饭和供应员工等，买菜等所需资金由单仕军向铭尚公司暂领，后与其结算。单仕军月工资为2800元，工资隔月发放。此后，单仕军为了搞好工作，总是早起床赴菜场买菜，根据铭尚公司规定的时间及时供应饭菜。期间，单仕军与其他员工一样，由铭尚公司通过其法定代表人张元峰户名委托银行代发工资。2.在本案中，铭尚公司存在瞒报员工人数、未与员工签订劳动合同及缴纳社会保险费、未提供2011年2月至2012年8月职工工资数据明细表等事实，并为了应诉而伪造《关于增加公司食堂菜贴的决议》，原审法院对上述事实未予查清。铭尚公司通过银行向单仕军发放2800元，明确用途系工资，原审判决偏听铭尚公司认定系食堂补贴。令人不解的是，上诉人单满能在奉化市海兴服饰有限公司（与铭尚公司系同一地点）中午下班空闲时帮助单仕军端些饭菜，却被原审法院认定为单仕军承包食堂的理由之一。为此，请求二审发回重审或改判支持上诉人的一审诉讼请求。被上诉人铭尚公司答辩称：请求驳回上诉，维持原判。二审期间，上诉人单满能、单家雷提供“公司基本情况”、“变更登记情况”各一份，拟证明一审时的证人汪斌栋现在是铭尚公司的法定代表人，是股东，与本案有利害关系，其证言的证明力较低。经质证，被上诉人铭尚公司对上述证据的真实性均无异议，认可汪斌栋原为铭尚公司股东且在一审出庭作证时已明确陈述，现确实又兼任铭尚公司法定代表人，但不能因其身份即否认其证言的证明力，其证言有其他证据予以佐证。本院经审查认为，被上诉人铭尚公司对上诉人单满能、单家雷提供证据的真实性没有异议，双方当事人对“汪斌栋在一审期间出庭作证时即为铭尚公司股东，二审期间变更担任铭尚公司法定代表人”的事实陈述一致，本院予以确认。综上，本院经审理查明的事实除与原审法院认定的事实一致外，另认定：汪斌栋在一审期间出庭作证时即为铭尚公司股东，二审期间变更担任铭尚公司法定代表人。本院认为：本案中，由于为员工提供午餐的食堂显然并非铭尚公司的主营业务，则铭尚公司与在此工作的单仕军之间是否形成劳动关系，即单仕军与铭尚公司是否存在管理与被管理的隶属关系，主要取决于双方之间的结算、支付方式及铭尚公司对单仕军在采购方面是否存在有效成本控制和监督管理。根据已查明的事实，菜、米、油等原材料的采购，包括货源、价格、支付等均由单仕军自主决定，相应款项也由单仕军自行负担，铭尚公司向单仕军支付款项时则以其实际收取的饭票为结算基础，且每隔几天即结算一次，实际上相当于铭尚公司统一向单仕军购买制作好的午餐成品，因此双方是平等主体之间的交易，不存在劳动法意义上管理与被管理的关系。至于铭尚公司通过网上银行支付给单仕军的款项，发放月份并不连续，且铭尚公司提供的证人证言、《关于增加公司食堂菜贴的决议》等证据互相印证，能够证明该款项并非工资。因此，原审法院认定双方之间不存在劳动关系并无不当。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人单满能、单家雷负担。本判决为终审判决。审 判 长  赵 晖审 判 员  陈士涛审 判 员  樊瑞娟二〇一四年一月十四日代书记员  吴佳易