北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2014）三中民终字第02042号上诉人（原审被告、反诉原告）北京侨信装饰工程有限公司，住所地北京市怀柔区凤翔科技开发区。法定代表人田京东，董事长。委托代理人蔡真，北京市天咨律师事务所律师。委托代理人周永生，北京市德广律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）青岛扬帆胜达石材有限公司，住所地山东省青岛市李沧区华青东升石材物流市场赤区7号。法定代表人岳朝青，经理。委托代理人杨森，北京市致宏律师事务所律师。委托代理人裴毰，北京市致宏律师事务所律师。上诉人北京侨信装饰工程有限公司（以下简称侨信公司）因与被上诉人青岛扬帆胜达石材有限公司（以下简称扬帆公司）买卖合同纠纷一案，不服北京市怀柔区人民法院（2013）怀民初字第05191号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月16日受理后，依法组成由法官杨路担任审判长、法官巴晶焱、王奔参加的合议庭，于2014年2月18日、3月12日公开开庭进行了审理。上诉人侨信公司的原委托代理人迟爱民、委托代理人周永生参加了2014年2月18日的庭审，委托代理人蔡真、周永生参加了2014年3月12日的庭审，被上诉人扬帆公司的委托代理人杨森、裴毰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。扬帆公司在一审中起诉称：2012年7月20日，扬帆公司与侨信公司（侨信公司项目经理迟爱民负责此工程）在平等协商的基础上签订了《石材加工订货合同》。合同约定扬帆公司按照侨信公司的要求提供石材用于天津湾鼎润公寓1号楼及2、3号楼局部精装修。扬帆公司将石材运至天津湾鼎润公寓施工现场。合同约定货款暂定为500万元，同时合同对货物验收、付款条件、争议解决等做了明确约定。2013年1月30日双方对工程做了结算，结算金额为5403465元。截止到目前，侨信公司共计支付扬帆公司工程款335万元，尚欠2053465元未支付。故起诉请求判令侨信公司支付扬帆公司货款2053465元并支付利息（自2013年2月1日起至实际给付之日止，按照中国人民银行规定的同期贷款利率计算）。侨信公司在一审中答辩称：一、侨信公司已按合同约定足额支付了货款，不存在迟延付款的行为，余款未付是由于扬帆公司原因所致，未达到合同约定的付款条件。本案中侨信公司已按合同约定向扬帆公司支付了近70%的货款，已超出了合同约定的支付比例，导致余款未付是由于扬帆公司提供的石材出现明显色差问题，造成工程无法通过业主的验收，以该工程的业主单位天津市鼎润投资有限公司于2012年11月23日向侨信公司发出《工程质量竣工验收通知单》为证。根据合同第五条关于付款条件的约定，“余款工程验收合格后付至货款的40%计200万元，于90日内付清”。由于扬帆公司原因导致工程未通过验收，达不到合同约定的付款条件，因此侨信公司并不存在迟延付款的行为，扬帆公司的主张没有事实依据，法庭应依法予以驳回。二、扬帆公司在本案中违反了合同约定的交货时间和石材质量标准，构成违约行为，给侨信公司造成了经济损失，侨信公司保留对其提起反诉的权利。侨信公司与扬帆公司签订的石材供货合同约定，扬帆公司必须在2012年7月28日将全部货物运到侨信公司施工现场，而扬帆公司在同年8月向侨信公司迟延交货共8批次之多，扬帆公司迟延交货的行为已构成违约，更为严重的是，扬帆公司提供的石材品质与甲方封存的样品不同，侨信公司铺装施工完成后存在明显的色差，导致无法通过业主的验收并造成侨信公司大面积的返工，侨信公司为此需支付额外费用，故不同意扬帆公司的诉讼请求。侨信公司在一审中反诉称：2012年7月20日，侨信公司与扬帆公司签订了《石材加工订货合同》，扬帆公司向侨信公司提供天津湾鼎润公寓项目1号楼装修用石材。合同中约定扬帆公司提供石材的种类，侨信公司、项目开发商以及扬帆公司三方共同封存了样材；约定了供货的期限以及相关的违约责任等。根据合同第二条约定，扬帆公司必须在2012年7月28日将全部货物运到侨信公司施工现场，而扬帆公司在同年8月向侨信公司迟延交货共8批次之多，扬帆公司迟延交货的行为已构成违约。根据合同第七条约定，扬帆公司应向侨信公司支付延期交货的违约金8万元。根据税收征管法律的有关规定，扬帆公司依法必须给侨信公司出具已支付工程款项的合法发票。又因扬帆公司提供的石材品质与封存的样品存在特别明显的色差。石材色差不合格产品占1号楼扬帆公司提供石材总量的85%以上，需要返工进行调换的石材在8415平方米以上，主要集中在世纪米黄、金镶玉、拿铁灰、白玉兰等四个品种上。由于扬帆公司提供石材不合格，侨信公司铺装施工完成后存在明显的色差，导致无法通过业主的验收，需要侨信公司进行大面积的返工。因在更换石材当中连带性的损失（木饰面、壁纸、固定家具、踢脚、软包、玻璃隔断、黑钢制品及灰镜等）需要扬帆公司在场进行确认并由专业鉴定机构做出准确的造价预算后，才能够进行返工，因扬帆公司的不配合，造成返工无法进行。故提起反诉：1.请求判令扬帆公司支付侨信公司违约金8万元；2.请求判令扬帆公司为侨信公司开具发票，金额共计为3606900元；3.请求判令扬帆公司支付侨信公司因其违约造成侨信公司返工而增加的费用（最终以鉴定评估部门结论为准）；4.由扬帆公司承担本案的全部诉讼费用及鉴定评估费用。扬帆公司针对侨信公司的反诉答辩称：一、侨信公司应当按照合同的约定履行付款义务。双方于2012年7月20日签订了鼎润公寓1号楼及大堂工程的《石材加工订货合同》。合同中，双方共同确定了石材品种、单价。扬帆公司依照约定履行了自己的全部义务，双方于2013年1月30日进行了结算，结算金额共计为5403465元。后经扬帆公司到天津质量监督大队调取整体工程验收单，得知鼎润公寓1号楼已经于2012年11月30日进行了整体验收，结果为合格。以上事实有《石材加工订货合同》、送货单、图纸和竣工验收报告为证。侨信公司应当无条件付清所欠扬帆公司的货款2053465元。二、根据合同第二条约定，扬帆公司按照侨信公司提供的图纸进行石材加工，全部货物在2012年7月28日以前到场。侨信公司有大量图纸是在2012年7月28日以后发送给扬帆公司的。因此，根据实际情况，扬帆公司不可能在2012年7月28日以前将所有石材发送到工程现场。扬帆公司在此情况下不存在违约行为，不应当承担违约金。三、侨信公司要求扬帆公司为其开具发票的反诉请求不属于法院受理范围，法院应当依法驳回其该项反诉请求。另外，双方当事人在签订合同时，侨信公司表示不需要扬帆公司开具发票，而是要求扬帆公司降低石材价款，故扬帆公司不同意给侨信公司开具发票。四、返工与扬帆公司无关，该费用不应当由扬帆公司承担。首先，侨信公司并没有提供证据证明其有返工费用的发生。其次，双方签订的《石材加工订货合同》中，第三条对于货物质量及标准及瑕疵履行的违约责任有明确约定，“如乙方（扬帆公司）提供的石材色差较为明显时，甲方（侨信公司）有权拒收石材，乙方应积极配合甲方给予退换。”侨信公司自收货起至结算始终没有提出色差问题，故扬帆公司提供的石材均是符合合同约定的质量标准的，侨信公司主张的返工没有事实依据。同时合同中约定违约责任的方式为退换，而不是返工，故侨信公司的主张没有合同依据。再次，返工是指在建设工程施工过程中因工程质量不符合要求，施工方进行的修理、更换、重新施工的行为。而本案中扬帆公司与侨信公司之间是买卖合同法律关系，不是建设工程的法律关系。侨信公司的返工请求没有法律依据。综上所述，请求人民法院驳回侨信公司的反诉请求。一审法院审理查明：2012年7月20日，扬帆公司与侨信公司签订《石材加工订货合同》。该合同约定，扬帆公司按照侨信公司的要求提供石材用于天津湾鼎润公寓1号楼及大堂精装修工程；扬帆公司将石材运至天津湾鼎润公寓施工现场；货款暂定为500万元，最终按实际发生的数量进行货款的结算；首批货扬帆公司于2012年3月15日将货运至侨信公司施工现场，全部货物必须在2012年7月28日运到现场；以侨信公司确认的样品为准，扬帆公司所供石材的质量必须与样品一致，并符合合同规定的规格要求；石材乃天然物资，轻微色差在所难免，如扬帆公司提供的石材色差较为明显时，侨信公司有权拒收石材，扬帆公司应积极配合给予退换；合同签订后，侨信公司预付货款的10%计50万元作为定金；按每次验收合格的数量，且扬帆公司提供有效的收据后，侨信公司于7日内付已到货款的40%计200万元，材料全部到场付至货款的10%计50万元，余款工程验收合格后付至货款的40%计200万元，于90日内付清（同期提供相应有效的收据，否则不予支付货款），材料（石材）运费均由侨信公司支付；合同签订后扬帆公司应在侨信公司规定的日期内将货物运到交货地点，因扬帆公司加工及运输时间影响工程工期，按违约处理，侨信公司有权向扬帆公司扣押此批货款的1万元作为违约金，同时侨信公司有权解除合同，所造成的一切经济损失由扬帆公司负责赔偿。上述《石材加工订货合同》签订后，扬帆公司按侨信公司的要求提供了石材。2012年11月30日，天津湾鼎润公寓1号楼精装修工程经建设单位、监理单位、施工单位共同验收，结论为符合设计及规范要求。2013年1月30日，双方就石材实际用量签署结算单，该结算单记载，材料商结算价款为5403465元；结算审核价款为5403465元，核减87733元；已付材料款请财务核实；结算应付款请财务核实后予以付款。2013年5月13日，侨信公司财务人员为扬帆公司出具已付款对账单，该对账单显示侨信公司已付扬帆公司石材款335万元并支付运费224543元，以上共计3574543元。由于侨信公司一直未能支付扬帆公司剩余石材款，故扬帆公司诉至该院请求判令侨信公司支付剩余货款2053465元并支付利息。一审法院判决认定：侨信公司与扬帆公司签订的《石材加工订货合同》，系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，故合法有效，双方均应遵照执行。扬帆公司按侨信公司的要求向天津湾鼎润公寓1号楼精装修工程提供石材，该工程于2012年11月30日经验收合格。经双方结算，石材审核价款为5403465元，减去侨信公司已付货款335万元，侨信公司应支付剩余货款2053465元。根据双方合同约定，侨信公司已支付的石材运费224543元应由侨信公司负担。对于扬帆公司主张的利息损失，虽然侨信公司在2013年1月30日的结算单上承诺付款，但由于合同约定侨信公司应于工程验收合格后90日内付清全部货款，故利息起算日还是应自2013年3月1日起计算为宜。侨信公司提出反诉要求扬帆公司支付违约金8万元，因双方已进行结算，结算时已综合考虑履约情况，故该院对侨信公司该反诉请求不予支持。对于侨信公司要求扬帆公司开具发票的反诉请求，因合同并未将开具发票作为付款条件，且是否开具发票应由相应的税务管理部门处理，故该院对侨信公司此项反诉请求亦不予支持。侨信公司另提出石材质量存在严重问题，要求扬帆公司赔偿返工费用，并提交工程业主单位天津市鼎润投资有限公司于2012年11月23日向侨信公司发出的《工程质量竣工验收通知单》，证明部分业主对石材质量无法接受，造成大面积返工，但侨信公司在2013年1月30日仍与扬帆公司达成结算协议并承诺付款，故该院对侨信公司该反诉请求亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百五十九条、第一百六十一条之规定，判决：一、北京侨信装饰工程有限公司于判决生效后10日内给付青岛扬帆胜达石材有限公司货款2053465元并支付利息（自二○一三年三月一日始至实际付款之日止，以货款2053465元为基数，按照中国人民银行规定的同期贷款利率计算利息）；二、驳回北京侨信装饰工程有限公司的反诉请求。如果北京侨信装饰工程有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。侨信公司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。请求撤销一审判决，依法改判驳回扬帆公司的诉讼请求。事实和理由如下：一、一审判决对双方当事人提交的证据没有根据证据规则进行认证，违背了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十三条、第六十四条、第六十六条的规定。特别是对扬帆公司提供的工程质量竣工验收记录，该证据为复印件且没有证据来源，侨信公司对该证据的真实性和合法性均不予认可，一审判决对此未作认证。二、一审判决认定侨信公司对扬帆公司提供的石材的质量不能接受，造成大面积返工，同时认为双方当事人达成结算协议并承诺付款，判决不支持侨信公司针对石材质量提出的反诉请求，事实认定相互矛盾。侨信公司向一审法院提供封存的样材与实际石材的照片以及相关证据，并向一审法院提出建筑材料质量司法鉴定，根据合同法第二百六十二条、二百八十条，建筑法第五十四条、五十八条、五十九条、六十条、六十一条、七十四条，《建设工程质量管理条例》第三十二条以及《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、第十一条规定，扬帆公司负有调换修复的责任和义务。根据合同第五条关于付款条件的约定：“余款工程验收合格后付至货款的40%计200万元，于90日内付清”，扬帆公司提供的石材与封存的样品存在明显的色差，工程未通过验收，侨信公司多次催告扬帆公司对不合格石材进行调换，均被扬帆公司拒绝，侨信公司的有关工程质量的反诉请求依法应予支持，扬帆公司的诉讼请求应予被驳回。三、一审法院认为合同并未将开具发票作为付款条件且是否开具发票应由相应的税务管理部门处理，违反税收征管相关法律。企业法人主体之间的大额交易完成要求收款人开具发票依法纳税，是购买方的法定权利。一审判决将开具发票的请求归入税务机关处理，混淆了民事主体对司法和行政两种解决纠纷途径的自由选择权。四、侨信公司提出反诉和司法鉴定申请导致案情复杂，依据民事诉讼法司法解释第170条以及《经济纠纷案件适用简易程序开庭审理的若干规定》第二十五条的规定，一审法院未将本案转为普通程序，程序违法。补充如下上诉意见：一、双方当事人签订的《石材加工订货合同》属于承揽合同，不属于买卖合同。二、《石材加工订货合同》约定的工程是1号楼及大堂装修工程，结算单结算的工程是1-3号楼；2号楼的验收日期为2013年7月24日，结算单的日期为2013年1月30日，应该先验收后结算，所以结算单不能作为本案争议的货款数额的依据。三、扬帆公司提供的石材存在明显色差等质量问题且拒绝退换，属于违约行为。依据合同约定，扬帆公司提供的石材色差较为明显时，侨信公司有权拒收石材，扬帆公司应积极配合给予退换；现场验收严格依照侨信公司封存样品的标准进行，验收数量要经过现场装饰专业工程师和项目材料主管联签后验收有效，还要经过项目保管负责人核实签字后报公司成本部审核；余款工程验收合格后付货款的40%于90日内付清，故侨信公司有权拒付货款。四、建设方和作为施工方的侨信公司约定将工程质量竣工验收通知单作为1号楼竣工验收记录的附件，扬帆公司提交的竣工验收记录违反签署各方的意愿，不能作为付款条件成就的事实依据。五、侨信公司在二审仍然坚持对石材质量进行司法鉴定。六、1号楼工程款447万元，侨信公司已支付355万余元，说明侨信公司足额支付了2号楼的货款，亦可侧面证明1号楼的石材存在质量问题。七、侨信公司要求在法院主持下对扬帆公司提供的石材进行最终结算，以便于本案协商解决。扬帆公司服从一审判决。其针对侨信公司的上诉答辩称：1.一审法院对双方当事人的证据当庭进行了质证，一审判决据此认定事实，事实认定清楚。2.一审判决并未认定石材存在质量问题，只是表述侨信公司的意见，对此一审判决认定事实清楚，不存在矛盾。3.开具发票的问题属于税法调整范围，与本案无关。对于补充上诉意见的答辩意见为：合同约定凭样品买卖，所以不属于承揽合同。结算单上加盖的印章和合同上加盖的印章是一致的，结算单应当作为结算的依据。请求法院驳回上诉，维持原判。本院经审理补充查明：结算单还载明：“……以此作为结算依据，此结算单经双方签字确认后予以生效，从生效之日起，再次发生工程量不予调整及结算”，双方当事人在结算单上签字并加盖公章。此外，双方当事人在二审庭审中确认2012年7月20日扬帆公司与侨信公司签订《石材加工订货合同》前扬帆公司已向侨信公司供货。一审法院查明结算单记载材料商结算价款为5403465元，应为5489458元，本院予以纠正。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。上述事实，有《石材加工订货合同》、竣工验收记录、结算单、已付款对账单以及双方当事人一、二审陈述等证据在案佐证。本院认为：侨信公司与扬帆公司签订的《石材加工订货合同》，系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应恪守履行。扬帆公司要求侨信公司按照结算单确认的金额支付剩余货款，侨信公司不同意支付货款，辩称余款未付是由于合同约定的付款条件未成就，货物存在质量问题未通过验收。本院认为，结算单载明以此作为结算依据并经双方确认后生效，双方当事人已签字并加盖公章予以确认，该结算单应作为扬帆公司主张货款的依据。侨信公司辩称建设方出具的工程质量竣工验收通知单载明石材存在质量问题，该通知单为竣工验收记录的附件，本院认为，侨信公司未能举证证明将该通知单送达给扬帆公司，亦未证明其告知扬帆公司该通知单作为验收记录的附件；该通知单亦未作为验收记录的附件在国家相关行政管理部门备案，故该项抗辩意见本院不予支持。关于质量异议问题，依据《中华人民共和国合同法》第一百五十七条的规定：“买受人收到标的物时应当在约定的检验期间内检验。没有约定检验期间的，应当及时检验”；以及第一百五十八条第二款的规定：“当事人没有约定检验期间的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定，但对标的物有质量保证期的，适用质量保证期，不适用该两年的规定”，双方当事人未约定检验期间，双方当事人于2013年1月30日进行了结算，至扬帆公司提起诉讼前，侨信公司未能举证证明其就质量异议在合理期间内通知扬帆公司，依据上述法律规定视为标的物质量符合约定，故该项抗辩本院不予支持，对其提出的质量鉴定亦不予准许，侨信公司反诉扬帆公司赔偿返工费用予以驳回。关于反诉的开具发票问题，应按其他相关法律法规处理，本院不予处理。侨信公司上诉主张一审判决存在程序问题，无事实及法律依据，本院予以驳回。综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审本诉案件受理费一万一千九百六十五元，由北京侨信装饰工程有限公司负担（于本判决生效后七日内交纳）。反诉案件受理费九百元，由北京侨信装饰工程有限公司负担（已交纳）。二审案件受理费二万四千八百三十元，由北京侨信装饰工程有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  杨 路代理审判员  巴晶焱代理审判员  王 奔二〇一四年四月十五日书 记 员  耿梦琪