北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2013）高行终字第1797号上诉人（原审原告）平和堂（中国）有限公司，住所地湖南省长沙市天心区。法定代表人夏原平和，董事长。委托代理人吴克宇，湖南崇民律师事务所律师。委托代理人曹树军，湖南崇民律师事务所律师。被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区三里河东路**。法定代表人何训班，主任。委托代理人马君丽，该委员会审查员。原审第三人刘鹏。上诉人平和堂（中国）有限公司（简称平和堂公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2012）一中知行初字第2345号行政判决，向本院提起上诉。本院2013年9月16日受理本案后，依法组成合议庭，于2014年1月20日公开开庭进行了审理。上诉人平和堂公司的委托代理人吴克宇到庭参加了诉讼。被上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）经本院合法传票传唤，未到庭；原审第三人刘鹏经本院公告送达开庭传票，未到庭，本院依法缺席审理本案。本案现已审理终结。北京市第一中级人民法院认定：2004年5月31日，刘鹏向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册第4093511号“平和堂”商标（简称被异议商标），指定使用在第5类兽医用药等商品上。在法定期限内，平和堂公司向商标局提出异议。经审查，商标局作出（2010）商标异字第16077号《“平和堂”商标异议裁定书》（简称第16077号裁定）裁定：被异议商标予以核准注册。平和堂公司不服，于2010年10月11日向商标评审委员会提出异议复审申请。2012年5月2日，商标评审委员会作出商评字（2012）第19837号关于第4093511号“平和堂”商标异议复审裁定（简称第19837号裁定），被异议商标予以核准注册。北京市第一中级人民法院认为：平和堂公司在诉讼中新提交的证据，并未在异议复审程序中提交，其中包括其在商标异议程序中向商标局提交的证据材料，并非第19837号裁定的作出依据，与本案对该裁定的合法性审查缺乏关联性，不予采纳。平和堂公司在商标异议复审程序中并未向商标评审委员会提交其在商标异议程序中向商标局提交的证据，因此，商标评审委员会未审理该证据并无不当，平和堂公司认为商标评审委员会遗漏对该证据的审理因而构成程序违法的诉讼主张缺乏根据，不予支持。商标评审委员会在第19837号裁定中已经对平和堂公司提交的商标异议裁定书证据和规范性文件证据进行了相关评述，平和堂公司关于第19837号裁定作出程序违法的诉讼主张缺乏根据。同时，平和堂公司向商标评审委员会提交的证据材料尚不足以证明平和堂公司在被异议商标申请日前已经具有较高知名度。且，被异议商标指定使用的中药成药等商品与平和堂公司的一般经营范围即商业零售（包括代销、寄售）等之间关联性较差，被异议商标的注册与使用不会造成相关公众的混淆误认，致使平和堂公司的利益受到损害。因此，商标评审委员会认定被异议商标的注册和使用未构成《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十一条所述“损害他人现有的在先权利”之情形并无不当。平和堂公司向商标评审委员会提交的证据也不能证明其在被异议商标指定使用的中药成药等商品或类似商品上，在先使用“平和堂”商标并具有一定影响，因此，商标评审委员会认定被异议商标的注册和使用未构成《商标法》第三十一条所述“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”之情形亦无不当。被异议商标的“标志”由汉字“平和堂”构成，并无不良含义和负面影响。商标评审委员会未认定被异议商标构成《商标法》第十条第一款第（八）项所述情形并无不当。北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持商标评审委员会作出的第19837号裁定。平和堂公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，发回重审或依法改判，由商标评审委员会就被异议商标重新作出裁定。其上诉理由是：第一，商标评审委员会未审查平和堂公司在商标异议程序中所提交的证据，存在程序违法的情形；第二，一审法院未予接受平和堂公司在诉讼阶段所提交的证据，以及未采纳就其他“平和堂”商标异议复审裁定书所认定的事实存在程序违法的情形；第三，一审判决关于被异议商标不构成《商标法》第三十一条所规定损害平和堂公司在先商号权的认定存在错误；第四，一审判决关于被异议商标未违反《商标法》第十条第一款第（八）项规定的认定存在错误，应予纠正。商标评审委员会、刘鹏服从一审判决。经审理查明，被异议商标（详见本判决书附图）由刘鹏于2004年5月31日申请注册，经初步审定指定使用在第5类中药成药、生化药品、人用药、药酒、净化剂、兽医用药、蚊香、牙填料等商品上。在法定期限内，平和堂公司向商标局提出异议，商标局作出第16077号裁定，认为平和堂公司所提异议理由不成立，被异议商标予以核准注册。平和堂公司不服，于2010年10月11日向商标评审委员会申请复审。主要理由为：“平和堂”无论作为平和堂公司的企业字号还是服务商标均具有极高的知名度，被异议商标的申请注册具有明显的恶意，盗用了平和堂公司的企业字号进行抢注，被异议商标的注册将造成混淆和不良影响，请求依据《中华人民共和国反不正当竞争法》（简称《反不正当竞争法》）第五条、《商标法》第十条第一款第（八）项的规定，不予核准被异议商标注册。平和堂公司向商标评审委员会提交了以下主要证据：1、刘鹏申请商标一览表及商标的详细信息；2、2007年《国家发展和改革委员会关于批准武汉城市圈和长株潭城市群为全国资源节约型和环境友好型社会建设综合配套改革试验区的通知》；3、商标局于2009年作出的（2009）商标异字第07232、07235、07237、07229号商标异议裁定书；4、《决策天地》杂志的封面、封底；5、平和堂积分卡及发行情况表、平和堂招商银行联名卡及发行情况表。刘鹏答辩的主要理由为：平和堂公司只是一家零售企业，其企业字号和服务商标不可能具有极高的影响力和知名度，被异议商标是刘鹏自创，不存在恶意抢注的问题。被异议商标虽然与平和堂公司的字号相同，但被异议商标指定使用的商品与平和堂公司字号所注册的不是在同一类的服务行业，不会造成误认，请求核准被异议商标的注册。商标评审委员会在商标评审程序中查明：平和堂公司的企业法人营业执照中显示，其经营范围为商业零售（包括代销、寄售）；商务部批准的进出口业务；在国内组织部分自营产品的制作、加工、包装等业务；与商场配套的餐饮；部分商场设施出租业务。2012年5月2日，商标评审委员会作出第19837号裁定，认定：《反不正当竞争法》第五条规定的内容已体现在《商标法》各具体条款中，商标评审委员会将依据《商标法》的相关规定进行审理。根据双方当事人的理由、事实及证据，本案的焦点问题可归结为，被异议商标的注册和使用是否违反了《商标法》第三十一条的规定。《商标法》第三十一条中关于在先商号权的保护是以该商号具有较高知名度，以及被异议商标指定使用的商品／服务与商号权人提供的商品／服务密切关联并足以导致误认为条件。本案中平和堂公司向商标评审委员会提交的证据中只有证据4《决策天地》杂志的封面、插页产生于被异议商标申请日前，内容为有关领导人到平和堂公司视察。而平和堂公司提交的其他证据与本案均无直接关联，仅凭证据4尚不足以证明在被异议商标申请日前，平和堂公司商号已具有较高的知名度。且被异议商标指定使用的中药成药等商品与平和堂公司主要经营的商业零售、进出口业务等服务在提供商品／服务的目的、内容、方式、对象等各方面差别较大，被异议商标的注册和使用未构成《商标法》第三十一条规定的“损害他人现有的在先权利”之情形。平和堂公司在本案中提交的证据亦不能证明在与被异议商标指定使用的中药成药等商品相同或类似的商品上，平和堂公司“平和堂”商标已经在先使用并有一定影响，被异议商标的注册和使用未构成《商标法》第三十一条规定的“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”之情形。另，《商标法》第十条第一款第（八）项规定的“其他不良影响”是指商标的文字、图形或者其他构成要素对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极的、负面的影响。本案平和堂公司认为被异议商标的恶意注册可能误导公众之主张不属于前述情形之列，故不适用本条款。平和堂公司称刘鹏恶意注册，但其提交的证据不足以支持该主张，商标评审委员会不予支持。平和堂公司提交的相关商标案件异议裁定书所涉案情与本案不同，不能作为审理本案的当然依据。综上所述，平和堂公司所提异议复审理由不成立。商标评审委员会依据《商标法》第三十三条、第三十四条的规定，裁定：被异议商标予以核准注册。另查，平和堂公司的成立日期为1994年12月31日，其一般经营范围为：（一）商业零售（包括代销、寄售）；（二）商务部批准的进出口业务；（三）在国内组织部分自营产品的制作、加工、包装等业务；（四）与商场配套的餐饮；（五）部分商场设施出租业务。2012年6月19日，经湖南省工商行政管理局批准，湖南平和堂实业有限公司名称变更为平和堂公司。在一审诉讼中，平和堂公司补充提交了如下证据：平和堂公司在商标异议程序中向商标局提交的证据材料；平和堂销售第五类相关商品的证明；平和堂东塘店开业的相关报道；平和堂株洲店开业的相关报道；平和堂入驻奥克斯广场的相关报道一组；“平和堂”官方网站；“平和堂”在谷歌、百度的搜索量；平和堂的获奖证明；领导会见图资料；异议复审裁定书一份。在一审庭审中，平和堂公司明确其认为被异议商标具有不良影响，违反《商标法》第十条第一款第（八）项规定的具体理由有：被异议商标造成平和堂公司的商标淡化；被异议商标造成相关消费者的混淆误认；刘鹏对被异议商标的注册属于恶意注册。在本院审理本案过程中，平和堂公司明确表示，在其向商标评审委员会所提交的《商标异议复审申请书》中并未载明要求以向商标局提交的证据进行审查。上述事实有被异议商标档案、第16077号裁定、平和堂公司在商标异议复审程序中向商标评审委员会提交的复审申请书及其证据材料、刘鹏在商标异议复审程序中向商标评审委员会提交的答辩书、商标评审委员会在商标异议复审程序中作出的《商标异议复审答辩通知书》、《商标评审案件证据交换通知书》、第19837号裁定、平和堂公司在诉讼中提交的证据材料、以及各方当事人陈述等证据在案佐证。本院认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五条的规定，人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。《商标评审规则》第二十八条规定，商标评审委员会审理不服商标局异议裁定的复审案件，应当针对当事人复审申请和答辩的事实、理由及请求进行评审。该规则作为国家工商行政管理总局颁布的部门规章，在其相关规定并不与《中华人民共和国行政诉讼法》、《商标法》等国家法律、法规相违背的情况下，商标评审委员会据此进行商标异议复审案件的审理并无不当。由于平和堂公司在《商标异议复审申请书》中并未明确要求以其在异议程序中向商标局提交的证据进行审查，同时亦未向商标评审委员会提交在异议程序中的证据，由此商标评审委员会以平和堂公司所提交的《商标异议复审申请书》及相关证据，归纳异议复审的争议焦点并作出相关认定，并未损害行政相对人合法权益，亦符合相关法律、法规的规定，程序合法。因此，平和堂公司此部分上诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六条“原告可以提供证明被诉具体行政行为违法的证据。原告提供的证据不成立的，不免除被告对被诉具体行政行为合法性的举证责任”的规定，在行政诉讼程序中，并未禁止行政相对人补充提交证据，同时为了诉讼经济原则及避免行政相对人因不能举证而撤销其注册商标，而无其他救济途径的情况发生，对行政相对人在行政诉讼阶段补充提交的证据不宜简单、机械的一律不予采纳。然而，若行政相对人在缺乏合理事由的情况下，消极举证或存在其他救济途径的，人民法院对其在诉讼阶段补充提交的证据可以不予采纳。本案中，由于平和堂公司并未说明其在一审诉讼阶段补充提交的证据具有合理事由，同时该公司还有其他程序进行救济，故一审法院未予采纳平和堂公司在诉讼阶段补充提交的证据并无不当，本院予以确认。平和堂公司关于一审法院存在程序违法的上诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。《商标法》第三十一条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利。本案中，平和堂公司上诉主张被异议商标的申请注册损害了其在先商号权，但根据平和堂公司在异议复审阶段所提交的证据并不足以证明其“平和堂”商号在先使用于被异议商标指定使用的中药成药、兽医用药等商品上，在相关公众中已经具有一定知名度，足以造成相关公众的混淆，致使平和堂公司的利益可能受到损害。故平和堂公司此部分上诉主张缺乏事实依据，本院不予采信。《商标法》第十条第一款第（八）项规定，有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的标志不得作为商标使用。该条款所述情形是指系争商标的“标志”本身的注册使用有害于道德风尚或对国家政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极的、负面的影响。本案中，被异议商标标志本身并无不良含义和负面影响。平和堂公司认为被异议商标属于恶意注册等事由，可能构成对特定民事权益的损害，并不构成《商标法》第十条第一款第（八）项规定的情形。因此平和堂公司此部分上诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。由于对被异议商标的审查受到其形成时间、形成环境、在案证据情况等多种条件影响，其它商标的申请、审查、核准情况与本案没有必然的关联性，亦不能成为本案的定案依据，故平和堂公司此部分上诉理由缺乏法律依据，本院不予支持。平和堂公司并未对一审判决及第19837号裁定其他认定内容提出异议，经本院审查并无不当，予以确认。综上，平和堂公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费一百元，由平和堂（中国）有限公司负担（已交纳）；二审案件受理费一百元，由平和堂（中国）有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  刘 辉代理审判员  石必胜代理审判员  陶 钧二〇一四年一月三十日书 记 员  李小英