沈阳市于洪区人民法院 民 事 判 决 书 [2013]于民二初字第01799号 原告：辽宁奥林体育建筑工程有限公司，住所地辽宁省沈阳市和平区。 法定代表人：韩延伟，系该公司总经理。 委托代理人：曹树廷，男，1959年12月18日出生，汉族，系原告公司法律顾问，户籍地辽宁省朝阳市双塔区，现住沈阳市于洪区。 委托代理人：宋时春，男，1954年1月2日出生，汉族，系该公司员工，现住沈阳市于洪区。 被告：沈阳伊杭制衣有限公司，住所地沈阳市于洪区。 法定代表人：安沛斌，系该公司总经理。 委托代理人：阴秀文，系辽宁明辰律师事务所律师。 原告辽宁奥林体育建筑工程有限公司（以下简称奥林公司）诉被告沈阳伊杭制衣有限公司（以下简称伊杭公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2012年3月12日立案受理后，于2012年12月14日作出（2012）于民二初字第513号民事判决。被告伊杭公司对该判决不服，上诉至沈阳市中级人民法院。沈阳市中级人民法院于2013年4月18日作出（2013）沈中民二终字第661号民事裁定，撤销沈阳市于洪区人民法院（2012）于民二初字第513号民事判决，发回沈阳市于洪区人民法院重审。本案依法由审判员李玲玲担任审判长（主审），与审判员赵忠顺、人民陪审员朴善锋组成合议庭，并公开开庭进行了审理。原告奥林公司委托代理人曹树廷、宋时春，被告伊杭公司委托代理人阴秀文均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告诉称：2006年6月1日，原、被告双方签订《建设工程施工合同》约定：原告以包工包料方式承包被告厂房、综合楼工程，工期为2006年6月5日至2006年11月15日，合同价款以砖混每平方米720元、框架每平方米810元标准结算，按形象进度付款，余款待工程竣工后一个月付清。若设计变更、工程量增减按省2003预算定额丙级取费下浮三个点结算。发生争议由于洪区法院裁决等条款。合同签订后，原告履行了建设施工义务并如期完工。因被告建设工程手续不全，拖欠设计单位设计费、监理单位监理费等原因，导致工程项目至今不能竣工验收。但被告对上述工程已于2007年2月强行入住使用。依约定合同价款为2,569,106.6元，应被告要求变更和增加工程量应增加工程款79,200元。综上，被告应支付工程款2,648,306.6元，截止到2012年1月1日，已分批支付1,197,265元，尚欠1,451,041.6元。请求人民法院依法判令被告支付施工合同工程款1,451,041.60元；被告承担诉讼费。 被告辩称：本案诉争锅炉房、门卫室、围墙并非原告所建，应从工程总价款中扣除。经统计，被告已向原告支付工程款及被告所垫付的材料费、人工费、合计人民币为2,479,112.2元。而合同约定的工程总价款为240万元，故被告已向原告多支付了79,112.2元。另外，在庭前被告已向贵院提交对工程的鉴定申请书，恳请贵院复核后予以鉴定。在原审之中原告主张被告擅自入住使用本案诉争建筑工程，因被告有证据证明，如果当时不入住该工程将给被告造成巨大损失。综上所述，贵院应驳回原告诉讼请求并保留被告对原告的诉权。 经审理查明：2005年12月7日，东北家具集散中心管委会办公室（甲方）与被告伊杭公司（乙方）签订一份沙岭服装产业集群项目投资协议。双方约定甲方出让给乙方的地块位于沈阳市于洪区沙岭街道，地块编号为沙吉路D区5号，地块总面积为4565.02平方米。乙方在土地选址（四至确定），交付土地预定金后，15日内必须完成建筑设计，7个工作日内按照中心规定进行建设（含地质勘测），否则，解除投资协议，退还土地预定金。乙方须按项目用地面积，符合投资密度要求，建筑容积率要求，固定资产投资不低于（土地购置、建筑、设备等）547万元，从2006年3月28日开始建设，2006年12月份竣工投产，建筑面积3350平方米。竣工投产后须在一年内达产达标，年实现产值不低于2,000万元，实现利税不低于200万元，同时，享受中心优惠政策。甲方根据乙方建设进度，视以下情况给予不同的政策：1、按区政府相关规定，投资500万元以上的服装企业，投资2,000万元以上的其他工业企业，2006年10月末前竣工，12月末前投产的，土地价格7.8万元/亩。2、对投资3,000万元人民币以上（300万美元）的项目，一事一议。 2006年6月1日，原告奥林公司与被告伊杭公司签订《建设工程施工合同》一份，约定原告承建被告发包的位于沈阳市于洪区沙岭工业园沈阳伊杭制衣有限公司厂房、综合楼。资金来源：自筹。承包范围：土建、电气、给排水、采暖。开工日期：2006年6月5日。竣工日期：2006年11月15日。合同价款：暂定240万元。其中厂房建筑面积为1861.11平方米，造价140万元，为框架结构；综合楼1443.96平方米，造价为100万元，为框混结构。砖混结构为720元／每平方米，框架结构810元／每平方米。发包人即被告委托周绍严担任总监，负责施工质量、进度及安全监理，委托安学洋为派驻的工程师。合同签订后，原告进驻现场施工。 2006年6月30日，原、被告及相关部门对厂房及综合楼地基与基础工程进行验收，结论为地基及基础工程符合设计要求。 2006年9月5日，原、被告及相关部门对厂房及综合楼主体工程进行验收，结论为符合设计规范要求，合格。 2006年9月7日，经辽宁奥林渤海建筑公司委托沈阳市建设工程质量检测中心对案涉厂房和办公楼的主体进行抽检看，并出具沈建质检（结1）字（2006）第2500号、第2501号检验报告，检验结论为抽检部分达到国家现行标准的规定。 2006年11月15日，原告撤离施工现场。2006年11月16日，被告通过录像的方式将原告撤场时的工程状况予以保存。后期工程由被告自行施工。案涉工程至今未竣工验收。原告在庭审中仅提供自制的工程结算报告和工程验收报告。2007年2月初被告举行庆典正式入住。被告已享受了土地优惠政策，即以7.8万元/亩的价格购买土地。 现综合楼的建筑面积为1443.96平方米，与设计相符，其中砖混结构的面积为1200平方米，每平方米单价为720元，计864,000元；框架结构为243.96平方米，每平方米单价为810元，计197,607.60元。厂房的实际建筑面积为1799.22平方米，长为38.2米，宽为15.7米，均为框架结构，按每平方米810元计算，计1,457,368.20元。另，被告的院内还有锅炉房59平方米、门卫室15平方米、围墙150米，其中锅炉房59平方米在设计图纸内，为砖混结构，按每平方米单价720元，计42,480元；门卫室及围墙为被告自行建造，该部分工程造价不计入工程总造价。综上，按图纸计算工程总造价为2,561,455.80元。 2013年8月10日，被告向本院提出鉴定申请，请求本院组织对原告按图纸的计划施工部分与实际施工部分的工程差价进行鉴定，经本院委托，辽宁兴宏造价咨询公司（以下简称鉴定机构）于2013年11月28日作出鉴定结论为：9立方米消防水箱（原告未施工）差值为7,518.8元，5个雨搭（原告未施工）差值为18,096.77元，厂房原告计划施工（按图纸）为414,840.86元，实际施工（彩钢板屋顶）为154,772.8元，差值为260,068.1元，综合楼原告计划施工（按图纸）为200,265.26元，实际施工（彩钢板屋顶）为138,387.26元，差值为61,878元，合计差值总额为347,561.6元。该鉴定报告做出后，原、被告双方均对鉴定结论提出复议申请，该鉴定机构于2014年1月20日作出回复，结论为：9立方米消防水箱（原告未施工）工程造价为7,519.13元，差值为7,519.13元，5个雨搭（原告未施工）工程造价为18,988.64元，差值为18,988.64元，厂房原计划施工（按图纸）工程造价为355,599.96元，实际施工（彩钢板屋顶）工程造价为169,427.01元，差值为186,172.95元，综合楼原计划施工（按图纸）工程造价为203,094.63元，实际施工（彩钢板屋顶）工程造价为146,608.22元，差值为56,486.41元，合计差值总额为269,167.13元。被告为此支付鉴定费2万元。另，该鉴定机构在造价鉴定异议申请的回复（一）中关于原告认为“消防设施工程”不在原告施工范围内，做如下答复：本次鉴定主要依据被告提供的施工图纸。《消防设施工程专业承包企业资质等级标准》中并未对消防水箱作出约束，按照施工惯例此项可以由施工方承接。 2012年9月19日，在原一审主审法官张俊伟对原告委托代理人宋时春询问时，原告对被告提供的36张收条予以认可，36张收条的时间从2006年6月10日至2012年1月1日，总金额为1,541,165元，收款人分别为宋时春、宋雪峰、曹文和（项目为借款）、吴宏福、宋学超。 曹文和作为案涉工程的土建负责人自2006年9月27日起至2007年1月29日收取原告人工费及借款121,050元。同时原告还向王海军、张国镇、沈鲁、赵立忠、李志民支付人工费、材料款共计31,700元。该部分收据共23张。 另查明：被告在庭审中提供154张收据，以证明自2006年6月20日起被告先后为原告垫付水泥款33,833元、砖款39,820元，沙子、渣石、炉灰渣款21,550元，蘑菇石、大理石、机刨石及人工费246,295.50元，防火门85,156元，防火涂料、油及人工费33,600元，暖气维修费16,500元、楼梯扶手包工包料费9,068元，顶楼吊顶、卫生间隔间人工费51,660元，挖掘锅炉房地基、围墙地基及门卫地基人工费2,550元，乙方向甲方借砖18600块的运费372元，电料及人工费149,859.36元，水暖材料及人工费47,462.50元，包边费15,000元，总计752,726.36元。被告在庭审中又提供13张电费单据，以证明在原告施工期间以及被告为原告完善施工期间所发生的电费由被告垫付，垫付金额为25,721.84元。 本院所确认的上述事实，有原、被告的当庭陈述笔录以及沙岭服装产业集群项目投资协议、建设工程施工合同、辽兴宏工鉴字（2013）第205号、造价鉴定异议申请的回复、收条、收据、订货单等相关证据资料在卷佐证，上述材料经庭审质证及本院审查，予以采信。 本院认为，原告奥林公司与被告伊杭公司签订的建设工程施工合同系双方真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，该合同合法有效，应当受到法律的保护，双方当事人应当按照约定全面履行自己的义务。根据《建筑法》第六十一条的规定：“建筑工程竣工验收后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格，不得交付使用”，案涉工程至今未竣工验收，原告在庭审中仅提供自制的工程结算报告和工程验收报告。虽然被告在原告退场后已进驻使用，原因是被告如在2006年年末前投产可享受土地政策，被告为避免损失扩大而使用了案涉厂房和办公楼并不属于《最高人民法院关于建设工程施工合同司法解释的理解与适用》第十三条中的“擅自使用”，原告应承担继续施工以及工程质量保修民事责任，并按其实际施工量来结算工程款。 本案中，案涉工程按图纸计算的工程总造价为2,561,455.80元。图纸设计中含59平方米锅炉房，该部分的工程造价为42,480元，被告在庭审中提供证人证言、收款收据等证据证明锅炉房为被告自行建造，原告对被告提供的证据未提供相关证据予以反驳，故本院认定59平方米锅炉房为被告自行建造，应在总工程款中扣除。原告在施工过程中并未完全按图纸施工，其中图纸内9立方米消防水箱和5个雨搭，原告并未施工，两项工程造价为26,507.77元；按图纸设计厂房和办公楼的屋顶应为钢筋混凝土女儿墙，但实际施工为彩钢板，两项的工程款差价为242,659.36元，施工部分上述合计269,167.13元，应在总工程款中扣除。另外，原告对被告提供的36张总金额为1,541,165元的收条予以认可，也应在总工程款中扣除。 根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条的规定：“一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力”，本案中，从被告向法庭提供的大量证据看，被告自2006年8月份起就开始为原告垫付各种材料款及人工费，且在原告退场后，被告仍在支付着材料款和人工费，而原告在庭审中仅提供建设工程合同、自制的工程结算报告、工程验收报告、2012年1月1日的收条、照片及光盘以证明原告完成了全部施工内容，故被告所述的被告在原告施工期间为原告垫付各项费用以及原告退场后被告自行找人建造系客观事实。被告向具体施工人员支付的人工费以及自行购买的建筑材料，应在总的工程造价中扣除。对被告提供的大量证据，原告未提供任何相反证据予以反驳，故本院对被告提供的177张（23张+154张）收据予以确认，但应扣除围墙仓基础挖掘机工作款2,100元。该部分应在总工程款中扣除。 关于电费问题，被告提供的电费收据13张，其中9张票据不是电业部门正规发票、没有收款单位公章，而这9张据中的6张据交款人系刘刚，2007年1月21日据是沈阳依杭制衣有限公司，2007年1月31日及2月25日据交款人系刘刚密封制品，故对这9张电费收据本院不予采信；被告提供的另4张电费收据虽然是电业部门正规发票，但收费时间在2007年4月、5月，此期间原告已经撤离施工现场，该电费应系被告自己使用期间发生的，故应由被告自己承担。 综上，经计算，被告向原告支付的工程款已超过原告实际施工的部分，故对原告的诉讼请求，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第六十条，《中华人民共和国建筑法》第六十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条之规定，判决如下： 驳回原告辽宁奥林体育建筑工程有限公司的诉讼请求。 案件受理费17,859.10元、鉴定费20,000元，由原告辽宁奥林体育建筑工程有限公司承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于辽宁省沈阳市中级人民法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费，按自动撤回上诉处理。 审 判 长  李玲玲 审 判 员  赵忠顺 人民陪审员  朴善锋 二〇一四年八月二十五日 书 记 员  施 洋