云南省昆明市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2014）昆民三终字第424号 上诉人（原审被告、反诉原告）陕西瑞成机电安装有限公司。 住所地：西安市雁塔区南二环东段金源都市公寓**楼****。 法定代表人熊勇，总经理。 委托代理人刘爱国，云南鑫金桥律师事务所律师。特别授权代理。 被上诉人（原审原告、反诉被告）舒光荣，男，1958年2月28日生，汉族，湖北省钟祥市人，住湖北省，住湖北省钟祥市v> 委托代理人王青山，云南北川律师事务所律师。特别授权代理。 原审被告聂学贤，男，1971年10月8日生，汉族，四川省平昌县人，住四川省，住四川省平昌县v> 上诉人陕西瑞成机电安装有限公司因与被上诉人舒光荣及原审被告聂学贤提供劳务者受害责任纠纷一案，不服昆明市官渡区人民法院（2013）官民三初字第428号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年6月27日受理此案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 一审判决确认：被告瑞成公司将昆明地铁晓东村段站台工程发包给被告聂学贤，原告舒光荣受雇于聂学贤。2012年8月30日舒光荣在昆明地铁晓东村段站台工地施工时受伤。当日瑞成公司将舒光荣送至中国人民解放军四七八医院住院治疗至2012年9月25日出院。原告此次受伤经昆明医学院司法鉴定中心2012年9月27日作出鉴定，原告此次损伤已构成九级伤残。被告瑞成公司已经垫付了32996.66元医疗费等费用。原告舒光荣诉至一审法院，请求判令二被告赔偿其各项损失134000元。被告瑞成公司在一审时提起反诉，请求判令原告返还其垫付的医疗费及其他费用共计32996.66元。 一审法院认为：原告舒光荣受雇于聂学贤，原告在工作的过程中，不慎受伤，原告的人身损害赔偿责任应当由其雇主聂学贤承担。被告聂学贤不具有建筑施工劳务分包资质，违法分包建筑施工劳务工程，也具有一定过错责任，被告瑞成公司在明知聂学贤没有劳务分包资质的情况下，将部分劳务工程分包给聂学贤，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”之规定，本案中的发包人瑞成公司知道或应当知道接受发包或分包业务的雇主聂学贤没有相应资质，故被告瑞成公司应在雇主聂学贤的赔偿范围内承担连带赔偿责任。鉴于原告在从事劳务活动的过程中没有尽到合理的安全注意义务，具有一定的过错，因此，其应当对其过错承担一定的责任。一审法院认为，原告在本案中应当承担20%的责任为宜。被告瑞成公司垫付了医疗费32996.66元，一审法院将按照责任比例给予抵扣，即原告应该承担32996.66元的20%即6599.33元。关于被告瑞成公司提出进行重新鉴定的请求，因其未提交相反证据予以反驳原告提交鉴定书的真实性、合法性、关联性存在问题，故一审法院不予采信。对于瑞成公司提出的反诉请求，因与事实与法律相悖，故一审法院不予支持。一审法院认定原告因此次事故产生的损失为：残疾赔偿金74304元、误工费9000元、鉴定费1200元、后期治疗费20000元、护理费2600元、住院伙食补助费1300元、营养费1500元、交通费600元、拐杖费150元，共计110654元。据此，原判依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二款、第二十条、第二十四条、第二十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，遂判决：“一、由被告聂学贤于判决生效后十日内赔偿原告（反诉被告）舒光荣残疾赔偿金、误工费等各项费用共计110654元的80%，即88523.20元，减去舒光荣应该承担的6599.33元，实际应支付金额为81923.87元。其余部分由原告（反诉被告）舒光荣自行承担。二、被告（反诉原告）陕西瑞成机电安装有限公司在被告聂学贤的赔偿范围内承担连带赔偿责任。三、驳回原告（反诉被告）舒光荣的其他诉讼请求。四、驳回被告（反诉原告）陕西瑞成机电安装有限公司的反诉请求。” 宣判后，上诉人陕西瑞成机电安装有限公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原判，改判驳回被上诉人舒光荣对上诉人陕西瑞成机电安装有限公司的诉讼请求，并依法改判由被上诉人舒光荣返还上诉人己垫付的医疗费及其他费用计人民币32996.66元。事实及理由：陕西瑞成机电安装有限公司与舒光荣之间不存在劳动关系，也不存在劳务关系。陕西瑞成机电安装有限公司的经营范围为建筑工程劳务分包，陕西瑞成机电安装有限公司将昆明地铁晓东村段站台工程分包给聂学贤的行为是在陕西瑞成机电安装有限公司的经营范围内的合法行为。而舒光荣是在为聂学贤工作期间受的伤。同时，一审法院不应采信伤残评定和后期医疗费用评估的鉴定意见书。鉴定意见书中鉴定的日期是2012年9月27日，而舒光荣受伤的日期是在2012年8月30日，未达到在受伤之日起满三个月才能做鉴定的行业标准。伤残鉴定书中的伤残等级评定存在瑕疵，在伤残评定过程中鉴定机构把腰椎部分加入到评定的过程中是存在问题的，舒光荣的腰椎体压缩性骨折是属于陈旧性。后期医疗费评估中包括左股骨粗隆间粉碎性骨折和腰3椎体压缩性骨折的后期治疗费，腰3椎体压缩性骨折不是本次损伤造成的。舒光荣应当对自己的伤残和后期医疗费用进行重新鉴定。一审法院仅凭舒光荣提供户口薄复印件就按照城镇居民标准计算残疾赔偿金，因舒光荣不能提交原件进行质证，所以该证据不应予以采证。舒光荣的残疾赔偿金应按农村标准予以计算。另，由于被上诉人舒光荣施工操作不当导致钢制脚手架滑落，也是导致舒光荣受伤的主要原因，舒光荣应承担主要的责任。一审法院根据2007年9月1日己经废止的《建筑业企业资质管理规定》第五条第二款、第三款规定认定陕西瑞成机电安装有限公司应承担连带责任是错误的。陕西瑞成机电安装有限公司一审时提出对舒光荣的伤残评定和后期医疗费用评估进行重新鉴定，一审法院仅简单的以未提交相反证据予以反驳舒光荣提交鉴定书的真实性、合法性、关联性存在问题为由，剥夺了陕西瑞成机电安装有限公司依法享有申请重新鉴定的权利，影响了案件的正确判决。 被上诉人舒光荣答辩称：本案中没有证据证明被上诉人存在过错，劳动者不应承担责任。上诉人将工程分包给原审被告聂学贤，应当承担连带责任。 原审被告聂学贤未到庭参加审理，亦未提交书面答辩状。 二审中，因上诉人陕西瑞成机电安装有限公司针对被上诉人舒光荣的伤残评定等级以及后期治疗费提出异议，并申请对此重新鉴定。本院依法通知昆明医科大学司法鉴定中心鉴定人员熊亚明出庭接受质询，并由此产生了鉴定人员出庭费用人民币300元。鉴定人员熊亚明当庭陈述：本案系被鉴定人舒光荣已接受下肢部位内固定术，根据云南省高级人民法院《人身损害致残程度鉴定标准》表4第六条规定，下肢骨折内固定术后可定为九级伤残。鉴定时间的长短无法改变行内固定术的事实，故鉴定时间对鉴定结果没有影响。后期治疗费主要是针对内固定取出，腰3椎体压缩性骨折虽是陈旧伤，但已经愈合。此次事故也导致加重腰部症状，对舒光荣内固定术后恢复有一定影响，鉴定中心所认定的后期治疗费绝大部分与本次事故有直接关系，针对腰3椎体压缩性骨折的恢复费用在1000元左右。司法鉴定人可在鉴定报告上签名或盖章，本案经审核人当场讨论认定了伤残等级，故鉴定人就直接签名。 上诉人陕西瑞成机电安装有限公司质证认为，鉴定人的陈述不客观。本次鉴定中混杂了被上诉人舒光荣的陈旧性骨折问题，将其两次骨折看作是本次事故造成的。坚持其上诉观点。 被上诉人舒光荣质证认为，认可该鉴定报告。 本院认为，昆明医科大学司法鉴定中心及其鉴定人员均具有相应的鉴定资格，鉴定程序合法。针对上诉人陕西瑞成机电安装有限公司所提出的异议，鉴定人员熊亚明亦到庭接受了质询，解答了其所提出的疑问。上诉人陕西瑞成机电安装有限公司虽不认可鉴定人员的陈述，但并未提交相应的证据证明该鉴定结果存在依据不足或结论错误的情况，故对于被上诉人舒光荣在昆明医科大学司法鉴定中心所做的伤残等级及后期治疗费鉴定，本院予以采信。上诉人陕西瑞成机电安装有限公司申请针对被上诉人伤残等级及后期治疗费重新鉴定的依据不足，本院不予准许。 二审中，上诉人陕西瑞成机电安装有限公司主张被上诉人舒光荣系被原审被告聂学贤送至中国人民解放军第四七八医院治疗，被上诉人舒光荣对此予以认可。故本院对该事实予以确认。因双方当事人对一审法院认定其他事实无异议，本院依法予以确认。 综合诉辩双方当事人的主张，本案争议的焦点是：1、上诉人陕西瑞成机电安装有限公司是否应当对被上诉人舒光荣的损害承担连带赔偿责任以及承担责任的份额。2、被上诉人舒光荣残疾赔偿金、后期治疗费如何确定。 本院认为：根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”双方当事人均认可上诉人陕西瑞成机电安装有限公司将昆明地铁晓东村段站台工程发包给原审被告聂学贤，被上诉人舒光荣受雇于原审被告聂学贤。而被上诉人舒光荣在昆明地铁晓东村段站台工程施工时受伤，故针对被上诉人舒光荣的损害，作为雇主的原审被告聂学贤应当承担赔偿责任。而根据《建筑业企业资质管理规定》第六条规定：“取得施工总承包资质的企业（以下简称施工总承包企业），可以承接施工总承包工程。施工总承包企业可以对所承接的施工总承包工程内各专业工程全部自行施工，也可以将专业工程或劳务作业依法分包给具有相应资质的专业承包企业或劳务分包企业。取得专业承包资质的企业（以下简称专业承包企业），可以承接施工总承包企业分包的专业工程和建设单位依法发包的专业工程。专业承包企业可以对所承接的专业工程全部自行施工，也可以将劳务作业依法分包给具有相应资质的劳务分包企业。取得劳务分包资质的企业（以下简称劳务分包企业），可以承接施工总承包企业或专业承包企业分包的劳务作业。”原审被告聂学贤不具有相应的劳务分包资质，上诉人陕西瑞成机电安装有限公司将工程分包给没有资质的原审被告聂学贤，应当对被上诉人舒光荣的损害承担连带赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”一审法院以被上诉人舒光荣未尽到合理的安全注意义务认定其自担20%责任，上诉人陕西瑞成机电安装有限公司主张被上诉人舒光荣应当承担主要责任，应当对此负有举证责任。在上诉人陕西瑞成机电安装有限公司并未提交相应证据证明其上诉观点的前提下，其主张被上诉人舒光荣应承担主要责任的观点，本院不予支持。同时，被上诉人舒光荣的伤残等级以及后期治疗费，均有相应的鉴定意见予以证明。因作出该鉴定的昆明医科大学司法鉴定中心及其鉴定人员均具有相应的鉴定资格、且鉴定程序并不存在违法情形、鉴定结果不存在依据不足的情况，同时上诉人陕西瑞成机电安装有限公司并未提供相反证据推翻该鉴定意见，故对该鉴定意见，本院予以采信。同时二审中，被上诉人舒光荣出具了居民户口簿原件，载明被上诉人舒光荣为“非农业家庭户口”，故一审法院依据该鉴定及被上诉人舒光荣的居民户口簿认定其残疾赔偿金为74034元、后期治疗费20000元符合法律规定，本院予以维持。因上诉人陕西瑞成机电安装有限公司对一审法院认定被上诉人舒光荣的其他损失无异议，本院予以维持。同时，双方当事人对上诉人陕西瑞成机电安装有限公司垫付医疗费用32996.66元均无异议，一审法院按照上诉人陕西瑞成机电安装有限公司以及被上诉人舒光荣各自承担责任的比例扣除该笔费用的处理无误，本院依法予以维持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。上诉人陕西瑞成机电安装有限公司的上诉主张不能成立，本院依法予以驳回。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项及第一百一十八条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 上诉案件受理费人民币3292元，由上诉人陕西瑞成机电安装有限公司负担。二审审理中鉴定人员出庭接受质询产生的费用人民币300元，由上诉人陕西瑞成机电安装有限公司负担。（该笔费用已由被上诉人舒光荣垫付，并入执行款项一并予以处理） 本判决为终审判决。 本判决生效后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请强制执行，申请强制执行的期限为两年。 审 判 长  余 锋 审 判 员  宋光玉 代理审判员  姚 丹 二〇一四年八月十四日 书 记 员  毕 昇