广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2011）深中法民二终字第1248号上诉人（原审被告）：聊城市鲁×人力资源开发公司。法定代表人：张某某，总经理。委托代理人：黄某某，广东××律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：深圳市和×纸品包装有限公司。法定代表人：刘某某，执行董事。委托代理人：罗某某，广东××律师事务所律师。委托代理人：钟某某，该公司职员。原审被告：国际商业机器系统××（深圳）有限公司。法定代表人：钱某某，董事长。委托代理人：赵某某，××事务所律师。委托代理人：郝某某，××律师事务所实习律师。上诉人聊城市鲁×人力资源开发公司（以下简称鲁×公司）因与被上诉人深圳市和×纸品包装有限公司（以下简称和×公司）、原审被告国际商业机器系统××（深圳）有限公司（以下简称系统××公司）合同纠纷一案，不服深圳市福田区人民法院（2010）深福法民二初字第940号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：2008年5月27日，和×公司与鲁×公司签订《非技术服务协议》，约定和×公司根据鲁×公司的要求，给鲁×公司提供人员服务；外包服务的员工的劳动人事关系归属和×公司；鲁×公司有权确定和调整和×公司员工的岗位，向和×公司员工提供相应的岗位培训；对于和×公司向鲁×公司提供的可交付产品及服务，鲁×公司应按下列要求向和×公司付款，和×公司于每月底提供发票给鲁×公司，鲁×公司在收到发票清单确认无误后7天支付服务费，逾期支付应按每日付款金额的千分之三支付滞纳金，正常工作期间服务费为200元／人／天，每天的工作时间为12小时（包括午休和吃饭）；合同有效期为1年。协议还约定了其它内容。和×公司依据协议约定派出人员到系统××公司提供服务，鲁×公司认可和×公司派出人员工作天数为1730天。鲁×公司支付和×公司费用共计200788.50元。另查明，2007年11月19日，系统××公司与鲁×公司签订《生产线组装外包管理工作说明书》，约定鲁×公司根据系统××公司的要求给系统××公司提供产品的组装测试包装的外包服务，系统××公司支付鲁×公司服务费，正常工作时间劳务费为200元／人／天，管理费为16元／人／天。2008年3月28日，系统××公司与鲁×公司签订《服务外包补充协议》，该补充协议作为系统××公司与鲁×公司签署4907020×××协议的补充协议001，约定在线培训期间辞职、辞退、自离及通过了工位授权，但未服务满三次的付款金额为62元／人／天。鲁×公司、系统××公司确认，系统××公司已按约支付鲁×公司全部费用。和×公司诉至原审法院，请求判令：一、系统××公司、鲁×公司连带支付拖欠的费用145211.50元；二、系统××公司、鲁×公司连带支付滞纳金141145.50元（按合同约定每日千分之三，自2009年1月1日起计算，暂计至2009年11月20日）；三、上述两项合计为286357元；四、诉讼费用由系统××公司、鲁×公司承担。原审法院认为：和×公司与鲁×公司签订的《非技术服务协议》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。和×公司按约提供劳务服务，鲁×公司应按约支付服务费。鲁×公司亦确认和×公司提供了1730天的服务，故鲁×公司还应支付和×公司服务费145211.50元，因其未按约支付，还应按合同约定支付违约金。鲁×公司虽辩称，应区分正常服务与培训等情况从而支付不同标准的服务费用，但其既未提供合同依据，亦未提供其他考勤记载等相关证据予以证实，对鲁×公司的辩称，原审法院不予采纳。系统××公司与和×公司未签订合同，依据合同的相对性，和×公司仅能向鲁×公司主张权利，和×公司要求系统××公司承担法律责任的诉讼请求，原审法院依法予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条之规定，判决：一、鲁×公司应于该判决生效之日起十日内支付和×公司服务费145211.50元及违约金（按每日千分之三，从2009年1月1日开始计算），但上述服务费及违约金合计不超过286357元；二、驳回和×公司的其他诉讼请求。如果当事人未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5595元（已由和×公司预交），由鲁×公司负担。上诉人鲁×公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决对鲁×公司与和×公司签订的《非技术服务协议》的合同性质没有进行确认，是错误的，应认定该协议系劳务派遣合同。本案系合同纠纷，原审判决也是这样确定的案由。但是，合同的性质、种类有很多，案涉合同究竟是什么性质，法官审理案件必须确认，不能回避。因为不同性质合同，当事人权利义务内容不同，也就决定了案件的性质及案由不同。2008年5月27日，鲁×公司与和×公司签订的《非技术服务协议》约定：和×公司为鲁×公司提供员工，员工的劳动关系归属和×公司，和×公司负责为员工办理聘用手续，包括签订劳动合同、员工档案、工资发放、离职、依法代扣代缴个人所得税及购买合同期的相关保险等，负责处理与员工的劳动纠纷；鲁×公司确定和调整和×公司员工的岗位，提供员工的岗位培训，员工发生工伤，鲁×公司申报工伤并处理工伤保险待遇事宜，和×公司员工出现一定情形，鲁×公司可以更换，鲁×公司按正常工作时间每人每天200元支付费用；合同期限为一年。1996年11月13日，最高人民法院法复（1996）16号《关于经济合同的名称与内容不一致时如何确定管辖权问题的批复》指出："当事人签订的经济合同虽具有明确、规范的名称，但合同约定的权利义务内容与名称不一致的，应当以该合同约定的权利义务内容确定合同的性质，从而确定合同的履行地和法院的管辖地。"2001年6月15日，最高人民法院在《全国法院知识产权审判工作会议关于审理技术合同纠纷案件若干问题的纪要》中也指出："技术合同名称与合同约定的权利义务关系不一致时，应当按照合同约定的权利义务内容，确定合同的类型和案由，适用相应的法律、法规。"根据上述司法解释的规定，以及上述《非技术服务协议》规定的权利、义务内容，应当确认该协议的性质实质是劳务派遣合同。二、鲁×公司与和×公司签订的劳务派遣合同《非技术服务协议》是无效合同。理由如下：《就业促进法》第四十条第二款规定："设立职业中介机构，应当依法办理行政许可。经许可的职业中介机构，应当向工商行政部门办理登记。"该条第三款规定："未经依法许可和登记的机构，不得从事职业中介活动。"劳务派遣是职业中介活动的一种方式，也是属于必须取得行政许可的专营经营形式。和×公司是从事纸品生产经营的企业，其没有取得职业中介的行政许可证，就开展劳务派遣经营，违反了上述法律的强制性规定。根据我国《合同法》第五十二条第（五）项规定，和×公司与鲁×公司签订的《非技术服务协议》这一劳务派遣合同无效。原审判决认定《非技术服务协议》合法有效，错误原因在于没有正确认定《非技术服务协议》的性质，以及无视《就业促进法》第四十条的强制性法律规定。三、和×公司的诉讼请求不应得到支持，依法应予以驳回，原审判决支持了其诉讼请求，是对违法行为的支持和鼓励，是错误的。《就业促进法》第六十四条规定；"违反本法规定，未经许可和登记，擅自从事职业中介活动的，由劳动行政部门或者其他主管部门依法予以关闭；有违法所得的，没收违法所得，并处以一万元以上五万元以下的罚款。"据此规定，和×公司要求取得违法所得，是不应得到支持的。不仅如此，和×公司还应受到行政处罚。鲁×公司提起上诉，请求：撤销原审判决，改判驳回和×公司的诉讼请求；一、二审诉讼费由和×公司承担。被上诉人和×公司答辩称：一、和×公司是从事印刷业的公司。2008年金融危机，在公司开工不足的情况下，与鲁×公司签订了《非技术服务协议》。和×公司并非职业中介机构，双方的协议也并非劳务派遣关系。二、在和×公司已经履行了提供非技术服务的前提下，鲁×公司应当按照协议的约定足额支付劳务费。原审判决事实认定清楚，适用法律正确，应当予以维持。原审被告系统××公司对原审判决无异议。本院查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院确认原审查明的事实。本院认为：本案为合同纠纷。本案最主要的争议焦点在于和×公司与鲁×公司签订的《非技术服务协议》是否有效。从《非技术服务协议》约定的权利义务内容来看，和×公司最主要的义务是向鲁×公司提供劳务服务，而鲁×公司的最主要义务是向和×公司支付服务费，双方签署的合同在性质上属于广义的劳务合同。鲁×公司认为，本案应为劳务派遣合同纠纷，但劳务派遣合同纠纷属于劳动合同纠纷，而劳动合同纠纷是发生在用人单位与劳动者之间的纠纷，本案纠纷的主体是和×公司和鲁×公司，双方之间属于平等的民事主体，双方之间签订的《非技术服务协议》是确定民事权利义务关系的协议，因此，本案的纠纷应该由民事法律调整。由于最高人民法院《民事案件案由规定》只规定了狭义的劳务合同即雇佣合同作为第三级案由，因此，原审法院将《民事案件案由规定》中的第二级案由合同纠纷作为本案的案由正确，本院予以确认。鲁×公司认为，涉案的合同为劳务派遣合同，而劳务派遣是职业中介活动的一种方式，属于必须取得行政许可专营的经营形式，涉案的合同因为违反法律的强制性规定而无效。本院认为，即使从劳动法律制度的角度可以将本案的合同认定为劳务派遣合同，但是，法律、行政法规并未有效力性的强制规定禁止企业开展劳务派遣活动。鲁×公司认为，只有职业中介机构才能开展劳务派遣经营，但是，鲁×公司的上述主张没有明确的法律依据。参照劳动和社会保障部2007年11月5日颁布的《就业服务与就业管理规定》的相关规定，劳务派遣也并未明确列为职业中介机构的业务范围，因此，鲁×公司关于劳务派遣只能由职业中介机构开展的主张本院不予采纳。综上，和×公司与鲁×公司签订的《非技术服务协议》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效。双方当事人应当依据协议约定的内容履行各自的权利义务，鲁×公司违反约定未按时支付服务费，应当承担违约责任。鲁×公司的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第一百五十八条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5595元，由上诉人聊城市鲁×人力资源开发公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈  卫  滨审 判 员 何    溯代理审判员 林    博二〇一一年九月十五日书 记 员 刘芳原（兼）