广东省高级人民法院 行 政 判 决 书 (2014)粤高法行终字第529号 上诉人（原审原告）：广州新华晨房地产有限公司。住所地：广州市天河区新世界东逸花园东逸一街37号。 法定代表人：郑家纯，董事长。 委托代理人：卢正红、刘识文，均为广东华盈律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：广州市人民政府。住所地：广州市府前路1号。 法定代表人：陈建华，市长。 委托代理人：程应游、戚燕平，均为广州市人民政府法制办公室工作人员。 原审第三人：邱建和，男，汉族，1957年3月16日出生。身份证住址：广州市。 原审第三人：王拥军，男，汉族，1969年10月25日出生。身份证住址：福建省厦门市。 原审第三人：杜官新，男，汉族，1968年11月1日出生。身份证住址：广州市。 原审第三人：王小樱，女，汉族，1973年2月15日出生。身份证住址：海南省琼山县。 原审第三人：新世界东逸花园首次业主大会筹备组。 负责人：邱建和，组长。 上诉人广州新华晨房地产有限公司因诉被上诉人广州市人民政府行政复议纠纷一案，不服广州市中级人民法院（2011）穗中法行初字第22号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 原审法院经审理查明：原告是新世界东逸花园的开发建设单位。2009年9月，新世界东逸花园成立首次业主大会筹备组（以下简称“业主大会筹备组”），第三人邱建和、王拥军、杜官新、王小樱是筹备组中的部分业主代表，原告及东逸花园所在的广州市天河区人民政府天园街道办事处（以下简称“天园街道办”）均有派代表参加筹备组。 2009年12月26日，新世界东逸花园首次业主大会筹备组组织对《新世界东逸花园物业管理规约》（以下简称“《管理规约》”）、《新世界东逸花园业主大会议事规则》（以下简称“《议事规则》”）进行投票表决，表决票回收延至2010年1月30日结束。在投票结果公示期满后，业主大会筹备组就《管理规约》和《议事规则》投票结果向天园街道办申请备案，请求确认投票情况的有效性。2010年5月7日，广州市国土资源和房屋管理局（以下简称“广州市房管局”）、天园街道办联合向业主大会筹备组作出穗天国房函[2010]127号《关于明确新世界东逸花园首次业主大会筹备工作若干问题的函》（以下简称“127号《函》”），对东逸花园小区物业管理区域内专有部分和建筑物总面积的认定、《管理规约》和《议事规则》是否经首次业主大会通过以及业主大会成立与否等问题予以明确。其主要内容为：广州市房管局交易登记中心对东逸花园已建成各栋建筑物办理初始登记的《广州市房地产权属证明书》所记载的面积为223232.96平方米，广州市房管局测绘所对东逸花园尚未经过确权的东逸一街43号出具的《房屋面积测量成果报告书》所记载的面积为1731.4952平方米，两项之和224964.4552平方米可以认定为东逸花园物业管理区域内的建筑物总面积；根据首次业主大会的表决结果，《管理规约》所得业主赞同票总建筑面积为110791平方米，《议事规则》所得业主赞同票总建筑面积为111417平方米，均未达到东逸花园物业管理区域内的建筑物总面积224964.4552平方米的一半，依照《物业管理条例》第十一条的规定，《管理规约》及《议事规则》未获新世界东逸花园首次业主大会通过；根据《业主大会和业主委员会指导规则》第十五条第二款的规定，东逸花园业主大会至今日为止还未成立；终止东逸花园首次业主大会筹备工作指导、协助工作组工作。 第三人邱建和、王拥军、杜官新、王小樱（复议申请人）对上述答复不服，于2010年6月18日向被告申请行政复议。被告受理后进行审查，于2011年4月28日作出穗府行复[2010]228号《行政复议决定书》（以下简称“228号《行政复议决定书》”）。被告认为：关于小区物业管理区域内专有部分和建筑物总面积的认定问题。依据《中华人民共和国物权法》第七十六条第二款和《物业管理条例》第十二条第三款的规定，决定制定和修改业主大会议事规则、管理规约等事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。对于业主建筑物专有部分的理解，结合《中华人民共和国物权法》第七十条规定、《房屋登记簿管理试行办法》（建住房〔2008〕84号）附件中关于“建筑面积”的说明，参照《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2009〕7号）第二条第一款、第三条、第八条的规定来看，建筑物专有部分与共有部分在面积上是各自独立、互不包容的。建筑物的通道、楼梯、大堂等部分（整栋建筑物属某一业主专有时除外）属于共有部分，即使在房产测绘时按相关房屋建筑面积按比例进行面积分摊，在不动产登记簿上与专有部分建筑面积（成套房屋的套内建筑面积）一并记载，仍不改变其共有属性。建筑物总面积应当按照专有部分统计总和计算，即要求在建筑物为多个所有人区分所有情况下，应当对全部所有权人进行专有部分面积统计，进而相加计算。本案中，广州市房管局、天园街道办在认定东逸花园小区对《管理规约》和《议事规则》投赞同票业主专有部分面积所占建筑物总面积的比率时，对于建筑物为多个所有人区分所有的，专有部分面积未按套内建筑面积计算，而是采用了筹备组统计的投赞同票业主产权的建筑面积，即将含有分摊的共有建筑面积一并计算。另外，小区各栋建筑物均由建设单位广州新华晨房地产有限公司办理初始登记，各栋建筑物中成套房屋陆续被售出后，原初始登记产权证明书所记载的建设单位产权面积必然发生变化，建设单位在作为业主表决时其专有部分面积本应依据产权登记、房屋销售及占有情况结合法律规定重新认定，广州市房管局、天园街道办将建设单位原初始登记产权证明记载的建筑面积计算为小区建筑物总面积，其中亦包含了建设单位售房后建筑物区分所有权人分摊的共有建筑面积等非专有部分面积。综上，广州市房管局、天园街道办在计算建筑物专有部分面积及作为专有部分统计总和的建筑物总面积时均将共有部分面积计算在内，导致在《管理规约》和《议事规则》是否经首次业主大会通过等问题上，未按规定履行职责。在东逸花园业主大会被认定尚未成立，业主委员会亦未被选举产生的情况下，广州市房管局、天园街道办决定终止工作组指导和协助工作构成不履行职责。 被告遂依据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（二）项、《广州市行政复议规定》第六十五条第（四）项的规定，决定：一、广州市房管局、天园街道办在收到本《行政复议决定书》之日起60日内对东逸花园小区原投票表决业主专有部分占建筑物总面积的比率、《管理规约》和《议事规则》是否经首次业主大会通过、业主大会成立与否等问题进行处理，对广州新华晨房地产有限公司反映的部分表决票有效性的问题一并予以处理；二、广州市房管局、天园街道办应当按照《广东省物业管理条例》和《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2009〕7号）的规定计算小区专有部分面积和建筑物总面积；三、广州市房管局、天园街道办继续以联合成立工作组方式履行指导和协助的职责直至东逸花园小区业主大会设立和业主委员会产生。原告于2011年5月10日收到上述决定书后不服，于2011年5月23日向原审法院提起诉讼，请求：1、撤销被告于2011年4月28日作出的穗府行复（2010）228号《行政复议决定书》第二项；2、判令被告承担本案所有诉讼费用。 原审法院认为：根据《中华人民共和国物权法》第七十六条、《物业管理条例》第十二条的规定，制定和修改业主大会议事规则、建筑物及其附属设施的管理规约，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意（即：专有部分面积/建筑物总面积＞1/2）。本案中，新世界东逸花园首次业主大会投票表决《管理规约》和《议事规则》后，向广州市房管局和物业所在地街道办事处——天园街道办申请备案及确认投票结果的有效性。本案的争议焦点是，在审查对《管理规约》和《议事规则》投赞同票业主的专有部分面积占建筑物总面积的比率时，如何计算“专有部分面积”及“建筑物总面积”。 一、关于专有部分面积计算，根据《广东省物业管理条例》第二十二条第一款、《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第八条的规定，专有部分面积，按照不动产登记簿记载的面积计算。不动产登记簿记载了“套内建筑面积”和“共有分摊面积”，则专有部分面积应包括“套内建筑面积”和“共有分摊面积”。而被告认为专有部分面积不应包含共有的分摊面积，应按套内建筑面积计算的观点，不符合上述地方法规和司法解释的规定。 二、关于建筑物总面积的计算，根据前述《广东省物业管理条例》第二十二条第一款第（一）项的规定，建筑物总面积应当按照专有部分统计总和计算，在建筑物为多个所有人区分所有的情况下，应当对全部所有权人进行专有部分面积统计，进而相加计算。同时，建筑区划内，除了专有部分、共有部分，还有属于市政公用部分的场所及设施，如学校、市场、配电房等，该部分不能计算在建筑物总面积内。故原告和广州市房管局对于建筑物总面积的计算方法是不恰当的，缺乏法律依据。 因此，广州市房管局对东逸花园物业管理区域内建筑物总面积的统计不正确，导致其作出的127号《函》认定事实错误，虽然被告认为专有部分面积不应包含共有的分摊面积，应按套内建筑面积计算的观点不当，但其作出的要求广州市房管局和天园街道办“按照《广东省物业管理条例》和《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2009〕7号）的规定计算小区专有部分面积和建筑物总面积”的复议决定结论正确。原告要求撤销该项复议决定的诉讼请求不成立，不予支持。 根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（三）项的规定，行政复议机关决定撤销该具体行政行为或者确认该具体行政行为违法的，可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为。本案中，被告虽然指出了广州市房管局和天园街道办未按规定履行职责的不当之处，但在没有明确撤销127号《函》的情况下，就责令广州市房管局和天园街道办重新作出处理，复议程序有瑕疵。综上所述，依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，经原审法院审判委员会讨论决定，判决：驳回原告广州新华晨房地产有限公司的诉讼请求。 上诉人广州新华晨房地产有限公司不服，向本院提起上诉称：一、被诉复议决定认定专有部分不包括共有分摊面积，而应按套内建筑面积计算，不符合相关司法解释、法律的规定。二、被诉复议决定要求重新作出具体行政行为的理由不能成立。原审判决不能以被诉复议决定依据的事实和理由错误而结论正确，就维持该复议决定，而应该以适用法律错误为由撤销该复议决定。三、物业管理区域内的建筑物要么属于专有部分，要么属于共有部分，不存在属于市政公用部分的场所及设施的第三种分类。如市场、幼儿园等小区配套设施，虽然在用途及功能上有特殊限制（产权人不得随意改作他用），但在物权法上仍属于专有部分，依法享有表决权，不应排除在建筑物总面积之外。四、房管部门以建设单位初始登记产权证明记载的建筑面积作为建筑物总面积，符合原建设部《商品房销售面积计算及公用建筑面积分摊规则（试行）》第九条的规定，该做法在广州市区域范围内已形成行业惯例，广州地区过往已成立的业主大会和业主委员会均是依此规则操作计算的，直接关涉社会公共利益。五、被诉复议决定责令房管部门重新计算投票结果时，没有撤销原具体行政行为明显违法，原审判决认定复议程序有瑕疵而不予撤销错误。综上，请求撤销一审判决，撤销被诉复议决定。 被上诉人广州市人民政府答辩称：一、广州市房管局、天园街道办作出的127号《函》，以建设单位初始登记产权证明记载的建筑面积作为建筑物总面积，违反了《广东省物业管理条例》第二十二条关于建筑物总面积应当按照专有部分统计总和计算的规定。二、关于专有部分面积的计算，根据《中华人民共和国物权法》第七十条、《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第八条的规定，专有部分面积按照不动产登记簿记载的面积计算，而实践中，不动产登记簿记载的面积包括“建筑面积”和“套内建筑面积”两部分，但应按哪部分面积计算，法律和相关司法解释并无明确规定，答辩人认为应按“套内建筑面积”计算。三、如认定专有部分面积为套内建筑面积加分摊的共有面积，将造成实践上的混乱。一是导致业主对分摊的共有部分的共有和共同管理权利的灭失，尤其在决定改建、重建建筑物及其附属设施时，不可避免地涉及分摊的共有面积，客观上使《中华人民共和国物权法》第七十六条的规定形同虚设。二是业主分摊的共有面积，由于不具构造上和利用上的独立性，实践中无法明确划定并区分。综上，答辩人所作的被诉复议决定认定事实清楚、适用法律正确，程序合法，请求二审法院维持一审判决，驳回上诉人的诉讼请求。 原审第三人邱建和、王拥军、杜官新、王小樱、新世界东逸花园首次业主大会筹备组未提交书面答辩意见，其在二审庭审时述称同意原审判决的理由。 经审查，本院对原审法院经审理查明的事实依法予以确认。 本院认为：《中华人民共和国物权法》第七十六条规定：“下列事项由业主共同决定：（一）制定和修改业主大会议事规则；（二）制定和修改建筑物及其附属设施的管理规约；……决定前款第五项和第六项规定的事项，应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意。决定前款其他事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。”根据上述法律规定和当事人各方的诉辩意见，本案争议的焦点是：在审查对《管理规约》和《议事规则》投赞同票业主的专有部分面积占建筑物总面积的比率时，如何计算“专有部分面积”及“建筑物总面积”。 一、关于专有部分面积的计算。《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第八条规定：“物权法第七十六条第二款和第八十条规定的专有部分面积和建筑物总面积，可以按照下列方法认定：（一）专有部分面积，按照不动产登记簿记载的面积计算；尚未进行物权登记的，暂按测绘机构的实测面积计算；尚未进行实测的，暂按房屋买卖合同记载的面积计算；（二）建筑物总面积，按照前款的统计总和计算。”根据上述司法解释的规定，专有部分面积按照不动产登记簿记载的面积计算，即按照成套房屋的建筑面积计算，包括套内建筑面积和分摊面积。分摊面积部分为业主专有权行使必不可少的部分，与套内建筑面积共同记载于不动产登记簿内，被诉行政复议决定将专有部分面积仅认定为套内建筑面积，不符合最高人民法院上述司法解释的规定，原审判决予以纠正正确，本院予以支持。 二、关于建筑物总面积的计算。根据上述司法解释的规定，建筑物总面积为专有部分面积的统计之和，即在建筑物为多个所有人区分所有的情况下，应当对全部所有权人进行专有部分面积统计，进而相加计算，全部所有权人系指住宅小区内已经领取或可以领取所有权证，由小区统一实施物业管理的所有权人之和。关于广州市房管局、天园街道办作出的127号《函》将建设单位初始登记产权证明记载的面积作为建筑物总面积是否正确的问题，《房屋登记办法》（中华人民共和国建设部令第168号，自2008年7月1日起施行）第三十一条规定：“房地产开发企业申请房屋所有权初始登记时，应当对建筑区划内依法属于全体业主共有的公共场所、公用设施和物业服务用房等房屋一并申请登记，由房屋登记机构在房屋登记簿上予以记载，不颁发房屋权属证书。”初始登记面积中包含有部分不能颁发权属证书的建筑物面积，故初始登记面积不能概括作为建筑物总面积计算。 综上，广州市人民政府作出的被诉复议决定虽然在“专有部分面积”的认定上不当，但其认定广州市房管局和天园街道办将建设单位原初始登记产权证明记载的面积作为建筑物总面积不当，并决定由广州市房管局和天园街道办依照相关的法律规定重新计算小区专有部分面积和建筑物总面积正确，上诉人起诉请求撤销被诉复议决定的理由不成立，原审判决予以驳回并无不妥，本院予以维持。上诉人上诉请求改判的理由不成立，本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人广州新华晨房地产有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  彭 静 代理审判员  董嫦青 代理审判员  戴剑飞 二〇一四年八月二十日 书 记 员  邓丽华