吉林省吉林市丰满区人民法院民 事 判 决 书(2011)吉丰民一初字第106号原告（反诉被告）江苏三兴建工集团有限公司。住所地：江苏省赣榆县。法定代表人：李斌，该公司总经理。委托代理人：仲崇金，该公司项目经理。委托代理人：李全胜，吉林江城律师事务所律师。被告（反诉原告）：吉林市天力冷食有限公司。住所地：吉林市吉桦路。法定代表人：田宝德，该公司总经理。委托代理人：盛立刚，吉林权维律师事务所律师。原告江苏三兴建工集团有限公司（以下简称三兴公司）与被告吉林市天力冷食有限公司（以下简称天力公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2008年10月14日立案受理，并于2010年10月15日作出判决，原、被告均不服，提出上诉。2011年3月，吉林市中级人民法院以原判决事实不清、程序违法为由将本案发回重审。2014年6月20日被告天力公司提出反诉，本院予以受理。本院依法另行组成合议庭公开开庭对本案本诉及反诉进行了审理，现已审理终结。原告三兴公司诉称：原、被告双方于2005年9月26日签订大清包施工合同一份，约定由原告为被告施工建设生产车间、冷库。施工开竣工日期为2005年9月25日至2006年6月15日，工程造价约定为每平方米230元。合同签订后，原告如约开始施工，2006年8月份交付甲方使用，总计发生工程价款2888026元，除已付1786700元，剩余工程款1101326元，至今未付。原告请求法院判令被告立即给付拖欠工程款1101326元并支付利息，由被告承担本案诉讼费。被告天力公司辩称：一、原告实际施工面积为7770.62平方米，其中存在设计变更，在施工过程中，水暖、电气以及3000平方米地砖、墙面瓷砖工程原告未施工，相应工程款不应计算。二、原告延误工期319天，实际交工时间是2007年4月20日，不是原告称的06年，按照合同约定应减除工程款319000元。三、原告多处施工不合格，对于不合格工程的修复重建费用应当从工程款中扣除。四、由于设计变更导致变更的部分工程至今没有决算，原告起诉的金额尚不能确定，没有依据。五、我方已给付工程款1786700元，原告施工不合格，应驳回其诉讼请求。本案争议焦点如下：1、原告为被告施工的实际工程量情况；2、是否存在延误工期的情况；3、工程是否存在质量问题，如存在质量不合格现象其修复工程量是多少；4、是否存在未完成、变更、增加工程，工程量情况。原告三兴公司提供证据如下：1、大清包施工合同书一份：证明原、被告的施工关系以及合同约定的价款，施工的地点等相关事宜；被告对该证据的真实性无异议，本院应予以确认。2、建设工程竣工备案证：证明原告已经按合同约定完成了合同的内容，竣工时间及面积多少等，工程是验收合格后备案的。工程面积是备案证上记载的11530平方米；被告对该证据的真实性无异议。但认为，竣工备案记载内容与实际履行的真实情况不完全一致。工程名称项下的锅炉房就不属于原告建设范围。验收合格与实际施工质量情况不一致，且与我方的使用无关，是原始的施工缺陷造成的，应以实际的最终质量鉴定为准。上面标注的竣工时间是2007年4月20日，我方认可。但建筑面积与实际不符。工程主体建筑面积应是10770.62平方米。其中的3000平方米原告并未施工，剩余的7000多平方米中还存在设计变更的内容。发备案证时把别的工程带上了，所以加了六七百平米。当时是为了快点办房证贷款。备案证的真实性，本院予以确认。3、天力冷食一期工程车间冷库变更增加工程量明细表（6月28日）：证实车间、冷库增加、变更工程量情况；被告质证认为，该明细上的签字人陈福仁并不是被告单位工作人员，对该明细的内容不予认同，不存在这些变更。我们现场监工人是田秋成，有他签字的签证单我方承认，没有他签字的我方不承认。4、锅炉房增加制冷设备基础工程量情况说明：证实锅炉房的增加工程量情况；被告对该证据有异议，认为该份证据上签字人陈福仁被告方不认识，且锅炉房工程也不是原告建的。5、变更、增加工程量签证3张：证实天力冷食设备基础增加工程量、烟筒基础工程量、制冷机房增加工程量情况；被告对上述证据的现场签字人均有异议，认为被告方不认识陈福仁，另一签字人钱国东虽是被告单位工程师，但并未经被告授权进行签证，对上述签证内容亦不予认可。且锅炉房也不是原告的工程范围。6、有钱国东签字的签证及说明、草图共5份：说明制冷机房泵基础变更、室内外高低差标准、楼梯间变更、二层冷库增加工程量情况；被告对以上证据来源提出异议，认为钱国东无权签署上述材料，上述证据反应的问题也有可能导致工程量的减少，不构成实际上的变更。7、有田秋成签字的技术签证1份：证实桩位基础变更的工程量；被告对此证据的真实性无异议，但认为签证中明确是“改”而不是“增加”。证据7，被告无异议，本院予以确认。上述证据3-6的签证、说明及图纸中，有陈福仁单独代表甲方签字的情况、有钱国东单独代表甲方签字的情形、亦有陈福仁、钱国东共同签字的图样等。被告虽否认陈福仁是其工作人员，承认钱国东是其聘请的员工但无签字确认签证的权利，本院认为，被告既承认钱国东是被告单位工作人员，则其签字的签证单即应代表被告，具有法律效力，其签字的签证应予采信。因多张签证单上有陈福仁与钱国东共同签字，亦应认定陈福仁亦为被告方工作人员，其签字的签证单亦应予以采信。8、原告方自行制作的增加工程量工程结算书：证实该结算书已于2006年11月工程完工时给被告方了。但被告未签字。被告表示未收到过该份结算书，不予认可。且其计算方法也不符合合同约定，原告主张的这些变更实际体现不出来，第一份图纸对于某些细节就没有明确，已经留出了临时指示施工的空间。因该证据为原告单方制作的结算书，本院不予采信。9、竣交工验收证书：证实工程的土建、水暖、电气部分原告都干完了；被告认为备案情况与实际情况不相符，当时是为了办理房证，工程款支付证明也能佐证这个事，如果一切按照备案材料，该证明也证实我方已全额付款，可见，备案材料的不真实性。实际上工程并未完成，原审庭审笔录中原告已经承认水暖工程没有干。质证过程中原、被告均承认施工过程中将工程冷库部分由原计划的两层变更为三层。该证据的真实性，本院予以确认。10、吉林市公正建设工程招标有限责任公司【2013】001号-02司法鉴定报告书，证实应按照2000年定额标准作价，未完成工程造价为218301元。被告表示不知道这份鉴定报告是怎么作出的，我方不承认。未完成工程我方已自行建设完成。11、吉林市公正建设工程招标有限责任公司【2013】001号-01司法鉴定报告书，证明施工中增加的工程量价值为207385元，被告应当给付。被告认为鉴定所依据的签证不是被告方认可的工作人员所签，鉴定时我方也没有到现场确认，对该鉴定不予认可。证据10、11系原告申请法院委托有鉴定资质的相关部门作出，其真实性本院予以确认。12、原告三兴公司表示庭审后将向法院提供上述两份鉴定的鉴定费票据，经询问被告天力公司表示如提交原件，经法庭核对无误，天力公司没有意见。庭后三兴公司提供了鉴定费票据一张，金额为3000元，并表示两次鉴定费用使用的是同一张票据，每次鉴定费用是1500元。该票据本院予以采信。庭审中，被告当庭提供证据如下：1、大清包施工合同书：证实⑴工程内容为新建厂房和冷库；⑵工期自2005年9月25日至2006年6月15日；⑶延误工期一日扣工程款1000元；⑷发生设计变更增加工程量时按预算定额日工40元支取。原告对该证据的真实性无异议，对被告预证实的问题有异议，认为逾期交工的原因是被告给付工程款不到位，导致原告无法按期完成工程量，致使工期顺延的事实。工期顺延的另一个原因是工程量增加。该证据的真实性，本院予以确认。2、竣工验收意见：证实实际交工时间是2007年4月20日，逾期交工319天。原告对该证据有异议，认为该证据是复印件，无法判断其真实性。2006年末，我们工程已经完工，从竣工到验收需要一个过程，不可能是同一天，到了2007年4月进行的验收。该证据与原告提供的竣工备案证相吻合，该证据的真实性本院予以确认。3、房屋鉴定报告书及鉴定费票据：证明工程中外墙面抹灰、屋面防水、屋面墙体砌筑、地面抹灰不合格，应减少工程款。作此鉴定，被告支付鉴定费用69555元。原告认为该鉴定与原告无关，原告的工程是合格的，有监理签字。这次鉴定已超过工程质量保证期限，工程建筑有自然维护问题，被告出示的都是墙皮脱落的现象，随着时间的推移，是自然产生的，与施工质量是否有联系，需要进一步说明。该鉴定系我院委托有资质的鉴定机构作出，鉴定结论本院予以采信。4、工程款支付证明：证实竣工报告及其备案证中的一些情况与实际不符，从该证据可以看出，如果相符的话，就证明我们工程款全部支付完毕了，原告的诉讼也就不成立了。原告质证认为：是因被告着急办理房证，所以签的该支付证明。可以证明该工程已经结束了。该证据本院予以确认。5、原审8月3日庭审笔录：证实该笔录第5页倒数第5行，原告自认水暖没有做。原告认为是庭审笔录写错了，当时开完庭就签字了，没看那么细。原告自认有3000平方米地面砖工程没有做，工程量45000元。对庭审笔录，本院予以采信。6、吉林建大建筑工程检测有限责任公司司法鉴定意见书一份、吉林恒源工程管理服务有限责任公司司法鉴定报告一份，证实工程不合格部分修复工程总造价为1350407元。7、吉林恒源工程管理服务有限责任公司司法鉴定报告，证实未完成工程造价469336元。8、鉴定费票据7张，证实鉴定费用合计146553元。原告对证据6表示有异议，认为工程已交付使用，且有质量合格的备案。鉴定已超过质保期，空鼓问题应由被告承担维修责任，不是建筑商保证维修范围。对证据7，有异议。未完成工程量应以当时的标准计算工程造价，应以我方申请鉴定的未完成工程量为依据。证据8，要求有正规发票，鉴定费不应由我方承担。证据6、7，系经法院委托有鉴定资质的鉴定机构作出，本院予以确认。庭后被告向我院提供了鉴定费票据原件，经核对与证据8的复印件无异，证据8的真实性本院予以确认。本案审理过程中，被告天力公司提出反诉。反诉原告天力公司诉称：原、被告签订有天力公司厂房、冷库的建设施工合同，三兴公司是施工人。现经过司法鉴定证实三兴公司施工中存在质量不合格、有未完成工程、延误工期等三项事实，构成违约，应对天力公司予以赔偿。经过计算，反诉被告三兴公司应赔偿反诉原告天力公司1448200.40元，其中不合格工程造价1350407元，未完成工程造价469336元，延误工程319天应扣罚319000元，合计2138743元。按照施工面积10770.62平方米，单价230元计算，总工程价款为2477242.6元，我方已付工程款1786700元。故两项折抵，三兴公司应当支付天力公司1448200.4元，且应支付我方利息20000元。反诉被告三兴公司辩称：1、天力公司的反诉已超期，其应另案告诉；2、未完成工程应按照我方申请鉴定的21.5万元予以扣除。3、关于不合格工程，涉案工程已交付使用，交付时验收手续合格，现质保期已过，空鼓问题应由天力公司自行维修和处理。4、合同中确有工期的约定，但涉案工程改变了设计，增加了工程量，工期应相应顺延。且付款方式为按工程进度的80%支付，时至今日，被告所付款项也没达到80%。故三兴公司不应承担逾期责任。针对反诉被告三兴公司抗辩，天力公司认为其是在拿到鉴定结论后方知道反诉事由，具备反诉条件的，为方便快捷审理案件，本案应合并审理。针对反诉，天力公司表示所举证据同本诉中所举证据。反诉被告三兴公司表示质证意见同本诉中的质证意见。除上述证据外，天力公司另行提供证据如下：1、房屋产权证，证实工程的施工面积是10770.62平方米。三兴公司表示施工面积应以备案证标注的11530平方米为准，该房证的面积不是全部施工面积。2、建设工程安全施工条件审查申请表，证实施工建筑面积是10700平方米，与房证相差70平方米，佐证施工面积情况。三兴公司对该证据的真实性无异议，表示申请表上只有车间、冷库的面积，锅炉房是后增加的。对上述两份证据的真实性，本院予以确认。针对反诉，反诉被告三兴公司提供的吉林市公正建设工程招标有限责任公司【2013】001号-02司法鉴定报告书，证实未完成工程造价218301元。天力公司的质证意见同本诉时质证意见。该鉴定报告的真实性本院予以确认。经审理查明：2005年9月26日，原、被告签订大清包施工合同书一份，双方约定由原告三兴公司（乙方）为被告天力公司（甲方）建设厂房及冷库，工期为2005年9月25日-2006年6月15日。如因乙方原因而延误工期，甲方有权每天扣其工程款1000元。由甲方向乙方提供建设所需材料。工程造价按照每平方米230元计算，总价以实际发生的建筑面积为准。付款方式按照工程进度支付工程款的80%，开工后预付5万元，工程款余款于竣工验收合格后一个月内付清。合同签订后，原告三兴公司进场施工。施工过程中，原、被告口头协商，将冷库部分由原定的两层改为三层，并进行了部分设计变更。被告天力公司陆续支付原告三兴公司工程款1786700元。2006年11月30日，原、被告及工程监理公司签订竣交工验收证书一份，验收结论为合格。2007年5月16日，该工程办理了建设工程竣工备案证一份，该证书中竣工时间被标注为2007年4月20日，建筑面积为11530平方米。该工程交付后，诉讼过程中经被告天力公司申请我院委托吉林市房屋安全鉴定中心于2010年2月3日针对该工程出具司法鉴定报告一份，鉴定结论为：1、被鉴定房屋外墙面抹灰局部工程质量不合格；2、屋面防水局部渗漏，屋面隔气层、找平层未按设计施工，局部保温层未按设计施工，屋面工程质量不合格；3、地面抹灰局部空鼓，地面抹灰工程质量局部不合格。又经鉴定确认不合格工程面积范围：1、墙面空鼓面积264.9平方米；2、地面空鼓率分别为38%、15.3%、52.9%；3、隔气层面积4092.36平方米、防水层面积4183.96平方米；4、因补做隔气层势必破坏保温层，故未确定保温层具体面积。后经吉林市恒源工程管理服务有限责任公司鉴定，上述不合格工程的修复工程总造价为1350407元。因原、被告双方均承认该工程存在未完成工程，经被告天力公司申请我院委托鉴定，吉林市恒源工程管理服务有限责任公司于2012年7月22日出具鉴定报告一份，按照2011年10月施工的价格标准计算，未完成工程造价为469336元。因原告对该鉴定标准提出异议，经其申请我院委托，吉林市公正建设工程招标有限责任公司于2013年7月出具鉴定报告，按照吉林省建筑工程2000年工程预算定额标准，鉴定未完成工程造价为218301元。本案审理过程中，原告三兴公司申请对其所提供的所有签证进行变更工程的工程量鉴定，经我院委托吉林市公正建设工程招标有限责任公司2013年9月出具司法鉴定报告，鉴定结论为原告所提供的所有签证变更的工程造价为207385元。另查明，被告天力公司对未完成工程已自行建设完成。本院认为，一、原、被告签订的建设工程合同系双方真实意思表示，合法有效。1、原告三兴公司主张合同签订后，又增加了锅炉房建设等工程，工程面积应按照竣工备案证记载的11530平方米计算。被告天力公司辩称，锅炉房等工程不是三兴公司建设的，是被告外包给其他工程队施工的，为了办手续方便，才将两份工程一并备案，不能按照备案证书记载计算工程面积，如果以备案记载为准，那么付款证明可证实我方的工程款已全部给付，可见备案信息的不准确。针对原、被告的该诉辩，本院认为，原告当庭提供的多份签证涉及锅炉房工程，被告虽否认签证中发包方代表签字栏签字人的签字效力，但原、被告提供的多份竣工材料中均记载签证上的签字人钱国东即为工程负责人，且被告天力公司无法举证证实锅炉房工程是由何人建设，故应认定原告建设的工程包括锅炉房等工程，建设面积应以建设工程竣工备案证记载的11530平方米予以认定。2、增加的工程量问题，被告天力公司虽只承认一份签证的真实性，但原告所举签证中均有其单位现场负责人钱国东签字，依据钱国东、陈福仁共同签字的签证单亦可认定陈福仁亦是被告单位员工，应认定两人签署的变更签证中增加工程量的真实性。经鉴定，变更增加工程量为207385元，原告主张该部分增加工程量价款，应予支持。鉴定费1500元，应由被告承担。故本案所涉工程总造价为2651900（230×11530）元，原、被告对被告已付工程款1786700元均无异议，本院认定增加工程量为207385元，故在未计算未完成工程及不合格工程价款的情况下，工程余款应为1072585（2651900－1786700＋207385）元。二、被告天力公司抗辩称原告建设的工程存在未完成工程和质量不合格问题，本院认为，上述两项损失应在工程余款中予以扣除。因被告该两项损失的数额已超出被告应付工程款及鉴定费数额，故原告要求被告给付工程余款的诉讼请求，应予驳回。针对被告天力公司提出的不合格工程修复造价应从工程款中扣除之抗辩，原告三兴公司辩称，空鼓现象应由天力公司自行维修，该工程已过质保期，本院认为，2008年天力公司提出了工程质量鉴定申请，2012年2月鉴定机构出具了房屋鉴定报告，该报告指出，该工程除存在外墙、地面抹灰局部空鼓情况外，还存在防水层局部渗漏、未做隔气层、找平层、保温层等不合格现象，首先，该鉴定作出时正处于保修期内，第二，三兴公司未按设计施工是工程质量不合格的主要原因。经鉴定该不合格工程的修复工程造价为1350407元，应在原告的工程余款中予以扣除。现不合格工程造价已超出原告的工程余款数额，加上原告未完成的工程量，无论是按照原告主张的鉴定数额还是被告主张的鉴定数额计算，两项工程量的数额合计已超出了被告应付工程款及鉴定费数额，故原告要求被告给付工程余款的诉讼请求，应予驳回。二、关于被告天力公司提出的反诉请求，要求三兴公司给付不合格工程修复工程价款、未完成工程价款、三兴公司延误工期违约金，合计1448200.40元，本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款规定：当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。而本案被告天力公司提出反诉的时间已超出上述规定的期限，故对于其提出的反诉应予驳回。天力公司可另行告诉。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条之规定，判决如下：一、驳回原告江苏三兴建工集团有限公司诉讼请求；二、驳回反诉原告吉林市天力冷食有限公司反诉。本诉案件受理费14720元，由原告江苏三兴建工集团有限公司负担，反诉费9007元免收。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省吉林市中级人民法院。审判长  于萍楠审判员  塔 磊审判员  李雪飞二〇一四年八月十二日书记员  罗 越