杭州市西湖区人民法院民 事 判 决 书（2011）杭西商初字第328号原告：杭州大森机电设备技术有限公司。法定代表人：陈超。委托代理人：杜飞扬、郑胜。被告：永康市梅地亚大酒店有限公司。法定代表人：王孟燕。委托代理人：施天荣。委托代理人：钱军剑。原告杭州大森机电设备技术有限公司为与被告永康市梅地亚大酒店有限公司承揽合同纠纷一案，于2011年3月4日向本院起诉。本院于同日立案受理后，依法由审判员萧京独任审判，于2011年4月14日公开开庭进行了审理。后依法组成合议庭，于2011年7月12日公开开庭进行了审理。原告杭州大森机电设备技术有限公司的委托代理人杜飞扬、郑胜，被告永康市梅地亚大酒店有限公司的委托代理人施天荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称：2008年1月30日，原告与永康贵公子餐饮有限公司（以下简称贵公子公司）签订《中央空调安装合同》一份，双方约定原告负责中央空调设备的安装、调试，安装合同造价为568000元；如每迟一天付款，则支付合同款总额1‰的违约金，但违约金总额不超过合同款总额的20％；同时合同约定诉讼管辖法院为原告住所地法院。合同签订后，原告依约安装施工。履行过程中，永康市梅地亚大酒店有限公司（筹）与原告、贵公子公司签订一份补充协议，协议约定：贵公子公司在《中央空调安装合同》中的权利、义务由永康市梅地亚大酒店有限公司（筹）继续履行，贵公子公司不再承担该合同中的一切权利、义务。原告依约履行合同，施工过程中并增加了合同以外的工程项目，其中新风系统造价96000元、风管造价67500元、盘管移位费5740元。但被告仅于2008年4月9日支付170400元，2009年3月16日支付63600元，2009年4月2日支付50000元，2009年7月9日支付70400元，2009年7月13日支付100000元，合计付款454400元，尚欠282840元。因被告逾期付款行为已构成违约，按约定应支付违约金147448元。被告于2009年12月23日注册成立，故其设立中的行为后果依法应由被告承担。经原告多次催要，但被告一直未支付。原告认为，原告依约完成合同义务后，被告理应按期支付工程款，其拖欠工程款的行为已构成违约，应承担违约责任。故诉请判令：1、被告支付原告工程款282840元、违约金147448元，共计430288元；2、本案诉讼费用由被告承担。原告为其主张的诉讼请求以及事实举证如下：1、中央空调安装合同；2、补充协议；证据1-2证明双方之间存在中央空调安装合同的权利、义务关系。3、辅助设备送货单，证明非成品材料于2008年4月29日进场，三日内被告应付当期款项。4、冷却塔和空调主机送货单，证明冷却塔和空调主机于2009年5月26日进场，三日内被告应付当期款项。5、设备调试运行报告，证明中央空调等设备已于2009年7月23日调试合格，被告应付当期款项。6、施工联系单，证明被告出具联系单，要求增加新风系统，造价另定。7、新风机送货单，证明增加新风机送达现场。8、工程联系单，证明被告出具联系单，确认增加的新风系统造价为96000元。证据6、7、8证明被告要求原告安装合同之外的新增项目新风系统及价格。9、工程联系单，证明被告确认新增风管造价67500元。10、工程联系单，证明被告确认新增盘管移位费5740元。11、付款凭证（复印件），证明被告已付款项及付款时间。12、律师函（复印件）、特快专递回执，证明原告向被告催讨款项。13、2010年6月15日设备检查作业报告书，证明原告提供设备质量合格、运转正常，被告予以确认。被告辩称：1、双方签订、履行中央空调安装合同属实。但在合同履行过程中，原告违约在先。根据合同约定，原告应于2008年6月15日完成设备安装及系统的调试运转，直至2009年7月23日才调试完备，原告的行为构成违约，被告保留对原告主张违约责任的权利、2、原告陈述的付款事实除起诉状中外，被告还支付了51442元的工程款，该款项应予扣除。3、关于违约金的请求。被告认为，原告在履行合同过程中违约在先，故不应支付违约金。即使被告违约，原告所主张违约金计算方式不合理，违约金数额过高，超过原告的实际损失，请求依法予以降低。综上所述，请求依法驳回原告不合理的诉讼请求。被告提供证据如下：1、领（付）款凭证、收款收据，证明被告代付空调移动调整材料费442元。2、领（付）款凭证，证明被告预支工资1000元。3、领（付）款凭证、存款凭证，证明被告支付给原告员工毛来法50000元。上述证据经当庭出示并经质证，双方发表质证意见如下：一、原告提供的证据。被告质证认为，证据1、2的真实性无异议。证据3、4的真实性无异议，2009年4月23日及同年5月26日送货单可以证明原告未在2008年6月15日前完成设备的安装及调试运转。证据5的真实性无异议，出具时间可以证明原告未按时履行合同义务。证据6、7、8、9、10、11均无异议。证据12，原告应提交相应的收发凭证，收件人王孟武是被告的股东之一，但不在被告担任职务，王叶林不是被告股东。证据13的真实性无异议。二、被告提供的证据。原告认为，证据1、2有异议，朱登松不是原告的员工，与原告无关。证据3的真实性无异议，双方分别签订有空调安装合同和空调买卖合同，该笔50000元支付的是空调买卖合同中的货款，而不是空调安装合同项下的安装款，应另行处理。综合双方的举证、质证意见及证据间联系，本院认证如下：本院认为，原告的证据1－11以及证据13，被告质证后真实性等予以确认，予以认定。证据12，因原告未提供相应签收凭证，故真实性不予认定。被告的证据1、2，系被告支付他人款项的凭证，与本案讼争事实缺乏关联，不予认定。证据3中，用途中载明为中央空条款，故该证不能证明被告支付的是工程款，不予认定。根据上述认定之证据及当事人的陈述，本院认定本案事实如下：2008年1月30日，原告（合同乙方）与贵公子公司（合同甲方）签订《中央空调安装合同》一份，约定乙方负责在永康市公路段新大楼安装中央空调设备的安装、调试，安装工程造价为568000元，开工日期为2008年2月28日。合同第四条约定，安装工程价款为固定价款，合同签订后开工前一周甲方支付乙方第一期工程款170400元；乙方工程材料进场，甲方验收签字，甲方三日内支付乙方113600元；冷却塔、水泵到场三日内甲方支付乙方170400元；工程安装完毕调试合格验收后，付到95％；工程质保金28400元，甲方在工程竣工验收合格一年后一个月内支付14200元，剩余款项在工程竣工验收合格二年后一个月内付清。第五条违约责任中甲方责任约定，甲方未按合同规定时间支付工程款的，每迟一天，甲方应向乙方支付合同款总额的1‰的违约金，但违约金总额不超过合同款总额的20％。合同中并约定了安装时间、质量标准等内容。合同签订后，原告开始安装施工。2008年11月24日，永康市梅地亚大酒店有限公司（筹）与原告、贵公子公司签订《补充协议》一份，协议约定三方一致同意贵公子公司在《中央空调安装合同》中的权利、义务由永康市梅地亚大酒店有限公司（筹）继续履行，贵公子公司不再承担该合同中的一切权利、义务。2009年12月23日，被告经工商部门登记设立。在施工过程中，2008年5月19日，被告在联系单中确认增加风管造价67500元。2009年3月9日，被告再次在联系单中确认增加新风系统工程款96000元。2009年7月23日，原告安装的中央空调等经调试运行正常，被告予以确认。2010年2月7日，被告确认增加盘管改动移位、拆除费用5740元。原告先后于2008年4月9日收到工程款170400元，2009年3月16日收到63600元、同年4月2日收到50000元、同年7月9日收到70400元、同年7月13日收到100000元，合计454400元。2011年3月，原告诉至本院。本院认为，本案争议在于被告是否应当支付工程款282840元，以及违约金147448元。首先，法人等组织在筹建过程中实施的民事行为之权利义务应由设立后的法人予以承受。本案中央空调安装合同履行中，经协商确定筹建之被告承担该合同的全部权利义务。故案涉中央空调安装合同的权利义务在被告依法设立后，应由被告承受。其次，根据合同的约定以及被告签署确认的联系单，中央空调安装合同约定工程款为568000元，另有增加项目的工程款为162940元，两者合计737240元，扣除已经支付的款项454400元后，尚余工程款282840元。按合同约定，该笔工程款被告应当及时支付。第三，违约金之计算。被告未按合同约定支付工程款之行为，已构成违约，应当按约支付违约金。被告认为原告违约在先之意见，应另行主张，而不能以此对抗原告主张之违约金的请求。因被告就违约金之数额主张过高，并请求加以调整，故本院以原告的实际损失为基础，并按照本案合同的履行情况、当事人的过错程度等，酌情予以适当减少，违约金确定为75000元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条之规定，判决如下：永康市梅地亚大酒店有限公司于本判决生效之日起十日内支付给杭州大森机电设备技术有限公司工程款282840元、违约金75000元，合计357840元。案件受理费7754元，由杭州大森机电设备技术有限公司负担1306元，由永康市梅地亚大酒店有限公司负担6448元，永康市梅地亚大酒店有限公司负担部分案件受理费于本判决生效之日起七日内交付本院。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后7日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理（开户银行：工商银行湖滨分理处，户名：浙江省杭州市中级人民法院，帐号：12×××68）。审 判 长  萧 京人民陪审员  范皖生人民陪审员  王 皓二〇一一年九月十六日书 记 员  张莲莲