山东省德州市中级人某某法院某 某 事 判 决 书（2013）德中某某终字第991号上诉人（原审被告）：霍华英，女，1965年12月4日出生，汉族，住宁津县城。上诉人（原审被告）：刘志勇，男，1964年7月5日出生，汉族，住址同上。两上诉人共同委托代理人：李伟成，山东阳光桥律师事务所律师。上诉人（原审原告）：周桂来，女，1965年11月30日出生，汉族，住宁津县城。委托代理人：陈新生，山东德宁路通律师事务所律师。上诉人霍华英、刘志勇、周桂来因某某间借贷纠纷一案，不服山东省宁津县人某某法院（2013）宁某某初字第455号某某事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明，2010年7月14日，被告霍华英向原告借款50000元，同日出具内容为“今借现金伍万元整。利息1.5分。一年利息已清”的借条一张；被告认为原告在借款当时已经将利息预先扣除，所以应当依法按照本金为41000元计算，原告主张此笔实际未预先扣除利息。2010年11月21日，被告霍华英向原告借款50000元，同日出具内容为“欠条欠周桂来现金50000元。利息1分”的欠条一张。2010年12月26日被告霍华英向原告借款50000元，同日出具内容为“欠条欠周桂来现金伍万元整利息1分”的欠条一张。2011年6月17日，被告借原告50000元，出具内容为“今借现金伍万元整。月利息1.5分”借条一张；被告辩称，该借条中有原告书写的“利息一点没有”字样，原告的证据有明显的撕痕，并提供复印件一份作为证据；原告认为：一、证据原件中没有这些内容；二、原件中有利息“1.5分”的约定，再约定不要利息不符合常理；对是否书写有“利息一点没有”字样，双方有争议。2011年10月28日被告借原告50000元，同日出具内容为“今借周桂来现金50000元。利息0.15分”的借条一张；2011年11月23日被告借原告30000元，同日出具内容为“今借周桂来现金30000元。利息0.15分（月息）”的借条一张。2012年9月19日被告向原告支付10000元，2012年10月14日被告向原告支付10000元，2012年10月17日被告向原告支付2000元，原告认可20000元是还款，但认为2012年10月17日的2000元是被告向原告偿还的工程款，不是偿还的借款。关于被告主张的曾于2012年2月1日和2013年2月1日分别向原告偿还100000元一事，原告认可被告于2013年2月1日偿还了100000元，只是因当时书写时误将“2013”写成“2012”。2013年5月2日原告申请对此收条的书写时间进行司法鉴定，2013年6月19日广东明鉴文书司法鉴定所出具穗司鉴字20130601400068号鉴定意见书，表示该收条上的内容和落款日期的实际书写时间为2012年12月之后，宁津县人某某法院（2013）宁法技字第45号司法鉴定委托工作报告中称，鉴定方法科学，鉴定结论符合委托要求，且无不当之处，可以采信。原告对全部借款表示均曾约定使用期限为三个月，三个月内按照利息约定计算，三个月后均按照月息二分计算，提供了原告与被告霍华英的录音作为证据，对此被告不认可。针对原、被告的以上争议，法庭进行了审理，并当庭进行了举证和质证，认定如下：一、被告2010年7月14日向原告借款五万元时，原告是否预先扣除了利息9000元，对此原告虽然表示没有实际扣除，但由于该证据中已经注明“一年利息已清”，应当理解为原告在出借款项时就预先将一年的利息扣除了，此种情形依法应当按照实际借款金额计算本金和利息。原告没有证据证实其主张，所以该笔借款应当按照实际借款41000元计算本息；二、2011年6月17日五万元借款中是否存在“利息一点没有”字样，对此原告表示被告的复印件模糊不清，不能证实被告该笔借款不要利息的主张。被告认为原告提交的证据中有明显的撕痕，原告已经将证据中的该部分内容撕掉。因为原告提交的证据中确实存在明显的撕痕，根据证据规则中的“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立，应当认定该笔借款双方的意思是不计算利息。三、2012年10月17日被告向原告还款2000元的性质，原告认为是工程款，并提供自己的工人祁某某进出庭作证，证明曾经给馨园小区第一排最南边顶层东户焊接过扶手，大约是两千元左右的工程款。被告质证意见为，因工人是原告自己的，不能证明是工程款。因原告未能提交其他证据，该证人的证言作为与一方当事人有利害关系的证人出具的证言，不能作为单独认定事实的依据，所以对原告的该笔款项是工程款的说法不予采信。原告取得其他证据后可以就工程款另行向被告主张权利。四、关于被告是否是于2012年2月1日和2013年2月1日分两次各偿还了原告100000元共计200000元，对此被告提供了原告书写的日期为2012年2月1日的100000元的收条一张，并表示2013年2月1日的还款100000元原告没有书写收条。对此，原告主张被告仅是于2013年2月1日偿还了100000元，只是原告因书写习惯将“2013”写成了“2012”。2013年5月2日原告申请对此收条的书写时间申请了司法鉴定，2013年6月19日广东明鉴文书司法鉴定所出具穗司鉴字20130601400068号鉴定意见书，表示该收条上的内容和落款日期的实际书写时间为2012年12月之后，宁津县人某某法院（2013）宁法技字第45号司法鉴定委托工作报告中称，鉴定方法科学，鉴定结论符合委托要求，且无不当之处，可以采信。据此，原告的该收条是2013年2月1日形成的主张成立，被告的于2012年2月1日2013年2月1日已经分两次偿还原告共计200000元的主张不予采信。五、原告主张被告借款时表示每笔借款都是使用三个月，三个月后均按照月息2分计算利息，故要求所有借款在三个月后均应当按照月息2分计算利息，对此因被告不予认可，且原告出借的多笔款项，被告没有一笔是在按照原告所表述的使用三个月归还的，在此种情形下，原告依旧向被告出借款项，并没有直接约定更高的利息，所以原告的被告同意每笔借款三个月后按照2分计算利息的主张不予采信。六、原告申请司法鉴定的费用为15000元，原告要求被告承担，被告不同意。该笔费用是被告的行为给原告造成的损失，被告应当承担。七、两被告系夫妻关系并认可对原告的债务是夫妻关系存续期间的共同债务，同意共同偿还。以上事实，由原、被告提供的证据、鉴定书及庭审笔录在案佐证。原审法院认为，原、被告之间的借贷行为是双方的真实意思表示，应当认定为合法有效，这六笔借款因均未约定还款期限，所以原告有权随时向被告主张权利。通过庭审质证可以认定原告总共向被告出借金额为271000元，被告已经向原告支付了122000元，每笔借款的利息应当按照双方的约定计算，因被告的给付不足以清偿全部债务依法应当按照先抵充利息，后抵充本金的顺序抵充，抵充本金的顺序依照常理按照出借的顺序进行。综上，至2013年2月1日被告已经结清全部利息62149元，并偿还本金59851元，即2010年7月14日借款本金已经付清，2010年11月21日借款尚欠本金31149元，至此，两被告尚欠原告本金211149元及2013年2月1日后的利息。两被告认可所欠原告的款项是夫妻共同债务并同意共同还款，所以原告要求两被告共同还款的请求依法予以支持。两被告的不诚实陈述是原告支出鉴定费的原因，所以应当由两被告承担该笔费用。据此，根据《中华人某某共和国合同法》第二百零六条、二百一十条、二百一十一条、第一百零七条，《中华人某某共和国某某事诉讼法》第六十四条，参照最高人某某法院关于适用《中华人某某共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十一条之规定，判决如下：一、被告霍华英、刘志勇于本判决生效后十日内向原告周桂来偿还借款本金211149元及相应利息（其中81149元按月息1分计算自2013年2月2日至实际还款之日；其中80000元按月息1.5分计算自2013年2月2日至实际还款之日）；二、被告霍华英、刘志勇于本判决生效后十日内赔偿原告周桂来鉴定费15000元；三、驳回原告周桂来的其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人某某共和国某某事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5500元，诉讼保全费1920元共计7420元，由原告周桂来承担1420元，由被告霍华英、刘志勇承担6000元。霍华英、刘志勇不服一审判决上诉称，应当认定2012年还款10万元的事实。原审鉴定时间早晚并不重要，不能以时间推翻周桂来收钱后打条的事实，2013年2月1日周桂来强行把钱抢走，没有打条。事实上是霍华英还了两笔10万元，不是一笔。原审计算利息错误，根据上诉人提供的本金和利息计算明细，实际借款时33605元，不是62149元。鉴定费不应当由上诉人承担，鉴定意见不具有法律效力。周桂来不服一审判决上诉称，利息应当按照2分计算，上诉人与被上诉人之间的录音可以证实；2011年6月17日50000元借款应当计算利息，原审认定上诉人撕掉借条部分内容没有依据，被上诉人只是提交的复印件，证据效力不足；2012年10月17日给付的2000元是偿还的工程款，不是偿还的借款，原审认定是错误的。经审理查明，二审中霍华英、刘志勇主张2012年2月1日偿还了10万元，陈述为“2012年2月1日也还了10万，被上诉人打的有条，就是当天打的”，被上诉人对此不认可。二审中双方就利息计算存在争议，为此法庭组织双方进行核算，对于2011年10月28日和2011年11月23日借条的利息，周桂来主张为月息1分5，霍华英主张月息0.15分，在法庭核实中分别按照两种方法进行计算，经双方确认，2011年10月28日和2011年11月23日借条的利息按照月息1分5计算利息的总额为62200元，2011年10月28日和2011年11月23日借条的利息按照月息0.15分计算利息的总额为46265元，以上计算双方确认无误，可以作为定案的依据。二审查明的其他事实与原审判决认定的事实一致。本院认为，本案争议的焦点是，1、霍华英一方主张的2012年2月1日偿还10万元借款的事实能否认定；2、原审关于利息的认定是否正确；3、原审关于鉴定费的承担有无不当；4、2012年10月17日给付2000元如何认定。对于第一个焦点，霍华英、刘志勇主张2012年2月1日和2013年2月1日各偿还了10万元，其提交的还款条日期为2012年2月1日，周桂来不认可2012年偿还10万元，认可2013年2月1日偿还10万元，认为还款条日期中的年份应为2013年，书写时笔误为2012年。原审对该还款条鉴定结论为：“《收条》上的内容和落款日期的实际书写时间为2012年12月之后”。该鉴定结论印证了周桂来的主张，同时也否定了霍华英、刘志勇二审中陈述的“2012年2月1日也还了10万，被上诉人打的有条，就是当天打的”主张。结合原审证人李某某的证言“阳历2013年2月1日，我在忙的时候，我看见原告和另一个人在吧台打条，另一个人跟原告抢钱，原告就把钱塞给我了，100000元，另一个人到我手里来抢钱，过后原告说时间不对”、“我好像听原告说把2013年写成2012年了”，该证言也进一步印证了周桂来主张的时间书写笔误的事实，与鉴定结论能够相互印证，原审以此为依据认定涉案还款条实际还款时间为2013年具有事实依据。霍华英、刘志勇主张偿还了两笔各10万元借款，但是其仅提交了一张还款条，对于另外一笔还款无证据支持，其主张2012年还款的收条经鉴定时间不符，不能证明2012年2月1日还款的事实。霍华英还提交其与周桂来的录音以证明2013年的还款没有打条，据以否定周桂来关于“2013年还款打条且时间书写笔误的主张”，该录音中主要内容为“撤回10万块钱的条来”、“我说咱给她那钱得给拿出10万块钱的条来”、“拿出10万来。咱给她10万不就拿出10万来吗？”。以上内容只是涉及拿出10万元的条，至于拿出什么条、与本案是否具有关联性等内容均无详细陈述，更未涉及2013年还款有没有打条的问题，因此霍华英、刘志勇以该录音证明其主张的依据不足，在没有其他有效证据相佐证的情况下不足以证明其主张，对此其应当承担举证不能的责任，原审认定还款的数额并无不当。对于第二个焦点，霍华英、刘志勇主张利息计算有误并提交其自己计算的明细，该计算方法将还款的数额首先冲减本金然后冲减利息，该计算方法不符合最高人某某法院关于适用《中华人某某共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十一条关于偿还债务顺序的规定，对于该主张不予支持。周桂来主张全部借款在三个月后均按照月息二分计算，但是该主张与借条中双方约定并注明的利息不一致，周桂来提交了其与霍华英的录音和曹某某、付某某的证言，但是录音中只是周桂来反复提到二分利息的问题，霍华英并未明确表示同意，根据录音资料内容，双方并未就二分利息的主张达成一致意见，因此该录音不足以否定涉案借条中双方认可的利息数额。曹某某、付某某的证言不能取代借贷双方的意思表示，其证据效力也不足以改变书面借条所记载的利息数额，因此周桂来对其利息主张证据不足，对此其应当承担举证不能的责任，对其主张不予采信。关于2011年6月17日借款的利息，霍华英提交证据下方有“利息一点没有”的字样，周桂来提交证据有明显撕痕，原审做出对其不利的推定并无不当。关于利息的计算，2011年10月28日和2011年11月23日借条中注明的月息为0.15分，周桂来主张月息1.5分没有依据，应当按照双方约定并在借条中注明的月息0.15分计算，利息总额应当认定为46265元。对于第三个焦点，双方对于涉案笔迹书写时间的陈述不一致导致鉴定事项发生和鉴定费的支付，鉴定费由陈述事实和鉴定结论不一致的一方承担并无不当。对于第四个焦点，周桂来主张2012年10月17日给付2000元为工程款，因打款凭证不能证明该款的性质和用途，周桂来提供的证人祁某某进系周桂来的工人，与其具有利害关系，在没有相关证据佐证的情况下其证言不能单独作为认定的事实的依据，对此周桂来承担举证不能的责任。综上，原审判决关于利息的认定不当，本院予以变更。据此，依照《中华人某某共和国合同法》第二百零六条、二百一十条、二百一十一条、《中华人某某共和国某某事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、变更山东省宁津县人某某法院（2013）宁某某初字第455号某某事判决第一项为：霍华英、刘志勇于本判决生效后十日内向周桂来偿还借款本金195265元及相应利息（其中65265元按月息1分计算自2013年2月2日至实际还款之日；其中80000元按月息0.15分计算自2013年2月2日至实际还款之日）；二、维持山东省宁津县人某某法院（2013）宁某某初字第455号某某事判决第二项、第三项即“被告霍华英、刘志勇于本判决生效后十日内赔偿原告周桂来鉴定费15000元”；“驳回原告周桂来的其他诉讼请求”。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人某某共和国某某事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5500元，诉讼保全费1920元共计7420元，由原告周桂来承担1420元，由被告霍华英、刘志勇承担6000元。二审案件受理费1521元，由上诉人霍华英、刘志勇负担700元，周桂来负担821元。本判决为终审判决。审判长  王飞雁审判员  姜 南审判员  郭依静二〇一四年一月二十三日书记员  王艳菊-12---