广东省惠州市博罗县人民法院文件稿头签发人发邓远标2011-10-31核稿人已核稿。朱友良2011-10-21拟或稿拟单稿位人石湾人民法庭钟伟志二〇一一年十月二十一日机密等级内部文件附件发印行发范份围数范围：份数：份文件编名（2011）惠博法民一初字第749号民事判决书发出日期广东省惠州市博罗县人民法院民 事 判 决 书（2011）博法民一初字第749号原告：李小云，男，1964年11月9日出生，汉族，身份证住址：湖南省衡南县。被告：王军齐，男，1971年10月7日出生，汉族，身份证住址：河南省上蔡县。诉讼代理人：陈智文，博罗县中心法律服务所法律工作者。原告李小云诉被告王军齐劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理，原告李小云、被告王军齐的诉讼���理人陈智文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，原告于2010年4月1日入职被告之钻磨三部做打磨工作；被告一直未与订立书面劳动合同；未缴纳社会保险费；被告于2010年12月30日将原告解雇，未支付所欠工资款，未按相关法律规定予以经济赔偿；该劳动争议案业经博罗县劳动争议仲裁委裁决，原告认为：一、裁决书认定事实的主要证据确系伪造的。（1）2010年4月4日、5月16日为星期日，4月5日为国家法定节假日——清明节，被告提供的考勤表清楚表明该三天全厂休假，且原告该三天无上班纪录，原告不可能于2010年4月5日入职且填写入职登记表，登记表上的字也不是原告所写。5月16日5月16日被告之经理林振钦、主管彭珍莲、人事主管余海金三人并无携“劳动合同文本”送达给原告，原告亦无在“送达回证”上签名。被告将“齐丰员工入职登记表”视���双方签订了劳动合同，为何还要进行公告。2008年9月18日颁布实施的行政法规《中华人民共和国劳动合同实施条例公第五条、第六条之规定，被告可以书面通知原告签订劳动合同，或书面通知原告终止劳动关系。《劳动法》第九条和《劳动保障监察条例》第十条规定了劳动保障行政部门负责受理对违反劳动保障法律法规或者规章的行为的举报、投诉。原告于2011年1月10日向博罗县劳动社会保障局石湾管理所和12日向县监察大队投诉并受理调处的事实，足以证明被申请人存在违反劳动保障法律法规或者规章的行为。被告辩称原告“从2011年1月3日起未在被告处上班，擅自离岗，并拿走答辩人的记事本”，记事本上清楚记载2011年1月8日将收回原告的半成品货发给朱锋、肖云齐做的，原告并未旷工。二、裁决书适用法律是错误的。仲裁委无视事实和原告的辩护意见，违反法律适用规则和《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用（劳动争议调解仲裁法）（劳动合同法）若干问题的指导意见》的通知第三十一条“法律法规、司法解释有新规定的，按法律法规、司法解释规定执行”的规定，错误适用过时、失效的法律条文，显然是错误的。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间���补订书面劳动合同的前一日”。因此原告的请求是基于事实而又有充分的法律依据，理应得到支持。而被告的答辩则是建立在伪造证据而无法律根据之上的，理应不予支持。原告无容质疑和无法回避的事实证明被告伪造证据，侵害了原告的正当合法权益；原告依照相关法律的规定，在事实的基础上向贵院提起民事诉讼维护自己的正当合法权益免遭不法侵害，期待贵院坚持以事实为依据法律为准绳，依法支持原告的诉讼请求。原告为其诉请在举证期限内提供的证据有：1、记事本，证明：1.被告自2010年12月29日就停止向原告和莫崇伍两人进货；2.被告将收回原告的半成品货于2011年1月8日发给朱锋、肖云齐做；3.原告2011年1月10日之前还在被告处并未连续旷工七天；4.被告于2010年12月29日之前是较平均向原告和其他员工发货的事实。2、庆丰五��制品厂产品流程移交单，证明被告于2010年12月29日、30日分多次强行收回原告所做的半成品货，彻底停止原告工作，予以解雇的事实。3、考勤资料，证明1.2010年4月4日、5日和5月16日全场休假和原告未与上班记录；2.莫崇伍与原告的情况是完全一样。4、博罗县劳动社会保障局投诉案件上转呈报单，证明1.被告于2011年1月10日之前存在违反劳动保障法律法规或者规章行为；2.莫崇伍被解除劳动合同，原告为何被公告解雇的事实。5、庆丰五金制品厂产品流程移交单，证明原告2010年12月工资为5162元，而不是3508元的事实。6、工资统计表，证明被告拖欠原告2010年11月工资347元的事实。7、工资袋，证明2010年全年真实工资事实。8、2010年12月份工资统计表，证明被告企图克扣原告工资和被告于2010年12月30日解雇原告的事��。被告辩称，一、博罗县劳动争议仲裁委员会作出博劳仲案终字与非终字（2011）44号仲裁裁决书是正确的。博罗县劳动争议仲裁委员会在审理本案的过程中，审理程序公开、透明、公正、合法，对本案事实的认定与适用法律是正确的，其审理程序符合法定的程序及有关法律的规定，作出的裁决符合本案的事实，所以是正确的裁决书。二、被答辩人要求答辩人支付解除劳动合同赔偿金6683元、代通知金3919元是没有事实与法律依据的。1、被答辩人从2011年1月3日起未在答辩人处上班，擅自离岗，并拿走答辩人的记事本。2、被答辩人从2011年1月3日起旷工三天以上，答辩人先公告通知其回来上班，其未回来上班，答辩人依厂规对其作出解雇处理，事实清楚，程序合法。因此，被答辩人要求答辩人支付解除劳动合同赔偿金6683元、代通知金3919元是没有事实与法律依据的。三、被答辩人要求答辩人支付双倍工资28976元也是没有事实与法律依据。1、答辩人在2010年4月初试业，因营业执照未办下来，无法签订劳动合同。2、被答辩人在2010年4月5日招进来时，填写入职申请表时，与答辩人有约定试用期合格后，就转为无固定期限劳动合同。双方就入职时间、职务、部门、工资、试用期等作了约定，并形成书面证明，应视为双方签订了劳动合同。3、答辩人在2010年5月6日办下营业执照后，于5月7日就公告要求全体员工在5月15日前，到办公室人事部与答辩人签订劳动合同，绝大部分员工都签订了劳动合同。答辩人在2010年5月16日送劳动合同到被答辩人的手上，被答辩人拒绝签订，因此，未签订劳动合同的过错在于被答辩人，而不在于答辩人。根据﹤广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用《劳动争议调解仲裁法》、《劳动合同法》若干问题的指导意见﹥第二十一条第二款“自用工之日起超过一个月不足一年，用人单位有足够证据证明其与劳动者未能签订书面劳动合同的原因完全在劳动者，且用人单位无过错的，用人单位无须支付两倍工资。但用人单位提出终止劳动关系的，须支付经济补偿金”的规定，被答辩人要求答辩人支付双倍工资28976元也是没有事实与法律依据的。四、被答辩人12月份的工资没有5162元，而是3508元。综上所述，被答辩人的诉讼请求无事实与法律依据，请一审法院给予驳回。被告为其答辩在举证期限内提供的证据有：1、入职登记表，证明原告在入职被告处工作时，双方有约定职务、工作部门、工资、试用期、无固定期限等属于劳动合同的基本���素，应视为双方签订了劳动合同。2、公告、劳动合同样本、送达回证，证明原告未与被告签订劳动合同过错在于原告。3、考勤记录表，证明原告从2011年1月3日期未在被告处上班。4、两份公告，证明原告2011年1月3日未到被告处上班，被告依厂规对其作出解雇处理，合法、合情、合理。5、厂规章制度，证明员工旷工三天以上，被告可以作出解雇处理。6、工资统计表，证明原告的12月份的工资是3508元。在庭审中，原告、被告对双方提供的证据进行了质证。被告对原告提供的证据一、证据二、证据八有异议；对证据三、证据六、证据七没异议，但对证明内容有异议；对证据四真实性、关联性不予认可，对证据五真实性没异议，对证明内容、关联性不予认可。原告对被告提供的证据一、证据二、证���三、证据四的真实性有异议；对证据四、证据六有异议。本院经审查后，对原告所提供的证据一，由于被告不予认可，本院不予认定；对证据二，由于被告有异议，本院不予认定，且该证据亦不能证明原告于2010年12月30日被解雇的事实；对证据三、证据六、证据七，由于被告无异议，本院予以认定；对证据四，由于是由劳动部门出具的，本院予以认定，但该证据不能证明被告于2011年1月10日之前存在违反劳动保障法律法规或者规章行为；对证据五，由于被告无异议，本院予以认定，但该证据不能证明原告2010年12月份的工资为5162元；对证据八，结合被告提供的工资统计表，本院予以认定，但该证据不能证明被告企图克扣原告工资和被告于2010年12月30日解雇原告的事实。对被告提供的证据一，由于原告无提供相反证据予以反驳，本院予以认定，但该证据不能证明原告与被告签订了劳动合同；证据二，由于原告有异议，本院不予认定；对证据三，由于原告无提供相反证据予以反驳，本院予以认定；对证据四，由于与考勤记录表构成完整的证据链，本院予以认定；对证据五，本院对其真实性予以认定；对证据六，结合原告提供的证据八，本院予以认定。经审理查明，原告于2010年4月5日入职被告处钻磨三部任操作工。原告入职时填写员工入职登记表与被告双方载明计件工资，工资不低于1000元／月，试用期满合格转为无固定期。同年5月6日，被告领取工商营业执照。原告从2011年1月3日起开始旷工，同月5日，被告以公告形式通知原告回厂上班，原告未回厂上班。同月10日，被告以原告连续无故旷工7天并根据《厂规章制度》第六条“未经请假无故不来上班者视为旷工，旷工一天罚款50元，超过三天者，给予解雇，不给予��济补偿金”的规定，对原告作出解雇处理，终止劳动关系。原告认为，被告于2010年12月30日将原告解雇，未支付所欠工资款，未按相关法律规定予以经济赔偿，遂向博罗县劳动仲裁委员会提起仲裁，非终局仲裁请求：1、裁决被申请人（被告）因违法解除劳动合同支付赔偿金6683元；2、裁决被申请人支付代通知金3919元；3、裁决被申请人因未订立书面劳动合同需另行每月支付二倍工资28976元；终局仲裁请求：1、裁决被申请人支付2010年11月份未付工资347元和12月份工资5162元。博罗县劳动仲裁委员会经审理，于2011年4月20日依法作出博劳仲案非终字（2011）44号《仲裁裁决书》，裁决：驳回申请人（原告）的仲裁请求。同日亦作出博劳仲案终字（2011）44号《仲裁裁决书》，裁决：由被申请人（被告）在本裁决书生效之日起三日内一次性支付申请人（原告）2010年11月份部分工资347元、12月份工资3508元，共计3855元。原告对该仲裁不服，遂向本院提起诉讼，请求判令：（1）撤销博劳仲案非终字和审理终字（2011）44号裁决书。（2）被告支付原告2010年11月份未付工资款347元和12月份工资款5162元。（3）被告支付因违法解除劳动合同赔偿金6683元。（4）判决被告支付相当于2010年11月工资的代通知金3919元。（5）被告因未订书面劳动合同支付双倍工资28976元。（6）被告承担本案诉讼费用。另查明，被告王军齐系博罗县石湾镇庆丰五金制品厂（个体工商户）业主；被告未支付原告2010年11月份未付工资款347元和12月份工资款3508元。本院认为，原告请求撤销博劳仲案非终字（2011）44号仲裁裁决，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十七条“下列劳动争议，除本法另有规定外，仲裁裁决为终局裁决，裁决书自作出之日起发生��律效力：······”及第四十九条“用人单位有证据证明本法第四十七条规定的仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起三十内向劳动争议仲裁委员所在地的中级人民法院申请撤销裁决：·····”的规定，博罗县劳动争议仲裁委员会依法作出的博劳仲案非终字（2011）44号《仲裁裁决书》是非终局裁决，原告不能申请撤销博劳仲案非终字（2011）44号裁决；本院亦无权撤销博劳仲案非终字（2011）44号裁决。原告要求被告支付原告2010年11月份未付工资款347元和12月份工资，庭审中被告亦承认未支付原告2010年11月份未付工资款347元和12月份工资，因此原告的该项请求，事实清楚，本院予以支持。原告要求被告支付因违法解除劳动合同赔偿金6683元，因原告是违反用人单位的规章制度而被解雇的，并不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的情形之一，因此原告的该项请求，于法无据，本院不予支持。原告要求被告支付相当于2010年11月工资的代通知金3919元，该情形亦不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的情形之一，因此原告的该项请求，于法无据，本院不予支持。因被告未与原告签订劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，原告要求被告因未订书面劳动合同支付双倍工资，本院予以支持，由于原告工作未满一年，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条计算原告被解雇前的工资总额为27142元（3019元＋3925元＋5858元＋2894元＋2241元＋1958元＋3919元＋3508元），即被告应支付原告因未订书面劳动合同双倍工资为27142元。被告辩称原告在招进来时填写入职申请表时，与被告有约定试用期合格后，就转为无固定期限用工，并就入职时间、职务、部门、工资、试用期等作了约定，应视为双方签订了劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第五条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条的规定，劳动者不与用人单位签订劳动合同时，被告应当书面通知劳动者终止劳动关系，或向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，对仲裁不服的，向人民法院起诉。现被告并未采取以上法律规定的补救方式，应当承担不利后果。因此被告的该辩称缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十九条、第四十条、第四十六条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条，《广东省工伤保险条例》第十三条的规定，判决如下：一、被告王军齐应在本判决生效之日起七日内支付2010年11月份未付工资347元和12月份工资3508元，以及支付未订书面劳动合同双倍工资27142元，以上合计30997元给原告李小云。二、驳回原告的其它诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付义务，被告王军齐应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息给原告李小云。本案受理费10元，由被告王军齐承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及按对方当事人的人数提交副本，上诉于广东省惠州市中级人民法院。审判长朱友良代理审判员钟伟志人民陪审员冯国娟二0一一年十月二十一日书记员钟建文