浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2008）浙民一终字第90号上诉人（原审原告）祝苏洪。委托代理人武丽佳。被上诉人（原审被告）上海锦水建设（集团）有限公司。法定代表人姚一君。委托代理人李永良。委托代理人郭春英。被上诉人（原审被告）金华市嘉恒市政工程有限公司。法定代表人叶绍英。委托代理人郭春英。委托代理人方封维。上诉人祝苏洪与被上诉人上海锦水建设（集团）有限公司（以下简称锦水集团）、被上诉人金华市嘉恒市政工程有限公司（以下简称嘉恒公司）建设工程施工合同纠纷一案，金华市中级人民法院于2008年1月8日作出（2007）金中民一初字第77号民事判决，祝苏洪不服该判决，向本院提出上诉。本院于2008年3月3日立案受理后，依法组成合议庭于同年4月29日公开开庭审理了本案，祝苏洪及其委托代理人武丽佳，锦水集团的委托代理人郭春英、李永良，嘉恒公司的委托代理人郭春英、方封维到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院根据各方当事人提出并经庭审质证的证据，以及当事人陈述，认定以下事实：2003年4月21日，原上海锦水工程建设有限公司（以下简称锦水公司）与金华市金东新区开发建设有限公司（以下简称开发公司）签订《建设工程施工合同》，约定：锦水公司承包“金东新区金瓯路Ⅳ标段”（以下简称金瓯路Ⅳ标段）工程。2004年1月6日，受锦水公司委托，嘉恒公司与祝苏洪签订了《金瓯路Ⅳ标段桥梁施工内部合同》，约定：嘉恒公司将金瓯路Ⅳ标段桥梁工程（以下简称桥梁工程）以包清工的形式承包给祝苏洪施工，祝苏洪负责桥梁工程（桩基）盖梁、台帽及以上各部分所有工序的施工养护，嘉恒公司提供施工场地、电、水民工住房及一切用于桥梁上的材料。祝苏洪自行提供用于桥梁建设的所有机械设备和生产用品。承包款的计算和支付按该桥审计后总造价的23％计取，工程完工后支付预算的70％，其余30％在审计后一星期内付清，工程造价的结算以审计单位最终审计为准（预算暂定500万元）。还约定，所用桥梁中的钢模由祝苏洪负责生产，由嘉恒公司补贴差价费用。2005年8月15日，金瓯路Ⅳ标段工程竣工，同月20日经验收为优良。施工过程中，祝苏洪领取了部分工程款。2006年1月19日，金华市金东区审计局（以下简称审计局）作出金东投审决（2006）15号审计决定书，审定金瓯路Ⅳ标段工程造价为16303758元。举证期限内，由锦水集团、嘉恒公司申请对本案所涉工程造价进行鉴定，原审法院准许并委托中国建设银行股份有限公司金华分行工程造价咨询中心（以下简称建行工程造价中心）进行鉴定，因祝苏洪、锦水集团、嘉恒公司均未能提供鉴定所必须的相关材料，致鉴定不能。本案所涉钢模至今还在祝苏洪处。2007年3月10日，祝苏洪以其和嘉恒公司之间存在建设施工合同，锦水集团系案涉工程的承包人为由，诉至原审法院，请求判令：1、锦水集团、嘉恒公司共同支付其工程款1916420元，钢模款97000元，并支付逾期利息117658.33元（暂算至起诉之日），共计2131078.33元；2、本案诉讼费由锦水集团、嘉恒公司承担。原审法院认为，锦水集团作为金瓯路Ⅳ标段工程的总承包单位，委托嘉恒公司于2004年1月6日与祝苏洪签订《金瓯路Ⅳ标段桥梁施工内部合同》，系违法分包行为，同时，祝苏洪不具有建筑资质条件，却以个人名义承揽工程，亦违反法律强制性规定，所签合同应认定无效。因此，应按祝苏洪实际施工部分的造价进行工程款结算，双方不得以上述违法民事行为牟取利益。鉴于祝苏洪、锦水集团、嘉恒公司对案涉工程造价不能达成一致意见，经锦水集团、嘉恒公司申请，委托了建行工程造价中心进行鉴定，但因鉴定材料不全致鉴定不能。根据谁主张，谁举证的原则，祝苏洪负有对其诉请要求锦水集团、嘉恒公司支付工程款1916420元进行举证的责任，其举证不能，将承担对其不利的法律后果，故其所提诉讼请求，依据不足，不予支持。关于钢模款问题，合同中已有明确约定，一切用于桥梁上的材料由嘉恒公司提供，所用桥梁中的钢模由祝苏洪负责生产，由嘉恒公司补贴差价费用。虽祝苏洪提供了制作钢模的材料款、加工费的收款收据及证明，因该证据不符合有效证据的形式要件，且锦水集团、嘉恒公司对此不予认可，祝苏洪亦未能提供双方就桥梁材料供给问题已作变更的相关证据，况且，钢模至今尚在祝苏洪处，故祝苏洪所称其已垫付钢模款97000元，依据不足，其就此所提诉讼请求，不予支持。该院依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（三）、（五）项、第二百七十二条第三款，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，判决：驳回祝苏洪的诉讼请求。案件受理费20665元，由祝苏洪负担。宣判后，祝苏洪上诉称：金瓯路Ⅳ标段工程建设项目审计汇总签证单（以下简称签证单）明确记载其在桥梁工程中的总工程款为8549813元，要求判决锦水集团、嘉恒公司支付其未付的工程款1366456.99元及相应的利息（从2005年8月15日起计算），或将本案发回原审法院重审。被上诉人锦水集团在法定期限内未提出书面答辩状，其委托代理人在庭审中辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律得当，要求驳回上诉，维持原判。被上诉人嘉恒公司在法定期限内未提出书面答辩状，其委托代理人在庭审中辩称：嘉恒公司并非金瓯路Ⅳ标段工程的承包方，也非发包方，仅是锦水集团的委托代管人，嘉恒公司不应承担对祝苏洪的付款义务，不是适格被告，原审判决应驳回祝苏洪对嘉恒公司的起诉。祝苏洪在二审中提出以下新的证据材料：证1，签证单，拟证明桥梁工程审计造价为7361057元。证2，金瓯路Ⅳ标工程单列项目审核表（以下简称单列项目审核表），拟证明该表第十项至第十八项的工程由祝苏洪施工，扣除第十七项的税金后，审计造价为1188756元。证3-1，金华市振翔建筑机械租赁部（以下简称租赁部）钢管扣件出库单7份，记载租用单位为嘉恒房产大桥工地。证3-2，租赁部钢管扣件退库单8份，记载租用单位为嘉恒房产大桥工地。证3-3，租赁部机械租赁结算单4份，记载租用单位为嘉恒房产大桥工地。证3-4，租赁部朱小琴于2004年12月8日出具的材料，记载：嘉恒房产大桥工地从2004年3、19起至2004年12、7日止钢管、扣件已全部还清。租金、装卸费、赔偿费、清理费共计72526.05元。以上证据拟证明锦水集团提交的祝苏洪领款单中2004年12月22日的一笔即72526元，实际是嘉恒公司支付租赁部的租赁钢管、扣件费用，祝苏洪并没有领到。证4，签署日期为2004年2月12日的《南二环3标段桥梁施工内部合同》一份，拟证明祝苏洪和嘉恒公司之间有另一桥梁承包合同，至今尚未结算。证5，经祝苏洪申请，金华市中级人民法院调取的桥梁工程审核预算表（共12页）一份，拟证明桥梁工程审计造价为7361057元。证6，2006年10月9日金华市中级人民法院庭审笔录一份，拟证明锦水集团、嘉恒公司认可祝苏洪已按约履行了桥梁工程（桩基）盖梁、台帽及以上各部分所有工序的施工养护义务。证7，金瓯路Ⅳ标工程洽商记录10份、桥梁基础施工排水记录单4份；证8，金瓯路Ⅳ标工程技术资料第十三册《桥梁下部工程质量检验》；证9，金瓯路Ⅳ标工程技术资料第十四册《桥梁上部工程质量检验》。以上证7、8、9均来源于审计局，拟证明单列项目审核表第十项至第十八项的工程属桥梁工程，桥梁工程均是祝苏洪施工的。锦水集团、嘉恒公司质证认为：证1至5、证7至9形成于一审前，且证3、4由祝苏洪自己持有，故均非新证据，不同意质证，但又认为，对证1、5的真实性没有异议，但不能证明祝苏洪的实际施工量。证2仅是复印件，真实性有异议。对证3，嘉恒房产与嘉恒公司不同一，与本案没有关联性。证4与本案没有关联性。对证6，桥梁工程（桩基）盖梁、台帽均是祝苏洪施工的，但祝苏洪没有完成以上各工序的养护义务。对证7、8、9记载内容没有异议，但认为并非桥梁工程的全部技术资料。针对锦水集团、嘉恒公司对上述证据材料所发表的质证意见，祝苏洪解释认为：上述证据材料系其于二审期间才取得，原审法院根据其关于调取桥梁工程有效审计决定书的申请所调取的证据并不完整，故于二审中提出的证据并不存在超过举证期限问题。本院审核认为，祝苏洪提出的前述证1、2、5、7、8、9，其在一审中并不持有，系其在一审判决后、二审期间取得，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项规定精神，应认定为二审程序中的新证据。锦水集团、嘉恒公司对前述证1、5的真实性没有表示异议，但认为不能证明祝苏洪的实际施工量，经审查，证1、5记载桥梁工程审计造价为7361057元，因嘉恒公司与祝苏洪约定，承包款按桥梁工程审计造价的23%计取，故证1、5与本案具有关联性，应作为认定本案事实的证据采用。锦水集团、嘉恒公司对前述证7、8、9的记载内容没有异议，但认为不是桥梁工程的全部技术资料，本院认为，锦水集团、嘉恒公司对其就证7、8、9是否完整所提的异议并未提供证据证明，故证7、8、9的真实性应予确认。锦水集团、嘉恒公司还认为证7、8、9不能证明祝苏洪的实际施工量，经审查，证8、9在“班组长”一栏中有祝苏洪签字，可证明桥梁工程由祝苏洪施工的事实，与本案具有关联性，应作为认定本案事实的证据采用。证7在“施工单位”一栏中并无祝苏洪的签字，与本案不具有关联性，不作为认定本案事实的证据采用。锦水集团、嘉恒公司对前述证2的真实性提出异议，本院认为，证2在“合计”一栏中的数额是1298756元，与证1在“金瓯路Ⅳ标单列项目”一栏中的数额1298756元相吻合，但证2所显示内容并不包括于桥梁工程审计造价中，故与本案不具有关联性，不作为认定本案事实的证据采用。对证6，既然桥梁工程（桩基）盖梁、台帽是祝苏洪施工的，锦水集团、嘉恒公司亦未提供证据否定以上各工序的养护义务是祝苏洪完成的，证6的真实性、合法性、关联性应予确认，并作为认定本案事实的证据采用。证3、4，均形成于一审之前，且不存在因客观原因不能提供等情形，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项的规定精神，锦水集团、嘉恒公司提出的不属二审程序中新证据的异议成立，证3、4不能作为二审程序的新证据采用。锦水集团、嘉恒公司没有提出新的证据材料。祝苏洪对原判认定锦水集团和嘉恒公司之间系委托关系有异议，认为是嘉恒公司挂靠锦水集团；原判未认定其履行了桥梁工程（桩基）盖梁、台帽及以上各部分所有工序的施工养护义务不当；对原判认定的其余事实表示无异议。锦水集团、嘉恒公司对原判认定的事实均未提出异议。本院经审核各方当事人提出的有效证据，依法对原判决事实予以确认，同时还认定事实如下：祝苏洪已按《金瓯路Ⅳ标段桥梁施工内部合同》约定，履行了桥梁工程（桩基）盖梁、台帽及以上各部分所有工序的施工养护义务。锦水公司于2005年11月更名为锦水集团。2006年1月19日，审计局作出金东投审决（2006）15号审计决定书，审定金瓯路Ⅳ标段工程造价为16303758元，同时，在签证单中记载桥梁工程的造价为7361057元。锦水集团的法定代表人姚一君签字认可该审计结果。一审庭审中，祝苏洪的特别授权委托代理人认可锦水集团、嘉恒公司之间系委托关系。本院认为，关于锦水集团和嘉恒公司之间的关系，祝苏洪虽于二审中提出嘉恒公司挂靠锦水集团，但并未提供相应证据予以证明，祝苏洪的该主张不予采纳。鉴于祝苏洪的委托代理人于一审庭审中表示认可锦水集团和嘉恒公司之间系委托关系，故可认定嘉恒公司系受锦水集团委托与祝苏洪签订《金瓯路Ⅳ标段桥梁施工内部合同》，根据《中华人民共和国合同法》第三百九十六条、第四百零三条之规定，由此产生的民事责任应由锦水集团承担。嘉恒公司主张其不应承担对祝苏洪的付款义务，理由正当，予以支持。从《金瓯路Ⅳ标段桥梁施工内部合同》约定来看，祝苏洪提供的仅是劳务，故该合同并未违反法律、行政法规的强制性规定，依法应认定为有效。现祝苏洪已按《金瓯路Ⅳ标段桥梁施工内部合同》约定履行了桥梁工程（桩基）盖梁、台帽及以上各部分所有工序的施工养护义务，并经竣工验收为优良，桥梁工程的审计造价为7361057元，祝苏洪主张锦水集团应按照约定的桥梁工程审计造价的23%即1693043元支付工程款，理由正当，予以支持。锦水集团、嘉恒公司辩称应按照《金瓯路Ⅳ标段桥梁施工内部合同》的范围另行审计，确定造价，或以祝苏洪实际工程量的审计造价作为计取23％的基础，与锦水集团、嘉恒公司在一审中所作的因审计局的审计造价未明确，故付款条件尚不具备的陈述，以及《金瓯路Ⅳ标段桥梁施工内部合同》关于承包款计算的明确约定不符，不予采纳。祝苏洪主张单列项目审核表第十项至第十八项工程由其施工，审计造价为1188756元，但并未提供证据予以证明其所主张的施工事实，且单列项目审核表第十项至第十八项工程造价也未包括于桥梁工程审计造价中，故祝苏洪的该主张无正当理由，不予支持。祝苏洪在二审庭审结束后，请求本院对其在桥梁工程中的工程量进行司法鉴定，已超出最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条关于申请司法鉴定的期限要求，依法不予支持。锦水集团、嘉恒公司辩称不应按照该部分审计造价的23%支付祝苏洪工程款的理由正当，应予采纳。锦水集团认为祝苏洪已领取工程款882548元，并提交了领款单予以证明。祝苏洪则认为锦水集团提交的领款单中2004年4月9日的5万＋3191元，其只领取了1万元，后来在其不知情的情况下被改为5万＋3191元；2004年7月2日预支2万竹胶板，其没有签字，不认可；2004年12月22日（租钢管）预支72526元，虽然是其签字，但其没有领款，实际这笔款是嘉恒公司租钢管支付给租赁部的，和其无关。本院认为，2004年7月2日预支2万竹胶板款项，因无祝苏洪签字，不能认定锦水集团已委托嘉恒公司支付，祝苏洪就该款项所提的异议成立。锦水集团主张的其余付款事实，祝苏洪均已签字认可，祝苏洪提出的异议亦无证据支持，不予采纳。综上，2004年1月到2006年1月间，锦水集团已委托嘉恒公司支付祝苏洪工程款862548元，锦水集团还需支付祝苏洪剩余的工程款830495元。至于该款项利息，由于《金瓯路Ⅳ标段桥梁施工内部合同》约定桥梁工程完工后，支付预算（500万元）的70％，“其余30％在审计后一星期内付清”，而桥梁工程的审计造价于2006年1月19日作出，并通知了锦水集团，故锦水集团应从2006年1月27日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算并支付祝苏洪剩余工程款830495元的利息。综上，祝苏洪的部分上诉理由和请求有理，予以支持。原审判决认定事实不清，适用法律错误，实体处理不当，应予纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）、（三）项，《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，判决如下：一、撤销金华市中级人民法院（2007）金中民一初字第77号民事判决。二、上海锦水建设（集团）有限公司于本判决送达之日起十日内支付祝苏洪工程款830495元及利息（从2006年1月27日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）。三、驳回祝苏洪的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费20665元，分别由祝苏洪负担12612元，上海锦水建设（集团）有限公司负担8053元。二审案件受理费17098元，分别由祝苏洪负担6706元，上海锦水建设（集团）有限公司负担10392元。本判决为终审判决。审 判 长  袁松杰代理审判员  金湘华代理审判员  田建萍二〇〇八年五月二十一日书 记 员  王 妍