广东省深圳市南山区人民法院民 事 判 决 书（2014）深南法沙民初字第125号原告（互诉被告）林亚培，男，汉族，1990年5月5日出生。委托代理人李晓姝，广东圣方律师事务所律师。被告（互诉原告）深圳市龙图票务代理有限公司，住所地深圳市南山区深圳湾二路与白石路交汇处御景东方花园裙楼123L1-XX，组织机构代码68035737-9。法定代表人连烈雄，董事长。委托代理人曾沂德，广东鹏城阳光律师事务所律师。委托代理人付超恒，广东鹏城阳光律师事务所律师。被告香港永东直巴管理有限公司深圳代表处（互诉第三人），住所地深圳市罗湖区建设路东方广场XXXX室，组织机构代码X18937547。法定代表人连忠辉。原告（互诉被告）林亚培与被告（互诉原告）深圳市龙图票务代理有限公司（以下简称“龙图票务公司”）、被告（互诉第三人）香港永东直巴管理有限公司深圳代表处（以下简称“永东直巴公司”）劳动合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序于2014年7月24日公开开庭进行审理，林亚培及其委托代理人李晓姝，龙图票务公司委托代理人曾沂德到庭参加诉讼。永东直巴公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。本案相关情况一、入职时间：林亚培入职龙图票务公司时间为2008年10月1日。林亚培主张系2007年3月15日入职永东直巴公司，但未签订劳动合同，原告未提交证据予以证明，本院对原告该主张不予采信。二、工作岗位:站务员。三、离职时间：2013年5月14日。四、劳动合同签订情况：2008年10月1日与龙图票务公司签订第一份劳动合同，2010年10月1日与龙图票务公司签订无固定期限劳动合同。与永东直巴公司未签订劳动合同。五、工资情况：林亚培与龙图票务公司签订的劳动合同约定，林亚培每月正常工作时间工资为1200元。根据林亚培提交的《深圳市农村商业银行活期对账单》查明，原告2011年10月至11月期间月工资分别为2541.72元、2185.99元；2011年12月发放两次工资分别为1000元、2185.99元。2012年5月至2013年4月工资分别为2471.59元、2609.52元、1530.81元、2470.81元、2608.74元、2839.60元、2455.81元、2237.81元。2012年5月至2013年4月期间月平均工资为2404.97元。鉴于龙图票务公司未能对林亚培月工资支付情况举证证明，应承担举证不能的不利后果，故本院根据林亚培银行转账记录所载数额，即2404.97元/月为基数来核算原告的工资。六、关于违法解除劳动合同赔偿金：林亚培主张龙图票务公司违法解除劳动合同，并向本院提交了龙图票务公司出具的《解雇通知书》为证。龙图票务公司对《解雇通知书》的真实性予以认可，认为林亚培工作表现达不到公司要求，无法胜任当前工作，龙图票务公司依法解除与林亚培的劳动关系，无需支付经济赔偿金。龙图票务公司向本院提交了《警告信》，用以证明林亚培任职期间曾数次违纪。根据《警告信》显示，林亚培分别于2012年12月3日、2013年4月15日因过错受到龙图票务公司警告。林亚培对龙图票务公司于2012年12月3日出具的有其签名的警告信真实性予以认可，对第二份警告信的真实性不予确认。本院认为，龙图票务公司于2013年5月14日以林亚培工作表现达不到要求，无法胜任工作为由书面解除与林亚培的合同，龙图票务公司仅提交两份《警告信》，林亚培亦对其中一份不予认可，故难以据此支持龙图票务公司的主张。因此，本院认为龙图票务公司解除与林亚培劳动合同的依据不足，龙图票务公司构成违法解除劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》之规定，永东直巴公司为香港企业常驻代表机构，其用工主体不适格，林亚培与被告永东直巴公司自2007年3月15日至2008年9月30日双方之间应属雇佣关系，且林亚培未能举证证明龙图票务公司与永东直巴公司之间存在关系，故本院认为龙图票务公司与林亚培违法解除劳动合同赔偿金的工作年限应从2008年10月1日起算，林亚培请求龙图票务公司支付违法解除劳动合同赔偿金，本院予以支持。龙图票务公司应支付林亚培违法解除劳动合同赔偿金24049.7元（2404.97元/月×5个月×200%）。七、关于年终奖：林亚培主张龙图票务公司每年年底发放一个月底薪作为年终奖，并提供了《劳动合同书》及“深圳农村商业银行活期对账单”予以证明，龙图票务公司虽主张林亚培2012年度因考核不合格不予发放年终奖，但未举证予以证明，基于龙图票务公司确认年终奖的标准是深圳市当年度最低工资标准，故，林亚培要求龙图票务公司支付其2012年度年终奖1000元的请求，本院予以支持。八、关于工资问题：龙图票务公司一直未支付林亚培2013年5月1日至5月13日期间的工资，事情清楚，林亚培要求龙图票务公司支付其2013年5月1日至5月13日期间工资的请求，本院予以支持，龙图票务公司应参照林亚培月平均工资数额支付林亚培2013年5月1日至5月13日期间的工资1216.31元（2404.97元/月÷21.75天×11天）。九、关于补缴社保：社保不属于法院审理劳动争议案件的处理范围，本院对林亚培的该主张不予处理，林亚培可另循法律途径解决。十、关于律师代理费：林亚培向本院提交了《委托代理合同》及代理费发票，用于证明其因本案纠纷花费5000元的律师代理费。龙图票务公司对《委托代理合同》的签订时间不予认可，但认可代理费发票的真实性。据此，本院酌定龙图票务公司应支付林亚培律师代理费3742.88元[（24049.7+1000+1216.31）÷（32826+1000+1262）×5000]。十一、关于连带责任：根据《劳动合同法》相关规定，永东直巴公司为香港企业常驻代表机构，其用工主体不适格。林亚培主张永东直巴公司安排龙图票务公司与其签订的的书面劳动合同，但其提交的“永东直巴工牌号”、“深圳口岸管理区出入证“等证据不足以证明其主张，且龙图票务公司否认与永东直巴公司之间存在任何关系，故林亚培要求永东直巴公司对本案承担连带责任的诉求请求，本院不予支持。十二、仲裁请求：林亚培的仲裁请求：1、龙图票务公司支付林亚培解除劳动合同赔偿金32826元；2、龙图票务公司支付林亚培2013年5月1日至2013年5月14日期间实际工资收入社会养老保险；3、龙图票务公司支付林亚培律师费5000元；4、龙图票务公司支付林亚培2012年度年终奖1000元；5、永东直巴公司承担连带责任；6、龙图票务公司支付林亚培2013年5月1日至5月14日期间正常工作时间工资1262元。十三、仲裁结果：深圳市南山区劳动人事争议仲裁委员会作出深南劳人仲案[2013]1009号《仲裁裁决书》，裁决：1、由龙图票务公司支付林亚培违法解除劳动合同赔偿金24049.7元；2、由龙图票务公司支付林亚培2012年度年终奖1000元；3、由龙图票务公司支付林亚培2013年5月1日至2013年5月13日期间的工资人民币1216.31元；4、驳回林亚培的其他仲裁请求。十四、诉讼请求：原告林亚培的诉讼请求：1、被告支付违法解除劳动合同赔偿金32826元；2、被告按原告的实际工资收入为其补交社会养老保险；3、被告支付原告律师费5000元；4、被告支付2012年度年终奖1000元；5、两被告承担连带赔偿责任；6、被告支付2013年5月1日至5月14日工资1262元。被告龙图票务公司的诉讼请求：1、被告龙图票务公司不用支付原告林亚培解除劳动合同赔偿金24049.7元；2、被告龙图票务公司不用支付原告林亚培2012年年终奖1000元。裁决结果被告永东直巴公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃举证权、抗辩权，本院依法判决。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《深圳市员工工资支付条例》第五条，《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告（互诉原告）深圳市龙图票务代理有限公司于本判决生效之日起十日内向原告（互诉被告）林亚培支付违法解除劳动合同的赔偿金24049.7元；二、被告（互诉原告）深圳市龙图票务代理有限公司于本判决生效之日起十日内向原告林亚培（互诉被告）支付2013年5月1日起至2013年5月13日止的工资1216.31元；三、被告（互诉原告）深圳市龙图票务代理有限公司于本判决生效之日起十日内向原告（互诉被告）林亚培支付2012年度年终奖1000元；四、被告（互诉原告）深圳市龙图票务代理有限公司于本判决生效之日起十日内向原告（互诉被告）林亚培支付律师代理费3742.88元；五、驳回原告（互诉被告）林亚培的其他诉讼请求；六、驳回被告（互诉原告）深圳市龙图票务代理有限公司的全部诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费20元，由被告深圳市龙图票务代理有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。审 判 长  徐 欢人民陪审员  张丙林人民陪审员  邱茂昌二〇一四年八月一日书 记 员  王 欣