贵州省贵阳市花溪区人民法院刑 事 判 决 书（2013）花刑重字第01号公诉机关贵州省贵阳市花溪区人民检察院。被告人何某某，曾用名何敦亮，男，1951年7月12日出生，汉族，贵州省遵义市人，高中文化，系中房遵义名城建筑装饰工程公司法定代表人。2010年8月7日因涉嫌犯职务侵占罪、合同诈骗罪被贵州省贵阳市公安局刑事拘留，同年9月3日经贵州省贵阳市人民检察院批准逮捕，同日由贵州省贵阳市公安局执行逮捕，现羁押于贵阳市第二看守所。辩护人庄樑，贵州民贵律师事务所律师。贵州省贵阳市花溪区人民检察院以花检刑诉字（2011）第68号起诉书指控被告人何某某犯职务侵占罪，于2011年6月21日向本院提起公诉。本院受理后，适用普通程序进行了审理，于2011年8月5日作出（2011）花刑初字第97号刑事判决书。宣判后，被告人不服提出上诉。2011年12月9日贵阳市中级人民法院作出（2011）筑刑二终字第259号刑事裁定，以事实不清，证据不足为由发回本院重审。本院受理后，适用普通程序进行了审理，于2012年4月1日作出（2012）花刑重字第03号刑事判决书。宣判后，被告人何某某不服再次提出上诉。2012年11月29日贵阳市中级人民法院作出（2012）筑刑二终字第152号刑事裁定，以部分事实不清，适用法律错误为由发回本院重审。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭对本案进行了审理。贵阳市花溪区人民检察院指派检察员杭进出庭支持公诉，被告人何某某及其辩护人到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。公诉机关指控：2006年3月，被告人何某某代表中房遵义名城建筑装饰工程公司铜仁分公司（以下简称“中房铜仁公司”）与贵州省铜仁市湘成房地产开发有限公司签订商品房销售合同，约定由名城公司销售湘成房地产开发有限公司在贵州省铜仁市开发的“湘成小区”楼盘。2007年4月，被告人何某某经人介绍，与石某乙、陈某、吴某、覃植先四人合作并签订协议，约定由石某乙、陈飞龙、吴俊、覃植先四人向名城公司投资共计100万元与该公司共同销售“湘成小区”楼盘，名城公司占40%的股份，石某乙、陈某、吴某、覃植先四人占60%的股份。后石某乙等实际支付72万元给被告人何某某。由于经营方法不当，湘成房地产开发有限公司对中房铜仁公司销售工作不满意，多次督促名城公司尽快完成销售业绩否则将解除合同。被告人何某某遂与石某乙等四人协商，决定将“湘成小区”销售权整体转让，转让价款按股份权分配。2008年11月29日，被告人何某某代表中房铜仁公司与付某签订协议，约定名城公司将“湘成小区”销售项目以500万元价款转让给付某。扣除相关费用后，付某应支付中房铜仁公司440万元。付某按照被告人何某某的要求将80万元支付给石某乙等人。后因转让合同中的有关问题，付某拒绝支付剩余款项。被告人何某某私下找到付某催要剩余款项，付某按照被告人何某某的要求支付给被告人何某某个人的债权人龚某、张某甲、张某乙、成某、洪某、王钨和共计185万元、支付给被告人何某某的妻子55万元、支付给被告人何某某本人10万元。石某乙等人在知道被告人何某某从付某处私下领取转让款后，多次找何某某要求将转让款按合同约定的股份分配，被告人何某某举家从遵义市搬走逃匿。公诉机关为证实被告人何某某的犯罪事实，向本院提交了相关证据，并以被告人何某某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条（一）款之规定，以被告人何某某犯职务侵占罪，提请我院依法判处。庭审中，被告人何某某辩解其不构成犯罪，其和石某乙的合作，实际是借款保本分红，石某乙及其他人不是股东，也没有股权，其成立的企业实际是个人独资私有的，且是20年前注册成立的，应该已经过了追诉时效。其辩护人认为，被告人何某某没有侵占本单位财产的客观行为。因中房铜仁公司系何某某个人出资设立的企业，中房遵义名城建筑装饰工程公司虽名为集体，但事实上也是何某某个人挂靠中房遵义房地产开发公司独立出资设立；中房铜仁公司与石某甲签订的﹤﹤合同书﹥﹥并不是石某甲成为该公司股东的合同，该﹤﹤合同书﹥﹥是一份带有保底性质的借款合同；﹤﹤合同书﹥﹥约定的仅仅是湘成小区销售项目共同合作销售，石某乙仅能依据该合同书在项目销售获利中分取利润，而对于被告人何某某将销售项目转让后所得的250万元，石某乙是不能分取的，该250万元转让款实际是被告人何某某为该销售项目的前期投入，何某某对此是有处置权的，何某某与石某乙签订的合同书实质是民事主体之间的合同，不能纳入刑法的调整范围。因此，何某某的行为不构成犯罪。经审理查明：1992年12月29日，中房遵义房地产开发公司向遵义市工商局申请成立“中房遵义名城建筑装饰工程公司”（以下简称名城公司），经济性质为集体，并任命被告人何某某为经理，名城公司成立后，中房遵义房地产开发公司在1992及1993年的分支机构名录中并没有名城公司的记录。名城公司成立后，被告人何某某租用遵义市中华路547号门面作为公司经营场所，并向中房遵义公司支付房租款。2005年6月21日何某某在贵州省铜仁地区工商行行管理局登记成立中房铜仁分公司，为名城公司的分支机构，企业类型为集体分支机构（非法人）。2006年3月18日被告人何某某以中房铜仁分公司的名义与贵州省铜仁地区湘成房地产开发有限公司（以下简称湘成公司）签订了销售经营合同（侦查卷内并无该合同文本，是双方在2007年10月14日签订的商品房﹤门面﹥销售承包合同中第十二项第6小项中认可有该合同）。2007年4月被告人何某某经人介绍，与石某乙、陈飞龙、吴俊、覃植先四人商定由上述四人向名城公司共同投资100万元与该公司共同销售“湘成小区”楼盘，名城公司占40%的股份，石某乙、陈某、吴某、覃植先占60%的股份，同时约定铜仁分公司保证石某乙等四人的投资资金安全，并与湘成公司重新签订合同。后石某乙等人实际支付72万元给被告人何某某。由于经营方法不当，湘成公司对名城公司销售工作不满，多次督促名城公司尽快完成销售业绩否则将解除合同。名城铜仁分公司在被告人何某某不在场的情况下召开股东会，决定将“湘成小区”销售项目整体转让，转让价款按股份权分配。2008年11月29日，被告人何某某代表名城公司与付某签订了协议，约定名城公司将“湘成小区”销售项目以500万元价款转让给付某。扣除60万元为湘成公司违约金后，付某应支付440万元。付某按照被告人何某某的要求将80万元支付给石某乙等人。后因转让合同中门面销售问题，付某拒绝支付剩余款项。被告人何某某找到付某催要剩余款项，付某按照被告人何某某的要求支付给被告人何某某个人的债权人龚某人民币56万元、张某甲人民币40万元、张某乙人民币13万元、成某人民币21万元、洪某人民币20万元、王钨和人民币35万元（共计185万元人民币）、支付给被告人何某某之妻温某人民币55万元、支付给被告人何某某本人10万元。石某乙等人知晓后多次找被告人何某某要求按照合作协议将转让款分配，但被告人何某某一直未将该款进行分配，后被告人何某某带其儿子到上海居住、治病，石某乙等人遂以被诈骗向公安机关报案。另查明，被告人何某某在1990年左右在贵州省遵义市开办装饰工程部开展业务，后成立“遵义名城装饰公司”，1992年，被告人何某某为承接中房遵义公司的建筑装饰业务，与中房遵义房地产开发公司达成协议，由中房遵义公司向遵义市工商局申请设立“中房遵义名城建筑装饰工程公司”，但该公司独立核算、自负盈亏，同时该公司向中房遵义公司缴纳“管理费”，在设立“名城公司”过程中，注册资金100万元，其中流动资金65万元，固定资产35万元，65万元的流动资金中房遵义公司并未实际出资，而由被告人何某某自筹解决，35万元固定资产由中房遵义公司提供位于遵义市中华路临街楼房作为“名城公司”办公场所，但该房产并未过户至“名城公司”名下。以上事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：1、被告人何某某的户籍证明，证实其在案发时已达到完全刑事责任年龄。2、被害人石某乙的报案材料证实，2007年4月3日，其与中房铜仁公司何某某签订了《合同书》，约定由其等人投资人民币100万元给何某某，何将其与铜仁湘成房地产公司签订的包干销售“湘成小区”的合同由其等人完成，其等人占60%的股份。《合同书》签订后，其按时将款支付给何某某，在销售过程中何某某又与湖南人付某签订了500万元的再转包协议，且何某某在未告知其的情况下，私自到铜仁付某处将转包余款250万元全部领走，且现无法找到何某某的事实。3、书证：中房遵义名城建筑装饰工程公司设立档案，证实在1992年12月28日，中房遵义房地产开发公司向遵义市红花岗区工商局申请设立“中房遵义名城建筑装饰工程公司”，经济性质为集体，法定代表人为何敦亮，注册资金100万元，其中固定资金35万元，流动资金65万元。中房遵义公司任命何敦亮为“名城公司”经理，提供中房遵义公司自建房59号给“名城公司”使用。4、书证：中房集团遵义房地产开发公司企业档案，证实该公司下属分支机构及投资公司名录中并未有名城公司，且在“出资情况”中记载出资者“何敦亮”（即何某某），出资额100万元。5、书证：中房遵义公司下属公司年检登记，证实其上并没有名城公司的记录。6、书证：商品房（门面）销售承包合同书证实，2007年10月遵义名城建筑装饰工程有限公司铜仁分公司与湘成房地产开发公司签订的包干销售合同。7、书证：被告人何某某与石某乙等人签订的合同书证实，在2008年9月1日，双方就铜仁湘成房地产投资开发的“湘成小区”的包干销售合同进行合作，双方约定乙方（石某乙等人）投入100万元人民币给甲方（名城房地产公司），乙方享有销售合同60%的股份，在销售收入中扣除及招商所需的运作成本后，先偿还双方的投资成本，后按股份进行分配，分配比例为甲方40%，乙方60%，双方共同管理财务。8、书证：湘成房开公司的通知书证实，在2008年9月2日、9月17日、11月30日湘成房开公司先后书面通知名城公司督促该公司完成销售任务，并发函解除双方签订的承包销售合同的事实。9、书证：遵义名城公司铜仁分公司的股东会议记录，证实在销售过程中，资金不足，工程进度缓慢，继续销售很难达到预期效果，该会议决定将湘成小区销售权整体转让，整体转让价，扣除成本及正常开支后应确保5%的月息（按股权分配），同时证实股东何某某缺席，经电话联系后，同意本次股东会决定的事实。10、书证：三方签订的转让合同协议证实，湘成房地产开发有限公司与名城公司及石某乙所签订的商品房销售承包合同。11、证人杨某的证言：在2007年初，何某某主动找到我，要我投资参加他承包的湘成房开公司湘成小区，我听他介绍这个项目感觉还可以，就介绍我几个朋友与何某某合作投资，经何某某和我几个朋友面谈后达成投资协议，我几个朋友出资100万占该项目60%股份。（出资合作的人）有石某乙、吴某、陈某、覃植先，具体出资多少记不太清楚，因为先前何某某给我个人借得有30万款项，在这次我就将这30万元欠款转成陈某的股金了。当时给何某某的现金总的有72万元。这个项目后来是转让给在铜仁的一个湖南人付某了。（转让金额）合同是500万元，但转让后湘成公司扣了部分钱，何某某支付了我们80万元。12、证人申某的证言：证实2007年10月14日，我公司与遵义名城装饰有限公司法人代表何某某签订了“湘成小区”商品房（门面）销售承包合同。当时金融风暴，何某某销售房子的情况不行，我们公司2008年9、10月份下了违约销售通知给何某某。何某某见情况不佳，想办法将“湘成小区”销售承包项目转让给铜仁逸凯悦大酒店法人代表付某。该事件的具体情况为：（1）湘成公司开发的“湘成小区”自承包给何某某的公司销售起，至解除与何某某的公司的包销协议时止，销售了近1000万元的房屋，这笔款项进入了湘成公司的账户，后又从这1000万元中支付了何某某和石某乙等人几十万元作为销售工作开支，何某某和石某乙都得到了一部分的，具体的不记得金额了。（2）湘成公司与何某某的名城铜仁分公司签订的原合同与此后湘成公司、何某某、石某乙签订的补充合同仅是签订方不一样，内容是一致的，当时只怕以后起纠纷才重新把石某乙等人加入签订补充合同。（3）何某某的名城铜仁分公司登记为集体企业，但后来湘成公司了解到何某某的这个公司的资质有问题，并不具备销售不动产的资质，这也是湘成公司解除承包销售合同的原因之一。（4）该小区此后是由付某销售完毕的，后来湘成公司也就只和付某进行结算，包括何某某和石某乙此前销售的一部分提成也都是提给付某的，但是付某也替何某某、石某乙支付了不少的销售支出款项。（5）在石某乙等加入销售之前，何某某并未卖出任何房产，因为当时还没有开盘。（6）何某某此前缴纳的80万元保证金，退了大概30万元给何某某，至于售楼部的装修是由湘成公司出钱的，不是何某某出钱装修的。13、证人付某的证言：何某某来找我，要我把湘成小区销售接下。因为湘成房开公司要中止他们的合同，何某某承包湘成公司销售两年多时间，没有搞好销售，我就和何某某谈了转让这个销售合同。（你是否知道何某某承包湘成公司销售是用什么名义承包的？）是以何某某的遵义名城建筑装饰公司铜仁分公司名义与湘成房地产公司签订的承包销售合同，（也是）以遵义名城建筑装饰公司铜仁分公司名义转给我的。我支付了何某某三笔钱，合同签订后支付了一笔80万，后来支付了100万，后来又支付了150万，总的支付了330万元现金。根据我与何某某签订的合同，我应该付500万元，但后来湘成公司、何某某、我签订的一个合同，我代何某某支付60万元赔偿款给湘成公司，应支付何某某440万元。但在履行合同中我发现何某某没有如实告知我湘成公司的湘成小区有6个临街门面不让我销售，造成我很大损失，在支付80万元后，我就没有支付款项给何某某。何某某多次来找我要求我支付，我答应支付250万元。当时答应没有立即支付，我就写了两张借条，一张100万元给一个叫李某的，一张150万元给一个叫龚某的，这250万元在6月和7月就支付了。80万元是签订合同时就支付给贵阳一个叫杨某的个人账户，150万元支付个龚某56万元、张某甲40万元、支付张某乙13万元、支付成某21万元、支付洪某20万元，另100万元给王钨和35万元，支付给温某55万元，支付给何某某10万元。支付这些钱都是应何某某的要求支付的。都是支付湘成公司销售转让款，我和李某、龚某都不认识。14、被告人何某某的供述：（你是因何事被刑拘的？）我是因为与石某乙等人合作承包铜仁湘成房地产公司湘成小区销售时转让后收了付某250万元没有拿给石某乙等人分配。（该承包合同中你公司占多少股份，石某乙等人占多少股份？）我占40%，石某乙等人占60%。与付某签订转让合同是500万元，当时湘成公司要收我们的违约金60万元，实际应付440万元，后来付某提出湘成小区有几个门面没有按合同转让给他，后来付某支付给我330万元，有80万元支付给史某等人，有250万元是支付给我，我用于偿还以前的债务了。（你与湘成房地产公司签订的承包合同时以什么名义签的？）以遵义名城装饰有限公司铜仁分公司，（与石某乙等人？）也是以遵义名城装饰有限公司铜仁分公司名义，（与付某签的转让承包合同）也是以遵义名城装饰有限公司铜仁分公司名义。（你是否知道付某付款80万元给石某乙等人）是我叫付刚转的。（你从付某处分两次，一次100万，一次150万共领走250万元，石某乙等人是否知道？）不知道，我没有告诉他们，事后也没有告诉他们。（你为什么收取转让款不给股东讲？）讲了我就走不掉了，我的债主追得太急，我没有办法，我儿子又生病，我才带他去上海看病的。15、抓获经过证实，2010年7月28日5时，上海市公安局浦东分局惠南派出所在惠南镇城南路303弄13号402室当场抓获在逃人员何某某的事实经过。16、证人朱某的证言，证实其之前为中房遵义房地产开发公司的经理，在其担任该职务期间，认识了一名叫做何敦亮的人，并以中房遵义公司的名义与何敦亮达成了协议，由中房遵义公司出面申请设立“中房遵义名城建筑装饰工程公司”，该公司是独立核算、自负盈亏的，并由该公司向中房遵义公司缴纳管理费。成立该公司时，注册资金中现金是何敦亮自己去操作的，中房公司没有出钱，只是提供了位于遵义市中华路的临街楼房作为何敦亮公司的经营用房。后来中房遵义公司按照验资的要求出具了任命书，任命何敦亮为“中房遵义名城公司”的经理，这是当时工商局要求出具的。后来这家公司开展什么业务其也不知道，只是收取管理费。何敦亮在中房遵义公司提供的楼房内办过公，后来可能是因为拆迁了才去外面租房办公。17、书证：中房遵义名城建筑装饰工程公司1995年年检档案，证实该公司在1995年进行年检时载明公司出资者为何敦亮和中房集团，出资额为100万元。18、书证：中房遵义名城建筑装饰工程公司1996年检档案，证实该公司在1996进行年检时载明公司出资者为何敦亮，出资额为100万元。19、书证：中房遵义名城建筑装饰工程公司1997年检档案，证实该公司在1997进行年检时载明公司出资者为何敦亮100万元整，中房集团提供场地。20、书证：中房遵义名城建筑装饰工程公司2006年变更档案，证实该公司在2006年进行企业变更，法定代表人“何敦亮”变更为“何某某”，经营范围发生部分变更。21、书证：中房遵义名城建筑装饰工程公司2006年年检档案，证实该公司在2006年进行年检时未载明公司出资者。22、书证：租房协议，证实被告人何某某与刘某签订租房协议，租赁刘明会位于遵义市中华路547号门面房，月租金为3500元，每季度支付一次。23、书证：支票号码为ⅢⅠ01789316的支票存根及中国工商银行贵州省分行编号为ⅢⅠ01789301-ⅢⅠ01789325的转账支票簿（被告人何某某提供），证实被告人何某某于1995年1月23日向中房遵义公司支付2万元房租。24、书证：中房集团遵义房地产开发公司证明，证实，何某某曾租赁其单位统建的59号楼营业房开展经营，该房产已在多年前因诉讼被法院拍卖。25、书证：贵州遵义名城建筑装饰有限公司铜仁分公司工商登记档案，证实被告人何某某所成立的该公司于2005年在铜仁市登记成立，其后于2006年进行了年检，此后再无年检记录，也并未注销。该分公司现状并无实际经营，亦无经营场所。上列证据来源合法，内容客观真实，证据间能相互印证，形成证据锁链，本院依法予以确认，作为本案的定案依据。本院认为，公诉机关指控被告人何某某利用其担任中房遵义名城建筑装饰工程公司铜仁分公司的法人代表的身份及职务便利，私下与接手该项目的付某商量，将项目转让款用于偿还其自身个人债务，被告人何某某的行为触犯刑法，构成职务侵占罪。但公诉机关用于指控被告人何某某犯职务侵占罪的证据不能完全证实遵义名城装饰公司的性质为集体企业，职务侵占罪主体上要求犯罪人应为公司、企业或者其他单位人员，在本案中，被告人何某某所在的中房遵义名城装饰公司，名为集体企业，实为挂靠在集体企业名下的个人企业，被告人何某某虽名为中房遵义公司任命为中房遵义名城装饰公司总经理，但实际上其并非中房遵义公司人员，其实际上与作为集体企业的中房遵义公司并无实际联系，亦无管理与被管理的关系，财务独立，各自核算，因此被告人何某某的行为并未对作为集体企业的中房遵义公司造成侵害，其行为影响应仅限于中房遵义名城装饰公司内；职务侵占罪客体要求行为人利用职务上的便利，将本单位财物非法占有，侵害的是公司、企业或者其他单位的财产权及内部股东的财产权。被告人何某某的行为实际上对石某乙等四名投资人造成了财产侵害，但石某乙等四人入资参与“湘成小区”销售项目，仅就该项目分享利润，且双方约定何某某需优先保障石某乙等人的投资安全，石某乙等人入资后，中房遵义名城装饰公司的股东等公司要件并未发生改变，何某某将项目转让款用于偿还自己个人债务等行为固然侵害了石某乙等人的财产权益，但尚未达到构成犯罪，故何某某的行为不能构成职务侵占罪的客体要件即侵害公司、企业或者其他单位财物，其与石某乙等人间的经济纠纷应系民事纠纷。公诉机关据以指控被告人何某某犯职务侵占罪的相关证据未能确定被告人何某某的主体身份及侵害客体符合职务侵占罪的构成要件，故证据不足，指控的犯罪不能成立。据此，依照《中华人民共和国刑法诉讼法》第二百四十一条“对一审公诉案件，人民法院审理后，应当按照下列情形分别作出判决：……（四）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当以证据不足、指控的犯罪不能成立，判决宣告被告人无罪”之规定，判决如下：被告人何某某无罪。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向贵州省贵阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审判长  康志刚审判员  葛 坚审判员  张 立二〇一四年一月八日书记员  李颜伶