南京市玄武区人民法院 民 事 判 决 书 （2013）玄商初字第1084号 原告（反诉被告）南京福珅物资有限公司，住所地在南京市栖霞区新合村东家边。 法定代表人潘金福，该公司总经理。 委托代理人林若洵，江苏林若洵律师事务所律师。 被告（反诉原告）苏美达国际技术贸易有限公司，住所地在南京市玄武区长江路198号11楼。 法定代表人张治宇，该公司董事长。 委托代理李杰，该公司职员。 委托代理人陈志钢，该公司职员。 原告南京福珅物资有限公司（以下简称福珅公司）诉被告苏美达国际技术贸易有限公司（以下简称苏美达公司）及反诉原告苏美达公司诉反诉被告福珅公司代理定向采购合同纠纷一案，本院受理后，依法公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）福珅公司委托代理人林若洵、被告（反诉原告）委托代理人李杰、陈志钢到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告福珅公司诉称：双方于2011年10月签订了三份代理定向采购合同，约定原告委托被告向指定供货商江苏省镔鑫特钢材料有限公司定向采购钢坯，原告按合同总价款15%支付履约保证金，被告按合同要求进行采购并垫付货款，原告在被告垫付货款后180天内向被告付清垫付的全部货款，支付代理费、垫款利息等为履行合同而产生的所有费用，包括承担被告开票的17%的增值税，原告还应承担被告履行采购钢坯合同而产生的全部风险等。合同签订后，原告按约支付了573万元的履约保证金。由于被告与定向供应商签订了两份采购合同，一份与他人履行，一份被判决解除，显然被告已构成违约。综上所述，被告不承担采购合同的任何义务和风险，合同目的是以代理费名义获取垫款的高额利息，违反禁止企业间借贷的强制性法规，合同应属无效。同时，被告收取履约保证金后，未能向原告供应定向采购物，使原告蒙受很大损失。现诉至法院请求判令被告返还原告的履约保证金573万元、支付自2011年10月24日起至判决生效之日占用573万元的利息损失（按银行同期年贷款利率6.56%的1.3倍计算）、支付律师费132947元。 被告苏美达公司辩称：双方在签订三份委托代理合同后，原告虽然支付了履约保证金，但未在合同约定期限内付清所有货款和代理费等费用，因此原告严重违反了合同约定，应承担全部违约后果。被告根据合同约定，与指定供应商签订了采购合同并支付了1万吨货物的价款3820万元，已履行了采购义务；由于原告违约，被告及时采取止损措施，通知供应商直接向被告交付货物，在供应商未予交货情况下，被告按照约定依法解除了与供应商的采购合同，被告的行为不但不形成任何违约，而且有效防止了原告违约后果的扩大。由于原告严重违约，被告有权从原告支付的履约保证金中扣减和抵销其应付款项和违约赔偿金等。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。 反诉原告苏美达公司诉称：双方签订代理定向采购合同后，反诉原告按约履行了采购义务，但反诉被告在支付573万元保证金后未再按合同约定支付货款、代理费等任何款项，给反诉原告造成严重损失。反诉原告为避免损失扩大，不得不与供应商解除了相应数量的采购合同。现诉请法院判令反诉被告支付代理费1222400元、支付未退货款差额500000元，并承担违约金3142737元（暂计算至2013年5月16日）。 反诉被告福珅公司辩称：双方在签订合同后，反诉原告应履行代理义务，反诉原告以承兑汇票方式垫付货款，承兑期限为六个月，因此反诉被告的付款起始日期应为承兑汇票到期日后的六个月内，即2012年4月26日至10月26日，但反诉原告在5月已向供货商催发货，而供应商没有安排生产，客观上造成无货供应，因此反诉被告行使不安抗辩权可以拒付款，反诉原告主张代理费没有依据。反诉原告在与供应商解除合同的诉讼中，法院已判决供应商退款3770万元，由此产生的差额损失不应向反诉被告主张。同时，双方的合同本质是企业间借贷合同，应属无效，反诉原告主张违约金无事实和法律依据。现请求法院驳回反诉原告的诉讼请求。 经审理查明，2011年10月24日，福珅公司（甲方）与苏美达公司（乙方，原名江苏苏美达国际技术贸易有限公司）签订三份《代理定向采购合同》，合同编号分别为11SUMECCJ516FQ、11SUMECCJ517FQ、11SUMECCJ518FQ（以下简称516、517、518号），约定甲方委托乙方向甲方指定的供货商江苏省镔鑫特钢材料有限公司（以下简称镔鑫公司）定向采购钢坯，三份合同总计采购约1万吨钢坯，货款总额约为3820万元。三份合同除分别明确货物数量及价款外，其他条款均为一致。合同主要内容为： 1、合同第二条关于货款及相关费用的计算方法约定有：（1）第2-1条，货款以乙方向供货商（镔鑫公司）实际支付采购金额为准，包括供货商未发货部分或应退的余款（以六个月承兑形式支付）；（2）第2-2条，代理费（不含税）分别按一至六个月内提货的费率计算，即分别按0.7%、1%、1.5%、2.2%、2.7%、3.2%×实际支付采购金额（货款不扣减所有保证金部分）;（3）第2-3条，其他相关费用，甲方据实支付，该相关费用包括但不限于运输、装卸、仓储、保险等为履行合同而产生的相关费用。 2、合同第三条关于支付要求和结算方法约定有：（1）第3-1条，合同签订后甲方应按采购合同总价款的15%向乙方支付履约保证金，乙方收到保证金后按与供货商签订的采购合同要求为甲方垫付货款，进行采购；（2）第3-2条，甲方应在乙方垫付货款后180天内向乙方付清垫付的全部货款（含供货商未退的余款）及相关费用等，甲方按期付款的情况下，所有保证金冲抵最后一笔垫付的货款及所有甲方应付款项等；（3）第3-3条，甲方在合同约定的付款期限内可分批付款提货，每次提货之前应付清本次提货等值货款和相应的代理费、垫款利息等费用以及此前按约和实际发生的所有费用等。 3、合同第六条关于双方权利和义务约定有：（1）第6-1条，乙方仅负责接受委托与供货商签订采购合同、代为支付货款、接受货物并以自己名义进行仓储以及按约向甲方转移货权，其他具体合同履行内容只对甲方负有协助义务等；（2）第6-4条，甲方有义务要求供货商按约供货，并承担供货商迟发、不发、错发、少发货物及货物质量问题、货物价格变化、货物交付之前及之后货物风险，其他非乙方原因致使乙方不能履行本合同或履行与合同不符所产生的责任后果与乙方无关，同时甲方不得以此拒绝向乙方支付全部货款及相关费用，如同时造成乙方直接、间接损失的，甲方在接到乙方书面通知后次日无条件立即赔偿，否则即为甲方违约；（3）第6-5条，如遇供货商迟发、不发、错发、质量瑕疵及其他与合同约定不符或不正常情况，为防范风险，乙方有权要求甲方按乙方要求提前支付该部分货物货款及相关费用，乙方也有权选择自行终止或解除采购合同，在乙方与供货商终止或解除合同的同时本合同终止或解除，乙方向供货商主张退还货款并要求赔偿损失的，甲方对供应商的退款和赔偿行为承担连带责任，在甲方接到乙方书面通知后次日，应立即无条件付清相应款项，否则即为甲方违约，甲方已经向乙方支付的所有货款和费用即作为代供货商支付的退款和赔偿款；在本合同下，无论采购合同的实际履行状况如何，一旦乙方依据采购合同对外支付了货款，则甲方应按约定向乙方支付货款、代理费、垫款利息及相关费用的义务等。 4、在合同第七条关于违约责任约定有：（1）第7-1条，乙方逾期收到任何货款及相关费用的，甲方承担每日万分之七逾期违约金；（2）第7-2条，若甲方未按约及时追加保证金或到期未支付应付款项的，除已支付的所有保证金由乙方没收外，为防范风险或止损，甲方同意乙方随时有权自行定价处置本合同项下及双方合作的所有货物和所有来款，由此产生的一切责任、损失和费用均由甲方承担等。 5、在合同第八条关于争议解决约定有：……提起诉讼解决，违约方应承担守约方处理争议所发生的差旅费、诉讼费、律师费等。 合同签订当日，福珅公司按约定向苏美达公司分别支付了273万元、300万元的履约保证金，合计573万元。同月26日，苏美达公司交付镔鑫公司总金额为3820万元的承兑汇票三张。 2012年2月，福珅公司向苏美达公司出具承诺函，主要内容为：三份合同将于2012年4月26日到期，承诺将于4月11日之后陆续回款并于同月26日前全部补齐，若未能在约定时间完成所有回款，同意将其厂内螺纹钢及其他库存货物交由苏美达公司处置，所得款项优先冲抵应付货款、垫款利息、代理费及其他相关费用，若不足，苏美达公司有权继续向其追偿等。 2012年5月14日，苏美达公司向福珅公司发出货物处置告知函，主要内容为双方签订的1××Q及5××、5××、5××号四份代理采购合同，截止合同到期日福珅公司仍欠62070169.39元，在5月10日已发送货物处置告知函，截止5月14日，仍未回款，鉴于目前市场价格持续下跌，苏美达公司将自行定价处置已质押的货物等。 2012年5月至6月期间，苏美达公司多次函告镔鑫公司催发货，其中在5月8日的函告中言明苏美达公司已分别支付B××4号买卖合同（以下简称××4号买卖合同）项下的货款3820万元、B××2号买卖合同（以下简称××2号买卖合同）项下的货款3770万元，现已逾期多月仍未予发货，要求立即发货等内容。 2012年7月9日，苏美达公司(甲方)与福珅公司（乙方）就编号为5××、5××、5××号的合同签署对账单，确认甲方在2011年10月26日支付镔鑫公司3820万元、乙方在2011年10月24日支付甲方保证金573万元，乙方还应支付甲方本金3247万元；并在备注一栏中载明了双方对上述支付货款确认无误，乙方分批次回货款后，乙方向甲方分批次出具收货证明，甲方将发货通知指令分批次出具给镔鑫公司，采购合同为××2号买卖合同，由供货商将该合同项下货物分批次交付给乙方等。 另查明： 苏美达公司长期向镔鑫公司采购钢坯等货物，其中2011年10月21日和2012年2月7日双方分别签订××4号和××2号买卖合同，约定采购钢坯数量均为1万吨，总计2万吨，货款金额分别为3820万元、3770万元，运输方式均为需方自提，发货条件均为需方全款到账后发货并2个月内发完全部货物等。 2012年2月7日，苏美达公司与南京镕裕集团有限公司（以下简称镕裕公司）签订合同编号为1××Y的《代理定向采购合同》（以下简称××RY代理合同），约定镕裕公司委托苏美达公司采购钢坯，每批次的数量、金额分别为1万吨、3770万元等内容。 2012年2月9日，就××2号买卖合同，苏美达公司与镔鑫公司、镕裕公司签订了补充协议，其中关于交货地点及方式约定为“镔鑫公司厂内指定地点，凭苏美达公司书面指示由苏美达公司或苏美达公司指定的镕裕公司在镔鑫公司场地自提”等。2012年2月9日，苏美达公司交付镔鑫公司总额合计3770万元的承兑汇票两张。 2012年7月4日，苏美达公司与镕裕公司签署对账单，确认双方履行××RY代理合同，交付的是××4号买卖合同项下货物。同月10日，苏美达公司向镔鑫公司出具发货通知，言明××4号买卖合同项下货物提货人为镕裕公司。同月11日，镕裕公司向苏美达公司出具收货证明，言明××RY代理合同项下，苏美达公司代其向镔鑫公司采购的1万吨钢坯（××4号买卖合同）其已收到。 2012年7月，苏美达公司以镔鑫公司未能履行××2号买卖合同为由，诉至南京市中级人民法院要求解除××2号买卖合同及补充协议、退还货款3770万元等。在该案审理期间，镕裕公司作为无独立请求权第三人参加诉讼。该院于2013年1月作出判决，判决解除××2号买卖合同及补充协议，镔鑫公司返还苏美达公司3770万元。 镔鑫公司因不服南京市中级人民法院判决，上诉于江苏省高级人民法院。该院又查明苏美达公司在2011年3月，与镕裕公司签订2011年度合作协议，约定了镕裕公司旗下七家控股公司系福珅公司等七家，镕裕公司及其旗下任一子公司与苏美达公司签署的代理采购业务视同镕裕公司签署的代理采购业务等。2013年5月6日，江苏省高级人民法院就镔鑫公司上诉案作出终审判决，判决驳回上诉、维持原判决。同月16日，镔鑫公司给付苏美达公司3770万元。 2013年6月20日，福珅公司为本案诉讼，与江苏林若洵律师事务所签订委托代理合同，约定律师费为132947元，在签订合同时支付6万元，余款于一审终结后一星期内支付。同月27日，福珅公司支付律师代理费6万元。 上述事实有双方当事人陈述、代理定向采购合同三份、福珅公司与律师事务所签订的委托代理合同及支付凭证、银行承兑汇票、承诺函、催发货函、催告函、法务公函、对账单、货物处置告知函、南京市中级人民法院（2012）宁商初字第91号民事判决书、江苏省高级人民法院（2013）苏商终字第0067号民事判决书及本案庭审笔录等证据证实。 审理中，双方争议焦点为： 一、双方的合同的性质与效力 福珅公司坚持认为双方虽然签订的是代理定向采购合同，但实质上是借贷合同，该合同违反企业间借贷的禁止性规定，应属无效合同；苏美达公司则认为双方签订的合同是双方的真实意思表示，没有违反国家强制性法律、法规规定，应属合法有效。 二、福珅公司是否构成违约 福珅公司认为在双方履行合同中客观上存在镔鑫公司无货供应的情况，由于苏美达公司已向法院起诉要求解除与镔鑫公司之间的××2号买卖合同，镔鑫公司应对此承担违约责任，福珅公司行使了不安抗辩权，不存在违约行为；且在法院的判决书中已认定了镕裕公司代替福珅公司履行，镕裕公司已支付了全部货款，因此，福珅公司也不存在违约行为。 苏美达公司认为其已按双方合同约定履行了对外支付货款、采购义务，但福珅公司除支付了履约保证金外，未能按约履行支付货款、代理费及相关费用的义务。根据双方合同约定，只要苏美达公司对外支付了货款，福珅公司就应按合同第二条约定履行支付货款、代理费及相关费用的义务。因此，福珅公司应承担违约责任。 关于苏美达公司主张的违约金，该公司明确计算方法：按银行年贷款利率6.56%的1.3倍标准，从2012年4月23日起算（即福珅公司付款期限届满之日），其中逾期支付代理费1222400元、50万元差额货款的违约金计算至判决支付之日，对账单中确认的未付货款金额3247万元的逾期违约金计算至2013年5月16日（镔鑫公司退款时间）。 本院认为，就本案争议的第一焦点即双方合同的性质与效力，福珅公司与苏美达公司在2011年10月24日自愿签订了三份《代理定向采购合同》，从合同内容来看，双方之间形成了代理定向采购合同关系，并非是借贷关系，因此三份合同没有违反法律、法规的强制性规定，应属合法有效，受法律保护；福珅公司认为双方签订的合同实质是借贷合同，主张合同无效，证据不足，本院不予支持。 就本案争议的第二焦点即福珅公司是否构成违约，本院认为：1、双方在签订三份《代理定向采购合同》后，苏美达公司已按约在2011年10月26日向镔鑫公司支付了货款3820万元；2、福珅公司在2012年4月向苏美达公司出具的承诺书中，已明确表示三份合同于4月26日到期，承诺在此之前回款等；3、在2012年7月9日双方签署对账单中，不仅确认在2011年10月福珅公司支付了履约保证金573万元、苏美达公司支付镔鑫公司货款3820万元的行为，而且还确认了福珅公司还应向苏美达公司支付本金3247万元等内容。因此，苏美达公司已按约完成合同义务，而从福珅公司出具的承诺函和签署的对账单来看，其未能按约定期限付款，已构成违约。现福珅公司以镔鑫公司无货供应及××2号买卖合同已被另案中法院判决解除为由行使不安抗辩权，认为其不存在违约行为，因双方在合同中已约定了在出现上述情形下福珅公司仍有支付货款、代理费及相关费用的义务，故其理由不符合双方的合同约定，本院不予采纳；福珅公司以另案判决书中已认定镕裕公司代替其履行并支付了全部货款为由，认为其不存在违约行为，因另案中法院并未认定镕裕公司向苏美达公司支付了××2号买卖合同的货款，故其理由本院亦不予采纳。 综上所述，双方签订的三份《代理定向采购合同》合法有效，双方应当按照约定全面履行自己的义务，由于福珅公司在履行合同过程中存在违约行为，故其应承担违约责任。双方在合同中约定了苏美达公司与供货商解除合同时本合同亦予以解除，现苏美达公司在本案中提起反诉，其行为应视为解除双方的合同。 在本诉中，关于福珅公司主张苏美达公司返还履约保证金573万元，由于其应先向苏美达公司承担违约责任，故应结合在反诉中确定其应支付相应款项并冲抵后，由苏美达公司返还其剩余部分。同理，关于福珅公司主张苏美达公司支付占用履约保证金的利息损失，亦应按确定返还剩余履约保证部分进行计算；关于利息计算方法，福珅公司主张按年贷款利率6.56%的1.3倍计算从2011年10月24日起至判决时止，由于双方在合同中仅约定该保证金用于冲抵最后支付的货款，故其主张缺乏合同和法律依据，应当按中国人民银行同期贷款基准利率，以反诉中确定的计算苏美达公司主张违约金的截止时间作为起算时间进行利息计算。关于福珅公司主张苏美达公司支付律师费132947元，因福珅公司已构成违约，故其主张不符合双方的合同约定，本院不予支持。 在反诉中，关于苏美达公司主张福珅公司支付代理费1222400元，符合双方的合同约定，本院予以支持。关于苏美达公司主张福珅公司支付货款差额损失50万元，该项实际损失属于违约造成损失范围，应结合其主张的违约金数额来判断，只有其主张的违约金低于造成的损失时才能得到支持。关于苏美达公司向福珅公司主张违约金，于法有据，本院应予支持，但对其主张的数额，本院将根据福珅公司的违约情况、苏美达公司是否及时止损及计算标准与方法是否合理等进行综合考虑，具体为：苏美达公司主张逾期支付代理费1222400元及货款3247万元的违约金，本院予以支持；苏美达公司主张按年贷利率6.56%的1.3倍标准计算，本院认为应调整为按中国人民银行同期贷款基准利率的1.3倍计算；苏美达公司主张计算违约金的起止时间，双方已明确约定福珅公司应在苏美达公司垫付货款后180天内支付货款及相关费用，故苏美达公司主张计算违约金的起始时间为2012年4月23日，符合双方的合同约定，本院予以支持，但对苏美达公司主张计算违约金的截止时间，因其在2013年5月16日收到镔鑫公司支付货款后，应当采取有效措施防止损失扩大，故本院将计算违约金的截止时间调整为2013年5月16日时止。根据上述方法计算，苏美达公司主张的违约金已超过其实际损失，故其主张福珅公司支付货款差额50万元及逾期违约金，于法无据，本院不予支持；同时，本诉中福珅公司主张的利息起算时间，应从2013年5月17日起计算。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下： 一、反诉被告南京福珅物资有限公司应支付反诉原告苏美达国际技术贸易公司代理费1222400元、违约金2874309.87元，合计4096709.87元。 二、被告苏美达国际技术贸易有限公司应返还原告南京福珅物资有限公司的履约保证金573万元。 上述一、二项合并冲抵后，被告苏美达国际技术贸易有限公司应于本判决生效之日起十内给付原告南京福珅物资有限公司1633290.13元，并支付相应利息（按中国人民银行同期贷款基准利率计算，从2013年5月17日起至被告履行给付义务时止）。 三、驳回本诉原告南京福珅物资有限公司的其他诉讼请求。 四、驳回反诉原告苏美达国际技术贸易有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 本案本诉受理费58684元，原告负担39184元，被告负担19500元；反诉受理费22861元，反诉原告负担3074元，反诉被告负担19787元。 如不服本判决，可在本判决送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。同时根据国务院《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向江苏省南京市中级人民法院预交上诉案件受理费。江苏省南京市中级人民法院开户银行：南京市农业银行鼓楼支行；账号：10×××76。 审 判 长 张 媛 人民陪审员 盛 美 人民陪审员 荀秋宁 二〇一四年四月二十八日 见习书记员 陈庆华