广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）深中法民终字第1354号上诉人（原审原告、反诉被告）张永良，男，汉族。委托代理人罗一青，广东盛唐律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）吴爱义，男，汉族。委托代理人黎大方，广东维强律师事务所律师。委托代理人罗勇，广东维强律师事务所实习律师。被上诉人（原审第三人）黄明，男，汉族。委托代理人罗一青，广东盛唐律师事务所律师。上诉人张永良、吴爱义为与被上诉人黄明合伙协议纠纷一案，均不服广东省深圳市福田区人民法院（2011）深福法民一初字第4443号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明，2009年底，原告、被告和第三人开始合伙从事手机销售生意，原告和第三人各出资人民币900000元，被告出资人民币200000元，出资款均打入原告和第三人管理的账户，三人还约定利润三三分成，由原告和第三人在国内组织货源，然后发货给在阿联酋迪拜的被告，由被告通过其当地的公司进行销售，三人没有签订书面的合伙协议。前期，被告尚能按期将销售所得货款汇回国内原告和第三人处，渐渐地，被告不能按期回款，三方开始产生纠纷。2010年12月22日，原、被告签订了《三际×（天×）清算总单》，其中双方确认为合伙范围的“天×”部分的内容为：“销售金额DHS3369785.5，市场应收款DHS1839114，汇款＋支付费用DHS1781264.25，迪拜垫付DHS250592.75；备注1：黄某个人借2000DHS未计算在内；备注2：迪拜方不负责任何盈亏；备注3：应退回迪拜方投资款20万人民币，未计算在内……备注：市场应收账款为成本价，汇率按1.84。”第三人黄明确认，原告在上述清算总单上签字即代表第三人的意思。原、被告均确认，上述清算总单上的迪拜方指的是被告，DHS是迪拜的货币名称，1DHS约合人民币1.84元。另外，双方还确认，在上述清算总单签订时，合伙还剩余价值约人民币1000000元的货物未销售出去，均由原告取走；即便所有市场应收款全部收回，合伙经营总体还是亏损人民币133238.76元，没有利润可分。另查，被告提交了一份署名为“吴某某”的《情况说明》，该说明中，吴某某称其在被告被公安刑事拘留期间，代被告向原告和第三人还款人民币800000元。原告确认收到被告父亲吴某某代被告支付的人民币800000元。吴某某未出庭作证。再查，2011年3月2日，被告因涉嫌诈骗被深圳市公安局福田分局拘留，同日因取保候审被释放。当日1时0分，被告接受华强派出所民警的询问，在该询问笔录中，警方问被告：“讲一下你和张永良做生意的事情。”被告答：“事情是这样的，2010年3月份，我开始和张永良、黄明合作做手机生意，他们两每人拿90万，我拿20万，共计200万，钱放在黄明那里，他们两负责在国内采购，我在迪拜销售，利润三个人平分，后来生意做得不好亏了钱，这期间2010年9月份黄明和张永良的姐姐去迪拜找过我，和我对账，对账过程中，黄明和我的会计在迪拜产生纠纷，黄明打了我的会计，他因此在迪拜判了刑，后来张永良也去了，和我继续对账，对账后，他把我的库存价值100多万元的手机也拿回了国内，他回国后，我们就没有再联系了。”……警方问：“什么时候开始亏的？”被告答：“从2010年6月份开始亏的，具体得看账本。”警方问：“对方是否知道，你已经在亏钱了？”被告答：“对方知道，我们有对账。”警方问：“账本在哪里？”被告答：“我的账本在迪拜。”警方问：“亏了多少钱？”被告答：“主要是货款没有收过来，大约有150多万。”警方问：“如何证明货款没有收回来？”被告答：“有发票。”警方问：“发票在哪里？”被告答：“在迪拜，我的公司里。”问：“你在迪拜的公司情况？”答：“名字叫（L.L.C），地址是迪拜‘中国手机市场’，这个公司在迪拜有注册，我是公司的股东，我的公司主要就是从国内进货，在国外卖，赚取其中的差价。”2011年3月22日16时10分，被告又接受了深圳市公安局福田分局预审大队侦查员的询问，在该询问笔录中，侦查员问被告：“张永良要求你进行详细账目核算时，你有无回避？”被告答：“绝对没有……预期的应收款大部分没有收回，所以我们合作模式破裂，他们要求我把相应的款还给其等时，我答应他们会尽快把客户的钱收回来，按账目结算还他们货款的。”一审庭审中，原告主张《三际×（天×）清算总单》上的市场应收款已由被告全部收回，被告应将该款返还给原告。而被告主张签订该清算总单时，被告以拿回投资款人民币200000元和垫付款250592.75DHS为条件退出合伙，合伙剩余的价值人民币1000000元左右的货物由原告取走，合伙的市场应收款由原告自行找客户收回，合伙的盈亏与被告无关，被告也没有收回过市场应收款，被告在2011年3月2日警方的询问笔录中称“主要是货款没有收过来，大约有150多万”中的数字是被告估计的金额。原告张永良和第三人黄明均向原审法院出具声明，称第三人黄明在本案中的权利义务均由原告张永良享有和承担，第三人黄明在本案中不提诉讼请求。原告起诉时提出的诉讼请求为：1、被告支付所欠货款人民币3259584.1元及从2010年12月22日起至被告还清欠款之日止的银行利息（截止2011年10月20日为19.56万元）；2、由被告承担本案的所有诉讼费用。庭审时，原告明确其诉讼请求为：1、对原告与被告、第三人的个人合伙进行清算；2、被告向原告退回投资款人民币1800000元（以清算结果为准）及从2010年12月22日起至被告支付欠款之日止的银行利息；3、被告向原告支付原告为合伙代垫的货款人民币1122879.1元（以清算结果为准）及从2010年12月22日起至被告支付欠款之日止的银行利息；4、被告承担所有诉讼费用。被告的反诉请求为：1、原告向被告退还被告合伙投资款人民币200000元，并按银行同期贷款利率支付自起诉之日起至清偿之日止的利息；2、原告向被告支付被告代垫款项人民币601131.06元，并按银行同期贷款利率支付自起诉之日起至清偿之日期间的利息；3、原告退还被告人民币800000元；4、原告承担本案诉讼费用。原审法院认为，根据各方当事人的陈述、公安机关对被告所作询问笔录，可以认定，原、被告和第三人合伙从事手机销售，三方形成合伙关系，各方的合法权益应受法律保护。关于三人合伙的清算问题，因原、被告已签署《三际×（天×）清算总单》，第三人予以认可，因此，该清算总单即三方合伙清算的结果，故原告请求对三人合伙再进行清算的诉讼请求不能成立，原审法院不予支持。关于原告请求被告退回投资款及支付原告为合伙代垫的货款及利息的诉讼请求，因三方合伙共出资人民币2000000元，其中原告和第三人共出资人民币1800000元，而实际销售的货物价值达3369785.50DHS（约合人民币6200405.32元），扣除被告已向原告给付的货款1781264.25DHS（约合人民币3277526.27元），如再扣除被告垫付的250592.75DHS（约合人民币461090.66元），故原告和第三人至少为合伙垫付人民币1383969.71元（6200405.32-（3277526.27-461090.66）-2000000）。根据上述清算总单的记载，合伙尚有市场应收款1839114DHS（约合人民币3383969.76元）。而关于上述市场应收款1839114DHS（约合人民币3383969.76元）是否已收回的问题，原审法院认为，原、被告既已签订上述清算总单，将货款中的1839114DHS（约合人民币3383969.76元）定义为市场应收款，即说明原告在签字时已认可该货款为市场应收款，当时并没有实际收回来。因此，原告主张市场应收款已为被告全部收回，却无相应证据予以证明，故该诉讼理由不成立，原审法院不予采信。由于各方确认合伙总体为亏损、无利润可分，结合清算总单备注3中注明的“应退回迪拜方投资款20万人民币，未计算在内”，以及使用“迪拜垫付250592.75DHS”、“迪拜方不负责任何盈亏”的表述形式，同时合伙剩余价值约人民币1000000元的货款已为原告取走的事实，可以认定，原、被告在清算时，已达成一致意见，即被告不承担合伙的亏损，只拿回出资款人民币200000元和垫付的货款250592.75DHS（约合人民币461090.66元），合伙的亏损由原告和第三人承担，故市场应收款应全部归属于原告和第三人，填补原告和第三人对合伙的出资和垫付的成本。关于双方争议的另一个焦点，即市场应收款由谁负责收回的问题，既然被告退出合伙，而双方在清算时，非常明确地记载着要退回被告投资款人民币200000元，却没有明确市场应收款具体如何处理，故可以认定，在清算时，双方对市场应收款应由谁收的问题并未商定。综合来看，由于合伙的市场应收款均在国外，且是被告在国外的公司经营所致，该市场应收款是记载在被告的该国外公司名下的，由被告负责收回当属合理。且被告在2011年3月2日接受警方询问时，明确提到“主要是货款没有收过来，大约有150多万”，在2011年3月22日16时10分接受警方询问时又提到“预期的应收款大部分没有收回，所以我们合作模式破裂，他们要求我把相应的款还给其等时，我答应他们会尽快把客户的钱收回来，按账目结算还他们货款的”，结合被告在该两份询问笔录上下文中提到的货币名称，可以认定，被告所说的这“150多万”是指人民币。这就说明，至少截至于2011年3月2日，被告已确认合伙的市场应收款此时尚余人民币150多万元，则已收回的货款为人民币1883969.76元（1839114×1.84-1500000）。而在2011年3月22日时，被告还自认自己有向客户催收货款。因此，原审法院认定该收回的市场应收款人民币1883969.76元是被告收回的，被告应向原告和第三人交付，对原告过高部分诉讼请求，原审法院不予支持。由于原、被告并没有约定交付时间，故原告主张的利息可从起诉之日起，按中国人民银行同期贷款利率计算。至于其他市场应收款，由于原告没有充分证据证明被告已收回，而被告也没有充分证据证明其已向原告和第三人移交债权且通知债务人，因此，该未收回货款目前仍应为原告和第三人的共同债权。关于被告要求原告退回其合伙投资款人民币200000元及利息的反诉请求，因上述清算总单备注3已明确注明“应退回迪拜方投资款20万人民币，未计算在内”，故对被告的该项反诉请求，原审法院予以支持；由于原、被告并没有约定交付时间，故被告主张的利息可从其提起反诉之日起，按中国人民银行同期贷款利率计算。关于被告要求原告支付其代垫款601131.06元的反诉请求，因上述清算总单中已注明“迪拜垫付250592.75DHS”、“迪拜方不负担任何盈亏”，故该垫付费用原告应退回被告，折合人民币为461090.66元，被告过高部分诉讼请求，原审法院不予支持；由于原、被告并没有约定交付时间，故被告主张的利息可从其提起反诉之日起，按中国人民银行同期贷款利率计算。关于被告要求原告退回被告父亲代被告向原告交付的人民币800000元的反诉请求，因被告父亲并未出庭作证，证实其证言，故对被告的该项反诉请求，原审法院不予支持。由于原告和第三人均声明第三人在本案中的权利义务由原告享有和承担，故第三人在本案中的权利义务均归属于原告。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第一百零六条、第一百零八条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十条、第五十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，原审法院判决：一、被告吴爱义应于判决发生法律效力之日起十日内，向原告张永良给付人民币1883969.76元及利息（利息按1883969.76元为本金，按中国人民银行同期贷款利率，自2011年11月2日起计至判决确定的实际履行之日止）；二、原告张永良应于判决发生法律效力之日起十日内，向被告吴爱义退回投资款人民币200000元及利息（利息按人民币200000元为本金，按中国人民银行同期贷款利率，自2012年3月26日起计至判决确定的实际履行之日止）；三、原告张永良应于判决发生法律效力之日起十日内，退回被告吴爱义垫付款人民币451066.95元及利息（利息按人民币461090.66元为本金，按中国人民银行同期贷款利率，自2012年3月26日起计至本判决确定的实际履行之日止）；四、驳回原告张永良的其他诉讼请求；五、驳回被告吴爱义的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费34441元（已由原告预交），由原告张永良负担14534.78，由被告吴爱义负担19906.22元；反诉案件受理费19210.18元，由原告张永良负担7811.42元，由被告吴爱义负担11398.76元。一审宣判后，上诉人张永良不服上述判决，向本院提起上诉，请求：二审法院查明事实，依法改判，支持张永良的全部诉讼请求，驳回吴爱义的全部反诉请求，并由吴爱义承担全部诉讼费用。事实和理由如下：张永良、吴爱义与黄明合伙从事手机生意，张永良、黄明各出资90万元，张永良、黄明在国内采购货物，并将货物发运给在迪拜的吴爱义，吴爱义在迪拜负责销售及回收销售的货款，并将货款付给张永良、黄明，由二人继续采购，如此循环。经各方于2010年12月22日清算，在合伙期间，经吴爱义售出的属于三方合伙的手机价款共计人民币6200405.32元，吴爱义向张永良、黄明支付的货款为3277526.22元。由于张永良、黄明负责采购，故两人为此垫付了巨额款项。一审法院在认定前述事实的同时，却作出了与事实不一致的判决，主要存在以下问题：1、一审认定市场应收款应由吴爱义负责收回，但并未要求吴爱义提供证据证明其收回货款的情况，反而以张永良未举证证明吴爱义收回货款的情况为由作出了对吴爱义有利的判决。由于吴爱义在合伙中负责销售，且是通过吴爱义所控制的设在迪拜的公司对外销售，市场应收款均在迪拜，所有的销售凭证也一直由吴爱义保管至今，另吴爱义在公安机关的多次口供中也自认应由其负责收回货款，故一审认定应由吴爱义负责收回所有的市场应收款。既然如此，吴爱义就负有举证证明未收回货款的情况的义务，吴爱义未就此提供任何证据。而据张永良了解，吴爱义已经收回所有销售货款。但一审反而以张永良无相应证据予以证明为由从而未认定吴爱义已收回全部货款。一审仅根据吴爱义在公安机关2011年3月2日1时的讯问笔录中自认当时尚有150万未收回，而认定自2010年12月22日至2011年3月2日吴爱义收回了约180万元。这一认定与吴爱义已收回全部货款的事实不符，也违反了谁主张谁举证的证据规则。2、一审认定市场应收款应由吴爱义负责收回，但未要求吴爱义对一审认定的未收回的货款承担任何责任。对于一审认定的未收回的市场应收款约150万元，一审只是认为该未回收的货款目前仍应为张永良和黄明共同债权，这与一审认定市场应收款应由吴爱义负责收回自相矛盾。因为既然市场应收款应由吴爱义负责收回，如果吴爱义未收回，显然应当由其承担责任，即应由吴爱义向张永良支付该150万货款。同时一审已查明所有的销售凭证均在吴爱义处，且是通过吴爱义所控制的对外销售，市场应收款均在迪拜，一审也同时认定吴爱义未向张永良、黄明移交债权且通知债务人，那一审所判定的未回收的货款仍应为张永良和黄明共同债权有何意义张永良实质上无法去实现这些债权。3、一审对2010年12月22日清算总单中“迪拜方不负责任何盈亏”的认定是错误的。一审认定2010年12月22日清算总单中“迪拜方不负责任何盈亏”的内容为吴爱义不承担合伙的亏损，只拿回出资款和垫付的货款，这与事实不符。这一约定的真实含义是吴爱义在迪拜有时以比张永良在国内的采购价还低的价格出售货物，这必然造成该产品的亏损，张永良同意因高买低卖所产生的亏损不要吴爱义承担，其实就是该部分的亏损由张永良承担，这是“迪拜方不负责任何盈亏”的真实含义。另外，在一审审理过程中，张永良减少了诉讼请求，但一审未对此作出适当处理，这也是不符合法律规定的。综上，一审判决认定事实有误，适用法律不当，故依法提起上诉，请求二审法院支持张永良的全部诉讼请求。上诉人吴爱义亦不服上述判决，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决第一、第五项，并依法改判为：1、被上诉人张永良、第三人黄明向上诉人返还上诉人父亲吴某某代上诉人支付的款项计人民币80万元，并按银行贷款利率支付原审反诉之日起至清偿之日止期间的利息；2、由二被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。事实及理由如下：一、原审法院认定事实错误。原审法院第一判项依据的是上诉人于2011年3月2日及2011年3月22日16时10分接受深圳市公安局华强北派出所警方询问时的部分询问笔录内容，其分别为：“主要是货款没有收过来，大约有150多万”，“预期的应收款大部分没有收回，所以我们合作模式破裂，他们要求我把相应的款还给其等时，我答应他们会尽快把客户的钱收回来，按账目结算还他们货款的”。二、原审法院认定事实错误的法律依据。公安机关制作的询问笔录，因其具有“制作主体系国家机关”、“形成较为及时”和“证明人不以诉讼为目的”三大优势，容易让审判人员轻易认定其证据效力，但是，其本质仅为一般书证，不属于公文书证，其不具有当然的证明力。在没有公安机关对该笔录的采纳和其他处理意见佐证的情况下，这份证据的证明力应综合全案其他证据进行判断后予以认定，即原审法院仍须审查其证据效力。上诉人可以用排除法证明询问笔录属于一般书证，具体如下：1、其不属于证人证言。首先，根据最高人民法院相关司法解释，民事诉讼中的证人证言是指证人以所了解的案件事实向人民法院所作的陈述，而询问笔录中的被询问人是行政管理相对人，并未向人民法院陈述所了解的案件事实，故询问笔录不符合民事诉讼法对证人证言的界定范围。其次，公安机关制作的询问笔录中的被询问人是本案的当事人，而当事人的陈述不属于民事诉讼的证人证言。2、其不属于公文书证。公文书证是指国家机关，企事业单位，人民团体在法定的权限范围内所做的文书，并以此文书作为证明案件有关情况的书证。公文书证具有以下特征：首先，制作者和证明者都是同一主体；其次，公文书证中反映的内容正是公文书证出具机关对待证事实的说明、看法和意见，系制作机关对待证事实的确定性陈述，具有中立性和客观性。而本案中的询问笔录不具备以上特征，其采用问答式的记录方式，其制作者是公安机关，但证明者是公安机关以外的上诉人，其陈述的内容时间久远、不可避免地有上诉人的主观认识甚至臆断成分，其客观性有待评估，并且，以提问者身份出现的公安机关在笔录中没有对案件事实的证明、分析，评判等意思表示。3、其不属于视听资料、鉴定结论或物证。三、本案除询问笔录外并没有其他任何证据证明上诉人收回合伙期间的应收款，而根据2010年12月22日上诉人与被上诉人签订的《三际×（天×）清算总单》备注第二项“迪拜方不负责任何盈亏”的约定，合伙期间的应收款应由被上诉人自行负责收回，与上诉人无关，故原审法院第一判项所依据的询问笔录因缺乏其他证据佐证而又与《三际×（天×）清算总单》备注第二项相矛盾，应予以撤销。四、上诉人父亲吴某某在上诉人因嫌诈骗被羁押的情形下误以为上诉人在合伙期间欠了被上诉人及第三人款项而向上诉人及第三人支付了人民币80万元，在被上诉人确认收到的情形下，根据《三际×（天×）清算总单》备注第二项“迪拜方不负责任何盈亏”的约定，原审法院不支持上诉人该项反诉请求没有事实和法律依据。二审法庭调查时，上诉人吴爱义补充了如下上诉理由：一审判决主要有以下几个方面的错误：一、一审判决错误的认定市场应收款的收款责任没有商量好，按照清算总单应收款的权利属于张永良、黄明，相应的收款责任人也就是张永良、黄明，因为吴爱义已经退出合伙，吴爱义的责任最多是协助张永良、黄明催收。二、一审法院错误认定吴爱义在公安机关询问笔录中所说的150万元款项的币种是人民币，该款项的金额是吴爱义在特殊的情况下估计的数字，该款项的币种是迪拜当地的货币，一审法院认为币种为人民币没有任何依据；三、一审错误认定吴爱义收回了1883969.76元，这一认定更是没有任何的证据，吴爱义以什么方式向什么人收回这些款项，这一重要的事实不能由法官在没有任何客观依据的情况下进行推论，而且吴爱义在一审中已经提交了经过公证及认证的书面证据，证明市场应收款由张永良自己直接收取；四、关于黄明的身份，一审判决没有将黄明列为责任的承担人是不妥当的，诉讼的权利义务不能直接转移，另外，从合同法的角度，相对于吴爱义而言，黄明是债务人，债务的转移未经债权人的同意，对债权人无效，所以，一审法院将黄明的权利义务直接转接到张永良的身上是不妥当的，一审判决缺少必要的当事人；五、关于吴爱义父亲支付的80万元，在张永良、黄明已经确认收到该80万元的情况下，一审法院判决不予返还是不合理的，增加了各方当事人的诉讼负担。吴爱义针对张永良的上诉答辩称：一、没有任何的证据能够证明吴爱义收回过应收款中的180多万元；二、收款的责任很明确是属于张永良和黄明，因为当时退伙的方式就是吴爱义退出合作，吴爱义不承担任何责任，存货由张永良和黄明处理，在这种情况下无论从实际上还是从逻辑上都不可能由吴爱义去收取应收的款项，张永良、黄明主张应收款的责任应该由吴爱义来承担，同样也没有提供任何书面材料、证据，按照谁主张谁举证的原则，应该由张永良、黄明承担举证责任，举证不能的应该承担相应的不利后果；三、所谓吴爱义涉嫌诈骗的案件，是张永良、黄明勾结部分警方人员设计陷害吴爱义，在吴爱义、黄明去报警的笔录中说双方是买卖纠纷，但后来经过查明双方根本就是合伙关系，甚至到一审张永良去立案都是以买卖合同立案的，双方从合伙的第一天到双方散伙的前几天都有电子邮件对帐，对此吴爱义提交了全部的电子邮件对帐凭证，一共有几百页，对这些基础事实张永良、黄明都是否认的，说明他们存在故意隐瞒事实的情况；四、一个正当商人在面临刑事诉讼的风险之下，而且有证据证明这个诉讼是张永良、黄明勾结警方人员故意设计的，在这种情况下吴爱义的精神状态是一种恐慌的状态，所以说，吴爱义在公安机关所作的询问笔录不应该完全作为民事诉讼中案件的证据，而且依据吴爱义在询问笔录中的表述也从未直接承认吴爱义是市场应收款的收款责任人，也从未在任何地方说过收回过任何款项。综上，一审法院在基本事实认定清楚的情况下在市场应收款已经收回部分款项的认定方面完全是依据推论，没有任何客观有效的证据能够证明，这就是本案一审判决最大的问题。上诉人张永良针对上诉人吴爱义的上诉答辩称：一、吴爱义称其在公安所作的笔录性质不属于证人证言，我方认为吴爱义在公安机关所作的供述属于民事诉讼中当事人的陈述这一类证据，吴爱义在供述中自认从2010年12月双方签署清算总单，到2011年3月其因诈骗被公安机关拘留，在这3个月期间其收回了货款人民币180万元，这一事实是吴爱义自己的承认，无须其它的证据再加以证明，这在最高人民法院关于证据规则的司法解释是有明确规定的；二、吴爱义称合伙期间的应收款应由张永良自行负责收回这一观点是没有任何证据支持的，从法律证据上而言，合伙期间的应收款应由吴爱义负责收回，收回后再支付给张永良、黄明。1、双方合伙明确约定货物由吴爱义负责销售，而且是以吴爱义在迪拜的个人公司的名义对外销售；2、基于刚才所说的第1点，这些销售的凭据、票证、客户名称等等当然应在吴爱义处保管，吴爱义在一审中称已将这些凭证交给了张永良，其没有提供任何证据证明其已经将这些证据交付给了张永良，而且吴爱义在公安的供述中也承认销售的所有凭证仍然在迪拜由其保管；3、基于前2点，吴爱义有义务举证证明销售款项是否还有没有收回，如果还有，还要收回多少，张永良、黄明认为所有货款已由吴爱义收回；4、即使存在有少部分货款没有收回，也应由吴爱义负责收回，这一点一审也认可，具体理由见上述第1、2、3点；5、吴爱义在迪拜多年，张永良、黄明在国内，所以由吴爱义去追收货款也是合情合理的。针对吴爱义的补充上诉意见：一、其称一审错误认定了吴爱义在公安机关所称的币种是人民币，其认为币种是迪拜的币种，通常情况下在中国的公安机关所作的笔录如果没有特殊的注明显然应该是人民币，这是一个原则问题，3月2日的公安机关笔录里出现的金钱数额不只150多万元这一次，而是出现了很多双方合作的数字，这些数字没有注明是人民币，但其实这些钱是人民币，双方都是认可的，说明这个询问笔录前后所用的币种都是人民币；二、一审时黄明出具了一个郑重声明，将其在合作中的义务由张永良来承担，这个声明对方并没有提出异议；三、吴爱义的父亲支付了80万元，但是吴爱义的父亲在一审没有出庭作证，基于对吴爱义所提供的其父亲证词真实性的质疑，我方要求吴爱义的父亲和其母亲出庭或者提供经过公证机关公证的证言。综上，我方请求驳回吴爱义的上诉。被上诉人黄明答辩称，其同意张永良的上诉意见，针对吴爱义上诉的答辩意见与张永良的意见一致。补充一点：吴爱义称其从来没有承认其负责收回货款与事实不符，2011年3月22日吴爱义在公安机关的供述第三页，里面有明确的说到“他们（张永良、黄明）要求我（吴爱义）把相应的款项还给其等时，我答应他们会尽快把客户的钱收回来，按帐目结算还他们货款的”，这一句话说明了两个意思，一个是吴爱义负责把客户的钱收回来，第二点说明不应该是张永良、黄明给钱给吴爱义，而是吴爱义给钱给张永良、黄明。本院经二审审理查明，2011年3月2日，吴爱义因涉嫌诈骗被深圳市公安局福田分局拘留，于当日1时0分接受华强派出所民警的询问，于2011年3月26日因取保候审被释放。各方当事人在一审中确认三人的合伙关系在2010年9月即已终止，张永良与吴爱义经过清算于2010年12月22日在迪拜签订了《三际×（天×）清算总单》及《三际×（天×）结算库存》，清算总单中未包括合伙未销售出去的库存货物，合伙库存的货物均由张永良取走。吴爱义主张，双方签订《三际×（天×）清算总单》后，吴爱义即退出合伙，市场应收款的权利人及收款责任人是张永良、黄明，张永良已拿走市场应收款的所有销售凭证，且签订清算总单后吴爱义还带着张永良去客户处告知客户以后所有的款项由张永良直接收取。吴爱义在一审中提交了一份由迪拜一公司出具的《情况说明》，欲证明其前述主张。我国驻迪拜总领事馆领事对该《情况说明》的认证证明该文书上阿联酋外交部驻迪拜办事处的印章和该部官员的签字均属实，该文书内容由出文机构负责。该《情况说明》的中文翻译内容为：“日期：2012／05／08。尊敬的吴爱义先生：您好，关于您和您的合伙人张永良与我之间有关手机货款相关事宜，特说明如下：2010年12月，您的合伙人来到我迪拜公司，核对了你们合伙与我的账目。张永良先生同时向我提出要求，对我尚欠你们合伙的款项，由我直接支付给张永良先生。专此说明！说明人：（此处有法人签字及公司盖章）背面有迪拜工商会对此公司的盖章和签字的确认。”二审中，吴爱义向本院提交了《声明书》及《亲属关系公证书》，《声明书》由吴某某出具，内容为：2011年3月21日，吴某某向张永良、黄明支付人民币800000元，支付的方式为吴某某通过妻子林某向张永良、黄明指定的收款人张某某的银行账户转账，该人民币800000元款项是吴某某代吴爱义向张永良、黄明支付，款项的权利人为吴爱义，《亲属关系公证书》证明吴某某是林某的丈夫，吴某某是吴爱义的父亲。本院向吴某某、林某核实上述情况并制作了询问笔录，两人确认了上述人民币800000元系代吴爱义向张永良、黄明支付，款项的权利人是吴爱义，两人为吴爱义的父母。张永良、黄明对上述证据的真实性没有异议。吴爱义确认张永良、黄明于2011年3月21日出具的《收条》与吴某某出具的《声明书》中涉及的人民币800000元是同一笔款项。原审判决认定的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系三方当事人因合伙从事手机销售生意引发的纠纷，张永良与黄明均声明黄明在本案中的权利义务由张永良享有和承担，吴爱义在一审审理期间并未提出异议，原审法院认定黄明在本案中的权利义务均归属于张永良并无不当，本院予以确认。三人的合伙关系在2010年9月即已终止，涉案的《三际×（天×）清算总单》系由张永良与吴爱义于2010年12月22对合伙经过清算后签订，黄明对该清算总单亦予认可，故对于三方在该清算总单中确认的合伙清算的相关事项，本院予以确认。张永良在本案中请求对三人的合伙再进行清算缺乏依据，本院不予支持。对于张永良与吴爱义签订的《三际×（天×）清算总单》中备注的“迪拜方不负责任何盈亏”等内容应如何理解的问题，从该清算总单记载的双方确认合伙“销售金额DHS3369785.5，市场应收款DHS1839114，汇款＋支付费用DHS1781264.25，迪拜垫付DHS250592.75；……备注2：迪拜方不负责任何盈亏；备注3：应退回迪拜方投资款20万人民币，未计算在内……”的内容分析，合伙已收回的销售款为1530671.5DHS（销售金额3369785.5DHS-市场应收款1839114DHS），“迪拜垫付”250592.75DHS为吴爱义已向张永良和黄明给付的“汇款＋支付费用”1781264.25DHS减去已收回的销售款1530671.5DHS的金额，故签订清算总单时张永良和黄明已至少为合伙垫付了人民币922879.05元（销售金额约合人民币6200405.32元-合伙出资人民币2000000元-吴爱义汇回给张永良和黄明的货款约合人民币3277526.27元），吴爱义已为合伙垫付了250592.75DHS（约合人民币461090.66元）；双方在签订清算总单时确认当时尚有市场应收款没有实际收回来，能否收回、能收回多少尚处于不确定的状态，且即便该市场应收款全部收回，合伙经营总体仍亏损人民币13万余元，无利润可分，故本院认为，张永良与吴爱义在签订清算总单时，三方合伙无利润可分，张永良和黄明已为合伙出资人民币1800000元并至少垫付了人民币922879.05元，吴爱义已为合伙出资人民币200000元并垫付了人民币461090.66元，合伙剩余价值约人民币1000000元的货物归属于张永良和黄明，在不考虑市场应收款的前提下，在签订清算总单时，张永良和黄明比吴爱义为合伙多付出了人民币1061788.39元，结合清算总单中记载“应退回迪拜方投资款20万人民币，未计算在内”、“迪拜垫付250592.75DHS”、“迪拜方不负责任何盈亏”的表述形式，以及合伙剩余价值约人民币1000000元的货物已由张永良取走的事实，可以认定，张永良和吴爱义在清算时已达成一致意见，市场应收款1839114DHS（约合人民币3383969.76元）款项收回后全部归属于张永良和黄明，合伙剩余价值约人民币1000000元的库存货物归属于张永良和黄明，以填补张永良和黄明对合伙的出资和垫付的成本，而吴爱义不享有合伙市场应收款及合伙库存货物的权益也不承担合伙的亏损，张永良和黄明向吴爱义退回吴爱义出资款人民币200000元和垫付的货款250592.75DHS（约合人民币461090.66元）。原审法院认定收取的涉案市场应收款全部归属于张永良和黄明，各方当事人对此均未提出异议。张永良有关清算总单中“迪拜方不负责任何盈亏”只是指吴爱义不承担低于采购价出售货物造成的亏损的主张缺乏依据，本院不予采信。关于双方二审争议的由谁负责收回市场应收款的问题。涉案合伙系以吴爱义在国外设立的公司的名义在国外销售货物，客户及相应的市场应收款均在国外，双方在签订《三际×（天×）清算总单》前的合伙销售款项均由吴爱义负责收回。吴爱义主张双方签订清算总单后，相应的市场应收款由张永良负责收回且张永良已取走相关销售凭证，张永良对此予以否认。对此本院认为，双方在签订清算总单时结算的合伙市场应收款高达人民币3383969.76元，而合伙对外系以吴爱义在国外设立的公司的名义销售，对外而言，由吴爱义在国外设立的公司享有相应的市场应收款的收款权益，且此前均由吴爱义负责收取销售款项，如需要变更合伙对外销售款项的收款主体，双方在签订清算总单时理应对此重大事项进行相应的约定，但清算总单中并未记载市场应收款由谁负责收回的内容，且催收市场应收款应持有相应的销售凭证，而合伙对外均以吴爱义在国外设立的公司名义销售货物，吴爱义提交的迪拜一公司出具的《情况说明》虽有我国驻迪拜总领事馆领事的认证，但该认证并非证明《情况说明》内容属实，张永良对该证据亦不予认可，该《情况说明》由迪拜的公司出具，在缺乏其他证据佐证的情况下，本院难以核实其内容的真实性，且即便《情况说明》的内容属实，也不足以证明吴爱义有关其已将所有销售凭证移交给张永良的主张。综上，吴爱义并未提交充分证据证明其有关市场应收款由张永良负责收回且张永良已取走所有销售凭证的主张，故本院对吴爱义此项主张不予采信。吴爱义对于公安机关在其涉嫌诈骗一案对其进行询问所制作的询问笔录的真实性及合法性均无异议，吴爱义并未提交相反的证据证明其在接受警方询问时陈述的内容不属实，原审法院采信公安机关对吴爱义所做询问笔录中记载的吴爱义自述的内容并无不当，本院予以确认。结合吴爱义在接受警方询问时并未提到双方清算后市场应收款由张永良负责催收，且吴爱义在2011年3月2日接受警方询问时自述“主要是货款没有收过来，大约有150多万”、在警方询问如何证明货款没有收回来时吴爱义称“有发票”、（发票）“在迪拜，我的公司里”，2011年3月22日接受警方询问时自述“预期的应收款大部分没有收回，所以我们合作模式破裂，他们要求我把相应的款还给其等时，我答应他们会尽快把客户的钱收回来，按账目结算还他们货款的”等情况分析，吴爱义在2011年3月2日确认合伙的市场应收款此时“大约有150多万”没有收回，没有收回来的货款的发票在迪拜其设立的公司里，故可以认定吴爱义在双方签订清算总单后曾催收且实际收回了部分市场应收款，在2011年3月未收回的市场应收款的销售凭证仍保存在吴爱义在国外设立的公司里。关于吴爱义收回了多少市场应收款的问题。张永良主张清算总单上记载的市场应收款已由吴爱义全部收回，但没有提供充分证据证明，本院不予采信。吴爱义在2011年3月2日接受警方询问时自述没有收回来的货款“大约有150多万”，吴爱义上诉主张该“150多万”的币种是迪拜当地的币种，并非人民币，但该日询问笔录中吴爱义提到的“他们两每人拿90万，我拿20万，共计200万，……他把我的库存价值100多万元……”几笔款项的币种均为人民币，该询问笔录中并未特别注明该“150多万”为迪拜的币种，故该“150多万”的币种亦为人民币的盖然性较大，原审法院据此认定该“150多万”的币种是人民币、吴爱义收回的市场应收款为人民币1883969.76元并无不当，本院予以确认。关于其余市场应收款如何处理的问题。由于张永良没有充分证据证明吴爱义已收回其余市场应收款，而吴爱义也没有充分证据证明其已向张永良和黄明移交销售凭证，且该市场应收款系以吴爱义在国外设立的公司的名义对外销售所产生，双方均无证据证明该市场应收款是否已收回、能否收回、能收回多少，故该部分市场应收款目前仍属于张永良和黄明的债权，鉴于吴爱义未能提供充分证据证明其已将实现债权的相应销售凭证等移交给张永良和黄明，应认定吴爱义尚未移交，因张永良在本案中并未提出相应的诉讼请求，故本院对此不予处理，各方当事人可另循法律途径解决。综上，吴爱义应向张永良、黄明交付已收回的市场应收款人民币1883969.76元，对张永良过高部分的诉讼请求，本院不予支持。吴爱义主张其父亲吴某某在本案诉讼前已代其向张永良、黄明支付了人民币800000元，吴爱义在本案中要求张永良、黄明返还该笔款项，张永良、黄明确认收取了该笔款项，经本院向吴爱义的父亲吴某某、母亲林某核实，两人确认系代吴爱义支付该笔款项，该笔款项的权利人为吴爱义，故吴爱义在本案中应支付张永良、黄明的款项人民币1883969.76元可扣除该笔已先行支付的人民币800000元，吴爱义仍应支付张永良、黄明人民币1083969.76元。原审判决认定事实部分不清，实体处理部分有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第一百零六条、第一百零八条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十条、第五十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持广东省深圳市福田区人民法院（2011）深福法民一初字第4443号民事判决第二、三项；二、撤销广东省深圳市福田区人民法院（2011）深福法民一初字第4443号民事判决第四、五项；三、变更广东省深圳市福田区人民法院（2011）深福法民一初字第4443号民事判决第一项为：上诉人吴爱义应于本判决发生法律效力之日起十日内，向上诉人张永良给付人民币1083969.76元及利息（利息以1083969.76元为本金，按中国人民银行同期贷款利率，自2011年11月2日起计至本判决确定的实际履行之日止）；四、驳回上诉人张永良的其他诉讼请求；五、驳回上诉人吴爱义的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费31467元（张永良已预交34441元），由张永良负担12241元，由吴爱义负担19226元；一审反诉案件受理费19210.18元（已由吴爱义预交），由张永良负担17404元，由吴爱义负担1806.18元；二审案件受理费50677.18元（张永良已预交34441元，吴爱义已预交19210.18元），由张永良负担29645元，由吴爱义负担21032.18元。本判决为终审判决。审 判 长  唐国林代理审判员  伍 芹代理审判员  刘 燕二〇一四年一月六日书 记 员  陈 嘉