上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2013）沪一中民三（民）终字第1873号上诉人（原审原告）上海清环环保科技有限公司。法定代表人清水泰雅。委托代理人靳保华，上海兆辰汇亚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）董小峰。委托代理人张敏娜，上海吉亚律师事务所律师。上诉人上海清环环保科技有限公司（以下简称清环公司）因劳动合同纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2013）徐民五（民）初字第569号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年11月8日立案后，依法组成合议庭，排期于2013年12月10日公开开庭进行了审理。上诉人清环公司的委托代理人靳保华、被上诉人董小峰及其代理人张敏娜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院认定，董小锋于2006年7月3日进入清环公司处工作，担任技术部经理，双方签有三份劳动合同，最后一份劳动合同的期限为2008年7月3日至2013年7月2日，该劳动合同约定董小锋在合同度届满或提前终止本合同后的三年不得从事与清环公司业务相似或相关的工作，如经清环公司允许，不受本条约束。自2012年4月起董小锋每月工资标准由8，800元降至5，000元，清环公司每月10日左右以银行转账形式支付董小锋上一自然月工资。清环公司于2013年1月24日向董小锋发出解除劳动合同的通知，以董小锋不胜任工作，经培训及调岗后仍无法胜任工作为由与董小锋解除劳动合同，董小峰实际工作至2013年1月24日，工资结算至当日。该通知另约定2013年1月24日起，董小锋不得以清环公司名义再开展任何业务活动并按劳动合同的规定从2013年1月24日起三年不得从事与清环公司业务相似或（行业）相关的工作，并不得向第三者透露或使用与清环公司相关的所有信息，否则造成的一切后果由董小锋承担。清环公司于2013年2月7日向董小锋支付代通金及经济补偿金总计44，944.43元。清环公司处就业规则第60条规定，清环公司对员工进行减薪处罚应当令该员工写检查、每次减薪的金额平均不超过2天的工资额，并在不超过工资支付期标准薪水总额的1／5的范围内进行，实施一次一年有效。原审庭审中，清环公司陈述董小锋在职期间负责所有现场安装工程，董小锋存在多处工作失误导致工程返工，董小锋作为技术部经理应对此负责，故2012年4月25日清环公司出具降职降薪通知书，将董小锋职务降为技术部副经理，工资由8，800元调整至5，000元，同时对清环公司处总经理、副总经理等人员均进行降薪。清环公司另表示董小锋被降职后工作内容没有变化。董小锋表示降职降薪并没有通知过董小锋，董小锋得知工资减少后向清环公司提出过异议，董小锋实际工作内容没有变更。2013年5月2日，董小锋向上海市徐汇区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁案号徐劳人仲（2013）办字第998号，要求清环公司支付：1.2011年1月1日至2012年3月31日工作日延长工作时间296小时的加班工资22，455.17元、休息日加班429.5小时的加班工资43，443.68元及法定休假日加班23小时的加班工资3，489.66元；2.2012年4月1日至2013年1月24日的工资差额38，000元；3.2012年年终奖8，800元；4.竞业限制经济补偿105，600元；5.解除劳动合同的赔偿金123，200元。在2013年5月20日仲裁庭审中，清环公司向董小锋表示不需要董小锋履行竞业限制义务。该仲裁委员会于2013年6月5日作出裁决：一、清环公司在裁决生效之日起七日内支付董小峰2011年清明节及端午节法定休假日加班的加班工资差额27.10元；二、清环公司在上述期限内支付董小峰2012年4月1日至2013年1月24日的工资差额36，820.69元；三、清环公司在上述期限内支付董小峰竞业限制的经济补偿18，139.36元；四、清环公司在上述期限内支付董小峰解除劳动合同赔偿金差额83，766.69元；五、对于董小峰的其他申诉请求不予支持。清环公司不服该裁决，向原审法院提起诉讼，请求判决不支付董小锋：1.2012年4月1日至2013年1月24日工资差额36，820.60元；2.竞业限制补偿金18，139.36元；3.解除劳动合同赔偿金83，766.69元。原审法院认为，用人单位减少员工劳动报酬应当具有合法依据，现清环公司主张董小锋在工作中失职导致清环公司遭到客户投诉，并产生一定的经济损失以及信誉损失，对此清环公司未充分举证证明该些结果系由董小锋失职所造成，另清环公司表示董小锋参与的工程均已通过客户验收，故原审法院认为清环公司该项主张缺乏依据，且根据清环公司处的规章制度，减薪不超过工资标准1／5范围，董小锋工资标准为每月8，800元，减薪到5，000元明显超过了该范围，故原审法院认定清环公司减薪没有依据，应当补足相应期限的工资差额，经原审法院核算，清环公司应当支付董小锋2012年4月1日至2013年1月24日工资差额为37，309.09元（3，800×9＋3，800÷22×18），因董小锋未起诉，视为对仲裁裁决认可，故原审法院确认仲裁第二项裁决项。根据法律规定，劳动者不能胜任工作的，经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。现清环公司表示将董小锋的职位由技术部经理调整为副经理，在董小锋担任副经理期间技术部并没有经理，董小锋在施工现场的职责没有变化，故清环公司实际只是将董小锋的级别下调，岗位并未实质性变动，现清环公司以董小锋经调整工作岗位仍不胜任工作为由解除劳动合同没有法律依据，应当支付赔偿金，因清环公司已经支付了经济补偿金及代通金，故清环公司还应支付赔偿金差额为78，255.57元（8，800×7×2-44，944.43）。关于竞业限制经济补偿，在双方的劳动合同以及劳动合同解除通知中都明确约定董小锋负有竞业限制义务，该竞业限制的期限违反法律规定的二年期限，该期限的约定无效，但不影响该竞业限制的其他约定，故原审法院认为双方对于竞业限制是有明确约定的，双方应当遵守。现董小锋表示其已经履行了竞业限制义务，清环公司在2013年5月20日明确表示不要求董小锋履行该义务，故原审法院认为清环公司应当支付2013年1月25日至5月20日的竞业限制经济补偿以及额外支付3个月经济补偿，因双方没有约定过具体金额，故原审法院认定经济补偿标准按照董小锋离职前12个月平均工资的30%计算，经计算该金额为18，139.36元（8，800×30%×7÷31＋8，800×30%×6＋8，800×30%×20÷31）。清环公司对于仲裁裁决第一项未提起诉讼，视为同意该裁决项，原审法院在判决主文中予以确认。仲裁委员会未支持董小锋其他申诉请求，董小锋对此未起诉，视为服从仲裁裁决，因无执行内容，原审法院不在判决主文中予以表述。依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第三十条、第四十七条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条、第八条的规定，原审法院经审理后遂于二○一三年十月十一日作出判决：一、上海清环环保科技有限公司于判决生效之日起十日内支付董小峰2011年清明节及端午节法定休假日加班工资差额27.10元；二、上海清环环保科技有限公司于判决生效之日起十日内支付董小峰2012年4月1日至2013年1月24日工资差额36，820.60元；三、上海清环环保科技有限公司于判决生效之日起十日内支付董小峰解除劳动合同的赔偿金78，255.57元；四、上海清环环保科技有限公司于判决生效之日起十日内支付董小峰竞业限制经济补偿18，139.36元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。判决后，清环公司不服，向本院提出上诉，要求撤销原判主文第二、三、四项，依法改判不予支付董小峰2012年4月1日至2013年1月24日工资差额36，820.60元、解除劳动合同的赔偿金78，255.57元、竞业限制经济补偿18，139.36元。清环公司的主要理由为：1、清环公司解除劳动合同合法有据，因董小锋工作失误将其调岗至技术部副经理，岗位调整后，董小锋不服从清环公司的命令，擅自早退，旷工，故不胜任工作岗位。岗位由技术部经理变为技术部副经理就是调岗，调岗后仍不胜任工作。2、降薪是因为董小锋的工作失误造成工程延期，导致公司重大损失，降薪是对所有管理人员，当初开过会，都签过字，只是现在董小锋的签字证明找不到了。但是有人看到董小锋签字，故董小锋主张工资差额没有依据。3、劳动合同、解除通知上的竞业限制是三年，也没有约定按月进行补偿，故条款是无效的。这只是格式合同，董小锋的工作也不涉及商业秘密，没有必要进行竞业限制。解除劳动合同后董小锋也没有提出经济补偿。被上诉人董小峰辩称，董小锋在清环公司同一岗位工作七年，不存在不胜任岗位。调岗没有协商一致，没有对董小锋进行过培训，调岗前后的工作内容没有变化。清环公司也没有证据证明董小锋的工作造成什么损失。客户投诉材料都是在诉讼中补充的，其他员工的调薪也是事后制作的，不存在其他员工调岗调薪的事实。清环公司没有与董小锋协商一致，擅自下调董小锋工资，故应补发工资差额。清环公司以董小锋不能胜任工作解除合同，但没有对董小锋进行换岗，也没有进行培训，清环公司解除不合法，故主张违法解除赔偿金。劳动合同、解除通知上约定了竞业限制，董小锋也履行了竞业限制，清环公司应该支付竞业限制补偿金。因此，要求二审法院驳回清环公司的上诉请求。本院经审理查明，原审认定事实正确。本院依法予以确认。本院认为，关于违法解除赔偿金，清环公司陈述，将董小锋由原来的技术部经理降为副经理，董小锋在降职后的工作内容没有变化，但是实际在董小锋担任副经理期间技术部并没有经理，董小锋的岗位并没有实质性变化，清环公司以调岗后仍不胜任工作为由解除与董小锋的劳动关系，缺乏依据，因此，原审法院认定清环公司属于违法解除，本院予以认同。清环公司认为其系合法解除，本院不予采纳。关于工资差额，清环公司主张降薪是因为董小锋的工作失误造成工程延期，导致公司重大损失，但是清环公司提供的相关证据尚不足以证明该些结果系由董小锋失职所造成，因此，原审法院认定清环公司减薪缺乏依据，并无不妥。关于竞业限制补偿金，当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，用人单位应按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30％按月支付经济补偿。在解除竞业限制协议时，用人单位应额外支付劳动者三个月的竞业限制经济补偿。现双方当事人约定的竞业限制期限为三年，确实违反了法律规定的二年，竞业限制其中关于期限部分的约定无效，但是不影响竞业限制的其他约定，清环公司主张竞业限制整个约定无效，缺乏依据。董小锋表示其已经履行了竞业限制义务，清环公司对此并未提供相反的证据，且清环公司在2013年5月20日明确表示不要求董小锋履行该义务，因此，原审法院判决清环公司支付2013年1月25日至5月20日的竞业限制经济补偿以及额外支付3个月经济补偿，并无不当。综上，原审法院根据查明的事实所作判决正确，应予维持。清环公司的上诉请求，理由不成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费10元，由上诉人上海清环环保科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王剑平代理审判员  成 阳代理审判员  严 霞二〇一四年一月九日书 记 员  强 斐附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……