安徽省淮北市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2014）淮刑终字第00115号原公诉机关淮北市相山区人民检察院。上诉人（原审被告人）宋某，男，1970年10月11日出生于安徽省濉溪县，汉族，初中文化，原安徽昌平工程机械销售有限公司区域经理。因涉嫌犯故意伤害罪于2013年4月14日被淮北市公安局相山分局刑事拘留，同月27日被淮北市相山区人民检察院批准逮捕，次日被淮北市公安局相山分局执行逮捕。现羁押于淮北市第二看守所。淮北市相山区人民法院审理淮北市相山区人民检察院指控被告人宋某犯故意伤害罪、职务侵占罪一案，于2014年4月25日作出（2013）相刑初字第00422号刑事附带民事判决。宋某不服，对刑事部分提出上诉。原审附带民事诉讼原告人徐某某未提出上诉，该判决附带民事部分已经生效。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年7月30日公开开庭审理了本案。淮北市人民检察院指派代理检察员常青华出庭履行职务，被告人宋某到庭参加诉讼。现已审理终结。原审法院查明：（一）职务侵占事实自2012年4月18日至同年11月22日，被告人宋某在安徽昌平工程机械销售有限公司（以下简称昌平公司）担任销售业务员兼北片区区域经理期间，先后向客户杨某、曹某勇、陈某销售合力牌装载机，并收取杨某、曹某勇、陈某购机款共计26.7万元，后将上述货款中的16万元上交公司，退客户订金1万元，余款9.7万元被其用于个人支出。另查明，被告人宋某任职期间共销售新装载机16台，应发提成款为6.3万元，已发2.76万元；应发奖金1.8万元，已发1.2万元。昌平公司未发宋某2012年11月份工资2799元。上述应发未发部分扣除后，被告人宋某实际侵占款为52801元。上述事实，有下列证据证实：1、报案材料及授权委托书：昌平公司委托其单位员工王某向公安机关对该公司员工宋某侵占公司财物一事进行报案。2、应聘登记表、新人入职承诺书、区域经理入职合同书：宋某于2012年4月18日应聘为昌平公司业务员，同年10月1日被聘用为该公司北片区（萧县、砀山、永城等）区域经理。3、工资发放明细表：宋某自2012年6月份至同年10月份在昌平公司的工资领取情况。4、宋某销售装载机总目录、未提成和不予提成明细、费用报销单、销售提成单：宋某在2012年4月至11月销售装载机16台，其中9台已领取提成款2.76万元，2台（张某、黄某胜）提成未领，不予提成5台（分别为陈某的第二台、王某秋、张某新、靳某、张甲，有的已经拖回，有的在起诉中）。应提成未提成的新机提成款2.24万元；宋某在2012年7月、8月领取奖金1.2万元。5、昌平公司出具的离职证明：宋某于2012年4月18日至同年11月21日在该公司就职。同年11月22日与该公司正式解除劳动关系，离职手续均已办妥。6、工业品买卖购买合同、应收账款明细账及收据：①2012年8月5日，杨某以安徽相北建材有限责任公司的名义与昌平公司签订购买合同，以32.8万元的价格购买合力装载机1台，合同签订后，杨某分别于2012年8月6日向被告人宋某支付5万元，同年10月15日支付1万元，同年10月23日支付5000元，同年11月13日支付8000元，同年11月27日支付3万元，同年12月13日支付1.4万元，被告人宋某5次共计收取11.7万元，后宋某于2012年8月6日、10月16日上交公司6万元，同年11月28日王军代宋某上交公司2万元；②2012年5月11日，曹某勇以宿州润禾建筑材料公司的名义与昌平公司签订购买合同，以32.8万元的价格购买合力装载机1台，合同签订后，曹某勇分别于2012年6月25日向被告人宋某支付2万元，同年8月16日支付2万元，同年9月27日支付1万元，同年10月25日支付2万元，被告人宋某5次共计收取7万元，后上交公司6万元；③2012年7月，陈某与昌平公司签订购买合同二份，以每台32.8万元的价格购买合力装载机2台，合同签订后，被告人宋某3次共计收取陈某8万元，后上交公司2万元。7、工业品买卖合同及昌平公司销售经理待遇报酬办法：被告人宋某在昌平公司任职期间共销售新装载机16台；昌平公司销售提成相关规定。8、证人王某（昌平公司财物主管）的证言：昌平公司业务员宋某自2012年4月18日至同年11月22日在担任业务员兼区域（萧县、砀山县）经理期间及同年11月22日离职后，利用职务之便，采取收客户购买装载机款不交公司的手段，共侵占公司货款133000元。其中收李某安购机款2万元；收杨某购机款3.7万元；收曹某勇购机款1万元；收陈某购机款6.6万元。公司找他催交货款，宋某去向不明。宋某自2012年4月至2012年11月间共应发奖金1.2万元，已发奖金1.2万元。宋某销售的靳某、张甲各1台装载机，宋某未签合同就将机子送给他们。宋某销售给陈某的第2台机子当时未签合同，后虽补签合同，但陈某没交预付款，机子款也未付，后这台机子被公司拖回。王某秋买1台机子未签合同，王某秋买的机子没有拖回，是经别的业务员做工作，后期才交了一些机子款，不应该给宋某提成。张某新购买1台装载机，虽经宋某联系的，但没有和张某新签合同，只收了张某新1万元的订金，后来的工作是别的人员做的，不应该给宋某提成。综上，宋某销售给陈某、王某秋、张某新、靳某、张甲各1台新机不应给宋某提成。陈某、靳某、张甲各1台装载机，因未交余款已被公司拖回。卖给张某和黄某胜的各1台装载机提成款各3000元，共6000元，宋某至今没有领取。综上，宋某应发没领的提成款是2.24万元，加上2012年11月份的工资2799元，应发给宋某未发的款共计25199元。2012年8月份经再次查证公司账目，宋某在2012年8月份共销售给杨某、李某安装载机各1台，共2台，按公司规定应该给宋某发2000元奖金。2012年9月份，宋某共销售4台机子，分别卖给黄某胜、王某秋、靳某、张甲各1台，因均未签合同、未交首付款，公司认为宋某在2012年9月份只销售给黄某胜1台，按公司规定没有奖金。2012年10月份宋某只销售给张某1台，按规定没有奖金。9、证人李某安的证言：其在2012年8、9月份在昌平公司购买过1台装载机，之后宋某到其这里收过一次购机款2万元，剩余欠款都是其他人来收的，其就给宋某购机款一次，共2万元。10、证人杨某的证言：2012年8月份，其经昌平公司的业务员宋某推销，购买了1台合力装载机，机子送来后，其第一次交给宋某5万元，后来陆续给宋某好几次，每次都打了收条，共付给宋某11.7万元。其没有收到宋某返还让利款1.3万元。11、证人曹某勇的证言：其是宿州市润禾建筑材料有限公司的法定代表人。2012年5月份从昌平公司购买1台装载机，昌平公司的业务员宋某多次来找其要过装载机款，其总共给宋某4次钱共7万元。2012年12月份以后昌平公司来找其要机子款的不是宋某，他们说宋某不干了。12、证人刘某春的证言：其是宿州市润禾建筑材料有限公司的会计。2012年中期宋某向公司销售过1台装载机，总共给宋某装载机款7万元。曹某勇说宋某没有向他借过钱，也没有借给宋某1万块钱的事。13、证人陈某的证言：其在2012年8月购买了宋某推销的昌平公司合力装载机1台，其用旧装载机折抵预付款15万元。同年8、9月份其又从宋某手里购买了1台昌平公司的装载机，这台机子没交预付款。每台装载机的价格是32.8万元。其先后给宋某三次款，共8.6万元。其中“今收陈某装载机款壹拾壹万元正”，宋某给其写收条11万元，其当时没有11万元只给他8万元。14、证人曹某（昌平公司副总经理）的证言：宋某因与公司员工徐某某打架及宋某销售装载机后回收款不及时等原因，被公司辞退。经其回忆并到公司会计处查账，宋某确实交给其3万元钱，让其转交财务室，其把钱也交到财务了。分别是宋某收取客户姚某、葛某某、项老板各1万元，交款日期都是2012年10月31日。这3万元宋某没有要回去，按公司规定，收取客户的定金买不买机子都是不退的，买机子就从交车款中扣除。这3万元一直在公司财务上。15、被告人宋某的供述：其于2012年4月份被聘任为昌平公司装载机销售业务员。同年10月份被聘任为萧县、砀山、永城、淮北地区区域装载机销售经理至今，其并没有和公司办理签字解除应聘关系。其有收到卖装载机的款没交公司的情况，其给昌平公司都有欠条。公司法定代表人任启志让其打了全车款的欠条，其中有卖给陈某2台、杨某1台、李某安1台、曹某勇1台，还卖给张甲1台。其共收李某安、杨某、曹某勇、陈某四人共5辆装载机款中有9万余元没交公司。这9万余元其为发展下一步的购买装载机客户吃饭送礼品被其花掉。因为公司欠其的工资、提成和奖金共8-9万元没有给其，其花的是公司应该给其的工资、奖金和提成款。其去要过公司欠其的钱，任启志说公司没有钱，叫其去要卖车款，要来后给其钱。其在2012年8月份卖给李某安1台合力牌装载机，其共收李某安2万元没有交给公司，被其退给别的客户了。2012年11月份其把2万元的订金及别人交的1万元订金共3万元交给曹某，让曹某转交给公司财务。2012年8月份其经手卖给杨某装载机1台，全车价32.8万元，优惠价是31.5万元。经董事长口头同意，收过杨某的首付款后就可以由其再返还给杨某1.3万元，其收杨某购机款现金11.7万元，其中上交公司8万元，剩余的3.7万元其返还给杨某1.3万元优惠款。这3.7万元其中1万元被其退给别的客户交购买机子的订金。其让曹某代交公司的3万元中有杨某的1万元。剩余的1.4万元，被其请客户吃饭和买礼品送人花掉。其卖给曹某勇1台装载机，曹某勇于2012年9月27日汇入其账户1万元，是其借曹某勇的钱，不是购机款。其于2012年7月份共卖给陈某合力牌装载机2台，每台价格都是32.8万元，陈某买第1台装载机的首付款是用旧装载机抵扣的，折款15万元，买第2台机子没交预付款。其共收陈某购机款是8万元钱，包括其给他打收条的1000元和5000元。11万元的收条上，实际只收到陈某8万元，其交公司2万元，剩余的6万元被其请客户吃饭、送礼用掉了。其收李某安2万元、曹某勇6万元、杨某11.7万元、陈某8万元四人购机款共计27.7万元，上交公司16万元，代公司退还客户订金3万元，代公司返利给杨某1.3万元，共20.3万元，剩余7.4万元被其为公司发展客户请客送礼用掉了。2012年7月份，其共卖5台机子，公司应给其提成4万元。其中陈某2台，张某新、程某松和王某军各1台，其已领过陈某2台35**元，程某松1台84**元，王某军1台21**元，卖给张某新的没领，公司应给其提成8000元，卖给陈某的第2台机子应给其提成1.2万元，公司差其2万元未付。2012年9月份其共卖给黄某胜、王某秋、靳某、张甲各1台装载机，应该给其提成2.8万元，公司差其2.5万元未付。公司还应该给其8月份奖金2000元、9月份1万元、10月份1万元。（二）故意伤害事实2012年9月16日19时许，在淮北市相山区寇湾汽车城安徽昌平工程机械销售有限公司董事长办公室内，被告人宋某与被害人徐某某因工作之事发生争执，宋某遂持玻璃茶杯砸向徐某某，因徐某某及时避开茶杯砸到墙上，茶杯破碎后的玻璃碎片将徐某某面部划伤，其左面部缝合伤口累计为5.5cm，依据《人体损伤程度鉴定标准》第5.2.5a条之规定，徐某某的损伤程度属轻微伤。另查明：附带民事诉讼原告人徐某某伤后在淮北市人民医院住院治疗6天。其因伤造成的损失总计4388.67元。上述事实，有现场勘验检查笔录、法医学人体损伤程度鉴定书及情况说明、被害人徐某某的陈述、证人曹某的证言、被告人宋某的供述、被害人徐某某身份证、淮北市人民医院门诊病历、住院病案、淮北市人民医院门诊、住院医疗费收据及费用清单、昌平公司工资证明、护理人员纵波的身份证复印件等证据证实。本案其他证据：1、被告人宋某的户籍信息。2、抓获经过：2013年4月14日，淮北市公安局城南派出所民警在淮北市相山区人民路行政服务大厅东侧建行分理处将宋某抓获。原审法院认为：被告人宋某身为公司职员，利用职务之便侵占公司货款，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。被告人宋某故意伤害他人身体，致人轻微伤，情节显著轻微，依法不认为是犯罪，但宋某给附带民事诉讼原告人造成的经济损失应予赔偿，宋某侵占昌平公司的货款依法应予以追缴。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第十三条、第六十四条及《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条之规定,判决：1、被告人宋某犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年三个月；2、被告人宋某侵占安徽昌平工程机械销售有限公司的货款52801元予以追缴。3、被告人宋某赔偿附带民事诉讼原告人徐某某经济损失4388.67元。宋某上诉提出：其系离职后配合公司讨要其在任职期间销售还未收回的部分货款，由于其与公司在其应得报酬的计算方式和结果有纠纷，其没有在任职期间，利用职务之便侵占公司财产，不构成职务侵占罪。本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，原判证据均经一审庭审举证、质证，合法、有效。二审中，上诉人宋某未提交新的证据，对原判认定的事实和证据，本院予以确认。本院认为：上诉人宋某身为公司职员，利用职务之便侵占公司货款，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。宋某故意伤害他人身体致轻微伤的行为，不认为是犯罪。原审法院根据昌平公司销售经理待遇报酬办法、宋某与昌平公司签订的区域经理入职合同书第六条、以及昌平公司相关负责人的陈述计算了宋某在昌平公司应得的报酬并从公诉机关指控数额中扣除，宋某辩称其中有借曹某勇的1万元的意见，无相关证据证实。宋某关于其已离职，未利用职务之便侵占公司货款，不构成职务侵占罪的上诉理由与查明的事实和证据不符，不能成立，不予采纳。原判定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  黄永广审 判 员  柏 莉代理审判员  朱 磊二〇一四年八月十二日书 记 员  王颖慧附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；