湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）鄂襄阳中民一终字第00168号上诉人（原审原告）孙中芹，女.委托代理人李咏，湖北卧龙律师事务所律师（特别授权代理）。上诉人（原审被告）湖北省制药工业技工学校。法定代表人但耀卿，湖北省制药工业技工学校校长。委托代理人罗锋、雷昆，湖北联帮律师事务所律师。代理权限：一般授权代理。上诉人孙中芹与上诉人湖北省制药工业技工学校确认劳动关系、工资、社会保险、经济赔偿金纠纷一案，不服襄阳市樊城区人民法院于2014年4月7日作出的（2014）鄂樊城民一初字第00014号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年6月4日立案受理后，依法组成由审判员焦静平担任审判长，审判员高建平、代理审判员刘媛媛参加的合议庭，并于2014年6月17日下午公开开庭进行了审理。上诉人孙中芹及其委托代理人李咏、上诉人湖北省制药工业技工学校的法定代表人但耀卿及其委托代理人罗锋、贾昆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审判决认定：孙中芹于2006年5月10日到制药工业技工学校工作，主要负责学生宿舍楼的管理和卫生，双方未签订劳动合同，未为孙中芹办理社会保险。2013年10月15日制药工业技工学校以客观情况发生变化为由，解除与孙中芹的劳动关系，但未提前30日以书面形式通知或额外支付1个月工资。双方协商未果，2013年12月1日孙中芹申请劳动仲裁，2014年1月14日襄阳市劳动人事争议仲裁委员会作出襄劳人仲不字（2014）第3号不予受理案件通知书。导致诉讼。原审判决另认定：孙中芹工资收入情况：2006年5月至2009年12月为470元／月、2010年1月至2011年12月为700元／月、2012年1月至2013年4月为900元／月、2013年5月至9月为1100元／月。孙中芹未享受养老保险待遇，每年未休年休假。制药工业技工学校每年寒暑假三个月时间。原审法院认为：《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条虽规定劳动者达到法定退休年龄劳动合同终止，但法律没有规定劳动关系中劳动者一方的年龄不得高于法定退休年龄，只要未违反法律禁止性规定的有劳动能力的人员，均能成为劳动关系中的劳动者，对未开始享受基本养老保险待遇的人员，与用人单位的用人关系仍为劳动关系。孙中芹从2006年5月与制药工业技工学校的用人关系维持到2013年10月，从未中断，虽然孙中芹已达退休年龄，但一直未享受养老保险待遇，故此期间双方应为劳动关系。该条例第七条规定：用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。因此，自《劳动合同法》施行后，从2009年1月1日至2013年10月15日止，孙中芹与制药工业技工学校之间视为已订立无固定期限劳动合同，根据上述规定，孙中芹要求支付此期间二倍工资差额的请求，于法无据，原审法院不予支持。孙中芹从事学生宿舍楼的管理和卫生工作，双方未约定每天必须上班时间，有学生出入宿舍进行管理，无学生出入则休息，其工作时间应与一般劳动者的工作时间有所区别，即无证据证明延长工时加班的事实，其要求延长工时加班工资的请求，原审法院不予支持。但每学期学生在校期间，学生宿舍楼的管理和卫生工作不可缺少，即双休日孙中芹存在加班情况，此期间应支付加班工资。每月四周，一年有九个月的学生在校学习时间，其双休日加班时间应一年为72天。孙中芹请求法定休假日工资，未提供此方面的证据，原审法院不予支持。孙中芹与制药工业技工学校之间未订立书面劳动合同，孙中芹已达退休年龄，制药工业技工学校以学校未再招收学生为由，可以终止双方的劳动关系，但应支付经济补偿金。孙中芹虽未休年休假，因制药工业技工学校职工享受寒暑假，寒暑假天数多于其应享受年休假天数，孙中芹要求支付年休假工资的请求，原审法院不予支持。制药工业技工学校辩称已超过仲裁时效，与事实不符，原审法院不予支持。社会保险不属法院受理范畴，原审法院不予处理。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第二项，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《职工带薪年休假条例》第四条第一项的规定，判决：一、孙中芹与湖北省制药工业技工学校自2006年5月10日至2013年10月15日存在劳动关系；二、湖北省制药工业技工学校支付孙中芹加班工资15352.64元；三、湖北省制药工业技工学校支付孙中芹经济补偿金8000元；四、驳回孙中芹的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告湖北省制药工业技工学校承担。上列应付款项，于本判决生效之日起十日内支付；逾期支付，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定办理。诉讼双方均不服原审法院的上述判决，向本院提出上诉。上诉人孙中芹上诉请求二审法院维持原判第一项，即：孙中芹与湖北省制药工业技工学校自2006年5月10日至2013年10月15日存在劳动关系；撤销原判第二、三、四项，改判支持其本人一审提出的请求判令湖北省制药工业技工学校支付自2009年1月至2013年10月双倍工资差额43240元；湖北省制药工业技工学校支付加班工资153467元（含延长工时、双休日、法定节假日）；湖北省制药工业技工学校支付年休假工资2118元；湖北省制药工业技工学校支付违法解除劳动合同赔偿金48690元；湖北省制药工业技工学校为补办社会保险或者赔偿损失等全部诉讼请求。其上诉理由为：一是一审判决认定事实不够全面。本人在一审中主张本人全天24小时守候在学校，早上最迟6时30分开门，晚上最早9时30分关门，期间晚上学生有事还要起来管理，每天工作时间在15小时以上，双休日和节假日也无法休息。被上诉人学校未给本人发放双休日和法定节假日加班工资以及延长工作时间加点工资，并提交了相关的证据材料。学校在当庭答辩意见中，对本人所主张的事实并未提出异议，应当予以认定。另外，一审判决认定学校每年暑寒假3个月，无证据证实，也与本案无关联。因为本人在暑寒假期间仍然需要上班，学校对此事实认可，只是辩称放假期间学校人少而工作任务不重。然而事实恰好相反，因为在暑假期间，往往是学校招生的高峰期，学校在暑假期间对新招聘的学生要进行电脑轮训，本人付出的劳动还要多于平时；再次，本人在学校系全日制上班，学校在用工上没有特殊的备案登记，学校却以工作任务的轻重来评判工资的发放标准，既无事实依据，更无法律依据。一审法院偏听偏信，导致裁判结果部分错误。二是一审法院适用法律错误。关于未签订书面劳动合同的双倍工资差额的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第二款有明确规定，湖北省制药工业技工学校支付自2009年1月至2013年10月双倍工资差额43240元，原审判决对此项请求却以无法律依据为由驳回属于适用法律错误。关于加班工资的问题。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、《中华人民共和国劳动法》第四十四条、劳动部《关于职工工作时间有关问题的复函》（劳部发（1997）271号）第五条之规定，制药技校应当支付加班工资。另外，由于学校未与本人签订劳动合同，关于劳动报酬没有书面约定，一直按当地最低工资标准发放，本人每天工作在15小时以上，双休日和节假日也无法休息，根据劳动部《最低工资规定》第三条、第十二条的规定，在劳动者提供正常劳动的情况下用人单位应支付劳动者的工资在剔除下列各项以后，不得低于当地最低工资标准：（一）延长工作时间工资；（二）中班、夜班、高温、低温、井下、有毒有害等特殊工作环境、条件下的津贴；（三）法律、法规和国家规定的劳动者福利待遇等。综上，虽然，学校关于劳动报酬没有书面约定，但是，根据法律法规的规定，学校在支付最低工资后，还应当支付加班工资153467元。另外，一审判决关于加班费的计算标准和计算结果无法律依据，均有明显错误。关于年休假工资2118元。一审判决简单以本人未提供相关证据为由予以驳回不当。本人作为一般劳动者，已经提供了证人证言及相关书证来证明本人的工作情况，且一审判决已经认定本人每年未休年休假，故对年休假工资应予以支持。关于双倍经济补偿金。本人在学校工作期间一直表现良好，在学校不再设立学生公寓管理员岗位的情况下，学校应当根据《华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定，与本人协商变更履行合同的内容，而学校在未与本人协商，也没有给本人另行安排其他岗位的情况下，直接通知解除劳动关系，且学校已经决定将本人的工资计发至2013年10月15日后，才将解除劳动关系通知单送给本人，之后再没有发工资。上述事实表明，学校系违法解除劳动关系，依照中华人民共和国劳动合同法第四十八条、第八十七条之规定，学校应向本人支付违法解除劳动合同关系的双倍经济补偿金。另外，根据国务院《关于工资总额组成》规定第四条、第九条之规定，本人每月的工资收入的构成，除了法定工作时间应当支付的最低工资外，还应当包括各项加班工资。因此，一审判决关于本人经济补偿金的计算标准和计算结果均有明显差错。关于社会保险。襄阳市劳动仲裁委以本人已经达到退休年龄为由一律裁定不予受理，而原审法院以该诉求不属于法院受理范围不予处理错误。如此处理必然导致本人的权利无法得到救济，违背了有权利就应当有救济的法治原则。同时，原审法院判决认定诉讼双方是无固定期限劳动关系，却在学校违法解除劳动关系的情况下，既不支持双倍经济补偿金，又不支持社会保险的相关诉求，未签合同的双倍工资差额也未支持。如此认定处理对本人显属不公。湖北省制药工业技工学校上诉请求二审法院撤销原判，改判驳回孙中芹一审的全部诉讼请求；一审、二审全部诉讼费用由孙中芹负担。具体上诉理由为：一是判决认定事实错误，适用法律错误，判决超出孙中芹的诉讼请求，审理程序违法。1、根据法律规定，我校与孙中芹之间不存在劳动关系，而是劳务关系。《华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条明确规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”孙中芹1956年9月12日出生，2006年9月12日已达50岁法定退休年龄，自此劳动合同已终止。一审法院不适用法律明文规定，而以孙中芹未享受劳动保险待遇为由认定为劳动关系，显然存在错误。2、一审判决本学校支付孙中芹加班工资15352.64元，缺乏事实和法律依据。（1）劳动关系存续期间，本学校从未要求孙中芹加班，其承担的工作量很小，只需一人即可，平时上班时间两人也在错开休息。因考虑到孙中芹无住房，故安排学生宿舍让其居住，双休日孙中芹住在学校宿舍的行为不能认定加班。一审法院不应在没有任何证据的情况下认定孙中芹加班。（2）劳务关系存续期间，孙中芹主张加班无法律依据。（3）加班费数额计算方式错误。二是一审判决超出孙中芹的诉讼请求范围，审理程序违法。孙中芹在一审中并未主张经济补偿金，一审判决本校支付其经济补偿金8000元，明显违反“不告不理”的原则。经二审审理查明：一审认定基本事实属实，二审应依法予以确认。二审另查明：孙中芹与其丈夫袁明旺原系农民，未参加农村和城镇居民、城镇职工社会保险。其丈夫袁明旺与其本人于2006年5月10日通过袁明旺姐姐袁明珍介绍到制药工业技工学校从事其姐和姐夫原来在学校的学生宿舍保洁卫生及门卫等工作。本院认为：归纳诉讼当事人双方的上诉理由和请求，本案争议焦点在以下六个方面：一是诉讼双方是否存在劳动关系；孙中芹是否加班、加班费如何计算；二是孙中芹是否未休年休假、未休年休假的报酬如何计算；三是湖北省制药工业技工学校是否应当支付孙中芹未签订书面劳动合同的双倍工资、双倍工资如何计算；四是湖北省制药工业技工学校是否违法解除劳动合同；五是是否应当支付违法解除劳动合同赔偿金。六是有关社保问题的争议人民法院能否在劳动争议民事案件中直接受理判决。对此，本院分别评判如下：（一）关于劳动关系问题。劳动者退休可以产生劳动合同终止的法律效果，但仅仅是劳动者达到法定退休年龄，还不能当然产生劳动合同终止的效果，对于达到退休年龄的人员并不当然否定其劳动者的主体资格，应当以是否享受基本养老保险待遇来判定。湖北省制药工业技工学校未为孙中芹办理养老保险、缴纳基本养老保险费，2012年6月孙中芹达到法定退休年龄以后，仍在湖北省制药工业技工学校继续工作至2013年10月。孙中芹与湖北省制药工业技工学校之间形成劳动关系。（二）关于加班费问题。当事人双方没有就孙中芹从事宿舍管理、卫生工作书面约定工作时间，但双方均认可孙中芹作为宿舍管理员按照宿舍的日常管理作息安排在岗。一审中，学校学生作为证人出庭作证，可以认定孙中芹工作日工作时间为15个小时，在双休日、寒暑假一直在岗上班。《中华人民共和国劳动法》第三十六条规定：“国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时，平均每周工作时间不超过四十四小时（《国务院关于职工工作时间的规定》第五条改为：“每周工作四十小时”）的工时制度。”第三十八条规定：“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。”第三十九条规定：“企业因生产特点不能实行本法第三十六条、第三十八条规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法。”据此，可以得出：国家实行严格的工时管理制度。湖北省制药工业技工学校认为孙中芹虽然在岗，但工作量小，不存在加班，但未提供证据证明其经劳动行政部门批准，宿舍管理员可以不实行标准工时制，因此，对标准工时以外的在岗时间，仍应当认定为袁明旺加班。对孙中芹主张的加班费，本院计算如下：2006年5月至2009年12月（折算为3.58年）为470元／月，其小时工资基数为470元（工资总额）÷（（30-20.83）（休息日加班天数）×15×2＋20.83×7（平时加班时间）×1.5＋20.83×8）=0.711元；2010年1月至2011年12月（折算为1.91年）为700元／月，2012年1月至2013年4月（折算为1.25年）为900元／月、2013年5月至9月（折算为0.33年）为1100元／月，其小时工资基数为依次为1.059元，1.362元，1.665元。①工作日加班工资：（250天×7（加班时间）×0.711元×0.5×3.58）＋（250天×7（加班时间）×1.059元×0.5×1.91）＋（250天×7（加班时间）×1.09元×0.5×1.25）＋（250天×7（加班时间）×1.665元×0.5×0.33）元=5668元，②休息日加班工资：（104天×15×0.711×3.58）＋（104天×15×1.059×1.91）＋（104天×15×1.362×1.25）＋（104天×15×1.665×0.33）元=10637元，③法定节假日加班工资：（〈11＋5〉天×15×0.711元×2）＋（〈11＋10〉天×15×1.059元×2）＋（〈11＋1〉天×15×1.362元×2）＋（2天×15×1.665元×2）=1598元。合计：17903元（三）关于未休年休假报酬问题。根据《职工带薪年休假条例》第四条第一款第（一）项的规定：“职工有下列情形之一的，不享受当年的年休假：（一）职工依法享受寒暑假，其休假天数多于年休假天数的。”本案中，湖北省制药工业技工学校每年的寒暑假存在培训办学的事实，孙中芹在寒暑假仍然在岗位上工作，其没有依法享受寒暑假，孙中芹应当享有年休假，对其未休年休假报酬2118元，本院予以支持。（四）关于未签订书面劳动合同的双倍工资问题。2008年1月1日合同法施行，施行前已经建立劳动关系的，应当自实行之日起一个月内订立劳动合同，湖北省制药工业技工学校应承担不订立合同的法律责任，根据《劳动合同法实施条例》第七条的规定，应支付2008年2月1日至2008年12月31日共11个月的双倍工资，扣除已发工资，应支付11×470元／月=5170元。（五）关于违法解除合同的经济赔偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条的规定：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补定书面劳动合同。”本案中，自2009年1月1日起，视为双方已订立无固定期限劳动合同，湖北省制药工业技工学校在劳动合同的履行期限内，单方面解除劳动合同违法。另根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条和第八十七条的相关规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。原审法院认为“袁明旺与湖北省制药工业技工学校之间未订立书面劳动合同，孙中芹已达退休年龄，湖北省制药工业技工学校以学校未再招收学生为由，可以终止双方的劳动关系，但应支付经济补偿金”于法不符。孙中芹于2006年5月10日到湖北省制药工业技工学校工作，2013年10月15日双方解除劳动关系，劳动合同解除前的十二月的平均工资为983元，其赔偿金为7.5月×983月／元×2=14745元。（六）关于社会保险的民事诉讼受理判决问题。申报办理社会保险手续，核定征收保险费属于社保机构的行政权主管范围，不属于人民法院民事案件的主管受案范围，本院不予处理。综上，孙中芹要求湖北省制药工业技工学校支付未签订劳动合同的双倍工资差额、加班工资、未休年休假报酬，违法解除劳动合同赔偿金的上诉理由成立，但对其超过本院认定数额部分，本院不予支持。湖北省制药工业技工学校上诉要求不支付上述费用的上诉理由，于法不符，不能成立。原审判决认定基本事实清楚，但适用法律错误，经合议庭评议决定，依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第三十八条、第三十九条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、《职工带薪年休假条例》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持襄阳市樊城区人民法院（2014）鄂樊城民一初字第00014号民事判决主文部分第一项：即原告孙中芹与被告湖北省制药工业技工学校自2006年5月10日至2013年10月15日存在劳动关系；二、撤销襄阳市樊城区人民法院（2014）鄂樊城民一初字第00014号民事判决主文部分第二、三、四项：即被告湖北省制药工业技工学校支付原告孙中芹加班工资15352.64元；被告湖北省制药工业技工学校支付原告孙中芹经济补偿金8000元；驳回原告孙中芹的其它诉讼请求；三、上诉人湖北省制药工业技工学校于本判决生效后10日内一次性支付上诉人孙中芹工作日、休息日、法定节假日加班工资17903元，带薪年休假工资2118元，未签订书面劳动合同的双倍工资差额5170元，违法解除劳动合同的赔偿金14745元，合计款39936元；四、驳回上诉人孙中芹的其它诉讼请求；五、驳回上诉人湖北省制药工业技工学校的其它诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，二审案件受理费20元，由上诉人湖北省制药工业技工学校负担。本判决为终审判决。审 判 长  焦静平审 判 员  高建平代理审判员  刘媛媛二〇一四年八月三十日书 记 员  刘海英