广西壮族自治区高级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2013）桂刑一终字第93号 原公诉机关广西壮族自治区钦州市人民检察院。 上诉人（原审被告人）施海宁，男，1980年12月1日出生于广西壮族自治区钦州市，壮族，初中文化，经商，住钦州市钦北区，因涉嫌犯抢劫罪，于2009年11月13日被刑事拘留，同年12月10日被逮捕。施海宁因犯抢劫罪，于2010年12月6日，被广西壮族自治区钦州市中级人民法院判决有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处罚金四万元。该判决已发生法律效力。施海宁现羁押于钦州市第一看守所。 指定辩护人玉涵，广西桂盟律师事务所律师。 广西壮族自治区钦州市中级人民法院审理广西壮族自治区钦州市人民检察院指控原审被告人施海宁犯诈骗罪一案，于2012年3月27日作出（2011）钦刑二初字第7号刑事判决。原审被告人施海宁不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广西壮族自治区人民检察院指派检察员唐军成、代理检察员黄爱茜出庭履行职务。上诉人施海宁及其指定辩护人玉涵和证人黄某1甲、黄某1、黄某1乙、黄某1丙到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审判决认定，被告人施海宁于2007年9月间以钦州市钦北区大寺镇那桑村委会那冷村一、二、三小组所属的旺晓山岭一带有林木出卖为由，找到被害人黄某1甲、黄某1、黄某1乙、黄某1丙，提议和他们一起合作购买旺晓山岭一带的林木。黄某1甲、黄某1、黄某1乙、黄某1丙信以为实，同意合作。施海宁以参与购买旺晓山岭一带的林木需要费用等为理由，多次向黄某1甲、黄某1、黄某1乙、黄某1丙要钱，黄某1甲、黄某1、黄某1乙、黄某1丙按施海宁的要求，多次付钱给施海宁。2008年9月28日，黄某1甲、黄某1、黄某1乙、黄某1丙和施海宁在钦北区合饭店签订了《购某，双方确认：黄某1甲、黄某1、黄某1乙、黄某1丙于2007年9月至2008年9月9日付给施海宁392000元；2008年9月24日，付给施海宁120000元，向施海宁交付人民币共计512000元，由其代交给那某三个生产组。2009年11月13日，施海宁因涉嫌犯抢劫罪，被钦州市公安局钦北分局刑事拘留。黄某1甲、黄某1、黄某1乙、黄某1丙发现施海宁所称钦州市钦北区大寺镇那桑村委会那冷村一、二、三小组所属的旺晓山岭一带的林木要出卖纯属虚构，遂向钦州市公安局钦北分局报案。黄某1甲被诈骗人民币278750元、黄某1被诈骗人民币182550元、黄某1乙被诈骗人民币159650元、黄某1丙被诈骗人民币103750元。 原审判决认定上述事实的证据有：接受刑事案件登记表、立案决定书，购买松木合作书，手印鉴定书、文检鉴定书；被害人黄某1、黄某1甲、黄某1乙、黄某1丙的陈述，被害人提供的开支记录，证人韦某、李某1、李某2、施某1、施某2、施某3、李某3的证言，证明材料、提取笔录、扣押物品文件清单及被告人施海宁的供述和辩解等。 原审判决认为，被告人施海宁以非法占有为目的，虚构事实，以合作购买林木为由，骗取他人人民币共512000元，其行为已构成诈骗罪。且诈骗数额特别巨大，应依法予以严惩。施海宁曾因犯抢劫罪被判处有期徒刑十五年，判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现施海宁还有诈骗罪没有判决，应当对新发现的诈骗罪作出判决，依法予以数罪并罚。根据施海宁犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第五十六条第一款、第五十五条第一款、第六十一条、第六十四条、第六十九条、第七十条的规定，判决：一、被告人施海宁犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金四万元；被告人施海宁曾因犯抢劫罪，被判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处罚金人民币四万元。数罪并罚总和刑有期徒刑二十七年，剥夺政治权利五年，并处罚金人民币八万元，决定执行有期徒刑十九年，并处罚金人民币八万元，剥夺政治权利五年。二、对钦州市公安局钦北分局扣押的被告人施海宁违法所得人民币5万元及冻结在中国建设银行股份有限公司钦州湾大道南支行存款80089.54元予以追缴返还给被害人黄某1甲、黄某1、黄某1乙、黄某1丙。三、责令被告人施海宁退赔违法所得人民币381910元返还给被害人黄某1甲、黄某1、黄某1乙、黄某1丙。 施海宁上诉称，其没有实际取得被害人黄某1、黄某1甲、黄某1乙、黄某1丙的钱，其与黄某1、黄某1甲等人签过一份购买松木合作书，但他们没有付钱给其。 施海宁的指定辩护人辩称，原审判决认定事实不清，认定施海宁诈骗了四被害人51.2万元人民币的证据不足，请求查清事实，作出公正判决。 广西壮族自治区人民检察院出庭意见认为，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分。对施海宁的定罪准确，量刑适当，审判程序合法。施海宁的上诉理由不能成立，建议二审驳回上诉，维持原判。 经审理查明，2007年9月间，上诉人施海宁以钦州市钦北区大寺镇那桑村委会那冷村一、二、三小组所属的旺晓山岭一带有林木出卖为由，找到被害人黄某1甲、黄某1、黄某1乙、黄某1丙，提议和他们一起合作购买旺晓山岭一带的林木，黄某1甲、黄某1、黄某1乙、黄某1丙信以为真，同意和施海宁共同合作。上诉人施海宁以参与购买旺晓山岭一带的林木需要费用等为理由，多次向黄某1甲、黄某1、黄某1乙、黄某1丙要钱，黄某1甲、黄某1、黄某1乙、黄某1丙亦按施海宁的要求，多次付钱给施海宁。2008年9月28日，黄某1甲、黄某1、黄某1乙、黄某1丙与施海宁在钦北区合饭店签订了《购某，双方确认：2007年9月至2008年9月9日，黄某1甲、黄某1、黄某1乙、黄某1丙四人共付给施海宁木款和其它费用共392000元；2008年9月24日，黄某1甲、黄某1、黄某1乙、黄某1丙四人又付给施海宁120000元，共交给施海宁人民币512000元，由施海宁出面代交给那某三个生产组和签订购买合同。2009年11月13日，施海宁因涉嫌犯抢劫罪，被钦州市公安局钦北分局刑事拘留。黄某1甲、黄某1、黄某1乙、黄某1丙发现施海宁所称钦州市钦北区大寺镇那桑村委会那冷村一、二、三小组所属的旺晓山岭一带的林木要出卖纯属虚构，遂向钦州市公安局钦北分局报案。 上述事实，有下列证据予以证实： 1、接受刑事案件登记表、立案决定书、控告书证实，2009年11月25日，被害人黄某1甲、黄某1、黄某1乙、黄某1丙向公安机关控告施海宁诈骗他们财物，2009年12月9日公安机关受理案件并立案侦查的情况。 2、《购某证实，被害人黄某1甲、黄某1、黄某1乙、黄某1丙于2007年9月至2008年9月9日共付施海宁392000元；2008年9月24日，又付给施海宁120000元，共向施海宁交付人民币512000元，由施海宁代交给那某三个生产组和去签订购买合同。 3、钦州市公安局物证鉴定所出具的手印鉴定书证实，案发后公安机关提取了施海宁的指纹，经和双方签订的《购某上署名施海宁上的手印指纹进行鉴定，确认《购某上署名施海宁上的手印是施海宁的右手中指所留。 4、钦州市公安局物证鉴定所文件检验鉴定书证实，案发后公安机关提取了黄某1甲、黄某1、黄某1乙、黄某1丙的字迹各一份，经和双方签订的《购某上四人的签名进行鉴定，确认《购某上黄某1甲、黄某1、黄某1乙、黄某1丙的签名是其各自所写。 5、鉴定机构、鉴定资质证书证实，鉴定机构和鉴定人员的资质情况。 6、鉴定结论通知书证实，鉴定结论作出后公安机关已依法告知了相关当事人。 7、钦州市公安局的调取证据通知书、调取证据清单、人员指纹卡、指纹照证实，公安机关依法提取《购某、《旺晓山岭砍伐林木合同书》、《林地承包合同书》、施海宁指纹，黄某1、黄某1甲、黄某1丙、黄某1乙字迹的情况。 8、被害人黄某1甲、黄某1、黄某1乙、黄某1丙陈述，2007年9月间，施海宁以钦州市钦北区大寺镇那桑村委会那冷村一、二、三组所属的旺晓山岭一带有林木出卖为由，找到他们四人，说他们是做木材生意的有经验，要求与他们一起合作购买旺晓山岭一带的林木，并拿有《旺晓山岭砍伐林木合同书》及《林地承包合同书》给他们看，他们四人信以为真，同意和施海宁共同合作。2007年9月至2008年9月24日，他们四人向施海宁交付了人民币共512000元，由施海宁代其四人交给那某三个生产组。因每次给施海宁的钱，施海宁都没写收条，为了保险起见，2008年9月28日，经双方商量，在合饭店由黄某1起草，又拿到大寺镇的一家文印店打印，双方签订一份《购某，该合作书共5份，每人各执一份。确认他们四人已给施海宁512000元人民币。这些钱是他们合伙做林木生意的款，不包括个人交给施海宁的钱。2009年11月13日，施海宁因涉嫌犯抢劫罪被钦州市公安机关拘留。他们四人经向大寺镇那桑村委会那冷村的村民了解，发现该村旺晓山岭一带的林木并没有出卖，发现上当受骗遂向钦州市公安局钦北分局报案。其中：黄某1甲被诈骗人民币278750元，黄某1被诈骗人民币182350元、黄某1乙被诈骗人民币159650元、黄某1丙被诈骗人民币103750元。 9、黄某1甲、黄某1、黄某1乙、黄某1丙向公安机关提供的有关购买大寺镇那桑村委会那冷村旺晓山岭一带林木的开支记录证实，他们四人与施海宁为合作做林木生意所付款项的记录情况。 10、证人韦某证实，他是钦州市钦北区大寺镇那桑村委会村支书。那某一、二、三组的林木均由他们自己管理，旺晓山的权属那冷村一、二、三组和村委均有份是共有山林，一直是这三个组和村委共同的山林，没有承包给过任何人。其看了由施海宁与施某1、李某5、李某2所签的《林地承包合同书》，该合同上没有他的任何签字，亦没有他村委的公章。该合同书上签有：“同意上那冷三个生产队与施海宁所签林地承包合同“韦某”字样，不是他所签，合同书上所盖的村委会印章，是伪造的，与他村的印章不同，他村的印章边沿是缺少一块的。 11、证人李某1证实，他是钦州市钦北区大寺镇那桑村委会那冷村三组村民，本村旺晓山岭的林木没有承包给别人砍伐。 12、证人李某2证实，他是钦州市钦北区大寺镇那桑村委会那冷村一组村民，本村有铁尺岭、六依岭、旺晓岭三座山岭，那某一、二、三队均有权属，林木没有承包过给别人砍伐，他虽认识施海宁，但从没有与施海宁签订过合同。那某有李某6、李某5、施某1和施某2这四人，但没有施某5、李秀儒、李某7、李某8这四人。他没有在《林地承包合同书》上签过名及摁过手印。 13、证人施某1证实，他是钦州市钦北区大寺镇那桑村委会那冷村一组村民，该组所属的旺晓山岭的林木没有承包给别人砍伐和种植，他也没有与人签订过那某旺晓山岭一带山岭的承包合同，也没有在任何关于承包林地的合同签过名，如有纯属伪造。经对被害人提供的公安机关给其辨认的《旺晓山岭砍伐林木合同书》、《林地承包合同书》上他的签名和手印进行辨认，确认这两份合同书上他的签名不是他所签、手印也不是他摁的手印。 14、证人施某2证实，他是钦州市钦北区大寺镇那桑村委会那冷村一队队长，也是施海宁的叔。那冷村的旺晓山岭一直属那冷村的三个组共有，因该山的权属存在争议所以一直没有出卖给别人砍伐，也没有承包给别人种植，施海宁没有找过他要求承包旺晓山岭松木的砍伐或要求承包荒山种树。 15、证人施某3证实，他是钦州市钦北区大寺镇那桑村委会那冷村一组村民，旺晓山岭的林木一直没有出卖给别人砍伐，施海宁也没有承包该山的林木砍伐。 16、证人李某3证实，他是钦州市钦北区大寺镇那桑村委会那冷村二组村民，位于那冷村的旺晓山岭的林木由该村的三个组集体管理，没有分给农户也没有承包给别人砍伐和种植。他没有在关于同意发包林业用地的决议签名书上签过名，亦没有摁过手印。 17、钦州市公安局钦北分局大寺派出所、钦州市钦北区大寺镇那桑村委会出具的证明证实，钦州市钦北区大寺镇那桑村委会那冷村并无施某5、李秀儒、施某6、施某7、施某8、李秀保、施某9等人员存在。 18、提取笔录及扣押物品清单、钦州市公安局钦北分局冻结／解除冻结存款／汇款通知书证实，公安机关依法扣押施海宁驾驶的车牌号为桂Ｎ×××××灰黑色宝马小轿车1辆、大号牛角刀1把、匕首1把、NOKIA金黄色滑盖手机1台、人民币5万元及冻结施海宁在建行存款80089.54元。 19、施海宁供述与辩解，供认他没有承包那某旺晓山等山岭的林木砍伐和种植。承认与被害人黄某1甲、黄某1、黄某1乙、黄某1丙签订了《购某，且摁过手印，但那是酒后所签，没有收到过对方的钱。否认向被害人方提供过《林地承包合同书》和《旺晓山岭砍伐林木合同书》。 二审开庭时，广西壮族自治区人民检察院出示了如下证据： 1、广西壮族自治区钦州市中级人民法院（2010）钦刑二初字第7号刑事判决书证实，2010年12月6日，被告人施海宁因犯抢劫罪被判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处罚金四万元。 2、通知了本案的被害人黄某1甲，黄某1、黄某1乙、黄某1丙出庭作证，他们分别陈述了被骗经过。他们证实是施海宁要求与他们合作做林木生意，并拿有《林地承包合同书》给他们看，他们信以为真，后施海宁多次要求他们给钱，但没有写收条。2008年9月28日，经双方商量，由黄某1起草，双方签订一份《购某，该合作书共5份，每人各执一份。确认他们四人已给了施海宁512000元人民币。每次给钱时，他们四人和施海宁均在场。直到施海宁因抢劫被抓，他们才到了解，发现没有林木出卖，觉得被骗了，就向公安机关报案。 上述认定事实的证据来源合法，内容真实客观，相互关联，相互印证，能形成完整的证据锁链，并经一、二审法院公开开庭举证、质证属实，本院予以确认。原判认定黄某1甲被诈骗人民币 278750元、黄某1被诈骗人民币182550元、黄某1乙被诈骗人民币159650元、黄某1丙被诈骗人民币103750元的证据不足，本院不予确认。 本院认为，原审判决认定上诉人施海宁诈骗被害人黄某1甲、黄某1、黄某1乙、黄某1丙人民币512000元的事实清楚，证据确实、充分。上诉人施海宁以非法占有为目的，虚构事实，以合作购买林木为由，骗取他人人民币共512000元，其行为已触犯刑律，构成诈骗罪，且诈骗数额特别巨大，应依法惩处。施海宁曾因犯抢劫罪被钦州市中级人民法院判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处罚金四万元，判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现施海宁在判决宣告以前还有诈骗罪没有判决，依法应当对新发现的诈骗罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，实行数罪并罚。 施海宁上诉称，其没有得骗被害人黄某1、黄某1甲、黄某1乙、黄某1丙的钱。施海宁的指定辩护人辩护意见称，原审判决认定事实不清，认定施海宁诈骗了四被害人51.2万元人民币的证据不足。经核查，认定施海宁诈骗了被害人黄某1甲、黄某1、黄某1乙、黄某1丙的钱，这不仅有被害人的报案陈述证实，且被害人还提供了施海宁交给他们的虚假的《旺晓山岭砍伐林木合同书》和《林地承包合同书》的复印件，亦有施海宁与他人在该合同书上的签名；还有施海宁与黄某1甲等四人签订的《购某证实，该合作书上明确写明被害人已将合作款人民币共512000元分多次交给了施海宁，由施海宁代交给那某三个生产组，且双方均在合作书上签名摁指印，在该合作书上施海宁签了名并摁了指印予以确认，施海宁对这份合作书上的指印是他所摁亦无异议；经鉴定在《购某上署名施海宁上的手印是施海宁的右手中指所留。二审开庭时，黄某1甲、黄某1、黄某1乙和黄某1丙分别出庭作证，当庭指证他们是在受到施海宁的欺骗后，信以为真将合作款分多次交给了施海宁，且每次交款时，施海宁和他们四人均在场，因时间长，他们觉得不放心才与施海宁签订一份《购某，确认已将款项交给了施海宁的事实。故施海宁上述上诉理由和辩护人的上述辩护意见，不能成立，本院不予采纳。广西壮族自治区人民检察院出庭意见正确，本院予以支持。广西壮族自治区钦州市中级人民法院根据施海宁犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度所依法作出的判决，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第五十六条第一款、第五十五条第一款、第六十一条、第六十四条、第六十九条、第七十条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  邹忠来 代理审判员  杨 波 代理审判员  王有恒 二〇一四年一月七日 书 记 员  陈 霜