上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2013）沪二中民四（商）终字第392号上诉人（原审被告）湖南金信房地产开发有限公司。法定代表人张长宗。委托代理人计时俊，上海华夏汇鸿律师事务所律师。委托代理人王妮，上海华夏汇鸿律师事务所律师。被上诉人（原审原告）上海新塔星石材发展有限公司。法定代表人吕振作。委托代理人沈柏雄。委托代理人吉峰，上海申蕴和律师事务所律师。原审第三人襄樊市穗港建筑装饰工程有限公司。原审第三人深圳市万丰装饰设计工程有限公司。原审第三人长沙众星建筑工程有限公司。上诉人湖南金信房地产开发有限公司因承揽合同纠纷一案，不服上海市青浦区人民法院（2010）青民二（商）初字第1768号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人湖南金信房地产开发有限公司（以下简称“金信公司”）委托代理人计时俊、王妮、被上诉人上海新塔星石材发展有限公司（以下简称“新塔星公司”）委托代理人沈柏雄、吉峰到庭参加诉讼，原审第三人襄樊市穗港建筑装饰工程有限公司（以下简称“穗港公司”）、深圳市万丰装饰设计工程有限公司（以下简称“万丰公司”）、长沙众星建筑工程有限公司（以下简称“众星公司”）经本院传票传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2010年5月27日，新塔星公司、金信公司及穗港公司、万丰公司签订融程花园酒店大堂装修工程石材采购合同，内容如下：工程名称为融程花园酒店项目精装修工程（一、二、三、四、五层）墙面、柱子、地面的石材供应，材料包括意大利木纹（厚度23mm、单价1，070元／m2）、古木纹（单价350元／m2）、凯撒灰（单价260元／m2）等，加工工艺包括倒角10元／m，抛光（磨边）12元／m，背切12元／m，开槽（5mm＊5mm以内不见光）10元／m，开槽（10mm＊10mm以内不见光）15元／m。规格为高度600mm、宽度1，300mm以内分割的条板。价款计算：合同暂定总价7，752，373元，单价为固定价且不含税金（税率6%），实际结算数量以三方确认的加工图纸和新塔星公司的出货票数量为准（两者不一致时以前者为准），交货地点为工程所在地一楼。质量标准：需符合各种国家标准，同时约定新塔星公司应提供每个品种三块相近品相、并经金信公司确认的石材为样品。该样品其中一块由双方封存后在密封口处加盖双方印章，用于双方对成品验收发生分岐或争议时进行鉴定，另两块双方共同以不可清洗的书写材料注明并留存金信公司，用于合同三方验收时现现场对比使用。供应到现场的材料应与留存及双方加印密封样材料一致，必须是同一产地、同一等级、同一品质的产品，品相、花纹、色差必须在留存的三块样品范围内。质量验收：每个品种提供三块样品进行封样。货到工地7天内金信公司组织人员验收，超出7天视为合格。货到工地且金信公司对数量、质量的异议在签收前书面提出，签收后视为合格。违约责任：新塔星公司逾期交货，每天违约金1万元，最高限额为合同总价的20%，到达限额仍不能交货则金信公司有权解除合同。因金信公司自身原因未取得新塔星公司同意大批量更改定货数量，新塔星公司有权拒绝或要求金信公司支付额外的更改费用，逾期支付货款的新塔星公司有权拒绝交付该批货款对应的货物且不承担逾期交货的违约责任。逾期付款，交货期顺延，逾期三十日新塔星公司有权继续履行或终止合同，终止合同的，金信公司应偿付未履行部分货款总值的20%。付款方式：合同签订后支付定金30%，新塔星公司收到定金后分批发货分批结算，每批货发货前付清当批货款（定金按比例扣除），最后一批发货前须全额付清货款后发货。新塔星公司每次发货前5日通知金信公司，金信公司在收到新塔星公司等额的税务发票后5日内支付该批货物全部货款，新塔星公司收到货款后发货到金信公司工地。因新塔星公司未履行交付税务发票导致金信公司付款延期的，新塔星公司不得以此作为延迟发货的理由。新塔星公司通知金信公司验货后三十天内金信公司不来验货或验货后三十日内不付款的，新塔星公司有权处理该批货物并解除合同，金信公司应按新塔星公司已加工好的货物金额结算给新塔星公司。交货期限：定金到帐后次日起第25天内开始交付第一批货物，意大利木纹第50天开始交付第一批货物，以后按金信公司工程进度根据金信公司下料单或者交货通知单分批交货，要求每7天交付一批，按定金到帐85天内全部供完。如图纸更改的原因造成材料数量发生巨大变化，数量变化超过合同定货量的10%，则工期顺延。金信公司未能在合同规定期限或新塔星公司同意延长的时间内向新塔星公司支付货款或向新塔星公司发出交货通知，则工期顺延。合同修改：新塔星公司按到金信公司书面变更通知时，已按原图纸的要求对石材料进行了切割、加工时，金信公司应支付价款，尚未切割加工的，新塔星公司必须停止，未停止的自行承担损失。合同签订后，金信公司于2010年6月23日支付了定金2，325，711元。2010年7月2日新塔星公司、金信公司及穗港公司、众星公司签订融程花园酒店大堂装修工程石材采购合同，内容如下：工程名称为融程花园酒店项目精装修工程（一、二、三、四、五层）石材供应，材料包括意大利木纹（RI、E矿荒料，厚度18mm，单价770元／m2），古木纹（单价350元／m2），意大利木纹石（厚度18mm，单价1，100元／m2）、古典米黄（单价805元／m2）、进口黑金花复合板特级（单价4，200元／m2）等，加工工艺包括倒角10元／m、磨边12元／m、背切12元／m、开槽（5mm＊5mm）10元／m、粘结45元／m，加钢筋35元／m。价款计算：合同暂定总价4，867，743元，如增加意大利木纹地面对追纹的数量，则意大利木纹单价增加15%。其余内容与前份合同一致。合同签订后，金信公司于7月23日支付定金1，460，332.90元。合同履行过程中，金信公司向新塔星公司出具下料单，由新塔星公司根据下料单进行加工。下料单的具体情况为：一、2010年6月29日8份（接待厅背景墙，用料木纹王石，售楼部地面，用料意大利木纹石和古典米黄，中庭D-10、D-11、D-12、D-13、C-11、C-12轴柱，用料意大利木纹）排版图，注明要求板面无色斑色线；二、7月8日9份（H-K-9轴墙柱和F-H-10轴墙、中庭F-9轴柱、中庭F-10轴柱、中庭F-11轴柱、中庭F-12轴柱、中庭F-13轴柱、中庭F-14轴柱，会员中心墙面，以上用料意大利木纹，上网区西、北墙面、会员中心西、南墙面，以上用料为西班牙米黄）排版图，注明要求板面无色斑色线。三、7月13日1份（售楼部卫生间，用料凯撒灰，接待厅，用料意大利木纹）排版图。四、8月2日3份，（中庭C-13轴柱、中庭C-10轴柱、中庭D-14轴柱）注明要求板面无色斑色线，用料意大利木纹。五、8月3日3份，（售楼部洗手台，用料古木纹、意大利木纹、雪花白透光石，售楼部装饰台，用料古木纹）。六、8月25日3份，（售楼部接待台，用料包括意大利木纹FG矿，意大利黑金花，绿玉石透光石，电梯厅原为意大利木纹E矿改为意大利木纹FG矿以及线型和磨边类型的图形）；七、9月10日21份，分别为中庭C-10轴柱、C-13轴柱、D-10轴柱、D-11轴柱、D-12轴柱、D-13轴柱、H-K-9轴柱墙、F-H-10轴柱墙、中庭F-9轴柱、F-10轴柱、F-11轴柱、F-12轴柱、F-13轴柱、会员中心墙面、中庭F-14轴柱、上网区西、北墙面、会员中心西南墙面、中庭H-8轴柱、中庭F-8轴柱、中庭D-8轴柱、中庭D-14轴柱，用料均为FG矿意大利木纹，2A层北楼电梯厅地面，用料为RI矿意大利木纹，均要求板面无色斑色线。此部份下料单除2A层北楼电梯厅之外，与前述一至六项下料单的规格、材料及所安装的部位均一致；八、9月23日36份，包括中庭K-7-8、K-8-9轴面墙、2B层J-K-7、K-7-8、K-8-12（1）、K-8-12（2）、轴面墙、2B层A-1、A-2、A-3、B-1、B-2、B-3、B-4、C-1、C-2、C-3、D-1、D-2区墙面、2A大堂5-10-C-K、10-13-B-H、14-19-C-F地面、2B走廊地面、3层A-1、A-3、A-4、B-1、B-2、B-3、B-4、区墙面、2B层A-2区墙面、4层A-1、A-2、A-3、A-4、B-1、B-2、B-3、B-4区墙面，用料均为FG矿意大利木纹，板面无色斑色线，板厚度按合同约定。要求2A／2B墙面石材交货日期为2010年10月1日，地面石材交货日期为2010年10月4日，**、4层墙面石材交货日期为2010年10月1日。以上七、八项的下料单新塔星公司均未加工交货。合同履行期间，金信公司于8月18日向新塔星公司发出工程联系单，要求将售楼部电梯间由原意大利木纹E矿改为意大利木纹FG矿，已生产好的大堂意大利木纹改到售楼部电梯间使用。另要求大堂石柱分割改为500mm高度分布排版，同时材料由意大利木纹FG矿全部改为意大利木纹RI矿。8月20日，新塔星公司（供货方）、金信公司（甲方）、监理方、施工方即穗港公司就石材合同履行中存在的问题及相关整改措施召开会议，其中谈到新塔星公司作为供方存在的问题为：1、未按要求将甲方所确认的FG规格板运至工地现场，导致各方验收流程不到位；2、所运石材与甲方所确认FG规格板不符，存在同一柱面石格色差极大（出现白边板结）、大量蓝点及玻璃晶问题；3、厂方质检不严，在厂内已断裂板仍运至工地；4、售楼部卫生间凯撒灰石材质量不符合要求。解决方案为：1、供货方须于2010年9月1日前将合同内约定各种石材样板（包括新定意大利木纹RI矿）加工成金信公司所要求的规格板运至工地，并由金信公司、监理方、施工方确认；2、供货方须于2010年8月26日前将甲方大堂D12柱所定意大利木纹RI矿石材运至甲方工地，并由甲方、监理方、施工方进行验收。3、由于保函已到期，供货方须于2010年9月5日前向甲方提供续期保函；4、甲方大堂内已安装的柱面石材拆除费用由供货方负责；5、凯撒灰石不再由供货方供货；6、甲方及时提供乙方生产所须的下料单后，供货方须将合同内所有柱面、墙面、地面意大利木纹石材（包括新定意大利木纹RI矿）于2010年11月1日前供货完成，货物运送至甲方合同内指定地点，并由甲方、监理方、施工方进行验收。7、供货方须于2010年8月30日前向甲方提供详细供货计划，并由甲方、监理方、施工方确认。8、本项目2A、2B地面石材意大利木纹厚度改为23mm。9、已到FG矿石材经甲方确认后可用于本项目其它部位使用。新塔星公司方代表沈柏雄在会议纪录中注明：石材运输和加工中存在11块断裂（二批次发货中），色斑、色线存在于石材中，情况属实。10月10日，金信公司向新塔星公司发函称：金信公司按双方签订的合同支付了定金及部分货款，新塔星公司交付了极少数成品石材，因交付的成品石材存在质量问题，双方于8月多次协调要求予以改进。金信公司于2010年9月10日、23日分两次向新塔星公司送达下料单，并分别于9月14日、28日派人到新塔星公司处验收大板板面质量，但新塔星公司未能提供相应的大板，且至今未交付上述下料单中的任何成品石材。金信公司已送达了催货通知，但新塔星公司拒不交货，新塔星公司的行为已严重违约，符合合同第十三条第1款的终止合同的条件，故金信公司通知新塔星公司，解除双方签订的合同。新塔星公司于10月13日收到该通知。之后，新塔星公司即提起本案诉讼，请求判令：1、解除双方于2010年5月27日和7月2日签订的《融程花园酒店大堂装修工程石材采购合同》；2、判令金信公司支付已加工为成品的石材货款710，393.58元；3、判令新塔星公司不予返还金信公司已支付的定金2，524，023.33元（按两份合同总金额12，620，116元，按法定标准20%计算）。原审庭审中新塔星公司认为其所提供的第一批货物价款为562，768.60元，第二批货物价款为217，600.5元，第三批货物价款340，604.45元，第四批货物价款为118，852.47元，合计1，239，826.02元。扣除金信公司已支付的货款464，958.53元，再从定金中按比例扣除40，851元（计算方法如下：562，768.6／7，752，373＊562，768.60=40，851元），金信公司结欠的货款应为734，016.49元，故新塔星公司变更上述第2项诉请，请求判令金信公司支付货款734，016.49元。金信公司按合同总金额的30%支付了定金，多支付的10%为预付货款，扣除金信公司还应支付的货款734，016.49元后，余款返还给金信公司。金信公司则向湖南省长沙市人民法院就与新塔星公司签订的两份合同分别提起诉讼，要求解除合同并双倍返还定金及已收取的预付款。现该两案因新塔星公司提起管辖权异议而移送至原审法院审理。本案在审理过程中，原审法院委托上海市质量技术监督局对新塔星公司提供的石材进行质量鉴定。鉴定人员进行了现场勘验，对已安装的售楼部一楼电梯间墙面及一楼电梯间、大厅地面的石材，随机抽取部分样进行检测外观质量，检验结果为石材大部分存在裂纹，少部分存在色斑、缺角、缺棱、砂眼，有缺陷的石材超出国家标准规定的数量，判定为不合格。又对留存在金信公司后未安装的石材进行了鉴定，结果为合格。原审法院经审理后认为，本案双方当事人的争议焦点之一为违约责任的认定。新塔星公司认为金信公司系擅自解除合同，应承担违约责任。金信公司则认为新塔星公司存在延期送货及石材质量不合格的违约行为，金信公司有权解除合同。新塔星公司为证明其主张提供下列证据：一、新塔星公司发给金信公司的工作联系函16份，分别如下：1、落款日期7月6日，内容为新塔星公司已经将荒料加工成大板，要求金信公司按合同约定派技术人员前来确认；2、落款日期7月9日，编号为002号，内容为因接待厅背景墙的用料由木纹王石变更为流金米黄，而双方签订的合同中并无此石材，要求金信公司确认石材单价，新塔星公司报价为968元／m2；3、落款日期8月10日，编号为003，内容为金信公司已经于7月8日派人员确认了石材大板，截止至8月3日，新塔星公司收到金信公司下料单除C10、C13、C14柱面未加工外，其余部位已全部加工完毕，要求金信公司按合同约定尽快组织提货；4、落款日期8月14日，编号为004号，内容为因金信公司想更换石材，要求金信公司确认未生产的C10、C13、C14柱面是否继续生产；5、落款日期8月18日，编号005号，内容为要求金信公司对地面石材尽快下单；6、落款日期8月19日，编号006号，内容为因根据金信公司8月18日的工作联系单，新塔星公司已停止售楼部电梯间意大利木纹E矿的生产，同时组织人员将运到工地的大堂柱面材料运到工厂加工成售楼部电梯墙面石材，要求金信公司尽快组织专人来工厂验收材料并支付货款组织提货；7、落款日期8月19日，编号007号，内容为新塔星公司根据金信公司8月18日工作联系单要求，停止C10、C13、C14柱面石材生产，同时已组织意大利木纹RI矿大板生产，D-12柱已经根据金信公司更改后的排版组织成品生产，其他下料单已加工为成品，要求金信公司速派专人来厂给收货物、支付货款并提货；8、落款日期8月23日，编号008号，内容为意大利木纹RI矿新塔星公司已组织生产，同时大堂D-12柱已组织成品生产，要求金信公司尽快派专人至新塔星公司处验收大板和成品质量，并付清货款尽早提货；9、落款日期8月25日，编号009号，内容为根据金信公司8月18日“售楼部电梯间石材改变”工作联系单要求，意大利黑金花、绿玉石透光石两种石材未在合同中约定，要求金信公司予以确认。新塔星公司报价分别为14，500元／m2和16，800元／m2；10、落款日期9月10日，编号010号，内容为根据金信公司8月18日“大堂石柱排版改变”工作联系单，由于变更了石材约定的高度，增加新塔星公司的材料成本，要求与金信公司重新核订价格，并要求金信公司尽快支付前期货款并组织提货、在石材变更为意大利RI矿的情况下提供下料单等；11、落款日期9月14日，编号011号，内容为根据金信公司8月18日“大堂石柱排版改变”工作联系单，新塔星公司已出售意大利木纹FG矿23mm大板2，000多平方米及300多吨荒料，同时组织意大利木纹RI矿大板生产。由于双方对于变更后的石材单价未能达成一致意见，金信公司又提出按合同规定的规格尺寸下料，新塔星公司同意重新履行，但要求与金信公司重新商定交货期限；12、落款日期9月15日，编号012号，内容为新塔星公司将8月7日已运至工地的第二批意大利木纹FG矿D-12、D-13、F-10、F11加工成售楼部电梯间墙面和吧台等，现售楼部电梯间等石材已经加工完毕并已经安装验收，同时多余石材已经运至工一楼，要求金信公司速组织验收；13、落款日期9月16日，编号013号，内容为双方于9月15日经协商达成共识：1、5楼墙面、地面意大利木纹由FG矿改为意大利RI矿，地面材料用意大利木纹RI矿和E矿；墙面、柱面意大利木纹RI矿的厚度为23mm，地面意大利木纹RI矿和E矿的厚度由18mm改为17mm。石材加工方式因金信公司设计变更，新塔星公司同意按照要求，将成品板按照高度（或宽度）不超过500mm进行切割，剩余边料由新塔星公司根据实际情况进行切割加工，单价按原合同不变，另表述了每块石材面积结算方式，要求金信公司予以确认；14、落款日期9月17日，编号014号，内容为金信公司于9月12日寄达新塔星公司的下料单中材料和尺寸与会议内容不符，要求金信公司尽快回复；15、落款日期9月27日，编号015号，内容为根据双方签订的合同，新塔星公司多次要求金信公司确认石材样板，但金信公司至今仍未确定并按合同约定封存样板，以致双方对于质量验收标准存在严重分岐。根据合同第四条第8项的约定，新塔星公司现提供意大利木纹每个品种三块相近品相的样品，要求金信公司速派代表前来选定并确认石材样品；16、落款日期10月5日，编号016号，内容为金信公司于8月18日发送了“大堂石柱排版改变”，但此前金信公司的生产下料单新塔星公司所需石材已全部加工完毕，金信公司至今未付款，已严重违约，要求金信公司尽快按合同约定付款；金信公司至今未按合同约定与新塔星公司确认样板，鉴于金信公司近期单方面认为新塔星公司可供验收的大板方料质量存在严重问题，为确保双方能全面、诚信地履行合同，要求金信公司速派代表前来选定并确认石材样板；金信公司单方面提出大堂柱面石材排版改变，新塔星公司诚信履约，积极组织加工生产。后金信公司又提出按合同规定的规格尺寸向新塔星公司下单订料，要求金信公司本着诚们原由与新塔星公司重新商定一个合理的交货期限。二、新塔星公司于9月4日（内件品名写明第1至9号函）、9月8日（内件品名写明第010号函）、9月15日（内件品名写明第011、012号函）、9月17日（内件品名写明第013号函）、9月18日（内件品名写明第014号函）、9月28日（内件品名写明第015号函）、9月30日（内件品名写明9月23日发来图纸，塔星石材排版图4份）、10月9日（内件品名写明第016号函）寄给金信公司的国内特快专递邮件详情单及相应的查询回单，邮寄地址为长沙市雨花区相府中路XXX号，查询结果为妥投。三、金信公司向新塔星公司发出的联系函3份，分别如下：1、落款日期9月21日，主题为“对塔星石材工作联系函字013号”的回复，内容为：9月14日金信公司委派工作人员前住新塔星公司处验收大板，发现新塔星公司生产加工的大板数量与该批次下料单及合同选料要求的数量相差悬殊，合格的大板仅有50平方米，新塔星公司方要求改变加工用材、延长合同履行期限、改变加工规格及价格。金信公司认为新塔星公司库存荒料短缺严重，明显不能满足履行合同的需要，不能根据金信公司的下料单及时按质按量交货，从而影响酒店装修工程和开业日期，建议新塔星公司根据现有库存原料、生产加工能及排产情况，向金信公司提交生产工作计划；调减交货数量，以便金信公司采取补救措施，另寻其他途径弥补新塔星公司不能按期交货的部分货物。另表示，在双方未就合同变更事项协商一致，签订书面的变更合同前，双方仍按原合同履行。2、落款日期9月21日，内容为：金信公司验收合格的大板方料仅50平方米；新塔星公司至今未交付任何电脑排版及加工图纸，违反合同第六条第2款的约定；新塔星公司应在9月17日前交付成品墙面及地面石材，但至今未能交付。关于柱面石材，由于新塔星公司意大利FG矿荒料紧张，建议改用意大利RI矿。金信公司已于8月18日致函新塔星公司柱面石材改用意大利RI矿，新塔星公司也已确认，因此9月10日下料单中柱面石材金信公司将另行安排下料，要求新塔星公司立即将9月10日下料单所要求的合格的墙面、地面成品石材运输至工地现场。3、落款日期9月23日，内容为要求新塔星公司在收到9月22日下料单后3天内（地面用石材可在5天内）按照下料单及图纸要求将石材荒料生产加工大板，并在4天内将电脑排版图、加工图纸交给金信公司及施工方。四、新塔星公司开具给金信公司的增值税发票3份，分别如下：1、开票日期7月13日，金额562，768.60元，由金信公司工作人员7月16日签收，新塔星公司陈述此部分货款金信公司于8月17日支付了464，958.53元，按合同约定的计算方式，金信公司尚欠56，959.07元；2、开票日期8月2日，金额217，600.50元，由金信公司工作人员唐会军于8月12日签收；3、开票日期8月23日，金额340，604.46元，无金信公司工作人员签收。金信公司未提供证据，对新塔星公司提供的上述证据质证意见如下：对证据1和2表示均未收到；对证据3没有异议；对证据4中的金额562，768.60元发票没有异议，认为按合同约定的付款方式，其支付了464，958.53元后已全部付清，其余两张发票未收到。对此争议焦点原审法院认为：金信公司住所地为长沙市雨花区相府中路**，邮寄查询回单均显示为妥投，邮寄单中记载的邮寄材料与新塔星公司的工作联系单一一对应，且金信公司发给新塔星公司的函件中有一份明确为对新塔星公司工作联系函字013号的回复，上述事实可证明新塔星公司发送给金信公司的所有函件金信公司可以收到，故确认新塔星公司发出的16份工作联系单金信公司全部收到。金信公司工作人员于7月16日收到了新塔星公司开具的金额为562，768.60元的发票，但金信公司直至8月17日支付货款，违反了合同中关于金信公司应在收到新塔星公司开具的发票后5日内付款的约定。新塔星公司开具的金额为217，600.50元的发票，由金信公司工作人员签收，金信公司虽表示未收到，但其未能举证证明唐会军的签字不属实，故认定为该发票金信公司已收到，但金信公司未支付货款，亦违反了合同约定的付款方式。在金信公司未付款的情况下，新塔星公司有权行使后履行抗辩权，拒绝交货。金信公司8月18日的工作联系函变更了石材规格和品种，系对采购合同内容的重大变更，新塔星公司有权要求与金信公司重新商定合同价格，但金信公司收到新塔星公司函件后未作回复。金信公司于8月18日通知新塔星公司变更石材规格和品种，但在9月10日的下料单中再次变更为原合同约定的石材规格和品种，况且9月10日的大部分下料单与之前的下料单完全重复，金信公司并未对此作出合理的解释。根据新塔星公司发出的编号011函件内容，金信公司应明知新塔星公司已处理了合同约定的石材即意大利木纹FG矿，仍在9月23日的下料单中要求新塔星公司使用意大利木纹FG矿。新塔星公司作为承揽人，在发现金信公司即定作人提供的图纸或技术要求不合理时，已依法尽到通知义务，金信公司作为定作人，应当立即采取措施，因怠于答复等原因在合理期限仍未答复的，新塔星公司作为承揽人有权解除合同。因此，金信公司任意变更合同标的物，新塔星公司多次发函又不作任何回复，据此认定新塔星公司未交货有合理理由，并不存违约行为。关于新塔星公司提供的货物是否有质量问题，原审法院已委托鉴定部门进行鉴定。新塔星公司提供的产品系天然石材，本身存在着色斑色线的天然属性，故金信公司在会议纪要中所书写的内容并非其确认质量问题的意思表示。鉴定所依据的标准系双方合同中约定的国家标准。虽合同约定应以封样的样品为准，但双方均未能提供。根据新塔星公司发给金信公司的第015号工作联系函内容，新塔星公司已催促金信公司前来确认，但金信公司未作回应，故导致无法以样品为鉴定标准的过错在于金信公司，应由金信公司承担举证不能的法律后果，现根据国家标准进行鉴定所作出的结论原审法院予以采信。根据鉴定结论，已安装的石材因存在裂纹、色斑、缺角、缺棱和砂眼的质量问题而不合格。对于石材裂纹的产生的原因，经原审法院向鉴定机构咨询，存在新塔星公司交货时即有裂纹、房屋沉降、安装使用等方面的原因，故并非肯定是新塔星公司交货时石材的质量问题所导致的裂纹。由于新塔星公司交货时金信公司有验收义务，金信公司予以安装可证明新塔星公司交货时并不存在裂纹，且尚未安装的石材经鉴定符合国家标准，并不存在裂纹的现象，而色斑、缺角、缺棱、砂眼的数量在国家标准范围之内，故认定新塔星公司提供的石材并无质量问题，金信公司要求解除合同的理由不成立。本案双方当事人争议焦点之二为新塔星公司履行合同的货款金额。新塔星公司在审理过程中递交了具体计算方式如下：一、发票金额562，768.60元的货款数额包括1、中庭C11、C12柱面石材意大利木纹（23mm），面积为72.168平方米；2、中庭D10、D11、D12、D13柱面石材意大利木纹（23mm），面积为214.254平方米；3、售楼部地面石材意大利木纹（18mm），面积为154.008平方米（增加追纹单价增加15%）；4、售楼部地面石材古典米黄（18mm），面积为3.8844平方米；5、背切455.464米，10＊10开槽61.08米，5＊5开槽4，689.96米，倒角639.5米，粘接30.54米，抛光1，377.622米，加钢筋155.66米。以上1、2项合计税前材料款306，471.54元，含税价为326，033.55元，按5月27日采购合同约定的付款方式，从定金中扣除97，810.07元，余款228，223.49元。以上3、4项合计税前材料款139，501.02元，含税价为148，405.34元。因售楼部的石材未在两份合同约定范围内，金信公司未支付定金，故无定金扣除。税前加工费83，030.24元，税后加工费88，330.40元，加工费无定金扣除。金信公司应付货款为228，223.49元、148，405.34元和88，330.40元，合计464，959.23元。此部分货款金信公司已全部付清。二、发票金额217，600.50元的货款数额包括：1、接待厅背景墙石材流金米黄（23mm），面积21.765平方米，单价650元／m2；2、中庭F-10、F-11轴柱石材意大利木纹（23mm），面积77.126平方米；3、F-H-10轴墙柱石材意大利木纹（23mm），面积12.868平方米；4、C2墙，B2、D2、E2、G2柱、1-2柱、1-3柱、K4柱石材意大利木纹（23mm），面积44.109平方米；5、售楼部卫生间石材凯撒灰和意木利木纹，面积55.6平方米和3.2平方米；6、背切162.304米，10＊10开槽29.054米，5＊5开槽1，685.51米，倒角296.92米，粘接26.269米，抛光520.381米，加钢筋54.068米。以上第1项石材因未在双方合同约定的范围内，经金信公司确认按含税价650元／m2计算，货款为14，147.25元；第2、3、4项材料款税前价为143，490.21元，第5项材料款税前价16，920元，合计税前价160，410.21元，含税价170，034.82元；第5项加工费税前价31，526.82元，含税价33，418.43元。上述价款合计217，600.50元。此部分货物新塔星公司已交付，但金信公司未全部签收。三、金额为300，490.89元的货款数额包括：1、H-K-9轴柱墙石材意大利木纹（23mm），面积29.729平方米；2、中庭F-9轴柱墙石材意大利木纹（23mm），面积39.285平方米；3、中庭F-12轴柱墙石材意大利木纹（23mm），面积40.402平方米；4、中庭F-13轴柱墙石材意大利木纹（23mm），面积37.150平方米；5、会员中心墙面石材意大利木纹（23mm），面积31.797平方米；6、中庭F-14轴柱石材意大利木纹（23mm），面积25.576平方米；7、售楼部装饰台、洗手台、吧台等石材意大利黑金花和古木纹，面积为2.3774平方米和5.6597平方米；8、售楼部地面补单石材意大利木纹（18mm），面积4.158平方米，单价按885.5元／m2计算；9、背切307.934米，10＊10开槽48.646米，5＊5开槽2，861.928米，倒角309.721米，粘接39.649米，抛光742.928米，加钢筋79.398米。以上1至8项货款税前价233，862.30元，含税价247，894.04元。第9项加工费税前价49，619.67元，含税价52，596.85元。货款和加工费含税价合计300，490.89元，新塔星公司向金信公司开具发票，但金信公司拒收。上述石材中，售楼部装饰台、洗手台、吧台等和售楼部地面补单的石材新塔星公司已交付并已安装，其余材料因金信公司未付款而未交付；四、金额为102，882.20元的货款数额包括：1、中庭D-12轴柱石材意大利木纹（按金信公司变更后的要求使用RI矿厚度23mm、高度500mm），面积54.633平方米，单价按1，380元／m2计算；2、中庭D-12轴柱石材加工背切85.73米，20＊20开槽10.28米，5＊5开槽790.16米，倒角147.30米，粘接5.14米，抛光253.58米，加钢筋5.14米；3、售楼部电梯间石材加工背切138.608米，5＊5开槽25.364米，倒角255.128米，抛光265.388米。以上第1、2项合计税前价89，404.82元，含税价94，769.11元，第3项税前价7，652.87，含税价8，112.044元，合计102，881.15元。售楼部电梯间材料系D12、D13、F10、F11柱面石材重新加工后使用，材料款不再主张。新塔星公司未开具发票，石材已运送至工地，但金信公司未验收签收。新塔星公司为证明其主张的货款，提供了以下证据：一、8月2日材料进场验收签收表4份，分别写明：1、材料名称为意大利木纹石（23mm），面积180.4086平方米，加工工艺：背切286.06m，20＊10开槽40.64m，倒角392.14m，粘接20.32m，5＊5开槽3，107.88m，抛光868.57m，加钢筋104.3m，使用部位为中庭轴柱C-11、C-12、D-10、D-11；2、材料名称为意大利木纹（18mm），面积154.008平方米，增加追纹，使用部位为售楼部地面；3、材料名称为流金米黄（23mm），面积21.765平方米，加工工艺：粘接6m；4、材料名称为古典米黄（18mm），面积3.8844平方米，使用部位为售楼部地面。二、8月27日材料进场验收签收表1份，写明材料名称为古木纹（17mm），面积5.6597平方米，加工工艺：背切19.56m，粘接3.94m，抛光19.56m，加钢筋104.3m，使用部位为售楼部装饰台、洗手台。三、8月30日材料进场验收签收表1份，写明材料名称为意大利木纹（23mm），面积为77.5313平方米，加工工艺为背切154.364m，20＊10开槽25.6364m，倒角279.048m，粘接5.673m，抛光161.835m，使用部位为按2010年8月18日业主要求，由D12、13、F10、11柱面石材改用售楼部电梯间和吧台。新塔星公司未主张此部分材料款。四、9月1日材料进场验收签收表1份，写明材料名称为意大利黑金花复合板，面积为2.3774平方米，加工工艺为5＊5开槽7.53m，粘接7.83m，使用部位为售楼部吧台。金信公司对验收签收表没有异议，但认为新塔星公司仅供应了金额为562，768.60元的石材，包含了验收签收表中的货款。对此争议焦点原审法院认为：一、关于新塔星公司主张的第一部分货款562，768.60元，上述第一组验收签收表中第1份可证明新塔星公司提供了C-11、C-12、D-10、D-11轴柱石材，第三组验收签收表可证新塔星公司提供了D-12、D-13石材，只是改用在售楼部电梯间和吧台。新塔星公司主张的货款，与根据图纸载明的数据所计算出的数额以及验收签收表相符，故对此部分货款予以确认。金信公司应付款金额的计算方式，新塔星公司主张与金信公司答辩意见相同，予以确认，但对于售楼部地面石材货款不在定金中扣除的理由，由于该部分的石材未包括在两份采购合同中，新塔星公司的陈述合理，予以采信；二、关于新塔星公司主张的第二部分货款217，600.50元，F-10、F-11、售楼部卫生间、接待厅背景墙的供货第三组验收签收表予以佐证，其余部位的石材虽无验收签收表，但金信公司工作人员对发票予以签收，之后也未对此提出异议，可证明新塔星公司实际已供应。新塔星公司主张的货款，与根据图纸载明的数据所计算出的数额以及验收签收表相符，故对此部分货款予以确认；三、关于新塔星公司主张的第三部分货款300，490.89元和第四部分货款102，882.20元，新塔星公司未能提供金信公司签收确认的发票，亦未能提供全部的验收签收表，不能证明新塔星公司已全部送货，但其中的售楼部装饰台、洗手台、吧台以及售楼部电梯间的石材有相应的验收签收表予以佐证，根据验收签收表计算出相应的材料款税前价11，965.975元，含税价12，729.76元；加工费税前价8，124.813元，含税价8，643.42元，合计货款为21，373.18元。综上，原审法院认为：新塔星公司、金信公司及第三人所签订的石材采购合同合法有效，当事人均应按约履行。合同中已明确了金信公司所支付的2，325，711元和1，460，332.90元为定金，故金信公司辩称为预付款的意见不予采信。金信公司于10月10日向新塔星公司发函要求解除合同，现新塔星公司、金信公司及第三人对于解除合同亦无异议，故两份采购合同自该通知到达新塔星公司之日已经解除。金信公司作为定作方有权随时解除合同，但依法应对新塔星公司的损失承担赔偿责任。承揽人的损失包括已完成工作部分所应当获得的报酬、材料费和因合同解除的其他损失，现新塔星公司主张没收定金以补偿其损失并无不当。双方合同中约定的定金为履约定金，因金信公司的违约行为致使合同目的不能实现，可以适用定金罚金，故新塔星公司有权没收定金。合同中约定的定金超出合同金额20%的法定范围，认定两份合同的定金分别为1，550，474.6元和973，548.60元，合计2，524，023.20元，超出部份1，262，020.70元作为预付款。根据重新调整后的定金，以两份合同总金额为计算比例的基数，按照合同约定的计算方式，定金中应扣除98，443.12元（售楼部石材款不包括在内），余款2，425，580.08元新塔星公司予以没收；预付款及金信公司已付款464，958.53元，合计1，726，979.23元，扣除金信公司应付货款703，299.16元，余款新塔星公司应予返还。鉴于金信公司已提起返还预付款的诉讼，故在本案中不作处理。由于超出法定范围的定金为预付款，数额超出了新塔星公司主张的货款数额，故新塔星公司要求金信公司支付货款的请求不予支持。原审法院据此作出判决：一、上海新塔星石材发展有限公司与湖南金信房地主开发有限公司、襄樊市穗港建筑装饰工程有限公司、深圳市万丰装饰设计工程有限公司于2010年5月27日签订的《融程花园酒店大堂装修工程石材采购合同》于2010年10月13日解除；二、上海新塔星石材发展有限公司与湖南金信房地主开发有限公司、襄樊市穗港建筑装饰工程有限公司、长沙众星建筑工程有限公司于2010年7月2日签订的《融程花园酒店大堂装修工程石材采购合同》于2010年10月13日解除；三、上海新塔星石材发展有限公司没收湖南金信房地产开发有限公司支付的定金2，425，580.08元；四、驳回上海新塔星石材发展有限公司其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件理费32，675.30元，由上海新塔星石材发展有限公司负担8，171.20元，湖南金信房地产开发有限公司负担24，504.10元；鉴定费65，000元，由湖南金信房地产开发有限公司负担。原审判决后，上诉人湖南金信房地产开发有限公司不服，向本院提起上诉称：1、本案合同解除的原因是新塔星公司不能按规定数量、质量提供石材，2010年8月20日的《会议纪要》已经记载了上述内容并明确了整改方案。新塔星公司的负责人沈柏雄在《会议纪要》上签字是对该会议纪要全部内容的认可，并非仅对其加注内容的认可。新塔星公司不能按下料单要求供货，金信公司应新塔星公司的要求变更石材的品种、规格后，新塔星公司仍无法交货，金信公司才行使了法定解除权，违约责任应当归于新塔星公司。2、原审认定新塔星公司的价款金额有误。金星公司收到新塔星公司的第一批供货562，768.60元，其中D12、D13、F10、F11的石材不符合金信公司的要求，该部分石材由新塔星公司运回加工后改用在电梯间、吧台的墙面。新塔星公司的第二批供货就是上述D12、D13、F10、F11的石材运回改装的部分，另外加上接待厅的背景墙和售楼部的卫生间的石材计31，067.25元。原审认定唐会军签收第二批供货发票217，600.50元，没有依据。金信公司没有收到新塔星公司主张的第三、第四批供货。3、原审对石材鉴定报告内容的认定存在错误。鉴定结论记载已经安装的石材质量不合格，但原审法院在鉴定人员某到庭接受质询的情况下，以法院向鉴定机构咨询的方式认定已经安装的石材质量不合格的原因并非新塔星公司交货时就存在，有失公平。合同认定的质量要求一是现场封存的石材样品，二是国家的质量标准。2010年8月20日的《会议纪要》已明确新塔星公司未按约提供样品影响到验收，且新塔星公司对石材色差大等质量问题也不持异议，故应当认定新塔星公司提供的石材存在质量问题。4、原审认定金信公司收到新塔星公司提供的16份工作联系函错误。金信公司只收到了第2号，第13号函，其他函件均未收到。5、系争合同有关约定的“30%定金”的性质是预付金，不适用定金罚则。综上，请求二审法院撤销原审判决第三项，依法予以改判。被上诉人上海新塔星石材发展有限公司答辩称：1、原审认定金信公司违约正确。新塔星公司加工产品后，多次发函要求金信公司验收、付款、提货，但金信公司一直漠视新塔星公司的要求。金信公司收到第一批供货的发票后延迟付款，收到第二批供货的发票后拒绝付款，已经构成违约。而且，金信公司变更石材品种，规格反复无常，对新塔星公司要求重新确定价格和交货时间的正当要求不予答复，特别是2010年9月10日、9月23日恶意下单，导致合同无法履行，新塔星公司未交货不构成违约。2、原审对石材鉴定报告内容的认定正确。该鉴定报告经当事人质证，审理程序合法。鉴定报告虽然记载已安装的石材质量不合格。但上述石材经金信公司验收后安装使用，石材开裂存在多种形成原因，金信公司无证据证明石材开裂是由于新塔星公司供货不合格所致。色差，色纹等属于石材的天然属性，且没有超出国家质量标准范围，故新塔星公司所供石材不存在质量问题。3、金信公司已经收到新塔星公司发出的16份工作联系函。其中第1至9号函新塔星公司先后送至工地。除第3号、4号函没人签收外，其余7份函分别由金信公司的工作人员周峰、唐会军、周泽林、熊平签收。由于新塔星公司的工作联系函送到工地后，金信公司拖延不收，故新塔星公司于9月4日将上述9份函一并再次寄给金信公司，其他的函件也都有邮寄凭证，金信公司否定收到全部函件与事实不符。4、系争合同明确约定支付“30%定金”，金信公司主张该款是预付款没有依据。综上，新塔星公司上诉请求不成立，要求维持原审判决。原审第三人襄樊市穗港建筑装饰工程有限公司、深圳市万丰装饰设计工程有限公司、长沙众星建筑工程有限公司均未到庭应诉，亦未提供书面意见。本院经审理查明：除新塔星公司供货的价款外，原审查明的其余事实属实，本院予以确认。本院另查明以下事实：一、2010年8月10日的《会议纪要》还记载：新塔星公司所供融程花园酒店FG矿，由于供方质检不严，出现色差严重，板面蓝点及11块断裂板等质量问题无法满足金信公司的要求，且新塔星公司所供FG矿板量不足，无法满足合同供货要求，为防止损失进一步扩大，检讨石材供应合同履行中存在有关问题，经多方讨论，形成以下决议。二、金信公司前6份下料单统计的石材供货面积约733m2，2010年9月10日下料单统计的石材供货面积约4，070m2，并要求在发出下料单之日起7天或10天内交货。本院认为，金信公司、新塔星公司与施工方签订的系争石材采购合同是各方当事人的真实意思表示，合法有效，对合同当事人均具有法律约束力。金信公司于2010年10月10日向新塔星公司发函通知解除合同，现新塔星公司及施工方对解除合同均无异议，故原审认定该合同自新塔星公司收到解除通知之日即2010年10月13日解除，并无不当。现双方当事人的争议在于系争合同履行过程中何方违约。金信公司认为新塔星公司不能按期供货，且所供石材存在质量问题已经构成违约，金信公司有权解除合同。新塔星公司则认为，金信公司收到供货发票后未按约付款，变更石材品种、规格反复无常，恶意下单擅自解除合同构成违约。对此，本院认为，从本案现在的证据看，2010年8月10日的《会议纪要》明确记载了新塔星公司履行合同中存在问题及整改措施，由金信公司、新塔星公司以及施工方代表签字。沈柏雄代表新塔星公司在该会议纪要上签字应当是对全部内容的认可，而非仅对其加注内容的认可。该会议纪要载明，新塔星公司履行过程中存在问题包括：新塔星公司未按约将金信公司确认的样品运至工地，影响验收；所供石材存在断裂、色差大等质量问题，不符合要求；新塔星公司所供FG矿板量不足，无法满足供货要求。之后，新塔星公司不能提供证据证明其已按会议纪要整改措施的约定，将合同约定的多种石材样品于2010年9月1日前送至工地，并于2010年8月30日之前向金信公司提供详细供货计划，新塔星公司也没有按整改措施的要求提供续期保函。新塔星公司的上述行为已经构成违约。系争合同约定的质量标准既要符合国家标准，同时又要与双方确认的石材样品一致，双方约定新塔星所供石材必须是与样品同一产地、同一等级、同一品质的产品，品相、花纹、色差必须在留存的三块样品范围之内。在此情况下，新塔星公司在形成《会议纪要》前后均未按约提供样品，导致金信公司的验收不能正常判断，已经构成违约。在本案审理过程中进行的石材质量鉴定，是仅以国家标准对石材质量是否合格作出的判断，与双方当事人合同约定的质量标准并不完全一致。新塔星公司对《会议纪要》中载明的质量问题不持异议，沈柏雄在该会议纪要中注明石材运输和加工中存在11块断裂，色斑、色线存在于石材中，说明新塔星公司所供石材确实存在质量不合格的情况。另外，根据《会议纪要》的内容，不难看出新塔星公司所备的FG矿板材不足无法满足供货，是金信公司变更酒店大堂柱子石材为RI矿的主要原因，新塔星公司对石材品种、规格的变更并无异议，但未按《会议纪要》约定提供详细的供货计划并经金信公司确认，该行为也构成违约。据此，新塔星公司履行系争合同中存在未按约提供样品、供货存在质量问题等违约行为，应承担相应的违约责任。按照系争合同的约定，金信公司应当在收到新塔星公司的供货发票后5日内支付该批货物全部价款，新塔星公司收到货款后发货。虽然新塔星公司在未收到发票价款的情形下已经向工地送货，但新塔星公司发出的多份工作联系函催促金信公司验货、付款、提货，说明双方并未变更合同约定的付款方式。现已查明，金信公司于2010年7月16日收到新塔星公司开具的金额为562，768.60元的发票，但直到8月17日才支付价款；金信公司于2010年8月12日收到新塔星公司开具的金额为217，600.50元的发票后未支付价款，上述行为已构成违约。金信公司否认收到金额为217，600.50元的发票，但未能举证证明其工作人员唐会军的签字不属实，原审认定金信公司已经收到该发票并无不当。关于新塔星公司发给金信公司的16份工作联系函，有，有证据显示邮寄地址为金信公司住所地长沙市雨花区相府中路**寄查询结果为妥投，且金信公司给新塔星公司的函件中有一份是对新塔星公司第13号工作联系函的回复。至于2010年9月4日一次性邮寄的1-9号工作联系函，其中有7份函件有之前工地现场交接凭证佐证，签收人员均是金信公司的工作人员，金信公司也不能举证证明上述签名不属实，故原审认定金信公司收到全部工作联系函并无不当。从双方往来的函件内容看，会议纪要之后，金信公司并未以新塔星公司违约为由主张解除合同，而是在双方确认将石材变更为RI矿之后，与9月10日下料单中又变更回FG矿，并在9月10日及23日发出非正常的大面积下料单，对此，金信公司不能做出合理解释。按照合同的约定，金信公司更改材料应取得新塔星公司的同意，数量变化超过合同订货量的10%的工期顺延。新塔星公司在收到9月10日下料单后即提出异议，并要求重新商定交货期，而金信公司怠于答复，仍按照9月10日及23日的下料单催促新塔星公司短期内交货，该行为也已构成违约。据此，金信公司在履行合同中也存在不按约付款以及擅自变更石材品种规格的违约行为，也应承担相应的违约责任。综上所述，鉴于双方当事人均违反合同约定，双方的违约行为导致合同无法履行，故双方应当各自承担相应的责任。新塔星公司要求没收金信公司的定金缺乏事实和法律依据，金信公司要求新塔星公司赔偿解除合同所造成的损失也缺乏事实和法律依据，本院均不予以支持。系争合同解除后，金信公司已经支付的定金及价款如何结算的问题，因金信公司已在另案中向新塔星公司主张返还预付款，故在本案中不作处理。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百二十条之规定，判决如下：一、撤销上海市青浦区人民法院（2010）青民二（商）初字第1768号民事判决；二、对上海新塔星石材发展有限公司的诉讼请求不予支持。一审案件受理费人民币32，675.30元，鉴定费人民币65，000元，均由上海新塔星石材发展有限公司负担。二审案件受理费人民币26，204.64元，由上海新塔星石材发展有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  张晓菁代理审判员  谢 兰代理审判员  金 冶二〇一四年一月二十七日书 记 员  朱 敏附：相关法律条文附：相关的法律条文一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或变更；……。二、《中华人民共和国合同法》第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。第一百二十条当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。