湖南省益阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）益法民一终字第173号上诉人（原审原告）湖南益阳工程公司。法定代表人肖剑彪，该公司总经理。委托代理人潘子龙，湖南激扬律师事务所律师。上诉人（原审被告）益阳天业房地产投资开发有限公司。法定代表人曹立成，该公司董事长。诉讼代表人益阳市金城资产管理有限公司。负责人陈旭明，该公司总经理。委托代理人龚十周，男，汉族，该公司职员。委托代理人王鹏，男，汉族，该公司会计。上诉人湖南益阳工程公司（以下简称工程公司）与上诉人益阳天业房地产投资开发有限公司（以下简称天业公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2012年8月2日作出（2012）益法立民交字第7号民事裁定指定湖南省益阳市资阳区人民法院管辖。2012年10月9日因天业公司债权人申请破产，湖南省益阳市赫山区人民法院依法受理，并于2012年10月19日作出（2012）益赫民破字第3-1号民事裁定，指定益阳市金城资产管理有限公司（以下简称破产管理人）为破产管理人。工程公司、天业公司不服湖南省益阳市资阳区人民法院（2012）资民二初字第619号民事判决，均向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。工程公司之委托代理人潘子龙，天业公司诉讼代表人的委托代理人王鹏、龚十周到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2009年3月，工程公司与天业公司签订《建设工程施工合同》主合同一份及分合同三份；2009年4月18日，甲方代表曹立成与乙方代表曹某甲、李某某签订《补充协议》一份；同年5月，天业公司法定代表人向工程公司出具4、5号楼的工程造价在决算基础上上浮5％补偿的《承诺书》一份。合同约定：由工程公司承建天业公司开发的“碧波豪苑”二期（54000㎡）项目工程的4#栋、5#栋、6#栋（东、西两栋）楼；承包方式为包工包料总承包；工程范围为：基础工程（不含桩基础、基础土方工程）、土建主体部分（含水、电、防雷系统）；合同工期18个月，最迟不得超过20个月，开工日期2009年6月20日，竣工日期2011年4月20日；合同价款6000万元，具体以最终决算为准；工程价款支付办法：4#楼施工至正负零以上五层盖板、5#楼施工至正负零以上二层盖板、6#楼施工至正负零以上三层盖板后，甲方一次性支付乙方工程款600万元，以后每完成四层支付工程款480万元；粉饰阶段另付1200万元。还约定了工程造价计算依据、质量标准、双方违约责任等。合同签订后，工程公司于2010年12月底已基本完成了合同约定的工程，且主体部分工程质量经湖南益佳建设管理公司评估及湖南中大建设工程检测技术有限公司检测，符合检测要求，达到了验收标准。2013年6月因所建房屋存在质量异议，经工程公司申请再检测，检测结果，有24×N-R轴、24-29×N轴四层梁裂缝及其它类似转换梁裂缝需进行压力灌浆，并处贴碳纤维布或钢进行加强处理。但该裂缝不会危及结构的安全。关于已完工程量经湖南广源工程咨询有限公司进行造价鉴定，计工程款总额（复核后）为70782952.79元。依照天业公司增加总造价5％的承诺，4、5号楼及6号楼西共应增加额为2353217.62元。工程总额为7313.617041万元。天业公司已实际向工程公司支付工程款现款为3051.8972万元。其次，天业公司以在建房屋65套及1个车库抵偿工程款22806396元，其中，被抵房产经工程公司同意，由天业公司变卖给他人14套，计房款5413538元已由工程公司收取。已付现款及房产变现两项共计天业公司已支付工程公司工程款为3593.2510万元，与应付款两抵，天业公司余欠工程公司37203660.41元。天业公司因资金短缺，长期欠付工程公司巨额工程款事实存在。原审法院认为，工程公司经合法中标后，与天业公司签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》均合法有效。合同履行中，工程公司应于2011年4月竣工的工程，于2010年12月已基本竣工，没有违反合同约定；天业公司未能足额给付工程款是导致停工至今的主要原因，其行为违反了合同约定，应当承担逾期付款的违约责任。工程公司要求解除双方签订的《建设工程施工合同》并诉请立即给付工程款之请求应予支持。天业公司以在建房产65套抵偿工程款22806396元给工程公司，因该建设工程系依法不宜折价抵偿工程款而不予支持，但工程公司认可已实际变卖且收取房款的14套房产应当认定为天业公司已支付其的工程款予以支持；其次，鉴于天业公司已进入破产还债，工程公司以天业公司违约追究其违约责任之请求，不予支持。关于工程公司施工建设的碧波豪苑主体工程四层梁裂缝加固问题，工程公司应当负责按设计要求加固，费用在加固竣工并验收合格后，按质监部门意见另行协商处理。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十四条、第二百八十六条及《中华人民共和国企业破产法》第十五条、第十八条、第二十五条之规定判决：一、解除工程公司、天业公司之间2009年3月签订的《建设工程施工合同》；二、天业公司偿付工程公司基建工程款37203660.41元；三、驳回工程公司的其他诉讼请求。本案案件受理费29万元，鉴定费25万元，共计54万元，由天业公司负担。判决生效后，如义务人未自觉履行义务，权利人可依法申报债权。宣判后，工程公司，天业公司不服，均向本院提起上诉。工程公司上诉称：原审认定天业公司未足额付款违约，但却未判决天业公司支付逾期付款利息及违约金错误，请求二审法院改判支持其关于逾期付款利息及违约金的诉讼请求。天业公司答辩称：上诉人工程公司的上诉请求不能成立，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。天业公司上诉称：一、原审法院判决书认定其拖欠工程公司工程款37203660.41元的事实不清，证据不足。（一）经评估机构进行造价鉴定，工程公司实际完成的工程量总额为7078.295279万元。原审法院在无重大设计施工变动工程量增加的情况下，仅根据其法人代表曹立成单方面出具的上浮造价的承诺书增加235.321762万元依据不足。因此，即使其不对评估机构的造价鉴定提出异议，应付工程款的总额也应以评估机构鉴定的实际完成额计算。（二）原审认定其仅支付工程款3593.2510万元与事实不符。1、原审判决认为支付蔡某某、郭某某施工队1103.3万元中返还给天业公司的303万元工程款应从已付工程款中扣除错误，该款项应视为双方之间新成立的一种借贷关系。2、支付曹某甲、李某某施工队1054.5480万元；3、支付叶某甲、王某甲施工队1030.3067万元；4、支付大梁加固费用38.7425万元；5、原审判决书中关于房屋抵偿款的认定自相矛盾，且不符合法律规定。以房屋抵工程款24套758.7527万元，原审仅认定14套房屋收取541.3538万元抵作工程款错误。另外由工程公司通过天业公司转卖的10套房屋，所收取的价款217.3989万元也应计入已付工程款。6、通过银行分八次转账支付工程公司3538万元，其中，六笔合计2928万元，由工程公司开具收据；另外两笔合计610万元，由郭某某施工队的郭某某经手以“湖南益阳工程公司碧波豪苑项目部”的名义开具收据。但是对于上述3538万元工程款，原审判决除认定其中128万元外，其余均未认定错误。根据以上1-6项的付款情况，天业公司已累计支付工程款总额为7523.6324万元，按原审判决认定的工程款总额，其已超额支付了工程款。二、对于评估机构作出的造价鉴定结论和工程质量鉴定结论，其多次提出异议，并在一审中依照《民事诉讼法》第七十八条的规定，请求原审法院传唤证人出庭作证，但原审法院未予采纳，剥夺了其法定权利。因此相关的鉴定结论不能作为认定事实的依据。天业公司请求二审撤销原审法院判决，发回重审或查清事实后依法改判。工程公司答辩称：一、原审认定工程款总额以及天业公司尚欠工程款总额正确，一审根据评估机构确认的工程款总额为7078.295279万元，该鉴定结论是原审人民法院委托具有鉴定资质的中介机构进行的司法审计，鉴定是在原审法院主持下，鉴定机构及双方当事人共同参加的情况下做出的结论，在一审中，天业公司并未对该鉴定结论申请重新鉴定，根据最高人民法院证据规则的规定，该鉴定结论应视为有效证据予以采信；二、天业公司提出在鉴定结论基础上增加了235.321762万元，是依据天业公司与工程公司的补充协议确定，并不是天业公司法定代表人单方确定的，一审提交的补充协议及天业公司加盖印章的承诺书，说明天业公司与工程公司之间就工程款总额上浮5%达成了一致协议，是双方的真实意思表示，并不因资产管理人提出质疑而可以否定的；三、一审对天业公司已经支付的工程款数额进行了审查，双方的证据非常清楚的证明了原审法院确认的已付工程款数额是正确的，其在一审时提交的证据包括与天业公司的法定代表人曹立成在管理人处核对的依据，同时也向法院提交了天业公司加盖财务印章的证据，上诉人提出其中303万元应当视为借贷关系是不成立的，该303万元已经由天业公司背书说明，由于天业公司缺乏资金收回，所以当然应该冲减已付工程款数额，一审对债的抵消和冲减的确定符合法律的规定；四、上诉人提出另有十套房屋也由被上诉人通过天业公司转卖收取的217万余元也应计入工程款的理由是不成立的，被上诉人收取的工程款本来就包括两类，一是银行贷款，二是天业公司的房屋销售，对收取的这两类款项被上诉人均出具了相关收据，已经计入了已付工程款总额；五、上诉人提出610万元收据的问题，该610万元，被上诉人根本没有收到，并且天业公司对这610万元已经书面说明，是为了向银行贷款，天业公司做的一个虚假收据，实际上已经由原审法院通过银行核实，被上诉人的银行账上根本没有收到610万元的事实，所以该610万元不应作为已付工程款；六、关于2928万元的问题，被上诉人与天业公司的法定代表人在诉讼期间经过了核对，完全查明了2928万元的去向，并且已经形成了书面证据，在一审中已经质证认证，所以该2928万元不应视为已付工程款；七、关于工程质量问题，该工程已经经过相关机构办理了验收手续，对被上诉人提出的大梁存在加固的问题，已经进行了鉴定，鉴定结论确认，该裂缝不影响工程的实际质量，并提出了加固方案，对于加固的问题，在一审中组织双方进行了协商，并根据协商意见进行处理，所以上诉人再次就该问题提出不恰当，被上诉人认为原审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求和理由没有事实和法律依据，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。二审期间，天业公司和工程公司均未提供新的证据。二审经审理查明的事实与原审查明的事实一致。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。本案双方争议的焦点问题主要是：一、原审采信鉴定机构的鉴定结论和工程质量鉴定结论作为定案依据是否正确；二、原审认定天业公司拖欠工程公司工程款37203660.41元是否正确；三、天业公司是否应支付工程公司逾期付款利息及违约金。一、关于原审采信鉴定机构的鉴定结论和工程质量鉴定结论作为定案依据是否正确的问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条规定，人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。经审查，本案中，湖南广源工程咨询有限公司碧波豪苑二期已完工程《工程造价鉴定报告》和湖南中大建设工程检测技术有限公司2013年6月28日做出的编号为F2013-JD1-169号《鉴定报告》，是原审法院依法委托具有鉴定资质的中介机构作出的司法鉴定，天业公司质证时，对湖南中大建设工程检测技术有限公司2013年6月28日作出的编号为F2013-JD1-169号的《鉴定报告》不持异议，其虽对湖南广源工程咨询有限公司出具的鉴定结论提出部分异议，但该公司已针对其提出的异议出具了《关于对碧波豪苑二期4#、5#、6#及地下车库已完工程造价＜鉴定报告＞异议的复函》，天业公司虽仍持有异议，但并未提供足以支持其异议成立和推翻上述鉴定结论的有效证据，也未申请对上述鉴定结论进行重新鉴定，原审法院据此对上述鉴定结论予以采信并作为定案依据，并无不当，本院予以支持。关于申请证人出庭作证的问题。原审2013年10月25日第二次开庭时，破产管理人的会计王鹏作为证人出庭接受了法庭质询。天业公司认为原审未传唤证人出庭作证剥夺了其法定权利，因此相关的鉴定结论不能作为认定事实依据的上诉理由，没有事实依据，本院不予支持。二、关于原审认定天业公司拖欠工程公司工程款37203660.41元是否正确的问题。1、关于在鉴定结论基础上增加235.321762万元的问题。经审查，该235.321762万元是依据天业公司与工程公司2009年4月18日签订的补充协议及天业公司法定代表人曹立成2009年5月18日出具的增加4、5号楼总造价的5％补偿的《承诺书》确定，双方协议及承诺书对工235.321762万元工程价款作出了明确的约定，补充协议及承诺书均加盖有天业公司印章，天业公司的法定代表人曹立成也签字认可，原审据此认定该协议及承诺是双方的真实意思表示，并判决增加工程造价235.321762万元并无不当，本院予以维持。2、关于303万元是否应当视为借贷关系的问题。经审查，因天业公司在施工过程中急需资金，工程公司在开具收取11033000元的收据后，又向天业公司返还工程款303万元，天业公司于2010年12月10日出具了加盖公司财务专用章编码为NO.258463的收据，天业公司的法定代表人曹立成背书说明“因公司急用此款已返还我公司”。因此，工程公司实际领取的工程款应为8003000元，原审对303万元依法予以扣减正确。天业公司提出成立新的借贷关系的上诉理由，没有事实依据，本院不予支持。3、关于房屋抵偿款的问题。经审查，关于天业公司用在建房产抵偿工程款情况，天业公司举证时认为有77套，但有购房合同及购房收款收据的共65套，原审庭审核实其中27套有再次买卖事实，14套经工程公司同意，由天业公司变卖给他人，工程公司实际收取房款541.3538万元。天业公司虽提出另有十套房屋也由工程公司通过天业公司转卖并收取217万余元也应计入工程款，但并未提供有效证据予以证实，故本院对其该项主张不予支持。4、关于天业公司已支付2928万元的问题。经审查，银行累计转付天业公司的贷款2928万元，工程公司的代表曾帅与天业公司的法定代表人曹立成在诉讼期间经过了核对，并于2013年9月28日形成共同签字认可书面意见，该意见载明：“经益阳工行桃花仑支行转付益阳工程公司财务2928万元往来已对清，其中955万元作为工程款实际支付。有施工队开出了第二次收据，其中30万元管理费，98万元作为建安税金冲抵工程款，余额1845万元已返回天业公司。此账已经天业公司、管理人，益阳工程公司共同核实。”，该证据在一审中已经质证认证，该意见说明天业公司支付给工程公司的工程款2928万元中，仅有955万元作为工程款支付，有1845万元实际已返回天业公司。同时，2011年5月24日，天业公司向工程公司出具的《关于立即组织复工尽快完成扫尾工程确保顺利交房致函》及附表《碧波豪苑2期工程工程款实际支付表》，说明至2011年5月24日止实际已付现金包括建安税和管理税为3493.11万元，也证明通过银行转付的2928万元未全部作为工程款支付，且实际支付的955万元工程款，已计入已支付工程款总额3051.8972万元中，天业公司认为2928万应全部计入已付工程款总额的上诉理由，没有事实依据，本院不予支持。5、关于610万元收据的问题。经审查，工程公司于2009年12月29日及31日出具两张编号分别为0024562（270万元）、0024561（340万元）的收款收据，对该两张收据，天业公司于2010年2月10日已作出书面说明：“此两张收款收据专作银行资料用。不能视为实际支付工程款凭据”。天业公司及该公司法定代表人曹立成分别盖章、签字予以确认，且原审法院已通过银行核实，工程公司的银行账户中没有收到该610万元的记录，该条据应是天业公司为了向银行贷款而出具的虚假收据，故天业公司认为该610万元应作为已付工程款的上诉理由没有事实依据，不能成立，本院不予支持。6、关于已付工程款问题。经审查，原审第一次开庭审理后，破产管理人质疑已付工程款数据有误，对天业公司的账务再次进行了审查，并会同工程公司财务人员及天业公司的法定代表人曹立成进行了核实，2013年9月22日，破产管理人向原审法院提供了《益阳天业房地产投资开发有限公司支付湖南益阳工程公司工程款明细汇总清册》，原审对汇总清册中涉及支付蔡某某、郭某某施工队曹某甲、李某某施工队，叶某甲、王某甲施工队，支付大梁加固费用等内容均予以了查证和认定，并最终认定天业公司已支付工程公司现金3051.8972万元，在建房屋变卖抵偿工程款541.3538元，合计3593.2510万元，天业公司虽对此提出异议，但均不能提供有效证据予以证实，故本院不予支持。综上1-6，根据评估机构鉴定结论中确认的工程公司已完成工程量的工程款总额及天业公司增加总造价5％的承诺，天业公司应支付工程公司工程总额为7313.617041万元，扣除已支付的3593.2510万元，天业公司尚欠付工程公司工程款37203660.41元，原审认定并无不当，天业公司认为原审法院判决认定其拖欠工程公司工程款37203660.41元的事实不清，证据不足的上诉理由，不能成立，本院不予支持。三、关于天业公司是否应支付工程公司逾期付款利息及违约金的问题。根据2002 年《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第五十五条第二款的规定，违约金不作为破产债权，故工程公司提出原审未判决天业公司支付违约金错误的上诉理由，不能成立，本院不予支持。工程公司虽上诉提出天业公司应向其支付逾期付款利息，但并未提供充足的证据予以证实，故对其该项上诉请求，本院不予支持。综上，工程公司及天业公司的上诉理由不能成立，本院均不予支持。原审审理程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费371800元，由上诉人湖南益阳工程公司负担81800元，上诉人益阳天业房地产投资开发有限公司负担290000元。本判决为终审判决。审 判 长  黄和平代理审判员  贾云卫代理审判员  陆康彪二〇一四年四月十二日书 记 员  王 棵