上海市黄浦区人民法院民 事 判 决 书（2014）黄浦民一（民）初字第1786号原告玛贝尔（上海）钻饰发展有限公司。法定代表人马墉宜。委托代理人施燕玲。委托代理人许根明。被告徐向英。委托代理人陈国云，上海吉亚律师事务所律师。委托代理人邓彥婷，上海吉亚律师事务所律师。被告北京外企德科人力资源服务上海有限公司。法定代表人王一谔。委托代理人俞斌。原告玛贝尔（上海）钻饰发展有限公司诉被告北京外企德科人力资源服务上海有限公司（下称北京德科上海公司）、徐向英劳动合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告玛贝尔（上海）钻饰发展有限公司之委托代理人许根明、被告北京外企德科人力资源服务上海有限公司之委托代理人俞斌、被告徐向英及其委托代理人陈国云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告玛贝尔（上海）钻饰发展有限公司诉称，徐向英于2006年6月起，由北京外企人力资源服务有限公司（下称北京外企公司）派遣至公司工作，至2011年9月30日止；2011年10月起，由被告北京德科上海公司派遣至公司工作。平日，徐向英租住在公司提供的宿舍内。由于宿舍租期届满，公司通知住宿员工最迟于2013年11月20日前搬离，但徐向英拒绝，公司多次催促无果，只能强行将房屋收回归还房东。但徐向英于12月2日擅自撬门进入，并继续侵占公司已经归还房东的房屋，导致公司不得已只能按月继续向房东支付房租。徐向英的行为给公司造成重大损失。为此，公司于2013年12月24日将徐向英退回北京德科上海公司，与徐向英解除用工关系。公司已足额向徐向英支付2013年8月1日－12月25日期间的病假工资。不同意向徐向英支付解约赔偿金，不同意向徐向英支付病假工资差额。被告徐向英辩称，自己从未由北京外企公司或北京德科上海公司进行过派遣，数年来其一直与原告建立劳动关系。2005年4月即入职原告处，当时在杭州工作。2007年11月来沪接受培训，并在沪工作，住公司提供的宿舍内，每月支付租金300元。2013年11月起开始病假，12月2日来沪递交病假单，但无法进入宿舍，联系房东后得知并未更换门锁，遂联系锁匠并报警。原告曾要求其出具承认撬门错误的书面材料，但其认为是公司有错在先，故未出具。12月25日再去递交病假单，但原告以其非公司员工为由，拒绝接受。12月28日，收到外服公司的解约通知。不同意原告的诉请，确认仲裁委的裁决。被告北京外企德科人力资源服务上海有限公司辩称，被告徐向英于2006年6月－2011年9月期间，由浙江对外服务有限公司派遣至原告处工作，2011年10月起由本司派遣至原告处工作，但双方未签订劳动合同。2013年9月，公司欲与徐向英续签劳动合同，但未果。后徐向英一直病假。宿舍的租约于2013年9月届满，但徐向英称无处居住，故原告同意延后至11月20日，然徐向英始终未迁出搬离，数次与之沟通均无果。12月初，公司将徐向英的物品打包，联系房东欲在12月3日或4日归还房屋，但徐向英于12月2日撬门强行进入，致原告不得不继续缴纳房租。12月24日，原告以徐向英违反公司规章制度、造成公司重大损失为由，将徐向英退回我司。我司于12月25日以徐向英违反规章制度为由，向徐向英发出解约通知书。同意原告的诉讼请求。原告提供的证据是：1、公司的《员工手册》，徐向英于2008年10月9日签收该手册光盘的回执，其中P11的“公司环境”、“职业操守”等章节，都有相关规定。证实徐向英知晓公司的规章制度。2、房屋续租补充协议，证实公司宿舍的最后租赁期限至9月20日止。3、徐向英2013年12月2日发送的手机信息，内容：把我的东西搬回宿舍吧……公司这样做是什么意思？证实徐向英撬锁。4、房东朱建国之妻陈燕萍证言，2013年11月4日接到玛贝尔公司来电，称不再续约、欲交房，但交房一二再、再而三的拖延，每次定下的交房时间都未成。5、开锁匠证言，2013年1月29日下午至本市建国西路358－7－104更换大门锁，客户给了手撕发票，后给了补机打发票。6、工商银行的电子回单，房屋租约到期后，公司依然向房东支付租金至2014年2月20日止，证实因徐向英违纪，给公司造成经济损失。7、公司发给徐向英的邮件2封，证实通知徐向英按流程办理请假手续及告知租约到期、做好搬离宿舍的准备，并证实已告知在11月29日将徐向英的个人物品从宿舍搬至公司存放。被告徐向英对原告证据1予以确认，称未收到书面文本，同时称，它证实其与原告之间的劳动关系。证据2的事实并不清楚，但确认与其他员工租住公司提供的宿舍。证据3，的确发过信息，但是在12月2日前发送。证据4、5，无法判断真实性。证据6，与本案无关，系公司与朱建国之间的资金往来。证据7，未收到邮件，是接到经理的电话，才于次日赶回上海。被告北京德科上海公司对原告证据1予以确认，并称，徐向英同时违反了该手册P20中“因疏忽，造成公司损失又无法偿还”的情形。证据2－7均予确认。被告徐向英提供的证据是：1、劳动仲裁委的裁决书，证实与原告建立劳动关系，证实原告于12月24日将其退回。2、年度调薪通知、五年服务奖，证实于2005入职原告处，证实与原告建立劳动关系。3、工资单，系原告仲裁时提供，证实工龄为八年，证实2013年10月－12月的出勤情况。原告对徐向英证据1称，对仲裁委认定不予认可，已经提起诉讼；证据2认可，无论是在职员工，还是派遣员工，只要服务满5年的，都会有该奖；证据3确认，工资由北京德科上海公司支付，由我司计算工资金额后发给北京德科上海公司，再由该司向徐向英支付，公司在徐向英病假期间，基本工资按100％计发，扣发的是奖金和饭贴。北京德科上海公司对徐向英的证据均予确认，证据4系我司提供徐向英的基本工资未作扣除，扣除的是按实际出勤天数计算的加班工资、岗位津贴、绩效奖金。公司没有克扣徐向英的工资。北京德科上海公司提供的证据是：1、解约通知书及EMS回单，公司于2013年12月25日与徐向英解约，因笔误将“25日”错写为“2日”，实际工资结算至12月25日，社保也缴纳至12月份。2、通知续约的录音及文字记录，公司于2013年9月25日通知徐向英于10月9日前续签并补签劳动合同，证实徐向英对此知晓。3、通知搬离宿舍的录音及文字记录，公司于2013年11月5日通知徐向英于11月20日前搬离宿舍。原告对北京德科上海公司的证据均予确认。徐向英对北京德科上海公司的证据1不予确认，称与北京德科上海公司没有关系，且并未收到12月份的工资；证据2、3确认，有过这样的对话，但当时明确告知不认识通话的人，表示会与玛贝尔公司联系。结合原、被告的证据及陈述，本院查明本案的事实如下：被告徐向英于2005年4月入职原告处工作，并在杭州地区的店铺任销售，2007年底杭州店铺撤销，徐向英在上海工作，并与其他来沪培训的员工住在原告承租的民宅内，原告从徐向英的工资中每月扣除住宿费300元。2008年10月9日，徐向英签署“《员工手册》光盘”回执。该手册2.2.13－“公司环境、财务”，员工须爱惜公司授予使用的公物；员工须遵守安全卫生规则并注重本身及他人安全；“职业操守”，因违反职业道德，给公司造成损失，公司将依法追索经济赔偿；该手册5.7－“解雇”，因疏忽造成公司经济损失又无法或无意偿还的，立即解雇。2013年9月25日，北京德科上海公司的员工致电徐向英，要求与之续签劳动合同，徐向英要求解决住宿事宜。北京德科上海公司以合同未有约定、公司没有义务为由，予以拒绝。2013年11月5日，北京德科上海公司的员工致电徐向英，告知宿舍将于12月20日停止租用，要求徐向英于11月15日前搬离。徐向英要求通过邮件形式告知。北京德科上海公司表示将以快递形式送达通知。嗣后，北京德科上海公司未向徐向英送达该书面通知。2013年11月29日，原告更换了员工住宿房屋的门锁。12月2日，徐向英抵沪，通过锁匠撬锁进入房屋并入住。徐向英以短信形式要求原告尽快归还其个人物品。2013年12月25日，北京德科上海公司向徐向英发出“《劳动合同》解除通知书”，载明：根据玛贝尔公司的通知，鉴于你在职期间撬坏用工单位承租房屋的门锁，并恶意侵占承租房屋，造成用工单位重大损失。你的行为严重违反劳动合同约定及公司规章制度，你与我司签订的劳动合同立即解除。解除日为2013年12月2日。请于……办理离职手续。另查，徐向英自2012年4月起，月工资调整为3，000元（其中基本工资2，000元＋固定加班费230元＋岗位津贴370元＋全勤、纪律、仪容、执行力各100元）；2013年4月起，月工资调整为3，200元（其中基本工资2，100元＋固定加班费241元＋岗位津贴459元＋全勤、纪律、仪容、执行力各100元）。徐向英于2013年8月起断续病假，11月1日起连续病假直至解约。2013年8月，原告扣发徐向英仪容、纪律、执行力各100元；9月及10月各扣发全勤100元；11月及12月均扣发固定加班费、岗位津贴、仪容、纪律、执行力、全勤，共计2，200元，12月同时扣发社保补差费用，实际未向徐向英支付12月的工资。2014年1月7日徐向英（申请人）向上海市徐汇区劳动人事争议仲裁委申请仲裁，要求玛贝尔（上海）钻饰发展有限公司（被申请人）支付违法解约赔偿金66，268.62元、2013年8月－12月病假工资差额6，081.01元、2013年度5天未休年假折算工资2，538.45元、医疗补助费22，571.40元。该委于1月27日追加北京外企德科人力资源服务上海有限公司为被申请人。2014年3月5日该委裁决［徐劳人仲（2014）办字第70号］：玛贝尔公司支付申请人2013年8月－12月25日期间病假工资差额3，455.10元；玛贝尔公司支付申请人违法解除劳动合同赔偿金56，399.94元；玛贝尔公司支付申请人2013年度未休年假折算工资1，152.49元。原告对此不服，诉至本院。本院认为，被告徐向英是与北京德科上海公司建立劳动关系，并由该司派遣至原告处工作？还是直接与原告建立劳动关系？这个问题是本案的争议焦点之一。原告及北京德科上海公司均称，徐向英与北京德科上海公司签约建立劳动关系，并由该司派遣至原告处，但两家企业对徐向英曾经签约的事实未提供任何证据，北京德科上海公司仅凭一个通知续约的电话并不能证实建立劳动关系的事实。从徐向英的实际工作情况看，徐向英为原告付出劳动，接受原告的工作安排（从杭州到上海），服从原告的工作管理（按照原告的请假流程、向原告递交病假单），并由原告将徐向英的工资交由北京德科上海公司代为支付，在工资支付的形式上，看似北京德科上海公司向徐向英支付，而工资的真正支付者依然是原告。尽管北京德科上海公司欲与徐向英签订劳动合同，但劳动合同最终并未能签署完成，因此，不能说一个打算签约的电话就可以证实双方存在劳动关系。在此，原告及北京德科上海公司都没有证据证实徐向英与北京德科上海公司建立了劳动关系，故本院认定徐向英是与原告建立了劳动关系。徐向英是否存在严重违反规章制度的情形，是本案的另一个争议。因用人单位作出解除劳动合同等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。因此，原告必须对被告徐向英严重违反公司规章制度、可以直接解约的事实进行充分的举证。原告主张徐向英撬锁入舍、强占公司承租的房屋，给公司造成损失，违反了公司的规章制度。且看，徐向英违反了哪条规定？①“员工须爱惜公司授予使用的公物”、“员工须遵守安全卫生规则并注重本身及他人安全”，暂且不论徐向英是否触犯这些条款的规定，但即使存在“不遵守”、“不爱惜”的情形，该“手册”也未规定对此的后果须解约，故该规定对徐向英并不适用。②徐向英是否存在“因违反职业道德，给公司造成损失”的情形？也不论徐向英是否存在这一情形，根据“手册”的规定，出现这一情形的后果是赔偿损失，并非立即解约，故该规定对徐向英依然不适用。③徐向英是否“因疏忽造成公司经济损失”？徐向英的确存在撬锁入舍的事实，原告也有继续向房东交付租金的事实，但出现这一情形并非徐向英的工作疏忽造成的。徐向英是外省市人，家在浙江，徐向英能接受原告的工作安排来上海，也是因为原告可以提供住宿这样的待遇，尽管双方对此没有书面合同的约定，但数年来这样的模式已是一种合约，是徐向英得以在公司继续工作的条件之一。现原告从自身的某种因素考虑，欲停止租借房屋，这本身无可厚非，但原告应对依然在职、长期以来一直租住公司提供房屋的徐向英的去留作出妥善的安排，而不是简单的以一份通知“搬”，即可擅自将其物品打包搬离，当徐向英拒绝时，就作出解约的处置。徐向英的撬锁入室的行为并不可取，但这不是徐向英在履行劳动义务时出现的违反劳动纪律的事实，原告以此为由的解约没有合法依据。至于原告出现的租金损失，对此原告提供了向房东交付租金至2014年2月的银行电子回单，由于原告与房东的续租协议期限至2013年9月20日，并约定如仍需租用，按月结算，而原告已在2013年12月25日与徐向英解约，因此原告称支付租金至2014年2月的损失系由徐向英造成的依据不足，同时，它也不能成为原告因徐向英造成公司重大经济损失而解约的内容。综上，原告的解约，没有合法依据，原告的解约违法，原告不同意向徐向英支付解约赔偿金的请求，本院不予支持。结合原告在仲裁审理中确认徐向英于2005年4月入职，徐向英的工作年限为8年又8个月，故按工作九年计算。关于工资差额，原告确认根据徐向英的工作年限，在其病假期间可享受100％的工资，然原告扣除了徐向英基本工资之外的项目，对此，原告并未提供证据证实基本工资之外的工资项目与原告的出勤、表现、业绩等挂钩，原告自行将工资进行分类，不足以证实原告的主张。故原告对徐向英病假期间所扣除的工资部分，应予补差。对于徐向英本人应当承担的社保等项目，依然应由徐向英个人承担。双方对仲裁委裁决的未休年假折算工资一节，均未提出异议，本院对此予以照准。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款及第二款、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动法》第四十五条之规定，本院判决如下：一、驳回原告玛贝尔（上海）钻饰发展有限公司的诉讼请求；二、原告玛贝尔（上海）钻饰发展有限公司于判决生效之日起五日内支付被告徐向英违法解除劳动合同赔偿金人民币56，399.40元；三、原告玛贝尔（上海）钻饰发展有限公司于判决生效之日起五日内支付被告徐向英2013年8月－2013年12月期间工资差额人民币2，700元；四、原告玛贝尔（上海）钻饰发展有限公司于判决生效之日起五日内支付被告徐向英2013年度未休年假折算工资人民币1，152.49元。案件受理费10元，由原告玛贝尔（上海）钻饰发展有限公司负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审 判 长  潘峻青审 判 员  邹靖宇人民陪审员  石志仁二〇一四年八月二十八日书 记 员  关蓓华附：相关法律条文一、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。二、《中华人民共和国劳动法》第四十五条国家实行带薪年休假制度。劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。具体办法由国务院规定。