广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2011）深中法民五终字第1227号广东省深圳市中级人民法院民事判决书（2011）深中法民五终字第1227号上诉人（原审原告、反诉被告）李某某，男，汉族，19XX年XX月XX日出生，身份证号码4XX5，住址广西XX市XX区XX路**号。委托代理人邓宏勇，广东海信现代律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）杜某某，男，汉族，19XX年XX月XX日出生，身份证号码5XXX，住址广东省XX市XX区XX园XX路**号。上诉人（原审被告、反诉原告）曾某某，女，汉族，19XX年XX月XX日出生，身份证号码4XXX，住址广东省深圳市XX区XX社区**栋**房。上述两上诉人共同委托代理人方俊，北京市隆安（深圳）律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）中XX（深圳）有限公司，住所地广东省XX市XX区XX路XX大厦（XX大厦）XX楼XX、XX、XX、XX、XX、XX、XX房，组织机构代码7XX5法定代表人赖某某，该公司董事长。委托代理人熊某某，该公司职员。上诉人李某某因与被上诉人杜某某、曾某某房屋买卖合同纠纷一案，不服深圳市南山区人民法院（2010）深南法民三初字第730号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明，位于深圳市XX区XX路西的XX社区XX栋XX室，建筑面积为99.49平方米，登记价为人民币559872元，系杜某某、曾某某共有，杜某某、曾某某各拥有50%产权。2010年7月30日，李某某（买方）与曾某某（卖方）签订《二手房买卖合同》，约定，买卖双方交易的房地产位于深圳市XX区XX路西的XX社区XX栋的6层3单位，建筑面积为99.49平方米；卖方自愿将该物业转让给买方，转让成交价为人民币178万元，买方同意在本合同生效当日向卖方支付定金人民币3万元；买方须将首期款（不含定金）于2010年9月30日前（含当日）支付至指定监管银行的监管账号或其它第三方的监管账号中；买方于2010年9月30日之前（含当日）向按揭银行提交按揭贷款申请的相关资料，并配合银行进行贷款调查、审查和审批等手续，卖方需配合买方申请按揭银行，提供所需卖方资料及相关文件并签署按揭银行要求的法律文件；如买方选择银行按揭付款，则在银行出具贷款承诺函之日（若卖方需要赎楼的，则在卖方赎出房地产证原件并注销抵押登记及买方按揭银行出具贷款承诺函之日）起两日内（含当日），买卖双方需签署《深圳市二手房买卖合同》并办理递件过户手续；为防范交易风险，督促卖方按约定如期交付该物业和结清所有费用，买卖双方协商同意在定金或首期款中预留人民币1万元作为交楼押金；如买方未按照本合同约定的期限履行义务，卖方有权要求买方以转让成交价为基数按日万分之五的标准支付违约金并继续履行合同，如买方逾期履行超过五日，卖方可解除合同并要求买方支付转让成交价百分之二十的违约金或没收买方已支付的定金；如卖方未按照本合同约定的期限履行义务，买方有权要求卖方以转让成交价为基数按日万分之五的标准支付违约金并继续履行合同，如卖方逾期履行超过五日，买方可解除合同并要求卖方支付转让成交价百分之二十的违约金或双倍返还买方已支付的定金；备注（手写条款）：卖方曾某某与杜某某为夫妻关系，卖方曾某某在签署本合同时已征得杜某某同意并授权，如因此产生的违约责任由卖方曾某某承担，及其它条款。2010年7月30日，李某某及杜某某、曾某某与中XX（深圳）有限公司（以下简称中XX公司）签订《资金托管协议》，约定，李某某及杜某某、曾某某将定金人民币3万元、交楼押金人民币1万元交由中XX公司进行托管。同日，李某某向曾某某支付购房定金人民币3万元。同日，李某某（甲方）与杜某某、曾某某（乙方）、新买方（丙方，空白）签订了《买方主体变更确认书》，约定，三方同意在签署《深圳市二手房买卖合同》及办理产权转移登记手续时将买方姓名写为丙方，由丙方继续履行《深圳市二手房买卖合同》、《资金托管协议》和《佣金支付承诺书》及相关附件，补充协议等项下原买方（即甲方）未履行的义务，原买方（即甲方）对其（即丙方）承担连带保证责任。李某某为证明2010年8月末与2010年9月初，李某某与杜某某、曾某某之间因买卖涉案房产发生纠纷，纠纷的原因为杜某某、曾某某拒绝将涉案房产售予李某某，李某某坚持购买涉案房产，向法庭提交了录音CD。杜某某、曾某某及中XX公司对李某某提交的上述证据均不予认可。杜某某、曾某某表示，李某某及杜某某、曾某某签约后，对于涉案合同由谁来履行、首期款的支付及付款方式确实存在争议，但由于履行期限还没有届满，并未向李某某表达过不卖涉案房产的意思。李某某为证明其主张，申请证人屈某某、冉某某、傅某某出庭作证，原审法院予以准许。三位证人均系中XX公司的员工。三位证人称，2010年7月30日，杜某某、曾某某与李某某签订了《二手房买卖合同》，李某某在签约当日支付了定金人民币3万元，依据双方约定，该笔定金在杜某某、曾某某签收后由经纪方托管，并在经纪方托管了杜某某、曾某某的房地产证且查档无误后将定金放予杜某某、曾某某指定收款账号中。截至目前，杜某某、曾某某的房地产证尚未托管至经纪方，故杜某某、曾某某签收的定金仍在经纪方处托管。证人冉某某称，2010年8月下旬和9月初，杜某某、曾某某几次向证人冉某某表示，其不能将涉案房产卖给李某某了。2010年9月5日晚，证人冉某某分别与杜某某、曾某某通电话，杜某某、曾某某均明确表示不能将涉案房产售予李某某，但愿意对李某某进行一定的赔偿，电话内容有录音为证。对于上述证人证言，杜某某、曾某某对证人屈某某、傅某某的证言予以认可，对证人冉某某证言中关于杜某某、曾某某表示不出售涉案房产的部分不予认可，对其余部分予以认可。中XX公司对证人屈某某、冉某某、傅某某的证言予以认可。李某某为证明李某某及杜某某、曾某某签订合同，支付定金的情况以及中XX公司与本案三位证人之间的关系，向法庭提交了中XX公司出具的《情况说明》。杜某某、曾某某及中XX公司对李某某提交的上述证据予以认可。杜某某、曾某某为证明其曾于2010年10月8日向李某某及中XX公司发出《通知函》的事实，向法庭提交了《通知函》、深圳同城速递业务详情单、同城速递业务查询结果。李某某及中XX公司对杜某某、曾某某提交的上述证据均不予认可。庭审中，李某某及杜某某、曾某某均认可双方将《二手房买卖合同》中”卖方保证于签署本合同后60日内将房地产证原件交予替买卖双方监管定金及交楼押金的第三方”的条款划掉。李某某、杜某某、曾某某及中XX公司均确认李某某支付的定金人民币3万元现托管在中XX公司处。李某某在原审诉讼时请求判令：1、解除李某某及杜某某、曾某某于2010年7月30日签订的《二手房买卖合同》，由杜某某、曾某某向李某某支付违约金人民币356000元；2、杜某某、曾某某承担本案诉讼费用。杜某某、曾某某在原审反诉时请求判令：1、解除李某某及杜某某、曾某某于2010年7月30日签订的《二手房买卖合同》（NO.0XX7）；2、李某某交付的定金人民币3万元由杜某某、曾某某予以没收，由中XX公司直接代为支付给杜某某、曾某某；3、诉讼费由李某某承担。原审法院认为，李某某与杜某某、曾某某签订的《二手房买卖合同》，系双方当事人的真实意思表示，内容符合法律规定，应为有效合同，双方当事人均应严格履行。李某某在诉状中要求解除《二手房买卖合同》，杜某某、曾某某在反诉状中要求解除《二手房买卖合同》，可视为李某某与杜某某、曾某某就解除《二手房买卖合同》的事宜达成一致，故《二手房买卖合同》应予解除。李某某认为因杜某某、曾某某预期违约导致《二手房买卖合同》无法继续履行，并提交了录音CD及证人屈某某、冉某某、傅某某的证人证言作为证据，原审法院认为，录音CD系李某某在未经杜某某、曾某某同意的情况下录制，且杜某某、曾某某及中XX公司对录音CD均不予认可，故原审法院对李某某提交的录音CD不予采信。关于证人屈某某、冉某某、傅某某的证人证言，对于各方当事人均予以认可的部分，原审法院予以采信；对于证人冉某某作出的关于杜某某、曾某某表示不愿意履行合同的证言，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条的规定：”下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：（二）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言”，因证人冉某某系中XX公司的员工，与本案当事人存在利害关系，且证人冉某某的证言亦无其它证据可以佐证，故对于其该部分证言，原审法院不予采信。关于李某某认为杜某某、曾某某未依约将房地产证原件交付中XX公司的主张，李某某及杜某某、曾某某均认可合同中关于杜某某、曾某某交付房地产证原件的条款已被划掉，且即使杜某某、曾某某未托管房地产证原件，也仅属于合同履行中的瑕疵，不能构成根本违约。故李某某未能举证证明杜某某、曾某某拒绝履行合同，在合同履行期届满前即以杜某某、曾某某违约为由，起诉要求杜某某、曾某某支付违约金人民币356000元，没有事实和法律依据，原审法院不予支持。至于杜某某、曾某某认为李某某未在合同约定的期限内支付首期款，也未联系到新买方来继续履行合同从而导致合同解除，但杜某某、曾某某提交的证据亦不足以证明其主张。故原审法院认为，李某某及杜某某、曾某某的举证均不足以证明合同的解除可单独归责于李某某及杜某某、曾某某任何一方，双方据此追究对方的违约责任均无依据。故对于杜某某、曾某某要求没收定金的诉讼请求，原审法院亦不予支持。合同解除后，杜某某、曾某某占有李某某支付的定金没有合同依据，故杜某某、曾某某应将李某某支付的定金人民币3万元返还给李某某，因上述定金现托管于中XX公司处，故中XX公司应将定金人民币3万元返还给李某某。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条之规定，判决如下：一、解除李某某与曾某某、杜某某于2010年7月30日签订的《二手房买卖合同》；二、曾某某、杜某某应向李某某返还定金，由中XX公司于本判决生效之日起十日内代为向李某某返还定金人民币3万元；三、驳回李某某的其它诉讼请求；四、驳回曾某某、杜某某的其它反诉请求。如当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费人民币3320元，保全费人民币3580元，由李某某负担人民币6319元，由杜某某、曾某某负担人民币581元；反诉案件受理费人民币550元，由杜某某、曾某某负担。诉讼费李某某已预交，原审法院不作清退，杜某某、曾某某承担部分应在履行本判决确定的给付义务时一并支付李某某。上诉人李某某及杜某某、曾某某均不服原审判决，向本院提起上诉。李某某上诉请求：一、维持一审判决第一、三、四项，撤销第二项，将第二项改判为：杜某某、曾某某应于判决生效之日起十日内向李某某支付违约金人民币356000元；二、由杜某某、曾某某承担一、二审全部诉讼费（含保全费），并由杜某某、曾某某于判决生效之日起十日内直接支付给李某某。其上诉依据的事实和理由为：一、一审法院用失效司法解释作判案理据，错误认定案件事实，作出的主要判决内容应予改判。一审法院以录音未经杜某某、曾某某同意录制为由而不予采信，显然是还在适用早已失效的最高人民法院于1995年3月6日作出的《关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》这一司法解释作为判案依据，而该司法解释与最高人民法院2002年4月1日开始施行的《关于民事诉讼证据的若干规定》的有关规定明显抵触，根据后司法解释效力优先的原则，《关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》已于2002年4月1日《关于民事诉讼证据的若干规定》开始实施时当然失效。《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条规定：”以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”该条规定明确了新的非法证据的判断标准，将其限定在”以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据”的范围。根据该规定，曾作为非法证据规定的未经对方当事人同意私自录制的视听资料，因其并不具有当然的非法性，完全可以作为证据使用。本案的录音在录制时虽未取得杜某某、曾某某的明确同意，但显然是在未侵害他人合法权益的情况下、用未违反法律禁止性规定的方法取得的证据，是完全合法有效的，理应作为确认本案事实的依据。二、一审法院漏查有关案件事实。杜某某在《二手房买卖合同》和3万元定金《收款收据》等文书上均有其本人的亲笔签名，对此一审法院未予查明，只说”卖方曾某某在签署本合同时已征得杜某某同意并授权”。综上，杜某某、曾某某逾期违约事实清楚，依法应该承担逾期违约责任，即应按约向李某某支付违约金人民币356000元，一审法院错误适用司法解释，未予确认杜某某、曾某某拒绝卖房的违约事实，因此作出的主要判决内容（即判决第二项）及诉讼费的负担判决完全错误。希望二审法院查清案件事实，正确适用法律，支持李某某的上诉请求。杜某某、曾某某针对李某某的上诉答辩称，一、李某某认为一审法院适用失效的司法解释判案错误，杜某某、曾某某认为一审法院的认定没有错误。因为作为证据，首先应当具有真实性，但李某某提交的录音是不真实的，也是无法核对的。此外，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》明确规定存有疑点的试听资料以及无法与原件、原物核对的复印件、复制品均不得作为认定案件事实的依据。二、李某某由于不具备申请贷款条件导致合同无法履行，属李某某违约。2010年4月17日《国务院关于坚决遏制部分城市房价过快上涨的通知》规定，对不能提供1年以上当地纳税证明或社会保险缴纳证明的非本地居民暂停发放购买住房贷款。2010年5月5日《深圳市贯彻落实国务院文件精神坚决遏制房价过快上涨的意见》明确规定对不能提供1年以上当地纳税证明或社会保险缴纳证明的非本地居民暂停发放购买住房贷款。李某某属无深户、无社保、无纳税证明的”三无人员”，杜某某、曾某某在一审请求法院对此调查取证，但一审法院不予准许。况且，李某某实质是投机客，自身并无履行能力。三、李某某在不符合有关情况的条件下，不依约支付有关房款，在履行期届满前提出起诉，不符合有关规定，因李某某的原因造成合同不能正常履行，杜某某、曾某某有权没收定金。因此，杜某某、曾某某请求二审法院依法驳回李某某的上诉请求，支持杜某某、曾某某的上诉请求。杜某某、曾某某上诉请求：1、判令李某某交付的定金人民币3万元由杜某某、曾某某予以没收，由中XX公司直接代为支付给杜某某、曾某某；2、上诉费由李某某承担。其上诉依据的事实和理由为：李某某没有在履行期限内履行义务并未及时支付有关房款，已经构成违约，一审认为杜某某、曾某某没有证据，李某某没有付款不需要什么证据。根据《二手房买卖合同》第10条的约定，李某某已经构成违约，因此，杜某某、曾某某请求法院依法判决李某某承担合同约定的违约责任。李某某针对杜某某、曾某某的上诉口头答辩称，一、一审开庭时录音原件带到了法庭，不存在无法与原件核对的问题，且杜某某、曾某某也没有提出鉴定申请。二、李某某根本不需要贷款，李某某准备了全款，直接支付给杜某某、曾某某。合同中是选择两种付款方式，既可以选择全额付款，也可以选择贷款，李某某选择了全额付款。三、由于杜某某、曾某某逾期违约，不存在向杜某某、曾某某付款的问题。请求驳回杜某某、曾某某的上诉请求，支持李某某的上诉请求。中XX公司针对李某某及杜某某、曾某某的上诉，口头答辩称，坚持一审时的答辩意见。本院经审理查明，原审法院查明的事实无误，本院予以确认。本院另查明，原审时李某某提交了2010年9月5日李某某及其代理人、中XX公司员工冉某某分别与杜某某、曾某某的谈话录音和电话通话录音，在上述录音中，杜某某、曾某某表示不同意将涉案房产出卖给李某某。二审时，杜某某、曾某某向本院提交《关于录音材料的说明及鉴定申请书》，称其认为李某某提交的录音材料不真实，与其回忆情况不符。同时关键内容模糊不清，内容不完整，有剪辑和选择性挑选的嫌疑。此外，据杜某某、曾某某回忆，当时的协商过程中，杜某某、曾某某有提出李某某的诸多违约情形，以及李某某和中介欺骗、胁迫杜某某、曾某某的情形，而在录音中没有体现。因此，杜某某、曾某某申请本院对录音进行全面鉴定。本院认为，杜某某、曾某某和李某某于2010年7月30日签订的涉案房屋买卖合同系双方真实意思表示，内容未违反法律和行政法规的效力性规定，为有效合同，双方均应依约履行。合同约定李某某应于签约当日支付定金3万元，在2010年9月30日前应办理首期款监管手续。李某某依约支付了定金，其主张2010年9月初时杜某某、曾某某已明确向其表示不愿意继续履行合同，李某某向法院提交了多份录音证据证明其主张。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》规定：”以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”又规定：”一方当事人提出有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力。”李某某提交的上述录音证据并非通过侵害杜某某、曾某某合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得，该录音证据又能与证人冉某某等的证言相印证，能够形成完整的证据链，故可予采信。杜某某、曾某某一审时未申请对录音证据进行鉴定，其二审时才提出申请，本院不予支持。而且，杜某某、曾某某并未明确主张录音中的对话人并非其本人，其在录音中有关不愿意继续履行合同的意思表示也足够清晰、具体，故即使该录音的其他内容有不完整、模糊不清之处，亦不影响该证据的证明力。李某某履行支付首期义务期限届满之前，曾某某、杜某某已明确表示不履行合同义务，故李某某未支付首期款，显然不构成违约。曾某某、杜某某以李某某违约为由请求解除双方合同、没收定金，无事实和法律依据，本院不予支持。李某某已提供充分证据证明杜某某、曾某某不愿意继续履行合同构成根本违约，故其有权要求解除买卖合同并请求杜某某、曾某某承担违约责任。合同解除后，根据合同法的有关规定，杜某某、曾某某应将收取的定金3万元返还给李某某，由于该款项托管于中XX公司处，原审判令中XX公司将该款项返还给李某某并无不妥，中XX公司也未对此提起上诉，故本院予以维持。李某某依据合同请求杜某某、曾某某支付违约金356000元，根据本案的实际情况，本院认为该违约金数额过高，酌情调低至15万元。杜某某、曾某某还主张李某某不具备申请贷款的条件，本院认为，杜某某、曾某某并未能提供充分证据证明该主张，且根据双方于2010年7月30日签订的《买方主体变更确认书》，杜某某、曾某某确认可由第三方履行买方义务，故对于杜某某、曾某某的该项主张，本院不予采信。综上所述，李某某的上诉理由成立。原审判决认定事实清楚，但适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第（二）项，最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决如下：一、维持深圳市南山区人民法院（2010）深南法民三初字第730号民事判决第一项、第二项；二、撤销深圳市南山区人民法院（2010）深南法民三初字第730号民事判决第三项、第四项；三、曾某某、杜某某应于本判决生效之日起十日内向李某某支付违约金15万元；四、驳回李某某的其他诉讼请求；五、驳回曾某某、杜某某的反诉请求。当事人如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一、二审本诉受理费和保全费共计13540元，由李某某负担6770元，由曾某某、杜某某负担6770元。一、二审反诉受理费共计1100元，由曾某某、杜某某负担。本判决为终审判决。审 判 长 彭 宁代理审判员 张 睿代理审判员 唐 毅二〇一一年九月十九日书 记 员 叶金花附判决所适用的法律条文：《中华人民共和国合同法》第六十条第一款：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第九十四条：有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。第九十七条：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。第一百零七条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条第二款：约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；（二）原判决适用法律错误的，依法改判；（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。第二百二十九条：被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成的损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的”过分高于造成的损失”。