江西省高级人民法院民 事 判 决 书（2010）年赣民提字第00059号申请再审人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：吉水县科华水泥有限责任公司。住所地吉水县城南工业区文山大道**。法定代表人：赵保均，该公司董事长。委托代理人：吴兴杨，江西方正律师事务所律师。被申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：吉安联达置业有限公司。。住所地吉安市吉州区井冈山大道**法定代表人：蒋霖猷，该公司董事长。委托代理人：李勇，江西共创律师事务所律师。申请再审人吉水县科华水泥有限责任公司(以下简称科华公司)因与被申请人吉安联达置业有限公司(以下简称联达公司)买卖合同纠纷一案，不服吉安市中级人民法院2010年5月28日（2009）吉中民二终字第231号民事判决，向本院申请再审。本院于2010年9月7日作出（2010）赣民申字第185号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人科华公司委托代理人吴兴杨，被申请人联达公司委托代理人李勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2009年2月26日，一审原告科华公司起诉至吉安市吉州区人民法院称，2007年6月20日，原告与被告联达公司签订水泥购销合同，约定原告向被告提供散装水泥，此后，原告先后向被告供应水泥，合计货款1062970元，被告已支付820000元，尚欠242907元，请求判令被告支付货款242907元。一审被告联达公司反诉并答辩称，科华公司的水泥存在质量问题，且在水泥市场价格上涨时拒绝供货，构成违约，根据合同约定，我公司可以拒付水泥款，还可要求科华公司赔偿100万元。请求判令解除双方签订的水泥购销合同，科华公司赔偿其违约金及损失100万元。科华公司针对反诉答辩称，我公司生产的水泥产品是合格的，检测报告违反法律规定，没有法律效力，不能采信，且合同约定的违约金过高，请求予以调整并驳回反诉请求。吉州区人民法院一审查明，2007年6月20日，原告科华公司与被告联达公司签订《水泥购销合同》，约定：“科华公司向联达公司提供水泥，价格为P032.5级水泥袋装为270元/吨、散装为260元/吨，P042.5级袋装为300元/吨、散装为290元/吨，上述价格均含运费卸车费。科华公司先垫1000吨水泥给联达公司，之后按每1000吨凭税票结账一次。提货方式为科华公司包送到工地，由联达公司验收签证有效。科华公司如出现水泥涨价或停产、质量问题等其他原因，不能及时提供水泥给联达公司，应赔偿联达公司100万元的损失费，且联达公司可以拒付此以前科华公司所供应的水泥款。如因质量问题造成了联达公司工程上任何损失，由科华公司负责赔偿一切损失。如联达公司抽检中发现水泥出现质量问题，联达公司有权解除合同并拒付此前科华公司所供应的水泥款并赔偿联达公司一切损失”。合同签订后，科华公司陆续供给联达公司P032.5级散装水泥3774.15吨，价格为260元/吨，P032.5级包装水泥303吨，价格为270元/吨，合计货款1063089元，联达公司已支付货款820000元，尚欠货款243089元。2007年11月12日和12月16日，联达公司开发吉安桃园盛景小区的承建单位江西省临川建筑安装工程总公司（以下简称临川公司）分别将进入工地的科华公司生产的出厂编号为D-234、D-269、D-284水泥送吉安建筑工程质量检测中心（以下简称市检测中心），检测结论为废品。该公司已将编号为D-234的水泥退场，编号为D-269、D-284的水泥经采用雷氏法重新检测后符合要求，该两批次水泥已用于工地上。同年12月1日，联达公司与江西吉安玉华水泥有限公司（以下简称玉华公司）签订水泥购销合同，约定该公司供给联达公司水泥30000吨，供货期从2007年12月1日至2009年3月1日止。同年12月28日，吉安建筑工程质量监督站（以下简称市质监站）发出吉市建质监字（2007）23号《关于对进入工地使用水泥情况的检查通知》：“我站近期发现七批科华水泥安定性不合格，已流入现场施工工地，要求各工程对10月底至今水泥使用情况进行复查，特别是使用了科华水泥的工程应对二检情况、使用部位认真检查，并将检查情况报我站，并要求各工程严格按照材料进场报验程序使用水泥，在二次检测报告未出之前不得使用”。2008年1月2日，联达公司向科华公司发出通知称：“根据我们双方签订的水泥购销合同，贵公司应当在我公司电话通知后两天内向我公司提供质量合格的足量水泥。但贵公司所提供的水泥经市检测中心2007年12月17日检测，评定为质量不合格。12月21日之后，我公司多次向贵公司催货，但贵公司答复设备检修货源不足，无法供货。12月26日，贵公司再次答复因停产无水泥可供。鉴于上述情况，为避免我公司造成更大损失，现通知贵公司请严格按照2007年6月20日双方签订的水泥购销合同履行，及时足额提供质量合格的水泥，否则将追究贵公司的法律责任”。科华公司销售经理龚正彬签收了该通知。此后，科华公司未再供给联达公司水泥。科华公司催款无果，遂诉至法院。吉州区人民法院一审认为，科华公司、联达公司签订的水泥购销合同合法有效，应按合同约定履行。收货数量应以科华公司提交的收货收据为准，联达公司应付货款合计1063089元，已支付820000元，尚欠243089元。科华公司供给联达公司的水泥，经市检测中心检测为质量不合格，临川公司已将编号为D-234的水泥退场，编号为D-269、D-284的水泥经采有雷氏法重新检测后符合要求，该两批次水泥已用于工地上。因此，科华公司上述三批次水泥尚未造成联达公司的损失。联达公司与玉华公司签订水泥购销合同，在市质监站发出通知之前，更在联达公司通知科华公司要求继续供货之前，因此，并非由于科华公司水泥质量问题或科华公司不供货而导致联达公司另行购买其他公司的水泥。在双方签订的水泥购销合同解除之前，科华公司接到联达公司要求其继续供货的通知后，未按合同约定再供货系违约行为，科华公司应当承担相应的违约责任，联达公司反诉请求解除合同予以支持。但是，联达公司以其使用玉华公司的水泥来与科华公司的水泥相比较，而玉华公司生产的旋窑水泥与科华公司生产的水泥生产设备、价格等不同，不具有可比性，故不能以联达公司使用玉华公司的水泥来计算其损失，且合同约定的违约金过高，科华公司要求予以调整，故酌情认定科华公司按联达公司所欠货款金额的30%承担违约责任。吉州区人民法院于2009年10月11日作出（2009）吉民二初字第107号民事判决：一、解除原、被告签订的水泥购销合同；二、联达公司偿付科华公司货款242907元；三、科华公司向联达公司支付违约金72872.10元；四、上述二、三项相抵，联达公司偿付科华公司货款170034.90元，限判决生效后十五日内付清；五、驳回科华公司的其他诉讼请求；六、驳回联达公司的其他反诉请求。案件受理费4903元，反诉案件受理费6900元，合计11803元，由科华公司承担3541元，联达公司承担8262元。科华公司、联华公司不服一审判决，向吉安市中级人民法院提出上诉。科华公司上诉称，一审按联达公司应付货款的30%酌情判决违约金过高，请求按应付货款的10%改判。联达公司上诉称，一审以所欠货款的30%计算违约金，没有法律依据。请求驳回科华公司的诉讼请求；科华公司向其支付违约金100万元。二审期间，吉安市中级人民法院到吉安建设工程造价管理站进行了调查，该站提供了2007年12月份至2009年5月份的吉安范围内的水泥材料价格行情表；另据该站负责人口头声称，该行情表的价格比厂家的实际交易价格约高于10元左右，上市市场价不包含运费和卸车费，信息预算价包含运费和卸车费。吉安市中级人民法院二审对一审查明的事实予以确认。另查明，双方在《水泥购销合同》第三条约定，科华公司不得因市场调价而涨价；按照玉华公司提供的桃源盛景水泥详单数量，以合同单价与行情表中玉华公司单价相比较，该部分水泥价差损失约为1240010.5元；以合同单价与该站负责人的口头声称价格相比较，该部分水泥价差损失约为1134750.5元；以合同单价与行情表中庐陵水泥厂单价相比较，单价差的幅度在60元至80元，则总额幅度在631560元至842080元之间。吉安市中级人民法院二审认为，科华公司与联达公司签订的《水泥购销合同》合法有效。双方表示同意解除该合同，应予支持。2007年12月28日，市质监站发出《关于对进入工地使用水泥情况的检查通知》，声明该站近期发现七批科华水泥安定性不合格。2008年1月2日，联达公司向科华公司发出通知，请求严格按照双方签订的合同履行，及时足额提供质量合格的水泥，否则将追究法律责任。科华公司未予答复和供应水泥。上述事实表明科华公司在产品质量和供货时间上存在违约，应当承担相应的违约责任。关于双方合同约定的100万元违约金是否过高问题，《水泥购销合同》约定“科华公司不得因市场调价而涨价；科华公司如出现水泥涨价或停产、质量问题等其他原因，不能及时提供水泥给联达公司，应赔偿100万元的损失费，且购买方可以拒付此前销售方所供应的水泥款。如联达公司抽检中发现水泥出现质量问题，联达公司有权解除合同并拒付此前科华公司所供应的水泥款并赔偿联达公司一切损失”。该约定是双方当事人的真实意思表示，均应严格遵守。依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，在判断约定违约金是否过分高于造成的实际损失，以及在决定减少的具体幅度时，要将违约金与实际损失之间的差额作为重要的参照因素；对于因违约所造成的实际损失，应当由请求减少违约金的违约方当事人负举证证明的责任。科华公司虽没有直接对联达公司进行涨价，但构成了对合同的不适当和不继续履行；科华公司不按照合同继续供货，在当时水泥价格上调的情况下，其可获取相应的价差利益。2009年6月9日，玉华公司出具证明证实其在2007年12月到2009年5月30日期间共向联达公司供应水泥10526吨；该公司从2007年12月25日至2009年1月2日发出了14次调价通知，对不同标号的水泥进行了价格调整，与水泥购销合同约定的P032.5级散装水泥价格260元/吨，P032.5级包装水泥价格270元/吨相比较，单价差在50-130元左右，由此推算该损失与水泥购销合同约定的违约金相当；如按照玉华公司提供的桃源盛景水泥详单数量，以合同单价与行情表单价相比较，该部分水泥价差损失为120万元左右，则约定的违约金小于该损失，但上述损失的计算，没有考虑玉华公司的旋窑工艺与科华公司的立窑工艺之差别；如与庐陵水泥相比较，同为立窑产品价差额在60万元至80万元之间；从另一方面分析，双方已经履行合同的总数量仅为4077.15吨，总金额为1063089元；该项目的施工方出具说明报告称其中的D-269、D-284水泥已用于工地，作为购买方的联达公司亦未能说清有质量问题的水泥的处理情况。基于上述事实和法律规定，从公平出发，对科华公司的违约金酌定60万元为宜。吉安市中级人民法院于2010年5月28日作出（2009）吉中民二终字第231号民事判决：一、维持吉州区人民法院（2009）吉民二初字第107号民事判决第一、二、五、六项；二、变更吉州区人民法院（2009）吉民二初字第107号民事判决第三项为：科华公司向联达公司支付违约金60万元；三、变更吉州区人民法院（2009）吉民二初字第107号民事判决第四项为：科华公司向联达公司支付款项357093元，限判决生效后十五日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费按照一审判决执行，二审案件受理费15330元，由科华公司承担10000元，联达公司承担5330元。科华公司申请再审称，1、二审判决认定我公司在产品质量和供货方面存在违约行为，证据不足。2、二审判决仅凭我公司员工签收《通知书》，就推定我公司对通知书内容认可和拒不供应水泥没有依据。实际是联达公司不需要立窑普通水泥。3、二审判决违约金60万元,缺乏依据。二审判决参照信息表及购置玉华公司水泥量来确定实际损失错误。信息表的价格并不是双方真正的交易价格，玉华公司水泥量不能作为损失依据。请求撤销二审关于其承担60万元违约金的判项。联达公司答辩称，1、科华公司有水泥质量不合格、擅自停止供应水泥二种违约行为。2、科华公司单方终止合同，是恶意违约。3、我公司为避免造成更大的损失，只能与玉华水泥公司签订合同，科华公司应当承担违约责任。4、在合同履行期间，水泥市场价格相对于合同价格每吨上调了100余元，科华公司终止合同可以从中获得巨额利益，而我公司却需要多支出数百万元。请求驳回科华公司的诉请，判令其支付违约金100万元。本院再审认定的主要事实与吉州区人民法院一审认定的主要事实基本相同。另查明，一审认定“科华公司编号为D-269、D-284的水泥经采用雷氏法重新检测后符合要求”是依据市质监站档案内临川公司所写一份《关于水泥安定性不合格的报告》，该报告称该两批次水泥经采用雷氏法重新检测后符合要求。因临川公司没有提供相应的检测报告予以证明，故再审对一审认定“科华公司编号为D-269、D-284的水泥经采用雷氏法重新检测后符合要求”不予认定。本案的争议焦点是：科华公司是否有违约行为？如有违约行为，应赔偿多少损失？本院认为，2007年11月12日和12月16日，经市检测中心依职权对科华公司进入工地的水泥进行二次检测，该公司编号为D-234、D-269、D-284的水泥为废品。同年12月28日，市质监站又发出通知称发现七批科华水泥安定性不合格，依据上述检测结论及有关通知，应认定科华公司进入工地的上述编号的水泥质量二次检测不合格。科华公司当时对检测结论没有提出异议要求重新检测，现其提供的证据不足以推翻上述检测结论，不予认定。2008年1月2日，联达公司向科华公司发出通知，要求科华公司继续提供质量合格的水泥，否则将追究法律责任。科华公司收到通知后，没有继续供货，据此，科华公司存在水泥质量不合格和不继续供应水泥两种违约行为。双方签订的《水泥购销合同》约定：科华公司不得因市场调价而涨价；如科华公司出现水泥涨价或停产、质量问题等其他原因，不能及时提供水泥给联达公司，应赔偿100万元的损失费，且联达公司可以拒付此前科华公司所供应的水泥款。如联达公司抽检中发现水泥出现质量问题，有权解除合同并拒付此前科华公司所供应的水泥款并赔偿联达公司一切损失。该约定是双方当事人真实意思表示，双方均应按约定履行。因为科华公司存在抽检的水泥质量不合格和不继续供应水泥的违约行为，依照合同约定，科华公司应赔偿联达公司100万元违约金。且联达公司可以向科华公司拒付尚未支付的水泥款242907元，二项相加，科华公司自行应承担的损失费总计为1242907元。二审判决科华公司向联达公司支付违约金60万元，相对科华公司按合同约定应自行承担的损失费总额1242907元，数额并不算高。二审判决根椐本案实际情况，酌情判决科华公司承担违约金60万元，处理并无不妥，应予维持。科华公司申请再审的理由不能成立，不予采纳。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条第一款、第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：维持吉安市中级人民法院（2009）吉中民二终字第231号民事判决。本判决为终审判决。审 判 长  刘晓雯代理审判员  江都颖代理审判员  徐 苹二〇一一年四月七日书 记 员  刘 鹏附：本案适用的有关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确，判决驳回上诉，维持原判决。第一百八十六条第一款人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。