浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2011）浙嘉商终字第104号上诉人（原审被告）：东方建设集团有限公司。法定代表人：郦国敏。委托代理人：寿均华。被上诉人（原审原告）：海宁市凯诺纺织原料有限公司。法定代表人：高水标。委托代理人：王维斌、王骅。原审被告：陈霖。上诉人东方建设集团有限公司（以下简称东方公司）为与被上诉人海宁市凯诺纺织原料有限公司（以下简称凯诺公司）、原审被告陈霖企业借贷纠纷一案，不服浙江省海宁市人民法院（2009）嘉海商初字第242号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年3月16日受理后，依法组成合议庭进行了审理。东方公司的委托代理人寿均华、凯诺公司的委托代理人王维斌参加二审调查。原审被告陈霖属公安机关网上通缉人员，未参与诉讼。本案现已审理终结。2008年12月，凯诺公司向原审法院诉称：陈霖、邵忠升与东方公司曾于2006年8月21日签订了一份承包合同，约定：余杭区临平镇范围内承接的工程均由陈霖、邵忠升承包。陈霖、邵忠升在承包期内的一切债权债务均由陈霖、邵忠升享受或清偿。承包期限为2006年8月21日至2011年8月20日。同年8月30日，东方公司与浙江丽宏君服饰有限公司（以下简称丽宏君公司）签订了一份建设工程施工合同，约定：东方公司承建丽宏君公司标准厂房工程，陈霖为该工程的项目经理。东方公司向丽宏君公司提供3000万元的履约保证金，用以垫付工程款。2008年1月17日，东方公司、陈霖因工程资金紧张，以东方建设集团丽宏君项目部（以下简称项目部）的名义向凯诺公司借款200万元。后拒绝归还。为此，请求法院判令东方公司归还上述借款，陈霖对上述款项承担连带清偿责任。一审中东方公司辩称：1、凯诺公司没有提供证据证明200万元借款已经交付。2、陈霖不是项目部的项目经理，而是该项目的承包人，其行为不构成职务行为。3、陈霖以项目部的名义向凯诺公司借款的行为不能构成表见代理。4、本案与诸暨市公安局立案侦查的陈霖伪造、变造公文、证件、印章一案有重大关联，应将本案移送公安机关处理。一审中陈霖未答辩，未举证，经公告送达后未到庭参加诉讼。原审法院查明：2006年8月30日，东方公司与丽宏君公司签订了建设工程施工合同一份，约定：东方公司承建丽宏君公司标准厂房工程。工期天数为300天。合同价款暂定3500万元。东方公司向丽宏君公司提供3000万元的履约保证金，用以垫付工程款。陈霖为该工程的项目负责人。2008年1月17日，陈霖以项目部的名义给凯诺公司出具收条及委托书一份。收条载明收到借款200万元。委托书载明：“我项目部因资金周转困难向贵公司借款人民币200万元。期限为2008年1月17日至2008年4月17日，如到期不能按时归还，我项目部委托贵单位向丽宏君公司直接结算工程款。”2008年1月23日，陈霖以项目部的名义向方国华借款300万元，后东方公司归还了该借款。2008年6月18日，东方公司与丽宏君公司签订一份补充协议，约定：丽宏君公司承诺预付1000万元工程款至东方公司丽宏君项目部，用于东方公司支付本项目的材料款及垫付各种借款；本项目剩余工程款由该项目部负责人陈霖签发付款申请，丽宏君公司按此申请开具汇票，由东方公司项目部王会计背书后直接支付给有关单位（部门），以提高该项目推进速度。2008年10月8日，陈霖向丽宏君公司出具委托书一份，载明：“我项目部在贵公司项目建设中因资金周转困难，向凯诺纺公司和高水标分别借款200万元和150万元，尚欠此的350万元，现均已到期。为清偿债务，兹委托凯诺公司和高水标向贵公司直接结算工程款，结算后，借款两清。本委托书出具后，以前的委托书自行作废。如不能结算或丽宏君公司不同意，则凯诺公司和高水标有权向海宁市人民法院起诉，向东方公司追索借款。”2008年12月29日，诸暨市公安局对陈霖伪造、变造公文、证件、印章一案进行立案侦查，并于2009年6月15日对陈霖网上通缉，目前该案仍未侦查终结。原审法院认为，本案的争议焦点在于200万元借款应由谁归还的问题。本案中，东方公司是丽宏君公司标准厂房工程的承建人，陈霖系该工程的项目负责人。陈霖于2008年1月17日因项目部资金周转困难以该项目部的名义向凯诺公司借款，凯诺公司有理由相信该借款行为是代表东方公司的。2008年6月18日丽宏君公司与东方公司签订的补充协议约定：丽宏君公司承诺预付1000万元工程款至东方公司丽宏君项目部，用于东方公司支付本项目的材料款及垫付各种借款。本项目剩余工程款由该项目部负责人陈霖签发付款申请，丽宏君公司按此申请开具汇票，由东方公司项目部王会计背书后直接支付给有关单位（部门），以提高该项目推进速度。由此可见，东方公司至少对丽宏君项目部在2008年6月18日前的借款行为是知晓并认可的，东方公司实际上对项目部在2008年6月18日前的借款行为进行了追认，而本案中的借款发生于2008年1月17日，故200万元借款的还款责任理应由东方公司承担。至于凯诺公司要求陈霖对200万元借款承担连带清偿责任的诉讼请求，于法无据，不予支持。东方公司辩称，凯诺公司没有提供证据证明借款已经交付，项目部公章是陈霖伪造的，诸暨市公安局已对陈霖伪造、变造公文、证件、印章一案进行立案侦查，故本案应移送公安机关处理。原审法院认为，收条上写明已收到凯诺公司200万元，且陈霖于2008年10月8日以项目部的名义出具给丽宏君公司的委托书上也认可项目部尚欠凯诺公司借款200万元，故可以认定借款已经交付。陈霖伪造、变造公文、证件、印章一案与本案的处理不存在必然的联系，东方公司亦未能举证证明陈霖与凯诺公司之间存有恶意串通行为损害其利益的事实，故并不影响东方公司应当承担的归还借款的民事责任，对东方公司的辩称不予采信。据此，依据《中华人民共和国合同法》第四十八条、第一百零九条、第二百零六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，判决：一、东方公司于本判决生效后十日内归还凯诺公司借款2000000元；二、驳回凯诺公司其余诉讼请求。案件受理费22800元，财产保全费5000元，合计27800元，由东方公司负担。公告费950元，由凯诺公司负担。东方公司不服一审判决，提起上诉称：1、一审认定凯诺公司有理由相信陈霖的借款行为是代表东方公司的没有依据。陈霖不是东方公司的法定代表人，也不是东方公司的工作人员，只是东方公司承建项目的项目承包人，即实际施工人。施工人是独立的民事主体，其行为不能代表施工企业。凯诺公司陈述陈霖借款时出示了丽宏君工程的合同，但合同只能证明陈霖垫资承包该工程，不能证明陈霖能代表东方公司借款。2、一审认定东方公司对陈霖于2008年6月18日前借款用于工程建设的行为是知晓并认可的没有依据。补充协议只涉及工程款的支付及工程峻工验收，未涉及陈霖借款情况。3、省高院关于审理民间借贷案件的意见要求有足够的付款证据。凯诺公司关于200万元现金支付的陈述缺乏真实性。借款应出具借条，而非收条。陈霖出具的收条、委托书等，均涉嫌印章伪造，公安机关已立案侦查，请求二审法院将本案发回重审或改判驳回高水标的诉讼请求。二审中凯诺公司辩称：1、东方公司认可陈霖系项目部的承包人和负责人，结合陈霖与东方公司签订的承包合同，凯诺公司有理由相信3000万元的垫付款均须由项目部自行筹集，包括对外借款。陈霖以项目部的名义借款200万元并用于工程建设是一种职务行为。2、2008年6月18日，东方公司与丽宏君公司签订补充协议，表明东方公司对陈霖以项目部名义借款是清楚且认可的。正是基于这份协议，陈霖后来又出具委托书，请丽宏君公司与凯诺公司、高水标直接结算。3、案外人方国华提供的300万元借款的证据，证实东方公司对陈霖以项目部名义借款及使用项目部公章是明知认可的，东方公司收到丽宏君公司的汇款后背书付给了方国华。请求二审法院驳回上诉，支持凯诺公司的诉讼请求。二审中双方当事人均未提交新证据。为证实借款来源，应本院要求，凯诺公司提供取款凭证两份、证明一份，证实：2008年1月12日高水标从其个人帐户转帐支取了80万元，1月17日，高水标从其个人帐户支取现金30万元，加上1月15日从海宁市海卉纺织装饰有限公司提取的现金30万元及凯诺公司自有流动资金60万元，共计200万元，于2008年1月17日交给了项目部负责人陈霖。东方公司认为上述证据不属于新证据，不予质证。如法庭要求质证，则质证意见为：1、上述证据不能直接证实借款已交付陈霖。2、海宁市海卉纺织装饰有限公司以巨额现金支付货款，不符合制度规定，也不符合常理。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第77条的规定，单位出具证明应由单位负责人签名或盖章，并加盖单位印章。海宁市海卉纺织装饰有限公司提供的证据不符合形式要件。本院对上述证据审查后认为：上述材料证实的提款时间、提款数额与借款时间、借款数额大致相当。陈霖亦向凯诺公司出具了收条，表明收到了借款200万元。在没有其他相反证据的情况下，东方公司称凯诺公司没有证据证实现金付给陈霖依据不足。经审理，本院查明的事实与原审法院查明的事实一致。本院认为：本案的争议在于陈霖是否有权以东方公司的名义对外借款，或者虽无授权，仍构成表见代理，使凯诺公司有理由相信其能代表东方公司对外借款。经审查：1、东方公司对陈霖与东方公司签订的承包合同无异议。在该承包合同中，载明陈霖是东方公司下属第七分公司的承包人。因此，陈霖作为分公司负责人，以东方公司的名义进行与工程建设有关行为，包括以东方公司的名义对外借款用于工程建设，并非明显的无权或越权行为。2、在涉案工程中，陈霖是丽宏君项目部的项目经理、项目负责人，即东方公司指定的负责施工管理和合同履行的代表（合同通用条款1.5条）。事实履行中，陈霖垫资承建了丽宏君工程。根据施工合同，工程不允许转包分包，垫付工程款只能是东方公司而非陈霖个人的义务。故对外而言，陈霖系代东方公司履行垫付义务。其向外筹集资金，称用于工程建设，第三方有理由相信是代东方公司借款用于垫付用途。东方公司主张陈霖承包工程，应以个人名义对外并由个人对后果负责等，没有合同及法律依据。合同中对项目经理的权限没有特别限制，即使东方公司与陈霖有内部约定，也无法对抗不知情第三人基于合同或承包协议对陈霖身份产生的信赖。3、陈霖对外借款后，东方公司与业主丽宏君公司签订补充协议，商定由业主预付1000万元至项目部，用于东方公司支付本项目的材料款及垫付的各种借款。协议还授权陈霖作为项目部负责人，有权签发付款申请，通知业主单位开具汇票直接付给有关单位等等。以上均足以表明：东方公司知道陈霖在工程建设中有借款垫付工程款的行为，其认可陈霖作为项目负责人的借款应由东方公司支付，陈霖有权代表东方公司与业主结算工程款归还借款等。综上，凯诺公司所称，其基于承包合同及工程合同，有理由相信陈霖有权代表东方公司向其借款，且此后陈霖还获得东方公司授权，东方公司应承担还款责任，理由充分，予以采纳。再审查凯诺公司出借200万元的真实性。凯诺公司提供了委托书及收条，并在二审中对200万元来源进行了举证。经审查，委托书与收条同日出具，在委托书上记载了借款用途、借款期限、归还方式等。收条也表明陈霖代项目部收到了上述钱款。虽然200万元现金直接付款较为特殊，但也并非毫无可能。凯诺公司提供的材料对200万元的来源基本上进行了解释。目前也没有证据证实凯诺公司与陈霖有恶意串通，共同损害东方公司利益的行为。故原审法院在刑事侦查长时间没有结果的情况下，就现有证据先行判决也无不当。如案后出现新证据，东方公司可另行主张损失赔偿。据此，本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22800元，由东方建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 春审判员 樊钢剑审判员 吴 伟二〇一一年六月十日书记员 金孝佩