辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）大民四终字第15号上诉人（原审原告）大连麦瑞克语言培训学校。法定代表人韩笑，该学校校长。委托代理人刘岭，辽宁社和律师事务所律师。委托代理人戴娟娟，辽宁社和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）刘丽华。被上诉人（原审被告）邱茂堂。被上诉人（原审被告）李秀梅。被上诉人（原审被告）邱天（系邱茂堂、刘丽华之女）。法定代理人邱茂堂，系邱天父亲。被上诉人（原审被告）邱博佑（系邱茂堂、刘丽华之子）。法定代理人邱茂堂，系邱天父亲。五被上诉人共同委托代理人孙德仑，辽宁正然律师事务所律师。上诉人大连麦瑞克语言培训学校（简称麦瑞克学校）与被上诉人刘丽华、邱茂堂、李秀梅、邱天、邱博佑服务合同纠纷一案，大连经济技术开发区人民法院于2011年10月12日作出（2011）开民外初字第4号民事判决，麦瑞克学校不服，向本院提起上诉。本院于2012年4月20日作出（2012）大民四终字第15号民事裁定，撤销（2011）开民外初字第4号民事判决，发回重审。大连经济技术开发区人民法院于2013年12月16日作出（2012）开民初字第1906号民事判决，麦瑞克学校不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年4月15日公开开庭审理了本案。上诉人麦瑞克学校的委托代理人刘岭、戴娟娟，五被上诉人的委托代理人孙德仑到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人麦瑞克学校原审诉称，原告与五被告于2010年3月26日签订《2010美东十五日夏令营》游学活动协议，约定五被告在7月20日到8月3日参加原告组织的赴美夏令营活动。五被告要求在活动后自8月3日到8月10日前往美国洛杉矶办理私人事务，原告同意，但双方约定：五被告需在8月11日返回大连并将护照交予原告进行销签，如逾期不回，将承担违约责任。现五被告未如期归国，且除邱茂堂外其余四人至今仍滞留美国，已违反约定。故诉至法院，要求五被告每人支付违约金10万元，共计50万元，并将护照交给原告销签。五被上诉人原审辩称，请求法庭驳回原告的诉讼请求。《2010美东十五日夏令营》只是一份报名表，并不是协议，该报表上端手写部分的内容被告不予认可。原审法院审理查明，被告邱茂堂与被告刘丽华系夫妻，被告邱天、邱博佑系被告邱茂堂与被告刘丽华子女，被告李秀梅系被告刘丽华母亲。2010年3月26日，原告向五被告出具《2010美东十五日夏令营》说明单，该说明单打印文字部分内容包括2010年7月20日至8月3日十五日夏令营的具体行程安排、费用说明（报名费、美国境内花费、机票、签证费及相关费用、保险费）、报名以及相关事项，在该说明单的最下端学生家长同意签字处之上注有打印文字：“本人自愿参加（同意孩子单独参加），愿意遵守学校的安全规定和要求，并对以上的行程和交费说明完全理解并同意。”被告刘丽华在该说明单下端家长同意签字处签上五被告邱茂堂、刘丽华、邱天、邱博佑、李秀梅的名字，原告加盖印章。在该说明单的最上端空白处有部分手写文字，内容为“经双方协商一致达成如下协议：1.麦瑞克语言培训学校同意并协助刘丽华全家5人，在本校2010年7月20日举办的冬（此处应为笔误）令营期间于2010年8月3日从纽约脱离团队前往洛杉矶；2.刘丽华全家5人保证于2010年8月11日抵达大连；3.刘丽华全家5人于2010年8月12日携全家5人护照送回大连麦瑞克语言培训学校处，如逾期不回，刘丽华自愿全家每人拾万元人民币共伍拾万元人民币给麦瑞克语言培训学校作为由于不返回国内给学校造成的损失的补偿。”在该部分手写文字上加盖有原告的印章，但是没有五被告的签名。另查，2010年4月18日五被告向原告交付报名费和定金共计人民币64000元。2010年6月15日五被告向原告交付团费、机票费、报销费共计人民币97305元。2010年7月14日五被告向原告交付美国景点门票费300美元。2010年7月20日五被告随原告从大连出发抵达美国，后被告邱茂堂回国（具体时间双方存在争议，均未能提供相关证据），其余四被告至今滞留美国。原审庭审期间，五被告向法庭提出鉴定申请，要求对原告当庭出示的《2010美东十五日夏令营》书证上端空白处手写文字与其下端学生家长签名是否为同一天形成及两处文字形成的先后顺序进行鉴定。经大连市中级人民法院司法技术处委托辽宁德恒物证司法鉴定所进行鉴定，该所于2011年6月24日以“经我所专家检验认为，形成时间不具备鉴定条件，无法鉴定”为由退鉴。再查，原告学校的业务范围为外语专业知识培训。原告提供的其与其他学员签订的《2011年美国冬令营15天行程》报名单的内容中没有逾期回国应承担违约责任的类似约定。又查，重审时法庭向原告征询其诉讼请求是要求被告承担违约金还是赔偿损失，原告明确表示要求被告支付违约金。上述事实，有原告提交的《2010美东十五日夏令营》、2010年4月18日收据、《2011年美国冬令营15天行程》，五被告提供的2010年6月15日收据、2010年7月14日收条，辽宁德恒物证司法鉴定所退卷函及原、被告陈述笔录在案为凭。上述证明材料，业经原审法院开庭质证及审查并予以采信。原审法院认为，原告当庭出示的《2010美东十五日夏令营》书证打印部分的内容就夏令营活动期间的行程安排、费用及报名相关事项作出了具体说明，虽然五被告的签名系被告刘丽华一人代签，但其后五被告交付报名费用和其他款项，并随同原告组织一同前往美国的事实系五被告对于该合意的认同和实际履行，因此《2010美东十五日夏令营》打印部分已经原、被告双方确认，对双方具有约束力。该书证上端手写补充部分文字和下端被告签名形成的先后顺序无法进行司法鉴定，鉴于该证据在原告处保存，该部分内容并无被告签字认可，原告亦未能举证证明系被告书写，亦未能证明被告在落款处签字时该内容业已存在，据此不能认定双方间有此合意。无论被告是否实际违约，原告在双方没有约定违约条款和违约责任承担的情况下，要求被告支付违约金，无事实和法律依据，原审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条第一款之规定，原审法院判决如下：驳回原告大连麦瑞克语言培训学校的诉讼请求。案件受理费8800元，保全费3020元，共计11820元，由原告大连麦瑞克语言培训学校承担。上诉人麦瑞克学校的上诉请求为撤销原审判决，依法改判或发回重审。其主要上诉理由为：1.原审法院认定事实不清。（1）上诉人的其他学员无离队要求，故不可能有逾期回国应承担违约责任的类似约定。同时根据相关规定，除双方有特别约定外，被上诉人不可能脱离上诉人的管理，护照应该由上诉人统一管理。（2）原审法院区分违约金和赔偿损失毫无意义。通过庭审对被上诉人违约及给上诉人造成损失的事实已经毫无争议，违约金要结合实际损失的数额予以调整。2.原审法院适用法律错误。（1）通过上诉人的证据可以看出被上诉人对手写部分已经通过签字确认的方式予以认可，被上诉人抗辩其对手写部分不知情需提供证据予以证明，否则就要承担举证不能的法律后果。（2）双方对违约责任承担已经通过手写特别约定的方式予以约定。违约责任的承担需要以是否有违约行为和实际损失为标准，而不是以有无约定为标准，现因被上诉人的行为给上诉人造成了损失，被上诉人就应当依法予以赔偿。五被上诉人辩称，一审判决在事实认定、适用法律问题上均正确，请求二审法院予以维持。二审庭审期间，上诉人申请证人金某出庭作证拟证明《2010美东十五日夏令营》行程单上端手写部分的形成过程。金某陈述称，案涉《2010美东十五日夏令营》行程单系由其经办，在场协商人员包括其本人、上诉人校长、刘丽华，上端手写部分内容系双方当事人协商一致后由其本人书写，下半部分由邱天爸爸书写，两处手写文字是同时形成的，双方对违约金的约定已达成合意。被上诉人对该份证人证言的质证意见为，证人不具有证人资格，证人曾经是上诉人的员工，可能做出不利于被上诉人的陈述。被上诉人在原审时曾要求上诉人校长确认上端手写内容由谁书写的，但该校长从未予以答复。证人称行程单由其经办，上半部分内容由其本人书写，但下半部分由他人书写，这与常理不符。因此，证人的陈述与客观事实相悖。而且，该证人证言已超过举证期限，法院不应采纳。本院审理查明，原审认定的事实属实。另查明，2008年1月至2011年10月间，金某在上诉人处担任办公室文员，并在被上诉人参加的2010美东十五日夏令营活动中担任带队老师。《2010美东十五日夏令营》上端手写文字由金某书写，右下端加盖上诉人印章，联系方式处有手写文字“邱天爸爸”及手机号码，该文字系上诉人的员工王丹书写。本院认为，本案的争议焦点在于上诉人与被上诉人之间是否存在《2010美东十五日夏令营》上端手写部分注明的特别约定条款，即被上诉人可以在夏令营活动结束后脱离团队前往洛杉矶办理私人事务并于8月11日返回大连并销签护照，逾期不回则给付上诉人50万元作为损害赔偿。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款规定，在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。本案中，上诉人主张双方之间存在特别约定，应对该事实承担举证责任。上诉人提交的《2010美东十五日夏令营》上端手写部分虽表述了上述内容，但该位置仅加盖了上诉人的印章，没有被上诉人的签字确认，被上诉人对此约定条款亦不予认可，上诉人应当继续提供证据加以证明。上诉人在本次庭审中提供了证人金某的证言，证人金某称《2010美东十五日夏令营》行程单系由其经办，上端手写部分内容系双方当事人协商一致后由其本人书写，在场协商人员包括其本人、上诉人校长、刘丽华，右下端联系方式处的手写文字“邱天爸爸”及手机号码系邱天爸爸书写的，但在被上诉人提出该签名系由上诉人员工王丹书写后，其又予以认可，并表示两处手写文字是同时形成的，双方对违约金事宜已达成合意。证人金某作为案涉《2010美东十五日夏令营》行程单的经办人，是了解案件事实的人，具有证人资格。但由于该证人系上诉人的前员工，与上诉人存在利害关系，其提供的对上诉人有利的证言证明力较小，不能单独作为认定案件事实的依据，需结合案件其他情况进行综合分析判断。根据证人金某提供的证言，其最初陈述右下端的签名是邱天爸爸书写，后在对方提出异议后又改称王丹书写，而其陈述的在场协商人员并不包括邱天爸爸，其陈述的内容前后矛盾，其证言的可信度存疑。而且，如果上端手写部分与下方联系方式处的手写文字系同时形成，那么双方仅在下方落款处分别签章即可，一般无需在上端另行加盖一方印章，即使为强调上端特别约定的效力加盖一方印章也应要求对方同时签章，而不会仅有一方签章；而且，通常也不会由两名员工代表上诉人一方分别进行书写，上述做法有悖常理。因此，上诉人提供的上述证据尚不足以证明双方订立了《2010美东十五日夏令营》上端手写部分的特别约定，上诉人应当为此承担不利后果。上诉人提出的被上诉人需提供证据证明其对手写部分不知情的上诉理由系对法律规定的举证责任分配规则理解有误，本院不予采纳。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。而违约金责任仅是承担违约责任的形式之一，除法定违约金外，其产生的前提条件是合同当事人之间有关于违约金责任的约定。本案中，如上所述，上诉人提交的现有证据无法证明双方之间订立了违约金条款。但是，被上诉人未在约定的时间内返回大连销签护照，如其逾期不回行为确实给上诉人造成经济损失，上诉人可以要求被上诉人赔偿其实际损失。为此，原审法院及本院均向上诉人释明其是否变更诉讼请求，主张赔偿损失，但上诉人依然坚持请求支付违约金的诉讼请求。因此，在双方未约定违约金条款且上诉人不主张赔偿实际损失的情况下，上诉人要求被上诉人支付违约金无事实依据，本院不予支持。关于上诉人提出的其他学员均无逾期回国应承担违约责任的约定，除双方有特别约定外护照应该由上诉人统一管理，否则被上诉人不可能脱离上诉人管理的上诉理由，上诉人将护照交由被上诉人自行保管的行为可能出于其自身管理不善或双方仅达成了允许被上诉人脱团的特别约定等多种原因，与双方进一步达成关于脱团的违约金条款并无必然联系，故本院对该上诉理由不予采纳。关于上诉人提出的区分违约金和赔偿损失毫无意义，违约责任的承担需要以是否有违约行为和实际损失为标准，而不是以有无约定为标准的上诉理由，系混淆了违约金责任与损害赔偿责任两种不同的违约责任承担方式，属于法律理解有误，本院亦不予采纳。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元（上诉人已预交），由上诉人大连麦瑞克语言培训学校负担。本判决为终审判决。审 判 长  祁宏斌代理审判员  王立媛代理审判员  徐静华二〇一四年四月二十一日书 记 员  白 玫