黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）哈民二民终字第587号上诉人（原审原告）刘少鹏，男，1959年3月16日生，哈尔滨市中实建筑工程有限公司工程师。被上诉人（原审被告）黑龙江宝宇电力工程有限公司，住所地哈尔滨市道里区光华街**。法定代表人王克家，总经理。委托代理人戴静，黑龙江法同律师事务所律师。被上诉人（原审被告）黑龙江宝宇房地产开发有限责任公司，，住所地哈尔滨市道里区光华街头**副**2A法定代表人龚保民，董事长。委托代理人吕维刚，男，1973年5月7日生，该公司法律顾问。上诉人刘少鹏因与被上诉人黑龙江宝宇电力工程有限公司（以下简称宝宇电力公司）、被上诉人黑龙江宝宇房地产开发有限责任公司（以下简称宝宇开发公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服哈尔滨市道里区人民法院（2012）里民三初字第1601号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。上诉人刘少鹏，被上诉人宝宇电力公司的委托代理人戴静，被上诉人宝宇开发公司的委托代理人吕维刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审判决认定：荣耀天地A栋住宅楼的建设单位为宝宇开发公司，荣耀天地A栋住宅楼电气工程的施工单位为宝宇电力公司。2009年宝宇电力公司与刘少鹏口头约定将此工程的住宅照明、企业照明、动力部分分包给刘少鹏施工。2009年2月22日，宝宇电力公司向刘少鹏出具荣耀天地A栋电气工程施工责任划分书一份，对施工负责人刘少鹏提出具体要求，并就刘少鹏所负责工程的区域、施工形式、施工技术文件、施工范围做出详细划分。2009年11月30日，荣耀天地高层住宅A栋竣工验收。2010年1月5日，黑龙江宝宇物业管理有限公司接收荣耀天地A栋住宅室内电力设施。2010年5月15日，刘少鹏向宝宇电力公司提交荣耀天地A栋电气工程预算书，该预算书计算的工程总造价为1，287，126.46元（其中包含规费5，5041.09元、税金42，804.67元），后宝宇电力公司在此预算书施工单位处加盖公章及法人代表印章，盖章后宝宇电力公司将此预算书作为其向宝宇开发公司结算的依据，并交付宝宇开发公司经济部进行结算。另查明，宝宇电力公司于2009年5月22日给付刘少鹏工程款30万元，于2009年7月1日给付刘少鹏工程款30万元，于2009年8月26日给付刘少鹏工程款20万元，于2009年9月24日给付刘少鹏工程款10万元。再查明，刘少鹏已向宝宇电力公司缴纳各项税费4万元。刘少鹏诉称：刘少鹏与宝宇电力公司于2007年8月30日签订电气工程分包合同书，于2009年2月22日签订荣耀天地A栋电气工程施工责任划分。刘少鹏于2010年1月5日完成施工并移交黑龙江宝宇物业管理有限公司，刘少鹏制作的结算文件于2010年6月7日，由宝宇电力公司盖章后交宝宇开发公司经济部，结算金额为1287，126.46元。宝宇电力公司在刘少鹏施工期间已给付刘少鹏工程款90万元，尚欠工程款387126.46元。刘少鹏多次索要，但宝宇电力公司既不结算也不支付工程款，故刘少鹏要求宝宇电力公司、宝宇开发公司共同给付拖欠工程款387126.46元及延期给付的利息。利息自2010年1月6日计算至判决生效日（利息计算至2012年10月16日为65，399.97元），判决生效后拒不给付按双倍利息支付。宝宇电力公司辩称：1、刘少鹏所述与事实不符，刘少鹏没有相应证据证明双方是合同关系，该案是公司内部的承包关系，不属于法院管辖的范畴；2、宝宇电力公司报送给宝宇开发公司的结算数据及双方最终结算数据均与刘少鹏无关；3、刘少鹏提交的结算内容与实际施工相差太多，待宝宇电力公司与刘少鹏进行结算后，宝宇电力公司再最终确认刘少鹏的工程款数额；4、刘少鹏所举示的法律法规及规章办法不适用本案，本案不是建筑工程分包合同纠纷，是企业内部承包关系，综述请求法院驳回刘少鹏的诉讼请求。原审判决认为：刘少鹏和宝宇电力公司之间虽然没有签订书面的合同，但从双方签订荣耀天地A栋电气工程施工责任划分书及宝宇电力公司向刘少鹏支付工程款、刘少鹏向宝宇电力公司交纳税费的事实表明，二者之间实际为平等主体之间的分包合同关系。宝宇电力公司辩称二者之间是公司内部承包关系并非合同关系，因刘少鹏并非其单位职工，宝宇电力公司支付给刘少鹏的工程款也非基于工作奖励，且刘少鹏基于其施工的工程已向宝宇电力公司交纳4万元的税费，故对宝宇电力公司此主张本院不予采信。因刘少鹏并不具备施工资质，故此分包合同为无效合同。刘少鹏和宝宇电力公司之间的分包合同虽然无效，但刘少鹏已将分包给其的工程实际施工完毕并经竣工验收合格，宝宇电力公司应按照刘少鹏实际施工的工程量给付工程款。关于刘少鹏实际施工的工程量确定问题，刘少鹏主张应以其制作的预算书确定工程量的意见，不予支持。因该预算书上的施工单位标明为宝宇电力公司，以及该预算书从宝宇开发公司处调取而不在宝宇电力公司处的事实，表明此预算书虽然为刘少鹏制作，但并不是为刘少鹏和宝宇电力公司之间结算制作的，而是刘少鹏以宝宇电力公司的名义制作，作为宝宇电力公司向宝宇开发公司结算的依据，而宝宇开发公司未在该预算书上盖章认可，故无论该预算书是工程预算还是结算，均不能作为确定工程量的依据。关于刘少鹏辩称宝宇电力公司在收到其制作的预算书后，没有在20日内提出意见，应视为宝宇电力公司认同按照此预算书的数额进行结算。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予以支持。”此条款必须以当事人明确约定作为适用前提，刘少鹏和宝宇电力公司没有明确的约定，故对刘少鹏上述主张不予支持。刘少鹏实际施工的工程量确定，只能通过刘少鹏和宝宇电力公司双方结算或鉴定的方式确定。在本院释明刘少鹏对自己的主张有责任提出证据，以及举证不能的法律后果后，刘少鹏表示既不同意与宝宇电力公司进行结算也不同意申请对实际施工的工程量进行鉴定。宝宇电力公司给付刘少鹏的工程款应以刘少鹏实际施工的工程量为计算依据，在无法确定刘少鹏实际施工的工程量的情况下，对刘少鹏的诉讼请求不予支持。据此判决：驳回刘少鹏的诉讼请求。案件受理费8087元，由刘少鹏负担。刘少鹏不服原审判决，向本院提起上诉称：原审第二次开庭时应按宝宇电力公司缺席处理，第二次开庭笔录中未记载宝宇电力公司主张的内容却出现在原审判决中。刘少鹏按照宝宇电力公司的要求将工程项目建设完毕并交付使用，电气工程决算已经宝宇电力公司同意审定后盖章，交宝宇开发公司决算总额为1，287，126.46元，减去已付刘少鹏的90万元工程款，尚欠刘少鹏工程款387，126.46元。故请求撤销原判，改判宝宇电力公司和宝宇开发公司应给付剩余工程款及延期付款利息。宝宇电力公司、宝宇开发公司表示同意原审判决。二审审理期间，刘少鹏举示宝宇开发公司与黑龙江宝宇建设工程有限公司签订的建设工程施工合同第1页、第2页、第9页、第20页、第21页复印件。意在证明；诉争工程的发包人宝宇开发公司与工程总承包人黑龙江宝宇建设工程有限公司对该项工程的结算进行了约定。宝宇电力公司质证意见为，该证据不属于新证据，本案争议的当事人与该证据的主体不同，对该证据的真实性及关联性均有异议。本院认证意见为，该证据的合同主体并非本案当事人，与本案争议事实缺乏关联性，本院对该证据不予采纳。本院经审理认定，刘少鹏向宝宇电力公司提交的荣耀天地A栋电气工程预算书中的工程总造价中包含社会保障费46，856.87元、住房公积金5027.44元、税金42，804.67元，以上费用合计94，688.98元。本院经审理认定的其他事实与原审判决认定的事实一致。本院认为：因刘少鹏不具备承揽电气工程的相应资质，依据相关法律规定，双方口头约定的电气工程分包合同应为无效合同。但刘少鹏依据双方约定将工程施工完毕并经验收合格投入使用，宝宇电力公司应依据刘少鹏实际施工的工程量给付工程款。关于争议工程总造价问题。刘少鹏在原审举示了2010年5月15日其编制的盖有宝宇电力公司公章的《电气工程预算书》，该预算注明争议工程总造价为1，287，126.46元。因该预算书编制日期在工程竣工交付使用后，应视为竣工结算文件。《建设工程价款结算暂行办法》第十六条规定“发包人收到竣工结算报告及完整的结算资料后，在本办法规定或合同约定期限内，对结算报告及资料没有提出意见，则视同认可”。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持”。依上述规定，虽然刘少鹏未举示证据证明双方的口头电气工程分包合同对报送结算文件的答复期限已作明确约定，但宝宇电力公司认可收到了刘少鹏报送的结算文件，并将结算文件报宝宇开发公司审定。现刘少鹏主张工程的内业资料及决算书已全部交付宝宇电力公司，自己没有鉴定所需的任何资料，无法申请司法鉴定。刘少鹏将内业资料及结算文件交付宝宇电力公司后，已完成基本的举证义务，宝宇电力公司在收到上述材料后，对结算文件的数额有异议，应在合理期限内提出并提供反驳证据，但宝宇电力公司一直未提交相关证据亦未提出不能提交证据的合理事由，二审审理中，本院已释明宝宇电力公司如果其对该结算文件体现的工程造价有异议可申请司法鉴定，但宝宇电力公司不同意由其申请鉴定。故宝宇电力公司应承担举证不能的法律后果，刘少鹏举示的结算文件注明造价1，287，126.46元，应认定为本案争议工程的总造价。关于争议工程应付工程款和尚欠工程款的数额确定及工程款的给付主体问题。因刘少鹏属于实际施工人，社会保障费、住房公积金、税金的缴纳义务主体应为具有施工资质的工程施工单位宝宇电力公司，以上费用94，688.98元应从1，287，126.46元的工程总造价中扣除，刘少鹏已向宝宇电力公司支付了4万元税金，再扣除54，688.98元后，属于刘少鹏应得工程款。宝宇电力公司已支付90万元工程款，故宝宇电力公司尚欠刘少鹏工程款为332，437.48元，因双方存在工程款结算纠纷，通过民事诉讼明确了尚欠工程款数额，故宝宇电力公司应自刘少鹏起诉之日2012年8月15日起至给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率支付尚欠工程款的利息。宝宇开发公司是工程发包方，与刘少鹏没有合同关系，亦无证据证明本案中发包方存在拖欠工程承包方宝宇电力公司工程款的情形，故刘少鹏请求宝宇开发公司承担给付责任，不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定的“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，本院不予支持。宝宇电力公司主张还应扣除相应的管理费用，因无法律依据，本院不予支持。综上，刘少鹏上诉请求成立部分，本院予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十九条、第二十六条之规定，判决如下：一、撤销哈尔滨市道外区人民法院（2012）里民三初字第1601号民事判决；二、黑龙江宝宇电力工程有限公司于本判决生效后十日内给付刘少鹏工程款332，437.48元，并自2012年8月15日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息至给付之日止；三、驳回刘少鹏其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费16，174元，由刘少鹏负担4292元，由黑龙江宝宇电力工程有限公司负担11，882元（此款刘少鹏已预付，黑龙江宝宇电力工程有限公司于本判决生效后十日内将此款给付刘少鹏）。本判决为终审判决。审 判 长  孙云龙代理审判员  周力平代理审判员  闫建筑二〇一四年四月十一日书 记 员  王春贺