浙江省瑞安市人民法院民 事 判 决 书（2014）温瑞民初字第637号原告钟志平。委托代理人丁鹏翔。被告浙江晟川建筑有限公司。法定代表人何建敏。委托代理人林启练、蔡伟东。被告张康树。被告廖周均。原告钟志平为与被告浙江晟川建筑有限公司、张康树、廖周均劳动争议一案，于2014年6月24日向本院起诉。本院于同日受理后，依法由审判员余海瑞适用简易程序于2014年8月15日公开开庭进行了审理。原告钟志平委托代理人丁鹏翔、被告浙江晟川建筑有限公司委托代理人林启练、被告张康树、廖周均均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告钟志平起诉称：被告浙江晟川建筑有限公司承包了瑞安市飞云街道马道村返回地安置房的建设工程，并将其中的木工部分分包给了没有资质的张康树，张康树又转包给没有资质的廖周均。廖周均于2013年9月份要求原告为其工作，约定工资按模板平方计算，平均月工资为1万元。2013年10月24日上午8点多，原告在瑞安市飞云街道马道村返回地安置房的建设工地上做工时因排架晃动导致原告从高处摔下，造成原告胸椎骨折。嗣后原告被送至瑞安市人民医院住院治疗，现伤势好转出院。原告诉请法院判令：1、解除原、被告之间的劳动关系；2、被告浙江晟川建筑有限公司赔偿原告一次性伤残补助金、一次性就业补助金、一次性医疗补助金、护理费、营养费、停工留薪期工资、住院伙食补助费、交通费、鉴定费等共计71540元；3、被告张康树、廖周均对上述赔偿款项承担连带责任；4、本案诉讼费由被告承担。诉讼过程中，原告变更第一项诉讼请求为：被告浙江晟川建筑有限公司赔偿原告一次性伤残补助金110000元、一次性伤残就业补助金26600元、一次性医疗补助金26600元、护理费14250元、营养费5500元、停工留薪期工资73000元、住院伙食补助费540元、交通费1000元、鉴定费1480元、后续治疗费8000元等共计266970元。原告在庭审中要求增加162.3元的门诊费用，后又表示放弃。原告钟志平在本院指定的举证期限内提供了如下证据：证据1，原告身份证1份，以证明原告主体资格。证据2，被告浙江晟川建筑有限公司基本情况1份、被告张康树户籍证明1份、廖周身份证复印件1份，以证明三被告主体资格。证据3，瑞安市人力资源和社会保障局工伤认定申请不予受理决定书1份、瑞安市劳动争议仲裁委员会不予受理通知书1份，以证明本案经过诉讼前置程序的事实。证据4，医疗诊断证明单1份、门诊病历本1份、住院病历2份、手术记录单1份、出院记录1份、检查报告单5份，以证明原告治疗经过的事实。证据5，照片复印件4份，以证明马道村返回地安置房项目是由被告浙江晟川建筑有限公司承建的事实。证据6，调查笔录1份，以证明马道村返回地安置房项目是由被告浙江晟川建筑有限公司承建，被告浙江晟川建筑有限公司违法转包给被告张康树，被告张康树又违法转包给被告廖周均，被告廖周均又雇佣原告的事实。证据7，温州东海司法鉴定所司法鉴定意见书1份，以证明原告工伤八级伤残以及误工期限拟为自受伤之日起至定残日前一天止、护理期限拟为95日、营养期限拟为110日的事实。证据8，鉴定发票1份，以证明原告支出鉴定费用1480元的事实。原告钟志平当庭向本院提供了如下证据：证据9，门诊收费收据4份，以证明原告支出门诊费用162.3元的事实。被告浙江晟川建筑有限公司答辩称：瑞安市飞云街道马道村返回地安置房的建设工程施工项目系被告张康树承建，被告浙江晟川建筑有限公司与被告张康树之间系挂靠关系，其安全管理、人事安排、项目财务结算等均由被告张康树自行承担一切责任，与被告浙江晟川建筑有限公司无关。被告浙江晟川建筑有限公司和张康树签订承包合同，张康树又将木工项目部分转包给廖周均，原告受被告廖周均雇佣，与廖周均形成劳务关系，故被告浙江晟川建筑有限公司作为本案被告缺乏事实和法律依据。另，原告与三被告中任一被告之间是否存在劳动关系，必须经劳动行政部门依法予以确认；没有劳动行政部门的依法确认，人民法院不能直接确认原、被告之间的劳动关系，否则，剥夺了三被告的行政诉权。本案未经劳动部门确认劳动关系，原告也没有证据证明其与三被告之中任一被告存在劳动关系，因此，本案不属劳动争议案件，原告应当以廖周均为被告提起提供劳务者受害责任纠纷一案。另外，原告在雇佣活动中受伤其自身存在严重过错，应当承担主要责任。原告提出的赔偿项目和金额部分也缺乏事实根据和法律依据。被告浙江晟川建筑有限公司在本院指定的举证期限内向本院提供了如下证据：证据10，被告张康树、廖周均身份证复印件各1份，以证明被告张康树、廖周均的主体资格。证据11，被告浙江晟川建筑有限公司营业执照、组织机构代码证、法人代表人身份证复印件、法定代表人身份证明书各1份，以证明被告浙江晟川建筑有限公司公司的主体资格和法定代表人的身份情况。证据12，模板劳务承包协议书1份，以证明被告浙江晟川建筑有限公司与被告张康树之间系承揽关系的事实。证据13，模板清工合同书1份，以证明被告张康树与被告廖周均系承包关系的事实。被告张康树答辩称：被告张康树将本案工程从被告浙江晟川建筑有限公司处承包过来后全部转包给被告廖周均，与原告不存在任何关系。被告张康树在本院指定的举证期限内未向本院提供证据，但当庭提供了如下证据：证据14，领款凭证3份，以证明原告从被告张康树处暂支18000元的事实。证据15，门诊收费收据12份、医疗诊断证明单1份、住院收费收据1份、住院劳务材料计算清单1份、收款收据1份，以证明原告受伤情况及门诊住院支出的费用。被告廖周均答辩称：被告廖周均从被告张康树处将本案工程转包过来属实。双方曾签订协议，但协议中没有约定安全责任事故由被告廖周均承担。被告廖周均从被告张康树那里包过来后又转包给了原告的外甥，下设有四个班组。原告是他外甥叫过来做工的。被告廖周均在本院指定的举证期限内未向本院提供证据。经庭审质证，被告浙江晟川建筑有限公司对原告钟志平提供的证据1-9质证意见如下：1、对证据1、2三性无异议。2、对证据3真实性无异议，但对其关联性有异议；劳动争议案件必须要经过劳动行政部门对劳动关系作出确认之后才能提起劳动争议，原告并没有经过劳动行政部门进行确认劳动关系。3、对证据4真实性无异议，但对其关联性有异议；医生的诊断证明中对原告的后续治疗拆除内固定手术需要8000元系预计的费用，不能作为本案定案依据，应以原告实际拆除内固定后支出的费用另案处理，因为也许存在内固定不需要拆除的可能性。4、对证据5真实性无异议，但对其关联性有异议，不能证明被告浙江晟川建筑有限公司承建这个项目，实际上是被告张康树挂靠被告浙江晟川建筑有限公司承接的项目。5、对证据6三性有异议，真实性无法确认。6、对证据7、8真实性无异议，但对其关联性有异议，劳动部门没有对原告作出劳动关系确认之前无权以劳动关系标准对原告进行鉴定。7、对证据9真实性无异议，但对其关联性有异议，单凭票据不能证明是原告受伤之后支出的医疗费用。被告张康树、廖周均在庭审中表示认同被告浙江晟川建筑有限公司的质证意见。对被告浙江晟川建筑有限公司提供的证据10-13，原告对证据10、11均无异议，对证据12、13的真实性无异议，但表示对其合法性及有效性有待查证；被告张康树、廖周均对上述证据均表示无异议。对被告张康树提供的证据14、15，原告无异议。本院对上述证据认证如下：1、证据1-8、10-15经核实，其来源合法、客观真实，具有一定的证明力，应予以采信。2、证据9门诊收费与本案原告的受伤是否存在关联无法核实，且原告在庭审中也自愿放弃要求上述门诊费用的赔偿，故本院在本案中不予认定。经审理查明：瑞安市飞云街道马道村返回地安置房的工程由被告浙江晟川建筑有限公司承建。2013年5月20日，被告浙江晟川建筑有限公司将该工程a、b栋主体、支撑梁及地下室木工承包给被告张康树；被告张康树于2013年7月10日将承包的部分工程中的钉模板项目以“包清工”的形式发包给被告廖周均。嗣后，原告钟志平经他人介绍到被告廖周均处工作。2013年10月24日上午8时多，原告在工地上做工时因所站的排架晃动导致其从高处坠落受伤，后被他人送往瑞安市人民医院住院治疗，并于同年11月11日出院，共计18天。被告张康树替原告支付了相应的住院及门诊费用35640.51元（包括伙食费316.5元）、住院期间护理费2700元，并另外支付其18000元。2014年3月4日，该院戴鸣海医生出具诊断证明单一份，证明原告后续拆除内固定需要8000元。原告于2014年3月27日向瑞安市人力资源和社会保障局申请工伤认定；该局于同日作出工伤认定申请不予受理决定书。原告于2014年4月2日向瑞安市劳动争议仲裁委员会申请仲裁；该仲裁委于同日作出瑞劳仲不字（2014）第254号仲裁裁决书，对原告的申请不予受理。嗣后双方调解未果，故此成诉。诉讼过程中，本院依原告申请委托温州东海司法鉴定所对原告的伤残等级及三期进行了鉴定；该所于2014年5月29日评定原告伤残等级为工伤八级伤残，误工期限拟为自受伤之日起至定残日前一天止、护理期限拟为95日、营养期限拟为110日（以上期限自受伤之日起计算，均包括住院期间及择期拆除内固定材料所需的期限）。原告为此支出鉴定费1480元。另查明：被告张康树、廖周均不具备相应的承包资质。本院认为，具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。本案中，被告浙江晟川建筑有限公司作为合法的用工主体违反相关法律法规规定将部分工程分包给不具备用工主体资格的被告张康树，之后被告张康树将钉模板工程又分包给被告廖周均，致使被告廖周均招用的原告在工作时受伤，故应由具备用工主体资格的被告浙江晟川建筑有限公司承担用人单位依法应承担的工伤保险责任，即参照工伤的有关规定进行赔偿，但被告浙江晟川建筑有限公司与原告之间既不存在劳动关系，也不存在劳务关系。关于原告的工资问题，应由其举证证实其受伤前12个月的平均月缴费工资。现由于原告未能举证证实，应参照2013年度浙江省城镇私营单位建筑业就业人员年平均工资39113元计算，其月均工资为3259.4元。结合《工伤保险条例》及浙江省人力资源和社会保障厅关于贯彻落实国务院修改后《工伤保险条例》若干问题的通知等相关规定，本院对本案中原告主张的各项经济损失认定如下：1、一次性伤残补助金应为35853.4元（月平均工资3259.4元／月×11个月）。2、一次性工伤医疗补助金应为25965.9元（2013年度浙江省全社会单位在岗职工年平均工资44513元÷12个月×7个月）。3、一次性伤残就业补助金应为25965.9元（2013年度浙江省全社会单位在岗职工年平均工资44513元÷12个月×7个月）。4、停工留薪期工资。根据原告门诊、住院治疗情况及相关鉴定文书，本院酌定停工留薪期为217天（截至2014年5月29日），结合停工留薪期内原工资福利待遇不变的相关规定，故原告停工留薪期工资应为23253.5元（2013年度浙江省城镇私营单位建筑业就业人员年平均工资39113元÷365天×217天）。5、交通费。根据其住院、门诊和鉴定情况，酌情予以支持500元。6、鉴定费。鉴定费1480元属必要性支出，应予支持。7、住院伙食补助费。原告受伤后住院治疗18天，依法应受偿住院伙食补助费。参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准以30元／天，其住院伙食补助费应为540元（30元／天×18天）。8、护理费。原告住院治疗期间需专人护理，除住院期间已支出护理费2700元外，其未提供证据证明实际支出护理费数额，应按2013年度浙江省全社会单位在岗职工年平均工资44513元计算，故其住院护理费应为9390.4元（44513元／年÷365天×（95天-18天）］。9、营养费。工伤赔偿项目中并无营养费，原告主张营养费依据不足，不予支持。10、后续治疗费。原告后续需拆除内固定，必然支出相应费用；现原告主张后续治疗费8000元，由相应的医疗诊断证明单予以印证，应予以支持。综上，原告主张的各项经济损失共计为130949.1元。当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利。被告张康树在庭审中自愿表示愿意将其已支付的相应医疗费等费用全部在本案中予以抵扣，并不违反法律有关规定，应予准许。由于被告张康树已支付的医疗费中包含伙食费316.5元，应在本案中予以扣除。将被告张康树已支付的部分在本案中予以扣除后，被告浙江晟川建筑有限公司尚需支付原告各项经济损失112632.6元（130949.1元-316.5元-18000元）。被告浙江晟川建筑有限公司主张被告张康树挂靠公司名义对外承接工程依据不足，不予采信；被告廖周均主张其将部分工程转包给“许宗奎”（音），原告受“许宗奎”雇佣依据不足，不予采信。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条第一款第（三）项、第七十九条，国务院《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款，《人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第七条之规定，判决如下：一、被告浙江晟川建筑有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告钟志平一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资等经济损失共计112632.6元。款交本院（汇至中国农业银行瑞安市支行万松营业部瑞安市人民法院账户，账号：24×××28）转付。二、驳回原告钟志平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5元，予以免收。如不服本判决，可于本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院［在递交上诉状之日起7日内先预缴上诉案件受理费10元（具体金额由温州市中级人民法院确定，多余部分以后退还），款汇温州市中级人民法院，收款单位：温州市财政局非税收入结算户，开户行：农行温州市分行，账号：192999010400031950013）。逾期按自动撤回上诉处理。审 判 员 余海瑞二〇一四年八月二十五日代书记员 缪思思