浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2010）浙温商终字第1096号上诉人（原审被告）：浙江温州城乡建筑工程有限公司。法定代表人：姜文华。委托代理人：方良。被上诉人（原审原告）：乐清市广厦混凝土有限公司。法定代表人：胡志川。委托代理人：项国友。上诉人浙江温州城乡建筑工程有限公司为与被上诉人乐清市广厦混凝土有限公司买卖合同纠纷一案，不服乐清市人民法院（2010）温乐商初字第589号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年11月25日受理后，依法组成由审判员杨建珍担任审判长，审判员潘海津、方飞潮参加评议的合议庭，经审查，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。原审法院审理查明：2007年1月30日，被告和乐清市柳市镇后街村村民委员会签订《施工合同》，约定由被告承建该村综合楼。之后被告成立浙江温州城乡建筑工程有限公司乐清市柳市镇后街村综合楼工程项目部。2007年11月3日，因工程所需，陈建云以该项目部的名义与原告签订《预拌混凝土购销合同》。2010年1月24日经双方结算，被告尚欠原告混凝土款446732.5元。之后，经原告催讨，被告未支付货款。原告于2010年8月2日向乐清市人民法院起诉，请求判令：1、被告浙江温州城乡建筑工程有限公司支付原告货款446732.5元，并承担逾期付款违约金335049元（按每日千分之五从2010年2月30日起算至判决确定履行之日止）；2、本案诉讼费由被告承担。被告浙江温州城乡建筑工程有限公司辩称：1、原告诉称与被告之间存在混凝土买卖关系不事实，其要求被告支付货款没有事实与法律依据。2、原告称根据合同约定已经符合付款条件缺乏相应的证据证明。3、合同约定违约金过高，远远超出买卖合同造成原告货款的实际损失。原审法院审理认为：原告和浙江温州城乡建筑工程有限公司乐清市柳市镇后街村综合楼工程项目部签订的《混凝土购销合同》是双方当事人真实意思表示，合同依法成立。经结算，该项目部尚欠原告货款446732.5元，其应及时予以支付，拖欠不付其行为违约，应承担相应的违约责任。项目部没有独立的法人资格，其对外实施的民事行为所产生的法律后果应由被告承担。原告要求被告支付货款并支付违约金符合法律规定，予以支持。原、被告对付款时间约定不明确，故此违约金应从原告起诉之日起计算至判决确定履行之日止。被告辩称：未曾授权陈建云成立该项目部，项目部公章不是被告所刻制和使用。但自被告知道项目部公章被他人使用至今未曾向相关部门主张权利，结合被告与柳市镇后街村签订《施工合同》的事实，可确认该项目部为被告授权成立。被告的辩解与事实不符，不予采信；被告称合同约定的付款条件尚未成就，原审法院认为原、被告已对货款进行结算，被告应及时支付。被告若认为承建房屋结构尚未验收合格的，应由被告承担相应的举证责任。现被告未提供相关证据予以印证，对其辩解不予采纳；被告辩称约定按日千分之五计算违约金过高，符合法律规定，予以采纳。违约金应按同期银行贷款利率的四倍即月利率1.62%计算为妥。该院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条之规定，于2010年10月26日判决：一、浙江温州城乡建筑工程有限公司应支付原告乐清市广厦混凝土有限公司货款446732.5元及违约金（自2010年8月2日起按月利率1.62%计算至判决确定履行之日止）。款限判决生效后十日内交乐清法院民二庭转付。二、驳回原告乐清市广厦混凝土有限公司的其他诉讼请求。案件受理费11650元，减半收取5825元，由原告乐清市广厦混凝土有限公司负担1800元，由被告浙江温州城乡建筑工程有限公司负担4025元。上诉人浙江温州城乡建筑工程有限公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审适用简易程序不符合《民事诉讼法》规定。《民事诉讼法》第一百四十二条规定，基层人民法院审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件，可以采用简易程序，而本案双方对事实陈述迥异，权利义务关系争议非常大，对照该界定，明显不符合适用简易程序的法定条件，也正如此导致案件实体错误判决。二、原审认定“乐清市柳市镇后街村综合楼工程项目部”为上诉人成立，缺乏事实依据。诚然，2007年1月上诉人与乐清市柳市镇后街村村委会签订过《施工合同》，但在没有合法建筑手续之前，并没有冒然进场施工，发包人后街村委会一直未向上诉人发开工令，上诉人依《施工合同》也未进场，也就一直未组建成立所谓的项目部。直到收到本案传票，上诉人才知道业主已将该工程交予“黄冬辉”、“陈建云”施工。既然上诉人未成立项目部，印有项目部章的《预拌混凝土购销合同》与上诉人无关，上诉人与被上诉人不存在买卖合同关系，不应承担支付货款义务。三、原审将付款条件成就的举证责任分配给上诉人，更是错上加错。《预拌混凝土购销合同》第五条约定：结构封顶以前付70%，结构结顶付95%，据被上诉人提供的三张结算表，供应混凝土总额为1446732.5元，应付其70%即1012712.7元，已收货款100万元已非常接近。如果要求继续支付，必须举证结构已结顶，理应由主张方被上诉人承担举证责任。如果被上诉人确实向工程供应了混凝土，那么其最清楚工程进度，从该角度而言也应由被上诉人举证。综上，请求二审法院撤销原判发回重审或查清事实后依法改判为驳回原审原告诉讼请求。被上诉人乐清市广厦混凝土有限公司辩称：一、原审适用简易程序符合法律规定。二、根据上诉人提供的证据证实，其在2007年1月30日就承建乐清市柳市镇后街村综合楼工程，与乐清市柳市镇后街村村委会签订工程施工协议。故此，浙江温州城乡建筑工程有限公司乐清市柳市镇后街村综合楼工程项目部属于上诉人内部机构，其在工程建筑过程中购买混凝土的行为所产生的责任依法应由上诉人承担。三、原审法院认定结构验收合格条件成立，判令上诉人应支付货款与本案事实相符。上诉人所承建的柳市镇后街村综合楼在2009年12月份就已竣工，现已交付使用，如上诉人认为该事实不成立的话，依法应承担举证责任。故原审分配举证责任与本案事实相符，与法有据。综上，请求二审法院维持原判。在本院指定的二审举证期限内，上诉人浙江温州城乡建筑工程有限公司向本院提交了以下证据：1、控告书1份及邮政同城速递业务详情单1份。证明：上诉人已向公安部门控告他人伪造“浙江温州城乡建筑工程有限公司乐清市柳市镇后街村综合楼工程项目部”章。2、律师函1份及国内特快专递邮件详情单、单个邮件跟踪查询单各1份。证明：上诉人与柳市镇后街村村委会虽曾有书面施工合同，但确无实际履行，双方不但已口头解除，也书面解除。村委会对律师函的内容未提出任何异议。被上诉人乐清市广厦混凝土有限公司质证认为：对证据1形式要件没有异议，待证事实有异议，该控告书是上诉人单方意见，不能证明公安机关已受理该案，不能证明刑事案件已成立。且经侦大队签收在一审判决后，不能否定一审判决。对证据2形式要件没有异议，对待证事实有异议。上诉人代理人寄的律师函并不能证实双方已解除施工合同，根据律师函的时间看是2010年12月2日，而货款发生在判决前，不能推卸上诉人购买货物的事实。本院认为：被上诉人提出的上述质证意见成立，撇开该两份证据在内容上是否能证明伪造公章和解除合同的事实，单就时间上看，也均是发生在一审判决之后，并不能以此否定已经发生的买卖事实，因此，本院对上诉人提交的上述证据1、2不予采信。在本院指定的二审举证期限内，被上诉人乐清市广厦混凝土有限公司未向本院提交证据。本院经审理认定的事实与原审法院查明的事实一致。本院认为：被上诉人与浙江温州城乡建筑工程有限公司乐清市柳市镇后街村综合楼工程项目部签订的混凝土购销合同依法成立，所涉货款经结算，项目部尚欠货款为446732.5元，基于项目部并无独立的法人资格，其对外实施的民事行为所产生的法律后果应由上诉人承担，因此原审法院判决上诉人承担向被上诉人支付货款及违约金的责任并无不当。上诉人称原判认定项目部为上诉人成立，缺乏事实依据，对此本院认为，因本案所涉工程的施工合同系由上诉人与业主单位签订，如上诉人认为该施工合同事实上未予履行或者已经解除，应由上诉人举证证实，但上诉人对该施工合同直至一审判决前都未有任何处理，因此原判认定项目部为上诉人成立依据充分。关于付款条件是否成就的举证责任分配问题，上诉人作为本案证据意义上认定的施工单位，对于承建工程结构验收与否应承担举证责任，原审法院的举证责任分配正确。另外，本案原审适用简易程序审理也符合相关法律规定。综上，上诉人提出的上诉理由均不成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，实体处理正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案二审受理费11650元，由上诉人浙江温州城乡建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨建珍审判员  潘海津审判员  方飞潮二〇一一年一月七日书记员  郑 琳