云南省石林彝族自治县人民法院民 事 判 决 书(2013)石民初字第1327号原告王兴红，男，1968年11月11日生，汉族，石林彝族自治县人，现住石林彝族自治县。委托代理人吴凤萍，女，1969年4月18日生，汉族，石林彝族自治县人，现住址同上。系原告之妻。特别授权代理。委托代理人王丽萍，云南尚同律师事务所律师。特别授权代理。被告石林彝族自治县水电建筑安装工程公司。法定代表人罗江，该公司经理。住所：石林彝族自治县水务局内。被告朱绍华，男，1965年6月20日生，汉族，石林彝族自治县人，现住石林彝族自治县。二被告共同委托代理人徐立伟，中源律师事务所律师。特别授权代理。原告王兴红诉被告石林彝族自治县水电建筑安装工程公司（以下简称水电安装公司）、朱绍华建设工程施工合同纠纷一案，本院2013年11月13日受理后，被告朱绍华于2013年12月12日以本案需以刑事案件的处理结果作为依据为由，向本院申请中止审理，本院裁定中止审理本案。2014年4月9日，本案依法由本院代理审判员杨艳适用简易程序恢复审理，并于当日公开开庭进行了审理。后因案情复杂，本案转为普通程序，并于2014年6月30日再次公开开庭进行审理，原告王兴红的委托代理人吴凤萍、王丽萍，被告水电安装公司及朱绍华的共同委托代理人徐立伟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，被告水电安装公司是专门从事水利水电等施工的单位。2010年，被告水电安装公司将自己承包的石林彝族自治县黑龙潭节水一标工程交由原告具体施工，承包方式为包工包料，工程造价以被告与发包方审计认定为准，被告水电安装公司代收工程造价5.4%的税金和4%的管理费，其余款项归原告享有。达成协议后，原告组织人员进行施工。在此期间，被告预付了原告工程款1200000.00元。2013年10月17日，原告找被告讨要工程款时，被告朱绍华转交了工程审计单，原告方知涉案工程造价为2890499.67元，扣除朱绍华施工的鱼龙坝段319082.08元、张树明施工的183582.61元以及工程款5.4%的税金128943.08元、工程款4%的管理费95513.39元，再扣减被告已支付的1200000.00元，被告尚应支付原告963378.51元。该款项经多次催讨无果，现特诉至法院：要求二被告共同支付工程款963378.51元。庭审中，原告认为被告支付的工程款为1300000.00元，变更诉讼请求：要求二被告共同支付工程款863378.51元。被告水电安装公司辩称，涉案工程是被告朱绍华借用被告水电安装公司资质承包的，水电安装公司按照工程造价收取了朱绍华4%的管理费，并代收了工程造价5.4%的税金，整个项目都是被告朱绍华以项目负责人的身份进行，被告水电安装公司与本案无关，不应当承担支付责任。被告朱绍华辩称，其承包到涉案工程后，以包工包料的方式将工程承包给原告施工，当时约定工程造价以被告水电安装公司与发包人的审计认定为准，最后审定工程造价为2890499.67元，由于前期招投标工作由被告朱绍华具体操作，当时被告朱绍华与原告协商一致，招、投标费300000.00元从工程款中直接扣减，再分别按照工程造价的5.4%、4%扣除税金、管理费后，其余费用由原告享有；对原告主张的张树明完工部分183582.61元、朱绍华施工的319082.08元及税金按照5.4%计算（128943.08元）、管理费按照4%计算（95513.39元）无异议，且被告朱绍华已支付原告的工程款为1860000.00元而非原告诉称的1300000.00元。综上，涉案工程工程款为2890499.67元，应当扣除的费用为1027121.11元（招、投标费300000.00元+税金128943.08元+管理费95513.39元+张树明施工部分工程款183582.61元+朱绍华施工部分工程款319082.08）；被告朱绍华已支付原告的款项至少为1860000.00元（2010年12月21日30000.00元、2010年12月24日300000.00元、2011年1月28日10000.00元、2011年1月29日10000.00元、2011年2月1日50000.00元、2011年100000.00元、2011年4月9日10000.00元、2011年4月22日50000.00元、2011年1月16日50000.00元、2011年7月2日150000.00元、2011年1月29日600000.00元、2011年11月8日500000.00元），被告朱绍华尚应支付的工程款最多为3488.99元。庭审中，原告针对所诉事实及主张，向本院举证如下：1、工程结算单1份；2、施工合同1份；3、工程量结算1份；4、民事判决书1份；5、结算情况说明1份；6、张树明询问笔录1份；7、证人李某、程某、毛某等出庭作证欲证实被告朱绍华同意不再收取招投标费等事实。原告欲证实涉案工程是被告水电安装公司中标并交由原告施工完成，工程造价为2890499.67元，被告水电安装公司收取管理费95513.39元、代收税金128943.08元，被告水电安装公司收取的管理费中包括招投标费用，且张树明从被告朱绍华处支取的50000.00元原告已经向被告出具收据等事实。经质证，二被告对证据1、2、3、4的“三性”无异议，但认为不能达到原告的举证目的，涉案工程是被告朱绍华以被告水电安装公司的名义签订的，水电公司仅收取管理费，本案与被告水电安装公司无关，认为涉案工程张树明施工部分的工程款183582.61元是被告朱绍华支付的，且朱绍华还另外支付过张树明50000.00元也应当从原告的工程款中扣减。认为证据5对结算价和税金无异议，对其余内容不予认可，认为当时协商好招投标费300000.00元由原告承担，并从工程款中扣减，上面记载的37200.00元仅仅是被告水电安装公司支付的招标代理费，实际上招标费是21万多；对证据6、7均不予认可，认为原告未出具收据给被告朱绍华，而证人不了解双方协商的情况，不能达到原告的举证目的。庭审中，被告朱绍华向本院举证如下：1、账务结算清单1份；2、收据6份；3、录音资料1份；4、张树明询问笔录1份；5、毕娅娇询问笔录1份；6、工商银行个人业务凭证1份；7、银行交易流水1组。被告朱绍华欲证实其已经实际支付原告1860000.00元，而原告开具的部分收据丢失，且被告朱绍华与原告协商一致招投标费300000.00元直接从原告的工程款中扣减等事实。经质证，原告对证据1中载明的工程审定金额2890499.67元、张树明段工程款183582.61元、朱绍华鱼龙坝段工程款319082.08元、税金128943.05元、管理费95513.37元、2010年12月24日300000.00元、2011年1月16日50000.00元、2011年7月2日150000.00元、2011年1月29日600000.00元、2011年11月8日500000.00元无异议，对其余的不认可，且认为2010年12月24日收到的款项于2011年1月29日补了收据给被告朱绍华；对证据2认为2011年1月29日仅收到300000.00元，另一份收据是2010年12月24日收的款，2011年1月29日补的收据，除不认可2010年4月7日的收据外，对其余收据的真实性予以认可；对证据3认为录音中被录音人的身份无法核实，录音时间不明确，也未告知在场人员，录音的取得方式不合法，且对账没有形成统一意见，没有书面的对账单据；对证据4认为张树明确实从被告朱绍华那领支过5万元，但该款项原告已经打过收条给被告朱绍华，不应当重复扣减；对证据5的“三性”不予认可；对证据6、7无异议，认为朱绍华确实在2010年12月24日转款300000.00元到原告女儿账户中，但该款项原告已于2011年1月29日补开过收据，不能重复扣减。本院认为，对原告提交的证据1-4，来源合法、内容真实，与本案具有关联性，符合民事诉讼证据的基本法律特征，本院予以采信，并作为认定案件事实的依据；对被告朱绍华提交的证据3对账录音，即便未告知在场人员、也未形成书面对账材料，但其取得方式并不侵害他人合法权益，亦不违反法律的禁止性规定，能够反映出原告之妻与被告朱绍华及其工作人员对账的基本情况，其录音能够与其他证据相互印证，证实被告朱绍华与原告约定招、投标费（包括管理费）300000.00元由原告承担，且除2010年12月24日的300000.00元外，双方已经对账确认支付过1350000.00元等事实，本院予以采信，并作为认定案件事实的依据；对被告朱绍华提交而原告认可真实性的证据6、7，能够证实被告朱绍华曾于2010年12月24日通过银行交付原告300000.00元的事实，本院予以采信，并作为认定案件事实的依据。对原告及被告朱绍华提交的其余证据，本院收录在案，并结合其他证据材料予以综合认定。被告水电安装公司未向本院提交证据材料。经审理查明：2010年，被告水电安装公司承包了石林彝族自治县农业综合开发黑龙潭中型灌区节水配套改造工程，合同约定被告朱绍华为承包人（被告水电安装公司）的项目经理。之后，被告朱绍华与原告经协商一致达成口头协议：被告朱绍华将涉案工程以包工包料的方式交由原告具体施工，工程造价以被告水电安装公司与发包人审计认定的为准，前期投入的招、投标费及管理费合并300000.00元由原告承担，并直接从工程款中扣除，被告水电安装公司按工程造价的5.4%代收税金，剩余工程款由原告享有。达成协议后，原告组织人员进行施工。完工后，涉案工程经审计认定工程款为2890499.67元。在施工过程中，被告朱绍华先后数次共计支付原告工程款1650000.00元。庭审中，二被告对原告主张的税金128943.08元予以认可，且双方均认可涉案工程中被告朱绍华施工部分工程价款319082.08元、张树明施工部分工程价款183582.61元应当从总工程款中予以扣减。另查明，涉案工程完工后已经交付使用。本院认为，我国《合同法》第二百七十二条规定：“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人”。本案被告水电安装公司承包工程后，通过收取管理费的方式将工程交由原告具体施工，实质上属于法律禁止的转包行为，为无效合同。根据我国法律规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。关于工程款的确定，结合本案实际，原告施工部分的工程款应当为2387834.98元（工程总价款2890499.67元减去朱绍华施工部分319082.08元和张树明施工部分183582.61元）。被告欠付原告的工程款应当为308891.90元（原告施工部分工程款2387834.98元减去招投标及管理费300000.00元，减去税金128943.08元，再减去被告朱绍华已支付的1650000.00元），对该欠款，被告水电安装公司应当承担支付责任。关于被告水电安装公司认为整个项目都是被告朱绍华以项目负责人的身份进行，被告水电安装公司不应当承担责任的主张，由于被告朱绍华以项目负责人的身份与原告协商工程事宜，其行为应当认定为职务行为。故对原告要求被告水电安装公司支付工程款的主张，本院予以支持。关于原告要求被告朱绍华承担责任的主张，由于被告朱绍华在诉讼中明确表示其是支付工程款的主体，本院予以确认。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条、第一百零九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条第一款以及《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，判决如下：由被告石林彝族自治县水电建筑安装工程公司、朱绍华于本判决生效后十五日内支付原告王兴红工程款308891.90元。本案案件受理费13434.00元，由原告负担8934.00元，由二被告负担4500.00元。二被告负担部分原告已垫付，由二被告直接支付给原告。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。逾期不上诉的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后，法律规定的期限内向本院申请强制执行，申请强制执行的期限为二年。审 判 长  赵泳全审 判 员  李正和代理审判员  杨 艳二〇一四年八月一日书 记 员  汪云春