浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2010）浙温民终字第2023号上诉人（原审被告）浙江牧林装饰工程有限公司。法定代表人陈跃江。委托代理人唐志宏。被上诉人（原审原告）姜永平。委托代理人张海东。上诉人浙江牧林装饰工程有限公司因建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省温州市瓯海区人民法院（2010）温瓯民初字第196号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年12月8日受理后，经过阅卷，询问了当事人，并依法组成合议庭进行了评议，现已审理终结。原判认定，被告浙江牧林装饰工程有限公司承包浙江省温州市阿外楼度假大酒店装饰工程。2008年10月，被告与原告姜永平签订工程清工承包合同，约定将上述工程中的附楼1-3楼的石材干挂及地面铺贴以包清工的方式发包给原告施工。双方在合同中约定，被告指派陆建平为其驻工地代表，负责合同履行，对工程质量、进度进行监督、检查，办理验收、变更、结算和其他事宜，原告为工程项目负责人，负责合同履行，按要求组织施工，保证质量按期完成施工任务；本工程结算根据合同附件一的方式，经双方认定；工程全部结束验收结算后支付到总工程量的95%，余款5%作为工程质量保修金，开业6个月内一次性付清；双方在项目单价表中约定“根据业主与装饰公司的最终结算价的90%结算，总合同第十项目作为公司管理费（不在合同范围内）”。2008年10月23日，陆建平代表被告与原告签订施工安全协议书。原告按约定进场施工，期间附楼四至五层的石材工程也由原告进行施工。2009年6月原告带部分工人离开工地，指派其员工韩宝忠负责施工，因原告留下的工人不够，被告驻工地代表陆建平安排其他人员共同完成石材工程的施工。2010年1月27日，被告与业主对阿外楼度假酒店装饰工程进行决算。被告上报的工程量为2971978.27元、增加工程量为125256.11元，总计为3097234.4元。业主审核后的工程量为2720381元、增加工程量为122761元，总计2843142元。业主与被告在决算中约定因工程质量问题扣除工程款10%，“有大门套、中空大石柱难度较大，双方最后一次性结清”。根据阿外楼度假酒店决算汇总表及副楼室内装饰工程施工工程量核对单，一至五层石材工程量费用总计886831.5元，在施工过程中一至三层增加工程量费用总计为17092.6元，合计903924元。被告已支付原告工程款577927元。原判认为，原、被告间签订的施工承包合同及施工安全协议书，系双方当事人真实意思表示，双方应当按照约定履行自己的义务。本案的争议焦点是工程总费用的计算。根据业主提供的副楼室内装饰工程施工工程量核对单，石材工程总费用为903924元，业主与被告在决算中约定因工程质量问题扣除10%工程款，故为813531元（903924×90%）。原、被告在合同中约定“根据业主与装饰公司的最终结算价的90%结算”，根据该约定，石材工程实际总费用为732178元。原告主张大门套、中空大石柱难度较大补助款应计算在石材工程总费用内，但没有提供证据予以证明，不予支持。根据合同约定双方确定工程质量保修金为总工程价款的5%，计35651元，温州阿外楼度假酒店开业6个月内一次性付清，现尚未到期，故原告主张现在返还保修金理由不足，不予支持。扣除被告已支付的577927元，石材工程的工程余款为118600元。因原告施工期间带领部分工人离开工地，剩余工程由被告驻工地代表陆建平组织人员与原告留下的人员共同完成。结合证人陆建平的陈述及原告在离开工地时已领取的工程款，酌情确定被告驻工地代表陆建平组织人员完成的工程量为总工程量的25%。故被告还应向原告支付工程余款88950元（118600元×75%）。被告未按约定支付工程款已构成违约，依法应承担相应的违约责任。原告请求被告赔偿工程款余款的利息损失，符合法律规定，予以支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，确定由被告按照中国人民银行规定的银行同期同类贷款基准利率标准赔偿损失。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告浙江牧林装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告姜永平工程款88950元并赔偿利息损失（该损失按照中国人民银行规定的银行同期同类贷款基准利率从2010年4月1日起计算至本判决确定履行之日止）。二、驳回原告姜永平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费4050元，由原告姜永平负担1378元，被告浙江牧林装饰工程有限公司负担2672元。宣判后，浙江牧林装饰工程有限公司不服，提起上诉称：被上诉人姜永平系虚假承包人，且中途退场，竣工结算应由实际负责施工的陆建平与上诉人进行结算，被上诉人主体不适格。合同附件“项目单价表”中的内容系陆建平伪造，不能作为定案依据。原判认定“一至五层石材工程量费用总计为886831.50元”与事实不符，应为863174元。上诉人实际已付工程款597927元，原判认定为577927元错误，该工程款与陆建平有关，不同意追加陆建平为第三人不当。被上诉人一审提交的“阿外楼度假酒店决算汇总表”系业主与上诉人的决算草案，未经双方签字盖章确认，也未经审计部门审计，至今未生效，不能作为定案依据。被上诉人离开工地时，完成的工程量未超过60%。按照原判认定的石材工程实际总费用732178元，其75%应为549133.5元，被上诉人自认已领取工程款597927元，已多领工程款48793.5元。由于原审法院的送达过错，致使上诉人的举证，原审程序不当。请求撤销原判，发回重审或依法改判，驳回被上诉人的一审起诉。本案诉讼费用均由被上诉人负担。被上诉人姜永平辩称：被上诉人已按施工合同履行合同义务，因上诉人浙江牧林装饰工程有限公司未支付剩余工程款，被上诉人进行起诉，主体是适格的。上诉人认为项目单价表系陆建平伪造，无事实依据，该单价表应作为定案依据。原判认定一至五层的石材工程量错误，实为893384.74元。原判认定上诉人已付工程款是正确的，该金额包括上诉人安排的管理人员所安排的部分后续工人的工资。上诉人与业主结算形成的汇总表与附件应作为本案计算工程款的依据。关于被上诉人完成的工程量，因后续性的工程由被上诉人安排的部分工人与上诉人驻工地的代表陆建平安排的工人共同完成，因该部分工人的工资均由被上诉人支付，故被上诉人完成的工程量应为100%，原判酌情予以认定被上诉人完成的工程量，不当。原判程序合法。请求驳回上诉，维持原判。二审期间，双方当事人均未提供新的证据。本院审核了当事人向原审法院提供的证据后，依法对原判决认定的事实予以确认。本院认为，被上诉人姜永平未提起上诉，视为服从原判。其在二审中对原判提出的异议，本院不予支持。关于原判确定的上诉人浙江牧林装饰工程有限公司驻工地代表陆建平组织人员完成的工程量为总工程量的25%，以及对石材工程实际总费用为732178元、被上诉人已向上诉人领取工程款577927元的认定，均系原审法院根据本案实际情况作出的裁量，并无不当，本院不作变动。因此，被上诉人完成的工程量为总工程量的75%，其应按石材工程实际总费用75%的比例向上诉人领取工程款，为549133.5元（732178×75%）。现被上诉人实际领取的工程款数额超过其应领取工程款的数额，故对其诉讼请求，应不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项的规定，判决如下：一、撤销浙江省温州市瓯海区人民法院（2010）温瓯民初字第196号民事判决；二、驳回姜永平的诉讼请求。一审案件受理费4050元，二审案件受理费4050元，由上被诉人姜永平负担。本判决为终审判决。审判长  刘宏杰审判员  马永利审判员  杨宗波二〇一一年三月三日书记员  叶 川