上海市普陀区人民法院民 事 判 决 书（2013）普民二（商）初字第S759号原告姚颖，女，1973年4月9日出生，汉族，住上海市黄浦区草鞋湾路75号。委托代理人桂升原，上海励精律师事务所律师委托代理人李松海，上海励精律师事务所律师。被告谭晓彦，女，1971年11月1日出生，台湾地区居民，所持台湾居民往来大陆通行证号码：0510881002（B），住上海市普陀区安远路722弄18号12A。原告姚颖诉被告谭晓彦合伙协议纠纷一案，本院于2013年7月1日受理后，依法组成合议庭，于2014年5月13日公开开庭进行审理。原告及其委托代理人桂升原到庭参加诉讼。被告经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告姚颖诉称：被告系原告配偶王琪的同学。2011年，被告提议与原告合伙办餐饮企业，经营“台湾豪记臭豆腐”，原告表示同意。2011年6月25日，双方于被告经营的美芮亚美容院（上海市安远路733号）签署了《餐饮合伙协议书》，约定：1、合伙经营项目范围为在上海经营“台湾豪记臭豆腐”；2、合伙期限20年，自2011年6月25日至2031年6月25日；3、被告以现金出资人民币75万元（以下币种均为人民币），原告以现金出资50万元，合伙人出资于2011年6月27日前交齐，逾期不交或者未交齐，应对未交金额计付利息并赔偿由此造成的损失；4、被告为合伙负责人。协议还约定了双方应遵守《合伙企业法》等其他内容。协议一式三份，签署后原告执一份，被告执两份（另一份交被告办理登记存档之用）。协议签订后，被告向原告提供了其中国建设银行上海北新泾支行账号作为出资款账号。原告委托王琪于2011年6月27日经建设银行转账10万元、经交通银行汇款21万元至前述账户。此后，原告多次问询被告出资款缴纳情况，被告称款项正在调配过程中。出于对朋友的信任，原告委托王琪于2011年7月11日经建设银行转账5万元两笔至前述账户，至此，原告共缴纳出资41万元。协议签订后，被告称其开始寻租店面，注册合伙企业。此后，原告一直问询被告进展情况，不时追问其出资是否到位，被告一直称未找到合适店面，企业也因此无法注册，对其出资情况一直含糊其辞。原告遂逐步失去对被告的信任，2011年12月29日，原告提出退伙，要求被告退还出资41万元，被告表示同意，并承诺马上将出资退还原告，但被告在退还时间上屡次食言。原告多次催讨，被告仅于2012年1月19日退还5万元，2012年1月21日退还5万元（均进王琪建设银行账户），余额31万元至今未退还。据此，原告请求判令：1、被告立即退还原告合伙出资余款31万元；2、被告赔偿原告前述款项利息损失27114元（按中国人民银行规定的同期同类贷款利率6.56%，自2012年1月1日起计算至实际退还之日，暂计至2013年4月30日为25240元）；3、被告赔偿原告经济损失36408元（以原告实交出资款41万元及被告未交出资款70万元，合计111万元为本金，按中国人民银行规定的同期同类贷款年利率6.56%，自2011年6月27日计算至2011年12月29日止，为36408元）；4、本案诉讼费用由被告承担。在审理中，原告增加诉讼请求：解除原、被告于2011年6月25日签订的《餐饮合伙协议书》，变更原诉讼请求第2项即利息损失截止日为生效判决确定的履行之日为止，并撤回原诉讼请求第3项。被告谭晓彦未作答辩。经审理查明，2011年6月25日，原、被告签订《餐饮合作协议书》一份，共约定十四条内容，其中第二条 合伙经营项目范围（代理台湾豪记臭豆腐工坊上海直营及加盟机构）；第三条合伙期限合伙期限为20年，自2011年6月25日起，至2031年6月25日止；第四条出资额、方式、期限1、合伙人谭晓彦（姓名）以现金方式出资，计人民币柒拾万元；2、合伙人姚颖（姓名）以现金方式出资，计人民币伍拾万元；3、各合伙人出资于2011年6月27日以前交齐……；……；第七条合伙负责人及其他合伙人的权利1、谭晓彦为合伙负责人，其权限是：（1）对外开展业务、订立合同。（2）对合伙事业进行日常管理。（3）出售合伙的产品（货物）、购进常用货物。（4）支付债务。2、其他合伙人权利：（1）参与合伙事业的管理；（2）听取合伙负责人开展业务情况的报告。（3）检查合伙账册。（4）共同决定合伙重大事项。；第十条合伙的终止和清算1、合伙因下列情形解散：……（6）出现法律、行政法规规定的合伙企业结算的其他原因。2、合伙的清算：（1）合伙解散后应当进行清算，并通知债权人。……（3）合伙财产在支付清算费用后，按下列顺序清偿：合伙所欠招用的职工工资和劳动保险费用；合伙所欠税款；合伙债务；返还合伙人的出资。……；第十三条争议解决方式凡因本协议或与本协议有关的一切争议，合伙人之间应共同协商，如协商不成，提交上海市仲裁委员会仲裁，或者依法向上海市人民法院起诉；……。在该协议尾部，手写文字注明“协议签订地点为上海市安远路733号米芮亚美容院”。协议签订后，原告分别于2011年6月27日、7月11日通过其配偶王琪开立于中国建设银行及交通银行账户，将21万元、10万元、5万元及5万元汇入被告开立于中国建设银行股份有限公司上海新泾支行的账户内。汇款后，被告迟迟未落实合伙经营场地，并办理相应的证照，原告曾多次通过短信联系要求其退还合伙款。被告于2012年1月19日及1月21日共退还原告10万元。之后，被告再未退款，原告遂诉至本院。以上事实，有《餐饮合伙协议书》、转账凭证、个人电汇回单、个人活期一本通账户明细、存折、短息记录、证明、结婚证、谈话笔录及庭审笔录为证。本院认为，对本案处理，首先须明确本院有无管辖权；其次，应确定法律适用问题。关于本案的管辖权问题，系争《餐饮合伙协议书》约定发生争议，向上海市仲裁委员会提请仲裁，或者依法向上海市人民法院起诉。在本案审理中，原告就本案曾向上海市仲裁委员会申请仲裁。该会经审核后认为，系争《餐饮合伙协议书》约定的仲裁不具有法律效力，该会无管辖权，申请人应向有管辖权的人民法院起诉，该会不予立案。本院认为，当事人就履行合同所产生的纠纷选择通过仲裁程序解决的意思表示应该明确，且各方当事人意思表示应该一致，但从系争《餐饮合伙协议书》约定文义来看，通过仲裁解决纠纷仅为当事人选择的方式之一，通过仲裁解决争议的意思表示含糊；原告提出的仲裁申请亦未被仲裁机构受理；原告在起诉时未声明系争《餐饮合伙协议书》约定有仲裁条款，本院依法向被告在大陆地区登记的居住地及其在台湾地区的住址进行送达，未成后，采取了公告送达，被告在首次开庭前的法定期限内，未以存有仲裁条款为由对人民法院受理该案提出异议的，视为其放弃仲裁条款。综上，本院对本案具有管辖权，应当继续审理。关于本案的法律适用问题，被告系台湾地区居民，本案系涉台民商事纠纷。根据《最高人民法院关于审理涉台民商事案件法律适用问题的规定》第一条第一款规定：“人民法院审理涉台民商事案件，应当适用法律和司法解释的有关规定”，本案参照法律和司法解释中选择适用法律的规则，即涉外民商事关系法律适用原则确定本案应当适用的实体法。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条规定：“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。”本案系合伙协议纠纷，应根据上述法律规定来确定选择适用的法律。本案中，原、被告未通过系争《餐饮合伙协议书》确定法律适用，且被告并未到庭应诉，原、被告双方亦无法在审理中协议选择适用的法律，故本案应根据最密切联系原则适用法律。系争合同约定开设的代理直营及加盟机构位于上海市，且合同载明的签订地点亦位于上海市，上海市系与系争合同有最密切联系的地区，故本案应适用大陆地区法律。关于对原告主张的事实认定及处理，本院认为，在被告未到庭应诉答辩，并提交相反证据否定的情况下，原告提交的《餐饮合伙协议书》、转账凭证、个人电汇回单、个人活期一本通账户明细及存折等证据，相互印证能够证明原告主张属实。原、被告签订的系争《餐饮合伙协议书》合法有效，原告已给付被告41万元合伙款，而被告未按约履行义务。系争《餐饮合伙协议书》约定被告办理合伙项目证照、订立合同及对合伙事业进行日常管理的义务，从双方沟通的短信来看，自合同签订之日至开庭之日长达近两年时间，被告尚未确定合伙经营场所，设立合伙实体，亦无证据证明合伙业务实际展开，实属违约，且目前已无法联系到被告，合伙协议客观上也无法继续履行下去。鉴于被告上述违约行为已经导致原告投入资金并通过与被告合作开店以获取收益的合同目的无法实现，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项之规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的……”，本院对原告要求解除合伙协议的诉讼请求，依法予以支持。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”，故合伙协议解除后的问题，本院依照上述法律规定进行处理。在被告未到庭应诉并提供证据证明其为履行合伙协议实际支出了相应的费用的情况下，故原告要求被告返还剩余31万元投资款，应予支持。被告违约，并占用原告的投资款至今，造成了原告相应的损失，原告要求被告赔偿合伙关系解除之日起的利息损失，本院依法予以支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第四项、第九十七条、《中华人民共和国仲裁法》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条及《最高人民法院关于审理涉台民商事案件法律适用的规定》第一条之规定，判决如下：一、解除原告姚颖、被告谭晓彦于2011年6月25日签订的《餐饮合伙协议书》；二、被告谭晓彦应于本判决生效之日起十日内返还原告姚颖投资款人民币310000元；三、被告谭晓彦应于本判决生效之日起十日内赔偿原告姚颖利息损失（以人民币310000元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率，自2013年5月25日起计算至生效判决确定的履行之日为止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费人民币6902元；公告费人民币560元，两项合计人民币7462（原告均预付），由被告负担。如不服本判决，原告姚颖可在判决书送达之日起十五日内，被告谭晓彦可在判决书送达之日起三十日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。原告姚颖，女，1973年4月9日出生，汉族，住上海市黄浦区草鞋湾路75号。委托代理人桂升原，上海励精律师事务所律师委托代理人李松海，上海励精律师事务所律师。被告谭晓彦，女，1971年11月1日出生，台湾地区居民，所持台湾居民往来大陆通行证号码：0510881002（B），住上海市普陀区安远路722弄18号12A。原告姚颖诉被告谭晓彦合伙协议纠纷一案，本院于2013年7月1日受理后，依法组成合议庭，于2014年5月13日公开开庭进行审理。原告及其委托代理人桂升原到庭参加诉讼。被告经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告姚颖诉称：被告系原告配偶王琪的同学。2011年，被告提议与原告合伙办餐饮企业，经营“台湾豪记臭豆腐”，原告表示同意。2011年6月25日，双方于被告经营的美芮亚美容院（上海市安远路733号）签署了《餐饮合伙协议书》，约定：1、合伙经营项目范围为在上海经营“台湾豪记臭豆腐”；2、合伙期限20年，自2011年6月25日至2031年6月25日；3、被告以现金出资人民币75万元（以下币种均为人民币），原告以现金出资50万元，合伙人出资于2011年6月27日前交齐，逾期不交或者未交齐，应对未交金额计付利息并赔偿由此造成的损失；4、被告为合伙负责人。协议还约定了双方应遵守《合伙企业法》等其他内容。协议一式三份，签署后原告执一份，被告执两份（另一份交被告办理登记存档之用）。协议签订后，被告向原告提供了其中国建设银行上海北新泾支行账号作为出资款账号。原告委托王琪于2011年6月27日经建设银行转账10万元、经交通银行汇款21万元至前述账户。此后，原告多次问询被告出资款缴纳情况，被告称款项正在调配过程中。出于对朋友的信任，原告委托王琪于2011年7月11日经建设银行转账5万元两笔至前述账户，至此，原告共缴纳出资41万元。协议签订后，被告称其开始寻租店面，注册合伙企业。此后，原告一直问询被告进展情况，不时追问其出资是否到位，被告一直称未找到合适店面，企业也因此无法注册，对其出资情况一直含糊其辞。原告遂逐步失去对被告的信任，2011年12月29日，原告提出退伙，要求被告退还出资41万元，被告表示同意，并承诺马上将出资退还原告，但被告在退还时间上屡次食言。原告多次催讨，被告仅于2012年1月19日退还5万元，2012年1月21日退还5万元（均进王琪建设银行账户），余额31万元至今未退还。据此，原告请求判令：1、被告立即退还原告合伙出资余款31万元；2、被告赔偿原告前述款项利息损失27114元（按中国人民银行规定的同期同类贷款利率6.56%，自2012年1月1日起计算至实际退还之日，暂计至2013年4月30日为25240元）；3、被告赔偿原告经济损失36408元（以原告实交出资款41万元及被告未交出资款70万元，合计111万元为本金，按中国人民银行规定的同期同类贷款年利率6.56%，自2011年6月27日计算至2011年12月29日止，为36408元）；4、本案诉讼费用由被告承担。在审理中，原告增加诉讼请求：解除原、被告于2011年6月25日签订的《餐饮合伙协议书》，变更原诉讼请求第2项即利息损失截止日为生效判决确定的履行之日为止，并撤回原诉讼请求第3项。被告谭晓彦未作答辩。经审理查明，2011年6月25日，原、被告签订《餐饮合作协议书》一份，共约定十四条内容，其中第二条 合伙经营项目范围（代理台湾豪记臭豆腐工坊上海直营及加盟机构）；第三条合伙期限合伙期限为20年，自2011年6月25日起，至2031年6月25日止；第四条出资额、方式、期限1、合伙人谭晓彦（姓名）以现金方式出资，计人民币柒拾万元；2、合伙人姚颖（姓名）以现金方式出资，计人民币伍拾万元；3、各合伙人出资于2011年6月27日以前交齐……；……；第七条合伙负责人及其他合伙人的权利1、谭晓彦为合伙负责人，其权限是：（1）对外开展业务、订立合同。（2）对合伙事业进行日常管理。（3）出售合伙的产品（货物）、购进常用货物。（4）支付债务。2、其他合伙人权利：（1）参与合伙事业的管理；（2）听取合伙负责人开展业务情况的报告。（3）检查合伙账册。（4）共同决定合伙重大事项。；第十条合伙的终止和清算1、合伙因下列情形解散：……（6）出现法律、行政法规规定的合伙企业结算的其他原因。2、合伙的清算：（1）合伙解散后应当进行清算，并通知债权人。……（3）合伙财产在支付清算费用后，按下列顺序清偿：合伙所欠招用的职工工资和劳动保险费用；合伙所欠税款；合伙债务；返还合伙人的出资。……；第十三条争议解决方式凡因本协议或与本协议有关的一切争议，合伙人之间应共同协商，如协商不成，提交上海市仲裁委员会仲裁，或者依法向上海市人民法院起诉；……。在该协议尾部，手写文字注明“协议签订地点为上海市安远路733号米芮亚美容院”。协议签订后，原告分别于2011年6月27日、7月11日通过其配偶王琪开立于中国建设银行及交通银行账户，将21万元、10万元、5万元及5万元汇入被告开立于中国建设银行股份有限公司上海新泾支行的账户内。汇款后，被告迟迟未落实合伙经营场地，并办理相应的证照，原告曾多次通过短信联系要求其退还合伙款。被告于2012年1月19日及1月21日共退还原告10万元。之后，被告再未退款，原告遂诉至本院。以上事实，有《餐饮合伙协议书》、转账凭证、个人电汇回单、个人活期一本通账户明细、存折、短息记录、证明、结婚证、谈话笔录及庭审笔录为证。本院认为，对本案处理，首先须明确本院有无管辖权；其次，应确定法律适用问题。关于本案的管辖权问题，系争《餐饮合伙协议书》约定发生争议，向上海市仲裁委员会提请仲裁，或者依法向上海市人民法院起诉。在本案审理中，原告就本案曾向上海市仲裁委员会申请仲裁。该会经审核后认为，系争《餐饮合伙协议书》约定的仲裁不具有法律效力，该会无管辖权，申请人应向有管辖权的人民法院起诉，该会不予立案。本院认为，当事人就履行合同所产生的纠纷选择通过仲裁程序解决的意思表示应该明确，且各方当事人意思表示应该一致，但从系争《餐饮合伙协议书》约定文义来看，通过仲裁解决纠纷仅为当事人选择的方式之一，通过仲裁解决争议的意思表示含糊；原告提出的仲裁申请亦未被仲裁机构受理；原告在起诉时未声明系争《餐饮合伙协议书》约定有仲裁条款，本院依法向被告在大陆地区登记的居住地及其在台湾地区的住址进行送达，未成后，采取了公告送达，被告在首次开庭前的法定期限内，未以存有仲裁条款为由对人民法院受理该案提出异议的，视为其放弃仲裁条款。综上，本院对本案具有管辖权，应当继续审理。关于本案的法律适用问题，被告系台湾地区居民，本案系涉台民商事纠纷。根据《最高人民法院关于审理涉台民商事案件法律适用问题的规定》第一条第一款规定：“人民法院审理涉台民商事案件，应当适用法律和司法解释的有关规定”，本案参照法律和司法解释中选择适用法律的规则，即涉外民商事关系法律适用原则确定本案应当适用的实体法。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条规定：“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。”本案系合伙协议纠纷，应根据上述法律规定来确定选择适用的法律。本案中，原、被告未通过系争《餐饮合伙协议书》确定法律适用，且被告并未到庭应诉，原、被告双方亦无法在审理中协议选择适用的法律，故本案应根据最密切联系原则适用法律。系争合同约定开设的代理直营及加盟机构位于上海市，且合同载明的签订地点亦位于上海市，上海市系与系争合同有最密切联系的地区，故本案应适用大陆地区法律。关于对原告主张的事实认定及处理，本院认为，在被告未到庭应诉答辩，并提交相反证据否定的情况下，原告提交的《餐饮合伙协议书》、转账凭证、个人电汇回单、个人活期一本通账户明细及存折等证据，相互印证能够证明原告主张属实。原、被告签订的系争《餐饮合伙协议书》合法有效，原告已给付被告41万元合伙款，而被告未按约履行义务。系争《餐饮合伙协议书》约定被告办理合伙项目证照、订立合同及对合伙事业进行日常管理的义务，从双方沟通的短信来看，自合同签订之日至开庭之日长达近两年时间，被告尚未确定合伙经营场所，设立合伙实体，亦无证据证明合伙业务实际展开，实属违约，且目前已无法联系到被告，合伙协议客观上也无法继续履行下去。鉴于被告上述违约行为已经导致原告投入资金并通过与被告合作开店以获取收益的合同目的无法实现，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项之规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的……”，本院对原告要求解除合伙协议的诉讼请求，依法予以支持。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”，故合伙协议解除后的问题，本院依照上述法律规定进行处理。在被告未到庭应诉并提供证据证明其为履行合伙协议实际支出了相应的费用的情况下，故原告要求被告返还剩余31万元投资款，应予支持。被告违约，并占用原告的投资款至今，造成了原告相应的损失，原告要求被告赔偿合伙关系解除之日起的利息损失，本院依法予以支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第四项、第九十七条、《中华人民共和国仲裁法》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条及《最高人民法院关于审理涉台民商事案件法律适用的规定》第一条之规定，判决如下：一、解除原告姚颖、被告谭晓彦于2011年6月25日签订的《餐饮合伙协议书》；二、被告谭晓彦应于本判决生效之日起十日内返还原告姚颖投资款人民币310000元；三、被告谭晓彦应于本判决生效之日起十日内赔偿原告姚颖利息损失（以人民币310000元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率，自2013年5月25日起计算至生效判决确定的履行之日为止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费人民币6902元；公告费人民币560元，两项合计人民币7462（原告均预付），由被告负担。如不服本判决，原告姚颖可在判决书送达之日起十五日内，被告谭晓彦可在判决书送达之日起三十日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审 判 长  朱巧凤代理审判员  童 昉人民陪审员  洪云娣二〇一四年八月二十五日书 记 员  管惠颖附：相关法律条文《中华人民共和国民法通则》第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。……第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；……第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。《中华人民共和国仲裁法》第二十六条当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外；另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。《最高人民法院关于审理涉台民商事案件法律适用问题的规定》第一条人民法院审理涉台民商事案件，应当适用法律和司法解释的有关规定。根据法律和司法解释中选择适用法律的规则，确定适用台湾地区民事法律的，人民法院予以适用。