浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2010）浙嘉民终字第299号上诉人（原审被告）：浙江诚一人造毛皮有限公司。法定代表人：谢纯木。委托代理人：徐亚明。被上诉人（原审原告）：浙江广宏建设有限公司。法定代表人：何飞龙。委托代理人：盛方。上诉人浙江诚一人造毛皮有限公司（以下简称诚一公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服嘉善县人民法院（2009）嘉善民初字第196号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2010年7月16日、2010年12月8日公开开庭审理了本案。上诉人诚一公司的委托代理人徐亚明，被上诉人浙江广宏建设有限公司（以下简称广宏公司）的委托代理人盛方到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审认定，2005年12月31日，广宏公司与诚一公司签订一份《建设工程施工合同》，由广宏公司承建诚一公司新建厂房，工程地点：嘉善县惠民镇。双方约定，工程承包范围：土建、水电安装；开工日期：2005年12月30日（以开工报告日期为准）施工许可证签发日期为开工日期，竣工日期：2006年6月15日，合同工期总日历天数165天；工程质量标准：合格；合同价款：人民币6800000元；合同造价为一次性定价，图纸会审、变更或增加的工程是按实调整，材料价格执行嘉兴市2005年10月份材料信息价，综合费率为8%；工程款（进度款）支付的方式和时间：发包方以监理资料签单为准，基础完工验收合格，办公楼及2#车间一层结顶，其它到窗台平，一星期内付总造价的30%，主体结顶中间验收合格后一星期内付总造价的20%，主体全部完工，功能验收合格后，交房使用半个月内一次性付总造价的30%，余款20%扣除质量保修金5%，从功能验收合格之日一年起，一年内按季度平均支付，质保金的5%在满二年后一个月内支付3%，满五年后一周内付2%；违约责任：发包方违约应支付未付款项万分之五／日的违约金，工期顺延，本合同通用条款第33.3条约定发包人违约应承担的违约责任，为支付未付款项万分之五／日的滞纳金。承包人违约，工期每延误一天，赔偿3000元，质量未达到合格标准，承包人返修至质量合格为止，损失由承包人承担，工期不顺延；付款事项中约定，付款前由承包单位提供税务机关认可的发票后方可付款。合同签订之后，广宏公司于2006年5月25日开工履行合同，在履行过程中，双方又增加、变更了部分工程。至2006年5月15日，广宏公司承建的诚一公司办公楼及1#、2#、3#车间、印花车间基础结构通过验收，2006年7月5日1#车间、印花车间已通过中间结构验收，2006年9月25日，1#车间使用功能、2#车间中间验收已通过，2006年11月19日，办公楼结构中间、2#车间、印花车间使用功能已通过验收。2007年8月2日，房屋建筑工程竣工报告载明：办公楼竣工日期为2007年1月29日，竣工验收日期为2007年8月1日；1#车间竣工日期2006年9月18日，竣工验收日期为2007年8月1日；2#车间竣工日期2006年12月22日，竣工验收日期为2007年8月1日；3#车间竣工日期2006年10月23日，竣工验收日期为2007年8月1日；印花车间竣工日期2006年11月2日，竣工验收日期为2007年8月1日。2007年3月5日，诚一公司出具给广宏公司的出资证明说明书写明：截止2007年1月24日止，诚一公司已支付工程款为人民币603万元，与贵公司所出证明人民币800万元不符，是属本公司委托支付附属工程付款与广宏公司无关。现广宏公司提起诉讼，要求诚一公司支付工程款及违约金等。在诉讼过程中，根据广宏公司申请，原审法院委托嘉兴市建新工程造价咨询事务所有限公司对广宏公司在履行与诚一公司的施工合同中增加、变更的工程进行鉴定，该公司作出了嘉建新咨审（2010）善字－15号工程造价咨询报告书，确认工程造价为1850708元。诚一公司已陆续支付广宏公司工程款7067262元，尚欠广宏公司工程款1583446元（6800000元＋1850708元-7067262元）。广宏公司已向诚一公司开具500多万元的发票。2008年4月10日，诚一公司收到广宏公司出具的工程决算书。原审认为：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。广宏公司与诚一公司签订的建设工程施工合同及补充协议，系合法有效合同。当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。广宏公司与诚一公司在合同中约定工程价款为6800000元，又增加、变更的工程造价为1850708元，扣除诚一公司已付工程款6847262元、质保金340000元，诚一公司应支付广宏公司工程款1243446元。合同中付款事项的约定是对广宏公司的一种附随义务，并不构成诚一公司拖欠工程款的理由。广宏公司主张诚一公司未按约支付工程款（进度款），要求其支付违约金的请求，因广宏公司举证不足，本院不予支持。当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。广宏公司已于2008年4月10日向诚一公司提交工程决算书，诚一公司应按约从收到决算书的第29天起向广宏公司支付拖欠工程款的利息，按每日万分之五计算。诚一公司抗辩已付工程款8263757.55元，但部分证据不能成立，已在证据分析中予阐明，故认定诚一公司已付广宏公司工程款7067262元。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条和最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十七条、第十八条、第二十三条之规定，判决：一、被告浙江诚一人造毛皮有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告浙江广宏建设有限公司工程款1243446元；同时原告应向被告提供工程款的相应税务发票。二、被告浙江诚一人造毛皮有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告浙江广宏建设有限公司逾期付款的利息（从2008年5月10日起至工程款1243446元付清之日止，按每日万分之五计）。三、驳回原告浙江广宏建设有限公司的诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费34717元、保全费5000元，合计诉讼费39717元，由广宏公司、诚一公司各半负担。宣判后诚一公司不服，上诉称，原审判决漏审重要案件事实，导致判决不公，被上诉人少施工部分的工程价款应予扣减，对此，上诉人提供了被上诉人实际少施工957017元的工程明细，以及相对应的工程造价，且上诉人向原审法院申请对被上诉人实际未施工工程的造价进行鉴定，但原审法院未采纳，导致原审判决遗漏了相关事实，判决对上诉人不公。原审判决未认可徐伟红代表被上诉人的相关代理行为，使得被上诉人规避了责任，明显不公，徐伟红是争议工程的实际承包人，这一事实可由本案中的大量证据予以证明，工程开始前的承诺书，施工过程收取工程进度款，要求上诉人代付工程款到浙江求精建设公司等，及洽谈变更和增加工程事务，到最后的工程款结算，都由徐伟红代表被上诉人与上诉人进行协调和处理。由于在本案争议工程的结算上，2008年1月19日双方协商一致达成了《关于诚一毛皮厂建筑工程处理意见书》，约定将嘉善汇邦贸易有限公司的应付货款996495.55元抵作已付工程款，徐伟红代表被上诉人签署的该意见，理应作为双方当事人的真实意思。但原审判决对于徐伟红代表被上诉人向上诉人收取的现金、汇票及支票的行为，除明确写明为个人借款外，其他的收款行为均被认定为代表被上诉人的，但对该份意见书却不作有效认定，明显与事实不符，损害了上诉人的合法权益。原审判决中，对被上诉人主张的逾期付款利息请求进行支持，明显偏袒被上诉人，被上诉人在收款后，迟迟未按合同约定开具相应税务发票，导致双方结算纠纷，所以双方在《关于诚一毛皮厂建筑工程处理意见书》中进行专门的约定，但被上诉人仍未严格履行开发票义务，只开具了500万元发票，与上诉人已支付的工程款相差甚远。双方合同第47条补充条款约定，足以证明被上诉人请求支付工程款的前提条件是开具适格的发票，原审判决以上诉人收到工程决算书的2008年4月10日为开始计算逾期付款利息的起始日，无相应事实根据和法律依据，明显有违公平原则。请求：在依法查明本案案情的基础上，作出公正判决，以维护当事人的合法权益。广宏公司辩称，上诉人认为工程量减少，但无证据证明；徐伟红的收款行为被上诉人是追认的，但徐伟红自己开办的贸易公司的欠款抵工程款被上诉人不能认同；对于利息损失，一审时，被上诉人主张了违约金，但一审按收到报告时计算违约金，上诉人认为至少体现了由于上诉人的违约造成了被上诉人的损失进行了赔偿；付款时间上诉人认为只能以通用条款中明确的竣工结算，收到结算资料后60天内结算。被上诉人认为，一审判决比较合理公正，请求维持原判。经审理查明，原审认定的事实中，除应减少的工程量未认定外，其余事实正确，本院予以确认。二审中双方一致同意由原鉴定人对争议工程是否存在减少工程量予以鉴定，经嘉兴市建新工程造价咨询事务所有限公司鉴定减少工程量为420480元。对于该鉴定结论，广宏公司对扣除其宕渣垫层、压路机压实工程量存在异议，对此，双方当事人于2011年3月11日在诚一毛皮公司车间内，由广宏公司选定具体方位，打开混凝土表层，双方共同取样并封存，经广宏公司申请，本院委托浙江省质量技术监督检测研究院对该样品是否为宕渣进行了鉴定，鉴定结论为，“送检物品是非耕植土层的表层土，内有碎砖等建筑垃圾；和宕渣的特征完全不相符合，所以该物品不属于宕渣”。本院认为，本案的争议焦点为，1、是否应扣除变更减少工程的结算价款，2、徐伟红认可了嘉善汇邦贸易有限公司应付给诚一公司的货款可抵诚一公司应支付给广宏公司的工程款，该认可对广宏公司是否具有效力，3、广宏公司主张诚一公司应承担逾期支付工程款的利息，是否有依据。对于第1个争议焦点，本院认为，双方当事人对于合同价款虽然约定为固定价方式，但同时约定了变更或增加的工程量按实调整，上述约定可理解为，当出现双方约定的增加或减少工程量的情形，相应的价款也应当予以调整。本案在原审审理过程中，广宏公司向原审申请增加工程量鉴定，诚一公司申请减少工程量鉴定，但原审仅委托鉴定机构作增加工程量鉴定，属程序违法；原审判决只调整了增加工程量的价款，未调整减少工程量的价款，属判决不当。现双方当事人均同意二审审理中可委托原鉴定机构对于诚一公司的申请进行鉴定，故本院委托嘉兴市建新工程造价咨询事务所有限公司对是否存在减少价款进行鉴定，用以纠正一审程序不当之处；根据鉴定，减少工程的价款为420480元。但对于减少的工程价款中，双方对其中是否实施了宕渣垫层仍存在争议，广宏公司认为施工过程中既回填了宕渣，又回填了建筑垃圾，不应全部扣除该项价款；诚一公司认为是以建筑垃圾替代宕渣，应该扣除该项工程价款；对此本院认为，诚一公司提供的2008年3月28日由广宏公司的工作人员韦建国签字的证据明确表述，宕渣垫层在签订合同时广宏公司就提出为了节约成本，改为建筑垃圾，从该表述分析，应该是以建筑垃圾替代宕渣回填，无法理解为既回填了宕渣又回填了建筑垃圾；后因双方对此仍争执不下，经双方同意，由广宏公司在争议建筑物中选定位置取样鉴定，经鉴定所取样品非宕渣，因此，广宏公司认为不应扣除宕渣垫层工程价款的主张，无证据证明，不应得到支持。对于有争议的防火门、内墙涂料、扶手、栏杆、玻璃门等工程项目，诚一毛皮公司提供的证据不足于证明广宏公司未施工，故其要求减少上述价款的请求不予支持。对于第2个争议焦点，诚一公司法定代表人谢纯木与徐伟红达成的《关于诚一毛皮厂建筑工程处理意见书》约定了“大约有99万毛皮货款，汇邦公司已抵支付工程款”，对此，诚一公司认为，嘉善汇邦贸易有限公司应付给诚一公司的货款应抵诚一公司应支付给广宏公司的工程款，主要理由是，徐伟红是争议工程的实际承包人，徐伟红代表广宏公司签署的意见，理应作为本案双方当事人的真实意思；广宏公司认为，徐伟红向诚一公司收款的行为其是追认的，但徐伟红自己开办的贸易公司的欠款抵工程款，广宏公司不能认可。对此，本院认为，徐伟红与谢纯木达成的一致意见是将嘉善汇邦贸易有限公司欠诚一公司的99万货款抵冲诚一公司欠广宏公司的工程款，徐伟红和谢纯木欲达到的目的是债的转让，但该项转让并无证据证明得到广宏公司认可，故对广宏公司并不发生效力，理由是，施工合同当事人为广宏公司与诚一公司，并非徐伟红与诚一公司，徐伟红虽然代表广宏公司从事了多项重要事务，诚一公司有理由相信在一定的范围内徐伟红的行为可代表广宏公司，但是，该范围应限于履行施工事务之内，并非无限制的，对于涉及三公司间的债转让，诚一公司应当知道，超越了徐伟红可代表广宏公司行使履行施工事务的范围，未经广宏公司追认，徐伟红的该项认可对广宏公司并不发生效力。故诚一公司的该项上诉主张缺乏事实与法律依据，本院不予采信。对于第3个争议焦点，诚一毛皮拖欠工程款事实清楚，故一审判决其承担逾期付款利息并无不当，诚一毛皮的该项上诉请求，本院不予支持。综上所述，诚一毛皮认为应该扣除减少工程量价款的请求，依据充分，理由成立，本院予以支持；其余上诉请求无事实与法律依据，本院不予支持。原审判决遗漏了部分事实，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、撤销嘉善县人民法院（2009）嘉善民初字第196号民事判决。二、浙江诚一人造毛皮有限公司于本判决生效之日起十日内支付给浙江广宏建设有限公司工程款822966元；同时浙江广宏建设有限公司交付浙江诚一人造毛皮有限公司工程款的相应税务发票。三、浙江诚一人造毛皮有限公司于本判决生效之日起十日内支付给浙江广宏建设有限公司逾期付款的利息（以822966元为本金，自2008年5月10日起至工程款付清之日止，按每日万分之五计息）。四、驳回浙江广宏建设有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费34717元、保全费5000元，合计诉讼费39717元，由广宏公司负担24787元、由诚一公司负担9930元；二审案件受理费15991元，由广宏公司负担5277元、由诚一公司负担10714元。本判决为终审判决。审判长  郭嘉雄审判员  李 岗审判员  谭 灿二〇一一年五月十六日书记员  苏 轶