广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2011）深中法民五终字第1166号上诉人（原审原告）珠海xxx工程有限公司。上诉人（原审被告）深圳市xxx工程有限公司。上诉人珠海xxx工程有限公司、深圳市xxx工程有限公司因拖欠工程款纠纷一案，均不服深圳市宝安区人民法院（2010）深宝法民三初字第1486号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院审理查明，2006年12月19日，珠海xxx工程有限公司（以下简称xx公司）与深圳市xxx工程有限公司（以下简称xx公司）签订了《爆破施工合同书》。约定xx公司将中标承建的深圳xx地产机场英管山土石方工程的岩石爆破作业项目委托xx公司施工，石方爆破量约242000立方米，每方单价9.3元，工程造价约2178000元，按完成进行付款，每半月支付一次，工期暂定二个月；xx公司负责施工区内表层土清理、爆碴挖装、钻爆机械和炸药车道路修筑等，向xx公司提交足够的爆破工作面并将钻孔区域内表面松碴清理干净，其机械费用由xx公司负责；xx公司应在合同签订后2周内向公安部门申报并取得一切爆破手续、许可证并开始进行爆破施工，合同只作为有关部门办理有关爆破手续用。2007年5月30日，xx公司与深圳市xx爆破工程有限公司（以下简称xx公司）签订了《爆破施工合同》，约定xx公司将深圳xx地产机场英管山土石方工程的岩石爆破作业项目委托xx公司施工，石方爆破量约242000立方米，每方单价7.8元，工程造价约2178000元，按完成进行付款，每半月支付一次，工期暂定四个月。2007年5月30日，xx公司就上述爆破工程向公安部门申报审批。2007年6月11日，公安部门对xx公司申请的上述爆破工程作出许可决定，有效期至2007年10月31日。2010年1月18日，xx公司以特快专递的方式向xx公司发送了《函告》，称xx公司为涉案工程做了修建施工便道，搭建临时设施等准备工作。2010年4月25日，xx公司以特快专递的方式向xx公司发送了《关于恳请对其工程款项结算的报告》，要求结算工程款771840元及赔付违约金200000元。该报告附有xx公司于2010年4月25日制作的《机场英管山项目土石方工程实有发生费用表》一份，该费用表列明了xx公司支出的设计费、测试费、进场费、工人工资等各项费用共计771840元。2010年8月17日，xx公司以特快专递的方式向xx公司发送了《再次向贵公司发送"恳求对其工程款结算的报告"的敦促函》，要求xx公司进行工程款结算。2010年9月20日，xx公司向xx公司发出了《关于英管山项目土石方爆破施工合同履行问题的函》，称xx公司在签署合同后不仅未能按约定向公安部门申报和取得爆破手续，而且将该项目违法转包给xx公司，导致合同无法履行，对xx公司两次报告答复如下：《爆破施工合同书》已因xx公司违约解除，《爆破施工合同书》自签署后实际并未履行，xx公司虽然进了一台炮机，但实际没有入场施工，不存在需要结算的工程量。庭审中，xx公司称其于2006年12月20日进入场地清场，于2006年12月29日停工，期间做了包括石坡上面的表层及植被剥离，建筑垃圾、生活垃圾的清理并将垃圾运走等工作，并进场了3台勾机、1台推土机、12台车、1台钻孔机，上述机械于2007年1月6、7日撤场。xx公司认可其完成的工作为xx公司与xx公司双方签订的合同约定内容外的前期准备工作，xx公司认可xx公司进场了一台设备。另查明，xx公司的经营范围包括土石方工程、建筑工程、园林绿化工程的施工等，不包括爆破工程的施工。xx公司诉至原审法院，请求判令：1、xx公司立即支付拖欠工程款771840元及未付款项的全部利息175560元；2、xx公司因单方终止合同，赔偿xx公司经济损失的合同违约金200000元；3、xx公司承担一、二审诉讼费。原审法院认为，根据民事诉讼法及相关司法解释的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中xx公司仅提供了其单方制作的《机场英管山项目土石方工程实有发生费用表》用以证明其已完成的工程量，但xx公司对此证据不予认可，xx公司又未提供xx公司与xx公司双方确认的结算单、现场签证单、验收记录等证明其已对涉案工程进行了实际施工及已完成工程量的证据，xx公司应承担举证不能的不利后果。且庭审中xx公司亦认可其完成的工作是合同约定内容外的前期准备工作，而不是合同约定的爆破工程施工内容。因此xx公司要求xx公司支付工程款771840元及其利息的诉讼请求没有事实和法律依据，不予支持。但考虑到xx公司已经进场了部分机械设备并做了部分前期准备工作，有一定的费用损失，而双方签订的合同又不能继续履行，则对于xx公司的费用损失xx公司应予以适当的补偿，对于补偿的金额原审法院根据案件的实际情况酌情确定为50000元。因xx公司不具备从事爆破工程施工的资质，因此其与xx公司签订的《爆破施工合同书》违反了法律的强制性规定而无效。由于《爆破施工合同书》无效，xx公司要求xx公司支付违约金的诉讼请求没有法律依据，原审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、xx公司于本判决生效之日起三日内向xx公司支付50000元；二、驳回xx公司的其他诉讼请求。案件受理费15127元由xx公司负担10127元，xx公司负担5000元。上诉人xx公司不服原审判决，向本院提起上诉。请求撤销原审判决，重新审理本案，支持xx公司的一审诉讼请求。事实与理由：一、原审认定事实不清。2006年12月19日，xx公司与xx公司签订了项目爆破施工合同，同日xx公司又要求xx公司与案外人重复签订爆破施工合同。xx公司将项目的土石方装运施工任务以分包返款的形式，委托陈xx、杨xx包干返款承包施工，而陈xx、杨xx又以包干返款1000000元，承包人可以自行外运、销售石料为条件，将项目分包给李xx、丁国建。合同签订后，李xx、丁国建考虑到包干返款的合同风险太大而放弃承包。因土石方装运合同不能履行，xx公司遂将包干返款的土石方装运合同委托xx公司施工。为便于后续爆运施工的统一管理，xx公司接受了包干返款装运合同条款，调遣大量挖运机械设备进入施工现场剥离表层，清运建筑垃圾、生活垃圾、修建施工便道，并于施工第八天调进大宗的爆破机械及配套设备。因工地邻近的众多村民涌进工地强行阻挠施工、封路设障，迫使工程于第九天全面停工。xx公司所制定分包的土石方装运合同是指合同承包人包干返款1000000元，并附加享有外运石料销售处分权的土石方装运合同。既然是包干合同，每一时段的工作量就不需要xx公司签字认可。原审法院和xx公司都认可xx公司在施工作业区调进了大宗爆破机械设备，实际上认可了xx公司对施爆作业区剥离表层，清运生活垃圾、建筑垃圾和施修建工便道的客观事实。如上述工作不成就，xx公司设备也不能运进工地；二、xx公司向原审法院提交了事实清楚，证据充分的材料，列举了大量的法律规定，原审不予采纳不当。上诉人xx公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求判令：1、撤销原审判决第一项，驳回xx公司的全部诉讼请求。2、xx公司承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、xx公司无证据证明发生损失，原审酌情判令xx公司支付xx公司50000元缺乏事实依据。xx公司提供了单方制作的《机场英管山项目土石方工程实有发生费用表》用以证明费用的发生，但该证据没有得到xx公司的认可，xx公司也未提供双方结算单、现场签证单、验收记录等来佐证；二、即使xx公司有实际损失，也系自身过错造成，xx公司不应承担补偿责任。合同签订前，xx公司曾向xx公司出示了爆破施工员的证件信息，称能够办理爆破工程许可手续，xx公司误以为xx公司具备合法施工资格才签订涉案合同。xx公司故意隐瞒与订立合同有关的重要事实，合同无效的主要过错在于xx公司。xx公司擅自将爆破工程低价转包给深圳市xx爆破工程有限公司，企图从中赚取差价，其非法转包行为导致合同不能履行，xx公司无权向xx公司主张损失赔偿。请求二审法院依法改判。针对xx公司的上诉，xx公司答辩认为，xx公司的上诉理由没有事实和法律依据，请求二审法院对原审查明的事实予以认定，依法处理。针对xx公司的上诉，xx公司答辩认为，一、原审判决未查明事实真相，仅依照xx公司代理人提出的50000元调解方案进行判决。xx公司在签订合同时没有完全取得工程施工权。工程费用表是xx公司承担了另一合同项下的施工任务而制作的，该合同是总包干的爆破清运合同，工程量不需要xx公司签字，xx公司对石料、建筑垃圾及清运材料有收益权，然后返1000000元给xx公司。爆破合同、律师见证函、xx公司提供的盖有公章的施工横道图及工程施工进度表可以为证。xx公司顶替原承包人履约，按照xx公司的要求调入大量设备施工。因xx公司的开工手续不合法，导致工程停工，故xx公司向xx公司主张权利；二、xx公司主张xx公司将工程外包赚取差价与事实不符，相关合同是xx公司指定xx公司与案外人签订的。xx公司与xx公司签订合同时，xx公司已经向xx公司提交了法定代表人的爆破资格并说明与珠海安盛爆破公司有合作关系，xx公司硬性要求xx公司与深圳区域内的爆破公司签订合同。如xx公司为赚取差价就无须作出工程设计方案，也不必把设备运入现场。xx公司在行政部门办理的《爆破工程行政许可决定书》，因xx公司提交的是复印件，xx无法辨别真伪，且这些材料是在停工后补办的。因建筑垃圾、石料价格飙升，xx公司才违反约定。本院经审理查明，原审法院查明的事实无误，本院予以确认。在二审审理过程中，xx公司提供了一份2006年12月19日《爆破施工合同书》，合同总包方为xx公司，分包方分别为xx公司和深圳xx爆破工程有限公司（以下简称xx公司）。三方约定，xx公司中标承揽了深圳xx地产机场英管山开发项目，项目的岩石需要爆破作业，由xx公司负责项目的土石方挖运，xx公司负责石方爆破作业。合同还对爆破范围、工程量、工期、xx公司的承包方式、爆破单价及付款方式、xx公司、xx公司各自的责任进行约定。其中xx公司责任的第3条约定，xx公司负责施工区内表层土清理、爆渣挖装、钻爆机械和炸药车道路修筑等。向丙方提交可以满足生产需要的足够的爆破工作面，并将钻孔区域内表面松渣清理干净，其机械费用由xx公司负责。合同落款处xx公司由"姚xx"签字，xx公司和xx公司在合同上均有签字盖章。xx公司确认姚xx系公司部门负责人。xx公司以此证据主张其与xx公司就清理表层土、清运生活和建筑垃圾、修建施工便道形成合同关系。此外，xx公司还提供了xx公司就上述合同出具的《证明》，xx公司确认《爆破施工合同书》是三方共同意思表示，因xx公司未能提供开工手续，故xx公司未能完成爆破审批手续，确悉xx公司为提供爆破施工作业面于2006年12月20日进场进行清场除渣施工。本院认为，xx公司不具备爆破工程施工资质，其与xx公司签订的《爆破工程施工合同书》违反了法律的禁止性规定，为无效合同，xx公司和xx公司作为缔约方对合同无效均有过错。xx公司主张为履行《爆破工程施工合同书》完成了爆破面表层土清理、建筑、生活垃圾清运和便道修筑等前期准备工作，产生了损失，应对该损失涉及的工程量承担举证责任。xx公司提交的《机场英管山项目土石方工程实有发生费用表》系由该司在起诉前单方制作，没有与费用表对应的现场签证、结算单据、验收记录等工程施工资料佐证，xx公司也明确表示不予确认，仅凭该费用表不足以证明xx公司的实际施工量及其主张的771840元的施工损失。xx公司提交的土石方工程合同书系四案外人陈xx、杨xx与李xx、丁国建签订，其中发包人陈xx、杨xx的职务身份不明确，xx公司以丁国建的个人转述主张xx公司与xx公司之间就土方清理清运形成包干返款关系，且工程量无须由xx公司确认，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。xx公司在庭审中确认xx公司为履行爆破合同向施工现场进驻一台炮机，且xx公司二审提供的三方《爆破施工合同书》也印证了xx公司具有清运义务，原审根据xx公司的自认和合同的过错责任，酌定xx公司向xx公司赔偿50000元损失，符合法律规定，本院予以维持。xx公司对该赔偿数额提出异议，并无相应的事实依据，本院不予采纳。因xx公司与xx公司签订的《爆破工程施工合同书》无效，xx公司主张xx公司违约，要求xx公司支付违约金20000元，于法无据，本院不予支持。综上，xx公司和xx公司的上诉理由均不成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚、适用法律正确、处理得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费16177元，由珠海xxx工程有限公司负担15127元，深圳市xxx工程有限公司负担1050元。本判决为终审判决。审判长 杨 爽审判员 杨潮声审判员 张 力二〇一一年七月十九日书记员 冯婷婷