广东省珠海市中级人民法院行 政 判 决 书（2011）珠中法行终字第58号上诉人（原审原告）张华有，男。委托代理人周启维。被上诉人（原审被告）珠海市国土资源局。法定代表人夏克军。委托代理人夏天风。上诉人张华有因诉珠海市国土资源局土地行政处罚一案，不服珠海市香洲区人民法院（2011）香行初字第43号行政判决，于2011年7月7日向原审法院递交上诉状，本院2011年8月12日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。原审法院查明，1988年7月30日，原珠海市国土局与珠海市香洲区横琴乡小横琴村民委员会签订了《征地协议书》，约定由珠海市国土局征用小横琴村委会土地共1646.4亩（范围见征地红线）。2008年6月3日，珠海市国土资源局的执法人员对张华有在小横琴白沙栏建房的情况进行调查。张华有自认在2008年4月开始在白沙栏建房，建筑面积300平方米，其建房没有经过批准，也没有办理任何手续。经测量，张华有建房占用国有土地约0.18亩。2008年8月18日，珠海市国土资源局向张华有发出编号为01（2008）086号《行政处罚告知书》和《听证告知书》，告知：拟作出责令立即退还非法占用的土地，没收在非法占用的土地上新建的建筑物的行政处罚；在作出行政处罚决定之前，张华有享有陈述权、申辩权，有权要求举行听证。2010年3月2日，珠海市国土资源局在横琴镇政府B栋二楼会议室举行听证会，听证结论及处理意见是：违法嫌疑人在白沙栏违法建房行为，事实清楚，但存在一定历史原因，政府在征收白沙栏土地时没有对代耕农进行适当的补偿安置。为避免造成新的社会不稳定，建议政府对违法嫌疑人的违法建房行为进行依法处罚的同时，应对违法嫌疑人进行适当的补偿安置。2010年7月8日，珠海市国土资源局作出珠国土行罚字（2009）0019号《行政处罚决定书》，认定：张华有未经国土管理部门批准，于2008年4月开始擅自在珠海市香洲区横琴镇白沙栏占用约0.18亩国有建设用地建筑建筑物，面积约300平方米。张华有的行为违反了《中华人民共和国土地管理法》第四十三条的规定，依据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条和《中华人民共和国土地管理法》第七十六条第一款之规定，决定给予如下行政处罚：立即退还非法占用的土地；没收在非法占用的土地上新建的建筑物。因张华有拒绝签收上述决定书，珠海市国土资源局于2010年7月8日在横琴白沙栏1号左侧实施留置送达，并将决定书张贴在张华有搭建的建筑物外墙上。张华有自认其在2010年12月16日才知道有针对其作出的行政处罚决定书。张华有于2011年3月1日通过邮寄方式向法院递交了行政起诉状，原审法院于2011年3月21日立案受理。原审认为，关于起诉期限的问题，张华有自认其在2010年12月16日才知道珠海市国土资源局针对其作出珠国土行罚字（2009）0019号《行政处罚决定书》，珠海市国土资源局认为其在2010年7月8日将珠国土行罚字（2009）0019号《行政处罚决定书》留置送达张华有，张华有的起诉已超过法定期限。根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四条第三款的规定，被告认为原告起诉超过法定期限的，由被告承担举证责任。本案中，珠海市国土资源局主张张华有的起诉超过法定期限，所举证据是送达回证和现场照片。从送达回证记载的内容看，珠海市国土资源局的工作人员于2010年7月8日在横琴白沙栏1号左侧向张华有送达行政处罚决定书，因张华有拒绝签收，遂在该处留置送达。现场照片表明，该局的工作人员将行政处罚决定书张贴在张华有搭建的建筑物外墙上。按照《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，留置送达必须把相关文书留在受送达人的住所，才视为送达，而本案珠海市国土资源局把行政处罚决定书留置送达及张贴的地点即横琴白沙栏1号左侧并不是张华有的住所，因此，不能视为行政处罚决定书已于2010年7月8日送达张华有，即以上证据不足以证明张华有在2010年7月8日收到珠国土行罚字（2009）0019号《行政处罚决定书》。由于珠海市国土资源局未能提供充分的证据证明张华有何时知道其作出的珠国土行罚字（2009）0019号行政处罚决定，而张华有自认在2010年12月16日才知道该行政处罚决定的内容，因此，对珠海市国土资源局关于张华有的起诉超过法定期限的主张不予采纳。珠海市国土资源局认定张华有未经国土管理部门批准，于2008年4月起擅自在珠海市香洲区横琴镇白沙栏占用约0.18亩国有建设用地建筑建筑物，有询问笔录、现场照片等证据予以证实，事实清楚，证据确凿。《中华人民共和国土地管理法》第四十三条规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但兴办乡镇企业和村民建设住宅经批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有土地的除外。前款所称依法申请使用的国有土地包括国家所有土地和国家征收的属于农民集体所有的土地。”第七十六条第一款规定：“未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款；……。”本案中，张华有未经国土、规划行政主管部门批准，擅自占用已被国家征收的土地进行建设，违反了《中华人民共和国土地管理法》第四十三条的规定，珠海市国土资源局依据该法第七十六条第一款的规定，对张华有作出“立即退还非法占用土地，没收在非法占用的土地上新建的建筑物”的行政处罚决定，适用法律正确。珠海市国土资源局发现张华有非法占用国有土地进行建设后，即展开调查；在作出行政处罚决定之前，告知张华有作出行政处罚决定的事实、理由和依据，并告知张华有享有陈述、申辩权，以及要求举行听证的权利；之后作出书面的行政处罚决定，程序合法。珠海市国土资源局向张华有送达行政处罚决定书时采取的方式不当，影响了行政处罚决定的生效时间，但是对行政处罚决定的合法性不构成影响。张华有提出，其占用国有土地搭建房屋，是由于政府至今未能履行妥善安置的承诺，而被告在作出行政处罚决定时，未依据整体的事实，违反了行政处罚法“行政处罚必须以事实为依据”的原则。原审认为，即使张华有在白沙栏搭建房屋存在一定的历史原因，但不属于《中华人民共和国行政处罚法》规定不予行政处罚的情形，而本案的事实就是张华有未经批准非法占用土地进行建设，其行为违反了《中华人民共和国土地管理法》第四十三条的规定，依法应当给予行政处罚。珠海市国土资源局在举行听证会时，已经考虑到张华有的具体情况，建议政府对张华有给予适当的补偿安置。因此，珠海市国土资源局依据查明的事实，决定给予张华有“立即退还非法占用土地，没收在非法占用的土地上新建的建筑物”的行政处罚，并无不当。综上，珠海市国土资源局2010年7月8日作出珠国土行罚字（2009）0019号行政处罚决定，事实清楚，证据确凿，适用法律正确，程序合法，张华有请求予以撤销的理由不能成立。原审法院依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决驳回原告张华有的诉讼请求。张华有不服，向本院提起上诉，请求撤销原判及珠海市国土资源局作出的珠国土行罚字（2009）0019号《行政处罚决定书》。张华有上诉主要提出如下理由：1993年珠海市人民政府承诺在二井划给上诉人等每户60平方米的住宅用地，该文件至今未能落实，致使上诉人等白沙栏村民迫于无奈在白沙栏建房自住。再者，从现有证据可知，横琴镇人民政府承认白沙栏村的客观存在；珠海市公安部门确认上诉人的住址在白沙栏，据此，珠海市有关人民政府及公安部门均承认白沙栏村的存在。作为白沙栏村民，上诉人有权在白沙栏村内建房自住。《关于横琴石栏洲外来承包户安置问题的批复》作出至今已有18年，涉及的28户人中，随着时间的推移，当初的未成年人已经长大成人。作为成年村民已达到分户建房的条件，故也有权建房自住。衣食住是人的基本需求，为了生存，在人民政府未能兑现承诺的情况下，上诉人在白沙栏村建房自住合情合理；而珠海市国土资源局却在上诉人投入巨额建房资金后才进行调查，故人民政府和作为其下属部门的被上诉人犯了双重过错。如果政府要没收涉案建筑物，就应给予充分补偿，否则将违背整体事实。故在没收涉案建筑物前应先予补偿安置，况且珠海市国土资源局也作出结论认为在处罚的同时应给予补偿安置。《中华人民共和国行政处罚法》第四条第二款规定：“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当”，所以被上诉人对上诉人作出的《行政处罚决定书》应当依据整体事实，而不是只依据与历史割裂开来的部分事实（即未经批准建设房屋）。因此，珠海市国土资源局仅依据部分事实作出的《行政处罚决定书》违反了行政处罚法“行政处罚必须以事实为依据”的原则，依法应予撤销。珠海市国土资源局在其《行政答辩状》中称：2010年3月2日上午，被上诉人召集上诉人在横琴镇政府B栋二楼会议室举行了听证会，会后制作了《听证报告书》，结论及处理意见为：对上诉人的违法建房行为在依法处罚的同时，给予适当补偿安置。根据被上诉人的意见，处罚与补偿安置应当同时进行。据此，在未进行补偿安置或同时给予补偿安置的情况下，被上诉人不应作出《行政处罚决定书》。故被上诉人作出本案《行政处罚决定书》的时间在逻辑顺序上与被上诉人在《听证报告书》中的结论及处理意见相矛盾，所以该决定书依法应予撤销。原审中上诉人曾明确提出该理由，但原审法院回避该理由未予论述。综上，原审法院驳回上诉人诉讼请求的判决违反了客观事实和法律依据，依法应予撤销，请求贵院判如所请。被上诉人珠海市国土资源局未提出新的答辩意见。本院对原审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案虽有一定的历史原因，但上诉人张华有未经土地行政主管部门批准，擅自占用国有土地建造房屋的违法行为客观存在，该行为违反了《中华人民共和国土地管理法》第四十三条的规定，被上诉人珠海市国土资源局依据该法第七十六条第一款的规定，作出珠国土行罚字（2009）0019号《行政处罚决定书》事实清楚，证据确凿，适用法律正确。在作出行政处罚决定之前，被上诉人珠海市国土资源局依法告知上诉人张华有作出行政处罚决定的事实、理由和依据，并告知其享有陈述、申辩权，以及要求举行听证的权利，被上诉人珠海市国土资源局也依上诉人张华有的申请举行了听证会，故该局作出的行政处罚决定程序合法。上诉人张华有主张，被上诉人珠海市国土资源局应当按照听证报告，先进行补偿安置，再进行处罚。本院认为，上述主张缺乏法律依据，属上诉人张华有对听证报告的误解，补偿安置不是本案被上诉人珠海市国土资源局作出行政处罚的先行程序，对上诉人张华有的此项上诉主张，本院不予支持。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币50元，由上诉人张华有负担。本判决为终审判决。审 判 长  张一平审 判 员  林 洁代理审判员  陈 伟二〇一一年九月十九日书 记 员  梁敏儿