广东省东莞市中级人民法院 民事判决书 （2011）东中法民一终字第1174号 上诉人（原审原告）：吴玉禅，女，1981年9月6日出生，汉族，住湖北省黄梅县。 委托代理人：陈训华，广东莞信律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：东莞市虎门利怡百货商店（以下简称“利怡商店”），住所地：广东省东莞市虎门镇莞太路博头东较场。 经营者：陈肖英，系该公司负责人。 委托代理人：李忠实，广东理正明律师事务所律师。 上诉人吴玉禅因劳动争议纠纷一案，不服东莞市第二人民法院（2010）东二法民一初字第7810号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。 原审法院查明：吴玉禅主张其于2005年5月入职利怡公司工作，于2010年7月20日因利怡商店未为吴玉禅参办社保而被迫辞职。利怡商店确认与吴丹存在劳动关系，吴丹于2008年8月入职，于2010年6月26日自动离职，否认与吴玉禅存在劳动关系。后吴玉禅申请劳动仲裁，请求裁决利怡商店支付：一、2008年2月1日至2008年12月31日未签订劳动合同的双倍工资差额13200元；二、经济补偿金3600元；三、2005年5月1日至2010年6月期间休息日、法定节假日加班工资30067.5元；四、2008年1月1日到2010年7月15日的年休假工资3165元。东莞市劳动争议仲裁员虎门劳动争议仲裁庭于2010年9月9日作出东劳仲虎庭【2010】197号仲裁裁决书，裁决如下：由利怡商店在裁决生效之日起三天内支付吴玉禅如下款项：一、2009年7月21日至2010年6月31日加班工资差额：770元/月（2009年7月至2010年4月市最低工资标准）÷21.75天/月÷8小时/天×（1584小时+396小时×150%+740小时×200%+60小时×300%）+920元/月（2009年5月起市最低工资标准）÷21.75天/月÷8小时/天×（344小时+86小时×150%+160小时×200%+10小时×300%）-13590元（利怡商店已支付吴玉禅2009年7月21日至2010年6月31日的工资总额）=7746元；二、经济补偿金3600元；三、2009年7月21日至2010年7月15日带薪年休假工资1200元/月÷21.75天/月×4天×300%=662元；四、驳回吴玉禅的其他申诉请求。双方均不服，提起本案诉讼。 另，利怡商店未为吴丹参办社保。吴玉禅主张其与吴丹是同一人，并提交了一份《工作证明》，上盖有利怡商店的印章，内容注明“吴丹（又名吴玉禅，身份证号码421127198109060826）系我公司员工，担任本公司验货员职务，自2005年5月26日加入我公司至今，每月基本工资1200元”。庭前，利怡商店申请对印章的真伪和印章加盖、文字形成时间的先后进行鉴定。一审庭审中，利怡商店确认印章的真实性，但主张是吴玉禅偷盖的。吴玉禅确认上述内容是利怡商店先盖章后让吴玉禅打印上去的。 在原审法院受理的（2010）东二法民一初字第7809号一案中，利怡商店提交了吴丹于2010年7月21日递交的《辞职信》，内容是陈杰和妻子于2010年7月21日向公司申请辞职，申请人是陈杰和吴丹。吴玉禅和利怡商店确认吴丹已经领取的工资以原审法院受理的（2010）东二法民一初字第7796号一案中双方确认的《工资表》为准。吴丹2009年8月至2010年7月的上班时间及已经领取的应发工资如附表1：               年.月               正常上班天数               休息日上班天数               法定节假日上班天数               已领取的应发工资                   2008.8               /               /               /               1105.67                   2008.9               /               /               /               1070                   2008.10               /               /               /               986                   2008.11               /               /               /               1020                   2008.12               /               /               /               1020                   2009.1               /               /               /               442                   2009.2               /               /               /               1020                   2009.3               /               /               /               884                   2009.4               /               /               /               1030                   2009.5               /               /               /               884                   2009.6               /               /               /               884                   2009.7               /               /               /               884                   2009.8               13               5               /               578                   2009.9               22               8               /               1022                   2009.10               20               8               /               918                   2009.11               21               9               /               1300                   2009.12               22               8               /               1256.67                   2010.01               20               9               /               1213.33                   2010.02               10               2               /               325                   2010.03               23               7               /               1059.3                   2010.04               21               8               /               1063.33                   2010.05               20               8               /               1081                   2010.06               10.5               4               /               /                   2010.07               0               0               /               /       双方均未提交吴玉禅每天上班时间的证据。 原审法院认为本案是劳动争议纪检，争议的焦点是：一、吴玉禅、利怡商店之间是否存在劳动关系；二、吴玉禅的诉求是否合法。对此，原审法院分析如下：一、双方是否存在劳动关系：庭前，利怡商店申请对印章的真伪和印章加盖、文字形成时间的先后进行鉴定。一审庭审中，利怡商店确认印章的真实性，且吴玉禅确认上述内容是利怡商店先盖章后让吴玉禅打印上去的，故对利怡商店的鉴定申请，原审法院不予准许。利怡商店主张是吴玉禅偷盖印章，但未能举证，故对《工作证明》的内容的真实性，原审法院予以采信，并认定吴玉禅与吴丹是同一人，吴玉禅、利怡商店之间存在劳动关系。二、双倍工资差额：根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款，利怡商店未在2008年1月之前与吴玉禅签订劳动合同，应向吴玉禅支付2008年2月至12月期间的双倍工资差额。但是，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，吴玉禅诉求的双倍工资差额已经超过仲裁时效。对吴玉禅的该诉求，原审法院不予支持。三、经济补偿金：利怡商店未为吴玉禅参保，吴玉禅提出辞职，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，利怡商店应向吴玉禅支付经济补偿金：1200元/月×2=2400元，原审法院予以支持。四、加班费：根据（2010）东二法民一初字第7809号一案中利怡商店提交的《辞职信》，对吴玉禅主张其是2010年7月20日离职，原审法院予以采信。根据《广东省工资支付条例》第十六条，利怡商店有义务对庭审辩论终结前两年即2008年11月24日至2010年7月20日期间吴玉禅的工资支付情况进行举证。因双方均未提交吴玉禅每天上班的时间，且吴玉禅是验货员，原审法院根据东莞市的实际情况，认定吴玉禅每天上班8小时。根据附表1，原审法院酌定吴玉禅2008年11月至2009年7月期间每月工作29天，据此，计得吴玉禅2008年11月至2009年7月期间每月依法应得的最低工资为4.43元/小时×【8×21.75天+8×（29-21.75）×200%】小时=1287.4元。至于2009年5月至2010年5月依法应得的最低工资，根据附表1的上班天数，按公式：依法应得的最低工资=4.43元/小时×（8小时×正常上班天数+8小时×休息日上班天数×200%）计算，得2008年11月至2010年5月期间依法应得的最低工资与已经领取的工资对比如附表2：               年.月               依法应得的最低工资（元）               已经领取的工资（元）               差额（元）                   2008.11               1287.4               1020               267.4                   2008.12               1287.4               1020               267.4                   2009.1               1287.4               442               845.4                   2009.2               1287.4               1020               267.4                   2009.3               1287.4               884               403.4                   2009.4               1287.4               1030               257.4                   2009.5               1287.4               884               403.4                   2009.6               1287.4               884               403.4                   2009.7               1287.4               884               403.4                   2009.8               460.72               578               0                   2009.9               1346.72               1022               324.72                   2009.10               1275.84               918               357.84                   2009.11               1382.16               1300               82.16                   2009.12               1346.72               1256.67               90.05                   2010.01               1346.72               1213.33               133.39                   2010.02               496.16               325               171.16                   2010.03               1311.28               1059.3               251.98                   2010.04               1311.28               1063.33               247.95                   2010.05               1275.84               1081               194.84                   2010.06               655.64               /               /                   合计               /               /               5373.5       即利怡商店应向吴玉禅支付2008年11月至2010年5月期间的工资差额：5373.5元。至于2010年6月，吴玉禅未举证证明其已经领取的数额，对诉求的该月的加班费差额，原审法院不予支持。五、年休假工资：吴玉禅每年应休5天的年休假。利怡商店未举证证明吴玉禅在2008年1月1日至2010年7月15日有休年休假，故根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条，利怡商店应向吴玉禅支付年休假工资：1287.4元÷21.75天×7天×200%=829元。     综上，原审法院遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条、第四十七条、第八十二条第一款，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款的规定，判决：一、限东莞市虎门利怡百货商店于判决生效之日起3日内向吴玉禅支付经济补偿金：2400元。二、限东莞市虎门利怡百货商店于判决生效之日起3日内向吴玉禅支付2008年11月至2010年5月期间的工资差额：5373.5元。三、限东莞市虎门利怡百货商店于判决生效之日起3日内向吴玉禅支付年休假工资829元。四、驳回吴玉禅的其他诉讼请求。五、驳回东莞市虎门利怡百货商店的其他诉讼请求。本案一审案件受理费20元，由吴玉禅、利怡商店负担，吴玉禅已经申请免交，并得到原审法院的批准，故无需再缴纳。 一审判决后，吴玉禅不服，向本院提起上诉称：一审法院适用法律错误，未签劳动合同的双倍工资依劳动争议调解仲裁法第27条第四款的规定，应不受一年仲裁时效限制。二、计算经济补偿金错误。劳动合同法第38条、第46条、第47条劳动法有关规定，吴玉禅在利怡商店劳动6年的时间，应当补偿6个月的经济补偿金。但是一审法院计算吴玉禅劳动年限时按2个月计算，违反了法律的规定。三、年休假工资计算错误。吴玉禅依据规定应当享受年假的权利，从2008年1月1日至2010年7月20日，利怡商店未安排吴玉禅休假，补偿未休假的日工资按300%计算，应享受年假天数为13天。一审法院仅按7天、200%的标准计算未休年假工资，其计算违反法律规定。综上所述，请求：一、撤销东莞市第二人民法院（2010）东二法民一初字第7810号民事判决第一项、第三项、第四项。二、判令利怡商店支付吴玉禅未签订劳动合同双倍工资差额13200元。三、判令利怡商店支付吴玉禅年休假工资3615元（2010年1月1日至2010年7月20日）。四、判令利怡商店支付吴玉禅经济补偿金7200元。五、本案一、二审诉讼费由利怡商店承担。     针对吴玉禅的上诉，利怡商店答辩称：一审判决在适用法律上并无不当。一、吴玉禅请求的双倍工资差额已超过仲裁时效。《劳动合同法》第82条第1款规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。《调解仲裁法》第27条第1款规定，劳动争议申请仲裁的时效时间为一年。依据前述法律规定，利怡商店与吴玉禅未能在2008年1月之前签订劳动合同，利怡商店应向吴玉禅支付2008年2月至12月期间的双倍工资差额。而吴玉禅提起该申诉请求的时效应自2009年1月1日起至2009年12月31日届满，吴玉禅于2010年7月20日才提起仲裁申诉，显然早已超过了仲裁时效，一审判决据此未予支持吴玉禅的该项请求，于法有据。现吴玉禅称应适用《调解仲裁法》第27条第4款，明显是不妥当得，向劳动者支付未签订劳动合同的二倍工资是带有惩罚性的法律责任，并不属于“劳动关系存续期间拖欠劳动报酬”的范围，况且，该款亦规定：“劳动关系终止的，应当自劳动关系中终止之日起一年内提出。”这里的规定也是一年的仲裁时效。二、吴玉禅主张的经济补偿金计算年限无法律依据。《劳动合同法》第97条第3款规定：“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算。”该法第98条规定：“本法自2008年1月1日起施行。”据此，一审判决支持吴玉禅二个月的经济补偿金，理据充分。此外，一审判决对吴玉禅的年休假工资的认定和判决也是恰当的。综上，请求二审法院依法驳回吴玉禅的上诉，维持一审判决。 原审判决认定事实清楚，本院予以确认。 本院另查明：2010年9月30日，吴玉禅向原审法院提起诉讼，请求：一、利怡商店支付吴玉禅未签劳动合同的双倍工资差额13200元（从2008年2月1日至2008年12月31日）；二、利怡商店支付吴玉禅经济补偿金3600元；三、利怡商店支付吴玉禅加班工资30067.5元（从2005年5月1日至2010年6月30日期间休息休假、法定节假日工资）；四、利怡商店支付吴玉禅年休假工资3165元（从2008年1月1日至2010年7月15日）；五、由利怡商店承担本案一审诉讼费用。一审时利怡商店亦向原审法院提起诉讼，请求：一、确认双方之间不存在劳动合同关系，判令利怡商店无需支付吴玉禅加班工资差额7746元、经济补偿金3600元、年休假工资662元，三项合计12008元；二、本案诉讼费由吴玉禅负担。 本院认为，未签订劳动合同的双倍工资并不属于劳动者真正的劳动报酬，原审法院按照一年的劳动仲裁时效标准来审核吴玉禅该项诉讼请求正确。吴玉禅要求利怡商店支付未签订劳动合同的双倍工资已超过仲裁时效，本院不予支持。 至于解除劳动关系的经济补偿金，本案的事实是吴玉禅以利怡商店未为其购买社保为由而主张被迫辞职的，按照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条和第九十七条第三款的规定，利怡商店应支付吴玉禅自2008年1月1日起至离职日止对应工龄的经济补偿金，原审法院对此问题处理正确，本院予以维持。 最后关于年休假工资问题。利怡商店未安排吴玉禅在2008年1月1日至2010年7月15日期间休假，同时亦未支付其应得的未休假工资确实不当，但利怡商店已支付吴玉禅在应休未休假期间的正常工资，故吴玉禅应得的休假工资应扣除利怡商店已正常发放的工资，所以原审法院按200％的标准计算吴玉禅应得的休假工资并无不当，吴玉禅主张应按300％的标准再计付休假工资本院不予支持。2008年1月1日至2010年7月15日期间休假的休假天数应为12.58天（5＋5＋2.58），原审法院对此认定有误，本院予以更正，故吴玉禅最终的休假工资应为1287.4÷21.75×12.58×200％＝1489元。 综上所述，原审法院认定事实基本清楚，适用法律正确，但实体处理略有不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款的规定，判决如下： 一、维持东莞市第二人民法院（2010）东二法民一初字第7810号民事判决的第一、二、四、五项判决及一审案件受理费处分部分。 二、变更东莞市第二人民法院（2010）东二法民一初字第7810号民事判决的第三项判决为：限东莞市虎门利怡百货商店于本判决发生法律效力之日起三日内支付吴玉禅年休假工资1489元。 三、驳回吴玉禅的其他上诉请求。 本案二审案件受理费10元（吴玉禅已预缴），由被上诉人东莞市虎门利怡百货商店负担。 本判决为终审判决。 审  判  长   孙立凡 审  判  员   尹河清 代理审判员   何  鹏 二○一一年四月二十五日 本件与原件核对无异                                    书  记  员  程煜斐                                                温惠芳