浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2011）浙杭商终字第157号上诉人（原审被告）：刘某。委托代理人（特别授权代理）：焦某某、胡某某。被上诉人（原审原告）：余某。委托代理人（特别授权代理）：来某某、方某。上诉人刘某为与被上诉人余某民间借贷纠纷一案，不服杭州市拱墅区人民法院（2010）杭拱商初字第271号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年1月11日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院审理查某：2007年9月18日、2008年4月20日、2008年8月1日、2008年12月1日、2009年5月4日，刘某分别向余某出具借条及欠条六份，分别确认向余某借款合计380700元。2009年9月17日、2009年9月22日、2009年10月12日，刘甲亲朗玲丽为了解刘某对外借款情况与余某协商，并对通话内容制作录音资料。期间余某书写了支付部分明细记录二页。另查某：匡某于2009年3月6日出具《收条》一份，内容为：今收到刘某归还赵某某借取的25000元，已全部还清，由委托人匡某某为收取并转交赵某某本人。对此赵某某出具证言称从来没有把自己的钱借给刘某，也没有委托其他人借钱给刘某。匡某收取25000元后即交付余某。又查某：2009年4月24日，王某出具《收条》，内容为：今收到刘某向王某借取的35000元，欠款至今已全部还清。前述35000元，王某收取后即交付余某。王某庭审中述称没有借钱给刘某，是刘某为向其母要钱通过余某叫我帮忙，以刘某欠我钱的名义向刘某妈妈要钱。原审法院审理认为：本案所涉刘某向余某出具的六份借条、欠条，均属真实，刘某亦无异议，应予确认。本案的争议焦点在于：（一）前述借条及欠条是否属于高利贷利息，刘某应否依借条、欠条还款。本院认为借据是证明双方存在借贷合意和借贷关系实际发生的直接证据；借据载明的借款金额，一般认定为本金。本案中刘某用以证明存在高利贷的录音资料及支付部分明细记录发生于余某与刘甲亲朗玲丽之间，而朗玲丽并非借贷法律关系的直接当事人，且与本案有利害关系；从对话背景来看，系朗玲丽为查清刘某对外欠债情况，邀请作为知情人的余某帮助核对；余某在录音中所称高利贷是指刘某向赌场或他人借高利贷，并未明确表示本案所涉刘某向余某的借款是高利贷，故该录音资料及余某书写的支付部分明细记录不能作为认定本案借款系高利贷的依据，刘某举证尚不足以推翻借据所记载的内容，应由其承担不利的法律后果。至于刘某辩称借条、欠条系受余某胁迫书写，本院认为刘某向公安机关报案后，公安机关决定不予立案，且刘丙交证据均不能证明余某存在胁迫行为，故刘某该项辩称不能成立。（二）关于刘某是否已归还全部借款。本院审查后认为，匡某、王某出具收条的同时共收取刘甲亲还款60000元，而匡某、王某、赵某某均认为刘某未向匡某、王某、赵某某借款，该款已交付余某，余某也确认收到，但余某称已将60000元交回刘某，因余某未提交证据证明，刘某亦不予确认，故该60000元应认定为刘某还款，应从本案刘某借款中予以扣除；章甲、章程亮、王甲、张甲、余甲、赵某某出具的收条不能证明系刘某向余某的还款，与本案无关，不予确认；其余收条虽有余某签字，但收条内容对应均非本案还款，与本案无关，亦不予确认。结合上述情况，本院确认，刘某向余某借款380000元事实成立，扣除刘某已还款60000元，刘某尚需归还借款320000元。综上，依照《中华某某共和国合同法》第一百零七条、《中华某某共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关某某事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决：一、刘某于判决生效之日起十日内归还余某借款320000元。二、驳回余某其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华某某共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7000元，由余某负担900元，由刘某负担6100元。上诉人刘某不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一审判决对事实认定不清。一、六份借条，合计380700元，名为借款，实为非法利息，系高利贷利滚利计算得出。本金及合法利息刘某早已超额支付。2008年5月至8月期间，刘乙三次共向余某借款50000元，但余某在每次借款时均按250-280元／天预先扣除10天的高额利息（俗称“一个利息”），因此，刘某实际借款本金为36600元。而借款发生后刘某直接向余某归还本息金额已高达338000元。余某也多次承认338000元就是“高利贷利息”。对此，刘某不仅提供了其母郎某某与余乙间前后多次、总时长达七个小时的“录音资料”证明，还提供了余某写给郎某某的“计算清单”佐证。显然，余某诉请所依据的六张借条并非真正的借款，是对非法利息的确认。余某主张的借款欠缺事实与法律依据，应予驳回。二、借款的真实性存有重大疑问。刘丙出合理异议的情况下，余某作为债权人应当就款项交付的原因、时间、地点、来源、用途等事实与经过进行证明，否则，应承担举证不能的法律后果。三、刘丙供的证据以及余某提供的证人证言，从侧面证明余某主张的借款缺乏真实性。刘丙交了其母郎玲某某为归还232000元借款的收条十三份。余某也申请匡某、王乙、王某、赵某某等部分证人出庭作证。1、王某证实：①其从未借款给刘某；②余某以刘某向其借款的名义向刘甲亲逼债；③所谓的借款收回后直接交付给了余某。说明刘某出具的落款日期为2007年9月30日的借条并不存在借款事实，该35000元款项最终由余某非法占有。2、匡某、赵某某证实：①赵某某从未亲自或委托他人借钱给刘某；②匡某以赵某某的名义将25000元从郎某某处拿走后直接交付给余某。说明刘某出具的落款日期为2008年8月28日的借条也是虚假的，最终由余某非法获取了该25000元还款。3、王乙证实其从未借款给刘某。再次证明了刘某出具的落款日期为2008年2月14日的借条也是虚构的。四位证人作为余某的同胞兄弟、表弟、妻子等亲戚，均证明刘乙经出具的借条不具有真实性，系余某借用其名义所致，且最终以借款名义收回的还款实际全部交付给余某。鉴此，刘某有足够理由相信其他借条同样不具有真实性。余某提供的六张借条完全不具有真实性。四、一审法院对刘某及其母已归还给余某的款项，认定不全面，至少应将郎某某向张乙、王甲、章甲、余甲、章乙等人的还款认定为对余某的还款，从余某的借款中予以扣除。一审法院依据匡某、王某等人的证词，确认其经手的二笔共60000元还款为归还余某的款项。基于同样的合理怀疑，一审法院也多次责令余某通知其余未到庭的证人出庭作证，以确定是否存在上述同样事实。在余某未完成举证责任的情况下，应由其承担不利后果。一审法院判决刘某败诉，违反证据规则。综上，涉案380700元款项实际为利滚利所计算的非法超额利息，故请求二审法院依法撤销一审判决，驳回余某的一审诉讼请求。被上诉人余某答辩称：一、原判基本事实清楚，适用法律正确，刘某谎称出具借条是受逼迫所为，其关于高利贷的故事也是谎言。1、受胁迫的理由不成立。首先，双方是多年同窗，且关系亲密，无“逼迫”动机。其次，双方身高、体重等方面均不相上下，无“逼迫”的能力。再次，刘某作为完全民事行为能力人，又从事金融保险业务，不会凭空出具几十万元的借条，无“逼迫”的条件。最后，刘某在诉前始终未向公安机关报案，其虽在诉讼中报案，但未经立案。本案六份借条、欠条均属真实，双方之间存在真实的借贷合意和借贷关系。2、“高利贷”的理由不成立。首先，余某当时有一份高收入的厨师职业，向刘丙供高利贷的借款，从情感上难以解释。其次，刘某称本案争议的380700元借款，实际只有3万多元的本金，其余30多万元均是利息，而且在此之前，已经归还了50多万元的利息，该解释显然过于离谱。再次，根据刘丙供的十三份收条以及刘丁请出庭的证人徐某、黄某的证言，可以发现：刘某从事的保险代理员工作并不规范，由于保险漏洞频发，存在随时都需要借款以向保险公司归还保费的情况。而且，刘某向同事、其他第三人借款，数额从几千到几万不等，也纯属常事。如刘某所言本案争议的仅有3万多元本金，其完全可以从同事或其他第三人处借得，不惜如此“高利贷”向余某借款，从事实上无法解释。最后，从所谓存在高利贷的录音证据看，该证据是一场精心设计的骗局。三份录音时间长达8个小时，反复就高利贷的话题不停发问。原审法院经四次开庭、三次证据交换和调查，并经审判委员会讨论后，最终认定事实清楚。二、刘某借款的原因非常某某。其从事保险代理员业务期间，时常挪用保费不入账，出险后不得不自行赔偿。加之，刘某平时消费过高，以其收入无法负担。三、刘某上诉的事实与理由存在严重失实。（1）六份借条均为刘某出具，其辩称本金仅为36600元，亦未能证实。况且，刘某也无法回答36600元本金如何计算出80多万元的利息。刘某一而再再而三地对所有非法利息出具借条，更不符合常理。录音资料中的很多人物，如“阿某”、“老汪”、“圆正”，都是虚构的，是刘某为欺骗其母而要求余某编造的。（2）余某在一审时就已经针对每份借条的借款原因、时间、地点、来源、用途等事实一一向法庭陈述。（3）原判之所以将匡某、王某收取的60000元认定为还款，是因为余某未能举证该60000元已交回刘某，余某并未非法占有该笔款项。事实上，证人匡某某赵某某从郎某某处收取的25000元以及证人王某从郎某某处收取的35000元，最终都由刘某取得，该60000元不应认定为本案还款。（4）刘某对各自证据的采信上属于主观臆断。刘丙供的十三份收条与本案缺乏关联性，余某为配合法院查清事实，尽了最大努力通知证人作证。根据举证责任分配的原则，对于余某未作中介人的借款，该借款关系的双方当事人是刘某和第三人，应由借款当事人承担举证责任。综上，请求二审法院驳回刘某的上诉请求，维持原判。二审期间，刘某将其在一审期间提供的录音资料重新整理后作为证据提供，同时表示证明对象同一审陈述，余某对该证据表示异议。因该录音资料刘某已经在一审期间举证，一审法院对此也进行了认证，故本院不再予以评述。余某未向本院提供新的证据。本院审理查某的事实与一审法院查某的事实一致。本院认为：双方当事人均确认，余某持有的六份借条、欠条，系刘某本人出具。刘某作为完全民事行为能力人，对自己出具借条、欠条所引起的法律后果以及应承担相应的民事责任是知道或应当知道的；出具借条后，刘某依法可从余某处取得相应的款项，如不能按照债权凭证上的数额取得借款，刘某应及时通过法律途径主张权利；如果出具欠条时有违刘某的真实意思表示，刘某亦可依法行使撤销权撤销不真实的意思表示；如果刘某已归还上述借款、欠款，也应向债权人索取收据或与债权凭证相抵消的依据，以保护自己的合法权益。但是，直至余某提起诉讼，未见刘某依法行使相关权利，在本案审理期间亦未提供相关证据，仅以其辩称显然无法对抗债权人持有的债权凭证，故本院对刘某的上诉理由无法采信。二审中，刘丙出鉴定申请与法不符，本院不予准许。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当。综上，依照《中华某某共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6100元，由上诉人刘某负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 蓓审 判 员  徐鸣卉代理审判员  崔 丽二〇一一年三月十六日书 记 员  夏吉兰