济南市槐荫区人民法院民 事 判 决 书（2009）槐商初字第1239号原告王学民，男，1964年1月10日出生，汉族，无业，住济南市。委托代理人**，男，1981年11月11日出生，汉族，济南红日印务有限公司法律顾问，住济南市。被告山东中山建设有限公司，住所地济南市。法定代表人刘先平，总经理。委托代理人张梅秋，济南槐荫梅诚法律服务所法律工作者。委托代理人刘强，男，该单位经理。被告烟台中隆旅游开发有限公司，住所地烟台市。法定代表人穆毓梅，经理。委托代理人潘杰，山东圣义律师事务所律师。原告王学民诉被告山东中山建设有限公司（以下简称中山公司）、烟台中隆旅游开发有限公司（以下简称中隆公司）承揽合同纠纷一案，本院立案受理后依法组成合议庭，公开开庭进行审理。原告王学民及其委托代理人**，被告中山公司的委托代理人张梅秋、刘强，被告中隆公司的委托代理人潘杰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告王学民诉称：2008年1月30日，原、被告签订水电暖安装协议书，约定被告将其承包施工的龙口黄金海岸5#地D区1#、2#、23#、25#、26#楼水电暖安装交付给原告施工。现原告已经按约完工，但被告仅支付了部分水电暖的安装费用，尚欠原告水电暖安装费148万元。为此原告诉至法院，请求判令被告中山公司支付水电暖安装费1489374.78元及利息、中隆公司承担连带责任。原告王学民提供的证据有:水电暖安装协议一份,结算书两份,证明一份,协议书复印件一份,收条一份。被告中山公司辩称：一、原告主张的148万元没有依据，原告提交的工程造价没有依据，应以我公司与中隆公司的结算结果为准，因我公司与中隆公司至今没有结算，所以无法认定。二、我公司已向原告支付了款项1458810元。三、原告主张利息没有法律依据。被告中山公司提供的证据有：借条、收条、收据一宗，邮件详情单、邮寄费发票、查询回执单各一份、工程结算书四份。被告中隆公司辩称：一、涉案的工程是我公司发包给中山公司的，双方合同合法有效。我公司与原告没有任何法律关系。二、我公司已经向中山公司结清了工程款。被告中隆公司提供的证据有：合同复印件一份，收据及对帐明细复印件一宗，审计报告复印件一份，工程结算审核说明及明细表一份。经审理查明，2007年11月12日，中隆公司（发包人）与中山公司（承包人）签订协议书，约定中山公司承包中隆公司龙口黄金海岸5#D区1#、2#、23#、25#、26#楼土建及安装工程。合同约定开工日期07年11月15日，竣工日期08年7月30日。工程单体竣工并通过当地质量监督部门验收后30日内拨付至已完工程总造价的80%，承包方提供等额建安发票。工程竣工验收通过后60天内，完成结算审计，除扣留承包人自行完成部分竣工造价5%的质量保修金，余款全部结清。根据《烟台市工程结算汇编》规定发包人委托审价单位审价该工程竣工结算，承包人积极配合。2008年1月30日，中山公司（甲方）与王学民（乙方）签订水电暖安装协议，约定乙方承包甲方与发包单位签订的“东海黄金海岸5#D区1#、2#、23#、25#、26#楼”建设工程施工合同中的水电暖安装工程。承包方式为包工包料。结算方式：依据甲方与发包方的有关条款执行。乙方依据结算总造价，按照发包方拨款比例，甲方依次扣除乙方的管理费、本工程税金10%后，余款拨付乙方。合同签订后，王学民依约进行了施工。2009年8月19日，龙口市南山物业管理有限公司出具证明，证明上述五座楼物业公司已接管，已交房入住。另查明，该工程竣工后王学民向中山公司提交了安装工程结算书两份，其中一份结算的2#、23#楼安装工程造价为1258119.08元，另一份结算的1#、25#、26#楼安装工程造价为1230228.54元，合计2488347.62元。中山公司在该两份结算书上均盖章确认，并注明：“以甲方审计后，双方签字盖公章为准。”2010年1月13日，中山公司向中隆公司邮寄了结算书四份，中隆公司未予答复，中隆公司不认可收到过结算书。审理中中隆公司提交了2008年5月22日烟台宏信工程造价咨询有限责任公司出具的审计报告书复印件，认定的该工程造价为10499396.78元（土建8845901.65元、安装：1653495.13元）。还提交了2010年12月20日该公司出具的审计报告书附工程结算审核说明及明细表，确认1#(25#、26#)单体造价为1946757.23元，2#(23#)单体造价为2585255.39元；该工程总造价为11010782.47元；扣除建设单位供料后的工程造价为5464036.22元。确认的1#(25#、26#)单体安装工程造价为345910.88元，2#(23#)单体安装工程造价为457311.25元。该报告书后附的施工单位中山公司报送的结算书列明1#(25#、26#)单体安装工程造价为476432.5元,2#(23#)单体安装工程造价为616285.72元。审理中，中山公司提交了借条、收条、收据一宗，以证明已付工程款1458810元。经质证，本院对其中的9张共计收到现金227000元的收条、收到材料款收据591600元的收条予以采信，确认中山公司已支付工程款818600元。其余收条、借条、收据不能确认是本工程付款，不予采信。以上事实有原告王学民提供的水电暖安装协议一份、结算书两份、证明一份、协议书复印件一份，被告中山公司提供的借条、收条、收据一宗，邮件详情单、邮寄费发票、查询回执单各一份、工程结算书四份，被告中隆公司提供的协议书复印件一份，收据及对帐明细复印件一宗，审计报告复印件一份，审计报告书附工程结算审核说明及明细表一份及双方当事人的陈述为凭，本院予以认定。本院认为，中隆公司与中山公司签订的承包协议书，系双方真实意思的表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。中山公司与原告签订的水电暖安装协议，实际是中山公司将水电暖安装工程违法分包给了没有施工资质的个人，应为无效合同。因该工程于2009年8月19日之前已投入使用，应视为已竣工且验收合格。根据法律规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。据此，原告要求中山公司支付工程款及自2009年8月19日之后的利息合法有据，应予支持。审理中，原告提交了中山公司盖章确认的工程结算书，以证明其施工的安装工程总造价为2488347.62元。中山公司抗辩应以其与中隆公司的结算为依据，中隆公司抗辩应以其委托的烟台宏信工程造价咨询有限责任公司出具的审计报告书为依据，两被告均明确表示不提工程造价审计鉴定申请。对此，本院认为，中隆公司两次向法院提交的审计报告结果不完全一致，且不能举证证明其委托烟台宏信工程造价咨询有限责任公司进行的审计，通知施工方参与并向施工方送达了审计报告，故对该审计报告不予采信。两被告在工程竣工近二年的时间内不进行有效结算，审理中均明确表示不提工程造价审计鉴定申请，应承担举证不能的法律后果，工程造价应以原告提交的已由中山公司盖章确认的结算书列明的2488347.62元为准。被告中山公司应付工程款为2488347.62元减去已付工程款818600元,再减去10%的管理费、税金248834.76元，即1420912.86元。原告超出该数额的其他诉讼请求没有事实和法律依据，本院不予支持。中隆公司作为工程发包方,提交的证据不能证明原告的诉讼请求超出了其欠付中山公司工程价款的范围，应对中山公司的上述债务承担连带清偿责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十八条第（一）项、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、被告山东中山建设有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告王学民工程款1420912.86元。二、被告山东中山建设有限公司承担上述欠款的利息（以1420912.86元为基数，自2009年8月19日起至本判决生效之日止，按中国人民银行流动资金同期贷款利率计算），同上款一并付清。三、被告烟台中隆旅游开发有限公司对被告山东中建设有限公司的上述债务承担连带清偿责任。四、驳回原告王学民的其他诉讼请求。案件受理费18220元，由被告烟台中隆旅游开发有限公司、被告山东中建设有限公司负担。如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。审 判 长  杨克军人民陪审员  关为民人民陪审员  姜爱丽二〇一一年六月二十九日书 记 员  于 娟