重庆市渝北区人民法院民 事 判 决 书（2013）渝北法民初字第07397号原告李建荣，男，汉族，1963年4月19日出生，住重庆市长寿区。委托代理人李建华，重庆航宇律师事务所律师。被告马益海，男，汉族，1969年7月13日出生，住重庆市渝北区。被告业兴实业集团有限公司，住所地渝北区两路汉渝路1巷1号，组织机构代码20352697-7。法定代表人叶星阳，董事长。委托代理人廖成双，重庆市渝北区双凤桥法律服务所法律工作者。原告李建荣与被告马益海、被告业兴实业集团有限公司（以下简称业兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法由代理审判员黄明真担任审判长，与人民陪审员王道恒、朱锡林组成合议庭，适用普通程序公开开庭进行了审理。原告李建荣及其委托代理人李建华、被告马益海、被告业兴公司的委托代理人廖成双到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告李建荣诉称：2010年11月被告业兴公司承包修建了重庆市渝北区洛碛中心卫生院移民搬迁工程职工宿舍综合楼建筑工程，该工程的实际施工人是被告马益海。2011年10月12日，被告马益海将修建的1#、2#、3#楼外墙装饰工程及2#楼外墙无机保温墙承包给原告施工，双方签订了《劳务承包协议》。原告于2011年10月8日前给马益海保证金50000元。协议签订后，原告于2011年10月16日进场施工，于2011年12月施工完毕。原告所做的工程工程款为896358.25元，马益海先后给付原告30余万元，余下521269.25元未付。故原告起诉来院，请求判令：1、被告马益海支付原告工程款521269.25元，被告业兴公司承担连带支付责任；2、被告马益海以521269.25元为基数，从2012年1月1日起按银行同期贷款利率的4倍向原告支付资金占用损失至付清时止，被告业兴公司承担连带支付责任；诉讼费由被告承担。被告马益海辩称：涉案工程是原告从我这接的，我是从邓小兰处接的工程。原告未向我交验收的手续，经我自己核算，已付款是450089元。不同意支付资金占用损失。被告业兴公司辩称：涉诉工程是业兴公司承建的，实际负责人是邓小兰，并非二被告，原告提交的合同是和马海签的，原告的主体资格不适格，他是代表重庆天能建筑防水技术研究所签订的合同，故应驳回原告的诉讼请求。经审理查明：2010年11月11日，以重庆市渝北区洛碛中心卫生院为发包人、被告业兴公司为承包人签订《重庆市渝北区洛碛中心卫生院移民搬迁工程-职工宿舍综合楼联建合同》，发包人将渝北区洛碛中心卫生院移民搬迁工程职工宿舍综合楼发包给被告业兴公司施工。合同第六部分联建实施细则，对发包方和承包方如何分配合同修建的房屋进行了约定。后被告业兴公司将涉案工程分包给邓小兰，邓小兰又转包给被告马益海，马益海再转包给原告。2011年10月12日，原告与被告马益海签订《劳务承包协议》，主要约定：被告马益海将洛碛卫生院移民搬迁职工住宅2#楼外墙无机保温外墙、及1#、2#、3#楼外墙漆工程的分部项用工承包交给原告承建；承包方式：包料、劳务用工；工程用工工作范围及内容：2#楼外墙无机保温…详有附图一…；按实际完成量单价计价；2#楼外墙保温及外墙漆按图一大样于实际工程量，包外墙漆在内计算单价每实做平方以32元／㎡。1#、3#楼外墙漆以实做平方17元／㎡，2#楼不做保温墙面（厕所、厨房、阳台梁、阳光窗下口及屋面雨儿墙四周）注：括号内做抹沙灰，材料由甲方提供，结算按实际面积的工程量计价以每平方18元／㎡…原告还与被告马益海的哥哥马益忠签订《补充协议》，主要约定：遵照农机站工程的协议，现将洛碛卫生院移民工程1#、3#楼梯间、天棚、梯段、墙面…2#楼天棚清理基层及修整发包给原告，单价均按农机站协议原本结账。原告李建荣和被告马益海均认可该《补充协议》是双方签订的《劳务承包协议》的补充，劳务承包协议中未约定的工程内容和单价，以2011年9月1日马益忠与李建荣签订的农机站协议《劳务承包协议》中的约定为准，农机站协议中未约定的，以农机站的结算清单为准。马益忠与原告李建荣签订的农机站《劳务承包协议》约定如下：甲方将农机站工程及卫生院工程的1#楼3#楼屋面、厕所厨房的防水工程的分部项用工程包交给原告承建，承包方式包工、包料；工程用工工作范围及内容：防水工程的基层清洁处理、修补墙边的缺边、缺角、防水用料、包边、包口、堵洞及施工缝锯割、楼梯、清扫、各项自用材料现场二次转运等…在施工中，所做防水工程，以实做平方计价，屋面实做平方单价14元／㎡，厕所、厨房于实做平方单价13元／㎡…在农机站工程结算中，天棚腻子粉结算为4.2元／㎡，楼梯间乳胶化墙面及天棚结算为4.5元／㎡，外墙漆结算为17元／㎡，屋面防水结算为14元／㎡，厨房、厕所防水结算为13元／㎡。合同签订后，原告向被告支付保证金50000元。2011年10月5日，重庆天能建筑防水技术研究院向被告业兴公司出具法人委托书，主要内容为授权李建荣代表我单位全权办理洛碛项目部卫生院移民工程1号、2号、3号楼的现场质量、安全、技术进度的管理工作事宜。原告称该委托书仅用于证明施工中用的材料符合要求。2011年10月24日，原告入场施工。2012年1月11日，原告向被告马益海借款142089元；2012年1月8日，原告向被告马益海借款70000元；2012年1月5日，原告向被告马益海借款20000元；2011年11月29日，原告向被告马益海借款60000元；2011年11月22日，原告向被告马益海借款20000元；2011年11月10日，原告向被告马益海借款20000元。2012年1月10日，原告签署代支，载明请人做清洁支付2000元，在外墙承包人扣出；2012年1月5日，原告签署领条，载明领到马海（即被告马益海）洛碛医院材料款40000元；2012年1月10日，原告签署证明，载明原告的外墙保温组及外墙漆组在住宿用电7425元，在工程款中扣出；2011年12月4日，原告签署借条，载明进外墙无机保温，共计13509元，注总包费扣出。2012年1月18日，被告马益海退还原告保证金50000元。2012年春节前原告离场。2012年3月29日、2012年4月27日，由重庆市渝北区洛碛中心卫生院、重庆市永安工程建设监理有限公司、业兴公司共同出具证明两份，载明：洛碛卫生院2#楼工程承包外墙保温分部负责人李建荣，春节前未完善工程春节后应该来完善，多次电话通知李建荣无人应答，经工程办公室、建设单位、监理单位研究确定，工程办公室组织工人完善该工程，完善工程的所发生材料费、人工费、架材费等在承包人李建荣承包工程款中扣出，详有工资表、材料收据为准。涉案工程原告至今未与被告马益海结算，但已交付业主使用。庭审中，原告举示的与被告马益海签订的《劳务承包协议》甲方签字处是“马海”，乙方签字处是“李建荣”，被告马益海承认合同内容确由原告完成，但对“马海”的签字不认可。被告马益海先后举示两份《劳务承包协议》，其内容与原告举示的协议均一致，但一份甲方签字处是“马益海”、乙方签字处是“李建荣”，另一份甲方签字处是“马海”、乙方签字处是“李建荣”并加盖重庆壁虎建材有限公司印章。原告对马益海出具的两份协议内容与自己出具的协议内容一致无异议，但真实性均不认可，认为重庆壁虎建材有限公司的印章是被告擅自加盖的，原告仅在该公司进过货，无其他关系。被告马益海举示2011年1月9日《违规处理》一张，拟证明应付工程款中应扣减赔偿10000元。原告对该《违规处理》上李建荣的签字真实性不认可，并申请鉴定。我院依法委托重庆法正司法鉴定所进行鉴定，鉴定结论为“2012年1月9日的《违规处理》上李建荣签名与李建荣的样本字迹不是同一人所写”。原告支付鉴定费1500元，原、被告对该鉴定结论均无异议。原、被告均确认原告所作工程内容有：1#楼外墙漆、屋面防水、厕所厨房防水、楼梯间内墙涂料；2#楼外墙漆、外墙保温、屋面防水、厕所厨房防水、楼梯间内墙涂料、天棚板（除1、2、3层未做）；3#楼外墙漆、屋面防水、厕所厨房防水、楼梯间内墙涂料。双方对工程量不能达成一致意见，原告认为双方签订的合同是无效合同，合同中约定的单价和市场价出入大、合同在打印时有错误，其用的防水材料与农机站协议中用的不一样；原告在起诉时主张2#楼外墙保温单价是49元／㎡，屋面防水26元／㎡，故对原告所做工程量和单价均申请鉴定。二被告认为应按合同约定的单价结算。我院依法委托重庆华禹工程审价事务所进行鉴定，在建设工程司法鉴定协调会议记录中，会审情况记录：原告所做工程量，原告、被告及鉴定方已进行三方核对，原告、被告认可鉴定工程量。鉴定意见为：1、原告方报送工程造价1528933.34元；2、鉴定工程造价为762565.35元，其中（1）原告所做工程量（鉴定工程量表）为：2#楼天棚7996.12㎡，2#楼外墙抹灰及漆4915.77㎡，2#楼外墙保温（含外墙漆）5986.09㎡1#、3#楼外墙漆1295.55㎡，楼梯间内墙漆2815.07㎡，2#楼屋面防水1043.56㎡，1#楼屋面防水269.64㎡，3#楼屋面防水362.73平方米，1#楼厕所、厨房防水156.5㎡，2#楼厕所、厨房防水2475.37㎡，3#楼厕所、厨房防水199.54㎡。（2）工程单价鉴定（单价分析表）为：2#楼外墙保温单价77.29元／㎡，2#楼顶防水43.83元／㎡，1#、3#楼楼顶防水28.12元／㎡，1#、2#、3#楼厕所、厨房防水28.12元／㎡；3、单列聚氨酯防水与砂浆防水造价差50224.81元。庭审中，原、被告对工程量的鉴定结论均无异议，原告鉴定后将诉讼请求变更为按鉴定单价计算的工程款，但二被告认为单价仍应以合同约定的为准。原告支付鉴定费31000元。上述事实，有双方当事人的当庭陈述和举示的联建合同、劳务承包协议、补充协议、投诉登记表、借条、代支、领条、证明、法人授权书、司法鉴定意见书、鉴定报告书等证据为证，足以认定。本院认为：原告李建荣和被告马益海先后举示了三份《劳务承包协议》，其内容一致，仅在甲、乙方签字处不同。双方均认可合同约定的工程内容是由被告马益海分包给原告李建荣完成，故合同双方应为原告李建荣和被告马益海。对其中一份协议中重庆壁虎建材有限公司的盖章真实性无法确认，被告马益海主张合同相对方是重庆壁虎建材有限公司无事实依据，本院不予支持。被告业兴公司还根据法人授权书主张合同相对方是重庆天能建筑防水技术研究所，但该授权书的授权范围仅为“卫生院移民工程1号、2号、3号楼的现场质量、安全、技术进度的管理工作事宜”，并未指向与任何人签订建设工程施工合同，故对被告的该项主张本院亦不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）向的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……本案中，原告与被告马益海均系自然人，不具备建筑施工企业资质，双方签订的《劳务承包协议》及《补充协议》因违反法律法规强制性规定，应为无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。涉案工程已交付业主使用，视为竣工验收合格，原告主张因签订的合同是无效合同，合同中约定的单价和市场价出入大、合同在打印时有错误，要求按照鉴定单价计算工程款，无法律和事实依据，故被告马益海应参照合同约定，即合同约定的工程量计算方式和单价向原告李建荣支付工程款。原告要求被告业兴工程承担连带支付责任于法无据，本院不予支持。被告马益海虽主张原告未完成涉案工程，但本院依法委托重庆华禹工程审价事务所鉴定的为原告所做的工程量，原告、被告马益海与鉴定方在鉴定过程中已进行三方核对，原告、被告认可鉴定工程量。庭审中，被告马益海对鉴定报告中载明的原告所做工程量无异议，本院依法认定鉴定报告书中载明的原告所做的工程量。故被告马益海应向原告支付的工程款为：1#、3#楼外墙漆17元／㎡×1295.55㎡=22024.35元；2#楼外墙漆18元／㎡×4915.77㎡=88483.86元；2#楼外墙保温32元／㎡×5986.09㎡=191554.88元；1#、2#、3#楼楼面防水14元／㎡×（1043.56㎡＋269.64㎡＋362.73㎡）=23463.02元；1#、2#、3#楼厕所厨房防水13元／㎡×（156.5㎡＋2475.37㎡＋199.54㎡）=36808.33元；1#、2#、3#楼楼梯间内墙涂料4.5元／㎡×（362.56㎡＋1727.39㎡＋725.12㎡）=12667.82元；2#楼天棚4.2元／㎡×7996.12㎡=33583.7元。共计408585.96元。针对被告马益海的已付款。因原告李建荣与被告马益海签订的合同系无效合同，被告马益海向原告出具违规处理等于法无据，本院不予认可。原告在施工过程中共向被告马益海借款142089元＋70000元＋20000元＋60000元＋20000元＋20000元=332089元，属被告马益海的已付款项。原告向被告马益海代支的清洁费2000元、材料款40000元、使用电费7425元、借材料价值13509元，其单据上均有原告李建荣签字并载明“在工程款中扣出”等，也应计为被告马益海的已付款项。故被告马益海的已付款项共计332089元＋2000元＋40000元＋7425元＋13509元=395023元。被告马益海应付原告工程款408585.96元，已付款395023元，还应向原告支付工程款13562.96元。资金占用损失应从原告起诉之日即2013年3月29日起至付清之日止，以13562.96元为基数按中国人民银行同期贷款利率计算。原告要求按中国人民银行贷款利率的4倍计算资金占用损失于法无据，本院不予支持。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条，《最高人民法院﹤关于民事诉讼证据的若干规定﹥》第二条之规定，判决如下：一、被告马益海在本判决生效后5日内支付原告李建荣工程款13562.96元，并以13562.96元为基数，从2013年3月29日起至付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率支付资金占用损失。二、驳回原告李建荣的其他诉讼请求。如果未按本判决制定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费9313元，由原告李建荣负担9071元、被告马益海负担242元，鉴定费32500元，由原告李建荣负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。审 判 长  黄明真人民陪审员  王道恒人民陪审员  朱锡林二〇一四年一月三日书 记 员  张红艳