湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）鄂襄阳中民四终字第00124号上诉人（原审原告）张某甲，男，委托代理人胡鹏，湖北隆中律师事务所律师。代理权限代为承认、放弃、变更诉讼请求，参与和解、调解。被上诉人（原审被告）襄阳某某物流股份有限公司（以下简称某某物流公司）。法定代表人李某，某某物流公司董事长。委托代理人洛某某，系某某物流公司职员。代理权限：一般代理。被上诉人（原审被告）张某乙，男，上诉人张某甲因与被上诉人某某物流公司、张某乙财产损害赔偿纠纷一案，不服襄阳高新技术产业开发区人民法院（2013）鄂襄新民初字第01321号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。原审判决认定：原告从事鸭禽、鸭蛋销售业务，被告张某乙从事物流市场信息服务活动，被告某某物流公司从事物流业务。2011年8月30日，原告（乙方）与四川省绵阳市安县河清镇安州禽蛋加工厂个体经营者熊某某（甲方）签订鲜蛋购销合同，主要约定：乙方向甲方供应20000-21000市斤新鲜优质鸭蛋，每市斤6.2元，按30市斤一箱，共计672箱，包装箱每个10元，共计131712元。交货方式为：由供方将鲜蛋运往需方加工厂，必须自备车辆或其他运输工具。违约责任约定：任一方违反约定，须向对方承担20000元违约金，并赔偿所造成的损失。合同需方代表签字一栏，落款为熊某甲，熊某某，加盖了安县河清镇安州禽蛋加工厂印章。合同签订后，原告于2011年9月1日通过电话与被告张某乙联系运输鸭蛋事宜，被告张某乙于当日与皇甫某某签订货物运输合同一份，合同甲方（托运单位）一栏记载为张老板，电话13986******（系原告张某甲电话），乙方（承运单位）一栏记载为皇甫某某。合同主要约定：甲方委托乙方承运11吨鸭蛋，乙方于2011年9月1在宜城装货，应将货物于2011年9月3日安全送到成都市绵阳。运费为3500元，结算方式为货到付款。运输合同第七条约定：乙方车辆及驾驶员的有效证件必须交给甲方核实，甲方应当核实乙方的有效证件的真实性。第九条约定：本信息部负责联系货物运输，中途发生意外，本信息部只起中介作用。执行中若出现货物损坏或丢失，出现少付或不付运费等一切事宜，本部只协助查询，不承担赔偿责任，此合同甲、乙双方签字印章或手印后生效。皇甫某某在乙方一栏签名，张某乙在信息部见证人一栏签名，合同甲方签字一栏空白。合同签订后，皇甫某某即驾驶鄂F250**（临）轻型普通货车在原告处装载鸭蛋，运往绵阳市。2011年9月2日7时左右，车辆行至沪渝高速公路宜恩方向1352Km时，车辆侧翻前滑约20米，车头与护栏发生碰撞，致货物、车辆受损。2011年9月4日，湖北省公安厅高速公路警察总队五支队恩施大队作出第4280220201109002号道路交通事故认定书，认定皇甫某某负事故的全部责任。诉讼中，经原审法院释明，原告明确表示因目前确实联系不上皇甫某某，故该次诉讼暂不起诉皇甫某某。原告还提交熊某甲出具的收到原告因供货推迟的违约金20000元的收条。另查明，鄂F250**车辆系被告某某物流公司承运的商品车。被告某某物流公司陈述皇甫某某与其公司是承运关系。原审法院认为，原告通过电话与被告张某乙联系运输鸭蛋车辆事宜，被告张某乙与皇甫某某签订货物运输合同中明确表述甲方一栏为张老板，记载的联系电话为原告张某甲的号码，甲方签字印章处为空白，皇甫某某在乙方一栏签名，张某乙在信息部见证人一栏签名，且运输合同载明被告张某乙负责联系货物运输，只起中介作用，故被告张某乙是该运输合同的居间人。原告在本案中主张因被告张某乙在接受原告委托后未尽到基本的审查、管理职责，有重大过错，应承担赔偿责任的请求，系基于居间合同的法律关系，受合同法的调整。原告在本案中明确以侵权责任法律关系主张权利，故原告的上述请求在本案中不予审理。原告还主张因被告某某物流公司营业执照有货运业务，该公司将车辆交给司机皇甫某某的行为就是其司机执行工作任务的行为，某某物流公司作为车主同时也是用人单位应对原告承担侵权责任的请求，原审法院认为，本案肇事车辆鄂F250**（临）轻型普通货车系被告某某物流公司承运的商品车，由案外人皇甫某某负责运输，被告某某物流公司当庭陈述其与皇甫某某公司之间系承揽关系，原告认为皇甫某某系某某物流公司的职工，但双方均未向本院举证证实，故原审法院认为，鄂F250**（临）轻型普通货车的所有人虽系被告某某物流公司，但原告的货物损失是否与某某物流公司之间存在法律上的因果关系，原告张某甲与被告某某物流公司均未向原审法院举证证明，根据举证责任分配原则，应当由原告承担举证责任，原告未能举出车辆驾驶人皇甫某某系某某物流公司职工的证据，又不申请案外人皇甫某某参加本案诉讼，故原告主张由被告某某物流公司承担侵权责任的请求，属证据不足，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，经原审法院审判委员会讨论决定，判决如下：驳回原告张某甲的诉讼请求。一、二审诉讼费，由原告张某甲负担。上诉人张某甲不服原审上述判决，向本院提出上诉称：（一）一审判决错误划分举证责任，导致判决实体错误。一审错误将证明皇甫某某系某某物流公司职工的举证责任划分在上诉人身上，明显不可能实现，不合法理，更不合情理。因为上诉人基于皇甫某某驾驶某某物流公司车辆的事实而且某某物流公司营业范围有货运物流的事实，提出案外人皇甫某某系某某物流公司职工、所实施的行为系职务行为的主张，是基于皇甫某某的行为在外在表现上符合职务行为的表现特征，至于皇甫某某与某某物流公司内部到底属于何种关系，只有某某物流公司能够举证说明，上诉人作为案外人明显难以举出其它证据来证明他们二者关系，而一审判决却错误的把证明皇甫某某系某某物流公司职工的举证责任落实在上诉人身上，明显与事实不符，于法律相悖。（二）一审错误认定上诉人与被上诉人张某乙之间的关系，并错误认定合同关系中不予审理侵权之诉，令上诉人也难以服判。上诉人与被上诉人之间是有偿的委托合同关系，通过一审上诉人的举证可以认定，即便双方属于居间合同关系，如果乙方没有履行合同义务，当事人有权选择合同之诉，也有权选择侵权之诉，一审以上诉人明确以侵权之诉主张故不予审理的判词明显于法律不符。基于上述事实，恳请二审法院撤销原判；改判二被上诉人连带赔偿上诉人损失150000元整。并将一、二审诉讼费用判令被上诉人承担。被上诉人某某物流公司、张某乙答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。请求二审法院驳回上诉，维持原判。二审查明的事实与原判认定的事实一致。二审另查明，2011年10月6日，宜城市楚皇城养鸭农民专业合作社出具证明，证实2011年8月20日至9月20日，鸭蛋收购价为每市斤6.2元。还查明，2012年2月20日，在上诉人张某甲诉皇甫某某、某某物流公司合同纠纷一案中，被上诉人张某乙作为上诉人张某甲申请的证人出庭作证，证实其查看了皇甫某某的道路运输许可证，上诉人张某甲有特别授权的诉讼代理人对证人证明的皇甫某某持有的证件无异议。本院认为，被上诉人张某乙受上诉人张某甲委托与案外人皇甫某某签订货物运输合同，而皇甫某某系被上诉人某某物流公司雇请的司机，其在完成被上诉人某某物流公司交给的运送商品车的工作任务的同时，履行与被上诉人张某乙代表上诉人张某甲订立的货物运输合同义务。由于皇甫某某的过失，致使上诉人张某甲货物损失，对此，皇甫某某既违反合同义务，应当承担违约责任，又构成侵权，应当承担侵权赔偿责任。上诉人张某甲作为合同相对人和侵权责任的被侵害人，有权选择其中的一种承担责任的方式主张权利。在本案中，上诉人张某甲选择侵权赔偿法律关系主张权利，不违反法律规定，本院予以支持。被上诉人某某物流公司虽主张其与皇甫某某之间为承揽合同关系，但未举证证实，对其此项主张，本院不予支持，本院推定双方存在雇佣合同关系；退一步讲，即使双方承揽合同关系成立，由于被上诉人某某物流公司对其所有的车辆疏于管理，对承揽人完成承揽事项缺乏监管，对导致本案事故的发生负有不可推卸的责任，在直接责任人逃逸的情况下，也应当承担民事责任。根据我国《侵权责任法》第三十四条第一款关于“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任”的规定，被上诉人某某物流公司雇请的司机因执行工作任务造成上诉人张某甲财产损失，被上诉人某某物流公司应当承担侵权责任。上诉人张某甲在选择运输车辆时未尽审查注意义务，对损害结果发生存在过错，可以适当减轻被上诉人某某物流公司的民事责任；由于上诉人张某甲在另案中对被上诉人张某乙提供中介服务时尽到上述义务的证言不持异议，故其要求被上诉人张某乙承担民事责任缺乏事实和法律依据，对其要求被上诉人张某乙承担民事责任的诉讼请求，本院不予支持。上诉人张某甲购进鲜蛋合同载明，“每市斤6.2元，按30市斤一箱，共计672箱，包装箱每个10元，共计131712元。”鸭蛋数量与货物运输合同中载明的鸭蛋数量11吨基本一致，上诉人张某甲未举证证实实际装货数量与运输合同上约定的数量一致，应按购销合同上约定的数量、金额认定货物损失。结合皇甫某某在事发当时陈述的“致使车辆侧翻前滑三、四十米”及事故发生现场鸭蛋在公路上洒落一地的照片，可以认定鸭蛋已全部毁损，鸭蛋的损失，购进价款为131712元，上诉人张某甲主张为150000元，在原审中虽提供了落款为购买方熊某甲出具的收到其违约金20000元的复印件一份，但证人未出庭作证，上诉人张某甲主张该项损失证据不足，对超出实际损失部分的请求，本院不予支持。原审判决虽然认定事实清楚，审判程序合法，但由于适用法律不当，导致裁判错误，本院依法应予纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条第二款，第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销襄阳高新技术产业开发区人民法院（2013）鄂襄新民初字第01321号民事判决；二、被上诉人某某物流公司赔偿上诉人张某甲经济损失131712元的60%，即79027.20元，于本判决生效后十日内履行；三、驳回上诉人张某甲的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3300元，二审案件受理费3300元，合计6600元，由上诉人张某甲负担2640元，被上诉人某某物流公司负担3960元。本判决为终审判决。审判长  涂晶晶审判员  刘 峰审判员  李 锐二〇一四年四月三十日书记员  周思奋