绍兴市柯桥区人民法院刑 事 判 决 书（2014）绍刑初字第86号公诉机关绍兴市柯桥区人民检察院。被告人阮晏灿。因涉嫌犯诈骗罪于2013年8月8日被刑事拘留，同年9月4日被逮捕。现羁押于绍兴市柯桥区看守所。指定辩护人唐金红。绍兴市柯桥区人民检察院以绍县检刑诉（2014）26号起诉书指控被告人阮晏灿犯诈骗罪、职务侵占罪，于2014年1月13日向本院提起公诉。本院于同日立案，依法适用简易程序，并组成合议庭，于2014年2月13日公开开庭审理了本案。绍兴市柯桥区人民检察院指派代理检察员许小香出庭支持公诉，被告人阮晏灿及其辩护人唐金红到庭参加诉讼。案件审理过程中，绍兴市柯桥区人民检察院以本案需要补充侦查为由，于2014年2月24日建议对本案延期审理。本院于同日决定本案延期审理。绍兴市柯桥区人民检察院于同年3月21日提请本院恢复法庭审理。本院于同年4月28日再次公开开庭审理了本案。绍兴市柯桥区人民检察院指派代理检察员许小香出庭支持公诉，被告人阮晏灿及其辩护人唐金红到庭参加诉讼。现已审理终结。绍兴市柯桥区人民检察院指控：一、诈骗1、2011年3月至10月，被告人阮晏灿担任绍兴县文晏纺织有限公司（以下简称文晏公司）业务员期间，谎称为该公司介绍业务，骗取公司经营者李文龙的信任，先后多次以购买原料等名义让绍兴县文晏纺织品有限公司汇款共计589709元到邵志江、蔡卫芬的账户，被告人阮晏灿将该589709元占为己有。事后，被告人阮晏灿退还给绍兴县文晏纺织有限公司166000元。2、2012年4月，被告人阮晏灿谎称给绍兴县麦浪纺织有限公司（以下简称麦浪公司）介绍业务，骗取该公司法人代表张思瑶的信任，让张思瑶汇款80000元到蔡卫芬的账户以购买白坯布，被告人阮晏灿将该80000元占为己有。二、职务侵占2012年初，被告人阮晏灿应聘成为麦浪公司的临时业务员。同年3、4月份，被告人阮晏灿经与该公司法人代表张思瑶商量，由被告人阮晏灿为麦浪公司购买发票，让张思瑶汇款60000元至栾城鑫隆纺织有限公司走账，后栾城鑫隆有限公司在扣除开票费后将55500元以转账、现金形式交给被告人阮晏灿，被告人阮晏灿将该笔钱占为己有。期间，经被告人阮晏灿联系介绍，麦浪公司将一批TR布送至绍兴县曙光印染厂印染后准备卖给绍兴丝曼纺织有限公司，因印染出现差错，绍兴丝曼纺织有限公司取消该订单，被告人阮晏灿在未经麦浪公司允许的情况下，私自将该批布取走并出售，得款5000元。为证明指控的事实，公诉人当庭提供了相关证据。公诉机关认为，被告人阮晏灿以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相方法的骗取他人财物，数额特别巨大，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人阮晏灿利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。被告人阮晏灿一人犯两罪，应当数罪并罚。诉请本院根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百七十一条、第六十九之规定判处。被告人阮晏灿对起诉指控的事实和罪名均无异议。但认为涉及诈骗的犯罪事实中，诈骗的行为均是利用其职务上的便利实施的。辩护人唐金红的辩护意见是：1、被告人阮晏灿应是文晏公司的隐名股东，而不是一般的业务员。即使是业务员，其也是利用职务上的便利侵占公司财物，故公诉机关指控被告人阮晏灿构成诈骗罪的行为构成职务侵占罪；2、被告人阮晏灿退还给文晏公司166000元的数额应当在犯罪数额中予以扣除。经审理查明：1、2011年3月至10月，被告人阮晏灿担任文晏公司业务员期间，谎称为该公司介绍业务，并先后多次以购买原料等名义提交相应的伪造码单，让文晏公司汇款共计523704元到其指定的邵志江账户，被告人阮晏灿将该523704元占为己有；被告人阮晏灿还谎称为该公司支付染费，并提供了相应的伪造的码单，让公司汇款共计66005元到绍兴县曙光印染厂的账户，通过邵志江将该笔款项变现后占为己有。事后，被告人阮晏灿退还给文晏公司166000元。2、2012年4月，被告人阮晏灿在担任麦浪公司业务员期间，谎称给麦浪公司介绍业务，并以购买白坯布的名义提供相应的购销合同书，让该公司汇款80000元到其指定的蔡卫芬账户，被告人阮晏灿将该80000元占为己有。3、2012年初，被告人阮晏灿应聘成为麦浪公司的业务员。同年3、4月份，被告人阮晏灿经与该公司法人代表张思瑶商量，由被告人阮晏灿为麦浪公司购买发票，让张思瑶汇款60000元至栾城县鑫隆纺织有限公司走账，后栾城县鑫隆纺织有限公司在扣除开票费后将55500元以转账、现金形式交给被告人阮晏灿，被告人阮晏灿将该笔钱款占为己有。期间，经被告人阮晏灿联系介绍，麦浪公司将一批TR布送至绍兴县曙光印染厂印染后准备卖给绍兴丝曼纺织有限公司，因印染出现差错，绍兴丝曼纺织有限公司取消该订单，被告人阮晏灿在未经麦浪公司允许的情况下，私自将该批布取走并出售，并将所得款项5000元据为己有。另查明，被告人阮晏灿在担任文晏公司业务员期间的职务为接单（包括寻找货源、联系买家等）、跟单、发货、催要和收回货款。如需支付货款，则是由公司经营者审核同意并通过汇款或者支票支付。其在担任麦浪公司业务员期间，为公司的临时业务员，职务范围与上述一致。上述事实，被告人阮晏灿在开庭审理过程中亦无异议，且有码单、工资发放单、保险缴纳单、企业法人营业执照、银行交易明细及转账依据、对账单、借条、声明、购销合同书、传真资料、还款记录及银行交易明细、抓获经过、回复、情况说明，李文龙、邵国通、岳须民、岳轶伟、高正强、蔡卫芬、邵志江的证言，李根选、张思瑶的陈述及辨认笔录等证据证实，足以认定。本院认为，被告人阮晏灿身为公司业务员，利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为已有，数额巨大，其行为构成职务侵占罪。公诉机关指控被告人阮晏灿犯职务侵占罪成立，予以支持。对公诉机关关于被告人阮晏灿以购买原料和白坯布、支付染费名义非法占有文晏公司或麦浪公司财物的行为构成诈骗罪的指控。经查，诈骗罪与职务侵占罪同属侵犯财产罪，两者有相同之处：两者都侵犯了公私财产所有权；主观上都是直接故意，且都具有非法占有他人财物的目的。但两者之间又有所区别：1、犯罪主体不同。诈骗罪的犯罪主体是一般主体，凡达到法定刑事责任年龄、具有刑事责任能力的自然人均能构成本罪；职务侵占罪的犯罪主体是特殊主体，包括公司、企业或者其他单位的人员。2、犯罪对象不同。诈骗罪的犯罪对象可以是任何公私财物；职务侵占罪的对象只能是公司、企业或者其他单位的财产。3、犯罪客观方面的表现不同。一方面，职务侵占罪只能通过利用职务上的便利实施，而诈骗罪之实施则不以职务便利为限；另一方面，职务侵占罪的犯罪方法包括侵吞、窃取、骗取等多种，而诈骗罪只能表现为骗取。被告人阮晏灿行为定性的关键在于区分其实施骗取行为时是否利用了职务上的便利。本案中，被告人阮晏灿利用业务员接单、跟单、催收货款等职务形成的便利条件，谎称为公司介绍业务，并以购买原材料、支付染费等名义提交相应伪造的码单、合同等单据，让公司付款至其指定的账户，后成功侵占该些财物。上述行为符合职务侵占罪的犯罪构成要件。公诉机关指控被告人阮晏灿犯诈骗罪有误，本院予以更改。采纳辩护人唐金红认为被告人的阮晏灿的行为构成职务侵占罪的意见。关于辩护人认为被告人阮晏灿已归还的166000元不应当认定为犯罪金额的辩护意见。经查，被告人阮晏灿非法占有涉案公司钱款后，犯罪已既遂，其所非法占有的钱款均应计入犯罪数额，其在犯罪既遂后归还被害人166000元的行为属退赃，在量刑时可以酌情从轻处罚。不采纳辩护人唐金红的该辩护意见。被告人阮晏灿在归案后如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚；又能自愿认罪，并退缴了部分赃款，酌情予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条第三款之规定，判决如下：被告人阮晏灿犯职务侵占罪，判处有期徒刑七年，并处没收财产人民币三万元（刑期从判决生效之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一三年八月八日起至二○二○年八月七日止）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省绍兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  傅蓉蓉代理审判员  鲁琴芳人民陪审员  胡炳澄二〇一四年四月二十八日书 记 员  刘贞智