湖北省阳新县人民法院民 事 判 决 书（2013）鄂阳新民三初字第00248号原告武汉某装饰工程有限责任公司（简称某公司）。法定代表人王某，该公司经理。原告王某，男。二原告共同委托代理人余永学，阳新县法律援助中心律师。委托权限：全权代理。被告王某甲，男。委托代理人邹良君，湖北文光律师事务所律师。委托权限：全权代理。被告云南某建筑工程有限公司（简称某公司）。法定代表人李某，总经理。委托代理人**荣，湖北富川律师事务所律师。委托权限：全权代理。原告某公司、王某诉被告王某甲、某公司合同纠纷一案，本院于2013年11月21日立案受理，依法由审判员曹树才担任审判长，与审判员汪远红、人民陪审员张长江组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告王某、某公司及二原告共同委托代理人余永学，被告王某甲及其委托代理人邹良君，被告某公司的委托代理人**荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，2009年9月16日被告将云南省怒江商业广场安装工程中的给排水安装、电气安装、消防管道安装及报警系统安装、通风安装工程以包工包料形式承包给原告。合同成立生效后，原告依照合同的约定认真组织施工，于2011年10月份全部竣工，最后部分的消防工程于2011年12月6日验收合格。依照合同约定，被告应当于2011年12月13日前付清原告的全部工程款，但是被告以各种理由拒绝支付尚欠工程款130.89万元。并且拒绝结算（一直拖至2013年10月28日才结算）。为此，原告依照合同书的相关条款及相关法律规定，依法起诉被告，请求判决被告偿还原告130.89万元；判决被告偿还原告逾期付款违约金687172.5元（算至2013年5月21日止）；由被告承担全部的诉讼费用。原告为支持其诉讼主张，在本院开庭审理时出示了以下证据：证据一、某公司的法人营业执照、组织机构代码证、安全生产许可证、税务登记证、法定代表人身份证6份，拟证明原告的主体资格。证据二、被告王某甲身份证明，拟证明其作为被告的主体资格。证据三、合同书一份，拟证明被告应当于2011年12月13日付清原告所有工程款，否则应当承担月息3%的逾期付款的违约责任。证据四、结算单一份，拟证明被告尚欠原告工程款130.89万元。证据五、消防验收意见书一份（怒公消验（2011）第01018号），拟证明原告承包的工程验收合格。证据六、委托书一份、工程竣工验收申请书一份、工程竣工正式验收报告一份、证明二份，拟证明原告所承包的部份在2011年12月份推定全部验收合格。证据七、银行工程款结算业务申请书两份即汇款人某公司，收款人云南某置业有限公司（简称某公司），证明某公司将工程分包给原告，业主某公司是知情并同意的，同时证明承包该工程不是王某个人，而是某公司。证据八、建设工程施工合同一份，拟证明王某甲代表某建筑工程有限公司与原告签订的合同，责任主体并非是王某甲，而是某公司。证据九、某公司申明一份，拟证明王某系该公司法定代表人，其签订合同的行为系法人行为。证据十、某公司建筑企业资质证书，拟证明达到贰级资质。证据十一、某公司企业法人执照，拟证明某公司的经营范围。证据十二、竣工验收资料移交清单，拟证明原告已将相关的竣工资料提交上去，不仅仅是消防部分竣工，应是全部竣工。被告王某甲辩称，原告诉称被告欠工程款130.89万元与事实不符，其理由是王某甲只提取王某15%的管理费，但王某甲所交的配合费、税费、各部门应收费已超过15%，王某甲代王某贴款十几万元且未扣王某质保金3%，工程只消防部分验收合格，其余工程王某未提供验收资料并要求验收，如验收不合格要求扣款；违约金计算有误，工程款欠额有误导致违约金计算有误，2013年10月28日王某甲与王某进行了结算（王某放弃了追究违约金的权利，结算单没有反映违约金）。即使计算违约金应从2013年10月28日起计算。月息3%过高，超过法律规定的“四倍”。违约金部分过高，欠款130万元一般最高不超过30%即为39万元；某公司作为原告主体不适格；合同为无效合同，王某甲挂靠某公司，其个人发包不适格，合同约定不属分包；王某非法挂靠，跨省建设无资质，当时无执照。应招标而未招标。被告王某甲为支持其抗辩理由，在本院开庭审理时出示了以下证据：证据一、1.2009年9月15日王某甲与王某所签《合同书》，拟证明2009年9月15日王某甲将云南省怒江商业广场安装工程承包给了王某；工程包工包料总造价为404.68万元；付款方式为根据王某甲与投资方付款方式相结合的原则。第一次待二层封顶后付总价的5%，第二次按进度80%；第三次待完工后付80%，第四次，待竣工验收合格后七日内付总价95%，余款5%待一年后付清。2.2013年10月26日，王某出具的收条。证明1.王某承包了怒江商业广场安装工程；2.谢邦智代王某甲支付工程款800000元给王某。上述两张证据证实某公司不是怒江商业广场安装工程的承包主体。3.2013年10月28日工程结算单。证明王某甲与王某对工程进行了结算。证据二、证明，拟证明1.怒江商业广场工程系王某甲挂靠云南某建筑工程有限公司第六分公司承建。2.王某甲为云南某建筑公司第六分公司怒江项目部负责人。证据三、1.建筑工程施工合同，拟证明（1）云南怒江商业广场工程由王某甲挂靠某公司第六分公司承建；（2）上、下管线、电器管线安装工程及供热、系统工程质量保修期为2年；（3）工程质量保修金为合同价的3%；（4）工程价款为1927万元；（5）签订合同时间为2009年6月20日。2.怒江商业广场工程项目结算，拟证明（1）王某甲与某公司（负责人谢邦智）结算怒江商业广场工程款情况；（2）王某甲系挂靠某第六分公司承包怒江商业广场工程。3.怒江军分区证明，拟证明怒江军分区的怒江商业广场工程是王某甲承包。上述三张证据证实怒江商业广场由王某甲挂靠某公司第六分公司承建。被告云南某建筑工程有限公司辩称，某公司没有将工程发包给原告或王某甲，故某公司与原告及王某甲均没有关系，故请求法院依法驳回原告对某公司的起诉。被告某公司为支持其抗辩理由，在本院开庭审理时出示了一份证据：证据、营业执照，拟证明被告某公司的基本情况。经庭审质证，被告王某甲对原告提供的证据一的真实性无异议，但对证明内容有异议，认为某公司营业执照不能证明王某有资质；对证据二无异议；对证据三的真实性无异议，对证明内容、证据合法性有异议，认为合同签订的主体是王某和王某甲个人；对证据四的真实性无异议，但对证明内容有异议，认为该合同不能证明王某甲欠工程款130万余元；对证据五的真实性无异议，认为只能证明王某在消防部分通过了验收，不能证明水电部分验收合格；对证据六的真实性无异议，认为王某承包的水电部分没有提供相关的验收资料，不能推定全部验收合格；对证据七的真实性无异议，但对证明内容有异议，认为该证据只能说明某公司与某公司之间有资金往来；对证据八的真实性无异议，对证明内容有异议，认为只能证明王某甲是某公司签订合同的代理人，并不是某公司发包工程的代理人；对证据九有异议，因王某系某公司的法人，该证据只能算是原告的陈述。对证据十的真实性无异议，但认为承接消防工程应该有专门的资质；对证据十一的真实性无异议，但认为不能证明原告有承接消防工程的资质；对证据十二有异议，认为是王某甲提交的申请，而并不能证明原告竣工。被告某公司对原告提供的证据一有异议，认为不能证明某公司有承建水电等资质；对证据二无异议；对证据三有异议，认为王某、王某甲签订合同的主体是个人；对证据四有异议，认为合同工程款结算的双方当事人是王某和王某甲，与某公司没有关系；对证据五的合法性、关联性无异议，但认为只能证明仅消防部分验收合格，而不能证明全部验收合格；对证据六的真实性无异议，但对证明内容有异议，认为不能证明工程验收合格，验收合格应该有验收报告；对证据七的合法性、真实性、证明内容均有异议，认为不能证明某公司、某公司分别是合法的开发商、承建商，工程的承建商不可能是个人；对证据八的真实性、合法性无异议，但对证明内容有异议，认为不能证明王某甲代表某公司签订了合同；对证据九申明的真实性有异议；对证据十、证据十一的真实性无异议，对证明内容有异议，认为原告不具备消防工程安装、水电施工的资质；对证据十二的真实性有异议，认为除了消防部分验收，其他水电等工程是未通过竣工验收。原告某公司、王某对被告王某甲提供的证据一无异议；对证据二的真实性无异议，但对证明内容有异议，认为不能证明这是王某的个人行为，80万元是某公司付工程款，而不应该是个人行为，应属于公司行为，王某甲在某第六分公司项目部任负责人，说明王某甲签订合同的行为系职务行为；对证据三中1.协议的真实性有异议，因为复印件上有涂改。2.不能证明王某甲与某是挂靠关系，而是代理关系。3.真实性无异议，对证明内容有异议，工程总发包方是某公司，承包方是某公司，水电、消防、报警、通风等工程发包方是某公司，而不能仅凭证明说明是王某甲个人承包。被告某公司对被告王某甲提供的证据一、证据二、证据三均无异议。原告某公司、王某及被告王某甲均对被告某公司提供的证据无异议。对原、被告双方无异议的证据，即原告某公司、王某提供的证据二，被告某公司提供的证据，本院予以确认。对原、被告双方有异议的证据，本院认为，原告提供的证据一能证明某公司在2003年4月8日经工商部门登记的经营范围为室内外装饰工程、园林绿化工程、消防工程、水电工程、网络设计施工，本院对此证明内容予以确认；证据三能证明王某于2009年9月16日与王某甲签订了云南省怒江商业广场安装工程中的给排水安装、电气安装、消防管道安装及报警系统安装、通风安装工程合同，本院对此证明内容予以确认；对证据五能证明云南省怒江商业广场的消防安装工程验收合格，本院对此证明内容予以确认；对证据六能证明某公司于2011年6月20日向某公司提交了工程竣工报告，本院对此证明内容予以确认；对证据七能证明某公司与某公司之间有资金往来，本院对此事实予以确认；对证据八能证明王某甲系某公司委托代理人，代表某公司与某公司签订了怒江商业广场建筑施工合同，本院对此证明内容予以确认；对证据九能证明王某系某公司法人，本院对此事实予以确认；对证据十能证明某公司具有建筑装修工程专业承包贰级的资质，可承担单位工程造价1200万元以下建筑室内、室外装修装饰工程（建筑幕墙工程除外），本院对此证明内容予以确认；证据十一能证明某公司具有法人资格，本院对此证明内容予以确认；证据十二能证明某公司已经于2011年6月20日向某公司提交了竣工验收申请，本院对此证明内容予以确认。对被告王某甲提供的证据一能证明1、2009年9月15日王某甲将云南省怒江商业广场安装工程承包给王某。2、某公司谢邦智代王某甲支付工程款80万元给王某。3、2013年10月28日王某甲、王某对工程款进行结算。本院对此事实予以确认；对证据二能证明王某甲系某公司第六分公司怒江项目部负责人，本院对此证明内容予以确认；对证据三中建筑工程施工合同能证明云南怒江商业广场工程由某公司第六分公司承建。怒江商业广场工程项目结算能证明王某甲与云南某置业有限公司谢邦智结算怒江商业广场工程款情况。怒江军分区证明，能证明怒江军分区的怒江商业广场工程是由王某甲负责组织施工。本院对此予以确认。经审理查明，2009年6月20日，被告某公司下设的第六分公司（工程施工方，不具备法人资格）与某公司（工程建设方）签订了云南省怒江商业广场建设工程施工合同，被告王某甲以第六分公司委托代理人的名义在合同上签名，自此，被告王某甲以第六分公司怒江工程项目部负责人的身份组织人员进行施工，工程总造价1927万元。2009年9月16日被告王某甲将云南省怒江商业广场安装工程中的给排水安装、电气安装、消防管道安装、报警系统安装及通风安装工程以包工包料形式分包给原告。合同约定王某甲根据原告方所安装的实际工程总造价15%提取管理费（含配合费、税费及各个职能部门的管理收费）；付款方式：第一次付款待二层封顶后付总造价的5%、第二次按工程进度付80%、第三次待工程完工后付工程总造价80%、第四次待竣工验收合格后七天之内付总造价的95%，余款5%待一年后付清；双方不得借故拖欠各种应付款项，如拖欠不付，按月息3%利率赔偿给对方预期付款违约金。合同签订后，原告方依照合同的约定组织施工，于2011年10月份全部竣工，消防工程部分于2011年12月6日经云南省怒江僳僳族自治州公安消防支队验收合格。被告王某甲与王某于2013年10月28日对云南省怒江商业广场安装工程中的给排水安装、电气安装、消防管道安装、报警系统安装、通风安装工程进行结算，工程总价为428万元，扣除双方按合同约定原告方应付的15%管理费（含税）64.2万元，被告某公司及王某甲应付原告方安装工程总造价363.8万元，被告王某甲已经支付232.91万元，尚欠130.89万元。因原告多次催讨工程款未果，遂于2013年11月21日诉至本院，请求判决被告方偿还原告方130.89万元，判决被告支付原告逾期付款违约金68.71725万元（从2011年12月6日算至2013年5月21日止），由被告方承担全部的诉讼费用。另查明，2011年6月20日，被告某公司向云南某公司提交了工程竣工申请，并将商场部分交付使用。同时查明，某公司在2003年4月8日经工商部门登记的经营范围为：室内外装饰工程、园林绿化工程、消防工程、水电工程、网络设计施工。2007年4月30日，湖北省建设厅核定的资质是建筑装修工程专业承包贰级。本院认为，原告某公司承建云南省怒江商业广场安装工程中的给排水安装、电气安装、消防管道安装及报警系统安装工程的事实清楚，该工程完工后经某公司与王某甲结算，扣除合同约定的管理费及已经给付的工程款，尚欠130.89万元工程款未支付给某公司的证据充分。王某系某公司法定代表人，与王某甲签订的安装工程分包合同属职务行为。王某甲以某公司委托代理人的身份与某公司签订云南省怒江商业广场建设施工工程合同，且某公司证实王某甲自2009年6月20日至2014年1月14日系该公司第六分公司怒江项目部负责人，某公司有理由相信王某甲与其签订云南省怒江商业广场安装工程合同，是代表某公司第六分公司的行为，故王某甲与原告方签订安装工程合同的行为属表见代理行为，双方当事人意思表示真实，合法有效。对王某甲提出某公司作为原告主体不适格及王某甲是挂靠某公司，其个人发包不适格，应认定合同无效的抗辩理由，本院不予采信。由此所欠某公司的工程款应由某第六分公司承担，但因某第六分公司不具备法人资格和对外独立承担民事责任的能力，应由具备法人资格的某公司支付某公司工程款130.89万元及违约金。故对被告某公司以没有将工程发包给原告或王某甲为由，请求驳回原告对某公司诉求的抗辩理由，本院不予采纳。对工程实际竣工日期，王某甲与某公司存在争议，因某公司第六分公司怒江项目部于2011年6月20日向某公司提交了工程竣工验收报告，且怒江僳僳族自治州公安消防支队于同年12月6日作出了怒江州商业广场（A、B区）建设工程消防验收意见书，该商场消防工程验收合格，并已经交付使用，某公司提出以2011年12月6日为工程实际竣工日及对拖欠工程款130.89万元的违约金应按合同约定月息3%计算并无不妥，但按约定，对总造价428万元中的余款5%即21.4万元应自竣工验收合格一年后起计算，违约金据实计算为：从2012年12月6日至2013年5月21日止利息为3.531万元，其他所欠工程款109.49万元工程款利息从从2011年12月6日至2013年5月21日止利息为57.48225万元，合计违约金为61.01325万元。对被告王某甲提出，2013年10月28日双方的结算单没有反映违约金，应视为王某放弃了追究违约金的权利，即使计算违约金应从2013年10月28日起计算的抗辩理由，因双方在结算单上既未对违约金约定排除性条款，亦未对违约金起算时间重新约定，本院不予采纳。对被告王某甲提出月息3%计算违约金，超过法律规定的“四倍”数额过高，欠款130万元最高不超过30%即为39万元的抗辩理由，因王某甲与王某签订的施工合同约定，如拖欠不付，按月息3%利率赔偿给对方逾期付款违约金，该约定符合《合同法》中“可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”的规定。双方约定3%月息的违约金计算标准，虽然约定过高，但原告方起诉的截止结算日为2013年5月21日，又经本院据实计算调整总额为61.01325万元，属于适当。对被告王某甲提出原告方所诉其所欠工程款130.89万元与事实不符，其理由是已提取王某15%的管理费与所支出的配合费、税费、各部门应收费差额超过15%，王某甲代王某贴款十几万元且未扣王某质保金3%的抗辩理由，因王某甲与王某结算的工程款经双方确认是130.89万元，且双方合同约定王某甲根据原告所安装的实际工程总造价15%提取管理费，其中已包含管理费、配合费、税费及各个部门应管理收费，故对此抗辩理由不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十九条、第一百零七条、第一百一十四条第一款之规定，判决如下：一、被告云南某建筑工程有限公司在本判决生效后十日内支付原告武汉某装饰工程有限责任公司工程款1308900元及赔偿利息损失610132.5元，合计1919032.5元；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22765元、财产保全费5000元，合计27765元由被告某公司承担。如不服本判决，可以在本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省黄石市中级人民法院（上诉人应在提交上诉状时预交上诉案件受理费22765元，款汇湖北省黄石市中级人民法院，开户银行：中国农业银行团城山支行，户名：法院诉讼费汇缴财政专户，账号：17-154101040002529。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交上诉费用的，按自动撤回上诉处理）。审 判 长  曹树才审 判 员  汪远红人民陪审员  张长江二〇一四年四月一日书 记 员  柯 莹