广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2010）深中法民六终字第3602号上诉人（原审原告）胡某某，男。委托代理人佘某，广东××律师事务所律师。被上诉人（原审被告）××建投证券有限责任公司深圳深南中路营业部。代表人田某。委托代理人王某某，××建投证券有限责任公司员工。委托代理人秦某，广东×××律师事务所律师。原审被告××建投证券有限责任公司。法定代表人张某某委托代理人王某某，××建投证券有限责任公司员工。委托代理人秦某，广东×××律师事务所律师。上诉人胡某某与被上诉人××建投证券有限责任公司深圳深南中路营业部（以下简称××证券公司）、原审被告××建投证券有限责任公司因劳动合同纠纷一案，上诉人胡某某不服广东省深圳市福田区人民法院（2009）深福法民四初字第2924号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人胡某某提起上诉称，一审法院认定事实错误，上诉人胡某某行为并不属于严重违反劳动纪律和用人单位规章制度的行为，被上诉人××证券公司与上诉人胡某某解除劳动合同关系属违法行为，应承担相应责任。在劳动仲裁和一审审理中，被上诉人××证券公司认为上诉人胡某某严重违反了其规章制度。但是，被上诉人××证券公司所提供的证据根本不能证明上诉人胡某某严重违反了被上诉人××证券公司的规章制度。（一）要认定上诉人胡某某违规，首先要制定出相应的规章制度，要明确哪一种行为属于违规，哪一种行为属于一般违规，哪一种行为属于"严重"违规，并且应当将以上规章制度向上诉人胡某某明示。只有在有规可依的情况下才能去认定上诉人胡某某的行为是否属于违规，再进一步认定是否属于"严重"违规。而在本案中，被上诉人××证券公司既没有制定出明确的规章制度，以认定哪些行为属于违规，哪些行为属于一般违规，哪些行为属于严重违规，也没有将已经制定出来的规章制度通过合法有效的方式向上诉人胡某某明示。（二）依照《劳动合同法》的规定或者劳动合同的约定来解除与上诉人胡某某的劳动合同，其法律根据必须是被上诉人××证券公司的规章制度。事实依据必须是上诉人胡某某确实有严重违反规章制度的行为。但是被上诉人××证券公司依据的并不是其单位的规章制度，而依据的是中国证券登记结算有限公司颁布的内部制度。在劳动仲裁和一审庭审中，被上诉人××证券公司为了证明其解除与上诉人胡某某的劳动合同合法，提供了5份规章制度方面的文件，但是在这5份文件中，没有一份文件明确无误的规定了如果有假借他人身份证件开立证券帐户的行为就可以解除合同。何况胡某某并没有去办理证券账户的开户手续，实际上按照其在检察机关的供述，其仅仅是拿王某某的身份证在银行开了两个账户而已，而王某某的证券账户并不是他所开设的。不能把开设银行账户和开设证券账户等同起来，上诉人胡某某并没有销户之行为，被上诉人××证券公司自己的内部部门通知胡某某去代王某某补签授权委托书，本身是被上诉人××证券公司内部执行规章制度不严的表现。被上诉人××证券公司在明知王某某本人没有到场的情况下，不严格按规章办事，却给王某某开立了证券账户，在案发后却将违规开户的责任推到胡某某身上，是极端错误和不负责任的。《员工处罚规定》没有明确规定违反《中国证券登记结算有限责任公司证券账产管理规则》的行为属于应处罚行为，也没有明确规定违反《中国证券登记结算有限责任公司证券账户管理规则》的行为属于违反部门规章还是公司内部规章制度问题。严格来讲，《中国证券登记结算有限责任公司证券账户管理规则》并不是一个部门规章，而只是一个企业的内部制度。被上诉人××证券公司不能够借用它公司的内部制度来处理本公司的员工。一审判决认为上诉人胡某某未举证向被上诉人××证券公司申请回公司上班，应承担举证不能的后果。但是一审法院却忽视了上诉人胡某某明确其口头上向被上诉人××证券公司提出了要求上班、被上诉人××证券公司在仲裁庭和法庭上均未明确否认的事实。被上诉人××证券公司作为用人单位，在上诉人胡某某被释放以后通知并安排上诉人胡某某上班是其权利，也是义务。但是其没有证据表明已履行上述义务，当然应该承担不利后果。被上诉人××证券公司应向上诉人胡某某支付2008年11月15日至2009年2月4日期间的工资和经济补偿金。对于本案证据的认定，一审法院也是错误的。上诉人胡某某在劳动仲裁和一审时均提供了上诉人胡某某的工资存折和卡的明细账，该证据不仅可以证明上诉人胡某某平时的工资收入，还可以证明上诉人胡某某的年终奖的数额。对于年终奖的数额是否应该计算为工资总额，对于确定上诉人胡某某的经济补偿金的标准至关重要。但是一审法院在判决书中，对上诉人胡某某提供的年终奖的证据只字不提，显然是在回避案件事实。综上，请求二审法院判令：一、撤销一审错误判决，支持上诉人胡某某一审诉求；二、本案一、二审诉讼费均由被上诉人××证券公司承担。本院经二审审理查明，原审查明事实无误，本院予以确认。另查，上诉人胡某某在被深圳市福田区人民检察院羁押期间，供认了如下事实：一、2007年4月份左右，公司（指被上诉人××证券公司，下同）总经理陈明贤让其帮忙找一个身份证去银行开户，上诉人胡某某遂找其岳父王某某要了身份证，去建设银行振兴路支行和工商银行百花支行各开了一个银行账户，账户开设后，上诉人胡某某将有关资料包括王某某的身份证都交给了陈明贤。二、王某某在公司振华路营业部的证券账户不是上诉人胡某某本人开的，后来不久营业部通知其去代王某某补签了授权委托书，授权上诉人胡某某办理该证券账户的一切证券业务的操作。三、2007年年底或2008年年初，上诉人胡某某把王某某的股票账户办理了一次性转托管手续，将其股票账户从振华路营业部转到了深南中路营业部，办理转托管时，其本人知道股票账户上有五、六百万元的资金，但资金的来源不清楚。四、上诉人胡某某为王某某的股票账户存取过两次保证金，当时都是应陈明贤的要求将银行账户里的整数（款项）存入股票账户，其中一次在2007年3-4月，具体金额不清楚，第二次在2007年6月左右，此次转款有一百多万元。五、王某某的股票账户开设后，一直由陈明贤掌管，其不清楚王某某银行账户及股票帐户里的资金来源。再查，上诉人胡某某在招商银行开立有银行账户，卡号为62258878********。2008年2月21日，被上诉人中信建投证券有限责任公司深圳深南中路营业部向上诉人胡某某的6225887809312503账户汇入人民币192375元，汇款时注明该款为"管理总部年终奖金"；2008年3月12日，被上诉人中信建投证券有限责任公司深圳深南中路营业部向上诉人胡某某的6225887809312503账户汇入人民币2783.87元，汇款时注明该款为"工资"。本院认为，本案双方当事人劳动关系明确，应当受劳动法律、法规保护及调整。针对上诉人胡某某的上诉请求，本院具体分析认定如下：一、关于被上诉人××证券公司是否违法解除劳动合同的问题。上诉人胡某某在被检察院羁押期间，已经供认其实施了以他人名义开设银行账户、代签授权委托书、转移证券账户资金等行为，虽然上诉人胡某某不承认其代开证券账户，但综合上述事实，上诉人胡某某对于其代开银行账户的目的和其行为的性质是明知的。本院认为，上诉人胡某某在明知代为开设证券账户属于违规操作的情况下，仍然协助他人进行上述违规操作，其行为已经违反了相关行业规则的规定，属于严重违反劳动纪律和用人单位规章制度的行为。被上诉人××证券公司在查明上述事实的情况下，依据公司的相关规章制度，解除与上诉人胡某某，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的相关规定。原审法院据此驳回上诉人胡某某关于支付解除劳动合同的通知金、经济补偿金及额外经济补偿金的请求，并无不当，本院依法予以维持。二、关于补发工资及经济补偿金的问题。上诉人胡某某请求判令支付其2008年4月1日至2009年2月4日期间的工资224137元及25%的经济补偿金56034元。员工涉嫌违法犯罪被依法采取限制人身自由的强制措施的，用人单位可以中止履行劳动合同，不支付其被限制人身自由期间的工资。上诉人胡某某在2008年3月22日至11月14日期间被司法机关采取了强制措施。被上诉人××证券公司可以不予支付上诉人胡某某该期间的工资。2008年11月15日至2009年2月4日期间，上诉人胡某某已被释放，应当及时返回用人单位工作，或者向用人单位说明有关情况，要求用人单位恢复履行劳动合同。但上诉人胡某某未能举证证明其曾返回用人单位工作，或者向用人单位申请恢复履行劳动合同，应当由上诉人胡某某承担举证不能的不利后果。上诉人胡某某要求支付2008年11月15日至2009年2月4日期间的工资也没有法律依据，本院亦不予支持。三、关于年休假工资的问题。《职工带薪年休假条例》于2008年1月1日起实施，上诉人胡某某要求被上诉人××证券公司支付2007年度的年休假工资，缺乏法律依据，本院依法不予支持。上诉人胡某某在2008年3月22日至11月15日期间被司法机关采取了强制措施，之后也没有证据证明上诉人胡某某曾返回被上诉人××证券公司工作或者向被上诉人××证券公司申请恢复履行劳动合同。因此，在2008年3月22日至2008年底被上诉人××证券公司不予安排上诉人胡某某休年休假符合法律规定，上诉人胡某某请求支付该期间的年休假工资不符合法律规定，本院依法予以驳回。上诉人胡某某于2007年2月入职，至2008年其年休假天数应为10日，据此折算2008年1月1日至2008年3月21日上诉人胡某某的年休假天数应当为2天（81天÷365天×10天）。被上诉人××证券公司应当按照日工资收入的300%向上诉人胡某某支付该2天的年休假工资，扣除已经支付的日工资，实际支付的年休假工资应当为3822.72元{［（4523÷21.75）＋（192375＋2783.87÷12÷21.75）］×200%×2}。原审判决未支持上诉人胡某某上述3822.72元的2008年度年休假工资的请求，属于适用法律错误，本院依法予以纠正。四、关于过节费的问题。上诉人胡某某的该项诉讼请求未经过劳动仲裁前置程序，法院依法不予审理。上诉人胡某某上诉时称其关于过节费的请求与其他请求具有不可分性，但在庭审过程中未能明确说明过节费的诉讼请求与其他哪一项具体请求具有不可分性。其相关主张缺乏法律依据，本院依法予以驳回。综上，上诉人胡某某关于支付2008年度2天年休假工资的请求具有事实与法律依据，本院依法予以支持。原审判决认定事实基本清楚，但适用法律存在部分不当，本院予以纠正，其余部分适用法律正确，本院依法予以维持。依据《职工带薪年休假条例》第三条、第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省深圳市福田区人民法院（2009）深福法民四初字第2924号民事判决第一、三项；二、撤销广东省深圳市福田区人民法院（2009）深福法民四初字第2924号民事判决第二项；三、被上诉人××建投证券有限责任公司深圳深南中路营业部应当在本判决生效之日起三日内向上诉人胡某某支付2008年度年休假工资3822.72元。四、驳回上诉人胡某某的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费5元、二审案件受理费10元，合计15元，由被上诉人××建投证券有限责任公司深圳深南中路营业部负担5元，由上诉人胡某某负担10元。本判决为终审判决。审 判 长 彭   琛代理审判员 黎   奇代理审判员 肖 立 昕二〇一一年二月十二日书 记 员 聂玮（兼）