浙江省绍兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2011）浙绍知终字第1号上诉人（原审被告）：张小丽。委托代理人（特别授权）：申铁旗、竺旦颖。被上诉人（原审原告）：张军。委托代理人（特别授权）：江力。上诉人张小丽为与被上诉人张军侵犯著作财产权纠纷一案，不服浙江省绍兴县人民法院（2010）绍知初字第153号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年2月24日受理后，依法组成由审判员孙志萍担任审判长，审判员李志、代理审判员王红琴参加评议的合议庭，于2011年3月21日公开开庭进行了审理。上诉人张小丽的委托代理人申铁旗、被上诉人张军的委托代理人江力到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理查明：张军创作完成美术作品《ZJ-1003》，于2010年5月向浙江省版权局进行了版权登记，登记号为作登字：11-2010-F-4277。2010年8月12日，张军委托陈员兰与公证人员一起到张小丽经营的位于绍兴县中国轻纺城北五区三楼1063-1064号的“在水一方”门市部，以普通消费者的身份购买了在该门市部中挂样销售的似《ZJ-1003》花型的窗帘布一匹，并当场取得号码为0002417的中国轻纺城在水一方布艺销货码单一份及石秋方的名片一张。张军认为张小丽所销售似《ZJ-1003》花型的窗帘布侵犯了张军对美术作品《ZJ-1003》享有的著作权，遂成此诉。原审法院认为，本案争议的焦点系张军对美术作品《ZJ-1003》是否享有著作权；张小丽生产销售的似《ZJ-1003》花型的窗帘布是否侵犯了张军美术作品《ZJ-1003》的著作权；张军的诉讼请求是否合理。对此原审法院认为：美术作品《ZJ-1003》的构成元素方格虽是普通的几何图形，但张军通过大小方格的不同组合而勾勒出的图样系其通过自己的独立构思、运用自己的知识和技巧创作完成，符合著作权法对于作品独创性的要求，应当受到著作权法的保护。在张小丽没有提供相反证明的情况下，张军提供的著作权权利登记证书，可以认定张军对美术作品《ZJ-1003》依法享有著作权。任何侵犯著作权以及与著作权有关的权益的行为都应当承担相应的民事责任。张小丽未经张军许可，以营利为目的，对张军享有著作权的美术作品进行复制、发行的行为，构成了对张军美术作品《ZJ-1003》的侵犯，应当承担相应的民事责任。故张军的诉讼请求符合法律规定。关于损害赔偿的数额，张军对其实际损失情况和张小丽的获利情况均未提供有效的证据。据此，原审法院结合张军作品的类型、获得登记的时间以及张小丽侵权行为主观恶性程度、后果、销售情形等因素，对损害赔偿数额酌情予以确定。关于张军要求张小丽赔偿为制止侵权行为而支出的合理费用的请求，原审法院予以支持。张小丽经原审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，应视为其对于张军主张的事实放弃抗辩并自行承担相应的法律后果。原审法院于2010年12月20日依照《中华人民共和国著作权法》第四十七条第（七）项、第四十八条第（一）项、第四十九条第二款、最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第十九条、第二十五条第一款、第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，判决：一、张小丽停止生产、销售印有张军创作的《ZJ-1003》美术作品的窗帘布；二、张小丽应赔偿给张军经济损失及为制止侵权而支出的合理费用合计人民币17000元。上述一、二项限于该判决生效后十日内履行完毕。如果张小丽未按判决指定的期间履行判决第二项给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回张军的其他诉讼请求。一审案件受理费647元，由张小丽负担493元，张军负担154元。上诉人张小丽不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、上诉人在开庭前并未收到开庭传票，导致其未能出庭进行质证与答辩，故原审判决在程序上不符合法律规定。二、原审判决认定事实不清。1、著作权法所称作品是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。而本案中，被上诉人主张著作权的作品《ZJ-1003》只是一些简单、传统的格子，在以往的生活、生产活动中就已存在。在网上也早就有此类格子的图片。故上诉人认为涉案花型不符合著作权法规定的作品的条件，不应受到著作权法的保护，上诉人的侵权之说也无从谈起。2、即便被上诉人拥有涉案作品的著作权，上诉人也没有对其侵权。上诉人销售的布匹上的格子与涉案作品并不一致，而且上诉人销售的涉案商品是从广州一家厂商买过来的，具有合法来源，因此上诉人并不存在侵权。三、即便上诉人的行为构成侵权，原审赔偿数额也过高。原审判决中，被上诉人并未能证明其实际损失，应按上诉人实际所获利益进行赔偿。而上诉人实际售出的仅本案一匹布，并未获利多少。综上，上诉人认为原审判决程序违法，认定事实不清、判决赔偿数额过高，故上诉请求：1、撤销原审判决书，依法驳回被上诉人的诉讼请求；2、由被上诉人承担本案全部诉讼费用。被上诉人张军在法定期限内未向本院提交书面答辩意见，其在二审庭审中答辩称：原审判决程序合法，认定事实和理由正确，请求驳回上诉人的上诉请求。二审中，上诉人为证明其诉讼主张，向本院提交了浙江省绍兴县公证处出具的（2011）绍证民字第90号公证书及对涉案美术作品的独创性进行司法鉴定的申请，以证明涉案图形已于2009年9月13日公布于温岭市华丽特工艺品厂的网站，上诉人系从该网站获得涉案图案，以及被上诉人对涉案花型不享有著作权。被上诉人认为上诉人提交的该份公证书不属于民事诉讼法规定的“新的证据”范畴，不予质证，亦不同意被上诉人提出的鉴定申请。被上诉人在二审中无新证据提交。本院经审查认为，上诉人提交的该份公证书既不属于一审庭审结束后新发现的证据，亦不属于“当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据”，故不属于二审中的新证据，不予认定。当事人申请鉴定，应当在一审举证期限内提出，现上诉人在二审中才提出鉴定申请，不符合举证期限要求，不予准许。本院二审查明的事实与原审法院认定的事实一致。本院认为，本案的争议焦点在于：1、原审缺席审理是否违反程序？2、被上诉人对涉案花型是否享有著作权？上诉人所售布料有无正当来源，其行为是否构成侵权？3、如果侵权成立，则上诉人需赔偿被上诉人17000元有无事实和法律依据？对此，本院分别评判如下：原审法院于2010年9月2日向上诉人张小丽寄发了应诉通知书、起诉状副本、举证通知书、合议庭组成人员通知书及庭前调解传票等。邮件编号为：EY277773996CN。2010年9月3日，上诉人张小丽签收了该邮件。2010年11月11日，原审法院向上诉人张小丽寄发变更合议庭组成人员通知书及开庭传票。谢雅静代张小丽签收，且送达回证上载明“经电话联系张小丽，交待由在水一方工作人员谢雅静代收”。以此，原审向张小丽送达的法律文书有效，缺席审理本案符合法律规定。故上诉人张小丽主张原审缺席审理违反法定程序的诉称不能成立。关于著作权属及侵权行为的认定。上诉人张小丽认为涉案花型在市场上广为流传，不属于作品。根据《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条第（八）项的规定，美术作品是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方法构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。涉案花型系通过线条、色彩的有机组合，形成格子图案，具有审美意义，体现了一定的独创性，可以作为美术作品。上诉人张小丽辩称其销售布料的花型系参考温岭市华丽特工艺品厂网站上公布的图片，并在诉讼中提供了相关公证网页，但该公证材料不属于二审中的“新证据”，即便退一步讲，网页图案上传时间的真实性亦无法确定，且网页上图案与涉案美术作品也并不一致。故上诉人的抗辩理由无充分证据佐证，不足以推翻作品登记证的证据效力。据此，在上诉人未能提供相反证明的情况下，可以根据被上诉人提供的浙江省版权局颁发的作品登记证，认定被上诉人对涉案美术作品享有著作权。上诉人张小丽主张所售布料之花型有合法来源，却未提供充分证据予以证明，本院不予支持。综上，被上诉人张军系美术作品《ZJ-1003》著作权人，其合法权利应受法律保护。上诉人张小丽未经张军许可，在其经营的门市部销售印有与张军美术作品相似图案的布料，构成侵权，应当承担相应的民事责任。原审对此判定并无不妥。关于赔偿数额的确定，原审结合涉案美术作品的类型、获得登记的时间以及侵权行为主观恶性程度、后果、销售情形、以及原审原告的维权成本等因素，进行酌情确定，并无不当。综上，原审程序无误，认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费647元，由上诉人张小丽负担。本判决为终审判决。审 判 长  孙志萍审 判 员  李 志代理审判员  王红琴二〇一一年五月五日代理书记员  叶 婷