河北省张家口市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）张商终字第120号上诉人（原审被告）张家口市欣和建筑劳务有限责任公司。法定代表人徐建忠，该公司总经理。上诉人（原审第三人）刘洪，农民。二上诉人委托代理人任志宏、武红梅，河北厚霖律师事务所律师。被上诉人（原审原告）张家口市华工建设有限公司。法定代表人韩志刚，该公司总经理。委托代理人郑玉军。委托代理人李新春，河北海龙律师事务所律师。上诉人张家口市欣和建筑劳务有限责任公司、刘洪因建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省张家口市下花园区人民法院（2013）下商初字第106号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人刘洪及其二上诉人委托代理人任志宏、武红梅，被上诉人委托代理人郑玉军、李新春到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审原告张家口市华工建设有限公司于2013年1月17日向原审法院诉称，2012年5月15日原告与被告欣和公司签订劳务分包合同，依据该合同，原告将其承包的下花园区河西住宅小区12#13#16#17#住宅楼中劳务专项工程（总面积为22616.31㎡）分包给被告。根据合同约定，分包内容为图纸范围内除室内屋面防水、铺砖、给排水、强弱电、门窗、采暖之外的及变更项目工程的内容。分包方式为劳务扩大分包。施工工期为180日历天。分包工程以综合单价计价，合同期间综合单价不变，每建筑平米为人民币340元，工程款共计人民币768.9545万元。双方在履行合同的过程中，被告方多次违约，并出现了合同约定的根本违约行为，原告依约有权解除合同。经多次协商解决未果，诉诸诉讼以期解决。在合同履行方面，被告在施工期间将工程分包给了包工头曹树明，被告自有技工和施工人员严重不足，截至2012年10月29日地上结构封顶，工期延误84天。在合同付款方面，合同约定的工程付款方式为：依照工程形象进度节点支付工程进度款。原告方依约在每一工程进度节点履行支付工程进度款应当是228万元，实际共支付计351.8091万元。被告得款后并未足额支付曹树明工程队民工工资，引发曹树明带领39名民工于2012年11月到下花园区政府上访15日，要求区政府出面解决民工工资问题。由于被告不配合处理上访问题，后经下花园区信访局、住建局、人社局、公安分局、下花园区煤矿棚户区改造项目办公室及原告方共同协商，决定由原告先行垫付被告拖欠的民工工资32.58万元。综上，原告共计支付被告方工程款384.3891万元。在工程结算方面，对被告已完成工程总量经鉴定为472.2094万元，被告方存在着提供技术施工人员不足的违约行为（合同14.16.5条款，综合单价下降8元），违约金为18.093048万元；存在着跑模涨模质量违约行为（合同19.1款，跑模涨模每点150元），违约金为7.155万元；存在着违规操作的违约行为，违约金为1.73万元。由此确定结算工程尾款为60.842252万元（4722094-180930.48-3843891-17300-71550=608422.52）。被告违约方面，被告存在着将劳务专项工程再分包给曹树明的违约（合同14.19款），违约金为2万元；存在着未足额支付农民工工资并引发闹访上访的违约行为（合同16.8款），违约金为实际完成工程量价款的30%，即141.66282万元；存在着严重影响工程进度的违约行为（合同17.2.3条款），违约金为实际完成工程量价款的10%，即47.22094万元；存在着以非正当方式扰乱项目施工和办公秩序的违约行为（合同21.2.4条款），违约金为20万元。上述四项违约金共计208.88396万元。在损害赔偿方面，原告方不仅如约履行节点付款义务，而且还向被告超额预支了工程款计123.8091万元；同时还先行垫付被告拖欠的农民工工资32.58万元。上述预支款合计156.3891万元，被告应向原告支付该款项的资金占用费，占用费计费标准为银行同期贷款利率的4倍，资金占用费共计29.6488万元。依上述事实原告提出如下请求：1、解除原告与被告间签订的劳务分包合同；2、责令被告清退出施工现场，不得妨害原告正常施工；3、确认原告应向被告结算工程尾款60.842252万元；4、确认被告因劳务分包合同与任何第三方发生的债权债务均由被告承担，与原告无关；5、判令被告因违约转包向原告支付合同罚款2万元；6、判令被告因民工闹事闹访向原告支付合同违约金141.66282万元；7、判令被告因严重延误工期向原告支付合同违约金47.22094万元；8、判令被告因跑模涨模向原告支付合同罚款7.155万元；9、本案有关诉讼费用由被告负担。原审法院经审理查明的事实为，2011年原告华工公司承包了下花园区河西小区部分住宅楼施工工程，并在施工现场设立了工程项目部。该项目部下设了五个施工队，郑玉军（即本案原告代理人）担任该工程施工一队负责人，负责12#13#16#17#住宅楼的施工工作。2011年9月，施工一队负责人郑玉军将该工程中的劳务专项作业分包给了张玉军、阮利霞、宋启林等人。2011年11月底该工程的地下及基础部分完工，达到正负零界面。后华工公司发现张玉军等属于个人承包没有施工资质，因为这个原因华工公司终止了与张玉军等人的合同，要求其退出施工现场。华工公司郑玉军同意张玉军等人找有资质的单位接手工程。为顺利结款，张玉军等经其钢筋工李岩华介绍知道本案第三人刘洪具有资质，并将刘洪推荐给华工公司。刘洪与华工公司施工一队现场管理人郑玉军、许铁桩接触后，由郑玉军向刘洪提供了已打印成文并加盖了华工公司且有代理人郑玉军签名的《劳务分包合同》书。合同书上承包单位处为空白未打印。华工公司要求与有资质的公司签订合同，要求刘洪取得施工管理代理权后才能参与施工。2012年5月15日刘洪经下花园区河西小区施工监理单位现场负责人王义东等介绍找到了本案被告欣和公司，同日，欣和公司在合同签章处加盖公章并由该公司法定代表人徐建忠、委托代理人刘洪签名。合同约定的承包方式为“劳务扩大分包”，其扩大的内容为：施工工具及设备、周转材料、低值易耗材料、安全防护材料及用具等，其综合单价为每建筑平米340元。与此同时，刘洪与曹树明经过协商，刘洪将四栋楼的劳务专业部分转包予曹树明。对于该转包事实被告及第三人刘洪并未告知原告方。2012年5月21日刘洪带领施工队进场平整、硬化场地和放线工作。2012年6月7日主体工程起砖施工。2012年6月15日欣和公司出具张市欣和伍号授权委托书，委托刘洪为下花园河西住宅小区12#13#16#17#楼工地项目负责人，负责四栋楼的所有事宜。同日，欣和公司与刘洪签订《劳务承包合同协议》，通过该协议欣和公司将下花园河西住宅小区12#13#16#17#楼的施工任务转包予刘洪。对于该转包事实被告及第三人刘洪并未告知原告方。原、被告间签订的《劳务分包合同》中包含有如下约定：（合同当事人：甲方为原告，乙方为被告）1、第四条，交工时间为2012年8月24日。2、第十八条，甲方现场负责人为许铁桩，乙方现场负责人为刘洪。3、第16.1条，原告按照工程形象进度节点支付进度款，并按以下形象进度节点进行中期进度付款：（1）基础及地下室回填土完成支付28万元。（2）结构完成到四层支付100万元。（3）结构封顶支付100万元。（4）结构验收合格支付150万元。（5）装修完成达到验收条件支付200万元。（6）验收合格并交付使用后经决算扣留15万元质保金后结清尾款。4、第19.1条，材料损耗及罚款，包含跑模、涨模每点罚150元等违规操作的罚款事项。5、第七条，合同执行期间综合单价不变，按每平米340元计价。6、第15.6.1条，因设计或建设单位指令导致的施工变更或工程量的调整，按河北建筑安装定额（2008）规则进行计算。7、违约金约定中包含：第16.8条，每月支付的工程款必须保证农民工工资……在甲方不违约的条件下乙方不得因工资问题出现闹事闹访等现象，如有发生，甲方有权将乙方清除出场，并扣除实际完成工作量的价款的30%作为违约金；第16.5条，乙方自有施工人员必须保证占总人数的70%以上，作业面出勤人数不得低于按进度要求的95%，技工必须保证在60%以上，前述情况中任一种，则每平方米人工单价下降5元，出现两种以上的，每平米人工单价下降8元；14.18.8乙方应遵守施工现场的各项规定，……每发现乙方野蛮施工一次，罚款10000元；第14.19条，禁止乙方将本分包工程转包或再分包，甲方一经发现，每次罚款20000元，并有权立即解除合同，责令乙方退场；第17.2.3条，乙方影响工程进度严重的，……甲方将按乙方已完成实际工程量的90%进行清算，其余10%作为违约金支付予甲方；8、综合价格中包含所有人工费、管理费、利润……及应由乙方承担的各种政府税费。被告与第三人刘洪签订的《劳务承包合同协议》（合同当事人甲方为被告，乙方为第三人）中包含有如下约定：1、第一条，甲方同意乙方承包下花园河西住宅12#13#16#17#的承包施工任务。2、第四条，乙方承包的施工工作量为700万元，上缴甲方劳务管理费伍万元，四层封顶一次付清，乙方负担税金。3、第五条，工期2012年11月30日竣工。4、第九条，本协议在履行过程中，乙方如有违约，甲方有权向总承包单位要求终止劳务合同。第三人刘洪与曹树明的口头协议内容为：曹树明分包刘洪已承包河西小区12#13#16#17#楼工程中单纯劳务部分（即清包），工程价格为每建筑平米227元，主体完工付总造价的70%。在工程施工过程中，原告于2012年7月10日向被告支付基础及地下室回填土完成支付44.0492万元；2012年8月10日前，结构完成到四层时向被告支付109.4896万元；2012年9月29日前，结构封顶前支付198.2703万元。原告依约按进度节点应支付工程款228万元，实际支付351.8091万元。另，依照下花园区政府信访局等相关部门的调处，原告于2012年12月6日为被告垫付民工工资325800元。被告欣和公司负责人徐建忠于2012年7月9日河西小区12#住宅楼检查整顿工程质量问题。2012年10月15日被告欣和公司的领导和管理人员到施工工地，参加华工公司河西小区项目部施工管理和协商会议。第三人刘洪在施工现场组织施工，依照项目部安排施工常态为日间施工。在施工中第三人刘洪将劳务部分又转包给曹树明，曹树明组织施工队的劳务工人均系其自己雇佣的民工。2012年7月10日瓦工组因工资不到位，发生罢工和围堵项目部办公室的行为，施工作业中存在跑模、涨模现象，经核实有477处跑模、涨模点。2012年9月28日施工队众多民工因中秋节工资不到位而引发上访和围堵下花园区政府信访局的事件。区信访局要求原、被告紧急到场解决信访事宜，被告拒绝到场。民工在群体上访事件中情绪激动，发生了阻挡相关公务人员回家、阻止华工公司负责人离场和不让区相关领导出办公室的事实。参访人员众多，场面混乱失控直至次日凌晨。为防止上访事件进一步失控，下花园区政府信访局、人事社保局、住建局及棚改办经与华工公司协商，由华工公司立下承诺书并由闫海斌同志担保来解决上访事件。对此，第三人刘洪表示同意该意见。2012年9月29日凌晨华工公司出具承诺书，承诺内容为：郑玉军至2012年9月28日止欠刘洪作业队劳务费三百万元人民币。张家口市华工建设有限公司承诺于2012年9月29日上午支付刘洪作业队二百万元人民币，剩余一百万元人民币于2012年10月20日付清。出具承诺书当日原告即付款150万元。后继的施工中，施工队又完成了部分二次结构作业。到2012年11月下旬，施工队众多民工再次因民工工资问题到区政府信访局进行上访，上访时间长达15天。为妥善处理此问题，2012年12月6日，经下花园区信访局、住建局、人社局、公安局、棚改办与华工公司协商决定由华工公司先行垫付欣和公司拖欠农民工工资32.58万元，此款从欣和公司工程款中扣除。并由四机关决定将被告欣和公司清除出下花园区建筑市场。2012年11月中旬停工后被告与第三人未再复工。原、被告就后续施工及纠纷协议未果，原告诉至法院。现工程尚未竣工，被告未完成合同约定的施工任务。为确定被告施工工程总量，原告申请了工程造价鉴证。由张家口张垣项目管理有限公司对标的工程进行了造价鉴定。经鉴定，出具张垣编字（2012）第7号《编制报告书》提出鉴证意见：“下花园河西小区12#13#16#17#住宅楼已施工部分大清包工程结算价为4722094元”。因原告对夜间施工费提出异议，该机构于2013年11月3日出具《关于对张垣编字2013第7号基本工程结算编制报告异议的回复》，提出“若有证据证明该工程未发生夜间施工，可以不计取该项费用，如需扣除该费用，应扣除的金额为31219.71元”。本案所涉工程施工常态为日间施工，故已施工部分大清包工程结算价为469.087459万元。法院受理案件后，依据案件实际情况多次劝说第三人刘洪清理施工设备，退出施工现场。第三人以原告先行给付150万元为退场前提条件，拒绝主动退场。原审法院经审理后认为，原告以有资质的单位为合同对象，提供本人及代理人盖章签名而合同相对方空白的《劳务分包合同》书，这是一种向不特定相对方提出要约的行为，被告对该合同书的签署是对原告要约的承诺行为，该承诺到达原告后即产生合同成立的效果。由此确定了合同的双方为原、被告，从合同履行的各个阶段形成的书面资料看，原告均是以被告为合同相对方履行合同的。因为原告的分包行为并不违反法律的规定，且其在部分工程已由他人部分施工的基础上再行分包的行为亦不为法律所禁止，因此，该合同成立时即发生法律效力。合同当事人应当全面履行该合同。一、关于违约及违约责任。被告在履行该合同时，违反合同约定，将工程转包与第三人刘洪及再次分包曹树明；施工人员均来自曹树明雇佣的民工，技术力量及自有人员不足的事实；施工中未足额支付农民工工资的行为；因民工工资问题引发的围堵华工项目部一队办公室及民工两次群体上访事件；逾期未完成施工任务的行为；施工中出现违反操作规程的行为及出现的跑模涨模的行为相对原告而言是违约行为，被告应当承担相应的违约责任。上述违约行为承担责任的方式原、被告双方在合同中约定为违约金形式，既包括定额违约金，又包括计算方法的违约金形式。原告主张的违约转包违约金为2万元；因技术力量及自有人员不足的违约金为每建筑平米降价8元；因不足额支付民工工资而引发的上访事件违约金为实际完成工程总量的30%；延误工期（直到现在仍未完成施工任务）的违约金为实际完成工程总量的10%；围堵办公区、妨害施工的违约金为20万元；出现跑模涨模的质量问题的违约金为7.155万元。依照约定，上述违约行为各项违约金合计达到200余万元，超过了实际完成工程总量价值的40%。法院认为该违约金约定明显过高，如果严格执行该违约金条款，对被告明显有失公平。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，并结合原、被告双方签订的《劳务分包合同》之21.2.6之约定及建筑行业预期利润对各项违约金之和进行调整，经调整为各项违约金之和酌定为实际完成工程总量价值的5%。即被告应当承担各项违约金共计469.087459万元×5%=23.454373万元。原告因被告违反操作规程而做出的17300元罚款中，只有2人次行为与合同19.1款约定相吻合，但数额应以约定数额为准。其他罚款事实并不具体，无法与合同19.1款约定相对应，法院不予支持。施工中出现的跑模涨模属于质量问题，其违约金为7.155万元（该金额包含于违约金总额23.454373万元之内），依照《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第三条的规定，第三人刘洪作为实际施工人应当承担连带责任。二、关于合同解除及退场。因被告的违约，原告依约享有了解除《劳务分包合同》的权利，该解除行为符合《合同法》第九十四条的规定，法院对原告请求予以支持。通知解除合同的时间原告没有提交证据予以证实，法院认为原告起诉时请求解除合同后法院送达被告的时间可确定为解除合同的时间，即合同解除时间为2013年1月18日。合同解除后，被告继续占据施工现场已缺乏合同与法律上的依据，工程受让于被告的第三人亦没有了占据施工现场的合法依据，因此，被告与第三人应当退出施工现场。三、关于合同未付尾款的计算。法院认为被告承担的违约或其他损害赔偿责任应当首先由其应收工程款债权予以抵销，因此，合同未付尾款的结算应当将合同中所有影响最终结款的因素都计算在内，包括已实际支付款、违约金及其他损害赔偿金。合同最终结算的未付尾款应当是：未付尾款=实际完成工程总量价格－已实际支付款总额－违约金总额－其他损害赔偿金。实际完成工程总量价格由张垣编字（2013）第7号《编制报告书》及《关于对张垣编字2013第7号基本工程结算编制报告异议的回复》确定。第三人提出应当以2012年9月29日原告华工公司出具的承诺书为结算依据，因为该承诺书中已经对9月29日前的工程状况进行了汇总结算。法院认为，从该承诺书的形成及证明的对象看，其要解决的是民工上访问题，其并未含有明确的结算意思，所欠款项是进度付款欠款还是结算欠款没有明确表明，其并不能准确、客观地证明实际完成工程总量价格，因此，法院采信鉴定部门的鉴证意见，确认实际完成工程总量价格为：472.2094万元－3.121971万元=469.087459万元。原告对此提出的夜间施工异议经查证属实，应当予以支持。被告提出该鉴定中不应运用河北省2008年预算定额计价，而应当运用2012年预算定额标准计价，法院认为鉴定单位是依据双方当事人的约定承包价340元／㎡及变更后依据2008年预算定额计价进行结算编制并无不当，被告的异议理由不成立；已实际支付总额为工程形象进度付款351.8091万元与原告垫付的曹树明民工工资32.58万元之和，共计384.3891万元。第三人认为垫付工资主要含有二次结构中阁楼建筑部分，该部分建筑不在合同计价面积之内，第三人也不给曹树明计算这部分工程计价。法院认为曹树明与被告、与第三人间的关系在本案中属于一方当事人的内部关系，其作为《劳务分包合同》一方当事人，内部如何分配利益不属于本案诉讼标的，本案不解决第三人与曹树明间的利益分配问题，第三人对此可与曹树明另行处理。本案原告垫付的是被告方工人在本案标的工程中的施工工资，无论阁楼建筑是否计价，其建筑部分仍然属于合同内容的建筑范围，建筑阁楼是被告方履行的合同义务。原告为方便被告继续履行合同及配合下花园区信访及劳动部门解决好民工工资问题而采取的垫付行为并无不当，其有理由和权利在标的工程结算中抵销和追偿垫付款额。原告在庭审中主张的其他损害赔偿金是原告在支付形象进度工程款时超过约定金额部分的款额利息，以及于2012年12月6日垫付的民工工资款额的利息，其计算标准为银行同期贷款利率的4倍。法院认为，形象进度的超额支付是双方在实际履行合同中重新协商支付进度款方式的结果，原告并未证实双方在实际履行时协商过利息问题；而垫付民工工资是相关部门与其协商的结果，被告不存在违法占用原告资金的问题。原告请求其他损害赔偿金缺乏事实与法律依据，不予支持。故此，涉诉标的工程未付尾款=469.087459万元（实际完成工程总量价格）－384.3891万元（已实际支付总额）－23.454373万元（违约金总额）=61.243986万元。被告主张其与刘洪系挂靠关系、被告本人不是施工主体，因此不应当承担任何责任。因该主张缺乏事实与法律依据，故对该主张不予支持。本案第三人刘洪具有双重身份，其既是被告履行合同的代理人，也是法律上的实际施工人。其受托事项为涉及工程的全部事宜，在受托范围内的行为责任应归责于委托人。第三人刘洪作为实际施工人应当在法律规定的责任范围内承担责任。原告提出的“确认被告因劳务分包合同与任何第三方发生的债权债务均由被告承担，与原告无关”的诉讼请求，既缺乏明确的事实依据，又没有相应的法律依据，而且，被告与其他债权、债务人的法律关系不属于本案诉讼标的，对该项请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第九十四条、第九十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定判决如下：一、解除原告与被告间于2012年5月15日签订的《劳务分包合同》。二、被告与第三人于本判决生效之日起十五日内退出施工现场。三、确认原告应当向被告结算的工程尾款为61.25万元。四、被告应当承担合同违约金23.45万元。（该款项已在上述工程尾款计算中与工程欠款抵销，无须另行支付）。五、被告与第三人刘洪对7.155万元的跑模涨模质量违约责任承担连带责任。六、驳回原告的其他诉讼请求。宣判后，原审被告张家口市欣和建筑劳务有限责任公司、原审第三人刘洪均不服提出上诉，其主要理由及请求是：1、上诉人刘洪借用另一上诉人张家口市欣和建筑劳务有限责任公司与被上诉人张家口市华工建设有限公司所签订的合同因违背法律规定而无效，无效合同不产生违约责任承担的法律后果，因此一审对违约的计算无法律依据。另外，一审法院认定跑模涨模违约金7.155万元，没有依据。2、本案工程款支付情况计算出现重大错误。华工公司已支付的351.8091万元工程款中已包括承诺书出具当日支付的150万元，则华工公司在承诺书出具之前支付的工程款是201万元，根据双方对已完成工程量对应工程款的估算范围即：施工总面积22718.5㎡×单价340元×60%-22718.5㎡×单价340元×70%，计算结果工程款区间范围约为463万元-540万元，而依照承诺书金额计算，该工程总量约为500万元，正处于上述范围的合理区间，并不存在显失公平情形，承诺书效力应予肯定。3、本案鉴定依据的工程定额标准是2008年定额，而河北省住房和城乡建设厅冀建市（2012）406号文件明确规定2012年7月1日起执行2012年的定额标准，因而鉴定无效。请求二审法院撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。原审原告张家口市华工建设有限公司服判。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实基本一致。另查明，上诉人张家口市欣和建筑劳务有限责任公司与被上诉人间签订的《劳务分包合同》第15.6.1条约定“因设计或建设单位指令导致施工劳务量或工程量变动，或由于双方对合同的约定产生歧义而引起工程量的调整，按河北建筑安装定额（2008）规则进行计算”。从2012年7月10日至2012年9月28日被上诉人共支付工程进度款1958091元。2012年9月29日支付工程进度款1560000元。本院认为，上诉人张家口市欣和建筑劳务有限责任公司与被上诉人张家口市华工建设有限公司签订的《劳务分包合同》系双方当事人的真实意思表示，且已实际履行，双方应依该合同的约定确定各自的义务。上诉人在实际施工过程中，违反合同有关工程进度、质量等的约定，应承担相应的责任，一审法院综合案件实际确定的违约金数额并无不当，本院予以确认。按照上诉人张家口市欣和公司与张家口市华工建设有限公司签订的《劳务分包合同》有关支付进度款的约定，在结构封顶时应付工程款228万元。虽双方对工程封顶时间点陈述不一，但即使在2012年9月29日承诺书达成时工程达到了结构封顶，被上诉人应付的工程进度款是228万元，减去9月28日前已付的1958091元，至承诺书达成时所欠的工程进度款只有321909元，在此情况下再承诺给付300万元，相差267余万元，数额巨大，该承诺书显失公平。故本院对上诉人承诺书效力应予认定的主张不予支持。本案鉴定依据2008年工程定额标准，符合上诉人张家口市欣和建筑劳务有限责任公司与被上诉人之间形成的劳务分包合同中关于双方就工程量发生歧义时按照河北建筑安装定额（2008）规则进行计算的约定，对上诉人称因违反河北省住房和城乡建设厅冀建市（2012）406号文件的规定鉴定无效的主张，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉证据不足，理由不能成立。原审判决并无不当，本院予以维持。为此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20300元，由上诉人张家口市欣和建筑劳务有限责任公司、刘洪负担。本判决为终审判决。审判长  王艳龙审判员  郝丽华审判员  王 悦二〇一四年四月二十四日书记员  梁秀峰