浙江省绍兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2011）浙绍商终字第145号上诉人（原审被告）：浙江舜杰建筑集团股份有限公司。法定代表人：任国龙。委托代理人：王水根、朱识义。被上诉人（原审原告）：上海财圆工贸有限公司。法定代表人：季红兵。委托代理人：李宝枢。委托代理人：陈卫泉。原审第三人：上海良缘建设工程架子搭设有限公司。法定代表人：徐国良。上诉人浙江舜杰建筑集团股份有限公司（以下简称舜杰公司）为与被上诉人上海财圆工贸有限公司（以下简称财圆公司）、原审第三人上海良缘建设工程架子搭设有限公司（以下简称良缘公司）债权人代位权纠纷一案，不服上虞市人民法院（2009）绍虞商重字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年2月9日受理后，依法组成由审判员魏晓法担任审判长、审判员董伟、代理审判员张靓参加评议的合议庭，于2011年3月11日对本案进行了询问。上诉人舜杰公司的委托代理人王水根、朱识义、被上诉人财圆公司的委托代理人李宝枢、陈卫泉到庭参加询问，原审第三人良缘公司未到庭参加询问。因本案较为复杂，经本院院长批准，本案延长审限三个月。本案现已审理终结。原审法院审理查明：2007年1月18日上海市浦东新区人民法院（以下简称浦东法院）（2007）浦民二（商）初字第448号《民事裁定书》保全了良缘公司在舜杰公司的债权200万元。后被告以该债权已被第三人转让给上海申绎建筑装潢有限公司（以下简称申绎公司）为由提出保全异议。为此原告就第三人与申绎公司债权转让的效力向上海市松江区人民法院（以下简称松江法院）起诉，2008年4月14日上海第一中级人民法院作出（2008）沪一中民四（商）终字第303号终审判决，判决确认债权转让无效。2007年3月25日，浦东法院作出（2007）浦民二（商）初字第448号民事判决，判决第三人良缘公司向原告财圆公司支付租金、违约金及赔偿损失计3985725.51元。2007年7月1日，第三人良缘公司向浦东法院起诉，要求被告舜杰公司支付工程款1949182.74元。2008年5月26日，第三人向该院提出撤回起诉，该院于同年5月29日作出（2007）浦民一（民）初字第10383号民事裁定，裁定准予第三人撤回起诉。2008年5月26日，第三人良缘公司向上海市闵行区人民法院（以下简称闵行法院）起诉，要求被告舜杰公司支付工程款108621元，该院于同年6月18日作出（2008）闵民三（民）初字第1129号民事判决，判决被告于2008年8月30日前支付第三人工程款108621元。第三人良缘公司对被告舜杰公司仍有183万元债权没有行使。原审法院审理认为：《中华人民共和国合同法》第七十三条规定，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。《合同法解释（一）》第十一条规定：“债权人依照《合同法》第七十三条的规定提起债权人代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已经到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权”。具体到本案，该院认为存在三个争议焦点：一是第三人良缘公司与被告舜杰公司债权数额问题。该院经审理认定双方的债务为194万元，除去（2008）闵民三（民）初字第1129号民事判决书判决双方存有工程款108621元外，还有183万余元债权第三人未行使，原告可以在此范围内要求被告代位支付。具体理由有：1、财产保全时先有第三人良缘公司出具债权清单，且送达保全文书时由被告舜杰公司签收。2、第三人也曾对被告起诉要求清偿其债权194万元，但后来撤诉。2007年7月1日良缘公司就工程款向浦东法院起诉舜杰公司，要求其支付工程款194万元，这说明在2007年7月时被告舜杰公司仍欠良缘公司194万元，并非本案中被告所称其已在2007年1月18日前已向申绎公司偿还了全部债务。3、被告提供的委托书、情况说明、付款凭证也与申绎公司先前的起诉相互矛盾。即本案中被告主张因第三人委托申绎公司收款而于2007年1月18日前已向申绎公司付款292万元，良缘公司与被告舜杰公司之间无债务关系。但在2007年5月24日申绎公司却就债权转让向闵行法院起诉良缘公司和被告（案号（2007）闵民二（商）初字第1307号），该案中申绎公司以良缘公司将对舜杰公司的174万元债权已转让为由起诉仍要求舜杰公司支付174万元，显然相互矛盾。4、本案中的委托收款与先前被告提供的债权转让确认函为异曲同工。2007年1月23日，舜杰公司曾向浦东法院提供一份债权转让确认函，称2006年12月21日良缘公司与申绎公司共同向舜杰公司发出债权转让确认函，将良缘公司对舜杰公司所有债权转让给申绎公司，并委托该公司员工缪喜来收取。该债权转让函已被（2008）沪一中民四（商）终字第303号判决书确定无效。二是第三人是否怠于行使债权问题。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第十三条规定：合同法第七十三条规定的“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的”，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。本案中，第三人曾对被告起诉要求清偿债务，但后来又撤诉，其撤诉效果与不以诉讼方式或者仲裁方式主张到期债权相同，且使原告方债权不能实现。后第三人良缘公司向闵行法院起诉，仅要求被告舜杰公司支付工程款108621元，这表明第三人对其183万元债权是怠于行使的。三是（2008）闵民三（民）初字第1129号民事判决书已判决第三人与被告舜杰公司存有债务108621元，本案是否违反一事不再理的基本原则问题。该院认为，因（2008）闵民三（民）初字第1129号民事判决书仅根据原、被告双方一致陈述判决，无事实查明部分，并不能认定双方仅存债务108621元，且该判决书并未涉及本案诉讼标的183万元，因此不违反一事不再理原则。综上，原告财圆公司要求被告舜杰公司代位支付183万元工程款的诉讼请求，于法有据，该院予以支持。被告舜杰公司的抗辩意见，证据不足，疑点甚多，该院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第七十三条之规定，并经该院审判委员会决定，判决：被告舜杰公司于判决生效后五日内代位支付原告财圆公司人民币183万元。案件受理费22343元，由舜杰公司负担。上诉人舜杰公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：1、原审判决认定事实错误。首先，浦东法院（2007）浦民二商初字第448号协助执行通知书未记载良缘公司在上诉人处债务的确定数额，而仅以实际结算为准；上诉人在签收该通知书时也未以任何形式对债权数额进行签字确认，因此不能以该协助执行通知书推定债权数额。良缘公司对上诉人起诉是其单方的诉讼法律行为，而申绎公司的起诉亦是其单方法律行为，其诉请的债权数额在法院判决确认前并不能作为认定事实的依据；上诉人提供的委托书、情况说明、付款凭证能够相互印证，并无矛盾。其次，良缘公司对上诉人债权数额仅为108621元，依据被上诉人提供的证据能够证明第三人及其代理人均一致认可收到上诉人款项297.2万元；上诉人提供的付款凭证、支票也可证明上诉人已经实际支付297.2万元。而被上诉人提出异议的183万元均发生在浦东法院（2007）浦民二商初字第448号协助执行通知书之前，与委托书相互印证。同时依据（2008）闵民三（民）初字第1129号判决书，第三人自认该剩余债权为108621元。2、本案中不存在适用《合同法》第七十三条的前提条件。首先，第三人对上诉人的债权数额为108621元，第三人并未怠于行使。其次，被上诉人在法院判决确认其对第三人债权后，并没有申请法院强制执行其本身固有的财产，也没有证据证明其对第三人的债权需要行使代位权才能实现。再次，如果第三人对上诉人债权数额确定为183万元，被上诉人可以申请浦东法院执行第三人的债权，裁定上诉人直接向被上诉人支付，其行使代位权没有必要。因此一审判决适用法律错误。故请求二审法院撤销一审判决，判决驳回被上诉人的诉讼请求。被上诉人财圆公司未提交书面答辩状，在二审庭询中辩称：1、本案当事人间就第三人良缘公司对上诉人舜杰公司享有308.88万元工程款没有争议，因此从法律上讲，舜杰公司如果认为全部支付了308万或已经支付多少工程款应负有举证责任，如其不能提供已经支付了多少数额的证据，法律上就要承担举证不能的不利后果，这个是问题的核心。2、关于法律适用的问题，因良缘公司对舜杰公司仍享有183万的债权，但是良缘公司就该债权没有通过诉讼，也没有申请仲裁。被上诉人在浦东法院诉讼时已经保全了债权，形成对被上诉人债权的保障，因良缘公司没有申请权利，对被上诉人的债权产生影响，使得被上诉人的债权没有办法实现，因果关系明确，所以就可以代位行使权利，一审法院判决是正确的。3、（2007）浦民二（商）初字第448号民事裁定为什么会形成代位权诉讼是在执行中形成的，在申请执行的过程中发现债权被转让了，然后产生了确认债权无效的判决，在执行过程中又发现良缘公司本来在1038号中起诉后又撤诉，由于舜杰公司提出异议，所以被上诉人没有办法执行。被上诉人收到舜杰公司和良缘公司的答辩意见，才知道良缘公司和舜杰公司串通后到闵行法院起诉了，产生了（2008）闵民三（民）初字第1129号民事判决书，该判决与10383号案诉请的194万元有差别，（2008）闵民三（民）初字第1129号民事判决书缩减为10多万，经被上诉人申请法院调查，该材料内关于建筑工程分包合同中的管辖条款是事后添加的，与10383号案提供的合同文本是不一样的。上海市闵行区不是合同的履行地，也不是合同的签订地，也不是债权的发生地，因此闵行法院进行了管辖是没有依据的。综上，上诉人的上诉理由不能成立，一审法院判决事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审第三人良缘公司未作答辩。二审中，上诉人舜杰公司向本院提供：1、（2007）闵民二（商）初字第1307号民事判决书一份，结合案外人申绎公司的起诉状，证明其对上诉人174万元的诉请被法院驳回。2、申请一审法院调查收集的证据，在一审判决中被遗漏，该证据佐证一审第21组证据，对争议的付款凭证150万元、23万元、10万元，在一审第三次庭审笔录中已经载明了汇入案外人申绎公司的账户。被上诉人财圆公司经质证认为：证据1不属于新的证据，且该判决书的内容并非驳回申绎公司对舜杰公司174万元的诉讼请求，而是申绎公司撤回对舜杰公司174万元的诉讼请求。对证据2所要求证明的内容提出异议，183万元进入了申绎公司帐户的本身对本案并不能起到决定作用，150万元的支票时间是2006年7月31日，收款人是申绎公司而不是良缘公司，在一审中，上诉人也没有提交良缘公司关于确认这150万元视为工程款的证据；同时该证据与上诉人在浦东法院1038号案件中提供的150万支票在时间上不同，且该150万元在2006年7月31日出具时，5期工程款还没有结算，6期还没有做完，而5期的工程款总额是115万元，应是8月6日结算的，因此该150万元无论从形式内容都跟上海良缘建设工程架子搭设有限公司的工程款无关，这是申绎公司和舜杰公司之间的交易往来，与本案没有关系。对于10万元时间为2007年1月17日，该支票和领款单有矛盾，该支票的收款人申绎公司，付款的项目是材料款，银行的支票经过银行转帐之后上面载明的内容是无法更改的，但是缪喜是恶意转让债权的经办人，这张支票所载明的内容更具有可能性，该10万元与良缘公司的工程款无关，故该10万元不认定为工程款也是正确的。本院经审查认为，上诉人提供的证据1形成于一审举证期限届满前，且其内容为申绎公司撤回对舜杰公司的诉讼请求，与上诉人要求证明的内容不符，故本院不予采纳。上诉人提供的证据2，因其所涉款项包含在一审提供的证据21中，一审判决已经作出相应认定，故本院不再予以分析与认定。被上诉人财圆公司未提供新的证据。原审第三人良缘公司未提供新的证据。经审理本院认定：被上诉人财圆公司因与原审第三人良缘公司建设工程分包合同纠纷一案，向浦东法院提起诉讼，浦东法院作出（2007）浦民二（商）初字第448号民事裁定书后，向上诉人舜杰公司送达了协助执行通知书，要求冻结良缘公司在舜杰公司的到期债权200万元左右，以实际结算为准，停止支付给良缘公司。后浦东法院于2007年3月25日作出（2007）浦民二（商）初字第448号民事判决，判令良缘公司应支付给财圆公司租金2005351元、违约金401070.20元、赔偿损失1579304.31元。现该案尚在执行过程中。此后，舜杰公司以该债权已被良缘公司转让给案外人申绎公司为由提出保全异议。为此原告就良缘公司与申绎公司债权转让的效力向松江法院起诉，2008年4月14日上海市第一中级人民法院作出（2008）沪一中民四（商）终字第303号民事判决，判决确认良缘公司和申绎公司在债权转让确认函中将良缘公司对舜杰公司享有的债权转让给申绎公司的行为无效。2007年7月1日，良缘公司向浦东法院起诉，要求舜杰公司支付工程款1949182.74元。2008年5月26日，良缘公司向该院提出撤回起诉的申请，该院于同年5月29日作出（2007）浦民一（民）初字第10383号民事裁定，准予良缘公司撤回起诉。2008年5月26日，良缘公司向闵行法院起诉，要求舜杰公司支付工程款108621元，该院于同年6月18日作出（2008）闵民三（民）初字第1129号民事判决，判决舜杰公司于2008年8月30日前支付良缘公司工程款108621元。而后，财圆公司以良缘公司对舜杰公司仍有183万元债权怠于行使，致使其到期债权无法实现为由，诉至原审法院，要求代位行使相应债权。本院认为，本案各方当事人的争议焦点主要集中在财圆公司是否可以向舜杰公司主张代位权。对此，可以从以下二个方面进行分析：第一，对于舜杰公司是否向案外人申绎公司支付过292万元款项的事实，一审中舜杰公司提供了向申绎公司支付款项的相应凭证，良缘公司和申绎公司均出具情况说明，对申绎公司受良缘公司委托已向舜杰公司收取292万元的事实予以确认。但上海市第一中级人民法院判决确认良缘公司与申绎公司间的《债权转让确认函》实际形成时间应在浦东法院对舜杰公司采取保全措施之后，而当事人提供的证据证明付款时间均在《债权转让确认函》实际形成之前，因此上诉人向申绎公司支付的款项不能认定为履行《债权转让确认函》所支付。因舜杰公司对其与良缘公司经结算后的工程款为3080621.88元的事实无异议，根据各方当事人提供的证据，仅能证明舜杰公司直接向良缘公司支付52000元以及良缘公司通过诉讼向舜杰公司主张108621元，因此财圆公司在确认良缘公司的部分陈述后主张良缘公司对舜杰公司尚有183万元的债权，并无不当。第二，根据《中华人民共和国合同法》第七十三条及最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同﹥若干问题的解释（一）》第十一条、第十三条的规定，只有在债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现时，债权人可以提起代位权诉讼。本案中，财圆公司对良缘公司的债权已通过诉讼并得到判决确认，且该案已进入执行程序，但在长达三年多时间里，财圆公司对良缘公司的大部分债权尚未得到实现，因此可以认定财圆公司作为债权人的债权已经受到损害。而根据上述规定，良缘公司只有在已向次债务人即舜杰公司通过起诉或者申请仲裁的情况下，才不构成“怠于”，但对于债权良缘公司仅通过诉讼主张108621元，余款一直未予主张，因此原审认定良缘公司怠于行使183万元到期债权，也无不当。综上所述，被上诉人财圆公司以原审第三人良缘公司对上诉人舜杰公司享有债权183万元，而向上诉人舜杰公司主张代位权，理由正当，本院予以支持。上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22343元，均由上诉人浙江舜杰建筑集团股份有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  魏晓法审 判 员  董 伟代理审判员  张 靓二〇一一年七月十九日代理书记员  裘青清