湖北省襄阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2014）鄂襄阳中刑终字第00107号原公诉机关襄阳市襄城区人民检察院。上诉人（原审被告人）康某某，男。湖北省襄阳市襄城区人民法院审理襄阳市襄城区人民检察院指控被告人康某某犯强奸罪、贩卖毒品罪一案，于2014年4月29日作出（2014）鄂襄城刑初字第00046号刑事判决。被告人康某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，因本案涉及个人隐私，不公开开庭审理了本案。襄阳市人民检察院指派检察员熊某某出庭履行职务，上诉人康某某及其辩护人李某某到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定：（一）强奸事实。2005年8月9日下午4时许，被害人张某通过王某丙找被告人康某某询问同学王某甲的下落时碰到王某乙，后王某丙离去。当晚8时许，康某某伙同王某乙以帮助张某找人为由，将张骗至襄城区欧庙镇周营村附近花生地里，康、王商量对张进行强奸时，张感觉不对，遂逃离，被康、王二人追上并对张进行威胁、殴打。康某某强行脱掉张的衣服，康、王先后让张吸其生殖器，后王某乙对张进行了奸淫。随后，康、王二人将张某带至欧庙镇康湾村三组村民证人一家中，当晚康某某对张进行了奸淫。次日凌晨6时许，张某乘康、王熟睡之机逃离并报警。原审判决认定上述事实的证据有被害人的陈述、证人证言、同案犯的供述、辨认笔录及照片、已生效的刑事判决书及被告人的供述等。（二）贩卖毒品事实。2013年9月10日15时许，张文嘉打电话给被告人康某某要购买毒品，康让张在襄阳市樊城区定中街十字路口等他，康某某到后将1小袋毒品交给张文嘉，张给康300元，后康某某、张文嘉被公安民警抓获，并当场从康某某身上搜出疑似毒品红色药丸1袋、白色晶体10袋、红色药丸和白色晶体混合物3袋，现金1600元（含张文嘉购买毒品的300元）；从张文嘉身上搜出红色药丸和白色晶体混合物1袋。经襄阳市公安局司法鉴定中心理化检验：从送检的红色药丸1袋（重1.8克）、白色晶体10袋（重4.6克）、红色药丸和白色晶体混合物3袋（每袋含1粒红色药丸，重1.6克）中均检出毒品“甲基苯丙胺”成份；从张文嘉身上搜出红色药丸和白色晶体混合物1袋（含2粒红色药丸，重0.8克）中检出毒品“甲基苯丙胺”成份。经尿液检验，康某某尿液中甲基苯丙胺筛选试剂检验呈阳性。原审判决认定上述事实的证据有证人证言、扣押物品清单、指认毒品照片、襄阳市公安局司法鉴定中心的理化检验意见书、毒品检验报告单及公安机关出具的抓获经过等。且被告人康某某在开庭审理过程中对上述事实亦无异议。原审判决根据以上事实及证据，认定被告人康某某犯强奸罪，判处有期徒刑十一年；犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币一万元；决定执行有期徒刑十三年十个月，并处罚金人民币一万元。上诉人康某某上诉及其辩护人辩护称，康某某在主观上没有强奸被害人的故意，只有猥亵的故意，客观上康某某在证人一家中没有对被害人实施奸淫的行为，康某某的行为不构成轮奸；康某某贩卖毒品的数量仅有0.8克，其余的毒品是康某某准备自己吸食的，不应计入贩卖毒品的数量，应在三年以下量刑，原判处有期徒刑三年十个月，量刑过重。检察员当庭提出，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。上诉人的上诉理由有及辩护意见不能成立。建议维持原判。经审理查明：（一）强奸事实。2005年8月9日下午4时许，被害人张某（女，15岁）通过王某丙找上诉人康某某询问同学王某甲的下落时，碰到王某乙（已判刑），后王某丙有事离去。当晚8时许，康某某伙同王某乙以帮助张某找人为由，将张骗至襄城区欧庙镇周营村附近花生地里，康、王商量对张进行强奸，张感觉不对，遂逃离，被康、王二人追上，康、王二人对张威胁、殴打。康某某强行脱去张的衣服，康、王先后让张吸吮其生殖器，后王某乙对张进行了奸淫。随后，康、王二人将张某带至欧庙镇康湾村三组村民证人一家中，当晚康某某对张进行了奸淫。次日凌晨6时许，张某乘康、王熟睡之机逃离并报警。认定上述事实的证据有：1.被害人张某的陈述。证实2005年8月9日下午4时许，其通过王某丙找康某某询问同学王某甲的下落，碰到王某乙，后王某丙说有事离去。晚8时许，王某乙和康某某以帮助其找王某甲为由，将其骗至襄城欧庙镇周营村附近的地里，见康、王在低声说话，其见情况不好，便跑，被康、王追上，康用脚将其踢倒在地，王上前捂其的嘴并说，再叫捂死你，康就用拳头打其，强行扒掉其裤子，康、王各自脱掉自己的衣服，让其用嘴吸他们生殖器，其不肯，康就捶其头并说，你不吸，就动你下身，其只有服从，后又将其按倒并脱光其衣服，骑在其上半身用手摸其乳房，王某乙压住其下身，用生殖器插入其阴道，将其奸淫，后他们都起来，其穿好衣服，他们又将其带至欧庙镇康湾村证人一家中，康让王跟汪睡在汪的床上并把灯关掉，康把其按在席子上强行脱掉其的衣服，摸其全身，又让其吸他生殖器，其不从，康使劲按其的头并压其下身，其使劲挣扎，其不知康的生殖器是否进入其阴部和流有精液没有，但感觉其内裤沾有少量东西，其不知是怎么回事。直到次日凌晨6点其逃出来后，由其表姐陪同到派出所报案。2.证人王某丙的证言。证实2005年8月的一天下午三、四点钟，其在欧庙街上碰到张某，张让其带她到康湾找康某某问王某甲的下落，后在康湾村见到康某某和王某乙，康说出去玩一会，张说要找王某甲，康说知道，后康某某和王某乙把张某带走了，其就回家。3.证人一的证言。证实2005年8月10日凌晨0点左右，其在家睡觉时有人敲门，其开门见是康某某和王某乙带了一个女孩，康说要在其家睡觉，后其和王某乙睡在其床上，康与那女孩在进门的地上睡，夜里其听到女孩的哭声和呕吐声，后又听到那女孩说好疼，过了会就听见发生性关系的声音，后其睡了。早上康某某说那女孩跑了，王某乙说跑了算了，后康某某和王某乙走了。4.同案犯王某乙的供述。证实2005年下半年的一天，康某某以帮张某找人为由将张某带至欧庙镇周营村附近的花生地里，康某某对其说想强奸张某，正说着发现张往西边跑，其俩就追上她，康某某上前对她拳打脚踢，将她踢倒在地，让她蹲在地上用嘴吸康的生殖器，并用手按她的头，她跪在地上求我们，过了会康某某让其也搞，并让她给其吸，正吸时，康上来脱她裤子，她不让，康强行将她裤子脱掉，将她按倒在地上，其上去压住她下身，用生殖器插入她的阴道，她喊疼，其就起身，康和她也起来，都各自穿好衣服，康说要喝水，就往村子走，后到证人一家，其和汪睡在汪的床上，康和张睡在地面席子上，后其听见康对张又搞了几次，怎么搞的没看见，夜里康喊其说张上厕所没回来，其出去见张蹲在屋后面，其将她喊进屋，其就睡觉了，早上六点左右发现张跑了。5.辨认笔录及照片。证实在张某母亲的见证下，经张某辨认，张某指出8号照片（康某某）就是强奸她的人。6.指认笔录及照片。证实案发的现场情况。7.襄城区人民法院刑事判决书。该判决对康某某强行与张某发生性关系的事实己予以认定。8.被告人康某某的供述，2005年8月9日晚其和王某乙、张某走到花生地的土路上，其和王某乙商量想搞（强奸）张某，说话时张跑了，其和王某乙追上她，其用脚将她踢倒在地并上前将她的裤子扒至脚处，让她用嘴吸其生殖器，她不愿意，其就按住她的头让她吸，王某乙也过来用手按住张某的头让张吸他，当时其和王某乙都把衣服脱了，张某反抗，其就对张说“你不吸，我们就搞你阴道”，接着其将张某按倒在地，将她上衣脱光，其骑在她上半身让她用嘴吸其生殖器，同时用手摸她乳房，王某乙在搞她下身，过了一会都起来穿好衣服，然后到证人一家，其让王某乙和证人一睡汪的床上，其与张某睡地上，并让汪把灯关掉，其又想让张吸其生殖器，就把她按倒在席子上，强行把她衣服脱掉，然后用手摸她全身，她不愿意，其就用手按住她的头部，吸了会没吸了，其就睡觉，不知什么时候，张跑了。（二）贩卖毒品事实。2013年9月10日15时许，张文嘉打电话给上诉人康某某要购买毒品，康让张在襄阳市樊城区定中街十字路口等他，康某某到后将1小袋毒品交给张文嘉，张给了康300元，后康某某、张文嘉被公安机关抓获，并当场从康某某身上搜出疑似毒品红色药丸1袋、白色晶体10袋、红色药丸和白色晶体混合物3袋，现金1600元（含张文嘉购买毒品的300元）；从张文嘉身上搜出红色药丸和白色晶体混合物1袋。经襄阳市公安局司法鉴定中心理化检验：从送检的红色药丸1袋（重1.8克）、白色晶体10袋（重4.6克）、红色药丸和白色晶体混合物3袋（每袋含1粒红色药丸，重1.6克）中均检出毒品“甲基苯丙胺”成份；从张文嘉身上搜出红色药丸和白色晶体混合物1袋（含2粒红色药丸，重0.8克）中检出毒品“甲基苯丙胺”成份。经尿液检验，康某某尿液中甲基苯丙胺筛选试剂检验呈阳性。认定上述事实的证据有证人张文嘉的证言、扣押物品清单、指认毒品照片、襄阳市公安局司法鉴定中心的理化检验意见书、毒品检验报告单及公安机关出具的抓获经过等。康某某在开庭审理过程中对上述事实亦无异议。上述证据均经庭审举证、质证，证据来源合法、有效，所证内容客观、真实，本院予以确认。本院认为，上诉人康某某违背妇女意志，伙同他人使用暴力、胁迫之手段，先后强行与妇女发生性关系，其行为已构成强奸罪。康某某违反国家对毒品的管理规定，明知是毒品而予以贩卖，情节严重，其行为还构成贩卖毒品罪。依法应数罪并罚。康某某对贩卖毒品的事实当庭自愿认罪，且系以贩养吸，在量刑时可酌情从轻处罚。康某某上诉及其辩护人辩护称，康某某在主观上没有强奸被害人的故意，只有猥亵的故意，客观上康某某在证人一家没有对被害人实施奸淫的行为，康某某的行为不构成轮奸。经查，康某某伙同王某乙将张某带至襄城区欧庙镇周营村附近的花生地里，当康、王商量欲对被害人张某强奸时，张已逃离，康、王二人追上张，对张进行威胁、殴打并猥亵，后王某乙先对被害人张某实施奸淫，尔后，康、王又将张某带至欧庙镇康湾村三组村民证人一家中，康某某再次对张某实施奸淫的事实有被害人张某的陈述、同案犯王某乙的供述及证人证言予以证实，证据之间相互印证，足以认定。且该事实已被生效判决所认定，康某某主观上有强奸的故意，客观上与他人共同实施了奸淫行为，其行为已构成强奸罪，且系轮奸。该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。康某某上诉及其辩护人辩护还称，康某某贩卖毒品的数量仅有0.8克，其余的毒品是康某某准备自己吸食的，不应计为贩卖毒品的数量，应在三年以下量刑，一审判处康某某有期徒刑三年十个月，量刑过重。经查，本案中被查获的毒品数量已超出正常吸食毒品的范围，所查获的毒品数量应按贩卖毒品的数量认定。此外，根据最高人民法院《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条明确规定，走私、贩卖、运输、制造鸦片一百四十克以上不满二百克，海洛因或者甲基苯丙胺七克以上不满十克或者其他数量相当毒品的，可以认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”。康某某贩卖甲基苯丙胺的数量为8.8克，应属情节严重，根据刑法第三百四十七条第规定，应处三年以上七年以下有期徒刑，原判依据康某某的犯罪事实，情节及其行为对社会的危害程度，在法定刑幅度内判处有期徒刑三年十个月并无不当。该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。检察员建议与本案查明的事实和证据相符，本院予以采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  陈小锋审 判 员  闫建华代理审判员  姬劲松二〇一四年八月四日书 记 员  姜 柯