上海市静安区人民法院刑 事 判 决 书（2014）静刑初字第162号公诉机关上海市静安区人民检察院。被告人郝某某。辩护人丁俊涛，北京长安（上海）律师事务所律师。被告人黄某某。辩护人谭玉英，北京长安（上海）律师事务所律师。上海市静安区人民检察院以沪静检诉刑诉（2014）131号起诉书指控郝某某、黄某某破坏公用电信设施罪，于2014年3月14日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用普通程序，组成合议庭，于2014年4月3日公开开庭进行了审理。上海市静安区人民检察院指派检察员赵某某出庭支持公诉，被告人郝某某及其辩护人丁俊涛律师、被告人黄某某及其辩护人谭玉英律师到庭参加诉讼。现已审理终结。上海市静安区人民检察院指控，被告人郝某某于2013年9月9日至11日，在虹桥喜来登太平洋大饭店销售皮鞋、箱包，为提高销量，雇佣被告人黄某某驾车携带设备，占用中国移动通信集团公司上海有限公司（以下简称“中国移动上海公司”）GSM公众数字蜂窝移动通信网的频率，发射无线电信号，在一定范围内截断移动电话的正常通信联系。同月11日下午，上海市无线电管理局工作人员对黄某某的违法行为进行了查处，并做出了行政处罚。2013年10月初，被告人郝某某在本市西藏大厦万怡酒店、京辰大酒店销售皮鞋、箱包，继续指使被告人黄某某采用同样方法发送促销短消息。经中国移动上海公司测算，2013年10月10日和11日，被告人郝某某、黄某某造成周边用户通信中断约14万人次。为证明上述指控的事实，公诉人在法庭上讯问了被告人郝某某、黄某某；出示了上海市无线电管理局现场检查笔录、行政处罚决定公告、暂扣物品清单和相关照片、上海市公安局静安分局（以下简称“静安分局”）调取证据、扣押、随案移送清单等物证和书证；宣读了上海市无线电监测站《检测报告》、静安分局网安支队《电子数据检验工作记录》、证人马某某的证言和中国移动上海公司评估报告。检察机关据此认为，被告人郝某某、黄某某破坏公用电信设施，危害公共安全，其行为均已构成破坏公用电信设施罪，应依照《中华人民共和国刑法》第一百二十四条之规定，追究被告人郝某某、黄某某的刑事责任。被告人郝某某、黄某某及其各自的辩护人对检察机关指控的事实和公诉人在法庭上出示、宣读的证据无异议。但被告人郝某某、黄某某的辩护人认为，被告人郝某某、黄某某主观上为特卖会做广告宣传，并不具有破坏公用电信设施的故意，客观上在很短的时间、很小的范围内，对一部分移动电话使用者造成影响，并未对公用电信设施造成破坏；同时，两被告人曾因违法使用“伪基站”被行政机关处罚仍继续使用，其行为完全符合扰乱无线电通讯管理秩序罪的构成要件，应依照《中华人民共和国刑法》第二百八十八条之规定，追究其刑事责任。经审理查明，被告人郝某某系皮鞋、箱包推销人员，案发前购买了两套“伪基站”设备，与被告人黄某某系亲戚关系。2013年9月9日至11日，被告人郝某某租赁本市遵义南路XXX号虹桥喜来登太平洋大饭店场地，举办皮鞋、箱包特卖会。为提高销量，被告人郝某某雇佣被告人黄某某驾车携带一套“伪基站”设备，占用中国移动上海公司GSM公众数字蜂窝移动通信网的频率，发射无线电信号，截断一定范围内移动电话的正常通信联系，为特卖会做广告宣传。2013年9月11日下午，上海市无线电管理局工作人员当场查处了被告人黄某某，没收了“伪基站”的相关设备。2013年10月初，被告人郝某某租赁本市虹桥路XXX号西藏大厦万怡酒店、淮海中路XXX号京辰大酒店场地，举办皮鞋、箱包特卖会，继续雇佣被告人黄某某采用上述方法为特卖会做广告宣传。中国移动上海公司经测算，仅2013年10月10日和11日，被告人郝某某、黄某某使用“伪基站”设备，造成周边用户通信中断约14万人次。2013年10月11日中午，被告人黄某某在本市黄浦区长乐路、瑞金二路路口被公安人员当场抓获。被告人郝某某于2013年10月12日在浙江省桐乡市被当地公安人员抓获。证明上述事实的证据有：1、上海市无线电管理局现场检查笔录、责令改正通知书、行政处罚事先告知公告、行政处罚决定公告证明，2013年9月11日15时许，上海市无线电管理局工作人员在本市遵义南路XXX号、古北路XXX号附近，依据《中华人民共和国无线电管理条例》第十一条、第四十三条第一款的规定，对被告人黄某某使用“伪基站”设备的行为进行查处，并于2013年9月29日作出没收违法无线电发射设备的行政处罚。2、上海市无线电管理局暂扣物品清单、照片、静安分局调取证据清单证明，2013年9月11日，上海市无线电管理局从被告人黄某某处暂扣一套“伪基站”设备；照片证实相关设备及车辆的外观形态；2013年10月23日由静安分局调取。3、静安分局扣押、发还、处理、随案移送清单、照片等证明，公安机关从被告人黄某某处扣押相关“伪基站”设备、笔记本电脑、移动信号发射机、蓄电池、变压器、诺基亚牌移动电话和轿车；轿车已发还；其他设备随案移送；相关照片证实了上述“伪基站”设备和轿车的外观形态。4、上海市无线电监测站《检测报告》二份证明，涉案“伪基站”设备的工作频段：935～961、929.3～965.3MHz和电平强度：-39.41、-8.51dBm。5、查获的“伪基站”设备软件截图证明，利用“伪基站”设备发送的短信内容、时间、数量：①“【国际名鞋名包特卖会】香港，丹麦，意大利等品牌皮鞋特卖，全场皮鞋268封顶。9-11号在虹桥喜来登酒店3楼。咨询电话：XXXXX****XX”，2013年9月10日，发送计数10485；②“【国际名鞋名包特卖】丹麦，意大利等品牌皮鞋全场268封顶。最后两天在虹桥路XXX号西藏大厦万怡酒店四楼举办询XXXXXXXXXXX”，2013年10月6日，发送计数824510；③“【国际名鞋名包特卖】丹麦，意大利等品牌皮鞋全场268封顶。最后截止到晚上六点在虹桥路XXX号西藏大厦万怡酒店四楼举办询XXXXXXXXXXX”，2013年10月10日，发送计数91048；④“【国际名鞋名包特卖】丹麦，意大利等品牌皮鞋全场268封顶。11-14号在淮海中路795近瑞金二路，京辰大酒店一楼举办询XXXXXXXXXXX”，2013年10月11日，发送计数286033。6、中国移动上海公司《虹桥喜来登伪基站影响评估报告》证明，2013年9月，被告人郝某某、黄某某利用“伪基站”设备发送短信，造成用户脱网。手机收到伪基站发的短消息，每成功收到短信后，手机又会重新占用移动正常基站信号，在正常基站超过一定时间间隔，手机又会占用伪基站信号，重新接收短信。如果手机一直在伪基站覆盖范围内，该过程将周而复始进行，驻留在伪基站的正常手机用户无法正常接听、拨打电话。从数据看出，在伪基站存在的3天（0909-0911），位置更新数目平均在670000次／天，而伪基站拆除前后，周边受影响小区的位置更新数平均在470000次／天。伪基站存在期间，周边受影响小区位置更新数大致增加200000次／天。按增加一次位置更新等同于发送一次垃圾短信来算，伪基站存在期间大约每天发送20万条垃圾短信。2013年10月11日上午，在淮海中路瑞金路附近发现一套垃圾短信伪基站系统，通过核心网交换机数据分析，该伪基站上午在淮海中路，瑞金路，长乐路，茂名路区域内共引起异常位置更新4.6万次以上，从伪基站工作原理可以判断，此设备在2013年10月11日上午9点至11点3个小时内，共发送垃圾短信4.6万条，造成周边用户发生脱网4.6万人次，按每次发送垃圾短信脱网20秒计算，累计影响用户通信时长15000分钟以上。严重影响了周边上海移动用户的正常通信。同时，根据淮海中路瑞金路使用伪基站人员提供的信息，该人员与伪基站设备在2013年10月10日在虹桥路广元路附近活动。通过核心网交换机数据分析，该伪基站在10月10日全天共引起异常位置更新9.7万次以上，从伪基站工作原理可以判断，此设备在2013年10月10日上午9点至18点9个小时内共发送垃圾短信9.4万条以上，造成周边用户发生脱网。7、工信部《关于中国移动通信集团公司使用蜂窝移动通信系统频率的批复》、工信部无函（2009）618号证明，工信部批复同意中国移动公司GSM公众数字蜂窝移动通信网使用无线电频段包括934-954MHz。8、证人马某某于2013年10月24日、11月4日陈述，“2013年9月5日，我和我老公黄某某听从表弟郝某某的号召来上海帮他打工，我做特卖会的营业员，黄某某开车帮郝某某发送特卖会的短信。他具体怎么操作的我不清楚。来我们特卖会的有很多人是看了短信来的。”9、郝某某于2013年10月12日供述：“2013年9月初的时候，我来上海租用宾馆、酒店的地方开特卖会，同时我把二套用于发射短信的设施也带到上海。随后我又找来表哥黄某某和他老婆马某某，让黄帮我开车子，马帮我做营业员。隔了三、四天，他们到了上海。于是我就将一套设施安装在一辆轿车上，教会黄某某如何使用后，就叫他在我开特卖会的酒店附近将广告信息群发到别人的手机上，这样看到信息的人就会到酒店的特卖会来。”“我听朋友说有一种设施，可以用它向手机用户群发短信，为自己的生意做广告。我就上网搜索，联系到一个姓雷的人。后来在深圳我以人民币9.6万元从他那里买了二套设施。每套设施由一台笔记本电脑、一台发射器、一根天线、一部诺基亚手机，一个电瓶和电源转化器组成。其中诺基亚手机是用来测频点的。到了一个区域后，就用这个手机测一下移动手机的基站，就可以知道这个区域手机基站的频点了。找到频点后，再把频点输到笔记本电脑上，然后把短信内容打到电脑上就可以发送出去了，在附近的移动用户手机都可以收到短信。笔记本电脑上发送短信的程序是买来就安装好的，打开电脑页面就可以了。发送短信显示的号码一般是十位数字以上的，具体号码是随便编的。我买设施的时候只想用来发广告，其他没有多考虑。我让黄某某发送的内容是我编好之后发到黄某某的手机上的，包括酒店名称、地址、联系电话、开特卖会的时间。然后黄再把这些内容打到电脑上，发送出去。我给他每天100元的报酬。”“9月20日上午，我跟黄某某一起去长宁区的一家神州租车公司，租了一辆银灰色别克凯越轿车，租了半个月。然后我就把一整套设施放在车子上，同时把使用方法教给黄某某，让他到时开车到我开特卖会的酒店附近发送短信。我没有规定他每天发多少信息，就让他在每天上午9点到晚上9点之间发送，他想发多少就发多少，根据电瓶的电量，电没了就不发了。”“我是今年9月份来上海开特卖会的，一共在三个地方开过，第一次是今年9月9日至14日在虹桥喜来登大酒店的三楼。9月10日我回了老家。9月11日下午，我接到黄某某打来的电话，说他在喜来登酒店附近发送短信息的时候，被上海市无线电管理局的人抓住了，然后车子上的发射设施全部被没收了。黄某某讲这套设施没有办过手续，是违规使用。我听了，就叫他暂时不要做了。”“后来我因为做生意赔钱，就将我的另一套设施拿出来用。10月5日到10月10日，我又到虹桥路XXX号西藏大厦万怡大酒店开特卖会。我还是叫黄某某来帮我开车发送特卖会的短信。10月2日的时候，黄某某去租了车。我们将发射设施放在出租车上。然后就由黄某某开车发送短信了。”“到了10月11日至14日，我们在淮海中路的金辰大酒店一楼开特卖会，黄某某继续开车为我发送特卖会的短信息，刚开了一天就被抓住了。”“我估计黄某某一天发送5、6万条短信，这几次特卖会一共发了四、五十万条。我知道让他用发射器发送信息会影响到其他手机用户的正常通信，但我只想到做广告招揽生意。用这种方式发短信，不需要知道对方的手机号码，搜到频点且在电脑上设置好频点后，发射机就自动将短信发送到识别出的手机号码上，这种设施只能发信息给移动通信的手机。发送短信的时候，是会对手机用户有影响的，正常的手机用户是使用移动公司的网络，我们发送短信时是占用了移动的频点，这样用户只能收到我们发出的短信。我们这样做是不合法的，无线电管理局还没收了我们的设施。但是我们抱有侥幸心理，其他就没多考虑。”10、被告人黄某某于2013年10月11日供述：“2013年9月初的时候，我表弟郝某某让我来上海帮他开车用短信发射设施在酒店附近发布特卖会的广告信息。他每天给我100元的报酬。他叫我每天上午9点到晚上9点发送，具体何时发、发多少，都由我自己安排。”“大约在9月8日的时候，我和郝某某一起去神舟租车公司租了一辆轿车。第二天，他将车子交给我，当时发射短信的设施已经放在车上了。他教我怎么使用操作电脑和发射器，很简单的，我学会之后，他就走了，车子就交给我使用了。”“发射短信的设施有一台笔记本电脑、一台发射器、一根天线、一只电瓶、一台电源转换器，还有一部银灰色诺基亚手机。手机是用来测频点的，当到一个区域时用这个手机看一下，就可以知道这个区域手机基站的频点了。这套设施是这么使用的，先启动个笔记本电脑和发射器，用诺基亚手机先找到频点，再把频点输到笔记本电脑上。然后把短信内容打到电脑上，用一个106156开头的号码就可以发送出去了。在附近的移动用户手机都可以收到短信。笔记本电脑上发送短信的程序是事先就安装好的，打开电脑页面就可以用了。内容是郝某某编好后发到我手机上的，我再把他发给我的内容打到电脑上。”“我开车发短信，干了二天。到9月11日中午，我开车在上海遵义南路XXX号虹桥喜来登酒店门口，我用频点15发送特卖会信息的时候，被上海市无线电管理局的人员发现，把我带到附近的派出所，然后把我车上的电脑和发射器没收了。我从派出所出来，就马上打电话给郝某某，跟他讲无线电管理局的人说这套设施没有办过手续，违规使用是违法的，他们把东西都收掉了，郝某某就叫我暂时别做了。”“到了10月2日，郝某某在虹桥路西藏大厦万怡大酒店开特卖会，他跟我讲还要用发射器发送短信。于是我在当天去神舟租车公司租了车，把设施放在车上后，我就在虹桥路西藏大厦附近发短信。后来10月8日的时候又换了辆车。我一直做到10月10日万怡大酒店特卖会结束。”“10月11日至14日郝某某在淮海中路XXX号金辰大酒店一楼开特卖会，我在附近发了一天短信就被抓住了。”“我少的时候一天发7、8万条，多的时候一天发18万条。1月11日被抓那天，我发了13万条，车子上有记录的。”“我们发信息时不需要知道对方的手机号码。郝某某告诉我，在电脑上设置频点，就可以发送了，具体发送到谁的手机上我也不知道。我就知道我们通过这种设施只能发送给移动手机号码的用户，其他电信和联通是收不到的。我还用那个诺基亚手机试过接受短信，同样的内容，移动用户只能收到一次。”“我们使用发射器是占用了移动公司的频点，是会影响到其他手机用户的正常通信，具体影响到什么程度我不知道。我们发送短信没有通过移动公司，无须向移动公司付费。”“虽然我第一次使用短信发射器后知道这么做是违法的，但是后来我又做了，是想挣点钱。郝某某给过我报酬，一共给了3，000元。”上述所有证据，均经本庭当庭查证属实，证据间已形成本院所认定事实的锁链，应作为本案定案的依据。本院认为，被告人郝某某、黄某某破坏公用电信设施，危害公共安全，其行为已构成破坏公用电信设施罪，应依法予以惩处。检察机关指控被告人郝某某、黄某某的犯罪事实清楚，证据确凿充分，定性正确。行为人出于一个犯罪目的，实施了一个犯罪行为，犯罪结果同时触犯了数个罪名，是犯罪竞合。犯罪竞合的处断原则是特别法优于普通法，或者重法吸收轻法。庭审中查明的事实和证据表明，被告人郝某某、黄某某出于为特卖会做广告的动因，以干扰无线电通讯的正常秩序为目的，向不特定的公众发布广告，不仅干扰了无线电通讯的正常秩序，同时还破坏了公用电信设施，危害了公共安全，是想象竞合犯。根据竞合犯处断原则，被告人郝某某、黄某某的行为应以破坏公用电信设施罪定罪处罚。因此，辩护人就本案定性提出的辩护意见，有悖于法律对竞合犯处断原则的规定，本院不予采纳。庭审中查明的事实和证据表明，本案造成14万人次受影响的事实不仅有中国移动上海公司的评估报告为证，还有静安分局网安支队出具的检验记录相佐证。静安分局网安支队从查获的“伪基站”设备中检出，被告人黄某某在犯罪期间发送的人次有100余万人次，大大超过了14万人次。按照刑法谦抑原则，本案可以认定14万人次受影响。在共同犯罪中，被告人郝某某挑起犯意，纠集他人犯罪，系主犯；被告人黄某某虽然直接实施了破坏公用电信设施行为，但系犯意被挑起者和被纠集者，系从犯，应依法减轻处罚。被告人郝某某、黄某某案发后能够坦白交代罪行，可依法从轻处罚。公诉人和辩护人就被告人郝某某、黄某某量刑情节的公诉和辩护意见，符合事实和法律对案发后坦白交代罪行、从犯处罚的规定，本院予以采纳。据此，为维护公用电信设施安全和社会管理秩序，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十四条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款和第六十四条之规定，判决如下：一、被告人郝某某犯破坏公用电信设施罪，判处有期徒刑三年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年10月12日起至2016年10月11日止。）二、被告人黄某某犯破坏公用电信设施罪，判处有期徒刑一年六个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年10月11日起至2015年4月10日止。）三、查获的犯罪工具予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  孙 玮代理审判员  皮妍蓉人民陪审员  许建文二〇一四年四月二十五日书 记 员  谢文娟附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。……第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。……对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条……犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第一百二十四条破坏广播电视设施、公用电信设施，危害公共安全的，处三年以上七年以下有期徒刑；造成严重后果的，处七年以上有期徒刑。……