浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2010）浙嘉民终字第474号上诉人（原审被告）：浙江三丰建设有限公司。法定代表人：葛瑞平。委托代理人：叶青、包从敏。被上诉人（原审原告）：浙江昆仑建设集团股份有限公司。法定代表人：叶哲华。委托代理人：倪旻。上诉人浙江三丰建设有限公司（以下简称三丰公司）因与被上诉人浙江昆仑建设集团股份有限公司（以下简称昆仑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服嘉兴市秀洲区人民法院（2010）嘉秀泾民初字第68号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年10月26日受理后，依法组成合议庭，于2010年11月11日公开开庭审理了本案。上诉人三丰公司的委托代理人叶青、包从敏，被上诉人的委托代理人倪旻，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理认定，2001年12月2日，杭州三箭建设集团有限公司（以下简称三箭公司，2003年12月29日三箭公司经工商部门变更为昆仑公司）与三丰公司签订《单位工程全额承包合同》一份，约定由三箭公司将嘉业阳光城土建工程全额承包给三丰公司施工，在施工过程中拖欠的材料款、工程款、租金、人工费等均由三丰公司承担，三箭公司做好协助、协调工作，不承担任何经济责任。合同签订后，三丰公司组织进行施工，全部工程于2004年11月19日竣工验收合格。同年9月13日，案外人高云彪以昆仑公司在嘉业阳光城工程中欠其货款为由，向嘉兴市秀洲区人民法院提起诉讼，要求昆仑公司支付货款235427.10元及违约金，昆仑公司委托嘉兴嘉业阳光城项目部经理胡建康参与诉讼。嘉兴市秀洲区人民法院于同年10月15日作出（2004）秀洲巡民二初字第181号判决，判令昆仑公司向高云彪支付货款235427.10元、违约金123495.36元（暂计至2004年9月12日止），并承担诉讼费用。判决后，昆仑公司未上诉。后高云彪申请执行，嘉兴市秀洲区人民法院于同年11月16日扣划昆仑公司400523.46元。同年12月16日，胡建康向昆仑公司出具借款凭据一份，称：“嘉兴嘉业阳光城项目部向杭三箭公司暂借工程材料款及税金，11月25日400523.46元＋10月28日236091.24元，按公司贷款利息10.2‰月息计，从划出日期至工程款扣除后结止。”原审法院另认定，三丰公司为与昆仑公司建设工程施工合同纠纷一案，于2008年1月16日向浙江省杭州市中级人民法院（以下简称杭州中院）提起诉讼，昆仑公司在抗辩应付工程款时，将本案标的计入代三丰公司已支付款项内，并向该院提交了本案中所提交的证据一、二及三。杭州中院以“该借款的发生是否与该项执行款项有关联，该执行款是否当然由原告负担，尚缺乏有效证据证明”为由，对上述证据的证明内容不予采信，同时认定“因该款项的被执行人为昆仑公司，现昆仑公司以该款项系其代三丰公司支付的款项，并未提供有效证据予以确认，对该部分款项，本院不予确认。”该案判决后，三丰公司及昆仑公司均提出了上诉，其中昆仑公司在上诉案庭审中明确上诉请求第三项为“垫付法院执行的材料款40.0523万元应予以支持，并非另案解决。”浙江省高级人民法院二审认定“关于材料款数额问题。三丰公司认为，一审认定昆仑公司支付材料款8757474元错误，应为7465142.88元。经核对昆仑公司在一审期间提交的材料款凭证，其总数额为7465142.88元，与一审认定的8757474元，两者差额为1292331.12元，三丰公司提出该上诉理由成立，本院予以支持。昆仑公司如认为其还为三丰公司支付其他材料款，可另行主张解决。”并据此作出判决。2009年9月15日，昆仑公司以其中1516510元因不是新证据，未被浙江省高级人民法院确认，400523.46元“因杭州中院要求另案追偿为由，向杭州市西湖区人民法院提起诉讼，要求三丰公司返还材料款191.703346万元。诉讼中，昆仑公司向杭州市西湖区人民法院申请撤回关于400523.46元法院划款及相应利息的诉请，并在该案调解笔录中明确“要求被告返还我方材料款、人工费、利息等计155万元；关于质保金我方可以出具一份授权书，由被告直接去领取，相应的质保责任也由被告来承担；关于400523.46元法院执行划款及相应的利息在本案审理过程中，我方已申请撤回该诉请；本案诉讼费由双方各半承担。至此，我方与三丰公司就嘉兴嘉业阳光城工程的所有问题就此结清。”后该案经法院审理，昆仑公司与三丰公司达成调解协议，由三丰公司支付昆仑公司材料款、人工费、利息等计1550000元。2010年4月6日，昆仑公司以三丰公司拖欠其垫付的工程款为由，诉至原审法院，要求三丰公司返还400523.46元及利息261461.12元（利息暂计至2010年3月15日，此后以400523.46元为基数，按每月1.02%计算至本案判决生效之日止）。原审法院审理认为，本案争议焦点有二。一是昆仑公司的诉讼是否是一事再审，即昆仑公司在杭州中院与三丰公司建设工程施工合同纠纷一案中，就本案标的认为代三丰公司支付材料款的主张，是否可以起诉。昆仑公司在杭州中院的主张，仅为对抗三丰公司的起诉所作的抗辩，非单独的诉讼，在被杭州中院以证据不足而不予采信后，其当然可以另行诉讼。而昆仑公司在杭州市西湖区人民法院起诉后，又撤回了本案标的的诉讼，杭州市西湖区人民法院未对该部分进行审理，现昆仑公司起诉，不违反一事不再理的民事诉讼原则，故此诉讼，应予审理。二是昆仑公司付给高云彪的材料款是否系代三丰公司支付的嘉兴嘉业阳光城项目的货款。根据原审法院（2004）秀洲巡民二初字第181号民事判决，可确认昆仑公司支付给高云彪的材料款系嘉兴嘉业阳光城项目的材料款；而根据双方合同的约定，昆仑公司将嘉业阳光城土建工程全额承包给了三丰公司，该工程在施工过程中拖欠的材料款、工程款、租金、人工费等均应由三丰公司承担；且在昆仑公司被法院划款后，由三丰公司胡建康出具了借款凭据明确该材料款用于嘉兴嘉业阳光城项目。虽（2004）秀洲巡民二初字第181号民事判决书判决该材料款由昆仑公司支付，因双方在合同中约定了该工程施工过程中拖欠的款项由三丰公司承担，故并不影响三丰公司与昆仑公司间对拖欠的款项最终由三丰公司承担的约定，现昆仑公司提出要求三丰公司支付该款项，包括本金235427.10元，违约金146567.22（计算至判决生效之日止）及诉讼费13371元，共计395365.32元，予以支持。但因昆仑公司怠于履行法律义务，致使损失扩大，包括判决确定履行日后的违约金、法院执行费等共计5158.14元（400523.46-395365.32＝5158.14元），该部分损失应由昆仑公司自负。关于昆仑公司主张的利息请求，因昆仑公司自2004年11月16日即代三丰公司支付了该款项，而三丰公司至今未能偿还该款项，客观上已造成了昆仑公司的损失，但昆仑公司要求以三丰公司胡建康出具的借款凭据上所约定的利率赔偿损失，于法无据，不予支持。昆仑公司的利息损失可按银行同期同类贷款基准利率上浮50%再上浮30%即1.95倍计算，具体以本金395365.32元为基数，2004年11月17日至2006年4月27日，以年利率6.12%×1.95×527÷365×395365.32元，计68124.35元；2006年4月28日至同年8月18日，以年利率6.39%×1.95×113÷365×395365.32元，计15251.75元；2006年8月19日至2007年3月17日，以年利率6.84%×1.95×211÷365×395365.32元，计30484.49元；2007年3月18日至同年5月18日，以年利率7.11%×1.95×62÷365×395365.32元，计9311.11元；2007年5月19日至2007年7月20日，以年利率7.20%×1.95×62÷365×395365.32元，计9428.98元；2007年7月21日至2007年8月21日，以年利率7.38%×1.95×31÷365×395365.32元，计4832.35元；2007年8月22日至2007年9月14日，以年利率7.56%×1.95×24÷365×395365.32元，计3832.42元；2007年9月15日至2008年9月15日，以年利率7.83%×1.95×366÷365×395365.32元，计60531.74元；2008年9月16日至2008年10月8日，以年利率7.74%×1.95×23÷365×395365.32元，计3760.18元；2008年10月9日至2008年10月29日，以年利率7.47%×1.95×21÷365×395365.32元，计3313.45元；2008年10月30日至2008年11月26日，以年利率7.20%×1.95×28÷365×395365.32元，计4258.25元；2008年11月27日至2008年12月22日，以年利率6.12%×1.95×26÷365×395365.32元，计3360.97元；2008年12月23日至2010年8月19日，以年利率5.94%×1.95×240÷365×395365.32元，计30111.89元；暂计246601.93元，之后以395365.32元为基数，按年利率11.583%计算至本判决确定的履行之日止。据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百零八条、第一百一十三条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条的规定，判决：一、浙江三丰建设有限公司于本判决生效后十日内支付给浙江昆仑建设集团股份有限公司垫付的工程款395365.32元及利息损失246601.93元（暂计至2010年8月19日，之后以395365.32元为基数，按年利率11.583%计算至本判决确定的履行之日止；二、驳回浙江昆仑建设集团股份有限公司的其他诉讼请求；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10420元，财产保全费3820元，合计14240元，由浙江昆仑建设集团股份有限公司承担640元，浙江三丰建设有限公司承担13600元。判决宣告后，三丰公司不服，上诉称，昆仑公司提起诉讼的工程款400523.46元，已经经杭州中院、浙江省高级人民法院二级法院审理并判决不予支持。并且，三丰公司和昆仑公司就嘉兴嘉业阳光城工程的所有纠纷，已经杭州市西湖区人民法院调解，确认“所有问题就此结清”。根据民事诉讼法的相关规定，昆仑公司的起诉有违一事不再理的原则。并且，利息不应支付。故请求二审法院撤销原判，驳回昆仑公司的诉讼请求。昆仑公司在二审中答辩称，昆仑公司在杭州中院所为的仅是针对三丰公司诉求的抗辩。浙江省高级人民法院判决中也认为其他材料款可另行主张解决。而杭州市西湖区人民法院的调解中，昆仑公司撤回了对400523.46元材料款的起诉，故调解的结果并不包含该笔款项。请求二审法院驳回上诉，维持原判。二审中，三丰公司向法院提供嘉业阳光城三标段的质保金由三丰公司直接收取的函一份，以此证明杭州市西湖区人民法院的调解协议双方已经履行完毕，再无其他争议。昆仑公司质证意见：该证据超过了举证期限，且是复印件，与本案没有关联。本院认证意见：三丰公司未提供原件对该复印件予以核对，故其真实性无法确定，本院不予认定。本院经审理认定的事实与原审法院认定的一致。本院认为，本案二审的主要争议在于昆仑公司关于400523.46元材料款的起诉是否有违一事不再理原则。三丰公司认为基于以下三起诉讼，昆仑公司无权再主张该笔工程款。一是三丰公司向杭州中院起诉要求昆仑公司支付工程款的诉讼。二是针对前场诉讼，三丰公司及昆仑公司均向浙江省高级人民法院提起的上诉。三是昆仑公司向杭州市西湖区人民法院起诉要求三丰公司支付工程款的诉讼。在杭州中院的诉讼中，针对三丰公司主张的支付工程款的诉请，昆仑公司主张该笔400523.46元材料款应当在工程款中予以扣减，很显然，昆仑公司系基于同一法律关系，其目的在于抵销，本质上属于一种独立的反请求，其只有通过在本诉中提出反诉，该主张才有可能被实体审理。然而，昆仑公司却通过反驳或是抗辩的方式，注定其抵销的目的无法实现。昆仑公司的该次抗辩未得到支持并不影响其就该材料款的返还另行提起诉讼。昆仑公司其后向浙江省高级人民法院提出上诉，因其就该主张在第二审程序中提出，系增加的独立诉讼请求，浙江省高级人民法院明确告知昆仑公司可另行主张权利。故昆仑公司另行向杭州市西湖区人民法院起诉要求三丰公司支付工程款，其中包括该笔材料款。在之后的审理过程中，昆仑公司撤回了对该笔款项的诉请，也就是说，双方未就该笔材料款的承担作出协商，法院也未对该笔材料款的承担作出处理。现昆仑公司提起本案诉讼要求三丰公司支付就该笔材料款，并不违背一事不再理原则。有关利息是否应支付的问题。昆仑公司为三丰公司垫付材料款400523.46元事实清楚，自垫付之日起产生的利息为昆仑公司的损失，三丰公司理应支付。三丰公司在上诉状中对利息部分未提出上诉，二审庭审中补充该请求，已超过上诉期限，本院二审对该部分上诉理应驳回。综上，三丰公司的上诉理由均不成立，其上诉请求本院不予支持，原审法院处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10420元，由上诉人浙江三丰建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  郭嘉雄审判员  李 岗审判员  苏江平二〇一一年一月八日书记员  苏 轶