浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）浙杭民终字第569号上诉人（原审被告）：浙江国泰建设集团有限公司。法定代表人：李炳传。委托代理人：来波、来丹芹。被上诉人（原审原告）：浙**汇机电设备安装有限公司。法定代表人：张建华。委托代理人：刘成林、曾瑞胜。上诉人浙江国泰建设集团有限公司（以下简称国泰公司）因与被上诉人浙**汇机电设备安装有限公司（以下简称华汇公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服杭州市江干区人民法院（2013）杭江民初字第919号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月22日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院认定，2004年12月28日，国泰公司（承包人）与业主单位杭州市三里亭经济房开发有限公司（发包人）签订了《建设工程施工合同》一份，约定：工程内容为三里家园R7组团D1-D6、G1、G2号楼施工图范围内土建、安装工程及其他联系单修改项目；工程总日历天数为540天；合同价款为48183699元；合同为可调价格合同，调整方法为单价固定，工程量可以按实调整，工程量调整根据竣工图、联系单等经发包方签证的有效文件；分包工程价款由承包人与分包单位结算，发包人未经承包人同意不得以任何形式向分包单位支付各种工程款项；工程款（进度款）分阶段支付，多层分别在桩基完成、±0.00完成、第四层完成、主体结顶、粉刷阶段；高层分别在桩基完成、±0.00完成、第四层、第十层、第十四层、主体结顶、粉刷、设备安装阶段，按审核后的工程量支付工程款，竣工验收支付至合同价款的95%，余款在结算完成半年内支付，2%留作保修金，保修期满结算，不计息；工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书中约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算；发包人在收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见，发包人确认竣工结算报告后通知经办银行向承包人支付工程竣工结算价款，发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。2008年8月3日，华汇公司和国泰公司签订了《安装工程分包合同》一份，约定：工程内容为三里家园R7组团G1、G2号楼水、电、风、消防安装及检测验收；工程总日历工期为540天，与土建同步竣工，合同价款为4306045元，华汇公司向国泰公司上缴合同总价23%的管理费（包括总包公司管理费、税金、规费、现场配合费、水电费、临设费等所有费用）；国泰公司应组织工程预决算审核工作，按期审核拨付工程款；工程款价款的支付结算按照总包合同约定执行；国泰公司在收到业主单位工程进度款后的10天内，根据华汇公司送审已完工程量的应付比例，扣除国泰公司应提留部分后，向华汇公司支付工程进度款，分包合同的工程款与业主单位的总包工程款同步支付，联系单变更工程量按总包合同专用条款约定执行；工程竣工结算按总包合同约定执行；工程保修按照总包合同工程质量保修期内容执行，电器系统、给排水管道、设备安装保修期为二年，国泰公司应在保修期满后的30天内将保修金支付给华汇公司。合同履行过程中，国泰公司向华汇公司支付了工程进度款2606720元。双方确认案涉分包工程于2007年12月30日与总包工程同步竣工验收合格。华汇公司于2009年1月14日向国泰公司提交了竣工结算报告，送审价为5406800元。国泰公司于2009年3月12日向业主单位提交了三里亭北地块三里家园R7组团工程（决）算书。杭州广厦建筑咨询有限公司于2013年10月10日完成结算审核，审定三里亭经济适用房R7组团工程价款为52279278元，案涉分包工程价款为5146010元。华汇公司对分包工程价款为5146010元无异议。华汇公司于2013年6月25日诉至原审法院，请求判令国泰公司向华汇公司支付工程款1355708元及逾期付款利息492587元（按银行同期贷款基准利率6.55%从2007年12月30日起暂计算至2013年6月18日，要求支付至实际付清之日止）。原审法院认为，华汇公司、国泰公司签订的《安装工程分包合同》合法有效，双方均应履行各自义务。本案中，双方争议焦点在于未支付部分工程款，包括进度款部分和工程造价经审核后所确定的工程尾款（包括保修金在内），是否达到了付款条件，国泰公司是否应当支付违约金的问题。关于进度款部分。该院认为，华汇公司、国泰公司约定的进度款支付方式为国泰公司在收到业主单位工程进度款后的10天内向华汇公司支付，并约定分包合同的工程款与业主单位的总包工程款同步支付。也就是说，双方约定分包合同的工程款支付的时间节点与总包合同约定的时间节点一致，国泰公司向华汇公司支付工程款以业主单位已向其支付工程款为条件。华汇公司主张该付款约定不明确，系无效条款，于法无据，该院不予采纳。国泰公司与业主单位签订的《建设工程施工合同》约定，工程款至竣工验收时应支付至合同价款的95%。案涉总包工程系与分包工程同步竣工验收合格，因此国泰公司与业主单位约定的支付至合同价款95%的条件于2007年12月30日业已成就，现国泰公司辩称其仅收到业主单位合同价款84%的价款，可见在业主单位逾期支付后的相当长的时间内，国泰公司并未积极向业主单位催讨，该院认为国泰公司怠于行使权利的行为，应当视为相应的付款条件已经成就，故国泰公司应当于2008年1月9日向华汇公司支付至合同价款95%。根据华汇公司、国泰公司的合同约定，合同价款为4306045元，国泰公司付款时应扣除23%的总包管理费，按95%计算为3149872元，扣除国泰公司已支付2606720元，应付款项为543152元。逾期未付的，以543152元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率自2008年1月10日起计算至2013年10月10日，国泰公司应支付的逾期付款利息为204636元。关于尾款（包括保修金）的部分。该院认为，国泰公司与业主单位签订的《建设工程施工合同》还约定，余款在结算完成半年内支付，2%留作保修金，保修期满结算。故按照该约定，国泰公司应向华汇公司支付的余款和保修金的数额需待国泰公司与业主单位完成结算后方能确定。该院认为，案涉工程竣工验收后，保修期即开始计算，国泰公司亦应督促业主单位完成结算。现案涉分包工程的保修期已经届满，国泰公司与业主单位的结算时间长达四年之久，而结算价款现已确定，国泰公司理应向华汇公司支付相应的余款及保修金。经计算保修金为79249元，余款为733307元。但结算迟迟未完成系因涉及到经济适用房的审计问题，华汇公司亦未提供证据证明系因国泰公司恶意拖延导致结算时间延长，因此该院认为不应计取保修金及余款部分的逾期付款利息，故对华汇公司要求国泰公司支付该部分款项逾期付款利息的诉讼请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条之规定，于2013年12月13日判决：一、国泰公司应于判决书生效之日起十日内向华汇公司支付工程款1276459元、保修金79249元，共计1355708元。二、国泰公司应于判决书生效之日起十日内向华汇公司支付逾期付款利息204636元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回华汇公司的其他诉讼请求。按规定减半收取的案件受理费21434.5元，由华汇公司负担2354.5元，国泰公司负担19080元。国泰公司应负担的诉讼费用应在判决生效之日起三日内交纳该院。宣判后，国泰公司不服，向本院提起上诉称：首先，上诉人不存在怠于履行权利的表现，一直积极的向业主办理决算和催讨工程款事宜，此工程最终也已经全面完成决算工作，而且上诉人不存在任何怠于履行权利的合理理由，反而随着时间的拖延，上诉人的损失远远大于被上诉人。上诉人一直在向业主单位催讨诉争工程款，但由于诉争工程是政府性项目，工程款决算和支付等审批程序非常繁琐，这也是业内所共识的普遍现象，被上诉人作为一家具有丰富施工经验的施工企业，对此应当具有非常清楚的认识，而且也正是因为这个原因，所以上诉人与被上诉人才特别在合同中明确约定，上诉人与被上诉人的付款和结算同上诉人与业主单位的付款和结算同步，如果不是对此有清楚的认识，作为一份普通的施工合同，根本不会对此进行特别的约定。而且上诉人也不存在怠于行使权利的理由，诉争工程合同总价款为48183699元，其中被上诉人承包的安装工程合同价款为4306045元，仅占合同总价款的8.9%，如果上诉人为逃避支付被上诉人工程款而怠于行使向业主单位的催讨，那么对上诉人的损失将远远大于应支付给被上诉人工程款的金额。业主单位迟迟不支付剩余工程款的行为，给上诉人也造成了巨大的损失。因此上诉人认为本案双方当事人的经济利益是一致的，上诉人也是本案的受害者，尽快收回工程余款是大家共同的愿望。一审法院认定上诉人怠于行使权力没有任何依据，同时这种推测也是不符合常理的。既然如此，结合一审法院将分包合同第12条总包工程款与分包工程款同步支付，上诉人收到业主单位工程款后10天内根据被上诉人送审已完工程量的应付比例，扣除应提留部分后支付给被上诉人的约定认定有效，对照双方之间的实际付款情况，事实上上诉人的付款行为一直没有原则性的违反约定，双方对这样履行付款约定的问题自始至终都没有提出任何异议，所以客观上这样的约定不仅是有效的，也是被事后双方的实际履行行为所认可并印证的，也不存在被上诉人所谓的约定不清楚等问题，因此，上诉人根据该条款的约定履行付款至工程款的84%是不存在违约责任的问题的。其次，上诉人认为，即使假设上诉人存在某种怠于履行权利的表现，一审法院认为上诉人怠于行使权利的行为应当视为相应付款条件已经成就的推论也是错误的，这在法律上没有任何依据。尽管一审法院在没有任何事实依据的情况下认定上诉人怠于行使权利，这在上文中上诉人已经对此进行充分的阐述，但是上诉人认为：即使假设上诉人存在某种怠于行使权利的表现，也没有任何任何法律规定这种情况下视为付款条件已经成就。根据合同法第45条第二款的规定：当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就的规定；如需要适用这条规定，必须满足两个条件，第一，当事人是为了自己的利益，第二当事人是主动的阻止条件的成就；结合本案，即使上诉人存在某种程度的怠于履行权利，也不可能是出于自己的利益角度，反而怠于履行的情况下将导致自己的利益被更大程度的损坏，此外，上诉人也没有任何行为表现出主动的去阻碍条件的成就，完全是受迫于业主单位的拖沓，被动的承担了其拖延结算所造成的损失，所以综合上诉两点，即使假设上诉人怠于履行权利，但是由于这种怠于履行不符合上诉人自身的利益导向，在客观上和主观上也均没有作出主动阻碍条件成就的行为，不能以此推论上诉人怠于履行的表现将导致付款条件的成就。综上，上诉人认为一审法院的判决存在事实认定错误，法律适用错误等严重问题，请求：一、依法撤销原判的第二项判决内容，改判驳回被上诉人提出的利息的请求；二、本案诉讼费由被上诉人承担。被上诉人华汇公司口头答辩称：上诉请求不能成立，应该驳回。上诉人所称的事实与理由也不成立。上诉人怠于向建设单位催讨工程款的事实无法否认。工程于2007年12月30日验收，2008年4月交付使用。被上诉人向上诉人提交了结算报告，但是一直拖到2013年6月份还没有结果，所以被上诉人起诉，长达5年半的时间。上诉人既没有与建设单位完成结算，也没有催讨工程款，其怠于行使权利的事实清楚。上诉人以合同约定其在收到建设单位工程款之后付款为由不支付工程款，是恶意拖欠，严重侵害被上诉人的合法权益。上诉人的上诉请求没有要求撤销原审判决第一项，因此实际是认可付款条件成就。因此第二点上诉请求没有实际意义，也不能成立。同时，上诉人在一审中提交的证据，其中一份建设单位出具的证明，证明收到多少工程款，该证据证明上诉人与建设单位的关系非同一般。上诉人所谓的合同项目，是政府项目，证明关系不错。该两个方面足以证明，在如此好的关系下，没有要到或者催讨工程款，属于恶意拖欠被上诉人款项。另，一审判决，虽然被上诉人没有上诉，按照道理应该全部支持被上诉人的利息请求，被上诉人是勉强接受的。而上诉人仍然上诉，其行为明显属于恶意拖欠。再，上诉人至今收到多少工程款，作为被上诉人是不得而知的。所以上诉人应该支付剩余工程款以及逾期付款利息。双方当事人在二审中均未提交新的证据材料。本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。本院认为，国泰公司与华汇公司签订的《安装工程分包合同》，是双方当事人真实意思的一致表示，不存在法定无效情形，原审法院认定合法有效正确。双方均应严格按照合同约定行使权利和履行义务。本案二审争议的焦点在于，国泰公司是否存在逾期支付工程款的行为，是否应当向华汇公司支付逾期付款利息。从双方签订的《安装工程分包合同》第12条的约定内容来看，双方约定的工程价款的支付结算方式为：“根据总包合同专用条款六、26条执行。甲方收到工程进度款后的10天内应支付给乙方工程进度款，并根据乙方送审已完工程量的应付比例，甲方审定后扣除甲方应提留部分。否则由此而引起的工程工期延误、责任由甲方承担。本分包合同的安装工程款与建设业主的总包工程款同步支付。联系单变更工程量按总包合同专用条款第八条执行。”而国泰公司与业主单位签订的《建设工程施工合同》专用条款第26条则约定：“竣工验收后支付至合同价的95%，余款在决算完成半年内支付，2%留作保修金，保修期满结算，不计息。”从上述两份合同的相应内容可以看出，国泰公司对华汇公司的工程款付款是以国泰公司收到业主单位支付的工程款为条件的。那么，通常而言，在业主单位尚未向国泰公司支付工程款的情况下，则国泰公司对华汇公司的付款条件即未成就。但是，从本案实际情况来看，一方面，案涉工程在2007年12月30日就已竣工验收，业主单位向国泰公司支付至合同价款95%的付款条件就已经成就；另一方面，国泰公司陈述至本案二审时业主单位仍仅支付至合同价款的84%，且国泰公司并无证据证明其在2008年1月1日之后至今曾向业主单位主张过工程款。因此，原审法院基于国泰公司怠于行使权利的事实推定国泰公司对华汇公司的付款条件已经成就并无不当。从而，原审法院认定国泰公司自2008年1月10日起构成对华汇公司的逾期付款的违约行为并判决国泰公司承担逾期付款违约责任当属合理。国泰公司的上诉理由不能成立。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4370元，由上诉人浙江国泰建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  余文玲审判员  张一文审判员  金瑞芳二〇一四年××月××日书记员  何英杰