浙江省建德市人民法院民 事 判 决 书（2013）杭建商初字第899号原告方敏。委托代理人（特别授权）王赛赛、陈培行，北京大成律师事务所杭州分所律师。被告骆建军。被告章振宁。委托代理人（特别授权）陆华芳，浙江天和天律师事务所律师。被告沈瑞杨。被告朱雪峰。委托代理人（特别授权）何晓东、贾佳，浙江思玥律师事务所律师。原告方敏与被告骆建军、章振宁、沈瑞杨、朱雪峰追偿权纠纷一案，本院于2013年7月26日立案受理后，依法组成合议庭，于2013年11月25日公开开庭进行了审理。原告方敏的委托代理人王赛赛、被告章振宁的委托代理人陆华芳、被告朱雪峰的委托代理人何晓东到庭参加了诉讼。被告骆建军、沈瑞杨经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告方敏诉称：2008年3月26日，原告与被告骆建军、沈瑞杨、朱雪峰签订意向书，拟组建新安江0571商务会所（至今未办理好工商营业执照），2008年4月25日，被告章振宁加入。五方经过友好协商，确定按照被告骆建军30%、被告章振宁30%、被告沈瑞杨10%、被告朱雪峰10%、原告方敏20%的比例进行出资，并形成了《股东协议书》、《企业名称预先核准申请书》、《会议记要》等书面材料。此后，会所在经营中由于房屋租赁、进货等发生了纠纷被起诉至法院，判令四被告与原告承担连带责任。原告实际支付了各种款项合计人民币3286605.35元。根据合伙协议，原告仅承担20%的对外债务，即超额承担了人民币2629284.28元的债务。根据《中华人民共和国民法通则》第35条规定“合伙债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外，偿还合伙债务超过自已应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿”，因此该部分款项应由四被告按照比例偿还给原告。据此，请求判令：1、判令四被告按比例偿还原告其超出自身责任之外代为履行的合伙债务人民币2629284.28元及至全部款项付清之日的同期银行贷款利息即：被告骆建军偿还985981.605元、被告章振宁偿还985981.605元、被告沈瑞杨偿还328660.535元、被告朱雪峰偿还328660.535元及各被告支付其应偿还金额的相应利息；2、判令四被告承担本案诉讼费用。原告在本案宣判前，把要求对各被告支付其超出自身责任之外代为履行的合伙债务人民币2629284.28元相应利息计算时间变更为从起诉之日开始计算。其余诉讼请求不变。原告为证明其主张的事实，向本院提供了下列证据：1、合伙材料复印件：1-1、新安江0571传奇商务会所合作意向书；1-2、股东协议书；1-3、第一次股东会会议记要；1-4、指定代表或者共同委托代理人的证明；1-5、企业名称预先核准书；1-6、新安江0571金石商务会所会议纪。以上证据证明原告与被告骆建军、被告章振宁、被告沈瑞杨、被告朱雪峰合伙经营娱乐场所；根据协议约定，按照被告骆建军30%、被告章振宁30%、被告沈瑞杨10%、被告朱雪峰10%的比例承担对外债务。2、债务承担材料：2-1、（2009）杭建民初字第1078号判决书、法院诉讼费票据、执行款清单；2-2、（2009）杭建民初字第1079号判决书、（2010）杭建执字第2004号执行通知书、法院诉讼费票据；2-3、（2009）杭建民初字第1249号判决书、法院诉讼费票据、执行款清单。2-4、（2010）杭建民初字第289号判决书、法院诉讼费票据、执行款清单；2-5、（2010）杭建民初字第290号判决书、法院诉讼费票据、执行款清单；2-6��（2010）杭建民初字第291号判决书、法院诉讼费票据、执行款清单；2-7、（2010）杭建民初字第438号判决书、法院诉讼费票据、执行款清单；2-8、（2010）杭建民初字第442号判决书、法院诉讼费票据、执行款清单；2-9、（2012）杭建民初字第305号判决书、法院诉讼费票据；2-10、（2011）杭建执民字第122号执行通知书、法院诉讼费票据；2-11、（2010）杭建商初字336号判决书、杭建执民字第116号执行通知书、收条；2-12、（2010）杭建商初字第530号判决书、（2010）杭建执民字第1912号执行通知书、法院诉讼费票据；2-13、（2011）杭建执民字第121号执行通知书、结案申请；2-14、（2011）杭建执民字第475号执行通知书、法院诉讼费票据；2-15、（2011）杭建商初字第62号判决书、杭建执民字第1885号执行通知书、法院诉讼费票据；2-16、（2011）杭建商初字第223号判决书、（2012）杭建执民字第416号执行通知、法院诉讼费票据；2-17、（2010）杭富大商初字第286号判决书、支付凭证、收条；2-18、（2009）杭富大商初字第844号判决书、（2010）杭富执字第809号执行通知书、法院诉讼费票据、结案申请；2-19、（2009）杭富大商初字第846号判决书、（2010）杭富执字第811号执行通知书（合在一起）、法院执行费票据；2-20、（2009）杭富大商初字第847号判决书、（2010）杭富执字第812号法院诉讼费票据；2-21、（2009）杭富大商初字第848号判决书、（2010）杭富执字第813号法院诉讼费票据；2-22、（2010）杭富大商初字第262号判决书、（2010）杭富执字第2107号执行通知书（合在一起）、法院诉讼费票、结案申请。2-23、（2010）杭富大商初字第263号判决书、（2010）杭富执字第2108号法院诉讼费票据、结案申请；2-24、（2010）杭富大商初字第266号判决书、（2010）杭富执字第2470号执行通��书、法院诉讼费票据、结案申请；2-25、（2010）杭富大商初字第261号判决书、（2010）杭富执字第2106号法院诉讼费票据、结案申请；2-26、（2010）杭富大商初字第265号判决书、（2010）杭富执字第2110号法院诉讼费票据、结案申请。以上共计26小组证据，共同证明原告因合伙债务对外实际履行的数额为3286605.35元，四被告应按照约定的比例承担责任。3、关于位于建德市新安江镇0571金石商务会所内音响设备及室内装修等第二次拍卖小结一份，证明本案所涉会所经二次拍卖，因无人报名而流拍，120万元的拍卖价都没人要的事实。4、骆建军出具的情况说明一份，证明92万元购房款及利息已由原告交给合伙事务负责人骆建军用于合伙开支事务的事实。被告章振宁辩称：一、原告方敏诉称所支付的款项，并非原告个人款项：1、原告非法变卖处理富阳市人民法院查封的合伙财产���所得120万元，给合伙人造成实际损失167万元；2、原告收取了张翔月处合伙资金购买房屋的返还款本息92万元。二、原告诉称所支付的款项中，部分款项与合伙体实际欠款不符：1、关于房租，根据李神宝笔录可见，2010年7-8月，李神宝即从原告处私下受让了合伙财产并开始占用租赁房屋，而原告与房东之间支付结算全部算至2010年9月底止，因此，其中有部分房租非合伙债务；2、2010年12月，原告和吕红卫均认可合伙体欠吕红卫借款54万元，而非61万余元。三、被告章振宁已超额承担支付了合伙体债务的个人应摊份额：1、2009年2-3月，合伙体向章振宁借款共计126000元；2、2010年7月20日，章振宁向富阳法院交纳合伙债务执行款10万元；3、建德市人民法院在合伙债务案件执行中，扣划了被告章振宁夫妻存款442063元；4、根据合伙体资产审核，原告应投入合伙体资本为170万元，实际投入85万元，投资股本到位率为50%；根据这一投资到位比例，被告章振宁应投资本225万元，以原告同比50%到位额为127.5万元，而被告章振宁实际注入合伙体资金175万元，同比超额向合伙体注入资金47.5万元。综上，根据原告实际垫付的合伙债务支出，结合各合伙人投资到位情况，和被告章振宁已经承担的合伙债务金额，被告章振宁已无需再向原告支付合伙债务的份额。被告为证明其主张的事实，向本院提供了下列证据：1、富阳市人民法院执行笔录一份，证明原告将富阳市人民法院查封的合伙财产私自进行了变卖处理，并私自收取变卖款人民币120万元。2、富阳市人民法院资产评估报告书一份，证明原告私自变卖处理的查封合伙财产评估价值为人民币1676317.50元。3、建德市人民法院（2010）杭建民初字第438号民事判决书复印件一份，证明2008年6至8月间原告收到了合伙���间以合伙资金购买的张翔月房屋退回的购房款及利息92万元。4、2010年12月7日富阳市人民法院执行笔录一份，证明至2010年12月7日，原告与吕红卫确认尚欠吕红卫借款45万元，而非61万元。5、借条一份，证明2009年2月，合伙体向章振宁借款56000元，2009年3月合伙体向张振明借款7万元。6、富阳市人民法院执行款票据一份，证明2010年7月20日，章振宁向富阳市人民法院缴纳合伙债务执行案款10万元；7、建德市人民法院执行裁定一份、执行收据2份，证明章振宁被建德法院强制执行支付合伙债务442063元；8、0571金石商务会所财产物资的清查审核报告复印件一份，证明原告实际投入合伙体资金85万元，投资股本到位率为50%，被告章振宁实际投入合伙体资金175万元，投资股本按照55万元计127.5万元到位后，被告章振宁实际已经超额投入合伙体资金47.5万元。被告朱雪峰辩称，原告主张的支付的合伙体债务并不是其个人所有款项，其中有一部分是合伙体的款项，且部分支付的款项与实际支付的款项不符合。根据富阳法院的民事判决书，被告朱雪峰的股份已经转让给骆建军，故合伙体的债务应当由骆建军承担，请求法院驳回原告对被告朱雪峰的诉请。被告朱雪峰为证明其主张的事实，向本院提供了（2011）杭富城商初字第15号民事判决书复印件一份，证明朱雪峰的股份已经转让给骆建军的事实。被告骆建军、沈瑞杨均未到庭答辩，亦未提交证据材料。上述原告及被告章振宁、朱雪峰提供的证据，经庭审质证，本院分析认证如下：一、关于原告提供的证据。被告章振宁质证认为，原告证据1-1的真实性以已生效的判决认定为准；证据1-2、1-3、1-4，真实性无异议；证据1-5，仅是一份申请书，内容和协议是一致的，对其中约定的合伙人投资比例无异议，但是形成时间不确定。被告朱雪峰质证认为，《新安江0571传奇商务会所合作意向书》仅是意向书，上面没有被告章振宁的签字，属无效；其他质证意见与被告章振宁一致。本院认为，原告证据1，均系涉案合伙人之间签定的有关合伙材料，其真实性、合法性、关联性已由之前各合伙人与案外人发生的民事纠纷案中经人民法院予以确认，故对其证据效力应予确认。原告证据2，被告章振宁、朱雪峰对其中的法院判决书、执行款收据原件均无异议，但证据2中的2-11，系收条复印件，真实性无法确定，其他证据均无异议。本院经审查认为，原告提供证据2，来源于建德法院及富阳法院相关案件的案卷材料，内容真实，与本案有关联性；其中被告章振宁、朱雪峰有异议的证据2中的2-11，本院当庭调取该案的原始执行案卷，进行了核对、查阅，该复印件收条所指款项，系��告直接支付给申请执行人的执行款，已经法院确认并结案，且原告也在庭后向法庭补充提供了该收条的原件。综上，本院对原告证据2的真实性、合法性、关联性予以确认。证据3，被告章振宁、朱雪峰对其真实性无异议，对证明对象有异议，拍卖小结仅证明二次流拍，但不能证明价值就低于120万元。因证据3与本案原告所主张的追偿权并无关联性，故本院对其关联性不予确认。证据4，被告章振宁、朱雪峰认为该说明属于当事人骆建军的陈述，应由被告骆建军到庭陈述才能作为证据使用，即便骆建军陈述是真实的，也不能证明该笔款项确实用于合伙体开支了。本院认为被告章振宁、朱雪峰的质证意见成立，故对证据4的证据效力不予确认。二、关于被告章振宁提供的证据原告质证认为，证据1的形式真实性无异议，但执行笔录仅是单方陈述，其内容的真实性无法核实��不能证明原告是在2010年7至8月私自变卖合伙财产的内容，且从执行笔录中反而可以看出：原告私自变买的财产的拍卖价是120万元，买受人实际支付原告的款项为106万元。证据2，真实性无异议，因为评估价和实际变现价是有差距的，法院的拍卖价为120万元，而且两次流拍，实际变现价肯定低于120万元，故不能有评估价来证明造成损失。证据3，原告对其“三性”无异议，但该笔款项已交给合伙事务负责人骆建军，由其作为合伙事务的开支。证据4，形式真实性无异议，吕红卫所说的54万元，仅仅是至起诉时判决确定的本息，此后至款清时的本息已增至61万元，该款支付是通过银行汇款，有吕红卫出具的收条。证据5，“三性”均有异议，首先无法证明款项已经交付；其次借款与本案无关，被告章振宁应向合伙体另行主张。证据6、7，无异议，但该款项也只能按原告出资比��即20%比例来分摊。证据8，“三性”均有异议，该证据系复印件，无法核实具体内容，且合伙体从未进行清算，故不能证明被告是有超额投入；如果有，被告应按实际高于约定30%的投资比例来承担债务，其应当承担的金额将超过原告起诉主张的金额。被告朱雪峰对被告章振宁提供的证据均无异议。本院认为，证据1系富阳法院对原告私自变卖合伙财产的买受人所做的执行笔录，其合法性、关联性予以确认，至于被调查人陈述内容的真实性本院将结合其他证据予以认定。证据2系法院委托签定的评估报告，其真实性、合法性予以确认，但与本案无关，故其关联性不予确认。证据3原告无异议予以确认。证据4系法院执行笔录，其合法性、关联性予以确认，其内容真实性将结合其他证据予以认定。证据5属合伙体与被告章振宁个人之间债务问题，应由被告章振宁向合伙体另行主张，故对其关联性不予确认。原告对证据6、7均无异议，本院予以确认。证据8系复印件，不予确认。经审理，本院认定如下事实：2008年3月26日，被告骆建军与原告方敏及被告朱雪峰、沈瑞杨达成在建德市新安江街道新安东路东洲商务楼一、二、三楼开办娱乐服务机构、暂定名称为新安江0571传奇商务会所有限公司的意向。2008年4月23日，被告骆建军与原告方敏及被告章振宁、朱雪峰、沈瑞杨签订股东协议书，商议于建德市新安江街道新安东路东洲商务楼成立新安江金昌盛商务会所有限公司，经营娱乐服务。约定被告骆建军出资255万元、原告方敏出资170万元、被告章振宁出资255万元，朱雪峰出资85万元、沈瑞杨出资85万元，分别占注册资本30%、20%、30%、10%、10%。2008年4月23日，骆建军、方敏、章振宁、朱雪峰、沈瑞杨以建德市新安江金昌盛商务会所有限公司名称进行预���核准申请。2008年6月6日，骆建军、方敏、章振宁、朱雪峰、沈瑞杨商定公司名称暂定为建德市新安江金石娱乐管理投资公司，娱乐城确定为建德市新安江街道0571娱乐城。上述新安江0571传奇商务会所有限公司、新安江金昌盛商务会所有限公司、建德市新安江金昌盛商务会所有限公司、新安江0571金石商务会所、建德市新安江金石娱乐管理投资有限公司、建德市新安江街道0571娱乐城地址均在建德市新安江街道新安东路东洲商务楼，且骆建军、方敏、章振宁、朱雪峰、沈瑞杨协议设立的上述公司、会所、娱乐城均未向工商行政管理部门申请办理注册登记。骆建军、方敏、章振宁、朱雪峰、沈瑞杨在建德市新安江街道新安东路东洲商务楼按约定比例共同投资成立的娱乐城在经营过程中，由于房屋租赁、进货等发生了纠纷被起诉至法院，法院判令四被告与原告承担连带责��，原告为此支付了各种款项合计3286605.35元，被告章振宁支付了542063元。另查明：1、原告收取了张翔月退还由涉案当事人投资的建德市新安江街道0571娱乐城的购房款92万元。2、富阳法院在执行杭州新概念装饰设计工程有限公司与骆建军、章振宁、沈瑞杨、朱雪峰、方敏买卖合同一案纠纷中，查封了建德市新安江0571金石商务会所内音响设备等财产。在法院执行过程中，原告未经富阳市法院同意，擅自将查封的财产以120万元价格变卖他人，原告实际已收取设备变卖款106万元，并以此款支付了富阳法院执行款。3、2010年12月5日，被告朱雪峰将自已的合伙份额以55万价款转让给被告骆建军，退出合伙。本院认为，本案属公司设立过程中产生的纠纷，因公司未合法立可参照合伙制度进行处理。原告方敏与被告骆建军、章振宁、朱雪峰、沈瑞杨五人就开办娱乐会所的出资数额、经营管理、盈余分配等事项均已达成合意，虽然未进行工商登记，但协议已开始履行，事实上形成了合伙的民事法律关系。虽以公司或会所或娱乐城名义对外经营，其名称前后变动不一致，但并不影响五人合伙开设娱乐城这一事实。此前本院及富阳法院作出的生效裁判，也认定了涉案当事人之间合伙经营娱乐城的事实。根据我国民法通则有关规定，合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议约定，以各自的财产承担清偿责任。偿还合伙债务超过自已应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。本案原告共对外清偿合伙体债务3286605.35元，但其中有106万元属原告私自变卖合伙体财产所得款项应予相应扣减。另有原告从张翔月那里收取的属合伙体所有的退房款92万元，因原告无法证明已该款已用于合伙体开支，故也应从中扣减。如今后有证据证明确为合伙体所��，原告可按实再行主张。据此计算，本院确认原告实际对外清偿合伙体的债务为1306605.35元，应由全体合伙人按约定的出资比例进行清偿。对被告章振宁、朱雪峰要求原告承担私自低于法院委托评估价变卖合伙财产的损失的主张，因原告的私自处理财产的行为属侵权行为，其行为是否造成合伙财产损失，损失多少都不属本案解决范畴。故本院对被告章振宁、朱雪峰提出的主张不予支持。被告章振宁、朱雪峰可另行提出赔偿之诉。根据最高人民法院《关于贯彻执行<；中华人民共和国民法通则>；若干问题的意见（试行）》之规定，合伙经营期间发生亏损，合伙人退出合伙时未按约定或者未合理分担合伙债务的，退伙人对原合伙人的债务，应当承担清偿责任。原告所清偿的合伙债务均发生在被告朱雪峰退伙之前，故被告朱雪峰虽于2010年12月5日退出合伙体，但对此前��债务应按其出资比例承担份额。对被告朱雪峰以其股份已经转让给骆建军，债务应当由骆建军承担的抗辩理由，本院不予采纳。被告章振宁对外履行的合伙债务542063元，同样应由全体合伙人按约定的出资比例进行分摊，摊到原告的份额应充抵原告对其主张的追偿份额，故对被告章振宁这一主张，本院予以支持。至于被告章振宁提出，除该542063元外，还有部分已付款项未找到相应凭据的抗辩，本院认为，本判决并不影响被告章振宁及其他各合伙人在今后凭新的证据，再行主张追偿权。按原、被告约定的出资比例，对原告支付的1306605.35元，原告自已应承担的债务份额为1306605.35元×20%＝261321.07元，被告骆建军、章振宁、沈瑞杨、朱雪峰应承担的债务份额分别为391981.61元（1306605.35元×30%）、391981.61元（1306605.35元×30%）、130660.53元（1306605.35元×10%）、130660.53元（1306605.35元×10%）；对被告章振宁支付的542063元，原告应承担的债务份额为542063×20%＝108412.60元。扣抵原告应承担章振宁部分应分摊的份额108412.60元，被告章振宁尚应对原告承担担的债务份额为391981.61元－108412.60元＝283569.01元。综上，原告对外已承担的合伙债务共计1306605.35元，理应由被告骆建军承担391981.61元、章振宁承担283569.01、沈瑞杨承担130660.53元、朱雪峰承担130660.53元。各被告在原告承担以后未及时按自已的份额支付给原告，已违约，应承担立即还款并支付相应利息的民事责任。故对原告诉讼请求中合理部分及该合理部分款项的利息请求，有事实和法律依据，本院予以支持。被告骆建军、沈瑞杨经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条、最高人民法院《关于贯彻执行<；中华人民共和国民法通则>；若干问题的意见（试行）》第53条、最高人民法院《关于贯彻执行<；中华人民共和国公司法>；若干问题的规定（三）》第四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告骆建军、章振宁、朱雪峰、沈瑞杨于本判决生效后十日内分别向原告方敏支付合伙债务款项人民币391981.61元、283569.01元、130660.53元、130660.53元。二、被告骆建军、章振宁、朱雪峰、沈瑞杨于本判决生效后十日内向原告方敏支付按前项确定的各自所应支付金额的利息（该利息按同期人民银行货款基准利率从2013年7月20日起计算至判决确定给付之日止）。三、驳回原告方敏其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费人民币27878元，由原告负担9318元，由被告骆建军负担7180元、被告章振宁负担5554元，被告朱雪峰负担2913元、沈瑞杨负担2913元。当事人在本判决书生效后十五日内到本院办理诉讼费用结算手续，逾期不交纳应负担的诉讼费用，依法强制执行。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交上诉状副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费人民币27878元。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理【人民法院户名（浙江省杭州市中级人民法院），帐号12×××68，开户行（工商银行湖滨分行）】。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服本院判决部分的上诉请求由本院另行书面通知预交。审 判 长  方再根人民陪审员  李 燕人民陪审员  郑立英二〇一四年一月二十日书 记 员  宋 珊