广东省深圳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2011）深中法知刑终字第207号原公诉机关深圳市福田区人民检察院。上诉人（原审被告人）张某，女。因涉嫌犯假冒注册商标罪，于2010年8月30日被深圳市公安局福田分局刑事拘留，同年9月28日被逮捕。现羁押于深圳市福田区看守所。辩护人祁某某，广东XX律师事务所律师。辩护人刘某某，广东XX律师事务所律师。深圳市福田区人民法院审理深圳市福田区人民检察院指控原审被告人张某假冒注册商标罪一案，于二0一一年一月十八日作出（2010）深福法知刑初字第3号刑事判决。宣判后，原审被告人张某不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：2009年以来，被告人张某承租本市福田区某某市场X楼XX柜台，并雇佣张某、国某、张某伟、于某等人从事假冒及销售假冒苹果注册商标手机的活动。其中张某、国某负责从市场收购旧的苹果手机，同时张某购买带有苹果注册商标的手机外壳等配件；张某伟、于某在被告人张某的住处本市福田区某某路某某花园某某阁XX房将旧手机的主板进行维修、更换假冒的苹果手机外壳和配件，最后由张某联系客户进行销售。张某则在某某市场X楼XX柜台负责销售假冒苹果注册商标手机。2010年8月30日，深圳市公安局福田分局民警在福田区福田区某某路某某花园某某阁**抓获被告人张某等人，并查获假冒苹果注册商标的8G手机8部（实际销售价格人民币13600元）、32G手机2部（实际销售价格人民币6200元）、苹果二手手机5部以及用于加工、生产假冒苹果注册商标手机的工具一批、手机配件外壳350个、触摸屏40个、中框50个、电池20个和送货单一本；在福田区某某市场X楼XX柜台内查获假冒苹果注册商标的8G手机1部（实际销售价格人民币1700元）、16G手机17部（实际销售价格人民币34000元）、32G手机8部（实际销售价格人民币24800元）。经查，上述缴获的36部假冒苹果注册商标的手机（已翻新手机）销售价格为人民币80300元。原审法院认定上述事实的证据如下：1、被告人张某的供述及辩解；2、证人张某、国某、张某伟、于某的证言；3、涉案手机照片、搜查笔录、扣押物品清单、商标注册证、授权委托书、关于涉案查获的手机为假冒苹果注册商标之产品的鉴定报告、查缉犯罪嫌疑人经过、被告人身份材料、前科劣迹查询情况说明等物证、书证；4、现场勘查笔录及照片。据此，原审法院认为，被告人张某无视国家法律，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标并销售该假冒注册商标的商品，情节严重，其行为已构成假冒注册商标罪，应依法予以惩罚，公诉机关指控的罪名成立。辩护人辩称被告人张某仅是对旧苹果手机更换外壳，未实质侵犯苹果公司的商标专用权。经查，被告人张某使用的新外壳上标有苹果公司所有的苹果图形的注册商标，其将该种假冒的注册商标使用在同种商品上，已对苹果公司的商标权造成了侵害，且根据被告人张某供述及证人张某、国某等人证言均证实张某等人将维修、加工后的假冒苹果注册商标的手机作为新手机出售，该涉案假冒注册商标商品投入市场会损害终端消费者的利益，最终会损害被害单位声誉及经济利益，故辩护人的相关辩护意见与事实不符，原审法院不予采信；同时，辩护人辩称应以缴获的手机外壳的价值作为被告人的犯罪金额，原审法院认为，被告人张某将旧苹果手机换上带有假冒苹果图形的新外壳，该外壳与苹果手机其他配件组合形成一个整体，形成"手机"这种商品并予以出售，而根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件应用法律若干问题的解释》第一条的规定，非法经营数额在5万元以上，属于刑法第二百一十三条规定的"情节严重"，同时第十二条规定本解释所称"非法经营数额"，是指行为人在实施侵犯知识产权过程中、制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。故，公诉机关按涉案侵权产品的实际销售平均价格计算符合法律规定，辩护人的辩护意见无依据，原审法院不予采纳。关于缴获的送货单能否作为被告人张某已销售的假冒苹果注册商标手机的依据，经查，张某在侦查阶段仅确认了送货单中的记载事项是其的销售记录，但并未对其中记录的产品类型、特性进行确认，因销售主要由被告人张某负责，未有充分证据证实送货单中记载的产品均为假冒苹果注册商标的手机，故根据有利于被告人的原则，原审法院不予认定。因而，公诉机关指控本案属情节特别严重不当。被告人张某明确供称为了逃避追查，以他人名义租赁犯罪场地，表明其对其行为的违法性具有认识，且从案发现场缴获的手机价值已达到情节严重的标准，辩护人辩称被告人主观恶性不大，情节不严重与事实不符，原审法院亦不予采纳。综合被告人的认罪态度、悔罪表现、犯罪情节、社会影响、犯罪时间等情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人张某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币50000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2010年8月30日起至2011年8月29日止；罚金自判决生效之日起一个月内缴纳完毕。）二、扣押在案的假冒苹果手机、手机配件等，交由公安机关依法处理；缴获的作案工具稳压电源器1台、电烙铁1台、电枪1台依法没收，上缴国库。宣判后，原审被告人张某上诉提出：一、上诉人只是把收购来的旧苹果手机更换了外壳，并未对苹果手机的主板以及核心部分进行更换，更没有生产苹果手机主板以及外壳配件。因此，认为上诉人的行为不构成假冒注册商标。二、一审法院认定上诉人为了逃避追查而以他人名义租赁犯罪场地，表明上诉人对买卖二手机的违法性具有认识，上诉人不能认同。福田区某某市场X楼XX柜台是上诉人从他人手中转租而来，这种情况在某某市场是很普遍的。上诉人并不知道只换手机外壳并以二手机进行出售也是违法的。上诉人认为自己对社会的危害性不大，请求从轻处罚、从宽处理。上诉人张某的辩护人认为，一、被告人张某没有将翻新手机作为新手机出售的行为。张某对IPHONE手机进行翻新后出卖的行为，实质上是IPHONE手机的二手买卖行为，没有给苹果公司造成实质性的侵害，其行为的社会危害性很小。二、被告人张某的主观恶性较小，犯罪行为情节轻微，且系初犯，认罪态度较好，社会危害性不大，辩护人认为应当对张某免于刑事处罚或处以拘役，若判处有期徒刑，应当适用缓刑，一审判决量刑过重，故请求二审法院予以改判。本院审理查明的上诉人张某假冒注册商标的犯罪事实与原审认定的犯罪事实一致。原审所采信的证据已当庭出示、宣读并质证，证据确实充分，本院对原审采信的证据和认定的事实均予确认。本院认为，上诉人张某无视国家法律，未经商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，非法经营数额达80300元，情节严重，其行为已构成假冒注册商标罪。综合上诉人张某提出的上诉意见及其辩护人提出的辩护意见，其焦点问题为"张某更换手机外壳进行手机翻新的行为，是否构成假冒注册商标罪"，就此，本院裁判如下：依据被告人张某的多次稳定供述，并有证人张某、国某、张某伟、于某的证言予以佐证，足以证实：张某采购的手机外壳并非正品，该假冒的手机外壳上使用了与注册商标相同的商标；张某将其收购来的旧手机更换假冒手机外壳进行手机翻新的行为，并未获得注册商标权所有人的许可。因此，张某将带有与注册商标相同的商标的假冒手机外壳，与旧手机的本体部分组装成新手机的行为，属于加工、组装行为，其性质属于生产，且未获得注册商标所有人的许可，非法经营额达人民币80300元，属于情节严重，其行为构成假冒注册商标罪。上诉人及其辩护人的该项辩护意见，与事实不符，且于法无据，本院不予采纳。对于上诉人及其辩护人要求从轻处罚的意见，本院认为，原审法院综合上诉人的认罪态度、悔罪表现、犯罪情节、社会影响、犯罪时间等情节，对上诉人予以量刑，并无不妥。本院审理期间，上诉人无新的从轻情节，故对上诉人及其辩护人提出要求从轻处理的意见，本院不予支持。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。上诉人所提意见，或与事实不符，或于法无据，本院均不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 史  仲  凯助理审判员 江  剑  军助理审判员 骆  丽  莉二〇一一年四月一日书 记 员 卓春宇（兼）