昆明市盘龙区人民法院民 事 判 决 书（2011）盘法民二重字第01号原告：娄小平，女，1955年6月16日出生，汉族，无业，住云南省昆明市盘龙区。委托代理人：何金，系云南何国辉律师事务所律师。特别授权代理。被告：徐焰，男，1967年9月8日出生，汉族，在昆明市交警支队一大队工作，住云南省昆明市官渡区。委托代理人：丁瑜，云南震序律师事务所律师。特别授权代理。第三人1：徐俊，男，1962年11月8日生，汉族，昆明市人，好又快汽车维修服务部工作，住昆明市西山区永昌小区永顺里********。身份证号码：530103196211080019.委托代理人：王懿筠，云南震中律师事务所律师。特别授权代理。第三人2：张洪君，男，1977年3月13日生，汉族，湖北省汉川市人，无固定职业，现住昆明市新迎小区东二环路的商网房**。身份证号码：4222281977********。第三人3：赵会莲，女，1976年6月18日生，汉族，贵州省盘县人，无固定职业，，住昆明市新迎小区东二环路的商网房**身份证号码：5202021976********。第三人4：徐宗旺，男，1968年9月1日生，汉族，浙江省江山市人，无固定职业，住，住昆明市新迎小区东二环路的商网房**份证号码：330823196809013116。第三人5：徐桂治，女，1972年8月20日生，汉族，福建省南安市人，无固定职业，现住，现住昆明市新迎小区东二环路的商网房**证号码：350583197208205508。第三人6：李伟，男，1971年7月4日生，汉族，江西省赣州市人，无固定职业，现住昆，现住昆明市新迎小区东二环路的商网房**号码：362125197107041012。第三人7：刘文焕，女，1967年5月12日生，汉族，无固定职业，现住昆明，现住昆明市新迎小区东二环路的商网房**码：530111196705122047。第三人8：施满发，男，1971年2月5日生，彝族，云南省玉溪市人，无固定职业，住玉溪，住玉溪市红市红塔区研和镇玉屏村委会冷水塘下村**：532401197102051219。第三人9：郭万贵，男，1966年3月24日生，汉族，云南省晋宁县人，无固定职业，现住昆明市新，现住昆明市新迎小区东二环路的商网房**530122660324021。第三人张洪君、赵会莲、徐宗旺、徐桂治、李伟、刘文焕、施满发、郭万贵共同委托代理人：瞿荣花，女，1973年8月5日生，汉族，云南天外天有限责任公司工作，住昆明，住昆明市盘龙区权代理。原告娄小平诉被告徐焰租赁合同纠纷一案，本院于2010年5月21日立案受理后，本院2010年7月26日作出（2010）年盘法民二初字第169号民事判决，被告徐焰不服上诉。二审法院认为原审判决违反法定程序，可能影响案件正确判决，作出（2010）昆民一终字第420号民事裁定，裁定如下：撤销昆明市盘龙区人民法院（2010）年盘法民二初字第169号民事判决，本案发回重审。本案重审中，依法另组合议庭，依法追加徐俊为独立请求权第三人、追加张洪君、赵会莲、徐宗旺、徐桂治、李伟、刘文焕、施满发、郭万贵为无独立请求权第三人参加诉讼，于2011年2月23日、2011年6月7日两次公开开庭进行了审理。原告娄小平委托代理人何金、尹家凯（第二次到庭），被告徐焰（第二次到庭）及其委托代理人丁瑜（第一次到庭）、第三人徐俊委托代理人王懿筠到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告诉称：2004年9月，原告与被告签订了房屋租赁合同，原告将其所有的位于昆明市新迎小区东二环路的商网房(面积650平方米，含自建卫生间)和房内的配套设施两台空调、四个吊扇出租给被告，合同约定租赁期限为20年。2008年10月，被告就曾拖欠房租，后经原告的多次催要才交纳2008年l0月l5日至2009年10月14日的房租。原告本着诚实信用未与被告解除合同。2009年10月，被告再次拖欠房租，经原告多次催要仍不交纳；无奈之下2010年1月8号原告向被告发了解除合同通知书，但被告置之不理，继续使用房屋并不交纳房租。为此向法院提起诉讼。诉讼请求：一、请求判令解除原告与被告的房屋租赁合同关系，并判令被告及第三人立即腾还房屋给原告；二、请求判令被告支付拖欠的房屋租金43200元(从2009年10月15日至2010年1月14日的租金为43200元)及房屋占用费（房屋占用费从2010年1月15日计算至实际交还房屋之日止，暂算至2011年3月14日为201600元）；三、判令被告支付违约金160000元及滞纳金（滞纳金从2009年10月15日起计算至实际付清租金之日止，暂算至2011年3月14日为102000元）；四、由被告承担本案诉讼费。针对第三人徐俊的诉讼请求，原告答辩意见：原告与第三人徐俊签的《租赁合同》是基于被告徐焰的公务员身份，应被告的要求为办理营业执照所需而签的，第一年的租金是徐焰交付，至于收条中徐焰的“焰”改为“俊”亦是原告丈夫尹家凯应被告要求所改，该份《租赁合同》没有履行，不同意第三人徐俊的诉讼请求。被告辩称：被告并非本案争议《房屋租赁合同》的当事人，理由如下：一、原、被告所签订的《房屋租赁合同》是笔误，已终止。2004年9月，本案第三人徐俊欲承租昆明市新迎小区东二环路商网，就与房主即本案原告进行多次协商，但均未能达成共识。后徐俊得知徐焰与原告认识多年，遂委托徐焰与原告就承租事宜进行商谈，后达成一致并签订了合同。但当徐焰将已签署的合同交给徐俊时，徐俊才发现徐焰将合同当事人姓名误签为“徐焰”，遂与徐焰共同找到原告说明错签情况，原告当即与徐俊另行签署了《房屋租赁合同》，并同意将徐焰错签的那份合同销毁。但原告称其未携带该合同原件，表示她会自行销毁该份合同，出于对多年老友的信任，被告并未坚持当场销毁该合同，而且还将自己错签的合同原件交给原告一并销毁。但未料原告并未销毁该合同，从而造成今日之争讼。原告与被告之间的《房屋租赁合同》已事实上不能履行、也并未履行。二、正在履行并发生争议的《房屋租赁合同》的订立双方为原告及第三人徐俊。（一）、第三人徐俊与原告之间的《房屋租赁合同》合法有效。（二）原告将争议房屋交付给第三人徐俊使用，实际履行了其与第三人徐俊之间的《房屋租赁合同》。争议房屋被第三人徐俊用于开办昆明市盘龙区好又快汽车维修服务部（以下简称“好又快”），“好又快”的《个体工商户营业执照》上登记的经营者姓名为徐俊，另外自徐俊承租该房屋开展经营至争议发生之时，其间经历了5年时间，没有证据表明原告对徐俊承租并使用该房屋提出过任何异议，故正在履行的《房屋租赁合同》的一方为徐俊，而非徐焰。（三）房屋租赁价款的支付人为徐俊。第三人徐俊一直在履行支付房屋租金的合同义务。2004年9月15日，第三人徐俊按照合同约定的时间，亲自支付了第一期租金，原告之夫——尹家凯于当日签署了《收条》，并在发现该《收条》错将付款人写为徐焰的情况下，当场亲笔将“焰”字改为“俊”字（原二审庭审笔录记录了该情况），可见，原告方是明知并且认可徐俊为《房屋租赁合同》当事人的事实的。在随后的若干次支付过程中，由于徐俊经常外出做生意，为了按时履行支付租金的合同义务，徐俊就委托其弟弟——也即被告或被告之妻李昆梅代为交付租金。代理人认为，徐焰的交付行为乃代理行为，交付的后果应归于徐俊，交付行为并不能证明徐焰为争议合同的相对人。综上，原被告双方的《房屋租赁合同》已为双方合意终止，而且并未实际履行；本案争议的《房屋租赁合同》的双方为徐俊与原告，而并非徐焰与原告。由于原、被告双方不存在合同关系，原告要求由被告承担合同责任的主张缺乏法律依据，故请法院驳回原告对被告的全部诉讼请求。对于原告主张的违约事实、违约金等赔偿项目金额不做答辩陈述。认可第三人徐俊的诉讼请求。第三人徐俊诉称：第三人徐俊与原告之间的《房屋租赁合同》合法有效，原告将争议房屋交付给第三人徐俊使用，实际履行了其与第三人之间的《房屋租赁合同》，房屋租赁价款的支付人为徐俊，同意被告的答辩陈述。徐俊在履行合同中并没有违约行为。2009年10月15日后的租金确实未交纳，原告在2008年发出了催缴通知，该通知中说明了因为市政工程改造影响了经营、拆除了商网面积，双方遂达成补充协议（原告之子尹帆与第三人徐俊的弟媳李昆梅所签）。补充协议中约定双方对租金减免，徐俊在交纳全部房租后，原告对施工期间的损失进行计算，然后进行退回，我方2009年10月14日前的房租已经全部交清，原告应该先退房租，我方再交2009年10月15日至2010年10月14日的租金，但是原告没有向被告和我方退还过一分钱，原告的履行顺序在先，在原告并没有履行的情况下，第三人未向原告交付房租的行为是在行使抗辩权，并没有构成违约。我方与原告订立的合同是合法有效的，没有违约行为。请求继续履行合同，驳回原告的全部诉讼请求。关于原告主张的违约金和滞纳金，根据我国司法解释的规定，违约金过高或者过低可以请求法院进行调整，原告提出的违约金及滞纳金重复计算且过高。违约金和滞纳金都是违约金的形式，滞纳金也是一种违约金，当事人只能选择一种，我方认为应该按照实际损失的30%来计算违约金。第三人张洪君、赵会莲、徐宗旺、徐桂治、李伟、刘文焕、施满发、郭万贵共同委托代理人瞿荣花称：与徐俊分别签有联营合作协议，联营时间均未到期，不同意腾房。联营地址分别为：昆明市新迎小区东二环路商网95号、97号、93号、91号99号、89号、103号、101号。原告为支持其以上诉讼主张，针对所争议的事实，向本院提交如下证据：1、房屋租赁合同，欲证明原告与被告徐焰签订了合同及双方的权利义务；2、通知书（2008年11月5日）和公证书（2008年11月6日），欲证明被告曾欠租，原告向被告发出的通知；3、解除合同通知书（2010年1月8日）及特快专递邮件详单（2010年1月8日），欲证明原告向被告发出的解除合同的通知；4、照片两张，欲证明所租赁房屋的现状，被告仍在使用租赁物未交还原告。经质证，被告对原告提交证据1房屋租赁合同真实性认可但合法性及关联性均不予认可，该合同是双方达成了一致终止并且销毁的合同，合同的主体应该是原告与第三人徐俊，第三人徐俊与原告订立了同样的房屋租赁合同；证据2公证书及通知及证据3解除合同通知书及特快专递邮件详情单真实性均予以认可，合法性不予以认可，原告和被告并不存在任何的合同关系，解除合同的通知书或者催收的通知不应该向被告发出；证据4照片是原告单方提出的证据和本案不具有关联性，不予认可。经质证，第三人徐俊对原告提交的证据1房屋租赁合同真实性无异议但是该合同在原告和第三人订立了合同后已自然终止；对证据2公证书及通知真实性认可，2008年11月5日的通知中已经阐述了昆明市东二环路扩建改造的市建工程导致商网减少，双方协商同意暂时不交租金，达成共识后再交，于是双方经过多次协商，于2009年1月24日达成房屋租赁补充协议，对于通知，并没有向承租人发出；对证据3解除合同通知书及特快专递邮件详情单我方没有收到，真实性、合法性及关联性均不予认可；对证据4照片不予认可且和本案没有关联性，没有标注具体的时间，从图像来看无法看出任何的问题。被告为证实其主张，向本院提交如下证据：1、原告与第三人徐俊所签订的租赁合同；2、原告与被告订立的房屋租赁合同（复印件），上述两份证据欲证明正在履行的房屋租赁合同为原告与第三人徐俊所订立；3、判决书，欲证明原告承认其先与被告订立合同，后与第三人订立合同；4、个体工商户营业执照，欲证明好又快汽修服务部的经营者为第三人徐俊；5、收条一份，该收条载明“今收到徐俊2004年9月15日至2005年9月房屋租金16万元整，押金5000元，收款人尹家凯”，欲证明合同的实际履行者为徐俊。经质证，原告对被告提交的证据1原告与徐俊所签订的租赁合同真实性认可、合法性不认可，该合同是无效的合同；证据2原告与被告订立的合同没有异议，我方是与徐焰建立了合同关系；证据3判决书真实性无异议，但是被告的证明目的断章取义，与徐俊订立的合同是给徐俊办理营业执照所用，我方认为并不涉及到处分租赁房屋权利义务的问题，因此对于关联性不予认可；证据4个体工商户营业执照真实性无异议，但是正好印证了原告方的观点，关于营业场所的问题，徐俊经营的服务部的地址是89号，仅仅是我方租赁给徐焰的房屋中的一间，徐俊使用的是一部分，不能证明徐俊与我方的承租关系；证据5收条真实性无异议，关联性有异议，徐焰的“焰”字修改为“俊”字是应被告的要求，为了配合营业执照的办理，第一个“尹家凯”的签字属实。经质证，第三人徐俊对被告提交的证据1—证据4真实性、合法性及关联性均予以认可，两份合同的关系同意被告的举证观点；对于判决书，原告方认为被告断章取义，我方认为，先后顺序首先是原告方自己认可的问题，合同有效无效由法庭判定，通过判决书可以看出订立合同有先后顺序，和徐俊订立合同是因为徐焰是公务员，原告认为徐焰是国家公务员其从事生产经营违法，对于营业执照，原告认为89号只是租赁物中的一部分的说法不予认可。关于证据5收条，中院二审的时候，笔录中有明确记载，徐焰的“焰”是尹家凯自行更改为“俊”的。第三人徐俊为证实其主张，向本院提交如下证据：1、房屋租赁合同、收条、工商营业执照，欲证明原告与徐俊于2004年9月15日签订房屋租赁合同，合同中对标的物、租赁期限、价款等均作了明确约定，同时证明徐俊已经按照约定向原告履行支付租金的义务并已经办理了工商手续实际经营；2、房屋租赁补充协议、租赁标的物产权证，欲证明徐俊授权李昆梅于2009年1月24日与原告之子（房屋共有权人）签订房屋租赁补充协议，协议约定原告应当于2009年10月14日前，向徐俊退回部分租金（因昆明二环工程施工原因）；3、证明一份，欲证明因昆明东二环工程施工原因，致使徐俊承租的房屋于2009年3月8日至2009年11月16日无法使用。经质证，原告对于第三人徐俊提交的证据1（房屋租赁合同、收条、工商营业执照）、证据2（房屋租赁补充协议）的真实性认可但是合法性及关联性不予认可，该合同是原告之子尹帆与李昆梅（被告徐焰之妻）订立的，但是李昆梅代表谁是不清楚的，李昆梅代理徐俊的证明目的不予认可，关于减免租金的问题，涉及到的时间段并不是本案我方所主张的拖欠租金的时间，因此与本案无关。工商营业执照真实性无异议；证据3证明的真实性、合法性及关联性均不予认可，从公章来看，项目经理部不是独立的法人无权对外作出意思表示，就算情况真实，是否导致徐焰所承租的房屋无法使用、无法经营的证明目的不能成立，就算是真的导致了徐焰无法经营，双方应该重新协商达成一致意见，不能说无法经营就要减免房租。经质证，被告对第三人徐俊提交的证据其真实性、合法性、关联性、及证明内容均没有异议。第三人张洪君、赵会莲、徐宗旺、徐桂治、李伟、刘文焕、施满发、郭万贵提交分别与徐俊签写联营合作协议八份，证明其合法使用昆明市新迎小区东二环路商网95号、97号、93号、91号99号、89号、103号、101号，联营期限均未到期。原告对联营合作协议的真实性、合法性、关联性不予认可。但认可张洪君、赵会莲、徐宗旺、徐桂治、李伟、刘文焕、施满发、郭万贵的八位第三人至今使用、占用其出租的租赁商铺。被告徐焰对此不发表质证意见。第三人徐俊认可这八份联营合作协议。针对第三人施满发、徐桂治，原告提交第三人施满发、徐桂治分别与原告的两份租房合同（从工商管理局复印），原告认为此两份合同系虚假合同，出租方是原告娄小平的签名不真实，承租方是本案的第三人的徐桂治、施满发，用虚假的租房合同来办理营业执照，从其联营合作协议第四条可以看出，徐俊提供商铺及办理相关手续的约定，第三人施满发、徐桂治要办理营业执照应该持和徐俊订立的合同就可以办理营业执照，而无需伪造与娄小平的租房合同，这恰好说明第三人施满发、徐桂治与徐俊间的联营合作协议不真实。第三人施满发、徐桂治的委托代理人陈述不清楚这两份租房合同上娄小平的签字是否属实，庭后交书面意见。被告对此不发表质证意见。第三人徐俊要求对“娄小平”签名是否属实作笔记鉴定。本院对各方当事人质证认可真实性的证据予以认定。本案事实如下：2004年9月15日，原告作为出租方与承租方被告、第三人徐俊分别签订了两份《房屋租赁合同》，但两份《租赁合同》的内容一致，即原告将位于昆明市新迎小区东二环路的商网房和房内的配套设施出租，该租赁物系原告及其儿子尹帆共有，尹帆及原告丈夫尹家凯明确表示同意原告的出租行为，《租赁合同》约定租赁期限为20年，期间为2004年9月l5日至2024年10月14日，从2004年10月l5日起计收租金。租金每年16万元，每5年递增8%。租金采取先付租金后使用原则，以后每年支付一次，下阶段承租日开始前半个月，提前向甲方付款，逾期视为违约。后在履行中，2008年9月25日，因市政工程，对租赁标的物进行部分撤除，撤除商铺面积69.75平方米。同时承租方认为市政工程影响了商网的正常营业，要求减免租金。原告认为被告拖欠2008-2009年度房租，曾邮寄送达欠租催缴租金通知（2008年11月5日）并经公证（2008年11月6日）。2009年1月24日李昆梅（被告之妻）与尹帆（原告之子）签订房屋租赁补充协议，协议约定：承租方需一次性全额缴付租金后，在2009年10月14日前，出租方对于应减免的租金给予返还，具体返还金额将届时根据围栏拆除或车辆通行后，双方根据实际时间周期实际计算。2009年1月24日李昆梅向尹帆（原告之子）支付2008年l0月l5日至2009年10月14日的房租16万元。2009年3月6日，原告在撤除商铺的原址修建了面积相同的商铺并交付给李昆梅（被告之妻）。后双方为2009年10月15日后的租金交付发生纠纷，2010年1月8日，原告通过特快专递邮寄方式，以被告多次欠租、违约等为由，向被告发出了解除合同通知书。原告于2010年5月10日遂诉至本院，主张其诉讼权利，本案重审中，原告变更、增加了部分诉讼请求，主张其诉称中的权利。另查明，被告徐焰与第三人徐俊系同胞兄弟。第三人徐俊用本案租赁物昆明市新迎小区东二环路商网房的一间即89号作为营业场地开办经营了“好又快汽修服务部”。第三人张洪君、赵会莲、徐宗旺、徐桂治、李伟、刘文焕、施满发、郭万贵分别与第三人徐俊签有《联营合作协议》并至今使用原告出租的租赁商网一部分，即昆明市新迎小区东二环路商网95号、97号、93号、91号99号、89号（一部分）、103号、101号。另查明：本院（2010）盘法民二初字第169号一案中，被告徐焰提交收条一份，该收条载明：“今收到徐焰支付的新迎二环路2008年l0月l5日至2009年10月14日的房租16万元整。尹帆、2009、1、24。”（2010）盘法民二初字第169号一案上诉二审卷宗中，被告徐焰提交徐宗旺、徐桂治、李伟、盘龙区智慧招牌制作服务部与徐俊分别签写的四份《铺面租赁合同》，并提交其与尹帆的录音带，证明双方商议因东二环改造，被告徐焰要求减租、免租事宜，但未形成一致意见。本案双方争议的事实、争议焦点是：本案租赁合同主体承租人是被告徐焰还是第三人徐俊，在租赁协议履行中有无违约事实及其法律后果。本院认为：本案中，原告、被告、第三人徐俊对两份《租赁合同》的签章真实性、合同标的、合同内容均无异议，只就合同主体承租方是被告还是第三人徐俊有异议。从原告、被告、第三人徐俊各自提交的两份合同文本来看，虽然双方签章均真实，但合同标的、合同内容均为同一，故只可能存在一份合同实际履行且合法有效；两份合同事实上不具备相容性，不能同时履行。因此，本案租赁合同主体承租人究竟是被告还是第三人徐俊，应从当事人三方的陈述、本案提交的证据中找寻存在的法律事实才能得到支持。租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。本案争议的两份合同从签约时间到诉讼时各方当事人认可出租方已交付租赁物，争议的问题是原告认为租赁物交付给了被告徐焰，被告、第三人徐俊认为租赁物交付给第三人徐俊，究竟是谁作为承租人在履行合同，本案的关键是看谁在支付租金。原告认为每次收取租金均出具收条给被告徐焰，从本案现有的两份收条看，一是第一年的租金收据、二是2008年l0月l5日至2009年10月14日的租金收据（原审提交），原告认为第一年的租金收据上原告应被告要求将租金交付人由徐焰改为徐俊，只为第三人徐俊办理营业执照所需，事实上第三人亦用租赁房屋的一间89号（不是租赁物的商网房整体）作为营业场所办理了“好又快汽修服务部”，被告认为后一份收条是代徐俊交租，本院认为后一份收条载明是收到徐焰的房租，徐焰主张的代交行为没有原告的解释那么符合情理。原告自始至终只认可与被告建立租赁合同关系，根据合同意思自治原则，结合其他证据，本院综合评判认定原告是与被告建立租赁合同关系，而第三人徐俊，如要作为合同一方当事人，欠缺更多证据支持。综上，本案租赁合同关系的主体为本案原告与被告，原告与被告签订的《租赁合同》有效，原告与第三人徐俊签订的《租赁合同》未履行，系无效合同，则第三人张洪君、赵会莲、徐宗旺、徐桂治、李伟、刘文焕、施满发、郭万贵依与徐俊有联营协议而使用、占用本案租赁商网就无合法依据。本案原被告双方均应按双方签订的《租赁合同》依法履行义务并享有权利，但在实际履行期间，现有证据表明：被告欠付租金，已构成迟延履行之事实；原告向其发出了有关通知，但其至今仍未履行完毕，被告已构成违约，对违约行为所产生的法律后果应由其承担。故原告要求解除《租赁合同》及腾房的诉讼请求，依法有据，本院予以支持。关于租金、违约金，有双方合同约定可依，不再赘述；关于发生合同解除效力之后，租赁房屋未腾还期间的占有使用费，依法可参照合同约定的同期租金标准；关于滞纳金，依双方《租赁合同》第五条第2款《租赁合同》第六条第3款等约定，以本案情形，已转而适用违约条款和解除情形，而不再是双方约定的短期迟延时（20日内）作给付滞纳金的处理，原告已选择主张了约定违约金，故原告要求支付滞纳金的诉讼请求本院不予采纳。据此，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条、第九十四条、第九十六条、第一百一十四条、第二百二十七条、第二百三十五条之规定，判决如下：一、解除原告娄小平与被告徐焰签订的《房屋租赁合同》；二、被告徐焰、第三人徐俊、第三人张洪君、赵会莲、徐宗旺、徐桂治、李伟、刘文焕、施满发、郭万贵于本判决生效之日起三十日内将租赁物交还原告娄小平；三、于本判决生效十日内，由被告徐焰支付原告娄小平房屋租金人民币288685元(从2009年10月15日至解除合同之日2011年6月16日止)及占有使用费（从解除合同次日至实际交还房屋之日止），每日按473元计（年租金172800元/365天）；。四、于本判决生效十日内，由被告徐焰支付原告娄小平违约金16万元；五、驳回原告其他诉讼请求。六、驳回第三人徐俊的诉讼请求。案件受理费8874元由被告徐焰承担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可于接到判决之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后二年内向本院申请强制执行。审 判 长  刘学俭人民陪审员  杜 芸人民陪审员  何 伟二〇一一年六月十六日书 记 员  李 艳