浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2011）浙温商终字第33号上诉人（原审被告）：浙江广厦市政工程有限责任公司。法定代表人：楼金松。委托代理人：谢佩信。被上诉人（原审原告）：温州中港混凝土有限公司。法定代表人：黄成槐。委托代理人：吴建金。委托代理人：黄明松。上诉人浙江广厦市政工程有限责任公司（以下简称广厦公司）为与被上诉人温州中港混凝土有限公司（以下简称中港公司）买卖合同纠纷一案，不服温州市龙湾区人民法院（2010）温龙商初字第339号民事判决，向本院提起上诉，本院于2011年1月5日受理后，依法组成由审判员金小鸣担任审判长，审判员王俊、易景寿参加评议的合议庭对本案进行审理。经审查，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。原审法院审理认定：2006年8月28日，中港公司与广厦公司签订一份《预拌混凝土购销合同书》。合同约定广厦公司承建的位于温州市龙湾区海滨街道的温州市东片污水处理厂（一期）建设工程所需预拌混凝土由中港公司生产供应。合同第二条对混凝土单价约定为“按温州市建设局造价处发布的当年当月信息价每平方米下浮39.00元，塌落度增加依据温州市建设局造价处发布的当年一月信息价按实际增加量计算。如需泵送，固定泵每平方米10元，汽车泵每平方米18元；如需掺入其他外加剂的，价格另议”；合同第四条第1项对计量方法约定为“每车方量以当车交货单数为准，甲方（指广厦公司，下同）在现场验收，甲方验收签字后的交货单即为砼品种、方量的结算依据”；合同第五条对质量要求约定为“砼质量按（GB14902-94）预拌混凝土标准执行。如新标准出台，以新标准为准执行”；合同第六条约定付款方式为“甲方应按月以砼完成的实际方量向乙方（指中港公司）支付砼货款。每月底按完成的实际方量付80％，中间验收后15天内结算付清”；合同第八条约定违约金为履行合同总金额的5％，并需要赔偿经济损失。合同签订后，2006年8月至2008年5月间，中港公司陆续向广厦公司供应混凝土，广厦公司工作人员在中港公司提供的18份对账单上签字、盖章确认（部分对账单写明已核实砼方量）。经计算，上述18份对账单载明的货款总金额为4934352.3元。期间，广厦公司陆续向中港支付了457万元货款。中港公司于2010年8月5日向原审法院起诉称：2006年8月28日，双方签订一份《预拌混凝土购销合同书》。合同约定广厦公司因承建位于温州市龙湾区海滨街道的温州市东片污水处理厂（一期）建设工程所需预拌混凝土由中港公司生产供应。合同对单价、付款方式及违约责任等进行了明确约定。合同签订后，2006年8月至2008年5月间，中港公司给广厦公司陆续供应了总价款为4936145.40元的混凝土，期间广厦公司陆续向中港公司支付了货款4570000元，至今尚欠中港公司货款366145.40元未付。中港公司认为广厦公司向中港公司购买混凝土，双方已经形成买卖合同关系，中港公司已经履行合同义务，而广厦公司未按约定给付货款，显然构成违约，广厦公司应支付剩余货款并承担违约责任。故请求判令：1、广厦公司立即给付货款366145.40元并支付违约金246807.27元，及支付从应付货款之日起至付清之日止按每日万分之二点一计算的利息损失；2.本案的诉讼费由广厦公司承担。广厦公司一审期间辩称：签订买卖合同的事实没有异议，中港公司是否有提供膨胀剂，不予承认。中港公司即使提供了膨胀剂，也是单方行为。根据合同规定，也是由广厦公司通知为准。广厦公司没有向中港公司购买膨胀剂，供货通知单才能证明双方的交易行为。中港公司主张的货款与广厦公司没有关联性。合同中已经明确约定砼的质量，没有必要添加膨胀剂。对账单中广厦公司的工作人员仅是对混凝土的方量进行确认，广厦公司无法对外加膨胀剂的质量进行检测，广厦公司确认的仅是混凝土的方量。故此中港公司提供的对账单，没有结算的效力，只有结合相关证据才能确认金额。中港公司提供的对账单上所记载的数据错误，应当相应减少砼方量及货款。中港公司主张的违约金及利息损失没有事实与法律依据，违约金要求过高。广厦公司不存在违约行为，本案中中港公司存在违约行为，根据双方的约定，如新标准出台，应以新标准执行。请求驳回中港公司的诉讼请求。原审法院审理认为：双方签订的《预拌混凝土购销合同书》约定广厦公司向中港公司购买商品混凝土，合同依法成立，双方均应当依照合同约定履行合同义务。本案双方争议的问题为对账单载明的膨胀剂是否系双方买卖合同约定的供应货物范围，以及广厦公司工作人员在对账单上签字应否认定为对货物金额的确认。原审法院认为，膨胀剂系双方合同约定的混凝土之外的产品，根据合同约定，“如需掺入其他外加剂的，价格另议”、“甲方验收签字后的交货单即为砼品种、方量的结算依据”，故本案广厦公司工作人员在对账单上签字、盖章足以证明广厦公司已经接受了中港公司向其交付混凝土以及膨胀剂的事实。关于膨胀剂的价格，由于双方约定由双方另议，中港公司提供给广厦公司的对账单中已经明确载明膨胀剂的单价以及数量，广厦公司工作人员在对账单上对方量进行了核对，且没有对膨胀剂的单价及金额提出异议，可以认定广厦公司对中港公司向其供应膨胀剂以及膨胀剂的单价没有异议。根据以上分析，原审法院认定中港公司供应给广厦公司的混凝土、膨胀剂总金额为4934352.3元，扣除广厦公司已经支付给中港公司的货款457万元，中港公司尚欠广厦公司货款364352.3元。广厦公司未按照合同约定的期限支付货款，应当承担迟延履行部分的违约责任，中港公司要求按照合同总金额的5％计算违约金，过分高于中港公司的经济损失，应当予以调整，据此，广厦公司应当向中港公司支付违约金为364352.3元的5％，即18217.6元。中港公司要求广厦公司承担违约责任的同时，又提出赔偿利息损失的请求，没有法律和事实依据，不予支持。中港公司的诉讼请求符合法律规定的，予以支持，其余请求予以驳回。广厦公司辩称没有向中港公司购买膨胀剂，并主张中港公司违约，没有事实和法律依据，不予采纳。综上，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条之规定，判决如下：一、广厦公司于本判决生效之日起十日内支付中港公司货款364352.3元并支付违约金18217.6元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回中港公司其他诉讼请求。本案受理费10560元，减半收取5280元，由中港公司负担2280元，广厦公司负担3000元。上诉人广厦公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、上诉人与被上诉人之间只存在混凝土买卖合同关系，不存在膨胀剂买卖关系。依据双方签订合同的约定，双方对预拌混凝土标准与混凝土品种作出了约定，已经符合上诉人所承建工程的质量需要，没有必要再添加膨胀剂，也不会无谓的增加工程成本。另外，根据合同第二条第一款约定，每一次商品货物往来均以上诉人的供货通知单为准。一审期间，被上诉人并没有提供相应的供货通知单证明双方之间存在膨胀剂买卖关系。在没有合同约定的前提下，被上诉人利用工地管理疏忽擅自添加膨胀剂，与被上诉人无关。二、被上诉人持有的供货通知单才能客观反映是否存在膨胀剂买卖关系这一事实。依据合同第二条第一款的规定，只有供货通知单才能反映是否存在膨胀剂销售的约定。三、被上诉人提供的所谓对帐单并不是工程结算单。1、被上诉人提供的对帐单只是一份工程量（砼方量）的确认书，系被上诉人送货到上诉人承建的工地时，由上诉人员工对混凝土方量的确认，并没有确认膨胀剂的重量，不能作为膨胀剂销售合同的凭证。只要被上诉人持有对帐单与供货通知单再结合温州市建设局造价处发布的信息价下浮39元／立方米，才能得出工程款的结算数据。被上诉人一审期间不仅没有提供温州市建设局造价处发布的信息价，也没有将对帐单记载的单价下浮39元／立方米，被上诉人在诉讼请求中也没有扣除下浮价。因此，对帐单只是一份被上诉人的出库单，不具有结算的法律效力。2、在本案中，被上诉人以工程量（砼方量）的确认书直接作为结算依据缺乏合同与法律依据。被上诉人在本案中隐瞒了关键证据供货通知单。四、上诉人主张的违约金及利息损失没有事实与法律依据。1、双方对是否存在膨胀剂买卖关系及是否结算存在争议，权利义务尚未确定，故不存在违约事实。2、被上诉人违约在先。根据合同第五条第二款约定“砼质量按GB14902-94预拌混凝土执行。如新标准出台，以新标准为准执行。”2003年出台的预拌混凝土国家标准GB／T14902-2003强制替代预拌混凝土GB14902-94，被上诉人却一直提供国家标准GB14902-94的混凝土，显然违反了合同约定，应承担违约责任。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法改判。被上诉人中港公司辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人的诉讼请求和理由没有事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。双方当事人二审期间均没有提交新的证据材料。经审理本院认定的事实与原审法院认定的事实一致。本院认为：广厦公司与中港公司签订的《预拌混凝土购销合同书》虽然约定“本工程商品混凝土按温州市建设局造价处发布的当年当月信息价下浮39元／立方米，塌落度增加依据温州市建设局造价处发布的当年当月信息价按实际增加量计算。如需渗入添加剂的，价格另议。”，但中港公司提供给广厦公司对账的对帐单已经记载了每次供应混凝土的详细信息，包括日期、混凝土等级、浇掏部位、方量、单价、金额、运送方式、运输价格、膨胀剂数量、膨胀剂单价、膨胀剂金额以及金额合计等，广厦公司的相关人员不仅在上述对帐单上签字确认同时还加盖广厦公司温州市东片污水处理厂一期工程项目部的印章。此外，广厦公司虽然在本案诉讼期间对是否需要提供膨胀剂提出异议，但其至今亦没有提供证据证明在签署对帐单的当时或合理期间内已经向中港公司就此提出过异议，应视为广厦公司已经认可中港公司提供膨胀剂的数量及单价。因此，该对帐单应视为系中港公司与广厦公司就交易混凝土、膨胀剂的数量、单价及货款金额的对账及确认。原审法院采信该对帐单并认定双方之间存在膨胀剂买卖关系并无不当。上诉人广厦公司提出双方不存在膨胀剂买卖关系、对帐单不能作为结算依据、中港公司应提供供货通知单等上诉理由均不能成立，本院不予支持。广厦公司没有按约向中港公司全额支付货款，依据合同约定应承担支付违约金的民事责任。原审法院认为双方合同约定的违约金过高并依职权予以调整为18217.6元并无不当，二审可予维持。上诉人广厦公司提出其不应支付违约金的上诉理由与事实不符，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费7039元，由上诉人广厦公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 金小鸣审 判 员 易景寿审 判 员 王 俊二〇一一年二月十五日代书记员 吴润崇