广东省惠州市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2014)惠中法刑二终字第90号原公诉机关广东省博罗县人民检察院。上诉人（原审被告人）陈奕莉，绰号：“阿丽”，女，广东省惠州市大亚湾区人，汉族，小学文化，居民身份证号码441*************43，无业，户籍所在地：大亚湾区澳头镇。因涉嫌贩卖毒品于2013年6月6日被抓获，次日被博罗县公安局刑事拘留，同年7月13日被依法逮捕。现羁押于博罗县看守所。辩护人方雁强，广东日升律师事务所律师。辩护人卢晓聪，广东日升律师事务所实习律师。原审被告人梁汉溪，男，1979年6月11日出生，广东省博罗县人，汉族，文盲，居民身份证号码441*************76，无业，户籍所在地：博罗县园洲镇禾山村委会。因涉嫌贩卖毒品于2013年6月6日被抓获，次日被博罗县公安局刑事拘留，同年7月13日被依法逮捕。现羁押于博罗县看守所。广东省博罗县人民法院审理广东省博罗县人民检察院指控原审被告人陈奕莉、梁汉溪犯贩卖毒品罪一案，于2014年3月31日作出（2014）惠博法刑一初字第115号刑事判决。宣判后，被告人陈奕莉不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭进行审理。现已审理终结。原判认定：2013年2月份开始，被告人梁汉溪向被告人陈奕莉等人购买了毒品甲基苯丙胺后，用于自己吸食及贩卖给他人，先后多次在博罗县园洲镇富民路某酒店、某花园某苑C座2B房等地将毒品甲基苯丙胺贩卖给朱某鹏、张某棠、梁某毅等人。2013年5月份开始，经被告人梁汉溪介绍，被告人陈奕莉在其位于博罗县园洲镇某花园某苑C座2B房出租屋内多次将毒品甲基苯丙胺贩卖给朱某鹏。2013年6月6日，公安民警在某花园某苑C座2B房抓获被告人陈奕莉、梁汉溪，当场缴获红色药丸状可疑毒品21粒（经鉴定，含有甲基苯丙胺及咖啡因成分，净重2.18克）、白色晶体状可疑毒品4小包（经鉴定，含有甲基苯丙胺成分，净重23.31克）。原判认定上述事实，有相关物证、书证、证人证言、现场勘验检查笔录、辨认笔录、鉴定意见和被告人的供述与辩解等证据证实。原判认为，被告人陈奕莉无视国家法律，明知是毒品甲基苯丙胺仍贩卖给他人吸食，数量达到25.49克，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人梁汉溪无视国家法律，明知是毒品甲基苯丙胺仍多次贩卖给他人吸食，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控被告二人所犯的罪名成立，予以支持。公安机关当场缴获的毒品数量，应认定为被告人陈奕莉贩卖毒品的数量，但考虑被告人系吸毒人员且毒品尚未流入社会，在量刑时可以酌情从轻处罚。鉴于被告二人当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第四款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，作出一审判决：一、被告人陈奕莉犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年零八个月,并处罚金人民币7000元；二、被告人梁汉溪犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年,并处罚金人民币3000元；三、公安机关扣押被告人陈奕莉持有的21粒红色药丸状净重2.18克含有甲基苯丙胺及咖啡因成分及4小包白色晶体状净重23.31克含有甲基苯丙胺成分的毒品，依法予以没收，由扣押机关在本判决生效后依法处理。上诉人陈奕莉上诉及辩护人辩护称，检察机关指控上诉人贩毒数量25.49克属事实不清，证据不足，并导致量刑过重。理由是：1、房间内查获的毒品25.49克上诉人不知情。不能因为在上诉人房子里缴获的毒品就错误地认定系上诉人用于贩卖；2、上诉人在贩卖毒品活动中起次要作用，系从犯；3、上诉人只向梁汉溪贩卖过二次毒品。上诉人系初犯，且有吸毒情节，请依相关法律规定酌情从轻处罚。本院经审理查明：认定上诉人陈奕莉、原审被告人梁汉溪贩卖毒品，并在陈奕莉住处缴获毒品25.49克的事实与一审法院认定的事实相同，有原公诉机关提交，并经原审法庭质证、认证的下列证据予以证实：1、受案登记表、立案决定书，证实公安机关启动侦查程序的过程。2、扣押清单，证实公安机关现场查获上诉人陈奕莉持有的疑似冰毒四包、麻古21粒，SOP-G998型手机（手机号码158******56）一部。3、现场检测报告书，证实公安机关通过对上诉人陈奕莉、原审被告人梁汉溪进行甲基胺非他明试剂检测，检测结果均呈阳性。4、抓获经过，证实上诉人陈奕莉、原审被告人梁汉溪的到案过程。5、户籍证明，证实上诉人陈奕莉、原审被告人梁汉溪的身份情况，均具备完全刑事责任能力。6、手机通话清单，证实原审被告人梁汉溪使用的手机号码158******44和上诉人陈奕莉使用的手机158******56分别在2013年3月1日至2013年6月6日期间和2013年5月1日至2013年6月6日期间与吸毒人员朱某鹏使用的手机号码158******91有多次通话。7、证人证言（1）证人周某杰证实，2013年6月6日16时许，其与同事梁某浩巡逻至园洲镇百乐KTV门前，发现一名可疑男子后通知派出所，派出所民警将该名男子抓获同时搜出三包“冰毒”，通过该名男子以购买三包冰毒引诱出另一个男子并抓获。该名贩毒人员自称是朱某鹏，并告知民警其贩卖的毒品“冰毒”是在“阿丽”处购买，接着带民警到园洲镇某花园C座2B房将“阿丽”和二名吸毒人员抓获，同时搜出“麻古”21粒，“冰毒”4包，最后将他们带回派出所调查。（2）证人朱某鹏证实，其手机号码为158******91，2012年7月份其经朋友认识“阿丽（离）”，惠州人，住园洲镇某花园。后得知她从事贩卖毒品。其所贩卖的毒品“冰毒”都是向“肥猪”（园洲镇禾山人，身材很胖，身高约180cm）和“阿丽”购买的。2013年5月初，其通过电话联系在园洲镇某花园某苑二栋B座二楼用120元向“肥猪”购买了1克“猪肉”（冰毒），其先后用120元向“肥猪”购买过1克毒品冰毒2次。其先后在园洲镇某花园某苑二栋B座二楼向“阿丽”共购买过4次毒品冰毒，每次都是以120元购买1克，其中有一次是“肥猪”拿给其的，因为“肥猪”住在“阿丽”那里。最近一次向“阿丽”购买毒品冰毒是2013年6月6日在“阿丽”的房门口。（3）证人黄某杨证实，2013年6月6日下午约16时许，其在园洲镇政府对面的百乐KTV门口处被公安机关传唤到派出所。梁某媚（园洲镇九潭凤山人）的朋友需要毒品，其通过电话联系在某花园大门处用450元向一名男子购买了3克冰毒，付款后将该名男子送到东洲花园，后其在百乐KTV门口处等梁某媚时被巡逻的民警抓获。那名男子也已被带回派出所。8、现场勘验检查笔录、方位图及照片，证实本案现场位于广东省博罗县园洲镇某花园某苑C座2B房、园洲镇富民路某酒店，公安机关绘制了现场图，对现场及提取的物品进行了拍照固定。9、辨认笔录（1）上诉人陈奕莉通过辨认照片，辨认出原审被告人梁汉溪是向其购买冰毒的园洲镇人“肥苏”。（2）原审被告人梁汉溪通过辨认照片，辨认出张某棠是向其购买两三次冰毒的男子“阿棠”；辨认出梁某毅是向其购买过一次冰毒的“才仔”；辨认出朱某鹏是向其购买过两次冰毒的“靓仔”；辨认出上诉人陈奕莉是贩卖过二次冰毒给其吸食的“阿丽”。（3）证人朱某鹏通过辨认照片，辨认出上诉人陈奕莉是贩卖毒品冰毒给其的“阿丽”；辨认出原审被告人梁汉溪就是“肥猪”。10、广东省惠州市公安司法鉴定中心出具的惠市（司）鉴（化）字[2013]996号刑事化验检验报告，证实公安机关在上诉人陈奕莉住处缴获的红色药丸状可疑毒品21粒，净重2.18克。经鉴定，含有甲基苯丙胺及咖啡因成分；白色晶体状可疑毒品4小包，净重23.31克。经鉴定，含有甲基苯丙胺成分。11、上诉人、原审被告人的供述（1）陈奕莉的供述，证实其花名叫“阿丽”，住博罗县园洲镇某花园某苑C座2B房，联系电话号码是158******56。2013年6月6日18时许与园洲人“肥苏”和“牛皮堂”在其住所一起被传唤到派出所，公安机关在其房间内缴获的毒品（十多克冰毒和十多粒麻古）和电子称是其男朋友樊某武（江西省南昌市人）放在那里的。“肥苏”向其拿过三次（分别是2013年5月28日16时许、6月1日13时许、6月6日15时许）毒品冰毒，后再将毒品转卖给一名男子，其中前二次各1克，“肥苏”拿回120元给其，第三次该名男子打电话给“肥苏”欲购买3克毒品冰毒，一小时后该名男子和派出所到达其出租屋。“肥苏”告诉过其向其所购买的冰毒是转卖给同村的人。自己吸食冰毒已有一年时间，因不想让人知道其姓名而使用假名“陈某美”，陈某美是其堂妹。其吸食和贩卖的毒品冰毒是其男朋友樊某武提供的。（2）梁汉溪的供述，证实其联系电话是158******44，2013年6月6日18时许在园洲某花园某苑二楼B座与朋友“阿堂”、“阿丽”（也叫“大波”，惠州大亚湾人）一起被公安机关传唤回园洲派出所。其吸食的毒品冰毒和麻古是向“阿丽”购买的，共向她购买了二次毒品。分别是2013年5月15日13时许和5月20日15时许，在园洲某花园某苑二楼B座向“阿丽”共购买2克（300元）毒品冰毒。2013年5月份向“阿丽”购得1克冰毒后转卖给“靓仔”（即朱某鹏）二次。其先后三次（每次300元，2克）向“阿伟”购进毒品，于2013年4月底在金富盈宾馆贩卖过0.5克冰毒给“才仔”一次;于2013年2月底在金富盈宾馆贩卖过毒品冰毒给“阿棠”二三次,每次300元(2克)。上述证据确实、充分，能够相互印证，本院予以确认。关于上诉人上诉及辩护人辩护称原判认定在上诉人住处缴获的25.39克毒品系上诉人贩卖事实不清，证据不足并致量刑过重的意见，经查，第一，根据上诉人与原审被告人梁汉溪及证人朱某鹏之间的通话记录、证人朱某鹏证言以及上诉人陈奕莉和原审被告人梁汉溪的供述内容，可以确认上诉人陈奕莉在被抓获前有多次、直接地贩卖毒品“冰毒”的行为；第二，公安机关在抓获上诉人时，亦在其住处缴获相应毒品实物。据此在认定上诉人陈亦莉有多次贩卖“冰毒”客观事实的基础上，对在其住处缴获的毒品，应当计入其贩卖毒品的数量，但应考虑其本人吸食毒品“冰毒”的情节酌情从轻处罚。根据我国刑法的规定，贩卖甲基苯丙胺十克以上，应判处七年以上有期徒刑，原判根据全案事实，并综合考虑上诉人本人吸食毒品以及到案后认罪态度较好等情节，从轻判处相应刑罚，认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当。上诉人、辩护人提出的相关意见，没有事实和法律依据，不予采纳。关于上诉人辩解查获的毒品是其同住男友樊某武所有，应认定其是从犯的意见，经查，上诉人陈奕莉到案后，曾供述其贩卖的毒品均是其男朋友给其的，公安机关又在其住处缴获到相应的毒品，应当认定上诉人对该部分毒品有处分能力。即使如其辩解为其男朋友所有，但根据其已有多次地直接地贩卖冰毒行为，亦应认定其是贩卖毒品犯罪的主犯，应就本案全部犯罪事实承担刑事责任。上诉人就在案毒品实际所有人及自己犯罪地位的辩解意见，没有事实和法律依据，不予采纳。本院认为，上诉人陈奕莉、原审被告人梁汉溪违反国家毒品管理法规，贩卖毒品，其中上诉人陈奕莉贩卖甲基苯丙胺25.49克，原审被告人梁汉溪多次贩卖甲基苯丙胺，情节严重，其行为均已构成贩卖毒品罪。上诉人陈奕莉、原审被告人梁汉溪到案后能够如实供述自己的罪行，且当庭自愿认罪，依法可以从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人上诉及辩护人辩护提出的意见不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  罗书勇审 判 员  马世海代理审判员  冯丹宁二〇一四年八月二十五日书 记 员  张 帆附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。《中华人民共和国刑法》第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；（五）参与有组织的国际贩毒活动的。走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。