浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2011）浙知终字第16号上诉人（原审原告）娄甫君。上诉人（原审原告）得力集团有限公司。法定代表人娄甫君。两上诉人委托代理人（特别授权代理）刘继明。两上诉人委托代理人（特别授权代理）童丽玲。被上诉人（原审被告）宁波市大众文化用品有限公司。法定代表人戴文土。被上诉人（原审被告）金响标。委托代理人（特别授权代理）程晓明。委托代理人（特别授权代理）邱积权。上诉人娄甫君、得力集团有限公司（以下简称得力公司）与被上诉人宁波市大众文化用品有限公司（以下简称大众公司）、金响标侵犯外观设计专利权纠纷一案，娄甫君、得力公司不服浙江省宁波市中级人民法院（2010）浙甬知初字第513号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年1月6日立案受理，依法组成合议庭，并于同年1月19日公开开庭进行了审理。上诉人娄甫君、得力公司的委托代理人刘继明、童丽玲，被上诉人金响标的委托代理人程晓明、邱积权到庭参加诉讼。被上诉人大众公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原判认定：娄甫君于2008年5月9日向国家知识产权局申请名称为“削笔机（青蛙0664）”的外观设计专利，并于2010年4月7日获得公告授权，专利号为ZL20083009××××.1，该专利至今有效。外观设计授权公告载明该外观设计专利的主视图、左右视图、后视图和俯视图、仰视图及立体图，未标注色彩属保护范围。同年5月1日，娄甫君与得力公司签订专利实施许可合同，合同约定：得力公司在五年内独占实施该外观设计专利，在发现第三方侵权时，由得力公司负责交涉或诉讼，娄甫君协助，许可费总额100万元等。2010年7月6日，得力公司向大众公司公证购买了被控侵权产品“DINGBANGNO.0519”削笔器。大众公司称削笔器是由金响标经营的个体工商户义乌市鼎邦文体用品厂生产供货的。得力公司于同日所作的网页公证中，义乌市鼎邦文体用品厂的网址http：／／www.dbxbq.com.cn／内有同款被控侵权产品的图片。2010年9月10日，娄甫君、得力公司以大众公司、金响标侵犯其外观设计专利权为由，诉至原审法院，请求判令：一、大众公司停止销售、金响标停止制造、销售、许诺销售侵犯ZL20083009××××.1号外观设计专利权的行为；二、金响标立即销毁生产侵权产品的模具，并赔偿其经济损失50万元；三、大众公司、金响标立即销毁侵犯涉案专利权的产品（包括未出售的样品、成品）；四、金响标立即删除网站、平面媒体中涉及侵犯涉案专利权的宣传内容；五、金响标在浙江省级日报上刊登公告以消除因其侵权给娄甫君、得力公司造成的负面影响，刊登面积不小于24cm＊12cm。原审庭审中，大众公司经原审法院合法传唤无正当理由拒不到庭。该院组织娄甫君、得力公司及金响标对被控侵权产品削笔机（型号为DINGBANGNO.0519）与涉案专利公告图所示视图比对，娄甫君、得力公司认为近似，金响标认为存在多处不同属不相同不近似。原审法院认为，娄甫君依法享有名称为“削笔机（青蛙0664）”的外观设计专利，该外观设计专利现处有效期内，专利权受法律保护。娄甫君、得力公司之间的专利实施许可合同经审理查明真实性可确认，该合同未经备案，但《中华人民共和国专利法实施细则》第十四条第二款只是规定专利实施许可合同应当自合同生效之日起3个月内备案，显然专利实施许可合同的备案不是合同的生效要件，换言之，即使未经备案，专利实施许可合同仍应根据合同法的一般原理确定其效力。本案中，这一合同应属有效。得力公司依据该合同获得了排他性质的专利实施权，故娄甫君、得力公司有权共同起诉维权，其主体资格适格。本案的争议焦点是被控侵权产品的外观设计是否落入了涉案专利的保护范围。该院认为，外观设计专利权的保护范围是表示在专利授权文件中的外观设计图片或照片中的该外观设计专利产品。判断外观设计专利是否侵权的原则和观察方式及标准应该是对整体视觉效果进行综合判断，以一般消费者的知识水平和认知能力进行观察，以是否造成消费者的误认和混淆作为判定相同或近似的原则，对所保护的外观设计专利权的视觉要部与被控产品进行对比。本案中，外观设计专利图形所应用的产品为削笔机，其整体形状为卡通青蛙状，摇臂位于青蛙脑后，与被控侵权产品设计主题均为卡通青蛙状削笔机。将涉案专利图形与被控侵权产品进行比对存在差别之处主要为：专利图形夹抓按钮在青蛙面部右侧，而被控侵权产品夹抓按钮是在青蛙面部左侧位置；专利图形上青蛙造型的球形眼是两个相连的半球形，而被控侵权产品是两个并列的、中间有间隔的半球形；青蛙脑后的摇臂柄，专利图形是略微弯曲，而被控侵权产品是竖直状；被控侵权产品青蛙眼部有眼睛图案、面部有鼻孔、上翘微笑大嘴的图案，在专利图形中没有相应图案；专利图形的青蛙腿部呈坐姿状，从后臀部往前开始完整的大腿小腿立体线条，而被控侵权产品呈站姿状，在身体前方下面露出圆弧状下肢前端。通过比对，原审法院认为上述差异中夹抓按钮左右位置不同、青蛙脑后的摇臂柄弯直不同，差异性较小属于近似；而被控侵权产品青蛙眼部造型结合眼睛图案、面部有鼻孔、上翘微笑大嘴的图案以及青蛙腿部形状造成两者坐姿站姿的差异，较为明显，且这些部位在产品正常使用时容易被消费者正面直接观察到，这造成了整体的视觉效果有实质性的差异，并不易使普通消费者产生混淆，两者不构成近似，故该院认定被控侵权产品未落入涉案专利的保护范围。综上所述，因本案所涉的被控侵权产品未落入娄甫君、得力公司的专利权保护范围，故金响标、大众公司的行为不构成专利侵权，无需承担民事责任。娄甫君、得力公司要求判令金响标、大众公司停止侵权并赔偿经济损失的诉讼请求，于法无据，该院不予支持。原审法院依照《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条之规定，于2010年11月1日判决：驳回娄甫君、得力公司的诉讼请求。案件受理费8800元，由娄甫君、得力公司负担。宣判后，娄甫君、得力公司不服，向本院提起上诉称：一、原判错误认定了涉案专利权的保护范围，专利比对错误，导致认定事实错误。虽然涉案专利图形上没有“青蛙眼部的眼睛”、“面部的鼻孔”、“上翘微笑大嘴”的图案，但依据《中华人民共和国专利法》第五十九条的规定，涉案专利是将该专利产品的外观轮廓及造型纳入了保护范围，只要被控侵权产品外观轮廓及造型与涉案专利图形构成近似，就应认定被控侵权产品落入了涉案专利的保护范围。二、原判认定被控侵权产品与涉案专利图形有较为明显的差异，不构成近似错误。首先，青蛙腿部形状是坐姿或者站姿难以区分，且由于青蛙腿部在产品两侧，不易被消费者正面直接观察到，不会引起一般消费者的注意；其次，不能仅凭某一局部的差异就否定被控侵权产品与授权外观设计的相似性，而应根据两者的设计特征，以授权外观设计的整体视觉效果进行综合判断。综上，请求二审法院依法撤销原判，发回重审，或依法改判支持其一审诉讼请求。金响标答辩称：被控侵权产品与涉案专利有较大差异：1.专利图片中青蛙头部与下身的比例为6.5：4，而涉案产品是5.5：4；2.专利图片中青蛙面部没有嘴巴与鼻孔，而涉案产品有嘴巴与鼻孔；3.专利图片中青蛙的眼睛连成一体，而涉案产品相互分离；4.专利图片中青蛙后腿呈坐姿，比较大，占据了下身1／2的区域，而涉案产品是站姿，且很小；5.专利图片中青蛙前腿覆盖到前身中心圆环中，而涉案产品青蛙的前腿没有覆盖到前身中心圆环；6.专利图片中摇臂柄呈弯曲状，而涉案产品是竖直状。综上，被控侵权产品的外形与涉案外观设计专利相比不构成近似，请求二审法院驳回上诉，维持原判。大众公司未作答辩。本案二审期间，娄甫君、得力公司和金响标、大众公司均未提交新的证据。本院二审查明的事实与原判认定的事实一致。综合上诉人娄甫君、得力公司的上诉请求和理由以及被上诉人金响标的答辩意见，本院认为本案二审的争议焦点是：被控侵权产品是否落入涉案专利的保护范围以及若构成侵权，应如何承担相应的民事责任。根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条的规定，人民法院在认定外观设计是否相同或者近似时，应当从外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力出发，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；产品正常使用时容易被直接观察到的部位和授权外观设计区别于现有设计的设计特征，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响。本案中，从一般消费者购买或使用时的易见部位看，削笔器的主视图和左、右视图应为视觉要部；而根据本案证据所涉的现有设计，由两个近圆球形构成头部和身体的青蛙造型是此类产品常用的设计方式，故涉案专利的设计要点主要在青蛙的眼睛和四肢的形状。经二审庭审比对，被控侵权产品与涉案专利相比具有以下区别：1.涉案专利主视图中，青蛙两只眼睛连为一体，夹抓按钮位于青蛙面部右侧，青蛙前、后腿占据躯干的比例约为1／3和2／3，且青蛙前腿覆盖到躯干中心圆环中，后腿呈坐姿；被控侵权产品的青蛙面部有鼻孔和嘴巴，两只眼睛相互分离，夹抓按钮位于青蛙面部左侧，青蛙前、后腿占据躯干的比例均约为1／3，且青蛙的前腿略短，没有覆盖到躯干中心圆环中，后腿呈站姿。2.左视图中，涉案专利青蛙面部没有夹抓按钮，前腿较长，略微向右下方倾斜，后腿具有较为明显的弯曲弧度，约占躯干4／5的面积；被控侵权产品青蛙面部有夹抓按钮，前腿较短，呈水平状，后腿占据躯干极小的面积。右视图除夹抓按钮部位不同外，其余区别均同于左视图。根据整体观察、综合判断的原则，综合上述比对，在普通消费者施以一般注意力的情况下，两者的整体视觉效果有较大差异，故被控侵权产品与涉案专利不相近似，没有落入涉案专利的保护范围。至于娄甫君、得力公司上诉称，涉案专利保护的是卡通青蛙的外观轮廓及造型，故不应将被控侵权产品上的图案纳入比对范围的问题。本院认为，被控侵权产品上的图案并非其区别于涉案专利的决定性因素，即使不将青蛙的面部图案纳入比对范围，两者在轮廓和外形上的较大差异也足以使消费者将两者的整体视觉效果区分开来，故娄甫君、得力公司的此节上诉理由不能成立。综上，本院认为，娄甫君、得力公司提出的上诉理由和请求缺乏事实和法律依据，不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元，由娄甫君、得力集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  周平代理审判员  陈宇代理审判员  何琼二〇一一年二月十七日书 记 员  侯洁附图：涉案专利的主视图、左视图、右视图被控侵权产品的主视图、左视图、右视图