云南省昆明市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2014）昆民四终字第35号 上诉人（原审被告）刘某，男，汉族，2000年8月17日出生，昆明市人，住昆明市五华区。 法定代理人刘曙光，男，汉族，1971年10月22日出生，江苏省徐州市人，在云南省恒安电力工程有限公司工作，系刘某之父，住址同上。 被上诉人（原审原告）昆明五房物业服务有限公司 住所：昆明市钱局街**。 法定代表人杨晓萍，该公司经理。 委托代理人赵平，云南云誉律师事务所律师，特别授权代理。 上诉人刘某因与被上诉人昆明五房物业服务有限公司（以下简称：五房公司）物业服务合同纠纷一案，不服昆明市五华区人民法院（2013）五法民二初字第610号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月14日受理后，依法组成合议庭于2014年3月26日公开开庭审理了本案，刘某的法定代理人刘曙光，五房公司的委托代理人赵平到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原审法院确认以下事实：2006年3月7日、2011年2月26日昆明九方房地产开发有限公司（以下简称：九方公司）与五房公司签订物业管理委托合同，约定由五房公司对文林街文化巷39-49号文苑商住楼进行物业管理，多层住宅按0.75元/月/平方米计收物业服务费，垃圾清运费每户每月为5元，业主交款时间为半年和一年交纳物业服务费用。委托管理期限自2006年3月7日至2011年3月6日。2011年2月26日，九方公司与五房公司签订物业管理委托合同，约定由五房公司对文林街文化巷39-49号文苑商住楼进行物业管理，多层住宅按1元/月/平方米计收物业服务费，垃圾清运费每户每月为10元，业主交款时间为半年和一年交纳物业服务费用。委托管理期限自2011年3月8日至2019年3月7日。另确认：昆明市五华区文化巷39号文华苑商住楼2-3层204号产权登记人为被告刘某，建筑面积为123.93平方米。五房公司自签订物业管理委托合同后一直对刘某居住的小区进行物业管理。刘某自2011年1月1日至今未交纳物管费和垃圾清运费。五房公司认为刘某拒交物管费和垃圾清运费，向原审法院提起诉讼，请求判令：由刘某向五房公司支付物管费和垃圾清运费共计4687.13元并支付滞纳金586.25元。 原审法院认为：依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十三条：“人民法院应当以证据能够证明的案件事实为依据依法作出裁判”之规定，原审法院评判如下：本案系物业服务合同而引发的纠纷，刘某居住的小区至今未成立业主委员会，根据最高人民法院《关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，对业主具有约束力。关于刘某辩称的由于五房公司未全面履行服务义务，所以拒绝缴纳物业管理费。五房公司不予认可，刘某并未提交相关证据予以证明。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，刘某应该承担举证不能的法律后果。刘某辩解理由不能成立，原审法院不予采纳。关于刘某辩解的诉讼时效已过的主张，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条的规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为2年。”刘某应该交纳的物管费及垃圾清运费的时间为2011年年底，从此时开始计算诉讼时效2年，五房公司于2013年9月起诉，因此诉讼时效并没有超过。刘某房屋建筑面积为123.93平方米，2011年1月1日至2011年12月30日的物管费为1115.37元(123.93平方米×0.75元×12个月=1115.37元)；2012年1月1日至2013年12月30日的物管费为2974.32元(123.93平方米×1元×24个月=2974.32元)，共计4089.69元。关于垃圾清运费为165元（5元×3个月）＋（10元×15个月）=165元。由于刘某2011年至今未交纳物管费导致了该纠纷的发生，为此其应承担相应责任。故诉请判令刘某承担2011年1月1日至2013年6月30日的物管费及垃圾清运费于法有据，原审依法予以支持。关于五房公司主张的滞纳金，因《中华人民共和国合同法》规定的违约责任承担方式中无滞纳金，因此，此项请求原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、最高人民法院《关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条之规定，判决如下：一、由刘某于判决生效后三日内支付五房公司2011年1月1日至2013年12月30日的物业服务费4089.69元及2011年1月1日至2012年6月30日的垃圾清运费165元；二、驳回五房公司其他诉讼请求。案件受理费50元，由刘某负担。 原审判决宣判后，刘某不服，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决并改判。其主要事实和理由为：一、原审法院没有对刘某提交的证据是否是原件进行过鉴定，仅依据五房公司认为系复印件不予采纳。原审法院的认定违反客观事实及法律规定，属认定错误。二、刘某有新的证据证明其已缴纳了2011年全年和2012年上半年的物业管理费和垃圾清运费。三、原审法院未组织进行证据交换，五房公司所提交的补充证据与事实不符。在本案中，五房公司与刘某之间没有签订过任何物管服务合同，原审法院所依据的合同是由九方公司与五房公司所签订的合同，即便如此，五房公司也并没有按照上述合同的约定履行，没有提供符合合同约定和国家、云南省和昆明市相关法律法规所规定的物业服务。五房公司提交的补充证据欲证明其按照合同约定对电梯、水泵等维修支出费用53644元。由于原审法院没有组织当事人进行证据交换，导致刘某对该部分证据的真实性无异议，但事实上，该部分费用是由全体业主出钱修理，并非五房公司出钱修理。综上，原审判决认定事实错误，导致判决结果不公，请求二审法院在查明事实的基础上予以改判。 被上诉人五房公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回刘某的上诉请求，维持原审判决。 二审中,刘某向本院提交以下证据： 一、2011年全年的物管费和垃圾清运费收据，证明刘某已交纳了2011年全年的物管费和垃圾清运费，且五房公司没有按照合同约定的价格收取费用，而是按照五房公司修改后的价格收取费用。 二、2012年1-6月份物管费和垃圾清运费收款收据，证明刘某已交纳了2012年上半年的物管费和垃圾清运费，且五房公司没有按照合同约定的价格收取费用，而是按照五房公司修改后的价格收取费用。 三、代收维修更换水泵、电梯费收款收据，证明五房公司代收了刘某维修和更换水泵的维修费用，上述费用系由全体业主自行缴纳，五房公司只是履行代收手续。五房公司未履行对公用设施、设备的维修、养护义务。 四、收取开门费的通知，证明五房公司违规收取开门费。 五、收取2013年物业费的通知，证明五房公司于2013年11月19日才开始收取2013年度的物业管理费，而五房公司于2013年9月12日就起诉刘某拖欠2013年的物业管理费。 五房公司质证认为，对证据一、二的真实性有异议，认为是其出具的收据。对证据三、四、五的真实性无异议，但认为该部分证据不能证明刘某主张的证明内容。 五房公司向本院提交以下证据：一、情况说明，证明业主委员会对开门费的收取形成了决议。二、收据，证明五房公司曾向刘某开具物业管理费和垃圾清运费的收据，但因刘某未缴付该费用，故收据未交付给刘某，而是留存在五房公司处。 刘某质证认为，对证据一、二的真实性有异议，认为其所居住的小区未成立过业主委员会，收据是五房公司单方制作，且有涂改。 本院认为，对刘某提交的证据一、二，五房公司虽对真实性有异议，但刘某提交了证据原件，且加盖了五房公司的印章，经本院释明后，五房公司未提出鉴定申请，故本院对该部分证据的真实性予以确认。对于证据三、四、五，因五房公司对真实性无异议，故本院对该部分证据的真实性予以确认，至于是否能证明各方当事人的主张，本院在下文予以分析评判。对于五房公司提交的证据，本案所涉房屋的业主委员会未依法成立并备案，故本院对证据一的真实性不予确认。证据二系五房公司单方制作，不能证明其主张的证明内容，本院不予确认。 对原审判决认定的案件事实，刘某提出异议，其认为，一、其已交付过2011年及2012年上半年的物管费及垃圾清运费；二、五房公司未按照合同约定收取物管费。除此之外，对原审判决认定的其他事实无异议。五房公司对原审判决认定的事实无异议。对双方当事人均表示无异议的事实，本院予以确认。对双方当事人表示有异议的事实，本院在下文予以评述。 归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：五房公司是否有权向刘某收取其主张的物管费及垃圾清运费。 本院认为，针对本案的争议焦点，本院将围绕争议事实从以下几个方面分析评述。第一，关于刘某是否交付了相应物管费及垃圾清运费的问题。刘某认为，其已缴付了2011年及2012年上半年的物业管理费，对该主张，其提交了物管费及垃圾清运费的收款收据予以证明。经审查，该收款收据系五房公司出具并加盖了该公司的财务专用章，依据收款收据的内容及交易惯例，该证据能够证明刘某向五房公司缴付了2011年的物管费1115.4元，垃圾清运费120元，2012年1-6月的物管费817.9元，垃圾清运费60元。五房公司虽认为，该收款收据不真实，但未提交充分证据予以证明，故本院对五房公司的该项主张不予支持。根据该事实，应当从五房公司主张的费用中扣除该部分已缴付费用，原审对此认定有误，本院予以改判。第二，关于刘某主张五房公司未按合同约定收取物管费的问题。本院认为，根据《最高人民法院》第一条规定，建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，对业主具有约束力。本案中五房公司与昆明九方房地产开发有限公司签订的《物业管理委托合同》及《物业管理服务合同》对刘某均具有约束力，根据手写体部分的约定，2009年1月后，二楼住宅定为0.75元/月/平方米，2012年起二楼住宅定为1.1元/月/平方米，另依据查明的事实，刘某按照上述价格向五房公司实际交付了物业管理费，刘某自2012年起应当按照1.1元/月/平方米缴付物业管理费，故本院对刘某的该项主张不予支持。第三，关于刘某认为五房公司提供的服务质量不合格的问题。刘某认为五房公司在绿化、卫生、维修及停车管理等方面均未提供应有的物业管理服务。对此，本院认为，因每个业主对物业服务质量好坏的认定标准不一致，故各业主或业主委员会应当及时与五房公司进行沟通，要求其进行改善，只有当五房公司服务不到位，并经业主或业主委员会要求其改善后仍呈持续状态时，才能由业主代表或业主委员会依法集体行使拒交物业管理费的先履行抗辩权利，故本案中刘某作为单个业主以物管服务质量不达标进而不缴纳物管费用的主张不能成立，本院不予支持。第四，关于刘某主张的五房公司擅自收取开门费的问题。五房公司虽发出通知，要求业主在每晚零点以后至凌晨5点前开门支付开门费2元，在本案中，刘某并未提交证据证明其交付了开门费，亦不能以此抗辩拒交物业管理费和垃圾清运费。综上，在扣除刘某已缴付的物业管理费和垃圾清运费，即扣除2011年的物管费1115.4元，垃圾清运费120元，2012年1-6月的物管费817.9元，垃圾清运费60元后，刘某应当向五房公司缴付2012年7月至2013年12月的物业管理费，2012年7月至2013年12月的物业管理费为2453.8元，即123.93平方米×1.1元/月/平方米×18月=2453.8元。因刘某提交证据证明其已交付了五房公司诉请的垃圾清运费，故本院对五房公司的该项诉请不予支持。 综上所述，本院认为：因刘某在二审中提交新的证据，导致原审判决认定部分事实有误，本院依法予以部分改判。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持昆明市五华区人民法院（2013）五法民二初字第610号民事判决书第二项； 二、撤销昆明市五华区人民法院（2013）五法民二初字第611号民事判决书第一项，即“由刘某于判决生效后三日内支付昆明五房物业服务有限公司2011年1月1日至2013年12月30日的物业服务费4089.69元及2011年1月1日至年2012年6月30日的垃圾清运费165元； 三、由刘某于本判决生效后三日内支付昆明五房物业服务有限公司2012年7月1日至2013年12月30日的物业服务费2453.8元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 原审案件受理费人民币50元，二审案件受理费50元，由昆明五房物业服务有限公司负担50元，由刘某负担50元。 本判决为终审判决。 本判决送达各方当事人后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请强制执行。申请执行的期间为二年。 审 判 长  孙 建 代理审判员  朱吉文 代理审判员  陈 锐 二〇一四年四月八日 书 记 员  罗 冉