云南省楚雄彝族自治州中级人民法院刑 事 裁 定 书（2014）楚中刑终字第20号原公诉机关双柏县人民检察院。上诉人（原审被告人）张明，男，1967年9月14日生，住云南省牟定县。因本案于2013年7月23日被楚雄州人民检察院决定监视居住，同年7月29日被双柏县人民检察院取保候审，同年7月31日被刑事拘留，同年8月16日被逮捕。现押于双柏县看守所。辩护人连勇，云南精益律师事务所律师。原审被告单位双柏公路管理段，组织机构代码：21748091-4，地址:双柏县妥甸镇振兴路**，事业法人：张明，双柏公路管理段段长。诉讼代表人杜光华，男，1965年3月2日生，住云南省双柏县妥甸镇振兴路********。原审被告人段华，男，1976年5月25日生，住云南，住云南省楚雄市于双柏公路管理段职工宿舍。因本案于2013年9月27日被取保候审。双柏县人民法院审理双柏县人民检察院指控原审被告单位双柏公路管理段犯对单位行贿罪，原审被告人张明、段华犯对单位行贿罪、贪污罪一案，于二0一四年二月二十七日作出（2013）双刑初字第90号刑事判决，原审被告人张明不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人、听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2010年初被告人张明借用云南云通监理咨询有限责任公司资质与丽江市古城区移民开发局局长张某（另案处理）商谈丽江龙开口水电站金江移民搬迁道路工程监理事宜，张明表示，如果得到该监理工程，可以给丽江市古城区移民开发局好处。2010年2月2日，双柏公路管理段就该监理工程进行会议讨论，张明对监理项目情况及工程概况做了汇报，会议同意工程监理取费标准为建安工程费的1%，张明任该项目总监，双柏公路管理段分别派高如俊、李某1、吴某、毛家燕、段华为现场监理人员，现场监理人员每月补助2000元费用。后经张明与丽江市古城区移民开发局商谈，上述监理工程承包给张明借用资质的云南云通监理咨询有限责任公司，监理费合同价为工程总造价的2.9%。另口头约定，第一期按监理费的0.6%、第二期按监理费的0.8%返给丽江市古城区移民开发局。张明征求被告人段华等人的意见后，与丽江市古城区移民开发局先后签订了5份监理合同。后在监理费拨付过程中，被告人张明、段华等人先后三次返给丽江市古城区移民开发局回扣共计226730元。被告人张明虚增回扣比例，隐瞒实际收入320931.94元占为己有。被告人段华将自己管理的27000元监理费用于个人向单位购买商铺。后因故未购成，单位将27000元退还被告人段华，被其挥霍。认定上述事实，有经原审确认的证人证言，被告人供述，会议纪要、工程施工监理合同、授权书、收支记录、传真件、查对账记录、会计凭证、情况说明、证明、司法会计鉴定意见、任免文件、立案决定书、到案情况说明等证据在案证实，足以认定。原判认为，被告人张明、段华在经济往来中，违反国家规定，给予丽江市古城区移民开发局回扣226730元的行为构成对单位行贿罪。被告人张明利用职务之便，采用隐瞒收入的方法贪污公款320931.94元；被告人段华利用职务之便，采用虚报支出的方法贪污公款27000元，二被告人的行为分别构成贪污罪。被告单位双柏公路管理段对张明向丽江市古城区移民开发局行贿并不知情，主观上无对单位行贿的故意，故双柏公路管理段不构成对单位行贿罪。被告人张明、段华在对单位行贿罪范围内成立共同犯罪。在共同犯罪中，被告人张明起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人段华起次要或辅助作用，属从犯，应当从轻或减轻处罚。被告人张明、段华犯有数罪，应对二被告人实行数罪并罚。被告人段华犯罪后自动投案，如实供述犯罪事实，属自首，对其可以从轻或者减轻处罚。被告人张明在立案后的侦查讯问中逐步对其所涉犯罪全部予以供述，可认定为具有坦白情节，对其可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十一条第一款，第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款（一）、（三）项、第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条第一、三款，第六十九条，第五十二条，第三十七条，第六十四条之规定，判决：一、被告人张明犯贪污罪，判处有期徒刑十年；犯对单位行贿罪，判处有期徒刑六个月，决定执行有期徒刑十年；二、被告人段华犯贪污罪，免予刑事处罚；犯对单位行贿罪，免予刑事处罚；三、双柏县人民检察院扣押在案的人民币439061.87元，依法返还双柏公路管理段。原审被告人张明以只构成对单位行贿罪，不构成贪污罪为由提出上诉，请求二审改判。其辩护人提出张明的行为是属于转包渔利的商业行为，不是贪污，即便构成犯罪，也只构成挪用公款罪，且属于自首和积极退赃，以及承担单位向单位行贿的责任，建议改判张明三年以下有期徒刑，并适用缓刑。经二审审理查明，2010年初，双柏公路管理段借用云南云通监理咨询有限责任公司（以下简称“云通公司”）资质从丽江市古城区移民开发局（以下简称“移民局”）取得丽江龙开口水电站金江移民搬迁道路工程监理服务项目。2010年2月2日，段长张明主持召开了双柏公路管理段关于丽江市古城区龙开口水电站移民搬迁恢复道路工程监理项目有关事项的会议，张明在会上对该监理项目情况及工程概况做了汇报。在会上张明仅提及双柏公路管理段完成该监理项目监理工作后获取的监理费的标准为建安工程费的1%，有意隐瞒了双柏公路管理段完成该监理项目监理工作后应获取的监理费合同价实际为工程造价的2.9%以及其私下表示第一期按监理费的0.6%、第二期按监理费的0.8%给移民局回扣的事实。会议同意工程监理取费标准为建安工程费的1%，张明任该项目总监，双柏公路管理段分别派高如俊、李某1、吴某、毛家燕、段华为现场监理人员，现场监理人员每月补助2000元费用。随着工程的进展，移民局将应付给双柏公路管理段的监理费支付到云通公司，云通公司在扣除税款及管理费后将剩余的监理费共计918452.86元分三次支付到张明的个人账户内。期间，张明分三次拨付给项目报账员段华282790.92元，用于项目一期工程施工监理日常开支；拨付给项目报账员袁某88000元，用于项目二期工程施工监理日常开支，张明伙同段华分三次将张明与移民局私下约定的226730元回扣款送给了移民局。余额320931.94元被张明侵吞。被告人段华在担任一期驻地监理兼记账员期间，于2010年将张明拨付给的工程施工监理日常开支282790.92元中的27000元用于支付个人购买商铺的预付款，后因故未购成，段华将退回的27000元挥霍，并于2013年3、4月向双柏公路管理段派驻二期监理工作人员袁某借用二期监理工程单据将此笔款项的账目冲平。被告人段华在因对单位行贿一事接受询问时便主动向检察机关供述了其贪污公款的犯罪事实。案发后，被告人段华向双柏县人民检察院退缴了赃款27000元。认定上述事实，有经原审质证、认证的下列证据证实：1、案件线索受理登记表、大要案登记表、立案决定书，证实2013年3月检察机关接到群众举报后对张明以张明涉嫌对单位行贿立案侦查的事实。2、证人张某、卜某、和某的证言，证实被告人张明将回扣给丽江市古城区移民开发局的226730元分三次交给了移民局的财务科，22万余元费用移民局没有入账，张某还证实丽江龙开口水电站金江移民搬迁道路工程监理服务项目的监理费合同价为工程造价的2.9%，张明私下承诺第一期按监理费的0.6%、第二期按监理费的0.8%给移民局回扣的事实。3、证人李某1的证言，证实2010年初段上开干部会后，其被张明叫到丽江工地搞复测，当时已经签订了监理合同，先后共计返给了移民局三次款，每次返款都是计算好后由张明具体去办理，2012年底李某1叫段华交账，段华称还差8万多元没有单子，李某1和张明安排袁某把二期开支的单子先借给段华交账的事实。4、证人袁某的证言，证实2011年9月至2012年12月，袁某负责二期监理工作，监理费是工程造价的2.9%，我们留1.7%，返给业主方移民局1.2%，第一期返给移民局多少不清楚，二期返给移民局大约17万元，是张明当着段华、袁某的面清点后，一个人交到移民局财务科的事实。5、证人吴某的证言，证实该项目监理费是工程造价的2.9%，段上开了干部会，通报了丽江监理工程的情况，会上只说了给我们1%监理费的事，没有说返款给移民局的事。吴某还证实给移民局回扣的事是张明和段华具体去办的事实。6、证人韩某的证言，证实被挂靠的云通公司按监理费的6%收取管理费，业主将监理费拨付到云通公司账务后，公司扣除管理费和税金，剩余部分已全额拨付给了张明。7、双柏公路管理段会议纪要，证实2010年2月2日上午，双柏公路管理段召开关于丽江市古城区龙开口水电站移民搬迁恢复道路工程监理项目有关事项的会议，段长张明只对工程监理要求进驻五人、工程监理收费标准为建安工程费的1%、工期为8个月、该监理工程分为五个标段做了汇报，会议决定张明任该项目总监，双柏公路管理段分别派驻高如俊、李某1、吴某、毛家燕、段华为现场监理人员，现场监理人员每月补助2000元费用的事实。会议纪要还证实张明在会上未汇报双柏公路管理段完成该监理项目监理工作后应获取的监理费合同价实际为工程造价的2.9%的事实。8、工程施工监理合同协议书、项目合作经营协议书、授权书、情况说明、云通公司组织机构代码证、营业执照，证实丽江市古城区龙开口水电站移民搬迁恢复道路工程监理项目借用了云通公司工程监理资质，协议约定管理费为监理费的6%，与移民局签订了龙开口水电站金江移民搬迁道路工程一、二期共五份工程施工监理合同协议书,五份合同工程造价41682315元,监理费为工程造价的2.9%,其中一期监理费共计868374.64元,二期监理费共计340412.5元的事实。9、会计资料复印件，证实丽江市古城区移民开发局分三次将监理费拨付给了云通公司1038580元，云通公司在收取6%的管理费后又将余额918452.86元分三次全部拨付给张明的事实。10、收据、移民局出纳赵丽珍对单位受贿款的收入和支出记录，综合证实移民局在帐外收受双柏公路管理段行贿的现金226730元以及移民局对该受贿款的使用情况。11、搜查记录、扣押（返还）清单、扣押的书证、张明银行卡交易记录，证实通过侦查人员对张明的办公室和住所进行搜查，扣押了张明保管的丽江市玉龙县移民搬迁工程前期费用收款收据、丽江监理工程项目春节慰问费、丽江监理工程费三次拨付费用计算表、移民局工程监理项目情况说明，主要证明双柏公路管理段在丽江市古城区移民开发项目中监理费拨付及分配监理费的情况。12、情况说明、张明账号为24-XXXXXXX********的农业银行存折交易记录，证实移民局拨付给云通公司的监理费，由云通公司收取管理费用后直接转在张明的个人账户，并未转到单位账户。13、传真件、农业银行入账凭证，证实张明为了掩盖其贪污监理费的犯罪事实，制造了假传真让他人从丽江传回双柏公路管理段，并以龙世雄的名誉从丽江转款41万余元到双柏公路管理段。14、情况说明、借条、查对账记录及相关报销凭证，证实段华在丽江市一期监理工程结算时，有49200元无单据、发票，后向二期工程经手人袁某借单据进行冲账。经段华说明，其中有22200元为正常开支未开发票，27000元被其用于购买商铺。15、现金缴款单、收据、会计凭证、银行交易明细，证实段华于2010年3月23日收到张明转给的第一次监理费后，分别于6月23日至8月2日共13次取款27000元，并于8月2日交款27024元到双柏公路管理段用于购买商铺，8月31日因故未购成，单位又将款退还段华。16、双柏公路管理段出具的证明，证实争取丽江市古城区移民开发监理工程由单位开会决定，并由张明代表双柏公路管理段具体负责合同谈判、签订、资质挂靠等事宜；监理费应交单位入账，但张明未交还单位；派驻工地人员为：吴某、高如俊、段华、毛家燕、李某1，后期调整派驻人员为姚富本、袁某。17、委托鉴定书、华振司鉴字[2013]第5号司法会计鉴定书，证实经委托楚雄华振司法鉴定所对双柏公路管理段私设账外账所涉及经济问题进行鉴定，鉴定意见为：（1）双柏公路管理段私设账外帐，总金额918452.86元。款项分三次存入张明个人农行24-XXXXXXX********账户；（2）双柏公路管理段给予移民局监理费回扣226730元；（3）张明采用虚增返款（回扣）比例，隐瞒监理收入320931.94元占为己有；（4）张明分三次拨付给本项目报账员段华282790.92元，用于本项目一期工程施工监理日常开支，段华利用便利条件，采用其他发票向财务报销冲抵的方法将其中27000元占有；（5）张明拨付给本项目报账员袁某88000元，用于本项目二期工程施工监理日常开支。18、组织机构代码证、任命书、古政[2005]9号文件、立案决定书等书证，证实丽江市古城区移民开发局为正科级行政单位，张某于2005年8月7日任古城区移民开发局局长。19、组织机构代码证、楚总组[2009]195号文件、工作简历，证实双柏公路管理段为事业单位，事业法人为张明，张明于2007年1月起任双柏公路管理段段长，正科职务。20、工作简历、通知、楚总劳人[2009]96号文件，证实段华于2009年5月31日被楚雄公路管理总段任命为双柏段安全综合办主任并兼任双柏检测站站长。21、常住人口登记表、身份证复印件及前科证明，证实张明、段华的基本身份情况及无前科记录。22、缴款单据，证实2013年8月6日双柏公路管理段将412061.87元交到双柏县人民检察院，2013年10月21日段华将27000元交到双柏县人民检察院。23、检察机关的情况说明，证实张明在无法隐瞒的情况下才供述了其贪污的犯罪事实，段华到检察机关接受询问时便主动交代了其贪污的犯罪事实。24、原审被告人张明对其代表双柏公路管理段借用云通公司资质，取得丽江龙开口水电站金江移民搬迁道路工程监理服务项目后，其有意隐瞒双柏公路管理段应获取的监理费实际价格以及给移民局的回扣比例，从中贪污监理费收入320931.94元的事实和伙同原审被告人段华等人先后三次返给移民局回扣共计226730元的事实供认不讳，且其供述与上列证据能相互印证。25、原审被告人段华对参与原审被告人张明先后三次返给移民局回扣共计226730元的事实和将自己管理的工程施工监理费中的27000元贪污的事实供认不讳，且其供述与上列证据能相互印证。本院认为，原审被告人张明伙同原审被告人段华在经济往来中，违反国家规定，给予丽江市古城区移民局回扣226730元的行为均已构成对单位行贿罪。在共同犯罪中，张明起主要作用，系主犯；段华起次要作用，系从犯。双柏公路管理段对张明伙同段华向丽江市古城区移民局行贿一事并不知情，亦无证据证明行贿系双柏公路管理段的行为，故双柏公路管理段不构成对单位行贿罪。张明身为国家工作人员，利用职务之便，采用隐瞒收入的方法贪污公款320931.94元；段华身为国家工作人员，利用职务之便，采用虚报支出的方法贪污公款27000元；二人的行为已分别构成贪污罪。张明、段华犯有数罪，应对二被告人实行数罪并罚。张明归案后如实供述犯罪事实，具有坦白情节，可从轻处罚。段华主动供述其贪污公款的犯罪事实，系自首，可对其从轻或减轻处罚。张明提出不构成贪污罪的上诉理由以及其辩护人提出不是贪污，即便构成犯罪，也只构成挪用公款罪，且有自首情节的辩护意见。无相应的事实依据并与法律规定不符，均不能成立。原判认定事实清楚，证据充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十一条第一款，第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款（一）、（三）项、第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条第一、三款，第六十九条，第三十七条，第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 周 勇审判员 李存新审判员 李发连二〇一四年四月二十八日书记员 马康坦