河南省登封市人民法院民 事 判 决 书（2013）登民一初字第2201号原告登封中大家居建材有限公司。法定代表人周林建，男，任该公司董事长。委托代理人孙玉青，女，汉族，1970年12月14日生。委托代理人陈振永，男，汉族，1955年6月17日生。被告许万忠，男，1968年12月23日生，汉族。原告登封中大家居建材有限公司诉被告许万忠建设工程合同纠纷纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告登封中大家居建材有限公司的委托代理人孙玉青、陈振永，被告许万忠到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告诉称：由原告承建的中大国际家居建材城，是登封市人民政府引进外资的重点项目之一。2013年5月10日，原告与被告许万忠协商一致，将正在建设的建材城辅助工程砌石方护坡工程承包给被告。合同约定：包工包料、包工期、包质量、包安全，承包单价每砌石立方220元，其质量和规格按施工图纸为准。工期自2013年5月10日至6月10日前完工，并按要求验收；特别约定，该工程完工之日起二年内免费保修，如因乙方延误工期或出现质量问题所造成的经济损失由乙方负责，如一方违约按工程总价款的30%违约金支付给对方。合同签订后，本应依约在6月10日前完工，被告却迟至6月25日才完工，但还未来得及验收，护坡因被告偷工减料的质量问题大部分塌方，尚未塌方的已全部裂缝，存在严重不安隐患。而被告在未清偿机械车辆使用费2000元的情况下即离开工地隐匿。在此期间，因护坡工程的延期加之塌方，已严重影响原告二期工程的施工，原告多次向被告打手机发信息，催其见面协商返工修复事宜，但被告拒接电话也不回复。现提起诉讼，请求依法退还已支付的工程款329000元，赔偿因质量不合格致塌方所造成的经济损失329000元，赔偿因塌方重新施工前清渣石费用1万元，支付机械车辆使用费2000元，赔付因塌方造成延误二期工程不能如期开工的延误费2万元，支付合同约定的按工程份额的30%违约金98700元，并由被告承担诉讼费。被告辩称：1、原、被告所签订合同不成立；2、塌方是事实，但不是被告造成的，因为材料是由原告购买的，图纸是原告自己绘制的，图纸不合格；3、合同的最后一条，由张利华添加的：“如出现问题，三人共担责任（张利华、许万忠、王中林）”，张利华是原告公司的项目经理、王中林是原告公司技术负责人；4、当时下雨我们不愿意干，公司负责人让张利华给工人发奖金，让工人继续干，我当时说：这样干不保险，公司老总说让继续干；5、塌方后，我与原告方商量愿意赔点钱将塌方部分修补，让原告再加点钱，原告不同意加钱，双方没有协商成；6、原告至今也没有付完工程款，还欠11万元，打有欠条。原告为证明自己的主张，向本院举出证据六组证据：第一组：营业执照及法定代表人证明，证明原告起诉主体资格符合法律规定；第二组：授权委托书，证明中大家居建材公司委托张利华就建材城护坡砌石工程对外签订施工合同；第三组：工程承包合同，证明中大家居建材公司委托代理人张利华与承包人许万忠签订砌石护坡工程承包合同的约定符合法律规定，是双方当事人真实意思表示，约定了包工包料、包工期、包质量、包安全，其价格砌石每立方米220元，工程完工期限为2013年5月10日进场至2013年6月10日前完工，从完工验收合格后之日二年内免费保修，延误工期，出现质量问题其损失应由乙方负责，付款办法按约定支付，单方违约按工程造价的30%赔偿给对方违约金；第四组：收条一张，证明承包人许万忠于2013年6月25日收到原告已支付的款额329000元；第五组：照片，证明因质量问题造成大面积护坡塌方，尚未塌方的已严重裂缝，裂体砌石护坡工程已不能起到护坡作用，存在重大安全隐患，需全部拆除重新砌石施工，因承包人许万忠违约给原告造成重大经济损失，并导致其他工程延期；第六组：返修承包合同，证明经原告通知被告不到现场维修，原告与他方签订承包砌石协议，共计长100米，宽6米，包工包料，每立方计110元，工程结算款115483.50元。被告对原告所举证据的质证意见为：对第一、二、四、五组无异议，对第三组有异议，合同换了三次，我不清楚被告用的是哪一份，我持有的合同上没有公章，只有张利华签名；对第六组有异议，与被告无关，也不是被告修补的。被告向本院提交二组证据：第一组：合同一份，证明：合同的最后一条，由张利华添加的：“如出现问题，三人共担责任（张利华、许万忠、王中林）”，张利华是原告公司的项目经理、王中林是原告公司技术负责人；第二组：欠条一张，证明张利华于2013年6月25日给被告出具的欠工程款11万元。原告对被告所举证据的质证意见为：对第一组有异议，被告所持有的合同是无效合同，原告所提交的合同与被告提交的合同是同一天签订的，依据合同法规定，1、原告所持有加盖原告公章和被告亲自签字的原件合同是有效合同；2、被告所提交的合同，所添加的最后一条，不能证明张利华、王中林本人同意；对第二组真实性无异议，但对原告诉请让被告退还并赔偿支付违约金没有必然联系。综合原、被告的举证质证情况，本院对证据认定如下：对原告所举对第一、二、四、五组证据，因被告无异议，本院予以认定，对第二组有异议，因系被告本人签字，具备真实性、关联性、合法性，本院予以认定；对第六组，能够证明原告因维修护坡所实际支出费用，本院予以认定；对被告所举第一组证据，因系原告委托代理人张利华签订，本院予以认；对第二组证据，因原告对其真实性无异议，本院予以认定。经审理查明：2013年5月10日，原告与被告签订协议，原告将砌石方护坡工程承包给被告，承包方式为：包工包料、包工期、包质量、包安全，质量要求按原告要求及相关图纸、施工，承包单价每砌石方220元，工期自2013年5月10日至6月10日前完工，并约定工程在完工之日起二年内免费保修，合同同时约定，如出现问题，由张利华、许万忠、王中林共担责任。2013年6月25日，原、被告进行结算，原告向被告支付工程款329000元，并欠被告工程款11万元，由原告代理人张利华向原告出具欠条。后被告所施工工程部分出现塌方，原告与郝金生签订承包砌石墙协议书，对塌方工程进行维修，支付工程款61930元。原告以被告违约给原告造成各种损失为由，诉至本院。本院认为：原、被告所签订砌石方护坡工程承包合同合法有效，原、被告应按约定履行相关义务，即被告应按原告要求及相关图纸施工，并二年内免费保修。被告所施工护坡工程出现塌方，被告应进行维修，而被告未依约定进行维修，给原告所造成的损失应承担违约责任，故原告因修护塌方位置花费61930元，应由被告承担；原告请求被告返还已支付的工程款329000元并赔偿损失329000元，因被告施工工程出现部分瑕疵，故对原告该项诉请，本院不予支持；原告诉请要求被告支付违约金98700元，因原、被告约定内容为任何一方不得擅自终止合同，而被告仅系未履行保修义务，不是擅自终止合同，故对原告该项诉请，本院不予支持；被告辩称，原、被告所签订合同约定，如出问题，由张利华、许万忠、王中林共同承担责任，张利华、王中林系职务行为，是为让被告赶工期而添加的，因此该约定并不能免除被告施工工程塌方应当承担的责任，故对该辩由，本院不予支持；被告辩称，应由原告偿还所欠工程款11万元，因被告所建工程未经验收就造成塌方、裂缝，未达到双方合同约定的验收合格后，余款付完的条件，且与本案不是同一法律关系，原告又未提起反诉，故对该辩由，本院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第四十五条、第二百八十一条之规定，判决如下：被告许万忠应于本判决生效之日起十日内支付原告登封市中大家居建材有限公司人民币61930元；驳回原告登封市中大家居建材有限公司的其它诉讼请求。本案受理费5843元，由被告许万忠负担1548元，由原告登封市中大家居建材有限公司负担4295元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状一式十二份，上诉于河南省郑州市中级人民法院，并于上诉之日起七日内向郑州市中级人民法院交纳上诉费，并将交费凭证交本院查验，逾期视为放弃上诉。审 判 长  王鸿涛人民陪审员  韩彦周人民陪审员  罗志宏二〇一四年一月七日书 记 员  李 豪