浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）浙杭民终字第3695号上诉人（原审原告）：叶华军。委托代理人：吴瑶燕。被上诉人（原审被告）：浙江光彩律师事务所。负责人：张生裕。委托代理人：章凯钟。上诉人叶华军因与被上诉人浙江光彩律师事务所（以下简称光彩律师事务所）劳动争议纠纷一案，不服杭州市拱墅区人民法院（2013）杭拱民初字第1027号民事判决，向本院提出上诉。本院于2013年12月9日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明：叶华军于2006年12月进入光彩律师事务所担任王雄武律师的助理律师，2007年3月1日叶华军与光彩律师事务所签订实习协议，2008年5月8日双方签订一份期限为2008年5月8日至2012年5月7日的律师聘用合同，该合同约定劳动报酬为按比例提成。叶华军分别于2010年3月22日、6月30日、2011年3月14日向光彩律师事务所交纳了承包款15000元、15000元、30000元，成为光彩律师事务所的承包制律师。2011年1月4日，光彩律师事务所收到叶华军代理严水良一案代理费10000元。2011年3月9日，光彩律师事务所收到叶华军代理广东奥飞动漫文化股份有限公司案件代理费6000元。光彩律师事务所尚未支付叶华军上述案件代理费的提成。2009年9月至2012年8月期间，光彩律师事务所为叶华军交纳了社会保险费。2012年1月叶华军以工作氛围已不适合自己开展律师业务为由离开了光彩律师事务所，之后就未再到光彩律师事务所上班。2013年1月24日，叶华军以要求裁决解除劳动合同、补缴2012年9月以来的社会保险、补发2011年3月8日严水良案件8500元提成工资为由，向拱墅区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁。2013年3月19日，变更仲裁请求为：1、解除劳动合同；2、请求补缴2006年12月至2009年8月以及2012年9月至今的社会保险；3、请求补发律师费提成共计79475元【（2011年3月8日严水良案件10000元＋2011年4月6日咨询费500元＋2011年4月11日咨询费500元＋2011年4月26日宋国朝案件2000元＋2011年3月7日奥飞案件8000元＋2011年3月9日奥飞案件10000元＋2011年4月18日奥飞案件18000元＋2011年4月20日奥飞案件38000元＋2011年陈晶晶案件2500元＋2011年郑国萍案件4000元）×85%】。4、请求支付6个半月的经济补偿金65000元。2013年4月24日，拱墅区劳动争议仲裁委员会作出拱劳仲案字（2013）第123号仲裁裁决书，裁决：一、光彩律师事务所支付叶华军律师费提成12800元，于裁决生效之日起七日内付清；二、驳回叶华军其他仲裁申请请求。叶华军不服该裁决，遂提起本案诉讼，请求判令：1、双方解除劳动合同；2、光彩律师事务所为叶华军补交2006年12月至2009年8月以及2012年9月至今的社会保险；3、光彩律师事务所补发叶华军律师费提成共计93500元，应发工资93500×85%=79475元；4、光彩律师事务所支付叶华军6个半月的经济补偿金共计6.5×10000=65000元。原审法院认为：（一）叶华军与光彩律师事务所于2008年5月8日签订的律师聘用合同约定合同期限为2008年5月8日至2012年5月7日，2012年1月叶华军以工作氛围已不适合自己开展律师业务为由离开了光彩律师事务所，之后就未再到光彩律师事务所上班。故法院认为，尽管光彩律师事务所未向叶华军出具解除劳动关系的书面通知，但是双方已经事实上解除了劳动关系，可确认叶华军与光彩律师事务所之间劳动合同关系于2012年1月已经解除的事实。但叶华军认为劳动关系一直存在，现以光彩律师事务所未足额支付劳动报酬为由要求解除劳动合同并支付经济补偿金65000元的诉讼请求，理由不成立，不予支持。（二）关于叶华军要求光彩律师事务所补交2006年12月至2009年8月以及2012年9月至今的社会保险的诉讼请求。根据我国相关法律的规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为1年，因此，叶华军要求光彩律师事务所补交2006年12月至2009年8月的社会保险的请求，已超过仲裁时效，不予支持。关于叶华军要求光彩律师事务所补交2012年9月至今的社会保险的诉讼请求，因双方的劳动合同关系已经终止，叶华军的该项请求已经缺乏事实依据，不予支持。（三）关于叶华军要求光彩律师事务所补发律师费提成79475元的诉讼请求。原审法院认为，业务提成系律师行业惯例，律师有权按与所在律师事务所之间的约定获得业务提成款，双方对此产生纠纷，对所获提成款的比例及相应的业务是否实际发生，应遵循“谁主张，谁举证”的原则，由主张权利一方承担举证责任。本案中，双方对叶华军系承包制律师并无争议，但对提成款的比例及相应的业务是否实际发生存在争议，叶华军认为提成款的比例为85%，光彩律师事务所认为提成款的比例为80%，因叶华军未能举证证明双方明确约定提成款的比例为85%，故对其提成款的比例为85%的主张不予认可，光彩律师事务所自认提成款的比例为80%，原审法院认定提成款的比例为80%。关于相应的业务是否实际发生，根据叶华军的举证认定如下：（1）2011年3月8日严水良案件10000元，2011年3月9日光彩律师事务所收到叶华军代理广东奥飞动漫文化股份有限公司案件代理费6000元，因叶华军提供了发票和收据予以证明，对该16000元业务款予以认定；（2）2011年4月6日咨询费500元、2011年4月11日咨询费500元，叶华军未提供证据予以证明，对该两项咨询费不予认定；（3）2011年4月26日宋国朝案件2000元，尽管法院依叶华军申请向杭州市地方税务局拱墅税务分局调取的证据中，表明2011年4月27日宋国朝向光彩律师事务所汇款2000元，但叶华军未能提供证据证明宋国朝案件为其所代理，故叶华军要求该2000元应作为提成款不予认定；（4）2011年陈晶晶案件2500元、2011年郑国萍案件4000元，叶华军未能举证证明该两项业务款当事人已经支付给光彩律师事务所，故叶华军要求作为提成款不予认定；（5）广东奥飞动漫文化股份有限公司的其他案件代理费，因为除了叶华军之外，还有其他光彩律师事务所的律师代理了2011年广东奥飞动漫文化股份有限公司的维权案件，例如（2011）浙甬知初字第268、269、272号案件原告广东奥飞动漫文化股份有限公司的委托代理人是光彩律师事务所的潘友才、蒋海平，而非叶华军，所以仅凭广东奥飞动漫文化股份有限公司向光彩律师事务所的付款，不能证明系叶华军办理案件的代理费；而且第（1）项中发票号码为09133402、09133403、09133404的6000元发票由叶华军持有并提交法庭，而开票时间同为2011年3月9日、付款户名也同为广东奥飞动漫文化股份有限公司的09133405、09133406、09133409、09133410号发票，叶华军主张系其代理案件的代理费却未能向法庭提供，与常理不符，也未作合理解释，应承担举证不能的相应后果。据此，关于叶华军要求光彩律师事务所补发律师费提成79475元的诉讼请求，原审法院对其合理部分16000×80%=12800元予以支持，其余主张不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条第一款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、光彩律师事务所于判决生效之日起七日内支付叶华军律师费提成12800元；二、驳回叶华军的其他诉讼请求。当事人自动履行的，也可直接支付至法院（户名：杭州市拱墅区人民法院，开户银行：杭州银行湖墅支行，账号：75×××39）。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由光彩律师事务所负担。宣判后，叶华军不服，向本院提出上诉称：一、关于提成比例问题，一审法院举证责任分配错误。上诉人诉讼主张业务提成方式为按业务量的85%提成，而被上诉人抗辩提成比例为80%。因此被上诉人的抗辩属于“减少劳动报酬”情形，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》中的相关规定，需用人单位负举证责任。一审法院却认定为“上诉人未举证，被上诉人自认”，系举证责任分配错误。二、关于业务量问题。一审法院程序违法、事实认定错误。首先，一审法院存在调查证据未经当事人质证情况，属于程序违法，明显偏袒被上诉人，有失公允。1、一审法院通过法院系统调查取证得出“潘友才、蒋海平，亦为广东奥飞动漫文化股份有限公司的委托代理人”的事实未经双方当事人质证，系程序违法。并且，一审法院在调查取证的同时亦可查明上诉人作为广东奥飞动漫文化股份有限公司的委托代理人的诉讼案件的事实。上诉人诉讼主张的仅是广东奥飞动漫文化股份有限公司大量诉讼案件中其作为代理人的部分案件而非全部。一审法院程序违法，偏袒被上诉人，混淆事实，非公允的呈现事实真像的完整原貌。2、一审法院通过法院系统已查出杭州市余杭区法院存在宋国潮诉孙连芝、任燕房屋租赁合同纠纷一案，上诉人系宋国潮代理人，但一审法院以上诉人将宋国潮笔误为宋国朝，就否认上诉人代理宋国潮案件的事实。其次，被上诉人拒不提供由其掌握的证据，一审判决只字未提。一审中，上诉人书面、口头均申请法院向被上诉人调取上诉人的工资账册、被上诉人的收案登记本等，并且主审法官亦当庭释明要求被上诉人提供相关材料，被上诉人却拒不提供。《劳动争议调解仲裁法》第6条明确规定：“与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”。一审判决不仅只字未提，更将被上诉人不提供证据的不利后果判由上诉人承担。三、一审判决未保障上诉人的“最低工资”，系法律适用错误。上诉人与被上诉人之间的报酬标准系计件工资制，根据《劳动法》第37条、48条规定，被上诉人具有确定上诉人的计件报酬标准的法律义务，并且每月应当保障上诉人的最低工资。一审判决即不支持上诉人的诉讼请求，又没保障上诉人的最低工资待遇，系法律适用错误。四、被上诉人“未及时足额支付劳动报酬、未依法为劳动者缴纳社会保险费”，应支付上诉人经济补偿金。一审判决、劳动仲裁均已查明被上诉人存在未及时足额支付上诉人劳动报酬的事实。上诉人与被上诉人存在争议的系具体未足额支付的金额，故根据《劳动合同法》的相关规定，上诉人依据第38条要求解除劳动合同的，被上诉人应当依据第46、47条之规定向上诉人支付经济补偿金。五、至今上诉人的律师执业证件仍登记在被上诉人名下，双方劳动合同关系未解除，一审判决错误。专职律师的执业证登记在律师事务所名下的前提条件系双方存在劳动合同关系。综上，一审程序违法，认定事实、适用法律错误。上诉请求：依法撤销原审判决，改判支持上诉人一审的全部诉讼请求。上诉人叶华军二审期间提交裁判文书及票据一组，证明上诉人代理了广东奥飞动漫文化股份有限公司的相关案件，但被上诉人没有支付费用。被上诉人光彩律师事务所辩称：一审判决认定事实、理由清楚。上诉人的上诉请求不能成立，请求驳回。被上诉人光彩律师事务所在二审期间未提交新的证据。对上诉人叶华军所提交的上述证据，经质证，光彩律师事务所对证据本身的真实性无异议，故本院予以确认。据有效的证据及双方当事人的陈述，二审经审理认定的事实与原审判决查明的事实一致。另查明：2011年3月8日，光彩律师事务所向严水良收取款项10000元。2011年3月7日至4月20日期间，光彩律师事务所共向广东奥飞动漫文化股份有限公司收取款项80000元。2011年4月27日，光彩律师事务所向宋国朝收取款项4000元。2011年9月，光彩律师事务所收取了叶华军代理的郑国萍一案的费用4000元。2011年2月至4月前后，叶华军个人或与其他律师共同作为广东奥飞动漫文化股份有限公司的委托代理人向法院提起了四十余起民事案件，并最终由法院作出了相应的裁判文书。本院认为，（一）关于提成比例的问题。叶华军虽称其提成方式为按业务量的85%提成，但其未能提交相应的证据予以佐证，原审法院根据光彩律师事务所自认的80%提成比例作为计算提成款的依据，并无不妥，故本院对叶华军的该上诉理由，不予支持。（二）关于审理程序问题。根据叶华军提交的大量涉及广东奥飞动漫文化股份有限公司的裁判文书，可以看出叶华军确实与光彩律师事务所的潘友才、蒋海平律师共同代理了广东奥飞动漫文化股份有限公司的部分维权案件，故原审法院在“本院认为”中以公开的生效裁判文书的内容作为陈述的理由，并不属于违反法定程序的情形，且与案件事实相符合。（三）关于业务量的问题。叶华军起诉认为光彩律师事务所未支付其代理的广东奥飞动漫文化股份有限公司、严水良、宋国朝、陈晶晶、郑国萍案件及二起咨询案件的提起款，光彩律师事务所则认为不存在拖欠提成款的情况。为此，叶华军在一审中主要提交了杭州市地方税务局拱墅税务分局的证明、收款收据、判决书、介绍信及拘留通知书。二审中，叶华军又进一步提交了大量其个人或与其他律师共同代理的广东奥飞动漫文化股份有限公司维权案件的裁判文书。现对上述证据作进一步分析。（1）严水良案件的提成款。根据叶华军提交的收据原件，其上注明：“交款单位：严水良；款项内容：代理费；收款人：叶华军；金额：壹万元”。该收据还加盖了光彩律师事务所的财务专用章，并注明：“凭此开发票”。可见，光彩律师事务所收取了叶华军代理的严水良案件的代理费10000元。（2）广东奥飞动漫文化股份有限公司案件的提成款。上述叶华军提交的涉及广东奥飞动漫文化股份有限公司的维权案件的起诉时间系在2011年2月至4月前后，而该时间段与光彩律师事务所向广东奥飞动漫文化股份有限公司收取80000元款项的时间基本吻合。现叶华军提交的上述证据已形成了较完整的证据链，基本可以证明在同一时期内其代理了广东奥飞动漫文化股份有限公司的大量维权案件及广东奥飞动漫文化股份有限公司向光彩律师事务所支付了一定金额的费用。虽然这其中部分案件系叶华军与他人共同代理及相关裁判文书并不能直接与杭州市地方税务局拱墅税务分局的证明中的款项逐笔对应，证明力略有不足，但从证据的角度考虑，用人单位与劳动者在所处地位、资料的掌握等方面存在明显的不对等性，用人单位处于绝对的主动地位，其完全可以通过建立完善的措施及制度来保障其自身及劳动者各自的合法权益，故光彩律师事务所作为用人单位应对款项的收取及支付情况承担主要的举证责任。本案中，光彩律师事务所完全可以通过提交其所掌握的代理费收取凭证、其向叶华军支付提成款的凭证、相关的裁决文书及公函存根等证据来证明其主张，但光彩律师事务所虽称不存在拖欠提成款的情况，却其未能提交任何证据予以佐证。且二审中，本院再次明确要求其根据叶华军提交的杭州市地方税务局拱墅税务分局的证明、收据及裁判文书，提交相应的清单及其已将款项结算给叶华军的证据，但其仍拒不提交，故由此产生的不利后果也应由用人单位光彩律师事务所来承担。因此，本院对叶华军主张的相应时间的广东奥飞动漫文化股份有限公司的代理费，结合杭州市地方税务局拱墅税务分局证明中的款项金额及支付时间，对其中的38000元予以确认。（3）宋国朝、郑国萍案件的提起款。关于其中郑国萍案件。叶华军在一审中提交的介绍信及拘留通知书，基本可以证明叶华军经办了郑国萍案件及郑国萍与陈金莲存在关联。而根据光彩律师事务所提交的2011年律师事务所收案登记本中记载的“案件编号：2011刑003；收案时间：9.18；委托人：陈金莲；案由：掩饰、隐瞒；收费：4000；承办律师：叶华军”的内容，又进一步印证了叶华军的主张，并表明收取了4000元的费用，故该郑国萍案件的4000元费用应计入叶华军的代理费。关于宋国朝案件。由于根据叶华军提交的杭州市地方税务局拱墅税务分局的证明可以证明光彩律师事务所收取了宋国朝的费用2000元，虽然叶华军未能进一步提交相应的裁判文书佐证，但光彩律师事务所完全可以通过提交其掌握相应裁决文书或公函存根等证据来进行反驳，但其未能提交任何证据，故光彩律师事务所应承担举证不能的法律后果，故对该笔宋国朝2000元的款项亦确认为属于叶华军的代理费用。（4）陈晶晶及二起咨询案件的提成款。其中陈晶晶案件，叶华军只提交了相应的判决书，但未提交缴款凭证，考虑目前考虑律师行业的现状，在缺乏收款收据的情况下，本院对叶华军主张的该2500元代理费不予确认。至于二起咨询案件的费用，由于叶华军未能提交任何证据予以佐证，故本院不予确认。综上，光彩律师事务所应支付给叶华军的提成款应为43200元（54000元×80%）。（四）对于经济补偿金的问题。由于叶华军在聘用合同的期限尚未届满的情况下以工作氛围已不适合自己开展律师业务为由自行离开光彩律师事务所，故原审法院确认叶华军与光彩律师事务所之间劳动合同关系于2012年1月解除，并对其提出的要求支付经济补偿金的诉讼请求不予支持，并无不当，故本院对叶华军的该项上诉理由，亦不予支持。至于叶华军的律师执业证是否还登记在光彩律师事务所名下，并不影响对本案的事实认定及实体处理。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条第一款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销杭州市拱墅区人民法院（2013）杭拱民初字第1027号民事判决；二、浙江光彩律师事务所于本判决生效之日起七日内支付叶华军律师费提成43200元；三、驳回叶华军的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取5元，由浙江光彩律师事务所负担。二审案件受理费10元，由浙江光彩律师事务所负担。叶华军于本判决书生效之日起十五日内来本院退费；浙江光彩律师事务所于本判决书生效之日起十日内，向本院交纳应负担的诉讼费（本院开户银行：工商银行湖滨支行；户名：浙江省杭州市中级人民法院；帐号：12020244090********）。本判决为终审判决。审判长 沈 磊审判员 张一文审判员 金瑞芳二〇一四年八月六日书记员 曹姝隽