浙江省杭州市江干区人民法院民 事 判 决 书（2011）杭江民初字第615号原告朱渭鑫。委托代理人黄伟、宋桂明。被告杭州司迈特水处理工程有限公司。法定代表人叶建荣。委托代理人章悦。原告朱渭鑫诉被告杭州司迈特水处理工程有限公司（以下简称司迈特公司）劳动争议纠纷一案，原告朱渭鑫于2011年4月6日向本院起诉。本院受理后，依法由审判员张妍妍独任审判，于2011年7月8日公开开庭进行了审理，原告朱渭鑫及其委托代理人黄伟、宋桂明，被告司迈特公司的委托代理人章悦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告朱渭鑫诉称：原告于1978年12月进入杭州电动工具厂工作，1992年杭州电动工具厂被杭州汽轮机厂兼并，1997年4月原告朱渭鑫由杭州汽轮机厂先后安置分流到杭州司迈特电器有限公司、杭州司迈特电器有限公司水处理设备分公司、杭州司迈特水处理工程有限公司工作。2009年5月原告朱渭鑫由于患病请假休息至2010年11月。2010年12月7日，被告以不存在的事实解除了与原告的劳动合同。因此原告在2011年2月11日向杭州市经济开发区劳动争议仲裁委申请劳动仲裁，但杭州市经济开发区劳动争议仲裁委以证据不足驳回原告的仲裁申请。综上所述，原告与被告的合同依法有效，而且原告是公司的老员工，被告以不存在的事实解除劳动合同明显违法，故起诉。请求：1、被告补足病假工资8440.29元，2009年4月份的工资1356元；2、被告支付2008年1月1日之前的经济补偿金28643.52元，2008年1月1日后的经济赔偿金14321.76元；3、要求被告支付双休日的加班工资17628.32元（自2008年1月1日起计算至2009年4月30日）。庭审过程中，原告放弃要求被告补足2009年4月工资1356元的诉讼请求，并将第二项诉讼请求调整为请求被告支付2008年1月1日之前的经济补偿金44556.70元，2008年1月1日后的经济赔偿金22276.8元。被告司迈特公司辩称：首先，被告因原告旷工严重违反规章制度解除劳动合同，依法不需支付经济补偿金和赔偿金。2009年4月17日原告在工作时间与其他同事聚众赌博，严重违反劳动纪律，且事后不服从公司教育，自2009年4月30日起未办理请假手续即擅自离职旷工，后另行调整其从事门卫工作，但其继续旷工，据此双方引发争执。被告认为，原告无故旷工，多次虚假病假，严重影响公司正常生产经营活动开展和生产管理，遂于2010年12月7日以其旷工严重违反单位规章制度为由解除劳动合同，原告当场签收确认。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件使用法律若干问题的解释（三）》第十条的规定“劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成的协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，应当认定有效。”本案，用人单位以严重违反单位规章制度解除劳动合同，已经劳动者签字确认，符合合同形式要件，视为离职时双方就解除劳动合同事项已经达成一致，应当认定具有法律效力。被告根据《劳动合同法》第三十九条第二项规定与原告解除劳动合同，完全符合法律规定，无须支付经济补偿金和赔偿金。原告诉称其在2009年4月30日至2010年12月7日期间未上班属病假，但由于原告未办理请假审批手续，也未经同意即擅自缺勤，严重违反规章制度，性质属于违纪旷工。另原告在本单位的工作年限不足10年，即使根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条规定，其法定医疗期也仅有6个月，原告旷工缺勤时间长达一年八个月，其病假之说于法不符。原告未按规定提供劳动，被告没有向其支付工资的义务。原告违反规章制度连续旷工未到单位上班，按理被告没有支付其工资的法律义务。原告旷工期间被告为其发放生活费，完全出于照顾公司老员工和维护和谐稳定劳动关系考虑，被告保留要求其返还的权利。被告不存在拖欠原告加班工资的事实，且加班工资诉请事项已超过诉讼时效。原告2011年2月份申请劳动仲裁，即使往前推算，也应当以2009年2月份作为加班工资的计算起点。被告已经足额支付了原告的加班工资，原告也并没有提供任何证明其加班时间的证据。综上，请求驳回原告的诉请。为证明自己的主张，原告朱渭鑫向本院提供了下列证据：1、仲裁申请书、仲裁裁决书各1份（复印件），拟证明原告已经向杭州市经济开发区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委已经作出裁决；2、劳动合同6份，拟证明原告与被告存在劳动关系的事实以及工龄计算的事实；3、解除劳动合同通知函1份，拟证明被告违法解除与原告劳动合同的事实，以及根据被告陈述解除劳动合同的原因；4、杭州市机械工业局文件1份（复印件），拟证明杭州汽轮机厂兼并杭州电动工具厂的事实；5、杭州汽轮动力集团有限公司证明1份，拟证明原告于1997年4月由杭州汽轮机厂安置分流去司迈特电器有限公司的事实；6、杭州市基本养老保险缴费变动记录1份，拟证明原告工作单位及缴纳社保的情况；7、职工劳动保险手册1份（复印件），拟证明原告的就业情况；8、申请法院调取的招聘员工登记意向表1份，拟证明原告工作调动的事实；9、批准证书2份（复印件加盖工商查档章），拟证明杭州司迈特电器有限公司是由杭州汽轮动力集团有限公司投资设立的，被告公司是由杭州司迈特电器有限公司投资设立的，原告的工龄应连续计算；10、医院诊断建议休息明细1份（复印件），拟证明原告的病假情况。11、银行查询明细一份，拟证明原告工资发放情况。上述证据经庭审质证，对原告提供的证据1、2、6、11，被告无异议，能够证明原告欲证明的事实，本院予以确认。对原告提供的证据3，被告对真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为公司只收到了原告部分病假证明，原告没有办理请假手续按规定应认定为旷工，原告在解除劳动合同证明上签字代表其确认具有严重违反公司规章的行为；本院认为，该份证据能够证明被告单方解除与原告劳动合同的事实。对原告提供的证据4、5，被告对三性均有异议；本院认为，证据4系复印件，对其真实性难以确定，故不予确认；证据5系杭州市江干区就业管理服务处复印自原告档案，被告虽对真实性有异议，但未能提供证据予以反驳，故对该份证据予以确认。对原告提供的证据7，被告对关联性有异议；本院认为，该份证据能够证明原告参保单位的情况，予以确认。对原告提供的证据8，被告对关联性有异议，认为杭州司迈特电器有限公司与被告是独立的两家公司；本院对该份证据的真实性予以确认。对原告提供的证据9，被告对几家单位间相互投资关系没有异议，但认为原告是2001年3月才进入被告公司工作；本院认为，该组证据能够证明杭州汽轮动力集团有限公司、杭州司迈特电器有限公司及被告公司之间存在投资等关系的事实，予以确认。对原告提供的证据10，被告对真实性有异议，认为是原告自己列的；本院认为，该份证据缺乏被告有关人员的确认，其真实性难以确定，故不予确认。为证明自己的主张，被告司迈特公司向本院提供了下列证据：1、处理决定和检讨书各1份，拟证明2009年4月原告工作时间聚众赌博，严重违反纪律的事实，同时公司保留辞退其的权利，原告因此与公司有纠葛，故意请假；2、调岗申请、员工职务／岗位变动审批表、调岗通知书、到岗催促通知书各1份，拟证明调岗后原告继续旷工的事实；3、员工考勤制度1份、考勤管理制度1份以及规章制度评审意见和签收记录1组、快递单1份，拟证明规章制度16条规定的有关病假请批流程以及被告解除与其劳动合同的依据；4、原告考勤统计表和上下班时间表1份（复印件加盖被告公章），拟证明原告从2009年5月1日开始缺勤旷工并长达一年半时间的事实；5、解除劳动合同证明1份，拟证明双方就解除劳动合同事实达成意思一致，原告签收确认，公司依法与其解除劳动合同；6、加班费发放清单1组（复印件加盖被告公章），拟证明被告依法支付加班费的事实；7、工资发放表1组（复印件加盖被告公章），拟证明2009年4月份被告公司已经发放2100元，以及在原告旷工期间公司还是陆续发放了生活费的事实。上述证据经庭审质证，对被告提供的证据1，原告对三性及证明对象均有异议；本院认为该组证据与本案双方争议缺乏直接关联，不予确认。对被告提供的证据2，原告对审批表的三性均有异议，但认可收到调岗通知书和到岗催促通知书；本院认为，该组证据能够证明被告曾通知原告岗位调动的事实。对被告提供的证据3，原告对三性均有异议，认为没有收到过；本院认为，原告认可快递签收人系其同住的弟弟，故该组证据能够证明被告单位考勤管理制度经征求员工意见制定并送达给原告的事实。对被告提供的证据4，原告对三性均有异议，但认为自2009年5月1日起未上班；本院认为，该组证据能够证明原告自2009年5月1日起未上班的事实。对被告提供的证据5，原告认可签名系其所签，但认为不代表原告认可解除劳动合同的内容；本院认为，该份证据能够证明被告单方解除与原告劳动合同的事实。对被告提供的证据6，原告对三性均有异议；本院认为，2008年薪清单及2009年3月加班费清单有原告签字，能够证明原告领取的情况，予以确认，该组证据中其他部分未有原告确认，不能证明被告的待证事实。对被告提供的证据7，原告对真实性无异议；本院认为，该份证据能够证明被告工资发放情况，予以确认。综合有效证据及当事人的陈述，本案经审理查明的事实如下：原告朱渭鑫于1978年12月进入杭州电动工具厂工作，1992年随企业兼并进入杭州汽轮动力（集团）有限公司工作，1998年5月被安置分流到杭州司迈特电器有限公司工作。2001年3月1日，原告（乙方）与被告（甲方）签订劳动合同，约定合同期限自2001年3月1日至2004年2月28日，并约定“乙方在杭州司迈特水处理电器有限公司的工龄在本合同签订之日转入甲方”。其后原、被告续签多份劳动合同，最后一期劳动合同期限自2010年3月1日至2012年2月28日。双方自2008年3月1日起的劳动合同约定原告的月基本工资为1350元。2009年5月1日起，原告未到被告单位工作，原告称系因病假休息，被告认为属旷工。2010年12月13日，被告向原告出具解除劳动合同证明，表示因原告严重违反公司规章制度，决定自2010年12月7日起解除与原告的劳动合同。2009年5月至2010年11月，被告核算应发原告工资合计15416.15元。原告在被告公司平时上班采取打卡考勤，双休加班不需打卡，采取填写出差单换取调休方式，劳动者未使用调休的，以100元／天计发加班工资。另查明，朱渭鑫曾于2011年2月11日向劳动仲裁部门申请仲裁，请求裁决司迈特公司：1、补足病假工资8440.294元和2009年4月份的工资1356元；2、支付2008年1月1日之前的经济补偿金28643.52元，2008年1月1日后的经济赔偿金14321.76元；3、支付2008年1月1日至2009年5月双休日的加班工资17628.32元。2011年3月24日，杭州经济技术开发区劳动争议仲裁委员会作出杭经开劳仲案字（2011）第23号仲裁裁决书，裁决：驳回朱渭鑫的全部仲裁请求。嗣后，朱渭鑫不服上述裁决向本院起诉。本院认为，根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》，劳动者实际工作年限十年以上的，其能够享受的医疗期按下列方法计算：在本单位工作年限五年以上十年以下的九个月，十年以上十五年以下的十二个月，十五年以上二十年以下的十八个月；二十年以上的为二十四个月。根据《浙江省劳动厅转发劳动部﹤企业职工患病或非因工负伤医疗期规定﹥的通知》，因企业合资、合并、兼并或者分立，与职工解除劳动合同并随即与新单位签订书面劳动合同的，在确定医疗期时，职工在原单位的工龄应视作本单位工作年限。病假在六个月以内的，连续工龄满三十年以上的，病假工资为本人工资的百分之八十；连续病假在六个月以上的，改发疾病救济费，连续工龄满三十年以上的，为本人工资的百分之七十。本案中，双方当事人对原告的工龄存在争议。本院认为，原告1978年12月进入杭州电动工具厂工作，1992年随企业兼并进入杭州汽轮动力（集团）有限公司，该次工作变动系因企业兼并引起，工龄应当连续计算。1998年5月原告系被安置分流到杭州司迈特电器有限公司工作，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条的规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。因此，原告此次被安置分流到杭州司迈特电器有限公司工作，其工龄应当继续连续计算。2001年3月1日，原告与被告签订劳动合同，约定在“杭州司迈特水处理电器有限公司”的工龄在本合同签订之日转入，但双方均认为不存在所谓“杭州司迈特水处理有限公司”，而原告在与被告签订劳动合同前系在杭州司迈特电器有限公司工作，杭州司迈特电器有限公司系被告的控股股东，可以推断原、被告双方关于工龄转入约定的真实意思是将原告在杭州司迈特电器有限公司的工作年限连续计算入被告单位，原告的工龄仍应继续连续计算。据此，原告的工龄从1978年12月开始均应连续计算为在被告单位的工作年限，在原告2009年5月开始休病假时，原告在本单位的连续工龄已超30年，原告可享受二十四个月的医疗期，六个月病假期内病假工资为其本人工资的80%，六个月后的疾病救济费为其本人工资的70%。对于2009年5月起原告未上班是否属于病假或医疗期的问题，被告认为原告只提交部分病假证明且没有办理请假手续，应当属于旷工。本院认为，被告虽认为原告没有办理请假手续，但自2009年5月原告不再上班后，被告仍然每月向原告发放部分工资；且在被告出具的解除劳动合同通知函中，表示原告长期病假且带薪病假已远超过医疗期，原告病休期间部分医院诊断证明与病历内容不符等；均说明原告已经提交过病假证明并办理过请假手续。原告在被告单位可计算连续工龄已超过30年，可享受24个月的医疗期，原告2009年5月1日至2010年12月12日期间病假属未超出可享受范围，应属于医疗期。原告主张补足2009年5月至2010年11月期间病假工资不足部分。本院认为，2009年5月至10月，原告的病假工资应为其本人工资的80%，双方劳动合同约定工资为1350元，故每月被告应发病假工资1080元（1350＊80%）。2009年11月起，被告应当按照原告工资的70%发放疾病救济费，为每月945元（1350＊70%）。故2009年5月至2010年11月，被告合计应发病假工资（疾病救济费）18765元（1080＊6＋945＊13），扣除被告核发15416.15元（应发），被告还应支付3348.85元。被告在原告医疗期内以原告严重违纪为由解除劳动合同，其通知函中描述具体原因为带薪病假超过医疗期、部分医院诊断证明与病历内容不符，但未能提供证据予以证明，被告此次单方解除原告劳动合同行为缺乏合法依据，属违法解除，应当向原告支付赔偿金。原告主张2008年1月1日前计算经济补偿金系对法律规定的误解，应一并计算在原告诉请的赔偿金中。根据原告的收入水平和工作年限，本院计算被告应当支付的赔偿金金额不高于原告主张的金额，故对原告主张的赔偿金66833.50元予以支持。劳动者延长工作时间的，用人单位应当支付加班工资。休息日安排劳动者工作的，应当予以补休，不能安排补休的，应当按照200%支付加班工资。但劳动者认为用人单位存在拖欠加班工资行为的，应当及时主张权利，本案原告迟至2011年2月才申请仲裁，故对2009年1月以前加班工资的诉讼请求本院不予支持。对2009年2月至2009年4月期间的双休日加班工资，原告认可之前的调休单按照每天100元标准发放了加班工资，离职时还有4天半调休单未使用，被告在劳动监察部门干预下支付了456.9元的加班工资。本院认为，对之前的已经按照100元／天标准发放加班工资的调休天数，因原告未能提供证据证明发生于2009年2月至2009年4月期间，故本院不予支持加班工资不足部分。对原告离职时还未使用的调休4.5天，应当按照原告双休日加班予以发放加班工资。根据双方劳动合同约定的月工资1350元，被告应当支付加班工资558.6元（1350／21.75＊4.5＊2），扣除被告已经支付的456.9元，被告还应支付101.70元。原告主张单位预留了3天调休以及被告系按照加班两天换一天调休，但未能提供证据予以证明，本院不予支持。被告辩称在2009年3月发放了350元加班工资，但因本院计算的4.5天调休原告至离职均未使用，故被告在2009年3月发放的加班工资不能证明系预发的该4.5天加班工资，对被告该项辩称意见不予采纳。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条，《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条，《浙江省劳动厅转发劳动部﹤企业职工患病或非因工负伤医疗期规定﹥的通知》第一条第二项、第二条第一项之规定，判决如下：一、被告杭州司迈特水处理工程有限公司支付原告朱渭鑫病假工资（疾病救济费）不足部分人民币3348.85元；二、被告杭州司迈特水处理工程有限公司支付原告朱渭鑫违法解除劳动合同赔偿金人民币66833.50元；三、被告杭州司迈特水处理工程有限公司支付原告朱渭鑫2009年2月至2009年4月期间休息日加班工资人民币101.70元；上述一、二、三项合计，被告杭州司迈特水处理工程有限公司应支付原告朱渭鑫款项人民币70284.05元，于本判决生效之日起十日内付清；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；四、驳回原告朱渭鑫的其他诉讼请求。案件受理费人民币10元，减半收取人民币5元，由被告杭州司迈特水处理工程有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费人民币10元。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理（开户行：工商银行湖滨分理处，帐号：12×××68，户名：浙江省杭州市中级人民法院）。审判员  张妍妍二〇一一年七月十四日书记员  俞 烨