广东省汕尾市中级人民法院民 事 判 决 书（2010）汕中法民三终字第57号上诉人（原审原告）周世英，女，1954年3月9日生，汉族，现住汕尾市区。委托代理人罗玉兴，广东洋州律师事务所律师。被上诉人（原审被告）广东一新长城建筑集团有限公司。地址：广州市越秀区寺右新马路25号大院2号901—906号。法定代表人钟俊强，董事长。委托代理人杨雪标，男，1971年1月16日生，汉族，住汕尾市城区。委托代理人张润文，男，1969年3月15日生，汉族，住汕尾市城区.上诉人周世英因劳动争议纠纷一案，不服汕尾市城区人民法院（2010）汕市区法民一初字第160号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2010年12月31日公开开庭审理了本案。上诉人周世英及其委托代理人罗玉兴，被上诉人委托代理人杨雪标、张润文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审经审理查明，2007年12月31日被告广东一新长城建筑集团有限公司雇用原告周世英在其承建工程工地上做工，双方没有签订劳动合同，也没有办理社会保险，约定每天工资人民币55元。2008年1月2日，原告在工地三楼洗刷外墙时，从三层脚手架跌落二层脚手架，致左侧第八肋骨骨折，头部外伤。原告受伤后，被送至汕尾市区友谊路凤苑门诊治疗，同月29日转为住院治疗，后又到汕尾市人民医院检查和汕尾逸挥基金医院门诊治疗，同月29日转为住院治疗，同年2月10日办理出院，出院小结载明治疗结果为痊愈。被告支付了这期间的全部医疗费5144元。2008年4月，原告在没有医疗机构的建议和经被告同意的情况下，擅自到广州三九脑科医院住院治疗及南方医院检查。2008年5月9日，原告向汕尾市城区劳动和社会保障局申请工伤认定，该局于2008年7月14日作出汕尾市区劳工认[2008]03号《工伤认定决定通知书》，认定原告于2008年1月2日所受左侧胸外伤第八肋骨折，右侧第九腋肋骨折可疑、头部外伤为工伤。2008年9月24日，汕尾市劳动能力鉴定委员会评定原告为九级伤残。原告不服，要求重新鉴定，2009年4月3日，广东省劳动能力鉴定委员会作出粤劳鉴办中[2009]80号，重新评定原告的伤残等级为九级。原告向汕尾市城区劳动争议仲裁委员会提起仲裁，该仲裁委员会于2010年5月6日作出汕市区劳仲案文[2010]01号《仲裁裁决书》。原告不服该裁决，遂向本院起诉，并提出如上诉求。庭审时，被告表示同意汕尾市城区劳动争议仲裁委员会的仲裁裁决，否认原告擅自到广州的医院治疗所产生的相关费用。以上事实有原告提供的证据及本案案卷材料为证。原审认为，被告广东一新长城建筑集团有限公司雇佣原告周世英在其承建工程的工地做工，虽双方没有签订劳动合同，但已形成事实上的劳动关系。原告在劳动中受伤，经劳动保障行政部门认定为工伤，依法应予认定。原告每天工资人民币55元，2008年9月24日经汕尾市劳动能力鉴定委员会评定为九级伤残，参照国家劳动保障部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》的规定，原告的月工资可按月计薪天数21.75天计算，即原告的月工资为：55元∕天×21.75天∕月﹦1196.25元。而原告的停工留薪期可计算至其定残的前一天，原告在汕尾逸挥基金医院住院期间的护理人员原则上定为一人。根据《广东省工伤保险条例》的规定和《广东省2010年度人身损害赔偿计算标准》计算，原告一次性伤残补助金为：1196.25元∕月×8月﹦9570元;一次性伤残就业补助金为：1196.25元∕月×8月﹦9570元；一次性工伤医疗补助金为：1196.25元∕月×2月﹦2392.5元；停工留薪期工资为：1196.25元∕月×9月﹦10766.25元；护理费为：21574.7元∕年÷365天×40天﹦2364.35元；住院伙食补助费为：50元∕天×13天×70﹪﹦455元。以上项目合计人民币35118.10元。被告没有为原告办理社会保险，原告上述的工伤费用，依法应由被告支付。原告要求被告给付2008年2月以后其到广州的医院住院治疗及检查的医疗费、护理费、住院伙食补助费及交通费，因原告转院治疗没有经原治疗机构的同意，亦未经被告的同意，其擅自转院治疗所产生的费用，本院不予支持。原告要求被告给付生活费24750元和一次性补助人民币10000元，于法无据，本院不予支持。为保护当事人的合法权益，根据《广东省工伤保险条例》第二十二条、第二十三条、第二十六条、第二十九条、第五十五条的规定，判决如下：一、被告广东一新长城建筑集团有限公司应于本判决之日起15日内，给付原告周世英工伤待遇费用人民币35118.10元。二、驳回原告周世英的其他诉讼请求。上诉人不服原审判决，向本院提起上诉称：一、上诉人2008年1月2日因工伤致左侧第八肋骨骨折、头部外伤、脑震荡等，在汕尾市逸挥基金医院住院治疗，一直没有办法解决上诉人经常头痛的问题，医生提出先办理出院，门诊随诊治疗。这样，上诉人只好于2008年2月10日办理出院手续。由于上诉人的病情没有好转，逸挥医院主治医生杨主任三次叫上诉人去广州检查治疗。上诉人于2008年12月16日至2009年1月20日到广东三九脑科医院住院治疗35天。以上事实有药费单据、出院小结、检查报告以及劳动能力鉴定表予以证明，原审认定上诉人擅自转院是错误的。二、上诉人在逸挥医院治疗后出院时并非痊愈，只是好转，有出院小结和劳动能力鉴定表为证。由于病情严重，上诉人于2008年12月到广东三九脑科医院住院治疗，期间检查用药都是治疗工伤疾病，费用应由被上诉人承担。三、被上诉人雇用上诉人时约定每天工资55元，故月工资应以30天计算，原审判决按21.75天计算是错误的。据此，请求二审法院支持上诉人的诉求，改判被上诉人支付上诉人工伤待遇等款项107695元及停工留薪期待遇5万元。本案诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人答辩表示服从原判。原审查明的事实，除上诉人对原审认定其在汕尾市逸挥医院住院治疗后“出院小结载明治疗结果为痊愈”及认定其“在没有医疗机构的建议和经被告同意的情况下，擅自到广东三九脑科医院住院治疗及南方医院检查”有异议外，其余双方没有异议，本院予以确认。本院认为，上诉人周世英被被上诉人广东一新长城建筑集团有限公司雇用在其承建的工程工地上做工，形成事实劳动关系。上诉人在从事劳动的过程中受伤，已于2008年1月2日经汕尾市城区劳动和社会保障局认定为工伤，并经汕尾市劳动能力鉴定委员会和广东省劳动能力鉴定委员会评定为九级伤残等级，对此，本院予以确认。原审根据《广东省工伤保险条例》和《广东省2010年度人身损害赔偿计算标准》的规定，计算上诉人周世英因工伤所应享受的保险待遇数额是正确的，依法应以维持。上诉人未经原治疗机构办理转院手续，擅自到南方医院和广东三九脑科医院检查治疗，违反了《工伤保险条例》第三十九条“职工治疗工伤应当在签订服务协议的医疗机构就医,经医疗机构出具证明。报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医的，所需交通、食宿费用由所在单位按照本单位职工因公出差标准报销。”的相关规定，上诉人要求被上诉人给付2008年2月以后到广州检查治疗的各项费用缺乏依据，本院不予支持。在二审审理期间，上诉人增加诉讼请求要求被上诉人支付因工伤复发到汕尾逸挥医院治疗的费用和停工留薪期待遇5万元，因上诉人未提供经相关部门确认的手续及在一审诉讼时未提出请求，根据民诉法的相关规定，应不予支持。鉴于上诉人周世英提交的汕尾市伤病职工劳动能力鉴定表中由原治疗机构汕尾逸辉基金医院医务部填写的伤病情况及医疗经过载明：“上诉人经治疗后症状好转，于2008年2月10日出院，出院后人反复头痛。”而广东三九脑科医院的病历记录中入院诊断结论为：1.寰枢关节右旋错位；2.脑外伤恢复期。以上证据证明上诉人周世英在汕尾逸挥基金医院的治疗只是病情好转，而广东三九脑科医院对上诉人的治疗也是针对脑外伤的工伤病症，只是因为上诉人未履行相关手续，丧失了维护合法权益的机会。为保护弱势劳动者的权益，根据公平合理的法律原则，在原审判决的基础上，应由被上诉人广东一新长城建筑集团有限公司给予上诉人经济帮助人民币2万元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：一、维持广东省汕尾市城区人民法院（2010）汕市区法民一初字第160号民事判决及诉讼费负担。二、被上诉人广东一新长城建筑有限公司应于本判决生效之日起十五日内给付上诉人经济帮助人民币2万元。本案二审诉讼费人民币10元由上诉人负担。本判决为终审判决。审 判 长  曾广文审 判 员  莫秀春代理审判员  林 纯二〇一一年二月二十五日书 记 员  施辉坚