浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2011）浙温商终字第522号上诉人（原审原告、反诉被告）：襄樊三沃航天薄膜材料有限公司上海分公司。诉讼代表人：冯树均。委托代理人：宋文舟。被上诉人（原审被告、反诉原告）：温州市吉祥板业有限公司。法定代表人：陈明武。委托代理人：叶孝智。上诉人襄樊三沃航天薄膜材料有限公司上海分公司（以下简称为三沃上海分公司）因与被上诉人温州市吉祥板业有限公司（以下简称为吉祥公司）买卖合同纠纷一案，不服浙江省乐清市人民法院（2010）温乐商初字第834号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年6月15日受理后，依法组成由审判员金小鸣担任审判长，审判员易景寿、代理审判员叶希希参加评议的合议庭进行了审理。经合议庭评议，决定本案不开庭审理。现已审理终结。原审查明：2006年6月13日，原、被告签订《购销协议书》，约定：由原告向被告提供保护膜；透明保护膜单价0.85元／平方米、5丝以上黑白保护膜单价1.1元／平方米；原告每月向被告发货不低于250卷，保护膜卷实际数量应于包装书写数量相符，如使用发现一批中有10％保护膜有缺少现象，则以前所有的保护膜都按此缺少数量计算；2008年9月13日，原、被另行签订了一份《购销合同》，约定：原告向被告提供保护膜；透明保护膜厚度为0.05mm的单价按0.95元／平方米计算，厚度不能低于0.048mm。黑白保护膜厚度为0.05mm的，单价按1.11元／平方米计算，厚度不能低于0.048mm。黑白保护膜厚度为0.06mm的，单价按1.21元／平方米计算，厚度不能低于0.058mm。黑白保护膜厚度为0.07mm的，单价按1.31元／平方米计算，厚度不能低于0.068mm；原告每月向被告供货不得少于300卷，保护膜每卷实际数量应与包装书写数量相符，在使用过程中如发现保护膜有缺少现象，则以前所有保护膜都按此缺少数量计算；被告在验收中发现产品的规格、数量、颜色、厚度等有误或产品质量（铝塑板出厂一年内）有异议的如移胶、移印、起皱、脱落等质量问题，甲方应以书面形式提出传真于原告，原告收到传真件后在七天内派员解决并承担所有损失；厚度按此协议第一条，如厚度达不到，低于最低标准则每相差0.001mm扣0.1元／平方米，相差0.002mm扣0.2元／平方米，以此类推。上述二份合同签订后，原于2006年向被告提供黑白5C、透明5C保护膜共计2146911.2平方米；2007年向被告提供黑白5C、6C、7C、透明5C保护膜共计4072684.7平方米；2009年提供黑白5C、6C、7C、8C透明5C、8C保护膜共计3380194.07平方米；2009年向被告提供黑白7C保护膜共计10387.2平方米。根据《购销协议书》约定的价格计算，原、被告发生的货款分别为：2006年为2033467.32元、2007年度（扣除已退货物）为4095602.8元、2008年度为3456852.48元、2009年度为13607.23元，合计货款总额为9599529.83元。2006年至2009年，被告共向原告汇款9056952元，尚欠原告货款542577.83元未支付。2008年12月4日，原、被告对2008年7月27日、7月16日的保护膜抽取三卷进行现场考核，考核结果三卷保护膜与供方标注的米数分别相差22.705米、24.36米、24.6米，成材率分别为96.65%、96.39%、96.36%，平均短少率为3.533%。2008年12月10日，原告委派公司经理吴志林与原告就产品问题进行协商。同日，吴志林向被告出具《处理质量问题承诺书》，确认：原告供给被告的保护膜近三年以来存在下列主要问题：1、保护膜抽样检测米数均少，已经天泰公司质检部确认。2、所订5丝里的保护膜厚度全部不足，经实际检测有的4.2丝、有的4.3丝、有的4.4丝。3、合作期间被告向原告投诉的因保护膜质量问题引发的质量赔偿，被告未予以解决。上述三项，原告承诺在公历2009年1月28日之前予以解决，否则上海天泰将放弃剩余的全部货款。另查明：上海天泰航天高分子材料有限公司于2009年2月20日名称变更为襄樊三沃航天薄膜材料有限公司，并依法设立上海分公司。2010年11月25日，原告三沃上海分公司向原审法院起诉称：原、被告双方一直有业务往来。原告向被告提供各种类型的保护膜。约定付款方式为：货到三个月以后六个月的银行承兑结算（在每月十五日前付清，每延迟一天付款则补当月货款的1%作为违约金）。被告在使用完原告提供的保护膜后结清全部货款。2006年至2009年，原告向被告发货共计金额10009906.16元，被告共计回款9056952元。2009年最后一次交易完成后，被告没有按时支付剩余货款952954.16元。交易期间尽管原告多次催促，被告一直拒绝支付所欠货款。故此起诉，要求：1、判令被告立即支付所欠货款952954.16元；2、判被告按照每日1%的比例支付前述货款产生的违约金（自2010年4月1日至支付日止）；3、本案受理费由被告承担。被告吉祥公司答辩称：1、原告诉称被告尚欠货款952954.16元与事实不符。2006年至2009年期间，原告提供给答辩人的保护膜共计金额9459047.26元，已付金额与原告诉称的9056952元一致。原告给付答辩人的货物短少率为3.533%，应按比例从货款中扣除333656.85元。两者相抵后，被告仅欠原告货款68798.41元。原告诉称答辩人欠货款952954.16元没有凭据。2、原告提供给答辩人的保护膜均存在长度短少、厚度不足、部分保护膜出现移胶移印等现象。导致答辩人的经销商及用户投诉经销商及用户投诉不断，不但严重影响了答辩人在市场中的声誉，还遭受巨额赔偿。答辩人曾多次向原告提出异议，原告曾派员确认并承诺于2009年1月28日之前予以全部解决，否则被告将放弃剩余全部货款。之后原告一直置之不理，导致上述问题未能解决，故此根据原告公司承诺其已放弃所有剩余货款，债权债务归于消灭而不存在。被告吉祥公司并反诉称：一、原告提供的5丝保护膜厚度均达不到规定的标准和要求。根据双方签订的《购销合同》第五条第2项规定，如厚度低于最低标准值，相差0.001mm的，每平方米扣除0.1元，相差0.002mm的每平方米扣0.2元，以此类推。2006年至2009年原告提供给反诉人的5丝保护膜货物共计5014879.1平方米，暂按每平方米0.1元计算，原告应向反诉人支付501487.91元的违约金。二、因原告提供给反诉人的保护膜存在移胶、移印等质量问题，致使反诉人遭受诸多经销商的索赔，并支付损失金额共计422538元。因质量不合格问题引发的损失赔偿应由原告承担赔偿责任。综上，请求法院判令原告支付反诉人违约金501487.91元及因货物质量不合格引发的赔偿损失422538元。针对被告吉祥公司的反诉请求，原告三沃上海分公司答辩称：1、反诉人提供的购销合同计算方式有错误，根据2006年的购销合同第四项的规定，双方约定短缺率的限度为10%，原告提供的产品短缺率未超过10%，不应从中扣除。2、反诉人提供的索赔金额是客户提出的，不能有效证明该损失是由于原告产品引起的，对其数额不予认可。原审法院认为：原告三沃上海分公司与被告吉祥公司签订的买卖合同依法成立，合同签订后原、被告双方应按合同约定履行义务。合同履行过程中，原、被告对产品单价、保护膜厚度不足及产品短缺原告应承担的违约责任存在争议。对产品单价问题：合同约定的期限内，产品单价应按合同约定计算。对于合同约定的期限外即2007年6月13日至2008年9月12日期间所购产品双方没有明确约定单价，但原、被告在2008年9月13日继续签订合同时并未对这段时间的货款单价另作约定或作出特别说明，故此应视为双方默认按第一份合同约定的单价计算。原告诉称被告尚欠货款952954.16元，其中有部份以高于合同约定的单价计算，该院不予采纳。基于上述分析，可认定原告共向被告提供金额为9599529.83元的产品，被告已支付原告9056952元，尚欠原告货款542577.83元。对产品厚度不足的违约责任问题：原、被告于2008年9月13日所签订的第二份《购销协议书》明确约定厚度低于最低标准0.001mm的，每平方米扣0.1元。故此，对原告于2008年9月13日至2008年12月10日期间提供给被告的5C透明保护膜及5C黑白保护膜，原告应承担相应的违约责任。被告要求每平方米按0.1元计算，该院予以准许。综上分析，原告应赔偿被告违约金55511.08元（555110.8平方米＊0.1元／平方米）。对于2008年9月13日之前的产品双方未对厚度问题约定违约责任、2008年12月10日之后的产品双方未经检测不能确定是否存在厚度不足问题，故此被告要求原告对该期间发生的货款亦承担违约责任依据不足，不予支持。对产品短缺的违约责任问题：原、被告签的二份《购销协议书》对产品短缺均约定了相应的违约责任，被告也承认近三年的产品存在米数短缺的现象。被告要求原告对2006年6月至2008年12月10日期间的产品按平均短少率3.533%承担违约责任，该院予以支持。鉴于原、被告对2008年12月10日之后提供的三笔产品未进行检测，不能认定产品面积存在短缺。被告要求原告对该三笔产品承担违约责任没有依据不予认定。另外，产品短缺应承担何种违约责任，原、被告在合同中有明确的约定，被告应在本诉中直接将该事项作为抗辩理由从货款总额中予以扣除，无需提起反诉。因产品短缺应扣除的金额共计337765.43元即（9560301.1元＊3.533%）。上述货款及原告应承担的违约金相抵后，被告应支付原告货款149301.32元（542577.83元-55511.08元-337765.43元）。原告辩称吴志林所作的质量承诺书超出授权范围。该院认为，吴志林系原告公司总经理，且持有原告公司出具的证明到被告公司处理事务，故此其向被告出具的承诺书的行为，应由原告承担相应的责任。原告诉称被告迟延付款应承担违约责任，鉴于原告提供给被告的产品存在质量问题，被告以此为由拒不支付余欠款项，其行为并未构成违约。被告辩称原告未在约定时间内处理质量问题视为放弃所欠货款，但该条款对于货款的具体数额、产品存在的厚度不足、产品缺短及质量问题约定均不明确，不能公平合理的体现双方的权利义务。现原告已就货款问题提起诉讼、被告也针对原告违约及质量赔偿问题提起反诉，故此对该条款该院不予认定。被告反诉称因原告提供质量有问题的保护膜被告赔偿客户40多万元，但其提供的证据不能证明被告所赔偿的项目与原告的产品存在因果关系，不予支持。据此，原审法院根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第三百九十六条、第三百九十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，于2010年3月30日作出判决：一、被告（反诉原告）吉祥公司在该判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）三沃上海分公司货款149301.32元；二、驳回被告（反诉原告）吉祥公司的反诉诉讼请求。如果未按该判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费13330元，由三沃上海分公司承担10044元、吉祥公司承担3286元；反诉受理费7638元，由吉祥公司承担。三沃上海分公司不服原审法院上述判决向本院提起上诉，称：一、在法律事实认定方面，一审法院对案件事实认定多处自相矛盾，存在严重错误。1、在产品单价认定上，原审法院对合同约定的期限外即2007年6月13日至2008年9月12日期间所购产品的单价认定不合理。本案两份合同中，2008年的合同单价明显高于2006年的合同单价。两合同约定的期间外虽然没有约定单价，但是，一是当时的市场行情已经明显走高；二是期间正逢国际金融风暴，物价飞涨，原材料价格跟随增长，供货单价不可能停留在2006年的水准；三是其出具的近100万元增值税发票中的税款理应由被上诉人承担；因此，双方在实际履行过程中，已经都认可产品单价的提高。一审忽略前述事实，认定“原告以高于合同约定的单价计算，本院不予采纳”，反而单纯的依据第一份合同的单价来作为认定，这明显是与事实相违背。2、在产品“厚度不足”认定上，一审法院有两点错误。一是“每平米0.1元”的计算依据是被上诉人单方提供的；二是所谓“厚度不足”的认定没有事实依据。原审法院既然认为产品双方未经检测不能确定是否存在厚度不足问题，而对2008年9月13日至2008年12月10日期间的产品，仅凭上诉人的一个自然人吴志林的个人承诺，就认定厚度不足，认定标准显然存在矛盾。3、在对产品短缺的违约责任问题上，原审认定存在错误。对于该短缺应扣除的金额计算，一审法院一方面认定本金数额为“542577.83元”，另一方面在计算应扣除金额时又将“9560301.1元”作为本金进行计算，是自相矛盾的。另外关于本金数额的计算起始日期，上诉人认为即便计算，也应为2008年9月13日以后的数额计算，不能无限的扩大到2006年6月13日以来所有的往来货款数额。二、在认定证据方面，一审法院犯有有证不认，对证据认定不明确的错误。1、证据委托书并没有写明吴志林的职务及可以授权承诺，仅是委托了解情况，原审法院以此认定吴志林为上诉人的总经理，并擅自认定其对产品质量问题的承诺，是明显的证据认定错误；2、其提供的证据7-11因没有被上诉人的签字而不予认可，而被上诉人单方制作的价格依据同样也没有上诉人的签字，却得到认可，显然，原审法院有有证不认、故意偏袒的错误。三、原审法院适用法律错误。一审法院避开2006年《购销协议书》的约定，而是适用2008年9月13日所签订的第二份《购销协议书》的约定计算短缺率，违背民事法律基本原则。即便货物有短缺，那计算起始日期也应为2008年9月13日即第二份《购销协议书》生效的日期为准，不能一直无限扩大到以前的2006年6月13日的《购销协议书》约定的内容和范围。四、上诉人作为国营企业，依法经商和回收账款，保护国有资产不流失是每个公民和机关的义务，更是人民法院的职责所在。综上，上诉人三沃上海分公司请求二审法院：1、依法撤销一审判决第一项，改判被上诉人向上诉人支付货款952954.16元，并按照每日1％的比例支付货款违约金（自2010年4月1日至支付日止）；2、一、二审案件诉讼费用由被上诉人负担。被上诉人吉祥公司答辩称：一、原审认定的产品单价应予以支持，对两份合同约定期限外，即2007年6月13日到2008年9月12日，由于没有合同的约定，只能视为按照第一份合同继续履行。二、上诉人提供的所有产品均存在厚度不足的事实，有双方对检测结果确认为据，即有的是4.2C，4.3C，4.4C，按照购销协议的约定每低1C每平方扣除0.1元，原判仅仅是判决在2008年的9月13日到2008年的12月10日期间，按照每平米0.1元扣除，已经是按照最小的单位计算，原判已经是保护了上诉人的利益。三、上诉人提供的所有保护膜都有短缺的现在，其短缺率经上诉人的检测为百3.553%，上诉人也承认了近三年，产品都有短缺的现象，原判根据两份购销协议的约定及上诉人在2006年6月至2008年12月期间，货款发生额是9560301.1元再乘以3.553%的短缺率的违约责任是正确的。另外，上诉人提及的9560301.1元系被上诉人欠上诉人货款的措辞令人不解。四、被上诉人迟延付款，是上诉人违约即存在质量问题所造成的。被上诉人享有先履行抗辩权，故无需承担违约责任。五、上诉人承诺在2009年的1月28日之前对存在的违约以及质量赔偿问题全部解决，否则上诉人放弃剩余货款，但是现在问题没有解决，应视为上诉人放弃了所有的剩余货款，双方之间的债务因免除而消灭。故被上诉人不应承担付款义务，请二审发回重审或免除我方付款义务，驳回上诉人的诉请。二审中，上诉人三沃上海分公司提供的温州吉祥板业购入保护膜汇总表1份，欲证明吉祥公司收到三沃上海分公司预先开具的109.24056万元货款发票，发票抵扣的税款应在支付货款中予以增加；被上诉人吉祥公司对该证据的真实性没有异议，但认为购销合同中约定三沃上海分公司需开具货款20％即191多万元的增值税发票，尚还欠发票近100万元，出具发票是三沃上海分公司的合同义务，因此，该证据不能证明待证的事实。本院认为，三沃上海分公司提供的上述证据，不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》规定的二审新的证据，本院不予确认。经审理，本院认定的事实与原审法院认定的事实一致。本院认为：上海天泰航天高分子材料有限公司与被上诉人吉祥公司于2006年6月13日、2008年9月13日签订《购销协议书》和《购销合同》，均系双方当事人真实意思表示，内容合法，为有效合同；双方当事人应按合同约定履行义务。现上海天泰航天高分子材料有限公司于2009年2月20日名称变更为襄樊三沃航天薄膜材料有限公司，其名称变更后依法设立的三沃上海分公司承继了上海天泰航天高分子材料有限公司的合同权利义务，且被上诉人吉祥公司亦无异议，故本院认可三沃上海分公司的诉讼主体资格。一、关于合同约定期限外即2007年6月13日至2008年9月12日期间的产品单价及货款金额计算问题。本案所涉的两份合同均已对合同期限内的产品单价作了约定，合同约定期限内的产品单价应按合同约定计算。但双方在2008年9月13日继续签订合同时并未对此前两合同期限外这段时间的货款单价另作约定或作出特别说明，故此应视为双方默认按第一份合同约定的单价计算。上诉人三沃上海分公司认为“双方在实际履行过程中，已经都认可产品单价的提高”，但没有依据，本院不予采信。因此，原审法院以第一份合同约定的单价计算货款，认定三沃上海分公司共向吉祥公司提供的货物金额共计9599529.83元正确，本院予以支持。二、关于产品是否存在“厚度不足”及该违约责任承担的问题。双方于2008年9月13日所签订的第二份《购销协议书》明确约定厚度低于最低标准0.001mm的，每平方米扣0.1元。三沃上海分公司于2008年9月13日至2008年12月10日期间提供给吉祥公司的5C透明保护膜及5C黑白保护膜存在“厚度不足”的质量问题，已由吴志林出具的质量承诺书予以证明；三沃上海分公司认为“其仅委托吴志林了解情况，吴志林所作的质量承诺书超出授权范围”的理由不成立，本院不予采信。双方未对该期间之前产品“厚度不足”问题约定违约责任、之后的产品未经检测不能确定是否存在“厚度不足”问题，因此，原审法院判决三沃上海分公司仅对于2008年9月13日至2008年12月10日期间提供的5C透明保护膜及5C黑白保护膜承担相应的违约责任，并以每平方米按0.1元计算违约金共计55511.08元正确，本院予以支持。三、关于产品“数量短缺”的违约责任承担问题。双方前后签订二份购销协议均对产品短缺约定了相应的违约责任，且第二份协议约定，保护膜每卷实际数量应与包装书写数量相符，在使用过程中如发现保护膜有缺少现象，则以前所有保护膜都按此缺少数量计算。三沃上海分公司承认近三年的产品存在长度米数短缺的现象，且吉祥公司提供的证据即保护膜长度考核记录表，能够证明保护膜存在程度不同的长度数量短缺；故吉祥公司要求三沃上海分公司对2006年6月至2008年12月10日期间提供的产品承担“数量短缺”的违约责任，应予以支持。原审法院以该期间货物总价款为基数按平均短少率即（9560301.1元×3.533％），计算因产品“数量短缺”违约金金额共计337765.43元，已兼顾公平合理，本院予以支持。四、关于吉祥公司是否应承担增值税发票中的税款金额问题。购销合同中约定三沃上海分公司需开具货款20％的增值税发票，故出具增值税发票是三沃上海分公司的合同义务；现双方之间买卖的货款总金额为9599529.83元，而三沃上海分公司开具给吉祥公司货款增值税发票仅为其主张的109.24056万元，并未超出合同约定的货款20％的金额；因此，三沃上海分公司要求吉祥公司对收到的109.24056万元增值税发票税款在应支付货款中予以增加，缺乏合同依据，本院不予支持。综上，三沃上海分公司共向吉祥公司提供的产品金额共计9599529.83元，吉祥公司已支付三沃上海分公司货款9056952元，尚欠货款542577.83元；扣除因产品“厚度不足”、“数量短缺”应承担的违约金后，吉祥公司应支付三沃上海分公司的货款为149301.32元。上诉人三沃上海分公司认为“原审对两份合同约定期限外即2007年6月13日至2008年9月12日间的产品单价确定不合理”、“上诉人提供的产品不存在厚度不足、数量短缺问题”、“原审法院认定的违约责任承担依据不足，违约金计算错误”、“其出具的近100万元增值税发票中的税款应由吉祥公司承担”的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予采信；其上诉请求本院不予支持。原审判决程序合法，事实认定清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13330元，由上诉人襄樊三沃航天薄膜材料有限公司上海分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  金小鸣审 判 员  易景寿代理审判员  叶希希二〇一一年八月八日代书 记员  李 劼