广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2011）深中法民五终字第561号上诉人（原审被告、反诉原告）奚某某，女。委托代理人蔡某某，广东××律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）杨某某，男。委托代理人黎某某，广东××律师事务所律师。原审第三人深圳市××房地产经纪有限公司。法定代表人张某某。上诉人奚某某因与被上诉人杨某某房屋买卖纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2010）深宝法民三初字第761号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明，2010年4月8日，杨某某、奚某某与深圳市××房地产经纪有限公司（以下简称××公司）签订一份《深圳市二手房预约买卖及居间服务合同》，合同约定杨某某购买奚某某拥有的位于宝安区××街道梅×路与布×路交界处的××××镇15栋3单元4C房，建筑面积为108.09平方米，转让价款为166万元，该合同签订时，向卖方支付定金5万元，买方以银行按揭的方式向卖方付款，买方须于2010年4月23日之前支付除定金外的剩余首期款29万元，该合同备注条款第二条约定卖方办出房产证之前的所有费用由卖方支付，经纪方协助卖方办理自己房产证，卖方须在五日内办理交税手续，合同还约定任何一方不履行合同约定的义务，致合同目的不能实现，守约方有权选择定金罚则或要求对方支付该房地产总价款百分之二十的违约金。当日，奚某某收取杨某某支付的定金5万元。2010年4月28日，杨某某向奚某某发出律师函，称奚某某应在五日内办理交税手续，但截至当日仍未办理，致使合同无法履行，特向奚某某发函解除涉案合同，并要求退还定金及支付违约金，此封函件由吴某某签收。2010年4月30日，奚某某向杨某某的律师发出《关于敦请履行房地产买卖合同的律师函》，要求在2010年4月23日前支付除定金外的剩余首期款29万元及向银行提交按揭贷款申请的相关资料，此封函件由陈某某签收。另查明，涉案房屋于2008年3月5日被抵押给××银行股份有限公司深圳××支行，奚某某当庭确认取得涉案房屋房地产证的时间为2010年4月20日。杨某某在原审诉讼时请求判令：1、奚某某返还杨某某所支付的定金5万元；2、奚某某支付杨某某违约金5万元；3、上述一、二项共计10万元；4、本案诉讼费用由奚某某承担。奚某某在原审反诉时请求判令：1、杨某某支付奚某某违约金332000元；2、杨某某承担本案全部的诉讼费用。原审法院认为，杨某某、奚某某与××公司签订的《深圳市二手房预约买卖及居间服务合同》是三方当事人的真实意思表示，没有违反法律法规的禁止性规定，合同合法有效，各方当事人均应按照合同的约定履行自己的义务。虽然合同明确约定卖方于该合同生效之日起三日内与担保公司签订服务合同，并办理全权委托公证手续，但根据合同备注条款的约定办理交税手续内容，可推定双方明知在签订合同之时奚某某并未取得涉案房屋的房地产证，因此奚某某无法根据合同的约定办理全权委托公证手续。奚某某当庭确认取得房地产证的时间为2010年4月20日，那么奚某某作为卖方应在取得房地产证之后及时办理公证委托手续进行赎楼，但截至杨某某发函给奚某某时即2010年4月28日仍未办理已经构成违约。另，杨某某向奚某某发出解除合同的律师函以奚某某没有在签订合同五日内办理交税手续为由要求解除合同，原审法院认为，杨某某在签订合同时明知奚某某尚未取得涉案房屋的房地产证，约定办理交税手续目的是敦促奚某某尽快办理房地产证，现奚某某已经于2010年4月20日取得房地产证，杨某某继续履行合同的障碍已经不存在，那么杨某某理应按照合同的约定办理除定金之外的首期款监管手续，但杨某某却未予办理且在2010年的4月28日向奚某某邮寄律师函要求解除合同也构成违约。鉴于杨某某、奚某某双方的行为均构成违约，故奚某某应将收取的定金5万元返还给杨某某，对杨某某请求双倍返还定金以及奚某某请求支付违约金的诉请，原审法院均不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、奚某某于本判决生效之日起十日内向杨某某返还定金5万元；二、驳回杨某某的其他诉讼请求；三、驳回奚某某的全部诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1150元，由杨某某负担575元，由奚某某负担575元。此费用杨某某已预交，奚某某在偿还上述款项时迳付杨某某。反诉费3140元，由奚某某负担。上诉人奚某某不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、判决上诉人无需返还被上诉人定金5万元；2、判令被上诉人支付上诉人违约金332000元。其上诉依据的事实和理由为：一、一审认定上诉人违约错误，上诉人并未构成违约。一审认为上诉人于2010年4月20日取得房地产证后未办理公证委托手续赎楼，认定上诉人构成违约这一事实认定错误。2010年4月8日各方签订合同后齐备申报房地产证的资料向产权登记中心提交办证申请，于4月15日产权登记中心正式受理，受理通知书明确需要20个工作日内出证，上诉人于4月26日办理了完税，按照常理当然是完税后才能取证，故一审认定上诉人于2010年4月20日领取房地产证的时间错误，上诉人是4月27日领到房地产证。在上诉人取得房产证前，被上诉人已口头通知上诉人解除合同，4月28日，被上诉人律师已向上诉人发出解除合同的律师函。上诉人签订合同后，4个工作日齐备资料申报，8个工作日内取得房地产证，上诉人一直在积极履行合同义务并未构成违约。二、一审认定被上诉人违约事实清楚。在上诉人取得房产证前，被上诉人已口头通知上诉人解除合同，上诉人取得房产证的第二天即4月28日，被上诉人律师已向上诉人发出解除合同的律师函。其理由是"上诉人未按合同约定于五日内办理交税手续，时至今日（即4月28日），距离签订合同已有20日；上诉人仍然没有办理交税手续"。上诉人认为：1、交税约定日期与有关部门工作程序冲突时，应当服从有关部门的规程，本案的交税应当在有关部门认定可以出证后才能进行；2、上诉人于4月26日已完成交税，并不是被上诉人所称"时至今日（即4月28日），距离签订合同已有20日，上诉人仍然没有办理交税手续"。被上诉人主张的解除合同理由完全不能成立并且不存在，故认定被上诉人单方面违约事实清楚，证据充分。三、被上诉人必须依合同约定承担违约责任。各方签订的合同第七条约定"任何一方不履行本合同约定义务，致合同目的不能实现，守约方有权选择定金罚则或要求对方支付该房地产总价款百分之二十的违约金"，上诉人在反诉状中已明确要求被上诉人按该房地产总价款百分之二十支付违约金。上诉人涉案的房产在无可奈何的情况下，于2010年6月27日，以158万元的价格转让给了案外人陈某某，与本案涉案合同价166万元比，上诉人实际损失8万元整。本案一审案件受理费的计算有误，上诉人作为反诉原告提出的反诉，与本诉一并适用简易程序审理，根据《诉讼费用交纳办法》第十六条、第十八条之规定，反诉受理费的标准应该是普通程序的四分之一，即6280÷4=1570元，应予纠正并予退还。综上所述，一审法院认定事实有误，适用法律不当，应依法予以纠正，以维护上诉人的合法权益，维护法律的严肃性。被上诉人杨某某口头答辩称，1、上诉人的上诉请求没有事实和法律依据。请求二审法院依法驳回。2、本案中上诉人违约事实清楚，依法应承担违约责任。3、被上诉人原已向一审法院提交了上诉状，但为了息事宁人，被上诉人放弃追究上诉人双倍返还定金的责任。原审第三人××公司未出庭参加法庭调查，亦未提交答辩意见。本院经审理查明，原审法院查明的事实无误，本院予以确认。另查明，上诉人和被上诉人签订的涉案买卖合同第二条约定，上诉人承诺于本合同生效之日起三日内与担保公司签订服务合同，并办理全权委托公证手续。再查明，涉案房产的房地产证显示，该房产于2010年4月20日登记至上诉人名下。二审审理期间，上诉人向本院提交了其于2010年4月26日向税务部门交纳涉案房产的办证契税的完税凭证及从办证部门领取房地产证的签收记录，据此主张其是在2010年4月27日才实际领取到房地产证。本院认为，上诉人与被上诉人签订的涉案买卖合同系双方真实意思表示，内容未违反法律和行政法规的效力性强制规定，为有效合同，双方均应依约履行。双方签订合同时，作为卖方的上诉人仍未取得涉案房产的产权证书，双方在合同中明确约定上诉人应在签约三日内即2010年4月11日前办理交税手续。上诉人主张办证部门办出房地产证后上诉人才能根据其通知交纳税费，实际操作中其无法提前交税，故其于2010年4月26日交税并不构成违约。本院认为，首先，上诉人既然清楚交税时间其无法掌握，那么其就不应该在合同中向被上诉人承诺于三日内办理交税手续。其次，上诉人不仅未在约定的期限内办理交税手续，连办证申请资料都迟至2010年4月15日才提交，显然已经构成违约。按上诉人的主张，其是于2010年4月26日完税，并于4月27日领取房地产证，但其也未举证证明其将该事实及时告知被上诉人。而此时已超过合同约定的交税期限达半个月，故被上诉人于2010年4月28日以上诉人未完成交税手续为由，发函要求解除合同，也在情理之中。而上诉人2010年4月30日的回函中也仍未明确向被上诉人说明其已交税、领证的事实，更未向上诉人提供交税和领证的相关资料。被上诉人在上诉人未向其告知已履行在先的交税、与担保公司签订服务合同并办理全权委托公证这三项义务的情况下，显然有理由拒绝履行在后的首期款监管义务。在被上诉人于2010年5月6日提起本案诉讼后，虽然涉案买卖合同当时具备履行条件，上诉人违约情形未达到被上诉人有权解除合同的程度，但上诉人也未要求被上诉人继续履行合同，反而于2010年6月将房产另行出售给他人，故双方合同不能履行的责任不能归责于被上诉人。上诉人以被上诉人不履行合同义务导致合同目的不能实现为由，要求没收定金并主张违约金，无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人上诉理由不成立，对其上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实基本清楚，被上诉人亦服判，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费7030元，由上诉人负担。本判决为终审判决。审 判 长 彭 宁代理审判员 张 睿代理审判员 唐 毅二〇一一年三月四日书 记 员 叶金花