浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2011）浙金民终字第1016号上诉人（原审原告）张小妹。委托代理人（特别授权）朱涛舟。被上诉人（原审被告）兰溪市赤溪中心学校。法定代表人毛益明。委托代理人（特别授权）刘卫恒。委托代理人（特别授权）朱立松。上诉人张小妹为与被上诉人兰溪市赤溪中心学校（以下简称赤溪中心学校）劳动争议纠纷一案，不服浙江省兰溪市人民法院（2011）金兰民初字第461号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。张小妹诉称，其自2008年8月23日起进赤溪中心学校工作至2010年10月31日，一直在学校食堂从事洗、切菜及杂项工作，并且晚上看守女寝室。工作期间赤溪中心学校一直未与其签订过劳动合同，也未为其办理过各项社会保险，并且每年学校放暑假的1个多月时间还要克扣2个月的工资（放寒假工资照发）。更为可气的是2010年10月31日赤溪中心学校无理由强行将其辞退而不出具辞退证明并无分文赔偿，鉴于以上情况，根据有关法律法规，故诉请：（1）判决赤溪中心学校支付被克扣的工资计2200元；（2）判决赤溪中心学校支付因未订劳动合同需付的双倍工资计13200元；（3）判决赤溪中心学校支付经济补偿金及赔偿金计5000元；（4）判决赤溪中心学校补缴工作期间的各项社会保险。赤溪中心学校辩称，对第一项诉讼请求有异议，其未克扣工资。暑假学校是放假的，张小妹没有提供劳动，属于临时性用工。按照兰溪市教体委的规定，对暑假的临时性工人不支付劳动报酬。第二项诉讼请求双倍工资没有法律依据，依据劳动合同法的规定，用人单位自用工之日起满一年，不与劳动者订立劳动合同，视为已经订立了无固定期限劳动合同，所以张小妹与其已经订立了无固定期限合同，之后从订立劳动合同之日起，张小妹无权要求其支付双倍工资，张小妹进入赤溪中心学校之后一个月至12月止的双倍工资，在张小妹向劳动仲裁委员会提出仲裁的时候已经超过一年的仲裁时效，仲裁委的仲裁裁决是符合法律规定的，张小妹要求赤溪中心学校支付未订立劳动合同所需的双倍工资没有法律依据。第三项诉讼请求有异议，没有事实和法律依据，张小妹是不满赤溪中心学校的工资，不存在赤溪中心学校强行辞退，张小妹无权要求赤溪中心学校支付经济补偿金或赔偿金。2008年10月至2010年10月的养老、医疗保险愿意为张小妹补交。请求驳回张小妹的诉讼请求，维持仲裁裁决。原审判决认定，张小妹于2008年8月23日进入赤溪中心学校工作，从事洗、切菜及杂项工作，并且晚上看守女寝室，每天工作时间是从早上6时工作至中午12时。下午从13时30分工作至17时30分后吃晚饭。基本工资为650元，另加150元补贴。另周六加班有加班工资，晚上从19时40分至22时30分看守女寝室，付300元报酬。双方没有签订劳动合同。2009年9月后，赤溪中心学校将食堂工作人员的工资发给张小妹，张小妹工资由伍文龙代发。2010年10月29日，张小妹离开赤溪中心学校。双方解除劳动合同。原审法院认为，劳动者的合法权益应受法律保护。用人单位与劳动者建立劳动关系，应当遵守劳动法律规定。违反《中华人民共和国劳动法》相关规定应当承担相应的法律责任。张小妹于2008年8月23日进入赤溪中心学校工作，建立劳动关系。但未签订书面劳动合同。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。张小妹申请仲裁时，已超过视为订立无固定期限劳动合同一年时效，张小妹要求赤溪中心学校支付双倍工资的诉讼请求，不予支持。赤溪中心学校未为张小妹缴纳社会保险费，损害了劳动者的合法利益，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第3项和第四十六条第一款第2项之规定，即使是在张小妹提出解除劳动合同的情况下，赤溪中心学校仍应向张小妹支付经济补偿金。张小妹要求赤溪中心学校支付经济补偿金、补缴社会保险费的诉讼请求，应予支持。暑假期间，张小妹未提供劳动，赤溪中心学校未发工资是双方的约定，不属克扣工资行为，张小妹与赤溪中心学校解除劳动合同系双方意思表示，并不是赤溪中心学校违法解除劳动合同。张小妹要求赤溪中心学校支付被克扣工资和赔偿金的诉讼请求，无事实和法律依据。并依照上述法律规定及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、兰溪市赤溪中心学校于本判决书生效后十日内支付张小妹经济补偿金人民币2750元；二、兰溪市赤溪中心学校为张小妹补缴从2008年10月至2010年10月的养老保险和医疗保险费。张小妹在本判决生效后十日内将自负部分交给兰溪市赤溪中心学校。兰溪市赤溪中心学校在本判决生效后十五日内为其办理好补缴手续；三、驳回张小妹的其他诉讼请求。本案受理费10元，由兰溪市赤溪中心学校负担。宣判后，张小妹不服，向本院提起上诉称，一、暑假工资问题。每年的8月23日前张小妹是未提供劳动，8月23日后开始上班。而且每年7月1日至8月22日张小妹未提供劳动是因为学校放假，是学校原因造成的。其他教师、员工同样也未提供劳动，但他们的工资是照发的，所以学校违反了同工同酬原则。《工资支付暂行规定》第十二条规定“非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。”《浙江省高级人民法院关于印发〈劳动争议案件疑难问题讨论纪要〉的通知》第17条也规定了，如果认定劳动者停止工作是由于用人单位原因造成的，则应由用人单位承担停工期间的工资损失，如果认定是由于劳动者原因造成的，由劳动者自负停工期间的工资损失。而且在仲裁和一审时张小妹从未与赤溪中心学校约定过暑假期间不发工资。故赤溪中心学校应支付2009年、2010年7至8月的工资共计6200元。二、张小妹于2008年8月23日进入赤溪中心学校工作，形式上自2009年8月23日起就视为与赤溪中心学校订立了无固定期限劳动合同。但形式上已订立无固定期限劳动合同并不意味着就无须支付双倍工资。因为《劳动合同法》第八十二条规定“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者支付每月二倍的工资。”因此，自2009年8月23日起赤溪中心学校就应当与张小妹订立书面的无固定期限劳动合同，否则就要从当日起支付二倍的工资。由于一年时效的因素，只要求2009年11月1日至2010年10月31日计12个月的二倍工资。根据《劳动合同法实施条例》第七条规定，视为订立无固定期限劳动合同的同时也要立即与劳动者补订书面的实体劳动合同。三、因赤溪中心学校于2010年10月31日强行辞退张小妹，根据《劳动合同法》第四十八条、第八十七条的规定，赤溪中心学校应向张小妹支付经济补偿金及赔偿金5500元（2008年8月23日至2010年10月31日计26个月＝2.5个月工资＊1100元／月＊2＝5500元）。一审认定解除劳动合同系双方意思表示是错误的，因为根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”之规定，应由赤溪中心学校提供双方意思表示一致的证据，否则应认定学校违法解除劳动合同。四、张小妹的工作期间是2008年8月23日至2010年10月31日，而一审判决补缴养老保险和医疗保险费却少了1个多月。按法律规定，各项社会保险并不只是养老保险和医疗保险两种，而是五种，其中养老保险和医疗保险是可以补缴的，而失业、工伤、生育保险是不可补缴的，如有损失应当由用人单位赔偿损失。故要求赤溪中心学校补缴养老保险和医疗保险外，还要求赔偿失业保险的待遇损失，标准以社保机构核定为准。综上，请求撤销原判，依法改判。赤溪中心学校答辩称，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉。1、要求我们支付暑假的工资是没有事实和法律依据的。因为在暑假期间张小妹并没有提供劳动。并且张小妹是2008年8月23日进入学校工作的，在2008年、2009年从未说过暑假的工资。张小妹到赤溪中心学校工作的时候双方曾口头约定暑假不提供劳动的。而且非教师性的临时用工学校不支付暑假工资是整个兰溪市教育系统的普遍性规定，临时性的工人在暑假不提供劳动所以不存在支付工资的问题，因此赤溪中心学校从未克扣张小妹的工资。2、张小妹要求支付双倍工资的问题。张小妹要求赤溪中心学校支付双倍工资应当是从2008年9月24日开始到2009年8月23日为止，这段时间有权要求支付双倍工资。但由于有仲裁时效的规定，在一年的仲裁时效内张小妹应当向仲裁机关提出仲裁，但张小妹向仲裁机关提出仲裁的时候已经超过一年的时效，所以仲裁机关驳回了张小妹的仲裁请求。一审也是驳回了张小妹双倍工资的诉讼请求，赤溪中心学校有权不支付双倍工资。3、张小妹认为是赤溪中心学校强制解除了劳动关系，不是事实。张小妹是自己主动离开赤溪中心学校的，不存在赤溪中心学校主动解除与张小妹劳动关系的情况，因此张小妹无权要求支付赔偿金。综上，请求驳回上诉，维持原判。经审理查明，本院对原审判决认定的“2010年9月30日，张小妹离开赤溪中心学校”以外的其他事实予以确认。另查明，张小妹于2010年10月29日离开赤溪中心学校。本院认为，一、关于暑期工资应否支付的问题。根据《工资支付暂行规定》第十二条和浙劳社厅字（2003）123号《浙江省劳动和社会保障厅关于企业停工停产歇业期间有关工资待遇的批复》的规定，非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资；超过一个工资支付周期，劳动者未提供正常劳动的，企业需支付当地企业职工最低工资标准的80%的基本生活费。本案中，赤溪中心学校未提供证据证明其与张小妹之间就暑期不发工资进行过约定，鉴于张小妹在暑期不提供劳动并非由于其自身原因造成的，而张小妹在一审诉讼请求中只要求支付2010年暑期7、8月份的工资，本院确定由赤溪中心学校支付张小妹2010年暑期第一个月工资1100元、第二个月按兰溪市当年企业职工最低工资900元／月标准的80%补偿张小妹基本生活费，共计1820元。二、关于张小妹要求赤溪中心学校支付被辞退前一年即自2009年11月1日至2010年10月31日止的双倍工资问题。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”本案中，张小妹从2008年8月23日起进入赤溪中心学校工作，从实际用工之日起满一年未订立书面劳动合同，即从2009年8月23日起视为张小妹与赤溪中心学校签订了无固定期限劳动合同。根据《浙江省劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件处理若干问题的指导意见（试行）》第34条规定：“依据《劳动合同法》第十四条第三款规定，视为双方已订立无固定期限劳动合同而未签订书面劳动合同的，劳动者要求依据《劳动合同法》第八十二条支付二倍工资的，仲裁委员会不予支持。”故张小妹要求赤溪中心学校支付被辞退前一年即自2009年11月1日至2010年10月31日止的双倍工资，本院不予支持。三、关于经济补偿金问题。本案中，双方解除劳动合同的原因是张小妹要求加工资未果后拒绝提供劳动，并不是赤溪中心学校非法解除劳动合同，赤溪中心学校无需向张小妹支付解除劳动合同的赔偿金。由于赤溪中心学校未为张小妹缴纳社会保险费，原审根据有关法律规定判令由赤溪中心学校支付张小妹经济补偿金并无不当。四、关于社会保险费问题。张小妹上诉时提出要求赤溪中心学校赔偿失业保险待遇，但其在一审诉讼请求中只要求补缴工作期间的各项社会保险，并未要求赔偿失业保险待遇，故本院对于赔偿失业保险待遇的请求不予支持。由于张小妹是2008年8月23日开始进入赤溪中心学校工作的，一审在计算补缴养老保险和医疗保险费的时间上有误，应予以纠正。综上，张小妹的上诉理由，部分成立，本院予以支持；部分不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）、（三）项、《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款、第三十八条第一款、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《工资支付暂行规定》第十二条之规定，判决如下：一、维持浙江省兰溪市人民法院（2011）金兰民初字第461号民事判决第一项及诉讼费用负担部分；二、撤销浙江省兰溪市人民法院（2011）金兰民初字第461号民事判决第二、三项；三、由被上诉人兰溪市赤溪中心学校于本判决生效后十日内支付给上诉人张小妹2010年暑假期间的工资及基本生活费共计1820元；四、由被上诉人兰溪市赤溪中心学校为上诉人张小妹补缴从2008年9月至2010年10月的养老保险和医疗保险费。张小妹在本判决生效后十日内将自负部分交给兰溪市赤溪中心学校。兰溪市赤溪中心学校在本判决生效后十五日内为其办理好补缴手续；五、驳回上诉人张小妹的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由被上诉人兰溪市赤溪中心学校负担。本判决为终审判决。审 判 长  胡玲玲审 判 员  楼淑馨代理审判员  钱 萍二〇一一年八月二十二日代书 记员  何晓慧