云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院刑 事 裁 定 书（2014）红中刑二终字第24号上诉人（原审自诉人）张青，男，l967年4月13日生，汉族，云南省石屏县人，农民，大专文化。原审被告人张XX，女，1963年1月9日生，汉族，云南省石屏县人，小学文化，农民。云南省建水县人民法院审理自诉人张青指控原审被告人张XX犯侵占罪一案，于2013年4月27日作出（2012）建刑初字第225号刑事判决：张XX无罪。宣判后，原审自诉人张青不服，向本院提出上诉，经本院审理，于2013年7月31日作出（2013）红中刑一终字第72号刑事裁定，认为原审判决部分事实不清，认定依据不足，发回建水县人民法院重新审判。建水县人民法院依法另行组成合议庭经审理，于2013年12月6日作出（2013）建刑初字第196号刑事判决。宣判后，原审自诉人张青仍不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷审查，认为本案事实清楚，决定对本案进行不开庭审理，并经依法讯问原审被告人张XX。现已审理终结。原判认定，2006年张XX与前夫离婚后经人介绍认识了同样离婚的张青，双方确立恋爱关系后遂在一起同居生活。2006年10月，张青、丁建侯、孙国亮、白万玉四人合伙购买建水县官厅镇牛滚塘铅锌矿78号矿洞共同开采经营。时隔不久，四人因合作不下去决定把矿洞作价336万元合并后解散合伙。2007年3月30日张青等四人在建水县青云大酒店达成了协议：张青买下78号矿洞，扣除其它费用后还需支付252万元给其他三人。因为这口矿洞合伙期间是丁建侯管理，几人就约定把252万元打在丁建侯的账户上再由丁建侯分配给白万玉和孙国亮。当天，张XX从个旧农行其的账户上打了70万元到丁建侯的账户上，余款于2007年4月9日分成152万元、30万元两笔从个旧农村信用社其的账户上打到丁建侯的账户上，在官厅企业办变更登记时将78号矿洞变更在张青的名下，但是矿洞的经营、人员招聘、工资结算支付等都是由张XX掌控，矿洞的日常生产安排是张XX的三弟在矿山上负责。2007年6月15日，张青以356万元向李洪元购买建水县官厅镇牛滚塘陆班洞l8号矿洞开采经营。张青先后支付326万元给卖方李洪元，剩余的30万元由张青向李洪元打欠条，并以张XX堆放在建水猫狗市场的78号矿洞采出的矿石作担保。张青接手l8号矿洞以后，于2008年5月2日作价436万元卖给张X1、周XX，买方将300万元前期款打在张XX的账户上，张XX将款于2008年5月6日交给张青并由张青出具收条。2008年7月22日，张XX以牛滚塘矿山大箐沟鑫隆75号矿洞业主（原为建水县官厅镇牛滚塘铅锌矿78号矿洞）的名义与建水县鑫隆矿业开发有限公司签订联营生产协议，张XX对78号矿洞一直经营、管理至今。原审法院根据当庭举证、质证、认证的相关证据材料，认为侵占罪，是指以非法占有为目的，将他人交给自己保管的财物、遗忘物或者埋藏物非法占为已有，数额较大，拒不交还的行为。本案中，关于78号矿洞的问题，张XX否认委托事实，而张青仅提供授权委托书复印件无其他证据相印证，因此，自诉人张青虽然提供了9组证据证明其的控诉主张，但张青提供的现有证据不能足以证实张青将78号矿洞委托张XX代为管理的事实存在，更不能证实张XX具有将78号矿洞里的矿石18000吨擅自处分以非法占为己有而拒不退还的行为。关于300万元预付款的问题，有张青原审立案时提供的一份收条，虽然该收条系复印件、重审中张青否认该收条为其提交，主张要看到收条的原件才能辨认是否为其的签字。但张青在原审中认可收条上的签名是其所签，该证据可以作为认定事实的依据，因此，张青亦无充足的证据证实张XX具有将代收的300万元钱非法占为己有而拒不退还的行为。所以自诉人张青指控张XX犯侵占罪的事实不清，证据不足，指控的犯罪不能成立。张XX及其辩护人许云蒙要求宣告被告人张XX无罪的辩护意见，予以采纳。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（三）项、最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第二百七十六条、第二百四十一条第一款第（四）项之规定，判决：张XX无罪。宣判后，上诉人张青不服，以“一审法院对有证据证实张XX构成侵占罪的事实不予认定实属错误。1、一审法院凭一张无法与原件核对的“收条”复印件作为证据判断张XX已将代收的300万元预付款归还张青的行为，违背了自然规律和法律规定，后来在张XX参与法院解决张青与张X1、周XX的纠纷中，张XX承诺向张X1、周XX退款270万元，如果张XX已将300万元转交给了张青，就不可能再承诺向张X1、周XX退款270万元。2、2008年7月22日，张XX背着张青将原78号坑变更为其所有，侵占了张青对该矿坑的所有权，张青和与其他三个合伙人将原78号坑作价336万元并给张青独自经营时，每人就有84万元的合伙份额，张XX为归还欠张青的借款252万而向丁建侯转款支付，这是张XX与张青的债权抵销行为，不能视为张XX的购矿行为，即使张XX转过252万元给丁健侯，剩余的84万元也应认定为侵占张青的财产”等为理由，提出上诉，请求二审以侵占罪追究张XX的刑事责任，并追缴其犯罪所得发还张青。经审理查明，原判认定的基本事实清楚。认定的事实有经原审当庭举证、质证和认证的张青与李洪云签订的《矿洞转让协议》、建水县官厅镇牛滚塘陆班洞18号坑出售转让协议书、红河州中级人民法院民事调解书和执行裁定书、执行和解协议、《矿业开采协议书》、《丁建侯、孙国亮、白万玉和张青的协议书》、银行交款记录、风险保证金交款收据、收款收据、联营生产协议及坑主变更登记本、建水县鑫隆矿业开发有限责任公司出具的证明、建水县官厅镇企业管理办公室出具的证明等书证，证人张X1、周XX、何XX、赵XX、王XX、罗XX的证言，自诉人张青的陈述、被告人张XX的供述与辩解等证据予以印证。上述证据来源和表现形式合法，内容客观真实，并能相互印证，足以认定，本院予以确认。本院认为，上诉人（原审自诉人）张青与原审被告人张XX争议的原78号矿洞，虽是由张青的原合伙人丁建侯与建水县官厅镇牛滚塘铅锌矿企业签订协议共同开采经营，但该矿洞在其他合伙人作价并给张青独自经营时，扣除其他费用的转让款252万系由张XX的账上支出，而张青不能提供证据证实张XX是用此款还以前欠其借款的事实，且原78号矿洞的经营、管理权一直是由张XX掌控，张青所提供授权委托张XX对原78号矿洞进行经营、管理的授权委托书复印件，在张XX否认其真实性和无其他证据相印证的情况下，不足以证实张青将原78号矿洞委托张XX代为管理的事实存在；另外，2008年7月22日，张XX与建水县官厅鑫隆矿业开发有限责任公司签订的原78号矿洞联营生产协议，是在张青等合伙人之前签订的原78号矿洞开采协议规定的开采期已届满两个多月后签订的，故本案的在卷证据，不能证实谁是原78矿洞的实际业主，也不能证实张XX非法将原78号矿洞的开采经营权变更为己有的事实。张XX代收张青的18号矿洞转让款300万元，张青一审原审立案时提供的一份证实张XX将此款转交给张青的收条复印件，张青在一审原审时认可收条上的签名是其所签，该收条只有复印件，虽不能完全证实张XX确实将代收的300万元转让款转交给了张青，但也不能充分证实张XX将代收的300万元转让款非法占为己有。综上，原判认定的基本事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，上诉人张青指控原审被告人张XX犯侵占罪的事实不清，证据不足，指控的犯罪不能成立。上诉人张青关于“一审法院对有证据证实张XX的行为构成侵占罪的事实不予认定实属错误”的上诉理由及诉求，与本案的事实、证据和相关法律规定不符，不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  何 俊审 判 员  李颖訸代理审判员  周琼梅二〇一四年四月十六日书 记 员  廖 荣