杭州市上城区人民法院刑 事 判 决 书（2011）杭上刑初字第43号公诉机关杭州市上城区人民检察院。被告人王俊。2010年11月26日因涉嫌犯盗窃罪被杭州市公安局上城区分局刑事拘留，同年12月8日因涉嫌犯信用卡诈骗罪被依法逮捕。现羁押于杭州市上城区看守所。辩护人秦伟立。杭州市上城区人民检察院以杭上检刑诉（2011）26号起诉书指控被告人王俊犯信用卡诈骗罪，于2011年1月17日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。杭州市上城区人民检察院指派代理检察员田晶、丁海英出庭支持公诉，被告人王俊及其辩护人秦伟立到庭参加诉讼。现已审理终结。杭州市上城区人民检察院指控，2010年11月25日凌晨，被害人金某在本市上城区建国南路280号红星文化大厦鑫座KTV消费回房间后将自己的农某卡交给被告人王俊让其帮忙取钱吃夜宵。王俊遂将该农某卡内的68000元取出非法占为已有。公诉机关认为上述事实有被害人金某的陈述、监控录像、发生情况报告表、辨认笔录及辨认照片、住宿登记表、银行卡帐户明细、银行卡取款凭条、扣押物品清单、发还物品清单、抓获经过、户籍证明、被告人供述等证据证明，对被告人王俊应以信用卡诈骗罪追究刑事责任。被告人王俊辩称，其从华夏银行ATM机上取出2万元是替被害人金某保管的，取款时并无非法占有目的。被告人王俊的辩护人认为，1、本案中被害人金某交给被告人王俊去取钱的是中国农业银行的借记卡，并非具有消费透支功能的信用卡，被告人王俊的行为不构成信用卡诈骗罪。2、被害人金某将农业银行卡交给被告人王俊并告知密码，就是将卡内的现金交给王俊代管。被告人王俊将卡内现金取出后非法占有的行为应构成侵占罪。3、被告人王俊已退赔全部赃款并已取得被害人的谅解，故请求对被告人从轻处罚。经审理查明，2010年11月25日凌晨，被害人金某在本市上城区建国南路280号红星文化大厦鑫座KTV808包厢内唱歌喝酒消费后要求刷卡买单，该KTV的服务员即被告人王俊遂叫来主管。金某拿出其中国农业银行的银行卡（卡号为×××3817）刷卡，因其喝多了酒，故当众说出了密码。结账后，被告人王俊将金某扶到红星文化大厦1507房间休息，金某要求王俊帮他取钱吃夜宵并把遗忘在包厢内的外套取回，遂将该农某卡交给王俊并告知密码。当日凌晨2时许，被告人王俊持金某的该农某卡来到本市上城区郭东园巷12号附近的华夏银行ATM机处，以每次2000元的数额取款10次，共取出20000元（系ATM机每日跨行取款的最高额度）。此后王俊回到红星文化大厦1507房间，见房门已锁，遂把金某的外套放在门口，携带上述20000元回到其位于本市莫干山路附近的暂住地。当日凌晨4时许，被告人王俊又持金某的该农某卡来到本市莫干山路224号喜士多便利店，在该店POS机上分3次将卡内的41200元转入自己的银行卡帐户中。当日上午9时许，被告人王俊又持金某的该农某卡来到中国农业银行莫干山路支行，通过银行柜台取款的方式，取出了卡内剩余的6800元。王俊于当天下午将取出的2万元现金用于归还赌债。当日早上及下午，被害人金某通过查看手机提醒短信及查询网上银行记录，发现其农某卡内现金被人提取，遂报警。当晚7时许，公安机关来到红星文化大厦将被告人王俊传唤至派出所。案发后，被告人王俊及其家属退赔了全部赃款。上述事实经庭审质证，有下列证据证明：（1）被害人金某的陈述，证明案发当天凌晨其在红星文化大厦鑫座KTV808包厢内消费后刷卡买单，因喝多了酒当着男服务员即被告人王俊及主管的面说出了该农某卡的密码。结账后，王俊将其送回房间休息，其让王俊取回遗忘在包厢内的外套。当天上午及下午，通过查看手机提醒短信及查询网上银行记录，发现其农某卡被人取现、刷卡，包含手续费在内累计68090元，遂报警。（2）监控录像，证明案发当天凌晨被告人王俊扶金某回房间，后到鑫座KTV取了一件外套走出酒店去附近华夏银行ATM机取款，回到酒店将外套放在金某房间外面后离去，以及王俊当天上午持银行卡到中国农业银行莫干山路支行取款的经过。（3）发生情况报告表，证明被害人金某向公安机关报案的事实。（4）住宿登记表，证明被害人金某案发当天在红星文化大厦1507房间登记入住。（5）银行卡账户明细，金某的农某卡于2010年11月25日被多次取款和消费，加上手续费累计达68090元。（6）银行卡取款凭条，证明金某的农某卡于2010年11月25日被取款6800元。（7）辨认笔录及照片，证明被告人王俊指认作案地点。（8）扣押及发还物品清单、谅解书，证明被告人王俊及其家属退赔了全部赃款，被害人金某对王俊表示谅解。（9）抓获经过，证明被告人王俊被公安机关抓获的事实。（10）户籍证明，证明被告人王俊的身份情况。（11）被告人王俊的供述，证明案发当天凌晨其在红星文化大厦鑫座KTV808包厢上班做服务员，被害人金某在该包厢内消费后刷卡买单，当众说出了该农某卡的密码。结账后，将金某送回酒店1507房间休息，后金某要求其帮他取钱吃夜宵并把遗忘在包厢内的外套取回，并将该农某卡交给其并告知密码。其回KTV包厢取了外衣后来到附近的华夏银行ATM机上，经查询发现被害人的农某卡内有68000余元钱，便以每次2000元的数额取款10次，共取出2万元。回到酒店1507房间，见房门已锁，便将金某的外套放在门口，回到其位于本市莫干山路附近的暂住地。当日凌晨4时许，来到所住楼下的喜士多便利店，在该店POS机上分3次将被害人农某卡内的41200元转入自己的银行卡帐户中。上午9时许，又来到住所附近的农业银行，通过柜台从被害人的农某卡中取款6800元。后将其中的2万元用于归还债务。下午回单位上班后，其拒不承认拿卡取钱之事，被害人金某遂报警。本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。关于被告人王俊的辩护人所提本案中被害人金某交给被告人王俊去取钱的是中国农业银行的借记卡，并非具有消费透支功能的信用卡，被告人王俊的行为不构成信用卡诈骗罪的辩护意见，经查，全国人民代表大会常务委员会于《关于﹤中华人民共和国刑法﹥有关信用卡规定的解释》中规定刑法规定的“信用卡”，是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡，被害人金某的农某卡属于该法律规定的信用卡范围，故该辩护意见不能成立。关于被告人王俊所提其从华夏银行ATM机上取出2万元是替被害人金某保管的，取款时并无非法占有目的的辩解，经审理查明，被告人王俊在公安侦查阶段供述其在华夏银行ATM机上查询发现被害人的农某卡内有68000余元钱时，因欠了2万元的债务要急于归还，遂起非法占有该款项之意，遂分10次共取得2万元（系ATM机每日跨行取款的最高额度），与其之后又通过POS机转账、柜台取现将卡内的48000元钱提取，将其中的2万元钱用于归还赌债，并且在当天回单位上班后拒不承认自己的拿卡取钱行为能够相互印证，充分证明其非法占有他人财物的主观故意。故该辩解不能成立。被告人王俊取得被害人的农某卡及密码并非已经获取了银行卡上的资金，因为银行卡只是记载财产为内容的一种载体，其本身不等于资金，被害人金某将农业银行卡交给王俊并告知密码，并不是将卡内的现金交给王俊代管，被告人王俊以非法占有为目的，从被害人的农某卡内转账、提取68000元钱的行为并不符合侵占罪的法律特征，故辩护人所提被告人王俊将卡内现金取出后非法占有的行为应构成侵占罪的辩护意见不能成立。本院认为，被告人王俊冒用他人信用卡，进行信用卡诈骗活动，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。鉴于被告人王俊及其家属于案发后已退赔全部赃款并已取得被害人的谅解，依法予以从轻处罚。辩护人相应辩护意见予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（三）项、第五十二条、第五十三条的规定，判决如下：被告人王俊犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币50000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2010年11月26日起至2015年11月25日止。罚金限判决生效之日起三十日内缴纳。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。（此页无正文）审 判 长  宗雄信人民陪审员  盛黎斯人民陪审员  徐新樵二〇一一年二月十六日书 记 员  方 莉附页：《中华人民共和国刑法》条文：第一百九十六条有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：（一）使用伪造的信用卡的；（二）使用作废的信用卡的；（三）冒用他人信用卡的；（四）恶意透支的。前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。