黄 杰 强 诉 惠 州 古 河 汽 配 有 限 公 司 劳 动 争 议 案 二 审 判 决 书广东省惠州市中级人民法院民事判决书（2014）惠中法民三终字第409号上诉人（原审被告）：黄杰强，。委托代理人：黄旭辉，系广东力臣律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：惠州古河汽配有限公司。法定代表人：渡边芳明，系该公司董事长。委托代理人：刘国涛，系广东金卓越律师事务所律师。上诉人黄杰强不服惠州市惠城区人民法院作出的（2014）惠城法小民初字第56号民事判决，向本院提出上诉。本院在受理该案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。当事人原审的意见2013年12月27日，惠州古河汽配有限公司向原审法院提起诉讼，请求判决原告不用向被告支付违法解除劳动合同的赔偿金50765.76元。主要事实和理由：被告严重违反了用人单位的规章制度，公司对其做出解除劳动合同的处罚符合法律以及公司规章制度的规定。被告作为保安队的副班长理应模范的遵守公司的规章制度，但是其利用工作的便利，接受厂外废品收购人员的好处，任由厂外人员在废品区拿取公司的废品，根据事后的调查以及厂外废品收购人员王林、邹侠、李桂侠的供述，在被告值班时他们拿取废品（几辆三轮摩托车装载），并在事后每次每人给予其买烟及现金8-10元不等，此类事件已有多次。公司于l0月21日对被告进行询问，其对上述事实供认不讳。但是再次找被告到办公室谈话，其来到办公室便情绪激动大声吵闹，但是在事实面前，被告在众多公司领导前面承认上述事实。公司于是根据《员工手册》第59条11项、第60条5项及第62条1项对被告做出解除劳动合同处理的决定。综上所述，被告严重违反公司的规章制度，私下收取他人好处，协助他人偷拿公司废品，严重损害了公司的利益，恳请人民法院依据事实，公正判决，维护原告的合法权益。黄杰强答辩称：（一）员工手册没有经过民主程序制定，员工参与民主协商的权利，法律规定，制度规章制度应经工会或职工代表大会平等协商确定，对没有工会及职工大会的；员工手册中没有明确是有工会的，所以是没有效的。（二）没有证据显示被告违反员工手册的规定，被告的工作职责是负责厂区巡逻、站岗、监管厂区生活垃圾及外勤人员管理，据被告陈述在每天9点至9点30分及16点至16点30分会打开厂门处理生活垃圾，从视频来看，原告的清洁工也在清扫垃圾，所以无法证明被告在工作期间有玩忽职守的情形，第60条规定，为了个人利益，欺上瞒下，仅仅几个证人证言，人证可能存在厉害关系，其证人不足为信。（三）程序不符，没有经工会讨论决定，原告认为被告有59条第11项的行为，应通告被告本人，并在公司通告，没有证据显示有相应的通告，如被告有第60条第6项的情形，也应通告被告本人，但也没有证据证明有通告过。（四）此行为不符合第62条第一项规定，没有相关规章制度依据，该规定“受第60条规定的严重处罚且有第58、59条中记载的行为或由第69条记载的严重处罚两次以上行为”，如和证明被告有玩忽职守的行为，没有证据显示，所有原告辞退行为，违反法律及规章的制度，应支付解除劳动赔偿金。原审法院查明的事实原审法院经审理查明：被告于2005年12月23日进入原告处工作，担任保安，双方有签订书面劳动合同，最近一份劳动合同于2010年12月31日签订，约定的劳动合同期限自2011年1月1日至2013年12月31日止。被告的工作职责包括厂区巡逻、在厂门口轮值站岗、监管厂区生活垃圾处理及外勤人员管理等。2013年10月25日，原告发现被告放任厂外人员偷拿公司废品并收取财物，经惠州市惠城区小金口街道办事处治安联防大队调查核实，之前曾多次发生这样的情况。2013年10月30日，原告以此为由解除了和被告之间的劳动关系。被告在职期间的月平均工资为3167.59元。之后，被告于2013年11月6日向惠州市惠城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求原告支付违法解除劳动合同赔偿金52800元、未提前30天通知解除劳动合同的代通知金3300元、办理社会保险转移和出具解除劳动合同证明书。该仲裁委员会于2013年12月11日作出惠城劳人仲案字[2013]第963号仲裁裁决书，裁决原告向被告一次性支付违法解除劳动合同赔偿金50765.76元，并向被告出具解除劳动合同的证明书及为被告补办社会保险关系转移手续，驳回了被告的其他仲裁请求。现原告不服该裁决书，诉至本院，请求判如所请。另查，原告向被告发放了员工手册，该手册第59条载明：“对有下列行为之一的员工，公司会通告员工本人，并在公司内部进行通告…11、在工作时间内玩忽职守…”，第60条载明：“对有下列行为之一的员工，公司会通告员工本人，并在公司内部进行通告…6、为了个人利益，进行不正当行为，欺上瞒下…”，第62条载明：“对有下列行为之一的员工，公司可对其本人解雇，解雇的日期由公司决定。1、受第60条规定的严重处罚且有第58条、第59条中记载的行为或有第第60条记载的严重处罚两次以上的。（此处记载的行为不以做出具体处罚为依据，在同一事件中触犯了两种处罚记载行为时，可以合并处罚）…”。原审法院判决的理由和结果原审法院认为，本案系劳动合同纠纷，劳动者和用人单位的合法权益均受法律保护。原、被告双方争议的焦点是原告解除劳动合同是否违法，对此，分析如下：被告在职期间为谋取个人利益多次利用职务之便放任厂外人员偷拿原告生产经营过程中产生的废品，显然严重违反了原告的规章制度。根据原告发放给员工的员工手册的相关规定，原告可以随时解雇被告。被告辩称其没有违反员工手册的相关规定，原告解除劳动关系是违法的，没有事实和法律依据，不予采信。因此，原告无需向被告支付违法解除劳动合同的赔偿金。至于代通知金，不管原告采取什么方式解雇被告，按照现行有关法律法规，原告也无需支付。在原、被告之间的劳动关系终止后，原告应向被告出具解除劳动合同的证明。被告社会保险关系的转移手续，应由原、被告双方在社会保险管理部门办理，本案不作处理。据此，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，于2014年7月14日作出（2014）惠城法小民初字第56号民事判决：（一）原告惠州古河汽配有限公司无需向被告黄杰强支付违法解除劳动合同赔偿金人民币50765.76元。（二）原告惠州古河汽配有限公司无需向被告黄杰强支付未提前30天通知解除劳动合同的代通知金。（三）原告惠州古河汽配有限公司应于本判决生效之日起三日内向被告黄杰强出具解除劳动合同的证明。当事人二审的意见黄杰强不服原审判决，向本院提出上诉。其诉讼请求为：撤销（2014）惠城法小民初字第56号民事判决书，改判被上诉人一次性支付违法解除劳动合同赔偿金50765.76元给上诉人，并向上诉人出具解除劳动合同的证明及为上诉人补办社会保险关系转移手续。主要事实和理由：（一）辞退程序上的违法情形：1、2008年《劳动合同法》实施以后，只有经过民主程序制定的规章制度才能作为用人单位用工管理的依据。《劳动合同法》第四条规定“……用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。”但本案中，被上诉人之《员工手册》于2013年制定，无证据显示该《员工手册》有经过与工会或者职工代表平等协商确定。故《员工手册》因为侵犯了职工对规章制度的平等协商的权利，而不得当作被上诉人用工管理的依据。《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用《劳动争议调解仲裁法》、《劳动合同法》若干问题的指导意见》第二十条规定“用人单位在《劳动合同法》实施前制定的规章制度，虽未经过《劳动合同法》第四条第二款规定的民主程序，但内容未违反法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示或告知的，可以作为用人单位用工管理的依据。《劳动合同法》实施后，用人单位制定、修改直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，未经过《劳动合同法》第四条第二款规定的民主程序的，原则上不能作为用人单位用工管理的依据。但规章制度或者重大事项的内容未违反法律、行政法规及政策规定，不存在明显不合理的情形，并已向劳动者公示或告知，劳动者没有异议的，可以作为劳动仲裁和人民法院裁判的依据。”从《员工手册》中，我们可以轻易发现大量不合理甚至违法的情形存在，例如——第58条第4项：穿工鞋外出，给予警告、通告处分——穿着都受限制，穿工鞋为什么不能出去？第5项：在规定的场所以外抽烟，吃东西，给予警告、通告处分——何谓东西？香口膏行不行？喝水或喝茶算不算吃东西？第8项：长时间电话闲谈私事，给予警告、通告处分——多长时间为长时间？如何界定私事的概念？第59条第3项：不服从正常的工作调动，给予通告处分——调动工作岗位应双方协商确定，并依法变更劳动合同，这显然剥夺了员工平等协商的权利；如此种种，都是因为没有经过民主程序制定的结果，大多都对员工的诸多权利进行了限制或剥夺，存在明显不合理甚至违法的情形，依法不能成为其管理用工的依据。2、处罚程序与法不符：从双方劳动合同最后一页第十条“因履行合同发生纠纷的解决方法……向甲方工会反映寻求解决”可以看出，被上诉人是有工会组织的。《工会法》第21条的规定，企业单方面解除职工劳动合同时，应当事先将理由通知工会，工会认为企业违反法律、法规和有关合同，要求重新研究处理时，企业应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。《劳动合同法》第四十三条用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第十二条规定“建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。”本案辞退行为无显示有通知工会，看不出工会有先行处理程序或个中任何处理意见，故，人民法院应予支持支付赔偿金。3、处罚程序与《员工手册》规定的程序不符：《员工手册》第59条和第60条均规定了“对有下列行为之一的员工，公司会通告员工本人，并在公司进行通告”，但至今为止，上诉人没看到任何通告。按《员工手册》第61条第1项规定“受第60条规定的严重处罚且有第58条、第59条记载的行为或有第60条记载的严重处罚两次以上的。”所以，辞退有一个前置程序，即一要受到过“60条规定的严重处罚”，第二同时要有“58、59条的行为”，之后才能辞退。显然，辞退上诉人不符合《员工手册》规定的程序。4、处罚程序必须公示、送达。这些程序本案全无，至今都没有作出解除劳动关系通知书并依法送达。（二）辞退实体上的违法情形：1、无任何证据证明上诉人有违反《员工手册》第59条第11项的行为——“在工作时间内玩忽职守”。从被上诉人提供的视频资料中，只显示上诉人在履行“监管厂区生活垃圾处理”的职责，被上诉人仲裁时否认“有聘请外勤人员处理厂区生活垃圾”，但一审时又认可“厂区生活垃圾承包给外面的人处理”。但，正如仲裁裁决书所述，视频中看不出纸箱里装的是什么东西，也未能证明相关人员的搬运行为是偷盗行为，如何认定“处理垃圾的人”有“偷盗行为”呢？同时，“陈述书证”无相关人员身份说明，相关人员也没有出庭作证。该“陈述书证”从书面形式看，粗制滥造，根本不具备合法的形式要件：被调查人身份信息等一概全无，是不是其本人签字也不得而知，调查方是谁？记录人是谁？无治安联防大队单位盖章，上诉人也没有签字认可，完全不具备证据的形式要件。第三，即使有治安联防队员江伟聪出庭作证，但江伟聪本人并非现场目击证人，只是知道上诉人双方有纠纷，在场听取了各方的意见（传来证据），但也没有作过任何调查工作和调查笔录，仅凭听来的陈述，凭什么证明有偷盗的事实？但一审法院居然由此认定“经治安联防大队调查核实，之前曾多次发生这样的情况”，非常荒唐。调查笔录都没有，哪里来的调查核实？就一个人证，没有其它物证，凭什么能证明案件事实？事实上，仲裁庭也曾根据被上诉人的申请，到小金口派出所调查相关事件资料，也没有查到任何资料。所以，“在工作时间内玩忽职守”，如何证明？2、无任何证据证明上诉人有违反《员工手册》第60条第6项的行为——“为了个人利益，进行不正当行为，欺上瞒下”。“不正当行为”无法证实，为了什么“个人利益”、有多少利益也不得而知，视频看不到，无任何证据可言。综上，本案被上诉人辞退上诉人，在证据上，无任何确凿、有力的证据足以认定上诉人有违反规章制度的行为，在处罚程序上严重违反法律和其本身规章制度的规定，也没有合法有效的规章制度为依据，没有依法通知工会以及由工会集体讨论作出决定，故应依法支付违法解除劳动关系赔偿金，仲裁委裁决书认定事实清楚、适用法律正确，裁决准确，应予支持。一审法院有法不依、无视辞退程序的严重违法、判决有误，二审法院应予纠正，以维护劳动者弱势群体的合法权益，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。惠州古河汽配有限公司答辩称：（一）一审判决认定事实证据充分，适用法律正确，应依法予以维持原判。1、黄杰强严重违反了用人单位的规章制度，公司对其做出解除劳动合同的处罚符合法律以及公司规章制度的规定。黄杰强作为保安队的副班长理应模范的遵守公司的规章制度，但是其利用工作的便利，接受厂外废品收购人员的好处，任由厂外人员在废品区拿取公司的废品。公司于10月21日对黄杰强进行询问，其对上述事实供认不讳，虽说其在办公室便情绪激动大声吵闹，要求处理其他也参与偷盗废品之人。公司找黄杰强了解情况时，工会主席及公司领导均在场。2、公司申请了参与调查的小金口联防大队的队长出庭作证，根据联防大队的队长的证言，证明了黄杰强严重违反公司规章制度的事实。（二）上诉人的上诉理由与事实不符、于法无据，请二审法院驳回其上诉。1、公司的规章制度依法制定并发给了黄杰强本人，公司的一审时提交了黄杰强本人的签名表。2、公司对黄杰强的处罚符合员工手册的程序，自始至终工会主席及公司领导都参与了调查。另外上诉人所说的受第60条规定的严重处罚且有第58条、59条记载行为或有第60条的记载的严重处罚两次以上的（此处的记载行为不以做出处罚为依据，同一事件中触犯了两种处罚记载行为时，可以合并处罚），上诉人忽略了括号内的内容，括号内的内容是当员工一次行为触犯了两种记载行为时，可以不通告，直接合并处罚。3、黄杰强严重违反用人单位规章制度，经过一审的庭审及证人出庭作证已经充分的证明了其利用工作便利，协助厂外人员偷拿公司废品的事实。在劳动仲裁阶段，因为答辩人申请的证人没有按时到庭，导致没有能够作证，所以劳动仲裁认定证据不足。但是黄杰强本人在劳动仲裁阶段也承认了收取厂外人员香烟的事实。基于以上事实与理由，答辩人认为一审法院认定的事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由不能成立，恳请二审法院驳回上诉人的诉讼请求，依法维持原判。本案双方当事人均未提交新证据。本院查明的事实、判决理由和结果本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系劳动合同纠纷，根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案争议焦点是：用人单位是否应向黄杰强支付违法解除劳动合同赔偿金。上诉人认为用人单位制定的《员工手册》未经民主程序制定并公示告知劳动者且相关规定缺乏合法性、用人单位单方作出解除劳动合同的程序不合法，请求被上诉人向其支付违法解除劳动合同的赔偿金。被上诉人认为其单方与被上诉人解除劳动关系合法，无须向被上诉人支付解除劳动合同的赔偿金。根据双方庭审确认，用人单位单方与劳动者解除劳动合同。被上诉人解除劳动关系的理由是“黄杰强在公司废品区值班时，厂外人员王林、邹侠、李佳侠多次偷拿公司废品而不制止，并收取香烟及现金，造成公司损失，严重违反《员工手册》第59条11项及第60条6项及第62条1项规定，给予解雇处理。”并提交《员工手册》、有黄杰强签字确认的《员工手册签收表》用以证明用人单位作为解除依据的合法性，以及提交录像资料、小金口联防队的调查报告及报案情况记录、治安联防大队江伟聪的证人证言以证明黄杰强违反用人单位规章制度的事实。综上，黄杰强的行为确已违反了用人单位《员工手册》的相关规定，用人单位依照《员工手册》相关规定单方与其解除劳动合同符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项的规定。但由于对黄杰强提出解雇前未告知工会违反程序，用人单位在二审庭审中承认已建立工会组织，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条“建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。”的规定，本案虽工会主席袁道静及工会成员杨利卫参与了事件的调查，但依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条的规定，用人单位单方解除劳动关系前仍然需要履行事先将理由通知工会的义务。由于用人单位并未提供证据证明其起诉前已经补正有关程序，对黄杰强以用人单位违法解除劳动合同为由请求支付赔偿金，本院依法应予支持。用人单位单方作出解除劳动关系的决定前除了要注意解除事实与理由的合法性，也应注意解除程序的合法性。因此，原审法院处理结果有误，本院依法予以改正。根据双方在仲裁阶段均确认的工资明细一览表核算的月平均工资以及入职和离职时间，用人单位应支付黄杰强违法解除劳动合同赔偿金50765.76元（3172.86元/月×8个月×2倍）。至于黄杰强请求支付代通知金，由于本案不存在支付代通知金的情形，对该请求本院亦予以驳回。另，双方对原审法院判决用人单位向黄杰强出具解除劳动合同的证明均无异议，本院予以维持。综上所述，原审认定事实正确，适用法律有误。黄杰强的上诉主张有事实和法律依据的，对其上诉请求本院依法予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十三条、《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：（一）维持惠州市惠城区人民法院（2014）惠城法小民初字第56号民事判决第二、三项。（二）变更惠州市惠城区人民法院（2014）惠城法小民初字第56号民事判决第一项为：被上诉人惠州古河汽配有限公司应在本判决生效之日起五日内向上诉人黄杰强支付违法解除劳动合同赔偿金50765.76元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。因本案属于劳动争议案件，免收二审案件受理费。本判决为终审判决。审 判 长  朱莉娜代理审判员  李旭兵代理审判员  刘宇慧二〇一四年十一月十九日书 记 员  林友材附：相关裁判依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。第四十三条用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。