江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）宁民终字第2635号上诉人（原审原告）周扣山，男，汉族，1970年6月21日生。委托代理人黄福松，江苏亿诚律师事务所律师。委托代理人聂彩莲，江苏亿诚律师事务所律师。上诉人（原审被告）中国中投证券有限责任公司，住所地广东省深圳市福田区荣超商务中心****。法定代表人龙增来，该公司董事长。委托代理人刘峰。委托代理人朱艳，江苏华昕律师事务所律师。上诉人周扣山、中国中投证券有限责任公司（以下简称中投证券公司）劳动合同纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2013）鼓民初字第5577号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年6月17日立案受理后，依法组成合议庭，并于2014年7月22日公开开庭审理了本案。上诉人周扣山的委托代理人黄福松、聂彩莲，中投证券公司的委托代理人刘峰、朱艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：一、双方签订劳动合同及保荐代表人引进协议的事实。2009年1月5日，周扣山与中投证券公司签订了期限至2012年1月4日的劳动合同，合同约定周扣山每月的税前工资不低于16500元，中投证券公司可根据自身经济效益的变化、社会物价指数的变动以及周扣山的工作表现等情况，适时调整周扣山的劳动报酬；在劳动合同期满前，中投证券公司应提前三十日将终止或续订劳动合同的意向通知乙方（周扣山），如双方未续签劳动合同的，合同期满自然终止。周扣山在与中投证券公司签订劳动合同的同时，又签订了一份《保荐代表人引进协议》，约定乙方（周扣山）在甲方（中投证券公司）的服务期限不少于36个月，从2009年1月5日起至2012年1月4日止；对乙方所在团队的业务奖励按照甲方相关制度执行；若甲方未按上述约定支付乙方工资、签字责任津贴、业务奖励及转会费等，甲方应向乙方支付违约金，违约金金额为“按本协议约定的标准计算的乙方协议有效期内的全部应得收入”；若甲方对保荐代表人薪酬管理办法等相关制度进行修订，相关修订内容如与本协议的约定相冲突且影响本协议约定的乙方应享有的权益，需经乙方确认后，方能对双方生效；协议的有效期至服务期限届满之日止。二、中投证券公司向员工征求意见及发布相关文件的事实。2010年3月18日，中投证券公司的黄某向其工会副主席单某等人发送了《企业融资业务奖励办法》和《保荐代表人薪酬管理办法》两个文件。《企业融资业务奖励办法》规定，股权业务奖励目前按“项目全成本口径核算”，项目净利润计提30%的比例，今后要过渡到股权业务全成本口径核算。2010年3月24日，中投证券公司发布了中投证发（2010）65号文（以下简称65号文），该文将奖励分为股权业务奖励和债权业务奖励两部分，其中股权业务奖励的公式为：奖励金额=（项目净收入-项目所有费用）×奖励比例-项目直接费用超支。同年4月6日，案外人袁某向陈某发送了各保荐人、负责人的反馈意见，其中包括周扣山的反馈意见，上述意见中没有关于计算项目奖励时是否采用全成本核算的问题。2010年4月14日，中投证券公司发布了（2010）中投证发73号文（以下简称73号文），该文包括《企业融资业务奖励办法》和《保荐代表人薪酬管理办法》两个附件。《企业融资业务奖励办法》载明：企业融资业务奖励按股权融资业务和债权融资业务分别核定；公司按照项目净收入对企业融资业务直接费用进行比例管理；本办法核定的奖励含税，个人所得税由个人承担，公司代扣代缴；企业融资业务项目立项后，计划财务部按项目分别核算收入和费用；企业融资业务收入的核算以项目净收入为基础，项目净收入等于项目收入扣除营业税及附加、占用公司资金利息、项目协议支出后的余额；业务费用分为直接费用和其他费用两类，直接费用指在争取与实施项目过程中发生的与项目直接相关的费用，其他费用指除直接费用外，所有应由企业融资委员会承担的各项费用；项目净收入扣除保荐代表人签字责任津贴和项目直接费后计提20%作为股权融资业务奖励；股权融资业务在项目立项后，计划财务部按项目分别核算收入和费用，项目奖励金额=（项目净收入-保荐代表人签字津贴-项目直接费用）×20%-项目直接费用超支额。奖励分项目承揽奖、项目承做奖、项目销售和管理奖，具体奖项的分配金额和比例视项目的净收入、公司资源占用等情况由企业融资委员会和人力资源部协商制定。另外，该办法第二十条还规定，经公司总裁办公会审议同意后，公司将根据市场变化、公司经营情况和本业务的市场排名等实际情况调整奖励计提比例和金额。同时规定，本办法自2010年1月1日起执行，中投证发（2010）65号文及相关企业融资义务奖励制度同时废止。中投证券公司在发布65号文之前还曾发布过两个奖励文件。其中，2006年4月20日发布了《企业融资业务项目奖励试行办法》，该办法确定了“采用直接费用指标控制、项目净收入比例提成”的奖金核算办法；确定的奖励计算公式为：项目奖励金额=［项目实际收入-项目直接费用-证券包销损失-营业税及附加］×奖励比例-项目直接费用超支。2007年5月25日，中投证券公司又发布了《中国建银投资证券有限责任公司企业融资业务奖励办法（试行）》，确定了“以项目核算为前提，以项目净收入计提为基础，全成本口径核算为导向”的奖励办法；确定的奖励的计算公式为：企业融资业务奖励=［业务实际收入-业务费用-证券余股包销损失-业务应承担的资本金-营业税金及附加-以前年度未弥补亏损］×奖励比例-弹性费用超支额。三、周扣山及其所在团队完成项目的事实及中投证券公司确定奖金分配方案和奖金分配比例的事实。2011年周扣山参与完成了江苏长海复合材料股份有限公司在创业板的上市工作，该项目在扣除项目支出、直接费用、签字津贴和营业税后实际获利23588000.07元。当年，周扣山所在的南京团队还完成了亿通科技项目、南京一农财务顾问项目，其中亿通科技项目实际获利19388171.77元，南京一农财务顾问项目实际获利541318.4元。以上三个项目实际获利总额为43517490.24元。中投证券公司党委会于2012年2月召开了第四次会议，同意按照全成本的方式核算奖励。2012年3月29日，中投证券公司召开了总裁办公会，讨论对2011年度奖励总额进行调整，确定调整后的奖励总额为27337200元。2012年5月9日，中投证券公司融资委员会发布了2012年的第11号签报，明确股权业务奖励先按3.5%提取股权业务奖励给综合管理部，然后提取7%给资本市场部，接着按每篇投资报告40000元的标准给研究总部，剩余资金分配至股权业务团队，分配原则为按各团队在股权业务内的贡献度进行分配。团队内部具体分配方案，由各团队负责人牵头制定，原则上允许按照各项目收入占比计算，也可以按团队内部达成的一致共识的意见分配。各部门、团队的最终奖励分配方案经由团队负责人签字后，由综合管理部汇总报分管副总、总裁及董事长审批。该签报确定的南京团队的奖励金额为4235523.10元。2012年5月14日，该签报经过了中投证券公司领导审批。中投证券公司在核算南京一农财务顾问项目时，是按照股权项目的核算方法进行核算的，只是未计提报告费。2012年5月19日，南京团队负责人冒友华向周扣山发送了《融委2011年度奖金分配表》、《2012年度奖金分配基本方案》、《2011年度奖金分配说明》等文件，告知周扣山当年项目奖金没有按照《企业融资业务奖励办法》的规定进行计提，与奖励办法相比，分配的奖金总额有较大差距。在发放奖金时，南京团队会参照其他团队的做法，先计提20%作为部门奖金在部门全体人员中进行分配，分到项目组的奖金按照承揽40%、承做60%的比例分配，承做部分按照各项目组成员的贡献，自主协商分配比例。2012年5月22日，周扣山向冒友华发送了其签字确认的奖金分配表，确认其同意按25.5%的比例分享奖金。中投证券公司根据其奖励计算方法给付南京团队的奖励总额为4235918.54元，南京团队将其中的3388734.83元作为直接发放的项目奖励，将剩余的847183.71元作为调剂奖励进行了再分配。周扣山获得的奖励总额为499500元，其中直接获得的项目奖励为468387.23元，从南京团队获得的调剂奖励为31112.77元。原审庭审中，中投证券公司陈述了其奖金的核算过程。其称：中投证券公司业务奖励的计提公式为：股权业务奖励=（项目净收入-全成本）×20%-项目直接费用超支额，债权业务提成=（项目净收入-全成本）×28%-直接费用超支额。2011年根据上述办法计算的提成总额为27337164.63元，四舍五入为27337200元。因2011年全年企业融资业务实现利润191824000元，其中股权项目贡献了151661900元，占比79.06%，故根据奖励总额，应获得奖励21612790.32元（27337200元×79.06%）。因中后台奖励的比例为10.5%，在扣除该比例后，股权业务实得奖励19343447.34元（21612790.32元×89.5%）。南京团队贡献了33837600元，占比22.31%，故应发奖励4315523.1元（19343447.34元×22.31%），在按照惯例计提研究总部的奖励80000元后，南京团体实际应得奖励为4235523.1元。南京团队在上述数额中计提20%即847183.71元作为调剂奖金，在全部门内进行分配，其余3388734.83元作为项目奖励金额发放给项目承揽人和承做人。最后按照各个项目的净收入占团队净收入的比值计算业绩提成。因南京团队总业绩为43517490.24元，其中长海股份净收入为23588000.07元，贡献比为54.2%，故应发业绩提成1836812.67元。根据周扣山提供的确认表，周扣山在长海股份的分配比例为25.5%，故应得提成468387.23元。因周扣山又获得了一部分调剂奖励，故周扣山最终获得奖金499500元。周扣山对中投证券公司陈述的奖金的计算方式并不认可，但对给予后台的比例、研究报告的费用、团队提取的比例及自己应分得的比例予以确认。四、中投证券公司延迟发放周扣山奖励的事实。2009年5月14日，中国证监会发布了《证券发行上市保荐业务管理办法》，该办法就证券发行上市后的持续督导期作出了明确规定。2011年10月8日，深圳证监局发布了《关于进一步做好证券公司投行业务专项治理整改工作的通知》并附载了相关的指导意见，明确证券公司应建立长效机制，不得一次性发放与项目收入挂钩的绩效奖励，可采取在持续督导完成前分期发放、递延支付的方式，将短期激励与长期约束相结合。2012年3月26日，中投证券公司印发了《中投证券公司奖金延期支付管理暂行办法》，该办法规定奖金超过100万元的，当期发放60%，剩余两年每年发放20%；奖金在50万元至100万元之间的，当期发放70%，剩余两年每年发放15%；30万元至50万元的，当期发放80%，剩余奖励每年发放10%。根据该办法，中投证券公司已经向周扣山支付了90%的奖励计449550元，剩余10%的奖励49950元预定在2014年发放。五、中投证券公司未与周扣山续签劳动合同及周扣山辞职的事实。周扣山与中投证券公司的劳动合同到期后，双方没有续签劳动合同，但周扣山继续在中投证券公司工作。2012年7月2日，周扣山通过OA系统向中投证券公司提交了辞职申请，主要内容为“由于个人原因，经过慎重考虑提出离职申请及交接，望领导理解并予以批准”。2012年7月24日周扣山再次补充提交了该申请。2012年8月8日，中投证券公司出具了离职证明，证明周扣山于2012年8月2日与其公司解除了劳动关系，并已办理了离职手续。2012年1月至2012年5月，在扣除社保费和个人所得税后周扣山的月工资为86220.23元；2012年6月至7月的月工资为59603.36元；2012年8月的工资为4616.2元，上述期间的工资总额为554924.07元。2011年深圳市在岗职工的年平均工资为55143元。中投证券公司还提供了2008年至2010年的总裁办公会会议纪要、通知周扣山续签劳动合同的工作沟通记录、深圳市网盾信息公司出具的系统数据未被攻击的证明等证据，以证明其发放奖金前均经过了总裁办公会讨论，未签劳动合同的责任在周扣山，其提供的相关证据真实，存放该证据的系统稳定未被攻击过。周扣山对该三份证据的真实性不予认可。2013年6月21日，周扣山向南京市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，申请中投证券公司支付：1.被拖欠的2011年度业务提成644925.75元；2.未签劳动合同的双倍工资30万元；3.解除劳动合同的经济补偿金55143元；4.违约金100万元。因周扣山不同意仲裁委继续审理而终结审理。后周扣山诉至原审法院，其诉讼请求同仲裁请求。上述事实，有周扣山提供的仲裁决定书、劳动合同书、离职证明、招股说明书、73号文、2011年南京团队财务数据报表、长海股份项目奖励分配表、保荐代表人引进协议、2011年深圳在岗职工的年平均工资、对冒友华的调查笔录、冒友华出具的情况说明，中投证券公司提交的黄勇邮件、职务分配通知、工会工作手册、征询意见函、反馈意见、印发企业融资业务奖励办法的通知、2011年奖金发放的党委决议、总裁办公会纪要、关于投行业务奖励分配方案的请求、签署奖金分配表的邮件、冒友华关于奖金分配的邮件、历年投行奖励办法、投行奖金发放明细、警示函、关注函、南京团队奖金分配说明、2011年投行业务奖励分配表、奖金发放证明、延长发放奖金证明、关于投行业务奖金发放的外部规定、投行业务专项治理活动整改情况的报告、奖金延迟支付管理暂行办法、离职申请、2008至2012年周扣山收入统计表、工作沟通记录、系统安全证明，以及双方的陈述等证据予以证实。原审法院认为，本案的争议焦点为：1.周扣山是否有权依据《保荐代表人引进协议》主张权利；2.中投证券公司是否依约足额发放了项目奖励；3.《保荐代表人引进协议》约定的违约金是否显失公平；4.中投证券公司是否应向周扣山支付双倍工资；5.中投证券公司是否应向周扣山支付经济补偿金。一、关于周扣山是否有权依据《保荐代表人引进协议》主张权利的问题。（1）双方签订的《劳动合同》和《保荐代表人引进协议》，是对周扣山的岗位、服务内容、服务期限和工作业绩的特别约定，该约定不违反法律法规的强制性规定，具有约束双方当事人的法律效力。（2）虽然周扣山主张权利时该协议约定的有效期已经届满，但是因周扣山在该协议约定的期内完成了相应的项目，故其有权依照该协议的约定主张权利；（3）中投证券公司虽主张《保荐代表人引进协议》第八条的约定显失公正不应适用，但因相关法律并未禁止劳动者和用人单位约定由用人单位承担违约责任，且中投证券公司并未提供证据证明其在法定的期限内申请撤销该协议，对其提出的不应适用该协议的抗辩意见，不予采纳。故周扣山有权依据《保荐代表人引进协议》主张权利。二、关于中投证券公司是否依约足额发放了项目奖励的问题。（一）中投证券公司并非按73号文确定的方法计发项目奖励。（1）中投证券公司在核算奖励时，并不是按项目单独核算，而是先核算出全公司的利润总额和奖励总额，然后按各个项目的利润占公司总利润的比例来分配奖金，故该核算方法与73号文所确定的项目单独核算的方法不一致。（2）73号文确定的是项目净收入扣除保荐代表人签字责任津贴和项目直接费后计提20%的奖励计算方法，而中投证券公司实施的却是“全成本口径核算”的奖励方法，该方法与73号文所确定的奖励方法在扣除范围方面完全不同。（3）73号文第二十条虽然赋予了总裁办公会变更奖励比例和数额的权利，但并未赋予总裁办公会变更核算方法的权利，而中投证券公司变更的恰恰是核算方法，故中投证券公司并非系依据73号文第二十条的规定核发奖励。（二）中投证券公司实施“全成本口径核算”缺乏依据。（1）中投证券公司虽然在73号文发布之前曾就“项目全成本口径核算”的问题征求了相关员工的意见，但2010年发布的73号文并没有采用该核算方法，其党委会虽在2012年2月开会时同意了“全成本口径核算”的方法，中投证券公司未提供证据证明其实施该方法经过了职工代表大会讨论或者与职工进行了平等协商，且未能提供证据证明其提供的会议纪要及录音具有真实性，周扣山亦不予认可，故对其提出的实施“全成本口径核算”是经过民主程序的意见，不予采纳。（2）根据中投证券公司与周扣山签订的《保荐代表人引进协议》的规定，中投证券公司如对《保荐代表人薪酬管理办法》等相关制度进行修订，且修订内容与该协议的约定相冲突且影响周扣山的权益的，需经周扣山确认后方能对双方生效。因《企业融资业务奖励办法》与《保荐代表人薪酬管理办法》是紧密关联的制度，《企业融资业务奖励办法》的变更将直接影响保荐代表人的薪酬，故中投证券公司在变更《企业融资业务奖励办法》时，如该变更影响了周扣山的权益，应与周扣山协商一致。本案中，中投证券公司实施“全成本口径核算”不仅改变了《企业融资业务奖励办法》中所规定的项目奖励方法，而且直接影响了周扣山的权益，而中投证券公司未提供证据证明其实施该核算方法系与周扣山协商一致的结果，故中投证券公司并未履行其与周扣山之间的约定。（3）中投证券公司虽提供了周扣山与亿通科技项目承做人之间协商确定奖金分配比例的电子邮件和奖金比例分配表，但该证据仅能证明周扣山等人就奖金分配的比例进行了协商，并不能证明中投证券公司就“全成本口径核算”的方法与周扣山等人进行了协商，亦不能证明中投证券公司实施的“全成本口径核算”方法具有民主性。故对中投证券公司提出的其实施“全成本口径核算”的方法，具有合法性的意见，不予采纳。（三）中投证券公司应向周扣山补发项目奖励。因中投证券公司未按照73号文的规定为周扣山核算奖励，且其按照“全成本口径核算”的方法核发的奖励并不符合其与周扣山的约定，故周扣山有权要求中投证券公司依照73号文所确定的方法和南京团队的分配比例计发奖励。但因南京团队并不是直接将项目奖励分给承做人，故对周扣山提出的在扣减10.5%的后台管理费及40000元报告费后，直接将剩余奖金按40%承揽和60%承做进行分配的主张，不予支持。因周扣山所承做的长海股份项目净收入为23588000.07元，直接费用没有超支，故根据《企业融资业务奖励办法》的规定，中投证券公司应就该项目给付项目奖励4717600元（23588000.07元×20%）。因该奖励为股权项目的全部奖励，故根据双方确认的10.5%作为后台奖励给付资本市场部和综合管理部，以及40000元作为报告费用给付研究部的意见，认定给付南京团队的总额应为4182252元（4717600元×89.5%-40000元）。因该数额中应计提20%即836450.4元给南京团队进行调剂，故长海项目承揽人和承做人直接应获得的奖励总额为3345801.6元（4182252元×80%）。因周扣山在长海股份项目中应直接获得的奖励比例为25.5%，故周扣山应直接获得的项目奖励为853179.4元（3345801.6元×25.5%）。因南京团队所承办的亿通科技项目总利润为19388171.77元，故根据《企业融资业务奖励办法》，中投证券公司应给付该项目奖励3877634.3元（19388171.77元×20%），根据中投证券公司及南京团队对奖励的分配方式，应认定中投证券公司就亿通科技项目应给南京团队的奖励总额为3430482.6元（3877634.3元×89.5%-40000元），其中的20%即686096.5元应首先划入南京团队，然后再进行调剂分配。因南京一农财务顾问项目不存在直接费用超支，且无需给付研究部40000元作为报告费。故根据其利润总额以及中投证券公司计提奖励的方式，应认定中投证券公司应给付该项目奖励108263.6元（541318.4元×20%），其中应给南京团队的奖励总额为96895.9元（108263.6×89.5%），其中的20%即19379.1元（96895.9元×20%）应首先划入南京团队进行调剂。根据上述计算，上述三个项目的奖励中，应划入南京团队进行调剂的奖励总额为1541926元（836450.4元＋686096.5元＋19379.1元）。关于周扣山应间接从南京团队获得的奖励数额问题。因中投证券公司计算周扣山的奖金总额为499500元，其中直接给付周扣山的奖励为468387.23元，故周扣山从南京团队获得的调剂奖金为31112.77元，因南京团队用于部门调剂的总奖金为847183.71元，故周扣山再次分配的数额占部门调剂总额的比例为3.67%，根据上述认定中投证券公司应分配给南京团队用于调剂的奖金总额1541926元，故周扣山应间接获得的奖励数额为56588.6元（1541926元×3.67%）。经计算，周扣山应获得的奖励总额为909768元（853179.4元＋56588.6元）。（四）中投证券公司有权分期发放项目奖励。因《证券发行上市保荐业务管理办法》规定了证券上市后的督导期，且深圳证监局要求中投证券公司不得一次性发放与项目收入挂钩的绩效奖励，并建议采取在持续督导完成前分期发放、递延支付的方式进行发放，中投证券公司根据该意见亦制定的《奖金延期支付管理暂行办法》，故周扣山主张中投证券公司一次性发放其剩余奖金，缺乏事实依据，不予支持。因周扣山应得的奖励数额在50万元至100万元之间，故根据中投证券公司的规定，中投证券公司当期应支付其中70%，即636837.6元（909768元×70%），次年支付15%，即136465.2元，第三期再支付剩余的136465.2元。因中投证券公司前两期仅支付了449550元，较认定的数额少了323752.8元，故该钱款中投证券公司应在本院判决生效后支付给周扣山。就第三期款项的支付问题，因长海股份项目的督导期尚未完全结束，且在该督导期内是否会发生相关事项尚不能确定，故在本案中对最后一笔款项的给付数额及时间不予认定，周扣山可在督导期结束后另行主张。三、关于《保荐代表人引进协议》约定的违约金是否显失公平的问题。因中投证券公司未按照73号文所确定的方法足额计发项目奖励，其行为违反了双方签订的《保荐代表人引进协议》，故其应向周扣山支付违约金。但根据《保荐代表人引进协议》约定的计算方法“按本协议约定的标准计算的乙方协议有效期内的全部应得收入”计算的违约金，过分高于周扣山未能获得的项目奖励，故该约定显失公平。因中投证券公司提出的该约定显失公平的意见，含有调整违约金的意思表示，故在中投证券公司对该约定提出异议的情况下，人民法院有权调整违约金。根据周扣山应得的奖金数额和中投证券公司未给付奖金的情况，以及最高人民法院关于“过分高于造成的损失”的相关解释，酌定中投证券公司应支付周扣山违约金10万元。周扣山主张的违约金超过10万元以外的部分，无事实和法律依据，不予支持。四、关于中投证券公司是否应向周扣山支付双倍工资的问题。中投证券公司虽然提交了一份通知以证明其在合同到期后要求周扣山续签劳动合同，但该通知有修改的痕迹，且周扣山对其真实性不予认可，中投证券公司亦未提供证据证明其将该通知送达给了周扣山，故对中投证券公司主张的其曾书面要求周扣山续签劳动合同的意见，不予采信。因双方未签劳动合同的时间不足一年，且自周扣山离职至仲裁时的时间亦未超过一年，故周扣山要求中投证券公司支付未签劳动合同的双倍工资的请求，并未超过仲裁时效。周扣山的劳动合同自2012年1月4日到期，故中投证券公司应自2012年2月5日起向周扣山支付双倍工资。中投证券公司2012年2月至2012年7月发放给周扣山的工资总额超过了30万元，故对周扣山主张中投证券公司应支付其另一倍工资30万元的请求，予以支持。五、关于中投证券公司是否应向周扣山支付经济补偿金的问题。按照法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据，没有证据或则其提供的证据不能证明自己的主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，周扣山虽主张系因中投证券公司未依约给付项目奖励而离职，但未提供充分的证据予以证明，且其提交的辞职报告中亦未载明其系因此而离职，故对其提出的中投证券公司应向其支付经济补偿金的主张，不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第二十九条、第三十条第一款、第三十七条、第八十二条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审判决：一、中国中投证券有限责任公司于判决生效后十日内给付周扣山项目奖励323752.8元（个人所得税由中投证券公司中国中投证券有限责任公司代扣代缴）；二、中国中投证券有限责任公司于判决生效后十日内给付周扣山双倍工资30万元（个人所得税由中投证券公司中国中投证券有限责任公司代扣代缴）；三、中国中投证券有限责任公司于判决生效后十日内给付周扣山违约金10万元；四、驳回周扣山的其他诉讼请求。一审案件诉讼费10元，免予收取。原审宣判后，上诉人周扣山不服该民事判决，向本院提起上诉称：1.对原审判决中投证券公司支付未签劳动合同的双倍工资的数额无异议，但不应由中投证券公司代扣税费，应当依据法律规定或双方的约定。2.原审判决中投证券公司延期支付项目奖励缺乏事实和法律依据。因双方并未约定延期支付，中投证券公司的相关规定不符合劳动法的相关规定，且2012年3月制订的《奖金延期支付管理暂行办法》缺乏相应民主程序和告知程序，故不具有效力。2014年4月29日中投证券公司已经支付其第三期业务提成奖励49950元，表明补发其所有业务提成奖励的条件已经成就。3.原审认定违约金数额未考虑中投证券公司在合同履行中的重大过错及利益平衡。依据《保荐代表人引进协议》的规定，中投证券公司应当支付全额违约金。4.因中投证券公司的过错，应当依法支付经济补偿金。综上，请求判令：1.撤销原审判决第一项、第三项和第四项；2.变更原审判决第二项为：中投证券公司给付其双倍工资30万元，不应由中投证券公司代扣代缴个人所得税；3.改判中投证券公司给付其应得到项目奖励410268元（个人所得税无须被上诉人代扣代缴）。4.中投证券公司支付经济补偿金55143元；5.中投证券公司支付违约金100万元。中投证券公司辩称：1.因为中投证券公司按照73号文第二十条的规定已经为周扣山发放了相关的奖励。中投证券公司有权利对奖励金额进行调整，其奖金已全部发放完毕，不再欠周扣山相应奖金。2.因周扣山系主动辞职，故不应支付经济补偿金。且周扣山的离职申请明确，所有协议均履行完毕，即双方所有争议全部结清。3.中投证券公司通过OA系统要求周扣山续签劳动合同，但其拒签，故不应支付未签劳动合同的双倍工资，原审判决支付30万双倍工资显失公平。上诉人中投证券公司亦不服该民事判决，上诉称：1.中投证券公司已按规定发放了全部项目奖励。原审判决对上诉人享有的奖金调整权有关的事实认定有误，上诉人享有奖金调整权有法律依据和制度依据。上诉人对奖金调整权的行使有历史惯例，且就行使奖金调整权履行了相应的民主程序。周扣山也书面认可其在职期间劳动合同等协议已全部履行完毕，故不存在拖欠。2.因未按期续签劳动合同系周扣山本人原因导致，故中投证券公司无需向周扣山支付双倍工资，即使可以主张双倍工资赔偿，该请求也已超过申诉时效。3.周扣山无权依据《保荐代表人引进协议》主张违约金。因《保荐代表人引进协议》已履行完毕，且中投证券公司不存在违约行为。同时，周扣山在离职申请中明确各项协议均已履行完毕，显然周扣山已书面认可《保荐代表人引进协议》已履行完毕，故不应支付违约金。综上，请求判令：撤销原审判决第一、二、三项，驳回周扣山全部诉讼请求。周扣山辩称：1.中投证券公司认为有权调减项目奖励的理由不能成立。因为中投证券公司依据73号文第二十条的规定排除了劳动者的权利，属于无效。2.因中投证券公司于2014年4月29日将第三期业务提成奖励49950元已经支付，表明延迟发放的事实成立。3.因中投证券公司的原因造成未签订劳动合同，故应支付双倍工资。周扣山非自愿解除劳动合同，也未承诺双方之间不存在任何争议，其在离职申请中关于各项协议均已履行的意思只限于其单方面已经全部履行了义务，客观上其离职需要公司的配合。4.中投证券公司应当依据《保荐代表人服务协议》的规定支付违约金。本院审理期间，周扣山对原审查明的事实不持异议。中投证券公司对原审查明的事实提出异议，认为原审遗漏以下两节事实：（1）关于2010年4月2日案外人袁某向包括周扣山在内的同行员工发送了73号文的两附件文件《企业融资业务奖励办法》、《保荐代表人薪酬管理办法》征求意见稿的电子邮件，公司于4月6日收到周扣山等人的反馈意见，其中周扣山对73号文无意见，只是对《保荐代表人薪酬管理办法》提出修改建议；（2）关于2012年5月19日，南京团队负责人冒友华向周扣山发送了《融委2011年度奖金分配表》、《2012年度奖金分配基本方案》、《2011年度奖金分配说明》等文件的相关内容，原审只是笼统地概括该文件的内容，并未具体描述三个文件中还包含相应对奖金的计算方法和计算结果。本院针对上述异议，经查，（1）2010年4月2日案外人袁某向包括周扣山在内的同行员工发送了73号文的两附件文件《企业融资业务奖励办法》、《保荐代表人薪酬管理办法》电子征求意见稿，周扣山只对《保荐代表人薪酬管理办法》提出建议，并未对73号文及《企业融资业务奖励办法》提出建议。但征求意见稿《企业融资业务奖励办法》第二十条的内容为“本办法为公司的具体规章，由公司授权人力资源部负责解释。”与2010年4月14日正式发文的73号文的附件《企业融资业务奖励办法》第二十条的内容“经公司总裁办公室审议同意后，公司将根据市场变化、公司经营情况和本业务的市场排名等实际情况调整奖励计提比例和金额。”并不一致。且周扣山在原审庭审中陈述，公司发布的《企业融资业务奖励办法》的二十条在征求意见稿中并未看到。（2）因原审对2012年5月19日南京团队负责人冒友华向周扣山发送了《融委2011年度奖金分配表》、《2012年度奖金分配基本方案》、《2011年度奖金分配说明》等文件内容系概括描述，并未超出相关内容。故对中投证券公司认为周扣山对73号文无异议，以及原审未详细描述《融委2011年度奖金分配表》、《2012年度奖金分配基本方案》、《2011年度奖金分配说明》内容的异议不予采信；周扣山只对《保荐代表人薪酬管理办法》提出修改建议的事实，予以采信。对原审查明双方均无异议的事实予以确认。本院审理中，中投证券公司提交了以下证据：证据一、深圳市蓝凌软件股份有限公司的营业执照。证据二、深圳市蓝凌软件股份有限公司、深圳市网盾信息安全有限公司于2014年5月分别出具的《中投证券OA办公自动化系统沟通模块相关事项说明》、《就中投证券OA办公系统工作沟通模块相关事项的证明》。深圳市网盾信息安全有限公司出具的《就中投证券OA办公系统工作沟通模块相关事项的证明》载明：经我公司安全检测，起草人“章茹”在2011年12月27日17：06：49创建的《关于续签劳动合同的通知（工作沟通）》在发送给接收人“周扣山、黄德斌、乔军文、易征”后，通知相关内容未被修改。中投证券公司举证认为，上述证据可证明中投证券公司的OA办公系统由深圳市蓝凌软件股份有限公司开发，深圳市网盾信息安全有限公司为中投证券公司的OA办公系统提供检测、运营服务。证明中投证券公司经OA办公系统通知周扣山续订劳动合同的事实真实，且未经过修改。关于续订劳动合同通知中显示周扣山字迹为深黑色，是因为通过OA办公系统搜索“周扣山”关键词后，颜色自动变黑，该通知中载明的修改时间为2013年7月8日为当时搜索的时间。且该通知发送给周扣山等四人后，其中两人已经续签了劳动合同。周扣山经质证认为，对上述证据的真实性不予认可，且中投证券公司与深圳市蓝凌软件股份有限公司、深圳市网盾信息安全有限公司之间存在利害关系，故该证据不能作为新证据，中投证券公司提交的关于续订劳动合同通知的证据存在修改的痕迹，故该证据不应当采信。本院对上述证据认证如下：因深圳市蓝凌软件股份有限公司、深圳市网盾信息安全有限公司作为中投证券公司的OA办公系统的开发商和安全维护单位，在中投证券公司和周扣山各执一词，又无充分证据证明各自主张的情况下，作为第三方出具的证据具有一定的可采信度。且中投证券公司与周扣山之间的工作通过OA办公系统或电子邮件进行工作交流处于常态的情况下，周扣山应当有关注中投证券公司通过OA办公系统发送与其有关信息的义务。依据中投证券公司的陈述，在2011年12月27日通过OA办公系统通知周扣山等四人续签劳动合同后，其中有两人已经续签了劳动合同，周扣山字迹变黑的原因是基于事后搜索关键词所致，该陈述亦符合常理，故本院对上述证据的证明力予以确认。本院另查明，中投证券公司系由中国建银投资证券有限责任公司于2011年11月变更而来。在原审庭审后，中投证券公司于2014年4月29日支付了周扣山未发放的第三期业务提成奖励49950元，且未将该事实告知原审法院。经双方当事人确认，本案的争议焦点为：1.中投证券公司是否应当支付周扣山2011年的业务奖金，如应支付，数额应如何计算；2.中投证券公司是否应当支付周扣山未签劳动合同的双倍工资差额；3.中投证券公司是否应当支付周扣山经济补偿金；4.中投证券公司是否应当支付周扣山违约金，如应支付，数额应如何计算。本院认为，关于第一项争议焦点。2011年周扣山参与完成的长海股份项目，该项目在扣除相应支出等后实际获利23588000.07元。根据《企业融资业务奖励办法》的规定，中投证券公司应就该项目给付项目奖励4717600元（23588000.07元×20%）。在扣除10.5%后台奖励、40000元报告费用后，应给付南京团队的总额应为4182252元（4717600元×89.5%-40000元），计提20%给南京团队进行调剂后836450.4元（4182252元×20%），该项目承揽人和承做人直接获得的奖励总额为3345801.6元（4182252元×80%），因周扣山在该项目中直接获得的奖励比例为25.5%，故周扣山直接获得的项目奖励金额为853179.4元（3345801.6元×25.5%）。另，双方均认可的长海股份项目、亿通科技项目、南京一农财务顾问项目中南京团队共获三项目调剂奖励总额为1541926元（836450.4元＋686096.5元＋19379.1元），周扣山应获得南京团队奖励金额为56588.6元（1541926元×3.67%），故周扣山应共获奖励金额为909768元（853179.4元＋56588.6元）。依据《奖金延期支付管理暂行办法》的规定，奖励金额在50万元至100万元的，当年应支付70%，即636837.6元（909768元×70%），次年应支付15%，即136465.2元（909768元×15%），第三期支付剩余的136465.2元。因中投证券公司已经支付周扣山449550元，故中投证券公司应支付周扣山奖励金额为460218元（909768元-449550元）。因在2014年4月29日中投证券公司又支付周扣山49950元，故中投证券公司尚应支付周扣山410268元（460218元-49950元），因其中的136465.2元需在项目督导结束后支付，故中投证券公司在本案中尚应支付周扣山273802.8元（410268元-136465.2元）。周扣山对136465.2元可另行主张。中投证券公司认为依据73号文第二十条的规定，中投证券公司有权对奖励金额进行调整，调整后对周扣山的奖金已全部发放完毕，但中投证券公司在征求意见稿中并无对奖励金额可以进行调整的规定，其调整奖励金额的决定对周扣山不产生效力。周扣山依然有权主张相应的奖励金额，故本院对中投证券公司奖金已发放完毕的上述理由不予采纳。虽中投证券公司认为周扣山在离职申请中明确双方协议均履行完毕，不再有相应争议，但中投证券公司于2014年4月29日又支付周扣山49950元的行为表明双方在解除劳动关系后仍然存在相关争议，故对该主张亦不予支持。因依据《奖金延期支付管理暂行办法》第四条以及相关规定，周扣山主张的第三期支付金额136465.2元应在督导结束后支付，故对周扣山关于中投证券公司应在本案中支付的主张，因缺乏依据，不予支持。原审据此判决并无不当，因在原审庭审后，中投证券公司于2014年4月29日又支付周扣山49950元，双方均未将该事实告知原审法院，故应依法予以改判。虽周扣山主张不应由中投证券公司代缴代扣相应的税额，但依据相关税收的规定，用人单位可以为本单位员工代扣代缴个人所得税，且《保荐代表人薪酬管理办法》第二十条规定了中投证券公司可以代扣代缴保荐代表人的个人所得税，故对周扣山的该项主张，不予支持。原审据此判决并无不当，应予维持。关于第二项争议焦点。因劳动者本人原因不与用人单位续签劳动合同的，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条关于用人单位应当支付经济赔偿金的情形。本案中，中投证券公司在周扣山劳动合同期满（2012年1月4日）前，于2011年12月27日通过OA办公系统通知周扣山续签劳动合同。在中投证券公司与周扣山之间的工作交流基于OA办公系统常态的情形下，周扣山应当知晓中投证券公司已通知其续签劳动合同。故应当认定未续签劳动合同的主要责任在于周扣山，而不应归责于中投证券公司，故中投证券公司不应支付周扣山未签劳动合同双倍工资，对中投证券公司不应支付周扣山未签劳动合同双倍工资30万元的主张予以支持。原审判决中投证券公司支付周扣山未签劳动合同双倍工资30万应属不当，应依法予以纠正。关于第三项争议焦点。在周扣山的离职申请中，周扣山明确表示“因个人原因，经过慎重考虑提出离职申请及交接，望领导理解并予以批准。”应当认定终止与中投证券公司劳动关系系周扣山本人提出辞职所致，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条关于应支付经济补偿金的情形，故对周扣山主张经济补偿金的请求不予支持。关于第四项争议焦点。依据双方于2009年1月5日签订的《保荐代表人引进协议》第八条的规定，若中投证券公司未支付周扣山相应工资、业务奖励等的，中投证券公司应支付周扣山全部应得收入的违约金。本案中，中投证券公司计算周扣山项目奖励的方法与《保荐代表人引进协议》中的约定不符，故中投证券公司应向周扣山支付违约金。但依据该协议中约定的“全部应得收入”计算违约金，应当属于合同法规定的“过分高于造成的损失”。因中投证券公司提出显失公平的意思表示，故人民法院可兼顾当事人的合同履行、过错程度、公平原则等综合因素调整违约金数额。原审据此酌定中投证券公司支付周扣山违约金10万元，并无不当。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。因在原审庭审后，双方均未将中投证券公司于2014年4月29日支付周扣山49950元的事实告知原审法院，且中投证券公司在二审期间提供关于深圳市蓝凌软件股份有限公司、深圳市网盾信息安全有限公司出具的相关新证据，故应当在原审判决中投证券公司支付周扣山的323752.8元中扣减49950元、撤销关于未签劳动合同双倍工资差额30万元后，依法予以改判。因上诉人周扣山的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不支持。上诉人中投证券公司的上诉请求，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持南京市鼓楼区人民法院（2013）鼓民初字第5577号民事判决第三、四项。二、变更南京市鼓楼区人民法院（2013）鼓民初字第5577号民事判决一项为：中国中投证券有限责任公司于判决生效后十日内给付周扣山项目奖励273802.8元（个人所得税由中国中投证券有限责任公司代扣代缴）。三、撤销南京市鼓楼区人民法院（2013）鼓民初字第5577号民事判决第二项。四、驳回周扣山的上诉请求。五、驳回中国中投证券有限责任公司其他上诉请求。如果中国中投证券有限责任公司未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，本院予以免收。本判决为终审判决。审 判 长  夏绪敏代理审判员  蔡晓文代理审判员  鲍蓉蓉二〇一四年八月二十日书 记 员  莫欣欣