广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2010）穗中法民五终字第3839号上诉人（原审原告）：广州番禺桥兴建设安装工程有限公司。法定代表人：梁镜洪，职务：董事长。委托代理人：赵岚、刘毅，均为广东踔厉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州市番润房地产开发有限公司。法定代表人：杨明清，职务：总经理。委托代理人：陈尚真、谢添星，均为广东纬国律师事务所律师。上诉人广州番禺桥兴建设安装工程有限公司因与被上诉人广州市番润房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服广州市番禺区人民法院（2010）番法民三初字第1315号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。广州番禺桥兴建设安装工程有限公司（以下简称为桥兴公司）一审诉称，2007年8月22日，广州市番禺区新造镇贝岗村经济合作社（下简称贝岗村合作社）与广州市番润房地产开放有限公司（下简称为番润公司）签订了《土地租赁合同》，约定：甲方（贝岗村合作社）将位于广州大学城北一路边的地块租赁给乙方（番润公司）；土地使用权租赁经营期为22年，自2007年8月22日至2029年8月21日，乙方必须按照《广州市大学城贝岗保留区修建性详细规划》建造两幢商业楼，并保证该两幢商业楼的建筑面积不少于26000平方米，在租赁期内，乙方对租赁土地上的所有附着物享有的占有、使用、收益权等等。至此，番润公司以承租方式取得广州大学城贝岗保留村地块的土地使用权。2007年7月29日，发包人“贝岗村合作社、番润公司番润公司”与承包人“广州番禺桥兴建设安装工程有限公司（下简称“桥兴公司”）”签订《建设工程施工合同》，约定：将位于广州大学城贝岗村的工程名称为“广州大学城贝岗村商业建设工程”发包给桥兴公司，工程内容包括土建、消防、水电防雷、市政、绿化工程等，同时双方就合同价款、双方权利义务等进行了约定。番润公司作为发包人在合同上盖章，桥兴公司作为承包人在合同上盖章。同年8月28日，桥兴公司、番润公司就上述工程承包事宜再次签订《建设工程施工合同》，在原有合同基础上，该合同在内容上增加了桥兴公司向番润公司支付100万履约保证金的条款。2008年8月30日桥兴公司依约向番润公司支付了工程履约保证金人民币100万元。但是，番润公司在收到上述保证金后，一直以尚未办理施工许可证为由，未让桥兴公司进场施工。即便如此，桥兴公司无论在资金的筹措、人员的配置上，仍对该工程的开工作好了充分的准备，只待番润公司取得施工许可证后立即进场施工。然而，正当桥兴公司翘盼番润公司早日完成报建手续之际，番润公司却以其对广州大学城贝岗保留村地块不具备使用权为由主张该《建设工程施工合同》无效并诉至法院。广州市中级人民法院于2010年4月16日做出［20l0］穗中法民五终字第288号民事判决书，判决驳回番润公司的诉讼请求。至此，法院以判决形式确认桥兴公司与番润公司之间所签订的上述《建设工程施工合同》是合法有效的。令桥兴公司无法接受的是，在上述判决生效后，番润公司仍然无视其与桥兴公司之间所签订的《建设工程施工合同》，在2010年5月中旬，居然指派桥兴公司以外的其他施工单位进场施工，完全不履行其与桥兴公司所签订的《建设工程施工合同》。就其严重的违约行为，桥兴公司曾多次与番润公司协商，希望其能停止违约行为，严格履行合同义务，但，番润公司对此置之不理。不仅如此，番润公司为了使自己的违约行为合法化，再次以在法律上都无法成立的理由，另案诉求解除与桥兴公司签订的两份《建筑工程施工合同》。在该案件开庭前，番润公司又向法院提出了撤诉申请，2010年7月l3日，广州市番禺区人民法院做出（2010）番法民三初字第875号民事裁定书，准予其撤诉。至此，在前后不到一年内，番润公司多次采用恶意诉讼的方式，企图以合法形式掩盖其非法目的，以规避其应当履行的合同义务。故桥兴公司认为，桥兴公司与番润公司之间所签订的《建设工程施工合同》是合法有效的且已经人民法院以判决的形式予以确认。为此，番润公司理应恪守《建设工程合同》的约定，全面履行自己的合同义务。然而，番润公司却无视与桥兴公司签订的《建筑工程施工合同》，指派桥兴公司以外的其他施工单位进场施工，而且，更为恶劣的是，其企图通过不断地恶意诉讼，使其毁约行为合法化。番润公司的上述行为已属于严重的违约行为，且给桥兴公司造成了重大的经济损失，故，希望法院在查明事实的基础上，判令番润公司向桥兴公司赔偿经济损失人民币300万元，以维护桥兴公司的合法权益。并请求法院判令番润公司承担本案的诉讼费用。番润公司一审辩称，一、桥兴公司要求番润公司赔偿损失300万元没有合同依据。双方签订的《建设工程施工合同》（下称合同）通用条款第35条规定，发包人不履行合同义务或不按合同约定履行义务而承担违约责任，赔偿因其违约给承包人造成的经济损失，双方在专用条款内约定发包人赔偿承包人损失的计算方法或发包人应当支付违约金的数额或计算方法。而双方在合同专用条款内，并未对发包人赔偿承包人损失的计算方法或发包人应当支付违约金的数额或计算方法进行约定。因此，桥兴公司要求番润公司赔偿损失300万的诉讼请求没有合同依据。二、桥兴公司要求番润公司赔偿损失300万元没有法律依据。赔偿损失是承担违约责任的一种方式，根据《合同法》及合同法司法解释二的规定，当事人不履行合同义务或履行合同义务不符合约定给对方造成损失的，损害赔偿额应当相当于因违约所造成的损失。违约金约定过高的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并做出裁决。约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。从上述规定可以看出，赔偿损失必须以实际损失为基础，且不得超过实际损失的30％。显然，桥兴公司在没有举证证明其实际损失的情况下，即要求番润公司赔偿损失300万没有法律依据。三、桥兴公司要求番润公司赔偿损失300万没有事实依据。至本案举证期限届满时，桥兴公司并未能举证证明其实际经济损失。事实上，因本案合同客观上无法履行，除履约保证金100万元的利息损失外，根本不可能给桥兴公司造成其他任何实际经济损失。理由是：1、本案合同是在没有施工图纸、工程预算的情况下签订的，桥兴公司无法也不可能进行实际的施工准备；2、本案合同约定的开工日期为施工许可证签发之日，而施工许可证至今无法办理，因此桥兴公司无需进行施工准备，更无法施工。由于桥兴公司既没有施工准备也没有施工，因此桥兴公司无法提供证据来证明其实际经济损失。因本案合同客观上已无法履行，番润公司认可桥兴公司交纳的履约保证金100万元存在利息损失，可自2007年8月30日支付之日起至2009年8月3日退还之日止，按同期银行贷款利率计算利息损失。四、赔偿利息损失的前提应是双方签订的合同不再履行。双方签订的合同约定，开工日期为施工许可证签发之日。现施工许可证尚未签发，番润公司履行合同的期限尚未届满，按理无需承担违约责任。根据合同法第108、110条规定，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，导致合同在法律上或事实上不能履行，对方当事人可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。即桥兴公司要求番润公司承担违约责任的前提应是双方签订的合同在事实上已无法履行，否则桥兴公司在履行期限届满前就不能要求番润公司承担违约责任。五、本案合同无法履行及桥兴公司两次提起诉讼的原因。本案合同是在没有设计图纸、没有工程预算的情况下签订的，部分合同条款约定不明，且未能办理报建手续，所以本案合同至今尚不具备依法履行的条件。另外，由于番润公司的两名股东身为60多岁的老人，没有精力和资金自行对本案合同所涉工程进行建设，于是在2008年11月与案外人汪桂福、麦汉裕签订《股权转让合同》，约定将公司股权转让给汪桂福、麦汉裕并委托其对公司进行经营管理。可案外人汪桂福、麦汉裕违反股权转让合同约定，在没有支付股权转让款也没有办理报建手续的情况下即违法对本案合同所涉工程进行建设，导致本案合同在客观上无法履行。本案合同在客观上无法履行后，番润公司曾多次找桥兴公司协商，主动将履约保证金退还给桥兴公司，并提出愿意赔偿桥兴公司的实际损失或由法院裁决。可桥兴公司不接受番润公司的合理赔偿要求，无理提出了300万元的赔偿要求，并声称不会通过法院解决。在协商不成的情况下，桥兴公司只有将双方纠纷依法提交法院处理。桥兴公司两次提起诉讼，目的是寻求一种公平的解决纠纷的方法，并不是恶意诉讼。综上所述，桥兴公司的诉讼请求除利息损失外，均没有事实依据和法律依据支持，请法院在查明本案事实的基础上，依法给予以驳回。原审法院经审理查明，2007年，番润公司向广州市番禺区小谷围街贝岗村经济合作社租赁了位于广州市番禺区大学城贝岗村北一路路边面积22500平方米土地，租赁期限22年，该土地属于广州市番禺区小谷围街贝岗村的建设用地。2007年7月29日，桥兴公司、番润公司签订一份《建设工程施工合同》，约定：番润公司将位于广州大学城贝岗村的工程名称为“广州大学城贝岗村商业建设工程”发包给桥兴公司，其中合同约定：承包范围以设计图相关的土建工程、配电消防、弱电工程、水电安装、装饰工程及室外工程和绿化工程，开工日期以施工许可证签发的日期为准，竣工日期具体依照开工日期、合同工期及施工过程的工期签证推算，合同工期总日历天数180天，工程质量标准为合格，合同价款约三千万元，组成合同的文件包括：本合同协议书、中标通知书、投标书及其附件、本合同专用条款、本合同通用条款；另合同价款及调整按施工广州市地区图纸内容二类结算、材料按施工各季度的材差调整；本工程项目下的各项目承包人必须经番润公司监理工程师同意选定；此外，还约定在本合同签定后三日内向番润公司支付履约保证金100万元等等。番润公司作为发包人在合同上盖章，桥兴公司作为承包人在合同上盖章。桥兴公司、番润公司双方均确认没有中标通知书、投标书及其附件。2007年8月28日，桥兴公司、番润公司再次签订一份《建设工程施工合同》，番润公司作为发包人在合同上盖章，桥兴公司作为承包人在合同上盖章，合同条款内容与上述2007年7月29日签订的合同内容大致相同。2007年8月30日，桥兴公司向番润公司交纳了100万元履约保证金。2009年8月3日，桥兴公司与番润公司签订一份《协议书》，称由于诸多原因上述《建设工程施工合同》未能办理开工手续，经双方友好协商，番润公司承诺先退还桥兴公司交纳的履约保证金人民币100万元整，待上述原因解决后上述合同继续有效。同日，番润公司依约将桥兴公司交纳的履约保证金l00万元退还给桥兴公司。2009年9月23日，番润公司却以其对广州大学城贝岗保留村地块不具备使用权、亦未就涉案工程申领施工许可证而违反法律强制性规定为由主张该《建设工程施工合同》无效并诉至法院，后经广州市中级人民法院于2010年4月16日做出（2010）穗中法民五终字第288号民事判决书，该判决认为番润公司是否取得涉案项目施工许可证等是合同能否实际履行的问题，对本案合同效力不产生影响，故判决驳回番润公司的诉讼请求。在上述判决生效后，番润公司仍没有将涉讼工程交予桥兴公司施工，而是再另案提诉要求解除与桥兴公司签订的两份《建筑工程施工合同》。在该案件开庭前，番润公司又向法院提出了撤诉申请，2010年7月13日，广州市番禺区人民法院做出（2010）番法民三初字第875号民事裁定书，准予其撤诉。及后，桥兴公司提起本案诉讼。在一审庭审中，桥兴公司表示其提出的上述诉讼请求是由于番润公司的行为导致涉讼合同无法继续履行，造成桥兴公司可得利益的损失。合同正常履行后可取得的利润。工程估计的造价是3000万元，按照l0％的标准计算，是300万元。其计算依据是广州市番禺日报中番禺区统计局于2010年3月15日所作出的经济普查统计表一份，其中表九显示的工程结算收入4527l7万元，利润总额是34855万元，比率是7.66％，结合其听取最高人民法院的法官讲座中提及的工程利润率为8％至10％左右，再根据广州番禺桥兴建设安装工程有限公司公司的实际情况，桥兴公司提出l0％的利润率，要求按照合同标的3000万元的10％计算其可得利益的损失。番润公司则表示涉讼工程已由案外人基本完成，客观上桥兴公司、番润公司所签订的合同无法履行；另本案合同是在没有施工图纸、工程预算的情况下签订的，桥兴公司无法也不可能进行实际的施工准备，部分合同条款约定不明，且未能办理报建手续；桥兴公司未能举证其有实际损失，故只同意履约保证金100万元的利息损失。另原审法院要求番禺桥兴公司就涉案工程在签订上述合同时有否施工图纸、工程预算等进行回答及举证，桥兴公司没有回应及举证。原审法院认为，桥兴公司、番润公司就涉案工程签订上述两份《建筑工程施工合同》时，桥兴公司、番润公司双方均没有涉案工程的施工图纸，亦无工程预算等，上述合同虽无违反法律强制性规定，但缺乏实际可履行性，桥兴公司、番润公司双方可对合同内容进行进一步的磋商，但现涉案工程已由案外人建造，导致上述两份合同均无法继续履行，番润公司对此存在过错。根据《合同法》第一百一十三条的规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”现桥兴公司主张由番润公司赔偿其合同可得利益的损失，有一定的法律依据，但该损失须是违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。现桥兴公司就其主张提供的计算依据是以番禺区统计局于2010年3月15日所作出的经济普查统计表推出的比率及其单方意见认为工程利润为10％，由此推断按合同价款约三千万元计，其可得利益的损失为300万元，此外桥兴公司没有再提供其他证据以证实。鉴于桥兴公司、番润公司就涉案工程签订上述两份《建筑工程施工合同》时，桥兴公司、番润公司双方均没有提供涉案工程的施工图纸及工程预算、且合同亦约定本工程项目下的各项目承包人必须经番润公司监理工程师同意选定等，现桥兴公司无证据证实其为涉案工程的施工有开展工作及已经番润公司监理工程师选定工程项目、桥兴公司亦没有提供其承接涉案工程所必要的交易成本的依据，故桥兴公司所主张的可得利益损失并不是番润公司在订立合同时预见到或者应当预见到违约后果，且凡经营生产都会有风险，并不是所有工程都必须有利润收入，故桥兴公司所主张的可得利益损失的依据不足，该院不予采纳。但从现有证据显示，番润公司不履行合同确实造成桥兴公司的实际损失有桥兴公司交纳履约保证金100万元方面的利息损失，该损失可在签订本合同时预见，故该院采纳番润公司的答辩意见，番润公司应赔偿桥兴公司该部分的利息损失，以100万元为本金，自2007年8月30日支付之日起至2009年8月3日退还之日止，参照中国人民银行规定的金融机构同期同类银行贷款利率的130％计算利息损失。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、《最高人民法院关于适用（中华人民共和国合同法）若干问题的解释（二）》第二十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，原审法院作出判决判决：一、广州市番润房地产开发有限公司应当在本判决发生法律效力之日起五日内向广州番禺桥兴建设安装工程有限公司赔偿损失，该损失以100万元为本金，自2007年8月30日支付之日起至2009年8月3日退还之日止，按中国人民银行规定的金融机构同期同类银行贷款利率的130％计算；二、驳回广州番禺桥兴建设安装工程有限公司的其余诉讼请求。本案诉讼费15400元，由广州番禺桥兴建设安装工程有限公司负担14250元，广州市番润房地产开发有限公司负担1150元。判后，桥兴公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：l、撤销广州市番禺区人民法院作出的（2010）番法民三初字第1315号民事判决的第一判项及第二判项；2、依法判令被广州番禺桥兴建设安装工程有限公司向广州番禺桥兴建设安装工程有限公司赔偿经济损失人民币300万元；3、判令被广州番禺桥兴建设安装工程有限公司承担本案一审及二审的全部诉讼费。事实与理由如下：一、一审法院在一审判决中对于本案关键证据的认定是错误的。本案的关键证据是桥兴公司与番润公司签订的《建设工程施工合同》，对于本案的这一关键证据，一审法院在一审判决本院认为部分，认定：“桥兴公司、番润公司双方就涉案工程签订上述两份《建设工程施工合同》时，桥兴公司、番润公司双方均没有涉案工程的施工图纸，亦无工程预算等，上述合同虽无违反法律强制性规定，但缺乏实际可履行性，桥兴公司、番润公司双方可对合同内容进行进一步的磋商，但现涉案工程已由案外人建造，导致上述两份合同均无法继续履行，番润公司对此存在过错。”桥兴公司认为一审判决中对于本案的关键证据《建设工程施工合同》所作出的上述认定是错误的，理由如下：（一）、涉案工程的施工图纸是桥兴公司与番润公司签订的《建设工程旌工合同》生效后，番润公司需要完成的合同义务，恰恰是该合同需要履行的内容之一，施工图纸并不是该合同可实际履行的条件。桥兴公司与番润公司签订的《建设工程施工合同》第三部分专用条款第47条（《建设工程施工合同》第48页）明确约定“本合同在公司法人签名、发包、承包人公司双方盖章并在三天履约保证金壹佰万人民币到帐后有效”，根据该合同约定，桥兴公司与番润公司于2007年8月28日签字盖章且桥兴公司己于2007年8月30日向番润公司支付了壹佰万元的履约保证金，也就是说，该合同已经生效。在桥兴公司与番润公司所签订的上述合同生效后，桥兴公司与番润公司必须按照该合同的约定，履行自己的合同义务。该《建设工程施工合同》第二部分通用条款1.17条（《建设工程施工合同》第6页）明确：图纸：指由发包人提供或由承包人提供并经发包人批准，满足承包人施工需要的所有图纸。同时，在该部分的4.1（《建设工程施工合同》第9页）条中进一步约定：发包人应按专用条款约定的日期和套数，向承包人提供图纸。而该《建设工程施工合同》第三部分专用条款4.1条中（《建设工程施工合同》第38页）进一步明确约定：发包人向承包人提供图纸日期和套数：捌套图纸。根据上述合同条款的约定，可以确认在该合同生效后，番润公司作为发包人必须向桥兴公司提供涉案工程的施工图纸，即，提供施工图纸是被桥兴公司需要履行的合同义务。也就是说，涉案工程的施工图纸是该合同需要履行的内容之一，而且是完全可以实际履行的内容。但，因番润公司违约，将涉案工程交给桥兴公司以外的公司建造，其没有履行合同义务，没有将施工图纸交给桥兴公司，只能认定为番润公司违约，由此产生的法律责任应当由被桥兴公司承担。但是，并不能因此认定为该合同缺乏实际可履行性，因为施工图纸本身并不是该合同可以实际履行的条件，而是该合同实际履行的内容之一。（二）、桥兴公司与番润公司签订的《建设工程施工合同》已经约定了工程预算，且明确约定了涉案工程的结算原则，并不缺乏实际可履行性。桥兴公司与番润公司签订的《建设工程施工合同》第一部分协议书的第五条（《建设工程施工合同》第2页）明确约定：合同价款约叁仟万。同时在该合同的第三部分专用条款第六条（《建设工程施工合同》第42页、第43页）合同价款与支付中明确约定：本合同价款采用可调价格合同，合同价款调整方法：按施工广州市地区图纸内容二类结算，材料案施工各季度的材差调整。根据上述合同约定，可以确定桥兴公司与番润公司在陔合同中已经明确约定了合同的价款约为叁仟万，即，双方已明确约定了工程预算为叁仟万，同时明确约定了涉案工程竣工后的最终结算原则。在建筑行业，发包方和承包方都会在所签订的建设工程施工合同中约定一个工程的预算价款，当工程竣工后，双方再根据合同中所确定的结算原则进行最终的工程结算。在本案中，桥兴公司与番润公司在该合同中的关于工程预结算的约定是完全符合建筑行业的预结算准则，完全具备实际的可履行性。一审判决中认定该合同无工程预算，且将无工程预算作为该合同缺乏实际可履行性的原因之一，是没有任何事实依据的。综上，一审法院在一审判决中认定本案的关键证据《建设工程施工合同》缺乏实际可履行性是没有任何事实根据和法律依据，是完全错误的。一审法院对于本案这一关键证据的错误认定，致使在此基础上最终了错误的判决结果。二、一审法院在一审判决中，对于所适用的法律条款的错误理解，导致最终作出错误的判决结果。根据番润公司与桥兴公司签订的《建设工程施工合同》的约定，番润公司作为发包人应当将涉案的工程交给桥兴公司建设，但是，在桥兴公司没有任何违约行为的情况下，番润公司先行违约，将涉案工程交给了桥兴公司以外的第三人建设，且目前，该涉案工程已经基本完工，致使桥兴公司己无法实现合同目的，无法实现合同履行后的可期待利益。为此，桥兴公司根据《合同法》第一百一十三条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同是预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”的规定，以及广东省高级人民法院颁布的《关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行规定》（粤高法发（2000）3l号）第22条“发包人与承包人签订建设工程合同后又毁约的，应赔偿承包人由此而造成的损失，该损失应当包括承包人履行合同后可以获得的利益”的规定，提起了诉讼，诉求番润公司赔偿合同实际履行后，桥兴公司可以获得的利益人民币300万元。一审法院在一审判决本院认为部分，一方面认定：“根据《合同法》第一百一十三条的规定，现桥兴公司主张由番润公司赔偿其合同可得利益的损失，有一定的法律依据，但该损失须是违反合同一方订立和同事预见或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。同时，另一方面又认定：“现桥兴公司就其主张提供的计算依据是番禺区统计局于2010年3月15日所作出的经济普查统计表推出的比率及其单方意见认为利润为10％，由此推断按合同价款约叁仟万计，其可得利益的损失为300万元，此外桥兴公司没有提供其他证据以证实。鉴于桥兴公司、番润公司双方均没有提供涉案工程的施工图纸及工程预算、且合同亦约定本工程项目下的各项目承包人必须经番润公司监理工程师同意选定等，现桥兴公司无证据证实其为涉案工程的施工有开展工作及已经番润公司监理工程师选定工程项目、桥兴公司亦没有提供其承接涉案工程所必须的交易成本的依据，故桥兴公司所主张的可得利益损失并不是番润公司在订立合同时预见到或者应当预见到违约后果，且凡经营生产都会有风险，并不是所有工程都必须有利涧收入，故桥兴公司所主张的可得利益损失的依据不足，本院不予采纳”。根据上述一审判决本院认为部分的认定，可以确认在一审判决中，一审法院认为根据桥兴公司的诉讼请求，是可以适用《合同法》第一百一十三条的规定，但是，同时一审法院认定桥兴公司所主张的可得利益损失并不是番润公司在订立合同时预见到或者应当预见到的违约后果，故，最终认定桥兴公司所主张的可得利益损失的依据不足。桥兴公司认为一审判决如此认定，完全是对《合同法》第一百一十三条的规定的错误理解，理由如下：（一）、一审判决作出的“桥兴公司、番润公司双方均没有提供涉案工程的施工图纸及工程预算、且合同亦约定本工程项目下的各项目承包人必须经番润公司监理工程师同意选定等，现桥兴公司无证据证实其为涉案工程的施工有开展工作及已经番润公司监理工程师选定工程项目、桥兴公司亦没有提供其承接涉案工程所必须的交易成本的依据”的认定，并不能成为番润公司在订立合同时不能预见或不应当预见到因违反合同可能给桥兴公司造成的损失的理由。桥兴公司与番润公司签订的《建设工程施工合同》完全符合建筑行业的指关规定，根据《合同法》第一百一十三条的规定．番润公司在签订合同时应当预见到因违反合同可能给桥兴公司造成的损失。《合同法》第一百一十三条中关于“合同履行后可以获得利益，不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”的规定，应当正确理解为：合同履行后可以获得利益，在造反合同一方订立合同时，依照他当时已知道或者理应知道的事实和情况，对违反合同预料到或理应预料到的可能损失。在本案中，如前所述，桥兴公司与番润公司签订的《建设工程施工合同》中，已明确约定了工程价款约为叁仟万元，同时约定了合同价款采用可调价格合同，合同价款调整方法：按施工广州市地区图纸内容二类结算，材料案施工各季度的材差调整。也就是说，双方已经确定了该合同项下的工程预算为叁仟万，并确定了最终的结算原则，完全具有可履行性。至于涉案工程的施工图纸及涉案工程下的各项目承包人必须经番润公司同意选定，是在签订该《建设工程施工合同》后，番润公司需要完成的合同义务。只有在番润公司完成该合同义务后，桥兴公司才有可能进一步履行该合同。但是，该合同义务是否完成，并不影响双方已经确定的该合同的叁仟万的预算，也就是说，双方对于叁仟万的预算在该合同生效时就是已知的且达成共识的。而对于在建筑行业中大概的利润率，作为被桥兴公司是理应知道的，否则是无法在该合同中确定约叁仟万的工程预算的。也就是说，番润公司对于与桥兴公司签订该合同后毁约，将该工程交给桥兴公司以外的人承包后，在工程预算叁仟万的范围内，番润公司理应预料到因此给桥兴公司可能造成的损失。至于“桥兴公司无证据证实其为涉案工程的施工有开展工作，没有提供其承接涉案工程所必要的交易成本的依据”更加不能成为番润公司在签订合同时不能预见到或者不应当预见到因违反合同可能给桥兴公司造成的损失的理由，具体理由如前所述。（二）、一审判决作出的“且凡经营生产都会有风险，并不是所有工程都必须有利润收入，故桥兴公司所主张的可得利益损失的依据不足，本院不予采纳”的认定，更加是对《合同法》第一百一十三条的规定的曲解。《合同法》第一百一十三条的规定是针对当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的情况下，需要承担赔偿损失的责任，而对于具体的赔偿额，包括了合同履行后可以获得的利益。该条款的正确理解应当是：当合同一方的违约行为，致使合同无法继续履行的情况下，其必须赔偿合同如果正常履行后，守约方可以获得的利益。在此，并不考虑所谓的商业风险，也可以理解为是对违约一方的惩罚性的规定。对于任何一份商业合同在履行过程中都存在商业风险，理论上都存在合同履行后，签订合同的当事人可能获得利益也可能没有荻得利益，甚至赔本的可能。但是，在合同没有最终实际履行的情况下，谁也无法确定是否必然发生商业风险。如果在该法条的适用中，考虑所谓的存在商业风险的可能性，那么该条款等于是没有任何实际的可操作性，无法实际适用，因为任何合同的履行都有可能存在商业风险，也就违反了该条款设立的初衷。综上，一审判决对于本案关键证据的认定是错误的，对于所适用的法律条款的理解是错误的，导致最终作出错误的判决结果。番润公司二审答辩称：一、本案合同因工程承包范围约定不明，其本身就缺乏可履行性，不可能产生预期利益损失。本案第一份《建设工程施工合同》签订于2007年7月29日，该合同签订时广州番润房地产开发有限公司尚未取得涉案工程所在土地的承租权。本案第二份《建设工程施工合同》签订于2007年8月28日，离广州番润房地产开发有限公司与番禺区小谷围街贝岗村经济合作社签订《土地租赁合问》的时间2007年8月22日也仅有六天。因此，双方是在没有设计图纸、没有工程预算的情况下签订该两份《建设上程施工合同》的。而该两份《建设工程施工合同》“协议书”部分第二条约定的一程承包范围是“以设计图纸相关的土建工程、配电消防、弱电工程、水电安装、装饰工程及室外工程和绿化工程”，从该条约定可以看出，设计图纸是工程承包范围的基础，没有设计图纸，就无法确定工程承包范围。一份对承包范围约定不明的建设工程施上合同，非经进一步磋商明确承包范围，其本身就根本就无法履行。而因该工程无法办理报建手续，广州番润房地产开发有限公司至今没有委托相关部门设计该工程图纸，也就是说，该工程的承包范围至今无法明确。本案合同在签订时没有招投标资料，也没有工程量清单、工程报价单等工程预算资料，实际上在没有设计图纸、承包范围约定不明的情况下也不可能有招投标资料及工程预算资料。广州番禺桥兴建设安装工程有限公司在《民事上诉状》中将合同价款约3000万元视为工程预算，混淆了“合同价款”与“工程预算”的概念。“工程预算”是对工程项目在未来一定时期内的收入和支出情况所做的计划，它是加强企业管理、实行经济核算、考核工程成本、编制施工计划的依据，也是工程招投标报价和确定工程造价的主要依据。而“合同价款”是按有关规定和协议条款约定的各种取费标准计算、用以支付承包人按照合同要求完成工程内容时的价款。因此，可以这样认为，“工程预算”是确定“合同价款”的一个最主要的条件或基础。现本案合同在签订时没有设计图纸、没有工程预算，因此其约定的“合同价款约3000万元”也成了无源之水，无本之末。综上所述，本案合同是在没有设计图纸、没有工程预算的情况下签订的，工程承包范围约定不明，其本身就无法履行。既然本案合同因承包范围约定不明而无法履行，就不可能产生预期利益损失。二、本案合同事实上不能履行，是由于案外人的原因，广州番润房地产开发有限公司在签订合同时无法预见由此可能造成的损失。除上述工程承包范围约定不明等原因外，本案合同由于未能办理报建手续，至今尚未达到合同约定的履行条件。但是，现涉案工程所在的土地上已由案外人建造其它工程，导致本案合同事实上已不能履行。现广州番禺桥兴建设安装工程有限公司依据合同事实上不能履行而要求广州番润房地产开发有限公司赔偿预期利益损失，不符合《合同法》第113条的规定。首先，本案合同没有达到履行条件，广州番润房地产开发有限公司并没有不履行合同义务或者履行义务不符合约定的行为；其次，涉案工程所在的土地上的工程系由案外人建造，与广州番润房地产开发有限公司无关。广州番润房地产开发有限公司在签订本合同时无法预见由此可能造成的损失。本案合同事实上不能履行的情况如下：1、《土地租赁合同》及本案合同签订后，由于广州番润房地产开发有限公司的两名股东均为60多岁的老人，没有精力和资金自行对本案合同所涉工程进行建设，于是在2008年11月与案外人汪桂福、麦汉裕签订《股权转让合同》，约定将公司股权转让给汪桂福、麦汉裕并委托其对公司进行经营管理，且特别约定必须办理报建手续后方可施工。可案外人汪桂福、麦汉裕违反股权转让合同约定，在没有办理报建手续的情况下即自行购买材料、自行聘请工人违法在本案合同所涉土地上进行工程建设（当时取名“天马城”），导致本案合同在事实上无法履行。由于案外人江桂福、麦汉裕超越代理权限且没有告知或征得广州番润房地产开发有限公司同意，因此其擅自施工的行为应视为个人行为，与广州番润房地产开发有限公司无关。广州番润房地产开发有限公司获知案外人汪桂福、麦汉裕擅自施工后，以此为由诉请法院解除了股权转让合同，至解除合同时，工程已建造约12000平方米。2、由于案外人汪桂福、麦汉裕在建造“天马城”时非法借贷集资，并将“天马城”委托给广州市添马物业管理公司招商，对外大肆收取招商款。至广州番润房地产开发有限公司与案外人汪桂福、麦汉裕解除股权转让合同时，该上程烂尾，造成案外人汪桂福、麦汉裕拖欠工人工资、材料款、巨额借款，而广州市添马物业有限公司收取了巨额招商款而无法退还的复杂局面，引起工人、材料商、商户到处上访闹事，严重影响了社会稳定（案外人汪桂福及添马公司负责人被公安机关立案调查）。为维护社会稳定，经当地党委政府协调，将已烂尾的“天马城”交由案外人广州市尚骅物业管理有限公司，而由该公司出资近3000万元，代案外人汪桂福、麦汉裕支付工人工资、材料款、借款及代广州市添马物业管理有限公司清退招商款。广州市尚骅物业管理有限公司接收“天马城”后，更名为“新天地”，自行继续投资建造，现己封顶并在对外招商。可见，无论是涉案工程所在土地上的“天马城”还是“新天地”，均不是由广州番润房地产开发有限公司建造或委托他人建造，在涉案工程所在土地上建造“天马城”或“新天地”均是广州番润房地产开发有限公司在签订合同时无法预见的，也是广州番润房地产开发有限公司在事后无法控制的。因此，如果说本案合同在事实上无法履行而给广州番禺桥兴建设安装工程有限公司造成了预期利益损失，也因该预期利益损失非广州番润房地产开发有限公司原因造成且广州番润房地产开发有限公司在签订合同时无法预见，而不能要求广州番润房地产开发有限公司来进行赔偿。三、广州番禺桥兴建设安装工程有限公司主张的预期利润并不是在合同履行后就必然可以取得的利益，且广州番禺桥兴建设安装工程有限公司没有提供证据证明实际经济损失和预期利益损失。预期利益，是指合同在履行以后可以实现和取得的利益。该利益是一种未来的、必须通过合同的实际履行才能实现的利益。而广州番禺桥兴建设安装工程有限公司主张的预期利润虽属于一种预期利益，但必须要通过生产经营活动才能产生，因为利润作为一种生产经营成果，它的产生需要一个各种生产要素结合的过程。在这个过程中，不仅需要一定的物质资料，而且需要花费一定的人力、物力。而且，生产经营活动并不必然产生利润，有时甚至可能出现亏损。冈此，就算本案合同能实际履行，也不必然产生利润。也就是说，预期利润并不是在合同履行以后就必然能取得的利益，即合同如不实际履行，也未必产生利润损失。既然利润损失处于不确定状态，就不能将其视为“合同履行后可以获得的利益”。现广州番禺桥兴建设安装工程有限公司在合同不具备履行条件，且没有投入物质资料、人力、物力进行施工的情况下，仅凭一纸并不具备履行条件的合同即要求广州番润房地产开发有限公司赔偿并不必然产生的利润损失，不但不符合法律的规定，而且有违公平原则。至本案举证期限届满时，广州番禺桥兴建设安装工程有限公司并未能举证证明其实际经济损失和预期利益损失。事实上，因本案合同是在没有施工图纸，没有工程预算的情况下签订的，且履行期限未届满，广州番禺桥兴建设安装工程有限公司无法也不可能进行实际的施工准备或进行施上，因此广州番禺桥兴建设安装工程有限公司无法提供证据来证明其实际经济损失。另外，对于预期利益，广州番禺桥兴建设安装工程有限公司也只是对预期利润进行了推测和估算，并没有提供证据来证明预期利润必然产生，更没有提供证据来证明必然产生的预期利润数额。事实上，预期利润存在不确定性，并不必然产生，且因合同对承包范围和施工内容约定不明，合同价款只是估计，预期利润的数额也无法计算。需要说明的是，广州番润房地产开发有限公司至今未就该工程聘请设计单位设计图纸，现有工程是由案外人施工的违法建筑，不能据此来对广州番禺桥兴建设安装工程有限公司的预期利润进行估算。四、承担违约责任应以实际损失为基础，且不得高于实际损失的30％。合同法司法解释二第29条规定，违约金约定过高的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。从上述规定可以看出，实际损失不包括预期利益，否则这段文字表述就应当改成“人民法院应当以预期利益等实际损失为基础，兼顾预期利益等综合因素”。如果是这样，预期利益又是基础、又是兼顾的对象，在逻辑上不通。而合同法司法解释二规定，约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。赔偿损失是承担违约责任的一种方式，应参照违约金的相关规定执行，即赔偿损失也应以实际损失为基础，且不得超过实际损失的30％。综上所述，广州番禺桥兴建设安装工程有限公司的上诉请求没有事实依据和法律依据支持，请二审法院在查明本案事实的基础上，维持一审判决。经审理查明，原审法院查明事实属实，本院予以确认。本院认为，桥兴公司、番润公司双方在既没有施工图纸，又没有工程预算的情况下就涉案工程签订两份的《建筑工程施工合同》，缺乏实际可履行性。双方本可以对合同内容进行进一步的磋商，但涉案工程已由案外人建造，导致上述两份合同均无法继续履行，番润公司对此存在过错，应承担责任。现桥兴公司主张由番润公司赔偿其合同可得利益的损失，但该损失须是违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。现桥兴公司就其主张提供的计算依据是以番禺区统计局于2010年3月15日所作出的经济普查统计表推出的比率及其单方意见认为工程利润为10％，由此推断按合同价款约三千万元计，其可得利益的损失为300万元，除此之外，桥兴公司没有提供其他证据以证实。原审法院据此认为桥兴公司并未投入相应的物质资料、人力、物力成本进行施工。对于预期利益，桥兴公司也只是对预期利润进行了推测和估算，并没有提供证据来证明预期利润必然产生，更没有提供证据来证明必然产生的预期利润数额。由于双方对合同的承包范围和施工内容约定不明，合同价款只是估计，预期利润的数额也无法计算。故桥兴公司所主张的可得利益损失的依据不足，不予采纳，本院认为并无不当，应予维持。从现有证据看，番润公司不履行合同造成桥兴公司的实际损失是桥兴公司交纳履约保证金100万元的利息损失，该损失可在签订本合同时预见，番润公司应当赔偿桥兴公司该部分的利息损失。原审作出的处理并无不当，予以维持。桥兴公司上诉主张番润公司应当赔偿其经济损失300万元，理据不成立，本院不予采信。综上，经审查，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。桥兴公司的上诉请求缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30800元，由广州番禺桥兴建设安装工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  吴国庆审 判 员  陈珊彬代理审判员  岳为群二〇一一年三月十一日书 记 员  李 焕