广东省江门市蓬江区人民法院民 事 判 决 书(2013)江蓬法民一初字第1085号原告：深圳市富裕城建筑工程劳务有限公司，住所地：深圳市龙岗区。法定代表人：桂鑫，该公司总经理。委托代理人：邱海导，广东广和律师事务所律师。委托代理人：梅学宇，广东文品律师事务所律师。被告：吴川市建设工程公司，住所地：广东省吴川市。法定代表人：李宇春，该公司总经理。委托代理人：李艳娜，广东天高律师事务所律师。委托代理人：李娴，广东天高律师事务所实习律师。原告深圳市富裕城建筑工程劳务有限公司（以下简称富裕城公司）诉被告吴川市建设工程公司（以下简称吴川建设公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2013年5月21日受理后，依法组成合议庭，并于2013年8月6日、8月29日公开开庭进行了审理。富裕城公司的委托代理人邱海导、梅学宇，吴川建设公司的委托代理人李艳娜、李娴到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。富裕城公司诉称：2012年9月，吴川建设公司与江门市蓬江区某某镇某溪经济发展公司（以下简称某溪公司）、鹤山市某禾贸易有限公司（以下简称某禾公司）签订《广东省建设工程施工合同》及《补充协议》，约定将位于江门市蓬江区某某镇某溪鸿门山的嘉悦某榈岛项目109600平方米的桩基础工程、土建工程、水电安装、消防、防雷工程安装、绿化及所有配套工程总发包给吴川建设公司承建。2012年9月8日，吴川建设公司与富裕城公司签订《劳务分包施工合同》，将该工程的劳务施工项目分包给富裕城公司，工程总价款59904460元，并约定富裕城公司于合同签订之日支付吴川建设公司劳务保证金100万元，并约定一方违约须按合同总价百分之二十支付对方违约金。合同签订后，吴川建设公司通知富裕城公司进场进行前期准备工作，富裕城进场安装临时板房、道路施工、场地平整等，准备工作完成后，某溪公司于2012年11月7日向吴川建设公司发出正式进场通知，全部施工人员、机械设备、材料等全面进场，工程开始全面施工。在工程施工过程中，某禾公司却向吴川建设公司提出大幅下调工程价款的要求，吴川建设公司拒绝了某禾公司的无理要求，随后某禾公司又私下与广东某白建设集团有限公司（以下简称某白建设公司）签订建设工程施工合同，出现同一项工程分别与吴川建设公司、某白建设公司签订两份建设工程施工合同。吴川建设公司与某溪公司和某禾公司经过协商，最终达成调解协议，吴川建设公司与某溪公司、某禾公司解除《广东省建设工程施工合同》《补充协议》，施工人员全部撤离工地，由某溪公司和某禾公司一次性补偿吴川建设公司120万元。由于吴川建设公司和某溪公司和某禾公司之间的矛盾，造成富裕城公司与吴川建设公司签订的《劳务分包施工合同》不能继续履行。吴川建设公司应按合同约定支付富裕城公司违约金共计11980892元，并退还富裕城公司劳务保证金100万元。富裕城公司和吴川建设公司就合同违约赔偿事宜未能达成一致意见，为维护富裕城公司的合法权益，请求法院判令吴川建设公司返还富裕城公司劳务保证金100万元，判令吴川建设公司赔偿富裕城公司违约金11980892元，并由吴川建设公司承担本案的诉讼费用。富裕城公司为其陈述提供的证据有：劳务分包施工合同、收条、进场通知复印件、施工单位进场通知、解除合同协议书、《广东省建设工程施工合同》、保安服务合同各1份、汇款凭证3份、劳务合同18份。吴川建设公司答辩称：一、吴川建设公司从未与富裕城公司签订任何协议，且富裕城公司提交的《劳务分包施工合同》是无效的，吴川建设公司依法无需承担责任。首先，吴某某与富裕城公司恶意串通，损害吴川建设公司利益，依据《中华人民共和国合同法》（以下简称“合同法”）第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：……（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；……”《劳务分包施工合同》应是无效合同。从富裕城公司提交的所有资料可知，吴川建设公司从未作为其合同相对方与富裕城公司进行磋商、也从未与富裕城公司签订任何协议，富裕城公司所有资料只是“吴川市建设工程公司江门市嘉悦某榈岛工程项目部”（以下简称“吴川某榈项目部”）印章，但是，吴川建设公司从未启用过“吴川某榈项目部”的印章，也从未在相关部门对“吴川某榈项目部”印章进行备案登记，吴川建设公司对前述印章的存在完全不知情，《劳务分包施工合同》纯粹是“吴某某”与富裕城公司恶意串通而为之。另，《劳务分包施工合同》的签订主体是“吴川某榈项目部”与富裕城公司，富裕城公司在签约时是明知合同的相对方是完全不具备主体资格，没有任何授权证明，更是没有签约和履约能力的，但是其仍坚持签约，这是不符合常情常理的。再者，根据《房屋建筑和市政基础设施工程分包管理办法》第十条规定“分包工程发包人应当在订立分包合同后七个工作日内，将合同送工程所在地县级以上地方政府建设行政管理部门备案”，《劳务分包施工合同》依法应到有关部门进行备案，而事实上，该合同却未在任何一个部门进行备案，且吴川建设公司在收到本案起诉资料前从未清楚有此合同存在。同时，根据《劳务分包施工合同》的签订时间、“进场通知”的时间以及“施工单位进场通知”的时间可知，这份《劳务分包施工合同》是一份虚假合同，完全是吴某某恶意串通富裕城公司，通过私刻“吴川某榈项目部”印章与富裕城公司签订合同的方式损害吴川建设公司的利益，《劳务分包施工合同》依法是无效合同。第二，从《劳务分包施工合同》的内容中，承包方承担的是工程的“框架结构、地下一层、地上二十至二十三层”，其中除钢筋、水泥、砖、沙、石仔、墙面砖等材料为发包人提供外，其他均由承包方负责。由此可见，该合同不是劳务作业分包合同，其本质是一个建筑工程的转包合同。根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人。”和第二十九条“建筑工程主体结构的施工，必须由总承包单位完成”的规定，以及《合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（三）以合法形式掩盖非法目的；……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”《劳务分包施工合同》是无效的。二、吴川建设公司不是适格被告，吴川建设公司从未与富裕城公司签订《劳务分包施工合同》、也没有委托任何单位和个人代表吴川建设公司与富裕城公司签订《劳务分包施工合同》，前述合同对吴川建设公司不具约束力。同时，吴川建设公司从未收到合同中陈述的“劳务保证金”，且富裕城公司也没有任何证据证明曾向吴川建设公司支付过“劳务保证金”，因此，恳请法院不要单凭“吴某某”的个人签名以及其私刻的“吴川某榈项目部”印章而将其责任强加于吴川建设公司。首先，吴川建设公司是“吴川市建设工程公司”，法定代表人是“李宇春”，都不是《劳务分包施工合同》的合同相对方，也都没有在合同中签章，更从未对前述合同的条款予以确认，且吴川建设公司以及法定代表人也从未授权任何单位和个人代表吴川建设公司与富裕城公司签订任何协议，因此，《劳务分包施工合同》对吴川建设公司不具约束力。其次，富裕城公司提供的《劳务分包施工合同》、《收条》中仅有“吴某某”以及其私刻的“吴川某榈项目部”印章，但是，壹佰万的保证金究竟通过何种方式支付，有无实际支付，吴川建设公司完全不知情，也没有收过，既然收条是“吴某某”出具的，那么富裕城公司应向吴某某主张。因此，富裕城公司要求吴川建设公司返还劳务保证金100万以及承担违约责任没有事实和法律依据。三、退一万步说，若法院认为《劳务分包施工合同》是有效的，吴川建设公司应承担相应责任，但是根据合同可知，此合同实现的基础是吴川建设公司承包江门市蓬江区某某镇某溪鸿门山地块工程项目，但是从富裕城公司的证据可知，吴川建设公司因未能预计的原因在工程未实际施工的情况下，发包人江门市蓬江区某某镇某溪经济发展公司强行要求解除其与吴川建设公司的工程施工合同，因此，《劳务分包施工合同》赖以成立的环境或基础发生了异常变动，而对于此变动吴川建设公司根本无法预见并不可避免，吴川建设公司不存在任何过错，若富裕城公司在未实际施工前要求吴川建设公司承担合同责任，显失公平，吴川建设公司依法是免除不履行合同的责任且无需作出任何赔偿。四、仅就上述《劳务分包施工合同》约定的内容而论，其约定的违约成立条款明显违反法律规定的公平合理原则，且其约定违约金计算方式明显过高，违反了法律规定的“坚持补偿为主、惩罚为辅”适用原则。（1）《劳务分包施工合同》中双方约定的违约条款为：“……甲方主观上不将本工程交与乙方施工或因客观原因不能交付工程给乙方施工的，甲方应当按照总价款59904460元的百分之二十支付违约金给乙方；……”。根据合同自治原则，双方当事人在合同中约定了违约条款，如该条款不违反法律规定的，一般从其约定。具体到本案（姑且不论该分包施工合同的真实性、关联性），其约定的违约条款“甲方主观上不将本工程交与乙方施工或因客观原因不能交付工程给乙方施工的”，将主观、客观及不可抗力等的因素都列为违约成立的条件，加重了发包人的责任，明显是违反法律规定的公平合理原则，也有违常理。（2）本案中，富裕城公司没有证据证明其有实际的损失。（3）如前所述，《劳务分包施工合同》约定的违约金计算方式明显过高，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款中规定：“……约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”据此，可对违约金的数额或计算标准予以适当调整。而对于违约金过高的判断标准，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条第二款规定：“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”，同时，在该法第二十九条中还规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”。综上所述，富裕城公司未有任何损失且其也没有提供证据证明其存在损失，根据我国的相关法律规定，吴川建设公司无须向富裕城公司承担相应的违约责任，同时，其约定违约金计算方式明显过高，违反了法律规定的“坚持补偿为主、惩罚为辅”适用原则。而对于劳务保证金，收款人不是吴川建设公司，依法也不应由吴川建设公司返还。请求法院依法驳回富裕城公司的全部诉讼请求。吴川建设公司为其答辩提供的证据有：《劳务分包施工合同》一份。本院依职权调查取得的证据有：补充协议、工程确认书、工作联系函、通知书、函、公证书各1份。经审理查明：2012年9月，吴川建设公司承接某溪公司、某禾公司位于江门市蓬江区某某镇某溪鸿门山地块某榈岛工程，并和上述公司签订了相应的建设工程施工合同等协议书。吴某某作为委托代理人在上述协议中签名。2012年9月8日，吴川某榈项目部作为甲方、富裕城公司作为乙方签订《劳务分包施工合同》，吴某某作为吴川某榈项目部的代表、陈某某作为富裕城公司代表，分别在上述合同中签名。合同约定：吴川某榈项目部将某榈岛工程交由乙方包工、包所有材料，包所有施工需有的辅材，包所有施工需用的大、小型机械设备和工具（钢筋、水泥、砖、沙、石仔、墙面砖等主要材料除外，其余施工需用材料由富裕城公司全部承包）。总价款59904460元，计价面积122254平方米。合同并约定：“此合同劳务保证金叁佰万元，在签订合同之日付保证金壹佰万元整，合同生效。后勤人员同时进场，工程开工后再付清余下贰佰万元整给甲方，甲方出具劳务保证金收据”等内容。合同还约定：“签订本合同后，甲方主观上不将本工程交与乙方施工或因客观原因不能交付工程给乙方施工的，甲方应当按照总价款59904460元的百分之二十支付违约金给乙方；如果乙方不进场施工的，乙方应当按照总价款59904460元的百分之二十支付违约金给甲方”等内容。上述合同签订后，陈某某于当日以现金的形式向吴某某支付了劳务保证金200000元，此后，陈某某分别于2012年11月21日转账300000元、2012年12月31日转账200000元、2013年1月20日转账300000元给吴某某，吴川某榈项目部补充出具一张收条，确认收到陈某某交来劳务保证金1000000元，吴某某并作为收款人在收条上签名，并落款为2012年9月8日。期间，吴川某榈项目部、某溪公司分别向富裕城公司、吴川建设公司发出通知，通知可进场施工。富裕城公司并入场进行了平整土地、搭设工棚等施工工作。此后，在合同履行过程中，某溪公司、某禾公司和吴川建设公司产生纠纷，工程停滞。2013年5月10日，吴某某代表吴川建设公司和某禾公司、某溪公司的代表，签订解除合同协议书，协议约定：“同意补偿吴川建设工程公司（代表吴某某）人民币120万元，项目部范围的所有东西归吴川建设工程公司（代表吴某某）所有，2013年5月25日前拆除所有工棚等，逾期作弃置物处理。三方同意解除合同”等内容。此后，富裕城公司退出上述施工场地，但富裕城公司和吴川建设公司协商补偿无果，遂诉至本院。另查明：在某禾公司与吴川建设公司、某溪公司建设工程施工合同纠纷一案中[案号：（2013）江蓬法民一初字第402号]，吴川建设公司向本院提供了多份由吴某某签名并盖有吴川某榈项目部印章的劳务合同、保安服务合同等作为证据；还提供了盖有吴川建设公司印章的工作联系函、通知书等作为证据，以证明其主张。本院认为：吴川建设公司确认承接了某溪公司、某禾公司的建设施工合同，但否认和富裕城公司签订劳务分包合同，故有吴某某签名和盖有吴川某榈项目部印章的劳务分包合同对吴川建设公司是否有约束力，是本案首先要解决的问题。吴川建设公司确认取得了上述某榈工程，吴某某是作为委托代理人在与开发商的建设工程施工合同中签名的，对富裕城公司而言，吴某某显见是代表吴川建设公司的行为。在吴川建设公司取得上述工程后，和富裕城公司签订合同时使用的是吴川某榈项目部的印章，对富裕城公司而言，显然也和吴川建设公司取得上述工程成立项目部相契合，足以让富裕城公司认为吴某某和项目部获得了吴川建设公司的授权；在此后某溪公司、某禾公司和吴川建设公司的纠纷中，吴川建设公司提供的证据中亦提供了大量的使用吴川某榈项目部印章的合同，足以证明吴川建设公司授权、同意或默许使用上述吴川某榈项目部的印章。综上所述，本案所涉劳务分包施工合同应视为吴川建设公司授权、同意或默许签订的，该合同对吴川建设公司有约束力。关于本案所涉劳务分包施工合同是否有效的问题。吴川建设公司取得建设工程后，将建设工程所涉的劳务部分，分包给富裕城公司进行了劳务施工，虽然富裕城公司因该合同取得了建设工程的部分劳务施工工程，但富裕城公司是具有建设劳务资质的企业，其取得建设工程中的劳务施工，并未违反法律的相关规定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条：“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持”的规定可见，富裕城公司在本案的建设工程施工合同中，所签订的劳务分包合同，合法有效，依法受法律保护。关于劳务保证金100万元的问题。如上所述，吴某某和吴川某榈项目部的印章是代表吴川建设公司的行为，在签订《劳务分包施工合同》后，收到富裕城公司的代表陈某某先后以现金、转账等待形式交付了100万元劳务保证金，吴某某、吴川某榈项目部并补充出具收据确认收到了该100万元劳务保证金，故应视为吴川建设公司已收取了富裕城公司交付的100万元劳务保证金，在双方合同不能履行时，富裕城公司并已经实际退出施工场地后，吴川建设公司应退回该100万元劳务保证金。关于违约金的问题。吴川建设公司因与某溪公司、某禾公司之间的纠纷，并最终解除了其三方间的建设工程施工合同，从而导致富裕城公司退出劳务施工场地，导致合同无法履行，属于吴川建设公司的过错，吴川建设公司应承担相应的违约责任。至于某溪公司、某禾公司与吴川建设公司之间的责任，不属于本案调整的范围，本院不予调整。关于在《劳务分包施工合同》中，双方约定了无论哪方违约均需要承担工程价款百分之二十的违约责任是否过高的问题。劳务分包施工合同所约定的总价款为59904460元，百分之二十的违约金为11980892元。富裕城公司提出其实际损失为486.9万元，但并未对此提供证据；吴川建设公司否认富裕城公司的损失数额，但同样也没有提供相反的证据，如果仅以此要求吴川建设公司赔偿损失近1200万元或完全不支持富裕城公司的损失，显然都有欠公平。鉴于富裕城公司在签订合同中确实已经进场，并进行了平整场地、搭设工棚等工作，且建设工程中的劳务施工需要大量劳动力，而长时间大量劳动力的怠工，同样会给富裕城公司造成不少的损失，故本院酌定吴川建设公司应赔偿富裕城公司违约金4000000元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百二十一条和最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、被告吴川市建设工程公司应于本判决生效后十日内返还劳务保证金1000000元给原告深圳市富裕城建筑工程劳务有限公司。二、被告吴川市建设工程公司应于本判决生效后十日内支付违约金4000000元给原告深圳市富裕城建筑工程劳务有限公司。三、驳回原告深圳市富裕城建筑工程劳务有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费107485元，由原告深圳市富裕城建筑工程劳务有限公司负担70000元，由被告吴川市建设工程公司负担37485元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省江门市中级人民法院，并在递交上诉状之日起七日内预交上诉受理费。如不上诉，义务人拒不在判决书规定期限内履行义务的，权利人可在判决书发生法律效力后，上述履行期限届满的次日起二年内向本院申请执行。审 判 长  李常明审 判 员  张华理人民陪审员  蓝志想二〇一四年一月十七日书 记 员  阮 茵