广东省汕尾市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）汕尾中法民三终字第14号上诉人（原审被告）陈玉山，男，汉族，1985年9月10日出生，陆丰市人，住陆丰市。委托代理人彭正民，广东圳泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）张某1，男，汉族，1998年2月20日出生，陆丰市人，住陆丰市。法定代理人张某2，男，汉族，1969年10月20日出生，住址同上，系张某1之父亲。委托代理人卓泽锐，陆丰市公职律师事务所律师。原审被告中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司，住所地,深圳市福田区农林路69号。负责人尤程明，总经理。上诉人陈玉山因机动车交通事故责任纠纷一案，不服陆丰市人民法院（2013）汕陆法民一初字第61号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年3月6日公开开庭进行了审理。上诉人陈玉山委托代理人彭正民，被上诉人张某1法定代理人张某2及委托代理人卓泽锐到庭参加诉讼，原审被告中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司（下称平安保险公司）经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审经审理查明，2013年2月9日，被告陈玉山驾驶粤Ｂ×××××号小客车沿着省道240线从陆丰东海往河东欧厝村方向行驶，至河东后坎路段（S240线28KM+800M）超车时，与对向行驶过来的张某1（载着陈某）、余国在（载着余某）所驾驶的两架二轮摩托车发生相撞，导致张某1、陈某、余国在、余某四人受伤、三车损坏的交通事故。陆丰市公安局交通警察大队到现场勘查后，认定被告陈玉山驾车与对面来车有会车可能时仍然超车，违反《中华人民共和国道路交通安全法》第四十三条第二项的规定，是导致事故的过错。依照《交通事故处理程序规定》第四十六条规定，陈玉山承担此事故全部责任，张某1、余国在、余某、陈某不负事故责任。原告张某1受伤当日被送往陆丰市人民医院抢救治疗，医院诊断：1、重型开放性颅脑损伤①左额顶叶脑挫伤②外伤性蛛网膜下腔出血③右额颞顶部颅骨凹性粉碎性骨折④外伤性颅内积气⑤右额颞顶部头皮血肿；2、头面颈部多处皮肤裂伤；3、双侧上颌骨及右侧蝶骨翼突骨折；4、右侧下颌骨体部及下颌角骨折；5、寰锥右侧横突后缘撕脱性骨折；6、双肺轻度挫伤；7、上消化道出血（应激性胃溃疡）；8、肺部感染。于2013年2月21日出院，出院时医嘱：建议继续住院治疗。2013年2月21日转中山大学孙逸仙纪念医院，入院诊断：创伤性脑损伤。于2013年3月23日出院，出院诊断：1、重型开放性颅脑损伤术后，右额颞顶叶脑挫伤，右额颞顶部颅骨粉碎性骨折；2、头面部皮肤挫裂伤；3、肺部感染；4、气管切开术后。于2013年3月23日转广东三九脑科医院，入院诊断：一、重型颅脑损伤：1、右侧额颞顶脑挫裂性恢复期。2、右侧额颞顶部分颅骨缺损。3、脑积水；二、植物状态；三、肺部感染；四、气管切开术后；五、下颌骨多发骨折。于2013年7月3日出院，出院医嘱：1、继续左侧肢体运动训练；2、避免不适刺激，保持情绪稳定；3、针对下颌骨骨折畸形愈合，建议口腔颌面外科就诊；4、出院带药（30天）；5、不适随诊，半月后门诊复诊。2013年8月1日，广东同济法医临床司法鉴定所出具司法鉴定意见书，鉴定原告张某1伤残等级为三级，后期治疗费78800元，住院期间需加强营养，伤后头150天需要二名护理人员，今后长期需要一名护理人员。另查明：原告张某1住院144天，在陆丰市人民医院住院用去医疗费66974.32元，被告陈玉山支付48974.32元，并支付现金38000元；在中山大学孙逸仙纪念医院住院用去医疗费104657.81元，被告陈玉山支付89657.81元，并支付现金15000元；在广州三九脑科医院住院用去医疗费190211.94元，陈玉山支付52400元，被告平安保险公司支付120000元（陆丰市人民法院先予执行款）。被告陈玉山是粤Ｂ×××××号车的车主兼司机，该肇事车辆在被告平安保险公司投保交强险和第三者责任保险，投保期限自2012年9月30日起至2013年9月29日止。交强险死亡伤残赔偿限额110000元、医疗费用赔偿限额10000元、财产损失赔偿限额2000元；第三者责任保险赔偿限额500000元，并投保不计免赔。原审认为，本案属机动车交通事故责任纠纷。被告陈玉山驾驶机动车违反道路交通安全法的有关规定，导致交通事故的发生。陆丰市公安局交通警察大队作出被告陈玉山负事故全部责任的交通事故认定准确，本院依法应予确认。被告陈玉山应对原告在本次事故中造成的损失负全部赔偿责任。该肇事车辆在被告平安保险公司投保交强险和第三者责任保险，且事故在保险期限内发生。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条和《中华人民共和国保险法》的有关规定，被告陈玉山应承担的赔偿责任，首先由被告平安保险公司在交强险限额内承担赔偿，不足部分在第三者责任保险限额内承担连带赔偿责任。本次事故造成受伤的除原告张某1，还有余国在、陈某、余某，其中余国在另案审理，根据公平原则，被告平安保险公司的赔偿限额依法应按比例分配赔偿。至于未向本院起诉的伤者，可由其向被告陈玉山主张赔偿。本案中，原告张某1在本次事故中造成的损失计核确定如下：1、医疗费361844.07元；2、住院伙食补助费7200元（50元/天×144天）；3、住院护理费30763.9元（38989元/年÷365天×144天×2人）；4、后续护理费，原告提供的广东同济法医临床司法鉴定所的《司法鉴定意见书》具有合法性，本院应予确认。但其后续护理应分期定算，其护理期可暂定为10年，超出该护理期限的可待实际发生后另行主张。即后期护理费为311912元（38989元/年×10年×80%）；5、交通费可酌定为5000元；6、残疾赔偿金，原告提供的广东同济法医临床司法鉴定所的《司法鉴定意见书》鉴定原告为三级伤残，符合规定，本院应予确认，即残疾赔偿金为168685.44元（10542.84元×20年×80%）；7、后续治疗费78800元；8、营养费可补给8000元；9、鉴定费1900元；10、精神损害抚慰金，根据原告伤残程度，可补给30000元，上述1—10项费用合计1004105.41元。该款由被告陈玉山承担赔偿，被告平安保险公司在交强险和第三者责任保险限额内承担连带赔偿责任（与另案余国在的损害赔偿按比例分配连带赔偿）。伤者余国操、陈某未向法院起诉，可由其另行向被告陈玉山主张赔偿。被告平安保险公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法应予缺席判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第三十一条之规定，判决：一、被告陈玉山应在本判决生效之日起二十日内向原告张某1支付赔偿款人民币1004105.41元（被告陈玉山已支付的244032.13元应予以扣除）。二、被告中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司在交强险和第三者责任保险限额内承担连带赔偿责任（被告中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司已支付的120000元应予以扣抵）。上诉人陈玉山不服上述判决，向本院提起上诉称：一、原审判决所依照的鉴定意见委托程序违法、鉴定结论与原始病历存在明显矛盾，适用条款不当，上诉人对鉴定意见提出异议和要求重新鉴定，原审法院没有通知鉴定人出庭作证，该鉴定意见不能作为证据使用。二、护理费根据护理人员的收入状况确定，参照误工费的规定计算，应当参照被上诉人的护理人员所属农业行业的平均工资计算。三、被上诉人主张后续护理费应当进行护理依赖程度鉴定，护理期限应暂定为5年比较合理，后续治疗费应当重新鉴定或者待实际发生后另行主张。四、原审判决仅将保险赔偿限额分配给被上诉人和余国在，剥夺了陈某等其他被侵权人按损失比例取得保险赔偿的权利，应当发回重审或改判。综上所述，请求二审法院撤销原审判决，依法改判或发回重审。被上诉人张某1答辩称：原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。原审被告平安保险公司没有书面答辩。案经本院调解，双方当事人无法达成一致意见。本院经审理查明，原审查明的事实，除上诉人对鉴定结论及上诉人所垫付的数额有异议外，其他方面当事人均无异议，本院予以确认。上诉人在庭审中提出垫付款是299950元。另查明：同事故伤者余国在已由陆丰市人民法院于2013年10月16日审理并作出判决，交强险和商业第三者责任保险与本案被上诉人张某1损害赔偿按比例分配。各方均无上诉，判决文书已生效。另一伤者余某伤情较轻，其与上诉人陈玉山双方自愿达成和解，上诉人陈玉山赔偿余某人民币15721元。另一伤者陈某与上诉人双方也自愿达成调解协议并签订一份协议书。协议内容：“一、陈玉山负责陈某在医院的全部药费；二、陈玉山一次性赔偿陈某住院期间的护理费、伙食费、后续治疗费、伤残费、牙齿安装费、营养费等共人民币115000元”上诉人提供医疗费单据6张并说明已赔付全部医药费106864元，对该协议其他赔偿款项已支付20000元。本院认为，本案为机动车交通事故责任纠纷案件。争议的焦点是：一、被上诉人的鉴定程序是否违法。二、护理费是否应参照被上诉人所属农业行业的平均工资计算。三、被上诉人的后续护理费是否应暂定为5年或待实际发生后另行主张。四、原审判决的保险限额分配是否合理。关于被上诉人的鉴定程序是否违法和要求重新鉴定的问题。本案作为证据的广东同济法医临床司法鉴定所司法鉴定意见书是由陆丰市人民法院委托鉴定的，该鉴定机构具有司法鉴定资格，并附有该鉴定机构的司法鉴定许可证、鉴定人员和鉴定机构的签名及盖章，其程序和手续符合相关规定。上诉人虽对该鉴定的程序及结论有异议，但并没有提供足够的证据反驳其程序违法，也没有在法律规定的期限内书面申请重新鉴定。故原审采信该鉴定机构出具的鉴定意见是正确的，本院予以确认。上诉人认为该鉴定程序违法和要求重新鉴定理据不足，本院予以驳回。关于护理费是否应参照被上诉人所属农业行业的平均工资计算的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数”的规定，原审依据广东同济法医临床司法鉴定所于2013年8月作出的鉴定意见“被鉴定人张某1伤残等级评定为三级，后期治疗费二项合计为78800元，住院期间需要加强营养，伤后头150天需要二名护理人员，今后长期需要一名护理人员”，结合被上诉人张某1没有提供护理人员收入状况的证据，护理人员按没有收入认定，参照城镇居民人均可支配收入计算是正确的。本院予以支持。上诉人认为护理费标准应参照被上诉人所属农业行业的平均工资计算理据不足，本院不予采信。关于被上诉人的后续护理费是否应暂定为5年或待实际发生后另行主张的问题。根据广东三九脑科医院的入院诊断和出院医嘱及出院诊断，被上诉人张某1因本次交通事故造成受伤生活不能自理，只有依靠专业的护理或家属的关心照料慢慢来康复，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条对护理期限不超过二十年的规定及其立法旨意，从以人为本，充分保护生命权、健康权的角度出发，结合被上诉人张某1的年龄以及减少诉累等因素考虑，原审判决后续护理期限按十年计算并无不妥，本院予以维持。上诉人认为应暂定为5年或待实际发生后另行主张依据不足，本院不予采纳。关于原审法院判决的保险限额分配的问题。本交通事故受伤人员4人，依据上诉人在庭上所述，并在庭后提供的陆丰市人民法院（2013）汕陆法民一初字第85号民事判决书，证实同一事故伤者余国在已由陆丰市人民法院审理并已作出判决，各方均无上诉，该判决文书已生效。另一伤者余某与上诉人陈玉山双方自愿达成和解。另一伤者陈某与上诉人双方也自愿达成调解协议并签订一份协议书，说明已赔付全部医药费，对该协议其他赔偿款项已支付一部分。因此，说明本交通事故的其他伤者均已妥善处理。原审判决在交强险和第三者责任险赔偿限额内按比例分配给被上诉人张某1和余国在正确。本院予以支持。上诉人要求发回重审或改判理据不足，本院予以驳回。另外，上诉人提出垫付款是299950元，不是244032.13元。但上诉人没有提供单据等证据证实，被上诉人不予承认。本院不予认定。综上所述，原审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，本院予以维持。上诉人的上诉理据不足，依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费人民币6168元，由上诉人陈玉山负担。本判决为终审判决。审 判 长  曾广文审 判 员  林 纯代理审判员  曾晓辉二〇一四年四月十八日书 记 员  施辉坚