云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2014）云高民一终字第10号上诉人（原审被告）红河东佑房地产开发有限公司。法定代表人赵小莉，该公司总经理。委托代理人李新、赵芳，云南三德律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人（原审被告）云南晟邦融资担保有限公司。法定代表人潘僜，该公司董事长。委托代理人李仕勇，北京大成（昆明）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托代理人彭林，北京大成（昆明）律师事务所实习律师。代理权限：一般授权代理。被上诉人（原审原告）中国联合网络通信有限公司红河哈尼族彝族自治州分公司。负责人缪红钧，该公司总经理。委托代理人田阳、农琳，云南泓旷律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人红河东佑房地产开发有限公司（以下简称东佑公司）及上诉人云南晟邦融资担保有限公司（以下简称晟邦公司）因与被上诉人中国联合网络通信有限公司红河哈尼族彝族自治州分公司（以下简称联通公司）房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，不服云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院（2012）红中民二初字第84号民事判决，向本院提起上诉，本院于2013年12月23日受理后，依法组成合议庭于2014年1月15日公开开庭审理了本案。上诉人东佑公司的委托代理人李新、赵芳，上诉人晟邦公司的委托代理人李仕勇，被上诉人联通公司的委托代理人田阳、农琳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院确认的法律事实：2009年7月10日，联通公司（甲方）与东佑公司（乙方）签订了《拆迁补偿协议》约定，拆迁对象位于个旧市金湖东路129号（包含个旧市房权证（私）字第0**05号房产证记载的房屋面积3497.84平方米及无房产证面积1241.75平方米，合计实际建筑面积4739.59平方米；个旧市国用（2003）字第0627号土地使用权证记载的土地面积1227平方米）。根据云南中信房地产评估有限公司于2009年4月21日出具的A064号评估报告（附件1），拆迁对象合计评估价为12058800元，平均单价为2544.28元／平方米。甲方对房屋拆迁补偿选择产权置换加货币补偿的方式，产权置换的房屋位于原址重建的新楼。对于原甲方有证房屋面积按下列方案进行产权置换：（一）乙方对甲方有证的房屋面积按1：1进行置换，产权置换的房屋建筑面积3497.84平方米，其中一楼临街商业面积500平方米，5-9楼办公面积2897.84平方米，顶层的机房面积100平方米，并提供屋顶面积100平方米作为甲方基站使用，乙方须做好对业主的解释工作，采取有效措施，保证甲方对屋顶的无偿使用权。产权置换的房屋交房标准为毛坯房，交房标准见附件，附件作为本协议不可分割之一部分，与本协议具有同等法律效力。本协议中的面积指建筑面积。若乙方在原址开发商品房售价低于评估价时，乙方应对甲方补齐产权置换的差价。（二）对于原甲方无证房屋面积按下列方案进行补偿。无产权证的房屋面积1241.75平方米，其中241.75平方米置换等面积停车位；剩余的1000平方米以货币补偿，单价为2544.28元／平方米，补偿金额为2544280元。甲方过渡安置的费用以及对甲方承租户的拆迁补偿费用全部由乙方承担，按照双方签订的补充协议执行。过渡安置期为30个月，以乙方取得施工许可证为起始时间计算，但过渡安置期不得超过2012年7月30日，否则甲方有权解除合同并追究乙方违约责任。为保证甲方利益，乙方承诺请晟帮公司为本拆迁补偿协议约定之1200万元的拆迁补偿金的支付提供连带责任保证担保。本协议签订之日起45日内，甲方将拆迁范围内涉及的所有房屋全部腾空。交房时间以乙方取得施工许可证为起始时间计算30个月，但不得迟于2012年7月30日。本协议在满足：（1）保证担保协议书签字生效；（2）乙方取得个旧市政府城建部门颁发的《拆迁许可证》、《拆迁公告》后发生法律效力。2009年7月10日，联通公司（甲方）与东佑公司（乙方）签订《拆迁补偿补充协议（一）》约定：1、乙方对甲方的过渡安置补偿为850000元。2、由乙方直接向个旧市升达公司支付700000元的拆迁补偿金，因乙方未依约支付拆迁补偿金导致个旧市升达公司未能依照约定时间腾空房屋的，甲方不承担任何违约赔偿责任。3、相关搬迁安置费用的支付由乙方根据甲方的指令进行支付，因乙方怠于执行甲方支付指令，致使甲方未能依照约定时间腾空房屋的，甲方不承担任何违约赔偿责任。2009年7月10日，联通公司（甲方）、晟邦公司（乙方）及东佑公司（丙方）签订了《保证担保协议书》约定，乙方完全了解甲方与丙方于2009年7月10日签署的《拆迁补偿协议》（以下简称主合同）之条款内容，为丙方提供保证其出于自愿，全部意思表示真实。本保证协议为独立性担保。主合同因任何原因而发生的无效、可撤销均不影响保证协议的效力，保证协议仍然有效，乙方仍应对甲方承担连带保证责任。无需征得乙方同意，甲方可将主合同债权转让与第三方，乙方仍在原保证范围内承担连带保证责任。1、乙方的保证范围为主合同约定之丙方1200万元的拆迁补偿金的支付义务。2、乙方的保证范围包括丙方因违反主合同约定之1200万元的拆迁补偿金的支付义务而对甲方造成的损失及因上述义务履行而产生的违约金、赔偿金、实现债权的费用和其他所有应付费用。本协议保证方式为连带责任担保，若丙方没有按照主合同的约定履行上述主合同约定之1200万元的拆迁补偿金的支付义务，乙方需履行保证义务。若丙方没有按照主合同的约定，履行上述主合同约定之1200万元的拆迁补偿金的支付义务，甲方应以书面通知方式要求乙方履行保证义务，乙方应于收到甲方对其发出通知之日起十日内履行保证义务。乙方的保证义务不因丙方上级单位的任何指令、丙方地位及财力状况的改变、丙方与任何单位签订任何协议或条件及本保证协议所担保的主合同的无效或解除而免除。本协议项下保证期间为从主合同成立之日起开始，至主合同约定之1200万元的拆迁补偿金的支付期届满之日起两年。协议签订后，联通公司按协议约定将位于个旧市金湖东路129号房屋腾空交给东佑公司，东佑公司接管联通公司的房屋后，在未取得主管部门颁发的房屋《拆迁许可证》和《拆迁公告》的情况下，擅自拆除了联通公司的房屋。之后，由于东佑公司与个旧市三家寨村部分村民就房屋拆迁未能达成协议，导致东佑公司对联通公司地块开发的建设项目一直处于未动工状态。至交房期限届满，东佑公司未能按协议约定交付房屋给联通公司使用。一审审理中，东佑公司申请对个旧市金湖东路129号房地产市场价值进行评估鉴定，联通公司申请对待建个旧市金湖东路房地产市场价值进行评估鉴定。2012年8月28日，一审法院委托红河实信司法鉴定所（以下简称实信鉴定所）进行评估鉴定。同年11月5日，实信鉴定所分别出具了两个鉴定意见：其中红河实信司鉴（2012）房鉴字第14号鉴定意见：原个旧市金湖东路129号房地产市场价值为18906500元，已经包含1277平方米土地使用权价值；红河实信司鉴（2012）房鉴字第15号鉴定意见，对待建个旧市金湖东路金湖尚城C栋一层、五至九层、顶层机房、地下车位房地产市场价值评估鉴定为27260800元，已经包含1277平方米土地使用权价值，拆迁前原房屋财产价值12058800元，已经包含1277平方米土地使用权价值。另查明，联通公司在本案中已实际支付律师代理费20万元。东佑公司按《拆迁补偿补充协议（一）》的约定，已支付过渡安置补偿费850000元及拆迁补偿金70万元，该《拆迁补偿补充协议（一）》已实际履行完毕。再查明，晟邦公司于本案前向云南省昆明市中级人民法院起诉东佑公司保证合同纠纷案。在诉讼期间，云南省昆明市中级人民法院根据晟邦公司提出的财产保全申请，作出（2012）昆民四初字第37号民事裁定书，裁定查封、扣押、冻结东佑公司的财产，限额价值1200万元。具体查封的财产为：东佑公司位于个旧市金湖东路129号金湖尚城项目A幢A-1至A-6号、A-10至A-22号商铺、B幢B-1至B-21号商铺。联通红河分公司一审的诉讼请求：1、解除其与东佑公司签订的《拆迁补偿协议》；2、由东佑公司支付因违约给其造成的损失4400万元（最终以实际评估价为准）；3、晟邦公司承担连带担保责任；4、由东佑公司、晟邦公司承担诉讼费、实现债权的费用、律师费（按生效文书确定金额的2.5%计，已支付20万元）。一、关于拆迁补偿协议的效力及应否解除的问题。原审法院认为，虽然联通公司与东佑公司签订的《拆迁补偿协议》约定，东佑公司取得个旧市政府城建部门颁发的《拆迁许可证》、《拆迁公告》后发生法律效力，但鉴于本案联通公司与东佑公司签订《拆迁补偿协议》履行过程中，东佑公司接管联通公司的房屋后，在未取得主管部门颁发的房屋《拆迁许可证》和《拆迁公告》的情况下，擅自拆除了联通公司的房屋，以致现在无法再取得《拆迁许可证》和《拆迁公告》，造成此现状的责任在东佑公司，并且合同不能履行的根本原因是东佑公司与个旧市三家寨村部分村民就房屋拆迁未能达成协议。导致东佑公司对联通公司地块开发的建设项目一直处于未动工状态，并非因为未取得主管部门颁发的房屋《拆迁许可证》和《拆迁公告》。该《拆迁补偿协议》应视为有效合同，造成《拆迁补偿协议》不能履行，东佑公司负有完全责任。现联通公司请求解除与东佑公司签订的《拆迁补偿协议》，东佑公司也同意解除，予以支持。第二、关于联通公司要求东佑公司赔偿损失4400万元及支付律师代理费20万元请求应否支持的问题。原审法院认为，联通公司与东佑公司签订的《拆迁补偿协议》有效，联通公司请求解除合同，并要求按照合同约定赔偿损失，故在双方不能履行合同的情况下，由东佑公司补偿相应损失给联通公司。联通公司起诉时，虽要求东佑公司赔偿损失4400万元，但表明以最终实际评估价为准。结合本案的事实，东佑公司未按协议约定的期限交付房屋给联通公司，对联通公司损失应以实信司鉴（2012）鉴字第15号鉴定意见27260800元作为损失计算依据，由东佑公司予以赔偿。联通公司主张按生效法律文书确定的赔偿金额2.5％计算律师费的请求过高，不予支持，应按《云南省律师服务收费管理暂行办法》规定的下限标准1％计算，联通公司已支付20万元律师费未超过1％的下限标准，予以支持。第三、关于晟邦公司对联通公司的损失应否承担连带赔偿责任的问题。原审法院认为，联通公司与晟邦公司签订《保证担保协议书》合法有效，该协议约定：“1、晟邦公司的保证范围为主合同约定东佑公司1200万元拆迁补偿金的支付义务。2、乙方的保证范围包括东佑公司因违反主合同约定之1200万元的拆迁补偿金的支付义务而对联通公司造成的损失，及因上述义务履行而产生的违约金、赔偿金、实现债权的费用和其他所有应付费用。晟邦公司对东佑公司不能按照《拆迁补偿协议》约定交房时，承担支付联通公司的1200万元拆迁补偿金提供连带责任担保，保证责任不因《拆迁补偿协议》无效或解除而免除。”因此，晟邦公司应承担连带担保责任，晟邦公司承担该保证责任后，有权要求东佑公司对其承担赔偿责任。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第九十四条第（二）项，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：“一、红河东佑房地产开发有限公司与中国联合网络通信有限公司红河哈尼族彝族自治州分公司签订的《拆迁补偿协议》有效，予以解除；二、由红河东佑房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向中国联合网络通信有限公司红河哈尼族彝族自治州分公司支付房屋拆迁损失费27260800元；三、红河东佑房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向中国联合网络通信有限公司红河哈尼族彝族自治州分公司支付律师费200000元；四、红河东佑房地产开发有限公司若不履行上述房屋拆迁损失费27260800元的给付义务，由云南晟邦融资担保有限公司承担连带赔偿责任；五、云南晟邦融资担保有限公司承担连带赔偿责任后，有权要求红河东佑房地产开发有限公司对其承担赔偿责任；六、驳回中国联合网络通信有限公司红河哈尼族彝族自治州分公司的其他诉讼请求。案件受理费261800元，由中国联合网络通信有限公司红河哈尼族彝族自治州分公司负担102100元，红河东佑房地产开发有限公司负担159700元；财产保全费5000元、鉴定费120000元，合计125000元，由红河东佑房地产开发有限公司负担”。原审判决宣判后，东佑公司及晟邦公司均不服，向本院提起上诉。东佑公司上诉请求：撤销原判第二项，改判由其支付联通公司房屋拆迁损失费18906500元；撤销原判第三项，即，20万元的律师费不应支付（二审中当庭增加的上诉请求，并补交该部分相应的诉讼费）。事实及理由：1、原判认定《拆迁补偿协议》有效是错误的，《拆迁补偿协议》属成立但没有生效，协议约定东佑公司取得政府颁发的《拆迁许可证》、《拆迁公告》后发生法律效力，而本案东佑公司在拆除联通公司的房屋时没有取得《拆迁许可证》、《拆迁公告》，现房屋已被拆除，《拆迁补偿协议》法律效力因协议约定的生效条件无法再成就而没有生效。2、联通公司房屋被拆除的损失只应按原物的市场价值18906500元补偿。联通公司起诉时和诉讼过程中，已将《拆迁补偿协议》约定的产权置换加货币补偿的方式选择为货币补偿，货币补偿的对象为“被拆迁房屋”即原物，而不是新建房屋，本案只应按原房屋的市场价值补偿，原审法院按待建房屋的市场价值27260800元补偿没有法律依据。联通公司口头答辩称，1、双方合同约定未取得《拆迁许可证》前不能拆迁，本案所涉的房屋东佑公司已进行了拆迁，但有关部门未作出违法拆迁的认定，也未作出任何行政行为，从默认的情况看有关部门已同意该拆迁行为，故双方的合同已生效并履行。2、东佑公司上诉没有任何事实依据，其可得利益合同约定是清楚的，待建房屋的价值也是鉴定机构评估的意见，现东佑公司的拆迁行为也在顺利进行中，东佑公司合同目的可以实现。3、原审判决由东佑公司支付其律师费有合同及法律依据。请求：驳回上诉，维持原判。晟邦公司述称，1、本案《拆迁补偿协议》是附生效条件的，要转为生效合同原审法院未作说明。2、联通公司原审自认拆除房屋是经其同意，并非东佑公司擅自拆除。东佑公司认为当时无法取得《拆迁许可证》，是以联通公司的名义自拆自建。晟邦公司上诉请求：1、撤销原判第四项；驳回联通公司对晟邦公司的诉讼请求；2、二审案件受理费由联通公司承担。事实及理由：1、原审庭审中，联通公司承认与东佑公司当时达成变更合同生效条件的口头协议，在没有取得《拆迁许可证》、《拆迁公告》的情况下，双方为了不耽误时间，由东佑公司实施拆除行为，债权人与债务人合意变更主合同，晟邦公司不知情，晟邦公司不应承担担保责任。2、晟邦公司担保的主债务为1200万元拆迁补偿金，但原判由晟邦公司承担27260800元的连带责任是错误的。3、晟邦公司不存在违约行为，合同约定拆迁补偿金的支付是附条件的，即，东佑公司逾期交房，而本案交房不能履行，也就不存在逾期交房，晟邦公司承担担保责任的条件尚未成就，不应承担责任。联通公司口头答辩称，其与东佑公司的合同并未发生改变，房屋拆除后有关部门并未认定为违法拆除，也未下达通知要求停工。晟邦公司在另案的诉讼中认可已按担保合同承担担保责任。担保合同对担保的范围是明确的不只是1200万元的损失，晟邦公司的上诉请求及理由不能成立。东佑公司口头答辩称，晟邦公司应在1200万元范围内承担连带担保责任。经本院审理，对一审法院认定的法律事实，东佑公司提出异议认为，擅自拆除联通公司的房屋不是事实，当时与联通公司进行了协商，并得到联通公司认可的情况下拆除。晟邦公司提出异议认为，1、原审认定东佑公司“擅自”拆除联通公司的房屋与事实不符；2、原审认定东佑公司与个旧市三家寨村部分村民就房屋拆迁未能达成协议，导致建设项目处于未动工状态，无任何证据证实。联通公司提出异议认为，实信鉴定所第15号鉴定意见房地产市场价值27260800元已包含1277平方米土地使用权价值，无事实基础，当时合同约定也是对价值的预评估，拆迁前价值多少与本案无关。其余的法律事实，双方无异议，本院予以确认。对东佑公司提出的异议及晟邦公司提出的异议1，本院认为，东佑公司未按协议约定在取得《拆迁许可证》后实施拆迁，其行为应属擅自拆迁，东佑公司提出的异议及晟邦公司提出的异议1不能成立。晟邦公司提出异议2，本院认为，有东佑公司向政府部门反映的相关材料等证据证实，晟邦公司提出异议不能成立。联通公司提出的异议，是其分析及理解，其异议不能成立。本案争议的焦点是：1、《拆迁补偿协议》的效力；2、联通公司的损失如何确定；3、晟邦公司应否承担担保责任及担保范围。（一）关于《拆迁补偿协议》的效力问题。本院认为，东佑公司与联通公司签订的《拆迁补偿协议》约定，“东佑公司取得个旧市政府城建部门颁发的《拆迁许可证》、《拆迁公告》后发生法律效力”。该合同附生效的条件，待生效条件成就后，合同才能发生效力。本案虽然东佑公司在双方签订《拆迁补偿协议》之前，曾经取得主管部门颁发的《拆迁许可证》，但在《拆迁许可证》有效期届满后，东佑公司未在重新办理《拆迁许可证》并取得《拆迁公告》的情况下，拆除了联通公司的房屋，联通公司对此未提出异议，应视为双方以事实行为变更了《拆迁补偿协议》关于生效条件的约定，《拆迁补偿协议》已实际生效，东佑公司主张《拆迁补偿协议》附生效条件，现生效条件无法成就，《拆迁补偿协议》属成立但没有生效的理由不能成立，原判认定双方签订的《拆迁补偿协议》有效，并无不当。（二）关于联通公司的损失如何确定的问题。本院认为，本案联通公司系因东佑公司违约而诉请解除合同，联通公司原房屋已被拆除，房屋占地范围内的土地已由东佑公司使用，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，联通公司的损失只应以原房屋的房地产市场价值18906500元进行确认，原判按待建房屋的房地产市场价值27260800元确定联通公司的损失错误，本院予以纠正，东佑公司该上诉理由成立。（三）关于晟邦公司应否承担担保责任及担保范围的问题。本院认为，第一，根据《中华人民共和国担保法》第二十四条规定“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任”，本案东佑公司与联通公司并未协议变更主合同，晟邦公司依约应承担担保责任，故晟邦公司主张东佑公司与联通公司口头协议变更了主合同生效条件，晟邦公司不知情，其不应承担责任的上诉理由不能成立。第二，东佑公司与联通公司签订的《拆迁补偿协议》约定：东佑公司承诺请晟帮公司为本拆迁补偿协议约定之1200万元的拆迁补偿金的支付提供连带责任保证担保。联通公司、晟邦公司、东佑公司签订《保证担保协议书》约定：《拆迁补偿协议》因任何原因而发生的无效、可撤销均不影响保证协议的效力，保证协议仍然有效，晟邦公司仍应对联通公司承担连带保证责任，保证责任不因《拆迁补偿协议》无效或解除而免责。晟邦公司保证范围包括东佑公司因违反主合同约定之1200万元拆迁补偿金的支付义务而对联通公司造成的损失，及因上述义务履行而产生的违约金、赔偿金、实现债权的费用和其他所有应付费用。另外，晟邦公司起诉东佑公司保证合同纠纷案件，本院作出（2013）云高民二终字第62号民事判决：东佑公司支付晟邦公司保证金1200万元、担保费42万元等。综上，晟邦公司应在1200万元范围内对联通公司的损失承担连带担保责任，原判判令晟邦公司对联通公司27260800元损失承担连带担保责任，超过《保证担保协议》约定的担保范围，应予纠正，晟邦公司该上诉理由成立。另，关于联通公司支付的律师费20万元的问题。本院认为，20万元的律师费是联通公司为实现债权而支付的费用，属于合同解除给其造成的损失，原审判令东佑公司支付联通公司律师费20万元并无不当，东佑公司主张不应支付律师费20万元该上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，原判认定事实部分错误，两上诉人的上诉理由部分成立。经本院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院（2012）红中民二初字第84号民事判决第一、三、五、六项，即“一、红河东佑房地产开发有限公司与中国联合网络通信有限公司红河哈尼族彝族自治州分公司签订的《拆迁补偿协议》有效，予以解除；三、红河东佑房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向中国联合网络通信有限公司红河哈尼族彝族自治州分公司支付律师费200000元；五、云南晟邦融资担保有限公司承担连带赔偿责任后，有权要求红河东佑房地产开发有限公司对其承担赔偿责任；六、驳回中国联合网络通信有限公司红河哈尼族彝族自治州分公司的其他诉讼请求”；二、撤销云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院（2012）红中民二初字第84号民事判决第二、四项，即“二、由红河东佑房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向中国联合网络通信有限公司红河哈尼族彝族自治州分公司支付房屋拆迁损失费27260800元；四、红河东佑房地产开发有限公司若不履行上述房屋拆迁损失费27260800元的给付义务，由云南晟邦融资担保有限公司承担连带赔偿责任”；三、由红河东佑房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付中国联合网络通信有限公司红河哈尼族彝族自治州分公司房屋拆迁损失费18906500元；四、云南晟邦融资担保有限公司在1200万元范围内对中国联合网络通信有限公司红河哈尼族彝族自治州分公司的房屋拆迁损失费承担连带保证责任。一审案件受理费261800元，财产保全费5000元、鉴定费120000元，合计386800元，由中国联合网络通信有限公司红河哈尼族彝族自治州分公司承担220476元，由红河东佑房地产开发红河东佑房地产开发有限公司承担166324元。二审案件受理费261800元，由中国联合网络通信有限公司红河哈尼族彝族自治州分公司负担149226元，红河东佑房地产开发有限公司承担112574元。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力。如负有义务的当事人未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后二年内，向云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院申请执行。审 判 长  贺 茭审 判 员  周惠琼代理审判员  王 璟二〇一四年四月二十四日书 记 员  杜晓蕾