四川省高级人民法院民 事 判 决 书（2014）川知民终字第6号上诉人（原审被告）成都珊瑚墙装饰艺术有限公司，住所地：四川省成都市金牛区二环路西三段********。法定代表人范锋，董事长。委托代理人张锋，四川名川律师事务所律师。委托代理人马晓林，四川名川律师事务所律师。被上诉人（原审原告）广东原创动力文化传播有限公司，住所地：广东省汕头市澄海区文冠路中段奥迪工业园。法定代表人刘蔓仪，董事长。委托代理人李研，四川展华律师事务所律师。上诉人成都珊瑚墙装饰艺术有限公司（以下简称珊瑚墙公司）因与被上诉人广东原创动力文化传播有限公司（以下简称原创动力公司）著作权侵权纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2013）成民初字第1230号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年6月26日受理后，依法组成合议庭，并于2014年7月30日公开开庭审理了本案。上诉人珊瑚墙公司的委托代理人马晓林、被上诉人原创动力公司的委托代理人李研，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理查明：一、案涉美术作品灰太狼、美羊羊、懒羊羊、喜羊羊的基本情况2008年8月29日，广东省版权保护联合会对案涉美术作品灰太狼、美羊羊、懒羊羊、喜羊羊四个卡通形象进行了著作权登记。《作品登记证》载明：作品名称分别为动画片《喜羊羊与灰太狼》主角造型灰太狼、懒羊羊、喜羊羊、美羊羊；作者罗应康；著作权人为原创动力公司（受让取得）；作品完成日期为2003年12月18日；作品登记日期2008年8月29日；作品登记号分别为作登字19－2008－F－1177号、19－2008－F－1176号、19－2008－F－1173号、19－2008－F－1174号。灰太狼外貌主要特征为：头戴有一块有补丁的帽子，脖子上系有围巾，右脸上有伤疤，缺了一块的左耳，肚皮偏下有一个叉叉的肚脐眼，长相狡诈；懒羊羊外貌主要特征为：胸前有一块口水垫，螺旋状发型，身材较胖，眼睛较小，纯色鞋子，长相较笨；喜羊羊外貌主要特征为：胸前戴着超能铃铛，前额有左卷的毛发，脸上带着笑容，穿着深色与白色相间的休闲鞋，浓眉大眼，长相帅气；美羊羊外貌主要特征为：头扎蝴蝶结，系长形围巾，穿休闲鞋，前额有向右飘逸的刘海，相貌乖巧可爱。二、珊瑚墙公司被控侵权行为的相关情况（一）2011年10月14日，在浙江省杭州市钱塘公证处（以下简称钱塘公证处）公证员纪瑾、工作人员沈锋的监督下，原创动力公司的委托代理人朱晖使用钱塘公证处的电脑，登录到淘宝商城（现已更名为天猫商城）珊瑚墙公司的店铺（网址all.com／shop／View_shop.htmsearch=y&viewType=_hotsell&pageNum=8&prt=1318）。网页中载明：公司名珊瑚墙公司，所在地四川成都，商家珊瑚墙装饰艺术；飞彩可移除墙贴纸喜羊羊与灰太狼儿童房卧室卡通背景墙壁贴C055（以下简称C055墙贴）售价39.00元，已销售964件，已有169人评论。朱晖点击C055墙贴图标。网页载明：飞彩墙贴，公司名珊瑚墙公司，所在地四川成都，商家珊瑚墙装饰艺术，服务电话400-800-0808转856978；C055墙贴价格￥39.00-129.00元，月销量44件，送积分单件送19商城积分，颜色分类喜羊羊与灰太狼，库存29268件。朱晖点击成交记录。网页载明：成交记录44件，原价39.00-129.00元，本商品累计售出964件，最近一个月成交44件；其中，买家“赋＊＊子”，宝贝名称C055，尺寸中，拍下价格68，购买数量1，成交时间2011-10-14；买家“心＊＊0”，宝贝名称C055，尺寸小，拍下价格39，购买数量1，成交时间2011-10-14。朱晖将C055墙贴等商品加入购物车，登录到“zhuhui抱抱熊”的账户名，点击购买后，用尾号为9552的中国工商银行卡付款结算。钱塘公证处对本次购买过程进行了公证，并制作了（2011）浙杭钱证民字第7601号《公证书》。（二）2011年10月17日，朱晖来到浙江省杭州市上城区清泰街348号雪峰大厦三楼钱塘公证处，在公证员纪瑾、工作人员沈锋的监督下，朱晖从快递人员手中签收一份申通快递。《申通快递详情单》载明：寄件人吴强，始发地成都，寄件人珊瑚墙公司，收件人朱晖，收件地址浙江省杭州市上城区清泰街348号雪峰大厦。朱晖拆开该快递，内有墙纸若干张，发票及销售发货单各一张。钱塘公证处对上述过程进行了公证，并制作了（2011）浙杭钱证民字第8068号《公证书》。（三）原创动力公司委托代理人于2013年7月26日登录到天猫商城飞彩旗舰店网页（网址／q=%CF%B2%D1%F2%D1%F2&type=p&style=&cat=all&search=y&newHeade）。网页载明：天猫TMALL.COM.飞彩旗舰店，公司名珊瑚墙公司，所在地四川成都，商家飞彩旗舰店，服务电话400-800-0808转856978；C055墙贴价格￥29.00，已销售1772件。介绍商品C055墙贴的所在网页载明：价格￥29.00-78.00，月销量8件，尺寸／加工方式小中大，库存58847件。（四）庭审中，法庭当庭对（2011）浙杭钱证民字第8068号《公证书》封存的实物予以拆封。内有C068X墙贴、C055墙贴（被控侵权墙贴）、发票、发货单、飞彩墙贴使用说明书、感谢信、C501墙贴、蝴蝶墙贴各一张。发票上有以下字样：“付款单位朱晖，项目内容墙贴，金额74.00元，成都珊瑚墙装饰艺术有限公司发票专用章”。发货单上有以下字样：“订单金额74.00，制单日期2011－10－1415：33：03，客户名称zhuhui抱抱熊，联系人朱晖，联系地址浙江省杭州市上城区清泰街348号雪峰大厦，小C055喜羊羊与灰太狼1，小C068灰太狼与红太狼1”。其中被控侵权的C055墙贴上有两个小标签，其中一个小标签上有以下字样：“生产商成都珊瑚墙装饰艺术有限公司，品名喜羊羊与灰太狼，货号C055，尺寸小号”。另一个小标签上有以下字样：“飞彩DECO，喜羊羊与灰太狼”。同时，C055墙贴上有“喜羊羊与灰太狼”字样及四个卡通墙贴形象（从左至右分别简称为墙贴1号、墙贴2号、墙贴3号、墙贴4号）。上述墙贴1号，帽子上有兔耳朵形状装饰，黄色围巾，缺了一块的左耳，右脸上有伤疤，神态较可爱；墙贴2号，胸前有黄色的口水垫、螺旋状发型，体态较胖，眼睛较小，长相较调皮；墙贴3号带着铃铛，前额上有左卷毛发，穿着蓝白相间的休闲鞋，浓眉大眼，长相帅气；墙贴4号，头上粉色的蝴蝶结，粉色的羊角和粉红色的围巾，粉色休闲鞋，前额向右飘逸的刘海，长相乖巧可爱。与案涉美术作品灰太狼、懒羊羊、喜羊羊、美羊羊相比较，其中墙贴1号与灰太狼比较，除帽子、胸饰、缺角的左耳、大嘴形相同外，眼睛、动作、神态不相同；墙贴2号与懒羊羊比较，发型、佩饰、鞋式、眉毛、眼睛、体态等方面相同，表情略有不同；墙贴3号与喜羊羊比较，发型、胸饰、鞋式、眉毛、眼睛、体态等方面相同，服饰、表情略有不同；墙贴4号与美羊羊比较，发型、佩饰、眼睛、神态、体态等方面相同，服饰、动作略有不同。三、案涉美术作品“喜羊羊”、动画片《喜羊羊与灰太狼》获奖情况2010年5月13日，中国动画学会、中国国际新媒体影视动漫节组委会授予原创动力公司“喜羊羊”作品“首届中国十大卡通形象大奖”。2006年至2010年，动画片《喜羊羊与灰太狼》先后获得“广东省民营影视企业电视动画片优秀节目奖”、第十四届上海电视节“白玉兰”奖“国产动画片银奖”、第二十三届中国电视金鹰奖“美术片形象设计提名奖”、“中国学院奖”动画作品比赛“技术单项奖”及“入围优秀奖”、“中国动漫风云榜”2008年度春季榜“最具有影响力动画电视剧”称号、中共中央宣传部第十一届精神文明建设“五个一工程”“优秀作品奖”、首届中国国际影视动漫版权保护和贸易博览会“最佳动画衍生产品设计奖（玩具类）”、第二届中国创意策划节“中国最佳动漫创意奖”、CGOEXPO第六届中国国际动漫游戏博览会暨2010卡通总动员“最佳收视表现大奖”。四、与案件有关的其他情况珊瑚墙公司成立于2008年6月20日，注册资本10万元，经营范围包括建筑装饰、装饰设计；工艺品销售；广告制作、代理发布、制作国内各类广告。原审诉讼过程中，珊瑚墙公司提供了其设计的“墙贴作品人物形象图”，图中的四个卡通形象与被控侵权商品上的四个墙贴卡通形象相同。原创动力公司认为，其依法享有动画片《喜羊羊与灰太狼》主角造型灰太狼、喜羊羊、懒羊羊、美羊羊美术作品的著作权。珊瑚墙公司未经其许可，生产、销售了大量含有案涉美术作品的C055墙贴，获得了非法利益，其行为构成侵权，故诉至原审法院请求依法判令珊瑚墙公司：1、立即停止生产和销售以“喜羊羊与灰太狼”系列卡通形象为背景的C055墙贴；2、赔偿经济损失50万元及维权合理开支4000元；3、在天猫商城珊瑚墙公司店铺的醒目位置赔礼道歉、消除影响。原审法院认为：原创动力公司系动画片《喜羊羊与灰太狼》主角造型灰太狼、懒羊羊、喜羊羊、美羊羊四个美术作品的著作权人，其著作权合法有效，应受法律保护。关于珊瑚墙公司是否存在销售被控侵权的C055墙贴行为的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条之规定，经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。原创动力公司的委托代理人朱晖网络订购、支付货款、接收被控侵权网购商品全过程，均有钱塘公证处公证员纪瑾、工作人员沈锋的监督。钱塘公证处对朱晖的网上登陆、截屏、保存与实时打印过程记载清楚，前后相互印证。（2011）浙杭钱证民字第7601号、第8068号两份《公证书》载明的内容应当作为认定案件事实的依据，足以证明珊瑚墙公司2011年10月14日在淘宝商城销售被控侵权商品事实。珊瑚墙公司没有证据推翻上述《公证书》的真实性，其关于《公证书》不具有证明效力的理由不成立。同时，2013年7月26日天猫商城飞彩旗舰店网页，亦载明有珊瑚墙公司销售被控侵权产品的事实。因此，对于原创动力公司关于珊瑚墙公司销售了被控侵权产品的主张，该院予以支持。关于珊瑚公司是否存在生产C055墙贴行为的问题。被控侵权商品上的小标签上印有“生产商成都珊瑚墙装饰艺术有限公司，品名喜羊羊与灰太狼，货号055，尺寸小号”字样。珊瑚墙公司虽否认其为生产者，但并未提供被控侵权产品的合法来源证据，在其未提供相应证据足以推翻对方证据的情况下，原审法院对其辩称不是被控侵权产品生产商的理由不予采纳。对于原创动力公司关于珊瑚墙公司系被控侵权产品生产者的主张，该院予以支持。关于珊瑚墙公司生产、销售的C055墙贴是否侵犯原创动力公司著作权的问题。珊瑚墙公司生产、销售的C055墙贴是否侵犯原创动力公司的著作权，取决于珊瑚墙公司是否接触了案涉美术作品，以及C055墙贴上的卡通人物是否与案涉美术作品实质相似。其一，案涉美术作品系动画片《喜羊羊与灰太狼》主角造型，动画片《喜羊羊与灰太狼》经热播与多次获奖，其已为公众所熟知，且珊瑚墙公司认可被控侵权墙贴形象系对影视作品《喜羊羊与灰太狼》角色的演绎，因此其接触了《喜羊羊与灰太狼》影视作品即接触了《喜羊羊与灰太狼》主角造型----案涉美术作品，珊瑚墙公司辩称其未接触案涉美术作品的理由不能成立；其二，案涉美术作品灰太狼、懒羊羊、喜羊羊、美羊羊是作者以虚拟的创作手法，通过线条、图案等表现形式，分别对狼与羊的头部、眼部、脸部、耳部、发型、佩饰、鞋式、服饰等进行描绘，塑造出的具有不同外形特征与性格内涵的动物造型。虽然上述造型在动画片《喜羊羊与灰太狼》的不同背景、不同情节下展现出不同的形态和神态，但其主要特征始终未变。珊瑚墙公司销售的C055墙贴图案从单幅来看，表情、动作、神态有所不同，找不到和案涉美术作品完全相同的形象。但墙贴1号、2号、3号、4号与案涉美术作品的主要特征相同，仅对原创动力公司作品进行了局部的改动和调整，其在墙贴上标注的“灰太狼与喜羊羊”文字也能印证其采用广东原创动力公司作品的事实。对于熟悉影视作品《灰太狼与喜羊羊》的普通消费者特别是少儿消费者来说，被控侵权墙贴1号、2号、3号、4号与案涉美术作品没有实质不同之处。故被控侵权墙贴中的卡通形象构成了对案涉美术作品的复制与演绎，珊瑚墙公司未经著作权人许可，复制与演绎案涉美术作品，其行为侵犯了原创动力公司对案涉美术作品享有的著作权。对于珊瑚墙公司申请对案涉美术作品与C055墙贴形象进行司法鉴定的问题，因案涉美术作品与C055墙贴形象的主要特征元素不多，构成并不复杂，直接观察两者的主要特征与构成，即能作出是否相似的判断。因此，对于珊瑚墙公司要求对两者进行司法鉴定以确定其相似性的主张，原审法院不予支持。关于珊瑚墙公司的民事责任承担问题。《中华人民共和国著作权法》第四十八条第（一）项规定，未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。珊瑚墙公司未经著作权人许可，复制并发行灰太狼、懒羊羊、喜羊羊、美羊羊卡通形象作品，应当承担停止侵害、消除影响、赔偿损失等民事责任。《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。由于原创动力公司未提供证明其实际损失及珊瑚墙公司获利所得的证据，原审法院根据本案的具体情况，综合考虑案涉美术作品的知名度及市场影响，珊瑚墙公司的生产、销售数量、侵权情节、主观过错等因素，酌情确定赔偿金额及维权合理开支共计60000元。本案中，判令珊瑚墙公司消除影响已足以弥补其侵权造成的不良后果，而赔礼道歉属于侵犯人身权利的责任承担方式，故对于原创动力公司要求珊瑚墙公司赔礼道歉的请求，不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国著作权法》第四十八条第（一）项、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷适用法律若干问题的解释》第七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条第一款、第二款、第三款之规定，判决：一、珊瑚墙公司于判决生效之日起，立即停止生产和销售“喜羊羊与灰太狼”卡通形象背景的C055墙贴商品；二、珊瑚墙公司在判决生效之日起十日内，向原创动力公司赔偿经济损失及维权合理开支共计60000元；三、珊瑚墙公司于判决生效之日起十日内，在其天猫商城店铺的醒目位置刊登公开声明（内容经该院审核）消除影响；四、驳回原创动力公司的其余诉讼请求。如果珊瑚墙公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费9840元，由原创动力公司负担840元，珊瑚墙公司负担9000元。原审法院判决后，珊瑚墙公司不服，向本院提起上诉，认为原审判决存在基本事实认定不清、作出判断的证据不足、适用法律错误和审理程序违法等问题。其具体理由是：一、认定事实不清、证据不足。（2011）浙杭钱证民初字第7601号、第8068号《公证书》存在多处实质性错误，原审判决直接以其作为认定事实的证据，应予纠正；原创动力公司提交的2013年7月26日天猫商城飞彩旗舰店网页打印件与本案无关联，且未经公证，不能作为认定珊瑚墙公司存在销售被控侵权产品事实的证据；原审判决以珊瑚墙公司未提供被控侵权产品的合法来源证据为由认定珊瑚墙公司为生产者，属于事实认定错误；原审判决对于影视动漫与美术作品的内涵与外延认定错误，其认定案涉美术作品即为《喜羊羊与灰太狼》动画片主角造型的事实缺乏证据证明；混淆误认与相似性是商标侵权判断的适用标准，原审判决以普通消费者角度判断墙贴形象与案涉美术作品是否存在实质相同或相似，属于侵权判断标准错误；案涉美术作品属于平面、静态、黑白墨稿，而墙贴形象则更立体、直观、有鲜艳着色、充满动感，二者之间无可比性，原审判决的比对方法错误；珊瑚墙公司是将《喜羊羊与灰太狼》影视作品形象元素加入到墙贴作品中进行演绎创作，产生新的作品，并非对案涉美术作品的复制和演绎，且原审判决认定珊瑚墙公司复制与演绎了案涉美术作品，超出了作品复制权范围；原创动力公司提交的影视作品获奖材料等相关证据不能作为判断案涉美术作品知名度及市场影响力依据，原审判决对于证据关联性的认定错误；原审判决酌情确定赔偿金额的相关因素缺乏证据支撑，判赔数额畸高；二、适用法律错误。原审判决适用我国著作权法第四十八条、第四十九条及最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷适用法律若干问题的解释》第七条的规定，属于适用法律错误，应当适用我国著作权法第十条第（五）项、最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷适用法律若干问题的解释》第十五条以及民事诉讼法第七十六条的规定；三、审理程序违法。珊瑚墙公司在原审审理中多次以书面和口头形式申请对案涉美术作品与墙贴形象的同一性进行司法鉴定，原审判决未对此作出书面裁定，属于程序违法。请求：撤销原审判决，驳回原创动力公司的全部诉讼请求或将本案发回重审；本案一、二审诉讼费用由原创动力公司承担。原创动力公司在庭审中答辩称：原审判决认定事实及适用法律正确，珊瑚墙公司的上诉理由均不成立。请求驳回上诉，维持原判。在本院二审限定的举证期限内，珊瑚墙公司提交了六组证据作为其二审新的证据。第一组为珊瑚墙公司2011年—2013年C055墙贴的《库存记录表》，拟证明珊瑚墙公司C055墙贴的真实库存数量；第二组为珊瑚墙公司2011年—2013年C055墙贴的《销售清单明细表》，拟证明珊瑚墙公司C055墙贴的真实销售数量；第三组为珊瑚墙公司销售C055墙贴的《成本清单》，拟证明珊瑚墙公司售出墙贴所支出的成本；第四组为珊瑚墙公司支出相关服务费、广告费及为员工缴纳社会保险费用的发票，拟证明珊瑚墙公司所支出的成本；第五组为珊瑚墙公司与华特迪士尼（上海）有限公司签订的有关华特迪士尼（上海）有限公司许可珊瑚墙公司使用迪士尼标准人物形象等材料的《许可协议》以及成都市版权协会会员单位的授牌，拟证明珊瑚墙公司无侵权的主观动机；第**为2014年3月31日四川省成都市成都公证处就珊瑚墙公司的委托代理人，对其淘宝店铺进行后台操作的页面及访问的相关网页内容，进行网页证据保全出具的《公证书》，拟证明淘宝店铺的销售数量和库存数量具有可修改性。原创动力公司质证后认为：第一组、第二组、第三组证据为珊瑚墙公司单方制作提供的证据，对其真实性不予认可；第四组、第五组证据与本案不具有关联性；第六组证据即使能够证明淘宝店铺相关数据具有可修改性，亦不能证明珊瑚墙公司的淘宝店铺网页显示的销售数量和库存数量与实际不符，且原审判决并未以此作为确定侵权赔偿数额的直接依据，该组证据与本案无关联。本院认为：珊瑚墙公司提交的第一组、第二组、第三组证据为珊瑚墙公司单方制作提供的证据，其真实性难以确认，本院不予采信；第四组证据反映的是珊瑚墙公司整体性的经营费用支出，不能单独体现其为本案被控侵权的C055墙贴产品所支出的成本，对其证明力不予采信；第五组证据为珊瑚墙公司与案外人达成的协议，与本案无关联；第六组证据不能证明珊瑚墙公司的淘宝店铺网页显示的C055墙贴产品的销售数量和库存数量是否经过修改，对其关联性和证明力不予采信。本院对原审判决查明的案件事实，依法予以确认。本院另查明：2013年8月16日，珊瑚墙公司认为（2011）浙杭钱证民字第7601号、第8068号《公证书》在公证申请管辖、保全行为事实、保全公证程序等方面存在错误，向钱塘公证处提交了《公证撤销申请书》。2013年9月5日，钱塘公证处作出（2013）浙杭钱证补字第5号《补正公证书》，对（2011）浙杭钱证民字第7601号《公证书》的三处文字性错误予以补正。同日，钱塘公证书向珊瑚墙公司作出《关于成都珊瑚墙装饰艺术有限公司申请撤销公证的答复函》，对珊瑚墙公司提出的相关问题进行了解释说明。本院认为：本案原创动力公司主张权利的灰太狼、美羊羊、懒羊羊、喜羊羊四个卡通形象，属于上的美术作品。珊瑚墙公司对于原创动力公司系案涉四个美术作品的著作权人、其著作权合法有效的事实，并无异议，本院予以确认。本案二审争议的主要问题是：珊瑚墙公司是否生产、销售了被控侵权的C055墙贴产品；珊瑚墙公司的行为是否侵犯了原创动力公司对案涉美术作品享有的著作权及其应否承担相应的民事责任。一、关于珊瑚墙公司是否销售了被控侵权的C055墙贴产品的问题。根据我国公证法第三十六条的规定，经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外。原创动力公司提交的（2011）浙杭钱证民字第7601号、第8068号两份《公证书》，通过对原创动力公司的委托代理人朱晖登陆珊瑚墙公司的天猫商城店铺进行相关商品订购、支付货款，以及接收网购商品过程的记载，清楚、连贯地反映了珊瑚墙公司通过其天猫商城店铺销售了被控侵权的C055墙贴的事实。珊瑚墙公司所称上述《公证书》存在的多处实质性错误，钱塘公证处已予以补正和作出了相应说明；且其所称实质性错误均不属于影响《公证书》内容合法性及其反映事实真实性的事项，并不能够推翻《公证书》的效力，《公证书》记载的珊瑚墙公司销售了被控侵权产品的事实，应予以确认。原审法院以珊瑚墙公司没有证据推翻《公证书》的真实性为由，认定其关于《公证书》不具有证明效力的理由不成立是正确的。至于原创动力公司提交的关于2013年7月26日天猫商城飞彩旗舰店的网页打印件，根据原审法院2013年9月27日的庭前证据交换笔录记载，珊瑚墙公司对该证据质证后认为“虽为打印件，但是我们确认内容与被告网店上挂的内容一致，在收到应诉通知书后已经停止销售下架”，表示其认可该网页打印件内容的真实性，原审法院据此将其作为认定珊瑚墙公司销售被控侵权产品事实的补充证据，并无不妥。珊瑚墙公司认为原审法院采信上述《公证书》及网页打印件不当的上诉理由，缺乏事实和法律依据，均不能成立。事实上，珊瑚墙公司在本案审理过程中，并未否认其通过天猫商城店铺销售了C055墙贴的事实。二、关于珊瑚墙公司是否为被控侵权的C055墙贴生产者的问题。在珊瑚墙公司销售的C055墙贴上注明有“生产商成都珊瑚墙装饰艺术有限公司”字样，珊瑚墙公司否认其为生产者，至少应当提交相关证据证明该商品具有其他合法来源，并对为何允许其他生产者在该商品上将其标注为生产商的行为作出合理解释。但珊瑚墙公司对此未提交任何证据予以证明，亦未作出任何合理解释，其应当承担举证不能的法律后果。原审法院在珊瑚墙公司未提交相应证据足以推翻对方证据的情况下，对其辩称不是被控侵权产品生产商的理由不予采纳，并无不当。珊瑚墙公司认为原审法院是以其未提供被控侵权产品的合法来源证据为由认定其为生产者，是对原审判决内容的曲解，与实际情况不符，不能成立。三、关于珊瑚墙公司生产、销售C055墙贴的行为是否构成侵权的问题。案涉四个美术作品中灰太狼、美羊羊、懒羊羊、喜羊羊的卡通形象，是作者以虚拟的创作手法，通过线条、图案等表现形式，分别对狼和羊的头部、眼部、脸部、耳部、发型、佩饰、鞋式、服饰等进行描绘，塑造出的具有不同外貌特征和个性特点的拟人化动物造型。其在相貌、身体、服饰等方面表现出的区别于普通的狼和羊的形象以及其他卡通形象的独创性特征，使其成为著作权法意义上的美术作品，受我国著作权法的保护。案涉美术作品塑造的卡通形象主要通过动画片《喜羊羊与灰太狼》的热播及屡次获奖，为公众所熟知。尽管在动画片中最终呈现的角色形象在面部表情、肢体姿态、服饰装扮等方面存在细微差异，但其在相貌、身体、服饰等方面表现出的区别于其他角色形象的显著性特征却相对固定并贯穿始终，如灰太狼的右脸上有伤疤、缺了一块左耳，懒羊羊胸前有一块口水垫、螺旋状发型，喜羊羊胸前戴着铃铛、前额有左卷的毛发，美羊羊头扎蝴蝶结、前额有向右飘逸的刘海等等。而上述在面部表情、肢体姿态、服饰装扮等方面存在的差异主要是基于动画片剧情变化需要，通过对计算机绘图软件等动画技术工具的熟练掌握和反复运用等非创造性劳动即可实现，并未使该卡通形象在视觉效果上产生实质性改变，因此，这些将动画片定格在某一静态画面所呈现的卡通形象，与案涉美术作品所表现的为同一卡通形象，其并不构成新的独立作品。原审判决关于案涉美术作品中灰太狼、美羊羊、懒羊羊、喜羊羊的卡通形象为动画片《喜羊羊与灰太狼》主角造型的认定，以及基于珊瑚墙公司接触了《喜羊羊与灰太狼》动画片的事实，从而认定其接触了案涉美术作品，并无不当。原创动力公司提交的《作品登记证》亦载明，案涉美术作品的名称分别为动画片《喜羊羊与灰太狼》的主角造型灰太狼、美羊羊、懒羊羊、喜羊羊。珊瑚墙公司关于案涉美术作品与《喜羊羊与灰太狼》动画片之间无关联性的上诉理由，与事实不符，均不能成立。将案涉美术作品中灰太狼、美羊羊、懒羊羊、喜羊羊的造型与被控侵权的C055墙贴使用的图案相比较，尽管C055墙贴使用的四个卡通形象所体现的表情、动作及神态与原创动力公司主张权利的美术作品造型有所差异，但二者整体的轮廓线条、具有固定特点的五官、发型与服饰搭配都对应相同，不影响相关公众在看到C055墙贴中四个卡通形象时，就判断其即是案涉四个美术作品中的灰太狼、美羊羊、懒羊羊、喜羊羊四个卡通形象的事实。珊瑚墙公司所称其对动画片《喜羊羊与灰太狼》中角色形象的演绎，并没有达到区别于已有作品从而成为一个独立作品的创作高度；而其所称被控侵权墙贴更为立体、直观、鲜艳的特征，也仅属于众所周知的墙贴产品的固有特性，其角色造型未因墙贴制作行为体现出与原有角色造型有明显区别的构思和想象，不能视为创造性智力活动的成果。原审法院通过比对，认为珊瑚墙公司C055墙贴使用的卡通形象与案涉美术作品的卡通形象并无实质性不同，并结合该墙贴上标注有“灰太狼与喜羊羊”文字的事实，从而认定珊瑚墙公司未经原创动力公司许可，使用其美术作品中灰太狼、美羊羊、懒羊羊、喜羊羊卡通形象的行为，构成对原创动力公司著作权的侵犯，并无不当。珊瑚墙公司关于原审判决侵权判断标准错误的上诉理由，事实与法律依据不足，不能成立，本院不予支持。至于珊瑚墙公司在原审审理中提出对案涉美术作品与被控侵权墙贴形象的同一性进行司法鉴定的申请，因该问题并不属于需要技术鉴定的专门性问题范畴，原审法院对其申请未予准许，并在原审判决书中作出了明确说明，未有不当。珊瑚墙公司关于原审法院对其鉴定申请未作出书面裁定，属于程序违法的上诉理由，缺乏法律依据，不能成立。四、关于珊瑚墙公司的民事责任承担问题。珊瑚墙公司未经原创动力公司许可，在其生产、销售的被控侵权墙贴上使用了原创动力公司享有著作权的灰太狼、美羊羊、懒羊羊、喜羊羊卡通形象美术作品，侵犯了原创动力公司就案涉四个美术作品享有的复制权、发行权，应当承担相应的法律责任。原审法院依照《中华人民共和国著作权法》第四十八条第（一）项、第四十九条的规定，判令珊瑚墙公司立即停止生产和销售使用案涉美术作品卡通形象背景的C055墙贴商品的行为，赔偿原创动力公司经济损失，并在其天猫商城店铺的醒目位置刊登公开声明消除影响，并无不当。在具体确定赔偿金额时，鉴于原创动力公司因侵权遭受的实际损失和珊瑚墙公司因侵权获得的利益均难以计算的情况，原审法院适用法定赔偿的原则，综合考虑案涉美术作品的知名度及市场影响、珊瑚墙公司的生产、销售数量、侵权情节、主观过错等因素，酌情确定珊瑚墙公司应承担的赔偿金额及维权合理开支，亦无明显不妥。珊瑚墙公司提交的其关于C055墙贴的实际销售数量、库存数量与经营成本等方面的证据，因其真实性无法确认，并不能作为确定原创动力公司实际损失或者珊瑚墙公司违法获利的计算依据，其以此提出原审判决酌情确定的赔偿金额过高的上诉主张，依据不足，不能成立，本院难以支持。综上，珊瑚墙公司的上诉请求及理由，因事实和法律依据不足，均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，审理程序合法，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费2300元，由成都珊瑚墙装饰艺术有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  林 涛审 判 员  刘小红代理审判员  许 静二〇一四年八月十三日书 记 员  周 辰