杭州市下城区人民法院民 事 判 决 书（2010）杭下民初字第665号原告：叶霞。委托代理人（特别授权代理）：马康华。被告：杭州加成信息咨询有限公司。法定代表人：李元春。委托代理人（特别授权代理）：李红。委托代理人（特别授权代理）：朱建鎏。原告叶霞为与被告杭州加成信息咨询有限公司劳动合同纠纷一案，本院于2010年4月14日受理后，依法组成合议庭，于2010年5月24日公开开庭进行了审理。审理中，被告对原告提供的证据申请司法鉴定，本案依法进入鉴定程序，并委托西南政法大学司法鉴定中心进行鉴定，2010年11月8日，该中心出具司法鉴定意见书。本案于2010年12月7日再次公开开庭进行了审理。原告叶霞及其委托代理人马康，被告杭州加成信息咨询有限公司的委托代理人李红及其委托代理人朱建鎏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告叶霞起诉称，原告自2001年10月至今系被告单位员工，担任顾问岗位工作任务，从事出国移民的咨询和代理申请工作。按照被告老的投资移民佣金提成办法，原告可对所签约办理或跟踪办理的37名已获得加拿大移民局批准的投资移民客户提取基金佣金加币102800元，被告仅兑现加币21500元，尚欠佣金加币81300元。2008年8月，被告变更股东，对过渡时期归属于新股东的客户以及变更后产生利润的客户提出新的提成办法，即：“对已打基金的投资移民的基金佣金按1.8万元／位计提，基金金额超过12万元的，超出部分按50%提取，咨询费提成比例10%，部分客户考虑具体的申请项目或者是否代理等实际情况有调整。按照以上提成办法，截止2009年6月，被告尚欠原告移民基金佣金加币136600元，以及咨询费提成人民币58800元。综上，被告共欠原告佣金及提成计加币217900元、人民币58800元，经多次催讨，被告仍拒绝支付。双方之间的劳动合同至今未终止。原告为维护自己的合法权益，特提起诉讼，请求：1、要求被告立即支付原告佣金及提成计加币217900元、人民币58800元；2、判令解除原、被告于2007年12月1日订立的劳动合同关系；3、要求被告支付原告终止劳动合同经济补偿金人民币55726元。原告叶霞对自己所主张的事实，向本院提供了如下证据：1、劳动合同1份，证明原、被告之间存在劳动合同关系，以及约定原告的工资是按照被告单位绩效考核办法提成，并未确认原告的工资标准。2、投资移民基金佣金提取办法及金额对照表1份、职员投资基金佣金核准表1份2页，证明被告单位在新的佣金基金提成办法实施（2008年8月份之前）之前，尚欠原告佣金加币81300元。3、佣金结算清单1张，证明被告单位在新的规定实施之后，尚欠原告佣金为加币136600元，人民币58800元。4、录音书面整理材料1份（并当庭提交光盘1张），证明被告不打算履行曾经向原告作出的支付佣金承诺。5、律师函1份，证明原告曾于2009年7月28日向被告发律师函，提出解除劳动合同。6、受理案件通知书1份，证明本案经过仲裁前置程序。7、印文鉴定书1份（复印件，未向法庭提交原件），证明原告提交的证据2、3上的公章是真实的事实。8、商业移民协议书1份（复印件），证明被告在仲裁时提交的协议书与其当庭向法院提交的协议书不一致，被告为了反驳原告的证据，不惜伪造证据。9、工资单7张（系复印件），证明针对被告提供的四份协议，该四位客户的咨询费都由原告领取，该四位客户系原告客户的事实。被告杭州加成信息咨询有限公司答辩称，1、原告的第二项诉请和第三项诉请存在矛盾，双方之间的劳动合同仍在持续，故不存在被告支付原告解除劳动合同经济补偿金问题。原告自2009年7月开始离开被告单位之后，至今没有前来办理离职手续，给被告造成巨大的经济损失。2、针对原告的第一项诉请，原告自认双方之间是存在劳动合同关系，故被告只需支付原告工资而非是佣金。本次诉讼，完全是因为原告伪造证据，偷盖公章所造成的。因所涉及的佣金数额巨大，时间长达9年，如果被告真的拖欠原告佣金，原告应该在第一年的时候就应该向被告主张权利，原告也应该在知道自己的权利受侵害之日起在仲裁时效内向劳动争议仲裁机构提出仲裁申请。3、原告作为被告单位的老员工，对于被告单位的管理漏洞非常清楚，被告的公章一般员工都可以随时加盖，原告完全可以利用职务之便伪造证据，而且原告提交的佣金结算表上并没有被告单位经理的签字。综上，被告认为，该案完全是虚假的案子，被告完全是被冤枉的，故请求法院依法驳回原告的全部诉讼请求。被告杭州加成信息咨询有限公司针对自己的辩称意见，向本院提供如下证据：1、劳动合同1份，证明双方签订的劳动合同并未对佣金进行任何的规定，故不存在被告拖欠原告佣金的事实。2、协议书4份9页，证明原告提供的所谓结算清单不符合事实。3、回函、EMS邮件详情单各1份，当时被告收到原告的律师函后，立即向原告发了复函，但是被告并不同意跟原告解除劳动合同，因此原告于2009年7月份没有与被告办理工作交接手续离开，系擅自离职。4、证人裘某、钱某、刘某、姚某证言各1份，证明：1、被告单位是每月按时发放工资、提成等；2、被告单位员工在总经理不在的时候也可以盖到公章；3、工资、奖金的发放都需要总经理审核签字。经被告申请，本院依法委托西南政法大学司法鉴定中心针对原告提供的职工投资基金佣金核准表1份2页、佣金结算清单1张进行司法鉴定，该中心出具（2010）鉴字第1707号司法鉴定意见书1份，鉴定费发票1张。上述证据，经双方当事人当庭举证、质证，本院认证如下：针对原告叶霞提供的证据1、5、6、7，被告无异议，本院予以确认。证据2、3，被告对真实性、合法性、关联性有异议，认为被告从未制作过相类似的表格，虽然表格上有财务和公司盖章，但是没有任何经办人的签名，并申请司法鉴定。本院认为，该证据因被告对真实性、合法性、关联性有异议，申请司法鉴定，应以鉴定为准。证据4，被告对真实性无异议，但对证明目的有异议，认为录音内容没有提到是佣金，并没有反应出被告承诺或者拒绝支付原告佣金事实。本院认为，该证据被告虽对真实性无异议，但对证明目的有异议，该录音内容未能证明本案待证事实，而原告又未能提供相关证据佐证，故不予确认。证据8，被告对真实性无异议，认为该协议书是在2002年5月份签署的，跟被告提交的协议书是客观存在的，后来被告经过更名，双方之后合同倒签，不存在伪造证据的情形。本院认为，该证据虽然被告对真实性无异议，但是与本案待证事实缺乏关联性，本院不予确认。证据9，被告对真实性有异议，认为原告提供的复印件。本院认为，被告的异议成立，本院不予确认。针对被告杭州加成信息咨询有限公司提供的证据1、3，原告对真实性无异议，本院予以确认。证据2，原告对真实性有异议，认为跟被告在仲裁时提供的协议书不同，后面的签名不一样。本院认为，该证据原告对真实性有异议，且与本案待证事实无关联，本院不予确认。证据4，原告对真实性不持异议，但认为证人均是被告单位的员工，与被告存在利害关系，所作的证言不能作为证据采用。本院认为，因证人经被告申请出庭作证，接受质询，证人所作的证言应与其它证据结合才能认定证明效力。针对西南政法大学司法鉴定中心的（2010）鉴字第1707号司法鉴定意见书1份，鉴定费发票1张，经双方当事人质证，原告对该鉴定书形式上的真实性无异议，但对合法性、关联性提出异议，认为鉴定中心所作的三个鉴定意见的第一个意见：财务专用章的形成时间和公章形成时间不同，因为双方提供检材时并未提供财务专用章的样本；其次，该中心认为公章的形成时间并不是2008年而是2009年6月，而被告申请鉴定时，明确表示2009年6月、7月份的样本无法提供，鉴定中心根本无法认定该公章的形成时间不是2009年6月、7月；同时根据鉴定人王成荣自己所写的论文，也认为文字鉴定必须提供大量的样本，否则鉴定结论会很大的误差。综上认为，本次鉴定不具备检验条件，鉴定中心出具的鉴定意见书，不应该作为本案定案依据，也无法认定是原告伪造。被告认为，该鉴定意见客观公正，且具有专业性，鉴定中心从其保存的样本库里提出相关样本，也完全是合理的。本院认为，该鉴定经被告申请并依法委托，鉴定机构和鉴定人员均具备鉴定资格，涉及鉴定所使用的鉴定材料系经双方质证后提供，同时是否同意鉴定人从某角度合理使用证据2中的印文于检测工作，也征询了双方的意见，再者原告没有提供足以反驳的相反证据和理由予以推翻，该鉴定意见存在合理和合法性，可以认定其与本案待证事实的证明效力。综上，根据有效证据及双方当事人的陈述，本院认定案件事实如下：原告于2001年10月进入被告处从事出国移民的咨询和代理申请工作。先后签订过劳动合同，最后一期劳动合同自2007年12月1日至2010年11月30日止。期间，被告每月向原告发放工资，并为原告缴纳社会保险。2009年7月28日，原告向被告提交书面解除劳动合同通知后离开，未再上班，也未办理离职手续。2009年8月8日，原告要求被告支付佣金等项向杭州市下城区劳动争议仲裁委员会申请仲裁。2010年4月14日，原告以杭州市下城区劳动争议仲裁委员会至今未作出裁决为由，而直接向杭州市下城区法院提起诉讼，请求：1、要求被告立即支付原告佣金提成计加币217900元、人民币58800元；2、判令解除原、被告于2007年12月1日订立的劳动合同关系；3、要求被告支付原告终止劳动合同经济补偿金人民币55726元。受理后，经原告申请，本院于2010年4月20日依法裁定冻结被告在中国银行杭州建中支行开户的帐户上存款140万元（注：实际已冻结29800元）。审理中，经被告申请，本院依法委托西南政法大学司法鉴定中心针对原告提供的证据：职员投资基金佣金核准表1份2页、佣金结算清单1张进行司法鉴定，该鉴定中心于2010年11月8日出具西政司法鉴定中心（2010）鉴字第1707号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、送检的“顾问签字”栏署名“叶霞”、标注落款日期为“2008.8”的《杭州加成信息咨询有限公司职员投资基金佣金核准表》上“杭州加成信息咨询有限公司财务专用章”印文（含同名骑缝章印文）不是2008年8月盖印形成，而应形成于2009年6月时间段。2、送检的“顾问签字”栏署名“叶霞”、标注落款日期为“2008.8”的《杭州加成信息咨询有限公司职员投资基金佣金核准表》上的“杭州加成信息咨询有限公司财务专用章”印文（含同名骑缝章印文）与“杭州加成信息咨询有限公司”印文（含同名骑缝章印文）不是同时形成，前者应晚于后者形成。3、送检的标注截止日期为“2009年6月”的“已打基金的投资移民基金佣金、咨询费提成表”上“杭州加成信息咨询有限公司”印文不是2009年6月盖印形成，而应形成于2008年7月时间段。被告预缴鉴定费人民币15000元。本院认为：1、关于原告主张要求被告支付佣金及提成计加币217900元、人民币58800元诉请问题。根据民事诉讼“谁主张谁举证”之原则，除法律规定的特别情形之外，当事人应就自己的主张承担举证责任。本案原告为证明主张，提供了《杭州加成信息咨询有限公司职员投资基金佣金核准表》、《已打基金的投资移民基金佣金，咨询费提成表》以及自行录制的光盘材料予以证明，被告否认其出具过该两份证据，不承认录音中的讲话内容是所指佣金，并对该两份证据所盖印章的形成时间申请鉴定，根据西南政法大学司法鉴定中心出具（2010）鉴字第1707号司法鉴定书的鉴定意见，认为该两份证据上所盖印章形成时间先后不一。鉴于该鉴定书的鉴定意见，而且该两份证据除被告单位的公章及财务章外，并无被告单位主管负责人审核签字，不符合财务管理制度；又因涉及佣金提成金额较大，跨年度之久，被告又坚持否认其出具，原告对该两份证据的来源不能作合理的解释，该两份证据存在疑点，也无相关证据佐证，因此该两份证据不能作为本案的定案依据。基于该鉴定本院依法委托进行，鉴定机构和鉴定人员均具备鉴定资格，鉴定检材和样本符合相关的行业标准要求，鉴定意见不存在明显依据不足情形，本院应认定其对本案的证明效力，故不予重新鉴定，并已向原告释明。原告所提供的录音光盘中提及的联邦客人也无具体所指是佣金，难以认定与本案待证事实相关联，该录音光盘也不能作为本案定案依据，故原告主张被告支付佣金及提成计加币217900元和人民币58800元无依据，本院不予支持。鉴定费，应由鉴定结论不利方承担之原则，故本案司法鉴定费人民币15000元应由原告承担。2、关于原告提交书面通知向被告提出解除劳动合同，被告应否支付经济补偿问题。基于本案原、被告双方所签订的劳动合同期限尚未到期，而原告于2009年7月28日向被告提交书面解除劳动合同通知后再无上班，也无证据证明被告存在欠薪之情形，双方之间的劳动合同系原告提出解除，被告无需向原告支付经济补偿，因此原告主张被告支付终止劳动合同经济补偿金55726元请求理由不成立，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条之规定，判决如下：一、准予原告叶霞与被告杭州加成信息咨询有限公司之间所签订的劳动合同自2009年7月28日起解除，由被告杭州加成信息咨询有限公司于本判决生效之日起五日内向原告叶霞出具解除劳动合同关系证明。二、驳回原告叶霞的其它诉讼请求。案件受理费人民币10元，保全费人民币1904元，鉴定费人民币15000元（被告已预缴），均由原告叶霞负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，按对方当事人的人数提出副本，上诉于杭州市中级人民法院，并向杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费10元。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服部分的上诉请求预交。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。（开户银行：工商银行湖滨分理处；账号：12020244090********；户名：浙江省杭州市中级人民法院）。审 判 长  朱伟英人民陪审员  谢建儿人民陪审员  赵招娣二〇一一年二月十一日书 记 员  王忠可