广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）佛中法民一终字第2412号上诉人（原审被告）黄汝东，男，汉族，1968年11月1日出生，住广东省佛山市顺德区。委托代理人刘立新，广东荆紫律师事务所律师。委托代理人梁平，佛山市顺德区乐从镇法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）林冠雄，男，汉族，1964年8月1日出生，住广东省佛山市三水区。委托代理人谢凯，广东浩淼律师事务所律师。上诉人黄汝东因与被上诉人林冠雄租赁合同纠纷一案，不服广东省佛山市三水区人民法院（2013）佛三法民二初字第99号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院审理查明：林冠雄系家世界家具中心业主。2010年8月21日，家世界家具中心与黄汝东签订《租赁合同》，约定家具中心将商场内A1、A2、A3、A4、A22、A23、A24、A25、A26、A27、A28、B1、B2、B3、B4、C1、C2、C3、C4、C21、C22、D1共22间铺位出租给黄汝东经营家具产品，建筑面积合计为4402平方米；租期5年，从2010年9月1日至2015年8月31日；黄汝东须于每月5号前以现金形式交纳当月租金和水电费等，租金为第一年每月30元／㎡，第二年每月33元／㎡，第三年每月36元／㎡，第四年每月39元／㎡，第五年每月42元／㎡；如黄汝东延迟支付租金、水电费及其他费用，家具中心按每天5‰收取滞纳金，延迟超过十天，家具中心有权单方解除合同并追讨经济损失。2012年4月10日，林冠雄向黄汝东发出《律师函》，注明黄汝东拖欠3月份租金58800.4元、4月份租金和水电费，要求黄汝东立即交纳。其后，因黄汝东多次拖欠租金，林冠雄于2013年1月5日诉至原审法院。原审法院于2013年1月10日将有关诉讼材料送达给黄汝东。另查明，在案件审理过程中，林冠雄陈述双方于2012年7月将租金调整为38643元／月，并自认黄汝东已交清2013年3月之前的租金、水电费等一切费用。林冠雄于2013年1月5日向原审法院提起诉讼，请求判令：1.解除林冠雄、黄汝东于2010年8月21日签订的《租赁合同》，黄汝东在合同解除之日起5日内返还租赁场地；2.黄汝东支付拖欠的租金60206元、违约金190681元以及截至返还租赁场地之日止按1288元／天计算的租金；3.诉讼费用由黄汝东承担。在庭审过程中，林冠雄将上述第二项诉讼请求变更为黄汝东支付截至2013年3月份拖欠的租金42426.7元、违约金190681元（从2012年1月至2012年12月27日）以及从2013年4月起至黄汝东实际返还租赁场地之日止按1288元／天计算的租金。原审法院认为：林冠雄、黄汝东签订的《租赁合同》是双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方应全面履行各自的合同义务。《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款规定：“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”第九十六条规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。”涉案《租赁合同》第十九条约定黄汝东延迟支付租金、水电费等超过十天的，林冠雄有权单方解除合同，现黄汝东在2012年3月份延迟交租超过一个月，其后又多次拖欠租金，合同解除的条件成就，故林冠雄诉请解除合同，理据充分，原审法院予以支持。涉案《租赁合同》应于诉讼材料送达黄汝东之日即2013年1月10日解除。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”《租赁合同》解除后，林冠雄诉请黄汝东返还租赁物合法有理，原审法院也予以支持。另，黄汝东至今一直使用承租商铺，依照公平原则，理应向林冠雄支付合同解除之后的使用费，原审法院酌情参照租金标准确定使用费数额。因林冠雄自认黄汝东已交清2013年3月之前的所有费用，故使用费应从2013年4月开始计算。至于违约金，因林冠雄未提交有力证据证明黄汝东在2012年每月交纳租金的具体时间和数额，原审法院无法查明黄汝东每月拖欠租金的天数和数额，故对于林冠雄的该项诉请，不予支持。黄汝东经原审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，原审法院依法作出缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第二款、第九十六条、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，作出如下判决：一、确认林冠雄与黄汝东在2010年8月21日签订的《租赁合同》于2013年1月10日解除；二、黄汝东须在判决生效之日起十五日内向林冠雄返还承租的位于佛山市三水区西南街家世界家具中心内A1、A2、A3、A4、A22、A23、A24、A25、A26、A27、A28、B1、B2、B3、B4、C1、C2、C3、C4、C21、C22、D1共22间铺位；三、黄汝东须在判决生效之日起十日内向林冠雄支付从2013年4月起至返还租赁物之日止按1288元／天的标准计算的使用费；四、驳回林冠雄的其他诉讼请求。如果黄汝东未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18187元，林冠雄负担2331元，黄汝东负担15856元。上诉人黄汝东上诉提出：一、本案一审程序违法。本案一审开庭当天，黄汝东从佛山市赶往三水区，因交通阻塞，黄汝东在9点26分打电话将该情况告知该案书记员，黄汝东10点前赶到法庭时，法官告知庭审已结束。根据相关规定，当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。本案中，林冠雄当庭变更了诉讼请求，根据上述规定，法院应给予黄汝东参与诉讼的权利，即使不另行给黄汝东举证答辩期，至少也应等黄汝东到庭后再开庭，而不能在明知当事人有客观原因无法到庭的情况下，缺席判决，属程序违法。二、原审判决认定事实错误。自2010年8月21日签订《租赁合同》后，因林冠雄没有按协议约定履行义务，致黄汝东一开始就面临经营困境，后双方一直在协商。双方为此先后签订了多份补充协议，对租赁面积、租金数额及支付方式作出了变更，但林冠雄故意隐瞒事实，致原审法院错误认定黄汝东违约。林冠雄在一审期间也确认黄汝东支付了2013年3月前的租金，也就是说黄汝东至少确认双方至2013年3月存在租赁关系，但原审法院却判决《租赁合同》于2013年1月10日解除，显然是矛盾的，从而导致黄汝东承担了本该由林冠雄承担的诉讼费。林冠雄提交的特快专递没有加盖邮局的印章，不能证明其快递过一份律师函。原审法院没有查明黄汝东是否违约及具体的违约时间，判决结果损害了黄汝东的合法权益。上诉请求：1.将本案发回重审或确认双方在2010年8月21日签订的《租赁合同》于2013年6月1日协议解除；2.林冠雄向黄汝东返还押金456988元。被上诉人林冠雄答辩称：原审法院确定的开庭时间是2013年3月6日上午9点，黄汝东无故没到庭，原审法院依法缺席审理。庭审结束后，林冠雄一方要求一审法官与黄汝东联系，表达林冠雄有调解的意愿。实际上是一审法官主动与黄汝东联系，而非黄汝东主动打电话给法官或书记员。此后，一审法官还多次与双方当事人联系，只是由于黄汝东与其朋友意见不一，才未能与林冠雄达成调解。林冠雄提起诉讼时，黄汝东拖欠了2012年11月和12月共60206元的租金，黄汝东在一审开庭前交纳了部分租金，林冠雄将主张的欠租金额变更为42426.7元，该请求的变更并不会不利于黄汝东。黄汝东没有提供新证据，原审法院并无必要再重新制定举证期限。黄汝东在履行《租赁合同》期间，多次拖欠租金，林冠雄为此曾在2012年4月10日向黄汝东发出催交租金的律师函。到2012年12月，黄汝东又再次拖欠租金，林冠雄才起诉要求解除《租赁合同》。黄汝东的行为构成违约，原审法院根据《租赁合同》的约定，解除双方之间的《租赁合同》，是正确的，应予维持。原审法院认定了黄汝东违约，但没有支持林冠雄主张的违约金，是不合理的。上诉人黄汝东在二审期间向本院提交了以下证据：1.个人活期明细查询，拟证明黄汝东按约支付了押金，数额与合同约定不同。2.《补充协议》两份，第一份的签订时间为2011年12月1日，约定将黄汝东承租铺位中的782平方米出租给伊丽莎白，租金收益由林冠雄、黄汝东按四六比例分成；第二份《补充协议》的签订时间为2012年7月14日，拟证明林冠雄提前收回了1348平方米铺位，并向黄汝东退还了部分押金，黄汝东需交纳的租金数额也相应进行了调整，同时还证明即使黄汝东在2012年7月14日之前有违约行为，林冠雄也不再追究。3.《协议书》、《确认书》各一份，拟证明林冠雄根据《协议书》的约定提供了20万元给林冠雄使用，但林冠雄没有履行该协议约定的义务。4.通话清单，拟证明在一审开庭前，黄汝东将因交通阻塞，无法按时到庭的情况告知给了法院。林冠雄对于黄汝东提交的证据，发表了以下质证意见：对证据1的真实性予以确认，但对证明内容有异议，认为该证据不能证明黄汝东交了多少押金；证据2不是新证据，《补充协议》是真实的，林冠雄主张的费用也只是黄汝东还实际租用的铺位的租金，且已扣减《补充协议》约定的黄汝东可获得的收益。对证据3真实性无异议，但认为林冠雄已按约履行了义务。对证据4的真实性无异议，但认为实际是一审法官主动打电话给黄汝东，而不是黄汝东主动联系法院。经审查，林冠雄对于黄汝东在二审期间提交的证据的真实性均无异议，本院对上述证据的真实性予以确认。证据1、证据2、证据4来源合法，且与本案相关联，本院对上述证据予以采信。证据3只是双方关于加装中央空调等的约定，该证据与本案无关，本院不予采信。被上诉人林冠雄在二审期间没有向本院提交新的证据。经审查，本院除对原审判决认定的事实予以确认外，另查明：一、原审法院在开庭前向林冠雄邮寄了包括开庭传票在内的诉讼材料，林冠雄签收了上述材料。二、林冠雄、黄汝东于2011年12月1日签订《补充协议》，约定黄汝东将承租铺位中的782平方米铺位退回给林冠雄，林冠雄从2011年12月1日起不再向黄汝东收取该部分铺位的租金（除伊丽莎白在2015年8月31日前违约外）。租给伊丽莎白782平方米的租金收入，扣除黄汝东原合同租金差价后，林冠雄、黄汝东按四六分成。双方在合同中还约定了其他内容。三、林冠雄、黄汝东于2012年7月14日签订《补充协议》，约定林冠雄提前收回黄汝东承租铺位中的A区1348平方米铺位，并约定林冠雄从2012年9月起至2015年8月31日止，每月按20元／平方米的标准，作为林冠雄提前收回A区的补助。双方在补充协议中还约定了其他内容。四、林冠雄、黄汝东在二审中均确认从2012年9月起，黄汝东实际使用并需要支付租金的铺位的面积为2212平方米，租金标准按租赁协议的约定调整，黄汝东在支付租金时会扣除2011年12月1日签订的《补充协议》中约定的黄汝东可获取的利润分成以及2012年7月14日签订的《补充协议》中约定的林冠雄需支付给黄汝东的补偿款。五、黄汝东在二审庭审期间称其与林冠雄已口头协商解除《租赁合同》，黄汝东于2013年6月1日搬离并将铺位交还给林冠雄。林冠雄则认为双方确曾进行过协商，但没有达成一致意见，黄汝东也没有将其承租的铺位交还给林冠雄。本院认为：第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，当事人没有提出请求的，不予审查。林冠雄没有提出上诉，故本院对其在二审期间答辩提出原审法院没有支持其主张的违约金不合理的主张，不予审查。本案二审的争议焦点是：1.原审是否存在程序违法；2.涉案《租赁合同》的解除时间；3.黄汝东是否还欠付林冠雄费用及欠付的费用数额。关于第一个争议焦点。原审法院在开庭前向林冠雄邮寄了包括开庭传票在内的诉讼材料，林冠雄签收了上述材料，林冠雄无正当理由拒不到庭参加诉讼，原审法院据此缺席判决并无不当。黄汝东在一审庭审时只是将主张的租金数额由60206元变更为42426.7元，这属于当事人对自己部分诉讼主张的放弃，不适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第二款的规定。黄汝东认为原审程序违法，本案应发回重审的上诉主张不成立，本院不予支持。关于第二个争议焦点。黄汝东认为双方在2013年6月1日协商解除了涉案《租赁合同》，但林冠雄对此予以否认，而黄汝东没有提交证据证明，故本院对黄汝东的该上诉主张，不予支持。根据林冠雄、黄汝东签订的《租赁合同》的约定，黄汝东应在每月5号前付清当月的租金和水电费，延迟超过十天，则林冠雄有权解除合同。林冠雄认为黄汝东未按约定期限交纳2012年11月和2012年12月的租金，且逾期十天以上，构成违约，要求解除《租赁合同》。黄汝东在二审期间认为其已按期交纳租金，不存在违约行为。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，黄汝东有义务提供其已按约定期限交纳租金的证据，其现提交的证据不足以证明其已按约交纳租金，其应承担不利后果。黄汝东认为其已按约交纳租金，林冠雄无权解除《租赁合同》的上诉主张不成立，本院不予支持。黄汝东逾期支付租金，原审法院认定黄汝东构成违约，林冠雄有权解除《租赁合同》，并无不当，本院予以维持。但林冠雄的起诉主张是请求解除双方签订的《租赁合同》，而非要求确认《租赁合同》已解除，且林冠雄在提起诉讼之前也没有通知黄汝东其要解除涉案《租赁合同》，故原审法院确认林冠雄与黄汝东在2010年8月21日签订的《租赁合同》于2013年1月10日解除不当，本院予以纠正。关于第三个争议焦点。根据黄汝东、林冠雄签订的两份《补充协议》的内容可知，林冠雄已提前收回了部分铺位，2012年7月14日后，黄汝东实际承租的铺位只有2212平方米，故原审法院判令黄汝东返还《租赁合同》项下全部铺位不当，本院予以纠正。黄汝东认为其已于2013年6月1日将上述铺位返还给了林冠雄，但林冠雄对此予以否认，而黄汝东亦没有提交证据证明其在2013年6月1日向林冠雄交还了铺位，黄汝东对此应承担举证不能的不利后果。对黄汝东的该上诉主张，本院不予支持。黄汝东在二审庭审时确认上述2212平方米铺位内已没有任何属于黄汝东的物品，该铺位可由林冠雄使用或出租，故本院确认黄汝东于本案二审庭审之日，即2013年10月16日，将上述铺位交还给了林冠雄。由于黄汝东已将其承租的铺位交还给了林冠雄，就再无必要判令黄汝东交还铺位，本院据此撤销原审判决的相应判项。但对于商铺交还前的使用费，黄汝东仍应参照合同约定支付。对于黄汝东应支付费用的标准，林冠雄认为根据黄汝东实际使用的面积和《租赁合同》约定的标准，再扣减两份《补充协议》中约定的黄汝东可收取的补偿和收益，黄汝东每月实际应交纳38643元；黄汝东认可上述计算方式，但认为因《补充协议》中约定的收益会在2013年2月调整，故2013年2月后的租金数额应变更为36380元。根据双方陈述的计算方式及2011年12月1日的《补充协议》附件的内容，本院采信黄汝东的意见，确认在2013年2月后黄汝东实际需向林冠雄支付的租金数额为每月36380元。黄汝东现只交纳了2013年3月前的租金，故其还应向林冠雄支付2013年4月1日至2013年10月16日之间的租金，共237682.67元（36380元／月×6月＋36380元／月÷30天／月×16天）。至于黄汝东在二审期间提出要求林冠雄退还押金的问题，由于林冠雄在一审时的诉讼请求并不涉及押金，而黄汝东在一审期间亦没有提出反诉，且双方在二审期间亦未能就此达成和解协议，故根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第184条“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉”的规定，本院在本案中对林冠雄是否应向黄汝东返还押金的问题不予审查，黄汝东可另循合法途径解决。综上，原审判决部分不当，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：一、维持广东省佛山市三水区人民法院（2013）佛三法民二初字第99号民事判决第四项；二、撤销广东省佛山市三水区人民法院（2013）佛三法民二初字第99号民事判决第二项；三、变更广东省佛山市三水区人民法院（2013）佛三法民二初字第99号民事判决第一项为：解除上诉人黄汝东与被上诉人林冠雄于2010年8月21日签订的《租赁合同》；四、上诉人黄汝东应在本判决发生法律效力之日起十日内向被上诉人林冠雄支付237682.67元的租金。如果未本按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费，按一审判决执行。二审案件受理费100元，由上诉人黄汝东负担。本判决为终审判决。审 判 长 周 珊代理审判员 安 静代理审判员 吕振云二〇一四年一月二十二日书 记 员 梁丽萍