湖南省张家界市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）张中民一终字第243号上诉人（原审被告）高绪平，男，1976年8月28日出生，土家族，初中文化，农民。委托代理人欧震，湖南澧滨律师事务所律师。被上诉人（原审原告）陈波，男，1981年1月13日出生，土家族，高中文化，居民。委托代理人黄道华，湖南风云律师事务所律师。上诉人高绪平因与被上诉人陈波提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省桑植县人民法院于二○一三年十一月十二日作出的（2013）桑法民一初字第442号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员黄勇芳担任审判长，审判员田玉萍、代理审判员尹立参加的合议庭，于2014年1月14日公开开庭审理了本案。上诉人高绪平及其委托代理人欧震，被上诉人陈波及其委托代理人黄道华参加诉讼。本案现已审理终结。原判认定：原告陈波经其兄陈飞介绍跟随被告高绪平及其雇佣推土机师傅在桑植县苦竹坪乡土地整改项目工地上当学徒，学习开推土机技术，双方对学徒期间报酬并无约定，原告随被告一起吃住在工地；2011年3月30日当天，原告在工地上作业时被被告叫下来后，被告又去现场指挥新雇请师傅进行作业，原告走开蹲在工地一土堆旁休息，由于土堆较高，同在工地现场施工的欧振辉没有注意，用其挖土机将原告连人带土挖起抛下并致原告右小腿不分离断伤；原告受伤后，先后在武警常德医院住院38天，北京积水潭医院、武警北京总队第二医院及北京市仁和医院住院68天，花医疗费164600.13元，原告现一直休疗待做骨延长手术；另查明，欧振辉为原告另支付医疗费用79000元；庭审中原告变更诉讼请求，要求被告赔偿医疗费等各项费用252609.55元。原判认为：原告陈波随被告高绪平学开推土机，双方虽未就报酬予以约定，但原告一直跟被告吃住于工地，并在被告或被告雇请师傅的指导下操机作业，一定程度上也为被告创造了经济价值，原、被告间这种学徒关系系雇佣关系中的一种特殊用工形式，故原告在从事雇佣活动中受伤，雇主高绪平理应承担赔偿责任；本案中，原告没有选择请求第三人承担赔偿责任，而是以雇员身份向雇主主张赔偿并无不当，雇主给其赔偿后亦可向第三人追偿；在本起伤害事故中，原告对工地作业的危险性未尽到合理注意义务，对自身损害存在一定过错，故确定原、被告各自承担原告总赔偿额30％和70％为宜。对原告因受伤而请求赔偿的范围和数额：l、医疗费，结合原告病历及医疗费收据，应认定为164600.13元；2、误工费，因原告住院106天，无固定收入，又无法证明其最近三年平均收入，应参照湖南省2012年度从事农业职工平均工资计算，原告误工费应为8868.3元（年平均工资21836元÷12个月÷月计薪天数21.75天×误工时间106天=8868.3元）；3、护理费，考虑到原告现休院治疗，实际护理期限（含后期护理）尚无法确定，故现以原告实际住院治疗天数106天计算更为适宜，因原告方护理人员无固定收入，参照本地护工劳务报酬标准，本院酌情确认每人每天100元，故原告护理费应确定为10600元；4、住院伙食补助费，参照本地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准应为3860元（38天×30元／天＋68天×40元／天）；5、交通费，原告两人两次往返北京机票，被告持有异议，且原告无证据证明该费用支出的合理性，应予以扣减后确定为3925元（7605元–3680元）；6、精神损害抚慰金50000元，原告因该事故受伤，给其心理和身体上造成了一定伤害，故其诉请赔偿精神损害抚慰金符合法律规定，应予支持，但赔偿数额考虑侵权人的过错程度、侵害手段、侵权行为所造成的后果及受诉法院所在地的平均生活水平等因素后酌情确定10000元较妥。综上，原告因受伤而造成的损失共计为201853.43元，根据原、被告在本案中过错程度，被告应赔偿原告各项损失为141297.40元（201853.43×70％）。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条之规定，判决如下：一、被告高绪平于本判决生效之日起15日内赔偿原告陈波医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、精神损害抚慰金共计141297.40元。二、驳回原告陈波的其他诉讼请求。上诉人高绪平不服上述判决，向本院提起上诉称：1、被上诉人陈波受伤当天并未从事雇佣活动，陈波的身份为学徒，其工作不能脱离师傅的指导，陈波受伤系自身原因及欧振辉的行为共同所致，与上诉人高绪平无关，故原审认定陈波在雇佣活动中受伤错误；2、被上诉人陈波应当向侵权行为人欧振辉主张损害赔偿，本案遗漏当事人。请求二审法院：1、撤销原判决；2、改判上诉人高绪平不承担赔偿被上诉人陈波各项损失的责任或发回重审；3、一、二审诉讼费用由被上诉人陈波负担。被上诉人陈波辩称：1、被上诉人陈波在雇佣期间承担了上机操作任务以及辅助工作，在上诉人高绪平及师傅指导下上机操作，高绪平未向被上诉人陈波支付报酬，但陈波提供了劳务，高绪平对陈波进行了管理，高绪平要求陈波下机站在一旁导致陈波被他人致伤，故原审认定双方存在雇佣关系正确；2、被上诉人陈波选择请求上诉人高绪平承担责任符合法律规定，本案并未漏列当事人。上诉人高绪平二审中提交了中标通知书一份、苦竹坪乡市尤坪村村民委员会《证明》一份、湖南省湘南工程勘察公司企业建筑施工企业资质详情一份及张家界市2013年全市建筑业企业情况汇总表一份，拟证明湖南省湘南工程勘察公司没有分包资质，桑植县东风金地置业有限公司没有施工及分包资质，本案存在违法转包情形。被上诉人陈波在二审中未提交新的证据。被上诉人陈波对上诉人高绪平在二审中提交的证据的真实性无异议，但认为与本案不具有关联性且不属于新证据。本院经审查认为，上诉人高绪平提交的证据不属于二审程序中的新的证据，且与本案的处理不具有关联性，故依法不予采纳。二审查明，桑植县东风金地置业有限公司向被上诉人陈波支付了医疗费用79000元，欧振辉未向陈波支付医疗费用。二审查明的其他事实与原判决认定的事实一致。本院认为：被上诉人陈波在上诉人高绪平处进行推土机操作技术学习，陈波的学习过程和相关活动是在高绪平的授权或指示范围内进行的。虽然高绪平与陈波并未对报酬事项进行约定，但陈波在学徒期间的吃住均跟随高绪平，且报酬约定并不是劳务关系成立的必要条件，故高绪平与陈波之间存在劳务关系。陈波在作业的休息过程中受伤，显然与其履行职务存在内在联系，应当认定为在从事劳务活动中受到损害。虽然陈波所受损害系欧振辉直接所致，但根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”的规定，陈波有权请求仅由作为雇主的高绪平承担赔偿责任，原判决并未遗漏必须参加诉讼的当事人。高绪平与陈波对原判决确定的陈波遭受的各项损失的数额均无异议，原审根据双方各自的过错确定双方应当承担的责任符合法律规定。综上，上诉人高绪平上诉的理由均不成立。原判决认定基本事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1759元，由上诉人高绪平负担。本判决为终审判决。审 判 长  黄勇芳审 判 员  田玉萍代理审判员  尹 立二〇一四年四月九日书 记 员  龙建媛附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。