徐州市鼓楼区人民法院民 事 判 决 书（2013）鼓民初字第2441号原告江苏华×建设工程有限公司。法定代表人韩有赞，该公司总经理。委托代理人王勇，江苏泉山律师事务所律师。被告凌某，男，1968年3月21日出生，汉族，无业。委托代理人朱传银，安徽淮光律师事务所律师。原告江苏华×建设工程有限公司诉被告凌某建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年9月27日受理后，依法组成合议庭，于2014年1月20日公开开庭进行了审理。原告江苏华×建设工程有限公司的委托代理人王勇、被告凌某的委托代理人朱传银到庭参加诉讼。经合议庭评议，本案现已审理终结。原告江苏华×建设工程有限公司诉称，2011年5月13日，我方与被告签订了五河县沱湖度假村网架屋面安装合同。因工程变化5月20日又签订了补充协议，总计工程款397000元。经过口头约定，将工程所使用的波形瓦由0.7mm厚度变为0.6mm，之后原告及时组织进行了施工，于2011年6月20日竣工，合同约定被告按工程进度付款。工程已结束，被告支付了143000元后，其余款拒付。为此，请求法院判令被告返还欠款254000元，赔偿损失200000元，并由被告承担本案的诉讼费用。被告凌某辩称，对原告所诉的网架屋面安装合同关系无异议，但是原告没有按照合同的约定履行义务，约定的波形瓦厚度为0.7mm，实际连0.6mm都不到，双方没有将波形瓦厚度由0.7mm变为0.6mm的约定。诉争工程还没有完工，原告至今没有交付合同约定的工程成果，给被告带来了很大的损失。因此原告的诉讼请求不能成立，请求依法驳回原告的诉讼请求。根据原告的起诉与被告的答辩，本案的争议焦点为：1、原告是否按照约定履行了诉争工程的安装义务；2、是否交付了双方约定的诉争的工程成果；3、双方是否变更了原约定的波形瓦规格，变更后的规格是多少；4、被告应否给付原告诉称的工程款，并赔偿损失20万元。原被告双方围绕本案的争议焦点进行了举证、质证。原告为证明其主张的事实，向本院提交了如下证据：1、安装合同一份，补充协议书一份，证明双方签订合同。2、购销合同二份，证明本工程所用波形瓦生产厂家是徐州市华鹏金属建材有限公司，在2011年11月份和12月份该种波形瓦销售价格为厚度为0.7mm比0.6mm的每平方单价高出5元。3、证人徐州市华鹏金属建材有限公司黄绍艳出庭作证，证言主要内容为“原告要的板子是我给做的，砖红色琉璃瓦板子是波形瓦，当时要的是0.7mm波形瓦，我告诉他机械轧不动，韩总在我的办公室里就和他的甲方电话联系，当时当着我的面打的电话，我听的意思是这个板子轧不动，能不能改动一下，同时问我说0.6mm的能不能轧动，我说能轧动，后他又电话沟通了一会，最后告诉我，甲方同意用0.6mm的波形瓦了。”证明当时她知道原告方与被告通过电话联系对波形瓦的厚度进行了变更，而且同时证明两种波形瓦的价格差距。被告的主要质证意见是：对证据1没有异议，但不能证明原告已经履行了该合同。对证据2、与本案无关联性。对证据3，该证人证言不具有真实性，证人不能确定交易对方是凌某，也不能确定她轧的0.6mm的波形瓦是送到沱湖度假村，证人没有轧过0.7mm的波形瓦，不应知道0.7mm与0.6mm的波形瓦的价差，所以证人证言达不到原告证明的目的。被告提供的主要证据为：1、安装合同一份，补充协议一份，证明被告订的波形瓦是0.7mm的及其价格。2、照片2张，证明本案涉及到的楼是三层以上的楼。原告的质证意见是：证据1、真实性没有异议，约定是0.7mm无异议，但之后双方口头协议对厚度进行了变更，另外该合同不能证明波形瓦的价格。对证据2、不能证明是本案诉争的工程，与本案无关联性。本院依原告的申请对诉争工程进行了现场勘验，制作了勘验笔录并拍摄了37张照片。经勘验该建筑室内消防、水、暖等设施已经安装，正在进行装修。原告对该勘验笔录及照片无异议。被告对该勘验笔录及照片的质证意见是：勘验程序错误，未通知被告，水暖设施没有安装，只安装了消防管道，对照片有异议，无法确认系诉争工程。本院依法调取了本院（2011）鼓民初字第1732号案件庭审笔录。在该案庭审中，被告自认诉争工程已安装完毕，竣工日期为2011年6月30日，合同中约定的“乙方每安装完毕一个屋面验收后，甲方再付本个屋面工程款的20%”是指被告验收，双方约定的20%部分的工程款尚欠7000元。原告对该庭审笔录无异议。被告对该庭审笔录的质证意见是：对真实性无异议，本次诉讼代理人没有参加该案诉讼，因是其他代理人代理，可能是记录有误，也可能是原代理人没有仔细阅读笔录，但原代理人的观点与本次诉讼代理人的观点不存在原则性分歧。本院结合原、被告双方的举证质证意见，对上述证据进行综合审查分析后认为，原告所举证据1与被告所举证据1内容相同，且双方均无异议，可以作为定案的依据。原告所举证据2均系案外人之间的购销合同，与本案无关，不能作为本案定案的依据。原告所举证人证言中关于双方就波形瓦厚度变更达成协议的内容，与被告在（2011）鼓民初字第1732号案件自认的系原告施工后被告验收并支付20%的工程款、20%工程款部分尚欠7000元的自认相印证，可以认定。被告所举证据2中的照片与本院现场勘验的照片相印证，能证明系诉争工程，建筑物层数为3层。本院所作的现场勘验笔录及照片，系由本院工作人员现场制作，其程序并未违反相关法律规定，照片内容与被告提供的照片内容亦相印证；该组照片所拍摄图景中并有在波形瓦屋面内部下方直接铺设水、暖管道及吊顶等木质装潢装修等内容。对于本院（2011）鼓民初字第1732号案件庭审笔录，双方对其真实性均无异议，可以作为定案的依据。根据原、被告无异议的陈述及本院认定的证据，可以确认如下事实：2011年5月13日，原告作为乙方，被告作为甲方，双方签订《屋面板安装合同》一份。合同约定：“经双方协商乙方为甲方安装三个网架屋面，总面积为1850平方米。屋面采用0.7mm波形瓦，……甲方预付30%即10万元给乙方，乙方每安装完毕一个屋面验收后，甲方再付本个屋面工程款的20%，三个屋面完工结算完毕。……本协议双方签字盖章后，甲方即汇给乙方10万元，本合同生效。”2011年5月20日，双方又签订了补充协议一份，内容为：“因沱湖度假村网架工程变化，经协商甲乙双方签订补充协议如下：1.网架屋面约1875平方，160元／平方，约计300000元。2.支托282个，计4000元。3.檩条1750米，计53000元。4.防火油漆，计40000元。以上合计397000元。本补充协议双方签字盖章按手印传真有效。”合同签订后，被告向原告支付了100000元预付款。原告从徐州市华鹏金属建材有限公司处加工波形瓦，原告法人代表与被告进行了电话沟通后，使用0.6mm厚的材料加工波形瓦。原告并按合同约定进行施工，于2011年6月将诉争工程施工完毕。在施工过程中，被告除原支付的10万元预付款外，又按照双方合同约定的付款进度支付了部分款项，总计已支付143000元（包括100000元预付款）工程款，余款254000元未付。经本院现场勘验，原告方施工的波形瓦屋面下，已进行消防设施、水、暖管道安装和相应的装潢装修。另查明，诉争工程系被告凌某从案外人处承包而来，又转包给原告进行施工。本院认为：原、被告双方诉争的工程为建筑工程。我国对建筑工程发、承包有严格的监管制度。作为建筑工程的承包方应当是取得相应资质、具有从业资格的单位，自然人不具备相应的从业资格，不能承包建筑工程。被告凌某系自然人，不具备承包建筑工程的相应资质，其承包诉争工程后又转包给原告进行施工，原被告之间签订的建筑工程施工合同无效。原、被告基于无效合同取得的财产应当互相返还，但因为原告提供的原材料和付出的劳务已经紧密结合物化为建设工程的一部分，不可能也没有必要予以返还，因此，原告请求支付工程款，应予支持。被告虽对原告提供材料的规格是否符合约定持有异议，但双方一致承认双方约定的工程验收方即被告，被告按约定应当在原告每安装一个屋面验收后再付本屋面工程余款的20%。如未经验收或验收不合格，被告自可依据合同约定不支付这部分工程款。三个屋面工程款的20%为60000元，但对于这部分工程款，被告亦自认已支付大部分款项，仅欠7000元未付。至法庭辩论终结之日，诉争工程完工已达两年多，被告主张诉争工程不符合约定，亦未能提供工程建设单位的相关意见。因此对于诉争的三个波形瓦屋面，原告主张已经与被告就波形瓦厚度变更达成协议并经被告验收完毕，本院予以确认。被告主张诉争工程未完工，与此前自认相矛盾，且未提供充分证据予以证实；被告主张工程未交付，与本院现场勘验查明的诉争工程已被安装、消防设施、水暖设施、装潢装修等事实不符。双方约定三个屋面完工结算完毕，而诉争工程已于2011年6月全部施工完毕，原告要求被告支付全部工程款，合法有据，本院予以支持。关于工程款数额，因双方之间的合同应为无效合同，且考虑到双方协商一致对诉争波形瓦厚度进行了变更，且原告亦自认变更后原告支出的价款减少，因此，为维护双方当事人之间权利和义务的公平，波形瓦变更后的工程价款亦应作相应调减。本院根据诉争工程的性质、双方约定的价款标准及变更的幅度等，酌定每平方米调减20元。工程总面积为1875平方米，总工程款应调减37500元。调减后，被告尚欠原告工程款数额应为216500元。因双方约定了工程完工结算完毕，原告主张工程完工时间为6月20日，被告主张完工时间为6月30日，双方均未提供证据予以证实，本院确认工程完工时间为6月30日。按照双方约定被告应于2011年6月30日付清工程款，逾期则应向原告赔偿相应损失，原告主张200000元损失，未能提供相应证据。此逾期付款损失应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准自2011年7月1日起计算。综上，原告要求被告支付工程款及利息，其诉讼请求有事实和法律依据的部分，本院予以支持。为此，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第一百零六条、《中华人民共和国合同法》第五条、第五十二条、第五十八条、第六十条、《中华人民共和国建筑法》第十二条、第二十六条、最高人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条之规定，判决如下：被告凌某于本判决生效后十日内一次性支付原告江苏华×建设工程有限公司工程款216500元及逾期付款利息（以216500元为本金，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准自2011年7月1日起计算至本判决确定的履行之日止）。案件受理费8100元，财产保全费2020元，合计10120元，由原告江苏华×建设工程有限公司负担4453元，被告凌某负担5667元（此款原告已预交，被告负担部分由被告于本判决生效后十日内直接支付给原告）。被告如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。审 判 长  段绪朝审 判 员  李晓韫人民陪审员  陈广远二〇一四年四月十日见习书记员  袁 莉