安徽省亳州市谯城区人民法院民 事 判 决 书（2013）谯民二初字第00223号原告：安徽敬道生物科技有限公司，住所地安徽省亳州市谯城区南部新区工业区内。组织机构代码69412274-9。法定代表人：耿敬道，该公司董事长。委托代理人：耿璐娜，女，1985年11月28日出生，汉族，该公司员工，住安徽省亳州市谯城区。委托代理人：张海峰，安徽公德律师事务所律师。执业证号13416200110120762。被告：安徽地矿建设工程有限责任公司，住所地安徽省合肥市瑶海区长江东路115号。组织机构代码714904630-6。法定代表人：赵宏，该公司董事长。委托代理人：郑强，安徽赵长利律师事务所律师。执业证号13416201110888132。原告安徽敬道生物科技有限公司（以下简称敬道科技公司）诉被告安徽地矿建设工程有限责任公司（以下简称地矿建设公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2013年10月16日立案受理，并依法组成合议庭。于2014年4月9日公开开庭进行了审理。原告敬道科技公司的委托代理人耿璐娜、张海峰，被告地矿建设公司的委托代理人郑强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告敬道科技公司诉称：原、被告于2009年12月12日签订了建设工程施工合同，合同约定:1、工程位置：亳州市南部新区工业区；2、名称：敬道科技公司工程（提取车间、饮片车间）；3、合同内容：包括土建、水电。4、承包范围：包工包料，施工图范围内的施工。5、工期：开工日期是2009年12月16日，竣工日期是2010年9月16日，总日历天数270天；6、合同总价款：506万元。|被告对于合同工程中的门窗部分，未能按照图纸施工，门窗的质量不符合约定。故请求：依法判令被告重新更换不符合质量约定的门窗或折价赔偿原告损失66万元，且一切诉讼费用全部由被告承担。原告敬道科技公司针对其诉讼请求及陈述的事实与理由提交的证据有：1.营业执照复印件、组织机构代码证复印件，证明:原告的身份；2.施工合同复印件、3.施工图复印件、4.鉴定报告复印件、证据5.照片,证据2-5证明:合同约定按照图纸施工，被告施工的工程门窗部分工程质量不符合约定。被告地矿建设公司辩称：一、被告已经按照双方的建设施工合同履行完毕合同项下的施工义务；二、工程施工完毕后，经被告在2011年2月18日向原告要求组织验收后，原告迟迟没有验收，经安徽省亳州市中级人民法院及安徽省高院根据法律规定，将上述日期确定为验收日期；三、被告提供的金属门窗报验审批表、质量验收记录已经安徽省亳州市中级人民法院（2011）亳民一初字第00041号判决书以及安徽省高级人民法院（2013）皖民四终字第00019号判决书确认，质量符合合同约定；四、该工程已经被原告实际使用的事实经安徽省亳州市中级人民法院（2011）亳民一初字第00041号判决书以及安徽省高级人民法院（2013）皖民四终字第00019号判决书确认；五、原告的诉讼主张没有依据，不能得到法律的支持。被告地矿建设公司就其抗辩及陈述的事实和理由提交证据有：1.安徽省亳州市中级人民法院（2011）亳民一初字第00041号判决书复印件，证明：（1）涉案工程已经法院依法确认验收；（2）涉案工程已经被原告实际使用；（3）门窗验收合格经法院审理确认。2.安徽省高级人民法院（2013）皖民四终字第00019号判决书复印件，证明同上。3.金属门窗验收记录、门窗玻璃安装验收记录，证明：门窗经验收合格，并经安徽省亳州市中级人民法院院和安徽省高级人民法院审理确认。4.工程材料审批表及外窗产品质量检测报告，证明：外窗质量合格经监理单位认可，并经安徽省亳州市中级人民法院和安徽省高级人民法院审理确认。经庭审举证，被告地矿建设公司对原告敬道科技公司所举证据发表质证意见为：对证据1无异议；对证据2、3的真实性、合法性及关联性无异议；对证据4鉴定报告内容的真实性有异议，工程门窗已经经过验收合格且经安徽省亳州市中级人民法院和安徽省高级人民法院确认，对其合法性也持有异议，该鉴定报告为单方委托，另该工程已被原告实际使用，与本案诉讼标的已不具有关联性，不能实现其证明目的；对证据5照片的真实性有异议，不能证明其来源，也不能实现其证明目的。原告敬道科技公司对被告地矿建设公司所举证据发表质证意见为：对证据1、2的真实性无异议，证明目的有异议，两级法院并没有确认门窗质量合格，反而在安徽省高院的判决书中明确指出对于使用部分之外的质量问题，可以另行主张，案涉工程门窗质量是否合格与原告使用部分无关；对证据3、4的质证意见：1.以上两组证据是被告在施工前的材料检测报告，该检测报告明确注明只对检测的样品有效，对施工后的门窗未进行质检，不能以施工前样品检测报告证明施工的门窗质量合格。被告提交的验收记录未经原告方确认，且未加盖监理方印章，该证据不能反映被告施工的门窗验收合格；2.两级法院的判决只是认定了案涉工程已经使用，并未确认被告施工的门窗合格。经庭审举证、质证，合议庭对原告敬道科技公司所举证据认证如下：（一）原告敬道科技公司所举证据1、2、3、具有真实性、合法性且与本案的关联性，对其证据效力予以认定；对证据4鉴定报告系单方委托，且被告不予认可，原告也对涉案工程擅自使用，缺乏关联性，证据5缺乏关联性，对证据4、5的证据效力不予认定。（二）被告地矿建设公司所举证据1、2、3、4具有真实性、合法性且与本案的关联性，对其证据效力予以认定。根据上述认定的证据材料及庭审中当事人的陈述，审理查明的事实为：安徽省亳州市中级人民法院（2011）亳民一初字第00041号判决书和安徽省高级人民法院（2013）皖民四终字第00019号判决书系两份已生效的裁判文书。该两份生效的民事判决书均认定：案涉工程虽未实际竣工验收，但案涉工程竣工日期应确定为2011年2月18日；原告敬道科技公司在车间安装提取设备并存放药材的行为，构成对涉案工程的使用。另，原告敬道科技公司对涉案工程门窗质量经多次申请鉴定，且合议庭同意其申请后，于2014年2月19日本院鉴定室出具退卷说明，不再委托鉴定。2014年3月6日原告敬道科技公司再次申请鉴定涉案工程门窗质量，2014年3月12日，本院向原告敬道科技公司作出（2013）谯民二初字第00223号通知，对上述司法鉴定申请不予准许。本院认为：本案的争议焦点为：涉案工程质量是否符合合同约定？原告敬道科技公司作为发包人擅自使用未经验收的涉案工程后，能否申请对涉案工程中的门窗质量进行鉴定？建设工程未经竣工验收或者验收不合格，发包人违反法律规定或合同约定擅自使用，视为发包人认可工程质量合格，或者自愿对质量不合格承担责任。因为，发包人使用未经验收的工程，其应当预见到工程可能存在质量问题，其擅自使用的行为足以表明愿意自行承担责任。随着发包人对未经验收工程的使用，其工程质量责任的风险也由承包人转移给发包人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条所规定的“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”，指的就是发包人的实体权利，即发包人要求承包人对出现的质量问题进行更换、赔偿损失、支付违约金等权利，由于发包人的行为表明其自愿对质量不合格承担责任，即使发包人能够举证证明工程确实出现了质量问题，也应自行承担责任，其不再享有验收合格工程中发包人享有的权利，即发包人对其已使用部分的工程质量问题，应自行承担责任，承包人不再承担责任。所以，由于发包人丧失了这项实体权利，那么在程序方面也丧失了对工程质量申请鉴定的权利。已生效的（2011）亳民一初字第00041号判决书和安徽省高级人民法院（2013）皖民四终字第00019号判决书均认定涉案工程未经竣工验收，原告敬道科技公司即擅自使用。而“涉案工程”与“涉案工程的门窗”系整体与部分的关系，系包括与被包括的关系，擅自使用了涉案工程就当然使用了涉案工程的门窗，原告敬道科技公司作为发包人擅自使用涉案工程后，又以使用涉案工程部分中的门窗质量不符合约定主张更换门窗或折价赔偿66万元的诉讼请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国建筑法》第六十一条、《中华人民共和国合同法》第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，判决如下：驳回原告安徽敬道生物科技有限公司的诉讼请求。案件受理费10400元，原告安徽敬道生物科技有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日之内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省亳州市中级人民法院。审 判 长  许 叶审 判 员  张士中代理审判员  ***二〇一四年四月二十一日书 记 员  苏勇军附本案适用的法律条文：《中华人民共和国合同法》第二百七十九条建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”《中华人民共和国建筑法》第六十一条交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。建筑工程竣工验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。