湖南省怀化市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）怀中民一终字第99号上诉人（原审被告）丁某某，女。委托代理人王怡欢，怀化市鹤城区怀兴法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）张某某，男。委托代理人谭超，芷江侗族自治县恒泰法律服务所法律工作者。上诉人丁某某因与被上诉人张某某离婚纠纷一案，不服湖南省芷江侗族自治县人民法院2013年12月12日（2013）芷民一初字第306号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年2月18日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年3月21日公开开庭对本案进行了审理。上诉人丁某某及其委托代理人王怡欢、被上诉人张某某及其委托代理人谭超到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审认定：张某某、丁闵英于1986年9月经人介绍相识，于1987年1月4日登记结婚。婚后两人于1988年1月31日生育大女儿张迎，于2000年生育小女儿张于。小女儿张于现随张某某生活，就读于芷江二中。张某某、丁闵英婚后常为家庭琐事发生争吵。张某某于2012年10月向法院起诉离婚，法院判决不准许离婚后，张某某、丁闵英一直未共同生活。张某某、丁闵英婚后有共同财产：芷江镇江西街原二化厂宿舍住房一套，怀化市芷江路门面二个、住房三套，怀化市河西商贸城住房四套、门面一个，芷江镇龙景苑小区住房一套，中方县桃花源小区住房一套、车库一个、柴棚二个，中方县桃花源社区商业街门面七个，长安福特小汽车一辆，东风本田小汽车一辆。原审认为：张某某、丁闵英婚后常为家庭琐事争吵，导致夫妻感情淡漠。张某某、丁闵英于2013年1月经法院判决不准离婚后，夫妻感情仍未能有根本好转。现夫妻关系有名无实，对于张某某的离婚请求，予以支持。张某某、丁闵英婚生小女儿张于现已随张某某生活，离婚后张于由张某某抚养更有利于其健康成长。张于由张某某抚养后，丁闵英则应给付适当的抚养费。对于夫妻共同财产，依法应予各半分割。据此，依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条第三款第（四）项、第三十六条、第三十七条第一款、第三十九条第一款之规定，判决：一、准许张某某与丁某某离婚；二、婚生小女儿张于随张某某生活并由其抚养，丁某某每月支付抚养费400元，直至其年满十八周岁；三、夫妻共同财产：芷江镇江西街原二化厂宿舍住房一套，怀化市芷江路门面二个、住房三套，怀化市河西商贸城住房四套、门面一个，芷江镇龙景苑小区住房一套，中方县桃花源小区住房一套、车库一个、柴棚二个，中方县桃花源社区商业街门面七个，长安福特小汽车一辆，东风本田小汽车一辆，张某某与丁某某各半享有；四、驳回张某某的其他诉讼请求。案件受理费7600元，由张某某承担3800元，丁某某承担3800元。宣判后，丁某某不服，向本院提起上诉。其上诉称：1、上诉人在一审提供的证据1即湖武房字［28#］第（012）号合同书一份、收款凭证三份，拟证实张某某以张吉元的名义在桃花源小区买有d12、d13门面两个；上诉人在一审提供的证据2即门面买卖合同书及收据等，证实张某某以张吉荣的名义购买了芷江新汽车站综合批发城1栋16号门面一个，现已转到丁某某名下；张某某以张吉荣名义购买沿河11号门面的事实。上述证据应予采信，原一审对上述证据不予采信错误；2、被上诉人提供的怀化市河西商贸城住房四套、门面一个，因上诉人于2009年由于借款已将该房产抵押给了杨顺圣所有，其中有抵押协议1份和被上诉人签字的调解协议书1份；怀化市芷江路门面二个、住房二套，该房产夫妻已经口头约定赠与给了双方共同的女儿张迎，该房产后来与开发商签订的联合建房协议已有张迎的签字，证明赠与协议生效，该房产不属夫妻共同财产。原审不采信上述证据，而将上述证据所涉财产确认为夫妻共同财产并予以分割不当；3、上诉人在一审提供的第3份证据即照片1组，证明被上诉人对上诉人实施了家庭暴力，一审不予采信不当；4、被上诉人与上诉人系合法夫妻，却多年与另一名叫张玉芳的女子非法同居，严重伤害了上诉人的感情，导致双方感情破裂。被上诉人的非法行为不利于女儿张于的抚养，女儿张于跟上诉人生活有利于女儿张于今后的人生观、道德观的正确树立。故请求二审：1、将婚生女儿张于判归上诉人抚养，由被上诉人每月支付生活费1000元整；2、夫妻共同财产中中方县桃花源小区住房一套、车库一个，东风本田小汽车判归张某某所有，其他房产和门面及长安福特小汽车一辆判归上诉人所有；3、一、二审的诉讼费用由张某某承担。张某某对丁某某的上诉主张及理由答辩称：一、驳回丁某某的无理诉求，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。丁某某称湖武字［28#］第（012）号合同书和桃花源区d12、d13号门面系夫妻同共财产是没有根据的，即使丁某某持有合同书，也不能证明是夫妻共同财产。二、丁某某称是张某某以张吉荣的名义购买芷江批发城1栋16号门面是没有依据，房屋是以产权证为准，不能说是谁的就是谁的。三、河西四套住房和一个门面是属于夫妻共同财产，一审法院认定是正确的，房子没有进行登记，抵押登记只是担保，它不能改变房子的所有权，丁某某所说的芷江路的房子，张某某没有口头约定赠送给张迎，在一审法院也不有证据佐证，因此一审法院认定是合理的。丁某某称有家庭暴力，但就以一组照片作为证据，张某某认为不是合理的，也不属于婚姻法的家庭暴力。在一审中丁某某没有证据证明张某某与他人同居，因此请求二审法院驳回丁某某的上诉请求，维持一审法院的正确判决。二审期间，丁某某当庭提交证据如下：1号证据即企业注册资料验资报告，证明张某某注册的康泰投资有限公司，其实收资本为200万元，属夫妻共同财产，张某某予以隐瞒；2号证据即企业注册资料一份，证明张某某注册的军信地产经纪有限责任公司，属夫妻共同财产，张某某予以隐瞒；3号证据即张玉芳相关证件和相关票据，证明丁某某是在自己家里找到张玉芳的银行卡、驾驶证等证件，张玉芳在张某某家里居住的事实。张某某对上述丁某某所举证据发表质证意见为：丁某某提交的1、2号证据不属于新证据，3号证据不能证明张某某和张玉芳同居，丁某某持有张玉芳的相关证件就认定张某某和张玉芳在一起同居，属于证据不充分。本院认为，对于丁某某上述所举1、2号证据即工商注册资料，来源于工商，张某某无相反证据否定，故予采信；对于丁某某上述所举3号证据即张玉芳相关证件和相关票据，因相关证件和相关票据并不能证明张某某和张玉芳同居，不能达到丁某某的证明目的，故不予采信。张某某亦于二审期间提供芷江侗族自治县芷江镇南街居委会《证明》1份，证明双方当事人婚生女儿张于表示愿意随父亲张某某生活。丁某某对上述芷江镇南街居委会《证明》发表质证意见为：张于不会到居委会去，但尊重小女儿张于自己的的意见。本院认为，丁某某未对张某某于二审期间所举上述芷江侗族自治县芷江镇南街居委会《证明》的真实性予以否定，亦未举相反证据予以反驳，故上述张某某于二审期间所举芷江侗族自治县芷江镇南街居委会《证明》应予采信。本院二审查明，原审认定的事实属实。另查明，根据丁某某于二审期间当庭提供的工商注册资料显示，张某某于2012年5月4日成立芷江军信地产经纪有限公司，于2013年3月26日与他人成立芷江康泰投资有限公司。二审诉讼中，丁某某和张某某双方均陈述对方存在隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产的行为，并因此提出对方应少分或者不分夫妻共同财产。丁某某与张某某共同婚生小女儿张于已经年满10周岁，表示愿意随父亲张某某生活。上述事实，经一、二审公开开庭审理，双方当事人到庭举证、质证和辩论，本院确认有下列证据予以证实：1、一审所列证据；2、丁某某于二审期间当庭提供的芷江军信地产经纪有限公司、芷江康泰投资有限公司的工商注册资料各1份；3、张某某于二审期间提供芷江侗族自治县芷江镇南街居委会《证明》1份；4、一审庭审笔录；5、二审庭审笔录及双方当事人的代理词。本院认为：张某某、丁闵英婚后不能正确处理夫妻关系，矛盾长期存在，2013年1月经法院判决不准离婚后，夫妻感情仍未能有根本好转，张某某再次起诉离婚，丁闵英对离婚亦不反对，夫妻感情确已破裂，应准许离婚，原判准许二人离婚正确。《中华人民共和国婚姻法》第四十七条规定“离婚时，一方隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产，或伪造债务企图侵占另一方财产的，分割夫妻共同财产时，对隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产或伪造债务的一方，可以少分或不分”，在丁某某和张某某夫妻关系存续期间，夫妻双方在财产方面均存在互不通气、自行处置财产及收益等情况：丁某某在一审庭审承认就河西商贸城13栋7号门面2楼自2010年至2012年11月19日收取案外人刘海成租金16000元；自2008年至2012年11月19日收取案外人郭云菊租金17900元；还就芷江路等处门面分别于2007年7月14日、2008年7月20日、2010年7月30日2011年8月25日、2012年8月24日出具收条，收取案外人唐昌金等人租金共19200元；芷江侗族自治县公安局公坪派出所于2012年12月3日出示《情况说明》1份，内容记载该所接到110指令后调查，一辆红色厢式货车（车牌湘n70665）、一辆绿色普通货车（车牌湘n70845）系丁某某于2012年11月25日自行卖掉，卖时未通知张某某。而根据丁某某于二审期间当庭提供的工商注册资料显示，张某某于2012年5月4日成立芷江军信地产经纪有限公司，于2013年3月26日与他人成立芷江康泰投资有限公司，张某某未将此情况告知丁某某。故对双方在诉讼中以对方存在隐藏、转移、变卖夫妻共同财产，企图侵占另一方财产为由所提出对方应少分或者不分夫妻共同财产之主张均不予支持。就丁某某上诉主张和张某某予以否定、反驳的财产及其他争议事实应作如下认定处理：1、关于桃花源小区d12、d13两个门面和芷江新汽车站综合批发城1栋16号一个门面。丁某某上诉提出其在一审提供的证据1即湖武房字［28#］第（012）号合同书一份、收款凭证3份证明桃花源小区买有d12、d13门面两个属于夫妻共同财产；其在一审提供的证据2即门面买卖合同书及收据证明芷江新汽车站综合批发城1栋16号门面一个属于夫妻共同财产；原审不采信上述证据1、证据2错误。张某某对丁某某上述主张不认可。因丁某某在一审提供的上述证据1中房屋买卖合同载明买房方为“张吉元”、收款凭证记载付款人亦为“张吉元”，上述证据2中第1份门面买卖合同载明买房方为“张吉荣”、卖房方为案外人“左继湘”，对应的收据亦记载房款支付人为“张吉荣”，丁某某上诉提出上述房屋实际均为张某某购买，张某某只是在签订合同和支付房款时借用他人名义，应属夫妻共同财产，但并未举出张某某存在借名买房即属实际购房人的充分有效证据加以证明，按照“谁主张、谁举证”的民事诉讼举证原则，丁某某因举证不能故其所称上述张某某借名买房之事实不能成立。上述证据2中第2份门面买卖合同载明卖房方为“张吉荣”、买房方为“丁某某”，和上述证据2中第1份门面买卖合同能够相互印证，证明合同中所涉芷江新汽车站综合批发城1栋16号门面一个属于案外人张吉荣所有，虽然案外人张吉荣与丁某某签订门面买卖合同将房屋卖给丁某某，但当事人未举证证明该房屋已经登记过户在丁某某名下，张某某亦未认可夫妻已经共同取得该财产，故该财产不属于夫妻共同财产。由于上述证据1、证据2所涉财产不属于夫妻共同财产，丁某某提供上述证据1、证据2并不能达到其所提上述所涉相应财产属于夫妻共同财产的证明目的，原审对其在一审所举上述证据1、证据2不予采信正确。由于上述证据1、证据2所涉财产不属于夫妻共同财产，则不能作为夫妻共同财产进行分割，丁某某上诉提出应按夫妻共同财产进行分割的主张不能支持。2、关于怀化市河西商贸城住房四套、门面一个和怀化市芷江路门面二个、住房二套。丁某某上诉提出，怀化市河西商贸城住房四套、门面一个，因丁某某已于2009年由于借款已将该房产抵押给了案外人杨顺圣，其中有抵押协议1份和被上诉人签字的调解协议书1份，故已不不属夫妻共同财产。张某某对丁某某上述主张不认可。因抵押只是对债务的一种担保，而不属于财产权属转让，且上述房地产未办理转让过户登记，按照不动产登记公示原则上述怀化市河西商贸城住房四套、门面一个尚不能认定已不属于夫妻共同财产。虽然丁某某上诉提出怀化市芷江路门面二个、住房二套已被夫妻已经口头约定赠与给了双方共同的女儿张迎，该房产后来与开发商签订的联合建房协议已有张迎的签字，所谓联合建房协议即是一审已经提交的《房屋（危房）帮建协议书》。张某某对丁某某上述主张亦不认可。因《房屋（危房）帮建协议书》乙方有张迎和张某某的共同签名，协议中只能确定相应房屋归乙方张迎、张某某所有，又未确定张迎具体受赠何栋及多少房屋，在张某某不认可夫妻口头约定已将怀化市芷江路门面二个、住房二套赠与女儿张迎，丁某某亦未举证证明赠与协议的存在的情况下，同样根据“谁主张、谁举证”的民事诉讼举证原则，丁某某因举证不能故其所提上述夫妻口头约定已将怀化市芷江路门面二个、住房二套赠与女儿张迎的上诉主张不能成立。3、关于丁某某上诉提出其在一审提供的第3份证据即照片1组，证明张某某对其实施了家庭暴力，一审不予采信不当的问题。因照片不宜单独作为证据使用，且照片作为瞬间的留影并不能证明受伤过程、致伤原因及主体等，丁某某在一审提交上述照片1组并不能达到证明张某某对其实施了家庭暴力的目的，一审不予采信并无不当。4、关于张某某是否与案外人张玉芳同居。虽然丁某某于二审期间当庭提交3号证据即张玉芳相关证件和相关票据来证明张某某与案外人张玉芳同居，据前述上述张玉芳相关证件和相关票据不能采信，故张某某与案外人张玉芳同居的事实不能认定。5、关于芷江军信地产经纪有限公司、芷江康泰投资有限公司。根据丁某某于二审期间当庭提供的工商注册资料显示，张某某于2012年5月4日成立芷江军信地产经纪有限公司，于2013年3月26日与他人成立芷江康泰投资有限公司属实。但就上述二公司属于夫妻共同财产的部分应如何分割，丁某某与张某某双方并未达成一致。在上述二公司中，芷江军信地产经纪有限公司属于以张某某名义成立的独资公司，芷江康泰投资有限公司系以张某某一方名义与他人成立的有限责任公司。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（二）》第十八条“夫妻以一方名义投资设立独资企业的，人民法院分割夫妻在该独资企业中的共同财产时，应当按照以下情形分别处理：（一）一方主张经营该企业的，对企业资产进行评估后，由取得企业一方给予另一方相应的补偿；（二）双方均主张经营该企业的，在双方竞价基础上，由取得企业的一方给予另一方相应的补偿；（三）双方均不愿意经营该企业的，按照《中华人民共和国个人独资企业法》等有关规定办理”和第十六条“人民法院审理离婚案件，涉及分割夫妻共同财产中以一方名义在有限责任公司的出资额，另一方不是该公司股东的，按以下情形分别处理：（一）夫妻双方协商一致将出资额部分或者全部转让给该股东的配偶，过半数股东同意、其他股东明确表示放弃优先购买权的，该股东的配偶可以成为该公司股东；（二）夫妻双方就出资额转让份额和转让价格等事项协商一致后，过半数股东不同意转让，但愿意以同等价格购买该出资额的，人民法院可以对转让出资所得财产进行分割。过半数股东不同意转让，也不愿意以同等价格购买该出资额的，视为其同意转让，该股东的配偶可以成为该公司股东。用于证明前款规定的过半数股东同意的证据，可以是股东会决议，也可以是当事人通过其他合法途径取得的股东的书面声明材料”之规定，双方当事人均未进行及完成对公司的评估、竞价及征取有限公司中其他股东的意见等工作，故本院不在本案二审时对上述二公司中属于夫妻共同财产的部分处理。当事人可根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（三）》第十八条“离婚后，一方以尚有夫妻共同财产未处理为由向人民法院起诉请求分割的，经审查该财产确属离婚时未涉及的夫妻共同财产，人民法院应当依法予以分割”之规定另行起诉，亦可采取其他合法措施处理。另外，因丁某某与张某某共同婚生小女儿张于已经年满10周岁，表示愿意随父亲张某某生活。原审从考虑有利于张于健康成长的原则出发，判决张于随张某某生活并无不当。丁某某提出张于应判决随其生活的上诉主张不能支持。综上，原判事实清楚，处理正确。丁某某的上诉主张及理由均不能成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费3800元，由上诉人丁某某负担。本判决为终审判决。审判长  刘士平审判员  王文利审判员  李东恒二〇一四年四月二日书记员  谌东霞