浙江省丽水市中级人民法院民 事 判 决 书（2011）浙丽商终字第46号上诉人（原审被告）：浙江××建设有限公司。住所地：浙江省义乌市××路××厦。法定代表人：王甲。委托代理人：朱某某。上诉人（原审原告）：雷某某。委托代理人：黄甲。上诉人浙江××建设有限公司与上诉人雷某某为租赁合同纠纷一案，不服云和县人民法院（2010）丽云商初字第613号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年2月10日受理后，依法组成由审判员朱永红担任审判长，审判员张建华、代理审判员聂伟杰参加评议的合议庭，于2011年3月1日召集双方当事人进行了审理。上诉人浙江××建设有限公司的委托代理人朱某某、上诉人雷某某的委托代理人黄甲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理查明：被告因承建义乌市佳翱纸箱厂综合楼及厂房工程需要，向原告租赁qtz40式塔式起重机两台。双方于2009年4月7日签订了租赁合同。合同约定，原告为甲方，被告为乙方，租赁期限以进场日为起租日，乙方将塔式起重机全部归还甲方为终止租赁日；租金为每月每台85**元，使用二个月后按月支付；进出场费每台90**元；诉讼纠纷选择甲方住所地法院管辖，由违约方承担诉讼费、律师费等费用。合同签订后，原告依约向被告交付了两台起重机，被告分别于2009年5月9日、5月18日发给原告开工通知并开始使用。其中一台使用至2009年11月2日终止租赁，由原告收回；另一台使用至2009年12月底左右因故障停机，部分部件由原告拆走修理，整体于2010年5月25日由原告收回。原告分别于2009年7月9日、9月9日、12月10日分三次收取被告租金等费用共计64400元。原判认定上述事实，有原告的身份证复印件、租赁合同、收条、录音通话笔录、录音光盘、通话记录、律师代理合同、代理费发票，被告提供的塔式起重机租金及人员工资支付表、建设工程安某某患整改通知书、证人吴某、楼某、黄某、张某的证言等证据证实。原审法院审理认为：原、被告之间的租赁关系依法成立，被告应按合同约定支付起重机租金和进出场费，根据合同约定每台起重机月租金8500元计算，其中一台自2009年5月9日至2009年11月2日的租金应为49017元，另一台自2009年5月16日至2009年12月底的租金应为63467元，因此正常租金和进出场费共计130484元，被告仅付64400元，显属违约，应承担相应责任。其中一台起重机2009年12月底停机维修后，迟延至2010年5月25日才由原告全部收回，按合同约定租赁期限计算至起重机全部部件归还原告日止，该时间段应计算租金，但法律规定出租人有租赁物的维修义务，因此影响承租人使用的应当相应减少租金，且停机时被告方已经违约，原告应采取适当措施防止损失扩大，没有采取措施致使损失扩大的不得赔偿，因此对该部分租金不予支持。被告抗辩主张原告主体不符，其理由不足以推翻原告的证据，不予采纳；被告辩解租金包括起重机驾驶员工资，因没有合同依据，又未能提供行业交易习惯方面的证据佐证，不予采信。据此，原告诉讼请求部分成立，该院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四第一款、第一百一十九第一款、第二百二十条、第二百二十一条之规定，判决如下：一、被告浙江××建设有限公司于本判决生效之日起三日内支付给原告雷某某租金66084元、违约金20000元、律师费7000元，共计93084元；二、驳回原告雷某某的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费4134元，减半收取2067元，由原告雷某某负担1003元，被告浙江××建设有限公司负担1064元。宣判后，浙江××建设有限公司和雷某某均不服。浙江××建设有限公司向本院提起上诉称：一、一审法院认定双方之间租赁关系依法成立是错误的，双方签订的租赁合同并未实际履行，该合同是上诉人项目经理吴乙和夏某某为应付工程检查所签订的。2009年3月29日，吴乙和夏某某签订了租赁合同，但因上诉人与夏某某因租赁合同事项多次发生纠纷，拒绝在租赁合同上加盖上诉人的公某，于是夏某某又以雷某某的名义和吴乙签订了租赁合同，并骗取上诉人加盖了公某，合同仍由夏某某来履行，雷某某只是夏某某手下的修理人员，因此，本案租赁合同并未实际履行，租赁关系不成立。上诉人在一审时也提交了项目经理吴乙和夏某某所签订的合同，但一审法院并未采信。二、关于租金的认定是错误的，上诉人在一审时提交的证据二《塔式起重机租金及人员工资支付表》、证据三《结算清单》及证人吴某的证言，均可证明租赁合同中所约定的租金8500元／月，是包括塔式起重机司某工资2700元／月在内的。但一审法院只片面的认定租赁合同的约定，未审查上诉人所提交的证据和证人证言。三、关于违约责任的认定是不符合事实的。因塔式起重机在使用过程中多次发生故障无法修理，质监站多次要求停工整改的情况下，在上诉人承建的工程某未竣工时，出租方不得已拆除或部分拆除的，致使上诉人无法正常使用塔式起重机，给上诉人造成了额外的损失，因此，是出租方的违约导致合同无法履行地，而非上诉人的原因导致合同无法履行的，所以，一审法院判决上诉人承担违约责任是错误的。上诉人在一审时也提出对出租方的违约行为保留追究其责任的权某。四、一审法院在审理本案时法律程序存在错误。上诉人在一审法律规定的期间内，申请追加吴乙和夏某某为第三人，但一审法院对该申请未做任何处理。因吴乙和夏某某是租赁合同的实际履行人，对查明本案事实及本案的处理有利害关系。综上所述，一审判决认定事实不清，法律程序错误，请求驳回雷某某一审时的诉讼请求，并由其承担本案一、二审的诉讼费及上诉人的其他费用。上诉人雷某某口头答辩称：一、夏某某与吴乙所签合同，因为浙江××建设有限公司拒签而未发生效力，雷某某与浙江××建设有限公司所签合同，有双方签字，并有浙江××建设有限公司盖章，本案诉讼主体没有问题。二、本案所涉合同第三条明某某定，塔式起重机月租金为8500元，浙江××建设有限公司称格式合同有两种解释要做出对提供格式合同一方不利的解释。但该合同中关于月租金的约定根本就没有歧义，意思非常明确。塔式起重机司某的工资是由吴乙直接发放的，与雷某某无关。塔式起重机租金加上司某工资，这就变成某揽关系，而不是租赁关系。塔式起重机出租在市场上是有行情的，去年和前年都在8000元左右，而今年是9000元左右，都是不含塔式起重机司某的工资的。三、从安全整改通知书查出来的情况看，塔式起重机根本没有大问题，机器本身运转没有问题。安全整改通知书上明确起重机的隐患必须于2009年12月3日之前排除。事实上故障只发生过一次，也只发过一次整改通知书，所谓故障很多都是浙江××建设有限公司单某说法，没有证据支持。四、从录音电话内容清楚反映，塔式起重机在2010年5月25日才还回来。综上，请求二审法院依法改判并支持上诉人的上诉请求。雷某某向本院提起上诉称：一审法院认定事实错误。一审法院采信了被上诉人证明效力极低的证人证言，来否定证明效力更高的书面证据及视听证据，违背了证据规则，从而做出了错误的事实认定。上诉人提交了2010年5月13日及2010年5月27日的两份通话记录，可以证明浙江××建设有限公司于2010年5月25日归还租赁物，该证据清楚且真实。而浙江××建设有限公司仅有证人证言，而且证人吴某、黄某、张某的身份均为浙江××建设有限公司员工，证人楼某的身份自称是厂方驻工地代表但并未得到证实，不能排除被上诉人为了公司某某指使公司员工作伪证。且证人证言不仅与录音证据相矛盾，也与义乌市建设工程安全监督站于2009年11月26日出具的《建设工程安某某患整改通知书》相矛盾。因为该证据恰恰证明了浙江××建设有限公司仍在使用上诉人的塔式起重机。一审法院认定：“其中一台使用至2009年11月2日终止租赁，由原告收回；另一台使用至2009年12月底左右因故障停机，部分部件由原告拆走修理，整体于2010年5月25日由原告收回”与事实严重不符。浙江××建设有限公司在一审中答辩称，第一台塔式起重机2009年5月9日起使用，次日夏某某即拆走塔式起重机配件。而到了一审判决书却成了“2009年11月2日终止租赁，由原告收回”。两者相差甚远。《建设工程安某某患整改通知书》要求浙江××建设有限公司于2009年12月3日将塔式起重机的隐患整改完毕。一审判决书却认定塔式起重机于2010年12月底产生了故障，停机维修，且认为上诉人在12月拆回部分部件维修后，就没有了下文，然后五个月后直接收回了塔式起重机。一台有故障的塔式起重机安放在工地长达五个月，这对建筑工地来说是一个严重的安某某患，义乌市建设工程安全监督站是绝对不允许的，必然会再发《建设工程安某某患整改通知书》要求排除隐患的。而事实上并没有新的整改通知，这说明并不存在如所判决书认定的事实。建筑公司要完工，要交付竣工工程，是要求将建筑设备清理出场才能交付的，故建筑公司也断然不可能让一个已经不使用的塔式起重机滞留工地长达五个月。塔式起重机虽然是一个庞某大物，但是并不是高科技产品，也不可能长达五个月修复不了，而上诉人是经营塔式起重机出租以营利的，将起重机留在被上诉人处不管不问也是不可能的事情。何况目前的塔式起重机租赁市场是一个供不应求的市场，上诉人不可能让其闲置长达五个月之久。故一审法院仅凭浙江××建设有限公司员工的证言就认定“其中一台使用至2009年11月2日终止租赁，由原告收回：另一台使用至2009年12月底左右因故障停机，部分部件由原告拆走修理，整体于2010年5月25日由原告收回”与事实严重不符，也与其他效力更高的证据相矛盾。一审法院由于认定事实错误，导致其做出了错误的判决。上诉人特此提起上诉，望二审法院依法改判，支持上诉人的诉请。浙江××建设有限公司口头答辩称：一、关于归还时间的问题。第一台塔式起重机在11月2日已经被运走，并非像雷某某所陈述的两台机器都是在2010年5月份才被运走。第二台塔式起重机是11月份因故障进行维修，而在2009年12月底时雷某某将起重机顶部拆除导致无法使用。但其未将起重机剩余部分拆除，项目部多次打电话催其运走，但雷某某故意将塔式起重机剩余部分留在工地，一直到2010年5月份才运走，这段期间浙江××建设有限公司不应再支付费用；二、塔式起重机并非是小故障，当时故障如果不及时修理拆除，整个事故会发生很严重后果。塔式起重机一直在无法使用情况下才拆除。二审期间，上诉人浙江××建设有限公司提供了如下证据材料：一、2010年5月28日的人民陪审员参加陪审签到表，待证：吴乙在当日参与当地法院陪审，其与夏某某在2010年5月27日的电话录音笔录二中讲到第二天开庭，没时间结算，这一说法是真实的。所以，2010年6月3日夏某某找吴乙结算租赁费用，夏某某向吴乙出具了打印的结算单，这一情况也是真实的。二、复印于义乌市城建档案馆的工程验收记录七份，待证：主体工程已于2009年12底完工，无需再用到塔式起重机。三、义乌市佳翱纸箱厂出具的证明，待证：两台塔式起重机运离工地的时间分别为2009年11月和12月中旬。上诉人雷某某质证认为：对证据一真实性没有异议，对待证事实有异议。电话录音笔录二可以证明5月25日拿回塔式起重机，而6月3日的结算单是浙江××建设有限公司单某出具的，没有夏某某签字的，无法通过该证据以及电话录音笔录二来证明其真实性，6月3日也不是5月27日这份笔录中约定的“后天”。对证据二的真实性也没有异议，但该证据无法证明主体工程已完工，主体工程的完工时间应以综合验收完成的时间为准，且附属工程的建造也需用到塔式起重机。证据三的内容与事实不符。本院认为，证据一只能印证录音笔录中吴乙所说的第二天要参与当地法院陪审的真实性，无法由此得出结算单就是真实的，所以对证据二依法不予以采信。对于证据二，上诉人浙江××建设有限公司在庭审中承认主体工程某某后还有附属工程没有完工，但没有证据证明附属工程不需用到塔式起重机，故对证据二依法不予以采信。证据三，本院认为，义乌市佳翱纸箱厂并非施工单位，不可能对工地上塔式起重机的运离时间掌握的如此清楚，故对该证据依法不予以采信。上诉人雷某某在二审中申请曾负责拆运塔式起重机的司某证人王某出庭作证，待证：两台塔式起重机是在2010年5月25日前运走的，两台塔式起重机运走的时间前后相隔几天而已。上诉人浙江××建设有限公司质证认为，王某证人证言存在作伪证的嫌疑，其陈述的内容与事实不符，因为第一台塔式起重机在2009年11月已经被拉走，不是存在两台同时被拉走，这在一审时有四位证人的证言可以证实。本院认为，王某的证言可以证实2010年5月25日运走过塔式起重机，但不能仅凭该证人证言证明两台起重机均于2010年5月25日运走，故对该证人证言部分采信。二审经审理认定的事实与原审法院认定的事实基本一致。但一审法院对其中一台塔式起重机从2009年12月底起至2010年5月25日由原告收回前一直处于故障停机状态的认定错误，原因将在下文中一并阐述。本院认为，本案的租赁关系依法成立，案涉合同为雷某某与浙江××建设有限公司订立，雷某某已履行了交付租赁物的义务，夏某某亦未提出其为合同相对方，而吴廷忠负责签订合同的行为则属于职务行为。一审法院未列夏某某、吴乙为本案当事人并无不当。本案所涉两台塔式起重机分别于2009年5月9日、5月18日开始使用，对其中一台使用至2009年11月2日终止租赁由原告收回的这一说法，各证人的说法比较一致，上诉人雷某某在二审提供的证人证言无法推翻一审时的证人证言。而另一台使用至2010年5月25日由原告收回，有上诉人雷某某提供的录音笔录可以证明，上诉人浙江××建设有限公司对收回时间并无异议，只是认为该起重机2009年12月底停机维修后一直没有使用，但其提供的证人证言说法各不相同，互相矛盾。本院认为，从一审提供的证据来看，义乌市建设工程安全监督站于2009年11月26日向上诉人浙江××建设有限公司发出《建设工程安某某患整改通知书》，限定其于2009年12月3日前整改完毕，故2009年11月26日至12月3日可以认定为故障维修期间。但上诉人浙江××建设有限公司无其他证据证明此后该台塔式起重机一直处于无法使用状态，应承担举证不能的后果。故两台塔式起重机的使用时间分别为2009年5月9日至11月2日，2009年5月18日至2010年5月25日，第二台塔式起重机在2009年11月26日至12月3日处于故障维修期间，该段时间的租金基于出租人的维修义务，应当予以扣除。按租赁合同中所约定的租金8500元／月来计算，上诉人浙江××建设有限公司应支付雷某某租金150733元，而其仅支付过64400元，显属违约，应承担违约责任。上诉人浙江××建设有限公司称租金包括起重机驾驶员工资，因缺乏合同依据，又未能提供行业交易习惯方面的证据佐证，本院不予采信。综上，上诉人浙江××建设有限公司的上诉请求和理由均不能成立，本院不予支持。上诉人雷某某的上诉请求和理由部分成立，本院予以支持，一审法院判决认定事实部分有误，导致实体处理不当，本院依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：变更云和县人民法院（2010）丽云商初字第613号民事判决第（一）项为“上诉人浙江××建设有限公司于本判决生效之日起三日内支付给上诉人雷某某租金86333元、违约金20000元、律师费7000元，共计113333元”。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4134元，减半收取2067元，由上诉人浙江××建设有限公司负担1370元，上诉人雷某某负担697元；二审案件受理费由上诉人浙江××建设有限公司负担2128元，由上诉人雷某某负担2006元。本判决为终审判决。审 判 长  朱永红审 判 员  张建华代理审判员  聂伟杰二〇一一年三月十八日代书 记员  陈 莉