江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）苏中民终字第2828号上诉人（原审原告）苏照垒。被上诉人（原审被告）苏州轩宸房地产营销策划有限公司，住所地苏州市广济南路****。法定代表人陈诚，总经理。上诉人苏照垒因劳动争议纠纷一案，不服苏州市姑苏区人民法院（2013）姑苏民四初字第0645号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年10月28日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。原审法院经审理查明，苏州轩宸房地产营销策划有限公司（简称轩宸公司）设立于2012年10月9日，从事房地产营销策划、投资咨询等经营项目。公司成立后，承接了苏州瑞利华文化旅游投资有限公司开发的美乐城商铺的销售代理工作，根据每套房屋销售价格的不同，最多可以获得销售底价6%的代理佣金。苏照垒于2012年11月27日进入轩宸公司担任电话营销工作，双方未签订书面的劳动合同。苏照垒的劳动报酬应由基本工资1500元及销售业绩提成构成，每月发上月的工资。2012年12月至2013年1月期间，苏照垒通过电话销售的方式，促成2名客户购买了美乐城项目的商铺3套，总金额为149万元。该3套房屋的具体价格由轩宸公司的法定代表人陈诚和客户商定，并签订了定购书。2013年1月12日，轩宸公司因苏照垒在电话营销过程中存在违规行为等原因作出开除决定，1月13日之后，苏照垒未再至单位工作。苏照垒在职期间，轩宸公司共向其发放2012年11月工资173元、12月工资2081元（包含“加奖”500元），未向其发放销售提成。离职后，苏照垒与轩宸公司多次进行交涉，轩宸公司于2013年3月向其发放了1月份的工资900元。2013年3月21日，苏照垒申请劳动仲裁，苏州市姑苏区劳动人事争议仲裁委员会于2013年3月26日作出姑劳人仲不字［2013］第003号不予受理通知书，认为不符合受理条件，决定不予受理。以上事实，由苏照垒、轩宸公司的当庭陈述及苏照垒提供的不予受理通知书及送达回证、商品房买卖合同、录音资料、轩宸公司提供的入职人员登记表、开除单、订购书、销售代理合同、工资单、录音资料等证据证实；上述证据均经原审庭审质证，原审法院予以确认。原审原告苏照垒的诉讼请求为：请求判决确认苏照垒、轩宸公司之间自2012年11月27日起至2013年1月13日止存在劳动关系，并判令轩宸公司支付：1、双倍工资差额1846元及额外补偿金923元；2、双倍的业绩提成计11.92万元及拖欠至今的补偿费；3、解除劳动合同的经济补偿金1000元及未按时支付的补偿金500元。原审法院认为，苏照垒自进入单位的2012年11月27日起至被单位开除的2013年1月13日止，与轩宸公司建立劳动关系，轩宸公司不持异议，原审法院予以确认。关于苏照垒主张的各项支付请求，原审法院分别确认如下：1、未签书面劳动合同的双倍工资差额。按照法律规定，轩宸公司应当至迟于2012年12月27日起与苏照垒签订书面劳动合同，现双方未签订书面劳动合同，轩宸公司应当支付2012年12月27日至2013年1月13日期间的双倍工资，根据苏照垒实际领取工资的金额，原审法院计算得出轩宸公司应补足的差额为：2012年12月27日至31日一周时间计500元（当月工资为2081元）及2013年1月工资900元，合计1400元。2、销售业务提成。是否支付销售提成及销售提成的比例和金额是该案双方当事人的最主要争议。苏照垒认为销售提成是其劳动报酬的一部分，其促成客户购买房屋价款149万元，公司规定的提成比例为4%，加上未签劳动合同，应获得双倍提成11.92万元及拖欠补偿费。轩宸公司认可苏照垒的收入应当包括销售提成，但其认为虽然苏照垒在职期间介绍了2名客户前来看房，但具体的洽谈和签约工作并非其完成，公司已经给予500元奖励，不应再获得提成；同时提出公司在美乐城项目规定的提成比例视情况为千分之八至十，而非4%。原审法院审查后认为，苏照垒从事的是电话营销工作，其工作成果即为通过电话介绍的方式促成客户买房，现其举证证明介绍2名客户最终购买了房屋，应获得相应销售提成。轩宸公司未就电话营销人员获得提成的条件作出明确的规定，现以苏照垒未完成签约的全部工作为由拒绝发放提成的观点，原审法院不予采纳。至于销售提成的比例，苏照垒认为是销售金额的4%，但未提供证据证明，结合轩宸公司与开发商的销售代理合同约定，原审法院认为轩宸公司提出的不超过1%应为合理。销售金额为149万元，1%的销售提成为14900元。该销售提成系苏照垒整个在职期间的劳动成果，分摊至2012年12月27日至2013年1月13日期间约为5500元，鉴于该期间单位应支付未签劳动合同的双倍工资，苏照垒还应获得另一倍的5500元。至于500元“加奖”，双方说法不一，轩宸公司并无证据证明其与销售提成的关联性，故原审法院在此不作扣除。3、解除劳动合同的经济补偿金及拖欠补偿金。轩宸公司未向原审法院举证其经过法定民主程序形成的规章制度，也未证明其曾向苏照垒说明过相应的工作要求，苏照垒在给客户打电话进行推销的时候虽有不妥言行，但轩宸公司因此直接解除双方的劳动关系并不符合法律规定。苏照垒主张单位按照其工作年限支付相当于半个月工资的经济补偿金，原审法院予以支持。因苏照垒就职时间较短，原审法院以其完整工作的2012年12月工资作为参考，对苏照垒主张的1000元予以确认。苏照垒、轩宸公司间并无书面劳动合同，也无关于试用期的约定，故轩宸公司称系在试用期内解除劳动关系无需支付经济补偿金的观点，原审法院不予采纳。综上，轩宸公司应向苏照垒支付双倍工资差额6900元、销售业务提成14900元、经济补偿金1000元，苏照垒主张的额外补偿金、拖欠补偿费等项目，并无法律依据，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条第一款、第二款、第八十二条第一款、第四十六条、第四十七条第一款之规定，判决：1、苏照垒与轩宸公司自2012年11月27日起至2013年1月13日止存在劳动关系；2、轩宸公司于判决生效后十日内一次性向苏照垒支付双倍工资差额6900元、销售业务提成14900元、经济补偿金1000元，合计22800元；3、驳回苏照垒的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由轩宸公司负担。宣判后，上诉人苏照垒不服，向本院提起上诉，其主要上诉理由为：苏照垒入职轩宸公司后未经任何培训直接安排岗位工作，轩宸公司口头宣布销售提成比例为4%。直至苏照垒成交了三单生意之后轩宸公司的书面规章制度和销售提成点数包括劳动合同还是一直没有，后轩宸公司老板不断在公司找苏照垒的麻烦，苏照垒被公司开除，销售提成并未发放，为此，苏照垒与轩宸公司进行了多次沟通，并在一审期间提供了录音证据足以证明销售提成比例为4%，而且，同行业在100万元-200之间的销售提成比例通常为2.5%-3.5%左右。轩宸公司寻找借口推脱责任，侵害了劳动者的合法权益。原审法院将业务销售提成分摊至每个月确定为5500元，不合乎情理。请求撤销原审判决，依法改判轩宸公司支付苏照垒2012年11月27日至2013年1月13日双倍销售提成11.92万元，并支付应得报酬额数的拖欠补偿。被上诉人轩宸公司答辩称：请求驳回上诉，维持原判。二审审理查明事实与一审查明事实一致。本院认为，苏照垒入职轩宸公司后，促成客户购买房屋价款共计149万元，因双方对销售业务提成比例未有书面约定，销售业务提成的比例问题成为本案主要争议焦点。为证明销售业务提成的比例，苏照垒提供了其与轩宸公司法定代表人陈诚的通话录音，从录音内容来看，陈诚虽然承认扣除了苏照垒的佣金和工资，但至于佣金和工资是多少，并未予以确认，更未确认销售提成的总额或提取比例，该录音证据并不足以证明双方之间销售业务提成比例，苏照垒也未能提供其他证据对此予以证明，轩宸公司对此也不予认可，故该不利后果应由苏照垒承担。原审法院结合轩宸公司与开发商的销售代理合同，确认轩宸公司应支付的销售业务提成比例为1%较为合理，并无不当。销售业务提成作为一项特殊的劳动报酬，系苏照垒在职期间的劳动成果，原审法院将其分摊后确定轩宸公司应支付的未签订书面劳动合同二倍工资差额，并无不当。苏照垒主张的轩宸公司未按期支付应得报酬的拖欠补偿费用，缺乏法律依据，不予采信。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当，上诉人苏照垒的上诉请求依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人苏照垒负担。本判决为终审判决。审 判 长  汪 文审 判 员  祝春雄代理审判员  王小丰二〇一四年一月二十七日书 记 员  包 芳