甘肃省高级人民法院 刑 事 附 带 民 事 判 决 书 （2011）甘刑一终字第07号 原公诉机关甘肃省白银市人民检察院。 上诉人（原审附带民事诉讼原告人）张艳红，女，汉族，生于1973年12月21日。系被害人卢某某母亲。 上诉人（原审被告人）魏周军，男，汉族，生于1968年6月24日，高中文化，农民。因本案于2009年10月31日被刑事拘留，同年11月11日被逮捕。现羁押于景泰县看守所。 辩护人尚伦生，甘肃东方人律师事务所律师。 辩护人朱万润，甘肃铜城律师事务所律师。 甘肃省白银市中级人民法院审理甘肃省白银市人民检察院指控被告人魏周军犯故意杀人罪、诈骗罪一案，于2010年10月19日作出（2010）白中刑一初字第15号刑事附带民事判决，认定被告人魏周军犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身；犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金12万元。决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处罚金12万元。赔偿附带民事诉讼原告人张艳红直接经济损失12008.50元。原审附带民事诉讼原告人张艳红、原审被告人魏周军不服，提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。甘肃省人民检察院指派代理检察员张芳文、朱金玉出庭履行职务，上诉人张艳红、魏周军及其辩护人尚伦生、朱万润到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审判决认定： （一）2009年10月30日19时许，被告人魏周军驾驶挂甘A.346**号车牌的墨绿色雪铁龙轿车由南向北行至景泰县S201线40km＋150m处时，将被害人卢某某撞倒，魏周军为逃避责任，即将卢某某抱上车拉至景泰至芦阳公路500m处路边，抛弃后逃逸。当日23时许，卢某某被亲友发现时已死亡。 被告人魏周军的犯罪行为给附带民事诉讼原告人张艳红造成丧葬费等直接经济损失12008.50元。案发后，被告人亲属向被害人亲属卢有春、卢有俊给付丧葬费2万元。一审期间，被告人亲属又向法院交纳赔偿款3万元。 （二）2009年2月，被告人魏周军谎称能给余某甲之子办理上军校事宜，骗取余的现金12万元，赃款挥霍。 原审法院认为，被告人魏周军在交通肇事后为逃避法律追究，将被害人带离事故现场后遗弃，致使被害人无法得到救助而死亡，其行为已构成故意杀人罪，犯罪情节恶劣，后果极其严重，依法应予严惩；魏周军以非法占有为目的，虚构能帮助他人办理上军校的事实，骗取他人财物，数额巨大，情节特别严重，其行为又构成诈骗罪，依法应予惩处，并数罪并罚。案发后，魏周军亲属向被害人卢某某亲属给付丧葬费并交纳赔偿款，有悔罪表现，但未取得被害人亲属的谅解，故不予酌情从轻处罚。对于魏周军提出其已办成上军校事宜，余某甲之子未去上学，其给他退钱，他让其先拿着，其行为不构成诈骗罪的辩解，以及辩护人提出起诉书指控魏周军犯诈骗罪的证据，除了余某甲本人的陈述外，并无其他证据佐证，魏周军曾向余某甲虚构其兰州军区团职干部身份，亦不能仅凭此就认定魏周军虚构事实，意图诈骗，故魏周军的行为不构成诈骗罪的辩护意见，经查，被害人余某甲的陈述，证人蒋某某、王某某的证言及魏周军的多次供述均证明，魏某某介绍魏周军帮余某甲之子办理上军校事宜，魏周军谎称能够办成，骗取余的现金13万元，结果未能办成，除给蒋某某1万元差旅费外，其余12万元被其挥霍，非法占有的目的明显，其行为显然已构成诈骗罪。故其辩解和该辩护意见均不能成立，不予采纳。辩护人提出魏周军主观恶性不深，人身危险性较小，认罪态度较好的辩护意见不能成立，亦不予采纳。魏周军的犯罪行为给附带民事诉讼原告人张艳红造成的丧葬费等经济损失，依法应予赔偿。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第二百六十六条、第五十七条一款、第六十九条一款、第三十六条一款，《最高人民法院﹤关于审理诈骗案件具体应用法律若干问题的解释﹥》一之⑸以及《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条之规定，判决：一、被告人魏周军犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身；犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金12万元；决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处罚金12万元；二、被告人魏周军赔偿附带民事诉讼原告人张艳红直接经济损失12008.50元。于本判决生效后十日内付清。 附带民事诉讼原告人张艳红上诉提出，原判对被告人量刑适当，但应当判决其承担死亡赔偿金等各项损失331396元。 被告人魏周军上诉理由及辩护人辩护意见，原判对故意杀人罪部分未严格区分间接故意和直接故意，未充分考虑其具有积极悔罪表现和赔偿行为；诈骗罪部分的判决事实不清、证据不足。请求正确适用法律，慎用死刑，从轻判处。 出庭检察员认为，原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当。建议驳回上诉，维持原判。 经审理查明： （一）故意杀人的事实 2009年10月30日，被告人魏周军驾驶一辆墨绿色雪铁龙轿车行至景泰县S201线40km＋150m处将被害人卢某某撞倒后，将其抱上车开车逃离现场，后又将其抛弃在景泰至芦阳公路500m处逃逸。卢某某被发现时已死亡。经法医鉴定：死者卢某某因交通事故撞伤致闭合性颅脑损伤、肝脏挫裂伤是致死的主要原因。 认定上述事实的证据有： 1、公安机关接受刑事案件登记表、被害人亲属张艳红、周正国的报案记录证实，2009年10月30日19时许，芦昌皓在景泰万利达门前的公路上被一辆黑色轿车撞倒，该车司机将芦昌皓抱上车离开，其亲属在景泰各医院、诊所均未找到，请求查处。 2、证人艾某某提证言证明，2009年10月30日19时20分许，在加油站处的桥头一辆小车将一个小孩撞了，当时将小孩撞的从车上翻了过去，我赶紧往前跑，大约离车有五六十米处我站着看，司机将车往后倒了大约两米左右将车停下，然后下车将小孩抱到车后座上，便驾车走了。车是黑色或蓝色的，具体颜色天黑没有分清楚。车是一辆进口的富康车，因我以前开过车，我认识车的标志，车牌没有看下。车上就司机一个人是个高个子，身体比较胖。 3、证人罗某某、胡某某证言证明，案发当日19时许，在万利达汽修厂前的桥头，听见一声巨响，二人看见一辆深色小车把娃娃碰了，小孩摔落在路上。接着看见那个司机将小孩放进了轿车的后排座后将车开走了。车是一辆黑色轿车，司机有30多岁，身高约1.65米左右，头发较短，身体较胖，穿一件深色夹克。 4、证人郭某某证言证明，案发当日20时许，张艳红打电话说卢某某被车撞后，又被肇事司机抱上车拉走，让帮忙寻找，当日23时20分许，其和卢有春、张维国在条山至芦阳的公路边发现了卢某某的尸体。 5、证人魏某某证言证明，其父魏周军平时驾驶其叔魏周元的挂甘A.346**号车牌的墨绿色雪铁龙轿车。2009年10月30日18时许，其发现该车未在楼下停放，次日中午发现该车停在楼下。 6、证人刘某某证言证明，2009年10月30日下午，其丈夫魏周军驾驶挂甘A.346**号车牌的墨绿色雪铁龙轿车出去办事，当天20时许，他开车回到家中。 7、证人白某某证言证实，2009年4、5月份，其通过白银的一个记者将一辆墨绿色雪铁龙轿车以1.6万元的价格卖给一个景泰人。该车是其从兰州旧交易市场购买的，该车无户口，其卖车时，车上挂着甘D的牌照。 8、证人赵某某证言证明，2009年10月30日17时30分至次日8时，其在景泰县人民医院120急救中心值班。当日19时许至22时许，有几批人到景泰县人民医院120急救中心找一被车撞伤的小女孩，但当晚急救中心没有接到该急诊。并证明，每天17时30分之后，凡来医院就诊的病人都要到120急救中心办理就诊手续，住院部和门诊部不再接诊，需要住院的病人，由中心开具住院证到住院部住院。 9、现场勘查笔录证实，交通肇事案发现场位于景泰县S201线40km＋150m处。勘查时提取肇事车辆遗留墨绿色碎片6片。 遗弃被害人卢某某的现场位于景泰县一条山镇至芦阳公路500m处路边（九支煤矿煤球厂斜对面）。勘查发现，公路南侧路沿下一变压器电杆的西北侧3.4m处，有一具身着红色上衣、蓝色牛仔裤、白色运动鞋且头上脚下、面部向西的女童尸体侧卧于路基护坡上。上述现场已经魏周军辨认确认。 肇事车辆停放现场位于景泰县一条山镇长城西路景泰二中3号家属楼与4号家属楼之间的院内。勘查发现，挂甘A.346**号车牌的墨绿色雪铁龙轿车右侧引擎盖中间部位有一大一小两处凹陷印痕，其中较大凹陷痕直径15cm，较小凹陷痕直径7cm，车头散热口中间的雪铁龙标志右侧与散热口挡板连接处有一道裂缝，散热口挡板右端有新鲜断裂缺损痕迹。该车已被公安机关扣押。 10、整体分离痕迹鉴定书证实，现场提取的6块墨绿色油漆面的车辆部件碎片是从被扣押的墨绿色雪铁龙轿车车头部散热口挡板横挡上分离的。 11、公安部物证鉴定结论证实，送检的甘A346**号轿车内提取的毛发的mtDNAHVI区序列与卢某某、魏周军的相应序列不同。 12、法医学尸体检验鉴定报告证实，2009年10月30日23时许在现场第一次检查，见死者卢某某双瞳散大，胸背部有温热感，尸僵、尸斑未形成。第二次检查，死者卢某某头颅枕顶部见4X10cm头皮下血肿，右前额见0.4X1.5cm擦痕，右后背见3X8cm表皮擦伤痕，右下肢股骨中段闭合性骨折。解剖见后枕部帽状腱膜下有7X4X2cm暗黑色积血，人字缝开裂渗血，硬脑膜下出血，大脑广泛性出血，肝脏右叶膈面下有不规则挫裂伤、10X0.3cm表面渗血。结论为死者卢某某因交通事故撞伤致闭合性颅脑损伤、肝脏挫裂伤是致死的主要原因。死者死亡时间在两个小时之内。 13、被告人魏周军供述，2009年10月30日19时许，其开车回县城，行至万利达汽修厂南侧的桥头附近，发现一小姑娘横穿马路，来不及刹车，将小姑娘撞倒，其将车往后倒了一下，看见小姑娘躺在路上，就将她抱到车上，拉到县医院住院部，因找不到值班大夫，又拉到县城至芦阳的公路边，将她扔到路边，然后开车回家。她当时呼吸平顺，腿脚还在动，但未吱声。将被害人放在路边，是想有人经过路边救就救，没人救就让她去死。知道可能会发生死亡的后果，但还抱有侥幸心理，这样做的目的是怕承担法律责任，以逃避打击处理。此外，被告人魏周军对交通肇事现场和抛弃被害人的地点进行了指认。 （二）诈骗的事实 2009年2月，被告人魏周军谎称能给余某甲之子办理上军校事宜，骗取余的现金12万元，赃款挥霍。 认定上述事实的证据有： 1、被害人余某甲陈述证明，2009年2月，其想让儿子余某乙上军校，魏某某说他哥魏周军是兰州军区后勤部的正团职干部，他能办这事，并给了魏周军的联系电话。魏周军说他是兰州军区后勤部副食品厂厂长，他于2月24日打电话要其给他寄5万元经费，其相信他能办成，就按照魏周军给的建设银行的帐户汇了5万元。之后其打电话问事情办的如何，魏周军说没问题。3月31下午，魏周军打电话说他已将事情办好，录取的学校是西安空军工程大学，还需要手续费8万元，其又给魏周军汇款8万元。后来魏周军又说让其子上兰州信息通讯学院，经查该校是一所民办技校。他最后通过蒋某某联系让其子上中国公安大学成教学院，但也不是军校。魏周军除给蒋某某1万元外，其余12万元，一直没有退还。听说魏周军被景泰县公安局拘留，且是景泰县一农民，才知自己上当受骗，因此向景泰县公安局报案，请求查处。 2、证人蒋某某证言证明，2009年6月，魏周军给其1万元差旅费，让其帮他把一个战友的孩子余某乙联系到公安大学上学，经其联系，将余某乙安排到该校成教班上学。6月29日，其和魏周军、余某甲、余某乙同去北京时，余某甲说他给魏周军13万元钱，让魏周军帮忙安排余某乙上军校，但没有办成。余某甲向魏周军要剩余的12万元，魏周军以将钱送给司令员为由，不给余某甲归还。 3、证人王某某证言证明，其和青海的赵德关系较好。2008年夏季，其和赵德两次见面，魏周军都在场，其和魏周军没有任何往来，魏周军没有找其办过事。2009年，其没有见过魏周军，魏周军也没有给其给过钱。 4、证人魏某某证言证明，2008年，其兄魏周军在新疆昌吉市硫磺沟镇其经营的汽车修理部帮忙时，经常到余某甲的车床店拉东西，就和余某甲相识。其没有给余某甲说过其兄魏周军是兰州军区正团职干部，在余某甲给魏周军汇款时，其也没有向余某甲承诺办不成就退款。 5、中国建设银行客户回单证实，余某甲于2009年2月24日给魏周军的建行卡（卡号为43674242711********）汇款5万元，2009年3月31日又给魏周军汇款8万元。 6、被告人魏周军供述，2009年2月至3月，余某甲先后分两次给其汇款13万元，让其给他儿子办理上军校的手续。其通过兰州昆仑宾馆王某某经理送给兰州军区政治部一位主任5万元，以1.8万元的价格从平川区一姓白的人处购买了一辆墨绿色雪铁龙轿车，用6000元买了汽车配件助力泵，给中卫黄经理代办费1.1万元，给车加油花费2万元，在兰州、景泰请客吃饭花费2.7万元，为把余某甲儿子联系到中国公安大学上学，给蒋某某1万元，13万元就这样被其花光。并供述，其弟魏某某让其帮余某甲之子办理上军校事宜，其通过魏某某认识余某甲，除了给蒋某某1万元，通过王经理给人送礼5万元外，其办私事花掉了其余7万元，余某甲没要过钱，其也没想给他退还。其供述与上述证据相互印证。 另，就本案涉及的民事赔偿问题，二审期间，经过开庭调解，魏周军的亲属同意在向被害人亲属赔礼道歉的同时，双方达成了给予张艳红15.5万元（含前期支付的2万元丧葬费）赔偿的协议。张艳红向本院书面提出对被告人的犯罪行为予以谅解，请求对其从轻处罚，同时撤回本案附带民事部分的上诉。 认定上述事实的证据，经一、二审公开庭审时检察机关当庭出示，并经质证、认证，上诉人及其辩护人对此均无异议，经审查属实，本院予以确认。 关于上诉人魏周军所提上诉理由及辩护人辩护意见，经查，上诉人魏周军在发生交通事故致被害人受到伤害的情况下，非但没有采取积极的救助措施，反而将被害人带离事故现场遗弃，致其未能得到及时救助而死亡，符合最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定的情形，其行为已由交通肇事过失犯罪转化为故意杀人犯罪，故一审对其定罪准确。但本罪是因过失行为引发交通肇事后将被害人带离现场遗弃，致被害人死亡而转化为故意杀人犯罪，故在量刑时应当与有预谋或者临时起意杀死被害人的故意犯罪行为有所区别，加之二审期间其亲属能够对被害人亲属赔礼道歉并给予适当的经济赔偿，因此取得了被害人亲属的谅解，故原审以故意杀人罪判处魏周军死刑量刑过重。魏周军编造虚假身份，诱使余某甲相信其能够帮助不符合上军校条件的孩子上学，从而骗取其12万元现金的事实清楚，且骗取数额巨大，故一审认定其构成诈骗罪定罪准确，量刑适当。关于附带民事赔偿问题，上诉人张艳红与魏周军亲属达成的赔偿和谅解协议，以及张艳红依法提出撤回本案民事赔偿部分的诉讼请求，均为当事人双方真实意思之表示，本院审查属实，应予确认。 本院认为，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，唯关于魏周军犯故意杀人罪的量刑不当，应予纠正。经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项、第一百九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十一条之规定，判决如下： 一、维持白银市中级人民法院（2010）白中刑一初字第15号刑事附带民事判决第一项对被告人魏周军犯故意杀人罪的定罪部分和犯诈骗罪的定罪及处刑部分。 二、撤销白银市中级人民法院（2010）白中刑一初字第15号刑事附带民事判决第一项对被告人魏周军犯故意杀人罪的处刑部分及第二项。 三、被告人魏周军犯故意杀人罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身；犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金12万元，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处罚金12万元。 四、准许上诉人张艳红撤回上诉。 本判决为终审判决。 审 判 长  姚胜利 代理审判员  宋 涛 代理审判员  南永绪 二〇一一年七月二十五日 书 记 员  薛 峰