浙江省高级人民法院民 事 裁 定 书（2011）浙民再字第58号抗诉机关：浙江省人民检察院。申诉人（一审被告、二审上诉人）：谢甲。委托代理人：钱××。申诉人（一审被告、二审上诉人）：吴××。申诉人（一审被告、二审上诉人）：谢乙。两申诉人的共同委托代理人：徐××。被申诉人（一审原告、二审上诉人）：周××。委托代理人：叶××。委托代理人：陈×。一审被告、二审被上诉人：谢某，1978年4月9日出生，汉族，住杭州市西湖区政苑小区******。委托代理人：钱××。申诉人谢甲、吴××、谢乙与被申诉人周××、被上诉人谢某民间借贷纠纷一案，乐清市人民法院于2010年3月5日作出（2009）温乐商初字第774号民事判决。吴××、谢乙、谢甲与周××均不服，向温州市中级人民法院提起上诉。该院于同年6月29日作出（2010）浙温商终字第473号民事判决，已经发生法律效力。吴××、谢乙、谢甲不服，向检察机关提出申诉。浙江省人民检察院于2010年11月11日以（2010）浙检民行抗字第85号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院以（2011）浙民抗字第20号民事裁定书，决定本案由本院进行提审。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。浙江省人民检察院指派检察员胡薇、柯中莲出庭支持抗诉。申诉人吴××、谢乙和其共同委托代理人徐××、申诉人谢甲和原审被上诉人谢某的共同委托代理人钱××均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院查某：吴××、谢乙系夫妻关系，谢甲、谢某系吴××、谢乙的儿子。自2006年8月份开始，吴××陆某某周××借款。周××通过现金借款、银行转帐等方式将款项借给吴××、谢乙、谢甲。吴××、谢乙、谢甲也及时通过现金、银行转帐等方式将部分借款及利息归还周××，同时由吴××和周××进行结帐，在长达两年时间里，周××和吴××、谢乙、谢甲之间共有上百笔资金往来，总额几亿元，截止2008年7月15日，吴××、谢乙、谢甲尚欠周××借款1460万元，由吴××向周××出具了欠款欠据，约定利息1分5厘，利息按月计。后经周××催讨，吴××、谢乙、谢甲于2008年8月12日、8月20日分别归还了本金30万元、20万元，共计50万元，2008年9月15日，吴××到周××家，就借款又进行结算，原欠周××借款1460万元，归还了50万元，尚欠周××借款本金1410万元，加上被告应付利息，吴××、谢乙、谢甲尚欠周××借款本息14483819元，同时由吴××出具新的欠款欠据一份给周××，约定利息1分5厘，并收回了2008年7月15日打的欠款欠据。此后经周××多次催讨，吴××、谢乙、谢甲没有偿还借款本息。周××遂于2009年7月16日向乐清市人民法院起诉。一审法院认为：周××提供了吴××打的欠款欠据，以及周××和吴××、谢乙、谢甲之间的银行往来帐目，可以认定周××和吴××、谢乙、谢甲之间存在民间借贷关系，故吴××、谢乙、谢甲应共同归还周××借款本金1410万元，利息383819元，并自2008年9月16日起按月利率l.5％计算的利息。周××要求谢某承担共同偿还责任，但仅提供其是吴××、谢乙儿子的证据，没有提供借贷合意凭证和款项往来凭证的证据，无法认定周××和谢某之间存在民间借贷关系，因此，谢某关于自己与周××不存在借贷关系的辩解成立，周××要求谢某承担共同偿还责任的诉讼请求，不予支持。吴××辩称欠款不事实，应进行结帐核算，而事实上，吴××于2008年7月15日、9月15日先后两次出具欠据，对借款本息进行结算确认，现在否认，又提不出充分的证据，故对吴××的辩解意见，不予采纳。谢乙辩称，夫妻经济各自独立，对周××与吴××之间经济来往一无所知，也没有在欠据上签字，但现有证据表明周××有几笔巨额款项直接汇到谢乙的银行卡上，且无证据证明夫妻之间经济各自独立，可见被告谢乙的辩解与事实不符，应当对借款负共同偿还责任。谢甲辩称，自己只是代理母亲吴××行使收款及汇款，不是借款行为，而从双方经济往来的证据中反映，周××与谢甲的银行往来次数比吴××的还要多，谢甲也无证据证明自己的行为属于代理行为，所以周××与谢甲之间已经发生实际的借贷关系。吴××出具欠据，是对周××与吴××、谢乙、谢甲之间尚欠的借款数额进行结帐确认，符合当地民间借贷的习惯，并非发生新的借贷行为，谢乙、谢甲未在欠据上签字，并不影响双方已经成立的借贷关系，故谢甲的辩解亦不成立。根据《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条的规定，判决：一、吴××、谢乙、谢甲应共同归还周××借款本金1410万元，利息383819元，以及本金1410万元的利息（本金1410万元，按照月利率1.5％从2008年9月16日起计算至判决确定的还款之日止）。款限本判决生效后一个月内交本院转付。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回周××的其它诉讼请求。案件受理费121400元，财产保全申请费5000元，合计126400元，由吴××、谢乙、谢甲负担。原二审期间各方当事人未提供新的证据，原二审法院确认一审法院查某的事实。原二审法院认为：周××提供了吴××出具的欠款欠据，以及周××和吴××、谢乙、谢甲之间的银行往来帐目，可以认定周××和吴××、谢乙、谢甲之间存在民间借贷关系。周××上诉称“谢丙过其母亲吴××向周××借取款项，要求谢某承担共同偿还责任”，但没有提供借贷合意凭证和款项往来凭证的证据，无法认定周××和谢某之间存在民间借贷关系，故周××上诉要求谢某承担共同偿还责任的依据不足，本院不予支持。吴××、谢乙上诉称“欠款不事实，应进行结帐核算”，而周××称“事实上周××出借的款项不仅仅汇入吴××、谢乙、谢甲银行帐户，还有部分受吴靖某某的指令汇入其他人帐户，还有部分是打本票的”，在这种情况下双方的帐目无法进行核对，故吴××、谢乙、谢甲要求“对双方经济往来予以核算鉴定”不予支持。吴××出具14483819元的欠据注明还款日期，而未注明欠款日期，不符合民间借贷出具借据的常理及书写习惯，而且该欠款欠据欠款日期与还款日期在上下栏，应为笔误。因为2008年7月15日之后，吴××在2008年8月12日还30万元，同年8月20日还20万元，从2008年7月15日的1460万元，到2008年9月15日的14483819元，周××称“是1460万元加上利息减去已还本息50万元”，数额基本相符，故应该认定2008年7月15日欠款欠据真实性，2008年9月15日是立据时间。吴××于2008年7月15日、9月15日先后两次出具欠据，对借款本息进行结算确认，现在否认，又提供不出充分的证据，故对吴××、谢乙上诉理由，不予采纳。谢乙上诉称“其不是共同债务人”，现有证据表明周××有几笔巨额款项直接汇到谢乙的银行卡上，且无证据证明夫妻之间经济各自独立，故谢乙应当对借款负共同偿还责任。谢甲上诉称“自己只是代理母亲吴××进行收款及汇款，不是借款行为”，而从双方经济往来的证据中反映，周××与谢甲的银行往来次数比吴××的还要多，而且谢甲不提供收到周××的款项的去处，也无证据证明自己的行为属于代理行为，所以周××与谢甲之间已经发生实际的借贷关系。吴××出具欠据是对周××与吴××、谢乙、谢甲之间尚欠的借款数额进行结帐确认，谢乙、谢甲未在欠据上签字，并不影响双方已经成立的借贷关系，故谢甲的上诉理由不足，不予采信。一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费121400元，由周××负担60700元，吴××、谢乙、谢甲负担60700元。检察机关抗诉认为，温州市中级人民法院（2010）浙温商终字第473号判决认定事实和适用法律确有错误。理由：一、原二审判决将谢甲列为讼争借款的共同债务人，缺乏事实和法律依据。本案中，周××提供的吴××出具的欠款欠据明确载明欠款人系吴××，周××依此不能证明谢甲系借款人。谢甲接受周××款项和向周××汇款的情形，系受吴××指示交付，并不造成合同主体的变化。而周××接受了吴××以其个人名义出具的借条，表明其已认可吴××为实际借款人。再次，本案即使依判决所言“周××与谢甲之间已经发生实际的借贷关系”，亦非判决确认周××与谢甲、吴××三方间的法律关系，即不意味着谢甲的借款是基于与吴××的合意，故对于所欠款项亦应由谢甲与吴××按分别所借的数额而各自承担责任。二、原二审判决认定吴××系于2008年9月15出具14483819元的欠据事实不清。吴××出具的14483819元欠据上的2008年9月15日系还款日期还是欠款日期。从欠款欠据的内容来看，“2008年9月15日”的日期写在“还款日期”栏内，周××虽主张此日期为欠款日期，但其并未提供充分证据。而二审判决作出的推论，亦无证据印证，且不符合法律逻辑。一方面，民间借贷中债权人出于对自身利益的保护，大多数情况下会在借据中写明还款日期。另一方面，欠款欠据上“欠款日期”和“还款日期”两栏内容罗列的非常某某，并不容易误认。再方面，原二审法院以周××提供的2008年7月15日的欠款欠据复印件记载的数额1460万元加上利息减去已还本息50万元，确认2008年9月15日是立据时间，又反证2008年7月15日的欠据复印件真实，实属循环论证。三、二审判决对周××与吴××间与本案所涉的全部资金往来不予审查，导致事实认定不清，确有不当。周××提供的欠款欠据不能证明吴××至2008年9月15日尚欠其款项14483819元，双方之间经济往来是连续多次的，都属于同一借款法律关系，对此周××与吴××提供的清单和银行对帐单等均能反映。在此情况下，法院理应准许当事人的鉴定申请，对双方当事人间与讼争借款有涉的全部资金往来予以审查，以查清事实。申诉人谢甲、吴××、谢乙的申诉理由与检察机关的抗诉意见一致，请求依法予以再审改判。被申诉人周××辩称：一、本案对银行往来账目进行审计，既无必要和实际意义，也不具有可行性。1、欠款欠据记载的14483819元是双方已经确认的对以前所有借款的结欠款。2、双方之间往来账目并非仅通过银行转账一种方式，也不是一对一发生。双方通过各种方式包括现金和其他第三方往来账户数十个，时间长久，发生频繁，无法进行核对审计。根据现有双方一部份账目，不能真实反映双方借款所有款项。二、申诉人谢甲应当对本案借款承担共同还款责任。1、本案周××80%多的借款是交付给谢甲，大部份的还款是通过谢甲来完成，所以谢甲有借款的事实行为。2、各申诉人属于同一家庭关系，从2006年8月开始借款，而谢甲身处温州，频繁的往来和结算，重新出具欠据上不可能要求家庭成员的每个借款人签字，故吴××出具欠据行为是家庭共同借款行为发生后的结算行为。3、从资金的去向上看，谢甲也是实际借款人之一。谢甲在借款期间个人财产大幅度增加，被申诉人有理由相信谢甲在使用被申诉人的借款添置财产。4、本案无证据证明谢甲代理吴××办理银行业务。三、“2008年9月15日”是欠条出具日期，申诉人应当承担还款责任。原一、二审对该日期认定为欠条出具日期是正确的，是符合交易习惯和民间借贷的书写方式。申诉人所称是还款日期，既没有提供相应证据，也与本案2008年1月15日至同年9月15日期间申诉人还款超出借款额一倍事实情理不符。请求再审维持原二审判决。本院再审认为，原判认定事实不清。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条第一款、第一百五十三条第一款第（三）项的规定，裁定如下：一、撤销温州市中级人民法院（2010）浙温商终字第473号民事判决和乐清市人民法院（2009）温乐商初字第774号民事判决。二、本案发回乐清市人民法院重审。审判长 王    庆    华审判员 周萍代理审判员刘国华二〇一一年六月十七日书记员 许    亚    芬