广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2010）穗中法民五终字第1585号上诉人（原审原告、反诉被告）：广州宜家创生物业管理有限公司。法定代表人：招万球，职务：总经理。委托代理人：潘杰，男，该公司职员。委托代理人：尹成宗，男，该公司职员。上诉人（原审被告、反诉原告）：周桂红，女，1936年4月26日出生，汉族。委托代理人：梁轻纱，女，1958年4月26日出生，汉族。上诉人广州宜家创生物业管理有限公司（以下简称广州宜家公司）、周桂红因物业服务合同纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院（2009）越法民三初字第654号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明：2001年3月26日，广州市安厦房地产开发有限公司与广州市天柏物业管理有限公司签订了《物业管理委托合同》，双方约定了广州市中山四路芳草街16－32号雍雅园由广州市天柏物业管理有限公司进行物业管理，委托期限从2001年4月1日起至2006年3月31日止，合同期限内成立业主委员会可续聘或另行选聘物业管理公司。合同期满后，业主委员未成立的，双方可协商续签合同等。该合同于2001年3月27日在广州市国土资源和房屋管理局办理了登记手续。2006年3月31日，广州市安厦房地产开发有限公司与广州宜家公司签订了《物业管理委托合同补充协议》，双方约定委托管理期限从2006年4月1日起至雍雅园第一届业主委员会成立续聘或选聘新的物业管理公司为止，物业管理服务收费住宅不得超过每平方米1.5元等。周桂红是广州市中山四路芳草街28号2008房（属雍雅园小区）的产权人，该房屋的产权登记面积为63.56平方米。2002年12月24日，周桂红入住上述房屋（入住时涉案房屋的水表读数为0吨），并签收了住户手册。住户手册包含了《业主、住户入住合约》、《综合管理服务项目及收费原则》等内容。其中的《综合管理服务项目及收费原则》中记载：业主应于每月10日前交纳管理费，逾期未交纳者，每日加收千分之三的滞纳金，水电费的收交按供电局和自来水公司的规定执行，公共水、电的消耗费用由业主分摊等。广州宜家公司、周桂红双方均没有在上述的《综合管理服务项目及收费原则》中签名或盖章。同日广州宜家公司收取了周桂红200元水费周转金。周桂红入住后按照每月95.30元的标准向周桂红支付物业管理费至2004年4月30日止。后由于周桂红欠付物业管理费以及水费广州宜家公司起诉至原审法院，原审法院于2007年6月21日以（2007）越法民三初字第1761号民事判决书判决如下：一、周桂红应于本判决发生法律效力之日起十日内向广州宜家公司支付从2005年4月24日起至2007年2月28日止的物业管理费（每月按95.30元计）；二、驳回广州宜家公司的其他诉讼请求。后广州宜家公司提出了上诉，本院于2008年4月11日以（2007）穗中法民五终字第2847号民事判决书裁定维持了原审判决。现周桂红未向广州宜家公司支付从2007年3月1日起至2008年8月31日止的物业管理费以及从2007年1月1日起至2008年6月30日止的水费。广州宜家公司已代整个小区代垫了上述期间的水费。周桂红的水表安装在户外。涉案房屋所在的雍雅园小区尚未成立业主委员会。广州宜家公司、周桂红双方没有签订《物业管理服务合同》。另查明，广州市天柏物业管理有限公司于2001年8月28日经该广州市工商行政管理局批准更名为广州市宜家创生物业管理有限公司。广州市工商行政管理局于2007年10月26日向广州宜家公司出具《变更登记核准通知书》，广州市宜家创生物业管理有限公司经批准更名为广州宜家创生物业管理有限公司。经营范围包括：物业管理。室内装饰及设计。小区楼宇清洁（外墙清洗）服务、垃圾收运、除虫配套、水池清洗消毒。河涌（水域）清疏保洁，游泳池经营等。广州宜家公司具有物业管理一级资质。广州宜家公司以周桂红拖欠物业管理费、水费为由向原审法院提起诉讼，请求法院判令：一、周桂红向广州宜家公司支付拖欠的从2007年3月1日起至2008年8月31日止的物业管理费（每月按1.5元／平方米×建筑面积63.5574平方米＝95.30元计）及滞纳金（从2007年3月1日起至2008年7月15日止，以拖欠的物业管理费为基数，每日按千分之三计）；二、周桂红支付拖欠广州宜家公司代缴的从2007年1月1日起至2008年6月30日止的水费1228.70元及滞纳金（从2007年1月1日起至2008年6月15日止，以拖欠的水费为基数，每日按千分之三计）。庭审中，周桂红提交了雍雅园小区部分业主的签名表，以证明周桂红签收业主、住户入住合约是被迫的；同时，周桂红认为《物业管理委托合同》及补充协议并没有明确约定物业管理费的标准；广州宜家公司就其水费的主张提交了其代小区缴纳水费给自来水公司的发票以及其自行制作的周桂红《水电费拖欠明细清单》，该清单显示：2007年1－2月：上月抄表读数1237，本月抄表读数1301，实际用量64；2007年3－4月：上月抄表读数1301，本月抄表读数1363，实际用量62；2007年5－6月：上月抄表读数1363，本月抄表读数1419，实际用量56；2007年7－8月：上月抄表读数1419，本月抄表读数1491，实际用量72；2007年9－10月：上月抄表读数1491，本月抄表读数1562，实际用量71；2007年11－12月：上月抄表读数1562，本月抄表读数1641，实际用量79；2008年1－2月：上月抄表读数1641，本月抄表读数1714，实际用量73；2008年3－4月：上月抄表读数1714，本月抄表读数1788，实际用量74；2008年5－6月：上月抄表读数1788，本月抄表读数1867，实际用量79。周桂红称：周桂红在涉案房屋居住多年一定有用水，但由于广州宜家公司不公示各用户用水量及代缴水费的发票，故不同意缴纳水费，广州宜家公司公示小区每用户入住以来的用水量才同意支付；水表被广州宜家公司上锁，无法核实每月用水量。广州宜家公司则称：在之前判决判令广州宜家公司要公示各住户用水量才能收取水费后，广州宜家公司有在大堂公示每户每月用水量，但无证据证明，可以到现场核实；水表可能是上锁了，但周桂红要求核查的话可以到物业管理处查核。2009年8月25日下午，原审法院组织双方当事人到涉案小区雍雅园进行现场勘验，查明了以下事实：雍雅园每一楼层均有一个上锁的水表房，经广州宜家公司的水电工开锁后查核涉案2008房的水表在2009年8月25日下午17时30分的读数为2522度；广州宜家公司没有在大楼大厅或其他公共地方公示各用户的用水量及水费情况。原审法院认为：广州市安厦房地产开发有限公司与广州市天柏物业管理有限公司签订的《物业管理委托合同》符合《物业管理条例》第二十一条规定的前期物业服务合同的性质，且没有违反法律、行政法规的强制性规定，为合法有效的合同。根据该合同的约定，合同期满后，业主委员会未成立的，双方可以协商续签合同。现周桂红居住的小区至今尚未成立业主委员会，故广州宜家公司与广州市安厦房地产开发有限公司签订的《物业管理委托合同补充协议》合法有效。另根据《物业管理条例》第二十二条、第二十三条的规定，建设单位应根据上述的物业管理合同制定业主临时公约，并应在物业销售前将业主临时公约向物业买受人（包括回迁的住户）明示，并予以说明。物业买受人（包括回迁的住户）在签订物业买卖合同（包含回迁协议）时，应当对遵守业主临时公约予以书面承诺。即出示上述的物业管理合同和业主临时公约的责任，应由建设单位广州市安厦房地产开发有限公司承担，周桂红作为住户也理应向其主张。广州宜家公司并不承担此义务，且周桂红入住涉案房屋时签收了住户手册（含业主、住户入住合约），理应清楚业主、住户入住合约。周桂红认为业主、住户入住合约违背其意愿，没有充分的证据加以佐证，原审法院不予采信。综上，在周桂红小区成立业主委员会前，周桂红小区内的住户理应受到上述物业管理委托合同及补充协议的约束。现广州宜家公司对该小区的业主和住户提供了物业管理服务后，可依照上述的物业管理委托合同中约定的标准（住宅部分不超过1.5元／平方米收费）收费，现请求按照1.5元／平方米收取是可行的，且周桂红也曾按照该标准缴纳过物业管理费，该收费标准亦已由生效判决加以认定，故原审法院对广州宜家公司请求按照1.5元／平方米的标准收取欠付的物业管理费予以支持。至于周桂红提出的广州宜家公司需执行政府指导价的抗辩意见，因该政府制定的指导价并非强制性法律法规，故广州宜家公司可按原合同约定标准计收物业管理费，对周桂红的此抗辩意见原审法院不予采纳。同理，周桂红要求退还已经交纳的物业管理费没有依据，原审法院不予支持。关于广州宜家公司主张的物业管理费的滞纳金问题。由于《物业管理委托合同》及《物业管理委托合同补充协议》没有约定物业管理费的支付期限，亦无约定迟延支付物业管理费的违约责任，《综合管理服务项目及收费原则》虽然有关于业主逾期交纳物业管理费需要按照每日千分之三的标准交纳滞纳金的内容，但没有广州宜家公司、周桂红的签名或盖章加以确认，故对周桂红不产生约束力，且周桂红在提供物业管理服务过程中确实存在没有公布住户相关费用情况以及在无依据情况下收取电费周转金等瑕疵，使周桂红对广州宜家公司收取物业管理费的权利产生疑虑，故广州宜家公司请求周桂红承担物业管理费的滞纳金没有依据，原审法院不予支持。关于水费及滞纳金的问题。广州宜家公司已代整个小区代垫了其主张期间的水费，周桂红亦承认入住以来一直有用水，并称在广州宜家公司公示各用户的用水量的情况下同意支付水费，依公平、等价有偿的原则，周桂红理应向广州宜家公司缴纳周桂红代垫的相应水费。至于周桂红的用水量如何确定的问题，经核算，广州宜家公司制作的《水电费拖欠明细清单》中周桂红从2007年1月至2008年6月期间每月用水量为35吨，而周桂红从入住之日即2002年12月24日（0吨）至现场勘验日即2009年8月25日（2522吨）期间每月用水量为31.53吨，两者基本一致，可见《水电费拖欠明细清单》反映的周桂红的用水量与实际用水量基本相符，但鉴于广州宜家公司对周桂红的实际用水量负有举证责任，而该明细表没有经过周桂红的签名确认，原审法院不能直接予以确认，故应参照周桂红入住至今的平均用水量即每月31.53吨为宜。即周桂红应交纳的涉案期间的水费为18月×31.53吨／月×1.95元／吨＝1106.70元。在生效判决确认广州宜家公司应向住户公示每月的实际用水量后广州宜家公司至今一直没有这样做，故从有利于今后广州宜家公司提高其物业管理服务水平，使广大的小区住户清楚各项费用的消费情况出发，原审法院对广州宜家公司主张水费滞纳金的请求不予支持。广州宜家公司同意向周桂红退还水费周转金200元没有违反法律的规定，原审法院予以照准。至于周桂红要求广州宜家公司按照水费周转金的1倍赔偿损失的问题，由于其无证据证明广州宜家公司在服务过程中存在欺诈的行为，故原审法院对该请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、《物业管理条例》第七条第五项、第二十一条、第四十一条、第四十二条、《中华人民共和国民法通则》第四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款、第二款的规定，原审法院作出判决如下：一、周桂红应在本判决发生法律效力之日起十日内向广州宜家创生物业管理有限公司支付从2007年3月1日起至2008年8月31日止的物业管理费（每月按95.30元计）。二、周桂红应在本判决发生法律效力之日起十日内向广州宜家创生物业管理有限公司支付从2007年1月1日起至2008年6月30日止的水费1106.70元。三、广州宜家创生物业管理有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内，将水费周转金200元退还给周桂红。四、驳回广州宜家创生物业管理有限公司的其他诉讼请求。五、驳回周桂红的其他反诉请求。如果周桂红未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费75元（本诉受理费50元，反诉受理费25元）由广州宜家创生物业管理有限公司负担25元，周桂红负担50元。原审判决后，上诉人广州宜家公司、周桂红均不服原审判决，向本院提起上诉。上诉人广州宜家公司上诉请求：1、维持（2009）越法民三初字第654号判决书第一项判决，撤销第二、三、四项判决；2、判令被上诉人向上诉人支付拖欠物业管理费的滞纳金，自2007年3月1日起至款项付清之日止，以所欠管理费的基数，每月按千分之三计；3、判令被上诉人向上诉人支付代缴的2007年1月1日至2008年6月30日的水费1228.70元；4、判令被上诉人向上诉人支付拖欠水费的滞纳金，自2007年1月1日起至款项付清之日止，以所欠水费为基数，每日按千分之三计；5、本案一二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：原审法院认定事实不清。1、上诉人在进入涉案房产所在的小区雍雅园进行物业管理之初，为小区业主代缴水费、电费，征得业主同意后收取水电周转金，这并不违反国家强制性规定。供电局抄表到户后，上诉人第一时间告知小区业主可以凭交费收据退还电费周转金，并及时为大部分业主办理了退费手续。被上诉人之所以至今未退电费周转金，是想以此作为拒交管理费的理由，故意不提供收费收据，对于被上诉人这一有违诚实信用原则的行为，将其结果归咎于上诉人身上是不公平的。因此，原审法院以此认定上诉人乱收费，从而不支持上诉人要求被上诉人支付拖欠物业管理费的滞纳金的请求，显然是错误的。2、上诉人受自来水公司委托为被上诉人代缴水费，当上诉人按月为被上诉人代缴当月的水费时，被上诉人欠上诉人水费的债务就随之产生，对于被上诉人自用的水费，属于双方之间的债务，上诉人无公示的法定义务，原审法院以上诉人没有公示被上诉人每月的水表读数为由，部分驳回上诉人要求被上诉人支付拖欠代缴的水费，并驳回上诉人要求被上诉人支付滞纳金的做法，有欠妥当。综上所述，原审法院事实认定不清，判决有失公平，恳请贵院依法裁决。上诉人周桂红上诉请求：1、请求依法撤销（2009）越法民三初字第654号民事判决第一项，判令被上诉人必须履行《物业管理委托合同》第十八条第五点义务，退回在确立双方服务与被服务关系前收取的管理费3645.2元。2、请求依法撤销（2009）越法民三初字第654号民事判决第二项，判令被上诉人依法公布代缴水费发票及各用户用水量和水费，接受用户监督为收水费的唯一合法依据，否则不能收取水费。3、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院事实认定和适用法律错误。l、错误地认定《物业管理委托合同》等于《物业管理条》所指的前期物业服务合同。《物业管理委托合同》签订时《物业管理条例》还没颁布实施，因此，开发商与被上诉人签订的《物业管理委托合同》不完全符合《物业管理条例》的要求就不难理解了。从该委托合同的内容看只能说开发商与被上诉人签订《物业管理委托合同》的行为符合《物业管理条例》第二十一条的性质，但《物业管理条例》规定本应由开发商去做的第一十一条、二十三条、二十五条规定的事项，开发商已在合同中委托给被上诉人去做了。该委托合同虽然有物业管理事项、专项维修资金的管理与使用、物业管理用房、合同期限、甲乙双方的违约责任等内容，但对服务质量、服务费用及物业公司与业主住户之间的权利义务、收费办法、服务收费标准等这些在《物业管理条例》第三十五条第二款规定必须在服务合同中约定的内容，该委托合同都没有，所以《物业管理委托合同》是委托合同，不是服务合同，该委托合同的第十八条第五点将与业主、住房签订服务合同的工作委托给被上诉人。只有符合《物业管理条例》第三十五条第二款“物业服务合同应当对物业管理事项、服务质量、服务费用、双方的权利义务、专项维修资金的管理与使用、物业管理用房、合同期限、违约责任等内容进行约定”才是真正意义的物业服务合同（包括前期的）。事实是被上诉以之作为收费依据的《物业管理委托合同》只有第十八条第五点是与上诉人有关系的，审理证明被上诉人偏偏就是不肯履行这一合同义务。2、一审对《物业管理委托合同补充协议》的解读断章取义。2006年3月31目，开发商与被上签订了《物业管理委托合同补充协议》，双方约定委托合同期限从2006年4月1日起至雍雅园第一届业主委员会成立续聘或选聘新的物业管理公司为止，并“甲乙双方同意继续按原合同的各项约定条款执行，物业管理服务收费住宅不得超过RMBl.5元／平方米、非住宅不得超过RMBl0元／平方米”。越秀区人民法院把“甲乙双方同意继续按原合同的各项约定”取消了，断章取义的将没经双方约定的上限价判为服务费单价，剥夺了上诉人参与约定自己居住小区的物业服务事项的合法权利。3、一审法院既然认定《物业管理委托合同》符合《中华人民共和国合同法》第八条，是“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同”，事实是被上诉人没有完全履行自己的义务，却不依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条判令被上诉人“承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，这样判有失公允，不但对上诉人不公，而且会造成非常恶劣的后果。4、代收水费必须公布水费发票及由各户的用水量计算出来的应交金额，接受各用户的监督。这在没有物业管理的时代，已经是坊间流行的也被广大老百姓所接受的法则，政府对代收水费的操作办法也与之基本相同。一审法院在审理中也查明被上诉人在收取水费的做法上违反相关的法律法规，无法确认上诉人的真实用水量，却判上诉人按无法确认为准确的读数交水费，严重损害上诉人的利益，令上诉人今后只能永远接受不公平的待遇，被上诉人无需按法规做事，只要一起诉，上诉人就得按其编定的用水量交水费。5、一审判决对用水量的计算上严重脱离生活客观规律，上诉人从入住以来一家三口，白天上班上学，每天18点30分到第二天的8点才有人在家，生活习惯及家庭设施（用水方面的）基本无变化，但从判决书的数据（被上诉人提供的抄表读数）看，上诉人一家，从03年1月入住起至06年12月，平均每月用水25.77吨，从07年1月至08年6月平均每月用水35吨，从08年7月至09年8月25曰平均每月用水46.79吨，前后相差21吨水，相当于每日用水1.55吨，这显然是不合常规的，可见，被上诉人提供的抄表读数根本不能反映上诉人的真实用水量，或者说水表是坏的（也不排除被人做了手脚）。6、一审时上诉人曾向法院提出的收集证据申请，是根据《物业管理条例》第二十四条的规定，希望能从中得到服务项目、服务标准及对应的收费标准等，但被上诉人没有提供也不说明理由，一审法院不但没判其承担不举证的责任，却在适用法律及解读《物业管理委托合同》及其补充协议上，断章取义，没有合法依据就判上诉人按被上诉人的意愿交费，是对上诉人的不公平。综上所述，一审法院的判决，在事实认定上、适用法律上都是错误的，这样的判决将使被上诉人有恃无恐，继续违法违规，令上诉人永无止境地受到不平等对待，永远被剥夺公民应有的合法权益，小区也将永无宁日。因此，请求广州市中级人民法院支持上诉人的上诉请求，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”和《中华人民共和国民法通则》第一百三十七条“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算”，判令被上诉人必须履行《物业管理委托合同》第十八条第五点义务，退回在确立双方服务与被服务关系前已收取的管理费3645.2元；依法公布代缴水费发票及各用户用水量和水费，接受用户监督为代收水费的唯一合法依据；并由被上诉人承担一、二审诉讼费用。本院经审理，确认原审判决查明事实。本院认为，广州市安厦房地产开发有限公司与广州市天柏物业管理有限公司签订的《物业管理委托合同》符合《物业管理条例》第二十一条规定的前期物业服务合同的性质，合法有效、应予履行。本案争议的焦点在于物业管理关系的有效性、管理费的合法性及水费的合法性及合理性问题。首先，关于物业管理关系及管理费标准问题。原审查明“广州市天柏物业管理有限公司”后更名为“广州宜家创生物业管理有限公司”。2007年3月1日之前，双方当事人之间的物业管理关系及收费标准已由发生法律效力的（2007）越法民三初字第1761号民事判决予以确认。并无证据证实在2007年3月1日后存在影响双方当事人之间的物业管理关系的事实发生。故此，上诉人周桂红以在上述已生效判决诉讼中相同事实理由提起上诉，本院不予支持；由于双方当事人之间仍无对迟延缴纳管理费的违约金约定，且上诉人广州宜家公司无证据证实公开信息及主动退付水电周转金等完善管理服务的行为，故其请求追索违约金的请求本院亦不予支持。再有，关于水费的收取问题。原审审理中，已对用水量进行现场勘验，从现场水表总读推定上诉人周桂红每月用水量35吨与上诉人广州宜家公司清单表登记的每月31.53吨用量有一定差距，但双方当事人均确认上诉人周桂红用水事实，仅对用水量存在异议。原审法院依据依公平、等价有偿的原则，周桂红理应向广州宜家公司缴纳广州宜家公司代垫的相应水费，并无不当。上诉人周桂红以对方未公开每月用水量拒付水费并无法律依据，且无证据证实上诉人广州宜家公司存在虚报用水量的行为，故此，其拒付水费的上诉请求理据不足，本院不予支持；上诉人宜家公司未及时公开用户用水信息，管理不尽完善是导致双方在该问题产生纠纷的主要导因，应承担相应不利责任，原审法院在认定上诉人周桂红每月用水量时采信利于用户的现场勘验量并无不当。同理，上诉人广州宜家公司要求对方支付水费滞纳金的主张，本院亦不予支持。最后，上诉人周桂红要求上诉人广州宜家公司双倍返还水电周转金的请求并无法律依据，本院不予支持。综上，本案两上诉人上诉理由均无充足理据，本院均予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费75元由广州宜家创生物业管理有限公司负担25元，周桂红负担50元。本判决为终审判决。审 判 长  陈 涛代理审判员  郭东升代理审判员  柳玮玮二〇一一年一月十日书 记 员  阮志雄