重庆市高级人民法院民 事 判 决 书（2014）渝高法民终字第00009号上诉人（原审被告、反诉原告）：重庆建工第七建筑工程有限责任公司，住所地重庆市江北区建新南路10号。法定代表人：刘艺，董事长。委托代理人：李方春，上海和华利盛（重庆）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：重庆鹏程金属材料有限责任公司，住所地重庆市九龙坡区九龙园区火炬大道9号隆鑫钢材市场A3栋1、2号。法定代表人：张光秀，董事长。委托代理人：骆瑞明，重庆兴胜律师事务所律师。委托代理人：刘郑，男，汉族。上诉人重庆建工第七建筑工程有限责任公司（以下简称七建公司）与被上诉人重庆鹏程金属材料有限责任公司（以下简称鹏程公司）建设工程施工合同纠纷一案，重庆市第五中级人民法院于2013年10月22日作出（2013）渝五中法民初字第00235号民事判决，七建公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年2月20日公开开庭进行了审理，七建公司的委托代理人李方春，鹏程公司的委托代理人骆瑞明、刘郑到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院审理查明：2012年2月17日，重庆铝王铝业有限公司（发包人）与七建公司（承包人）签订《合同协议书》，将重庆铝王铝业有限公司铝合金型材生产线技术改造工程土建施工总承包工程发包给七建公司，合同约定：合同范围包括基础工程、主体工程、初装修、机电设备安装、平基土石方、给排水安装、消防设备安装、钢结构安装，合同价47286162.17元，承包人项目经理陈加意、技术负责人蒋泽亮等内容。2012年1月31日，鹏程公司向七建公司报送“铝王铝业铝合金型材生产车间改造项目1#车间造价报表”，其上所载单价（元／建筑面积）为601.38，并注明“3米喉口通风器由专业厂家设计制作安装，所以屋面通风器不在本次报价之列”。七建公司员工蒋泽亮在该报表上签字确认。同年2月22日，鹏程公司（乙方）与七建公司（甲方）签订《钢结构工程施工合同》约定：工程名称重庆铝王铝业改造工程；第一条、工程地点：重庆市西彭陶家镇；第二条、工程承包方式：1#、3#厂房±0以上钢结构部分，乙方负责替甲方代购材料，乙方负责加工及安装，工程造价按601元／M2，面积暂定为19154M2，含税总造价为11511554元，其中材料部分约500万元，加工及安装费等约6511554元，乙方代购材料部分由乙方向甲方提供增值税发票，加工及安装部分由乙方提供建安税发票；第三条、工程范围包括：钢结构的制作、安装、配件、运输、油漆，屋面采用单层彩钢瓦、钢构、桁条等采用甲方提供的施工图纸；第四条、工程期限：双方签字盖章起2月内必须进场，在具备施工条件下，进场后施工期为3月，在施工过程中，由于不可抗力、雨天、连续停电8小时以上或设计变更、甲方等原因延续施工的，顺延施工期限；第五条、结算：1.甲方每月月底28日前按照乙方工程进度结算，7日内支付乙方工程进度款的50%，如甲方逾期未付，乙方有权停止施工；2.余款在竣工验收合格后一次性付清，乙方竣工后留3%为质保金，完工之日起满一年一次付清；第六条、施工准备：施工前，甲方应尽力协助乙方的施工安装准备工作，做好场地三通一平、施工图纸会审及相关事宜……施工图纸由甲方提供，并由设计院盖好出图章，费用由甲方处理；第七条、工程质量及验收：乙方必须严格按照施工图纸、说明和相关规范精心施工，确保质量，施工中因施工责任造成不符合质量要求，甲方必须及时提出，乙方应保证质量，负责返工，并承担相应费用；甲方按施工图纸、说明及国家有关规定进行验收，竣工前乙方应提出交工通知书，甲方收到通知后，五日内应组织人员进行验收，并签具验收证明，逾期按合格认定，未经验收，甲方擅自使用，则视本工程为合格，若在竣工后一个月内不组织验收，甲方无条件支付应付的工程价款；第八条、补充条款；第九条、设计变更：甲方因故需要变更原设计的，应按相关规定向乙方签发联系单；甲方变更原设计的，应提前告知乙方；因设计变更而增加的工程价款，乙方核算后提交甲方，由甲方有关人员或监理签证确认后，在工程竣工结算价款时一并支付；第十条、争议的处理：甲方无正当理由不如期支付工程预付款和工程进度款，经乙方催告后五天内仍不能支付的，甲方须承担由此引起的工期延迟的责任和赔偿乙方的经济损失，因乙方原因而致的工程质量和工期延误的，由乙方承担责任；第十一条、违约责任：合同生效后，任何一方不得单方面变更合同实质性权利义务条款，或中止、终止履行合同，否则违约方应向守约方支付合同总价款20%的违约金，且守约方有权要求违约方继续履行合同或解除合同；第十三条、附则：本工程甲方指派蒋泽亮同志，乙方指派徐朝洪同志，为现场施工负责人，协调解决施工中的有关事宜。该合同上由蒋泽亮在甲方代表处签字并加盖七建公司公章，刘郑在乙方代表处签字并加盖鹏程公司公章。合同签订当天，七建公司即将1#、3#厂房的技术改造施工图纸交付鹏程公司，其中《3#厂房建筑设计说明》中载明“屋面设置6M喉口采光型成品通风器，由专业厂家设计、制作和安装。通风器选用见05J621-3第45页11型薄型开敞式纵向通风器，通风器应采取防飘雨措施，通风器所有防水节点采用全结构防水，避免使用硅胶、胶带进行堵漏。通风器彩钢板颜色为天铁蓝色”，《3#厂房屋面平面图》和《3#厂房1-1剖面图》中标注有“6M喉口成品薄型通风天窗”，《1#厂房建筑设计说明》中载明“屋面设置3M喉口采光型成品通风器，由专业厂家设计、制作和安装。通风器选用见05J621-3第25页5型开敞式纵向通风器，通风器应采取防飘雨措施，通风器所有防水节点采用全结构防水，避免使用硅胶、胶带进行堵漏。通风器彩钢板颜色为天铁蓝色”，《1#厂房屋面平面图》和《1#厂房1-1剖面图》中标注有“3M喉口成口防雨通风天窗”，《1#厂房屋面檩条、拉条平面布置图》上注明：“通风器构件需由通风器制作厂家确定。”之后，鹏程公司进场进行施工，每月均向七建公司报送施工进度，由蒋泽亮在进度报表上签字确认，再由七建公司盖章后报送监理单位，监理单位审核后再报送至重庆铝王铝业有限公司申请工程进度款。2012年3月4日，七建公司印发《关于成立重庆建工第七建筑工程有限责任公司重庆铝王铝业有限公司铝合金型材生产线技术改造工程项目部的决定》，任命蒋泽亮为项目技术负责人。2012年9月6日，鹏程公司向七建公司报送《铝王铝业技改工程钢结构项目施工进度申报书》，对其施工进度申报为“1.钢结构厂房1#、3#主钢架部分已完工验收合格，按照钢结构验收标准已完成70%。2.钢结构1#厂房部分屋面桁条已经完成，拉杆、剪刀架已完成100%，墙面桁条部分正在施工。3.钢结构3#厂房部分屋面桁条正在生产，墙面桁条材料已定未生产。4.屋面瓦部分材料已定，正在运输途中。总计已完成钢结构总量部分80%，预计产值920万元。”七建公司经理李军于同年12月19日在申报书上批注：“对2、3、4条尽快完善材料报验，自检合格基础上，上报总包单位、监理单位、业主单位进行检查，对钢结构防腐问题尽快完成整改。同时，立即落实办理款项支付。”2012年10月28日，鹏程公司制作《铝王铝业铝合金生产线技术改造工程1#、3#厂房结算清单》及清单附表1#、3#厂房结算单，载明“1#厂房：钢结构部分已完工验收合格，屋面檩条及墙面檩条已全部安装完成，屋面瓦（屋面外板）已全部安装完成，大门门框及窗框安装完毕，共计产值6284269.82元，完成量90.26%。未完成部分有：墙面外板及门窗主体，产值678522.26元。3#厂房：钢结构部分已完工验收合格，共计产值3426663.87元，完成量75.19%。未完成部分有：屋面檩条，屋面外板，墙面外板及门窗，产值1130964.48元。截止2012年10月28日我公司共计完成产值9710933.69元，未完成产值1809486.74元。”同日蒋泽亮在该结算清单及附表上签字确认。2012年11月2日，鹏程公司承建的1#、3#厂房进行了钢结构主体分部工程质量验收，两栋厂房的钢结构焊接分项工程、紧固件连接分项工程、钢零部件加工分项工程、单层钢结构安装分项工程、钢结构涂装分项工程、钢构件组装分项工程均验收合格，七建公司、设计单位重庆特钢设计院有限公司、建设单位重庆铝王铝业有限公司及监理单位重庆川维石化工程有限责任公司分别在1#、3#厂房的验收记录上盖章确认。2013年1月22日，七建公司向鹏程公司发出《关于再次确保工程施工进度、质量的紧急工作联系函》，称：1#厂房屋面、墙面檩条存在质量问题，要求鹏程公司提供每批次材料的合格证书及质量证明书，报验并送检合格后方可使用；1#厂房屋面拉杆、支撑未按图纸施工；钢结构防腐层已经出现龟裂、开口、脱落现象，并涂膜的厚度不符合设计及规范要求；屋面及墙面檩条局部的焊接质量不符合要求，要求鹏程公司立即到场安装1#厂房屋面彩光板、墙面板、铝合金窗的制安施工、立即组织好3#厂房屋面、墙面檩条材料到场安装施工，并插入1#通风器及天窗施工。同月24日鹏程公司复函称：鹏程公司系严格按照合同约定施工，主体钢结构已验收合格，檩条方面已向七建公司提供合格证书及质量证明书并完成报验，檩条并非采用焊接成型，而是设备冷压一次成型，不可能存在焊接质量问题，钢结构防腐层出现局部龟裂的原因是由于七建公司恶意拖欠施工款导致停工，工期延误过久，且重庆地区酸雨严重腐蚀造成；鹏程公司每月按合同约定报施工进度给七建公司，七建公司从2012年5月起未作出任何批示和回复；施工以来七建公司一直未按照合同的约定与鹏程公司结算以及付款，至今已欠工程款800多万，根据合同约定鹏程公司有权停止施工，同时，按照双方约定，鹏程公司当然不承担通风器等的施工责任；要求七建公司项目部3日内对申报的施工进度进行审批并报至七建公司，尽快支付工程款，否则将采取法律措施。另查明，施工以来，鹏程公司曾停工数次，于2013年1月全面停止施工，同年2月七建公司就剩余工程量已委托第三方入场继续施工，但鹏程公司、七建公司未对鹏程公司已完工程量进行确认，也未结算工程款。同年4月鹏程公司将施工机械搬离施工现场。对于停工原因，鹏程公司称系七建公司未支付工程进度款，工人因欠薪而停工，七建公司称鹏程公司系无故停工，在通知其复工被拒后七建公司才停止支付工程进度款。审理中，经鹏程公司申请，一审法院到重庆铝王铝业有限公司调取七建公司每月报送的钢结构工程进度相关材料，重庆铝王铝业有限公司称七建公司报送的工程进度相关材料经审计审核、重庆铝王铝业有限公司付款后，已归还七建公司，无法提供。一审法院遂责令七建公司限期提交上述证据，七建公司在法庭辩论终结前仍未提交。还查明，对于鹏程公司的工程款，七建公司于2012年8月支付110万元、9月6日支付40万元，10月9日支付20万元，11月23日支付50万元，共计220万元。鹏程公司诉称：合同签订后，鹏程公司按约施工，主体钢结构验收合格，但七建公司一直不与鹏程公司结算及付款。鹏程公司完成工程总量的85%，七建公司仅支付220万元，鹏程公司多次催收未果，七建公司反称工程质量存在问题要求鹏程公司返工。现请求：1.解除双方签订的《钢结构工程施工合同》；2.七建公司向鹏程公司支付工程款7584821元及违约金2302311元；3.本案诉讼费由七建公司承担。庭审中，鹏程公司将第2项诉讼请求中的工程款变更为7510934元。七建公司答辩称：同意鹏程公司第1项诉讼请求，解除双方签订的施工合同。双方至今未对鹏程公司完成的工程量、工程范围及工程价款协商一致，根据合同约定，七建公司支付工程款的时间及条件均不成就。鹏程公司多次无故中止施工造成工期延误，不按合同约定及施工图纸施工，施工质量存在严重瑕疵且拒不整改，在部分工程尚未完工之时擅自终止履行合同，属严重违约；而七建公司在鹏程公司违约的情况下仍支付了220万元工程款，不存在违约行为，故不应当向其支付工程款及违约金；如果法院认定七建公司应当承担违约责任，因双方约定的违约金过高，故请求调减。七建公司提起反诉称：鹏程公司进场后，多次无故中止施工，造成工期严重延误，且出现多处质量问题拒不按监理的通知进行整改，施工人员在现场围攻辱骂监理，严重扰乱施工秩序，导致监理公司于2012年9月14日向七建公司下达了工程暂停令，要求对钢结构质量问题进行整改。另外，鹏程公司违反合同约定的承包范围及施工图纸的标识，明确拒绝对施工图纸载明的屋面通风天窗进行施工，在七建公司多次催促其全面履行义务的情况下擅自撤离施工现场，导致七建公司不得不将剩余工程量另行委托其他施工单位继续施工并整改质量不合格工程，给七建公司造成了重大经济损失。鹏程公司的行为已构成严重违约，请求判决：1.解除双方所签《钢结构工程施工合同》；2.鹏程公司支付七建公司违约金2302311元；3.本诉及反诉诉讼费由鹏程公司承担。鹏程公司针对反诉答辩称：对于解除双方的合同没有异议。合同对工程范围有明确约定，鹏程公司按七建公司进场前提供的施工图纸进行了施工，七建公司于2012年12月又提供一份屋面通风天窗的施工图纸，而此时因工程款未及时到位，工程处于停工状态，鹏程公司无法进行施工。鹏程公司施工的部分已经验收合格，不存在质量问题，至于监理下达的整改通知鹏程公司并不知情。七建公司支付的220万元中，材料费占210万元，劳务费占10万元，根本无法保障工程继续进行。一审法院认为，鹏程公司与七建公司签订的《钢结构工程施工合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律规定，合同成立并生效，双方均应按合同约定履行各自的义务。现鹏程公司、七建公司均请求解除合同，予以确认。本案争议焦点为：1.鹏程公司要求的工程款应否得到主张；2.违约责任由谁承担、承担多少。关于第一个争议焦点。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条规定：“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；……因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。”第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持……”鹏程公司在案涉.工程已完工的钢结构焊接分项工程、紧固件连接分项工程、钢零部件加工分项工程、单层钢结构安装分项工程、钢结构涂装分项工程及钢构件组装分项工程已通过分部验收，对于该部分质量合格的工程，七建公司应当按照约定支付相应的工程价款。鹏程公司未经验收的部分，因七建公司未与鹏程公司进行工程量的确认和质量的验收便委托第三方入场施工，视为对鹏程公司所做工程擅自使用，也应当向鹏程公司支付未经验收部分工程的工程款。七建公司申请对鹏程公司完成的工程进行造价鉴定，而工程造价的鉴定首先应确定工程量，经法院调查，鹏程公司报送的每月已完工程量现保存于七建公司，七建公司在规定的期限内并未举示；同时，根据双方合同约定，七建公司应当在每月支付工程进度款的50%，若逾期未付，鹏程公司有权停止施工，实际上七建公司至今总共仅支付220万元工程款，即使以2012年9月鹏程公司报送的施工进度申报书中所载预计产值920万元来看，也远低于50%，鹏程公司因此停工符合合同规定，而七建公司既不补足工程款，在另行委托第三方入场施工之前又不与鹏程公司对已完工程进行确认，造成鹏程公司完工现状灭失，致无法进行鉴定，应当由七建公司承担举证不能的责任。现鹏程公司要求七建公司按照2012年10月28日1#、3#厂房结算单上所载的金额9710933.69元支付工程款，因其上有七建公司现场负责人蒋泽亮签字确认，其后所附的计算表亦显示系按照合同报价及已完工程量计算所得，结合鹏程公司2012年9月6日报送施工进度申报书中载明的“总计已完成钢结构总量部分80%，预计产值920万元”且七建公司经理李军回复时并未就进度及产值表示异议的事实，2012年10月28日确认产值971万余元亦具有延续性和合理性，能够作为确定鹏程公司应得工程款的依据。七建公司称2012年10月28日结算清单上未加盖公司公章，蒋泽亮有与鹏程公司同谋的嫌疑，因未举示证据证明，而蒋泽亮在当庭作证时仍系七建公司的员工，故对七建公司的辩解不予采信。综上所述，扣除已支付的220万元工程款后，七建公司还应向鹏程公司支付工程款7510933.69元。关于第二个焦点。鹏程公司认为七建公司未按合同约定支付工程款导致停工，最终双方解除合同，应由七建公司承担违约责任，而七建公司则称鹏程公司无故停工又拒不复工，七建公司才不再支付工程款。根据双方合同约定，七建公司每月月底28日前按照鹏程公司工程进度结算，7日内支付工程进度款的50%，如七建公司逾期未付，鹏程公司有权停止施工。鹏程公司提供的证人徐朝洪证实从2012年4月进场施工开始三个月后七建公司就欠付工程进度款，工人不能及时领取工资而多次窝工、停工，根据七建公司提供的付款记录，七建公司最早于2012年8月才陆续支付工程款，至2012年11月止仅支付220万元，仅以2012年9月6日鹏程公司施工进度申报书中报送的当时产值920万元来算，也远低于工程进度款的50%。由于七建公司未按合同约定按时足额支付工程进度款，鹏程公司有权停止施工。七建公司称合同约定必须由鹏程公司申请款项七建公司才付款的辩解，因合同并无约定，不予采纳。七建公司另提供证人称鹏程公司并未向七建公司报送工程进度，因证人系七建公司职工具有利害关系，且其陈述与重庆铝王铝业有限公司陈述的相左，亦不予采信。七建公司提出鹏程公司施工质量存在问题，并举示监理工程师要求停工整改的几份通知单及照片佐证，但监理工程师通知单系监理公司下达给七建公司，无法核实其真实性，即使属实，几份要求整改的通知单系于2012年7月至9月制作，因鹏程公司施工的工程于2012年11月2日通过了分部工程质量验收，也表明鹏程公司施工的部分在验收之时并不存在质量问题；而仅凭照片也难以辨别鹏程公司施工是否存在质量问题，故对于七建公司以施工质量不符合约定要求鹏程公司承担违约责任的理由，不予采纳。至于鹏程公司拒绝对通风器施工是否构成违约，首先，根据双方签订合同之前的报价表，可知鹏程公司报送的单价601.38元／M2中并不含通风器，而双方签订合同中约定的工程造价亦确定为601元／M2，表明鹏程公司的施工范围不含通风器；其次，虽然签订合同时七建公司交付的施工图中标注有通风器，但在设计说明中注明1#、3#厂房的通风器“由专业厂家设计、制作和安装”，也证明通风器并非鹏程公司施工内容；最后，即使通风器包含在鹏程公司施工范围内，七建公司现有的证据仅能证明其于2012年12月23日最早要求鹏程公司对通风器进行施工，而此时七建公司仍未按约定支付工程进度款，鹏程公司也有权拒绝对包括通风器在内的所有工程进行施工。综上，七建公司因未按合同约定支付工程进度款，应当依法承担违约责任。根据双方合同约定，违约金按合同总价款的20%即2302311元（11511554元×20%）支付，七建公司虽以违约金过高为由请求调减，但未举证证明违约金高于鹏程公司损失的30%，且其反诉请求亦要求按合同总价款的20%计算违约金，故对七建公司支付鹏程公司违约金2302311元予以主张，对七建公司要求鹏程公司支付违约金2302311元的请求不予支持。一审法院判决：一、解除重庆鹏程金属材料有限责任公司与重庆建工第七建筑工程有限责任公司于2012年2月22日签订的《钢结构工程施工合同》；二、限本判决生效后五日内重庆建工第七建筑工程有限责任公司向重庆鹏程金属材料有限责任公司支付工程欠款7510933.69元；三、限本判决生效后五日内重庆建工第七建筑工程有限责任公司向重庆鹏程金属材料有限责任公司支付违约金2302311元；四、驳回重庆建工第七建筑工程有限责任公司的其他反诉请求。本案本诉案件受理费81009.9元，反诉案件受理费12609元，保全费5000元，共计98618.9元，由重庆建工第七建筑工程有限责任公司负担。七建公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销重庆市第五中级人民法院（2013）渝五中法民初字第00235号民事判决第二、三、四项；2.改判驳回鹏程公司要求支付工程款及违约金的诉讼请求，并由鹏程公司向七建公司支付违约金2302311元。主要事实和理由为：1.《铝王铝业铝合金生产线技术改造工程1#、3#厂房结算清单》制作时间是2012年10月28日，其上已记载钢结构部分已完工验收合格，但验收记录显示验收的时间是2012年11月2日。该结算清单只有蒋泽亮签字，连项目部盖章都没有。蒋泽亮只是七建公司在该项目的技术负责人，不具有代表七建公司结算工程款的权限，且其签字的落款时间在鹏程公司提交结算清单的当日，这有违正常结算所需的时间规律。并且蒋泽亮作为鹏程公司的证人出庭，其陈述也是在收到《铝王铝业铝合金生产线技术改造工程1#、3#厂房结算清单》后两三天才签的，但其不能回答核实结算的问题。因此，一审以该结算清单作为判决依据错误。2.双方合同约定，鹏程公司承包范围为“1#、3#厂房±0以上钢结构部分，通风器当然应属于承包范围。鹏程公司举示的报价表是合同签订前的报价文件真实性难定，并非合同附件。一审法院以报价表记载的单价与合同约定单价相近，该报价表排除通风器为由，认为双方合同约定的承包范围不含通风器理由牵强。施工图纸中虽记载通风器“由专业厂家设计、制作和安装”，但七建公司仍可将该部分发包给鹏程公司再由其向专业厂家采购并制安完成。3.鹏程公司应当举证证明其已完工程量，一审法院没有证据却认定鹏程公司向七建公司报送了月进度资料。七建公司向建设单位报送的月工程量是整个工程的综合月进度，是七建公司与建设单位之间为支付进度款而粗略报审的工程量，不能作为分包工程项下结算工程款时确认工程款的依据，且七建公司并不持有该证据。一审法院判定七建公司承担举证不利的责任错误。七建公司举示了工程现场的照片和光盘，还举示后入场施工单位的现场移交记录及后续施工合同等证据，应当满足鉴定条件。4.鹏程公司未按月报送进度，经催告不再履约，且双方未结算，七建公司不负有付款义务，没有违约。即使法院认定七建公司存在逾期支付工程款的情形，根据双方合同第十条“争议的处理”第2款，七建公司只应当承担由此引起的工期迟延的责任和赔偿鹏程公司经济损失的责任，而不应按合同第十一条支付合同总价款20%的违约金。因为合同十一条只在任何一方单方变更合同实质性权利义务条款或中止、终止履行合同时，守约方才享有的权利。在鹏程公司未举示其遭受经济损失的证据，一审判决七建公司承担违约金缺乏事实与合同依据。5.鹏程公司多次无故擅自停工，经七建公司于2013年1月书面催告仍拒绝恢复施工，这属于双方合同第十一条约定的情形，鹏程公司应向七建公司承担合同总价款20%违约金的责任。鹏程公司答辩称：1.鹏程公司施工工程经过验收合格，鹏程公司有权获得工程款，且七建公司擅自将剩余工程发包给第三方，造成鹏程公司已完工程现状灭失，无法鉴定。根据一审调查，鹏程公司向七建公司报送了工程进度表，但七建公司拒不提供，根据最高人民法院关于民事诉讼若干问题的规定第75条，七建公司应承担举证不能的责任。《铝王铝业铝合金生产线技术改造工程1#、3#厂房结算清单》的蒋泽亮签字是职务行为，该结算单于2012年9月16日施工进度申报表中李军确认的工程款有连续性和合理性。2.根据合同签订前鹏程公司的报价及合同的约定可以认定，鹏程公司的承包范围不包括通风器。且设计说明明确通风器由专业厂家设计制安。2012年12月18日七建公司才有相应的图纸，之前一直未要求鹏程公司对通风器进行施工。3.七建公司未按约支付工程款，应当是适用双方合同第十一条的约定。二审中，七建公司举示了如下两组证据：1.七建公司项目经理李军与新的施工队伍移交现场时用手机拍摄的现场的视频，拟结合一审已举示的照片证明鹏程公司退场时未完工的情况，本案具备鉴定基础。2.七建公司与重庆湖州建设工程有限公司的《工程结算书》，与重庆安尔迪科技有限公司《1#、2#、3#厂房屋面通风器结算》，与重庆帆达钢结构有限公司《分包队伍工程费用结算书》，拟证明七建公司另行委托施工单位施工，发生的工程款合计3919428.97元。拟证明鹏程公司未完成工程，七建公司委托第三人施工及产生的费用。鹏程公司不认可该两组证据的真实性和证明目的。本院二审查明：2013年6月19日证人蒋泽亮出庭作证的笔录中并无《铝王铝业铝合金生产线技术改造工程1#、3#厂房结算清单》签字时间的陈述。该笔录还记载，当鹏程公司代理人请证人陈述对鹏程公司所做工程量的确认情况时，蒋泽亮的陈述为：“将每次报甲方的，核实过后汇总给了鹏程公司，并且签了字的”。当七建公司代理人问证人工程量是否需要施工员确认时，蒋泽亮的回答为：“不需要，每个月都要做起走的，最后合起来很简单”。另查明，2012年8月，鹏程公司向七建公司提交650余万元的发票。二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。本案争议的焦点问题为：1.本案中是鹏程公司还是七建公司违约，并应承担违约责任；2.鹏程公司已完成工程的工程款应如何确定。针对本案争议焦点问题，本院具体评述如下：一、关于违约及承担违约责任的问题。双方合同第五条约定，七建公司在每月月底28日前按照鹏程公司的工程进度结算，7日内支付鹏程公司工程进度款的50%。蒋泽亮在一审出庭作证时，关于报送施工进度的陈述与一审法院到重庆铝王铝业有限公司调查的情况能相互印证。2012年8月，鹏程公司向七建公司提交650余万元的发票，也能佐证鹏程公司向七建公司报送了施工进度及向七建公司要求付款。而七建公司仅于2012年8月支付110万元，9月支付40万元，至2012年11月止仅支付220万元。因此，无论以2012年8月鹏程公司向七建公司提交发票的650余万元或是以2012年9月6日鹏程公司施工进度申报书中报送的当时产值920万元来算，七建公司的付款进度都远低于工程进度款的50%，应承担违约责任。一审已查明，2012年1月31日，鹏程公司向七建公司报送“铝王铝业铝合金型材生产车间改造项目1#车间造价报表”上注明“3米喉口通风器由专业厂家设计制作安装，所以屋面通风器不在本次报价之列”。无论该造价报表还是《铝王铝业铝合金生产线技术改造工程1#、3#厂房结算清单》的清单附表1#、3#厂房结算单的分项中均不含喉口通风器的内容。且七建公司现有的证据仅能证明其最早于2012年12月要求鹏程公司对通风器进行施工，而此时七建公司未按约定支付工程进度款，根据双方合同第五条约定，七建公司逾期付款时，鹏程公司有权停工。因此，即使喉口通风器属于鹏程公司应施工范围，鹏程公司有权拒绝施工，也有权于2013年1月全面停止施工。七建公司认为鹏程公司无故擅自停工，经七建公司于2013年1月书面催告仍拒绝恢复施工属于双方合同十一条约定的违约行为，应承担合同总价款20%的违约金的请求不应得到支持。七建公司不按约足额支付工程进度款，并在鹏程公司依约有权停工的情况下，擅自就剩余工程量委托第三方入场施工，这应属于双方合同第十一条约定的中止、终止履行合同的违约行为，七建公司应依据该条约定向鹏程公司支付合同总价款20%的违约金。七建公司关于其没有违反双方合同第十一条的上诉请求，本院不予支持。二、关于鹏程公司已完成工程的工程款应如何确定。七建公司在未与鹏程公司就已完工程量进行确定前，擅自就剩余工程量委托第三方入场施工，导致无法通过现场踏勘等方式准确确定鹏程公司已完工程量，进而无法按合同约定结算工程款的责任，应由七建公司承担。《铝王铝业铝合金生产线技术改造工程1#、3#厂房结算清单》及清单附表1#、3#厂房结算单，由于只有蒋泽亮签字，不具有双方结算的性质。但根据双方合同第十三条约定，蒋泽亮为现场施工负责人，而非仅是七建公司所称的技术负责人，因此，确认工程量应当属于蒋泽亮职权范围。结合鹏程公司2012年9月6日报送施工进度申报书中载明的“总计已完成钢结构总量部分80%，预计产值920万元”，七建公司经理李军回复时并未就施工进度及产值表示异议等情况可以认定，2012年10月28日蒋泽亮作为双方合同约定的现场负责人确认1#厂房完成量90.26%、3#厂房完成量75.19%，产值971万余元具有延续性和合理性。鹏程公司全面停工及退场时间晚于该清单形成时间，在目前无法通过现场踏勘等方式确定鹏程公司已完工程量的情况下，依据该清单记载，确定鹏程公司已完工程量具有合理性。七建公司上诉提出的第一组证据是七建公司单方形成，即使视频、图片等资料真实，也无法确定等同于当时现场踏勘实物所获取的全面情况，故对七建公司以视频、图片为据确定已完工程量的上诉请求，不予支持。一审已查明，2012年1月31日，鹏程公司向七建公司报送“铝王铝业铝合金型材生产车间改造项目1#车间造价报表”。虽然1#车间造价报表记载的601.38元／M2与合同记载的601元／M2不同，但该造价报表中的601.38元／M2是以分项综合单价乘以分项数量得到总价再除以相应的面积得到的，在合同未说明601元／M2的来源和构成，且合同约定面积为暂定的情况下，不能以造价报表记载的601.38元／M2与合同记载的601元／M2不同，而认定该造价报表记载的分项综合单价违反合同约定。《铝王铝业铝合金生产线技术改造工程1#、3#厂房结算清单》的清单附表1#、3#厂房结算单记载的分项综合单价等于或低于与“铝王铝业铝合金型材生产车间改造项目1#车间造价报表”，在鹏程公司未能完成全部工程的情况下，只能以清单附表1#、3#厂房结算单记载的分项综合单价为标准推算鹏程公司已完成工程价款。七建公司上诉提出的第二组证据是七建公司与第三方签订的，不是本案审查的范围，不能认定其真实性，且七建公司与第三方的结算与鹏程公司自己施工应得的工程款没有关联性。故七建公司上诉请求，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费93618.9元，由重庆建工第七建筑工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  田晓梅审 判 员  唐渝梅代理审判员  周 倩二〇一四年四月十七日书 记 员  张 青