广东省中山市第一人民法院行 政 判 决 书（2014）中一法行初字第71号原告：高永兴，男，1981年3月14日出生，汉族，住广东省阳春市。委托代理人：欧阳琴，女，1983年9月23日出生，汉族，住湖南省宁远县。委托代理人：欧阳芳，女，1980年10月26日出生，汉族，住湖南省宁远县。被告：中山市食品药品监督管理局，住所地广东省中山市石岐区梅基街27号。法定代表人：梁卫华，该局局长。委托代理人：岑志勇，该局稽查局局长。委托代理人：李彪，该局工作人员。原告高永兴不服被告中山市食品药品监督管理局（以下简称市食药局）药品行政处罚，于2014年3月18日向本院提起行政诉讼。本院依法适用简易程序，实行独任审判，于2014年4月17日公开开庭审理了本案。原告高永兴的委托代理人欧阳琴、欧阳芳，被告中山市食药局的委托代理人岑志勇、李彪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告高永兴诉称：收银员欧阳芳是中山市坦洲镇XX药店（以下简称XX药店）的合伙人之一，但其并非药学的专业人士，所以只负责XX药店的日常清理、安全及收银工作。为保证XX药店安全，其均在XX药店吃住。欧阳芳为赠送亲友委托朋友罗某某从香港带回9瓶（其中1瓶已经拿回家给欧阳芳的父母使用）外擦跌打药“黄道益活络油”（正规厂家生产，正规药店销售，质量有保证，价值约400元），其疏忽大意将“黄道益活络油”放置在收银台抽屉底层。店员张某在不知道“黄道益活络油”用途的情况下将药店价格标签打在并非用于销售的“黄道益活络油”上，险些上柜销售。欧阳芳对张某说明“黄道益活络油”的用途后未上柜销售，并放入抽屉的底层放置以避免出售。故“黄道益活络油”始终放在收银台抽屉底层，未上架销售。2013年5月24日，被告市食药局对XX药店进行检查，在欧阳芳不在场的情况下，刚从学校毕业的实习店员周某因惊慌失措对所有检查情况进行了确认。2013年6月，被告市食药局以XX药店涉嫌销售假药立案调查。被告市食药局作出中药行罚（2013）289号行政处罚决定，给予企业负责人高永兴自行政处罚作出之日起十年内不得从事药品生产、经营活动的行政处罚。原告高永兴不服前述行政处罚，向广东省食品药品监督管理局提起了行政复议，经复议，复议机关维持了原行政处罚决定。原告高永兴认为，被告市食药局在未查清案件主要事实，没有还原案件真实情况前就冒然作出对XX药店吊销营业执照的行为违反法治精神，欠缺实体正义。XX药店的投资人高永兴、合伙人欧阳芳存在错误，未认真执行《药品经营质量管理规范》（2000年版）第六十七条之规定，违反了《中华人民共和国药品管理法》第七十七条之规定。但根据法律及相关部门规定，XX药店只能被处违法收入百分之五十以上三倍以下的罚款，而非其他行政处罚。被告市食药局在审查原告高永兴提供的张某的证人证言时，未细致全面核查，仅列明对被告市食药局有利的语句，导致被告市食药局提供的证据具有片面性，证据链条漏洞较多，不能形成真正意义上的证据链条，不能排除合理怀疑。被告市食药局在对待XX药店实习店员周某某前后两份证人证言时，无视后面一份对被告市食药局不利的证人证言，导致周某某证人证言的可信性欠缺。周某某在提供第一份证人证言时极度紧张、恐慌，在没有仔细查看笔录内容的情况下签名，此种情况下形成的证言真实性值得怀疑。且周某某事后作出相关情况说明，应以周某某最后一份情况说明的表述为准。被告市食药局在认定是否存在销售故意时用推定的方法证明事实，有“有罪推定”之嫌。原告高永兴认为，收银员欧阳芳主观上没有销售假药的故意，不具备通过销售假药破坏市场经济秩序的主观要件。欧阳芳委托朋友从香港带回8瓶外擦跌打药“黄道益活络油”，其主观意图是为了赠送亲朋好友。不能以他人误打标签就推定欧阳芳有销售假药的故意。首先，从现行法律看，没有任何一部法律、法规规定物品打上价格标签就是用来销售，也没有任何一部法律、法规规定禁止公民在赠送亲友的物品上打上价格标签。其次，对商品标价陈列（缺少任何一个环节均不可以，且陈列是最主要、最关键环节，是决定性步骤），瑞士等国家的法律认为是要约，英美普通法认为是要约邀请。我国《中华人民共和国合同法》理论倾向于推定为要约，但必须是在陈列的情况下推定，没有陈列的情况则不可以推定。从深层次的法理精神来看，法无禁止即为允许，法律就赋予了公民实施该种行为的权利和自由。欧阳芳将极少量货真价实、委托朋友从香港带回赠送亲友的药品放置在药店属于自己的杂物柜内，未与任何人发生货币价值交换，属于私人放置个人物品范畴，不是经济活动。从被告市食药局提供的现场摄像相片可以知道，“黄道益活络油”与药品经营许可证及公章等物品放置在一起，药品经营许可证及公章等物品均是被告市食药局前来检查时首先要核查的证件，而欧阳芳等人将“黄道益活络油”与药品经营许可证及公章等物品放置在一起，正说明了欧阳芳等人的单纯、善意，而非投机分子。假如欧阳芳等人有销售“黄道益活络油”的故意，则将“黄道益活络油”放置在隐蔽的场所进行秘密交易，而不是放在收银台给XX药店带来麻烦。为维护合法权益，原告高永兴提起行政诉讼，请求：1.撤销被告市食药局作出的中药行罚（2013）289号行政处罚决定；2.本案诉讼费由被告市食药局承担。被告市食药局辩称：一、被诉行政处罚决定认定事实清楚、证据确凿。2013年5月24日，被告市食药局的执法人员对位于中山市坦洲镇金源路XX号X花园X号原告高永兴经营的XX药店进行执法检查时发现：XX药店经营场所内收银台的抽屉里存放有药品经营许可证、药品购进单据和8瓶进口药品“黄道益活络油”（标示制造商：黄道益活络油有限公司，批号：21106），且产品外包装上贴有“XX药店￥58.00”的价格标签。XX药店无法提供上述“黄道益活络油”的进货单据、供货方资质材料、医药产品注册证、加盖抽样凭证的进口药品通关单、进口药品检验报告书等材料。执法人员依法对上述“黄道益活络油”予以扣押，发出中药查扣决（2013）70号查封（扣押）物品／场所决定书。2013年6月23日，被告市食药局向XX药店送达了中药查扣延决（2013）123号查封（扣押）物品／场所延期决定书。2013年7月24日，被告市食药局向XX药店送达了中药解扣决（2013）57号解除查封（扣押）物品／场所决定书。被告市食药局的执法人员现场对XX药店的营业员周某某进行调查，周某某称通过电话联系店长欧阳芳（曾用名：欧阳丽），上述“黄道益活络油”是欧阳芳于2012年下半年委托欧阳芳的一个同学从香港购买，没有任何资料；一共购进9瓶，其中1瓶被店长（欧阳芳）拿给家人使用，剩余8瓶用于销售，但是没有销售出去，销售价格就是产品外包装张贴的价格标签上标示的价格，每瓶58元。经核实，上述涉案药品“黄道益活络油”的货值金额为464元，因未销售出去，无违法所得。2013年6月4日，XX药店的店长欧阳芳接受被告市食药局的调查时承认涉案的“黄道益活络油”是其委托人从香港购进，但无法提供购进单据、供货方资质材料、医药产品注册证、加盖抽样凭证的进口药品通关单、进口药品检验报告书等材料。XX药店销售无任何合法生产、购进、进口手续“黄道益活络油”的行为事实清楚，有现场检查笔录、调查笔录等证实，当事人也予以承认，所有证据具有合法性、客观性和关联性，证据之间互相印证，符合法律逻辑。二、被诉行政处罚决定适用法律、法规正确，处罚得当。（一）关于假药的认定及《中华人民共和国药品管理法》第四十八条的适用。经查明，XX药店销售的上述8瓶“黄道益活络油”无任何合法的生产、购进、进口手续，根据《中华人民共和国药品管理法》第三十九条第一款及第四十八条第三款的规定，可以确定XX药店销售的8瓶“黄道益活络油”为假药；其销售假药的行为违反了《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第一款的规定。（二）关于涉案“黄道益活络油”用于销售的认定。《药品经营质量管理规范》（2000年版）第六十七条规定：“药品零售企业应有与经营规模相适应的营业场所和药品仓库，并且环境整洁、无污染物。企业的营业场所、仓库、办公生活等区域应分开。”2012年3月15日，XX药店在向药品监管部门申办《药品经营质量管理规范认证证书》时提交的自查报告中声称：当事人已全面认真执行《药品经营质量管理规范》（2000年版），经对照自查已符合要求。因此，XX药店及相关责任人明确知道药店的营业场所应与生活区域分开，即药品经营者有在药品营业场所内不得摆放生活用品（包括自用物品）的法定义务，XX药店的自查也确认所有的个人自用物品均没有摆放在营业场所范围内，而当事人的收银台在其营业场所范围内，由此可认定，其摆放在抽屉里的8瓶“黄道益活络油”目的不是自用，而是用于销售。在被告市食药局对XX药店进行现场检查和随后调查的笔录文书、照片中，均显示涉案的8瓶“黄道益活络油”张贴有XX药店的价格标签，现场营业员也承认销售价格就是标示的价格。尽管XX药店的相关责任人事后向被告市食药局辩称，涉案的8瓶“黄道益活络油”为个人自用，但被告市食药局调查掌握的证据可以互相印证，已形成了完整的证据链条，据此可确认，XX药店存放8瓶“黄道益活络油”的行为具有用于销售的目的。（三）关于《中华人民共和国药品管理法》第七十六条的适用。经查明，XX药店销售的假药是由店长欧阳芳非法购进，欧阳芳是直接责任人员，而高永兴是企业负责人，符合《中华人民共和国药品管理法》第七十六条的规定，因此，对XX药店的企业负责人高永兴处以十年内不得从事药品生产、经营活动的行政处罚。被告市食药局的上述处罚依据正确，处罚得当。三、被诉行政处罚决定符合法定程序。被告市食药局在进行行政处罚的过程中，严格按照《中华人民共和国行政处罚法》、《中华人民共和国行政强制法》等相关法律法规的规定，对XX药店的经营场所进行了现场检查，制作了现场检查笔录；对XX药店的相关人员进行了调查，制作了调查笔录；在采取查封扣押涉案药品时，出具了行政强制文书，并在法定时限内解除了强制措施；在作出处罚决定前，依法告知了原告高永兴享有陈述、申辩的权利，同时告知了XX药店享有申请听证的权利，并根据XX药店的申请组织了听证。被告市食药局办理行政处罚案件的程序符合相关法律法规的规定，符合法定程序。四、复议机关已维持被告市食药局作出的行政处罚决定。广东省食品药品监督管理局于2014年2月28日作出粤食药监复决字（2013）164-2号行政复议决定，确认被告市食药局对原告高永兴作出的行政处罚认定事实清楚，证据确凿充分，适用法律法规正确，程序符合相关法律法规规定，决定维持被告市食药局作出的中药行罚（2013）289号行政处罚决定。综上，被告市食药局认为中药行罚（2013）289号行政处罚决定认定事实清楚，证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序，应予维持。经审理查明：2013年5月24日，市食药局的执法人员对高永兴投资和经营的XX药店（系高永兴个人独资企业）进行检查，发现该药店营业场所内收银台的抽屉里存放有标示黄道益活络油有限公司生产的进口“黄道益活络油”（批号：21106），且产品外包装张贴有“XX药店￥58.00”的价格标签，共计8瓶。市食药局的执法人员对在场的XX药店的营业员周某某进行调查，其称于2013年4月底在该药店担任营业员，上述药品是XX药店店长欧阳芳于2012年下半年委托他人从香港购入，共购进9瓶，1瓶由欧阳芳家人自用，另外8瓶未销售出去，销售价格即为标示价格，销售单价为58元／瓶；其无法现场提供上述药品的购进单据、供货方资质证明、医药产品注册证、进口药品检验报告书、加盖抽样凭证的进口药品通关单等资料。市食药局的执法人员制作了现场检查笔录并依法对上述药品进行了扣押，当场送达了中药查扣决（2013）70号查封（扣押）物品／场所决定书。市食药局的执法人员当场制作了扣押物品清单并送达给周某某。2013年6月3日，市食药局的执法人员对XX药店的投资人高永兴进行调查，其声称：上述涉案药品是欧阳芳（曾用名欧阳丽）帮朋友购买寄放在XX药店内，不用于销售，故放置于收银台下方用于放杂物的抽屉，2013年5月24日市食药局对XX药店营业员周某某所作的调查笔录情况属实。2013年6月4日，市食药局的执法人员对XX药店的店长欧阳芳进行调查，其声称：上述涉案药品是其委托朋友罗某某从香港购进，共购进9瓶（其中1瓶已赠送给其父亲）用于赠送亲戚朋友，不能提供购进单据，2013年5月24日市食药局对XX药店营业员周某某所作的调查笔录情况属实。市食药局的执法人员根据《中华人民共和国行政强制法》第二十五条第一款的规定，于2013年6月23日延长扣押期限三十日，并制作了中药查扣延决（2013）123号查封（扣押）物品／场所延期决定书当场送达给欧阳芳。后市食药局的执法人员解除了扣押。2013年8月23日，市食药局的执法人员对XX药店的店员张某进行调查，其声称：自2012年3月至2013年4月在该药店担任营业员，上述药品的价格标签是其张贴，上述药品没有销售，在其张贴价格标签后欧阳芳告诉其上述药品用于赠送亲友，其就没有再碰过上述药品。同日，市食药局向高永兴送达了中药罚先告（2013）96号行政处罚事先告知和中药听告（2013）44号听证告知，告知高永兴拟对其作出的处罚决定事实和法律依据及处罚内容，并告知高永兴享有陈述、申辩权利，同时告知XX药店享有要求听证权利。同日，XX药店向市食药局提交陈述申辩书和要求听证的申请。2013年9月6日，市食药局对XX药店提出的听证申请进行了听证，并制作了听证笔录。2013年11月29日，市食药局作出中药行罚（2013）288号行政处罚决定，认为XX药店的店长欧阳芳在无任何合法的生产、购进、进口手续的情况下购进“黄道益活络油”并用于销售，系故意、明知渠道不清或手续不全仍然购销假药“黄道益活络油”，属情节严重情形，根据《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第一款、第四十八条第三款第二项、第七十四条的规定，决定对XX药店作出以下处罚：1.没收销售的假药，货值金额为464元；2.处销售假药货值金额五倍的罚款2320元（464元×5倍）；3.吊销XX药店《药品经营许可证》（证号粤DB7602589）。同日，市食药局作出中药行罚（2013）289号行政处罚决定，认为XX药店购销假药且情节严重，高永兴作为个人独资企业XX药店投资人和直接负责的主管人员，在经营XX药店期间，购销假药，根据《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第一款、第四十八条第三款第二项、第七十六条的规定，决定给予企业负责人高永兴自行政处罚作出之日起十年内不得从事药品生产、经营活动的行政处罚。同日，市食药局作出中药没物（2013）62号没收物品凭证。2013年12月4日，市食药局向高永兴送达了上述处罚决定书，且作出没收物品清单，没收了涉案的黄道益活络油。高永兴不服市食药局作出的行政处罚决定，向广东省食品药品监督管理局申请行政复议，该局于2014年2月28日作出粤食药监复决字（2013）164-2号行政复议决定，维持了市食药局的前述行政处罚决定。高永兴仍不服，于2014年3月18日向本院提起行政诉讼，主张前述诉讼请求。另查明：XX药店系个人独资企业，投资人为高永兴。又查明：在庭审过程中，高永兴对市食药局作出行政处罚决定的职权与程序无异议。再查明：2012年3月15日，高永兴投资和经营的XX药店在其向广东省食品药品审评认证中心提交的《自查报告》中载明：“现有中山市坦洲镇XX药店全面认真执行《药品经营质量管理规范》，结合实际情况，积极实施，积极整改，现经对照自查已符合GSP要求……”上述事实，有自查报告、药品经营许可证、个人独资企业营业执照、身份证复印件、授权委托书、现场检查笔录、调查笔录、查封（扣押）物品／场所决定书及扣押物品清单、照片、行政处理通知书、查封（扣押）物品／场所延期决定书、解除查封（扣押）物品／场所决定书、解除扣押物品清单及主动上缴声明、行政处罚事先告知书、听证告知书、陈述申辩书、听证申请书、听证笔录、行政处罚决定书、没收物品凭证、送达回执、行政复议决定书等证据在卷证实，足以认定。本院认为：根据《中华人民共和国药品管理法实施条例》第五十六条的规定，市食药局对本行政区域内的药品经营负有监督管理的职权与职责。本案中，市食药局已认定XX药店明知渠道不清、手续不全仍购销假药，属情节严重情形，并作出中药行罚（2013）288号行政处罚决定，吊销XX药店的《药品经营许可证》等。因中药行罚（2013）288号行政处罚决定未被推翻。而高永兴作为个人独资企业XX药店的投资人和直接负责的主管人员，在经营XX药店期间，购销假药，其对购销假药行为负有直接责任。市食药局根据《中华人民共和国药品管理法》第七十六条第一款“从事生产、销售假药及生产、销售劣药情节严重的企业或者其他单位，其直接负责的主管人员和其他直接责任人员十年内不得从事药品生产、经营活动”的规定，对高永兴作出自作出行政处罚决定之日起十年内不得从事药品生产、经营活动的行政处罚，并无不当。市食药局作出处罚决定的程序亦无不当，高永兴对此亦予以确认。因此，高永兴认为其未销售假药仅是将“黄道益活络油”存放在收银台抽屉底层并要求撤销市食药局于2013年11月29日作出的中药行罚（2013）289号行政处罚决定的诉讼请求，理据不充分，本院予以驳回。依照《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决如下：驳回原告高永兴要求撤销被告中山市食品药品监督管理局于2013年11月29日作出的中药行罚（2013）289号行政处罚决定的诉讼请求。案件受理费50元，减半收取25元，由原告高永兴负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。代理审判员  刘彩虹二〇一四年四月二十五日书 记 员  刘月高第12页，共13页