浙江省诸暨市人民法院民 事 判 决 书(2010)绍诸民初字第1784号原告张建飞。委托代理人慎伟达，诸暨市城关法律服务所法律工作者。被告长业建设集团有限公司。住所地：绍兴市人民西路***号。法定代表人杨长甫，系公司董事长。委托代理人李乐敏，浙江振邦律师事务所律师。原告张建飞为与被告长业建设集团有限公司（以下简称长业公司）建设工程分包合同纠纷一案，于2010年7月7日向本院提起诉讼。本院于同日受理后，依法由代理审判员冯丽独任审判，后转为普通程序审理，由审判员许诸德担任审判长，与代理审判员冯丽、人民陪审员周苗来组成合议庭。根据原告的申请，本院委托绍兴市建新造价咨询事务所有限公司对本案诉争的工程造价进行了鉴定。本院于2010年8月9日、2011年7月22日两次公开开庭对本案进行了审理。原告张建飞的委托代理人慎伟达，被告长业公司的委托代理人李乐敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张建飞起诉称：2008年下半年，被告单位将自己承建的诸暨市原铁路西站安置小区一期二标工程和绍兴农校迁建工程（一期）的钢管架子和木工工程以包工包料的方式分包给原告施工，现工程已全部完工，并交付使用。后按双方所确认的建筑面积计算总工程款为人民币3609671.7元，被告单位除了陆续支付了工程款2917600元外，余款694671.7元却以种种理由认欠不付。现原告起诉请求判令被告立即支付工程款694671.7元。被告长业公司未提交书面答辩状，在庭审中口头答辩称：根据相关法律规定，原、被告之间的分包关系是违法的，分包合同是无效合同；被告对原告诉称的总工程造价3609671.7元有异议，原告应当提出申请对双方没有形成一致意见的价格进行鉴定；对原告诉称的被告已支付工程款2917600元有异议，被告实际支付的是2942269元。原告张建飞为支持其主张的事实，在举证期限内向本院提供了以下证据：1、2010年2月2日西站二标建筑面积清单2份；2、另星点工结算单6份；3、寿建林于2010年2月9日签字确认的关于西站和中专两个工地被告同意补贴30000元的清单1份；4、2010年2月2日诸暨中专工地木工班结算清单1份；5、2009年1月21日支付工程款2500000元的结算清单1份；6、原告关于铁路西站安置小区二标和绍兴农校迁建工程一期的工程价款的计算清单3份；以上证据用以证明原告所分包的工程面积、价格、计算方式和付款情况等事实。被告长业公司为证实其辩称的事实，向本院提供了以下证据：7、木工班18#、19#、26A#楼应承担责任的清单1份，用以证明原告关于木工班18#、19#、26A#楼施工应扣除7355元工程款的事实；8、协议和收条各1份，用以证明在施工过程中有人受伤，寿建林代原告支付了12500元的赔偿款，该款应在工程款中扣除的事实；9、领款收据10份、中国建设银行的存款凭条1份、原告于2010年2月2日出具的欠条1份，用以证明被告支付了工程款430169元的事实。由于原、被告未签订书面的分包合同，又无明确的结算依据，本院于2010年9月26日委托绍兴市建新造价咨询事务所有限公司对本案诉争的工程造价进行了鉴定。本院在庭审中依法出示：10、绍建审2010第190号工程造价咨询报告书1份。鉴定结论：原告张建飞承包的绍兴农校迁建工程（一期）、诸暨原铁路西站安置小区一期二标木模、架子工程造价为2918197元。对原告提供的证据，被告经质证认为：对证据1的真实性无异议，对木工的建筑面积和价格均无异议，对架子工的建筑面积无异议，但对价格有异议，应按鉴定结论为准；对证据2的真实性无异议，对总金额12080元无异议；对证据3无异议；对证据4的真实性无异议，对结算的面积无异议，其中第二项综合楼大台阶面积不能单独计算造价的，按照行业习惯，应当包含在第一项建筑面积12244㎡中；对证据5无异议；对证据6中原告计算工程总价款的计算方式有异议。对被告提供的证据，原告经质证认为：对证据7有异议，对被告主张应扣除木工班应承担的7355元不予认可；证据8关于工伤事故没有明确应由谁承担责任，12500元确系被告支付，但不能作为工程款在本案中予以抵扣；证据9中，对周功茂领取总计10000元不予认可，原告没有雇佣过周功茂。对本院出示的工程造价咨询报告书，原告经质证认为：对鉴定报告有异议，鉴定的依据是被告单方面提供给鉴定部门的施工图，原告曾要求核实，但未被准许；工程的施工面积已经查清，原告只要求对施工单价进行鉴定，但鉴定报告却对工程总价进行了鉴定。被告经质证无异议。对上述证据，本院认证如下：被告对证据2、3、5无异议，本院予以确认；证据10，本院经审查认为，原、被告对西站木模、附属、零星均无异议，对西站架子及农校木模、架子的面积无异议，但被告对西站架子及农校木模、架子的单价有异议，因原、被告事前未有书面合同约定计价方式，事后又不能达成共识，故鉴定部门在对初步鉴定结果征求原、被告意见及根据原告的意见作出复查说明和修正的基础上，对西站工程施工合同采用94定额，架子、木模人工、材料差价按2007年7月份诸暨市信息价计算，对农校工程施工合同采用03定额，架子、木模人工取定按2008年8月至10月份绍兴市信息价取平均价37元/工日（Ⅱ类人工）为依据计算工程造价并无不当，且报告书中对原告提出的单价均予以了明确，故本院对该鉴定结论予以采纳；证据1、4、6均用以证明工程面积及价格，结合证据11，本院确认本案讼争的工程总造价为2918197元；证据7系被告单方面制作，原告未予认可，故本院不予确认；证据8涉及案外人宣梦根与原、被告之间的赔偿问题，不宜在本案中一并处理，被告可另案主张；证据9，原告以未雇佣过周功茂为由对周功茂从被告处领取的工程款10000元不予认可，被告亦未有证据证明周功茂系经原告委托代为领取工程款这一事实，故本院确认被告在2009年1月25日至2010年8月3日期间支付原告工程款420169元。综上，本院认定事实如下：2008年下半年，被告将自己承建的诸暨市原铁路西站安置小区一期二标工程和绍兴农校迁建工程（一期）的架子、木模工程分包给原告施工，但双方未签订书面合同。现原告完成施工，工程验收合格后已投入使用。2009年1月21日，原、被告经结算，被告至2009年1月21日止已支付工程款2500000元。2009年1月25日至2010年8月3日，被告又陆续支付了420169元。后因双方对工程造价的计算未能达成一致意见，原告遂于2010年7月7日诉至本院。审理中，本院委托绍兴市建新造价咨询事务所有限公司对原告施工的工程造价进行鉴定。该公司鉴定认为原告施工的工程造价为2918197元，其中包括被告同意补贴给原告的30000元。后原告对该鉴定结论提出异议并申请重新鉴定，鉴于该次鉴定程序合法、鉴定适用的标准及鉴定结论并无不当，故对原告的申请本院不予准许。另查明，原告无从事建筑工程的资质。本院认为：原、被告分包建设工程的行为，因原告无从事建筑工程的资质，违反了国家法律、法规的强制性规定，其分包行为应属无效；双方本应各自返还取得的财产；有过错的一方还应赔偿对方所造成的损失。但因本案已不能双向返还，应当折价予以补偿。由于原告施工的工程已经验收合格，被告应折价返还的标准以绍兴市建新造价咨询事务所有限公司的鉴定结论为依据。被告已支付2920169元，超过鉴定结论所确定的2918197元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条之规定，判决如下：驳回原告张建飞要求被告长业建设集团有限公司支付工程款694671.70元的诉讼请求。本案应收案件受理费10747元，司法鉴定费27800元（由原告张建飞预交），合计38547元，由原告张建飞负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院〔在递交上诉状之日起七日内先预交上诉案件受理费80元（具体金额由绍兴市中级人民法院确定，多余部分以后退还），款汇绍兴市预算外资金财政专户，账号：09×××27，开户行：绍兴银行营业部。逾期按自动撤回上诉处理〕。审 判 长  许诸德代理审判员  冯 丽人民陪审员  周苗来二〇一一年八月一日书 记 员  尉子靖