山西省晋城市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2014）晋市法刑终字第86号 抗诉机关泽州县人民检察院。 原审被告人牛XX，男，1990年10月26日出生，汉族，初中文化，农民，山西省泽州县人。因涉嫌拐卖儿童罪，于2013年9月6日被泽州县公安局刑事拘留，同年9月18日被执行逮捕，押泽州县看守所，2014年3月5日被泽州县人民法院取保候审。 原审被告人常XX，女，1992年5月7日出生，汉族，小学文化，农民，山西省泽州县人。因涉嫌拐卖儿童罪，2013年9月9日被泽州县公安局取保候审。 泽州县人民法院审理泽州县人民检察院指控被告人牛XX、常XX犯拐卖儿童罪一案，于2014年2月20日作出（2014）泽刑初字第12号刑事判决。泽州县检察院提出抗诉。本院在审理过程中，因原审被告人常XX怀孕临近预产期，致使案件在较长时间内无法继续审理，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第一款第（四）项的规定，于2014年4月20日裁定本案中止审理。2014年7月28日恢复审理。2014年7月28日公开开庭审理了本案。晋城市人民检察院检察员范伟、忤丰岩出庭履行职务。原审被告人牛XX、常XX到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定：被告人牛XX、常XX系夫妻关系。2012年1月1日常XX生育女儿后，二被告人因女儿是否系亲生的问题经常发生争吵，后牛XX提出将女儿送养给别人，常XX表示同意。2013年7月的一天，牛XX在互联网发布了“有偿送养女儿”的信息，之后晋中市的云XX、朱XX夫妇通过网聊和电话与二被告人取得联系并达成协议，二被告人以30000元的价格将女儿送给云XX夫妇抚养。2013年7月29日，二被告人按之前约定将女儿带至晋中市交给云XX夫妇，并获款30500元，后二被告人将上述款项均用于个人挥霍。案发后，二被告人女儿已被成功解救并送还。 2013年8月24日，被告人牛XX、常XX主动到泽州县公安局投案。 认定上述事实的证据有： 1、被告人牛XX的供述，证实我来公安机关报案，因我和常XX把我女儿送给了别人。我和常XX之间感情出了问题，我怀疑这个孩子不是我亲生的，经常因为这事和常XX吵架，我就和常XX提出要将这个孩子送养给别人，常XX同意后，2013年7月的一天，我在网上发现一个“孤儿”网，就发了个送养小孩的信息。后我们认识了祝XX，通过网聊和电话，我们决定把孩子送给她。2013年7月29日，我和常XX到了榆次，我们和祝XX、张X夫妇签订了协议，张X给了我25000元，祝XX又给了我妻子常XX5000元，回来时，他们又给了我们500元路费，一共给了30500元，钱我们还了帐和平时开销花了。 2、被告人常XX的供述，证实我和我丈夫牛XX来公安机关反映情况，我和牛XX把我们的女儿卖了。我和牛XX生了女儿后，因我们挣的钱不多，没人管孩子，牛XX又怀疑这个孩子不是他的亲生女儿，提出要将女儿送养给别人，我也同意。2013年7月份，牛XX在中国孤儿网上发布了送养孩子的信息，有好多人联系，后我们和晋中的一个叫朱XX的人联系上，商量好给我们30000元。7月29日，我和牛XX到了榆次见到张X、朱XX夫妇，把女儿交给他们，张X带着牛XX到银行给我们存了25000元，朱XX又给了我5000元，临走时，张X又给了我们500元路费。钱大部分还了帐和平时开销花了。 3、证人常XA的证言，证实2013年8月23日，我让女儿常XX和女婿牛XX把他们的女儿接到我家住，他们开始一直含含糊糊，后才告诉我他们把孩子送给别人收养了，还收了对方30000元钱，第二天，我就让他们去公安局说明情况去了。 4、证人朱XX的证言，证实2013年6月的一天，我在网上看见有夫妻俩要送养小女孩，我就和他们在网上聊了一个多月，2013年7月29日，那夫妻俩把小孩给我们送到榆次，我们给了那对夫妻30500元。那夫妻男的叫牛XX，女的姓常，晋城人。 5、云XX的证言，证实2013年7月，朱XX说山西晋城有一对夫妻要送养自己是一个一岁半的小女孩，说是要给25000元收养费。7月底的一天，那对夫妻来到榆次，体检完后，我给了那男的25000元钱，并在协议书上签了字，后我又给了他们俩500元路费。那男的叫牛XX，女的叫常XX。 6、被告人牛XX、常XX辨认云XX、朱XX的辨认笔录。 7、朱XX、云XX辨认牛XX、常XX的辨认笔录。 8、泽州县公安局扣押、发还物品清单，证实公安人员扣押出生证、医疗证各一个、收养协议一份，并将出生证、医疗证发还给常XX。 9、送养收养协议、出生证、医疗证复印件。 10、中国建行取款凭条及中国邮政储蓄银行交易查询清单。 11、被告人牛XX手机通话记录。 12、被告人牛XX手机屏幕截图。 13、被告人牛XX在孤儿网上发布的送养一周岁女孩的信息。 14、二被告人与朱XX聊天记录及被送养孩子的照片。 15、二被告人结婚证复印件。 16、常XA的接收证明，证实2013年9月5日，泽州县公安局民警在晋中市将我外孙女牛XA救回晋城，现由我将我外孙女领回我家。 17、泽州县公安局刑侦大队2013年9月12日到案经过，证实2013年8月24日，牛XX、常XX二人到该大队投案。 以上证据均由公诉机关提供，经质证，二被告人无异议，相关证明内容予以采信。 原审认为，被告人牛XX、常XX以非法获利为目的，为收取明显不属于“营养费”、“感谢费”的巨额钱财，将子女送给他人，属于出卖亲生子女，其行为构成拐卖儿童罪，系共同犯罪，公诉机关的指控成立。被告人牛XX辩解其行为不构成拐卖儿童罪的意见不予采纳。二被告人主动到公安机关投案，并如实供述所犯罪行，系自首，鉴于二被告人出卖的是自己的亲生子女，且孩子已被公安机关解救，没有造成严重社会危害后果，可对被告人牛XX减轻处罚；被告人常XX在共同犯罪中作用较小，犯罪较轻，依法可对其免除处罚。犯罪所得赃款予以追缴。根据二被告人在共同犯罪中的作用大小、情节，依据《中华人民共和国刑法》第二百四十条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人牛XX犯拐卖儿童罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金2000元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年9月6日起至2014年3月5日止，罚金于判决生效后一个月内交纳）被告人常XX犯拐卖儿童罪，免予刑事处罚。二、追缴二被告人犯罪所得赃款30500元。 抗诉意见：原判决确有错误，理由如下：一、该判决认定被告人常XX犯罪作用较小，犯罪较轻的事实错误，并因此判处免予刑事处罚明显不当，且适用法律错误。据本案被告人牛XX、常XX的供述、证人朱XX、云XX的证言、二被告人与朱XX的聊天记录等书证可证实，被告人常XX伙同牛XX参与了出卖女儿的商议、联系、谈价、送人、收款及对赃款的挥霍等全部过程，由此应认定被告人常XX和牛XX在共同犯罪中所起作用相当，且法庭对上述证据所证明的内容均予以了认定和采信。而该判决却以被告人常XX在共同犯罪中所起作用较小，犯罪较轻而对其适用免予刑事处罚，其认定事实错误，量刑不当，且该判决对被告人常XX判处免予刑事处罚，并未引用和依据《中华人民共和国刑法》第三十七条之规定，适用法律错误。二、该判决对被告人牛XX适用法律错误，量刑畸经。依据《中华人民共和国刑法》第二百四十条之规定，犯拐卖儿童罪，应处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。被告人有自首情节的，可依据《中华人民共和国刑法》第六十七条之规定，从轻或者减轻处罚。据《山西省高级人民法院＜人民法院量刑指导意见（试行）实施细则（试行）＞》的规定，认定自首的，最高可减少基准刑的40%。综上，被告人牛XX犯拐卖儿童罪，对其应在有期徒刑五年以上量刑，鉴于其有自首情节，可从轻或减轻处罚，即使按照最高减少40%标准适用减轻处罚，其最低处刑也应在有期徒刑三年以上。因此该判决对被告人牛XX判处有期徒刑六个月，适用法律错误，量刑畸轻。另该判决以二被告人出卖的是自己的亲生子女，且孩子已被公安机关解救，没有造成严重社会危害后果，作为对被告人减轻处罚的情节认定，明显不当。其一、被告人牛XX、常XX为人父母，通过网络公开发布信息将自己的亲生骨肉“卖”于他人，置亲情与道德不顾，有悖人伦，有违社会公序良俗，应予严厉打击。其二、二被告人卖女非法获利达30500元，明显不属于“营养费”、“感谢费”，且二被告人在获得30500元的赃款后，将上述款项全用于旅游、还债等享乐和挥霍，至今仍未退交所得赃款，由此可见二被告人的主观恶性较深。其三、孩子被二被告人卖到外地后，对其他亲属的身心已造成伤害，在被告人的母亲发现并催促二被告人报案之后，经警方全力侦破孩子才得以解救，才避免了严重危害后果的发生。 二审审理查明的事实及证据与一审认定一致。 本院认为，原审被告人牛XX、常XX以非法获利为目的，收取明显不属于“营养费”、“感谢费”的巨额钱财，将子女送给他人，属于出卖亲生子女，其行为构成拐卖儿童罪。系共同犯罪。二被告人主动到公安机关投案，并如实供述所犯罪行，系自首，可以对其从轻或者减轻处罚。原判认定牛XX、常XX犯拐卖儿童罪事实清楚，证据确实、充分，但原判判处常XX免予刑事处罚且未引用和依据《中华人民共和国刑法》第三十七条不当，予以纠正，抗诉机关所提此意见正确，予以支持。抗诉机关所提原判对牛XX量刑畸轻的意见正确，予以采纳。根据牛XX、常XX的犯罪事实、情节、悔罪表现，可对牛XX、常XX宣告缓刑。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百四十条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十四条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下： 一、维持泽州县人民法院（2014）泽刑初字第12号刑事判决的第二项，即：二、追缴二被告人犯罪所得赃款30500元。 二、撤销泽州县人民法院（2014）泽刑初字第12号刑事判决的第一项，即：一、被告人牛XX犯拐卖儿童罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金2000元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年9月6日起至2014年3月5日止，罚金于判决生效后一个月内交纳）被告人常XX犯拐卖儿童罪，免予刑事处罚。 三、原审被告人牛XX犯拐卖儿童罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金2000元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。） 原审被告人常XX犯拐卖儿童罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金1000元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。） 本判决为终审判决。 审判长  张福祥 审判员  霍敏翔 审判员  秦树杰 二〇一四年八月二十日 书记员  郭红霞