浙江省高级人民法院行 政 赔 偿 判 决 书（2013）浙行赔终字第4号上诉人（原审原告）许长根等171人。诉讼代表人许长根。诉讼代表人胡智贤。委托代理人陆云英。被上诉人（原审被告）义乌市住房和城乡建设局。法定代表人毛世梁。委托代理人何乃忠、童丽玲。被上诉人（原审被告）义乌市人民政府。法定代表人何美华。委托代理人何乃忠、童丽玲。许长根等171人诉义乌市住房和城乡建设局、义乌市人民政府规划审批行政赔偿一案，金华市中级人民法院于2013年8月12日作出（2013）浙金行赔初字第1号行政赔偿判决。许长根等171人不服，向本院提出上诉。本院于2013年9月10日立案受理后，并于同年10月16日公开开庭审理了本案。上诉人许长根等171人的诉讼代表人许长根、胡智贤及其委托代理人陆云英，被上诉人义乌市住房和城乡建设局及其被上诉人义乌市人民政府的共同委托代理人何乃忠、童丽玲出庭参加诉讼。经最高人民法院批准，本案依法延长了审理期限。本案现已审理终结。原审法院审理查明：因旧城改造的需要，义乌市人民政府成立了义乌市北门街区块工程建设指挥部，负责义乌市北门街区块的拆迁安置工作，原告所在北门街通惠门小区列入拆迁范围。2003-2004年间原告通过拆迁安置、购买、继承等方式取得北门街区14号地块相关拆迁安置房。2003年8月浙江大学城市规划与设计研究所浙大安地规划设计有限公司编制了“义乌市北门街区块改造工程规划设计”，2003年11月14日义乌市建设局向义乌市人民政府提出义建局（2003）390号《关于要求审批北门街区块工程规划方案的报告》，该规划总用地面积为18.4238公顷，总建筑面积488895平方米，容积率2.56，建筑密度34.8%，绿化率28%。2004年2月13日义乌市人民政府办公室作出义办第6号抄告单，同意上述规划方案。2005年5月31日，浙江省义乌市城市规划设计研究院编制了《北门街区块11、14号地块出让规划》（平面图），2005年12月9日，义乌市建设局在《北门街区块11、14号地块出让规划》平面图上签署同意意见并加盖义乌市建设局规划审批专用章及规划许可证附件专用章，该规划中14号地块（含14-1地块）建房8幢，主要经济技术指标：规划总用地：25786.8平方米；建筑占地面积：16397.8平方米；地上建筑面积：126052平方米；建筑密度63.6%；容积4.89；其余未尽事宜详见11#14#地块出让建设项目招投标实施细则。2005年12月6日，义乌市建设局向浙江万厦房地产开发有限公司颁发了（2005）浙规证0730332号建设工程规划许可证载明：建设项目为14#地块1-8#楼，总平面规划图、建设施工图等为该许可证的附件。原告对义乌市建设局审核同意的《北门街区块11、14号地块出让规划》具体行政行为不服，向金华市中级人民法院提起行政诉讼。金华市中级人民法院于2010年4月1日受理后，于同年6月23日作出（2010）浙金行初8号行政判决，该案经浙江省高级人民法院审理，于2011年2月15日作出（2010）浙行终字第106号行政裁定，撤销（2010）浙金行初字第8号判决，发回重审。金华市中级人民法院重审后，于2011年7月11日作出一审判决，该判决对涉案规划审批行为合法性问题认为，实体上不宜认定涉案14号地块的规划审批同意的具体行政行为不符合国家强制性标准，但涉案具体行政行为存在先发证后审批，规划审批程序明显违法，据此判决确认义乌市建设局于2005年12月9日审核同意的《北门街区块11、14号地块出让规划》中平面布置及“14#地块主要经济技术指标（含14-1地块）”的行为违法。原告不服一审判决向浙江省高级人民法院提起上诉，浙江省高级人民法院于2011年9月23日作出（2011）浙行终字第160号终审判决认为，“《城市居住区规划设计规范》有关住宅建筑净密度、绿地率的规定，均非强制性要求，上诉人提出的涉案住宅建筑净密度、绿地率已经超过国家强制性规定的诉讼主张，缺乏事实和法律依据。先审批后颁证，是行政正当程序之要求。义乌市建设局被诉规划审批行为发生于2005年12月9日，而其于此前的12月6日即应浙江万厦房地产开发有限公司的要求，向其颁发涉及14#地块相关建筑的建设工程规划许可证，行政程序明显不当，原审据此判决确认被诉行政行为违法正确”，据此驳回上诉，维持原判。原告在浙江省高级人民法院作出（2011）浙行终字第160号行政判决后向义乌市住房和城乡建设局提出赔偿请求。义乌市住房和城乡建设局于2013年6月6日作出“关于通惠门小区相关问题的答复意见书”，告知原告其赔偿请求不属于行政赔偿范围，依法不予行政赔偿。后原告提起本案诉讼要求义乌市住房和城乡建设局和义乌市人民政府赔偿原告人民币6亿元。原审法院认为，本案审理的焦点一是原告的赔偿请求是否合法？二是义乌市人民政府是否是本案共同赔偿义务机关？一、根据已经生效（2011）浙行终字第160号判决，确认涉案规划审批行为违法的理由是程序违法，在实体上并未确认违法。在我国现阶段，并不存在土地所有权归个人的情形，而个人享有的土地使用权在该土地上房屋被依法征收后，应归国家所有，重新建造房屋的利益并不当然全部归原被拆迁人。原告认为规划审批行为实体上违法而主张上述赔偿请求，理由不能成立。按照《中华人民共和国国家赔偿法》有关规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时有造成财产损害的违法行为，受害人有取得赔偿的权利。而现有证据并不能证明涉案的规划审批在程序上“先发证后审批”的违法行为导致原告的合法财产受到损失。因此，原告所提出赔偿请求依据不足，不予支持。二、根据《中华人民共和国国家赔偿法》第七条第二款的规定：两个以上行政机关共同行使行政职权时侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，共同行使行政职权的行政机关为共同赔偿义务机关。在涉案规划审批行为被确认违法的生效判决中，义乌市人民政府未被确认做出违法具体行政行为，故原告要求义乌市人民政府承担连带赔偿义务的主张不能成立。据此，依照《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（四）款、第七条第二款、第十五条第一款，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定，判决驳回原告许长根等171人的诉讼请求。许长根等171人上诉称：1、本案诉讼请求代表着本小区600多个家庭、数千名群众利益提出，依据是（2011）浙金行重字第1号行政判决已经确认被告义乌市建设局于2005年12月9日审核同意的《北门街区块11.14号地块出让规划》中平面布置及“14#”地块中主要经济技术指标（含14-1地块）的行为违法。2、被告义乌市人民政府（代理机构指挥部）作出的义乌市北门街14号地块中除出让部分建筑外，所有建筑设施无偿归招标人所有也就是归本案被告所有，严重侵犯原告的合法权益。由于本案实施规划行为受益人与原告所在地块中招标行为受益人是本案被告义乌市人民政府，为此，让被告义乌市人民政府与义乌市住房和城乡建设局共同承担赔偿责任，或承担连带清偿责任符合法律规定。3、具体赔偿理由是：（1）被告在原告所在地块实施规划违法后导致房屋间距狭挤，空间小，通风、采光差，绿化面积减小，严重影响居住环境，给子孙后代埋下了隐患，贬低了房屋应有价值，导致的居住环境与精神损害更加严重。涉案地块实施规划违法后，按现容积率、建筑密度与原批准的容积率、建筑密度比值来计算，所取得标的对比是，原批准的规划容积率只有2.56，建筑密度只有34.8%，即该涉案地块最多只能建500套房屋，车位为497个。而由于改变规划、增加容积率与建筑密度后，导致实际建成710套房屋，由于该多建成的210套房屋是在增加容积率与建筑密度基础上才建成的，这些房屋、土地原本应为原告所有，且本案规划实施行为人义乌市政府并未出过一寸土地又没出过一分钱，这些规划违法取得210套房屋，每套不少于140平方米，每套市场价不少于350万元，共计价值735000000元，另加座落于本地块12幢与15幢之间约500平方米违法建筑设施价值不少于30000000元，共计不少于760000000元，因规划行为违法原因，导致规划实施行为人在原告652户小区内违法收取款计150000000元人民币，这些款实施规划行为人分两部分收取，第一部分以建房预交款名义收取款约120000000元。第二部分是以车位押金名义收取36000000元，上述违法行为取得产权价值与违法收取的款项共计不少于900000000元，为此该赔偿款，用违法取得产权与违规收取款只用三分之二足够赔偿了。（2）根据现土地使用证显示，本地块用地总面积为14561.56平方米，根据本地块国有土地使用权出让合同显示，商铺出让面积占1488.45平方米，现土地使用证原告分摊面积最小为19.8平方米，本小区拆迁安置户共有652户，根据实际本小区现土地使用证平均每户有20.1平方米，那么652×20.1=13105平方米＋已出让商铺1488.45平方米=14593-本地块总占面积14561.56=全部土地用完还欠31平方米。为此，根据事实被告在本地块拆迁安置中没出过一寸土地的事实存在不可否认。（3）根据中华人民共和国物权法第1条、第2条、第142条有关规定，土地使用权归谁使用一切建筑物、构造物及其附属设施的所有权属归建设用地使用权人所有。因此，该地块除出让部分建筑外，所有建筑及设施归本案原告在内本小区652户业主共同所有，具备事实和法律依据。请求依法撤销原审判决；判令被告义乌市住房和城乡建设局对义乌市北门街14#地块，14-1地块已作出的行政规划审批行为违法应赔偿原告人民币600000000元（陆亿元）；赔偿款由被告义乌市人民政府承担连带责任。义乌市住房和城乡建设局在法定期限内未提交答辩意见，庭审时答辩称：根据国家赔偿法第4条第4款规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时造成财产损害的，受害人有取得赔偿的权利。根据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第33条，被告的具体行政行为违法，但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。浙江省高级人民法院（2011）浙行终字第160号行政判决，确认涉案规划审批行为存在先发证后审批的程序不当，在实体上并不违法。本案中答辩人作出的涉案规划审批行为即使存在程序不当，也未对上诉人的合法权益造成损害。上诉人认为答辩人先发证后审批的程序不当，造成其合法财产受到损失，缺乏依据。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求法院维持原判，驳回上诉。义乌市人民政府在法定期限内未提交答辩意见，庭审时答辩称：根据金华市中级人民法院（2011）浙金行重字第1号行政判决和浙江省高级人民法院（2011）第160号行政判决，答辩人不是涉案规划审批行为的行为主体，不是涉案当事人。根据国家赔偿法第7条第2款规定，两个以上行政机关共同行使行政职权时侵犯公民、法人和其他组织合法权益，造成损害的，为共同赔偿义务机关。本案中答辩人不是涉案规划审批行为的主体，不是赔偿义务机关，上诉人要求答辩人承担连带赔偿义务的主张缺乏依据，依法应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持，请求贵院驳回上诉。原审期间，各方当事人提交的全部证据材料，均由原审法院移送至本院。二审庭审时，各方当事人围绕上诉人将义乌市住房和城乡建设局和义乌市人民政府共同作为行政赔偿案件的被告，以及上诉人提出的赔偿请求是否具备事实和法律依据的审理重点进行了质证、辩论。庭审后，本院应上诉人的请求于2013年11月7日组织各方就上诉人提出的《调解方案》进行协调化解未果。同年11月25日，上诉人又提出其居住的义乌市北门街区块14号地块（即现通惠门小区）共计涉及建筑占地14561.56平方米，而根据地块内652户业主各户（11幢、12幢、13幢、15幢、16幢、17幢、18幢、19幢）持有的《土地使用权证》分摊面积相加共计为13210.2平方米建筑占地，再根据2005年8月16日义乌市国土资源局与浙江万厦房地产开发有限公司签订的出让该地块1488.45平方米建筑用地合同，该北门街区块14号地块土地面积实际已经成为负数（14561.56-1488.45-13210.2=-137.39）。故义乌市政府采取减少绿化率、提高容积率和建筑密度的方式多建成的房屋侵害了上诉人对涉案土地享有的使用权，构成行政侵权，应给予相应行政赔偿。义乌市人民政府就此质证认为，经查阅相关资料，许长根等人提出的“负数面积”（14561.56-1488.45-13210.2=-137.39）说法不正确。14561.56是住宅建筑总占地面积，1488.45是商业建筑占地面积，13210.2是原告收集的业主土地证分摊的总占地面积。根据北门街区块14号地块规划图，该地块规划总建筑占地面积为16397.8平方米（包括住宅和商业），实际施工的总建筑占地面积为16235平方米，其中出让商业部分建筑占地面积为1488.45平方米和184.99平方米，因此住宅部分建筑占地面积为16235-1488.45-184.99=14561.56平方米。按照许长根等业主提供的652户（11-19幢）持有的《土地使用权》分摊面积总计为13210.2平方米，并未超过住宅建筑占地面积。义乌市人民政府同时提供北门街区改造工程11、14号地块出让规划图、14号地块的《建设工程规划许可证》、14号地块的《竣工规划验收证明单》以印证其观点成立。就此，上诉人反驳认为，该质证意见错误。16235平方米并非建筑占地面积，而属于14#地块工程施工面积，包括小区外四周边路的面积，共涉及2000多平方米。上诉人提供的14561.56平方米面积，由土地管理部门提供，数据正确。根据土地管理规定，没有建筑设施的空基、绿花带不能办理土地使用证，根据14#地块规划实施后建筑密度为63.6%，因此办理了土地使用证。那么14#地块用地施工面积16235平方米×63.6%=10321平方米，而上诉人提供的土地证登载面积13210.2-10321=2889平方米，该2889平方米已分摊到本小区的空基绿花带当中了。本案涉及高层建筑，按国家规范标准建筑密度最多不能超过35%，如按此规定，本地块规划用地面积只有16000多平方米，就是有30000平方米，上诉人使用证中分摊面积也不能超过11000平方米，现上诉人分摊面积相加共有13210平方米，超过国家规定两倍。本案被上诉人为何要将空基与绿花带分摊到上诉人土地证中，就是为谋取经济利益，多分摊多缴土地出让金。同时，上诉人提供的土地使用证也证明被上诉人在涉案土地上没出过一寸土地的事实。物权法第142条规定，土地使用权归谁使用一切建筑物构造物及其附属设施的所有权属归建设用地使用权人所有。上诉人每户支付了18万元多建房费用与7.3万元车位押金，已经足够建设整个小区8栋建筑，而被上诉人在上诉人所在地块中既没出过一寸土地又没出过一分钱的事实存在不可否认。上诉人诉讼请求赔偿依据是判决确认14#地块主要经济技术指标的行为违法，该违法行为指的是原14#地块批准的容积率只有2.56，建筑密度只有34.8%，该行为实施后容积率为4.89，建筑密度为63.6%，两者相比相差一倍，按原批准的实施规划容积率、建筑密度与实施后的容积率、建筑密度比值来计算本地块最多只建500套房屋，为此车位只设置了498个，现原告所在地块共建有710套房，这多建的212套房都是在增加容积率与建筑密度基础上建成，给上诉人造成损害是非常严重的。由于各方当事人对涉案相关事实的意见分歧较大，导致案件的协调化解无法继续。经审查，对原审判决认定的案件事实予以确认。本院认为，本案系上诉人许长根等171人以原义乌市建设局于2005年12月9日审核同意的《北门街区块11、14号地块出让规划》中平面布置及“14#地块主要经济技术指标（含14－1地块）”具体行政行为已经被生效判决确认违法为由，将义乌市住房和城乡建设局、义乌市人民政府作为共同被告提起的行政赔偿诉讼案件。根据《中华人民共和国国家赔偿法》的有关规定，构成行政赔偿需以行政机关及其工作人员在行使行政职权时存在侵权行为，并且该侵权行为已使公民、法人和其他组织的合法权益造成损害为条件。本案中，被生效判决确认违法的具体行政行为机关为被上诉人义乌市住房和城乡建设局，并非被上诉人义乌市人民政府，故上诉人将义乌市人民政府作为行政赔偿案件的共同被告，缺乏事实和法律依据。义乌市住房和城乡建设局的具体行政行为虽被确认违法，但其违法的原因是违反“先审批后颁证”的行政正当程序，而非实体违法，不属于《中华人民共和国国家赔偿法》第四条规定的受害人有权获得赔偿的法定情形。上诉人虽然以签订房屋拆迁补偿协议、买受、继承等方式或途径获得义乌市北门街区块14号地块（即现通惠门小区）涉案房屋的安置权利，依法享有安置房屋所涉国有土地的分摊面积使用权，但其以《中华人民共和国物权法》第142条关于“建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权属于建设用地使用权人”的规定为依据，主张共同享有因涉案14号地块规划调整后多建成房屋的所有权，理由明显不能成立。故上诉人仅以涉案14号地块主要经济技术指标（含14－1地块）具体行政行为已经被生效判决确认违法为由，并依物权法的规定要求获得行政赔偿，缺乏事实和法律依据。义乌市住房和城乡建设局就此作出不属于行政赔偿范围、不予行政赔偿的处理意见，并无不当。原审法院据此判决驳回上诉人诉讼请求，认定事实清楚，证据确凿充分，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。上诉人提出的上诉理由均缺乏事实和法律依据，本院不予采信。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。（此页无正文）审 判 长  惠 忆审 判 员  唐维琳代理审判员  万成兆二〇一四年一月六日书 记 员  徐一菁