广西壮族自治区南宁市兴宁区人民法院 民 事 判 决 书 （2013）兴民二初字第1278号 原告（反诉被告）：樊演生，男，1960年10月26日出生，汉族，住所地广西壮族自治区南宁市宾阳县。 委托代理人：韦仲想，广西建开律师事务所律师。 委托代理人：叶少军，广西建开律师事务所律师。 被告（反诉原告）：广西远彪建设有限公司，住所地广西壮族自治区南宁市高新区天雹水库风景区旁。 法定代表人：覃穆香，该公司总经理。 委托代理人：韦成辉，男，1976年10月16日出生，汉族，住所地广西壮族自治区，该公司法律顾问。 原告樊演生与被告广西远彪建设有限公司（以下简称远彪公司）承揽合同纠纷一案，本院于2013年12月9日受理后适用简易程序审理，因案件复杂于2014年1月22日转为普通和谐审理并于2014年2月25日公开开庭进行了审理，原告樊演生的委托代理人韦仲想，被告远彪公司的委托代理人韦成辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告樊演生诉称：2013年6月30日，原告与被告签订了《委托制作安装合同》，约定：原告委托被告加工安装南宁市朝阳民生路人行天桥铝及钢结构工程，合同工期为65天，造价采用固定综合加工安装单价，合同签订三天内原告支付总工程款30%，任何一方不能全面履行合同条款的均为违约，违约所造成的损失由违约方承担。合同签订第二天，原告将预付款100万元汇入被告账户，但被告没有履行合同，也没有将预付款全部退回，至今尚欠68326元，经追索，被告以该费用已作为开支考察费为由不同意退回。原告预付的100万元是其向钟旭生借来的，期限为三个月，按月利率3分支付利息，为此原告支付利息9万元，由于被告违约，应向原告赔偿经济损失。为维护原告的合法权益，请求人民法院判令：1、被告退回原告预付款68326元和利息（利息计算从2013年10月1日起至被告付清之日止，利率按中国人民银行周期贷款利率计算）；2、被告赔偿原告经济损失9万元；3、本案诉讼费由被告负担。 原告樊演生对其陈述事实提供的证据有： 1、电脑咨询单，证明被告主体资格； 2、《委托制作安装合同书》，证明原、被告间的加工、安装工程承揽关系； 3、现金存款凭证； 4、收据； 证据3-4证明原告预付款100万元的事实； 5、退款协议书，证明被告扣留预付款的事实； 6、借款协议书； 7、明细清单； 8、收条； 9、钟旭生身份证； 证据5-9共同证明原告为履行合同而借款支付利息的经济损失。 被告远彪公司称辩：合同签订后，由于原告没有按合同约定全额支付工程预付款和所需的工程图纸，导致被告无法按合同约定对工程项目进行制作和安装，本案合同不能履行的原因是原告违约造成，原告要求退回的预付款，被告已在退款协议上标明为去厂家考察的费用，故原告要求退回68326元没有事实和法律依据。 被告远彪公司为其辩称提供的证据有： 1、原告委托人张某签字确认的出差费用，证明考察费用为共68326元； 2、考察人员8人南宁至杭州的机票，证明考察费用68326元中的一部份； 3、考察人员8人杭州至南宁的机票； 4、《证明》； 证据3、4共同证明考察费用68326元中的一部份； 5、现金支出单据，证明考察人员费用为29500元。 被告远彪公司反诉称：原、被告双方签订的《委托制作安装合同书》中约定：原告委托被告加工及安装南宁市朝阳民生路人行天桥铝及钢结构工程，合同工期为65天，工程单价为3.4万元/吨，工程量暂定123吨，合同签订后三天内由原告支付总工程款的30%即125.46万元，任何一方不全面履行合同条款的均属违约，违约所造成的损失由违约方承担。合同签订后原告于2013年7月1日仅支付工程预付款100万元，其余的25.46万元没有预付，也没有按合同约定提供工程图纸，导致被告无法履行合同，原告的行为构成违约，造成被告经济损失合计29.43万元，具体为：1、为履行合同，被告招收了电焊工、装拼工、电工等工人23人，为此支付因工人窝工造成的工资损失每人2000元共4.6万元；2、购买运达牌脉冲气保焊机3台、铝型材切割机1台、时代等离子切割机1台、铝型材仿形钻孔机1台，总支出9.83万元；3、加工场地租金15万元。 被告远彪公司为其反诉陈述事实提供的证据有： 1、《委托制作安装合同书》，证明原、被告间的承揽关系； 2、场地使用租赁协议； 3、收据； 证据2、3共同证明被告因租用场地租金损失15万元； 4、民工工资表，证明被告支付工人工资损失5万元； 5、产品购销合同； 6、收据； 证据5、6共同证明购买设备损失9.83万元。 原告樊演生针对被告远彪公司的反诉辩称：合同签订后，原告依约支付预付工程款100万元，原、被告双方也进行了图纸会审，在合同履行过程中，被告发现市场价格远高于合同定价，于是被告要求到外地考察生产成本，经考察当地的生产成本也高于合同价格，被告无法完成合同中约定事项并同意退回预付的工程款，被告实际退回931674元，尚欠68326元，合同不能履行的原因是被告方造成，被告的反诉不成立，且被告所提供的损失支出中，没有任何证据证明已经支付该费用，也不能证明被告受到了实际的经济损失，故应予驳回被告的反诉。 原告樊演生对反诉辩称没有提供任何证据。 原告当庭申请证人樊某、彭某1、彭某2、张某出庭作证。 本案争议的焦点：1、本案合同不能履行的原因和责任是原告还是被告？2、被告应否退还原告的工程预付款？3、被告反诉是否成立，是否存在经济损失及具体数额是多少？ 经开庭质证，原、被告对下列证据的真实性、合法性关某无异议，本院确定为定案依据：原告提供本诉证据1和证人张某的证言。 被告对原告提供本诉证据2的真实性和合法性没有异议，对其关某有异议，认为原告没有按合同约定全部预付工程款和提供工程图纸，导致被告无法按合同约定履行自己的义务，原告的行为构成违约，应按合同约定赔偿损失。本院认为，原告与被告分别在合同中签名和盖章，故本诉证据2与本案具有关某，本院确定为定案依据。 被告对原告提供本诉证据3、4的真实性和合法性没有异议，对其关某有异议，认为原告没有履行合同的全部义务，只支付了部分预付款100万。本院认为，证据3有银行部门的核算专用章，收款单位为被告，证据4中经被告财务盖章确认，故本诉证据3、4与本案具有关某，本院确定为定案依据。 被告对原告提供本诉证据5真实性和合法性没有异议，对其关某有异议，认为没有退回的款项68326元是考察费用，根据双方约定考察费用从预付的工程款中扣除。本院认为，该证据中有被告的盖章，涉及的工程项目与双方签订《委托制作安装合同书》中约定的工程项目一致，故本诉证据5与本案具有关某，本院确定为定案依据。 被告对原告提供本诉证据6、7、8、9真实性、合法性和关某有异议，认为原告为履行合同所付债务与被告无关，违约方是原告，所以被告对原告的债务不负任何赔偿责任。本院认为，借款用途没有约定用于本案工程项目，也没有经原告确认用于本案工程，故本诉证据6、7、8、9与本案没有关某，本院不确定为定案依据。 原告对被告提供本诉证据1-4的真实性和合法性无异议，对其关某有异议，认为考察支出费用总额68326元是事实，但证据中的财务人员均是被告单位人员，经手人也是被告工作人员，该费用是列在被告账上支出，应由被告承担，不应由原告承担。本院认为，原、被告均对考察费支出数额68326元没有异议，与证人张某签名确认的数额及出庭作证内容一致，故证据1-4与本案具有关某，本院确定为定案依据。 原告对被告提供反诉证据1的真实性、合法性和关某无异议。对被告提供反诉证据2-6的真实性、合法性和关某有异议，认为出租人没有身份证明，是否具备出租权没有其他证据证明，出租人收取的租金15万元没有原始的支出凭证，该费用没有证据证明已支付，故证据2、3不真实，不合法。证据4中的民工工资表中所列的人员均是被告的单方行为，没有证据证明表中的员工是否真实存在，领款人的签名是否为其本人签字，没有证据证明已支付工资，被告没有提供上述人员的相关身份证明，应是虚假证据。证据5、6中被告没有提供供方单位的任何证明，不能确定该单位的存在，设备款仅为收据，且盖章应为财务章而不是合同专用章，按规定被告应提供设备的发票而非收据。本院认为，根据承揽合同性质，作为承揽人的被告应以自己的设备、技术和劳力等独立完成主要任务，被告提供的上述证据均是在双方签订《委托制作安装合同书》后发生的行为，自签订《委托制作安装合同书》至被告向原告发出退款协议书时间较短，被告没有证据证明上述费用已支出而受到经济损失，且原告对该损失不予确认，故本院对被告提供反诉证据2-6的真实性、合法性和关某不予确认，本院不确定为定案依据。 原告对证人樊某、彭某1、彭某2证言的真实性、合法性和关某没有异议。被告对证人樊某、彭某1、彭某2证言的质证意见为：上述证人对去厂家考察陈述的事实没有异议，但对《委托制作安装合同书》履行情况的陈述不具有真实性、合法性和关某。本院认为，证人樊某陈述的主要内容自己曾与被告工作人员外出厂家考察，与被告提供的飞机票互相佐证，证人彭某1、彭某2陈述的主要内容是《委托制作安装合同书》签订和追索退款情况，原、被告双方对去厂家考察、合同签订和考察费用数额68326元的事实并无异议，双方只对应退回问题产生异议，故证人樊某、彭某1、彭某2出庭作证的证人证言具有真实性、合法性和关某，本院确定为定案依据。 综合全案证据，本院确认以下法律事实： 2013年6月30日，原告樊演生作为甲方、被告远彪公司作为乙方签订了《委托制作安装合同书》，约定：一、甲方委托乙方加工和安装南宁市朝阳民生路人行天桥铝及钢结构工程（具体详见甲方提供或签字确认的设计加工图）；二、加工单价：本工程采用固定的综合加工安装单价，综合单价为3.4万元/吨，钢预埋件综合单价为8000元/吨，钢化夹胶玻璃及安装另行计价，上述单价为含税价。1、工程量：工程完工后按图纸成品施工构件的理论重量，本工程的铝结构工程量现暂定为123吨，最终以结算为准；2、综合单价；本工程采用的综合单价体现并包含本合同中第三条款中的加工内容，并且包含人工费、安装费，社保、工伤保险，维修维护，承包人的利润、管理费，包含人工涨价的风险及一切用以完成本工程有关事物、费用等，甲方不为此调整单价，支付额外负担费用。3、工程总造价（元）=完成工程量（吨）×综合单价（元/吨）+其它零配件。三、本合同约定的工程期为65天，双方签订合同之日且甲方预付款到账计算。四、支付方式。1、合同签订三天内，甲方支付总工程款的30%即1254600元；2、乙方材料到场十日内，业主代付乙方购买的铝合金材料，超出合同部分的材料款，乙方在十天内返还给甲方；3、安装前甲方支付总工程款的85%；4、验收合格后支付总工程款的95%。余款5%须在工程验收保质期满（保质期为一年）后10日内付清。五、违约责任及合同解除：任何一方不能全面履行合同条款的均属违约，违约所造成的损失由违约方承担赔偿责任。合同签订后，原告于2013年7月1日向被告支付工程预付款100万元。同年7月5日，原、被告双方人员8人由南宁往杭州考察工程相关事项，7月7日由杭州返回南宁，机票支出29500元，最后原、被告双方确认出差总费用为68326元，上述数额由原告提供的证人张某签字确认。2013年7月16日，被告向原告出具《退款协议书》，内容如下：“关于樊演生同志于2013年6月30日与我公司签订加工南宁市朝阳民生人行天桥铝合金结构，并转材料预付款人民币壹佰万元整（￥1000000元）到我公司工行基本帐户。现由于各方面原因，南宁市朝阳民生人行天桥不能进行施工。经双方友好协商，我公司于2013年7月20日退回樊演生同志材料预付款肆拾万元整（￥400000元），余款一个月内退回。注：去厂家考察费用从预付款扣除”。原告收到被告出具的上述《退款协议书》后未提出任何异议，并已退回原告预付的工程款931674元，尚欠余款68326元，原告以由于被告的原因致合同不能履行而于2013年12月9日诉至本院，请求如其诉称。 庭审中，被告提供2013年7月1日分别与潘英瑞、南宁嘉昌机电设备有限责任公司签订的《场地使用租赁协议》、《产品购销合同》和《民工工资发放表》，证明其受到的经济损失并提出反诉，请求原告赔偿经济损失29.43万元。 本院认为：根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作”。原、被告签订的《委托制作安装合同书》是在双方协商一致的基础上签订，当事人的意思表示真实，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。《委托制作安装合同书》签订后不能履行的原因，原、被告双方均没有提供足够的证据证明属于对方应当承担民事责任的事实，被告向原告出具《退款协议书》并实际退回给原告预付的工程款，原告也已确认收到被告退款，据此原、被告视为同意解除双方签订的《委托制作安装合同书》，该合同的解除并不能归责于原、被告任何一方违约行为造成，《退款协议书》应是合同解除的协议及对合同解除后事项处理的约定，属于该合同的清理条款，而《退款协议书》中注明考察费从预付款中扣除，考察费经确认为68326元，故原告要求被告退回该款理由不成立，本院不予支持。原告要求被告赔偿经济损失没有足够证据证实，本院不予采信。原、被告双方约定被告应当以自己的设备、技术和劳力等完成主要工作，本案被告虽签有场地租赁协议、产品购销合同和工资发放表，但被告没有证据证明已经支付上述费用而受到实际损失，且其没有证据证明原告存在违约行为，故被告反诉理由不成立，本院不予支持。 综上所述，《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十八条、第二百五十一条和第二百五十三条第一款之规定，判决如下： 一、驳回原告樊演生的诉讼请求； 二、驳回被告广西远彪建设有限公司的反诉诉讼请求； 本诉案件受理费3467元，由原告樊演生负担。反诉案件受理费2857元，由被告广西远彪建设有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于南宁市中级人民法院，并在上诉期届满后7日内预交上诉费（收款单位：南宁市中级人民法院诉讼费专户，开户银行：中国农业银行南宁市竹溪分理处,账号:01×××17），逾期仍未预交上诉费又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。 审 判 长  梁振郁 人民陪审员  肖 楠 人民陪审员  卢采频 二〇一四年四月十九日 书 记 员  蒋璐琳 附法律条文 《中华人民共和国合同法》 第九十三条、当事人协商一致，可以解除合同。 当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。 第九十八条、合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。 第二百五十一条承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。 承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。 第二百五十三条承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外。 承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责；未经定作人同意的，定作人也可以解除合同。