浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2011）浙温商终字第270号上诉人（原审原告）：王传坎。委托代理人：陈林莲。委托代理人：卢彩玲。上诉人（原审原告）：林孝桐。委托代理人：曾伟。上诉人（原审原告）：苍南县威达房地产开发有限公司。法定代表人，方崇沛。委托代理人：张安友。上诉人王传坎、王孝桐、苍南县威达房地产开发有限公司（以下简称威达房开）因联营合同纠纷一案，不服苍南县人民法院（2010）温苍龙商初字第212号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年3月24日受理后，依法组成由审判员马俏担任审判长，审判员陈久松、叶雅丽参加评议的合议庭，经审查，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：2005年11月，原告王传坎与原告林孝桐作为一方与被告签订联营协议，双方约定：威达房开将35号地块项目60%中的20%分给王传坎和林孝桐；如股东资金不到位；股东一方中途退出；威达房开不与林孝桐、王传坎合作等情形，则应支付给另一方违约金33.4万元。如柳江村违约，项目不能开发，由威达房开退还王传坎、林孝桐投资款（不计利息）。协议签订后，王传坎于2005年11月15日向被告支付了第一期投资款40万元，后该35号地块被作为柳江村集体留用地，用于汽车维修美容建设临时用房的原因致威达房开无法取得开发建设权。2007至2008年期间，林孝桐先后收取威达房开款项30万元。原告王传坎于2010年1月13日向苍南县人民法院起诉称：2005年11月，被告称其已与苍南县龙港镇柳江村委会（以下简称为柳江村）协议约定开发已征用的坐落于苍南县龙港镇柳江村35号B地块（以下简称为35号地块），其中被告占60%、柳江村占40%。2005年11月6日，王传坎、林孝桐作为一方与被告签订项目股份协议书，双方约定：威达房开将35号地块项目60%中的20%分给王传坎和林孝桐；如一方违约则支付给另一方违约金33.4万元。协议签订后，王传坎于2005年11月15日向被告支付了第一期投资款40万元，但该35号地块一直未开工建设。2008年10月，原告才得知35号地块已被政府确定作为柳江村集体留用地，2008年8月1日才作为招拍挂用地，事实上被告已放弃开发该地块。为此原告王传坎多次向被告催讨要求归还投资款，被告至今未还。原告王传坎诉至本院，要求被告威达房开返还原告王传坎投资款40万元及违约补偿金33.4万元。原告林孝桐陈述称：林孝桐与王传坎系师生关系，林孝桐与王传坎作为一方与威达公司签订项目股份协议书是事实。但该股份协议的投资款均系王传坎一人投资的，而林孝桐是挂名的，并未实际进行投资。而王孝桐实际上也未收取李孝威和王伟的款项，即使有收到李孝威、王伟的款项，也与王传坎与威达房开的联营无关。综上，本案与林孝桐无关，不应追加林孝桐为本案的当事人。被告威达房开答辩称：一、林孝桐与王传坎作为一方与威达房开签订项目股份协议书是事实，但林孝桐与王传坎只投入40万元投资款，尚未完全缴纳其所认购的20%份额的资金。由于35号地块项目未继续开发，而林孝桐已收取威达公司款项和应承担费用共计为435250元，已超出王传坎的投资数额，现起诉要求威达公司继续返还投资款缺乏依据。另外，本案属于合伙协议纠纷，林孝桐与王传坎作为一方虽投资40万元，但合伙事项尚未结算，故王传坎要求威达房开返还投资款也与法无据。二、林孝桐、王传坎与威达房开虽曾约定：如股东资金不到位；股东一方中途退出；威达房开不与林孝桐、王传坎合作等三种违约，应支付给对方违约金33.4万元。但本案不属于约定违约的上述情形，故王传坎要求威达房开支付违约补偿金缺乏依据。综上所述，要求驳回原告王传坎的诉讼请求。原审法院认为：原告王传坎、林孝桐作为一方与威达房开签订联营开发35号地块协议事实清楚，由于该联营体未取得该项目的开发权，故联营体存在已无必要，联营协议应予解除。由于威达房开未提供相应的证据证明联营体的支出情况，故其收取王传坎的联营投资款应予返还。王传坎与林孝桐系作为一方与威达房开签订上述联营协议，作为联营协议的另一方威达房开有理由相信林孝桐收取威达房开的款项系代表王传坎与林孝桐共同一方收取，故林孝桐收取李孝威的款项应实际由原告王传坎投资款项40万元中予以扣减，故对扣减后尚余10万元的请求（即王传坎40万元投资款减去林孝桐收取的30万元款项），予以支持，其余投资款的请求，因理由不足，不予支持。对于林孝桐收取的款项，王传坎可以另外通过法律途径向林孝桐主张，本案不予处理。联营体未取得35号地块开发权而导致原、被告双方不能合作，并非被告的过错所造成且也不属于双方约定的违约情形，故王传坎要求威达房开支付违约金的诉讼请求与约定不符，不予支持。原告林孝桐陈述其并未参与联营及未收取威达房开的投资款与事实不符，不予采信。被告威达房开辩称以联营体未清算为由拒绝返还其余款项，与法无据，不予采纳。该院依照《中华人民共和国合同法》第四十九条，《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第三条第（一）项、第七条的规定，于2011年1月24日判决：一、威达房开应于本判决生效后十日内返还给王传坎投资款10万元。二、驳回王传坎的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11140元，由王传坎负担8840元，由威达房开负担2300元；鉴定费3400元，由林孝桐负担2040元，由威达房开负担1360元。上诉人王传坎、林孝桐、威达房开均不服苍南县人民法院上述判决，向本院提起上诉，王传坎上诉称：一、被上诉人林孝桐并非《项目股份协议书》中的当事人，与本合同不存在权利义务上面的关联性，原审法院认定被上诉人林孝桐与上诉人系作为合同一方的认定是错误的。二、原审对威达房开提交的证据2、4、5的认定存在错误。原审法院在判决书中认定：“被告威达房开提供的证据2、4、5与补充鉴定结论能相互印证，其中证据2又与王伟的证言能相互印证，可以证明林孝桐收到威达房开法定代表人李孝威款项10万元及李孝威委托人王伟转交款项20万元的事实，由于李孝威当时系威达房开法定代表人，且证据2、4、5所证明林孝桐收取的款项已在威达房开入账，故可以认定林孝桐收取威达房开款项30万元的事实。”显然，这个认定是完全错误的。证据2、4、5的真实性在林孝桐要求进行重新鉴定的情况下，仍然存在疑问。即使，该三份证据均是真实的，跟本案也没有关联性。三、原审对威达公司是否构成违约的认定存在错误。上诉人与威达房开签订该《项目股份协议》的时候之所以约定违约条款其目的是在一方违约的情况下，另一方能够得到救济补偿。因而，在该协议中，违约内容里面列明的三项1、股东双方资金不到位；2、股东双方一方中途退出；3、甲方不与乙方合作。在原审法院看来，威达房开的行为没有触犯这三条违约条款，但事实上，按照合同目的以及对合同的理解来看，很显然，威达房开己经违背了协议的约定，因其不诚信的行为导致了协议不能够合为作，与该违约条款约定的内容其目的是一致的。原审法院不能以此割裂的片面的错误的将其从整个协议约定中抽取出来片面处理，而认为威达房开不构成违约条款约定事项，而不需要支付违约赔偿金。这是极其不公平不公正的，应当予以纠正。四、原审适用程序错误。我国《民事诉讼法》第13条规定：“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”该条款所规定即民事法律中的“不告不理”原则。在本案中，作为追加的原告，林孝桐对其原告主体身份权利的取得或者放弃都应当是其自主处分权利的范围之内的，人民法院不应当主动的强制的要求其作为原告出庭参加诉讼。即使在确需要追加原告的情况下，也应当征得原告的同意，在原告明确表示放弃诉权的情况下，法院也是没有权利强制要求其作为原告出庭参加庭审的。因而上诉人认为，原审法院违背了最基本的民事“不告不理”基本原则，其主动追加原告的行为是适用程序上的明显错误。综上，上诉人认为，原审判决是基于错误的事实认定，适用错误的程序得出的错误判决，依法应当予以纠正。请求二审法院撤销原审判决，依法改判威达公司立即返还上诉人王传坎投资款人民币400000元，并支付违约补偿人民币334000元。上诉人林孝桐上诉称：一、一审法院以温州律证司法鉴定所2010年11月15日出具的补充鉴定结论来认定上诉人已收到成达房开30万元款项，事实不清，证据不足，程序违法。二、一审法院追加上诉人为共同原告没有法律依据。三、退一步讲，假使上诉人有收到李孝威、王伟的款项，也与王传坎要求威达房开退还投资款无关。一审法院对“收条”性质认定有误。四、一审法院对于上诉人收到王伟转交20万元现金及其他10万元转账款项的事实认定明显有误。请求二审法院查明事实，撤销原判，发回重审或依法改判。上诉人威达房开上诉称：一、被上诉人林孝桐于2007年9月6日出具给李孝威的借条，该借条中的金额10000元的款项应当在本案中扣除，理由是：该借款金额为10000元，系林孝桐向上诉人的法定代表人李孝威以借款名义收取的现金。尽管在出具收据的时候，被上诉人林孝桐以借条名义出具，但是事实上就是属于本案中合伙事务的款项，且事后在双方之间所进行的结算过程中（即在上诉人提供的证据7结算清单中），双方均已经确认该款项作为本案的合伙事务款项进行结算和扣除。因此，原审认为该笔债权债务应当另案处理显然错误。二、林孝桐于2008年1月31日向上诉人收取的款项38000元，该事实应当予以认定，并应当在本案中扣除，理由是：林孝桐在收取该38000元的时候，并没有亲自出具相关书证，因此，上诉人提供原审法院的该证据，系上诉人会计填制的“收款收据”，该事实是上诉人会计经手的，且该事实清楚，并且在上诉人提供的证据7中也有体现，因此，应当予以认定。三、上诉人提供证据7应当予以认定，以及该证据中显示的其他己经由林孝桐收取的款项也应当认定，理由是：该清单系双方在合伙结算过程中对合伙期间的款项往来进行结算的结果，系双方真实意思表示，且有相关证人在场进行结算，能够证明该结算的真实性。在该证据中，被上诉人林孝桐己经实际收取上诉人款项为435250元，除了原审己经认定的30万元之外，尚有，第一点上诉人理由中提到的10000元，第二点上诉人理由提到的38000元，还有林孝桐结算尚欠零星款24250元，在温州给付林孝桐现金63000元。合计为435250元。综上事实，原判决认定部分事实错误，请求依法改判。当事人在二审期间均未提供新的证据。本院对原审法院查明的事实予以确认。本院认为：一、关于上诉人林孝桐是否本案所涉合同的当事人及一审法院追加林孝桐为本案原告是否符合法律规定的问题。上诉人王传坎提供的项目股份协议书明确载明乙方为林孝桐、王传坎。林孝桐、王传坎均在协议书的乙方栏中签名确认。该协议书足以证明林孝桐、王传坎系合同的共同一方当事人。上诉人林孝桐称其不是合同一方当事人，与事实不符，本院不予采信。由于林孝桐、王传坎系项目股份协议书的共同一方当事人，对该协议书享有共同的权利，也负有共同的义务。王传坎作为原审原告就该协议书发生争议向一审法院起诉，林孝桐作为该协议书的共同权利人，与王传坎享有共同的权利，故一审法院经威达房开的申请追加林孝桐为本案的共同原审原告符合法律规定。二、关于温州律证司法鉴定所出具的司法鉴定意见书能否作为认定本案事实的依据问题。由于温州律证司法鉴定所于2010年7月7日作出的温律司鉴所（2010）文鉴字第55号文书鉴定意见书所采用的林孝桐的笔迹样本未经林孝桐确认，为此一审法院再次提供了经林孝桐确认的笔迹样本要求温州律证司法鉴定所补充鉴定。温州律证司法鉴定所补充鉴定后于2010年11月15日作出了温律司鉴所（2010）文鉴字第118号文书鉴定意见书（补充），该鉴定机构及鉴定人员具备相关的鉴定资格，鉴定程序合法，鉴定结论有相应的依据，故温律司鉴所（2010）文鉴字第118号文书鉴定意见书（补充）可以作为认定本案事实的依据。上诉人林孝桐要求二审重新委托鉴定的主张，没有事实和法律依据，本院不予采纳。三、关于威达房开已返还投资款数额的认定问题。温州律证司法鉴定所出具的温律司鉴所（2010）文鉴字第118号文书鉴定意见书（补充）的鉴定意见已经确认：1、落款日期为“07.9.6”的《借条》、落款日期为“08.2.2”的《收条》、落款日期为“08.07.22日”的《收条》和落款日期为“2008.8.3”的《收据》上的检材字迹均是林孝桐本人所写。2、标注日期为“2008年1月31日”的《收款凭证》上的“林孝桐”签名字迹不是林孝桐所写。由于上述鉴定结论已经确认2008年2月2日、7月22日、8月3日的收据均为林孝桐本人所写，故原判结合证人王伟的证言、李孝威当时系威达房开的法定代表人及款项均已在威达房开入账的事实，认定林孝桐收取威达房开款项30万元的事实清楚。由于林孝桐、王传款系本案项目股份协议书的共同一方当事人，其中任何一人涉及项目股份协议书履行的行为均是代表二人的共同行为，林孝桐收取的30万元应认定为林孝桐、王传坎的共同行为。至于林孝桐与王传坎内部之间的关系，应另行处理。2007年9月6日的借条记载的林孝桐向李孝威借款1万元与本案属于不同的法律关系，应另案处理。2008年1月31日的收款凭证的“林孝桐”经鉴定并非林孝桐本人所签，故该收款凭证不能作为认定林孝桐收取威达房开款项38000元的依据。威达房开称林孝桐尚欠零星款24250元，在温州付给林孝桐现金63000元，没有提供相应的证据予以证实，本院不予采信。四、关于威达房开是否构成违约及违约责任认定问题。本案的证据已经证实项目股份合作协议书签订以后，由于威达房开未取得柳江村35号B地块的开发权，致使威达房开与林孝桐、王传坎之间的项目股份协议书不能实际履行。项目股份协议书不能履行的原因并非威达房开违约，且双方对因未取得地块开发权致使项目股份协议书不能履行的责任也没有约定，故王传坎主张威达房开违约应承担违约责任，没有事实和法律依据。综上，三上诉人的上诉理由均不成立，本院不予采信。原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费11140元，由上诉人王传坎、林孝桐、威达房开平均负担。本判决为终审判决。审 判 长  马 俏审 判 员  陈久松审 判 员  叶雅丽二〇一一年六月二十日代书记员  李 劼