河南省杞县人民法院民 事 判 决 书（2013）杞民初字第399号原告杨辉，男，1981年11月8日生，汉族。委托代理人葛莉莉。代理权限：特别授权。被告陈玉东，男，1965年6月30日生，回族。被告陈强，男，1968年4月28日生，回族。被告钱中彬，男，1959年4月16日生，回族。三被告共同委托代理人王瑞安、王帅，河南金杞律师事务所律师。代理权限：特别授权。原告杨辉诉被告陈玉东、陈强、钱中彬建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭，于2013年4月10日、2013年12月2日、2014年8月22日三次公开开庭进行了审理。原告杨辉、三被告委托代理人王瑞安到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告杨辉诉称：被告陈强、陈玉东、钱中彬在杞县建设路大同中学对面建商品房两幢，其中一幢由原告杨辉承包施工，2012年4月因被告手续问题被城建部门勒令停工，施工期间被告已支付原告工程款六万元整，还欠原告工程款及停工期间塔吊租赁费共计681435元。经对此催要被告未还，现依法向法院起诉，要求法院判决三被告支付原告工程款611435元及停工期间塔吊租赁费70000元，诉讼费由三被告承担。三被告共同辩称：原告提供的2012年3月8日签署的建设工程施工合同，该合同为无效合同。原告未取得建筑施工企业资质，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，应当认定无效。三被告未在该施工合同中签名按印。原告违约在先，原告在建设工程没有完工，没有通知被告的情况下就私自撤走施工设备，终止施工，根本上违约。原、被告之间没有任何关于工程款方面的清算，原告要求被告支付681435元没有任何事实依据，原告要求的数额如何计算出来的，我们无法可知，而且原告没有已完工程量的报告，没有得到被告的确认，也没有专业的鉴定机构进行评估，故无法确认具体工程款。被告已经支付原告65000元的预付工程款，由于原告私自终止施工，也给被告造成了很大的经济损失。请求驳回原告的诉讼请求。经审理查明：2012年3月8日被告陈强和原告杨辉签订一份建设工程施工合同，约定由杨辉承建师苑小区工程，该工程位于杞县城关镇银河路与建设路向北100米路东100米路北（东临小区、西临耕地、北临耕地、南临住宅楼），地基面积约624平方米。合同签订后，原告完成一定工程量。2013年3月10日原告申请对所投入的建筑工程建筑价格进行评估鉴定，经本院委托，2013年6月17日河南建兴工程造价咨询有限公司作出汴建兴（2013）建价鉴字第006号关于杨辉诉陈强建筑工程施工合同纠纷一案司法鉴定意见书，该鉴定意见书显示经现场勘验现场无法确定基础底板防水层是否施工，经原告单方确认防水层已按图纸施工完毕，故本次鉴定按基础底板防水层已完成计入结算，原告单方提出施工现场曾使用自升式塔式起重机一台，工地停工后拆除，但是现场无法确认是否安装，故本次鉴定将自升式塔式起重机的安拆费及场外运输费单列，费用为88751.41元等，根据施工图纸、现场勘测记录，按照2008版《河南省建设工程工程量清单综合单价》等有关资料，计算杨辉承建工程已完成工程投入物料和劳动力成本为468392.02元（不包括自升式塔式起重机的安拆费及场外运输费88751.41元等）。2013年12月3日被告对汴建兴（2013）建价鉴字第006号关于杨辉诉陈强建筑工程施工合同纠纷一案司法鉴定意见书有异议，认为基础底板防水层未做，不存在塔吊费用，鉴定程序违法等，要求重新进行鉴定，经本院委托，2014年8月5日，河南华夏大信建设工程咨询有限公司作出豫华夏司（2014）建价鉴字第202号工程造价司法鉴定意见书，该鉴定意见书显示基础垫层、基础筏板、基础电梯坑、集水井、基础地梁混凝土已经施工完毕，但基础筏板实际施工尺寸与施工图不符，墙体外延筏板施工图为变截面400-200mm，实际施工为等截面400mm，建设施工合同是原、被告双方约定，约定标准按建筑面积和单方造价进行结算，但本体工程只完成基础土方、基础混凝土、基础防水、地下室部分砌体，因此合同约定的计价依据和方法无法对纠纷部分进行鉴定等，经鉴定委托范围内，杨辉施工的杞县师苑小区住宅楼已完成工程造价为475952.62元。2014年1月1日针对杨辉诉称的塔吊基座进行勘验，现场有突出的12个钢筋。诉讼中，被告提供照片10张，证明没有塔吊，不存在塔吊费用，建筑质量不合格。师苑小区目前为止未到杞县住房和城乡规划建设局办理有关手续，原告杨辉未取得建筑施工企业资质，诉讼中，原、被告均主张2012年3月8日双方签订的建设工程施工合同为无效合同，原告杨辉陈述该合同约定的师苑小区建筑层数为九层。被告陈强已支付原告杨辉60000元工程款。以上认定事实，有原、被告双方陈述、汴建兴（2013）建价鉴字第006号关于杨辉诉陈强建筑工程施工合同纠纷一案司法鉴定意见书、豫华夏司（2014）建价鉴字第202号工程造价司法鉴定意见书、2014年8月19日杞县住房和城乡规划建设局出具的证明等证据予以证实。本院认为：2012年3月8日陈强与原告杨辉签订的建设工程施工合同，被告陈强认为该合同签名不是其本人签名按印，庭审中原、被告双方认为举证责任在对方，均明确表示不要求进行笔迹鉴定。被告在答辩状中辩称原告违约在先，原告在没有通知被告的情况下私自撤走施工设备，构成根本违约，被告陈强已经支付原告65000元的预付工程款，由于原告的私自终止施工，为被告造成了很大经济损失。综上，应认定原告杨辉和被告陈强之间存在建设工程施工合同关系，对于原告要求被告陈玉东、钱中彬承担支付工程款的诉讼请求，原告未提供证据予以证明，本院不予支持。庭审中，原、被告均认为该合同为无效合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国合同法》第五十二条之规定，原告未取得建筑施工企业资质，师苑小区目前为止未到杞县住房和城乡规划建设局办理相关手续，故本院认定原告杨辉和被告陈强于2012年3月8日签订的建设工程施工合同为无效合同。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定了无效合同处理的基本原则，即首先适用恢复原状的返还原则，其次适用折价补偿原则，同时无效合同还适用过错赔偿原则，以上无效合同处理原则适用无效建设工程施工合同的处理，但是建设工程施工合同具有特殊性，建设工程合同是承包人将劳务及建筑材料物化到建设工程的过程，建设施工合同无效，发包人取得的财产在形式上是承包人建设的工程，因而无法适用恢复原状的返还原则，只能适用折价补偿原则，同时适用过错赔偿原则，本案中，原告杨辉与被告陈强所签订的建设工程施工合同，原告杨辉投入一定工作量，被告陈强取得一定的财产，现该合同为无效合同，被告陈强应折价补偿原告杨辉所投入的工作量。河南华夏大信建设工程咨询有限公司作出豫华夏司（2014）建价鉴字第202号工程造价司法鉴定意见书，鉴定程序合法，适用法律正确，经庭审质证，本院依法予以采信，根据该鉴定意见书本院认定杨辉施工的杞县师苑小区住宅楼已完成工程造价为475952.62元。原告杨辉在未取得建筑施工企业资质的情况下，与他人签订建设工程施工合同，本身具有一定过错，且豫华夏司（2014）建价鉴字第202号工程造价司法鉴定意见书显示原告杨辉实际施工基础筏板实际施工尺寸与施工图不符，应承担一定的责任，该责任以30%为宜。原告请求停工期间塔吊租赁费70000元，未提供充分证据予以证明，本院不予支持。被告陈强认为已支付原告65000元工程款，但未提供充分证据予以证明，原告对此不予认可，原告在诉状中承认被告已付60000元工程款，现陈述被告陈强仅支付45000元工程款，未提供有相反证据足以推翻原承认，故本院认定被告陈强已付原告杨辉60000元工程款。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条之规定，判决如下：一、被告陈强于本判决生效后十日内支付原告杨辉工程款475952.62元的70%即333166.83元，扣除被告陈强已支付的60000元，下余273166.83元。二、驳回原告杨辉的其他诉讼请求。如被告未在本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10614元，由原告杨辉负担3184元，被告陈强承担7430元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省开封市中级人民法院。审 判 长  张 伟审 判 员  李忠垒代审判员  马志钊二〇一四年八月二十七日书 记 员  李 璐