浙江省嘉善县人民法院民 事 判 决 书（2011）嘉善民初字第39号原告：陈德忠。委托代理人：袁建勋，浙江凯信律师事务所律师。被告：国厦建设有限公司，住所地：嘉善县罗星街道人民大道****。法定代表人：陆林华，执行董事。委托代理人：季彪，浙江思贤律师事务所律师。原告陈德忠与被告国厦建设有限公司建设工程分包合同纠纷一案，本院于2010年12月23日立案受理。依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告及其委托代理人袁建勋、被告的委托代理人季彪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告陈德忠起诉称：2003年4月，嘉善县老年公寓工程由浙江华尔辰建筑工程有限公司（以下简称华尔辰公司，2008年2月18日经嘉善县工商行政管理局核准名称变更为被告）中标后，被告将该工程分包给原告，由原告包工包料自负盈亏组织人员进行施工，故原告是该工程的实际施工人。上述工程于2004年11月份竣工验收后交付使用。2007年2月9日、5月28日，由嘉善县老年公寓筹建办公室委托的嘉善正平工程咨询有限公司出具审核报告，并经被告确认，该工程的水电安装及土建工程款共计为24241705元。由于老年公寓复合地板及踢脚线分项目（工程款为448255元），是业主分包给他人，故原告实际施工项目的工程款为23793450元。但被告至2009年12月22日仅支付给原告工程款20916814元，扣除总工程款中所含税金773471.28元，以及被告垫付的水电费、审计费等490449.27元，被告尚应支付原告工程款1612715.45元，现因该款经原告多次催讨而被告一直没有支付，为维护原告合法权益，现诉至法院，请求依法判令：1、被告立即支付工程款1612715.45元，并赔偿利息损失85635.17元（利息自2009年12月22日至2010年12月21日按银行年贷款利率5.31%计算，其后应计算至付清日）；2、本案诉讼费用由被告承担。原告为其主张向本院提供以下证据：1、原告身份证复印件、被告工商登记资料复印件各一份，证明原、被告的诉讼主体资格以及被告名称变更的事实。2、建设工程造价审编报告书复印件一份，证明土建的审计报告，审定金额是21855269元，里面明确的施工单位是华尔辰公司，该报告经过了相关单位的盖章确认。审核汇总表中第二十五项老年公寓的复合地板及踢脚线分项目，工程款为448255元，是业主分包给他人做的，这个钱我方已经扣除了。本工程所需税金是3.36%计算，综合费率是6.8%。同时还要说明该工程中业主结算是6.8%的综合费率，因此我方作为实际施工人不可能给被告7.66%的综合费率。3、关于水电审编报告书复印件一份，证明A号公寓楼和C号公寓楼水电部分的审定价格是327776元，经过了建筑单位，审计单位以及施工单位三方确认的。后面的汇总表证明和前面一样，税金是按照3.36%收取。4、三产用房医疗中心水电安装复印件一份，证明该部分的审定价格是515701元，经过了建筑单位，审计单位以及施工单位三方确认的。后面的汇总表证明和前面一样，税金是按照3.36%收取。5、综合楼、B号楼、托老中心、配电房及室外喷灌水管安装造价书复印件一份，证明该部分的审定价格是1542595元，经过了建筑单位，审计单位以及施工单位三方确认的。后面的汇总表证明和前面一样，税金是按照3.36%收取。6、1151402预付账款-土建（陈德忠）明细账六页，证明最后一页中手写的数字是被告的财务人员周芳亲笔书写的，该账本经原被告核对后，被告已经支付20916814元。7、4011302工程施工-陈德忠细账三份，证明被告的财务人员周芳从电脑上得出的被告垫付的水电费、审计费等490449.27元，但是由于没有相关凭据，所以原告还没有确认。8、资金结算单五十三份，证明被告支付给原告嘉善县老年公寓工程款，其中前面的33份共计16040000元，这是和被告之前的汇款的金额是吻合的。后面的几份支付金额和前面的明细账里面的金额都吻合。还有几份是被告直接支付后我方出具收条的，因此就没有资金结算单了。9、加工定做合同复印件二份、收条原件一份，证明原告为承建嘉善县老年公寓工程所需与无锡市防火卷帘门厂签订加工定做合同和支付货款的事实和具体内容。10、收条三份、领款清单七份，证明原告为承建嘉善县老年公寓工程所需支付各种材料款及人工费用的事实和具体内容。被告所说的另外几个实际施工人，实际上他们的款项都是从原告处领取的。领款清单是原告自己制作的账册，由另外几个领款人签字的。11、嘉善县城市建设档案馆关于“嘉善县老年公寓工程项目”的登记资料复印件一组（包括：建设工程施工合同、开工报告、部分工程验收记录、沉降观测记录、隐蔽工程验收记录、嘉善县建设工程质量承诺书、嘉善老年公寓工程建设情况汇报、竣工验收报告、竣工验收汇报材料），证明原告是嘉善县老年公寓工程项目实际施工人的事实和具体内容。总建筑工程施工合同中被告方有一个施工经理叫潘永强，施工合同签订时，施工单位浙江嘉善华盛建筑安装工程有限公司。对款项支付有约定，在施工合同的28页写明的，我们计算违约金是按照保修期满28天以后计算的。开工报告、部分工程验收记录、沉降观测记录、隐蔽工程验收记录这些证明原告是该项目的负责人。嘉善县建设工程质量承诺书明确了工程的责任人是原告，我们认为权利和义务是对等的，也说明了原告是实际施工人。最后一页上施工单位人员清单是被告提交的，证明了原告是该工程的负责人，即实际施工人。嘉善老年公寓工程建设情况汇报，证明原告在该工程中支付的金额远远超过了实际金额，工期也超过了规定工期，但是没有收到责任追究，从这里可以反映出原告在履行施工义务中是尽责的，并且承受了亏损的事实。竣工验收报告一组，证明所有的工程都经过了验收。验收组成人员签字中每一份都有原告的签字。证明原告是该工程的实际施工人。12、证明原件三份、情况说明原件一份，证明原告是嘉善县老年公寓工程项目实际施工人的事实和具体内容。工程的一些人员的工资都是由原告支付的。被告当时的法定代表人也证明了老年公寓的项目实际施工人是原告本人。在结算报告上签名的有三人，陆保华的工程款已经由原告全部结算给他了，他现在也已经联系不到了。张海明在该工程结束以后已经是被告的一个副经理了，因此不可能作为证人。被告国厦建设有限公司辩称：1、针对原、被告之间，原告认为被告方拖欠款项未进行结算造成的损失是不存在的。这个工程是2003年施工的，其后进行了多次查账核对，但是由于双方存在管理费上的争议，因此一直没有结账。我们认为既然要求结账，前提是必须履行各自的义务以后才能算清楚。2、被告将工程分包给原告，原告实际上在施工过程中做了部分工程，其他的实际施工人还有两个，他们承建了工程的实际施工，因此原告只是实际施工人之一。原告把其他施工人的款项以他个人的名义进行结算的话还需要承担另外两个人的责任。3、被告根据当时公司的规定，工程款的7.66%提取税金和管理费，原告认为这个比例不合理，我们对此向法庭提供了相关证据证明我们公司一直是按照这个标准进行操作的。被告为证明其抗辩的事实，向法庭提供下列证据：1、建设工程施工合同复印件二份，证明在相同时期我方的另外一些工程的实际施工人都是按照7.66%的费率收费的。2、华盛集团工程项目内部结算分成单、华尔辰公司工程项目内部结算分成单复印件各一份，证明当时五大员的工资的计费情况以及公司管理费的调整规定。3、善华（96）字第001号浙江嘉善华盛建筑集团文件一份，证明原告系被告公司的内部工作人员。上述证据经庭审质证，本院认证如下：被告对原告提供的证据1无异议，本院予以确认；对证据2、3、4、5的真实性无异议，但认为3.66%税金并不是原、被告之间结算的依据；对证据6、7的真实性无异议，但认为还有其他实际施工人；对证据8，被告认为不清楚；对证据9，被告认为只能证明原告部分施工的事实；对证据10，被告认为只能证明支付的方式，还有其他实际施工人；被告对证据11的真实性无异议，但原告认为亏损，应提供相应的证据；对证据12，被告认为陆建平的证明不符合事实。原告对被告提供的证据1、2表示不清楚；对证据3无异议，但认为原告不是被告公司的职工，只是为了挂靠被告公司承接业务、施工、结算等需要被任命为项目负责人。本院认为，对案件的全部证据，应当从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。原告提供的证据均具有真实性、合法性，又与本案相关联，相互可以印证，本院予以确认。被告提供的证据1、2，与本案缺乏关联性，原告亦未予认可，本院不作认定；被告提供的证据3，原告无异议，本院对其真实性予以确认，但并不能证明原告系被告公司的职工。本院根据双方当事人的陈述以及本院确认的证据，认定下列事实：2003年6月6日，嘉善县老年公寓筹建办公室将嘉善县老年公寓工程发包给浙江嘉善华盛建筑安装工程公司承包，双方签订了建设工程施工合同一份。同月15日，原告陈德忠作为浙江嘉善华盛建筑安装工程公司工程第十一项目部负责人，包工包料自负盈亏组织人员进行施工。涉案工程于2005年1月竣工验收合格。2004年8月，浙江嘉善华盛建筑安装工程公司改制为浙江华尔辰建筑工程有限公司。经嘉善县老年公寓筹建办公室委托，2007年2月9日、5月28日，嘉善正平工程咨询有限公司对该工程出具审核报告，并经被告确认，该工程的水电安装及土建工程款共计为24241705元。减去国审核减项目共计106853元，扣除老年公寓复合地板及踢脚线分项目计工程款为448255元（系业主分包给他人施工），故原告实际施工项目的工程款为23686597元。2008年2月，浙江华尔辰建筑工程有限公司变更为国厦建设有限公司。另外，被告约定补助原告2元／平方米，两块面积分别为8284.469平方米、629.856平方米，共计补助款为17828.65元。2009年12月10日，嘉善县老年公寓筹建办公室已将工程款全部支付给了被告，但被告至2009年12月22日仅支付给原告工程款20916814元，扣除被告垫付的水电费、审计费等490449.27元，被告尚应支付原告工程款2297162.38元。现原告诉至本院，在扣除3.66%税金后的工程款及利息损失要求被告支付和赔偿。被告则坚持要向原告收取工程款的7.66%的税金和管理费。本案在调解过程中，原告同意向被告承担工程款5%的税金和管理费，因双方分歧较大，本院调解未果。本院认为：《中华人民共和国建筑法》规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人。转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人的行为。结合本案，被告与嘉善县老年公寓筹建办公室签订建设工程施工合同后，将承包的嘉善县老年公寓工程转包给原告，双方未签订书面的合同。原告陈德忠作为实际施工人自筹资金，自行组织施工，虽然被浙江嘉善华盛建筑安装工程有限公司任命为第十一项目部负责人，但并非被告公司职工，只是为履行合同形式上的需要，不能构成实质意义上的内部上、下级关系，而只是一种合作关系。据此，被告属非法转包行为，嘉善县老年公寓工程早已竣工验收合格并交付使用，且嘉善县老年公寓筹建办公室已将工程款全部支付给了被告，现原告向被告主张工程款，本院应予支持。被告要求向原告提取工程款的7.66%税金和管理费，缺乏依据，本院不予采信。原告同意向被告承担工程款的5%税金和管理费，本院予以准许。故被告应付原告工程款为1112832.53元（2297162.38元－23686597元×5%）。原、被告因税金和管理费存在争议未行结算，故原告要求被告赔偿利息损失的请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百七十二条第三款，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第二十六条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告国厦建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告陈德忠工程款1112832.53元。二、驳回原告的其他诉讼请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费20085元（原告已预交），由原告陈德忠负担6924元，被告国厦建设有限公司负担13161元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。审 判 长  范爱民人民陪审员  沈 龙人民陪审员  陶 勇二〇一一年六月二十一日书 记 员  倪引芳附页一方当事人拒绝履行发生法律效力且具有给付内容的判决书、裁定书、调解书规定的义务，对方当事人可以向人民法院申请执行。当事人申请执行的期间为二年，申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。上述期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。