中华人民共和国最高人民法院民 事 裁 定 书（2014）民申字第634号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：中国石油天然气第一建设公司，住所地河南省洛阳市洛龙区关林。法定代表人：丁仁义，该公司总经理。委托代理人：胡涛，河南成务律师事务所律师。委托代理人：陈盛，该公司职员。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：山东鲁南国力建筑安装工程有限公司，住所地山东省滕州市善国南路。法定代表人：朱绪国，该公司董事长。再审申请人中国石油天然气第一建设公司（以下简称中油公司）与被申请人山东鲁南国力建筑安装工程有限公司（以下简称国力公司）建设工程施工合同纠纷一案，山东省高级人民法院于2014年2月12日作出（2013）鲁民一终字第403号民事判决。中油公司不服该判决，向本院申请再审。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。中油公司申请再审，请求：1、依法撤销一审、二审判决；2、将本案发回一审人民法院重新审理；3、判令国力公司承担本案一审、二审及再审全部诉讼费用。主要理由：（一）一、二审判决认定的基本事实缺乏证据支持。1、本案鉴定机构及鉴定人员无法定鉴定资质，二审判决对该鉴定机构出具的鉴定结论予以采信违反法律规定。根据全国人民代表大会常务委员会《关于司法鉴定管理问题的决定》的规定，鉴定人和鉴定机构必须经省级人民政府司法行政部门审核合格、编入鉴定人和鉴定机构名册并公告后才具备从事司法鉴定的资质、资格，人民法院无权自行批准并备案鉴定机构或鉴定人。本案鉴定机构济宁仁诚工程咨询公司（以下简称仁诚公司）以及鉴定人种秀、胡传华均不是山东省《司法鉴定人和司法鉴定机构名册》公告的具有合法鉴定资质的鉴定机构以及鉴定人，无权从事司法鉴定活动，作出的《工程结算编制报告书》和《补充说明》不能在本案中作为证据使用。2、二审判决关于“180”会战奖励金的认定无确凿证据予以支持。依据案涉《补充协议》的约定，国力公司获得嘉奖的前提是通过考核且符合评比标准。在本案一审诉讼中，国力公司仅提供一份加盖“中国石油天然气第一建设公司山东兖州项目经理部工程办公室”印章的“工作联系单”，以证明其通过了考核。该“工作联系单”上加盖的印章并非中油公司的印章，该印章系国力公司伪造。3、二审判决关于养老保障金的认定无事实依据。1）二审判决认定中油公司与建设单位兖矿国际焦化有限公司（以下简称兖矿公司）的结算书中，已计取了工程总造价2.6%的企业劳保费没有证据。2）认定中油公司返还国力公司60%没有依据。按照文件规定，返还60%的条件是分包企业为二级企业，该企业需具备两个条件：一是在1980年12月31日前成立且参加企业职工基本养老保险的在职职工人数为100人以上；二是2002年6月30日前成立且参加企业职工基本养老保险在职职工人数200人以上的企业。中油公司未提供证据证明其属于二级企业。4、二审判决对工程质量保修期起始时间的认定错误。依据《工程承包合同》附件3《房屋建筑工程质量保修书》2.2款约定“质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算”。而二审判决回避该合同约定，以所谓的“竣工交付”为质保期起算时间。中油公司提供的四份《单位工程竣工验收证书》明确证明，本案所涉工程建设单位的最后验收时间为2008年4月15日。因而，工程保修期应当自2008年4月16日起算。中油公司支付60%保修金的起始时间也相应为2010年4月17日、支付40%保修金的起始时间为2013年4月17日。且没有支付剩余工程款的责任完全在国力公司，判决中油公司承担利息同样没有事实依据。根据合同的约定，支付到工程结算值95%的要同时具备三个条件：工程竣工验收合格、竣工资料移交后、工程结算并审定后。本案中所涉工程完工后，国力公司拒不配合工程结算，致使中油公司无法确定95%的工程款结算数值。除上述问题之外，二审判决对材料价格、安全文明施工费等事实的认定同样存在没有充分证据予以支持的错误。（二）二审判决适用法律错误。二审判决有关《工程承包合同》中“材料款下浮”的约定“显失公平，违反《民法通则》的公平原则”，为无效约定的认定没有法律依据。根据《合同法》、《民法通则》规定，显失公平的合同只能由合同当事人向人民法院申请变更或撤销。如果合同当事人未在《合同法》第五十五条规定的一年内行使撤销权，该撤销权消灭，合同仍应当被认定为有效合同，人民法院无权主动认定其无效。在国力公司没有向人民法院提出变更或撤销请求的情况下，法院主动确认该条款无效，超出当事人的诉讼请求，且违反诉讼程序法之规定。双方当事人2009年11月3日的对账情况说明中写明材料款金额，是确认中油公司已支付给国力公司的货币资金金额和材料款金额，并非二审判决所认定“对于该部分材料款，双方已同意据实折抵工程款”。而工程总造价下浮率10%是在工程结算总造价（包括材料款）的基础上给与的让利幅度。二者是不同的概念。综上，中油公司依照《民事诉讼法》第二百条第一款第二项和第六项之规定，申请再审。国力公司未提交答辩意见。本院认为，根据中油公司再审申请书载明的申请理由及其提供的证据，本院对以下问题进行审查。一、关于鉴定机构的资质及鉴定人员的资格问题。经查，仁诚公司具有建设工程造价鉴定的资质，鉴定人员种秀和胡传华具有国家注册造价工程师资格；仁诚公司亦属于山东省济宁市中级人民法院（以下简称一审法院）批准并备案的对建设工程造价进行鉴定的机构。山东省兖州市人民法院委托仁诚公司进行案涉工程造价鉴定并无不当。中油公司称仁诚公司不具有鉴定资质，种秀和胡传华不具有鉴定资格，与事实不符，其有关仁诚公司出具的鉴定报告不应予以采信的理由不成立。二、关于中油公司是否应支付“180”会战奖励金及养老保障金问题。一审审理中，国力公司提交“工作联系单”，以证明中油公司认可其完成“180”会战，依照双方签订的《补充协议》约定，中油公司应当支付其会战奖励金。中油公司在一审、二审诉讼过程中，未对上述“工作联系单”上加盖的“中国石油天然气第一建设公司山东兖州项目经理部工程办公室”印章的真实性提出异议，申请再审中，亦未提供相应证据证明该印章存在伪造的可能性，故其有关该印章系伪造的理由不成立。国力公司提供的业主单位兖矿公司与中油公司的结算书证明，兖矿公司与中油公司核定的工程结算造价中，包含2.6%的施工企业劳保费用。中油公司未提出相反证据证明上述结算中未计取施工企业劳保费用，其认为兖矿公司未结算劳保费用的理由不成立。中油公司认为只有国力公司具备二级企业资质，方能取得其与兖矿公司结算劳保费用的60%，但中油公司未就其上述主张提供证据及依据，其该项理由亦不成立。三、关于工程质量保修期起始时间认定的问题。案涉《工程承包合同》约定，工程竣工验收合格、竣工资料移交后，支付至审定工程结算值的95%，预留5%作为工程保修金（无息）。案涉工程陆续于2006年5月15日、6月11日、10月15日竣工，于2007年6月15日经验收合格。上述事实表明，中油公司在国力公司竣工后，在长达近一年的时间内未及时组织竣工验收，导致其向国立公司支付95%工程价款的条件不成就，保修金亦无法起算。一审判决基于中油公司怠于履行工程竣工验收义务，推定工程于2006年10月15日竣工验收，中油公司于此时支付95%工程款的条件成就，保修金返还时间从此时起算，适用法律并无不妥。国力公司在拖延履行验收合同义务情形下，主张以其组织竣工验收之日作为支付95%工程价款条件成就之日，保修金从此时起算的理由不成立。四、关于中油公司供材的材料款是否应下浮10%的问题。案涉《工程承包合同》约定，工程价款优惠下浮10%，下浮计算的基础包括中油公司供应材料，一审判决认为上述约定违反公平原则无效，缺乏依据，本院依法予以纠正。上述约定应依法认定有效。双方当事人于2009年11月3日签署的《对账情况说明》，明确载明工程款金额为6366647元，材料款金额为10063890.40元，表明双方当事人对工程价款数额的确定进行了变更约定，即中油公司提供的材料不计入工程价款或者说其应当给付的工程结算价款中，不依照《工程承包合同》约定下浮10%计算工程结算造价。一审判决虽然对中油公司供材的材料款下浮的约定认定无效不当，但认定该部分材料款不予下浮10%，符合双方当事人的真实意思表示，并无不妥。中油公司主张其供材的材料款应当依照合同约定下浮10%后计算工程价款的理由不成立。综上，中油公司申请再审的理由均不成立。其申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一款第二项、第六项规定情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：驳回中油天然气第一建设公司的再审申请。审 判 长  李明义审 判 员  关 丽代理审判员  仲伟珩二〇一四年××月××日书 记 员  唐 倩