浙江省绍兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2011）浙绍民终字第5号上诉人（原审被告）童某某。委托代理人（特别授权代理）赵某某。被上诉人（原审原告）喻甲。被上诉人（原审原告）章某某。二被上诉人之委托代理人（特别授权代理）金某某。上诉人童某某因劳动争议纠纷一案，不服浙江省嵊州市人民法院（2009）绍嵊民初字第2125号民事判决，向本院提出上诉。本院于2010年12月24日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原判认定，被告童某某于2006年12月5日开设嵊州市钱柜娱乐中心，系个人经营的个体工商户，于2008年7月11日被注销。喻乙于2005年8月起在该娱乐中心工作并担任总经理职务，单位未为其缴纳工伤保险费。2007年5月8日晚19时许，应马陕龙之邀，张某某、陈某某、楼剑浩、马黎勇、卢某某、王某某等人到该娱乐中心ktv888包厢娱乐，期间，马陕龙因取乐而与包厢内女服务员发生纠葛，后又摔破一只酒壶，服务员向马陕龙索赔，马陕龙要服务员叫主管到包厢，当主管喻乙进入包厢交涉时，马陕龙便打喻乙耳光，张某某等人见状也上前对喻乙拳打脚踢，并拔刀相威胁。少倾，张某某等人走出包厢向楼下逃去，喻乙与服务员在后追赶，当追至二楼与一楼楼梯转角平台时，张某某被喻乙等人绊倒，张某某即持尖刀刺喻乙，陈某某、楼剑浩两人见状持尖刀返回帮助张某某，喻乙被刺中腹部、右肩等部位共数刀。喻乙被刺后，于2007年5月8日21时25分被送至嵊州市中医院抢救，5月9日2时50分医院宣布喻乙因右锁骨下动脉断裂致失血性休克经抢救无效死亡。喻乙抢救医疗费用合计13963.40元系被告童某某向医院支付，此外，被告童某某已以喻乙丧葬费的名义支付原告10000元、以喻乙后事费用的名义支付原告40000元，合计50000元。另查明，2008年3月11日，绍兴市中级人民法院作出（2008）绍中刑初字第25号刑事附带民事判决书，判决张某某、陈某某、楼剑浩赔偿喻甲、章某某经济损失433750.9元（其中喻乙死亡赔偿金365300元、丧葬费13783.5元、医疗费11667.4元、交通费5000元、被扶养人章某某生活补助费38000元）。在该赔偿款的执行过程中，原审法院于2009年3月24日作出（2009）绍嵊民执字第5761号民事裁定书，因被执行人均在服刑期间，暂无可供执行的财产，依法终结了执行程序。2007年11月19日，嵊州市劳动和社会保障局作出工伤认定书，认定喻乙为因工死亡。嵊州市钱柜娱乐中心不服该工伤认定，于2008年1月16日申请行政复议，嵊州市人民政府于2008年5月8日作出行政复议决定书，维持了该工伤认定决定。又查明，原告喻甲系喻乙之父，平时在家务农，在喻乙死亡时未满56周岁，有劳动能力；原告章某某系喻乙之母，在喻乙死亡时未满54周岁，因受喻乙意外死亡刺激，现精神状况较差，已丧失劳动能力。原审法院认为，喻乙在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力伤害而死亡，属因工死亡。依照《工伤保险条例》的规定，个体工商户应当参加工伤保险，为本单位全部职工缴纳工伤保险费；未参加工伤保险期间职工发生工伤的，由该用人单位按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。个人经营个体工商户的债务，以个人财产承担。嵊州市钱柜娱乐中心系童某某个人开设、经营的个体工商户，未为雇员喻乙缴纳工伤保险费，且已被注销，喻乙工伤死亡待遇应由被告童某某支付。依《工伤保险条例》规定，喻乙工伤死亡待遇包括：一、符合工伤保险诊疗项目目录和药品目录的医疗费，因喻乙的抢救医疗费用合计13963.40元系被告童某某支付，两原告要求被告支付医疗费11667.4元的诉讼请求，缺乏事实依据，不予支持；二、赴统筹地区以外医院就医的交通费，因抢救喻乙系在嵊州市中医院进行，原告提供的票据在使用交通工具的时间、地点上均与抢救喻乙的事实没有关联性，原告要求被告支付交通费5000元，于法无据，不予支持；三、按6个月本统筹地区上年度职工月平均工资计算的丧葬补助金、按60个月本统筹地区上年度职工月平均工资计算的一次性工亡补助金，按照嵊州市2006年度职工月平均工资1757.83元标准，对原告主张的丧葬补助金、一次性工亡补助金分别核定为10546.98元、105469.80元，合计116016.78元，被告童某某已以喻乙丧葬费、后事费用的名义支付原告的50000元应在此款项中抵扣；四、喻乙生前提供主要生活来源、无劳动能力的亲属的抚恤金，按喻乙本人工资（指因工作遭受伤害前12个月平某某缴费工资）的30%每人每月发放，计算二十年。原告章某某系喻乙直系亲属，无劳动能力，符合发放亲属抚恤金的条件，因原告方未能提供喻乙因工作遭受伤害前12个月平某某缴费工资的有效证据，喻乙本人工资应按照嵊州市2006年度职工月平均工资1757.83元计算，核定章某某的抚恤金为126563.76元。原告喻甲虽系喻乙直系亲属，但因其具有劳动能力，不符合发放亲属抚恤金的条件，对其要求被告支付亲属抚恤金的请求，不予支持。综上，依照《工伤保险条例》第二条第一款、第十四条第（三）项、第二十九条、第三十七条、第六十条、第六十一条第三款、《最高人民法院〈关某某事诉讼证据的若干规定〉》第二条、《中华某某共和国民事诉讼法》第一百三十条的规定，判决：一、童某某应再付喻甲、章某某因喻乙工伤死亡可享受的工伤待遇费用192580.54元，款限本判决发生法律效力后十日内付清。二、驳回原告喻甲、章某某其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华某某共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，公告费560元，合计570元，由被告负担560元，两原告共同负担10元。上诉人童某某不服一审判决，提出上诉称：本案认定事实不清，适用法律错误。一审法院判决上诉人向被上诉人章某某支付126563.76元抚恤金无法律依据。依据劳动和社会保障部颁布的《因工死亡职工供养亲属范围规定》申请供养亲属抚恤金的必备条件是：（1）完全丧失劳动能力的；（2）工亡劳动者父母男年满60周岁、女年满55周岁的。嵊州市三江街道茶坊村村民委员会和嵊州市公甲三江派出所于2008年2月28日共同出具的证明一份，以证明两被上诉人丧失劳动能力而由喻乙扶养的事实，但一审法院只认定了被上诉人章某某的抚恤金，未认定喻甲的抚恤金，可见该证明不符合证据规则，不能作为证明两被上诉人丧失劳动能力的依据。同时嵊州市三江街道茶坊村村民委员会和嵊州市公甲三江派出所不具有鉴定劳动能力是否丧失的资质。本案被上诉人章某某未进行劳动能力鉴定。且喻乙死亡时被上诉人章某某未满54周岁，不符合支付供养亲属抚恤金的必备条件。一审法院对被上诉人章某某抚恤金按二十年计算无法律依据。一次性工亡补助金按60个月计算标准过高。丧葬费、医疗费存在重复计算的问题。综上，请求二审法院依法撤销（2010）绍嵊民初字第2125号民事判决，发回重审或依法改判驳回被上诉人章某某抚恤金的诉讼请求。被上诉人喻甲、章某某答辩称：一审判决基本正确。首先，上诉人理应支付章某某的抚恤金，章某某抚恤金的支付依据不仅仅是三江街道和公乙出所的证明，还包括了绍兴中院和省高院的判决，这些证据都可以证明章某某是死者生前扶养的人员，并且没有劳动能力，如果上诉人认为之前二级法院的判决是错误的，应当提供相关证据。第二，一审判决也不存在重复计算的问题，医疗费和丧葬费是两个类别的。被上诉人出具给上诉人的5万元收条写得很清楚，系作为丧葬费，但一审法院把这5万元在总的费某某扣除了，这也是不妥的。第三，一审法院以平均工资作为计算标准是错误的，死者生前是服务行业的主管，其每月工资是4000-5000元，因此上诉人认为按照平均工资偏高，这不符合事实，相反是偏低了。上诉人童某某在二审中未提交新的证据。被上诉人喻甲、章某某在二审中提交证据如下：浙江省高级人民法院（2008）浙刑一终字第96号刑事附带民事判决书，要求证明被上诉人章某某无劳动能力且系死者供养的直系亲属的事实。上诉人童某某质证认为：对判决书本身没有异议，但被扶养人生活费与是否丧失劳动能力之间没有关联性。本院认证认为，被上诉人提交的生效判决书之真实性可予认定。二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，被上诉人章某某系死者喻乙之母，原审法院根据嵊州市三江街道茶坊村村民委员会和嵊州市公甲三江派出所共同出具的证明，同时结合本案案情，认定被上诉人章某某系死者喻乙生前提供主要生活来源、无劳动能力的直系亲属，判决上诉人应支付被上诉人章某某的供养亲属抚恤金126563.76元并无不当之处。原判确定的一次性工亡补助金、丧葬补助金的数额符合法律规定，上诉人对此提出的异议本院亦不予采纳。综上，上诉人童某某之上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华某某共和国民事诉讼法》第一百五十二条第一款、第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费用10元，由上诉人童某某负担。本判决为终审判决。审 判 长  毛振宇审 判 员  吕景山代理审判员  夏 鸿二〇一一年二月十四日书 记 员  许 枫