浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）浙金商终字第175号上诉人（原审被告）：潘庆洪。委托代理人：李群杰，浙江三星律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：汤春光。委托代理人：张根生，浙江信顺律师事务所律师。上诉人潘庆洪为与被上诉人汤春光承揽合同纠纷一案，不服浙江省永康市人民法院（2013）金永商初字第2062号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员方梅担任审判长，审判员吴志坚、李建旭参加评议的合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院审理查明：被告潘庆洪多次向原告汤春光定作铜材产品，原告根据被告的要求，加工制造好铜材产品后送至被告处。截止2012年12月7日，加工承揽款扣除被告已支付款项以及退还料头，被告尚欠原告承揽报酬70639元未付。2013年7月18日，汤春光诉至原审法院，请求判令：被告支付原告加工承揽款人民币76748元。潘庆洪原审中未作答辩。原审法院审理认为：原告汤春光与被告潘庆洪之间的承揽合同关系系双方当事人真实意思表示，确认合法有效。被告潘庆洪尚欠原告报酬70639元，事实清楚。被告应当支付报酬给原告。对原告要求被告支付承揽报酬76748元的诉讼请求，合理部分，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、由被告潘庆洪支付原告汤春光承揽报酬70639元，款限判决生效后十日内履行完毕。二、驳回原告汤春光的其他诉讼请求。如被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费859元，由原告汤春光负担76元，由被告潘庆洪负担783元。上诉人潘庆洪不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审判决所认定的被告主体错误，具体理由如下：被上诉人与徐秋云所开办的永康市西城华云五金厂企业间存在长期的业务关系。被上诉人承揽制作的产品，送货均系送至企业地址，并由其雇员签收，大部分的业务款项均由徐秋云个人账户汇出，而一审法院仅凭上诉人曾代为支付加费的银行汇款依据，在无其他证据予以佐证的情况下，认定上诉人与被上诉人间存在承揽合同关系，显然不当。另外，值得说明的是，永康市西城华云五金厂有员工100多人，而上诉人的地址为普通住房，被上诉人陈述将（几吨重）的货送至上诉人住处，明显隐瞒了重要事实。故上诉人作为永康市西城华云五金厂的管理人员，不应承担付款责任，一审法院认定的被告主体错误。二、一审法院审理程序错误，剥夺了上诉人的诉讼权利，导致认定事实错误，具体理由如下：第一，从案件审理过程看，一审法院在第一次向上诉人送达起诉状副本及证据时，提供给上诉人的证据仅为证据清单中注明的几张入库单，在上诉人所收到的证据中，无任何证据证明上诉人与被上诉人之间存在合同关系。上诉人认为被上诉人起诉的主体错误，且被上诉人当时正在外地，故未参加8月22日的庭审。一审法院在8月22日庭后，于8月26日左右，向上诉人补充送达一份银行对账单和被上诉人的婚姻登记材料，欲证明被上诉人与上诉人发生交易及上诉人主体适格。上诉人在领取被上诉人补充提交上述证据后，相应提交了两份证据：1、个体工商户营业执照复印件，欲证明被上诉人的被告诉讼主体错误，实际与被上诉人发生合同关系的是个体工商户永康市西城华云五金厂登记经营者徐秋云；2、入库单两张，一张证明计算货款的单价错误，一张证明被上诉人起诉金额有错，徐秋云在2013年3月24日尚有411.8公斤退回料头部分，应从欠款金额中予以扣除。同时在9月5日一审法院要求上诉人对被上诉人新提出的证据予以质证，上诉人委托代理人出庭质证，并当庭提交徐秋云的银行明细对账单，用以说明，双方之间交易主体及大部分的款项均由徐秋云自行支付的事实，进一步证明被告诉讼主体错误。但是一审法院却以当时并非开庭为由，拒收该证据，并在判决书中对上诉人提供的证据及代理律师所发表的质证意见均未载明，也未作出相应审理意见，此严重剥夺上诉人举证、质证、抗辩的诉讼权利。上诉人认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第45条“一方当事人提出新的证据的，人民法院应当通知对方当事人在合理期限内提出意见或举证”，而上诉人提交的证据是对被上诉人新提交的证据中所主张的上诉人主体适格的抗辩，且是在被上诉人补充证据质证的必要时间内提出的，并没有超出举证期限，法庭应审理查明。第二，从案件事实看，结合上诉人提交的上述三份证据，足以证实，实际与被上诉人发生承揽合同关系的系个体工商户永康市西城华云五金厂的经营业主徐秋云，但一审判决书中仅以上诉人曾受委托代付过货款的事实，认定上诉人与被上诉人存在承揽合同关系违背了客观事实；第三，从一审审理结果看，一审法院忽视上诉人在一审中提出的相应证据和合理抗辩意见，对证据和意见的采纳与否，在一审判决书中只字未提；第四，一审法院送达程序错误。既然在一审判决书没有载明上诉人的委托代理人，对代理人提交的代理意见也未作出审理意见；但一审法院在送达判决书时却又向委托代理人送达，而未向本人送达，其送达程序违法。三、一审法院判决违背了法律。一审法院判决的法律依据为我国《民事诉讼法》第64条，而根据第64条规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……人民法院应当按照法定程序，全面地客观地审查核实证据”，上诉人在接到被上诉人新提交的证据后，及时提交了相应的抗辩证据，然而一审法院基于错误的主观臆断，对上诉人依法提交的证据却不予认定，违背法律。综上，上诉人认为，一审法院诉讼程序错误，违背法律规定，并导致认定上诉人诉讼主体错误、事实错误，请求二审法院撤销原判，发回重审或查清事实后，依法改判。汤春光答辩称：一、上诉人与被上诉人发生承揽业务时，全部由上诉人接洽、洽谈、下单，而且在整个业务发生过程中，上诉人从来没有向被上诉人告知过上有一个其所谓的个体工商户存在，其一直告知是与上诉人发生的业务。二、在一审审理过程中，上诉人曾经向法庭提交过一份证据“入库单”，其主要的证明目的是为了证明2012年12月7日也就是双方之间发生的最后一笔单价是34元，虽然我们对其证明目的34元不予认同，但其提交的证明也仅仅能够证明杨月夫系上诉人的一个工作人员或者说是雇佣人员，而被上诉人提供的入库单中绝大部分是由杨月夫签名的，所以可以证明由杨月夫签名确认的应该由上诉人来承担责任。而关于实际金额的问题。我们在一审开庭审理过程中，也已经质证，我们认为其提供的一张2013年3月24日400多公斤的退料部分与我们一审时陈述的2013年的退料款是相同的款项，如果上诉人认为2013年尚有其他的退料款，应该提交相应的证据，而且我们认为上诉人在一审中的这种行为明显有藐视法庭、归避法律的嫌疑。在一审开庭时上诉人的相关人员，而且是律师是参加法庭旁听的，其正是以故意不出庭以旁听的方式抓住了被上诉人由于时间长、记不清的情况，向法庭提供新的证据，所以我们认为其有存在归避法律、欺诈的行为。我们认为在一审中提交的相关证据以及根据法庭的要求再提供的补充证据，结合法庭中的陈述，已经能够证明上诉人与被上诉人之间存在加工承揽关系，而且尚欠加工承揽款7万多元。一审认定的加工承揽事实是清楚的，虽然我们对判决的金额存在着一定的异议，但我们也已经认可。在二审中，潘庆洪向本院提供以下证据：1、徐秋云在浙江省农村合作金融机构分户明细对账单一份、永康市西城华云五金厂个体工商户营业执照复印件一份，证明实际与被上诉人发生合同关系的是永康市西城华云五金厂，而且双方的大部分合同款项均系个体工商户业主徐秋云本人账户转出。2、2014年2月11日永康市西城华云五金厂出具的证明一份，证明本案上诉人从2006年左右在永康市西城华云五金厂负责管理工作，证明中陈述2013年2月7日转账支付给陈佳的20万元系代永康市西城华云五金厂支付的，由此产生的法律后果应由永康市西城华云五金厂承担。3、2013年3月24日入库单一份（no.9948217），证明被上诉人尚应扣除411.8公斤料头的货款。一审时我方虽然提交过该证据，但一审判决中并未提及，也没有做出相应的扣减。汤春光质证认为：对证据1，被上诉人与上诉人发生的业务有270几万元，将近280万元，这份证据看不出是转到哪里的，即使是转到被上诉人处，也仅仅是几十万元，并不能证明绝大部分款项是由徐秋云支付。其提供的个体工商户营业执照及转出款项凭证与本案没有任何的直接性和关联性。对证据2，从个体工商户负责人与潘庆洪的关系来看，是母子关系，所以该证明的真实性无法确认，也无法证明其要达到的证明目的，既与本案是没有关联性的。对证据3，我们的质证意见与一审时的质证意见一致，我们已经自认在2013年其有退料，但当时这张入库单没有找到，所以时间记不清，而上诉人利用这点（因为他一审时是来旁听过的），其认为2013年尚有其他的退料，我们认为其应该提供其他证据。2013年退料我们是自认的，但具体我们记不清了。对潘庆洪提供的上述证据，本院经审查后认为：证据1与本案讼争货款不存在直接关联。证据2的证明系证人证言性质，按照法律规定证人应当出庭接受询问，但其未出庭作证，不符合证据的有效形式要件。在庭审中，潘庆洪的代理人明确永康市西城华云五金厂的负责人为徐秋云，与潘庆洪为母子关系，故徐秋云及永康市西城华云五金厂与本案当事人潘庆洪存有利害关系。因此，证据1、2不能佐证潘庆洪提出的证明目的，本院不予采信。证据3在一审案卷中已有保存有记账联，在一审中汤春光的代理人向原审法院出具书面意见对该入库单的真实性予以认可，且该退料与汤春光主张的退料为同一事实。在二审质证中也保持该意见。因此，对该证据的证明力予以采信，确认退料头的数额为411.8公斤。汤春光未向本院提供新的证据。经审理，原判对2013年退料头的数额认定有误，应认定：2013年3月退还料头数额为411.8公斤，按照汤春光在原审诉请中确认的单价34.6元计算，金额为14248.28元。总的欠款数额为68812元。本院对原判认定的其他事实予以确认。本院认为，在二审庭审中，潘庆洪的代理人陈述本案所涉的承揽业务，是由潘庆洪去接洽的。结合一审中汤春光提供的入库单及银行交易明细对账单等证据，可以确认本案所涉的承揽业务发生在汤春光与潘庆洪之间。潘庆洪认为该业务是汤春光与永康市西城华云五金厂发生的，但其在二审中提供的证据不足以证明该主张，本院不予采信。关于退料头的数额问题，在原审中汤春光认为在2013年4月份退料头359公斤，但同时其代理人在向原审法院提交的书面意见中认为以退料头单据中载明的时间及数额为准。根据原审中及二审中由潘庆洪提供的退料单据，可以确认在2013年3月份退料头411.8公斤。在原审中，潘庆洪经合法传唤未到庭参加诉讼，视为放弃相应诉讼权利，原审作出缺席判决并无不当。鉴于二审中的证据确认的新事实，本院予以改判。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销浙江省永康市人民法院（2013）金永商初字第2062号民事判决；二、潘庆洪自本判决生效之日起十日内支付汤春光报酬款项68812元；三、驳回汤春光的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费859元，由汤春光负担99元，由潘庆洪负担760元。二审案件受理费1718元，由汤春光负担198元，由潘庆洪负担1520元。本判决为终审判决。审 判 长  方 梅审 判 员  吴志坚审 判 员  李建旭二〇一四年四月十八日代书记员  施秀慧