广西壮族自治区南宁市青秀区人民法院民 事 判 决 书（2013）青民一初字第2328号原告：广西超越工程机械有限公司，住所地：南宁市青秀区民族大道93号新兴大厦A栋写字楼20层C2号。法定代表人：李美芳，执行董事。委托代理人：郑武贵，广西纵华律师事务所律师。委托代理人：覃健，广西纵华律师事务所实习律师。被告：吴川市建设工程公司，住所地：广东省湛江市吴川市文化路2号。法定代表人：李宇春。委托代理人：柯丽福，该公司法务。委托代理人：王景寿，该公司职员。被告：谭亚森。原告广西超越工程机械有限公司（以下简称广西超越公司）诉被告吴川市建设工程公司（以下简称吴川建设公司）、谭亚森建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭，并公开开庭进行了审理。原告广西超越工程机械有限公司的委托代理人郑武贵、覃健，被告吴川市建设工程公司的委托代理人柯丽福、王景寿到庭参加了诉讼。被告谭亚森经本院公告送达开庭传票，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告广西超越公司诉称：2011年12月13日，原告与被告就位于南宁市青秀区新岸路六号办公大楼的建设事宜签订了《建设工程施工合同》，约定由被告以包工包料的形式承包办公大楼土建、水电安装及屋面、墙体维护结构等，开工时间以开工令通知为准并起算工期，工期为200天。2012年4月5日，原告向被告发出开工令，明确开工时间为2012年4月6日。被告开工后，因施工组织不力，工程进度严重滞后，经多次通知，被告的施工进度仍没有改观。2013年2月18日，原告再次向被告发出《关于要求吴川市建设工程公司加快工程施工进度的通知》，被告在2013年2月20日签收后依然没有按合同要求施工，至2013年7月底尚未封顶。经原告与被告审核目前工程造价为7284151.97元后，被告即开始停工，留下一堆民工在工地不管不问，被告的民工拿不到钱不愿撤场，原告向另行组织施工队进场又无依据，导致工程无法继续开工。综上，被告违反双方合同约定，施工组织不力，致使工程进度严重滞后，给原告利益造成重大损失。为维护原告的合法权益，特诉至法院，请求依法判令：一、解除原、被告于2011年12月13日签订的《建设工程施工合同》；二、被告自2012年10月23日起每日按合同总价款的万分之三向原告支付违约金至工程实际竣工之日止（现暂计至2013年8月22日，共计人民币约655574元）；三、被告赔偿原告损失218525元（计算方式：工程总造价7284151.97×3%）。被告吴川市建设工程公司辩称：一、原、被告签订的《建设工程施工合同》是无效的，不受法律保护。（一）原告在未取得建设工程规划许可证、建设工程施工许可证及消防设计等批准文件的情况下就通知挂靠施工人谭亚森开工，严重违法；（二）原告发包的内容包括基础、水电安装及防雷工程等，而被告只有房屋建筑的资质条件，没有基础工程、水电安装工程及防雷工程的资质条件，可见，原告发包的工程超越了被告的资质；（三）被告为被挂靠方，本案工程的实际施工人为谭亚森。二、工程迟延或停工，责任在原告。（一）原告违反法律规定，在合同中约定谭亚森需带资、垫资和垫款60%至70%，约450万元。这一约定扰乱了建筑市场秩序，使得实际施工人谭亚森在带资、垫资和垫款共计400万元之后，再无经济能力施工下去；（二）合同约定应付的工程进度款，原告也未依约履行。三、原告既主张违约金又主张损失赔偿，没有事实和法律依据。（一）原告在本案中没有提供存在实际损失的证据，且原告请求的违约金655574元已经超过其主张的实际损失218525元，可见原告的这两项诉讼请求属于重复请求；（二）即便本案合同是有效的，计算违约金也应当减出无资质条件施工的桩机工程、水电安装工程和防雷设施工程的价款才是合理的，且根据合同约定，违约金不得超过土建工程款的3%；（三）被告从来没有收到过原告发出的开工令，更没有收到原告的工程款，这说明原告只对挂靠人谭亚森产生依赖，对被告没有产生依赖。按照现行司法实践，只有工程××对××产生信赖，××才对××承担责任。四、被告对挂靠人谭亚森没有任何授权，谭亚森是否收到开工令，只有他清楚，被告不清楚，且所有的工程款都是由原告直接支付给谭亚森的，被告同样不清楚。因此，本案责任应由谭亚森承担。经审理查明：2011年11月18日，被告吴川建设公司向原告出具一份《法人授权委托证明书》，证明其授权谭亚森为其签订合同的代理人。同年12月13日，谭亚森作为吴川建设公司的代表人（××）与原告（××）就广西超越工程机械有限公司办公大楼的建设签订《建设工程施工合同》，合同主要内容有：1、承包范围为土建、水、电安装机屋面和墙体维护结构等，有效工期为200天，开工提起由××现场工程师或监理工程师签发的开工报告为准；2、××应在开工前7天，办理好施工许可证和临时用地证及其他施工所需的各种证、批件，如因××未办理完整施工所需的证件，施工过程中造成停工的，由××负责××停工期间的经济损失并承担由此产生的一切责任；3、冯宁波辩称：被告恒聚达公司具有独立的法人资格，具备承担民事责任的资格。崇左市大树村选矿厂是被告恒聚达公司投资建设的，被告恒聚达公司是唯一的投资主体，被告冯宁波仅是该公司聘用的工作人员，而不是投资者。本案建筑工程协议书是被告冯宁波代表被告恒聚达公司所签，被告冯宁波作为合同甲方的代表进行签约的行为是职务行为，而不是个人行为，被告冯宁波在签约中没有任何的过错行为，故所产生的后果应由被告恒聚达公司来承担。综上，原告对被告冯宁波的起诉没有事实和法律依据，请求法院驳回原告对被告冯宁波的诉讼请求。被告恒聚达公司未作书面答辩，亦未出庭参加诉讼。经审理查明：2007年3月25日，被告冯宁波以被告恒聚达公司（甲方）的名义与原告（乙方）签订一份《建筑工程协议书》，约定由乙方承包甲方位于崇左市选矿厂的所有土建工程。2007年4月25日、6月14日，原告与被告冯宁波签订两份《补充协议书》，对停工待料期的费用承担及施工细节等事项进行了补充约定。工程完工后，原告与被告冯宁波于2007年7月30日对工程进行了结算，并制作了《南宁恒聚达商贸有限责任公司崇左分公司选矿厂工程结算书》及《南宁恒聚达商贸有限责任公司崇左分公司选矿厂毛石及其它费用结算书》，双方确认工程款总额为128376.08元。2009年5月10日，被告冯宁波再一次在结算书上签字确认。2009年5月15日、2011年4月21日、2012年6月6日，被告冯宁波分别向原告出具了三份《欠款凭据》，确认除去施工期间付给原告工程款44850元外，尚欠原告工程款83526.08元。后因两被告未能付清上述工程款，原告遂于2013年8月14日起诉至本院，并提出前述诉讼请求，被告冯宁波则答辩如前。在庭审过程中，原告明确表示仅要求被告冯宁波承担支付工程款及利息的责任，并当庭放弃对被告恒聚达公司的诉讼请求。本院认为：依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，当事人有答辩及对对方当事人提交的证据进行质证的权利，本案被告恒聚达公司经本院合法传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其已放弃答辩和质证的权利。关于合同的签订、履行及工程结算，是被告冯宁波的个人行为，还是被告冯宁波代表被告恒聚达公司的职务行为的问题。《建筑工程协议书》载明合同当事人甲方为被告恒聚达公司，乙方为张结勋，但在协议书的甲方落款处仅有被告冯宁波的签字，而未加盖被告恒聚达公司的公章。之后双方签署的一系列《补充协议书》、《工程结算书》及《欠款凭据》均只有被告冯宁波的签字，而未加盖被告恒聚达公司的公章。被告冯宁波辩称被告恒聚达公司为合同当事人，自己是被告恒聚达公司的工作人员并代其签订协议，但未能提交被告恒聚达公司出具的关于签订合同的授权委托书，亦未能提供劳动合同书、工资条、考勤表等可以证明其与被告恒聚达公司存在劳动关系的证据材料。故对被告冯宁波辩称签订协议系职务行为的抗辩理由，本院不予采纳。根据合同法第四十八条：“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。”的规定，本案中，未有证据显示被告冯宁波是在被告恒聚达公司合法授权的情况下签订上述协议、结算书及欠款凭证，且被告恒聚达公司未对被告冯宁波的上述行为进行追认，故《建筑工程协议书》及两份《补充协议》以及《欠款凭证》对被告恒聚达公司不产生约束力，应由被告冯宁波自行承担责任。关于原告要求被告冯宁波支付工程款83526.08元是否合理有据的问题。本案为建设工程施工合同纠纷，原告作为个人并不具有承包工程的资质，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称“《解释》”）第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项规定，认定无效：（一）××未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”的规定，被告冯宁波与没有建筑施工企业资质的原告所签订的《建筑工程协议书》及《补充协议》应为无效合同。同时《解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，××请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，原告承包的工程已完工并已交付使用，被告冯宁波也确认该工程已竣工验收合格，故被告冯宁波应按照已确认的工程价款向原告支付工程款。经原告与被告冯宁波结算，工程款共计128376.08元，已支付44850元，尚欠83526.08元。关于工程款利息的问题。鉴于原告与被告冯宁波所签订的协议无效，双方所约定的工程款付款时间对双方不发生法律约束力。根据《解释》第十八条：“利息从应付工程款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；……”的规定，再结合原告已向被告冯宁波实际交付涉案工程且双方于2007年7月30日进行结算的事实，原告主张起息日为2007年7月30日并无不当，本院予以支持，故原告主张的逾期利息应以尚欠的工程款83526.08元为基数，从2007年7月30日计至本案生效判决规定的履行期限最后一日止，按中国人民银行同期贷款基准利率计付。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告冯宁波向原告张结勋支付工程款83526.08元；二、被告冯宁波向原告张结勋支付逾期利息（计算方式：以尚欠的工程款83526.08元为基数，从2007年7月30日起按照中国人民银行同期贷款基准利率计付至本案生效判决规定的履行期限最后一日止）。本案案件受理费2634元，由被告冯宁波承担。此款原告张结勋已预交，本院不再退回，由被告冯宁波随同上述应付款项一并支付给原告张结勋。上述应付款项，义务人应在本案判决生效之日起十日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内向本院或与本院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或南宁市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于南宁市中级人民法院（同时在上诉期限届满后七日内预交上诉案件受理费。逾期不交纳也不提出缓交、减交和免交申请的，则按自动撤回上诉处理）。审 判 长  谢 倩人民陪审员  赖观凤人民陪审员  潘晓艳二〇一四年四月十一日书 记 员  梁飞恒附法律条文：《中华人民共和国合同法》第四十八条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）××未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，××请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。