呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2019）内01民终294号上诉人（原审原告）：中兴建设有限公司，住所地江苏省泰兴市泰兴镇济川路26号。法定代表人：倪道仁，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘震兵，经世律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：曲建华，男，汉族，住呼和浩特市。委托诉讼代理人：肖婕，内蒙古上都律师事务所律师。第三人：内蒙古弘艺臣房地产开发有限公司，住所地呼和浩特市新城区东二环曙光中学对面。法定代表人：孔令雷，该公司董事长。上诉人中兴建设有限公司（以下简称中兴公司）因与被上诉人曲建华、第三人内蒙古弘艺臣房地产开发有限公司（以下简称弘艺臣公司）执行异议之诉一案，不服呼和浩特市新城区人民法院(2018)内0102民初2628号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中兴公司的委托诉讼代理人刘震兵，被上诉人曲建华的委托诉讼代理人肖婕到庭参加诉讼，弘艺臣公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中兴公司上诉请求：1.撤销一审判决,并改判对曲建华从弘艺臣公司处购买位于呼市新城区东二环曙光中学对面首府观邸小区14号楼1层101号房屋许可执行；2.全部案件诉讼费用由曲建华承担。事实和理由：一、中兴公司认为一审判决适用法律存在以下错误：1.一审法院既然已查明“因弘艺臣公司的原因未能办理按揭贷款,剩余房款还未支付”,依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条之规定,就应当释明曲建华将剩余103万元房款按人民法院要求交付执行。在曲建华未将剩余价款按人民法院要求交付执行的情况下,应依法认定曲建华不符合上述规定情形,其权利不能排除执行,并裁定许可执行。2.一审法院未依法分配举证责任。一审法院认为“中兴公司未向法庭提供就涉案标的享有足以排除强制执行的民事权益的证据,承担举证不能的责任”,并依据《最高人民法院关于适用的解释》第311条之规定,驳回中兴公司诉讼请求。但该条明确规定案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的,案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。具体到本案曲建华是案外人,中兴公司是申请执行人。显然曲建华应当就上述问题举证责任,而不是中兴公司。二、中兴公司认为本案适用执行异议和复议规定第29条之规定来判断案外人能否排除执行更为准确、恰当。根据执行异议和复议规定第29条规定,金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议,符合下列情形且其权利能够排除执行的,人民法院应予支持：(一)在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；(二)所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；(三)已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。曲建华所购商品房系商铺,该商铺用于开设口腔诊所非居住使用,且曲建华有其他住所。曲建华所购商品房不符合上述第29条规定第二款所列情形,曲建华作为案外人不能排除中兴公司的强制执行。基于以上事实和理由中兴公司提起上诉,望二审人民法院在查明事实的基础上,正确适用法律,依法维护中兴公司的合法权益。曲建华辩称，一审法院审理事实清楚，适用法律正确，中兴公司的上诉请求无法律依据。曲建华于2011年6月24日签订了房屋买卖合同，并按合同约定支付了50%的购房款，并现在已经实际占有使用，因开发商原因不具备按揭条件，后双方又达成了协议，待开发商具备按揭条件时，曲建华在50日内将按揭款打入账户，曲建华无过错。弘艺臣公司未作陈述。中兴公司向一审法院起诉请求：1.判令撤销呼和浩特市新城区人民法院（2017）内0102执异230号《执行裁定书》；2.判令曲建华从弘艺臣公司购买的位于呼和浩特市新城区东二环曙光中学对面首府观邸小区14号楼1层101号房屋许可执行；3.曲建华承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：1、2015年1月23日，呼房权证新城区字第XXXX号房屋产权证（大房本），新城区海拉尔东路首府官邸14号楼为弘艺臣公司单独所有，房屋总层数13层，建筑面积14869.06㎡。2、2018年7月6日，弘艺臣公司出具《说明》，中兴公司诉弘艺臣公司建设工程施工合同纠纷一案，经呼和浩特市新城区人民法院审理，于2015年4月17日作出（2015）新民一初字第00052号民事判决书，弘艺臣公司未上诉，该判决已生效。随后，中兴公司申请法院强制执行，作为被执行人，弘艺臣公司对此并不反对。3、2011年6月24日，曲建华（买受人）与弘艺臣公司（出卖人）签订的《商品房买卖合同》。合同约定，商品房暂定名为首府官邸小区。买受人购买第14号楼101号房屋，建筑面积142.54平方米，其中套内建筑面积137.97平方米，该商品房单价为每平方米14500元，总金额2066830元。买受人以按揭贷款方式付款，2011年6月23日首付人民币1036830元，剩余1030000元买受人向出卖人指定银行办理按揭贷款。曲建华于2011年6月23日分三笔共支付首付款1036830元，均为正式票据。4、2018年7月8日，弘艺臣公司出具《证明》，曲建华购买弘艺臣公司在新城区东二环西侧开发建设首付官邸小区14号楼101号商业房一套。该房总价款2066830元，曲建华已付弘艺臣公司房款1036830元，因曲建华未及时办理按揭贷款手续尚欠弘艺臣公司1030000元房款。5、弘艺臣公司（甲方）与曲建华（乙方）签订《协议书》，甲乙双方就乙方购买甲方房屋位于首付官邸14号楼1号商铺，因甲方原因乙方一直未能办理房屋余款贷款一事达成协议：当甲方具备按揭手续时，乙方应在50日之内将银行贷款全部打入甲方账户。6、新城区法院（2017）内0102执异230号执行裁定书，中止对涉案房屋的执行。一审法院认为，2011年6月24日曲建华与弘艺臣公司签订《商品房买卖合同》，系双方当事人真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效。曲建华已支付房屋首付款1036830元，并已实际占有该涉案房屋，因弘艺臣公司的原因未能办理按揭贷款，剩余房款还未支付，但并不影响该《商品房买卖合同》的效力。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。结合本案，曲建华已于2011年6月24日与弘艺臣公司签订了商品房买卖合同，曲建华按照合同约定履行了支付房款的义务，并占有使用该房屋。新城区法院（2017）内0102执异230号执行裁定书，查明事实清楚，适用法律正确。中兴公司未向法庭提供就涉案标的享有足以排除强制执行的民事权益的证据，承担举证不能的责任。中兴公司的诉讼请求，无事实和法律依据，该院不予支持。综合所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条、第三百一十二条（二）项、《最高人民法院关于人民法院》第二十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：驳回原告中兴建设有限公司的全部诉讼请求。案件受理费23335元，由原告中兴建设有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。曲建华二审新举示了产权费用交费收据、个人产权信息查档证明，拟证明其向弘艺臣公司交纳了7万余元用于办理产权的各项费用，经其到房管局查询，该案房屋已登记在其名下，房屋所有权人为曲建华。中兴公司质证意见为不认可真实性，首先这个证据无原件，其次不能证明这个房屋已过户给曲建华，这是网签登记，不管是预告登记还是产权过户，过户要有房本或产权档案部分要有登记的底子，因此这个证据不能证明其享有排除中兴公司执行的民事权益。本院除对一审查明的事实予以确认外，另查明，2019年4月2日，曲建华已将诉争首府官邸14号楼101号房屋剩余房款103万元交付呼和浩特市新城区人民法院。该事实有呼和浩特市新城区人民法院案款收据在案佐证，中兴公司亦认可该事实，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”本案中，曲建华与弘艺臣公司2011年6月24日签订的《商品房买卖合同》系双方真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。关于诉争房屋是否已过户的问题，曲建华二审庭后说明该房屋现处于网签状态。曲建华已实际占有诉争房屋并支付房屋首付款1036830元，根据弘艺臣公司与曲建华签订的《协议书》应认定系因弘艺臣公司原因未能办理按揭贷款用以支付余款，故应认定曲建华此前未付剩余房款并不构成违约，现曲建华已将剩余房款103万元交付执行法院呼和浩特市新城区人民法院，履行了全部付款义务，亦无证据表明诉争房屋未办理过户登记系由曲建华自身原因造成，综上应认定曲建华对诉争房屋的异议符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的情形，对中兴公司要求许可执行诉争房屋的请求不予支持，一审判决应予维持。综上所述，中兴公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23335元，由中兴建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 姜  怡审判员 宋 晓 瑾审判员 额日德尼二〇一九年四月八日书记员 曹 建 飞