广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2011）深中法民六终字第2274号上诉人（原审原告）：曹某某，女。委托代理人：朱健梅，广东昂扬律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：深圳市宝安区××人民医院。法定代表人：丘敏梅，院长。委托代理人：周凤斌，该院法律顾问。被上诉人（原审被告）：深圳市××医院管理有限公司。法定代表人：徐文华，董事长。委托代理人：冼武杰，广东华途律师事务所律师。上诉人曹某某与被上诉人深圳市宝安区××人民医院（以下简称××医院）、深圳市××医院管理有限公司（以下简称××公司）因追索劳动报酬及经济补偿金纠纷一案，不服广东省深圳市宝安区人民法院（2010）深宝法民劳初字第5702号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。本案经原审法院审理查明：曹某某主张2010年3月25日入职深圳市××人民医院白石厦社康中心，该中心于2010年6月被注销后，继续在原址由××公司设立的"深圳市××妇幼医院"工作，工作岗位为市场部主任。2010年7月2日曹某某被××公司单方面解除劳动关系。庭审中，曹某某自认与××医院不存在劳动关系，明确放弃对××医院的诉讼请求。曹某某为证明曾在深圳市××人民医院白石厦社康中心工作，提交了工作证，上面显示曹某某的职务为"市场部主任"，但该工作证上没有单位公章。曹某某为证明与××公司存在劳动关系，提交了以下证据：1、盖有"深圳市××妇幼医院"印章的工作证，显示曹某某的职位为医保专员；2、××公司的应聘书，但没有加盖××公司的印章；3、网页公证书，曹某某下载、打印的"深圳××妇科医院"网页上，显示的版权方是"深圳市××妇幼医院"；4、深圳市卫生和人口计划生育委员会开具的《证明》，证明深圳××妇科医院是该单位批准筹建的医院，该医院的设置单位为××公司；5、深圳××妇幼医院网上招聘广告和健康体检中心的宣传资料、发送到曹某某手机上的短信、××妇幼医院各项制度、曹某某入职后的工作日记，证明××妇幼医院确实存在，且网上招聘广告上联系人"刘生"的电话18923******曾与曹某某联系；6、"前程无忧网"上的招聘广告、手机通话记录和电话录音，证明××公司为筹建中的深圳市××妇科医院发布过招聘广告，广告内容证明深圳××妇科医院的前身为深圳市××人民医院白石厦社康中心，且广告上联系人"田生"的手机号码1892387****曾与其联系，通话内容主要是协商离职事宜；7、费用报销单，显示报销部门为"市场部"，报销人是曹某某，领导审批栏中签名为"田某某"；8、曹某某的名片，证明其职位为深圳××人民医院白石厦社康中心和深圳××妇幼医院的"市场部主任"。××公司否认"田某某"是其单位的工作人员，并应该院要求提交了深圳××妇科医院的2010年3月至5月的《员工花名册》。经核查，该花名册上没有"田某某"的记录。曹某某应该院要求提交了其2010年1月至11月的社会保险缴纳记录，显示为其缴纳社会保险费用的用人单位是"深圳市冠卓科技有限公司"。另查：曹某某提交了"工资袋"，上面书写了"曹某某"和"7457"的字样，曹某某主张此为其2010年5月的以现金发放的工资金额。庭审中，曹某某称其任职的"市场部主任"，实际上是由其组织管理一些社会上俗称的"医托"，为医院招揽病人，收入来源按招揽病人的人头数提成加上人民币3000元的基本工资，医院还未正式营业前月薪人民币8000元。××公司否认医院存在"市场部主任"一职，也从未聘用所谓"医托"招揽病人前来就医。原审法院认为：本案的争议焦点在于曹某某是否与××公司存在劳动关系。对于曹某某提交的公证书和"深圳市××妇幼医院"名义发布的网络招聘公告，因为发布相关招聘信息内容的单位的不确定性以及网页本身的易修改性，且没有卫生管理部门证明"深圳市××妇幼医院"存在或者处于正在筹建的状态，因此无法仅凭上述两项证据证明存在"深圳市××妇幼医院"，也不能证明"深圳市××妇幼医院"就是××公司筹建中的深圳××妇科医院。曹某某称其入职深圳××妇科医院工作，但提交的直接证据应聘书上没有加盖××公司的公章，不能证明上述事项。曹某某提交的名片和工作证上没有深圳市××人民医院白石厦社康中心的公章，未能证明曾在深圳市××人民医院白石厦社康中心任职，因此深圳××妇科医院是否在社康中心的基础上设立与争议事实无关。而对于曹某某提交的招聘广告、手机通话记录和电话录音、费用报销单等间接证据，无法形成证据链证明曹某某曾在深圳××妇科医院工作，××公司提交的《员工花名册》中也没有"田某某"的相关记录，因此该院认定曹某某未就此项争议事实完成举证责任。曹某某自称任职"医托"属于非法业务，不受法律保护的范畴。而事实上，直至曹某某离职时，深圳××妇科医院仍处于筹建阶段，并未正式营业，曹某某自称作为"医托"为该单位招揽病人有违常理。综上，曹某某不能证明其与××公司存在劳动关系，其诉讼请求应当予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回曹某某的诉讼请求。本案案件受理费人民币5元，由曹某某承担。上诉人曹某某不服原审判决，向本院提起上诉称：一、曹某某于2010年3月25日入职××医院下设的白石厦社康中心，任市场部主任。双方之间未签订书面劳动合同，未办理社会保险，但办有工作证，口头约定月基本工资人民币8000元、电话费补助人民币200元、早餐费补助人民币15元，合计总工资为人民币8215元。每月现金发放工资，工资装在牛皮纸信封里，信封上标注有工资总额，工资表上有签名。曹某某入职后，每周上班六天，每周二晚上开会学习两小时（详见工作日记）。五月一日放假一天，二、三日上班未休假。2010年6月10日左右换发新的工作证，名称"深圳市××妇幼医院"上面加盖有公章。2010年7月1日晚上20：44分，徐文华董事长的助理田某某电话告知曹某某，说是董事会决定，曹某某从第二天起，不用再上班了。此后，曹某某要求给书面辞退书，被上诉人拒绝。为此在2010年7月3日16：45分，曹某某给被上诉人董事长的助理打电话交涉。曹某某也曾经到劳动站投诉，劳动站通知他们于曹某某投诉当天下午三时到劳动站接受调查与调解，结果曹某某和劳动站的工作人员在劳动站等到四点多钟也不见他们来人处理。此后曹某某申请劳动仲裁。二、被上诉人名称变更的原因及基本情况。××医院白石厦社康中心是××医院、××公司合作办医的试行模式举办，实际经营者和管理者是××公司，所以曹某某入职时，是××公司招聘入职，当时填写的有应聘书。××医院、××公司之间的合作协议于2010年6月21日到期，双方不再续约。白石厦社康中心于2010年6月30日由宝安区卫生局注销，为此，在合作协议到期前，××公司为医院起名为"深圳市××妇幼医院"，私自刻制了公章，为所有员工换发"深圳市××妇幼医院"工作证并大肆通过网络、宣传手册等工具对外宣传、招聘。曹某某在申请劳动仲裁之前以为深圳市××妇幼医院就是该医院的名称，后来是在劳动仲裁的要求下到卫生主管部门申请开具"深圳市××妇幼医院"的基本情况的证明时，才知道××公司是以"深圳××妇科医院"申请注册，实际上"深圳市××妇幼医院"就是"深圳××妇科医院"。三、一审法院对××公司在庭审后提交的证据未经过双方质证就直接作为证据使用，程序违法。在一审的庭审调查中，法官要求××公司提供2010年3月至7月的员工花名册，此后曹某某再未接到到庭质证的通知，一直到看到判决书，才知道××公司提供了员工花名册。这份所谓的"员工花名册"不管真实与否，都未经过庭审质证就被法官直接采用。四、一审法院对本案认定事实错误。（一）关于网页的性质问题。一审法院认为网页具有易修改性，所以就不管是否有公证书，全部予以否认。这个观点是错误的，也是落后于现实的。正是网页内容具有易修改性，曹某某才不惜代价对网页作了公证用于固定证据，网页上有些东西是无法修改的，比如说位网址的备案号是无法修改的。曹某某在一审提供的深圳市卫生主管部门及宝安区卫生部门的证明及网页公证书，完全能够证明××医院白石厦社康中心是××医院、××公司公私合营开办的，能够证明深圳市××妇幼医院是深圳××妇科医院的前身。（二）关于劳动关系的证据。曹某某所提交的两个工作证和应聘书是直接证据，白石厦社康中心的工作证虽然没有加盖公章，但深圳市宝安区卫生部门的证明和医院的宣传手册及深圳市××妇幼医院的网页招聘广告上的联系地址能够证明白石厦社康中心就是深圳××妇科医院的前身。同时深圳市××妇幼医院的工作证加盖有公章，这个公章现在知道是××公司私自刻制的。××公司曾经倒打一耙，说是曹某某私刻公章，曹某某希望公安部门能参入调查，并愿意承担任何法律责任。至于应聘书，是曹某某在被辞退时要回来的，虽然上面没有喜华公司的公章，但结合其他证明也可认定其真实性。曹某某提交的手机通话记录、电话录音、工作日记及医院的各项规章制度等证据均能证实曹某某是在医院工作结合前面主体上的证据完全能够证明曹某某是在××公司所经营管理的医院工作。曹某某提交的直接和间接证据内容之间是互相联系互相印证的，必须综合分析认定，而一审法院却将证据单独分割开来独立使用，当然就无法认定事实真相。（三）是否有"田某某"这个人，对认定本案事实无多大关系。××公司否认医院有"田某某"这个人，一审法院也因无法查实"田某某"这个人来否认曹某某的证据。从曹某某提交的手机通话清单及手机电话录音，均能反映有一个持1892387****（注：庭审中曹某某将1892387****变更为1892387****）的手机号的人多次在与曹某某联系，从电话录音上能够确认这个人是医院的工作人员，能够证明曹某某与之交涉的是有关被解除劳动关系的事情，那么至于这个人姓什名谁并不重要。五、曹某某从未自称"医托"，是一审法官为了偏袒××公司故意混淆视听。综上所述，一审判决存在认定事实不清，程序违法，请求二审法院依法撤销原判，改判：1、曹某某与××公司之间具有事实劳动关系；2、××公司支付违法辞退经济赔偿金人民币8215元；3、支付2010年3月25日至2010年7月1日期间未签订劳动合同双倍工资差额人民币18698元；4、支付2010年3月25日至2010年7月1日期间的加班费人民币17625元及25％的经济补偿金人民币4406.25元；5、支付2010年5月25日至2010年7月1日期间的工资人民币10483元及25％的经济补偿金人民币2620．75元；6、补办入职以后的养老保险。合计人民币62048元。被上诉人××医院未在法定期限内提交书面答辩状，庭审中口头答辩称：曹某某在一审开庭期间已声明放弃对××医院的诉讼请求，现又对××医院提出上诉没有法律依据，恳请二审法院予以驳回。被上诉人××公司未在法定期限内提交书面答辩状，庭审中口头答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。本院经审理查明：二审中，曹某某提交的证据有：1、社保挂靠证明，证明曹某某自2008年2月起，社会保险挂靠于深圳市××科技有限公司，费用是自行交付；2、深圳晶报电子版C24版（2010年3月11日），证明××公司曾经在2010年3月11日在报纸上公开招聘的事实等。另查，一审庭审中，曹某某称其职务为"市场部主任"，并解释为好听一点就是"市场部"，难听就是"医托（业务员）"，到别的医院拉客做人流、引产等。除以上事实外，一审查明的事实清楚，本院予以确认。本院认为：曹某某主张其与××公司之间存在事实劳动关系，××公司对此予以否认。曹某某为此提交了盖有"深圳市××妇幼医院"印章的工作证、××公司的应聘书（没有印章）、深圳市卫生和人口计划生育委员会开具的《证明》、网页公证书（下载打印的"深圳永社妇科医院"网页）、网上招聘广告和宣传资料、曹某某手机短信、工作日记、手机通话记录和电话录音、费用报销单、曹某某名片、报纸等予以证明其主张。对于曹某某提交的上述证据来看，首先，"深圳市××妇幼医院"是否合法存在没有相关的证据证明，亦没有卫生管理部门的证明证实该医院是由××公司处于在筹建过程中，也不能证明该医院就是××公司筹建中的深圳××妇科医院，因此，工作证上盖有"深圳市××妇幼医院"不足以证明曹某某入职××公司在筹建中的深圳××妇科医院工作。第二，至于应聘书的问题，该应聘书上只有申请人曹某某的签名，没有××公司的盖章或负责人签名，且新进人员初次面谈录用审批表上的填写亦是空白，也没有××公司的签字盖章，因此无法证明曹某某被××公司聘用或录用的事实。第三，关于深圳市卫生和人口计划生育委员会开具的《证明》问题，该证明只证实深圳××妇科医院目前正在筹建中，不能证明"深圳市××妇幼医院"就是深圳××妇科医院，也无法证明曹某某自称其入职的"深圳市××妇幼医院"就是入职××公司筹建中的深圳××妇科医院。第四，关于公证书、网上招聘广告和宣传资料的问题，因单位在网上发布相关广告招聘信息内容比较随意性，在没有有效的相关证据佐证下，网页不能作为本案的直接认定依据。曹某某虽然对网页进行了公证，但其未能提供有效的证据加以证实公证书所公证的内容，故该公证书本院不采纳。至于曹某某提交其的手机短信、工作日记、手机通话记录、电话录音、费用报销单、名片、报纸等均为间接证据，间接证据在没有其他旁证佐证下，不能作为直接证据使用，且该证据亦无法形成完整的证据链证明曹某某曾在深圳××妇科医院工作。因此，曹某某以上述证据证明其在××公司筹建中的深圳××妇科医院工作，并与××公司存在劳动关系主张，本院不予采信。且曹某某在一审庭审中称："其任职'市场部主任'，好听就是'市场部'难听就是'医托（业务员）'，到别的医院拉客做人流、引产等"。"医托"属于非法业务，不受法律的保护范畴。鉴于曹某某在一审庭审中自认与××医院不存在劳动关系，且明确放弃对××医院的诉讼请求。因此曹某某对××医院提出上诉没有法律依据，本院不予支持。至于曹某某于2011年2月21日向本院提出调查取证申请书，经审查，曹某某的调查取证申请不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第十七条的规定，该调查取证申请的理由不成立，本院予以驳回。综上，上诉人曹某某的上诉主张证据不充分，理由不能成立，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理得当，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第一百五十八条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人曹某某负担。本判决为终审判决。审判长 彭 安 明审判员 何 伟 云审判员 许 炎 兴二〇一一年九月八日书记员 孙巍（兼）第一百五十三条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确，判决驳回上诉，维持原判决；（二）原判决适用法律错误的，依法改判；（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。