陕西省榆林市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2014）榆中刑二终字第00031号原公诉机关靖边县人民检察院。上诉人（原审被告人）耿某，男，陕西省靖边县人，汉族，中专文化，靖边采油厂职工，家住靖边县张家畔镇南大街七居委*组***号，现住靖边县张家畔镇。2011年12月20日因涉嫌犯盗窃罪被靖边县公安局取保候审，2012年5月21日因涉嫌犯盗窃罪被靖边县公安局刑事拘留，同年6月29日因涉嫌犯职务侵占罪经靖边县人民检察院批准被逮捕，于同日被靖边县公安局执行逮捕。2013年3月25日因涉嫌犯贪污罪经靖边县人民检察院决定立案。现羁押于靖边县看守所。上诉人（原审被告人）鲍某，男，陕西省靖边县人，汉族，大学本科文化，中共党员，靖边采油厂职工，住靖边县张家畔镇。2012年5月22日因涉嫌犯盗窃罪被靖边县公安局刑事拘留，同年6月29日因涉嫌犯职务侵占罪经靖边县人民检察院批准逮捕，于同日被靖边县公安局执行逮捕。2013年3月25日因涉嫌犯贪污罪经靖边县人民检察院决定立案。现羁押于靖边县看守所。辩护人何煦，陕西辅衡律师事务所律师。上诉人（原审被告人）李某，男，陕西省靖边县人，汉族，高中文化，靖边采油厂聘用工人，家住靖边县乔沟湾乡。2011年11月14日因涉嫌犯盗窃罪被靖边县公安局刑事拘留，同年11月30日被靖边县公安局决定取保候审，2012年6月28日因涉嫌犯盗窃罪被靖边县公安局刑事拘留，同年6月29日因涉嫌犯职务侵占罪经靖边县人民检察院批准，于同日被靖边县公安局执行逮捕。2013年3月25日因涉嫌犯贪污罪经靖边县人民检察院决定立案。现羁押于靖边县看守所。辩护人李保君，陕西富能律师事务所律师。上诉人（原审被告人）白某，男，陕西省靖边县人，汉族，大专文化，靖边采油厂职工，户籍所在地：陕西省横山县波罗镇。2011年11月29日因涉嫌犯盗窃罪被靖边县公安局决定取保候审，2012年6月29日因涉嫌犯职务侵占罪经靖边县人民检察院批准逮捕，2013年5月26日被民警抓获后于榆林市榆阳区看守所羁押1日，于同年5月27日被靖边县公安局执行逮捕。现羁押于靖边县看守所。辩护人白海余，陕西辅衡律师事务所律师。上诉人（原审被告人）李某，男，陕西省靖边县人，汉族，初中文化，靖边采油厂职工，家住靖边县天赐湾乡。2012年2月23日因涉嫌犯盗窃罪被靖边县公安局决定取保候审，同年5月21日因涉嫌犯盗窃罪被靖边县公安局刑事拘留，同年6月29日因涉嫌犯职务侵占罪经靖边县人民检察院批准逮捕，于同日被靖边县公安局执行逮捕。2013年3月25日因涉嫌犯贪污罪经靖边县人民检察院决定立案。现羁押于靖边县看守所。辩护人方震，陕西辅衡律师事务所律师。靖边县人民法院审理靖边县人民检察院以靖检刑诉（2013）88号起诉书指控审被告人耿某、鲍某、李某、李某、白某犯贪污罪一案，于2014年1月16日依法作出（2013）榆刑初字第00124号刑事判决。被告人耿某、鲍某、李某、白某、李某不服，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭审理本案，经过阅卷、讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原审判决认定：陕西延长石油集团有限责任公司属国有独资公司。靖边采油厂是延长油田股份有限公司下属的生产企业单位。2005年9月重组划到陕西延长石油集团股份有限公司，并更名为延长油田股份有限公司靖边采油厂。被告人耿某于2005年8月份由靖边县人劳局出文分配到靖边采油厂工作，2008年10月份调到靖边采油厂第五采油大队天三接转站，任站长至今。被告人鲍某、李某、李某、白某均为靖边采油厂的工作人员。2011年10月22日，被告人鲍某伙同胡某（在逃）、王某（在逃），和时任靖边采油厂采油五大队第四采油队天三接转站站长的被告人耿某协商共同窃取贩卖天三接转站的原油，由贾某（在逃）驾驶油罐车前往天三接转站装运原油，并且商定用单桥油罐车装原油，每车支付耿某2万元，双桥油罐车每车4万元。2011年10月23日晚21时许，胡某告知耿某当晚将到天三接转站装运原油。耿某遂告知当晚在天三接转站值班白某、李某，晚上有人来窃取原油，让二人留在宿舍不要外出，并告知事后分钱。2011年10月24日凌晨1时许，贾某驾驶鲍某等人雇用的前四后八油罐车来到天三接转站窃取原油，鲍某在附近望风。鲍某打电话给被告人李某，李某时任靖边采油厂采油五大队第四采油队司机。鲍某让李某查看队上夜间巡查情况，并设法疏通。李某将其所发现的巡查情况告知了鲍某。当天，鲍某等人盗取装运了天三接转站的原油39.08吨，鉴定价格为人民币168748元。贾某驾驶油罐车离开天三接转站，路上油罐车发生故障，经修理仍不能行驶。鲍某、胡某、王某、贾某等人遂逃离现场。当日早晨7时许，白某、李某在站外发现该油罐车后逃跑。当日油罐车内所装被盗原油被靖边县公安局民警查获后，侦查人员通过过磅、含水检测等程序发还给靖边采油厂。案发后，被告人耿某、李某向靖边县公安局自动投案，并如实供述其罪行。上述事实有经过原审法院庭审举证、质证并予以确认的下列证据证实。1、（1）立案决定书、补充立案决定书证明，2013年3月25日，靖边县人民检察院决定对耿某、鲍某、李某、李某涉嫌贪污一案立案侦查。2013年3月25日，白某被补充立案。（2）延长油田靖边采油厂企业性质证明，陕西延长石油集团有限责任公司属国有独资公司。靖边采油厂是延长油田股份有限公司下属的生产企业单位。（3）靖边采油厂关于耿某等四名被告人用工证明、靖边采油厂人力资源科证明、户籍信息、招聘信息表、登记表、审批表证明，2004年7月份，耿某绥德师范中专毕业，2005年8月份由靖边县人劳局出文统一分配到靖边采油厂工作，2008年10月份调到靖边采油厂第五采油大队天三接转站，任站长至今。2002年鲍某分配到靖边县统万公司工作，2003年6月份油井回收后合并到靖边县采油厂工作，2009年6月份任靖边县采油厂基建科副科长至今。李某2005年秋招聘在延长油田靖边采油厂当采油工；2005年秋至2008年5月份在第一采油大队第四采油队当采油工；2008年6月份至今在延长油田靖边采油厂采油五大队第四采油队天三接转站工作，司炉工。2003年李某分配到延长油田靖边采油厂四采二队工作，2004年调至采油五大队第四采油队工作至今。（4）现场勘验检查笔录、陕K169**拉油车的扣押、发还笔录、靖边采油厂天赐湾集输站卸油区卸油槽照片的说明、油罐车计量报表、延长油田靖边采油厂原油入库单、关于调取天三接转站被盗原油入库单、计量报表的情况说明证明，2011年10月24日，靖边县公安局石油保卫大队民警对靖边采油厂采油五大队第四采油队天三接转站储油罐及北墙外4米外土路上一辆前四后八油罐车（满车原油）进行勘验，并扣押该蓝色前四后八油罐车（满车原油）一辆，后将该车罐内39.08吨原油发还给靖边采油厂。2011年10月24日，靖边县公安局石油保卫大队民警对靖边采油厂采油五大队第四采油队天三接转站储油罐及北墙外4米外土路上一辆前四后八油罐车（满车原油）进行勘验，并扣押该蓝色前四后八油罐车（满车原油）一辆，后将该车罐内39.08吨原油用靖边采油厂原油运输车陕K-122**、陕K-788**车倒运至延长油田靖边县采油厂天赐湾集输站回收。卸油区的工作人员将卸油槽接在油罐车的后阀门，通过卸油槽的感应器测出整车原油的平均含水率，并将数据传输到化验室的电脑，自动保存。经天赐湾集输站化验、称重，得出陕K-122**车上所倒运的原油净重21.6吨，含水为3.40%，陕K-788**车上所倒运的原油净重17.48吨，含水为3.34%。（5）李某、鲍某、耿某现场指认笔录证明，李某对其于2011年10月23日晚至10月24日凌晨，给鲍某盗窃原油望风的作案现场，陕西省靖边县天赐湾乡椿树湾村靖边采油厂采油五大队第四采油队天三接转站进行了指认。鲍某对其于2011年10月24日凌晨伙同耿某、李某、胡某、王某等人在靖边采油厂采油五大队第四采油队天三接转站盗卖原油的作案现场进行了指认。耿某对其盗卖原油的现场靖边采油厂采油五大队第四采油队天三接转站进行了指认。（6）抓捕经过证明，2012年5月20日，民警在西安市高新区科技路将鲍某抓获，抓获时鲍某没有抗拒抓捕。2011年11月13日，李某在靖边县县乔沟湾乡许台村被靖边县公安局新庄派出所传唤，2011年11月14日被刑事拘留。2012年2月23日，李某向靖边县公安局石油保卫大队投案自首，并如实供述自己的犯罪事实。2011年11月28日，白某向靖边县公安局投案自首，并如实供述自己的犯罪事实，后经传唤不到案，石油保卫大队将白某网上追逃，2013年5月27日，白某被榆阳区公安局新明楼派出所抓获。（7）靖价鉴字（2011）174号价格鉴定结论书证明，被盗原油39.08吨，价值人民币168748元。（8）证人张一的证言证明（时任第五采油大队第四采油队付队长），2011年10月24日，其与队上人员在天三接转站附近发现了偷油的车辆，将车辆查扣并向队长作了汇报。（9）证人王一证明（延长油田靖边采油厂计划科职工），天三接转站所输入原油是51口油井生产的原油，天三接转站将输入的51口油井生产的原油经过加温、中转输入天赐湾首站，天三接转站就是一个中转站，其作用：起收集办理原油的作用和管线维修时起存原油作用，原油从生产井到天三接转站输入没有计量仪器，接转站将原油加温，不经脱水将原油输入天赐湾首站，接转站向首站输入时有流量计计量。天三接转站将原油输入到天赐湾首站的原油数量每天都有输油数量记录，数据在天三接转站、小队、大队、采油厂生产科都有记录。（10）证人刘一的证言证明，其经营老刘传动轴门市。当晚她门市来了人叫了修理工郭一、杨一去修理了车辆。（11）证人郭一、杨一的证言证明，他们去修理了坏在天三接转站附近的油罐车。（12）证人刘二、董一的证言证明，他们去修理了坏在天三接转站附近的油罐车。（13）证人刘三的证言证明，被查扣的车辆是他的车，是王某雇佣的，但不知道是用于偷油。（14）证人刘四的证言证明，2011年10月20日左右的一天晚上，耿某把他叫到他的办公室里给他说，他准备偷的卖天三接转站站上的原油了，当时他什么也没说，当天晚上他给温一说耿某跟他谈准备偷卖天三接转站站上的原油了，温一也给他说耿某也找他谈过偷卖原油一事，温一给他说偷卖原油后耿某是这样分配的，卖一次每人分1600元，轮到谁在站上值班多分500元，而且只要站上偷的卖油，不管站上职工是上班还是休假，站上的职工都能分钱。（15）证人温一的证言证明，2011年10月24日最后一车出事前几天，他正在站上值班，站长耿某叫他到他的办公室，告诉他说想出点货，意思就是想卖点站上的原油，同时还告诉他，如果偷卖站上的原油是用单桥车来站上装，每人能分800元，如果偷卖站上的原油是用双桥车来站上装，每人能分1600元，耿某还告诉他，不管站上的职工是值班还是休假，只要偷卖站上的油，站上职工都有份，意思就是当时站上的职工都参与卖油着了，他当时给耿某回答的是，他也没有弄过这种事，你看着办，他也没有反对。2011年10月28日左右，他当时在站上还等待调动，耿某开着车来天三接转站搬他自己的东西让他帮忙搬，耿某把自己的东西都搬到车上后，问他回不回家，他说也没什么事了，他就坐着耿某的车往回家走，耿某开车到了榆炼大酒店一楼超市隔壁的银行，耿某下车去银行取了10000元，回到车上后，耿某在车上点出6400元，给他说你拿上3200元，剩下3200元你给刘四，当时耿某也没有告诉他这是什么钱，之后他自己回想，根据耿某前面给我说的卖油分钱的事情及分钱的方法，他当时想这肯定是卖了两车双桥车油的卖油钱。耿某把钱给他后，他和刘四电话联系，电话中他告诉刘四，耿某给咱俩每人3200元，你的3200元他拿着了，他怎么给你，刘四给他说他上不来，让他把钱放到耿某那里，他又跟耿某联系，耿某让他把3200元放到他在民乐园对面自己开的一个卖鸭脖子的店里，让刘四自己去取，后来他又和刘四联系，刘四告诉他他把3200元拿上了。之后他觉得这个事情不对，他又和刘四联系，准备给耿某退这个钱，刘四也同意了，并把3200元打到他的卡上，让他一并去退，结果他去找耿某退的时候，一直没有找到耿某，最后这6400元一直在他卡上，后来交给了靖边县公安局石油保卫大队。（16）被告人耿某的供述，他在天三接转站任站长期间，因偷卖靖边采油厂天三接转站的原油一事，在2011年12月20日，他主动投案自首，被靖边县公安机关采取了取保候审，后又在2012年5月21日变更为刑事拘留，同年6月29日被靖边县检察院以职务侵占逮捕。他是靖边采油厂第五采油大队第四采油队天三接转站站长，负责天三接转站全盘工作。具体业务是靖边采油厂第五大队第四采油队的各个单井输来原油的储存、加温和加压，然后输入天赐湾首站，还有站内设备的维护和保养及防止站上的原油被盗。2011年10月22日下午16时许（准确时间他记不清了），当时胡某给他打电话让他去法院对面的君悦商务宾馆，他到房子后有鲍某、胡某还有一个女的他不认识，然后鲍某和胡某跟他说，他们想今天到天三接转站站上拉车油了（意思就是买车原油了），他说可以，价格按以前和鲍某、胡某说好的，要是去的是单桥油罐车，每车给他20000元，要是去双桥车拉油，每车给他40000元，当时他给鲍某和胡某说最近风声紧，你们最好用单桥车拉，不敢用双桥车去拉，当天由于下了一点雨他没有让他们去拉，第二天也就是10月23日晚上21时许，胡某给他打电话说今天拉油了，拉油车已经准备好了，他说知道了，晚22时许，他就给站上白某打电话说，今天晚上拉油车下来了，你们晚上注意点。直至24日凌晨1时许，白某给他打电话说来拉油的车还没有走，他给鲍某和胡某打电话问怎么回事，他们说车坏了，现在正修理着了，一会就好了。到24日早上7时许，第四采油队的队长张一给他打电话说，你们天三接转站有辆油罐车，问他怎么回事，让他赶紧到站上来，他接完电话后就往天三接转站赶，他到天三接转站时，公安石油保卫大队的和采油大队的领导都到现场了，当晚在天三接转站值班的白某和李某都跑了，他知道他们偷卖站上原油的事发了，但当时他还没有暴露，他还处理了些站上的事情。2011年10月23日晚上至24日凌晨，他不在站上，他是第二天事发后到的天三接转站。但这次偷卖站上的原油是他同意和安排的，偷卖油时只有白某和李某两个人值班。2011年10月24日案发之日，他站工作人员连他共计6人，分别有他、白某、李某、刘四、温一、高一。2011年10月24日凌晨偷卖天三接转站这车原油的当天，他给白某打过电话，让白某将盗卖原油的事情告诉了值班的李某，其他的按原来说好的，只要是站上往出偷的卖油，卖完油后每人都有份分钱。胡某在公安巡警大队工作，鲍某是靖边采油厂油建科副科长。他和鲍某、胡某在联系偷卖原油时，鲍某的手机尾号是9999，他们一般用短号联系，短号是6172，他们就是用这几个号相互联系的。2011年10月24日凌晨卖的这车原油他们没有给他付钱，因为这车油装好后没走几十米车坏了没有拉出去，事情就败露了。2011年10月24日凌晨偷卖的这车原油，买油人有鲍某、胡某、王某，还有大车司机他叫不起名字。2011年10月24日凌晨在天三接转站上拉油的车是辆前四后八的蓝色双桥油罐车，已经装满了，没有他的同意也不可让有车下来装油，实际上还是等于他偷卖的这车双桥车油。白某和李某逃跑之后，2011年10月24早上，他往天三接转站路上，在乔沟湾乡政府门口碰见鲍某、胡某、王某他们三个人，鲍某让他先去天三接转站看看情况，同时让他给白某和李某打电话看他们在哪里了，当时电话打通了，白某和李某说他们两个在县医院对面吃早餐，当时鲍某让他给白某和李某两个安顿，让他们先不要乱跑，就在县医院对面等着，他安排龙一过去接他们两个，他当时就按鲍某给他说的给白某和李某安顿的，之后他就去天三接转站了，白某一直没有给他打过电话，只有李某过了六七天后给他打电话说他没钱了，他让李某到天外天酒店来，他给了1000元，以后再没有联系过，再之后鲍某等人怎么安排的白某和李某他就不清楚了。他如果不任站长是偷卖不出去天三接转站原油的。（17）被告人鲍某供述，2011年10月23日晚上8时许，胡某、王某给他打电话，他们约到君悦宾馆，说有事商量。他们商量说晚上到天赐湾耿某负责的站上装原油。然后王某给司机狗娃子打电话，他给刘玉龙打电话，胡某给耿某打电话让过来。他们三人来后，胡某给了耿某两三万元，王某给了狗娃子500元让把油加好将车开到天赐湾。到了晚上23时许，他开路虎车跟王某到了天赐湾，胡某一人开凯美瑞到了天赐湾。之后他给队上的李某打电话让他下来照人。到了晚上12时许，他给王某打电话时，王某说车将装好油后往出走时，车坏了。之后，王某给他打电话，他过去和王某一起从变电站路口出去看修理工修车，结果天亮了车还没有修好，他们就都跑了。听王某说车是雇佣水口滩刘三的。（18）被告人李某供述，2011年10月23日，他和白某在站上他的宿舍里下棋，耿某给白某打来电话说晚上准备卖油了。电话挂后，他和白某说做这种事轮到咱们能分几个钱，他不想干了。白某说站长要卖，咱俩能有什么办法了。之后他就直接给耿某打了电话，说做这种事太冒险了不值得，耿某又在电话里说能卖个十几吨，你拿上1000元，你又不担什么事，把锅炉烧好睡觉就行了。当时他也没说什么。到了晚上23时许，他把锅炉烧好后去睡觉了。他从2011年10月23日睡了后再没有出去，到10月24日早上6时许，白某来叫他，说拉原油的车现在还没有走，他和白某出去后，看见在离天三接转站50米远的土路上停着一辆大油罐车，白某上前看了，他没敢上前看。他当时给耿某打电话问情况，耿某说拉原油的车子坏了，正在想办法修着了。他和白某商量了一下，就没敢回值班室，他俩相跟着坐天赐湾到县城的班车到了靖边县城后，他俩就分开跑了。那辆拉油车是一辆蓝色的大油罐车，距离太远，车牌号没看清楚。（19）被告人李某供述，他与鲍某是同事。2011年10月23日晚24时许，鲍某给他打电话让他到天赐湾乡来，鲍某说他准备偷的拉天三接转站的原油了。他到了天赐湾乡后在谷家畔小学附近见到了鲍某，鲍某问他当晚站上谁查夜着了，让他查看一下，并疏通一下。他当时说完后就开车去查看当晚有没有查夜的。走到检查站时发现五采四队的队长张一路过检查站，他当时就把张一回来的消息反馈给了鲍某，之后他又把张一拉到了队上休息。被告人李某还供述，24日凌晨2、3时许，鲍某给他打电话说去天三接转站偷拉油的车坏了，车坏在离天三接转站100米远的地方，让他联系修理工，最后他没有联系上。鲍某开始没有告诉他，第二天他站在队上看到拉油车是一辆蓝色的前四后八油罐车。（20）被告人白某供述，2011年11月28日，他到靖边县公安局石油保卫大队投案自首，被靖边县公安局取保候审，取保候审后，他一直在外潜跑，2013年5月26日，榆林市榆阳区公安局钟楼上巷派出所将他抓获。他是天三接转站的采油工，具体负责维护设备、测定产量、井场安全等工作。在以前耿某就和他们天三接转站的职工说好了，有人来偷拉原油的时候，耿某会给他们值班人员打电话，叫他们值班人员呆在宿舍里不要出去，他们就知道晚上会有人来偷拉原油。2011年10月23日晚20时许，他和站上的锅炉工李某在天三接转站下棋，耿某给他打电话说，晚上来拉油的了。他就给李某说今晚会有人来偷拉原油，咱们回宿舍睡觉。2011年10月24日凌晨1时许，他起来时看见拉油的车还没走，他就给耿某打了个电话说拉油车没有走。第二天早上6时30分许，他起来后看见拉油的车还没有走，停在离天三接转站30米左右的地方，就又给耿某打了个电话。然后他就和李某商量一下，说事情暴露了（指偷卖原油被发现了，）还是跑吧，他们俩就把的电话都关机，离开了井场到靖边县城了。偷拉原油的车是一辆蓝色的前四后八油罐车。过了一段时间，他给李某打电话，问他们偷卖天三接转站原油的事情处理的怎样了，李某说他也不清楚，他问耿某时耿某给了他1000元，让他再躲几天。他就给他老婆吴昊打电话说，让她也向耿某要1000元钱。据此，原审法院认为，被告人耿某身为国有公司中从事公务的管理人员，勾结其所在公司的工作人员被告人鲍某、李某、李某、白某，利用其职务之便利，共同盗卖国有财物，其行为均已构成贪污罪。靖边县人民检察院指控五被告人犯贪污罪的事实及罪名成立，依法予以支持。本案系共同犯罪，在共同犯罪中，被告人耿某负责天三接转站全盘工作，对该站的原油储存负有安全管理职责，利用其职务之便，主动配合同案犯窃取其所管理的原油，起主要作用，系主犯；被告人鲍某积极参与犯罪，系作用相对较小的主犯；被告人李某、李某、白某起次要作用，均系从犯。案发后，被告人耿某、李某均向靖边县公安局主动投案，并如实供述其罪行，均系自首。五被告人虽对法律的适用、认知均提出辩解，但均能如实供述其罪行，认罪态度尚好。本案被窃取的原油已被提取并发还，未给国家造成实际经济损失。综合本案的犯罪事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，对被告人耿某、鲍某可从轻处罚；对被告人李某、白某、李某可减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一款、第四十五条和《最高人民法院﹤关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释﹥》第三条之规定，作出如下判决：一、被告人耿某犯贪污罪，判处有期徒刑十年。二、被告人鲍某犯贪污罪，判处有期徒刑十年。三、被告人李某犯贪污罪，判处有期徒刑六年。四、被告人白某犯贪污罪，判处有期徒刑六年。五、被告人李某犯贪污罪，判处有期徒刑五年。被告人耿某、鲍某、李某、李某、白某上诉辩称，本案的定性应为职务侵占罪，被盗原油的鉴定意见不能作为定案依据，在犯罪形态上，本案为犯罪未遂。其辩护人均持与上诉人相同的观点辩护。经二审审理查明：2011年10月22日，上诉人鲍某伙同胡某（在逃）、王某，和时任靖边采油厂五采四队天三接转站站长的上诉人耿某商定窃取贩卖天三接转站的原油，让贾某驾驶油罐车前往天三接转站窃取装运原油，并且商定以单桥油罐车装原油，每车支付耿某2万元，双桥油罐车每车4万元。2011年10月23日晚21时许，胡某告知耿某当晚到天三接转站窃取原油。当晚，上诉人李某与白某在天三接转站值班。耿某遂告知白某、李某晚上有人来窃取原油，让二人留在宿舍不要外出，答应事后分钱。2011年10月24日凌晨1时许，贾某驾驶鲍某等人雇佣的前四后八油罐车（车牌号：陕K169**）窜至天三接转站窃取原油，鲍某在附近望风。鲍某打电话给上诉人李某，李某时任靖边采油厂五采四队司机。鲍某让李某查看队上夜间巡查情况，并设法疏通。李某将其所发现的巡查情况告知了鲍某。当天，鲍某等人盗取装运天三接转站的原油39.08吨，价值人民币168748元。贾某驾驶油罐车离开天三接转站约50米后，油罐车发生故障不能行驶。鲍某、胡某、王某、贾某等人逃离现场。当日早上7时许，白某、李某在站外发现该油罐车后逃跑。油罐车内原油被民警查获后发还靖边采油厂。2011年11月14日，上诉人耿某、李某自动投案。上述事实，正确清楚。有经过原审法院庭审举证、质证的靖边县人民检察院立案决定书、补充立案决定书、抓捕经过靖边采油厂企业性质证明、营业执照、靖边县公安局立案决定书、靖边县公安局起诉意见书、被告人耿某等四人的强制措施文书、靖边采油厂关于耿某等被告人的用工证明、靖边采油厂人力资源科证明、靖政人劳发（2005）88号文件及靖边采油厂证明、户籍信息、招聘信息表、登记表、审批表、关于陕K169**拉油车的扣押及发还笔录、靖边采油厂天赐湾集输站卸油区卸油槽照片的说明、油罐车计量报表、延长油田靖边采油厂原油入库单、关于调取天三接转站被盗原油入库单、计量报表的情况说明，证人张一、张一、刘一、郭一、杨一、刘二、董一、刘三、刘四、温一、高一的证言，被告人耿某、鲍某、李某、李某、白某的供述，同案犯王某、贾某的供述，价格鉴定结论书，现场勘验检查笔录等证据在卷佐证。二审期间上诉人也未提供新的证据，故本院对原审所认定的事实及列举的证据均予以确认。本院认为，上诉人耿某身为国有公司中从事公务的管理人员，勾结其所在公司的工作人员上诉人鲍某、李某、李某、白某，利用其职务之便利，共同盗卖国有财物，其行为均已构成贪污罪。在共同犯罪中，上诉人耿某为天三接转站站长，对该站的原油储存负有安全管理职责，其利用职务之便，主动配合同案犯窃取其所管理的原油，起主要作用，系主犯；上诉人鲍某组织运油车辆，积极参与犯罪，亦属主犯；上诉人李某、李某、白某起次要作用，均系从犯。依法可减轻处罚。案发后，上诉人耿某、李某均向靖边县公安局主动投案，并如实供述其罪行，均系自首。依法可从轻处罚。本案被窃取的原油已被提取并发还，未给国家造成实际经济损失。对上诉人耿某、鲍某、李某、白某、李某可从轻处罚。上诉人耿某、鲍某、李某、李某、白某其辩护人所持本案的定性应为职务侵占罪，被盗原油的鉴定意见不能作为定案依据，本案为犯罪未遂之上诉理由。经查，根据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第三款规定，行为人与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同非法占有公共财物的行为，行为人构成贪污罪的共犯。《最高人民法院﹤关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》中规定，公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法据为己有的，按照主犯的犯罪性质定罪。本案中上诉人耿某为国有公司中从事公务的管理人员，其勾结所在公司的工作人员鲍某、李某、李某、白某，利用职务之便利，以非法占有为目的，共同盗卖国有财物符合贪污罪的构成要件。被盗原油的鉴定意见由靖边县价格认证中心受靖边县公安局委托，依据延长油田靖边采油厂采油五大队采油四队关于被盗原油含水（3.4%）、比重证明作出，而被盗原油含水、比重证明，由靖边县公安局石油保卫大队侦查人员于2011年10月24日（即被盗原油的当日），将被盗原油用靖边采油厂原油运输车陕K-122**、陕K-788**车倒运至延长油田靖边县采油厂天赐湾集输站回收，其卸油流程为先过磅称量，然后到卸油口，卸油区的工作人员将卸油槽接在油罐车的后阀门，通过卸油槽的感应器测出整车原油的平均含水率，并将数据传输到化验室的电脑，自动保存。经天赐湾集输站化验、称重，得出陕K-122**车上所倒运的原油净重21.6吨，含水为3.40%，陕K-788**车上所倒运的原油净重17.48吨，含水为3.34%，并形成原油入库单、油罐车计量报表（化验单）留存于天赐湾集输站电脑系统。上述事实，虽然程序上稍有瑕疵，但就本案具体案情，该鉴定意见仍具有客观性、中立性、科学性，是不以人的主观意志改变，故本案中靖边县价格认证中心作出的关于被盗原油的价格鉴定意见可作为定案依据。本案所盗得原油已由上诉人所雇佣的司机控制，并驾驭盗油车辆离开靖边采油厂五采四队天三接转站，属犯罪既遂。上诉人及辩护人提出的上述意见，均不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，适用法律正确，量刑适当。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  刘建标审 判 员  罗 涛代理审判员  孙 路二〇一四年八月十九日书 记 员  刘宝霞