湖北省黄石市西塞山区人民法院民 事 判 决 书（2014）鄂西塞民重字第00004号原告邵美珍。委托代理人赵增吉，湖北太圣律师事务所律师。被告湖北远航旅行社有限公司，住所地湖北省黄石市西塞山区沿湖路375-22号。法定代表人周钰华，系该公司经理。委托代理人廖家富，湖北神宇律师事务所律师。第三人中国人民财产保险股份有限公司武汉东湖新技术开发区营业部，住所地湖北省武汉市东湖高新开发区珞瑜路546号武汉科技会展中心。负责人黄兰，系该营业部总经理。委托代理人朱慧生，湖北京佑律师事务所律师。原告邵美珍诉被告湖北远航旅行社有限公司（以下简称远航旅行社）、第三人中国人民财产保险股份有限公司武汉东湖新技术开发区营业部（以下简称人保武汉东湖新技术开发区营业部）旅游合同纠纷一案，本院于2013年8月27日作出（2013）鄂西塞民初字第00121号民事判决，邵美珍、人保武汉东湖新技术开发区营业部均不服，上诉至黄石市中级人民法院，黄石市中级人民法院于2014年4月4日作出（2014）鄂黄石中民三终字第00008号民事裁定书，撤销本院（2013）鄂西塞民初字第00121号民事判决，将该案发回本院重审。本院依法另行组成由审判员吴翔担任审判长，人民陪审员刘安世、程良军参加的合议庭，于2014年7月17日公开开庭审理了本案。原告邵美珍的委托代理人赵增吉、被告远航旅行社的委托代理人廖家富、第三人人保武汉东湖新技术开发区营业部的委托代理人朱慧生到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告邵美珍诉称：2012年3月16日，原告邵美珍与被告湖北远航旅行社有限公司签订了一份旅游合同，合同约定了2012年3月17日至18日远航旅行社组织原告邵美珍到江西省九江天沐温泉、石门涧2日游、旅游费用390元及原、被告双方的权利、义务、违约等方面的内容。2012年3月18日上午10点左右，旅行社组织原告游玩江西省九江石门涧风景区时，导游统一购票游玩滑滑梯，游客在工作人员的安排下挨个地滑滑滑梯，原告在滑出约五十米时即在滑滑梯滑道内左右摇撞，头部在滑道内不断撞击，然后脱离滑道摔落在地上失去了知觉。随后，原告被120急救车送往医院抢救。经诊断，原告颅脑损伤、左额及右颞叶脑挫裂伤、真骨骨折、蛛网膜下腔出血、左内外裸骨骨折并脱位、左胫腓骨、颈椎骨骨折及全身多处软组织损伤。原告认为被告远航旅行社在原告旅游的全过程中，应当尽到保证原告人身安全的义务。在组织原告游玩滑滑梯时，被告未尽到说明和警示义务，也未告知游玩滑滑梯的注意事项，致使原告在滑滑梯过程中受伤，被告应当承担违约责任。故原告要求被告赔偿原告的医疗费149576.05元、护理费9945.57元、住院伙食补助费5700元、营养费3420元、误工费14382元、交通费256.8元、被抚养人生活费13046.4元、后续治疗费10000元、残疾赔偿金125040元、鉴定费1800元、精神抚慰金5000元，合计333166.82元；被告承担本案诉讼费。原告邵美珍为支持其诉讼请求，向本院提交了以下证据：证据一、原告邵美珍身份证复印件。证明原告主体适格；证据二、旅游合同书。证明原、被告双方形成了旅游合同关系；证据三、旅游收费收据。证明原告履行了合同义务；证据四、住院病历。证明原告受伤事实与治疗经过；证据五、医疗发票。证明原告花费了医疗费219576.05元（减去已支付70000元）还应付149576.05；证据六、三份护理服务合同书。证明原告住院期间需要护理；证据七、三次护理发票。证明原告已经支付了护理费8910元，另外原告在九江医院、鄂州市中医院住院16天，应另外获得护理费1035.57元；证据八、求实司法鉴定中心鉴定意见书。证明原告有法定伤残，需休息9个月，后续治疗需要10000元，伤残等级为八级；证据九、工资证明。证明原告每月工资为1598元，原告自受伤之日至2012年12月没有上班，期间没有工资收入；证据十、交通票据。证明原告花费交通费256.8元；证据十一、被扶养人户口复印件，证明原告应承担被抚养人的生活费为13046.4元；证据十二、鉴定费票据。证明被告支付鉴定费1800元。被告湖北远航旅行社有限公司辩称：1、对原告2012年3月18日购票事实没有异议。对于原告怎么受伤的事实不清楚，受伤的事实无异议，但是原告受伤的项目是自费项目，被告不应承担责任；2、原告受伤自身应承担主要责任，被告承担40%的责任；3、我们投了旅行社责任险和旅游意外险，所以我们公司承担的责任应由保险公司来承担；4、原告的诉讼请求过高，违约责任不存在精神损失，没有法律依据。5、被告已经向原告支付70000元现金和垫付医疗费10932.81元，在赔偿时应该扣除，并且应由保险公司向被告赔付。被告湖北远航旅行社有限公司为支持其答辩理由，向本院提交了以下证据：证据一、保单，证明被告已经向保险公司投保，被告承担责任应由保险公司承担，本次事故是在保险期限之内，本次事故的损失没有超过保险限额；证据二、医疗费10932.81元的票据，证明被告在九江垫付了原告的医疗费；证据三、原告出具的70000元的收条，证明被告已经支付给原告现金70000元。第三人中国人民财产保险股份有限公司武汉东湖新技术开发区营业部辩称：1、本案是发回重审案件，应就二审裁定的结果进行审理，不应全案重审。2、原告伤情经过重新鉴定为两个十级伤残，应按12%的系数进行赔偿。3、原告对原审判决提起上诉，在二审没有得到支持。二审仅就原审错误发回重审，故重审仅就鉴定部分进行审理，其他部分应予以维持。4、原告受伤是其个人行为造成的。从事滑道活动本身就是高危活动，由旅行社和保险公司承担是没有法律依据的；5、即便原告的损害是他人引起的，也应由滑道的所有者和管理者承担；6、被告旅行社没有过错行为，不应承担赔偿责任；7、原告相关的损失已经通过意外险进行赔付，相关的损失应当扣除；8、保险公司不是涉案旅游活动的当事人，仅以第三人的身份参加诉讼，不应当承担任何的赔付责任；9、原告提起的是合同之诉，其主张精神损害抚慰金没有法律依据，同时原告其他的诉求明显过高。第三人中国人民财产保险股份有限公司武汉东湖新技术开发区营业部为支持其答辩理由，向本院提交了以下证据：证据一、旅行社责任保险统保示范项目投保单，证明被告投保的过程；证据二、湖北同济法医学司法鉴定中心法医学鉴定意见书，证明原告自受伤之日起给予治疗及休息时间8个月。证据三、黄冈博林法医司法鉴定所司法鉴定意见书、鉴定票据，证明原告伤残程度为十级、十级，综合评定伤残赔偿指数为12%。经过庭审举证质证，被告远航旅行社、第三人人保武汉东湖新技术开发区营业部对原告邵美珍提交的证据一、二、三、十均无异议。对原告提交的证据四中庐山区医院的病历、同济医院的门诊和住院病历无异议。对协和医院的病历真实性和合法性无异议，关联性有异议，在该院治疗并不是因为本次旅游的伤害。原告在同济医院治疗未终结的时候就出院，医院要求原告回当地医院继续治疗，但原告未继续治疗导致原告伤口感染，所以由此所导致的后果应由原告自行承担。对鄂州中医院的病历真实性和合法性无异议，关联性有异议，在协和医院出院的时候已经痊愈，而且在入院病历已经说明是在8月份发病，与本次旅游无关，所以由此引发的费用与本案无关。对证据五中同济医院的票据无异议。对协和医院的票据真实性和合法性无异议，关联性有异议。对鄂州中心医院的2012年4月17、19、22、26日及5月1日、6日的票据、鄂州市二医院4月20日、5月2日的票据、惠安堂大药房和武汉福恒生医疗护理用品连锁有限公司的医药费票据真实性和合法性无异议，对关联性有异议，均没有相关的医嘱和病历资料显示本案原告的名字，没有证据证实原告是因本次旅游受伤所需的治疗费用，所以该费用应由原告自行承担。黄石市公安医院，由于鉴定程序不合法，所以鉴定的费用由原告自行承担。对于证据六的真实性有异议，武汉市江汉区佳惠家政服务部是否客观存在，应当提交该公司的营业执照，90元／天明显高于湖北省居民服务业行业标准，200元的会员费也不属于护理费用范围。因原告未继续治疗导致原告伤口感染，所以由此产生的协和医院的护理费用应由原告自行承担。对证据七的真实性有异议，三张票据均不是税务发票，所以协和医院的护理费用应由原告自行承担。对于证据八的鉴定结论有异议，使用的鉴定标准错误，本次事故明显不是在工作中所受到的伤害，故要求法院重新鉴定。对证据九中原告的工资数额的事实无异议，但对原告是否停发工资及停发工资期限有异议，原告没有提供含有他人工资的工资表。对证据十一的户口复印件真实性和合法性无异议，对关联性有异议。因为对鉴定结论有异议，鉴定结论直接导致被抚养人生活费的计算。对证据十二鉴定报告的结论因鉴定标准适用错误，该鉴定费应由原告承担。原告邵美珍对被告远航旅行社提交的证据一至三均无异议。第三人人保武汉东湖新技术开发区营业部对被告远航旅行社提交的证据一无异议，对证据二、三有异议，认为证据二、三与其无关。原告邵美珍对第三人人保武汉东湖新技术开发区营业部的证据一、二无异议。对证据三有异议，认为该份鉴定报告适用的是交通事故鉴定标准，原告不是因为交通事故受伤，证据三不能作为审理本案的依据。被告远航旅行社对第三人人保武汉东湖新技术开发区营业部的证据均无异议。对于当事人无异议的证据，本院予以采信。对于有异议的证据，本院认为：对原告提交的证据四、五，被告及第三人对真实性、合法性均无异议，仅对关联性提出异议，认为原告是在同济医院治疗未终结时出院导致伤口感染，所以后续治疗费用应由原告自行承担，因被告及第三人未提供相应证据予以证明，对此意见本院不予采信。对原告提交的证据六、七，原告在住院期间有医生医嘱要求陪护一人，原告雇请护工护理符合医嘱的护理要求，故本院对原告的证据六、七予以采信。对原告提交的证据八系原告自行进行的鉴定，后本案经法院委托重新进行了鉴定，因此本院对该鉴定报告依法不予采信。被告及第三人对原告提交的证据九中的工资数额无异议，本院对证明中工资数额部分内容予以认定，对原告误工时间将结合本案其他证据综合予以认定。对原告提交的证据十一户籍证明来源于公安机关，内容真实，能证明原告邵美珍被抚养人情况，该证据本院予以采信。证据十二属于原告主张权利的合理费用，对该鉴定费票据，本院予以采信。被告远航旅行社、第三人人保武汉东湖新技术开发区营业部提交的证据，内容真实、来源合法，能证明本案相关事实，本院均予以采信。经审理查明：2012年3月16日，原告邵美珍与被告湖北远航旅行社有限公司签订了一份旅游合同，合同约定：2012年3月17日至18日被告组织原告到江西省九江天沐温泉、石门涧2日游，旅游费用390元，包含旅行社责任险及旅游意外险，不含全程餐费及下陆至黄石往返车费；合同附有湖北省国内旅游合同通用条款，该条款第二条旅游者义务中第6项约定旅行者掌握旅行所需知识，增强自我保护意识；第四条旅行社的义务中第8项约定旅行社所提供的服务符合旅游者人身、财产安全的要求，对可能危及旅游者人身、财产安全的旅游服务项目，应当向旅游者做出真实的说明和明确的警示，并采取防止危害发生的措施。合同签订后，原告随团前往江西省旅游。2012年3月18日上午10点多钟，旅行社组织原告游玩九江石门涧风景区时，原告及同团的旅游者自费游玩滑滑梯时，将购票款交给导游，由导游一起购票。原告在景区工作人员的安排下挨个进入滑滑梯，当滑出约五十米后，原告在滑滑梯滑道内左右摇撞，头部在滑道内不断撞击，致使原告脱离滑道摔落在地上受伤。随后，原告被120急救车送往江西省九江市庐山区人民医院抢救，经诊断：原告颅脑损伤、左额及右颞叶脑挫裂伤、真骨骨折、蛛网膜下腔出血、左内外裸骨骨折并脱位、左胫腓骨、颈椎骨骨折及全身多处软组织损伤。2012年3月20日原告从江西省九江市庐山区人民医院出院，被告支付了原告的住院费6340.81元、120急救费2850元、抢救费及检查费1742元，合计10932.81元。出院当天原告即被送往华中科技大学同济医学院附属同济医院住院治疗，原告住院27天后于2012年4月15日出院，医嘱要求原告回当地医院继续治疗，原告花费住院医药费64176.11元、检查费575.58元、护理费2430元、购买坐便器和铝合金调整式腋下拐花费180元。原告回家后，于2012年4月17日开始陆续在湖北省鄂州市中心医院门诊就诊至2012年5月6日止，就诊共计8次，花费医疗费1298.4元。2012年4月26日原告在湖北省鄂州市安泰药业有限公司惠安堂大药房购买西药，花费168元。2012年5月7日，原告因伤口感染前往华中科技大学同济医学院附属协和医院住院治疗15天，住院医药费115867.35元、护理费5130元，于2012年7月2日出院，出院西药费1664元。2012年7月30日，原告因外踝处及螺丝钉触觉疼痛，要求取出内固定再次在华中科技大学同济医学院附属协和医院住院15天，花费医药费30572.91元、检查费143.48元、护理费1350元，于2012年8月14日出院。2012年9月27日，原告在华中科技大学同济医学院附属协和医院门诊治疗花费1109.8元。2012年11月17日，原告因左踝部疼痛在湖北省鄂州市中医院住院治疗13天，花费医药费2436.40元。2012年11月29日，原告申请黄石求实司法鉴定中心对其伤残程度、休息时间、后期治疗费进行鉴定，原告在黄石公安医院花费检查费484元，并支付鉴定费1800元。2012年12月10日，黄石求实司法鉴定中心出具鉴定意见书，认定原告左下肢损伤属工伤八级伤残，建议自受伤之日起休息至评残之日止，建议给予后期面部瘢痕治疗费约10000元。2012年12月24日，原告在湖北省鄂州市中医院骨伤科花费治疗费900元。2013年4月10日第三人中国人民财产保险股份有限公司武汉东湖新技术开发区营业部向本院申请对原告的伤残程度及休息时间进行重新鉴定，法院依法委托湖北同济法医学司法鉴定中心进行重新鉴定，2013年6月24日湖北同济法医学司法鉴定中心出具法医学鉴定意见书，认为原告的伤残程度为工伤八级，建议自受伤之日起给予治疗及休息时间8个月。后黄石市中级人民法院因湖北同济法医学司法鉴定中心适用工伤伤残鉴定标准评定原告伤残等级导致其伤残等级认定错误，撤销我院原审判决发回重审，故本案在重审过程中再次委托黄冈博林法医司法鉴定所重新鉴定，黄冈博林法医司法鉴定所于2014年6月25日出具司法鉴定意见书，依据《道路交通事故受伤人员伤残评定》之规定，评定原告伤残程度分别为十级、十级，综合评定伤残赔偿指数为12%。另查明，原告在治疗期间花费交通费256.80元。原告受伤前系湖北省鄂州市第五中学的教师，月平均工资1598元。原告于2000年5月27日生育一子张鑫楷。原告从江西省九江市庐山区人民医院出院后，被告远航旅行社在原告转其他医院治疗期间另外支付原告70000元。被告湖北远航旅行社有限公司与第三人中国人民财产保险股份有限公司武汉东湖新技术开发区营业部签订了一份旅行社责任保险合同，保险期限自2012年3月1日0时起至2012年12月31日24时止，每次事故每人人身伤亡责任限额30万元。旅行社责任保险统保示范项目保险条款的第三条约定：在本保险期内或者保险合同列明的追溯期内，被保险人在组织、接待的旅游活动中发生旅游者人身伤害事件，被保险人依照中华人民共和国法律对旅游者的人身伤害应承担的赔偿责任，并在本保险期内向保险人提出索赔的，保险人按照本保险合同的约定负责赔偿，保险人应承担的赔偿责任包括但不限于由于被保险人的旅游辅助者的原因，导致在被保险人或者其旅游辅助服务者的经营场所发生旅游者人身伤害事件。本院认为：被告湖北远航旅行社有限公司作为本案旅游经营者，为原告邵美珍等旅游者提供旅游服务，原告与被告湖北远航旅行社有限公司存在合同关系，旅游目的地江西省九江市石门涧风景区提供游览等旅游服务的单位是旅游辅助服务者。旅游辅助服务者提供的旅游服务属于旅游经营者履行其旅游合同义务的范围，对因旅游辅助服务者的过错造成旅游者人身和财产损害的，旅游经营者应当承担赔偿损失等违约责任。由于江西省九江市石门涧风景区提供的滑滑梯未尽到游客人身安全的要求，违反对旅游者的安全保障义务，由此造成原告邵美珍受伤，被告湖北远航旅行社有限公司作为旅游经营者，在原告游玩滑滑梯时未按合同约定对可能危及旅游者人身、财产安全的旅游服务项目，向旅游者做出真实的说明和明确的警示，并采取防止危害发生的措施，被告湖北远航旅行社有限公司的行为构成违约，对原告邵美珍因此遭受的损失应当承担主要的赔偿责任。根据湖北省国内旅游合同通用条款第二条旅游者义务中第6项“旅行者掌握旅行所需知识，增强自我保护意识”的约定，原告邵美珍作为完全民事行为能力人，对在旅行中应注意的事项具有判断力，原告自费选择游玩项目及在游玩的过程中，亦应对其人身安全尽到自我保护的谨慎注意义务，原告在本次游玩时未尽到相关注意义务亦构成违约，故原告邵美珍也应承担一定的违约责任。综上，本院酌定被告湖北远航旅行社有限公司承担原告邵美珍实际损失的90％，原告邵美珍则应自行承担其实际损失的10％。本案系发回重审案件，原审分别于2013年4月8日、2013年7月22日开庭审理，故本案应按2013年度标准计算赔偿数额。综合查明的事实，本院对原告因此次旅游事故而产生的损失作如下认定：1、原告的医药费，根据原、被告提交的医药费票据，合计为230024.84元，其中被告湖北远航旅行社有限公司支付医药费10932.81元和现金70000元；2、原告在武汉同济、协和医院已支付的护理费8910元，江西省九江医院住院3天、鄂州市中医药住院13天，合计16天，护理费应为23642元／年÷365天×16天=1035.57元，护理费合计9945.57元；3、原告共住院114天，住院伙食补助费为114天×50元=5700元；4、原告的住院医嘱注明需要加强营养，原告的营养费3420元，本院予以认定；5、关于原告邵美珍诉求的误工费损失，因原告最后一次住院于2012年11月29日出院，误工时间应计算至2012年11月29日止，原告实际误工时间为8个月22天，鉴于原告在受伤前月工资为1598元，故其实际误工损失应为：1598元／月×8月22天=13956元；6、交通费256.8元，因被告和第三人均无异议，本院予以认定；7、原告邵美珍第一次的鉴定意见书认定原告的面部瘢痕后期治疗费10000元，该后期治疗费本院予以认定；8、原告于2000年5月27日生育一子，原告邵美珍的伤残程度经鉴定为十级、十级，综合评定伤残赔偿指数为12%，其被抚养人生活费应为14496元／年×12%÷2×6年=5218.56元；残疾赔偿金为20840元／年×12%×20年=50016元，二项合计55234.56元；9、原告邵美珍因鉴定产生费用2284元（1800元＋484元），本院予以认定；10、至于原告邵美珍主张精神损害抚慰金问题，不在合同约定的违约范围之列，本院不予支持。综上所述，原告因此次事故造成的损失合计为330821.77元，被告远航旅行社应承担297739.6元（330821.77×90%）。被告远航旅行社向第三人人保武汉东湖新技术开发区营业部投保了旅行社责任险，《中华人民共和国保险法》第六十五条的规定“保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。”同时旅行社责任保险统保示范项目保险条款的第三条约定：“保险人应承担的赔偿责任包括但不限于由于被保险人的旅游辅助者的原因，导致在被保险人或者其旅游辅助服务者的经营场所发生旅游者人身伤害事件。”本案的赔偿责任属于旅行社责任保险合同约定的保险范围，且在保险期内，符合条款的约定，远航旅行社在本案中应承担的赔偿数额为297739.6元，未超过其在投保的旅行社责任保险的赔偿限额（30万元），故第三人人保武汉东湖新技术开发区营业部应当直接向原告支付赔偿款。由于被告湖北远航旅行社有限公司已垫付医药费10932.81元和现金70000元，应从原告的总损失中予以扣除，由第三人人保武汉东湖新技术开发区营业部直接赔付给被告湖北远航旅行社有限公司。据此，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百二十二条、《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条、第五条、第七条第一款、第十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条、第二十八条的规定，经本院审判委员会讨论，判决如下：一、被告湖北远航旅行社有限公司赔偿原告邵美珍297739.6，此款由第三人中国人民财产保险股份有限公司武汉东湖新技术开发区营业部于本判决生效之日起三十日内在责任险保险金中向原告邵美珍赔付216806.79元，向被告湖北远航旅行社有限公司赔付80932.81元；二、驳回原告邵美珍的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费6157元，由原告邵美珍负担2150元，被告湖北远航旅行社有限公司负担4007元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省黄石市中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时预交上诉案件受理费人民币6157元，款汇湖北省黄石市中级人民法院，开户银行：湖北农行黄石市分行团城山支行。户名：法院诉讼费汇缴财政专户。账号：17×××29。上诉人在上诉期间届满后七日内仍未预交上诉费用的，按自动撤回上诉处理。当事人签收一审裁判文书后，即视为已向当事人送达了交纳上诉案件受理费通知书。审 判 长  吴 翔人民陪审员  刘安世人民陪审员  程良军二〇一四年八月二十七日书 记 员  李 康