山东省烟台市中级人民法院刑 事 判 决 书（2013）烟刑二终字第97号抗诉机关山东省蓬莱市人民检察院。原审被告人马祝声，男，1972年1月9日出生于山东省蓬莱市，汉族，中专文化，原任蓬莱市糖酒副食品有限公司法定代表人兼总经理，户籍地蓬莱市，住蓬莱市。因犯运输毒品罪于2010年2月7日被蓬莱市人民法院判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金五万元。因涉嫌犯挪用资金罪于2012年9月3日被刑事拘留，同年9月17日被逮捕，2013年7月5日被释放。辩护人张世国，北京市东卫律师事务所律师。辩护人刘洋，北京市东卫律师事务所律师。山东省蓬莱市人民法院审理山东省蓬莱市人民检察院指控原审被告人马祝声犯挪用资金罪一案，于2013年7月2日作出（2013）蓬刑初字第48号刑事判决。宣判后，在法定期限内，蓬莱市人民检察院提出抗诉，本院依法组成合议庭，于同年10月10日公开开庭审理了本案。山东省烟台市人民检察院指派检察员杨海红、王晓东出庭履行职务，被告人马祝声及其辩护人张世国、刘洋到庭参加诉讼。休庭后，山东省烟台市人民检察院于2013年11月1日提出延期审理建议，本院于同日决定同意延期审理。同年12月2日，本院决定恢复法庭审理。现已审理终结。原审判决认定：2010年4月12日，被告人马祝声与张连玉、李某购买蓬莱市糖酒副食品有限公司股东裴世军、卜振清、王淑君、方广伦的所有股份，被告人马祝声担任法人代表及总经理。2011年4月，公司增加三名股东，分别是刘某1、张某、崔某。被告人马祝声于2011年8月3日，安排公司会计将公司的120万元人民币通过银行转帐到烟台富邦典当有限公司指定帐户，用作其个人购买蓬莱市丰雅大厦向烟台富邦典当有限公司借款的保证金，取得借款后，被告人马祝声将蓬莱市丰雅大厦用于租赁进行营利活动。上述事实，有经原审开庭审理时质证并确认的证人证言、书证、被告人供述等证据予以证实。原审法院认为，被告人马祝声在将本公司的资金归个人使用时，曾商议过本公司的股东李某，并向公司出具了借条，事后公司召开股东大会时，在股东大会决议上又写明是被告人马祝声借款，所以，被告人马祝声在使用本公司的资金时没有隐瞒其他股东的故意，认定公司其他股东不知道被告人马祝声使用了本公司的资金的证据不足。公诉机关指控被告人马祝声犯挪用资金罪的证据不足。原审依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（三）项之规定，宣告被告人马祝声无罪。宣判后，在法定期限内，原审被告人马祝声服判不上诉；原公诉机关不服，提出抗诉，主要抗诉理由是：（1）被告人马祝声使用本公司资金时，违反公司法及公司有关规定，具有隐瞒其他股东的故意；（2）被告人马祝声犯挪用资金罪的事实清楚，证据确实充分；（3）被告人马祝声使用本公司资金的行为是挪用资金的犯罪行为，而不是民事借贷行为。综上，被告人马祝声利用职务上的便利，未经合法批准和许可，擅自挪用公司资金120万元进行营利活动，数额巨大，应当以挪用资金罪追究其刑事责任。原审判决证据采信不当，认定事实错误，导致错误判决，请求二审法院依法判处。二审开庭审理时，原审被告人辩解，原审判决正确，请求二审维持原判。其辩护人辩称：（1）马祝声所使用的120万元从性质上并非糖酒公司的单位资金，仍然属于刘某1个人财产；（2）马祝声使用该款时，经过股东刘某1、崔某、李某的同意，经过了合法批准，股东会决议又对此确认和认可，该120万元属于民事借款；（3）一审法院采信证据正确，并无错误或不当之处。综上，一审认定原审被告人马祝声不构成挪用资金罪的事实清楚，适用法律正确，证据采信并无错误或者不当，检察机关的抗诉理由不能成立，建议二审法院驳回抗诉，维持原判。烟台市人民检察院检察员出庭履行职务认为：（1）原审判决引用、采信证据不当，认定事实错误；（2）被告人马祝声挪用资金，事实清楚，证据确实充分；（3）被告人马祝声应负法律责任。被告人挪用资金120万元，且没有归还公司，其犯罪行为严重破坏了当地的投资环境，给投资人带来巨大的经济损失，如再不对其追究刑事责任，将势必影响当地的经济发展和社会稳定。综上，请求二审法院根据本案的事实和法律，依法改判。经审理查明：2010年4月12日，被告人马祝声与他人合伙购买了蓬莱市糖酒副食品有限公司（以下简称糖酒公司），并担任法定代表人兼总经理。2011年4月，糖酒公司增加三名股东，即刘某1、张某、崔某。同年3月10日至12月25日，刘某1先后共投资人民币600万元，专用于糖酒公司的原有职工安置和房地产开发项目，并在《合作开发合同》中特别规定，该款不得挪作他用。2011年8月3日，被告人马祝声利用职务之便，指使会计擅自将刘某1投资糖酒公司的人民币120万元通过银行转帐至烟台富邦典当有限公司指定帐户，用作其个人购买蓬莱市丰雅大厦的借款保证金，取得借款后，被告人马祝声将蓬莱市丰雅大厦租赁进行营利活动。上述事实，有下列证据予以证实：1、证人证言（1）李某（股东）证实:2011年8月，其和马祝声从烟台回蓬莱的路上，马祝声与其商议个人借用糖酒公司120万元，其让他找刘某1，他打电话给刘某1商议借钱，只听他说“好、好、好”，通话内容不清楚。其不同意他借公司的资金，并告诉他几个股东都有公司，都缺资金，不能借公司的钱。2012年5月27日上午，其和刘某1等股东对糖酒公司查账时，发现马祝声个人打白条从糖酒公司借款l64万元。当日下午，刘某1召开股东会议，形成“前期资金使用管理情况及有关完善公司章程、财务制度和今后公司发展问题”的决议，该决议只是审核糖酒公司账目，写明公司当时的财务状况，并不是同意马祝声个人借款。（2）孙某（会计）证实：2011年5月，崔某聘用其到糖酒公司记帐，糖酒公司的钱都在崔某和马祝声个人的银行卡上，银行卡由其保管。2011年8月3日，马祝声让其将糖酒公司的120万元转帐到烟台富邦公司，马祝声出具了借条，后其从崔某的银行卡将120万元汇到烟台富邦公司。其没有将转账之事告诉崔某，崔也没有过问此事。（3）崔某（股东）证实：其介绍老师刘某1入股糖酒公司，马祝声是糖酒公司的法人代表，由于有外债，糖酒公司用其名字在银行开账户，公司在银行办理转账业务时由会计用其身份证办理，会计均不告诉他办理何种业务，替其签字即可。公司会计用其银行账户和身份证向烟台富邦公司转账120万元之事，从没告诉他，其亦从未使用过该银行卡。2012年5月27日上午，其和刘某1等股东对公司查账时，发现马祝声个人打白条从公司借款l64万元。当日下午，刘某1召开股东会议，由股东张某起草，形成决议。该决议只是审核公司当时的账目，并不是同意马祝声借款。发现马祝声个人借款164万元后，其他股东让马祝声协助解决好糖酒公司的房产问题，及时还上借款，但马祝声不配合，亦不还款，多次协商不成，后报案。（4）刘某1（股东）证实：2011年4月，其经崔某、李某引介与糖酒公司签订了合作开发合同，由其出资600万元，该资金除245万元用于公司的职工安置外，剩余资金只能用于房地产开发项目。2011年8月，马祝声打电话向其借钱买宾馆，其说没有钱。2012年5月27日，其对公司查账发现马祝声擅自从公司借款164万元后，召开公司股东会议，形成相关决议，该决议并不是对马祝声借款164万元的认可。发现马祝声擅自借款后，其让马祝声协助解决好糖酒公司的房产问题，让他还上借款。后马祝声不配合又不还款，才报案。（5）张某（股东）证实：2012年5月27日上午，其和刘某1等股东对公司查账时，发现马祝声个人打白条从公司借款l64万元。下午，刘某1召开股东会议，由其执笔形成决议，该决议只是审核公司账目，写明公司当时的财务状况，并不是同意马祝声个人借款。后来报案是因为马祝声未能解决好糖酒公司房产的问题，也不归还借款。（6）宫某证实：2011年8月，马祝声向烟台富邦典当有限公司支付120万元的保证金，后期抵顶糖酒公司及丰雅大厦的借款利息。（7）刘某2证实：其租赁丰雅大厦一楼门市部的事实。2、书证。（1）合作开发合同证实：合伙开发人甲方刘某1，乙方马祝声（法人）、张连玉、刘某1、李某、崔某、张某。第1条：各股东共同开发，刘某1出资600万元开发糖酒公司。第3条：项目性质：商品房开发。第5条：本合同生效后，甲方向乙方陆续把600万元打入公司指定帐号，乙方向甲方开具相应的合法有效的收款凭证。第10条：除乙方安置糖酒公司职工所需的245万元资金外，原糖酒公司及乙方的一切外债和经济纠纷与甲方无关，乙方不得将此资金挪作他用，确保600万元资金用于本项目开发。签订时间为2011年4月8日。（2）借条证实：马祝声于2011年8月3日，从糖酒公司取款人民币120万元，至案发一直未归还该款。（3）糖酒公司于2012年5月27日全体股东关于前期资金使用管理情况及有关完善公司章程、财务制度和今后公司发展问题的决议证实：“管理制度”规定：自2011年4月新股东进入后，会计和出纳由孙某一人担任，不符合财务管理规定。自决议日期起，孙某任会计，于洪丽任出纳。财务单据签字报销须经总经理、执行董事签字方可报销。在2012年5月27日前按原会议纪要规定，需全体股东签字方可生效。未经以上人员签字的单据费用，由经办的财务人员和签字人员承担；“资金使用管理情况”的“支出情况”栏中写明：马祝声借款l64万元。该决议由总经理刘某1、股东崔某、李某、监事张某签名，执行董事马祝声没有签名。（4）受理刑事案件登记表证实：2012年7月l3日，刘某1到公安机关报案称，马祝声从糖酒公司借款172万元用于个人经营。（5）糖酒公司收据证实：刘某1于2011年3月10日交款245万元、4月8日交款105万元、5月8日交款70万元、6月20日交款50万元、8月2日交款110万元、8月11日交款10万元、12月25日交款10万元，共计600万元。3、被告人供述马祝声供述：2010年2月7日，其因犯贩卖毒品罪被蓬莱市人民法院判处有期徒刑二年，缓刑二年。在缓刑考验期限内，其个人购买蓬莱市丰雅大厦缺少资金，即向烟台富邦典当有限公司借款，需要先支付120万元的保证金。其曾打电话向刘某1借公司的款，经他同意后，其于2011年8月3日，通过糖酒公司的会计孙某，打白条借公司款120万元，由会计汇到烟台富邦典当有限公司。上述证据经原审、二审开庭审理时质证，本院予以确认。关于上诉人的辩护人所提“马祝声所使用的120万元并非糖酒公司的单位资金，属于刘某1个人财产”的辩护意见，经查，“合作开发合同”、糖酒公司的收款收据、会计孙某的证言及被告人马祝声的供述等均能证实，马祝声所使用的120万元，系刘某1投资糖酒公司的款项，而非属于个人；关于“马祝声使用该款时，经过股东刘某1、崔某、李某的同意，股东会决议又对此确认和认可，该120万元属于民事借款”的辩护意见，经查，该辩护意见与证人刘某1、崔某、李某、孙某等人的证言不符，且“合作开发合同”中明确规定，刘某1的投资款不得挪作他用，只能用于原有职工的安置和房地产开发项目。2012年5月27日的决议，各股东并没有明确书面表示对被告人马祝声个人借款予以追认或认可，只是对其个人借款情况的客观记录。综上，本院认为，被告人马祝声利用公司法定代表人的职务之便，挪用本单位资金归个人使用，进行营利活动，且数额巨大，其行为构成挪用资金罪。抗诉机关的抗诉理由正当，且于法有据，本院均予以采纳。辩护人的辩护理由，与庭审查明的事实不符，亦于法无据，本院不予采纳。原审被告人马祝声系在缓刑考验期限内再犯新罪，应当撤销缓刑，把前罪判处的刑罚与后罪所判处的刑罚并罚。综上，原审判决认定的部分事实不清，适用法律错误，部分证据采信不当，依法应予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第七十七条第一款、第六十九条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）、（三）项之规定，判决如下：一、撤销山东省蓬莱市人民法院（2013）蓬刑初字第48号刑事判决。二、被告人马祝声犯挪用资金罪，判处有期徒刑五年，撤销山东省蓬莱市人民法院（2010）蓬刑初字第1号刑事判决主文的缓刑部分，与原判有期徒刑二年并罚，决定执行有期徒刑六年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。）本判决为终审判决。审判长  梁科兴审判员  纪华伦审判员  宫凌云二〇一四年一月二十日书记员  祝 苹