天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2014）二中民四终字第153号上诉人（原审被告）天津昊鹏建筑装饰有限公司，住所地天津小站工业区**路**。法定代表人翟洪泉，总经理。委托代理人刘品芝，北京盈科（天津）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）青县澳利达钢结构制品有限公司，住，住所地河北省青县金牛镇吴增口/div>法定代表人朱金刚，经理。委托代理人朱德喜，男，该公司职员。委托代理人孙宝义，天津星火律师事务所律师。上诉人天津昊鹏建筑装饰有限公司（以下简称昊鹏公司）因与被上诉人青县澳利达钢结构制品有限公司（以下简称澳利达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市津南区人民法院（2013）南民三初字第988号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年2月11日受理后，依法组成合议庭于2014年3月26日公开开庭进行审理。上诉人委托代理人刘品芝，被上诉人委托代理人朱德喜、孙宝义到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审经审理查明，昊鹏公司与澳利达公司于2012年8月10日签订《天津市小型建设工程施工合同》，约定：昊鹏公司将河东体育公园舞蹈健身训练馆屋顶结构工程发包给澳利达公司施工，承包范围和方式为大包，包工包料，工程造价350000元，开工日期定于2012年8月10日，没有书面约定完工日期。合同签订后，昊鹏公司分两次支付澳利达公司70000元预付款。澳利达公司依约组织生产涉案工程所需的主钢结构及次钢结构，并提供了与之配套的螺丝、下埋件、涂料等，但未进行安装，而是将屋顶结构的安装部分转包给案外人张洪喜带领的施工队。2012年9月16日吴鹏公司向澳利达公司开具金额为140000元的支票，承诺在钢檩条安装完毕后兑现。2O12年9月22日昊鹏公司又给付澳利达公司50000元款项，并要求澳利达公司于2012年9月25日之前做完防火涂料，后又给付1900元实验费用。但张洪喜施工队与昊鹏公司因钢檩条切割费用发生纠纷，张洪喜施工队在钢檩条未安装完毕的情况下撤场，昊鹏公司开具的140000元支票亦因条件未成就而未能兑现。张洪喜施工队撤场后，尚有未完工部分的工程，昊鹏公司另行施工。2012年12月份，经澳利达公司与昊鹏公司对账，昊鹏公司应付澳利达公司主钢结构款249135元、次钢结构款14798元、螺丝款2311元、安装费11000元、试验费2200元、涂料款800元、运费2400元、下埋件2500元，合计285144元；已付121900元，欠付163244元。对于未施工的部分工程，澳利达公司认可未施工完毕的事实，表示在本诉中对未施工部分的工程款没有主张权利。另查明，河东体育公园舞蹈健身训练馆屋顶结构工程系昊鹏公司经他人介绍从天津市河东区房屋建筑工程公司承包之后，又转包给澳利达公司。张洪喜施工队撤场时，未进行工程验收。现河东体育公园舞蹈健身训练馆已施工完毕并投入使用。原审认为，澳利达公司经由昊鹏公司转包取得河东体育公园舞蹈健身训练馆屋顶结构工程，没有证据证明该转包取得发包人的同意或认可，因此双方签订的施工合同应为无效合同。澳利达公司提交对账单，用以证明澳利达公司已完成的工程量及相应价款。该对账单显示昊鹏公司应付澳利达公司工程款285144元，已付工程款121900元，尚欠付工程款163244元。对澳利达公司提交的该对账单，昊鹏公司先是予以认可，后又对证据部分内容不认可，前后矛盾，但未能提供确实、充分的证据否定其自认，故对昊鹏公司不以该对账单作为计算工程款依据的抗辩不予支持。昊鹏公司称澳利达公司未按图纸施工，且擅自撤场，导致涉案工程质量不合格并延期完工，因此不应支付澳利达公司工程款。昊鹏公司提交证据附条件支票用以证明其要求澳利达公司继续履行合同，但澳利达公司未完成约定工程量。该附条件支票形成于对账单之前，该支票证据不能否定对账单所确认的事实，在对账之时，昊鹏公司没有对工程质量提出异议，在对账之后，澳利达公司未继续履行施工合同，昊鹏公司无充足证据证明澳利达公司施工工程质量不合格或者其要求澳利达公司继续履行合同，昊鹏公司对对账单的认可应视为对工程质量的认可及双方对施工合同终止履行达成合意，故对昊鹏公司不应支付工程款的抗辩不予支持。澳利达公司依照合同部分履行，双方合同终止履行后，昊鹏公司又委托他人对河东体育公围舞蹈健身训练馆屋顶结构工程继续施工，现河东体育公园舞蹈健身训练馆已经施工完毕并投入使用，昊鹏公司应当依据对账单给付澳利达公司部分履行合同的工程款。昊鹏公司欠付工程款的数额应按照对账单列明的数额予以确认。综上所述，根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：天津昊鹏建筑装饰有限公司于本判决生效之日起十日内给付青县澳利达钢结构制品有限公司工程款163244元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费3566元，由天津昊鹏建筑装饰有限公司承担。反诉案件受理费6375元减半收取，由天津昊鹏建筑装饰有限公司承担。一审宣判后昊鹏公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求。理由是被上诉人在一审中提供的对账单未经双方确认。被上诉人主张以钢的吨位数乘以单价确定工程量，而双方之间的施工合同是包工包料，被上诉人中途撤场，上诉人完成剩余的工程施工，双方的工程量无法确定。梁广才的自认内容相互矛盾，证明力不足，录音证据存在瑕疵，不能证明被上诉人的证明目的。被上诉人辩称，经过对账，整个工程的价款是35万元，我方未完成部分是6万元左右，我们实际工程量28万元左右。这些数字是上诉人认可的，上诉人在2012年9月16日给我方14万元支票后，9月22日又给了5万元现金，这都是在工程量基础上认可的。请求驳回上诉，维持原判。经本院审理，查明的案件事实与原审相同。本院认为，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定，诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。本案中，被上诉人为证明自己的主张，提供了上诉人与被上诉人的对账明细，上诉人的委托代理人梁广在原审庭审中对该对账明细无异议，属于自认对己方不利的事实。上诉人而后对该对账明细的部分内容不予认可，但不能提供相反证据足以推翻对账明细。故上诉人主张对账单未经双方确认，理由不足，不予支持。关于未完工程问题，被上诉人称双方合同约定的工程价款350000元，对账明细确认的工程款合计为285144元，被上诉人自认存在6万元左右的未完工程，其主张的工程款不包括减项。上诉人主张工程存在减项，但不能提供证据证明减项的具体数额。本院结合对账单的数额，确认被上诉人自认的减项数额，故对上诉人的该项请求，不予支持。上诉人对被上诉人法定代表人朱金刚与梁广才的通话录音的真实性没有异议，通话中梁广才对已付121900元，欠163244元无异议，上诉人虽对该录音证据的证明力提出异议，但综合考虑录音、对账明细的证明力，能够证明上诉人欠付工程款163244元的事实。故上诉人的上诉请求，依据不足，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3565元，由上诉人天津昊鹏建筑装饰有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  安丽霞审 判 员  杨宝华代理审判员  曹 静二〇一四年四月十五日书 记 员  唐彬皓速 录 员  李 晶