广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2010）深中法民六终字第5313号上诉人（原审被告）深圳市美×经销部。投资人洪某某，总经理。委托代理人何某某，广东国×律师事务所律师。委托代理人袁某某，女。上诉人（原审被告）洪某某，女。委托代理人袁某某，女。上诉人（原审原告）谢某某，女。委托代理人陈某某，广东圣×律师事务所律师。上诉人深圳市美×经销部（以下简称经销部）、洪某某与上诉人谢某某因追索劳动报酬及经济补偿金纠纷一案，均不服广东省深圳市福田区人民法院（2009）深福法民四初字第3310号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院审理查明，经销部为非法人性质的个人独资企业，洪某某为经销部的投资人。谢某某于2006年3月17日入职经销部工作，任职市场部职员。双方先后签订了期限为2007年10月1日至2008年9月30日、2008年10月1日至2009年9月30日的劳动合同，合同约定月工资为1000元，每月7日发放上月工资。谢某某主张其每周一至五每天上班8小时，每周六上班4小时，经销部主张只是2007年10月－2008年12月存在周六上班4小时。经销部没有提交谢某某的考勤记录。谢某某离职前12个月平均工资为3743元。谢某某最后一天上班时间为2009年4月1日，经销部以谢某某严重违反公司规章制度、炒私单为由将其书面辞退。2009年6月22日，谢某某向深圳市福田区劳动争议仲裁委员会申诉，其申诉请求为：一、经销部支付谢某某2006年6月1日至2008年12月31日任职期间休息日的加班工资21320元及25％的经济补偿金5330元；二、经销部支付谢某某解除劳动合同的经济补偿金16000元及50％的额外经济补偿金8000元；三、经销部支付谢某某聘请律师的费用5000元。该会于2009年10月12日作出深福劳仲案字（2009）第972号仲裁裁决书，裁决如下：一、经销部支付谢某某2007年1月1日至2008年12月31日任职期间休息日的加班工资4782元及25％的经济补偿金1196元；二、经销部支付谢某某解除劳动合同经济补偿金13101元及50％的额外经济补偿金6551元；三、驳回谢某某的其他仲裁请求。谢某某和经销部均不服仲裁裁决，诉至法院。诉讼中，经销部提交了谢某某办公电脑中下载的谢某某分别与土耳其工厂、一名叫"小龙"的人的MSN聊天记录，以证明谢某某存在私自炒单行为，导致埃及客户索偿。谢某某辩称土耳其工厂的资料是由埃及公司提交给经销部，其与土耳其工厂和小龙进行联系均是经销部授权的业务行为，也并未给土耳其工厂发货，谢某某仅承认其不应当用MSN进行联络，其并不存在炒私单行为。经销部和谢某某均确认经销部、埃及公司、土耳其工厂之间存在业务关联。原审法院认为，关于加班工资问题，经销部主张谢某某仅在2007年10月至2008年12月期间才存在周六上班4小时的事实，但是经销部并未向法院提交申诉之日前两年内谢某某任职期间的有效考勤记录，应承担举证不能的不利法律后果，法院依法采信谢某某主张的加班时间，即每周六加班4小时，但以2007年6月23日至2008年12月31日为限。经销部虽主张谢某某的收入高于合同约定的工资，但其并无证据证明高出部分为加班工资。故法院认为，经销部应当支付谢某某2007年1月1日至2008年12月31日任职期间的加班工资3678.16元（1000÷21.75÷8×4×80×200％）及25％的经济补偿金919.54元。故对谢某某的第一项诉讼请求，法院予以部分支持，亦相当于对经销部的第一项诉讼请求，法院予以部份支持。谢某某作为经销部的员工，与存在业务关系的工厂进行联系属于正常工作范围，经销部亦未提交有效证据证明已明文禁止员工与土耳其工厂联络，退一步而言，如果谢某某存在炒私单行为，其使用办公电脑进行违规私单操作必定存在极大风险，也不符合一般常理。此外，埃及公司向经销部发出的索偿书并不能明确谢某某是否经过经销部授权进行与土耳其工厂发生供货行为，因此，经销部并无充分证据证明谢某某违反规章制度炒私单，应承担举证不能的法律后果，经销部以此为由将谢某某辞退，应当认定经销部为违法解除劳动合同，应当支付谢某某解除劳动合同经济补偿金13101元（3743×3.5），经销部未及时支付上述补偿金，还应支付谢某某50％额外经济补偿金6551元。故对经销部的第二项诉讼请求，法院不予支持。谢某某诉讼请求得到了部分支持，故法院依据《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条，根据其胜诉比例酌情支持谢某某的律师费用2000元。经销部是个人独资企业，洪某某作为其投资人，应当对经销部的支付义务承担补充清偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条、第十条，《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条的规定，判决：一、被告（原告）深圳市美×经销部应支付原告（被告）谢某某2007年1月1日至2008年12月31日任职期间休息日的加班工资3678.16元及25％的经济补偿金919.54元；二、被告（原告）深圳市美×经销部应支付原告（被告）谢某某解除劳动合同的经济补偿金13101元及50％额外经济补偿金6551元；三、被告（原告）深圳市美×经销部应支付原告（被告）谢某某律师费2000元；四、被告洪某某对被告（原告）深圳市美×经销部的上述支付义务承担补充清偿责任。上述款项，被告应于判决发生法律效力之日起十日内付清。五、驳回原告（被告）谢某某的其他诉讼请求；六、驳回被告（原告）深圳市美×经销部的其他诉讼请求。案件受理费5元，由被告负担（已交纳）。上诉人经销部、洪某某不服上述判决，向本院提出上诉请求：1、撤销原审判决，改判为经销部无须支付谢某某2007年1月1日至2008年12月31日任职期间休息日的加班工资人民币3678.16元及25％的经济补偿金人民币919.54元；2、改判经销部无须支付谢某某解除劳动合同经济补偿金人民币13101元及50％的额外经济补偿金人民币6551元；3．改判经销部无须支付谢某某律师费人民币2000元；4、本案诉讼费用由谢某某承担。事实和理由：一、谢某某劳动合同工资一直为1000元／月，但从2007年6月份起实发工资为3420-3920元，均大大超过1000元／月，高出的2420-2920元为加班工资和效益奖，因此经销部已经向谢某某支付了相应的加班工资，谢某某无权要求经销部重复支付加班工资，一审判决认为经销部无证据证明高出部分为加班工资不符合本案事实，理由是：1、根据谢某某签收的《员工守则》可以看出，经销部从2007年10月才开始实行周六加班4小时的考勤制度。即谢某某在2006年6月1日至2007年9月30日之间都是没有周六加班的，因此一审判决经销部支付2007年6月23日至2007年9月30日之间的加班费没有任何事实和法律依据。2、根据经销部提供谢某某2007.6-2009.2薪资记录表及谢某某签字确认的2009.3月工资表可以看出，谢某某合同工资一直为1000元／月，谢某某2007.6-2007.9无加班记录，经销部已经足额支付谢某某2007.10-2008.12加班工资，2008.2和2009.2谢某某共多休了112小时假，理应抵扣相应加班时间，谢某某实发工资均大大超过1000元／月，超出的2420-2920元为加班工资和效益奖，因此经销部已经向谢某某支付了相应的加班工资，谢某某无权要求经销部重复支付加班工资，一审判决认为经销部无证据证明高出部分为加班工资不符合本案事实。3、谢某某没有对其加班事实举证，一审判决支持谢某某的加班费的请求不符合法律规定，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第9条规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。在仲裁和一审过程中谢某某均没有对其加班事实提供任何证据，因此，一审判决支持谢某某的加班费的请求属于适用法律错误，应该予以撤销。二、谢某某严重违反经销部的规章制度炒私单，给经销部导致重大损失，经销部有权予以立即解除劳动合同且不给予任何经济补偿，一审判决认定事实不清，且违反了"不告不理"的法律规定，属于适用法律错误，理由是：1、从谢某某在仲裁和一审开庭中亲口承认的与土耳其客户的MSN聊天记录和发给经销部领导章小姐的电子邮件中可以看出，谢某某侵害经销部合作伙伴埃及E1Marwalmport&TradingCo.的合法权益，导致经销部赔偿埃及E1Marwalmport&TradingCo.美元21600元，经销部有权予以立即解除劳动合同且不给予任何经济补偿。2、从谢某某在仲裁开庭中亲口承认的与经销部员工candy的MSN聊天记录中可以看出，谢某某与经销部员工candy合作，两人利用经销部的商业秘密和资源炒私单，严重违反规章制度，经销部有权予以立即解除劳动合同且不给予任何经济补偿。3、谢某某在一审起诉的诉讼请求中并无要求经销部支付解除劳动合同经济补偿金人民币13101元及50％的额外经济补偿金人民币6551元，但是一审判决却对此予以判决，违反了"不告不理"的法律规定，属于适用法律错误。三、《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》违反了上位法《劳动合同法》和《深圳市员工工资支付条例》的规定，理应不予适用。一审判决要求经销部支付加班工资25％的经济补偿金和解除劳动合同50％的额外经济补偿金，属于适用法律错误，理由是：1、根据《劳动合同法》第85条的规定，赔偿金应经过劳动行政部门处理的前置程序，谢某某未经福田区劳动行政部门前置程序处理的，无权主张加班费25％的经济补偿金和解除劳动合同50％的额外经济补偿金。2、2009年5月21日深圳市人大常委会已对《深圳市员工工资支付条例》作出修改，删除了要求支付25％经济补偿金的原第57条和第58条。因此，未经劳动行政部门的前置处理程序，劳动者无权直接要求用人单位支付加班工资25％的经济补偿金和解除劳动合同50％的额外经济补偿金。3、深圳其他多个区的劳动争议仲裁委员会和法院已不支持劳动者直接要求用人单位支付加班工资25％的经济补偿金和解除劳动合同50％的额外经济补偿金，经销部和洪某某认为，深圳市内不应就相同问题出现不同裁决。四、谢某某没有提供任何律师委托合同证明其支付了5000元律师费，且谢某某申请仲裁和提起民事诉讼均没有任何事实和法律依据，因此，谢某某无权要求经销部向其支付2000元律师费。五、一审判决要求洪某某对经销部的支付义务承担补充清偿责任，属于适用法律错误，理由是：1、谢某某在劳动仲裁申请中并未要求洪某某承担任何责任，按照仲裁前置程序的原则，一审法院不应审理和判决要求洪某某对经销部的支付义务承担补充清偿责任；2、按照《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见（试行）》二主体问题第12条的规定，个人独资企业与劳动者发生劳动争议时，列个人独资企业为当事人，但应同时注明投资人的自然情况。该指导意见也未要求投资人承担补充清偿责任。因此，一审判决适用法律错误。被上诉人谢某某口头答辩称：经销部和洪某某的上诉理由均没有事实依据，请求法院依法驳回其上诉请求，理由如下：1.从我方向仲裁庭和一审法院提交的证据可以证明经销部从2006年1月1日起就规定每周六加班4小时，而从提供的薪资记录表中并未明确表示已经支付该加班工资；2.经销部提供的证据只是与谢某某签订的2008年10月1日至2009年9月30日的劳动合同，其中2007年10月1日至2008年9月10日的劳动合同中并未约定基本工资为1000元，所以经销部并未足额支付谢某某的加班工资；3.一审法院认定事实清楚，谢某某仅是工作上的需要，并经经销部的授权与土耳其的客户进行工作联系，并没有任何违反经销部的规章制度，更没有炒私单，也没有给经销部造成重大的损失，经销部提供的证据并不能证明埃及公司向经销部赔偿的损失是由谢某某的行为造成的，综上，请求二审法院驳回经销部、洪某某的上诉请求。上诉人谢某某亦不服上述判决，向本院提出上诉请求：一、判决经销部、洪某某支付谢某某从2007年1月1日起至2008年12月31日的加班费￥17104元及25％的额外经济补偿金￥4276元；二、判决经销部、洪某某支付谢某某律师费￥5000元。（以上共计￥26380元）事实和理由：谢某某于2006年3月17日进入经销部工作。谢某某在职期间，每周工作五天半，即每周六需加班4小时。根据谢某某提供的账户清单显示，2006年6月至2007年5月，谢某某的月基本工资为3000元，2007年6月至2008年1月，每月工资调整为每月3500元，2008年2月至2008年12月，月工资调整为4000元。2009年4月1日，经销部无故解除了与谢某某的劳动合同，未支付经济补偿金，同时拒绝支付谢某某在职期间的加班工资。谢某某与经销部先后签订了期限为2007年10月1日至2008年9月30日、2008年10月1日至2009年9月30日的劳动合同，其中，2007年10月1日至2008年9月30日的劳动合同中，没有约定月工资。谢某某于2007年1月1日至2008年12月31日期间的共计加班时间是103天。原审判决错误地将谢某某的月基本工资都认定为1000元，而且只认定了谢某某加班时间为80天，所以导致计算结果是错误的。现根据《中国人民共和国劳动合同法》、《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》及相关的法规规定，请求深圳市中级人民法院裁决经销部、洪某某支付上述费用，以维护谢某某的合法权益。被上诉人经销部、洪某某的答辩意见与其上诉意见一致。经二审审理查明，原审查明的事实清楚，本院予以确认。另查明，经销部在二审审理中提交了经谢某某签名确认的2007年2月、3月、6月、8月至12月、2008年1月至12月的考勤确认表，该表未记载谢某某存在超时加班的情形。再查，谢某某于2007年10月19日签收的《员工守则》中考勤制度一项规定"公司实行五天半工作制，即星期一至星期五上午9：00-13：00，下午14：00-18：00；周六9：00-13：00为上班时间"。2007年10月1日至2008年12月31日共计65个周六。本院认为，经销部与谢某某签订的劳动合同合法有效，双方当事人应当按照劳动合同的约定和劳动法律法规的规定行使权利、履行义务。本案双方当事人的争议有如下四项：一、经销部是否未支付谢某某2007年1月1日至2008年12月31日的加班工资。谢某某于2009年6月22日申请劳动仲裁，请求经销部支付加班工资，原审法院据此认定谢某某追索加班工资的期间为2007年6月23日至2008年12月31日，符合法律规定，本院予以确认。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。根据双方当事人签订的劳动合同中关于工作时间的约定、《员工守则》中关于上班时间的规定及经销部提交的经谢某某签名确认的考勤确认表的记载，本院确认谢某某在2007年10月1日至2008年12月31日期间的工作时间包括每周六的四小时加班时间（共计260小时=4小时×65天）、在2007年6月23日至9月31日期间不存在加班事实。故经销部应当支付谢某某2007年10月1日至2008年12月31日的260个小时的休息日加班工资，无需支付谢某某2007年6月23日至9月31日的加班工资。关于谢某某2007年10月1日至2008年12月31日的加班工资计算基数的问题。双方当事人确认2007年10月1日至2008年9月31日的劳动合同未约定谢某某的正常工作时间工资、2008年10月1日的劳动合同约定谢某某的正常工作时间工资为1000元／月，因谢某某在上述两份劳动合同期限内的工作岗位均为市场部职员，在其工作岗位、工作内容和劳动强度均未变更的情形下，本院参照2008年10月1日的劳动合同的内容及履行情况认定谢某某2007年10月1日至2008年9月31日的正常工作时间工资为1000元／月。谢某某主张以基本工资3500元／月和4000元／月为基数计算加班工资，缺乏事实依据，本院不予采信。经核算，原审法院计算的经销部应当支付谢某某在上述期间的加班工资为人民币3678.16元正确，本院予以维持。经销部主张已经向谢某某支付了相应的加班工资，但未提交证据证明谢某某的每月实发工资中包含加班工资一项，应当承担举证不能的法律后果，故本院对其该项主张不予采纳。关于2007年1月1日至6月22日的加班工资，谢某某未提交证明经销部拖欠其该期间加班工资的证据，应承担举证不能的法律后果，故本院对其该项请求不予支持。因此，谢某某要求经销部支付其加班工资的请求超出经销部依法应当支付的部分，没有事实依据，本院不予支持。原审法院认定经销部应当支付的加班工资数额正确，本院予以维持。二、经销部解除与谢某某的劳动合同的理由是否成立。经销部提交了电子邮件、MSN聊天记录和埃及公司发出的索偿书主张谢某某存在严重违反公司规章制度、炒私单的行为，上述证据显示谢某某存在向土耳其加工厂报价和供货的行为，但经销部未提交证据证明谢某某的上述行为属于被经销部明文禁止或未经经销部授权的行为，故经销部主张谢某某违反规章制度炒私单的依据不充分，本院不予采信，经销部以此为由解除与谢某某的劳动合同属于违法解除劳动合同。经销部应当支付谢某某解除劳动关系的赔偿金26201元=3743元／月×3.5个月×2倍。劳动仲裁裁决经销部支付谢某某解除劳动关系的补偿金19652元（经济补偿金13101元＋额外经济补偿金6551元）少于谢某某依法应得的数额，但谢某某未对此提出起诉，视为对劳动仲裁该项裁决的认可，原审法院采纳劳动仲裁结果，符合法律规定，本院予以维持。三、谢某某的律师费承担问题。原审法院根据律师费收费发票和谢某某诉讼请求的胜诉比例酌定经销部支付谢某某律师费2000元，符合法律规定，本院予以维持。四、关于洪某某是否应承担补充清偿责任的问题。《中华人民共和国个人独资企业法》第三十一条规定，个人独资企业财产不足以清偿债务的，投资人应当以其个人的其他财产予以清偿。本案中，经销部系个人独资企业，其机构类型为企业非法人，投资人为洪某某，故原审判决洪某某对经销部的上述支付义务承担补充清偿责任，符合法律规定，本院予以维持。综上，谢某某、经销部的上诉理由均不成立，其上诉请求，本院均不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，处理得当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人深圳市美×经销部负担。本判决为终审判决。审 判 长 彭   琛代理审判员 黎   奇代理审判员 肖 立 昕二〇一一年三月十一日书 记 员 叶云（兼）