南京市江宁区人民法院 民 事 判 决 书 （2013）江宁民初字第3885号 原告杨连生，男，汉族，1957年2月17日生。 委托代理人孙景灿，江苏永孚律师事务所律师。 被告南京小营药业集团有限公司，住所地南京市江宁区东山街道润发路**。 法定代表人香新书，该公司总经理。 委托代理人张军，江苏维世德律师事务所律师。 委托代理人王涛，江苏维世德律师事务所律师。 原告杨连生诉被告南京小营药业集团有限公司（以下简称小营公司）工伤保险待遇、经济补偿金纠纷一案，本院于2013年10月25日立案受理后，依法适用简易程序，于2013年12月4日公开开庭进行了审理。原告杨连生及其委托代理人孙景灿，被告小营公司的委托代理人王涛到庭参加诉讼。本案于2014年1月20日转入普通程序，本院依法组成合议庭，于2014年4月16日公开开庭进行了审理。原告杨连生的委托代理人孙景灿，被告小营公司的委托代理人王涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告杨连生诉称，其于1994年底进入小营公司工作。2012年5月29日下班途中发生交通事故，后被认定为工伤，致残程度八级。小营公司无故解除劳动合同，侵害劳动者合法权益。现要求小营公司补缴至劳动关系解除之日的社会保险费，协助申报工伤保险待遇，并支付一次性工伤医疗补助金84968.35元、一次性伤残就业补助金15101.01元、伤残津贴3414元、护理费6000元、停工留薪期工资14783.41元和赔偿金78774元。审理中，杨连生放弃主张伤残津贴和补缴社会保险费，并将停工留薪期工资金额变更为2012年6月至2013年3月每月差额600元及2013年4月至5月每月2073元，共计10146元。 被告小营公司辩称，其已为杨连生申报了一次性伤残补助金，一次性工伤医疗补助金也能够申报，故不应再负担该笔费用。杨连生计算一次性伤残就业补助金的标准过高，2012年度江苏省在岗职工平均工资应为45987元。小营公司在杨连生因伤住院期间已经派员护理，不应再支付护理费，在停工留薪期内也支付了基本工资，不存在补发工资问题。小营公司并未在2013年5月送达解除决定，实际上双方是在2013年7月协商解除劳动合同，杨连生主张的赔偿金没有事实依据。 经审理查明，1995年5月8日，小营制药厂向杨连生发放司炉操作证。2005年，小营制药厂改制为小营公司，杨连生因此转入小营公司，小营制药厂未对杨连生进行经济补偿。2009年3月23日，小营公司与杨连生补签了期限为2007年1月1日至2009年12月31日的劳动合同。2010年1月1日，双方续签3年期劳动合同。2012年12月29日，双方又续签5年期劳动合同，期限至2017年12月29日。 2012年5月29日，杨连生在下班途中发生交通事故，负次要责任。2012年10月10日，南京市人力资源和社会保障局认定杨连生骨盆骨折、左髋臼粉碎性骨折伴髋关节脱位、左股骨头粉碎性骨折、左髂骨粉碎性骨折、右趾骨上下骨折、左侧坐骨神经损伤、全身多发性软组织损伤构成工伤。2013年5月31日，南京市劳动能力鉴定委员会鉴定杨连生致残程度为八级，建议停工留薪期结束。杨连生已领取工伤保险基金支付的一次性伤残补助金24994元、医疗费12390.08元和伙食补助费1040元。 2012年6月前，杨连生的月工资为2073元。2012年6月起，杨连生未再向小营公司提供劳动。2012年6月至2013年3月，小营公司每月按应发工资1700元标准支付杨连生工资。2013年4月起停发工资，2013年5月起停缴社会保险费。2013年5月29日，小营公司以杨连生在医疗期满后不能从事原司炉工工作为由，决定解除劳动合同。杨连生已于当日收悉解除通知书。此前，小营公司未为杨连生另行安排适当工作。2013年7月30日，杨连生向南京市江宁区劳动人事争议仲裁委员会申诉，主张工伤保险待遇、赔偿金等。仲裁委决定终结审理后，杨连生于法定期间向本院提起诉讼。小营公司在杨连生起诉前，未将解除劳动合同的理由告知工会。审理中，双方同意按每天40元的标准计算护理费。 另查明，南京市统计局公布的2012年度南京市城镇非私营单位从业人员平均工资为59375元。杨连生在劳动关系解除时已年满55周岁。 以上事实，有当事人的陈述、司炉操作证、劳动合同、认定工伤决定书、劳动能力鉴定结论通知书、工资表、社会保险关系变动表、解除劳动合同通知书、仲裁申请书、仲裁决定书予以证实。 本院认为，杨连生与小营公司之间的劳动关系成立、有效。杨连生在已被认定为工伤的情形下，有权依法享受工伤保险待遇。 《工伤保险条例》第三十三条第三款规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。杨连生的伤情并非显著轻微，护理实属必要。小营公司未能证明其已派员对杨连生进行了护理，故应当负担相应的护理费。本院结合杨连生的伤情酌定护理期间为100天，根据双方认可的标准，护理费的金额为40×100=4000元。 《工伤保险条例》第三十三条第一款规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。江苏省劳动和社会保障厅《关于实施若干问题的处理意见》（苏劳社医[2005]6号）第二十一条规定，工伤职工停工留薪期满后，劳动能力鉴定结束前，原工资福利照发，由所在单位按月支付。上述规定中有关工资福利待遇的发放，不以劳动者提供劳动为前提。小营公司在杨连生伤后降低原有待遇，并在劳动能力鉴定结束前停发工资的行为不当，应当补足2012年6月至2013年5月的工资差额（2073-1700）×10+2073×2=7876元。 《工伤保险条例》第三十七条第二项规定，劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。根据《江苏省实施办法》第二十四条的规定，一次性工伤医疗补助金按照统计部门最近一次公布的当地人口平均预期寿命与解除、终止劳动关系时的年龄之差计算，八级的，每满一年发给0.8个月的当地职工平均工资；一次性伤残就业补助金，以当地职工平均工资为基数，按照伤残等级和解除、终止劳动关系时的年龄，分别发给1至36个月的平均工资。因此，杨连生的一次性工伤医疗补助金应由小营公司为其申报，具体金额由工伤保险经办机构核算，一次性伤残就业补助金应由小营公司支付，具体金额为59375÷12×3=14843元。 小营公司解除劳动合同的决定已于2013年5月29日送达杨连生，之前，小营公司已经停发工资、停缴社会保险费，之后，小营公司也未作出撤销解除决定的意思表示，故双方劳动关系已于当日被小营公司单方解除。小营公司有关双方事后协商一致解除劳动合同的主张，缺乏事实依据，本院不予采信。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第一项的规定，劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。小营公司并未为杨连生另行安排工作，而是在杨连生劳动能力鉴定结论作出前即认定其已不能胜任原岗位，进而直接作出解除决定，没有事实依据。同时，小营公司在作出解除决定前，未按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条、《江苏省劳动合同条例》第三十一条的规定事先将解除理由通知工会，也未按照《最高人民法院》第十二条的规定在杨连生起诉前进行补正，违反法定程序。因此，小营公司解除杨连生劳动合同的行为违法，杨连生有权依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定向小营公司主张赔偿金。 根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条和《最高人民法院》第五条的规定，杨连生的劳动关系由小营制药厂转入小营公司非因本人原因造成，小营制药厂也未支付经济补偿，故在计算赔偿金时，应将杨连生在小营制药厂的工作年限合并计入小营公司的工作年限。本院结合现有证据认定杨连生入职小营制药厂的时间为1995年5月8日，至2013年5月29日劳动合同解除时，其工作年限为18.5年，故赔偿金的数额为2073×18.5×2=76701元。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（一）项、第四十三条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条、《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条第（二）项、《最高人民法院》第五条、第十二条、《江苏省劳动合同条例》第三十一条、《江苏省实施办法》第二十四条之规定，判决如下： 一、被告南京小营药业集团有限公司于本判决生效之日起15日内为原告杨连生向工伤保险经办机构申报一次性工伤医疗补助金，并于领取款项后5日内全额支付给原告杨连生； 二、被告南京小营药业集团有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告杨连生护理费4000元、工资7876元、一次性伤残就业补助金14843元、赔偿金76701元，合计103420元； 三、驳回杨连生的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，本院予以免收。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院，同时根据国务院《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向江苏省南京市中级人民法院预交上诉案件受理费。 审 判 长  韩 丹 人民陪审员  张志强 人民陪审员  邹 丽 二〇一四年四月二十一日 书 记 员  邹 云