四川省绵阳市中级人民法院                                      民  事  判  决  书 （2013）绵民终字第455号 上诉人（原审被告）四川安汉建设有限公司。 法定代表人何瑞建，系该公司董事长。 委托代理人周晓雪，系四川法奥律师事务所律师。 委托代理人袁伟志，系公司员工。 被上诉人（原审原告）向泽栋，男，汉族，生于1967年12月14日，四川省广汉市人。 委托代理人谢强，系四川西华律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）林玉国，男，1963年11月16日，汉族，四川省安县人。 被上诉人（原审被告）曾均，男，1980年12月30日出生，汉族，四川省安县人。 上诉人四川安汉建设有限公司（以下简称安汉公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服绵阳市安县人民法院（2012）安民初字第109号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人安汉公司的委托代理人周晓雪，被上诉人向泽栋的委托代理人谢强均到庭参加诉讼，被上诉人林玉国、被上诉人曾均经本院公告送达传票未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原审法院查明以下事实： 2009年8月3日，被告安汉公司承建了安县规划和建设局发包的安县好医生大道改造工程，被告安汉公司在承包到安县好医生大道改造工程后，又包给了实际施工人被告林玉国，被告林玉国又雇佣被上诉人曾均作为自己的管理人员管理工地。 2010年1月24日，被告曾均以“发包方：四川安汉公司有限公司”的名义与“承包方：向泽栋”签订了《工程施工承包合同》，合同约定：安汉公司将安县好医生大道改造工程中的沥青混凝土工程承包给向泽栋进行施工，工程承包范围为按图纸施工，承包方式为包工包料，工程预算暂定价为4，760，000元；开工日期为2010年1月20日，竣工日期为2010年2月5日；结算单价为140／㎡（工程内容：喷洒透层油、粘层油、铺设120KN玻纤格栅、AC-20中粒式沥青混泥土为8cm、SMA-13细粒式沥青玛蹄脂混合料为4cm，及旧标线槽填料等因沥青砼路面施工的全部工序），合同的单价比重为上面层占该分项单价的40%，下面层占该分项单价的55%，基础处理占该分项单价的5%，经钻芯取样后测量实际厚度按单价比重折算最终结算单价，但最高不超过140元；支付方式为SMA-13细粒式沥青玛蹄脂混合料铺筑前付至300万元，2010年4月13日前再付80万元，交工验收后付至合同总价的95％，5％作为该工程的质保金，待质量保修期结束后一月内付清。 工程施工承包合同签订后，原告向泽栋按合同的约定完成了沥青砼路面施工的全部工序，经原、被告双方核对，原告所做沥青混凝土工程的工程量为33，970.71㎡。被告已向原告支付工程款350万元。安县好医生大道改造工程于2010年4月竣工，安县审计局于2011年1月25日作出安县好医生大道改造工程竣工决算审计报告。 由原告申请，经该院委托绵阳市东业公路工程试验检测有限公司对安县好医生大道改造工程的沥青混凝土厚度进行了司法鉴定，绵阳市东业公路工程试验检测有限公司于2012年10月12日作出检测报告：钻芯三处，沥青砼路面上面层实际厚度分别为4.2cm、4.3cm、4.2cm，下面层实际厚度分别为8.7cm、7.8cm、6.0cm。被告在庭审中对检测报告提出异议后，该院出具公函要求绵阳市东业公路工程试验检测有限公司对被上诉人所提问题书面予以解释，绵阳市东业公路工程试验检测有限公司于2012年11月26日对被告提出问题作出了书面回复：⑴提供试验检测资质一套；⑵报告中注明的钻芯位置有误，应该是K0＋010右一车道，K0＋620左一车道，K1＋900右二车道；⑶钻芯位置现场随机取样，符合要求。 另查明，被告曾均从2009年8月1日起受被告林玉国雇请，并从2009年8月5日起受安县好医生大道项目部的实际出资人与承办人林玉国的委托，全权代表林玉国负责该项目上对外的一切事宜。2009年8月19日，被告曾均代表被告林玉国与安汉公司就安县好医生大道改造工程签订了项目承包经营协议书。 2011年8月25日，被告林玉国书面声明：我系安汉公司承建的安县好医生大道改造工程的实际出资人与承包人，曾均作为我的委托代理人，其作出的有关本工程的一切决定及签订的一切法律文书，我均承认，由此产生的权利、义务等法律后果均由我本人享有和承担。 原判认为：本案有四个焦点。 焦点一，原、被告之间的工程施工承包合同是否合法有效。 根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款规定：“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。”本案中原告向泽栋系个人，不具备建筑施工资质，被告将本案所涉工程发包给原告的行为违反了前述法律的禁止性规定，因此，原告与被告签订的《工程施工承包合同》无效。 焦点二，原告是否能请求被告支付工程款。 根据法律规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经验收合格的，承包人可以请求支付工程款。本案所涉工程于2010年4月竣工交付使用。故原告可以请求被告支付工程款。 焦点三，工程款应由谁向原告支付。 本案中安汉公司在承包到安县好医生大道改造工程后，又包给了实际施工人林玉国，林玉国的雇佣人员曾均以安汉公司的名义与被上诉人签订了《工程施工承包合同》，故被告林玉国应参照合同约定支付工程价款，按照“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”的规定，被告安汉公司将安县好医生大道改造工程转包给个人林玉国，属于违法转包，应当承担连带责任，被告曾均作为被上诉人林玉国的雇佣人员，在本案中，不应承担法律责任。 焦点四，工程款的金额和利息。 原告与被告签订的《工程施工承包合同》虽然无效，但本案所涉工程由原告依约实际施工完成，原告请求参照双方约定支付工程价款的请求，应予支持。本案中原、被告双方对原告所做沥青混凝土工程的工程量33，970.71㎡均无异议，对双方约定的单价及结算方式也无异议，双方争议的焦点是沥青混凝土的厚度，因同一检测机构检测出具了两份检测厚度不一的检测报告，原告认为其中一份漏算了调平层3CM，所以应按另一份检测报告计算工程款，被告则不予认可。本案在审理中，经原告申请，该院依照法定程序委托具有鉴定资质的鉴定机构，采用现场随机钻芯取样方式对本案所涉工程的沥青混凝土厚度进行了检测并作出了检测报告，被告在庭审中对检测报告提出异议后，该院出具公函要求鉴定机构对被告所提问题书面予以解释，鉴定机构对被告提出问题作出了书面回复；被告在庭审中以鉴定人员未到庭而对检测报告提出异议，因被告在开庭前未向本院申请鉴定人员出庭，故该异议不成立；该检测报告程序合法，被告未能提供其他证据反驳鉴定结论的客观、公正性，故检测报告应作为定案依据。鉴定机构作出书面回复后，安汉公司提出若采信该检测报告，其便要求重新鉴定，安汉公司的该请求不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条关于申请重新鉴定的相关规定，该院不予支持。根据绵阳市东业公路工程试验检测有限公司的检测报告，按公平合理原则，本案所涉工程沥青砼路面上面层的平均厚度应为4.23cm{（4.2cm﹢4.3cm﹢4.2cm）÷3）}，下面层的平均厚度应为7.5cm{（8.7cm﹢7.8cm﹢6.0cm÷3）}，按双方约定的单价比重折算出最终结算单价为138.41元（140元×0.4÷4cm×4.23cm﹢140元×0.55÷8cm×7.5cm﹢140元×0.05），故原告所做工程的总价款应为4，701，885.97元（33，970.71㎡×138.41元），被告已支付了350万元，现还下欠1，201，885.97元未付，按约定扣除质保金5%（235，094.30元）后，被告林玉国应向被上诉人支付工程款966，791.67元。原告要求被告支付工程款利息的诉讼请求，因双方未明确约定逾期付款责任，逾期付款利息只能自被上诉人主张权利之日即2011年12月23日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至本判决确定的还款之日止计付。 综上所述，原、被告之间的工程施工承包合同无效，原告可以请求被告支付工程款，被告林玉国作为实际施工人应向原告支付工程款966，791.67元及其利息，被告安汉公司违法转包，应当承担连带责任。本案在审理过程中，经组织双方当事人调解无效。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条的规定，判决如下： 一、被告林玉国在本判决生效后十日内向原告向泽栋支付工程款966，791.67元及其利息（利息从2011年12月23日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至本判决确定的还款之日止），被告四川安汉建设有限公司承担连带责任； 二、驳回原告向泽栋的其他诉讼请求。 上诉人安汉公司不服原审判决，向本院上诉称：一、原审检测鉴定是由被上诉人现场定点取样；钻孔数量不是规范要求的，而是根据被上诉确定的数量进行且钻芯位置在报告中也是错误的。在现场检测中，没有我方在场人的签字证明。在检测报告中，更没有附检测人员的资格证明。因此可以认定这个检测报告，是建立无资格检测、不按标准检测规定进行的一个程序上不合法，检测操作上不合法，实际上不客观、不真实的一个检测报告。因原审法院证据采信和鉴定违规，损害了上诉申请重新鉴定的权利因而导致事实认定错误。二、原审法院事实认定错误而导致适用法律错误；三、原审认定的应支付款项及逾期付款责任错误。在上诉同时提出重新鉴定的申请。鉴于以上原因上诉请求撤销（2012）安民初字第109号民事判决书驳回被上诉人向国栋的诉请；判决一、二审诉讼费由被上诉人承担。 被上诉人答辩称：原审事实清楚，鉴定合符程序要求，适用法律正确，请求维持一审判决内容。 本院审理查明：按双方2010年1月24日签订的《工程施工承包合同》中第六条工程结算与工程款支付方式中第2项：结算单价为140／㎡（工程内容：喷洒透层油、粘层油、铺设120KN玻纤格栅、AC-20中粒式沥青混泥土为8cm、SMA-13细粒式沥青玛蹄脂混合料为4cm，及旧标线槽填料等因沥青砼路面施工的全部工序）。第8项：合同的单价比重为上面层占该分项单价的40%，下面层占该分项单价的55%，基础处理占该分项单价的5%，经钻芯取样后测量实际厚度按单价比重折算最终结算单价，但最高不超过140元的约定。如果经过钻芯取样达到合同约定厚度时，其计算公式为：如果上面层的取样后测量的实际厚度是4cm，则单价是140元Ｘ40%=56元／m2。如果下面层取样后测量的实际厚度是8cm，实际单价为140元Ｘ55%=77元／m2。无论基层处理（找平层）的厚度如何，均只占140元／平方米中的5%单价。即为7元／平方米。以上三者相加总共为140元／m2。被上诉人（原审原告）认为在原检测报告中，少计算了三CM找平层的厚度，导致工程款总量漏算该项金额。 另查明：本案上诉人对被上诉人（原审原告）向泽栋所做的安县好医生大道改造工程沥青混凝土工程的工程量33，970.71㎡无异议，上诉人已支付工程款350万元，对双方约定的单价及结算方式也均无异议，双方争议的焦点是沥青混凝土的厚度。 针对原审委托绵阳市东业公路工程试验检测有限公司对原审法院的回复内容及上诉人的上诉请求，本院依法定程序另委托具有鉴定资质的四川省禾力建设工程检测鉴定咨询有限公司（下简：四川禾力检测公司）对双方诉争的安县好医生大道改造工程沥青路面各层厚度重新作出检测。四川禾力检测公司于2013年10月16日作出《沥青道路路面钻芯报告》，该检测结论：钻芯二十处，上层厚度平均值X=27mm（2.7cm）；下面层和找平层（基层）无法区分，下面层与找平层平均值为67.9mm（6.79cm）。 二审查明的其他事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为：对该路面沥青混凝土分层铺设厚度及相应的计算标准，据四川禾力检测公司《沥青道路路面钻芯报告》，上层厚度平均值X=2.7cm（27mm）；下面层和找平层（基层）无法区分，下面层与找平层平均值为6.79cm（67.9mm）的内容，依据以上计算公式，上面层实际厚度折算后每平方米的价格=140Ｘ40%Ｘ（2.7／4）=37.8元。按照被上诉人做了3cm调平层（基层）的自认事实，则下面层的平均总厚度为（6.79–3）=3.79cm。计算出来的工程价款为：下面层实际厚度折算后每平方米的价格=140Ｘ55%Ｘ（3.79／8）=36.48元。据此，每平方米价格=上面层实际厚度折算后的价格＋下面层实际厚度折算后的价格＋基层处理（即所谓的调平层）=37.8元＋36.48元＋7元=81.28元。工程总价款=每平方米价格Ｘ总面积=81.28元Ｘ33970.71／㎡ =2，761，139.31元。而上诉人已经支付工程款350万，被上诉人超实际收取的工程价款为738，860.69元（3，500，000元-2，761，139.31元）。如果按最薄以1cm厚度调平层（基层）为基础进行结算，则下面层的平均厚度为（6.79–1）=5.79cm。计算出来的工程价款为：上面层实际厚度折算后的价格=140Ｘ40%Ｘ（2.7／4）=37.8元；下面层实际厚度折算后的价格=140Ｘ55%Ｘ（5.79／8）=55.73元。每平方米价格=37.8元＋55.73元＋7元=100.53元。工程总价款=每平方米价格Ｘ总面积=100.53元Ｘ33970.71／㎡ =3，415，075.48元。以上结果被上诉人仍然超额收取84，924.52元工程款（3，500，000元-3，415，075.48元）。因上诉人在上诉中仅要求撤销原审判决驳回被上诉人的诉请，而没有对可能按重新检测结果后所出现的工程款差额部分提出明确的处理要求。因此本院认为是对其相应权利放弃的处分，该放弃处分行为不损害国家、集体和第三者的利益，本院予以确认。 综上，一审判决对《工程施工承包合同》所确定计算总价款标准内容因新的证据不同而发生变化，造成认定事实错误，适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；”现判决如下： 一、撤销绵阳市安县人民法院（2012）安民初字第109号民事判决第一、第二条。 二、驳回被上诉人向国栋的诉讼请求。 本案一审案件受理费6981.5元，二审案件受理费13960元，鉴定费20000元，由被上诉人向国栋承担。 本判决为终审判决。                                                                         审  判  长   李又平                                                                         审  判  员   欧阳晓                                                                         审  判  员   文  焱 二〇一四年一月六日                                                                         书  记  员   谭朝晖