江西省南昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）洪民再抗字第9号申请再审人（一审原告，二审被上诉人）：周启凤，男。委托代理人：李学峰，江西洪城律师事务所律师。被申请人（一审被告，二审上诉人）：姚得俊，男。委托代理人：刘福君，江西锦成律师事务所律师。申请再审人周启凤与被申请人姚得俊劳务合同纠纷一案，不服我院（2011）洪民一终字第501号民事判决，向检察机关申诉。江西省人民检察院于2012年12月8日作出赣检民行抗（2012）46号民事抗诉书，向江西省高级人民法院提出抗诉，江西省高级人民法院作出（2012）赣民抗字第53号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。南昌市人民检察院检察员闵瑶洪、万敏到庭支持抗诉，周启凤的委托代理人李学峰及姚得俊的委托代理人刘福君到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。2011年，周启凤因劳动争议纠纷向南昌市青山湖区劳动争议仲裁委员会提起仲裁申请，要求姚得俊支付其补偿金72000元、签发的工资1500元及补偿工资6900元，以上合计80400元。南昌市青山湖区劳动争议仲裁委员会经审理查明，周启凤在姚得俊经营的南昌市青山湖区求振商贸经营部拉货送货，并以拉货、送货量计算劳务费。周启凤与姚得俊发生矛盾并主动离开，当月货款1500元未结。南昌市青山湖区劳动争议仲裁委员会经审理认为，周启凤在入职南昌市青山湖区求振商贸经营部的时间和工资发放等方面，均为向本委提供任何证据，无构成劳动关系要素之佐证。周启凤要求南昌市青山湖区求振商贸经营部支付其补偿金和赔偿金的请求无证据和法律依据，故本委不予支持。周启凤2011年1月17日之前的拉货款1500元，南昌市青山湖区求振商贸经营部应如数支付。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发（2005）12号第一条第（2）款之规定，裁决如下：1、周启凤与南昌市青山湖区求振商贸经营部双方劳动关系不成立；2、南昌市青山湖区求振商贸经营部支付周启凤送货款1500元；3、驳回周启凤其他请求。2011年5月9日，周启凤不服南昌市青山湖区劳动争议仲裁委员会的裁决，起诉至南昌市青山湖区人民法院。南昌市青山湖区人民法院一审查明：求振经营部系安徽皖酒集团在南昌的经销商，2009年5月，周启凤入职求振经营部处任司机，按照求振经营部的指示给客户送货，双方未签订劳动合同。周启凤在求振经营部工作期间，每月15日以后领取上月报酬。2011年1月17日，因周启凤开车车速过快，从安全管理的角度出发，求振经营部负责人对周启凤提出了批评，周启凤因此离职，当月报酬1500元上诉人未予发放。之后，双方就劳动争议协商未果，周启凤向南昌市青山湖区劳动争议仲裁委员会请求仲裁，该委于2011年4月22日作出湖劳仲裁字（2011）第16号仲裁裁决书。求振经营部不服该裁决，于法定期间诉至青山湖区人民法院。南昌市青山湖区人民法院一审认为：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。周启凤在求振经营部任司机一职，其工作内容是求振经营部的业务组成部分，按月领取报酬并接受求振经营部的管理，双方之间虽未签订劳动合同，但存在事实上的劳动关系。庭审中周启凤主张其月平均工资为2600元，由基本工资1100元和提成工资构成，求振经营部主张周启凤的报酬是根据每月的送货量计算的，但并未举证说明，也未按照法庭的要求提供具体的报酬计算和发放依据，应承担举证不能的不利后果，对周启凤的月平均工资主张予以支持。周启凤2011年1月份的报酬1500元尚未领取，求振经营部应予以发放。求振经营部未依法与周启凤签订劳动合同，应自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日，每月支付双倍工资，即应向周启凤支付11个月的双倍工资差额28600元。周启凤无充分证据证明求振经营部违法将其辞退，应视为主动辞职，故对其要求支付双倍经济补偿金的诉请不予支持。关于周启凤主张求振经营部为其办理社会保险一项，因不属法院受理范围，对此不予审理，周启凤可向劳动行政部门申请解决。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第八十二条第一款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定，判决如下：一、周启凤与南昌市青山湖区求振商贸经营部之间存在劳动关系；二、南昌市青山湖区求振商贸经营部于本判决生效之日起十日内向周启凤支付所欠工资1500元；三、南昌市青山湖区求振商贸经营部于本判决生效之日起十日内向周启凤支付双倍工资差额部分28600元；四、驳回周启凤的其它诉讼请求。本案受理费10元，由南昌市青山湖区求振商贸经营部承担。南昌市青山湖区求振商贸经营部不服一审判决上诉称：一、一审判决认定事实错误，应依法撤销。1、一审法院认定“原、被告之间存在事实上的劳动关系”属于认定事实错误。首先，求振经营部从未向周启凤支付过工资，周启凤是依据其每月的送货量决定的；其次，双方之间不存在管理与被管理的关系，周启凤不需要遵守求振经营部的规章制度，也不需要接受求振经营部的考勤管理；此外，周启凤按照求振经营部指示送货，指示双方合作方式的具体表现，并不能据此简单认为双方之间存在劳动关系。2、一审法院认定周启凤的平均工资为2600元，属于认定事实错误。二、一审法院适用法律错误。求振经营部与周启凤之间是合作关系，而不是劳动关系，不应适用劳动法的规定。综上，请求二审法院改判一审判决的第一、二、三项，支持求振经营部的上诉请求。周启凤辩称：双方当事人之间存在上下级的管理关系，是一种劳动关系。劳动关系的重要表现是汽车是求振经营部的，被上诉人是司机，被上诉人是听从求振经营部的命令工作。而且被上诉人在求振经营部每月都有基本工资。请求法院维持原审判决，驳回求振经营部的上诉请求。本院二审经审理查明，南昌市青山湖区求振商贸经营部系个体工商户，其经营者为姚得俊。2009年5月周启凤开始为南昌市青山湖区求振商贸经营部开车送货。2011年1月17日，周启凤因为受到姚得俊的批评而停止送货工作。截止当天，青山湖区求振商贸经营部还欠周启凤1500元报酬未支付。本院二审认为，被上诉人周启凤是以劳动关系向法院提起的诉讼，依照法律的规定，其有义务向法院提供证据证明其与青山湖区求振商贸经营部之间存在劳动关系，否则要承担举证不能的法律后果。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。但在本案中，周启凤提供的证据仅能证明其从2009年5月开始为青山湖区求振商贸经营部送货，而具体的工作方式、工作时间、报酬发放方式、用人单位依法制定的各项劳动规章制度是否适用于劳动者其是否受用人单位劳动管理等均未提供充分的证据予以证明。故本院认为周启凤提供的证据不足以证明双方当事人之间存在劳动关系，而是劳务合同关系。根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第46条规定：在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的业主为当事人。周启凤2011年1月份尚未领取报酬1500元，该事实，双方当事人均认可，姚得俊应予给付。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第46条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款之规定，判决如下：一、撤销南昌市青山湖区人民法院（2011）湖民一初字第74号民事判决；二、上诉人姚得俊于本判决生效后十日内给付被上诉人周启凤报酬1500元。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审、二审案件受理费共计20元，由上诉人姚得俊负担。江西省人民检察院抗诉认为：二审判决认定“周启凤提供的证据不足以证明当事人之间存在劳动关系，而是劳务合同关系”，主要证据不足，举证责任分配不当。首先，本案符合事实劳动关系的法律特征。根据前述劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，事实劳动关系是指用人单位和劳动者双方没有签订有效的书面劳动合同，但劳动行为已经发生，劳动者接受用人单位的劳动安排和管理，遵守劳动纪律和规章制度，由用人单位为劳动者提供基本劳动条件并向劳动者支付报酬的法律关系。其主要特征是双方在身份、经济和组织上具有从属性的一种权利义务关系，受劳动法律调整。而劳务合同关系是劳动者与用工者根据口头或书面约定，由劳动者向用工者提供一次性的或者是特定的劳动服务，用工者依约向劳动者支付劳务报酬的一种有偿服务的法律关系，双方都属于独立的个体，各自拥有独立的劳动工具和生产资料。其法律特征是双方在身份、经济和组织关系上不具有从属性，具有民事上的加工承揽性质，受民事法律所调整。由此可见，事实劳动关系和劳务合同关系的最大区别在于双方是否具有身份、经济和组织上的从属关系和管理关系。本案中，根据原一、二审查明的事实及证据看，求振经营部系安徽皖酒集团在南昌的经销部，求振经营部成立前后以安徽皖酒集团名义所进行的民事法律行为对求振经营部具有法律效力，周启凤与求振经营部之间符合事实劳动关系的法律特征。其一，周启凤接受了求振经营部的劳动安排和管理。从周启凤在原审诉讼中提供的证据及申诉期间提供的新证据来看，周启凤入职时以安徽皖酒集团的名义安排了体检并颁发了《预防性健康体检卫生培训合格证》，入职后按照求振经营部指示给客户送货，求振经营部负责人对周启凤驾驶车辆送货的劳动行为也进行了批评管理，上述事实和证据说明，周启凤和求振经营部符合劳动法规定的主体资格，在人身和劳动行为方面都存在着依赖和从属关系。其二，周启凤利用了求振经营部的劳动工具进行劳动。从案情看，周启凤送货驾驶的车辆是求振经营部提供的，劳动支配权在求振经营部，这是劳动行为与劳务行为的主要区别之一。劳动关系中，一般劳动条件由用人单位提供，劳动支配权在用人单位；而劳务关系中，劳动工具由劳动者自行提供，劳动支配权在于劳动者，劳动风险由其自行承担。其三，周启凤接受了求振经营部的组织管理。从《安徽皖酒集团南昌办事处通讯录》显示，周启凤属于该单位办公室的员工，参与了求振经营部组织的旅游和企业文化宣传活动，接受了求振经营部的组织管理，且从2009年5月至2011年4月一直供职于求振经营部，双方呈现长期性和稳定性的特定。其次，二审判决判定周启凤承担劳动关系的全部举证责任，举证责任分配与相关法律规定不符。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条的规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可以参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险的记录；（二）用人单位向劳动者发放的‘工作证’‘服务证’等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的单位招工招聘‘登记表’‘报名表’等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”根据以上规定，工资支付的举证责任在于用人单位。工资支付也是判断劳动关系还是劳务关系的主要方面之一，劳动关系中，工资一般按月支付，且必须遵守国家最低工资的强制性规定，而劳务关系不存在上述规制。在本案一审期间，原审法院曾要求求振经营部在开庭后三个工作日向法庭提交报酬的发放以及计算依据，但求振经营部逾期未向法庭提供以上证据，故其承担了举证不能的法律后果。而二审法院未依照上述规定要求用人单位承担相应的举证责任，而是将证明劳动关系的举证责任全部由周启凤一方承担，并判其承担举证不能得法律后果，明显不符合上述法律规定，举证责任分配不当，对周启凤明显不公。再审过程中，周启凤称，一、原二审判决认定的基本事实缺乏证据证明。我是被申请人聘用的司机，主要任务是送货，这是双方认可的事实。在此前提下，我还提供了送货单，员工合影照片，录音资料等依据，同时证明了我开的车子系被申请人所有。按照劳动争议案件有关规定，我应当是完成了证明劳动关系的举证责任，而被申请人在仲裁及原一、二审均没有举证只是口头陈述我系其聘用的司机送货人员，原二审判决却认定劳务关系成立，这一事实缺乏证据证明；二、原二审判决适用法律错误。根据我所提供的证据已及被申请人的陈述，至少证明了我们之间存在用工关系。至于领取报酬及工作状况等一系列证据都由被申请人掌握，应当由被申请人承担举证责任。而被申请人隐藏并不提供证据，被申请人应当承担举证不能的法律责任。原二审判决让我承担举证不能的法律责任系适用法律错误。姚得俊辩称，我方与周启凤系合作关系，认定劳动关系的关键在于双方是否存在管理支配关系，而不是抗诉书中所说。我方提供车辆给周启凤使用系合作的一部分，周启凤运货不受我方支配，且周启凤也是根据运货量计算报酬。另劳动争议的诉讼时效是一年，周启凤2011年2月提起劳动仲裁已经超过仲裁时效。劳动仲裁期间，周启凤提交了安徽皖酒集团南昌办事处通讯录、百年皖酒送货单及入库单三项证据，南昌市青山湖区求振商贸经营部质证对以上三证据不予认可。在原一审审理期间，周启凤提供了以下证据：1、录音资料，证明南昌市青山湖区求振商贸经营部系安徽皖酒集团在南昌的经销商；2、南昌市青山湖区求振商贸经营部组织员工旅游的照片2张、送货单复印件2张，证明周启凤系南昌市青山湖区求振商贸经营部的送货员，双方存在劳动关系；3、南昌市青山湖区求振商贸经营部在仲裁期间的答辩状，证明答辩状的内容说明了双方存在劳动关系。青山湖区求振商贸经营部对以上证据质证如下，对证据一的三性有异议，但是对青山湖区求振商贸经营部系安徽皖酒集团在南昌的经销商无异议；对证据二照片的真实性无异议，对证明目的有异议，不能证明存在劳动关系，对送货单不予质证，系复印件；对证据三真实性无异议，但不能证明存在劳动关系，系周启凤的主观认识。再审期间，周启凤提供了健康体检合格证，证明存在劳动关系。姚得俊质证对该证据三性有异议，健康体检合格证上的署名单位系安徽皖酒集团，与我无关。本院再审查明，南昌市青山湖区求振商贸经营部系个体工商户，其经营者为姚得俊。2009年5月周启凤开始为南昌市青山湖区求振商贸经营部开车送货，送货所用车辆系由南昌市青山湖区求振商贸经营部提供。2011年1月17日，周启凤因为受到姚得俊的批评而停止送货工作。截止当天，青山湖区求振商贸经营部还欠周启凤1500元送货款未支付。本院再审认为：本案检察院抗诉的焦点在于周启凤与姚得俊之间是否存在劳动关系。周启凤自劳动争议仲裁起主张双方存在劳动关系，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。周启凤提供了送货单、员工合影照片、录音资料等证明与姚得俊存在事实上的劳动关系，其作为劳动者一方的举证责任已经完成，求振经营部作为货物供应商，周启凤的工作内容是经营部的业务范围，并接受求振经营部管理。姚得俊不能举证证明双方不存在劳动关系，应承担举证不利的法律后果。因此本院再审同意原一审认定以及检察院抗诉意见，周启凤与姚得俊之间构成劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者签订书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资。周启凤2009年5月起在求振经营部工作，2011年1月离职。用人单位应当支付其2009年6月至2010年5月期间的双倍工资差额作为补偿。该请求申请仲裁的时效为一年，自劳动者知道或应当知道其权利被侵害之日起计算。本案中应从2009年6月起计算请求申请仲裁时效，周启凤2011年2月提起仲裁，即2010年2月前双倍工资补偿的请求已超过仲裁时效，2010年3月至2010年5月的双倍工资的诉请应予支持。庭审中周启凤主张其月平均工资为2600元，由基本工资1100元和提成工资构成，姚得俊主张周启凤的报酬是根据每月的送货量计算的，但并未举证说明，也未提供具体的报酬计算和发放依据，本院对周启凤的月平均工资主张予以支持。因此，姚得俊应向周启凤支付3个月的双倍工资差额7800元（3×2600=7800）。周启凤2011年1月份的报酬1500元尚未领取，姚得俊应予以补发。周启凤无充分证据证明求振经营部违法将其辞退，应视为主动辞职，故对其要求支付双倍经济补偿金的诉请不予支持。关于申诉人请求办理社会保险问题，根据我国《民事诉讼法》第三条的规定，劳动者因用人单位未依法缴纳基本养老保险费、基本医疗保险费等引起的纠纷，不属于人民法院民事案件受理范围，周启凤的该项诉讼请求本院不予审理。本案经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销本院（2011）洪民一终字第501号民事判决；二、维持南昌市青山湖区人民法院（2011）湖民一初字第74号民事判决第一项、第二项、第四项；三、变更南昌市青山湖区人民法院（2011）湖民一初字第74号民事判决第三项为“姚得俊于本判决生效之日起十日内向周启凤支付双倍工资差额部分7800元”。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一、二审受理费20元，由姚得俊承担。本判决为终审判决。审 判 长  熊义元审 判 员  罗 琛代理审判员  周 勇二〇一四年四月三十日书 记 员  戴泰苛