内蒙古自治区扎鲁特旗人民法院 民 事 判 决 书 （2013）扎鲁民初字第1025号 原告吴根柱，男，59岁，蒙古族，退休干部。 被告扎鲁特旗明宇房地产开发有限责任公司 委托代理人牛立新，恒信长城律师事务所律师。 委托代理人高飞，恒信长城律师事务所律师。 被告包格日乐图，男，34岁，蒙古族，个体户。 委托代理人王雅丽（系包格日乐图妻子），女，34岁，汉族，无职业。。 原告吴根柱诉被告扎鲁特旗明宇房地产开发有限责任公司、包格日乐图房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告吴根柱及其委托代理人滕志强，被告扎鲁特旗明宇房地产开发有限责任公司的委托代理人牛立新、高飞，被告包格日乐图的委托代理人王雅丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告吴根柱诉称，2010年3月28日，原告与第一被告扎鲁特旗明宇房地产开发有限责任公司的温馨家园二期项目部就原告拆迁房屋的回迁事宜签订了《合同书》一份，合同第二条2款约定：甲方（温馨家园二期项目部）给乙方（吴根柱）回迁的房屋为住宅一套面积80平方米以上，位置为一号楼一楼单元西侧，商品房面积为144平方米，一间车库20平方米，一间地下仓库，第二条5款约定：本合同签订后，甲方必须于2010年12月30日前将回迁房屋交付乙方，乙方接受房屋已交钥匙为准。第五条2款约定：在合同的约定期限内，甲方如遇有政策和不可抗力因素，工期允许有合理延期，但最长不得超过60天，如超过60天，每增加一天则按乙方回迁房款的1％予以支付违约金给乙方。但时至2011年9月22日，2013年5月12日、13日、14日，被告才将原告的住宅和商品房交付，原告要求被告履行其他义务并承担违约金时，被告以各种理由推脱。为维护原告的合法权益，要求被告给付违约金，因约定的违约金过高，原告主张被告给付违约金654824.40元。另外，合同书是第二被告包格日乐图以扎鲁特旗明宇房地产开发有限责任公司温馨家园二期项目部名义与原告签订的，要求被告包格日乐图承担连带给付违约金的责任。 第一被告扎鲁特旗明宇房地产开发有限责任公司辩称，合同第五条二款对于本案不适用，应当以不高于实际损失的30%请求调整违约金；2、我方认为这个违约责任只包括两个前提有政策和不可抗力的因素，由于有一家拆迁户不拆迁，所以耽误了交付时间，对这两个以外没有约定应如何给付违约金，即使发生以上两个因素，根据合同法解释二的规定对违约金约定过高，有权提出调整，如果参照合同的违约金约定也过高申请调整违约金，违约金没有约定或当事人申请，应按实际损失的30%来计算违约金，如果是出租房造成的损失，应按房屋租金来计算实际损失；3、2011年9月份开始办理入住手续，原告商品房计算损失的时间与实际不符。 第二被告包格日乐图辩称：同意第一被告的答辩意。 针对原告的陈述及被告的答辩，本案无争议事实为：2010年3月28日原告与第一被告签订一份合同书，合同书约定原告用自己所有的土地面积348.4平米，房屋建筑面积49.6平米交给第一被告开发，第一被告给原告的回迁条件是：住宅80平米以上，商品房144米，另加一个20平米车库和一间地下仓库，双方约定第一被告于2010年12月30日前将回迁的商品房交付给原告以交钥匙为准，双方并约定第一被告如预有政策和不可抗力因素，工期允许合理延期，但最长不得超过60天，如超过60天每超期一天按回迁房款的1%预以支付违约金给原告。 本案争议焦点为：1、延期交付商品房的时间即承担违约责任的终止时间是什么时间？2、第一被告是否承担违约责任，如违约金如约定过高应如何调整和计算？3、第一、二被告是否应当承担连带赔偿责任？ 原被告对本院归纳的无争议事实及争议焦点均无异议。 原被告对本院归纳的无争议事实及争议焦点均无异议。 针对第一争议焦点原告为支持自己的诉讼请求向本院提交如下证据： 举一、收据三张，证明2013年5月12、13、14日原告交付入住费以后被告将商品房和车库交付原告。 第一被告质证意见为：住宅交付时间对，对证据真实性无异议，对证明问题有异议。不能作为计算违约金终止时间的依据，商品房具备交付条件时间2012年12月份，没有及时收房是原告单方责任造成的。 第二被告质证意见为：与第一被告质证意见一致。 本院认为，三张收据能够证明原告在2013年5月12、13、14日交付入住费以后被告将商品房和车库交付原告的事实，确认为有效证据予以采信。 就第一争议焦点第一、二被告未提供证据。 针对第二争议焦点原告告为支持自己的诉讼请求向本院提交如下证据： 举一、合同书一份。证明被告方根据合同第五条二款应当承担违约责任，是每天按1%回迁房款支付违约金，日期起算点住宅2011年1月1日至2011年9月22日共计262天，商品房自2011年1月1日至2013年5月12日28个月零12天，住宅80平米×2180元＝174400元，商品房144平米×5000元＝72万元，车库和住宅违约天数我方主张201天共计184400元，车库是20平米我们按3000元每平，地下仓库10平米每平按1000元价值10000元，住宅和地下仓库违约金184400元×201天×1%＝370644元，车库和商品房780000元×792天×1%＝6177600元，合计违约金我方主张10%计654824.4元。 第一被告对证据的证明问题有异议。合同书恰恰证明了原告主张房屋价款1%来计算违约金和合同约定不符，合同书中违约责任约定仅止政策和不可抗力两种因素，而且条款是完整的一句话不涉及其它违约情形，原告无法举证证明本案中发生了政策因素和不可抗力因素，就不能使用本条款，所以说这份证据恰恰证明了其他因素造成的违约没有约定违约金数额及计算方法，对于商品房、地下仓库和车库价格均有异议，是原告方单方的价格没有证据支持。 第二被告：与第一被告质证意见一致。 本院认为，合同书第五条二款约定了违约责任的承担，违约金的标准，对此本院予以确认。 针对第二争议焦点第一被告告为反驳原告的诉讼请求向本院提交如下证据： 举一、房屋租赁协议书一份。证明温馨家园小区三号楼一单元二楼东侧面积为80平米住宅出租的正常租金，是每年12200元。 举二、扎旗房屋出租信息网关于租金的市场情况截图一份。证明住宅80平米市场租金每月800-1000元水平。 举三、房屋租赁合同五份（原件）。证明温馨家园商铺出租情况，144平米每年租金为27500元，市场平均租金价格为25000-30000元，这五份证据中间有一份租赁合同是原告与侯亚东、张小丫在2013年11月16日签订的合同，年租金第一年30000元，以后每年有所调整，可以证明延期交付商品房给原告造成实际损失为30000元，这30000元的租金基础上增加不超过租金的30%是违约金的合理数额。 原告质证意见为：对第一份证据的真实性和合法性和证明问题均有异议，因为证据是复印件不予质证。对于第二份证据的真实性和合法性和证明问题也有异议，对于证据的来源有异议，房屋租金的性质是由房屋的位置、层数、地段以及租赁双方谈判技巧以及双方认可的数额而定，不能证明原告房屋的租金要参照上述证据的数额；对于第三份证据的真实性、合法性和证明问题均有异议，双方当事人如果想证明案件事实应该出庭说明事情的客观情况，如有客观理由不出庭应向法庭说明情况，所以这个证据不符合证人证言的合法性要件，不能被法庭采信，同时被告方出具的租赁合同想证明原告的损失参照房屋租金水平，原告方认为根据双方合同约定有约定从约定，没有约定的适用法律，所以说原告的损失的不能参照租金水平来计算，对于原告的合同真实性和合法性均有异议，而且租赁合同甲方为龙秀琴，乙方为原告，并没有承租人的签名。 第二被告质证意见为：无异议。 本院认为，上述三份证据与本案没有关联性，对此本院不予采信。 举四、扎鲁特旗价格认证中心关于对商业用房和住宅租金价格鉴定结论书。证明原告吴根柱回迁的商业用房和住宅自2011年1月1日至2013年5月14日的房屋租金价格。 原告质证意见为：我们不同意扎鲁特旗价格认证中心关于对商业用房和住宅租金价格鉴定结论书中这个租金价格的鉴定，我们要求按照合同约定的违约金计算违约金。 第一被告质证意见为：无异议。 第二被告质证意见为：无异议。 本院认为，扎鲁特旗价格认证中心关于对商业用房和住宅租金价格鉴定结论书能够证明原告吴根柱回迁的商业用房和住宅自2011年1月1日至2013年5月14日的租金价格。确认为有效证据予以采纳。 针对第三争议焦点原告告为支持自己的诉讼请求向本院提交如下证据： 举一、复举合同书和收据各一份。证明其中合同书是以第一被告名义签订的，但签字和盖章是由第二被告完成的，而且在合同书当中有文字修改说明的地方和协议的主要条款内容都是由第二被告与原告进行协商的，所以说第一、二被告应承担连带给付责任。收据是由第二被告的委托代理人签名，他们之间是夫妻，是表见代理关系，所以王雅丽的行为应视为是包格日乐图的行为，证明问题与合同书的证明问题一致。 第一被告质证意见为：对原告所举证据的关联性和证明问题均有异议，不能证明第一、二被告应承担连带赔偿责任，合同签约主体是第一被告与原告，签字和盖章是第一被告项目的名义加盖的公章，那么项目部本身是第一被告的内部机构，第二被告不应作为诉讼主体参与本案，而且第二被告的签字视为第一被告的行为。 第二被告质证意见为：与第一被告质证意见一致。 本院认为，合同书和收据证明和原告签订回迁合同和向原告收款的是第一被告，第一被告在合同书和收据上加盖公章，第二被告和第二被告的代理人作为第一被告项目部的工作人员在合同书和收据上签字，对以上事实本院予以确认。 经审理查明，2010年3月28日原告与第一被告签订一份合同书，合同书约定原告将自己所有的土地使用面积348.4平米，房屋建筑面积49.6平方米的房屋及院落交给第一被告开发，第一被告给原告的回迁条件是：住宅80平方米以上，每平方米回迁价格为1750元，商品房144平方米，每平方米回迁价格为4180元，另加一个20平米车库和一间地下仓库，双方约定第一被告于2010年12月30日前将回迁的住宅、商品房及车库交付给原告以交钥匙为准，双方并约定第一被告如预有政策和不可抗力因素，工期允许合理延期，但最长不得超过60天，如超过60天每超期一天按回迁房款的1%预以支付违约金给原告。合同签订后，原告将自己的房屋及院落交给第一被告，2011年9月22日，第一被告将回迁的住宅交付原告，2013年5月12日至5月14日第一被告将回迁的商品房及车库交付原告。 另查明，第二被告是第一被告的温馨家园二期项目部经。 再查明，第一被告自认原告回迁房屋中住宅的单价为每平方米1750元，商品房的单价为每平方米4180元，地下室的单价为每平方米1000元，车库的单价为每平方米3000元，总价款为811920元。（住宅1750元×80平米=140000元，商品房4180元×144平米=601920元，车库3000元×20平米=60000元，地下室1000元×10平米=10000元），按合同约定违约金总额为5543906.4元（住宅和地下室合计150000元×201天×1％＝301500元，商品房和车库合计661920×201天×1％＝5242406.4元）。 本院认为，原告吴根柱与第一被告扎鲁特旗明宇房地产开发有限责任公司于2010年3月28日签订房屋回迁合同，在原告将自己的房屋及院落交付后，第一被告应按回迁合同的约定的时间将回迁房屋交付原告，被告扎鲁特旗明宇房地产开发有限公司未在合同约定的时间内向原告交付回迁的房屋，已构成违约，应承担违约责任。因此对于原告要求被告按合同约定给付违约金的诉讼请求本院亦应予支持。因双方合同中约定违约金过分高于造成的损失，根据当事人的请求可以适当减少，减少的标准以违约金不超过造成的损失30％为宜。关于损失的计算，根据相关法律的规定，商品房买卖逾期交付房屋的，按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资质的房地产评估机构评定的同地段同类型房屋租金标准确定。故违约金应参照回迁房屋的租金标准，并在租金的基础上以不超过租金的30％计算。第二被告包格日乐图做为第一被告的项目部经理，虽然在合同上签字，但代表的是第一被告，不应承担责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百三十八条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条，最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第十七条第一、三款的规定，判决如下： 一、由被告扎鲁特旗明宇房地产开发有限公司于本判决书生效后立即给付原告吴根柱违约金169812.5元（130625元＋130625元×30％）。 二、被告包格日乐图不承担责任。 三、驳回原告吴根柱的其他诉讼请求。 案件受理费10348元，保全费3520元合计13868元，由原告吴根柱负担7665元，由被告扎鲁特旗明宇房地产开发有限公司负担6203元。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于通辽市中级人民法院。 审 判 长  姜永恒 审 判 员  宗丽丽 人民陪审员  万金香 二〇一四年八月五日 书 记 员  李 玲 附 相关法条： 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 第一百三十条买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。 第一百三十八条出卖人应当按照约定的期限交付标的物。约定交付期间的，出卖人可以在该交付期间内的任何时间交付。 最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二） 第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。 当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。 《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》 第十七条商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法，违约金数额或者损失赔偿额可以参照以下标准确定： 逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定。