广东省云浮市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）云中法民二终字第119号上诉人（原审原告）：罗定广东温氏畜牧有限公司。住所地：罗定市。法定代表人：刘金发，总经理。委托代理人：区德龙、陈彦颖，广东言邦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈碧丽，女，1966年7月4日出生，汉族，住罗定市苹塘镇。委托代理人：傅镜南，系陈碧丽丈夫。委托代理人：彭志强，广东端庆律师事务所律师。上诉人罗定广东温氏畜牧有限公司（下称温氏公司）因与被上诉人陈碧丽委托养殖合同纠纷一案，不服罗定市人民法院（2014）云罗法民初字第84号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。案经原审法院审理认定：温氏公司是独资的有限责任公司，经营“生猪养殖、销售；生产、销售：配合饲料项目。”2013年6月21日，温氏公司以委托方与陈碧丽以养殖方签订《肉猪委托养殖合同》。合同约定：“……第一条：3、公司为养户提供的猪苗、饲料、药物、疫苗等物料，及养户在饲养过程所管理的由公司供应的肉猪，均属于公司财产，养户不能擅自处理。第二条：1、……确定被告本批养殖生猪数量990头，具体以领苗单为准。第四条：1、产品回收标准及价格：正品标准及回收价：体重在160斤／头，健康、无残缺，为6.6元／斤；次品标准及回收价：体重在110-160斤／头，或稍有残缺，为6.1元／斤。第五条：1、肉猪回收上市时，公司应提前7小时通知养户，回收时间不得迟于委托养殖（即养户领苗时）开始后的150天。3、……从养户猪舍到过磅前……如有猪只死亡造成的损失由养户负责。第八条：4、养户未按照公司约定时间及质量提供肉猪的，公司有权拒收；养户除应支付未交付肉猪的总价值（按正品价）外，另行支付15%的违约金给公司。6、养户私自变卖公司委托养殖肉猪……每私自变卖一头，赔偿1500元……。”温氏公司、陈碧丽分别在协议的委托方、养殖方栏上盖上单位印章及签名。签订合同后，陈碧丽于2013年6月22日、26日共向温氏公司领取了猪苗988头，价值356776元；随后还领取了价值1046640元的饲料、价值29291.31元的药物、价值5027.02元的杂物。领取的物品总共价值1437734.33元。另查明，2013年11月21日，温氏公司派员向陈碧丽送达《肉猪上市通知书》，陈碧丽拒绝签收，后经温氏公司上门与陈碧丽协商、沟通，陈碧丽仍拒绝将肉猪交温氏公司回收上市。2013年12月2日，根据温氏公司申请，原审法院依法作出（2013）云罗法立保字第52号民事裁定书，裁定对陈碧丽在罗定市苹塘镇新瑞平村委大冲水库尾养殖的肉猪714头予以变卖（不包含查封过程中死猪一头）；经拍卖，该714头肉猪共得款1296915.20元并由原审法院予以保存。还查明，在温氏公司配合原审法院执行财产保全中，温氏公司追回陈碧丽转移的肉猪156头，价值304000元。还支付了请专业队赶猪费8500元、快餐费1170元、矿泉水费200元、运输费2000元、处理死猪一头搬运费80元，合共支付了11950元。以上事实，有原审法院确认的证据及双方的陈述等证据材料证实，足资认定。案经原审法院审理认为：本案属委托养殖合同纠纷。本案争议的焦点是：1、是否构成违约；2、肉猪养殖成活的实际数量。关于焦点（1）是否构成违约问题。根据《中华人民共和国合同法》第九条“当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力”和第十二条“合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：（一）当事人的名称或者姓名和住所；（二）标的；（三）数量；（四）质量；（五）价款或者报酬；（六）履行期限、地点和方式……”及第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（四）违反法律、行政法规的强制性规定”的规定，原告与被告签订的《委托养殖合同》，符合上述法律第九条、第十二条的要素规定，且无存在第五十二条的情形，是合法有效的合同，双方应自觉履行协议约定的义务。合同签订后，陈碧丽向温氏公司领取了价值1437734.33元的猪苗、饲料、药物、杂物，并履行约定的养殖义务，并应于2013年11月21日将养殖的肉猪交温氏公司回收上市。由于在约定回收肉猪期限后几天，温氏公司已申请将陈碧丽养殖的肉猪查封及追回上市，可视陈碧丽的行为不构成违约，不应承担违约责任。关于焦点（2）肉猪养殖成活的实际数量问题。陈碧丽向温氏公司领取的猪苗共988头，按客观现实及知情人反映，是难以全部养殖成活的，在养殖过程中猪苗有死亡是难免的，数量清点清单上记载的肉猪数量，因没有陈碧丽签名确认，不予确认，应当以查封及追回的数量共870头予以支持。根据约定的价格，原审法院依法拍卖陈碧丽养殖的肉猪714头（重量163320斤）的所得款1296915.20元，应按约定的价格6.6元／斤计算，应值款1077912元属被告养殖肉猪所得款；温氏公司追回陈碧丽转移的肉猪156头（重量38000斤）的所得款304000元，亦应按约定的价格6.6元／斤计算，应值款250800元属陈碧丽养殖肉猪所得款。故此，陈碧丽应总共获得养殖肉猪所得款1328712元（1077912元＋250800元），扣除领取物品的价值款1437734.33元，还应支付109022.33元（1437734.33元-1328712元）给温氏公司。另外，温氏公司支付的赶猪费、快餐费、矿泉水费、运输费、处理死猪一头搬运费合共11950元，属合同约定应由陈碧丽支付的费用，应由陈碧丽赔偿给温氏公司。综上所述，温氏公司的请求，合理合法部分，应予支持。陈碧丽的抗辩主张，合理合法部分，亦应采纳。依照《中华人民共和国合同法》第九条、第十二条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条的规定，作出如下判决：一、原审法院依法拍卖的肉猪所得款1296915.20元归罗定广东温氏畜牧有限公司所有。二、限陈碧丽在判决发生法律效力之日起五日内支付肉猪养殖所得款与领取物品款之差额109022.33元给罗定广东温氏畜牧有限公司。三、限陈碧丽在判决发生法律效力之日起五日内赔偿损失11950元给罗定广东温氏畜牧有限公司。四、驳回罗定广东温氏畜牧有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17960元、财产保全费5000元，合共22960元，由罗定广东温氏畜牧有限公司负担16360元，陈碧丽负担6600元。上诉人温氏公司不服原审判决，向本院上诉称：请求二审法院撤销原判第二、四项，改判陈碧丽支付肉猪价款133367.74元，并且支付违约金20005.16元；本案诉讼费用由陈碧丽负担。事实与理由：一、一审判决没有支持我公司提出的第二项诉讼请求，实体处理错误。我公司因为陈碧丽没有交付68头肉猪而提出要求陈碧丽赔偿损失的诉讼请求。本案中，陈碧丽从我公司领取猪苗988头，养殖过程中死亡48头，实际成活存栏940头。原审法院根据我公司的申请，作出财产保全715头肉猪，我公司在陈碧丽另外转移的224头肉猪中取回156头（变卖价值304000元），尚有68头（总重量16671斤，按均价8元／斤计，价值为133367.74元）已被陈碧丽私自处理，没有交付给我公司，因此，根据《委托养殖合同第八条第4点规定，陈碧丽应支付未交付的68头肉猪款133367.74元给我公司。一审判决对于这68头未作处理不当。二、一审判决认为陈碧丽的行为不构成违约，理据不足。一审判决认定：由于在约定回收肉猪期限后几天，温氏公司已申请将陈碧丽养殖的肉猪查封及追回上市，可视为陈碧丽的行为不构成违约。我公司认为一审判决该认定是错误的。首先，根据合同第八条第4点规定，陈碧丽未按照约定期限交付肉猪即构成违约，而合同约定的交付时间是2013年11月21日，陈碧丽到期后不但未交付肉猪给我公司，而且还转移肉猪私自处理，已经属于明显的违约行为。在此情况下，为避免可能发生的损失，我公司才向法院提起诉前保全，但是诉前保全实施时间是在2013年12月2日，已经是陈碧丽发生卖猪行为之后，况且尚有68头肉猪已被陈碧丽转移处理。可见，陈碧丽没有交付肉猪给我公司，并非因为我公司申请财产保全所致，我公司申请财产保全与陈碧丽是否违约没有任何关联性。其次，一审判决查明陈碧丽拒绝将肉猪交付给我公司及转移肉猪，另一方面却又认为陈碧丽的行为不构成违约，明显矛盾。三、陈碧丽的行为已构成违约，应承担违约责任。陈碧丽已违反合同第八条第4点规定，尚有68头肉猪没有交付给公司，根据该条约定，陈碧丽除应支付未交付的肉猪价款外，还需支付15%的违约金。综上所述，一审判决实体处理部分不当，请二审法院支持我公司的上诉请求。上诉人温氏公司在二审诉讼中对其陈述事实提供的证据有：1、素龙服务部猪只死亡确认单；2、病死猪无害化处理记录表，拟证明陈碧丽在饲养猪只过程中，有48头猪死亡。3、视频资料，拟证明温氏公司向陈碧丽送达《上市通知书》。被上诉人陈碧丽答辩称：一、温氏公司的上诉理由不成立。1、我不存在私自变卖68头肉猪的行为。由于温氏公司供应给我的猪苗是幼苗，加上养殖过程中气温、环境等因素，部分猪苗死亡是在所难免的。出现猪只死亡时，我及时电话报给温氏公司，及时报告当地畜牧兽医站，但畜牧兽医站只对体重在30斤以上的死猪进行拍照登记，而对30斤以下的不作拍照登记，我只按兽医站的数据进行核销，造成我的实际饲养数与温氏公司档案记录有偏差，这是温氏公司没有及时履行相应职责所致。至于温氏公司单方清点所得的肉猪数量是违背事实的。罗定市公安局曾于2013年12月4日对我的丈夫以涉嫌合同诈骗罪立案，经公安机关侦查，不存在私自变卖肉猪的行为，后于2014年1月16日作出罗公撤案字（2014）000xx号《撤销案件决定书》撤案。我申请原审法院调取的公安机关侦查材料，也充分证实我不存在私自变卖肉猪的行为。温氏公司无权要求我支付肉猪价款133367.74元及违约金20005.16元。2、我不按合同约定期限交付肉猪是行使抗辩权，而不是违约。温氏公司在我尚未投资建设养猪场之前，曾经在养殖户参加的大会公开承诺对养殖户支付投资建设养猪场的补贴（每头猪约140元），而且与我同一时期养猪的养殖户也得到补贴。但温氏公司并没有对我履行承诺。虽然经罗定市苹塘镇政府等相关部门出面协调，温氏公司还是没有兑现承诺，所以我没有按期交付肉猪是行使抗辩权。3、温氏公司不存在任何损失。我与温氏公司存在合同关系，我只愿意承担应该承担的责任，即饲养所得的肉猪销售所得归我，在饲养过程中领取的猪苗、药物、饲料、杂物等价款均由我向温氏公司支付，如有结余归我所有，如有不足由我承担。一审判决已对我领取的猪苗、药物、饲料、杂物等价款作认定，因此温氏公司不存在任何损失。退一步来说，假如我存在私自变卖肉猪的行为，温氏公司的损失也只是预期利益，即变卖肉猪的总重量，乘以价差（市场价［7.8-8元／斤］与收购价［6.6元／斤］的差额），所得才是温氏公司的损失。二、签订合同时，我向温氏公司缴交的保证金78256.82元应在我领取的猪苗、饲料款中予以抵减。我与温氏公司签订合同时，向温氏公司缴交的保证金78256.82元，温氏公司起诉时没有提及此事，一审判决认定的事实也遗漏了该款项，我要求在本案中予扣减。综上所述，请二审法院驳回温氏公司的上诉请求。本院查明的事实除与一审判决认定“2013年11月21日，温氏公司派员向陈碧丽送达《肉猪上市通知书》，陈碧丽拒绝签收”不同外，其他事实与一审判决认定的事实一致，予以确认。另查明：2013年12月30日，温氏公司向原审法院提起诉讼，请求法院判令：一、陈碧丽返还肉猪价款1296915.20元给温氏公司；二、陈碧丽赔偿肉猪价款133367.74元及支付违约金20005.16元给温氏公司；三、陈碧丽赔偿违约损失11950元给温氏公司；四、本案的诉讼费用由陈碧丽承担。再查明：温氏公司认为其于2013年11月21日派员向陈碧丽送达《肉猪上市通知书》，但陈碧丽拒绝签收。温氏提供了视频资料（光碟没有声音）拟证明其主张的事实。陈碧丽对该事实予以否认。签订合同后，陈碧丽交纳了78256.82元保证金给温氏公司。陈碧丽于2013年6月2日与温氏公司签订的合同约定：养户向公司按每头猪400元的标准交付保证金，具体以实际交付的金额为准；按照公司的免疫程序进行免疫。猪群出现疾病、死亡等特殊情况时应及时向公司汇报，猪只的死亡和淘汰须经公司与养户共同确认，否则养户所报猪只死亡和淘汰无效，按养户私自变卖猪只处理。2013年12月4日，温氏公司以陈碧丽恶意转移、盗卖公司肉猪224头（共领取猪苗988头，法院查封了716头，死亡48头），价值共43万元为由，向公安机关报案。公安机关同意立案侦查。2014年1月16日，罗定市公安局作出撤销案件决定书，该决定书载明：我局办理的傅镜南合同诈骗案，因在侦查过程中，发现不应对犯罪嫌疑人追究刑事责任，应当撤销案件。二审诉讼中，温氏公司认为其为陈登丽建造了沼气池，双方约定，温氏公司可在保证金中扣减工程款，不同意在本案处理保证金。本院认为：本案系委托养殖合同纠纷。陈碧丽于2013年6月2日与温氏公司签订的《罗定广东温氏畜牧有限公司肉猪委托养殖合同》是双方当事的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的禁止性规定，应认定为有效合同。一审判决确认原审法院依法拍卖的肉猪所得款1296915.20元归罗定广东温氏畜牧有限公司所有，判令陈碧丽赔偿损失11950元给罗定广东温氏畜牧有限公司，温氏公司对上述两判项没有异议，陈碧丽在法定期限内没有提起上诉，视为服判，本院对上述两判项予以维持。根据温氏公司提出的上诉请求及陈碧丽的答辩意见，本案的争议焦点一是陈碧丽饲养猪只成活率是多少；焦点二是陈碧丽是否违约；焦点三是在本案应否处理保证金。关于猪只成活率的问题。温氏公司上诉认为陈碧丽在饲养猪只过程中，共有48头猪死亡，并在二审诉讼中提供了素龙服务部猪只死亡确认单、病死猪无害化处理记录表，拟证明其主张的事实。陈碧丽则认为其在饲养猪只过程，共有117头猪死亡，认为公安机关对刘灼兴的询问笔录可证明该事实。虽然双方在合同中约定，猪群出现疾病、死亡等特殊情况时应及时向公司汇报，猪只的死亡和淘汰须经公司与养户共同确认，否则养户所报猪只死亡和淘汰无效，按养户私自变卖猪只处理，但根据刘灼兴在公安机关所作的陈述（对于体重少于30斤的死亡猪只没有登记、拍卖，现记不清楚体重少于30斤的猪只有多少死亡）表明，双方并没有完全按合同的约定履行对死亡猪只进行登记，故温氏公司提供的素龙服务部猪只死亡确认单、病死猪无害化处理记录表不能证实陈碧丽在饲养猪只过程中只有48头猪死亡。温氏公司就养户私自卖猪的问题向公安机关报案，公安机关亦立案侦查，但现已撤销了对案件的侦查，即公安机关经侦查也没有确认养户存在私自卖猪的行为，且根据刘灼兴的陈述（除有47头体重超过30斤的猪只死亡外，还有体重少于30斤的猪只死亡），故对温氏公司认为只有48头猪死亡的主张不予采纳。一审判决以法院查封及温氏公司追回猪只的数量，认定陈碧丽养殖的猪只有870头成活正确，本院予以确认。关于陈碧丽是否违约的问题。根据合同的约定，陈碧丽应最迟在2013年12月3日交付猪只给温氏公司。原审法院在2013年12月2日已拍卖了714头猪，在当天，温氏公司亦自行取回了156头猪，即在合同约定的履行期限届满前，温氏公司已取回了上述猪只，对此，陈碧丽不存在违约行为。温氏公司认为陈碧丽至今未将68头猪交给温氏公司，构成违约，要求陈碧丽承担违约责任。因本院已确认陈碧丽养殖的猪只有870头成活，且在合同约定的期限届满前，温氏公司已取回上述全部猪只，温氏公司该上诉请求缺乏事实依据，不予采纳。综上，温氏公司认为陈碧丽违约的理由不成立，不予采纳。因陈碧丽不存在违约行为，故温氏公司要求其承担违约责任的理由也不成立，不予支持。关于在本案是否处理保证金的问题。陈碧丽确实支付了保证金给温氏公司，本院确认该事实。陈碧丽在一审诉讼中未提出要求处理保证金，在二审诉讼中才要求处理。温氏公司则抗辩认为，温氏公司为陈碧丽建造了沼气池，双方约定在陈碧丽支付的保证金中扣除工程款。因陈碧丽在一审诉讼中没有提出该主张，在二审诉讼中才提出，本院如对该主张作出处理，有可能损害了温氏公司抗辩及双方当事人上诉的权利，故本院对陈碧丽该主张不作处理，陈碧丽可另循法律途径解决。综上所述，一审判决认定基本事实清楚，适用法律及实体处理正确，应予维持。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3368元，由罗定广东温氏畜牧有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  邓建勇代理审判员  尹燕红代理审判员  陈洁涛二〇一四年八月十四日书 记 员  冯家玲