浙江省绍兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2011）浙绍民终字第602号上诉人（原审被告）浙江万峰建设工程有限公司。法定代表人高峰。委托代理人（特别授权代理）吴有灿。上诉人（原审被告）上海三维度假经营管理有限公司。法定代表人刘辉。委托代理人（特别授权代理）张艳。被上诉人（原审原告）浙江大金钢构有限公司。法定代表人徐雯波。委托代理人（特别授权代理）李铭君。上诉人浙江万峰建设工程有限公司（以下简称万峰公司）、上海三维度假经营管理有限公司（以下简称三维公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省上虞市人民法院（2010）绍虞民初字第646号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年5月26日立案受理后，依法组成合议庭，于2011年6月21日公开开庭审理了本案。上诉人万峰公司之委托代理人吴有灿，上诉人三维公司之委托代理人张艳、被上诉人浙江大金钢构有限公司（以下简称大金公司）之委托代理人李铭君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审判决查明：2005年10月15日，原告大金公司与被告万峰公司签订钢结构建筑工程承包合同一份，合同约定，被告万峰公司为发包人，将被告三维公司对“上海二一莘光分厂”的增加工程发包给原告承包。工程内容为：钢结构加层；建筑面积：食堂1142平方米，价格460元／平方米；生产大楼1464平方米，价格350元／平方米。承包范围包括钢结构工程；工程造价1037720元。工程款最迟在2006年1月20日前支付，双方对工程质量、其他的权利义务等作了约定。2005年12月22日，原告就增加“办楼加层，两层办公楼”，费用分别为263039.50元和290825.86元；增加“一钢楼梯”费用为14087.73元。向被告万峰公司出具施工联系单要求确认，被告万峰公司于当天签复“工程按实结算”的意见，并主送上海龙铭大酒店（系被告三维公司所投资的酒店）。截至2007年6月25日，原告大金公司已收到上述工程的工程款计人民币990000元。另查明，被告三维公司将“原衡山药业有限公司莘光分厂改造工程（又称上海二一莘光分厂）”发包给被告万峰公司，与被告万峰公司于2005年9月22日，签订建设工程施工合同一份。合同约定，承包范围：“厂区内总工程总承包”，合同价款暂定3000万元。被告三维公司指派林启园为工程总指挥，承包方被告万峰公司指派连江峰为负责全面工作，工程分包约定：发包人同意承包人分包的工程为“消防、通风、空调系列”。2005年11月18日，被告三维公司与被告万峰公司就（上海）龙铭大酒店的“1-2层室内维修”、“餐厅维修”，签订建筑装饰工程施工合同各一份，合同价款分别为46万元和48万元。被告三维公司指派林启园为驻工地代表，负责合同履行等事宜。被告万峰公司与被告三维公司签订的合同内工程和原告承包建造的工程，未经综合验收，被告三维公司已于2006年6月接收，同年9月起投入使用。被告三维公司投资的改建工程，与被告万峰公司或原告大金公司，对工程总造价尚未进行结算或其他方式进行确认。2009年6月22日，原告大金公司以被告万峰公司为被告，向上虞市人民法院提起诉讼，经该院审理，于2010年1月11日作出（2009）绍虞民初字第1344号民事裁定书，以被告万峰公司不是唯一被告为由，裁定驳回了原告的起诉。本案争议的工程造价，经被告万峰公司申请，依照司法鉴定程序，该院委托浙江宇康工程管理咨询有限公司鉴定。浙江宇康工程管理咨询有限公司作出“宇康审价决字（2011）第4号”审价报告，确认工程造价1565357元。以上事实认定，由原告与被告万峰公司，于2005年10月15日签订的钢结构建筑工程承包合同一份、施工联系单二份、建筑（钢结构）工程预算书三份七页、2007年11月10日函一份、原告公司已收莘光分厂钢结构工程款汇总清单一份、（2009）绍虞民初字第1344号民事裁定书一份、工程款情况表一份、进帐单18页、2005年11月18日，被告万峰公司与被告三维公司签订的建筑装饰工程施工合同二份、被告三维公司于2006年4月14日，写给原告公司的工作人员洪伟忠的信函复印件及还款计划各一份、林启圆出具证明一份、林启园于2008年7月3日出具的证明原件一份、2005年9月22日，被告三维公司与被告万峰公司签订的建设工程施工合同一份、《关于上海铭阳大酒店有限公司内装修工程消防验收基本合格的意见》、上海铭阳大酒店有限公司营业执照各一份、2007年4月6日被告万峰公司给三维公司的函一份、《闵行区环境影响报告表审批意见单》一份、浙江宇康工程管理咨询有限公司作出“宇康审价决字（2011）第4号”审价报告一份及当事人在庭审中所作的陈述等证据证明。原审判决认为：原告大金公司与被告万峰公司签订钢结构建筑工程承包合同是否有效，尚欠原告大金公司的工程款应由谁承担。由于被告三维公司对原系厂房的房屋进行改造为酒店的工程，有别与一般的建筑工程。被告三维公司与被告万峰公司就不同的工程内容，多次签订合同，对合同内的工程内容、范围等表述不够具体明确。原告大金公司与被告万峰公司签订的“钢结构建筑工程承包合同”内工程，两被告均认同系改造工程中的内容。原告大金公司与被告万峰公司签订的钢结构建筑工程承包合同，系工程分包合同。在该分包合同的履行过程中，发包人明知总承包人分包施工，不但没有制止和依约解除合同，而且履行了部分工程款的支付和已实际占有使用，可认定为对总承包人就钢结构工程分包施工的认同，依法可认定有效。根据合同相对性原则，以及2005年9月22日两被告签订建设工程施工合同通用条款，对分包工程款支付的约定，被告万峰公司由依约支付合同价款的义务。被告三维公司对发包的工程在未经验收、结算的情况下接收使用，两被告对2005年9月22日签订的建设工程施工合同的工程款结算拖而未决，又不能提供工程款已全部支付的证据，被告三维公司也有责任。被告三维公司对原告主张的工程款，应在尚未支付总承包工程款范围内承担支付责任。原告主张的工程款由于合同双方未经结算，应以审价为准。原告主张违约金，由于合同对违约金约定不明，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，被告应承担逾期支付工程款的利息，按照中国人民银行同期同类贷款利率计息。利息的起算，由于合同约定不明，依照“建设工程已实际交付的，为交之日”的规定，可从被告三维公司实际使用工程的次日起计算，即从2006年10月1日起算。被告万峰公司的辩称内容，前后不一，该院不予采纳。被告三维公司辩称的内容，与该院查明的事实不符，该院也不予采纳。综上，根据《中华人民共和国合国法》第五十条、第六十条第一款、第八十四条、第八十五条、第一百零九条、第二百七十九条第一款，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条，最高人民法院《关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条之规定，判决：一、被告万峰公司给付原告大金公司工程款575357元。在本判决生效后十日内履行。二、被告万峰公司支付给原告大金公司欠付工程款575357元的利息，从2006年10月1日起，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，至实际履行日止，利随本清。三、三维公司在欠付被告万峰公司工程款范围内，承担上述判决第一、二两项款额的支付责任。四、本案鉴定费12944元，原告承担6000元，被告万峰公司承担6944元（该款已由被告万峰公司预交，原告在本判决生效后十日内履行）。五、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费12，914元。原告负担6，000元，被告万峰公司负担6，914元。原告已预交，被告万峰公司在本判决生效后十日内履行。上诉人万峰公司上诉称：一、原审认定原告与上诉人签订的钢结构建筑工程承包合同有效不符合法律规定。建筑法第29条第1款规定，建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位，但是除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。而本案中的钢结构显属主体结构范畴，依法禁止分包。三维公司自然也无权置身于此规定之外以任何方式同意分包。所以原审认定合同有效不符合法律规定，这个合同应认定为无效合同。二、基于以上合同无效的事实，原审判决要上诉人承担利息系适用法律错误。本案原告是不能收取利息的。三、上诉人与原告不存在事实上的承发包关系，而是原告与三维公司存在直接的承发包关系。首先，原告与上诉人之间并无经济往来，而三维公司与原告有经济往来，不但直接支付工程款，还出具还款计划书。其次，关于署期为2007年4月6日所谓的上诉人给三维公司的指示付款函，原审法院在没有其他证据印证的情况下予以认定是缺乏依据及不符民诉证据相关规定的。第三，关于三维公司提供的施工合同，原审判决认定合同中约定厂区内工程总承包是包括了原告诉争的钢结构工程。但该合同工程内容一栏标明是厂房改造，而原告与上诉人所订的无效合同中表明的是食堂1142平方米，生产大楼1464平方米；三维公司提供的合同工程地点在闵行区，工程名称为原衡山药业有限公司莘光分厂改造工程，而原告提供的合同工程地点在莘庄，工程名称为上海二一莘光分厂钢结构增加工程，二者并不一致。再说上诉人提供的署期为2005年11月18日关于装饰工程的二份合同，如果说厂区内总承包是包括了所有工程，那为什么还要另订装饰工程合同呢？可见三维公司提供的施工合同中没有包括钢结构工程，实际情况是三维公司自己将钢结构工程直接发包给了原告。综上，请求：一、撤销原审判决书中第一、第二、第三、第四项判决内容，改判工程款575357元及利息由三维公司承担。二、驳回原告对上诉人的全部诉讼请求。三、本案鉴定费及受理费由原告及三维公司承担。三维公司答辩称：不同意上诉人万峰公司的上诉请求。大金公司与万峰公司的合同有效，分包合同是依法签署的，合同形式也是符合法律规定的，且经过双方签字确认。万峰公司从来没有对合同的真实性提出过否认。而大金公司收取的99万元的工程款有部分款项是由万峰公司支付的。根据万峰公司发给大金公司的函中可以看出万峰公司要求三维公司继续将钢结构款支付给原告，99万元是三维公司受万峰公司的委托代为支付的。而大金公司提供的收款收据等可以证明大金公司与万峰公司事实上存在钢结构分包关系，且大金公司实际履行了分包合同的相关义务。而万峰公司在这个钢结构的合同的履行过程没有提出过任何异议。同时在万峰公司发给大金公司的农民工结算工程书中包括了部分的所述数据。我们认为万峰公司将钢结构工程分包给大金公司的行为通过三方的实际作为已经对合同作出了实际履行，所以其效力有效。二、针对万峰公司的第二项事实和理由，我们认为大金公司和三维公司之间不存在所谓的直接承发包关系的。大金公司与三维公司没有签署过钢结构的分包合同，但上诉人万峰公司与大金公司有合同。其次三维公司支付给大金公司的部分款项也是在万峰公司的指示下支付的。至于万峰公司提出衡山药业与上海二一莘光制药厂不一致的说法完全是无稽之谈。一个合同是在莘庄镇，一个合同在闵行区。但请法庭注意莘庄镇在闵行区内，同样衡山药业与上海二一莘光制药厂其实也是同一个单位。所以两者之间也是同一看待的。被上诉人大金公司答辩称：本案上诉人万峰公司与被上诉人大金公司签订的合同是依法有效的。原审法院所作出的判决也是符合事实和法律的。所以请求驳回上诉人万峰公司的诉讼请求。上诉人三维公司上诉称：一、原审判决认定事实有误。被上诉人万峰公司在庭审中提交了上诉人于2006年4月14日写给被上诉人大金公司工作人员洪伟忠的信函复印件及还款计划书各一份，林启圆出具的证明一份，原审判决对于该份证据予以确认错误。上诉人对上述证据明确提出异议。事实上，上诉人并未收到过，且该三份证据是复印件，并无原件，真实性无法确认。上诉人已向被上诉人万峰公司全额付清系争工程总包工程款，且被上诉人万峰公司自2006年撤离施工现场至今长达4、5年的时间里，从未就工程款支付问题与上诉人有过任何交涉，提出过任何异议。故虽然因被上诉人万峰公司的提前离场，其与上诉人之间未就系争工程进行过结算程序，但上诉人已就被上诉人万峰公司完成的部分工程款全额结清。二、被上诉人大金公司对上诉人的诉请已经超过诉讼时效。根据原审判决确认的上诉人于2006年4月14日写给被上诉人大金公司工作人员洪伟忠的信函复印件来看，被上诉人大金公司至少在2006年4月14日前已知晓其可向上诉人主张工程款的权利，同时，信函上列明的付款计划中最后一次付款期限为2006年5月底。因此，无论将2006年4月14日或是2006年5月底作为被上诉人大金公司应当知道权利受到侵害之日开始计算，该案起诉之日已经超过诉讼时效。三、原审判决适用法律不当。原审判决适用了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，然发包人承担责任的前提是分包合同为“违法分包”。而原审判决对于二被上诉人之间的分包合同效力已认定为有效，故又判决上诉人在欠付工程款范围内对被上诉人大金公司承担付款责任，适用理解法律未免前后矛盾，有欠妥当。综上，原审判决认定事实不清，适用法律不当，且已超过诉讼时效。请求：一、撤销原判的第三项；二、请求依法改判上诉人不在欠付万峰公司工程款范围内承担向被上诉人大金公司支付工程款575357元及其利息的责任；三、本案的上诉费用由被上诉人承担。万峰公司答辩称：不同意上诉人三维公司关于上诉人万峰公司方面的诉讼请求及事实和理由。一、三维公司直接付款给大金公司，是基于他们之间直接的工程承发包关系。林启园代表了三维公司在我们万峰公司与三维公司承包合同中有注明的。林启园出具还款计划和之后出具的证明都是代表三维公司出具的。毛志明的证明由林启园出具的书面证明加以证实。所以这两个人的身份代表了三维公司，是客观真实存在的没有异议。上诉人三维公司主张这两个人出具证明的效力为无效与事实不符。从这两个证明信函看，恰恰证明了是三维公司与大金公司发生了钢结构工程的承发包业务关系并支付了工程款，出具了还款计划。二、上诉人三维公司提到的关于万峰公司与三维公司帐目已经全部结清完全不符合事实。根据诉讼证据规定谁主张谁举证，如果我们万峰公司与三维公司已对承接的工程款全部结清的话，肯定有结算清单。但是为什么三维公司没有呢。可以相信，双方之间在工程款中没有结清。为什么没有结清呢，因为这个工程到目前为止还没有出具竣工验收的证明书。根据建筑法没有经过竣工验收的工程不能交付使用，所以万峰公司与三维公司承包的工程从法律上将都是没有经过结算，三维公司还是欠付工程款的。三维公司上诉中讲到关于工程款已经结清与事实不符。三、我们退一步讲，假如我们同大金公司合同是确实如大金公司所讲要付款的话，那么这个合同明显是非法无效的。合同无效，根据最高人民法院建设工程合同案件适用法律的相关规定，三维公司在欠付工程款的范围内应当承担付款责任。被上诉人大金公司答辩称：上诉人提出的上诉人与万峰公司已将工程款结清，这个没有证据证明。被上诉人已多次向三维公司进行催讨，从三维公司的付款情况及被上诉人的催讨来看，始终没有超过诉讼时效。原审判决三维公司在欠付工程款范围内承担付款责任符合事实，请求驳回三维公司的诉讼请求，维持原判。上诉人万峰公司在二审中提供了如下证据：证据1、来源于上虞市公安局的证明及快递单一份，证明万峰公司备案的公章只有两枚，三维公司提供的付款指示函的公章是非法无效的，该证明原件在金华市金东区人民法院；证据2、金华市金东区人民法院的民事裁定书，证明在这个案件中提交了上虞市公安局的证明。上诉人三维公司质证认为：证据1都是复印件，真实性无法确认；证据2与本案没有关系。且上述两个证据的提交已经超过了法律规定的新的证据的期限。被上诉人大金公司的质证意见与三维公司的质证意见一致。本院经审查后认为，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项之规定，上诉人万峰公司提交的上述证据不属于二审中新的证据，依法不予认定。其他当事人在二审中均未提交的新的证据。本院经二审审理查明的事实与原审法院认定的一致。本院认为，本案的争议焦点在于：一、根据本案现有证据及事实，两上诉人在本案中是否应当承担相应责任；二、被上诉人大金公司的诉讼请求是否已经超过诉讼时效。关于第一个争议焦点，2005年9月22日，上诉人三维公司与上诉人万峰公司签订建设工程施工合同，约定由上诉人万峰公司承建原衡山药业有限公司莘光分厂改造工程，承包范围为厂区内总工程总承包。2005年10月15日，上诉人万峰公司与被上诉人大金公司签订了钢结构建筑工程承包合同，将其中的钢结构工程分包给被上诉人大金公司。之后上诉人三维公司通过工程款的支付及实际占有使用等形式予以了认可。本院经审查后认为，上诉人万峰公司与被上诉人大金公司的承包合同主体适格，意思表示真实，内容合法，无法定可撤销或无效情形，故应当认定为依法成立、生效。该合同与被上诉人大金公司提供的施工联系单、上诉人三维公司提供的上诉人万峰公司提示付款函等证据能够相互印证，可以证明被上诉人大金公司与上诉人万峰公司存在事实上的直接承发包关系。上诉人万峰公司虽予以否认，但未能提供有力证据予以反驳，应当承担举证不能的相应后果。现讼争工程施工完毕并已投入使用，上诉人万峰公司依法负有向被上诉人大金公司支付剩余工程款的义务。上诉人三维公司虽主张已对上诉人万峰公司完成部分的工程款已全额结清，然双方之间并未进行过结算，且上诉人三维公司亦不能举证证明其已付清对上诉人万峰公司的工程款，故应当承担举证不能的法律后果。鉴于上诉人三维公司对发包的工程在未经验收、结算的情况下直接接收使用，且对工程款的结算拖而未决之实际，原审法院结合本案其他证据和事实，认为上诉人三维公司应对被上诉人大金公司主张的工程款，在尚未支付总承包工程款范围内承担支付责任应属合理、正确。关于第二个争议焦点，本案中，根据讼争工程工程款的支付情况（到2007年6月25日，被上诉人大金公司还收到工程款3万元）及被上诉人大金公司的2009年6月22日提起诉讼的情况，结合本案其他证据，可以认定被上诉人大金公司一直就本案欠付工程款进行交涉和主张，诉讼时效出现了多次中断情形。故被上诉人大金公司现提起诉讼，并未超过法定诉讼时效期间。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。二上诉人的上诉理由不足，本院依法均不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12914元，由上诉人浙江万峰建设工程有限公司负担6457元，上诉人上海三维度假经营管理有限公司负担6457元。本判决为终审判决。审 判 长  章建荣审 判 员  方 艳代理审判员  马利英二〇一一年六月二十二日书 记 员  赵剑英