甘肃省平凉市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2014）平中刑终字第29号原公诉机关平凉市崆峒区人民检察院。上诉人（原审被告人）樊某，男，1988年8月18日出生于河北省任丘市，汉族，大专文化，中石化华北分公司第一采油厂职工。2013年5月13日因涉嫌犯盗窃罪被平凉市公安局崆峒分局刑事拘留，同年6月6日因涉嫌犯贪污罪被逮捕。现羁押于平凉市崆峒区看守所。上诉人（原审被告人）李某，男，1987年5月25日出生于甘肃省平凉市崆峒区，汉族，初中文化，农民。2005年1月21日因犯抢劫罪被平凉市崆峒区人民法院判处有期徒刑8年，2009年8月28日被假释，假释考验期至2011年2月30日。2013年5月1日因涉嫌犯盗窃罪被平凉市公安局崆峒分局刑事拘留，同年6月6日因涉嫌犯贪污罪被逮捕。现羁押于平凉市崆峒区看守所。原审被告人张某（曾用名张海超），男，1989年2月21日出生于甘肃省平凉市崆峒区，汉族，初中文化，农民。2010年12月6日因犯寻衅滋事罪被平凉市中级人民法院判处有期徒刑一年，2010年12月19日刑满释放。2013年5月11日因涉嫌犯盗窃罪被平凉市公安局崆峒分局刑事拘留，同年6月6日因涉嫌犯贪污罪被逮捕。现羁押于平凉市崆峒区看守所。原审被告人朱某，男，1988年8月3日出生于甘肃省平凉市崆峒区，汉族，初中文化，农民。2013年3月7日因涉嫌犯盗窃罪被平凉市公安局崆峒分局取保候审，同年6月13日因涉嫌犯贪污罪被平凉市崆峒区人民检察院取保候审，同年8月7日被平凉市崆峒区人民法院取保候审。原审被告人曹某甲，男，1985年1月17日出生于甘肃省平凉市崆峒区，汉族，初中文化，农民。2013年1月31日因涉嫌犯盗窃罪被平凉市公安局崆峒分局刑事拘留，同年3月1日被取保候审，同年6月13日因涉嫌犯贪污罪被平凉市崆峒区人民检察院取保候审，同年8月7日被平凉市崆峒区人民法院取保候审。原审被告人曹某乙，男，1991年2月13日出生于甘肃省平凉市崆峒区，汉族，高中文化，农民。2013年3月1日因涉嫌犯盗窃罪被平凉市公安局崆峒分局取保候审，同年6月14日因涉嫌犯贪污罪被平凉市崆峒区人民检察院取保候审，同年8月7日被平凉市崆峒区人民法院取保候审。平凉市崆峒区人民法院审理平凉市崆峒区人民检察院指控原审被告人樊某、张某、李某、朱某、曹某甲、曹某乙犯贪污罪一案，于2014年1月22日作出（2013）崆刑初字第187号刑事判决。原审被告人樊某、李某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，审查上诉状，提审上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2012年底，被告人张某、李某、朱某、曹某乙、曹某甲经预谋，准备在本区索罗乡盗窃石油，五被告人进行了详细分工，准备了拉运石油的车辆、油罐，被告人张某事先与担任中石化华北分公司第一采油厂HH74P2井场采油工的被告人樊某联系，承诺给予好处费，由被告人樊某为其盗窃石油提供信息及便利。2013年1月18日，被告人张某收到樊某告知其储油罐存有石油的消息，便于次日凌晨，由被告人李某、曹某甲各自驾车望风，被告人张某、曹某乙、朱某驾乘改装的油罐车，在被告人樊某提供便利及帮助下，相互配合窃取该井场储油罐内石油原油。后将窃得的石油原油由被告人张某、李某、朱某、曹某甲、曹某乙运至陕西省长武县出售，非法得款58900元。其中28900元由被告人曹某甲取得，用以抵顶为窃取石油先期准备工作时其出资费用，下剩30000元，由张某分给樊某10000元，被告人张某、李某、朱某、曹某甲、曹某乙各分得4000元。案发后，被告人朱某、曹某乙在亲属陪同下，自动投案，并如实供述了作案事实。归案后，被告人樊某亲属代其退还赃款10000元，被告人张某、李某亲属及被告人朱某、曹某乙各退还赃款4000元，被告人曹某甲退还赃款32900元。认定上述事实的证据有：受案登记表、辨认笔录、抓获经过、户籍证明、劳务派遣协议书、组织机构代码证、营业执照、郑州创杰企业管理咨询有限公司出具的证明、镇泾采油厂采油一队岗位职责、通话记录、中国农业银行借记卡账户明细查询单、赃物移送清单、扣押清单、刑事判决书、假释证明书、释放证明书、证人景某、闫某、刘某证言以及各被告人供述。原审法院认为，被告人樊某在国有资本控股公司中从事管理工作，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为已有，数额较大，应以职务侵占罪定罪处罚。同时，被告人张某事先与被告人樊某共谋，伙同被告人李某、朱某、曹某甲、曹某乙分工负责，利用樊某在单位负责看护油井的管理之便，彼此联络，相互配合，共同窃取石油，均已构成职务侵占罪的共犯。被告人张某在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，应从重处罚。被告人李某未成年时因犯抢劫罪被判处有期徒刑八年，存有前科记录。在共同作案中，被告人樊某、张某起主要作用，属主犯，应按其参与的全部犯罪处罚。被告人李某、朱某、曹某甲、曹某乙起次要作用，属从犯，应按照各自所起作用从轻处罚，被告人朱某、曹某乙案发后能主动投案，并如实供述其犯罪事实，属自首，可从轻处罚。归案后，被告人张某、李某、曹某甲、樊某能自愿认罪，可酌情从轻处罚。对随案移送的供犯罪使用的被告人财物应予以没收。依据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第六十五条第一款、第六十四条、《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第二条、《最高人民法院关于如何认定国有控股、参股股份有限公司中的国有公司、企业人员的解释》之规定，以被告人樊某犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年十个月；被告人张某犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年四个月；被告人李某犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年四个月；被告人朱某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年十个月，缓刑二年十个月；被告人曹某甲犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年；被告人曹某乙犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年六个月；随案移送的比亚迪牌甘L×××**号小型轿车一辆、酷派手机一部、华为手机一部、诺基亚手机二部予以没收。原审被告人樊某上诉提出：其虽向原审被告人张某提供了储油罐存有原油的信息，但未控制探照灯帮助张某等人实施盗窃，原判认定其为主犯不当，量刑过重。原审被告人李某上诉提出：其作用相对较轻，原判对其量刑过重。二审期间，经提审上诉人樊某、李某，其二人对原判认定其伙同张某、朱某、曹某甲、曹某乙分工负责，相互勾结盗窃原油后销赃58900元并分赃的事实无异议；原审被告人张某、朱某、曹某甲、曹某乙在一审期间自愿认罪，故本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，上诉人樊某利用其职务便利，伙同原审被告人张某、朱某、曹某甲、曹某乙、上诉人李某，互相配合，共同窃取中石化华北分公司第一采油厂的原油，数额较大，其行为确均已构成职务侵占罪。共同犯罪中，上诉人樊某利用职务便利，为本案其他原审被告人盗窃原油提供信息和便利，原审被告人张某组织分工、策划实施盗窃、联系销赃，其二人相互配合，内外勾结，均起主要作用，属主犯；上诉人李某、原审被告人朱某、曹某甲、曹某乙起次要作用，属从犯。原审被告人张某曾因犯罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯。原审被告人朱某、曹某乙具有自首情节。关于原审被告人樊某上诉提出其未控制探照灯帮助张某等人实施盗窃，原判认定其为主犯不当，量刑过重的意见，经查，侦查机关依据法定程序对原审被告人张某、朱某进行了讯问，其二人均分别供述“案发当晚，上诉人樊某事先给张某等人提供其所管护的储油罐中具体存油的油罐信息、关闭探照灯掩护张某、朱某、曹某乙顺利实施盗窃，事后收取赃款1万元”的事实；上诉人樊某经本院提审时对其案发前后与张某电话联系，事前给张某提供储油罐存油的信息，案发当晚，明知张某等人实施盗窃而不予制止，默许盗窃犯罪发生，事后收取赃款1万元的事实亦供认不讳；原判根据上诉人樊某在共同犯罪中实施的具体行为而认定其为主犯，对其在法定刑幅度内判处的刑罚适当，故对其上诉不予采纳；关于原审被告人李某上诉提出原判量刑过重的上诉意见，经查，上诉人李某曾因抢劫犯罪而被判处刑罚，原判根据其在共同犯罪中的地位、作用以及其自愿认罪、退赔赃款的从轻情节，对其判处的刑罚适当，故对其上诉意见亦不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律准确，审判程序合法，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  董侃亮审 判 员  李 燕代理审判员  岳学敏二〇一四年四月三日书 记 员  高 军