广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）深中法房终字第588号上诉人（原审被告、反诉原告）：吴小燕。委托代理人：黎孟龙，北京市德恒（深圳）律师事务所律师。委托代理人：闫明诚，北京市德恒（深圳）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：李诚然。委托代理人：傅立标，广东穗江律师事务所律师。委托代理人：褚新兰，广东威豪律师事务所律师。上诉人吴小燕因与被上诉人李诚然房屋买卖纠纷一案，不服广东省深圳市福田区人民法院（2012）深福法民三初字第1881号民事判决，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明：涉案房产为位于深圳市福田区某大厦XX栋厂房XXX房，建筑面积为367.47平方米，于1998年11月11日登记于吴小燕名下，房地产证号为深房地字第X**号，登记价为港币1445070元。2011年12月15日，吴小燕作为卖方、李诚然作为买方，双方签订了一份《二手房买卖合同》，约定：吴小燕将涉案房产转让给李诚然，成交价为1200万元，定金为30万元；买方在签署合同时向卖方支付定金30万元，在签署合同之日起60日（含当日）内再向卖方支付首期房款570万元，第二期房款570万元买方选择银行按揭支付，买方应于首期房款交付之日起15日（含当日）内办理完毕全部银行按揭申请手续，卖方须无条件配合买方提交并签署申请借款所需的资料，双方均不得拖延，否则视为违约；买卖双方须于银行出具贷款承诺书之日（若卖方须办理赎楼手续的，则在卖方赎出房地产证原件并注销抵押登记之日）起5日（含当日）内签署《深圳市二手房买卖合同》，并办理过户递件手续，且递件回执由买卖双方指定的第三方或担保公司代为托管，在递件回执载明的答复日期起5个工作日（含当日）内，买卖双方须到国土局等相关部门领取房地产证并按规定交纳税费，领取房地产证当日买方须与第三方、担保公司及银行人员到相关部门办理按揭抵押贷款的抵押登记手续；办理银行按揭所产生的按揭服务费、律师费、保险费、抵押公证费、评估费、抵押登记费、贷款合同印花税等，买方应于签署申请按揭文件前交纳，并应依时领取房地产证及办理抵押登记等相关手续，否则视为买方违约；该物业处于抵押状态，卖方同意于签署本合同之日起30日内（含当日）自行筹款还清按揭银行贷款、办妥注销抵押登记手续，并将房地产证原件交予替双方托管交房保证金的第三方处；买卖双方协商同意在第二部分楼款或银行按揭付款的首期房款中预留600万元作为交房保证金，此款在完成产权转移登记及卖方实际交付房地产时进行结算，此款交由双方指定的第三方托管；卖方承担房屋全部的全部税费；涉案房产附有合同，卖方保证承租人已放弃优先购买权，卖方须于物业交付买方前解除原租赁合同，将物业按本合同约定时间交付买方使用；买卖双方约定的交楼日期为卖方收齐全部房款（不含交房保证金、赎楼余款）另约定为5个工作日；卖方须将该物业按空置状态交付；如买方未按本合同约定的期限履行义务，卖方有权要求买方以转让成交价为基数按日万分之四支付违约金并继续履行合同，如买方逾期履行义务超过30日，卖方可解除合同并选择要求买方支付转让成交价百分之二十的违约金承担违约责任或没收买方已支付的定金；如卖方未按本合同约定的期限履行义务，买方有权要求买方以转让成交价为基数按日万分之四支付违约金并继续履行合同，如卖方逾期履行义务超过30日，买方可解除合同并选择要求买方支付转让成交价百分之二十的违约金承担违约责任或双倍返还买方已支付的定金。合同第二十条备注：卖方须密切配合买方办理银行申请贷款，原银行贷款赎楼相关事项均由卖方负责。买卖双方任何一方如有违约，须按该房产成交价百分之二十赔偿对方违约金。合同末页下端附有《收据》：兹收到上述规定之定金30万元。双方均在合同上签字并捺指印。2011年12月15日，吴小燕出具《收款收据》，载明“今收到李诚然交来购买深圳市福田区某大厦XX栋厂房XXX房的购房定金（现金）30万元”，吴小燕在收款经手人处签名并捺指印。2011年12月19日，吴小燕作为甲方、李诚然作为乙方，双方签订了一份《协议书》，内容为：“一、甲方将位于深圳市福田区车公庙某大厦XX栋厂房XXX的房产物业过户给乙方。二、乙方向银行贷款800万元，贷款金额最终以银行最高额放款为准，该款在银行放款当天乙方结算给甲方。三、甲方按贷款金额的2%支付乙方服务费。四、甲方还清该笔银行贷款后，乙方必须配合甲方办理转让过户手续。五、该笔贷款由甲方负责还款，每月必须准时还清银行扣款金额，不得逾期，否则，该房产物业由乙方处置，甲方不得干涉。六、该房产的过户相关费用及银行贷款的规定费用均由甲方负责（包括赎楼费及资金监管费用）。…”双方均在《协议书》落款处签名及捺指印。2011年12月19日，吴小燕作为卖方、李诚然作为买方，双方又签订了一份《房地产买卖合同》，约定卖方将涉案房产转让给买方，成交价为800万元，定金30万元于2011年12月15日已付；第二部分楼款770万元的放款时间和方式依照2011年12月19日签署协议书执行；卖方支付房产转让的全部税费；违约责任按照本合同第二十条约定执行；合同第二十条备注：2011年12月15日买卖双方签订《二手房买卖合同》后，卖方提出改为过户给买方，由买方向银行贷款800万元给卖方使用（详见本日签订的《协议书》），如卖方再次违约，二个月内不赎楼过户给买方，则按2011年12月15日签署《二手房买卖合同》向卖方赔偿违约金。经庭审质证，吴小燕对上述2011年12月15日签订的《二手房买卖合同》、2011年12月15日的《收款收据》、2011年12月19日签订的《房地产买卖合同》中其签名及指印的真实性不予确认，并申请司法鉴定。经双方当事人协商一致，原审法院依法委托西南政法大学司法大学对上述三份材料中“吴小燕”签名及指印的真实性以及定金收据落款处手写字迹的形成时间先后顺序进行鉴定。鉴定机构于2013年4月25日作出西政司法鉴定中心（2013）鉴字第XXX号《司法鉴定意见书》，结论为：1、时间填写为“2011年12月15日”、编号为“NO.XXX、收款经手人署名“吴小燕”的《收款收据》上“吴小燕”署名字迹与送检吴小燕样本字迹为同一人书写、同部位红色押名指印与吴小燕样本指印为同一指纹所捺印；不能确定“吴小燕”署名字迹及同部位押名指印与上述《收据收据》上其余手写字迹形成的先后顺序。2、收款日期填写为“2011年12月15日”、编号为“NO.XXX”、收款人署名“吴小燕”的《二手房买卖合同》末页卖方部位及收款人签字部位“吴小燕”署名字迹与送检吴小燕样本字迹均为同一人书写、同部位红色押名指印与吴小燕样本指印均为同一指纹所捺印；不能确定上述《二手房买卖合同》末页《收据》中“叁拾万元整，300000.00元，2011年12月15日”手写字迹与收款人签字部位“吴小燕”署名字迹形成的先后顺序。3、2、收款日期填写为“2011年12月19日”、编号为“NO.XXX”、收款人署名“吴小燕”的《房地产买卖合同》末页卖方部位及收款人签字部位“吴小燕”署名字迹与送检吴小燕样本字迹均为同一人书写、同部位红色押名指印与吴小燕样本指印均为同一指纹所捺印。吴小燕预交了鉴定费27200元。上述合同及协议签订后，吴小燕未办理赎楼手续，亦未将涉案房产过户给李诚然，合同及协议均未继续履行。庭审中，双方均确认签订于2011年12月15日的《二手房买卖合同》才是双方的真实意思表示和实际履行的合同，双方的本诉和反诉请求均是基于该份合同而提出，应以该份合同确定双方之间的权利和义务；2011年12月19日签订的《房地产买卖合同》只是对2011年12月15日签订的《二手房买卖合同》在履行过程中的弥补形式，不是双方当事人的真实意思表示。李诚然主张因吴小燕在《二手房买卖合同》签订之后第4天即2011年12月19日反悔，将原来的房屋买卖合同关系变更为以涉案房产担保的借款关系，导致其无法支付首期款。2012年4月22日，吴小燕与案外人余泓毅、薛中签订《房地产买卖合同》，约定吴小燕将涉案房产以1680万元转让给余泓毅、薛中。2012年5月25日，吴小燕与案外人余泓毅、薛中签订了用于过户的《深圳市二手房买卖合同》，约定转让价为1170513元。2012年6月5日，涉案房产过户登记至余泓毅、薛中名下。李诚然一审诉讼请求如下：1、吴小燕支付违约金2400000元；2、吴小燕承担诉讼费。原审法院认为，李诚然、吴小燕于2011年12月15日签订的《二手房买卖合同》是双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律和行政法规的强制性规定，为有效合同，对双方当事人均具有法律约束力。本案中，双方于2011年12月15日签订《二手房买卖合同》后，李诚然依约支付了定金，吴小燕未依约履行赎楼义务，已构成违约，应依法承担相应的违约责任。鉴于吴小燕已于2012年4月22日将涉案房产转卖给案外人余泓毅、薛中，并于2012年6月5日过户完毕，李诚然与吴小燕签订的《二手房买卖合同》已无履行可能，吴小燕反诉请求解除该《二手房买卖合同》，原审法院予以支持。合同解除后，根据法律规定，尚未履行的，终止履行，但不影响合同中结算和清理条款的效力。因吴小燕违约，李诚然请求吴小燕支付违约金，符合合同约定和法律规定，但李诚然主张按照合同成交价的20%支付违约金比例偏高，依法应予调整，结合吴小燕收取定金的数额、违约程度、其后转卖的价格，原审法院酌定吴小燕应按照合同成交价即1200万元的10%支付李诚然违约金120万元。鉴于双方均认可2011年12月19日签订的《房地产买卖合同》不是双方的真实意思表示，也不是双方真实履行的合同，吴小燕反诉请求撤销该《房地产买卖合同》，符合法律规定，原审法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第五十五条第（二）项，《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、解除李诚然与吴小燕于2011年12月15日签订的《二手房买卖合同》和2011年12月19日签订的《房地产买卖合同》；二、吴小燕应于本判决生效之日起十五日内支付李诚然违约金120万元；三、驳回李诚然的其他诉讼请求。如吴小燕未按本判决指定期限履行金钱给付义务，则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的利息。本案本诉受理费26000元（李诚然已预交），由李诚然负担13000元，吴小燕负担13000元。反诉受理费13000元（吴小燕已预交），原审法院收取100元，由吴小燕负担。保全费5000元（李诚然已预交），由吴小燕负担。鉴定费27200元（吴小燕已预交），由吴小燕负担。上诉人吴小燕不服原审判决，向本法院提出上诉，请求：1、撤销原审判决，依法改判驳回李诚然全部一审诉讼请求；2、依法改判由李诚然承担本案所有诉讼、保全费用。事实与理由：一、2011年12月15日双方签订的房产买卖合同尚未履行，12月19日双方即将房屋买卖合同解除，变更为借款合同。一审法院对本案基本事实及合同关系认定不清，将2011年12月19日吴小燕与李诚然签订的借款合同认定为房地产买卖合同。吴小燕经人介绍与李诚然结识，吴小燕多次向李诚然借款。2011年12月15日，双方就深圳市福田区车公庙某大厦（XXX厂房）第X层XX签订一份《二手房买卖合同》，约定吴小燕以1200万元价格将该房产出售给李诚然。该合同尚未履行，2011年12月19日双方又将房屋买卖合同解除，变更为借款合同，约定吴小燕向李诚然借款800万元，吴小燕将该房产过户至李诚然名下作为抵押。双方于当日签订《房地产买卖合同》与《协议书》约定如下：1、吴小燕将其名下深圳市福田区车公庙某大厦（XX厂房）第X层XXX房产过户给吴小燕；2、吴小燕向银行贷款人民币800万元，并于银行放款当天结算给李诚然：3、吴小燕按贷款金额的2%支付李诚然服务费；4、吴小燕还清该笔银行贷款后，李诚然必须配合吴小燕办理转让过户手续；5、吴小燕应负责还此银行贷款，每月准时还清银行扣款金额；6、房产过户费用及银行贷款费用均由吴小燕承担。一审法院也认定李诚然并未向吴小燕提供约定的800万元借款，根据《合同法》第二百一十条相关规定“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”，因此该借款合同并未生效，自然也就不存在吴小燕违约问题。而一审判决书中根本未对吴小燕与李诚然解除房地产买卖合同，变更为借款合同的事实进行阐述，而双方当事人均在庭审中强调说明双方2011年12月15日签订的房地产买卖合同被2011年12月19日签订的借款合同所变更，一审判决中刻意回避借款合同这一事实的存在，通篇判决对本案涉及的借款合同只字未提，在“经审理查明”部分也对庭审记录中关于借款合同内容大幅删减，不知所为何故。二、当事人依法享有自愿订立合同的权利，2011年12月19日签订的《协议书》是双方真实意思表示，庭审笔录中李诚然对案件事实的陈述也可证明双方最终签订的是借款合同。一审判决也认定房屋买卖合同关系并非双方当事人真实意思表示，如何又能以此判定吴小燕在已被变更解除的2011年12月15日房屋买卖合同中违约。根据一审庭审笔录记载，李诚然明确表示：“2012.12.15签订二手房买卖合同后第四天，吴小燕提出先将房产过户给李诚然的形式借款给吴小燕，2011.12.19签订协议书和二手房买卖合同后，吴小燕再次违约，没有赎楼。“吴小燕反悔就是不想卖房了，所以双方签订了协议书，实际该份协议书是贷款关系，吴小燕过户房屋给李诚然，李诚然向银行贷款800万给吴小燕，双方实际为民间借贷关系。”“民间借贷关系没有实际发生。”当法官询问为何双方之间2011年12月l5日签订的房屋买卖合同没有履行时，李诚然回答：“因为吴小燕反悔，不愿意卖了。李诚然、吴小燕原是朋友，签订第一份合同第四天吴小燕就反悔不卖了，于是提出以借款的形式将房屋过户给李诚然，但吴小燕又再次反悔。”当法官询问李诚然有无按照2011年12月15日房屋买卖合同约定在约定期限内向吴小燕支付首期购楼款时，李诚然回答：“按照合同约定，应在合同签订60日内支付首期款，由于吴小燕在签订合同4天内反悔导致李诚然无法支付首期款。”“吴小燕在约定的期限内一直没有赎楼，2011.12.19的合同备注内容看出双方从房屋买卖合同关系变更为借款关系，是吴小燕提出以过户形式作为担保借款，是吴小燕反悔不想卖房了。”吴小燕也在庭审笔录和《变更反诉请求申请书》中也明确表示：吴小燕与李诚然于2011年l2月19日所签订的《房地产买卖合同》是一份名为房地产买卖实为房产抵押的合同，并不具有房地产权转让的真实意思表示，且双方均未履行。以上事实可以清晰地证明，双方于2011年12月19日所签订的《协议书》是双方真实意思表示，约定的主旨内容是以房产过户为抵押的借款，双方同日签订的《房地产买卖合同》仅是履行《协议书》中“名为转让过户实为房产抵押”的文件，并不具有房地产权转让的真实意思表示，否则《协议书》中第四条关于“甲方还清该笔银行贷款后，乙方必须配合李诚然办理转让过户手续”和第五条关于“甲方逾期还款乙方才可处置房产”的约定便无从解释。因此依据合同法，本案所涉二手房交易的《房地产买卖合同》不是约定转让房产的合同，而是履行《协议书》中抵押环节的程序文件。一审判决认为“本案中，双方于2011年12月15日签订《二手房买卖合同》后，李诚然依约支付了定金，吴小燕未依约履行赎楼义务，已构成违约，应依法承担相应的违约责任。”但一审判决却对双方于2011年12月19日签订的《协议书》及因此而成立的借款合同丝毫未提及，仅说明“2011年12月19日签订的《房地产买卖合同》是对2011年12月15日签订《二手房买卖合同》在履行过程中的弥补形式，不是双方当事人的真实意思表示。”试问当事人自愿订立的抵押借款合同如何能成为前一房产买卖合同履行过程中的“弥补形式”？合同法及相关民法学理论如何能对这一“弥补形式”进行论证？同一房产上怎能同时存在买卖合同关系与抵押借款合同关系两个互相矛盾的合同关系？根据《合同法》第七十七条相关规定“当事人协商一致，可以变更合同”，吴小燕与李诚然2011年12月15日确为房屋买卖合同，但时隔四天后双方协商一致将房地产买卖合同变更为2011年12月19日的借款合同并以该房产过户作为借款抵押物，2011年12月15日房地产买卖合同自然己被当事人协商解除，自然也就不存在吴小燕在房地产买卖合同中的违约问题。至于李诚然声称支付了30万元定金，理应作为民间借贷纠纷另案起诉。三、李诚然蓄意以欺诈方式侵占吴小燕房产，并未依约定向吴小燕提供800万元借款，借款合同未生效。李诚然以从事高利贷为业，多次在广州、深圳等地以过户借款人房产作抵押的欺诈方式侵吞借款人财产，在以上两地法院均有多个诉讼案件，均为民间借贷纠纷案件。2011年11月3日吴小燕以广州市番禺节能科技园内天安科技创业中心101作为抵押，向李诚然借款350万元，月息10%。双方于2011年11月3日签订《协议书》约定如下：1、吴小燕将其名下位于广州市番禺区东环街迎宾路730号番禺节能科技园内的天安科技创业中心101号房产过户给李诚然；2、李诚然向银行货款人民币350万元，并于银行放款当天结算给吴小燕；3、吴小燕还清该笔银行贷款后，李诚然必须配合吴小燕将房产过户回来；4、吴小燕应负责还此银行贷款，每月准时还清银行扣款金额；5、房产过户费用及银行贷款费用均由吴小燕承担。但在吴小燕将广州市番禺天安科技创业中心XXX过户给李诚然后，李诚然拒不履行2011年11月3日签订《协议书》约定，在吴小燕要求还款时拒绝将该房产过户给吴，恶意侵吞借款人财产，否认双方民间借贷法律关系与事实，严重违反了民法中的诚信原则。吴小燕已于2012年向广州市番禺区人民法院起诉李诚然，要求撤销该房地产买卖合同，目前该案仍在二审审理中。鉴于李诚然已完全丧失商业信誉与诚信，吴小燕依法履行抗辩权及时终止了与李诚然之间的借款协议，不再将深圳市福田区车公庙某大厦（XXX厂房）第X层XXX过户给李诚然作为抵押。李诚然也并未向吴小燕提供该笔800万元借款，该借款合同未生效。四、一审判决对涉案房产成交价格认定出现明显错误。一审判决中写明：“2012年4月22日，吴小燕与案外人余泓毅、薛中签订《房地产买卖合同》，约定吴小燕将涉案房产以1680万元转让给余泓毅、薛中”。庭审后吴小燕主动提交了证据证明该房产实际成交价格为1200余万元，庭审笔录中也无任何记载证明该房产成交价格为1680万元，一审判决中关于涉案房产1680万元的价格不知从何而来。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法查明事实后改判，维护吴小燕的合法权益。被上诉人李诚然答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。一、上诉人提出的2011年12月19日签订的借款合同变更并非是变更，当时被上诉人李诚然对上诉人吴小燕违约不卖房是无奈之下同意签订了合同，并非真实意思表示，双方对吴小燕违约事实已经进行了确认，有证据证明，在2011年12月15日的合同中备注手写部分已经明确确认了违约责任的承担，双方在一审庭审中对这个事实确认。二、本案是买卖合同。三、上诉人提出的借款800万元是诈骗性质，另案也是双方之间的买卖关系，现在已经再审，与本案无关。本院二审查明，上诉人在一审庭审中确认应以《协议书》为准。原审判决查明的其他事实清楚，本院予以确认。本院认为：上诉人与被上诉人于2011年12月15日签订涉案《二手房买卖合同》，约定相关转让涉案房产的内容，除被上诉人依约支付定金外，该合同其他内容并未履行。上诉人与被上诉人于2011年12月19日签订涉案《房地产买卖合同》，约定上诉人将涉案房产转让予被上诉人等买卖房屋的内容，并对《二手房买卖合同》中约定的转让价格等主要条款作出了变更。同日，上诉人与被上诉人双方还签订《协议书》一份，约定：上诉人将涉案房产过户给被上诉人；被上诉人向银行贷款800万元、该笔贷款由上诉人负责还款，不得逾期，否则，该房产物业由被上诉人处置等内容。上诉人在一审庭审中确认应以《协议书》为准。综上，由于2011年12月15日的《二手房买卖合同》已经变更，上诉人与被上诉人的真实意思表示应当以2011年12月19日的《二手房买卖合同》及《协议书》为准。2011年12月19日签订的《房地产买卖合同》中约定，由被上诉人向银行贷款800万元给上诉人使用（详见本日签订的《协议书》）。根据该协议书和2011年12月19日签订的《房地产买卖合同》约定的内容，足以认定上诉人与被上诉人存在借款关系而与被上诉人签订了2011年12月19日的《房地产买卖合同》。涉案《协议书》中约定了相应贷款由上诉人负责还款，不得逾期，否则，该房产物业由被上诉人处置。《中华人民共和国物权法》第一百八十六条规定，抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。《中华人民共和国担保法》第四十条规定，订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。上诉人与被上诉人的上述约定违反了法律的禁止性规定，当事人双方于2011年12月19日签订的《房地产买卖合同》及《协议书》应为无效。《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。上述合同无效，为避免诉累，上诉人因涉案合同取得的30万元应当返还被上诉人。上诉人出具了相应的收取涉案定金30万元的收条，上诉人主张其没有实际收取该款项的理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，原审法院认定事实不清，适用法律有误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国物权法》第一百八十六条，《中华人民共和国担保法》第四十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）、（三）项之规定，判决如下：一、变更广东省深圳市福田区人民法院（2012）深福法民三初字第1881号民事判决第一项为：李诚然与吴小燕于2011年12月19日签订的《房地产买卖合同》及《协议书》无效；二、变更广东省深圳市福田区人民法院（2012）深福法民三初字第1881号民事判决第二项为：吴小燕应于本判决生效之日起十五日内返还李诚然30万元；三、撤销广东省深圳市福田区人民法院（2012）深福法民三初字第1881号民事判决第三项；四、驳回李诚然的其他诉讼请求；五、驳回吴小燕的其他反诉请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审本诉受理费26000元（李诚然已预交），由李诚然负担22880元，吴小燕负担3120元。反诉受理费13000元（吴小燕已预交），原审法院收取100元，由吴小燕负担。保全费5000元（李诚然已预交），由李诚然负担4500元，吴小燕负担500元。鉴定费27200元（吴小燕已预交），由吴小燕负担。二审案件受理费26000元由吴小燕负担3120元，李诚然负担22880元。本判决为终审判决。审 判 长  俞 红审 判 员  柯云宗代理审判员  吴思罕二〇一四年八月八日书 记 员  王丹妮