浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2010）浙民再字第64号申请再审人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）金华市××建设工程有限公司，住所地金华市××路××公寓××单××301、401室。法定代表人周××。委托代理人裘××。委托代理人何甲。被申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）浙江××有限公司，住所地金华市××号。法定代表人杜××。委托代理人党××、于×。申请再审人金华市××建设工程有限公司（以下简称远程××）因与被申请人浙江××有限公司（以下简称恒兴××）建设工程施某某同纠纷一案，不服本院（2006）浙民一终字第112号民事判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2009年12月8日作出（2009）民监字第600号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。远程××的委托代理人何甲、裘××，恒兴××的法定代表人杜××、委托代理人党××、于×到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2003年12月23日，远程××以恒兴××为被告向金华市中级人民法院起诉称：2002年2月18日、20日，双方当事人分别签订了金华市金某手小区、柳某某园西区建设工程施某某同，同年12月15日、11月28日，远程××承建的上述二个小区的所有主体工程分别完工。因恒兴××未依约支付全部工程款，请求判令恒兴××支付拖欠的柳某某园西区工程款4089618.14元、金某手小区工程款1561105.3元、房屋销售溢价款656525元及储藏间销售款284499元、违约金2729680.82元。恒兴××答辩称：金某手小区签约后远程××没有按约施工，附属工程至今未完工，我方未收到工程决算资料，既不欠对方工程款4089618.14元，也不存在所谓房屋销售溢价款或储藏间销售款问题，我方已足额支付了柳湖西区工程款。远程××的诉请缺乏事实和法律依据，应予驳回。随后，恒兴××提出反诉，认为其依约全面履行了合同义务，远程××未按设计施工，造成工程甲在部分质量问题，且不能如期交房，请求判令远程××承担工程癸不合格部分的返工、修理责任并支付逾期交房违约金24333458元。金华市中级人民法院一审查明：远程××的前身为金华市金发建筑工程有限公某，2003年变更为远程××。恒兴××的前身为金华市恒兴房地产有限公某。双方当事人于2002年2月18日签订了建设工程施某某同，约定由远程××承建恒兴××开发的金某手小区商住楼工程。双方签订的协议于2002年2月18日经金华市公证处公证。远程××于2002年3月17日提出金某手小区4号楼开工报告，同年3月20日恒兴××同意开工。远程××于2002年12月15日提出4号楼竣工报告，2003年1月3日经有关部门以及恒兴××同意竣工，并签署了竣工报告。2002年4月1日远程××提出金某手小区5号和4号b楼开工报告，于2002年12月15日提出5号和4号b楼竣工报告，并于2002年12月31日经恒兴××以及相关单位同意竣工。2003年5月12日，经金华市建设工程癸监督站检验确认以上工程丁的4号楼、5号楼为优良工程，4号楼b楼为合格工程。2003年5月7日，金某手小区4号楼、5号楼、4号b楼通过有关职能部门综合验收。2003年9月至10月，双方对金某手小区工程造价进行了结算，确认金某手小区工程壬造价为17466700元人民币。恒兴××主张开闭所费用以及箱变费用全部由远程××负担，与双方合同约定不符，根据合同约定恒兴××应承担一只箱变的费用185650元。开闭所由三为电气公某施工建造，费用也已由恒兴××支付，远程××也未在工程款决算中将开闭所列入自己完成的工程戊中，所以开闭所的费用614879元应由恒兴××负担。根据合同约定应由恒兴××提供设计图纸，所以设计费用247601元应由恒兴××负担。恒兴××已经支某某程乙金某手小区工程款14164570.27元，扣除恒兴××应承担的箱变费用185650元，开闭所费用614879元，设计费247601元。综上恒兴××实际已经支某某程乙金某手小区工程款为13116440.27元。工程辛工后，恒兴××未再支付工程款。根据合同约定，恒兴××可以扣留保修金349334元。恒兴××目前应支某某程乙金某手小区工程款为4000925.73元。2002年2月16日，双方签订了商品房买卖合同，约定了有关权某义务。合同签订后，金某手小区4号楼即以恒兴××名义对外销售，恒兴××实际销售所得款为12745571元。2002年4月24日，双方达成金某手小区车库分配协调会议摘录。双方于2002年2月20日签订了金华市柳某某园西区建设工程己包某同，并于2002年2月25日经金华市公证处公证。远程××依约进场施工，2003年8月21日金华市建筑工程监督站出具质检报告，确定了柳某某园西区各幢楼房开、竣工日期。远程××在施工过程丁，因发生人身伤害事件而确认中途停工一个月属于某某。2002年12月13日和2002年12月18日分别达成两份会议纪要，在两份纪要中说明远程××承建的柳某某园西区部分工程需要整改。远程××于2002年12月31日前已经全部整改完毕，监理公某在整改复查报申某上签字盖章确认。2003年4月4日，远程××承建的柳某某园西区工程通过有关职能部门综合验收，2003年4月7日，获2003年金华市建设工程庚杯奖（优质工程）。2003年8月21日，经金华市建设工程癸监督站检验确认2-2号楼、商业用房为合格工程，其余11幢主体工程为优良工程。2003年9月9日，双方对柳某某园西区主体工程壬造价进行了结算，确认柳某某园西区主体工程壬造价为24474290元。2003年10月9日，远程××提出柳某某园西区附属工程决算书，决算附属工程造价为1190050.97元，但未经恒兴××确认。在诉讼过程丁，远程××申请对附属工程量进行鉴定。经过金华金辰司法会计鉴定事务所金辰鉴审（2004）07号鉴定报告确认，柳某某园西区附属工程工程量为854997元。恒兴××已支某某程乙柳某某园西区工程款23272023.83元。工程辛工验收后，恒兴××未再支付工程款。根据合同约定，恒兴××可以扣留工程壬造价3%的保修金即759878.61元，恒兴××尚应支某某程乙柳某某园西区工程款1297384.56元。另查明，2003年4月16日，金华市建设局向远程××发出整改通知书，要求对柳某某园西区的部分房屋存在的问题进行整改。远程××于2003年6月1日前根据整改要求全部整改完毕，并经过相关单位共同验收通过。2003年4月17日，恒兴××委托金华市建筑材料试验所对柳某某园西区房前屋后的道路砼强度及厚度进行抽样检测，检测结果为部分道路砼厚度不符合要求。后金华市建设局又多次发出整改通知书，认为柳某某园西区工程丁部分附属工程甲在质量问题，需要整改。一审法院在审理过程丁也督促远程××进行整改，远程××正在进行整改。但案涉主体工程及绝大多数附属工程都没有质量问题，有些附属工程已经整改完毕并通过验收，恒兴××因此提起反诉，认为远程××至今未将××花园西区工程交付使用，但在反诉事实和理由中没有说明工程甲在部分质量问题的具体项目。金华市中级人民法院一审认为：双方所签订的建设工程施某某同合法有效。双方有关权某义务应当按照合同约定享有和承担。远程××已经按照合同约定履行了义务，如期将金某手小区房屋竣工验收并交付使用，绝大部分房屋也已经出售。除总工程款的2%可以按照合同约定扣留作为保修金外，远程××要求恒兴××支付金某手小区工程款的诉讼请求合理合法，应予支持。恒兴××在金某手小区工程辛工时尚欠远程××工程款4000925元，此款至今未付，鉴于双方对金某手小区工程20%余款的支付时间未作约定，恒兴××对应付远程××78%工程款项内未付足部分按照合同约定承担逾期付款违约责任，恒兴××对尚欠远程××的另20%工程款的利息损失承担赔偿责任。双方在履行建设工程施某某同之初所签订的商品房买卖合同，因双方签约时恒兴××尚不具备商品房销售条件，在对外销售时也是以恒兴××名义进行，故4号楼商品房买卖合同不成立，4号楼商品房出售的权某义务仍应由恒兴××享有和承担。对远程××要求支付房屋销售溢价款的诉讼请求不予支持，对恒兴××认为不存在支某某程乙房屋销售溢价款的意见予以采纳。远程××要求恒兴××支付金某手小区储藏间销售款28万余元，但未提供证据证明，不予支持。双方当事人签订柳某某园西区工程施某某同后，远程××依约施工并如期将工程辛工验收，虽然在竣工验收后建设局多次发出整改通知，指出附属工程丁存在的部分问题，但远程××对绝大多数问题已整改完毕并通过验收，尚有少部分项目未整改。根据上述事实，应确认柳某某园西区工程已经竣工并交付使用。建设局提出的整改部分为附属工程，属于远程××应承担整改和保修责任的范畴。故远程××要求恒兴××支付柳某某园西区工程款的诉讼请求合法有据，予以支持。恒兴××目前尚应支某某程乙柳某某园西区工程款129万余元，应在竣工验收合格后支付工程壬款的97%，但因柳某某园西区工程丁的附属工程的确存在部分质量问题，建设局也发出了整改通知，尚有少部分至今未整改完毕，因此对远程××要求恒兴××承担柳某某园西区工程逾期付款违约金的诉请不予支持。恒兴××反诉要求远程××承担逾期交房违约金2400余某某，因柳某某园西区主体工程不但被评为双龙杯，而且也在合理的期限内竣工并交付使用，不存在逾期交房的事实，因此对恒兴××的该反诉请求不予支持。该院依法于2004年12月6日作出（2004）金甲一初字第21号民事判决：一、由恒兴××于判决生效之日起七日内支某某程乙金某手小区工程款4000925.73元以及柳某某园西区工程款1297384.56元，合计5298310.29元。二、恒兴××于判决生效之日起七日内赔偿远程××金某手小区工程逾期付款的利息损失177378元（3506030元的利息损失自2003年12月23日起按银行同期同类贷款利率计某某程乙至判决确定之日止）。三、恒兴××于判决生效之日起七日内支某某程乙金某手小区工程逾期付款违约金61614元（逾期付款494895元的违约金自2003年10月11日起按合同约定以每日万分之三计算至判决确定之日止）。四、驳回远程××的其他诉讼请求。五、驳回恒兴××要求远程××偿付逾期交房违约金24333458元的诉讼请求。本诉案件受理费56617元，保全费50520元，其他诉讼费200元，鉴定费2万元，合计127337元，由恒兴××负担84000元，远程××负担43337元。反诉案件受理费253864元，由恒兴××负担。远程××不服一审判决，向本院提起上诉称：一审认定双方签订的金某手小区4号楼商品房销售合同不成立错误；恒兴××应当支付储藏间销售款284499元给远程××；恒兴××应按照合同约定从2003年12月9日起每日支付10万元违约金，至付清工程款止。请求撤销原审判决第四项，改判由恒兴××支付房屋销售溢价款656525元及储藏间销售款284499元，支付柳某某园西区工程自2003年12月9日起每天10万元违约金；一、二审案件受理费由恒兴××负担。恒兴××答辩称：房屋销售款抵工程款合同，实质上是对双方工程款支付方式的一种约定，而不是真实的商品房买卖合同；合同约定由远程××对储藏间自行委托设计、自行施工，但远程××至今未提供储藏间施工完毕、交付使用以及销售的相关证据，故对远程××主张储藏间价款的诉请理应不予支持；恒兴××已经按照合同履行了付款义务，没有拖欠远程××工程款。请求驳回远程××的上诉请求。恒兴××不服一审判决，向本院提起上诉称：远程××在起诉状中并未提出利息损失的诉讼请求，也未在诉讼中增加该项诉讼请求，一审判决第二项于法无据；一审判决驳回恒兴××反诉请求于法无据。请求撤销原判，驳回远程××的诉讼请求，支持反诉请求。远程××答辩称：一审程序合法，违约金和利息损失都是对权某人的补偿方式，一审判决恒兴××支付利息损失并无不妥；柳某某园西区工程不存在逾期情形，主体工程已经全部通过综合验收，附属工程也已于2003年3月全部施工完毕，并于2003年4月4日通过了综合验收。恒兴××验收通过的时间即为工程交付的时间，而且本案的房屋门由恒兴××另行委托其他施工单位安装，所以不存在交钥匙的手续，同时房屋现在已经有部分住户入住，因此，不论是从法律规定还是交易习惯来看，远程××已经将工程交给了恒兴××。请求驳回恒兴××的上诉。本院二审另查明：多表箱已经整改完毕，柳某某园西区工程已经部分交付，2003年4月4日左右，房前屋后的道路工程施工已经完毕。本院二审认为：关于争议焦点1即一审判决第二项是否程序违法问题，远程××就金某手小区的工程款并未提起利息损失之诉，而一审法院却判决恒兴××赔偿利息损失177378元，属判非所请。关于争议焦点2即房屋销售溢价款是否应归远程××享有问题，从当事人陈述和现有证据看，双方所签订的商品房买卖合同，实质上是房屋销售款抵工程款的约定。这也为已经生效的金华市中级人民法院（2004）金甲一初字第12号民事判决所认定：“双方当事人于2002年2月16日曾达成协议，约定恒兴××开发的金某手部分商住楼以抵作其应支某某程乙的工程款，实际上由恒兴××进行销售和收取房款后作为工程款支付给远程××。”合同第四条第5款约定：“4号、4号b楼房款，扣除工程癸保证金（工期）5%，其余部分7天内返回乙方工程款（按实际销售额结算）。”2002年10月24日的会议纪要也约定：“柳湖与金某手的工程款支付原则：房款抵扣工程款部分单独撇开计算，总工程款的支付按扣除房款后按合同比例支付。”可以看出，双方当事人签订该商品房买卖合同的真实意思仅仅是为了抵作工程款，目的是为了消灭由施工合同所产生的工程款债务，而非获得房屋的所有权，因此并非真正意义上的买卖合同，也就不能产生买卖合同的法律效果，房屋产权既未转移，亦不存在溢价款的问题。现已生效的金华市中级人民法院（2004）金甲一初字第12号民事判决认定810万元的销售款抵作工程款，则远程××再主张房屋销售的溢价款即无法律依据。远程××的该条上诉理由不能成立。关于争议焦点3即31间储藏间的销售款是否应归远程××享有问题，远程××证明其待证事实的证据是《关于金某手小区车库分配协调会议摘录》和金某手小区储藏间面积及价格表。《关于金某手小区车库分配协调会议摘录》是复印件，远程××并未提供原件，且在一审中恒兴××质证认为该证据是复印件，对其真实性不予认可。因此，对该证据不应认定。远程××辩称该复印件是由恒兴××提供给它的，但其并未提供相关证据证明该份摘录的来源，该理由不能成立。至于金某手小区储藏间面积及价格表，来源不明，亦无恒兴××的确认，无法认定其真实性。一审判决认定：“远程××未提供31间储藏室已建造和交付使用的证据。”远程××在二审证据交换中对该认定并无异议。因此，远程××的该项上诉理由不能成立，该项诉讼请求应予驳回。关于争议焦点4即恒兴××是否应就柳某某园西区工程支付违约金问题，一审确定柳某某园西区工程款为24474290元，恒兴××已经支付了23272023.83元。附属工程因双方无法确认，工程量经一审法院委托审计确定为854997元。因此，就附属工程部分，支付条件在当时尚某某就，恒兴××并不存在违约情形。至于主体工程部分，扣除3%保证金即734228.7元，恒兴××尚应支付468037.47元，约占应付工程款总额的1.9%。可见，恒兴××就主体工程已经支付了绝大部分工程款。2002年5月21日双方签订的补充协议第四条约定：“乙方完成某某±0.00、五层楼面、主体结顶、单幢工程验收、所有分项工程辛工并交付使用，甲方分别支付乙方25%、10%、20%、20%、10%的工程款，余款待项目工程交付甲方使用之日起（除留3%的保修金）一个月内付清。”该条实际上已经对2002年2月20日双方签订的施工合同所约定的支付期限、比例等作了变更，恒兴××已按约履行了支付进度款的义务，并无违约情形。远程××诉请恒兴××支付每日10万元的违约金，缺乏依据。一审驳回其该项诉请正确。关于争议焦点5即恒兴××在支付工程款上是否违约问题，根据一审法院对事实的认定，恒兴××实际已经支付金某手小区工程款13116440.27元，总工程款为17466700元，因此，恒兴××已支付款项约占总工程款75.1%。根据双方所签订合同专用条款第26条的约定，综合验收后一个月内支付单位工程壬造价的78%。据此，恒兴××未如约履行付款义务，一审判决恒兴××就金某手小区支付逾期付款违约金61614元正确。恒兴××的该条上诉主张，不予支持。关于争议焦点6即柳某某园西区工程及其附属工程有无通过综合验收、有无交付使用、远程××是否应负违约责任问题。根据对事实部分的认定，2003年4月4日的验收为综合验收。至于交付的问题，该综合验收的竣工验收意见第7条规定：“要加快小区配套设施的建设，待配套设施完成后，同意交付使用。”根据建设部《关于加强房地产开发管理提高商品房质量的通知》第三条和《城市住宅小区竣工综合验收管理办法》第四条的规定，工程癸不合格或配套不完善的房屋不得交付使用。而且，远程××也未提供有效证据证明工程已经交付，由此可见，在2003年4月4日，工程尚未交付使用。至于其中的134套房屋，恒兴××已经自认实际交付使用，也由远程××在二审中所提供的视听资料予以证明，因此，对该134套房屋应该认定已经交付使用。鉴于远程××未完全将工程交付给恒兴××，恒兴××的违约金请求应予支持。但恒兴××请求从2003年1月1日起计算违约金不当，从现有证据看，工期顺延了三个月，合同约定竣工日期为2002年11月30日，则应从2003年2月28日起算至2003年11月30日，共计240天。恒兴××主张后15天按照销售价计算违约金，但并未提供销售价的有关证据，因此应按照工程壬价计算。工程壬价为：主体工程24474290元＋附属工程854997元＝25329287元。因此，违约金数额为：25329287元×1‰×240天＝6079028.88元。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决：一、维持金华市中级人民法院（2004）金甲一初字第21号民事判决第一项、第三项、第四项；二、撤销金华市中级人民法院（2004）金甲一初字第21号民事判决第二项；三、变更金华市中级人民法院（2004）金甲一初字第21号民事判决第五项甲程乙于判决生效之日起七日内支付给恒兴××逾期交房违约金6079028.88元。远程××申请再审称：1、柳某某园西区部分工程《建设工程施某某同》中根本没有关于如何乙和交付期限的具体约定，也没有所谓迟延交付违约金的约定，只有开工、竣工日期的约定，二审判决用以计算迟延交付违约金的标准实际上只是延期竣工的违约金规定，且以约定的竣工日期及购房人实际入住日期作为逾期交付期间，明显属于张冠李戴；2、申请再审人承建的工程已经按期竣工，被申请人进行了竣工验收，并就整个小区向政府主管部门申请综合验收，验收单中的“要加快小区配套设施的建设，待配套设施完成后同意交付使用”是指开发商向购房人的交付，并非是指施工单位向开发商的交付，二审判决以该意见作为申请人未向被申请人交付房屋的依据没有合同和法律依据。申请人已按约完成了合同义务，被申请人亦已实际占有并使用涉案工程，原判认定申请人未按时交付并要求申请人承担巨额违约金没有事实及法律依据，请求依法撤销二审判决第三项乙、维持该判决第一、二项乙。恒兴××答辩称：1、柳某某园西区《建设工程施某某同》第三十五条、四十七条及《补充协议》第四条中明确规定了工程的交付和交付期限及迟延交付的违约责任，再审申请人的申诉理由与事实不符；2、2003年4月4日的工程验收只是单体验收合格，《建设工程辛工验收单》第七条明确表明配套设施（在“配套”下标记等于“附属”）没有完成，而配套设施和附属工程都包括小区道路，证据证明申请人承建的小区道路因不合格没有通过竣工验收和交付使用。故申请再审人的申请理由均不能成立，原审判决虽适用法律有所不妥，但实体处理并无不当，请求予以维持。再审期间，申请再审人提供了三份证据，即金华市婺城区人民法院（2009）金乙初字第3266号民事判决、金华市中级人民法院（2007）金甲一初字第111号民事判决、浙江省高级人民法院（2008）浙民一终字第178号民事判决，用以证明其就涉案工程曾经两次起诉要求被申请人退还工程癸保修金，人民法院生效法律文书已经支持其请求，从而进一步证明涉案工程已经验收合格并交付，被申请人所说的质量问题也不存在。被申请人质证认为：首先，对上述三份判决书真实性无异议，但不属于新证据；其次，该三份判决书与本案争议焦点没有关联性，保修金退还与否和综合验收及交付无关。本院认为：上述三份判决书仅援引了本案判决所认定的涉案工程辛工验收时间为2003年4月4日，并未涉及对工程本身质量及交付问题的判断，与本案争议焦点无直接关联。再审期间，本院查明的事实除与原审查明的一致外，另根据当事人二审期间提供的质量检验评定表、认可单等证据材料，补充认定如下事实：1、涉案房前屋后道路竣工后于2003年4月4日左某某继经监理单位验收合格；2、2003年1月18日，监理单位召集各施工单位开会并作出监理例会纪要，几个施工单某某提出了停工3个月的问题，监理公某未予否认，即涉案工程延期3个月。本院认为，本案再审争议焦点为远程××在承建的柳某某园西区工程丁是否存在逾期交房的事实及是否应当承担相应的违约责任。首先，关于涉案工程是否存在逾期交房的事实问题。根据查明的案件事实，柳某某园西区建设工程施某某同约定的承包范围包括共12幢房屋的土建、水电安装、附属工程，约定的竣工及交付时间为2002年11月30日，但由于工地发生人身伤害事件等原因，涉案工程工期顺延3个月，即工程应于2003年2月28日前完工并交付。虽然根据“建设工程辛工验收单”的记载，涉案的12幢房屋单体楼房均按期竣工并通过验收，但同属承包范围的附属工程即房前屋后道路却迟至2003年4月4日左右才陆续竣工并通过监理单位验收，故涉案工程甲在迟延竣工情形，迟延日期为35天。关于交付日期的确定问题，因合同中并无交付方式的约定，且工程辛工后承包方并未占有控制涉案房屋及附属工程，根据建筑行业惯例及日常生活经验，将工程辛工并经验收合格的日期认定为交付日期符合本案实际情况，即涉案工程迟延交付35天。其次，关于远程××应否应当承担相应的逾期交付违约责任问题。虽然合同中只有交付日期的约定，无逾期交付责任的约定，但远程××毕竟存在违约行为，应当承担违约责任。因一方面被申请人主张逾期交房责任即是合同中的逾期竣工责任，另一方面交付一般应在竣工验收之后，参照逾期竣工责任来处理逾期交付问题对申请再审人亦无不利，故本案可根据合同对逾期竣工责任的约定来处理逾期交付责任。涉案建设工程施某某同第三部分专用条款第35.2约定，非发包方原因，未按约定工期完成，每延期一天，每日按建筑总造价的1‰支付违约金。本案工程迟延竣工、交付35天，建筑总造价为主体工程24474290元＋附属工程854997元=25329287元，故远程××逾期交付违约金金额应为：25329287×1‰元／天×35天=886525.05元。综上，由于附属工程迟延竣工，涉案工程甲在逾期竣工情形。虽然合同并未明确约定交付方式及逾期交付责任，但根据本案实际情况，可将工程辛工验收日期认定为交付日期，并参照约定的逾期竣工责任处理逾期交付责任，即涉案工程逾期竣工、交付35天，逾期交付违约金数额为886525.05元。再审申请人的申请再审理由部分成立。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条第一款、第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、维持本院（2005）浙民一终字第112号民事判决第一、二项；二、撤销本院（2005）浙民一终字第112号民事判决第三项；三、变更金华市中级人民法院（2004）金甲一初字第21号民事判决第五项甲程乙于判决生效之日起七日内支付给恒兴××逾期交房违约金886525.05元。一审本诉案件受理费56617元，保全费50520元，其他诉讼费200元，鉴定费2万元，合计127337元，由恒兴××负担76400元，远程××负担50937元。反诉案件受理费253864元，由恒兴××负担244725元，远程××负担9139元。二审案件受理费310481元，由远程××负担60076元，恒兴××负担250405元。本判决为终审判决。审 判 长 王 君审 判 员 周 萍代理审判员 易 斌二〇一一年一月十八日（）书 记 员 黄佳伟