浙江省宁波市北仑区人民法院民 事 判 决 书(2011)甬仑商外初字第116号原告（反诉被告）：华润混凝土（宁波）有限公司（原宁波北仑应氏环球建材有限公司）（组织机构代码：76450691-7）。住所地：浙江省宁波市北仑区妙峰山路**号。法定代表人：周龙山，该公司董事长。原告（反诉被告）：宁波小港华润混凝土有限公司（原宁波应氏环球建筑材料有限公司）（组织机构代码：72517590-8）。住所地：浙江省宁波市北仑区宏源路***号。法定代表人：周龙山，该公司董事长。两原告委托代理人：吴平，两公司员工。两原告委托代理人：鲍善军，北京市中银（深圳）律师事务所律师。被告（反诉原告）：宁波明州建设有限公司（组织机构代码：70480498-X）。住所地：浙江省宁波市江东区百丈路***号（9-42）。法定代表人：朱有生，该公司总经理。被告：宁波明州建设有限公司北仑分公司（组织机构代码：67471712-0）。住所地：宁波市北仑区大碶街道宁穿路**号。代表人：金东，该公司总经理。两被告委托代理人：费震宇，浙江导司律师事务所律师。两被告委托代理人：王浙海，浙江导司律师事务所律师。原告华润混凝土（宁波）有限公司（以下简称华润公司）、宁波小港华润混凝土有限公司（以下简称小港华润公司）与被告宁波明州建设有限公司（以下简称明州公司）、宁波明州建设有限公司北仑分公司（以下简称北仑明州公司）买卖合同纠纷一案，本院于2011年5月12日受理后，依法由审判员陈广秀适用简易程序进行审理,被告明州公司在举证期限内提出反诉，本院依法予以合并审理，并因案情复杂，转为适用普通程序，组成合议庭，于2011年8月10日公开开庭进行了审理。原告华润公司和小港华润公司委托代理人吴平、鲍善军，被告明州公司和北仑明州公司委托代理人费震宇到庭参加诉讼。案件审理过程中双方曾申请庭外和解，但未能达成协议。本案现已审理终结。原告华润公司和小港华润公司起诉称：2008年8月，原告与被告明州公司签订预拌混凝土购销合同1份，约定原告向被告明州公司供应商品混凝土。合同还就其他相关权利义务做了约定。后原告依约供应货物，但被告明州公司却未按期付款，至今尚欠原告货款2519727.75元。因被告北仑明州公司系被告明州公司的分支机构，也应承担责任。故两原告诉至本院，要求两被告立即支付货款2519727.75元及逾期付款违约金812066元（按日万分之五的标准分段计算至2011年3月1日）。原告提供了如下证据：1.2008年8月28日预拌混凝土购销合同1份，用以证明原告与被告明州公司签订买卖合同对双方相关权利义务进行约定的事实；2.兰东平标段供砼结算单2份、函2份、供砼明细表31份，金东标段供砼结算单3份、供砼明细表30份，用以证明原告供货的数量及金额。被告明州公司答辩并反诉称：本案两原告是分别与被告明州公司发生买卖关系的，不应共同起诉。即便两原告可以合并起诉，由于两原告供应的预拌混凝土存在强度未达到设计要求等严重的质量问题，被告明州公司也有权暂不付款。同时，因被告明州公司迟延支付存在正当理由，故两原告诉请的高额违约金不应支持。另外，两原告供应的预拌混凝土存在质量问题造成了被告明州公司的巨大经济损失，明州公司反诉请求两原告赔偿损失1261000元（其中兰东平标段检测费及设计院出具报告的费用165000元、修补费406000元、赔偿客户违约金300000元；金东标段重复检测费90000元，防水处理费300000元）。被告明州公司提供了如下证据：1．宁波市北仑区建筑工程质量检测中心回弹法检测混凝土（批量取芯修正）抗压强度检测报告6份，用以证明两原告提供的预拌混凝土强度不符合质量要求的事实；2.荣安花园（兰东平标段）砼质量及修补费用清单及批复1份，用以证明被告明州公司在兰东平标段遭受的损失共计871000元及两原告同意就该标段赔偿被告损失465000元的事实；3.检测费发票18页，用以证明被告明州公司为检测混凝土质量而支出检测费247000元的事实；4.防水工程施工合同1份、防水修补费用发票9份，广东发展银行电汇凭证（回单）4份，用以证明被告明州公司为修补因混凝土质量问题而出现的裂缝等支出防水材料费及修补费用540000元（其中兰冬平标段280000元，金东标段250000元）的事实；5.商品砼联系函1份，用以证明被告明州公司催告两原告解决质量问题的事实；6.荣安花园项目工程技术联系单1份，用以证明因两原告提供的混凝土强度未达到要求，而导致被告明州公司被业主罚款200000元的事实。被告北仑明州公司答辩称：被告北仑明州公司未在预拌混凝土购销合同上签字或盖章，也未参与实际的买卖，与本案无关，应驳回两原告对被告北仑明州公司的诉请。被告北仑明州公司未有证据提供本院。原告华润公司和小港华润公司针对被告明州公司的反诉答辩称：原告供应的预拌混凝土不存在质量瑕疵。检测费的发生源于被告明州公司施工管理不当，与原告无关。防水工程也是被告明州公司根据建设施工合同本身需完成的工作，与损害无关，且按照设计部门的意见，对屋面裂缝的处理是环氧树脂灌缝而不是丙纶防水。关于兰东平标段双方也未就损害赔偿问题达成协议。被告明州公司的反诉没有事实与法律依据，应予驳回。原告华润公司和小港华润公司在反诉部分提供了如下证据：3.2011年1月18日回函1份，用以证明双方并未达成质量赔偿协议的事实；4.2009年10月11日报告、GB/14902《预拌混凝土》、市建质（2002）373号《宁波市预拌混凝土管理实施细则》各1份，用以证明原告供应的混凝土强度符合要求的事实；5.砼检测申请报告1份，用以证明检测原因是被告明州公司施工管理不当、养护室不标准的事实；6.报告1份，用以证明设计单位确定的处理方式为“环氧树脂灌缝”而非“丙纶防水”且存在的裂缝与被告明州公司提供的检测报告无关的事实。经两原告申请，本院向宁波市北仑区建筑工程质量检测中心调取了荣安花园工程混凝土立方体试块抗压强度检测报告列表12页，检测报告1份，上述报告列表表明荣安花园工程混凝土立方体试块抗压强度达到设计要求。经审理，双方当事人无争议的事实为：2008年8月28日，洪伟儿具体经手，以两原告的名义与被告明州公司签定预拌混凝土购销合同1份，约定两原告作为联合供方向被告明州公司承建的荣安花园工程供应混凝土，预拌混凝土质量按国标GB/14902《预拌混凝土》、市建质（2002）373号《宁波市预拌混凝土管理实施细则》等有关规定执行。合同还就付款期限、违约责任等相关事项作了约定。后该合同项下的兰东平标段共发生业务量6839422.75元，被告明州公司付款5905000元；合同项下金东标段共发生业务量6125305元，被告明州公司付款4540000元。迄今尚欠两原告货款共计2519727.75元。2009年6月10日，被告明州公司以荣安花园地下室9区柱、3区柱、15区柱、16区柱和10区柱养护室不标准、施工管理不当为由，申请进行砼检测。2009年8月28日至同年10月10日期间，宁波市北仑区建筑工程质量检查中心出具给被告明州公司回弹法检测混凝土（批量取芯修正）抗压强度检测报告6份。同年10月11日，被告明州公司向案外人宁波建筑设计研究院有限公司出具书面报告，称经宁波市北仑区建筑工程质量检查中心对其承建的荣安花园工程部分建筑砼构件检测后，表明强度值不符合设计要求砼等级，申请对结构安全性进行核验。设计单位回复意见表明强度能满足要求。GB/14902《预拌混凝土》第3条、第10条规定了混凝土的质量应以交货检验（即在交货地点对混凝土质量进行的检验）结果为依据，交货检验的取样试验工作应由需方承担。市建质（2002）373号《宁波市预拌混凝土管理实施细则》第二十条、第二十一条规定施工单位、监理（建设）单位和生产单位必须根据混凝土结构工程及施工质量验收规范要求，对进场预拌混凝土在交货地点进行有见证随机取样。预拌混凝土强度以三方有见证取样送检的标准养护试块强度为依据。被告明州公司委托宁波市北仑区建筑工程质量检测中心对荣安花园工程混凝土立方体试块抗压强度进行检测产生的检测报告表明，原告供应给被告的混凝土强度均达到设计要求。以上事实，有双方当事人陈述、两被告对真实性无异议的原告提供的证1、证2、证4、证5、证6及原告对真实性无异议的被告明州公司提供的证1、双方当事人质证对真实性无异议的本院调取的证据予以印证，足资认定。另查明，被告北仑明州公司为被告明州公司的分公司。本案争议焦点在于：一、两原告能否作为共同原告起诉；二、原告交付被告明州公司的产品是否存在质量瑕疵并因此造成了经济损失；三、原告诉请的违约金应否支持。对相关事实证据本院认定如下：一、两原告能否作为共同原告起诉本院认为，2008年8月28日预拌混凝土购销合同抬头明确约定，被告明州公司为需方，两原告作为联合供方，且原告小港华润公司也确认了洪伟儿代理其签订合同的行为，故两原告作为共同原告起诉并无不妥。二、原告交付被告明州公司的产品是否存在质量瑕疵并因此造成了经济损失被告明州公司认为原告交付的产品存在质量瑕疵，造成了被告的损失，并为此提供了证1-证6。原告对证1真实性虽无异议，但认为该报告检测内容与被告明州公司反诉请求无关，且该检测针对的是成品，而原告供应的混凝土系原材料，不能据此证明原告的产品存在质量瑕疵;对证2质证称该材料仅是初步意向书，并非正式协议，且洪伟儿、陈任无权就赔偿问题与被告明州公司签订协议，也没有证据表明地下室漏水是原告产品存在质量问题所致；对证3、证4质证称如有原件经法院核对无异则对真实性无异议，但上述证据中的票据用途不明，与本案无关联；对证5质证称未收到过该函件；对证6质证称属于证人证言，证人应出庭，真实性不予认可，与原告无关联。原告在反诉部分提供了证3-证6，被告明州公司对其中的证3质证称真实性有异议，被告明州公司未传真过；证6质证真实性无异议，但环氧树脂灌缝只是工序之一，之后还是要做丙纶防水。本院认为：首先，双方签订的预拌混凝土购销合同中明确约定预拌混凝土质量按国标GB/14902《预拌混凝土》、市建质（2002）373号《宁波市预拌混凝土管理实施细则》等有关规定执行，而上述规定中有关预拌混凝土的质量标准均以交货时取样试验结果而非建筑后成品检验结果为准。被告明州公司提供的证1虽然具备真实性，但其检测的对象系成品，且其申请进行砼检测的理由为养护室不标准、施工管理不当，同时，本院调取的被告明州公司委托宁波市北仑区建筑工程质量检测中心对荣安花园工程混凝土立方体试块抗压强度进行检测，结果表明混凝土强度均达到设计要求，故被告提供的证1无法证明原告提供的产品存在质量瑕疵，本案中不作为定案依据。其次，被告明州公司提供的证2,只能表明洪伟儿和陈任向被告明州公司表达了由原告承担损失的初步意愿，但没有证据表明该两人被授予了代理原告确认产品是否存在质量瑕疵并进行相关处理的权限，且该两人关于“我司意见在2010年6月前交于项目部”的陈述也可与之印证，故该份证据本案中亦不作为定案依据。由此，被告明州公司提供的证3-证6中载明的支出即使真实，也无法认定系与原告有关的损失，故本案中均不作为定案依据。最后，被告明州公司提供的证据不足以证明原告交付的产品存在质量问题并因此造成了被告明州公司的损失。另，原告提供的证3系传真件，无法确认真实性，本案中不作为定案依据。原告提供的证6检测对象为结构安全性，与产品强度是否符合合同要求无必然关联，本案中亦不作为定案依据。三、原告诉请的违约金应否支持两被告认为，即使计算违约金，也应该从权利主张之日起计算，标准最多参照银行同期贷款基准利率。本院认为：首先，原告与被告明州公司签订的预拌混凝土购销合同合同第五条约定了结算及付款方式为首次供货前一星期，预付本月所需混凝土款，次月混凝土款应在本月28日前汇入原告指定帐户，当月实际供货量在每月26日至30日核清。第八条明确约定了若被告明州公司逾期付款，则应按日千分之五的标准向原告支付逾期付款违约金。原告起诉时自动将违约金的标准降至日万分之五，不到中国人民银行同期流动资金贷款基准利率的4倍，不属过高。两被告关于即使计算违约金，也应该从权利主张之日起计算且标准最多参照银行同期贷款基准利率的辩言本院不予采信。其次，本案审理过程中，被告明州公司认为根据原告计算违约金的方式，原告诉请的违约金金额有误，应为665634.60元，对此原告予以确认。本院亦予以认定。综上，本院认为：原告与被告明州公司间买卖关系合法有效。被告明州公司作为买受人，理应依约履行支付货款的义务，现拖欠不付，应承担相应民事责任。原告诉请的货款及逾期付款违约金合理部分予以支持。被告北仑明州公司系被告明州公司的分公司，不具有法人资格，亦非本案合同主体，原告诉请被告北仑明州公司承担民事责任于法无据，不予支持。同时，当事人对所主张的事实有责任提供证据予以证明，现被告明州公司提供的证据不足以证明原告交付的产品存在质量瑕疵并由此造成了应由原告赔偿的损失，故被告明州公司反诉要求原告赔偿经济损失的诉请，无事实和法律依据，本院难以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、被告宁波明州建设有限公司应于本判决发生法律效力之日起七日内支付原告华润混凝土（宁波）有限公司、宁波小港华润混凝土有限公司货款2519727.75元及逾期付款违约金665634.60元；二、驳回原告华润混凝土（宁波）有限公司、宁波小港华润混凝土有限公司的其他诉讼请求；三、驳回被告宁波明州建设有限公司的反诉诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费33454元，保全费5000元，合计38454元，由原告华润混凝土（宁波）有限公司、宁波小港华润混凝土有限公司负担1690元，由被告宁波明州建设有限公司负担36764元；反诉受理费16149元，由被告宁波明州建设有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费；如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，帐号为81×××01，开户银行为宁波市中国银行营业部，如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。如本判决生效后，义务人拒不履行的，权利人可在判决确定的履行期限的最后一日起二年内向本院申请执行。审 判 长  陈广秀代理审判员  王 群人民陪审员  张天晓二〇一一年九月五日书 记 员  傅赛君