海南省第一中级人民法院民 事 判 决 书（2014）海南一中民三终字第44号上诉人（原审原告）海南华星科技有限公司。法定代表人吴桂连。委托代理人罗荣。委托代理人李治远。被上诉人（原审被告）陈育云。委托代理人陈文文。上诉人海南华星科技有限公司与被上诉人陈育云因承揽合同纠纷一案，不服海南省澄迈县人民法院（2013）澄民初字第1060号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年2月27日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审法院查明，2012年12月1日，海南华星科技有限公司（以下简称华星公司）获得惠州富士电梯有限公司的授权，代理惠州富士电梯有限公司2012年12月1日至2013年12月1日期间在海南省的销售。经过之前一周的协商，2013年5月14日华星公司的销售员李治远带着打印好的合同样本与陈育云在澄迈县佳美家私城，签订了《载货电梯销售合同》，合同编号为HX2013-05-14，该合同约定的主要内容为原告向被告销售一台型号规格为THJ2000／0.5-JXP-VVVF，载重2000kg，速度0.5m／s的载货电梯，电梯不含税费的总价格是31.7万元。签订该合同后，华星公司没有到陈育云场地进行测量，也未提供土建图给陈育云，同时陈育云也未向华星公司支付定金。2013年5月17日，华星公司与惠州富士电梯有限公司签订一台型号规格为THJ2000／1.O-JXP，-VVVF，载重2000kg，速度l.Om／s的电梯，未付款给惠州富士电梯有限公司。双方所签《载货电梯销售合同》在双方签订后第二天因陈育云原因取消。2013年5月22日销售员李治远写好一份《解除合同通知书》要求陈育云签名，陈育云签名后又划掉。2013年10月28日华星公司持着已涂改的合同，以“本合同自双方签名盖章之日起生效”为依据，主张该合同是合法有效的，并以陈育云违约为由向法院起诉，请求判令陈育云支付给华星公司违约金79250元。原审认定上述事实的证据有：委托书、《载货电梯销售合同书》、《解除合同通知书》、《富士电梯购销合同》以及双方当事人的陈述。原审法院认为，本案的争议焦点是华星公司与陈育云签订的销售合同是否合法有效。双方为完全行为能力人，双方签订的《载货电梯销售合同》内容真实合法，该合同书上有双方签名及盖章，为合法成立的合同。根据《中华人民共和国合同法》第四十五条第一款“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效”的规定。《载货电梯销售合同》第四条约定了合同生效条件：“（二）本合同自双方签字盖章并要供方收到定金之日起生效。合同生效后，不得任意改动，如需变更，须经双方协商同意，并加盖合同更改章。（三）合同附件：土建图和合同附件是本合同不可分割的一部分，与本合同具有同等效力。所有合同附件和来往函件均采用合同编号及经双方确认后生效。”其中，“并要供方收到定金”被原告用笔划掉；合同中的“（四）其它约定事项：本合同自双方签字盖章之日起生效”为原告用笔补写上，两处更改均加盖原告合同专用章，而不是合同更改章，同时也没有被告签名，根据合同内容中“合同生效后，不得任意改动，如需变更，须经双方协商同意。”此该两处更改无效，仍应以“供方收到定金”为该合同的生效条件。陈育云从与华星公司签订合同至今并未向其提交定金，且华星公司未去施工场所实地测量过，也未提交主合同不可分割的“土建图”给被告，双方约定的合同生效条件均未成就，因此，双方所签订的合同书并未生效。双方之间合同的取消，并不是合同生效后的取消，华星公司依据该合同第四条“合同生效后，任何一方全部或部分取消合同，即构成违约，应向对方支付取消合同部分总价25%的违约金，定金不予返还”的规定，主张被告支付违约金79250元，无事实和法律依据，不予支持。据此，经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回海南华星科技有限公司的诉讼请求。案件受理费1781元，减半收取891元，由海南华星科技有限公司负担。上诉人华星公司上诉称，一、原审判决认定事实错误。原审判决认定上诉人与被上诉人所签订的《载货电梯销售合同》不生效错误。1、上诉人与被上诉人所签订的《载货电梯销售合同》第四条第二款虽然约定：“本合同自双方签字盖章并需供方收到定金之日起生效”。但在该条第四款，上诉人与被上诉人已就合同生效条件进行了变更：“本合同自双方签字盖章之日起生效。”上诉人与被上诉人所签合同已经双方签字盖章，根据《合同法》规定，该合同成立且生效。2、在一审庭审过程中，被上诉人对上诉人所提交的《载货电梯销售合同》的真实性、合法性和关联性予以确认，证明被上诉人认可双方所签合同已就生效条件进行变更的事实。同时被上诉人明确承认是由其自身的原因解除合同，而合同被解除的前提是合同已生效，不生效的合同无需解除。同时被上诉人还亲手写过“解除合同通知书”，这更加证明被上诉人很清楚合同已生效，只是由于其自己的原因解除合同，而原审判决对如此清楚的事实却未加以认定。3、原审判决认定上诉人未去被上诉人施工场地实地测过，也未向被上诉人提交“土建图”，以此认定上诉人与被上诉人所签订合同生效条件不成就错误。上诉人是否去被上诉人处实际测量是合同履行的问题，而不是认定合同是否生效的条件。“土建图”恰恰是应由被上诉人向上诉人提供而非上诉人的义务。被上诉人为取消与上诉人之间所签的合同，故意不提交该“土建图”，使得上诉人无法进一步履行合同。原审判决认定该事实完全错误。二、原审判决适用法律错误。被上诉人认可上诉人所提交《载货电梯销售合同》的真实性，却不认可其与上诉人所签订的《载货电梯销售合同》已进行过修改，被上诉人应对其反驳主张提供证据。被上诉人应提交其与上诉人所签订《载货电梯销售合同》的另外一份原件，证明能提供证据证明他与上诉人所签合同不一致，但被上诉人未提交该证据。根据《民事诉讼证据规则》第二条、第八条第一款、第七十五条的规定，被上诉人应承担不利后果。三、上诉人有新证据证明被上诉人因其他原因而解除其与上诉人所签《载货电梯销售合同》。在一审判决后，上诉人在检查手机时发现，其与被上诉人在2013年5月16日曾三次就合同事宜进行的通话，该通话录音表明在与被上诉人通话时，被上诉人要求上诉人改变电梯速度、二楼至六楼的电梯门材料以及变更价格。由于上诉人不同意合同变更，被上诉人便提出解除合同，这是被上诉人单方解除合同，理应根据合同的约定支付违约金。故请求：1、人民法院依法撤销（2013）澄民初字第1060号判决，判决支持上诉人一审诉讼请求，判决被上诉人向上诉人支付违约金79250元；2、判决被上诉人承担本案一审、二审的诉讼费。被上诉人陈育云答辩称，一审判决认定事实证据充分，适用法律正确无误，请二审法院依法维持原判。上诉人提出的上诉理由，与事实不符、于法无据，请二审法院驳回其上诉。理由如下：一、原审法院认定答辩人与被答辩人之间签订的《载货电梯销售合同》未生效所依据事实清楚，适用法律正确。1、一审已经阐明事实，根据《中华人民共和国合同法》第四十五条规定：“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效；当事人为自己的利益不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”因此，原合同未生效。2、答辩人承认《载货电梯销售合同》上的签字，但强调被答辩人销售员5月14日一直怂恿该文书只是合同意向，一切交了定金才算。原合同可以说并非双方真实意思表示。一审也认定了该签名的真实性，而被答辩人以此作为合同生效理由逻辑牵强。作为普通消费者，答辩人最初并不能区分“解除合同和取消合同”的法律效力，幸得提醒，划掉签名。此事实亦是被答辩人恶意诉讼的佐证。3、关于电梯土建图，答辩人事发后咨询了电梯经营业内人士，交易习惯便是卖方需实地测量再订合同。被答辩人提供的土建图数据完全臆造，证明其并无诚信交易意向。诸多事实表明被答辩人一开始就为恶意诉讼做铺垫。二、原审判决适用法律正确。在一审庭审中，答辩人已着重强调被答辩人销售员李治远在到店协商取消合同当天诱使答辩人撕掉原合同，被答辩人自终自终没有异议，应视为默认。又根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条和谁主张谁举证原则。被答辩人认为合同原文已被有效修改，应对该事实负举证责任。而作为从事电梯行业有经验的经营者，被答辩人在合同关键修改处不盖合同更改章，没有答辩人签名，实在是耐人寻味。原合同已经在未经答辩人同意的情况下做了实质变更，根据《中华人民共和国合同法》第三十条关于“受要约人对要约内容做出实质变更，为新要约。”的规定，再因此主张合同权利，已经失去关联性和合法性。三、被答辩人提供的新证据没有效力。首先，录音是非常刻意的法律行为，被答辩人不可能在一审时不知情。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条：“二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。”该录音不属于新证据的范畴，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十三条，该录音应不予采纳。更可笑是，被答辩人承认5月16日已经和答辩人协商取消合同，又在5月17日匆忙与富士电梯公司订立排产合同。被答辩人一系列的诉讼伎俩实在是贻笑大方。法律是为保护诚信经营的市场主体，尤其是处于弱势的消费者群体。答辩人已经困于诉累，恳请贵院查清事实，公正裁判。上诉人华星公司二审提供的证据：录音资料，欲证明被上诉人陈育云对合同的修改十分清楚，陈育云是要变更合同价格和增加上诉人的义务，上诉人不同意变更才不履行合同。被上诉人陈育云认为录音内容是真实的，但是上诉人在诱惑他，录音是经过处理的。该份证据能够证明华星公司与陈育云对合同协商过程，不能证明陈育云认可“本合同自双方签字盖章之日起生效”，本院对该录音的真实性予以确认，对其证明力不予确认。本院对一审证据的认证与一审一致。二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是华星公司与陈育云签订的《载货电梯销售合同》是否成立并生效。2013年5月14日，华星公司与陈育云签订《载货电梯销售合同》，该合同第四项合同违约及其它条款中约定：“本合同自双方签字盖章并要供方收到定金之日起生效。合同生效后，不得任意改动，如需变更，须经双方协商同意，并加盖合同更改章。”在该条款中，“并要供方收到定金”被华星公司用笔划掉并盖上公司合同专用章。此外，在该合同其它约定事项后面的空白部分华星公司写上了“本合同自双方签字盖章之日起生效”，并加盖了华星公司合同专用章。但是在此两次修改处均没有陈育云的签名确认，陈育云对此也不予认可。华星公司认为合同划掉部分及手写部分，有华星公司盖章而陈育云没有签名，是因为该部分内容在双方签字盖章的同一页，陈育云应该看到。对此，因合同划掉部分涉及合同的生效条款，非一般条款，作为合同修改方华星公司有义务提醒陈育云注意，并要求其签字确认，无法证明此两处的修改经陈育云的同意，因此，华星公司的该辩解理由不成立，本院不予采纳。由上可知，该合同的两次修改应视为华星公司单方所作的修改，未经双方协商同意，修改内容对合同双方不产生效力。华星公司与陈育云签订的《载货电梯销售合同》中约定，以双方签字盖章并要供方收到定金之日起生效。海南华星科技有限公司从签订合同至今并未收到陈育云交付的定金，合同约定的生效条件并未成就，《载货电梯销售合同》并没有生效。华星公司主张陈育云亲手写过“解除合同通知书”，陈育云很清楚合同已生效。但华星公司销售员写的解除合同通知书，陈育云签名后又划掉，说明陈育云对该解除合同书并不认可，陈育云答辩时也称因不能区分“解除合同和取消合同”的法律效力，才划掉签名的。因此，华星公司的该主张缺乏充分的事实根据，本院不予采纳。本案中，2013年5月14日双方签订的《载货电梯销售合同》中约定的是华星公司向陈育云销售一台型号规格为THJ2000／0.5-JXP-VVVF，载重2000kg，速度0.5m／s的载货电梯。而华星公司于2013年5月17日向惠州富士电梯有限公司签订的一台电梯型号规格为THJ2000／1.O-JXP-VVVF，载重2000kg，速度l.Om／s。合同约定的电梯型号规格与华星公司向惠州富士电梯有限公司订购的型号规格不一致，华星公司也没有付款给惠州富士电梯有限公司。华星公司没有充分的证据证明其为履行与陈育云的合同而遭受了实际损失。因此，华星公司诉请陈育云支付违约金79250元，缺乏充分的事实根据和法律依据，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，实体处理适当，应予维持。上诉人海南华星科技有限公司的上诉请求缺乏充分的事实与法律依据，本院不予支持，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1781元，由上诉人海南华星科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 昌 盛代理审判员 邱 甜代理审判员 林芝静二〇一四年四月四日书 记 员 梁 莹附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。审核：李雪茹撰稿：邱甜校对：梁莹印刷：李慧玲海南省第一中级人民法院2014年4月4日印制（共印20份）