浙江省宁某市中级人民法院民 事 判 决 书（2011）浙甬民一终字第84号上诉人（原审原告）：宁波××辰照明设备有限公司。住所地：宁波市江**××街道××山村。法定代表人：施某。委托代理人：李某某。被上诉人（原审被告）：黄某某。上诉人宁波××辰照明设备有限公司（以下简称德辰公司）因劳动争议纠纷一案，不服宁某市江北区人民法院于2010年11月19日作出的（2010）甬北民初字第935号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年1月5日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。经阅卷和询问当事人，事实已核对清楚，决定迳行判决。本案现已审理终结。原审法院审理认定：黄某某于2007年2月8日进德辰公司甲作，任门卫岗位，由二人担任，轮流上班，如：黄某某于当天约早5点上班至第二天早5点下班，接着由另一人接班再至第二天早5点下班，如此轮流。黄某某进公司后，德辰公司未与其签订劳动合同，也未为其缴纳各项社会保险。上班期间黄某某的月工资为750元，其中在2009年2月工资为950元、11月950元、2010年3月1127元，工资通过宁某银行按月发放。2010年8月26日黄某某向某动仲裁委提出申诉，要求：1.补足2007年9月至2010年8月最低工资差额；2.支付2008年2月至12月未签订劳动合同双倍工资；3.支付一次性生活补助费；4.解除劳动合同经济补偿金；5.补缴劳动关系存续期间的社会保险。德辰公司不服北区劳某案字（2010）第187号仲裁裁决，于2010年11月1日向原审法院提起诉讼，请求判令驳回黄某某在劳动仲裁时提出的补足最低工资差额、支付一次性生活补助费、经济补偿金和补缴社会保险费的请求。黄某某在原审中答辩称：黄某某与德辰公司之间存在劳动关系，德辰公司未给黄某某缴纳各项社会保险以及足额支付劳动报酬，黄某某可依劳动合同法规定随时提出解除劳动关系，劳动仲裁有法有据。原审法院审理认为：本案的争议焦点应为，黄某某与德辰公司之间是存在劳动关系还是雇用劳某某系。首先，从德辰公司每月按时向黄某某支付基本固定的工资这一事实，证明双方之间存在劳动关系。其次，黄某某与另一人于同一岗位，一天一夜相隔轮流上班，且上班时间比较固定、相对长期性的特点，证明双方之间存在劳动关系。再次，德辰公司交给黄某某的“解除劳动合同通知书”内容看，黄某某所实施的行为受德辰公司的规章制度的约束，双方存在管理与被管理的隶属关系，证明双方之间存在劳动关系。因此，根据事实和法律，原审法院确认黄某某与德辰公司之间存在劳动关系，非雇用劳某某系。因为雇用劳某某系的劳务提供方，其所提供的劳务、时间为不确定性和短期性，所取得的劳务报酬为一次性。综合上述，一、德辰公司自黄某某进其公司某某每月只支付750元工资，违反国家每月不得低于最低工资标准支付工资的规定，且该行为属于连续侵权行为，所以，德辰公司应自2007年2月至2010年8月，按宁某市最低工资标准补足工资差额6940元。二、由于德辰某某一直未为黄某某缴纳各项社会保险，根据《浙江省失业保险条例》的相关规定，结合黄某某的工作年限、合同制农民工的性质，对照宁某目前最低工资标准1100元／月，依《浙江省失业保险条例》以80%计算月一次性生活补助费为880元（1100元／月×80%），按黄某某的工作年限可享受6个月一次性生活补助费待遇。因德辰公司未按规定为黄某某参加失业保险、缴纳失业保险费，应以一次性生活补助费的二倍予以赔偿，另黄某某为农民合同工，其只能享受不低于城镇职工可享受的40%的一次性生活补助费，即4224元（1100元／月×80%×6个月×40%）×2。三、由于德辰某某一直未给黄某某缴纳社会保险，按规定根据黄某某于2007年2月进德辰公司的事实，应于2007年2月至2010年7月为黄某某补缴城镇职工社会基本养老、医疗保险费。但在庭审质证中黄某某对“仲裁裁决”无异议，并表示支持该裁决，加之德辰公司乙请驳回黄某某在仲裁时的所有申诉请求且已经得到仲裁的支持裁决。所以，德辰公司应为黄某某补缴2007年7月至2010年8月城镇职工基本养老保险和医疗保险。四、关于解除劳动关系的经济补偿金问题，德辰公司认为，是黄某某于2010年8月1日起一直未去单位上班，也未经公司同意和办理相关离厂手续，属旷工行为。对此黄某某认为，其曾于2010年8月4日，书面向老板提交过解除劳动关系通知书。对此德辰公司却不认可，黄某某又不能举证证明其曾向德辰公司提出过书面解除劳动关系的事实证据。为此原审法院认为，黄某某属于自动离职行为，其向仲裁申请要求德辰公司支付因解除劳动关系的经济补偿金，不予支持。因为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项、第（三）项规定，被告（劳动者）的情形可以提出解除劳动关系。但该条第二款还规定：用人单位以暴某、威胁或非法限制人身自由……劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。可见该条第一款要求劳动者与用人单位解除劳动合同时，应事先告诉用人单位，这是用人单位保证正常生产经营的需要，但黄某某对此不能证明其已事先口头或书面告诉过德辰公司要求解除劳动关系的事实。据此，原审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条，《浙江省失业保险条例》第二十三条、第二十七条、第四十七条，宁某市《关于城镇企业职工基本养老保险若干问题处理意见》第三条第二款，宁某市《关于城镇职工医疗保险费补缴有关问题的处理意见》第一条第一款之规定，作出判决：一、宁波××辰照明设备有限公司于判决生效后十日内一次性向黄某某支付2007年2月至2010年8月的最低工资差额6940元；二、宁波××辰照明设备有限公司于判决生效后十日内，一次性向黄某某支付一次性生活补助费4224元；三、宁波××辰照明设备有限公司于判决生效后十日内到宁某市江北区社会保险经办机构为黄某某补缴：1.2007年7月至2010年7月城镇职工基本养老保险费，其中宁波××辰照明设备有限公司缴纳11580元（2608元／月×12%×37个月）、黄某某缴纳7720元（2608元／月×8%×37个月）；2.补缴2007年7月至2010年7月城镇职工医疗保险费，其中宁波××辰照明设备有限公司缴纳10615元（2608元／月×10%×37个月＋2608元／月×1%×37个月）、黄某某缴纳1930元（2608元／月×2%×37个月）；四、驳回宁波××辰照明设备有限公司的其他诉讼请求；五、驳回黄某某仲裁申诉的其他请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元由宁波××辰照明设备有限公司承担。宣判后，原审原告宁波××辰照明设备有限公司不服，向本院提起上诉称：原审法院判决德辰公司向黄某某支付一次性生活补助费不能成立，因为根据《浙江省失业保险条例》对享受失业保险条件的规定，黄某某不具备享有失业保险待遇即一次性生活补助费的条件。首先，《浙江省失业保险条例》规定了失业人员享受保险待遇的条件之一是“非因本人意愿中断就业的”，而一审判决书认定的事实部分也明确了黄某某是属于“自动离职行为”，当然不满足“非因本人意愿中断就业”这一享受失业保险待遇的基本条件；其次，享受失业保险待遇的另一个条件是“有求职要求，愿意接受职业培训、职业介绍的”，本案从仲裁到一审，黄某某也从未提供过能证明其本人有求职要求和意愿的证据，故黄某某也不具备这个条件。为此，请求二审撤销原判第二项。被上诉人黄某某答辩称：本人由于单位没有按规定缴纳社会保险费用、多年来低于最低工资标准发放工资，而提出与德辰公司解除劳动关系，并以书面形式告知，由于德辰某某不但不承认收到上述书面通知，反而以“旷工”为由书面通知本人解除劳动关系，所以不存在本人“自动离职”的事实。无论是本人因公司没有缴纳社会保险费用和低于最低工资标准发放工资提出解除劳动关系，还是公司因“旷工”解除劳动关系，都不属于“因本人意愿中断就业”，符合《浙江省失业保险条例》关于享受失业保险待遇的规定，原审法院判令德辰公司支付一次性生活补助费所依据的事实成立，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。二审中，双方当事人均未向本院提供新的证据，对原审法院认定的事实亦无异议，故本院对原审法院认定的事实予以确认。本院认为：因用人单位不按照规定参加失业保险、不按照规定缴纳失业保险费等原因，造成失业人员不能按照规定享受失业保险待遇、农民合同制职工不能按照规定享受一次性生活补助的，用人单位应当按照其失业保险待遇损失或者一次性生活补助损失总额的二倍给予赔偿。本案中，因德辰公司未按规定为黄某某参加失业保险、缴纳失业保险费，造成作为农民合同制职工的黄某某在失业后不能享受一次性生活补助，德辰公司应当按照该损失总额的二倍给予赔偿。黄某某关于德辰某某未依法为其缴纳各项社会保险、支付的工资低于宁某市最低工资标准等主张，与法院查明的事实相符，因此黄某某系因德辰公司上述违反劳动法律法规的行为而离职，仍属于被动失业，符合《浙江省失业保险条例》第二十一条第（二）项关于“非因本人意愿中断就业”的规定。至于该条第（三）项规定的“有求职要求，愿意接受职业培训、职业介绍的”，是对失业人员主观意愿方面的考查，在没有相反证据的情况下，应当推定每一个失业人员均符合该项条件。本案中，黄某某既未明确表示拒绝职业培训、职业介绍，也未有证据证明其拒绝接受已有的就业机会，因此德辰公司关于黄某某未提供其本人有求职要求和意愿的证据因而不符合享受失业保险待遇的上诉理由，显然于法无据，本院不予采信。综上，原审程序合法，事实认定清楚，适用法律正确，判决得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人宁波××辰照明设备有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  赵 晖审 判 员  陈士涛审 判 员  樊瑞娟二〇一一年二月十二日代书记员  茅一萍