宁夏回族自治区银川市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）银民终字第942号上诉人（原审被告）：银川三建工程有限责任公司，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区解放东街。法定代表人：刘惠敏，该公司董事长。委托代理人：李佳，宁夏德声律师事务所律师。上诉人（原审被告）：杨林，男，1968年6月2日出生，汉族，个体，住宁夏回族自治区银川市。被上诉人（原审原告）：张仁礼，男，1982年12月29日出生，汉族，个体，住四川省沐川县。原审被告：宁夏凯悦投资置业有限公司，住所地宁夏回族自治区吴忠市利通区南门加油站西侧解放宾馆院内。法定代表人：夏凤霞，该公司执行董事。委托代理人：惠琳，该公司土建工程师，住宁夏回族自治区固原市隆德县。委托代理人：祁丽萍，宁夏马瑛律师事务所律师。原审被告：张生爱，男，1952年11月13日出生，汉族，住宁夏回族自治区银川市。上诉人银川三建工程有限责任公司（简称三建公司）、杨林因建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2012）兴民初字第2863号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年2月18日、4月8日公开开庭审理了本案。上诉人杨林、三建公司的委托代理人李佳，被上诉人张仁礼，原审被告宁夏凯悦投资置业有限公司（以下简称凯悦公司）的委托代理人惠琳、祁丽萍到庭参加诉讼。原审被告张生爱经本院合法传唤未到庭参加诉讼，缺席判决。本案现已审理终结。原审法院查明，2011年9月30日，凯悦公司与三建公司签订《协议书》，约定凯悦公司将吴忠凯悦国际建材物流港八标段工程发包给三建公司，承包范围为图纸范围内所有工程，开工日期2011年9月30日，竣工日期2012年5月5日，合同总价14572700.26元。后双方又签订《补充协议》，约定：“一、关于工程施工及结算事宜：人工费调整按文件执行，劳保基金不计取，工程税金按3.4126%记取，甲方凯悦公司供应材料或专业分包项目的配合费按建筑面积2元／平方米计算；二、工程款支付事宜：双方约定的工程款支付按基础完成、二层封顶、安装完成分三次支付进度款，工程完工经建设主管部门验收合格交付甲方，工程款支付至总价款的70%，工程结算后除5%保修费外，其余25%工程款在工程结算定案后6个月内付清”。在《补充协议》乙方（三建公司）一栏盖有三建公司的合同专用章，张仁礼及张生爱在公司委托代理人一栏签字。2011年11月12日，张仁礼与杨林签订《转让协议》，约定杨林将凯悦建材城40#、44#楼工程转让给张仁礼，张仁礼支付杨林彩钢房款27810元、前期挖土方款21000元、砂石料款900元，杨林配合张仁礼施工，直至基础完成，张仁礼进场后工程亏赚与杨林无关，张仁礼与凯悦公司签订合同后，转让协议作废。《转让协议》签订当日，张仁礼支付杨林52800元（包括彩钢房款27810元，土方款21000元，砂石料款900元，前期人工费3000元）。张仁礼即进场施工，后因张仁礼索要工程款未果，故停止施工。工程停工后，为解决张仁礼的工程款问题，凯悦公司工程部、三建公司项目部、监理公司、杨林及张仁礼共同对张仁礼已施工的40#、44#楼基础土方开挖及沙夹石回填工程进行了丈量，签署了《关于40#、44#楼基础土方及沙夹石回填的结算备忘录》，并制作了现场测量图。凯悦公司工程部、三建公司项目部、监理公司的代表及杨林、张仁礼、张某某均在备忘录上签字。张仁礼撤出施工场地后，由张某某进行40#、44#楼的后续施工。2012年4月，经宁夏地质工程勘察院检测，40#、44#楼换填垫层地基承载力满足设计要求。本案在审理过程中，原审法院委托宁夏瑞衡工程造价咨询事务所有限责任公司对结算备忘录及测量图确定的吴忠凯悦国际建材商贸城40#、44#楼基础土方开挖、砂夹石换填及夯实工程的工程造价进行司法鉴定。2013年3月26日，该公司作出（2013）第002号司法鉴定意见书，认定涉案工程总造价为315095.28元（其中直接费260499.06元、间接费35257.00元、施工利润8941.12元、税金10398.10元，依据补充协议，造价不含劳保基金）。张仁礼诉至法院，请求判令：1.凯悦公司、三建公司、杨林、张生爱连带支付张仁礼工程款453351元，支付逾期付款利息5866元，合计459217元（利息自2012年4月5日暂计算至2012年6月17日，之后的利息连续计算至判决履行完毕之日，利率按中国人民银行同期同类贷款利率6.56%计算）；2.本案诉讼费由凯悦公司、三建公司、杨林、张生爱承担。原审法院认为，三建公司承包吴忠凯悦国际建材城八标段工程后，将其中的40#、44#楼工程分包给杨林。杨林在开挖部分土方后，又将工程转包给张仁礼进行施工，张仁礼支付了杨林前期投入的土方开挖、彩钢房等费用。张仁礼施工过程中因索要工程款未果停止施工，为解决张仁礼的工程款问题，凯悦公司工程部、三建公司项目部、监理公司、杨林及张仁礼共同对张仁礼已施工的40#、44#楼基础土方开挖及沙夹石回填工程进行了丈量，签署了《关于40#、44#楼基础土方及沙夹石回填的结算备忘录》，并制作了现场测量图作为结算依据。因杨林、张仁礼均无工程施工资质，故三建公司与杨林之间的就涉案40#、44#楼的分包合同及杨林与张仁礼之间的转让协议均属无效合同。但张仁礼施工的工程经检测合格，故张仁礼作为涉案工程的实际施工人有权主张相应的工程款。经司法鉴定，张仁礼施工的吴忠凯悦国际建材商贸城40#、44#楼基础土方开挖、砂夹石换填及夯实工程的工程总造价为315095.28元，对此予以确认。对于张仁礼主张的工程款利息，张仁礼撤出施工场地时虽然签署了工程结算备忘录，但工程款数额并不明确，故按中国人民银行同期同类贷款基准利率支持张仁礼自2012年6月20日（起诉之日）至本判决确定的还款之日的利息。杨林作为涉案工程的转包人，应支付张仁礼上述工程款及利息。三建公司作为涉案工程的违法分包人，应对上述工程款及利息承担连带清偿责任。凯悦公司作为发包人，未提供证据证明给三建公司的工程款已经付清，故凯悦公司应在未付三建公司工程款的范围内对三建公司的上述债务承担清偿责任。张仁礼称张生爱利用三建公司资质签订合同，张生爱不予认可，三建公司称张生爱系该公司项目负责人，仅凭张生爱在补充协议及工程签证单上的签字也不足以证实其是挂靠施工人，故对张仁礼主张张生爱应承担责任的诉请不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百六十四条之规定，判决：一、被告杨林于本判决生效之日起十日内支付张仁礼工程款315095.28元，并按中国人民银行同期同类贷款基准利率支付张仁礼自2012年6月20日至本判决确定的还款之日的利息；二、被告银川三建工程有限责任公司对被告杨林的上述债务承担连带责任；三、被告宁夏凯悦投资置业有限公司在欠付被告银川三建工程有限责任公司工程款的范围内对被告银川三建工程有限责任公司的上述债务承担清偿责任；四、驳回原告张仁礼的其他诉讼请求。如果被告杨林、银川三建工程有限责任公司、宁夏凯悦投资置业有限公司未按本判决指定的期间履行付款义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8188元，鉴定费8000元，共计16188元，原告张仁礼负担5080元，被告杨林、银川三建工程有限责任公司负担11108元（上述款项原告张仁礼均已预交，被告杨林、银川三建工程有限责任公司负担的部分于本判决生效之日起十日内一并给付原告）。三建公司不服一审判决，向本院提起上诉称：一、凯悦公司与三建公司签订《工程施工合同》，由凯悦公司将位于凯悦地产建材城40号楼和44号楼工程，发包给三建公司承建。在施工期间，三建公司独立完成该工程，并未将涉案工程转包给他人，至于张仁礼提到三建公司层层转包，与事实严重不符。三建公司与张仁礼无任何法律关系，也就不存在成为本案当事人的问题，据此，三建公司作为本案上诉人主体不适格。二、张仁礼在一审中主张支付工程款，那作为实际施工人的张仁礼应当留有施工资料，来证明其具体施工工程进度、工程量、土方开挖等施工情况，但张仁礼并没有上述材料，却要求所有涉案地基工程是其承建。同时，三建公司提供大量证据如施工资料、证人证言等，欲证明涉案工程由三建公司指派项目负责人张某某实际施工，不是张仁礼施工，既然没有施工，也就不存在支付工程款的问题，一审法院将地基工程认定系张仁礼承建，这点认定缺乏事实及法律依据。请求：1、依法撤销银川市兴庆区人民法院（2012）兴民初字第2863号民事判决第二项内容。2、本案全部诉讼费用由张仁礼承担。杨林不服一审判决，向本院提起上诉称，一、一审法院认定杨林作为涉案工程的转包人，纯属认定事实错误。杨林与三建公司并没有签订任何涉案工程协议或合同，只因杨林的其他工地在涉案工程附近，并建有彩钢房，杨林就与张仁礼协商，如杨林能分包涉案工程，就将工地的彩钢房及其工程转让给张仁礼，后因杨林并未取得涉案工程的承建权，也就无权转让涉案工程，故双方签订的转让协议不生效。二、张仁礼并未实际承建涉案工程。张仁礼主张支付工程款，那作为实际施工人的张仁礼应当留有施工资料，来证明其具体施工工程进度、工程量、土方开挖等施工情况，但张仁礼并没有上述资料，却要求所有涉案地基工程是其承建。同时，三建公司提供大量证据如施工资料、证人证言等，欲证明涉案工程由第三人张某某实际施工，不是张仁礼施工，一审法院将地基工程认定系张仁礼承建，这点认定缺乏事实及法律依据。请求：1、依法撤销银川市兴庆区人民法院（2012）兴民初字第2863号民事判决书第一项内容。2、本案全部诉讼费用由张仁礼承担。张仁礼辩称，一、杨林是该涉案工程的转包人。杨林虽然没有与三建公司签订书面的分包合同，但杨林与张仁礼签订的《转让协议》上写明转让费包括杨林前期挖土方款21000元及人工费3000元，可见在张仁礼进场施工前是杨林在施工，这点从三建公司的陈述及证人张某某的证言可以证实。在张仁礼施工部分工程退场后，三建公司又将剩余的工程分包给张某某，双方也没有签订分包合同，由此可见杨林与三建公司存在口头上的分包合同，是事实上的分包关系。二、张仁礼是该涉案工程前期工程的施工人。张仁礼与杨林签订了《转让协议》后就开始进场施工，从张仁礼提交的证据及三建公司所提交的证人证言可以得出张仁礼就是涉案工程前期的施工人，因基础部分工程完成施工后，张仁礼要求三建公司、杨林及凯悦公司支付工程款被拒绝，张仁礼不得已才退出了施工现场。请求：驳回上诉，维持原判。凯悦公司辩称，同意三建公司及杨林的意见，原审判决应予以撤销。张生爱经本院合法传唤，未到庭应诉亦未提供书面答辩意见。二审查明的事实与一审查明的事实相同，本院予以确认。本院认为，根据上诉人三建公司及杨林的上诉主张，本案争议焦点是张仁礼是否是涉案工程的实际施工人及给付工程款责任的认定。针对张仁礼提供的证据：1、凯悦公司与三建公司签订的《补充协议》，该协议上不仅盖有凯悦公司和三建公司的印章，还由张仁礼和张生爱在三建公司委托代理人一栏处的签名，且张仁礼持有该补充协议的原件。2、杨林与张仁礼于2011年11月12日签订的《转让协议》及杨林于2011年11月12日按转让协议收取张仁礼现金52800元的收条。3、《关于40#、44#楼基础土方及沙夹石回填的结算备忘录》及丈量图。备忘录由张仁礼的签名并在三建公司项目部留存。该备忘录上载明对现场工程进行测量，对开挖基坑进行丈量、记录作为结算依据。为此制作的丈量图上亦有张仁礼的签名且张仁礼持有丈量图原件。上述证据可以证明张仁礼是涉案工程即吴忠凯悦国际建材商贸城40#、44#楼基础土方开挖、沙夹石换填及夯实工程的实际施工人。张仁礼所完成的工程已经检测符合设计要求，三建公司作为涉案工程的承包人应当支付张仁礼工程款及利息。杨林虽将涉案工程转包给张仁礼，但杨林转包后即退出工地并与张仁礼就其完成的工程进行了交接与清算，且在张仁礼完成40#、44#楼基础土方开挖及沙夹石回填工程退出施工现场后，杨林再未进行后续施工，也没有证据证明三建公司将工程款支付给了杨林，故原审判决由杨林支付张仁礼涉案工程款及利息不妥。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十四条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2012）兴民初字第2863号民事判决第三、四项，即三、被告宁夏凯悦投资置业有限公司在欠付被告银川三建工程有限责任公司工程款的范围内对被告银川三建工程有限责任公司的上述债务承担清偿责任；四、驳回原告张仁礼的其他诉讼请求。二、撤销宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2012）兴民初字第2863号民事判决第一、二项，即一、被告杨林于本判决生效之日起十日内支付张仁礼工程款315095.28元，并按中国人民银行同期同类贷款基准利率支付原告张仁礼自2012年6月20日至本判决确定的还款之日的利息；二、被告银川三建工程有限责任公司对被告杨林的上述债务承担连带责任；三、银川三建工程有限责任公司于本判决生效之日起五日内支付张仁礼工程款315095.28元，并按中国人民银行同期同类贷款基准利率支付张仁礼自2012年6月20日至本判决确定的还款之日的利息。如果银川三建工程有限责任公司、宁夏凯悦投资置业有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8188元，张仁礼负担2500元，银川三建工程有限责任公司负担5688元。鉴定费8000元，由银川三建工程有限责任公司负担。二审案件受理费6026元，由银川三建工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘利英审判员  范宁萍审判员  王文花二〇一四年四月二十三日书记员  张 伟附：本案适用的相关法律条文《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。