江苏省宿迁市宿城区人民法院民 事 判 决 书（2013）宿城民初字第0067号原告汤先玲。委托代理人胡剑桥、孙北，江苏钟山明镜（宿迁）律师事务所律师。被告郑新强。委托代理人王峰、陈兴，江苏祥盛律师事务所律师。被告唐士军。原告汤先玲与被告郑新强、唐士军合伙协议纠纷一案，本院于2012年12月27日立案受理后，依法适用普通程序，组成合议庭，于2013年3月14日、5月15日、9月23日、2014年5月4日公开开庭进行了审理。原告汤先玲及其委托代理人孙北、被告郑新强及其委托代理人王峰、被告唐士军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告汤先玲诉称，2009年12月23日，原告与两被告合伙兴办造粒厂，该厂位于皂河灌溉站院内，原告在办厂初期投资10万元，后期又投入10万元，2010年4月12日，原告在征得两被告同意的情况下退出该造粒厂，三方约定将原告投资的20万元于2010年7月底退还给原告，两被告于10月中旬给付10万后就没有再给付。另2010年元月5日，原告还出资3万元用于该造粒厂购买塑料。此外，因造粒厂与张士翠存在借贷关系，张士翠为了要回自己的借款，向宿迁市宿豫区人民法院起诉，后与原告和两被告达成调解协议，协议约定：“被告汤先玲、唐士军、郑新强于2012年5月15日前给付原告张士翠借款本金20万元及利息（利息以20万元为本金，自2010年3月12日起按月利息1%计算至本调解书确定履行之日止）；被告汤先玲、唐士军、郑新强如未按上述约定履行，上述20万元借款的利息自2010年3月12日起按月利息2%计算；案件受理费减半收取2150元、财产保全费1520元，合计3670元，由三被告汤先玲、唐士军、郑新强负担。”在调解书约定的履行期限过期后，张士翠申请法院强制执行，于是原告就将各项执行款共计252955元给付完毕。原告认为，原告已于2010年4月12日退出合伙企业，在退出合伙企业时，原告与被告已经就合伙企业的权利义务进行清算，对于上述三笔款项是原告帮两被告先行垫付，两被告有义务将原告垫付的款项返还给原告，原告多次向两被告催要上述款项未果，为此，特据具状法院，请求法院判令二被告连带给付原告312955元及利息（3万元股金从2010年8月1日起按银行同期贷款利率计算至付清之日止；3万元借款从2010年1月5日起按月利率1％计算至付清之日止；252955元从2012年9月1日起按银行同期贷款利率计算至付清之日止）；本案诉讼费用由二被告承担。被告郑新强辩称，原告汤先玲在2010年4月12日并未退伙，三方合伙目前仍在继续进行。依照相关法律规定，尚未清算，不能提起合伙诉讼。请求依法驳回原告诉讼请求。被告唐士军辩称，同郑新强意见。经审理查明，2009年12月份，原被告口头协商共同投资造粒厂，原告投资20万元现金，并于2010年1月5日借款3万元给造粒厂（约定月息2%）、被告唐士军以原料作为出资入股，折价127996元、被告郑新强以机器作价入股，三方约定利润均分。被告郑新强负责原料采购、产品销售、贷款回收，原告汤先玲负责资金收支和财务工作。原被告三方曾对合伙体经营情况进行结算，截止2010年3月28日造粒厂盈利3万元，最终由被告唐士军对相关账目予以审核签字确认。从2010年3月28日至2010年4月12日造粒厂处于盈利状态。因造粒厂曾于2010年3月15日向案外人张士翠借款20万元未归还，案外人张士翠于2012年1月10日向宿迁市宿豫区人民法院起诉，要求汤先玲、郑新强、唐士军偿还欠款，后双方达成如下调解协议：“被告汤先玲、唐士军、郑新强于2012年5月15日前给付原告张士翠借款本金20万元及利息（利息以20万元为本金，自2010年3月12日起按月利息1%计算至本调解书确定履行之日止）；被告汤先玲、唐士军、郑新强如未按上述约定履行，上述20万元借款的利息自2010年3月12日起按月利息2%计算；案件受理费减半收取2150元、财产保全费1520元，合计3670元，由三被告汤先玲、唐士军、郑新强负担。”因原告汤先玲、被告唐士军、郑新强未履行，后张士翠于2012年7月12日申请法院强制执行，在执行过程中，汤先玲向法院履行本息合计25万元整、执行费2955元，张士翠已于2012年9月21日领取上述款项，余款张士翠自愿放弃。2010年11月6日，被告唐士军出具证明一份，内容：“兹因郑新强、汤先玲、唐士军三人于2009年12月23日合伙投资兴办造粒厂（皂河灌溉站院内），汤先玲投资贰拾万元（200000）现金，因特殊原因汤先玲于2010年4月12日提出退股，由于本人在南京有事，用电话通知郑新强，他表示知道，并同意，答应于2010年7月底还款，郑新强于10月中旬已还款壹拾万（100000）元，并答应10月底还清余款。但经多次催款至今无消息。特此证明，证明唐士军2010.11.6。”因为原告要求主张二被告返还原告代为支付张士翠借款未果，因而成诉。2010年3月5日，郑新强书写借条一张，内容：“今借到汤先玲人民币壹拾万元整（100000.00）”。2010年12月9日，汤先玲书写收条一张，内容：“今收到郑新强现金叁万元整￥30000”2010年12月12日，汤先玲书写收条一张，内容：“今收条唐士军现金肆万元整，￥40000元。”2010年7月4日，原告汤先玲出具收条，内容：“收到郑总报账单（4-6月），进货总金额：940260元，开支：4月份7442.5元、5月份39052元、6月份2343元＋24554元，总计73391.5元。另查明，卡号为62×××13的农行卡，为原被告造粒厂流动资金管理账户，银行卡并由原告一直保管，卡上余额2010年3月28日为4808.9元、2010年4月12日为56208.9元，2010年7月23日为434.2元。诉讼中，原告申请对合伙期间的账目进行鉴定，但是鉴定机构认为账务不符合现行会计制度的要求，不具备鉴定审计的条件。以上事实有证明、收条、合伙账目以及当事人陈述等证据在卷佐证。本院认为，合法的债权债务关系受法律保护。本案争议焦点：一、原告是否已经退伙；二、原告退伙时是否还保管合伙体的现金及保管现金的数额。针对第一个争议焦点：原告依据被告唐士军出具的证明主张其已经退出合伙体，被告郑新强、唐士军辩称，原告汤先玲并未退伙，尚未清算，三方合伙目前仍在继续进行。本院认为，根据唐士军出具的《证明》可以看出，唐士军对原告汤先玲的退伙，是没有异议的，虽然被告唐士军现在辩称当时是碍于情面才书写的，但被告唐士军作为具有完全民事行为能力的人，书写的《证明》应系其真实意思表示，被告唐士军未提供证据推翻该证明，对其辩解，本院不予采信。本案关键是被告郑新强是否同意原告汤先玲退伙，被告唐士军对于在其出具的《证明》中明确被告郑新强同意原告退伙，但是庭审中表示当时被告郑新强在电话里确实同意原告退伙，前提是把合伙体的账目算清楚了。本院认为，被告唐士军、郑新强作为合伙人，如果同意原告退出合伙体附有条件，一般应在书写的《证明》中予以明确，另外《证明》中载明被告郑新强答应于2010年7月还款等内容，与被告郑新强同意退伙相互印证，如果附有条件，被告唐士军不应书写被告已还款10万元等内容。另外，本案中被告唐士军与被告郑新强共同委托相同的委托代理人，因二被告存在利害关系，经过本院释明后，被告唐士军解除了与代理人的委托关系，从这一点可以看出二被告关系较为紧密，可以排除原告与被告唐士军恶意串通的可能性。原告曾于2010年12月26日书写事实陈述中明确表示是二被告同意原告退伙，被告唐士军作为证明人签字，并表示情况基本属实，结合被告唐士军在2010年11月6日书写的《证明》，均能反映原告于2010年4月12日提出退伙，被告唐士军曾与被告郑新强联系，并征得被告郑新强同意的情况应该客观真实。被告郑新强虽然认为原告仍然管理合伙体账目，从原告书写的材料看，存在原告代为保管账目的可能，但不能因此推定原告没有退出合伙体。综上，在被告郑新强、唐士军没有相反证据证明的情况下，应认定原告汤先玲已经于2010年4月12日退伙。针对第二个争议焦点：在原告退伙之前，合伙体的资金由原告管理，原告汤先玲对于在2010年4月12日退伙时，应将管理的属于合伙体全部资金交还给合伙体。因原被告在2010年3月28日结算中仅就合伙体是否盈余进行结算，而对于原告当时保管多少合伙体的现金并未说明，原告认为剩余现金仅是银行卡号中的存款3308元，二被告认为原告当时拥有大量现金。本院认为，合伙体在2010年3月28日原告应该保管的现金应该以结算时的账目为准，原告提供的计算明细中，收入和支出除了113000元还款外均能够合伙期间的账目相互对应，原告认为11.3万元中10万元是归还汤某借款，虽然被告郑新强未认可，但是被告唐士军认为合伙体确实向汤某借款10万元用于购买原材料，所以归还该10万元借款也合乎情理，并得到证人汤某的证实，能够予以认定，另外1.3万元账目未有记载，原告未提供证据证实，该部分资金只能认定仍由原告持有，故在2010年3月28日，原告持有的现金为16308元。在2010年3月28日至2010年7月23日原告保管资金期间，合伙体账户资金共计有四笔收入，九笔支出，二被告提出异议一：二被告对原告主张2010年4月6日系借案外人汤某借款5万元，2010年4月16日归还汤某50000元提出异议，认为没有唐士军签字不具有真实性，本院认为，以上借款，虽然没有二被告签字，但是原告申请汤某出庭作证予以证实，同时提供向案外人吴伟的汇款，证明款项的用途。二被告虽有异议，但是未提供证据证实上述款项系其他来源的情况下，对二被告的辩解，本院不予采信。异议二：二被告对于原告在2010年4月7日取款22000元，1万元用于发放工人三月份工资，二被告未有异议，另外12000元，原告主张系缴纳三月份电费，账目上有记载，原告提供缴纳电费的单价予以证实，被告唐士军予以认可，虽然交款收据未载明原告缴纳，合伙体当时仍然在经营，电费属于合伙体正常经营开支，合符情理，本院予以支持。异议三：被告郑新强对于4月15日18000元支出有异议，但是根据原告提供的账目，其中16200元有被告唐士军和工人的签字，因之前的账目均是由唐士军签字确认，且造粒厂在一直在经营，上述工资支出较为合理，故对于被告郑新强的辩解意见，本院不予采纳，但是对于18000元中另外1800元支出情况，原告未提供证据证实，1800元原告应予返还合伙体。异议四：二被告对2010年5月8日取款2000元、5月26日取款2000元、7月23日取款12000元有异议，原告主张上述款项是支付给被告郑新强，但是未提供证据予以证实，本院不予支持，16000元原告应予返还合伙体。关于二被告提出关于2010年3月28日之前的款项和外欠账及应收货款的异议，本院认为，原被告已经于2010年3月28日之前进行了结算和确认，现在二被告对已经结算过的账目提出异议，本院不予采纳。对于二被告提出外欠账和应收货款均属于合伙体的债权，因原告退伙时合伙体处于盈利状态，原告未主张分配利润，故对二被告的辩解与本案原告诉讼请求无关，本院不予采纳。关于被告郑新强辩称，2010年12月9日、2010年12月12日被告唐士军、郑新强分别给付4万元和3万元系货款，本院认为，2010年4月12日，原告已经退出合伙体，之后原告只是代为保管账目，无论是否是货款，款项的性质不影响二被告将7万元作为入股款退还给原告，故对于二被告的辩解，本院不予采信。关于原告庭审中自认借给张士翠20万元中有10万元后来借给被告郑新强，被告唐士军认为，既然原告认为10万元被被告郑新强借出，合伙体只应该承担10万元的偿还责任，而被告郑新强认为上述不是借款，属于正常合伙中财务支出，本院认为，因为原告对此陈述前后不一致，最终原告认为上述10万元系被告郑新强用于购买原材料，与被告郑新强陈述相一致，但是因为被告郑新强未提供证据证实上述款项已经向合伙体报账，如果确实因此造成被告唐士军的损失，被告唐士军可以另案进行主张。但是本案原告已经垫付案外人张士翠借款，合伙体应该承担还款责任。综上，原告已经于2010年4月12日退伙，因当时合伙体在经营并处于盈利的状态，退伙时原告未要求平分利润，退伙后所有的债权由二被告享有，债务应由二被告承担，故原告代为垫付案外人张士翠的252955万元，二被告应予返还，但是同时因为退伙时原告保留合伙体的部分资金共计34108元也应予返还合伙体。对于原告向合伙体借款3万元和股金3万元，原告退伙后，二被告应予返还，因为借款约定月息2分，原告主张按照月息1分计算，于法有据，本院予以支持，股金3万元，应自起诉之日开始按照同期银行贷款利率计算利息。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条、第三十五条、《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第五十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：被告唐士军、郑新强于本判决生效之日起十日内给付原告汤先玲278847元及利息（以218847元为基数，自2012年9月22日起按照中国人民银行发布的同期银行贷款基准利率计算至本判决确定的履行之日止；以30000元为基数，自2010年1月5日起按照月息1%计算至本判决确定的履行之日止；以30000元为基数，自2012年12月27日起按中国人民银行发布的同期银行贷款基准利率计算至本判决确定的履行之日止）如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2998元、保全费2270元，由被告郑新强、唐士军负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省宿迁市中级人民法院，同时向该院（开户行：中国农业银行宿城支行，账号：46×××80）预交上诉案件受理费。审 判 长  汤 峰人民陪审员  左云祥人民陪审员  周 宁二〇一四年八月一日书 记 员  刘小青法律提示：本判决发生法律效力后，当事人必须履行，一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请强制执行，义务人应当承担不履行义务所产生的一切法律后果。申请执行的期限为二年，申请执行时效的中止、中断适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。申请执行的期限从本判决书规定的履行期限的最后一日起计，分期履行的从规定的每次履行期间的最后一日起计算。逾期申请的，人民法院不予立案执行。第页／共页