浙江省金华市婺城区人民法院民 事 判 决 书（2011）金婺商初字第61号原告：中国农业银行股份有限公司金华分行，住所地：金华市八一北街433号。负责人：贾正生，该行行长。委托代理人：韩国华，该行职员。委托代理人：陈营兵，该行职员。被告：浙江中港建设工程有限公司，住所地：金华市人民西路968号。法定代表人：厉鸥，该公司董事长。被告：金华市机电设备有限公司，住所地：金华市汽车城内。法定代表人：张新强，该公司总经理。委托代理人：何志明，浙江婺州律师事务所律师。被告：浙江中港房地产开发有限公司，住所地：金华市人民西路968号。法定代表人：厉鸥，该公司董事长。被告：丁庆平，现下落不明。被告：厉鸥，婺城区三江街道宾虹路933号云都公寓11楼19室，现下落不明被告：童寿富，县湖镇镇新光村解放南路71号，现下落不明。原告中国农业银行股份有限公司金华分行为与被告浙江中港建设工程有限公司（以下简称中港建设公司）、金华市机电设备有限公司（以下简称机电公司）、浙江中港房地产开发有限公司（以下简称中港房地产公司）、丁庆平、厉鸥、童寿富金融借款合同纠纷一案，于2010年12月29日向本院起诉，本院于当日受理后，依法组成合议庭，于2011年8月19日公开开庭进行了审理。原告中国农业银行股份有限公司金华分行的委托代理人韩国华、陈营兵、被告机电公司的委托代理人何志明到庭参加诉讼；被告中港建设公司、中港房地产公司、丁庆平、厉鸥、童寿富经本院公告送达开庭传票均无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案已办理了延长审限的审批手续，现已缺席审理终结。原告中国农业银行股份有限公司金华分行起诉称：2008年8月29日，被告中港建设公司向原告借款500万元（借款合同编号no.33101200800033413），借款期限为2008年8月29日起至2009年8月15日止，借款年利率8.5905%。为保证原告与被告中港建设公司之间的借款合同的履行，2008年8月29日，被告机电公司、中港房地产公司、丁庆平、厉鸥、童寿富与原告签订了一份保证合同（合同编号为33901200800011476），合同约定：被告机电公司、中港房地产公司、丁庆平、厉鸥、童寿富自愿为被告中港建设公司的上述借款提供连带责任保证担保，保证担保的范围包括主债权本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金，以及诉讼（仲裁）费、律师费等债权人实现债权的一切费用。借款逾期后，虽经原告多次催收，被告中港建设公司仍未还款，被告机电公司、中港房地产公司、丁庆平、厉鸥、童寿富也未承担担保责任。截止2010年3月20日，被告中港建设公司尚欠原告贷款本金500万元及利息832458.47元。现要求判令被告中港建设公司立即归还借款本金500万元及借款利息832458.47元（利息已算至2010年3月20日，以后利息按合同约定计付至清偿完毕之日为止）；判令被告机电公司、中港房地产公司、丁庆平、厉鸥、童寿富对被告中港建设公司的上述债务承担连带清偿责任。为证明上述主张，原告中国农业银行股份有限公司金华分行向本院提供了下列证据材料：1．原告的营业执照、原告工商变更资料、被告中港建设公司、机电公司、中港房地产公司的营业执照、被告丁庆平、厉鸥、童寿富的身份证各1份，用以证明原、被告的主体资格。2．2008年8月26日借款申请书、借款合同各1份，用以证明被告中港建设公司于2008年8月26日向原告申请借款，被告机电公司签章同意担保的事实；2008年8月29日原告与被告中港建设公司签订的编号为33101200800033413的借款合同系双方真实意思表示，并约定了相关的权利义务。3．借款凭证1份，用以证明原告于2008年8月29日按合同约定将借款500万元发放给被告的事实。4．保证合同1份，用以证明2008年8月29日原告与被告机电公司、中港房地产公司、丁庆平、厉鸥、童寿富签订编号为33901200800011476的保证合同，借款由被告机电公司、中港房地产公司、丁庆平、厉鸥、童寿富担保的事实，并约定了相关的权利义务。5．公司董事会同意担保决议书、公司股东会同意担保决议书各1份，用以证明被告机电公司、中港房地产公司同意对被告中港建设公司的借款提供担保。被告中港建设公司、中港房地产公司、丁庆平、厉鸥、童寿富均未作答辩，也未向本院提供证据材料。被告机电公司答辩称，第一，本案被告丁庆平、厉鸥夫妻利用其掌控的中港建设公司需要流动资金为借口，使用虚假的财务报表等文件，向银行借款，并骗取被告机电公司的信任，为其提供担保，当银行贷款发放后，却携款潜逃至加拿大。丁庆平、厉鸥采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取担保和借款，主观上具有非法占有的故意，客观上形成了非法占有的事实，且数额特别巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第193条之规定，涉嫌贷款诈骗。根据最高人民法院《关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第12条的规定及最高人民法院《关于审理经济纠纷案件发现违法犯罪必须严肃执法的通知》第3条的规定，本案涉嫌犯罪事实清楚，且该刑事犯罪嫌疑案件确认的事实将直接影响本案案件的性质、合同效力、责任承担的，法院应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关处理。第二、根据我国有关级别管辖的规定，婺城区法院对本案不具备管辖权，由于本案被告中港建设公司法定代表人厉鸥、被告丁庆平从2008年10月携款潜逃至加拿大已接近三年的时间，其经常居住地在国外，根据最高人民法院《关于对在国外居住未加入外国籍的当事人的离婚案件应参照涉外民事诉讼程序的规定审理的函》（1990年7月26日（90）民他字第12号）的规定，在尚不能证明当事人已经加入外国国籍的情况下，不作为涉外案件审理，但有关程序仍应参照涉外民事诉讼程序的特别规定执行。根据最高人民法院《关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》和最高人民法院（2005）第14号批复意见，金华地区具备审理涉外案件资格的法院只有义乌市人民法院和金华市中级人民法院，婺城区法院对本案不具备管辖权，本案应移送金华市中级人民法院审理。第三、本案送达程序不符合法律规定，因为本案依法要参照涉外民事诉讼程序的特别规定执行，而根据民事诉讼法第245条第3项的规定，对具有中华人民共和国国籍的受送达人，可以委托中华人民共和国驻受送达人所在国的使领馆代为送达。根据被告向公安机关的了解，公安机关正在办理丁庆平、厉鸥两人的引渡手续，公安机关和我国使领馆对其在加拿大的地址是清楚的，不存在下落不明的问题，因此，应当按照规定委托我国在加拿大的使领馆代为送达，如要适用公告送达，根据民事诉讼法第245条第7项、第246条的规定，自公告之日起满六个月才视为送达，被告还有三十天的答辩期，而本案的公告期为60天，显然不符合法律规定。第四、本案被告中港建设公司以欺诈手段订立的借款合同是无效合同，而原告也未尽审查、把关之职，具有过错，而机电公司并无过错，根据最高人民法院关于适用担保法若干问题解释第8条的规定，机电公司无需承担民事责任。为证明上述主张，被告机电公司向本院提供了浙江在线、每日经济新闻报道各1篇，用以证明丁庆平夫妻已于2008年10月携款逃至加拿大的事实。本院出示了由金华市公安局开具给中国农业银行股份有限公司金华婺城支行的情况说明1份。当事人提供的证据经庭审质证，本院对当事人无异议证据的证明力予以确认，对当事人存在争议的证据认证如下：1．被告机电公司对原告提供的丁庆平身份证有异议，认为丁庆平的户籍所在地与身份证上的地址是一致的，但其于2008年逃至国外，经常居住地在加拿大，根据民诉法的规定，户籍地与经常居住地不一致的，应以经常居住地为准。本院认为，该证据仅说明被告丁庆平的身份情况，但没有证据证明其经常居住地在加拿大，该证据可以证明被告丁庆平的主体资格。2．关于原告提供的流动资金借款申请书，被告机电公司认为是当庭提供，对是否超过举证期限的问题有异议，但对申请书上担保人的盖章及签字的事实无异议；关于原告提供的公司董事会同意担保决议书、公司股东会同意担保决议书，被告机电公司对是否超过举证期限的问题有异议。本院认为，虽然原告提供的上述证据系当庭提供，但被告机电公司对证据的真实性没有提出异议，而且上述证据与被告机电公司担保事实相关，与本案具有直接关联性，且与借款合同、保证合同相互印证，可以证明机电公司为中港建设公司的上述借款提供担保是其真实意思的表示，本院对其证明力予以确认。根据上述确认了证明力的证据及当事人的庭审陈述，本院对原告起诉的事实予以确认。另查明，中国农业银行金华市分行于2009年10月10日更名为原告。2008年8月29日签订的借款合同中约定，中港建设公司未按合同约定期限归还借款本金的，原告对逾期借款从逾期之日起在借款合同约定的借款执行利率基础上上浮50%计收罚息，直至本息清偿为止。逾期期间，如遇中国人民银行同期人民币贷款基准利率上调，罚息利率自基准利率调整之日起相应上调。对应付未付利息，原告依据中国人民银行规定计收复利。被告已支付2008年9月20日之前的借款利息，但之后的借款利息未支付，借款本金也未归还。本院认为，本案系金融借款合同纠纷，现有证据不足以证明本案已涉嫌犯罪，本院受理和审判该案符合法律规定。原、被告间分别签订的借款合同、保证合同均系当事人的真实意思表示，合法有效，合同当事人应当全面履行相应义务。原告已依约向被告中港建设公司发放贷款500万元，被告中港建设公司应当依约履行还本付息的义务。算至2010年3月20日止，被告中港建设公司尚欠原告借款本金500万元、借款利息832458.47元，事实清楚，本院予以确认，被告中港建设公司应当归还尚欠的借款本息。被告机电公司、中港房地产公司、丁庆平、厉鸥、童寿富共同为被告中港建设公司的上述债务提供连带责任保证担保，事实清楚，由于被告中港建设公司未履行还款义务，被告机电公司、中港房地产公司、丁庆平、厉鸥、童寿富应承担连带共同保证责任。被告中港建设公司、中港房地产公司、丁庆平、厉鸥、童寿富经本院合法传唤均未到庭参加诉讼，由此产生的不利后果应由其自负。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十九条之规定，判决如下：一、被告浙江中港建设工程有限公司在本判决生效后立即归还给原告中国农业银行股份有限公司金华分行借款本金500万元，并支付借款利息832458.47元（借款利息已算至2010年3月20日，此后按合同约定计算至本判决确定的履行之日止）；二、被告金华市机电设备有限公司、被告浙江中港房地产开发有限公司、被告丁庆平、被告厉鸥、被告童寿富对被告浙江中港建设工程有限公司的上述债务承担连带共同保证责任。如果被告未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费52627元，由被告浙江中港建设工程有限公司、金华市机电设备有限公司、浙江中港房地产开发有限公司、丁庆平、厉鸥、童寿富共同负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。审 判 长  林 榕人民陪审员  李驰波人民陪审员  沈小如二〇一一年九月一日代书 记员  叶  俊红