杭州市下城区人民法院民 事 判 决 书（2008）下民一初字第1073号原告：金玲燕。委托代理人（特别授权代理）：王利民。被告：浙江万和建筑装饰工程有限公司。法定代表人：程才生。委托代理人（特别授权代理）：尚颖。委托代理人（特别授权代理）：张群。原告金玲燕与被告浙江万和建筑装饰工程有限公司劳动争议纠纷一案，本院于2008年5月19日受理后，依法由审判员朱伟英独任审判，于2008年7月4日公开开庭进行了审理。原告金玲燕及其委托代理人王利民，被告浙江万和建筑装饰工程有限公司的委托代理人尚颖、张群到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告金玲燕起诉称，2006年6月19日，原告进入被告浙江万和建筑装饰工程有限公司设计部，从事预算和室内设计工作。两年来，被告每星期六、日都要求原告加班，一直实行每周三休息一天，每周至少工作48小时，但从未向原告支付加班工资，而且被告一直未与原告签订劳动合同，也从未为其缴纳社会保险。原告于2008年2月29日要求被告补交社会保险，支付加班工资等，被告以种种理由推托，不提供原告劳动条件，迫使原告离职。期间，原告多次与被告就此事协商，但一直协商未果。2008年3月19日，原告向杭州市劳动争议仲裁委员会提起仲裁，杭州市劳动争议仲裁委员会于2008年5月8日作出杭劳仲案字（2008）第113号仲裁裁决书。原告不服仲裁依法提起诉讼，请求：1、判令被告与原告双方解除劳动关系并支付经济补偿金6000元；2、判令被告给予原告补交社会保险；3、判令被告赔偿原告失业保险待遇损失3570元；4、判令被告支付2008年2月份、3月份工资6000元、提成工资1478元、加班工资26181元及补偿金8415元；5、判令被告给予原告办理辞职手续；6、判令被告承担全部诉讼费用。为证明其主张，原告金玲燕提供如下证据：1、证明1份（系复印件，经与原件核对），证明被告与原告存在事实劳动关系，原告的月工资为3000元。2、考勤卡5张，证明被告一直实行的是单休制，原告每天上班至少8小时。3、裁决书1份，证明本案已经过劳动仲裁。被告浙江万和建筑装饰工程有限公司答辩称，1、原、被告没有签订劳动合同的原因在于原告。2007年底被告多次要求原告签订2008年的劳动合同，但原告以种种的原因拖延签订，被告的其他员工均已签订。2、由于原告连续旷工，被告已于2008年3月18日将其开除，双方的劳动关系已经终止。根据法律规定，被告无需向原告支付终止劳动关系的经济补偿金。3、原告领取的劳动报酬中已经包括了社保的费用，故原告要求被告补缴社保费和支付失业保险待遇损失没有依据。4、原告要求支付2008年2-3月工资和其他各种补偿没有依据。原告已经领取了2008年2月份的工资，3月份原告仅仅上班了11天，扣除原告旷工的罚款后，3月份的报酬差不多被扣完了，原告自2008年3月13日起开始旷工，最终导致被告将其开除。5、被告从未要求原告加班，被告单位是实行每星期上班6天，每天工作6小时40分的工时制度，符合国家法律规定。6、原告提供的证明形成时间为2008年1月初，当时原告为购房贷款要求公司帮忙，被告为了帮员工实现购房愿望，在原告拟好的这份证明上盖章，其内容与原告的实际工资收入不符，实际工资不是3000元。综上，原告的诉讼请求没有事实和法律依据，请求驳回原告的诉讼请求。为证明其主张，被告浙江万和建筑装饰工程有限公司提供如下证据。1、员工守则（系复印件，与原件核对无异），证明被告实行的工作时间为每周6天，每天6小时40分，被告开除原告的依据是充分的。2、关于开除金玲燕同志的决定1份（系复印件，与原件核对无异），证明被告于2008年3月18日将原告开除，双方的劳动关系已经终止。3、付款凭证3张、2006年7月至2008年3月工资表1份（系复印件，与被告单位的会计凭证原件核对无异），证明被告已经向原告发放工资，不存在拖欠原告工资的事实。上述证据，经双方当事人当庭举证、质证，本院认证如下：对原告金玲燕提供的证据1，被告对真实性无异议，对证明目的有异议，认为当时因原告购房贷款所需而要求单位盖章证明其收入状况，其内容与实际发放工资不符。本院认为，该证据被告对证明目的有异议，其异议成立，应以实际发放给原告工资为准，该证据本院不予确认。证据2，被告对真实性有异议，认为公司从来不打卡，而是采用签字的形式。本院认为，该证据被告对真实性有异议，且原告亦未能提供相关的证据佐证，本院不予确认。证据3，被告无异议，本院予以确认。对被告浙江万和建筑装饰工程有限公司提供的证据1，原告对真实性有异议，认为从来没有看到过，也没有原告的签字。本院认为，该证据原告对真实性有异议，其异议成立，本院不予确认。证据2，原告认为没有收到过，不知道有这回事。本院认为，该证据原告有异议，被告不能提供有效的证据证明已经送达给原告，该证据对本案不具有证明效力，本院不予确认。证据3，原告对每个月工资单上签字无异议，但对关联性有异议，认为被告只提供了工资的一部分，还有发票报销的部分没有提供。本院认为，原告对其在每月的工资单上签字无异议，该证据对本案待证事实具有证明效力，本院予以确认。根据上述有效证据及当事人的陈述，本院确认案件事实如下：原告于2006年6月19日起进入被告单位从事预算和室内设计工作至2008年3月，期间双方没有签订劳动合同，被告未为原告参加社会保险。原告的工资由底薪工资加提成组成。被告每月向职工发放工资，是以职工本人签字为准。自2006年7月起，原告每月在被告处领取工资，均有原告本人在工资表上签字。经核原告自2007年1起领取的工资情况为：1月份2062.90元、2月份2887元、3月份1019元、4月份2600.80元、5月份1508元、6月份2001.10元、7月份1650元、8月份2906元、9月份1898.60元、10月份1450.50元、11月份2683.20元、12月份2078.10元、2008年1月份2586.40元、2月份1220元、3月份786.20元。被告实行每周工作六天，休息一天的工作制度。原告自认其于2008年3月10日口头向被告单位的常务副总经理提出辞职，为扣发婚假、春节期间的工资与被告发生了纠纷。原告于2008年3月19日向杭州市劳动争议仲裁委员会申请仲裁。2008年5月6日，杭州市劳动争议仲裁委员会作出了仲裁裁决：一、浙江万和建筑装饰工程有限公司为金玲燕补缴自2006年6月19日至2008年3月11日的基本养老保险和基本医疗保险，个人缴纳部分由金玲燕本人承担（具体标准由经办机构审核为准）。由浙江万和建筑装饰工程有限公司自本裁决生效之日起三十日内为金玲燕办理。二、浙江万和建筑装饰工程有限公司向金玲燕支付失业保险待遇损失3570元。三、浙江万和建筑装饰工程有限公司向金玲燕支付2008年2月、3月工资4001.94元。上述款项合计7571.94元，浙江万和建筑装饰工程有限公司自本裁决生效之日起七日内一次性付清。四、驳回金玲燕的其他申诉请求。本案仲裁费1350元，由金玲燕承担720元，浙江万和建筑装饰工程有限公司承担630元。原告不服仲裁裁决，依法提起诉讼。另，原告的月工资为终止劳动关系前十二个月的平均工资，计1966.80元。本院认为，原告于2006年6月进入被告单位工作，双方没有订立劳动合同，而形成事实劳动关系。事实劳动关系存续期间任何一方都可以提出终止劳动关系，根据法庭调查及当事人的陈述，本案原告实际工作至2008年3月11日，且其自认在2008年3月10日向被告单位负责人口头提出辞职，故应视为原告提出了终止事实劳动关系，被告应按照劳动法有关规定为原告出具终止事实劳动关系的手续。根据《中华人民共和国劳动合同法》之规定，本法自2008年1月1日施行，本法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自本法施行之日起一个月内订立。本案被告在举证期限内不能提供证据证明未有订立劳动合同是因原告本人不愿签的原因所致，故应向原告每月支付二倍的工资，扣除已经发放的工资，被告应支付原告2008年2月、3月的工资，合计2006.20元，同时被告应从本法施行之日起向原告支付经济补偿金，不满六个月的，支付半个月工资的经济补偿，计983.40元，本院对原告的上述请求予以支持，对原告提出的超过上述请求部分因缺乏事实依据，本院不予支持。原告要求被告支付提成工资1478元也缺乏相关依据，本院不予支持。依照法律的规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费用，被告应当依法为原告补缴2006年6月19日至2008年3月11日期间的基本养老保险和医疗保险。由于被告未有为原告缴纳失业保险，导致原告失业保险待遇损失实际存在，故本院对原告请求赔偿其失业保险待遇损失3570元的请求予以支持。根据《国务院关于职工工作时间的规定》，企业可以依其实际情况灵活安排周休息日，但应当保证劳动者每周至少休息一天，因此，被告实行每周工作六天休息一天的工作制度，没有违反法律禁止性的规定，且原告在举证期限内不能提供有效证据证明被告安排其延长工作时间的事实，因此原告要求被告支付加班工资26181元及补偿金8415元的请求无事实依据，本院不予支持。被告以原告多次旷工严重违反了规章制度为由解除与其之间的劳动关系而不应支付经济补偿金、加倍支付工资及工资中已含社保补贴等进行抗辩理由不能成立，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第三十八条、第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十二条、第九十七条《浙江省失业保险条例》第四十七条之规定，判决如下：一、原告金玲燕与被告浙江万和建筑装饰工程有限公司之间的事实劳动关系于2008年3月11日终止，由被告浙江万和建筑装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内为原告金玲燕出具终止事实劳动关系证明。二、被告浙江万和建筑装饰工程有限公司于本判决生效之日起三十日内为原告金玲燕补缴自2006年6月19日至2008年3月11日的基本养老保险和基本医疗保险，其中个人缴纳部分由原告金玲燕本人承担（补缴基数具体标准由经办机构审核为准）。三、被告浙江万和建筑装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告金玲燕支付2008年2月、3月的工资，合计2006.20元。四、被告浙江万和建筑装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告金玲燕支付经济补偿金983.40元。五、被告浙江万和建筑装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告金玲燕支付失业保险待遇损失3570元。六、驳回原告金玲燕的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费人民币10元，减半收取，由被告浙江万和建筑装饰工程有限公司负担5元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费10元，对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分请求预交。在上诉期满后七日内未交纳的，按自动撤回上诉处理（开户银行：工商银行湖滨分理处，帐号：12020244090********，户名：浙江省杭州市中级人民法院）。审判员  朱伟英二〇〇八年八月十三日书记员  方 谊