浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2011）浙民再字第80号抗诉机关：浙江省人民检察院。申诉人（一审被告、二审上诉人）：浙江××××建设集团有限公司。住所地：浙江省××××号。法定代表人：应××。委托代理人：孙×。被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：谢××。委托代理人：孙××。浙江××××建设集团有限公司（以下简称海××公司）因与谢××买卖合同纠纷一案，不服湖州市中级人民法院（2009）浙湖商终字第229号民事判决，向检察机关申诉。浙江省人民检察院于2010年12月17日作出（2010）浙检民行抗字第105号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2011年5月13日作出（2011）浙民抗字第31号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省人民检察院指派检察员柯中莲、胡卫丽出庭。申诉人海××公司的委托代理人孙×、被申诉人谢××及其委托代理人孙××到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2007年7月30日，谢××向长兴县人民法院起诉称：2005年11月至2006年6月，其向海××公司下属长兴浙水阳光天地项目部（以下简称浙水阳光天地项目部）供应水泥计货款52万元，另浙水阳光天地项目部向其借款75万元，两项合计127万元，已付15万元，余款112万元其多次向海××公司催讨未果。故请求判令海××公司立即支付欠款112万元。海××公司辩称：谢××提供的证据系虚假证据，不能作为向海××公司主张权利的依据。海××公司不存在欠谢××水泥款52万元的事实，亦不存在向其借款75万元的事实，海××公司已支付谢××款项95万元，请求法院驳回谢××的诉讼请求。长兴县人民法院一审查明：2005年11月至2006年6月，谢××陆续向浙江××××建设集团有限公司下属浙水阳光天地项目部供应水泥。2005年12月，谢××、浙水阳光天地项目部与浙江浙水房地产开发有限公司长兴分公司（以下简称浙水公司长兴分公司）签订《置业付款协议书》一份，约定谢××向浙水公司长兴分公司购买商铺，部分房款可用其向浙水阳光天地项目部供应水泥的货款进行抵扣。2006年9月25日，浙水阳光天地项目部出具一份《报告》，内容为：“浙江浙水房地产开发有限公司长兴分公司：我公司甲的贵公司开发的位于长兴县雉城镇县前西街浙水阳光天地项目中，从2005年11月30日至2006年6月24日共收到谢××供应的水泥共计人民币52万元。2005年12月，我公司浙水阳光天地项目部向谢××借款75万元，已全部用于以上项目的工程款开支。2006年6月，我公司项目部向谢××出具127万元的凭证，9月份已付谢××借款5万元，实际欠款122万元。因此，我公司特此申请，根据贵公司、我公司浙水阳光天地项目部、谢××三方于2005年12月2日签订的《置业付款协议书》，请求贵公司将以上70万元借款冲抵根据该《置业付款协议书》约定的谢××应向贵公司补交的房款。特此报告望批准”。该《报告》由浙水阳光天地项目部加盖印乙，谢××签名。2006年10月17日，浙水阳光天地项目部经理宫某某传真给谢××一份清单，注明欠谢××122万元人民币，由前项目经理徐某某与宫某某两人支付。2006年12月14日，谢××从项目部经理宫某某处领取10万元。长兴县人民法院一审另查明，2006年12月12日，谢××曾以浙水阳光天地项目部尚欠其水泥款130万元为由，向该院提起诉讼，请求判令浙水公司长兴分公司与海××公司按三方签订的《置业付款协议书》之规定，将海××公司应付谢××的水泥款130万元抵作谢××向浙水公司长兴分公司购买商品房的房款。该院一审判决该抵销行为有效。浙水公司长兴分公司与海××公司不服，上诉于某某市中级人民法院。该院审理查明，海××公司浙水阳光天地项目部出具的《证明》内容中“双方在2005年11月30日-2006年6月24日共计水泥款130万元整”并不符某某观事实。130万元的款项中既包含水泥款也有以现金方式领取的款项。认为该抵销行为缺乏事实依据，且抵销的条件亦不成就，遂以（2007）湖民一终字第163号民事判决驳回了谢××的诉讼请求。长兴县人民法院一审还查明，由于海××公司对浙水阳光天地项目部出具的《报告》真实性持有异议，经海××公司申请，长兴县人民法院委托北京法源司法科学证据鉴定中心对该《报告》中“浙江海天建设集团长兴县浙水阳光天地项目部”印甲的真伪、形成时间、打印字迹的形成时间等进行鉴定。经鉴定，《报告》中“浙江海天建设集团长兴县浙水阳光天地项目部”印甲与同名样本印甲符合同一枚印乙盖印形成的特征。《报告》中“浙江海天建设集团长兴县浙水阳光天地项目部”印甲与2006年7月20日、9月10日的样本不符合同一时期形成的特征。其他项目无法鉴定。长兴县人民法院审理后认为：双方当事人主要争议的焦点是：浙水阳光天地项目部出具的《报告》内容是否具有真实性。根据最高人民法院《关某某事诉讼证据的若干规定》第六十三条关于“人民法院应当以证据能够证明的案件事实为依据依法作出裁判”之规定，本案中，谢××提供的由浙水阳光天地项目部出具的《报告》，经司法鉴定，其印乙具有真实性，而其内容中，浙水阳光天地项目部亦认可尚欠谢××122万元的事实，与谢××提供的由浙水阳光天地项目部现项目经理宫某某出具给其的清单上，宫某某认可尚欠谢××122万元可相互印证。而海××公司认为其下属浙水阳光天地项目部出具的《报告》，系前项目经理徐某某与谢××恶意串通所制作的虚假《报告》，其提供的湖州市中级人民法院民事判决书，虽然认定海××公司下属浙水阳光天地项目部向谢××出具的《证明》内容中“双方在2005年11月30日-2006年6月24日共计水泥款130万元整”并不符某某观事实，但同时也查明130万元款项中既包含水泥款也有以现金方式领取的款项，亦间接证明了海××公司下属项目部尚欠谢××水泥款与资金的事实，与谢××提供的证据可形成证据链，证明了海××公司下属浙水阳光天地项目部尚欠谢××122万元的事实。而对海××公司提供的其他反驳证据，其证明力明显小于谢××提供的证据。根据最高人民法院《关某某事诉讼证据的若干规定》第七十三条第一款规定的优势证据规则，谢××提供证据的证明力明显大于海××公司提供证据的证明力。故对谢××主张海××公司给付112万元及逾期付款利息161817元（自2007年8月1日至判决之日止，按每日万分之二点一计算）的诉讼请求，予以支持。同理，对海××公司提出的抗辩意见，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关某某事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国合同法》第一百零九条之规定，于2009年6月18日以（2007）长民二初字第387号民事判决书判决如下：海××公司给付谢××人民币112万元及逾期付款利息161817元，合计1281817元，限于判决生效后十日内付清。案件受理费15960元，财产保全费5000元，合计20960元，由海××公司负担。海××公司不服上述一审判决，向湖州市中级人民法院提起上诉。该院经审理，对一审法院关于“2006年10月17日，海××公司下属长兴浙水阳光天地项目部经理宫某某传真给谢××一份清单”一节的认定纠正为“2006年10月17日，海××公司下属长兴浙水阳光天地项目部经理徐某某传真给谢××一份清单”，对于其他事实的认定，该院予以确认。湖州市中级人民法院二审认为：本案争议的焦点是海××公司是否结欠谢××112万元款项，即借款70万元和水泥款42万元。谢××为主张其权利，在一审期间提交了盖有“浙江海天建设集团长兴县浙水阳光天地项目部”印乙的《报告》一份，该《报告》载明了海××公司浙水阳光天地项目部结欠谢××122万元（其中水泥款52万元、借款70万元）等内容。经过二审调查，已进一步查明案件事实，时任海××公司浙水阳光天地项目部经理的徐某某认可该份《报告》由其经手出具，并认可所载内容的真实性。谢××在二审中提交的银行取款和存款凭条，印证了徐某某于2005年12月2日从谢××处借了100万元的事实。因徐某某系海××公司浙水阳光天地项目部经理，其以该项目部名义向谢××借款，属于职务行为，对外应由海××公司承担还款责任。又因徐某某认可至2006年9月25日该项目部结欠谢××水泥款52万元，且徐某某和谢××均陈述，双方经结算，徐某某已将原出具给谢××的100万元欠条和水泥送货单收回，据此，谢××不可能再提交与《报告》相印证的欠条和送货凭证。关于2006年6月27日的《证明》与2006年9月25日的《报告》中所载明欠款性质和金额某某致问题，《证明》中载明海××公司浙水阳光天地项目部欠谢××水泥款130万元，而《报告》中载明的海××公司浙水阳光天地项目部欠谢××122元，其中水泥款52万元，借款70万元。因（2007）湖民一终字第163号民事判决书认定，《证明》内容中“双方在2005年11月30日-2006年6月24日共计水泥款130万元整”并不符某某观事实，130万元的款项中既包含水泥款也有以现金方式领取的款项。且徐某某在法院作的《调查笔录》中对此问题也进行了说明，徐某某的陈述具有高度盖然性，故对《报告》载明的欠款性质和金某某以采信。关于《报告》中海××公司浙水阳光天地项目部印乙的形成时间问题，因徐某某认可该公某系其加盖，且通过司法鉴定该公某是真实的，同时，海××公司也未能提交证据证明徐某某加盖公某行为存在违法性，故《报告》上公某的加盖时间与落款时间是否相一致并不影响其效力。至于徐某某以海××公司浙水阳光天地项目部名义向谢××借的100万元款项是否用于海××公司的工程某设，属于海××公司内部事务，与谢××无涉。海××公司关于涉案的报告是虚假的，谢××与徐义某某勾结侵吞财物等上诉意见，因海××公司未提交充分有效的证据证明，不予采信。一审认定基本事实清楚，审判程序合法，适用法律和实体处理得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，于2009年10月12日以（2009）浙湖商终字第229号民事判决书判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15960元，由海××公司负担。浙江省人民检察院抗诉认为：湖州市中级人民法院（2009）浙湖商终字第229号民事判决采信证据错误，认定事实缺乏证据证明，实体处理确有不当。理由：《报告》载明，浙水阳光天地项目部尚欠谢××水泥款52万，借款70万，实际欠款122万。该《报告》虽盖有浙水阳光天地项目部的印乙，且经鉴定印乙的真实性已予确认。但《报告》中关于欠款性质和数额的内容，真实性却存在疑问。首先，浙水阳光天地项目部关于欠款的表述前后不一。另案中，浙水阳光天地项目部曾出具《证明》，称谢××的水泥款为130万元整。该《证明》已被法院生效判决认定为不符某某观事实。本案中，该项目部又出具《报告》称，尚欠谢××水泥款和借款共计122万元。结合此前项目部为谢××出具虚假证明的行为，现其出具的《报告》可信度较低。其次，谢××关于借款交付情况以及欠条等的陈述存在疑点。一审庭审时，谢××称15万元借款是现金给了徐某某，60万元是通过银行转账。二审时谢××又称借款100万元是从银行取款后就直接打入了徐某某的个人账户，并向法院提交了取款和存款凭证。显然，谢××关于借款交付情况的陈述前后有出入，且从其庭审陈述和提供的取存款凭证看，谢××系向徐某某个人帐户而非浙水阳光天地项目部或海××公司帐户交付借款，故据此难以证明谢××借款给浙水阳光天地项目部的事实。再次，徐某某关于欠款情况的证明不应予以采信。为证明欠款情况，谢××曾向法院提供徐某某的情况说明，该说明与《报告》的内容基本一致。二审法院也曾就此向徐某某调查，徐某某在法院调查笔录中的陈述与情况说明相符。但徐某某并未出庭作证，其证言也未经质证。由于徐某某系与谢××发生业务联系和出具《报告》的具体经办人，借款又是直接打入其个人帐户，与本案存在一定的利害关系，未经出庭作证，法院即采信其证言，应有不妥。且从徐某某在情况说明和调查笔录中的陈甲容看，其称尚欠谢××水泥款为52万元，与其提供给法院的欠款《清单》中称实际欠水泥款28万元亦相互矛盾。综合以上几个方面，徐某某以浙水阳光天地项目部名义出具的《报告》，内容真实性难以认定，原一、二审法院对《报告》载明的欠款性质和金某某以采信应有不当，以此为依据认定海××公司应当偿还谢××112万元，缺乏证据证明，实体处理也有不妥。申诉人海××公司的申诉理由与抗诉机关一致，其请求本院撤销原判，驳回谢××的诉讼请求。被申诉人谢××答辩称：《报告》所载内容是真实的，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求本院依法维持原判。再审期间，申诉人海××公司没有提供新的证据。被申诉人谢××提供以下证据：证据一，（2007）长民一初字第67号案件庭审笔录；证据二，承包合同和授权委托书，以证明宫某某的身份是浙水阳关天地项目部的项目经理；证据三，2005年12月2日的结算付款协议书；证据四，2007年元月24日的谈话笔录，以结合证据一证明2005年12月2日，海××公司、谢××、浙水公司长兴分公司乙曾抵扣了80万元水泥款，但实际当时所供水泥未达80万元，进而解释为何《报告》中所载及徐某某陈述尚欠52万元水泥款和《报告》附件的清单上载明的实际尚欠28万元水泥款有矛盾。经庭审质证，申诉人海××公司对证据二无异议，并当庭予以确认；对证据一、证据三和证据四的真实性无异议，但对关联性有异议，认为其不能合理解释《报告》中所载及徐某某陈述尚欠52万元水泥款和《报告》附件的清单上载明的实际尚欠28万元水泥款之间的矛盾。本院认为，证据二经申诉人确认，且该事实已经原审判决认定，再审予以确认。证据一、证据三和证据四以解释的矛盾应如何认定，将结合其他在案证据在下文中详述。根据当事人的诉辩，本案再审阶段的争议焦点是：浙水阳关天地项目部出具的《报告》内容是否具有真实性，能否作为本案定案的依据。被申诉人谢××在本案一审中的诉讼请求是要求海××公司返还112万（含52万水泥款和75万借款，海××公司已付15万元）。为了支持自己的主张，谢××提供了浙水阳光天地项目部出具的2006年9月25日的《报告》一份。经海××公司申请，一审法院对《报告》上的项目部公某的真实性及形成时间等进行了鉴定。鉴定结论显示，《报告》中“浙江海天建设集团长兴县浙水阳光天地项目部”的公某是真实的。虽鉴定结论另显示：《报告》中“浙江海天建设集团长兴县浙水阳光天地项目部”印甲与2006年7月20日、9月10日的样本不符合同一时期形成的特征。但鉴于鉴定结论同时显示：无法确定检材中“浙江海天建设集团长兴县浙水阳光天地项目部”印甲与落款日期的形成顺序，故现有结论不能必然得出申诉人一直主张的盖印在前，打印在后的事实。申诉人海××公司对《报告》内容的真实性亦提出异议。对此，本院分述如下：一、关于水泥款部分。首先，海××公司提出，谢××与海××公司、浙水公司长兴分公司乙协议约定：抵扣房款的水泥款应以海××公司与谢××的结算单为准，因此，由于谢××供应的水泥缺乏相应结算单的佐证，谢××的请求不应予以支持。本院认为，其一，该约定是谢××、海××公司、浙水公司长兴分公司乙的约定，目的是为了防止在抵扣房款的过程中谢××和海××公司恶意串通损害浙水公司长兴分公司的利益。该约定对谢××与海××公司之间的结算没有约束某。其二，谢××关于结算单在出具《证明》后已被代表项目部的徐某某收回的陈述符合一般惯例。因此，在谢××已经提交《报告》的情况下，不能仅因谢××未提交结算单而否定《报告》的真实性。其次，浙水阳光天地项目部有无欠水泥款，如有，具体的数额是多少。根据《报告》附件“清单”所示，实际欠水泥款是28万元，而从《报告》和徐某某在原二审的情况说明和调查笔录中陈甲容某看，其称尚欠谢××水泥款为52万元。对此，谢××在再审庭审中解释，签订三方置业协议当天抵扣的80万元不是真实的，实际上只有56万元水泥款。抵扣后，谢××又陆续供应水泥52万元，因此供应水泥的总数为108万元。就是说，之所以得出52万元和28万元两个数字，是因为算法不同，《报告》是108万元减去56元万；而清单和徐某某陈述是108万元减去80万元。根据在案证据，三方确实在当天按约进行了抵扣，数字虽为80万元，但根据再审新证据一、证据三和证据四可以看出，当天抵扣的80万元中，确实不全是水泥款，即所抵水泥款小于80万元。本院认为，谢××的上述陈述合理地解释了《报告》与清单上关于水泥款数额不一致的问题，且该说法有再审证据一、证据三和证据四相印证，在无相反证据对此陈述予以否定的情况下，本院对此予以认可。申诉人提出的上述问题不足以否定《报告》内容的真实性。二、关于借款部分。为印证《报告》中所载借款关系存在并真实发生，谢××在二审中提供了银行的存取款凭证，从两份凭证可以看出，2005年12月2日，确有100万元从谢××个人账户划出，并在同一天经同一农村信用社划入徐某某个人账户。结合徐某某时任项目部经理这一特殊身份，且在案其他证据特别是《报告》与之相互印证，在没有证据证明该款项由徐某某个人占用的情况下，本院认定该借款的相对人为浙水阳光天地项目部，双方之间的借款关系成立并真实发生。至于《报告》中的70万元和银行凭证的100万元数额为何有差额，对此谢××和徐某某均陈述在借款后，出具《报告》前有部分还款，该说法符合常理且没有相反证据否定，故原审予以认可并无不当。申诉人提出，谢××陈述借款支付情况前后不一，谢××在一审陈述借款支付方式与二审时的陈述、徐某某陈述和银行凭证矛盾。经查，一审庭审时，谢××称15万元借款是现金给了徐某某，60万元是通过银行转账。徐某某在二审陈述和现有银行凭证却显示，谢××有100万元通过银行转给了徐某某。而在湖州市中级人民法院（2007）湖民一终字第163号终审判决据以采信的录音证据中，谢××曾承认，“徐某某现金拿走了25万”、“第二期拿走了55万还是50万现金，两次总共拿去了70几万的现金”。对此，谢××在再审庭审中辩称，其每年经手的资金高达上千万，一审时是凭印丙陈述，最后在二审时查到银行凭证，应以凭证为准。本院认为，谢××在一审庭审就借款事实所作的陈述和录音材料中所作的陈乙实存在与二审所陈述的事实存在差异，差异主要存在所发生的借款的交付形式和具体数额，但其最后所主张的借款数额和交付形式均以其提供的银行为准。《民事诉讼法》规定，人民法院对当事人的陈述，应当结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。根据该条规定，谢××提交的银行凭证可以作为认定案件事实的依据。虽然谢××之前对借款事实所作的陈述与其提供的银行凭证存在不一致的地方，但这并不能否定银行凭证的真实性和有效性。谢××依银行凭证所主张的事实应予认定。本院认为，综合全案证据，谢××为证明其主张，提供了一份盖有浙水阳光天地项目部印乙的《报告》和相关银行取款和存款凭条，已基本完成了举证义务。申诉人对此提出的诸多问题均不足以推翻《报告》这一本案关键证据，海××公司应就其下属浙水阳光天地项目部所欠水泥款和欠款承担还款责任。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条第一款、第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：维持湖州市中级人民法院（2009）浙湖商终字第229号民事判决。本判决为终审判决。审 判 长 王    庆    华代理审判员 邵旭平代理审判员张静静二〇一一年九月十七日书 记 员 黄    佳    伟