广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2011）深中法民五终字第33号上诉人（原审原告、反诉被告）深圳市××投资发展有限公司。法定代表人刘某某。委托代理人王某某、任某某，均为广东×××律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）深圳市×××珠宝玉器行。投资人房某某。委托代理人林某某，广东××律师事务所律师。被上诉人（原审被告）房某某，男。委托代理人林某某，广东××律师事务所律师。上诉人深圳市××投资发展有限公司（以下简称××公司）因与上诉人深圳市×××珠宝玉器行（以下简称玉器行）、被上诉人房某某房屋租赁合同纠纷一案，不服深圳市福田区人民法院（2010）深福法民三初字第1053号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明，2009年9月24日，××公司与玉器行之间签订了一份《×××地下阳光街房产租赁合同》（编号为FSTAL-C1-×××-1），约定玉器行向××公司承租深圳市福田区××庙深南路×侧的×××地下阳光街第B区-1层C1-110号房产。但此后，经双方协商一致，同意终止该合同，不再履行。2009年10月29日，××公司与玉器行之间再次签订了一份《×××地下阳光街房产租赁合同》（编号为FSTAL-C2-×××-1，以下如无特别说明，所称合同即为该合同），约定，××公司将其位于深圳市福田区××庙深南路×侧的×××地下阳光街第B区-2层C2-130号房产（以下简称涉案房产）出租给玉器行使用，套内建筑面积29.39平方米。租金为：第一年每月29090元，第二年每月31999元，第三年每月35199元。玉器行应于每月5日前向××公司支付当月租金，同时，玉器行承诺于合同签订之日起3日内向××公司支付首期租金（即装修免租期届满后的第一个月租金）29090元；合同期内的租金支付方式按本合同附件3"租金缴纳明细表"缴纳；物业管理费、水费、电费等其他费用不包含在租金内，需由玉器行另行支付。玉器行签订合同时需支付租赁保证金58180元，租赁保证金在合同期满时玉器行没有违约的情况下，可不计息退还，如由于玉器行违约合同被解除，租赁保证金不予返还。如玉器行迟延缴纳租金、物业管理费、宣传推广费的，每逾期一日，需按逾期金额的0.1％向××公司支付违约金；迟延缴纳电费等其他费用的，每逾期一日，需按逾期金额的3％向××公司支付违约金。租赁期限36个月，自2009年10月1日起至2012年9月30日止。免租期114天，具体为：第一个免租期：自2009年10月1日起至2009年12月23日止；第二个免租期：自2011年4月1日起至2011年4月30日止；在免租期内，玉器行无需支付租金，但不免除玉器行需支付物业管理费、水、电费的义务及其他各项费用。开业装修期为2009年10月1日至2009年12月23日，玉器行需要在2009年12月23日完成装修工程并开始营业。租赁用途为商业，玉器行经营类别为珠宝。玉器行需要承担涉案房产的物业管理费、水费、电费、宣传推广费和其他因承租及使用涉案房产所产生的全部费用，物业管理费按租赁房屋套内面积每月每平方米65元收取，水费、电费按实际用量缴纳。玉器行需向××公司缴纳物业管理保证金3820.7元，租期届满后，在玉器行没有违约情况并结清全部费用的前提下，可不计息退还。除双方另有约定外，物业管理费及水费、电费等其他费用按月结算，玉器行需于每月10日前到××公司指定的地点向×××地下阳光街的物业管理公司缴纳。××公司应于2009年10月1日将涉案房产交付给玉器行，××公司有权提前通知交房，如玉器行没有收到书面通知，应主动与××公司联系，在上述期限届满当日，前往××公司办理交接。双方在交接房产时需签订《租赁房屋交付条件确认书》，该确认书是双方交付房屋的凭证，确认书载明的交付日期为租赁房产的交付日期。玉器行有以下行为之一的，视为根本违约，××公司有权解除合同并立即收回租赁房屋，没收租赁保证金，同时玉器行需付清拖欠的租金及其他费用，并承担违约责任及赔偿责任：......玉器行拖欠租金或其他任何费用超过30日或超过××公司催告还款日7日的......本合同一经终止，或因任何原因解除、撤销或者无效，玉器行需在3日内按××公司规定程序办理退场手续，交回租赁房屋及其设施设备，如逾期不办理退场手续，按每日每平方米2000元向××公司支付场地占用费。双方确认，双方在本合同中纯属以租赁房屋的方式，形成单一的租赁法律关系，玉器行独立核算与经营、自负盈亏。订立合同当日，××公司及玉器行还签订了一份编号为福0391×××号的《深圳市房屋租赁合同书》在深圳市福田区房屋租赁管理局备案，主要条款与2009年10月29日签订的《×××地下阳光街房产租赁合同》一致，双方在附件中约定各自权利义务以《×××地下阳光街房产租赁合同》为依据。2009年10月29日，玉器行向××公司支付了租赁保证金58180元及首期租金29090元，××公司出具了租金发票，并注明该租金所属租期为2009年12月24日至2010年1月23日。2009年11月27日，玉器行向深圳市×××物业服务有限公司×××商业管理中心（以下简称×××物业管理中心）支付了物业管理保证金3820.7元以及2009年12月的物业管理费1910.35元。此后，××公司向玉器行交付了涉案房产，玉器行于2009年11月10日签收了《×××地下阳光街商场装修手册》，于2009年11月19日向×××物业管理中心提交施工申请并取得装修施工许可证，2009年11月28日玉器行与施工方共同向×××物业管理中心再次提交了施工申请。随后，玉器行开始对涉案房产进行装修。合同履行过程中，玉器行直接向×××物业管理中心支付电费等按实际用量计付的费用。此后，××公司与玉器行在涉案房产所在的×××地下商业街招商情况、开业率、客流量问题上发生争议。支付首次租金及物业管理费后，玉器行未再向××公司支付过租金，亦未再支付物业管理费，物业管理费为每月1910.35元。2010年5月19日，××公司诉至原审法院，请求法院判令：1、解除××公司与玉器行签订的《×××地下阳光街房产租赁合同》；2、玉器行、房某某交回租赁房屋及设施设备；3、玉器行向××公司支付拖欠的租金116360元（暂计至2010年5月22日，直至玉器行交回租赁房屋之日止）及违约金13963元（暂计至2010年6月1日，直至玉器行交回房屋之日止），合计130323元；4、玉器行向××公司支付拖欠的物业管理费9552元（暂计至2010年5月31日，直至付清之日止）及违约金1433元（暂计至2010年5月31日止，直至付清之日止），合计10985元；5、玉器行向××公司支付拖欠的电费1660元（暂计至2010年4月30日，直至付清之日止）及违约金2988元（暂计至2010年4月30日，直至付清之日止），合计4648元；6、玉器行按每日每平方米2000元的标准向××公司支付逾期退场场地占用费（暂计至2010年5月23日为58780元，此后计至实际交回房产之日止）；7、房某某对玉器行上述债务承担连带清偿责任；8、玉器行、房某某承担本案诉讼费用。至庭审之日，玉器行仍然在使用涉案房产进行经营。2010年8月2日，××公司通过同城速递向玉器行、房某某发出解除合同及要求返还房产的通知。以上事实已经庭审确认为双方并无争议，双方争议的事实如下：一、××公司将涉案房产交付给玉器行的时间。对此，××公司主张其在合同签订之日，即2009年10月29日就曾打电话通知玉器行办理交付手续，但玉器行没有及时前来办理。××公司对其主张提交了2009年11月10日玉器行签收的《×××地下阳光街商场装修手册》、2009年11月19日玉器行向×××物业管理中心提交的施工申请及取得的装修施工许可证、2009年11月28日玉器行与施工方共同向×××物业管理中心提交的施工申请为证；在第二次证据交换中提交了申请书为证。玉器行否认××公司以上所述，认为涉案房产是在2009年11月30日才交付给玉器行的。对于上述证据，玉器行质证认为真实性没有异议，但认为关于装修的申请材料是由于玉器行在接收房屋之前就开始向×××物业管理中心办理装修申请手续，不能证明××公司的交付时间；申请书是玉器行此前想购买涉案房产时与××公司协商交付条件的文件，与本案无关；上述证据均无法证明××公司的主张。对此项事实，玉器行提交了房产接收记录（复印件）及装饰装修管理协议书为证。××公司质证认为房产接收记录没有原件，真实性不认可；装饰装修管理协议书真实性没有异议，但不能证明房产的交付时间。原审法院认证认为，根据合同的约定，双方在交接房产时需签订《租赁房屋交付条件确认书》，该确认书是双方交付房屋的凭证，确认书载明的交付日期为租赁房产的交付日期；但是，双方均未能提交该证据，双方各自提交的向×××物业管理中心办理装修手续的证据并非本案双方之间的行为，亦不符合合同约定，故，对于上述证据针对此项争议事实的证明力不予采信。申请书上注明"购买"涉案房产时的事宜，与本案缺乏关联性，且其内容是变更交付条件的申请，不能证明实际交付的行为时间。综上，由于交付房产是出租方的合同义务，××公司需对此承担举证不能的责任，原审法院依法采信玉器行自认的交付时间2009年11月30日。二、××公司与玉器行之间是否曾经达成延长免租期并由××公司代为支付部分物业管理费的协议？对此玉器行主张，双方在2009年12月曾经签订协议约定延长免租期三个月并由××公司负担2010年1月至2010年7月期间的物业管理费，协议签订后玉器行应××公司的要求将其持有的协议文本寄给了××公司，故无法提交该份协议。玉器行对其主张提交了一份同城速递业务详情单（详情单上的物品信息一栏注明为"信函"）及×××地下阳光街其他商户与××公司签订的协议、《0755消费周刊》刊登的采访报道为证。××公司认为玉器行上述主张不属实，双方未曾达成过这样的协议。同时，××公司质证认为，详情单不能证明玉器行上述主张，双方未曾达成过玉器行主张的协议；×××地下阳光街其他商户与××公司签订的协议与本案不具有关联性，采访报道的受采访人不是××公司的人员，也不能证明本案双方之间的协商。原审法院认证认为，玉器行对其无法提交协议文本的解释完全不符合常理，其所提交的详情单上并未注明"合同、协议"等字样，而是注明"信函"；其他商户与××公司签订的协议不能证明本案双方之间的协商内容、采访报道的受采访人是×××物业管理中心的人员，采访内容没有涉及本案双方之间的租赁合同关系。故，上述证据均不能达到玉器行主张的证明目的，依法对该项事实不予采信。三、××公司有没有代玉器行向×××物业管理中心支付物业管理费？××公司主张由于玉器行未依约向×××物业管理中心支付物业管理费，××公司为其代付了2010年1月至6月的物业管理费及违约金12686.63元。对此，××公司提交了×××物业管理中心出具的收费通知单、催收函及再次催收函（附物业管理费及违约金计算表）、招商银行付款回单为证。玉器行对收费通知单、招商银行付款回单真实性没有异议，但认为没有相应的发票，不能证明××公司已经代付款；对催收函及再次催收函真实性不认可。原审法院认证认为，根据上述已经查明的双方并无争议的事实，涉案房产每月应缴的物业管理费为1910.35元，玉器行没有缴纳2010年1月至6月的物业管理费，××公司提交的××银行付款回单中摘要栏注明"代付C2-130.1-6月物业管理费"，收款人为×××物业管理中心、金额12686.63元与×××物业管理中心向××公司发出的催收函及再次催收函中所附物业管理费及违约金计算表金额完全一致，上述事实基础与证据已经形成完整的证据链，依法对该项事实予以采信。另，房某某对所有证据的质证意见与玉器行相同。另查，玉器行为个人独资企业，机构类型为非法人企业，房某某是玉器行的投资人。再查，2009年9月27日，由××公司建设开发的×××地下阳光街项目取得深圳市建设局出具的《深圳市房屋建筑工程项目竣工验收备案收文回执》。玉器行在原审反诉时请求判令：1、解除玉器行与××公司之间签订的《×××地下阳光街房产租赁合同》及《深圳市房屋租赁合同书》；2、××公司承担2009年12月至2010年6月的物业管理费13372.45元；3、××公司向玉器行返还租赁保证金58180元；4、××公司向玉器行返还物业管理保证金3820.7元；5、××公司向玉器行赔偿对租赁房产进行装修的费用64500元；6、××公司承担本案诉讼费用。原审法院认为，一、关于合同效力。××公司与玉器行之间于2009年10月29日签订的《×××地下阳光街房产租赁合同》（编号为FSTAL-C2-×××-1），主体适格，意思表示真实，未违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。二、关于免租期。一方面，根据上述已经充分阐明的事实认定及理由，××公司与玉器行之间并没有再行达成延长免租期的协议，双方关于免租期的约定应当按照合同的约定履行。但另一方面，编号为FSTAL-C2-×××-1的《×××地下阳光街房产租赁合同》是双方在2009年10月29日签订的，约定的免租期是114天，然而具体日期却注明为第一个免租期：自2009年10月1日起至2009年12月23日止（84天）；第二个免租期：自2011年4月1日起至2011年4月30日止；此处存在明显矛盾，应当依法依据合同相关条款及交易习惯对相互矛盾的合同条款作出解释。在合同中，双方约定的装修期与上述第一个免租期的起止日期完全相同，同时，双方还约定玉器行需于合同签订之日起3日内向××公司支付"装修免租期"届满后的第一个月租金，由此可知，双方约定免租期的初衷及真实意思是用于装修，而装修只有在房屋实际交付后才可能开始进行，这同时也符合房屋租赁市场的交易习惯及日常生活常识。据此，根据双方约定免租期的真实意思、交易习惯中关于免租期的作用和意义，并结合全案背景情况，依法认定双方约定的第一个免租期实际时段应为从房屋实际交付之次日起的84天。根据本判决事实认定部分对交付时间的认定，免租期为2009年12月1日至2010年2月22日。三、关于违约方及合同解除权的认定。基于以上关于免租期的认定，按照双方在合同中约定的计算规则，玉器行在签订合同时预交的首期租金属期为2010年2月23日至2010年3月22日。玉器行在此后未再支付过租金，也没有依约支付2010年1月以后的物业管理费，其拖欠租金及相关费用的时间已经远超合同约定的30天，构成违约。××公司因而有权依据合同的约定行使合同解除权，该项诉讼请求，依法予以支持，同时，为维护法律关系的一致性，双方按照《×××地下阳光街房产租赁合同》条款所签订的用于备案登记的《深圳市房屋租赁合同书》应一并予以解除，玉器行该项诉请，依法予以支持。另，××公司既已诉至法院要求解除合同，关于其是否有权行使合同解除权及合同解除的时间应由司法机关予以裁决，××公司在本案开庭审理后又向玉器行、房某某发出解除合同及要求返还房产的通知，不再产生相应的法律效果。合同解除后，玉器行应当按照约定，向××公司返还房产，该项诉请依法予以支持。但关于设施设备，由于××公司未能明确其具体内容，该部分诉请不明确、不具体，依法不予照准。玉器行、房某某关于××公司违约的主张，在优惠磋商义务方面缺乏事实依据；在商业环境义务方面，由于本案系房屋租赁合同纠纷，而合同中并无关于×××地下阳光街开业率、招商率等义务的规定；故，玉器行、房某某认为××公司违约的主张缺乏事实依据，依法不予采信。相应的，玉器行以××公司违约为依据所提出的关于返还租赁保证金、承担物业管理费、赔偿装修损失等反诉请求，均缺乏事实及法律依据，依法不予支持。四、关于违约方承担违约责任的具体方式。如上所述，玉器行在缺乏法律依据的情况下，拒付租金，已构成违约，应当按照合同的约定承担违约责任，××公司有权要求其支付尚欠的租金并没收租赁保证金，其中，欠租月份及金额应结合上述关于免租期的认定来结算。故，××公司关于租金的诉讼请求中，2010年3月23日至2010年5月22日期间的租金58180元依法予以支持；2010年5月23日至玉器行实际返还房产之日止的租金及场地占用费，由于涉案房产尚未返还，该部分诉请涉及不确定的事实，亦未缴纳相应的诉讼费用，依法在本案中不作处理，××公司可待该项事实确定后，再循法律途径解决；其余部分的租金请求，与免租期认定不符，依法不予照准。双方在合同中约定的租赁保证金具有定金性质，××公司认为其有权没收租赁保证金实际是在适用定金罚则，该项罚则与合同约定的按日千分之一为标准计付迟延支付租金的违约金同属违约责任中的惩罚性损害赔偿金，依法不能并用，故××公司在没收租赁保证金58180元以后（已择其高者适用），其关于以日千分之一为标准计收迟延交租违约金的诉请不再支持。五、关于物业管理费及电费，由于合同约定，物业管理费及电费应由玉器行向×××物业管理中心缴纳，该部分法律关系实质上是属于物业使用人与物业服务企业之间的物业服务法律关系，依法应当由物业服务企业主张权利，××公司无权要求玉器行直接向其支付；但是，由于按照法律规定，业主与物业实际使用人在支付物业管理费及其他相关费用的问题上负有连带责任，故，在××公司接到×××物业管理中心的催款通知并代玉器行向该中心缴纳了涉案房产2010年1月至6月的物业管理费及违约金12686.63元后，已经由于×××物业管理中心的选择权，而发生了因玉器行的违约行为而产生的实际损失，依法违约方应予以赔偿，故，××公司该部分诉请依法予以支持。但是，关于2010年7月至玉器行实际返还房产之日止的物业管理费以及××公司诉讼请求所主张的电费，第一、该部分诉请中所包含的已经发生及将要发生的费用，玉器行应当依法向×××物业管理中心支付；第二、如玉器行不予支付，则×××物业管理中心应当行使其相应的权利，循法律途径向玉器行主张权利；第三、如××公司受×××物业管理中心要求，在将来再次承担代付责任，则应当待该项事实及相应费用将来确定后，再循法律途径解决。综上，××公司该部分诉请中，已经实际发生的损失12686.63元，依法予以支持。其他部分涉及不确定的事实，亦未缴纳相应的诉讼费用，且××公司并未代付，该项损失尚未实际发生，依法在本案中不作处理，××公司可待该项事实及损失确定后，再循法律途径解决。六、关于场地占用费。根据合同的约定，玉器行应在合同解除后3日内办理退场手续，交回租赁房屋，如逾期不办理退场手续的，则按每日每平方米2000元向××公司支付场地占用费。由于××公司是在本案中首次以起诉的方式要求解除合同，合同解除时间应以本判决确定的时间为准，故，××公司在此时诉请场地占用费缺乏法律依据，依法不予照准。七、关于房某某的责任。由于玉器行是房某某投资设立的个人独资企业，根据《中华人民共和国个人独资企业法》的规定，投资人应以其个人财产对其投资设立的个人独资企业债务承担无限责任。故房某某关于其并非合同主体因而不应当承担责任的答辩意见，不符合法律规定，依法不予采信。房某某应当依法对玉器行所欠债务承担连带清偿责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第九十三条第二款、第一百零七条、第一百一十五条、第一百一十六条、《中华人民共和国个人独资企业法》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百二十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二××仁贵投资发展有限公司与深圳市×××珠宝玉器行之间于2009年10月29日签订的编号为FSTAL-C2-×××-1的《×××地下阳光街房产租赁合同》及编号为福0391×××号的《深圳市房屋租赁合同书》；二、深圳市×××珠宝玉器行应于本判决生效之日起十日内向深圳市××投资发展有限公司返还位于深圳市福田区××庙深南路×侧的×××地下阳光街第B区-2层C2-130号房产；三、深圳市×××珠宝玉器行应于本判决生效之日起十日内向深圳市××投资发展有限公司支付上述房产2010年3月23日至2010年5月22日期间的租金58180元；四、深圳市×××珠宝玉器行应于本判决生效之日起十日内向深圳市××投资发展有限公司支付深圳市××投资发展有限公司代付的物业管理费及违约金12686.63元；五、房某某对深圳市×××珠宝玉器行上述债务承担连带清偿责任；六、驳回深圳市××投资发展有限公司的其他诉讼请求；七、驳回深圳市×××珠宝玉器行的其他反诉请求。本案本诉案件受理费4371元（已由××公司预交），因适用简易程序审理，按规定减半收取2185.5元，由深圳市××投资发展有限公司负担1420.5元，深圳市×××珠宝玉器行、房某某负担765元；反诉案件受理费1548.5元（已由深圳市×××珠宝玉器行预交），按规定减半收取774.25元，由深圳市×××珠宝玉器行负担。上诉人××公司及玉器行均不服原审判决，向本院提起上诉。××公司上诉请求：1、撤销原审判决第二项、第三项及第六项；2、判令玉器行、房某某向××公司支付2010年1月24日直至租赁合同解除之日的全部租金及逾期支付违约金；3、判令玉器行、房某某向××公司支付2010年5月19日直至交还租赁房屋之日的全部场地的场地占用费用（按每日每建筑平方米2000元计算）；4、判令玉器行、房某某立即向××公司交还租赁房屋及其附属设备；5、判令玉器行、房某某承担本案全部诉讼费用。其上诉依据的事实和理由为：一、原审判决对租赁合同解除时间的认定严重错误，进而导致对租金及场地占用费的判决错误。（一）因玉器行拖欠租金及相关费用的时间远远超过合同约定的30天，××公司即依法有权根据合同约定行使合同解除权，单方面宣布合同的解除及终止。××公司于2010年5月19日向法院起诉，要求解除与玉器行签订的租赁合同，正是××公司行使解除权的表现形式。据此，本案租赁合同应于××公司起诉之日解除。此后，××公司向玉器行于2010年7月30日发出《关于再次要求立即交还租赁房屋的通知函》，再次通知玉器行：××公司已经依法行使解约权，双方之间的租赁合同已经解除，玉器行须立即交回租赁房屋及其设备设施，不得再行拖延，并须依法承担全部法律责任。该通知是对××公司解约行为的进一步确认和申明，具有明确的法律效力。而且，玉器行在收到××公司起诉状及诉讼材料后提起反诉，也要求解除双方之间签订的租赁合同。因此，退一步讲，即便此前合同尚未解除，租赁合同至迟也应在玉器行提起反诉时即告解除。原审判决对此所作认定没有事实及法律根据。（二）原审判决不但未能依法确认2010年5月19日租赁合同解除，本身似乎又未能判断解约时间究竟如何确定，进而以"涉及不确定事实"为由作出原审第三项判决，并驳回××公司关于场地占用费的诉讼请求，显然错误。而且，人民法院判决无论是以××公司起诉时为租赁合同解除之日，还是以判决生效之日或其他时点作为为租赁合同解除之日，由于租赁合同约定的租金及场地占用费用标准都是清晰明确的，不会对执行造成任何困难。其道理与贷款合同纠纷中的利息计算是一致的。民事诉讼的目的就是解决纠纷，使不确定或存在争议的法律关系确定化，原审这一判决逃避法律职责，明显不当，没有法律依据。二、原审判决对房产交付时间及免租期限认定错误，也进一步导致了对租金部分判决的错误。（一）本案中，××公司在租赁合同签订当日（即2009年10月29日）就已经将租赁房产交付玉器行。也正是××公司作为已经入住×××地下阳光街的商户与×××地下阳光街的物业管理公司签属《×××地下阳光街商场装修手册》（2009年11月10日），并办理一系列装修手续的前提（如2009年11月19日施工申请表、2009年11月19日施工许可证等等）。而且，根据租赁合同第6条规定，玉器行应主动前往××公司处办理租赁房屋交接手续。因玉器行原因造成出租物业实际交接迟延的，视为××公司已于交付期限届满当日完成交付义务并符合本合同的各项约定。本案玉器行在交付后，迟迟不签署交付文件，其责任应由其自行承担。因此，原审法院认定，租赁房屋系于2009年11月30日交付与事实不符。进而错误确定了玉器行支付租金的期间，没有事实及法律依据。（二）本案租赁合同已经明确：第一个免租期是从2009年10月1日至2009年12月23日。这是双方明确、真实的意思表示，具有法律效力。一审法院判决对此予以否认和其所作认定违反民法意思自治的基本原则。双方之所以作如此约定，是因为双方曾于2009年9月24日就另一套房屋（×××地下阳光街第B区-1层C1-110号）签订租赁合同，第一个免租期是从2009年10月1日至2009年12月23日。但该合同签订后，玉器行反悔，拒不履行，转而要求承租本案租赁房屋（×××地下阳光街第B区-2层C2-130号房屋）。玉器行的这一行为导致×××地下阳光街第B区-1层C1-11O号房屋租赁合同不能履行，C1-110号房屋空置，实际损害了××公司在该合同项下的权益。为了对××公司的权益进行补偿，双方遂在本案租赁合同中约定第一个免租期也是从2009年10月1日计至2009年12月23日。而且，在承租前玉器行签署的《租赁计划书》也确认第一个免租期是从2009年10月1日计至2009年12月23日。因此，这一约定事出有因，也恰恰是公平、正当的体现，符合民法公平原则、诚信的原则，合法有效。（三）玉器行缴纳的首期租金，本身就是2009年12月24日至2010年1月23日的租金（见租金发票）。这也完全可以证明租金起算的时间应为2009年12月24日。（四）在对房产交付时间及免租期限认定严重错误的基础上，也就必然进一步导致了原一审判决对租金认定的错误。三、原审判决第二项要求玉器行在判决生效后10日内交还×××地下阳光街第B区-2层C2-130号房产。但事实上，本案租赁合同第13条明确约定："本合同一经终止，或因任何原因解除、撤销或者无效，玉器行须在3日内按××公司规定程序办理退场手续，交回租赁房屋及其设施设备"。人民法院的判决应以合同明确约定为依据。同时，在××公司已经依法行使解约权后，玉器行也提出反诉要求解除合同，在此情况下玉器行至今仍然非法占据租赁房屋及其附属设施设备明显不当。因此，应根据租赁合同第13条的特别约定，依法判令玉器行立即向××公司交还租赁房屋及其附属设备。原审判决第二项实际是赋予了玉器行依法不得享有的利益，损害了××公司合法正当的权益。这一判决没有事实及法律根据。综上所述，原审判决在认定事实与适用法律方面均有错误，为此特依法提起上诉，恳请依法改判，支持××公司的诉讼请求，以维护××公司的合法权益。玉器行、房某某针对××公司的上诉口头答辩称，一、玉器行不存在拖欠租金和管理费的行为。××公司违约在先，应承担违约责任。原审判决对解除合同的行使及解除合同的时间认定是正确的。××公司在原审诉讼中请求判令双方解除合同，说明该合同至今未能确定解除。××公司的诉求能否得到法院支持有待法院判决。同样，玉器行基于××公司的违约要求解除合同的诉求也待法院判决。××公司原审开庭后才向玉器行发出解除合同的通知，本身不具有法律效力。玉器行至今也没有收到任何通知。二、玉器行不存在拖欠××公司诉求期间的租金。关于场地占用费问题。合同约定该费用的支付是有前提的，要在租赁合同终止或者任何原因解除撤销或无效后超过三天未办理退场手续的，但玉器行至今未收到××公司有关解除合同的通知。是否解除有待法院判决，因此不存在支付逾期退场场地占用费的问题。3、原审判决认定房屋交付时间为2009年11月30日是正确的。玉器行与××公司之间在2009年10月29日前不存在任何房屋租赁关系。从玉器行向原审提交的证据"房产接收记录"明确了交付时间为2009年11月30日。涉案房产第一个月管理费开始征收是2009年12月份，第一个月产生电费的月份也是2009年12月份。上述事实与房产实际交付日为2009年11月30日是相符的。四、原审认定第一次免租期为2009年12月1日至2010年2月22日，该事实正确。租赁合同约定××公司给予玉器行114天的免租期，该免租期分两期进行，第二期为2011年4月1日至2011年4月30日，共30天。余下的84天即第一个免租期日。从房屋实际交付使用开始日即2009年12月1日至2010年2月23日止。五、玉器行已经缴纳了首期租金，根据合同约定首期租金为免租期第一个月的租金。该租金是随免租期顺延的。请求二审法院驳回××公司的上诉。玉器行上诉请求：一、撤销原审判决第三、四项，改判驳回××公司要求支付租金、物业管理费及违约金的诉讼请求；二、撤销原审判决第七项，改判××公司返还租赁保证金58180元、返还物业管理保证金3820.7元、赔偿租赁房产装修费用64500元；三、由××公司承担本案全部诉讼费用。其上诉依据的事实和理由为：一、原审判决否定玉器行与××公司间曾达成延长免租期并由××公司代付部分物业管理费的协议之事实错误。1、2009年12月15、16两日间，××公司与第一批入驻的小商户协议确认延长3个月免租期、承担2009年12月至2010年7月份的物业管理费及至2010年3月26日商业街AC区开业率未达70％将对"租赁优惠"再行磋商的承诺。2009年12月16日玉器行将相关协议签名确认后，将一式两份的协议书交回××公司签署备案，为谨慎起见玉器行以邮政快递方式将上述协议交回，但其后××公司未将协议签署备案后交还玉器行。虽然玉器行向法庭提交的证据"邮政速递详情单"仅注明"信函"字样，但从该"详情单"中可知，该项邮政速递的时间为2009年12月16日，与签订协议的期间一致，而原审判决简单地以表面字义排除上述证据事实错误。2、从该采访报道中可知，物业管理公司代表接受专访时均以"×××商业街"统一名义对外展示专访内容，该对外展示的专访内容实质就是代表与"×××商业街"有关的管理方包括开发商、物业管理方、营运管理方等发出的信息。3、××公司于2009年12月15、16日与其直接签订租赁合同的小商户均签订有上述补充协议；××公司甚至与其无任何租赁关系的商户也签订了补充协议，这是××公司基于其对商户负有招商宣传推广义务所承担的责任，而××公司对商业街招商环境的管理以及其对商户的招商责任应是统一的，玉器行作为与××公司直接签约的商户并按租赁合同约定向××公司支付了宣传推广费，享受××公司基于招商责任而承担的优惠承诺更是不可避免和理所应当的。4、根据上述补充协议，××公司给予所有小商户的优惠，就玉器行来说总金额达10万元左右，从一般日常生活经验看玉器行不可能放弃。二、原审判决认定玉器行拖欠租金及物业管理费构成违约的事实缺乏依据。1、玉器行不存在拖欠租金的行为，即第一期免租期自租赁房屋实际交付使用时开始即2009年12月1日始至2010年2月22日止；加上根据上述协议约定延长3个月的免租期即至2010年5月23日：另外，玉器行签订租赁合同时预交了一个月的租金。综上，玉器行实际交付的租金已至2010年6月份。2、玉器行不存在拖欠物业管理费的行为。依据补充协议，××公司承诺代玉器行承担2009年12月至2010年7月份的物业管理费且玉器行已于2009年11月27日预期交付2009年12月份物业管理费，即玉器行缴交的物业管理费应至2010年8月份，玉器行不存在未交物业管理费的违约行为。三、原审判决以××公司存在优惠磋商义务缺乏事实依据及"合同中并无关于×××地下阳光街开业率、招商率等义务的规定"，否定××公司的违约事实错误。1、玉器行提供的录像资料及相片充分证明，至2010年4月4日止，A区开业率仅有59．8％，C区几乎未有商户入驻，即AC区开业率未达70％。2、依补充协议约定至2010年3月26日商业街AC区开业率未达70％将对"租赁优惠"再行磋商。而根据租赁合同约定相关补充协议属"本合同"范畴，均具有法律效力。3、××公司拒绝履行延长免租期、代玉器行承担物业管理费及进行"租赁优惠"磋商的行为，已导致玉器行无法实现预期的合同目的，根据租赁合同约定已构成根本违约，应承担相应的违约责任。四、原审判决认定××公司已代玉器行向×××物业管理中心支付物业管理费及违约金，而玉器行应向××公司偿付相关费用的事实缺乏依据。1、××公司以银行转款单证明其已代玉器行支付1-6月份物业管理费及违约金明显缺乏证据支持，因为××公司若已向物业公司缴交了相应物业管理费则应收执相应的物业管理费缴交发票，物业管理费缴交发票是证明缴交管理费最重要、重直接的凭证。2、依据补充协议，××公司应代玉器行承担2009年12月至2010年7月份的物业管理费，即使××公司上述缴交事实为真，也属××公司应履行的合同义务，玉器行无需对相关缴交费用给予偿还。综上所述，为维护玉器行的合同权益，特提起上诉，请二审法院支持玉器行的请求，依法予以改判。××公司针对玉器行的上诉口头答辩称，玉器行的上诉没有事实和法律依据，请求予以驳回。事实上由于玉器行与房某某违约，应向××公司承担违约及相应法律责任。房某某针对玉器行的上诉口头答辩称，同意玉器行的上诉意见。本院经审理查明，原审法院查明的事实无误，本院予以确认。另查明，2009年10月29日××公司和玉器行签订的《×××地下阳光街房产租赁合同》第2.6.2条约定："如玉器行欠缴租金或其他任何应缴及应承担的款项和费用逾期七日仍未补足的，××公司及××公司指定的×××地下阳光街提供物业管理服务的物业管理服务公司均有权采取停水电等一切措施，××公司并有权单方解除本合同，有权追究玉器行全部违约及赔偿责任。"二审法庭调查时，玉器行和房某某称2009年12月时其与××公司达成延长免租期及由××公司承担2010年1月至7月期间物业服务费的协议，该协议其签字后寄送给了××公司，但××公司未予退还。玉器行和房某某认可其在该补充协议上签字并寄还给××公司时，××公司尚未签字或盖章。二审审理过程中，××公司向本院提交了由深圳市×××物业服务有限公司×××商业管理中心于2010年7月20日开具的物业服务费发票，用以证明其代玉器行交纳了部分物业服务费。该发票上的顾客名称为玉器行，计费期间为2010年1月至6月，金额为12686.63元。玉器行则向本院提交了深圳市市场监督管理局注册登记信息查询单两份，用以证明××公司系深圳市×××物业服务有限公司的股东，拥有该公司90%的股权。二审审理过程中，玉器行和房某某还向本院提交了深圳市×××物业服务有限公司×××商业管理中心于2010年8月12日向其出具的《暂停服务通知》，通知称该管理中心应××公司的要求，于2010年8月13日起暂停对涉案商铺的服务，包括停止水电等供应。玉器行、房某某和××公司均确认玉器行在2010年10月21日实际搬出涉案租赁房产。但玉器行、房某某称2010年8月12日××公司就要求物业管理中心停止对涉案房产提供服务，并在当日将房产加锁，导致玉器行无法将房内物品搬出。直到2010年10月21日玉器行才在派出所人民调解室调解员的调解下将存放在租赁房产中的货物搬出。因此，××公司实际已于2010年8月12日以采取让玉器行无法继续经营及扣置房内物品的方式收回涉案房产。××公司则称，因玉器行拖欠租金、物业服务费等费用，其一直要求玉器行搬出涉案房产，但遭到玉器行的拒绝，直到2010年10月玉器行才在××公司的强烈要求下搬走。本院认为，××公司和玉器行于2009年10月29日签订的×××地下阳光街第B区-2层C2-130号房产租赁合同，系双方真实意思表示，内容未违反法律和行政法规的效力性强制规定，为有效合同，双方均应依约履行。二审时双方争议的焦点为：1、租赁房产的交付日期；2、免租期的起止日期；3、双方是否曾于2009年12月达成延长免租期并由××公司代为承担部分物业服务费的协议；4、涉案租赁合同的解除；5、××公司主张的欠付租金及场地使用费应否支持；6、××公司要求玉器行向其支付代付的物业服务费能否支持。关于第一个问题。涉案租赁合同约定××公司应于2009年10月1日将租赁房产交付给玉器行，如玉器行没有收到书面通知，应主动与××公司联系，在上述期限届满当日，前往××公司办理交接。但该合同于2009年10月29日才签订，合同约定的交付日期在签订日期之前，故合同中上述有关交付日期的约定显然无法适用。因向玉器行交付租赁房产系××公司的义务，玉器行确认××公司于2009年11月30日向其交付租赁房产，而××公司未能举证证明其曾在此前通知玉器行接收房产而玉器行无理拒绝，故原审法院采信玉器行的主张并无不当，本院予以维持。至于玉器行在2009年11月30日前向×××物业管理中心办理装修手续，系装修准备行为，并不足以推定此时其已接收租赁房产。××公司相关上诉主张依据不足，本院不予采信。关于第二个问题，双方租赁合同约定的第一个免租期为2009年10月1日至2009年12月23日，但双方于2009年10月29日才签订合同，××公司至2009年11月30日才向玉器行交付租赁房产，合同中有关第一个免租期起止日期的约定事实上无法履行。原审法院基于合同中××公司承诺给予玉器行共114天免租期的真实意思表示，认定免租期应自玉器行接收到房产后起算，符合公平原则，本院予以维持。××公司主张玉器行原先承租B区-1层C1-110号房产，后放弃承租该房产，转而承租涉案房产；涉案租赁合同中之所以将免租期起计日期提前到合同签订之前，就是双方认可的玉器行弥补转换租赁房产而对××公司造成的损失的方式。本院认为，××公司未能提供充分证据证明双方已达成以缩短免租期的方式补偿××公司的损失的明确协议，仅凭涉案租赁合同中免租日期在合同签订日期之前的合同条款，不足以支持××公司的主张。而且，如确实存在玉器行同意弥补××公司损失的事实，依常理双方显然可以在合同中直接缩短114天的免租期，而无须采取将起租日期提前到合同签订之前这一不合理的方式。因此，××公司该项主张依据不足，本院不予采信。关于第三个问题，玉器行主张其于2009年12月与××公司达成延长免租期及由××公司代为承担2010年1月至7月期间物业服务费的协议，但其未能提供充分证据予以证明。××公司虽与其他商户达成延长免租期及代为承担部分物业服务费的协议，但不足以认定其也与玉器行达成同类协议，也不足以据此认定××公司就负有给予玉器行同等优惠条件的法定或约定义务。至于《0755消费周刊》刊登的对×××物业管理中心人员的采访报道的问题，本院认为，××公司虽为深圳市×××物业服务有限公司的股东，但两者均为独立法人，并无证据证明××公司委托物业服务公司的人员对外接受采访，××公司现又对该采访报道不予确认，故玉器行依据该采访报道提出的主张，本院不予采信。关于玉器行主张其在补充协议上签字后寄送给××公司、××公司未予退还的问题，本院认为，首先，玉器行提供的证据并不足以证明该主张。其次，即使玉器行该主张属实，因其认可其签字时××公司尚未在该协议上签字或盖章，又无证据证明××公司事后签章确认，依据合同法的有关规定，双方的补充协议并未成立。综上，原审法院不予采信玉器行的上述主张，并无不妥，本院予以维持。关于第四个问题，××公司于2010年5月19日提起本案诉讼，请求判令解除其与玉器行之间的租赁合同。根据两审法院查明的事实，此时玉器行拖欠租金等费用已超过30日，构成违约，××公司行使约定的合同解除权的条件成就，其依约有权要求解除合同并没收玉器行交纳的租赁保证金和物业管理保证金。玉器行以××公司违约为由请求××公司赔偿装修费用，无事实和法律依据，本院不予支持。××公司起诉请求法院判令解除涉案租赁合同，而非通知玉器行解除合同并请求法院确认合同已经解除，故××公司上诉主张双方合同已于其起诉之日解除或在其于2010年7月30日向玉器行发出要求交还租赁房屋的通知时解除，缺乏法律依据，本院不予采信。原审法院依据××公司的请求判令解除涉案租赁合同本无不妥，但因二审时双方确认玉器行已于2010年10月21日搬出涉案租赁房产，双方实际解除了租赁合同关系，故××公司请求法院判令解除双方租赁合同、交还租赁房产及附属设备的诉讼请求已无支持之必要。关于第五个问题，××公司原审时请求判令玉器行支付拖欠的商铺租金至玉器行交回租赁房屋之日止，其上诉请求玉器行支付拖欠租金至租赁合同解除之日止。玉器行自2009年11月30日接收涉案商铺，2010年10月21日解除租赁合同并交回租赁房屋。2009年12月1日至2010年2月22日为免租期，2010年2月22日至2010年3月22日一个月的租金已支付，故拖欠2010年3月23日至2010年10月21日期间的租金，经计算为201690元。租赁合同约定的没收租赁保证金及按日千分之一计付逾期支付租金违约金，两者性质均为违约金。根据本案的实际情况，基于公平原则，本院酌情调整玉器行应承担的违约责任为由××公司没收租赁保证金。××公司请求的逾期付款违约金，不予支持。涉案租赁合同于2010年10月21日解除，××公司请求玉器行支付自2010年5月19日起的场地占用费，无事实和法律依据，本院不予支持。玉器行主张××公司实际已于2010年8月12日以停水电、物业服务及锁门方式收回涉案房产，故××公司无权主张此后的租金或房屋使用费。本院认为，双方租赁合同明确约定，在玉器行拖欠租金及其他费用逾期七日仍未补足时，××公司及其指定物业服务公司有权采取停水电等措施。因该约定条件已成就，故即便××公司确有停止供应水电，也具有合同依据，玉器行无权据此拒付租金。玉器行主张××公司锁门导致其无法搬离，但其未能提供充分证据予以证明，××公司又不予确认，本院不予采信。关于第六个问题，涉案租赁合同虽约定物业服务费由玉器行向物业服务单位交纳，但在物业租赁人玉器行未支付物业服务费的情况下，依据《物业管理条例》的有关规定，××公司作为物业业主，负有连带交纳责任。××公司在收到物业服务单位出具的催款通知书后已代玉器行交纳了2010年1月至6月的物业服务费及违约金，玉器行作为物业服务的享用者，依法依理均应向××公司偿还该部分款项。××公司原审时提交了催款通知书、转账凭证等证据，二审时又提交了物业服务单位开具的发票，形成完整的证据链，足以证明其代付服务费的事实。玉器行关于××公司未代付服务费的上诉主张不成立，本院不予采信。综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律基本正确。但由于二审期间发生的新的事实，本院予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、第四十四条第一款、第九十三条第二款、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）、（三）项之规定，判决如下：一、维持深圳市福田区人民法院（2010）深福法民三初字第1053号民事判决第四项；二、变更深圳市福田区人民法院（2010）深福法民三初字第1053号民事判决第三项为：深圳市×××珠宝玉器行于本判决生效之日起十日内向深圳市××投资发展有限公司支付2010年3月23日至2010年10月21日期间的租金201690元；三、撤销深圳市福田区人民法院（2010）深福法民三初字第1053号民事判决第一、二、五、六、七项；四、房某某对深圳市×××珠宝玉器行的上述债务承担连带清偿责任；五、驳回深圳市××投资发展有限公司的其他诉讼请求；六、驳回深圳市×××珠宝玉器行的反诉请求。当事人如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一、二审本诉案件受理费6556.5元，由××公司负担3934.5元，由玉器行和房某某负担2622元；一、二审反诉受理费3604.25元，由玉器行负担。原审法院将××公司多预交的受理费1420.5元和玉器行多预交的受理费774.25元全部退还给××公司，其余所收费用不另收退，玉器行、房某某迳付××公司1847.75元。本判决为终审判决。审 判 长 彭 宁代理审判员 张 睿代理审判员 唐 毅二〇一一年三月十日书 记 员 叶金花