山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）济民五终字第351号上诉人（原审原告）秦德荣，男，l959年1月24日出生，汉族，济南英雄山建筑安装工程有限公司兴济河分公司项目部经理，住济南市。被上诉人（原审被告）高云明，男，l955年l0月27日出生，汉族，无业，住济南市。被上诉人（原审被告）商西水，男，l959年10月6日出生，汉族，无业，住济南市。上诉人秦德荣因与被上诉人高云明、商西水建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2013）市民初字第3945号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年7月29日公开开庭进行了审理。上诉人秦德荣，被上诉人高云明、商西水到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院认定，2004年10月10日，原告秦德荣、案外人彭某某（两人为甲方，下同）与被告高云明、商西水（两人为乙方，下同）签订沥青路面施工承包合同一份，双方约定：“一、乙方自愿承包甲方机场航站区扩建工程，服务车道的沥青砼路面工程，总计壹万壹仟平方左右（竣工后按实际工程量结算），每平方米造价伍拾玖元整（59.00），包括施工范围：①40mm厚沥青砼AC-13；②70mm厚沥青砼AC-25，喷洒沥青结合油符。全部材料由乙方供应，在施工中因基础高低不平造成油面厚薄不均匀，乙方不负任何经济责任。乙方供应材料的质量，必须满足设计要求和符合有关标准……。二、工程付款方式：根据乙方进度在本月16号预付叁拾万元（包括预付贰拾伍万元），再根据进度在本月20号前完成全部工程，等工程完成合格后，随时拨款按总价款拨给施工方85％（包括预付款叁拾万元），等工程验收合格后，再付给乙方工程总造价的l0％，留5％作为保修金（详见保修条款），壹年内付清。三、工程质量标准：优良。工程质量必须达到约定的质量等级，质量等级依据现行的工程质量检验评定标准，以工程验收权力单位评定的等级为准，工程必须在本月l8号完成（最多不能超过20号），达不到优良工程一切损失全由乙方承担，甲方不负一切责任。四、安全与施工……。”被告高云明于2005年7月15日出具收条一张，该收条载明：“今收到机场地工程款肆万元整，除保修金叁万壹仟元以外，工程款全清。”该收条还注有“维修电话通知”字样。本案被告高云明、商西水曾于2010年2月以建设工程施工合同纠纷为由将本案原告秦德荣及案外人彭某某诉至原审法院，要求秦德荣、彭某某支付剩余工程款3.1万元及相应利息。秦德荣、彭某某在该案抗辩时主张，高云明、商西水施工的工程质量不合格，多次通知他们，高云明、商西水却不予维修，其另找人进行了维修，为此支出维修费（包括人工、材料等费用）32490元；秦德荣、彭某某提交了陈某某2005年11月23日收人工费2000元的明细单一张、陈某某2005年11月23日出具的用“热沥青2车、黄沙2车，l920元；水泥l吨计270元”的清单一张，王某某2005年11月23日收到热沥青及喷车台班费28300元的收条一张。原审法院经审理作出（2010）市民初字第215号民事判决，该判决认定：高云明、商西水按照合同约定于2004年10月21日履行完了施工义务，秦德荣、彭某某欠高云明、商西水3.1万元保修金，秦德荣、彭某某应于质保期满即2005年10月20日向高云明、商西水付款；秦德荣、彭某某与高云明、商西水之间约定如需维修，应由秦德荣、彭某某电话通知高云明、商西水，但秦德荣、彭某某没有证据证明其电话通知对方要求维修而对方拒绝履行维修义务的事实，故秦德荣、彭某某是否进行了维修及是否为维修支出了费用应由其自行承担；秦德荣、彭某某应就拖欠的3.1万元质保金向高云明、商西水承担付款义务并承担延期付款的违约利息。上述判决宣判后，秦德荣、彭某某不服该判决上诉至济南市中级人民法院，济南市中级人民法院经审理作出（2010）济民五终字第467号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。此后，秦德荣、彭某某申诉至山东省人民检察院，山东省人民检察院向山东省高级人民法院提出抗诉，山东省高级人民法院指令济南市中级人民法院进行再审，济南市中级人民法院经审理作出（2013）济民再字第49号民事判决，维持（2010）济民五终字第467号民事判决书。现上述三份民事判决书已生效。原告秦德荣为证明其诉讼主张提交以下证据予以证实：l、济南遥墙机场航站区扩建服务车道沥青砼面工程合同一份，用以证明原告秦德荣自山东万和建工有限公司处承包上述工程。2、维修费用收据3张，包括陈某某2005年11月23日收人工费2000元的明细单一张、陈某某2005年11月23日出具的用“热沥青2车、黄沙2车，l920元；水泥l吨计270元”的清单一张，王某某2005年11月23日收到热沥青及喷车台班费28300元的收条一张。以上收据用以证明原告秦德荣为被告高云明、商西水所施工的工程段进行维修支出维修费共计32490元。3、济南市市中区人民检察院于2011年5月3日对山东万和建工有限公司法人代表张某某制作的调查笔录一份，用以证明秦德荣、彭某某承包的路面工程整段存在质量问题，其中也包括商西水、高云明承包的部分工程。4、宋某某出具的证明一份，用以证明秦德荣、彭某某等人于2011年11月份左右对济南国际机场服务车道路面进行维修，在施工过程中秦德荣给原施工路面承包人打过电话通知他们来维修。5、山东省人民检察院的鲁检民抗（2012）235号民事抗诉书一份，用以证明检察院已经查明秦德荣承包的路面存在质量问题，其中也包括两被告承包部分工程，并认定了秦德荣已经组织人员进行维修施工并支出维修费用32490元。6、济南市中级人民法院出具的（2013）济民再字第49号民事判决书一份，用以证明山东省人民检察院抗诉后，法院开庭审理中没有涉及垫付工程款32490元。经质证，被告高云明、商西水对济南遥墙机场航站区扩建服务车道沥青砼面工程合同的真实性无异议，但认为该证据与本案无关；对济南市中级人民法院出具的（2013）济民再字第49号民事判决书的真实性无异议；对其他证据均不予认可，且上述证据均已在（2013）济民再字第49号民事判决中处理完毕，与本案无关。针对被告高云明、商西水的上述异议，原告秦德荣认为济南市中级人民法院审理的（2013）济民再字第49号案件是处理高云明、商西水诉其工程款纠纷，其败诉，而这次诉讼是其起诉高云明、商西水返还其垫付的工程维修费用，与上述案件无关，是两个法律关系。被告高云明、商西水主张，其承包涉案工程已经验收合格，原告秦德荣只留取质保金，其之后并未收到原告秦德荣的维修电话，其已作为原告在原审法院起诉秦德荣、彭某某要求支付该质保金，且该案已经经过一审、二审及再审，法院已经判决秦德荣、彭某某支付上述款项，且该工程的质保期限是2004年10月21日至2005年10月20日，而原告秦德荣提交维修费单据的时间则是2005年11月23日。原告秦德荣认可涉案工程的质保期限是2004年10月21日至2005年10月20日，但认为该工程的发包方是2005年10月初通知其去维修工程，其去维修时并未超过质保期限，其电话通知两被告去维修，但两被告拒不去维修，其在维修完其施工段后才于2005年11月10日左右去维修两被告的施工段工程，其是于2005年11月23日对维修费用进行的结算。原告秦德荣主张，其与案外人彭某某系合伙关系，其合伙承包工程，其在工程中分管技术指导及款项支付，彭某某分管工地，最后平分工程利润，彭某某不参与本案诉讼，由其一个人主张权利。为此，原告秦德荣提交彭某某出具的声明一份，该声明载明：“由于我彭某某身体欠佳，不便参加诉讼活动，所以彭某某声明放弃对高云明、商西水的诉讼权利，此案由秦德荣自己进行诉讼。经质证，被告高云明、商西水对此无异议。本案在审理过程中，原审法院给案外人彭某某制作询问笔录一份，彭某某在笔录中认可其与秦德荣合伙承包了济南遥墙机场航站区扩建工程，后其与秦德荣将该工程的沥青砼路面部分工程转包给了高云明、商西水，其明确表示不参与本案诉讼，授权秦德荣一个人向高云明、商西水主张权利，其不另行向高云明、商西水主张权利。原、被告对上述询问笔录均无异议。原审法院认为，原告秦德荣、案外人彭某某与被告高云明、商西水所签订的沥青路面施工承包合同系双方当事人真实意思表示，且合同内容不违法我国法律法规的强制性规定，该合同合法有效。被告高云明、商西水将其承包的涉案工程施工完毕后，两被告与原告秦德荣于2005年7月15日对涉案工程进行最终结算。被告高云明于2005年7月15日出具的收条中明确载明“维修电话通知”，可视为双方就涉案工程维修题达成电话通知维修事宜的合意，当涉案工程需要维修时，应由原告秦德荣一方通知被告高云明、商西水。根据相关法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原告秦德荣提交宋某某出具的证明用以证实其履行了电话通知两被告维修的义务，但该证明载明的内容不能直接证明原告秦德荣给被告高云明、商西水电话通知维修事宜，且该证明应属于证人证言，证人除有法定理由不能出庭作证外均应出庭作证，故原审法院对该证明不予采信。虽原告秦德荣主张其在涉案工程保修期内多次电话通知上述两被告进行维修而两被告拒绝维修，但原告秦德荣末提交有效证据予以证实其主张，原告秦德荣应承担举证不能的不利法律后果。原告秦德荣提交的维修费用明细及收条、调查笔录等证据在济南市中级人民法院出具的（2013）济民再字第49号民事判决书亦作出了认定，被告高云明、商西水对上述证据不予认可，且上述证据亦不能有效证明原告秦德荣主张的维修款项实际应用于本案诉争工程维修中，故原审法院对上述证据不予采信。综上，原告秦德荣要求被告高云明、商西水支付其垫付的维修费32490元及相应利息，证据不足，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告秦德荣的诉讼请求。案件受理费310元，由原告秦德荣负担。上诉人秦德荣不服原审判决上诉称，2005年10月涉案工程出现部分质量问题，需进行维修。上诉人即通过电话通知二被上诉人对涉案工程进行维修，但二被上诉人一直借口推脱，无奈上诉人另找维修人员对涉案工程出现的质量问题进行维修，上诉人已经提供证据证实上诉人对整个机场道路路面进行了维修，包括二被上诉人施工的部分，二被上诉人应当承担维修费用。综上，请求二审法院查清事实，依法改判。被上诉人高云明答辩称，上诉人秦德荣的上诉请求没有事实和法律依据。高云明与商西水施工的为沥青路面工程，根本用不到水泥、沙子等材料，秦德荣主张的3.2万余元的材料费、人工费系其用到了自己施工的工地上，与高云明、商西水施工的工程无关。被上诉人商西水答辩称同意高云明的答辩意见。经审理本院认定，原审认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，关于合同效力问题，涉案工程系秦德荣以济南市市中区第二建筑工程公司名义从山东万和建工有限公司第一分公司处承接，之后又转包给了二被上诉人高云明、商西水，故秦德荣、案外人彭某某与高云明、商西水签订的沥青路面施工承包合同违反了法律强制性规定，应为无效合同。本案二审争议焦点为：上诉人秦德荣主张32490元维修费及相依利息应否予以支持。2005年7月15日高云明出具的收条中载明“维修电话通知”，当事人对于工程维修达成了“维修需电话通知”的合议。当涉案工程需要维修时，秦德荣应以电话通知形式告知高云明、商西水进行维修。本案中，秦德荣虽主张维修前曾电话通知高云明、商西水，但未能提供充分证据予以证实其电话通知高云明、商西水要求进行维修且其二人拒绝履行维修义务的事实。此外，秦德荣虽提供证据证实发生维修材料费、人工费32490元，但未能提供充分证据证实该维修材料费、人工费32490元系用于涉案工程中，综上，上诉人秦德荣的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费310元，由上诉人秦德荣负担。本判决为终审判决。审 判 长  王胜瑞审 判 员  高同先代理审判员  李 静二〇一四年八月五日书 记 员  杨婷婷