吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书2014年长民再终字第00003号上诉人（原审被告）长春方圆印业有限公司，住所地长春市绿园区。法定代表人丛军，董事长。委托代理人翟玉红，该公司副经理。委托代理人李明山，吉林衡丰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）李彦珍，女，1952年11月2日生，汉族，住北京市东城区。被上诉人（原审原告）李彦茹，女，1957年10月22日生，汉族，住长春市南关区。委托代理人于会影，吉林华盟律师事务所律师。上诉人长春方圆印业有限公司因加工承揽合同纠纷一案，不服长春市绿园区人民法院（2012）绿民重字第67号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人长春方圆印业有限公司的委托代理人翟玉红、李明山，被上诉人李彦珍、李彦茹及其委托代理人于会影参加了诉讼。本案现已审理终结。李彦珍、李彦茹与长春方圆印业有限公司加工承揽合同纠纷一案，长春市绿园区人民法院于2010年1月22日作出了（2011）绿民二初字第317号判决，长春方圆印业有限公司不服提出上诉，长春市中级人民法院于2010年8月20日做出长民四终字第231号判决，维持原判，方圆印业公司仍不服向吉林省人民检察院申请抗诉，吉林省人民检察院向吉林省高级人民法院做出（2012）吉检民二民抗字第24号民事抗诉书。吉林省高级人民法院做出裁定，指令长春市中级人民法院再审此案，长春市中级人民法院以原审判决认定事实不清为由发回长春市绿园区人民法院重审，2013年12月30日长春市绿园区人民法院作出（2012）绿民重字第67号判决，宣判后，上诉人长春方圆印业有限公司不服长春市绿园区人民法院（2012）绿民重字第67号民事判决，向本院提出上诉。被上诉人在原审诉称，2006年3月1日至12月31日，原告先后有四批图书委托被告加工印制。其中：印制三批《新编字典》等八种工具书共239400册；印制一批《创新阅读黑马》1-9年级9册教辅书共87160册。双方签订了四份加工合同，合同中对品种、规格、印制装订、质量、印数、工期、结算等项都作了明确的约定。但被告不讲信誉，不按合同办事，故出现以下问题：一、产品质量问题，被告生产的图书粗制滥造，导致加工《同义词.反义词.近义词.组词.造句词典》印15300册书的第27页中间部分的文字全部没印上。《创新阅读黑马》（二年级）印10000册书的第36页红版全部印反等。这四批书还有张冠李戴上错封面、印装倒页、缺页、折页、开胶、书脊上歪、封面粘胶、染色、污损等问题，导致16868册图书成为废品残书无法销售，造成经济损失实洋（进价）达193082.00元。二、交货欠尾，被告至今仍欠原告2956册图书未交齐货。按60%折扣计算，欠尾实洋（进价）31195.00元。三、废品残书退给被告，读者退回无法使用的残书320册，原告于2007年2月10日通过北京钱雨货物运输有限公司退给被告，按60%折扣计算，实洋（进价）为3916.00元。四、交货拖期，被告为原告加工的图书存在大量拖期交货问题，拖期率达89.37%，拖期时间最长的达622天，使原告错过了学生用书热销高峰的最佳商机。根据合同约定，仅于2007年1月25日（写完欠条）之后，被告交货3678册，应承担拖期交货违约金25466.00元，上述质量、欠尾及拖期问题完全是被告加工违约造成的。被告应承担违约责任，赔偿损失。故原告诉至法院，请求判令被告赔偿原告经济损失309852.88元。其中包括了要求被告承担的鉴定费20000.00元、仓储费9000.00元、运费3880.00元、检查的工时费20000.00元。我们放弃交货拖期的违约金25466.00元的诉讼请求。上诉人在原审辩称，一、被告给原告加工印刷的图书经原告方检查验收后，即行交货，并已出售。而后于2007年1月25日经双方协商，扣除因印刷品部分有瑕疵等问题的处理费用后，对原告截止到2007年1月25日以前的印刷费用进行了最终结算后，原告才为被告出具一枚欠条。可见，双方协商一致的结算是对印刷品出现瑕疵作出处理后的结果。二、被告已按照双方合同约定的质量条款履行了义务，原告没有证据证明被告为其印刷的书籍存在质量问题，对个别瑕疵问题原告已认可，这是印刷业司空见惯的交易习惯，不存在质量问题。三、原告主张拖期交货违约金没有根据。长春市中级人民法院（2008）长民四终字第37号民事判决书认为：上诉人与李彦珍于2007年1月25日出具欠条的行为表明双方当事人对2007年1月25日之前发生的印刷费已经作了协商一致的结算，双方对该欠条中记载的欠款数额均已认可，故上诉人李彦珍在出具欠条后又提出扣除拖期违约金的请求不应予以支持。原告对该判决已经认可。四、原告主张尾欠没有事实根据。双方已经结算根本不存在尾欠之说。五、原告主张废品残书退给被告是无理之举，权且不论这320本书是不是被告的，被告是否收到，退一步讲，在双方结算时，已全部都结清了，原告不应再找后帐。六、原告所主张的仓储费9000.00元，运费3880.00元、鉴定费20000.00元，工时费20000.00元，法院不应支持。第一，没有证据证明鉴定的书是被告印刷的。第二，没有证据证明原告所租用的仓库仅存放被告的书籍。第三，没有证据证明运费是因退书而发生的。第四、工时费与本案无关。本案经原审审理查明，2005年2月27日到2006年12月31日，原、被告双方签订了四份加工合同，原告有四批图书委托被告加工印制。其中：印制三批《新编字典》等八种工具书共239400册；印制一批《创新阅读黑马》1-9年级9册教辅书等共87160册。合同中对图书的品种、规格、印制装订、质量、印数、工期、结算等项都作了明确的约定。被告印制完成后的图书发往全国各地书店进行销售。2007年1月25日原告为被告出具178205.00元印刷费的欠条，后原告又于2007年2月14日至2007年8月10日分四次向被告还款50558.00元。期间，被告又向原告交付少部分图书，但尚有部分图书至今未向原告交付，且被告承印的上述部分图书因质量问题相继退货。2007年11月7日，长春市绿园区人民法院针对被告对原告的诉讼下发了（2007）绿民二初字第439号民事判决书，判决由原告给付被告欠款127647.00元，因原告提出的质量问题没有反诉，当时没有结论。原告对该判决不服上诉，长春市中级人民法院于2008年5月6日下发了（2008）长民四终字第37号民事判决书，认为：“上诉人与被上诉人双方签订的加工承揽合同合法有效，上诉人李彦珍于2007年1月25日给被上诉人出具了欠条。上诉人李彦珍应按照欠条所记载的内容给付印刷费用。关于上诉人李彦珍提出被上诉人拖期付货的违约金应扣除的问题，因被上诉人拖期付货的行为发生在2007年1月25日即李彦珍出具欠条之日之前，上诉人李彦珍于2007年1月25日出具欠条的行为表明双方当事人对2007年1月25日之前发生的印刷费用已经做了协商一致的结算，双方对欠条中所记载的欠款数额均已认可。故上诉人李彦珍在出具欠条之后又提出扣除拖期付款违约金的请求不应予以支持。关于上诉人李彦珍提出质量存在问题一节，经庭审查明被上诉人印制的图书虽然存在质量问题，但上诉人未能提供充分证据证明存在质量问题的图书的具体数量及应减少的货款的具体数额，被上诉人亦未申请鉴定以确定其主张的具体数额，且原审判决又以上诉人没有反诉未予审理。故关于图书质量问题上诉人可另案告诉。关于上诉人在庭审中提出2007年1月25日以后至今被上诉人仍有部分图书未送到一节，亦可另案解决。”该判决书驳回上诉，维持原判。本案原告于2008年5月15日诉至长春市绿园区人民法院，要求被告赔偿。2009年9月7日，吉林省质量技术服务中心根据原告的申请，出具了吉林省质量技术服务中心（2009）质检字第5号印刷品鉴定报告，对被告承印的20种待检图书进行了随机抽样，共抽取样书415本进行了逐本检查，对染色和粘污退货图书的数量进行了统计和逐本检查，并对退货图书的数量进行了统计和检查。结论为：“1.批质量合格的3种，分别为：新编词典（1版2次）；多功能成语词典（1版1次）；新华智力字典（1版1次）。2.批质量不合格的14种：分别为：新编词典（1版1次）（库存数723册）；新编词典（1版3次）（库存数2255册）；多功能实用成语词典（1版2次）（库存数996册）；多功能实用成语词典（1版3次）（库存数835册）；同义词.反义词.近义词组词造句词典（1版3次）（库存数630册）；组词造句词典（1版3次）（库存数1604册）；同义词.近义词.反义词词典（1版2次）（库存数154册）；新编词典（1版3次）（库存数1774册）；新编词典（1版2次）（库存数1554册）；新编词典（1版1次）（库存数1501册）；新华智力字典（1版2次）（库存数1344册）；新华智力字典（1版3次）（库存数1377册）；组词造句词典（1版2次）（库存数882册）；同义词.近义词.反义词词典（1版3次）（库存数302册）。3.汉语成语小词典（1版3次）1561册，封面染色1286本、封面粘污251本；汉语成语小词典（1版2次）942册，封面染色866本、封面粘污76本；汉语成语小词典（1版1次）477册，封面染色289本、封面粘污173本。”根据上述结论计算，不合格的图书及封面染色和粘污的图书共计18872册，码洋（售价）合计369731.20元，实洋（进价）合计221838.72元。（其中定价18.00元的图书9638册，码洋为173，484.00元，折扣60%后实洋为104090.40元；定价18.80元的图书3572册，码洋为67153.60元，折扣60%后实洋为40292.16元，定价22.80元的图书5662册，码洋129093.60元，折扣60%后实洋为77，456.16元。）由于被告印制的图书质量不合格造成滞销和退货，原告主张让被告承担仓储费9000.00元；退货运费3880.00元；司法鉴定费20000.00元；为司法鉴定而检查、分类不合格图书的工时费20000.00元。上记事实，有双方签订的合同四份、欠条一份、发货单及退货单多份、还款清单一份、长春市绿园区人民法院（2007）绿民二初字第439号民事判决书及庭审笔录各一份、长春市中级人民法院（2008）长民四终字第37号民事判决书及庭审笔录各一份、业务清单多份、吉林省质量技术服务中心（2009）质检字第5号印刷品鉴定报告一份及当事人陈述为凭。另查明，在（2008）绿民二初字第317号判决书生效后执行过程中，被告与原告对不合格图书进行了交接，被告核对数量后签字确认，但被告认为原告退回的不合格图书中，有部分图书不是其印制的，故申请再审。重审中原告不同意重新鉴定，被告同意重新鉴定，但没有提交鉴定申请。且已有477本图书不知下落。虽然，在绿园区法院判决不合格图书原告交货明细表、被告收货明细表中记载，被告收货人签字栏内有被告单位工作人员张某签字，标明数量已够，共计交接不合格图书18872.00册，但被告主张其中有477本印有长春市方圆印业有限公司字样的图书没有拉走，还在原告处，但原告予以否认。原审法院认为，原审被告为原审原告加工的图书存在质量问题；原审被告长春方圆印业有限公司应赔偿原审原告李彦珍、李彦茹各项损失301869.44元。解决本案的关键是能否重新鉴定，因原告对原审的鉴定结论有异议，而鉴定结论是本案定案的关键性证据，重审中，经询问原审原告，其不同意重新鉴定，原审被告表示：“如果是我们的书，我们同意鉴定。”但原审被告未提交书面申请要求重新鉴定。根据本案的现状，重新鉴定存在以下障碍：1.已有477本图书不知下落；2.被告收回的图书中，现在是否仍然是原告退回的图书无法确定；3.原审中原审被告经合法传唤不到现场参加鉴定，视为放弃权利。故本案不具备重新鉴定的条件，且（2008）绿民二初字第317号案件在执行过程中，被告单位的工作人员在领取不合格的图书时，已标注数量已够，虽然被告主张在另外一张“标的物的检验结果清单”上，由原告标注了“存在问题的图书”并以此推断鉴定结论亦存在问题，本院认为，仅凭该检验结果清单，不足以推翻原鉴定结论，原审中被告经合法传唤不到现场参加鉴定，视为放弃权利，重审中在当事人没有申请重新鉴定及不具备重新鉴定条件的情况下，仍应采信原鉴定结论。因原、被告双方所签订的加工承揽合同是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的规定，故合法有效。合同的双方当事人应当按照合同的约定全面履行义务。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十三条“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任”的规定，因被告交付的图书经鉴定不符合质量要求，有吉林省质量技术服务中心（2009）质检字第5号印刷品鉴定报告为凭，故原告要求被告赔偿损失的主张应予支持。因每本图书上标注的价格（码洋）为实际售价，实际售价60%的价格为进价（实洋），原告只按进价主张赔偿符合法律规定，应予支持。根据鉴定结论计算，不合格的图书及封面染色和粘污的图书共计18872册，码洋（售价）合计369731.20元，实洋（进价）合计221838.72元。（其中定价18.00元的图书9638册，码洋为173484.00元，折扣60%后实洋为104090.40元；定价18.80元的图书3572册，码洋为67153.60元，折扣60%后实洋为40292.16元，定价22.80元的图书5662册，码洋129093.60元，折扣60%后实洋为77456.16元。）另关于原告主张让被告承担仓储费9000.00元；司法鉴定费20000.00元；为司法鉴定而检查、分类不合格图书的工时费20000.00元的诉讼请求。因由于被告印制的图书质量不合格造成滞销和退货，因此产生的费用有票据为凭，被告应承担上述费用。关于原告主张的退货运费3880.00元，根据原告提供的6张票据，实际数额为3520.00元，故应支持3520.00元。关于原告主张的尾欠图书一节，因2007年1月25日即原告李彦珍出具欠条之日之后被告尚有2928册图书至今未向原告交付，有原、被告的交货凭证为凭。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，所以原告的此节主张应在折扣60%后的实洋价31024.32元基础上，再扣除每册1.20元的加工费（2928×1.20=3513.6元）后由被告予以赔偿。即31024.32-3，513.6元=27510.72元。关于原告提出残书返回320册一节，因原告没有对该书进行鉴定，所以报残的证据不足，故原告的此节主张不予支持。遂判决：“（一）原审被告长春方圆印业有限公司赔偿原审原告李彦珍、李彦茹各项损失301869.44元（其中不合格图书损失221838.72元、仓储费9000.00元、运费3520.00元、司法鉴定费20000.00元、工时费20000.00元、尾欠图书损失27510.72元）。（二）驳回原审原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5050.00元、财产保全费1138.00元，两项合计6188.00元，由原审被告长春方圆印业有限公司负担。上述款项于本判决生效后执行。”上诉人长春方圆印业有限公司上诉称，一、争议的图书经被上诉人验收后为合格图书，双方在合同中已经约定了提货前在上诉人处验收，且2007年1月25日上诉人给被上诉人出具178205元欠条及以后四次付款50558元的行为证明上诉人的印刷品为合格产品，不合格的印刷品已结清；二、一审程序违法，双方当事人结算后形成的欠条已经生效判决确认其效力，现原审法院没有对该结算已经确认的确定义务权利再行审判的权力，一审对此进行判决属违法。三、法院委托鉴定程序违法，鉴定结论不客观真实，一审法院不重新鉴定的理由不成立，一审法院依据明显违法鉴定结论判决此案错误；四、一审判决上诉人承担27647.80元的尾欠图书损失不合法；五、一审判决上诉人赔偿被上诉人仓储费、运费、工时费不合法。综上，原审判决错误，应予撤销，请求二审法院依法改判，驳回上诉人的诉讼请求。被上诉人李彦珍、李彦茹辩称原审认定事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持。一、关于验收问题，图书是一种特殊商品，出版印刷行业历来是“验收样本送货制”，实行终身质保制度，被上诉人接受货物不能免除上诉人的质量责任；二、关于印刷费和质量赔偿的问题，印刷费的结算和质量问题的索赔是两个法律关系；三，关于鉴定的问题，在鉴定过程中，法院依法通过合法程序通知鉴定部门及双方当事人共同到场参与鉴定的全过程，但上诉人没有参与亦没有提出重新鉴定，上诉人已经放弃了自己的权利，上诉人在多次庭审中均未提供自己印制或者装订的图书样本，双方的第一份合同签订于2005年2月27日，所以上诉人关于2006年3月1日为起始时间的主张不成立，鉴定报告中关于汉语词语小词典2000册的书是上诉人装订的，质量问题亦是装订问题，是高压加温后处理不当造成的，上诉人的工作人员在执行过程中接受货物时，已经出具了清单，对于接受的返还货物与鉴定结论中的完全一致没有异议，并签字确认，上诉人提及的“检验结果清单”多处涂改，且是在执行过程中形成的，不能反推诉讼中的鉴定结论不真实；四、图书尾欠的问题，关于印刷费的问题首先是另一个法律关系，其次已经由法院结算完毕，因此，上诉人关于尾欠图书的留置权问题没有行使的法律依据；五、仓储、人工等费用均是上诉人违约造成的被上诉人的损失，依法应予保护。本院二审查明事实与一审判决认定事实一致。本院认为：上诉人与被上诉人之间成立承揽合同关系事实清楚，双方均应依照合同之约定全面、诚信地履行义务，否则应当承担相应的违约责任。关于上诉人提出争议的图书经被上诉人验收后就为合格图书一节，本院认为，标的物的质量瑕疵根据检验难易程度，可分为外观瑕疵和隐蔽瑕疵。被上诉人主张上诉人印制的图书中的质量瑕疵为图书文字粘盖、掉字、糊字、压字套印不准等情况，根据日常对图书的检验和阅读习惯，这些质量瑕疵难以在图书交接时从外观简单观察和判断出，况且被上诉人交付上诉人图书的种类和数量较多，上诉人主张以被上诉人接收该图书即视为对图书质量的认可进而免除其瑕疵担保责任的依据不足。关于上诉人主张被上诉人在2007年1月25日给上诉人出具欠条时即已经认可上诉人的印刷品为合格产品，且该欠条已经被生效法律文书确认已经结清双方之间的债权债务关系一节，本院认为，上诉人出具的欠条所记载的内容，仅是对双方印刷费用的结算，上诉人主张其结算已经包括了对质量不合格的产品进行了结清没有相关证据予以证明，故对该主张不予支持。关于上诉人提出鉴定的程序违法和鉴定结论不应当作为定案依据的问题，首先，吉林省质量技术服务中心是在诉讼程序中经人民法院委托选择的具有鉴定资质的合法机构，鉴定人亦在原审庭审时出庭接受质询，并对鉴定过程中的各项相关事宜作出合理解释，其作出的鉴定结论在程序上并无违法之处。其次，上诉人认为该鉴定结论违法，所鉴定的书籍并非是其印刷的，但上诉人经法院通知现场勘验，却未在指定时间地点到勘验现场进行现场勘验。上诉人应该在法院主持下，双方当事人和鉴定机构共同到场的情况下由各方当事人进行确认，检验的标的是否为本案争议的图书，上诉人提出的关于争议图书是否为上诉人印制的抗辩，完全可以通过现场勘验程序得到主张和救济，但上诉人却无正当理由拒绝到现场勘验，视为放弃抗辩的权利，况且在一审庭审中，时任上诉人单位员工的张某承认其将绝大多数争议书籍拉走，认为“是我们家的我们就给拉出来了”，并在交货明细表上签字，视为当时已经对争议书籍为其单位印制的认可。关于上诉人主张一审法院判决由上诉人直接赔偿损失而剥夺其对瑕疵标的物修理的权利，本院认为，根据《合同法》第一百一十一条的规定，因标的物质量不符合约定的：“受损害方根据标的的性质及损失的大小，可以合理选择请求对方承担修理、更换、减价、退货、减少价款或者报酬等违约形式”，因此在双方当事人对救济方式没有特别约定时，权利人有权根据实际情况选择适用，上诉人直接选择损害赔偿具有法律依据。关于上诉人主张检材中并不是全部的书籍都是不合格的，合格产品应当视为没有瑕疵并应该正常计算价格的主张，本院认为，鉴定机构依据《中华人民共和国新闻出版行业书刊印刷品检验抽样规则》，对鉴定图书采用抽样检测，针对的是整个批次的检验，结论亦是对种类和批次的合格与否做出的判断，该检验方法符合规则规定，故对上诉人的该主张不予支持。结合以上情况，上诉人仅以“标的物的检验结果清单”上被上诉人标注了“存在问题的图书”并以此推断鉴定结论亦存在问题，没有足够的事实和法律依据。关于尾欠图书款的问题，上诉人与被上诉人之间的印刷费问题已经另案解决，并且该判决已经生效，上诉人主张的享有尾欠对图书的留置权没有法律依据，原审计算尾欠图书的损失方式及结果正确，故对上诉人该项主张不予支持。关于上诉人主张赔偿被上诉人仓储费、运费、工时费没有依据的问题，上诉人因提供其加工的图书质量存在瑕疵，给被上诉人造成损失事实清楚，被上诉人以上各项损失均有相关证据予以证明，原审判决上诉人赔偿被上诉人的各项损失均有法律和事实依据。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。故本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5050元由上诉人长春方圆印业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李剑虹代理审判员  谷 娟代理审判员  杨 鹤二〇一四年四月十日书 记 员  李 璐