山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）烟商二终字第267号上诉人（原审被告）：烟台市瀚康酒业有限公司，住所地：海阳市碧城工业园芙蓉祥街道8号。法定代表人：蔡义，经理。委托代理人：孙秀虎，山东孚元律师事务所律师。上诉人（原审被告）：烟台市大明酒业有限责任公司，住所地：海阳市碧城工业园芙蓉祥街道8号。法定代表人：王树林，经理。委托代理人：孙秀虎，山东孚元律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：烟台市芝罘区康华生物研究所，住所地：烟台市芝罘区新海洋北街5-2号。法定代表人：刘道权，主任。上诉人烟台市瀚康酒业有限公司、烟台市大明酒业有限责任公司与被上诉人烟台市芝罘区康华生物研究所合作经营合同纠纷一案，不服山东省海阳市人民法院（2012）海商初字第314号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。被上诉人在一审中诉称，2010年11月28日签订了《联合生产经营酒合同》生产虫草三鞭酒，上诉人在合作期间未按合同约定履行，所生产的产品无生产日期，每瓶含量明显不足，被上诉人提前付款，上诉人在已生产出虫草三鞭酒的情况下，拒绝向被上诉人供货，逼迫被上诉人2011年8月25日修改合同，仍拒绝供货，给被上诉人造成巨大损失。上诉人生产的酒有质量问题，构成违约，作为合作伙伴也严重损害了被上诉人的声誉与形象。为维护被上诉人的合法权益，请求判令上诉人按合同约定赔偿违约金20万元，并承担所有诉讼费用。两上诉人一审中辩称，一、2010年11月28日签订的《联合生产经营酒合同》已履行完毕，在履行过程中被上诉人没有提出过对质量数量的异议，时隔两年被上诉人提出是没有道理的。二、双方于2011年8月25日已另行签订了一份合同，对2010年11月28日合同作出了明确约定终止执行，在该合同中被上诉人没有对前一份合同提出过异议。三、上诉人生产的酒是按照被上诉人的要求进行生产，得到被上诉人认可，不存在质量问题。四、被上诉人在双方合作生产过程中给上诉人造成了损失，根据合同约定，上诉人有权提出反诉，请求依法驳回被上诉人诉请。原审法院审理查明，2010年6月28日被上诉人作为甲方与上诉人烟台市瀚康酒业有限公司（以下简称瀚康公司）作为乙方、上诉人烟台市大明酒业有限责任公司（以下简称大明公司）作为丙方签订了第一份《联合生产经营酒合同》，合同约定，甲方负责虫草三鞭酒生产品种的提出，包装设计、印刷、营销，以上资金由甲方负责，乙、丙方负责酒类调配灌装、包装生产，以上资金由乙、丙方负责，必须按甲方要求保质、保量、按时供应，甲方提货时货款两清。乙方、丙方不得销售甲方委托生产的产品，在合作期间也不许生产甲方的同一产品，否则按违约对待。乙方、丙方为甲方提供办公室一间，在烟台设销售处费用由甲方负担。甲方及经甲方介绍所销售的产品，乙方供甲方的灌装价格随着原材料价格变化而调整，必须保证甲方不低于10%的提成，特殊情况需要增减提成比例。如违约，应赔付违约金20万元。2010年11月28日被上诉人作为甲方与两上诉人作为乙方签订了第二份《联合生产经营酒合同》，合同内容去掉了10%提成的约定，增加内容：乙方提供《金玉爵》商标的使用，按每瓶32度，2.58元／500ML，0.98元／125ML的价格，以上资金由乙方负责，其它内容相同，同样有20万元违约金的约定。2011年8月25日被上诉人作为甲方与上诉人瀚康公司作为乙方签订了第三份《联合生产经营酒合同》，除上述内容外，价格方面进行调整：每瓶32度，2.46元／500ML，0.90元／125ML，同时约定终止第二份合同，执行现合同：自2011年8月25日至2012年8月24日终止，其它内容相同，同样有20万元违约金的约定。合同签订后，上诉人瀚康公司于2010年11月12日至2011年6月28日为履行前两份合同陆续发货，2013年8月23日上诉人瀚康公司为履行第三份合同发货，被上诉人陆续给上诉人供应了酒瓶、酒盖、内盒、商标等包装。被上诉人主张货款已经付清，上诉人主张货款并没有付清。经法庭询问，上诉人表示对本案不提反诉。关于20万元违约金的数额，法庭征询两上诉人合同约定的违约金是否过高，两上诉人明确表示不高。被上诉人针对前两份合同主张两上诉人违约，理由如下：一、上诉人生产的酒质量不合格，一是容量不标准，二是成分不合格。二、上诉人生产的酒未经被上诉人允许擅自在市场上销售，从2011年8月25日不再生产，且生产的酒自己出卖。三、上诉人生产的酒未交付被上诉人销售。为此，被上诉人对虫草三鞭酒是否符合国家标准及是否与外包装标签内容一致，申请司法鉴定。烟台市计量质量纠纷事务所作出鉴定报告，结论为：1、涉案虫草三鞭酒总糖含量不符合标准及产品标识规定，产品不合格；2、涉案虫草三鞭酒净含量未达到产品标识标注的净含量，不符合《定量包装商品计量监督管理办法》的规定。被上诉人对此鉴定报告无异议，两上诉人有异议：一、酒的生产日期是2010年，鉴定机构鉴定的只是一瓶酒的含量，而不是所有21吨酒的含量，我方已提交海阳技术监督局的抽检报告，能证明酒的各项指标均合格；二、鉴定程序不合法，被上诉人方刘道权与烟台市质监局领导很熟，不能在烟台质监局做鉴定；三、该报告只否定了葡萄糖的含量，其他各项均合格，不能因这一项不合格来否定全部酒的质量。另查，两上诉人办公场所在同一地点，其法定代表人系夫妻关系，瀚康公司经营范围：生产、销售露酒，大明公司经营范围：酿造销售白酒、果酒。均认可涉案酒的质量应按国家规定标准及包装注明的内容执行，且上诉人认可以下事实：其库存的与已交付给被上诉人的三鞭酒是一样的，三鞭酒生产很快，只要被上诉人付款就能发货，未给被上诉人发货的原因一是被上诉人没有及时付款，二是被上诉人提供的包装不配套。上述事实，有被上诉人提供的三份《联合生产经营酒合同》，发货明细、付款单据、收到包装收条、质监局反馈通知，上诉人提供的发货明细，烟台市计量质量纠纷事务所鉴定报告，及庭审笔录在卷为凭。原审法院认为，双方之间的两份《联合生产经营酒合同》是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律规定，合法有效。关于合同主体，因两份合同均盖有两上诉人公章，故被上诉人主张两上诉人共同承担责任，予以支持。关于鉴定报告，因做鉴定的虫草三鞭酒，是双方当事人认可同意的检材，两上诉人以质监部门已抽检为由主张合格，不予支持，烟台市计量质量纠纷事务所是法定的鉴定机构，两上诉人申请回避理由不当，不予支持，对鉴定报告，予以采信。涉案虫草三鞭酒经烟台市计量质量纠纷事务所鉴定为不合格产品，属法定违约事由，上诉人构成违约。因两合同明确约定“如违约，应赔付违约金20万元”，故被上诉人主张两上诉人违约，予以确认。关于合同约定的违约金数额，法庭征求两上诉人意见是否认为违约金过高，两上诉人明确表示不高，故被上诉人主张两上诉人承担20万元违约金，予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决如下：上诉人烟台市瀚康酒业有限公司、烟台市大明酒业有限责任公司于判决生效后十日内支付被上诉人烟台市芝罘区康华生物研究所违约金20万元。案件受理费4300元、鉴定费14000元，由两上诉人承担。两上诉人不服原审判决提出上诉称，一、一审法院认定事实错误，导致判决结果错误。（一）本案双方诉争生产的虫草三鞭酒的质量存在问题，被上诉人在签定合同就知道，因生产的虫草三鞭酒内没有含一丁点虫草，上诉人为了防止因被上诉人要求生产的酒内不含虫草而产生消费者投诉的纠纷，特要求被上诉人在第三份合同中明确注明，如果因虫草含量等产生纠纷，由被上诉人出面解决，与上诉人无关。因此，双方自2010年6月份生产虫草三鞭酒开始，酒的内容就不含虫草。这是被上诉人明知的，也是被上诉人要求的，属于明知，因此被上诉人以酒的质量出现问题为由要求上诉人承担违约责任实属无理取闹，但一审法院对被上诉人的无理取闹采取纵容态度，没有依法据理公正裁判，支持了被上诉人的无理主张。（二）上诉人对烟台市计量质量纠纷事务所出具的鉴定报告有异议，从程序、结论上来看都有异议（1）该鉴定机构位于烟台市，其领导与被上诉人称兄道弟关系密切，上诉人在法院委托该部门前已向海阳法院提出书面异议，不用该机构来鉴定，没有被采纳。（2）上诉人在按照被上诉人的要求生产酒的过程中，海阳市技术监督局的抽查报告均认为质量合格，事隔多年后，再次鉴定不同批次的酒却出现质量问题，上诉人有异议。同时被上诉人将酒己全部售出，没有出现因质量问题产生纠纷投诉的事情。⑶鉴定人员没有出庭作出详尽说明其得出结论的事实与依据。（4）该结论只是抽鉴一瓶酒，以偏概全，误差明显。（5）烟台鉴定的取的样品与供货给被上诉人的酒不是一个批次。这个批次出现质量问题不能来证明己供给且售出的酒存在同样的质量问题。既然是以鉴定报告为准，上诉人认为应当客观、公正、严谨、科学。而烟台市的这份鉴定报告既不客观，也不公正，同时也不严谨、不科学，漏洞百出，上诉人要求鉴定人要按程序出庭作证，作出说明。（6）海阳法院提取“虫草三鞭酒”样品鉴定不合理，不能代表瀚康公司供给刘道权同批酒的质量，供刘道权最后一批酒生产与发货时间是2011年3月15日、2012年8月27日。抽样酒生产时间2011年10月20日显然与2011年3月15日生产不是一批酒，所以不能代表供给刘道权三鞭酒的质量。另外，抽样酒是2011年10月20日生产的，过了两年零两个月，再做检验也没有对比性，不合理。再者，2011年10月20日生产的酒没有进入市场，在仓库存放100箱，它只代表100箱的质量。（同批酒的数量）更不能代表7个月零5天前的酒质量。二、本案从程序上看，一审也存在问题1、上诉人在一审中坚持要求反诉，但一审法院以审理麻烦为由，动员上诉人撤回反诉，在判决中写明上诉人不要求反诉，与事实不符。2、海阳市大明酒业有限公司虽然在合同上盖章，但没有与被上诉人发生过任何一笔业务，没有实际履行，一审法院是以海阳市大明酒业有限公司在合同上盖了章为由判定承担责任，与法无据。大明不是当事人也不是担保方，不应该承担责任，参与诉讼。综上所述，由于一审法院认定事实错误，程序违法，导致判决结果错误，请二审法院依据事实与法律，依法撤销一审法院的判决，驳回被上诉人的诉讼请求或将本案发回重审。被上诉人辩称，一、被答辩人认为一审法院认定事实错误，导致判决结果错误。（一）答辩人与被答辩人于2010年签订的两份合同，第二条都明确规定被答辩人必须保质、保量、符合企业标准的条款。2011年8月25日签订合同以后，再未向答辩人提供产品。被答辩人是生产厂家，要对所生产的所有产品质量负有法定责任，在一审中被答辩人也当庭承认所生产酒的配方及原料采购等全部是被答辩人的，答辩人只是在被答辩人资金困难的情况下提供资金，负责销售；所以该产品存在质量问题或任何异议都依法由被答辩人负责，答辩人依法不承担任何责任。被答辩人诉称答辩人明知和要求产品不合格无任何依据。被答辩人怎么能说一审法院对答辩人的无理取闹采取纵容态度，试问被答辩人答辩人怎么无理取闹了，在哪无理取闹了，务必说清楚。（二）被答辩人诉称对烟台市计量质量纠纷事务所出具的鉴定报告有异议。（1）被答辩人必须说清楚答辩人与哪位领导，什么地方？什么时候？称兄道弟了，拿出证据。被答辩人在庭审中也同意当庭测量含量，并亲自带来测量仪器进行测量，在一审法官与答辩人、被答辩人当庭测量的结果与烟台市计量质量纠纷事务所出具的鉴定报告出具的结果是一致的，全部不合格，在铁的事实面前，被答辩人当庭也表示同意这个结果，对抽取样品的程序没提出任何异议。被答辩人供应给答辩人最后这批酒根本没有抽检报告，该产品保质期为十年，在保质期内，保存仅仅两年就严重短斤少两，烟台市计量质量纠纷事务所出具的鉴定报告是科学有效的，这不能成为被答辩人产品不合格的理由；如果按被答辩人的主张那么随着蒸发与浓缩，其他含量应该增高而不是降低。比如糖是不具有挥发性的那为何被答辩人的产品还低于国家标准呢？被答辩人供应给答辩人的产品并没有全部卖出，依然在库房中保存，怎么说成全部卖出了呢？答辩人向一审法院提供了同一批次被答辩人生产的产品，但是被答辩人并未同意对该样品进行检验，在这种情况下答辩人向法院提出去被答辩人处提取样品，就这样2012年8月27日一审法院主持答辩人、被答辩人去被答辩人处采样，被答辩人当场讲没有虫草酒产品，库房也紧锁着，明明被答辩人直接管理库房，却说保管员不在不能打开库房，可是当答辩人在被答辩人没注意的情况下，爬上被答辩人库房窗户发现大量虫草三鞭酒成品在库房中，在这种情况下被答辩人依然不让进入库房，是被答辩人拿给答辩人一个铁钩子，勾出来的样品也是被答辩人成品库存放的产品。当时两位法官和被答辩人及被答辩人的代理律师六人全部在场，两被答辩人也在该样品上封存签了字，无论在一审还是在烟台市计量质量纠纷事务所被答辩人对该样品都没有提出不是一个批次不能做检验的异议，被答辩人在取样、封存样品、在烟台市计量质量纠纷事务所检验中都签了字，故程序合法有效；被答辩人提出的批号包装问题与本案无关；被答辩人所生产的虫草三鞭酒配方相同、工艺相同、操作人员相同、产品质量也相同；被答辩人如果认为应以一个批次为准，那就应该提出对法院封存的样品进行检验；当时被答辩人不同意对同一批次产品进行检验，所以才对在被答辩人库房中的产品进行的检验，被答辩人也当庭再三表示同意对该产品检验。在2014年1月16曰，作出报告后明确告知；如有异议请于15日内提出，被答辩人没有依法如期向鉴定单位提出异议，说明被答辩人认可鉴定结果，或放弃权利，时至今日又提出这一理由是不能成立的。上诉人诉称2011年10月20日生产的100箱酒没有进入市场，答辩人在市场上发现大量该批次产品在销售，答辩人在市场上购买了该产品当庭出示为证。（二）被答辩人主张的；1、答辩人认为，上诉人在一审多次开庭中并未正式提出反诉，也未交反诉费，在以明确放弃反诉和庭审多次后，看胜诉无望又提出反诉，在本案中被答辩人也明知道反诉也胜诉无望，只是把反诉作为一个托词干扰审判罢了。2、答辩人认为，烟台市大明酒业有限公司、烟台市瀚康酒业有限公司实质是一个单位两个牌子，两个被答辩人分别是夫妻的法人，同一设备、同一厂房、同一库房、同一财务管理、同一生产人员，并在合同上共同签字、盖章，故两被答辩人系本案上诉人依法有据，当之无愧。综上所述一审法院认定事实准确，程序合法，审判结果公正、公道。请求市中院驳回被答辩人所有上诉请求，维护公平、正义，依法维持原判。二审审理查明事实与一审查明事实一致。本院认为：双方争执焦点在于上诉人生产虫草三鞭酒质量是否存在问题。从上诉人与被上诉人签订的合同约定来看，上诉人负责产品的生产并保质、保量。在被上诉人对上诉人生产虫草三鞭酒质量提出异议，并申请原审法院进行鉴定，双方均同意由原审法院指定鉴定机构。根据《现场调查记录表》的记载，双方同时在场对原审法院封存的样品进行了取样，并对鉴定的内容及鉴定依据进行了确认，双方在该记录表上也签字认可。整个鉴定过程上诉人并未提出异议。现上诉人上诉称鉴定存在的问题，均未提交相应的证据予以证实，其上诉理由没有证据，本院不予支持。双方所签订的几份合同中均约定了违约金为20万元，各方当事人对此也无异议，一审认定上诉人违约，判决其承担违约责任并无不当，应予维持。因此，上诉人上诉理由不当，应予驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费由上诉人烟台市大明酒业有限公司承担4300元，上诉人烟台市瀚康酒业有限公司承担4300元。本判决为终审判决。审 判 长  李学泉审 判 员  张建庆代理审判员  纪晓静二〇一四年八月二十日书 记 员  张丽丽