黑龙江省哈尔滨市道外区人民法院刑 事 判 决 书（2013）外刑初字第787号公诉机关黑龙江省哈尔滨市道外区人民检察院。被告人曹某某，女，汉族，1972年2月17日出生于黑龙江省哈尔滨市，高中文化，原系哈尔滨华尔森房地产咨询有限公司股东，户籍所在地黑龙江省哈尔滨市香坊区，住黑龙江省哈尔滨市南岗区。2011年5月9日因涉嫌犯合同诈骗罪被刑事拘留，同年5月26日被取保候审，2012年5月25日被监视居住，同年10月14日因涉嫌犯非国家工作人员受贿罪被刑事拘留，同年11月20日被逮捕，现羁押于黑龙江省哈尔滨市第二看守所。辩护人陆咏歌、王永雷，系金博大律师事务所律师。被告人张某某，男，汉族，1956年12月14日出生于黑龙江省哈尔滨市，大学文化，哈尔滨市工商银行东直支行干部，户籍所在地黑龙江省哈尔滨市道里区，住黑龙江省哈尔滨市道里区。2012年10月13日因涉嫌犯对非国家工作人员行贿罪被刑事拘留，同年11月20日被逮捕，现羁押于黑龙江省哈尔滨市道外区看守所。辩护人曲铁军，系黑龙江鼎通律师事务所律师。辩护人陈阳，系黑龙江国脉汇通律师事务所律师。黑龙江省哈尔滨市道外区人民检察院以哈外检刑诉[2013]579号起诉书，指控被告人曹某某犯非国家工作人员受贿罪、被告人张某某犯对非国家工作人员行贿罪于2013年8月5日向本院提起公诉。本院于当日立案，依法组成合议庭，适用普通程序，于2013年9月24日公开开庭进行了审理。黑龙江省哈尔滨市道外区人民检察院指派检察员原东明、代理检察员赵小娇出庭支持公诉，被告人曹某某及其辩护人陆咏歌、王永雷，被告人张某某及其辩护人曲铁军到庭参加诉讼，经审判委员会讨论决定，现已审理终结。黑龙江省哈尔滨市道外区人民检察院指控，2009年11月，被告人曹某某在担任哈尔滨华某1房地产咨询有限公司股东期间，利用负责收购被告人张某某代理出售的新宝公司（原哈尔滨制锹厂）债权签订合同的职务之便，与中介人何某（另案处理）在哈尔滨市道外区南直路354号的中国工商银行先锋路支行被告人张某某的办公室内商定后，以转账的方式收受被告人张某某人民币150万元，被告人曹某某分得人民币50万元。同年2月1日，被告人曹某某再次收受被告人张某某人民币40万元。后该项目运行过程中给哈尔滨华某1房地产咨询有限公司造成巨额经济损失。经侦查，被告人曹某某于2011年5月9日被公安机关在黑龙江省哈尔滨市抓获；被告人张某某于2012年10月12日被公安机关在黑龙江省哈尔滨市抓获。针对上述指控，公诉机关提供了案件来源及抓捕经过、被告人身源及现实表现材料；证人陈某1、何某、赵某1、孙某、陈某2、黄某等证人证言；被告人曹某某、张某某的供述和辩解及汇款凭据等证据。公诉机关认为，被告人曹某某的行为构成非国家工作人员受贿罪，被告人张某某的行为构成对非国家工作人员行贿罪，且均属数额巨大，提请依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第一百六十四条第一款的规定，对二被告人予以惩处。被告人曹某某对公诉机关指控的犯罪事实有异议，辩解其未与何某共谋受贿，张某某给何某的150万元系事前何某向卖方索要的中介费。其不知道张某某何时给何某的150万元，何某收到150万元后确曾给其50万元，但其并未据为己有，已在案发前退还。2012年2月因炒房向张某某借款40万，写有借据，不属于受贿。曹某某的辩护人认为，一、中介人何某为促成交易的达成，多次带客户到哈尔滨实地考察，收取中介费符合市场经济的要求，并不违法，曹某某代何某向卖方转达何某索要中介费的请求不属于其个人索贿。二、曹某某签订合同时关于债权的转让价格在买卖双方已经确定，曹某某并未利用职务便利对交易产生影响，不具备利用职务便利的犯罪构成要件，公诉机关指控中未提及卖方给曹某某行贿的目的，是指控构成犯罪要件的缺失。三、依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）的解释，曹某某仅是公司的名义股东，并不享有股东的权利和义务,且工商登记中曹某某的签名并非其本人签字。四、曹某某所收取的50万元是何某出于对曹某某提供信息使其获利的感谢，与卖方无关。在签订合同前何某与曹某某并无给付该50万元的约定，根据司法实践中的通常做法，事前无约定，事后收取好处的情况不属于受贿。五、根据最高人民法院、最高人民检察院法发（2007）22号《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第九条的规定案发前及时退还或者上交的，不是受贿。六、指控的40万元，系借款，不属于受贿。综合以上六点，建议对被告人曹某某宣告无罪。被告人张某某对公诉机关指控的犯罪事实有异议，辩解没有向曹某某行贿。给何某的150万元系何某事前向卖方索要的中介费，经陈某1同意后给付的，对于何某将其中的50万元给曹某某，并不知情。在曹某某买房资金紧张时，曾借款40万元给曹某某，曹某某写有借据，属于借贷关系。张某某的辩护人认为，一、指控曹某某与何某在张某某办公室商定收受150万元的事实错误，张某某给何某150万元系给何某的中介费，且系何某主动索要。二、指控曹某某再次收受张某某40万元的事实错误。该40万元是曹某某向张某某借的陈某1的钱，不是张某某给的张某某的钱。三、张某某的行为不符合对非国家工作人员行贿罪的犯罪构成条件。建议对被告人张某某宣告无罪。经审理查明，2008年上半年，陈某4、周某、夏某2、程某、陈某3五人合伙出资370万元以华某2公司的名义从华融资产公司购买了包括新宝公司（哈尔滨锹厂）债权在内的14笔打包债权。后华某2公司将债权转至高某1公司名下，但债权仍为五名合伙人所有。五名合伙人买入打包债权后，商定由陈某1负责以不低于300万元的价格出售其中的新宝公司债权。陈某1即委托其朋友被告人张某某帮助联系买家以不低于1000万元的价格出售其中的新宝公司债权。2009年上半年，张某某找到开中介的被告人曹某某让其帮忙联系买家，曹某某通过何某的联系认识了河北的买主赵某1。赵某1通过何某、曹某某的介绍并到哈尔滨实地考察后，与卖方达成了1000万元购买新宝公司债权的购买意向。为落实该项目，2009年11月11日赵某1出资100万元在哈尔滨注册成立了哈尔滨华某1房地产咨询有限公司，并给曹某某30%干股，让其负责购买债权及后续在哈尔滨的经营活动。华某1公司成立后，债权转让合同签订前中介人何某与被告人曹某某到被告人张某某的办公室与张某某商谈150万元好处费的给付问题，张某某在征得陈某1的同意后承诺买方将1000万元转让金支付后即可给付150万元好处费。2009年12月24日在赵某1在场情况下，曹某某代表华某1公司与高某1公司代理人遇立伟签订了购买新宝公司债权的两份债权转让协议，一份成交价格为300万元，另一份成交价格为1000万元。华某1公司自2009年12月23日至2010年1月14日期间，分4次打入张某某以其女儿张某1任法定代表人的哈尔滨泰保节能技术科技发展有限公司账户共计1000万元。2010年1月18日张某某依约汇入何某指定的石家庄汇鑫药业有限公司账户人民币150万元。2010年1月22日何某从石家庄汇鑫药业有限公司账户汇给曹某某提供的其妹妹经营的哈尔滨红旗家具城日昌名家具经销部账户50万元。2010年7月1日曹某某从哈尔滨红旗家具城日昌名家具经销部汇给何某指定的石家庄汇鑫药业有限公司账户50万元。2010年2月1日14时46分张某某指派银行工作人员黄某从哈尔滨泰保节能技术科技发展有限公司账户支取40万元，数分钟后该款进入曹某某在中国工商银行开设的个人账户。2010年7月13日，华某1公司法定代表人赵某1以公司股东曹某某伙同何某在签订合同过程中涉嫌职务侵占700万元向南岗公安分局报案。2011年5月9日被告人曹某某在哈尔滨市香坊区民生路309-5号被公安机关抓获，2012年10月12日侦查人员在哈尔滨市道里区美晨家园院内将张某某抓获。上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据予以证实，足资认定，本院予以确认。一、被告人供述和辩解（一）被告人张某某的供述：曹某某曾向其提出何某要150万好处费。2009年12月何某和曹某某二人来到其办公室，何某又明确提出让高某1公司从1000**拿出150万辛苦费，其经请示陈某1后于2010年1月将150万汇给何某。另曹某某为买房借钱，其经做陈某1工作未让曹某某抵押房产而将40万借给了曹某某，曹某某出具了借据。（二）被告人曹某某的供述：张某某事前曾承诺过给好处费。华某1公司成立后其与何某在张某某的办公室找张某某谈好处费的问题，张某某明确事成之后给好处费。事成之后其问何某好处费的问题，何称已给付，未说数额，后经询问何称给了二人150万好处费，并给其汇50万。侦查阶段曾供述张某某另给其银行卡里打了40万好处费，其因害怕出事出具了借条。庭审翻供为炒房用房产抵押找张某某借钱，张某某未要抵押借其40万，其出具了借据。二、证人证言（一）何某证实：张某某给其汇150万并称得留一部分拆迁时用，其告知曹某某，曹某某说以后拆迁时得送礼，让其给她指定的账户里汇去50万。后赵某1说债权买贵了，要报案。其与曹某某通话后，曹某某将50万退回。（二）陈某1证实：2008年其找到张某某请他帮忙联系买家购买新宝公司债权，最低1000万。2009年10月张某某说曹某某找到河北的何某，其让张某某负责商谈。2009年11月左右张某某说河北的买家已确定以1000万购买新宝公司债权，并为了交易在哈尔滨成立了华某1公司。2009年12月张某某给其打电话称何某和曹某某到他的办公室，让从1000万中给何某拿出150万元辛苦钱，并表示不给就不签合同。其告诉张某某1000万到帐可给何某150万。合同签订后，何某担心不给他150万，还要求华某1公司把钱汇到张某某名下。后张某某经其同意将150万汇到何某指定的账户。（三）赵某1证实：2009年在石家庄与何某相识，通过何某在哈尔滨认识了曹某某。2009年为购买债权成立了哈尔滨华某1房地产咨询有限公司，其是法人占30%股份，刘国芳和曹某某各占30%股份。其是公司的实际出资人，2009年12月24日其看过合同后，让曹某某代表华某1公司与高某1公司签订了购买债权的协议。2009年12月23日-2010年1月13日其陆续将1000万汇到哈尔滨泰保节能技术科技发展有限公司的账户里。2010年5月其来哈尔滨时发现2009年12月哈尔滨市政府就下文要收回新宝公司的土地，其立即找到何某，何某承认张某某分给他150万，并称张某某和曹某某都分到了钱。（四）孙某证实：其母亲高某2是高某1公司的法人，其本人实际负责公司操作。包括新宝公司等14家公司的债权的购买资金由程某和陈某1出资。商定新宝公司的债权转让由陈某1负责操作，底价不能低于300万。（五）陈某3、程某、周某、夏某1证实：系与陈某1合伙购买债权包，新宝公司的债权由陈某1负责转让。（六）黄某（系工商银行先锋支行现金审批柜员）证实：张某某原是其单位行长。公安机关出示的40万现金支票上是其签字。张某某给其打电话说有一张现金支票有副行长孟睿的签字，让其把40万现金支票转成现金打到张某1的卡里。（七）孟睿（系工商银行东直支行南直储蓄所主任），证实：其在工商银行先锋支行负责现金支票业务审批。张某某让其办理过现金支票提现，是泰保节能公司的现金支票，共94万，其拿支票在窗口取得现金交给张某某了。（八）李某（系原工商银行新阳支行员工，与张某某爱人桑雅苓同事）证实：2010年1月19日，张某某给其打电话，让其代取了一张60万的现金支票，并将60万现金取出后交给张某某，支票是哈尔滨泰保节能科技技术发展有限公司的现金支票，名章是张某1。三、书证（一）哈尔滨华某1房地产咨询有限公司企业法人营业执照、投资人信息、公司章程、股东会会议纪要、任命书等证实：华某1公司2009年11月11日成立，曹某某出资30万，占30%股份。（二）哈尔滨红旗家具城日昌名家具经销部对账单证实：2010年1月22日进账50万，自2010年1月26日到2月10日陆续以现金支票支取（同时曹某某银行账号流水显示该期间曹某某卡内陆续存入三十余万元），2010年7月1日转入50万又转出50万。（三）电汇凭证证实：2010年1月22日石家庄汇鑫药业有限公司汇给哈尔滨红旗家具城日昌名家具经销部50万，2010年7月1日哈尔滨红旗家具城日昌名家具经销部汇给石家庄汇鑫药业有限公司50万。（四）2010年2月1日14时46分黄某支取哈尔滨泰保节能技术科技发展有限公司40万元现金支票的相关材料，同日14时48分黄某签字的汇款给曹某某账户的40万元中国工商银行汇款单，同日14时50分曹某某账户汇入40万的账户明细。（五）石家庄汇鑫药业有限公司账户明细证实：2010年1月18日该账户存入150万，1月22日转出两次，每次50万，同年2月1日转出50万。（六）电汇凭证证实：石家庄市乾元工商咨询有限公司、华尔森房地产咨询有限公司于2009年12月23日至2010年1月14日期间，分四次向哈尔滨泰保节能技术科技发展有限公司汇入合计1000万的款项，分别为2009年12月23日汇入300万，2010年1月7日汇入500万，1月13日汇入100万，1月14日汇入100万。（七）哈尔滨泰保节能技术科技发展有限公司账户明细及相关转账、现金支票，证实该账户分四次收到1000万款项，并于2009年12月30日至3月31日期间，分十二次将上述款项取走，分别为2009年12月30日转账一次180万、一次120万（陈某1）；2010年1月8日取款一次60万（张某某卡内存50万，张某210万）、一次40万（黄某）；12日转账30万（远大电站设备配套有限公司）；18日跨行转账150万（石家庄汇鑫药业何某）；19日取款一次60万（李某）、一次70万（遇立伟）；27日取款66万（张某1）；2月1日取款40万（黄某取后转给曹某某）；3月15日取款90万（张某1）；31日取款94万（孟睿）。（八）被告人张某某的信用卡交易明细。证实2010年1月8日存入现金50万，28日存入现金22万。（九）张某2（张某某的妹妹）的账户明细，证实张某2于2010年1月8日存入现金10万。（十）工商银行与华融资产管理公司订立的债权转让协议、道外法院执行裁定书、华某2实业有限公司与高某1投资咨询公司的债权转让合同、华某2实业有限公司与华融资产管理公司订立的债权转让协议、道外法院民事判决书、高某1投资咨询公司与华某1公司的债权转让合同等。（十一）哈尔滨华某1房地产咨询有限公司出具的证明证实曹某某是该公司的股东，并被任命为财务总监，掌管公司印章，负责收购债权的前期运作，商务洽谈、资金监管、合同签订等事宜。（十二）哈尔滨华某1房地产咨询有限公司内部材料交接单，证实曹某某掌管该公司的印章、房证、税务登记执照、债权凭证等资料，并于2010年6月21日将上述物品交接给刘国芳。（十三）哈尔滨市工商行政管理局道里分局出具的电脑咨询单及股东会议决议事项纪要，证实泰保节能技术科技发展有限公司的注册资本为3万元。其中张某1出资2万元，张某某出资1万元。（十四）哈尔滨市工商行政管理局南岗分局出具的电脑咨询单、公司章程、恒天会计师事务所出具的验资报告、股东会议决议事项纪要、任命书，证实华某1房地产咨询有限公司的注册资本为100万元。其中赵某1出资40万，刘国芳出资30万，曹某某出资30万，任命赵某1为公司执行董事兼法定代表人，刘国芳为公司监事，曹某某为公司财务负责人。（十五）案件来源、到案经过、华某1公司的举报材料。（十六）被告人曹某某、张某某的户籍证明及现实表现。本院认为，被告人张某某在经济活动中为促成交易的达成，以完成陈某1的委托及个人获取利益，给予华某1公司工作人员曹某某以财物，数额巨大，侵害了公平竞争的市场交易秩序和公司、企业工作人员职务行为的不可交换性。其行为已构成对非国家工作人员行贿罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人张某某在公安机关侦查终结前对于何某与曹某某到其办公室商谈好处费及给何某汇款150万元的事实如实供述符合被追诉前主动交待行贿行为的构成要件，可以减轻处罚或者免除处罚。鉴于张某某给付何某和曹某某的150万元中确有何某作为中介人应得的部分及是否给付的决定权最终不在张某某，故其犯罪情节轻微，根据本案的具体情况，可对其免予刑事处罚。被告人曹某某在成为华某1公司股东前对债权转让所做的中介活动获得了华某1公司投资人对其的信任，在成为华某1公司的工作人员后未能在经济往来中，保持廉洁，收受何某转付的50万好处费，数额巨大，未能交给公司，而是归个人所有，不仅侵犯了公司、企业的正常管理活动，也有碍公平竞争原则，使社会经济的正常秩序受到干扰，其行为已构成非国家工作人员受贿罪，应予惩处，公诉机关指控的罪名成立。基于曹某某所收受的50万元与华某1公司的债权转让这一经济活动的关联性，辩护人有关未利用职务便利的辩护观点不能成立。曹某某虽在案发前将贿赂款退还何某，但因其收受后将该款动用且退还时间距收受时间长达五个月以上又无其它客观原因，不属于无受贿故意的及时退还，不影响受贿罪成立。考虑到被告人曹某某在成为华某1公司股东前出让债权方即承诺转让成功后给其好处费且其成为股东后虽然收受贿赂，但在案发前将贿赂款最终退还，可酌情从轻处罚。对于公诉机关指控的被告人曹某某已收受的40万元，被告人曹某某虽曾做过有罪供述，但对于该款性质，在侦查阶段并无张某某及陈某1的供述，且庭审中曹某某称该款系其为买房借款所借并出具借条的辩解得到张某某的证实，故公诉机关对该款为贿款的指控证据不充分，本院不予认定。张某某及曹某某的辩护人关于此款的辩护观点本院予以采纳。张某某及曹某某辩护人的其它辩护观点因无事实及法律依据，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第二款、第一百六十四条第一款、第四款、第三十七条、最高人民法院、最高人民检察院法发（2007）22号《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第九条的规定，判决如下：一、被告人曹某某犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑五年（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年10月14日起至2017年9月26日止）；二、被告人张某某犯对非国家工作人员行贿罪，免予刑事处罚。如不服本判决，可在收到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向黑龙江省哈尔滨市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本三份。审 判 长  陈丰彦代理审判员  张 晶代理审判员  于 强二〇一四年一月二十三日书 记 员  邢 娜