安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）芜中民一终字第00762号上诉人（原审原告）：朱磊。委托代理人：戴少华，安徽思文律师事务所律师。委托代理人：张文君，安徽思文律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：繁昌县华宏建设有限公司。法定代表人：叶元会，该公司经理。委托代理人：郭成，浙江之星律师事务所律师。上诉人朱磊与上诉人繁昌县华宏建设有限公司（以下简称华宏公司）因提供劳务者受害责任纠纷一案，均不服安徽省繁昌县人民法院于2014年5月8日作出的（2014）繁民一初字第00392号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2014年7月22日公开开庭进行了审理。上诉人朱磊的委托代理人戴少华、张文君，上诉人华宏公司的委托代理人郭成到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明：朱磊受华宏公司雇用，在华宏公司承建的繁昌县江夏明珠广场工程工地工作。2013年10月11日，朱磊在从事消防安装工作时不慎摔伤。事故发生后朱磊立即被送往繁昌县人民医院救治。2014年2月12日，经安徽广济司法鉴定所鉴定，朱磊的伤情构成十级伤残，并需治疗休息期90日、护理期30日、营养期30日。此后，因双方就赔偿一事协商未果，故成讼。朱磊因伤致残依法产生的各项经济损失为：1、医疗费：1904.74元；2、营养费：30天×20元／天计600元；3、护理费：30天×80元／天计2400元；4、误工费：90天×99.7元／天计8973元（朱磊主张误工费标准为235元／天，华宏公司委托代理人认可按照上一年度建筑行业平均工资标准计算，即99.7元／天）；5、精神损害抚慰金：4000元；6、交通费：300元；7、残疾赔偿金：23114元／年×20年×10%计46228元（根据朱磊在庭审后补充的证据材料，朱磊确在城镇居住，故残疾赔偿金可参照城镇标准计算；另2013年度城镇居民人均可支配收入系在一审辩论终结前发布，故朱磊的损失可以参照2013年标准进行计算）；8、鉴定费：1400元。以上各项合计人民币65805.74元。原审法院认为：朱磊受华宏公司雇用从事消防安装工作，双方具有劳务关系，朱磊在雇用期间受伤所产生的经济损失，应由华宏公司承担。但朱磊系成年人，在工作中不慎摔伤，自身未尽到足够的安全注意义务，故朱磊本身亦有过错。根据本案的实际情况，朱磊承担过错责任的比例应以30%为宜，华宏公司承担70%的责任，即65805.74元×70%=46064元（取整数）。为维护公民的生命健康，保护公民的合法权益，根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第二十五条第一款等的规定，判决：一、华宏公司赔偿朱磊各项经济损失共计人民币46064元，二、驳回朱磊的其他诉讼请求。案件受理费人民币895元，由朱磊承担人民币295元，华宏公司承担600元。朱磊不服上述判决，向本院提起上诉称：因朱磊与华宏公司未签订劳动合同，工资采取现金方式发放，故朱磊只能提供“报酬发放证明”来证明其收入。若华宏公司对此不予认可，应提供证据反驳。朱磊每日超时工作，出卖苦力，每日工资200元核算误工费实属正常，请求二审法院依法查明后改判。根据《安徽省高级人民法院审理人身损害赔偿案件若干问题的指导意见》第二十五条，朱磊经司法鉴定伤残等级为十级，精神抚慰金标准应确定为5000-8000元为宜，原审判决精神抚慰金4000元，后又因原判认定朱磊自身有过错扣除了30%的精神抚慰金，该判项有违法律规定。原审法院依据《侵权责任法》第二十六条、第三十五条判决系适用法律错误。本案系特殊侵权，根本不存在所谓侵权人，雇主责任系法定责任，该法第二十六条规定的是一般侵权，不适用本案。该法第三十五条规定个人之间形成的劳务关系，本案系个人与法人之间形成的劳务关系，故亦不适用。本案中朱磊无过错。华宏公司若反驳，需对朱磊存在过错负举证责任，否则应承担举证不利的后果。原审判决朱磊承担30%的责任属认定事实不清。请求二审法院依法撤销原审关于朱磊承担30%的责任的判决，对朱磊的误工损失和精神抚慰金重新进行认定。针对朱磊的上诉请求，华宏公司在庭审中辩称：关于工资证明，系朱磊单方制作，不具有如何证明效力，即使是真实的，亦不能证明其平均收入，朱磊系无固定收入者，在无证据证明其最近三年的平均收入的情况下，原审依据安徽省建筑行业平均工资计算误工费正确。因朱磊所受伤情无需住院及手术，原审认定精神抚慰金过高，应认定2000元为宜。本案中的过错，应定位为过失或重大过失，华宏公司配备有相关的安全防护，但朱磊为了图方便，违反公司的规章制度及相关操作规程，在未佩戴相关安全防护用具的情况下进行作业，因工具坠落，其顺手去接的过程中，从工作架上自行跳下致伤。朱磊系完全民事行为能力人，长期在建筑工地工作，应当对相关操作作业尽到足够安全注意义务而未尽到，导致损害的发生，判决其承担相应的法律责任是正确的。华宏公司亦不服原审判决，向本院提起上诉称：原审依据相关证据材料认定朱磊系在城镇居住错误，该证据材料均为复印件，居委会的证明亦不能作为认定户籍地址的有效证据，户口簿上的住址及身份证号码与身份证均不一致，该证据材料的真实性存疑。且该证据材料系其庭后提交的，已经超过了本案的举证期限，原审未经过质证，即作出判决，违反了相关程序。原审中，朱磊仅提交了交通费复印件，且该复印件与本案无关联，原审对于交通费的认定无依据。护理费认定为60元／天较为合理。精神损害抚慰金应认定为2000元为宜。请求二审法院撤销原判，依法改判华宏公司赔偿朱磊各项经济损失合计人民币23011元。针对华宏公司的上诉请求，朱磊在庭审中辩称：证据经原审法院质证，未违反法律程序，原审法院根据朱磊提供的户口簿认定朱磊为城镇户口，按照城镇标准计算残疾赔偿金是正确的。交通费原审亦已质证，护理费主张合理，精神损害抚慰金应认定为8000元。二审中，双方当事人均未提交新的证据。经审理和查阅原审卷宗，本院对原审查明的事实予以确认。本院认为：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费的计算，依受害人的固定收入为基础，没有固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算。所谓固定收入，即个人较为稳定的工资收入。朱磊作为建筑工地临时工作人员，工资的构成与其实际完成的工作量直接相关，月工资浮动较大，工资额不稳定。无法依据固定收入确定朱磊的误工费，朱磊亦未能提供其最近三年的平均收入，故原审依据上一年度同行业平均工资标准计算误工费正确，本院予以支持。朱磊作为一个完全行为能力人，从事过较长时间的消防安装工程工作，但在进行高空安装操作作业时，未尽到合理的安全注意义务，对损害的发生存在一定的过失。但朱磊的人身损害发生在其执行工作职责过程中，依据法律规定，华宏公司承担无过错责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条之规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。该条款系对“过失相抵”的明确规定，适用于本案中无过错责任归责原则。原审综合事故产生的原因，分析判定朱磊承担30%的责任，并无不当。主张精神损害抚慰金的基础系基于侵权行为的存在。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条规定，受害人自身有过错的，应按其过错程度减少精神抚慰金数额。原判依据案情，酌情判决精神抚慰金4000元，符合《安徽省高级人民法院审理人身损害赔偿案件若干问题的指导意见》第二十五条、第二十六条的规定的原则和精神。根据朱磊本人的生活、工作经历，结合居委会提供的证明材料，可以证明朱磊已基本脱离农村生产劳动，从事建筑施工工作。原审依据城镇标准计算残疾赔偿金符合相关规定，应予支持。交通费、护理费属伤者治疗所必须之支出，原审结合治疗时间、就医情况、鉴定意见及本地生活水平，酌情判定，亦属合理。综上，双方当事人上诉理由均不成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。案件受理费1398元，由上诉人繁昌县华宏建设有限公司负担376元，上诉人朱磊负担1022元。本判决为终审判决。审 判 长  王利民审 判 员  薛晓蓉代理审判员  史李寅二〇一四年八月二十七日书 记 员  张 琼附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。