广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2010）惠中法民一终字第1543号上诉人（原审原告）：惠州市惠阳区永信达科技电子有限公司，住所地：惠州市惠阳区镇隆镇长龙沙坑。法定代表人：叶雄，男，该公司总经理。委托代理人：潘松柏，男，该公司职员。被上诉人（原审被告）：古飞燕，女，1984年6月6日出生，汉族，住广东省东源县。委托代理人：翁石强，男，广东金卓越律师事务所律师。上诉人惠州市惠阳区永信达科技电子有限公司因劳动争议纠纷一案，不服惠州市惠阳区人民法院（2010）惠阳法民一初字第22号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审查明，被告古飞燕于2004年3月11日入职原告惠州市惠阳区永信达科技电子有限公司，起初任职普通员工，2007年3月起任职业务部主管。原告为被告缴纳2006年12月1日至2009年4月30日的社会保险。2008年2月28日，原、被告签订书面劳动合同，期限自2008年3月1日起至2009年3月28日，合同约定被告工资额为其业务量的6.5%，同时又约定被告收到货款后才发放业绩提成，对逾期无法收回货款、原告暂扣被告业绩提成，并最迟于当月31日支付被告上月的业务提成。2008年8月28日，原、被告签订《惠州市惠阳区永信达科技电子有限公司业务员的管理制度》，其中第四条第一款约定业务员须对客户货款负完全责任，业务经费提成须以月为结算单位，货款到账后再给业务员办理月提成手续；第六条第二款、第四款约定每月销售总额达10万元，原告发给业务员5000元工资，超出10万元销售额的部分则按5%提成给业务员。2009年2月13日，原告以被告未到公司报到、未交接工作已严重违反公司规章制度为由，对被告按自动离职处理，但未向被告作出书面通知或向全体员工公示。2009年4、5月间，原告仍委派被告到茂名市茂南区人民法院通过法律途径追讨货款。由于原告未支付被告2008年5月以后的工资，被告以此为由，于2009年9月7日以快递方式向原告送达《解除劳动关系通知书》，原告确认已收到该通知书。另查明，被告确认原告发放工资至2008年4月，之后工资没有发放。原告述称已发放被告全部工资，但没有证据支持其陈述。根据原告财务部主管曹惠英签名确认，被告2008年5月至12月提成工资总额118292.3元，没有证据证明原告已支付该笔提成工资给被告。原、被告由于无法就提成工资等纷争达成协议。被告遂向惠州市惠阳区劳动争议仲裁委员会申诉，该委员长于2009年11月5日作出惠阳劳仲案字[2009]409号仲裁裁决书，裁决：1、双方劳动关系于2009年9月7日解除；2、原告支付被告2008年5月至12月工资118292.3元；3、原告支付被告经济补偿金11364元；4、原告为被告补缴2009年5月至8月社会养老保险、个人缴纳部分由被告负担；5、驳回被告其它仲裁请求。原告不服惠州市惠阳区劳动争议仲裁委员会的惠阳劳仲案字[2009]409号仲裁裁决书，于2009年12月1日向本院提起诉讼。原审认为，原、被告书面约定由业绩确定提成工资，是双方自愿行为，不违反法律、法规的强制措施规定，具有效性。但是原告在书面约定中附加了需待货款到账后再发放提成工资的条款，该条款违反了《中华人民共和国劳动法》第五十条、《广东省工资支付条例》第十条关于工资支付制度的规定，属于无效约定。被告提交的证据证明原告财务部确认其2008年5月至12月提成工资总额118292.3元，而原告在法规规定发生工资支付纠纷时应负举证责任的情况下，并没有证据证明已经支付该笔提成工资给被告。据此，原告应该支付被告2008年5月至12月提成工资118292.3元。原告认为由于被告严重违反公司规章制度已按自动离职处理，但未依程序告知被告及予以公示；何况原告在认定被告离职期间还委派被告处理公司货款事宜。本院对原告关于被告按离职处理的说法不予采信。原、被告实际解除劳动合同关系的时间应以被告向原告发出书面通知时间为准。被告因原告拖欠提成工资而提出解除劳动合同关系，原告应向被告支付解除劳动合同关系的经济补偿金。根据法律相关规定，根据被告在入职6年，每满1年支付1个月工资的经济补偿金；由于双方均未提交被告离职前12个月工资收入。因此经济补偿金应以惠州市2008年度在岗职工月平均工资1894元计算。据此，被告因解除劳动合同关系的经济补偿金为：1894元/月×6个月＝11364元。至于被告的社会保险问题，归属社会保险管理部门处理，不属于本院受理范围。对原告该项请求，应驳回起诉。综上所述，原告的诉讼请求没有事实根据及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动》、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十五条的规定，判决如下：在本判决发生法律效力之日起7日内，原告惠州市惠阳区永信达科技电子有限公司支付被告古飞燕2008年5月至12月工资118292.3元、经济补偿金11364元。本案诉讼费10元，由原告惠州市惠阳区永信达科技电子有限公司负担。原审原告惠州市惠阳区永信达科技电子有限公司（以下简称永信达公司）不服一审判决，上诉称：一审判决认定事实不清，适用法律不当，判决错误，依法应撤销原判。1、一审判决认定“原告在书面约定中附加了需待货款到账后再发放提成工资的条款”属于无效约定，是错误的。上诉人与被上诉人书面约定“由业绩确定提成工资”、“在货款到账后再发放提成工资”和“货款到期并超过缓冲期未收回的，公司取消业务员的业务提成”等是合法有效的。《劳动法》第四十七条规定：用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。因此，用人单位制定提成制度或者与劳动者签订提成协议符合《劳动法》有关工资分配方式的规定。关于提成公司，虽然与固定工资一样，都称之为“工资”，却和一般的固定工资有很大的差异。劳动法的基本理论认为，劳动者既然付出了劳动，不论企业是否因此创造了利润，都应该无条件支付固定工资，因为劳动一旦付出是无法收回的，劳动力作为一种商品，工资就是该商品的对价。但是，提成工资的性质与固定工资有着本质的不同。特别是在企业在与员工事先约定了“待货款回收后再行支付”先决条件的情况下，企业与员工的关系更大程度上类似雇佣关系，即应适用约束一般民事行为的法律规范，优先考虑双方当事人的合意。而“待货款回收后再行支付”等约定就体现了双方当事人关于提成工资支付的共同意思表示。本案中提成款应视作奖励性质，支付标准、方式、时间等内容均应由当事人协商确定，视作特别约定，其前提条件是“货款回收”，这既是对被上诉人提出的工作要求，也是作为业务人员的被上诉人应尽的职责。货款未收回说明被上诉人工作未完成，则视作奖金的提成款不应支付。故此，《深圳市中级人民法院换关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见（试行）》第75条中如是写道“如劳动者与用人单位约定业务提成在货款收回后才支付的，该约定应认定有效。员工请求业务提成，须在约定条件成就才能得到支持。”即印证了上述分析推论，即支付业务提成的方式方法与时间，要优先考虑当事人之间的有关约定。因此，本案中上诉人与被上诉人约定“由业绩确定提成工资”、“在货款到账后再发放提成工资”和“货款到期并超过缓冲期未收回的，公司取消业务员的业务提成”等是合法有效的，依照约定，上诉人无需再支付被上诉人提成工资。2、被上诉人是自动离职，依照劳动合同法规定，被上诉人应赔偿上诉人未交接工作等造成的损失，更何需支付被上诉人经济补偿金！被上诉人签名确认的《永信达业务员的管理规定》第五条第1项规定“业务员必须每周回公司业务部主管处签到两次，时间为周一和周四，如有特殊情况可提前或退后一天，如未签到一次处罚500元的罚款，从业务提成中扣除，业务部准备专用的‘业务员考勤签到本’”。上诉人在一审即提交了该“业务员考勤签到本”，显示被上诉人自2009年2月开始即没有签到，故此上诉人已公开通告全体员工被上诉人自动离职，自公告之日起即已经与被上诉人解除劳动合同关系。被上诉人虽然在其后委托其作为诉讼代理人代为追款，这并不代表被上诉人与上诉人还存在劳动合同关系，而仅仅是委托代理关系，而且这正好说明，按照合同约定“业务员必须对货款负完全责任”，追讨未收回的货款是被上诉人的义务与责任。综上，一审认定事实错误，适用法律不当，请求支持上诉人的诉讼请求。二审请求：1、撤销一审判决；2、改判驳回被上诉人的诉讼请求；3、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人古飞燕二审答辩称：（一）、在被答辩人与答辩人之间就工资支付的相关约定中，部分约定因用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者的权利而无效。被答辩人已经确认了答辩人2008年5月至2008年12月的业务提成工资为118292.3元，在被答辩人不负责业务员任何差旅费报销的情况下，被答辩人应当立即支付答辩人工资共计118292.3元。1、《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见（试行）》第110条规定：本指导意见由市中级法院审判委员会负责解释，供全市两级人民法院参照执行。因此，该意见只适用于深圳经济特区，不适用于本案。《立法法》第八十一条第二款规定：经济特区法规根据授权对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本经济特区适用经济特区法规的规定。这更进一步说明深圳变通性规定不能适用于其他地区。业务提成作为答辩人工资的重要组成部分，被答辩人应当按照《劳动合同法》第五十条规定：“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人”即答辩人与被答辩人劳动合同中约定的“于每月25日发放上月工资。”及时支付工资给答辩人。《广东省工资支付条例》于2005年颁布实施，在全省范围内应当适用该条例。依据该条例负责对克扣工资的解释，克扣工资是指用人单位无法定理由扣减劳动者应得工资的行为。这足以说明扣减公司是法律规定的，不是用人单位可以任意在劳动合同中约定的。答辩人在为被答辩人促成业务成功的过程中已经先行支付了大量的差旅费用，现被答辩人又违法克扣答辩人的工资。被答辩人将不能收回货款的正常商业风险转嫁给劳动者的行为是违反法律规定的，被答辩人的行为已经严重侵害劳动者的权利。《劳动合同法》第二十六条规定：下列劳动合同无效或者部分无效：（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的。被答辩人与答辩人之间就工资支付的相关约定如下：“业务经济的提取必须以月为结算单位，超出结账期限60天的，业务提成下调1%，超过60天后每15天下调1%”、“公司账务部可根据个案暂扣业务员的业绩提成冲抵货款”、“货款到期并已过缓冲期未收回的，公司将取消业务员的业务提成”、“业务员对客户货款必须负完全责任，业务经费的提取必须以月为结算单位。货款到账后才给业务员办理月提成手续”。答辩人认为以上约定因免除被答辩人作为用人单位支付工资的法定责任、排除答辩人作为劳动者取得工资的权利而无效。原审法院也认可了以上条款的无效性。答辩人2008年5月至20087年12月工资共计118292.3元，该业务提成表已经由财务部部长曹惠英签名确认。结合曹惠英作出的证明，这充分表明：被答辩人认可了尚未支付给答辩人2008年5月至2008年12月工资共计118292.3元的事实。2、答辩人需强调的是：答辩人在仲裁阶段向仲裁委员会提出的仲裁请求事项中，答辩人要求支付的2008年5月至2008年12月共计118292.3元的业务提成工资中包含了两部分的业务提成，一部分为已经收回货款的业务提成104687元，一部分为尚未收回货款的业务提成13605.3元。3、从证据角度来说，答辩人已经就本人的工资构成及总额在一审的法定举证期限内提供相关的证据，并有财务部部长曹惠英的签名确认。而根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。第六条规定：在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。第三十四条规定：当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。被答辩人在法定的举证期限内，未能就承担举证责任的减少劳动报酬等事项提供相关证据，因此被答辩人应当承担不利后果。（二）答辩人严格遵守被答辩人相关合法的规章制度，在被答辩人没有按时足额支付劳动报酬及未依法为劳动者交纳社会保险费的情况下，答辩人依法解除与被答辩人之间的劳动合同，被答辩人须向答辩人支付经济补偿金。被答辩人在一审的法定举证期限内没有提供任何证据证明答辩人旷工及自动离职的情况。被答辩人诉称答辩人自2009年1月8日起就没有上班、连续旷工的情况纯属是在捏造事实，被答辩人主张自2009年2月13日对答辩人作自动离职的处理依法不能成立。真实情况如下：答辩人在2009年4月、5月期间仍然被被答辩人委托授权作为诉讼代理人到茂名市出庭参加诉讼，处理被代办人公司事务，为被答辩人追讨货款。在茂名市茂南区人民法院的[（2009）茂南法民初字第99号]民事判决书中已经清晰记载答辩人为被答辩人的职员。答辩人提供的社会保险缴费证明同时显示被答辩人在2009年3月、4月仍在为答辩人缴纳社会保险。财务部部长曹惠英出具证明证实答辩人一向严格遵守被答辩人相关合法的规章制度及考勤制度。被答辩人没有按时足额支付劳动报酬及未依法为劳动者缴纳2009年5月8日的社会保险费的情况下，答辩人依法书面通知被答辩人解除与被答辩人之间的劳动合同，被答辩人须向答辩人支付经济补偿金11364元。综上所述，被答辩人应当立即支付答辩人2008年5月至2008年12月工资共计118292.3元、向答辩人支付经济补偿金11364元。被答辩人的上诉请求依法全部不能成立，本案一审、二审诉讼费用应当由被答辩人承担。请求法院依法维持原审判决。二审经审理，另查明以下事实：另查一，原审原告永信达公司一审诉讼请求为请求法院判决：一、原告不需要支付被告业绩金118292.3元；二、原告不需要支付被告经济补偿金11364元；三、原告不需要支付被告社会保险金。本案诉讼费由被告承担。被上诉人古飞燕申请劳动仲裁裁决请求为：1、确认双方劳动关系解除。2、被申请人永信达公司支付申请人2008年5月至2008年12月的工资共118292.3元，并加付100%的赔偿金118292.3元。3、被申请人支付申请人解除劳动关系的经济补偿金33282元。4、被申请人为申请人补缴2009年3月至2009年8月的社会保险。另查二，根据2009年3月16日时任永信达公司财务部主管（即财务部部长）的曹惠英于2010年2月23日出具的《证明》，永信达公司尚未支付古飞燕2008年5月至2008年12月业务提成工资共计118292.3元，其中包含了两部分的业务提成，一部分为已经收回货款的业务提成104687元，一部分为尚未收回货款的业务提成13605.3元。另查三，2008年2月28日，双方当事人签订的一份期限自2008年3月1日起至2009年2月28日止的书面劳动合同，约定根据被上诉人的税后总业绩，提成6.5%作为其工资，并约定根据收到货款后才发放业绩提成，逾期收不回货款，暂扣被上诉人的业绩提成，并不迟于每月31日付给上月的业绩提成。本案双方当事人2008年8月28日又签订一份《惠州市惠阳区永信达科技电子有限公司业务员的管理制度》，在第六关于业务员的待遇规定每月销售总额达10万元的，发给业务员工资5000元，（工资结构为：基本工资700元+岗位工资3300元+效益工资1000元），销售额超出10万元的以上部分，则按5%提成计算给业务员。每月销售额不足10万元的按比例发放月工资。另查四，惠州市惠阳区2008年职工最低工资标准为每月600元。2009年惠阳区职工最低工资标准为670元。另查五、本案双方当事人均未提交被上诉人古飞燕离职前12个月的工资收入证明。另查六，上诉人永信达公司没有提交证据证明其已经支付古飞燕2008年5月至12月的工资。一审查明的的其他事实基本属实，本院予以确认。本院认为，本案双方当事人对于工资构成和提成工资的约定，是双方当事人的自主决定的真实意思表示，没有违反法律、法规强制性规定，应认定为有效。由于双方约定了每月的基本工资为700元，在此基础上，双方根据用人单位自身的经营特点以及业务员职位的特点作出对于提成工资的特殊约定也是双方的自愿行为，一审认为双方约定需待货款到账后再发放提成工资的条款违反了法律规定属于无效约定不当，本院予以纠正。被上诉人古飞燕在劳动仲裁期间就已经提交上诉人时任其财务部部长出具的《证明》和单据，证明时至2009年3月16日，永信达公司尚未支付古飞燕2008年5月至2008年12月业务提成工资共计118292.3元，其中包含了两部分的业务提成，一部分为已经收回货款的业务提成104687元，一部分为尚未收回货款的业务提成13605.3元。由于永信达公司从劳动仲裁至本案二审期间均没有提交证据证明其已经支付古飞燕2008年5月至2008年12月的工资，以及古飞燕完成业务量中未收回货款的业务额，对此作为用人单位永信达公司应承担举证不能的不利法律后果。本院依据古飞燕的证据认定其已经收回货款的业务提成工资为104687元。对于拖欠的工资永信达公司应按双方约定支付给古飞燕。又由于双方约定每月基本工资为700元，该工资标准没有低于惠州市惠阳区2008年及2009年度职工最低工资标准，故永信达公司还应按每月700元的标准向古飞燕支付2008年5月至2008年12月的工资，即为700元Χ8个月=5600元。至于2009年3月16日尚未收回货款的业务提成13605.3元，古飞燕没有提交证据证明涉及的货款已经收回，故对于该13605.3元依照双方约定不予支持。综上，永信达公司应支付给古飞燕2008年5月至12月的工资合计110287元（104687元+5600元）。由于古飞燕是以永新达公司拖欠拖欠工资为由提出解除劳动合同关系，依照劳动合同法相关规定，永信达公司按古飞燕的工作年限支付经济补偿金。由于双方当事人均没有提交古飞燕离职前12个月的平均工资，一审按惠州市2008年度在岗职工月平均工资1894元为标准，计算经济补偿金为11364元（1894元/月Χ6个月）并无不当，本院予以维持。综上所述，原审认定事实部分不清，处理部分不当，本院予以纠正。上诉人的上诉部分有理，对其有理部分本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、维持惠阳区人民法院（2010）惠阳法民一初字第22号民事判决诉讼费负担部分。二、变更惠阳区人民法院（2010）惠阳法民一初字第22号民事判决判项为：上诉人惠州市惠阳区永信达科技电子有限公司在本判决发生法律效力之日起7日内，向被上诉人古飞燕支付2008年5月至12月的工资合计110287元，以及经济补偿金11364元。以上合计须支付121651元。本案二审受理费10元，由上诉人惠州市惠阳区永信达科技电子有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈晓文审判员  苏丹红审判员  曾 莹二〇一一年五月十二日书记员  钟惠娜书记员  李志亮