浙江省诸暨市人民法院民 事 判 决 书（2013）绍诸民初字第2847号原告：何治海。委托代理人（特别授权）：周国平。被告：浙江天基新型建材有限公司。法定代表人：孙秋美。被告：张勇。二被告共同委托代理人（特别授权）：周超。原告何治海为与被告浙江天基新型建材有限公司（以下简称天基公司）、被告张勇提供劳务者受害责任纠纷一案，于2013年11月28日诉讼来院。本院受理后，依法适用简易程序由代理审判员余欢君独任审判。审理中，因被告张勇申请对原告何治海的伤残等级以及误工、护理、营养补偿时限进行重新鉴定，本案暂缓审理。2014年2月28日，浙江大学司法鉴定中心对上述事项鉴定完毕。本院遂于同年3月28日公开开庭进行了审理。原告何治海的委托代理人周国平，被告天基公司和张勇的委托代理人周超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告何治海起诉称：2012年3月27日，原告受二被告雇佣在天基公司内搭钢棚，工资为每天110元。同日下午16时20分左右，原告为第一被告搭钢棚时不慎从三米高的梯子上跌下，致其左胫腓骨骨折。原告伤后被送至诸暨市第六人民医院住院治疗，共花去医疗费用43444.66元。原告伤势经绍兴明鸿司法鉴定所鉴定属拾级伤残。另，第一被告与第二被告系承包关系。原告认为其在从事二被告指派的劳务中受伤，作为雇主的二被告应该承担相应的民事赔偿责任。故起诉要求二被告共同赔偿原告医疗费等经济损失共计85026.94元，并互负连带责任。庭审中，原告变更诉讼请求为要求二被告共同赔偿经济损失117556.84元（扣除被告张勇已支付的35285.62元）。被告天基公司答辩称：从劳动部门的笔录可以看出，答辩人与原告何治海之间不存在雇佣关系。被告张勇是从答辩人处承揽工作的，因此答辩人对原告的损伤不承担赔偿责任。被告张勇答辩称：原告何治海是答辩人叫来做工的，但据答辩人了解是原告自己从两米高的钢棚上跳下来的。根据侵权责任法第二十七条之规定，损害是因受害人故意造成的，行为人不承担责任，故本案中答辩人不应承担赔偿责任。同时，答辩人认为钢棚搭建是小工程，不需要相应的工程施工资质，因此第一被告在选任上没有过失。对原告提出的各项费用清单，答辩人认为不应由两被告承担。如果要承担，答辩人认为原告的伤残等级不构成九级伤残，只构成十级伤残，具体在质证时发表质证意见。其他如果要赔偿的话也是按份责任，不是连带赔偿责任。原告为证实其主张，向本院提供下列证据：1、申请出示诸暨市劳动保障监察大队对被告张勇所作的调查笔录两份；2、申请出示诸暨市劳动保障监察大队对被告天基公司办公室主任章红卫所作的调查笔录一份；证据1、2证实原告受被告张勇雇佣，被告张勇与被告天基公司是承揽关系的事实；3、提供周见锋于2012年7月1日出具的证明一份，证明2012年3月27日16时许，原告何治海在被告天基公司搭钢棚时，站在梯子上靠近大梁的一端，由于钢丝绳太短，撬住大梁，导致大梁另一端的焊点脱裂，将原告从梯子上弹下的事实；4、门诊病历、住院病历、医疗费发票、医疗证明书、医疗费用清单，证明原告的伤势及花去医疗费43444.66元、需要误工9个月的事实；5、绍兴明鸿司法鉴定所出具的鉴定意见书两份、鉴定费发票两份，证明原告伤势构成十级伤残、误工时限240天、护理时限90天、营养补偿时限120天，并花去鉴定费2560元的事实；6、交通费发票，证明原告因就医花去交通费491元的事实；被告为证实原告自己从梯子上跳下的事实，向本院申请证人傅某出庭作证（证据7）。证人傅某陈述：“2012年3月27日大约四点多，我站在离事故发生地12、13米的地方，看到有三、四个人在搭钢棚，吊机在吊大梁，原告站在2米多高的梯子上扶大梁，后来原告从梯子上跳下来”。本院出示浙江大学司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书及鉴定费发票（证据8），原告的伤势经鉴定构成九级伤残，误工损失日240日左右（包括住院期间）；伤后护理期限120日左右（包括住院期间）；营养补偿期限60日左右。上述证据经出示、宣读并质证，均收集在卷。证据1、2系劳动保障监察部门就原告受伤事实向被告张勇、被告天基公司工作人员进行调查形成的笔录，且二被告对证据的真实性没有异议，能够证实原告主张的事实，本院对上述证据的证明力予以确认。证据3，被告对该证据的真实性有异议，认为证人应当出庭作证。本院认为，证人应当出庭接受双方当事人及法庭的质询，因周见锋未到庭参加诉讼，致本院对该证据的真实性无法查清，故本院对证据3不作为有效证据确认。证据4，被告对真实性没有异议，认为该医疗费中被告张勇已经垫付了35285.62元，原告对此予以认可，本院将证据4作为有效证据予以确认。证据5，被告对真实性没有异议，认为鉴定费过高。本院认为鉴定费用系原告为评定本次事故对其造成的伤残等级以及确定所需要的“三期”时限而实际支付的费用，且有正规发票证明，故本院对鉴定费发票的证明力予以确认。证据6，被告对交通费的合理性有异议，认为存在连号的现象，并且有出租车的发票，请求法院酌情认定。根据原告的医治情况，本院酌定交通费300元。证据7，原告认为证人陈述不真实。证人系第一被告的员工，与本案有利害关系。出事地点与证人距离有12、13米，证人不认识原告，也不可能刻意注意工地施工状况，因此证人认为原告跳下来是其想象的。况且，原告在3米多高的地方施工，不可能伤害自己的身体故意跳下。被告认为证人对事故的发生经过进行了全面的阐述，是可信的。本院认为，证人傅友某事发地距离较远，且其在原告代理人的追问下陈述“我想想是跳下来的”，证人对事故发生经过的陈述具有主观性，故证人傅某的证言不能达到被告的证明目的，本院对该证据的证明力不予确认。证据8，原告经质证无异议。被告对九级伤残的鉴定结论有异议，认为浙江大学的鉴定意见主观上认为左踝关节功能丧失66.7%是判断错误。本院认为，绍兴明鸿司法鉴定所系原告单方委托，浙江大学司法鉴定中心是双方协商确定、由本院依法委托的具备相应鉴定资质的鉴定机构，故程序上浙江大学司法鉴定中心出具的鉴定意见证明效力更高；且浙江大学司法鉴定中心对原告何治海伤势的检查、分析更为科学和全面，故本院对浙江大学司法鉴定中心出具的鉴定意见依法予以确认，并作为计算残疾赔偿金、误工、护理和营养补偿损失的标准。经审理，本案查明事实如下：2012年，被告张勇从被告天基公司处承揽了位于被告天基公司内的钢棚（钢结构）搭建工程，并雇佣原告何治海从事钢棚搭建工作。同年3月27日16时20分许，原告在搭建钢棚过程中不慎从梯子上跌下，后被送至诸暨市第六人民医院住院21天，经诊断为左胫腓骨骨折。2013年9月17日，原告何治海再次到诸暨市第六人民医院住院7日，共花去医疗费用43444.66元。经绍兴明鸿司法鉴定所鉴定，被鉴定人何治海于2012年3月27日因故致左胫腓骨下段开放性粉碎性骨折，右内外踝骨折等损伤，经手术治疗，目前遗留左踝关节活动功能障碍（经测算丧失功能占左踝关节功能的25%以上、未达50%）的后遗症已构成人体损伤十级伤残。根据被鉴定人的人体损伤及恢复情况，建议给予误工时限240天左右，需一人护理，护理时限90天左右，营养补偿时限120天。原告为此花去鉴定费用2560元。审理中，被告张勇申请对原告何治海的伤残等级以及误工、护理、营养补偿时限进行重新鉴定，本院委托浙江大学司法鉴定中心对上述事项进行重新鉴定。2014年2月28日，该所出具浙大司鉴中心（2014）临鉴字第25号法医临床鉴定意见书，认为被鉴定人何治海于2012年3月27日因高坠致左胫腓骨下端粉碎性骨折，右内外踝骨折等损伤。依据《人体损伤残疾程度鉴定标准（试行）》（浙高法（2004）264号）2.9.62、2.10.60和1.3.4之规定，其损伤及其后遗症，综合评定为人体损伤九级残疾。其伤后误工损失日建议为240日左右（包括住院期间）；其伤后护理期限建议为120日左右（包括住院期间）；其伤后营养期限建议为60日左右。被告张勇为此预缴鉴定费用2040元。庭后，被告张勇放弃要求鉴定人出庭接受质询的申请。另查明，原告何治海长期从事钢棚搭建工作，被告张勇没有相应的工程施工资质。事后，被告张勇支付原告赔偿款35285.62元。本院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据接受劳务一方和提供劳务一方各自的过错承担相应的责任。本案中，原告何治海受被告张勇雇佣在其承揽的工程上务工、接受被告张勇的劳动管理、获取被告张勇支付的劳动报酬，因此双方形成劳务关系。对于原告在从事雇佣活动中所受的损害，作为雇主的被告张勇应该承担相应的赔偿责任。原告作为长期从事钢棚搭建工作的作业人，在施工过程中应该具备合理的审慎注意义务，却未采取任何安全措施，故其对自身损害的发生也存在一定的过错。被告天基公司作为定做人，将其钢棚搭建工程承包给没有专业施工资质的被告张勇，因此其在选任上存在过失，应当承担相应的赔偿责任。对于原告主张的诉讼请求的合理部分，本院依法予以支持。综上，原告可列入赔偿范围的损失有：（1）医疗费43444.66元；（2）误工费26359.20元（109.83元／天×240天）；（3）护理费13179.60元（109.83元／天×120天）；（4）营养费1800元（30元／天×60天）；（5）住院伙食补助费560元；（6）鉴定费2560元；（7）残疾赔偿金58208元（14552元／年×20×20%）；（8）精神损害抚慰金以原告的诉请为准，计5000元；（9）交通费300元，合计151411.46元。结合原、被告双方在本次事故中的过错程度，本院酌情由原告自负10%的赔偿责任，计15141.15元；被告天基公司承担20%的赔偿责任，计30282.29元；被告张勇承担70%的赔偿责任，计105988.02元，扣除被告张勇已垫付的35285.62元，尚应支付70702.40元。对于原告主张的要求两被告承担连带责任的诉请，因二被告系承揽关系，不符合承担连带责任的条件，故本院对该诉请依法不予支持。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，判决如下：一、被告浙江天基新型建材有限公司赔偿原告何治海医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费等经济损失共计人民币30282.29元，款限本判决生效之日起十五日内付清；二、被告张勇赔偿原告何治海医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费等经济损失共计人民币105988.02元，扣除已支付的35285.62元，尚应支付70702.40元，款限本判决生效之日起十五日内付清；三、驳回原告何治海其余的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费1926元，依法减半收取963元，重新鉴定费2040元，合计3003元，由原告何治海负担103元，被告浙江天基新型建材有限公司负担360元，被告张勇负担2540元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。［在递交上诉状之日起七日内先预缴上诉案件受理费1926元，款汇绍兴市非税收入结算分户，账号：09×××13-9008，开户行：绍兴市银行营业部。逾期按自动撤回上诉处理］。代理审判员  余欢君二〇一四年四月四日书 记 员  钱 萍