浙江省开化县人民法院刑 事 判 决 书（2013）衢开刑初字第345号公诉机关浙江省开化县人民检察院。被告人张某甲。因本案于2013年6月4日被开化县公安局刑事拘留，同年7月11日被逮捕。现羁押开化县看守所。辩护人梁昆贤。被告人冯某。2006年5月6日因销售假冒他人注册商标卷烟被衢州市工商行政管理局处以没收假烟及罚款5000元；2010年10月22日因未在当地烟草专卖批发企业进货被衢州市工商行政管理局处以罚款90元；2013年1月31日因销售假冒他人注册商标卷烟，被处没收假烟及罚款250元。因本案于2013年6月4日被开化县公安局刑事拘留，同年7月11日被逮捕。2013年11月5日变更为取保候审。现在居住地候审。辩护人徐文兴。浙江省开化县人民检察院以开检刑诉（2013）283号起诉书指控被告人张某甲犯非法经营罪、被告人冯某犯生产、销售伪劣产品罪，于2013年11月21日向本院提起公诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。开化县人民检察院指派代理检察员龚高华出庭支持公诉。被告人张某甲、被告人冯某及其辩护人徐文兴到庭参加诉讼。被告人张某甲的辩护人梁昆贤经本院合法通知后拒绝出庭辩护。现已审理终结。浙江省开化县人民检察院指控：2013年1月10日至5月30日，被告人张某甲在未取得烟草专卖批发、零售许可证情况下，从外地购进专供出口的利群长嘴、阳光香烟后，通过杭州至衢州的城际客车将香烟销售给被告人冯某，冯某则通过徐某（另案处理）尾号5717农行卡先后将167320元货款转账至张某甲本人所有的尾号分别为2013、0810、7775农行卡上。与此同时，冯某为将上述专供出口的香烟在衢州销售，本人或雇佣徐某将香烟外包装改换成本地香烟包装后进行销售。案发后，被告人冯某已退出违法所得20000元。公诉机关认为，被告人张某甲违反国家烟草管理法律规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖批发、零售许可证，擅自经营专供出口香烟，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项的规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人冯某以假充真，生产、销售伪劣香烟，数额达167320元，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十条的规定，应当以生产、销售伪劣产品罪追究其刑事责任。被告人冯某归案后如实供述自己的罪行，适用刑法第六十七条第三款。建议判处被告人张某甲有期徒刑二至四年，并处罚金；判处被告人冯某有期徒刑一至一年六个月，并处罚金，是否适用缓刑由法庭决定。被告人张某甲对起诉书指控的犯罪事实没有异议，但对指控其犯非法经营罪有异议，认为其和冯某系朋友关系，其提供给冯某的香烟未赚取冯某差价。其不懂什么是非法经营罪。被告人冯某对起诉书指控的罪名和事实无异议，认为其实际销售改装香烟约八万元，获利二万元已经上缴公安机关。要求对其从轻处罚。被告人冯某的辩护人徐文兴认可起诉书指控的冯某构成犯罪及相关犯罪事实，但对罪名有不同意见，认为冯某不构成生产、销售伪劣产品罪，应与张某甲相同罪名。考虑被告人冯某已羁押五个月，且认罪态度较好，积极退赃等量刑情节，建议对被告人冯某从轻处罚并适用缓刑。经审理查明：被告人张某甲因做假烟推销而认识被告人冯某，双方除香烟生意外，无其他人情往来。2013年1月10日至5月30日，被告人张某甲在未取得烟草专卖批发、零售许可证情况下，多次从外地购进专供出口的利群长嘴、阳光香烟和本地外包装材料，通过杭州至衢州的城际客车（车费由张某甲承担）将香烟和外包装材料分批销售给被告人冯某，冯某则通过徐某（另案处理）的农行卡先后将共计185020元货款（其中17700元为预付货款）转账至张某甲本人所有的农行卡上。同时，冯某为将上述专供出口的香烟在衢州销售，本人或雇佣徐某将香烟外包装改换成本地香烟包装后进行销售。至案发时，被告人冯某销售改装的出口利群长嘴、阳光香烟约80000元。案发后，被告人冯某已退出违法所得20000元。公安机关依法扣押了被告人冯某未售出的出口利群长嘴、阳光香烟和假中华烟4条及包装物。上述事实，两被告人在庭审过程中亦无异议，且有两被告人的供述、证人徐某、夏某、吴某、廖某甲、张某乙、廖某乙、廖某丙的证言和辨认笔录能证实两被告人之间做专供出口的利群长嘴、阳光香烟在衢州销售的生意及资金往来情况，证人郑某、龚某、李某、吕某、方某、陈某、楼某、周某证言，能证实他们通过被告人冯某及他人从冯某处购得改装的出口利群长嘴、阳光香烟的事实及相应的数量和价格，证人孙某、汪某、姜某证言，能证实银行资金往来及办卡的事实。搜查笔录、扣押清单、照片能证实公安机关从张某甲住所搜查出银行卡3张（农行尾号4914、6010）等物品，从冯某住所搜查出改装的出口利群长嘴、阳光香烟，从冯某的明锐牌浙H×××××小型汽车搜查出假中华香烟（硬）2条、农业银行卡3张（卡号尾号为5717、5213、9314）、销货清单1张等物品，从冯某租用处搜查出制假烟工具控温机、专供出口利群（长嘴）176.5条、本地码利群空壳40张、专供出口利群空条盒394张、本地软利群空条盒1张、出口利群单包空盒2300个，出口利群单空包盒（白）89个、假利群单空包盒7200个、条盒包装膜4113张、盒包装膜8569张等物品，从徐某住处搜查出专供出口84利群香烟空烟盒等物品，均予扣押的事实。开卡资料能证实被告人张某甲、冯某使用的农行卡办理情况。证明材料3份，能证实张某甲、廖某乙等人均未办理过烟草专卖零售许可证的事实。前科材料，能证实冯某曾因销售假烟被处罚的事实。户籍证明，能证实两被告人均已达到法定刑事责任年龄的事实。卷烟鉴别检验报告及价格鉴定，能证实扣押的冯某中华香烟及长嘴利群香烟为假冒注册商标且伪劣卷烟，其余被扣押的卷烟均为真品卷烟；总共价值93249.51元的事实。暂扣款票据能证实公安机关从冯某处扣押违法所得2万元的事实。以上证据能相互印证，可以证实本院审理查明的犯罪事实，本院均予以认定。被告人张某甲对指控其犯非法经营罪有异议，认为其和冯某系朋友关系，其提供给冯某的香烟未赚取冯某差价的辩解意见，与本院查明的其和冯某之间系做专供出口的香烟生意，无其他人情往来的事实不符，亦违背常理。其给冯某提供专供出口的香烟和包装物用于销售的行为符合非法经营罪的构成要件。对此辩解意见，本院不予采纳；被告人冯某认为其实际销售改装香烟七、八万元的辩解意见，与本院查明的事实相符，本院予以采纳。辩护人徐文兴提出冯某的行为不构成生产、销售伪劣产品罪的辩护观点，与本院查明的事实及相关法律规定不符，本院不予采纳。本院认为，被告人张某甲违反国家烟草专卖管理规定，未经许可经营专供出口卷烟，扰乱市场秩序，情节严重，非法经营数额达167320元，其行为已构成非法经营罪；被告人冯某以假充真，生产、销售假冒伪劣卷烟，货值约80000元，其行为已构成生产、销售伪劣产品罪。公诉机关指控罪名成立，本院均予以支持，但指控冯某犯生产、销售伪劣产品罪的数额缺乏证据支持，本院不予采纳。归案后被告人冯某如实供述自己的罪行，退出违法所得，可从轻处罚。根据被告人冯某的犯罪情节、危害程度及悔罪表现，本院对被告人冯某予以从轻处罚并适用缓刑，被告人冯某及其辩护人的相关辩解辩护意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第一百四十条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条之规定，判决如下：一、被告人张某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑二年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年6月4日起至2015年6月3日止），并处罚金十万元。罚金限本判决生效后一个月内缴纳。二、被告人冯某犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算），并处罚金四万元。三、被告人张某甲的违法所得，继续追缴；被告人冯某退出的违法所得二万元予以追缴，由扣押机关上缴国库。四、扣押在案的专供出口卷烟及假烟和包装物、机器设备，予以没收，假烟予以销毁。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向衢州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。审 判 长  郑国平人民陪审员  吴宏根人民陪审员  方顺松二〇一四年一月十五日书 记 员  郑新彩