江西省宜春市中级人民法院民 事 判 决 书（2011）宜中民一终字第23号上诉人（原审原告）杨根喜，男，1963年3月27日出生，汉族，务农,住江西省丰城市。委托代理人李荣平，丰城市三维法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）杨海兵（斌），男，1969年8月2日出生，汉族，务农，住江西省丰城市。委托代理人游仁甫，江西浩剑律师事务所律师。被上诉人（原审被告）李小平，男，1964年8月5日出生，汉族，住江西省吉安市遂川县。被上诉人（原审第三人）王华香，女，1968年12月28日出生，汉族，务农，住址同上。系李小平前妻。上诉人杨根喜为与被上诉人杨海兵、李小平、王华香民间借贷纠纷一案，经丰城市人民法院于2009年5月22日作出（2009）丰民一初字第181号民事判决，杨海兵向本院提起上诉，本院于2009年10月19日发回丰城市人民法院重新审理，丰城市人民法院又于2010年9月17日作出（2010）丰民一初字第146号民事判决，宣判后，杨根喜不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2006年9月8日李小平、王华香向杨根喜借款300000元，且由杨海兵提供保证担保，同时李小平、王华香出具借据给杨根喜，借据载明：此款限2个月本利还清，到期未还由杨海兵收取珠田板鸭厂、秋手板鸭厂、卜村板鸭厂300000元定金的鸭毛。后由于李小平、王华香、杨海兵到期未偿还此款，2006年11月8日左右杨根喜、杨海兵到遂川县找到李小平，杨根喜与李小平经协商将100包鸭绒存放杨根喜处，李小平再分3次向杨根喜借款300000元，且由杨海兵将3张定金收条和3份购销合同转交给杨根喜。2008年7月24日杨根喜、杨海兵2人在深圳布吉镇找到李小平，3人签订1份协议，协议约定：2006年9月8日的借款300000元由李小平、王华香、杨海兵保证在2008年8月20日前归还，协议一式2份，王华香未在协议上签名，杨海兵签名前“担保人”3字被划掉，另注明李小平存放杨根喜家中羽绒由李春兰提回加工。协议后李小平之姐李春兰到杨根喜处提回羽绒，2007年元月底李小平收回了3张定金收条上的定金300000元。另查李小平与王华香于2004年5月13日离婚。原审法院认为，2006年9月8日李小平、王华香向杨根喜借款300000元，并由杨海兵提供保证担保，系各方真实意思表示，其合法有效。李小平将3张定金收条和3份购销合同手续交给杨海兵是李小平、王华香为杨海兵提供保证担保的反担保。2006年11月8日左右在遂川县××与李小平协商将100包鸭绒存放杨根喜处，并再分3次向杨根喜借款300000元，杨海兵将3张定金收条等手续转交给杨根喜，实际上是李小平为此借款重新设定了物担保和权利质押，这时连带保证即杨海兵的保证担保已免除。2008年7月24日杨根喜、杨海兵、李小平在深圳市签订协议时，杨海兵将“担保人”3字划掉，应视为其不愿再担保的意思表示，而2006年9月8日杨海兵的担保已过时效，且杨根喜完全可以行使物的担保而放弃行使权利，严重损害了连带保证人即杨海兵的利益，故杨根喜要求杨海兵承担连带清偿责任的诉讼请求，该院不予支持。王华香在该协议中未签名，也不知道该协议的存在，其与李小平于2004年5月13日已离婚，不属李小平和王华香的夫妻共同债务，应视为权利人即杨根喜自愿放弃对王华香的追偿权，故王华香在本案中不应承担还款责任。本案中杨根喜虽然还存在3张定金收条300000元的权利质押，因2007年元月底(在签订协议前)李小平已将定金收条上的300000元收回，造成权利人无法行使该权利质押权，故该权利质押自然失效。杨根喜要求李小平偿还借款300000元及逾期利息(利息以2008年8月20日起算，利率以同期贷款利率计算)，诉讼请求合理合法，该院予以支持。因未明确约定利息计算，故根据人民银行年基准利率及最高人民法院关于民间借贷可略高于银行同期贷款利率的解释规定，以农村信用社贷款月利率9.45‰计算为妥当。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第八十五条、第九十条、第一百零六条第一款、第一百零八条和《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十六条、第六十三条、第七十一条、第七十五条第一款第(四)项、《最高人民妥院关于适用若干问题的解释》第三十四条第二款、第三十八条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，并经该院审判委员会讨论决定，原审法院判决:一、李小平欠杨根喜借款300000元及逾期利息68040元(利息以丰城市农村信用社贷款月利率9.45‰计算，从2008年8月20日算至2010年8月20日止，以后至履行期后最后1日的利息按上述利率计算)，合计368040元。限李小平于判决生效后10日内付清给杨根喜;二、驳回杨根喜对杨海兵、王华香的诉讼请求。案件受理费6821元，由李小平负担。上诉人杨根喜不服上述民事判决，向本院提起上诉，请求撤销原审法院判决，依法改判王华香承担还款责任，杨海兵承担连带保证责任，从2006年11月8日开始起算逾期利息，一、二审诉讼费由被上诉人李小平、王华香、杨海兵承担。事实和理由：一、王华香作为共同债务人应承担还款责任。王华香应与李小平一并承担连带还款责任，一审法院将王华香列为第三人错误。王华香是共同债务人，上诉人向其主张权利与其与李小平是否为夫妻关系无关。一审判决王华香不应承担还款责任是错误的。二、杨海兵应承担连带保证责任。1、2006年9月8日杨海兵所作担保并未过期。2、本案并不存在物的担保。李小平交给杨海兵的反担保凭证，只有杨海兵持凭证才可收到鸭毛，别人即便拿到这些凭证也无任何作用，上诉人未对杨海兵作出免除其担保责任的承诺，上诉人多次与杨海兵到深圳、遂川向李小平追讨，这些凭证不能认定为李小平对上诉人所做的权利抵押。协议中提及的存放杨根喜家中的羽绒不是抵押物，也不存在上诉人故意放弃行使物的担保权而损害保证人利益问题。3、协议中进一步明确了杨海兵担保人身份。2008年7月24日协议正文中两处明确了杨海兵的担保人身份，李小平、杨根喜是债务人、债权人，落款处贯以协议人的身份，杨海兵无必要特别标明担保人，故而划去担保人三个字，更符合书写模式统一的要求。协议内容与杨海兵关系重大，他如何置身其外仅做在场人？如对协议内容不认可应拒绝签名或连签名一并划掉，因此，杨海兵仍应承担该30万元及逾期利息之保证责任。三、计息时间应从2006年11月8日起算。2006年9月8日借条明确约定两个月还清，那么，从约定还款之日2006年11月8日起，都应算做逾期时间，因此，逾期利息应从该日起算。被上诉人杨海兵针对上诉人杨根喜的上诉，答辩称：一、答辩人在2006年9月8日借款中的担保责任已实际免除。2006年9月8日借款到期后，李小平给答辩人的权利质押已给上诉人，李小平因后续借款和上诉人之间形成新的借款事实，李小平又提供了物的担保。二、答辩人在2008年7月24日的还款协议书中不承担担保责任。答辩人划去担保人说明以其行为明确表示不再担保。三、上诉人不积极实现权利质押和物的担保是造成其借款未收回的全部原因。上诉人既有权利质押，又有物的担保，上诉人却怠于行使，还同意债务人拉走鸭绒，放弃了全部物的担保，答辩人的保证责任也因此而免除。答辩人在本案中不承担担保责任，上诉人的观点不成立，一审法院裁量得当，请二审法院驳回上诉，维持原判。经审理查明，2006年9月8日，被上诉人李小平、王华香（二人于2004年5月13日离婚）向上诉人杨根喜出具借条借款300000元，由被上诉人杨海兵提供保证担保，借条注明借款两个月本利还清，到期未还由被上诉人杨海兵收取珠田板鸭厂、秋手板鸭厂、卜村板鸭厂300000元定金的鸭毛。后由于被上诉人李小平、王华香、杨海兵到期未偿还此款，2006年11月8日左右上诉人杨根喜、被上诉人杨海兵到遂川县找到被上诉人李小平，被上诉人杨海兵将3张定金收条和3份购销合同转交给上诉人杨根喜，但3张定金收条上的定金300000元被被上诉人李小平于2007年元月底收回。2008年7月24日，上诉人杨根喜、被上诉人杨海兵在深圳布吉镇找到被上诉人李小平并签订一份协议，协议约定：李小平、王华香于2006年9月8日在丰城向杨根喜借款300000元并由杨海兵担保，经多次前往遂川、深圳向李小平等催讨，至今未还，通过协商，李小平、王华香、担保人杨海兵保证在2008年8月20日前归还借款，协议一式二份。协议下方还注明：李小平存放杨根喜家中羽绒由李春兰提回加工。后李小平姐姐李春兰到上诉人杨根喜处提回了羽绒。被上诉人李小平、上诉人杨根喜作为协议人在协议上签名，被上诉人王华香未在协议上签名，被上诉人杨海兵作为担保人也在协议上签名，但签名前的“担保人”3字被划了几扛。至今，被上诉人李小平、王华香、杨海兵尚未归还上诉人杨根喜300000元借款。二审期间，双方当事人均未向本院提供新的证据，本院对一审法院已认定的证据亦予以认定，并作为认定本案事实的依据。本院认为，本案属民间借贷纠纷。根据已查明的事实和双方当事人提供的证据，2006年9月8日被上诉人李小平、王华香与上诉人杨根喜之间的借贷关系成立，被上诉人李小平、王华香应归还300000元借款给上诉人杨根喜并支付逾期还款的利息，被上诉人杨海兵承担连带清偿责任。由于被上诉人杨海兵与上诉人杨根喜在借条中未约定保证期间，保证期间应为主债务履行期届满之日起二年即2006年11月7日至2008年11月7日，在保证期间内，上诉人杨根喜、被上诉人杨海兵、李小平又于2008年7月24日签订了协议，虽然“担保人”三个字被划横线以示删除，但协议主文内容明确了债务人为李小平、王华香，杨海兵为担保人，且杨海兵保证在2008年8月20日之前归还借款300000元，同时，杨海兵在协议上的签名为真实签名，故本院认为，2008年7月24日的协议中，债权人、债务人、担保人的主体明确，且对借款的还款时间及保证期间重新进行了约定。民事主体放弃民事权利的意思表示应以明示的方式作出，2008年7月24日的协议中，上诉人杨根喜并未明确表示放弃对王华香的追偿权，相反地，该协议主文中还明确了王华香作为债务人应归还借款，不能以王华香没有在该协议上签名来推定杨根喜放弃对王华香的追偿权，据此，被上诉人王华香仍应承担与被上诉人李小平共同清偿该笔借款的责任，被上诉人杨海兵应作为保证人对300000元的借款承担连带清偿责任，其承担保证责任后，有权向债务人追偿；借条中注明的被上诉人李小平向被上诉人杨海兵提供的300000元定金鸭毛的反担保与上诉人杨根喜无关，且事后该反担保物权已被被上诉人李小平收回，协议中注明的李小平存放杨根喜家中羽绒没有以书面形式约定羽绒是被上诉人李小平为300000元借款提供的质物，且事后李春兰已将羽绒提走，据此，300000元定金鸭毛和李小平存放在杨根喜家中的羽绒不能认定系被上诉人李小平为300000元借款设定的权利质押和动产质押。因借条中对利息约定不明确，故视为不支付利息，但借款人未按约定的还款期限即2008年8月20日返还借款，应按照国家有关规定支付逾期利息。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项、《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第八十五条、第九十条、第一百零六条第一款、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第二百零七条、第二百二十一条第一款、《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十一条、第二十四条、第二十六条、第三十一条、第六十四条第一款、第七十五条、第八十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二条、第三十二条第二款、第三十四条第二款之规定，判决如下：一、撤销丰城市人民法院（2010）丰民一初字第146号民事判决；二、被上诉人李小平、王华香应向上诉人杨根喜偿还借款本金300000元，并支付自2008年8月21日起至履行完毕止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的相应逾期还款利息；三、被上诉人杨海兵对李小平、王华香的前述还款义务承担连带清偿责任。杨海兵承担保证责任后，有权向李小平、王华香追偿。上述款项应在本判决生效后十日内付清。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费13642元，由被上诉人李小平、王华香、杨海兵负担。本判决为终审判决。审判长 李 宏审判员 龚文阁审判员 郭 琳二〇一一年四月三日书记员 卢建艳