浙江省绍兴市越城区人民法院民 事 判 决 书（2011）绍越商初字第271号原告浙江××××机械有限公司，住所地绍兴生态产业××路。法定代表人赵某某。委托代理人（特别授权代理）胡某某。被告新昌××火鸟广告有限公司，住所地新昌县城××镇××号。法定代表人何某某。委托代理人（特别授权代理）顾某某。原告浙江××××机械有限公司为与被告新昌××火鸟广告有限公司承揽合同纠纷一案，于2011年1月10日向本院起诉。本院于同日受理后，由代理审判员赵钦适用简易程序独任审判，于2011年2月16日、3月1日公开开庭进行了审理。原告委托代理人胡某某、被告委托代理人顾某某到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告浙江××××机械有限公司诉称，2010年1月13日，原、被告签订了一份广某发布合同，合同约定被告为原告发布广某，广某发布载体位于上三高速距新昌出口油漆市场屋顶，期限一年，为2010年2月2日至2011年2月2日为止，价格30000元。原告依约付款，被告也为原告发布了广某。但到2010年11月底，被告把原告的广某撤换成其他厂家的广某，原告多次与被告交涉无果，为此请求判令：一、被告立即恢复原状（即被告为原告发布于上三高速距新昌出口油漆市场屋顶的广某）；二、被告赔付公甲3000元，违约金20000元，合计23000元。诉讼中原告变更诉讼请求为：被告返还广某费3750元、支付公甲3000元、赔偿损失及违约金20000元。被告新昌××火鸟广告有限公司辩称，一、恢复原状是侵权责任的诉讼请求，违约责任应当是继续履行。但本案中继续履行是不可能了，因为原、被告之间的合同只有一个月就要到期了，且原来给原告做广某的地方已经有其他广某上去了。二、公甲是不必要的费用，因为双方对12月到1月间没有发广某的事实均予认可，所以不需要公证。故公甲不属于可预见到的合理范围，不是必须要产生的费用。另外公证处的收费是800元，3000元公甲已超过标准收费，被告只能承担800元。违约金20000元不予支付，因为双方合同没有约定违约金，原告要求违约金没有法律依据。三、因为广某不能继续履行，被告同意承担违约责任。根据加工承担合同的规定，应当减少酬金，因为时间减少被告同意承担，相应的减少的酬金同意返还。四、2010年1月27日被告就为原告发布了广某。广某发布终止时间是12月24日，公证时间是12月24日而同日被告已申请了另外一个广某。原告在举证期限内向本院提供：证据1、发票复印件1份、合同1份、汇款凭证1份，要求证明原被告之间的合同关系。证据2、公乙1份、户外广某申请表复印件1份、公甲发票1份，要求证明被告为其他单位发布广某，同时12月24日广某已变更为其他单位。同时证明公甲3000元。被告质证认为，对合同真实性没有异议，但要注意一点：广某发布后一周付款50%，汇款时间是2月2日，即原告汇款前一周1月27日被告已发布广某。认为公甲过高。其他没有意见。被告在举证期限内向本院提供：证据1、户外广某登记证1份，要求证明广某发布时间为2010年1月27日。证据2、收费某准1份，要求证明公甲收费某准是800元。原告质证认为，对登记证没有异议。收费某准中载明侵权行为和事实证据保全是800元，但写明材料费及其他费用另算。原告总共支付了3000元，如法院认为有必要可以向公证处调查。本院对上述证据分析认证认为，原告提供的证据1、被告没有异议，本院予以认定。证据2，可以证明原告支出公甲用3000元的事实，本院予以认定。被告提供证据1、原告没有异议，本院予以认定；证据2，该证据系被告制作，且没有公证处的相关证明，本院对其真实性不予认定。经审理本院认定，2010年1月13日原、被告签订广某发布合同1份，约定由被告用其位于上三高速距新昌出口油漆市场屋顶的广某载体为原告发布广某，期限为1年。合同对双方权利义务做了相应的约定，原告向被告支付30000元费用后被告为原告发布了广某，并在新昌县工商行政管理局申请登记，登记广某发布时间为2010年1月27日至2011年1月27日。2010年12月24日，被告将上述同一地点广某载体向新昌县工商行政管理局申请登记，并将上述广某载体撤换为其他单位广某。原告为此与被告交涉未果，遂成讼。本院认为，原告浙江××××机械有限公司和被告新昌××火鸟广告有限公司之间的承揽合同关系，双方主体适格，意思表示真实，内容合法，不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效。被告为原告发布广某的时间，根据合同约定应为双方广某验收之日，以补充合同的形式确定，被告验收通知发出一周后，原告未验收视为原告认可，并以被告确定的广某发布起始日开始计算广某发布期限。本案中原、被告双方既未提供补充合同，被告也没有提供通知原告验收的相关依据，故本院以被告在工商行政管理局登记的广某发布时间即2010年1月27日至2011年1月27日为准。至2010年底，被告未经原告同意将原告的广某撤换成其他单位广某，虽然原告主张广某撤换时间为2010年11月底，但根据原告提供的公乙及被告在工商行政管理局的登记，只能证明被告于2010年12月24日已将上述广某撤换。综上，被告未经原告同意，并在合同约定广某期限未到期时擅自撤换广某，已构成违约。对原告主张被告继续履行合同的请求，因撤换广某的费用较高，本案中不适宜继续履行合同，经庭审中明确，原告同意在被告无法继续履行或继续履行费用过高的情况下由被告承担其他违约责任，故对该项请求本院不再支持。根据原、被告合同约定，被告应当为原告发布广某一年，被告实际为原告发布广某时间为11个月，故对未履行合同部分的相应费用应当扣减，即被告退还原告广某费30000／12=2500元。关于公甲，系原告为保全证据支出的合理费用，原告提供的发票可以证明其已实际支付该笔费用，被告关于公甲过高的主张，没有证据予以证明，本院不予采纳。该公甲属于被告因违约对原告造成的损失，应当由被告承担赔偿责任。关于原告主张的违约金，因原、被告双方在合同中对违约金没有做出具体约定，故对原告该部分请求，本院不予支持。关于原告主张赔偿损失部分，因原告没有提供其他证据证明其损失，考虑到本案中被告确实存在违约行为，其将原告广某撤换致使原告方的广某发布时间减少的行为势必对原告造成一定影响，故本院酌情确定被告赔偿原告损失2000元，综上，被告应当退还原告广某费用、支付公甲并赔偿损失共计7500元，对原告主张合理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十条、第二百六十二条之规定，判决如下：一、被告新昌××火鸟广告有限公司应支付给原告浙江××××机械有限公司广某费、公甲、赔偿损失合计7500元，于本判决生效后三十日内履行；二、驳回原告浙江××××机械有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费减半收取187.5元，由原告负担126.5元，由被告61负担元，应由被告负担部分，在履行上述判决时付清。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院［在递交上诉状之日起7日内先预缴上诉案件受理费375元（具体金额由绍兴市中级人民法院确定，多余部分以后退还），款汇绍兴市预算外资金财政专户，帐号：090000189100001427，开户行：绍兴银行股份有限公司业务部。逾期按自动撤回上诉处理］。代理审判员 赵 钦二〇一一年三月一日书 记 员 蒋文艳附页：《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《中华人民共和国合同法》第一百一十条当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。《中华人民共和国合同法》第二百六十二条承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。