云南省玉溪市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2014）玉中刑终字第39号原公诉机关云南省玉溪市红塔区人民检察院。上诉人（原审被告人）刘大图，男，1975年11月14日生，汉族，初中文化。因犯故意伤害罪于2005年3月8日被大理市人民法院判处有期徒刑三年零六个月，2007年4月13日减刑释放。因本案于2013年7月31日被玉溪市公安局红塔分局刑事拘留，同年8月13日被逮捕。辩护人张庆雄，云南天外天律师事务所律师。云南省玉溪市红塔区人民法院审理云南省玉溪市红塔区人民检察院指控原审被告人刘大图犯非法经营罪一案，于2014年1月16日作出（2014）玉红刑初字第48号刑事判决。原审被告人刘大图不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年4月15日公开开庭审理了本案，玉溪市人民检察院指派代理检察员汤四明、王金明出庭履行职务，上诉人刘大图及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，2013年7月30日，被告人刘大图无烟草专卖品准运证，驾驶云A60XX2微型车到红河州建水县，从多家烟草零售商处收购卷烟总计八类835条，其中包括中华（软）340条、中华（硬）26条、珍品云烟（软）350条、云烟紫（硬）50条、大重九（软）51条、红塔山（欣经典）13条、玉溪（软）2条、芙蓉王3条，准备到昆明贩卖。当日18时30分，被告人刘大图驾驶云A60XX2微型车途经通建高速通海收费站时被查获。经云南省烟草质量监督检测站检验，835条卷烟均为真品卷烟。经云南省发展和改革委员会价格认证中心鉴定，835条卷烟价值348430元人民币。原判认定上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实：1、被告人刘大图的供述，证实其对起诉书指控事实供认不讳；2、证人刘某甲、刘某乙的证言，证实本案的案件事实情况；3、常住人口信息表，证实被告人刘大图的身份基本情况；4、刑事附带民事判决书、释放证明书，证实被告人刘大图因犯故意伤害罪于2005年3月8日被大理市人民法院判处有期徒刑三年零六个月，于2007年4月13日被减刑释放；5、抓获经过，证实2013年5月民警接到线索，一辆号牌为云A60XX2的车辆经常往来于昆明和红河州建水县非法运输卷烟。2013年7月30日15时许民警发现号牌为云A60XX2的车辆再次从昆明前往建水县。民警前往通建高速通海收费站处进行设卡查缉。当日18时30分民警在通建高速通海收费站发现该车辆，经表明身份、出示人民警察证后，对该车进行检查，在该车上当场查获各类卷烟835条。民警将刘大图传唤至玉兴路派出所进行审查；6、检查笔录及查获照片，证实民警对刘大图的云A60XX2微型车及车内物品进行检查，发现该车后排座位内用蓝色塑料膜包裹的货物是卷烟：中华（软）340条，中华（硬）26条、珍品云烟（软）350条，云烟紫（硬）50条，大重九（软）51条，红塔山（欣经典）13条，玉溪（软）2条，芙蓉王3条。在询问刘大图时，刘大图无法提供烟草专卖准运证以及烟草专卖零售许可证；7、扣押物品、文件清单、扣押笔录、扣押决定书，证实民警将云A60XX2微型车扣押的情况以及从云A60XX2微型车上扣押中华（软）340条、中华（硬）26条、珍品云烟（软）350条、云烟紫（硬）50条、大重九（软）51条、红塔山（欣经典）13条、玉溪（软）2条、芙蓉王3条的情况；8、发还清单，证实云A60XX2微型车已经发还刘某乙的情况；9、移交物品文件清单，证实被查获的835条卷烟已移交玉溪市红塔区烟草专卖局；10、刘某丙的个体工商户营业执照、烟草专卖零售许可证，证实了刘某丙经营昆明市西山区大江副食店的情况以及许可经营烟草专卖零售的情况；11、云南省烟草质量监督检测站检验报告，证实经检验本案被查获的卷烟均为真品卷烟；12、红塔分局经侦大队出具的情况说明、江家桥1XX号的刘某丙副食店照片，证实“昆明市西山区大江副食品店”个体工商户营业执照、烟草专卖零售许可证登记地址均为昆明市西山区鱼翅路居委会江家桥6XX号，经民警到实地核实，“昆明市西山区大江副食品店”店址为昆明市西山区鱼翅路居委会江家桥1XX号；13、情况说明，证实民警到昆明市五华区科医路康宏小区刘某丙经营的“XX烟酒店”寻找刘某丙，但刘某丙已于二个月前回到江西老家，后又通过电话（手机：187XXXXX839）联系到刘某丙，刘某丙称自己因老人病重一时不会回昆明，也不愿意配合公安机关调查；民警于当日又到昆明市西山区江家桥1XX号“大江副食店”对该店拍照固定。当日“大江副食店”有一女营业员在营业，民警表明身份、讲明来意后，女营业员称：“大江副食店”已由刘某丙转给其夫经营，并不愿意配合公安机关了解详情及讲明自己的身份。“大江副食店”位于西山区江家桥1XX号处端头房，经向周边群众了解都对“大江副食店”原经营店主刘大图不知情；14、云南省发展和改革委员会价格认证中心价格鉴定结论书、鉴定结论通知书，证实经鉴定，被查获的卷烟共计价值人民币348430元。原判认为，被告人刘大图违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖许可证，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重，被告人刘大图的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，构成非法经营罪。被告人刘大图归案后能如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。被告人刘大图在法庭审理中自愿认罪，原判酌情给予从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第三款，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条之规定，判决：被告人刘大图犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元。上诉人刘大图上诉提出一审判决量刑过重，请求二审结合其犯罪事实、情节对其减轻处罚，改判其三年以下有期徒刑，并适用缓刑。理由如下：1、其使用其哥哥的姓名办理的证照经营不等于无证经营。2、其运输的是真烟，应区别于其他非法经营行为，不能单纯以鉴定价格为经营数额认定其犯罪情节特别严重。3、其如实供述自己的罪行，认罪态度好。上诉人刘大图的辩护人提出：1、应当认定刘大图具有烟草专卖许可证。2、上诉人的行为仅仅是没有在指定地点进货，违反了烟草专卖法实施条例的规定，其行为未对市场造成冲击，主观恶性不大，社会危害性小，其只是为了赚点差价，且利润极低，应区别于其他非法经营罪，一审认定情节特别严重不妥。3、上诉人归案后认罪态度较好。4、刘大图平时零售业务均是在法定经营场所内按照正常价格销售并接受烟草公司的监控，在平时的销售中业绩比较好，烟草公司给予了一定的评级，仅此一次未按规定进货，其家中尚有年迈的母亲及正在上学的儿子，经济负担较重，其愿意缴纳罚金，请求法庭根据本案事实、情节结合上诉人的实际情况对上诉人刘大图减轻处罚，判处其三年以下有期徒刑，并适用缓刑。玉溪市人民检察院出庭检察员认为原判认定上诉人刘大图非法经营的犯罪事实清楚，定罪准确，适用法律正确，量刑在法定范围内，建议二审驳回上诉，维持原判。经二审审理查明的事实与一审一致，且有经一审庭审质证、认证的证据在案证实，本院予以确认。上诉人刘大图及辩护人二审时提交的个体工商户变更登记申请书、租赁合同、调查笔录等证据不能证实其系有证经营的主张，本院不予采信。本院认为，上诉人刘大图违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖许可证，非法经营烟草专卖品，扰乱了烟草专卖市场秩序，其行为已构成非法经营罪，且情节特别严重，依律应处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。上诉人刘大图归案后如实供述犯罪事实，依法可从轻处罚。关于上诉人刘大图所提其使用其哥哥的姓名办理的证照经营不等于无证经营的上诉理由以及其辩护人所提应当认定刘大图具有烟草专卖许可证的辩护意见，根据《烟草专卖许可证管理办法》第三十二条第二款“烟草专卖零售许可证的持证人因主体、企业类型或者地址发生改变的，应当重新申领烟草专卖零售许可证。”第四十二条“任何企业或者个人不得涂改、伪造、变造烟草专卖许可证。不得买卖、出租、出借或者以其他形式非法转让烟草专卖许可证。”之规定，国家制定相关法律法规对烟草行业进行规制，对烟草专卖许可证实行管理，并规定申领烟草专卖许可证须按照相关的规定和要求办理，不得买卖、出租、出借或者以其他形式非法转让，即是为了规范烟草专卖市场，经营主体是烟草专卖零售许可证的主要许可内容之一，使用登记为他人姓名的烟草专卖许可证进行烟草经营的行为违反了上述规定，故刘大图认为其系有证经营的上诉理由及其辩护人所提应当认定刘大图具有烟草专卖许可证的辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人所提其运输的是真烟，应区别于其他非法经营行为，不能单纯以鉴定价格为经营数额认定其犯罪情节特别严重的上诉理由及其辩护人所提刘大图的行为仅仅是没有在指定地点进货，违反了烟草专卖法实施条例的规定，其行为未对市场造成冲击，主观恶性不大，社会危害性小，其只是为了赚点差价，且利润极低，应区别于其他非法经营罪，一审认定情节特别严重不妥的辩护意见，根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条“违反国家规定，有下列经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以上有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；……”、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款“违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。”之规定，上诉人刘大图无烟草专卖许可证，跨区域购买大量烟草进行贩卖，无烟草准运证运输烟草的行为均违反了烟草专卖管理法律法规，侵害了烟草专卖市场管理秩序和烟草专卖许可制度，其行为无异于其他非法经营行为，应以非法经营罪定罪处罚。另，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款“具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；……”之规定，上诉人刘大图非法经营卷烟价格经鉴定为348430元，一审据此认定情节特别严重并无不当，故对该上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。关于上诉人及其辩护人所提其归案后如实供述犯罪事实的上诉理由及辩护意见，因一审已予以认定，二审不再重复评判。关于上诉人的辩护人所提上诉人刘大图平时销售业务均遵守相关规定且表现良好、家庭经济负担较重，其愿意缴纳罚金，请求减轻处罚等辩护意见，因根据刑法规定，非法经营罪不仅要判处主刑，还应并处罚金或没收财产，其平时表现良好，家庭经济负担较重等均不是法定的从轻或者减轻处罚的情节，一审根据本案事实、情节及上诉人如实供述的情节对其判处起点刑有期徒刑五年并无不当，故对此辩护意见不予采纳。对上诉人及其辩护人所提判处刘大图三年以下有期徒刑并适用缓刑的请求与刘大图应承担的罪责不符，本院不予采纳。检察机关所提意见符合本案事实，予以支持。综上，原审审判程序合法，判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  邱开荣代理审判员  年乔建代理审判员  倪海燕二〇一四年四月十七日书 记 员  袁 婷