浙江省湖州市中级人民法院民 事 判 决 书（2010）浙湖商终字第382号上诉人（原审被告）：浙江大立建设有限公司。法定代表人：傅宝剑。委托代理人：周春。委托代理人；李颖硕。被上诉人（原审原告）：厉有良。委托代理人：程时吉。委托代理人：杜学新。原审被告：蒋晓斌。原审被告：浙江大立建设有限公司湖州分公司。委托代理人：周春。委托代理人：李颖硕。上诉人浙江大立建设有限公司（以下简称大立公司）为与被上诉人厉有良、原审被告蒋晓斌、浙江大立建设有限公司湖州分公司（以下简称湖州分公司）民间借贷纠纷一案，不服德清县人民法院（2008）德商初字第229号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年11月24日立案受理后，依法组成由审判员窦修旺任审判长、审判员姜铮和代理审判员陈静参加评议的合议庭审理本案，书记员史倩担任记录。本院于2010年12月13日对本案公开开庭进行了审理，上诉人大立公司及湖州分公司的委托代理人周春、李颖硕，被上诉人厉有良及其委托代理人程时吉到庭参加诉讼。原审被告蒋晓斌未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。案经合议庭评议，审判委员会讨论并作出决定。现已审理终结。原审法院审理查明：2007年1月18日，大立公司在德清县工商行政管理局登记设立湖州分公司，蒋晓斌为大立公司湖州分公司（以下简称湖州分公司）经理即负责人。2008年9月26日，蒋晓斌向厉有良借款，出具借条1份，借条写明：“今向厉有良借款人民币壹拾万元正，月利率3%。借款人：蒋晓斌签名、手印。担保：湖州分公司公章。”2008年10月13日，蒋晓斌又向厉有良借款，出具借条1份，借条写明：“今向厉有良借款人民币叁拾万元正，月利率3%。借款人：蒋晓斌签名、手印。担保：湖州分公司公章。”同日，蒋晓斌还向厉有良借款150000元，但该150000元已经归还厉有良，蒋晓斌尚欠借款400000元未归还。2008年10月27日，被告蒋晓斌因涉嫌非法吸收公众存款罪被德清县公安局刑事拘留。2008年11月3日，厉有良向该院起诉本案。2009年10月27日，蒋晓斌被提起公诉。2009年11月12日，德清法院作出（2009）湖德刑初字第366号刑事判决：蒋晓斌犯非法吸收公众存款罪判处有期徒刑四年，并处罚金15万元。刑事判决书载明：“蒋晓斌自2007年4月至2008年10月间，未经依法批准，在不具备吸收公众存款业务资格的情况下，以经营安吉阳光绿化工程缺乏资金等为借口，以高于银行同期存款利率的利息及承诺随时可提取本金为诱饵，向34人非法吸收资金1660.7万元。其中，2008年9月26日至10月13日，蒋晓斌非法吸收厉有良资金40万元，约定月息3分，至案发时未还本金。”厉有良向原审法院提起诉讼，请求判令：蒋晓斌归还借款400000元；并支付到2008年11月2日止的借款利息7939元及到实际还清借款之日止的利息；湖州分公司和大立公司负连带责任。蒋晓斌在原审辩称，借款属实。大立公司及湖州分公司在原审辩称：1、本案借款是蒋晓斌个人所借。厉有良明知蒋晓斌冒用湖州分公司公章进行“担保”，公司并无过错，无需承担担保责任。2、蒋晓斌的行为已涉及犯罪已被判刑，蒋晓斌与厉有良之间的民间借贷合同因违反法律的强制性规定，系以合法形式掩盖非法目的，是无效合同，刑事判决书也亦证明。主合同无效则从合同担保合同也无效。且我国《担保法》规定分支机构不得作为担保人，除非有明确授权。大立公司从未授权湖州分公司可以对外进行担保。3、本案借款已涉及高利贷，蒋晓斌也承认曾经向厉有良支付利息。综上，请求法院驳回厉有良的诉讼请求。原审法院审理认为：合同效力的认定应尊重当事人的意思自治原则，只要订立合同时各方意思表示真实，又没有违反法律、行政法规的强制性规定，则合同有效。结合本案查明的事实，本案当事人之间的借贷关系事实清楚，系各方真实意思表示，未违反《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，该强制性规定是指效力性强制性规定，蒋晓斌虽触犯刑律，但并不必然导致本案借款合同无效。因为借款合同的订立没有违反法律、行政法规效力性的强制性规定，故本案借款合同合法有效，应受法律保护。因蒋晓斌至今未归还借款，从而引起本案讼争，本案借款主合同有效，故厉有良诉请蒋晓斌归还借款和支付合理部分的利息，理由正当，该院予以支持。本案中，大立公司系“担保人”，《担保法》规定：“企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构未经法人书面授权与债权人订立保证合同的，该合同无效，债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”大立公司从未授权湖州分公司可以对外进行担保，故湖州分公司的对外担保系无效担保合同，但由于大立公司对湖州分公司及负责人蒋晓斌疏于管理，监管不力，致使盖具公章进行“担保”，虽无故意，也系过失，故存在过错。厉有良以收取高额利息为目的，同时，厉有良未尽注意审慎义务，在未了解清楚企业法人的分支机构不得为保证人及湖州分公司是否被授权可以进行对外担保的情况下，仍同意蒋晓斌盖具湖州分公司公章进行担保，故厉有良也存在过错。结合本案实际，双方均应承担相应的过错责任，大立公司依法应当承担债务人不能清偿部分的三分之一。厉有良诉请的利息计算有误部分，理由不当，该院不予支持。大立公司抗辩本案借款合同因违反法律的强制性规定，系以合法形式掩盖非法目的，是无效合同之理由，于法无据，该院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百一十一条、《中华人民共和国担保法》第十条、第十九条、第二十九条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条之规定，判决：一、蒋晓斌归还厉有良借款400000元，限判决生效后10日内履行；二、蒋晓斌支付厉有良借款利息7366元（10万元借款的利息自2008年9月26日至2008年11月2日止，30万元借款的利息自2008年10月13日至2008年11月2日止，均按银行同期贷款年利率6.93%的4倍计算），及实际还清借款之日止的利息，限判决生效后10日内履行；三、浙江大立建设有限公司承担赔偿额为上述第一、二项内容中蒋晓斌不能清偿部分的三分之一的责任；四、驳回厉有良的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7419元，厉有良承担19元，蒋晓斌承担7400元（大立公司承担不能缴纳部分的三分之一缴纳责任）。大立公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一审判决适用法律错误。1、一审判决查明，本案中湖州分公司系“担保人”，因此湖州分公司的对外担保系无效担保合同，根据以上一审判决查明的事实，就本案无效担保后责任分担，应适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十七条，《中华人民共和国担保法》第五条第二款之规定，一审法院以《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条之规定判决大立公司承担主债务人不能清偿部分的三分之一属适用法律错误。由于分支机构不得做保证人是法律的明确规定，且法人对分支机构的授权必须是书面授权，因此在湖州分公司无授权的情况下，厉有良仍与湖州分公司签订保证合同，大立公司湖州分公司及大立公司均不应当对厉有良承担赔偿责任。保证合同无效时的赔偿责任属于缔约过失责任，受损害者有“信赖利益”上的损失是获得赔偿的前提。债权人明知分支机构无授权，所以不存在“信赖利益”的损失。根据缔约过失责任的原则，受损害者有过错的，不能要求相对人赔偿。而即便债权人对分支机构无授权不是明知，由于法律明文规定，因此其至少也是应知。故债权人明知或应知法律明文规定仍接受分支机构担保，其属于有过错，因此不能获得赔偿。仅在债权人无过错时，法人才承担对债权人的赔偿责任。由于分支机构无授权是应当首先想到的，债权人不是明知就是应知，所以只有在分支机构伪造授权欺骗债权人，而债权人尽到合理注意义务仍不能判断授权的真假时，债权人才属于无过错，才能要求法人承担赔偿责任。2、本案借款合同系无效合同。根据《最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》之规定：“公民与非金融企业（以下简称企业）之间的借贷属于民间借贷。只要双方当事人意思表示真实即可认定有效。但是，具有下列情形之一的，应当认定无效：（二）企业以借贷名义非法向社会集资。”本案蒋晓斌的行为已构成非法吸收公众存款罪，依上述司法解释，本案借款合同应属无效合同。请求二审法院撤销原判，依法改判。厉有良在二审中辩称：请求驳回上诉，维持原判。一、本案借款合同有效。二、一审判决保证合同无效之后，判决上诉人承担蒋晓斌不能清偿部分的三分之一合法合理。蒋晓斌在二审未作答辩。湖州分公司同意大立公司的上诉意见。各方当事人在二审中无新的证据提交。本院确认一审查明的事实。本院认为：本案主要的争议焦点是大立公司是否应当承担赔偿责任以及借款合同的效力问题。第一、本案的借条中明确湖州分公司是担保人，问题在于湖州分公司作为大立公司的分支机构作为担保人，大立公司是否应当承担责任。《中华人民共和国担保法》第十条规定“企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证”，本案中湖州分公司作为企业法人的分支机构，且在没有法人书面授权的情况下为借款人蒋晓斌提供保证，违反了担保法的禁止性规定，故本案中的保证合同无效。第二、根据一审查明的事实，本案的借款主体是蒋晓斌，虽然蒋晓斌构成非法吸收公众存款罪，但根据最高人民法院《关于正确适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条对《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项关于“强制性规定”解释为效力性强制性规定，本案蒋晓斌与厉有良借款合同的订立没有违反法律、行政法规效力性的强制性规定，故本案的借款合同有效。第三、厉有良作为债权人，未审查湖州分公司作为分支机构对外担保有无得到大立公司的授权，对湖州分公司作为担保人未尽审慎的注意义务。对于蒋晓斌擅自将湖州分公司作为担保人加盖印章在借条上，大立公司在用人不善、监管不力等方面存在过错。本案中，主合同有效而厉有良与大立公司与之间的担保合同无效，债权人厉有良、担保人大立公司均有过错，原审根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条之规定并结合案件的实际情况判决大立公司承担赔偿主债务人不能清偿部分的三分之一并无不妥，但大立公司在承担赔偿责任后有权向主债务人蒋晓斌追偿。综上，大立公司的上诉理由不充分，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律和实体处理无不当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3016元，由上诉人浙江大立建设有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  窦修旺审 判 员  姜 铮代理审判员  陈 静二〇一一年一月十七日书 记 员  史 倩