p.MsoNormal,li.MsoNormal,div.MsoNormal{margin:0cm;margin-bottom:.0001pt;text-align:justify;text-justify:inter-ideograph;font-size:10.5pt;font-family:”TimesNewRoman”;}p.MsoFooter,li.MsoFooter,div.MsoFooter{margin:0cm;margin-bottom:.0001pt;tab-stops:center207.65ptright415.3pt;layout-grid-mode:char;font-size:9.0pt;font-family:”TimesNewRoman”;}p.MsoPlainText,li.MsoPlainText,div.MsoPlainText{margin:0cm;margin-bottom:.0001pt;text-align:justify;text-justify:inter-ideograph;font-size:10.5pt;font-family:宋体;}div.Section1{page:Section1;}黑龙江省高级人民法院民事判决书（2011）黑民一终字第58号上诉人（原审被告）黑龙江科技学院，住所地哈尔滨市道外区。法定代表人赵国刚，该院院长。委托代理人许翊华，该院职员。委托代理人孙鹏，黑龙江孟繁旭律师事务所律师。被上诉人（原审原告）中铁二十二局集团第六工程有限公司，住所地哈尔滨市南岗区。法定代表人张家安，该公司董事长。委托代理人董晓舟，该公司职员。委托代理人张中闻，黑龙江援民律师事务所律师。上诉人黑龙江科技学院（以下简称科技学院）因与被上诉人中铁二十二局集团第六工程有限公司（以下简称二十二局六公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服哈尔滨铁路运输中级法院（2010）哈铁中民商初字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年5月20日立案，依法组成合议庭，于2011年6月14日公开开庭审理了本案。上诉人科技学院委托代理人许翊华、孙鹏，被上诉人二十二局六公司委托代理人董晓舟、张中闻到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原审法院判决认定，2001年10月18日，科技学院与二十二局六公司签订黑龙江科技学院哈尔滨校区教学主楼《建设工程施工合同》（以下简称《教学主楼》施工合同），合同签订后，二十二局六公司履行了合同义务，2002年工程竣工并投入使用。2003年初，科技学院、二十二局六公司及黑龙江嘉信工程造价咨询有限公司（以下简称嘉信咨询公司）三方共同结算、审核，形成《工程预（决、结）算审核定定案表》，确认工程结算总额为78,762,876.34元。2003年11月19日，经鸡西市审计局审计确认该工程价款为78,172,367.34元。2002年10月8日，科技学院与二十二局六公司签订黑龙江科技学院信息中心《建设工程施工合同》（以下简称《信息中心》施工合同），合同签订后，二十二局六公司履行了合同义务，2003年工程竣工并投入使用。2003年11月30日、2004年1月2日，科技学院、二十二局六公司及黑龙江希列会计师事务所有限责任公司（以下简称希列会计师事务所）三方共同结算、审核，形成《工程结算书》，确认工程结算总额为42,553,258.38元。2007年4月15日、2008年5月6日，希列会计师事务所分别作出黑希会事报字（2007）011号《审计报告》及黑希会事报字（2004）68号更《黑龙江科技学院信息楼土建、装饰等工程结算更正报告》，该报告在双方结算金额42,553,258.38元的基础上，再次核减金额5,840,790.83元。2003年11月18日，科技学院与二十二局六公司签订黑龙江科技学院第一实验中心《建设工程施工合同》（以下简称《实验中心》施工合同），合同签订后，二十二局六公司履行了合同义务，2004年该工程竣工并投入使用。此后，双方又口头达成建设游泳馆《建设工程施工合同》（以下简称《游泳馆》施工合同），并履行完毕。2006年，科技学院、二十二局六公司及希列会计师事务所三方共同结算、审核，确认工程结算总额为77,190,877.93元(其中《实验中心》工程67,057,043.90元、《游泳馆》工程10,133,834.03元)。2005年4月18日，科技学院给二十二局六公司出具了《关于哈尔滨铁路建设集团工程款还款计划（以下简称还款计划）》，该还款计划上载明：教学主楼工程、信息中心工程欠款共计33,090,000.00元，2005年还款15,000,000.00元，2006年还款18,090,000.00元。同时注明：此还款的总额最后以政府审计的结果为准。2006年6月19日，科技学院与二十二局六公司签订《关于建设项目、工程欠款及工程项目决算审计问题的协议》约定，原签订的还款计划（教学主楼、信息中心）按计划严格执行，2006年底前全部兑现，科技大厦（实验中心）工程于2006年底偿还12,000,000.00元，余款2007年底还清。双方对工程项目决算问题进行协商，加快结算进度，要在本年7月未解决结算问题。二十二局六公司在原审中诉称，请求判令科技学院给付尚欠工程款5,903,106.80元及利息3,011,262.95元（自2007年1月1日起至2009年12月26日止，按银行同期贷款利率计算），此后计算至给付之日止；由科技学院承担本案诉讼、保全费用。其主要理由为：1、2001年10月18日，双方签订《教学主楼》施工合同，该工程价款为78,172,367.34元。2、2002年10月8日，双方签订《信息中心》施工合同，经科技学院、二十二局六公司及希列会计师事务所结算价款为42,553,258.38元。3、2003年11月18日，双方签订《实验中心》施工合同，2004年工程竣工并投入使用。此后，双方又达成口头协议，由二十二局六公司为科技学院承建《游泳馆》工程，经科技学院、二十二局六公司及希列会计师事务所结算、审核，确认实验中心、游泳馆两项工程价款为77,190,877.93元。上述工程完工后，科技学院未按合同约定给付二十二局六公司工程款。2005年4月18日，科技学院给二十二局六公司出具了《还款计划》。2006年6月19日，双方签订《关于建设项目、工程欠款及工程项目决算审计问题的协议》约定，《教学主楼》、《信息中心》要严格按照原还款计划履行，《科技大厦（实验中心）》工程于2006年底偿还12,000,000.00元，余款2007年底还清。但科技学院尚欠二十二局六公司工程款合计5,903,106.80元未付。科技学院答辩称，科技学院、二十二局六公司及希列会计师事务所三方形成的《信息中心》工程结算书不能作为科技学院给付工程款的最终依据。双方签订的《关于建设项目、工程欠款及工程项目决算审计问题的协议》约定，签订的还款计划，按计划严格执行。《还款计划》虽是科技学院单方作出，但二十二局六公司认可，并以此为依据主张权利。该《还款计划》不仅确定了还款数额，也约定还款的总额最后以政府审计的结果为准。教育厅要求科技学院进行审计，科技学院通知了二十二局六公司，其派人参加了会议，但却没有配合审计，使政府审计没有如期进行，二十二局六公司应承担责任。综上，应驳回二十二局六公司的诉讼请求。原审法院判决认为，科技学院与二十二局六公司签订的《教学主楼》、《信息中心》、《实验中心》及《游泳馆》施工合同，系双方真实意思表示，且不违反法律规定，为有效合同。关于《信息中心》工程结算书是否合法有效的问题。本案系建设工程施工合同纠纷，科技学院与二十二局六公司签订《信息中心》施工合同后，二十二局六公司履行了合同义务，按合同约定进行施工。工程竣工验收后，科技学院、二十二局六公司及希列会计师事务所三方共同结算，签字确认工程价款为42,553,258.38元。此后，科技学院不仅实际使用该工程，而且按工程结算书确认的数额支付了大部分工程款。因此，科技学院、二十二局六公司及希列会计师事务所三方形成的工程结算书意思表示一致，并已经实际履行，合法有效，应予认定。二十二局六公司请求科技学院给付尚欠工程款5,903,106.80元及利息3,259,288.67元（教学主楼、信息中心利息自2007年1月1日起至判决之日止；科技大厦利息自2008年1月1日起至判决之日止，根据双方付款记录，按照同期银行贷款利率逐笔计算)符合法律规定，应予以支持。关于科技学院主张工程结算书上加盖公章的单位为科技学院哈尔滨校区筹建办公室（以下简称筹建办公室），其不能代表科技学院的问题，二十二局六公司共承建科技学院三项工程，即《教学主楼》、《信息中心》及《科技大厦（实验中心）》，《教学主楼》、《科技大厦（实验中心）》的结算资料中加盖公章单位均为筹建办公室，科技学院并未提出异议，说明科技学院对筹建办公室对外代表其盖章结算工程款的行为认可。现科技学院否认筹建办公室有权在《信息中心》工程结算书上签字、盖章，与其在本案中的自认内容相矛盾。对此，科技学院既不能作出合理解释，又不能提供相关证据予以证实。故科技学院的此项主张不能成立，不予支持。关于希列会计师事务所作出的黑希会事报字（2007）011号及黑希会事报字（2004）68号更二份审计报告是否应作为结算依据的问题。最高人民法院（2001）民一他字第2号《关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》内容为：审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力。建设工程承包合同案件应当以当事人的约定作为法院判决的依据。只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据。本案中，科技学院与二十二局六公司签订的建设工程施工合同未约定以审计结论作为结算依据，故审计报告结论不能作为判决依据。关于科技学院主张其按照审计部门要求，对工程建设进行审计，二十二局六公司派人出席了会议，应视为其同意进行审计，应以审计结论作为支付工程款依据的问题。二十二局六公司派人参加审计会议，但没有证据证明其同意科技学院对双方已经形成的《工程结算书》由希列会计师事务所进行二次审计。希列会计师事务所出具的两份审计报告前未征得二十二局六公司同意，事后也未取得二十二局六公司的认可，对二十二局六公司不具有约束力。黑希会事报字（2004）68号更审计报告中载明：“我所在出具一审报告的基础上，贵学院（科技学院）于2007年组织专业人员对该工程结算价款进行了二次审核，再次核减5,840,790.83元。”说明核减5,840,790.83元是科技学院的行为。科技学院作为合同一方，未经另一方当事人同意，单方核减工程款5,840,790.83元违反《合同法》第七十七条关于合同变更协商一致性原则的规定，故科技学院主张《信息中心》工程价款应以希列会计师事务所作出的黑希会事报字（2007）011号审计报告及黑希会事报字（2004）68号更审计报告为依据，在结算工程价款的基础上核减工程款5,840,790.83元的主张无事实根据和合同依据，亦不符合法律规定，不予支持。关于科技学院与二十二局六公司是否约定对《信息中心》工程再次进行结算的问题。依据双方签订的《关于建设项目、工程欠款及工程项目决算审计问题的协议》约定，该约定虽没有明确工程项目结算问题的指向，但《教学主楼》、《信息中心》工程已于2003年审计结算完毕，并已经出具还款计划，只存在严格按照原还款计划履行，2006年底全部兑现的问题。而科技大厦项目审计报告出具时间为2006年10月20日，二十二局六公司盖章时间为2006年10月19日，存在对工程项目决算问题进行协商，加快结算进度，拟定还款计划，2007年底还清的问题。因此，双方约定的“工程项目审计结算问题”只能是针对《科技大厦》，与《教学主楼》、《信息中心》工程无关，科技学院主张双方商定对《信息中心》工程重新结算无事实根据，不予支持。关于欠款数额是否应以政府审计结果为准的问题。科技学院向二十二局六公司出具的《还款计划》上载明：此还款的总额最后以政府审计的结果为准。但二十二局六公司未在还款计划上签字认可。此后，双方签订了《关于建设项目、工程欠款及工程项目决算审计问题的协议》，该协议达成一致的内容是科技学院出具的还款计划中《教学主楼》、《信息中心》工程款的还款时间和数额。对《还款计划》上载明的“此还款的总额最后以政府审计的结果为准”，在协议条款中并未涉及，更未达成一致意见。本案中，双方结算时间为2003年，科技学院未在一年内请求变更、撤销，也没有证据证实该协议存在其他无效事由，因此，即使政府审计后，结果与双方结算数额不符，也不能变更双方结算工程价款的数额，亦不影响科技学院按照结算协议确定的数额给付二十二局六公司工程款，故科技学院的此项主张不成立，不予支持。关于科技学院主张二十二局六公司提供的付款凭证中已付工程款少计算60,000.00余元的问题。因科技学院未提供证据予以证实，故不予支持。判决：科技学院于本判决生效之日起给付二十二局六公司工程款5,903,106.80元及利息3,259,288.67元。案件受理费74,200.00元，由科技学院负担。科技学院不服原审判决，向本院提出上诉，请求撤销原判，驳回二十二局六公司的诉讼请求。其理由主要为：1、原审判决认定事实不清。（1）2005年4月，上诉人对包括被上诉人在内的施工单位提出《基本建设工程项目专项复审工作方案》，被上诉人于2005年6月20日派人参加了上诉人关于具体落实工程项目专项复审工作方案的专项会议，会上对复审准备材料、流程、结果等都做了明确的说明，特别强调施工单位如有异议应在15日内提出否则视为默认，被上诉人并未提出任何异议，原审判决对此未予认定。（2）被上诉人于2009年12月28日收到希列会计师事务所出具的黑希会事报字[2007]011号审计报告，该报告对《信息中心》工程结算数额进行了更正，其此次审计所依据的材料与2004年结算依据的材料相同，而被上诉人对此并未提出任何异议，对此事实原审判决未予认定。（3）2005年4月18日上诉人出具的《还款计划》，从形式上看是由上诉人单方形成，但被上诉人对该《还款计划》内容认可，且以此作为依据向上诉人主张权利。故应认定该《还款计划》为双方达成的新的协议，原审判决未予查明。（4）原审判决未查明上诉人是因为被上诉人不积极配合审计，没能进行“政府审计”的事实，并且上诉人表示仍然可以进行审计或鉴定的事实。2、原审判决适用法律错误。（1）建设施工合同在履行过程中存在对原签订的合同文本的变更的内容，符合《合同法》关于合同变更的规定，按照《合同法》第十条规定，当事人订立合同有书面形式、口头形式和其它形式。原审法院判决以《还款计划》上被上诉人未盖章为由，否认是双方合意的结果违反法律规定。（2）2006年6月19日，双方签订《关于建设项目、工程欠款及工程项目决算审计问题的协议》，说明对被上诉人施工的三项工程存在决算审计的问题。该协议签订的时间晚于“还款计划”，且从该协议内容来看，双方协商的重要内容是对工程项目进行审计。二十二局六公司答辩称，1、《信息中心》工程结算书应作为结算依据。该结算系双方真实意思表示，应以此作为结算依据。如上诉人对该结算书有异议，应依据合同法的规定，在一年内行使撤销权，上诉人未在一年内行使撤销权，其撤销权已依法消灭。故上诉人单方进行二次审计，再次审减工程款5,840,790.83元不应采信。2、上诉人主张应进行二次审计的理由不成立。《还款计划》上载明，上诉人的欠款要在2006年底前全部兑现。假设上诉人单方设定了“还款数额以政府审计数额为准”，但上诉人只是提供了单方委托社会中介机构的二次审核，而非政府审计。2006年6月19日双方签订协议，一是对此前形成的《还款计划》的内容进行确认，即《教学主楼》、《信息中心》工程严格按照还款计划在2006年底前全部兑现；二是对尚未结算完毕的《科技大厦（实验中心）》先进行部分付款，但最终在2007年底前还清，并对此加快结算进度。既然是加快结算速度，当然是对此时尚未达成一致意见的《科技大厦（实验中心）》而言。综上，上诉人的上诉请求不成立，请求二审法院予以驳回。本院经审理确认原审法院判决认定的事实。另查明，由二十二局六公司为科技学院承建的《教学主楼》、《信息中心》、《实验中心》及《游泳馆》工程，双方结算总金额为197,916,503.65元，科技学院已付二十二局六公司工程款192,013,396.85元。还查明，2005年4月25日，科技学院形成《基本建设工程项目专项复审工作方案》。2005年6月20日，二十二局六公司派人参加了科技学院具体落实专项复审工作方案的专项会议，会上按方案对复审应准备的材料、流程、结果均作了要求。同时提出施工单位如有异议应在规定的15日内提出异议，由科技学院基建处、原监理公司、审计处共同商讨处理意见，对在期限内没有提出异议的按默认处理。2007年4月15日、2008年5月6日，希列会计师事务所分别作出黑希会事报字（2007）011号《信息楼土建、装饰等工程结算审计报告》及黑希会事报字（2004）68号更《信息楼土建、装饰等工程结算更正报告》。黑希会事报字（2004）68号更审计报告中载明：根据学院统一复审要求，我公司分别对黑希会事报字（2004）68号审计报告中15个施工单位进行了复审，调整了审计结论，15个施工单位中有8个单位已对出具的复审报告签字认证，尚有5个单位未认证，分别是哈尔滨铁路局建设集团有限责任公司第一工程公司……。本次调整是根据我公司出具的黑希会事报字（2007）011号审计报告，主要调整施工单位哈尔滨铁路局建设集团有限责任公司第一工程公司施工的项目……。结论为：《科技学院信息楼土建、装饰、电气、水暖等工程》送审金额为53,202,073.46元，我公司审定金额为42,553,258.38元，审减金额为10,648,815.08元。为确保审核质量，我所在出具一审报告的基础上，贵学院（科技学院）于2007年组织专业人员对该工程结算价款进行了二次审核，再次核减5,840,790.83元。即经2004年、2007年两次审核，科技学院信息楼土建、装饰等工程审核结论为工程造价36,712,467.55元。2009年12月28日，二十二局六公司收到黑希会事报字（2007）011号《审计报告》。再查明，2004年4月22日，中铁二十二局集团有限公司下发局劳人（2004）14号《关于组建中铁二十二局集团第六工程有限公司的通知》，将哈尔滨铁路局建设集团有限责任公司第一工程公司等四单位重新整合，组建中铁二十二局集团第六工程有限公司。本院认为，科技学院与二十二局六公司签订的《教学主楼》、《信息中心》、《实验中心》及《游泳馆》施工合同，系双方当事人真实意思表示，且不违反法律规定，上述合同均合法有效。双方当事人依据施工合同约定对工程价款进行了结算，科技学院除对《信息中心》工程结算坚持应进行“二次审计”外，对其他工程价款无异议，故本案争议的焦点为双方当事人是否另行协商达成了对《信息中心》工程价款“二次审计”的合意。关于科技学院上诉主张双方当事人已达成“二次审计”合意的问题。《还款计划》备注载明此还款的总额最后以政府审计的结果为准，但《还款计划》载明的主要内容为欠款的数额和具体的还款时间，如以备注的“二次审计”结果作为给付二十二局六公司的工程价款，显然与科技学院的承诺相悖离，二十二局六公司并未明示认可“二次审计”，故该证据不能证明科技学院的上诉主张成立。双方签订的《关于建设项目、工程欠款及工程项目决算审计问题的协议》约定，原签订的还款计划（教学主楼、信息中心）按计划严格执行，2006年底前全部兑现……。故不能认定双方对还款的总额应以政府审计的结果为准达成了新的合意。科技学院对工程建设项目进行复审，二十二局六公司派员出席会议，且未提出异议，科技学院据此主张应视为二十二局六公司默认。依据《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第66条规定，一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求，对方未用语言或者文字明确表示意见，但其行为表明已接受的，可以认为默示。不作为的默示只有在法律有规定或者当事人有约定的情况下，才可以视为意思表示，而二十二局六公司并未以其行为表明接受“二次审计”，双方当事人对此亦未约定，科技学院仅以二十二局六公司参加会议作为其默认的理由不能成立。故科技学院的该部分上诉理由不成立，本院不予支持。关于《信息中心》工程结算书是否应予采信的问题。二十二局六公司依据合同约定对《信息中心》工程进行了施工，工程竣工验收后，科技学院实际接收使用。此后，科技学院、二十二局六公司及希列会计师事务所三方共同对《信息中心》工程进行结算、审核，确认工程价款为42,553,258.38元，科技学院未在除斥期间内请求变更、撤销，科技学院亦未提供证据证明二十二局六公司同意对双方已经形成的《工程结算书》进行二次审计，故《信息中心》工程结算应予采信。科技学院主张《信息中心》工程价款应以审计机构重新作出的二次审计报告作为双方结算的依据，在结算工程价款的基础上再核减工程款5,840,790.83元无事实及法律依据。科技学院的此项上诉请求，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费74,200.00元，由科技学院负担。本判决为终审判决。审判长常丽代理审判员王晓兵代理审判员张静姝二○一一年八月五日书记员李营东