广西壮族自治区河池市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2011）河市民一终字第191号 上诉人(一审原告)：蒲建军，男，1969年10月20日出生，汉族，个体户，住甘肃省陇西县。 委托代理人：韦良革，广西天任律师事务所律师。 被上诉人(一审被告)：彭爱平，男，1979年9月28日出生，汉族，宜州市湘桂木业加工厂业主，现住广西壮族自治区宜州市（无门牌）。 上诉人蒲建军因买卖合同纠纷一案，不服宜州市人民法院(2010)宜民初字第1061号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年4月8日立案受理后，依法组成由审判 员覃志凌担任审判长，审判员唐劳、寇四清参加的合议庭，于2011年4月13日公开开庭审理了本案。书记员祝贺担任法庭记录。上诉人蒲建军及其委托代理人韦良革，被上诉人 彭爱平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 经一审法院审理查明：原告蒲建军从2004年起到被告处购买木材。原、被告是通过甘肃省陇西物资贸易储运总公司来完成交易的，双方未订立书面合同，只是口头协议，凭信用进 行交易。木材买卖的数量以车皮为单位计算，装满为限（每车皮约60立方米××。每车皮价款由原、被告通过电话约定或双方到装货现场商定，每车皮的价款50000至 70000元不等。被告的供货方式是在宜州市德胜火车站发货运至甘肃省陇西物资贸易储运总公司转交给被告。原告支付货款的方式大多是通过银行转账，也有小部分是支付现金。 双方在长期的木材交易过程中，都未建立往来账目，每车皮木材的价格都是按市场行情即时商定，不尽相同，原告付款没有被告的收款收据，被告发货也未有原告的收货收据，付款和 发货交叉进行，阶段性口头结算，始终未进行过书面结算，双方又都没有书面记录，产生纠纷后各执一词，以致无从清对。2008年12月1日，被告发一车皮松木给原告（车号 3303408××，原告之妻吴巧银于12月16日签收；12月13日，被告发一车皮松木给原告（车号3500778××，原告领取了该车皮的木材；12月28日，被告发一车 皮杉木给原告（车号3304854××，原告本人于2009年1月6日签收；2009年2月21日，被告发一车杉小材给原告（车号3467863××，原告本人于2009年 3月5日签收。2009年1月23日，原告存入被告银行卡50000元，2月24日，原告转账入被告银行卡100000元。2009年5月3日，被告发一车皮木材到甘肃省 陇西物资贸易储运总公司，原告持领货凭证去领取货物时，被告以该车皮木材是发给陈发海而不是发给原告的为由，对原告所持的领货凭证进行挂失，致原告未能领取货物，为此。 原、被告发生争议，原告遂诉至法院。 一审法院认为：被告彭爱平在工商管理部门注册登记为个体工商户，不具备法人资格。对于起字号的个体工商户，应以营业执照登记的户主（业主××为诉讼当事人，即依法应将彭爱平 列为本案被告参加诉讼。原审将其字号名称宜州市木业加工厂列为法人参加诉讼不当，应予纠正。原告认为原、被告虽无书面合同，但双方有口头协议，且已实际履行，故双方存在买 卖合同关系，本院予以认可。由于原、被告的口头合同对数量、质量、价款及履行期限等都无明确规定，每次交易都是经口头协商即买即卖，经口头协商清结债权、债务后，双方的买 卖合同关系即自行解除，不需要再通过诉讼途径解除合同。被告收取了原告分别于2009年1月23日、2月24日共支付给被告的150000元货款，这是本案不争的事实。被 告主张该款是原告支付其领取2008年12月1日、13日、28日及2009年2月21日所发四车皮木材尚欠的货款，并提供了原告领取了被告所发的四车皮木材的相关证据。 原告则主张其支付的150000元是预付货款，但未能提供相关证据予以证实，不能否定其支付的150000元与被告所发四车皮木材的关联性，简言之，即原告无证据证实在付 给被告150000元之前，已经结清了被告上述四个车皮木材的货款。原告诉请被告退还150000元货款证据不足，理由不成立，本院不予支持。原告诉称被告已造成其经济损 失，诉请被告赔偿5000元，无事实依据和法律依据，本院亦不予支持。原告诉称被告2009年以前尚欠其货款18100元，无证据证实，本院不予采信。由于原告所提供的证 据不能证实其诉讼主张，故原告应承担本案举证不能的法律后果。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二 条的规定，判决：驳回原告蒲建军的诉讼请求。一审案件受理费3813元，由原告负担。 宣判后，蒲建军不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判由被上诉人返还上诉人预付款118100元，赔偿上诉人经济损失5000元。其主要理由有：一、一审认定事实不 清。被上诉人在一、二审时均自认他与上诉人的交易是以即买即卖、即时付清的方式进行的，怎么又出现2008年的货款2009年才支付的问题。相反，上诉人已提供证据，如证 人卢某的证人证言，证实双方在2008年以前的帐目已经结清，被上诉人还欠上诉人18100元。上诉人于2009年又支付了15万元预付款给被上诉人，而被上诉人在当年 只发了一车不够数量的木材给上诉人，双方因此产生争议。二、一审法院要求上诉人承担举证责任分配不当。一审法院要求上诉人证明被上诉人没有履行交货义务是错误的。三、一审 法院以不属于新证据为由，对上诉人所举出的卢某的证人证言不予质证是程序违法。 被上诉人彭爱平答辩认为，一审查明事实清楚，判决正确，请求驳回上诉，维持原判。其主要理由有：一、被上诉人在诉讼中确实讲过“即时结清”类似的用词，但这只是被上诉人用 词不当而已，双方均认可的交易方式为：口头商议、阶段结算、银行转帐或现金付款。如上诉人坚持是以“即时结清”为交易方式，那么意味着上诉人与被上诉人货款两清了，被上诉 人何以欠上诉人货款呢？如不是“即时结清”，上诉人有什么证据证实2009年初支付的15万元货款不是补足前期货款而是预付款呢？二、上诉人所主张的双方在2008年的交 易已结清，2009年其预付给被上诉人15万元货款，根本没有证据证实，应由其继续承担举证责任。三、一审审判程序合法。如证人卢某真的懂得案件的事实，早就出庭作证 了，为什么上诉人要在2010年12月1日才知道双方2008年结算时卢某在场旁听。这样的证词不应采信。 本院经二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，对一审法院认定的事实，本院予以确认。 另查明：上诉人蒲建军于2009年6月，以“广西河池市宜州市湘桂木材加工厂”(厂长为彭爱平××为被告提起本案诉讼，该厂不服宜州市人民法院（2009××宜民初字第 186号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年8月31日作出(2010××河市民一终字第174号民事裁定，撤销原判，发回重审。2010年12月28日，宜州市人 民法院重审后认为本案被告的主体应为彭爱平个人并作出(2010××宜民初字第1061号民事判决。 综合各方当事人意见，本案的争议焦点是：被上诉人是否尚欠上诉人的货款。 本院认为：第一、从双方当事人的陈述和本案的客观事实分析，双方的交易不是以“即时结清”方式进行的。“即时结清”也就是平时所说的“一手交钱，一手交货”，买卖双方几乎 同时将钱、货交付对方，完成交易。而从双方陈述的事实可知，被上诉人常在宜州市德胜火车站发货，上诉人通过银行转帐或现金付款的方式支付货款，显然不符合“即时结清”的交 易方式。同时，“即时结清”的交易方式一般不存在结算的问题，而上诉人主张，他与被上诉人曾对2008年度的帐目进行过结算。第二、上诉人应对以下两个方面的事实承担举证 责任。第一、上诉人与被上诉人在2008年度以前的交易已经结算清楚；第二、上诉人2009年支付给被上诉人的15万元货款为预付款。因本案的上诉人与被上诉人从 2004年起就进行木材交易，双方均未建立帐目，每次交易的数量及金额均不确定，付款方式有从银行转帐，亦有通过现金支付，因此，双方的交易已无法通过查帐的方式明确彼此 的债权债务关系。现上诉人主张，被上诉人应返还其预付款118100元，前提必须是上述两个待证事实已经有证据证实。否则，上诉人就有可能承担举证不力的不利后果。上诉人 主张一审法院举证责任分配不当，要求其证实被上诉人未履行发货义务是错误的。但买卖合同是双务合同，被上诉人有发货的义务、享有收取货款的权利；而上诉人有支付货款的义 务，享有收取货物的权利。一审法院并未要求上诉人举证证实被上诉人没有履行交货义务，而是要求上诉人证实其2009年所交付的15万元是预付款而非支付先前的货款。第三、 关于证人卢某的证词是否应予采信的问题。二审开庭时，本院准许卢某出庭作证。卢某证实了上诉人与被上诉人在被上诉人的办公室对2008年的交易进行结算时，她正好在 办公室门口听见，被上诉人还欠上诉人一万多元钱。但这一证据被上诉人予以否认，上诉人又没有其他证据可以对证人证言进行佐证，故该证据过于单薄，不能采信。 综上所述，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一××项的规定，判决 如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2762元，由上诉人蒲建军承担。 本判决为终审判决。 审判长  覃志凌 审判员  唐 劳 审判员  寇四清 二〇一一年五月三十日 书记员  祝 贺