广东省陆丰市人民法院刑 事 判 决 书（2014）汕陆法刑初字第185号公诉机关陆丰市人民检察院。被告人练鸿钦，男，1984年1月4日出生，广东省陆丰市人，初中文化，汉族，职业：个体户，住陆丰市。因本案于2013年12月4日被抓获，同日被刑事拘留，同年12月31日被逮捕。现押于陆丰市看守所。辩护人卓学龙，男，系广东龙胜律师事务所律师。陆丰市人民检察院以陆检公诉（2014）第149号起诉书,指控被告人练鸿钦犯非法持有枪支罪，于2014年6月26日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。陆丰市人民检察院指派代理检察员成华清出庭支持公诉，被告人练鸿钦及其辩护人卓学龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。公诉机关指控：2011年8月份，被告人练鸿钦向范某租赁位于陆丰市甲子镇XXXX铺面用于经营电子游戏机。2012年9月25日16时许，公安机关在该铺面现场查获电子游戏机8部及管制刀具4把，并在其收银台电脑桌内查获枪形物品2支。经鉴定其中1支枪形物品是改造的枪支，具备枪支性能，另1支不具备枪支性能。公诉机关同时向法庭提供了证据，认为被告人练鸿钦的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百二十八条之规定，应当以非法持有枪支罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。被告人练鸿钦辩称枪支不是其所有，游戏机室当时其已委托他人帮忙管理，公安机关清查时其没有在游戏店，查获的枪支不是我的，枪支是什么人放在游戏店我不清楚。其没见过，也没在场，不构成非法持有枪支罪。辩护人提出的辩护意见：一是认定被告人练鸿钦构成非法持有枪支罪，事实不清、证据不足。公安机关于2012年9月25日在陆丰市甲子镇XXXX被告人练鸿钦给他人转租所经营的电子游戏机室查获手枪两支，其中一支具备枪支性能，另一支不具备枪支性能，由此认定被告人练鸿钦非法持有枪支罪，缺乏事实依据和法律依据。首先被告人练鸿钦由于经营不善，收入微薄，早在2012年9月初已经把游戏机室委托其父亲的朋友李某代为管理，在这期间，被告人练鸿钦因为其祖母亲患重病，需长期在医院住院治疗，所以被告人练鸿钦长时间在医院护理祖母，再没有到店里参与管理经营，公安机关在游戏机室查获的两支手枪被告人练鸿钦从来没有看过，更不知道。被告人练鸿钦搬离游戏机室与侦查机关在该室内搜查出枪支的时间有一个月左右的时间跨度，如枪支真的是被告人练鸿钦的，怎么可能不带走呢？按正常的情形，自己的枪一定会放置在自己能够控制的范围内，况且游戏机室来往的人员较为复杂，收银台是李某在管理的，基于上述推理也可证明枪支不是被告人练鸿钦的，而是另有其人。其次，证人练某、纪某等证实了游戏机室在9月份期间是李某在管理经营的，还有证人范某也证实查封前的一个月是一个70多岁的老头在经营管理。再者，广东省汕尾市公安司法鉴定中心《痕迹检验报告》中查获的枪支没有验出被告人练鸿钦的指纹。因此，认定被告人练鸿钦的行为构成非法持有罪缺乏事实证据和法律依据。二是检察机关认定被告人练鸿钦的行为构成非法持有枪支罪，仅仅是曾在被告人练鸿钦经营的游戏机室搜到枪支之外，并没有其他证据加以佐证，特别是本案最关键的人物李某没有到案，究竟在被告人练鸿钦委托李某经营管理的一个月中，游戏机室发生了什么事情？是谁把枪支藏匿于游戏机室？一切不得而知。且被告人练鸿钦一直供述对枪支的事情毫不知情。本辩护人认为，任何用以定罪量刑的事实和证据都必须做到，一是客观性，作为定罪的证据，必须是客观的，真实无误的；而且证据之间应当具有连锁性，即各证据在证明犯罪事实时不能脱节，必须相互吻合，环环相扣，形成一条合符逻辑的锁链——证据链；三是证据的内容或对象应具有一致性，必须指向同一，而不能互不相关的事实。检察机关对本案以“事实不清、证据不足”退回公安机关补充侦查，要求公安机关补充侦查“提取查获枪支上的指纹进行鉴定比对”，公安机关补充侦查说明证在查获的枪支上没有被告人练鸿钦的指纹。“指纹”在本案中是很重要的痕迹物证，对查清本案事实至关重要，但遗憾的是本案并没有这一关键并十分重要的物证。在现有的证据有利于被告人的情况下，检察机关应当本着“疑罪从无、无罪推定”的法制原则，作出不予起诉或无罪释放的决定。而不应该由于查获的枪支出现在练鸿钦所经营的游戏机室内，来认定枪支就属于被告人练鸿钦所持有，这未免过于勉强和不负责任。三是任何犯罪构成的条件来讲都是必须具备犯罪主观方面、犯罪客观方面、犯罪主体和犯罪客体四个要件。而被告人练鸿钦主观上并没有实施持有枪支的犯罪故意，客观上没有实施持有枪支的犯罪行为，主体上没有犯罪侵害即危害社会行为，客体上没有触犯刑律即犯罪行为。因此被告人练鸿钦的行为不构成非法持有枪支罪。根据我国刑法和刑诉法的规定，不论是人民法院自立的案件，还是检察机关提起公诉的案件都必须做到事实完全清楚，证据确实充分，才能对被告人定罪量刑，否则就违背了“不枉不纵、罪刑相应”的法制原则，势必造成冤假错案，这是我们作为司法办案人员不想做到和看到的。据此，要求作出对被告人练鸿钦无罪的裁判。经审理查明：2011年8月份，被告人练鸿钦向范某租赁位于陆丰市甲子镇XXXX铺面用于经营电子游戏机。2012年9月25日16时许，公安机关在该铺面现场查获电子游戏机8部及管制刀具4把，并在其收银台电脑桌内查获枪形物品2支。经鉴定其中1支枪形物品是改造的枪支，具备枪支性能，另1支不具备枪支性能。上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：1、陆丰市公安局瀛南派出所接受刑事案件登记表、陆丰市公安局陆公立字[2012]778号立案决定书证实，公安机关决定对练鸿钦非法持有枪支案立案侦查。2、租铺面合约证实，被告人练鸿钦向范某租用甲子镇XXXX铺面，时间于2011年8月20日起至2014年8月19日止。3、现场勘查笔录、现场图、现场相片16张、陆丰市公安局陆公搜字[2012]157号搜查证、搜查笔录、查获经过、陆丰市公安局扣押物品、文件清单证实，2012年9月25日16时许，公安民警在陆丰市甲子镇XXXX一无证经营的电子游戏机室进行清查，现场在该铺面现场查获电子游戏机8部及管制刀具4把，并在其收银台电脑桌内查获枪形物品2支。4、汕尾市公安司法鉴定中心（汕）公（司）鉴（痕）字[2012]88号痕迹检验报告、送检枪形物品相片3张证实，送检的1号枪形物品不具备枪支性能；送检的2号枪形物品是改造的枪支，具备枪支性能。5、陆丰市公安局瀛南派出所抓获经过证实，被告人练鸿钦于2013年12月4日被抓获。6、陆丰市公安局瀛南派出所人口信息查询资料证实，被告人练鸿钦的出生日期为1984年1月4日等基本情况。7、证人练某证言：我儿子（练鸿钦）是2011年8月开始在甲子镇XXXX经营电子游戏机室，但因经营后亏损，十几天后就歇业。至2012年8月重新开业，至同年9月下旬，该游戏机室被派出所查封后停业至今。第一次经营即2011年8月哪一段时间，是我儿子练鸿钦自己在经营。2012年8月重新经营时，刚开始是我儿子在经营，大约十几天后，因我岳母身体有病（脚患破伤风），他要护理我的岳母，就暂时将该游戏机室委托给李某代理，不久，该游戏机室被查封。该游戏机室是我委托给李某代理经营的，李某大约69岁，住陆丰市甲子镇望湖管区，其他情况不详，也没有他的联系电话。我曾听说以前他曾帮人家管理过电子游戏机室，有经验，见他人非常诚实，一把年纪的，又碰上我岳母身体有病，急需我儿子练鸿钦为她护理，所以就将游戏机室委托给他代理。8、证人黄某证言证实，被告人练鸿钦向范某租用甲子镇XXXX是由黄某介绍的，并用于经营电子游戏机室。于2011年8月份开始租，租期三年。经过对混合相片进行辨认，证人黄某辨认出10号相片上的人就是被告人练鸿钦。9、证人纪某证言：我家现住甲子镇XXXX，我家一楼的后面留有一间铺面。该铺面于2011年8月份出租给练鸿钦。当时合约规定一年租金15000元人民币，连租三年共45000元并一次性付清。当时练鸿钦签约时，有说过是用作经营游戏机室用，但后来我也不知道他是什么时候开设游戏机室的，因他经常铺面关闭。刚开始就是练鸿钦经营，后来就有一位老人经营看管。我只知道是约70岁的老人，是陆丰市甲子镇人。2012年9月25日派出所清查该游戏机室时，当天有营业，那位老人有在游戏机室，清查时那位老人就离开了，游戏机室就没有人。经过对混合相片进行辨认，证人纪某辨认出10相片的人就是来跟她家租铺的人练鸿钦。10、证人范某证言：练鸿钦曾于2011年至2012期间，承租我家住宅后面的铺面，然后经营电子游戏机室。我回家游戏机室门口时，也经常朝里面看一眼，偶尔进入游戏机室。该游戏机室先后于2011年及2012年先后经营了一段时间，但中间歇业的时间及原因，我就不清楚，经营期间大都是些十七、八岁的孩子在玩，至2012年9月该游戏机室被公安机关查封，很多时间是练鸿钦本人在管理，但该游戏机室被查封前一段时间是一位“老头”在管理，他大概管理了一个月左右。11、被告人练鸿钦供述：我于2011年8月20日向范某承租位于甲子镇XXXX住宅后面铺面后，通过装修，购置设备后，于当月27日开始经营电子游戏机室，约经营了半个月的时间，因该游戏机室亏损，我就歇业了。至2012年8月中旬重新营业，同年9月下旬就是被派出所查封停业了。2011年8月是我自己一人在经营，2012年8月中旬至2012年9月下旬这段时间，游戏委托我的父亲的一位朋友叫李某的在经营，他住甲子镇望湖管区，其他情况不清楚。2012年9月25日公安机关在我游戏机室清查时，现场发现游戏机室内藏有“枪形物”二把，我不清楚是谁的，因为我自己已有十多天没有去过游戏机室了。查处时我在甲子镇，因我是经营游戏机，害怕，就躲到东海、甲子等地。我委托李某代理管理经营时没有委托合同，答应一个月给他500元，但他还没有做到一个月，就没有给工资给他，他的具体地址我不清楚，联系电话有打过，但都停机没有使用，具体号码我也忘记了。在李某帮忙我打工期间，我有时自己过去收钱，有时由他帮我收钱后再拿给我。我经营的游戏机室总共有55平方米，总共有6部游戏机放在靠近墙体一面，另外两部“老虎机”就放在中间位置。有一张茶几桌就和游戏机排在一起，经营时收入的钱就放在里面，还有放游戏币。我所经营的电子游戏机室没有办理任何证照，是属于无证经营的。我从2011年8月27日开始经营该游戏机室约15日左右，由于生意不好，再加上当时公安机关“三打两建”，因我的电子游戏机室是无牌、无证的赌博型的，所以我就将该游戏机室关门了。至2012年8月中旬才开始重新营业，至9月中旬被派出所查封，我一共又经营了40日左右。在第二次开始经营的15日是我独自在经营该店的，平均每天有2人左右参赌，15天合计30人参赌，看见这情况，我就通过我父亲叫了他的一个叫李某的人来给我帮忙照看该电子游戏机室，我和李某说好每个月给他5、6百元人民币的工资。我有时候就在店里和他一起经营，有时候就没有去，就这样至我店被派出所查封约经营了25天左右。本院认为：被告人练鸿钦擅自持有枪支，其行为已构成非法持有枪支罪，公诉机关指控被告人所犯罪名成立，应予支持。对被告人提出的辩解及其辩护人提出的辩护意见，经查，被告人练鸿钦向证人范某租用甲子镇XXXX铺面，时间于2011年8月20日起至2014年8月19日止。该铺面被告人练鸿钦用于经营游戏机室，且其是主要负责经营管理的人。该事实有租铺面合约、证人证言及被告人的供述相互印证。公安机关于2012年9月25日在该铺面清查时，在现场的室内的电脑桌中间一抽屉内发现二支枪状物，经鉴定其中一支具备枪支性能，该事实有公安机关的现场勘查笔录、现场图、现场相片及鉴定结论予以印证。综合全案事实及证据分析，一是被告人练鸿钦明知自己无证经营游戏机室是非法的，所获得利益也是非法的，却将这样一个非法的游戏机室完全交给泛泛之交的“李某”(不能提供详细的联系电话及确切住址)管理，包括店里所有的设备及收银台，而不加监控管理，被告人经营游戏机室行为的非法性与委托管理的随意性是矛盾的，不符合常理的。且被告人练鸿钦在供述中也承认：“每月给李某500元”、“在李某帮忙我打工期间，我有时自己过去收钱，有时由他帮我收钱后再拿给我。”这也证实了被告人练鸿钦与“李某”之间是雇主与雇员的关系，游戏机室仍然在被告人练鸿钦的掌控下。而收银台是游戏机室每天非法收入的存放处，也是每天必须使用到的，故其对收银台存放物品是明了的，也即是说收银台里面存放有枪支，被告人练鸿钦也是明知的。二是指纹并非持有枪支的必备特征，对公安机关在缴获的枪支上未提取到指纹检材的情况，不是说明涉案枪支是无主物，而是说明涉案枪支在放入游戏室的收银台前就已经被人采取了防止留下指纹的措施。当游戏机室的实际控制人刻意维持枪支在收银台里的隐藏状态时，这种持有枪支的行为不以留下指纹为必备特征。三是“李某”在公安机关查处游戏机室时，全身而退。根据被告人的供述，“李某”没有拿到过工钱，可见，“李某”是在尚未领到薪金的情况下离开的。假设枪支是“李某”带来的，最后在有机会带走枪支的情况下，却没有将枪支带走，这同样不符合常理。由此可知，收银台里放置的枪支不是“李某”的。综上所述，被告人练鸿钦主观上具有擅自持有枪支的犯罪故意，客观上刻意隐藏枪支在收银台里的持有状态，故对被告人练鸿钦的辩解及其辩护人提出的辩护意见，与本案事实不符，本院不予采纳。根据被告人的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款之规定，判决如下：被告人练鸿钦犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑三年。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押一日折抵刑期一日，即自2013年12月4日至2016年12月3日止）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省汕尾市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  吴声尧审 判 员  林乙成代理审判员  张丽涛二〇一四年八月十一日书 记 员  徐泽辉