浙江省舟山市中级人民法院民 事 判 决 书（2011）浙舟商终字第103号上诉人（原审原告）虞某某。被上诉人（原审被告）金某某。上诉人虞某某为与被上诉人金某某加工合同纠纷一案，不服浙江省舟山市定海区人民法院（2011）舟定商初字第10号民事判决，向本院提出上诉。本院于2011年7月4日受理后，依法组成合议庭进行了审理。经依法传唤，2011年7月29日上诉人虞某某、被上诉人金某某到庭就案件事实、法律适用阐述了自己的意见并接受法庭的询问。本案现已审理终结。原审法院审理查明，金某某系舟山市定海欧派橱柜专卖店的业主。2010年10月7日，虞某某与金某某订立订购橱柜预约单，并预交现金10000元，预约单载明，金某某承诺让虞某某享受直减1000元，并送2000元大礼包和2000元抵金某，其中消毒柜a605a一台（用2000元抵金某加）。2010年10月9日，虞某某与金某某的业务员陈某订立了欧派企业橱柜购货合同书和附件清单及设计图纸，约定：虞某某向金某某订做台面、地柜、吊柜、装饰板、地脚线、顶线、拉手、减压板；购买水槽、米箱、消毒柜、油烟机、挂件等，共计总额24333元，成交价18330元＋大礼包一个，虞某某签名的地址为交货地址；合同预计交货日期为2010年12月30日，送货安装日期为交货日期；虞某某在签订合同时应付所购货物的全款，合同产品属定制产品，故定制后若非整体质量问题，金某某不接受整体退换。合同还约定了其他事项。金某某如期提供合同约定相关产品及大礼包一个后，虞某某对石英石台板提出质量问题，认为存在接驳缝，为此金某某已经为其更换一次，现更换后的台板虞某某仍不满意，但已送货至虞某某家中尚未安装。油烟机安装后，使用不久出现质量问题，金某某至今尚未维修。后双方因产品质量等产生纠纷，虞某某诉至法院。原审法院认为，根据双方所订立的合同约定，虞某某向金某某定作整套厨具，虞某某与金某某之间形成加工承揽合同关系，双方所订立的购货合同及合同附件约定了承揽的货物种类及价格，以及虞某某可以享受的优惠，双方均在合同上签名，该合同及合同附件对双方均有约束力，双方均应依约履行。现金某某已经依据合同的约定提供了相关的货物，虞某某也已经全额支付了货款，双方对此均无异议，该院予以确认。对金某某所提供的抽油烟机发生故障，存在质量问题，双方均予以确认，金某某应履行修理义务，但自第一次庭审至今，金某某仍未履行修理义务，金某某辩称系虞某某不配合修理而导致，但未提供证据证实，应承担举证不利的责任，虞某某要求退回吸油烟机该院予以准许。虞某某认为金某某所提供的产品质量及其所享受的价格优惠不符合合同约定，以此要求金某某赔偿违约损失、退还多收款项、依照广告送虞某某大礼包或饮水机、安装承重装饰板、要求金某某更换石英石台板等诉请，依现有证据尚不足以证实，应承担举证不利的后果，对虞某某的上述请求该院不予支持。虞某某要求金某某在舟山电视台经济频道公开赔礼道歉，没有法律依据，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百五十五条、第二百六十二条之规定，判决如下：一、金某某于本判决生效之日起3日内退还虞某某e609号吸油烟机价款4416元，虞某某于退款同日退还金某某e609号吸油烟机一台；二、驳回虞某某的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行付款义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费50元，由虞某某负担30元，由金某某负担20元。宣判后，虞某某不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审法院遗漏了三份重要证据。一是被上诉人实施了虚假的合同主体欺诈行为的证据。该证据证明被上诉人故意隐瞒其个体工商户身份，以虚假的欧派舟山商场法定代表人的身份欺骗消费者，造成上诉人产生错误认识并基于这种错误认识与被上诉人先后签订了二份购买合同。二是被上诉人实施虚假商品标识欺诈的证据。“0ptima欧派”商标曾获得2009年度中国驰名商标，其商品市场价格应远远高于“0ppein欧派”商标；且“0ppein欧派”商标2011年1月14日才注册成功，上诉人购买直到预约安装时“0ppein欧派”商标还没有注册成功，是虚假的。三是被上诉人伪造合同的证据。被上诉人提供的商品所标明的“舟山1010004”与合同文本上的合同号“f1010001c”不相符，被上诉人有伪造合同之嫌。二、原审法院忽视和混淆了一些基本事实。一是关于预约单的认定。预约单确定了上诉人和被上诉人之间的买卖合同关系。上诉人已履行了主要义务，对方也已经接受，双方买卖合同成立。二是被上诉人单方违约，拒不履行合同义务，虽退还了预约金，但不愿承担违约责任。预约合同上有内容为“因客户自身原因导致未订购，则违约金恕不退还”，那么如果被上诉人违约，也必须支付违约金10000元。考虑到上诉人实际损失不足10000元，上诉人所购买的商品正常的市场价是18802元，预约单上注明的价格是12000元左右，这说明只要双方履行合同，上诉人就可以得到6800元左右的优惠，6800元是上诉人在被上诉人履行合同后就可以获得的直接利益，既然被上诉人不履行合同就必须赔偿。三是关于第二份合同关系的认定。原审虽然注意到了橱柜的特殊性以及被上诉人的特殊性，认定上诉人与被上诉人之间系加工承揽关系，但原审忽视了对方隐瞒身份的做法。同时，虽然橱柜有特殊性，但也是普通商品，因此本案应为买卖合同法律关系。四是举证不利责任的认定。原审基于上诉人撤销了司法鉴定及被上诉人曾经更换过台板等事实认定上诉人承担举证不利责任，但司法鉴定对象是石英石台板，几百公斤重，鉴定的地点在杭州，超出了上诉人能力范围，上诉人也无法保证台板在运输途中的安全性，根据《工商行政管理机关受理消费者申诉暂行办法》的规定，对于难以鉴定或检测的，经营者应当提供无过错的证据，不能提供无过错证据的，应当承担责任。司法鉴定主要是鉴定是否有接驳缝，原审判决已经认定，无须再鉴定。同时，欧派产品承诺中明确表示“台板表面无划伤，垫板平整一致”，被上诉人虽然更换了台板，但台板背面有大量划伤，凭这完全可以认定台板质量存在问题。五是广告宣传的认定。上诉人除享受其他优惠外，应获得两个大礼包。六是关于某某的认定。“0ptima欧派”商标与“0ppein欧派”商标是否意味着产地、材质以及品级的不同，如果是不同的，即便“0ppein欧派”商标已经注册成功，被上诉人替代“0ptima欧派”商标是一个欺诈。且“0ptima欧派”商标是合同规定的商标，对方没有权利随意改变合同约定，这种更改属于假冒伪劣。七是合同诈骗的认定。原审基于两个商标都是广州欧派的事实认定被上诉人不存在合同欺诈错误。对方谎称是法定代表人，还存在虚假商标标识的行为、虚假宣传行为，还有伪造合同之嫌，已完全构成合同欺诈。对方也没有提供全部商品，目前没有证据证明对方提供了石英石挡水板，对方提出在石英石台板的垫板中纯属信口雌黄。基于对方实施合同欺诈、没有全部履行合同义务等事实，根据合同约定以及合同法规定，要求被上诉人承担法律责任，更换石英石台板，并每天按应付款项2‰作为被上诉人延期履行合同的损害赔偿直到合同履行完毕为止。八是关于被上诉人公开赔礼道歉的认定。事实上被上诉人的欺诈行为已经给上诉人造成了极大的精神和物质损害，两大台板长时间放在上诉人房中，占据了大量的空间，也给上诉人带来了极大的不便，侵害了上诉人的人身自由权。被上诉人也拒不履行自己的义务，并歪曲事实，诬陷上诉人不配合修理。因此，被上诉人必须在舟山电视台经济频道向上诉人公开赔礼道歉。最后，原审混淆买卖关系和加工承揽关系，适用法律错误。故上诉本院，在维持原审第一项判决的基础上，依法改判被上诉人按照合同约定承担违约责任，赔偿上诉人损失6800元；改判被上诉人依照其广告再给上诉人一个标价人民币3000元的饮水机或标价人民币2000元的大礼包；改判被上诉人合同欺诈成立，依法承担法律责任，并要求被上诉人更换石英石台板，以每天按应付款项的2‰作为被上诉人延期履行合同的损害赔偿直到合同履行完毕；改判被上诉人向上诉人公开赔礼道歉；改判本案诉讼费用全部由被上诉人承担。被上诉人金某某未作书面答辩。二审期间，双方当事人均未提供新的证据。二审查明的事实与原审查明的一致，本院对原审查明事实予以确认。本院认为，关于本案合同法律关系，本案双方当事人签订的合同名称虽为购货合同，但双方在合同中注明了产品内容见附件清单，也约定合同设计图纸是合同书组成部分，而清单和设计图纸对橱柜等相应部分的布局、外型尺寸、材质等均作出了特别约定，并约定按照设计图的布局安装消毒柜、油烟机等产品，据此应认定本案所涉合同实际上是被上诉人按照上诉人对标的物的特定要求完成定作任务，并交付工作成果的加工合同。根据最高人民法院《关于经济合同的名称与内容不一致时如何确定管辖权问题的批复》，当事人签订的经济合同虽具有明确、规范的名称，但合同约定的权利义务内容与名称不一致的，应当以该合同约定的权利义务内容确定合同的性质，故原审将本案定性为加工承揽合同并无不当。关于被上诉人金某某是否存在合同欺诈问题，上诉人认为被上诉人故意隐瞒其个体工商户身份，以虚假的欧派舟山商场法定代表人的身份欺骗消费者。但是，上诉人未提交证据证明金某某经营的舟山市定海欧派橱柜专卖店不具备欧派橱柜的专卖资格，上诉人虞某某也亲自到被上诉人店内洽谈橱柜定做等问题，金某某个体工商户身份亦或法定代表人的身份并不影响双方权利义务的履行，故上诉人关于被上诉人隐瞒其个体工商户身份欺骗消费者的上诉理由不能成立。在“0ptima欧派”商标与“0ppein欧派”商标问题上，上诉人未提供证据证明“0ptima欧派”商标与“0ppein欧派”商标意味着产地、材质以及品级的不同，上诉人对被上诉人交付的产品属于欧派集团公司的产品未提出异议，本质上，被上诉人是否如实履行合同义务主要是看产品是否符合双方的约定，与商标的合理恰当使用问题并无直接关联。关于被上诉人提供的商品所标明的“舟山1010004”与合同文本上的合同号“f1010001c”不相符问题，上诉人认为被上诉人有伪造合同之嫌，但其未对被上诉人提供的工作成果与约定不符提供足够证据证明其主张成立，事实上上诉人定做的橱柜等也已经安装完毕，故上诉人关于被上诉人伪造合同之嫌的主张并无足够的证据予以证实，本院不予采信。关于被上诉人是否应支付6800元赔偿款问题，首先，双方签订了《预约单》后，因双方就合同履行事项产生纠纷，2010年10月9日上诉人在考虑到合同条件与10月7日的《预约单》优惠近似的情况下，自愿与被上诉人签订了《购货合同书》。其次，合同实际履行中，被上诉人也按照合同的约定交付了工作成果，应认定上诉人已经实际享受到了上述优惠，上诉人签订《购货合同书》时也认为本合同的优惠与《预约单》的优惠近似，故上诉人关于因被上诉人未履行合同导致其损失6800元的上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。关于台板举证责任问题，原审法院在实地勘验的基础上，在肉眼很难分辨台板是否存在接驳缝的情况下，结合上诉人自愿撤回司法鉴定的事实，在上诉人不能证明台板存在质量问题的情况下，判令其承担不利后果并无不当。关于被上诉人是否应公开赔礼道歉问题，因赔礼道歉一般适用于侵犯民事主体人身权利的情况，本案中被上诉人并无侵犯上诉人的人身权利的情形，上诉人也未提供证据证明其人格受到侵犯或被上诉人的行为造成其精神严重不适，故其主张缺乏事实依据和法律依据，本院亦不予支持。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人虞某某负担。本判决为终审判决。审 判 长  许旭涛代理审判员  卢增华代理审判员  熊俊杰二〇一一年八月五日代书 记员  龚 杨