广东省东莞市第一人民法院民 事 判 决 书（2014）东一法寮民一初字第238号原告陈世良，男，汉族，XXX年XX月XX日出生，住云南省昆明市，身份证号码：XXX。委托代理人冯充，系广东国锋律师事务所律师。委托代理人陈涛，系广东国锋律师事务所律师助理。被告广东鸿高建设集团有限公司，住所地：东莞市。法定代表人刘镇庭。委托代理人李元祥，系广东大同律师事务所律师。原告陈世良诉被告广东鸿高建设集团有限公司（以下简称“鸿高公司”）劳动争议纠纷一案，本院于2014年2月10日立案受理后，依法由审判员黄思亮适用简易程序独任审判，于2014年4月8日公开开庭进行审理。原告陈世良及其委托代理人冯充、被告的委托代理人李元祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告陈世良诉称，原告于2013年3月3日进入被告处工作。原告入职后，恪尽职守为被告服务，被告没有依法与原告签订了书面劳动合同，也没有依法足额为被告缴纳社会保险。原告于2013年3月19日11时左右，在工地使用塔吊吊材料时被钢丝绳打伤左手，对此事故东莞市社会保障局作出《工伤认定决定书》“东社保工伤认字第GSRD2203134344号”。事故发生后被告只是支付了医疗费，但是拒绝发放工资，伤残等相关待遇。原告多次与被告协商未果，原告无奈于2013年11月27日与被告解除劳动关系，但是至今被告也没有依法支付相关费用。原告无奈诉至法院，请求判令：1、被告支付原告被拖欠工资15000元*8月=120000元及被拖欠工资的经济补偿金120000元*25%=30000元（2013年3月19日至2013年11月27日）；2、被告支付原告工伤的一次性伤残补助金6414元*21月-88200元=46494元，一次性工伤医疗补助金：6414*12-50400=26568元，伤残津贴：6414元*90月-378000=199260元。3、被告支付原告解除劳动关系经济赔偿金6414元*1月=6414元（2013年3月3日至2013年11月27日）。4、被告支付未与原告签订书面合同的二倍工资差额：15000元*7月=105000元（2013年4月3日至2013年11月27日）。5、被告支付原告住院护理费6000*8=48000元，鉴定费2000元。6、被告支付原告住院伙食费35*200=7000元，交通费5000元。7、被告支付原告安家费2138元*6月=12828元。被告鸿高公司辩称，一、本案所涉工伤事故发生于“鼎峰尚境二期4-16幢”，工程建设单位为东莞市鼎峰房地产开发有限公司（以下简称“鼎峰公司”），工程承包单位为鸿高公司，工程分包施工单位为东莞市鑫旺建筑劳务分包有限公司（以下简称“鑫旺公司”），本案原告为鑫旺公司的施工作业人员。二、鸿高公司与原告之间并没有劳动关系，劳动争议仲裁因为鸿高公司为投保人而认定鸿高公司与原告有劳动关系，与事实不符。三、根据东莞市社会保险局和东莞市住房和城乡建设局《关于东莞市建筑企业施工作业人员参加工伤保险有关工作的通知》，建设单位依法参加了工伤保险。四、工伤发生后，社会保障部门依法向原告支付了一次性计发十年伤残津贴、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残补助金共计516600元。原告自愿与社保部门签订一次性支付协议。五、经向实际用人单位查询，原告为计件工，工作性质为承包，即原告为工头，完成一定工作任务，按工作量计算报酬，一件工作可以原告一人完成，也可以原告邀集几人完成。承包有风险，可能盈利、也可能亏损。原告用多少人、多少时间，用人单位并不干涉，也不知悉。六、原告2013年3月3日入职，2013年3月19日工伤，工作未满一个月，加上其工作是承包性质，收入有风险且不确定，无法确定月平均工资。工伤发生后，因为需要支付工伤停工留薪期工资，用人单位与原告协商确定原告月平均工资为3000元，鸿高公司代为发放以保证停工留薪期工资到位。原告签名领取停工留薪期工资六个月共计18000元。七、原告诉求解除劳动关系经济补偿金没有事实与法律依据。原告工伤四级，依法应当退出工作岗位。同时，原告明确向社保部门申请一次性工伤待遇。用人单位并未解除与原告之间的劳动关系。八、原告诉求未签订书面劳动合同的二倍工资不符合法律规定。原告工作未满一个月就发生工伤，失去了履行劳动合同和劳动义务的能力，不符合签订劳动合同的条件。同时，因为原告工作的承包性质，也不适宜签订劳动合同。九、关于护理费的支付，法律有明确的规定，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费。十、鉴定费应当从工伤保险基金支付。十一、关于住院伙食补助费和交通费，法律规定，职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。十二、安家费，原告不存在户籍迁移，本就在原籍，不存在回原籍，不符合《广东省工伤保险条例》规定的支付安家费的情形。经审理查明，2013年3月3日，陈世良进入东莞市寮步镇横坑村的“鼎峰尚境二期4-16幢”工程项目工作，任支模木工，鸿高公司没有与陈世良签订劳动合同，陈世良已参加工伤保险。2013年3月19日上午，陈世良在“鼎峰尚境二期4-16幢”工程项目作业时受伤。2013年4月3日，东莞市社会保障局调查认定鸿高公司承包了鼎峰尚境二期4-16#楼土建工程项目后雇用了陈世良工作，并认定陈世良在2013年3月19日上午受到的事故伤害属工伤。陈世良受伤后先后分别在东莞光华医院（2013年3月19日至2013年5月31日）、东莞市虎门医院（2013年6月3日至2013年7月1日）、东莞市人民医院（2013年7月1日至2013年9月1日）、中山大学附属第一医院（2013年9月2日至2013年9月16日）住院治疗，住院期间需1人陪护。2013年10月31日东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定陈世良的伤残等级为四级。2013年11月19日，陈世良向东莞市社会保险基金管理中心申请领取一次性伤残津贴并签订《伤残津贴一次性领取协议》；同日，东莞市社会保险基金管理中心以月工资4200元的标准向陈世良支付一次性计发十年的伤残津贴378000元、按伤残四级标准计发一次性工伤医疗补助金50400元、一次性伤残补助金88200元。陈世良“鼎峰尚境二期4-16幢”工程项目工伤期间不存在户籍迁移情况。2013年东莞市劳动力市场指导价位精细木工中位数月工资为3118元。原告陈世良就工资、工伤待遇、经济补偿金、双倍工资等问题而引发的劳动争议向劳动仲裁庭申请仲裁，请求鸿高公司支付：1、裁令鸿高公司支付陈世良2013年3月19日至2013年11月19日被拖欠的工资120000元及被拖欠工资的25%经济补偿金30000元；2、裁令鸿高公司支付陈世良一次性伤残补助金46494元（6414元*21个月-88200元），一次性工伤医疗补助金26568元（6414元*12个月-50400元）；伤残津贴199260元（6414元*90个月-378000元）；3、裁令鸿高公司支付陈世良解除劳动关系赔偿金6414元；4、裁令鸿高公司支付陈世良未签订书面劳动合同的二倍工资差额105000元；5、裁令鸿高公司支付陈世良住院护理费48000元、鉴定费2000元；6、裁令鸿高公司支付陈世良住院伙食费7000元，交通费5000元；7、裁令鸿高公司支付陈世良安家补助费12828元。仲裁庭作出东劳仲寮案字[2014]13号仲裁裁决书，作出裁决如下：一、确认陈世良与鸿高公司的劳动关系已解除。二、鸿高公司自收到本裁决书之日起五日内负责通知并支付陈世良如下款项：1、停工留薪期工资差额13161.3元；2、住院期间护理费9100元。三驳回陈世良的其他仲裁请求。庭审中：1、双方确认陈世良实行计件制，陈世良承接一项工伤任务后自行安排人员完成。陈世良主张在2013年3月3日至3月19日期间工资为6600元，该款于2013年6月9日由陈世良同事张裕民在周联忠处领取后转交陈世良。鸿高公司主张因为与陈世良不存在劳动关系，故不清楚陈世良的工资结算方式及数额。2、陈世良提供了2013年6月7日的《工程结算清单》，显示陈世良为班组长，所在班组共4人在“尚境二期4幢”工程结算款（含部分人员时工）共同85689.73元。该《工程结算清单》没有显示陈世良班组4人的具体工资。3、陈世良提供了在受伤工程相同岗位员工的《证人证言》，其中林大权工资为230元/天，张应明月平均工资为10769.6元，周熊月平均工资为9389.6元。鸿高公司对《证人证言》的真实性不予确认，其主张陈世良实际是小包工头,陈世良是三个证人的老板,陈世良提供的证人与陈世良有利害关系。4、陈世良庭审时确认受伤前没有取得国家特种工种资格证书或职业技术证书。陈世良没有提供其受伤前月工资的其他证据。5、鸿高公司主张在陈世良受伤期间共支付陈世良6个月、每月3000元的工伤生活费合共18000元。陈世良庭审时确认收到18000元，但主张陈世良出具的《收据》显示为生活费，并非停工留薪期工资。以上事实，有原告提交的《东莞市劳动人事争议仲裁院寮步仲裁庭仲裁裁决书》及送达回证、《东莞市社会保障局认定工伤决定书》、《东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定书》、《工程结算清单》、《东莞市社会保险基金管理中心职工因工伤亡补偿待遇支付决定》、《陪护证明》、《诊断证明书》（东莞市虎门医院）、《诊断证明书》（东莞光华医院）、《出院记录证明》（东莞光华医院）、《证人证言》（林大权、张应明、周熊）、交通费发票，被告提交的《借款单》、《收据》、《关于东莞市建筑企业施工工作人员参加工伤保险有关工作的通知》、《企业机读档案登记资料》、《鼎峰尚境二期4#楼高层及5#～16#楼别墅劳务总包施工合同》，以及本院的庭审笔录等附卷为证。本院认为：一、关于原被告双方是否存在劳动关系的问题。东莞市社会保障局在2013年4月3日的《认定工伤决定书》中已调查认定鸿高公司承包了鼎峰尚境二期4-16#楼土建工程项目后雇用了陈世良工作，在陈世良爱伤后，鸿高公司也支付了陈世良18000元生活费，故本院认定陈世良与鸿高公司存在劳动关系，适用《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》及相关劳动法律法规。由于鸿高公司对仲裁裁决未起诉，可视为其认可仲裁裁决的裁决项，故本院确认陈世良与鸿高公司的劳动关系已解除。二、关于原告陈世良受伤前月平均工资数额的认定问题。陈世良主张在2013年3月3日至2013年3月19日工资收入6600元及向本院提供的证人证言拟证明其工资水平，但未能向本院提供相关证据予以证明，且鸿高公司不予确认，故本院不予采信。陈世良提供的《工程结算清单》显示陈世良在鼎峰尚境二期4-16幢工程项目中为班组长身份，陈世良在本案的工程项目中的收入不排除存在工资以外的收益，故本院对陈世良主张其工资为15000元不予采信。因陈世良的参保工资为4200元/月，高于2012年度东莞市社会平均工资2138元，也高于2013年度东莞市劳动力市场工资指导价位相类似岗位（精细木工）的同位数3118元/月。因此，本院参照陈世良的参保工资4200元/月为受伤前月平均工资。三、关于原告陈世良的工伤待遇的问题。陈世良在工作中受伤，且经东莞市社会保障局认定为工伤，经东莞市劳动能力鉴定为四级伤残，依法可享受《广东省工伤保险条例》规定的各项工伤待遇。1、《广东省工伤保险条列》第二十六条第一款规定，职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月。本案中，陈世良于2013年3月19日受工伤，2013年10月31日经东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残四级，故陈世良的停工留薪期为2013年3月19日至2013年10月31日。故依法计算陈世良的停工留薪期工资应为31161.3元(4200元/月×7个月+4200元/月÷31天×13天)。鸿高公司在陈世良停工留薪期间已支付18000元,虽然鸿高公司在支付凭证中未明确该款项为停工留薪期工资,但已明确属工伤生活费,该款已具备停工留薪期工资的性质,应当在陈世良享受的停工留薪期工资中扣减,故鸿高公司应支付陈世良的停工留薪期工资差额为13161.3元（31161.3元-18000元）。因陈世良与鸿高公司对停工留薪期工资存在争议，故对陈世良请求鸿高公司支付拖欠停工留薪期工资25%的经济补偿的诉讼请求，本院不予支持。2、《广东省工伤保险条例》第二十六条第四款规定，工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费。本案中，陈世良在2013年3月19日受伤后至2013年9月16日住院治疗期间均需1人护理，鸿高公司也予以确认，故鸿高公司应支付陈世良2013年3月19日至2013年9月16日住院治疗期间的护理费，按目前东莞市护工工资50元/天的标准计算为9100元（50元/天×182天）。3、根据《广东省工伤保险条例》第二十九条第一款、第三十一条的规定，户籍不在统筹地区的四级伤残职工，本人要求退出工作岗位、终止劳动关系并一次性享受工伤保险待遇的，可享受21个月本人工资的一次性伤残补助金、以本人工资75%一次性计发十年的一次性伤残津贴、12个月本人工资的一次性工伤医疗补助金。本案中，本院上述已认定陈世良受伤前的月工资为4200元/月，东莞市社会保险基金管理中心于2013年11月19日以月工资4200元的标准向陈世良支付一次性计发十年的伤残津贴378000元、按伤残四级标准计发一次性工伤医疗补助金50400元、一次性伤残补助金88200元。故对陈世良请求鸿高公司支付一次性计发十年的伤残津贴差额、一次性工伤医疗补助金差额、一次性伤残补助金差额的诉讼请求，本院不予支持。4、根据《广东省工伤保险条例》第二十五条第二款规定职工住院治疗工伤、康复的伙食补助费由工伤保险基金按照不低于统筹地区因公出差伙食补助标准的百分之七十支付。经批准转统筹地区以外门诊治疗、康复及住院治疗、康复的，其在城市间往返一次的交通费用及在转入地所需的市内交通、食宿费用，由工伤保险基金按照统筹地区人民政府规定的标准支付。第四十九条第一款第三项规定，工伤取证费和劳动能力鉴定费由工伤保险基金支付。本案中，陈世良已参加工伤保险，故陈世良主张的劳动能力鉴定费、伙食补助费、交通费应自向工伤保险基金提请，对陈世良请求鸿高公司支付的上述诉请，本院不予支持。5、《广东省工伤保险条例》第三十条规定，一级到四级伤残职工户籍从单位所在地迁回原籍的，其伤残津贴可以由统筹地区社会保险经办机构按照标准每半年发放一次。用人单位应当按照统筹地区上年度职工月平均工资为基数发给六个月的安家补助费。本案中，陈世良在工伤期间及工伤后均未发生户籍迁移的情况，故对陈世良请求鸿高公司支付安家费的诉请，本院不予支持。四、关于解除劳动关系的经济补偿问题。《中华人民共和国》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。本案中，陈世良自行向社会保险部门申请一次性领取一次性伤残补助金、伤残津贴和一次性工伤医疗补助金，说明陈世良主动提出解除劳动关系，故对陈世良请求鸿高公司支付解除劳动关系的赔偿金的诉请，本院不予支持。五、关于未签订书面劳动合同的二倍工资差额的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，陈世良于2013年3月3日入职鸿高公司处，2013年3月19日受工伤住院治疗，客观上造成不能签订劳动合同，且陈世良在停工留薪期的工资属工伤待遇而非正常劳动报酬，故对陈世良请求鸿高公司支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额（从2013年4月3日起至2013年11月27日）的诉请，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款、第八十七条，《广东省工伤保险条例》第二十五条第二款、第二十六条第一款、第四款、第二十九条第一款、第三十条、第三十一条、第四十九条第一款第三项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：一、确认原告陈世良与被告广东鸿高建设集团有限公司的劳动关系已解除。二、被告广东鸿高建设集团有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内向原告陈世良支付停工留薪期工资差额13161.3元。三、被告广东鸿高建设集团有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内向原告陈世良支付住院期间的护理费9100元。四、驳回原告陈世良的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5元，原告已预交，由原告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。审判员  黄思亮二〇一四年四月二十一日书记员  邱桂珍附相关法律法规：《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。《广东省工伤保险条例》第二十五条第二款职工住院治疗工伤、康复的伙食补助费由工伤保险基金按照不低于统筹地区因公出差伙食补助标准的百分之七十支付。第二十六条第一款职工因功伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月。第四款工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费。第二十九条职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残，本人要求退出工作岗位、终止劳动关系的，办理伤残退休手续，享受以下待遇：（一）一次性伤残补助金。由工伤保险基金按伤残等级支付，标准为：一级伤残为二十七个月的本人工资，二级伤残为二十五个月的本人工资，三级伤残为二十三个月的本人工资，四级伤残为二十一个月的本人工资。（二）伤残津贴。由工伤保险基金按月支付，直至本人死亡，标准为：一级伤残为本人工资的百分之九十，二级伤残为本人工资的百分之八十五，三级伤残为本人工资的百分之八十，四级伤残为本人工资的百分之七十五。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额。办理伤残退休手续的工伤职工应当参加统筹地区职工基本医疗保险。按照规定应当由用人单位缴纳的基本医疗保险费，由工伤保险基金承担。一级至四级伤残职工与原单位保留劳动关系，退出工作岗位的，按照《工伤保险条例》的有关规定执行。伤残津贴每年参照基本养老保险金的调整办法调整。第三十条一级至四级伤残职工户籍从单位所在地迁回原籍的，其伤残津贴可以由统筹地区社会保险经办机构按照标准每半年发放一次。用人单位应当按照统筹地区上年度职工月平均工资为基数发给六个月的安家补助费。所需交通费、住宿费、行李搬运费和伙食补助费等，由用人单位按照因公出差标准报销。第三十一条户籍不在统筹地区的一级至四级伤残职工，本人要求解除或者终止劳动关系并一次性享受工伤保险待遇的，可以与统筹地区社会保险经办机构签订协议，由社会保险经办机构按照以下规定支付工伤保险待遇费用，终结工伤保险关系：（一）一次性伤残补助金。按照本条例第二十九条第一款第一项规定的标准计发。（二）伤残津贴。按照本条例第二十九条第一款第二项规定的标准一次性计发十年。（三）一次性工伤医疗补助金。按照以下标准计发：一级伤残为十五个月的本人工资，二级伤残为十四个月的本人工资，三级伤残为十三个月的本人工资，四级伤残为十二个月的本人工资。（四）生活护理费。经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，按照本条例第二十七条第二款规定的标准一次性计发十年。第四十九条工伤保险基金用于下列支出项目：（一）工伤保险待遇；（二）职业康复费用；（三）工伤取证费和劳动能力鉴定费；（四）工伤预防费。前款第二项按照不超过上年度结存的工伤保险基金三分之一的比例，第三项按照不超过上年度工伤保险基金实际收缴总额百分之二的比例，由社会保险经办机构于每年九月提出下年度的用款支出计划，报同级社会保险行政部门和财政部门审核同意后，列入下年度工伤保险基金支出预算，下年度据实列支。在保证本条例第四十七条第二款规定的储备金足额留存和本条第一款第一项、第二项、第三项规定的费用足额支付的前提下，可以按照不超过上年度工伤保险基金实际收缴总额百分之五的比例，提取工伤预防费。提取的费用由社会保险经办机构会同安全生产监督管理部门于每年九月提出下年度的用款支出计划，报同级社会保险行政部门和财政部门审核同意后，列入下年度工伤保险支出预算，下年度据实列支。工伤预防费、工伤取证费和劳动能力鉴定费作为专项经费管理使用，专项经费管理使用按照国家和省的有关规定执行。任何单位或者个人不得将工伤保险基金用于投资运营、兴建或者改建办公场所、发放奖金，或者挪作其他用途。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。