文书内容安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖02民终2627号上诉人（原审被告）：江苏邦安贸易有限公司，住所地江苏省常州市新市路180号，统一社会信用代码91320400732743443W。法定代表人：陆卫军，总经理。委托诉讼代理人：陈凯，安徽瀛国伦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：安徽中防投资有限公司，住所地安徽省芜湖市镜湖区福达新村10幢12号商住楼，统一社会信用代码9134020056636345D。法定代表人：关金学，总经理。委托代表人：安徽纬纶律师事务所，该公司破产管理人。委托诉讼代理人：高飞，安徽赭麓律师事务所律师。上诉人江苏邦安贸易有限公司（以下简称邦安公司）因与被上诉人安徽中防投资有限公司（以下简称中防公司）民间借贷纠纷一案，不服芜湖市镜湖区人民法院（2019）皖0202民初79号民事判决向本院提出上诉。本院于2019年10月22立案受理后，依法组成合议庭，于2019年11月6日公开开庭进行了审理。邦安公司的委托诉讼代理人陈凯、中防公司的委托诉讼代理人高飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。邦安公司上诉请求：驳回中防公司的全部诉讼请求，诉讼费由中防公司承担。事实和理由：一、一审认定事实错误。1、大量证据证明陶某系中防公司总经理并负责公司经营期间自主支配公司资金，但一审没有认定；2、一审未认定陶某为维持中防公司正常经营多方借款的事实错误；3、一审对于邦安公司（陆卫军）及中防公司之间存在多笔往来款，且中防公司归还借款均根据当事人要求支付到陆卫军指定账户这一客观事实不予认定错误；4、一审在破产管理人已对债权发出《债权确认书》的情况下，未作核实就否定《借款协议》载明的债权错误；5、一审否定陶某当庭作证没有任何依据；6、陶某被非法解除总经理职务后，中防公司从未要求邦安公司归还本案争议款，明显不合情理；7、作为破产管理人对双方之间的经营过程根本不了解，事实情况只能根据亲历者和实际经办人的陈述为准。二、一审适用法律不当。通过法庭调查，本案双方存在多笔往来款及中防公司担保借款的事实，邦安公司取得涉案款项是合法的。一审在证据确实充分的情况下认定上诉人取得争议款没有合法基础，明显适用法律错误。邦安公司诉讼代理人代理意见：一、本案的主要焦点就是11月4日1000万元借款如何进行认定。1、严格按照法律规定，2011年11月4日的借款认定为陶某的个人借款，但是被上诉人在该合同中的地位是保证人，其负有对1000万元借款的连带偿还责任。因此该1000万元亦属于被上诉人应承担的债务，因此转账的510万元可以认定为被上诉人履行担保责任。在上诉人进行破产程序后，在债权申报环节，上诉人就申报过490万元（1000-510）的债权，依据就是被上诉人须承担1000万元的保证责任，但是被上诉人的破产管理人以保证时效已经超出为由不予认定，也就是说破产管理人对于1000万元保证责任的事实是予以认可的，且在上诉人提出归还了510万元时，破产管理人也没有提出异议说510万元还款不是履行担保责任，是上诉人一方的不当得利。2、对于该借款的性质，上诉人及被上诉人当时负责人陶某、主办会计周某还包括卞某都认为该借款虽然是陶某作为借款方所借、被上诉人作为保证人，但实际借款就是被上诉人，陶某就代表被上诉人，借款用途就是用于归还被上诉人欠卞某的债务。严格从法律意义上来说，他们的讲法确实是缺乏法律常识的，混淆了公司法定代表人个人与公司之间的关系。但是他们的这种看法在实践中是可以理解的，出庭作证的陶某、周某、卞某都认为陶某就是被上诉人，双方是混同的。因此上诉人也由此在一审中抗辩说该1000万实际借款人是被上诉人，也是有合理依据的。二、本案证据难以证明不当得利的事实，原审认定法律关系错误。不当得利的构成有四个要件：1、一方获得利益；2、他方受到损失；3、获得利益和受损失之间存在因果关系；4、无合法根据。因此被上诉人需要围绕上述四个方面展开论证，但是从本案提交的双方往来流水来看，上诉人与被上诉人之间存在大量的经济往来，该经济往来通过时任被上诉人总经理的陶某及主办会计周某的当庭证人证言来看，双方是存在借贷的法律关系，因此双方往来是有缘由的。在双方有大量借款往来的情况下，被上诉人需要重点论证无合法根据这个要件。这个方面只可能存在两种情形：1、转账数额多转了，如50万误转为500万，多余的即是不当得利；2、没有缘由向另一方转账，如双方没有任何合意的情况下，单方向另一方转账，该转账的金额即是不当得利。从庭审查明的事实来看，被上诉人在经营期间账目是不规范的，对于发生的款项都是按照往来款做账，对于借还款均未注明实际用途，都一律按照往来款挂账，正是不规范的账目才导致本案的发生。因此被上诉人需要明确释明在双方多达19笔相互往来过程中（均记录为往来款），是哪一笔或者哪几笔是没有合法原因进行转账的，而并不是根据双方往来的总账单纯进行数学上的计算，根据计算的金额认定为不当得利数额。综上所述，基于上诉人与上诉人之间存在大量的借款往来，双方全部的往来均是基于借款而发生，并不存在不当得利的情况产生。上诉人直接转账给被上诉人4350万元，还有1000万元无论认定是被上诉人借款还是陶某借款、被上诉人承担保证责任，对于被上诉人而言需要对上诉人履行总计5350万元的债务，实际上被上诉人仅支付4910万元，因此上诉人并不欠被上诉人任何款项。此外，中防公司诉请也超出诉讼时效。请求二审法院查明事实依法改判驳回被上诉人全部诉请。中防公司答辩称：原判事实清楚，适用法律正确，应予维持。一、原判系根据双方往来账的资金差额得出不当得利数额；二、11月4号的借款系邦安公司和陶某个人之间的借款，与中防公司无关；三、关于诉讼时效，因本案系破产案件，2017年3月才进入破产程序，故未超出诉讼时效，且原审中也未提出时效抗辩。中防公司向一审法院提出诉讼请求：判决邦安公司归还不当得利欠款5577000元及按照年利率6%计算自起诉之日起至欠款归还日止的利息。一审法院认定事实如下：陶某原为中防公司法定代表人及股东（30%股权），与邦安公司法定代表人陆卫军是朋友兼同学关系。中防公司于2017年3月13日进入破产程序，芜湖市镜湖区人民法院于2017年3月13日作出(2017)皖0202破1号决定书，并指定安徽纬纶律师事务所担任安徽中防投资有限公司的管理人。破产管理人委托芜湖永信会计师事务所对邦安公司的财务进行审计，经审计发现中防公司自2011年7月至2013年1月共计转账给邦安公司4910万元至邦安公司账户（其中2011年9月21日的260万元转账至陆卫军账户），邦安公司自2011年5月至2012年11月共计转账4352.3万元至中防公司账户，其中2012年1月9日的23000元为财务咨询费。审理中，邦安公司提交借款协议一份，载明陶某2011年11月4日因生意需要向陆卫军借款1000万元，其中462.5万元转至孙贻红账户，承兑汇票462.5万元及现金75万元用于归还陶某对卞某的借款，借款期限为自收到借款之日起一个月，中防公司作为连带担保责任人盖章，担保期限为两年。同日，陶某出具收条，载明收到陆卫军支票485万元及现金75万元；邦安公司转账462.5万元至孙贻红账户。陶某作为证人陈述上述借款用于归还欠卞某的款项，而向卞某的借款是用于中防公司经营，故该笔1000万元款项为中防公司借款。另，邦安公司提交债权申报材料一份，该材料显示中防公司尚欠邦安公司借款490万本金及利息，2011年9月27日双方往来余额50万元为中防公司支付给邦安公司的2000万元借款利息。陶某在材料落款处签名，落款日期为2017年5月25日。一审法院认为，本案争议焦点为2011年11月4日的借条是否可以认定为中防公司向邦安公司（陆卫军）的借款。陶某虽然作为邦安公司证人出庭证明上述借款为公司借款，但借条上明确载明借款人为陶某，款项亦非汇入中防公司账户；陶某虽称借款是用于公司经营，亦无证据予以证实。同时，中防公司已作为担保人盖章，亦与陶某的证言相悖，故对邦安公司抗辩1000万元为中防公司的借款不予采纳。邦安公司辩称其中的50万元为利息，虽有陶某的签字确认，但无其他证据予以印证，故对该辩称不予采纳。23000元的转账凭证上已载明为咨询费，故对邦安公司辩称该款项不应予以返还的意见予以采纳。对扣除上述款项后的5554000元（4910万-4352.3万-23000）邦安公司提供的证据不能证明其取得的合法基础，故对中防公司要求返还的诉讼请求予以支持。中防公司主张按年利率6%计算自起诉之日起的损失，有法律依据，予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条的规定，判决：江苏邦安贸易有限公司于本判决生效之日起十日内返还安徽中防投资有限公司5554000元并支付按年利率6%计算自2017年9月12日起至实际给付之日止的利息。案件受理费50839元、公告费560元，由安徽中防投资有限公司负担210元，江苏邦安贸易有限公司负担51189元。二审期间，邦安公司为支持其上诉理由申请证人周某、卞某、陶某出庭作证，并当庭提交书证《债权确认通知书》一份，证明陶某和中防公司对外融资时主体混同，11月4号陶某的借款用于公司并且公司归还了510万元本金。证据内容如下：1、周某出庭作证证明，其系中防公司主办会计，从2011年1月份到2013年上半年在中防公司工作。在陶某作为公司总经理负责公司运营期间，在社会上进行了大量的社会融资，其中包括向邦安公司以及卞某及其相关公司借款。2012年1月份，其根据陶某的要求向邦安公司汇款10万元，9月5日陶某又要求其向邦安公司汇款500万元，并将2011年11月4日的借款协议书出示给其看，称该1000万元借款系为了归还中防公司欠卞某的借款而向邦安公司的借款。该1000万元借款因为没有直接进公司帐，所以没有做账。卞某借给公司的钱都入账了。当时公司的财务帐主要做往来账。其认为当时陶某就是代表中防公司。2、卞某出庭作证证明，在中防公司经营期间，中防公司向其进行了大量融资，其通过其个人银行卡、出纳银行卡还有其控制的两个公司的账户向中防公司和陶某出借上亿元的资金，到目前为止中防公司还欠款3800多万。2011年11月4日，因其要求中防公司归还1000万欠款，陶某便向邦安公司借款1000万元用于归还，中防公司和其自己的公司作为该1000万借款的担保人。在其概念中借给陶某和借给中防公司没有区别，借给陶某就是借给中防公司。其借给中防公司的钱一是陶某作为借款人，中防公司担保，二是中防公司作为借款人，陶某担保。3、陶某出庭作证证明，其系中防公司总经理，负责公司日常运营。在其任职期间，公司对外有大量融资，其中向陆卫军及其邦安公司借款约在5000万以上，此外还向另一个朋友卞某借了大量资金。2011年11月4日，因为卞某急需用钱，当时中防公司账上没有钱还款，就临时向邦安公司借款1000万元还款。其以个人名义或者中防公司名义向陆卫军和卞某借款均用于中防公司。4、编号为117的债权确认通知书证明，中防公司破产期间，陆卫军就该1000万元未归还的490万元本金及利息向破产管理人申报债权，破产管理人经审核认为“借款协议”是有效合同，但债权人向中防公司主张担保债权已经超出诉讼时效，故对陆卫军的债权不予确认。中防公司质证认为，三名证人证言证明陶某个人借款和公司借款混同，没有法律依据，也和事实不符。陶某向卞某的借款不排除用于个人对公司的出资后再予转出。对债权确认书的真实性没有异议，但破产管理人没有确认陆卫军的债权，达不到证明目的。本院认证意见，三名出庭证人证言能相互印证，并与相关书证一致，本院予以采纳。二审开庭后，邦安公司申请本院调取陶某涉嫌挪用资金犯罪卷宗材料，意图证明卞某（宜兴凯亚及无锡久巨）对陶某以及中防的借款都是用于中防公司经营需要。本院调取以下证据：1、陶某讯问笔录一份，证明卞某先借款5000万元用于注册资金后，以中防公司名义向其还款5133万元。后又连本带息接借回来了，然后直接由卞某打到公司账户上，卞某对资金的用途应当是明知的，其当时告诉他了，这笔钱算是打给公司但是由我个人承担全部金额的债务。对于后来借卞某的5000余万债务，部分是其从外面借款直接还的，部分是其借款后打到公司再用公司账户还。其第二次找卞某借的5133万元，是由卞某直接打给公司，没有从其个人和公司的往来账上走。其和卞某之间的债务全部是基于帮中防公司借的钱，其当时就是专心搞芜湖中防这个项目。现在已经不欠卞某的钱了，已经全部归还了。2、卞某谈话笔录一份，证明其是宜兴凯亚和无锡久巨公司的所有人，陶某因开发芜湖赭山项目需要资金向其多次借款。陶某借款是以他本人的名义借款，其也只认陶某个人，不过借款不一定打在他本人卡上，有时也打在他提供的其他人和单位账户，比如中防公司账户。3、镜湖区人民检察院不起诉决定书证明，公安机关经侦查，陶某系中防公司芜湖赭山印象项目总经理和大股东，该公司规定，股东除了实缴股本金外，为生产经营需要还要按照股本金1.5倍左右在外借款到公司，该借款由公司承担还本付息。4、安徽华审正大会计师事务所专项审计报告，证明陶某占用公司557.7万元，其中有60万元是支付江苏邦安公司的利息，即2011年7月29日50万元，2012年1月11日10万元。应本院要求，中防公司提供了卞某和中防公司的往来账，证明卞某在首次借款5000万并结清后，还向中防公司账上汇款7500万元。中防公司先后向卞某还款722，463，880元。对于上述二审新证据，邦安公司质证意见如下：1、关于陶某笔录，证明中防公司财务管理混乱，陶某个人和公司对外让人混同；陶某借款都是帮中防公司借款，为公司不停滚动的钱都是用于公司；2、关于卞某笔录，虽然卞某认为是陶某个人借款，但其证明陶某借款用途是用于芜湖赭山项目，说明借款是用于公司经营，借款利益属于被上诉人，相应法律责任也应由被上诉人承担；3、不起诉决定书证明中防公司所有股东都在外借钱用于公司经营，有公司还本付息；4、关于专项审计报告，首先证明60万元是利息款，该60万元肯定不属于不当得利；该报告系2016年形成，对相关账目中防公司当时是清楚的，但中防公司当时并未主张给上诉人的款项是不当得利；该报告不完整；5、关于中防和卞某的账务表，该表的真实性难以确定。中防对上述证据的质证意见如下：1、对陶某、卞某笔录真实性无异议，中防公司未否认其与卞某及其控制公司有资金往来，但上述往来和邦安公司无关也不属于同一法律关系；2、对陶某笔录中陈述其借款系为中防公司借款的真实性不认可，陶某借卞某款系为中防公司注册资本金所用，是其作为股东的义务；同时无证据证明陶某以个人名义借款是用于中防公司经营；3、对不起诉决定书和专项审计报告真实性无异议，专项审计报告明确载明中防公司多付了5577000元给邦安公司。对上述新证据本院认证意见如下：上述邦安公司申请本院调取的证据系办案机关依法定程序收集，本院予以认定。中防公司提供的其和和卞某的资金往来表，虽然没有相关会计凭证印证，但可证明中防公司认可卞某及其公司向中防公司汇入巨额借款。根据上述新证据结合一审证据本院认定以下事实：中防公司系为开发芜湖赭山印象项目而成立，陶某系中防公司股东并任该公司总经理，实际负责公司日常运营。因公司经营需要，公司股东均对外进行大量融资。其中，陶某和卞某及其控制的公司、和陆卫军及其控制下的江苏邦安公司均产生大量借款。中防公司因财务管理混乱，对上述借款以往来账的方式进行做账。中防公司和邦安公司及陆卫军产生资金往来如下：单位：万元            日期              邦安借中防              中防还邦安              备注                  2011-5-25              500                            记账其他应付款-陆卫军                  2011-7-20              500                                              2011-7-21              1500                            共转上诉人2500                  2011-7-29                            50              利息50                  2011-7-29                            2000                                2011-9-21                            260              付陆卫军                  2011-9-28                            240              付陆卫军。共还被上诉人2550（含利息50），2011.5.25到2011.9.27双方往来已经结清                  2011-11-4              1000                            陆卫军付卞亦锋                  2012-1-10                            10                                2012-9-5                            500                                2012-9-13              500                            借500                  2012-9-25                            500              还2012.09.13的500                  2012-9-30              500                            借500                  2012-10-16                            450              还2012.09.30的450，尚欠50                  2012-10-23              450                            借450                  2012-11-14                            400              还2012.10.23的400，共欠100                  2012-11-20              400                                              2013-1-21                            300              分两次还500，从2012.09.13到此期间双方款项结清                  2013-1-21                            200                                5350              4910                    在中防公司破产清算期间，2017年5月25日陆卫军作为债权人向中防公司管理人申报债权本金为490万元，破产管理人经审核，向邦安公司发出117号债权确认通知书，认定2011年11月4日《借款协议》为有效合同，但陆卫军向中防公司主张担保债权已经超过诉讼时效，担保人不再承担担保责任，故对陆卫军要求中防公司支付借款本金的请求不予支持，认定陆卫军的债权额为零元。本院二审查明的其他事实和一审一致。本院认为，从上述双方往来账可以看出，自2011年5月25日到7月21日，邦安公司（陆卫军）共借款2500元给中防公司，至2011年9月28日止，中防公司归还邦安公司2550万元，其中50万元双方认可为借款利息，且公安机关侦查期间的专项审计报告也认为是借款利息，故至9月28日双方债务已经结清；自2012年9月13日至11月20日，邦安公司借款给中防公司1850万元，9月25日至2013年1月21日，中防公司归还1850万元，此间双方债务也亦结清。双方争议的焦点是2012年1月10日和2012年9月5日中防公司汇给邦安公司的510万元是否有事实和法律依据。从邦安公司提供2011年11月4日的书面合同结合其他证据来看，陶某在经营中防公司芜湖赭山项目期间，为公司经营对外进行大量借款。其中，为公司注册向卞某及其控制公司借款5000万元，后归还卞某5133万元。后又向卞某大量借款，卞某将借款汇入中防公司。2011年11月4日，为了偿还卞某的债务，陶某向陆卫军借款1000万元并由陆卫军直接交付卞某，陶某对陆卫军的1000万元债务由中防公司提供了连带责任保证，担保期限为两年。在保证期间内，2012年1月10日和9月5日，中防公司会计周某按照陶某的指示向陆卫军控制的邦安公司汇款510万元，用于偿还该1000万元债务。对于上述情形，首先，根据卞某证言结合中防公司提供的卞某和中防公司之间的资金往来表、不起诉决定书等证据，可以高度盖然性的认定陶某向卞某的大量借款系陶某为中防公司经营而为，故其为了偿还卞某的借款而向陆卫军借款亦可认定为公司经营需要；其次，退而言之，即使此1000万元是陶某个人债务，但因中防公司作为此笔债务的连带责任担保人，根据《中华人民共和国担保法》第十八条规定，债权人都有权直接主张中防公司偿还，因此中防公司在担保期限内向邦安公司支付510万元具有合法依据；再次，陆卫军在中防公司破产期间申报490万本金的破产债权时，破产管理人亦认可上述借款协议的效力，仅以担保债权超过诉讼时效而不予确认，对已经偿还的510万元本金中防公司未提出异议，现中防公司对已经支付的510万元本金又以不当得利要求返还，显然不能成立。综上，邦安公司的上诉理由成立，本院予以支持。一审法院适用法律错误，应予纠正。本院依据《中华人民共和国担保法》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销芜湖市镜湖区人民法院（2019）皖0202民初79号民事判决；二、驳回安徽中防投资有限公司的诉讼请求。一审案件受理费50839元、公告费560元，二审案件受理费50678元，均由安徽中防投资有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  邓甲楷审判员  后 伟审判员  徐海军二〇二〇年一月十五日书记员  丁春燕附：本案适用法律条款《中华人民共和国担保法》第十八条连带责任保证的债务人在主合同规定的债务利息期间没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。