浙江省衢州市中级人民法院民 事 判 决 书（2011）浙衢商终字第129号上诉人（原审被告）：张某某。上诉人（原审被告）：钱某某。上诉人（原审被告）：周甲。上诉人（原审被告）：江某某。四上诉人共同委托代理人：徐某某。被上诉人（原审原告）：刘甲。被上诉人（原审原告）：翁某某。两被上诉人共同委托代理人：刘乙。上诉人张某某、钱某某、周甲、江某某为与被上诉人刘甲、翁某某民间借贷纠纷一案，不服浙江省常山县人民法院（2011）衢常商初字第100号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年6月9日受理后，依法组成由审判员郑慧芳担任审判长、代理审判员程顺增及何小丽参加的合议庭，于2011年7月10日对本案进行了公开开庭审理，上诉人张某某、钱某某、周甲、江某某共同的委托代理人徐某某，被上诉人刘甲、翁某某及其共同的委托代理人刘乙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理认定：2009年4月1日，钱某某和张某某以做生意缺少资金为由，向刘丙、翁某某借款。同日，刘甲和翁某某与张某某、钱某某、周甲、江某某签订了一份《抵押借款合同》，约定由钱某某、张某某到刘甲、翁某某处借款40万元，张某某、周甲以属于自己所有的坐落于常山县天马镇桃园小区262-1幢中东单元601室的房屋（房产证号为**××21号、土地使用权证为常甲（2002）字第1-1023号、担保金额为24万元）为张某某、钱某某的债务做抵押担保，钱某某、江某某也以属于自己所有的坐落于常山县××镇××商业综合楼东单元××室××房屋（房××证号为常乙证天马某某第1-06863号、土地使用权证为常甲（2004）字第1-818号、担保金额为16万元）为钱某某、张某某的债务做抵押担保。合同还约定，借款金额为40万元，利息为月利率1.5％，借款期限自2009年4月1日至2010年3月31日止，若张某某、钱某某未按约还款，则刘甲、翁某某因一切为实现债权而产生的费用由张某某、钱某某承担。2009年4月2日，各方在常山县公证处做了公证。2009年4月3日，各方办理了房屋抵押登记手续，并由周甲、张某某的女儿周乙收取了借款40万元，周乙在抵押合同中注明“本人周乙代张某某、钱某某收到肆拾万元（40万元）款项。”现还款期已过，张某某、钱某某、周甲、江某某未还款及承担担保责任。2011年2月23日，刘甲、翁某某向原审法院提起诉讼，诉请判令：张某某、钱某某归还借款40万元，支付自2010年12月25日前的利息54462元，自2010年12月26日起至款项还清之日止的利息按月利率3%计算，赔偿刘甲、翁某某律师费11000元，赔偿交通费200元；刘甲、翁某某对张某某、周甲坐落于常山县天马镇桃园小区261-1幢东单元601室和钱某某、江某某坐落于天马镇××商业综合楼东单元××室的房屋享有优先受偿权。原审法院审理认为：双方当事人签订的抵押借款合同经常山县公证处公证，并办理了房屋抵押登记手续，应认定双方抵押借款关系成立。本案双方争执的焦点是刘甲、翁某某是否依约将借款出借给张某某、钱某某。从查明的事实看，张某某、周甲的女儿周乙收取了该笔借款，周乙在收取借款时注明代张某某、钱某某收到40万元，鉴于周乙系张某某、周甲的女儿以及双方签订合同、办理公证和房屋抵押手续，至今张某某、钱某某、周甲、江某某均无证据证明其对周乙收取借款的行为提出过异议，应认定张某某、钱某某、周甲、江某某默许了周乙的代收行为，张某某、钱某某系本案的借款人。刘甲、翁某某的诉讼请求符合法律规定，应予以支持。2011年4月19日，原审法院依照《中华某某共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条和《中华某某共和国担保法》第三十三条之规定，作出判决：一、张某某、钱某某归还刘丙、翁某某借款40万元，并支付利息（自2010年7月12日起按照月利率17.7‰，计算至款项还清之日止）；二、张某某、钱某某赔偿刘丙、翁某某律师费11000元；三、刘甲、翁某某对周甲、张某某拥有的坐落于常山县天马镇桃园小区262-1幢中东单元601室（债权数额24万元）和钱某某、江某某坐落于天马镇××商业综合楼东单元××室的房屋（债权数额16万元）享有优先受偿权；四、驳回刘丙、翁某某其他诉讼请求。上诉人张某某、钱某某、周甲、江某某不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实不清、证据不足。1、借款是否付给张某某、钱某某的事实不清。刘甲、翁某某没有任何证据证明张某某、钱某某收到了合同约定的借款，也没有张某某、钱某某委托他人代为领款的证据，证明张某某、钱某某至今尚未收到借款，刘甲、翁某某没有履行借款合同约定的义务。至于刘甲、翁某某提供的有领款人签名的收条，或者领款人自己签名代谁领款，均与张某某、钱某某、周甲、江某某无关，根据刘甲、翁某某的陈述，实际领款人是周丙的女儿周乙，刘甲、翁某某是与周乙在进行现金交往。周乙有无归还刘甲、翁某某的借款，四上诉人并不知情。2、逾期还款的违约责任没有查清。因为双方既没有约定逾期还款需要追加利息，更没有约定按什么标准计算利息，原审判决既判令上诉人张某某、钱某某承担律师费，又判令上诉人张某某、钱某某按17.7‰利率支付逾期月息，依据不足。二、原审判决程序不合法。按照刘甲、翁某某的陈述，与其签订借款协议并且办理公证的是张某某、钱某某、周甲、江某某，但事实上刘甲、翁某某没有将借款支付给张某某、钱某某，而是支付给了案外人周乙，周乙是真正的借款人，还款人也应该是周乙。只有周乙出庭才能说明情况，或者由刘甲、翁某某直接起诉周乙还款。根据法律规定，应当通知周乙参加诉讼。上诉人钱某某、张某某、周甲、江某某请求二审法院查清事实，依法撤销原审判决，发回重审或依法改判。被上诉人刘甲、翁某某答辩称：一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，四上诉人张某某、钱某某、周甲、江某某的上诉理由不能成立，请求二审法院，驳回张某某、钱某某、周甲、江某某的上诉，维持原判。二审期间，上诉人张某某、周甲、钱某某、江某某向本院提交收条、汇款单，主张该证据仅证明本案诉争40万元借款是周乙领取的，并由周乙归还本金和利息，该40万元借款与张某某、周甲、钱某某、江某某无关。两被上诉人刘甲、翁某某对该证据质证认为，证据的真实性没有异议，收条及汇款单均是用于支付给被上诉人刘甲、翁某某的利息，但不能证明本案的主体错误，且这些收条及汇款单中有一部分是周乙所借另一笔12万元款项的利息，该笔款项利息与本案的借款利息合并在一起的。被上诉人刘甲、翁某某二审中提供证据如下：1、民事调解书一份，证明本案诉争40万元是张某某、周甲授权周乙收取的，如果本案诉争40万元未收到，之后就不会再给周乙另一笔12万元借款提供担保。2、证人黄某的证言，证明本案诉争的借款的过程为周乙向其说，其父母和表姐要借款，周乙就通过黄某介绍向刘甲、翁某某借款，并证明在办理公证、抵押登记、银行汇款时，本案的四上诉人张某某、钱某某、周甲、江某某均在场并同意将款项交给周乙的事实。四上诉人张某某、钱某某、周甲、江某某质证认为，办理抵押公证的人并不是周乙，认为证人拿到利息的，是本案的利害关系人。本院经审查认为，刘甲、翁某某对张某某、钱某某、周甲、江某某提供的证据真实性无异议，本院对该证据真实性予以确认。对刘甲、翁某某提供的证据及证人证言结合双方当事人在庭审中的陈述，可以作为认定本案相关事实的依据。本院对原审法院认定的事实予以确认。本院认为：本案的焦点为周乙代领40万元的性质问题。从一、二审庭审及双方当事人提交的证据可以证明，本案中周乙是张某某、周甲女儿，与钱某某、江某某也是亲友，且由其出面经黄某介绍，由张某某、钱某某向刘甲、翁某某借款，并与四上诉人张某某、钱某某、周甲、江某某及两被上诉人刘甲、翁某某一同前往相关单位办理借款合同公证、抵押登记手续，并由周乙代领取该笔款项，对此张某某、周甲、钱某某、江某某也未向刘甲、翁某某提出异议。结合在之后周乙向刘甲、翁某某另一次借款中，张某某、周甲继续为周乙以其他不动产提供担保的事实可认定，张某某、周甲、钱某某、江某某对周乙代领款项行为是认可的。综上所述，张某某、周甲、钱某某、江某某的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，应予维持。依照《中华某某共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8250元，由上诉人张某某、周甲、钱某某、江某某负担。本判决为终审判决。审 判 长 郑慧芳代理审判员程顺增代理审判员 何    小    丽二〇一一年七月二十六日书 记 员 夏    云    伟