浙江省杭州市中级人民法院行 政 判 决 书（2014）浙杭行终字第99号上诉人（原审原告）来水沅。委托代理人孙勇龙。被上诉人（原审被告）杭州市工商行政管理局高新技术产业开发区（滨江）分局。法定代表人沈璞。委托代理人钱毓军。委托代理人刘闻瀚。被上诉人（原审第三人）杨旭斌。上诉人来水沅因与杭州市工商行政管理局高新技术产业开发区（滨江）分局（以下称工商滨江分局）工商行政许可一案，不服杭州市滨江区人民法院作出的（2013）杭滨行初字第8号行政判决，向本院提起上诉。本院于2014年2月17日受理后，依法组成合议庭，于2014年3月4日公开开庭审理了本案。上诉人来水沅及其委托代理人孙勇龙，被上诉人工商滨江分局的委托代理人钱毓军、刘闻瀚，被上诉人杨旭斌到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。2013年4月22日，工商滨江分局向杨旭斌颁发个体工商户餐饮营业执照，注册号为330108600120793，字号名称为杭州市滨江区游埠私房菜馆，经营场所为滨江区长河街道长江中路滨文路口周家园21号-2，经营范围为中式餐服务（不含凉菜、不含裱花蛋糕、不含生食海产品）。来水沅向原审法院提起诉讼，请求原审法院撤销工商滨江分局向杨旭斌颁发注册号为330108600120793的个体工商户餐饮营业执照的具体行政行为。原审法院根据各方当事人的举证并经庭审质证认定：杨旭斌为申请开办个体工商户餐饮经营，于2013年4月22日向工商滨江分局提交了《个体工商户开业登记申请书》、《个体工商户字号名称预先核准登记通知书》、个人身份证明、餐饮服务许可证、营业房屋租赁协议及滨江区人民政府长河街道办事处出具的经营场所证明，工商滨江分局于当日向杨旭斌颁发个体工商户餐饮营业执照（注册号：330108600120793，字号名称为：杭州市滨江区游埠私房菜馆），许可杨旭斌从事正餐服务经营。另查明，杨旭斌租赁位于杭州市滨江区长河街道周家园21号-2用于经营场所，来水沅系周家园1号住宅房的房主，21号与1号住宅相邻。来水沅认为该餐饮经营过程中产生大量油烟、噪音、污水，严重损害了周边群众的生活质量和身体健康为由，故提起行政诉讼，请求撤销该个体工商户餐饮营业执照。原审法院认为，一、根据《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第十三条的规定，“被诉的具体行政行为涉及其相邻权或者公平竞争权的”，公民可以依法提起行政诉讼。来水沅住宅与杨旭斌从事餐饮服务经营的用房相邻，来水沅以工商滨江分局向杨旭斌颁发营业执照许可其从事餐饮服务经营，产生大量油烟、噪音、污水，严重损害了来水沅及周边群众的生活质量和身体健康为由，提起行政诉讼，依法有据。二、根据《个体工商户条例》第三条、《个体工商户登记管理办法》第四条的规定，工商滨江分局负有负责本辖区内个体工商户登记管理工作的法定职责。工商滨江分局因杨旭斌申请，作出被诉行政许可行为，履行了受理、审查、决定等程序，程序合法。三、来水沅就其关于杨旭斌从事餐饮经营产生大量油烟、噪音、污水，严重损害了其本人及周边群众的生活质量和身体健康的主张，未能举证证明，不予采纳。来水沅关于颁发餐饮业营业执照前，需进行环境影响评价的意见，原审法院认为，《建设项目环境影响评价分类管理名录》中就餐饮场所需编制环境影响报告文件的规定，特定于“6个基准灶头以上，涉及环境敏感区的”的情形，经核实，本案餐饮经营并非属于上述情形。综上，工商滨江分局就杨旭斌申请开办涉案餐饮经营进行行政许可，未违反法律、行政法规的规定，且也符合国家改革工商登记制度，简化行政审批的政策精神，工商滨江分局向杨旭斌颁发个体工商户餐饮营业执照（注册号：330108600120793）的行政行为，事实清楚、证据充分、适用法律正确、程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项的规定，判决维持工商滨江分局颁发的个体工商户餐饮营业执照（注册号：330108600120793）。案件受理费人民币50元由来水沅负担。来水沅不服原审判决提起上诉称，原审法院在事实认定及法律适用上均存在错误。一、居民住宅楼禁止开设饮食服务行业。工商行政许可所登记场所是法定不可开设饮食服务行业的场所。根据《物权法》第77条、《浙江省大气污染防治条例》第36条、《浙江省环境污染监督管理办法》第34条、《杭州市服务行业环境保护管理办法》第6条等法规均明令禁止在居民住宅楼开设饮食服务行业。因此工商滨江分局作出行政许可前提违法。二、工商滨江分局作出行政许可时未尽审查职责。将住宅转变经营性用房时需要有利害关系的业主同意是工商审批必须审查内容，也是个体工商户开业登记应当提交的文件。在颁发餐饮营业执照应当先行执行环境影响评价，原审法院对此未作全面审查。原审法院认为本案餐饮经营并非属于需要编制环境报告文件的规定范围内存在错误，是司法权代替行政权去履行环保前置审查的职责，同时片面认定适用环境影响文件适用范围错误，而且原审法院核实程序不符合法律规定。三、工商登记改革、简化行政审批亦须依法，原审法院未进行释明，便认为在住宅楼开设饮食服务行业符合工商登记改革和行政简化审批。但是事实上，从本案工商执照颁发至今，浙江省的地方性法规和规章即《浙江省大气污染防治条例》第36条、《浙江省环境污染监督管理办法》第34条、《杭州市服务行业环境保护管理办法》第6条等均禁止在住宅楼开设餐饮经营场所。且根据《浙江省第一批不纳入建设项目环境影响评价审批目录》，已经将不纳入环境影响审批的餐饮项目予以列举，本案所涉餐馆并非在上述范围之内。四、原审法院认为损害后果由上诉人举证于法无据。本案上诉人不是一并提起侵权赔偿诉讼，损害后果也可以作法律上的推定。综上，请求二审法院撤销原审判决，改判撤销被上诉人颁发的注册号为330108600120793的个体工商户餐饮营业执照的行政许可行为，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人工商滨江分局答辩称，被上诉人对案涉颁发个体工商户营业执照行为已经尽到审查义务，且符合法定程序，并无不当。一、环保评价许可不是被上诉人向杨旭斌颁发个体户营业执照的前置许可。《关于环保评价许可是否颁发个体工商户营业执照前置条件问题的复函》和《最高人民法院行政审判庭关于工商行政管理部门审查颁发个体工商户营业执照是否以环保评价许可为前置条件问题的答复》明确规定公民个人租赁住宅楼开办个体餐馆的，不属于“建设项目”。因此，《建设项目环境影响评价分类管理名录》不适用本案。按照《杭州市环保局关于城区固定无证无照餐饮场所综合整治工作方案》，个体工商户租用现有房屋开设小餐馆，实行免审批制度。在无法律、行政法规或者国务院决定的前置前提下，工商部门不得将环评许可作为工商登记的前置许可。二、被上诉人对杨旭斌颁发个体户营业执照的经营场所已尽审查职责。个体工商户申请开业的经营范围涉及前置行政许可的，应当取得相关行政许可部门批准后，方可在其经营场所从事涉及前置行政许可的经营活动，因此，对于经营场所是否符合前置行政许可要求的，由负责实施行政许可部门审查，本案上诉人已经取得餐饮服务许可证，其可以在案涉房屋从事餐饮服务。被上诉人已按照《个体工商户登记管理办法》的审查要求进行审查。地方性法规、规章不能设置核发个体工商户营业执照经营场所的限制性条件。三、被上诉人向杨旭斌发照的行政行为符合国家工商登记制度的改革。我国目前推行的工商登记制度改革是改革现行以“营业执照”为中心的商事登记制度，实现商事主体资格和经营资格许可相分离。经杭州市人民政府研究决定，工商滨江分局先行开展工商登记制度改革试点，要求简化住所登记手续。国务院公布的《注册资本登记制度改革方案》也要求申请人提交场所合法使用证明即可予以登记。四、上诉人解决诉求的途径错误。上诉人在一审中没有证明其受到侵害与被上诉人的发照行为存在利害关系，因此不具备诉讼主体资格。上诉人对于杨旭斌开设餐馆对其造成环境污染损害，可以请求民事侵权赔偿。综上，请求二审法院维持原审判决，一、二审诉讼费用由上诉人承担。被上诉人杨旭斌答辩称，作为经营者是根据工商部门的要求提交材料，并已经经过营业执照审批，属于合法经营。庭审中，各方当事人围绕原审法院查明的事实是否清楚，适用法律是否正确进行了质证和辩论，当事人均未提交新证据。综合各方当事人质证、辩论的情况，本院认为，原审法院对证据的采信无误，根据予以采信的证据，对原审法院查明的事实予以确认。另查明，杭州市滨江区长河街道周家园1号与周家园21号是经滨江区城建规划部门审核，滨江区人民政府批准的联建住宅，周家园1号与周家园21号相邻，共用中间墙壁。本院认为，根据《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第十三条规定，被诉具体行政行为涉及其相邻权或者公平竞争权的，公民可以依法提起行政诉讼。来水沅住宅与案涉餐馆毗邻，来水沅对被上诉人向杨旭斌颁发杭州市滨江区游埠私房菜馆个体工商户营业执照的具体行政行为提起诉讼，具有原告资格。本案的第一个争议焦点是案涉颁发个体工商户营业执照是否需要环保评价许可作为前置条件。根据《最高人民法院行政审判庭关于工商行政管理部门审查颁发个体工商户营业执照是否以环保评价许可为前置条件问题的答复》，公民个人租赁住宅楼开办个体餐馆的，不属于环境影响评价法第十六条第三款关于“建设项目的环境影响评价分类名录”规定中的“建设项目”。本院认为，开设个体餐馆不属于《环境影响评价法》中所规定的“建设项目”，无须环保评价许可，当然无需将环保评价许可作为营业执照核发的前置条件。上诉人提出个体餐馆的环保评价许可应当作为营业执照核发前置要件等理由并无法律依据，本院不予支持。本案的第二个争议焦点是被上诉人对杨旭斌核发个体工商户营业执照的经营场所是否已尽审查职责。《中华人民共和国物权法》第七十七条规定，业主不得违反法律、法规以及管理规约，将住宅改变为经营性用房。业主将住宅改变为经营性用房的，除遵守法律、法规以及管理规约外，应当经有利害关系的业主同意。根据《个体工商户登记管理办法》规定，申请个体工商户开业登记，应当提交下列文件：（一）申请人签署的个体工商户开业登记申请书；（二）申请人身份证明；（三）经营场所证明；（四）国家工商行政管理总局规定提交的其他文件。《国家工商行政管理总局关于住所（经营场所）登记有关问题的通知》（工商企字（2007）236号）第一点规定，企业（公司）、个体工商户在设立（开业）或住所（经营场所）变更登记时，将住宅改变为经营性用房的，除提交住所使用证明外，还应当提交下列材料：（一）《住所（经营场所）登记表》；（二）住所（经营场所）所在地居民委员会或业主委员会出具的有利害关系的业主同意将住宅改变为经营性用房的证明文件。杨旭斌利用周家园21号房屋开设餐馆，系将住宅改变为经营性用房。杨旭斌在设立申请时，并未提交国家工商总局规定应当提交的《住所（经营场所）登记表》和住所（经营场所）所在地居民委员会或业主委员会出具的有利害关系的业主同意将住宅改变为经营性用房的证明文件，被上诉人在申请人未提交上述材料的情况下，作出案涉许可行为，主要证据不足。被上诉人提出上述条款仅适用于国有土地上建筑物区分所有的住宅楼，而案涉房屋是房屋产权为一户农村居民所有的单体农村居民住宅楼，不能适用上述规定。本院认为，根据《中华人民共和国关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，依法登记取得或者根据物权法第二章第三节规定取得建筑物专有部分所有权的人，应当认定为物权法第六章所称的业主。《中华人民共和国物权法》第七十七条和《国家工商行政管理总局关于住所（经营场所）登记有关问题的通知》中的“经业主同意”，应在建筑物区分所有的情况下适用。本案中，杭州市滨江区长河街道周家园1号房屋与周家园21号房屋是经滨江区城建规划部门审核，滨江区人民政府批准的联建住宅，周家园1号房屋与周家园21号房屋共用中间墙壁，系建筑物区分所有的住宅楼，并非被上诉人所称单体农村居民住宅楼。同时，《中华人民共和国物权法》和《国家工商行政管理总局关于住所（经营场所）登记有关问题的通知》并未将适用范围限定在国有土地上。因此本院认为案涉许可行为应适用《国家工商行政管理总局关于住所（经营场所）登记有关问题的通知》。被上诉人提出案涉餐馆已经取得餐饮服务许可证，准许杨旭斌在案涉房屋开设餐馆，因此被上诉人无需再审查案涉房屋能否用作经营场所。本院认为，根据《餐饮服务许可管理办法》第九条、第十条规定，行政机关要求当事人申请餐饮服务许可证时提交经营场所证明，其目的是为了审核申请人是否具有与制作供应的食品品种、数量相适应的食品原料处理和食品加工、贮存等场所。杨旭斌虽取得餐饮服务许可证，但不因此免除工商登记部门对经营场所登记时应当尽到的审查义务。综上，被上诉人在作出案涉许可时，主要证据不足，应予撤销。原审法院查明事实基本清楚，但适用法律错误。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条、第六十一条之规定，判决如下：一、撤销杭州市滨江区人民法院（2013）杭滨行初字第8号行政判决；二、撤销杭州市工商行政管理局高新技术产业开发区（滨江）分局于2013年4月22日作出的向杨旭斌颁发注册号为330108600120793的个体工商户餐饮营业执照的行为。一、二审案件受理费50元，由杭州市工商行政管理局高新技术产业开发区（滨江）分局负担。本判决为终审判决。审 判 长  吴宇龙代理审判员  王丽娜代理审判员  唐莹祺二〇一四年四月十日书 记 员  汪金枝