江西省吉安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2013）吉中民二终字第252号 上诉人（原审被告）吉安市六合盛置业发展有限公司。 法定代表人汪传坚，该公司董事长。 委托代理人周小英，江西智桥律师事务所律师。 委托代理人肖秋云，江西智桥律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）吉安百合广告有限公司。 法定代表人李宏，该公司经理。 委托代理人朱志强，该公司股东。 上诉人吉安市六合盛置业发展有限公司（以下简称六合盛公司）因与被上诉人吉安百合广告有限公司（以下简称百合公司）广告合同纠纷一案，不服吉安市吉州区人民法院（2013）吉民二初字第206号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明：2011年4月1日，六合盛公司与百合公司签订一份短信息服务协议书，约定百合公司为六合盛公司提供商务短信息发送服务，信息内容为70个汉字（或140个英文字符），发送费用0.042元／条。支付方式：发送量每达到100万条后，百合公司向六合盛公司提供相关发送证明及正式发票，六合盛公司审核无误后于7日内将款项转入百合公司账户。合同期限2011年4月1日至2011年12月31日。协议签订后，百合公司陆续为六合盛公司发送了短信息470余万条，并将发送报表交给了六合盛公司进行核对。结算广告费时，经双方协商确定短信息结算单价变更为0.035元／条，百合公司开给六合盛公司四张发票，合计金额为164500元，六合盛公司分两次支付给百合公司广告费12万元，其中于2011年12月21日支付10万元。之后，双方为剩余广告费支付事宜协商未果，百合公司诉至法院。 原审法院认为，六合盛公司、百合公司签订的短信息服务协议书意思表示真实，不违反法律规定，合法有效。百合公司按六合盛公司要求发送了短信息，并提供了发送报表供六合盛公司核对，六合盛公司辩称百合公司发送数量不实，但其并未在百合公司提供报表核对时提出异议，双方仍继续履行至合同到期日止，且六合盛公司于2011年12月21日仍付款10万元，说明其是认可短信息发送数量的，故对六合盛公司的抗辩不予采纳，六合盛公司应当支付拖欠百合公司的广告费44500元。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，判决：吉安市六合盛置业发展有限公司支付吉安百合广告有限公司广告费44500元，限判决生效后十日内付清。案件受理费913元，由吉安市六合盛置业发展有限公司负担。 上诉人六合盛公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审证据采信有误，导致认定事实错误。原审法院没有对每份证据进行分析说理，而是笼统的对所有的证据都予以确认，导致事实查明错误。比如：原审法院对被上诉人提供的发票、结算说明、电子信息、发送报表等证据均予以确认，而这些证据均没有上诉人签字确认，也没有第三方权威机构盖章证实，原审法院便随意主观采信并确认发票等证据，这明显违背法律。正是因为原审法院证据采信有误，导致原审法院查明的事实有误。比如：原审法院查明“原告陆续为被告发送了短信息470余万条，并将发送报表交给了被告进行核对”，该事实仅仅是依据被上诉人单方提供的没有证据效力的证据所确认。本案被上诉人没有证据证明其发送短信的数量，也没有证据证明其已将发送报表交给上诉人核对。因此，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”被上诉人对发送短信的数量和是否将发送报表交给上诉人负有举证责任，但是被上诉人一审时并未提供有效证据证明，应当承担举证不能的后果。二、原审判决适用法律错误。原审法院以上诉人支付了短信费10万元，而推定上诉人已经核对并认可了470万条的短信发送数量，并据此作出判决，这样推理是错误的。上诉人认为，本案应当适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条，驳回被上诉人一审的全部诉讼请求。三、被上诉人的陈述和短信发送协议有矛盾的，被上诉人并没有按协议每100万条开具发票，这说明被上诉人根本没有发送到这么多条短信；2011年9月22日到2011年11月5日这一个半月的时间比前面五个多月时间发送的数量还多，明显有异常，不符合常理。综上，上诉人认为原审查明事实错误，适用法律错误，故上诉请求：1、依法撤销原审判决，改判驳回被上诉人全部诉讼请求；2、本案的一、二审诉讼费由被上诉人承担。 被上诉人百合公司答辩称：1、百合公司于2011年4月1日与六合盛公司签订合同，其每一次的电子报表都可以提供，并分别于6月30日、9月10日发送了电子报表，对方也接收了百合公司的发送报表。上诉人因为价格问题，才未付款，后来协商为每条0.035元进行结算，上诉人在支付10万元短信费时也没有任何人说过短信数量短少的事情。2、百合公司因得到了六合盛公司的信任，双方2012年又继续合作了一年。3、百合公司也提供了发票、结算说明、电子信息、发送报表等材料，上诉人现在提出短信数量短少不符合事实。 二审经审理查明：2011年4月1日，六合盛公司与百合公司签订一份短信息服务协议书，约定百合公司为六合盛公司提供商务短信息发送服务，信息内容为70个汉字（或140个英文字符），发送费用0.042元／条。支付方式：发送量每达到100万条后，百合公司向六合盛公司提供相关发送证明及正式发票，六合盛公司审核无误后于7日内将款项转入百合公司账户。合同期限2011年4月1日至2011年12月31日。百合公司单独为六合盛公司建立一短信账号，供六合盛公司查询发送情况。发送完毕，百合公司需要提供发送报表电子版供六合盛公司核实，百合公司需开具正式广告税务发票。 协议签订后，自2011年4月15日至6月24日，百合公司根据六合盛公司提供的5条短信内容，共发送100万余条，2011年6月30日，百合公司按照合同约定的每条0.042元单价，开具了42000元的服务业税务发票，要求六合盛公司支付42000元广告费，经过六合盛公司的部门经理及财务部审核后，2011年8月8日六合盛公司总经理审批意见为“发送数量严重虚报实付2万元”。2011年7月22日至9月21日，百合公司根据六合盛公司提供的另外4条短信内容，共发送100万余条，2011年9月21日，百合公司按照每条0.042元单价开具了42000元的发票，向六合盛公司要求支付广告费，但是六合盛公司认为合同约定价格偏高，并未付款。后双方协商短信按照每条0.035元的价格计算，其他按照原合同继续执行。2011年9月26日至2011年11月5日，百合公司根据六合盛公司提供8条短信内容，发送270万余条。根据六合盛公司的要求，百合公司在2011年11月9日开具了一份2万元的服务业税务发票，但交给六合盛公司的收据联倒签时间为2011年6月30日，2011年11月10日开具了60500元的服务业税务发票。百合公司合计开具了四份发票，总金额为164500元，百合公司向六合盛公司催款，六合盛公司在2011年10月12日付款2万元，2011年12月21日付款10万元，余款未付。 另查明，在2011年11月11日至12月23日间，百合公司根据六合盛公司提供8条短信内容，还发送105万余条短信。按照每条0.035元的单价，百合公司在2011年12月28日开具了36750元的发票，六合盛公司在2012年3月20日付清该款。2012年双方还在继续合作，该年度的短信发送费用均已结清。 本院认为，百合公司与六合盛公司签订《短信息服务协议书》，系双方当事人真实意思表示，不违反法律规定，合法有效，双方广告合同法律关系成立。百合公司履行了短信发送义务后，六合盛公司应当按照约定价款支付发送费用。本案二审争议的焦点为：百合公司诉称的短信发送数量是否属实，六合盛公司是否拖欠44500元的短信发送费用。六合盛公司主张百合公司虚报发送数量，并且2011年9月至11月间一个半月发送的270万条数量，大大超过之前五个多月的数量，明显与常理不符。本院认为，根据合同约定，百合公司单独为六合盛公司建立一短信账号，供六合盛公司查询发送情况，发送后需提供发送报表电子版供六合盛公司核对，并需开具正式发票。在诉讼中百合公司提供其发送报表的电子数据，数据中对每条短信的发送时间、发送通道、状态、短信内容、受众手机号码均有详细记载，并且该数据与百合公司开具的税务发票的发送数量吻合。从六合盛公司提供的支票领用单也可以看出，六合盛公司的经办人员并未对发送数量提出异议，只是该公司总经理认为数量虚报。但是在其后双方依然按照合同约定的模式履行，在9月份后双方还重新协定，将合同约定的单价每条0.042元降至每条0.035元，并在2011年11月份统一核算全部470万余条短信的总价款为164500元。而之前百合公司以单价每条0.042元开具的两份税务发票84000元依然有效，遂百合公司在2011年11月份只开具了80500元的发票，交付给六合盛公司的一份2万元发票还将时间倒签为2011年6月30日，这说明六合盛公司对470万条的发送数量的认可。另百合公司在其后的12月份以同样模式发送了105万余条短信，六合盛公司确认并予以了结算，在2012年双方还是依此模式继续合作并结算清楚。故从百合公司提供的电子数据、开具的税票、双方价格核算情况、后续的服务模式、六合盛公司的付款情况足以认定百合公司发送并且六合盛公司认可的短信数量。至于在2011年9月份至11月份短信数量明显多于之前，因在该时段正是房地产市场销售旺季，六合盛公司增大广告投放量，导致发送数量明显多于前时段符合市场行情。故上诉人六合盛公司的上诉没有事实与法律依据，本院不予支持。 综上，原审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费913元，由吉安市六合盛置业发展有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  王发生 代理审判员  熊钦泉 代理审判员  李爱平 二〇一四年一月二十日 书 记 员  龙 蓉