广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2011）深中法民五终字第1018号上诉人（原审原告）：湖南省西城建设有限公司。法定代表人：辜显旺，董事长。委托代理人：吕军，系该公司项目经理。委托代理人：李永良，湖南云天律师事务所律师。上诉人（原审被告）：深圳市经纶投资管理有限公司。法定代表人：王力，董事长。上诉人（原审被告）：华安财产保险股份有限公司。法定代表人：李光荣，董事长。上列两上诉人共同委托代理人：陈朝亮，系华安财产保险股份有限公司职员。被上诉人（原审被告）：深圳市华安正源酒店管理有限公司。法定代表人：王力，董事长。委托代理人：陈朝亮，系华安财产保险股份有限公司职员。上诉人湖南省西城建设有限公司（以下简称西城公司）、上诉人深圳市经纶投资管理有限公司（以下简称经纶公司）、华安财产保险股份有限公司（以下简称华安保险）因与被上诉人深圳市华安正源酒店管理有限公司（以下简称华安正源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服深圳市罗湖区人民法院（2009）深罗法民二初字第4458号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对此案进行了审理。现已审理终结。原审法院审理查明：一、关于涉案空调工程所属房产产权纠纷的相关情况。（一）关于2002年8月27日前涉案房产的情况。1、1996年2月3日，深圳市中立投资发展公司（以下简称中立公司）与深圳市机关事务管理局签订一份《联合兴建××大厦与多层安置住宅楼合同书》，约定双方拦河开发建设××大厦（又名××庭、××大厦）与××多层拆迁住宅楼，其中，中立公司负责提供兴建××大厦与多层住宅楼所需的全部建设资金及拆迁安置过程中所发生的各种费用，并可分得广场北××大厦塔楼部分67%、裙楼70%的面积。深圳市机关事务管理局负责提供兴建××大厦的建设用地和足以安置××大厦建设用地红线范围内合法拆迁户的安置住宅楼的建设用地。深圳市规划国土局以深规土函第HQ9902481号文正式批准了前述合同书。2、1997年6月12日，中立公司与华安保险签订一份《联合建房合同书》，约定，中立公司以其与深圳市机关事务管理局于1996年2月3日签订的合同书中应得的70%的大厦面积与华安保险共同投资，其中，华安保险投资人民币13250万元，应分得大厦面积11000平方米，中立公司应负责给华安保险办理一切合法手续。3、上述合同签订后，中立公司以中立公司和深圳市机关事务管理局的名义报建并进行施工。华安保险于1997年6月13日至2000年11月29日先后向中立公司支付款项共计人民币7530万元。4、2001年6月20日，华安保险去函深圳市规划国土局，申请监管××大厦项目楼款销售，深圳市规划国土局以华安保险参与合作建房未经批准，土地合同中也无其公司名字，属非法合作，不予受理为由，作出退文处理。5、2001年8月30日，深圳市规划与国土资源局对广场北××大厦项目颁发了建设工程规划许可证，载明××大厦项目的用地单位为深圳市机关事务管理局与中立公司，建筑性质为商业公寓招待所，层数为28层。建筑面积为39036平方米。2001年10月28日，××大厦项目封顶时，实际建成了30层，比规划许可的28层多建了两层，即加建的29、30层并不包含在规划部门批准的建筑面积39036平方米之中。6、2001年10月26日，深圳市机关事务管理局、中立公司与深圳市土地房产交易中心签订一份《监管项目销售代理协议》，载明由于欠交地价款，受深圳市规划国土局指定，深圳市土地房产交易中心独家监管楼款销售代理。7、2001年11月28日，深圳市机关事务管理局与中立公司共同领取《深圳市房地产预售许可证》，项目名称为"××庭"。8、2002年1月31日，中立公司向广东省高级人民法院起诉华安保险。华安保险答辩并向深圳市中级人民法院起诉中立公司，因上述两案当事人相同，并是因履行同一合同而发生的纠纷，故广东省高级人民法院决定将两案合并由其审理。同年6月28日，广东省高级人民法院作出（2002）粤高法民初字第1号民事裁定，主要内容为查封"××庭"项目全部批准预售的建筑面积为27160.24平方米的房产（其中，面积14660.24平方米可以预售，其余面积则不得买卖、抵押、出租及以其他形式处分）。9、2002年8月27日，在广东省高级人民法院主持调解下，中立公司、华安保险与深圳市机关事务管理局达成调解协议，协议内容包括：中立公司确认华安保险投资总额为人民币8530万元，华安保险认可中立公司投资总额为人民币4000万元，中立公司负责承担在2002年8月26日之前的全部债权债务，后续全部建设资金由华安保险提供，深圳市机关事务管理局同意两公司达成的上述协议。（二）关于涉案房产项目29、30层及地下停车场的产权争议情况。1、2004年4月21日，深圳市中级人民法院因（1997）深中法民一初字第304号《民事判决书》，需要执行中立公司的财产（该判决内容为中立公司对深圳迪融实业发展有限公司向深圳城市合作商业银行所借款项本金人民币1500万元及利息承担连带清偿责任），故以（2003）深中法执一查字第465号文书查封了中立公司名下的"××庭"除原广东省高级人民法院已查封产权剩余全部产权。查封期限从2004年4月22日至2006年4月15日。2、2004年7月16日，中立公司、华安保险与深圳市机关事务管理局签订了《××大厦变更合作建楼合作主体协议书》，约定中立公司退出××大厦的法律合作关系，大厦原报建28层，实际建楼30层，加建的两层面积按深圳市机关事务管理局16.5%，华安保险83.5%的比例进行分配。3、2004年8月，因中立公司不履行（2002）粤高法民初字第1号《民事调解书》，华安保险向广东省高级人民法院申请强制执行，随后，广东省高级人民法院于2004年11月8日以（2004）粤高法执字第31号《民事裁定书》指定河源市中级人民法院执行。4、2004年12月13日，深圳市中级人民法院针对华安保险对查封"××庭"房产提出的异议，作出（2003）深中法执一查字第465号－（04）审民108号《民事裁定书》，对该院原作出的（2003）深中法执一查字第465号《协助执行通知书》的查封范围进行了部分变更，解除了该院对广东省高级人民法院于2002年在深圳市规划与国土资源局查封的××大厦建筑面积为27160.24平方米房产的查封，但同时认为××大厦项目除上述建筑面积为27160.24平方米的房产外，其余现仍登记在中立公司和机关事务管理局名下，故认定，华安保险认为中立公司在××大厦项目中的财产权益由华安保险拥有的执行异议请求缺乏事实和法律依据，不予支持，即查封了"××庭"除原广东省高级人民法院已查封产权剩余的全部产权。5、2005年4月28日、2006年3月3日，深圳市国土资源和房产管理局与华安保险、深圳市机关事务管理局共同签订了两份《协议书》，确认"××庭"地块土地使用权人为深圳市机关事务管理局与华安保险。6、2005年8月22日，深圳市中级人民法院执行局发出对"××庭"29、30层及地下车库使用权的拍卖公告，明确了该院于2004年4月22日查封的房产范围就是"××庭"29、30层房产所有权及地下车库使用权。7、2006年6月19日，华安保险向深圳市中级人民法院提起诉讼，请求确认××大厦29、30层房产的83.5%房产所有权及地下车库收益权的67%归华安保险所有。深圳市中级人民法院经审理作出民事判决，认为华安保险作为"××庭"项目的投资开发方，其地位是合法的，其投资者的权益应当受到法律保护，1996年2月3日的《联合兴建××大厦与多层安置住宅楼合同书》约定出资方享有地下车库67%的收益权，而华安保险依据（2002）粤高法民初字第1号《民事调解书》取代了中立公司成为"××庭"项目中的投资方，应当享有××庭地下车库67%的收益权。关于××庭29、30层的房产所有权，由于29、30层的建设至今未获得建设主管机关的许可，其房产所有权亦无法确定，故对华安保险关于29、30层83.5%的房产所有权归其所有的请求不予支持。上述判决作出后，华安保险及深圳市商业银行均不服，上述至广东省高级人民法院。广东省高级人民法院经审理作出民事判决认为：（1）"××庭"加建的29、30层的面积并不包含在规划部门批准的建筑面积39036平方米之中，1996年2月3日机关事务管理局和中立公司签订的《联合兴建××大厦与多层安置住宅楼合同书》中，对加建的面积如何分配并没有进行约定，故加建的29、30层房产应属于中立公司和机关事务管理局共有。深圳市中级人民法院针对华安保险提出的执行异议所作出的民事裁定中查封的范围对原执行通知书中的查封范围进行了部分变更，变更后的查封范围为××庭除原广东省高级人民法院已查封产权剩余的全部产权。深圳市中级人民法院2005年8月22日的拍卖公告明确了其在2004年4月22日查封的房产范围就是"××庭"29、30层房产所有权及地下车库使用权。（2）关于2004年4月22日深圳市中级人民法院查封"××庭"房产时该房产的权属状态问题，广东省高级人民法院认为，依据中立公司与华安保险的调解协议，中立公司如果按约定在《民事调解书》生效后三个月内将相关房产过户到华安保险名下，才产生物权变动的后果，否则，华安保险对中立公司享有的只是债权，而非物上的请求权。事实上，因中立公司未履行《民事调解书》确定应由其承担的义务，华安保险于2004年8月31日向法院申请执行，说明华安保险通过诉讼向中立公司主张的是投资款的返还即债权的给付，华安保险在申请执行时清楚其并未取代中立公司成为"××庭"的权属人，而深圳市国土房管局的复函内容与涉案项目《建设用地规划许可证》中载明的华安保险于2005年12月30日才成为涉案××大厦用地单位之一的内容能相互印证，因此，可以确认在2005年4月前，"××庭"项目的合作开发方和权属人为深圳市机关事务管理局和中立公司。根据深圳市机关事务管理局和中立公司于1996年2月3日签订的合同书，地下停车场不列入分配，中立公司依约应享有地下停车场67%的收益权。2005年4月前，"××庭"项目的合作开发方和权属人为机关事务管理局和中立公司，故2005年4月以前该项目相应的占有、使用、收益和处分的权利归机关事务管理局和中立公司所有，中立公司享有"××庭"地下停车场67%的收益权和加建的29、30层房产的共有权。虽然华安保险、中立公司及机关事务管理局在2004年7月16日签订协议，约定中立公司将其在合同书中有关××大厦的权利、责任和义务全部转移给华安保险，加建部分由机关事务管理局和华安保险按16.3%和83.5%的比例进行分配，但上述协议是在深圳市中级人民法院对"××庭"房产进行查封之后才签订的。根据规定，上述三方约定的对已被查封的××大厦29、30层房产进行分配的行为，应属于擅自处分已被查封财产的无效民事行为。据此，华安保险关于确认"××庭"29、30层房产的83.5%房产所有权归其所有的主张依法予以驳回，深圳市中级人民法院认定华安保险应当享有"××庭"地下车库67%的收益权不当，应予以纠正。故判决驳回华安保险关于确认××大厦29、30层房产的83.5%房产所有权及地下车库收益权的67%归华安保险所有的诉讼请求。8、华安保险不服广东省高级人民法院作出的上述二审判决，向最高人民法院申请再审，最高人民法院于2009年12月28日作出（2009）民申字第4号民事裁定书，内容为案件由最高人民法院对案件进行提审，再审期间，中止原判决的执行。二、关于涉案空调工程承接、完成及工程款的支付情况。（一）关于西城公司的资质情况西城公司成立于1993年8月16日，注册资本为人民币5067万元整，法定代表人为"辜显旺"，经营范围为凭资质登记证书从事工业及民用建筑物的施工和设备、线路、管道、电器、仪表的安装；非标准钢构件的制作、安装。其逐项资质等级为房屋建筑工程施工总承包壹级，证书编号为A1014043010402-6／1。（二）合同签订情况。1、2003年4月29日，西城公司（乙方）与深圳中政华房地产开发有限公司（甲方）签订《深圳××保险大厦（××大厦）中央空调安装工程合同书》，约定：（1）由乙方承接深圳××大厦中央空调安装工程。工程范围包括大厦中央空调安装工程的施工、安装、调试，原材料和设备的采购；（2）合同总工期为120天，开工日期暂定为2003年4月21日，竣工日期为2002年8月21日；（3）合同总价为一次性包干价人民币632万元，如遇合同约定的情况，合同总价按照实际情况作相应调整；（4）工程竣工后，乙方按规定整理提供完整的技术档案资料，并发出竣工通知书，经双方协商确定验收时间，由甲方组织有关单位进行竣工验收。验收合格后，双方签署交工验收证书，并将工程移交给甲方管理。（5）工程进度款支付达到合同总价款的80%时，不再按进度付款。办完工程验收后15天内支付95%的价款，留5%的质保金，待保修期满后一次性支付给乙方，确因甲方拖欠工程款、代购材料差款而影响工程进度、造成乙方的停、窝工损失的，应由甲方承担。乙方必须凭开具的财务收据及填写的工程付款申请表向甲方办理工程进度价款的支付等财务手续，凭正规的建筑安装工程发票办理工程的结算手续。（6）中政华公司未能按照合同的规定履行自己应负的责任，除竣工日期得以顺延外，还应赔偿西城公司因此发生的实际损失；工程中途停建、缓建或由于设计变更以及设计错误造成的停工，应采取措施弥补或减少损失，同时，赔偿西城公司由此而造成的停工、窝工、返工、倒运、人员和机械设备调迁、材料和构件积压的实际损失；工程未经验收，甲方提前使用或擅自动用，由此而发生的质量或其他问题，由甲方承担责任。合同还对其他事项进行了约定。同日，双方签订《补充协议书》，对质保金、验收、报价的确定及工期等进行了进一步约定。2、2005年8月15日，西城公司与经纶公司签订合同，约定：（1）由西城公司负责对上述地点大厦的空调进行安装改造；（2）工程内容包括空调机房配电系统、空调水系统、空调风系统、通风系统及房排烟系统的安装改造；（3）工程造价暂定为人民币808万元，工期从2005年9月1日至2005年12月31日的120天。（4）付款方式为每月按工程进度的90%支付；（5）工程结算定额、工程取费标准、材料价格等，原则上采用西城公司与中政华公司签订的合同，如需变动由双方协商确定。（6）经纶公司应在合同签订生效之日起30日内，按工程造价总额808万元的20%一次拨给西城公司备料及施工费，工程未竣工验收前，可预留工程总造价的10%的尾款，待工程竣工验收后全部付清，不按合同规定拨付工程款，按银行有关逾期付款办法或"工程价款结算办法"的有关规定处理。（7）西城公司在单项工程竣工前7日，应将验收日期以书面形式通知经纶公司届时验收，竣工工程经检验合格，从验收之日起30天内由西城公司向经纶公司移交完毕，如经纶公司不能按期接管，致使已验收工程发生损失，应由经纶公司负担。合同还对其他事项作了约定。（三）工程完成情况1、西城公司与中政华公司签订合同后，西城公司进行了安装空调的工作，但项目于2004年8月间停工。2、2005年8月，西城公司与经纶公司签订合同后，西城公司对2004年8月停工的空调安装工程按照经纶公司的要求进行了改造。2006年8月，经纶公司在"单位工程验收证明书"上加盖了公章。上述证明书中显示建设单位为经纶公司，施工单位为西城公司，监理单位为深圳市中信联建设监理咨询服务公司。工程内容为空调制冷系统、空调水系统、空调风系统、通风系统、防排烟系统，建筑面积为50000平方米，工程开工日期为2003年6月8日，完工日期为2006年8月23日。监理公司亦在证明书上加盖了公章，并写明"通风空调工程已按设计图纸施工完毕，符合设计及施工验收规范要求，资料齐全，此分部工程已验收合格"。3、2006年11月13号，西城公司向经纶公司出具证明，内容如下："我公司承揽的贵公司中央空调安装工程于2006年7月竣工，系统于2004年5月开始运行，现已正常运行2年，现根据贵公司2006年11月10日通知要求，我公司已将工程及相关资料移交给贵公司。请予以确认"。经纶公司在证明书上加盖了公章。其中，西城公司移交人显示为"陈辉龙"。2006年11月14日，西城公司向经纶公司移交××大厦通风空调工程资料移交手续。经纶公司在移交书上加盖了公章。西城公司移交人仍为"陈辉龙"。4、2006年7月1日，经纶公司向深圳民生银行振业支行出具证明，证明内容为"我司与湖南省西城建设有限公司签订的安装施工合同，由于工程的特殊情况，工期顺延，需要延期到2006年12月31日"。（四）工程款的支付情况西城公司主张其自2003年7月9日至2006年12月28日共收到工程款金额为人民币11054000元。经纶公司、华安保险和华安正源公司主张中政华公司自2003年7月8日至2004年8月共分11笔向西城公司支付了人民币6246698元，经纶公司自2005年10月24日至2008年9月7日分7笔共向西城公司支付了人民币5079000元。庭审中，西城公司对于经纶公司主张的工程款人民币11304000元予以确认。四、关于工程结算审核的相关情况1、2007年1月18日，经纶公司与深圳市航招工程造价咨询有限公司（以下简称航招公司）签订合同，约定由航招公司对"××庭"二次装修工程进行工程预、结算、审核。时间为2007年1月20日至同年7月20日。2007年11月28日，航招公司出具《工程造价审核书》两份，分别对西城公司进行的空调安装工程及改造工程进行了审核，审核结论为空调安装工程造价为人民币8161974.37元，空调改造工程的造价为人民币7814860.64元。2、2007年7月10日，中国建设银行深圳市分行工程造价咨询中心出具《关于﹤××大厦空调工程造价审核书﹥的审核报告》，审核报告认为对于航招公司关于××大厦空调工程的审核，其审核意见为可以核减的金额为人民币157.23万元，可以协商的金额为人民币34.54万元。该审核报告的结尾处注明"以上审核意见，供华安保险公司参考"。3、2009年2月18日，深圳市广智工程造价咨询有限公司（以下简称广智公司）出具两份《工程造价审核书》，对航招公司上述的造价审核进行了审核。根据广智公司出具的审核书显示，关于××大厦空调安装工程，送审造价为人民币8161974.37元，审核造价为人民币7751822.29元，关于××大厦空调改造工程，送审造价为人民币7814860.64元，审核造价为人民币6837513.35元。4、在此案转为普通程序审理重新指定的举证期限内，经纶公司向该院提交鉴定申请，请求对该案涉案空调安装及改造工程进行工程造价鉴定。五、其他事实1、中政华公司成立于1998年7月21日，法定代表人为马银生，其股东为深圳市中立投资有限公司和深圳市机关事务管理局，出资比例分别为79%和21%，经营期限为自1998年7月21日至2008年7月21日，其在2005年度已年检，之后再无年检的记录。2、经纶公司成立于2005年7月7日，法定代表人为王力，其股东为特华投资控股有限公司和深圳市望运投资咨询有限公司，出资比例分别为70%和30%，经营期限为自2005年7月7日至2015年7月7日。3、华安正源公司成立于2006年9月5日，法定代表人为王力，其股东为经纶公司，出资额为100%，经营期限为自2006年9月5日至2016年9月5日。4、华安保险成立于1996年12月3日，经营期限自1996年12月3日至2053年11月22日。西城公司在一审请求法院依法判令：1、经纶公司立即支付拖欠的工程价款人民币4922835.01元及其迟延支付的银行贷款利息。其中人民币2681974.37元从2005年11月28日开始计付，至付清日为止；人民币2240860.64元从2006年10月28日开始计付，至付清日为止；2、经纶公司立即支付生产与施工同时进行费用人民币116207.22元及其迟延支付的银行贷款利息，从2006年10月28日开始计付，至付清日为止；3、华安正源公司、华安保险对经纶公司应承担上列1、2项债务的连带清偿责任；4、诉讼费用由经纶公司、华安正源公司和华安保险负担。原审法院审理认为：此案在事实方面的争议焦点包括：一、"湖南省西城建设有限公司"是否以西城公司的名义起诉了经纶公司、华安正源公司和华安保险；二、西城公司有无向经纶公司提交过工程竣工决算书以及提交的时间；三、航招公司出具的《工程造价审核书》能否作为确定涉案工程款金额的依据，是否还需要对涉案工程进行鉴定；四、西城公司已收取的工程款金额；五、是否存在生产与施工同时进行的情形。对于焦点一，经纶公司、华安正源公司和华安保险主张西城公司在起诉时使用的是"湖南省西城建设有限公司"的假公章，因此，"湖南省西城建设有限公司"并未以西城公司的名义起诉过经纶公司、华安正源公司和华安保险，对于西城公司的起诉应予以驳回。针对经纶公司、华安正源公司和华安保险当庭对西城公司起诉书中公章的真实性提出的异议，西城公司向法院提出了调查申请，原审法院依据西城公司的请求，到西城公司处进行了调查。调查情况为"湖南省西城建设有限公司"的法定代表人辜显旺对于"湖南省西城建设有限公司"以西城公司的名义起诉的事实予以确认，同时表示由于公司公章使用频率过高，公章进行了重新刻制，因此存在两枚公章的情形，但原有公章已基本不使用。该院认为，公司法定代表人以公司的名义对外进行的意思表示具有与公司公章同等的法律效力。此案中，经法院核实，"湖南省西城建设有限公司"的法定代表人辜显旺明确表示对于起诉经纶公司、华安正源公司和华安保险的事实予以认可，公司亦存在两枚公章同时使用的情形，因此，无论西城公司诉状中使用的是哪一枚公章，都不影响湖南省西城建设有限公司起诉的事实，经纶公司、华安正源公司和华安保险的主张与法院查明的事实不符，不予采纳。对于焦点二，虽然西城公司未能提交经纶公司、华安正源公司和华安保险已签收工程竣工决算书的证据，但在西城公司提交的航招公司的两份结算审核书中，均显示审核书的工程量审核依据之六为"工程结算书"，其中，关于安装工程的报送造价能够与西城公司提交的工程竣工决算书中的报价完全吻合，而经纶公司、华安正源公司和华安保险虽然对于西城公司提交的关于经纶公司与航招公司签订的委托合同不予认可，但对于曾经委托过航招公司就涉案工程进行工程结算审核的事实并不否认，因此，法院对于西城公司曾向经纶公司提交过工程竣工决算书的事实予以确认。但对于西城公司提交工程竣工决算书的时间，由于西城公司未能提交经纶公司、华安正源公司和华安保险签收工程竣工决算书的证据，西城公司关于提交时间的陈述仅是其单方证据，而经纶公司、华安正源公司和华安保险对于西城公司提交的证据七委托合同的复印件与原件一致的事实予以确认，原审法院依据委托合同签订的时间2007年1月18日，确定西城公司向经纶公司提交两份工程竣工决算书的时间为2007年1月18日前。对于焦点三，此案中，虽然经纶公司提出双方对于工程造价存在异议，应在法院的主持下进行鉴定。但从双方提交的证据来看，航招公司进行的工程结算审核是受经纶公司所委托，而西城公司对于航招公司进行的工程结算审核进行了确认，因此，在经纶公司未举证证明航招公司出具的"工程结算审核书"存在法律规定应重新鉴定的情形下，航招公司出具的"工程结算审核书"可以作为确定涉案工程款金额的依据。据此，对于经纶公司关于委托专业机构对工程造价进行鉴定的申请，法院不予采纳。对于焦点四，双方争议的款项有两笔：1是2004年8月支付的人民币16698元；2是2008年9月7日支付的人民币5000元。经审查，关于款项人民币16698元，经纶公司、华安正源公司和华安保险提交的证明其已支付该笔款项的依据为一份工资表，在该工资表上显示为湖南西城公司人员5-8月管理空调设备工资，8人的工资金额为人民币16698元，签收人为"陈辉龙"。法院认为，该工资表上显示的事项与涉案工程相关，西城公司与经纶公司签订的合同显示"陈辉龙"为西城公司方派驻的现场施工负责人，且西城公司提交的办理移交手续的证据中，西城公司移交人显示是"陈辉龙"，在西城公司未提交证据证明上述工资表上显示的"陈辉龙"非其公司员工的情形下，法院确认该笔款项系为涉案空调安装工程支付的工程款项。关于款项人民币5000元，经纶公司提交的依据是"说明"一份，该证据证明经纶公司工程部为办理××庭的归档问题，曾向公司财务部借款人民币5000元，归档完成后需从施工单位的工程款中予以扣除。该证据为经纶公司出具的单方证据，西城公司不予认可，且该扣款事项也并未在双方签订的合同中予以约定，因此，经纶公司主张其支付的该笔人民币5000元的款项属于向西城公司支付的工程款无合同和法律依据，法院不予支持。据上，原审法院确认西城公司已收取的空调安装工程款总额为人民币6246698元，西城公司已收取的空调改造工程款总额为人民币5074000元，对于焦点五，虽然西城公司并无直接的证据证明存在安装与生产同时进行的依据，但从西城公司提交的证据3及证据10来看，在经纶公司、华安正源公司和华安保险没有提交足以反驳的证据的情形下，可以认定此案存在西城公司关于生产与施工同时进行的情形。原审法院审理认为：此案是建设工程承揽合同纠纷，西城公司于2003年4月29日与中政华公司签订的《中央空调安装工程合同书》及《补充协议》、西城公司与经纶公司于2005年8月15日签订的《建筑安装工程承包合同》均是各方当事人的真实意思表示，并不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。该案在法律方面的争议焦点在于：一、此案是否需要将中政华公司及深圳市机关事务管理局追加为此案被告；二、涉案空调安装工程所欠工程款项应由谁支付，金额计算标准及给付时间如何确定；三、涉案空调改造工程的工程款金额的计算标准及给付时间如何确定，经纶公司是否存在拖欠工程款的情形；四、经纶公司应否向西城公司支付生产与施工同时进行费用，如需支付，标准和时间如何确定；五、西城公司关于华安正源公司、华安保险对经纶公司应承担的债务承担连带清偿责任的诉讼请求是否有法律依据？对于焦点一，首先，此案无需追加中政华公司为案件当事人。理由如下：华安保险已于2002年8月26日与中政华公司的股东之一中立公司达成调解，由华安保险提供涉案地块房产于2002年8月26日之后的后续全部建设资金。现深圳市国土资源和房产管理局也已确认涉案工程所在地块中的土地使用权人为华安保险和深圳市机关事务管理局。虽然涉案工程加建的29、30层及地下停车场目前仍处于产权纠纷诉讼中，但并不影响华安保险对其他部分产权权利的行使。事实上，目前涉案房产的使用人并不包括中政华公司，但却包括了经纶公司、华安正源公司和华安保险，而华安正源公司的唯一股东就是经纶公司，因此，此案中，虽然涉案工程之空调安装工程的签订一方显示为中政华公司，但由于中政华公司的经营期限已到（工商登记资料显示，中政华公司的经营期限至2008年7月21日止），而华安保险又已被深圳市国土资源和房产管理局确定为涉案工程所在地块的土地使用权人之一，经纶公司是在已有的空调安装工程的基础上，对工程进行改造的，在中政华公司的经营期限已到，华安保险和经纶公司能够举证却未提交证据证明，其已就涉案工程所在地块土地使用权及空调安装工程支付了相应对价及明确其支付对价相对方的情形下，法院认定应对空调安装工程承担责任的相对人是华安保险和经纶公司。因此，此案无需追加中政华公司为案件当事人。其次，此案无需追加深圳市机关事务管理局为案件被告。理由是：1、深圳市机关事务管理局不是该案所涉合同的主体；2、虽然深圳市机关事务管理局也是涉案工程所在地块的土地使用权人之一，但事实表明，无论是与中立公司或是华安保险合作的过程中，深圳市机关事务管理局都是作为出地方而非出资方的形式出现的。因此，应对空调安装工程承担责任的相对人并不包括深圳市机关事务管理局，深圳市机关事务管理局无需作为该案的当事人参加诉讼。对于焦点二，基于上述关于此案无需追加中政华公司为案件当事人的阐述，在华安保险和经纶公司能够举证却未提交证据证明其已就涉案工程所在地块土地使用权及空调安装工程支付了对价，及明确其支付对价相对方的情形下，法院认定应对空调安装工程承担责任的相对人为华安保险和经纶公司。至于所欠工程款金额的计算标准，基于法院对于事实争议焦点三的阐述，航招公司出具的"工程结算审核书"可以作为确定此案涉案工程款金额的依据。依据法院对于事实争议焦点四的阐述，就空调安装工程而言，应支付的工程款为人民币8161974.37元，西城公司已收取的款项为人民币6246698元，尚欠的工程款为人民币1915276.37元。对于空调安装工程的款项，合同约定支付工程款的时间为验收后15天内支付，此案中，西城公司未能提交证据证明空调安装工程的竣工验收时间，但由于其与经纶公司签订空调改造工程的时间在2005年8月15日，法院据此认定应向西城公司支付空调安装工程余款的时间应为2005年8月15日。西城公司自认利息的起算时间为2005年11月28日，法院对于西城公司自认的事实予以认可，即涉案空调安装工程中所欠西城公司利息的起算时间应为2005年11月28日起。对于焦点三，航招公司出具的"工程结算审核书"显示对于空调改造工程审核的造价为人民币7814860.64元，原审法院已在事实部分认定，经纶公司、华安正源公司和华安保险提交的证据能够证明西城公司就该部分工程已收取的工程款仅为人民币5074000元，因此，经纶公司就该部分工程尚欠的工程款为人民币2740860.64元。但西城公司自认对于空调改造工程其已收取的工程款为人民币5574000元，对于西城公司自认的事实，法院予以确定，因此，法院据此确定经纶公司尚欠西城公司的空调改造工程的款项为人民币2240860.64元（7814860.64－5574000）。西城公司与经纶公司签订的合同约定，经纶公司接到竣工结算书后应在180天内审定完毕，如到期未审定完或未提出异议，即视同同意结算，建设银行据此拨款。根据双方提交的证据，经纶公司系于2007年1月18日委托深圳市航招工程造价咨询有限公司对涉案空调安装、改造工程进行审核的，据此可以推定经纶公司至少应在2007年1月18日前已经收到了西城公司提交的竣工结算书，根据合同约定，工程结算审定完毕的时间应为2007年7月17日，据此，经纶公司应向西城公司支付工程款的最晚时间应为2007年7月18日，即经纶公司对此案空调安装工程中所欠西城公司利息的起算时间应为2007年7月18日起。对于焦点四，虽然法院已经认定西城公司主张的生产与施工同时进行的情形存在，但西城公司提交的证据11中对于收取该费用所使用的字眼为"可以"，即上述证据仅表明我市建设局对于收取该费用是予以认可的，但前提是当事人对此有明确的约定。此案中，西城公司在与经纶公司签订的合同中并未将该笔费用在合同中予以约定，因此，西城公司关于经纶公司应向其支付该笔费用的主张理据不足，法院不予支持。对于焦点五，西城公司主张华安保险系实际出资且使用了涉案大厦的部分房产，华安正源公司是涉案大厦绝大部分房产的产权人且使用了该项房产，因此，华安保险和华安正源公司应对经纶公司所欠西城公司债务承担连带清偿责任。依据法律规定，承担连带责任必须有法律规定或者当事人的约定。此案中，西城公司主张的情形并不属于法律规定或当事人约定应当承担连带责任的情形，因此，西城公司的该项诉讼请求，无法律依据，原审法院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民法通则》第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百二十八条之规定，判决：1、华安保险、经纶公司应在判决生效之日起十日内，共同向西城公司支付空调安装工程款人民币1915276.37元及利息（该利息按中国人民银行同期银行贷款利率自2005年11月28日起计至本判决生效应给付之日止）；2、经纶公司应在判决生效之日起十日内，向西城公司支付空调改装工程款人民币2240860.64元及利息（该利息按中国人民银行同期银行贷款利率自2007年7月18日起计至本判决生效应给付之日止）；3、驳回西城公司的其他诉讼请求。如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币47073元，由西城公司负担人民币8473元，经纶公司负担人民币20844元，华安保险、经纶公司共同负担人民币17756元。一审判决宣告后，原审原告西城公司、原审被告经纶公司、华安保险均不服，分别向本院提出上诉。西城公司上诉称：一、原审判决对于经纶公司和华安保险向上诉人支付的中央空调安装和改造工程款的数额的确认和具体判项相矛盾，其判决数额致被上诉人可以少向上诉人支付工程款人民币50万元。1、上诉人认可已经收到中央空调安装工程之工程款548万元，收到中央空调改造工程之工程款557．4元，二项合计人民币11054000元。根据经纶公司委托航招公司对工程决算审核的结果，经纶公司应向上诉人支付工程款15976835.01元，减去已经支付的11054000元，尚应向上诉人支付工程款4922835.01元。2、经纶公司称其已支付工程款5079000元，同时，还提供了中政华公司已支付工程款6246698.00元的证据，二项合计已支付工程款11325698.00元，比上诉人主张的11054000元多出了271698元。经原审法院质证证实，经纶公司将2004年8月支付给为其管理空调工人的工资16698元计入了已付工程款的数额；又将其公司2008年9月发生的内部往来分派5000元作为归档费计入已付工程款，二项合计21698元。对该21698元，上诉人不予认可。减去此数之后，余下的11304000元，即是经纶公司实际支付，上诉人也实际收到的数额，各方当事人亦无争议。原审判决书对此数额也予以确认。原审判决对此判决错误，应予纠正。二、经纶公司应该向上诉人支付使用与施工同时进行费116207．22元及其利息。在上诉人对涉案房屋进行中央空调改造的过程中，经纶公司和华安保险都在大厦内办公，并已使用空调设备。因此，使用和施工同时进行是客观事实。收费依据为建设局（1999）134号文件。原审判决虽然认定上诉人主张的使用与施工同时进行的情形确实存在，也认可收费依据。但又设置了"前提是当事人对此有明确的约定"的条件。并以合同中没有约定为由不予支持是不妥当的。恳请二审法院依法予以纠正。三、华安保险、华安正源公司应对经纶公司支付空调改装工程款2740860．64元及其利息承担连带给付责任。1、上诉人承揽的中央空调安装工程、改造工程所附之建设项目-深圳××保险大厦（××大厦）的投资人是华安保险，而中政华公司和经纶公司都是华安保险的项目公司，上诉人承揽的中央空调安装、改造工程项目的实际使用人和受益人也是华安保险和华安正源公司；2、原审判决将中央空调安装工程所欠工程款判令华安保险和经纶公司支付，而在同一建设项目上进行的中央空调改造工程的工程款，则只判由经纶公司支付，显然该判决自相矛盾，应当依法予以纠正。四、经纶公司支付给空调设备运行管理工人工资16698元并非空调安装工程款，不应计入已付工程款的数额。综上，西城公司请求二审法院依法判令：1、经纶公司向上诉人支付拖欠的工程款4672835．01元及其利息（其中中央空调安装工程款1931974．37元，从2005年11月28日开始计付至付清日为止的利息，中央空调改造工程款人民币2740860．64元及其从2006年10月28日开始计付至付清日为止的利息）；2、西城公司支付使用与施工同时进行费116207．22元及其利息（从2006年10月28日开始计付至付清日为止）；3、华安保险对上列债务承担连带清偿责任；4、一、二审案件诉讼费由经纶公司和华安保险负担。经纶公司和华安保险共同上诉称：一、本案有三份工程造价审核报告，在上诉人与西城公司对工程造价有严重分歧的情况下，一审法院没有对工程造价进行鉴定，程序违法，致使本案的基本事实未能查清。1、航招公司出具的工程造价审核书，不能作为确定本案涉案工程款的依据。上诉人从来就不认可其工程造价审核书所确定的工程造价，在其工程造价审核书中的《工程造价审定表》上，建设单位根本没有签字盖章，建设方和施工方并没有就工程造价的金额达成一致意见；2、上诉人有充足的理由不认可航招公司出具的工程造价审核书：（1）航招公司出具工程造价审核书所依据的原始资料错误。被上诉人至今没有向建设单位提交工程决算报告，严重违反了其合同义务；（2）航招公司出具的工程造价审核书存在明显的错误，造价虚高，显失公平，不能作为本案认定工程款的依据；（3）航招公司未经委托人的同意，直接将报告给施工方，还违反保密义务，擅自将委托人与其签订的《深圳市建设工程造价咨询委托合同》复印给施工方。二、华安保险和经纶公司无需承担中政华公司的债务。1、涉案《深圳××保险大厦（××大厦）中央空调安装工程合同书》及《深圳××保险大夏（××大夏）补充协议书》两份合同主体均为西城公司与中政华公司，经纶公司、华安公司非为合同当事人，也未承诺替中政华公司清偿债务。根据债的相对性原理，一审判决上诉人承担中政华公司的债务，明显违反法律的规定；2、经纶公司、华安保险既不是中政华公司的股东，又不是其投资人，中政华公司的经营期限届满，与经纶公司、华安保险毫无关系。3、华安保险接手烂尾楼，是一种商业行为而非政府指定行为，为此，华安保险已向中立公司支付相应对价。至于支付方式、具体金额，以及是否分项、如何分项，都与本案无关，上诉人也没有举证的义务。一审法院用推定的方式，认为上诉人应当替代中政华公司承担债务错误；4、华安保险与深圳市机关事务管理局之间约定的一方出资、一方出地的合作关系，是内部关系，不能据此认为应当出钱的民事责任都应由出资的一方当事人承担，机关事务局对外也无需承担其作为合作建设主体的任何给付金钱的法定义务；5、经纶公司在中政华公司空调安装工程的基础上进行改造，与西城公司就改造工程单独签订了合同，改造工程合同并未约定上诉人经纶公司承担原中政华安装工程的工程款。三、西城公司存在提供巨额假发票的违法事实，一审法院刻意隐瞒、包庇西城公司的违法行为，严重损害了法院的尊严，损害了上诉人的合法权益。四、被上诉人在一审时使用假公章起诉，应当予以驳回。五、本案一审法院由民事审判第二庭审理不当。综上，请求二审法院：1、撤销原判，将本案发回重审，或者在查明事实的基础上，依法予以改判；2、一、二审诉讼费由西城公司承担。被上诉人华安正源公司二审答辩称：同意华安保险和经纶公司的意见。经二审查明：1、西城公司二审在确认经纶公司所支付的空调设备管理工人工资16698元为空调安装及改造工程款的基础上，重新确认其已收到工程款合计11320698元，其中，涉及空调安装工程部分已收工程款6246698元，涉及空调改造工程部分已收工程款为5074000元。2、在本院审理的（2006）深中法民五初字第121号华安保险与中立公司合作建房纠纷一案中，华安保险起诉称，华安保险在与中立公司和机关事务管理局三方签订了《××大厦变更合作建楼合作主体协议书》后，共为××大厦投资5亿元人民币，包括建设资金、地价款、代项目公司偿还借款，还包括后期××大厦外玻璃幕墙工程、泛光工程、水电、空调工程、消防工程等，独立完成了对××大厦的全部建设。中立公司在答辩中对此予以认可。机关事务管理局亦于2006年6月9日向本院出具证明称："华安保险独立完成了对××庭的全部建设，包括建设资金、地价款、代项目公司偿还借款，还包括后期××庭外玻璃幕墙、泛光工程、水电、空调工程、消防工程等。华安保险是××庭的实际投资者……"。除此之外，本院对原审判决查明认定的事实予以确认。本院认为：本案是建设工程施工合同纠纷。原审判决认定西城公司在2003年4月29日与中政华公司签订的《中央空调安装工程合同书》及《补充协议》、2005年8月15日与经纶公司签订的《建筑安装工程承包合同》为有效合同正确，本院对此确认。本案在二审的争议焦点为：一、航招公司出具的《工程造价审核书》能否作为确定涉案空调工程应付工程款金额的依据，是否还需要对涉案工程进行鉴定；二、涉案工程的应付款金额如何确定；三、西城公司与中政华公司签订的《深圳××保险大厦（××大厦）中央空调安装工程合同书》项下所涉及的空调安装工程款应由谁支付；四、西城公司与经纶公司订立的《建筑安装工程承包合同》所涉空调改造工程款应由谁支付；五、经纶公司应否向西城公司承担生产与施工同时进行费用；六、华安正源公司对经纶公司的债务应否承担连带清偿责任。关于第一个争议焦点，本院认为，经纶公司在西城公司对涉案空调安装及改造工程施工完毕后，于2006年8月25日在《单位工程验收证明书》上加盖了公章，并对涉案空调工程实际使用至今。故本院确认涉案空调工程已经竣工验收合格并交付使用。在一审中，经纶公司虽对该工程造价存在异议，但经查，经纶公司在2007年1月18日委托航招公司对"××庭"二次装修工程进行工程预、结算、审核，而航招公司在同年11月28日出具《工程造价审核书》，结论为空调安装工程造价8161974.37元，空调改造工程造价为7814860.64元，西城公司作为施工方，对此造价审核结论予以认可，故原审判决认定航招公司出具的两份《工程结算审核书》应作为本案应付工程款的依据正确。经纶公司关于另行委托专业机构对工程造价进行鉴定的主张缺乏事实依据，原审判决对此驳回亦无不当，本院对此予以确认。针对第二个争议问题，本院认为，经纶公司在一审主张西城公司累计收到工程款11325698元（空调安装款：6246698元＋空调改造款：5079000元）。西城公司对其已收到空调安装款6246698元予以认可，但对于经纶公司主张的已付空调改造工程款5079000元，西城公司认为，在该款项中，有两笔款项不应计入其中：一是16698元系经纶公司支付的"管理空调设备工资"；二是5000元归档费用在合同当中无约定。在二审中，西城公司认可该16698元的款项应计入空调改造工程款，本院对此确认。而对于5000元归档费用，经纶公司在原审认定其不应当计入已付工程款后，其在二审并未提出异议，故本院确认西城公司累计收到工程款11320698元。其中，空调安装工程款为6246698元，空调改造工程款为5074000元。原审判决关于西城公司自认对于空调改造工程已收取工程款5574000元缺乏事实依据，本院对此予以纠正。关于第三项争议焦点，本院认为，华安保险与经纶公司应当对涉案空调安装工程款承担给付责任。首先，华安保险与中政华公司的股东之一中立公司2002年8月27日达成调解协议，由华安保险提供涉案××大厦后续全部建设资金，该协议内容业经广东省高级人民法院（2002）粤高法民初字第1号《民事调解书》予以确认；其次，2005年4月28日，华安保险被深圳市国土资源和房产管理局确认为"××庭"地块土地使用人之一；再次，华安保险是××大厦现在的实际使用人之一；第四，华安保险在本院审理的其与中立公司合作建房纠纷案中，起诉称华安保险共为××大厦投资5亿元，独立完成了包括空调工程在内的涉及××大厦的全部建设，中立公司及机关事务管理局对此均予以确认。而经纶公司空调改造工程是在已有的空调安装工程的基础上进行施工，且其委托航招公司对空调工程造价进行审核，也是对涉案空调安装及改造工程一并委托进行审核，故经纶公司亦应对欠付的空调安装工程款承担偿付责任。原审判决以华安保险和经纶公司能够举证却未提交证据证明已就涉案工程所在地块土地使用权及空调安装工程支付了相应对价及明确支付对价相对方的情形下，认定华安保险和经纶公司应对空调安装工程承担责任有事实和法律依据，本院对此予以确认。上诉人华安保险和经纶公司关于其不应对涉案空调安装工程款承担给付责任的上诉请求缺乏事实依据，本院依法驳回。关于第四项争议问题，本院认为，华安保险及经纶公司应当对涉案空调改造工程款承担偿付责任。作为经纶公司来说，其是空调改造工程所涉的《建筑安装工程承包合同》的签约人，在西城公司就空调改造工程施工完毕后，其应按约支付相应工程款。至于华安保险，基于本院对争议焦点三的阐述，其应对经纶公司支付空调改造工程款承担相应的连带偿付责任。原审法院仅判决经纶公司对该空调改造工程款承担偿付责任系对相关案件事实认定不清，本院在此予以纠正。关于第五个争议问题，本院认为，西城公司主张的生产与施工同时进行费用在涉案施工合同当中并无明确约定，故其该项上诉请求缺乏依据，原审判令驳回并无不当，本院对此予以维持。针对第六个争议焦点，本院认为，华安正源公司既非涉案空调工程施工合同的相对方，亦非涉案××大厦的实际投资与建设方，西城公司以华安正源公司系涉案大厦部分房产的实际使用人为由，请求其对该空调工程款的支付承担法律责任缺乏事实和法律依据。原审判决驳回西城公司此项诉讼请求正确，本院依法维持。至于上诉人华安保险和经纶公司其他上诉理由，经审查，均缺乏相关的事实和法律依据，本院依法不予采纳。综上，原审判决对本案部分案件事实认定不清，导致部分判决不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一条第（二）、（三）款之规定，判决如下：一、维持广东省深圳市罗湖区人民法院（2009）深罗法民二初字第4458号民事判决第一项；二、撤销广东省深圳市罗湖区人民法院（2009）深罗法民二初字第4458号民事判决第三项；三、变更广东省深圳市罗湖区人民法院（2009）深罗法民二初字第4458号民事判决第二项为"上诉人华安财产保险股份有限公司、深圳市经纶投资管理有限公司应在本判决送达之日起十日内共同向上诉人湖南省西城建设有限公司支付空调改造工程款2740860.64元及利息（该利息按中国人民银行同期银行贷款利率自2007年7月18日起计至本判决生效应给付之日止）；四、驳回上诉人湖南省西城建设有限公司其他上诉请求；五、驳回上诉人华安财产保险股份有限公司、深圳市经纶投资管理有限公司的上诉请求。二审案件受理费57202.05元，由上诉人湖南省西城建设有限公司负担10%，即5720元，上诉人华安财产保险股份有限公司、深圳市经纶投资管理有限公司共同负担90%，即51482.05元；一审案件受理费47073元亦按此比例负担。本判决为终审判决。审 判 长  许保疆代理审判员  陈明亮代理审判员  吴思罕二〇一一年六月十六日书 记 员  蔡妍婷