徐州经济技术开发区人民法院刑 事 判 决 书（2014）开刑初字第0026号公诉机关江苏省徐州经济技术开发区人民检察院。被告人朱某甲，男。被告人朱某甲因涉嫌犯非法经营罪，于2013年4月30日被江苏省徐州市公安局徐州经济技术开发区分局刑事拘留，2013年6月9日经江苏省徐州市鼓楼区人民检察院批准逮捕，次日由该分局执行逮捕。现羁押于江苏省徐州市看守所。辩护人陈士斗，江苏彭城律师事务所律师。被告人朱某乙，男。被告人朱某乙因涉嫌犯非法经营罪，于2013年4月30日被江苏省徐州市公安局徐州经济技术开发区分局刑事拘留，2013年6月9日经江苏省徐州市鼓楼区人民检察院批准逮捕，次日由该分局执行逮捕。现羁押于江苏省徐州市看守所。辩护人张先力，江苏彭淮律师事务所律师。被告人耿某某，男。被告人耿某某因涉嫌犯非法经营罪，于2013年5月29日被江苏省徐州市公安局徐州经济技术开发区分局刑事拘留，2013年7月5日经江苏省徐州市鼓楼区人民检察院批准逮捕，当日由该分局执行逮捕。现羁押于江苏省徐州市看守所。辩护人卞晓飞，江苏金朝阳律师事务所律师。江苏省徐州经济技术开发区人民检察院以开检诉刑诉（2014）9号起诉书指控被告人朱某甲、朱某乙、耿某某犯非法经营罪，于2014年1月27日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江苏省徐州经济技术开发区人民检察院指派检察员崔毅到庭支持公诉，被告人朱某甲、朱某乙、耿某某及辩护人陈士斗、张先力、卞晓飞到庭参加诉讼，现已审理终结。公诉机关指控，2013年4月28日被告人朱某甲、朱某乙在未办理烟草专卖零售许可证的情况下，驾驶鲁H×××××黄海越野车至泰州市从一自称刘姓女子处购买南京（紫树）卷烟1300条，价值人民币91000元，准备运至徐州销售时被查获。2013年3月7日14时许，被告人耿某某在未办理烟草专卖零售许可证的情况下，驾驶苏C×××××黑色桑塔纳轿车至本市彭城电厂附近，从一自称朱烨的人手中购买苏烟（七星）卷烟400条，价值人民币104000元，后被查获。被告人耿某某还于2013年4月间从被告人朱某乙、朱某甲处购买南京（紫树）卷烟。公诉机关认为，被告人朱某甲、朱某乙、耿某某违反国家烟草专卖管理法规，在未办理烟草专卖零售许可证的情况下，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节严重，应当以非法经营罪追究刑事责任。被告人朱某甲、朱某乙系共同犯罪。庭审中，被告人朱某甲、朱某乙、耿某某及各辩护人对公诉机关指控的犯罪事实、罪名均不持异议，三被告人未作辩解。被告人朱某甲的辩护人提出：1、对起诉指控朱某甲所涉1300条香烟的犯罪事实，因是在运输过程中查获，具有犯罪未遂的法定量刑情节；2、朱某甲归案后能够主动交待其犯罪事实，认罪态度较好并有悔罪表现；3、朱某甲属于初犯，且法律意识淡漠，主观恶性不深；4、朱某甲非法经营的香烟均为真品，在运输途中即被抓获，社会危害程度较小。请求充分考虑其辩护意见，对朱某甲从轻处罚，适用缓刑。被告人朱某乙的辩护人提出：1、朱某乙具有犯罪未遂的法定量刑情节；2、朱某乙归案认罪态度较好并有悔罪表现；3、朱某乙在本次犯罪中获利较少；3、非法经营的香烟为“返销烟”，均为真品，其买卖行为的社会危害性较小；4、朱某乙系初犯、偶犯，一贯表现较好。综上，请求对朱某乙从轻处罚。被告人耿某某的辩护人提出：1、公诉机关指控耿某某非法经营的数额应当以烟草公司批发价格为依据；2、耿某某具有坦白情节，依法可以从轻处罚；3、耿某某自愿认罪，积极退赃，具有悔罪表现；4、耿某某系初犯、偶犯，一贯表现良好等多项酌定从轻处罚情节。请求对被告人耿某某从轻处罚，适用缓刑或免予刑事处罚。经审理查明：1、2013年4月28日被告人朱某甲、朱某乙在未办理烟草专卖零售许可证的情况下，驾驶鲁H×××××黄海越野车至泰州市从一自称刘姓女子（具体姓名、住址不详）处购买南京（紫树）卷烟1300条（70元／条），合计价值人民币91000元，运至徐州准备销售。4月29日7时许，二被告人驾驶车辆行驶至京台高速徐州东出口时被查获。同年4月间，二被告人还将部分南京（紫树）卷烟卖给被告人耿某某。2、2013年3月7日14时许，被告人耿某某在未办理烟草专卖零售许可证的情况下，驾驶苏C×××××黑色桑塔纳轿车至本市彭城电厂附近，从一自称朱烨的人手中购买苏烟（七星）卷烟400条（260元／条）合计价值人民币104000元，后被告人耿某某将卷烟运输至本市鼓楼区殷庄路淮盛办公家具厂院内被查获。此外，被告人耿某某还于2013年4月间从被告人朱某乙、朱某甲处购买南京（紫树）卷烟。上述事实，被告人朱某甲、朱某乙、耿某某及各辩护人在开庭审理过程中亦无异议，并有经庭审质证认证的证人徐某、黄某等人证言及辨认笔录、辨认照片；货单照片；扣押物品清单、移送财物清单；江苏省徐州市烟草专卖局检查（勘验）笔录；先行登记保存证据通知书；卷烟价格证明；卷烟鉴别检验报告；查获香烟时的录音录像资料；公安机关出具的受案登记表、发破案经过、到案经过及被告人户籍信息等证据证实，足以认定。本院认为，被告人朱某甲、朱某乙、耿某某违反国家烟草专卖管理法规，在未办理烟草专卖零售许可证的情况下，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人朱某甲、朱某乙共同非法经营烟草专卖品，系共同犯罪。关于朱某甲、朱某乙的辩护人提出二人在运输途中即被抓获，具有犯罪未遂的法定量刑情节的问题。经查，非法经营罪侵犯的是正常的市场秩序，非法经营犯罪行为中任何一环节的行为：购买、运输、销售均扰乱了正常的市场秩序，因此二被告人实施的非法收购、非法运输行为已经扰乱了市场秩序，已构成犯罪既遂。对该辩护意见，本院不予采纳。关于朱某甲、朱某乙的辩护人提出非法经营的香烟均为真品，社会危害程度较小，建议从轻处罚的辩护意见。经查，因非法经营罪侵犯的客体是正常的市场秩序，非法经营的烟草是否属真品，不是罪轻罪重的标准，而是此罪与彼罪的问题，故对辩护人的上述意见，本院不予采纳。关于被告人耿某某的辩护人提出耿某某非法经营的数额应当以烟草公司批发价格为依据的辩护意见，经查，本案根据被告人耿某某的供述未能找到销售给其卷烟的人，故销售和购买价格无法确定。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中规定，对于查获的卷烟无法查清销售或者购买价格的，有品牌的，按照该品牌卷烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算。公诉机关按照上述规定计算查获的卷烟的价格符合该司法解释的规定。故对辩护人的上述意见，本院不予采纳。鉴于被告人朱某甲、朱某乙、耿某某均无前科，归案后认罪态度较好，能够如实供述自己的罪行，属坦白，且有悔罪表现，依法可以从轻处罚，辩护人提出的可予从轻处罚的辩护意见成立，本院予以采纳。关于辩护人提出的建议对被告人朱某甲适用缓刑、对被告人耿某某适用缓刑或免于刑事处罚的辩护意见，根据本案具体情况，对上述辩护意见不予采纳。综上，根据被告人朱某甲、朱某乙、耿某某犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第一项、第二十五条第一款、第六十四条、第六十七条第三款以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项、第四条第一款第（一）项之规定，判决如下：一、被告人朱某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币三万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年4月30日起至2014年5月29日止；罚金已缴纳。）二、被告人朱某乙犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年4月30日起至2014年4月29日止；罚金已缴纳。）三、被告人耿某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年5月29日起至2014年5月28日止；罚金已缴纳。）四、扣押在案的1300条南京（紫树）卷烟、400条苏烟（七星）卷烟，予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省徐州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  王永毅审 判 员  王顶海人民陪审员  孙荣林二〇一四年四月三日见习书记员  程 灏本案援引法律条款：《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役、并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；（二）非法经营卷烟二十万支以上的；（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的额“情节特别严重”；（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；（二）非法经营卷烟一百万支以上的。第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算；（二）查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算；（三）烟丝的价格按照第（二）项规定价格计算标准的一点五倍计算；（四）卷烟辅料的价格，有品牌的，按照该品牌辅料的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烟草行业生产卷烟所需该类卷烟辅料的平均价格计算；（五）非法生产、销售、购买烟草专用机械的价格按照国务院烟草专卖行政主管部门下发的全国烟草专用机械产品指导价格目录进行计算；目录中没有该烟草专用机械的，按照省级以上烟草专卖行政主管部门出具的目录中同类烟草专用机械的平均价格计算。