广东省惠州市惠城区人民法院民 事 判 决 书(2011)惠城法民一初字第369号原告曾秀春，女，1966年2月28日出生，汉族，住惠州市惠城区，委托代理人彭军，系惠州市公职律师事务所律师。被告惠州学院，住所地：惠州市惠城区河南岸金山湖。法定代表人杨海涛，职务：院长。委托代理人蒋炜，男，1968年6月13日出生，汉族，住惠州市惠城区，委托代理人庄良杰，男，1969年3月18日出生，汉族，住惠州市惠城区，原告曾秀春诉被告惠州学院劳动合同纠纷一案，本院受理后，依法由审判员朱雄适用简易程序独任审判，于2011年4月13日公开开庭进行了审理。原告曾秀春的委托代理人彭军，被告惠州学院的委托代理人蒋炜、庄良杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告曾秀春诉称，原告曾秀春于2003年9月到被告惠州学院处工作，从事宿管员。2008年6月，被告与原告签订了无固定期限的书面劳动合同，合同中约定原告的工作岗位为宿管员，但没有约定合同终止的时间，该合同为无固定期限劳动合同。在原告从事宿管员期间，被告都是实行每人12小时的轮班制度。2008年9月，被告在没有变更合同的情况下，擅自将原告从宿舍管理员的岗位调到绿化维护岗位，原告多次向被告投诉，并提出原告对花粉过敏的医疗诊断证明，表示原告不适合绿化维护岗位，请求被告把原告调回原来宿管员的岗位，但被告却置之不理，甚至在2010年1月24日，被告作出了《关于对临时工曾秀春同志予以辞退的决定》，单方解除了劳动合同，并于2010年2月开始停止支付原告的工资、社保及住房公积金。被告将原告调离宿管员的岗位及单方解除劳动合同的行为，严重违反了劳动法的相关规定，应属无效，因此原告请求法院判决被告单方解除劳动合同的行为违法。由于被告2009年2月未支付原告工资，以及2010年1月后没有再支付工资给原告，原告的平均月工资为898.23元，因此被告应支付2009年2月的工资898元、2010年2月至12月的工资9880元（898.23元×11个月＝9880元），还应加付原告25%的经济赔偿金2694元。被告应补缴原告2010年2月至12月的住房公积金。同时，对于原告加班期间的工资，被告从来都没有支付给原告，因此请求判决被告支付2003年9月至2010年1月期间的加班费给原告。2003年9月至2008年9月，每天上班12小时，2008年10月至2010年1月每个周六都加班8小时。原告的工资平均为898.23元，折算成小时工资为5.16元/小时。2003年9月至2008年9月担任宿管员期间：一、工作日加班1326天，每天加班4小时，加班费为41052.96元（5.16元×1326天×4小时×1.5倍）；二、休息日加班530天，每天加班12小时，加班费为65635.2元（5.16元×530天×12小时×2倍）；三、法定节假日加班共55天，每天加班12小时，加班费为10216.8元（5.16元×55天×12小时×3倍）。2008年10月至2010年1月担任绿化维护期间：一、休息日加班70天，每天加班8小时，加班费为5779.2元（5.16元×70天×8小时×2倍）；二、法定节假日加班9天，每天加班8小时，加班费为1145.6元（5.16元×6天×8小时×3倍）；以上加班费合计123829元。原告认为，劳动争议仲裁庭以考核不合格就认定原告不胜任工作，属于认定事实不清。因为用人单位的年度考核具有较强的主观性，容易被用人单位操控，而且考核是否合格并不是解除劳动合同的法定条件，因此不能以考核是否合格作为认定是否胜任工作的唯一标准。原告遂诉诸法院，请求：一、确认被告单方解除劳动合同的行为违法；二、判决被告继续履行劳动合同，安排原告从事宿管工作；三、判决被告支付拖欠原告2009年2月的工资898元及20l0年2月至12月的工资9880元及25％的经济赔偿金2694元；四、判决被告补缴原告2010年2月至12月的住房公积金；五、判决被告支付原告2003年9月至20l0年1月的加班费123829元及25％经济赔偿金30957元；以上请求合计168258元；六、判决由被告承担本案的诉讼费用。惠州学院辩称，我们解除合同是有法律依据的，原告从参加绿化工作以来对工作不负责，我们也向上级打过报告，而且原告考勤是不合格的。关于工资问题，根据我们提交的证据以及原告提交的证据，我们对于2月份的工资已经支付给原告。我们在1月25日已经说明辞退原告了，所以不存在支付工资问题。关于加班问题，我们学院包括职工、临时工均不存在加班问题。经审理查明，原告曾秀春于2003年9月入职被告惠州学院处从事学生宿舍管理，双方未签订劳动合同，原告月均工资为898元，日工资为41.30元。2008年10月14日，被告将原告从宿舍管理岗位调至绿化维护岗位。被告从2008年年底起对绿化维护实行考勤制度，原告每周工作6天，每天工作7小时，原告从2008年11月至2010年1月24日休息日加班65天。原告2008年12月存在旷工的情形，参加2009年年终考核不合格，2010年1月24日，被告以原告工作态度散漫、消极，不服从工作安排，不按时上下班，经常无故旷工，无法履行岗位职责，2009年年度考核不合格为由作出辞退处理决定，并在会议上宣布，原告对此有异议拒绝签收。双方因劳动报酬、履行劳动合同事宜发生争议，经协商未果，原告遂于2010年11月25日申诉至惠州市劳动争议仲裁委员会，要求：一、认定解除劳动合同违法；二、要求继续履行劳动合同，从事原工作岗位；三、支付申请人2009年2月工资898元和2010年2月至11月工资8982.3元，以及25%的经济赔偿金2470元；四、支付申请人2003年9月至2010年1月的加班费123829.76元及25%的经济赔偿金30957.44元；五、补缴住房公积金。以上合计167137.5元。该委作出惠市劳仲案字（2010）2753号仲裁裁决：一、被申请人应在本裁决书发生法律效力之日起5日内，一次性向申请人支付2009年2月工资898元；二、被申请人应在本裁决书发生法律效力之日起5日内，一次性向申请人支付2008年11月至2010年1月期间休息日的加班费5369元（65×41.3×2）；三、被申请人应在本裁决书发生法律效力之日起5日内，一次性向申请人支付解除劳动合同经济补偿金及额外一个月工资5837元（6.5×898）；四、驳回申请人其他仲裁申诉请求。原告不服，在法定期限内诉诸本院，请求判如上述所请。另查，被告每月通过银行转账支付原告工资报酬，根据原告提供的建行存折显示，2009年2月工资报酬没有支付记录。被告未在指定期限内举证。经本院依法组织调解，双方未能达成一致协议。以上事实有惠州学院后勤集团考勤登记表、2008年10月13日《通知》、2010年1月24日《关于对临时工曾秀春同志予以辞退的决定》、会议纪要、原告建行存折、惠市劳仲案字（2010）2753号《仲裁裁决书》以及当事人陈述等在案佐证，可以认定。本院认为，原告诉求确认被告单方解除劳动合同的行为违法以及被告继续履行劳动合同，安排原告从事宿管工作，根据《劳动合同法》第四十条第一款第（二）条规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。被告据此解除劳动合同，并无不妥，但被告未能提前三十日以书面形式通知原告，理应额外支付原告一个月工资898元。根据《劳动合同法》第四十六条规定，用人单位依照本法第四十条规定解除合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。被告理应向原告支付解除劳动合同经济补偿金898元/月×6.5月＝5837元。原告诉求20l0年2月至12月的工资9880元及25％的经济赔偿金，缺乏法律依据，本院予以驳回。原告诉求拖欠2009年2月的工资898元，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。但原告提供的2009年2月工资报酬缺乏支付记录，被告亦未履行其举证责任，应承担举证不能的法律后果。原告该项诉求，本院予以支持。至于原告诉求拖欠工资25％的经济补偿金，在2008年1月1日《劳动合同法》实施后，不再继续适用原劳动部1995年1月1日实施的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》，原告该项诉求，本院予以驳回。根据广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会《关于适用、若干问题的指导意见》第二十九条规定，劳动者追索两年前的加班工资，原则上由劳动者负举证责任，如超过两年部分的加班工资数额确实无法查证的，对超过两年部分的加班工资一般不予保护。对于2008年10月以前的加班工资，本院不予保护。原告诉求2008年11月至2010年1月期间休息日的加班工资，其合理部分，本院予以支持（41.30元/天×65天×200%＝5369元）。原告诉求补缴2010年2月至12月的住房公积金，但根据广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会《关于适用、若干问题的指导意见》第三条规定，劳动者与用人单位因住房公积金产生的争议，不作劳动争议处理。原告该项诉求，不属本院处理范围。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第一款第（二）条、第四十六条、第四十七条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第七条、第六十四条第一款、第一百二十八条的规定，判决如下：一、被告惠州学院应在本判决发生法律效力之日起七日内一次性向原告曾秀春支付解除劳动合同经济补偿金5837元以及额外一个月工资898元。二、被告惠州学院应在本判决发生法律效力之日起七日内一次性向原告曾秀春支付2009年2月工资898元。三、被告惠州学院应在本判决发生法律效力之日起七日内一次性向原告曾秀春支付2008年11月至2010年1月期间休息日的加班工资5369元。上述第一、第二、第三判项所确定的支付款项为13002元。四、驳回原告曾秀春的其他诉讼请求。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于惠州市中级人民法院。审判员 朱 雄二〇一一年四月二十二日书记员 陈升前