广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2011）东中法民一终字第1587号上诉人（原审被告）甘齐燕，女，1984年10月20日出生，汉族，住江西省上饶市鄱阳县。委托代理人段庭玮，广东智捷律师事务所律师。被上诉人（原审原告）东莞市南辉制衣有限公司。住所地：东莞市虎门镇镇口第二工业区步行街3号一、四、五楼。法定代表人林锦辉，该公司董事长。委托代理人刘盛渊，广东虎门律师事务所律师。委托代理人方小君，广东虎门律师事务所辅助人员。上诉人甘齐燕因与被上诉人东莞市南辉制衣有限公司（以下简称“南辉公司”）劳动争议纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2010）东二法民一初字第9291号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。原审法院查明：甘齐燕于2009年6月24日入职南辉公司，任职车间车位，双方没有签订劳动合同，南辉公司未为甘齐燕参办社保。甘齐燕入职时填写了员工个人简历，该简历“考核资料”处填写了试用期、工资、福利级别及提成方案等，背面是南辉制衣厂厂规，甘齐燕对简历予以确认，但主张“考核资料”的内容是南辉自行填写的。南辉公司提交2009年9月至2010年8月工资明细表，甘齐燕以明细表没有其签字为由不予确认，甘齐燕的工资是通过银行转账发放的，原审法院限期要求其提交银行卡明细对账单，限期内甘齐燕提交了金穗借记卡明细对账单，该对账单仅显示甘齐燕2010年3月至8月的工资，该些月份的工资与南辉公司提交的工资明细表一致，根据南辉公司提交的工资明细表，甘齐燕离职前的平均工资是2519元。南辉公司提交相片及录音文字资料，主张其已通知甘齐燕签订劳动合同，但甘齐燕予以拒绝，甘齐燕对该证据予以确认，从相片可以看出，劳动合同签字通知书的落款时间是2010年8月10日，录音是双方于2010年8月9日在虎门镇口劳动服务站协商签订劳动合同时形成的，资料显示双方对是否签订劳动合同争持不下，甘齐燕坚持要求南辉公司支付其此前未签订劳动合同的双倍工资后才签订劳动合同，并称“劳动法我都看了1年了。”南辉公司提交8月份考勤明细及通告，主张甘齐燕于2010年8月4日至6日旷工，造成其经济损失30000元，其于8月6日对甘齐燕作自动离职处理；甘齐燕否认有旷工，并提交员工辞职申请书，主张因南辉公司未为其参办社保，其于2010年9月9日提出辞职。南辉公司提交的8月份考勤明细没有甘齐燕的签字确认，该明细显示甘齐燕4月至6日缺勤，但此后仍继续上班；甘齐燕提交的员工辞职申请书只有复印件，其中“部门意见”有邓育凤签字，但内容有涂改痕迹，南辉公司认为邓育凤签字只是代表部门意见，不代表其已同意甘齐燕辞职申请；南辉公司未提交证据证明其发生了经济损失。发生纠纷后，甘齐燕向东莞市劳动争议仲裁院虎门劳动争议仲裁庭申请仲裁，请求南辉公司支付其2009年7月24日至2010年6月23日期间未签订劳动合同的双倍工资差额27500元、因未购买社会保险而解除劳动合同的经济补偿金5000元及2010年8月工资2300元。该庭于2010年10月25日作出东劳仲虎庭[2010]233号仲裁裁决，裁决：一、由被诉人在本裁决生效之日起三日内支付申诉人以下款项：（1）2009年9月3日至2010年6月23日期间未签订劳动合同的双倍工资差额：2563元/月×9个月＋2563元/月÷30天/月×20天＝24776元；（2）经济补偿金：2563元/月×1.5个月＝3844.5元；（3）2010年8月工资：2027元。二、驳回申诉人的其他申诉请求。南辉公司不服该裁决，于法定期限内向原审法院提出诉讼。原审法院认定以上事实的证据有：仲裁裁决书、送达回证、员工个人简历、南辉制衣厂厂规、8月考勤明细、通告、相片、录音文字资料、工资明细表、员工辞职申请书、金穗借贷卡明细对账单及一审庭审笔录等。原审法院认为：双方均未对仲裁裁决南辉公司支付甘齐燕2010年8月工资2027元起诉，视为双方服从该仲裁裁决，南辉公司应支付甘齐燕2010年8月工资2027元。本案争议焦点在于：一、南辉公司应否支付甘齐燕未签订劳动合同的双倍工资差额；二、南辉公司应否支付甘齐燕经济补偿金。就第一个争议焦点，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条的规定，因用人单位过错，自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。甘齐燕于2009年6月24日入职，双方于2010年8月9日在镇口劳动服务站就签订劳动合同进行协商，录音文字资料显示，南辉公司要求与甘齐燕签订劳动合同，但甘齐燕要求南辉公司支付双倍工资，并称：“劳动法我都看了1年了”。结合其他证据，原审法院认为，甘齐燕自认已学习劳动法规1年，即其入职时就已清楚签订劳动合同事宜，但其在镇口劳动服务站，南辉公司一再要求其签订劳动合同，其仍拒绝签订，原审法院认定其对双方未签订劳动合同存在过错，南辉公司请求不支付其未签订劳动合同的双倍工资有理，原审法院予以支持。就第二个争议焦点，南辉公司主张于2010年8月6日对甘齐燕作自动离职处理，但其提交的8月考勤明细显示甘齐燕此后一直有上班，而其更是在2010年8月9日与甘齐燕在劳动服务站协商签订劳动合同，因此，原审法院对南辉公司的该主张不予采信，甘齐燕主张因南辉公司未为其参办社保而离职，虽然其提交的员工辞职申请书是复印件，但南辉公司仅主张该申请书有涂改痕迹及邓育凤在部门意见签字不能代表其同意甘齐燕的辞职，并未否认甘齐燕申请离职，而甘齐燕在8月9日协商签订劳动合同时也表明其已提交了辞职申请，因此，原审法院采信甘齐燕的主张，认定其于2010年9月9日因南辉公司未其参办社保险而主动离职。南辉公司未为甘齐燕参办社保是事实，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……。”及第四十六条的规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……。”南辉公司应支付甘齐燕经济补偿金，甘齐燕于2009年6月24日入职，其于2010年9月9日离职，其月平均工资2519元，根据上述法律第四十七条的规定，南辉公司应支付甘齐燕经济补偿金：2519元/月×1.5个月＝3778.5元。原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百二十八条的规定，判决如下：一、确认东莞市南辉制衣有限公司与甘齐燕的劳动关系已经解除；二、限东莞市南辉制衣有限公司于判决生效之日起三日内支付甘齐燕经济补偿金3778.5元；三、限东莞市南辉制衣有限公司于判决生效之日起三日内支付甘齐燕2010年8月工资2027元；四、驳回东莞市南辉制衣有限公司的其他诉讼请求。本案一审案件受理费10元，由东莞市南辉制衣有限公司负担。一审宣判后，甘齐燕向本院提起上诉称：一、原审法院对案件事实的认定是错误的，且存在一定的逻辑混乱。上诉人于2009年6月24日入职被上诉人处任车位一职，从入职开始，被上诉人一直未与上诉人签订书面劳动合同，直到2010年8月9日上诉人因离职问题向虎门镇口劳动服务站投诉时，被上诉人才于2010年8月10日以通告的形式要求与上诉人签订书面劳动合同，在此之前，被上诉人并没有以任何形式通知上诉人签订书面劳动合同。期间，上诉人亦多次催促被上诉人签订书面劳动合同，但被上诉人均以公司在职人员都没有签订而搪塞过去。且在一审庭审时，被上诉人也正是在上诉人与被上诉人就此发生劳动争议后，被上诉人才与其他在职人员签订劳动合同，而且，目前尚有三分之一的在职人员没有签订书面劳动合同。同时，上诉人对现行劳动法律法规的认知与熟悉，是对其作为劳动者合法权益的防护，是其自由权利的选择。而作为用人单位的被上诉人，也同样是有权利去熟知现行劳动法律法规的，至于是否选择去学习，抑或学习了而是否去遵守，那同样是用人单位的自由权利的行使。况且，书面劳动合同是以用人单位与劳动者双方签字作为必要条件的，即便劳动者清楚地知道入职就应该与用人单位签订书面劳动合同，但如果用人单位消极不作为，仅凭劳动者一方是无法形成的；而且，作为用人单位的被上诉人，与劳动者签订书面劳动合同是其法定义务，如果被上诉人不主动履行法律义务，却把此行为的主观过错归咎于书面劳动合同的相对方，似有逻辑混乱之嫌。虽然上诉人2010年8月9日在虎门镇口劳动服务站与被上诉人就是否签订书面劳动合同一事存在分歧，究其原因是被上诉人不愿意承担之前未签订书面劳动合同的法律责任，而且上诉人在当日已经向被上诉人提出离职申请，且被上诉人已经同意离职，其预约时间是2010年9月9日，所以，被上诉人要求上诉人与之签订书面劳动合同，上诉人予以拒绝是其合法权利的行使。而原审法院以上诉人声称“劳动法我都看了1年了”，且上诉人在提出离职申请并经被上诉人同意后而拒绝与被上诉人签订书面劳动合同，据此追溯认定在上诉人提出离职申请之前被上诉人未与上诉人签订劳动合同的过错在于上诉人，是没有事实依据的，属于主观臆断行为。综上所述，上诉人请求：一、依法撤销（2010）东二法民一初字第9291号民事判决，改判被上诉人支付上诉人：未签订书面劳动合同的双倍工资差额24776元；本案一审、二审诉讼费用均由被上诉人承担。被上诉人东莞市南辉制衣有限公司在二审期间未提出答辩。经审查，本案事实与原审查明一致，本院依法予以确认。本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十一条的规定，二审法院应当对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。围绕上诉人甘齐燕的上诉，本案二审的争议焦点是南辉公司是否应向甘齐燕支付未签订劳动合同的双倍工资差额。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”的规定，甘齐燕于2009年6月24日入职，南辉公司应当在2009年7月24日之前与甘齐燕签订劳动合同。本案中，双方未签订劳动合同已是确定的事实，而南辉公司亦未提交证据证明其于2009年7月24日之前曾通知甘齐燕签订劳动合同。南辉公司一审提交公告栏通告和录音书面材料以证明其曾通知甘齐燕签订劳动合同并遭到甘齐燕的拒绝，但是该通知行为发生在2010年8月9日。据此，南辉公司于2009年7月24日之前未与甘齐燕签订劳动合同，到2010年7月23日也未与甘齐燕签订劳动合同，直至2010年8月9日才通知甘齐燕签订劳动合同。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，南辉公司应当向甘齐燕支付自2009年7月24日至2010年7月23日未签订劳动合同的二倍工资差额。本案中，甘齐燕于2010年9月3日提请仲裁，请求2009年7月24日至2010年6月23日期间未签订劳动合同的双倍工资差额。由于劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，故甘齐燕2009年9月3日之前未签订劳动合同的双倍工资差额不应得到支持，进而南辉公司应向甘齐燕支付自2009年9月3日至2010年6月23日的双倍工资差额。根据南辉公司提交的工资明细表，甘齐燕2009年9月至2010年6月之间的月平均工资是（2254+2214+2453+2402+3953+21+2007+2938+1955+3229）÷10=2342.6元。南辉公司应当支付给甘齐燕的2009年9月3日至2010年6月23日双倍工资差额为2342.6元/月×9个月+2342.6元÷30天×20天=22645元。上诉人甘齐燕的上诉请求超出上述数额的部分依法应予驳回。原审判决根据甘齐燕“劳动法我都看了一年了”的陈述认定甘齐燕对未签订劳动合同负有过错，证据不足，依法应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项的规定，判决如下：一、维持广东省东莞市第二人民法院（2010）东二法民一初字第9291号民事判决第一、二、三项及诉讼费承担部分；二、撤销广东省东莞市第二人民法院（2010）东二法民一初字第9291号民事判决第四项；三、东莞市南辉制衣有限公司应于本判决生效之日起三日向甘齐燕支付2009年9月3日至2010年6月23日期间未签订劳动合同的双倍工资差额22645元；四、驳回甘齐燕的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案二审受理费10元，由东莞市南辉制衣有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  邓潮辉代理审判员  王相东代理审判员  井 旌二〇一一年六月二十四日书 记 员  李妙奇