湖北省通山县人民法院民 事 判 决 书（2012）鄂通山民初字第1733号原告（反诉被告）乐六一。原告（反诉被告）熊美英。原告（反诉被告）陈浩。三原告委托代理人舒立焱。被告（反诉原告）徐北胜。委托代理人陈迪泉。原告乐六一、熊美英、陈浩与被告徐北胜建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，被告徐北胜提起反诉，本院决定合并审理，公开开庭进行了审理。原告乐六一、熊美英、陈浩及其委托代理人舒立焱，被告徐北胜及其委托代理人陈迪泉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告（反诉被告）诉称，2010年10月17日，原、被告乐六一、陈继位（已去世）、徐北胜和程富华、胡冬至签订“房屋建筑工程承包合同”。即程富华、胡冬至将其位于咸宁火车站东门山房屋建设工程发包给原、被告施工。依合同约定，工程有效工期为150天，逾期承担相应的违约责任。2011年4月25日，原、被告乐六一、陈继位、徐北胜签订了“房屋建筑工程承包合同”。即原、被告将该房屋建设工程以包工的形式发包给被告徐北胜施工。依合同约定，工期为120天。同年5月30日，原、被告又签订了补充协议，约定每逾期一天支付500元违约金。合同签订后，被告在施工中逾期157天，应支付违约金78500元。同时，因被告违约，致该房屋四层以上建筑发包方不给原告承建，造成原告损失42000元。现要求被告给付违约金并赔偿原告经济损失120500元。被告徐北胜的反诉请求，与事实不符。原告根据被告的工程完成量已足额支付工程款。被告应得工程款为116250元，但原告已支付被告工程款133500元，且为被告代付款10324.8元。因此，被告反诉要求原告给付工程余款12万元，与事实不符，依法不能成立；工地施工员徐保国为被告雇请，工资应由被告支付，与原告无关；被告的机械设备损失与原告无关。因此，被告的反诉请求依法应予驳回。原告为证明其诉讼请求所依据的事实及反驳被告的反诉请求，在举证期限内向本院提交了以下证据。证据1、房屋建筑工程合同书一份，以证明：①2010年10月17日，原、被告和程富华、胡冬至签订工程承包合同；②工程有效工期为150天；③平均造价为560元／平方米；④总工程款2250平方米×560元／平方米=126万元。证据2、建筑工程包工合同一份，以证明：①2011年4月25日，原、被告双方签订包工合同书；②工价为155元／平方米；③工期为120天。证据3、建筑工程包工合同补充协议一份，以证明①逾期一天向对方支付违约金500元；②原定工期不变。证据4、徐北胜收条，以证明被告收原告工程款133500元。证据5、原告代被告支付工程款凭证，以证明原告代被告支付工程费用10324.8元。证据6、胡冬至证言，以证明①被告完成四层平顶时间为2011年8月22日；②被告停工原因；③被告实际完成工程量为四层房屋工程的50%。证据7、焦南文证言，以证明①被告完成四层平顶的时间为2011年8月22日；②焦南文为被告完成一些杂活；③被告完成的工程量。证据8、房屋图纸，以证明该房屋每层面积为375平方米，六层总面积为2250平方米。证据9、解除合同协议书，以证明①原承包合同只建四层终止；②原告已向程富华、胡冬至支付12万元违约金；③依合同约定价格计算，五、六层价款为42万元，按20%利润计算，可得利益为84000元。被告（反诉原告）徐北胜答辩并反诉称，原告所诉不实。被告在施工过程中，因原告未及时将材料运到工地及下雨天气影响施工等因素，致延长工期，但责任不在被告。且原、被告在补充协议中约定，由于乙方（即被告）原因，导致该工程一次性停工三天以上，超出三天的部分则甲方（即原告）有权按每天500元的标准扣除乙方的包工款。被告从没有一次性停工三天以上。因此，原告认为被告逾期违约，应支付违约金无事实依据，其请求应依法驳回；被告完成四层房屋建筑后，因该房屋未经城建部门规划审批，城管部门不允许房屋继续升层。因此，被告停工，未能续建五、六层。现原告以被告违约，给其造成可得利益损失42000元，无事实和法律依据，应予以驳回；原、被告在合同中约定，包工价款以每平方米155元结算，在工程竣工时，付清工程款。但原告未按合同约定付款，至今尚欠被告工程款。现提起反诉，要求原告按工程决算书或鉴定意见书数额给付被告所欠工程余额12万元；原、被告承包房屋建设工程后，被告垫付了施工员工资3万元，该款应由原告承担给付被告；原、被告合同终止后，原告不允许被告将机械设备运走，致使被告其他工地被迫停工，造成被告经济损失2万元，该损失应由原告予以赔偿。被告为反驳原告诉讼请求并支持其反诉请求，在举证期限内向本院提交了以下证据：证据1、建筑工程包工合同复印件一份，以证明原、被告签订了包工合同，约定每平方米价款155元。证据2、胡冬至书证一份，以证明被告停止施工是原告没将建筑材料运到工地。庭审中，原、被告对各自提交的证据进行了质证。被告对原告提交的证据1、2、3无异议。对原告提交的证据4认为，其中徐保国领取的生活费5000元，不应计算至我领取的工程款额中，该款与我无关。对原告证据5不予认可，该工程施工费用不应由我承担。对原告证据6、7有异议，被告完成四层建筑后，因城建部门不准继续升层，故被告停工。对原告证据8认为，该图纸不标准，房屋面积应实地测量。对原告证据9认为与其无关。原告对被告提交的证据1无异议。对被告证据2不予认可，该书证签名是胡冬至，但书写内容是假的，且不是胡冬至本人书写的。根据原、被告对各自证据的质证意见，本院对原、被告提交的证据分析认定如下：对原告提交的证据1、2、3，因被告无异议，为有效证据予以采信；对原告证据4，被告对徐保国条据（金额5000元）不予认可。徐保国是工地施工员，其工资由谁承担给付，原、被告无约定。因此，本院对该证据不予认可。被告对该证据其他内容无异议，本院予以确认；对原告证据5，系原告支付的工地相关费用，该费用由谁承担，原、被告无约定，现被告不予认可。故本院对该证据不予采信；对原告证据6、7，系证人证言，被告仅对证人证实其四层平顶完工的日期予以认可，对其他内容不予认可。因证人未出庭作证，故对该证据证明的其他目的不予采信；对原告证据8，因被告不认可，本院不予采信；对原告证据9，系解除合同协议书，因被告未参与，且合同当事人程富华、胡冬至未出庭作证。庭审结束后，本院调查了胡冬至，胡冬至称该协议书不是真实的。故本院对该证据不予采信。对被告提交的证据1，原告无异议，为有效证据予以采信；对被告证据2，本院调查了胡冬至，胡冬至证实属实，故对该证据予以采信。根据本院依法确认的有效证据及当事人的陈述，可确认本案如下事实。2010年10月17日，乐六一、陈继位（已去世）、徐北胜合伙承包程富华、胡冬至房屋建设工程，双方签订了“房屋建筑工程承包合同”。合同约定：承建房屋位于咸宁市火车站东门山，占地面积约450㎡，建筑总面积约2600㎡。该工程以包工包料方式承建，房屋共建6层，有效工期为150天。一至六层平均造价为每平方米560元。合同还约定了其他事项。2011年4月25日，乐六一、陈继位、徐北胜将承揽的房屋建设工程的施工（包工）工作发包给徐北胜。合同约定：包工价格为每平方米155元，有效工期为120天。合同还约定了其他事项。同年5月30日，原、被告签订补充协议。协议约定：①由于甲方（即原告）原因，导致乙方（即被告）一次性停工三天以上，超出三天的部分则由甲方每天补偿乙方500元；由于乙方原因，导致该工程一次性停工三天以上，超出三天的部分则甲方有权按每天500元的标准扣除乙方的包工款；②国家及有关部门的重要指示，天灾、停水、停电、整过咸宁市区无同类材料可买除外。协议签订后，被告投入施工。同年8月22日，被告完成四层平顶工程。但应由被告完成的内外墙粉刷等工作未完成。被告停工后，施工机械设备未拖走。原告先后给付被告工程款128500元。另查明，原告乐六一为通山兴和建筑有限公司助理工程师，聘用等级为工业与民用建筑叁级。本案在审理过程中，原告陈继位于2013年5月13日因病死亡。其法定继承人熊美英（陈继位之妻）、陈浩于2013年6月2日向本院书面申请，要求参加本案诉讼，本院依法予以准许。本案在审理过程中，被告于2013年4月28日申请对承建房屋室内粉刷工程造价予以鉴定。2014年7月25日，被告撤回司法鉴定申请，该案对外委托司法鉴定程序终止。根据原告的诉讼请求及被告的反诉请求，本案争议的焦点为：（一）、原告要求被告给付违约金78500应否支持。原告认为，原、被告于2011年4月25日签订包工合同，约定有效工期为120天。从2011年4月26日开工，预定竣工期限应为同年8月25日。事实上，截止2011年8月22日，被告只完成总工程量的三分之一，按这样的工程进度计算，被告逾期为157天。按合同约定，每逾期一天支付违约金500元，合计违约金为78500元；被告认为，工期延期，是因原告未及时将建筑材料运送到工地及下雨天气影响施工等因素所致，且被告未无故一次性停工三天以上。因此，原告要求被告给付违约金无事实依据；庭审后，本院调查了胡冬至，胡冬至认为，被告徐北胜未无故停工，其停工是因原告未将材料及时运到工地及欠被告施工工资。本院认为，原告认为被告工期逾期157天，是估算的，其计算的天数没有依据，本院不予认可。原、被告在合同中约定，由于一方原因，导致工程一次性停工三天以上，超出三天的部分每天扣款500元。本案中，原告无证据证实停工为被告一方原因，且其未提供被告一次性停工三天以上天数的证据。故原告称被告逾期157天，应给付违约金78500元没有事实依据。因此，对原告该项请求，本院不予支持。（二）、原告要求被告赔偿其可得利益损失42000是否成立。原告认为，因被告违约，致使该房屋五、六层未能承建。按每层375㎡、每平方米造价560元计算，五、六层工程款为42万元，按工程款20%计算利润为84000元。原、被告应各得利润42000元。该损失是被告造成的，是可得利益，被告应予赔偿；被告认为，其未违约。五、六层未建，是因城建部门不许升层所致；本院庭后调查了胡冬至，胡冬至认为，该房屋城建部门批的是4＋1层。因该房屋主体有质量问题，房产局不许建第五层。本院认为，该房屋未建第五、六层，非被告责任。原告主张该房屋五、六层建设工程按工程造价的20%计算利润，无证据证实。故原告要求被告赔偿其可得利益损失42000元，本院不予支持。（三）、被告反诉要求原告给付工程余款12万元是否成立。被告认为，原、被告订立包工合同，约定每平方米155元。被告已完工四层房屋工程，按照工程决算书或鉴定意见书计算数额，原告应欠被告工程款12万元；原告认为，被告仅完成四层房屋部分工程，内外墙粉刷等并未施工。被告完成的工程量约为四层房屋工程的50%。原告已给付被告工程款13万余元，现不欠被告工程款；本院认为，被告仅完成四层房屋建设的部分工程量，其已完成的工程量双方未结算。被告对其已完成的工程量价款未提供工程决算书或司法鉴定意见书。因此，被告认为原告欠其工程款12万元，因无证据证实，本院不予认定。（四）、原告应否承担施工员工资3万元。被告认为，施工员徐保国由其雇请，约定每月工资5000元，其已支付施工员工资3万元。按双方约定，施工员工资应由原告承担；原告认为，被告雇请施工员管理工地与原告无关，工资应由被告承担支付；本院认为，原、被告在包工合同中，未约定聘请施工员，现原告不同意承担施工员工资。因此，被告认为施工员工资应由原告承担无证据证实。且被告未提供施工员领取工资款的相关证据予以证实。故被告反诉，要求原告承担施工员工资3万元，因无证据证实，本院不予支持。（五）、被告要求原告赔偿损失2万元是否成立。被告认为，原、被告解除合同后，原告不允许被告将工地机械设备运走，以致被告其他工地被迫停工，损失巨大；本院认为，被告称其遭受经济损失2万元，因未提供证据证实，本院不予认定。综上所述，本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原告主张的诉讼请求及被告的反诉请求，均无证据证实，本院均不予支持。原、被告如有新证据，可另行主张。依照《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回原告乐六一、熊美英、陈浩的诉讼请求。二、驳回被告徐北胜的反诉请求。本案本诉受理费2910元，反诉受理费1850元，合计4760元。由原告乐六一、熊美英、陈浩共同承担2200元，由被告承担2560元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省咸宁市中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款的规定预交上诉案件受理费。湖北省咸宁市中级人民法院诉讼费专户名称：湖北省咸宁市中级人民法院；开户行：中国农业银行咸宁温泉支行；账号：17-680501040008389-222。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理。。审 判 长  汪英舒代审 判员  徐华南人民陪审员  徐罗明二〇一四年八月二十九日书 记 员  沈 纳附相关法律法规：《中华人民共和国民法通则》第五条公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。