广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）惠中法民二终字第184号上诉人一（原审被告一）：深圳市为海建材有限公司。上诉人二（原审被告二）：深圳市为海建材有限公司坑梓预拌混凝土分公司。上诉人三（原审被告三）：深圳市为海建材有限公司坪地混凝土分公司。上列上诉人共同委托代理人：孙立民、周叶锋，均系广东仁人律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广东红墙新材料股份有限公司。委托代理人：马湘义、程占省，该公司员工。上诉人深圳市为海建材有限公司、深圳市为海建材有限公司坑梓预拌混凝土分公司、深圳市为海建材有限公司坪地混凝土分公司因买卖合同纠纷一案，不服博罗县人民法院作出的（2011）惠博法民二初字第684-2号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审审理查明：对违约金问题原被告在合同中约定，当月发货的货款于次月二十五日前付清，若迟延付款，被告则应按所欠货款金额每日千分之一的比例向供货方（原告）支付违约金。被告为海公司从2011年1月26日至2013年l月27日，欠原告12笔货款，累计2309943.3元。各笔货款违约情况如下：l、从2011年1月26日至2013年1月27日欠原告138539.3元，违约733天；2、从2011年2月26日至2013年1月27日欠原告174783.00元，违约702天；3、从2011年3月26日至2013年1月27日欠原告21967.50元，违约674天；4、从2011年4月26日至2013年1月27日欠原告321769.50元，违约643天；5、从2011年5月26日至2013年1月27日欠原告158702.50元，违约613天；6、从2011年6月26日至2013年1月27日欠原告276297.50元，违约582天；7、从2011年7月26日至2013年1月27日欠原告444802.00元，违约552天；8、从2011年8月26日至2013年1月27日欠原告227215.00元，违约521天；9、从2011年9月26日至2013年1月27日欠原告246616.00元，违约490天；10、从2011年10月26日至2013年1月27日欠原告153468.00元，违约460天；11、从2011年11月26日至2013年1月27日欠原告131138.00元，违约429天；12、从2011年12月26日至2013年1月27日欠原告14645.00元、违约399天。以上按每日千分之一累计违约金共1321489.03元。被告为海坑梓分公司从2011年2月16日至2013年1月27日，欠原告8笔货款，累计2140518.4元。各笔货款违约情况如下：1、从2011月2月16日至2013年1月27日，欠原告230295.9元，违约712天；2、2011年3月16日至2013年1月27日，欠原告480928.5元，违约684天；3、从2011年4月16日至2013年1月27日，欠原告43442.00元，违约653天；4、从2011年5月16日至2013年1月27日，欠原告371925.00元，违约623天；5、从2011年6月16日至2013年1月27日，欠原告259999.50元，违约592天；6、从2011年7月16日至2013年1月27日，欠原告294915.50元，违约562天；7、从2011车8月16日至2013年1月27日欠原告280314.00元，违约531天；8、从2011年9月16日至2013年1月27日，欠原告178698.00元，违约500天。以上按每日千分之一累计违约金共1310860.32元。被告为海坪地分公司从2011年6月26日至2013年1月27日，欠原告9笔货款，累计2575401.2元。各笔货款违约情况如下：1、从2011年6月26日至2013年1月27日，欠原告60714.2元，违约582天；2、从2011年7月26日至2013年1月27日，欠原告358092.00元，违约552天；3、从2011年8月26日至2013年1月27日，欠原告425053.00元，违约521天；4、从2011年9月26日至2013年1月27日，欠原告394965.50元，违约490天；5、从2011年10月26日至2013年1月27日，欠原告285853.00元，违约460元；6、从2011年11月26日至2013年1月27日，欠原告169795.00元，违约429天；7、从2011年12月26日至2013年1月27日，欠原告271338.50元，违约399天；8、从2012年1月26日至2013年1月27日，欠原告366570.00元，违约369天；9、从2012年2月26日至2013年1月27日，欠原告243020.00元，违约337天。以上按每日千分之一累计违约金共1177382.15元。三被告于2013年1月28日履行法院生效民事判决书向原告支付货款300万元；2013年2月4日支付4025862.9元。从2013年1月28日至2013年2月3日，欠原告4025862.9元，违约时间为7天。以上按每日千分之一累计违约金共28181.04元。本案争议的焦点是：原告主张的违约金是否过高，如过高应如何调整的问题。．原审判决认为：原被告签订的买卖合同是双方的真实意思表示，系商事合同。商事合同的当事人更多强调的是契约自由、意思自治，追求利益的最大化，这有别于一般的买卖合同。在当前企业融资困难、成本较高，流动资金贷款紧张的情况下，不能以银行同期同类贷款利率来确定损失及衡量违约金是否过高，如果仅依银行同期同类贷款利率来确定损失，则显然对守约方有失公平。因此，本案合同约定的违约金按每日千分之一计算，不宜认定为符合合同法规定的“约定违约金过分高于造成的损失”的情形，本院不作调整。对三被告提出的抗辩，本院予以驳回。三被告对原告请求的各阶段欠款及违约天数没有异议，对原告主张的按每日千分之一计算出来的违约金的金额也没有异议，本院予以确认。综上所述，经本院审判委员会讨论，根据《中华人民共和国民法通则》第四条、第八十四条、第八十八条第一款，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、被告深圳市为海建材有限公司应于本判决发生法律效力之日起三十日内，向原告广东红墙新材料股份有限公司支付违约金1321489.03元。二、被告深圳市为海建材有限公司坑梓预拌混凝土分公司应于本判决发生法律效力之日起三十日内，向原告广东红墙新材料股份有限公司支付违约金1310860.32元。三、被告深圳市为海建材有限公司坪地混凝土分公司应于本判决发生法律效力之日起三十日内，向原告广东红墙新材料股份有限公司支付违约金1177382.15元。四、被告深圳市为海建材有限公司、被告深圳市为海建材有限公司坑梓预拌混凝土分公司、被告深圳市为海建材有限公司坪地混凝土分公司应于本判决发生法律效力之日起三十日内，向原告广东红墙新材料股份有限公司支付违约金28181.04元。本案审理违约金部分诉讼费37503元，由被告深圳市为海建材有限公司负担13000元，被告深圳市为海建材有限公司坑梓预拌混凝土分公司负担12500元，被告深圳市为海建材有限公司坪地混凝土分公司负担12003元。原告已预交，本院不予退回，待本案执行时迳行由被告迳行返还给原告。上诉人深圳市为海建材有限公司、深圳市为海建材有限公司坑梓预拌混凝土分公司、深圳市为海建材有限公司坪地混凝土分公司上诉称：一、本案违约金以每日千分之一的标准计算，是被上诉人损失的7倍，违约金远远高于其损失，应认定为合同法规定的“约定违约金过分高于造成的损失”的情形，原审法院认定错误。l、确定违约金是否过高，应以被上诉人实际损失为基础。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）及最高人民法院在《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》均明确规定，调整过高违约金时，应当以实际损失为基础。上诉人逾期付款只不过给被上诉人造成利息损失。至于被上诉人所述的融资困难，如及时回款可再投资取得收益，上诉人未按期付款给其造成了重大损失。上诉人认为，被上诉人所述损失，非实际损失，且是上诉人无法预见的，更何况，投资有风险，是否一定能带来收益，而不是亏损，是谁都无法确定的。因此，本案被上诉人的损失应以银行同期同类贷款利息来确定，并以此来衡量违约金是否过高。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第29条规定：“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。被上诉人以每日千分之一的标准主张违约金，已将近其利息损失的7倍，因此，本案的违约金过分高于损失，应认定为合同法规定的“约定违约金过分高于造成的损失”的情形。上诉人依据《合同法》第114条第二款规定，请求法院对违约金予以减少，应予支持。2、本案合同是被上诉人事先制定并提供的格式合同，违约责任条款系格式条款，是被上诉人基于其供货方的优势地位将自己的意愿强加给上诉人的，该条款约定本身就显失公平合理。而违约责任的基本性质为补偿性，其本质是对因违约而受损失的当事人以补偿。但原审法院却以契约自由、意思自治为由，对本案违约金过分高于实际损失的情况不予认定，从而不予以调整，无异于鼓励被上诉人通过不正当的方式获取暴利。尊重当事人的缔约自由固然重要，但缔约自由并不是绝对的，不受任何限制，约定的违约金应当公平合理。本案被上诉人利用其供货方的强势地位及为追逐暴利，而滥用缔约自由权利，从而给上诉人造成了事实上的不公平。一审法院在违约金约定过分高于损失，显失公平合理的情形下，未依据公平原则及相关法律规定进行调整，已与合同法规定违约金的立法精神兼顾缔约自由与公平正义相违背。其次，最高人民法院在《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》中对依法合理调整违约金数额，公平解决违约责任问题已作出明确规定，即在当前企业经营状况普遍较为困难的情况下，对于违约金数额过分高于违约造成损失的，应当根据合同法规定的诚实信用原则、公平原则，坚持以补偿性为主、以惩罚性为辅的违约金性质，合理调整裁量幅度，切实防止以意思自治为由而完全放任当事人约定过高的违约金。因此，原审判决有误，二审法院应予以改判。二、综合考虑本案合同的履行情况、当事人的过错程度，实际损失大小、缔约地位强弱等因素，本案违约金以银行同期贷款利率计算，更为公平合理。1、从2010年8月份开始，被上诉人供应的产品多次出现质量问题，并给上诉人造成了2221926元的损失。就产品质量及损失赔偿的问题，在本案立案前，上诉人与被上诉人一直处于磋商当中。上诉人未按时支付货款，系因产品质量及损失赔偿的问题一直未得到有效解决所致，并非上诉人恶意拖欠。2、在惠州市中院就本案货款本金部分作出的（2012）惠中法民二终字第239号判决生效后，上诉人积极履行了判决内容，已将本案货款本金全部支付给了被上诉人。3、上诉人逾期付款给被上诉人造成的实际损失，只有利息损失。4、上诉人与被上诉人签订的《混凝土外加剂购销合同》是被上诉人事先制定并提供的格式合同，是被上诉人基于其供货方的优势地位将自己的意愿强加给上诉人的，合同各条款对上诉人是极不公平合理的。其中，合同第七条规定明显限制及排除了上诉人在合理期限内提出异议的权利，是霸王条款。正是因为该条款的存在，上诉人无法在格式合同规定的期限内，完成质量验收及提出质量异议，最终导致被上诉人的产品质量问题没有得到法院确认。虽未确认，但该产品质量问题给上诉人造成的巨额经济损失是客观存在的。合同第九条违约金条款亦是格式条款，该条款约定违约金过高，显失公平合理。在这种格式条款存在的情形下，法院更应当着重保护处于弱势地位的上诉人一方，应对违约金过高进行调整，且在调整时也应当适当倾向处于弱势地位的上诉人一方，以彰显法律的公平正义。综上所述，原审法院未予充分综合考虑以上因素，作出了有违公平合理的判决。特恳请二审法院公正审理，依法判。上诉请求：1、撤销原判，依法改判。2、判令被上诉人承担本案违约金部分一审二审的诉讼费用。被上诉人广东红墙新材料股份有限公司在法定期限内未作书面答辩，庭审答辩要求维持一审判决。二审审理查明，与一审查明的事实相同，本院确认一审查明的事实。本案在二审查询时，被上诉人除利息损失外，没有举证证明有其它损失。另查明：原告广东红墙新材料股份有限公司诉被告深圳市为海建材有限公司、深圳市为海建材有限公司坑梓预拌混凝土分公司、深圳市为海建材有限公司坪地混凝土分公司买卖合同纠纷一案，博罗县人民法院于2012年8月13日作出（2011）惠博法民二初字第684-1号民事判决：一、被告深圳市为海建材有限公司应于本判决发生法律效力之日起三十日内支付原告广东红墙新材料股份有限公司货款2309943.3元。二、被告深圳市为海建材有限公司坑梓预拌混凝土分公司应于本判决发生法律效力之日起三十日内支付原告广东红墙新材料股份有限公司货款2140518.4元。三、被告深圳市为海建材有限公司坪地混凝土分公司应于本判决发生法律效力之日起三十日内支付原告广东红墙新材料股份有限公司货款2575401.2元。四、被告深圳市为海建材有限公司对第二、第三判项承担补充清偿责任。为海公司、为海坑梓分公司、为海坪地分公司不服上述判决，向本院提起上诉。本院于2012年11月28日作出（2012）惠中法民二终字第239号民事判决：驳回上诉，维持原判。本院认为：上诉人与被上诉人签订的买卖合同明确约定逾期付款违约金为每日1‰，上诉人一审主张该违约金约定过高，明确要求予以调整，故本案争议焦点是违约金约定是否过高，如果过高，应如何调整。被上诉人一、二审虽未能提供证据证明其因逾期付款造成的实际损失是多少，但依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条的规定，违约金是否过高的判断以实际损失为基础，在当前企业融资困难、流动资金紧张导致企业通过民间借贷融资居高不下的情况下，以银行同期同类贷款利息作为认定实际损失的依据，对守约方显然有失公平。考虑到当前的融资环境及法律对民间借贷的限制规定，本院认为，在双方均无法提供证据证明守约方实际损失的情况下，对逾期付款的违约金，应以是否超过银行同期同类贷款利率四倍作为约定是否过高的判断依据。本案合同约定逾期付款违约金为每日1‰，已超过银行同期同类贷款利率的四倍，应认定约定过高，故应予调整为按银行同期同类贷款利率4倍计付。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条的规定，案经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、变更博罗县人民法院（2011）惠博法民二初字第684-2号民事判决第一判项为：上诉人深圳市为海建材有限公司应于本判决发生法律效力之日起三十日内，向被上诉人广东红墙新材料股份有限公司支付违约金，违约金以拖欠货款金额按中国人民银行同期同类流动资金贷款利率四倍计付（计付货款金额和天数为：l、从2011年1月26日至2013年1月27日欠被上诉人138539.3元，违约733天；2、从2011年2月26日至2013年1月27日欠被上诉人174783.00元，违约702天；3、从2011年3月26日至2013年1月27日欠被上诉人21967.50元，违约674天；4、从2011年4月26日至2013年1月27日欠被上诉人321769.50元，违约643天；5、从2011年5月26日至2013年1月27日欠被上诉人158702.50元，违约613天；6、从2011年6月26日至2013年1月27日欠被上诉人276297.50元，违约582天；7、从2011年7月26日至2013年1月27日欠被上诉人444802.00元，违约552天；8、从2011年8月26日至2013年1月27日欠被上诉人227215.00元，违约521天；9、从2011年9月26日至2013年1月27日欠被上诉人246616.00元，违约490天；10、从2011年10月26日至2013年1月27日欠被上诉人153468.00元，违约460天；11、从2011年11月26日至2013年1月27日欠被上诉人131138.00元，违约429天；12、从2011年12月26日至2013年1月27日欠被上诉人14645.00元、违约399天）。二、变更博罗县人民法院（2011）惠博法民二初字第684-2号民事判决第二判项为：上诉人深圳市为海建材有限公司坑梓预拌混凝土分公司应于本判决发生法律效力之日起三十日内，向被上诉人广东红墙新材料股份有限公司支付违约金，违约金以拖欠货款金额按中国人民银行同期同类流动资金贷款利率四倍计付（计付货款金额和天数为：1、从2011月2月16日至2013年1月27日，欠被上诉人230295.9元，违约712天；2、2011年3月16日至2013年1月27日，欠被上诉人480928.5元，违约684天；3、从2011年4月16日至2013年1月27日，欠被上诉人43442.00元，违约653天；4、从2011年5月16日至2013年1月27日，欠被上诉人371925.00元，违约623天；5、从2011年6月16日至2013年1月27日，欠被上诉人259999.50元，违约592天；6、从2011年7月16日至2013年1月27日，欠被上诉人294915.50元，违约562天；7、从2011车8月16日至2013年1月27日欠被上诉人280314.00元，违约531天；8、从2011年9月16日至2013年1月27日，欠被上诉人178698.00元，违约500天）。三、变更博罗县人民法院（2011）惠博法民二初字第684-2号民事判决第三判项为：上诉人深圳市为海建材有限公司坪地混凝土分公司应于本判决发生法律效力之日起三十日内，向被上诉人广东红墙新材料股份有限公司支付违约金，违约金以拖欠货款金额按中国人民银行同期同类流动资金贷款利率四倍计付（计付货款金额和天数为：1、从2011年6月26日至2013年1月27日，欠被上诉人60714.2元，违约582天；2、从2011年7月26日至2013年1月27日，欠被上诉人358092.00元，违约552天；3、从2011年8月26日至2013年1月27日，欠被上诉人425053.00元，违约521天；4、从2011年9月26日至2013年1月27日，欠被上诉人394965.50元，违约490天；5、从2011年10月26日至2013年1月27日，欠被上诉人285853.00元，违约460元；6、从2011年11月26日至2013年1月27日，欠被上诉人169795.00元，违约429天；7、从2011年12月26日至2013年1月27日，欠被上诉人271338.50元，违约399天；8、从2012年1月26日至2013年1月27日，欠被上诉人366570.00元，违约369天；9、从2012年2月26日至2013年1月27日，欠被上诉人243020.00元，违约337天）。四、变更博罗县人民法院（2011）惠博法民二初字第684-2号民事判决第四判项为：上诉人深圳市为海建材有限公司、深圳市为海建材有限公司坑梓预拌混凝土分公司、深圳市为海建材有限公司坪地混凝土分公司应于本判决发生法律效力之日起三十日内，向被上诉人广东红墙新材料股份有限公司支付违约金，违约金以拖欠货款金额按中国人民银行同期同类流动资金贷款利率四倍计付（计付货款金额和天数为：从2013年1月28日至2013年2月3日，欠被上诉人4025862.9元，违约时间为7天）。一、二审案件受理费合计75006元（其中一审37503元、二审37503元），由上诉人深圳市为海建材有限公司负担21002元，上诉人深圳市为海建材有限公司坑梓预拌混凝土分公司负担21002元，上诉人深圳市为海建材有限公司坪地混凝土分公司负担10501元，由被上诉人广东红墙新材料股份有限公司负担22501元。本判决为终审判决。审 判 长  郭志文审 判 员  徐国华代理审判员  张斯姝二〇一四年四月十五日书 记 员  钟惠娜附法条：1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一款第（二）项：第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；2、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。3、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。附参加本案讨论的审判委员会委员名单：何学、王磊、周葵光、张海涛、罗建华、魏向平、岳淑敏、蓝惠兰、池志勇、郭志文、饶来新、王瑞南、陈晓文