浙江省瑞安市人民法院民 事 判 决 书（2013）温瑞民初字第2524号原告浙江八达建设集团有限公司。法定代表人周雪峰。委托代理人（特别授权代理）林陈秀。被告温州立城房地产开发有限公司。法定代表人李海林。委托代理人（特别授权代理）余心海、陈云。原告浙江八达建设集团有限公司为与被告温州立城房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，于2013年10月16日向本院起诉，本院于同日受理后，依法组成合议庭，于2013年12月10日、2014年3月7日公开开庭进行了审理，原告浙江八达建设集团有限公司的委托代理人林陈秀、被告温州立城房地产开发有限公司的委托代理人余心海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告浙江八达建设集团有限公司诉称：2004年12月21日，原、被告签订工程承包协议书，约定：被告将其开发建设的平阳县敖江镇曙光路商住楼中的C1、C2幢32层、B1、B2幢27层及地下室工程发包给原告施工，垫资款中4000000元按银行贷款利息0.7%计算。原告按协议约定，分别向被告汇入保证金共计3000000元，于2005年1月28日向被告汇入垫资款5000000元。此后，被告称该工程由其集团公司内部施工，不能让原告施工，承诺介绍其他工程让原告施工，原交纳的保证金、垫资款用于其他工程。但被告未兑现承诺，返还了保证金2500000元，余款5500000元未退还。请求法院判决：1、解除原、被告于2004年12月21日签订的《工程承包协议书》；2、被告向原告返还保证金、垫资款550万元及利息（利息按本金400万元从2005年1月28日起至实际还款日止利率为0.7%计算）。被告温州立城房地产开发有限公司辩称：本案所涉的房地产开发项目的施工应该进行招投标，原、被告没有通过招投标签订施工合同，应认定为无效，合同约定的利息也无效。除原告承认已退还保证金2500000元外，被告还于2007年11月2日返还原告3500782元，另有2000000元退还给原告方项目负责人个人帐户，现因被告法定代表人涉嫌非法吸收公众存款罪被羁押，相关票据被公安机关扣留，无法取得。原告浙江八达建设集团有限公司在本院指定的举证期限内提供了证据：1、营业执照、代码证，拟证明原告主体身份情况；2、企业信息查询、代码证，拟证明被告主体身份情况；3、工程承包协议书，拟证明原、被告签订承包协议的事实；4、汇票、收据，拟证明原告向被告支付保证金及垫资款8000000元的事实；5、银行支付专用凭证、进帐单、收据，拟证明被告向原告返还2500000元保证金的事实；6、民事判决书，7、海林轩二期工程承包协议，拟证明被告将该工程进行内部承包施工的事实；8、工程保证金退还协议书，拟证明3500782元是支付违约金，不是退还本金；9、通知书，拟证明本案诉讼时效问题。上述证据经被告质证，被告提出以下质证意见：对证据1、2没有异议，证据3是无效合同；对证据4、5没有异议；对证据6真实性无法确认，与本案没有关联性，反映的是二期工程，本案包括一期工程；证据7是针对二期工程的，是在原、被告的协议没有履行的情况下签订的；对证据8的真实性没有异议，对关联性有异议，该协议书可以证明：至2007年8月5日止，被告欠原告本金只有4000000元，现被告退还的金额已超出4000000元，协议约定的退还时间为2007年9月，原告现提出诉讼，已过诉讼时效，该协议书是对原施工合同的后续事项达成的协议，不管之前的协议是否有效，该协议是有效的。被告温州立城房地产开发有限公司在本院指定的举证期限内提供了以下证据：1、收据，拟证明原告收到被告返还垫资款3500782元；2、拘留通知书，拟证明被告法定代表人因非法吸收公众存款罪被羁押的事实。上述证据经原告质证，原告提出以下质证意见：对证据1的真实性没有异议，3500782元系支付利息；证据2与本案没有关联性。本院对上述证据作如下认证：上述原告提供的证据中，证据1、2系证明当事人主体身份情况，本院予以采信；证据3，被告对其真实性没有提出异议，本院予以采信；证据4、5，被告没有异议，可证明原、被告之间的款项往来情况，本院予以采信；证据6、7，原告要求证明的事实不影响本案的处理结果，与本案缺乏关联性，本院不作认定；证据8，被告对其真实性没有异议，可证明原、被告就本案所涉相关款项的返还问题曾达成协议，本院予以采信；证据9系针对与本案所涉的海林轩楼盘相关的不特定债权人发出的通知，并作出了相关承诺，与本案存在关联性，本院予以采信。被告提供的证据中，证据1，原告对其真实性没有异议，本院予以采信，关于该款项是作为本金还是利息支付，本院结合全案的事实再作认定；证据2与本案的处理结果没有关联性，本院不作认定。根据以上证据及原、被告方的陈述，本院认定以下事实：原、被告于2004年12月21日签订一份工程承包协议书，约定：被告将坐落于平阳县敖江镇曙光路总面积94000平方米（四幢高楼），其中2幢32层、2幢27层及地下室工程发包给原告施工，总造价约1.3亿元；协议签订当天打保证金1000000元，27日打保证金2000000元，垫资费5000000元，在中标通知书拿到后7天内缴清，垫资款4000000元自原告5000000元打进之日按银行贷款利息0.7%计算，保证金的退款中间验收合格后7天内付4000000元，竣工验收后7天内付清；被告承诺在2005年1月完成招投标工作，拿到中标通知书2个月内进场，如遇其他情况推延半月，如确不能进场，被告处以二倍罚款，一个星期退还原告一切资金及利息。协议签订后，原告分别于协议订立当日、同年12年27日、2005年1月28日以保证金名义向被告汇入共计1000000元、2000000元及5000000元。此后，被告未将上述工程发包给原告施工，于2007年6月13日退还原告500000元。原、被告又于同年8月5日订立了一份工程保证金退还协议书，该协议书约定：被告在2007年9月5日支付给原告4000000（如在2007年9月5日未能及时支付原告4000000元，则2007年6月13日支付的500000元原告予以没收）。如在2007年9月5日原告收到4000000元，则原告在2007年9月6日起协助配合被告做好该工程的招投标工作。施工单位接到中标通知书7天（截止至2007年9月底，如招标未按时完成，所有余款推迟15天归还，如未按协议执行，则每日违约金按余款1%收取）。被告将其余的质量保证金本金、利息以及前期工程招投标等有关费用一次性退还给原告。此后，被告于2007年11月2日向原告交付承兑汇票7张，计金额3500782元，原告向被告出具了收到承兑汇票的收据，收据中注明了金额。被告又于2008年9月3日、9月25日分别向被告退还1000000元、1000000元，并由原告向被告出具了退还保证金的收据。2012年4月28日，被告向与本案所涉工程项目相关的海林轩楼盘的相关债权人发出通知（申明）书，就该楼盘相关的债权债务等事宜申明承担责任。本院认为：本案所涉工程属于必须招标的工程，原、被告未经招投标而于2004年12月21日订立的承包协议违反法律强制性规定，属于无效合同。就合同效力问题，本院已向原告进行释明，原告表示不变更诉讼请求，对其要求解除上述承包协议的诉讼请求应予驳回。被告因上述无效合同而取得的8000000元应返还原告。原、被告就款项返还问题而于2007年8月5日达成的工程保证金退还协议书，系就合同终止的结算和清理所作约定，原承包协议的无效不影响该退还协议书的效力，该协议仍属有效，被告应按该协议约定向原告返还上述8000000元。该协议对4000000元返还的时间（2007年9月5日）及违约责任（没收500000元）作了明确约定，同时也有关于余款的记载，从协议内容不能推断出签订协议时被告尚未返还的款项仅为4000000元的结论，从本案的证据也能反映出在签订该协议前被告仅返还原告500000元，剩余7500000元未返还，被告主张该协议签订时返还款仅为4000000元，本院不予采纳。就上述4000000元外的另4000000元应返还款项（协议中表述为余款），确定的最后返还时间为2007年10月15日（协议中表述为中标通知截止2007年9月底，推迟15天），其违约责任为每日违约金1%，原告主张被告2007年11月2日向原告交付承兑汇票计金额3500782元系全部用于支付违约利息，该款项虽未明确系用于返还本金，但该金额远高于按上述协议约定的返还款项时间及违约金计算标准计算的金额，且协议约定按日1%计算违约金也明显过高，原告的上述主张不能成立，但原、被告在协议中约定的500000元违约金（没收500000元）可予计算，在被告已支付原告的款项中作为违约金予以扣除，因此，现被告尚应返还原告本金为2499218元。退还协议书约定以每日1%计算违约金，现原告要求以月利率0.7%计算违约金，可予准许，8000000元中4000000元违约金500000元已予扣除，另4000000元可按退还协议书约定的付款时间及已实际退还保证金的时间分段计算违约金（利息），既2007年10月16日始至2008年9月2日止以本金4000000元计算，自2008年9月3日始至同年9月24日止以本金3499218元计算，自2008年9月25日始至本判决确定给付之日止以本金2499218元计算，原告要求以4000000元本金从2005年1月28日始计算利息，与协议约定不符，本院不予支持。另关于本案的诉讼时效问题，被告已于2012年4月28日通过通知（申明）书形式，承诺对相关的债权债务承担责任，可以自此时重新计算诉讼时效期间，现原告提出诉讼尚在诉讼时效期间内。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第九十八条、《中华人民共和国招投投标法》第三条第一款第（一）项、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项的规定，判决如下：一、原告浙江八达建设集团有限公司与被告温州立城房地产开发有限公司于2004年12月21日订立的工程承包协议书无效。二、被告温州立城房地产开发有限公司返还原告浙江八达建设集团有限公司2499218元及利息（自2007年10月16日始至2008年9月2日止以本金4000000元计算，自2008年9月3日始至同年9月24日止以本金3499218元计算，自2008年9月25日始至本判决确定给付之日止以本金2499218元计算，均以月利率0.7%计算利息），于本判决生效后十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费60800元，由原告浙江八达建设集团有限公司负担26000元，被告温州立城房地产开发有限公司负担34800元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院［在递交上诉状之日起7日内先预缴上诉案件受理费60800元（具体金额由温州市中级人民法院确定，多余部分以后退还），款汇温州市财政局非税收入结算户，开户行：农行温州市分行，账号：192999010400031950013。逾期按自动撤回上诉处理］。审 判 长  吴 健人民陪审员  宋微微人民陪审员  叶玲玲二〇一四年四月八日书 记 员  项鹏飞