杭州市西湖区人民法院民 事 判 决 书（2010）杭西民初字第2125号原告：浙江奔腾建设工程有限公司。法定代表人：江春威。委托代理人：张一岷。被告：晟元集团有限公司。法定代表人：应金良。委托代理人：邬春校。原告浙江奔腾建设工程有限公司（以下简称奔腾公司）与晟元集团有限公司（以下简称晟元公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2010年10月11日受理后，依法由审判员吴玉凤独任审判，分别于2010年11月10日、11月23日、2011年5月10日三次公开开庭进行了审理。后因案情复杂，本案依法转为普通程序组成合议庭，于2011年8月25日再次公开开庭进行了审理。原告奔腾公司委托代理人张一岷，被告晟元公司委托代理人邬春校到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告奔腾公司起诉称：被告原名浙江金华第一建筑安装工程有限公司。2006年11月30日，原告的分支机构“浙江奔腾建设工程有限公司沥青路面分公司”与被告的分支机构“浙江金华一建杭州之江路（杭富路-梅灵路）道路整治工程项目部”签订了关于杭州之江路（杭富路-梅灵路）道路整治工程路面沥青施工协议。该协议约定：被告总包建设的该道路整治工程的路面沥青部分，专业分包给原告，由原告施工完成；工程面积暂估为50000平方米；承包方式为单价承包，即7厘米＋5厘米部分单价为每立方米560元，3厘米部分单价为每立方米750元；工期根据被告进度按被告要求完成；付款条件为每月付上月工程量的80%，工程初验后付清95%，剩余5%为质保金，在工程竣工后一年内付清。协议签订后，原告如约按照被告的要求完成了沥青路面的施工工作，整条道路也于2007年12月19日完成了竣工验收工作。按照原、被告之间的测量，施工面积为36046.53平方米，折算工程款3233373元。原告要求按此数据依照合同规定的时间进行结算，被告却提出要等待其与业主杭州之江发展总公司决算后方可付款。虽然原告表示反对，但被告一直拒绝付清全部工程款。截至2009年10月，被告仅支付工程款2289000元，尚欠工程款944373元（按原告与被告之间的测量结果计算）。2010年5月，被告通知原告，其与业主杭州之江发展总公司之间已审计完毕，被告与业主共同测量的沥青路面面积为35770.2平方米。按被告与业主测量的结果，依照被告与原告确定的单价计算，原告应得工程款总额为3208587元，扣除被告已支付的2289000元，被告仍欠原告工程款919587元。原告要求被告以该测量结果付清工程款，仍遭被告拒绝。为此，原告诉诸法院，请求判令被告立即支付工程款919587元，并赔偿利息损失211114元（按每日万分之二点一暂计算至2010年10月1日，以后另计）；判令被告承担本案的诉讼费用。被告晟元公司答辩称：原、被告之间的确存在沥青路面施工关系，但原告所述双方曾就工程量进行测量结算与事实不符，其主张以被告与业主的结算作为原、被告间工程量结算依据也与理不通。原、被告之间与被告与业主之间系不同的法律关系。另外，在整条路面施工过程中，除原告外，还存在其他单位向被告提供沥青的情况。因此，原、被告之间的结算依据只能是双方认可的单据和清单，而不是被告与业主单位的结算。故原告的诉讼请求缺乏事实依据，应当予以驳回。原告奔腾公司提供了下列证据材料：1.工商登记材料一份，用以证明被告系由浙江金华第一建筑安装工程有限公司变更而来。2.原、被告双方于2006年11月30日签订的协议书，用以证明被告将路面沥青铺设专业工程分包给原告的事实以及双方之间权利义务的约定。3.竣工验收证书一份，用以证明案涉工程已于2007年12月19日竣工验收。4.《工程造价定案表》，用以证明即使按照业主最终确认的路面沥青工程量，原告施工总价款也应当为3208587元。5.《建筑业企业资质证书》及《安全生产许可证》，用以证明对道路沥青铺设施工需要相应的资质。6.2010年8月4日，奔腾公司向晟元公司寄送的《催款函》，用以证明原告向被告催讨工程款的事实。被告晟元公司提供了下列证据材料：1.原告的发货单及被告方出具的证明复印件各两份，用以证明双方结算依据是发货单和证明。2.出货详单一份，用以证明案涉路面沥青铺设并非原告一家。3.2010年8月10日，晟元公司向奔腾公司寄送的《要求尽快核对之江路沥青工程款的函》，用以证明双方原、被告之间的结算要根据合同按实结算而不是根据被告与业主单位的结算。另外，经晟元公司申请，本院准许证人袁某、吴某出庭作证。袁某陈述：在奔腾公司施工前，根据晟元公司的要求袁某供应沥青对之江路与梅灵路、大朱桥与碧波路以及之江路与杭富路的岔口路段进行了施工，共计使用沥青9**多吨。袁某系杭州沥青拌和厂的业务员，并挂靠在路桥公司从事沥青施工业务。袁某与晟元公司之间无施工合同，进行现金结算。吴某陈述：吴某系之江路改造工程的监理员之一，在沥青铺设过程中允许存在一定的误差；在奔腾公司大面积施工后，一些道路岔口和修补等零星工程是由其他人做的；晟元公司和奔腾公司在施工过程中进行过测量结算。原告奔腾公司提供的证据经质证，被告晟元公司认为：对证据1-6的真实性和合法性均无异议，但证据4系被告与业主之间的结算，与被告与原告之间系不同的结算关系，不能作为原、被告双方的结算依据。证据5与本案的审理无关联性。证据6与被告提供的证据3相印证，被告因原告的该证据而向原告发出核对工程量的函。被告晟元公司提供的证据经质证，原告奔腾公司认为：对证据1的真实性无异议，该证据中的证明系双方当时测量后的结果，根据所有的证明计算出来的工程量就是诉状中提到的双方按合同约定计算的工程量，因被告与业主单位的结算工程量小于该计算的工程量，故双方变更结算方式以业主单位审计结算的工程量为准，双方结算的依据即“证明”原件均交给了被告。对证据2的真实性无异议，但与本案的审理无关，该证据无法证明上面记载的沥青用于案涉工程。对证据3有异议，其并未收到该函件。关于证人袁某的证人证言。袁某对其工作单位及挂靠情况等陈述前后矛盾，袁某关于施工时间与被告之前的陈述也存在矛盾的地方，并且沥青施工是需要一定资质的，故袁某的证人证言不应当被采信。关于证人吴某的证人证言。证人吴某及被告无法证明吴某的监理身份，也无法证明吴某当时是案涉工程的监理工作人员，故对吴某的证人证言也不应当被采信。对当事人提供的证据，本院作如下认定：关于奔腾公司提供的证据及晟元公司提供的证据2，因双方当事人对其真实性、合法性并无异议，而上述证据与本案的审理也具有一定的关联性，故本院对上述证据均予以确认。关于被告提供的证据2，该证据虽然形式上真实，但该证据上记载的沥青是否已用于案涉工程无法确认，故难以实现其证明目的。关于被告提供的证据3，因原告否认其收到过该证据，且被告也没有提供该证据原告已经收到的证明，故本院对该证据不予确认。关于证人证言，本院将结合其他证据，作为认定案件事实的一定参考。另外，本院为查明案件事实，到业主单位杭州之江发展总公司进行了走访，并到委托审计的部门对审计资料进行了查阅。同时，本院根据原告的申请，要求相关部门对案涉工程的沥青量（厚度）进行司法鉴定，后被告知因时间较久，道路破坏严重，无法进行鉴定。本院根据当事人的陈述、相关调查及确认的有效证据，认定下列案件事实：2006年11月30日，甲方晟元公司的前身浙江金华一建（杭富路-梅灵路）道路整治工程项目部与乙方奔腾公司的沥青路面分公司签订了《协议书》。该协议书记载：甲方在承建杭州之江路（杭富路-梅灵路）道路整治工程中，把路面沥青层工程委托乙方来实施，甲、乙双方协商，本着平等互利原则达成如下事宜：一、工程范围：甲方将其工程内沥青路面项目委托乙方施工，工程面积约50000平方米，最终按实际完成量结算，主道结构为：透层＋7CM厚AC-25I沥青混凝土＋5CM厚AC-20I沥青混凝土＋3CM厚AC-13ISBS改性沥青混凝土。二、工程单价：以沥青砼方量为单价承包，7CM厚AC-25I沥青混凝土＋5CM厚AC-20I沥青混凝土伍佰陆拾元整，3CM厚AC-13I改性沥青混凝土综合价每立方米柒佰伍拾元整，沥青透层不计价。三、结算工程款支付方式：沥青砼工程量按实测结算，如发生大面积超厚现象由甲方按实际超厚方量以合同价补贴给乙方；付款：每月15日前支付上月完成工程款的80%，工程初验完成15天内支付到95%，剩余5%为质保金，在工程竣工一年内结清。四、工期质量：甲方提前七天通知乙方进场，依据甲方要求的合理工期内完成，质量验收依据有关沥青规范要求。乙方负责沥青混合料质量及相应摊铺施工工艺并承担因此产生的后果；沥青砼面层由于厚度原因验收不合格及产生的不良后果，由甲方承担责任。另外，该协议书中还在甲方责任中约定：甲方如不能按时支付工程款，按总工程款的5%作为违约金并以总工程款的日万分之二为罚金一起支付给乙方等。该协议签订后，晟元公司于2006年12月26日开始进场施工。期间，双方经过实地测量（包括长度和各沥青层的厚度），由奔腾公司方工作人员向晟元公司出具“证明”，晟元公司再以该证明为依据，要求奔腾公司支付进度款。截至2009年10月，晟元公司支付奔腾公司工程款2289000元。2007年12月19日，杭州之江路（杭富路-梅灵路）道路整治工程竣工并通过了验收。2010年5月28日，中介机构浙江至伟工程管理咨询有限公司通过对结算书、结算资料、施工图纸、招投标文件等进行审计，确定了案涉沥青工程量为35770.20平方米。本院认为：奔腾公司与晟元公司对双方签订了《协议书》、奔腾公司根据《协议书》约定进行沥青路面铺设施工、所涉工程也竣工并验收合格以及晟元公司尚有部分工程款未付清等事实并无争议。本案争执焦点在于晟元公司尚欠奔腾公司的工程款金额以及逾期付款利息损失的计算问题。关于第一个争执点，需解决以下两个问题：即道路沥青路面是否全部为奔腾公司所铺设以及结算依据是否进行了变更。关于案涉道路沥青路面是否有案外人铺设的问题。奔腾公司认为案涉所有路面沥青均系其铺设，并提供了资质证书等证明，而晟元公司则认为零星工程系由案外人袁某铺设，由证人袁某出庭作证并提供了一份出货详单加以证明。本院认为，双方在签订的《协议书》中约定“甲方将其工程内沥青路面项目委托乙方施工”，应当理解为全部的沥青路面项目。证人袁某出庭作证陈述的施工时间与另一证人吴某陈述的施工时间相互矛盾，晟元公司也未提供其支付袁某工程款等双方发生施工关系的相关书面证据，也无法证明出货详单中的沥青系用于案涉工程。况且，铺设沥青路面需要相应的资质，而袁某作为自然人无任何沥青施工资质，故本院认定案涉工程无案外人施工。关于结算依据是否进行了变更的问题。奔腾公司认为，在2009年10月之前，双方按照协议书的约定，根据实际的测量支付了部分进度款，因实际测量的沥青砼方量可能大于业主审计的方量，故双方协商以业主委托审定的方量作为双方的结算依据，而之前双方经测量形成的“证明”则交给了晟元公司；而晟元公司则认为双方的结算是以《协议书》约定为准，并未变更，况且也有第三方铺设了部分沥青路面。因此，在奔腾公司无法举证其实际铺设沥青的方量的情况下，其诉讼请求应当予以驳回。本院认为，虽然奔腾公司无法举证证明双方变更了结算依据，但按《协议书》的约定，“工程初验完成15天内支付到95%，剩余5%为质保金，在工程竣工一年内结清”。案涉工程已于2007年12月19日竣工并通过了验收，故晟元公司按《协议书》应当在2008年12月19日之前就应当付清所欠工程款，但晟元公司在2009年10月之前才支付了大部分的工程款，故晟元公司并未按约结算。而且，奔腾公司为了催讨工程款将约定的结算依据“证明”交给晟元公司也并非不可能。因此，奔腾公司虽然无法提供《协议书》中约定的结算依据沥青砼方量，但在奔腾公司与晟元公司签订了沥青路面施工《协议书》、奔腾公司按约进行了沥青铺设施工、工程竣工并验收合格、晟元公司尚有部分工程款未付清的情况下，可以按审计单位最后审定的沥青数量作为晟元公司支付奔腾公司工程款的依据。以此工程量为依据，根据双方约定的价格计算，晟元公司尚欠奔腾公司的工程款为919587元。关于逾期付款利息损失问题，奔腾公司主张按《协议书》的约定来计算，但其在庭审过程中又认为双方变更了结算方式，以审计后的工程量计算，故本院确认以审计完成时间作为其主张逾期付款利息损失的基准日，即2010年5月28日；计算标准按同期银行贷款基准利率4.86%计算。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条之规定，判决如下：一、晟元集团有限公司自本判决生效之日起十日内支付浙江奔腾建设工程有限公司工程款919587元。二、晟元集团有限公司自本判决生效之日起十日内支付浙江奔腾建设工程有限公司逾期付款利息损失15183元（按中国人民银行规定的同期贷款基准利率即年利率4.86%从2010年5月28日起暂计算至2010年10月1日，此后至生效判决确定的给付日止的利息损失按此标准另行计付）。三、驳回浙江奔腾建设工程有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决规定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，双倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费14976元、财产保全申请费5000元，合计19976元，由浙江奔腾建设工程有限公司负担3461.50元，由晟元集团有限公司负担16514.50元。晟元集团有限公司负担部分于本判决生效之日起十日内交纳至本院。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本二份，上诉于杭州市中级人民法院，并向杭州市中级人民法院预缴上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后7日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理（杭州市中级人民法院开户银行为工商银行湖滨分理处，户名为浙江省杭州市中级人民法院，帐号为12×××68）。审 判 长  吴玉凤人民陪审员  沈 玲人民陪审员  王友瑞二〇一一年八月三十日书 记 员  陈容容