广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）穗中法民一终字第1617号上诉人（原审原告）范剑鹏，男，1965年1月29日出生，汉族。被上诉人（原审被告）广东海外建设监理有限公司。法定代表人俞建明，该公司总经理。委托代理人曾志宏，北京德恒（广州）律师事务所律师。委托代理人万广平，北京德恒（广州）律师事务所实习律师。上诉人范剑鹏因劳动争议一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2013）穗天法民一初字第670号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明：范剑鹏于2007年4月18日入职广东海外建设监理有限公司（下称海建监理公司）处任监理工程师，双方签订了书面劳动合同，合同期限为2007年4月18日至2010年4月18日，约定范剑鹏的待遇为各类师未转注前为4500元／月，转注后为5000元／月。2009年1月6日，范剑鹏请求辞职，海建监理公司于当天同意范剑鹏辞职，并开具《解聘证明》给范剑鹏。同一天，双方签订了《协议书》，《协议书》约定：“监理工程师范剑鹏于2009年1月6日提出辞职申请，经公司总经理批准同意其辞职申请，由于我司上报监理资质升级申请，范剑鹏监理工程师注册资格证、造价工程师注册证因无法随本人转走，现协议以下事项：1、范剑鹏辞职后为了便于监理资质升级申请的需要，本人不能将监理工程师注册证书、注册章和造价工程师注册证书、注册章带走。2、公司同意范剑鹏自辞职之日起，每月给付其人民币2000元／月费用，用于咨询费用，直至监理资质升级完成为止……”范剑鹏主张其在2010年5月1日与海建监理公司再次建立劳动关系，双方签订期限为2010年5月1日至2013年4月30日期间的劳动合同，2011年11月21日海建监理公司以劳动合同期满为由违法解除其劳动合同关系，海建监理公司为其开具《离职证明》。范剑鹏提交了2010年5月1日至2013年4月30日期间的《劳动合同》及海建监理公司于2011年11月21日的《离职证明》作为证据。经查明，2010年5月1日至2013年4月30日期间的《劳动合同》签订时间为2010年4月28日，约定范剑鹏工作为监理工程师，月工资为7500元／月；《离职证明》载述：“范剑鹏……在我公司担任监理一职。因劳动合同期满现与我司解除劳动合同关系。特此证明”，落款日期是2011年11月21日。海建监理公司对《劳动合同》及《离职证明》的真实性予以确认，但辩称双方的劳动关系在2009年1月6日已经解除，上述合同是由于公司的监理资质升级需要查看范剑鹏的劳动合同，故双方按照2009年1月6日签订的《协议书》所确认的租借范剑鹏监理工程师注册证和注册章及造价工程师注册证书、注册章自海建监理公司监理资质升级完毕为止，为了办理升级需要所签订的合同，但是双方没有实际履行劳动合同，只是形式上的约定，所以双方没有因为这份劳动合同的签订而形成劳动关系，而是按照2009年1月6日协议书签订的挂靠咨询关系，每月7500元／月的约定也是支付给范剑鹏的咨询费。在2011年11月15日海建监理公司申请了监理综合资质证书后，2011年12月份开始范剑鹏的监理工程师和造价工程师注册证书需要在广东建设工程监理有限公司注册，范剑鹏需要离职证明，所以按照双方2009年1月6日签订协议书所确定的事项，海建监理公司于2011年11月21日开具了《离职证明》给范剑鹏，目的是为范剑鹏的监理工程师和造价工程师注册证书在广东建设工程监理有限公司注册需要，所以《离职证明》写着因劳动合同期限届满，与2010年5月1日至2013年4月30日期间的《劳动合同》的期限是不相符的，因为事实上海建监理公司与范剑鹏不存在劳动关系。海建监理公司提供了《工程监理资质证书》拟证明其开具给范剑鹏的《离职证明》是因为海建监理公司的资质升级以后，以便范剑鹏在其他用人单位注册他的监理证书。经查明，中华人民共和国住房和城乡建设部于2011年11月15日给海建监理公司发出了《工程监理资质证书》。另查明，范剑鹏提供了2009年11月16日双方签订的《聘用协议书》及《社保对账单》证明其与海建监理公司存在劳动关系。《聘用协议书》约定范剑鹏自来海建监理公司公司工作之日起工资待遇为5500元／月，另担任分公司、分部总监理总监费为1500元／月；《社保对账单》显示范剑鹏缴纳了2009年1月至2011年12月期间的社保费用，显示单位为“广东海外建设监理有限公司”即本案海建监理公司。海建监理公司对《聘用协议书》真实性予以确认，但辩称范剑鹏当时在广东省城规建设监理有限公司工作，如果没有解除劳动合同，没有条件再来海建监理公司处工作，因为范剑鹏当时还在其他监理公司任职；因此这份聘用协议书签订后无法履行；确认《社保对账单》，表示根据双方2009年1月6日的协议书，海建监理公司需要范剑鹏的劳动合同、社保、养老保险缴纳证明及相关资料才能申请《工程监理资质证书》的注册。范剑鹏为证明与海建监理公司之间存在劳动关系，还提交海建监理公司与韶关市金财资产运营有限公司签订的《建设工程委托监理合同》、海建监理公司与国家开发银行股份有限公司广东省分行签订的《建设工程委托监理合同》及范剑鹏于2010年5月6日与广东省城规建设监理有限公司签署的《解除或终止劳动合同（关系）证明书》，分别用以证明其于2010年4月30日与广东省城规建设监理有限公司解除劳动关系、于2010年5月-10月及2011年3月-10月在海建监理公司处担任总监，担任总监期间的总监费为1500元／月。海建监理公司质证表示对范剑鹏于2010年5月6日与广东省城规建设监理有限公司签署的《解除或终止劳动合同（关系）证明书》的真实性不予确认，主张范剑鹏在2010年9月30日在广东省城规建设监理有限公司的一个工程项目仍然任监理工程师；确认与韶关市金财资产运营有限公司签订的《建设工程委托监理合同》及与国家开发银行股份有限公司广东省分行签订的《建设工程委托监理合同》的真实性，主张因公司采用了范剑鹏的注册监理工程师的证书进行了投标，投标当中确认范剑鹏为总监工程师，挂靠范剑鹏的名进行运作，但是范剑鹏没有进行实际工作，没有对这些项目进行巡视，因为这个时候范剑鹏是在广州市市政工程监理有限公司工作。海建监理公司提交了《建设工程项目管理班子变更情况报告表》，表明上述工程的监理总监在2010年12月24日进行变更不是范剑鹏，范剑鹏对此予以确认。海建监理公司另主张在2010年10月，范剑鹏与广州市财贸建设开发监理有限公司签订了劳动合同。2012年11月22日，范剑鹏以海建监理公司为被申请人，向广州市天河区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决被申请人：一、支付代通知金7500元及加付25%的补偿金1875元；二、支付解除劳动关系经济补偿金46875元；三、支付2008年度休息日加班费、法定节假日加班费合计26086.96元。该委作出（2012）穗天劳仲案终字第3175号裁决书，裁定驳回申请人全部仲裁请求。范剑鹏不服提起诉讼。在本案庭审期间，海建监理公司提出范剑鹏与广州市财贸建设开发监理有限公司存在劳动关系，因双方产生劳动争议，已提起诉讼。为查明事实，原审法院指定范剑鹏提交涉及其与广州市财贸建设开发监理有限公司纠纷处理的法律文书作为证据。范剑鹏向该院提交了广州市荔湾区劳动争议仲裁委员会荔劳仲案字（2011）第1210号裁决书、广州市荔湾区人民法院（2012）穗荔法民一初字第205号民事判决书及广州市中级人民法院（2012）穗中法民一终字第2657号民事判决书。上述法律文书显示，范剑鹏因与广州市财贸建设开发监理有限公司产生劳动关系纠纷，于2012年11月18日向广州市荔湾区劳动争议仲裁委员会提出仲裁请求，主张其自2010年11月16日入职广州市财贸建设开发监理有限公司，并于2010年11月19日向广州市财贸建设开发监理有限公司提交了由广东海外建设监理有限公司出具的不在广东海外建设监理有限公司单位工作的证明，其后与广州市财贸建设开发监理有限公司签订了劳动合同，但广州市财贸建设开发监理有限公司于2011年8月2日作出解除双方劳动关系的决定，故申请仲裁撤销广州市财贸建设开发监理有限公司于2011年8月2日作出的解除双方劳动关系决定，要求广州市财贸建设开发监理有限公司支付2010年11月至2011年12月15日期间的部分工资、扣发工资、休息日及节假日加班费等仲裁请求。广州市荔湾区劳动争议仲裁委员会作出的荔劳仲案字（2011）第1210号裁决书，认为范剑鹏于2010年11月至2011年7月与广州市财贸建设开发监理有限公司存在劳动关系，裁决广州市财贸建设开发监理有限公司支付范剑鹏2010年11月至2011年8月期间的部分工资、扣发工资及休息日、法定节假日加班费。范剑鹏对上述裁决支付的数额不服，就此向广州市荔湾区人民法院及广州市中级人民法院起诉及上诉，经法院审理查明范剑鹏与广州市财贸建设开发监理有限公司签订了期限自2010年11月16日至2015年11月15日的劳动合同，广州市财贸建设开发监理有限公司因范剑鹏与其司存在劳动关系期间，仍由广东海外建设监理有限公司使用其监理工程师执业资格证，并以其名义对外承接工程，因此于2011年8月2日解除与范剑鹏的劳动关系，法院判决广州市财贸建设开发监理有限公司分别支付范剑鹏2010年11月、2011年5月、2011年6月少发工资1000元、2500元、4113.44元，支付范剑鹏2011年7月工资8500元及2011年8月工资390.80元，支付范剑鹏2010年11月至2011年7月期间周六、日及法定节假日加班工资共12818.39元。原审法院认为：范剑鹏于2007年4月18日入职海建监理公司处，虽然双方签订了合同期限自2007年4月18日至2010年4月18日的劳动合同，但范剑鹏于2009年1月6日辞职，海建监理公司于当天同意范剑鹏辞职，双方之间的劳动合同已于2009年1月6日因范剑鹏辞职而解除。范剑鹏主张海建监理公司于2011年11月21日给其开具了《离职证明》、以劳动合同期满违法解除其劳动合同关系，而海建监理公司辩称2011年11月21日为范剑鹏开具的《离职证明》是为了范剑鹏的监理工程师和造价工程师注册证书在广东建设工程监理有限公司注册需要，且从广州市荔湾区劳动争议仲裁委员会荔劳仲案字（2011）第1210号裁决书、广州市荔湾区人民法院（2012）穗荔法民一初字第205号民事判决书及广州市中级人民法院（2012）穗中法民一终字第2657号民事判决书查明的事实显示，范剑鹏自2010年11月16日入职广州市财贸建设开发监理有限公司，与广州市财贸建设开发监理有限公司签订了期限自2010年11月16日至2015年11月15日的劳动合同，范剑鹏并确认于2010年11月19日不在广东海外建设监理有限公司单位工作，要求广州市财贸建设开发监理有限公司支付其2010年11月至2011年12日月15日期间的部分工资、扣发工资、休息日及节假日加班费，显然表明范剑鹏确认自2010年11月16日起与海建监理公司不存在劳动关系，因此，本院采纳海建监理公司关于2011年11月21日为范剑鹏开具的《离职证明》是因范剑鹏的要求而出具，认定范剑鹏关于海建监理公司于2011年11月21日违法解除其劳动合同的主张与事实不符。范剑鹏的诉讼请求无事实依据，且不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十四条、第四十六条的规定，故本院对范剑鹏的诉讼请求依法予以驳回。据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十四条、第四十六条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，于2013年12月2日作出如下判决：驳回范剑鹏的诉讼请求。案件受理费10元，由范剑鹏负担。判后，范剑鹏不服，向本院上诉称：我方于2007年4月18日到海建监理公司工作，签订至2010年4月18日的劳动合同。在2010年4月28日再次签订至2013年4月30日的劳动合同。2011年11月21日，我方被解除劳动合同。原审认定我方的劳动合同与海建监理公司的《工程监理资质证书》有必然联系不正确，因为我方提供的证据中关于监理企业资质要求中没有劳动合同的要求。况且我方曾经在广东省城规监理企业工作时，我方已经离开海建监理公司，且社保也在广东省城规购买时，海建监理公司资质也同样得到升级。在海建监理公司支付给我的费用性质为工资，同时2011年11月21日的离职证明也说明了双方属于劳动关系。原审认定自2010年11月16日起与海建监理公司没有劳动关系，而在我方与广州财贸的判决书中，认定双方有劳动关系。关于工作年限的补偿，至少法院没有否定我方曾经在海建监理工作的事实，应该得到支持。同时，双方第二份劳动合同有明确的内容，有实际履行，双方一直均未提供终止第二份劳动合同的证据。根据仲裁开庭笔录，海建监理公司也认同发放我方工资等质证内容。在（2012）穗中法民一终字第2657号案中，如果认定我方与广州财贸建设开发监理有限公司存在劳动关系，那法律也没有禁止一个劳动者只能建立一个劳动关系，也无法解释海建监理公司为我方购买社保、发放工资的事实。据此，范剑鹏上诉请求为：一、改判海建监理公司支付未提前一个月通知解除劳动关系代通知金及补偿金9375元；二、海建监理公司支付解除劳动关系经济补偿金46875元。三、由海建监理公司承担本案一、二审诉讼费。四、请求对原审法院经办法官超期审理案件进行纪律处理。海建监理公司答辩称不同意范剑鹏的上诉请求、事实和理由。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。二审中，范剑鹏提供（2013）穗天法民一初字第2288号民事判决书，欲证明2011年11月21日海建监理公司与其解除劳动关系之前双方仍然是工资关系。海建监理公司对上述判决书真实性、合法性无异议，同时表示该判决所谓工资是指双方根据2009年1月6日订立的协议由海建监理公司向范剑鹏支付的咨询费用。二审查明的其他事实与一审查明事实一致。本院认为：综合本案双方当事人提供的证据和陈述，本院确认范剑鹏自2007年4月18日至2009年1月6日期间存在劳动关系，2009年1月6日后不存在劳动关系。理由如下：2009年1月6日因范剑鹏向海建监理公司提出辞职双方终止劳动关系。终止劳动关系后，因海建监理公司资质升级的需要，海建监理公司需要保留范剑鹏的监理工程师注册证书、注册章及造价工程师注册证书、注册章。故双方签订了2009年1月6日的协议书，就海建监理公司保留范剑鹏的监理工程师注册证书、注册章及造价工程师注册证书、注册章并支付一定费用的事宜达成一致。双方在2010年5月1日签订的至2013年4月30日期间的劳动合同实际上是2009年1月6日双方协议的延续，是为了海建监理公司保留范剑鹏的监理工程师注册证书、注册章及造价工程师注册证书、注册章而订立的，双方订立劳动合同时并不具有成立劳动关系的意思表示。在2009年1月6日至2011年11月21日期间，海建监理公司虽然有向范剑鹏支付一定的费用，并为范剑鹏缴纳了社会保险，但双方并不因此而成立劳动关系。换言之，在2009年1月6日范剑鹏与海建监理公司订立协议之后，海建监理公司向范剑鹏支付费用、与范剑鹏订立劳动合同、为范剑鹏缴纳社会保险等行为的目的均是履行双方2009年1月6日协议的表现，而非为了重新建立双方的劳动关系。这一事实，在范剑鹏与广州市财贸建设开发监理有限公司劳动争议［（2012）穗荔法民一初字第205号、（2012）穗中法民一终字第2657号］一案中，范剑鹏并无异议并且向广州市财贸建设开发监理有限公司提交了由海建监理公司出具的“范剑鹏自2010年11月19日不在海建监理公司工作”的证明。可见，海建监理公司2011年11月21日为其开具的离职证明仅仅是为了范剑鹏变更注册单位的需要，不能够证明双方存在劳动关系。综上所述，范剑鹏请求海建监理公司向其支付违法解除劳动关系代通知金及补偿金、解除劳动关系经济补偿金均缺乏充分的事实依据，原审均予以驳回正确，本院予以维持。范剑鹏请求对原审法院经办案件的法官予以纪律处理，不属于本案民事诉讼主管范围，本案依法不予处理。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。案件受理费10元由范剑鹏负担。本判决为终审判决。审 判 长  谷丰民审 判 员  年 亚代理审判员  康玉衡二〇一四年××月××日书 记 员  李颖仪