湖北省武汉市江夏区人民法院民 事 判 决 书（2013）鄂江夏民二初字第00505号原告（暨被告）武汉长城物业顾问有限公司。法定代表人田进蓉。委托代理人彭超。被告（暨原告）黄莉。委托代理人张帅。原告（暨被告）武汉长城物业顾问有限公司（以下简称长城物业公司）诉被告（暨原告）黄莉劳动争议一案，本院于2013年10月15日立案受理后，2013年10月17日，被告（暨原告）黄莉基于同一劳动关系又起诉原告（暨被告）武汉长城物业顾问有限公司，本院受理后，依法由代理审判员李香玲适用简易程序，公开开庭进行了并案审理。本案现已审理终结。长城物业公司称：黄莉于2012年6月1日入职我公司从事房屋销售工作，约定每月基本工资为1100元（含社保补贴、交通补贴、餐饮补贴）加销售提成。同时，双方签订了《销售提成规定》，约定，���工在销售的项目未完成便离职的，未发放的提成不再发放。2013年3月，我公司要求与黄莉签订书面的劳动合同，黄莉无正当理由拒签。2013年5月，黄莉向我公司提出辞职，我公司要求黄莉到公司办理离职交接手续，办理工资结算等事宜，黄莉拒绝，其以我公司未足额支付工资为由，申请劳动仲裁。我公司认为武汉市江夏区劳动人事争议仲裁委员会裁决错误，现起诉要求：1、长城物业公司不向黄莉支付劳动关系存续期间的提成工资13369元；2、长城物业公司不向黄莉支付法定节假日加班工资706.73元；3、长城物业公司不向黄莉支付经济补偿金2561.9元；4、长城物业公司不向黄莉支付社会保险损失5114.34元；5、本案的诉讼费由黄莉负担。黄莉称：1、长城物业公司的第一项诉讼请求，不符合法律规定，提成收入是工资的一部分，应补发黄莉的提成工资；2、长城物业公司未依���安排黄莉法定节假日休息，应依法支付法定节假日加班工资；3、长城物业公司未依法为黄莉缴纳社会保险，未签订书面的劳动合同，且拖欠黄莉的工资，黄莉迫于无奈才向公司提出解除劳动关系，公司应依法支付未签订书面劳动合同的双倍工资和经济补偿金；4、长城物业公司在双方劳动关系存续期间，没有依法为黄莉缴纳社会保险，致使黄莉产生社会保险损失，应向黄莉承担责任；5、长城物业公司的第五项诉讼请求，请法庭予以驳回。现起诉要求：1、长城物业公司支付黄莉从2012年7月到2013年5月未签订书面劳动合同的双倍工资差额44000元（4000元／月×11个月）；2、长城物业公司为黄莉补缴从2012年6月到2013年5月的社会保险；3、长城物业公司支付黄莉从2012年6月到2013年5月期间的提成工资13369元及2013年3、4、5月基本工资3100元；4、长城物业公司支付黄莉法定双休日加��费16192元（4天×11个月×2倍×184元／天）；5、长城物业公司支付黄莉法定节假日加班工资6072元（11天×1年×3倍×184元／天）；6、长城物业公司支付黄莉年休假工资补偿2760元（5天／年×1年×184元／天×3倍）；7、长城物业公司支付黄莉解除劳动关系的经济补偿金4000元（4000元／月×1个月）。经审理查明：黄莉于2012年6月25日入职到长城物业公司的兴邦华庭销售部（以下简称项目部），岗位为销售员（置业顾问）。双方未签订书面的劳动合同，口头约定试用期2个月，工资由基本工资和提成工资构成，视工作完成情况计发。置业顾问的报酬情况如下：未完成工作任务发放基本工资1100元，提成工资的比例为1.8‰；完成工作任务发放基本工资1200元，提成工资的比例为2‰；超额完成工作任务发放基本工资1300元，提成工资的比例为2.5‰。试用期满后，基本工资在此基础上各加100��。长城物业公司自2013年1月起将黄莉的基本工资在原有基础上涨300元。同年3月，长城物业公司要求与项目部的黄莉等人补签劳动合同，黄莉因不同意在合同上倒签日期，拒绝签字。同年5月7日，黄莉以长城物业公司未能及时足额支付劳动报酬、且未签订书面的劳动合同、未给其缴纳社会保险为由，提出解除双方之间的劳动关系，当月10日离职。黄莉于2013年7月15日向武汉市江夏区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求长城物业公司向其支付2012年7月至2013年5月期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额44000元，补缴双方劳动关系存续期间的社会保险，支付2012年6月至2013年5月期间的工资提成13369元、2013年3月至5月期间的基本工资3100元，双休日加班工资16192元、法定节假日加班工资6072元、年休假工资2760元，解除劳动关系经济补偿金4000元。该委于2013年9月27日作出裁决，裁决：长城物业公司向黄莉支付2013年3月至5月期间的基本工资3094元、劳动关系存续期间的工资提成13369元（9819元（2013年2月至4月）＋1666元（未结算的提成）＋1884元（2013年2月前20%预留提成）、法定节假日加班费706.73元（2561.9元÷21.75天×3天×（300%-100%））、经济补偿金2561.9元（2561.9元×1个月）、养老保险损失5114.34元（3874.58×60%×20%×11个月）；驳回黄莉的其他仲裁请求。裁决后，长城物业公司与黄莉均不服，诉至本院。另查明，张珊2012年10月担任销售经理，其在担任销售经理时亦与前任销售经理进行了工作交接。销售经理负责每月将项目部销售员销售房屋的情况、完成任务情况、销售房屋的回款情况进行统计，并制作成《客户成交表》、《项目任务说明》等，并将相应的数据以电子文本的形式传给长城物业公司，公司根据《客户成交表》制作成《销售结算表》（《佣金��算表》）与开发商结算已回款房屋的佣金。长城物业公司根据《销售结算表》、《客户成交表》和《项目任务说明》发放销售经理、置业顾问的劳动报酬。另外，长城物业公司只有在开发商就置业顾问销售的房屋收到回款后才会发放该套房屋的提成，且在发放提成时会预留20%的提成。同时，公司的提成详细说明中规定：“2、操作项目未完毕时，在未征得公司同意情况下离职或违反公司规定情况下辞退的员工，除已发提成外，未发提成公司不再发给个人。…….5、所有员工（除销售部门外）在试用期不享有销售提成，均自转正之日起，所对应的项目发生《签订商品房买卖合同》并收取首付房款为准开始计算个人提成。6、以上个人销售佣金拿取均应以公司收到结算款后，按实际收款金额按比例给予发放，否则不予发放”，长城物业公司尚有提成工资14266.5元（预留1830.98元＋全额未发12435.52元）未向黄莉发放。再查明，长城物业公司未在法庭指定的期限内提交黄莉工作期间销售业绩及任务完成明细。双方对黄莉2013年3月至5月期间未领取的基本工资3094元的事实均无争议。长城物业公司提交的项目部2012年10月的考勤记录显示黄莉于2012年10月份国庆节（三天）在上班。在审理过程中，双方均愿意以2561.9元／月的标准计算黄莉在工作期间双倍工资、法定节假日加班工资、未休年休假工资、经济补偿金。黄莉在被告长城物业公司工作期间的养老保险可以办理补缴手续，医疗保险、生育保险、工伤保险、失业保险无法办理补缴，黄莉在被告长城物业公司工作期间未发生医疗保险、生育保险、工伤保险事故，其表示不向被告长城物业公司主张医疗保险、生育保险、工伤保险损失。以上事实，有双方当事人的陈述、武汉市江夏区劳动人事争议仲裁委员会夏劳人仲裁字（2013）第63号仲裁裁决书、2012年10月份考勤记录、证人陈某、卢某的证言等证据予以证实。证据经庭审质证属实，足以认定。在审理过程中，黄莉提交张珊制作的项目部2012年1月至2013年4月销售《项目任务说明》、2012年2月至2013年4月项目部《销售结算表》及《回款表》，用以证实其未发放的提成工资数额，长城物业公司以其未盖章签字为由不予认可，但长城物业公司未在本院指定的期限内提交相关证据予以反驳，本院认为，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”，据此，长城物业公司应当承担不利后果，且张珊系项目部的销售经理，其对项目部的销售业绩、��务完成情况等比较了解，故本院对黄莉提交的张珊制作的《项目任务说明》、《销售结算表》及《回款表》予以采信。本院认为，本院结合双方当事人争议的焦点问题，评析如下：一、关于未签订书面劳动合同双倍工资问题。2012年6月25日，长城物业公司与黄莉建立劳动关系时未订立书面的劳动合同，该行为违反了《中华人民共和国劳动合同法》第十条“建立劳动关系，应当订立书面的劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”的规定。该法第八十二条规定，“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”，故长城物业公司应向黄莉支付未订立书面劳动合同的双倍工资。由于2013年3月，长城物业公司要求与黄莉补签书面劳动合同，黄莉未签，依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条“……劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同第四十七条的规定支付经济补偿。前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日”的规定，由于双方均不能清楚的陈述具体是2013年3月的哪一天补签合同，故本院将补签合同的日期视为3月底，长城物业公司应向黄莉支付2012年7月26日至2013年3月31日期间的双倍工资，未订立书面劳动合同的双倍工资差额为20848.6元（2561.9元／月×8个月＋2561.9元／月÷21.75天×3天），黄莉超出该部分的双倍工资请求，本院不予支持。长城物业公司认为未签订书面劳动合同的原因是黄莉在2013年3月拒绝补签合同，所以不应承担未签订书面劳动���同的双倍工资。本院认为，即使2013年3月公司与黄莉补签劳动合同，也不能免除其此前未签书面劳动合同而应承担的支付双倍工资的责任。二、关于经济补偿金问题。《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定，“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费”。长城物业公司未依法为黄莉缴纳社会保险，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款规定，“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……”、第四十六条规定“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”。本案中的黄莉以用人单位未给其缴纳社会保险为由解除双方之间的劳动关系，长城物业公司应向其支付经济补偿金。关于经济补偿��的数额问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七的规定，“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”，本案中的黄莉的工作年限的起止时间为2012年6月至2013年5月，长城物业公司应向张珊支付经济补偿金2561.9元（2561.9元／月×1个月）。三、关于社会保险问题。因黄莉的养老保险可以补缴，依据《中华人民共和国劳动法》第一百条“用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳”的规定，养老保险的征缴应属于行政机关的行政职责，不属于人民法院的审理范围，故黄莉要求长城物业公司为其补缴社会保险的请求，本院不予处理。关于失业保险损失问题，根据《湖北省失业保险实施办法》第二条���第二十一条规定，黄莉工作时间不到一年，无法享受失业保险待遇，故其主张的失业保险待遇损失，本院不予支持。四、关于加班费问题。长城物业公司提交的2012年10月份的考勤记录证明黄莉在2012年度的国庆节（三天）存在加班的事实，符合《中华人民共和国劳动法》第四十四条“法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬的规定”，故长城物业公司应向黄莉支付法定节假日加班工资706.7元（2561.9元／月÷21.75天×3天×（300%-100%）），对于黄莉超出该部分的加班费的请求，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第七十四条和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第九条规定，黄莉对于自己提出的主张，有责任提供证据。黄莉不能提供其除此之外的法定节假日、���定双休日加班的有效证据，应当承担举证不能的责任，本院对黄莉超出706.7元以外的加班费请求不予支持。五、关于未休年休假工资补偿的问题。根据《职工带薪年休假条例》第三条第一款“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天”，黄莉在长城物业公司工作期间不到一年，不能享受年休假的待遇，故对于其主张的年休假工资补偿的请求，本院不予支持。六、关于未发放的工资问题。本院认为，1、双方当事人对黄莉2013年3月至5月期间未领取的基本工资3094元，因双方均无争议，本院予以确认。2、关于未发放的提成工资问题。黄莉的提成工资系其劳动所得，《中华人民共和国劳动法》第五十条规定“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或无故拖欠劳动者的工资”，长城物业公司应向黄莉发放其未领取的提成工资，长城物业公司认为黄莉在项目销售未完成的情况下离职的，预留提成不再予以发放的规定，违反了法律的规定，应属无效。黄莉现有提成工资14266.5元未发放，其只要求长城物业公司向其支付未发放的提成工资13369元，本院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第七十二条、第一百条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条、第三十八条第一款、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、《职工带薪年休假条例》第三条第一款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第七十四条之规定，判决如下：一、由原告（暨被告）武汉长城物业顾问有限公司于本判决生效之日起十日内向被告（暨原告）黄莉支付未签订书面劳动合同双倍工资差额20848.6元、经济补偿金2561.9元、法定节假日加班工资差额706.7元、未发放的基本工资3094元、未发放的提成工资13369元，合计40580.2元。二、驳回原告（暨被告）武汉长城物业顾问有限公司、被告（暨原告）黄莉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，减半收取5元，由原告（暨被告）武汉长城物业顾问有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。上诉人在提交上诉状时预交案件受理费10元，款汇武汉市中级人民法院。户名：武汉��财政局非税收入汇缴专户---市中院诉讼费分户；账号：07×××93；开户行：农行武汉市民航东路分理处；行号：832886。上诉人在上诉期满后七日内未预交诉讼费的，按自动撤回上诉处理。代理审判员  李香玲二〇一四年八月十四日书 记 员  况洁琼