浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2011）浙金商终字第763号上诉人（原审被告）何甲。被上诉人（原审原告）叶某某。委托代理人（特别授权代理）邵某某。上诉人何甲为与被上诉人叶某某民间借贷纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2011）金某某初字第501号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院审理认定：2008年5月11日，原告通过银行转帐25万元给毛某。2009年7月6日，被告向原审法院佛堂人民法院提起诉讼，要求毛某等人归还借款35万元并支付利息；该案在2009年8月12日第一次庭审时，被告陈述其中25万元借款是通过银行转帐方式给毛某的，并向原审法院佛堂人民法院提供原告转帐给毛某的银行卡取款业务回单作为该案的证据。2009年12月21日，原审法院就该案依法作出如下判决：1、毛某、张乙归还被告借款人民币35万元及利息（利息按中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍按本金35万元自2008年5月6日计算至判决确定的履行之日），于判决生效后十日内履行完毕；2、张甲对上述借款本息和本案诉讼费用承担连带清偿责任。该案生效后，被告依法申请原审法院强制执行。在执行过程中，被告与毛某、张乙达成和解协议，内容如下：申请人何甲与被执行人毛某、张乙、张甲民间借贷纠纷一案，案号：（2010）金某执民字第3550号，现借款总金额为35万元，其中25万元为案外人叶某某所出，10万元为本案申请人何乙所借，现当事人达成协议如下：一、被执行人毛某于2011年1月1日前归还申请人何乙3.8万元，其中7000元已经归还，故届时归还3.1万元；二、被执行人毛某于2012年1月1日前归还申请人何乙3.1万元；三、被执行人毛某于2013年1月1日前归还申请人何乙3.1万元。上述款项如有违约，则按原判执行。余款由被执行人毛某与案外人叶某某自行协商。原告叶某某于2011年2月18日向原审法院起诉：请求判令被告归还原告借款本金25万元并支付利息（从2008年5月11日起按月息2%计付至实际履行之日止，暂计至2011年2月11日为165000元）。被告何甲在原审中答辩称：即便其与原告是朋友，关系较好，但25万元不是一笔小数目，如果其向原告借款25万元，不可能不出具相应的借据，故原、被告之间不存在借款关系；原告于2008年5月11日向毛某汇款25万元，与其无关。综上，原、被告之间缺乏借贷合意，事实上也不存在借贷关系，故应驳回原告的诉讼请求。原审法院认为：该案的争议焦点为：2008年5月11日原告通过银行转帐给毛某的25万元是不是被告向原告的借款？根据原告提供的证据可查某以下事实：1、被告向原审法院起诉毛甲借款的数额为35万元；2、被告向原审法院提供原告将25万元钱通过银行转帐给毛某的银行卡取款业务回单作为其起诉毛某的证据；3、原审法院已依法判决毛某归还借款35万元并支付利息（按中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍计付），且已生效；4、该案进入执行程序后，被告在与毛某等人达成的和解协议中自认该案35万元借款中的25万元为原告所出，另外只要求毛某归还借款10元，余款25万元由毛某与原告自行协商。综上，原审法院认为毛某向被告借款的数额应为35万元，2008年5月11日原告通过银行转帐给毛某的25万元，实际上是被告向原告借款后又转借给毛某的，因而原、被告之间存在民间借贷关系；而被告在和解协议中要求余款由毛某与原告自行协商的行为，属于债务转让，现原告对该债务转让行为表示不予同意，故被告仍应向原告归还借款。被告主张原、被告之间不存在借款关系，与事实不符，不予采信。现原告要求被告归还尚欠的借款25万元，理由充分，依法予以支持；由于原告在举证期限内没有提供证据证明原、被告之间约定按月利率2%计付利息，故原告要求被告从2008年5月11日起按月利率2%计付利息，依据不足，不予支持；但原告有权要求被告从起诉日即2011年2月18日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付逾期利息至判决指定的履行之日止。依照《中华人民共和国合同法》第八十四条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条第一款的规定，判决：一、被告何甲于判决生效后十日内归还原告叶某某借款人民币25万元并支付逾期利息（按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付，从2011年2月18日起至判决指定的履行之日止）。二、驳回原告叶某某的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3763元，原告叶某某负担1180元，被告何甲负担2583元；保全费2595元，由被告何甲负担。宣判后，原审被告何甲不服，向本院提起上诉称：上诉理由：上诉人与被上诉人原先是同事、很要好的朋友。2008年5月初，被上诉人找到上诉人商量说，她好朋友毛某急需用钱，可出较高利息借钱应急，可她本人因和对方是好朋友，索要利息有碍面子，要求上诉人出面把被上诉人的25万元和上诉人的10万元，合计35万元，以上诉人的名义出借给毛某，约定利息为月息4分，借期8个月。上诉人因与毛英某某不相识，起先不同意。但经不起被上诉人再三劝说，同时她本人也有25万元，而且全部以上诉人的名义出借，也就同意了。同年5月6日，上诉人以现金交付方式给毛某10万元，毛某出具了35万元借条。5月11日，被上诉人以银行转帐方式把25万元交付给毛某。刚开始，毛某还还了几个月的利息，之后，毛某还不出钱了，被上诉人和上诉人都非常着急。被上诉人单独委托了浙江岱昌律师事务所律师骆某，交付了律师费，事后才叫被上诉人签个字。委托律师向义乌市人民法院起诉，2009年12月21日，义乌市人民法院作出（2009）金某某初字第4602号民事判决书，要求被告毛某夫妇归还借款。在执行程序中，上诉人的10万元与毛某达成的《和解协议》，其中言明：现借款总额为35万元，其中25万元为案外人叶某某所出，10万元为本案申请人何甲所借。而被上诉人借给毛某的25万元因与毛某谈不拢而未达成协议。上述诉讼过程中，从聘请律师到开庭，到执行过程，到调解过程，被上诉人自始至终都在场，作为诉讼参与人的身份积极参与。以上情况都说明被上诉人的25万元本金是直接借给毛甲的，而不是借给上诉人的，因为：1、如果借给上诉人，这么大的一笔款为什么不写借条？2、上诉人与毛英某某不相识，而被上诉人与毛某是好朋友，因碍于面子，不好意思收高利息的情况下，才以上诉人的名义把两人的钱合计为35万元出借给毛某的。3、在上诉诉讼过程中，被上诉人积极主动地在上诉人不在场的情况下，聘请了律师，交了委托费，然后再叫上诉人去签个字认可。如果是借给上诉人的，她是局外人，根本没必要这么积极，正因为被上诉人是实际债权人之一，所以才会这么积极参与。4、在上述执行程序的和解中，被上诉人是和毛某单独谈判25万元的。上诉人是和毛乙光就10万元谈判的。上诉人和债务人毛某达成的和解协议，而被上诉人当时某某毛某归还10万元，而毛某只答应先还5万元，而没有达成和解协议。结果被上诉人就迁怒于上诉人。抓住借条是写给上诉人这一点（实际上是被上诉人要求这做的）。就向法院起诉要求上诉人归还了，真是天理难容。请求：1、撤销义乌市人民法院（2011）金某某初字第501号民事判决书，依法改判为被上诉人所出借给毛某的25万元本金不应由上诉人归还。2、由被上诉人承担本案的诉讼费用。被上诉人叶某某答辩称：1、上诉人与被上诉人确实是同事加好友，上诉人于2008年5月6日与毛某达成借款协议，由毛甲出具借条，借款金额为35万元，因上诉人未履行借款义务，提出向被上诉人借款25万元，用于履行出借给毛某的款项，约定利息是2分利。5月11日，被上诉人按照上诉人的指定将25万元的款转入毛某的帐户，由于双方系多年的朋友，在上诉人没有主动出具借条的情况下，被上诉人出于某任也就没有叫上诉人出具借条，造成上诉人的恶意赖帐。2、上诉人聘请骆某某师，该案件执行以及和解与被上诉人均无关系，被上诉人不具有上诉人在上诉状所称的诉讼参与人的身份。也不存在参与诉讼以及和解的这一说。退一步讲，即便上诉人对被上诉人的委托以及审理和执行予以关某某符合常理，毕竟，上诉人还欠被上诉人25万元，毕竟上诉人与被上诉人是朋友关系。上诉人债权如果得到及时的实现，对于债权人即被上诉人也是好事，至少被上诉人的债权实现更有保障。上诉人陈述的25万元直接借给毛某的四点理由均不能成立。上诉人认为双方没有借条，借条不是双方当事人存在民间借贷的唯一证据。即便没有借条也可以予以认定。2、上诉人与毛某也并非素不相识，退一万步讲，也不影响上诉人与毛某存在借贷关系，上诉人与被上诉人不存在共同借款的约定，也没有出借给毛某的事实。客观上，上诉人先与毛某达成借款协议，后因无法履行才向被上诉人借款。从借条的出具以及被上诉人的打款的先后可以得到印证，借条是5月6日，被上诉人打款是5月11日。3、有关上诉人与毛甲的民间借贷委托事宜，与被上诉人没有关联性，至于谁委托谁交费，该案卷材料当中可以予以印证。由于25万元是被上诉人出借给上诉人再打到毛某帐户，在上诉人委托律师的过程中，邀请被上诉人一同前往说明款项的交付，该案不管是起诉还是审理还是执行被上诉人未参与过。4、在执行过程中，上诉人将与毛某的债权债务转让给被上诉人是上诉人单某的设想，被上诉人是不予认同的。上诉人的上诉理由不能成立。原审认定事实清楚，证据确实充分，请求二审法院维持原判，驳回上诉人的上诉请求。二审中，上诉人何彩某某请证人毛某出庭作证。毛某的证言证实，其与叶某某比较熟，其通过叶某某向何甲借款35万元，借条出给何甲，10万元是现金交付，25万元是通过叶某某的农行帐户转到其帐上的。由于与叶某某比较熟，利息是交给叶某某转交给何甲的。其是何甲起诉后，听她们自己说10万元是何甲出的，25万元是叶某某出的。被上诉人提供了以下证据：证据一：义乌市人民法院关于被执行人毛某、张乙参与分配方案，（2009）金某执民字第5586号。证据二：被执行人毛某、张乙参与分配表。证据三：义乌市人民法院发放退款单。有退款的票据。以上证据证明：1、上诉人何甲以毛某的债权人身份参与毛某被拍卖财产的分配。2、上诉人参与分配的债权额为317000元扣除了33000元，债权是35万元。3、上诉人对分配方案表示认同。包括债权额以及分配所得均已签字确认。4、上诉人领取了债权分配的事实。证据四：收条一份。收到毛某还款33000元，印证了上诉人分配债权额为317000元。证据五：义乌市人民法院执行笔录。证明目的：执行笔录的调查对象是毛某，证明上诉人的35万元的出借人，执行款项的履行是上诉人的事实。共同证明：被上诉人与毛某不存在借贷关系。上诉人何甲对被上诉人叶某某提供的证据没有提出异议。本院认证认为，毛丙的证言证明与其发生借贷关系的是何甲，其证言与其他证据反映的事实相符，可予采信。被上诉人提供的证据，上诉人未提出异议，故予以采信。本院二审经审理认定的事实与原审判决认定的事实一致。本院认为：本案争议的焦点是2008年5月11日叶某某通过银行转帐给毛某的25万元款是叶某某直接出借给毛某的借款，还是何甲向叶某某借款的问题。根据本案已查某的事实，何甲于2009年7月6日向义乌市人民法院起诉，要求毛某归还借款35万元，该35万元即包括本案所涉的25万元。该案庭审中，何甲提供了由毛某向其出具的35万元的借条，何甲自认其交付的35万元款中，其中25万元即由叶某某转帐交付。该案已由义乌市人民法院作出判决，且已生效。该判决确认何甲与毛某之存在35万元的民间借贷法律关系。另据毛丙的证言及原告叶某某的陈述可以认定，该涉案的25万元款，是作为何甲的款项交付给毛丙的。故本院认定本案所涉的25万元款是何甲向叶某某的借款。至于在（2010）金某执民字第3550号案的执行过程中，何甲与毛某达成的协议，因叶某某并未签字认可，对叶某某没有法律效力。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确。上诉人上诉理由不足，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7526元，由上诉人何甲负担。本判决为终审判决。审 判 员 郭召军审 判 员 金 莹审 判 员 黄玉强二〇一一年八月五日代书记员 张青青