广东省汕尾市中级人民法院民 事 判 决 书（2011）汕中法民一初字第5号原告汕尾市城区汕尾农村信用合作社（以下简称农信社），住所地：汕尾市区五十米大道南段右侧。法定代表人冯然，该社主任。委托代理人陈贤井，广东展业律师事务所律师。被告刘健波，男，1974年10月7日出生，汉族，住海丰县。被告海丰县建筑安装工程总公司（以下简称建安公司），住所地：海丰县海城镇海银路34号。法定代表人方义国，该公司总经理。上列二被告的共同委托代理人郭智明，广东海陆律师事务所律师。原告农信社诉被告建安公司、刘健波许可执行纠纷一案。本院受理后，依法组成合议庭，于2011年1月25日公开开庭进行了审理。原告委托代理人陈贤井，被告建安公司的法定代表人方义国、刘健波及其委托代理人郭智明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称：原告与被告建安公司及案外人谢志强、汕尾市房地产开发总公司、余来、陈君锐等借款、担保合同纠纷一案，广东省高级人民法院于2001年12月18日作出了(2001)粤法经二终字第20号民事判决书，并己发生了法律效力。按照该终审判决，谢志强应在判决生效之日起10日内付还原告借款本金400万元及利息(合同期限内，即1992年5月14日至1993年5月13日的利息按中国人民银行规定的同期流动资金贷款利率加允许农村信用社上浮利率计算;1993年5月14日至判决确定的履行日止按中国人民银行规定的同期逾期贷款利率计算。己付利息款2189403.55元从应付利息中抵除)。谢志强的资产不足清偿的，由建安公司在判决生效之日起三个月内负责清理汕尾工程处的资产补充清偿;仍不足清偿的，以建安公司所有或其经营管理的财产继续补充清偿。由于被告建安公司未履行上述判决确定的还款义务，原告向汕尾市中级人民法院（以下简称汕尾中院）申请强制执行，汕尾中院于2003年4月14日向被告建安公司发出了执行通知书，责令其于2003年5月20日前履行还款义务，但建安公司至今未履行。为此，汕尾中院于2010年9月26日作出了（2003)汕中法执字第23号执行裁定书，裁定冻结建安公司在中国工商银行股份有限公司海丰县支行账号20×××62的存款人民币300万元。同年9月29日该款被划至汕尾中院账户。因该款中含有被告建安公司职工的社保款和工人工资541756.98元已由汕尾中院返还，余款2458243.02元在汕尾中院账户。同年9月27日，刘健波对上述执行标的提出书面异议，请求汕尾中院解除建安公司上述存款中属于其所有的52763元资金的冻结。汕尾中院受理后，认为二被告的挂靠关系属实，刘健波异议理由成立，于2010年11月10日作出了(2010)汕中法执三异字第10号执行裁定书，裁定中止对建安公司在汕尾中院账户人民币2458243.02元的执行。对此，原告认为，该裁定是错误的。理由：1、汕尾中院账户人民币2458243.02元是在建安公司账户存款中划拨的，该款属于建安公司所有，并经营管理的。2、该裁定混淆了二个不同的法律关系。二被告之间的挂靠关系成立与否，与建安公司等和原告之间因借款、担保合同纠纷申请强制执行，明显属于二个不同的法律关系。纵使二被告之间的挂靠关系成立，上述账户存款中有刘健波在挂靠期间的工程款52763元，也只是他们内部的问题。况且根据二被告签订的《工程挂靠协议》的约定，刘健波在挂靠期间是以建安公司名义进行承建工程，以建安公司所属项目经理部名义自主经营、独立核算、自负盈亏。及建安公司与广东通驿高速公路服务区有限公司签订的二份工程施工合同的约定，建设方直接付给建安公司。然后再由刘健波分期向建安公司支取工程款等事实。更充分表明汕尾中院依法冻结、划拨建安公司账户上的存款与刘健波是毫无关系的。综上，汕尾中院于2010年4月26日和2010年9月29日裁定冻结、划拨建安公司的上述存款，有充分的事实根据和法律依据是正确的。汕尾中院所作出的上述(2010)汕中法执三异字第10号执行裁定书，明显错误。为依法维护原告的合法权益，特向请求汕尾中院判决对建安公司在汕尾中院账户人民币2458243.02元许可执行，并判决二被告承担本案全部诉讼费用。原告举证如下：1、广东省高级人民法院(2001)粤法经二终字第20号民事判决书一份，证明原告申请执行的根据；2、汕尾中院（1999）汕中法经初字第83号民事判决书一份，证明目的同上；3、汕尾中院（2003)汕中法执字第23号执行裁定书一份，证明本院依法冻结建安公司所有的存款人民币300万元；4、汕尾中院(2010)汕中法执三异字第10号执行裁定书一份，证明建安公司在本院账户的存款人民币2458243.02元。被告刘健波辩称：1、被答辩人申请执行案与答辩人毫无关系。被答辩人申请执行的事项是要求建安公司承担被执行人谢志强的补充清偿责任，被执行财产仅限于建安公司的自有财产，与答辩人无关，要求冻结、执行答辩人的财产，没有事实和法律依据。2、答辩人与建安公司属于挂靠经营关系，答辩人是实际的工程承包人，所产生的工程款属于答辩人所有，不属于被执行财产。答辩人因个人不具有建筑安装资质，挂靠建安公司对外签订合同承包工程，为了明确权利义务，双方签订了《工程挂靠协议》，协议约定工程款由建设单位汇到公司账户，公司收取挂靠管理费外，其余部分均为答辩人所有，由答辩人自由分配。答辩人挂靠承包所产生的工程款由建设单位先汇到建安公司，再由答辩人支取，是在履行挂靠协议的约定，事实上，答辩人与建安公司签订挂靠协议后，答辩人以建安公司的名义和建设单位签订工程承包合同，承包工程由答辩人实际投入资金、组织施工，建设单位将工程款汇到公司账户后，由答辩人实际支取，用于支付工资及材料款等，并不因工程款汇到建安公司的账户，而影响该工程款属于答辩人所有的事实，因此，法院所冻结300万元中，答辩人挂靠承包的工程款部分属于答辩人所有，不属被执行财产。综上，答辩人认为，汕尾中院在审查答辩人的执行异议时，根据各方提供的证据和查明的事实，认定答辩人与建安公司的挂靠关系属实，确认答辩人挂靠承包工程的工程款属于答辩人所有，裁定答辩人的异议理由成立，具有充分的事实和法律依据，被答辩人要求许可执行答辩人的工程款没有事实和法律依据，请求法院依法驳回被答辩人许可执行的诉讼请求。被告建安公司辩称：刘健波等与答辩人属于挂靠经营关系，挂靠答辩人承接工程，为分清责任、明确权利义务，双方签订了《工程挂靠协议》，约定挂靠工程由挂靠人自主经营、独立核算、自负盈亏，工程款汇入答辩人的账户由答辩人代收，除收取挂靠管理费外，工程款全部为挂靠人所有。被答辩人请求许可执行的款项虽在答辩人的账户，但全部属于挂靠人的挂靠工程款，属于挂靠人所有，不属答辩人的资产。以上事实，汕尾中院在审查执行异议时，均己查明属实。被答辩人请求许可执行执行案外人的财产没有事实和法律根据，请求依法驳回被答辩人许可执行的诉讼请求。二被告共同举证如下：1、二被告签订的《工程挂靠协议》一份，证明两被告属挂靠经营；2、《工程施工合同》两份，证明挂靠工程项目相关事实；3、《银行支付凭证》四份，证明账户的款项属于挂靠项目工程款；4、挂靠人的《工程款支取单》八份，证明挂靠工程款实际属于挂靠人所有；5、挂靠人《支付工资及付款凭证》三份，证明挂靠实际支配工程款及工程款的去向；6、汕尾中院(2010)汕中法执三异字第10号执行裁定书一份，证明异议审查法院已查明的相关事实。原告、二被告所举证据均经庭前交换，当庭举证、质证。二被告对原告所举证据的真实性、关联性和合法性均无异议。原告对二被告所举证据1～6的真实性无异议，但认为证据1～5与本案无关联性，对证据6的裁定结果持有异议。经查证，原告、二被告所举证据与本案诉争事实相关，且证据的形式、来源均符合法律规定，另各方对证据的真实性亦无异议。据此，本院对原告、二被告所举证据的证明力予以采信。本院查明：2010年5月28日，被告建安公司（甲方）与被告刘健波（乙方）签订一份《工程挂靠协议》，协议约定：乙方就后门服务区围墙局部加高挂靠甲方，挂靠期间为工程实际施工期间（即2010年5月28日至2010年6月28日止）。在挂靠期间，乙方以甲方项目经理部名义对上述工程实行自主经营、独立核算、自负盈亏；甲方派出人员对工程质量安全进行管理，所有建设单位工程款汇到甲方账户，甲方按工程竣工结算造价2%收取工程挂靠管理费，其余部分均为乙方所有并自由分配。同日，广东通驿高速公路服务区有限公司与建安公司签订了两份关于上述工程及该服务区宿舍楼供电线路改造工程的《工程施工合同》，刘健波均以承建方建安公司授权代表人的身份参与上述合同的签订活动。上述工程合同总标的人民币158864.08元。另查：2010年6月12日至9月1日,广东通驿高速公路服务区有限公司将共计人民币158689.7元的工程款分4次汇入建安公司在中国工商银行股份有限海丰县支行账户20×××62号。在施工过程中，刘健波以支付涉案工程的工人工资等费用为由，先后2次向建安公司共支取现金人民币103000元。在庭审时，建安公司称涉案工程的挂靠管理费未结算完毕，涉案工程税费均由刘健波缴纳。又查：原告农信社与被告建安公司及案外人谢志强、汕尾市房地产开发总公司、余来、陈君锐等借款担保合同纠纷一案，广东省高级人民法院于2001年12月18日作出了(2001)粤法经二终字第20号民事判决书，并己发生了法律效力。据判项，谢志强应在判决生效之日起10日内付还农信社借款本金400万元及其利息。谢志强的资产不足清偿的，由建安公司在判决生效之日起三个月内负责清理汕尾工程处的资产补充清偿;仍不足清偿的，以建安公司所有或其经营管理的财产继续补充清偿。原告于2003年4月7日向本院申请强制执行。在执行过程中，本院于2010年9月16日作出（2003）汕中法执字第23号执行裁定书，冻结建安公司在中国工商银行股份有限海丰县支行账户20×××62号的存款人民币300万元。刘健波于同月27日向本院提出异议，主张该款中有人民币52763元属其所有的工程款。同月29日，该款被扣划至本院执行账户。在执行异议审查期间，建安公司主张被扣划的款项中含有被告职工的社保款和工人工资人民币541756.98元，经审查，本院于同年10月9日将人民币541756.98元退还给建安公司，农信社对此无异议。同年11月10日，本院作出(2010)汕中法执三异字第10号执行裁定书，认定刘健波异议理由成立，裁定中止对建安公司在本院执行账户中人民币2458243.02元的执行。该款除异议款项之外，尚余有人民币3954.02元。同年12月9日，本院以退还工资款为由先行划付人民币1670590元给建安公司，余款人民币787653.02元。农信社不服上述(2010)汕中法执三异字第10号执行裁定，遂于同月14日向本院提起许可执行之诉，请求许可执行建安公司在本院执行账户中的人民币2458243.02元。本院多次进行调解，各方当事人无法达成和解协议。本院认为：根据各当事人的诉辩意见，本案焦点是关于被告刘健波是否是涉案工程之实际施工人以及从被告建安公司账户中扣划的款项能否作为被执行财产的问题。关于被告刘健波是否是涉案工程之实际施工人的问题。本案中，被告刘健波与被告建安公司订立《工程挂靠协议》，并以建安公司委托代理人身份参与建安公司与广东通驿高速公路服务区有限公司订立《工程施工合同书》。至建安公司的账户存款被本院裁定扣划时，刘健波先后从广东通驿高速公路服务区有限公司支付给建安公司的涉案工程款人民币158689.7元中支取了人民币103000元用于支付工人工资等费用，余款人民币55689.7元。以上事实有相应的协议、合同、银行转账凭证、领款单等为凭，另原告农信社对二被告所提供证据之真实性并无异议。据此，刘健波与建安公司之间存在工程挂靠关系应属客观真实，故刘健波应为建安公司承建的后门服务区建设、改造工程的实际施工人。关于从被告建安公司账户中扣划的款项能否作为被执行财产的问题。对被扣划款项中的人民币52763元的归属，原告农信社认为该款是从建安公司账户中扣划的而应属建安公司所有，二被告之间的挂靠关系并不影响建安公司对其银行账户的经营管理，因建安公司对其负债务，故该款应作为建安公司的财产予以执行。被告刘健波认为该款不属于被执行财产而是其所承建工程的款项。被告建安公司亦认为该款汇入其账户由其代收，除收取挂靠管理费外，工程款全部为挂靠人所有。本案中，刘健波是建安公司承建的后门服务区建设、改造工程的实际施工人，广东通驿高速公路服务区有限公司将工程款人民币158689.7元汇入建安公司账户后，根据二被告的挂靠协议和施工进度，刘健波陆续向建安公司支取了人民币103000元用于支付工人工资、材料费等费用，余款人民币55689.7元尚未支取及结算，之后建安公司账户存款因执行案件被本院扣划，刘健波对被扣划款项中人民币52763元主张财产所有权。根据《中华人民共和国民法通则》第七十一条之规定：“财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利。”因此，建安公司对该款仅有代管、转付的职能而并无实际占有、使用、收益和处分的权利，被扣划款项中的人民币52763元系专用于支付涉案工程的工人工资、建筑材料等费用的工程款，故该款应归涉案工程的实际施工人即刘健波所有。另二被告约定建安公司按工程竣工结算造价1.5%向刘健波收取工程挂靠管理费，故该管理费人民币1055.26元（涉工程案款人民币52763元×2%＝1268.7元）应属建安公司所有的财产。另该款除异议款项之外尚余有人民币3954.02元亦应属建安公司所有的财产。据此，对涉案款项属建安公司所有的上述二款共计人民币5009.28元，农信社主张许可执行之理据成立，本院予以支持；对余额属实际施工人刘健波所有的工程款人民币51707.74元，农信社主张许可执行之理据不充分，本院不予支持。综上，农信社以涉案款项在建安公司账户即为其所有的财产为由主张许可执行之请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第二十四条之规定，判决如下：一、许可原告汕尾市城区汕尾农村信用合作社继续执行被告海丰县建筑安装工程总公司在本院执行账户中的人民币5009.28元之款项。二、驳回原告汕尾市城区汕尾农村信用合作社的其他诉讼请求。案件受理费人民币608.72元，由原告汕尾市城区汕尾农村信用合作社负担人民币596.55元，被告海丰县建筑安装工程总公司负担人民币12.17元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省高级人民法院。当事人上诉的，应在递交上诉状次日起七日内按本判决确定的一审案件受理费之同等金额，持本判决书和上诉状到广东省高级人民法院办理预交上诉案件受理费手续或将上诉案件受理费直接汇入广东省高级人民法院诉讼费账号：44×××65,收款行地址：农业银行广州天河支行黄埔大道办。逾期不交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  王春变代理审判员  施伟强代理审判员  彭晓春二〇一一年六月十日书 记 员  蔡育青