广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）湛中法民一终字第724号上诉人（原审原告）：叶某。被上诉人（原审被告）：张某。上诉人叶某因与被上诉人张某变更抚养关系纠纷一案，不服广东省廉江市人民法院（2013）湛廉法民二初字第348号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员陈红担任审判长，审判员陈小红、代理审判员王瑾参加的合议庭进行了审理。书记员邵婕担任记录。上诉人叶某，被上诉人张某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理查明：叶某与张某于2006年6月15日登记结婚，于2006年9月22日生育大儿子张大某，于2010年8月15日生育小儿子张小某。2012年8月17日，因感情不合，叶某与张某达成离婚协议，约定儿子张大某及张小某均由张某抚养，抚养费由张某负责。协议离婚后，儿子张大某及张小某均随张某一起生活，并由张某直接监护抚养。2013年6月24日，叶某以其本人抚养两个儿子更有利于儿子的身心健康为由向原审法院提起诉讼，请求变更儿子张大某及张小某的抚养关系，判令两个儿子张大某、张小某由叶某抚养。本案经调解无效。原审法院审理认为：父母与子女的关系，不因父母离婚而消除，离婚后，子女无论由父或母直接抚养，仍是父母双方的子女，父母对于子女仍有抚养和教育的权利和义务，父母双方可以协议子女随一方生活并由抚养方负担子女全部抚育费。本案中，叶某、张某于2012年8月17日协议离婚时，对婚生儿子张大某及张小某的抚养问题有了具体明确的协议。该协议约定儿子张大某及张小某均由张某直接监护、抚养，是双方真实的意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，叶某、张某均应按协议约定履行各自的权利义务。离婚后，儿子张大某及张小某均随张某一起生活，并由张某直接监护抚养，目前均在广州番禺读书。现叶某要求变更抚养关系，但根据儿子张大某及张小某的年龄及居住情况，若改变其生活及读书环境，对张大某及张小某的成长及身心健康不利。最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第16条规定：“一方要求变更子女抚养关系有下列情形之一的，应予支持。（1）与子女共同生活的一方因患严重疾病或因伤残无力继续抚养子女的；（2）与子女共同生活的一方不尽抚养义务或有虐待子女行为，或其与子女共同生活对子女身心健康确有不利影响的；（3）十周岁以上未成年子女，愿随另一方生活，该方又有抚养能力的；（4）有其他正当理由需要变更的。”本案中，叶某未提交张某抚养子女的条件发生重大变化致使其无能力抚育子女的相关证据，也没有提交证据证实张某存在患有严重疾病或因伤残无力继续抚养子女等变更抚养关系的法定条件，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，叶某要求变更儿子抚养权的诉讼请求，证据不足，不予支持。张某答辩称不同意变更婚生儿子张大某及张小某的抚养关系，且提交了证据证实其有固定的住所及稳定的收入，有能力抚养两个儿子。虽然叶某提交了证据证明其现在从事个体经营，有经济来源，且在广州亦有固定的住所，但因其是按揭购买的房子，每月需要支付银行房贷一万多元，可见叶某每个月的经济负担相对较重，比较叶某、张某的抚养条件，应认定张某的抚养条件优于叶某，更有利于子女的健康成长。故对于叶某的诉讼请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国婚姻法》第三十六条第一款、第二款，最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第10条、第16条之规定，判决：驳回叶某的诉讼请求。案件受理费100元，由叶某负担。上诉人叶某不服原审判决，向本院提起上诉称：原审法院认定事实不清，证据不足，故意偏袒张某一方。一、叶某要求变更两个儿子的抚养关系是合情、合理、合法的，张某已违反了《离婚协议书》的约定。叶某与张某离婚时双方签定《离婚协议书》，协议约定：张某名下财产及房屋出租收益赠送两个儿子，张大某、张小某每人每月5000元，张某应于2012年9月1日开始将叶某赠送的房屋出租收益存入银行，在两个儿子未满18岁时不得动用出租金收益，如不存入银行，两个儿子的抚养权则归女方。但现在张某私吞叶某赠送给两个儿子的财产及房屋租金的收益，张某已违反了离婚协议；二、叶某适宜抚养两个儿子。第一，叶某与张某离婚后还留下来尽心尽责照顾两个年幼的儿子，并为了两个儿子能在番禺最好的学校读书而购买了学位房；第二，叶某只有小学文化，不会使用电脑，不会上网，所以没有沉迷于网络；第三，叶某是个体户，有好的经济来源抚养两个儿子，有自由支配的时间照顾两个儿子，而张某工作性质常出差在外，平时将小孩交由保姆照顾，不利于小孩的成长；第四，叶某请求变更两个儿子的抚养权的同时，也要求将属于叶某名下的财产及房屋出租收益赠送给两个儿子每人25000元的约定进行变更。原因在于两个儿子均年幼，不懂得支配该款项；三、张某对家庭不尽心尽职，不适宜抚养两个儿子。第一，在叶某孕育第二个儿子过程中，儿子早产，但张某在接近叶某生产的2010年8月14日、15日外出旅游，在叶某生产时也不回家。因缺乏照顾，叶某在生产第二个儿子过程中大出血导致现在无法生育；第二，叶某在与张某婚姻关系存续期间，张某没有支付叶某工资，没有给家庭生活费用，没有在过节时回家；第三，张某家庭关系复杂，张某的前妻精神有问题，张某及其子女经常到家里吵闹不利于两个儿子的成长。张某的前妻及儿子分别于2009年6月16日、2011年1月4日、2012年1月28日、2012年8月15日、2013年1月2日到家里殴打叶某。2012年12月17日，张某的前妻甚至绑架张小某，两天之后张小某才被解救回家。综上，张某已不适宜抚养两个儿子，请求二审法院撤销原审判决，依法改判；案件受理费由张某承担。张某答辩称：1、张某与叶某于2006年6月15日登记结婚，于2006年9月22日和2010年8月15日分别生育了儿子张大某与张小某，2012年8月17日叶某与张某协议离婚，当时叶某为了达到离婚的目的，放弃抚养两个儿子，且叶某没有工作，没有经济收入，也没有固定的住所不利于抚养两个儿子；2、张某没有违反与叶某签定的《离婚协议书》，反而是叶某违反了该离婚协议。张某与叶某共同共有的位于广州市番禺区的一幢楼房，在离婚时双方约定该楼房平均分割，叶某将其名下所分的房产过户到两个儿子名下，但至今叶某都没有办理。另外，叶某向承租人收取了2012年9月至12月的房屋租金，张某通过建行柜员机给叶某汇入了2013年1月至4月的房屋租金。而这些房屋租金被叶某用于偿还其新购买的位于广州市番禺区XX房的银行房贷。以上事实说明了张某没有私吞叶某赠送给两个儿子的财产，反而是叶某侵吞了两个儿子的房屋出租收益；3、叶某不适宜抚养两个儿子。第一，叶某是从事保姆中介的个体户，叶某自己也要兼职做钟点工，其收入不稳定。另外，叶某所购买的房屋还需偿还银行房贷，其生活压力大，故叶某没有时间也没有经济条件抚养两个儿子；第二，叶某沉迷于上网、会网友，没有尽到母亲的义务和责任。叶某在网上的QQ号是13xxx，网名叫xx叶，交有网友“一路微风”、“孤独者”、“隔栅有缘”等90多人，经常与网友在网上谈情说爱，甚至乘张某不在家时雇请保姆带儿子，方便自己与网友开房鬼混，被张某发现时，叶某承认与三名网友发生不正当关系；第三，自小儿子张小某出生后，叶某没有给他购买过衣服，没有带其去理发及打预防针；在张小某生病时，叶某也不积极照顾，反而丢下儿子回娘家过重阳节并与网友开房鬼混。另外，叶某作为母亲需要张某支付钱才肯照顾儿子，叶某请求变更儿子抚养关系的目的是为了张某的财产；第四，叶某主张其因生产时大出血导致无法生育不是事实，事实是叶某与网友“一路微风”鬼混导致怀孕；第五，叶某患有精神抑郁症，如果由其抚养儿子则不利于儿子的成长；4、张某对两个儿子尽职尽责，有条件也有能力抚养两个儿子。第一，张某有固定的工作单位及有固定的经济来源，该单位的工作性质并没有影响张某抚养照顾儿子；第二，在大儿子张大某已在学校报名读书后，叶某才购买房屋，叶某不是为了儿子购买的学位房；第三，叶某在怀孕小儿子期间，张某经常陪伴叶某，每月陪其去医院检查身体，小儿子出生当天张某出差在外，当知道叶某生产的消息时，连夜开车回到叶某的身边。综上，叶某的上诉无理，请求驳回上诉，维持原判。二审期间，叶某向本院提交报警回执六份，用以证明张某的前妻与子女多次到家里打骂叶某及张某的前妻抱走小儿子张小某两日两夜的事实。经过质证，张某认为：1、叶某提交的证据是虚假的，是报假案。事实是张某的前妻及其子女一来到家里找张某，叶某就报案。叶某是为了达到离婚的目的而报的假案。经过审查核实，本院认为，叶某提交的六份报警回执所要证明的事实需要结合其他证据进行确认。二审期间，张某也向本院提交如下证据：1、广东三九脑科医院的《脑电图报告单》一份，用以证明叶某患有抑郁症，儿子由其抚养，明显对儿子的成长不利；2、中国建设银行的《自助终端客户凭条》一份，用以证明张某分别于2013年1月5日、3月6日、4月8日通过柜员机存入10700元、10700元、10400元给叶某，用于偿还叶某的银行房贷；3、QQ空间相片5张及上网聊天记录9页纸，用以证明叶某经常上网及其与网友在网上聊天的记录；4、房屋出租合同3份及收款收据30张，用以证明叶某与张某离婚后，叶某亲自与租户签定租房合同及收取房屋租金，张某没有收取房屋租金；5、“番禺区xx家政服务部”相片3张，用以证明叶某经营的家政服务部已经停止经营。经过质证，叶某认为：张某所提交的证据都是不真实的。1、叶某没有去过广东三九脑科医院，该电脑图报告单不是本人的；2、张某与叶某离婚后不可能还帮叶某供房，这不符合现实；3、QQ空间的相片与上网聊天记录不是叶某的，叶某不会使用电脑也不会上网；4、租房合同不是叶某签订的，房屋租金不是叶某收取的；5、张某所提交的“番禺区xx家政服务部”相片不属实，叶某经营的家政服务部还在继续经营。经过审查核实，本院认为，1、广东三九脑科医院的《脑电图报告单》及中国建设银行的《自助终端客户凭条》是复印件，且叶某予以否认，无法证实该证据的来源及内容的真实性，本院不予采纳；2、QQ空间相片及上网聊天记录因为没有进行公证，且叶某予以否认，无法证实该证据内容的真实性及合法性，本院不予采纳；3、房屋出租合同及收款收据，该证据没有笔迹鉴定证明，且叶某予以否认，无法证实该证据的真实性及关联性，本院不予采纳；4、“番禺区xx家政服务部”的相片证明的事实需要结合其他证据进行确认。本院经审理查明：原审判决认定的事实清楚，本院予以确认。本院认为：本案是变更抚养关系纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对叶某上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据叶某的上诉理由和张某的答辩意见，本案当事人二审争议的焦点问题是：关于叶某请求变更两个婚生儿子的抚养关系的理由是否成立的问题。最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干意见》第10条规定：“父母双方可以协议子女随一方生活并由抚养方负担子女全部抚育费。但经查实，抚养方的抚养能力明显不能保障子女所需费用，影响子女健康成长的，不予准许。”本案中，叶某与张某于2006年6月15日登记结婚，2006年9月22日生育大儿子张大某，2010年8月15日生育小儿子张小某，2012年8月17日双方签订《离婚协议书》，约定双方协议离婚后，叶某与张某的两个婚生儿子张大某、张小某均由张某抚养，抚养费由张某负责，叶某有探视权。该《离婚协议书》是双方当事人的真实意思表示，合法有效，故双方当事人均应当依照协议履行自己的义务。另外，叶某上诉主张某没有依据协议书的约定将名下的财产及房屋出租收益赠送两个儿子，违反了《离婚协议书》的约定，依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，因叶某没有提供证据证明张某违反了离婚协议，故叶某对此事实应承担不利的法律后果。另外，最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干意见》第16条规定：“一方要求变更子女抚养关系有下列情形之一的，应予支持。（1）与子女共同生活的一方因患严重疾病或因伤残无力继续抚养子女的；（2）与子女共同生活的一方不尽抚养义务或有虐待子女行为，或其与子女共同生活对子女身心健康确有不利影响的；（3）十周岁以上未成年子女，愿随另一方生活，该方又有抚养能力的；（4）有其他正当理由需要变更的。”本案中，叶某与张某的两个婚生儿子未满十周岁，且叶某提交的证据尚不能证明自2012年8月17日叶某与张某离婚后，张某在抚养两个儿子近一年的时间里有违反以上情形的事实及有不利于子女健康成长的情形，故原审法院判决不予变更抚养关系并无不当，本院予以维持。叶某上诉请求变更两个儿子的抚养关系没有事实与法律依据，本院不予采纳。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干意见》第10条、第16条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由叶某承担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 红审 判 员  陈小红代理审判员  王 瑾二〇一四年一月二十七日书 记 员  邵 婕附：相关法律条文及司法解释最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第10条父母双方可以协议子女随一方生活并由抚养方负担子女全部抚育费。但经查实，抚养方的抚养能力明显不能保障子女所需费用，影响子女健康成长的，不予准许。第16条一方要求变更子女抚养关系有下列情形之一的，应予支持。（1）与子女共同生活的一方因患严重疾病或因伤残无力继续抚养子女的；（2）与子女共同生活的一方不尽抚养义务或有虐待子女行为，或其与子女共同生活对子女身心健康确有不利影响的；（3）十周岁以上未成年子女，愿随另一方生活，该方又有抚养能力的；（4）有其他正当理由需要变更的。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。