浙江省绍兴市越城区人民法院民 事 判 决 书（2011）绍越商初字第403号原告鲁伟。委托代理人（特别授权代理）朱顺德、倪晓钢，浙江中圣律师事务所律师。被告徐伟良。被告绍兴市金丰印染有限公司，住所地绍兴市越城区斗门镇方徐村。法定代表人徐伟良，董事长。二被告委托代理人（特别授权代理）周利生，浙江震天律师事务所律师。原告鲁伟为与被告徐伟良、绍兴市金丰印染有限公司民间借贷纠纷一案，本院于2011年1月25日立案受理，并依法组成合议庭，于2011年3月7日公开开庭进行了审理。原告及其委托代理人朱顺德、倪晓钢，被告徐伟良、绍兴市金丰印染有限公司法定代表人徐伟良及两被告委托代理人周利生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，第一被告于2005年3月30日、同年5月24日、同年5月26日、同年7月19日共向原告借款人民币230万元，并分别约定归还期限及逾期归还利息。上述四笔借款均由第二被告提供担保。2006年2月23日，原告发函要求第二被告承担连带清偿责任，并于同年4月21日向绍兴市中级人民法院起诉要求第一被告还款、第二被告承担连带清偿责任。2009年12月15日原告申请撤回诉讼，绍兴市中级人民法院准许原告撤回起诉。现原告起诉要求1、判令被告徐伟良归还借款人民币230万元并支付至款清之日的利息；2、判令被告绍兴市金丰印染有限公司对上述款项承担连带清偿责任；3、本案诉讼费用由被告承担。第一被告辩称，原告起诉不符合客观事实，原告与第一被告之间不存在事实上的借款关系，本案所涉及的230万借条及其他二份50万元借条（已由绍兴中院驳回原告起诉）都是因为第一被告在参与赌博过程中的赌博款，是赌博人员之间相互出具的以借条为形式的赌债。第一被告曾因赌博被判刑6个月，该案应由公安机关处理。虽原告与第一被告之间未发生实际现金借贷关系，所出具的借条是赌博债务，但第一被告已以现金部分支付了借条项下的款项，部分以债权的形式进行了归还。即使在非法赌债的情况下，第一被告也已经全部归还了赌债下的所欠款项。本案已经越城法院审理，越城法院作出（2010）绍越商初字第1477号民事裁定书，本案受理不符合法律规定，在原生效裁定未被撤销的前提下，原裁定具有法律效力，本案属于一案二诉，原告起诉不符合法律规定。第二被告辩称，因原告与第一被告之间未存在事实上的借款关系，借条上所形成的内容是由赌债的形式而转化，第二被告的法定代表人即第一被告擅自在赌债的借条形式上提供担保，无论是借款的事实上还是担保的形式上都不具有合法性，因此第二被告依法不承担保证责任。根据原告诉状所称的，原告获悉公安机关经侦查认定本案不涉及犯罪，因被告未看到相应证据，第一被告认为从越城法院将本案移送公安机关之后，第一被告从未收到公安机关审讯，公安机关认为本案不涉及犯罪也是不客观的。当事人提供的证据和质证意见：原告提供，证据1、2005年3月30日借条及商业银行转账支票（00745324）各1份、2005年5月24日借条及商业银行转账支票（00749036）各1份、2005年5月26日借条1份、2005年7月19日借条及交通银行转账支票（00160633）各1份，证明第一被告向原告借款230万元，由第二被告承担担保责任，并以支票抵押作为承担担保责任的形式，同时约定借款利息的事实。经质证第一被告认为：借条由第一被告出具没有异议，当时写借条是因赌博的原因而书写，双方之间实际并不存在借条项下的借款事实。该借条已经在省高院（2008）浙民一终字第49号案件中进行了认证，也认为该借条真实性存在质疑，第一被告并没有实际收到原告借款关系的款项。经质证第二被告对支票的本身没有异议，但支票是由第一被告掌管，第一被告在赌博之后进行盖章担保并提供支票第二被告不清楚。证据2、2006年2月20日律师函1份、快递回执1份、快递回执查询复印件1份，证明原告委托浙江中圣律师事务所在第二被告承担担保责任的期限内向第二被告发函要求其承担担保责任，本案担保责任的期限应顺延两年。证据3、（2006）绍中民二初字第212号民事裁定书复印件1份，证明原告就本案的四笔借款于2006年4月21日向绍兴市中级人民法院起诉，2010年1月30日绍兴市中级人民法院准许原告撤诉，现原告起诉尚在诉讼时效内。经质证第一被告认为其没有收到过该律师函，对裁定书没有异议。经质证第二被告认为其没有收到过该律师函，即使收到也超过六个月的保证时间，对裁定书没有异议。证据4、绍兴市越城区人民法院刑事判决书1份，证明第一被告犯赌博罪时间虽然与本案借款时间有参插，但有几笔没有关系，且第一被告并不是需要钱去参与赌博，而是在赌博中抽头而被判刑。经质证两被告对该证据的真实性没有异议，该判决书仅对某些事实作出认定，原告在另100万借款上诉案中也提交了该法院的证据，但是浙江省高级人民法院（2008）49号民事裁定书也进行了审查，最后还是认定借款事实存在很大怀疑，没有相应的证据证明款项来源，因此驳回原告的上诉，支持中级法院作出的驳回起诉裁定，故原告主张不能成立。两被告提供，证据1、（2008）浙民一终字第49号民事裁定书1份，证明原告与第一被告除本案所涉230万外还有另100万元，被浙江省高级人民法院作出驳回原告上诉，维持原裁定的裁定，而且审理了本案所涉230万元借条，该裁定书已认为没有证据证实款项来源，应移送公安机关侦查，从而证明原告与第一被告不存在借款关系。证据2、2006年7月12日绍兴市中级人民法院给绍兴市越城区公安分局函1份，证明将绍兴市中级人法院受理的（2006）绍中民二初字第212号案件移送公安机关，在公安机关没有作出任何决定的情况下，本案受理属于重复受理。经质证原告对省高院裁定书的真实性没有异议，但对证明内容有异议，裁定书中讲到是否涉嫌犯罪移送公安机关处理，高级人民法院是对其他案件作出认定，在裁定书内容中涉及到了本案的借条，但省高院无权对本案作出认定。对函的真实性没有异议，对证明对象有异议，根据刑事诉讼法有关规定，侦查期间是六个月，中院移送以后，越城公安分局在侦查张金木的案件中已经进行调查，证明第一被告没有犯罪，没有涉及赌博，故不需要回复。证据3、1477号民事裁定书1份，证明本案已由越城法院受理并于2010年10月16日作出驳回原告起诉的裁定。证据4、（2007）绍中民二初字第240号民事裁定书1份，证明原告与第一被告除本案的四份借条以外的二张借条各50万元，合计100万元，原告向中院起诉后，被中院驳回了起诉的事实，该裁定至今还是生效的裁定，该裁定原告上诉省高院后，省高院予以维持。经质证原告认为：1、对1477号裁定书真实性无异议，但该裁定书应与公安机关的退回函结合看，该裁定书对本案在程序上不构成影响。2、对240号裁定书真实性无异议，但对关联性有异议，该100万与本案四张借条是不同借贷关系，故与本案无关；该裁定书也写明可能涉及犯罪，该100万公安机关目前仍在侦查，如果侦查结果是属于民间借贷，仍要进行起诉。越城公安分局出具给本院的函1份。经质证原告无异议。经质证两被告认为：1477号裁定书明确依据相关法律及司法解释规定，以涉嫌经济犯罪为前提驳回起诉，移送公安侦查。但公安机关在回复函中却偷换概念将法院移送公安进行刑事侦查的目的偷换成了要他们判断是否为民间借贷的关系，故该退回函与法院的移送不相符，故该退回函不符合法律规定。公安机关对越城法院移送案件未经过侦查，也未将犯罪事实查清，违反了最高院、最高检、公安部1987年3月11日的规定，故该退回函不能作为本案侦查、调查已经结束的结果使用。对当事人提供的证据和质证意见的分析与认定：原告提供的证据1、对借条由第一被告书写以及第一被告加盖第二被告印章进行担保的事实予以确认。证据2、对原告向第二被告发函的事实予以确认。证据3与证据4，因是生效法律文书，予以确认。两被告提供，证据1、因是生效法律文书，予以确认。证据2、因是法院公函，予以确认。证据3与证据4、因是生效法律文书，予以确认。对越城公安分局出具给本院的函，因是公务函件，予以确认。经审理本院认定，2005年3月30日第一被告向原告出具借条，内容为：今因本人经营所需向鲁伟借款人民币现金50万元整，借期为1个月，如不能按期归还，本人自愿按银行贷款利息四倍支付利息，直到还清为止，并由金丰印染有限公司作担保。第二被告加盖印章作为担保单位，并提供空白的商业银行转账支票（号码为00745324）1份。2005年5月24日第一被告向原告出具借条，金额为现金60万元，借期2个月，第二被告提供担保，并提供空白的商业银行转账支票（号码为00749036）1份。2005年5月26日第一被告向原告出具借条，金额为现金20万元，借期1个月，第二被告提供担保。2005年7月19日第一被告向原告出具借条，金额为现金100万元，约定8月30日前归还，第二被告提供担保，并提供空白的交通银行转帐支票（号码为00160633）1份。就上述四笔借款原告曾向绍兴市中级人民法院起诉，形成（2006）绍中民二初字第212号案件，后原告撤诉。原告撤诉后又向本院提起诉讼，形成（2010）越民二初字第1477号民事裁定，裁定驳回原告起诉，移送公安侦查。查明，鲁伟就2005年4月16日、7月14日两笔借款各50万元，合计100万元向绍兴市中级人民法院起诉。先后形成（2007）绍中民二初字第71号民事判决、（2007）浙民二终字第180号民事裁定、（2007）绍中民二初字第240号民事裁定、（2008）浙民一终字第49号民事裁定。还查明，2005年5月，徐伟良有赌博犯罪行为，并由本院（2006）越刑初字第532号刑事判决认定。本院认为，本案的争点为本案所涉款项的性质是正常的债权债务，还是系赌债转化而来。对此，评判如下：第一，原告与被告徐伟良之间的四笔借款，均发生在四个月内，借款时间相互穿插，且都系短期借款，并均约定了4倍利率，归还期限在一个月到两个月之间，在前一笔借款没有及时归还已经出现信用危机的情况下，原告仍继续多次向徐伟良出资借款，有违常理。另据原告称本案所涉的四笔及另两笔合计330万元借款均分别用现金直接支付，但并无相应证据证实款项来源，况且原、被告是通过他人介绍认识，信用基础薄。第二，根据本院（2006）越刑初字第532号刑事判决书，被告因涉嫌犯赌博罪于2006年3月16日被刑事拘留，同年4月17日被逮捕，同年9月4日被判处有期徒刑六个月并处罚金40万元的事实清楚，亦即被告存在赌博行为；第三，原、被告在他案中的2005年4月16日、7月14日两份借条，先是判决支持原告的诉请，后发回重审。发回重审后被驳回起诉，最后经浙江省高级人民法院终审，维持驳回起诉的裁定。这从支持诉请到驳回起诉的事实也印证了借款的非合法性；第四，本案所涉四笔借款本院已经驳回起诉，也移送公安侦查，但公安机关认为“公安机关无法判断民间借款的真实性，由法院自行审理判断”，并将案件退回本院，亦即对本院移送侦查程序公安机关在程序上予以终结。综上，原告的证据不足以证明其主张的借款事实，对原告的诉讼请求本院不予支持。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告鲁伟的诉讼请求。本案案件受理费48621元，财产保全费5000元，合计人民币53621元，由原告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院［在递交上诉状之日起7日内先预缴上诉案件受理费48621元，款汇绍兴市预算外资金财政专户，帐号：09×××27，开户行：绍兴银行股份有限公司业务部。逾期按自动撤回上诉处理］。审 判 长  邓平平代理审判员  赵 钦人民陪审员  唐百年二〇一一年三月二十一日书 记 员  李 奕最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。