青岛市市南区人民法院民 事 判 决 书（2013）南民初字第60282号原告孙夕军。委托代理人葛殿茵，山东诚功律师事务所律师。委托代理人杨志明，山东诚功律师事务所律师。被告青岛明杰管理有限公司。法定代表人赵明杰，董事长。委托代理人傅青春。被告西麦斯（青岛）有限公司。法定代表人JESUSCAVIEDESMONDRAGON，董事长。委托代理人胡义秋，山东天和人律师事务所律师。原告孙夕军与被告青岛明杰管理有限公司、被告青岛西麦斯（青岛）有限公司劳务派遣合同纠纷一案，原告不服青岛市市南区劳动人事争议仲裁委员会作出的南劳人仲案字（2013）第178号裁决书诉至本院，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告及委托代理人葛殿茵、杨志明，被告青岛明杰管理有限公司委托代理人傅青春，被告西麦斯（青岛）有限公司委托代理人胡义秋到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告诉称：原告于2010年3月由被告青岛明杰管理有限公司派遣至被告西麦斯（青岛）有限公司运输部门工作，由于长时间加班疲劳工作造成腰椎间盘突出。2012年11月初，公司允许原告在家休养，在被告西麦斯（青岛）有限公司指定的医院看病并出具假条，每一份假条都按时交给公司。但被告西麦斯（青岛）有限公司却于2013年1月15日以原告旷工为由单方面解除劳动合同。原告于2010年3月至2012年12月工作期间基本每天都加班，但被告西麦斯（青岛）有限公司拒绝支付加班费。被告的上述行为严重侵害了原告的合法权益，据此，原告诉至本院，请求依法判决：1、被告支付原告2010年3月至2012年12月期间的加班费385234.8元；2、被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金25358元；3、被告返还原告违纪扣款800元。被告青岛明杰管理有限公司辩称：1、请求依法驳回“青岛市市南区劳动人事争议仲裁委员会裁决书”中的“青岛明杰管理有限公司支付申请人孙夕军违法解除劳动合同赔偿金贰万零伍佰陆拾伍元”的裁决。2、原、被告在劳动关系存续期间，原告从未向被告提交能够证明加班的书面材料，被告也没有看到或听说加班情况，被告对此事无从知晓，原告主张385234.8元加班费无据可依。3、原告2013年1月11日至1月15日期间无故连续旷工5天，违反了公司有关规定，根据公司“员工手册”中“七、员工考勤休假制度中第三条……对无故旷工两天以上者，按自动辞职处理；迟到、早退一次扣罚10元，当月迟到、早退二次以上者，取消全月考勤奖，旷工一天扣罚二天工资”的规定和“西麦斯员工违纪通知单”，被告解除了与原告的劳动合同，被告并没有违法，是因为原告自己不作为而造成的，原告主张支付违法解除劳动合同赔偿金25358元的请求，无事实依据。4、原告提出的退回800元罚款的请求，被告对此事的详情不知道，也没有扣罚过原告的钱，更不存在退回的问题。综上，被告从来没有拖欠过原告任何形式的劳动报酬，每个月均足额支付原告工资，更没有违法的事实，原告提出的加班费、解除劳动合同赔偿金，无法律依据，请求法院驳回原告的上述请求。被告西麦斯（青岛）有限公司辩称：原告的诉讼请求无事实和法律依据，请求法院依法驳回。经审理查明：自2010年4月起，原告与被告青岛明杰管理有限公司陆续签订期限分别为2010年6月1日至2011年3月31日、2011年4月1日至2012年10月31日、2012年11月1日至2014年10月31日的劳动合同。合同约定，原告从事搅拌车司机工作。同时，原告还签署了合同“附加条款”，约定：原告系被告青岛明杰管理有限公司派遣到被告西麦斯（青岛）有限公司的员工，并服从用工单位根据需要进行的工作岗位或职务调整；原告必须遵守被告青岛明杰管理有限公司的《员工管理规定》、《员工手册》和被告西麦斯（青岛）有限公司的规章制度（原告在培训中已经阅读完毕），如有严重违反或给被告西麦斯（青岛）有限公司造成经济损失达1000元（含）以上，追究其责任，并按规定罚款，本劳动合同按规定解除。劳动合同履行期间，被告青岛明杰管理有限公司将原告派遣至被告西麦斯（青岛）有限公司处从事混凝土搅拌车司机工作。原告自2012年11月初开始休病假。2013年1月18日，被告西麦斯（青岛）有限公司作出《关于劳务派遣员工孙夕军的违纪处理会议纪要》，认为：原告2013年1月11日至1月18日连续旷工，且无口头或书面说明，不到单位上班，根据西麦斯（青岛）有限公司《员工纪律的管理》（HRPR-402）附件﹤员工纪律处分的具体事实办法参考﹥规定：无正当理由连续旷工满3日或一年内累计超过3日的，可以解除劳动合同／协议的规定，决定给予原告解除劳动关系的决定，退还青岛明杰管理有限公司处理。同日，被告西麦斯（青岛）有限公司出具《员工违纪通知单》，该《员工违纪通知单》记载“2013年1月11日至1月18日无正当理由连续旷工超过三天”。2013年1月21日，原告在《员工违纪通知单》中“员工签字”一栏签字。2013年2月，被告青岛明杰管理有限公司为原告办理解除劳动合同手续。后原告向青岛市市南区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决被告西麦斯（青岛）有限公司、被告青岛明杰管理有限公司：1、支付原告2010年3月至2012年12月期间的加班费385234.8元；2、支付原告违法解除劳动合同赔偿金25358元；3、返还原告违纪扣款800元。2013年5月24日，该仲裁委下发南劳人仲案字（2013）第178号裁决书，裁决：1、被告青岛明杰管理有限公司支付原告孙夕军违法解除劳动合同赔偿金20565元；2、驳回原告孙夕军的其他仲裁请求。现原告孙夕军不服此裁决，诉至本院。查明：被告青岛明杰管理有限公司为原告缴纳了2010年4月至2012年12月期间的社会保险费。原告的工资构成包含基本工资、综合补贴、提成工资（按运输每车22元计提）。自2012年1月至2012年12月期间，原告月应发工资分别为3526元、2258元、4427.2元、5451.6元、6159.6元、3869.6元、5445.64元、4272.92元、4482.16元、5194.29元、1238.41元、870.1元，被告另支付原告2012年度双薪1443元。原告解除劳动合同前12个月的平均工资为4053.21元。另查明：2010年1月14日，青岛市劳动和社会保障局下发准予行政审批决定书，同意瑞科尔建筑材料（青岛）有限公司的混凝土搅拌车司机、总经理专职司机实行不定时工时制的行政审批申请。2010年9月18日，瑞科尔建筑材料（青岛）有限公司变更名称为被告西麦斯（青岛）有限公司。庭审中，原告主张其自2013年1月4日至2013年1月18日期间因病休息，并提供病历、挂号单、青岛市中心（肿瘤）医院证明书，该宗证据记载原告经医院诊断为急性腰扭伤，医院分别于2013年1月4日、2013年1月11日、2013年1月18日出具建议休息柒天的证明。二被告对该宗证据的真实性无异议，但称原告所患疾病并没有影响其工作，原告不能证明其于2013年1月11日向被告请过假，也不能证明被告于2013年1月11日已经批准原告休病假。原告提供录音证据一份，主张其于2013年1月11日向被告西麦斯（青岛）有限公司李方经理递交病假条被拒。二被告对录音证据的真实性无异议，但对内容有异议，称没有记载具体的谈话时间，且从内容看即便有请假的情况，也没有得到被告的批准。被告西麦斯（青岛）有限公司提供《员工纪律的管理》规定、职工代表大会决议、职工代表大会签到簿、规章制度公示照片，主张其于2011年12月14日经职工代表大会讨论修订《员工纪律的管理》规定，明确规定“无正当理由连续旷工满3日或一年内累计超过3日”为重大过失，可以解除合同／协议。原告对该宗证据的真实性存在异议，称均系公司单方出具，在程序上是否合法无从知晓，原告也从未收到过该管理规定的相关文件。原告主张其在被告处工作期间存在加班的事实，提供盖有“西麦斯（青岛）有限公司实验室专用章”的加班费情况回复、工作安排表、驾驶员工作日志及原告自行统计的加班时间等证据。二被告对该宗证据均不予认可，称加班费情况回复没有盖有被告西麦斯（青岛）有限公司的公章，被告处也没有“西麦斯（青岛）有限公司实验室专用章”。原告主张被告应返还工资扣款800元，提供2010年12月及2011年12月的工资条，二份工资条分别载明原告违纪扣款300元、500元。被告认可扣款事实，但主张依照公司规章制度原告存在违纪事实应予扣款，并提供二份由原告签字确认的《员工违纪通知单》予以证明，《员工违纪通知单》记载原告分别于2010年12月13日、2011年11月3日驾驶车辆发生交通事故，负事故全部责任。原告对《员工违纪通知单》上签名的真实性无异议，但称被告扣款没有依据，且原告亦不知晓员工纪律管理规定。上述事实，有原、被告的陈述，各方当事人提供的书证，南劳人仲案字（2013）第178号裁决书等证据在卷佐证，经当庭质证，足以认定。本院认为：原告与被告青岛明杰管理有限公司的劳动合同关系依法成立。劳动合同履行期间，被告青岛明杰管理有限公司将原告派遣至被告西麦斯（青岛）有限公司工作，被告西麦斯（青岛）有限公司作为用工单位与原告形成劳务派遣关系。2013年1月18日，被告西麦斯（青岛）有限公司以原告2013年1月11日至1月18日期间连续旷工为由作出解除劳动关系的决定，将原告退还青岛明杰管理有限公司处理。2013年2月，被告青岛明杰管理有限公司为原告办理解除劳动合同手续。现原、被告因解除劳动合同产生争议，被告应对解除劳动合同的合法性承担举证责任。被告虽主张原告2013年1月11日至1月18日期间无理由连续旷工，但原告提供的病历、挂号单、青岛市中心（肿瘤）医院证明书及录音证据，证明原告持医院建议2013年1月11日至1月18日期间休息的假条向被告请假的事实，且此间原告累计休病假的期限未超过其应享受的医疗期的期限，被告亦未提供有效证据予以反驳，故被告主张原告无正当理由旷工的事实不能成立，本院认定被告青岛明杰管理有限公司与原告解除劳动合同的行为违法。仲裁裁决被告青岛明杰管理有限公司支付原告解除劳动合同赔偿金，被告青岛明杰管理有限公司未在法定期间内提起诉讼，其辩称驳回原告主张解除劳动合同赔偿金的请求，本院不予采信。被告青岛明杰管理有限公司应支付原告违法解除劳动合同赔偿金24319.26元（4053.21元×3个月×2倍），被告西麦斯（青岛）有限公司作为用工单位应承担连带责任。劳动合同履行期间，原告在被告西麦斯（青岛）有限公司处从事混凝土搅拌车司机工作。根据庭审查明的事实，原告从事的岗位经批准实行不定时工时制，且原告工资构成中亦按照运输的车次数计提工资，故原告的工作性质并不属于应支付加班工资的范畴，原告主张被告支付2010年3月至2012年12月期间的加班工资385234.8元的请求，本院不予支持。原告分别于2010年12月13日、2011年11月3日驾驶车辆发生交通事故，且负事故全部责任，被告以此违纪事实分别于2010年12月扣款300元、2011年12月扣款500元，并无不当，且原告亦未在申请仲裁期间内及时主张权利，故原告主张被告返还扣款800元的请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条的规定，判决如下：一、被告青岛明杰管理有限公司于本判决生效后十日内支付原告孙夕军违法解除劳动合同赔偿金24319.26元。二、被告西麦斯（青岛）有限公司对上述第一项应付款承担连带责任。三、驳回原告孙夕军的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告青岛明杰管理有限公司承担。因原告已预交，被告青岛明杰管理有限公司于本判决生效后十日内支付原告。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。审 判 长  侯丽洁人民陪审员  范立云人民陪审员  王国香二〇一四年一月十七日书 记 员  吕 斌