黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）哈民二民终字第916号上诉人（原审原告）长春市贵荣源绿化有限公司，住所地吉林省长春市南关区大经路138号1021室法定代表人钟玉琴，董事长。委托代理人刘财，吉林睿志律师事务所律师。被上诉人（原审被告）黑龙江省新颖环境设计工程有限公司，住所地哈尔滨市道外区景阳街178号。法定代表人董林彬，董事长。委托代理人**启，黑龙江日晟律师事务所律师。委托代理人岳嵩，男，汉族，1983年5月19日出生，该公司工作人员。被上诉人（原审被告）付颖，女，1968年2月24日出生，汉族，黑龙江省新颖环境设计工程有限公司总经理。委托代理人**启，黑龙江日晟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）哈尔滨鲁商置业有限公司，住所地哈尔滨市南岗区学府路36-38号法定代表人李彦勇，总经理。委托代理人闫玉香，黑龙江美盛泰富律师事务所律师。上诉人贵荣源公司因与被上诉人黑龙江省新颖环境设计工程有限公司（以下简称新颖公司）、付颖、哈尔滨鲁商置业有限公司（以下简称鲁商置业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服哈尔滨市道外区人民法院（2013）外民二初字第162号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人贵荣源公司的法定代表人钟玉琴及委托代理人刘财，被上诉人新颖公司及付颖的委托代理人**启、被上诉人新颖公司的委托代理人岳嵩，被上诉人鲁商置业公司的委托代理人闫玉香到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审判决认定：鲁商置业公司系哈尔滨鲁商·松江新城项目的开发商。新颖公司自鲁商置业公司处承包了该项目的景观绿化工程，包括景观绿化、园建及安装等内容。后付颖代表新颖公司与贵荣源公司口头达成协议，约定新颖公司将诉争工程分包给贵荣源公司。贵荣源公司于2012年6月25日进入施工现场开始施工，于2012年7月28日撤出施工现场。现新颖公司已给付贵荣源公司部分工程款（包括供应商货款及工人工资）。另查明，案外人王振富与贵荣源公司法定代表人钟玉琴系夫妻关系，亦系贵荣源公司员工，钟玉琴称王振富在贵荣源公司担任司机。贵荣源公司诉称：鲁商置业公司作为建设单位将哈尔滨鲁商·松江新城5块地B3标段景观工程发包给施工单位新颖公司。新颖公司或付颖将该工程分包给贵荣源公司。贵荣源公司与付颖口头约定，由贵荣源公司负责该工程除种树外的全部施工，工期一个月左右，自2012年6月25日起至2012年7月28日止，工程价款为230万元，并由贵荣源公司先行垫付工程资金60万元。在该工程施工过程中，鲁商置业公司增加了部分工程项目，工程价款为30万元，贵荣源公司施工并完成后，由鲁商置业公司验收合格并签证。现贵荣源公司承包的工程及被告鲁商置业公司后续增加的工程项目均已按时完工，且贵荣源公司已自筹资金60万元用于上述工程的建设，但新颖公司仅支付了工人工资110万元，尚欠贵荣源公司工程款150万元（230万元＋30万元-110万元），鲁商置业公司亦拖欠新颖公司部分工程款。根据《中华人民共和国合同法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第二十六条第二款关于发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任之规定，新颖公司、付颖、鲁商置业公司应该共同给付贵荣源公司工程款。现新颖公司、付颖、鲁商置业公司迟迟不履行给付义务，故贵荣源公司为维护合法权益诉至法院，请求判令：新颖公司、付颖、鲁商置业公司立即给付贵荣源公司拖欠的工程款150万元。新颖公司辩称：付颖系新颖公司的员工，其代表新颖公司与贵荣源公司订立合同的行为系职务行为，新颖公司予以认可。新颖公司确实与贵荣源公司口头订立了施工合同，将哈尔滨鲁商·松江新城5块地B3标段景观工程中的土建工程部分分包给贵荣源公司，并根据贵荣源公司施工的工程量，按照新颖公司与鲁商置业公司所签合同中约定的价款扣除管理费后给贵荣源公司工程款。但贵荣源公司开工后工程质量反复出现问题，新颖公司与其协调无果后，在2012年7月27日将其清理出施工现场，大部分工程都是新颖公司进行收尾的，且双方当时对工程款进行了初步估算，总额为800，000元，新颖公司已将此款支付。因双方未正式结算，故新颖公司现无法确定是否尚欠贵荣源公司工程款及具体数额，认为应以贵荣源公司实际工程量为准进行工程款的最后结算。鲁商置业公司辩称：从程序上来说，鲁商置业公司与贵荣源公司之间不存在建设工程承包合同法律关系，根据合同相对性的基本原则，贵荣源公司对鲁商置业公司提起诉讼属于诉讼主体不适格，依法应当予以驳回。从实体上来说，鲁商置业公司与贵荣源公司之间既没有签订任何的书面合同，也没有形成事实的合同关系，二者之间不具有任何法律关系，故贵荣源公司请求鲁商置业公司承担共同给付的义务没有任何事实根据和法律依据。贵荣源公司根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，要求鲁商置业公司在欠付工程款范围内承担责任，亦没有事实根据，因为鲁商置业公司已经依据与新颖公司签订的合同，按期向新颖公司支付了工程款，并且多支付了，并不存在拖欠工程款的事实。对于增加工程项目签证部分，贵荣源公司所主张的300，000元是其自行计算的，鲁商置业公司不予认可，且现阶段涉案工程尚未验收合格，应在工程验收合格后由鲁商置业公司与新颖公司进行结算，并将工程款支付给新颖公司，与贵荣源公司无关。综上，贵荣源公司要求鲁商置业公司承担给付工程款的诉讼请求无事实和法律依据，应予以驳回。原审判决认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。现贵荣源公司主张双方口头约定的工程价款为2，300，000元，施工范围为新颖公司自鲁商置业公司处承包的全部工程，但新颖公司予以否认，抗辩称其分包给贵荣源公司的仅是该工程的土建部分，不是其自鲁商置业公司处承包的全部工程，且贵荣源公司所施工部分亦未保质、保量完成，双方约定由被告新颖公司根据贵荣源公司施工的工程量，按照其与鲁商置业公司所签合同中约定的价款扣除管理费后给付贵荣源公司工程款，故现新颖公司仅同意按照贵荣源公司所施工的工程量为贵荣源公司结算价款。本案中，贵荣源公司与新颖公司系建设工程分包合同关系，但双方仅有口头约定，而未依法签订书面合同，故应由贵荣源公司举证证明双方施工合同的具体内容，包括工程价款、施工范围、建设工期、结算方式等内容，现贵荣源公司未向法庭提供有效证据证明其主张的事实成立，故应承担举证不能的法律后果。鉴于新颖公司自认涉案工程土建部分是由贵荣源公司施工的，并同意按照贵荣源公司的实际施工量为其结算价款，但经本院多次释明贵荣源公司对其实际施工的工程量及工程造价进行鉴定，贵荣源公司坚持不鉴定，同时亦未向法院提供有效证据证明其主张的事实成立，故对贵荣源公司主张新颖公司、付颖、鲁商置业公司共同给付工程款120万元的诉讼请求不予支持。贵荣源公司主张新颖公司、付颖、鲁商置业公司给付其增加工程部分的工程款30万元，但其提供的证据仅为鲁商置业公司向新颖公司出具的相关材料的复印件，且新颖公司、付颖、鲁商置业公司对真实性均有异议，贵荣源公司亦未提供其他证据予以佐证，故对贵荣源公司的该项诉讼请求亦不予支持。据此判决：驳回贵荣源公司的诉讼请求。案件受理费18，300元（贵荣源公司已预交），由贵荣源公司负担。宣判后，贵荣源公司不服，向本院提起上诉称：依据王世新、王振才、孙清斌等人证实，2012年6月30日下午3时，双方达成口头协议，约定工程价款为230万元。从2012年6月25日至2012年7月28日止，贵荣源公司对该工程施工，贵荣源公司垫付工程资金60万元，对鲁商置业公司增加的6项签证工程按要求完成，施工工程达到技术标准。新颖公司、付颖与贵荣源公司的工作人员、钟玉琴丈夫王振富签订的协议书能够证明新颖公司、付颖对协议书记载的内容予以承认，付颖在合同上签字是代表新颖公司职务行为。但该约定将工程价款降至80万元违反了贵荣源公司与新颖公司签订的口头协议。应该由新颖公司、付颖共同承担拖欠工程款给付责任，鲁商置业公司应该在拖欠工程款范围内承担给付责任。故请求：1、撤销原审判决；2、判决新颖公司、付颖、鲁商置业公司共同立即给付贵荣源公司拖欠工程款150万元。新颖公司辩称：新颖公司并未拖欠贵荣源公司任何工程款，如有拖欠，由贵荣源公司提供证据，并经法庭举证质证核实后，新颖公司愿意支付。付颖答辩意见同新颖公司。鲁商置业公司辩称：鲁商置业公司与贵荣源公司之间没有签订任何书面合同，也没有形成事实的合同关系，二者之间不具有任何法律关系。一审鲁商置业公司已经提供证据不存在拖欠工程款的问题，因此贵荣源公司请求鲁商置业公司履行给付义务是没有任何法律依据的。二审期间双方当事人均未举示新的证据。本院经审理认定：原审审理期间，贵荣源公司举示付颖于2012年7月27日与案外人王振富签订的协议书（贵荣源公司的原审证据十三）。该协议约定：“甲方为新颖公司，乙方为王振富。乙方于2012年6月25日进入施工现场，前期暂设、现场施工的水电都由乙方自行解决，前期现场土方平整由甲方施工，乙方负责现场的施工准备工作：现场操测、施工、安全、质量、进度。施工工期：开工日期2012年6月25日，竣工日期2012年7月28日。出于施工现场发生各种原因，导致工期延误，甲、乙双方无法延续施工合同。特列此协议。此工程自今日起与乙方无关。乙方前期投入成本：人民币60万元。约定一个月后结算（2012年8月27日），另20万元一个半月后结算（共80万元整），甲乙双方以后所有的工程关系结束。证明人谷晓丽、宋立新、董德赞、张辉。”新颖公司、付颖在原审对该证据的质证意见为，对该合同的真实性没有异议，对证明的问题有异议。该合同能够明确证实施工开始及竣工的日期，并明确记载贵荣源公司所投入的成本及双方约定后期的结算情况，并且有相关证明人能加以证实，该证据足以证明此工程价款并非贵荣源公司所述230万元，付颖在合同上签字是代表新颖公司的职务行为。本院经审理认定的其他事实与原审判决认定的事实一致。本院认为：王振富是贵荣源公司的工作人员且是该公司法定代表人钟玉琴的丈夫，付颖是新颖公司的总经理，双方于2012年7月27日签订《协议书》具有分别代表新颖公司与贵荣源公司对已完工程进行结算确认的性质。贵荣源公司虽然认为该结算低于实际拖欠的工程款150万元，但未举示充分证据证明其主张成立，新颖公司亦未举示证据证明其已给付该《协议书》结算的工程款，故应以该《协议书》结算的80万元确定新颖公司的应付工程款。因付颖履行的是职务行为，贵荣源公司请求其承担给付责任，没有法律依据，本院不予支持。鲁商置业公司是工程发包方，与贵荣源公司没有合同关系，亦不存在拖欠工程承包方新颖公司工程款的问题，故贵荣源公司请求鲁商置业公司承担给付责任，不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定的“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，本院不予支持。综上，贵荣源公司的上诉请求成立部分，本院予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销哈尔滨市道外区人民法院（2013）外民二初字第162号民事判决；二、黑龙江新颖环境设计工程有限公司于本判决生效之日起三十日内，给付长春市贵荣源绿化有限公司工程款80万元；三、驳回长春市贵荣源绿化有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费共计36，600元（长春市贵荣源绿化有限公司已预付），由长春市贵荣源绿化有限公司负担17，080元，由黑龙江新颖环境设计工程有限公司负担19，520元（此款于本判决生效后三十日内，由黑龙江新颖环境设计工程有限公司给付长春市贵荣源绿化有限公司）。本判决为终审判决。审 判 长  马 韧代理审判员  周力平代理审判员  闫建筑二〇一四年一月二十四日书 记 员  王春贺