浙江省台州市中级人民法院（）稿纸发文字号：（2013）浙台商终字第572号缓急密级签发：合议庭成员审核：拟稿：份数：15份浙江省台州市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）浙台商终字第572号上诉人（原审被告）：徐贵阳。委托代理人：曹光辉。上诉人（原审被告）：项敏。委托代理人：陈新敏。被上诉人（原审原告）：王亚东。委托代理人：李智良。原审第三人：朱美云。上诉人项敏、徐贵阳为与被上诉人王亚东及原审第三人朱美云合伙协议纠纷一案，不服浙江省仙居县人民法院（2013）台仙商重字第2号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年10月9日受理后，依法组成合议庭，于2013年11月15日公开开庭进行了审理。上诉人徐贵阳的委托代理人曹光辉、上诉人项敏的委托代理人陈新敏、被上诉人王亚东的委托代理人李智良、原审第三人朱美云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理认定：2008年4月16日，被告项敏与邹福辉签订了《广西苍梧县思泰地区铅锌矿探矿权转让合同书》，合同约定邹福辉将其从李杰阳转让来的广西苍梧县思泰地区总面积11.41平方公里的铅锌银矿探矿权转让给被告项敏，转让费590万元，定金20万元。同月，被告项敏、徐贵阳邀请朱银培合伙投资矿山，投资300万元给50%股份。朱银培与原告王亚东遂到广西壮族自治区苍梧县实地考察了铅锌银矿。2008年5月6日，原告王亚东通过中国工商银行汇款300万元给朱银培，同日朱银培将300万元通过工商银行汇给被告项敏（其中100万系朱银培向原告王亚东借款）。收款后，被告项敏、徐贵阳（以杨贵阳名字）出具给朱银培和原告王亚东《收条》一份，《收条》载明：“今收到王亚东、朱银培入股广西苍梧县思泰铅锌矿股本金叁佰万元整，此据！”2008年5月16日，项志代项敏与邹福辉签订了《广西苍梧县思泰地区铅锌银矿所有权转让合同书（补充协议）》，约定转让费590万元，定金50万元。2008年5月25日，邹福辉出具给被告项敏收条一份，载明“收到项敏矿山转证费贰佰叁拾万元正”。2008年5月27日，邹福辉出具给被告项敏收条一份，载明“今收到思泰矿山转证费人民币柒拾万元正”。2008年6月25日，被告项敏、徐贵阳在广西苍梧县注册成立了“苍梧县银鑫矿业有限公司”，项敏为法定代表人，注册资金100万元，被告项敏和徐贵阳各占50%股份。2008年6月30日，被告项敏获得广西苍梧县思泰地区总面积11.41平方公里的铅锌银矿探矿权证书。2008年6月、7月，朱银培多次委托浙江省地质矿产研究所对矿石进行检测。2008年9月28日，朱银培以两被告一直没有与朱银培、王亚东签订合伙协议，而且朱银培和原告王亚东发现收条中被告徐贵阳签名的姓氏有假、两被告注册成立的公司没有朱银培和原告王亚东股份等理由认为两被告有合同诈骗嫌疑，向仙居县公安局报案。2008年12月1日，朱银培因故死亡。2009年1月24日，原告王亚东从徐贵阳收回人民币40万元，2009年5月7日，原告王亚东从徐贵阳收回人民币56万元，2010年12月19日，原告王亚东从被告徐贵阳的妹夫曹得威收回人民币10万元。2011年8月25日，仙居县公安局作出撤销案件决定书，以没有犯罪事实，不需要追究刑事责任为由，决定撤销项敏、徐贵阳合同诈骗案。原告为此向本院起诉，提出上述诉讼请求。另查明，朱银培尚有第一顺序继承人朱美云、朱耿锋。其中朱耿锋放弃继承其父亲朱银培的遗产。原告王亚东起诉称：2008年5月6日，被告项敏、徐贵阳以合伙办矿为诱饵，由被告项敏之父项志通过朱银培（已死亡）骗得原告人民币300万元。同年6月，两被告用此款在广西壮族自治区苍梧县工商局注册设立了苍梧县银鑫矿业有限公司，被告项敏为执行董事、法定代表人，被告徐贵阳为股东，两被告各持股份50%，原告没有股份，也没有公司出资证明。原告发现受骗上当，要求退还入股款，两被告迟迟不归还原告。事后原告得知被告在本案中并未出资，完全是用原告的300万元人民币完成了其注册公司，受让广西苍梧县思泰地区11.41平方公里的探矿权，取得探矿权证书的全部行为。两被告还谎称取得上述探矿权的资金为人民币1030万元，企图继续诱骗原告。另外两被告出具给原告300万元《收条》的收款人徐贵阳的姓氏为假，写成杨贵阳。被告项敏、徐贵阳的上述诱骗行为，构成欺诈，属于无效民事行为，被告应返还原告210万元，并赔偿自2008年5月6日至还款日止月息1分的利息。（2008年5月6日至2009年1月24日的本金按300万元计算，2009年1月25日至2009年5月7日按本金260万元计算，之后本金按照204万元计算）被告项敏在原审中答辨称：项敏只是项志代理人，不是适格被告。在台州中院审理时，原告当庭出示了借给朱银培合伙出资的证据，意味着原告无权就210万标的享有请求权。本案的合伙体存在，转让费是王亚东、朱银培多次赴矿山考察化验后投资的，不存在欺骗。由于朱银培、王亚东系公务员，按规定不能经商，所以项志让项敏代表和徐贵阳作为公司股东。请驳回原告诉讼请求。被告徐贵阳在原审中答辩称：本案符合事实和法律上的合伙条件。四人投资980万元，每人25%投入资金，合伙成立。徐贵阳没有告诉原告矿山值1000多万元，仅项志一份笔录，无法证明徐贵阳欺诈。原告作为公务员不能登记为公司股东，但不排除作为合伙人参与分配。收条上签字一直承认。建议驳回原告诉讼请求。第三人朱美云在原审中陈述称：对朱银培的投资和借款均不知情。基于原告不要求朱银培还100万，朱美云退出，不主张权利。原审法院审理认为：从被告项敏、徐贵阳出具给朱银培、原告王亚东的收条以及被告项敏与邹福辉签订转让合同、注册登记“苍梧县银鑫矿业有限公司”等情况分析，被告项敏、徐贵阳是本案适格被告。朱耿锋放弃继承其父亲朱银培的遗产，故第三人朱美云作为朱银培的第一顺序继承人参加诉讼，符合法律规定。朱银培与原告王亚东到广西壮族自治区苍梧县实地考察了铅锌银矿，并委托有关机构鉴定，双方投资矿山的意向明确，故原告王亚东认为两被告存在欺诈行为的理由不能成立。原告王亚东与朱银培汇款给项敏、徐贵阳欲合伙在广西壮族自治区苍梧县投资矿山，并对矿山委托有关部门进行了检测，但是除了被告项敏、徐贵阳出具给朱银培与原告王亚东的收条外，在朱银培报案前，朱银培与原告王亚东并无其他依据表明其与被告项敏、徐贵阳在广西壮族自治区苍梧县投资矿山的权利、义务关系，双方对主要的合伙内容，比如各方出资数额、利润分配、亏损分担、入伙、退伙、合伙终止等合伙的基本事项均未作出规定。因此，可以认为朱银培、原告王亚东与被告项敏、徐贵阳之间合伙关系尚未成立。因此，两被告应该归还朱银培、原告王亚东投资款（两被告内部的责任分担可另案处理）。因朱银培与原告王亚东约定300万元投资款中100万元是作为原告王亚东借给朱银培的，现原告王亚东就全部投资款300万元主张权利，第三人朱美云又表示没有异议，可认为本案投资款归于原告王亚东一人，朱银培与原告王亚东之间借款引起的债务亦消灭。故两被告可将投资款直接返还给原告王亚东，并自起诉主张之日起计算利息损失。该院依照《中华人民共和国民法通则》第三十一条、第八十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，于2013年8月23日作出判决：被告项敏、徐贵阳在判决生效之日起十日内返还原告王亚东投资款194万元及利息（自2011年9月6日起按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算至判决确定履行之日止）。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30900元，由原告王亚东负担10000元，由被告项敏、徐贵阳负担20900元。上诉人项敏不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：上诉人认为原审法院被假象迷惑。1、之所以由上诉人项敏和徐贵阳出具收条，是因为上诉人项敏的父亲项志那段时间一直在广西忙于落实矿山的具体事宜，无瑕回仙居。上诉人项敏在收到被上诉人王亚东账户转来的300万元合伙款后如数转给了项志，上诉人项敏只是经手人。2、以上诉人项敏名义和邹福辉签订转让合同的根本原因是因为项志在江西的公司事情没有理清，上诉人项敏一直在江西给父亲项志打工，无自己独立的财产，不可能去从事巨额的经济活动，整个矿山的转让活动只是以上诉人项敏名义代项志进行而已，与邹福辉签订的合同，上诉人项敏连条文内容都没有看过，也没有参加与邹福辉的任何谈判活动，一切内容均是项志与邹福辉谈妥的，上诉人项敏只是帮父亲签名。3、注册成立苍梧县银鑫矿业有限公司，上诉人项敏只是挂名股东，由上诉人项敏名义持有的这部分股份的实际控制人是项志，该公司的真实股东本是项志、徐贵阳、王亚东、朱银培，由于后两位是公务员，公务员经商为国家政策明令禁止，事实上，注册公司一事王亚东和朱银培是一清二楚的，他们无法以自己的名字入股，由于这个公司的根本作用是为了以后矿的销售，以后的利润是四份平分的，因此，是否列入股东没有实质性意义，所以，他们也没有叫亲戚朋友代为入股，本身谈好是王亚东的亲戚担任会计，因此，被上诉人对以后的财务状况完全可控。另，从公司的注册资本只有100万元也可以看出，并不是通过成立这个公司来体现合伙内容的。因此，原审法院完全颠倒了上诉人项敏和项志的法律地位，原审法院只是从本案的表象来断案，没有透过现象看本质。对于合伙关系，诉讼当事人均认可，只是对实际合伙人有争议。被上诉人王亚东诉讼的基本立足点是主张上诉人项敏欺诈，并以此要求返还投资款，原审法院否定了欺诈的成立后冒出了一个双方当事人均未提及的观点，是不妥的，也明显违背事实。被上诉人王亚东和朱银培均是从事公安工作多年的国家干部，对巨额出资是经过慎重考虑的，对自己的行为的法律风险也是明知的，出于对项志的信任及对矿山前景的憧憬，决定和项志及徐贵阳合伙的，对于出资数额、利润分配、入伙、合伙标的等均是清楚的，虽然没有签订书面合伙协议，但是，事实上的合伙关系不容否认。除了收条外，多次的考察、送检、派遣财务人员、提供车辆等等行为也完全表明事实上的合伙关系存在，原审法院居然对此视而不见，这也是导致错判的重要原因。更何况，被上诉人王亚东和朱银培的出资部分没有项敏、项志及徐贵阳占有，款项在邹福辉的手上，矿山还在那里，显然被上诉人王亚东没有权利要求共同合伙的项志或徐贵阳还钱，因为，这不是借款。本案的合伙是项志、徐贵阳、王亚东、朱银培四人的真实意思表示，合伙内容也是合法的，合伙指向的标的物也是客观存在的，由于被上诉人王亚东、朱银培特殊的身份关系及项志、徐贵阳均因另有案件在身导致一些手续上不完备或存有瑕疵，并不影响合伙的最根本内容，因此，合伙行为是合法有效的。原审判决认为合伙尚未成立的观点错误。上诉人项敏请求二审法院撤销原判，依法改判或发回重审。上诉人徐贵阳不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、上诉人徐贵阳本身就是合伙办矿过程中的最大受害者。上诉人徐贵阳受项志邀请与被上诉人王亚东、项敏、朱银培合伙办矿的，并且四方约定各25％的股份，因项志要求2008年上诉人徐贵阳打给项敏投资款50万元，被上诉人王亚东、朱银培共打给项敏300万元，上诉人徐贵阳于2009年受被上诉人王亚东要挟又打给被上诉人王亚东106万元，上诉人徐贵阳在此期间共损失156万余元，上诉人徐贵阳本身就是合伙办矿过程中的最大受害者。二、本案讼争的300万元投资款属于被上诉人王亚东、朱银培共有，各占150万元，原审法院认定300万元投资款属于被上诉人王亚东个人所有属主观臆断。1、朱银培的报案笔录明确讲明300万元投资款属于被上诉人王亚东、朱银培共有，项志笔录也证明该款属于被上诉人王亚东、朱银培共有，朱银培也多次去广西考察、探矿、送检等，同时邹富辉的笔录也可证明300万元投资款属于被上诉人王亚东、朱银培共有，在没有其他相反的证据下，理应认定双方各占150万元。2、对于朱银培其中的100万元借款，原审第三人朱美云在原审时明确陈述对朱银培的投资和借款均不知情，原审第三人朱美云退出，不主张权利。由此可知，原审第三人朱美云是对自己权利的放弃，而不是对债权、债务的转让，也不符合债权债务转让的构成要件。这属于另一个法律关系，不应混到本案处理。原审法院却认定全部投资款300万元归于被上诉人王亚东一人，原审判决错误。三、被上诉人王亚东、朱银培、项敏、上诉人徐贵阳始终形成个人合伙关系，符合实质合伙的构成要件。l、根据最高人民法院《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见（试行）》第46条规定，本案属于合伙关系。首先，四方口头约定各占25％的股份，被上诉人王亚东、朱银培先投入300万元，占50％的股份。由此明确了各方出资数额、利润分配、亏损分担等合伙的基本事实。其次，四方以收条的书面形式作为四方达成合伙关系，明确出资数额的凭证。再次，王亚东、朱银培在出资前多次前往广西考察办矿，出资后多次委托有关机构鉴定、检测，并支付了矿山转让费。最后，由被上诉人王亚东、朱银培委派了常驻广西的会计，项敏委派了常驻出纳。2、最高人民法院《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见（试行）》第50条又就合伙是否必须具有书面协议作出规定：“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。”，本案属于合伙关系。首先，四方以收条的书面形式作为四方达成合伙关系．明确出资数额的凭证。其次，各方都承认四方以口头约定各占25%股份，王亚东、朱银培先投300万元共占50％的股份。再次，本案具备合伙的其他条件。四、本案合伙关系成立，合伙终止时四方应按照约定的25%的比例进行盈余分配及亏损承担。受让矿山的费用350多万元等其他合伙行为，是被上诉人王亚东、朱银培等各方的共同意思表示及共同行为。理应由四方按照约定比例分担，如果有盈余按比例分配，亏损了却要上诉人徐贵阳与项敏二人承担，违背事实常理，有失公正。五、上诉人徐贵阳与项敏没有共同的主观故意，也没有共同的行为，其在本案中的角色与被上诉人王亚东、朱银培是一样的，上诉人徐贵阳没有接触过一分钱，也没有从中获利，相反上诉人徐贵阳在前期投入50万元，在后期受被上诉人王亚东要挟又返还王亚东106万元，共计损失156万元，是本案最大受害者，而原审法院无视该事实，判决上诉人徐贵阳与项敏共同返还被上诉人王亚东194万元及利息。上诉人徐贵阳、被上诉人王亚东、朱银培一样的角色，一样的主体，却遭受不同的法律待遇，承担悬殊的法律后果，于情于理于法无据，有失法律公允。综上所述，原审判决认定事实错误、适用法律错误、证据不足，上诉人徐贵阳请求二审法院依法撤销原判决，依法改判。被上诉人王亚东针对徐贵阳的上诉，答辩称：原审判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。1、上诉人徐贵阳是诱使被上诉人王亚东合伙的策划人之一，项志在公安笔录中有详细记载。2、上诉人徐贵阳用假签名的方法收取300万元，相关的银行凭证证明该款项是被上诉人王亚东一人出资的，原审第三人也否认了其丈夫朱银培有出资。3、本案合伙关系尚未成立，原审判决适用民法通则正确。被上诉人王亚东针对项敏的上诉，答辩称：1、根据原判罗列的证据，被上诉人王亚东在原审中列举的相关的事实，项敏是适格的主体。2、本案合伙关系尚未成立，被上诉人王亚东一直持肯定态度，认为合伙协议没有成立，提起本案诉讼也是基于被上诉人王亚东出资300万元后，多次要求签订合伙协议，而俩上诉人总是以各种理由不予签订，然后发现收条假签名，最后导致寻求司法救济。原审认定合伙尚未成立正确。原审第三人朱美云述称：原审第三人是朱银培的继承人，朱银培只是介绍人，没有投资，300万元都是被上诉人王亚东出资的。二审中，各方当事人均未提供新的证据。本院审理认定的事实与原审法院审理认定的事实一致。本院认为：凭上诉人项敏受让广西苍梧县思泰铅锌矿与邹福辉签订转让合同和补充协议、支付转证费、办理探矿权证，及至上诉人项敏和上诉人徐贵阳到工商部门办理注册登记，并以上诉人项敏和上诉人徐贵阳为该矿的股东，各占50%股份予以登记的事实，可以认定上诉人项敏受让得铅锌矿后，与上诉人徐贵阳共同出资合伙经营矿产。上诉人项敏和上诉人徐贵阳向被上诉人出具的收条虽然载明收被上诉人和朱银培入股本金300万元，但这只能说明两上诉人以入股名义向被上诉人收取300万元，并不能以此为合伙依据。根据我国《民法通则》和民法通则若干问题意见关于合伙的有关规定，认定合伙关系成立，要么有书面合伙协议，如果没有书面合伙协议，有口头协议的，能够具备合伙的其他条件，要有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。可上诉人项敏和上诉人徐贵阳对此均未进行举证，故本院对上诉人项敏和上诉人徐贵阳主张的他们与被上诉人王亚东、朱银培合伙经营该矿不予采信。原审判决认定双方合伙关系未成立得当。朱银培的继承人原审第三人朱美云对被上诉人王亚东主张300万元系其一人所有无异议，另外，上诉人徐贵阳出具给被上诉人王亚东的承诺书也记载着300万元系被上诉人的。故原审法院认定300万元系被上诉人王亚东所有也得当。上诉人徐贵阳称300万元中150万元系朱银培所有，缺乏证据，本院不予采信。上诉人项敏和上诉人徐贵阳的上诉理由不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，判决得当，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币30900元，由上诉人项敏和徐贵阳各负担15450元。本判决为终审判决。审 判 长  何敏军审 判 员  梅矫健代理审判员  马永飞二〇一四年一月二日代书 记员  杨啸啸