浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2007）浙民二终字第296号上诉人（原审被告）：陕西××开发有限公司，住所地：陕西省××××号。法定代表人：杨××。委托代理人：马甲。委托代理人：李××。被上诉人（原审原告）：浙江××钢结构有限公司，住所地：浙江省绍兴县××经济开发区××路。法定代表人：方××。委托代理人：马乙。委托代理人：俞××。上诉人陕西××开发有限公司（以下简称华威××）为与被上诉人浙江××钢结构有限公司（以下简称精工××）承揽合同纠纷一案，不服绍兴市中级人民法院（2006）绍中民二初字第176号民事判决，向本院提起上诉。本院于2007年11月22日立案受理后，依法组成由审判员王裕灿担任审判长，代理审判员 王红根、孙光洁参加评议的合议庭，于2008年1月17日公开开庭进行了审理。上诉人华威××的委托代理人李××、裴磊，被上诉人精工××的委托代理人马乙、俞××到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理查明：2004年4月20日，精工××与华威××签订《中国西安水产副食超级商城》项目建筑钢结构制作承包某某一份，约定：华威××为发包方，精工××为承包方；工程名称为《中国西安水产副食超级商城》项目建筑钢结构制作工程；工程丙点西安市炭市街北段东侧，西一路与红会巷之间；工程内容为箱型砼柱、钢框架＋偏心支撑结构，地下两层，地面**（含设备层）共**，总建筑面积约57460m，总用钢量（纯钢结构部分，不含土建用钢）约4307.16吨；按照经华威××设计院及有关审图部门认可的优化后的设计图纸，采购各种规格型号的原材料，进行各种钢结构的加工制作，抛丸除锈防腐、安某某输到项目工地并指导安装，及时解决安装工程中的质量问题和技术问题；本工程各种钢结构件的综合材料费、优化设计费、加工制作费、抛丸除锈防腐费、安某某输费、安装用各种螺栓、安装现场技术服务费、管理费、税金等，精工××在总用钢量不少于4307.16吨（不含螺栓重量）的基础上，承包钢结构总价为30354200元（平均单价7047.38元／t），另加各种安装用螺栓总价为1645800元，共计合同总承包价款为3200万元。若精工××优化设计节约用钢量时，每节约1吨奖励精工××节约部分50%，合同价款据实调整，若优化方案后超过此用钢量时，华威××不予补偿，合同总承包价款不予调整，由精工××自行承担；合同签订的5日内，精工××派驻华威××工地技术人员，指导华威××进行钢结构件的预埋施工，10日内各种预埋件运输到华威××工地，20日内完成优化设计工作，45日内将两层地下室和地面一楼三层的钢构件全部制好安某某输到华威××工地，以后根据华威××的施工进度安排分批分期及时制好运到，总制作期限（含采购材料）不超过签约后90个日历天；华威××收到精工××担保银行《履约保函》并核准无误的5日内，预付精工××合同价款25%的材料款，然后按精工××的供货进度付款，精工××每批构件送到华威××工地验收的5日内，华威××付本批构件的60%，依此类推，批送批付。余款15%待工程甲工验收完的5日内付10%，留5%的质保金在质量保证期满后的5日内付清。华威××应严格按照本合同约定的付款形式和期限支付精工××材料款和制作费，若推迟或减量支付时，每日按拖欠精工××款额1%的违约金赔偿精工××损失，并顺延制作工期；精工××应严格按照本合同约定的质量标准和制作期限及时将构件制好并运输到华威××工地或指定的存放处，若质量不合格时必须无条件返工，同时承担返工的一切损失，因此影响工程某某的，每天赔偿华威××合同价款1%的违约金。2004年4月29日，华威××与精工××及陕西航天建筑工程公某（以下简称航天公某）签订《中国西安水产副食超级商城》项目建筑钢结构制作、供应、安装合同书，约定：项目的总施工期限从2004年4月20日开工到2004年11月20日前竣工，其中完成丙构件安装、主体封顶不超过2004年10月20日前，2004年10月10日前运输17层以上全部钢构件，按合同约定于2004年10月20日前完成甲安装工程及土建配套工程，达到主体封顶。华威××与精工××于2004年4月20日签订《中国西安水产副食超级商城》项目建筑钢结构制作承包某某除将该合同第六条结算办法和第七条履约奖励及第八条违约责任第一款的责任、义务继续由华威××在征得航天公某同意之后履行外，该合同华威××在其他条款中的权某、义务同意移交给航天公某履行。航天公某承担华威××与精工××《钢结构制作承包某某》中除本合同约定由华威××继续承担的第六条、第七条、第八条责任之外的华威××的一切权某、义务。本合同只是将钢结构制作合同中华威××的部分权某、义务移交给航天公某履行，本合同与前述两合同有抵触之处，以本合同为准。上述合同签订后，在履行过程中华威××与精工××存在程丁不同的违约情形，故华威××与精工××于2004年12月25日签订中国西安水产副食超级商城项目钢结构工程乙包某某的补充合同，约定：华威××、精工××及华威××、精工××与航天公某签订的钢结构承包某某继续有效，对前期各方程丁不同的违约互相谅解，互不追究，以本次补充合同约定的供货期限和付款办法为准；精工××在本合同签订的15日内补齐本工程丙面四层顶板以下所缺的全部钢构件（主构件必须在5日内送齐），并补做完成地下两层部分钢构件的抛丸除锈防腐任务，促进四层顶板以下任务工程尽快竣工。华威××在精工××完成上述地面四层顶板以下任务的同时，积极筹集资金，最迟在精工××完成四层顶板以下任务的5日内，按原合同约定85%的付款率（华威××前800万元预付款抵作进度款）结清精工××已送来形成配套的构件款（其中12月31日前预付100万元），并根据资金情况，对已送来的虽暂时不配套的构件结至65%，同时在本合同签订的2日内致函终止在杭某商业银行益乐某某的索赔，并退回精工××保函原件；华威××根据自己现有的资金情况和预计贷款到帐的时间向精工××承诺，在精工××每批货送到验收后的5日内，支付精工××每批货总价值的85%，余款15%钢结构封顶后30日内组织验收，验收后的5日内支付10%，质保期满后的5日内结清余款伍5%；华威××、精工××双方共同承诺，本合同双方必须严格遵守，认真履行，圆满结束本次合作，并为今后的长期合作奠定信任基础，若某方再次违约，将严格按照双方2004年4月20日和三方2004年4月29日签订的合同处理。上述补充协议签订后，精工××交付钢结构件若干。2004年12月31日，精工××西安水产项目部将负二层到五层进度款申请报告交给华威××，载明：钢构件总重量2088.78吨；配件螺栓进度款金额40.8万元，应付进度款金额1251.237万元，合计进度款1292.037万元；已付进度款1111.524万元，应付进度款180.513万元。2005年1月15日，华威××致工作联系函给精工××，确认精工××的钢构件供应比较及时，除4层顶板以下（5层底板以下）钢楼梯尚差部分外，4层顶板以下的钢构件已基本到位并已安装就位；近日内将上述所缺钢楼梯运到，使4层顶板（5层底板）以下钢结构工程甲工，避免安装方追索窝工损失；公某正积极筹措资金，保证按照合同约定的付款时间和数量及时支付工程某某款，若暂时困难不能及时支付时，一定会事前致函说明情况。在以后的履行中，华威××多次修改设计，并要求精工××暂不供货。2005年2月2日，华威××致谢函给精工××，要求精工××谅解并及时供货，华威××资金到帐后会及时结清精工××货款，在此期间的欠资利息由华威××承担。嗣后，精工××多次发工作联系函给华威××，但华威××仍未及时支付相应的进度款。华威××未经精工××的同意或双方合意的情况下，于2005年5月23日与咸某金某某结构工程有限公某签订《中国西安水产副食超级商城》项目钢结构加工制作合同，并已实际履行。由于双方对该工程的用钢量及精工××已送至工地的钢构件数量存在争议，在诉讼过程中经双方核实计算，达成一致意见为：1.西安水产副食超级商城项目钢结构部分的总用钢量为4421吨；2.精工××已送工地的钢构件总量为3290.121吨；3.华威××应支付的钢构件价款（已扣除已经支付给精工××的13266292元）为10310871元。精工××已制作完成的钢结构构件将委托华乙计师事务所有限公某资产评估，其残值为1350762元。2005年6月10日，精工××向原审法院提起诉讼，请求判令：1.依法解除精工××与华威××于2004年4月20日签订的建筑钢结构制作承包某某、2004年4月29日签订的钢结构制作、供应、安装合同中的精工××与华威××双方约定的条款、2004年12月25日签订的钢结构工程乙包某某的补充合同；2.华威××支付钢结构件定作价款人民币10310871元；3.华威××支付已制作完而留置在精工××处钢结构件定作价款4346010.33元或者赔偿留置物的损失计人民币2995248.33元；4.华威××支付自2005年1月15日至2005年6月15日止，按约定逾期付款的损失计人民币42.92万元；自起诉日至实际履行日止，按银行同期贷款利息的损失。华威××答辩称：1.精工××起诉的事实和理由与事实不符。双方在2004年12月25日签订补充协议后，华威××已严格按照补充协议履行了自己的义务，但精工××并未按照补充协议的约定履行义务，再次构成违约，主要表现在：四层以下钢楼梯未按照送到；四层以下的两根钢梁某某未交付；未按补充协议第四条的约定按期按批供货。由于精工××的违约，导致工程某某不能按期完成。2.根据协议和会议纪要，经过总包方的签字确认才能付款，故精工××要求支付钢结构款和逾期违约金主体不适格。3.合同价款在证据交换时双方已经达成了对价款的计算方式，但现在并没有达到付款条件。因此，精工××的诉讼请求是不成立的。原审法院审理认为：精工××与华威××签订的《中国西安水产副食超级商城》项目建筑钢结构制作承包某某、《中国西安水产副食超级商城》项目钢结构制作、供应、安装合同书中涉及精工××与华威××权某义务部分及中国西安水产副食超级商城项目钢结构工程乙包某某的补充合同，未违反国家法律和行政法规的禁止性规定，应认定合法有效。关于合同性质的认定。《中华丙共和国合同法》第二百五十一条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成乙作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”因此，承揽属于以特定的工具和技能完成一定工作任务的交易，在本案中，精工××作为承揽人按照与作为定作人的华威××约定的标准和要求完成乙作，即按照华威××的要求，精工××以自己的名义、技术和费用完成丙结构构件，据此，本案合同符合承揽合同的法律特征，性质为承揽合同。因定作物所需的原材料由精工××自己采购，故该合同属于承揽合同中的定作。关于合同解除的请求是否符合法律的规定。一般来说，行使合同解除权的只能是守约方，违约方不能行使合同解除权，因此，判断谁违约，是界定能否成立合同解除的前提。承包某某和制作、供应、安装合同签订后，在履行过程中，精工××和华某某司之间均存在不同程丁的违约，但双方签订补充合同后，已经对前期的违约行为不予追究民事责任，因此，判断当事人是否违约及违约责任的承担应以补充合同为准。从现有证据能够表明，精工××在完成丁的义务后，华威××并没有履行支付85%进度款的义务，精工××并未因华威××违约而停止供货，相反，精工××仍然按照补充合同的规定，履行自己的义务。有些构件的供应时间虽比补充合同的约定较晚，但这是华威××多次修改施工方案而引起，并非是精工××违反补充合同的约定。更为严重的是华威××在与精工××就合同的履行与否未达成合意的情况下，单方面与第三人签订钢结构定作合同，并实际履行。对应支付给精工××的款项未予支付，因此，华威××已经构成严重违约。鉴于华威××已构成违约，并且已以自己的行为表明不履行自己的合同义务，故精工××提出解除合同的诉讼请求符合法律规定，应予以支持。对于精工××交付给华威××钢结构构件的数量、单价、已支付的报酬和尚应支付的价款，双方在诉讼过程中已经达成一致，予以确认。华威××尚应支付给精工××价款10310871元。因华威××违约，按照补充合同的约定，仍应依承包某某按欠款金额每日1%计算违约金给精工××。精工××在诉讼请求中已调整为按每日万分之五的标准计算违约金，这属于权某人对自己民事权某的处分，而且对于违约金的计算标准，华威××也未提出过高的抗辩，因此，精工××提出的违约金计算标准应予以准许，该项诉讼请求予以支持。华威××提出的关于根据协议和会议纪要，经过总包方的签字确认才能付款，精工××要求支付钢结构款和逾期违约金主体不适格的抗辩，因承揽合同的签约主体是精工××和华某某司，华威××作为定作人，无论依照合同法的规定，还是合同的约定，华威××均负有支付价款的义务。华威××与航天公某之间系项目方与总包方之间的关系，其之间的约定不能约束合同以外的精工××，故华威××的辩称不能成立，不予采纳。关于留置钢结构价款或赔偿问题。《中华丙共和国合同法》第二百六十四条规定：“定作人未向承揽人支付报酬或者材料费等价款的，承揽人对完成的工作成果享有留置权，但当事人另有约定的除外。”因此，留置权是债权人依照法律的规定而直接享有的权某。债权人行使留置权的目的是以继续占有债务人的财产的方式迫使债务人履行债务，债务人仍不履行债务的，以折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。对精工××要求赔偿留置物的损失请求，精工××以留置物的价值与现有评估价之间的差价作为损失赔偿，由于留置物的处理未依照法定程序，即未按照《中华丙共和国担保法》第八十二条之规定与华威××协议折价或者以拍卖、变卖的方式处置留置物。因此，该请求不符合法律规定，不予支持。对精工××提出的要求华威××支付已制作完而留置的钢结构件定作价款请求，精工××已经提供了大量的钢构件成品验收单、钢构件成品入库单等证据证明，华威××虽提出异议，但未能提供反驳证据，因此，精工××对已经定作的钢构件有取得相应价款的权某，该项请求应予以支持。依照《中华丙共和国合同法》第九十四条、第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十三条、第二百六十四条、《中华丙共和国担保法》第八十二条之规定，于2007年9月27日判决：一、解除精工××与华威××于2004年4月20日签订的建筑钢结构制作承包某某、2004年4月29日签订的钢结构制作、供应、安装合同中的精工××与华威××双方约定的条款、2004年12月25日签订的钢结构工程乙包某某的补充合同；二、华威××应支付给精工××定作价款人民币10310871元，于判决生效之日起10日内履行完毕；三、华威××应支付给精工××违约金42.92万元（自2005年1月15日至2005年6月15日止），2005年6月17日起至判决确定给付日止，按银行同期贷款利率计算，于判决生效之日起10日内履行完毕；四、华威××应支付给精工××已制作完的钢结构件定作价款4346010.33元，于判决生效之日起10日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华丙共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费94136元，财产保全费85525元，其他实际开支费4080元，合计183741元，由华威××负担。华威××不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审法院判令其支付精工××钢结构定作价款10310871元，违反双方合同约定的付款条件，依法不能成立。1.虽然双方当事人已对送到工地的钢结构构件及螺栓的重量、数量、单价及结算方式达成了一致，但精工××还是无权要求其现在支付构件款。依据合同约定，精工××提供给华威××的应该是一种严格按图纸加工，保证各方面质量，并及时送往工地，能形成配套，按照顺序及技术要求安装的钢结构构件，而不是简单的钢块。根据统计和计算，华威××并不拖欠精工××已经形成配套的钢结构的工程款，反而是多付了精工××工程款。原审法院判令其支付给精工××10310871元价款的钢结构，均是未形成配套的钢结构，显然无合同及法律依据。2.华威××、精工××、总包方的三方合同及四方会议纪要、五方会议纪某某明确约定，华威××支付精工××工程款的条件必须是征得航天公某的同意并由其出具对钢结构的验收手续，监理公某确认后才能付款。本案中，精工××要求支付工程款，但没有航天公某和监理公某同意支付的证据，原审法院又未将航天公某和监理公某列为被告或第三人参加诉讼，故精工××要求华威××支付工程款的付款条件尚未成就。二、原审法院判决华威××支付违约金42.92万元错误。在本案合同履行过程中，华威××并未违约，自始至终违约的是精工××，故不存在华威××支付给精工××违约金之说。1.补充合同签订前，双方当事人均存在违约行为，但补充合同签订后，华威××严格按照补充合同履行了自己的义务，但精工××并未按照补充协议的约定履行义务，再次构成违约。2.本案的合同关系是三方合同，即华威××、精工××和总包方航天公某。华威××支付工程款必须是征得航天公某同意并由其出具对钢结构的验收手续，监理公某确认后才能付款。原审法院未将航天公某列为被告或第三人的情况下，判令一方违约，遗漏了当事人，不符合法律规定，剥夺了航天公某诉权，违反法定程序。三、原审法院判令华威××支付精工××已制作完的钢结构定作价款4346010.33元，与事实不符，违反法律规定，且与精工××请求相背，依法不能成立。1.精工××无证据证明其有所谓的“留置物”。首先，在合同履行过程中，精工××给华威××及施工方的函件中多次提到由于资金欠缺，无钱购买原材料，故无法及时给华威××供货。而精工××在诉讼中主张有高达数百吨的所谓“留置物”，其真实性值得怀疑。精工××是一个大型的钢结构件生产企业，同时为数十家某结构工程戊工构件，其场地上堆放有钢结构是正常的事，故精工××提供的照片和录像不能证明这些构件是为华威××生产的构件，更不能反映所谓“留置物”的数量。其次，精工××虽提供了评估报告，但该评估报告只是价格评估，评估师不是工程技术人员，不能判断该钢结构件是精工××为华威××生产；评估依据也是依精工××单方提供的账目资料，客观性不能得到保证；且该评估报告是在一审诉讼中精工××单方某某评估事务所评估的，该行为违反最高人民法院关于证据规则的相关规定，是违法无效的。2.即使所谓的“留置物”存在，但华威××为挽回损失进行了积极的努力，由于精工××拒绝配合，所以其应对造成的损失承担责任。接到精工××诉状后，发现其还有所谓的“留置物”，此时，华威××工地还可以使用这批所谓的“留置”构件，于是华威××致函精工××，要求其把所谓的“留置物”送到西安工地，货款在合同纠纷诉讼中一并解决。但精工××在收到该函后没有理会华威××的善意。因此，即使所谓的“留置物”客观存在，精工××也无权要求华威××对扩大的损失承担责任。3.退一步说，即使假定“留置物”成立，且华威××应该承担责任，那么也不应判令支付4346010.33元。在一审庭审中，精工××提交的评估报告书评估所谓的“留置物”价值为4346010.33元，残值为1350762元。因此，精工××表示所谓的“留置物”自己还可以使用，且其提供的录像资料也显示其确已使用。精工××要求赔偿“留置物”差价损失2995248.33元，并变更了诉讼请求，原审法院亦同意了其请求。然而原审法院超出了精工××请求的范围，作出了当事人要求赔偿2995248.33元，而法院判令4346010.33元的判决。四、原审法院存在严重的地方保护主义，违法办案，造成其几亿元的经济损失。1.从合同约定的内容看，本案是典型的钢结构工程施工合同，而不是加工承揽合同，管辖权不在原审法院。2.原审法院超标的查封。3.原审法院超审限办案。本案从2005年6月10日受理到2007年9月27日作出判决，长达2年3个月，超过审限达21个多月，严重违反了法律规定。据此，请求撤销原判，驳回精工××要求华威××支付钢结构工程款（包括所谓“留置物”价款）及违约金的请求；一、二审诉讼费用由精工××负担。精工××答辩称：一、华威××支付定作价款的条件已经成就，对尚欠的10310871元钢结构定作价款理应支付。1.精工××的供货期限和华某某司的付款办法均按第三份补充合同约定为准。该补充合同明确约定，精工××每批货送到验收后的5日内，支付每批货总价值的85%，余款15%钢结构封顶后30日内组织验收，验收后的5日内支付10%，质保期满后的5日内结清余款5%。本案中，精工××已按约履行了供货义务，华威××未按约支付价款并以自己的行为不再继续履行合同，致使合同解除。因此，华威××支付价款的条件已经成就。2.虽然在第二份合同中，有总包方的参与，但合同中明确约定，总包方只是代为华威××行使第一份合同的部分权某义务而已，并不是合同的相对方。况且，在一审期间，华威××于2007年3月6日以书面通知的形式告知精工××，航天公某已将三方合同中的权某义务转让给华威××。因此，总包方既不是本案承揽合同的签约主体，也不是华威××履行付款义务的确认主体，不存在以总包方的确认或参与作为华威××的付款条件。二、华威××未按第三份补充合同约定付款显已构成违约，理应承担违约责任。补充合同签订前，双方当事人均存在违约行为，但补充合同签订后，精工××已按照补充合同履行了自己的义务，但华威××并未按照补充协议的约定履行付款义务，构成违约。原审法院判令华威××违约并承担相应的违约责任，依法有据。三、关于留置物的事实和判定的合法性问题。1.根据补充合同第4条约定，精工××应于2005年2月28日前完成甲钢构件的制作供货义务，华威××未按约履行第一、第二期付款义务而构成违约，精工××行使了合同法第67条规定的先履行抗辩权，才产生了675.381吨留置物。2.鉴于华威××开庭时已完成了全部工程，不再需要留置物，故在原审中，精工××增加了留置物处置的选择性诉讼请求，即“或者赔偿留置物的损失计人民币2995248.33元”。但原审法院对该选择性诉讼请求不予支持而选择了支付留置物价款的诉讼请求，符合法律规定。3.精工××起诉后，确收到过华威××要求将留置物送到工地的函件，但华威××要求留置物送货而不支付留置物价款的美意，精工××予以了拒绝。留置权本是承揽合同中承揽人的法定权某，其本意就是为防止承揽人损失的进一步扩大，故精工××不存在未采取防止损失扩大的措施。四、关于原审法院地方保护主义和违法办案的问题。1.对本案的管辖权已经二审终审。2.对本案的财产保全措施，原审法院根据精工××的申请作出，与本案的实体审理无涉。3.原审法院审理期限应扣除双方核对的鉴定时间，并不存在华威××所言的超过审限21个月的事实。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确且程序合法。华威××的上诉事实和理由均不能成立。请求二审法院驳回上诉，维持原判。二审期间，精工××提交一份华威××于2007年3月6日寄送给精工××的通知，证明华威××确认总包方航天公某先前代其履行了合同的部分权某和义务，但现在华威××通知精工××所有的权某义务都由其承担，与总包方无关。总包方不是本案的诉讼当事人，也不需要总包方确认作为支付价款的条件。华威××质证认为：该通知的形成时间为2007年3月6日，当时案件在一审诉讼中，尚未开庭审理，但精工××未提交。精工××在二审时提交，不属于二审新证据。且该通知没有原件，对真实性有异议，同时也不能达到证明目的，权某方是总包方，不是华威××，华威××单方通知不能证明权某转让，必须有总包方通知。故该通知不能作为本案证据使用。本院认为：精工××提交的证据材料在一审庭审结束前已经存在，不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》所规定的二审新证据的条件，不属于二审新证据，不予采纳。本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。本院认为：本案的争议焦点为精工××要求华威××支付定作价款的条件是否成就；华威××是否存在迟延支付本案价款的违约行为；精工××已制作的定作物价款是否应由华威××支付；原审法院在本案诉讼过程中是否存在程序违法的问题。双方当事人对争议焦点在二审庭审中均予以确认。一、关于精工××要求华威××支付定作价款的条件是否成就的问题。华威××认为：原审法院判令其支付精工××钢结构定作价款10310871元违反合同约定的付款条件，主要理由：一是支付的定作价款应为已经形成配套的钢结构的价款，而不是简单的钢块。原审法院判令其支付精工××价款的钢结构均是未形成配套的钢结构。二是华威××、精工××、航天公某的三方合同及四方会议纪要、五方会议纪某某明确约定，华威××支付精工××价款的条件必须征得航天公某同意并由其出具对钢结构的验收手续，监理公某确认后才能付款。精工××没有航天公某和监理公某同意支付的证据。从本案现有的证据和查明的事实看，华威××的这一上诉理由没有相应的事实依据。首先，双方当事人在合同中没有关于华威××对精工××交付的未形成配套的钢结构件可以不付款的约定。双方当事人于2004年4月20日签订的《中国西安水产副食超级商城》项目建筑钢结构制作承包某某第六条第二项规定：华威××收到精工××担保银行《履约保函》并核准无误的5日内，预付精工××合同价款25%的材料款，然后按精工××的供货进度付款，精工××每批构件送到华威××工地验收的5日内，华威××付本批构件的60%，依此类推，批送批付。余款15%待工程甲工验收完的5日内付10%，留5%的质保金在质量保证期满后的5日内付清。双方于2004年12月25日签订中国西安水产副食超级商城项目钢结构工程乙包某某的补充合同第3条约定：华威××在精工××完成上述地面四层顶板以下任务的同时，积极筹集资金，最迟在精工××完成四层顶板以下任务的5日内，按原合同约定85%的付款率（华威××前800万元预付款抵作进度款）结清精工××已送来形成配套的构件款，并根据资金情况，对已送来的虽暂时不配套的构件结至65%；第5条约定：华威××根据自己现有的资金情况和预计贷款到帐的时间向精工××承诺，在精工××每批货送到验收后的5日内，支付精工××每批货总价值的85%，余款15%钢结构封顶后30日内组织验收，验收后的5日内支付10%，质保期满后的5日内结清余款伍5%。其次，虽然华威××与精工××及航天公某于2004年4月29日签订《中国西安水产副食超级商城》项目建筑钢结构制作、供应、安装合同书第二条第1项有关于“华威××与精工××于2004年4月20日签订《中国西安水产副食超级商城》项目建筑钢结构制作承包某某除将该合同第六条结算办法和第七条履约奖励及第八条违约责任第一款的责任、义务继续由华威××在征得航天公某同意之后履行外”的约定，2004年7月10日四方会议纪要、7月8日五方会议纪要有华威××支付定作价款须航天公某同意、监理公某签认的内容，但华威××与精工××于2004年12月25日签订中国西安水产副食超级商城项目钢结构工程乙包某某的补充合同第1条明确载明，供货期限和付款办法以本次补充合同约定的为准。而该补充合同没有关于支付定作价款须航天公某的同意的约定。再次，华威××在二审庭审中陈述，精工××交付的全部钢结构件已在中国西安水产副食超级商城项目使用，且钢结构件的价款在一审期间经双方当事人核对并确认。因此，华威××支付本案所涉钢结构件定作价款的条件已经成就，原审法院判令其支付定作价款正确，应予维持。二、关于华威××是否存在迟延支付本案价款的违约行为。根据原审法院查明的事实，华威××分别于2005年1月15日和2月2日两次致函给精工××，确认精工××的钢构件供应比较及时，表示公某正积极筹措资金，保证按照合同约定的付款时间和数量及时支付工程某某款，要求精工××谅解并及时供货，华威××资金到帐后会及时结清精工××货款，在此期间的欠资利息由华威××承担。精工××此后多次发工作联系函给华威××，但华威××仍未及时支付相应的进度款。可见，华威××已经向精工××承认其迟延支付定作价款的违约行为，故原审法院判令华威××支付相应的违约金有相应的事实依据，应予维持。至于双方当事人在2004年12月25日签订补充合同前的违约行为，已经互相谅解，并互不追究。华威××在上诉状中提及的精工××在2004年12月25日签订补充合同前存在的违约行为并要求精工××承担违约责任缺乏相应的合同依据。三、关于精工××已制作的定作物价款是否应由华威××支付的问题。华威××认为精工××主张高达数百吨留置物的真实性值得怀疑。从双方签订的合同约定看，精工××制作的钢结构总用钢量为4307.16吨，总价款3200万元。经双方当事人在一审诉讼过程中的核实计算，华威××承建的项目总用钢量为4421吨，精工××已交付的钢构件总量为3290.121吨，应支付的总价款为23577163元。因此，精工××主张的留置物数量符合情理。华威××认为精工××给华威××及施工方的函件中多次提到由于资金欠缺，无钱购买原材料，无法及时给华威××供货，故精工××提供的照片和录像不能证明这些构件是为华威××生产的构件。根据补充合同的约定，精工××应将钢构件在2005年2月28日前全部交付，由于华威××未及时支付价款，导致精工××不交付定作物，致使留置物的产生，而且从华威××项目的总用钢量和总价款与精工××实际交付的钢结构数量和收到的定作价款的差额看，精工××的留置物数量符合客观实际。华威××认为评估报告是在一审诉讼中精工××单方某某评估事务所评估，是违法无效的。且其接到精工××诉状后，发现其还有留置物，华威××致函精工××，要求其把留置物送到西安工地，货款在合同纠纷诉讼中一并解决。但精工××在收到该函后没有理会华威××的善意。因此精工××也无权要求华威××对扩大的损失承担责任。原审法院认为精工××提供了大量的钢构件成品验收单、钢构件成品入库单等证据证明，华威××虽提出异议，但未能提供反驳证据，精工××主张的定作物数量应予认定，有相应证据佐证。至于损失扩大问题。由于华威××未及时支付价款，导致精工××留置权的行使。在这种情况下，华威××要求精工××要求把留置物送到西安工地，与留置权的行使相悖。华威××关于扩大的损失应由精工××自行承担的理由不能成立。四、关于原审法院是否存在程序违法的问题。华威××上诉认为：本案是钢结构工程施工合同，而不是加工承揽合同，管辖权不在原审法院；原审法院超标的查封；原审法院超审限办案。经查，双方当事人2004年4月20日合同第二条第（二）项约定，精工××的义务为：按照经华威××设计院及有关审图部门认可的优化后的设计图纸，采购各种规格型号的原材料，进行各种钢结构的加工制作，抛丸除锈防腐、安某某输到项目工地并指导安装，及时解决安装工程中的质量问题和技术问题。根据我国《合同法》第二百五十一条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成乙作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”承揽属于以特定的工具和技能完成一定工作任务的交易。本案中，精工××作为承揽人按照与定作人华威××约定的标准和要求完成乙作，精工××以自己的名义、技术和费用完成丙结构构件。故本案合同符合承揽合同的法律特征，因定作物所需的原材料由精工××自己采购，故该合同属于承揽合同中的定作。原审法院有管辖权。关于财产保全。华威××对原审法院的财产保全不服或有异议，根据我国《民事诉讼法》第九十九条之规定，可向原审法院申请复议。关于超审限问题。原审法院于2005年6月10日立案，同年7月4日华威××提出管辖权异议申请，7月22日原审法院驳回华威××的申请。华威××上诉本院，本院于9月29日作出终审裁定，10月17日送达双方当事人。2006年3月1日原审法院组织双方当事人进行证据交换时，华威××提出鉴定申请。至2007年7月14日双方当事人对本案的总用钢量及精工××已交付的钢结构总量进行了确认。同日，原审法院经批准延长审限4个月。故除去管辖异议期间和双方当事人对帐时间，原审法院对本案的审理期限虽超过六个月，但已依法延长，不属于违法超审限。因此，原审法院不存在程序违法的问题。综上，华威××相应的上诉理由均不能成立。原判认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当。依照《中华丙共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费94136元，由华威××负担。本判决为终审判决。审判长王裕灿代理审判员王红根代理审判员孙光洁二〇〇八年五月十三日书记员周云芳