浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）浙温商终字第1524号上诉人（原审被告）：上海商业高新技术发展有限公司，法定代表人：吴美秋。委托代理人：谢力权。委托代理人：余化。被上诉人（原审原告）：东莞市浙商实业投资有限公司。法定代表人：厉凤翔。委托代理人：林武、胡建良。原审被告：郑自立。上诉人上海商业高新技术发展有限公司（以下简称商高公司）因与被上诉人东莞市浙商实业投资有限公司（以下简称浙商公司）及原审被告郑自立民间借贷纠纷一案，不服浙江省平阳县人民法院（2012）温平商初字第580号民事判决，向本院提起上诉，本院于2013年9月5日立案受理。本院依法由审判员马俏担任审判长，与审判员潘海津、陈学箭组成合议庭于2013年10月16日对本案进行了审理。商高公司委托代理人谢力权、余化，浙商公司委托代理人林武均到庭参加诉讼。郑自立经本院传票传唤，无正当理拒不到庭，本案作缺席审理。本案现已审理终结。原审法院审理认定：2011年9月4日，郑自立因资金周转需要向浙商公司借款1000万元。次日，浙商公司预先扣除利息30万元后，将其中借款170万元通过其法定代表人厉凤翔的账户支付给郑自立指定的收款人陈丽丹，另借款800万元通过其当时控股的东莞市久联实业投资有限公司的账户支付给郑自立指定的收款人温州宝鼎贸易有限公司（系郑自立的控股公司，以下简称宝鼎公司）。2012年1月28日，郑自立就上述借款向浙商公司出具“还款承诺书”，载明“本人于2011年9月4日向陈万培（浙商公司）借款10000000元，利息2分，本人计划在2012年2月4日前还清利息，并计划在3月至6月期间全部还清所有欠款本息，由商高公司自愿对以上借款承担连带保证责任，保证期间到本息还清为止”。郑自立在未经商高公司股东会或股东大会决议情况下，在该“还款承诺书”上加盖由其时任法定代表人的该公司的公章，确认商高公司对上述债务承担连带保证责任。2012年2月29日，因到期不能偿还债务，郑自立出具“承诺还款计划书”，承诺同年2月底还清以前所有利息，同年3月15日前和4月15日前分别偿还300万元本息、400万元本息，同年5月15日前还清所有欠款本息，并加盖商高公司和上海巾楷企业服务有限公司（以下简称巾楷公司）公章，由其承担连带还款保证责任，但无载明保证期间。事后，该“承诺还款计划书”未得到实际履行，浙商公司于2012年11月12日分别发函给郑自立、商高公司，要求郑自立承担还款责任和商高公司对本案借款承担连带偿还责任。2012年11月20日，郑自立又向浙商公司出具“还款承诺书”，确认其向浙商公司借款1000万元被预先扣除利息300000元，实际借款9700000元已全部收取，双方约定月利率3%，借款期限一个月。同时郑自立以商高公司法定代表人的身份在该“还款承诺书”上签字，再次确认商高公司愿为上述借款承担连带保证责任。上述借款虽经浙商公司多次催讨，郑自立至今本息未付，商高公司亦未承担连带偿还责任。另查明，商高公司由广天集团有限公司、北京盛世大典品牌管理有限公司、上海商投实业有限公司、宝鼎公司和上海合康科技发展有限公司共同出资设立，成立于1995年2月，原法定代表人为郑自立，担任董事长职务。2013年1月14日，商高公司召开股东会议，经决议郑自立不再担任该公司董事、董事长，由吴美秋担任法定代表人。浙商公司于2012年12月13日向原审法院提起诉讼，请求判令：1、郑自立立即归还浙商公司借款1000万元及利息（自2011年10月4日起至实际偿还之日止，按月利率2%计算）；2、商高公司对上述款项承担连带保证责任；3、本案诉讼费由郑自立、商高公司承担。郑自立在原审中辩称：1、浙商公司不是本案适格主体，本案款项是郑自立向陈万培所借，由游兆丰提供担保，但是陈万培只汇款给郑自立控制的公司800万元，将另外200万元汇款给游兆丰控制公司的出纳陈丽丹的个人银行卡号上，实际上被告郑自立只收了800万元；2、2011年10月6日，因陈万培和原来的担保人游兆丰认为郑自立没有按期偿还借款，逼迫其在陈万培编写的借款合同上签字。此后，郑自立按月利率3%，支付给陈万培指定的账户220多万元。2012年1月28日、2012年11月20日的“还款承诺书”均没有经过商高公司股东会决定，都是游兆丰和陈万培串通起来逼郑自立签字的，郑自立是受到胁迫才通知管理公章的同事在游兆丰提供的“还款承诺书”上盖章，商高公司与本案无直接因果关系，请求驳回浙商公司的诉讼请求。商高公司在原审中辩称：1、本案借款电子凭证的付款方和收款方均与本案当事人没有关联性，唯一能间接证明借贷事实的发生的证据是郑自立事后出具的“还款计划书”，但该计划书是郑自立事后才出具的，为了将原借款人游兆丰、担保人陈万培的还款义务转嫁给商高公司，故不能凭此认定浙商公司与郑自立之间发生了高达1000万元的借贷事实。即使浙商公司能证明借贷事实的发生，本案的实际借款金额为970万元，本金亦不应当包括预先扣除的利息30万元；2、郑自立系商高公司的法定代表人和实际控制人，其公司章程规定为公司股东或实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。郑自立违反法律规定，在商高公司股东不知情的情况下，利用其实际控制公司的地位，操纵公司为其个人债务向浙商公司提供担保，担保合同因违反法律的强制性规定而当然无效，故商高公司不应当承担保证责任；3、“还款承诺书”系浙商公司与游兆丰、郑自立恶意串通，将游兆丰、陈万培的债务转嫁给商高公司承担，根据《担保法》第三十一条第一款规定：“主合同双方当事人恶意串通，骗取保证人提供保证的，保证人不承担民事责任。”故商高公司不应当承担本案民事责任；4、浙商公司提交的2012年1月28日的“还款承诺书”上的债权人是陈万培，与本案没有关联性。浙商公司提交的2012年11月20日的“承诺还款计划书”上没有商高公司的印章，应当视为郑自立的个人行为。即使2012年1月28日的“承诺还款计划书”被认定为有效，商高公司承担连带保证责任的六个月期间已届满，商高公司的保证责任依法应当免除。另外，为了查明事实，分清责任，应当追加巾楷公司、游兆丰、陈万培为被告。综上，请求依法驳回浙商公司对商高公司的诉讼请求。原审法院审理认为：郑自立向浙商公司借款，由此所形成的债权债务关系，系当事人之间的真实意思表示，事实清楚，证据充分，应当认定合法有效。郑自立辩称浙商公司不是本案适格被告及商高公司辩称不能认定浙商公司与郑自立之间发生借贷关系，均与事实和法律不符，不予采纳。郑自立拒不偿还借款，应当承担还款等责任。浙商公司预先在借款本金中扣除利息，违反法律规定，郑自立应按实际借款数额970万元返还借款并计算利息。对浙商公司主张的其中970万元借款金额及要求按月利率2%支付利息依法予以支持。关于庭审过程中双方争议的焦点问题，分述如下：一、关于商高公司未经股东会或股东大会决议为郑自立的借款提供担保是否有效的问题。《中华人民共和国公司法》第十六条第二款规定是调整公司内部关系的管理性规范，并非调整对外担保效力的法律规范，就对外签订的担保合同而言，不属于效力性强制性规定。商高公司系封闭性的有限责任公司，郑自立时任该公司法定代表人，其在“还款计划书”上签名并加盖公司印章确认对本案借款提供担保，系代表公司行使职权的行为，其后果应由商高公司承担。对此浙商公司亦有理由相信其法定代表人有代理权限，商高公司、郑自立又未提供充分证据证明浙商公司有参与串通损害该公司利益行为或郑自立受胁迫在还款承诺书上盖章、签名的事实。因此商高公司为郑自立向浙商公司借款提供担保的行为合法有效，商高公司应承担相应的民事责任。二、关于商高公司承担保证责任是否超出保证期间的问题。商高公司在2012年1月28日“还款承诺书”中承诺保证期间到本息还清为止，视为约定不明，其保证期间应为主债务履行期届满之日起二年。根据上述“还款承诺书”，浙商公司于2012年12月13日向法院提起诉讼，应属在保证期间内向商高公司主张权利。但郑自立、商高公司后又于2012年2月29日出具“承诺还款计划书”对原还款时间予以变更或明确，同时仍确认商高公司对借款承担连带偿还责任。计划书虽未对保证期间作出约定，但在未得到浙商公司明确同意下，不能因此视为浙商公司放弃原约定的保证期间，且郑自立、商高公司亦未按照变更后的内容实际履行，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十条关于“债权人与债务人协议变动主合同内容，但未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任”规定的立法本意，原“还款承诺书”关于保证期间的规定应具有溯及力，即商高公司仍应按2012年1月28日的“还款承诺书”载明的“保证期间到本息还清为止”的约定承担保证责任；同时，即使按照2012年2月29日出具的“承诺还款计划书”，视为双方未约定保证期间，由于浙商公司在担保期限期满之前已向商高公司主张过担保权利，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十四条“连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效”的规定，其保证合同的诉讼时效从浙商公司发出律师函向保证人主张担保权利之日即2012年11月12日起开始计算。因此，浙商公司要求商高公司承担保证责任，符合法律规定，应予支持。商高公司要求免除保证责任缺乏事实和法律依据，不予采纳。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百条、第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十八条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十一条、第三十条第三款、第三十二条第二款、第三十四条第二款的规定，于2013年8月8日判决：一、限郑自立于判决生效之日起十五日内偿还浙商公司借款970万元及利息（从2011年9月5日起计算至实际还款之日止，按月利率2%计算，但不得超过中国人民银行规定的同类贷款基准利率的四倍）；二、商高公司对上述借款本息承担连带偿还责任；三、驳回浙商公司的其他诉讼请求。案件受理费99800元，由郑自立、商高公司负担96800元，浙商公司负担3000元。商高公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：原审法院在没有借款凭证、三份“还款承诺书”之间存在矛盾及双方当事人对关键事实的陈述各不相同的情况下，仅以2012年1月28日的“还款承诺书”及非双方当事人之间的电子转账凭证即认定借款与担保的事实。浙商公司提供签署于2012年1月28日的还款承诺书，载明郑自立向陈万培（浙商公司）借款1千万元，利息2分／月，担保人为商高公司，保证期间至本息还清为止，有郑自立作为法定代表人的签字并盖有商高公司的公章。浙商公司提供的另一份签署于2012年11月20日的还款承诺书，载明郑自立确认向浙商公司借款1千万元，利息3分／月，期限1个月，并确认款项已全数收悉，担保人为商高公司，仅有郑自立作为法定代表人的签字，无公司盖章。商高公司法定代表人的工商变更登记虽在2013年1月14日，但自2012年9月商高公司实际的法定代表人已经是吴美秋，所以2012年11月20日的还款承诺书中仅有郑自立作为法定代表人的签字及指纹，而无商高公司盖章。商高公司提供签署于2012年2月29日的还款承诺书，载明郑自立以游兆丰为借款人，陈万培为担保人，向浙商公司借款1千万元，利息3分／月，时间1个月，承诺于5月15日前还清所有欠款本息，担保人为巾楷公司和商高公司，且有该俩公司的法定代表人郑自立签字并盖公司公章。该份还款承诺书是浙商公司于2012年11月12日随律师函一并寄给商高公司，但在本次诉讼中，浙商公司并未提交。以上三份承诺书关于借款人、出借人、担保人、利息、还款时间以及保证期间的约定均存有明显矛盾，在没有其他证据的情况下，应无法认定双方之间存在借款与担保的事实。原审法院对三份还款承诺书的真实性均予以确认，却以2012年1月28日的还款承诺书与非双方当事人之间的电子转账凭证确定浙商公司与郑自立、商高公司之间存在借贷及担保事实，并据此确定各自的权利义务关系，但未对上述证据之间的明显矛盾进行合理解释。2012年2月29日的还款承诺书是浙商公司随律师函一起寄给商高公司，表明浙商公司在向郑自立、商高公司主张权利时，是以该份还款承诺书为依据，原审法院认为该承诺书未得到浙商公司明确同意，显然与事实不符。原审法院未对2012年1月28日还款承诺书中游兆丰为借款人、陈万培为担保人的事实，2012年11月20日商高公司未盖章的事实进行合理解释，仅以相同的部分反复验证，认定的事实难以成立。2013年3月郑自立在“我的自述书”中陈述：“在2011年9月4日我曾因个人资金困难向浙商公司（法定代表人厉凤翔）借款1千万元，游兆丰因急于拿回其借予我的大额借款，为本人的该笔个人借款提供了担保、、、、、、后来游兆丰就跟我商量，拟一份还款计划书，通过我担任商高新法定代表人和董事长的便利，加盖商高公司的公章，让商高公司做担保人，后来我们确实按照这个方案操作了”。上海市公安局虹口分局经侦大队2013年3月27日对郑自立的询问笔录中，郑自立陈述：“2011年9月4日，我因个人资金紧张向游兆丰借款，当时我写一个借条我向陈万培借款1千万元，由游兆丰作担保、、、、、、过了一个月该钱没有还上，游兆丰就叫我重写借条，由我向浙商公司借款1千万元，游兆丰、陈万培作担保、、、、、、2012年1月28日，游兆丰来找我，称要我还该二笔钱，并提出要如果该二笔钱还不上，就要我用商高公司作担保，当时，我不同意，因为要公司担保需要由股东会决议，如没有股东会决议是无效的，但游兆丰逼我，并亲笔起草还款承诺书，要我抄一遍，我在没有办法的情况下游兆丰和赖良华就带了我写的两份还款承诺书到上海，我就打电话通知公司钱雪风、缪来明让盖公章”。上海市公安局虹口分局经侦大队2013年4月7日对游兆丰的询问笔录中，游兆丰陈述：“2011年9月4日，郑自立向陈万培借款1千万元，陈不同意，要我作担保才同意，于是，我就在借据上签名作担保、、、、、、过了一个月该钱没有还上，陈万培提出重新写一份借款合同，由浙商公司借款给郑自立1千万元，我和陈万培作担保人、、、、、、2012年1月28日，我向郑自立提出，借款的钱是投资商高公司，所以，要用公司作担保。郑自立同意，我根据郑自立口述还陈万培还款的时间表做记录，然后，由郑自立亲笔抄写还款承诺书，郑自立就打电话通知商高公司缪来明让盖公章”。以上郑自立的自述及公安机关的询问笔录内容能够相互印证，郑自立与游兆丰所述的事实经过基本相同，并且与2012年2月29日的还款承诺书内容相符，该份还款承诺书载明：“2011年9月4日，本人以游兆丰为借款人，陈万培为担保人，向浙商公司借款1千万元整”。原审法院却以上述证据缺乏其他证据佐证，真实性无法确定，且由于公安机关已决定不予以刑事立案，本案调取的公安机关笔录、郑自立的自述书并非刑事案件的定案证据为由不予采信，违背了证据学原理。公安机关笔录、郑自立的自述书能够说明郑自立、游兆丰、陈万培、浙商公司明知商高公司无股东会决议，无担保的意思表示，仍然将商高公司作为担保人并加盖公章，与原审法院认定的事实相互矛盾，但原审法院在判决中未对该矛盾做出合理解释。公安机关笔录中表明本案存在借款凭证，但浙商公司拒不提供，商高公司主张借款凭证上没有显示商高公司为保证人，商高公司无须承担保证责任，浙商公司应承担不利法律后果。本案债权债务中游兆丰、陈万培均曾以担保人或债权人的身份出现过，对郑自立无法偿还借款存在法律上的利害关系，该俩人是查明案件事实的关键人物，2012年2月29日的还款承诺书中巾楷公司也是连带责任人之一。原审法院未追加游兆丰、陈万培、巾楷公司作为第三人参加诉讼，不利于查明案件事实。原审法院认为《中华人民共和国公司法》第十六条第二款仅是公司内部管理性规范，浙商公司有理由相信郑自立具有代理权限，该认定显然不当，属适用法律错误。该款规定并非仅为调整公司内部关系的管理性规范，而是调整担保人及其股东、被担保人、债权人之间利益的外部性规范。公司为股东或实际控制人提供担保时，法定代表人的代表权受到明确限制，原审法院认定“原告亦有理由相信其法定代表人有代理权”并不成立。本案中浙商公司作为商事主体应当知道公司法的相关规定，知道郑自立无权单独决议公司是否为其个人债务提供担保，同时应当知道商高公司在决议为郑自立个人债务提供担保时，必须经股东会决议，宝鼎公司应当回避表决，其他股东过半数以上同意后，郑自立才能代表商高公司作出担保，其代表权才能恢复到完满状态，否则为越权担保。浙商公司应明知郑自立是商高公司法定代表人，签字盖章并不能代表商高公司的真实意思表示。从三份还款承诺书的形成及内容可反映出浙商公司明知郑自立的行为未经股东会决议。浙商公司负有审查股东会决议的注意义务。所以浙商公司应当知道郑自立越权提供担保的行为无效。综上，上诉请求撤销原审判决，改判驳回浙商公司对商高公司的诉讼请求，本案一、二审诉讼费由浙商公司负担。被上诉人浙商公司辩称：原审法院认定浙商公司与郑自立之间存在借款事实证据充分。浙商公司提供的两份还款承诺书及商高公司提供的证据均能证明商高公司为郑自立借款提供担保的事实。原审法院认为《中华人民共和国公司法》第十六条第二款的规定是调整公司内部关系的管理性规范，浙商公司有理由相信郑自立具有代理权，适用法律完全正确。《中华人民共和国公司法》第一条规定，为了规范公司的组织和行为，保护公司、股东和债权人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济的发展，制定本法。《中华人民共和国公司法》第十六条第二款没有规定，违反该规定则担保无效，所以该条规定是属于管理性规定，并非效力性强制性规定。商高公司属于封闭性有限责任公司，郑自立时任该公司法定代表人，其在还款承诺书上签名并加盖公司印章确认对本案借款提供担保，系代表公司行使职权的行为，是法律赋予法定代表人的权利，其后果应由商高公司承担。商高公司没有任何证据证明浙商公司有参与串通损害商高公司利益或郑自立签名盖章时受胁迫的事实。据了解，郑自立借款主要用于商高公司的经营，其在商高公司的股份占比超70%，除宝鼎公司系郑自立控股之外，广天集团有限公司系商高公司的名义股东，实际出资者也是郑自立。所以郑自立代表其公司为涉案借款提供担保合情、合理、合法。请求驳回商高公司的上诉请求，维持原判。原审被告郑自立在二审中未作陈述。上诉人商高公司在二审期间提供证据材料如下：1、浙商公司章程，拟证明浙商公司的章程也要求企业对股东或实际控制人提供担保，应由股东大会作出决议；2、上海商投实业投资控股有限公司出具的情况说明、国有企业登记证，拟证明商高公司的股东上海商投实业投资控股有限公司为全民国有企业性质的事实；3、浙商公司与广东久联实业投资有限公司的工商登记机读材料，拟证明该俩公司之间不存在任何关系，更不存在所为控股关系的事实。被上诉人浙商公司在二审指定期间未提供证据材料。本院认为商高公司提供的上述证据材料不属于二审新证据，对其证明力在本案中不作评判。本院经审理查明：浙商公司于2010年9月20日成立，注册资本为11180万元（实收资本6600万元），法定代表人为厉凤翔，出资者包括东莞市南北机电集团有限公司、陈万培等，陈万培占股14.29%。商高公司于1995年2月9日成立，注册资本12000万元，出资者包括广天集团有限公司、北京盛世大典品牌管理有限公司、上海商投实业投资控股有限公司、宝鼎公司和上海合康科技发展实业有限公司，宝鼎公司占股7.68%。商高公司原法定代表人为郑自立，担任董事长职务。2013年1月14日，商高公司召开股东会议，经决议郑自立不再担任该公司董事、董事长，由吴美秋担任法定代表人。宝鼎公司注册资本500万元，出资者为郑自立、徐小梨，郑自立占股80%，郑自立与徐小梨系夫妻关系。广东久联实业投资有限公司原名为东莞市久联实业投资有限公司，出资者原仅为浙商公司，2012年2月15日股东变更为东莞市南北机电集团有限公司、王承龙、厉凤翔、倪琳琳。2011年9月4日，郑自立因资金周转需要向浙商公司提出借款1000万元。次日，浙商公司预先扣除利息30万元后，将其中借款170万元通过其法定代表人厉凤翔的账户支付给郑自立指定的收款人陈丽丹，另借款800万元通过广东久联实业投资有限公司的账户支付给郑自立指定的收款人宝鼎公司。2012年1月28日，郑自立在游兆丰的要求下就上述借款向浙商公司出具“还款承诺书”，载明“本人于2011年9月4日向陈万培（浙商公司）借款1000万元，利息2分，本人计划在2012年2月4日前还清利息，并计划在3月至6月期间全部还清所有欠款本息，由商高公司自愿对以上借款承担连带保证责任，保证期间到本息还清为止”。郑自立在未经商高公司股东会决议情况下，在该“还款承诺书”上加盖由其时任法定代表人的商高公司的公章，确认商高公司对上述债务承担连带保证责任。2012年2月29日，因到期不能偿还债务，郑自立出具“承诺还款计划书”，载明2011年9月4日郑自立以游兆丰为借款人，陈万培为担保人，向浙商公司借款1000万元，利息3分／月，时间一个月，由于郑自立控股的巾楷公司和商高公司第三方支付牌照未能如期发放，导致不能按期还款，现与浙商公司协商承诺同年2月底还清以前所有利息，同年3月15日前和4月15日前分别偿还300万元本息、400万元本息，同年5月15日前还清所有欠款本息。郑自立在该承诺还款计划书上加盖商高公司和巾楷公司公章，由商高公司和巾楷公司承担连带还款保证责任，但无载明保证期间。浙商公司于2012年11月12日分别发函给郑自立、商高公司，要求郑自立承担还款责任和商高公司对本案借款承担连带偿还责任。2012年11月20日，郑自立又向浙商公司出具“还款承诺书”，确认其向浙商公司借款1000万元被预先扣除利息300000元，实际借款9700000元已全部收取，双方约定月利率3%，借款期限一个月。同时郑自立以商高公司法定代表人的身份在该“还款承诺书”上签字，再次确认商高公司愿为上述借款承担连带保证责任。上述借款虽经浙商公司多次催讨，郑自立至今本息未付，商高公司亦未承担连带偿还责任。本院认为，浙商公司提供的二份还款承诺书、电子转账凭证、厉凤翔出具的情况说明、广东久联实业投资有限公司出具的情况说明，商高公司提供的律师函及还款承诺书，足以构成完整的证据链，证明浙商公司与郑自立之间存在民间借贷关系。至于是否存在借款凭证，并不影响本案借款事实的认定。浙商公司与郑自立之间形成的民间借贷合同，系浙商公司与郑自立的真实意思表示，不存在法定的合同无效情形，依法有效成立，受法律保护。2012年1月28日的还款承诺书中，郑自立称自己向陈万培（浙商公司）借款1千万元，反映了出借人为陈万培或浙商公司，借款人为郑自立，借款金额为1千万元的内容。2012年2月29日的还款承诺书中，郑自立称本人以游兆丰为借款人，陈万培为担保人向浙商公司借款1千万元，反映了郑自立是实际借款人，游兆丰曾为名义借款人，陈万培为担保人，向浙商公司借款1千万元的事实。2012年11月20日的还款承诺书中，郑自立称本人向浙商公司借款1千万元，浙商公司在扣除30万元利息后，已将970万元交付至郑自立指定的账户，反映了借款人为郑自立，出借人为浙商公司，借款金额为1千万元的内容。以上三份还款承诺书对于确定借款人为郑自立，出借人为浙商公司，借款金额为1千万元的事实不存在矛盾。但三份还款承诺书结合上海市公安局虹口分局对郑自立、游兆丰的询问笔录，可以认定因陈万培曾是本案借款的担保人，游兆丰曾是本案名义借款人，均与本案借款具有法律上的利益关系，该俩人为逃避民事责任，与郑自立恶意串通，通过由郑自立经手出具还款承诺书的方式，未经商高公司股东会决议，擅自以商高公司名义为本案借款提供担保。鉴于陈万培系浙商公司股东且为本案借款经手人，应认定浙商公司明知。浙商公司为确保本案借贷资金安全通过并利用为摆脱在本案中承担民事责任的其股东陈万培及案外人游兆丰，与郑自立恶意串通，擅自以商高公司名义提供担保，明显损害了商高公司的合法利益，依照《中华人民共和国担保法》第三十条第（一）项规定，应认定商高公司的担保行为无效。本案是否应当通知游兆丰、巾楷公司、陈万培作为第三人参加诉讼，可由法院依职权根据案件的审理需要而定，原审法院未通知游兆丰、巾楷公司、陈万培作为第三人参加诉讼并无不妥。综上，上诉人商高公司提出的上诉请求成立，本院予以支持。原审判决认定事实清楚，但适用法律与实体处理不当，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《中华人民共和国担保法》第三十条第（一）项之规定，判决如下：一、维持浙江省平阳县人民法院（2012）温平商初字第580号民事判决第一项即“限郑自立于判决生效之日起十五日内偿还东莞市浙商实业投资有限公司借款970万元及利息（从2011年9月5日起计算至实际还款之日止，按月利率2%计算，但不得超过中国人民银行规定的同类贷款基准利率的四倍）”和第三项即“驳回东莞市浙商实业投资有限公司的其他诉讼请求”；二、撤销浙江省平阳县人民法院（2012）温平商初字第580号民事判决第二项及诉讼费负担部分。本案一审案件受理费99800元（人民币，下同），由郑自立负担96800元，东莞市浙商实业投资有限公司负担3000元；二审案件受理费99800元，由东莞市浙商实业投资有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 马俏审判员潘海津审判员陈学箭二〇一四年一月十四日书记员 胡      建      泼