山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）德中民终字第843号上诉人（原审被告）：寿光市新世纪种苗有限公司。法定代表人：桑毅振，总经理。委托代理人：李德均，山东××律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：万传福，男，××年××月××日出生，汉族。被上诉人（原审原告）：李英明，男，××年××月××日出生，汉族。被上诉人（原审原告）：齐建国，男，××年××月××日出生，汉族。被上诉人（原审原告）：周振全，男，××年××月××日出生，汉族。被上诉人（原审原告）：周振元，男，××年××月××日出生，汉族。被上诉人（原审原告）：吴发礼，男，××年××月××日出生，汉族。被上诉人（原审原告）：杜杰才，男，××年××月××日出生，汉族。被上诉人（原审原告）：吴发立，男，××年××月××日出生，汉族。被上诉人（原审原告）：吴发刚，男，××年××月××日出生，汉族。被上诉人（原审原告）：张振元，男，××年××月××日出生，汉族。被上诉人（原审原告）：王吉金，男，××年××月××日出生，汉族。被上诉人（原审原告）：王加征，男，××年××月××日出生，汉族。被上诉人（原审原告）：周振明，男，××年××月××日出生，汉族。被上诉人（原审原告）：李振华，男，××年××月××日出生，汉族。被上诉人（原审原告）：李英超，男，××年××月××日出生，汉族。被上诉人（原审原告）：崔德海，男，××年××月××日出生，汉族。被上诉人（原审原告）：周振水，男，××年××月××日出生，汉族。被上诉人（原审原告）：周英国，男，××年××月××日出生，汉族。被上诉人（原审原告）：赵玉泉，男，××年××月××日出生，汉族。诉讼代表人：万传福，男，××年××月××日出生，汉族。委托代理人：来永海，山东××××律师事务所律师。上诉人寿光市新世纪种苗有限公司因产品生产者责任纠纷一案，不服山东省齐河县人民法院（2012）齐宣民初字第1852号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明，原、被告无争议的事实是：1、被告向原告推广粉贵妃番茄种苗，在向原告发放的宣传彩页及被告公司网站中，对于该品种的特性描述为耐高温能力强，抗黄化曲叶病毒（TYLCV）等。2、2012年3月至同年7月间，原告万传福等19人（即本案19人）与被告签订工厂化育苗合同，约定原告购买被告培育的粉贵妃番茄种苗，并约定了每人购买种苗的数量，同年8月中旬原告取得种苗后将番茄种苗种植于蔬菜大棚。3、原告种植过程中植株出现黄化曲叶病毒病，并与被告协商赔偿事宜，协商未果后本案原告19人与（2012）齐宣民初字第1853号案的原告58人共同申请本院对被告的财产采取了保全措施。原被告争议事实如下：1、原告实际购买被告种苗的数量。对于原告提供的工厂化育苗合同12份，被告称部分合同中关于种苗数量内容有改正，并且部分合同的签订人与本案原告不一致，姓名存在同音不同字的情况。本院认证认为，原告称合同内容改动系在双方协商一致情况下所为，而合同第七条约定“本合同一式两份，双方各执一份”，因此被告对合同内容提出异议的，可以提供其持有的合同予以对比反驳，并且庭审中被告亦称对于每户购买种苗的数量需回公司核实。在被告未能提供其持有的合同，并且未再对种苗实际购买数量作出说明的情况下，被告对原告购买种苗数量的抗辩主张，本院不予认可。对于部分合同签订主体的姓名书写与本案原告不一致的情况，原告已提供相关证据予以证实，被告主张本院不予认定，因此对原告提供合同的效力本院予以认定，原告实际种植种苗的数量应以合同约定为准。即万传福1400株，李英明2700株，齐建国1050株，周振全1000株，周振元1200株，吴发礼1000株，杜杰才500株，吴发立1000株，吴发刚1500株，张振元700株，王吉金800株，王加征600株，周振明2000株，李振华2100株，李英超2700株，崔德海1300株，周振水700株，周英国1800株，赵玉泉1700株，共计25750株。2、齐河县农业局鉴定意见书（2012齐农法鉴字第003号）对原告主张的证明力。本院认证认为，该鉴定系原告申请并经本院委托后，齐河县农业局组织具有相关鉴定资质的专业人员组成专家组实施田间现场作业得出的鉴定结论，并且鉴定组成员中的张光明、赵某已出庭作证，被告虽对专家组组成人员及鉴定程序提出异议，但未能提供证据予以证实，被告抗辩主张不予支持，本院认为（2012）齐农法鉴字第003号鉴定意见书对原告的主张具有证明力，该证据可以作为认定原告番茄减产情况的参照依据。3、原告种植的被告提供粉贵妃番茄种苗的正常产量。被告对其提供的种苗的正常亩产量或是单株产量均未明确作出说明，因此在认定被告提供的番茄种苗在本地区种植的单株产量时，应参照齐河县农业局鉴定意见书、被告公司宣传彩页及被告公司网站载明的内容。齐河县农业局鉴定意见书认定健株平均结果为6.0穗果，而被告的宣传彩页及网站图片载明的每株每穗至少有4个果，单果235-260克，被告在庭审中称正常情况下单果重220-230克，因此单果按220克计算，推定被告提供的种苗单株正常产量约为5280克（6穗果x4个果×220克）。4、原告种植番茄减产价值的确定。原告提供齐河县价格认证中心价格认证结论书（德齐河价认定（2013）2号）一份，该结论书认定2012年12月-2013年2月齐河县大棚西红柿的平均价格为每斤2.4元。被告认为该结论书认定西红柿价格的时间段超出西红柿的正常上市时间，并且该时间段处于春节期间，西红柿价格偏高。本院认证认为，被告系专业番茄种苗生产厂家，对种苗售出时间以及番茄种苗成熟结果后的采摘、上市时间及价格等情况应该明了，而且其在签订合同出售种苗时也应予以说明，在被告未能提供专业资料予以说明的情况下，其针对原告提交证据的抗辩主张本院不予认定。原告提供的齐河县价格认证中心价格认证结论书可作为认定原告农作物减产价值的参考依据。原审法院认为，被告对其发布的宣传材料就种苗的特性和产量等所作的说明和允诺，对合同的订立及番茄种苗价格的确定等有重大影响，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入合同，亦应当视为合同内容的一部分，当事人违反的应当承担违约责任。被告向原告发放的宣传彩页和其公司网站均声明其公司生产的粉贵妃番茄种苗抗黄化曲叶病毒（TYLCV），原告基于该种苗特征特性购买被告公司种苗，原告种植过程中发现种苗黄化曲叶病毒病发病严重，齐河县农业局鉴定意见书并认定被告向原告提供的粉贵妃番茄品种不抗番茄黄化曲叶病毒病（TY），被告提供的种苗不具有合同约定的特征特性，显然被告在履行合同义务过程中已构成违约。原告种植的种苗黄化曲叶病毒病发病严重，进而导致原告种植的番茄减产，被告违约行为与原告种植的番茄减产具有因果关联性，原告要求被告承担责任的主张应予支持。种苗推广种植前是否进行过先期试验，种苗的特征特性是否适应于本地区种植环境，也是考量农作物减产的因素之一，被告未提供证据证实就该种苗其已先行在原告所在地种植推广实验，即进行大面积推广种植，被告对原告损失理应承担合同风险责任。被告种苗在本地区大面积推广，种植过程中被告对当地农户的技术指导、管理服务等情况虽未在合同中作出明确约定，但根据民法的诚实信用原则，此系合同附随义务，被告应予遵守。原告种植管理过程中及种苗发病后，被告未及时进行技术指导，并给出合理的防治措施，导致了原告损失的进一步扩大。黄化曲叶病毒发病与种苗质量（抗病性）、农户的管理及烟粉虱的传播等有关，农户种植管理技术的优劣及防治病虫害的时间及措施是否合理与农作物的减产具有重大关联性。对于番茄种植农户来说，黄化曲叶病毒等病虫害的预防与治理是种植管理过程中的基本注意事项，即使农户种植的是抗TY病毒种苗，但“抗”不等于完全免疫该病毒，农户在种植管理过程中对病虫害预防与治理的意识不应弱化。原告种植的无论是一般种苗还是被告提供的种苗，其在预防与治理黄化曲叶病毒上的一般注意义务不应忽视，该注意义务与种苗的品种无关，而且在黄化曲叶病毒发病后，亦应采取措施防止损失的进一步扩大。原告种植的番茄种苗减产，其本身未尽到一般注意义务，应承担一定的责任。被告提供的粉贵妃番茄种苗因不同地区间温度及光照条件的差异，产量因而有所不同符合实际情况。引起原告番茄减产的原因是多方面的，原被告均存在过错，均应承担一定的责任，考虑到原、被告的过错程度，根据公平原则，被告应承担原告可得利益损失的50%为宜。原告提供价格认证书，认定2012年12月至2013年2月齐河县大棚西红柿的平均价格为2.4元／斤。众所周知，番茄系多次采摘果实植物，上市周期长，期间市场价格存在波动亦属实际情况，并且根据日常生活经验，春节期间原告所在地的同期同类番茄价格较其他时间高。另外，该认定书认定的价格系市场价格，市场价格应包括农户批发出售价、运输成本、中间销售环节成本等，而且无论是在采摘、运输还是出售过程中亦均存在损耗。综合上述情况，参照价格认证书认定的价格，在认定原告番茄减产的可得利益损失时，本院认为按每斤1.2元计算为宜（2.4元／kg）。参照齐河县农业局2012齐农法鉴字第003号鉴定意见书对原告估测减产50%的认定，被告提供的番茄种苗因减产造成原告可得利益的损失确定为每株6.336元（5.280kgX2.4元×50%），被告承担原告损失的50%，即每株赔偿原告损失3.168元。原审法院于2013年7月25日作出判决：一、被告寿光市新世纪种苗有限公司于本判决生效后七日内一次性赔付原告万传福等19人因番茄减产造成的损失共计81576元（详见附后赔偿清单）。二、驳回原告的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费2865元，由原告负担1050元，被告负担1815元。上诉人寿光市新世纪种苗有限公司不服原审判决，上诉请求：1、请求二审法院依法撤销一审判决，发回重审或依法改判；2、一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。（一）本案属于合同纠纷。本案上诉人与被上诉人之间签订了《工厂化育苗合同》，形成的是合同关系，二者争议的焦点是对双方权利义务是否全面履行的事实，而不存在侵权事实。上诉人已经按照双方约定履行义务，被上诉人在质量异议期内没有提出异议。（二）一审判决证据明显不足。齐河县农业局《鉴定意见书》（2012齐农法鉴字第004号）关于损失率的意见与客观事实严重不符。该鉴定大棚实地反映出鉴定的种苗发病不超过10%损失率与鉴定意见50%损失率差异巨大，《鉴定意见书》与客观事实严重不符。该意见书选取鉴定地点不具有代表性；鉴定过程没有通知上诉人到现场确认鉴定样品是否属于被上诉人种植的种苗，更没有确认是否属于上诉人提供的种苗。没有经过科学对比实验，单纯目测分析，明显缺乏科学依据。一审法院采信的齐河县价格认证中心《价格认证结论书》与本案争议事实不具有关联性。认证的价格区间为2012年12月-2013年2月，而这个时间与被上诉人种植种苗时间明显不符，这个价格区间适逢春节期间，价格明显过高；同时，对于番茄产量则是按照《鉴定意见书》确定的6穗果，上诉人宣传页确定的每穗4果、单果重220-230克，单果无法达到上诉人宣传页确定的重量；同时，种植人明显缺乏番茄种植的基本常识，单果重量达不到上诉人宣传页载明的果重。一审法院认定被上诉人应负有对种植农户技术指导、管理服务的附随义务明显加重上诉人责任。一审法院认定上诉人承担可得利益损失50%明显于法无据。被上诉人万传福等19人答辩称：从2012年3月18日到7月12日同上诉人签订了工厂化育苗合同，上诉人为众答辩人提供25750棵粉贵妃番茄种苗。由于上诉人提供的该抗TY粉色番茄粉贵妃种苗不具备其宣传的特征特性，在众答辩人种植种苗过程中，大面积的发生严重的黄化曲叶病毒，导致众答辩人种植的番茄大量减产，给众答辩人造成了重大经济损失。起诉后众农户申请法院委托齐河县农业局进行田间现场鉴定。经齐河县农业局委托省、市权威农业专家对答辩人所种植的大棚西红柿进行田间现场鉴定，并依法出具了鉴定报告。该鉴定程序合法，客观真实有效。庭审过程中，参加鉴定的两位专家出庭接受质询，对鉴定过程和鉴定结论都做了详细的说明。在鉴定过程中，鉴定机构按照田间现场鉴定常规做法和有关规定及多年来的鉴定经验确定的抽查点，为了体现所有农户的田间表现，共抽查了多个大棚，而且在每个大棚采取了多行多点的取样方式进行检测，非常具有代表性。在一审诉讼期间，答辩人对上诉人的该品种即粉贵妃西红柿宣传的网页进行了证据保全。根据上诉人对该品种的特征特性介绍结合答辩人多年的种植经验，每株平均达到7500克以上很正常。齐河县价格认证中心认定2012年12月-2013年2月齐河县大棚西红柿平均价格为2.4元，是符合实际情况的，因为上诉人供应西红柿种苗签订合同在7、8月份，按照大棚西红柿的生长规律，西红柿集中上市正是在12月份、1月和2月份。根据诚实信用原则，上诉人供应西红柿种苗后应当负有后期管理和技术指导的义务。二审中查明，上诉人对被上诉人提交的《价格认证书》认定的西红柿平均价格有异议，但一审时没有申请重新评估。二审查明的其他事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题是：一、本案属于合同纠纷还是侵权纠纷，一审适用法律是否正确；二、齐河县农业局所做的鉴定意见书鉴定程序是否合法，一审判决上诉人承担50%的赔偿责任是否正确，有无依据；三、一审认定的赔偿价格有无依据。关于第一个焦点问题，本案属于合同纠纷还是侵权纠纷，一审适用法律是否正确。二审中，经本院询问被上诉人，其明确表示自己要求上诉人承担的是侵权责任。被上诉人与上诉人签订工厂化育苗合同，按照合同约定由上诉人为被上诉人提供粉贵妃番茄种苗，在合同履行过程中，因上诉人产品质量问题给被上诉人造成了财产损害，故被上诉人据此要求上诉人承担侵权责任。《中华人民共和国合同法》第一百二十二条规定：“当事人因一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”即当违约责任与侵权责任发生竞合时，受害人一方是有权选择其中之一主张权利的。故本案属于侵权纠纷，一审法院适用法律并无不当。关于第二个焦点问题，齐河县农业局所做的鉴定意见书鉴定程序是否合法，一审判决上诉人承担50%的赔偿责任是否正确，有无依据。中华人民共和国农业部《农作物田间种子质量纠纷田间现场鉴定办法》第三条规定：“现场鉴定由田间现场所在地县级以上地方人民政府农业行政主管部门所属的种子管理机构组织实施。”参照此规定，一审法院委托齐河县农业局组织专家进行鉴定并无不当。齐河县农业局是农业主管部门，其委托的专家均具有一定的专业知识，且部分鉴定人员一审时已出庭接受质证，鉴定结论具有真实客观性。且上诉人没有证据证明鉴定过程存在徇私舞弊等违法情形，故一审法院对鉴定结论予以采纳并无不当。一审法院依据鉴定意见，结合上诉人与被上诉人双方的过错程度，认定上诉人承担被上诉人可得利益的50%有事实和法律依据，上诉人的该项上诉理由不能成立。关于第三个焦点问题，一审认定的赔偿价格有无依据。被上诉人在一审时提交了齐河县价格认证中心价格认证结论书，该认证书认定西红柿2012年12月-2013年2月的平均价格为每斤2.4元，上诉人对该价格有异议，但其一审时没有向法院申请重新评估。且一审法院在认定番茄减产的可得利益损失时，参照该价格认证书并考虑到实际采摘、运输过程中的实际损耗等多种因素，认定的价格为每斤1.2元。故一审法院认定的赔偿价格符合客观事实，并没有加重上诉人的赔偿责任。上诉人的该项上诉理由不能成立。综上所述，上诉人的上诉理由均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2865元，由上诉人寿光市新世纪种苗有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王飞雁审判员  郭依静审判员  姜 南二〇一四年一月二十日书记员  许晓东