新疆维吾尔自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2013）新民一终字第176号 上诉人（一审原告、反诉被告）：新疆九洲建设集团有限公司，住所地新疆维吾尔自治区库尔勒市。 法定代表人：李明奇，该公司董事长。 委托代理人：崔永新，新疆伯仲律师事务所律师。 委托代理人：范植畯，该公司经理。 被上诉人（一审被告、反诉原告）：新疆维吾尔自治区塔里木河流域阿克苏管理局（原名为新疆阿克苏地区阿克苏河流域管理局），住所地新疆维吾尔自治区阿克苏市。 法定代表人：张文剑，该局局长。 委托代理人：卓泽学，新疆天山律师事务所律师。 上诉人新疆九洲建设集团有限公司（以下简称九洲建设公司）与被上诉人新疆维吾尔自治区塔里木河流域阿克苏管理局（以下简称阿克苏管理局）建设工程施工合同纠纷一案，阿克苏地区中级人民法院于2009年6月16日作出（2009）阿中民一初字第1号民事判决。九洲建设公司不服该判决，提出上诉，本院于2010年5月4日作出（2009）新民一终字第137号民事裁定，以事实不清为由，撤销该判决并发回重审。阿克苏地区中级人民法院于2013年1月16日作出（2010）阿中民一初字第18号民事判决。九洲建设公司又不服该判决，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人九洲建设公司的委托代理人崔永新、范植畯，被上诉人阿克苏管理局的委托代理人卓泽学等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 一审法院经审理查明：2003年2月，阿克苏管理局对新疆塔里木河流域近期治理项目阿克苏河流域库玛拉克河东岸总干渠工程（上段）27＋000-32＋446段工程进行招标。九洲建设公司中标后，在2003年5月28日与阿克苏管理局签订《协议书》约定：“九洲建设公司经招投标承建阿克苏管理局发包的阿克苏河流域库玛拉克河东岸总干渠工程（上段）27＋000-32＋446渠段的工程，合同总金额为12470935元，工程工期为2003年5月开工，2004年6月30日前完工”。双方又签订《补充协议》约定：“承包人所承建的渠段主体完工，达到通水条件的时间是2004年8月30日，全部完工，达到初验条件的时间是2004年10月30日。逾期完工按日5000元计违约金，但累计金额不超过合同总价的5%”。合同签订后，九洲建设公司于2003年6月开始组织施工。施工过程中，阿克苏管理局变更了部分工程。九洲建设公司于2004年5月20日以施工条件发生变化以及工程量增加等理由申请工程延期1年，监理单位陕西大安工程建设监理有限责任公司同意该工程延期申报，阿克苏管理局塔治办副主任尹凯荣在该延期报告上签字。2005年7月，九洲建设公司完成了承建的第六标段工程，于当月通过了分部工程验收，增加的渠尾工程于2005年11月完工。2006年3月，工程全线试通水运行。双方均认可对在施工过程中，阿克苏管理局已支付工程款17983400元。2007年1月，九洲公司根据合同履行情况与监理单位进行工程竣工结算，结算总价为2307.51万元，阿克苏管理局未在该竣工结算书上签章。此后，双方因工程总造价无法达成共识，工程未进行总决算。 一审诉讼中，九洲建设公司申请对工程总造价进行鉴定。一审法院依法委托新疆经纬线工程管理咨询有限公司（以下简称经纬线公司）进行工程造价鉴定，鉴定结论为：“建筑工程造价16101837.33元、临时工程造价496574.40元、房屋建筑工程1670815.36元，工程总造价（含发包人提供材料费）18269227.09元”。鉴定报告书送达双方后，九洲建设公司对鉴定结论当庭表示无异议，阿克苏管理局对工程总造价中是否包含水泥款、管理站用房及加固项目系他人施工等提出质疑，请求鉴定人员出庭接受质询。鉴定人员出庭接受质询，明确表示：“1、水泥款是按270元／吨计入总造价中，不属于九洲建设公司的材料款，是属于供应商的货款，应从总价款中扣除；2、总造价中已包括管理站用房费用。阿克苏管理局主张该部分系第三人施工，不是九洲建设公司施工，九洲建设公司当庭予以认可”。鉴定人员出庭后，九洲建设公司又对工程挖方、填方量提出异议，并要求鉴定人员再次出庭接受质询。鉴定机构因故未能再次派人出庭，对九洲建设公司提出的异议书面进行了答复。 一审法院认为，九洲建设公司与阿克苏管理局签订的协议，系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，双方当事人均应按照合同的约定履行各自义务。九洲建设公司按照合同内容以及阿克苏管理局对部分工程的变更要求履行了施工义务，阿克苏管理局理应按约支付相应工程款。双方因工程造价分歧无法进行结算而产生纠纷，在诉讼中，经纬线公司的鉴定评估报告系一审法院依法委托形成，鉴定结论客观、准确、公正，足以作为双方结算的依据。依据该鉴定报告书，争议工程总造价为18269227.09元，双方共认阿克苏管理局已支付工程款17983400元，扣减已领取的工程款及第三人施工的管理站用房费用1670815.36元，九洲建设公司已实际超领工程款1384988.27元，应予返还。因此，九洲建设公司请求支付拖欠的工程款及利息的主张，依法不能成立；阿克苏管理局的反诉请求合法有据，予以支持。九洲建设公司在鉴定人员出庭后，对鉴定报告又提出异议，且认为鉴定机构的书面答复不能说明问题，要求重新鉴定，鉴于其申请不符合重新鉴定的情形，对其申请不予准许。 一审法院遂判决如下：1、驳回原告九洲建设公司的诉讼请求；2、反诉被告九洲建设公司于判决书生效之日起十日内退还反诉原告阿克苏管理局1384988.27元。一审案件受理费35748.77元，邮递费250元，保全费5000元，反诉费17562.70元，鉴定费及鉴定人出庭费159800元，均由原告九洲建设公司负担。 九洲建设公司不服一审判决，提起上诉并请求：1、撤销一审判决，改判“驳回阿克苏管理局的反诉请求，并支持我公司的本诉请求”；2、由阿克苏管理局承担本案诉讼费用及其他费用。 九洲建设公司主张的主要事实和理由如下：一审法院审理时程序不合法，导致一审判决错误。我公司经招投标承建涉案工程，实际完成的渠段为27＋000-32＋491。涉案工程于2005年11月30日验收并使用，于2006年3月全线试通水运行。2007年1月26日，我公司与陕西大安监理公司进行涉案工程竣工结算，结算待付工程款为3165266.45元（不含保留金）。同年2月5日，我公司与阿克苏管理局的办公室副主任尹凯荣进行竣工结算：“总金额为2307.51万元，扣除业主供应塑模等七项，完成建安产值1924.24万元，在扣除已付进度款1798.34万元、保留金126.86万元后，欠付我公司工程款252.76万元”。为了进一步确定工程造价，经我公司申请，一审法院委托经纬线公司进行工程造价鉴定，鉴定结论为16598411.73元，与三方核算相差264万余元。对《鉴定报告》进行质证时，我公司对《鉴定报告》的真实性无异议，并不是对鉴定结论无异议。鉴定人员出庭接受咨询时，我公司对27＋000-32＋006段渠道干砌石断面土方填筑的工程量提出异议，认为鉴定时没有对我公司多次挖方和填方的工程量进行核算，并提交了证据材料，还以书面的形式向一审法院提出要求鉴定人员出庭接受咨询。但是，一审法院最终没有组织鉴定人员出庭接受咨询。我公司又提出补充鉴定或重新鉴定的申请，但是一审法院又不同意，故恳请二审法院查明本案事实，依法支持我公司的上诉请求。 针对九洲建设公司的上诉请求和理由，阿克苏管理局书面答辩称：第一、本案中，不存在九洲建设公司与陕西大安监理有限公司和尹凯荣进行竣工结算的事实。不仅陕西大安监理有限公司、尹凯荣无权进行竣工结算，就是我局也没有最终决定权。按照招投标文件，该工程最终决算必须经过自治区财政厅审计审核定案。我局负责将九洲建设公司提供的《竣工结算报告》委托自治区水利厅指定的中介机构进行审核；但是，九洲建设公司当时对中介机构的审核结果不满意，一直不予签字，造成双方决算无法进行。第二、一审法院程序合法，无程序违法之处。本案发回重审后，一审法院于2010年11月29日开庭时，九洲建设公司申请对工程造价进行鉴定。2012年2月完成鉴定。2012年4月6日向九洲建设公司送达鉴定结论。2012年5月2日，对鉴定结论进行质证时，九洲建设公司当庭表示对鉴定结论没有异议。我局因对鉴定结论某些用语表述不清，申请鉴定人员出庭进行澄清。2012年12月6日复庭，鉴定人员出庭澄清，九洲建设公司也参与了对鉴定人员的询问，仍然未对鉴定结论表示异议。因我局当庭根据鉴定结论变更诉讼请求，九洲建设公司要求答辩时间。本案于2012年12月21日再次开庭，此时九洲建设公司提出要求鉴定人员再次出庭质证。我局认为，九洲建设公司的行为明显属于滥用诉权的行为，也与证据规则的规定不符。第三、本案判决结果公正。经纬线公司的鉴定结论与诉前中介机构的审核结论基本相符（仅仅高出10多万元），我局认可。九洲建设公司出尔反尔，显然于法无据。 本院二审经审理查明：一审法院查明的案件基本事实属实，本院予以确认。但是，一审法院对于经纬线公司出具的《鉴定报告》质证情况、当事人及其代理人在庭审中的相关陈述表述不充分，本院予以补充。 本院另查明：第一、2012年4月6日，一审法院向九洲建设公司、阿克苏管理局送达经纬线公司出具的《鉴定报告》。 第二、2012年5月2日，九洲建设公司的委托代理人范植畯（特别授权）、钱新明（一般代理）参加的庭审笔录（一审法院重审卷一第103、104页）记载：“一审法院专门对《鉴定报告》质证时，问：工程总价双方没有异议？九洲建设公司答：是的。一审法院问：已付款部分有无异议？九洲建设公司答：没有。一审法院问：水泥款金额有无异议？九洲建设公司答：不认可，已经包含在工程总造价中，不应当再行扣减，鉴定结论中表述水泥款没有包含在1826万余元中。阿克苏管理局要求鉴定人员出庭对异议部分进行解释（九洲建设公司未提出要求鉴定人员出庭解释的申请，反而请求下次开庭时尽量一次开完），一审法院同意阿克苏管理局的申请，要求阿克苏管理局三天内提交书面异议，预交鉴定人员出庭费用”。 第三、2012年12月6日庭审笔录（一审法院重审卷一第105-112页）记载：“鉴定人员出庭，对阿克苏管理局的2012年5月2日《申请书》中所提问题予以答复。九洲建设公司提出临时工程总价不应当下浮16%的问题，鉴定人员予以口头答复。一审法院认为，《鉴定报告》早已发出，九洲建设公司此时提出的异议意见是否成立，由一审法院决定。九洲建设公司仍然未提出正式《异议申请》。一审法院由于阿克苏管理局变更诉讼请求金额、九洲建设公司要求答辩期，决定于2012年12月21日再次开庭”。 第四、2012年12月6日庭审笔录（一审法院重审卷一第113-118页）记载：“一审法院陈述：经纬线公司针对九洲建设公司2012年12月16日《申请书》中提出的疑问和请求，于2012年12月20日书面答复‘由于九洲建设公司2012年12月6日当庭表态无异议，故不再答复’。九洲建设公司认为经纬线公司的答复相当于没有答复，并正式申请对土方量重新鉴定。一审法院认为《鉴定报告》于2012年4月送达九洲建设公司，现在提出异议，不符合规定，不予采纳”。 本院认为，综合九洲建设公司的上诉请求和理由、阿克苏管理局的答辩意见，本案二审的争议焦点为：一审法院在对经纬线公司《鉴定报告》结论进行送达、组织质证、答疑和认证过程中，是否平等保障九洲建设公司依法享有的诉讼权利（包含异议权）。 根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条第一款“证据应当在法庭上出示，由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据”、第二款“当事人在证据交换过程中认可并记录在卷的证据，经审判人员在庭审中说明后，可以作为认定案件事实的依据”的规定，一审法院庭审笔录载明“一审法院专门对《鉴定报告》质证时，当问及九洲建设公司的意见，九洲建设公司明确表示对工程总价无异议”。 关于九洲建设公司提出的“只是对鉴定书真实性无异议，并不是对结论无异议”上诉意见。本院认为，一审法院此次庭审的首要工作就是对经纬线公司出具的《鉴定报告》进行质证，审查的不但是《鉴定报告》的真实性，还有双方当事人对《鉴定报告》内容和结论的意见（即是否有异议）。此次庭审中，九洲建设公司不但对工程总造价发表认可的意见，还对水泥款金额没有包含在1826万余元中发表意见。因此，九洲建设公司的此项上诉意见，与在先陈述明显相悖。另外，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定：“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外”。九洲建设公司对于在先陈述予以否认，构成民事诉讼上的“反悔”，九洲建设公司应当提供足以推翻在先陈述的相反证据（例如：在先陈述是由于被胁迫、乘人之危等违法行为导致的等）。本院经审查，一审法院庭审时，并不存在以上违法行为。 关于一审法院是否平等保障九洲建设公司依法享有的诉讼权利（包含异议权）。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第八条的规定：“民事诉讼当事人有平等的诉讼权利。人民法院审理民事案件，应当保障和便利当事人行使诉讼权利，对当事人在适用法律上一律平等”。一审法院在经纬线公司出具《鉴定报告》后，于2012年4月6日向九洲建设公司、阿克苏管理局送达；并定于2012年5月2日庭审时进行质证。因此，《鉴定报告》送达后，在保障双方当事人拥有同等时间对《鉴定报告》进行核查和提出意见的问题上，一审法院的做法公开、透明、公正，平等的保障了双方当事人的诉讼权利（包含异议权）。 换言之，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条“民事诉讼应当遵循诚实信用原则。当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”的规定，九洲建设公司在一审法院平等保障双方当事人依法享有的诉讼权利的情形下，在异议期限届满时，明确表示认可工程总造价，并未提出异议，应当视为处分自己的民事权利和诉讼权利，非有法定事由，不得“反悔”。如果允许九洲建设公司在鉴定报告送达（2012年4月6日）后，2012年12月21日庭审时（时间已经经过8个月）仍然有推翻自认、提出异议的权利，将对阿克苏管理局构成不诚实信用；并严重影响人民法院对本案的正常审理，故一审法院不予准许是正确的。 综上所述，九洲建设公司的上诉请求和理由均不成立，本院予以驳回；一审法院程序上和一审判决结果上，并无不当，本院依法维持一审判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费44285.69元，由上诉人新疆九洲建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李     刚 审 判 员 戴  昀  杞 代理审判员 热依拉·买买提 二〇一四年四月九日 书 记 员 柳     俊