呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2018）内01民初469号原告：呼和浩特市辛奇食品有限公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市金桥开发区华清苑5幢108号商铺。法定代表人：程军，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈枫，北京市东卫律师事务所律师。委托诉讼代理人：张杰，北京市东瀚律师事务所律师。被告：内蒙古意林食品有限公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市新城区成吉思汗东街鸿盛工业园区西区。法定代表人：马丙林，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘利军，内蒙古典和律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴蘩，内蒙古典和律师事务所律师。原告呼和浩特市辛奇食品有限公司（以下简称辛奇公司）诉内蒙古意林食品有限公司（以下简称意林公司）侵害商标权纠纷一案，本院于2018年12月20日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告辛奇公司的委托诉讼代理人陈枫、张杰及被告意林公司的委托诉讼代理人刘利军、吴蘩等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。辛奇公司向本院提出诉讼请求：1、依法判令意林公司停止侵权;2、依法判令意林公司在《中国知识产权报》、《北京晚报》及意林公司网站向辛奇公司赔礼道歉;3、依法判令意林公司赔偿辛奇公司经济损失及维权支出的合理费用共计500万元;4、本案诉讼费用由意林公司承担。事实和理由：辛奇公司是第19098557号、第9346829号、第9340943号商标的合法商标权人。其中第19098557号“意林”商标的专用权期限自2017年7月7日至2027年7月6日，核定使用的商品为第30类“奶片（糖果）；糖果；糖；粗面粉；玉米粉；面粉；谷类制品；米；咖啡；茶；白糖；红糖；冰糖；方糖（截止）”。第9346829号商标的专用权期限自2014年5月21日至2024年5月20日，核定使用商品为第30类“八宝饭；包子；冰淇淋；醋；调味品；豆粉；豆浆；方便米饭；粉丝（条）；花卷；火烧；鸡精（调味品）；酱油；饺子；馒头；面粉制品；面条；年糕；啤酒醋；食盐；食用淀粉；食用碱；食用土豆粉；食用香料（不包括含醚香料和香精油）；味精；元宵；粥；涮羊肉调料；粽子（截止）”。第9340943号商标的核定使用商品为第29类“蛋；豆腐；豆腐制品；豆奶（牛奶替代品）；腐竹；罐装水果；果冻；果酱；果肉；加工过的瓜子；加工过的花生；木耳；牛奶；牛奶制品；肉罐头；乳酒（牛奶饮料）；食用油；水产罐头；土豆片；鱼肉干；腌制蔬菜（截止）”。辛奇公司自注册或接受转让后一直持续使用上述注册商标，并对上述商标进行大量的广告宣传，上述商标具有一定的知名度。意林公司在其销售的乳酪牛轧、乳酪杯、果酱、粽子等商品上使用了“”标识，该标识中“EANIN意林”文字明显较大，且居中排列，是其主要部分，而其中的汉字部分“意林”更容易为消费者认读和识记，是该标识具有主要识别作用的显著部分，与辛奇公司第19098557号、第9346829号、第9340943号商标构成近似商标。意林公司第17304788号“”注册商标的核定使用商品为“饼干；蛋糕；面包；三明治；糕点；以谷物为主的零食小吃；甜点慕斯（甜食）”，意林公司在乳酪牛轧、乳酪杯、果酱、粽子等商品上使用该标识超出了第17304788号注册商标的核定使用范围，上述标识与辛奇公司的注册商标构成近似，其中乳酪牛轧与辛奇公司第19098557号“意林”商标核定使用的商品“糖果”系相同商品、乳酪杯与第9340943号商标核定使用的商品“牛奶制品”系相同商品、果酱及粽子分别与第9346829号及第9340943号注册商标核定使用的商品“果酱”、“粽子”为相同商品，意林公司的行为易导致消费者的混淆，侵害了辛奇公司享有的在先注册商标专用权，应承担停止侵权、赔偿损失的侵权责任，故诉至法院，望判如所请。意林公司辩称，一、本案不属于人民法院受案范围，应依法驳回辛奇公司起诉。意林公司在乳酪牛轧、乳酪杯、粽子上使用的是其享有注册商标专用权的第17304788号“”商标，在果酱上使用的标识与第17304788号商标的区别仅在于英文“EANIN”的大小写，且意林公司系在第17304788号注册商标的核定范围内使用该商标。根据《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第二款之规定，本案属于注册商标之间的争议，不属于人民法院的受案范围，应依法驳回辛奇公司的起诉。二、辛奇公司起诉意林公司构成商标侵权不能成立。1、意林公司使用的“”商标与辛奇公司主张的三个注册商标无论从构图还是整体外观都不近似，不存在公众误认或者混淆的可能。2、辛奇公司提供的果酱实物已于2015年停产。3、意林公司自1995年注册成立，1997年注册第958426号“意林”商标，该商标于2010年被评为内蒙古著名商标。从商标构成上看，意林公司近几年使用的是2016年注册的第17304788号组合商标。而辛奇公司于2014年11月注册成立，2015年11月取得转让商标专用权，且其所举证据不能证明其有实际经销的产品。意林公司的注册商标早于辛奇公司且知名度较高，而辛奇公司未实际使用注册商标也无相应产品销售，辛奇公司主张商标侵权无依据。三、辛奇公司要求意林公司在《中国知识产权报》、《北京晚报》及意林公司的网站赔礼道歉于法无据。第一，辛奇公司并未实际使用该商标，意林公司并不存在侵犯辛奇公司商标权的情形；第二，辛奇公司并非“EANIN意林”商标的商标专用权人；第三，辛奇公司并未举证证明意林公司使用“EANIN意林”商标的行为使其名誉受到了损失或者给其造成了不良影响。四、辛奇公司诉请意林公司赔偿经济损失及维权支出的费用500万元于法无据。辛奇公司未提供证据证明实际使用其主张的商标也未能举证证明其损失，要求意林公司赔偿其经济损失无任何依据。五、辛奇公司恶意注册与意林公司相似的商标，滥用诉权侵犯了意林公司的合法权益。意林公司的主要营业地在呼和浩特市，拥有数十家门店，同在呼和浩特市范围内，辛奇公司不知晓本地区成立在先的意林公司的几率较低，不知晓“意林”商标的几率更低。辛奇公司的主观恶意显而易见。综上，由于辛奇公司并没有将“意林”注册商标实际投入商业使用，意林公司正当使用自己的注册商标，对辛奇公司也没有构成侵权，应当驳回辛奇公司的诉讼请求。双方围绕诉讼请求提交了证据。本院组织双方进行了证据交换和质证。对于双方当事人没有争议的事实和证据，本院予以确认并在卷佐证。对于双方有争议的事实和证据，本院认定如下：2015年11月20日，辛奇公司自案外人中山市樱花帝王电器有限公司（以下简称樱花帝王公司）处受让取得了第9340943号及第9346829号注册商标的商标专用权。第9340943号注册商标的申请日为2011年4月14日，专用权期限自2012年6月21日至2022年6月20日，核定使用商品为第29类“蛋；豆腐；豆腐制品；豆奶（牛奶替代品）；腐竹；罐装水果；果冻；果酱；果肉；加工过的瓜子；加工过的花生；木耳；牛奶；牛奶制品；肉罐头；乳酒（牛奶饮料）；食用油；水产罐头；土豆片；鱼肉干；腌制蔬菜（截止）”。第9346829号注册商标的申请日为2011年4月15日，专用权期限自2014年5月21日至2024年5月20日，核定使用商品为第30类“八宝饭；包子；冰淇淋；醋；调味品；豆粉；豆浆；方便米饭；粉丝（条）；花卷；火烧；鸡精（调味品）；酱油；饺子；面粉制品；面条；年糕；啤酒醋；食盐；食用淀粉；食用碱；食用土豆粉；食用香料（不包括含醚香料和香精油）；味精；元宵；粥；涮羊肉调料；粽子（截止）”。辛奇公司系第19098557号“意林”商标的商标专用权人。该商标的申请日为2016年2月14日，专用权期限自2017年7月7日至2027年7月6日，核定使用商品为第30类“奶片（糖果）；糖果；糖；粗面粉；玉米粉；面粉；谷类制品；米；咖啡；茶；白糖；红糖；冰糖；方糖（截止）”。2017年3月24日，内蒙古自治区呼和浩特市青城公证处依辛奇公司的申请，指派公证员与辛奇公司的法定代表人程军一起，先后来到位于呼和浩特市新城区波士名人国际东侧一楼的意林颐高店及位于呼和浩特市新城区内蒙古保险公司对面的意林新城东街店，公证人员随同程军进店在意林颐高店购买了两种商品，分别是EANIN意林乳酪杯和EANIN意林乳酪牛轧，取得水单一张（意林颐高店，No.01201703240009）及号码为01299460的发票一张；在意林新城东街店购买了三种商品，分别是EANIN意林乳酪杯、×××“牛奶布丁”、EANIN意林“乳酪牛轧”，取得水单一张（意林新城东街店，No.02201703240131），《内蒙古自治区国家税务局通用定额发票》两张（发票号01299461号和00332282号）。摄像人员对两个店面门头牌匾及部分保全过程进行了拍摄，公证人员根据现场实际情况分别制作《现场工作记录》各一份。内蒙古自治区呼和浩特市青城公证处出具（2017）呼青证内字第1531号、第1532号公证书，证明与公证书相粘连的《现场工作记录》复印件与原件内容相符，原件上参加人的签名均属实；与公证书相粘连的“意林颐高店”、“意林新城东街店”水单复印件与原件内容相符，为现场取得；《内蒙古自治区国家税务局通用定额发票》复印件与原件内容相符，原件由辛奇公司保存；与公证书相粘连的图片均为现场公证人员所拍，与实际状况相符；公证书所附光碟系摄像人员根据现场录像刻录而成，光碟内容与现场实际状况相符。辛奇公司未向本院提交上述公证书封存的实物。上述两份公证书所附照片上显示乳酪杯及乳酪牛轧的外包装上均使用了“”标识，乳酪牛轧的外包装上还使用了“”标识。乳酪杯的标签上所标注的配料为“乳酪、鸡蛋、淡奶油、白砂糖、奶油”，产品分类为“其它糕点”，标明的生产日期为2017年3月。乳酪牛轧外包装显示其配料为“麦芽糖、花生、白砂糖、奶油、奶粉、水、鸡蛋、乳酪粉、食用盐”，产品分类为“其它糕点”，标注的生产日期为2017年3月。辛奇公司共向内蒙古自治区呼和浩特市青城公证处支付了公证费4000元。2017年9月18日下午，北京市信德公证处依辛奇公司的委托代理人张杰的申请，在公证员及该公证处工作人员的监督下，张杰利用该公证处与互联网连接的计算机在淘宝网上名为“开心内蒙特产店”的店铺内购买了四盒花生味“意林”乳酪牛轧。2017年9月20日下午，张杰在公证员的监督下，签收了内含上述产品的包裹，并拆封、清点。公证员对上述包裹中的物品进行封存、拍照后交由张杰取走、留存。北京市信德公证处出具（2017）京信德内民证字第07829号公证书，证明与该公证书相粘连的附件1-58系张杰现场操作计算机进行拷屏并打印所得；与该公证书相粘连的照片打印件系公证处工作人员对现场情况进行拍照后打印所得；该公证书所附的封存证物一箱系张杰现场收货、拆封、清点后由公证员封存所得，均与现场实际操作情况相符。现场保全证据过程均系在公证员的监督下完成。该公证书封存的乳酪牛轧外包装上标有“”标识及“”标识，标明的配料为“麦芽糖、花生、白砂糖、奶油、奶粉、水、鸡蛋、乳酪粉、食用盐”，产品分类为“其他糕点”,标注的生产日期均为2017年9月。辛奇公司当庭提交的果酱实物标签上使用了“”标识，配料为果肉、白砂糖、葡萄糖浆、水、食品添加剂（羟丙基二淀粉磷酸酯、果胶、柠檬酸、柠檬酸钠），生产日期为2013年7至9月，保质期12个月。辛奇公司未提交其主张的意林公司生产的粽子实物。其拍摄的散装粽子产品照片无法清楚的显示该产品所使用的标识，照片显示粽子产品柜台标签和盒装外包装底部的标签上均标明“心意鲜粽”，并使用了“”标识。意林公司对于其曾销售粽子产品及粽子产品上使用了“”标识当庭予以认可。辛奇公司所举的照片未显示拍摄日期，其自述照片形成于2016年6月。意林公司注册成立于1995年4月14日，经营范围为：食品加工与销售；快餐食品、饮料、酒水（仅限分公司经营）；食品机械销售；食品技术开发。意林公司系第958426号“意林（空心）”商标的商标专用权人，该商标的核定使用商品为第30类“面饼团、蛋糕、面包、夹心面包、果子面包、面包卷、面包干、糕点、饼干、小黄油饼干、华夫饼干、蛋糕、小蛋糕（点心），普通小甜饼、蛋白杏仁饼（空心）、薄烤饼、可食用的蛋糕装饰品、布丁、三明治、汉堡包、蜂糕”，该商标的专用期限自1997年3月7日经核准续展至2027年3月6日。2007年10月，上述“意林”注册商标被内蒙古自治区著名商标认定委员会认定为“内蒙古著名商标（2007年10月-2010年10月）”。意林公司系第17304788号“”商标的商标专用权人，该商标的专用权期限为自2016年10月21日至2026年10月20日，核定使用商品为第30类“饼干；蛋糕；面包；三明治；糕点；以谷物为主的零食小吃；甜点慕斯（甜食）（截止）”。意林公司亦系第4614228号“EANIN（黑体）”、第19500297号“意林（黑体）”、第19500361号“EANIN”、第5643357号“”、第7548712号“eanin”商品商标及第3871921号“意林（指定黑色）”、第19500969号“EANIN”、第19500724“意林”服务商标的商标专用权人，上述商标均在注册有效期内。其中第4614228号“EANIN”商标及第7548712号“eanin”商标的核定使用商品中包含第30类“糖果”，但意林公司所举商标的核定使用商品中均未包括粽子、果酱和乳制品。意林公司自述其产品的经销模式为即食性的、保质期短的产品一般是在专营店销售，而粽子等可以长期保存的产品也会通过商超等渠道销售，牛轧糖等产品在网上、超市都可以买到。另查明，辛奇公司注册成立于2014年11月6日，经营范围为：批发兼零售：预包装食品兼散装食品、乳制品（含婴幼儿配方乳粉）（凭许可证经营）；日用百货、五金产品、服装鞋帽、电子产品（不含卫星、广播、电视地面接收设施）、家用电器、建筑器材、装饰材料、陶瓷制品、卫生洁具、计算机及辅助设备、文体用品及器材、厨房用品、纺织原料、纺织品、皮件制品的销售；广告业。对于辛奇公司所举发票、广告发布合同、报纸、店铺装修协议书、店铺照片、产品实物以及意林公司所举的店铺及实物照片、国家标准、商标异议裁定书等证据的真实性，本院予以确认。对于上述证据与本案的关联性及证明力，将综合予以认定。本院认为，本案的争议焦点在于：一、本案是否属于人民法院的受案范围。根据《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第二款之规定，原告以他人超出核定商品的范围或者以改变显著特征、拆分、组合等方式使用的注册商标，与其注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当受理。本案中，辛奇公司主张意林公司在其生产、销售的乳酪牛轧、乳酪杯、粽子上使用“”标识超出了第17304788号注册商标的核定使用范围、在果酱上使用“”标识亦改变了第17304788号注册商标的标识。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二条之规定，判断商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断；《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或服务的参考。首先，第17304788号注册商标的核定使用范围为“饼干；蛋糕；面包；三明治；糕点；以谷物为主的零食小吃；甜点慕斯（甜食）”，其中核定使用的糕点系国际分类第3006（面包、糕点）类，以谷物为主的零食小吃系国际分类第3006（面包、糕点）、3010（谷物膨化食品）类，甜点慕斯系国际分类第3006（面包、糕点）类。而粽子在国际分类表中属于第3007（方便食品）类，果酱在国际分类表中属于第2904（腌渍、干制水果及制品）类，牛轧糖在国际分类表中属于第3004（糖果、南糖、糖）类，乳酪在国际分类表中属于第2907（奶及乳制品）类。其次，结合意林公司生产的乳酪牛轧、乳酪杯及果酱产品上标明的配料表，乳酪牛轧和乳酪杯以糖和牛奶（或牛奶替代品）作为主要原料，果酱以果肉作为主要原料。对于相关公众而言，结合产品的主要配料、口感以及产品的通称（牛轧糖）、起源等因素，更容易将乳酪牛轧认定为糖果类，而非糕点类商品。慕斯属于一种奶冻式的甜点，制作多需要加入明胶类或者专门的慕斯粉，而乳酪杯和果酱的配料中并不含有上述材料。对于一般消费者而言，乳酪、果酱与慕斯系特定的、不同的商品，并不会将二者混同。粽子虽确系主要由谷物制作，但不属于膨化食品，且一般不作为零食小吃食用。综上，结合相关公众对于产品的一般认知以及国际分类表和商品区分表对于商品的分类等因素，本院对意林公司认为乳酪牛轧属于糕点，粽子属于以谷物为主的零食小吃以及果酱、乳酪杯属于甜点慕斯的主张不予支持。意林公司在其生产、销售的乳酪牛轧、乳酪杯、粽子及果酱等产品上使用“”标识（或“”标识）超出了第17304788号注册商标的核定使用范围，本案不属于注册商标之间是否近似而产生的争议，故属于人民法院的受理范围。二、意林公司生产、销售涉案乳酪牛轧、乳酪杯、果酱、粽子产品是否侵犯了辛奇公司享有的注册商标专用权。辛奇公司提交的果酱实物、粽子照片、（2017）呼青证内字第1531号、1532号公证书以及（2017）京信德内民证字第07829号公证书显示，意林公司生产、销售了本案被控侵权的果酱、粽子、乳酪牛轧、乳酪杯，意林公司亦对生产、销售了上述商品当庭予以认可。辛奇公司主张意林公司生产销售乳酪牛轧的行为侵害了其享有的第19098557号“意林”商标的专用权，生产销售果酱、乳酪杯的行为侵害了其享有的第9340943号商标的专用权，生产销售粽子的行为侵害了其享有的第9346829号商标的专用权。依《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属商标侵权行为。如前所述，乳酪牛轧糖与第19098557号商标核定使用的糖果为近似商品，乳酪杯与第9340943号注册商标核定使用的牛奶制品为近似商品，果酱与第9340943号注册商标核定使用的果酱商品为相同商品，粽子与第9346829号注册商标核定使用的粽子商品为相同商品。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。根据该条规定，商标法意义下的商标近似的构成要件为：1、标识本身构成近似；2、标识的近似容易造成相关公众对商品的来源产生混淆。本案被控侵权产品上使用的标识（及）与辛奇公司主张的商标（意林及）相比，结合其构成要素、排列方式等因素，“意林”文字均系上述标识中体现呼叫功能的主要识别部分，故标识本身构成近似。1、关于标识的近似是否足以造成相关公众误认为意林公司生产的果酱等本案被控侵权产品来源于辛奇公司或与辛奇公司存在特定的联系的问题首先，从商标的显著性及知名度来看。二标识相同的部分为“意林”及其英文。现有证据表明，意林公司对于“EANIN”、“意林”、“eanin”字样分别享有注册商标专用权，且“意林”文字不仅系意林公司注册商标的主要识别部分，也是意林公司企业名称中的核心部分，经过意林公司对上述商标在企业名称、店铺门头及商品上的长期使用，“意林”商标在内蒙古自治区范围内享有了一定的知名度，已足以使得相关公众将标有“意林”、“EANIN”、“eanin”等标识字样的商品与意林公司建立联系。而辛奇公司所举的证据不足以证明辛奇公司主张的商标具有了一定的知名度。其次，从标识的构成要素来看。意林公司在果酱等本案被控侵权产品上使用的标识为组合商标，除“意林”及其英文（大小写）外，还含有“烘焙健康**活及其英文”。辛奇公司所举的果酱实物的生产日期表明，意林公司至迟自2013年7月即已开始在其产品上将“烘焙健康**活及其英文”标识与“意林”、“EANIN”或“eanin”商标组合使用，意林公司所举的店铺照片上亦显示其店铺外的显著位置也使用了“”标识。“烘焙健康**活”体现了意林公司的经营理念，经过意林公司的商标注册行为以及长期使用行为，足以使相关公众将“烘焙健康**活及其英文”标识与意林公司之间建立起固定的联系。再次，从产品包装所使用的其它标识来看。意林公司生产销售的乳酪牛轧产品上除使用了“”外，还使用了“”标识，该标识亦能起到识别商品来源的作用。鉴于一方面，“意林”系意林公司企业名称的核心部分，且结合公众一般认知，“意林牧场”中的“意林”多指代企业名称信息或产地信息而非商标信息；另一方面，“eanin”标识亦系意林公司享有注册商标专用权的商标，且该标识的核定使用范围包括糖果类，故虽然意林公司使用“”标识的行为超出了第17304788号商标的核定使用范围，但结合乳酪牛轧产品上使用的其它标识，相关公众已能够明确认定该产品来源于意林公司，而不会产生混淆误认。最后，从产品的经销渠道来看。对于乳酪杯产品，因无证据表明意林公司通过网络、商超等其它渠道销售乳酪杯产品，故本院对意林公司自认的其通过专营店经营模式销售乳酪杯产品的事实予以确认。意林公司所提交的店铺照片显示其店铺门头上显著标有其享有注册商标专用权的“意林”、“EANIN”等服务商标，故相关公众通过购买渠道、地点等方式亦可对产品的来源进行区分，不会将本案被控侵权乳酪杯产品误认为来源于辛奇公司。综上，虽然被控侵权标识（即及）的主要识别部分（即“意林”字样）与辛奇公司主张的第19098557号、第9346829号及第9340943号注册商标的主要识别部分相同，但结合被控侵权标识系组合商标、相关公众亦已将组合商标中“烘焙健康**活及其英文”部分与意林公司之间建立固定联系、辛奇公司对被控侵权标识的使用情况、被控侵权产品的外包装、辛奇公司的产品的销售渠道以及意林公司和辛奇公司的经营范围等因素，相关公众不会将标有被控侵权标识的果酱、粽子、乳酪杯、乳酪牛轧等被控侵权产品误认为系辛奇公司生产的产品。2、关于意林公司超出第17304788号注册商标核定使用范围在果酱、粽子等产品上使用该标识是否会造成相关公众误认为辛奇公司生产的相同或类似产品系由意林公司生产，造成反向混淆的问题《中华人民共和国商标法》第五十八条规定，注册商标专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。意林公司作为企业法人，亦不能超出其核准登记的经营范围或者经营方式从事经营活动。因此，虽然经过意林公司的长期使用，相关公众已经能够将标有主要识别部分为“意林”文字的产品与意林公司建立联系，但依照相关法律规定这种联系也应以意林公司注册商标的核定使用范围及经营范围为限。本案中，意林公司超出其注册商标的核定使用范围生产销售果酱、粽子等被控侵权产品，而辛奇公司依法享有核定使用范围包括果酱、粽子、糖类、牛奶制品等商品的注册商标的专用权。如果相关公众将主要识别部分为“意林”文字的标识与意林公司之间建立的联系足以使相关公众将辛奇公司生产的果酱、粽子、乳酪杯、牛轧糖等相同或近似的商品误认为系由意林公司生产，且辛奇公司在先合法享有注册商标专用权，就可能产生反向混淆。关于辛奇公司是否享有合法的在先权利。本院认为，一方面，辛奇公司主张的商标与意林公司在果酱等商品上使用的标识不完全相同，意林公司所使用的标识除“意林”、“EANIN”文字外，还有表明意林公司经营理念的“烘焙健康**活”等文字，二标识之间的差异以及销售渠道差异等因素足以促使相关公众关注生产厂家的信息，进而不会将辛奇公司的产品误认为系由意林公司生产；另一方面，反向混淆理论实质保护商标法为在先商标权利人预留的使用空间和发展空间。本案中，首先，“意林”文字除系意林公司注册商标的主要识别部分外，亦系意林公司企业名称中的核心部分。意林公司注册成立于1995年，早于辛奇公司注册成立的日期及受让或注册其主张的注册商标的日期。意林公司在先享有对“意林”文字的企业名称权，其生产销售本案被控侵权果酱等产品也未超出其经营范围。即，辛奇公司并不享有对“意林”文字的合法在先权利。其次，辛奇公司经核准的经营范围仅为批发兼零售商品，并不包含糖类、乳制品等食品的加工，且无证据表明其在意林公司生产销售本案被控侵权产品之前实际从事生产销售果酱、粽子、牛轧糖、乳酪杯等相同或近似商品的业务。再次，辛奇公司并非第9346829号、第9340943号注册商标的注册人，其在受让取得上述商标之时以及在注册第19098557号注册商标之时，意林公司的“意林”商标及其企业名称在内蒙古自治区范围内已经具有了一定的知名度。辛奇公司注册地及主要经营地与意林公司相同（均在呼和浩特市），其对于“意林”商标及企业名称不知晓的可能性极低。辛奇公司作为市场经营主体，依诚实信用原则，负有避免相关公众对产品来源产生混淆的义务。因此，辛奇公司在受让取得及申请注册主要识别部分亦为“意林”文字的商标时，理应对意林公司相关商标的核定使用范围、使用情况以及意林公司的经营范围、产品种类等进行调查，结合其受让或注册的商标的核定使用范围，对其受让或注册的商标的使用空间和发展空间以及其使用受让或注册的商标是否会造成相关公众的混淆误认作出判断。根据现有证据，在辛奇公司受让涉案商标之前意林公司已经在生产销售果酱产品，结合辛奇公司所举的果酱实物的生产日期（2013年）及保质期（12个月）可以看出，在辛奇公司受让涉案商标前应当已知意林公司在生产销售果酱产品及所使用的标识。（2017）呼青证内字第1531号、第1532号亦表明在第19098557号商标核准注册之前辛奇公司已经发现意林公司在生产销售牛轧糖产品。也即，辛奇公司在受让或注册其主张的商标前，对于相关公众有可能对其经营的使用了主要识别部分为“意林”标识的商品是否来源于意林公司产生合理怀疑以及其作为市场独立主体的企业身份存在被弱化的可能性是明知的或可以预见的，其有义务采取必要手段以避免相关公众的混淆误认，否则应自行承担相应的后果。综上所述，尽管意林公司超出注册商标核定使用的范围在其生产销售的果酱、粽子、乳酪杯、乳酪牛轧上使用的标识与辛奇公司主张的商标标识构成近似，但该标识的近似并不足以造成相关公众对商品的来源产生混淆误认，其行为依法不构成商标侵权。依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条之规定，判决如下：驳回原告呼和浩特市辛奇食品有限公司的诉讼请求。案件受理费46800元，由呼和浩特市辛奇食品有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于内蒙古自治区高级人民法院。审判长 韩 韬审判员 何玉山审判员 王海莹二〇一九年四月二十四日书记员 刘亚楠