广东省汕尾市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2014）汕尾中法刑二终字第8号原公诉机关广东省汕尾市城区人民检察院。上诉人（原审被告人）黄文杰，男，汉族，1967年7月30日出生，广东省陆丰市人，本科文化，原系广东陆洲律师事务所执业律师，住陆丰市。因本案于2013年7月6日被刑事拘留，同月19日被执行逮捕，2014年3月13日被汕尾市城区人民法院变更强制措施为取保候审。广东省汕尾市城区人民法院审理汕尾市城区人民检察院指控原审被告人黄文杰犯挪用资金罪一案，于2014年3月4日作出（2014）汕城法刑初字第42号刑事判决。宣判后，原审被告人黄文杰不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2008年3月25日，被告人黄文杰被陆丰市人民法院指定为“陆丰市陆兴劳动服务公司破产管理人”的成员，并担任组长。2010年4月28日，被告人黄文杰利用组长职务之便，擅自将“陆丰市陆兴劳动服务公司破产管理人”账户上的人民币200万元转账到其朋友颜某经营的“陆丰市东海丰华汽车修配厂”账户上，借给其使用。至2011年3月15日、3月29日，被告人黄文杰才先后将现金人民币50万元、150万元分两次存入“陆丰市陆兴劳动服务公司破产管理人”账户，归还挪用的全部资金。原判认定上述事实有书证、证人证言、被告人供述等证据证实。原判认为，被告人黄文杰利用职务之利，挪用国有资金归个人使用约十一个月，数额巨大，其行为已构成挪用资金罪。被告人黄文杰有自首情节，所挪用的资金已在案发前全部归还被害单位，取得被害单位谅解，可依法对其从轻处罚并给予缓刑考验机会。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款，第六十七条第一款，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款之规定，以挪用资金罪判处被告人黄文杰有期徒刑三年，缓刑四年。上诉人黄文杰上诉提出：其在检察机关立案侦查前二年多已积极主动返还挪用的全部款项，主动有效地消除犯罪结果，犯罪的主观恶性极小，依法可以从轻处罚；其无任何牟利行为，犯罪性质无任何恶劣，具有酌情从轻处罚情节；其挪用资金行为，无造成被挪用单位的任何损失，且取得被挪用单位的谅解，没有造成被挪用单位损害和社会危害；其有投案自首情节，依法可以减轻或免予刑事处罚。综上，原判没有充分综合考虑本案的特殊情况，量刑欠妥，请求二审法院对其依法减轻改判免予刑事处罚。经审理查明，2008年3月25日，上诉人黄文杰被陆丰市人民法院指定为“陆丰市陆兴劳动服务公司破产管理人”的成员，并担任组长。2010年4月28日，上诉人黄文杰利用组长职务之便，在未经债权人同意及向陆丰市人民法院报告的情况下，擅自将“陆丰市陆兴劳动服务公司破产管理人”账户上的人民币200万元转账到其朋友颜某经营的“陆丰市东海丰华汽车修配厂”账户上，借给其使用。至2011年3月15日，上诉人黄文杰将现金人民币50万元存入“陆丰市陆兴劳动服务公司破产管理人”账户，同月29日，上诉人黄文杰又将现金人民币150万元存入上述账户，至此归还挪用的全部资金人民币200万元。认定上述事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据证实：（一）书证《广东省陆丰市人民法院指定管理人决定书》（（2000）陆法经初字第258号），证实2008年3月25日陆丰市人民法院指定上诉人黄文杰为“陆丰市陆兴劳动服务公司破产管理人”的成员，并担任组长。《广东陆洲律师事务所函》（（2008）陆律民字第B01号），证实该所指派上诉人黄文杰为“陆丰市陆兴劳动服务公司破产管理人”的候选人。《陆丰市人民法院协助开设临时账户函》，证实“陆丰市陆兴劳动服务公司破产管理人”在中国银行陆丰支行设立临时账户。《陆丰市人民法院通知书》，证实陆丰市人民法院通知上诉人黄文杰拍卖款存入“陆丰市陆兴劳动服务公司破产管理人”账户，不得私自挪用的情况。中国银行广东省分行的《对账单》、《电汇凭证》、《收付款凭证》、《资金明细信息》，证实上诉人黄文杰于2010年4月28日挪用“陆丰市陆兴劳动服务公司破产管理人”银行账户上人民币200万元，并先后于2011年3月15日及同月29日分别返还50万及150万汇入该银行账户的情况。《中国工商银行汕尾分行交易明细表》，证实2010年4月28日“陆丰市东海丰华汽车修配厂”在中国工商银行汕尾分行的账号上收到“陆丰市陆兴劳动服务公司破产管理人”转入的资金人民币200万元。“陆丰市陆兴劳动服务公司破产管理人”的《记账凭证》，证实该管理人账户上对黄文杰挪用200万元的记录情况。广东陆洲事务所出具的《证明》，证实上诉人黄文杰为该所合伙人、执业律师。汕尾市人民检察院反渎职侵权局的《情况说明》，证实上诉人黄文杰于2013年6月29日和7月5日接受该局询问时，承认挪用资金人民币200万元的犯罪事实，但对该款款项的实际用途拒不交代。陆丰市司法局出具的《证明》，证实上诉人黄文杰原系该局下属律师事务所律师，后于2001年3月辞去公职。（法院卷一P77）《致各位债权人的检讨致歉信》、《陆丰市陆兴劳动服务公司第三次债权人会议签到表》、《陆丰市陆兴劳动服务公司破产清算案第三次债权人会议记录》、《陆兴公司破产清算第三次债权人会议决议》，证实上诉人黄文杰于2013年7月1日就其挪用资金人民币200万元向债权人道歉，债权人于2013年7月1日召开债权人会议，决议对黄文杰的行为表示谅解，请求有关部门从宽处理。（二）证人证言1.证人颜某证言，证实2010年上半年，黄文杰将人民币200万元资金汇入他经营的“陆丰市东海丰华汽车修配厂”的账户，他先后分2次从银行提现28万元和22万元用于做生意周转；另外120万元他按照黄文杰的要求转账到“陆丰市东海南台经营店”的账户，以便一次性提现，后来他和黄文杰分2次将这120万元取现，同样借给他用于做生意周转；最后30万元他以发工作名义分几次提现，同样用于做生意周转。他跟黄文杰借这200万元大约用了1年左右，借钱没有签订协议，也没有约定利息。2.证人郑某证言，证实2010年5月的一天，黄文杰找他说有人民币120万元放在朋友的账户上，想将这笔款转到他集团属下“陆丰东海南台经营店”的账户上提现，他答应，黄文杰就从其朋友的账户上转了人民币120万元到他的账户，第二、三天就把所有钱提现拿走。黄文杰没有跟他说该笔款的来源及用途。3.证人王某证言，证实2008年3月25日，他被陆丰市人民法院指定为“陆丰市陆兴劳动服务公司破产管理人”的成员，负责财务审计工作。2013年6月28日他协助负责人黄文杰整理登记清算组这几年的支出73张记账凭证，黄文杰告诉他动用了破产管理人账户上的人民币200万元作为南塘土地围墙和填土支出，且凭证丢失，让他先将账做好，他按照黄文杰的要求先把人民币200万元的账做好。（三）上诉人供述上诉人黄文杰供述，供认2010年4月，他的朋友颜某因做生意需周转向他借钱，同月28日他将“陆丰市陆兴劳动服务公司破产管理人”账户上的人民币200万元转账到颜的账户上，双方没有签订借款协议，也没有约定利息，借出这笔钱未经债权人同意，也未向法院报告。2011年3月15日和29日，他先后分2次将人民币50万元和人民币150万元归还破产管理人账户。2013年6月28日他告诉王某他动用了破产管理人账户上的人民币200万元，王某劝他向有关部门交代清楚，2013年6月29日、7月5日他接受汕尾市人民检察院询问时，主动交代了挪用资金人民币200万元的事实。本院认为，上诉人黄文杰利用职务之便，挪用资金借给他人使用，数额巨大，其行为已构成挪用资金罪，应依法惩处。上诉人黄文杰挪用资金达人民币200万元，数额巨大，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，原判鉴于上诉人黄文杰具有自首情节，且挪用的资金在案发前已全部归还被害单位，取得被害单位谅解，已给予从轻判处并适用缓刑。上诉人黄文杰挪用资金达200万元之巨，其犯罪情节不属轻微，故上诉人黄文杰请求改判免予刑事处罚于法无据，其上诉理由不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项和《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  吴海银审判员  余国清审判员  许淑芬二〇一四年四月二十五日书记员  谢建元附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。《中华人民共和国刑法》第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第二百七十二条公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十四条的规定定罪处罚。