浙江省宁波市中级人民法院民 事 判 决 书（2011）浙甬商终字第84号上诉人（原审原告）：黄典厦，汉族，无固定职业，住福建省南平市延平区四鹤杨真路105号102室。被上诉人（原审被告）：宁波成路双马塑料机械制造有限公司。住所地：浙江省宁波市北仑区小港街道朱田。法定代表人：蒉惠燕，该公司董事长。委托代理人：陈刚，该公司员工。上诉人黄典厦为与被上诉人宁波成路双马塑料机械制造有限公司（以下简称双马公司）买卖合同纠纷一案，不服宁波市北仑区人民法院（以下简称北仑法院）（2010）甬仑港商初字第23号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年1月6日受理后，依法组成合议庭，于2011年1月20日公开开庭进行了审理。上诉人黄典厦，被上诉人双马公司的委托代理人陈刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理认定：2002年10月、2004年2月、2005年1月、2006年1月，黄典厦与双马公司各签订销售代理（加盟）协议1份，约定黄典厦在一定区域内负责销售双马公司的货物，期限分别为2002年10月10日至2003年12月30日、2004年1月1日至2004年12月31日、2005年1月1日至2005年12月31日、2006年1月1日至2006年12月31日，协议对双方的权利、义务作了具体约定。协议签订后，双马公司向黄典厦发运了多批货物，黄典厦也支付了部分货款。2006年1月26日，双方经对账，黄典厦出具欠条1份，确认尚欠双马公司货款1105750元，承诺货款在2006年4月28日之前付清，并明确约定如逾期未付的利息。同日黄典厦出具付款计划1份，明确黄典厦所欠的货款为1105750元，计划在2006年4月26日前付400000元（不包括新发机器货款），2006年7月10日前付200000元，余下505750元在2006年12月20日前分批付清；如没有做到其中一条，双马公司停止发货，收回加盟权，同时解除加盟协议，不能提取2006年度奖金。2006年3月7日，黄典厦再次确认了上述欠款。2006年8月18日，双马公司向北仑法院起诉，要求黄典厦及张金朋（当时系黄典厦妻子）支付上述货款1105750元及约定的利息，审理中经核对确认黄典厦于2006年4月付款100000元，之后在2006年6月、7月共支付120000元。2007年3月12日，北仑法院作出（2006）甬仑民二初字第671号民事判决，判令黄典厦、张金朋支付双马公司货款885750元及逾期付款的利息损失。黄典厦不服北仑法院（2006）甬仑民二初字第671号民事判决并提起上诉。2007年6月19日，宁波市中级人民法院（以下简称宁波中院）经审理作出（2007）甬民三终字第306号民事判决，驳回上诉，维持原判。后黄典厦向浙江省高级人民法院（以下简称浙江高院）申请再审，2008年7月25日，浙江高院作出（2008）浙民申字第714号民事裁定，驳回黄典厦的再审申请。黄典厦于2010年2月21日向原审法院起诉称：2002年10月10日，黄典厦与双马公司签订销售代理协议书1份，有效期为1年，黄典厦为代理商，双马公司为供应商。在2003年度，因黄典厦刚开始销售双马公司货物，黄典厦亏损200000余元，但黄典厦仍履行合同义务，如数支付货款。2004年2月6日，黄典厦与双马公司又签订该年度的销售代理协议书，有效期为1年。在2004年度，黄典厦想方设法销售货物，产值达7500000元，货款回笼严格按协议约定履行。但双马公司在2004年年终结算时，未按照协议约定的价格结算，将黄典厦所有的39200元变为己有。2006年1月1日，黄典厦与双马公司再次签订销售代理协议1份。协议签订后，双马公司全年未供货给黄典厦，造成黄典厦2006年度亏损。因双马公司的违约，造成黄典厦2006年度不能正常经营，根据2004年度黄典厦正常收入计算，亏损计858600元。请求判令：一、双马公司支付黄典厦2004年度为双马公司销售货物应得利润395200元；二、双马公司赔偿黄典厦因双马公司违约造成黄典厦2006年度不能正常经营的亏损858600元。双马公司在原审中答辩称：黄典厦的两项诉讼请求没有任何法律依据。2004年度的销售货款经双方多次对账并经黄典厦签字确认，双马公司于2006年起诉黄典厦的案件经过两级法院审理，经浙江高院对黄典厦再审申请裁定驳回，已明确了黄典厦欠双马公司货款的金额，黄典厦不能在本案中又主张2004年度所谓的销售货物应得利润。黄典厦主张双马公司违反2006年度销售协议书约定的供货义务没有事实依据。当时黄典厦尚欠双马公司货款1105750元，只存在双马公司向黄典厦催讨货款，双马公司从未收到黄典厦要求供货的函件，也未接到黄典厦要求供货的电话。即使双马公司业务员接到黄典厦的供货要求，根据2006年1月的付款计划及黄典厦的承诺，双马公司也有权不发货给黄典厦。请求驳回黄典厦的诉讼请求。原审法院审理认为：一、双马公司是否应支付黄典厦2004年度销售货物的应得利润395200元。黄典厦认为在2004年年终结算时，双马公司未按照2004年2月销售代理协议约定的价格结算，将黄典厦的应得利润39200元变为己有。双马公司认为货款经双方多次对账，并经法院判决确认，黄典厦的该请求无任何法律依据。原审法院认为，黄典厦提出该项请求的理由是认为双方的对账是错误的，2004年4月1日的提价是双马公司的单方行为，应按2004年销售代理协议附件约定的价格计算。由于黄典厦对双方的货款在每月的对账单上签字确认，且在2006年1月、2006年3月的二次对账中都确认了按提价后的价格计算货款，并出具了欠条和付款计划，这已表明黄典厦已经接受提价后的价格；双方对账确认的货款已经法院生效判决确认，黄典厦主张的该项请求，实际上是要求推翻对账结论重新计算，该主张无事实和法律依据，难以采信；二、双马公司是否违反2006年1月签订的销售加盟协议，并因此赔偿黄典厦亏损858600元。黄典厦认为，双马公司未按2006年1月签订的销售加盟协议供货，应赔偿黄典厦按2004年度标准计算应得的利润561800元、奖金296280元，共计858600元。双马公司认为，合同订立后，黄典厦未曾要求双马公司供货，即使黄典厦提出供货要求，黄典厦未按付款计划付款，双马公司也有权不发货，不存在双马公司的违约事实。原审法院认为，黄典厦主张双马公司拒绝供货，违反了2006年1月销售加盟协议的约定，应由黄典厦负举证责任，销售加盟协议第8条约定乙方（黄典厦）与客户签订的合同书应在当天传真给甲方（双马公司），另外须按甲方统一内容和格式，填写一张要货通知单传真给甲方，便于甲方能按合同所约定的交货时间给予准确的发货，否则由此引起的交货延迟责任由乙方承担（甲方凭以上二张单予以发货）。原审审理中，黄典厦未提供曾向双马公司传真合同书、要货通知单的证据，虽然黄典厦提供证明用以证实其曾向双马公司打电话要货，但该证明实为证人证言，相应的证人未到庭作证，也不能作为证据予以采用；协议对要货程序有明确约定，黄典厦、双马公司内部应按协议约定要货、发货。综上，黄典厦主张双马公司违约拒绝发货的事实不能确认。另外，黄典厦主张2006年度的亏损参照2004年度代理应得的利润561800元、奖金296280元计算，该金额也明显不合理。根据双方2004年度结算单证实，黄典厦2004年度销售额为7566700元，双方2005年度结算单证实，黄典厦2005年度销售额为1500元，销售额不同，不仅利润不同，而且计算奖金的分档比例也不同，故黄典厦要求参照2004年度确认损失依据也不足。根据2006年1月26日付款计划内容，黄典厦如未做到其中一条，双马公司停止发货，收回加盟权，同时解除加盟协议，不能提取2006年度奖金。在之后的履行中黄典厦未能在2006年4月26日前支付400000元，此时双马公司也可以解除加盟协议；2006年1月的销售加盟协议第13条约定，2005年遗留货款（具体见协议附件公司对账单）按约定的付款协议支付给甲方（双马公司），若有一期未按约支付，则甲方有权终止协议，并无需通知乙方（黄典厦）。根据该约定，因黄典厦未按约付款，双马公司有权单方终止销售加盟协议。销售加盟协议第13条约定所销货物实际到款率要求达到90%，方可按全年销售总额发放奖金，根据双方2005年度的结算单的计算方法，2006年度的销售货款首先用于支付之前所欠货款，如还有剩余货款再除以当年度所销货款总额计算实际到款率。综上，黄典厦、双马公司之间2004年度销售货款及当年度销售奖金经双方多次对账，并经法院生效判决确认，黄典厦主张在本案中按另一计算价格要求双马公司返还2004年度销售货款，显属不妥，亦无法律依据，不予支持。黄典厦主张双马公司违反双方2006年度的销售加盟协议的约定拒绝发货应赔偿损失的请求，缺乏事实和法律依据，亦不予支持。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条的规定，于2010年11月22日作出如下判决：驳回黄典厦的诉讼请求。案件受理费16084元，由黄典厦负担。黄典厦不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、2004年度的价格应该按照原销售代理协议书约定的价格计算，不应该按照提价后的价格计算，因为黄典厦并没有接受双马公司提价后的价格，也提供了双马公司同意对黄典厦不作提价的证明。双马公司按照提价后的价格计算多算了395200元，该395200元是黄典厦应得的利润，不应该作为黄典厦应支付双马公司的货款。黄典厦在2005年1月25日的货物账单上签字是黄典厦几次到双马公司结算，双马公司也同意按照原销售代理协议书约定的价格计算，但其工作人员说年终工作忙，叫黄典厦在账单上签字后先领取190000元回去过年，其他的等春节过后再核对。黄典厦在2006年1月26日的货物欠款账单上签字及书写还款计划是2005年5月后，黄典厦要求双马公司核对2004年度的账目，双马公司的工作人员借口出差了，同年6月至7月后黄典厦又要求核对账目，双马公司说公司在闹矛盾，直到年底，双马公司的协议书签约人与董事长因闹矛盾分开，黄典厦与协议书签约人联系，该签约人说已经离开公司，让黄典厦直接找双马公司，而双马公司却说谁答应就找谁，直至2006年1月1日由现任经理与黄典厦协商是否继续做生意。黄典厦出于无奈选择了继续做生意，于是双方签订了2006年度的协议书，黄典厦同意接受欠款的事实，并根据双马公司要求对还款作了承诺。付款计划是双马公司先写好内容叫黄典厦签字认可，付款计划明确系黄典厦自身原因造成欠款可以证明双方在此之前有过争执，因此承诺付款不是黄典厦真实意思表示。黄典厦没有证据证明双马公司2006年度的违约行为，那是能不能得到法律支持的问题，但是双马公司已经承认是因为黄典厦欠双马公司货款，双马公司可以拒绝供货，所以双马公司拒绝供货是事实；二、2006年度的销售加盟协议书签订后，双马公司未将货物发给黄典厦，已构成违约，应赔偿黄典厦亏损858600元。2006年度协议书第16.2条约定：黄典厦在接到用户订单前，应先与双马公司联系，并征得双马公司对技术条款及交货时间等内容之确认后，方能与用户签订合同。根据该约定，黄典厦没有经过双马公司同意是不能与用户签订合同的，所以根本谈不上用户的合同及要货通知单，因此，双马公司说没有收到用户的合同及要货通知单的理由是不成立的。黄典厦提供的两份用户证明是证明黄典厦在2006年曾向双马公司要过货，说明双马公司的行为已经构成违约。2003年黄典厦刚开始销售货物是存在亏损，2005年度因为2004年度的货款争执等原因不能正常经营，理应按照2004年度的正常收入计算赔偿额度。为此，请求撤销原判，改判双马公司支付黄典厦2004年度为双马公司销售货物应得利润395200元，并赔偿违约造成黄典厦2006年不能正常经营亏损858600元。双马公司答辩称：一、2004年双马公司发货给黄典厦，并提出提价，黄典厦没有说同意也没有说不同意，既然黄典厦已经接收了货物，表明其已经接受了提价。因此2004年度的价格应该按照提价后的价格计算；二、黄典厦对2004年的货款没有按照还款计划支付，按照2006年销售协议书的约定，双马公司可以停止发货，解除销售协议书，故双马公司不存在违约。请求驳回上诉，维持原判。二审期间，双马公司未提供新的证据，黄典厦提供下列证据：1.2004年4月16日与用户陈景武签订的按揭销售合同及2004年4月16日双马公司发给黄典厦的传真各1份，用以证明双马公司在2004年4月1日调价后，曾于2004年4月1日、4月16日、4月17日多次要求黄典厦按照调价后的价格结算，黄典厦没有同意，双马公司于2004年4月21日发给黄典厦价值3000000余元的货物，说明双马公司同意对黄典厦的货物结算不作调价的事实。2.2004年4月17日双马公司发给黄典厦的传真1份，用以证明与用户陈景武的合同总价格为3178200元，双马公司同意在扣除辅机价格90200元后，按3088000元价格结算。双马公司经质证对证据1中的按揭销售合同的真实性表示不清楚，对证据1中的传真及证据2的真实性无异议，但对合法性、关联性不予认可。本院认为，黄典厦所提供的证据所涉及的事项属于双方对货款应如何结算的问题，而双方之间的货款纠纷已经一、二审法院判决结案，因此对黄典厦提供的证据1、2不作认定。本院经审理对原审法院认定的事实予以确认。本院认为：黄典厦要求双马公司支付其2004年度为双马公司销售货物应得利润395200元，实际涉及到双方之间的货款结算问题。而对于双方之间的货款纠纷，双马公司依据黄典厦所出具的欠条和付款计划，于2006年8月18日向北仑法院起诉。北仑法院经审理，在扣除黄典厦于2006年4月、6月、7月合计所支付的220000元货款后，判决黄典厦夫妻支付双马公司货款885750元及相应利息损失，该判决已发生法律效力。因此，即使黄典厦向双马公司出具的欠条、还款计划不是黄典厦的真实意思表示，本案对此也不能处理。黄典厦认为双马公司在2006年度拒绝供货，违反了2006年度的销售加盟协议书的约定，应赔偿其2006年度不能正常经营亏损858600元。而双马公司在原审中则认为其没有接到过黄典厦要求供货的电话，也没有收到黄典厦要求供货的函件，即使其业务员接到黄典厦的供货要求，因黄典厦未按约支付所欠货款，双马公司也有权拒绝发货给黄典厦，双马公司不存在违约。黄典厦在原审中为证明其于2006年3月通过电话向双马公司要求供货的事实，曾提供了用户出具的证明若干份，因双马公司有异议，而这些用户均未出庭作证，不符合证据的形式要件，难以认定。因黄典厦没有充分的证据证明双马公司存在违约行为，黄典厦要求双马公司赔偿2006年度不能正常经营亏损858600元，缺乏事实和法律依据。原审法院对本案事实认定清楚，判决并无不当。黄典厦的上诉请求，证据不足，本院难以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16084元，由上诉人黄典厦负担。本判决为终审判决。审 判 长  王亚平审 判 员  徐 栋代理审判员  方资南二〇一一年六月二十九日代书 记员  李军英