浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2011）浙嘉商终字第121号上诉人（原审原告）：衢州新农实业有限公司。法定代表人：陈丹。委托代理人：袁志平、卢礼成。被上诉人（原审被告）：嘉兴市奥特威进出口有限公司。法定代表人：吴美玲。委托代理人：查宇东。原审第三人：浙江赛尔集团有限公司。法定代表人：吾太丰。委托代理人：袁志平、卢礼成。上诉人衢州新农实业有限公司（以下简称新农公司）因与被上诉人嘉兴市奥特威进出口有限公司（以下简称奥特威公司）、原审第三人浙江赛尔集团有限公司（以下简称赛尔公司）进出口代理合同纠纷一案，不服嘉兴市秀洲区人民法院（2010）嘉秀商初字第395号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年3月28日受理后，依法组成合议庭并于2011年5月5日公开开庭进行了审理，上诉人新农公司及原审第三人赛尔公司的共同委托代理人袁志平、被上诉人奥特威公司委托代理人查宇东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审判决认定：赛尔公司与奥特威公司素有进出口业务往来。2007年10月9日，双方签订SAIL071009B号《代理进口协议》，约定：奥特威公司委托赛尔公司代理进口木材，因交易产生的盈亏由奥特威公司承担；赛尔公司根据本协议凭奥特威公司所需的进口货别名称、规格、品质、数量、价格、交货期等与外商签订进口合同，并及时将合同副本送交奥特威公司；奥特威公司必须在对外合同签约前3天预付10%作为本协议的定金至赛尔公司帐户，赛尔公司负责在三个工作日内开出信用证；奥特威公司可以根据付款进度分批提货，但必须报经赛尔公司确认并办理赛尔公司认可的出入库手续，并须在赛尔公司对外付款前10天付清全部货款，否则赛尔公司有权处理货物，并追偿由此带来的一切损失，定金不予退还；赛尔公司向奥特威公司开具代理结算单，奥特威公司按代理结算单扣除已付款，多退少补，奥特威公司拖延或拒付货款，应向赛尔公司支付违约金，每日按未付货款的0.3%计算，直至最终付清；如果由于奥特威公司的原因造成赛尔公司不能履行或不能部分履行本协议及进口合同，奥特威公司不得向赛尔公司索赔由此产生的任何损失；任何一方违约，除承担违约造成的损失外，应向对方偿付本交易总额3%的违约金；协议未尽事宜按《关于对外贸易代理制的暂行规定》及《规范进出口代理业务的若干规定》执行，如协议与《规范进出口代理业务的若干规定》有冲突，按所签进口合同条款为准；协议执行中产生纠纷的，双方应主动协商，协商不成可直接提起诉讼，诉讼费及律师费由责任方承担，等。合同签订后，奥特威公司向赛尔公司支付定金200000元，赛尔公司与外商签订并履行了原木买卖合同，木材进口后存储于双方约定的嘉善县魏塘镇三通木材场（以下简称三通木材场）。2008年11月27日，奥特威公司与赛尔公司对帐，确认赛尔公司对奥特威公司的应收货款总计15031135.30元，已收款13863983.18元（含关税增值税128629.54元），剩余货款1295781.60元［其中合同V（07／08）应收款1462283.37元，已付定金200000元，余款1262283.37元］。对帐单并注明：合同V（07／08）项下货物893.36CBM，系奥特威公司委托赛尔公司代理进口，合同标的价值167058.32欧元，该批货物全部已计入以上对帐单。2008年7月7日，中国建设银行股份有限公司浙江省分行（以下简称建行浙江省分行或建行）基于其与赛尔公司签订RZ2007012号《贸易融资额度合同》，开出编号为33001010036132、额度为149600欧元的信用证一份；同日，赛尔公司向建行出具《信托收据》，同意并确认建行享有或自本信托收据出具之日起即取得上述文件及其代表货物的所有权，赛尔公司作为受托人为建行利益持有信托财产。因赛尔公司未向建行浙江省分行支付信用证项下的资金，2008年11月28日，浙江天复律师事务所受托致函奥特威公司，要求奥特威公司处置该笔信托财产时需与建行联系，并将款项直接支付建行。同日，建行浙江省分行营业部国际业务部与三通木材场签订《货物监管协议》，要求三通木材场代为保管33001010036132进口信用证项下的财产（根据进口合同列示为德国白橡木700吨）；三通木材场凭持有建行盖章确认的提单才能办理提货；建行愿意支付相应的保管费用，保管费用在货物出售后一并予以支付。2010年6月3日，浙江天复律师事务所受托致函被告及三通木材场，称建行浙江省分行与赛尔公司间的信用证融资纠纷相关案件（信用证号分别为33001010036132、33001010037943、33001010038167、33001010033581）经杭州市中级人民法院调解已于2009年9月3日结案，双方的债权债务关系已经确认；在执行过程中，赛尔公司及相关方于2010年3月31日全额归还信用证下的垫款，相关案件已终结。2010年6月18日，浙江泰豪律师事务所受三通木材场委托致函建行浙江省分行营业部，要求明确答复：（1）该信用证项下的财产如何处理。（2）要求在二个月内支付相应的保管费及仓储费，否则依法行使留置权。但建行和赛尔公司均未作答复。2010年6月30日，赛尔公司股东会决议将赛尔公司对奥特威公司的1295781.60元债权、2007年10月9日《代理进口协议》约定的对奥特威公司的每日按未付货款千分之三计算的逾期付款违约金请求权及实现债权费用的相关请求权等全部转让给新农公司。同日，赛尔公司与新农公司签订债权转让协议书，并由赛尔公司向奥特威公司发出债权转让通知书。另可认定：1.在奥特威公司与赛尔公司以往的进口木材交易中，多次出现木材到达三通木材场后，由三通木材场出具入库单入库，再由赛尔公司出具出库单向奥特威公司交付的情况。2.新农公司与奥特威公司一致陈述，由于本案所涉进口木材存放时间较长，材质损坏，价值下降。3.新农公司委托浙江青风律师事务所代理本案诉讼，支出律师费50000元。原审认为：本案为进出口代理合同纠纷，争议焦点主要有以下数项：一、奥特威公司与赛尔公司间法律关系的性质；二、进口货物是否已经交付，或者说其所有权是否已经移转于奥特威公司；三、如果进口货物未交付或者所有权未发生转移，奥特威公司是否依约负有支付货款的义务；四、奥特威公司未依约支付货款是否构成违约，应否承担违约责任，该违约行为对货物风险负担是否产生影响；五、在货物所有权未移转情形下，新农公司可否依据对帐单主张货款请求权。关于争点一，奥特威公司与赛尔公司签订的《代理进口协议》约定：赛尔公司根据奥特威公司需要与外商签订货物进口合同，并负责履行进口合同，《代理进口协议》未尽事宜按《关于对外贸易代理制的暂行规定》等执行，而《关于对外贸易代理制的暂行规定》第十五条规定“受托人对外商承担合同义务，享有合同权利”，以上约定和规定符合《中华人民共和国合同法》第四百二十一条第一款关于“行纪人与第三人订立合同的，行纪人对该合同直接享有权利、承担义务”的规定，应当认定为行纪法律关系，其中奥特威公司为委托人，赛尔公司为行纪人。《中华人民共和国合同法》第四百二十条第一款又规定“行纪人按照约定买入委托物，委托人应当及时受领”。据此，完整的行纪有两个合同构成，其一为委托人与行纪人间的行纪合同，其二为行纪人与第三人间的贸易合同，行纪人直接承受其与第三人所签合同的后果，然后再依据行纪合同将其结果移转于委托人。争点二，本案证据表明，木材进口后存储于双方商定的三通木材场，未直接交付奥特威公司，正基于此，《代理进口协议》才约定奥特威公司提货“必须报经甲方确认并办理甲方认可的出入库手续”，而且此前的交易中，双方也通过签具入库单、出库单的方式完成标的物的交付。新农公司及赛尔公司称进口木材到达三通木材场即已由奥特威公司掌控，并认为三通木材场的业主是奥特威公司的隐名股东，原审法院认为，该两项主张缺乏证据证明，即便隐名股东的主张成立，由于三通木材场与奥特威公司为相互独立的主体，两者的占有仍具有不同的法律意义，在完成交付前标的物所有权人为赛尔公司；再则，如果货物到达三通木材场即落入奥特威公司控制，双方就无需作出办理出入库手续的约定。新农公司认为赛尔公司已向建行支付了信用证项下的全部货款，货物所有权属于奥特威公司，原审认为该项主张也无事实和法律依据，因为在行纪关系中，委托人并非直接承受贸易结果，而需经由交接方始实现。由于奥特威公司与赛尔公司从未办理标的物交付手续，故进口货物的标的物所有权至今仍停留于赛尔公司，未转移给奥特威公司。争点三，根据《代理进口协议》，奥特威公司“必须在甲方对外付款前10天付清全部货款”，但事实上奥特威公司除支付200000元定金外，余款至今未付。基于该协议未解除，新农公司是否有权据此请求支付价款？原审认为，奥特威公司与赛尔公司之间的合同义务（支付价款与交付标的物），在履行上有先后顺序，奥特威公司不得以同时履行资为抗辩；但是，本案之标的物发生了材质损坏，从而使赛尔公司的给付陷于嗣后不能，该材质损坏的原因是标的物存放时间过长，不可归责于双方当事人，属于标的物风险，在欠缺对待给付的情形下，奥特威公司的付款义务应当免除。争点四，奥特威公司未依《代理进口协议》的约定“在甲方对外付款前10天付清全部货款”，显属违约，应当承担迟延履行的责任。但是，嗣后发生的标的物材质损坏使奥特威公司的付款义务得以免除，奥特威公司既无支付货款的义务，自无需再行承担迟延履行责任。从建行致奥特威公司的律师函看，建立信托关系的原因是双方存在债权债务关系，而奥特威公司未如约支付货款又与赛尔公司的债务未能消灭有因果关系，在信托关系存续期间，标的物质量发生了变化。原审认为，如前所述，本案标的物材质损坏属于风险，而在行纪合同中，贸易结果须经交接而归属于委托人，因而也存在风险转移的问题，根据《中华人民共和国合同法》第一百七十四条规定，风险转移可参照买卖合同的有关规定。该法第一百四十二条规定“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”第一百四十三条规定“因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付的，买受人应当自违反约定之日起承担标的物毁损、灭失的风险。”本案中，奥特威公司存在未按约支付货款的违约行为，但该违约行为并非拒绝或迟延受领（奥特威公司未提出过交付），不属于“致使标的物不能按照约定的期限交付”的情况，标的物风险不发生转移。争点五，对帐单是当事人对交易情况的结算，其基础是原始的交易关系，除非对帐单体现了当事人处分权利的意思表示，当对帐单记载的情况与原始交易情况发生矛盾时，应以原始的交易为最终的判断依据。该对帐单中特别注明已计入尚未转移标的物所有权的货款，鉴于本案标的物材质损坏不能交付，奥特威公司的付款义务免除，故赛尔公司无权据此请求支付货款。新农公司与赛尔公司间的债权转让行为合法有效，新农公司有权作为原告主张原属第三人的债权。据此，原审依照《中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十条、第八十二条、第一百一十四条、第一百四十二条、第一百四十三条、第一百七十四条、第四百一十四条、第四百二十条第一款、第四百二十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条之规定，判决：驳回衢州新农实业有限公司的诉讼请求。本案受理费36083元、财产保全费5000元，合计41083元，由衢州新农实业有限公司负担。原审宣判后，新农公司不服，向本院提起上诉称：1.一审判决认定法律关系的性质错误。一审判决认为本案为进出口代理合同纠纷，但又认为符合行纪合同的规定，应当认定为行纪合同法律关系，该认定前后矛盾，不仅不符合《民事案由规定》案由分类判别，也混淆了委托合同与行纪合同的区别。2.一审判决认定货物所有权适用法律错误。根据委托合同的法律规定以及被上诉人与原审第三人签订的代理进口协议约定，原审第三人代理进口的货物所有权自始就属于作为委托人的被上诉人，并不存在货物所有权的转移问题，即使按照行纪合同的法律规定也是如此，因此，一审认为货物所有权人为原审第三人，属适用法律错误。3.一审判决免除被上诉人的付款义务适用法律错误。被上诉人具有先支付余款的义务，其未按约支付即构成违约，标的物损坏正是因被上诉人的违约行为造成，应由被上诉人自己承担责任。货物的所有权属于被上诉人，标的物损坏的风险也应当由被上诉人承担。4.一审判决认为标的物风险转移可参照买卖合同的规定适用法律错误。本案标的物的所有权属于被上诉人，原审第三人已经按约将标的物进口至双方约定的地点，标的物的风险自然由被上诉人承担。5.一审判决对对帐单认定适用法律错误。一审认为对帐单中特别注明已计入尚未转移标的物所有权的货款，鉴于本案标的物损坏不能交付，被上诉人的付款义务免除，该认定不仅对事实认定错误，同时混淆了委托合同与买卖合同的法律特征。上诉人上诉请求撤销原判，改判支持其一审诉讼请求。被上诉人奥特威公司答辩称：一审判决认定事实清楚，对合同性质的认定和法律适用正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审第三人赛尔公司述称：同意上诉人的上诉理由，一审判决对本案法律关系的性质以及进口代理合同所代理进口的木材的所有权认定在适用法律方面是错误的。本院审理期间，上诉人新农公司、被上诉人奥特威公司以及原审第三人赛尔公司均未提供新的证据。本院经审理，除对原审判决认定事实予以认定外，另查明，SAIL071009B《代理进口协议》项下，赛尔公司根据奥特威公司的需要，与外商签订多份进口合同，全部进口合同项下应收奥特威公司款项为15031135.30元，已收13863983.18元（含关税增值税128629.54元）。除V（07／08）进口合同发生争议外，其余进口合同均无争议且已基本履行完毕，但奥特威公司尚结欠赛尔公司款项33498.20元。V（07／08）进口合同项下赛尔公司应收奥特威公司款项1462283.37元，奥特威公司已支付定金200000元，余额为1262283.40元。2010年6月30日，赛尔公司将上述《代理进口协议》项下的两部分债权共计1295781.60元、逾期付款违约金及实现债权费用的请求权全部转让给新农公司。本院认为，本案被上诉人奥特威公司与原审第三人赛尔公司签订的《代理进口协议》约定的代理形式系赛尔公司接受奥特威公司委托、以赛尔公司的名义对外签订进口合同代理进口货物，该约定符合《关于对外贸易代理制的暂行规定》（对外经济贸易部令1991年第1号）中确立的我国对外贸易代理制形式。同时，1999年10月1日起施行的《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第二十二章对该种代理形式以法律的形式作了专章规定，因此，本案合同的性质应为对外贸易中的行纪合同。原审法院对本案合同性质的认定正确。《合同法》第四百一十四条规定“行纪合同是行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动，委托人支付报酬的合同”，《合同法》的这一规定表明行纪合同是一种特殊形式的委托合同，除行纪合同特别规定外可以准用委托合同的规定。通常情况下，行纪人为委托人买入物品时，物品的所有权应属于委托人，但民事行为仍应以意思自治为原则。本案当事人对进口货物在交货之前的归属有特别的约定，首先，《代理进口协议》第5条B款规定：“乙方（即奥特威公司）可以根据付款进度分批提货，但必须报经甲方（即赛尔公司）确认并办理甲方认可的出入库手续……”，在本案代理进口协议项下没有争议的其他进口货物，双方也实际采用合同约定的交货方式。而根据《合同法》第四百二十条之规定，行纪人按照约定买入委托物，委托人应当及时受领，换言之，委托人取得委托物无须附加任何条件，本案中奥特威公司如提取进口货物，必先支付货款以及报经赛尔公司同意并办理相关出入库手续。其次，本案争议的V（07／08）进口合同项下货物在交付给奥特威公司之前，赛尔公司向建行浙江省分行出具《信托收据》，称赛尔公司同意并确认建行浙江省分行对上述合同项下的进口货物具有所有权。建行浙江省分行营业部国际业务部以货主的身份又与进口货物的存放方三通木材场签订货物监管协议，建行浙江省分行委托三通木材场保管进口货物，并明确三通木材场凭持有建行浙江省分行营业部国际业务部盖章确认的提单才能办理提货。在此情形下，奥特威公司无从受领委托赛尔公司代理进口的货物。因此，根据当事人的意思表示，在进口货物未交付奥特威公司之前，货物的所有权未发生转移。根据《代理进口协议》对付款方式的约定，奥特威公司必须在赛尔公司对外付款前十天付清全部货款，新农公司和赛尔公司在诉讼中未提供有关赛尔公司对外付款的具体时间，但根据信用证开证行建行浙江省分行已于2008年10月16日具状起诉赛尔公司返还信用证融资款的事实推断，在V（07／08）进口合同项下，奥特威公司除已支付200000元定金外，未在协议约定的付款期内付清货款，赛尔公司本享有对奥特威公司的货款请求权。然而，赛尔公司采取不向奥特威公司交付进口货物、而是将货物所有权让渡与开证行建行浙江省分行的措施，并且由于进口货物系易腐变质的木材，相关当事人又不予及时合理处分，终导致进口货物损坏。在赛尔公司与建行浙江省分行信用证融资纠纷诉讼经法院调解，赛尔公司支付了信用证项下款项后，银行的债权已经实现，赛尔公司遂将V（07／08）进口合同项下的未交付货物的款项作为对奥特威公司的债权转让给新农公司，与其之前不予交付进口货物并将货物所有权让渡给建行浙江省分行的行为相悖，显然违背诚信原则。鉴于赛尔公司已无力交付合格的进口货物，奥特威公司亦无支付货款的义务。对于除V（07／08）进口合同外当事人间无争议的其他合同项下的33498.20元货款，奥特威公司尚未支付给赛尔公司，对此奥特威公司并无异议，在双方的对帐单中亦予以了确认，根据《代理进口协议》的约定，奥特威公司应向赛尔公司支付逾期付款的违约金，合同约定的违约金为每日0.3％，该约定明显过高，奥特威公司虽未直接提出抗辩，但其对新农公司的诉讼请求本不予认可，故本院确定以银行贷款基准利率作为支付逾期付款违约金的标准。赛尔公司已将上述债权转让给新农公司，且已履行了通知义务，故奥特威公司应向新农公司履行债务。新农公司要求奥特威公司承担其律师代理费50000元，本院认为该款虽为新农公司为实现债权所支付的费用，但《代理进口协议》规定在协议执行过程中产生纠纷且协商不成的，有关诉讼费和律师费由责任方承担，但本案当事人之间为V（07／08）进口合同项下的债权债务产生纠纷，其他进口合同项下的债务当事人间并无纠纷，故新农公司要求奥特威公司承担其律师代理费50000的请求，不予支持。综上，上诉人新农公司有关一审判决对本案法律关系的性质认定错误、对进口货物所有权和免除被上诉人奥特威公司付款义务适用法律错误等的上诉理由依据不足，本院不予采信。对上诉人新农公司在V（07／08）进口合同项下的货款请求权应当不予支持，但原审法院对V（07／08）进口合同之外当事人无异议的33498.20元货款请求权不作区分，亦一并判决不予支持，剥夺了上诉人新农公司合法受让的债权，属认定部分事实错误和适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第七十九条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）、（三）项之规定，判决如下：一、撤销嘉兴市秀洲区人民法院（2010）嘉秀商初字第395号民事判决；二、被上诉人嘉兴市奥特威进出口有限公司于本判决生效后十日内支付上诉人衢州新农实业有限公司受让债权33498.20元，并支付逾期付款的违约金（自2008年11月28日至本判决确定的履行日止，按人民银行公布的同期贷款基准利率计算）；三、驳回上诉人衢州新农实业有限公司的其他诉讼请求。本案一审案件受理费36083元、财产保全费5000元，合计41083元，由上诉人衢州新农实业有限公司负担40683元，被上诉人嘉兴市奥特威进出口有限公司负担400元。二审案件受理费36083元，由上诉人衢州新农实业有限公司35723元，被上诉人嘉兴市奥特威进出口有限公司360元。本判决为终审判决。审 判 长  徐惠明审 判 员  陈定良代理审判员  张 涛二〇一一年六月十三日书 记 员  姜丽艳