湖南省娄底市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2014）娄中刑二终字第20号原公诉机关湖南省娄底市娄星区人民检察院。上诉人（原审被告人）廖微凡，男，1981年7月14日出生于湖南省涟源市，汉族，中专文化，农民。因涉嫌合同诈骗犯罪，于2012年8月23日被广东省广州市铁路公安处抓获并羁押于���州市铁路公安处货场看守所，同年8月28日被娄底市公安局娄星分局执行刑事拘留，同年9月29日被逮捕。现羁押于娄底市看守所。辩护人谢鑫，湖南真理律师事务所律师。湖南省娄底市娄星区人民法院审理湖南省娄底市娄星区人民检察院起诉指控原审被告人廖微凡诈骗一案，于二0一四年一月七日作出（2013）娄星刑初字第246号刑事判决。原审被告人廖微凡不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭。通过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原审判决认定，2009年被告人廖微凡了解到其女友肖某的姐姐的男朋友即被害人曹某某比较有钱，遂产生了从曹某某处骗钱的念头。2010年至2011年，廖微凡虚构了各种理由从曹某某处骗得现金共计629900元。原审认定上述事实的证据有被害人陈述、证人证言，商铺使用合同、银行卡取款���务回单、股份合作协议、土地使用证、短信息照片、情况说明、入所体检表、户籍资料、共同作案人的供述及被告人供述等。原审法院认为，被告人廖微凡以非法占有为目的，多次采取虚构事实的手段，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关关于判处被告人廖微凡十一年至十三年有期徒刑，并处罚金的量刑建议恰当，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第五十四条，第五十五条第一款，第五十八条，第五十二条之规定，作出判决：被告人廖微凡犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年六个月，剥夺政治权利一年，并处罚金五万元。宣判后，被告人廖微凡不服，向本院提出上诉。其在上诉状上提出其没有非法占有的目的，也没有实施诈骗行为，请求二审改判无罪。理由如下：1、其经营的二手车行确实因经营不善���临倒闭，但其在向曹某某借钱之前就已有假土地使用证，并不是因借钱而刻意制造假国土证；2、投资入股均是有风险的，被害人对此并没有陷入错误认识，他和被害人是合伙关系；3、他虽然在不能满足被害人要求时撒了一些谎，但这仅是民事欺诈，不构成刑事犯罪。廖微凡的辩护人提出廖微凡诈骗案中有“准亲情”因素，到案后能如实供述其犯罪事实，又系初犯，请求二审酌情从轻处罚。经审理查明：2009年上诉人廖微凡与肖某相识，随后两人确定了恋爱关系。廖微凡与肖某交往期间了解到肖某姐姐的男朋友曹某某比较有钱，遂产生了从曹某某处骗钱的念头。之后，廖微凡在娄底市娄星区教育局附近一个专门做假证的人处伪造了一张国有土地使用证书，该证书上显示使用权人为陈华、张主军、廖微凡。2010年10月份，在曹某某生日的时候，廖微凡通过肖某认识了曹某某。同年11月份，廖微凡找到曹某某谎称其在广东省东莞市寮步镇联安经营的一家二手车行因为资金短缺面临倒闭，向曹某某借款200000元，并提出用国有土地使用证做抵押，曹某某表示同意，随后借给廖微凡现金200000元。不久，曹某某向廖微凡讨要200000元，廖微凡又谎称其在东莞市寮步镇联安的二手车行生意红火，已经将盈利投资到寮步镇联安的A3和寮步镇联合的B6两个门面用于开办二手车行，其本人已经投入资金500000元，曹某某可将先前的200000元转为股金，再投资300000元凑齐500000元即可占这两个二手车行百分之五十的股份，并称目前这两个二手车行开张还需继续投资150000元，剩余的15万可在车行资金紧张时再投入。曹某某表示同意并在随后几天内将150000元给了廖微凡。2011年5月份的一天，廖微凡打电话给曹某某谎称东莞市政府要处理一批二手车，只需支付定金就可以将这批车拿到手，要曹某某继续追加投资150000元凑齐百分之五十的股份，曹某某即通过银行转账的方式转给了廖微凡99900元。2011年6月份的一天，上诉人廖微凡又谎称要将二手车生意拓展到娄底来，并准备在娄底新市政府附近租用一个门面用于开展业务，需要曹某某继续投资150000元，曹某某又陆续拿出150000元给廖微凡。不久，廖微凡得知有人要出售娄底市春园步行街神马浮云游戏厅的部分股份，又找到曹某某谎称将曹某某投资的钱一起去购买一部分神马浮云游戏厅的股份，曹某某信以为真表示同意。2011年7月份，曹某某询问廖微凡神马浮云游戏厅是否盈利，廖微凡谎称已经盈利，但盈利所得已经投资到娄底涟钢的勇闯天涯游戏厅，还准备到娄底市娄星区大科办事处早元大市场附近投资建设一家英雄联盟游戏厅。廖微凡还谎称这些项目的建设还需曹某某投资100000元，此后几天内，曹某某分多次给了廖微凡30000元钱。2012年年初，上诉人曹某某一直寻找廖微凡要钱，未果。2012年3月1日，曹某某找到廖微凡签订了一份合作协议，协议约定两人各出资100万元合伙经营神马浮云、勇闯天涯、英雄联盟游戏厅，广东省东莞市寮步镇联安A3、联合B6两个门面的二手车行及娄底新体育馆的2599大酒店，同时廖微凡还出具了一张收据，确认从曹某某处拿了现金100万元。此后，廖微凡不接曹某某电话也不与曹某某见面。2012年5月15日曹某某经多方寻找后在娄底金谷市场的一家麻将馆内找到廖微凡，要求廖微凡归还100万元投资款，廖微凡又谎称其在涟源市桥头河镇桂花村有个工程马上要动工，可以由曹某某负责管理，接收工程进度款，并支付曹某某工资。廖微凡还就上述承诺出具了一份承诺书。之后廖微凡为躲避曹某某要债去了广东，并不再接听曹��某打来的电话，曹某某意识到被骗，随即报警。综上，上诉人廖微凡从曹某某处骗得钱财共计629900元，所骗钱财均被其用于还债及个人挥霍。上述事实，有经一审法庭庭审举证、质证、认证的下列证据予以证明：1、被害人曹某某的陈述证明，2010年10月份，其通过其女朋友肖某某的妹妹肖某认识了廖微凡。11月初，廖微凡以在广东东莞寮步联安经营的二手车行面临倒闭为由用假的国有土地使用证作抵押向其借200000元现金，约定半个月内还款。过了半个月，其向廖微凡要钱，廖微凡说二手车行生意红火，要其把借的钱作为股份投资，并要其继续投资150000元，其表示同意并出了资。期间，廖微凡又以拓展二手车市场、投资游戏厅等理由在其处多次骗取现金共计100万元。后来，其打廖微凡的电话，他要么关机，要么不接，无法找到廖微凡。2、证人许某某（系广东省东莞市寮步镇联安A3门面二手车行经营者）的证言、身份证明复印件、东莞市寮步世福建材城A栋商铺租赁合同复印件、责任合同书复印件证明，他从2009年6月1日起租下广东省东莞市寮步镇联安的A3门面办二手车行，这个二手车行一直是其独资经营，没有其他任何股东，其也不认识一个叫廖微凡的人。3、证人肖某某（系被害人曹某某的女朋友）的证言证明，2010年11月份开始，廖微凡以开办二手车行、拓展二手车市场、投资游戏厅、娄底市电力局的指标房、娄底2599酒店等理由先后从其男朋友曹某某处骗走现金100万元。其和曹某某多次找廖微凡讨要钱款，廖微凡躲着她和曹某某，此后廖微凡再也不接她和曹某某电话。4、证人肖某的证言证明，她于2009年开始和廖微凡谈恋爱。2010年其姐肖某某的男朋友曹某某生日的时候，廖微凡通过她认识了曹某某。曹某某与廖微凡认识��前不久，廖微凡拿了一张国有土地使用证让她收起来，但此后土地使用证书哪去了她不知道。她知道曹某某投资廖微凡所说的项目有广东东莞的车行、在娄底的勇闯天涯、神马浮云游戏厅、班车线路、娄底卫校附近的一些房产、娄底的一家酒店。她问廖微凡车行是否存在，廖微凡说车行的事情确实存在，只是亏钱了，但神马浮云、勇闯天涯游戏厅廖微凡没有任何股份，其他投资项目都是假的。她听廖微凡自己讲从曹某某处骗了100万元。5、证人卢某某（系肖某某之母）的证言证明，曹某某及其女肖某某告诉她廖微凡在2010年至2011年年底以合伙投资广东东莞的车行、娄底的游戏厅、一个单位的集资房指标、班车线路、酒店等理由，从曹某某、肖某某手中骗走100万元，她借给肖某某近150000元都被廖微凡骗走了。在2011年年底得知廖微凡是个骗子后，曹某某、肖某某与她多次找廖微凡讨要这100万元，廖微凡总是躲着他们，之后再也找不到廖微凡。6、证人傅某某（系娄底市春园步行街神马浮云游戏厅的经理）的证言、营业执照复印件证明，其知道的神马浮云游戏厅的股东系法定代表人周星，其不认识廖微凡，也没有听说过廖微凡这个名字。7、证人刘某某、刘某的证言证明，英雄联盟游戏厅的股东情况以及廖微凡没有参与投资游戏厅。8、证人邱某某（系廖微凡的母亲）的证言证明，其家的房子是在2012年元月份建成的。建房期间，廖微凡只给家里五万元钱。9、娄底市公安局娄星分局大科派出所出具的证明证明，2012年7月26日，娄底市公安局娄星分局百亩派出所民警在大科派出所民警的陪同下寻找大科派出所辖区内的英雄联盟游戏厅，但没有找到，且大科派出所没有该游戏厅的任何登记的情况。10、东莞市联合二手车交易市场有限���司商铺使用合同证明，2011年4月26日东莞市联合二手车交易市场有限公司将东莞市寮步镇B6号商铺租给肖银波经营。11、中国农业银行银行卡取款业务回单证明，被害人曹某某向被告人廖微凡的银行帐号内转帐99900元。12、中国农业银行帐户历史明细查询证明，被害人曹某某与被告人廖微凡的帐户进出款项的情况。13、股份合作协议复印件二份、承诺书复印件一份、收据复印件，证明被害人曹某某与廖微凡签订了股份合作协议，约定二人各出资100万元合伙经营神马浮云、勇闯天涯、英雄联盟游戏厅，广东省东莞市寮步镇联安A3、联合B6两个门面的二手车行，娄底新体育馆的2599大酒店，廖微凡并出具一张收据，确认从曹某某处拿了100万元钱。同时廖微凡向被害人曹某某写了一份关于在涟源市桥头河镇桂花村有个工程马上要动工，承诺由曹某某负责管理，并接收工程进���款的承诺书。14、扣押物品、文件清单证明，公安机关从被害人曹某某处依法扣押廖微凡向被害人曹某某借款时抵押在曹某某处的一张国有土地使用证书。15、娄国用（2010）第0217号国有土地使用权证及娄底市国土资源局出具的证明证明，以陈华、张主军、廖微凡为土地使用权人的国有土地使用权证经娄底市国土资源局鉴定为假证。16、娄底市国土资源局出具的土地登记申请书、审批表复印件证明，娄国用（2010）第0217号国有土地使用权证的合法土地使用者的具体情况，其土地使用者并不是廖微凡。17、短信息照片证明，廖微凡编造了关于二手车行盈利的信息，发给被害人曹某某。18、娄底市娄星区文化局出具的二份证明证明，该局无勇闯天涯游戏厅的任何登记记录及在该局登记的娄底市娄星区英雄联盟游戏厅位于涟钢桑塘街，法人代表为蔡祥。19、情况说明���明，娄底市公安局娄星分局百亩派出所民警到娄底市、娄星区工商局查询2599连锁酒店的有关情况，但娄底市、娄星区工商局没有2599连锁酒店的任何登记、注册信息。20、娄底市公安局娄星分局百亩派出所分别于2012年11月26日、2013年4月22日出具的情况说明证明，该所民警在娄底、广东多次电话预约肖某波（音同）做询问笔录，肖某波都予以拒绝；后来再拨打肖某波的电话，其手机号码为空号，民警无法联系上肖某波。21、情况说明证明，廖微凡在供述中提到其将骗来的钱还了张某、郭某某、廖某某、李某某、刘某等人，娄底市公安局娄星分局百亩派出所民警多次到涟源市、娄星区黄泥塘办事处等地寻找上述几人，但均没有找到。22、娄底市公安局娄星分局乐坪派出所出具的证明证明，2012年7月30日，娄底市公安局娄星分局百亩派出所民警到乐坪派出所辖区内寻找涉嫌诈骗的廖微凡，但经多方寻找均没有找到。23、娄底市看守所入所体检表，证明廖微凡被关押入看守所时，经看守所狱医检查，健康状况良好的事实；24、抓获经过证明，廖微凡于2012年8月23日在广州市火车站被广州铁路公安处民警抓获。25、户籍证明复印件证明，廖微凡犯罪时已年满十八周岁。26、上诉人廖微凡的供述证明，2009年的时候，其在与女朋友肖某交往的过程中得知肖某姐姐肖某某的男朋友曹某某是个比较有钱的人，就想从曹某某处弄点钱用。于是为了骗曹某某的钱，他到娄底市娄星区教育局附近做了一张假的国有土地使用证。2010年在曹某某生日的时候其通过肖某认识了肖某某及曹某某。之后，其以开办二手车行、拓展二手车市场、投资游戏厅等理由在曹某某处骗了75万元钱。因曹某某找其要钱时已经没有钱了，他也没打算还给曹某某，所以曹某���要求与其签订一份合作协议，其同意了并写了一张收到曹某某投资款100万元的收据。此后曹某某打其电话其就不接，躲着曹某某。骗来的钱其拿了150000元给家里建房，还了七、八万元的账，亏了十来万元，其余的钱被其购买高档衣服和日常消费以及与朋友在外面吃饭、喝酒、唱歌等消费掉了。全案事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。本院认为，上诉人廖微凡以非法占有为目的，多次采取虚构事实的手段，骗取他人财物，其行为已构成诈骗罪，且数额特别巨大。上诉人廖微凡上诉提出其没有非法占有的目的，也没有实施诈骗行为，不构成诈骗罪，请求二审改判无罪。经查，廖微凡为骗取被害人钱财提前办好假土地使用证，与被害人相识后在并未开办二手车行时即以开办二手车行面临倒闭为由骗取被害人钱财，并使用假土地使用证抵押来骗取被害人信任，���得被害人20万元。后在被害人找其还钱时，又以二手车生意好为由要求与被害人合伙做生意，继续骗取被害人钱财，之后又继续编造购买东莞市政府处理车、在娄底开办二手车行、入股游戏厅、购买集资房指标、投资班车线路等理由向被害人行骗。在无法继续向被害人行骗时，廖微凡就不接被害人电话，避而不见被害人，当被害人通过多种途径找到他时，他又继续谎称其在涟源市桥头河镇桂花村有个工程马上要动工，可以由被害人负责管理，接收工程进度款，其本人支付被害人工资并出具了承诺书，随后廖微凡逃往广东，让被害人无法再与其联系。其所骗钱财均用于还债与个人消费。上述事实有其本人的供述、被害人的陈述、被害人提供的承诺书与假土地使用证及证人肖某某、肖某、卢宇新的证言等证据可以证明。本院认为，廖微凡虚构事实并以假土地使用证抵押骗取被害人钱财，提出的“合伙”只是一种使被害人陷入错误认识的手段，从而达到其继续骗取被害人钱财的非法目的，其骗得的钱财均用于偿还个人债务及个人消费，在被害人察觉向其讨还时，仍继续编造理由搪塞，随后即逃往外地，失去联系。上述行为说明其从行骗开始就具有非法占有他人财物的主观故意。综上，廖微凡以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物，其行为已构成诈骗罪。现其提出没有非法占有的目的，也没有实施诈骗行为，不构成诈骗罪的理由与客观事实不符，请求二审改判无罪理由不能成立，本院不予采纳。上诉人廖微凡的辩护人提出廖微凡诈骗案中有“准亲情”因素，到案后能如实供述其犯罪事实，又系初犯，请求二审酌情从轻处罚。经查，廖微凡到案后如实供述了其犯罪事实，但是在侦查机关的最后一次供述中虽做了有罪供述却拒绝��字，一审庭审时他则全部翻供。鉴于其庭审翻供，原审判决没有认定其坦白情节。本院认为，廖微凡辩护人提出的“准亲情”因素并不是从轻处罚的理由，廖微凡当庭翻供，也不符合法律关于坦白的规定。故其辩护人请求二审酌情从轻处罚的辩护理由不成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，定性准确，量刑恰当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  肖旭宁审判员  赵永安审判员  周 薇二〇一四年四月二十四日书记员  谢丽秀附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或这人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。