陕西省高级人民法院民 事 判 决 书◊2014◊陕民一终字第00097号上诉人（一审被告）陕西嘉鸿房地产开发有限公司，住所地陕西省洛南县城关镇柳林村。法定代表人胡少荣，该公司董事长。上诉人（一审被告）胡少荣，男，汉族，生于1976年1月24日，系陕西嘉鸿房地产开发有限公司股东。上诉人（一审被告）陈建新，男，汉族，生于1969年11月1日，系陕西嘉鸿房地产开发有限公司股东。上诉人（一审被告）徐立行，男，汉族，生于1986年10月17日，系陕西嘉鸿房地产开发有限公司股东。以上四上诉人共同委托代理人杨实际，陕西广友律师事务所律师。被上诉人（一审原告）李贞其，男，汉族，生于1964年1月16日。委托代理人刘春雷，上海刘春雷律师事务所律师。委托代理人鲍殷豪，上海刘春雷律师事务所律师。上诉人陕西嘉鸿房地产开发有限公司（以下简称嘉鸿公司）、胡少荣、陈建新、徐力行与被上诉人李贞其民间借贷纠纷一案，商洛市中级人民法院于二〇一四年一月二十三日作出（2013）商中民三初字第00031号民事判决，陕西嘉鸿房地产开发有限公司及胡少荣、陈建新、徐力行不服判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。嘉鸿公司、胡少荣、陈建新、徐力行共同委托代理人杨实际以及李贞其委托代理人鲍殷豪到庭参加了本案的诉讼活动。本案现已审理终结。一审法院经审理查明，2012年11月19日，因工程建设需要，嘉鸿房地产公司及其股东胡少荣、陈建新、徐力行和李贞其签订一份《借款协议》。协议主要约定：一、嘉鸿房地产公司向李贞其借款1000万元，按实际借款时间计算，每月支付相应利息，月利息按借款金额的3%计算，借款期限以实际借款日起6个月内；二、若嘉鸿房地产公司未按照本合同规定期限如期足额支付利息和还款，则李贞其有权单方解除《借款协议》并要求嘉鸿房地产公司返还全部借款本息，嘉鸿房地产公司除应承担按借款总额每日千分之一计算的违约金外，还应承担李贞其实现债权的全部费用（包括并不限于诉讼费、差旅费、律师费）；三、如在协商期限后，嘉鸿房地产公司仍无法偿还李贞其借款，嘉鸿房地产公司自愿以企业或法人名下财产作为偿还，嘉鸿房地产公司目前在洛南开发的文圣名城一期工程的有效房产，按成本价的60%的价格折算给李贞其，用于偿还借款，同时承担因不能及时兑现所产生的违约金到手续交割日；四、不论嘉鸿房地产公司因何种原因导致不能全额按时履行《借款协议》第一条至第四条中嘉鸿房地产公司的支付利息和还款义务以及违约责任，则李贞其有权要求胡少荣、陈建新、徐力行三位保证人全部或任意一个立即全额履行连带保证责任。合同签订后，李贞其于2012年11月21日至2013年1月10日期间按约定将1000万元借款分批支付给嘉鸿房地产公司。合同履行中，嘉鸿房地产公司除向李贞其支付截止到2013年5月4日的利息134.1万元外，对借款期间其余的利息再无支付。借款到期后，对借款本金1000万元及剩余利息，虽经李贞其催要，但嘉鸿地产公司一直未能支付，遂成诉。庭审中，李贞其撤回其要求嘉鸿房地产公司承担其因诉讼产生的律师费、差旅费及担保费的请求，变更及诉讼请求第二、三项为请求判令嘉鸿房地产公司向其承担违约责任，违约金按合同约定，从2013年3月11日计算到实际支付之日。一审法院认为，原告李贞其和被告嘉鸿房地产公司签订的借款协议系双方真实意思表示，内容不违反我国法律法规的规定，应为合法有效。嘉鸿房地产公司股东胡少荣、陈建新、徐力行与李贞其在借款协议中约定对嘉鸿房地产公司该笔借款承担连带责任的合同条款，亦是双方真实意思表示，在双方之间形成明确的担保法律关系，亦为合法有效。合同履行中，李贞其按照约定履行了其借款的合同义务，加红房地产公司亦应当按照约定支付利息和偿还本金，嘉鸿房地产公司未按约定支付利息和归还本金，已构成违约，应向李贞其偿还本金1000万元并承担相应违约责任。依据最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条之规定，本案中，双方那个按借款总额每日千分之一承担违约责任的约定换算成利率即为月利率千分之三十，该约定已超出中国人民银行同期贷款基准利率的四倍，对于超出的请求部分不予支持，嘉鸿房地产公司应依照中国人民银行规定的同期贷款基准利率的四倍从2013年5月5日向李贞其承担违约责任。由于嘉鸿房地产公司股东胡少荣、陈建新、徐力行均为上述借款提供连带责任保证担保，而三人与李贞其并没有约定各自的保证份额，依据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的规定》第十九条之规定，应认定为连带共同保证，即胡少荣、陈建新、徐力行就其保证担保的借款本息承担共同连带保证担保责任。被告嘉鸿房地产公司及胡少荣、陈建新、徐力行认为本案双方约定的利率已超出人民银行同期贷款利率的五倍以上，超出部分无效及本案李贞其诉请违约金过高，应以实际损失为基础，应予调整的辩称于法有据，应予支持；其认为本案的借款性质为帮扶款及本案合同部分无效和显失公平的辩称均无事实和法律依据，不予支持。《依据中华人民共和国合同法》第四十四条一项、第一百零七条、一百一十四条、一百九十六条、一百二十一条二项、最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的规定》第十九条之规定，判决如下：被告陕西嘉鸿房地产开发有限公司于本判决生效之日起10日内向原告李贞其偿还借款本金1000万元并支付违约金（违约金按照中国人民银行同期贷款基准利率的四倍为标准从2013年5月5日计算至实际给付之日）；被告胡少荣、陈建新、徐力行对陕西嘉鸿房地产开发有限公司以上借款本金和违约金承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费90962元、保全费5000元由陕西嘉鸿房地产开发有限公司负担。嘉鸿公司、胡少荣、陈建新、徐力行不服一审判决，上诉称，涉案借款合同不具有法律效力。形式要件不合法，出借方未签字，第三方未签章，其是谁也不清楚。涉案1000万本金是帮扶款，而非完全意义上的借款。由于帮扶款未及时到位，给上诉人造成了经济损失，被上诉人李贞其应承担相应责任。一审判决适用法律不当。由于一审认定事实有误，必然导致适用法律错误。本案中的谅解备忘录也是协议，将二份协议综合审查，一审原告本应承担相应的法律责任，但判决却将责任全部判给了上诉人，显属不公。李贞其口头答辩称，协议性质是借款合同，内容十分清楚，是双方真实意思的表示。上诉人亦按照协议支付了部分利息。1000万元是帮扶款还是借款，协议中已明确表明上诉人因工程需要向被上诉人借款1000万元。关于备忘录，并非被上诉人所签。原审事实清楚，适用法律正确，判处公正。二审经审理查明，一审认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，关于上诉人称借款协议不具法律效力之理由，经查，该协议出借方虽未有签名或盖章，但借款协议约定的出借方的义务已实际履行，且借款人亦支付了部分利息，故该借款协议具有法律效力，上诉理由不能成立。关于上诉人称涉案款项为帮扶款之理由，经查，涉案工程施工过程中资金周转困难，业主嘉鸿公司与施工方中十冶集团有限公司华东分公司签订《洛南文圣名城项目谅解备忘录》，其中有“如甲方资金短缺，应提前跟项目帮扶人李贞其沟通，协商透支，年利率按25%计取”等字样，由此可以看出，所谓的项目帮扶人李贞其实为资金出借人，在该备忘录中的帮扶实质就是李贞其出借钱款的行为，故此上诉理由不能成立。关于上诉人所称一审认定事实错误，导致适用法律错误，判令上诉人承担责任显属不公之理由，经查，此上诉理由并无事实和法律依据，故该上诉理由亦不能成立。综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费、保全费按一审判决承担，二审案件受理费91742元，由陕西嘉鸿房地产开发有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长  田 伟代理审判员  胡晓晖代理审判员  马彦雨二〇一四年八月二十七日书 记 员  杨 晔