广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2011）深中法民五终字第88号上诉人（原审原告）：孔xx，男，汉族，1975年10月6日出生。上诉人（原审被告）：李xx，男，汉族，1969年12月23日出生。上诉人孔xx、李xx因房屋买卖合同纠纷案件，不服深圳市宝安区人民法院（2010）深宝法民三初字第1081号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明，2009年12月28日，孔xx、李xx签订《二手房买卖合同》一份，合同约定：李xx将位于深圳市宝安区翻身大道东侧39区统建楼3栋801号房卖给孔xx，转让价480000元；孔xx于上述合同生效当日向李xx支付定金10000元；定金交由双方所约定第三方监管，监管方式、放款、退款条件等事项依双方与第三方所监管的协议或类似文件而定，孔xx将定金支付给监管方或打入李xx已签署的监管协议或类似文件上指定的监管账号中以后，视为李xx本人已收到定金，李xx应向孔xx出具定金收据，李xx拒绝向孔xx出具定金收据的，不影响定金生效；孔xx须于2009年12月31日之前支付首期款，按贷款承诺办理，并到孔xx贷款银行作资金托管，依据监管合同存入托管账户；孔xx须于2009年12月31日之前向银行提交按揭申请的相关资料，办理贷款审批手续，按揭贷款金额以银行承诺发放贷款金额为准，如银行承诺发放贷款少于应交房款余额的，孔xx接银行或第三方通知后积极配合办理，并签订银行要求的相关文件；银行出具贷款承诺函之日起2日内，孔xx、李xx需签署《深圳市二手房买卖合同》并办理递件过户手续；该物业处于抵押状态；政府规定买卖双方应交的税费中个人所得税、赎楼费、李xx借款赎楼贷款的短期贷款利息、提前还款罚息由李xx承担，其余由孔xx支付；李xx应当于收到除交房保证金之外的全部款项过户当日将涉案房产按合同约定的条件交付给孔xx；如孔xx未按照本合同约定的期限履行义务，李xx有权要求孔xx以转让成交价为基数按日万分之十支付违约金并继续履行合同，如孔xx逾期履行义务超过十日，李xx可解除合同并选择要求孔xx支付转让成交价百分之十的违约金承担违约责任或没收孔xx已支付的定金；如李xx未按照本合同约定的期限履行义务，孔xx有权要求李xx以转让成交价为基数按日万分之十支付违约金并继续履行合同，如李xx逾期履行义务超过十日，孔xx可解除合同并选择要求李xx支付转让成交价百分之十的违约金承担违约责任或双倍返还孔xx已支付的定金；买卖双方皆清楚本合同所注明之房产之产权证正在办理中，李xx确认在五个工作日内办理出产权证，相关原产权证税费由李xx自行支付，孔xx同意在李xx办理出产权证后即办理按揭及监管手续；若孔xx贷款金额达不到440000元，则协商处理或终止本合同，并互不追究相关经济损失。合同签订后，孔xx支付了定金10000元至经纪方深圳市盛联行投资发展有限公司，该公司公司收取后出具了收据给孔xx。2010年1月20日，孔xx、李xx与张兵签订一份《补充协议》，约定本补充条款是买卖合同不可分割的一部分，与原合同有相冲突的按本补充协议为准；李xx实收487000元，其中李xx保证若因为之前欠招商银行按揭款所产生的提前还款的罚息由李xx承担，经纪方佣金14400元，李xx同意将原在经纪方的可以折抵款项中的金额冲抵佣金，并另行支付9360元；李xx保证在2010年1月22日前做全权委托于经纪方指定的担保公司，并签订担保服务协议，若李xx实际欠款金额超过孔xx贷款金额的部分由经纪方在业主托管定金中支付，以便办理产权赎楼与过户手续；孔xx、李xx同意将孔xx应付的29000元监管到银行，并同意托管于第三方水电押金1000元，经纪方在交房后退回到李xx账户；孔xx、李xx双方任何一方不按本补充协议履行相关义务的，视为违约，由此造成的违约责任由违约方承担。2010年1月21日，李xx委托深圳市中科创担保有限公司、余杭等代为办理涉案房产的赎楼、资金监管、办理房产证等业务，并于同日在广东省深圳市深圳公证处办理了公证，公证费为420元。孔xx持有公证费发票原件，李xx承认其未交纳该笔费用。2010年1月29日，孔xx、李xx与中国农业银行股份有限公司深圳尚都支行签订了《二手楼交易资金委托监管协议》，孔xx存入监管账号26000元进行监管。2010年4月25日，经纪方深圳市盛联行投资发展有限公司将涉案定金10000元返还至孔xx账户。孔xx另主张：孔xx向经纪方深圳市盛联行投资发展有限公司2010年1月26日交纳诚意金、佣金、代付税费5414.20元，1月29日交纳必要费用4800元，3月6日交纳监管楼款25000元，经纪方分别出具了收款收据。李xx均不予认可。另查，2010年4月16日李xx已将涉案房产转让给他人，并已办理产权过户手续。孔xx诉讼请求：l、李xx支付违约金48000元；2、李xx支付代付的公证费420元；3、本案诉讼费用由李xx承担。原审法院认为，孔xx、李xx双方签订的《二手房买卖合同》为双方当事人真实意思表示，没有违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应按约履行。孔xx、李xx双方在合同中虽约定定金交由第三方监管，但未约定具体的监管方。合同签订后，孔xx支付了定金10000元，由经纪方收取并出具收据给孔xx，庭审中李xx尽管辩称其不同意由经纪方监管定金，但孔xx、李xx双方在其后签订的补充协议中已确认业主托管定金的事实，故应认定孔xx已按约交付定金10000元。双方在买卖合同中约定的首付款支付按银行贷款承诺办理，在补充协议中约定到银行监管资金29000元，孔xx、李xx在银行办理了监管资金26000元的手续，实际监管的资金虽少于补充协议约定的资金，但资金监管协议是孔xx、李xx双方共同与银行签订的，之后李xx未要求孔xx补足资金，孔xx的履约行为虽略有瑕疵，但未构成根本违约。资金监管后，孔xx虽向银行申请按揭贷款，但银行可贷金额未达到双方在合同中约定的数额，根据合同约定，双方可协商解除合同，互不承担违约责任。但李xx未通知孔xx解除合同即将房屋另行转让过户他人，李xx已构成违约，应承担相应的违约责任。孔xx要求李xx支付的违约金过高，应予以适当减少，结合孔xx、李xx的履约情况，李xx应支付孔xx违约金10000元。李xx办理委托书公证手续的费用420元应自行承担，孔xx持有公证费的发票原件且李xx承认未付该笔费用，可认定孔xx已代李xx支付公证费，李xx应返还给孔xx。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决：一、李xx应于本判决生效之日起三日内支付孔xx违约金10000元；二、李xx应于本判决生效之日起三日内返还孔xx公证费420元；三、驳回孔xx的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费505元，由孔xx负担380元，李xx负担125元。孔xx不服原审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决第一、三项，改判李xx支付违约金48000元并承担全部诉讼费用。上诉理由：一审法院判决适用法律不当，这主要表现在以下方面：根据《中华人民共和国合同法》第九十六条的规定，当事人主张解除合同的，应当通知对方。本案中，李xx在没有通知孔xx的情况下就将房屋卖与他人，没有履行通知的义务。一审法院在查明案件事实的情况下，认定李xx已构成违约，应承担相应的违约责任。但是一审法院认定约定的违约金过高，是没有法律依据的。《合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。孔xx与李xx于2009年底签订房屋买卖合同，至2010年4月16日李xx将房屋卖与他人时，该房屋价格已经上涨至少30％以上，李xx的违约行为给孔xx造成可以获得的利益超过了十几万元。孔xx依据合同第十一条约定主张的违约金48000元远远低于可以获得的利益，因此并不存在主张的违约金过高问题。综上，孔xx认为应依法改判李xx支付违约金48000元，由李xx承担所有诉讼费用。李xx不服原审判决，向本院提起上诉，请求重新审理改判。上诉事实及理由和诉求如下：一、一审判决第一款"支付孔xx违约金10000元"，李xx不同意。一审法院认定"孔xx已按约交付定金10000元"，只能认定孔xx交付定金给盛联行，无任何证据证明盛联行和李xx有经济往来和合同关系，补充协议中所谓经纪方只有张兵个人签字，无公章，有关经纪方的所有内容应认定无效，并且一审法院也认定了盛联行于2010年4月25日已将涉案定金10000元返还孔xx账尸，按照一般惯例，卖方做完委托公证，定金应该立即交给卖方，但孔xx并未交付给李xx，也无任何有关定金的手续给李xx，所以，违约的是收定金的一方，并不是李xx，另外，一审法院认为孔xx交付银行的监管资金26000元比29000元少，仅是略有瑕疵，而孔xx本应于2009年12月31日前提交按揭申请资料，却由于孔xx提供虚假资料，迟至今日均无取得银行贷款承诺，则应认为是违约行为，一审法院也认定银行可贷金额未达44万元，双方可协商解除合同，并互不承担违约责任，但认为李xx未通知孔xx解除合同即将房屋另行转让过户他人，李xx构成违约，实际情况是李xx在催要定金无果和知道孔xx提供虚假材料，无法提供银行贷款承诺后口头告知孔xx违约，在被拖了3个多月，一分钱都未收到的情况下的无奈之举，因此，既然合同约定，银行贷款达不到要求，双方可解除合同，并互不追究违约责任，而且孔xx还有其他违约的地方，所以，应判孔xx违约，并不能追究李xx违约责任。二、一审判决第二款"返还孔xx公证费420元"，李xx不同意，理由是，补充协议中卖方实收487000元，实收即所有费用由买方支付，此委托公证行为是对卖方的限制行为，所以，买方才会主动并自愿支付，并且是支付给公证处，并不是支付给李xx，根据谁得利、谁担责的原则，李xx并无得利，因此不需担责。三、服从一审判决第三款"驳回孔xx其他诉讼请求"。四、诉讼费、上诉费由李xx承担。总之，孔xx一分钱都没收到，孔xx交付他方的10000元也未经李xx同意已经退回，银行资金监管合同也早已失效，孔xx的与李xx有关的所有资金已经收回，而且孔xx有违约的地方，合同约定李xx与孔xx互不追究违约责任，李xx特提出上诉，请求上级人民法院根据事实，依法改判。李xx针对孔xx的口头答辩如下：孔xx的上诉理由不成立，买方和中介提供虚假材料给银行，有三份刊登在报纸上的观点，与一审判决是相矛盾的。孔xx针对李xx的上诉口头答辩如下：除我方上诉理由以外，补充其他答辩意见如下：一、根据合同法第一百一十四条的规定，本案一审期间作为李xx的卖方并没有向一审法院提出请求减少违约金的数额，所以一审法院不应当主动予以减少违约金，法院主动减少违约金的做法会降低合同当事人的违约成本，不利于保护合同相对方的利益。二、由于卖方李xx的违约，致使买方孔xx预交的4800元赎楼款无法退回，经过深圳市宝安区人民法院审理，买方与中介公司深圳市盛联行投资发展有限公司达成协议，详见（2010）深宝法民三初字第1497号民事调解书，该调解书确认造成买方赎楼款及诉讼费共计损失3670元。综上所述，买方认为应当依法改判孔xx李xx支付合同约定的违约金48000元，并由李xx承担一、二审期间的所有诉讼费用。本院经审理查明：双方当事人对原审查明的事实没有异议，本院予以确认。二审审理过程中，本院就买方贷款的金额函询广东发展银行股份有限公司深圳景田支行。2011年3月7日，广东发展银行股份有限公司深圳景田支行回函称：1、孔xx曾于2010年2月2日向我行申请了二手楼按揭贷款，申请金额45万元。2、我行批准了孔xx申请的贷款，审批通过的期限是2010年2月7日，金额为42.5万元。本院认为，本案为房屋买卖合同纠纷案件。原审关于双方签订的买卖合同的效力和性质的认定准确，本院予以维持。本案的争议焦点为李xx在2010年4月16日将涉案房产转卖他人是否构成违约。本院认为，根据合同约定，如果孔xx贷款的金额达不到44万元，则协商处理或终止合同，并互不追究相关经济损失。从贷款银行出具的回函内容看，孔xx贷款的金额没有达到合同约定的44万元，因此，双方可以协商处理或终止涉案合同。《合同法》九十二条规定，合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。李xx根据约定终止涉案合同的权利义务后，应当及时履行合同附随的通知义务。但李xx没有履行该义务就擅自将涉案房产转卖，违反了以上附随义务。原审判决李xx承担10000元违约金适当，本院予以维持。合同终止后，李xx应将孔xx代为其支付的公证费420元返还孔xx，原审对此处理正确，本院予以维持。综上，双方的上诉请求及理由均缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1060元，由孔xx负担1000元，李xx负担60元。审  判  长 许保疆代理审判员吴思罕代理 审 判员 陈    明    亮二〇一一年三月十六日书记员（兼） 严    军    军