成都市武侯区人民法院民 事 判 决 书（2010）武侯民初字第1644号原告成都人从众文化传播广告有限责任公司。住所地：成都市武侯祠大街**华达商城**。法定代表人贾小青，总经理。委托代理人唐进，四川兴元律师事务所律师。委托代理人冷雪，四川兴元律师事务所律师。被告成都媒体伯乐公交广告有限公司。住所地。住所地：成都市营门口路**人和逸景******iv>法定代表人李时敏，董事长。委托代理人赵彬，北京市大成律师事务所四川分所律师。委托代理人陈丰。原告成都人从众文化传播广告有限责任公司诉被告成都媒体伯乐公交广告有限公司服务合同纠纷一案，本院于2010年4月19日受理后，依法适用简易程序于2010年5月25日公开开庭进行了审理。因案情需要本案转为普通程序，本院依法组成合议庭于2010年10月12日公开开庭进行了审理。原告成都人从众文化传播广告有限责任公司的委托代理人唐进、冷雪，被告成都媒体伯乐公交广告有限公司的委托代理人赵彬、陈丰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告成都人从众文化传播广告有限责任公司诉称，2005年4月11日，因成都公交车车厢内广告媒体经营权属被告所有，原被告签订了《公交车车厢内广告经营协议》，约定被告将其所有或控股的公交车（总车辆数不低于3000辆）车厢内广告的经营权交由原告有偿使用，被告日后新增的公交线路上的公交车辆如需安装车厢内广告，在合同期内，该广告媒体使用权也属于原告所有，协议并约定原告上述广告使用权为10年（即2005年4月10日至2015年4月9日），合同到期后在相同条件下，原告享有优先续约权，续约期限不低于5年；合同约定双方应恪守合同约定，确保合同目的的实现，如违约给对方造成损失，应承担赔偿责任。此后原告按约支付租金，并投入大量资金和人员组织实施发布车厢广告，并先期投入巨资采购了专业车厢内广告制作、悬挂设备，价值1071043元，聘请了专业广告设计人员，并对外发布了大量的广告进行宣传，对外发布广告价值5256713元。2007年12月31日，原告发布的广告及原告购买的广告悬挂设备从公交车上被拆除，该挂架目前留在公交车场内已废弃。且从此后被告不允许原告发布任何车厢内广告。被告此种单方面终止合同的行为违反了协议约定及合同法的规定，被告应赔偿其终止合同给原告造成的损失，其具体为：1.实际损失：原告为履行协议而购买1071043元公交车厢内专用广告发布设备现已废弃；另原告为履行协议而对外发布的价值5256713元的对车厢内广告进行宣传的广告现已无价值；2.预期利润损失：因被告从2008年1月1日起不允许原告发布广告，造成原告的经营业务无法进行，据原告测算，原告2005年度车厢内广告发布收入790000元，2006年收入2200000元，2007年收入2700000元，若合同在2008年履行，则该项的经营利润应不少于600000元，7年总计不低于4200000元。综上，请法院判令：1.确认被告单方面终止合同的行为违约；2.被告赔偿因违约行为而致原告损失（含2008年1月1日后7年的预期利润）共计4000000元；3.被告承担本案诉讼费用。被告成都媒体伯乐公交广告有限公司辩称，1.《公交车车厢内广告经营协议》系被迫终止，即存在合同所约定的不可抗力，被告不应承担损失赔偿责任。因成都市交委根据市政府关于推动和促进创建全国文明城市工作深入扎实开展的要求，于2007年10月23日向成都市公交集团下发了《关于进一步规范公交车内媒体广告管理工作的通知》，责成成都市公交集团公司对现有公交车内广告进行全面清理，为此成都市公交集团公司发出《关于规范公交车内媒体管理的通知》，从而导致本案原被告双方合同履行被迫终止。依据合同第十条约定，合同期内所遇到的国家法律法规调整等政策风险属于不可抗力，因不可抗力导致合同不能履行的，应相应免除当事人的法律责任；2.原告所主张的4000000元损失组成不明确。在原告起诉中所陈述的三项损失总额达一千余万元，但主张赔偿4000000元，故原告所主张金额并不明确。原告所提供的广告置换、广告发布清单无法核实其真实性和关联性，故无法确认原告主张的损失金额。至于原告所主张的预期利润，依据合同法的规定不得超过违反合同一方订立合同时预见或应当预见的损失，就本案而言，原告经营广告亏盈难定，其预期利润在合同签订时无法预见，故被告对此不应承担赔偿责任；3.原被告双方于2007年8月1日就2007年4月10日之前双方发生争议及相关费用进行处理后，原告仍继续正常经营至2007年12月31日，故原告应当对2007年8月1日至12月31日期间的车内媒体租赁费用与被告进行结算。综上所述，被告未单方面实施终止合同的行为，合同终止是由不可抗力导致，且原告诉讼请求不明确，也严重缺乏有效证据予以证实，故请求法院驳回原告诉讼请求。经审理查明，1999年4月8日，成都市公共交通总公司与MediaPartnersInternationalLimitied签署《成都媒体伯乐公交广告有限公司合作合同》，约定双方共同投资成立中外合作经营企业即被告成都媒体伯乐公交广告有限公司，约定成都市公共交通总公司将其拥有的公交车辆车身广告媒体（除正在履行合同的车辆外）以出租方式提供给被告独家使用。2005年4月11日，被告与原告签订《公交车车厢内广告经营协议》，约定“第二条：甲方（被告）同意将甲方所有或控股所有的公交车车厢内广告的经营权交由乙方（原告）有偿使用（总车辆数应不低于3000辆）”；协议第六条租金和期限约定“1.乙方以承租的形式取得甲方公交车车厢内广告使用权10年；2.租金由乙方每年向甲方支付，具体的支付办法为：第一年向甲方交纳人民币30万元租用金；第二年向甲方交纳人民币80万元租用金；第三年向甲方交纳人民币100万元租用金；以后每年在第三年的基础上按10%的幅度增长”；协议第十条约定“合同期内如遇国家法律法规调整等不可抗力，致使本合同无法履行，甲乙双方应协商考虑补偿乙方由此遭到的损失”。以上协议签订后，原告即按照经营所需，购置车内广告挂牌并安装至公交车内，同时与其他媒体签订多份《广告置换合同》，发布与自身经营所需的广告，并承接客户广告进行发布。2007年3月1日，原告向被告发出《媒体管理费缴纳情况说明》，确认2006年应向被告支付管理费300000元，现已支付100000元，尚余200000元未支付，并提出两项租金抵扣情况：1.2006年的被告办公区改造装修工程中尚欠原告装修款92112元；2.2005年5月为配合公交集团公司做好成都城市创模工作，在305辆车上按照1220个挂牌，后该部分挂牌遗失而造成损失14余万元。2007年4月6日，原告向被告发出《关于媒体管理费有关问题的协商报告》，确认2007年度管理费为800000元，但提出以下扣减意见：1.公交集团公司在2006年要求暂停安装新车辆，目前仅安装1600辆，与合同约定之3000辆相差甚远；2.于2006年8月至2007年2月提供2000个挂牌刊登工艺广告配合成都市创佳活动；3.为配合成都公交集团美化公交车内环境，提供300个挂牌用于线路图、警示标语，成本价为120元／块，共计费用36000元。2007年8月1日，原被告双方签订《确定2006年4月至2007年4月期间车内媒体费的协议》，被告同意2006年4月至2007年4月期间的媒体费金额确定为610000元，并补偿因2005年5月的挂架拆除事件造成原告的损失70000元。2007年10月23日，成都市交通委员会向成都市公交集团公司发出《关于进一步规范公交车内媒体管理工作的通知》，其主要内容为：“一、对现有公交车内媒体进行全面清理，车内广告媒体不得影响市容市貌，为广大市民营造一个洁净的公交乘车环境；二、该项清理规范工作限于2007年底之前全面完成”。2007年11月16日，成都市公交集团公司向其下属所有单位发出《关于规范车内媒体管理的通知》，其主要内容为：“一、广告分公司于年底前完成对现有车内媒体的全面清理工作，仅保留车内移动数字电视终端设备，其他车内广告媒体一律予以拆除和取消；二、拆除和取消中涉及与我司签订了广告合同的广告单位，由企划部协助解除有关合同；三、凡安装车内广告，安装人员必须持有广告分公司发放的工作证和派工单；各营运公司、场站须履行管理职责，制止无证人员进场作业，并拆除擅自安装的车内广告”。以上通知发布后，被告事实上终止了与原告的《公交车车厢内广告经营协议》，原告所安装的全部广告挂牌已从原合同约定的公交车辆上拆除废弃，原告所对外订立的广告发布协议已无法履行。以上事实，有《成都媒体伯乐公交广告有限公司合作合同》、《公交车车厢内广告经营协议》、《媒体管理费缴纳情况说明》、《关于媒体管理费有关问题的协商报告》、《确定2006年4月至2007年4月期间车内媒体费的协议》、《关于进一步规范公交车内媒体管理工作的通知》、《关于规范车内媒体管理的通知》及庭审笔录附卷为据。本院认为，原被告双方所签订的《公交车车厢内广告经营协议》是双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效。本案中双方主要争议集中在以下两个方面：一、被告是否在履行《公交车车厢内广告经营协议》过程中存在违约行为；二、被告应否向原告赔偿损失以及损失的计算方式。针对以上两个争议焦点，本院分析如下：一、《公交车车厢内广告经营协议》约定的经营期限为2005年4月11日起10年，而至2007年11月该协议即终止履行，其终止履行原因为被告为履行成都市交通委员会、成都市公交集团公司关于规范公交车内媒体管理工作通知而导致。依据《公交车车厢内广告经营协议》约定，“合同期内如遇国家法律法规调整等不可抗力，致使本合同无法履行，甲乙双方应协商考虑补偿乙方由此遭到的损失”，故被告为履行前述通知事项而终止履行与原告的经营协议的行为是否违约的关键因素在于，成都市交通委员会、成都市公交集团公司的两份通知是否属于协议约定的不可抗力。从被告的经营性质而言，其所出租公交车辆广告经营权均来源于成都市公交集团公司所属车辆，而成都市公交集团公司等公共交通企业均须服从成都市交通委员会的管理，故被告对公交车辆广告的经营受制于成都市交通委员会及成都市公交集团公司。从两份通知的内容来看，成都市交通委员会的通知内容“对现有公交车内媒体进行全面清理”与成都市公交集团公司的通知内容“广告分公司于年底前完成对现有车内媒体的全面清理工作，仅保留车内移动数字电视终端设备，其他车内广告媒体一律予以拆除和取消”，该两份通知内容一致且均指向被告所经营的公交车内广告，故被告终止与原告的经营协议的行为确由成都市交通委员会的行政管理行为所致。《中华人民共和国合同法》第一百一十七条规定：“本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”。结合本案案情，原被告双方在订立《公交车车厢内广告经营协议》之时并无禁止或清理公交车广告的行政行为存在，故双方当事人在缔约时均无法预见公交车内广告将面临无法履行的行政行为。而在成都市交通委员会出具通知之后，被告显然应当按照该通知内容采取清理公交车广告的措施，且在此种情形下，该行政行为所要求被告履行的内容是无法替代履行或避免的，故被告所遭遇的此种行政行为属不可抗力。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十七条规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外”，本院认为被告可免除其终止履行合同的行为所产生的违约责任。二、虽本院不认为被告存在违约行为，但依据双方签订的《公交车车厢内广告经营协议》约定“合同期内如遇国家法律法规调整等不可抗力，致使本合同无法履行，甲乙双方应协商考虑补偿乙方由此遭到的损失”，故原被告双方应对该不可抗力导致的损失进行分担。针对原告所遭受的损失，本院进行如下分析：原告的硬件设施投入：按照2007年4月6日原告出具的《关于媒体管理费有关问题的协商报告》确认当时已安装广告的车辆为1600辆；依据原告与北京宾臣国际广告有限公司订立的《新型专利广告牌媒体供货合同》所约定价格为每套广告牌98元；按照公交车辆广告牌实际安装数量为每辆车辆6块计算，原告安装广告牌的硬件设施投入为940800元。此外，原告于此项硬件计算中尚未计入正在使用中的广告挂牌的折旧费用，即使按10年的使用寿命计算，在该3年的合同履行期内挂牌折旧损失也应达30%。故本院对原告该项硬件设施投入损失酌情计算为658000元。原告因履约而产生的损失：原告主张的该部分损失为履行广告置换合同而产生，原告主张的理由为，原告为自身从事公交车广告经营而在其他媒体上为自身进行广告宣传，其方式为在原告所经营的公交车广告上为其他媒体发布广告，同时在其他媒体上为原告自身发布广告。以原告与四川智联广告有限公司签订的《广告交换合同》为例，原告向四川智联广告有限公司提供一个月的广告宣传（2005年9月26日至2005年10月26日），费用折扣为5折计52800元，四川智联广告有限公司为原告提供2005年9月11日当天的《成都商报.智联招聘周刊》半版广告，费用折扣为5折计52800元。现原告主张该部分广告置换合同总金额为5256713元，但因无法继续履行合同而导致该费用的花费无任何价值，故该部分金额应计算为损失。本院认为，原告是将短时间的广告发布效果延续至10年的合同履行期进行计算的，而忽略了其以公交广告置换其他媒体广告所带来广告效果应具有的时间限制，且广告所产生的效果应逐年递减。在原告履约的前期，确需要对自身的经营行为进行广告宣传，但该宣传所产生的收益已部分体现在了原被告双方正常履约的时期之中如原告于起诉中所称“据原告测算，原告2005年度车厢内广告发布收入790000元，2006年收入2200000元，2007年收入2700000元”，说明原告所投入的广告已逐步发生广告效果，而原告将该部分广告投入全部计入无效的成本，显然不当。此外，原告以自身广告换取其他媒体广告，其未支付或少量支付相应对价，如无此广告置换的行为，原告是否可获得同等数量的正常收益尚未可知。综上，本院酌情对原告因合同终止履行而造成的广告费用损失计算为1000000元。预期利润损失。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。该法律规定建立在被告违约的前提下，如前所述，原被告双方合同终止并非由于任何一方违约造成，故被告应向原告补偿其因履行合同而造成的损失，而不适用该违约条款计算预期利润损失。故本院对原告该项诉讼请求不予支持。三、关于被告答辩称双方于2007年8月1日就费用及补偿问题达成一致而不应重复计算损失的问题，本院认为，2007年8月1日原被告达成的《确定2006年4月至2007年4月期间车内媒体费的协议》对2006年4月至2007年4月期间的租用金额确定为610000元，并由被告承诺补偿原告因2005年5月的挂架拆除事件造成原告的损失70000元。由于原被告双方在该协议达成之后均遵照履行，故被告补偿之70000元应在本次损失中予以扣除。至于原被告双方尚未结算的租用金，被告可另案起诉原告支付《公交车车厢内广告经营协议》履行期间的应付费用，而不影响本案中被告向原告分担因不可抗力造成无法履约的损失。综合以上计算，本院对原告因合同终止履行而造成的损失金额酌定为1658000元，基于因不可抗力导致损失共担的原则，本院确定被告应向原告补偿损失金额为829000元。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、第一十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条的规定，判决如下：被告成都媒体伯乐公交广告有限公司于本判决生效之日起五日内向原告成都人从众文化传播广告有限责任公司补偿损失829000元；驳回原告成都人从众文化传播广告有限责任公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费用19450元，由原告成都人从众文化传播广告有限责任公司承担10000元，由被告成都媒体伯乐公交广告有限公司承担9450元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。审 判 长  李成春审 判 员  沈璟晶人民陪审员  张 涛二〇一一年一月十七日书 记 员  杨长懿