湖南省邵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）邵中民一终字第640号上诉人（原审被告）湖南省湘平路桥建设有限公司。法定代表人邱世峰，该公司董事长。委托代理人杨美莲，湖南银联律师事务所律师。被上诉人（原审原告）彭志成。委托代理人彭文斌。上诉人湖南省湘平路桥建设有限公司（以下简称“湘平路桥公司”）因与被上诉人彭志成劳动争议纠纷一案，不服湖南省新宁县人民法院于二○一三年六月二十六日作出的（2013）宁民一初字第123号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年1月6日公开开庭审理了本案。上诉人湘平路桥公司的委托代理人杨美莲与被上诉人彭志成的委托代理人彭文斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明，2010年7月28日，彭文斌（乙方）与湘平路桥公司的中标项目邵新公路第三合同段项目部（甲方）签订了《邵新公路第三合同段部分结构物和防护及排水工程承包协议》，由彭文斌承包该合同段的箱涵、渡槽、倒虹吸及变更增加结构物，部分防护、排水工程，全线绿化工程及锚杆工程。同年8月1日彭文斌开始陆续组织人员携带设备及工具在项目部技术人员、监理工程师的指导下进行施工。彭志成也被彭文斌聘用在第三合同段施工。2010年11月，由于资金、管理等各方面问题，邵新公路第三合同段施工进度减缓，部分工程开始停工。2010年12月7日湘平路桥公司以邵新公路第三合同段项目部施工进度达不到要求为由，下达文件，免除裴运久项目部经理职务，重新组建邵新公路第三合同段项目部。彭志成等人在原地等消息待工。2011年1月彭文斌出具2010年11月30日—12月31日邵新公路第三合同段停工补偿费用表等结算表，其中停工补偿费用表载明“……2010年11月30日—12月31日民工误工费69600元（29人×2400元）……看守费5400元（2人×2700×l个月）……住宿生活费21000元”。同年1月18日文峰（于此期间受湘平路桥公司委派在邵新公路第三合同段项目经理部主持工作）在停工补偿费用表上签字并注明“须与原项目部斐运久协商”，同时加盖邵新公路第三合同段项目经理部的公章。后因工程质量及结算的相关费用未能到位，2011年3月彭文斌将湘平路桥公司起诉至新宁县人民法院，要求解除承包协议及支付工程款。期间，彭文斌聘请的民工悉数解散。2011年7月11日彭文斌与湘平路桥公司在人民法院的主持下达成（2011）宁民一初字第132号民事调解书，约定“……一、彭文斌的总工程款1305811.04元，扣除管理费111758.28元、质保金53171.5元，湘平路桥公司应付彭文斌1140881.21元，同时应扣除彭文斌领取的钢材477575元（双方在2011年8月20日前可以另行协商计算、以结算为准），另扣除彭文斌借支款205000元，湘平路桥公司应付彭文斌458306.2元，另加湘平路桥公司2010年12月30日欠彭文斌的4500元，以上折抵后共计462806.2元，限湘平路桥公司在2011年8月20日前付清（具体项目计算见附表）；……。”2011年8月湘平路桥公司第三合同段项目经理部按调解协议履行了支付义务。此后，因彭志成等人未足额领到工资遂委托彭文斌于2012年9月向新宁县劳动保障监察大队主张权利，同年9月18日新宁县劳动保障监察大队立案调查后，2012年10月8日下达新劳监令字（2012）5号劳动保障监察限期改正指令书，内容为：“湘平路桥公司，……你公司未按规定，及时足额支付劳动者劳动报酬，你公司承接邵新公路第三标项目部工程后，发包给没有资质的自然人彭文斌，彭文斌承包后招用了石健全等农民工做锚杆、喷混植草等工作，后因你公司内部原因造成停工，停工后你公司没有跟彭文斌结算工程款，导致彭文斌拖欠石健全等人2010年7月至2011年1月工资共计壹拾玖万伍仟贰佰肆拾元整（195240元）至今没有支付。根据《中华人民共和国劳动合同法》第85条之规定，限你公司自接到此指令书之日起5个工作日内支付石健全等农民工2010年7月至2011年1月工资共计壹拾玖万伍仟贰佰肆拾元整（195240元）……”。湘平路桥公司接到此指令书后并未履行，而是提出异议，认为湘平路桥公司与彭文斌代理的民工的工资结算存在争议，2012年11月26日新宁县劳动保障监察大队撤销了对该案件的立案。现双方以已支付的总工程款中是否包括停工期间工资再次发生争议遂酿成诉讼。庭审中，彭文斌对停工补偿费用表作出解释，看守2人是指彭文斌和容凯，住宿生活费21000元是指2010年12月包括彭志成在内留在原地等消息的31名员工1个月共同的生活开支，平均每人应有677元。结合查明的事实，计算彭志成的停工期间费用为：工资2400元、生活费用677元。原审法院认为，湘平路桥公司的下属单位邵新公路第三合同段项目部与彭文斌就邵新公路第三合同段部分结构物和防护及排水工程签订承包协议，彭志成受聘于彭文斌在该工程进行施工作业，与彭文斌应当形成劳务关系。2010年12月虽因多方面原因停工，但为保证生产作业的连续性，彭文斌安排彭志成等人在原地待工，湘平路桥公司原项目部经理亦在彭文斌出具的停工补偿费用表上签字且加盖公章，因此应当认定湘平路桥公司对彭志成在待工期间的工资及生活费损失具有支付义务。湘平路桥公司虽抗辩称公章管理混乱，不排除是彭文斌自行加盖，且项目部经理注明“须与斐运久协商”，说明支付条件未成熟。因公章是否是彭文斌自行加盖是湘平路桥公司内部管理的问题，不能影响其对外的效力，至于停工补偿费用表上“须与斐运久协商”的表述，可以认定湘平路桥公司对彭文斌聘用彭志成等人停工期间在原地待工须支付相关费用的事实是认可的，只是由谁来支付需要协商，但该协商行为仍是其内部管理行为，这并不能排除湘平路桥公司仍应承担支付义务。故彭志成诉请停工期间的工资及生活费，依法予以支持。彭志成诉请湘平路桥公司未与彭志成签订书面劳动合同应支付停工期间双倍工资，并支付解除劳动合同经济补偿金及赔偿金，从本案来看，湘平路桥公司将部分工程发包给彭文斌个人承包，双方之间形成承包合同关系，彭文斌招用彭志成做工，双方之间形成劳务关系。因此，彭志成在从事劳务过程中的相关报酬应直接由雇主彭文斌支付。但由于彭文斌不具有承包该工程的相应资质，《湖南省工资支付监督管理办法》第三十五条规定：“发包人或者承包人将工程承包或者分包给不具备相应资质条件的单位，发包人或者承包人应当承担支付工资的连带责任。不具备相应资质条件的单位拒不支付或者无力支付劳动者工资时，劳动保障行政部门可以责令发包人或者承包人先予支付”。由此可见，当发包人将工程发包给不具有相应资质条件的单位或个人承包时，发包人应当对承包人招用的人员承担一定的用工主体责任，亦即对承包人欠付的工资，发包人应承担支付义务。至于未签订书面劳动合同双倍工资及解除劳动合同经济补偿金及赔偿金是建立在用人单位与劳动者形成劳动关系的基础上，当用人单位违反劳动合同法相关规定时，对因用人单位存在的过错给予的惩罚性赔偿。本案湘平路桥公司与彭文斌形成的是工程承包合同关系，对彭文斌在履行合同过程中招用彭志成等人在内的务工人员，客观上讲湘平路桥公司不具有直接管理权，且建设工程项目具有工期的阶段性、务工人员流动性大等特点，因此要求湘平路桥公司从工程承包合同关系中去约束并管理承包方务工人员未免过于苛刻。综上，湘平路桥公司将工程发包给不具相应资质的彭文斌承包，可以推定发包方与劳动者形成劳动关系，但应仅限于劳动者付出劳动所获报酬及劳动过程中遭受人身损害等情形下，发包方应承担用工主体责任。故彭志成主张支付未签订书面劳动合同的双倍工资及解除劳动合同的经济补偿金、赔偿金，不子支持。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二条，《中华人民共和国建筑法》第二十九条，参照《湖南省工资支付监督管理办法》第三十五条之规定，判决：（一）湖南省湘平路桥建设有限公司支付彭志成2010年12月停工期间工资2400元；（二）湖南省湘平路桥建设有限公司支付彭志成2010年12月生活补助费677元；（三）驳回彭志成的其他诉讼请求。上述款项限判决生效之日起三日内履行完毕。案件受理费10元，由湖南省湘平路桥建设有限公司负担。湘平路桥公司上诉称，彭文斌应当追加为本案被告，并应承担直接支付义务，原审遗漏了应当参加诉讼的当事人；原审认定湘平路桥公司与彭文斌之间存在劳务关系以及湘平路桥公司与彭志成之间存在劳动关系错误；彭志成不具备本案的主体资格；“停工补偿费用分配表”所列明的补偿内容已经处理解决，彭志成再以此提出诉请属于重复主张。请求撤销原判，改判驳回原审原告彭志成的诉讼请求或者将本案发回重审。彭志成答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致，本院对原判认定的事实予以确认。本院认为，湘平路桥公司下属的邵新公路第三合同段项目部将邵新公路第三合同段部分结构物和防护及排水工程等发包给没有相应资质的彭文斌。彭志成受彭文斌雇请在该工程进行施工作业，为彭文斌提供劳务，双方形成劳务关系。湘平路桥公司上诉称彭志成与彭文斌不构成劳务关系，但没有提供相应的反驳证据，也与本案彭文斌雇请工人为其承包的工程提供劳务的客观事实不符，故对其该上诉理由，本院不予采纳。湘平路桥公司将建设工程发包给不具有用工主体资格的彭文斌，没有尽到合理的注意义务，按照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条之规定，应由湘平路桥公司对彭志成承担用工主体责任。原审认定湘平路桥公司与彭志成之间存在劳动关系并承担一定的用工主体责任，并无不当。彭志成提交的《停工补偿费用表》由湘平路桥公司邵新公路第三合同段项目部盖章和该项目部负责人签字，虽该项目部负责人在该表注明了“须与原项目部斐运久协商”，因该协商行为属于湘平路桥公司的内部管理行为，湘平路桥公司也没有提交其与“原项目部斐运久”进行协商及其协商结果的相关证据，且双方对工程停工的事实并无争议，故原审对该《停工补偿费用表》予以认定，并无不妥。湘平路桥公司上诉称该《停工补偿费用表》所列明的误工费、看守费、住宿生活费等停工补偿费用没有列明补偿给哪些具体的务工人员，彭志成直接向湘平路桥公司主张属于主体不适格，且该《停工补偿费用表》的停工补偿费用已经湖南省新宁县人民法院（2011）宁民一初字第132号民事调解书进行了处理，彭文斌在该案调解时已就该停工补偿诉求进行了放弃，现又以同一事实进行起诉属于重复诉讼。因《停工补偿费用表》明确了对停工工人的停工补偿费用，停工工人是停工补偿费用的真正权利人，由停工工人直接向用工主体湘平路桥公司主张权利，并无不妥。彭文斌于2011年3月起诉湘平路桥公司时并未提出停工补偿费用的诉讼请求，湘平路桥公司也没有提供证据证实该停工补偿费用已在湖南省新宁县人民法院（2011）宁民一初字第132号案件中进行了处理且彭文斌在该案调解时放弃了该笔费用，故对湘平路桥公司关于停工补偿费用的起诉属于重复诉讼的上诉主张，本院不予支持。综上，湘平路桥公司的上诉理由均不能成立，本院均不予采纳，对其上诉请求均不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审诉讼费10元，由湘平路桥公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘子腾代理审判员  贺显平代理审判员  申 杰二〇一四年一月八日代理书记员  黄健屏附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……