吉林省白城市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）白民二终字第83号上诉人（原审被告）卢长芝，女，1970年3月1日生，汉族，个体工商户，现住大安市。委托代理人王青山，大安市四棵树乡法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）徐晶，女，1983年6月20日生，汉族，农民，现住洮南市。委托代理人赵辉，吉林赵辉律师事务所律师。原审被告马新月，男，1985年11月23日生，汉族，农民，现住大安市。原审被告徐德富，男，1956年7月20日生，汉族，农民，现住洮南市。原审被告中国太平洋财产保险有限公司吉林分公司白城中心支公司（以下简称保险公司）法定代表人贾雨瑞，该公司总经理。委托代理人古林峰，该公司职员。上诉人卢长芝因机动车交通事故责任纠纷一案，不服洮南市人民法院（2013）洮市民初字第318号民事判决，向本院提起上诉。本院受案后，依法组成合议庭审理了此案。本案现已审理终结。原审查明：2013年9月7日6时30分，马新月驾驶超载的吉G5V5**号中型自卸货车，沿洮舍线由东向西行驶至洮M-100M路口时，与由北向南由徐德富持超过有效期的驾驶证驾驶的未按规定检验擅自改型的吉G287**号（未悬挂）四轮拖拉机头相撞，致乘车人徐晶受伤，双方车辆损坏。肇事后，经洮南市公安局交警大队出具责任事故认定书，马新月、徐德富各负此事故同等责任，徐晶不负事故责任。徐晶伤后入住白城市中心医院及吉林大学第一医院住院治疗，在白城中心医院住院16天，住院期间一级护理。之后转入吉林大学第一医院住院50天，住院期间一级护理16天，其余为二级护理，共花医疗费304957.48元。诊断为：失血性休克、右下肢开放性骨折。在吉林大学第一医院进行截肢，现原告右腿已截肢，其伤残等级经鉴定构成六级伤残，鉴定费3000.00元、护理依赖为大部分护理依赖，医疗依赖费为1.5万元，右腿假肢安装费用为2万元，更换年限为3年，维修护理费用为年残疾辅助器的10%。此次交通事故被告马新月与徐德富负同等责任，徐晶不负责任。马新月所驾驶的车辆车主为卢长芝，并在保险公司投保了交强险及商业险30万元。原告有一个女儿现年9周岁，父母均为59周岁，原告父母共有三个子女，现原告要求被告赔偿各项损失合计为1376556.09元，要求被告卢长芝承担一半，保险公司在限额内予以赔偿。保险公司认为应当去掉一个商业险种的免赔率为10%。被告卢长芝认为护理依赖不应给付，精神抚慰金过高，父母的被扶养人生活费不应给付，经调解未达成协议。原审认为：发生交通事故属实，有交警队认定书为凭。被告肇事车辆在保险公司投保了交强险及商业险，保险公司应当在投保限额内予以理赔。至于保险公司提出的由于肇事车辆超载，应当在商业险中扣除10%的免赔率，但是保险公司就此免责事由并没有提供证据证明自己已向投保人做出了明确说明而尽到明显提示义务，按《中华人民共和国的保险法》第17条第二款规定：“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作出提示或者明确说明的，该条款产生效力。”保险公司没有证据证明已经向投保人明确说明。也就是保险合同中有关于保险人责任免责条款的，在订立保险合同时，保险人应当向投保人说明，未明确说明的，该条款不产生效力。因此，保险公司提出免赔率10%不应得到支持。被告提出的护理依赖不应当给付，因鉴定意见书中明确说明了原告需要大部分护理依赖，现没有证据证明原告不需要护理依赖，所以护理依赖费用应当予以保护。被告提出的已经安装假肢，该费用已经得到保护的情况下，护理依赖就不应给付的说法没有道理，于情于理，即使原告安装假肢，但生活也不可能完全自理，护理依赖必然存在。因此原告的护理依赖应当予以保护。但考虑原告系农村户口，参照农村误工费按年计算较为合理。原告系30岁左右的年轻人，此次事故已经对原告身体及精神造成了巨大打击，截肢的痛苦是原告需要面对的一种残酷的现实，这种痛苦是正常人难以想象的，所以适当给付精神抚慰金是应当的。被告提出原告父母均没有达到60周岁，所以不应当给付给抚养人生活费。结合本案情况，其母亲已年近60岁，由于原告伤情无法进行体力劳动来赡养老人，所以给付其母亲被扶养人生活费也是合情理的。原告没有提供交通费票据，对此项请求本院无法保护。故依据《中华人民共和国道路交通安全法》第76条规定：“机动车发生交通事故造成人身伤害，财产损失的由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿”，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题解释》第16条（二）“不足部分，由承担商业险的保险公司根据保险合同予以赔偿”、《中华人民共和国保险法》第17条第二款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条：“被告经依法传唤未到庭参加诉讼的可以缺席判决”之规定，判决（一）被告保险公司于本判决生效后在交强险限额内赔偿原告医疗费10000.00元，残疾赔偿金85981.70元（8598.17元／年×20年×50%=85981.70元）、精神抚慰金24000.00元，合计人民币119981.70元。（二）剩余医疗费294957.48元、护理费11832.52元【（32天×2人+34天）×120.74元/天=11832.52元】、误工费14812.14元（80.94元/天×183天=14812.14元）、医疗依赖费15000.00元、护理依赖费295764.00元（21126.00元×20年×70%=295764.00元）、假肢费用133333.00元（20年/3×20000.00元=133333.00元）、维修费40000.00元（2000.00元×20年=40000.00元）、住院期间生活补助费3300.00元（66天×50元=3300.00元）、被扶养人女儿生活费27817.70元（6186.17元/年×9年÷2人=27817.70元）、被赡养人母亲生活费41241.00元（6186.17元/年×9年÷3人=41241.00元），合计人民币878057.94元。应由被告卢长芝、马新月承担50%的赔偿责任，即439028.27元，被告保险公司在商业险限额内赔偿人民币300000.00元，剩余139028.97元由被告卢长芝、马新月承担连带赔偿责任。（三）被告卢长芝、马新月应在本判决生效后一个月内给付原告人民币139028.97元。（四）被告徐德富应在本判决生效后一个月内赔偿原告人民币439028.27元、案件受理费17000.00元、鉴定费3000.00元、合计20000.00元，由原告承担6000.00元，被告马新月、卢长芝承担6000.00元，被告徐德富承担8000.00元。原审宣判后，上诉人卢长芝不服原审判决提出上诉，其主要理由是：（1）一审判决赔偿被上诉人护理医疗费用的依据是吉林通达司法鉴定所（2014）临鉴字第67号司法鉴定书的鉴定结论，而该鉴定书“分析说明”第二条：“关于伤残后是否需要护理依赖及护理依赖程度：被鉴定人伤后右腿于膝下截肢，存在大部分护理依赖”，该鉴定意见是指未安装假肢的情况下存在大部分护理依赖，而一审同时已判决赔偿被上诉人假肢费133333.00元、假肢维修费40000.00元、安装假肢前的医疗费15000.00元，安装假肢的目的在于行走，既然能自己行走，就不需要护理，就不应保护被上诉人护理依赖费用295764.00元；（2）被上诉人的母亲是1956年出生，一审时是58周岁，依照《中华人民共和国老年人权益保护法》第二条规定：“60周岁以上的人认为无劳动能力。”一审判决被上诉人母亲的被扶养人生活费41241.00元违背法律规定；（3）一审中，被上诉人诉讼请求的护理费用是9296.98元，而一审判决的护理费是11832.52元，多判2535.34元，违背了民事诉讼法不告不理的基本原则；（4）根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第28条：“被扶养人生活费根据抚养人丧失劳动能力程度……”被上诉人是六级伤残，根据吉林省高级人民法院2008年254号文件第一条：“关于残疾赔偿金具体数额确定方法的问题”之规定，被上诉人六级伤残，赔偿比例是50%，其女儿的被扶养人的生活费应是27817.70元×50%。被上诉人徐晶答辩认为：一审判决事实清楚，判决正确，应予维持。（1）假肢是辅助器具，不能恢复和代替身体本身，假肢是鉴定后确定为正常和必要的，假肢不能恢复肢体功能，对方当事人应支付护理依赖的费用；（2）被上诉人母亲没有劳动能力，这方面已经提供证据材料了，该项费用应予保护，对方提供的老年人权益保护法第二条是60岁以上的是老年人，与实际不符；（3）徐晶女儿生活费是一部分，是按过错程度来判决的；（4）一审徐晶变更诉讼请求，护理费一审已经少给了。保险公司答辩称对被上诉人的护理费和补偿费用和上诉人卢长芝意见一致。二审中，双方当事人均未提供新的证据，上诉人申请鉴定机构吉林通达司法鉴定所的鉴定人员出庭，鉴定人员说明护理依赖是指包括大小便、起居移动、进食、沐浴等，但安装假肢一般人基本上需要大约半年的适应期，如适应了，就不存在护理依赖了，但徐晶的情况很严重，腿部骨头有残漏，皮质的恢复还要治疗大约半年左右，要想安装假肢还需要治疗和恢复一段时间，安装假肢和护理依赖不能同时并存。徐晶质证认为：安装假肢能够改善但不能恢复生活自理能力。原鉴定结论依法有效，安装假肢和护理依赖不存在矛盾，被上诉人徐晶的护理和赔偿费用符合法律规定。被上诉人徐晶对鉴定机构的说明虽有异议，但未有相反证据予以驳斥。本院对鉴定人员出庭说明予以确认。二审查明：2014年3月26日，徐晶在一审递交的变更诉讼请求申请书中载明护理费为（110天×2人+57天）×120.74元=9296.98元，其他事实与一审查明的事实相同。本院认为：首先，徐晶受伤诉至一审时经原审委托吉林通达司法鉴定所，虽做出了吉通司鉴所（2014）临鉴字第67号司法鉴定书，鉴定意见（2）存在护理依赖，程度为大部分护理依赖、（4）小腿安装假肢费用为2万元，更换年限为3年，维修费用为每年残疾辅助器具费用的10%，但鉴定人员出庭说明徐晶小腿安装假肢过半年适应期就不需要护理依赖了，护理依赖和安装假肢不能并存。现徐晶并未安装假肢，不应保护其安装假肢的相关费用即假肢费133333.00元和假肢维修费40000.00元；其次，“最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》”第二十八条二款规定：“被扶养人依法应当承担抚养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属……”《中华人民共和国老年权益保护法》第二条规定：“本法所称老年人是指60周岁以上的公民。”第十一条：“赡养人应当履行对老年人经济上供养、生活上照料和精神上慰藉的义务，照顾老年人的特殊需要。”而徐晶的母亲一审时为58周岁，不应保护其被扶养人生活费41241.10元。第三、“最高人民法院关于适用《中华人民共和国侵权责任法》若干问题的通知”第四条规定：“人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被扶养人的，应当依据《最人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，将被扶养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金。”据此，徐晶女儿的被扶养人生活费应计入残疾赔偿金按六级伤残标准计算即27817.70元×50%=13908.85元。第四、一审卷第四页，徐晶2014年3月26日向原审法院递交的变更诉讼请求申请书载明(一)依法判令被告赔偿护理费（10天×2人+57天×1人）×120.74元=9296.98元，一审判决保护徐晶护理费是11832.52元，违背了民事诉讼法不告不理的基本原则，多判了2535.34元。综上，徐晶的合理费用为医疗费304957.48元、残疾赔偿金85981.70元、精神损害抚慰金24000.00元、护理费9296.98元、误工费14812.14元、医疗依赖费15000.00元，护理依赖费用295764.00元、住院生活补助费3300.00元、被扶养人女儿生活费13908.85元，合计753252.18元，由保险公司在交强险限额内赔偿徐晶110000.00元，余款643252.18元由徐德富赔偿徐晶321626.09元；卢长芝与马新月连带承担321626.09元；由保险公司在商业险限额内赔偿徐晶300000.00元；剩余21626.09元由卢长芝与马月新承担连带赔偿责任。故上诉人上诉部分有理，应予支持，原审判决部分不当，应予纠正，故依照“最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题解释》”第二十八条二款、《中华人民共和国老年人权益保护法》第二条、第十一条、“最高人民法院关于适用《中华人民共和国侵权责任法》若干问题的通知”第四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款二项之规定，判决如下：一、撤销洮南市人民法院（2013）洮市民初字第318号民事判决；二、被上诉人徐晶的医疗费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、护理费、误工费、医疗依赖费、护理依赖费、住院生活补助费和被扶养人女儿生活费合计753252.18元，由保险公司赔偿410000.00元、徐德富赔偿321626.09元、卢长芝与马新月连带赔偿徐晶21626.09元，上款于本判决生效后立即给付。三、驳回被上诉人徐晶其他诉讼请求。一审案件受理费17000.00元、二审案件受理费6000.00元、鉴定费3000.00元，合计26000.00元，由原审被告徐德富承担18000.00元，被上诉人徐晶承担6000.00元，上诉人卢长芝与原审被告马新月承担2000.00元。本判决为终审判决。审 判 长  孔庆江审 判 员  柳俊华代理审判员  曹宝明二〇一四年八月二十五日书 记 员  方 媛