辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）大审民再终字第40号上诉人（原审原告）林某某。被上诉人（原审被告）大连市中心医院，住所地大连市沙河口区春柳学工街42号。法定代表人孙喜琢，该院院长。委托代理人苏世久，辽宁宏都律师事务所律师。委托代理人李晋。林某某与大连市中心医院医疗事故损害赔偿纠纷一案，大连市沙河口区人民法院于2009年9月9日作出（2007）沙民初字第5288号民事判决。原告不服，向本院提出上诉。本院于2009年12月2日作出（2012）大民一终字第3197号民事判决，驳回上诉，维持原判。林某某不服，向辽宁省高级人民法院申请再审。辽宁省高级人民法院作出（2010）辽立三民字第645号民事裁定，驳回了林某某的再审申请。嗣后，林某某向辽宁省高级人民法院申诉，经辽宁省高级人民法院审判委员会讨论决定，于2012年1月6日作出（2011）辽审二民监字第60号民事裁定，指令本院再审。2012年6月28日，本院作出（2012）大审民终再字第93号民事裁定，撤销（2007）沙民权初字第5288号民事判决及（2012）大民一终字第3197号民事判决，发回大连市沙河口区人民法院重审。大连市沙河口区人民法院于2013年12月12日作出（2012）沙再初字第6号民事判决。林某某不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人林某某，被上诉人大连市中心医院的委托代理人苏世久、李晋到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审原告林某某诉称，2006年9月3日，原告不慎摔伤到被告处就诊，诊断为右股骨颈骨折。9月5日手术，9月13日出院。由于7个多月仍不能下床，原告于2007年4月到大连医科大学附属第一医院就诊，诊断为内固三枚空心钉位置欠佳，CT诊断为骨折未愈合，内置物突出关节。原告认为，被告如果严格按照医疗常规进行手术，术中检查，完全可以发现错误并及时补救。如果术后按照常规进行侧位X光片检查，完全可以早期发现有关内固定的具体情况，及时采取有效补救办法。可以说原告后期被迫进行股骨头关节置换与被告术中、术后违反医疗常规未拍相关侧位片、观察病性不周、隐瞒病情有直接关系。在发生医疗纠纷时，被告不积极解决问题，反而伪造鉴定证据，病志中21、22页是被告后加的。被告伪造病志，存在医疗过错。请求法院判令被告支付医疗损害赔偿及相关费用损失：医疗费27905元、误工费99460元（49730元×2）、护理费49730元（每人护理1年）、伤残赔偿金194208元（按七级伤残）、精神抚慰金3万元、后续治疗费12万元、住院伙食补助费1650元（33天×50元）、交通费1577元、住宿费130元；鉴定费20250元由被告承担。原审被告大连市中心医院辩称，我院的医疗行为严格遵守医疗规章制度，不存在任何过错。被告已向原告及其家属尽到了告知义务，术后给予抗炎、对症治疗。先后经大连市医学会、辽宁省医学会鉴定，被告不构成医疗事故。未给原告拍侧位X光片，是因为正位X光片已经足够清晰。病志中的照片是在手术中用相机对小型X光机的屏幕所照，以便将来进行科研时参考。被告在医疗过程中没有任何过错，请求法院驳回原告的诉讼请求。大连市沙河口区人民法院重审一审查明，2006年9月3日，原告不慎在家中楼梯上摔倒，导致右髋关节疼痛，6小时后到被告处就诊并住院治疗。经诊断为右股骨颈骨折，9月5日进行闭合复位空心螺钉内固定术，9月13日出院。2007年4月19日原告以“右股骨颈骨折术后7.5个月，右髋疼痛”为主诉入大连医科大学附属第一医院治疗。确诊为右股骨颈术后骨折不愈合，内固定失败，右股骨头坏死。4月26日行右股骨颈骨折术后内固定取出、全髋关节置换术。本案在原审期间，被告于2007年10月8日向大连市沙河口区人民法院申请医疗事故鉴定。大连市医学会的鉴定意见为：1、患者右股骨颈头下型粉碎性骨折诊断明确，有空心钉内固定手术指证，手术操作符合医疗常规，术中及术后X光片显示空心钉内固定位置满意。2、手术协议书交代骨折有不愈合及股骨头坏死的可能，患者同意并签字。该患者空心钉滑脱、骨折移位与股骨颈骨折不愈合有直接关系，由其疾病本身特点所决定。股骨颈骨折不愈合、头坏死，行人工关节置换，符合疾病的转归。3、术后第四次复查，未行侧位X光片检查，存在不足，但不影响患者后期治疗。综上所述，本例争议不构成医疗事故。原告对大连市医学会作出的医疗事故鉴定意见不服，于2008年4月14日提出对医疗事故重新申请鉴定，大连市沙河口区人民法院委托辽宁省医学会进行医疗事故鉴定。辽宁省医学会的鉴定意见为：1、股骨颈头下型粉碎性骨折易发生骨折不愈合及股骨头坏死。根据该患者年龄及骨折类型，临床选择内固定术符合医疗常规。2，该患者右股骨颈头下型粉碎性骨折诊断明确，具备手术指征。采用在G型臂引导下行闭合复位空心钉内固定术正确，因为该术面前是对此类骨折血运影响最小的一种手术方式。3、该患者伤后2天仍属于新鲜骨折且处于最佳治疗时机，因此伤后2天行手术治疗对骨折愈后治疗不会造成影响。4、对该疾病可能的转归，医方术前履行了告知义务。5、医方在术中和术后第一天进行了X线正侧位检查，显示骨折对位及螺钉位置满意。但出院复查未给予患者行X线检查，存在不足。6、该患者后期螺钉的松动与该部位骨折的特点有关（存在剪切力、股骨头对螺钉的把持力差）。结论为不构成医疗事故。本案在重审期间，原告申请对病例中相片是否进行技术处理及两张相片是否是X光片翻拍复制而成进行司法鉴定。因被告提出该相片影像在机器中已不存在，未能提供原始照片，大连恒锐物证司法鉴定所对本案退鉴。本案在重审期间，原告放弃依照医疗事故纠纷对被告请求赔偿，认为被告存在医疗过错，申请对被告的医疗行为是否存在过错及伤残等级、护理时间等进行法医司法鉴定。北京中衡司法鉴定所的鉴定意见为：被鉴定人因摔伤诊断为右股骨颈骨折、骨折为头下型、粉碎性。在G型臂引导下行“闭合复位、空心钉固定位置满意；但在被鉴定人出院前未对骨折部位行侧位拍片，无法说明空心螺钉内固定是否有所移位。另外，被鉴定人出院后，共四次在医方复诊，X片提示骨折线一直可见、右髋关节骨质疏松；医方未告知被鉴定人有发生“右股骨颈骨折不愈合、股骨头坏死”的可能，未采取相应的治疗措施，医方重视不够，对被鉴定人的“右股骨颈骨折不愈合”没有治疗和相关告知，医方在诊疗过程中存在不足。被鉴定人右股骨颈头下型、粉碎性骨折，空心钉内固定治疗术后发生骨折不愈合，是手术后难以完全避免的并发症。骨折的部位、类型、特点等是被鉴定人损害后果的重要原因，医方的不足可能与被鉴定人损害后果有一定因果关系。医疗过失参与度考虑为B级。被鉴定人右侧髋关节置换术后遗留功能障碍符合Ⅷ级伤残；建议误工期截止至股骨头置换术后60-90日，护理期截止至股骨头置换术后30-60日，营养期截止至股骨头置换术后30-60日；髋关节置换术（进口）的医疗费用约为60000-70000元，使用寿命约为15-20年。原告林某某两次住院共30天，花费医疗费27905元。原告因司法鉴定发生交通费915元。大连市沙河口区人民法院重审一审认为，被告承担赔偿责任的前提是存在医疗事故或医疗过错。鉴定机构无法对病例中相片是否进行技术处理及两张相片是否是X光片翻拍复制而成进行司法鉴定，且相片是否后放进病志也不是认定被告存在医疗过错的依据。认定被告存在医疗过错应当以司法鉴定为准。北京中衡司法鉴定所的鉴定意见为医方的不足可能与被鉴定人损害后果有一定因果关系，医疗过失参与度考虑为B级，结合本案，大连市沙河口区人民法院酌定被告承担20%的过错参与度为宜。原告花费医疗费27905元，被告应当赔偿原告医疗费5581元。原告因鉴定所花费的交通费915元，是其必要的支出；综合考虑原告右股骨颈骨折的实际情况，原告还存在其它交通费支出，对此，本案酌定以500元为宜，故被告应当赔偿原告交通费283元［（915元＋500元）×20%］。关于误工费，原告没有提供证据证明其实际误工损失，故应当按照大连市上一年度城镇居民人均可支配收入计算。原告入住大连市中心医院是2006年9月3日，2007年5月9日在大连医科大学附属第一医院行股骨头置换术出院，鉴定意见建议误工期截止至股骨头置换术后60-90日，法院认为原告的误工期以11个月为宜。被告应当赔偿原告误工费5060元（27569÷12个月×11个月×20%）。关于护理费，鉴定意见为护理期截止至股骨头置换术后30-60日，法院认为护理期以10个月为宜，被告应当赔偿原告护理费6000元（10个月×30日×100元×20%）。关于营养费，鉴定意见为营养期截止至股骨头置换术后30-60日，法院认为营养期以10个月为宜，被告应当赔偿原告营养费3000元（10个月×30日×50元×20%）。关于后期治疗费，鉴定意见为髋关节置换术（进口）的医疗费用约为60000-70000元，使用寿命约为15-20年。综合考虑原告手术时间及髋关节使用寿命，被告应当赔偿原告后期治疗费21000元（70000×1.5×20%）。关于伤残赔偿及精神抚慰金，鉴定意见为原告伤残等级为Ⅷ级，被告应当赔偿原告伤残赔偿金33046元（27539元×20年×0.3×0.2），精神抚慰金6000元（10000元×3×0.2）。关于鉴定费，因本案不构成医疗事故，故3200元医疗事故鉴定费应当由原告承担，医疗过错鉴定费17050元，因被告存在医疗过错，应当由被告承担。根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十三条、第二十七条、第二十八条、第二十九条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，本案业经大连市沙河口区人民法院审判委员会讨论，判决：一、被告大连市中心医院于本判决生效之日起十日内赔偿原告林某某医疗费5581元；二、被告大连市中心医院于本判决生效之日起十日内赔偿原告林某某交通费283元；三、被告大连市中心医院于本判决生效之日起十日内赔偿原告林某某误工费5060元；四、被告大连市中心医院于本判决生效之日起十日内赔偿原告林某某护理费6000元；五、被告大连市中心医院于本判决生效之日起十日内赔偿原告林某某营养费3000元；六、被告大连市中心医院于本判决生效之日起十日内赔偿原告林某某后期治疗费21000元；七、被告大连市中心医院于本判决生效之日起十日内赔偿原告林某某伤残赔偿金33046元；八、被告大连市中心医院于本判决生效之日起十日内赔偿原告林某某精神抚慰金6000元；九、被告大连市中心医院于本判决生效之日起十日内给付原告林某某法医司法鉴定费17050元；十、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费2750元（原告已预交），由原告负担2000元，被告负担750元。上诉人林某某不服该判决，向本院提出上诉，请求撤销（2012）沙再初字第6号民事判决，依法改判。主要理由：1、一审法院根据部分司法鉴定结论，确定按20%责任比例计算赔偿，因被上诉人伪造病历，该责任比例难以服人。2、关于误工费，应按照最高人民法院关于人身损害赔偿相关司法解释，按照辩论终结的上一年度计算，本案辩论终结是在2013年，应按照大连市新标准计算每月平均工资为4568元。3、关于误工期，上诉人认为原审认定时间过短。上诉人进行人工髋关节置换术后，一审法院没有考虑转换后的劳动能力。为了公平，上诉人申请做劳动能力鉴定。4、关于后期治疗费计算错误。上诉人以后应当做两次髋关节手术，不是所谓的1.5次。后期医疗费应为14万元，还不包括手术必然发生的护理费、营养费等。5、关于医疗事故鉴定费用。由于被上诉人提供的病历系伪造，无法正常鉴定，后期通过司法鉴定等已明确被上诉人存在过失，且被上诉人对于相关X光片不能提供原始材料，应当承担责任。故该医疗事故鉴定费用3200元理应由被上诉人承担。6、实际发生2051元交通费、130元住宿费和201元的其它费用，一审法院按照交通费1415元计算错误。7、关于被上诉人给上诉人使用钢钉，被上诉人无法提供产品合格证及产品使用说明，上诉人完全可以认定被上诉人使用三无产品，理应按照消法赔偿。8、原审判决认为上诉人放弃了依照医疗事故纠纷对被上诉人请求赔偿，这不是上诉人的本意。被上诉人大连市中心医院辩称，不同意上诉人的诉讼请求。主要理由：1、鉴定意见不合理。被上诉人不同意承担20%的责任，20%的责任划分没有依据，被上诉人不应该承担责任。2、上诉人在52岁时接受进口人工关节转换，一般可用15-20年，届时上诉人的年龄已接近中国人的平均寿命，这次费用，被上诉人已在治疗费中赔付，没有证据证明上诉人一定需要第二次关节置换。一审法院判被上诉人再赔偿1.5次的后续关节置换治疗费不合理，届时上诉人将102岁。3、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，赔偿权利人待实际发生后另行起诉。4、上诉人在此次和以后治疗过程中，都享有医保，国家已为其承担部分费用，司法鉴定书提及的治疗费是指患者在没有医保的情况下全部自费的费用，一审法院以7万元为基数计算费用错误。5、一审判决被上诉人承担全部医疗过错鉴定费有失公正，理应最高赔20%。本院二审查明的事实与大连市沙河口区人民法院重审一审认定的事实一致。本院二审认为，北京中衡司法鉴定所出具的司法鉴定意见认为，被上诉人大连市中心医院对上诉人林某某的医疗过失参考度考虑为B级，按照该鉴定意见书所附《医疗过失参与度对照表》，划分为B级过失等级下的参与度系数值为1-20%，原审判决按照B级过失等级下的上限即20%作为被上诉人大连市中心医院的责任承担比例并无不当，上诉人林某某辩称不同意该责任划分比例的上诉请求于法无据。关于上诉人林某某对误工费计算方式的上诉请求，因上诉人处于失业状态，原审判决以一审辩论终结前上一年度即2012年度城镇居民人均可支配收入计算误工费并无不当。关于上诉人林某某对误工期的上诉请求，原审综合案情，酌定11个月的误工期并无不当，上诉人林某某认为误工期太短的上诉请求没有事实依据。关于上诉人林某某对后期治疗费的上诉请求，原审综合考虑原告手术时间及髋关节使用寿命，酌定被上诉人大连市中心医院赔偿上诉人林某某后期治疗费的计算方法及金额并无不当。关于医疗事故鉴定费用，因本案并未构成医疗事故，故原审判由上诉人林某某自行承担3200元医疗事故鉴定费，并不无不当。关于上诉人林某某对交通费等费用的上诉请求，原审判决以上诉人林某某提交的火车票等票证及案情认定交通费1415元，并无不当。关于上诉人林某某关于钢钉系三无产品及相应的赔偿请求，因其未在原审提出此项诉讼请求，依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第一百八十四条之规定，林某某有权另行起诉。综上，上诉人林某某的上诉请求没有事实与法律依据，本院二审不予采信。原审判决认定事实清楚，适用法律并无不当，程序合法，本院二审应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本次二审案件受理费，免予收取。本判决为终审判决。审 判 长  刘振喜审 判 员  刘培红代理审判员  张 钱二〇一四年四月二十二日书 记 员  宋晓娜附相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》184．在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。