湖南省湘潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）潭中民一终字第188号上诉人（原审被告）方正证券股份有限公司湘潭韶山中路证券营业部。负责人黄小锋，该营业部总经理。委托代理人姜河，系方正证券股份有限公司员工。委托代理人万阳，系方正证券股份有限公司员工。上诉人（原审被告）中国建设银行股份有限公司湘潭市分行。负责人文志军，该行行长。委托代理人张莉媛，系该行员工。委托代理人王耐新，系该行员工。被上诉人（原审原告）陈琪午。上诉人方正证券股份有限公司湘潭韶山中路证券营业部（以下简称“方正证券公司营业部”）、中国建设银行股份有限公司湘潭市分行（以下简称“建行湘潭市分行”）因与被上诉人陈琪午财产损害赔偿纠纷一案，不服湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2013）雨法民一初字第342号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年6月13日受理后，依法由审判员朱卫平担任审判长，与审判员唐逊、代理审判员曾波毅组成合议庭，由书记员周尧担任记录，于2014年7月1日公开开庭进行了审理。上诉人方正证券公司营业部的委托代理人姜河、万阳，上诉人建行湘潭市分行的委托代理人张莉媛、王耐新到庭参加诉讼，被上诉人陈琪午经本院合法传唤，没有正当理由未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原判查明：2007年7月3日，原告陈琪午在被告方正证券营业部（原名称为泰阳证券有限公司湘潭解放路营业部）开设证券交易账户。2007年7月4日，原告填写“客户交易结算资金第三方存管开通（变更）申请表”，并与被告方正证券营业部、被告建行湘潭市分行签订“客户交易结算资金银行存管协议书”，在被告建行湘潭市分行所属广源支行办理了证券交易结算资金第三方存管业务，指定了存管银行结算账户账号。2007年8月17日，原告存入4000000元并购买了3997778.34元“宜华木业”股票。2008年，被告方正证券营业部员工熊晖（已被判刑）在工作平台上发现原告陈琪午的证券交易账户在购买“宜华木业”股票后一直未动过。2011年3月，熊晖查询到原告陈琪午的证券交易账户里的近400万元“宜华木业”股票被深度套牢，股票市值亏损到只剩1484897.40元2011年5月16日，时任被告方正证券营业部营销总助的熊晖利用职务之便，未经原告陈琪午同意，私自利用原告陈琪午原告在办理证券开户时留下的客户基本资料，通过公司营业部的柜台人员将原告陈琪午的证券交易账户密码进行了重置。同日，熊晖又利用原告陈琪午的客户基本资料私自以原告陈琪午的名义在被告建行湘潭市分行所属的岚园支行办理了银行卡，并于同年5月18日私自以原告陈琪午的名义在被告建行湘潭市分行所属的广源支行签订了客户交易结算资金银行存管协议书，将存管银行结算账户变更为其私自办理的银行账户。根据法院刑事判决书查明的事实，原告陈琪午账户2011年5月13日（周五）收盘价的总资产为1440218.34元，2012年8月10日的资金余额为955.92元。在2011年5月16日熊晖重置原告的证券账户密码当天，熊晖即开始对原告的证券账户进行操作，并导致多次亏损。自2011年5月18日熊晖变更原告的存管银行结算账户当天开始至2012年8月10日期间，熊晖多次将原告的交易结算资金从证券账户转出至某银行账户，共计957800元，全部被熊晖以取现、转账方式支取，用于还债及日常生活。2012年8月10日，原告陈琪午前往证券公司查询自己的证券账户资金时，发现账户资金余额只剩955.92元，遂报案。后熊晖被依法追究刑事责任。原告就证券账户资金损失的赔偿问题与两被告协商未果，故诉至法院。本案经过法院调解未果。综合查明的事实，法院确认原告陈琪午的财产损失如下：证券账户截止2011年5月13日（周五）收盘价的总资产价值为1440218.34元，因当天是星期五，根据证券交易规则，5月14日至5月15日是周末不开市，于5月16日星期一开市，但5月16日熊晖已重置了原告的证券账户密码，原告已实际对其证券账户失去控制，两被告也均对该1440218.34元总资产无异议，因此，应以此1440218.34元作为原告受侵害的财产金额。截至2012年8月10日原告证券账户资金余额为955.92元，原告在2012年8月10日发现自己的证券账户财产受侵害后，并未及时更换账户密码及三方存管银行账户，避免后续损失，因此，原告的财产总损失还应扣除截至2012年8月10日原告证券账户资金余额955.92元即1440218.34元-955.92元=1439262.42元。该1439262.42元的损失中，有957800元被熊晖从原告的证券账户转至第三方存管银行账户，这些款项后被熊晖全部支取用光，其余481462.42元系熊晖私自操作原告证券账户买卖股票导致的亏损。原判认为：原告陈琪午与被告方正证券营业部签订证券交易委托合同书，开设证券交易账户，该委托合同系双方的真实意思表示，双方形成委托合同关系，依法受法律保护。被告方正证券营业部应全面履行合同约定的义务，并按相关法律法规的规定，采取有效措施，保证原告的证券账户及托管的证券的安全。双方《证券交易委托合同书》第八条第二款约定“甲方（即原告陈琪午，下同如需更改密码，可通过自助委托交易系统进行或由其本人携带身份证、证券账户卡到乙方开户部门按乙方规定程序办理”第九条约定“甲方授权他人代理办理委托证券交易和其他相关各项业务，须按乙方要求提供有关证件及《授权委托书》等法律文件，并办理有关手续”，但因被告方正证券营业部内部管理不善、内部监控存在漏洞，其原员工熊晖利用职务之便获取了原告原办理证券开户时的基本资料，同时以原告系其客户为由要求营业部的柜台人员重置原告的证券账户密码，被告方正证券营业部的工作人员在履行职责时未尽到严格审查以保障原告账户及资金安全的义务，未严格按规定办理账户密码重置手续，在原告本人未到场、熊晖未出示相关授权委托手续也为提供相关证件原件的情况下就将原告的账户密码进行了重置，存在过错。也正是被告方正证券营业部的管理上的漏洞，让熊晖得以重置密码对原告的证券账户进行股票买卖操作并将交易结算资金转出，导致原告的财产损失。被告方正证券营业部在履行双方的证券交易委托合同中未尽到相关的约定义务及法律规定的义务，且其也未举证证明其没有过错，或有其他免责事由，因此，被告方正证券营业部应对原告的财产损失承担相应的民事责任。同时，原告与两被告签订了客户交易结算资金银行存管协议，在被告建行湘潭市分行开立客户银行结算账户，由被告建行湘潭市分行对原告的证券交易结算资金进行银行存管。该存管协议系三方的真实意思表示，合法有效，协议各方均应履行协议约定的义务，被告建行湘潭市分行应依协议的约定及相关法律法规的规定履行存管职责和义务，以保障原告证券交易结算资金的安全。该存管协议第二十一条约定“甲方（即原告）证券交易结算资金的取出，只能通过转账的方式转入其在丙方（即被告建行湘潭市分行，下同）开立的同名银行结算账户。甲方再通过银行结算账户办理资金的提取和划转”、第四十六条约定“丙方因未履行总分核对责任，未履行存管银行的其他存管职责和义务，导致甲方客户交易结算资金风险的，丙方应承担相应的赔偿责任”。根据熊晖在公安机关所做的询问笔录以及法院刑事判决书查明的事实，熊晖以原告陈琪午的名义在被告建行湘潭市分行开设银行账户、变更第三方存管银行账户时，原告陈琪午均未到场，也未授权给熊晖，且熊晖提供的是原告陈琪午的身份证复印件，直接以原告陈琪午的名义申请的，被告建行湘潭市分行的工作人员在明知熊晖是以他人名义开设银行账户且熊晖已告知系代办证券交易卡的情况下，轻信熊晖，在履行职务的过程中未按规定尽到严格审查以保障客户资金安全的义务，擅自为熊晖办理了以原告陈琪午未名义的银行账户，并变更了原告陈琪午的第三方银行存管账户，给熊晖利用被重置的密码和由其掌控的被变更的存管账户银行卡从原告陈琪午的证券账户转账957800元银行存管账户提供了可乘之机。被告建行湘潭市分行在履行银行存管协议中未尽到相关的约定义务及法律法规规定的义务，导致原告交易结算资金的损失，被告建行湘潭市分行应对原告的损失承担相应的民事责任。虽然被告建行湘潭市分行提出抗辩，称其在办理变更原告陈琪午的第三方银行存管账户业务时，校验了证券账户密码，其不存在过错。但变更第三方银行存管账户，涉及证券交易结算资金的存取、掌控，与开户人自身的财产权益密切相关，一般应由本人实施，被告建行湘潭市分行履行了这一校验证券账户密码职责，不能免除其在变更原告陈琪午的第三方银行存管账户时未尽到严格审查义务的过错。因此，对被告建行湘潭市分行的这一抗辩理由不予支持。关于两被告应如何承担原告损失的赔偿责任问题，被告方正证券营业部主张原告陈琪午的证券账户中的股票投资损失应由被告建行湘潭市分行承担。被告建行湘潭市分行则主张原告陈琪午的证券账户中的股票亏损与其无关，其不承担责任，原告陈琪午的客户交易结算资金损失系被告方正证券营业部内部管理不善、熊晖个人犯罪行为所致，应由熊晖承担责任的问题，表面上看，原告的损失确实系熊晖私自操作原告的证券账户所致，但熊晖之所以能轻松重置原告的证券账户密码、变更原告的第三方银行存管账户，正是因为两被告的内部管理不善，给熊晖利用职务之便实施犯罪行为提供了可乘之机。而且，根据规定合同法的规定，当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。因此，两被告应依法就其违反法定程序，未尽严格审查以保障客户资金安全的义务而导致原告的财产损失承担相应的民事责任。本案中，被告建行湘潭市分行在发放以原告陈琪午为名义的银行卡及变更银行存管账户的过程中存在过错，并造成了熊晖通过该银行卡非法取得原告股票被卖所得的957800元的损害后果。当然，被告方正证券营业部也存有过错，正是因为其重置了原告的证券交易密码，才导致熊晖将交易结算资金从证券账户中转至银行存管账户。考虑到两被告在本案中的过错程度，对原告被熊晖支取的957800元资金损失，酌情认定被告方正证券营业部承担30%即287340元的赔偿责任，被告建行湘潭市分行承担70%即670460元的赔偿责任。熊晖私自操作原告证券账户买卖股票导致的亏损481462.42元，因被告建行湘潭市分行的过错行为导致的损失只是熊晖利用存管账户及银行卡取得卖出股票的价金损失，而私自买卖股票的其他损失是因股票被买卖所产生的，与被告建行湘潭市分行的过错行为并无因果关系，被告建行湘潭市分行对此部分损失不应承担责任，应由被告方正证券营业部承担481462.42元的赔偿责任。关于原告要求两被告从2011年5月16日起按6.4%银行贷款利率标准赔偿原告利息至给付之日的诉讼请求，由于证券市场的复杂性，证券投资者的收益、损失具有不确定性，主要表现为股票价格波动。原告自2007年8月17日购买了“宜华木业”的股票后，直至2012年8月10日前去证券公司查询自己的证券账户情况，在此期间一直未进行股票买卖操作，也就是说如果熊晖未操作该证券账户，则在此期间的盈亏应由原告自己承担。通过查询相关股票数据，“宜华木业”股票2012年8月10日的最高价为4.49元，收益价为4.45元，也就是说熊晖若未操作该证券账户的话，原告的证券账户2012年8月10日以当天最高价4.49元计算的资产余额也远低于2011年5月16日的资产余额。但因为两被告的过错，导致原告陈琪午失去了对自己证券账户及银行存管账户的控制，原告在2012年8月10日欲对自己的证券账户进行操作时，却无法行使相关权利，而此时已经造成原告的财产损失。故从2012年8月10日起按银行同类贷款利率的标准计算原告因财产损失造成的利息损失较为适宜，即两被告应按各自应赔偿原告的财产损失金额赔偿原告利息（利息从2012年8月10日起算至本案清偿之日至，按银行同类贷款利率计算）。对于原告的诉讼请求高于法律规定标准的部分不予支持。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国证券法》第一百三十九条、第二百一十条、《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百二十条、第四百零六条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第一十二条、第一十五条第一款第（六）项、第十九条之规定，遂判决：一、被告方正证券股份有限公司湘潭韶山中路证券营业部在本判决生效之日起十日内一次性赔偿原告陈琪午损失768802.42元及其利息（利息从2012年8月10日起算至本案清偿之日止，按银行同类贷款利率计算）；二、被告中国建设银行股份有限公司湘潭市分行在本判决生效之日起十日内一次性赔偿原告陈琪午损失670460元及其利息（利息从2012年8月10日起算至本案清偿之日止，按银行同类贷款利率计算）；三、驳回原告陈琪午的其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费19490元，由原告负担600元，被告方正证券股份有限公司湘潭韶山中路证券营业部负担10090元，被告中国建设银行股份有限公司湘潭市分行负担8800元。宣判后，建行湘潭市分行不服，向本院提出上诉称：1、方正证券公司营业部作为陈琪午的证券交易结算资金管理帐户的开户机构及证券交易委托代理机构，对陈琪午的开户资料、委托事项等负有保密义务。因其内部管理不严，导致员工工熊晖利用职务之便轻易获取陈琪午的身份资料，方正证券公司营业部对此负有不可推卸的责任。2、方正证券公司营业部在陈琪午未到场，熊晖未出示委托手续及证件原件的情况下，其员工违规为陈琪午重置了证券交易密码，导致陈琪午的财产损失。这说明方正证券公司在人员选任、管理方面存在诸多问题。综上，陈琪午的损失主要是因方正证券公司营业部原员工熊晖利用单位管理不善、获取陈琪午身份资料并重置交易密码造成的。方正证券对陈琪午的损失具有重大过失，应当承担主要责任。原判划分责任有违过错责任原则与公平原则，请求改判方正证券公司营业部承担直接和主要责任。上诉人方正证券公司营业部上诉称：一、方正证券公司仅对陈琪午开立的证券交易资金帐户提供证券交易代理及对证券资金帐户清算和交收服务，并提供查询及对账单等服务，其重置交易密码，系对证券交易资金帐户履行管理责任所需，与超过其管理控制外的银行结算资金帐户的损失并无实质的必然联系。原判认定方正证券公司营业部承担30%的责任明显违背过错责任原则。二、被上诉人陈琪午的资金损失系被上诉人建行湘潭市分行在陈琪午本人未到场申请、签字且未提供身份证原件的情况下，擅自以陈琪午名义开设银行帐户、设置银行账户密码并将此账户变更为第三方存管银行对应原结算账户等明显违背存管银行基本审查义务的行为所致。故建行湘潭市分行应对陈琪午的损失承担全部责任。请求二审法院改判由建行湘潭市分行承担本案全部责任。针对建行湘潭市分行的上诉，方正证券公司营业部答辩称：一、根据《客户交易结算资金银行存管协议书》第五条、第六条的规定，方正证券公司作为陈琪午的证券交易委托方，仅需负责对其证券交易结算资金账户进行管理，即为陈琪午提供查询服务及对账单服务，无需对超过其管理控制外的银行结算资金账户中的资金存取业务及其损失无需承担管理及赔偿责任。二、建行湘潭市分行未履行存管银行的职责和义务，应对通过其银行结算账户转出的资金承担赔偿责任。1、建行湘潭市分行作为存管银行，负责对陈琪午交易结算资金账户及资金的存取进行管理和控制，并对其银行结算账户的资金承担第三方监督及安全保管的责任。2、《中国建设银行龙卡借记卡章程》第六条规定，申请人须本人在申请表上签字。变更第三方存管银行对应的结算账户的，须本人亲自到现场并提供身份证原件进行办理。建行湘潭市分行在陈琪午未到场且未提供身份证原件的情况下，擅自为他人以陈琪午名义开立银行账户并以此为基础变更第三方存管对应的银行结算账户，使得他人实际掌握了银行结算账户及银行结算账户取款密码，从而导致陈琪午的银行结算账户遭受经济损失957800元。故该损失应全部由建行湘潭市分行承担。针对方正证券公司营业部的上诉，建行湘潭市分行营业部答辩称：方正证券公司营业部陈琪午未到场，熊晖示出示授权手续也未提供相关证件原件的情况下，违规为陈琪午重置了证券交易密码。正是方正证券公司在人员选任、内部管理方面存在诸多问题，才让其员工熊晖得以重置密码并对陈琪午证券账户进行股票买卖操作继而将交易结算资金转出，是导致陈琪午财产损失的直接原因，方正证券公司应承担主要责任，原判认定方正证券公司营业部承担30%的责任明显违背过错责任原则。二、建行湘潭市分行为陈琪午办理银行卡、三方存管重新签约的业务，不必然会导致陈琪午的财产损失，与陈琪午的财产损失并不存在直接因果关系，不应承担主要责任。原判认定建行湘潭市分行承担70%的责任有违公平责任原则。被上诉人陈琪午未作答辩。上诉人及被上诉人均未向本院提交新证据。经审理查明：原审查明的事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案主要焦点问题是：一、上诉人方正证券公司营业部是否应当对陈琪午的交易结算账户中的损失承担责任。被上诉人陈琪午与上诉人方正证券公司营业部之间签订了《证券交易委托合同书》，方正证券公司营业部有义务保证陈琪午的证券账户及托管证券的安全。上诉人方正证券营业部员工熊晖利用职务之便获取了陈琪午开户时的基本资料，方正证券营业部的工作人员亦未按规定尽严格审查义务，违规重置了陈琪午的证券交易密码，在管理上存在漏洞，才导致熊晖将交易结算资金从证券账户转至银行存管账户，是造成陈琪午财产损失的原因之一。上诉人方正证券公司营业部对此具有过错，应承担相应的民事责任。故上诉人方正证券营业部称其重置交易密码的行为系其履行管理职责所需，与银行资金账户损失不具有实质联系的上诉理由不成立，本院不予采纳。二、原审划分两上诉人的责任比例是否恰当。根据《中国建设银行龙卡借记卡章程》第六条规定，开立银行账户，变更第三方存管银行对应的结算账户，必须申请人本人亲自到现场并提供身份证原件才能办理，上诉人建行湘潭市分行在陈琪午本人未到场且未提供身份证原件的情况下，擅自为熊晖以陈琪午的名义开设银行账户，并变更了陈琪午的第三方银行存管账户，给熊晖从陈琪午的证券账户转账957800元至银行存管账户并支取提供了可乘之机，是造成陈琪午资金损失的主要和直接原因。上诉人建行湘潭市分行称其不要负主要责任的上诉理由不能成立，本院不予采纳。原审依据两上诉人的过错程度认定上诉人方正证券营业部与上诉人建行湘潭市分行分别承担30%和70%的赔偿责任并无不当，故两上诉人认为原审划分责任比例不当的上诉理由不成立，本院亦不予采纳。综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，处理恰当。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款（一）项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14400元，由上诉人建行湘潭市分行负担8800元，上诉人方正证券公司营业部负担5600元。本判决为终审判决。审 判 长  朱卫平审 判 员  唐 逊代理审判员  曾波毅二〇一四年八月十二日书 记 员  周 尧附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。