山东省蓬莱市人民法院民 事 判 决 书（2013）蓬民再初字第1号抗诉机关烟台市人民检察院。申诉人烟台鑫达冶金设备有限责任公司。法定代表人李家安，任经理。委托代理人秦立忠，山东西政（蓬莱）律师事务所律师。再审原告赵吉星，男，1968年9月23日出生，汉族。委托代理人赵法学，山东环周（烟台）律师事务所律师。原审被告蓬莱市陶瓷颜料厂。原审被告烟台鲁冶设备厂。申诉人烟台鑫达冶金设备有限责任公司因与再审原告赵吉星、原审被告蓬莱市陶瓷颜料厂、烟台鲁冶设备厂借款合同纠纷一案，不服本院（2007）蓬民二初字第82号民事判决，向检察机关申诉。烟台市人民检察院于2012年12月14日作出烟检民抗（2012）46号民事抗诉书，向烟台市中级人民法院提出抗诉。烟台市中级人民法院于2013年2月16日作出（2013）烟民抗字第17号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。烟台市人民检察院指派检察员周劲松、孙晓岩出庭。申诉人烟台鑫达冶金设备有限责任公司的法定代表人李家安、委托代理人秦立忠、再审原告赵吉星的委托代理人赵法学到庭参加诉讼，原审被告蓬莱市陶瓷颜料厂、烟台鲁冶设备厂经本院公告传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2007年2月5日，原审原告济南德丰联合经贸发展有限公司诉称，1996年12月2日，中国农业银行蓬莱市支行与被告蓬莱市陶瓷颜料厂签订《保证担保借款合同》一份，借款本金65万元，由被告鲁冶设备厂提供连带责任保证。合同签订后，蓬莱农行向颜料厂足额发放了贷款。到期后，颜料厂并未还款，设备厂亦未承担保证责任。2000年蓬莱农行将上述债权转让给中国长城资产管理公司济南办事处，该办事处又于2005年将上述债权转让给原告，请求判令被告蓬莱市陶瓷颜料厂偿还借款本金65万元（利息按人民银行有关规定计算）；被告烟台鲁冶设备厂对上述借款承担连带清偿责任；诉讼费用由被告共同承担。原审被告蓬莱市陶瓷颜料厂、烟台鲁冶设备厂未作答辩。原审查明，中国农业银行蓬莱市支行（以下简称蓬莱农行）与被告蓬莱市陶瓷颜料厂于1996年12月2日签订保证担保借款合同一份，借款金额650000元，用途购料，借款期限至1996年12月12日，被告烟台鲁冶设备厂提供连带责任保证。合同签订后，蓬莱农行依约发放了借款。借款到期后，颜料厂并未还款，设备厂亦未承担相应的保证责任。蓬莱农行就上述借款于1999年9月12日向颜料厂、设备厂发出逾期贷款催收通知单，颜料厂及设备厂均签章，该通知单上载明：“对上列贷款，我单位……愿意按规定上交逾期利息，并与原担保单位协商，同意在此贷款全部归还前，继续予以担保”。2000年3月25日，蓬莱农行将上述债权转移给长城公司济南办事处，并向颜料厂及设备厂发送了（济）中长资债字（2000）第06050055号债权转移确认通知书，载明：蓬莱市陶瓷颜料厂欠蓬莱农行借款本金650000元、利息262342元自2000年3月25日起转移给长城公司济南办事处，长城公司济南办事处行使债权人的一切权利，蓬莱农行不再行使债权人的权利。设备厂在回执上盖章确认。2002年3月12日，长城公司济南办事处在《山东法制报》上发布债权转让及催收公告，对上述债权进行了催收。2004年3月1日，长城公司济南办事处再次在《山东法制报》上发布债权转让及催收公告，再次公告催收上述债权。2005年2月25日，长城公司济南办事处和原告签订债权转让通知书，将上述债权转让给原告。2005年3月9日，长城公司济南办事处在《经济导报》上刊登了将上述债权转让给原告的公告和原告受让债权的公告。原审认为，被告颜料厂在蓬莱农行贷款，设备厂为其提供连带责任保证，事实清楚，证据充分。贷款到期后，颜料厂未履行还款义务，设备厂未承担保证的事实亦清楚，证据充分。蓬莱农行1999年9月12日发出，颜料厂、设备厂均签章的逾期贷款催收通知单，事实上是蓬莱农行与二被告之间又成立新的借款合同和保证合同，依据有关法律对保证方式约定不明应推定为连带责任保证，保证期间不明，应为主债务履行期届满之日起两年，蓬莱农行于1999年9月13日至2001年9月12日期间，将该债权转让给长城公司济南办事处后，长城公司济南办事处又将该债权转让给原告，在通知了被告后，原告即取得被告所欠贷款资产的全部权利。颜料厂虽未在蓬莱农行和长城公司济南办事处的债权转移确认通知书上签章，但根据《最高人民法院对〈关于贯彻执行最高人民法院“十二条”司法解释有关问题的函〉的答复》的规定，长城公司济南办事处2002年3月12日在《山东法制报》上的公告所构成的诉讼时效中断，可以溯及至“金融资产管理公司受让原债权银行债权之日”，在本案中即溯及至2000年3月25日。后长城公司及原告对两被告均以公告方式及时主张了权利，故现原告要求颜料厂偿还借款本金650000元，设备厂承担连带清偿责任，于法有据，本院予以支持。判决：一、被告蓬莱市陶瓷颜料厂归还原告借款本金650000元（利息按人民银行有关规定计算），限于本判决生效后十日内付清。二、被告烟台鲁冶设备厂对上述款项承担连带清偿责任。案件受理费11510元，其他诉讼费500元，共计12010元，由被告承担。烟台市人民检察院抗诉认为，本案有新的证据足以推翻（2007）蓬民二初字第82号民事判决，并违反法定程序可能影响案件的正确判决。理由如下：1、经对汤宝祜和李家安进行调查，二人均证实：并未在保证借字（96）第371号保证担保借款合同中签名，所盖公章也不是蓬莱陶瓷颜料厂的公章。汤宝祜提交的保证借字（96）第129号的担保借款合同，上有汤宝祜亲笔签字及蓬莱市陶瓷颜料厂的真实公章。经比对，保证借字（96）第371号与保证借字（96）第129号保证担保借款合同中的汤宝祜和李家安两人的本人签名明显不符，蓬莱市陶瓷颜料厂的印章也不符，129号中的印章为“蓬莱市陶瓷颜料厂”，而371号中的印章为“蓬莱市陶瓷彦料厂”。2、（济）中长资债字（2000）第06050055号债权转移确认通知书回执中所盖的烟台鲁冶设备厂公章与事实不符。原烟台鲁冶设备厂于1998年10月改制后，更名为烟台鑫达冶金设备有限责任公司，其所用公章同时亦被废除、封存。1998年8月，蓬莱市工商行政管理局吊销了烟台鲁冶设备厂的营业执照。3、原烟台鲁冶设备厂改制更名为烟台鑫达设备有限责任公司时，当时资产验收报告并不包括原鲁冶设备厂对其他企业的担保责任。1998年1月14日，烟台鲁冶设备厂经烟台蓬莱会计师事务所作出烟蓬会估（1998）6号资产评估报告书，该报告中资产债务交接清单中不包括济南德丰联合经贸发展有限公司所主张的65万元的债权。1998年6月17日，蓬莱市经济体制改革领导小组作出蓬经改字（1998）第116号《关于烟台鲁冶设备厂资产出让的批复》，决定同意将烟台鲁冶设备厂的资产以62万元一次性出让给李家安等，更名为烟台鑫达冶金设备责任有限公司，原企业的债权、债务由李家安等承担，之后，李家安与迟同科、翟恩惠共同出资62万元，将评估后的原镇办企业烟台鲁冶设备厂买下，变更为股份制企业，更名为烟台鑫达设备有限责任公司。当时负责企业改制的原崮寺店镇政府经济计划委员会主任张学礼和李家安的调查笔录均证实：当时资产验收报告并不包括原鲁冶设备厂对其他企业的担保责任。4、原审在送达时违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第84条关于公告送达的规定，可能影响案件的正确判决。该条规定“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。公告送达，应当在案卷中记明原因和经过”。通过调阅原审审判卷宗，原审法院并没有通过直接送达、邮寄送达等方式向鑫达冶金设备公司和陶瓷颜料厂送达相关法律文书，且没有在案卷中记明原因和经过。烟台鑫达冶金设备有限责任公司承继了原烟台鲁冶设备厂的厂房，并未搬迁过，原审法院直接采取了公告送达，致使鑫达冶金设备公司未能按时出庭参加诉讼，可能影响案件的正确判决。本案再审过程中，申诉人烟台鑫达冶金设备有限责任公司称，烟台鲁冶设备厂与申诉人不是变更关系，两个企业根本没有关系，是相互独立的。并称，原审原告提交的保证担保借款合同编号为保证借字（96）第371号，而4594236号担保贷款凭证载明“上述贷款按96年12月2日签订的编号蓬莱崮寺店（96）农银借字第372号担保借款合同执行”，不能认定申诉人为4594236号担保贷款凭证所发放的贷款提供担保。现有证据无法证明65万元贷款已发放给了蓬莱市陶瓷颜料厂。借款人蓬莱市陶瓷颜料厂、担保人烟台鲁冶设备厂在1998年均已不存在了，到了2000年，还在债权转移确认书上盖章，是无效的。应驳回对申诉人的诉讼请求。原审被告蓬莱市陶瓷颜料厂、烟台鲁冶设备厂未作答辩。再审原告赵吉星称，本案不应再审，申诉人仅是对证据的复印件提出意见，法院的送达没有错误，因为企业吊销了，改制也未通知我们，我们不知道他们之间的关系，申诉人与烟台鲁冶设备厂的关系已经在执行程序解决，不能在本案的诉讼程序中解决，再审不应涉及该问题。本院再审查明的事实与原审认定的事实基本一致。另查，原审被告蓬莱市陶瓷颜料厂系集体所有制企业，主管部门为崮寺店镇经委，原法定代表人为汤宝祜，1998年2月28日，蓬莱市经济体制改革领导小组下发蓬经改字（1998）第19号《关于蓬莱市陶瓷颜料厂资产出让的批复》，决定同意将该厂的资产以106万元出让给蓬莱市住房银行，债权债务由蓬莱市住房银行负责；1998年4月2日，又下发蓬经改字（1998）第58号《关于蓬莱市陶瓷颜料厂资产出让批复的更正》，根据崮寺店镇政府崮政发（1998）第7号文和蓬莱市人民法院（1997）蓬经初字第483、484、485号民事判决书的精神，决定同意将该厂的资产以106万元出让给蓬莱市住房银行，原蓬经改字（1998）第19号文同时废止。1998年8月20日，该厂因未参加年检被工商局吊销营业执照。1998年9月11日，该厂印章被工商局收回。原审被告烟台鲁冶设备厂系集体所有制企业，主管部门为崮寺店镇政府，法定代表人为李家安，1998年6月17日，蓬莱市经济体制改革领导小组下发蓬经改字（1998）第116号《关于烟台鲁冶设备厂资产出让的批复》，决定同意将该厂的资产以62万元一次性出让给李家安等同志，更名为烟台鑫达冶金设备有限责任公司，原企业的债权、债务由李家安等同志承担。1998年10月20日，烟台鑫达冶金设备有限责任公司成立。1999年6月21日，烟台鲁冶设备厂被吊销营业执照。工商档案无该厂印章收回记录，工商局档案人员称单位被吊销后公章不收回，李家安称改制后该厂印章不在其处。1996年12月2日，中国农业银行蓬莱支行崮寺店办事处与借款单位蓬莱市陶瓷颜料厂、担保单位烟台鲁冶设备厂签订的保证担保借款合同的编号为保证借字96第371号，合同尾部借款人处盖有蓬莱市陶瓷颜料厂印章，从合同原件中能看到“颜”字的“页”偏旁，而不是“彦”，法定代表人处签有汤宝祜名字，并盖方印，担保人处盖有烟台鲁冶设备厂印章，法定代表人处签有李家安名字，并盖方印。1996年12月2日的中国农业银行担保贷款凭证载明“96年12月2日贷出，96年12月12日到期，借款用途购材料，借款金额65万元，以上贷款按96年12月2日签订，编号崮寺店96农银借合字第372号担保借款合同执行”，申诉人对此提出异议，认为该贷款凭证提到的合同号是“372”，而本案的借款合同编号是“371”。该借款凭证的其他内容与本案的借款合同内容相符，在该凭证的借款单位处盖有蓬莱市陶瓷颜料厂印章。申诉人提交了农行崮寺店办事处保证借字96第129号保证担保借款合同（借款人为蓬莱市陶瓷颜料厂，担保人为烟台鲁冶设备厂，借款时间是96年9月2日至9月12日，借款金额53万元）、第137号保证担保借款合同（借款人为烟台鲁冶设备厂）以证明本案担保借款合同中“蓬莱市陶瓷颜料厂”的印章及两个法定代表人的签字不真实。汤宝祜出庭作证称蓬莱市陶瓷颜料厂建厂以来仅向农行借过一笔53万元的款，尚未偿还，没借过65万元，并称本案担保借款合同中蓬莱市陶瓷颜料厂的印章是假的，“汤宝祜”的签名也不是他签的。申诉人虽对蓬莱市陶瓷颜料厂印章及签名提出异议，但未要求鉴定。再审原告提交了1999年9月12日中国农业银行逾期贷款催收通知单一份，载明“蓬莱市陶瓷颜料厂：1996年12月2日贷款650000元，于1996年12月12日到期，现已逾期33个月，请准备资金还款并转告担保单位；（以下由借款单位填写）中国农业银行蓬莱市支行大辛店所：对上列贷款，我单位计划于年月日前如数归还，愿意按规定上交逾期利息，并与原担保单位协商，同意在此贷款全部归还前，继续予以担保。”在通知单尾部，借款单位法人代表处盖有汤宝祜方印，担保单位处盖有烟台鲁冶设备厂印章，法人代表处盖有李家安方印。原审原告济南德丰联合经贸发展有限公司于2011年9月将本案所涉债权转让给赵吉星。本案原审执行时，本院于2007年9月2日裁定变更申诉人为被执行人，申诉人提出执行异议，本院以（2007）蓬执字第840-2号裁定驳回其异议。2011年11月25日，本院裁定变更赵吉星为申请执行人，2012年3月14日，本院裁定查封了申诉人的房产及土地。申诉人称改制时，本案所涉债务并未列入改制资产内，并提交了烟台鲁冶设备厂资产评估报告书一份及负责改制工作的时任经委主任张学礼出庭作证。申诉人认为本案所涉债权即使成立，也属于镇政府出售企业后的漏债，根据相关规定，应由企业的出卖方镇政府负责。本院再审认为，本案的争执焦点有二，一、本案所涉借款是否属实；二、本案能否审理申诉人是否应当承担还款责任问题。对第一个焦点问题，本院认为，申诉人虽提出保证借字（96）第371号保证担保借款合同中蓬莱市陶瓷颜料厂的印章与真实印章不符，借款人及担保人法定代表人的签字亦不是本人所签，但未申请对上述印章及签名进行鉴定，因保证担保借款合同原件中蓬莱市陶瓷颜料厂的印章能看到“颜”字的“页”字，本院依法不能认定该印章不是借款人的真实印章；关于申诉人提出的贷款凭证中提到的合同编号为“372”，而非“371”，本院认为该贷款凭证中的借款时间、期限、借款单位、借款金额等均与保证借字（96）第371号保证担保借款合同的内容吻合，并盖有蓬莱市陶瓷颜料厂的印章，在无证据证明蓬莱市陶瓷颜料厂还有其他借款的情况下，本院依法认定该贷款凭证与（96）第371号保证担保借款合同相关联。故本院依法认定中国农业银行蓬莱支行于1996年12月2日向原审被告蓬莱市陶瓷颜料厂提供借款650000元，烟台鲁冶设备厂对该借款提供了担保。关于本案中债权转移确认通知书回执中所盖的烟台鲁冶设备厂的印章是否与真实印章相符的问题，经了解，对于吊销营业执照的情形，公章并不强制收回，故本院依法不能认定该印章不真实。对于第二个焦点问题，本院认为，根据《最高人民法院关于对执行程序中的裁定的抗诉不予受理的批复》中答复：“根据《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，人民法院为了保证已发生法律效力的判决、裁定或者其他法律文书的执行而在执行程序中作出的裁定，不属于抗诉的范围。……。”本案中，申诉人烟台鑫达冶金设备有限责任公司非原审诉讼当事人，是在原审执行阶段被变更为被执行人，申诉人亦提出了执行异议，已被本院裁定驳回，故本院对申诉人是否应当承担本案的还款责任问题依法不予审理。综上，本院认为，本案原审判决没有错误，应予维持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第201条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第三十三条第一款的规定，判决如下：维持本院（2007）蓬民二初字第82号民事判决。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省烟台市中级人民法院，并预交上诉案件受理费。审判长  王青松审判员  王丽娜审判员  许立仲二〇一四年四月十五日书记员  台丽莉