浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）浙杭民终字第763号上诉人（原审被告）王新明。委托代理人郭富。被上诉人（原审原告）王业海。被上诉人（原审原告）王先进。两被上诉人共同委托代理人徐华、包臣辉。原审被告浙江奔腾交通工程有限公司。法定代表人王士祥。委托代理人郭富。上诉人王新明因与被上诉人王业海、王先进、原审被告浙江奔腾交通工程有限公司建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省临安市人民法院（2013）杭临民初字第1954号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年2月17日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审判决认定，2013年，王业海、王先进经人介绍与王新明认识，应邀到临安市清凉峰镇白果村大明山牵牛岗做工程，王业海、王先进组织班组人员前往工地，双方口头约定，王业海、王先进为杭州临安新一代天气雷达上山道路一标段做挡墙，按每平米57元计算工程款，平时支付部分生活费，等工程结束后付清工程款。王业海、王先进班组按约施工，完工后，双方于2013年8月1日对账结算。截止结算日，王新明尚欠王业海、王先进工程款242355.86元。王业海、王先进多次向王新明催讨，但王新明拒不支付。另查明，杭州临安新一代天气雷达工程的业主单位系杭州市气象局，其中的上山道路工程系由浙江奔腾交通工程有限公司中标施工，王新明是借用浙江奔腾交通工程有限公司资质的实际施工人。王新明又将工程分包给王业海、王先进在内的许多班组施工。又查明，王业海、王先进完成的部分挡墙工程存在一定的质量问题，王新明已自行将其修复。案涉路基工程已于2013年10月24日交工。2013年9月30日，王业海、王先进诉至原审法院，请求判令：一、王新明、浙江奔腾交通工程有限公司立即支付工程款242355.86元；二、王新明、浙江奔腾交通工程有限公司按日万分之二点一的标准支付从起诉次日起至判决履行之日止的利息损失；三、诉讼费由王新明、浙江奔腾交通工程有限公司承担。原审法院认为，王新明尚欠王业海、王先进工程款242355.86元，事实清楚，证据充分，且案涉工程已于2013年10月24日交工，因此王业海、王先进要求王新明支付工程款242355.86元的诉讼请求，原审法院予以支持，王业海、王先进承建的工程已于本案起诉前交付，故对王业海、王先进要求王新明从起诉之日起支付逾期付款利息的诉讼请求，原审法院予以支持。王业海、王先进要求浙江奔腾交通工程有限公司支付工程款及逾期付款利息的诉讼请求，缺乏法律依据，原审法院不予支持。王新明抗辩称案涉工程存在质量问题，其已自行修复，但对修复费用不能提供足够的证据予以证实，且王新明要求王业海、王先进承担案涉工程的修复费用的主张的实质是要求王业海、王先进赔偿损失，该主张不属于抗辩的范畴，王新明可以另行主张权利。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、王新明于判决生效之日起十日内支付王业海、王先进工程款242355.86元，并按中国人民银行同期贷款利率支付该款从2013年10月1日起至支付之日止的利息损失。二、驳回王业海、王先进的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4935元，减半收取2467.5元，由王新明负担。宣判后，王新明不服，向本院提起上诉称：一、原审法院认定事实错误。建设工程合同无效的，承包人请求支付工程款的前提是其所承建的工程经验收合格。本案中王业海、王先进系个人，无承揽建设工程的资质，故其与王新明口头达成的承建涉案挡墙的协议无效，其请求支付工程款的前提是挡墙工程验收合格。施工过程中，王业海、王先进施工的部分挡墙出现开裂、鼓包、坍塌的现象，监理单位在2013年8月29日向施工单位发出案涉五个桩号存在严重质量问题，要求全部返工修复的通知，出现质量问题的原因是砂浆较少、墙身宽度不足以及未按施工图纸施工。上述五个桩号的挡墙均由王业海、王先进施工，由于其拒绝对上述挡墙进行修复，王新明应监理单位和业主的要求，组织他人对出现质量问题的挡墙进行了拆除并重新进行了施工，于2013年10月24日验收合格。上述五个挡墙的工程量为3329.57立方米，按照王新明与王业海、王先进约定的57元／立方米的价格计算，该部分工程款为189785.49元，王新明对该部分工程款要求进行扣减系行使先履行抗辩权，王业海、王先进无权再予主张。原审法院一方面认定王业海、王先进完成的部分挡墙存在一定的质量问题，王新明已自行修复；另一方面又认定王新明尚欠王业海、王先进工程款242355.85元，自相矛盾。二、原审法院适用《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条的规定对本案进行判决属适用法律错误。首先，王新明在一审中主张王新明与王业海、王先进之间属承揽合同关系，王业海、王先进主张价款的前提是交付合格的工作成果，原审法院对于本案到底是建设工程分包合同纠纷还是承揽合同纠纷没有作出判断。其次，由于王业海、王先进缺乏承揽工程的相应资质，王新明与王业海、王先进之间的分包合同无效。综上，王新明请求二审法院撤销原判，改判驳回王业海、王先进的一审诉讼请求。被上诉人王业海、王先进答辩称：一、王业海、王先进与王新明之间是包清工的口头协议关系，即王业海、王先进在现场技术人员的指挥下为王新明提供劳务，工资结算按工程面积57元／立方米计算，完工时即时付清，王业海、王先进无需对质量负责，故双方才会没有任何书面合同，只有2013年8月1日由王新明出具的结算单。二、2013年8月30日由监理出具的工程监理通知单中载明“挡墙在施工过程中，已出现砂浆较少，墙身宽度不足及坡比未按设计图纸施工等问题，我驻地办多次发出返工整改通知单”，王业海、王先进施工部分完工于2013年8月1日之前，监理明确在施工过程中已通知存在质量问题，但未整改，如王业海、王先进需对质量负责，王新明不可能在王业海、王先进未对质量问题进行整改、工程未进行验收情况下与王业海、王先进进行结算，并在结算单上对质量问题只字不提。挡墙的主要问题是砂浆较少、墙身宽度不足及坡比未按设计图纸施工，这三个问题都与王业海、王先进无关，因为材料由王新明提供、设计图纸由王新明掌握、现场有施工管理人员指挥。监理也认为存在质量问题的挡墙不止王业海、王先进施工的部分，可以说明监理提出的问题是一个普遍存在的问题，产生的原因与王业海、王先进提供的劳务没有必然联系。三、挡墙施工由基础、墙身、墙顶填土三部分组成。王业海、王先进提供劳务的只是墙身部分，基础、墙顶填土部分均由王新明现场人员借助挖机完成，由王业海、王先进施工的部分不存在质量问题，即使王业海、王先进参与施工的部分挡墙工程存在质量问题，也不能认定是王业海、王先进的原因造成。综上，王业海、王先进认为原审判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审被告浙江奔腾交通工程有限公司的答辩意见与王新明的上诉意见一致。本院经审理认定的事实与原审认定一致。二审中各方均未提交新证据。本院认为，本案中王新明与王业海、王先进口头约定将部分挡墙工程分包给王业海、王先进施工，王新明支付工程价款，双方间构成建设工程分包合同关系，因王业海、王先进并不具备相应的施工资质，双方之间的建设工程分包合同关系应认定无效，但王业海、王先进已依约实际施工，且王新明已于2013年8月1日出具结算单，确认欠王业海、王先进工程款242355.85元，故对王业海、王先进要求王新明支付上述工程款及逾期利息的诉讼请求，原审法院予以支持并无不当。王新明抗辩称王业海、王先进的施工存在质量问题，并要求王业海、王先进承担案涉工程的修复费用，但对该修复费用并不能提供足够证据予以证实，且已构成独立的诉讼请求，对此王新明可以另行主张权利，对王新明要求对案涉挡墙工程质量问题形成原因进行鉴定的申请，本院不予准许。综上，原审判决认定事实清楚，实体处理恰当。依《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4935元，由上诉人王新明负担。本判决为终审判决。审 判 长  周志军代理审判员  戚剑颖代理审判员  王 超二〇一四年四月二十九日书 记 员  王 琳