浙江省绍兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2011）浙绍商终字第280号上诉人（原审被告）：中铁十五局集团有限公司。法定代表人：许东坤。委托代理人：徐海明。委托代理人：蔡雄。被上诉人（原审原告）：吕伯尧。委托代理人：吴有灿。被上诉人（原审被告）：朱宝灿。委托代理人：章志飞。上诉人中铁十五局集团有限公司（以下简称“中铁十五局”）为与被上诉人吕伯尧、朱宝灿买卖合同纠纷一案，不服上虞市人民法院（2010）绍虞商初字第1860号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年4月2日受理后，依法组成由审判员魏晓法担任审判长，审判员董伟、代理审判员张靓参加评议的合议庭，于2011年4月21日对本案进行了询问。上诉人中铁十五局的委托代理人徐海明、蔡雄，被上诉人吕伯尧的委托代理人吴有灿，被上诉人朱宝灿的委托代理人章志飞到庭参加询问。本案现已审理终结。原审法院审理查明：吕伯尧系上海市闵行区华漕昊盛木业业主。2008年2月26日上海市闵行区华漕昊盛木业与朱宝灿签订《销售合同》，约定由上海市闵行区华漕昊盛木业提供给嘉兴科技城拆迁安置房石堰小区（二期）工地方木落叶板、板材、胶合板；交货地点：嘉兴市嘉余公路；费用负担：供方负责送货到需方指定工地，需方负责卸货；付款方式：每月结算，每月付款，至2008年8月底前支付壹佰万元正，余额每月支付，直到2008年底前一次性付清［注（每月按2个月内15号-20号付一次款）］；分批送货，分批结算，以需方（书面或电话）通知送货时间及数量为准；如需方违约逾期付款，供方可停止供货，需方付清所有款项且负违约责任；双方自觉遵守执行本合同，需方若没有及时按合同规定时间承付货款，违约方愿承担每天按货款总金额的千分之二违约金赔偿给供方；双方还就验收标准、有效期限等进行了约定。《销售合同》签订后，吕伯尧按约履行，从2008年3月6日至5月20日，吕伯尧共向嘉兴科技城拆迁安置房石堰小区（二期）工地提供方木、胶合板等建筑材料，共计货款1，301，176元。吕伯尧供货后，已经收到货款45万元，尚有货款851，176元催讨无着。2009年9月1日，吕伯尧向嘉兴市南湖区人民法院提起诉讼，要求浙江万峰建设工程有限公司支付货款850，700元，支付逾期付款利息，并负担案件诉讼费。后嘉兴市南湖区人民法院作出（2009）嘉南商初字第1835号民事裁定书，认为吕伯尧与浙江万峰建设工程有限公司对证据上的“浙江万峰建设工程有限公司”公章及合同章的真实性、合法性存在争议，且公安机关已就本案所涉人员朱宝灿涉嫌伪造印章犯罪进行立案侦查，故本案纠纷应待公安机关查处犯罪事实后再行解决，故裁定驳回吕伯尧的起诉。同时查明，嘉兴科技城拆迁安置房石堰小区（二期）建设工程由中铁十五局总承包。2008年3月21日，由案外人郑钰以“浙江万峰建设工程有限公司”名义与中铁十五局集团有限公司嘉兴项目经理部签订《嘉兴科技城拆迁安置房石堰小区（二期）施工合同》。《施工合同》签订后，朱宝灿即对工程进行了施工，但浙江万峰建设工程有限公司不知情，其工程款亦未到浙江万峰建设工程有限公司账户。由于朱宝灿未能及时付清工程材料款，故材料供应商纷纷起诉浙江万峰建设工程有限公司，造成浙江万峰建设工程有限公司的银行存款被冻结。浙江万峰建设工程有限公司为此向公安机关报案，该院于2010年6月10日作出（2010）绍虞刑初字第280号刑事判决，朱宝灿犯伪造公司印章罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月；郑钰犯伪造公司印章罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，该判决现已生效。吕伯尧追索的货款850，700元，按每日万分之五的违约金计算，从2009年1月1日至2010年3月31日，其违约金为193，534.25元。原审法院审理认为，2008年2月26日上海市闵行区华漕昊盛木业与朱宝灿签订《销售合同》，意思表示真实，内容合法，该《销售合同》有效。本案的争议焦点为朱宝灿行为性质的界定。吕伯尧认为，朱宝灿向吕伯尧购买材料，用于中铁十五局承建的嘉兴科技城拆迁安置房石堰小区（二期）建设工程，应由中铁十五局承担责任。中铁十五局认为，未与吕伯尧签订买卖合同，亦未向吕伯尧采购材料，朱宝灿向吕伯尧采购材料的行为，中铁十五局既不知情，也不知晓，不应承担民事责任。结合本案中，朱宝灿以“浙江万峰建设工程有限公司”的名义承接嘉兴科技城拆迁安置房石堰小区（二期）建设工程，并以“浙江万峰建设工程有限公司”名义进行施工，而浙江万峰建设工程有限公司对朱宝灿的行为既不授权，也不知晓，事后浙江万峰建设工程有限公司对朱宝灿的行为也不追认，其建设工程款项也未支付到浙江万峰建设工程有限公司的账户。在朱宝灿与吕伯尧发生交易过程中，吕伯尧错误地认为朱宝灿所承接的嘉兴科技城拆迁安置房石堰小区（二期）工程为浙江万峰建设工程有限公司所承建，故在多次催讨材料款无果的情况下，向浙江万峰建设工程有限公司主张权利，嘉兴市南湖区人民法院作出（2009）嘉南商初字第1835号民事裁定驳回吕伯尧起诉，也证明吕伯尧主张错误。该院（2010）绍虞刑初字第280号刑事判决，认定朱宝灿犯伪造公司印章罪，依法追究其刑事责任。故朱宝灿的行为对浙江万峰建设工程有限公司而言，为无权代理行为，对浙江万峰建设工程有限公司不发生效力。朱宝灿在承接嘉兴科技城拆迁安置房石堰小区（二期）建设工程后，向外采购材料，组织人员对该工程进行了施工，到2008年8月，嘉兴科技城拆迁安置房石堰小区（二期）工程中一期已基本完工；而此时，对中铁十五局而言，并不知道朱宝灿承接嘉兴科技城拆迁安置房石堰小区（二期）工程并进行施工的行为无权代表浙江万峰建设工程有限公司，故此时朱宝灿的行为亦无权代表中铁十五局。但中铁十五局在选择工程承包人过程中，有重大过失；朱宝灿在该工程组织施工过程中，向中铁十五局领取工程款，在领取的工程款中，其收款单位为空白，进一步放纵了朱宝灿的行为，对此，中铁十五局有过错。而嘉兴科技城拆迁安置房石堰小区（二期）工程由中铁十五局总承包；朱宝灿向吕伯尧采购的材料，用于该工程项目中的一期工程，吕伯尧提供的《销售合同》及送货单，能够与上虞市公安局民警向郭旭东、朱宝灿的询问笔录相互印证；在庭审中，朱宝灿对向吕伯尧采购材料无异议；而在《销售合同》履行过程中，吕伯尧向嘉兴科技城拆迁安置房石堰小区（二期）工程中一期工地送货，吕伯尧系按约履行行为，其行为善意且无过失；在民工催讨工资过程中，中铁十五局在朱宝灿到场情况下，支付了民工工资，中铁十五局的行为是对朱宝灿就嘉兴科技城拆迁安置房石堰小区（二期）工程组织人员进行施工的确认；朱宝灿对嘉兴科技城拆迁安置房石堰小区（二期）工程进行施工并管理的行为，使吕伯尧相信朱宝灿有代理权；在朱宝灿失踪以后，中铁十五局即对朱宝灿所承建的已完工程进行了管理，但中铁十五局未能提供证据以证明嘉兴科技城拆迁安置房石堰小区（二期）工程中朱宝灿已完工程部分中所用材料不是吕伯尧提供，而是通过其他途径所得，对此，中铁十五局应承担举证不能责任。综上，中铁十五局的行为，使吕伯尧相信朱宝灿有代理权，故中铁十五局应当承担民事责任。中铁十五局承担民事责任后，可以向朱宝灿追偿因代理行为而遭受的损失。吕伯尧要求朱宝灿承担民事责任的诉讼请求，与法律规定不符，该院不予支持。吕伯尧要求支付自2009年1月1日起至付清日违约金（暂算至起诉日为455天）计591，819元的诉讼请求，结合当事人对违约责任的约定及违约的实际，该院酌情确定为193，534.25元（按吕伯尧追索的货款850，700元，违约金按每日万分之五计算，从2009年1月1日至2010年3月31日）。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百一十四条第二款、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、中铁十五局集团有限公司应支付吕伯尧货款计人民币850，700元，支付违约金193，534.25元（违约金计算到2010年3月31日，以后违约金以每日万分之五计算至判决生效之日止），合计人民币1，044，234.25元，限中铁十五局集团有限公司在判决生效之日起七日内付清。中铁十五局集团有限公司承担付款责任后，有权就损失部分向朱宝灿进行追偿。二、驳回吕伯尧的其余部分诉讼请求。案件受理费17，783元，由吕伯尧负担3，583元，由中铁十五局负担14，200元。上诉人中铁十五局不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审判决事实认定错误，证据采信错误。吕伯尧第二次开庭提交的《销售合同》应为无效合同，且朱宝灿无权代理上诉人中铁十五局，因此上诉人不应承担支付被上诉人吕伯尧货款的责任。二、原审程序错误。上诉人申请对《销售合同》、供货清单等进行司法鉴定被原审法院驳回，程序违法。三、举证责任分担或倒置，原审未明示。综上，被上诉人吕伯尧涉及两次诉讼制造了两份完全相反合同相对人的书证，且没有任何证据可证上诉人与之发生业务或收受了材料。原审错误判决上诉人承责于事实无据，于法不容。请求二审法院查明事实，依法撤销或改判原审判决，并驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。被上诉人吕伯尧提交书面答辩状辩称：其提供的材料用于上诉人中铁十五局所承包的工程，朱宝灿无权代表浙江万峰建设工程有限公司，而是上诉人在石堰小区工地的负责人，且一审程序并无不当，被上诉人吕伯尧已向原审法院说明合同是补签的，且其提供的材料用于上诉人所承包的工程是事实。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。被上诉人朱宝灿未作书面答辩，在询问中辩称：1、其确实向吕伯尧购买了建筑材料，并且该材料用于嘉兴科技城拆迁安置房石堰小区（二期）工地。2、在承建嘉兴科技城拆迁安置房石堰小区（二期）工程中，朱宝灿对外的身份是上诉人的工程管理人，对内是工程的承包人，是实际施工人。3、朱宝灿以万峰公司名义实施的行为，未征得万峰公司的授权，印章也被生效的刑事判决书确认是伪造的。至于案件如何处理，由法院依法裁决。二审中，上诉人中铁十五局提供以下证据：1、浙江万峰建设工程有限公司法人授权委托书、报价单、营业执照、资质证等；2、中铁十五局与浙江万峰建设工程有限公司去人去函及施工会议纪要、政府有关部门证明；3、涉及朱宝灿的民事诉状、诉讼材料；4、公安机关、法院对朱宝灿的笔录；5、浙江万峰建设工程有限公司在江苏的其它工地用章及报建资料。以上证据主要证明浙江万峰建设工程有限公司委托朱宝灿行使职务行为，讼争工地业务系上诉人与浙江万峰建设工程有限公司法人之间开展的业务。朱宝灿自称系挂靠在浙江万峰建设工程有限公司对外进行业务行为，非个人名义从事与本案讼争相关联的工作。被上诉人吕伯尧质证认为该五份证据不属于新的证据，不同意质证。被上诉人朱宝灿质证认为与本案无关联性。本院认证认为，被上诉人朱宝灿伪造浙江万峰建设工程有限公司合同专用章和发票专用章的行为已被生效的上虞市人民法院（2010）绍虞刑初字第280号刑事判决书所确认，故上诉人提供该五份证据的证明目的与本案无直接关联性，不予认定为二审中新的证据。其他各方当事人均未提供新的证据。本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。本院认为，根据最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十五条关于“第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，当事人没有提出请求的，不予审查。但判决违反法律禁止性规定、侵害社会公共利益或者他人利益的除外”之规定，本案的争议焦点为上诉人中铁十五局是否应当承担向被上诉人吕伯尧支付货款的民事责任，即被上诉人朱宝灿向吕伯尧购买建筑材料的行为是否属于有权代理行为，或表见代理行为。对此，上诉人认为其未与被上诉人吕伯尧签订销售合同，与吕伯尧不存在买卖合同关系；被上诉人吕伯尧、朱宝灿认为吕伯尧供应的材料最终用于上诉人所承包的工程，上诉人应支付该诉争货款。综观本案事实及各方当事人提供的证据，本院认为讼争货款应由被上诉人朱宝灿承担，上诉人中铁十五局不应承担支付讼争货款的义务。理由如下：一、有权代理是基于代理权限所发生的代理，而代理权的发生基于我国《民法通则》和相关法律规定，包括法定代理、指定代理和委托代理。本案中，不存在法定代理或指定代理的情形，委托代理应有本人的书面或口头授权，但本案没有证据证明中铁十五局对朱宝灿购买建筑材料有书面或口头的授权。因此，朱宝灿购买建筑材料的行为不属于有权代理行为。二、表见代理，本属于无权代理，但因本人与无权代理人之间的关系，具有外表授权的特征，致使相对人有理由相信有代理权而与其进行民事法律行为，法律使之发生与有权代理相同的法律后果。构成表见代理最主要的要件是：相对人有理由相信行为人有代理权；相对人出于善意。根据最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》的规定，合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断。结合上述司法解释规定的判断标准：1、浙江兴科科技发展投资有限公司作为发包人将石堰小区（二期）工程发包给上诉人中铁十五局后，上诉人又将该工程分包给浙江万峰建设工程有限公司，虽然生效的上虞市人民法院（2010）绍虞刑初字第280号刑事判决书认定朱宝灿等人存在伪造浙江万峰建设工程有限公司合同专用章和发票专用章的行为，但此仅涉及民事责任承担主体的确定问题，而从表象形式来看，上诉人的分包对象仍是浙江万峰建设工程有限公司而非朱宝灿等个人，因此从法律关系的相对方来说，上诉人与朱宝灿之间缺乏表见代理的基本基础和前提。2、吕伯尧一审时提交的证据1《销售合同》，原审以其系事后补写为由，不予认定。退一步讲，该《销售合同》虽载明“需方”为中铁十五局工地，但仅由朱宝灿个人签名，中铁十五局并无加盖公章，其事后也未对此予以追认，在中铁十五局否认的情况下，不能证明系中铁十五局的意思表示。3、据朱宝灿在公安机关笔录中的陈述，上诉人代付民工工资的时间为2009年10月初，而本案《销售合同》的履行期间为2008年3月6日至5月20日，因而也无法从履行时段上推断朱宝灿有表见代理权。4、吕伯尧一审时提交的证据5《销售合同》，系其此前向嘉兴市南湖区人民法院起诉时提供，该合同除“需方”为浙江万峰建筑有限公司驻嘉兴工地系不同外，其他内容与证据1《销售合同》均相一致。由此可见，吕伯尧在缔结《销售合同》乃至向嘉兴市南湖区人民法院起诉时，对其所主张的朱宝灿的表见代理人尚且不能确定，何谈其是否善意且无过失的问题呢？综上，被上诉人朱宝灿向被上诉人吕伯尧购买建筑材料的行为既不是有权代理行为，也不是表见代理行为，故其以中铁十五局工地的名义与被上诉人吕伯尧签订的《销售合同》所发生的货款应由朱宝灿承担支付责任，上诉人中铁十五局不承担支付讼争货款的义务。原审判决认为朱宝灿之行为构成对上诉人的表见代理，既缺乏法律关系基础，也与案件事实及诉讼过程所反映的客观实际不符，导致实体判决发生相应错误，本院予以纠正。至于上诉人中铁十五局认为其申请对《销售合同》等进行司法鉴定被原审法院驳回不符合法律规定之上诉理由，因原审法院已查明证据1的《销售合同》系事后补写，未予以认定，因而确无鉴定必要。依照《中华人民共和国合同法》第四十八条、《中华人民共和国民法通则》第六十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）、（三）项之规定，判决如下：一、撤销上虞市人民法院（2010）绍虞商初字第1860号民事判决。二、被上诉人朱宝灿应支付给被上诉人吕伯尧货款计人民币850，700元，支付违约金193，534.25元（违约金计算到2010年3月31日，以后违约金以每日万分之五计算至本判决生效之日止），合计人民币1，044，234.25元，限被上诉人朱宝灿在本判决送达之日起七日内付清。三、驳回被上诉人吕伯尧的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费17783元，由被上诉人吕伯尧负担3，583元，由被上诉人朱宝灿负担14，200元；二审案件受理费17783元，由被上诉人吕伯尧负担8891元，由被上诉人朱宝灿负担8892元。本判决为终审判决。审 判 长  魏晓法审 判 员  董 伟代理审判员  张 靓二〇一一年六月一日书 记 员  裘青清