文书内容辽宁省大连市甘井子区人民法院民 事 判 决 书（2018）辽0211民初4541号原告：大连普乐士建设工程有限公司，统一社会信用代码91210200716981107X，住所辽宁省大连市西岗区长江路588号12-5。法定代表人：展杰，系董事长。委托诉讼代理人：罗禹超，系上海申浩（大连）律师事务所律师。委托诉讼代理人：许畅，系该公司员工。被告：大连新星房地产开发集团有限公司，统一社会信用代码91210200702157723A，住所辽宁省大连市甘井子区辛寨子镇大辛寨子村河东街。法定代表人：孙迎霞，系董事长。委托诉讼代理人：刘乾，系辽宁社和律师事务所律师。委托诉讼代理人：李厚乐，男，系该公司员工。原告大连普乐士建设工程有限公司（以下简称“原告”）与被告大连新星房地产开发集团有限公司（以下简称“被告”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年5月16日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。各方当事人均到庭参加诉讼，后因原、被告均同意调解，本案进行调解程序，但双方最终未能达成调解协议。本案现已审理终结。原告诉称，2011年7月6日，原、被告签订《新星八佰家A区（1#-5#、12#-13#、35-1#）B区（4#、6#-11#）屋面聚氨酯发泡保温防水：A区6#、7#两栋楼外墙、屋面聚氨酯发泡保温防水工程合同》，约定新星绿城八佰家屋面聚氨酯防水保温工程由原告施工。原告按照约定完成工程，经被告于2011年9月12日验收合格后交付使用，双方后结算工程造价，但被告剩余412071.57元工程进度款未支付。且现工程质保期已过，被告应返还工程质保金86596.08元。故诉请判令：1、被告给付拖欠工程进度款412071.57元及工程进度款违约金暂计算为328185.09元（自2011年10月12日起至实际给付日止，暂计算至2018年4月18日）；2、被告给付原告拖欠工程质保金86596.08元及工程质保金违约金暂计算为26534.77元（其中，2%质保金违约金自2013年9月12日起至实际给付日止，3%质保金违约金自2016年9月12日起至实际给付日止，均暂计算至2018年4月18日）。被告辩称，不同意原告的诉讼请求。首先，原告第1项诉请超过诉讼时效且原告诉请的违约金比例过高，其并没有实际损失，故即使违约事实成立，亦应降低违约金计算标准。且根据合同约定，付款值是结算值的95%，因此双方必须经过决算才能达到付款条件，因此违约金即便计算，也应从决算值确定之日开始计算。第二，质保金在工程没有质量问题的情况下才能返还。现案涉工程在质保期内存在大量维修情况，根本没有达到质保金支付条件。且在质保期内，原告拒不维修工程，故被告委托第三方进行维修，按照原告向我方的承诺，被告支付维修费应按照三倍的标准从未支付的工程款中扣除。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，查明事实如下：一、2011年7月6日，原告（合同中为“承包人乙方”）、被告（合同中为“发包人甲方”）签订《新星八佰家A区（1#-5#、12#-13#、35-1#）B区（4#、6#-11#）屋面聚氨酯发泡保温防水：A区6#、7#两栋楼外墙、屋面聚氨酯发泡保温防水工程合同》（合同编号为CKFB11019），约定由原告施工该工程。施工期限为2011年5月20日至2011年12月30日。合同约定了单价及总价款：其中A6#、7#两栋楼外墙保温、屋面保温防水总价为798652.75元，单价、总价一次性包死；其余工程则为单价包死，最后总价依据合同约定的综合单价及经甲方预算、审计部门确认的乙方施工完成的实际工程量据实结算。合同第六条约定：“甲方不按合同约定期限拨付工程款，乙方有权停止施工。甲方付款每延期一天，须向乙方支付应支付款额的千分之一作为违约金。”原告称该付款违约金标准过高，故其诉请的违约金标准为日万分之三。关于验收及完工，合同第九条约定：“施工完毕后，乙方应通知甲方代表验收，乙方提前五日通知甲方代表验收，甲方代表不能按时参加验收，须在乙方通知的验收日48小时以前向乙方提出延期要求，甲方代表无正当理由未能按以上时间提出延期要求并不参加验收，乙方可自行组织验收，甲方应承认验收记录。验收方法参照《普乐士聚氨酯保温技术图集》，并符合国家和行业标准，甲方如无正当理由不参加验收，从乙方通知甲方验收之日起6日后开始，甲方承担保管及一切意外责任。”关于施工付款额度及办法，合同第十条约定：“1、新星绿城八佰家A6#，A7#两栋楼外墙、屋面的保温防水工程全部完成后，甲方付该部分工程合同款的80%，即人民币638922.20元。2、新星绿城八佰家A区（1#、2#、3#、4#、13#）B区（4#、6#、7#、8#、9#、10#、11#）楼屋面的保温防水工程全部完成后，甲方付该部分工程合同款的80%，即人民币594331.75元。3、新星绿城八佰家A区（5#、12#、35-1#）楼屋面的保温防水工程全部完成后，甲方付该部分工程合同款的80%，即人民币152283.33元。4、工程全部验收合格后，甲方付至总工程款（决算值）的95%，余5%作为质保金，质保期为五年，质保期自工程全部验收合格之日算起。两年后无质量问题付2%，五年后无质量问题一次性无息付清。甲方每次付款的同时，乙方应当出具等额有效的工程发票：甲方支付至95%货款的同时，乙方应当出具全额有效的发票，否则甲方有权拒绝付款，且不因此向乙方承担任何责任。如因乙方提交虚假发票或因该发票存在其他瑕疵使甲方被税务机关处罚或受到其他损失的，甲方有权向乙方追偿并有权要求乙方重新提供合法有效的发票。”合同约定自保温工程完工甲方验收合格之日起30日内决算完毕。合同第十四条对工程保修及售后服务约定为：“1、乙方对其全部施工内容承担保修责任，本工程的保修期为5年，保修期限自全部工程竣工验收合格且交付甲方之次日起计算。2、保修期内，乙方对其全部施工内容产生的质量问题负责免费维修。乙方应在甲方或甲方指定的单位发出通知后3日内将缺陷修复完毕并经甲方验收合格。如乙方未按甲方所指定的期限修复完毕或连续修复两次仍不能达到甲方满意，则甲方有权另行委托他人进行修复。因此而需支付的费用甲方有权单方确认，并由乙方承担，且上述费用及违约金甲方有权从质量保证金中扣除。若甲方委托他人修复之所需费用大于届时应支付乙方质量保证金金额时，则甲方可将其大于该部分的金额作为债务向乙方追偿。……4、在保修期内，乙方应积极与甲方联络，定期对施工工程进行巡访，做好回访记录，并对存在隐患的质量问题，予以及时解决。”关于工程竣工验收情况，原告提供6份甲方分包工程竣工验收交接书及1份竣工交付物业验收检查表（屋面及防水保温）。其上记载：A1区A1#、A4#楼屋面聚氨酯防水保温工程由专业甲方代表于2011年6月16日确认施工完毕；A1区A2#楼屋面聚氨酯防水保温工程由专业甲方代表于2011年7月20日确认施工完毕；A1区A3#、A13#楼屋面防水保温工程由专业甲方代表于2011年9月12日确认施工完毕；B1区B4#、B7#楼屋面防水保温工程由专业甲方代表于2011年7月10日确认施工完毕；B1区B8#、B11#楼屋面防水保温工程由专业甲方代表于2011年7月21日确认施工完毕；B1区B6#、B9#楼屋面防水保温工程由专业甲方代表于2011年9月12日确认施工完毕。上述6份交接书中有一栏“物业公司意见”，其上均有三人签字，最后一个签字时间为“2012年5月23日”。物业验收检查表则为A1区35-1#屋面聚氨酯防水保温工程，其上有一个手写日期为“2014.1.15”。原告现对所涉工程竣工时间均以其中一份交接书中“专业甲方代表”签字时间2011年9月12日为准，被告则认为应按照交接书中物业公司最后审核时间2012年5月23日为准。二、关于工程款的结算与给付，被告提供一份《工程（结）算书总表》，其中原告盖章确认时间为“2017年1月11日”、建设单位相关人员签字确认时间为“2017年1月12日”。结算表中记载的工程款金额分别为：A6#、7#墙面屋面保温工程款金额为798652.75元，A1#-5#、12#-13#、35-1#、B区4#、6#-11#屋面工程款金额为930264.97元，工程款合计为1728917.72元。原告另提供其于2015年9月2日向大连新星集团及下属相关企业发出的《催款联系单》，其中欠款明细中涉及本案工程的决算额及已付款分别记载为：A6#、7#墙面屋面保温工程决算为798652.75元、已付为638000元、未付160652.75元（其中15%进度款119797.91元、5%质保金39932.64元）；A1#-4#、13#工程决算为742914.69元、已付为595253.95元、未付147660.74元；A5#、12#、35-1#工程决算为190354.16元（因35-1#一直不具备施工条件导致施工滞后），全部未支付。被告于2015年9月17日向原告就催款问题回函，关于案涉工程款答复为“《新星绿城项目欠款明细》中序号10项按合同约定项目竣工验收移交后结算，我司按合同约定进行工程款支付，我司并未拖延付款。……为确保各项事宜的快速办理，我司特函告贵司指派专人并携带相关结算资料与我司接洽办理相关款项的支付程序，如函件送达后3日内贵司仍未办理，由此引起的时间延误我司概不承担责任。”关于已付工程款，原、被告均确认已付款为1233253.95元。三、关于质保金部分，被告辩称因原告施工的工程存在多处质量问题，其在质保期内也多次向原告主张维修，但原告未按合同要求进行维修，故经被告确认后，由大连生生物业管理有限公司与案外人邢福年签订施工合同，对于原告所施工的包括案涉工程在内的多个工程所存在的质量问题进行统一维修并支付案涉工程维修费用41166.74元。原告同时提供通话记录、维修单（物业为房屋业主维修的记录）、大连生生物业管理有限公司与案外人邢福年签订的多份施工合同、支票存根等证据以证明因原告拒绝按时维修、被告确认物业公司另委托案外人邢福年进行维修及案外人邢福年维修后，被告已向其实际支付了维修费的相关事实。关于被告所辩称发生质量维修的工程、费用及原告对此的质证意见具体明细，详见下表：            维修时间              维修项目              维修费              被告质证意见                  2014年8月              A7#1-5-2阳台顶棚（用SBS防水卷材做防水29.11㎡）              1,746.6元      （29.11㎡*60元）              1、未收到维修通知及申请；2、无付款凭证； 3、维修费用高于市场价格                  2015年8月              A6#1-5-1阳台顶棚（用SBS防水卷材做防水12.74㎡）              764.4元      （12.74㎡*60元）              1、未收到维修通知及申请；2、对于渗漏原因及维修范围未做任何通知；3、无付款凭证； 4、维修费用高于市场价格                  2015年8月              A6#1-5-3阳台顶棚（用SBS防水卷材做防水13.14㎡）              788.4元      （13.14㎡*60元）              1、未收到维修通知及申请；2、对于渗漏原因及维修范围未做任何通知；3、无付款凭证； 4、维修费用高于市场价格                  2015年8月              A6#2-5-1阳台顶棚（用SBS防水卷材做防水5.67㎡）              340.2元      （5.67㎡*60元）              1、未收到维修通知及申请；2、对于渗漏原因及维修范围未做任何通知；3、无付款凭证； 4、维修费用高于市场价格                  2015年8月              A6#2-5-2阳台顶棚（用SBS防水卷材做防水7.47㎡）              448.2元      （7.47㎡*60元）              1、未收到维修通知及申请；2、对于渗漏原因及维修范围未做任何通知；3、无付款凭证； 4、维修费用高于市场价格                  2015年9月              B10#1-4-1南卧、厅棚顶漏(用SBS防水卷材做防水 174.12㎡、女儿墙盖防水18.98㎡、抹保护层77.14㎡)              18,332.7元      （174.12㎡*60元+18.98㎡*70元+77.14㎡*85）              1、未收到维修通知及申请；2、对于渗漏原因及维修范围未做任何通知；3、无付款凭证； 4、维修费用高于市场价格； 5、因屋面防水保温层施工范围只做到女儿墙返水下檐所以女儿墙及保护层不属于普乐士维修范围；6、维修面积超出正常范围，不符合实际情况                  2015年9月              B11#1-4-2上跃棚顶漏及窗边漏、厅南棚顶漏(用SBS防水卷材做防水 116.84㎡、女儿墙盖防水25.52㎡)              8,796.8元      （116.84㎡*60元+25.52㎡*70元）              1、未收到维修通知及申请；2、对于渗漏原因及维修范围未做任何通知；3、无付款凭证； 4、维修费用高于市场价格； 5、因屋面防水保温层施工范围只做到女儿墙返水下檐所以女儿墙及保护层不属于普乐士维修范围；6、维修面积超出正常范围，不符合实际情况；7、窗边漏不属于屋面防水保温维修范围                  2015年10月              A3#1-5-3南卧棚顶漏(用SBS防水卷材做防水 85.95㎡、女儿墙盖防水17.55㎡)              6,382.5元      （85.9㎡*60元+17.55㎡*70元）              1、未收到维修通知及申请；2、对于渗漏原因及维修范围未做任何通知；3、无付款凭证； 4、维修费用高于市场价格； 5、因屋面防水保温层施工范围只做到女儿墙返水下檐所以女儿墙及保护层不属于普乐士维修范围；6、维修面积超出正常范围，不符合实际情况                  2016年5月              A13#1单元门斗漏雨（SBS卷材防水12.28㎡）              736.8元      （12.28㎡*60元）              1、未收到维修通知及申请；2、对于渗漏原因及维修范围未做任何通知；3、无付款凭证； 4、维修费用高于市场价格                  2016年9月              B9#4-5-2南卧阳台门顶漏雨（卷材做防水5.32㎡）              319.2元      （5.32㎡*60元）              1、未收到维修通知及申请；2、对于渗漏原因及维修范围未做任何通知；3、无付款凭证； 4、维修费用高于市场价格                  2016年10月              A4#1单元门斗漏雨（做卷材13.44㎡）              806.4元      （13.44㎡*60元）              1、未收到维修通知及申请；2、对于渗漏原因及维修范围未做任何通知；3、无付款凭证； 4、维修费用高于市场价格                  2016年11月              B6#1-4-1南卧飘窗刮大白（刮大白、乳胶漆面积各5.98㎡）              269.1元（5.98㎡*20元+5.98㎡*25元）              1、未收到维修通知及申请；2、对于渗漏原因及维修范围未做任何通知；3、无付款凭证                   2016年11月              B10#1-4-1厅南卧棚顶因漏雨刮大白（刮大白、乳胶漆面积各3.76㎡）              169.2元（3.76㎡*20元+3.76㎡*25元）              1、未收到维修通知及申请；2、对于渗漏原因及维修范围未做任何通知；3、无付款凭证                   2017年9月              B4#2-5-2北阳台顶棚漏雨（卷材做防水21.1㎡）              1 266元      （21.1㎡*60元）              1、未收到维修通知及申请；2、对于渗漏原因及维修范围未做任何通知；3、无付款凭证； 4、维修费用高于市场价格      关于上述维修费用，被告另提供原告向其出具的《维修承诺书》(无具体日期)，主要内容为：“我公司承揽了新星八佰家A区B区屋面及墙面发泡工程，我公司郑重承诺，自‘三交’之日起，出现质量问题属于我方责任的，在物业通知三日内必须派人进行维修，如果未及时处理，物业进行维修的费用，我方愿意出费用的三倍，从质量保证金中扣除。”故被告辩称其支付的维修费用应按三倍计算自剩余工程进度款及质保金中扣除。本院认为，原、被告间的合同系双方真实意思表示，双方均应受合同约束。原告为被告进行施工，被告应按约支付工程款。现被告所提供的《工程（结）算书总表》，可以证明案涉工程工程款数额1728917.72元。原告按照合同所约定的价款1731921.6元向被告发出催款函及提起诉请，本院不予认定。现原、被告均认可已付款项为1233253.95元，故被告未付的工程进度款数额为409217.89元（1728917.72元*95%-1233253.95元）、质保金为86445.88元（1728917.72元*5%）。关于被告主张其支付的维修费应在质保金及工程进度款中抵扣一节，本院认为，首先，原、被告对案涉工程竣工时间存在争议，原告主张按照2011年9月12日，被告则主张应按照验收表中物业审核时间2012年5月23日。现合同中对验收仅约定为“施工完毕后，乙方应通知甲方代表验收”，但原告提交为证的验收表中不仅有专业甲方代表、另需监理公司、地产公司及物业公司出具意见，故应视为原告认可验收方包括上述各方，故竣工验收时间应以最终的确认时间即2012年5月23日为准，质保期亦以该日期为起算点。第二，因合同中已明确约定“如乙方未按甲方所指定的期限修复完毕或连续修复两次仍不能达到甲方满意，则甲方有权另行委托他人进行修复。因此而需支付的费用甲方有权单方确认，并由乙方承担，且上述费用及违约金甲方有权从质量保证金中扣除。”故如原告未按被告通知进行维修且被告已实际支付维修费，此部分维修费用可自质保金及工程款中扣除。第三，关于原告辩称未接到维修通知一节，合同中并未约定通知的具体方式，被告则辩称其以电话形式通知原告的项目负责人。本院认为，被告确实未能提出足够充分的证据来证明其对维修明细中的各项维修工程在委托案外人进行施工前均对原告进行通知及原告拒绝维修的事实。但案涉工程系属被告所开发的商品房小区，在实践中，多由房屋使用者发现房屋漏雨、透寒（保温防水）问题而向物业公司报修，再由物业公司通知施工方进行维修，故要求被告对于每次维修的通知事实均承担举证责任，就工程施工合同的实践来说并不现实。本案中，被告提交的维修记录、施工合同（邢福年）及付款凭证已可以证明案涉工程在质保期内出现了相应的质量问题并进行过维修，且从原、被告所提供的电话录音也可以证明确存在被告因工程质量问题通知原告进行维修，原告也并未提供其进行过维修的相应记录予以佐证，可以间接证明原、被告对于工程质量的维修流程并不规范，那么仅以被告未能提供相应的通知证据而由其承担本应由原告承担的保修责任，不符合公平原则。第四，关于原告对维修费用数额所提出的质疑，因被告所计算的维修费单价与原、被告所签订的合同中约定的单价基本相符，故本院予以认可。被告虽未逐笔维修工程向案外人邢福年支付费用，但考虑到物业公司系将其管理的小区维修工程由邢福年承包，另结合被告所提供的其他证据，可以证明被告实际支付工程款的事实。第五，关于原告质证中对于“女儿墙”的维修不属于其质保范围，因原告所提供的施工方案中已规定：“山墙、女儿墙的顶面应设流水坡，聚氨酯硬泡体防水保温层应喷涂至滴水线下部收口、滴水线以上部位也应有可靠的防水设防措施”，故对其该质证意见不予采纳。第六，关于被告主张应三倍抵扣维修费，本院认为，三倍的约定应属违约金，但被告并未证明其有相应的损失。且本院系基于公平责任而对于其维修费予以支持，如上所述被告并未提供充分证据证明原告存在明显违约的事实，故对其此节答辩意见，本院不再支持。第七，对于被告所主张的2017年9月的维修费用1266元，因已超过质保期，本院不再进行抵扣。综上，被告在质保期所发生的维修费用39900.5元可在原告诉请的质保金内抵扣。故被告应返还原告质保金46545.38元（86445.88元-39900.5元），同时亦应向原告支付未付工程款409217.89元。关于原告主张未付工程进度款及质保金的违约金。本院认为，首先，合同约定自保温工程完工甲方验收合格之日起30日内决算完毕，故原告主张自2011年10月12日起欠付工程款的违约金。但根据被告提供的结算书，双方于2017年1月12日方进行决算。现原告并未提供证据证明未决算的责任系由被告造成，且根据原告所提交的催款回函，被告要求原告尽快提供结算材料进行结算且原告催款函中所记载的工程款数额确与结算金额不同。故本院以2017年1月12日为被告应支付欠付工程进度款的日期。同时根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”合同约定的违约金标准及原告所调整后的标准均过高，以中国人民银行发布的同期同类贷款利率较为适宜。关于被告所辩称的原告诉请超过诉讼时效，如上所述，亦不予采纳。故被告应自2017年1月13日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付欠付工程进度款409217.89元的逾期付款利息至款项付清之日止。其次，关于质保金，如上所述被告应在质保期（2017年5月23日）届满后无息返还，被告未按期返还应返还质保金46545.38元，应自2017年5月24日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付应返还质保金46545.38元的逾期付款利息至款项付清之日止。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定，判决如下：一、自本判决发生法律效力之日起10日内，被告大连新星房地产开发集团有限公司支付原告大连普乐士建设工程有限公司欠付工程进度款409217.89元及逾期付款利息（自2017年1月13日至款项付清之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）。二、自本判决发生法律效力之日起10日内，被告大连新星房地产开发集团有限公司返还原告大连普乐士建设工程有限公司质保金46545.38元及逾期付款利息（自2017年5月24日至款项付清之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）。如果被告大连新星房地产开发集团有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条、《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第一条之规定，支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费12330元（原告大连普乐士建设工程有限公司按照诉讼标的853387.51元及普通程序预交），因简易程序审理减半收取6165元，其余部分，按照诉请支持比例（利息暂按照年利率4.75%计算至判决日），由原告大连普乐士建设工程有限公司自行承担2500元，由被告大连新星房地产开发集团有限公司承担3665元。减半部分6165元，但本判决生效后退回原告大连普乐士建设工程有限公司。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表的人数提出副本，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。申请执行期限为二年。审判员  马雯菁二〇一九年六月六日书记员  胡淞岚本案引用的法律条文《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。