鹤壁市山城区人民法院民 事 判 决 书（2013）山民初字第2188号原告李晓隆，男，汉族，1987年4月28日生。委托代理人李志锋，河南争先律师事务所律师。代理权限为代为承认、变更、放弃诉讼请求，进行和解，提起上诉。被告郑州第二建筑工程有限责任公司，住所地郑州市金水区红旗路30号。法定代表人邓玉坤，该公司董事长。被告李晶，女，汉族，1975年11月1日生。二被告委托代理人李保华，男，汉族，1972年12月12日生。代理权限为代为承认、变更、放弃诉讼请求，进行和解，提起上诉。原告李晓隆与被告郑州第二建筑工程有限责任公司（以下简称郑州二建）、被告李晶建设工程合同纠纷及返还原物纠纷一案，本院于2013年11月13日立案受理后，被告郑州二建、李晶于本案答辩期间向本院提出了反诉请求。经审查，本院决定合并审理，并依法组成合议庭，于2014年4月17日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）李晓隆及其委托代理人李志锋、被告（反诉原告）李晶及被告（反诉原告）郑州二建及李晶的委托代理人李保华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告李晓隆诉称：2011年7月20日，原告与被告郑州二建的代理人李晶签订了一份《内部工程清包协议书》。约定被告承建的鹤壁市山城区凉水井新村建设工程第十五标段3、4号楼工程，由原告内部清包。双方对施工承包内容、甲乙双方责任、质量标准、工程造价、付款方式及变更部分计算等作了约定。现原告的工程已竣工并投入使用，但被告拖欠原告3、4号楼地基变更部分预算价98635.8元，三号楼增加沉降缝（砌砖、腰带、构造柱等）合计50000元。合同约定的取消3、4号楼斜坡屋顶补款80000元，质保金81200元，零工工人工资5895元。被告在十三标段用原告木胶板八十张4800元；水电工生活费1733元未付的情况下将原告及工人赶出施工现场，并扣押了原告的是施工设备及生活用具。故诉至法院，要求：1、二被告支付拖欠原告3、4号楼地基变更部分预算价98635.8元，三号楼增加沉降缝（砌砖、腰带、构造柱等）合计50000元左右。支付合同约定的取消3、4号楼斜坡屋顶补款80000元，返还原告质保金81200元，支付原告零工工人工资5895元。支付十三标段用原告木胶板八十张4800元；支付水电工生活费1733元。2、要求二被告返还扣押的原告及其设备大搅拌机、小搅拌机、龙门架两套另加一个电机，主线大电缆600米，三相电缆350米，钢管2000米，扣件1000多个，水泵两个。3、要求二被告返还原告生活用具（面条机一台、蒸车一台）。被告郑州二建及李晶辩称：1、原告对郑州二建的诉求没有事实和法律依据,而且被告方已经对原告超支了工程款，同时因为原告的中途未完工离场行为还给被告造成了巨额损失；2、被告李晶是郑州二建在本工程当中的委托人员，是涉案工程的负责人，其不应承担任何法律后果。故请求驳回对二被告的诉讼请求。原告李晓隆为支持其本诉诉讼请求，向本院提交下列证据：1、内部工程清包协议书一份，证明原告与被告施工建设的事实及应付5%的质保金，取消坡屋面设计，应当补偿原告8万元的事实；2、2012年4月25日，与被告李晶签订的协议书一份，证明被告欠原告工程款的事实及原告已经履行完工程的事实；3、书面证人证言3份（杨小广、石金萍、蒋金付），及2012年2月20日，蒋金付与李晓隆签订的建筑机具租赁合同一份，证明李晓隆租赁龙门架等施工材料、机械设备的事实、李晓隆与杨小广签订的租赁合同2份，以上证据证明，该建筑机具都是李晓隆自己租赁的，并投到了施工现场；4、书面证明（郭文光、李水林）2份，证明租赁物品被被告扣押的事实；5、由被告认可的施工签单2份，证明被告应付原告工人工资5895元的事实；6、原告自己制作的建筑安装工程预算书一份，证明按约定应付两处变更部分的工程款分别为98635.8元和1731.8元。原告请求对变更部分进行鉴定或者参考鹤壁市山城区财政局的数据。7、证人郭文光及王凤云证言各1份。证明被告将原告赶走及机械设备被被告扣押的事实，及需要支付十三标段用原告橡胶板80张、原告水电生活费的损失。被告郑州二建、李晶质证认为：1、对证据1真实性无异议，但是李晓隆本人并没有干完工程，所以不存在质保金和赔偿款的问题；2、对证据2真实性无异议，这个协议签订的日期是2012年4月5日，签订的基础是李晓隆的工人去上访，故而在山城区信访局达成调解协议，与本案无关。我们按照协议的约定已经超额支付了李晓隆工程款，不存在欠付李晓隆工程款的情况；3、证人应当出庭作证，且该证据只能证明李晓隆租赁了设备，和本案无关；4、证人应当出庭作证，且证人李水林是被告李晓隆的父亲，与本案有利害关系；5、证据5真实性无异议，但只能证明李晓隆施工了，但不能证明我们拖欠李晓隆工人工资，实际是我们已经超支了工程款；6、对证据6真实性无异议，但是按照双方合同约定，对于变更部分，我方无需再支付变更部分的工程款；7、两证人的当庭证言都不能证明物品丢失，更不能证明是我方扣押了李晓隆方的物品。本院认为，对证据1，被告郑州二建对真实性并无异议，且与本案有关联性，故本院予以采信。证据2，系双方真实意思表示，和本案部分事实亦有关联性，故本院对该证据予以采信。证据3，因证人未出庭无法核实该证据来源及真实性，故本院不予采信。证据4，证人李水林与原告李晓隆有利害关系，且无其他证据相互印证，故本院不予采信。证据5，被告对此真实性无异议，故本院予以采信。证据6，被告并无异议，故本院予以采信。证据7，两证人证言并不能证明所需证明的案件事实，故本院不予采信。被告郑州二建、李晶为支持其抗辩，向本院提交下列证据：1、2012年10月17日，河南泰昌建设管理咨询有限公司出具的证明一份，证明3、4#楼李晓隆未干完，附未做工程的工程价格；2、2012年10月17日，河南泰昌建设管理咨询有限公司出具的证明一份，证明李晓隆应当从事的3、4#楼的钢筋焊接等工作，此部分由被告郑州二建、李晶另行找人施工完成，该部分应由李晓隆承担工程及费用；3、河南泰昌建设管理咨询有限公司证明一份附价格表二份，证明工程取消部分的价款应在合同总工程款中扣除；4、借据复印件13张，合计金额约138万元，按照合同约定，我方已经超付15万元。原告质证认为：对证据1、2、3真实性均有异议。该三组证据本质性都是被告的陈述，不应作为认定事实的依据。作为监理公司，其加盖公章作的证明也超出了其职权范围，亦不具有证明效力。其次，证据1与事实不符，其中很多不属于我方的施工范围；证据2中，钢筋焊接工程本就不属于原告的施工范围；证据3中第1、2小项中不在合同中包括，被告也没有付款；第3小项实际是按变更后付款的；第4小项4#盲人坡道实际做了，但3#没有做，也没有付款。对证据4的13张借据真实性无异议，但被告给我方的工程款数额约为132万元，具体数额需要核对。本院认为，证据1、2、3该三组证据因监理公司本身不能证明本案原告方未完工程的工程款等，不能够客观真实的反映事实，而原告李晓隆亦不认可，故本院不予采信。证据4，原告对真实性并无异议，故本院予以采信。依据上述有效证据及双方当事人当庭陈述，本院认定以下案件事实：2011年7月20日，原告（反诉被告）李晓隆与被告(反诉原告)郑州二建签订了内部工程清包协议书。约定由李晓隆内部清包郑州二建在鹤壁市山城区凉水井新村建设工程第十五标段的3、4号楼。工程承包内容为设计图纸及图纸会审所示全部内容（内墙涂料、外墙涂料、SBS防水卷材、楼梯栏杆、门窗制作除外）。该工程总造价163.02万元，原图纸涉及坡屋面取消，补偿李晓隆8万元。工程变更部分，郑州二建除向李晓隆支付定额人工工资和模板材料周转费用外，不再支付其他费用。工程款按验收工程量进行付款，主体完工经验收合格后支付工程总价的65%，二次结构砌体结束经验收合格后付工程总价的10%，粉刷完工经验收合格后支付工程总价的20%，余5%作为质量保修金，一个月后验收无任何质量问题后一次付清。该合同郑州二建方签订人是被告李晶，该公司认可李晶是其公司在本涉案工程当中的委托人员，是涉案工程的负责人。2011年9月至11月，被告郑州二建工程外用原告李晓隆人工费5895元。2012年4月25日，原告李晓隆与被告李晶在鹤壁市山城区信访局就工程款支付和农民工工资问题达成信访协议。2012年8月，在施工过程中，双方渐有摩擦，最终原告李晓隆未完工撤场。撤场时，原被告之间没有进行撤场交接，也没有做相关交接记录和制作未完工程量监理材料。截止到2012年10月4日，李晓隆及其所属工人共从被告郑州二建领款135.727万元。涉案的鹤壁市山城区凉水井新村第十五标段3、4号楼工程现已完工，并投入使用。本案在诉讼过程中，本院于2014年7月26日向反诉原告郑州二建、李晶发出了预交诉讼费通知，在本院限定的期限内，反诉原告未向本院预缴诉讼费用。本院于2014年8月5日作出民事裁定书，裁定本案二被告的反诉部分按撤诉处理。本院认为：根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定，“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位”。本案中，被告郑州二建将其承包的工程违法分包给不具备资质的原告李晓隆个人，违反了法律的禁止性规定，双方签订的合同无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但是工程竣工验收合格的承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案中，涉案工程已经竣工验收并已投入使用，原告李晓隆请求依照合同约定支付相应的工程价款，其合理部分请求应予支持。本案原告依照合同约定已经取得工程款135.727万元，关于原告请求被告支付其他工程款及其他的诉讼请求是否符合合同约定的问题，本院认为，双方当事人签订的合同是一个固定总价合同，总价款为163.02万元，支付方式为按进度付款。但是承包人李晓隆并未完成合同约定的工程施工，且双方当事人对承包人未完工原因各执一词，难以查实。根据双方有效证据，对已完工程的工程量无法准确确定，双方对此部分亦均未申请鉴定，具体应付工程款亦难以确定。具体到本案中，则应当按照民诉证据规则，由各方当事人各自举证并承担相应的举证后果。本案，因双方约定对于变更部分仅支付定额人工工资和模板材料周转费用，故原告李晓隆要求对变更部分进行鉴定计算工程量并支付工程价款，该项请求，超出了双方的约定，亦没有法律依据，故本院不予支持。关于要求被告支付合同约定的取消3、4号楼斜坡屋顶补款80000元，要求支付零工工人工资5895元的部分，因双方的工程款是按进度付款，同时所付款的135.727万元中并没有明确是付的哪部分的工程款项，双方之间的工程款支付手续多采用借支，而原告李晓隆亦未完工离场，该合同并没有完整履行，故其主张另行支付合同约定的取消3、4号楼斜坡屋顶补款80000元、支付零工工人工资5895元的诉讼请求没有依据，本院亦不予支持。关于要求被告返还原告质保金81200元的诉讼请求，因双方合同约定，该质量保修金是在整体工程完工一个月后验收无任何质量问题后方才支付。本案中，原告李晓隆并未整体完工，要求支付该质量保修金没有依据。故本院对其要求被告郑州二建、李晶返还原告质保金81200元的诉讼请求不予支持。关于原告要求被告支付三号楼增加沉降缝（砌砖、腰带、构造柱等）合计50000元左右，支付十三标段用原告木胶板八十张4800元，支付水电工生活费1733元的诉讼请求，原告未提供有效证据予以证明，本院亦不予支持。关于原告李晓隆起诉的返还原物部分的诉讼，因其提交的证据不能证实其诉请，故本院对该部分原告的诉讼请求不予支持。关于被告郑州二建、李晶在本案中提出的反诉请求，因其未在本院通知的期间内缴纳诉讼费，本案反诉部分已经按撤诉处理。综上，案经合议庭评议，依照《中华人民共和国合同法》第第二百六十九条、第二百七十二条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告李晓隆的诉讼请求。案件受理费6134元，由原告李晓隆负担。如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内通过本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交上诉状副本，上诉于河南省鹤壁市中级人民法院。审 判 长  许付强代理审判员  郭彩艳人民陪审员  申丽春二〇一四年八月十二日书 记 员  杨 政