江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）锡民终字第0201号上诉人（原审原告）朱加桢，女。被上诉人（原审被告）康奈可科技（无锡）有限公司。委托代理人冯晓鸣、范春玲，江苏开炫律师事务所律师。上诉人朱加桢因与被上诉人康奈可科技（无锡）有限公司（以下简称康奈可公司）劳动合同纠纷一案，不服无锡高新技术产业开发区人民法院（2013）新民初字第0525号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月13日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2011年12月1日，朱加桢进入康奈可公司工作，并订有劳动合同，约定劳动合同期限为2011年12月1日至2013年11月30日，工作岗位为总务课长（候补），月工资为7000元。2012年4月1日，公司任命朱加桢为总务人事课课长代理，工作内容包括总务事务和人事管理两部分。2013年1月4日，康奈可公司向朱加桢发出解除（终止）劳动合同通知书，以朱加桢不能胜任工作为由与其解除劳动合同。2013年1月24日，康奈可公司以单位方提出为由至无锡市人才服务中心办理了离职情况单。同日，朱加桢向无锡市新区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁庭审中康奈可公司申请四名证人：副总经理朱某平、人事部担当吴某燕、工会主席宋某辉、制造课长赵某林出庭作证，康奈可公司表示证人证言表明了朱加桢与同事关系紧张、经常吵架、无法胜任人事课长一职，朱加桢表示对四名证人的身份没有异议，但证人与公司有利害关系，陈述的不是事实。后因无锡市新区劳动争议仲裁委员会逾期未作出裁决，朱加桢遂诉至原审法院，要求判决康奈可公司：1、补发在职期间（2011年12月1日至2013年1月4日）的所有加班费17052.12元，并加发25%的经济补偿金4263.03元；2、补发2012年12月26日至2013年1月4日的工资1894.34元，并加发25%经济补偿金473.59元；3、补发2012年度年终奖18312元，并加发25%的经济补偿金4578元；4、赔偿其失业保险金的损失2640元；5、赔偿医疗费809.14元，并加付25%的赔偿费用202.29元，并提供后续的医疗待遇和加付25%的赔偿费用；6、继续履行劳动合同，并向其补发2013年1月5日至劳动合同恢复履行之日的应得工资9540元／月，并加付应得工资收入25%的赔偿费用；7、支付违法解除劳动合同的赔偿金32882.03元，并对其档案中解除劳动合同的决定予以撤销；8、支付代通知金和经济补偿金共计27401.69元，并加付50%额外的经济补偿金13700.85元；9、承担诉讼费。康奈可公司在办理完退工手续后于2013年2月下旬将离职情况单邮寄给了朱加桢。2013年3月，朱加桢通过邮件及邮寄的方式向康奈可公司发送通知，表示未收到劳动局的退工单，无法申领失业金，康奈可公司表示已经按人才引进录用员工的退工方式办理了退工手续。以上事实，有朱加桢提供的锡新劳仲案字（2013）第185号仲裁决定书、劳动合同、职位任命书、解除（终止）劳动合同通知书、解除劳动合同申请书及EMS邮寄凭证、无锡市人才服务中心代理人事关系人员离职情况表及EMS邮寄凭证，康奈可公司提供的收条，法院调取的仲裁庭审笔录以及双方当事人的陈述在卷佐证。原审诉讼中，康奈可公司提供了（1）岗位职责、事实说明、朱某平出具的基本看法、其他员工发送的邮件，证明朱加桢无法达到岗位职责的要求；（2）2012年目标管理表，证明朱加桢无法胜任工作；（3）朱某平出具的情况说明，证明朱加桢知晓考评不合格的情况；（4）培训计划及培训通知及情况说明，证明公司根据朱加桢的情况安排了培训计划，但朱加桢拒绝参加培训；（5）工会证明、解除劳动合同通知，证明其公司在解除前征询了工会意见，履行了民主程序；（6）新总务部长的任职情况说明、劳动合同、社会保险缴纳记录，证明朱加桢原有的工作岗位已经有人代替，双方之间的合同无法继续履行。朱加桢对于上述证据均不认可，并提供公证书及翻译件、组织图打印件、2012年上期考核结果及奖金情况通知、CKW1物业管理价格决定书、关于对食堂业者的整改要求、与宋法辉的手机通话录音1份，证明其上半年度考评结果是合格的，其上级是吉田，而不是朱某平，单位提供的考评结果是伪造的，其根据工作需要适时听取了员工意见，工作方式是符合公司流程规定的，并不存在不能胜任的情况，且公司在解除前并未通知过工会。康奈可公司表示对于上期考评结果无异议，对于组织图无异议，但表示总经理虽然兼任总务部长，但是事实上总务部的工作由副总朱某平进行分管；对CKW1物业管理价格决定书、食堂整改要求均不认可，认为通话录音表示被剪辑过，无法证明朱加桢的证明目的。为了查明事实，原审法院至康奈可公司向总务人事课担当陈某、汪某以及工场长郑某进行了调查，三人均向法院表示朱加桢在担任课长代理期间存在不听取员工意见、经常与上下级及其他同事发生争吵、影响公司正常的生产管理工作的情形，公司的规章制度在公司电脑的公共网盘上均可直接查阅。朱加桢认为三人陈述的不是事实，康奈可公司对调查情况没有异议。此外，关于月收入，朱加桢提供了2011年12月至2012年11月的工资单，康奈可公司对工资单真实性无异议，并提供了2011年12月至2013年1月的工资明细，朱加桢表示工资明细中的实发金额无异议。关于加班费，朱加桢提供了自行统计的每日加班时间表，证明加班时间；提供了结算申请单、经费分析表，证明加班费用公司给予报销，存在加班的事实。康奈可公司对于加班时间不予认可，并表示单位给予费用的报销，并不等同于存在加班事实。康奈可公司称其公司管理职均不计发加班费，且加班需要填写加班申请单，并提供了加班管理规定及工会出具的制定时经过民主程序的证明予以证明。朱加桢表示其没有填写过加班申请单，因为康奈可公司的惯例是对管理职不计发加班工资，但其确实存在加班的事实。关于年终奖，朱加桢提供了社会保险缴纳记录、合议确认书及翻译件、公证书及翻译件，证明招用时约定有3个月的奖金，上半年度考核合格后已经发放给其0.6个月的奖金，还剩余2.4个月的奖金未支付。康奈可公司表示奖金系对于发放时仍然在职的员工发放的，且朱加桢考核不合格，并提供了绩效管理规定及工会出具的关于公司制度等文件查阅的证明予以证明，朱加桢对绩效管理规定不认可。关于2012年12月26日至2013年1月4日期间的工资，双方均确认应当支付1894.34元，其中的1814元已经于2013年3月21日发放，剩余80.34元康奈可公司表示愿意补足。关于医疗费，朱加桢提供了请假单、病历、体检报告、医疗费票据、疾病诊断证明及检验报告单证明其系受到康奈可公司给予的精神压力而诱发的面瘫，已花费医疗费809.14元，被解除劳动关系时正处于医疗期内。康奈可公司对于证据的真实性无异议，但表示面瘫与其公司无关。关于失业金，原审法院至无锡市人力资源和社会保障局及新区人力资源服务中心进行了调查，失业金的申领时间为在解除或者终止劳动关系之日起60日内，如劳动者和用人单位就解除或者终止劳动关系进行仲裁或诉讼的，可在仲裁裁决书或判决书下发之日起60日内申领。原审法院认为，朱加桢与康奈可公司之间建立了合法的劳动关系，双方应当诚信的行使权利、履行义务。本案争议焦点主要在于：1、康奈可公司以朱加桢不能胜任工作为由解除双方劳动关系是否合法。根据法律规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的用人单位可以解除劳动合同。本案中，康奈可公司未能提供证据证明其公司在对朱加桢做出无法胜任工作的评价并据此予以解除的当时进行了充分的调查程序，即使朱加桢存在不能胜任工作情形，康奈可公司亦应先行对朱加桢进行培训或调查工作，但现有证据亦无法证明对朱加桢进行了培训和调岗，故康奈可公司与朱加桢解除劳动合同应认定为违法解除。2、康奈可公司违法解除劳动合同，朱加桢主张继续履行合同及赔偿金、经济补偿金、代通知金是否成立。结合康奈可公司提供的证人证言及法院调查时康奈可公司有关人员的陈述，原有的同事关系并不利于朱加桢担任总务人事主管一职，且原岗位已由邵志彪担任，劳动合同具有人身性，双方的劳动合同已经不存在继续履行的基础。经法院释明后，朱加桢表示要求用人单位支付赔偿金。根据朱加桢离职前十二个月的工资计算，康奈可公司应当支付朱加桢违法解除的赔偿金22413.75元。用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照法律规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿金。违法解除情形下亦不存在支付代通知金的条件，故对于朱加桢要求支付经济补偿金及代通知金的主张不予支持。关于朱加桢要求撤销解除劳动合同决定的主张，虽然康奈可公司解除劳动合同违法，但双方已不存在继续履行的基础，双方劳动合同已经解除，故对该项主张不予支持。对于退工事由，双方可在判决生效后自行前往劳动行政部门予以变更。3、关于朱加桢要求支付加班工资的主张是否应当支持。康奈可公司的加班管理规定中规定了管理职不计发加班费、其他员工需执行加班审批制度，该加班管理规定在康奈可公司的公共盘中可以查阅，向员工进行了公示，朱加桢亦是知晓公司存在不计发管理职加班费的惯例的，故从未填写过加班申请单，入职后也从未向有关劳动部门主张过，应当视为双方对按此计薪方式履行合同达成了合意。且朱加桢作为公司的总务人事课课长代理，属高级别的管理人员，工作内容包括了薪资报酬、绩效考核等管理职责，根据其岗位性质公司实行不计发加班费的制度亦无不当。故对于朱加桢主张加班费的诉讼请求，依法不予支持。4、是否存在少发工资的情形。双方均确认已经发放了1814元，尚余80.34元未发放，康奈可公司理应补足。本案并不符合《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》的有关情形，亦不符合《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的情形，故对于朱加桢加付25%经济补偿的主张不予支持。5、是否应当补发2012年度年终奖。朱加桢离职时已经完成了整个2012年度的工作，而不符合年终奖发放时仍然在职的条件，原因在于公司的违法解除，公司理应根据考评情况及奖金发放制度补发相应的奖金。康奈可公司现并未就朱加桢无需发放年终奖提供充分证据并进行合理说明，而康奈可公司确认朱加桢在正常情况下2012年度应发放的年终奖为18312元，故对于朱加桢要求单位补发18312元年终奖的主张予以支持。6、失业保险金损失是否存在。根据法院调查的结果，因双方对于解除劳动合同事宜进行诉讼，失业金申领条件尚未满足，故本案中朱加桢主张的损失尚未产生，对该项主张不予支持。7、医疗费用是否应当由康奈可公司承担。朱加桢主张其面瘫系由单位造成，要求单位承担相应医疗费用，但该病情系劳动关系解除后出现，并无直接证据证明与公司之间的关联性，故其主张缺乏事实和法律依据，依法不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十条第一款第（二）项、第四十七条、第四十八条、第八十五条、第八十七条、第八十九条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条、第二十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、康奈可公司应于判决发生法律效力之日起五日内支付朱加桢违法解除劳动合同的赔偿金22413.75元；二、康奈可公司应于判决发生法律效力之日起五日内支付朱加桢工资差额80.34元；三、康奈可公司应于判决发生法律效力之日起五日内支付朱加桢年终奖18312元；四、驳回朱加桢其他的诉讼请求。原审判决后，朱加桢不服，提起上诉称，1、关于加班工资及经济补偿金，康奈可公司提供的《加班管理规定》内容违反、未经民主程序、未向劳动者公示或告知，且将管理职排除在外，不应作为判决依据，其已经充分证明加班事实的存在，其作为人事课课长代理并不属于高级管理人员；2、关于拖欠工资和年终奖的经济补偿金，其对原审法院判令康奈可公司补发工资差额80.34元以及年终奖18312元并无异议，但康奈可公司曾拖欠工资1894.34元以及拖欠年终奖，根据法律规定，应当支付拖欠报酬的25%额外经济补偿金；3、关于失业保险金，康奈可公司拖延办理退工，事实上导致其无法领取失业金；4、关于医疗费用，康奈可公司强行解除劳动合同，对其实施威胁、侮辱，导致其受到刺激，精神压力较大，患上面瘫，相应的医疗费用应当由康奈可公司承担；5、关于撤销解除决定，继续履行劳动合同，原审法院仅凭证人证言和调查时有关人员的陈述就认定劳动合同无法继续履行具有主观盲目性，所谓的原岗位由邵志彪承担证据不足，康奈可公司违法解除劳动合同，其有权要求继续履行劳动合同，此外原审法院核算的赔偿金数额有误，未将年终奖和加班费计入计算标准；6、关于其受到威胁、侮辱的事实，其虽未在仲裁阶段提出该请求，但该请求属于与诉争的劳动争议具有不可分性，从其提供的录音资料中可以显示出康奈可公司对其威胁侮辱的事实。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法改判康奈可公司还需向其支付2011年1月1日至2013年1月4日期间的加班费17052.12元及25%经济补偿金；支付拖欠工资总额1894.43元的25%经济补偿金；支付2012年年终奖18312元的25%经济补偿金；支付医疗费809.14元及25%经济补偿金，并提供后续医疗待遇和25%的赔偿费用；撤销解除劳动合同的决定，继续履行与其之间的劳动合同，向其补发2013年1月5日至劳动合同恢复履行之日的应得工资9539.67元／月，并加付25%的赔偿费用，按照最低工资标准1480元／月一次性支付自劳动合同届满之日至判决之日的必要生活费；认定其在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到康奈可公司的领导人员的威胁、侮辱等暴力伤害事实。被上诉人康奈可公司答辩称，关于加班工资，按照其公司的加班管理规定，员工需要加班应事先填写加班申请单并注明加班理由，经部门长批准后提交给人事部门后方可执行，朱加桢并未提交过加班申请单，其作为人事课长本身负责审批下属的加班申请单，应当知晓其公司的加班审批制度，也应当清楚自身是否存在加班的情况，其每月工资条中也显示加班时间为零，因此，朱加桢不存在加班行为，其公司无须支付加班工资和加付赔偿金；关于拖欠工资的问题，其公司已经于2013年3月22日支付了朱加桢2012年12月26日至2013年1月4日期间的工资1814元，无须再次支付该期间的工资和加付赔偿金；关于年终奖，朱加桢不符合其公司发放年终奖的条件，其公司无须支付年终奖和加付赔偿金；关于失业金损失，其公司已经依法为朱加桢办理的退工手续，根据政策规定，在本案结束后30日内，朱加桢仍可领取失业金，不存在损失；关于医疗费，只是门诊费用，应当由其本人承担；关于解除劳动关系，由于朱加桢无法管理好本部门的工作，经常与其他同事吵架，拒绝接受其公司的培训，鉴于朱加桢不能胜任工作，其公司解除劳动关系是合法的，且朱加桢离职后，其岗位已经有邵志彪担任，双方亦不存在继续履行劳动合同的基础，对原审法院的判决亦认可。综上，请求二审法院维持原审判决。二审中，对于原审法院查明的事实，双方当事人均表示无异议且未提供新证据，本院依法予以确认。对于是主张劳动合同继续履行还是主张违法解除劳动合同的赔偿金，在原审庭审中，朱加桢表示如果单位违法解除，劳动者要求继续履行的，应当继续履行合同，如果不能继续履行的，单位应当支付赔偿金。对于赔偿金的数额，康奈可公司认可应将奖金和补贴计入计算基数，同时认可按此方式计算与原审判决确定的赔偿金差额为6205.25元。2014年4月11日，康奈可公司主动履行了违法解除赔偿金差额6205.25元。本院认为，本案最大的争议焦点在于康奈可公司解除与朱加桢之间的劳动关系是否合法，对此原审法院已经作出了违法解除的认定，对此康奈可公司未提起上诉，本院予以确认。现朱加桢上诉主张要求继续履行劳动合同，根据原审法院向康奈可公司的几位工作人员调查的情况来看，朱加桢与上下属之间的相处都不很融洽，再担任原职务开展工作存在一定的障碍，而康奈可公司也提出朱加桢的职务已经有人代替，因朱加桢原任总务人事课课长代理，属于管理职务，不可能长期空缺，康奈可公司的该主张合理。同时，朱加桢与康奈可公司之间的劳动合同也已经于诉讼期间届满，因此，双方之间的劳动合同缺乏继续履行的基础，康奈可公司违法解除劳动合同应当承担的法律后果即为支付赔偿金。关于赔偿金的计算标准，原审法院在计算时未将2012年上半年考核奖金以及2012年年终奖金纳入计算基数，本院依法予以调整。经核算，朱加桢离职前十二个平均工资应为9539.67元，相应的违法解除劳动合同赔偿金应为28619元。对此，康奈可公司在二审中亦表示予以认可，并主动履行了部分赔偿金6205.25元，尚还须支付违法解除赔偿金22413.75元。关于加班工资，康奈可公司的加班管理规定明确规定了管理职不计发加班费、其他员工需执行加班审批制度，因此，管理职的工资报酬中已经考虑了加班的情形。该制度也进行了公示，朱加桢作为总务人事课课长代理，其工作内容包括总务事务和人事管理两部分，对康奈可公司的加班制度应当是明知的，亦从未填写过加班申请单，原审法院据此视为双方按此计薪方式履行合同达成合意并无不当。朱加桢主张加班工资，本院依法不予支持。关于拖欠工资的问题，康奈可公司已经于2013年3月21日发放了1814元，剩余的80.34元康奈可公司亦表示愿意支付。关于25%的额外经济补偿金，根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，如果用人单位未及时足额支付劳动者劳动报酬的，其法律后果是由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。因此，朱加桢主张的25%经济补偿金缺乏法律依据，本依法不予支持。关于失业保险金损失，原审法院已经向行政部门进行了调查，根据相关政策规定，朱加桢可在判决书下发之日起60日内申领，因此该项损失目前尚未发生，本院依法不予支持。关于赔付医疗费，因朱加桢门诊就医产生的医疗费与康奈可公司之间并无必然联系，对该项主张，本院依法不予支持。关于朱加桢要求确认其在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到康奈可公司领导人员的威胁、侮辱等暴力伤害事实，该项请求仅是事实认定，与本案的劳动争议纠纷并无关联性，且也非法律意义上的诉请，本院依法不予理涉。综上，朱加桢上诉主张的赔偿金计算基数部分合理，本院依法予以更正，同时因康奈可公司对于赔偿金的差额部分已经在二审期间认可并主动履行，故对于原审法院判决的赔偿金数额本院不再变更。朱加桢的其他上诉理由缺乏事实和法律依据，本院依法不予采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费10元，由被上诉人康奈可科技（无锡）有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  顾 妍代理审判员  陶志诚代理审判员  钱 菲二〇一四年四月十一日书 记 员  张朴田