包头市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）包民四终字第148号上诉人（原审原告）胡志亮，男，，汉族、个体工商户、住包头市昆都仑区。委托代理人张崇明，包头市昆区少先路法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）包头市北方五环建筑安装集团有限责任公司，住所地：包头市青山区北重集团厂前路西侧。法定代表人智慧，该公司董事长。委托代理人牛喜珍，该公司法律顾问。原审被告包头市北方五环建筑安装集团有限公司金秋华城项目部，住所地：巴彦淖尔市金秋华城地区。负责人寇海军，该项目部经理。原审被告寇海军，男，，汉族，包头市北方五环建筑安装集团有限公司金秋华城项目部经理，住包头市青山区。上诉人胡志亮因建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市青山区人民法院（2013）青民四初字第57号民事判决书，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人胡志亮及其委托代理人张崇明，被上诉人包头市北方五环建筑安装集团有限责任公司的委托代理人牛喜珍、原审被告包头市北方五环建筑安装集团有限公司金秋华城项目部负责人寇海军，原审被告寇海军均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原审法院经审理查明，原告胡志亮（承包方）与被告包头市北方五环建筑安装集团有限公司（发包方）签订两份《建筑工程施工协议书》，合同编号分别为：2011-017、2011-020，根据上述两份协议的约定，原告承建被告包头市北方五环建筑安装集团有限公司金秋华城D区幼儿园工程及D区地下车库（二）工程，2011年5月12日，原被告双方签订补充协议一份，约定：乙方向甲方支付工程总造价2%的管理费（按工程进度扣除），本工程税金按国家税法及相关政策法规执行，由建设单位代扣代缴（5.96%）。该工程的建设单位巴彦淖尔市金秋大地房地产开发有限公司与施工单位本案被告以及审计单位三方分别于2012年9月4日、2012年10月27日共同签署《建筑安装工程结算审核定案表》各一份，对金秋华城D区幼儿园工程结算审定金额为2559493元，对金秋华城D区地下车库（二）工程结算审定金额为11511190元。上述两项工程结算审定金额总计l4070683元。上述两项工程的防水工程部分由被告包头市北方五环建筑安装集团有限公司分包给唐连合施工，防水工程款总计1030000元，包括在结算审定价格中，扣除质保金、管理费、税金后被告包头市北方五环建筑安装集团有限公司给付唐连合防水工程款980000元，双方已经结清。D区地下车库（二）工程于2011年6月18日开工，2012年8月6日竣工验收合格。D区幼儿园工程于2011年5月20日开工，2012年5月30日竣工验收合格。在工程施工过程中，被告向原告给付的款项包括：2011年6月15日转账167606元、2011年8月2日转账470421元、2011年8月18日转账470421元、2011年9月6日转账728090元、2011年9月21日转账378090元、2011年11月2日转账20000元，2011年11月10日转账100000，2011年9月27日转账200000元，2012年1月20日转账170000元，胡胜亮于2011年8月26日出具收条一份，内容为：“今收到金秋华城D区工程款500000元（伍拾万元整）”，胡春城于2011年12月5日出具收条一份，内容为：“今收到金秋华城D区工程款地下工程款陆拾万圆整（600000元）”，胡春城于2012年1月18日出具收条一份，内容为：“今收到金秋华城D区工程款地下工程款叁拾万圆整（300000元）”，被告包头市北方五环建筑安装集团有限公司以商铺抵顶工程款938430元，2012年9月25日被告包头市北方五环建筑安装集团有限公司支付D区地下车库工程款100000元，2012年10月30日胡志亮出具收条一份，内容为：“今收到工程款3206421元，大写叁佰贰拾万元陆仟肆佰贰拾壹元整。”以上事实，有原、被告陈述及提交的书证、庭审笔录、证人证言在案佐证。原审法院认为，因原告胡志亮为自然人，不具备相应的施工资质，原告与被告签订的两份《建筑工程施工协议书》均无效，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”因原告承建的工程已经竣工验收合格，故对于原告主张的工程价款应参照双方合同的约定进行结算。双方当事人对于金秋华城地下车库及幼儿园工程施工总造价14070683元没有异议，对该工程总造价中包括的下列核减项目及数额没有异议：电线81160元、电表63968元、车库刮白4400元、工地道路维护公摊1564元、工地电源箱、电缆公摊4223元、建设方围挡。公厕、道路公摊20715元、商铺抵顶工程款938430元，上述各项总计1114460元。双方当事人对下列项目有异，：1、防水工程款。原被告双方对于防水工程款总造价为1030000元没有异议，对防水工程由唐连合施工没有异认，原告主张给唐连合的防水款中有200000元是原告支付，故应核减的防水工程款为830000元，被告主张防水工程款全部由其支付，应当从给原告的工程款中扣除1030000元。针对核项争议。原告提交证据：2011年8月10日胡胜亮转账给唐连合704000元转账凭条；2011年8月18日唐连合签署的内容为：“2011年8月18日收到北方五环公司拨付地下车库工程款914020元，转账给唐连合共计704000元，其中200000元付唐连合防水工程款，另付给甄伟504000元”。被告提交了给唐连合付款的收条。银行转账支票存根、以车辆抵顶工程款的二手车买卖协议以及唐连合于2013年3月31日出具证明一份，内容为：“防水是我承包五环公司金秋华城项目部的五环公司金秋华城项目部直接给我付防水款防水与胡志亮无关。”另有唐连合询问笔录，唐连合称防水工程总造价1030000元，扣除质保金、税费、管理费后所有款项都是通过北方五环直接支付，没有通过原告，胡志亮曾付给其200000元防水款，具体哪个工程上的不清楚。本院认为唐连合签署的收条中虽明确914020元为地下车库工程款，唐连合也认可原告曾付给其防水款20OO0O元，但在收条中没有明确该防水款是哪个工程的防水款，综合唐连合本人陈述、2013年3月31日出具的证明、被告提交的给唐连合的付款凭证的证明力大于唐连合2011年8月18日签署收条的证明力，故从工程总造价中扣除的防水工程款应为1030000元。2、已付工程款。原告主张被告已付其工程款7344748元，被告主张已付原告工程款7844748元。500000元的差距在于原告认为2011年9月27日收到的200000元为履约保证金，是原告在工程开始前向被告交纳的，被告理应退还，不应作为已付工程款予以扣除，另对2012年1月18日胡春城所写300000元收条不予认可，原告认可收条的是原告方出具，但称没有收到该笔款项。本院认为，对于200000元履约保证金、其性质不属于工程款，是原告为履行该工程施工合同给被告提供的担保，在工程竣工验收合格后被告应退还原告，故不应作为工程款予以扣除。对于300000元的收条，原告认可收条是其出具，但称没有银行转账记录不予认可，因着急回家过年在2012年1月18日提前打了300000元的收条，但实际上在2012年1月20日收到了170000元的银行转账，并没有收到300000元，被告称该笔款项为现金支付。本院认为，原告称所有款项都是通过银行转账的方式向同一账号支付，但原告认可的款项中并非与其银行转账记录一一对应，原告作为完全民事行为能力人，对于300000元的款项在未收到款项就出具欠条的情形不符合常理。故对300000元收条的真实性及证明目的予以认可。故被告已付原告工程款应为7644748元，已付履约保证金为200000元。3、商品混凝土。原被告双方对应将该材料款从工程总造价中扣减没有异议，对扣减数额有异议。原告认为，该款项为含税价格。被告对工程总造价已经收取了税金、对商砼不应重复扣税，2192644×5.99%=131339，应将该税金从总税金中扣除。被告认为，商砼材料费税金与工程税金是不同税种，不属于重复扣税。且商品混凝土是甲供材料，费用是被告直接支付给材料供应商，对于购买商品混凝土的花费是高于预算还是低于预算均由被告来承担，与原告无关，故应当按照工程预算时对商砼材料款的预算额度2448615元全部扣除。针对该争议，原告提交商砼报价表及请示报告（原告证据5），证明商砼款项是含税价格；被告提交证据：商砼结算单（被告证据2），证明该笔费用是由被告直接支付给商砼供应商；地下车库及幼儿园工程预算书中认质认价材料明细表（被告证据12-6，12-7）、证明商品混凝土的预算价格总计2448615元。本院认为，购买材料缴纳的税与工程总体取税是两个不同的税种，不存在重复扣税。商品混凝土作为被告直接购买的材料，对于购买材料花费低于预算的利润由被告获得，高于预算的风险也由被告承担，与原告无关，故应按照商品混凝土的预算价格2448615元从工程总造价中扣除。4、现场配合费。原被告双方对现场配合费15000元是否应当从工程总造价中扣除存在争认。原告认为该现场配合费不应扣除，现场配合工作是由原告施工，被告认为现场配合费应予以扣除，现场配合指的是开工之前平整场地，打桩等费用，是在原告进场前的工作，故应从工程总造价中扣除。针对该项争议，原告提交证据：工程签证单2张（原告证据8），被告提交证据：证明一份（被告证据7），证明l5000元的配合费不应包含在施工总造价中，但在结算时计入总造价，应予以扣除。本院认为，被告主张现场配合费不包括在工程总造价中，且该项工作不是由原告完成，从工程签证单上现场配合施工时问来看，是在原告开始施工之后、并非在原告进场施工之前，故被告主张该配合费15000元应从工程总造价中扣除证据不足，因此不应从工程总造价中扣减现场配合费15000元。5、税金、管理费、工程质量保证金。原被告对税金的。取费基数及比率存在争议，原告认为应该从工程总造价为取数基数，以双方约定的5.96%为取费比率。被告主张应以工程总造价减去防水工程款后，是原告承包的土建工程总造价为基数，以实际交税比率5.99%取费。针对该争议，原告提交证据：补充协议一份（原告证据3）。证明双方约定税金按照5.96%代扣代缴。被告提供证据：代扣代缴税款凭证（被告证据11），证明实际交税税率为5.99%。本院认为，根据双方合同第七条结算依据第8款结算时不予调整的内容的约定，税率上涨应属于结算时不予调整的内容，故应按照双方约定的5.96%进行取费。原被告签订的合同施工总造价中包括防水，防水由被告直接分包给唐连合施工，相关的管理费、税金、质保金己从防水总造价中扣除，对于原告承包工程的税金、管理费、质保金的取费基数应为工程总造价减去防水工程总造价，即14070683-1030000=13040683元，税金应为13040683元x5.96%=777225元，管理费应为13040683元x2%=260814元，工程质量保证金13040683元x5%=652034元。被告还主张应扣减原告因未按照工程预算的要求进行施工和使用材料的费用195161元，因原告承建的工程已经竣工验收合格，被告对其该项主张未提供相应的证据予以支持，故对该笔费用不予扣减。综上，被告还应支付原告工程款为：14070683元（工程总造价）-1030000（防水工程款）-7644748元（已付工程款）-1114460元（无争议扣减项目）-2448615元（商品混凝土）-777225元（税金）-260814元（管理费）-652034元（工程质量保证金）=142787元。被告还应退还原告工程履约保证金100000元，总计应给付原告242787元。被告还主张原告应赔偿迟延工期给共造成的损失，被告可以另案解决，本案不做处理。被告包头市北方五环建筑安装集团有限公司金秋华城项目部不具有独立法人资格，其从事的民事行为的法律后果应由被告包头市北方五环建筑安装集团有限公司承担，被告寇海军作为被告包头市北方五环建筑安装集团有限公司金秋华城项目部的负责人，其代表项目部与原告之间的民事活动为职务行为，不是工程承发包关系的法律主体，对原告主张的工程款亦不承担法律责任。依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，判决如下：一、被告包头市北方五环建筑安装集团有限公司于本判决生效之日起10内给付原告胡志亮工程款142787元。二、被告包头市北方五环建筑安装集团有限公司于本判决生效之日起10内退还原告胡志亮履约保证金100000元。三、驳回原告胡志亮其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14680元，原告已预交，原告负担7340元，被告包头市北方五环建筑安装集团有限公司负担7340元，随上述款项一并给付原告。宣判后，原告胡志亮不服，向本院提起上诉。其上诉请求：请求二审法院依法撤销一审法院作出的（2013）青民四初字第57号判决书，并依据事实与法律认真审理该案。改判支持上诉人的诉讼请求。其上诉的事实与理由为：一审法院存在没有查清事实，在对方稍有辩驳意见的情况下，即采纳其抗辩意见从而否定我方的诉讼请求，进而损害我方的合法权益，最终导致错误的裁判结果。首先，一审认定被上诉人于2012.1.18出具我方所打30万元的收条系现金支付是依据不足的。我方在给被上诉人书写下该收条后，对方于1月20日（交易记录显示银行卡此时已在湖北孝感，我们全家已回到湖北老家过年）才通过银行给我方账户大款仅为17万元。但是并不能提供我方出具相应的收款凭证，这反过来说明，这17万元的付款凭证是与2012年1月18日我方打下的收款凭证是相互对应的。进而说明被上诉人实际并没有支付我方所谓的现金30万元，这与被上诉人之前给我方出具的一份结算单（上面被上诉人的项目经理寇海军亲自列出支付我方现金明细）也可以得到佐证。一审法院将被上诉人于2012年1月20日给我方账户打款17万元与2012年1月18日我方所打30万元收条一并想从总工程造价中予以核减是不对的。从小到2万元，大到300多万元的数笔工程款支付情况来看，我方与被上诉人之间的工程款结算往来均是我方在收款凭证签字在先，稍后被上诉人再通过银行转账、给付承兑汇票、或以房顶账的方式履行支付义务。我们双方的工程款结算一直遵循财务制度的规定。其次，从被上诉人处承包工程后（土建工程含防水），防水活由唐连合带人干，一开始被上诉人按工程进度给我方拨付工程款，我方按防水活占土建工程量的比例给付唐连合20万元。由于唐连合和被上诉人关系好，后来在支付工程进度款时，我方被告知：今后的防水工程款由唐连合和被上诉人结算，并从工程进度款中直接扣除防水工程款。我方和唐连合除此之外从来没有任何工程上的关系，更不存在拿20万元支付“欠”他别的工程款的事，也不存在“误付”20万元的事。一审法院没有查明相关情况，忽视唐连合于2011.8.18所打收条（原始证据）的本质含义，认为其证明力弱于谈话笔录，进而将我方在该工程上付出的20万元防水款置之不理，损害了我方合法权益。第三，商品混凝土决算价格为2448615元，其中被上诉人从搅拌站联系的业务价值2192644元，与被上诉人无任何关系，一审法院认为，该金额差是预算材料款与购买材料之间的差，应作为利润由被上诉人享有是错误的。第四，对被上诉人（用发包方支付的工程款）购得的价值2192644元（已含税）的商品混凝土，一审法院判定让我方承担本应由被上诉人自己承担的部分税款为131339元，该认定也是错误的。综上，一审法院关于被上诉人支付我方工程款的数额、关于唐连合收到20万元防水工程款的认定问题，以及商品混凝土应抵扣金额，商品混凝土（购买时已含税）重复计税问题存在严重的事实认定错误。最终导致错误判决。最后，上诉人简要说一下本案的事实及经过：上诉人与被上诉人签订了两份建筑工程施工协议书。协议虽然无效，但是工程竣工验收合格，并已交付使用。依照《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。两个工程竣工验收合格后，巴彦淖尔市金秋大地房地产开发有限公司和德彰会计师事务所依据实际施工人（我方）的预算报价，在综合定额基价、下调金额、材料价差、税前让利后决算得出工程总造价为14070683元，之后被上诉人在决算报告上签字盖章并和上诉人结算，但被上诉人所出具的结算单中工程款的数额及项目和上诉人实际所得存在较大分歧，多次协商无果，所以上诉人才根据被上诉人出具的结算单中存在分歧的几项提出诉讼。巴彦淖尔市金秋大地房地产开发有限责任公司早已将工程款（质保金除外）支付到被上诉人账上，但被上诉人不尽义务，随意克扣，甚至找各种借口从中盘剥、渔利，损害了背后付出血汗的民工的利益。现在我只能再次拿起法律的武器维护合法权益。被上诉人包头市北方五环建筑安装集团有限公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。二审法院应驳回上诉，维持原判。原审被告包头市北方五环建筑安装集团有限公司金秋华城项目部辩称，同意被上诉人的意见。原审被告寇海军辩称，同意原审判决。经本院审理查明，原审判决认定事实部分中除“防水工程部分由被告包头市北方五环建筑安装集团有限公司分包给唐连合施工，防水工程款总计1030000元，包括在结算审价格中”部分和“故应按照商品混凝土的预算价格2448615元从工程总造价中扣除”部分认定事实与本院查明事实不符外，原审判决认定的其他事实与本院查明的事实一致。本院对原审判决查明的其他事实予以确认。另查明，被上诉人包头市北方五环建筑安装集团有限公司将涉案工程的防水工程部分分包给唐连合施工，并通知防水工程款由唐连合和被上诉人结算，并从工程进度款中直接扣除防水工程款。对此事实，双方当事人无异议。该项工程款的造价经涉案工程的建设单位巴彦淖尔市金秋大地房地产开发有限公司与被上诉人以及审计单位三方分别于2012年9月4日、2012年10月27日共同签署《建筑安装工程结算审核定案表》，确定防水工程款为1019545元，商砼材料款为2448615元。另双方当事人在两份《建筑工程施工协议书》中均约定了乙方（胡志亮）对商品混凝土的认定价格与定额取定价之间的差价部分不让利。上述事实有双方当事人当庭陈述，双方当事人签订两份《建筑工程施工协议书》《建筑工程施工协议书》（合同编号分别为：2011-017、2011-020），巴彦淖尔市金秋大地房地产开发有限公司，与施工单位本案被告以及审计单位三方分别于2012年9月4日、2012年10月27日共同签署《建筑安装工程结算审核定案表》、拨付工程款转账单等书证予以证实。本院认为，本案双方当事人争议的焦点为被上诉人应向上诉人结算的尚欠工程款项。经本院审查，双方当事人争议款项如下：1、防水工程款。双方对防水工程由唐连合施工没有异认，上诉人主张给唐连合的防水款中有200000元是原告支付，故应从防水工程款中核减，被告主张防水工程款全部由其支付，应当从给原告的工程款中扣除1030000元。针对核减项争议，上诉人胡胜亮提供转账给唐连合704000元转账凭条等证据和被上诉人提交的给唐连合付款的收条、银行转账支票存根、以车辆抵顶工程款的二手车买卖协议以及唐连合于2013年3月31日出具证明一份无法认定上诉人曾付给唐连合200000元为防水款，故上诉人主张的此笔款项应与唐连合另行解决。其主张从被上诉人已付其工程款中扣除的上诉理由不能成立；因双方已约定了防水工程款由甲方认价结算，故原审法院认为从工程总造价中扣除的防水工程款正确，但原审未按建设单位巴彦淖尔市金秋大地房地产开发有限公司与被上诉人以及审计单位三方分别于2012年9月4日、2012年10月27日共同签署《建筑安装工程结算审核定案表》确定的1019545元扣除不当，本院对其扣款金额予以更正。2、已付工程款。原告主张被告已付其工程款7344748元，被告主张已付原告工程款7644748元（不含双方无争议的被上诉人理应退还的200000元履约保证金），双方对2012年1月18日胡春城所写300000元收条存在争议，上诉人称未有收到该笔款项。因上诉人不能提供相反证据推翻该书证，原审判决认定300000元的收条并无不当，上诉人相关上诉理由本院不予采纳；3、商品混凝土款双方对应将该材料款从工程总造价中扣减没有异议，对扣减数额有异议。上诉人认为不应当按照工程预算时对商砼材料款的决算额度2448615元全部扣除而仅扣除被上诉人与商砼供应商结算价2192644元（已含税）。针对该争议，应当以双方约定为依据，根据双方约定，对商品混凝土的认定价格与定额取定价之间的差价部分不让利。故原审判决将商砼材料款按决算额度2448615元全部扣除不符合双方当事人的约定。本院予以纠正。相关工程款的税金、管理费和工程质量保证金也应予以调整，即应扣减税金为：（14070683元-1019545元）x5.96%=777847.82元，管理费应为（14070683元-1019545元）x2%=261022.76元，工程质量保证金为元（14070683元-1019545元）x5%=652556.9元。至于被上诉人抗辩提出应扣减原告因未按照工程预算的要求进行施工和使用材料的费用195161元和因上诉人原因被建设单位处罚违约金问题，被上诉人并未对原审判决提起上诉和反诉，不属于本院受理范围。综所述上，本院确定被上诉人应向上诉人结算的尚欠工程款项为：14070683元（工程总造价）-1019545元（防水工程款）-7644748元（已付工程款）-1114460元（无争议扣减项目）-2116340元（商品混凝土）-777847.82元（税金）-261022.76元（管理费）-652556.9元（工程质量保证金）=484162.52元。被告还应退还原告工程履约保证金100000元。据此，本院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条和依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持内蒙古自治区包头市青山区人民法院（2013）青民四初字第57号民事判决书的第二项，即：二、被告包头市北方五环建筑安装集团有限公司于本判决生效之日起10内退还原告胡志亮履约保证金100000元。二、撤销内蒙古自治区包头市青山区人民法院（2013）青民四初字第57号民事判决书的第一项、第三项，即：一、被告包头市北方五环建筑安装集团有限公司于本判决生效之日起10内给付原告胡志亮工程款142787元。三、驳回原告胡志亮其他诉讼请求。三、被上诉人包头市北方五环建筑安装集团有限公司于本判决生效之日起10内给付原告胡志亮工程款484162.52元。四、驳回上诉人胡志亮的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14680元（上诉人已预交），由上诉人负担6865元，被上诉人包头市北方五环建筑安装集团有限公司负担7815元，二审案件受理费14680元（上诉人已预交），由上诉人负担6865元，被上诉人包头市北方五环建筑安装集团有限公司负担7815元，随上述款项一并给付原告。本判决为终审判决。审 判 长  赵小华审 判 员  胡鹏芳代理审判员  骆庆华二〇一四年一月二日书 记 员  亢 晶本案所适用的法律条文：《中华人民共和国民法通则》第八十四条债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。第一百零八条债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实错误，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回原审。