湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）鄂襄阳中民四终字第00265号上诉人（原审被告）李某某，男，委托代理人王俊，湖北长久律师事务所律师。代理权限：代为承认、变更、放弃诉讼请求，进行和解。被上诉人（原审原告）邹某，男，委托代理人刘林森，湖北联帮律师事务所律师。代理权限：一般代理。上诉人李某某因与被上诉人邹某合伙协议纠纷一案，不服襄阳市樊城区人民法院于2014年5月19日作出的（2013）鄂樊城民四初字第00107号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人李某某的委托代理人王俊，被上诉人邹某的委托代理人刘林森到庭参加诉讼。本案现已审理终结。邹某在原审中诉称：2009年4月27日，原告与被告李某某及案外人林某某签订合伙协议，约定三人共同合作成立一个建筑用五金铁器加工厂，厂址位于樊城区洪家沟居委会辖区，面积约九亩。合作协议约定原告以轧钢机械和配套设备作价240000元，另加现金60000元，总计300000元出资，被告李某某现金出资1400000元，林某某出资300000元。协议还对经营方式、财务管理、利润分配等事项进行了约定。协议签订后，案外人林某某因故未实际出资，实际合作人为原、被告二人；原告按协议约定向被告移交了轧钢机械和配套设备，并分期支付了60000元现金；被告使用原告提供的设备及出资，按协议约定在樊城区洪家沟社区成立了一家五金铁器加工厂—襄樊洪鑫步步紧厂。双方在合伙经营期间，被告利用财务支出必须由其签字这一权力，克扣原告及原告安排的人员工资，迫使原告及原告方的人员辞职，使原告无法对合伙企业的财务进行监督管理，且被告拒绝公开账目，拒绝分配合伙利润，双方多次协商未果。故起诉至法院请求：1、确认原、被告之间的合伙关系；2、依法分配合伙期间的利润（自2009年4月27日起至2013年4月26日止，暂按每年100000元计算共计400000元，以实际利润为准）；3、本案诉讼费由被告承担。李某某在原审中答辩称：原、被告及林某某签订协议后，原告未按协议约定投入机器设备和履行出资义务，原、被告之间不存在合伙关系；原告证人出庭作证，原告在举证期限届满之前，未向人民法院提出申请证人出庭作证，第二次开庭原告虽提出了申请，但在第一次开庭时，原告的证人邹某某、朱某某都参加了第一次开庭的旁听，本案的举证期限最后一天是本案的开庭当天，原告的证人刘某某、朱某某、邹某某、曾某某、王某某在本案产生之前就和原告的父亲邹某某认识，都不是举证期限后才出现的新证据，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十三条的规定“当事人举证期限届满后提供的证据不是新的证据的，人民法院不予采纳”。因此上述证人证言依法不应当采纳。综上，请求法院驳回原告的全部诉讼请求。原审判决认定，2009年4月27日，原告邹某与被告李某某及案外人林某某签订《合作协议》一份，主要约定：一、经合作人协商，三人共同合作，组建一个建筑用五金铁器加工厂，厂址设在市洪家沟居委会辖区洪沟路，厂区面积约九亩，厂区土地为租赁；二、投资方式，加工厂总投资约2000000元，邹某以轧钢机械和配套设备（附机械清单）协商作价240000元，另加现金60000元，总计300000元参与出资，李某某以现金出资约1400000元，林某某以现金出资约300000元。投资人在投资之日一个月内投资全部到位，最终出资以实际出资为准；三、经营方式，邹某负责生产技术管理创新，建厂初期合作人共同协商人员安排、费用支出、材料购进、市场销售、客户联系等事宜，如有重大争议的应由大投资人决策；四、财务管理，李某某安排一位财务人员，邹某安排一位财务人员，财务支出必须有李某某签字生效，超出1000元费用，投资人共同协商；所有出厂产品一律不得赊销；任何人不得挪用公款；五、利润分配，按投资人实际出资比例分配利润；六、违约责任，以上协议，投资人任何一方违约，其他出资人有权对违规者给予适当处罚。协议签订后，林某某未实际出资，也未参与合伙，合伙人实际为原告邹某和被告李某某二人，合伙体字号为“襄樊洪鑫步步紧厂”。原、被告在合伙经营管理过程中，双方对人员、财务等方面的管理产生分歧而发生矛盾，导致诉讼。原审法院认为：原告邹某与被告李某某在平等自愿、协商一致的原则基础上所签订合伙协议，合法有效，受法律保护。原告诉请要求确认原、被告之间的合伙关系，因原、被告在签订合作协议中，对原告用机械设备作价240000元出资作出了明确约定，并在合作协议中附有机械设备清单，庭审中原告证人刘某某、邹某某、曾某某等都证明原告邹某按约定将轧钢机械和配套设备从丹江口市拉到了原、被告合伙开办的厂中，且证人曾某某、邹某某都亲自参加了设备安装，说明原告已按约定将轧钢机械和配套设备出资到位；关于原告出资60000元现金是否到位，庭审中，原告的父亲邹某某证明，邹某某作为合伙体的技术人员，在该合伙体中负责技术工作，每月工资5000元，襄樊洪鑫步步紧厂从2009年5月至2010年4月未给其发工资，用一年的工资抵付邹某60000元出资。证人王某某也证实在2011年2月至年底在其任会计期间，邹某某每月工资为5000元。被告李某某辩称，原告未按协议约定将机器设备及现金出资到位，原、被告之间不存在合伙关系。原审法院认为，原、被告合伙期间的账目在被告处，法庭已多次释明要求被告举证，但被告未能举证，应承担举证不能后果。原告请求确认原、被告之间的合伙关系理由成立。原告请求依法分配2009年4月27日至2013年4月26日合伙期间的利润每年100000元共计400000元，因原、被告对该期间合伙经营的账目未进行核算，原告上述请求无证据证实，不予支持。被告辩称原告证人出庭作证违反了证据规则，原告在举证期限届满前十日未向法院提交证人出庭申请，因此，邹某某的出庭不符合民事诉讼证据规则的规定，其证言证词不应采纳；证人朱某某参加了第一次开庭旁听，违反了民事诉讼证据的若干规定“证人不得旁听法庭审理、询问证人时，其他证人不得在场”的规定，故朱某某在第二次开庭时出庭作证，依法不能作为定案的依据；刘某某、邹某某、曾某某、王某某的证言不是新证据，对上述证人证言人民法院不应采纳。原告在第一次庭审前已于2013年7月1日向法庭提出证人出庭书面申请，因此，原告证人邹某某出庭符合法律规定。证人刘某某、邹某某、曾某某，在原告2013年7月1日提出申请出庭后，因客观原因在第一次庭审中未能出庭，原告于同年10月11日再次申请上述证人出庭作证，并同时申请原会计王某某出庭作证，为防止裁判不公，将上述证人的证言视为新的证据并无不妥，故被告此项辩称理由不能成立；关于证人朱某某出庭作证，因朱某某参加过第一次庭审旁听，被告对其出庭作证提出的异议理由成立，予以采纳。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条的规定，判决如下：一、确认原告邹某与被告李某某于2009年4月27日所签订的合伙协议有效；二、驳回原告邹某的其他诉讼请求。案件受理费7300元，由原告邹某负担。上诉人李某某不服原审上述判决，向本院提出上诉称：（一）原审认定事实不清。1、邹某未按协议约定履行出资机械设备的义务。上诉人厂房所在地企业数目多达20家，一审中刘某某、邹某某、曾某某等证人的证言仅仅是证明有一批机械设备送到上诉人厂房所在地，至于是谁接收了这批设备，他们并不知道。原审法院判决仅凭上诉人与被上诉人有个《合伙协议》的存在，就认定被上诉人将这批设备交付给上诉人没有证据支持。2、邹某未履行出资60000元现金的义务。2009年5月至2010年上诉人的步步紧厂还处在准备阶段，邹某某当时根本都还没有到上诉人处上班，就更谈不上给他发工资。再者，王某某证明的是邹某某2011年2月至年底的工资是500O元，根本不能证明邹某某在2009年5月至2010年4月的工资是5000元。所以，邹某某与王某某的证言根本不能形成一个证据链，来证实邹某履行了60000元现金的出资义务。（二）原审审判程序违法。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十四条规定：“当事人申请证人出庭作证，应当在举证期限届满十日前提出，并经人民法院许可”。一审庭审中，邹某某等证人出庭作证时，上诉人的代理人要求向合议庭核实被上诉人是否按照《民事诉讼法》规定提交证人出庭申请时，审判员在卷宗中并没有找到被上诉人的《证人出庭申请书》。一审判决中列明，一审原告是在2013年7月1日提交的证人出庭申请。但本案的举证期限截止日是2013年7月8日，按照“应当在举证期限届满十日前提出”的规定，被上诉人应当在2013年6月20日之前提出。所以，原审程序违法。请求二审法院撤销襄阳市樊城区人民法院（2013）鄂樊城民四初字第00107号民事判决；改判驳回被上诉人的一审全部诉讼请求。诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人邹某答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。请求二审法院驳回上诉，维持原判。二审查明的事实与原判认定的事实一致。本院认为，双方当事人订立的合作合伙协议，是在平等自愿基础上签订的，协议未违反国家法律法规强制性规定，为有效合同。虽然协议订立时另有案外人参与，但其未实际投资，双方当事人在本案中均未要求其履行合同，故本院对该合同对案外人的拘束力不予审查。被上诉人邹某主张其已经按照合同约定履行了投资义务，即交付轧钢设备和60000元现金的义务，在原审庭审中提供了证人刘某某、朱某某、曾某某、王某某等出庭作证。证人刘某某证实帮被上诉人邹某父亲邹某某带路将拉轧钢设备的两辆车拉到目的地；证人朱某某证实其负责押运两车设备从丹江到襄阳；证人曾某某证实，被上诉人邹某请其安装一整套轧钢设备，由于上诉人李某某对其“爱理不理的”，所以装了一部分就走了，装设备的还有被上诉人邹某和其他人，设备的安装地在上诉人李某某工厂；二审中，被上诉人邹某又申请证人胡立某出庭作证，胡立某称，2010年10月，被上诉人邹某父亲邹某某邀请其在厂里调设备，大家都知道，工厂是李某某与邹某合开的，邹某父子提供设备，李某某提供地盘、厂房。从以上证人证言所证实的内容可以看出，原判认定被上诉人邹某已按约定提供了设备证据充分，上诉人李某某对该事实予以否认的上诉理由不成立，本院不予支持。对于60000元现金投资款，被上诉人邹某主张，经双方协商同意，以其父亲邹某某每月5000元工资抵扣，在原审庭审中，证人王某某证实，其2011年2月到年底，在李某某钢厂做会计，给邹某某每月5000元，发过二、三个月；证人胡立某在二审庭审中证实，其在厂里干了两年多，邹某某比其去的早，听说他没领工资。上诉人李某某否认邹某某的工资为5000元并且否认其未领取工资的事实，未提供证据证实，被上诉人邹某的此项主张存在证据优势，原判认定该事实并无不当，对上诉人李某某的此项上诉主张，本院也不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7300元，由上诉人李某某负担。本判决为终审判决。审 判 长  王剑波审 判 员  李 锐代理审判员  尹波涛二〇一四年八月二十七日书 记 员  杨文静