山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）青民一终字第2353号上诉人（原审原告）青岛海业科技饲料厂负责人高春涛，厂长。委托代理人王爱合，山东海利丰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）王猛昌委托代理人张书民，平度胜德法律服务所法律工作者。上诉人青岛海业科技饲料厂（以下简称海业饲料厂）因与被上诉人王猛昌劳动合同纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2013）平民一初字第1969号民事判决，向本院提起上诉，本院于2013年10月29日受理后，由代理审判员孙付担任审判长，由代理审判员王楷担任本案主审，与代理审判员孙琦共同组成合议庭。经过阅卷、询问当事人，合议庭认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，决定对本案不开庭审理，并于2013年11月18日组织双方当事人进行了证据和事实核对。上诉人海业饲料厂的委托代理人王爱合，被上诉人王猛昌到庭参加诉讼，本案现已审理终结。海业饲料厂在一审中诉称：海业饲料厂、王猛昌劳动争议纠纷一案经平度市劳动争议仲裁委员会以（2012）第453号裁决书结案，但该裁决书没有查清王猛昌违法乱纪并且触犯刑律的行为，没有认可海业饲料厂解除王猛昌劳动合同行为的合法性，从而作出了错误裁决，请求依法判令海业饲料厂不向王猛昌支付海业饲料厂工资50000元、赔偿金65520元、未休带薪年休假工资差额11040元，共计126560元。诉讼费由王猛昌承担。王猛昌在一审中辩称：一、我到海业饲料厂工作多年，工作能力突出，基本工资1.5万元，另加销售提成；二、在劳动关系存续期间，海业饲料厂未安排我休带薪年休假，应当支付我未休带薪年休假工资。海业饲料厂欠发我的工资，仲裁委裁决正确，海业饲料厂应当支付。三，2012年8月，我收到海业饲料厂解除劳动合同的信函后，我及时回复海业饲料厂，要求说明事实、理由，但海业饲料厂至仲裁时也未给予任何回复。我不存在违法乱纪的行为，更不存在触犯刑律的行为。仲裁中，已详细调查以上问题，也明确了“王猛昌不存在触犯刑律，海业饲料厂解除劳动违反法律”的事实。综上，仲裁委裁决正确，海业饲料厂应当给付我各项费用计126560元。原审法院查明和认定的基本事实是：王猛昌系海业饲料厂的职工，从事饲料销售业务。2008年9月30日，双方签订聘任合同，合同第三条约定：乙方（王猛昌）的报酬以工资加提成的方式，由甲方（海业饲料厂）于次月10号付给乙方，不得拖欠。1、乙方享受三个月的试用期。2、试用期第一个月任务量（浓缩料）10吨，基本工资3500元，月销售吨位提成75元／吨。3、试用期第二个月任务量（浓缩料）15吨，基本工资4000元，月销售吨位提成75元／吨。4、试用期第三个月任务量（浓缩料）20吨，基本工资5000元，月销售吨位提成75元／吨。5、乙方市场开发新客户，享受每吨低于出厂价100元的优惠政策（仅限前三个月）。6、乙方近期完成任务量，即成为公司正式业务人员。2012年8月25日，海业饲料厂向王猛昌邮寄送达了《辞退通知》，内容为：“王猛昌同志：你因违反劳动合同第四款，第4、5、6条，且私自截留我工厂货款，数额巨大，给我厂造成损失。现决定与你解除劳动关系。”王猛昌于2012年8月26日收到了该通知，其于2012年8月31日向海业饲料厂邮寄要求海业饲料厂说明解除合同的事实和依据的信函，并讲明自己并没有私自截留货款。海业饲料厂没有回复。2012年12月28日，王猛昌（申请人）向平度市劳动争议仲裁委员会提起仲裁申请，请求依法裁决海业饲料厂（被申请人）支付赔偿金120000元、2012年5月至8月的工资50000元及拖欠工资的补偿金50000元、自2008年9月30日至2012年9月30日期间未签订劳动合同的二倍工资550000元、4年的未休带薪年休假工资40000元，共计810000元。2013年3月25日，平度市劳动争议仲裁委员会作出（2012）平劳仲案字第453号裁决书裁决海业饲料厂支付王猛昌工资50000元、二倍的经济补偿金65520元、未休带薪年假工资差额11040元，共计126560元。海业饲料厂对裁决不服，于2013年4月24日诉到原审法院，要求依法处理。另查明，2012年6月4日，平度市公安局以王猛昌涉嫌职务侵占罪立案侦查。2013年1月30日，该案移送平度市人民检察院审查起诉。平度市人民检察院分别于2013年2月28日、4月25日以事实不清、证据不足为由将该案退回平度市公安局补充侦查。2013年8月10日，平度市公安局以事实不清、证据不足、且取保候审期限届满为由，解除了对王猛昌的取保候审。庭审中，海业饲料厂提交2011年9月至2012年8月期间的工资表一宗，证明王猛昌2012年5月以前的工资全部结清，王猛昌的工资是1200元左右，2012年5月以后王猛昌再未上班，未给公司提供劳动，所以没有工资。王猛昌质证称工资表不真实，上面没有职工签名或按手印，是伪造的工资表。自入厂以来领取工资时都需要职工签字或按手印，我每月基本工资为10000元，再加上销售提成，每月工资大约15000元左右。2012年5月之后还在海业饲料厂处上班，工资表上都有我领取工资的签字。原审法院认为，发生劳动争议当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。《聘任合同》签订时间为2008年9月30日，王猛昌收到《辞退通知》是2012年8月26日，故原审法院认定海业饲料厂、王猛昌自2008年9月30日到2012年8月26日存在劳动关系。海业饲料厂否认王猛昌月工资15000元及欠发海业饲料厂工资50000元的事实，应当提交由其掌管的工资表予以证明，但海业饲料厂提交的工资表无职工领取工资的签字，不符合《山东省企业工资支付规定》工资发放记录要件，且王猛昌否认该证据的真实性，故原审法院对该证据不予采信。依据王猛昌的主张，原审法院认定王猛昌的月工资为15000元。海业饲料厂未有证据证明给王猛昌发放了2012年5月至8月期间的工资，故对王猛昌要求海业饲料厂支付2012年5月至8月工资50000元主张，原审法院予以支持。海业饲料厂虽将《辞退通知》邮寄送达给了王猛昌，但未有证据证明解除劳动关系的事实依据及程序性合法的依据。平度市公安局虽以王猛昌涉嫌职务侵占罪立案侦查，但又以事实不清、证据不足、且取保候审期限届满为由，解除了对王猛昌的取保候审，同时，再未对王猛昌采取其它强制措施，说明王猛昌并没有触犯刑律的行为。故海业饲料厂单方解除与王猛昌的劳动合同违反法律规定，王猛昌要求海业饲料厂支付违法解除劳动合同赔偿金，应视为王猛昌不同意继续履行劳动合同，海业饲料厂应当支付王猛昌自用工之日起至解除劳动合同期间的工作年限的二倍经济补偿金的赔偿金。王猛昌在海业饲料厂工作3年零11个月，王猛昌月平均工资高于平度市2011年度职工月平均工资2730元的三倍，海业饲料厂应当以8190元为基数支付王猛昌二倍的经济补偿金65520元。根据《工资支付暂行规定》第六条规定，用人单位应保存两年的工资表备查。故王猛昌应对其离职2年前的未休带薪年休假的事实承担举证责任，海业饲料厂应对王猛昌离职前的2011年和2012年已休带薪年休假的事实承担举证责任。因王猛昌未提交证据证明其在2008年至2010年期间海业饲料厂未安排其休带薪年休假，故其要求海业饲料厂支付该期间的带薪年休假工资，原审法院不予支持。海业饲料厂未提交证据证明王猛昌2011年和2012年已休带薪年休假的事实，故王猛昌要求海业饲料厂支付2011年和2012年未休带薪年休假工资予以支持。王猛昌在海业饲料厂工作不满5年，王猛昌在2011年应当享有5天的带薪年休假。王猛昌于2012年在海业饲料厂工作至8月26日，经折算王猛昌在2012年应享有带薪年休假3天（238天÷365天×5天），海业饲料厂应按王猛昌日工资收入的300%支付其未休带薪年休假工资，扣除王猛昌已要求支付的工资，海业饲料厂还应补发王猛昌未休带薪年休假工资差额11034.56元（15000元／月÷21.75天×8天×（300%-100%））。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条、第四十七条、第四十八条、第八十二条、第八十七条，参照《职工带薪年休假条例》第三条，《职工带薪年休假条例实施办法》第十条，《山东省企业工资支付规定》第十九条之规定，判决：一、海业饲料厂于判决生效后十日内付给王猛昌自2012年5月至8月期间的工资50000元；二、海业饲料厂于判决生效后十日内付给王猛昌赔偿金65520元；三、海业饲料厂于判决生效后十日内付给王猛昌未休带薪年休假工资差额11034.56元。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，邮寄费60元，计人民币70元，由海业饲料厂负担。宣判后，海业饲料厂不服原审判决，上诉至本院。上诉人海业饲料厂上诉称：原审法院没有对已经查清被上诉人王猛昌丢失货款的严重违纪行为进行认定，没有认可上诉人解除与被上诉人劳动合同行为的合法性，也在没有任何事实基础上认定被上诉人月工资15000元，明显脱离现实，从而做出了错误的判决，致使上诉人的合法权益没有得到保护，因此，一审法院认定事实错误，适用法律不当，请求：1、撤销原审判决，并判令上诉人不向被上诉人支付2012年5月至8月期间的工资50000元、赔偿金65520元及未休带薪年休假工资差额11034.56元；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人王猛昌在二审中答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。经审理查明，二审查明的事实与一审一致。本案经调解，未能达成协议。本院认为，根据二审中双方的诉辩主张，本案争议的焦点问题有二：1、本案应如何认定王猛昌的月平均工资；2、海业饲料厂解除与王猛昌的劳动合同是否系违法解除及应否向王猛昌支付经济赔偿金。关于第一个焦点问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”。本案在仲裁和原审中，王猛昌主张其月工资是15000元，海业饲料厂予以否认，并提供工资表一宗主张王猛昌的工资是1200元左右，该工资表因无职工领取工资的签字且王猛昌予以否认，未被仲裁和原审采信，仲裁和原审依据举证责任分配的原则认定海业饲料厂承担举证不能的法律后果，认定王猛昌的月工资是15000元。二审中，海业饲料厂提交了三份有王猛昌签名的工资表，显示其中王猛昌2011年5月至2012年4月所发工资每月分别为12415元、7766元、12317元、6404元、14590元、13625元、15176元、12803元、12008元、10868元、10249元、10268元，2012年5月份标注“开除”字样，以此主张王猛昌的月工资不是15000元。王猛昌认可工资表上的名字系其所签，但主张该工资表不完整，工资发放数额少的是其试用期的工资。本院经审查认为，王猛昌认可工资表上的字系其所签，且王猛昌自2008年9月就在海业饲料厂工作，工资表上工资数额显然不是其试用期内的工资，故王猛昌的主张不成立，本院认可海业饲料厂提交的三份工资表的效力，由此确认王猛昌的平均月工资是11541元。据此，海业饲料厂应向王猛昌支付的2012年5月至8月的工资数额应为46164（11541元／月X4个月）。海业饲料厂应向王猛昌支付未休带薪年休假工资差额为8490元（11541元／月÷21.75天X8天X（300%-100%）］。关于第二个焦点问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定：劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出解除劳动合同决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。海业饲料厂主张解除与王猛昌劳动合同的理由是，一审中主张王猛昌存在违法乱纪并且触犯刑律的行为，二审中上诉主张王猛昌存在丢失货款的严重违纪行为，其证据是《刑事案件立案告知书》、《移送审查起诉告知书》，但该两份司法文书不能证明海业饲料厂所主张的事实，且平度市公安局虽以王猛昌涉嫌职务侵占罪立案侦查，并在侦查终结后移送检察院审查起诉，但在检察院以事实不清、证据不足为由两次退回平度市公安局补充侦查后，平度市公安局以事实不清、证据不足为、且取保候审期限届满为由，解除了对王猛昌的取保候审强制措施，故海业饲料厂所主张的解除与王猛昌劳动合同的理由无事实依据，据此，原审法院认定海业饲料厂与王猛昌解除劳动合同系违法，并无不当，本院予以维持。因原审中认定王猛昌的平均月工资是15000元，二审中认定王猛昌的平均月工资是11541元，均高于平度市2011年度职工月平均工资2730元的三倍8190元，据此，原审法院以8190元为基数计算海业饲料厂应向王猛昌支付赔偿金65520元，并无不当，本院予以维持。综上，上诉人海业饲料厂的上诉理由部分成立，其上诉请求本院予以部分支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、维持山东省平度市人民法院（2013）平民一初字第1969号民事判决第二项；二、变更山东省平度市人民法院（2013）平民一初字第1969号民事判决第一项为：上诉人青岛海业科技饲料厂于本判决生效之日起十日内付给被上诉人王猛昌自2012年5月至8月期间的工资46164元；三、变更山东省平度市人民法院（2013）平民一初字第1969号民事判决第三项为：上诉人青岛海业科技饲料厂于本判决生效之日起十日内付给被上诉人王猛昌未休带薪年休假工资差额8490元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由上诉人青岛海业科技饲料厂负担9元，由被上诉人王猛昌负担1元，因上述费用已由上诉人预交，由被上诉人于本判决生效之日起十日内支付上诉人诉讼费用1元。本判决为终审判决。审 判 长 孙 付代理审判员 王 楷代理审判员 孙 琦二〇一四年一月十日书 记 员 王 繁书 记 员 赵媛媛