中华人民共和国江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2013）苏商外终字第0041号上诉人（原审被告）扬州中汇生物技术有限公司，住所地中华人民共和国江苏省扬州维扬经济开发区荷叶东路25号。法定代表人李广龙，该公司董事长。委托代理人朱海清，江苏法之泽律师事务所律师。被上诉人（原审原告）PORTNOLOGY，INC.，住所地美国加利福尼亚州圣地亚哥县拉荷拉执行广场****号***室。法定代表人NATEPORTNEY，该公司总裁。委托代理人周根兴，江苏正欣律师事务所律师。委托代理人张成，江苏正欣律师事务所律师。上诉人扬州中汇生物技术有限公司（以下简称中汇公司）因与被上诉人PORTNOLOGY，INC.（以下简称PORTNOLOGY公司）承揽合同纠纷一案，不服中华人民共和国江苏省扬州市中级人民法院（2012）扬商外初字第0018号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年10月29日受理后，依法组成合议庭，于2013年12月3日公开开庭审理了本案，上诉人中汇公司的委托代理人朱海清、被上诉人PORTNOLOGY公司的委托代理人周根兴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。PORTNOLOGY公司一审诉称：2010年9月7日双方当事人签署一份销售合同，约定中汇公司在合同签署两个月内向PORTNOLOGY公司提供约定产品。合同签订后，我方按约定分别于2010年9月8日、9月29日、10月20日、12月14日向中汇公司支付72，474.85美元（按汇率6.5计算等于人民币471，086.5元）。中汇公司一直未交付合格的货物。为维护我方权益，遂诉请法院判令中汇公司立即退还我方已支付的合同款共计人民币471，086.5元及相应利息损失。庭审中PORTNOLOGY公司明确已支付的款项系模具款，系解除合同后的损失，请求中汇公司赔偿损失人民币471，086.5元并支付利息。中汇公司一审辩称：1、PORTNOLOGY公司向中汇公司支付的是模具制作费并非货款，PORTNOLOGY公司已经确认了相关模具以及根据模具制作的样品。因PORTNOLOGY公司多次变更要求且实际模具费用为478，000元；2、PORTNOLOGY公司在确认中汇公司的模具及样品后没有发出生产指令，未要求中汇公司生产，并拒绝按合同约定支付货款，系PORTNOLOGY公司违约，PORTNOLOGY公司诉称无事实和法律依据；3、PORTNOLOGY公司主张合同解除无事实和法律依据，中汇公司未收到解除通知，律师函不能代表中汇公司真实意思，双方均有确定产品样品的义务，合同不符合法定解除条件；4、PORTNOLOGY公司设计有缺陷，经多次修改，中汇公司产品已基本符合合同要求，但PORTNOLOGY公司未正式确认，致使合同中止履行，中汇公司要求PORTNOLOGY公司继续履行合同，支付货款。请求驳回PORTNOLOGY公司的诉讼请求。一审法院经审理查明：2010年9月7日，双方当事人签订一份销售合同，PORTNOLOGY公司（买方）向中汇公司（卖方）订购45，000个ZUUP药盒（ZUUPHEALTHCAREPRODUCTS），价款990，000元人民币；5，000个展示盒（DISPLAYBOX），价款32，500元人民币。双方约定如下事项：1、药盒模具根据PORTNOLOGY公司（买方）提供的2D／3D图以及实物手版模制作，模具费用总金额为人民币450，000元，中汇公司（卖方）承担人民币30，000元，PORTNOLOGY公司（买方）承担人民币420，000元，同时模具的产权归PORTNOLOGY公司（买方）所有；2、合同签订后PORTNOLOGY公司支付50%模具费，30天后付清尾款，模具费用到账后35天，中汇公司提供产品的测试样，后一周调整好模具后开始大货生产；3、由PORTNOLOGY公司（买方）提供彩盒图稿及塑盒上的印刷LOGO，中汇公司（卖方）根据PORTNOLOGY公司（买方）提供的展示盒的图稿及尺寸生产；4、在银行和保理公司确认PORTNOLOGY公司信用基础上，PORTNOLOGY公司承诺在90天（从合同签订后）后一次性付清总货款，同时要支付总货款5%的费用（包括银行办理业务费用及在此期间所产生的存款利息）；5、PORTNOLOGY公司确认发货日期后，中汇公司进行适时的配仓、报关、装船及出运事宜。此外，双方在合同附件《质量控制和模具所有权》中约定：模具完成后进行测试时，PORTNOLOGY公司有权指派员工监督测试过程，测试完成后和ZUUP药盒规模化生产前（预计为2010年10月20日），PORTNOLOGY公司有权指派一名代表审查产品质量，确保产品符合PORTNOLOGY公司的质量标准，同时还指定了ZUUP药盒及其所有相关包装的生产标准；PORTNOLOGY公司全额支付模具费用之后，即拥有该原始模具及依照该原始模具生产的所有模具的所有权，并保留搬运模具的权利，中汇公司不得以任何方式不合理的妨碍模具运输。合同签订后，PORTNOLOGY公司分四次向中汇公司合计支付款项72，474.85美元，分别为2010年9月8日31，250美元，9月29日7，176美元、10月20日31，570美元、12月14日2，478.85美元，上述四天美元对人民币汇率分别为6.7907、6.6936、6.6754和6.6371。2010年9月19日、9月29日，中汇公司与案外人苏州天隆山口精密塑胶五金制品有限公司（以下简称苏州天隆公司）签订两份协议，委托苏州天隆公司生产十套模具，合同价款合计478，000元人民币，中汇公司提供的增值税发票显示截至2012年6月11日其向苏州天隆公司支付款项合计454，600元人民币。2011年2月16日，PORTNOLOGY公司给中汇公司发电子邮件，指出中汇公司发货太迟，整整晚了4个月，寄送的14份样品封装不好，出现开口；并要求中汇公司确认在2011年2月20日提供最终成品（在任何一个方面都很完美的产品），包括最后的15套产品；在确认样品合格后，PORTNOLOGY公司会付款给中汇公司，需要2，100套产品。同日，中汇公司在该份电子邮件上作红色评注回复：关于产品交货问题，其承认发货期迟延是因为在模具制作、材料选择、包装设计、喷涂确认过程中出现了太多问题和困难；寄送PORTNOLOGY公司的14份样品的质量问题是因为时间紧迫，又逢中国春节期间，工人放假，有一些部件做得不好；关于最终成品包括15套产品，中汇公司承诺会尽力赶在2011年2月28日前发货；关于货款，中汇公司称每个部件完成后会重新作出报价，一审庭审中中汇公司陈述加工样品时发现ZUUP药盒单价超过合同约定价格，因此需要重新测算报价，要求PORTNOLOGY公司按新价格支付货款。2011年3月2日、2011年3月7日，中汇公司两次发电邮给PORTNOLOGY公司，声称PORTNOLOGY公司的产品设计有问题，且多次修改设计，决定停止与此项目相关的所有工作，并告知PORTNOLOGY公司在承担中汇公司相关支出的前提下可以取走所有模具。2011年4月14日，中汇公司通过国际快递向PORTNOLOGY公司邮寄了ZUUP药盒样品。2011年6月3日，PORTNOLOGY公司发电邮给中汇公司，称已向中汇公司支付的款项足以支付模具费用，PORTNOLOGY公司想取回模具时，中汇公司要求PORTNOLOGY公司再行支付60，000元人民币，PORTNOLOGY公司予以拒绝。2011年6月8日，中汇公司回复称PORTNOLOGY公司付清最后的60，000元人民币后，就将模具发货给PORTNOLOGY公司。中汇公司认为因PORTNOLOGY公司拒绝补偿其垫付的几万元模具费，故PORTNOLOGY公司2011年6月提出的返还模具的方案未能成就。2012年1月16日，PORTNOLOGY公司通过江苏正欣律师事务所律师周根兴、丁永霞向中汇公司及其法定代表人李广龙发送律师函，称中汇公司既不交货也不退款的违约行为造成了PORTNOLOGY公司巨大损失，要求中汇公司在2012年1月30日之前退还PORTNOLOGY公司72，474.85美元以及截至2012年1月30日之前的利息损失；2012年6月5日，PORTNOLOGY公司再次向中汇公司发出律师函，称中汇公司未按双方合同约定履行义务，且在PORTNOLOGY公司发函催告后仍拒绝继续履行合同义务，亦拒绝归还属于PORTNOLOGY公司所有的模具，因此决定解除和中汇公司于2010年9月7日签订的合同。据快递查询记录显示，中汇公司于2012年6月6日收到该函件。2012年7月6日，PORTNOLOGY公司与案外人苏州恒丰进出口有限公司签订ZUUP药盒销售合同。PORTNOLOGY公司陈述因中汇公司拒绝返还模具，其只得另行制作模具，用于加工ZUUP药盒。另查明，中汇公司成立于2002年12月16日，企业名称于2012年2月24日由“扬州市中汇化妆品有限公司”变更为“扬州中汇生物技术有限公司”。又查明，双方均确认下列事实：1、PORTNOLOGY公司支付的款项为模具款，因追加了一套模具，故PORTNOLOGY公司付款超过合同约定的金额420，000元；2、PORTNOLOGY公司未指派员工到中汇公司处参与模具测试以及样品质量的检测；3、涉案ZUUP药盒系便携式药盒，按压功能键，从药仓中弹出一颗药，并在读数窗有相应的数字显示，弹出一颗跳一格，一共七格。PORTNOLOGY公司在庭审中陈述，PORTNOLOGY公司签订合同后提供了2D／3D图纸及实物手版模，生产的ZUUP药盒样品均已寄送给了PORTNOLOGY公司，合同履行处于模具制作以及样品确认阶段，一直未进行大货生产。PORTNOLOGY公司在2013年2月27日庭审中提交了六个药盒，其中苏州产的三个药盒均能正常工作，另外三个药盒PORTNOLOGY公司称是中汇公司样品，存在功能键不能复位，药仓上的标签数字与读数窗不能对齐等问题，无法实现便携式药盒的功能。中汇公司于2013年7月26日提交了两个药盒，称系2013年2月27日庭审后重新开工制作，该药盒未进行喷漆等工序。一审法院认为：一、本案涉外民事关系的定性及法律适用本案中的PORTNOLOGY公司系美国法人，具有涉外因素。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第八条规定：“涉外民事关系的定性，适用法院地法律。”承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。涉案合同中，双方约定模具根据PORTNOLOGY公司提供的2D／3D图以及实物手版模制作，合同附件中指定了ZUUP药盒及所有相关包装的生产标准，中汇公司系按照PORTNOLOGY公司要求完成工作，因此涉案模具和ZUUP药盒的加工系承揽合同。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条规定：“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。”双方当事人在一审庭审中一致选择适用中华人民共和国法律，因此，本案准据法应为中华人民共和国法律。二、涉案合同已于2012年6月6日解除涉案合同系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，应认定有效。合同履行中，双方当事人以实际行为变更了合同履行期限，PORTNOLOGY公司支付模具款的时间超过合同约定期限2010年10月7日，而中汇公司也未能按约定在模具款到账后35天内提供产品测试样，然后一周内进行大货生产。直至2011年2月16日，双方当事人仍在电邮中交涉样品质量和款项支付问题，中汇公司承认交货迟延与样品质量问题，并承诺会在2011年2月28日前交付最终成品。当事人一方迟延履行债务或者其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人有权解除合同。当事人一方主张解除合同的，应通知对方，合同自通知到达对方时解除。中汇公司未能证明已经按承诺在2011年2月28日前提供了最终的合格样品，并于2011年3月2日、3月7日两次明确表示单方停止合同履行。截至PORTNOLOGY公司2012年6月5日发函解除合同前即合同签订后21个月，中汇公司一直未按约定交付合格样品，致未能进行大货生产，亦拒绝归还模具，中汇公司迟延履行义务的行为导致合同目的不能实现。此外，PORTNOLOGY公司作为承揽合同中的定作人，有权随时解除合同。中汇公司于2012年6月6日收到PORTNOLOGY公司解除合同的通知，因此，涉案合同已于2012年6月6日解除。关于中汇公司主张未收到PORTNOLOGY公司解除通知以及律师函不能代表PORTNOLOGY公司真实意思的辩称，因PORTNOLOGY公司已提供相关邮寄凭证且中汇公司未提供相反证据推翻PORTNOLOGY公司的证据，同时PORTNOLOGY公司认可律师函是其真实意思表示，故一审法院不予采纳。关于中汇公司主张其样品已基本符合合同要求的辩称，一审法院不予采纳，基于以下原因：1、中汇公司在2011年2月16日邮件中承认样品质量问题，而2011年4月14日寄出样品的时间已经超过承诺的最后期限，也未提供证据证明其寄出的样品是合格样品；2、中汇公司在2013年7月26日庭审中提供的药盒并非最后成品，亦不能证明其按约向PORTNOLOGY公司提供了合格样品；3、PORTNOLOGY公司认为收到的中汇公司样品存在质量问题，不能实现便携式药盒的功能；4、中汇公司未提供证据证明PORTNOLOGY公司已经确认样品合格，在书面答辩状和代理词中关于PORTNOLOGY公司是否确认样品的表述也是相互矛盾的；5、PORTNOLOGY公司未指派员工参与模具测试以及样品质量的检测。关于中汇公司主张合同系中止履行并要求继续履行的辩称，因涉案合同不存在法律规定的中止履行之情形，合同因中汇公司迟延履行被解除，中汇公司作为未履行方在合同已解除后，仍要求继续履行，无事实和法律依据，一审法院不予采纳。中汇公司关于PORTNOLOGY公司未发出生产指令的辩称，因合同约定中汇公司提供样品后一周内进行大货生产，未约定PORTNOLOGY公司发出生产指令中汇公司才能生产，况且中汇公司一直未能提供合格样品，故一审法院不予采纳。中汇公司关于PORTNOLOGY公司未支付合同价款的辩称，一审法院不予采纳，基于以下原因：中汇公司无权要求PORTNOLOGY公司先行支付ZUUP药盒货款，双方在合同履行中变更了约定的付款时间，2011年2月16日PORTNOLOGY公司表示样品合格后付款，中汇公司对此表示产品所有部件完成后会重新报价，要求PORTNOLOGY公司按新报价付款，因此双方对付款时间已变更为样品合格后。当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。按照双方约定，中汇公司交付合格样品的义务先于PORTNOLOGY公司支付货款的义务，在中汇公司未能履行义务的情形下，PORTNOLOGY公司有权拒绝支付相应货款。三、中汇公司应当赔偿PORTNOLOGY公司经济损失合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。根据双方约定，PORTNOLOGY公司全额支付模具费用后，中汇公司不得以任何方式妨碍PORTNOLOGY公司运输模具。PORTNOLOGY公司已经支付了模具费用72，474.85美元，该数额超过合同约定的420，000元人民币和中汇公司已支付的款项454，600元人民币；即使按模具合同价478，000元人民币，在中汇公司按约定承担30，000元人民币后，PORTNOLOGY公司款项也足以支付模具款。在PORTNOLOGY公司已经支付模具款项，且双方约定中汇公司不得以任何方式妨碍PORTNOLOGY公司运输模具的情形下，中汇公司无权对该模具进行留置。中汇公司亦未提供证据证明其有权要求PORTNOLOGY公司另行支付60，000元人民币款项。PORTNOLOGY公司签订合同的目的是获取合格的ZUUP药盒产品，模具仅是生产ZUUP药盒的工具，中汇公司迟迟未能生产出合格样品，并且在PORTNOLOGY公司索要模具时拒绝归还。由于合同履行的时效性，PORTNOLOGY公司不可能一直等待中汇公司归还模具，委托案外人加工时只得另行开模，中汇公司持有的模具对PORTNOLOGY公司已无价值，中汇公司的不当行为造成了PORTNOLOGY公司的经济损失，应当赔偿PORTNOLOGY公司为该模具所支出的费用。一审法院对中汇公司关于PORTNOLOGY公司只能主张返还模具的辩称不予采纳。PORTNOLOGY公司向中汇公司支付款项时美元对人民币的汇率均高于6.6，PORTNOLOGY公司主张按照6.5的汇率折算成人民币471，086.5元，系对自身权利的处分，且不违反法律规定，一审法院予以支持。关于PORTNOLOGY公司对合同解除后的损失再行主张利息损失，于法无据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第八条、第四十一条，《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第九十六条、第九十七条、第二百六十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条、第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、中汇公司于判决生效之日起十日内向PORTNOLOGY公司支付人民币471，086.5元；二、驳回PORTNOLOGY公司其他诉讼请求。如果中汇公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9416元，由PORTNOLOGY公司负担1050元，中汇公司负担8366元。中汇公司不服，向本院提起上诉，请求予以改判。其理由是：1、双方当事人合同合法有效，并处于履行阶段。双方当事人签订的合同合法有效，约定明确，处于样品研发阶段。合同延期是由于PORTNOLOGY公司的行为造成的，其提交的设计无法达到委托要求，也没有提供产品样品。由于PORTNOLOGY公司没有按合同要求付款，双方合同处于暂时中止待履行阶段。2、一审法院认定“双方合同于2012年6月6日被解除”属于认定事实不清，适用法律错误。PORTNOLOGY公司只能证明其代理律师曾经发过快递件，不能证明有解除合同的通知。PORTNOLOGY公司也不具有法定或约定解除条件。3、PORTNOLOGY公司的诉讼请求没有事实和法律依据，应予以驳回。PORTNOLOGY公司支付的款项为模具费，中汇公司同意返还模具，因此其没有受到经济损失。PORTNOLOGY公司当庭答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉。本案二审争议焦点为：一、涉案合同是否已经解除；二、如果涉案合同已经解除，中汇公司应当承担何种民事责任。一审法院查明的事实均有充分证据支持，本院予以确认。中汇公司申请证人马涛出庭作证。马涛证言的主要内容是，其与PORTNOLOGY公司的另一位代表共同在涉案协议上签字，并代表PORTNOLOGY公司与中汇公司进行沟通。由于PORTNOLOGY公司的设计存在问题，对样品进行了反复修改，才造成中汇公司延期交付合格样品。中汇公司在2011年4月14日寄给PORTNOLOGY公司的样品，是经马涛确认达到了设计标准。PORTNOLOGY公司质证认为，马涛的证言不能代表PORTNOLOGY公司的意见，并且与其之前的陈述不一致。2013年7月25日，马涛曾与PORTNOLOGY公司的代理人通电话称，正是由于中汇公司拖的时间太长，才引发了双方当事人的矛盾。PORTNOLOGY公司在二审中提交以下证据：证据1、2011年6月13日PORTNOLOGY公司给中汇公司的电子邮件，用以证明PORTNOLOGY公司要求中汇公司返还已支付款项。证据2、2011年8月5日中汇公司给PORTNOLOGY公司的电子邮件，用以证明中汇公司声称其将自行处理模具。证据3、2011年8月5日PORTNOLOGY公司给中汇公司的电子邮件，用以证明PORTNOLOGY公司要求中汇公司返还已支付款项。中汇公司质证认为，证据1、证据3的内容是当事人的自我陈述，并且PORTNOLOGY公司提出返还模具款是没有依据的。对于证据2，中汇公司同意返还模具，但因为PORTNOLOGY公司不同意支付中汇公司代垫的其他款项，所以中汇公司没有返还模具。本院认证意见如下：PORTNOLOGY公司提交的证据，因未办理公证认证手续，真实性无法确认，本院不予采信。对中汇公司证人马涛的证言的真实性，本院予以确认；对其证明力，本院将在裁判理由部分予以综合认定。本院认为：一、PORTNOLOGY公司有权解除涉案合同涉案合同签订后，PORTNOLOGY公司已按合同约定支付了模具费用，但中汇公司未能按合同约定的期限交付合格样品，在经PORTNOLOGY公司催告后，仍未能在自己承诺的期限内交付合格样品。2011年3月2日、3月7日，中汇公司还两次明确表示停止履行合同。虽然中汇公司于2011年4月14日向PORTNOLOGY公司寄出了样品，但其履行行为已经严重超过了其承诺的最后履行期限，且无充分证据证明该样品是合格的。尽管证人马涛在二审中出庭作证称，上述样品在寄送前经其检查，确认合格，但双方当事人在一审庭审中认可，PORTNOLOGY公司没有派员工到中汇公司处参与模具测试以及样品质量的检测。中汇公司也没有提交证据证明马涛有权代表PORTNOLOGY公司检查样品。因此，在没有其他证据印证，PORTNOLOGY公司亦否认的情况下，仅凭马涛的陈述不足以证明中汇公司寄送的样品是合格的。此外，中汇公司还主张导致迟延交付合格样品的原因是由于PORTNOLOGY公司的设计存在问题。但中汇公司在电子邮件中认可，发货期迟延是因为在模具制作、材料选择、包装设计、喷涂等过程中遇到困难；样品存在质量问题的原因是时间紧迫和工人放假。中汇公司的上述主张与其邮件内容相互矛盾，本院不予支持。综上，中汇公司已构成根本违约，PORTNOLOGY公司有权解除合同。PORTNOLOGY公司主张其通过快递向中汇公司寄送了解除合同的律师函，投递记录证明中汇公司于2012年6月6日收到了上述函件。在中汇公司未提供证明其签收的是何种邮件的情况下，应推定中汇公司于2012年6月6日收到了解除合同的通知。本院据此认定，涉案合同于2012年6月6日解除。二、中汇公司应当返还PORTNOLOGY公司已支付的模具款由于导致涉案合同解除的过错在中汇公司，PORTNOLOGY公司要求中汇公司返还已支付的模具款，符合法律规定，本院予以支持。中汇公司关于继续向PORTNOLOGY公司交付模具的主张，于法无据，本院不予支持。综上所述，中汇公司的上诉理由均不能成立，其上诉请求应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费人民币9416元，由中汇公司负担。本判决为终审判决。（本页无正文）审 判 长  王天红代理审判员  罗伟明代理审判员  陈 亮二〇一四年四月九日书 记 员  王方玮