山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2014）鲁民四终字第94号上诉人（原审被告）：罗万寿，系青岛红岛经济区河套福岸船厂经营者。委托代理人：李春晓，山东中雅律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：于振江。委托代理人：李学江。上诉人罗万寿因与被上诉人于振江船舶建造合同纠纷一案，不服青岛海事法院（2013）青海法海商初字第880号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人罗万寿的委托代理人李春晓，被上诉人于振江的委托代理人李学江到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。于振江向原审法院诉称：2013年1月4日，于振江与青岛红岛经济区河套福岸船厂（以下简称船厂）签订了《船舶建造合同》。合同签订后，于振江按照约定交付造船定金40万元并履行了其他义务，但是船厂至今没有动工建造，已构成严重违约，船厂的行为表明不能按合同约定时间交付船舶，给于振江造成了重大的经济损失，于振江请求依法判令双倍返还于振江定金80万元并承担所有的诉讼费用。原审法院经审理查明：2013年1月4日，于振江、船厂签订《船舶建造合同》，合同约定：船厂为于振江建造带110千瓦拖网手续钢制渔船一艘，价款186万元。交款办法：签订合同之日起于振江交定金40万元，船体合拢时交付20万元，进主机支付50万元，其余船下水完工时交付40万元，余款36万元在过户后付清。同时还约定：交船时间为2013年6月1日，若过2013年7月1日船厂无法交船，于振江有权要求退船并双倍返还所交的款项并在30天支付等条款。于振江按合同约定交定金40万元，由收据所证实。于振江还举证与罗万寿的通话记录证明在通话时，涉案建造船舶因手续未批还没有开始建造。罗万寿举证照片2张来证明涉案已建造的船舶状况，对此于振江认为此照片不能证明是为其建造的船舶。罗万寿举证山东省海洋与渔业厅给船厂下达的停工通知书，证明该船舶建造的情况。而于振江认为此通知书只能证明罗万寿系违法造船，同时对其诉讼主体没有异议。原审法院认为：2013年1月4日罗万寿、于振江签订的《船舶建造合同》是双方真实意思的表示，权利义务约定明确，该合同真实有效。在合同履行中，于振江按合同约定履行了义务，其诉讼要求罗万寿双倍返还造船定金80万元，有证据证实，符合法律规定，依法予以支持。罗万寿虽以种种理由认为于振江违约，但无有效证据证明在合同约定的期限内履行了约定的义务，故导致该合同终止，理应承担违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条、一百一十五条之规定，判决：青岛红岛经济区河套福岸船厂、罗万寿共同返还于振江造船双倍定金80万元。自判决生效之日起十日内付清。逾期则按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。上诉人罗万寿不服原审判决向本院上诉称：一、原审判决认定诉讼主体错误。船厂系个体工商户的登记字号，而个体工商户（字号）不具有诉讼主体资格，应当列实际经营者为当事人。二、原审认定事实错误，本案系于振江违约，没有按照约定交纳造船款，船厂已经依约完成了除主机外船舶建造，原审判令双倍返还定金属于适用法律错误。船厂为寿光市羊口镇定制了包括涉案船舶在内的8艘渔船，所有8艘船舶的建造图纸相同，只是主机功率不同。其余6艘船舶均已按约交付完毕。事实上，正如一审查明的事实，船厂交纳40万元后，船厂建造船体合拢时，多次口头向船东要求支付进度款。虽然，船东没有及时付款，船厂仍然将船体建造完成，因此，船厂已经履行合同，船东违约在先，导致合同无法履行。综上，请求二审法院改判驳回于振江诉讼请求。被上诉人于振江辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，二审法院应驳回上诉人的上诉请求。二审期间，上诉人罗万寿提交四份与他人订立的《船舶建造合同》及《交接书》。上诉人提交该组证据证明寿光市羊口镇定制了包括涉案2条船舶在内的8艘渔船，除了涉案2船外，其他6条船舶都已经交付完毕，并以此证明原审认定船厂没有造船不符合事实。于振江认为，与他人签订的《船舶建造合同》与本案的《船舶建造合同》是否履行无关联关系。本院认为，罗万寿不能证明其与案外人签订的《船舶建造合同》及《交接书》与本案有关联关系，本案对于其二审提交的《船舶建造合同》及《交接书》不予采信。二审期间，罗万寿向本院提交勘验申请，请求委托勘验停放在船厂的船舶，以证明被勘验的船舶与《船舶建造合同》约定的主要技术参数一致，被勘验的船舶为于振江定制的船舶。被上诉人于振江认为，根据合同约定和罗万寿认可的事实，建造船舶应当先审批造船手续，本案罗万寿没有为于振江办理造船的审批手续，而二审期间罗万寿陈述将审批手续给了其他船舶，因此，船舶不是给于振江制造的无须勘验。本院认为，本案所争议的焦点并非船舶建造的规格与约定的规格是否相符，罗万寿无法提供船舶建造开工批准等初步证据证明曾为于振江开工建造船舶，即使申请勘验的船舶规格与《船舶建造合同》约定的规格相符，也不能证明申请勘验的船舶就是为于振江建造的。因此，对于罗万寿的勘验申请本院不予支持。本院二审查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。本院认为：当事人的争议焦点问题有两个：一、原审法院列明的诉讼主体是否错误；二、罗万寿是否构成违约，于振江的诉讼请求是否应当得到支持。一、原审法院列明的诉讼主体是否错误。原审期间，罗万寿提交的《中华人民共和国组织机构代码证》、《个体工商户营业执照》证明青岛红岛经济区河套福岸船厂属个体工商户性质，工商登记的经营者为罗万寿。依据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第46条：“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的业主为当事人。有字号的，应在法律文书中注明登记的字号”。因此，原审判决列青岛红岛经济区河套福岸船厂为原审被告错误，但因其诉讼权利义务和实体权利义务均由经营者享有和承担，为减少双方当事人诉累，本院直接依法予以纠正。二、罗万寿是否违约，于振江的诉讼请求是否应当得到支持。《船舶建造合同》约定于振江交付定金40万元后，船厂应依照合同约定开工建造，于振江提供的电话录音能够证明罗万寿明确表示未开工建造船舶，二审期间罗万寿也未提交曾为于振江办理开工建设船舶的批准手续等其他证据证明其主张，因此，罗万寿并未按约履行《船舶建造合同》。退一步讲，如果罗万寿按约履行《船舶建造合同》，其应将约定船舶已经建造至合拢的事实通知于振江并要求其付款，对于通知于振江并要求付款的事实，罗万寿也负有举证责任，罗万寿仍然无法提供证据予以证明。因此，原审判决认定罗万寿未履行合同正确，于振江请求双倍返还定金的诉讼请求应当得到支持。《中华人民共和国担保法》第九十一条规定：“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同的百分之二十”。本案中，合同总价款为186万元，约定40万元定金显然违反了规定，故对于超过20％的部分不应适用定金罚则，即于振江交与罗万寿的40万元只有372000元适用定金罚则，应由罗万寿双倍予以返还，另外28000元不适用定金罚则，应由罗万寿原价返还。因此，罗万寿应当返还于振江772000元。罗万寿未在合同履行期限内完成交付船舶的合同义务，构成根本违约，导致双方合同目的不能实现，于振江双倍返还定金的诉讼请求表明不再继续履行船舶建造合同，原审判决认定合同终止并无不当。综上，上诉人罗万寿的上诉理由部分成立，原审判决认定事实部分不清，适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国担保法》第九十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第46条规定，判决如下：变更青岛海事法院（2013）青海法海商初字第880号民事判决为由上诉人罗万寿自本判决生效之日起十日内双倍返还于振江定金772000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费11800元，罗万寿负担11000元，于振江负担800元；二审案件受理费11800元，罗万寿负担11000元，于振江负担800元。本判决为终审判决。审 判 长  杨 洁审 判 员  董 兵代理审判员  吴之翔二〇一四年八月二十九日书 记 员  赵 斐