江西省萍乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）萍民一终字第65号上诉人（原审原告）李奎伙。委托代理人骆庆国，萍乡市法律援助中心律师。上诉人（原审被告）湘雅萍矿合作医院（萍矿总医院）。法定代表人邓天亮，该院执行院长。委托代理人叶朝阳，该院员工。委托代理人文德春，该院法律顾问。上诉人李奎伙与上诉人湘雅萍矿合作医院医疗损害责任纠纷一案，不服江西省萍乡市安源区人民法院（2013）安民初字第03号民事判决，均向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人李奎伙及其委托代理人骆庆国，上诉人湘雅萍矿合作医院的委托代理人叶明阳、文德春，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审判决查明，2011年10月9日，李奎伙因摔伤入湘雅萍矿合作医院住院治疗，进行脑部手术。术后，脑左侧内囊出现新的出血灶，伤情恶化，出现神志不清、不能进食、大小便失禁等情况。2011年12月31日，双方达成协议：湘雅萍矿合作医院一次性支付15000元给李奎伙，李奎伙收到该款后，双方之间的医疗纠纷即告终结，李奎伙不得以任何理由和方式主张权利。协议签订后，湘雅萍矿合作医院支付李奎伙15000元，李奎伙办理了出院手续。李奎伙出院后，病情没有好转，反而加重，双方经协商无果。2012年8月27日，经司法鉴定，结论为医方存在医疗过错，责任比例为25%。2012年9月27日，李奎伙经司法鉴定构成一级伤残，完全护理依赖。李奎伙以由为此，诉请赔偿342736.48元。另查明，从2011年10月9日开始，李奎伙先后到湘雅萍矿合作医院、萍乡市人民医院住院、上栗县中医院住院、上栗县人民医院、中山大学中山一院、上栗县桐木卫生院、中南大学湘雅医院等地进行门诊、住院治疗，并向上栗县天顺大药房、上栗县康安大药房等地购买药品，共住院279天，花费医药费、购药费、检测费等共计112849.38元。李奎伙尚欠湘雅萍矿合作医院医药费4625元。在审理过程中，经重新鉴定，结论为湘雅萍矿合作医院存在10%的医疗过错。原审法院已裁定先予执行50000元给李奎伙。2011年10月9日前，李奎伙系二级伤残，上栗县人民法院判决按15年计算后期护理费用123187.50元。原审判决认为，因健康、身体遭受损害，赔偿权利人请求赔偿财产损失和精神损失的，人民法院应当受理。湘雅萍矿合作医院的医疗行为造成李奎伙伤残一级、完全护理依赖的后果，湘雅萍矿合作医院对李奎伙术后左侧内囊出现新鲜出血灶的事实没有异议，两份鉴定结论对该出血原因作出不同的分析，并导致两个不同结论，但一致认为湘雅萍矿合作医院应承担一定的责任。第一份鉴定结论的分析说明理由更充分，但结合李奎伙在车祸后伤残二级的后果，湘雅萍矿合作医院承担20%的责任比例较为适当。湘雅萍矿合作医院认为其与李奎伙家属李海波签订了协议且履行完毕，李奎伙不得再主张权利的意见，因李奎伙家属对以后费用估计不足，双方签订协议时违背真实意思，协议条款不能真实反映李奎伙的真实意思，且一直在向湘雅萍矿合作医院主张权利，故双方签订协议书的行为可撤销，协议应予撤销。根据有关规定，李奎伙的赔偿项目包括：1、残疾赔偿金16559.20元【（7828元／年×20年×100%－伤残二级获赔金额73764元）×20%】；2、住院期间伙食补助费1674元（30元／天×279天×20%）；3、住院期间护理费3906元（70元／天×279天×20%）；4、营养费558元（10元／天×279天×20%）；5、后期护理费76162.50元【（2100元／月×12月／年×20年－已获赔金额123187.50元）×20%】；6、交通费558元（10元／天×279天×20%）；7、精神损害抚慰金10000元（50000元×20%）；8、司法鉴定费1276元（6380元×20%）；9、医药费、购药费、检测费等22569.88元（112849.38元×20%），共计133263.58元，扣除李奎伙收到的15000元及先予执行款50000元，湘雅萍矿合作医院还应赔偿68263.58元。关于李奎伙拖欠的医药费4625元，湘雅萍矿合作医院未提出反诉，可另行主张权利。关于误工费，鉴于李奎伙在2011年10月9日以系伤残二级，又未提供误工费损失的证据，故对该请求不予支持。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第五十八条第（三）项、第六十一条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款、第四条第（八）项的规定，判决：一、湘雅萍矿合作医院赔偿李奎伙各项损失133263.58元，扣减李奎伙收到的15000元及先予执行的50000元，实际应支付68263.58元，限判决生效后10日内履行完毕；二、驳回李奎伙的其他诉讼请求。本案诉讼费5100元，由李奎伙承担1020元，湘雅萍矿合作医院承担4080元。一审判决宣判后，上诉人李奎伙与上诉人湘雅萍矿合作医院不服，均向本院提起上诉。上诉人李奎伙上诉称，其于2007年因交通事故受伤住院治疗后能从事基本劳动，2011年10月9日因摔伤住院治疗至2011年11月10日时，病情大有好转，能说话、吃饭、大小便，主治医师说可以出院，家属准备办理出院手续，然而科室主任坚决要做颅脑手术。术后，病情恶化，虽经努力治疗，但病情仍未见好转。经医方劝说出院后，其委托神州司法鉴定中心鉴定，结论为一级伤残、完全护理依赖，医方负25%的责任。由于医方不服，经法院委托鉴定，结论为医方负10%的责任。上诉人不服，向法院申请重新鉴定，一审法院未予答复却只判决医方承担20%的责任。上诉人认为，医方未尽到明确告知风险的义务，侵犯知情权，在其提出不做手术的情况下，仍然为其手术，且未采取合理的预防治疗措施，导致病情恶化，严重危及其健康，医方应负全部责任。因两次鉴定均不是医学会做的，且责任认定不当，特申请重新鉴定，请允许。上诉人湘雅萍矿合作医院上诉称，（一）原审判决其承担20%的赔偿责任缺乏事实和法律依据。李奎伙在起诉前曾单方委托江西神州司法鉴定中心进行鉴定，结论为医方存在25%的过错比例。诉讼中，经法院委托南昌大学附属医院司法鉴定所鉴定，结论为医方的诊疗行为与李奎伙的伤残不存在因果关系，推定医方存在10%的过错，且鉴定人员依法出庭作证。（二）李奎伙构成伤残一级的鉴定结论不真实。一审法院无理拒绝医方的重新鉴定申请后又认定其伤残一级的结果明显不妥。李奎伙在诉讼前委托神州司法鉴定中心鉴定构成一级伤残，伤残理由为四肢瘫，但医方有证据证明其在鉴定前以及鉴定后，在其他两个不同医院住院的病历里清楚地记载着四肢自主活动，因此提出重新鉴定申请。（三）原审判决认定双方签订的调解协议可撤销缺乏事实和法律依据。（四）医药费无正式票据且与医方的诊疗行为无关，不应认定。请求依法改判或发回重审。对于上诉，双方均进行了答辩。李奎伙答辩称，原审判决医方承担20%的过错是司法为民的表现，但受司法鉴定的影响，未能真正实现司法公正。医方对伤残鉴定申请重新鉴定超过了举证期限，一审法院不允许是正确的，我方不存在造假，造假的是医方。原审判决撤销调解协议是对司法精神的真正理解，充分体现了人文关怀和人权大于财产权的理念。我方提供的22张票据，一审法院认定了19张，充分体现一审法院尊重事实。湘雅萍矿合作医院答辩称，李奎伙的上诉理由不符合事实，医方在一审提供了司法鉴定结论及其他证据，证明李奎伙受损与医疗行为不存在因果关系，请求驳回其上诉请求。在二审指定的举证期限内，上诉人李奎伙提供了上栗县中医院的的打印清单和票据一组，证实医方的过错导致其病情未好，依旧遭受医药费损失13270元，交通费损失39元。经质证，湘雅萍矿合作医院对其真实性、合法性与关联性均有异议。本院认为，上述证据虽然形成于一审法庭辩论终结之后，但其与本案的关联性不明，不予采纳。在二审指定的举证期限内，被上诉人湘雅萍矿合作医院未提供新的证据。双方当事人仍以向原审法院提交的证据证明自己的主张。二审以当事人在一审程序中经庭审举证、质证的证据作为认定本案事实的依据。二审经审理补充查明，根据上栗县人民法院（2008）栗民二初字第81号民事判决，李奎伙于2007年12月26日因交通事故导致伤残二级并患有颅脑外伤所致精神障碍、重度智能障碍、外伤性癫痫，需大部分护理依赖，共获赔各项损失569937.31元（不含医药费）。2012年7月23日，余秀华委托江西神州司法鉴定中心对李奎伙进行鉴定，结论为湘雅萍矿合作医院在诊疗过程中存在一定的医疗过错，过错参与度为25%。该鉴定结论在“分析说明”部分指出，李奎伙的损害结果与医方的临床经验不足，术前考虑不全面具有因果关系。2013年2月28日，经本院委托江西南昌司法鉴定中心鉴定，结论为湘雅萍矿合作医院对李奎伙的医疗行为与其伤残无因果关系，医方存在未尽到相应诊疗义务过错，推定过错与后果（伤残）责任程度为10%。该鉴定结论在“分析意见”部分指出，医方存在推理性的医疗过错行为（未尽到详尽相应诊疗告知义务的过错），本次伤残评定不考虑原评残的基础上计算参与度。在一审庭审中，江西南昌司法鉴定中心的鉴定人员出庭作证，回答了双方当事人的提问。根据庭审笔录（原审案卷一第63页）记载，湘雅萍矿合作医院是在第一次开庭时当庭申请对李奎伙的一级伤残结论进行重新鉴定。其他事实与原审判决认定的事实相同，本院予以认定。本院认为，本案系医疗损害责任纠纷。关于鉴定程序问题，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》【法释（2001）33号】的有关规定，当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。当事人申请鉴定经人民法院同意后，由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员，协商不成的，由人民法院指定。当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在四种情形之一的，人民法院应予准许。一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。本案中，李奎伙在起诉前虽然自行委托江西神州司法鉴定中心进行了鉴定，但由于湘雅萍矿合作医院在诉讼过程中提出异议，经原审法院审核同意后，本院委托江西南昌司法鉴定中心进行了重新鉴定。对于江西南昌司法鉴定中心的鉴定结论，李奎伙虽然有异议，但未提供符合法定情形的证据予以支持；且鉴定人员已出庭作证，回答了双方当事人的提问。故原审法院不予准许李奎伙提出的重新鉴定申请，符合法律规定，本院亦予认同。关于李奎伙的伤残等级，湘雅萍矿合作医院虽然提出异议并提供了有关证据支持，但其重新鉴定申请是在第一次开庭时当庭提出的，且根据江西南昌司法鉴定中心出庭的鉴定人员的证言，其申请重新鉴定的依据明显不足，故原审法院不予准许重新鉴定，符合法律规定，本院也持相同意见。关于湘雅萍矿合作医院的责任比例。虽然江西南昌司法鉴定中心的鉴定结论认为湘雅萍矿合作医院对李奎伙的医疗行为与其伤残无因果关系，医方存在未尽到相应诊疗义务过错，推定过错与后果（伤残）责任程度为10%，但考虑到受诉法院所在地平均生活水平、李奎伙的伤残等级状况、医方的诊疗过错程度与承担责任的经济能力等因素，原审判决湘雅萍矿合作医院承担20%的赔偿责任比较妥当，本院亦予认可。关于调解协议。原审判决已详尽阐述，本院亦予认同，不再赘述。关于李奎伙的有关医药费问题。李奎伙的部分医药费用虽无正式票据，但结合本案的实际情况，可以认定其真实性。湘雅萍矿合作医院认为该部分费用与其诊疗行为无关的上诉理由，缺乏充分证据证实，不予支持。综上所述，湘雅萍矿合作医院与李奎伙的上诉理由均不能成立，不予支持。原审判决基本事实清楚，审理程序合法，适用法律正确，处理并无不当，可以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审诉讼费7280元，由湘雅萍矿合作医院承担2965元，由李奎伙承担4315元。本判决为终审判决。审 判 长  杨发良审 判 员  曾东林代理审判员  袁进平二〇一四年四月二十一日书 记 员  邓 寒第1页（共7页）