江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）徐民终字第453号上诉人（原审被告）新沂市阳光热电有限公司。法定代表人李正春，该公司董事长。委托代理人马从志，江苏铸石律师事务所律师。被上诉人（原审原告）邓通，男，1974年3月1日出生，汉族，工人。委托代理人郭浩卿，北京市一法律师事务所律师。上诉人新沂市阳光热电有限公司（以下简称阳光公司）因与被上诉人邓通劳动争议纠纷一案，不服新沂市人民法院（2013）新民初字第2211号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年1月15日立案受理后依法组成合议庭，并于2014年2月17日公开开庭进行了审理。上诉人阳光公司的委托代理人马从志，被上诉人邓通的委托代理人郭浩卿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，邓通于1993年进入原新沂热电厂工作，该厂在新沂市人民政府主导下先后改制为新沂市热电有限公司、新沂市阳光热电有限公司。2002年9月4日，新沂市阳光热电有限公司经徐州市新沂工商行政管理局核准登记设立，营业期限至2022年7月26日。2004年3月15日，邓通与阳光公司签订《劳动合同书》，合同主要约定：劳动合同期限为有固定期限，自2004年3月15日至2007年3月15日；阳光公司安排邓通执行40小时／周工时制，因工作需要必须安排加班的，按国家规定支付加班加点工资；双方约定实行岗位技能工资分配形式，阳光公司于每月月底以货币形式支付邓通工资；邓通身份置换、经济补偿金5637.8元，该置换费用作债务处理，终止或解除劳动合同，阳光公司应按照市有关文件规定支付置换费用；阳光公司违约解除本合同，应继续履行劳动合同和赔偿邓通在合同中断期间的经济损失，并支付违约金3万元。双方在合同上签名、盖章。2004年4月6日，新沂市劳动和社会保障局作为鉴证机构在合同上盖章鉴证。双方在关于《劳动合同书》的补充条款中规定：职工身份置换后，继续留用并重新签订劳动合同的员工，其计提的安置费、一次性经济补偿金和生活补助费，由企业负责管理，并在合同中明确其已提取的费用具体数额。如员工合同期满，自愿离开企业，终止、解除劳动合同时，企业将按改革改制文件的要求，将其计提费用以现金的形式付给。《劳动合同书》约定的合同期满后，邓通继续在阳光公司处工作。2008年3月，双方签订《全日制劳动合同书》，合同主要约定：劳动合同期限自2008年3月16日至2009年3月16日；阳光公司实行每天8小时工作制，平均每周工作不超过40小时，因工作需要必须安排加班的，应依法给予补休或支付加班加点工资，阳光公司依法安排带薪年休假；阳光公司向邓通支付的工资不得低于当地最低工资标准，承诺每月30日为发薪日，邓通的工资报酬选择确定为A条款，即根据邓通的工作岗位确定其每月工资为岗位技能工资。双方在合同上签名、盖章，新沂市劳动和社会保障局在合同上盖章鉴证。该《全日制劳动合同书》关于邓通的工资报酬共具体确定了A、B、C条款，其中B条款内容为：实行基本工资和绩效工资相结合的内部工资分配办法，劳动者的基本工资为每月元，以后按照内部工资分配办法调整其工资；绩效工资根据劳动者的工作业绩、劳动成果和实际贡献按照内部分配管理办法考核确定。2011年2月21日至9月6日，邓通先后向新沂市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求阳光公司支付带薪年休假工资、防暑降温费、未签订书面劳动合同双倍工资、加班工资、违约金、置换金、应分红利及赔偿金等费用。新沂市劳动争议仲裁委员会未在法定期限内作出裁决。经仲裁委征询当事人意见，邓通不愿意该委继续审理。2011年10月14日，新沂市劳动争议仲裁委员会作出新劳仲确字（2011）第20号《不再受理、审理确认书》及新劳仲定字（2011）第28号《仲裁决定书》，确认该委不再审理本案并终结该案审理。邓通遂提起诉讼。另查明：1、2004年3月20日，阳光公司制定新热发（2004）10号《关于调整公司员工收入分配实施方案》，该文件规定：员工收入由原来的基础工资、岗位工资、绩效工资三块工资合并为岗位技能工资和绩效考核工资两部分，岗位技能工资根据公司生产经营和劳动的特点，共划分为六档十一级；绩效考核工资根据公司年度经营状况予以考核发放。2、就邓通在案中提出的各项支付请求，有关劳动行政主管部门未向阳光公司作出限期支付及加付赔偿金的决定。3、邓通在阳光公司处工作期间，阳光公司对邓通进行了考核并支付了相应的考核奖。4、经双方确认，阳光公司同意向邓通支付防暑降温费1880元。5、诉讼中，邓通述称加班费主张至2010年年底，之后不再向阳光公司主张；邓通2010年度月平均工资为1837.2元；自2010年2月至11月，经逐月统计，邓通休息日累计加班45天。6、双方签订的《全日制劳动合同书》于2009年3月16日到期后，至2011年1月1日前，双方未有签订书面劳动合同；2011年1月1日，双方再次签订《全日制劳动合同书》，合同期限至2013年12月31日止。原审法院认为，对于邓通主张的防暑降温费，经双方确认，阳光公司应负担的防暑降温费为1880元，予以认定；邓通主张带薪年休假工资，不属于人民法院劳动争议受案范围，可通过劳动行政部门予以解决；双方在劳动合同中确定邓通的工资为岗位技能工资，邓通在阳光公司处工作期间，阳光公司已按月发放了邓通的工资且对邓通进行考核并支付相应的考核奖，邓通要求按2010年热力生产供应业职工年平均工资标准支付拖欠绩效、技能工资，无事实和法律依据，不予支持；双方在《劳动合同书》约定如阳光公司违约解除合同应承担违约金30000元，阳光公司并没有解除与邓通之间的劳动合同，故邓通主张的违约金不能成立；双方在《劳动合同书》中已确定邓通的身份置换及经济补偿金作债务处理，故邓通可以按双方约定另行主张，不予理涉；分配红利是公司股东享有的权利，邓通并非阳光公司的股东，无权主张分配红利，邓通要求以置换金为基数按10倍给付红利，无事实和法律依据，不予支持；相关劳动行政部门并未就邓通提出的相关费用向阳光公司作出限期给付的决定，故关于邓通主张的加倍赔偿金请求不能成立。阳光公司与邓通签订的《全日制劳动合同书》约定的劳动合同期限于2009年3月16日届满后，邓通继续在阳光公司处工作，双方仍然存在劳动关系，阳光公司超过一年未与邓通订立书面劳动合同，违反了法律规定，阳光公司应自2009年4月起至2010年2月向邓通支付11个月的双倍工资。扣除阳光公司已给付的11个月工资，阳光公司还应再给付11个月的工资，即13395.2元（1202.3元＋1222.3元＋1212.3元＋1207.3元＋1202.3元＋1302.3元＋1212.3元＋1225.3元＋1235.3元＋1166.3元＋1207.2元）。邓通要求阳光公司按热力生产供应业职工年平均工资55112元的标准给付双倍工资，没有法律依据，不予支持。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限合同。2009年3月16日，双方之间的劳动合同到期后，邓通继续在阳光公司处工作，阳光公司超过一年未与邓通签订书面劳动合同，应视为自2010年3月16日已经与邓通订立无固定期限劳动合同。订立固定期限劳动合同还是无固定期限劳动合同，属于用人单位与劳动者协商确定的范畴，劳动者对此也具有相应的选择权。2011年1月1日，阳光公司与邓通订立了两年期书面劳动合同，系双方意思自治的结果，对双方具有拘束力。故邓通继续要求确认双方存在无固定期限劳动合同关系，与事实相悖，不予支持。根据《劳动法》、《劳动部工资支付暂行规定》及《江苏省工资支付条例》的相关规定，克扣工资、拖欠工资系并列的不法情形。从其内涵分析，克扣工资主要在于对工资发放的数额存有异议，拖欠工资主要在于对支付时间有争议。阳光公司明确表示除已发放的工资等款项外，不欠付邓通的加班工资，双方争议的实质在于对工资数额存有争议，故邓通主张的未支付加班工资应属于克扣工资的范畴。同时，根据邓通起诉时的主张看，邓通同样将阳光公司未按规定支付加班工资作为克扣工资情形予以对待。江苏省高级人民法院、江苏省劳动争议仲裁委员《关于适用〈中华人民共和国劳动争议调解仲裁法〉若干问题的意见》规定拖欠劳动报酬争议不受一年的仲裁时效限制，但克扣工资争议则受一年的仲裁时效限制。阳光公司通过银行及邓通直接领取的方式向邓通支付相应劳动报酬，邓通对于所获取的报酬数额是明知的，对于阳光公司克扣加班工资的情况也是明知的，故邓通主张的加班工资应限定在申请仲裁前一年内予以计算。对于邓通主张的其余时间段的加班事实不论能否成立，因已超出法律规定的仲裁时效期间，故不再受法律保护，不再予以审查确定。邓通主张加班工资计算至2010年年底，根据邓通的加班情况，邓通的加班工资为7602.2元（1837.2元／月÷21.75天×2倍×45天）。遂判决：一、新沂市阳光热电有限公司向邓通支付防暑降温费1880元，加班工资7602.2元，未签订书面劳动合同的工资13395.2元。以上费用合计22877.4元，由新沂市阳光热电有限公司于判决生效后十日内给付。二、驳回邓通提出的其他诉讼请求。上诉人阳光公司不服上述民事判决，向本院提出上诉称：上诉人与被上诉人是签订了书面劳动合同，原审认定双方未签订书面劳动合同错误。请求改判驳回被上诉人要求上诉人支付未签订书面劳动劳动合同工资的诉讼请求。被上诉人邓通答辩称：上诉人在举证期限内未提供证据，视为放弃举证权利，请求维持原判。经双方当事人确认，本案的争议焦点为：上诉人应否向被上诉人支付未签订书面劳动合同工资。二审期间查明的案件事实与一审查明的案件事实一致。二审期间上诉人提供了两份劳动合同书，证明上诉人与被上诉人签订了劳动合同。被上诉人质证认为真实性不予认可。本院认为，此两合同书上“邓通”与本案授权委托书上“邓通”签名相一致，可以认定作为本案定案依据。本院认为，上诉人提供的两份合同可以证明其与被上诉人间的劳动合同是连续的，不存在双方未签订书面劳动合同的事实，故被上诉人向上诉人主张未签订书面劳动合同双倍工资无事实和法律依据，本院不予支持。对上诉人的上诉主张，本院予以支持。综上，上诉人在二审期间提供新证据，致事实发生改变，对原审判决部分予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、维持（2013）新民初字第2211号民事判决第二项即驳回邓通提出的其他诉讼请求。二、变更（2013）新民初字第2211号民事判决第一项为“新沂市阳光热电有限公司向邓通支付防暑降温费1880元，加班工资7602.2元。以上费用合计9482.2元，由新沂市阳光热电有限公司于本判决生效后十日内给付”。义务人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。审 判 长  秦国渠代理审判员  陈 颖代理审判员  程 叶二〇一四年四月八日书 记 员  鲁 静