浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书(2014)浙嘉民终字第356号上诉人(原审被告）：国厦建设有限公司，住所地：浙江省嘉善县罗星街道人民大道1018号421-431室。法定代表人：陆林华，该公司执行董事。委托代理人：季彪，浙江思贤律师事务所律师。被上诉人(原审原告）：上海华东电脑系统工程有限公司，住所地：上海市崇明县竖新镇团城公路1057号15幢126室（上海竖新经济开发区）。法定代表人：林建民，该公司董事长。委托代理人：王健，男，1969年1月12日出生，汉族，公民身份号码：6203021969********，住浙江省杭州市江干区庆春东路1号，系该公司员工。上诉人国厦建设有限公司（以下简称国厦建设公司）与上海华东电脑系统工程有限公司（以下简称华东工程公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省嘉兴市秀洲区人民法院（2013）嘉善民初字第1187号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年5月30日受理后，依法组成合议庭，于2014年7月3日公开开庭审理了本案。上诉人国厦建设公司的委托代理人季彪、被上诉人华东工程公司的委托代理人王健到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理认定，2011年6月，国厦建设公司与华东工程公司签订了一份《濮院国际童装城智能化工程施工合同》。合同约定的承包方式为：经双方共同确认的施工图、工程预算书、设备品牌、设备规格型号（经建设单位认可的设计更改除外）；合同约定暂估合同金额7000000元，工程价款采用固定单价，工程量按实际结算；合同约定工程款的支付方式为：…2、进场施工一周后，国厦建设公司向华东工程公司支付合同价款20%，形象进度达到50%时，国厦建设公司向华东工程公司支付合同价款的50%。达到初验要求时，国厦建设公司向华东工程公司支付至合同价款80%，工程调试完毕并运行后十日内退还5%的工程履约保证金。3、在工程结算经审价部门审定完毕后15天内，国厦建设公司向华东工程公司支付至工程审定总价的95%，留5%保修金，保修期内经国厦建设公司与业主确认无质量缺陷分两年支付，每年支付2.5%。2011年6月13日华东工程公司出具《优惠承诺书》一份，承诺“LED大屏幕显示系统部分由华东工程公司采购施工安装，则华东工程公司承诺合同总价优惠人民币柒佰万元整（优惠比例为2.7%）。如由国厦建设公司单独自行采购施工安装，则合同总价扣除大屏幕显示系统部分价格1170994.81元”。此后华东工程公司对涉案工程进行了安装施工，国厦建设公司已付华东工程公司工程款3484400元。华东工程公司出具了“濮院国际童装城智能化系统工程设备移交清单”，认为涉案工程已完工并移交了建设及管理公司“浙江广联置业有限公司”和使用方“嘉兴新金桥物业管理有限公司”，上述公司人员在2012年6月3日进行了签收。对此国厦建设公司则认为国厦建设公司没有参加移交手续。在诉讼期间，华东工程公司、国厦建设公司经协商同意就涉案工程委托嘉兴市千秋工程咨询有限公司进行审计，嘉兴市千秋工程咨询有限公司的工程造价审核结果为5286153.89元，并出具了审计费发票2份，其中1份金额14417元的付款单位为国厦建设公司，华东工程公司认为该款项系由其为国厦建设公司垫付。为此，华东工程公司变更了诉请为要求国厦建设公司：1、偿还华东工程公司工程欠款1669600.89元；2、偿付华东工程公司逾期支付工程欠款744523.11元自2012年6月3日起至实际给付之日止按每日万分之五计算的违约金，偿付华东工程公司逾期支付工程欠款792923.08元自2014年1月10日起至实际给付之日止按每日万分之五计算的违约金，偿付华东工程公司逾期支付工程保修金132153.85元自2013年6月3日起至实际给付之日止按每日万分之五计算的违约金；3、国厦建设公司支付华东工程公司代国厦建设公司交纳应由国厦建设公司承担的审计费14417元；4、本案诉讼费用依法判决承担。涉案工程经原审组织双方当事人实地察看，工程实际已交付使用。国厦建设公司在原审中答辩称：华东工程公司主张工程款的条件未成就，由于华东工程公司的原因未能完成决算审价。国厦建设公司保留起诉或反诉华东工程公司违约行为的权利。本案争议的分包工程系业主浙江广联置业有限公司同意后由国厦建设公司分包给华东工程公司，所以存在着国厦建设公司与浙江广联置业有限公司结算开具发票的情况，因此浙江广联置业有限公司最后审价的金额应当扣除6.8%的税金及管理费才作为华东工程公司的工程款项。华东工程公司在施工中使用了其他班组的施工资源，包括仓储、水电、办证的公摊费用等，所以这部分费用应当在华东工程公司的工程款当中扣除。华东工程公司是在2013年8月份向法院起诉，并申请财产保全申请，当时起诉标的是269万多元，诉讼过程中，华东工程公司变更诉讼请求，金额为166万余元，华东工程公司未按变更后诉讼标的进行保全，给国厦建设公司造成相应损失，则华东工程公司应当予以赔偿。在诉讼过程中，华东工程公司、国厦建设公司共同委托嘉兴市千秋工程咨询有限公司对工程造价进行审价计算，但嘉兴市千秋工程咨询有限公司在合同与实物不相一致的情况下，仍按照华东工程公司的合同报价单进行结算并计算，故审价报告书违反了公正、公平、真实的原则，为此国厦建设公司在接到报价书后，书面向法院提出对此报告书的异议，并拒绝在相关报告书确认上盖章，因此华东工程公司据此报告书计算工程欠款与事实不符。华东工程公司变更诉讼请求要求国厦建设公司承担违约责任及审价费用，国厦建设公司在庭审中，明确了华东工程公司在工程中没有提供审计结果，所以国厦建设公司认为不是自身的原因导致了现状，而是华东工程公司的责任，导致审计结果至今未明确，因此国厦建设公司不应承担华东工程公司主张的违约责任及审价费用。原审法院认为，华东工程公司与国厦建设公司签订的工程施工合同，系双方当事人真实意思表示，并不违反法律禁止性规定，合法有效，对双方当事人均具有拘束力。涉案工程造价经华东工程公司、国厦建设公司共同委托选定了相应的机构进行审计，该机构就此得出的工程造价结论应予以确认，华东工程公司有权向国厦建设公司主张相应的工程款项，工程造价5286153.89元，国厦建设公司已付工程款3484400元，另应扣除合同约定的质保金264308元（工程造价5286153.89元×5%=264308元），国厦建设公司理应按合同约定及时支付华东工程公司工程款1537445.89元，对华东工程公司就此提出的相应诉请予以支持。但按合同约定国厦建设公司支付华东工程公司2.5%保修金的条件至今尚未成就，故对华东工程公司现就此提出的相应诉请不予支持。因华东工程公司就涉案工程在建设过程中及在完工后与国厦建设公司未发生直接交接，又因国厦建设公司支付华东工程公司2.5%保修金的条件至今尚未成就，故对华东工程公司就此提出二项逾期付款违约金之诉请不予支持。华东工程公司、国厦建设公司就逾期付款的利息交付标准无约定，可按中国人民银行的同期同类贷款利率计算，利息可从华东工程公司诉请的2014年1月10日起至本判决确定的履行日止，华东工程公司诉请的违约金计算标准过高，予以更正。因委托审计系华东工程公司、国厦建设公司协商一致确定，故相关的审计费用理应由双方承担，华东工程公司为国厦建设公司垫付了相关审计费用，对此应由国厦建设公司归还华东工程公司，华东工程公司就此提出的诉请，予以支持。据此，原审依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院》第十七条、第十八条之规定，判决：一、国厦建设公司在判决生效之日起十五日内支付华东工程公司工程款1537445.89元；二、国厦建设公司在判决生效之日起十五日内支付华东工程公司为其垫付的审计费14417元；如国厦建设公司未按判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；三、国厦建设公司在判决生效之日起十五日内以本金1537445.89元按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算自2014年1月10日起至判决确定的履行之日止支付华东工程公司工程款利息损失款；四、驳回华东工程公司的其他诉讼请求。案件受理费28334元，保全费5000元，合计诉讼费33334元（华东工程公司已预交），由华东工程公司负担14116元，国厦建设公司负担19218元。判决宣告后，国厦建设公司不服，向本院提出上诉称，一、原审采信显失公正、公平、真实的证据，造成认定事实不清。1、双方当事人在《濮院国际童装城智能化工程施工合同》第七条中约定，华东工程公司保证订购的设备和材料与合同订货清单一致，自竣工验收合格之日对所有设备及材料提供二年保修。现比对工程现场的实物，华东工程公司安装了大量非合同订货清单的设备，华东工程公司违反了诚实履行合同义务的原则。原审对此事实视而不见，造成应查明的事实未查明。2、华东工程公司未在合同约定的2011年2月30日竣工，也未向国厦建设公司直接交还该工程。因此，根据合同相对性，国厦建设公司理应拥有的验收权、接收权，参与审计权等权利，在该合同履行中都被剥夺。3、根据双方合同第四条约定，工程结算经审价部门审定。故原审中双方委托嘉兴市千秋工程咨询有限公司进行审计。嘉兴市千秋工程咨询有限公司出具工程造价咨询报告书，该报告捏造了“在发包方项目负责人的参与下，与承包方核对了工程量，并校对了单价，最终核实了工程造价”。在没有核对现场实物的情况下，照抄合同订货清单的名称、型号、价格等，并形成建设工程咨询报告书的设备清单。为此，国厦建设公司拒绝在该咨询报告书中盖章。嘉兴市千秋工程咨询有限公司在2014年1月27日出具该工程结算审计的相关说明，对涉及25项内容的设备在不确定是否真实及有些改变品牌、名称等事实的情况下，仍按照合同报价进行计价，涉及金额达1427468.3元。国厦建设公司在原审中已提交异议书，认为该报告违反公平、真实原则，不具有证明力。但原审却确认该报告，存有错误。二、原审法院在继续采取财产保全措施中失当。华东工程公司在2013年8月29日起诉时，提出冻结国厦建设公司269万余元的财产保全措施，在2013年10月11日第一次开庭时，对诉讼标的作出变更，在2014年1月27日开庭时，华东工程公司再次变更诉讼请求，请求偿付工程款1669609.89元及违约金、审计费。与2013年8月29日起诉时的诉讼标的、保全标的相差约100万元，根据6个月冻结期的规定，第二次冻结应在2014年2月份，原审在华东工程公司明确诉讼标的为170万元左右的情况下，仍支持继续冻结国厦建设公司269万余元的裁定显属不当。三、对失实的审价报告及审计费用国厦建设公司无理由承担。华东工程公司在无国厦建设公司委托其支付的情况下，其自行垫付，该费用不属于本案诉判的内容。四、华东工程公司未尽到工程保修义务。原审判决后我方接到甲方关于维修的通知书，因华东工程公司未履行保修义务，甲方催促我们履行保修义务。综上，请求撤销原判，发回原审法院重审或者要求改判不支持1537445.89元工程款中涉及争议设备的1427468.3元。华东工程公司在二审中答辩称，对原审法院的判决表示尊重，原审判决认定事实清楚，证据充分，希望二审法院予以维持。关于对方提出的保修问题，与本案无关，原审判决对于保修金也已予以剔除；实际华东工程公司也已对所有项目进行核查，而且进行了免费保修，由濮院国际童装城的回单可以证明。二审中，国厦建设公司提交了督促维修通知书一份，证明，华东工程公司未在保修期内尽到保修义务，同时有些设备不符合合同约定的品牌要求。华东工程公司提交了维修记录单、项目工作记录表一份，证明华东工程公司已完成维修工作。针对国厦建设公司提供的证据，华东工程公司经质证后认为，其确有收到该督促维修通知书，关于设备的品牌问题，双方已经在移交清单中予以解决，关于监视器的问题，“三星”品牌更换成“山野”是经过业主方同意的。针对华东工程公司提供的证据，国厦建设公司经质证后认为，对真实性没有异议，对证明的内容即华东工程公司已经全部维修不认可，认为华东工程公司是维修了部分而非全部。本院认证意见：对于国厦建设公司提供的证据中涉及维修的部分及华东工程公司提供的维修记录两份，所涉的为工程维修情况，与本案二审争议焦点无涉，本院不将此作为定案依据，对于国厦建设公司提供的证据中涉及设备品牌的情况，本院将在“本院认为”部分一并予以阐述。针对国厦建设公司对审价报告的异议，本院向鉴定机构嘉兴市千秋工程咨询有限公司发征询函，嘉兴市千秋工程咨询有限公司出具《关于询证函的回复函》一份，载明其对涉案工程现场安装的设备与合同中的设备进行了核对，同时对《关于濮院国际童装城智能化系统工程结算审计的相关说明》所涉的25项设备的计价方法进行了说明。针对上述《关于询证函的回复函》，国厦建设公司质证后认为，1、对该回复函提及的参与现场查看的有国厦建设公司的董欢，董欢并非国厦建设公司的人员；2、对回复函提及的计价依据本身没有异议，恰恰证明鉴定机构是在品牌等不清楚的情况下按照原合同单价进行计价。华东工程公司质证后认为对此没有意见，说明一点就是现场有些型号和品牌看不清楚，是因为商场使用的时间久。本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。本院认为，根据本案双方当事人签订的《濮院国际童装城智能化工程施工合同》约定，在工程结算经审价部门审定完毕后15天内，国厦建设公司向华东工程公司支付至工程审定总价的95%，留5%保修金。现涉案工程已实际交付使用，经原审委托的鉴定机构审计认定工程造价为5286153.89元。国厦建设公司已付工程款3484400元，扣除合同约定的质保金264308元，国厦建设公司尚应向华东工程公司支付1537445.89元。国厦建设公司上诉主张工程造价中应扣除不确定品牌、型号的设备所涉的金额1427468.3元，主要基于两点理由，一是认为鉴定机构没有核对现场实物，二是认为对不确定品牌、型号的设备不应按合同报价进行计价。关于有无核对现场实物的问题，鉴定机构在《关于询证函的回复函》中载明其会同本案双方当事人相关人员进行现场查看，对现场安装设备与合同中约定的设备进行了核对，同时也曾出具《关于濮院国际童装城智能化系统工程结算审计的相关说明》，就审计报告中所涉25项设备现场使用的型号、品牌情况进行了一一说明，证明其核对了现场实物。在国厦建设公司没有反证的情况下，其辩称鉴定机构没有核对现场实物，缺乏事实依据，本院不予采信。关于不确定品牌、型号的设备的计价问题。据鉴定机构出具的《关于濮院国际童装城智能化系统工程结算审计的相关说明》载明，涉案25项设备中确有部分型号或者品牌现场无法核实，但一则，设备安装过程中难免有标牌破损遗失等情形，加之涉案工程实际已交付使用2年左右，目前现场无法核实品牌及型号，也在情理之中；二则华东工程公司此前出具“濮院国际童装城智能化系统工程设备移交清单”，建设及管理方“浙江广联置业有限公司”和使用方“嘉兴新金桥物业管理有限公司”人员已进行了签收，表明其确认现场安装设备与合同约定设备的相符性；三则，在涉案工程交付使用近2年中，建设、管理及使用方未就华东工程公司工程质量问题提出过异议，国厦建设公司也没有就设备的品牌及型号提出明确异议。在上述情形下，鉴定机构对客观上已无法核实确定品牌或型号的设备暂按合同报价计算造价，并无明显不当。同时，从原审质证情况看，国厦建设公司未申请重新鉴定，也未提供充分反证推翻鉴定机构的意见，原审按照审价报告认定工程造价，并无不当。综上，国厦建设公司要求工程造价中扣除1427468.3元，依据不足，本院不予支持。国厦建设公司上诉还认为华东工程公司未按期竣工及未直接交还该工程，剥夺了国厦建设公司理应拥有的验收权、接收权、参与审计权等权利，对此，本院认为，涉案工程实际已移交由建设方和管理方，且交付使用2年左右，国厦建设公司现提出验收权、接收权、参与审计权被剥夺，缺乏依据。至于国厦建设公司提出的原审继续采取财产保全措施失当，因保全裁定并不属于本案二审审查范围，国厦建设公司对原审的保全裁定不服的，应按照法律规定提出复议，而非通过上诉程序解决。综上，国厦建设公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律基本正确，判决结果适当，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费37534元，由上诉人国厦建设有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  金富祥代理审判员  陈 远代理审判员  章玉萍二〇一四年八月八日书 记 员  郑 茜