吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书(2014)长民五终字第00119号上诉人（原审被告）吉林省平安境外就业服务有限公司，住所地长春净月高新技术产业开发区生态广场伟峰东第9号楼306室。法定代表人南松鹤，经理。委托代理人李艳梅，吉林仰正律师事务所律师。被上诉人（原审原告）史忠新，男，1972年3月3日出生，汉族，现住吉林省九台市。上诉人吉林省平安境外就业服务有限公司（以下简称平安公司）因与被上诉人史忠新劳动争议纠纷一案，不服长春经济技术开发区人民法院（2013）长经开民初字第2015号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法进行了审理。本案现已审理终结。史忠新在原审时诉称，2011年11月18日史忠新、平安公司签订《（境外）劳动合同书》，期限为二年，每日工作8至10小时，劳动报酬月工资600美元，岗位津贴100美元；平安公司收到史忠新出国手续费20000元人民币未还至今。史忠新实际劳动开卡车运货：强迫劳动下口头约定，超额多拉一趟给奖金10美元；月超额70趟给奖金300美元；往返倒料每趟给5美元；第二个月史忠新超额69趟，替别人拉数十趟以上，至今奖金未兑现。头三个月每天工作十四个小时以上，从第三个月（2012年2月11日）开始到第四个月（2012年3月15日）未说明原因未安排工作一个月。从16日开始运水泥每天工作16小时以上，甚至有时长达20小时，没有节假日、休息日，春节仅放假两天。2012年5月23日平安公司未说明原因将史忠新送回国后，不解除劳动合同使史忠新无法与其它企业签订劳动合同至今。史忠新向平安公司索要劳动报酬未果。在实际履行《（境外）劳动合同书》时平安公司违反我国劳动法律、法规：1、根据《劳动合同法》第五十八条第二款规定，《（境外）劳动合同书》约定期为二年，减去实际劳动时间2011年11月19日至2012年5月23日回国，余18个月，加上在安哥拉一个月未安排工作，19个月；2、根据《劳动合同法》第六十条第三款规定，平安公司应返还史忠新二万元人民币的出国手续费；3、根据《劳动合同法》第六十二条第三款规定，每天工作八小时至十小时证明平安公司违反《劳动法》第三十六条规定，史忠新实际工作时间为：2011年11月19日到30日为12天＋12月31天＋2012年1月31天＋2月11天，从2月12日开始到3月14日无工作，每天工作14小时，所以85天＊6小时=510小时＋从3月15日至31日为17天，4月30天，5月23天，每天工作16小时，所以70天＊8小时=560小时，510小时＋560小时=1070小时／8小时=133.75天，根据《企业职工带薪休假实施办法》第11条：“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资以月计算天数（21.75天）进行折算。”=5.1个月＊600美元＊6.43倍=19675.80元人民币加班费。依据《劳动争议调解仲裁法》第八条规定，未计算加班的记录事实是平安公司管理不严造成的，史忠新到安哥拉当地语言不通，无法取得其它佐证，只能依靠同去的劳务人员出具证明；4、根据《劳动合同法》第八十七条规定，因史忠新在安哥拉从2011年11月19日至2012年5月23日回国，已超过半年，应按一年计算，600美元＊2＊6.43=7716.00元人民币赔偿金；5、根据《劳动合同法》第三十条第一款规定，平安公司拖欠史忠新劳动报酬为：第一个月700美元＋第二个月1，855美元＋第六个月950美元＊6.43=51，472.15元人民币。请求：1、依法解除《（境外）劳动合同书》，平安公司支付给史忠新19个月长春市最低工资标准计：21，850.00元人民币；2、平安公司返还史忠新出国手续费20，000.00元人民币；3、平安公司支付史忠新工资、奖金及加班费合计：71，147，95元人民币；4、平安公司支付史忠新劳动赔偿金7，716.00元人民币，以上合计120，713.95元人民币。5、平安公司给史忠新办理工作期间的劳动档案、社会保险待遇等相关手续。平安公司在原审时辩称，1、史忠新、平安公司签订的《（境外）劳动合同书》名为《劳动合同》，实为《外派劳务合同》或居间合同；2、既然史忠新、平安公司形成的是劳务关系，根据吉林省商务厅的《出国务工须知》收取服务费一节，平安公司向史忠新收取服务费符合法律规定。3、史忠新回国是个人原因，并自愿赔偿给平安公司造成的损失。本案不受《劳动法》及《劳动合同法》调整，史忠新诉请于法无据，请求法院驳回史忠新全部诉讼请求。原审法院经审理查明，平安公司是经商务部批准的具有对外劳务合作经营资格的企业，与外方安哥拉LPJ公司签有外派劳务合作合同。2011年11月18日平安公司介绍史忠新到安哥拉国LPJ公司（以下简称外方）工作，并签订《（境外）劳动合同书》，期限为2011年11月19日起至2013年11月19日止。平安公司为史忠新办理出国手续并垫付出国费用，包括国内路费、公证费、体检防疫费、出国工作签证等。平安公司收取出国费用20000元人民币并开具了收据。史忠新如期出国到外方工作，合同履行到约6个月时即2012年5月16日，史忠新由于个人原因要求回国，并承诺自愿承担对公司造成的经济损失，史忠新与外方达成一致意见并做了结算，外方出具回国证明书。原审法院认为，1、史忠新、平安公司所签订的《（境外）劳动合同书》内容符合我国《劳动合同法》关于劳动派遣的规定，故本案应适用《劳动法》及《劳动合同法》。关于史忠新主张解除史忠新、平安公司于2011年11月18日签订的《（境外）劳动合同书》，依据《劳动合同法》的相关法律规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险的，劳动者可以解除劳动合同，故对史忠新此点诉讼请求予以支持。2、关于史忠新主ＸＸ安公司返还出国费用问题，依据《劳动合同法》的相关法律规定，出国劳动派遣单位和用工单位不得向被派遣劳动者收取费用，故平安公司不应收取史忠新200**元人民币，出国费用应予返还，对史忠新此点诉讼请求予以采纳。3、关于史忠新诉请平安公司支付19个月长春市最低工资标准21850元人民币问题，因史忠新个人原因未到期提前回国，对史忠新此点诉讼请求，不予采纳。4、关于史忠新诉请平安公司支付工资、奖金、加班费问题，除证人证言外史忠新当庭未能提供其它证据予以佐证，无法核实确认史忠新的具体加班时间，回国证明书载明工资已结算，对史忠新此点诉讼请求因证据不足，不予支持。5、关于史忠新诉请平安公司给付劳动赔偿金7716元人民币问题，因在史忠新、平安公司劳动关系存续期间，平安公司未足额向史忠新支付劳动报酬，史忠新提出解除劳动合同，并要求平安公司支付解除劳动合同经济补偿金，符合法律规定，史忠新工作已满半年，平安公司应当支付史忠新一个月的工资600美元＊2＊6.43=7716元人民币，对史忠新此点诉讼请求，应予保护。5、关于史忠新诉请平安公司办理在平安公司工作期间的劳动档案、社会保险待遇等相关手续问题，根据相关法律规定，因用人单位欠缴、拒缴社会保险费发生的争议，应由社保管理部门解决，不属于人民法院受案范围。根据《中华人民共和国劳动法》第三十八条、第四十六条、第四十七条之规定，原审判决：一、解除史忠新与吉林省平安境外就业服务有限公司于2011年11月18日签订的的《（境外）劳动合同书》；二、吉林省平安境外就业服务有限公司于本判决发生法律效力后十日内返还史忠新出国手续费人民币20000.00元；三、吉林省平安境外就业服务有限公司于本判决发生法律效力后十日内给付史忠新经济补偿金7716元人民币；四、史忠新其他诉讼请求予以驳回。案件受理费10元由吉林省平安境外就业服务有限公司负担。宣判后，平安公司不服，向本院提起上诉，其主要上诉理由是，原审判决认定事实不清，适用法律错误。双方形成的是外派劳务关系而非劳动关系。双方签订的《（境外）劳动合同书》名为劳动合同，实为劳务合同。根据吉林省商务厅的《出国务工须知》收取服务费一节，上诉人向被上诉人收取服务费符合法律规定。被上诉人回国是个人原因，并自愿赔偿给上诉人造成的损失。本案不受《劳动法》及《劳动合同法》调整，被上诉人诉请于法无据，上诉人不应向被上诉人支付一个月经济补偿金。请求撤销原审判决，依法改判。史忠新二审答辩称，原审判决正确，应当予以维持。本院经二审审理查明的事实，与原审判决确认的事实一致。另查明，史忠新于2013年4月23日向吉林省劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2013年4月225日作出不予受理通知书，理由是史忠新的仲裁请求不属于劳动人事争议处理范围。本院认为，上诉人与被上诉人签订的《（境外）劳动合同书》，具备合同期限、工作地点与工作时间、劳动报酬、工作岗位、社会保险与福利待遇、劳动条件和职业危害防护等劳动合同的构成要件，符合劳动合同法关于劳动合同内容的相关规定，双方建立劳动关系，上诉人应依法承担用工主体的责任。上诉人认为双方是外派劳务关系而非劳动关系的上诉主张，本院不予支持。根据《劳动合同法》第六十条的规定，派遣单位不得克扣用工单位支付给劳动者的劳动报酬，派遣单位和用工单位不得向被派遣的劳动者收取费用。但劳动合同签订以后，上诉人将被上诉人派遣到安哥拉工作，并收取出国手续费，违反了法律规定，上诉人应当返还收取的出国费用。劳动关系存续期间，因上诉人违反劳动合同法的规定，未缴纳社会保险，被上诉人提出解除劳动合同，并要求上诉人支付解除劳动合同的经济补偿金，符合法律规定，应予支持。被上诉人虽然2012年5月16日回国，但双方此时并未解除劳动合同，原审判决上诉人支付一个月经济补偿金正确。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人吉林省平安境外就业服务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  沈 宏审 判 员  高 心代理审判员  赵芳芳二〇一四年四月十六日书 记 员  白 雪