江苏省丹阳市人民法院民 事 判 决 书（2013）丹民初字第879号原告秦顺青。委托代理人吴小平，丹阳市南郊法律服务所法律工作者。被告江苏新润建筑安装工程有限公司，住所地：镇江市丁卯开发区纬五路。法定代表人诸葛玉莲，董事长。委托代理人王跃平，江苏汇典律师事务所律师。原告秦顺青与被告江苏新润建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年3月5日立案受理，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告秦顺青的委托代理人吴小平、被告江苏新润建筑安装工程有限公司（以下简称新润公司）的委托代理人王跃平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告秦顺青诉称，2011年9月19日，被告将其承接的中铁建设集团有限公司华东分公司丹阳恒大名都首期主体工程及相关配套工程二标段的土石方开挖工程分包给原告开挖施工，并签订施工合同。合同签订后，原告在接到被告的施工通知书后按合同约定进行开挖施工。原告于2012年11月7日开挖工程结束，并与被告进行土石方工程量及工程款结算。截止2013年2月20日，被告仅支付给原告施工班组负责人栾斌1961000元，余款1169502.42元至今未付。为此，请求判令被告给付工程款1169502.42元，承担逾期付款利息至工程款付清时止，由被告承担违约金10万元，本案的诉讼费用由被告承担。在本案审理过程中，原告又增加诉讼请求的数额如下：被告给付原告税金31430元、机械施工费178000元、运输违章罚款6000元、青苗赔偿款165000元、挖机台班费35719元，合计增加416149元，故共计要求被告支付工程款1585651.42元。被告江苏新润建筑安装工程有限公司辩称，被告于2011年8月与中铁建设集团有限公司丹阳恒大明都项目部签订“土石方工程施工分包合同”。2012年4月，该合同进入实际履行阶段，根据中铁建设集团有限公司丹阳恒大项目部的开工通知，被告组织以栾斌为负责人的施工队伍，于2012年4月上旬进场施工，实施土方开挖与运输。原告虽然与邓耀签订过土方工程开挖合同，但并未实际履行该合同，从土方开挖到工程结束，均没有原告人员同和机械的投入，原告也没有为该工程耗费任何人力、物力的财力，因此，原告索要工程款毫无事实依据。综上，原告与被告不具有任何权利义务关系，请求驳回原告的诉讼请求。经审理查明，被告新润公司于2011年承包中铁建设集团有限公司丹阳恒大名都土方工程，邓耀系挂靠新润公司从事该工程施工的项目经理。新润公司与原告秦顺青于2011年9月19日签订土方工程开挖施工合同，约定新润公司将承揽的中铁建设集团有限公司恒大名都土方开挖工程分包给秦顺青开挖，施工时间为2011年9月30日前听新润公司的通知，施工期限为3个月左右，总土方量为20万方左右，实际土方量以开挖出土量为准；施工中的安全问题由秦顺青负责，道路畅通及开挖过程中宕口塌方安全及宕口渗水安全由新润公司负责，新润公司以每立方米16.2元的价格计算给秦顺青，每月支付出土量的50%，工程结束支付80%，工程结束验收合格后3个月内全部结清，施工过程中的水电费由新润公司负责，工程机械费用由秦顺青负担，工程款的结算不含任何税金。当日，秦顺青与栾斌、张振东签订土方工程开挖施工合同，约定秦顺青将承揽的中铁建设集团有限公司恒大明都土方开挖工程分包给栾斌、张振东开挖；关于工期、土方量、施工安全的约定与新润公司、秦顺青签订的合同一致；约定秦顺青按每立方米11.8元计算价款给栾斌、张振东；栾斌、张振东在签订合同时向秦顺青交保证金10万元，工程竣工后返还给栾斌、张振东。中铁建设集团有限公司恒大明都土方开挖工程于2012年4月8日正式开工。秦顺青组织人员、1至2台挖掘机、10辆左右运输车辆进行挖土施工。同年4月10日，秦顺青与丹阳市开发区路巷社区签订协议，约定租用该社区的非耕地用于堆土。2012年5月3日，原告因运土车辆超载被公路管理部门处以罚款3次，共计6000元。秦顺青组织施工至2012年5月份，因施工进度不能满足工期要求等原因，由栾斌进场施工。栾斌班组挖运的土方中一部分堆放在秦顺青所租用的上述场地。另外，同年4月1日至5月，秦顺青使用挖掘机为工地从事挖沟、挖土修路、平整场地等工作，共计施工155.3个小时，相关工时记录由邓耀、张小东、杨洋等人签字确认。邓耀于2012年6月14日出具承诺书，载明“由于市场原因，机械费用涨价，同意在原来16.2元／方价格上，每方增加0.8元，即价格为17元／方”。中铁建设集团有限公司丹阳恒大项目部于2012年7月21日致函新润公司，指出工程预计土方开挖运输量32万方，新润公司根据中铁建设的要求于2012年4月8日进场，到2012年7月20日，已施工103天，共完成运输约17万方，仅完成工程总量的53%，进度远远不能满足工期要求；要求新润公司解决存在的弃土场地规划、运能、开挖运输无方案及管理混乱等问题，加快开挖进度。新润公司于2012年8月27日出具工程量说明，载明“兹有秦顺青20**年3月至4月间在中铁建设集团有限公司恒大明都工地挖机开挖土方，出土量11万方，每方17元，每方17元计算，合计1870000元，本人同意在江苏新润建筑安装工程有限公司支付给秦顺青。”落款处有邓耀作为同意人签名，并加盖“江苏新润建筑安装工程有限公司”公章。2012年9月5日，新润公司在丹阳市建管处开具70万元的工程款发票，税款31430元由秦顺青用其中国农业银行的银行卡支付。2012年10月23日邓耀出具欠条1份，载明“今欠秦顺青机械施工费（大宇200挖掘机）共计178000元欠款人：邓耀”。2012年11月，丹阳恒大名都首期地库土石方工程完工，邓耀代表新润公司向中铁建设集团有限公司恒大项目部报送施工班组结算材料，其中栾斌的北区土石方施工班组施工的工程量为170884.26立方米，单价为17元／立方，共计2905032.42元，另外，合同外台班费为26040元，扣翻土费用为10000元，共计2921072.42元。截止2013年1月，栾斌从新润公司已收取工程款661000元，从中铁建设集团收款1300000元，尚有工程款967992.42元未收取。在新润公司报送的结算材料中对秦顺青所开挖的土方工程量未作任何反映，致使中铁建设集团有限公司的结算及付款中均未列秦顺青班组及工程量。2013年1月29日，邓耀代表新润公司出具承诺书，认可中铁建设与新润公司的最终结算及相关手续，最终结算工程款为7082394.36元，已付3200000元，未付3882394.36元。但未支付土石方施工班组的工程款为4133002.92元，为此，承诺于2013年4月20日前向中铁建设集团有限公司华东公公司提供现金250608.56元，用于支付各土石方施工班组，承诺书加盖“江苏新润建筑安装工程有限公司”公章，并由邓耀签字，但新润公司及邓耀并未向中铁建设支付该款。因被告一直未给付工程价款，原告于2013年3月5日诉至本院，请求判令被告给付工程价款1585651.42元以上事实，有原告提供的土方开挖施工合同、邓耀出具的欠条、新润公司出具的工程量说明、邓耀出具的调整价格的承诺书、中国农业银行付款凭证、原告与丹阳市开发区路巷社区签订协议、该社区的证明、镇江市公路管理处行政处罚决定书及违法行为通知书、江苏省罚没款专用收据、挖掘机工时记录、被告提供的中铁建设集团有限公司发给新润公司的函、栾斌在中铁建设集团有限公司结算时的承诺书、栾斌的证人证言、本院从丹阳市建设工程管理处调取的的镇建筑业统一发票、本院向中铁建设集团有限公司恒大名都项目部调取的施工班组结算表、土石方工程代付款计划表、邓耀2013年1月29日向中铁建设集团有限公司出具的承诺书、承办人向中铁建设集团有限公司恒大名都项目部经理王福常调查笔录1份、双方当事人的陈述所证实。本院认为，从事建筑施工应当具有相应的资质，被告新润公司与秦顺青签订的土方工程开挖施工合同，因秦顺青个人并无施工资质，应当认定为无效，但由于该工程已竣工验收合格，秦顺青要求新润公司参照合同约定支付工程价款，应当予以支持。秦顺青与栾斌签订的土方工程开挖施工合同因违法分包依法也应认定为无效。本案的争议焦点是秦顺青直接参与施工所产生的工程量的多少及价款的结算，原告主张以新润公司2012年8月27日出具的工程量说明，其实际施工为11万方，被告新润公司应给付187万元工程款，但同时又认可栾斌已收到的款项1961000元，而栾斌到庭作证并不认可其为秦顺青的施工班组，同时，中铁建设集团恒大项目部经理王福常也证实2012年3、4月整个工地不可能开挖11万方土，综上，该工程量说明不符合实际情况，不能作为原告与新润公司结算的依据。但是，新润公司也不能否认原告在工程的前期确实参与了土方开挖施工，原告为此工程向丹阳市开发区路巷社区租用了堆土场地，并支付了费用，支付了运土车辆的罚款费用，中铁建设集团恒大项目部经理王福常也证实工程前期是由原告组织人员、机械施工的，况且原告于2012年9月5日根据新润公司出具的结算依据，在丹阳市建设工程管理处开具付款方为中铁建设集团有限公司、收款方为新润公司、金额为70万元的建筑业统一发票，据此可以认定新润公司在秦顺青的施工队伍与栾斌的施工队伍交替时，未对秦顺青所完成的工程量进行核算，导致秦顺青所完成的工程量无法确认，但是，新润公司要求秦顺青以该公司名义开具70万元建筑业统一发票给建设单位，此行为应当认定为该公司对秦顺青所开挖的土方工程量（约41176立方）及价款的最终确认。对于原告主张的上述发票的税金31430元，参照合同关于工程款的结算不含税金的约定，应由新润公司给付原告。对于原告主张机械施工费178000元，因原告无法举证证明系上述工程项目施工所产生，且由邓耀个人出具，因此，不能排除系邓耀个人的其他工程所产生，应由原告另行向邓耀主张。对于原告主张的挖掘机台班费35719元（155.3小时×230元），虽然双方未订立挖掘机施工的合同，但原告提供的工时记录有邓耀、张小东、杨洋等人签字确认，工作内容是恒大项目土方工程的修路、挖沟等零星、辅助工程，根据中铁建设集团有限公司恒大项目部经理王福常的陈述，其中杨洋签字的工时记录因杨洋系中铁建设集团的人员，中铁已将其签字的费用结算给新润公司，但邓耀、张小东签字的记录应由新润公司负责结算，因此，台班费35719元应由被告支付给原告。对于原告主张的运输违章罚款6000元、青苗赔偿款165000元，因该两项费用均属原告为履约而产生、应由其自行承担的成本，因此，对原告的该主张本院不予支持。对于原告主张的利息，依照相关法律规定，利息从应付工程价款之日起计付，由于土方工程已于2013年1月29日由新润公司与中铁建设集团有限公司完成结算，因此，应由新润公司自2013年1月29日起按银行同期贷款利率（年利率6%）承担利息，拖欠的工程款为767149元（700000＋31430＋35719），计算至2014年1月29日为46028.94元，2014年1月30日至本判决确定的给付之日的利息另行计算。对于原告主张的违约金10万元，因双方签订的合同为无效合同，故对该主张不予支持。为保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告江苏新润建筑安装工程有限公司于本判决生效后十日内给付原告秦顺青工程价款767149元、利息46028.94元，共计813177.94元，2014年1月30日至本判决确定的给付之日的利息另行计算。二、驳回原告秦顺青的其他诉讼请求。案件受理费19070元，保全费5000元，共计24070元，由原告秦顺青负担12035元、被告江苏新润建筑安装工程有限公司负担12035元（此款原告秦顺青已垫付，由被告江苏新润建筑安装工程有限公司连同价款一并给付原告秦顺青）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省镇江市中级人民法院，同时向该院（开户行：工商银行镇江市永安路分理处，帐号：11×××61）预交上诉案件受理费。审 判 长  汤春迩代理审判员  薛文婷人民陪审员  蒋泉英二〇一四年一月二十日书 记 员  史 亮附：本判决适用法律条款：《中华人民共和国合同法》第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。