陕西省西安市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2019）陕01民终5929号   上诉人（原审被告）：西安高新枫叶物业服务管理有限责任公司。住所地：西安市高新区。   法定代表人：景海燕，系该公司董事长。   委托诉讼代理人：田磊，陕西秦石律师事务所律师。   委托诉讼代理人：亓中鲁，陕西吉尔律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：霍家芳，女，1960年4月29日出生，汉族，住陕西省绥德县。   委托诉讼代理人：闫怡菲，西北政法大学法律服务中心援助员。   委托诉讼代理人：熊镇，西北政法大学法律服务中心援助员。   上诉人西安高新枫叶物业服务管理有限责任公司(以下简称枫叶公司）因与被上诉人霍家芳劳动争议纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院(2018)陕0113民初14004号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月26日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人枫叶公司之委托诉讼代理人田磊，被上诉人霍家芳之委托诉讼代理人闫怡菲、熊镇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。   枫叶公司上诉请求：1.维持一审判决第二项，撤销一审判决第一项，改判驳回霍家芳关于解除劳动合同的经济补偿金的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由霍家芳承担。事实与理由：1.霍家芳已过退休年龄，枫叶公司与霍家芳之间建立的是劳务关系，不符合适用《劳动合同法》关于经济补偿金规定的前提条件；2.霍家芳于2018年8月3日前往枫叶公司办理离职申请，离职原因为健康原因，并非因未缴纳社保离职。霍家芳要求枫叶公司支付经济补偿金，不适用《劳动合同法》规定的用人单位支付经济补偿金的规定。   霍家芳答辩称，1.霍家芳与枫叶公司自2001年12月起至2018年5月止的关系应为劳动关系，双方依法成立合法有效的劳动关系，符合劳动合同法关于用人单位支付经济补偿金相关规定的前提条件；2.因枫叶公司未依法为霍家芳缴纳社会保险费，霍家芳被迫与枫叶公司解除劳动关系，属于劳动合同法第38条规定的劳动者依法单方解除劳动合同的情形，故枫叶公司应当按照劳动合同法第46条第1款规定支付霍家芳经济补偿金19530元。一审判决认定事实清楚，判决正确，应予维持。    霍家芳向一审法院起诉请求：1.枫叶公司支付霍家芳社保损失52,189.2元（养老32,724元、医疗16,362元、失业1,636.2元、工伤保险1,467元）；2.枫叶公司支付霍家芳经济补偿金29,760元；3.本案诉讼费由枫叶公司承担。    一审法院认定的事实，2001年12月，霍家芳进入枫叶公司从事保洁工作，直至2018年5月。庭审中，霍家芳按照1,860元主张离职前十二个月的平均工资。枫叶公司未给霍家芳缴纳在职期间的社会保险费。    一审法院认为，关于社保待遇损失问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。本案中，霍家芳未提交社会保险经办机构不能补办社会保险费的证据材料，故本院对社保待遇损失的问题不予处理，若有争议，霍家芳可待完善证据后另循法律途径解决。关于经济补偿金。霍家芳入职时尚未达到法定退休年龄，在达到法定退休年龄后仍继续在枫叶公司工作，直至2018年5月，且尚未依法享受基本养老保险待遇或者领取退休金，故霍家芳、枫叶公司自2001年12月起至2018年5月止的关系应按劳动关系处理。枫叶公司未依法缴纳社会保险费，属支付经济补偿金的法定事由。因《中华人民共和国劳动合同法》自2008年1月1日起施行，且霍家芳主张的月平均工资1,860元在其实际领取的工资数额范围内，故本院按照霍家芳主张的月平均工资1,860元，计算自2008年1月起至2018年5月止的经济补偿金，计得19,530元（1,860元×10.5个月）。至于枫叶公司辩称霍家芳的诉请超过仲裁时效期间的意见。因霍家芳直至2018年5月才离职，其申请劳动争议仲裁及提起诉讼时尚未超过仲裁时效期间，故本院对枫叶公司的该项意见，不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第九十七条、第九十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定，判决如下：一、被告西安高新枫叶物业服务管理有限责任公司于本判决生效之日起十日内向原告霍家芳支付解除劳动关系经济补偿金19,530元；二、驳回原告霍家芳的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，由枫叶公司负担。因霍家芳已预交费用，故枫叶公司应在履行本判决金钱给付时一并支付给霍家芳。   二审中，霍家芳针对枫叶公司的上诉请求提交3份证据分别是：《劳动者被迫解除劳动关系通知书》复印件、挂号信信封照片打印件及该挂号信签收信息打印件。证明霍家芳将劳动者被迫解除劳动关系通知书以挂号信的形式寄给枫叶公司，枫叶公司也签收了。该组证据足以证明枫叶公司未给霍家芳缴纳社会保险费，霍家芳要求解除劳动关系。枫叶公司针对该组证据发表质证意见称，霍家芳提交的《劳动者被迫解除劳动关系通知书》复印件、挂号信信封照片打印件及该挂号信签收信息打印件，均在一审宣判前形成，不属于二审中的新证据，因此对该证据不予质证。另，枫叶公司二审未向法庭提交新证据。   结合双方举证质证情况及法庭调查，本院认定本案事实如下：霍家芳二审提交的证据已形成证据链，能够证明霍家芳于2018年5月24日向枫叶公司邮寄了解除劳动关系通知书。虽枫叶公司主张其公司并未收到该通知书，但根据该邮件查询结果可以看出枫叶公司已签收该邮件，而枫叶公司也未提交已签收的邮件内容予以证明其公司的主张，故霍家芳二审提交的证据客观真实具备合法性，与本案案件事实具有关联性，对本案待证事实具有证明力，因此予以采信。另，一审判决查明的事实属实。   本院认为，本案二审争议的焦点问题是：1.霍家芳与枫叶公司之间是否为劳动关系。2.枫叶公司是否应向霍家芳支付解除劳动合同的经济补偿金。   关于争议焦点1. 《最高人民法院〈关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释〉（三）》第七条规定：用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。因此，区分劳动关系和劳务关系的标准，并非劳动者是否达到法定退休年龄，而是劳动者是否已经依法享受养老保险待遇或领取退休金。本案中，霍家芳入职枫叶公司时并未年满50周岁，故双方应属劳动关系。虽霍家芳与枫叶公司解除劳动关系时已年满58岁，但根据涉案双方在诉讼中的举证，并不能认定霍家芳现已享受养老保险待遇或领取退休金，因此，霍家芳与枫叶公司之间应属于劳动关系的存续。故，一审法院认定霍家芳与枫叶公司之间存在劳动关系，并无不当。   关于争议焦点2，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”之规定，现枫叶公司上诉主张，霍家芳系因健康原因离职，并非因未缴纳社保离职。对此，枫叶公司提交了2018年8月3日的《员工离职申请表》予以证明，但该表中的离职原因的选项现无法证明是霍家芳本人所选。而结合霍家芳二审提交的证据可以证明霍家芳因枫叶公司未缴纳社保已于2018年5月24日向枫叶公司提出解除劳动合同，故枫叶公司此节上诉理由无充分的证据予以证明，本院不予采信。现枫叶公司未依法给霍家芳缴纳社会保险费，属于支付经济补偿金的法定事由。二审中双方对霍家芳月平均工资为1860元均无异议。故一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》的施行时间，计算霍家芳自2008年1月起至2018年5月止的经济补偿金，共计19,530元（1,860元×10.5个月）并无不当。   综上所述，枫叶公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，判处正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费10元，由西安高新枫叶物业服务管理有限责任公司负担。   本判决为终审判决。    审 判 长 李雪晴    审 判 员 姬 钊    审 判 员 蒋 瑜        二0一九年四月二十四日日       书 记 员 周 燕                 1