广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2011）深中法民一终字第1578号上诉人（原审原告）成良英委托代理人王东、赵鹏，均系广东海派律师事务所律师。上诉人（原审被告）深圳市恒平通五金制品有限公司。法定代表人郭淑升，厂长。委托代理人刘嘉丽，广东国晖律师事务所律师。被上诉人（原审被告）刘育平被上诉人（原审被告）郭淑升两被上诉人共同委托代理人刘嘉丽，广东国晖律师事务所律师。上诉人成良英因与上诉人深圳市恒平通五金制品有限公司、被上诉人刘育平和被上诉人郭淑升人身损害赔偿纠纷一案，不服广东省深圳市龙岗区人民法院（2010）深龙法民一初字第1993号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明：被告刘育平、郭淑升是被告深圳市恒平通五金制品有限公司的股东，被告郭淑升兼任公司法定代表人。2010年8月6日早上，因被告深圳市恒平通五金制品有限公司的厂房铁皮顶棚漏水，被告郭淑升找到受害人汤志平，商谈房屋补漏事宜。经协商，双方达成口头协议：汤志平承接被告深圳市恒平通五金制品有限公司的厂房顶棚补漏工作，包工不包料，所需竹梯、电钻等工具由汤志平自备，被告深圳市恒平通五金制品有限公司按每人每天120元报酬支付给汤志平。同日9时许，受害人汤志平开始厂房顶棚补漏工作。中午，受害人汤志平找来谭五求帮工，报酬由汤志平按120元／天的标准支付，被告深圳市恒平通五金制品有限公司未持异议。14时，谭五求参与补漏工作，并从受害人汤志平处先行领取半天报酬60元。作业过程中，汤志平、谭五求未采取佩系安全帽、安全带等安全措施。至18时，受害人汤志平与谭五求基本完成铁皮更换、螺丝处封口等补漏工作。期间，被告郭淑升多次上来察看补漏情况。18时20分许，谭五求与被告郭淑升先行下到地面，整理工作用具和材料。约2分钟后，谭五求、被告郭淑升听到汤志平坠落着地的声音，回头发现受害人汤志平已从竹梯坠落，右侧身躺在地上，头部流血。谭五求、郭淑升当即拨打"120"急救电话，由救护车将汤志平送往深联医院救治。当日20时30分，受害人汤志平转平湖人民医院继续抢救、治疗。8月7日1时53分，受害人汤志平不治身亡。经法医部门鉴定，受害人汤志平系高空坠落致死。受害人汤志平救治期间，被告深圳市恒平通五金制品有限公司垫付了医疗费5522.5元。另外，受害人汤志平与原告系夫妻关系，婚后未生育子女。受害人汤志平为农业户籍居民，2002年起即在深圳居住、生活，长期从事承揽建筑业及建筑业相关行业的临时性作业，并无固定收入来源。原审法院认为，案件争议焦点在于：一、受害人汤志平与被告深圳市恒平通五金制品有限公司是承揽关系还是雇佣关系？二、被告深圳市恒平通五金制品有限公司、刘育平、郭淑升应否对受害人的死亡承担民事责任？关于焦点一，区分承揽关系与雇佣关系，应结合以下因素考虑：1、合同目的。雇佣合同重在劳务之给付，承揽合同则重在工作之完成。雇佣合同以直接提供劳务为目的，合同标的是提供劳务，雇员只要提供劳务就有权获取报酬，劳务是否产生或达到雇主期待或要求的后果在所不论；而承揽关系则重在劳动成果的给付，劳动成果完成与否和完成质量好坏将决定承揽人能否获得报酬，提供劳务是完成劳动成果的手段。显而易见，被告深圳市恒平通五金制品有限公司雇请受害人汤志平，其目的为通过修补厂房顶棚以杜绝漏水现象，而不仅仅是修补行为本身。2、合同主体的地位。雇佣合同中，雇员与雇主具有一定的人身依附性、支配性，雇员的工作通常是雇主所从事工作的一部分，故雇员在工作方式、内容等方面一定程度上要服从雇主的指挥与安排，雇主亦可以随时对雇员行为予以修正。而承揽人所要完成之工作，通常不属于定作人所从事的工作内容，其工作内容基于与定作人的合同，其完成工作具有独立性，主要依靠自身技术和能力完成工作，双方不存在支配与被支配的关系。本案中，被告深圳市恒平通五金制品有限公司的经营范围为五金配件、模具的购销及国内商业、物资供销业，与受害人汤志平所从事工作并非相同或类似内容，双方在法律地位上也完全独立，相互间不存在支配和被支配关系，受害人基于合同的约定对工作成果负责，而不受工作方式、手段的限制。况且，受害人汤志平生前长期在建筑及建筑相关行业从事个体揽活，以自己的能力和技术单独或邀请他人共同完成工作，领取约定报酬，所用生产工具亦由其自行提供，双方实为承揽合同关系。3、报酬支付方式。从劳动报酬支付方式看，被告深圳市恒平通五金制品有限公司按天结算劳动报酬给受害人汤志平及共同承揽人谭五求，表面似为雇佣关系，但实质上，劳动成果的完成是可预期、可确定的，被告深圳市恒平通五金制品有限公司按日支付的报酬并非是受害人及共同承揽人劳务行为本身的报酬，而是受害人完成劳动成果应得报酬的特殊支付方式。事实上，被告深圳市恒平通五金制品有限公司厂房顶棚有多处漏洞，受害人汤志平发生事故即日，已经完成了漏洞补漏及铁皮更换工作，被告深圳市恒平通五金制品有限公司按日支付劳动报酬合乎情理。关于焦点二，如前所述，受害人汤志平与被告深圳市恒平通五金制品有限公司构成承揽合同关系，被告刘育平、郭淑升并非合同的主体，不应受承揽合同的约束。被告刘育平、郭淑升基于被告深圳市恒平通五金制品有限公司的股东或法定代表人的身份与受害人汤志平就承揽事宜进行洽谈、协商，属于履行职务的行为，其法律后果应归于被告深圳市恒平通五金制品有限公司。本次事故给原告造成的经济损失有：1、医疗费5522.5元，为实际支出，已由被告深圳市恒平通五金制品有限公司垫付；2、死亡赔偿金138138.6元（6906.93元／年×20年），参照法庭辩论终结前上年度广东省农村居民人均可支配收入标准计算20年。3、丧葬费32715.5元（65431元／年÷12月／年×6个月），参照法庭辩论终结前上一年度城镇、国有单位在岗职工平均工资计算6个月。4、处理事故人员的误工费、交通费及伙食补助费共3000元。原告主张的处理事故人员的误工费、交通费及伙食补助费未超越法定标准，合情合理。5、精神损害抚慰金100000元。我国有关人身损害赔偿的司法解释规定，受害人以人身权受侵害给自己造成精神痛苦为由请求精神损害抚慰金的，应予支持，原告主张精神损害抚慰金100000元合法有据。上述损失，合计人民币279376.6元。由于承揽合同是交付工作成果之合同，承揽合同履行中所产生的风险应由承揽人自行承担，除非定作人对损害后果具有过失。本案中，受害人汤志平长期从业于建筑业及相关行业，应当具备相应的工作经验和安全意识，但其疏忽大意，未严格遵守安全操作规程，以致高坠身亡，其应对损害后果承担主要责任。被告深圳市恒平通五金制品有限公司作为定作人，发现受害人在作业过程中严重违反安全操作规程而未予提示、制止，具有一定的过错，应承担一定的责任。根据本案实际情况，本院酌情认定原告与被告按7：3的比例分担民事责任，则被告深圳市恒平通五金制品有限公司应负担原告各项赔偿费用83812.98元（279376.6元×30%=83812.98元）。扣除被告深圳市恒平通五金制品有限公司已支付的医疗费5522.5元，被告深圳市恒平通五金制品有限公司还应支付原告赔偿费用78290.48元。原告请求的赔偿数额过高，法院依法予以调整。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条、第一百一十九条、第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十七条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告深圳市恒平通五金制品有限公司须于判决生效之日起五日内支付原告成良英赔偿款人民币78290.48元；二、驳回原告成良英的其它诉讼请求。受理费人民币11059元，由原告成良英承担9953元，被告深圳市恒平通五金制品有限公司承担1106元（法院批准原告缓交受理费，原告应于判决送达之日起7日内向法院缴纳受理费11059元，被告应将承担的受理费1106元连同欠款迳付原告）。上诉人成良英不服原审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决，依法改判，由被上诉人承担全部诉讼费。事实和理由是：一、上诉人在一审中提交的证据已充分证明双方存在雇佣关系的事实。事发当日，上诉人在派出所即指出丈夫（本案受害人）是为郭淑升做临时工，郭淑升承认其雇佣受害人维修厂房顶棚，工钱为120元每天，本案的证人谭五求证实其与受害人一起为郭淑升维修厂房顶棚，但不清楚被上诉人恒平通公司的情况，郭淑升亦未向其说明，只是约定工钱为120元每天，谭五求做半天就付60元。平湖派出所的鉴定委托书，载明"……我所接刘育平报称：当日18时25分，刘育平雇请的施工人员汤志平……"。被上诉人在一审中提交的证据深圳市龙岗区安全生产监督管理局发出的《强制措施决定书》明确指出被上诉人的工作环境存在严重安全隐患，无法保证安全生产。以上证据显示，刘育平和郭淑升以其个人名义雇佣受害人，为被上诉人恒平通维修厂房顶棚，且其并未向受害人说明恒平通公司的情况，受害人对此也不知情。所以，事实上受害人的实际雇主为刘育平和郭淑升。同时，刘育平和郭淑升向受害人支付工资的方式（按天结算，而不管工作情况）也进一步证实双方之间属于雇佣关系的事实，而被上诉人所提供工作环境的安全隐患，是本次事故发生的一个重要原因。二、关于雇佣与承揽的区别。无论是雇佣关系还是承揽关系，聘用方的合同目的肯定都是要完成一定的工作，不可能在雇佣关系的情况下，雇主只为了付钱给被雇者，而不顾是否需要完成一定的工作。本案的多份证据均已证明上诉人与被上诉人之间约定的报酬支付方式为按天计算，一天120元，半天就是60元，而不论修补顶棚的成果到底是怎么样。原审判决以被上诉人恒平通公司的经营范围与受害人的工作范围是否一致来判断合同主体的地位，不符合常理。司法实践中，存在大量的业主聘用零工装修自家房产，最后承担雇主责任的判例。所以，到底是支配性还是独立性，关键是看聘用者是否在被聘用者工作中对其进行指挥，安排。根据上诉人在一审中提交的证据，郭淑升一直充当现场指挥的角色。所以，受害人在工作过程中是受郭淑升支配的，处于被支配的地位。原审判决提出本案劳动成果的完成是可预期、可确定的，所以按天支付报酬即等同于按劳动成果支付，这属于法官的主观臆断。因为纵观本案的所有证据及双方的阐述，均没有提到受害人可在多长时间完成工作，或被上诉人要求受害人在多长时间完成工作。所以即使受害人在当天完成了工作，也不能因此而改变本案报酬支付方式的性质。三、一审法院错误的将死亡赔偿金的计算标准确定为农村标准。原审判决已明确认定受害人自2002年起一直在深圳居住、生活且长期从事建筑业相关的临时性工作，但否认了受害人有固定收入的事实。上诉人认为否认受害人有固定收入的认定严重违背了事实。根据上诉人在一审中提交的证据（受害人在深圳农村商业银行良安田支行的存取款记录）显示，从2007年2月25日至2010年8月25日（即事故发生的前一天），受害人几乎每隔5至20天，即有一次存取款的记录，这完全符合受害人做零工的工作性质。同时，记录中显示的其每个月平均收入已超出深圳市最低工资标准。这难道不能说明受害人一直有固定收入的事实吗如果法院仅以公司、企业等单位按月发放工资的凭据作为认定是否有固定收入的依据，成千上万独立劳动者的合法权益，将如何得到维护上诉人深圳市恒平通五金制品有限公司也不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决第一项，并依法驳回被上诉人的全部诉讼请求。事实与理由是：上诉人深圳市恒平通五金制品有限公司作为本案承揽合同的定作人，不对承揽人在承揽合同履行过程中产生的风险承担责任，因此承揽人在履行承揽合同时由于违反安全操作规范而导致高坠身亡这一事件应由承揽人承担全部责任，上诉人无需承担责任。被上诉人刘育平、郭淑升共同答辩称：1、死者汤志平与恒平通公司之间不存在支配和服从关系，死者有权向他人分配薪酬，在对恒平通公司工作中具有高度的独立性；2、死者汤志平在履行双方的合同过程中是以自己的技术、设备（包括携带的工具、胶水等）完成工作，符合承揽合同特点；3、恒平通公司向死者购买工作成果，双方约定报酬为120元每天，这并不是按天支付工资，而是由于工期暂时不能确定，以死者汤志平的正常工作速度按质量完成工作，验收后一次性支付报酬，这与雇佣关系是有本质的区别的；4、死者汤志平须完成修理好厂房顶棚漏水这一工作成果，其对这个工作成果具有瑕疵担保义务，也就是说，万一厂房在修完后的一定合理期限内又漏水，汤志平就需要进行反修，这点与雇佣关系存在非常明显的区别。5、成良英不能证明汤志平在事故发生时已在深圳居住一年以上，也不能证明汤志平存在合法、固定的收入，其所提供的银行存折中有四个月是没有收入的，且其中连续三个月是没有收入的。另外，上诉人成良英也不能证明死者存折上所显示的收入的合法性。本院经审理查明，原审查明的事实清楚，本院予以确认。本院另查明：一、原审审理过程中，上诉人成良英提交如下证据：1、深圳农村商业银行良安田支行存折一本，银行存折显示，从2009年8月份开始，2009年8月7日（存4000元）、2009年9月24日（存2500元）、2009年10月14日（存2000元）、2010年2月3日（存2000元）、2010年3月3日（存4000元）、2010年4月8日（存2000元）、2010年4月30日（存4000元）、2010年6月10日（存6000元）、2010年7月7日（存10000元）、2010年8月5日（存4000元）总计10次现金存入，其中2009年11月、12月及2010年1月、5月银行存折并无资金存入。2、证人谭五求的《证人证言》一份，内容是："……我于2004年开始到深圳平湖务工，从2004年开始，我就认识汤志平，我们俩经常在一起帮别人做临时工，从2004年开始，汤志平一直在平湖良安田居住……"二、2010年8月7日，谭五求接受深圳市公安局平南派出所询问，当民警询问："你跟汤志平是不是厂里面的工人"，谭五求回答："不是，我们是搞临时装修的"，"我们这次只是做厂房顶棚漏水，用玻璃胶把漏水的地方补上就行了。"同日，谭五求接受深圳市龙岗区安监局询问称："我和汤志平是朋友兼老乡的关系，他是小包工头。有时候，他接下来的活干不完的时候，就来叫我过去帮忙，干一单算一单的……8月6日中午12点左右，我接到死者汤志平的电话，汤志平在电话里告诉我说，他在深圳市恒平通五金制品有限公司修补屋顶，现在一个人做不完，叫我过去帮忙……"本院认为：一、双方法律关系的性质？我国合同法第二百五十一条第一款规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。第二百五十三条第一款规定，承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外。本案中，受害人汤志平是长期在建筑及相关行业从事临时工作的个体劳动者，其以自己的能力、技术单独或邀请他人共同完成工作，领取约定报酬，所用生产工具亦由其自行提供；另外，从上诉人自己提交的死者汤志平银行存折看，汤志平月收入不仅不连续、不固定，而且数额不等，此情况完全符合从事临时工作工人有劳有得、无劳不得的行业特点。因此，原审判决认定上诉人与被上诉人之间形成承揽关系正确，本院对此予以确认。二、谁是定作人？本案中，双方并未签订书面的承揽合同，上诉人深圳市恒平通五金制品有限公司虽主张其雇请了汤志平，但上诉人成良英对此不予认可，且深圳市恒平通五金制品有限公司也未提供任何证据予以证明。由于出面雇请汤志平的被上诉人郭淑升同时又是上诉人深圳市恒平通五金制品有限公司法定代表人，结合生活经验可以推断，对于打临工的汤志平来说，是上诉人深圳市恒平通五金制品有限公司还是被上诉人郭淑升雇请其完成工作其并不关心，也不需要过分追问，只要有活干，又能按时取得报酬即可，而且，被上诉人郭淑升既是深圳市恒平通五金制品有限公司法定代表人，又是该公司股东，公司的意志与被上诉人郭淑升的意思往往是重合的。社会实践中，往往很难完全区分出法人与其法定代表人之间各自独立的意思表示。因此，本案中，从保护受害人合法权益出发，有必要"揭开公司面纱"，本院认定定作人是被上诉人郭淑升。三、上诉人可得的赔偿数额。1、由于死者汤志平属农业户口，且在事故发生前一年并未有固定收入，故原审判决按农村居民标准计算汤志平的死亡赔偿金正确。2、原审判决认定各项赔偿费用总额计279376.6元，理由充分，说理透彻，本院予以确认。3、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，被上诉人郭淑升作为定作人，发现汤志平在作业过程中严重违反安全操作规程而未予提示、制止，具有一定的过错，应承担一定的责任。原审判决依据本案实际情况，酌定上诉人成良英与被上诉人郭淑升按7：3的比例分担民事责任正确，本院予以确认。在扣除被上诉人已支付的医疗费5522.5元后，被上诉人郭淑升还应赔偿上诉人成良英款项人民币78290.48元。综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律和实体处理部分有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销广东省深圳市龙岗区人民法院（2010）深龙法民一初字第1993号民事判决第二项；二、变更广东省深圳市龙岗区人民法院（2010）深龙法民一初字第1993号民事判决第一项为：被上诉人郭淑升应于本判决生效之日起五日内支付上诉人成良英赔偿款人民币78290.48元；三、驳回上诉人成良英的其它诉讼请求。一审受理费人民币11059元，由上诉人成良英负担9953元，被上诉人郭淑升负担1106元（原审法院批准上诉人成良英缓交受理费，上诉人成良英应于本判决送达之日起7日内向原审法院缴纳受理费11059元，被上诉人郭淑升应将负担的受理费1106元连同欠款迳付上诉人成良英）。二审案件受理费人民币12816元，由上诉人成良英负担11059元，被上诉人郭淑升负担1757元。经上诉人成良英申请，本院同意其免交二审案件受理费。本判决为终审判决。审判长  廖炜冕审判员  李小丽审判员  黄国辉二〇一一年九月二十六日书记员  徐嘉希