山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）烟商二终字第130号上诉人（原审被告）：南京聚星机械装备股份有限公司。法定代表人：顾锦华，董事长。委托代理人：李素清，江苏焯然律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：龙口龙泵柴油喷射高科有限公司。法定代表人：王仁辉，董事长。委托代理人：张圣瀑，山东龙博律师事务所律师。委托代理人：王常海，龙口龙泵柴油喷射高科有限公司法律顾问。上诉人南京聚星机械装备股份有限公司与被上诉人龙口龙泵柴油喷射高科有限公司承揽合同纠纷一案，上诉人南京聚星机械装备股份有限公司不服龙口市人民法院（2013）龙商初字第569号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人的委托代理人李素清，被上诉人的委托代理人张圣瀑到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。被上诉人龙口龙泵柴油喷射高科有限公司一审中诉称：2010年10月9日，被上诉人、上诉人双方签订了《工矿产品购销合同》，由上诉人提供JJX1103型柱塞套钻进回油孔专机9台，总价款189万元，2011年3月15日前将货物全部交齐。合同签订后，被上诉人按约支付了定金人民币100万元，但上诉人一直未能按期交货。虽经被上诉人多次催促，但上诉人一拖再拖。无奈，被上诉人于2012年5月18日解除了与上诉人的合同。上诉人的行为给被上诉人造成了极大的经济损失，现请求法院依法判令上诉人返还被上诉人定金100万元并赔偿经济损失95万元。原审审理中，被上诉人进一步明确了诉讼请求，请求法院依法判令上诉人返还定金100万元及应双倍返还部分的定金95万元。上诉人南京聚星机械装备股份有限公司一审中辩称：1、被上诉人、上诉人双方于2010年10月9日签订了《工矿产品购销合同》，该合同虽冠名购销合同，实际是上诉人应被上诉人的特殊要求进行制作的合同，实为加工承揽合同。2、被上诉人所定作的柱塞套钻进回油孔专机的技术已远远超过目前的市场技术水平，部分技术上诉人只有寻求国内能力最强的外协公司制作才能确保精度，所以延长了一点时间。3、后期上诉人联系被上诉人要求发货，被上诉人不予理会。4、被上诉人所提出的问题属于售后问题，不属于解除合同的条件，被上诉人若坚持解除合同，上诉人所制作的该套钻机，将变为废铜烂铁，这将导致承揽人及定作人极大的损失，因此，上诉人恳请被上诉人本着互相理解的态度，接受套机，继续履行合同。被上诉人诉状中陈述2012年5月18日已解除与上诉人的合同，上诉人不认可。原审法院审理查明：2010年10月9日，被上诉人与上诉人签订了《工矿产品购销合同》，约定上诉人按照双方签订的《柱塞套钻进回油孔专机技术协议》约定，由上诉人为被上诉人研制钻进回油孔专机九台，单价为21万元／台，总价款为189万元。2011年2月9日之前交齐2台，其余7台3月15日前全部交齐。合同同时约定，被上诉人预付定金壹佰万元整。预验收合格发货前付至合同总额的80%，终验收合格后，付至合同总额的90%，质保金10%壹年后付清。合同签订后，被上诉人按照合同的约定向上诉人支付了合同定金100万元。因上诉人没有按合同约定的日期履行交货义务，2011年4月8日，被上诉人向上诉人发出催促函，内容为：“南京聚星机械装备股份有限公司：我公司与贵司2010年10月9日签订的采购9台柱塞套钻进回油孔专机（JJX1103）合同，设备定金已付100万元。按合同贵司应于2011年2月9日交齐2台，11年3月15日交齐7台，但现在贵公司的设备至今仍没制作完工。现在由于市场需求量增加，柱塞产量上不去已成为制约生产的重要因素，我们新订购的数台台枪钻和斜切磨及进口的配磨均已到位，只有粗加工的柱塞套钻进回油孔专机没按期交货，现此设备的缺失已严重制约了我们产量的增加，从而导致客户的不满和市场的丢失。现在致函贵司，严正提出如下要求：1、尽快回函书面告知确切交货日期，以方便我方尽快做好后面的生产安排。2、告知设备推迟交货的原因，我方保留要求贵方严格按合同约定，赔偿我方相应的经济损失的权利。望尽快回复”。2011年5月5日，上诉人向被上诉人发出了回函，内容为：“……由于近段时间，国内机械行业形势均较好，造成外协及外购件严重延期交货，再加上本设备夹具兼顾多品种，为保证零件加工精度，夹具体、定位套采用淡化热处理方式，我方采用超精磨来保证精度，但协作厂家难找，协作交期长，我方已派人员现场跟踪，对我方加工及装配计划造成了影响。我方计划于2011.5.20邀请贵公司派员来验收1103-1／2项目。至于其余的设备，我方现正尽一切所能，把损失的时间补回来。争取以最短期限完成其余设备的装配，尽早让贵公司派人来验收。我公司十分珍惜与贵公司良好的合作关系，也十分重视贵公司的项目，对贵公司的重点项目，对于调整后的计划还请贵公司能给予谅解，对此计划我们将信守承诺，严格按计划执行。由此对给贵公司造成的影响深表歉意。还希望贵公司能够酌情理解”。2011年6月22日至7月2日，双方对设备进行初验收，并于2011年7月2日出具了初验收纪要，该纪要记载：“…。现两台机床加工零件ZS9T精度符合要求，现对机床配置存在的问题提出如下整改意见：1、排屑器水箱将尽快安装到位。2、现缺的磨刀机将尽快到位。3、断面定位面气密检测需安装到位。4、目前采用高速钢钻头切削，易断钻头，初步怀疑是排屑不畅，冷却不到位，将在整改中解决。另外采用硬质合金钻头切削，提供给甲方（被上诉人）合适的切削参数，其余问题双方沟通协商解决。乙方（上诉人）将尽快将整改内容整改好，再次预验收方可发货。”。2012年5月18日，被上诉人因上诉人未履行交付义务，致使其合同目的不能实现，向上诉人发出了解除合同通知书，通知上诉人解除与其2010年10月9日签订的柱塞套钻进回油孔专机定作合同。上诉人认可该解除合同通知书其已经收到。原审庭审中，上诉人还提交了2012年5月18日、2012年6月14日、2013年2月22日的联系函以及2013年2月16日被上诉人给上诉人的发货通知及装车清单，证明上诉人要求被上诉人接收货，被上诉人拒收以及上诉人已经按照被上诉人的要求发出了第一批货。被上诉人对上述证据不予认可，认为没有收到被上诉人的联系函，且上述联系函系被上诉人向上诉人发出解除合同通知书以后，双方合同已经解除，被上诉人不会再向上诉人发出所谓的发货通知，被上诉人也没有委托任何人接受上诉人的设备。上述事实，由双方当事人的陈述，被上诉人、上诉人双方提交的双方签订的工矿产品购销合同、被上诉人提交的由上诉人方签字的收取定金的承兑汇票、2011年4月8日被上诉人向上诉人发出的催促函、2011年5月5日上诉人给被上诉人的回函、2012年5月18日被上诉人给上诉人发出的解除合同通知书；上诉人提交的2011年7月2日的初验收记录、2012年5月18日及2012年6月14日以及2013年2月22日的联系函2013年2月16日的发货通知及装车清单等证据在卷佐证。原审法院认为：被上诉人、上诉人签订的工矿产品购销合同，系双方真实意思表示，且不存在法定的导致合同无效的相关情形，合同合法有效。根据双方签订的工矿产品购销合同，上诉人按照双方签订的技术协议中约定的技术指标为被上诉人研制钻进回油孔专机，系上诉人按照被上诉人的要求完成工作，并交付工作成果的合同，符合承揽合同的特征，因而双方签订的工矿产品购销合同，应为承揽合同。双方当事人应当按照合同的约定全面履行合同义务。按照合同法的相关规定，当事人一方迟延履行主要债务，经催告在合理期限内仍未履行的，另一方当事人可以解除合同。而且主张解除合同的一方当事人，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。本案中，双方约定由上诉人于2011年2月9日前交齐设备两台，2011年3月15日前全部交齐，但上诉人没有按照合同约定的日期履行交付义务。2011年4月8日，经被上诉人向上诉人发出催告通知后，上诉人仍未履行交货义务，2012年5月18日，被上诉人向上诉人发出了解除合同通知书，上诉人收到该解除合同通知后，并没有请求人民法院或者仲裁机构确认该解除合同的效力。可见，涉案的承揽合同已于2012年5月上诉人收到解除合同通知书时解除。因此，上诉人陈述的其与被上诉人于2012年5月18日、2012年6月14日、2013年2月22日的联系函以及2013年2月16日被上诉人给上诉人的发货通知及上诉人的发货行为，即使属实，也是新的合同关系，与涉案的合同无关。另外，双方签订的合同明确约定预付定金100万元，且被上诉人按约定将定金交付给了上诉人，上诉人认为该100万元为预付货款，被上诉人不予认可，上诉人没有提交相反证据予以证明，且与合同约定明显不符，因此，原审法院认为，该100万元应为合同的定金。由于上诉人的违约行为，致使被上诉人的合同目的不能实现，被上诉人依法解除了双方的承揽合同，该解除行为已经发生法律效力，因此，上诉人应当返还被上诉人已交付的定金100万元，被上诉人请求上诉人返还定金100万元，符合法律规定，原审法院予以支持。对于被上诉人请求的定金的双倍返还部分，按照担保法的规定，收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。因此被上诉人请求双倍返还定金，符合法律规定，合理部分原审法院予以支持。但是，担保法又规定，定金的数额不得超过主合同标的额的百分之二十，因此，超过主合同标的额的百分之二十部分因违反法律的禁止性规定，应为无效。本案中双方法定的定金数额不应超过37.80万元（189万元＊20%），上诉人双倍返还的定金的数额亦应为37.80万元，被上诉人多请求部分，原审法院不予支持。综上，根据本案事实，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条、第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第八十九条、第九十一条之规定，判决如下：一、上诉人南京聚星机械装备股份有限公司于判决生效后十日内返还被上诉人龙口龙泵柴油喷射高科有限公司合同定金100万元及双倍返还部分的定金37.80万元。二、驳回被上诉人龙口龙泵柴油喷射高科有限公司的其他诉讼请求。保全费5000元，由上诉人南京聚星机械装备股份有限公司承担。案件受理费22350元，由被上诉人龙口龙泵柴油喷射高科有限公司承担5148元，上诉人南京聚星机械装备股份有限公司承担17202元。上诉人南京聚星机械装备股份有限公司不服上述判决上诉称：一审判决书认定事实错误，应予以撤销。上诉人认为上诉人与被上诉人之间发生的是非买卖合同关系，而是加工承揽关系，山东省龙口市人民法院做出的（2013）龙商初字第569号民事判决书中也予以确认。那么，上诉人与被上诉人之间承揽合同根据承揽合同的相关法律规定，定作人可以解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。因此，上诉人认为如被上诉人认为解除了合同，那么应该支付上诉人的原材料费及报酬。另上诉人延期发货已与被上诉人沟通、解释，被上诉人也同意在合理期限内延期发货，并且被上诉人也接收了延期交付的第一批货，由此说明被上诉人同意了合同期限的延长。被上诉人既然接受了第一批货，若货物有瑕疵，根据合同法的相关规定“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任”，因此，上诉人有义务进行维修，且定作物经过上诉人重作已达交付标准。被上诉人2012年5月18日、2012年6月14日、2013年2月22日的联系函要求上诉人发货，撤销解除合同通知的行为并非原审法院认定的新的合同关系。本案的诉讼中被上诉人一直与上诉人就标的物进行磋商，要求上诉人按照制作协议维修标的物。另外被上诉人预先支付的款项，应是定作物的预付款而不是一般意义上的定金，即不存在双倍返还定金的问题，即使要返还预付款也应扣除上诉人的材料费及加工制作费，因此原审法院的判决认定事实错误，应予以撤销。综上所述，上诉人请求：1、撤销山东省龙口市人民法院（2013）龙商初字第569号民事判决书；2、一、二审诉讼费用、保全费由被上诉人承担。被上诉人龙口龙泵柴油喷射高科有限公司辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉请求没有事实依据和法律依据。应当予以驳回。二、定金法则仍然适用承揽合同。三、被上诉人从没有在2012年5月18日、2012年6月14日、2013年2月22日发出过所谓的联系函。一审事实清楚，判决正确，请求二审法院，驳回上诉，维持原判。本院二审期间，双方均认可2010年10月9日被上诉人与上诉人签订的《工矿产品购销合同》的性质为承揽合同。本院二审查明的其他事实与原审法院查明的一致。本院认为，本案争执的焦点问题是，一、上诉人、被上诉人所签的承揽合同是否已解除。二、本案是否适用定金罚则。关于问题一，本院认为，被上诉人与上诉人于2010年10月9日签订的《工矿产品购销合同》实为承揽合同，对此双方均予以认可。按该合同约定，上诉人应于2011年3月15日前交齐全部设备，但上诉人没有按照合同约定的日期履行交付义务，已构成违约。2011年4月8日，经被上诉人向上诉人发出催告通知后，上诉人仍未履行交货义务。2012年5月18日，被上诉人向上诉人发出了解除合同通知书，上诉人收到该解除合同通知后，并未依照法律的规定请求人民法院或者仲裁机构确认该解除合同的效力。因此，被上诉人与上诉人之间的承揽合同，自上诉人收到解除合同通知时已解除。在解除合同后，双方协商处理加工设备的事宜，属于在解除承揽合同后双方的协商行为，并不影响解除合同的效力。上诉人称双方没有解除合同，还在继续履行原合同的上诉理由，被上诉人不予认可，上诉人也没有证据予以证明，因此，上诉人称合同未解除的上诉理由不成立，本院不予支持。关于问题二，本院认为，由于上诉人与被上诉人在合同中约定了定金条款，在履行合同中，被告存在违约行为，并导致合同的解除，因此，本案适用法律规定的定金罚则。原审法院认定的定金数额不超过主合同标的额的百分之二十，该认定符合法律规定，因此，原审法院判决上诉人双倍返还定金正确。上诉人称本案不适用定金罚则，定金应充当货款的上诉理由不当，本院不予支持。综上，上诉人的上诉理由不成立，本院依法不予支持。原审判决认定事实清楚，证据充分，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22350元，由上诉人南京聚星机械装备股份有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李学泉审 判 员  张建庆代理审判员  纪晓静二〇一四年四月八日书 记 员  刘 艳