吉林省四平市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）四民一终字第66号上诉人（原审原告）马洪英，女，1967年10月20日生，汉族，四平市中韩妇女儿童医院职工，住四平市铁西区。委托代理人刘微，吉林辅民律师事务所律师。被上诉人（原审被告）四平市金宇旅游运输有限公司。法定代表人李淑红，该公司经理。委托代理人乔本军，该公司副经理。被上诉人（原审被告）阳光财产保险股份有限公司四平中心支公司。代表人刘绍有，该公司总经理。上诉人马洪英因与被上诉人被告四平市金宇旅游运输有限公司（以下简称金宇公司）、阳光财产保险股份有限公司四平中心支公司（以下简称保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服四平市铁东区人民法院（2013）东石民初字第55号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人马洪英及其委托代理人刘微、被上诉人金宇公司的委托代理人乔��军到庭参加诉讼。被上诉人保险公司经本院合法传唤未到庭，本院依法进行了缺席审理。本案现已审理终结。原审查明：2012年8月12日20时，原告在参加本单位四平市中韩妇女儿童医院组织职工“恒仁大雅河二日游”活动返回途中，在其乘坐由被告金宇公司雇员王延红驾驶的吉C157**号金旅牌大型客车时，由于王延红超速行驶，将车驶入相对方向车道内，侧翻在相对方向的路边，致原告严重受伤。该起事故经四平市公安局交警支队事故处理大队认定，王延红负该起事故全部责任，车内乘客无责任。马洪英受伤后，先后到多家医院住院治疗共63天，经诊断为左肘关节缺失、左前臂、左腕、左手功能丧失。原告于2013年7月19日自行委托吉林天衡司法鉴定所鉴定，鉴定评定为五级伤残；周身瘢痕评为九级伤残；人工肘关节置换术后继续治疗费用在20万元左右；护理时��为2012年8月12日至2012年12月4日。被告金宇公司是吉C157**号金旅牌大型客车的所有人，该车在保险公司投保了道路客运承运人责任险，该起事故发生在保险期内。被告金宇公司要求对原告马洪英所作鉴定中的伤残等级、后续治疗费和用药合理性进行鉴定，经法院委托，由吉林中正司法鉴定所作出的鉴定结论为：1、被鉴定人马洪英左上肢伤情评定为五级伤残；2、被鉴定人马洪英后续置换肘关节的费用约需10万元。常规人工关节更换年限为十年，马洪英本次置换肘关节不能恢复其左上肢功能，实为美观，其人工肘关节使用年限应适当延长；3、被鉴定人马洪英第一次住院发生的费用167225.68元合理。第二次住院治疗发生的医疗费27742.99元中的696元不合理，余款27046.99元合理。第三次住院发生的医疗费用16845.94元合理。原告请求判令二被告赔偿各种费用1189302元，并由被告承担本���诉讼费用。原审综合评判认为：一、原告马洪英的合理赔偿费用为：1、医疗费251298.09元；2、住院期间生活补助费3150元（50元／天×63天）；3、住宿费3657元；4、交通费2000元（原告诉讼要求交通费用4751元，从原告的伤情及多次转院住院的情况，酌情保护原告交通费用2000元）；5、护理费13855.10元（120.74元／天×115天×1人）；6、误工费42938.25元（马洪英诉讼要求误工费74061元，即从受伤之日到第二次鉴定评残之日，按医疗卫生行业标准，158.25元／天×468天=74061元。因原告之伤情，被评定为五级伤残，而被告对此有异议，提出重新鉴定，结果仍为五级伤残，故误工损失应保护至第二次伤残鉴定之日，标准应按原告事故前三个月的平均工资。原告事故前三个月（5月2823元、6月2874元、7月2815元）的平均工资为2837.33元，每日为126.10元，从原告受伤之日2012年8月12日至第二次评残鉴定之日2013年11月15日，计1年3个月零3天，即2837.33元／月×15个月＋126.10元／天×3天=42938.25元）；7、营养费3150元（原告诉讼要求营养费23400元，从受伤之日到第二次鉴定评残之日，50元／天×468天。因原告住院63天，按法律规定并根据医嘱，应保护住院期间的营养费用50元／天×63天）；8、残疾赔偿金242496.48元（20208.04元／年×20年×60%）；9、二次治疗费用20万元（原告请求依据吉林中正司法鉴定所鉴定结论，肘关节置换一次性手术费用应10万元，每10年更换一次，按更换4次计算。二被告对此提出异议，认为原告请求过高，同意保护两次更换费用，其余可待实际发生后另行告诉。综合双方当事人的意见，并结合原告受伤的实际情况，酌情认为应保护2次为宜，即20万元）；10、被扶养人生活费29693.61元（原告马洪英的被抚养人有父亲马文起，母亲王秀香，诉讼要求被扶养人生活费，二被告没有异议）；11、精神抚慰金2万元（原告马洪英诉讼要求精神抚慰金5万元。根据原告马洪英的伤情构成五级伤残的事实，酌情保护精神抚慰金2万元）；12、律师代理费1万元；13、复印费24.8元；14、鉴定费1400元（原告在天衡司法鉴定所的鉴定费2800元，被告质证认为，其已对此鉴定结论提出重新鉴定了，鉴定结论有改动了，不同意承担。原审认为原告在吉林天衡司法鉴定所的鉴定结论共有四项，被告重新申请鉴定结果有三项，第一项与原鉴定相同，第三项用药基本合理，另外还有一项（护理时限）认可，故酌情保护原告在吉林天衡司法鉴定所的鉴定费用1400元）。以上各项合计823663.33元。二、关于原告诉讼要求的康复费用8万元，因原告此项诉讼请求仅有医院的诊断，没有经过鉴定机构的鉴定，该项损失根据明显不足，故不予保护。原告可在损��确定后另行起诉。三、本案因交通事故产生赔偿责任，已由交警部门进行了责任划分，即王延红负该起事故全部责任，车内乘客无责任。故被告金宇公司作为机动车的所有人应当承担赔偿责任。本案系机动车道路交通事故责任纠纷与旅游合同纠纷的竞合关系，当事人对此具有选择权。原告选择以机动车道路交通事故责纠纷诉讼符合法律规定，故对于被告金宇公司关于要求追加远祥旅行社为被告的意见不予支持。因被告金宇公司为吉C157**号金旅牌大型客车在被告保险公司投保了道路客运承运人责任保险，故应由保险公司在保险限额内承担对原告马洪英的赔偿责任。原告及被告金宇公司均要求保险公司按20万元予以赔偿，保险公司辩称应按10万元予以赔偿，原审认为本案涉及对保单产生的不同理解，应视为保险法第三十条所规定的情形，应当作出有利于被保险人或受益��的解释，即以20万元为限。遂判决：一、被告保险公司赔付原告马洪英伤残赔偿金20万元，此款自本判决生效后十日内一次性给付。二、被告金宇公司赔偿原告马洪英医疗费用等各项费用共计人民币623663.33元，此款自本判决生效后十日内一次性给付。案件受理费12800元，由被告金宇公司负担。上诉人马洪英不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判金宇公司赔偿其医药费等各项费用共计989302元。理由：一、上诉人主张的二次治疗费40万元是根据司法鉴定意见，根据国家统计局公布的人均寿命75岁，结合本案具体情况来确定的，事实根据和法律依据都非常充分，原审只保护20万元不适当。二、上诉人在原审主张的交通费4751元是上诉人在几次治疗过程中实际发生的，均为合理费用。三、因上诉人原单位是私企，实行的是绩效工资，上诉人在原工作岗位是护士长，误工费应按《吉林省高级人民法院2013年度人身损害赔偿执行标准的通知》中医疗卫生行业标准计算。四、上诉人受伤后失血较多，且五次进行全麻手术，治疗过程十分痛苦，身体损伤较大，医院在出院诊断上明确说明增加营养，原审仅保护住院期间的营养费错误，应保护23400元。五、上诉人原本身体非常健康，正值事业的黄金年龄，此次事故不仅失去了心爱的工作，也失去了正常的家庭生活，原审保护2万元精神损害抚慰金过低。六、上诉人花费鉴定费2800元，原审仅保护1400元于法无据。被上诉人金宇公司辩称：一、上诉人的后续治疗费用应该在实际发生后凭票赔偿。二、交通费原则仅应承担受伤地到救治单位的单程费用，对于没有转院手续的费用部分不予承担。三、关于误工费原审判决合法。四、因营养费原本与住院伙食补助费相竞合，��审保护3150元已经体现了对上诉人的照顾。五、根据人民法院关于精神抚慰金的标准，死亡的最高额为五万元，上诉人的要求没有理由。六、重新鉴定改变了鉴定结论，该鉴定费用不应由被上诉人全部承担。七、关于诉讼费因是上诉人过高诉请造成的，过高部分被上诉人不予承担。保险公司经本院合法传唤未到庭，亦未提交书面答辩意见。本院除对原审查明的事实予以确认外，另查明：上诉人在吉林大学中日联谊医院住院40日，2012年9月21日出院，出院后医嘱“1、全休三个月，加强营养，进行适宜的功能锻炼。”本院认为：上诉人马洪英的继续治疗费经鉴定机构鉴定，其后续置换肘关节的费用约需10万元，常规人工关节更换年限为十年，马洪英本次置换肘关节不能恢复其左上肢功能，实为美观，其人工肘关节使用年限应适当延长。根据��定机构的意见，考虑上诉人的实际需要及金宇公司的单位性质，该费用应先行给付。在原审庭审中，金宇公司表示可按二至三次给付，故根据鉴定意见，结合上诉人的实际年龄及中国人均寿命，其继续治疗费用应以保护三次为宜，如三次后再有置换事实发生，可另行主张权利。因上诉人在吉林大学中日联谊医院住院40天，出院后医嘱全休三个月并需加强营养，故其营养费应保护6500元，（（40日＋90日）×50元／日）。《最高人民法院关于人身损害赔偿若干问题的解释》第二十条规定：“……受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案中，上诉人虽主张其为绩效工资，���按其行业标准计算误工费，但绩效工资亦应视为有固定收入，原审根据其绩效工资计算出其平均工资作为误工费计算标准符合法律规定。《最高人民法院关于人身损害赔偿若干问题的解释》第二十二条规定：“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合”，原审法院根据上诉人住院次数等具体情况酌情保护2000元符合法律规定。原审根据上诉人的伤残等级，结合本地区实际情况，酌定保护2万元精神抚慰金数额适当。因上诉人自行委托所作的鉴定结论部分被采信，故原审保护1400元鉴定费并无不妥。综上，上诉人的上诉理由部分成立，其请求本院部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、撤销四平市铁东区人民法院（2013）东石民初字第55号民事判决第二项，即：“二、被告金宇运输公司赔偿原告马洪英医疗费用等各项费用共计人民币623663.33元，此款自本判决生效后十日内一次性给付”；二、维持四平市铁东区人民法院（2013）东石民初字第55号民事判决第一项，即：“一、被告阳光保险四平支公司赔付原告马洪英伤残赔偿金20万元，此款自本判决生效后十日内一次性给付。”三、被上诉人四平市金宇旅游运输有限公司赔偿上诉人马洪英各项经济损失人民币727013.33元，此款于本判决发生法律效力后十日内一次性给付；一二审案件受理费合计25600元，由被上诉人四平市金宇旅游运输有限公司负担20736元，由上诉人马洪英负担4864元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华��民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。审 判 长  董 岩代理审判员  赵文涛代理审判员  田永利二〇一四年四月二十九日书 记 员  肖 瑾