重庆市第五中级人民法院刑 事 判 决 书（2013）渝五中法刑终字第313号原公诉机关重庆市九龙坡区人民检察院。上诉人（原审被告人）黄鑫，男，汉族，高中文化，无业。2011年10月31日因本案被捉获，次日因涉嫌犯盗窃罪被刑事拘留，同年12月7日被逮捕。现押于重庆市九龙坡区看守所。辩护人易珉，重庆巴国律师事务所律师。重庆市九龙坡区人民法院审理重庆市九龙坡区人民检察院指控原审被告人黄鑫犯盗窃罪一案，于2013年6月7日作出（2013）九法刑初字第01454号刑事判决。原审被告人黄鑫不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。重庆市人民检察院第五分院指派代理检察员杨帆、宋燕青出庭履行职务，上诉人（原审被告人）黄鑫及其辩护人易珉到庭参加诉讼。现已审理终结。重庆市九龙坡区人民法院认定，被告人黄鑫在网上经营SIM卡及话费业务。2011年9月下旬，黄鑫在中国移动官方网站上，将手机卡中的话费通过“家庭账户”业务转账到家庭账户的时候，无意中发现移动公司“家庭账户”业务存在的系统漏洞，即话费在“户主”（建立该家庭账户的手机号码）与“家庭账户”上来回反复转账，会使话费成倍增加。2011年9月底至10月初，黄鑫利用其发现的系统漏洞，反复操作，使其持有的手机卡中话费虚增共计1210.2448万元，其中41.091万元话费已通过网上交易、现金交易等方式卖给罗某、朱某、吴某等人。2011年10月31日，黄鑫被公安机关捉获。公安机关在黄鑫家中扣押了270张SIM卡，中国移动通信集团重庆有限公司城区四分公司在该批SIM卡中冻结话费1167.9738万元，并在罗某处（接收号码152××××0915）冻结话费3.861178万元，在朱某处（接收号码158××××6817／182××××5874）冻结话费3.313万元，在吴某处（接收号码150××××0075／182××××6197）冻结话费3.5665万元，共计在罗某、朱某、吴某处冻结话费10.740678万元。上述事实，有下列证据证实：接受刑事案件登记表、立案决定书、搜查笔录、扣押物品清单、移动公司冻结话费明细清单、证人罗某、吴某、朱某等人的证言，被告人黄鑫的供述等。重庆市九龙坡区人民法院认为，被告人黄鑫以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人黄鑫犯盗窃罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币50000元；二、责令被告人黄鑫于判决生效之日起30日退赔中国移动通信集团重庆有限公司城区四分公司经济损失人民币303449.22元；三、对扣押在案的作案工具电脑1台予以没收。原审被告人黄鑫上诉提出：1.原审法院认定电信资费损失数额时应扣除已被移动公司冻结实际未使用话费10.740678万元；2.其为虚增话费先后投资40万元购买数千张手机卡（每卡内预存50元话费），认定电信资费损失数额时应扣除其购卡成本；3.已销售未被移动公司冻结的30.3万余元虚增话费，并未超过其花费40万元购买移动公司话费的投资成本，该30.3万余元是移动公司应当提供的话费服务，其虚增移动公司话费的行为，未给移动公司造成电信资费损失。其行为不构成盗窃罪，请求二审撤销原判，宣告无罪。其辩护人提出相同观点的辩护意见。重庆市人民检察院第五分院认为，原审判决认定黄鑫犯盗窃罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，上诉人黄鑫及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见不能成立，建议本院驳回上诉，维持原判。经审理查明，2006年起，上诉人黄鑫在淘宝网上经营SIM卡及话费业务。2011年9月底，黄鑫在中国移动官方网站上，将购买的中国移动动感地带SIM卡中的话费（每张SIM卡内预存50元话费）通过“家庭账户”业务转账到家庭账户的时候，无意中发现移动公司“家庭账户”业务存在的系统漏洞，即话费在“户主”（建立该家庭账户的手机号码）与“家庭账户”之间相互转账，会使话费成倍增加。2011年9月底至10月中旬，黄鑫利用其发现的上述系统漏洞，在“户主”与“家庭账户”之间重复转账操作，使其持有的SIM卡中话费共计虚增1210.2448万元，黄鑫将其中41.091万元话费通过“家庭账户”业务转账到接收话费手机号码，并经银行转账、淘宝网支付宝支付资金或现金交易等方式卖给罗某、朱某、吴某、梁某等人。2011年10月中旬，中国移动通信集团重庆有限公司城区四分公司发现有客户通过“家庭账户”业务转账系统恶意套取话费，并于当月下旬向公安机关报案。2011年10月31日，公安机关将黄鑫捉获，并在其家中扣押了270张SIM卡，中国移动通信集团重庆有限公司城区四分公司从其中的118张SIM卡中冻结话费1167.9738万元，另冻结了黄鑫销售给罗某、朱某、吴某的SIM卡中话费共计10.740678万元。上述事实，有下列经庭审质证的证据证实，本院予以确认：1.接受刑事案件登记表、立案决定书证实，公安机关接受中国移动通信集团重庆有限公司城区四分公司员工向星报案后立案情况。2.证人罗某的证言证实，2011年10月3日左右，黄鑫打电话问他要不要移动公司手机卡话费，他问多少折扣，黄鑫说8.8折，后他在黄鑫处买了12.8万元话费。2011年10月18日上午，他又在黄鑫处购买了3万元话费。3.证人吴某的证言证实，他多次在黄鑫处购买了手机话费共计20余万元。4.证人朱瑜的某证实，2011年10月12日，黄鑫问他要不要话费，并说是从手机卡里面取出的话费，可以在网上营业厅转手机话费。后他以1.72万元的价格在黄鑫处购了2万元手机话费。同年10月16日他又以1.72万元的价格在黄鑫处购了2万元手机话费。5.证人梁某的证言证实，2011年9月底的一天，他以2760元的价格在黄鑫处购手机话费3000元。6.搜查笔录、扣押物品清单证实，公安机关在黄鑫家中查获银行卡7张、人民币25.42万元、金达电脑主机1台、中国移动动感地带SIM卡270张、，并予以扣押。7.移动公司冻结话费明细清单证实，中国移动通信集团重庆有限公司城区四分公司冻结黄鑫家中扣押的118张手机卡中话费1167.9738万元，冻结罗某购买手机卡中话费3.861178万元，冻结朱某购买手机卡中话费3.313万元，冻结吴某购买手机卡中话费3.5665万元。8.被告人黄鑫的供述证实，他在网上淘宝店卖手机SIM卡和手机充值卡，网店的名字叫“无限E时代”。2011年9月中下旬，他用购买的手机卡在“家庭账户”业务转账系统进行操作的时候，意外发现其将手机卡上的50元话费转到他建立的家庭账户上时，50元话费变成了100元话费。他当时觉得很奇怪，于是通过移动官方网站查询该手机号的转账记录，发现他只操作了一次50元的话费转账，却在记录上有两次操作记录。于是他换了一张手机卡号，再次对他的“家庭账户”进行转账操作，发现出现同样情况。后他重复该操作，并把转账金额提高到了1000元，经过多次操作后，发现又发生了上述情况，于是他发现移动公司推出的“家庭账户”业务存在系统漏洞。为了达到使自己的手机卡号上的余额快速成倍增加的目的，他于9月30日和10月1日，在大坪附近的手机卡号经销商处购买了700余张手机卡，并将卡中的话费3.75余万元集中到一张手机卡上，通过不断重复上述操作，他的手机卡中的3.75余万元话费增长为大约50万元话费时，他取出4万元话费以8.8折的价格销售给经销商，获款3.52万元，余下的46万元话费，通过“家庭账户”转到了另一手机卡上。后他又在手机卡号经销商罗某处购买900张卡，将卡中的话费集中起来，重复上述操作，在话费增长为50余万元后，他从中取出5万元话费以8.8折的价格销售给经销商，获款4.4万元，余下的话费通过“家庭账户”转到了其他的手机卡上。之后他进行了10余次上述操作，直到他的手机卡上的余额被移动公司冻结为止。上述操作都是在他家卧室内用台式电脑操作的。他将所得话费通过淘宝网或者现金交易等方式卖给罗某、朱某、吴某等人，其中卖给罗某话费15.8万元，卖给朱某话费4万元，卖给吴某话费20.991万元，卖给梁某话费0.3万元。本院认为，依照2000年4月28日最高人民法院《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》第七条规定，将电信卡非法充值后使用，造成电信资费损失数额较大的，依照刑法第二百六十四条的规定，以盗窃罪定罪处罚。上诉人黄鑫以非法占有为目的，利用其发现移动公司“家庭账户”业务转账系统存在的漏洞，通过采取在“户主”与“家庭账户”之间重复转账，使其持有的手机卡内实有话费余额成倍增加的非法操作手段，属于将电信卡非法充值的行为，黄鑫将虚增的手机卡话费销售给他人造成中国移动通信集团重庆有限公司城区四分公司电信资费实际损失共计30.3万余元，其行为依法已构成盗窃罪，且数额巨大。关于上诉人黄鑫及其辩护人提出认定电信资费损失数额时应扣除黄鑫购卡成本的辩解、辩护意见，经查，虽然黄鑫购买SIM卡时支付了购卡费，但同时黄在虚增话费后，对虚增话费后的SIM卡进行了销售，现有证据能够证明黄鑫已销售的话费均是利用移动公司系统漏洞重复转账操作虚增后的话费，故对该辩解、辩护意见，本院不予采纳。关于上诉人黄鑫及其辩护人提出黄鑫虚增移动公司话费行为，未给移动公司造成电信资费损失，其行为不构成盗窃罪以及认定电信资费损失数额时应扣除已被移动公司冻结实际未使用的话费10.740678万元的辩解、辩护意见，经查明，上诉人黄鑫在主观上有非法占有移动公司话费的故意，在实施的手段行为上黄鑫虽按照移动公司“家庭账户”业务转账系统正常程序操作，但黄鑫利用其发现该系统存在的漏洞，在“户主”与“家庭账户”之间重复转账操作，导致手机卡内实有话费余额成倍增加，应认定为采用了与电信业务经营者卡面明示的使用或操作说明不相符合的非法操作手段，应属将电信卡非法充值的行为。在黄鑫已销售给他人的41.091万元话费中，有10.7万余元话费已被移动公司冻结，未给移动公司电信资费造成实际损失，其余30.3万余元话费未被移动公司冻结应认定为已被使用后造成电信资费实际损失数额。黄鑫的行为应以盗窃罪定罪处罚。黄鑫及其辩护人提出不构成盗窃罪的意见与法律规定不符，不能成立。但黄鑫及其辩护人提出认定电信资费损失数额时应扣除已被移动公司冻结实际未使用话费10.740678万元的意见，本院予以采纳。原审判决适用法律正确，审判程序合法，但认定黄鑫盗窃数额为41.091万元有误，导致量刑不当，二审依法应予改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）、（二）项和《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、维持重庆市九龙坡区人民法院（2013）九法刑初字第01454号刑事判决第（一）项对被告人黄鑫的定罪部分以及第（二）、（三）项，即：被告人黄鑫犯盗窃罪；责令被告人黄鑫于判决生效之日起30日退赔中国移动通信集团重庆有限公司城区四分公司经济损失303449.22元；对扣押在案的作案工具电脑1台予以没收。二、撤销重庆市九龙坡区人民法院（2013）九法刑初字第01454号刑事判决第（一）项对被告人黄鑫的量刑部分，即对被告人黄鑫判处有期徒刑十年，并处罚金人民币50000元。三、上诉人（原审被告人）黄鑫犯盗窃罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币20000元。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2011年10月31日起至2016年10月30日止）。本判决为终审判决。审 判 长  卢俊莲审 判 员  蒋学武代理审判员  余 勇二〇一四年一月九日书 记 员  刘国庆