云南省安宁市人民法院民 事 判 决 书（2012）安民初字第1257－1号原告：安宁合瑞混凝土有限公司。组织机构代码：66825091－5。住所地：安宁市太平镇读书铺村。法定代表人：尹家锐，董事长。委托代理人：王枫，云南正昱律师事务所律师，特别授权代理。被告：湖北森泰建设集团有限公司云南分公司，组织机构代码：56316953－9。住所地：昆明市官渡区春城路与吴井路交汇口兴杰现代城****。负责人：栾某某，总经理。委托代理人：周秀红、陈晓东，云南雁序律师事务所律师，特别授权代理。被告：湖北森泰建设集团有限公司。住;'>住所：湖北省黄冈市黄州区八一路**构代码：73088458－1。法定代表人：王操国，董事长。委托代理人：邹逸飞，男，汉族，1977年11月24日生，湖北省武汉市人，，现住湖北省武汉市武昌区，一般诉讼代理。被告：云南谦宝投资有限责任公司。组织机构代码:69087368-4。住所;'>住所地：昆明市经开区云大西路**（科技孵代区******）创业大厦****v>法定代表人：伍仲孝，董事长。委托代理人：蔡某，男，汉族，1975年8月22日出生，湖南省邵阳市人，住昆明市官渡区，特别授权，住昆明市官渡区>原告安宁合瑞混凝土有限公司（以下简称“合瑞公司”）诉被告湖北森泰建设集团有限公司云南分公司（以下简称“云南分公司”）、湖北森泰建设集团有限公司（以下简称“湖北森泰公司”）、云南谦宝投资有限公司（以下简称“谦宝公司”）买卖合同纠纷一案，本院于2012年11月7日立案受理后，适用简易程序，由黄平独任审理，后转为适用普通程序审理，依法组成由张萍担任审判长、代理审判员郑治文、杨立娟参加的合议庭，由书记员王彬担任记录。于2013年1月14日、2014年4月22日公开开庭进行了审理。原告合瑞公司的委托代理人王枫，被告云南分公司的委托代理人周秀红、陈晓东，被告湖北森泰公司的委托代理人邹逸飞，被告谦宝公司的委托代理人蔡某到庭参加诉讼。根据云南分公司的申请，本院于2013年10月12日委托云南公正司法鉴定中心对原告提交的证据《订货合同》上加盖的“湖北森泰建设集团有限公司云南分公司”印章及“栾某某”的签字的真实性进行司法鉴定。2013年12月5日，鉴定机构出具司法鉴定报告书。2014年5月7日，湖北森泰公司申请对《内部承包合同》上的印章及签名作司法鉴定，本院委托云南公正司法鉴定中心对《内部承包合同》中的“湖北森泰建设集团有限公司云南分公司合同专用章”的印章和“栾某某”的签名的真实性进行司法鉴定。因被告湖北森泰公司不能提供鉴定比对的样章被鉴定机构作退件处理。本案现已审理终结。原告合瑞公司诉称：因第一、二被告承建位于云南省安宁市职教基地的安宁轻工业学院建设工程，原告与被告云南分公司于2011年5月20日签订了订货合同，合同约定由原告为云南分公司提供混凝土暂定8000立方米，单价按混凝土规格不同分别定价，自供应日期起每季度25日为一个结算周期，每季度15日前结算上季度货款，第一被告应把当期货款的70%支付给原告，依此类推，剩余尾款最后应于2012年1月14日前一次性结清，原告在2011年10月25日前完成供货，如被告不按约定支付货款的，需支付未付货款2%的违约金。该合同由谦宝公司提供连带责任担保。合同签订后，原告按第一被告所报送供应需求计划按时按量提供所需规格的混凝土，但被告未按合同约定付款，经双方2012年8月17日对账确认，原告共为第一被告供应混凝土7552立方米，共计2227755元。合同履行期间被告仅支付了441880元货款，现尚欠1785785元未支付，对于上述欠款原告多次进行催要，被告方虽多次承诺还款，但至今仍未能实现兑付。原告诉讼来院，请求：1、判令第一被告湖北森泰建设集团有限公司云南分公司、第二被告湖北森泰建设集团有限公司支付欠付货款1785785元，及违约金35715.7元（共计1821500.7元），并由被告云南谦宝投资有限公司承担连带担保责任。2、本案诉讼费及原告行使诉权所支出的律师代理费由被告承担。被告云南分公司辩称：本案提供的合同上的签字和印章都是虚假的，我方不认可该合同，还有原告所供的混凝土也没有用在我公司的工程上。请法庭驳回原告诉请。被告湖北森泰公司辩称：和被告云南分公司的答辩意见一致。谦宝公司辩称：供货协议是蔡某拿到云南分公司去签的，找的栾某某签字，他人不在，蔡某打电话给他，他叫他侄儿子签的字盖的章。对供应的货物数量没有意见，只是对价格不认可，价格过高，应按合同的约定来支付原告，原告的混凝土是湖北森泰公司在用，工程是安宁轻工业学院。归纳双方诉辩主张，双方争议的焦点为：第一、二被告是否应当支付原告货款1785785元及违约金35715.7元，共计1821500.7元？第三被告应否承担连带担保责任？原告合瑞公司为其主张提交以下证据予以证实：证据一、《订货合同》，证实原告与被告云南分公司2011年5月20日签订了订货合同，合同约定由原告为被告云南分公司提供混凝土暂定8000立方米，单价按混凝土规格不同分别定价，自供应日期起每季度25日为一个结算周期，每季度15日前结算上季度货款，被告应把当期货款的70%支付给原告，依此类推。剩余尾款最后应于2012年1月14日前一次性结清，如被告不按约定支付货款的，需支付未付款2%的违约金。该合同由云南谦宝投资有限公司提供连带责任担保。证据二、安宁合瑞混凝土有限公司往来对账单明细（附送货单、结算单）；证实原告共向被告供应混凝土7552立方米，共计人民币2227755元，但被告未按约定期限支付货款，现尚欠1785785元货款未付。证据三、现金缴款单、进账单、收据（2份）；证实原告与被告之间存在供货关系，且被告已支付货款441880元。证据四、安宁合瑞混凝土有限公司商品混凝土送货单样本；证实送货单一式五联，其中第二联为收货单位存根，每次送货时已将该联交被告方持有作为结算依据，被告据此与原告对账签字。证据五、通知，证实原告曾于2011年10月14日向被告发出通知，要求支付截止2011年10月14日为止的欠付的货款1946120元。证据六、证人杨某的证言，证实原告公司的货是供到轻工纺织学院湖北森泰公司工地，原告的营销人员杨某与蔡某对原告所供混凝土进行了对账，蔡某签字确认。被告云南分公司质证后认为：对第一、二组证据的三性都不予认可，第三组证据进账单的真实性认可，但关联性不予认可，收据不予认可。第四、五组证据三性都不予认可。被告湖北森泰公司的质证意见和云南分公司一致。被告谦宝公司质证后认为：蔡某作为谦宝公司的委托代理人向法庭陈述了签订供货合同的过程，签合同是蔡某本人在办理。蔡某的任职有会议纪要，还有内部承包合同。上述证据，蔡某作为合同承包人予以认可。其中有张进账单是湖北森泰公司交给蔡某付给原告的。货物单价应该按照合同的约定来支付。对于方量没有意见，但总金额应该按照合同约定来进行计算。对上述证据。根据被告的申请，本院委托云南公正司法鉴定中心对签订日期为2011年5月20日的《订货合同》“需方”栏“法定代表人”处“栾某某”的签名及“湖北森泰建设集团有限公司云南分公司某号”印章印文的真伪进行鉴定。鉴定意见为：1、送检的签订日期为2011年5月20日的《订货合同》“需方”栏“法定代表人”处“栾某某”的签名字迹不是栾某某所书写；加盖的印章印文湖北森泰建设集团有限公司云南分公司某号印章，与2010年、2012年《企业分支机构、其他经营单位年检报告书》中“湖北森泰建设集团有限公司云南分公司某号”印章印文不是同一枚印章所盖。被告出示上述司法鉴定意见书，证明在供货合同上签字和加盖的印章都是虚假的，由于合同是虚假合同，被告方和原告没有任何的契约和关系。原告则认为，原告要强调的是该合同是栾某某的侄儿签署的，是栾某某电话里授权的，对于签字的鉴定结论我方认可，对于印章的鉴定结果我方不予认可。该鉴定没有使用原章进行鉴定。被告谦宝公司提交湖北森泰建设有限公司云南分公司内部承包合同，证实2011年5月5日，甲方湖北森泰建设有限公司云南分公司与乙方赵某、蔡某签订了内部承包合同，承包项目名称：云南工艺美术职业教学楼1栋，乙方为云南工艺美术职业学院项目二处。根据谦宝公司的申请，本院到安宁市基本建设工程质量监督站调取《关于云南工艺美术职业学院教学楼建筑登记情况说明》，该情况说明内容为该工程使用的商品砼或其他建筑材料均由施工单位自行采购，双方所建立的合同关系未在我单位实施备案登记，我单位只负责进场的材料是否合格、能否使用。原告质证后认为，对上述证据的三性均认可，承包合同中也约定了蔡某为项目负责人，与证人杨某的陈述一致。蔡某也是该项目的实际施工人，他所签字的对账单、结算单有效且应视为代表湖北森泰建设集团有限公司云南分公司作出的认定。云南分公司质证后认为，对法院调取的材料登记情况三性认可，该证据证明原告诉请的混凝土使用与我公司无关。对内部承包合同的三性不予认可，庭审中被告云南分公司要求对合同印章印文作司法鉴定。庭审后表示不申请鉴定。湖北森泰公司的质证意见，需对合同印章和签名进行司法鉴定。庭审后，湖北森泰公司向本院提交了司法鉴定申请，本院委托云南公正司法鉴定中心对上述申请内容作司法鉴定，后因该公司未提供检材样本，该鉴定被鉴定机构作退案处理。湖北森泰公司也向法庭提交了撤回鉴定的申请。本院认为，原告提交的证据一，《订货合同》，经过司法鉴定意见表明订货合同上加盖的云南分公司公章及栾某某签字都不是云南分公司印章及栾某某签字，故第一、第二被告以此为由不予认可，对此本院则认为虽然第一、第二被告不认可该合同，但从第三被告代理人蔡某向法庭陈述的签订合同的经过，云南分公司一方系其亲自办理，加之第三被告谦宝公司提交的蔡某与云南分公司之间的内部承包协议，表明蔡某的身份，系云南分公司二处的负责人，云南工艺美术职业学院教学楼一楼的承包人，故本院对该协议的真实性、合法性及与本案的关联性予以确认。对原告提交的证据二对账单、送货清单，结算单有蔡某的签名，对该证据的三性本院予以认可。对证据三，被告对其三性予以认可，本院依法予以确认。对证据四送单样本，对其真实性予以确认，对其与本案的关联性不予确认。证据五通知，对其真实性予以确认，但对其证明目的不予确认，对证据六证人证言的真实性予以确认。对鉴定意见书的三性予以确认。法院依申请调取的情况说明，与案件无关联性。被告谦宝公司提交的内部承包合同，虽然二被告对云南分公司的印章及栾某某的签名持有异议，第二被告认为其公司没有该枚合同专用章，第二被告也不能提供证据予以证实，且对栾某某的签名第二被告也未提供证据否认其真实性，对该证据的真实性本院予以确认。本案经审理可确认如下案件事实：因第一、二被告承建位于云南省安宁市职教基地的安宁轻工业学院建设工程，原告与第一被告云南分公司于2011年5月20日签订了订货合同，合同约定由原告为云南分公司提供混凝土暂定8000立方米，单价按混凝土规格不同分别定价，自供应日期起每季度25日为一个结算周期，每季度15日前结算上季度货款，第一被告云南分公司应把当期货款的70%支付给原告，依此类推，剩余尾款最后应于2012年1月14日前一次性结清，原告在2011年10月25日前完成供货，如被告不按约定支付货款的，需支付未付货款2%的违约金。该合同由谦宝公司提供连带责任担保。合同签订后，原告按第一被告云南分公司所报送供应需求计划按时按量提供所需规格的混凝土，但被告未按合同约定付款，经双方2012年8月17日对账确认，原告共为第一被告云南分公司供应混凝土7552立方米，共计2227755元。合同履行期间被告仅支付了441880元货款，现尚欠1785785元未支付，对于上述欠款原告因催要未果向法院提起诉讼。请求：1、判令第一被告湖北森泰建设集团有限公司云南分公司、第二被告湖北森泰建设集团有限公司支付欠付货款1785785元及违约金35715.7元，两项共计1821500.7元；并由被告云南谦宝投资有限公司承担连带担保责任。2、本案诉讼费及原告行使诉权所支出的律师代理费由被告承担。本院认为，我国合同法第一百三十条规定，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。本案原、被告之间签订的《订货合同》是双方真实意思的表示，内容未违反法律、行政法规的禁止性规定，应为合法有效，双方理应按合同约定履行各自的义务。原告履行了供货义务后，被告湖北森泰公司及云南分公司理应支付相应货款，故原告第一项诉讼请求要求被告支付货款1785785元及违约金35715.7元的诉讼请求合法有据，本院予以支持。关于原告在庭审中主张的由第一被告云南分公司承担所欠货款的付款责任，由第二被告湖北森泰公司在第一被告不能偿还欠款的情况下承担补充责任的诉请，也符合法律的规定，本院予以支持。由于被告谦宝公司对第一被告云南分公司提供的是连带责任担保，故被告谦宝公司应对第一、第二被告应当承担的债务承担连带清偿责任。关于原告的第二项诉讼请求原告行使诉权所支出的律师代理费由被告承担的诉请。首先，原告未对其行使诉权所产生的律师代理费进行举证，其次，律师代理费也并非原告实现债权的必然费用，故本院对该项诉讼请求不予支持。关于本案中双方争议的焦点问题，第一、第二被告是否与原告建立起混凝土买卖合同关系的问题。对此，本院认为，原告与第一被告云南分公司签订的《订货合同》，虽经鉴定合同印章非云南分公司印章，签名非公司负责人栾某某签名，但第三被告代理人蔡某陈述了合同的签订过程，且蔡某作为云南分公司二处的项目负责人，第一被告云南分公司安宁轻工业学院建设工程第一教学楼的内部承包人，其以云南分公司的名义与原告订立了混凝土买卖合同，且加盖了云南分公司的印章，供货地点也为安宁轻工业学院第一被告建设工地，原告已按合同约定将货物供到安宁轻工业学院建设工程所在地，故蔡某代为签订合同、接收货物的行为对云南分公司构成表见代理。之后，被告云南分公司对该合同产生的货款241880元还进行了转账支付。故两被告关于与原告没有任何合同关系的抗辩意见本院不予采纳。被告谦宝公司提出的原告计算的混凝土价格过高的意见，没有事实和法律依据，本院不予采纳。综上所述，本院依据《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第一百零七条、第一百零九条、第四十九条，《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国担保法》第十八条之规定，判决如下：一、由被告湖北森泰建设集团有限公司云南分公司于本判决生效后十日内支付原告安宁合瑞混凝土有限公司货款1785785元及违约金35715.7元，两项共计1821500.70元；二、由被告湖北森泰建设集团有限公司对被告云南分公司上述不能清偿的债务承担补充清偿责任；三、由被告云南谦宝投资有限公司对上述债务承担连带清偿责任。四、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费21194元，由三被告连带承担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行：申请强制执行的期间为二年。审判长 张 萍审判员 杨文雁审判员 张红梅二〇一四年八月一日书记员 王 彬