海南省海口市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）海中法民一终字第367号上诉人（原审被告）：叶彩霞，女，1975年10月16日出生，汉族。委托代理人：熊万林、陈建红，海南信达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：海南生生百货商场。（龙珠新城内）。负责人：黄利，总经理。委托代理人：陈建平、习钦，海南方圆律师事务所律师。上诉人叶彩霞因与被上诉人海南生生百货商场（以下简称生生百货）劳动争议纠纷一案，不服海口市龙华区人民法院（2013）龙民一初字第1389号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月28日立案受理后，依法组成由审判员李必雄担任审判长，审判员谭晓梅、代理审判员陈铭参加的合议庭，于2014年3月17日公开开庭进行了审理。上诉人叶彩霞及其委托代理人陈建红，被上诉人生生百货的委托代理人陈建平、习钦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明：生生百货的企业类型为其他有限责任公司分公司。叶彩霞1994年12月30日入职生生百货工作，1997年任财务部总监，生生百货提交了一份2011年1月1日签订的无固定期限劳动合同。2012年7月10日和7月30日至8月5日，包括叶彩霞在内的部分生生百货员工因改制、降低工资、未足额缴纳社会保险及年休假等问题停工，在生生百货商场和大门前静坐，并实施了拉横幅、发传单等行为。生生百货安排叶彩霞8月14日至25日休年假。同年8月25日，生生百货以叶彩霞违反《中华人民共和国集会游行示威法》及单位规章制度、严重失职、给单位造成重大损失等为由，给予叶彩霞记严重过失一次处罚。8月26日，生生百货以“违反《中华人民共和国集会游行示威法》，同时严重违反本单位规章制度，严重失职，给单位造成重大损失”为由对叶彩霞予以除名。8月27日，生生百货向叶彩霞下达了《解除劳动关系通知书》。解除劳动合同关系的理由同上。叶彩霞因与生生百货、海南华侨商业有限公司（以下简称华商公司）发生劳动争议纠纷向海南省劳动人事争议仲裁委员会（以下简称省仲裁委）申请仲裁：1、确认叶彩霞与生生百货自1994年12月30日至2012年8月27日的劳动关系；2、裁决生生百货支付违法解除劳动合同经济补偿金33131.7元、额外经济补偿金8282.9元和赔偿金47331元，小计88745.6元；3、裁决生生百货支付1997年1月至2012年8月应补发加班费43407.9元、还需加发经济补偿金2364.7元、应加付赔偿金16974.5元，小计62727.1元；4、裁决生生百货支付年休假工资报酬12682元；5、裁决生生百货退还违法扣押工资12420元及其经济补偿金2025元和赔偿金4320元，小计18765元；6、裁决确认从2009年1月1日至2011年12月31日生生百货为叶彩霞缴纳的企业年金16035元，个人缴纳部分及其附属权益归叶彩霞所有；7、裁决生生百货以叶彩霞应发工资为基数依法足额缴纳1994年12月至2012年8月的社会保险费；8、裁决华商公司对叶彩霞的合法仲裁请求与生生百货承担连带赔偿责任。省仲裁委于2013年5月2日作出琼劳人仲字（2013）第103号仲裁裁决：一、确认生生百货与叶彩霞自1994年12月30日至2012年8月27日存在劳动关系；二、生生百货自本裁决书生效之日起5日内支付叶彩霞违法解除劳动合同赔偿金151128元；三、生生百货自本裁决书生效之日起5日内支付叶彩霞未足额发放的法定节假日加班工资报酬3607元和25%经济补偿金902元；四、生生百货自本裁决书生效之日起5日内支付叶彩霞年休假工资报酬12300元；五、生生百货自本裁决书生效之日起5日内支付叶彩霞被克扣的工资1080元及25%的经济补偿金270元；六、驳回叶彩霞的其他仲裁请求。庭审中，叶彩霞及生生百货对仲裁裁决确认的双方存在劳动关系的时间没有异议。另查明，叶彩霞提交了生生百货保卫部2004年度工资分配方案和商场各部室岗职工工资表复印件，工资分配方案中规定“参加社会保险的人员，每月扣减90元；不参加社会保险的人员则不扣减”。岗职工资表显示叶彩霞岗职工资由两部分构成，其中固定工资占80%为880元，扣减保险后为790元，浮动工资占20%（220元）。叶彩霞2008年平均工资为1820.93元／月、2009年为2771.03元／月、2010年为3712.06元／月、2011年为5066.49元／月。生生百货未提供叶彩霞入职后的工资发放表，经过庭审质证，生生百货认为叶彩霞提交的保卫部2004年度工资分配方案和商场各部室岗职工工资表不是原件，对该份证据的真实性亦不予认可。生生百货在原审的诉讼请求：1、确认其在2012年8月27日解除与叶彩霞之间的劳动关系合法有效；2、依法驳回叶彩霞的全部仲裁请求。原审法院认为：生生百货是依法注册成立的有限责任公司分公司，具备合法用工的主体资格。一、关于双方劳动关系，庭审中，生生百货与叶彩霞对仲裁裁决确认双方自1994年12月30日至2012年8月27日期间存在劳动关系没有异议，原审法院予以认定。二、关于生生百货应否支付违法解除劳动合同赔偿金的问题。首先，对于生生百货于2012年8月27日解除与叶彩霞劳动关系的行为的认定。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的。”叶彩霞因改制、降低工资、未足额缴纳社会保险及年休假等问题与生生百货产生劳动争议，分别于2012年7月10日和7月30日至8月5日期间与其他员工脱岗旷工，在生生百货商场和大门前静坐，违反了生生百货的规章制度，严重影响了生生百货商场的正常经营，给生生百货造成重大损失。生生百货解除与叶彩霞的劳动关系，未违反法律规定。其次，生生百货是否应向叶彩霞支付赔偿金，关键在于确定生生百货是否违法解除与叶彩霞的劳动关系。经审理查明，生生百货解除与叶彩霞的劳动关系并未违反法律规定，故生生百货不应向叶彩霞支付解除劳动合同赔偿金。三、关于生生百货应否向叶彩霞支付未足额发放的法定节假日加班工资报酬3607元和25%经济补偿金902元的问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。”在劳动关系存续期间，叶彩霞是否存在加班的事实应由叶彩霞提供证据予以证明。本案中，由于叶彩霞提交的加班费发放表为复印件、商场各部室岗职工资表没有加盖生生百货的公章或单位领导签名，且生生百货对该二份证据的真实性不予认可，故原审法院无法认定在劳动关系存续期间叶彩霞存在加班的事实，因此叶彩霞主张生生百货支付加班费没有事实根据，原审法院不予支持。四、关于生生百货应否支付叶彩霞年休假工资报酬12300元的问题。根据2008年1月1日实施的《职工带薪年休假条例》第三条规定“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”第五条规定“单位应当统筹安排职工年休假，未安排的，单位应当按照工作日工资收入的300%支付年休假工资报酬”。叶彩霞自1994年12月30日起与生生百货存在劳动关系，截止2008年1月1日已超过10年，故从2008年起每年应当安排年休假为10天。生生百货未提供证据证明自2008年起每年已安排叶彩霞年休假，故应当按照职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。因平时生生百货已正常向叶彩霞发放工资，故只需加发200%的工资。对于叶彩霞月工资的认定，由于生生百货未提供叶彩霞每月工资发放表，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”因此，原审法院依照叶彩霞主张的月工资收入为依据进行计算，从2008年起至2011年止，生生百货应向叶彩霞支付未安排年休假加班工资为12300元［（1820.93元／月÷21.75×10天＋2771.03元／月÷21.75×10天＋3712.06元／月÷21.75×10天＋5066.49元／月÷21.75×10天）×200%］。五、关于生生百货应否支付叶彩霞被克扣的工资1080元及25%的经济补偿金270元的问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”生生百货未提供叶彩霞的工资发放表，应承担举证不能的不利后果。《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条的规定“用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金。”叶彩霞提供了2004年度的生生百货保卫部工资分配方案复印件，未提供其他年度的工资分配方案，故生生百货应向叶彩霞支付2004年度以“缴纳社会保险”为由克扣的工资1080元（90元／月×12个月）及25%的经济补偿金270元。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条之规定，原审法院判决：一、确认生生百货与叶彩霞自1994年12月30日至2012年8月27日期间存在劳动关系；二、确认生生百货于2012年8月27日与叶彩霞解除劳动关系合法有效；三、限生生百货于本判决生效之日起十日内向叶彩霞支付年休假工资报酬12300元；四、限生生百货于本判决生效之日起十日内向叶彩霞支付被克扣的工资1080元及25%的经济补偿金270元；五、生生百货不向叶彩霞支付解除劳动合同赔偿金151128元；六、生生百货不向叶彩霞支付法定节假日加班工资报酬3607元和25%经济补偿金902元；七、驳回生生百货的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由生生百货负担。叶彩霞不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认为叶彩霞违反了生生百货的规章制度，给生生百货造成严重损失，生生百货解除叶彩霞的劳动关系并未违反法律规定是错误的。1、叶彩霞没有违法行为。由于生生百货的开办单位华商公司在国有企业改制时违反规定及协议约定，侵犯叶彩霞等职工的合法权益，叶彩霞等职工的维权行为合理合法，因此，公安机关等国家行政机关在了解相关情况后，没有将叶彩霞等职工的维权行为定性为违法行为，更没有给予相应的行政处罚。事实上，叶彩霞提供的、由公安机关出具的《无违法犯罪记录证明》充分证明叶彩霞的行为不属于违法行为。2、叶彩霞没有违反生生百货规章制度的行为。首先，生生百货未提供相关的证据证明其规章制度经过了职代会或职工大会审议通过，根据《劳动合同法》第四条之规定，未经过职工代表大会或者全体职工讨论的规章制度，不属于合法的规章制度，不能作为定案依据，因此，原审判决认定叶彩霞的行为违反了生生百货提供的不合法、不具约束力规章制度，进而认为生生百货不需支付违法解除劳动合同赔偿金，显然是错误的。其次，叶彩霞等职工的维权行为发生后，根据生生百货的要求，叶彩霞申请年休假。在叶彩霞提交法庭的年休假申请单中，清楚的载明生生百货认定叶彩霞在工作期间没有违纪行为。这说明，生生百货本身亦认为叶彩霞之行为没有违反了劳动纪律。3、生生百货解除与叶彩霞的劳动关系程序违法。根据《劳动合同法》第四十一条之规定，生生百货如此大规模的裁员，应该提前三十天通知工会，并由工会作出意见，再报劳动行政主管机关批准。尽管生生百货提交了其致工会的通知，但是，华商公司或者生生百货工会并未作出意见，劳动行政主管机关亦未予以批准，因此，生生百货解除与叶彩霞的劳动关系程序违法。二、原审判决关于叶彩霞法定节假日加班的事实认定错误。关于法定节假日加班的事实，尽管叶彩霞提交的加班费发放表为复印件、商场各部室岗职工资表没有加盖公章或者单位领导签名，但是根据《工资支付暂行规定》第六条“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查”的规定，以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”的规定，由于生生百货拒绝提交相关的工资表及加班费发放表，故可以推定叶彩霞的主张是成立的。同时，对于像生生百货这样的商业企业，节假日正是顾客高峰，这也是客观事实，因此，叶彩霞在节假日加班也是符合正常逻辑的。所以，原审判决以证据不足为由认定叶彩霞没有加班的事实，进而对叶彩霞合理的节假日加班工资报酬不予支持，是不正确的。综上，原审判决认定事实不清，证据不足，理由不充分，错误判决，请求二审法院：1、撤销原审判决第二、五、六项；2、判令生生百货向叶彩霞支付违法解除劳动合同赔偿金151128元；3、判令生生百货向叶彩霞支付法定节假日加班工资报酬3607元及25%的经济补偿金902元；4、本案的一、二审诉讼费用由生生百货承担。被上诉人生生百货答辩称：一、生生百货解除与叶彩霞的劳动关系符合法律规定，不应向其支付解除合同赔偿金151128元。1、叶彩霞存在严重的违规行为。2012年7月10日、2012年7月30日至2012年8月6日间，包括叶彩霞在内的生生百货部分员工以海南鸿宇商业管理有限公司收购华商公司股权属于国企改制，要求公布安置方案及安置费分配情况为由，擅自脱离岗位，聚集在生生百货商场大门、走廊、外台阶及停车场等处，实施了张贴标语、拉横幅、发传单、静坐堵塞商场入口大门的行为，以迫使生生百货答应他们的无理要求，给生生百货造成了极坏的社会影响和严重的经济损失。叶彩霞等员工的行为很明显是事前串通，有准备的罢工行为。2012年7月10日上午，叶彩霞等员工的罢工行为，引起了省、市两级政府的高度重视。省国资委、总工会、劳动监察大队等部门都来到现场协调，告知他们要合法维权，希望尽快返回各自岗位上班，并表态会对员工的诉求及反映问题进行调查再答复。经多方的努力，当天下午罢工员工才返回岗位上班，生生百货因此停业半天。为了查明事实真相，维护劳资双方、供应商的合法权益，维护社会稳定，海口市人民政府特为此事件成立了由市商业局、劳动、工会、维稳办等部门组成的协调工作小组进驻生生百货。生生百货也成立了专门工作小组与市政府工作小组对接，便于双方开展工作，化解矛盾，解决问题。市政府工作小组进驻生生百货后，与劳资双方进行了广泛的接触，全面了解员工的诉求及所反映问题。同时，省劳动监察部门在检查中认为生生百货劳资双方已签订的劳动合同不够完善，要求生生百货必须在2012年7月底前与员工重新签订新的劳动合同。生生百货应省劳动监察部门的要求通知员工签订劳动合同时，员工却拒绝重新签订合同，并再次组织了部分员工于2012年7月30日在生生百货门口集会罢工。经过市政府工作小组及多方的不懈努力下，直至2012年8月6日员工才陆续返回各自岗位工作。在此期间，生生百货无法正常经营，经统计2012年7月10日、7月30日两天的营业额均在往常的一半左右，使生生百货遭受了巨大的经济损失和极坏的社会影响。上述可见，包括叶彩霞在内的员工存在过错和违法违规行为导致双方的劳动合同无法继续履行。2、生生百货解除与叶彩霞的劳动关系有事实及法律依据。非法集会、罢工事件之后，为了保证商场正常经营秩序，整顿商场工作纪律，生生百货根据员工在罢工事件中的表现及商场工作岗位的客观情况，要求部分员工待岗学习等待商场处理决定。叶彩霞在2012年7月10日及同年7月30日至8月5日期间积极参加两次罢工活动，不履行职责坚守岗位，其行为不仅违反了企业规章制度具有严重失职的事实，而且违反了《集会游行示威法》、《劳动合同法》及双方签订的《劳动合同》的规定。据此，生生百货根据《劳动合同法》第三十九条及双方签订的《劳动合同》的相关约定，决定对叶彩霞做出开除除名处理，同时保留向其依法追究民事赔偿等法律责任的权利。二、生生百货不存在拖欠叶彩霞加班费的情形。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，叶彩霞诉请支付加班费3607元及补偿金902元，就应当首先举证证明存在加班的事实，但在举证期限内叶彩霞并没有提供证明该事实存在的证据。因此，原审判决不予支持叶彩霞的该项主张是正确的。综上，生生百货是依法与叶彩霞解除劳动关系，因此没有向其支付解除合同赔偿金及其他费用的义务与责任，恳请二审法院驳回叶彩霞的诉请，维持原审判决，维护生生百货的合法权益。二审期间双方均无新证据提交。二审查明事实与原审查明事实一致。本院认为：一、关于生生百货是否应当向叶彩霞支付违法解除劳动合同赔偿金的问题。叶彩霞对2012年7月10日和7月30日至8月5日，与生生百货部分员工因改制、降低工资、未足额缴纳社会保险及年休假等问题停工，在生生百货商场和大门前静坐，并实施了拉横幅、发传单等行为的事实并无异议。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损失的。”叶彩霞与生生百货因工资、社会保险等发生劳动争议，可以通过劳动监察、劳动仲裁、诉讼等程序维护自己的合法权益，生生百货是大型百货商场，叶彩霞的上述行为明显属严重违反用人单位规章制度，给用人单位造成重大损失的情形，生生百货单方解除劳动合同符合法律规定，无须向叶彩霞支付违法解除劳动合同赔偿金。叶彩霞关于其行为未经行政部门定性为违法，因此其行为未违反用人单位规章制度的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。二、关于解除劳动合同是否存在程序违法的问题。生生百货系因叶彩霞严重违反用人单位规章制度而解除劳动合同，而非经济性裁员。叶彩霞关于生生百货未按《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条经济性裁员的规定报行政主管机关批准属程序违法的主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。三、关于生生百货是否应向叶彩霞支付法定节假日加班工资报酬3607元及25%的经济补偿金902元的问题。诉讼当事人对自己提出的主张应当提供证据予以证明，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。”叶彩霞提交的加班费发放表、商场各部室岗职工资表无生生百货公章或领导签名，生生百货对其真实性存在异议，原审法院对上述证据不予采纳正确。叶彩霞关于生生百货是百货商场，且未提交相关工资表及加班费发放表，因而应推定其存在加班事实的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果妥当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由叶彩霞负担。本判决为终审判决。审 判 长  李必雄审 判 员  谭晓梅代理审判员  陈 铭二〇一四年四月二十三日书 记 员  郑珊珊