浙江省宁波市中级人民法院民 事 判 决 书（2010）浙甬民二终字第830号上诉人（原审原告）：翁甲。委托代理人：龚某。委托代理人：顾某某。被上诉人（原审被告）：王甲。原审第三人：汤某某。被上诉人及原审第三人的委托代理人：姜某某。上诉人翁甲因与被上诉人王甲、原审第三人汤某某债权人撤销权纠纷一案，不服宁波市江东区人民法院于2010年10月19日作出的（2010）甬东民初字第1288号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年12月13日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院审理认定：2008年11月起，宁波市鄞州海力工艺品有限公司（以下简称海力公司）因经营需要，经原审被告王甲介绍后，多次向原审原告翁甲借款，截止2009年1月6日，海力公司尚欠原审原告翁甲6000000元。2009年1月6日，海力公司向原审原告翁甲出具借条一份，载明：“今向翁甲借款人民币陆佰万元整（借款是通过宁波中港工具有限公司某款的），借款期限为半年，利息按月息二分计算。”谢甲、谢乙、胡某某、王甲均作为还款担保人签字。借款到期后，海力公司没有按约归还借款，其他担保人也没有履行担保责任。2009年10月26日，原审原告翁甲向鄞州区人民法院提起了诉讼，鄞州区人民法院依法审理后作出了（2009）甬鄞商初字第2737号民事判决书，判令海力公司在判决生效后五日内归还原审原告翁甲借款600万元，谢甲、胡某某、谢乙、王甲对上述海力公司的还款义务承担连带保证责任。该判决生效后，海力公司、谢甲、胡某某、谢乙、王甲均未按判决内容履行义务，原审原告翁甲向鄞州区人民法院提出了强制执行申请，法院受理案号为（2010）甬鄞执民字第1190号，目前该案尚未执行终结。2009年8月3日，原审被告王甲和第三人汤某某协议离婚，并签署了《离婚协议书》，其中第二条约定：“1、男方婚前所有的位于某某市江东区王隘二村77号501室的房地产所有权归男方所有。此房产的抵押贷款未还清款项，由男方承担。此房产内置家具，电器等用品，归男方所有。2、位于某某市江东区万某商务中心1号楼（6-11）室，业主为女方的房地产所有权归女方所有。3、位于某某市江东区万某商务中心1号楼（6-12）室，业主为男方的房地产所有权归女方所有。房地产权证的业主姓名变更的手续自离婚后3天内办理，男方必须协助女方办理变更的一切手续，过户费用由女方负责。4、位于某某市杨木楔路329弄江南一品2期h5号楼3006室，业主为女方的房地产所有权归女方所有，银行按揭款全部由女方承担。5、配备在宁波市江东区××心××楼（6-11）、（6-12）室里的所有办公某某与办公用品，归女方所有。6、车牌号为浙b×××××的红色福特轿车，归男方所有。7、其他财产：婚前双方各自的财产归各自所有，男女双方各自的私人生活用品、及首饰归各自所有。”第四条约定：“1、于2009年6月30日向男方母亲严某某与男方哥哥王乙借的，用于购买江南一品二期h5号楼3006室房产的人民币伍拾万元整的债务，由女方承担，于2010年6月30日前归还。2、双方某认婚姻关系存续期间没有发生其他任何共同债务，任何一方如对外负有债务的，由负债方自行承担。”另查某，原审被告王甲于2009年7月6日及7月9日分两次将120000元汇入翁乙行帐户，用以转交支付给原审原告翁甲借款利息；第三人汤某某于2009年11月25日及2010年5月10日分两次向王乙归还了500000元债务。原审原告翁甲于2010年8月25日诉至原审法院，请求判令：依法撤销原审被告王甲2009年8月3日与第三人汤某某签订《离婚协议书》第二条放弃离婚后应得个人财产的行为；确定原审被告王甲与第三人汤某某离婚后二人婚姻关系存续期间夫妻共同财产的二分之一归属王甲所有；原审被告赔偿律师费损失20500元。原审法院审理认为：夫妻共同财产在夫妻关系存续期间由夫妻双方不按份额地共同共有，在离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理，人民法院只有在夫妻双方协议不成时，才能根据财产的具体情况，按照顾子女和女方权益的原则判决。如果夫妻双方在离婚时已就夫妻共同财产的分割达成了一致意见，同时未将夫妻共同财产转让或赠与给夫妻双方以外的第三人的，法院并无对夫妻共同财产分割进行判决的权某。虽然夫妻共同财产在婚姻存续期间夫妻双方拥有平等的处理权某，但并不等于在离婚时夫妻共同财产必须按夫妻双方各半份额来分割，法律也没有具体规定夫妻共同财产分割时夫妻双方各自应得的份额。在应得份额缺乏标准的情况下，对于夫妻一方在分割夫妻共同财产时是否有放弃应得份额的行为也就无法进行认定。本案中，原审原告翁甲认为原审被告王甲与第三人汤某某有关分割夫妻共同财产的约定条款对原审被告王甲显失公平，原审被告王甲在分割夫妻共同财产时有放弃应得财产的行为，由此提出撤销及变更该条款的诉请。由于因合同条款显失公平而有权提出撤销及变更的权某人仅限于合同当事人，原审原告翁甲并非该合同的当事人，故原审原告翁甲并没有因原审被告王甲与第三人汤某某在分割夫妻共同财产时对原审被告王甲显失公平而提出撤销及变更的权某。如果原审原告翁甲认为原审被告王甲与第三人汤某某在分割夫妻共同财产时有恶意串通损害原审原告翁甲利益的行为，则原审原告翁甲可以在取得原审被告王甲与第三人汤某某恶意串通损害原审原告翁甲利益的证据后，另行向法院提出确认原审被告王甲与第三人汤某某分割夫妻共同财产行为无效之诉。原审原告翁甲在本案中提供的证据并不足以证明原审被告王甲和第三人汤某某有恶意串通损害原审原告翁甲利益的行为。本案中原审被告王甲所负之债为担保之债，原审原告翁甲的债权除可向原审被告王甲主张外，还可向主债务人海力公司及其他担保人主张。原审原告翁甲的该笔债权已进入了强制执行程某，在强制执行程某终结前原审原告翁甲的债权是否能够从其他债务人处受偿及受偿金额均无法确定，而债权人提出撤销权之诉的范围为受到侵害的债权范围，在债权人的债权是否受到侵害及受侵害范围尚不能确定的情况下，原审原告翁甲行使债权人的撤销权缺乏相应法律依据，原审法院不予支持。另由于原审原告翁甲提交的证据并不足以证明第三人汤某某在离婚时明知原审被告王甲对原审原告翁甲的担保行为，故无法证明第三人汤某某在分割夫妻共同财产时存在主观恶意，即使原审被告王甲在分割夫妻共同财产时有明显低价将财产转让给第三人汤某某的行为，原审原告翁甲也依法不能行使债权人撤销权。此外，离婚协议书是当事人基于婚姻这一身份关系签订的协议，并不属《中华某某共和国合同法》调整的协议范围。本案原审原告翁甲要求撤销的是原审被告王甲与第三人汤某某签订的离婚协议书条款，其所依据的法律却是《中华某某共和国合同法》第七十四条的规定，故原审原告翁甲所提出的诉请与所依据的法律两者也并不适当。原审原告翁甲的律师费损失是基于行使债权人撤销权而产生的，故对原审原告翁甲要求原审被告王甲赔偿律师费损失的诉请亦不予支持。据此，原审法院依照《中华某某共和国合同法》第二条、第五十二条第一款第（二）项、第五十四条第一款第（二）项、第七十四条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华某某共和国民法通则〉若干问题的意见》第92条、《中华某某共和国婚姻法》第三十九条第一款、《最高人民法院关于某用〈中华某某共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第十七条、《最高人民法院关于某用〈中华某某共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十五条第一款、《最高人民法院关某某事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，作出如下判决：驳回原审原告翁甲的诉讼请求。本案受理费200元，减半收取100元，保全费5000元，合计5100元由原审原告翁甲负担。宣判后，原审原告翁甲不服，上诉至本院，称：一、原判事实认定错误或遗漏。2009年7月6日及7月9日12万元的汇款人并非王甲，而是谢甲的驾驶员。王甲与汤某某离婚时明知海力公司某某还款且王甲为海力公司担保之事。二、原判认定上诉人不享有撤销权的理由非常某某。1.原判认为离婚时夫妻共同财产法律没有规定各自应得份额，故无法认定是否有放弃应得份额的行为，该认定有悖于最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第8条“夫妻共同财产，原则上均等分割”的规定。2.原判认定上诉人非合同相对人，没有提出撤销的权某。但上诉人为被上诉人王甲的债权人，根据合同法规定，上诉人有权行使撤销权。3.原判认定上诉人无证据证明某某东与汤某某存在恶意串通。对此，上诉人认为无证明义务，且上诉人也已提供证据证明被上诉人与第三人存在恶意串通。4.原判认为上诉人债权尚不确定，故不支持上诉人的请求。但因王甲所负系连带之债，因此不需以主债务人或其他被执行人是否承担为主张权某前提。且上诉人申请的债权也已因无财产可执行由鄞州法院终结。5.原判篡改了上诉人的请求，上诉人要求撤销王甲与汤某某离婚协议第二条，而非原判所述“撤销离婚协议条款”，原判对此未适用合同法，显属错误。三、原判程某错误。上诉人在一审时要求对王甲和汤某某离婚时夫妻共同财产进行评估，原审法院对此置之不理，属程某违法。四、王甲是上诉人担任法定代表人企业的银行客户经理，明知其他执行人均为一体，根本无执行能力，为保存财产以离婚方式将财产无偿转给第三人，明显属恶意逃债。请求二审法院撤销原判，改判支持上诉人的一审诉讼请求。被上诉人王甲、第三人汤某某答辩称：一、一审法院认定王甲为两次汇款的汇款人，没有任何的错误。2009年7月6日和9月9日的两次汇款，被上诉人持有汇款凭证原件，上诉人如果认为实际汇款的是其他人，应当提供相应证据予以证明。被上诉人和第三人离婚时，被上诉人本人不知道海力公司已无力还款，第三人对被上诉人担保以及担保以后的事情更加是不知道的，上诉人应对被上诉人和第三人明知这一事宜承担举证责任。二、有关离婚时夫妻共同财产分割的份额问题，上诉人提出的司法解释是在1993年出台的，在2001年婚姻法修改时并没有将司法解释的这一部分纳入到修改的范围，应当不再适用，新的婚姻法对夫妻离婚时的财产分割原则是双方某某，协商不成由法院判决。三、由于一审时上诉人一直提出要撤销的是被上诉人签订离婚协议财产分割的第二条，在庭审时上诉人明确要求撤销的是整个离婚协议的第二个条款，所以我们认为上诉人是基于债权人撤销权的名义，事实上行使的是撤销合同条款的诉讼。而撤销合同条款必须是基于合同当事人的权某，故原审法院对这一部分的分析并没有任何的错误。四、有关主观恶意问题，上诉人没有任何证据证明被上诉人和第三人存在恶意串通的主观恶意行为。五、上诉人的债权是否受到侵害，以及侵害的范围没有确定。本案是一个担保之债，除了被上诉人，还有其他的主债务人、次债务人，人民法院已经执行，在未终结前上诉人的债权能否得到实现，以及实现的范围和金额都是不能确定的，在不能确定的情况下，上诉人的债权是否因为被上诉人离婚的事情受到了侵害也是不能确定的。六、关于某用法律问题，合同法已经明确，有关婚姻关系等不在合同法里面规定。七、有关审判程某的错误，被上诉人不知道上诉人曾某某面向一审法院提交过评估申请。关于上诉人财产分割少于二分之一，被上诉人及第三人对此也没有否认，上诉人提出的财产评估对本案的审理并没有实质性的意义，所以在程某上并没有任何的错误。上诉人在被上诉人和第三人离婚之前并没有向被上诉人主张过担保债权，一直到2009年10月份才向法院提起诉讼。所以，被上诉人和第三人离婚是对个人关系的处分，并不能认定是通过离婚而恶意逃债。总体上我们认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程某正确，请求驳回上诉人的诉讼请求。在二审审理期间，上诉人翁甲向本院提供以下证据：证据1.中国银行三江支行的工作记录，证明某某东是三江支行负责海力公司的客户经理。他在2009年7月27日就明知海力公司某某还款，继而证明某某东和第三人离婚是为了逃避法律责任。证据2.银行汇款单两份，证明原审判决认定的王甲于2009年7月6日、7月9日分别汇了6万元不是事实，具体的汇款人是谢甲的驾驶员，也说明他们之间存在恶意串通的行为。证据3.鄞州区人民法院（2010）甬鄞执民字第1190-1号执行裁定书，证明上诉人申请强制执行海力公司以及包括王甲在内的被上诉人的案件，人民法院已经依法终结。被上诉人王甲及原审第三人汤某某对上诉人提交的证据经质证，认为：对证据1的真实性不能确认。从证据的内容来看，这是银行内部的工作记录，如果是真实的，记录人是其他人，和被上诉人、第三人没有直接的关系。在7月30日下午记录人和谢甲在联系，也不能证明上诉人所要证明的事项，从内容来看，公司的经营状态是良好的，而且该公司在银行的帐户是正常的，经营也正常，并不能证明海力公司某某还款。证据2上面的签字只是代办人，事实上这个款项是被上诉人转交给代办人，代办人去经办的，被上诉人最终持有汇款凭证，可以说明被上诉人要求经办人经办的。对证据3的真实性没有异议，从内容来看，主债务人海力公司的财产是由江东区人民法院查封，并且在拍卖过程当中，鄞州法院也发函要求对财产进行分配，也就是说有其他的财产可供执行，所以对上诉人的债权是否受到侵害以及财产的范围也是无法确定的。被上诉人王甲、原审第三人汤某某均未向本院提供证据。本院经审查认为，上诉人翁甲提供的证据1，其内容并未反映海力公司已无力还款事实，故本院对此证据不予认定。证据2、3的真实性王甲及汤某某无异议，本院予以确认，证据2显示存款（代办）人为李某某。证据3可以证明（2010）甬鄞执民字第1190号案终结执行。二审审理查某，案外人李某某作为存款（代办）人，于2009年7月6日及7月9日分两次将120000元汇入翁乙行帐户。（2010）甬鄞执民字第1190号案已于2010年9月16日终结执行，并明确海力公司的财产由宁波市江东区人民法院查封并正在拍卖处理中，鄞州区人民法院也已发函要求参与对房产拍卖款的分配。海力公司法定代表人为谢甲，胡某某、谢乙分别为谢甲的妻子和儿子。对原审法院认定的其它事实，本院予以确认。本院认为：被上诉人王甲与原审第三人汤某某离婚时虽然有权就夫妻共同财产进行协议处理，但王甲在2009年8月3日与原审第三人汤某某协议离婚时，应当知道其提供连带担保的海力公司向上诉人翁甲借款600万元的借款已到期，而王甲仍将其应得的财产份额以自主处分形式归原审第三人汤某某所有，且该处分行为未取得相应对价，导致其履行债务不能，客观上造成了对上诉人债权实现的损害，故上诉人要求撤销王甲与汤某某签订的离婚协议第二条，理由正当，应予支持。被上诉人及原审第三人辩称翁甲债权不确定不能主张撤销权，但翁甲债权的执行程某已终结，被上诉人及原审第三人也无证据证明上诉人翁甲的债权已由其他债务人清偿，虽然（2010）甬鄞执民字第1190号民事裁定书反映主债务人海力公司的财产由其他法院查封并正在拍卖处理中，鄞州区人民法院也已发函要求参与对房产拍卖款的分配，但王甲与汤某某至今无证据证明翁甲已实际取得部分债权的清偿，且王甲对本案所涉债权承担的是连带清偿责任，故在翁甲提起本案主张时，其债权并不存在不确定事实，被上诉人及原审第三人该辩称证据不足，本院难以采信。翁甲又上诉要求确定王甲与汤某某婚姻存续期间夫妻共同财产的二分之一归属王甲所有，对此，虽然最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第八条明确“夫妻共同财产，原则上均等分割。”但该条同时明确“根据生产、生活的实际需要和财产的来源等情况，具体处理时也可以有所差别。属于个人专用的物品，一般归个人所有。”因此，王甲与汤某某对婚姻存续期间夫妻共同财产的享有并非绝对均等，故翁甲该主张依据不够充分，本院难以支持。同时，上诉人翁甲上诉要求王甲赔偿其律师费损失20500元，因该费用并非上诉人必要支出费用，故上诉人该主张本院不予支持。综上，原审法院认定事实清楚，但适用法律不当，判决有误。依照《中华某某共和国合同法》第七十四条，最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第八条，《中华某某共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项、第一百五十八条之规定，判决如下：一、撤销宁波市江东区人民法院（2010）甬东民初字第1288号民事判决；二、撤销被上诉人王甲与原审第三人汤某某于2009年8月3日签订的《离婚协议书》第二条；三、驳回上诉人翁甲的其他诉讼请求。本案一审案件受理费200元，减半收取100元，保全费5000元，合计5100元，由上诉人翁甲负担100元，被上诉人王甲与原审第三人汤某某共同负担5000元。二审案件受理费200元，由上诉人翁甲负担。本判决为终审判决。审 判 长  朱亚君审 判 员  李夫民代理审判员  莫爱萍二〇一一年一月二十八日代书 记员  潘芬芬