浙江省丽水市中级人民法院民 事 判 决 书（2012）浙丽民终字第50号上诉人（原审被告）浙江××钢××司，组织机构代码67476367x，住所地浙江省青田县船寮镇戈溪村新增8号。法定代表人：林某某。委托代理人：李某某。委托代理人：涂某某。被上诉人（原审原告）浙江××建设工程有限公司，组织机构代码148426884，住所地浙江省丽水市莲都区仙渡乡葛畈村33号。法定代表人：赵某某。委托代理人：吴某某。委托代理人：徐某。上诉人浙江××钢××司为与被上诉人浙江××建设工程有限公司建设工程施某某同纠纷一案，不服青田县人民法院（2011）丽青民初字第731号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行审理。上诉人浙江××钢××司的委托代理人李某某、涂某某及被上诉人浙江××建设工程有限公司的委托代理人吴某某、徐某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审认定，2009年3月25日，双方签订《建设工程施某某同》一份，约定被告将其宿某某合楼、快锻车间土建部分工程发包给原告施工。其中合同专用条款23.3约定：本合同价款采用可调价格方式确定。专用条款第26条约定：根据每月所完成的工程甲90%支付工程款，上月的工程款在次月5日之前支付，工程完工1个月内付清。合同还对其他相关问题进行了约定。合同签订后，原告进行了施工，完成快锻车间和宿某某合楼工程。2009年5月15日，双方又签订《协议书》一份，约定被告将前期施工的快锻车间、宿某楼之外的厂区土建项目承包给原告施工。其中合同第五条约定工程款结算：按竣工图纸及现场签证单结算工程甲，套浙江省建筑工程2003定额，直接费结算，材料按施工期间的同期青田材料信息价及丽水材料信息价，税金按3%计取。第六条约定“付款方式：按每月工程甲的85%支付工程款，工程甲清单在每月25日之前上报，工程师在次月5日前审核完毕并支付工程款，工程完工后一个月内结清余款。合同还对其他相关问题作了约定。原告先后完成了控制室及卫生间工程、加热炉工程、临时宿某楼、16mn快锻机基础、35千伏变电站、ml3.2热脱焦油煤气站3组和退火炉、加热炉等。原、被告双方对工程完工日期无法确认一致，但原、被告双方确认工程使用时间是2011年4月15日。经原、被告申请，法院委托浙江大兴建设项目管理咨询有限公司对工程造价进行鉴定，浙江大兴建设项目管理咨询有限公司作出的浙大建鉴基（2011）5号工程造价报告，原、被告双方确认按鉴定报告中的“按直接费计取3%税金（03定额）”确定工程款合计为6394653元。原告确认已经收到被告工程款4172856元。原告对被告提供的对账单第10、13、16、17、23、26笔不认可，具体为：第10笔是2009年7月18日领款人为孙某领款金额为9300元的凭证；第13笔没有收到钱，对账单中也是没有凭证；第16笔不知道这笔钱，也没有收到；第17笔与第16笔一样，不知道，也没有收到；第23笔是边坡工程乙主付给监理的款项40000元，不是付给原告；第26笔9300元没收到款项，对账单中找不到票据。且该六笔其中被告能提供的票据也是复印件，被告庭审中自认：如因未提供该6笔付款款项凭证的原件，法院判决不予确认的，那么这几笔款项在三通一平工程丙以结算。原审法院认为，原、被告双方为工程施工所签订的一系列建设工程丁、协议，合同主体合格，意思表示真实，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，应确认合法有效。双方对工程款结算发生争议，经双方申请委托鉴定机构对工程造价鉴定后，双方确认工程款为6394653元，予以采信。原告当庭自认收到被告工程款4172856元。被告未能进一步举证证明原告还另行收取其余六笔工程款，不作认定。故被告尚欠工程款2221797元，应予以支付。由于原、被告对工程完工日期不能确定一致，认定应付工程款自被告使用工程之日即2011年4月15日支付，利息从该日起计付。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第一百一十二条、最高人民法院《关于审理建设工程施某某同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第二十三条、第十七条、第十八条的规定，判决：一、被告浙江××钢××司于本判决生效之日起十日内支付原告浙江××建设工程有限公司工程款2221797元并支付利息（自2011年4月15日至款项付清之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率计算）；二、驳回原告浙江××建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费34000元，减半收取17000元，由原告浙江××建设工程有限公司负担4420元、被告浙江××钢××司负担12280元，鉴定费100000元由原、被告各半负担50000元（已自行交纳）。上诉人浙江××钢××司不服原审判决，上诉称，一、一审判决确认的工程价款错误：1、16mn快锻机基础实际施工人为陈甲。承建双方对该部分工程戊为固定总价1088000元。2009年9月5日，上诉人与被上诉人对该工程价款结算金额为1284800元，且结算完毕后被上诉人向上诉人开具了金额为1284800元的发票，故该部分工程价款应根据该结算价款确定。而鉴定中对该部分工程己的依据为“未提供图纸，按原告主张的工程甲鉴定”，审价鉴定过程中，鉴定机构仅凭被上诉人一方陈述就确定工程甲，该工程甲及结果与客观事实不符，也与双方对该工程的结算明显不符，一审据此确定工程价款错误；2、对宿某楼工程价款双方甲按每平方米480元的固定单价结算，该固定单价包括水电安装，对该约定，虽然双方未签订书面协议，但被上诉人自行制作的结算书中明确注明宿某楼部分价款按480元的单价计算，且临时办公楼也是按该单价计算；另双方已按该单价结算了宿某楼部分的工程价款为1744663元，一审按鉴定结论确定该部分工程的价款是错误的；3、2009年9月5日双方乙确定被上诉人应某担“主机基础轨道质量扣罚款20000元”的事实清楚，该款项应在工程款总额中扣减；二、本案已付工程款为4687865元，上诉人已提交付款清单及相应凭证，证明已付款4737165元，双方对帐后已付款金额清楚，但因公司财务为防止财务凭证遗失，且考虑到被上诉人已核对，故未携带原件到法院核对，一审判决后上诉人又进行核对，其中9300元两份凭证重复计算，另40000元凭证是支付给监理单位的，上诉人本着客观事实的原则，认为已付工程款为4687865元，一审认定的4172856元是错误的；三、一审判决未扣留5%质保金某误。建设部规章规定了建设工程实行质量保修制度。对于保修金比例，通常为3%-5%之间，双方在2009年9月5结算时协商确定为5%，原审未予扣除错误；四、上诉人与被上诉人之间的建设工程施某某同系一整体的合同，包含三通一平工程等，工程至今未完工，未验收，付款条件未成就，不存在应某担支付逾期付款违约金和利息的问题，且其中部分工程庚未签订合同，未约定付款期限，不存在上诉人应依约承担逾期付款的违约责任问题；同时，该工程实际上是由陈甲借用被上诉人资质签订的合同，依法无效，不存在上诉人应根据无效合同承担违约责任的问题。原审判决上诉人承担逾期付款利息错误。请求二审依法裁判，撤销一审判决第一项，驳回被上诉人一审诉请，并由被上诉人承担一、二审诉讼费用。被上诉人浙江××建设工程有限公司辩称，一、一审判决依法确定的工程款正确。1、一审依据双方当事人的共同申请、共同确认的鉴定机构依法鉴定得出的结论确认mn快锻机基础部分工程价款符合法某某，上诉人并无有效证据证实该部分工程款为1284800元。且其关于该事实的陈述互相矛盾，上诉人首先认为双方甲固定总价1088000元，依据是浙江建工集团的报价单，其次认为双方进行了结算，结算价是1284800元，依据是一张发票的金额。这两种说法本身是矛盾的，两个依据也不能成立，报价单与被上诉人没有关系，工程款发票是视工程进度和需要开具的，也不可作为双方结算的依据，事实是无证据证明双方进行过工程款的结算，否则也无需再申请工程款的鉴定。另外，由于双方未结算，双方对工程甲及工程款有争议，故均向一审法院申请工程审价鉴定，且共同确定鉴定机构，从而启动鉴定，在法院和鉴定机构要求双方提供相应的图纸与资料时，上诉人百般推脱，故意不提供。2011年11月15日，一审法院组织双方对鉴定事宜进行协商质证中明确限上诉人在2011年11月18日提供相关资料，否则视为举证不能，承担不利后果。据此，上诉人应某担不利的法律后果；2、上诉人主张双方甲了宿某楼按480元／平方米的固定价结算，该固定价包括了水电安装，但同时认为对该约定双方未签订书面协议；而鉴定机构是依据双方于2009年3月25日签订的书面施工协议得出结论，该协议明确工程范围为土建部分，并未包括水电安装，故水电安装应另计工程甲；双方也未就此进行过结算；一审认定的宿某楼工程价款正确；3、上诉人主张被上诉人承担“主机基础轨道质量扣罚款20000元”没有事实依据。一审中上诉人也并未提及此一项扣罚并主张抵消。二、上诉人的依据不足以证实其已支付4687865元，除被上诉人经核对确认数额外，其余部分被上诉人不认可，上诉人的证据不能证实已支付，一审确认已付工程款的数额正确；三、建设部规章仅规定施工单甲担质量保修义务，未规定保修金，是否设定保修金、保修金多少及应如何支付等问题需双方甲，而根据双方合同约定，均明确工程完工后一个月内结清余款，均未约定需扣质保金。一审未扣质保金某某。四、上诉人自行将已完工工程投入使用，依据最高人民法院司法解释，应视为竣工验收，支付条件成就，上诉人应支付利息。请求驳回上诉，维持原判。二审中，上诉人提交了以下证据材料：1、2009年9月5日，上诉人与被上诉人签订的《浙江××建设工程有限公司完工工程结算清单》，用以证明案涉快锻机基础工程价款经双方结算为1284800元，应扣留车间办公楼质保金16000元，扣留主机基础保证金67300元，被上诉人工程价款中应扣减主机基础轨道质量违约金20000元及返还上诉人垫付款项2400元；2、浙江××建设工程有限公司向浙江××钢××司开具的快锻机基础工程款1284800元的发票，用以证明快锻机基础工程价款为1284800元；3、三通一平工程辛包协议及所附案涉工程款计算明细单，用以证明案涉工程价款总额为5285527元，列明了各项分项工程的价款，其中快锻机基础工程价款为1284800元，宿某楼工程按每平方米480元固定单价计算；4、浙江××建设工程有限公司向浙江××钢××司提交的计算案涉工程价款的明某某单，用以证明浙江××建设工程有限公司自认的工程价款计算方式及金额，其中快锻机基础工程价款为1284800元，宿某楼工程按每平方米480元固定单价计算；5、浙江××建设工程有限公司提交的快锻机基础工程的竣工决算报告，用以证明浙江××建设工程有限公司在诉讼中自认快锻机基础工程价款为1435287元；6、浙江××建设工程有限公司提交的宿某楼工程的竣工决算报告，用以证明浙江××建设工程有限公司在诉讼中自认宿某楼工程的价款按每平方米480元的固定价格计算；7、付款清单及凭证，用以证明原一审中浙江××钢××司提交的已付款清单乙10笔、第13笔、第16笔、第17笔款项已向浙江××建设工程有限公司支付。对于上诉人提交的证据，被上诉人认为前述证据均在一审诉讼前形成，在一审诉讼中，法院也多次给予双方举证时间，但上诉人均未向一审法院提供，故这些证据不属于二审新证据。其中证据材料5、6是被上诉人向一审法院起诉立案时提交，但被上诉人在一审中已明确以鉴定结论为准，在具体的举证中也未将该部分证据涉及的资料向法庭提供，故这部分证据材料也不是被上诉人向一审法院提供的证据，且被上诉人方提交给法院是整套的证据，但上诉人提供的不是整套的，对其真实性有异议；证据7涉及的款项不能证明已由浙江××建设工程有限公司领取，其中只有一笔收款人是浙江××建设工程有限公司，由于该凭证没有指明是哪个项目的工程款，浙江××建设工程有限公司还承建了其他工程，故不能证明该220000元款项就是本案所涉工程的款项，有关双方之间的结算事宜，一审中上诉人也认可审价鉴定作为双方结算依据，如果此前双方有争议的，也应以最后的合意表示为准，以最终的鉴定结果为准；我方不同意对证据1、2、3进行质证，这些不属于新证据，证据1本身也是有缺陷的，虽然上面的签字部分是本人所签，但可以看出签字不是原件，而是复印的；对证据2发票的意见在答辩中已陈述。在二审庭审后本院召集了双方当事人及被上诉人单位具体负责该项目的陈甲等人进一步核实情况，被上诉人认可上诉人提交的证据7中2009年10月26日由上诉人支付给被上诉人的220000元款项作为本案已付工程款，同时，对上诉人提交的证据1、2，陈甲承认双方确于2009年9月5日进行过结算，陈甲称该结算单由浙江××钢××司制作后陈甲签字同意，浙江××建设工程有限公司按结算单上的快锻机基础工程款金额开具了发票即证据2后，浙江××钢××司又未按结算支付款项，陈甲就将其已签字同意的结算单原件撕毁，并称在结算时，快锻机基础部分尚未施工完毕。对于前述证据，本院认为，上诉人提交的证据1、2、3、7已在一审中提交，在二审中提供了该部分证据原件，根据该部分证据及双方当事人的陈述，结合二审庭审后核实的情况，可以认定本案双方当事人对相关工程于2009年9月5日进行结算和确认，上诉人于2009年10月26日支付了220000元工程款。被上诉人单位负责案涉工程的陈甲称该次结算的清单在其签字同意后因上诉人不按结算支付工程款，其将结算单撕毁的说法，不足以推翻双方已对相关工程款进行过结算并达成合意的事实；陈甲称结算时快锻机基础工程尚未完工，但该部分工程于2009年4月7日由监理单位确认了关于快锻车间基础完成工程甲的《工程工作联系签证单》，被上诉人未提供证据证明其后又另行产生施某某，故被上诉人基于陈甲的陈乙张2009年9月5日的结算双方没有达成最终合意及快锻机基础工程款1284800元并非双方最后确认的决算数额的观点不能成立。上诉人提交的证据7中除2009年10月26日220000元款项外的其他几份票据显示的收款人、领款人不足以判断与被上诉人有关，其中2009年11月1日关于收取被上诉人工程壬保证金的收款收据是上诉人开具的；上诉人提交的证据4显示的内容不足以认定是由被上诉人制作并提交给上诉人，被上诉人又不予认可，故本院不予采信；上诉人提交的证据5、6是被上诉人制作并在一审起诉时提交的材料，在其后的举证阶段，被上诉人并未作为证据举证，被上诉人起诉时已明确相关工程款及诉讼请求将按鉴定结论进行变更，被上诉人在一审诉讼中也已按鉴定结论确定了其诉讼请求涉及的相关工程款数额，且证据5中的快锻机基础工程已由双方进行结算，证据6中的宿某楼工程虽然涉及到按480元／平方米单价计算工程款，但关于宿某楼工程的决算中除该部分价款外，还另计了挖土方、水电等工程款，并非仅按480元／平方米计算该部分工程的全部工程款，故对上诉人基于该两组证据所主张的待证事实，本院不予采信。综上，本院认定如下事实，2009年9月5日，双方就相关工程及款项进行结算确认，其中，对双方诉讼中争议的快锻机基础工程的款项确认为1284800元；应扣质量保证金为：车间办公楼16000元，主机基础62000元；其它应扣款包括主机基础轨道质量扣罚款20000元；各项工程款和应扣款、已付款结算后，上诉人尚应付给被上诉人221700元。2009年10月26日上诉人支付给被上诉人220000元款项，被上诉人认可该款属于本案已付工程款，该款与一审中被上诉人自认已收工程款4172856元合计，被上诉人已收工程款4392856元。本院经审理认定的其他事实与原审认定的一致。本院认为，上诉人关于快锻机基础工程款的上诉主张，鉴于双方当事人已就该部分工程于2009年9月5日进行结算，应当按该结算确定该部分工程款，被上诉人在原已结算的情况下主张按鉴定价确定工程款，原审予以支持不当，应予纠正；上诉人关于宿某楼工程款的上诉主张，由于上诉人未提供证据证明双方就宿某楼部分单价进行过约定，且双方关于宿某楼工程的承包合同中载明工程内容为“土建设分”，同时，2009年11月20日由监理单位签字确认的《工程工作联系签证单》确认的宿某楼工程完成量中水电部分也属另计工程甲，故上诉人关于宿某楼工程应按480元／平方米计价且不另计水电工程款的理由不能成立，对上诉人的这一上诉请求，本院不予支持；上诉人关于应扣主机基础轨道质量罚款20000元的上诉主张，双方在2009年9月5日的结算中已对此达成合意，故对上诉人的这一上诉请求，本院予以支持；上诉人关于应扣留5%质保金的上诉主张，虽然双方在2009年9月5日结算时有过相关工程款按5%扣留质保金的结算，但鉴于案涉工程已实际投入使用，双方对该部分质保金的扣留时间并无明确约定，故原审对于被上诉人主张的本案所涉工程款未考虑扣留质保金，并无不当，上诉人关于质保金部分的上诉理由不能成立，本院不予支持；案涉工程已实际投入使用，上诉人关于案涉工程付款条件未成就及合同无效不存在承担违约责任的上诉理由与法律及司法解释的规定不符，本院不予支持。双方对原审认定的其他工程款未提出异议，本院予以确认。综上，上诉人应当支付给被上诉人的工程款为5965921元，其中应扣质量罚款20000元，上诉人已付案涉工程的工程款4392856元，上诉人尚应支付给被上诉人工程款1553065元。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项的规定，判决如下：一、维持青田县人民法院（2011）丽青民初字第731号民事判决第二项。二、将青田县人民法院（2011）丽青民初字第731号民事判决第一项变更为“上诉人浙江××钢××司于本判决生效之日起十日内支付给被上诉人浙江××建设工程有限公司工程款1553065元及利息（利息自2011年4月15日起至款项付清之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率计算）。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。将青田县人民法院（2011）丽青民初字第731号民事判决案件受理费负担部分变更为“一审案件受理费34000元，减半收取17000元，由被上诉人浙江××建设工程有限公司负担；鉴定费100000元，由上诉人浙江××钢××司、被上诉人浙江××建设工程有限公司各负担50000元”。二审案件受理费24560元，由上诉人浙江××钢××司负担。本判决为终审判决。审 判 长  吴建群代理审判员  苏伟清代理审判员  李 洋二〇一一年三月七日代书 记员  张 琳