四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终20424号 上诉人（原审被告）：游世伟，男，1964年8月13日出生，汉族，住成都市金牛区。 委托诉讼代理人：龚显春,四川瀛领禾石律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李平，男，1973年7月16日出生，汉族，住成都市武侯区。 委托诉讼代理人：杨鹰，四川道略律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郭娟，四川道略律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：汪勇，男，1974年2月9日出生，汉族，住四川省广元市利州区。 上诉人游世伟因与被上诉人李平、汪勇民间借贷纠纷一案，不服成都市武侯区人民法院(2018)川0107民初5382号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月19日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 游世伟上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回李平的诉讼请求，汪勇不应承担律师费10480元。事实和理由：1.一审认定事实错误，汪勇已通过李平提供的账号归还本金和利息；2.一审已按法律规定上限年利率24%的标准支持利息，故不应再支持律师费。 李平辩称，游世伟关于律师费的上诉请求未在规定的上诉期间依法提出，二审不应予以审查。游世伟的上诉请求缺乏事实与法律依据，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 汪勇辩称，汪勇向李平借款230000元，但已归还240000余元，一审判决汪勇应向李平归还本息合计80余万元，显失公平。汪勇已通过微信向李平指定的还款人进行还款，申请人民法院调取转账记录，查明案件事实。 李平向一审法院起诉请求：1.判令汪勇立即归还李平借款250000元，并以250000元为本金，按照年利率24%计算支付自2016年3月28日起至款项实际还清之日止的逾期利息（暂计算至2018年4月4日的逾期还款利息为121167元）；2.判令李平对游世伟位于成都市金牛区，建筑面积87.34平方米的房屋享有抵押权，有权以处置该房产的所得价款优先受偿；3.案件诉讼费、律师费由汪勇、游世伟承担。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下： 一、2014年1月28日，李平向汪勇转账237500元。李平一审庭审中确认实际转账仅为237500元，系扣除了一个月利息12500元。 二、2014年1月27日，游世伟与李平签订《房地产抵押合同》，约定游世伟以其名下位于成都市金牛区，建筑面积87.34平方米的房屋（房屋所有权证号：监证20×××52）为汪勇的借款债务提供抵押担保，担保范围为李平主债权250000元，及由此产生的附属债权，抵押期限自登记之日起至2014年3月26日。为此双方办理了抵押登记（成房他证他权字第××号）。 三、2016年1月17日，李平、汪勇、游世伟签订《房地产抵押借款合同》，汪勇向李平借款250000元，月息3%，到期一次性还清，此合同为2014年1月27日三方签订合同的续签合同，债务续约履行期限为2016年1月17日至合同规定的借款本金和利息全额付清为止，因借款人违约逾期还款，借款人应支付违约金逾期以每天3%计息赔偿金（包括律师费和诉讼费），借款人到期不能偿还借款，借款人和抵押人应承担贷款实现权利的费用，包括但不限于律师费等。 汪勇提交银行交易明细以证明其向李平及其指定的收款人转账归还了共计249900元，李平对上述还款均不予认可。李平自认已经收到汪勇支付的截止2016年3月17日的利息。 四、李平为本案诉讼与四川道略律师事务所签订《委托代理合同》，并支付律师费10480元。 一审法院认为，李平与汪勇之间形成的借贷关系是双方当事人真实意思表示，不违法法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。汪勇作为借款人应当按照约定的还款时间足额归还借款。经审查，李平实际出借给汪勇的款项为237500元，故一审法院认定借款本金为237500元。对汪勇陈述已经归还部分款项，因其提交的证据中向案外人转账的款项李平并未认可，同时汪勇也未提交该收款账户系李平委托的收款账户的证据，因此一审法院对汪勇抗辩向案外人转账系归还李平借款的抗辩意见不予采纳。同时其提交的以证明向李平账户转账的银行流水，并无法显示系转入李平账户，也无对方银行账户，故亦无法认定系归还至李平账户的款项。因此一审法院对汪勇提交的归还款项的证据不予认定。一审法院对李平主张的利息在实际出借金额237500元范围内予以支持。现李平自认已经收到汪勇支付的截止2016年3月27日的利息，一审法院予以确认。同时双方约定的月利息3%超出法律规定标准，李平自行降低利息标准，按年利率24%进行主张符合法律规定，一审法院予以支持。对合同约定借款人不能偿还借款时，出借人实现债权费用由借款人和抵押人承担，因此李平要求汪勇承担律师费符合约定，一审法院予以支持。因游世伟以其自有房产为汪勇的上述借款提供抵押担保，因此李平要求就涉案抵押房屋优先受偿的诉请，正当合法，一审法院予以支持。 综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条，第一百零九条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第二十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定判决：一、汪勇于判决生效之日起十日内向李平偿还借款本金237500元及利息，利息计算方式为：以237500元为基数，按年利率24%的标准，自2016年3月28日起计算至本金付清之日止；二、汪勇于判决生效之日起十日内向李平支付律师费10480元；三、若汪勇不履行上述支付义务，李平有权以登记在游世伟名下位于成都市金牛区（房屋所有权证号：监证20×××52）房屋折价或者以拍卖、变卖该房屋所得的价款优先受偿。四、驳回李平的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件的受理费6868元，减半收取计3434元，由李平负担172元，汪勇、游世伟负担3262元。 本院二审期间，汪勇举示如下证据：1.汪勇尾号为5510的中国农业银行卡账户明细查询。载明2016年5月7日向邓开燊转款20000元，2016年7月18日向邓开燊转款20000元。2014年5月4日向李平转款25000元，2014年7月10日向李天增转款25000元，2014年8月29日向李天增转款25000元；2015年1月21日向李天增转款15000元；2015年6月18日向李天增转款25000元；2.汪勇尾号为8493的中国工商银行借记卡账户历史明细清单，载明2015年4月26日向邓开燊转款50000元，2015年12月5日向邓开燊转账49900元，拟证明汪勇已向李平还款。 游世伟质证称，认可汪勇提交的证据的真实性、合法性、关联性，能够达到其证明目的。李平质证称，对上述证据中对于汪勇向李平的转款均认可，但是对于汪勇向案外人邓开燊、李天增的转款均不予认可，李平没有要求汪勇向第三人转账。 二审审理中，李平自认李天增系其父、邓开燊系其母。 本院经审查认为，上述证据具有真实性、合法性、关联性，本院予以认可。 二审另查明：汪勇分别于2014年5月4日向李平转款25000元，2014年7月10日向李天增转款25000元，2014年8月29日向李天增转款25000元，2015年1月21日向李天增转款15000元，2015年4月26日向邓开燊转款50000元，2015年6月18日向李天增转款25000元，2015年12月5日向邓开燊转账49900元，2016年5月7日向邓开燊转款20000元，2016年7月18日向邓开燊转款20000元，上述转账合计254900元。 二审经审理查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点为：1.汪勇对案涉借款的已还金额及尚欠金额；2.汪勇是否应当承担律师费。本院评述如下： 一、关于已还金额和尚欠金额的问题。游世伟上诉主张汪勇不欠李平借款，其理由主要有：1.汪勇已通过银行转款方式还款254900元；2.汪勇另有微信还款，还款金额已超过借款本息。本院认为，首先，汪勇已举证证明其向李平、李天增、邓开燊三人陆续转款。李天增、邓开燊系李平父母、且年事已高，汪勇与李天增、邓开燊并无经济往来，汪勇与李平除本案借款外亦无其他经济往来，汪勇向李天增、邓开燊的转款应属对案涉借款的还款；其次，汪勇主张其另有微信还款，但其在举证期限内并未提供证据证明。关于汪勇申请法院调取微信转款记录的问题，本院认为，汪勇的微信转款记录系其自己在微信中能够查阅的内容，汪勇自身未积极举证，应由其承担举证不能责任，本院对其申请调取证据不予许可。故依据在案证据，可以认定汪勇已向李平还款共计254900元。再次，对于已还款的抵扣顺序，因双方并未约定利息支付方式、还款顺序，参照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”之规定，已还款应按先息后本的顺序予以抵扣。另参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”之规定，故案涉借款已归还部分应按年利率36%予以扣息，尚未归还的按年利率24%计息。抵扣原则为当期还款超过年利率36%的抵扣本金；当期还款超过年利率24%，但不超过年利率36%，不抵扣本金；当期还款不足年利率24%，则按照年利率24%的标准将下欠利息结余至下期）具体见下表：                            本金                       起算时间                       还款时间                       天数                       按24%       算利息                       按36%       算利息                       上期累计到本期的利息                       累计利息       （上期+本期）                       实际还款金额                       应抵扣       本金                               237500.00                       2014-1-27                       2014-5-4                       97                       15147.95                       22721.92                       0.00                       0.00                       25000                       2278.08                               235221.92                       2014-5-4                       2014-7-10                       67                       10362.65                       15543.98                       0.00                       0.00                       25000                       9456.02                               225765.90                       2014-7-10                       2014-8-29                       50                       7422.44                       11133.66                       0.00                       0.00                       25000                       13866.34                               211899.56                       2014-8-29                       2015-1-21                       145                       20203.03                       30304.54                       0.00                       5203.03                       15000                       0.00                               211899.56                       2015-1-21                       2015-4-26                       95                       13236.47                       19854.70                       5203.03                       0.00                       50000                       24942.28                               186957.28                       2015-4-26                       2015-6-18                       53                       6515.33                       9773.00                       0.00                       0.00                       25000                       15227.00                               171730.28                       2015-6-18                       2015-12-5                       170                       19196.15                       28794.23                       0.00                       0.00                       49900                       21105.77                               150624.51                       2015-12-5                       2016-5-7                       154                       15252.28                       22878.42                       0.00                       0.00                       20000                       0.00                               150624.51                       2016-5-7                       2016-7-18                       72                       7130.94                       10696.40                       0.00                       0.00                       20000                       9303.60                               141320.91                                                                                                                                                                                                                      综上，截止2016年7月18日，汪勇尚欠借款本金为141320.91元，之后的利息应按年利率24%计算至汪勇实际清偿之日止。 二、关于律师费的问题。案涉《房地产抵押借款合同》约定借款人到期不能偿还借款，借款人和抵押人应承担贷款实现权利的费用，包括但不限于律师费等。现因汪勇未依约还本付息，构成违约，李平提起本案诉讼，并提交了《委托代理合同》、增值税发票证明律师费已实际发生，故汪勇应按约承担该费用。 综上所述，游世伟的上诉请求部分成立，本院对于成立部分予以支持。由于二审出现新证据，导致一审判决认定事实不清，本院予以改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销成都市武侯区人民法院（2018）川0107民初5382号民事判决； 二、汪勇于本判决生效之日起十日内向李平偿还借款本金141320.91元及利息（利息以141320.91元为基数，自2016年7月19日起按照年利率24%计算至本判决确定的给付本金之日止。若未按本判决确定的给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日止）； 三、汪勇于判决生效之日起十日内向李平支付律师费10480元； 四、若汪勇不履行上述支付义务，李平有权以登记在游世伟名下位于成都市金牛区（房屋所有权证号：监证20×××52）房屋折价或者以拍卖、变卖该房屋所得的价款优先受偿。 五、驳回李平的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费6868元，减半收取计3434元，由汪勇、游世伟负担2060元，李平负担1374元；二审案件受理费6868元，由汪勇、游世伟负担4120元，李平负担2748元。 本判决为终审判决。 审 判 长 傅  敏 审 判 员 王 晓 川 审 判 员 胡张映雪 二〇二〇年二月十八日 法官助理 李 娅 飞 书 记 员 余 梦 影