上海市浦东新区人民法院民 事 判 决 书（2014）浦民二（商）初字第1409号原告王耀凡。委托代理人刘万琳，上海市五环律师事务所律师。被告素黑（上海）实业有限公司。法定代表人李铁峰。被告上海艾亚布艺有限公司。法定代表人李铁峰。原告王耀凡诉被告素黑（上海）实业有限公司（以下简称“素黑公司”）、上海艾亚布艺有限公司（以下简称“艾亚布艺”）民间借贷纠纷一案，本院于2014年4月9日立案受理后，依法由代理审判员蔡文霞独任审判，因两被告下落不明，本院遂采用公告送达，并依法将本案转为普通程序，于2014年8月14日公开开庭进行了审理。原告委托代理人刘万琳到庭参加诉讼，两被告在本院通过公告形式向其送达起诉状副本和开庭传票后，仍未到庭应诉，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。原告王耀凡诉称：2013年4月17日，原告为甲方、被告素黑公司为乙方、被告艾亚布艺为丙方签订《房地产借款抵押担保合同》1份，约定原告借款给被告素黑公司人民币350万元，借款期限为2013年4月18日至2014年4月17日，约定月综合费率为1.60%，月利率为0.50%，并约定综合费息按约于每月21日支付，且第一个月的综合费息在借款之日先行支付；被告素黑公司为此提供名下的位于上海市欧阳路XXX号XXX层的房屋［沪房地虹字（2013）第000713号］作为抵押，两被告及抵押物共有人帘爱（上海）实业有限公司（以下简称“帘爱公司”）、智登（上海）实业有限公司（以下简称“智登公司”）愿以其抵押物作为偿还本合同借贷条款项下的借款本金及其他相关费用的担保；因被告素黑公司不按本合同履行还款、付息、付费义务引起诉讼费、财产保全费、律师服务费等费用由两被告全额承担；被告素黑公司逾期还款的必须按借款金额的20%承担违约赔偿，逾期还款5天内按每日未还款总额的0.50%计，超过5天原告可通过变卖、拍卖或向有管辖权的人民法院申请强制执行、变卖、拍卖或诉讼期、执行期直至债务完全清偿止的费用，按每日未还款总额的0.65%计；被告艾亚布艺承诺一同偿还被告素黑公司的借款。为此，原告作为抵押权人与被告素黑公司、抵押物其他所有权人帘爱公司、智登公司作为抵押人（借款人）于当日另行签订了一份总的《房地产借款抵押担保合同》，约定抵押人将其名下位于上海市欧阳路XXX号XXX层的房屋［沪房地虹字（2013）第000713号］作为抵押，债权总数额为1，000万元（涉案为350万元），债务履行期限为2013年4月16日至2014年4月15日；担保范围包括借款本金、利息、综合费、违约金、损害赔偿金、诉讼费、财产保全费、律师服务费等处分抵押房地产的费用以及可能产生的抵押权人代垫费用和其他费用等。2013年4月18日，原告按约将借款给付被告素黑公司。2014年4月22日，上述房产办理了余额抵押登记，证明号虹XXXXXXXXXXXX，债权数额为1，000万元（涉案为350万元）。嗣后，被告素黑公司按约每月支付了原告综合费息，直至被告素黑公司未按约于2014年3月21日支付原告2014年3月18日至2014年4月17日期间一个月的综合费息。因原告发现被告素黑公司经营困难，面临债务纠纷，已无法按期偿付原告本息，故原告于2014年3月26日向被告素黑公司发出《催款函》，要求支付2014年3月18日至2014年4月17日期间一个月的综合费息，并要求终止借款合同，要求返还本金。被告素黑公司于2014年3月31日收到函件后未予理睬。故原告请求判令：1、被告素黑公司返还原告借款本金350万元、支付2014年3月18日起至3月26日的利息22，050元，合计3，522，050元；2、被告素黑公司支付原告违约金（以3，522，050元为基数，自2014年3月27日起算至实际清偿之日止，按每日0.65%计算）；3、被告素黑公司支付原告律师费损失132，410元；4、本案诉讼费、财产保全费由被告素黑公司承担；5、被告素黑公司无法支付上述1至4款项，则拍卖、变卖抵押物位于上海市欧阳路XXX号XXX层的房屋［沪房地虹字（2013）第000713号］，所得款项优先偿付原告；6、被告艾亚布艺对被告素黑公司的上述还款义务承担连带保证责任。审理中，原告变更诉讼请求1中利息的计算标准从2.10%降至2%，计21，000元，诉请2的违约金计算本金相应调整。原告提供如下证据材料以证明自己的诉讼主张：1、2014年4月17日房地产借款抵押担保合同，证明原告与两被告签订借款抵押担保合同，具体约定借款本金、借款期限、利息利率及违约责任、担保方式等。2、2014年4月18日江苏银行结算业务申请书，证明原告按约将借款本金给付至被告素黑公司账户，其中因双方约定第一个月的综合费息在给付本金前先预扣，因此原告在支付本金350万元时，已经先行扣除了73，500元，实际给付的本金为3，426，500元。3、2014年4月17日房地产借款抵押担保合同、抵押权登记证明、房产证，证明原告与被告素黑公司以及抵押物的其他共有人签订借款抵押担保合同，并对抵押物办理了余额抵押登记。4、2014年3月26日催款函、邮寄凭证、网上邮政查询单，证明原告向两被告发出催款函，要求解除合同，宣布借款提前到期，要求两被告还本付息，两被告于2014年3月31日收到函件。5、2014年4月2日聘请律师服务合同及发票，证明原告为本案支付律师费132，410元。6、房地产登记信息，证明原告于2014年3月28日发现抵押物已经被法院查封，原告认为被告经营困难，已经无力还本付息。被告素黑公司、艾亚布艺未应诉答辩，也未到庭质证。鉴于两被告未到庭应诉，经本院对原告的证据进行审核，确认原告起诉的事实基本属实，确定原告的证据具有证明力。另查明，2013年4月3日，涉案上海市欧阳路XXX号XXX层的房屋办理了抵押权人为江苏银行股份有限公司上海分行的抵押登记，登记证明号为虹XXXXXXXXXXXX，最高债权限额为1，500万元，债权发生时间为2013年3月29日至2014年3月28日。本院认为，本案系争的《房地产借款抵押担保合同》均系当事人真实意思的表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，依法有效，当事人理应恪守。现被告素黑公司收到原告借款后，企业经营发生困难，存在无力偿还到期债务的情形，原告有权通知两被告解除合同，故涉案合同已于2014年3月31日予以解除。现原告要求被告素黑公司返还合同项下全部借款本金350万元及支付自2014年3月18日始至3月26日止、按月息2%计算的利息21，000元，于法有据，本院予以支持。关于违约金，合同约定逾期还本付息超过5日的违约赔偿按每日未还款总额的0.65%计算，现原告要求被告支付以3，521，000元为基数、自2014年3月27日起至实际清偿之日止、按每日0.65%计算的违约金，具有事实依据和法律依据，本院予以支持。原告诉请的律师费亦有合同依据，且于法不悖，本院予以支持。原告与两被告以及原告与被告素黑公司、抵押物其他所有权人帘爱公司、智登公司分别签订的《房地产借款抵押担保合同》，被告素黑公司与抵押物其他所有权人帘爱公司、智登公司承诺以三方名下的位于上海市欧阳路XXX号XXX层的房产对三方的借款本金、利息、综合费、违约金、损害赔偿金、诉讼费、财产保全费、律师服务费等处分抵押房地产的费用等承担抵押担保责任，涉案债权额为350万元，因上述房产在原告作为权利人的余额抵押之前，还有权利人为江苏银行股份有限公司上海分行的最高额抵押登记且该债务履行／债权确定期间为2013年3月29日至2014年3月28日，故原告有权就该房产在第一抵押权人江苏银行股份有限公司上海分行实现优先受偿权后的剩余部分中350万元范围内享有优先受偿权。被告艾亚布艺承诺对被告素黑公司的上述债务承担连带担保责任，故原告要求被告艾亚布艺承担连带保证责任，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国物权法》第一百七十九条、第一百八十条、第一百八十七条、第一百九十九条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告素黑（上海）实业有限公司应于本判决生效之日起十日内返还原告王耀凡借款本金350万元；二、被告素黑（上海）实业有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告王耀凡自2014年3月18日始至3月26日止的利息21，000元；三、被告素黑（上海）实业有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告王耀凡违约金（以3，521，000元为基数，自2014年3月27日起至实际清偿之日止，按每日0.65%计算）；四、被告素黑（上海）实业有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告王耀凡律师费132，410元；五、如被告素黑（上海）实业有限公司未履行上述第一至第四项判决义务，原告王耀凡可与被告素黑（上海）实业有限公司协议，以上海市欧阳路XXX号XXX层的房产作为抵押物折价，或者申请以拍卖、变卖该抵押物所得价款在第一抵押权人江苏银行股份有限公司上海分行优先受偿后的剩余部分的350万元范围内优先受偿，抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过优先受偿的部分归被告素黑（上海）实业有限公司所有，不足部分由被告素黑（上海）实业有限公司继续清偿；六、被告上海艾亚布艺有限公司应对被告素黑（上海）实业有限公司上述第一项至第五项判决义务承担连带清偿责任，被告上海艾亚布艺有限公司履行保证责任后，有权向被告素黑（上海）实业有限公司追偿。负有金钱给付义务的当事人如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费36，035元、财产保全费5，000元，合计41，035元，由被告素黑（上海）实业有限公司、上海艾亚布艺有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  任国民代理审判员  蔡文霞人民陪审员  虞勇强二〇一四年八月二十八日书 记 员  褚剑慧附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。……第二百零五条借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。二、《中华人民共和国物权法》第一百七十九条为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押财产。第一百八十条债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；……第一百八十七条以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。第一百九十九条同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：（一）抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；（二）抵押权已登记的先于未登记的受偿；（三）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。三、《中华人民共和国担保法》第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。四、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。