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包括北京、陕西、河北、山东、广东、江苏、河南、上海、天津、重庆等省市。自2008年11月以来，原告对该产品进行了多种形式（报刊、杂志、广告牌等）、持续地宣传。“诗仙太白新花瓷酒”还获得过多项荣誉。基于此，一审法院认定原告的“诗仙太白新花瓷酒”在中国境内具有一定的市场知名度并为相关公众所知悉，因而属于《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项规定的“知名商品”。三、原告“诗仙太白新花瓷酒”的外包装是否是该产品所特有。一审法院认为，从被告唐朝老窖公司提交的实物判断，“剑南春醇酒”、“五粮醇酒”外包装与“诗仙太白新花瓷酒”的外包装相比，除三者均为六边柱形外，其余如颜色、文字排列、图案等均完全不同，故不构成相似。“渝北老窖酒”外包装为六边柱体，柱体上、下边有装饰花纹，中部装饰有山水画，顶部为白底，“诗仙太白新花瓷酒”的外包装为六边柱形，上、下边有装饰花纹，中部装饰有人物图案，顶部为青色，二者在顶部颜色、中间装饰图案、上、下边的装饰花纹所占比例空间方面均存在较大差异，从整体上并不构成近似。“金江津酒”外包装为八边柱体，顶部颜色为青色，上、中、下部均装饰有花纹，柱体为白底青色，其装饰花纹风格与“诗仙太白新花瓷酒”的外包装上的花纹风格相近，但二者在柱体形状、中部图案、花纹所占空间比例方面均存在较大差异，从整体上并不构成近似。基于此，一审法院认为“诗仙太白新花瓷酒”的外包装系原告委托他人专门设计，市场上并无相同或类似包装，属于该产品的特有包装。四、“新优诗【新花瓷】酒”和“诗仙太白新花瓷酒”的外包装盒是否构成近似从而产生混淆。“新优诗【新花瓷】酒”外包装盒为六边柱体，顶部为青色，顶部六边有装饰花纹，顶部中央印有“唐朝”文字商标，柱体底色为白色，柱体六面中两面印有“中国唐朝？泸州四川省著名商标新优诗【新花瓷】酒”文字，两面印有古代人物图，其他两面印有杜甫诗句和产品介绍，柱体上部印有细长的装饰花纹，下部印有装饰画及被告唐朝老窖企业名称、厂址和电话。“诗仙太白新花瓷酒”的外包装盒为六边柱体，顶部为青色，顶部六边有装饰花纹，顶部中央印有“诗仙太白及图”组合商标，柱体底色为白色，柱体六面中两面印有“诗仙太白浓香型新花瓷酒”等文字，两面印有古代人物图，其他两面印有诗句和产品介绍，柱体上部和下部印有的装饰花纹，下部装饰花纹宽度大于上部装饰花纹宽度，下部还印有原告企业名称、厂址和电话。二者的区别在于装饰花纹形状存在差异，前者柱体下部用画装饰而后者用花纹装饰，古代人物姿势不同，诗名内容不同。二者的相同点在于均为六边柱体，柱体底色为白色，文字及图案为青色，装饰图案所占比例相同，文字及图形排列顺序及所占比例相同。以消费者的一般注意力为标准，二者在设计风格、文字和图形的排列方式、所占比例、颜色等方面均构成近似，在原告产品已具有相当知名度的前提下，足以使相关公众对商品的来源产生误认。五、被告唐朝老窖公司是否是“新优诗【新花瓷】酒”产品的责任主体。一审法院认为，“新优诗【新花瓷】酒”的外包装盒上清楚的标明了被告唐朝老窖公司的企业名称、厂址、电话及食品标签认可号，故被告唐朝老窖公司理应承担生产者责任因而是该产品的责任主体。至于其与金满田公司之间的关系属于内部关系，并不影响其对外承担生产者的责任。金满田公司不参加本案诉讼并不影响案件事实的查明，故没有必要追加其为第三人。六、责任承担问题。《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项规定，经营者不得擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第四条第一款规定，足以使相关公众对商品的来源产生误认，包括误认为与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系的，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”。被告唐朝老窖公司在其生产的“新优诗【新花瓷】酒”上使用了与原告知名商品“诗仙太白新花瓷酒”特有包装相近似的外包装盒，足以使相关公众对商品的来源产生误认，因而构成不正当竞争。需要指出的是，被告唐朝老窖公司提出，既然其“新优诗【新花瓷】酒”外包装已获得外观设计专利，那么专利权人实施该专利就应当是合法的。一审法院认为，本案涉及原告知名商品特有包装与ZL201030183667.2专利权的冲突问题，解决知识产权冲突的基本原则是保护在先权利，根据本案查明的情况，相对于ZL201030183667.2专利权，原告知名商品特有包装权益构成在先权利，故“新优诗【新花瓷】酒”外包装获得外观设计专利授权的事实不能成为阻却被告唐朝老窖公司侵权的理由。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项、第二十条第一款（经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润，并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用）之规定，被告唐朝老窖公司应当承担停止侵权、赔偿经济损失的民事责任。至于赔偿金额，鉴于原告因侵权所受损失和被告唐朝老窖公司因侵权所获利益均无法查明，一审法院根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款（确定反不正当竞争法第五条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行）、《中华人民共和国商标法》第五十六第二款（侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予50万元以下的赔偿）之规定，综合考虑原告“诗仙太白新花瓷酒”的知名度、被告唐朝老窖公司的产品数量（已生产750件，但已销售数量不详）、利润情况（原酒价格不到4元/瓶，批发价格49.8元/瓶）、原告为制止被告侵权所支付的合理费用（公证费2000元，购买涉案产品176.4元）等因素，酌情确定赔偿数额为8万元。被告你我他公司销售了涉案侵权产品“新优诗【新花瓷】酒”，亦构成不正当竞争，应当承担停止侵权的民事责任。鉴于其事前不知道所售涉案产品侵权且能证明该产品是通过合法途径取得并已说明提供者，故无需承担赔偿责任。原告要求被告你我他公司承担停止侵权民事责任的诉讼请求理由成立，一审法院予以支持，但其要求该公司承担赔偿损失民事责任的诉讼请求无法律依据，一审法院不予支持。至于原告要求二被告赔礼道歉、消除影响的诉讼请求，鉴于原告并未就二被告的侵权行为给原告所造成的不良影响进行举证，一审法院对该项诉讼请求不予支持。由于原告要求赔偿的金额过高，故应当承担相应的诉讼费用。综上，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项、第二十条第一款，《中华人民共和国商标法》第五十六条第二款，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第四条第（一）、（三）项、第十七条第一款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条之规定，遂判决：一、被告四川唐朝老窖（集团）有限公司立即停止生产、销售涉案“新优诗【新花瓷】酒”；二、被告重庆市长寿区你我他商贸有限公司立即停止销售涉案“新优诗【新花瓷】酒”；三、被告四川唐朝老窖（集团）有限公司立即赔偿原告重庆诗仙太白酒业（集团）有限公司8万元（包括原告为制止被告侵权所支付的合理费用）；四、驳回原告重庆诗仙太白酒业（集团）有限公司的其他诉讼请求。宣判后，被告你我他公司、唐朝老窖公司不服一审判决，向本院提起上诉。你我他公司上诉称：一审法院判决程序违法，认定事实不清，适用法律不当，请求法院撤销一审判决，发回重审；或者查清事实后改判驳回太白酒业公司的全部诉讼请求，本案一、二审案件受理费由太白酒业公司承担。其理由是：一、涉案“新优诗【新花瓷】酒”和“诗仙太白新花瓷酒”的外包装均获得了专利授权，即本案涉及两个专利权的冲突，该冲突应由专利授权机关裁决，故本案应当中止审理。二、包装不等同于装潢，太白酒业公司仅对知名产品特有的包装构成不正当竞争进行了指控，并没有指控装潢，一审法院却进行了判决。三、我司销售的唐朝牌“新优诗【新花瓷】酒”和“诗仙太白新花瓷酒”的外包装盒不构成近似并不产生混淆。“唐朝牌新优诗”酒盒使用的是纸质立体六菱形包装盒，在酒类产品中大量使用立体六菱形包装盒，绝对不是“诗仙太白牌新花瓷”酒特有包装，作为消费者在购买商品时主要通过包装盒、装潢上的商标和厂商字号，以及商品的主要部分进行识别。唐朝老窖公司上诉称：一审法院判决认定事实不清，适用法律不当，请求法院撤销一审判决，发回重审；或者查清事实后改判驳回太白酒业公司的全部诉讼请求，本案一、二审案件受理费判由太白酒业公司承担。其理由是：一、“新优诗”拥有合法专利权，作为生产企业，上诉人接受金满田公司委托生产原酒，上诉人审查了该产品的合法手续，尽到了审查义务，不构成不正当竞争。二、一审法院认为“诗仙太白新花瓷酒”属于国内知名商品，是不符合事实的。如果仅仅根据被上诉人对“诗仙太白新花瓷酒”几乎全部为本地广告的宣传和本地获奖证书来判定一个商品是否是知名商品是不符合逻辑的。三、本案两个外包装既不相同也不近似，不会造成消费者混淆和误认。市场上存在很多类似的包装，这个包装根本不属于“诗仙太白新花瓷酒”所特有；“诗仙太白”和“新优诗”几个中文字没有一点相近；而且，在价格上两个产品有很大悬殊，一个188元，一个88元，根本不会给消费者造成任何误导，一审法院对本案包装相似的认定有误。四、本案上诉人作为被告不适格，应当追加金满田公司为被告或第三人。涉案产品“新优诗”外包装系金满田公司提供，而上诉人只是受金满田公司委托生产原酒，作为被委托人不应承担责任。太白酒业公司未向法庭提交答辩状，但在庭审时答辩：一审法院判决事实清楚，适用法律正确，请求法院维持一审判决。二审中，上诉人你我他公司为支持其上诉请求向本院提交了新证据：1、国家知识产权局受理太白酒业公司申请宣告龙仲金的新优诗酒外观设计专利无效的口头审理通知书，欲证明新优诗【新花瓷】酒外观设计专利仍然有效，本案应遵守行政先决。2、国家知识产权局专利复审委员会审查决定书，欲证明新优诗【新花瓷】酒外观设计专利有效。太白酒业公司对上述证据的真实性认可，认为不能证明其证明目的。被上诉人太白酒业公司为支持其请求向本院提交了新证据：奉节县工商行政管理局经处字（2011）60号行政处罚决定书，欲证明已有消费者将新优诗【新花瓷】酒混淆为诗仙太白新花瓷酒了。你我他公司和唐朝老窖公司对上述证据的真实性认可，但认为与本案无关，金满田公司已准备向法院提起行政诉讼。本院认为，你我他公司和太白酒业公司提交的证据因各方当事人对其真实性没有异议，该证据可作为本案的新证据，供法院定案时参考。二审查明的事实与一审法院查明的事实基本一致，本院予以确认。另查明：2011年9月7日国家知识产权局专利复审委员会第2011090200166730号审查决定书维持了龙仲金的新优诗酒外观设计专利。上诉人你我他公司、唐朝老窖公司与被上诉人太白酒业公司在本院二审中对太白酒业公司的“诗仙太白新花瓷酒”外包装是该产品所特有没有争议，本院予以确认。各方争议的焦点是：1、本案是否应当中止审理；2、唐朝老窖公司是否是本案的适格被告；3、“诗仙太白新花瓷酒”是否是知名商品；4、“新优诗【新花瓷】酒”和“诗仙太白新花瓷酒”的外包装是否构成近似，让一般消费者产生混淆从而构成不正当竞争。本院结合本案查明的事实和双方争议的焦点评判如下：一、关于本案是否应当中止审理的问题。本院认为，太白酒业公司在本案中要求确认唐朝老窖公司和你我他公司在其生产、销售的白酒产品上使用“新优诗”牌“新花瓷”酒瓶外包装盒，构成对太白酒业公司“诗仙太白”牌“新花瓷”酒知名产品特有包装的不正当竞争，并未指控唐朝老窖公司和你我他公司侵犯其外观设计专利权，这是两个法律关系，因而唐朝老窖公司和你我他公司所称的两个外观设计专利权的冲突问题不属本案审理范围。本案涉及太白酒业公司知名商品特有包装与ZL201030183667.2专利权的冲突问题，而专利权的效力问题归国家专利复审委员会认定，即使该专利权被认定继续有效并不妨碍法院对本案中的权利冲突问题作出判决，故一审法院未对本案中止审理正确，本院予以支持，你我他公司和唐朝老窖公司关于本案应中止审理的辩称不成立，本院不予支持。二、唐朝老窖公司是否是本案的适格被告的问题。本院认为，唐朝老窖公司虽与金满田公司之间签订了《委托包装生产合同》，但“新优诗【新花瓷】酒”的外包装盒上清楚的标明了唐朝老窖公司的企业名称、厂址、电话及食品标签认可号，上面并没有金满田公司的任何信息，消费者通过“新优诗【新花瓷】酒”的外包装盒只能了解到该酒系唐朝老窖公司生产，故唐朝老窖公司理应承担生产者责任，因而是本案的适格被告。至于其与金满田公司之间的委托包装关系则属于内部关系，并不影响其对外承担生产者的责任，其可在承担责任后另行起诉金满田公司。金满田公司不参加本案诉讼并不影响案件事实的查明，没有必要追加其为第三人。一审法院认定唐朝老窖公司是“新优诗【新花瓷】酒”的责任主体正确，本院予以支持。唐朝老窖公司关于“新优诗【新花瓷】外包装系金满田公司提供，其只是受金满田公司委托生产原酒，不是本案适格被告的辩称不能成立，本院不予支持。三、“诗仙太白新花瓷酒”是否是知名商品的问题。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款规定：“在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的‘知名商品’。人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。”本案中，诗仙太白公司从2008年12月开始销售“诗仙太白新花瓷酒”，至今有两年多了，其销售范围包括北京、陕西、河北、山东、广东、江苏、河南、上海、天津、重庆等省市。自2008年11月以来，诗仙太白公司对该产品进行了多种形式（报刊、杂志、广告牌等）、持续地宣传，其中报刊、杂志的发行范围遍及全中国。同时，“诗仙太白新花瓷酒”还获得了重庆市酒类行业第四届产品质量行评金奖、首届渝、闽、湘、鄂、赣酒类质量检评金奖、首届中国（重庆）名酒博览会重庆消费者最喜爱的地产接待白酒、2009-2010年度重庆市优秀新产品三等奖等多项荣誉。上述事实完全符合《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款规定的情形，一审法院认定诗仙太白公司的“诗仙太白新花瓷酒”在中国境内具有一定的市场知名度并为相关公众所知悉，因而属于《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项规定的“知名商品”并无不当，本院予以支持。唐朝老窖公司关于“新优诗【新花瓷】酒几乎全部为本地广告的宣传和本地获奖证书不属于知名商品的辩称不能成立，本院不予支持。四、关于“新优诗【新花瓷】酒”和“诗仙太白新花瓷酒”的外包装是否构成近似，让一般消费者产生混淆从而构成不正当竞争的问题。本院认为，将“新优诗【新花瓷】酒”和“诗仙太白新花瓷酒”的特有外包装进行比较，可以看到：二者的相同点在于均为六边柱体，柱体底色为白色，文字及图案为青色，顶部六边和柱体上部都印有细长的装饰花纹，顶部中央都印有商标，柱体六面中两面印有商标、酒名称，两面印有古代人物图，其他两面印有诗句和产品介绍，下部印有装饰画或玟及企业名称、厂址和电话，两者装饰图案所占比例相同，文字及图形排列顺序及所占比例相同。二者的区别在于装饰花纹形状存在差异，前者柱体下部用画装饰而后者用花纹装饰，古代人物姿势不同，诗名内容不同。二者的这些差异不会使一般消费者在整体视觉上产生显著影响，而以消费者的一般注意力为标准，二者在设计风格、文字和图形的排列方式、所占比例、颜色等方面均构成近似，在太白酒业公司产品已具有相当知名度的前提下，足以使相关公众对商品产生误认或误认为是“诗仙太白新花瓷酒”的新品种。虽然唐朝老窖公司认为，其“新优诗【新花瓷】酒”外包装已获得外观设计专利，并且国家知识产权局专利复审委员会维持了该外观设计专利权有效，其实施该专利就应当是合法的。但本案涉及太白酒业公司知名商品特有包装与ZL201030183667.2专利权的冲突问题，而解决知识产权冲突的基本原则是保护在先权利。从本案查明的情况，ZL201030183667.2专利是2010年5月申请，2010年10月27日授权公告的，而太白酒业公司“诗仙太白新花瓷酒”是2008年12月就开始销售，在ZL201030183667.2专利申请专利前就销往北京、陕西、河北、山东、广东、江苏、河南、上海、天津、重庆等省市，并进行了多种形式（报刊、杂志、广告牌等）、持续地宣传及获得多项荣誉，也就是说，ZL201030183667.2专利申请前，“诗仙太白新花瓷酒”就已经知名了，其特有包装权益构成在先权利，故“新优诗【新花瓷】酒”外包装获得外观设计专利授权的事实不能成为阻却唐朝老窖公司侵权的理由。国家知识产权局专利复审委员会是将两者放在一起比对，得出两者的具体图样存在区别，对整体视觉效果有显著影响的结论，从而维持了新优诗酒外观设计专利权有效；而本案是不正当竞争纠纷，其比对的方法是隔离比对，而且是以普通消费者的角度来观察是否会产生混淆。其与审查专利权是否有效的比对方法、认定标准均不一样，因此，专利复审委员会基于两者中部人物图案不同、下部图案不同、碎花图案的具体图样不同维持了新优诗酒外观设计专利权有效，但虽有这些差异，仍未避免普通消费者的混淆，重庆市奉节县工商行政管理局经处字（2011）60号行政处罚决定书记载了已有消费者将新优诗【新花瓷】酒混淆为诗仙太白新花瓷酒了。唐朝老窖公司在其生产的“新优诗【新花瓷】酒”上使用了与太白酒业公司知名商品“诗仙太白新花瓷酒”特有包装相近似的外包装盒，足以使相关公众对商品产生误认或误认为是“诗仙太白新花瓷酒”的新品种，一审法院认定“新优诗【新花瓷】酒”和“诗仙太白新花瓷酒”的外包装构成近似从而容易产生混淆正确，本院予以支持，你我他公司和唐朝老窖公司认为不近似的辩称不成立，本院不予支持。唐朝老窖公司的行为具有明显的搭便车的故意，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项“经营者不得擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”的规定，本案构成不正当竞争。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条第一款“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润，并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用”的规定，唐朝老窖公司应当承担停止侵权、赔偿经济损失的民事责任。至于赔偿金额，鉴于太白酒业公司因侵权所受损失和唐朝老窖公司因侵权所获利益均无法查明，一审法院根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款、《中华人民共和国商标法》第五十六第二款之规定，综合考虑太白酒业公司“诗仙太白新花瓷酒”的知名度、唐朝老窖公司的产品数量、利润情况、太白酒业公司为制止唐朝老窖公司侵权所支付的合理费用等因素，酌情确定赔偿数额为8万元并无不当。你我他公司销售了涉案侵权产品“新优诗【新花瓷】酒”，亦构成不正当竞争，应当承担停止侵权的民事责任。鉴于其事前不知道所售涉案产品侵权且能证明该产品是通过合法途径取得并已说明提供者，故无需承担赔偿责任。一审法院判决你我他公司承担停止侵权的民事责任但不承担赔偿责任正确，本院予以支持。你我他公司对《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项的理解有误，其关于没有构成不正当竞争的辩称不成立，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费1800元，由重庆市长寿区你我他商贸有限公司和四川唐朝老窖（集团）有限公司各自承担900元。（此页无正文）审判长周敏代理审判员肖艳代理审判员李剑二○一一年十月二十六日书记员宋黎黎