湖南省郴州市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）郴民一终字第138号上诉人（原审被告）江苏中瑞路桥建设有限公司，住所地江苏省泰州市农业开发区站北路**标准厂房C1。法定代表人葛忠，该公司董事长。委托代理人陈桂宝，男。委托代理人朱瑞亮，江苏天庭律师事务所律师。被上诉人（原审原告）周金勇，男。委托代理人何海啸，湖南民浩律师事务所律师。委托代理人唐能飞，湖南尚友律师事务所律师。上诉人江苏中瑞路桥建设有限公司（以下简称江苏中瑞公司）因与被上诉人周金勇建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省嘉禾县人民法院（2013）嘉民二初字第82号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年3月11日公开开庭审理了本案。上诉人江苏中瑞公司的委托代理人陈桂宝、朱瑞亮，被上诉人周金勇及其委托代理人何海啸、唐能飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明：江苏中瑞公司指派李润罗担任郴宁高速第十三合同段项目经理，负责该合同段的事务。2009年6月至8月期间，周金勇与李润罗等人口头协商，由周金勇承包郴宁高速第十三合同段部分护坡挡墙等工程，工程总造价3073933.88元。双方未签订书面合同，但双方对承包工程的事实均予以认可。周金勇所承包的工程于2010年4月竣工验收，2012年1月15日江苏中瑞公司项目部李润罗等人向周金勇出具《中间计量支付证书》，该证书经项目经理李润罗、财务科彭建明等人签字确认。2012年8月7日周金勇完成的工程量经双方结算为：应付工程款合计3073933.88元，暂扣质保金89555.30元，已付工程款合计2909535.69元，未付工程款合计74842.89元。周金勇及江苏中瑞公司项目经理李润罗、财务科彭建明等人均在对账单签字确认。2013年1月28日，周金勇向法院提起诉讼，请求判令江苏中瑞公司支付工程款74842.89元、返还质保金89555.30元、支付利息26237.95元、赔偿经济损失46500元、返还暂扣税金42983.51元，本案诉讼费用及律师代理费用由江苏中瑞公司承担。原审法院认为：本案的争议焦点是周金勇的诉讼请求是否应予支持。1、2009年6月至8月期间，周金勇在江苏中瑞公司的郴宁高速第十三合同段承包部分护坡挡墙等工程。双方未签订书面合同，但双方对承包工程的事实均予以认可。工程竣工后，2012年8月7日周金勇完成的工程量经双方结算为：应付工程款合计3073933.88元，暂扣质保金89555.30元，已付工程款合计2909535.69元，未付工程款合计74842.89元。对账单经周金勇及江苏中瑞公司项目经理李润罗、财务科彭建明签字确认。综上，双方的债权债务关系明确，江苏中瑞公司应依照该对账单向周金勇支付工程款，故对周金勇要求江苏中瑞公司支付工程款74842.89元的诉讼请求予以支持。江苏中瑞公司认为周金勇完成的工程量应以湖南华夏工程造价事务所有限公司的审计报告为准，江苏中瑞公司已超付周金勇工程款181747.27元。因江苏中瑞公司委托审计是单方委托，工程量的增减并未通知周金勇到场确认，该审计程序不合法，且周金勇对该审计报告的增减工程量不予认可，故对该辩解意见不予采纳。2、周金勇要求江苏中瑞公司返还质保金89555.30元，周金勇承建的工程已经江苏中瑞公司验收并已过保修期，江苏中瑞公司在此期间并没有提出工程质量问题，故周金勇要求江苏中瑞公司返还质保金的请求予以支持。江苏中瑞公司认为质保金应待建设单位返还江苏中瑞公司后再支付周金勇的辩解意见不符合约定，不予采纳。3、周金勇要求江苏中瑞公司支付利息26237.95元，因江苏中瑞公司自2012年8月7日对周金勇已完成的工程量在结算单上已签字确认，由于江苏中瑞公司未及时支付周金勇工程款，给周金勇造成了经济损失，对周金勇要求合理部分予以支持，利息以2012年中国人民银行同期贷款利率6.31%计算，从2012年8月7日起至2013年2月7日止计算为74842.89元×6.31%÷12个月×6个月＝2361.29元。4、周金勇要求江苏中瑞公司赔偿高息借贷200000元的利息损失46500元，因周金勇未提供该项损失的有效依据，故对该项请求不予支持。5、周金勇要求江苏中瑞公司返还暂扣税金42983.51元，因周金勇未提供证据证实江苏中瑞公司是否按5.41%向税务局交纳营业税及附加的费用，故周金勇要求江苏中瑞公司返还税金的请求不予支持。6、周金勇要求江苏中瑞公司支付诉讼费和律师代理费，诉讼费用按《诉讼费用交纳办法》规定由败诉方承担，律师代理费的支出周金勇并没有出具收据予以证实，故不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、由被告江苏中瑞路桥建设有限公司支付原告周金勇工程款74842.89元、利息2361.29元，合计77204.18元；二、由被告江苏中瑞路桥建设有限公司返还原告周金勇质保金89555.30元；上述款项限被告江苏中瑞路桥建设有限公司在本判决生效后十五日内付清。如果被告江苏中瑞路桥建设有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告周金勇的其他诉讼请求。案件受理费5502元，由原告周金勇负担2226元，被告江苏中瑞路桥建设有限公司负担3276元。上诉人江苏中瑞公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：一、撤销原审判决，将本案发回重审或依法改判或中止审理；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人周金勇承担。理由：一、本案涉及刑事犯罪，请求中止审理。2013年4月26日，因项目经理李润罗等人涉嫌刑事犯罪，江苏省泰州市公安局海陵分局已决定对李润罗等人涉嫌职务侵占立案侦查。为更好的查明案件事实，请求依法裁定中止对本案的审理。本案中，项目经理李润罗等人在项目部工程量没有审计的情况下，恶意与周金勇形成对账单，现经湖南华夏工程造价事务所有限公司审计，周金勇的工程款不是对账单的数额，项目部实际已多付周金勇工程款181747.27元。二、江苏中瑞公司项目部在周金勇诉讼前已经委托湖南华夏工程造价事务所有限公司对所有施工队的工程量进行审计，湖南华夏工程造价事务所有限公司作为专业从事工程造价的单位，按照基础台账对所有施工队的工程量和工程造价进行了客观细致的审计，出具的审计报告以项目部上报金额为对照，对没有基础台账的工程量进行了核减，对遗漏的工程量进行了核增，对核增核减部分工程量作了详细明确的说明，客观公正的反映了实际工程量。原审判决以该审计报告系单方委托，工程量的增减未通知周金勇到现场确认为由，对审计报告不予采信，没有事实和法律依据。审计报告的证据效力比有犯罪嫌疑的相关人员签字的对账单的证据效力要高，而且该审计在诉讼过程中也得到原审法院的同意，如果原审法院对该审计报告有异议，可以要求周金勇提交证据补充审计或另行委托审计单位进行司法审计，而不是以审计报告没有周金勇到现场确认而否定审计报告的效力。三、原审判决江苏中瑞公司返还周金勇的质保金没有事实和法律依据。1、原审判决认为工程已过保修期错误。江苏中瑞公司承包的工程交工验收日期是2012年12月30日，根据与建设单位的合同，缺陷责任期是两年，工程保修期到2014年12月30日，现在没有过保修期。且到期如工程无质量问题，建设单位会返还质保金给江苏中瑞公司，江苏中瑞公司会即时返还给周金勇。2、原审判决认为江苏中瑞公司在保修期内没有提出工程质量问题错误。首先，周金勇是个体户，不具备施工资质，其所做工程质量是否合格只有在交工后经过通车，经过质保期后才能最终确定；其次，2013年3月27日监理单位湖南省三湘交通建设监理事务所已书面通知江苏中瑞公司，江苏中瑞公司承包的工程已出现部分质量问题，对修复质量问题所产生的费用将在质保金中予以扣除，因此，江苏中瑞公司应当按照合同约定和行业规定扣留相应的质保金。四、原审判决审理程序违法，遗漏了当事人李鸥娜。李鸥娜在一审出了庭，但是原审判决没有将其列为当事人。被上诉人周金勇答辩称：一、李鸥娜只是委托代理人，因与周金勇达成口头约定，已解除其代理权，故在之后的诉讼过程中没有参与，江苏中瑞公司以原审法院没有将李鸥娜列入判决书为由，主张原审判决审理程序违法的理由不能成立。二、本案中的当事人是江苏中瑞公司，李润罗是江苏中瑞公司的内部职工，涉嫌犯罪也是其个人行为，与本案无关。三、审计报告是江苏中瑞公司在没有通知周金勇参与的情况下所作的内部审计，审计报告没有依据，周金勇不予认可。四、质保金是双方间的约定，根据合同相对性原则，周金勇与建设单位不存在法律关系，江苏中瑞公司不能以建设单位没有返还质保金，就要求周金勇承担质保金。五、周金勇为江苏中瑞公司建了工程是事实，主张工程款合理合法。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。本院二审查明：2013年2月19日，周金勇委托李鸥娜为其诉讼代理人，代理权限为特别授权，原审判决书中未将李鸥娜列为周金勇的诉讼代理人。其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案二审争议的焦点是：一、原审判决审理程序是否合法；二、本案是否应中止审理；三、以审计报告还是对账单作为计算周金勇工程量的依据；四、江苏中瑞公司是否应返还周金勇的质保金。关于争议焦点一。江苏中瑞公司上诉认为原审判决未将李鸥娜列为当事人，属遗漏当事人，程序违法。所谓遗漏当事人，是指案件的处理与其有直接的利害关系，应当参加诉讼而未参加诉讼的情形。李鸥娜在本案中是周金勇的诉讼代理人，本案的处理结果与李鸥娜无直接的利害关系，故原审判决并未遗漏当事人，程序并不违法。至于原审判决书中未将李鸥娜列为周金勇的委托代理人，属需要裁定补正的情形，原审判决应予以补正。关于争议焦点二。本案是江苏中瑞公司与周金勇的建设工程施工合同纠纷，李润罗是江苏中瑞公司的项目经理，李润罗是否涉嫌职务侵占与本案无利害关系，故江苏中瑞公司以李润罗涉嫌犯罪为由，要求中止本案审理的理由不能成立，本院不予支持。关于争议焦点三。2012年8月7日江苏中瑞公司与周金勇对周金勇完成的工程量进行了结算，并向周金勇出具了对账单，对账单载明江苏中瑞公司应付周金勇的工程款为3073933.88元，已付工程款为2909535.69元，未付工程款为74842.89元。对账单经周金勇和江苏中瑞公司的项目经理李润罗、财务科长彭建明签字确认。江苏中瑞公司虽未在对账单上盖章，但李润罗是江苏中瑞公司指派负责郴宁高速第十三合同段的项目经理，彭建明是财务科长，其二人的行为均为职务行为，对江苏中瑞公司产生法律约束力，故江苏中瑞公司应按照对账单中载明的数额支付周金勇的工程款。江苏中瑞公司上诉认为周金勇完成的工程量应以湖南华夏工程造价事务所有限公司的审计报告为准，但该审计报告是江苏中瑞公司单方委托的内部审计，工程量的增减又未与周金勇进行核对，且双方在2012年8月7日已对周金勇完成的工程量进行了结算，故该审计报告不能作为计算周金勇已完成工程量的依据。关于争议焦点四。根据《建设工程质量保证金管理暂行办法》第二条的规定，缺陷责任期一般为六个月、十二个月或二十四个月。周金勇与江苏中瑞公司未签订建设工程承包合同，对工程保修期未作出约定，根据上述规定及行业惯例，工程保修期一般最长为两年。周金勇承建的工程在2010年4月验收合格，至今已过两年的工程保修期，江苏中瑞公司并未提供证据证实周金勇承建的工程出现质量问题，故江苏中瑞公司应返还周金勇的质保金。江苏中瑞公司以建设单位未返还江苏中瑞公司所交纳的质保金和工程存在质量问题为由，认为不应返还周金勇的质保金的理由不能成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，本院予以维持。上诉人江苏中瑞公司的上诉理由不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3635元，由上诉人江苏中瑞路桥建设有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  彭艳飞代理审判员  雷 闻代理审判员  曹 颖二〇一四年四月二十三日书 记 员  杨丽群附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。