南京市江宁区人民法院民 事 判 决 书（2014）江宁商初字第67号原告汪玉平，男，1957年12月9日生，汉族。委托代理人周安凌，江苏同安宁律师事务所律师。被告南京市江宁区汤山建筑工程总公司，住所地在南京市江宁区汤山街道宁峰路**。法定代表人黄跃祥，公司总经理。委托代理人嵇红年，江苏上元律师事务所律师。第三人南京天印置业有限公司，，住所地在南京市江宁区天元东路**诉讼代表人南京天印置业有限公司管理人。委托代理人王健、徐兴明，江苏三法律师事务所律师。原告汪玉平诉被告南京市江宁区汤山建筑工程总公司（以下简称汤山建总）、第三人南京天印置业有限公司（以下简称天印公司）借款合同纠纷一案，本院于2014年1月7日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告汪玉平及其委托代理人周安凌、被告汤山建总的委托代理人嵇红年、第三人天印公司的管理人的委托代理人徐兴明、证人王双六到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告汪玉平诉称：被告汤山建总在承建第三人天印公司开发的弘景雅墅项目时，其所属项目部通过第三人的法定代表人王某介绍分别于2009年7月8日、7月22日向原告借款100万元及90万元，约定借款期限均为6个月，分别约定了不同的利率，并约定如不能按时还款，第三人天印公司将从应付的工程款中扣下该借款及利息直接支付给原告。王某作为借款担保人在借据上签字。因被告未按时还款，第三人天印公司于2011年9月从应付给被告的工程款中扣下了280万元（含利息90万元），此款本应支付给原告，但第三人天印公司未将该款支付给原告，而是留作自用，并于2012年4月17日，第三人天印公司向原告出具1份借据，承认借到原告420万元（含上峰建筑公司140万元），此后，第三人天印公司一直未归还上述借款和利息，现起诉要求被告汤山建总归还借款及利息计280万元，并确认原告汪玉平对第三人天印公司享有280万元破产债权。被告汤山建总辩称：一、其未向原告借款，项目部印章系雷孝海个人私刻，借款是雷孝海的个人行为，不应由公司承担还款责任；二、原告要求被告还款已超过法定诉讼时效；三、即使存在借款事实，该借款已由第三人通过扣留工程款的方式消除了该债务，由此产生的还款责任应当由第三人承担。第三人天印公司辩称：一、该款并非第三人所借，原告及被告要求第三人还款没有事实依据；二、原告所主张的利息超出银行同期贷款利率的4倍，如果该款应当由第三人支付，则利息应截止至天印公司破产受理之日；三、原告的起诉已超过法定诉讼时效；四、诉讼费由第三人承担没有事实和法律依据。经审理查明，2008年3月27日，被告汤山建总与原南京市江宁区天印房地产开发有限公司（以下简称天印房产）（后更名为被告天印公司）签订建设工程施工合同，由汤山建总承建天印房产开发的弘景雅墅35、39-41、46-49、52-55栋工程。合同落款由雷孝海签名并加盖汤山建总的公章。2009年7月8日，雷孝海以汤山建总弘景雅墅项目部（以下简称项目部）的名义向原告出具借据1份，借据载明：今借到汪玉平人民币壹佰万元整（现金）用于弘景雅墅工程建设款，借款期限为六个月（即2009年7月8日到2010年元月7日），按年利率20%计息，借款同时利息先支付壹拾万元整。如不能按期还款则按月利率8%计息。本借据由天印房产王某担保，以上借款（壹佰万元）如不能按时归还则在弘景雅墅工程款中扣除（汤山建总工程款）。注此借据利息壹拾万元若没能按时（2009-7-8）支付，则期间所产生的利息按年利率20%计息。借据加盖了汤山建总弘景雅墅项目部的印章并有雷孝海签字，借款担保人栏有王某签字。同年7月22日，雷孝海再次以汤山建总弘景雅墅项目部的名义向原告出具借据1份，借据载明：今借到汪玉平人民币玖拾万元整（现金）用于弘景雅墅工程建设款，借款期限为六个月（即2009年7月22日到2010年元月21日），按月利率2.4%计息，借款同时利息先支付壹拾贰万玖仟陆佰元整。如不能按期还款则按月利率8%计息。本借据由天印房产王某担保，以上借款（玖拾万元整）如不能按时归还则在弘景雅墅工程款中扣除（汤山建总工程款）。注：此借据利息壹拾贰万玖仟陆佰元若没能按时（2009-7-22）支付，则期间所产生的利息按月利率2.4%计息。借据加盖了汤山建总弘景雅墅项目部的印章并有雷孝海签字，借款担保人栏有王某签字。后项目部未按时还款。2013年5月29日，天印公司会计陶明文出具说明1份，内容为：经查，2011年9月4#凭证，借汪玉平4218398元，此款借给上峰建筑公司、汤山建总雷孝海未还，该款在上峰建筑公司、汤山建总承建的弘景雅墅工程款中已扣除，此款天印公司已挂往来帐。后天印公司亦未还款。2012年4月17日，第三人天印公司向原告汪玉平出具借据1份，借据载明：今借到汪玉平人民币肆佰贰拾万元整，此款来由详见附件叁份。天印公司加盖了印章并由其法定代表人王某签名。（该款中含雷孝海以上峰建筑公司名义向汪玉平出具的借据1份，借款金额100万元）。该款仍未归还。另，经天印公司申请，本院于2012年12月26日作出（2013）江宁商破字第1-1号民事裁定书，裁定受理天印公司的破产重整申请，并指定江苏法德永衡律师事务所后增加江苏三法律师事务所为天印公司的破产管理人。原告汪玉平遂向管理人申报上述债权，但管理人不予确认。原告向本院提起诉讼。上述事实，有项目部的借据、挂帐说明、天印公司的借据、证人王某的当庭证言及当事人陈述等证据证实。本院认为，雷孝海向原告汪玉平借款，对汤山建总构成表见代理，该行为所产生的法律后果应当由汤山建总承担。理由是：一、雷孝海代表被告汤山建总与原天印房产即本案第三人天印公司签订建设工程施工合同并担任汤山建总所承建工程的项目部负责人。该特殊身份天印公司法定代表人王某是明知的，其陈述工程进度款虽已按约支付，但仍不能满足工程需要，并介绍了雷孝海向汪玉平借款，且其为该笔借款提供了担保，证明汪玉平在出借借款时对雷孝海的身份也是明知的。二、借款时雷孝海明确以汤山建总的名义所实施。综上，雷孝海的借款行为具有代表汤山建总之表象；三、原告汪玉平在出借借款时善意无过失。（一）雷孝海所借的款项由天印公司法定代表人担保，天印公司对借款的用途有监管权，该款是否用于工程天印公司是知道的，王某的证言证实了借款实际用在了工程上，并由天印公司从应付工程款中予以扣留；（二）原告汪玉平在出借借款时尽到了一个出借人应尽的谨慎义务。被告汤山建总关于雷孝海的借款行为是其个人行为的抗辩意见不符合法律规定，本院不予采纳；汪玉平夫妻从事多年个体经营，并于2006年投资成立经营南京天禄镀锌材料有限公司，具有一定的出借能力，王某作为借款的介绍人兼担保人，其当庭证实借款是由其带雷孝海到汪玉平家去取的，与原告汪玉平的陈述相吻合，对借款事实本院予以认定。被告汤山建总虽未按约归还借款，但借条上已明确如不能按期还款，则由天印公司从工程款中扣下，即由天印公司直接支付给汪玉平，三方的约定是当事人真实意思表示，对三方均具有约束力，天印公司已于2011年9月扣下了全部借款本息，并作为应付款挂帐，且于2012年4月17日单独向汪玉平出具了借据，已构成债务的转移，即汤山建总的该笔债务已转移至天印公司，原告汪玉平接受天印公司的借据及向天印公司管理人申报债权的行为均证明其已同意债务人汤山建总的债务转移行为，该债务转移已经发生法律效力。第三人天印公司依法应承担还款义务。原告主张的借款本金190万元，因在雷孝海所写的两份借条中已明确在借款当日，分别扣下利息100000元及129600元，该款应在借款本金中扣除，原告实际出借的两笔借款本金分别为900000元和770400元。2009年7月8日的借款约定为年利率20%，未超过人民银行同期基准贷款利率的4倍，所约定的利息具有合同及法律依据，本院予以支持；2009年7月22日的利率约定为月利率2.4%，超出人民银行同期基准贷款利率的4倍，超出部分本院不予支持。因本院于2012年12月26日裁定受理天印公司破产重整，天印公司归还借款的利息应算至2012年12月26日，即利息1462407.68元（829370元＋633037.68元），本息合计3132807.68元，现原告汪玉平仅主张借款本息计280万元，低于其实际享有的债权，是其权利的自由处分，不违反法律规定，本院予以支持。第三人天印公司管理人抗辩的其不能确认天印公司是否对该款项作挂帐处理，但未在本院指定的举证期限内提交天印公司2011年11月4日的会计凭证，应承担不利的法律后果。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第八十四条、第八十五条、第八十六条、《中华人民共和国企业破产法》第五十八条、最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干问题意见》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条第二款、第一百四十二条之规定，判决如下：一、确认原告汪玉平对第三人南京天印置业有限公司享有债权280万元（普通债权）。二、驳回原告汪玉平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案应收案件受理费34700元，由原告汪玉平负担34620元，第三人天印公司负担80元。第三人天印公司负担的部分已由原告汪玉平垫付，天印公司在给付上述款项时应加付此垫款。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。同时应当（按照不服本判决部分的上诉请求数额计算）向南京市中级人民法院预交上诉案件受理费。南京市中级人民法院开户行：农行南京市鼓楼支行；帐号：101059010********。审 判 长  陈志坤人民陪审员  郑华佑人民陪审员  陈 玲二〇一四年八月十一日书 记 员  姚 玮