北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2014）二中民终字第01661号上诉人（原审互为原、被告）北京大观园酒店有限责任公司，住所地北京市西城区南菜园街88号。法定代表人王天佑，总经理。委托代理人罗晓斌，北京市中合加律师事务所律师。被上诉人（原审互为原、被告）林磊，女，1979年6月1日出生。上诉人北京大观园酒店有限责任公司（以下简称大观园酒店）因劳动争议一案，不服北京市西城区人民法院（2013）西民初字第19910号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。2013年8月，林磊起诉至原审法院称：我于2008年6月2日入职大观园酒店，在人力资源部工作。月工资2310元、绩效工资400元。2010年5月31日，我与大观园酒店签订了无固定期限劳动合同。2010年1月26日，大观园酒店安排我待岗。2010年9月底，我接到大观园酒店电话，要和我解除劳动合同，但未就解除劳动合同事宜达成一致。2011年3月，大观园酒店委托律师继续与我协商解除劳动合同，双方仍未达成一致。2011年6月3日，大观园酒店向我出具人员安置方案，一为同意留在大观园酒店继续工作；二为同意与大观园酒店协商解除劳动合同，并接受经济补偿方案。2011年6月13日，我回函大观园酒店，表示第一方案内容不明确，我不选择。第二方案赔偿金额偏低，希望多给些补偿。2012年3月25日，大观园酒店停发了我的工资、停止缴纳社会保险。我向北京市西城区劳动争议仲裁委员会（以下简称西城区仲裁委）申请劳动争议仲裁，西城区仲裁委作出裁决后，我不服其中的部分裁决结果，现诉至法院，请求将仲裁裁决第二项改判为：大观园酒店支付我拖欠的工资6586.89元及25％经济补偿金1646.72元（2009年1月至2012年3月25日）。大观园酒店辩称并诉称：不同意林磊的诉讼请求。我公司不存在拖欠工资情形，林磊所诉称的拖欠的工资金额是2009年公司因经济原因对员工进行的节约工资开支的行为，并非针对林磊一人，林磊主张拖欠工资计算事实不清，证据不足。林磊原为我酒店员工，2008年6月2日入职。2010年5月31日，双方签订无固定期限劳动合同。2009年底，我酒店因经营需要，停业装修，因此与员工分别签订了待岗协议。2010年上半年，因国资委政策调整，酒店业不再经营，装修改造为写字楼，酒店开始处理与员工之间的劳动关系，因此出现了如林磊主张的职工安置方案。因林磊纠结于赔偿金过低及历史遗留的漏缴社保问题，双方多次协商未果。2012年3月26日之前，双方关系基于2010年签订的待岗协议，该协议约定了林磊有义务参加公司培训，有义务参加公司通知上班。虽双方未达成一致协议，但林磊仍是基于待岗协议所约定的公司员工，公司按时发放了待岗工资和社会保险。2012年开始，公司要求林磊上班，被林磊拒绝。2012年3月初，我公司发函要求林磊上班，但被拒绝。经我酒店口头、书面、登报公告等方式要求林磊报到上班，林磊拒不接受，亦未提供劳务。2012年3月26日，在清结了林磊上个月工资之后，因林磊拒绝来公司上班，视为旷工处理。2012年4月5日，酒店按规定正式解除了双方劳动关系。我公司请求法院依法判决：1、撤销西城区仲裁委京西劳仲字（2013）第1199号裁决书；2、不予支付林磊违法解除劳动合同赔偿金20496元；3、不予支付林磊工资差额3778元及经济补偿金944.5元。林磊辩称：西城区仲裁委对于大观园酒店违法解除劳动合同的行为认定是正确的，其应当支付违法解除劳动合同的赔偿金。支付工资差额，大观园酒店确实有克扣工资的情形，但是对扣发数额我也是有异议，希望法院改判支持我的诉讼请求。不同意大观园酒店的诉讼请求。原审法院经审理查明：林磊于2008年6月2日入职大观园酒店。2009年1月起，林磊的月岗位工资标准为2090元，月绩效工资标准为400元。2009年9月起，林磊的月岗位工资标准为2310元。2009年1月至2009年12月，林磊的月应发工资由岗位工资、绩效工资、津贴、托独补（2009年9月起）构成，应发工资合计金额为28041元，月平均应发工资2336.75元，扣除社会保险、会费及税金（每月的扣款金额在414.69元至502.01元之间）后，林磊实际收到大观园酒店支付的工资合计22418.77元，每月平均实发工资为1868.23元。2009年1月26日，大观园酒店文件通知扣发正式员工的绩效工资。林磊2009年1月的绩效工资为388元，2009年2月至6月的绩效工资为每月27元，2009年7月、8月的绩效工资为每月151元，2009年9月至12月的绩效工资为每月129元。2009年12月29日，大观园酒店（甲方）与林磊（乙方）签订待岗协议书，主要内容为：由于大观园酒店停业装修改造，致使双方签订的原劳动合同无法正常履行，甲方目前无其他工作可以对乙方进行安排，现特与乙方协商安排乙方回家待岗，待岗期限自2010年1月26日至2010年6月25日，待岗期间甲方支付乙方待岗工资标准为每月800元（不包括社会保险和住房公积金的个人缴纳部分）。自2010年1月起，大观园酒店停发林磊绩效工资。2010年5月31日，大观园酒店（甲方）与林磊（乙方）签订待岗协议书，约定待岗期限自2010年6月26日至酒店装修改造开业之日，待岗期间甲方支付乙方待岗工资标准为每月800元（不包括社会保险和住房公积金的个人缴纳部分）。2010年5月31日，林磊（乙方）与大观园酒店（甲方）签订员工劳动合同书。该合同书内容包括：合同类型为无固定期限合同，生效日期为2010年6月26日。乙方同意根据甲方的工作需要，在人力资源部门担任员工岗位工作。乙方的岗位工资为2310元／月，乙方可以按甲方制定的绩效考核制度和标准享受相应岗位的绩效工资。2010年1月至12月，林磊收到大观园酒店支付的待岗工资17825.79元，每月平均1485.48元。2011年6月3日，大观园酒店签发人员安置方案，内容有：“……根据国家有关政策，经董事会研究决定，大观园酒店将改建为自用综合办公楼，不再作为酒店对外经营，公司今后的经营方式将调整为以物业管理与服务为主。为妥善安置因公司经营方式改变而产生的职工调整问题，根据国家及本市的有关法律法规规定，并结合员工切身利益综合考虑，我们制定了以下人员安置方案。方案一，凡愿意留在公司继续工作的，原劳动合同继续有效。但因经营方式的调整原合同中关于工作地点、工作岗位和薪酬等约定，公司将兼顾个人发展和企业经营发展的需要依法进行变更，统筹安排相应工作岗位。方案二，凡同意与公司协商解除劳动合同的，公司将按照略高于国家及本市有关协商解除劳动合同经济补偿金标准支付补偿金。具体以员工本人2009年月均收入作为经济补偿金支付标准，员工在本公司工作每满一年补偿一个月工资，满半年不满一年的按一年计算，不满半年的按半个月计算。”2011年6月13日，林磊等待岗员工致函大观园酒店，该函内容有：“我们是酒店员工，自2009年12月待岗至今……2011年6月7日，大观园酒店出具了员工安置方案的书面通知。……我们认为，1、第一种安置方案内容不明确（未明确变更的工作地点、岗位、薪金情况），我们不选择。2、我们认为赔偿金偏低，酒店应多给我们一定补偿。”2011年1月至12月，林磊收到大观园酒店支付的待岗工资合计10168.83元，每月平均847.4元。2012年1月至3月，林磊收到大观园酒店支付的待岗工资合计2646元，每月平均882元。以上均为扣除社会保险、会费等金额后的数额。2012年3月1日，大观园酒店向林磊发出上班报到通知函，通知林磊于2012年3月7日报到上班，林磊收悉后，于3月5日致函大观园酒店，希望协商解除劳动合同，并解决遗留的五险一金、补偿金等问题。自2012年4月起，大观园酒店停止向林磊发放待岗工资。2012年4月5日，大观园酒店以林磊旷工6天为由，与林磊解除劳动合同。2013年，林磊向西城区仲裁委申请劳动争议仲裁，请求：1、支付解除劳动合同经济赔偿金20496元；2、支付2009年1月至2012年3月25日拖欠工资6586.89元（绩效及最低工资）及25％经济补偿金1646.72元；3、支付2008年6月2日至2013年3月25日带薪年假工资4734.71元；4、补缴2010年4月至2012年3月的社会保险费。2013年8月19日，西城区仲裁委作出裁决：一、大观园酒店支付林磊违法解除劳动合同赔偿金20496元；二、大观园酒店支付林磊工资差额3778元，并支付25％的经济补偿金944.5元；三、驳回林磊的其他申请请求。林磊、大观园酒店均不服该裁决，并提起诉讼，林磊先于大观园酒店起诉。原审法院经审理认为：林磊与大观园酒店签订的员工劳动合同书，是当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，属有效合同，依法设立了当事人之间的无固定期限劳动合同关系。该合同签订时，林磊已处于待岗状态，林磊与大观园酒店签订的待岗协议书亦为有效合同。用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。在接到大观园酒店人员安置方案后，林磊等职工以书面方式进行了回复，从回复的内容看，包括林磊向大观园酒店明确表达了不再上班的意思表示，再综合林磊个人回复大观园酒店函的内容可知，林磊已接受与大观园酒店协商解除劳动合同，只在经济补偿等事宜存在争议，因此，双方就解除劳动合同的条件未能协商一致。此后双方就解除劳动合同事宜的协商陷入僵局，大观园酒店应进一步与林磊协商以解决纠纷。大观园酒店要求林磊于当事人签订的待岗协议书约定的待岗期间继续工作，与大观园酒店人员安置方案赋予职工对去留自行选择的规定相悖，故大观园酒店以林磊旷工按职工过失单方解除劳动合同的行为不当，属违法解除劳动合同，大观园酒店应依法向林磊支付赔偿金。林磊要求大观园酒店支付违法解除劳动合同赔偿金的主张，于法有据，法院予以支持，就赔偿金的数额，法院依法以林磊待岗前12个月平均应发工资为基数，综合林磊在大观园酒店的工作年限计算4个月的二倍确定为18694元，林磊主张的赔偿金超出部分，缺乏依据，法院不予支持。绩效工资属大观园酒店按照内部制度规定发放，非依法产生，因此，是否发放以及发放标准由大观园酒店自行掌握，大观园酒店作出扣减绩效工资的决定及停发绩效工资的行为未侵害林磊的利益，且大观园酒店向林磊发放的工资未低于约定标准，故对林磊要求大观园酒店补发绩效工资的诉讼请求，法院不予支持。林磊与大观园酒店签订的待岗协议书中约定了待岗工资标准，考虑到大观园酒店为林磊代缴的社会保险金额，大观园酒店向林磊按月发放的待岗工资未低于约定标准，故林磊要求大观园酒店支付拖欠工资及25％经济补偿金的诉讼请求，缺乏事实依据，法院不予支持。林磊就其主张的待岗期间曾回大观园酒店工作一节，未出示证据证明，法院不予采信，对林磊要求大观园酒店按照本市最低工资标准支付待岗期间提供劳动工资的主张，法院不予支持。大观园酒店对林磊要求支付拖欠工资的反驳成立，对其相应的诉讼请求，法院予以支持。大观园酒店不支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第一款、第三十六条、第四十七条第一款、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十二条之规定，于2013年12月判决：一、判决生效之日起五日内，北京大观园酒店有限责任公司支付林磊违法解除劳动合同赔偿金一万八千六百九十四元；二、驳回林磊的诉讼请求；三、驳回北京大观园酒店有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。判决后，大观园酒店不服，上诉至本院称：1、原审判决认定事实错误，我公司并未违法解除劳动合同；2、原审判决前后自相矛盾，即便认定我公司违法解除劳动合同，赔偿金数额计算标准及计算年限亦存在错误。林磊同意原判。本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实无异。以上事实，有双方当事人陈述、劳动合同书、待岗协议书、人员安置方案、复函、关于上班通知的回函、关于解除劳动合同的通知函、更正通知、京西劳仲字（2013）第1199号裁决书等证据材料在案佐证。本院认为：本案审理的焦点即大观园酒店提出的两点上诉请求。首先，对于大观园酒店是否存在违法解除合同问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三条之规定，依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。本案中，大观园酒店与林磊签订的无固定期劳动合同及待岗协议书均属合法有效，双方应依约履行。2011年6月3日的《人员安置方案》系大观园酒店制定，其应遵照执行。该文件对员工安置设定了两个方案以供选择，方案一为继续履行原劳动合同，方案二为协商解除劳动合同。2011年6月13日，林磊致函大观园酒店，明确表示不选择方案一，并认为大观园酒店应多给一定补偿。林磊又于2012年3月5日向大观园酒店致函，要求协商解除劳动合同，林磊所作选择符合《人员安置方案》的规定，大观园酒店应尊重其选择。双方在协商解除劳动合同过程中，因对具体经济补偿数额存在争议而未能达成最终方案，在此情形下，双方劳动关系虽未解除，但大观园酒店应与林磊就解除劳动合同的细节进一步协商，或在协商不成的情况下诉诸法律，而不应转而要求林磊继续履行劳动合同。故大观园酒店要求林磊报到上班有违《人员安置方案》的规定，在林磊未到岗后，大观园酒店对林磊存在旷工的认定违法。综上，大观园酒店以林磊旷工为由于2012年4月5日解除劳动合同属违法解除劳动合同，原审法院判决大观园酒店应依法向林磊支付赔偿金并无不妥。其次，对于违法解除劳动合同赔偿金的数额问题。根据1994年12月3日发布的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十一条之规定，经济补偿金的工资计算标准是指企业正常生产情况下劳动者解除合同前十二个月的月平均工资。本案中，待岗协议书载明由于大观园酒店停业装修改造安排林磊回家待岗，由此可知，林磊待岗期间大观园酒店已停业，而非正常营业状态。故对林磊应得赔偿金的数额以其待岗前12个月平均应发工资作为计算标准。同时，林磊自2008年6月2日入职至2012年4月5日被大观园酒店违法解除劳动合同，其在大观园酒店工作年限已满3年10个月，故大观园酒店应支付林磊4个月工资的二倍作为违法解除劳动合同赔偿金。原审法院综合以上情况，认定林磊主张的赔偿金数额并无不当。综上所述，大观园酒店的上诉请求不能成立，本院予以驳回。原审判决并无不当，依法应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各10元，均由北京大观园酒店有限责任公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  王丰伦代理审判员  王 东代理审判员  杨海燕二〇一四年四月十日书 记 员  张玉贤