山东省滕州市人民法院民 事 判 决 书（2013）滕民再初字第1号抗诉机关：山东省枣庄市人民检察院。申诉人（原审被告）孙召东，滕州市瑞丰源精细化工有限公司法定代表人。委托代理人：党同皓，滕州市法律援助中心律师。被申诉人（原审原告）张敬忠，居民。委托代理人：张光印，山东为众律师事务所律师。被申诉人（原审被告）赵鹏，枣庄市茂丰商贸有限公司法定代表人。原审被告枣庄市茂丰商贸有限公司。住所地：滕州市大坞镇东洋汶村。法定代表人：赵鹏，经理。原审被告滕州市瑞丰源精细化工有限公司。住所地：滕州市界河镇民营工业园。法定代表人：孙召东，董事长。委托代理人：党同皓，滕州市法律援助中心律师。申诉人孙召东因与被申诉人张敬忠、赵鹏、原审被告枣庄市茂丰商贸有限公司（以下简称茂丰公司）、滕州市瑞丰源精细化工有限公司（以下简称瑞丰源公司）民间借贷纠纷一案，不服本院（2011）滕民初字第1840号民事判决，向检察机关申诉。山东省枣庄市人民检察院于2012年11月12日作出枣检民抗字（2012）17号民事抗诉书，向枣庄市中级人民法院提出抗诉。枣庄市中级人民法院于2012年11月28日作出（2012）枣民抗字第20号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。滕州市人民检察院指派检察员黄森平出庭履行职务。申诉人暨原审被告滕州市瑞丰源精细化工有限公司法定代表人孙召东及其委托代理人党同皓，被申诉人张敬忠及其委托代理人张光印，被申诉人暨原审被告枣庄市茂丰商贸有限公司法定代表人赵鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2011年4月26日，原审原告张敬忠诉称，2011年1月9日，被告赵鹏因经营需要向我借款50万元，借款期限为2011年1月9日起至2011年3月9日，借款利息为月息2%，逾期按借款总额的25％支付违约金，其他被告自愿为赵鹏提供连带担保责任。期满后经我多次催要，被告拒不偿还。请求判令被告偿还借款50万元，并按照约定支付利息和违约金。四原审被告均未答辩。原审查明，2011年1月9日，被告赵鹏向原告借款50万元，借款期限至2011年3月9日止，借款利率按月利息2%计算，逾期按借款总额的25%支付违约金。期满后，经原告多次催要，被告拒绝偿还。原审认为，原、被告之间的借贷关系，不违反法律规定，被告在双方约定的期间内不偿还原告借款，系违约行为，原告要求被告偿还借款并按约定利率支付利息，依法应予支持，因违约责任的约定超出人民银行同期贷款利率的四倍，对其超出法律规定的违约金部分不予支持，故应按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算；其他被告自愿为被告赵鹏提供连带责任担保，依法应承担连带偿还责任。根据《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，判决被告赵鹏偿还原告张敬忠借款50万元；被告赵鹏自2011年1月9日起按月利率2％支付原告张敬忠利息至2011年3月9日止；被告赵鹏支付原告张敬忠违约金（自2011年3月10日起至判决确定履行之日止按中国人民银行同期贷款利率的四倍赔偿原告利息损失）；被告茂丰公司、被告孙召东、被告瑞丰源公司承担连带清偿责任；驳回原告其他的诉讼请求；案件受理费4400元、财产保全费3020元由被告赵鹏、被告茂丰公司、被告孙召东、被告瑞丰源公司共同负担。枣庄市人民检察院抗诉认为，原审没有按照法律规定的送达程序送达，致使孙召东未能及时参加原审的庭审活动，失去了在诉讼过程中答辩、举证和质证等权利，既侵害了孙召东的合法权益，也直接影响了原审对案件事实的查明。原审未经合法传唤，缺席开庭，可能影响案件的正确判决，对此案提出抗诉，请依法再审。本院再审过程中，申诉人孙召东称，本案的借款合同根本不存在更换担保人的问题。张光泰的真实意思是用他弟弟张敬忠的名字，偷梁换柱，把担保人套进去，是为了让担保人偿还原欠张光泰的50万元，担保人孙召东和瑞丰源公司是在不知情的情况下，被更换为担保人。签订合同时违背了诚实信用、真实意思表示原则，显然是以合法行式掩盖非法目的，按照担保法解释的有关规定，这个民事行为是无效行为，主借款合同无效，担保合同也当然无效。借款合同对借款用途有明确约定是生产经营需要，不得挪作他用。赵鹏当时借款的用途是用于新上洗煤设备。借款合同中的50万元，张敬忠并没有给付赵鹏。借款合同是实践合同，该借款合同没有实际履行，因该合同未生效，请求驳回被申诉人张敬忠的起诉。被申诉人张敬忠辩称，赵鹏因无力偿还借款50万元，向其提出可以提供新的担保人孙召东为该借款担保。其委托张光泰对孙召东的经济状况进行了考察，得知孙召东是瑞丰源公司总经理，有能力承担50万元的保证责任。孙召东也多次给张光泰通电话，自愿为赵鹏未能归还的50万元借款担保。2011年1月9日双方签订了新借款合同，更换了新借据，确定了新担保人，孙召东在赵鹏未偿还的50万元借款变更合同中作为连带责任担保人签字按印，孙召东担保的50万元客观上无需支付。2011年1月9日以前，赵鹏已经安装的洗煤设备已被法院查封，申诉人提出其担保的借款50万元是赵鹏为了上洗煤设备这一观点不能成立。赵鹏原欠张敬忠的借款经多次催要已无力偿还，在此背景下张敬忠不可能也不会对赵鹏再一次借款，申诉人所说的观点不符合常理。实际出借人是张敬忠，张光泰是受张敬忠委托向赵鹏交付借款。综上，赵鹏向张敬忠借款的事实清楚，证据充分，孙召东为该借款提供担保意思真实，二者应依法承担相应的法律责任。被申诉人赵鹏称，原来欠张光泰50万元未还是事实，其不认识张敬忠，没有以贷还贷的事。2011年1月9日以前，我只上了主机和基础建设，洗煤机没有上完。当时张光泰想帮其继续上设备，以后好还欠他的款。其借款让孙召东担保是为了补充洗煤机。借款合同签订完，其一分钱也没有见到。孙召东根本不知道张光泰没给这个50万元，也不知道让张光泰用来抵原来的账了。其和张光泰的通话录音资料能证明以上情况。本院再审查明，2011年1月9日，申诉人孙召东、被申诉人赵鹏与被申诉人张敬忠签订借款担保合同，合同载明：赵鹏因生产经营需要向张敬忠借款，担保人孙召东作债务担保，借款金额50万元，借款用途：只能用于临时用款的需要，不能挪作他用，借款期限自2011年1月9日至3月9日，共计2个月，借款利息2%／月。逾期按借款总额的25%支付违约金。合同签订后，被申诉人张敬忠未交付给赵鹏借款50万元。合同约定期限到期后，被申诉人张敬忠以赵鹏未还款为由，于2011年4月起诉至本院，请求判令被申诉人赵鹏及担保人孙召东、茂丰公司、瑞丰源公司偿还借款50万元，并按照约定支付利息和违约金。以上事实有当事人的陈述，借款担保合同、借据、企业法人营业执照、庭审笔录等证据在卷为凭。本院再审认为，申诉人孙召东、被申诉人赵鹏与被申诉人张敬忠签订借款担保合同后，被申诉人张敬忠未按约定交付借款，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条的规定，借款合同自贷款人提供借款时生效，此条规定要求借贷双方当事人不仅要意思表示一致，还要有出借人交付借款的行为，民间借贷合同才能生效，本案借款担保合同由于未交付借款而不生效。被申诉人张敬忠提出签订该合同的目的是以贷还贷，是更换担保人的主张，由于合同无明确记载，亦无其他证据证实，无法查明被申诉人张敬忠与借款人、担保人之间以贷还贷的共同意思表示，被申诉人张敬忠所主张的要求被申诉人赵鹏偿还借款并支付利息和违约金，并由担保人承担担保责任的诉请，本院依法不予支持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第201条之规定，判决如下：一、撤销本院（2011）滕民初字第1840号民事判决。二、驳回被申诉人（原审原告）张敬忠对申诉人（原审被告）孙召东、被申诉人（原审被告）赵鹏、原审被告枣庄市茂丰商贸有限公司、滕州市瑞丰源精细化工有限公司的诉讼请求。原审案件受理费4400元、财产保全费3020元由被申诉人（原审原告）张敬忠负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省枣庄市中级人民法院，并预交上诉案件受理费。审判长 史 杰审判员 陈允具审判员 张玉军二〇一四年一月二十日书记员 李 娜