辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）大民二终字第53号上诉人（原审被告）大连业达建筑工程有限公司。法定代表人刘忠民，系该公司董事长。委托代理人宋长森，系该公司副总经理。委托代理人毛震宇，系辽宁正良律师事务所律师。上诉人（原审被告）大连永高房屋开发有限公司。法定代表人王润祥，系该公司董事长。委托代理人刘洋，系该公司工作人员。委托代理人康玉奇，系辽宁东亚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）刁昆令，男，××年××月××日生，××族。委托代理人姜万鹏，系辽宁黄海律师事务所律师。上诉人大连业达建筑工程有限公司（以下简称业达公司）、大连永高房屋开发有限公司（以下简称永高公司）与被上诉人刁昆令因建设工程施工合同纠纷一案，不服大连市甘井子区人民法院（2013）甘审民初字第128号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人业达公司的委托代理人宋长森、毛震宇，上诉人永高公司的委托代理人康玉奇，被上诉人刁昆令及其委托代理人姜万鹏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审原告刁昆令诉称，2006年6月15日，业达公司和永高公司签订了建设工程施工合同，合同约定：永高公司将其位于甘井子区中华路北的中华园项目多层区的所有建筑工程发包由业达公司组织施工。2006年8月14日，刁昆令和业达公司签订了工程项目部承包合同，由刁昆令承包业达公司上述部分工程项目的施工，即案涉的3、4号楼工程，刁昆令承包施工的全部工程于2007年11月经竣工验收合格，已全部销售，业户入住多年。针对案涉3、4号楼的结算，在2009年3月12日刁昆令代表业达公司与徐成燕代表永高公司对涉案的3、4号楼进行了工程价款的结算审核，最终确定工程款为5766093元。2009年12月10日，刁昆令和业达公司就其施工的工程项目也进行了决算，最终确定工程款为5766093元，扣除在工程施工期间应计算的已支付的工程款外，业达公司还应向刁昆令支付尚欠工程款1215606元。2012年12月18日，业达公司在刁昆令多次向其索要工程款无果的情况下，按照3、4号楼工程欠款1215606元的数额开具了收款收据，让刁昆令以业达公司的名义向永高公司索要工程款，而永高公司至今未付。故诉至法院，请求判令业达公司支付工程款1215606元及利息（利息从2009年12月10日起按照中国人民银行同期贷款利率支付至欠款付清之日止），由永高公司在欠付业达公司工程款范围内承担连带付款责任。原审被告业达公司辩称，不同意刁昆令的诉讼请求。理由：1、刁昆令只是实际施工人，不是工程承包人，刁昆令属于业达公司内部项目经理，因为工程没有竣工决算，所以工程款不能按照其诉讼请求支付，即使其要求支付工程款，也应通过司法鉴定，依据司法鉴定评估值支付实际施工款项；2、关于刁昆令提出所谓的对帐单，计算累加是有错误的，将扣款合计数4896434元错计为4550487元，少计算345947元。并且业达公司也因为刁昆令的施工抵付了车库，价值18万元，代为支付了钢材款24.6万元，实际支付现金165947元，都应从其诉讼请求中扣除，业达公司与永高公司之间工程还有保修义务没有完成，永高公司也提出了保修清单，业达公司要支付。原审被告永高公司辩称，不同意刁昆令诉讼请求。理由：1、刁昆令诉讼主体资格问题，在原审中，刁昆令和业达公司均谈到刁昆令是内部承包，如果是内部承包就不是实际施工人，刁昆令没有资格对永高公司提起诉讼；2、刁昆令诉状中的事实理由部分错误，其在诉状中陈述多次找业达公司、永高公司要求结算工程款这不是事实，永高公司与刁昆令没有任何关系，永高公司和业达公司有工程承包关系，刁昆令没有资格找永高公司结算工程款，因此所谓找永高公司结算工程款不是事实；3、永高公司不欠业达公司的工程款，永高公司与业达公司在补充合同中约定，工程主体封顶后，永高公司支付已完工的85%的工程款，在项目竣工验收通过后发包人支付已完工程造价去掉主体工程的85%，也就是说到这个阶段付工程款是已完工程的85%，双方决算后永高公司支付工程总造价的95%，没有决算只能支付业达公司已完工程的85%。根据业达公司报给永高公司的初步结算表造价为50084547元，永高公司已付给业达公司的工程款为48580269元，在已完工程的85%为4257万元的情况下，永高公司已付了4858万元，占工程总造价的96%，根据上述规定和永高公司已付工程款的比例，永高公司不欠业达公司的工程款项，如果刁昆令是实际施工人有权对发包人永高公司提起诉讼，作为永高公司只是在欠付业达公司工程款项内承担责任，上述数字证明永高公司不欠业达公司的钱，作为刁昆令对永高公司提起诉讼缺乏法律依据，因此永高公司请求法庭驳回其请求事项。大连市甘井子区人民法院一审查明，2006年6月15日，业达公司与永高公司签订建设工程施工合同，永高公司将“甘区中华园”工程项目发包给业达公司，工程内容为“中华园”项目多层区所有项目工程，建筑面积为43114平方米，开工日期为2006年6月15日，竣工日期为2006年10月27日，合同总价为29317520元。同日，业达公司与永高公司签订《补充协议》，该协议第二条工程进度款支付约定为“承包人施工至所有项目工程主体封顶后，发包人支付已完工程造价85%（以房顶款）；所有项目工程竣工验收通过后，发包人支付已完工程造价（不含已完主体工程造价）的85%（以房顶款）；双方进行决算后，发包人支付至工程总造价的95%（以房顶款），工程总造价的5%作为保修金。”2006年8月14日，刁昆令（乙方）与业达公司（甲方）签订工程项目部承包合同一份，约定：经业达公司研究决定，将永高公司开发的“中华园”多层住宅区工程承包给项目经理刁昆令负责该工程的施工，为明确双方责任，特签订本合同。工程名称为中华园住宅多层区，建筑面积为7358平方米（3、4号楼）、工程造价为以开发商与甲方签订的施工合同为准，承包形式为包工包料，工期为自2006年7月31日至2006年11月30日终止。关于工程质量管理也做了相应的规定。依据开发商和甲方签订的施工合同和补充条款，开发商以在建房抵工程款，并确定其楼号给甲方，楼号为中华园多层区1-16号楼，甲方将其确定的楼号以立体分割抵顶乙方工程款，抵工程款商品房价格为开发商开盘销售价格，如乙方在施工过程中没有能力继续施工，甲方有权终止与乙方的合同。后刁昆令即组织工人、设备对“加州洋房”小区3号和4号楼项目进行了施工。施工完毕后，2009年3月12日，刁昆令作为施工单位负责人与永高公司对实际施工的3、4号楼进行决算，并签订加州洋房决算审定表，审核后金额为5766093元。2009年12月10日，刁昆令与业达公司进行决算，并形成《刁昆令项目部决算表（3#、4#）》，该表共有20项，其中第1项应计取工程款为5766093元，2-16项为应扣除的款项，第17项扣款合计为4550487元，第19项余款为1215606元。刁昆令在各项目后均签字，业达公司在决算表上加盖印章。2012年5月18日，业达公司为刁昆令出具专用收款收据一份（0086237），该收据付款单位永高公司，收款单位业达公司，金额为1215600元，收款事由工程款（凭委托书领款）。同日，业达公司为刁昆令出具专用收款收据一份，该收据付款单位为永高公司，金额为246000元，收款事由为工程款（刁昆令欠钢材款）。2012年5月20日，刁昆令向业达公司出具承诺书一份，内容为：2012年5月18日，业达公司开具的0086237号专用收款收据一张，是由刁昆令向永高公司索要中华园住宅小区工程尾款，此款要回后由业达公司入账后再行分配给付，本收据和决算表额（注：原文即作如此表述）不是双方决算，需对账。刁昆令在承诺书上签字。承诺书内容系业达公司工作人员书写，刁昆令在承诺书上签字后，业达公司将0086237号专用收款收据交付刁昆令。2011年6月16日，永高公司向业达公司发出通告函，内容为：根据双方签订的中华园项目建设施工合同，业达公司承建了加州洋房项目1-16号楼工程，合同明确约定了业达公司的施工期限、质量标准、保修责任等，但业达公司在建工程未达成合同约定的质量标准。根据合同约定，贵司对施工安装中的质量问题进行维修，现我公司通知贵公司安排人员进场对存在的质量问题进行维修，否则我公司有权另行委托其他施工单位进行维修工作。原审法院认为本案有两个争议事实：一为业达公司应支付给刁昆令工程款数额，刁昆令与业达公司对此存在争议，刁昆令依据的是项目部决算表，要求业达公司支付1215606元，业达公司则指出项目部决算表存在345947元的差额，应从1215606中予以扣除。为此，业达公司提供如下证据予以证明：1、刁昆令与大连市电子工业供销有限公司签订的《协议书》、大连市电子工业供销有限公司出具的证明及编号为0086236号专用收款收据（2012年5月18日），拟证明刁昆令领取24.6万元钢材款，该钢材款未在结算表中予以体现，应予扣除；刁昆令称，其未收到该24.6万元，且业达公司提供的证据不足以证明其已向出卖人支付了该笔款项。2、2007年11月28日有刁昆令签字37577元的收条、2007年11月28日有刁昆令签字32200元（包含在37577元中）的大连市商业银行转账支票存根、2007年12月4日有刁昆令签字请款2万元并负担退车库部分的3340元、2007年11月29日5万元工资（无刁昆令签字）及8350元抹灰人工费（无刁昆令签字）、支付安监局罚款46680元（无刁昆令签字），拟证明业达公司支付原告现金165947元。刁昆令称，对2万元支票根和32200元支票根签字真实性没有异议，但从这一组证据看不能推翻决算表中已经确定的数额，在形成决算表前双方已经有了草稿对账，双方均已经明确各个小项存在疏漏，不仅仅体现在这一个方面，业达公司在2009年12月10日最终确认加盖公章的方式向刁昆令出具决算表，其证明效力并非用这组证据能够推翻的。3、刁昆令与业达公司签订的《以车库抵付工程款协议书》及18万元专用收款收据，拟证明刁昆令已从业达公司处领走了12B-18号车库，价值18万元，12B-17号和12B-18是一个地方（结算表上的车库抵款为12B-17号车库）。刁昆令称，12B-17号根本不是车库，而是车位，刁昆令虽然签字，但根本没有实际履行，业达公司应举证证明实际抵付给了刁昆令三个车库。二为永高公司实际支付业达公司的工程款数额。永高公司称其不存在拖欠业达公司工程款的情形，并提供了业达付款表（该表共130项及扣款表）等证据予以证明。对于永高公司提供的业达付款表，业达公司称，汇总表第1页（1-62）没有疑问，第2页第93（37650元）、94（30000元）、95（63868元）项付电力罚款账上没有，第121项（2029080元）不存在，从第122项至128项（共7项，每项180000元）没有交付，现在变成人防工程了，第130项检测费14850元（1200＋1390＋1490＋1800＋4770＋900＋1600＋900＋800）账上没有体现，扣款表（总额共计345791.11元=77697＋13776.2＋4950＋1400＋183733＋3797.49＋2313.13＋33274.33＋1950＋857.81＋15041.15＋7001）的这些项目都不认可。以上项目共计3781239.11元，永高公司未对业达公司的该主张提出异议。大连市甘井子区人民法院一审认为，本案的争议焦点有以下三点：（一）刁昆令是否为本案的适格主体。业达公司与永高公司签订《建设工程施工合同》，承包永高公司开发的“中华园”项目工程后，将工程的3#、4#楼分包给刁昆令，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，业达公司的分包行为无效，其与刁昆令签订的《工程项目部承包合同》亦属无效合同，但刁昆令作为案涉工程的实际施工人，对案涉工程进行了施工，业达公司应依约支付工程款，永高公司作为案涉工程发包人，其应在欠付业达公司工程款范围内对本案刁昆令承担给付工程款的责任。业达公司与永高公司均对刁昆令的主体资格提出异议，业达公司对刁昆令实际施工人的身份不予否认，但认为刁昆令系其内部项目经理，永高公司据此认为刁昆令与业达公司之间是内部承包关系，原审法院认为，若刁昆令与业达公司间系内部承包关系，则刁昆令应系业达公司的员工，但业达公司与永高公司均未提供相应的证据证明刁昆令系业达公司的员工，故对业达公司与永高公司的该辩论意见不予采信。刁昆令系案涉工程的实际施工人，刁昆令系本案的适格主体。（二）案涉“中华园”3号、4号楼的工程款是否已最终决算，如果确认结算完毕，业达公司应支付多少工程款。案涉工程是否决算是本案的一个焦点问题，刁昆令认为案涉工程已决算完毕，并提供《刁昆令项目部决算表（3#、4#）》及0086237号专用收款收据予以证明。但业达公司则以《承诺书》上载明“本收据和决算表额不是双方决算，需对账。”为由辩称案涉工程未决算完毕。对于《承诺书》，刁昆令称，其在《承诺书》上签字是为了领取0086237号专用收款收据，据此向永高公司索要工程款，如果不在《承诺书》上签字，业达公司就拒绝将专用收款收据交付给刁昆令，刁昆令也无法主张工程款。业达公司在庭审过程中也承认，如果刁昆令不在《承诺书》上签字，业达公司就不给刁昆令发票。原审法院认为，《承诺书》内容非刁昆令本人书写，其在《承诺书》上签字是为了得到0086237号专用收款收据并据此向永高公司主张工程款，该《承诺书》是刁昆令主张工程款的一个附加条件，而不是对刁昆令与业达公司间决算表的否认与修改，故对《承诺书》的效力不予认可。刁昆令作为案涉工程施工单位的负责人与永高公司进行决算审定时确定的工程款为5766093元，后刁昆令与业达公司进行决算时，也采用了5766093元，可见业达公司对于刁昆令施工的工程款为5766093元是予以认可的，也在此数额的基础上扣减了相应款项，形成了决算表，且案涉工程早已交付使用，故应认定刁昆令与业达公司已对案涉工程进行了决算，业达公司应承担继续支付工程款的义务。针对业达公司为支持此项辩解提供的证据，原审法院认为，24.6万元钢材款的专用收款收据出具时间晚于刁昆令与业达公司结算时间，且业达公司也出具了出卖人大连市电子工业供销有限公司的证明表明业达公司实际向出卖人支付了24.6万元，该笔款项应从业达公司应支付的工程款内予以扣除；对于有刁昆令签字的总额为60917元的单据应予以采信，这属于业达公司实际支付刁昆令的款项，应予扣除，对无刁昆令签字的单据，因业达公司未提供充分的证据证明单据上体现的款项系支付给刁昆令，故不予采信。关于抵顶工程款的车库证据，业达公司未提供充分证据证明实际交付原告三个车库用以抵顶工程款以及12B-17号实际为车库，故对业达公司的该辩称不予采信。关于业达公司是否应在95%的范围内承担付款义务的问题，原审法院认为，虽然刁昆令与业达公司签订的工程项目部承包合同中约定“依据开发商与甲方所签订的施工合同和补充条款之规定”，但刁昆令与业达公司之间的结算表中，不论是总工程款还是需扣减的款项，都未涉及95%，也未涉及要预留保修金，应视为刁昆令与业达公司均认可刁昆令与业达公司之间工程款的支付问题不受《补充条款》中关于工程款支付问题的约束。综上，刁昆令与业达公司结算工程款金额为1215606元，扣除业达公司已实际支付并未实际扣减的工程款306917元（246000元＋60917元），业达公司仍需支付原告工程款908689元。关于利息，刁昆令利息起算点为其与业达公司结算之日，原审法院认为，刁昆令与业达公司之间并没有对付款时间进行明确的约定，但是业达公司于2012年5月18日向刁昆令出具了1215606元的专用收款收据，该收款收据的出具应视为业达公司对自身付款责任的确认，出具收款收据的时间应为业达公司的付款时间，故利息的起算点应从出具专用收款收据的次日即2012年5月19日起算。（三）永高公司有无欠付业达公司工程款。永高公司辩称，永高公司与刁昆令没有任何关系，且根据业达公司报给永高公司的初步结算表造价为50084547元，永高公司付给业达公司的工程款48580269元，所有项目工程竣工验收通过，按照补充协议约定，永高公司作为发包人应支付已完工程造价的85%为4257万元，永高公司已付了4858万元占工程总造价的96%，永高公司不存在拖欠业达公司工程款的情形。对于业达公司提出的未支付的项目，永高公司未提出异议，也未进一步提供相应的证据证明业达公司存疑的款项其已实际支付，故可以确认永高公司和业达公司之间对3781239.11元存在争议，亦无法确认永高公司有无实际支付该笔款项给业达公司，根据该数据可以推断出永高公司对业达公司的付款达到应付工程款总额的85%，但未达到95%。永高公司认为，其与业达公司并未进行决算，根据永高公司与业达公司签订的《补充协议》，所有项目工程竣工验收通过后，永高公司需向业达公司支付85%的工程款，永高公司已经尽完现阶段的付款义务。原审法院认为，永高公司提供的《业达结算表》，且加州洋房已交付使用多年，在此情况下，永高公司不能以未结算为由对抗刁昆令的诉讼请求，有失公平，永高公司应承担95%的付款义务，故永高公司仍应在欠付业达公司工程款的范围内承担给付责任。综上所述，原审判决主要内容为：一、业达公司应于判决发生法律效力之日起十日内给付刁昆令工程款人民币908689元及利息（自2012年5月19日起至判决指定的履行期限届满之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）。二、永高公司在欠付业达公司工程价款的范围内对刁昆令承担责任。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回刁昆令的其他诉讼请求。案件受理费人民币15740元（刁昆令已预交），由刁昆令自行负担3974元，由业达公司负担11766元，并应于判决生效之日起十日内给付刁昆令。宣判后，业达公司、永高公司不服该判决，向本院提起上诉。业达公司上诉主要理由是：一、原审判决认定案涉工程已决算有悖事实，且业达公司和永高公司均不认可已决算。所谓《加州洋房决算审定表》和《刁昆令项目部决算表》，业达公司不认可；二、原审判决给付工程款方式为支付人民币违背合同约定。案涉《项目部承包合同》明确约定，本工程全部以房抵付工程款，不存在现金结算；三、原审判决认定事实错误。1、刁昆令在项目部决算对账表中对第16项公司付款165947元签字认可，原审判决只认可其中60917元，就是对该决算表的否定。2、刁昆令签了安全生产责任状，其施工的工程发生事故罚款4万元，是由张才林从业达公司领取支票缴纳，但应由刁昆令承担该罚款，另外案涉项目部决算表中含有该罚款的165947元有刁昆令签字确认，不能说支票没有刁昆令签字就无视事实。3、该165947元款项中还含有业达公司直接支付刁昆令所欠农民工工资5.2万元，刁昆令在决算表上也签字认可了。4、该决算表中第15项明确表明12B-17及47号两个车库抵款50万元，刁昆令签字认可，亦有其签字的以车库抵顶工程款协议书、该车库抵顶工程款收款收据，原审判决却未采信。5、原审判决对施工合同规定的和《工程质量缺陷保修书》等证据要求刁昆令承担的保修责任置之不理，将工程款全部判给刁昆令，保修责任全由业达公司承担，损害业达公司利益。据此，其上诉请求为撤销原审判决，驳回刁昆令诉讼请求。永高公司上诉主要理由是：一、原审判决对“2009年3月12日，刁昆令作为施工单位负责人与永高公司对实际施工3、4号楼进行决算，并签订加州洋房决算审定表”和“永高公司称其不存在拖欠业达公司工程款的情形，……业达公司对3781239.11元的项目不认可，永高公司未对业达公司的该主张提出异议。”两节事实是认定事实错误，加州洋房决算审定表是业达公司报给永高公司的，永高公司从未与刁昆令对3#、4#进行决算；二、原审判决适用法律错误。1、原审判决未查明永高公司是否欠业达公司工程款和欠款数额。2、原审判决既然认定业达公司与永高公司补充协议中约定的所有项目主体封顶后，支付已完工程造价85%（以房顶款），决算后支付工程总造价95%（以房顶款），也查明了业达公司和永高公司未进行决算，就不应当认定永高公司欠付业达公司工程款。3、永高公司已提供证据，来证明与业达公司初步结算工程造价为50084547元，已付款48580269元，占案涉工程总造价96%，原审法院却以永高公司未对业达公司否认3781239.11元提出异议为由，认定永高公司付款未达到95%是错误的。4、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，欠不欠付工程款是永高公司是否承担责任的事实根据，在事实没有查明的情况下，不应当适用公平原则。据此，其上诉请求为撤销原审判决，驳回刁昆令诉讼请求。刁昆令表示服从原审判决，要求驳回业达公司、永高公司上诉请求。本院经审理查明事实与原审判决认定事实一致。另查明，本案是发回重审案件，原审法院作出的（2013）甘民初字第1247号民事判决，被本院（2013）大民二终字第579号民事裁定予以撤销并发回原审法院重审。根据（2013）甘民初字第1247号庭审笔录（一），永高公司认可刁昆令所提交的案涉《加州洋房工程决算审定表》（以下简称决算审定表）复印件的真实性，同时永高公司提交九份加州洋房工程决算审定表，以证明其与加州洋房工程9个项目负责人所做审定决算值为50084547元，其中3#、4#楼决算审定表内容与刁昆令提交的决算审定表内容完全一致，并且九张决算审定表中均没有业达公司公章确认，其中七张的施工单位负责人签字分别为姜云会、张才林、刁昆令、杨和仁、姜传良、刘豪和高振权，另两张施工单位负责人处无人签字。永高公司在庭审中亦表示其并无法明确针对案涉3#、4#楼工程已实际支付工程款数额以及欠款数额。在该次庭审中，业达公司认可刁昆令所提交的案涉《加州洋房3#、4#项目部决算表（发、承包方对账表）》（原件，以下简称决算对账表）的真实性，否认刁昆令提交的《刁昆令项目部决算表3#、4#》（复印件，以下简称项目决算表）的真实性。比较案涉决算对账表与项目决算表，除决算对账表有“2009年12月10日”而项目决算表没有该时间、决算对账表没有刁昆令签字且第18项没有内容而项目决算表第1项至第3项，第5项、第7项至第9项、第12项至第17项、第19项均有刁昆令签字确认且第18项有手书4896434元外，其他内容包括每一项费用名称、金额等内容均是一致的。在本案二审审理过程中，业达公司和永高公司均表示案涉施工合同中约定的中华园项目多层区工程共涉及到16栋楼，即为永高公司提供的九张决算审定表中楼号，且业达公司将其分包给九张决算审定表中的实际施工人，永高公司陈述其提交用以统计其向业达公司抵付工程款凭证的业达付款表中的总计数额41600132.61元（该表中48580269.61元-曲福文5430137元-刘豪1550000元）是该表中抵款金额、现金付款、已抵未办和应扣款的总和，其中已抵未办是永高公司与业达公司签订抵款协议，抵给业达公司，但业达公司未实际接收，而应扣款部分，永高公司表示未提供相应证据。本院组织各方当事人一起到加州洋房12号地下车库现场并制作询问笔录，业达公司表示案涉12B-17和12B-18均位于地下人防工程范围内，永高公司未交付给业达公司。永高公司亦表示两车库是人防工程，永高公司可以把案涉车库抵给刁昆令。同时，在二审审理过程中，刁昆令认可案涉4#楼在2006年11月发生陆文果死亡事故。2014年4月10日，本院组织业达公司和刁昆令一起到大连市甘井子区安全生产监督管理局（以下安监局）查询案涉4#楼陆文果死亡事故的处罚决定相关材料，刁昆令查阅安监局对该陆文果死亡事故的调查报告和收缴罚款财务账后表示认可安监局因该死亡事故对业达公司罚款4万元已到安监局财务账上的事实。本院确认上述事实有（2013）甘民初字第1247号庭审笔录、九张加州洋房工程决算审定表、加州洋房3#、4#项目部决算表（发、承包方对账表）、刁昆令项目部决算表（3#、4#）、询问笔录、关于陆文果死亡事故的调查报告、调查笔录及本次二审庭审笔录等在案为凭，业经本院查证属实，足资认定。本院认为，结合各方当事人诉辩观点和提交相关证据来看，本案争议焦点问题是业达公司欠付刁昆令案涉工程款数额如何认定。针对此焦点问题，本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十四条之规定，依据已查明的事实和现有证据，可以认定业达公司欠付刁昆令案涉工程款数额为868689元。具体理由如下：第一，从刁昆令提交且经永高公司认可的2009年3月12日决算审定表和刁昆令持有经业达公司认可真实性的盖有业达公司公章的决算对账表原件这一情况来看，先是刁昆令和永高公司共同确认案涉3#、4#楼工程总造价为5766903元，而后2009年12月10日业达公司亦以该工程总造价为基准，对业达公司与刁昆令之间工程款支付情况进行对账并形成决算对账表，由此可见，永高公司、业达公司、刁昆令三方共同确认了案涉3#、4#楼工程总造价为5766903元；第二，尽管刁昆令所提供的决算对账表上记载业达公司应向刁昆令支付1215606元工程款且业达公司为刁昆令出具的专用收款收据上也记载工程款为1215606元，但从刁昆令认可签字真实性的2012年5月20日承诺书内容来看，刁昆令和业达公司对于前述决算对账表和收款收据上记载的1215606元是需要进一步对账的，再结合该决算对账表本身亦存在明显扣款项累加错误，因此，可以认定该决算对账表并不是业达公司和刁昆令对于案涉3#、4#楼的最终对账结果；第三，由于刁昆令作为案涉3#、4#楼的实际施工人，其与业达公司签订工程项目部承包合同同时已签署了安全生产责任书，即刁昆令对案涉3#、4#楼应履行安全生产管理职责，且刁昆令在二审审理过程中认可案涉4#楼发生陆文果死亡事故，亦认可业达公司因该死亡事故向安监局缴纳罚款4万元，因此，刁昆令应承担安监局对案涉4#楼死亡事故罚款4万元，该款应从业达公司欠付工程款中予以扣除。此外，鉴于原审判决在查明事实基础上扣除了有刁昆令签字的收条、支票存根等付款凭证合计数额60917元以及业达公司代其支付的24.6万元钢材款，对此，刁昆令并未提起上诉。据此，业达公司欠付刁昆令案涉工程款数额为868689元（即1215606元-24.6万元-60917元-4万元）。关于业达公司上诉称原审判决中还应扣除案涉12B-17车库抵顶款18万元和其他公司付款105030元一节，本院认为，依据已查明的事实和现有证据，无法充分认定业达公司前述主张，具体理由如下：第一，由于业达公司提交《以车库抵付工程款协议书》和专用收款收据的同时表示案涉12B-17车库位于人防工程范围内，永高公司对此亦认可，且两公司均未提供充分证据以证明人防部门同意将案涉12B-17车库所在区域改为地下车库以及已实际向刁昆令交付该车库，相反，在永高公司提交的业达付款表中已明确将案涉12B-17车库列明为“已抵未办”部分，且永高公司亦表示“已抵未办”指只签订抵款协议未实际接收部分，故仅凭现有证据，无法充分认定案涉12B-17已实际并客观能够向刁昆令交付，因此，业达公司的此项主张并无充分事实和法律依据，本院不予支持；第二，从业达公司在原审庭审中的陈述和其提交证据来看，业达公司所主张的其他公司付款105030元中包括工人工资5万元（2007年11月29日由案外人签字的华南工地工资表及由该案外人于2007年12月6日签字的5万元转账支票存根），抹灰款8350元（2007年11月29日收据8350元）和死亡事故罚款46680元（2008年1月7日收据46680元、案外人张才林签字的4万元转账支票存根）。对于工人工资5万元和抹灰款8350元问题，由于相应证据中均没有刁昆令的签名，且刁昆令不认可该证据上的案外人是施工案涉3#、4#楼的工人，业达公司亦没有对此进一步举证，又由于业达公司在二审审理过程中虽提交整改指令书并拟证明其支付刁昆令欠付的工人工资，但因该整改指令书中未直接载明案涉3#、4#楼欠付工人工资数额等信息，故这些证据不足以证明业达公司为刁昆令垫付工人工资和垫付工资数额，因此，业达公司主张将该两笔款项予以扣除，无充分事实和法律依据。对于死亡事故罚款46680元问题，由于业达公司表示其中4万元是其实际向安监局缴纳的罚款，6680元是刁昆令应承担的分摊费用，但业达公司未提供该笔分摊费用的证据，且刁昆令只认可安监局对业达公司的4万元罚款而不认可6680元分摊费用，因此，业达公司主张将该6680元款项予以扣除，无充分事实和法律依据。据此，业达公司该项上诉理由，无充分事实和法律依据，本院不予以支持。关于永高公司上诉称原审判决认定事实错误，适用法律错误，永高公司和业达公司未对案涉施工合同约定的全部工程进行决算，双方初步结算工程造价为50084547元，永高公司已付款48580269元，占案涉工程总造价96%，故原审判决认定永高公司在欠付业达公司工程款内承担民事责任是错误的一节，本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，本案中，永高公司应在欠付业达公司工程款范围内对刁昆令承担民事责任，具体理由如下：第一，因依据已查明的事实，永高公司提供的九张决算审定表中施工单位处均没有业达公司加盖公章确认，其中有七张有自然人签字（包括刁昆令签字），有两张的施工单位处没有任何人签字确认，尽管业达公司和永高公司均认可签字的自然人为实际施工人，但业达公司不认可此九张决算审定表真实性，亦不认可该决算审定表为案涉全部工程的决算，故仅凭现有证据，在永高公司未能提供其他充分证据以证明除刁昆令签字的决算审定表外的其余六张决算审定表的签名真实性以及无任何人签字的决算审定表数额已取得相应实际施工人认可的情况下，无法充分认定业达公司和永高公司针对包括刁昆令施工的3#、4#楼在内的案涉施工合同约定的全部工程均已进行决算并已确认工程总造价为50084547元，因此，永高公司以此为基准计算其已付款占工程总造价的比例，无充分事实和法律依据；第二，从永高公司提供的报销单、发票联、以房抵款协议书等凭证、业达公司付款表以及永高公司在二审审理过程的陈述来看，永高公司自认未提供已付款48580269.61元中所包含的“应付款”1900070.11元（1860641.11元＋39429元）方面的证据，且该48580269.61元中所包含的“已抵未扣”5552200元是指永高公司与业达公司签订抵款协议而抵顶业达公司，但业达公司未实际接收的部分，故前述两笔款项应从永高公司主张其已付款48580269.61元中扣除，因此，永高公司主张其已向业达公司支付工程款合计48580269.61元，无充分事实和法律依据；第三，在二审审理过程中，本院要求永高公司说明其所提供的向业达公司支付工程款的凭证中哪些是向刁昆令支付案涉3#、4#楼的凭证，累计数额是多少，但永高公司未在规定期间内对此予以明确，而经本院审查，永高公司提供的报销单、发票联、以房抵款协议书等凭证中涉及刁昆令签字的凭证涉及款项合计约174余万元，远远没有达到案涉3#、4#楼的工程造价5766903元，因此，仅凭永高公司提供现有证据，无法充分、准确认定永高公司已支付完毕案涉3#、4#楼的全部工程款。据此，原审判决认定永高公司应承担相应民事责任，并无不妥，而永高公司的该项上诉理由，无充分事实和法律依据，本院不予支持。关于业达公司上诉称原审判决给付工程款方式为支付现金违背合同约定一节，本院认为，尽管根据刁昆令和业达公司签订的工程项目部承包合同中工程款给付形式的约定，即永高公司）以在建房抵工程款，并确定楼号给业达公司，业达公司再将楼号以立体分割抵顶刁昆令工程款，价格为永高公司开盘销售价格，但依据已查明的事实，案涉中华园工程施工完毕后，自刁昆令与永高公司在2009年3月12日确认案涉3#、4#楼工程总造价及与业达公司在2009年12月10日进行对账至今一直迟延支付剩余工程款，且在本案审理过程中，永高公司、业达公司、刁昆令三方当事人对抵顶给刁昆令剩余工程款的具体楼号或房屋等一直未达成一致明确意见，因此，原审判决业达公司以现金形式向刁昆令给付工程款，并无不当。据此，业达公司该项上诉理由，无充分事实和法律依据，本院不予支持。关于业达公司上诉称原审判决对建设施工合同规定的和工程质量缺陷保修书等证据要求刁昆令承担的保修责任置之不理，将工程款全部判给刁昆令，保修责任全由业达公司承担，损害业达公司利益一节，本院认为，由于业达公司未提供充分证据来证明案涉3#、4#楼工程在缺陷保修期内存在工程质量问题，而刁昆令未尽到法定或约定保修义务，同时亦未提供刁昆令应承担扣除质量保修金数额的相关证据，因此，原审法院判决业达公司向刁昆令支付全部工程余款，并无不当。据此，业达公司该项上诉理由，无充分事实和法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：一、维持（2013）甘审民初字第128号民事判决第二项；二、撤销（2013）甘审民初字第128号民事判决第三项；三、变更（2013）甘审民初字第128号民事判决第一项：业达公司应于判决发生法律效力之日起十日内给付刁昆令工程款人民币868689元及利息（自2012年5月19日起至判决指定的履行期限届满之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；四、驳回刁昆令其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费15740元，由刁昆令负担4774元，业达公司负担10966元；二审案件受理费31480元（业达公司预付15740元，永高公司预付15740元），由业达公司负担14940元，刁昆令负担800元，永高公司负担15740元。本判决为终审判决。审 判 长  李奎哲代理审判员  刘小南代理审判员  张萍萍二〇一四年四月十四日书 记 员  宋 敏