浙江省义乌市人民法院民 事 判 决 书（2010）金义商初字第2645号原告黄允法，经商。委托代理人贾显武、成小燕。特别授权。被告宋瑛，职工。委托代理人李晓峰。被告朱新康，职工。原告黄允法为与被告宋瑛、朱新康承揽合同纠纷一案，于2010年8月9日向本院提起诉讼，本院受理后，依法适用简易程序，由审判员丁国芳独任审判，于2010年10月8日公开开庭进行了审理。原告黄允法及其委托代理人贾显武，被告宋瑛、朱新康及宋瑛的委托代理人李晓峰到庭参加了诉讼。后本案转为普通程序审理，并依法组成合议庭，于2011年3月17日公开开庭进行了审理。原告黄允法的委托代理人成小燕，被告宋瑛、朱新康及宋瑛的委托代理人李晓峰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告黄允法诉称，2003年12月，原告以中国第四冶金建设公司名义与万德喜等22户（包括本案被告在内）签订《北苑城中西路1#楼建设工程施工合同补充协议》一份，协议约定：被告将位于城中西路与北苑路交叉口1号楼工程交由原告包工包料组织施工。正负零以上建筑面积约14216.56平方米，承包范围包括土建及水电安装工程；工期为285天；工程质量为合格，合同暂定价款为人民币1779158元。协议还约定了付款方式、付款进度和违约责任等内容。为建设工程备案需要，2004年5月20日，原告与被告选出的代表万德喜签订正式《建设工程施工合同》一份。合同签订后，原告按照施工图纸和要求进行了施工，并在约定时间完工。2006年9月3日，原告与两被告结算后，两被告至今尚欠原告工程款55000元人民币，经原告多次催要，两被告均无理拒付上述欠款。原告曾以中国第四冶金建设公司名义起诉被告要求其支付工程款，但被告以合同相对方系本案原告黄允法为由抗辩，义乌市人民法院遂驳回中国第四冶金建设公司的起诉。现提起诉讼，要求法院判令被告宋瑛、朱新康支付工程款55000元并自原告起诉之日起按每天500元支付违约金至实际履行之日止。被告宋瑛辩称，在2003年6月份被告曾与浙江稠城建筑工程有限公司签订一份建设施工合同，合同约定包工包料。在该合同履行过程中被告方没有提出任何工程变更，也未委托他人签署任何变更通知书，根据合同约定工程造价正负零以上每平方米526元，正负零以下是750元每平方米，按照被告房产证面积计算工程款，正负零以下（地下室）宋瑛与朱新康两户应付工程款86850元，正负零以上工程款为357006.72元，共计443856.72元，减去甩项工程（水、电、门）计15000元，实际应付工程款428856.72元，实际上浙江稠建撤离工地时还有许多工程未完工，退回的工程量远不止15000元。在整个合同履行过程中宋瑛与朱新康及时支付工程款，已经实际支付工程款488000元，超过合同应付款60000多元，而且工程至今未通过竣工验收，如果按照原告所说的2006年9月23日铝合金完工那天开始计算，工程已经延误17个月，按照合同约定每天应扣除3000元。另外原告方提供的工程结算单并非宋瑛本人所签，而且当时工程尚未完工，根据国家法规规定，这份是无效合同。因此，被告认为被告已付工程款已经超过应付工程款，并且在此要求原告完成剩余工程，被告保留要求原告赔偿损失的权利。朱新康辩称，本人的答辩意见与宋瑛的意见一致。原告就其所请提供下列证据：证据一、建设工程施工合同（24页）及补充协议（6页）复印件各一份，以证明原告以中国第四冶金建设公司名义与被告推选的代表万德喜签订施工合同及补充协议，承包讼争工程并实际施工的事实，同时证明本案的建设工程与浙江稠城建筑公司无关。证据二、建筑工程施工许可证及建设工程发包确认书复印件各一份，以证明本案所涉工程的具体施工承包情况。证据三、开工申请报告、报审表、开工报告复印件各一份，以证明本案所涉工程由原告承包施工的事实。证据四、施工现场质量检查记录复印件一份，以证明涉案工程的工程承包情况及由本案原告施工的事实。证据五、义乌市人民政府北苑街道办事处发出的通知复印件一份，以证明涉讼工程在施工过程中有设计变更的情况。证据六、关于城中西路一号楼工程决算有关事宜的说明复印件一份，以证明讼争工程决算的计算标准及相关的细节问题。证据七、工程款结算单复印件一份（原件在2009金义民初字第5377号案卷中），以证明本案二被告尚欠原告工程款55000元，及双方对延期支付工程款违约责任的约定，这份结算单中宋瑛的名字是宋瑛的母亲宋娴菊签的，朱新康的名字是由朱新康的妻子毛冬芝签的。证据八、房产档案证明原件两份，以证明二被告已经实际使用讼争房屋及讼争房屋的面积。证据九、精诚司法鉴定所的鉴定意见书一份、鉴定费发票一份，以证明原、被告对工程款进行结算的事实，原告为鉴定支出鉴定费6000元。被告宋瑛质证意见：对证据一建设工程施工合同及补充协议的真实性、关联性及证明目的均有异议，首先，宋瑛从未与黄允法及第四冶金公司签订过建设工程的施工合同，其次，对原告提供的补充协议，宋瑛认为系黄允法单方面伪造，故对原告提供的这份补充协议不予认可。对证据二建设工程施工许可证及施工发包确认书的真实性、关联性及证明目的均有异议，原告据此证明黄允法对讼争工程施工的事实，宋瑛对此不予认可，施工合同许可证及施工发包确认书中均无黄允法的签名，故该组证据与本案无关，且存在由原告伪造的可能性。对证据三开工申请报告、报审表、开工报告，原告据此证明原告对讼争工程施工的事实，宋瑛对此不予认可，这组证据中没有黄允法的签名，故该组证据与本案无关。对证据四的真实性、关联性、证明目的均有异议，检查记录中没有黄允法的签名。对证据五通知的真实性、关联性、证明目的均有异议，宋瑛从未收到过该通知，其次，从通知的内容看，与本案没有关联性，再次，该通知无法反映出工程系黄允法施工。对证据六工程决算事宜说明本人不知情，也没有委托他们三人处理过这些事情。对证据七工程款结算中宋瑛、朱新康的名字都不是本人所签。对证据八房产档案证明没有异议。对证据九的真实性无异议，但鉴定意见书只能证明结算单中的名字是宋瑛的母亲签的。被告朱新康质证意见：同意宋瑛的质证意见，补充：工程结算单中朱新康的名字不是本人所签，也不是我老婆签的。当时在义乌大酒店签合同时，本人是在场的，本人的名字是由女儿朱胜郎代签的，但当时是与浙江稠城建筑公司签的合同，而不是与黄允法签的合同。对鉴定费发票的真实性无异议，但不知道6000元鉴定费包含哪些鉴定项目，是否包括其他案件的鉴定费。对鉴定意见书，无法确定意见书中的指纹样本是否毛冬芝本人的，指纹样本取样时应当先签名再捺手印，现在这样根本无法确定鉴定意见书中的指纹是否毛冬芝本人的。两被告就其所辩提供下列证据：证据一、从城建档案馆中调取的涉案工程备案合同复印件一份（共24页），以证明被告与黄允法结算工程款时应当以该合同中约定的价格来结算。证据二、收款收据13张，以证明两被告共支付工程款488000元。证据三、常住人口宋瑛的信息登记表一份、结婚证一份，以证明宋瑛的母亲宋贤菊与本案所涉房屋没有任何关系。证据四、房屋所有权证二份，以证明涉讼房屋的建筑面积，同时证明宋贤菊与涉讼房屋没有关系。原告的质证意见：对证据一备案合同的真实性无异议，对证明目的有异议，施工过程中工程量有变动，工程款的结算应当以最终实际完成的工程量为准。对证据二收款收据的真实性无异议。对证据三结婚证和常住人口信息登记表的真实性无异议，但与本案不具有关联性。对证据四房产证的真实性无异议。根据证据的审核认定规则，结合当事人的陈述，本院认证如下：原告提供的建设工程施工合同的双方系万德喜与中国第四冶金建设公司，原告认为万德喜系被告的代表，但在庭审中，被告不予认可，原告也未进一步举证证明，且万德喜也未出庭作证，故本院对该证据真实性、关联性均不予认定。两被告对证据一中补充协议的最后一页两被告的名字由朱胜郎代签无异议，本院对该补充协议的最后一页的真实性予以认定；但该补充协议的前五页均没有两被告的签名确认，两被告对该五页的真实性也有异议，故对补充协议前五页的真实性不予认定。被告虽对证据二有异议，但该证据系原件，建设工程施工许可证由义乌市建设局颁发，建设工程施工直接发包确认书盖有义乌市政府采购和招投标监督管理办公室的公章，故本院对证据二的真实性予以认定。证据三可以证明涉案工程于2004年7月10日开工。对证据四的真实性予以确认。对证据五的真实性予以认定，但并只能证明涉讼工程在施工过程中有设计变更的情况，但不能证明变化的相关工程量。证据六系由万德喜、万承机、陈立根共同出具，但该三人并未出庭作证，故本院对证据六的真实性不予确认。两被告对证据八、九的真实性无异议，本院对真实性予以确认。证据八可以证明被告朱新康与其妻毛冬芝共有的坐落于义乌市北苑望道路230号的房屋面积是397.26平方米，房产证填发日期是2007年11月9日；被告宋瑛与其夫李晓峰共有的坐落于义乌市北苑望道路232号的房屋面积是397.26平方米，房产证填发日期是2007年11月14日。证据九可以证明2006年9月3日“宋瑛、朱新康户工程结算单”中甲方“朱新康”名字上的指印系朱新康的妻子毛冬芝所盖。两被告虽对证据七工程款结算的签名有异议，但结合司法鉴定意见书可以确认2006年9月3日“宋瑛、朱新康户工程结算单”中甲方“朱新康”名字上的指印系朱新康的妻子毛冬芝所盖。在第二次庭审中，被告宋瑛对其名字由其母亲所签无异议，只不过认为其母亲所签结算单与其无关。故本院对结算单的真实性予以认定。原告对被告提供的证据一的真实性无异议，本院对其真实性予以确认，但该合同的双方是万德喜等户与中国第四冶金建设公司，故该证据与本案无关联，不能达到被告的证明目的。原告对被告提供的证据二、三、四的真实性均无异议，本院对真实性予以确认。证据二可以证明两被告共支付工程款488000元。经审理查明，2003年12月10日，被告朱新康、宋瑛均由被告朱新康的女儿朱胜郎代签与原告签订北苑城中西路1#楼建设工程施工合同补充协议，协议对有关内容进行约定。2004年7月，上述工程开工。2004年8月19日，被告朱新康、宋瑛共同支付工程款45000元；2004年10月2日，宋瑛付款45000元；2004年11月10日，朱新康、宋瑛共同付款68000元；2004年12月7日，宋瑛付款34000元；2004年12月30日宋瑛付款23000元；2005年1月16日，朱新康付款56000元；2005年7月2日，宋瑛付款34000元；2005年7月22日，朱新康付款34000元；2005年11月21日，宋瑛付款30000元；2005年11月23日，朱新康付款31000元；以上10笔合计400000元。2006年9月3日，被告朱新康的妻子毛冬芝以朱新康的名义、被告宋瑛的母亲宋贤菊以宋瑛的名义与原告黄允法就涉案工程结算，该结算单载明：“宋瑛、朱新康户工程结算总价550000元。已付400000元。扣除电线、卷闸门、门架、楼梯门15000元，应交135000元。2006年9月10日交80000元。其余55000元扣除15000元保修金，在第7户后交齐，每拖延按500元／天交纳滞纳金交给施工方。外墙面砖和铝合金窗在2006年9月20日前完成”。2006年9月13日，朱新康、宋瑛分别付款39000元、39000元；2007年1月3日，宋瑛付款10000元。2007年9月，被告接收上述工程。2007年11月14日，义乌市建设局为被告宋瑛发放房产证，该房产证载明建筑面积为397.26平方米；2007年11月9日，义乌市建设局为被告朱新康发放房产证，该房产证载明建筑面积为397.26平方米。本院认为，涉案工程由原告黄允法建造，两被告对此无异议；有异议的是2006年9月3日，被告朱新康的妻子毛冬芝以朱新康的名义及被告宋瑛的母亲宋贤菊以宋瑛的名义与原告就涉案工程结算的效力是否及于两被告。原告认为，该结算的效力及于两被告；两被告认为该结算与两被告无关。本院认为，该结算的效力及于两被告，理由如下：1、结算单中确定的已付款的金额与两被告当庭提供的收款收据截止结算时的总金额相符，这可以证明朱新康的妻子、宋瑛的母亲在结算时也是根据两被告的收款收据计算已付款金额。2、两被告在庭审中也确认门、电等甩项应扣除15000元，这也与结算单中扣除项目的金额一致。3、在结算后两被告又分别付款给原告。即使如两被告的陈述，两被告没有委托毛冬芝及宋贤菊参与结算，但之后的付款行为也证明两被告对结算是认可的。依据结算单总价为550000元，扣除甩项工程款15000元、已付款488000元，两被告应付原告工程款为47000元。关于逾期付款违约金的问题。违约金的起算时间，结算单中虽有约定，但原告未能举证证明“在第7户后交齐”的时间，故违约金的起算时间只能从原告起诉之日起计算。双方在结算单中虽对违约金的计算方式有约定，但该约定的违约金过高，本院兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度等因素，根据公平原则和诚实信用原则酌定逾期付款违约金为按中国人民银行同期贷款利率计算至实际履行之日止。关于鉴定费的负担问题。在第一次庭审中，被告朱新康否认其妻曾参与结算，被告宋瑛也不认可原告的陈述，导致原告申请笔迹与指纹鉴定。司法鉴定意见书确认朱新康名字上指纹系其妻毛冬芝所捺，可以证明毛冬芝曾参与结算，这与原告陈述“朱新康名字上指纹由毛冬芝所捺”一致，但朱新康的名字非毛冬芝所签，相应的鉴定费应由原告负担。第二次庭审中，被告宋瑛也承认结算单上宋瑛的名字系其母亲所签的，故相应的鉴定费应由宋瑛负担。综上，鉴定费6000元应由原告承担1500元，其余由两被告承担。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十三条、第一百零七条，《中华人民共和国民法通则》第六十三条、第六十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、被告宋瑛、朱新康于本判决生效之日起十日内共同支付原告黄允法工程款47000元及违约金（从2010年8月9日起按中国人民银行同期贷款利率计付至实际履行之日止）。二、驳回原告黄允法的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1176元，由原告负担200元，由两被告负担976元；鉴定费6000元，由原告负担1500元，由被告朱新康负担1500元，由被告宋瑛负担3000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。（在递交上诉状同时预交上诉费人民币1176.00元，具体数额由金华市中级人民法院确定，至迟不得超过上诉期限届满后的7日内；上诉费汇入单位：金华市财政局；汇入帐号：19×××37，开户银行：中国农业银行金华市分行或直接交金华市中级人民法院收费室。逾期不缴纳，按自动放弃上诉处理）审判长  吕兴文审判员  施文卫审判员  丁国芳二〇一一年三月十八日书记员  楼 晖诉讼费：2010年8月12日交588元，因转普通程序，通知原告应补交诉讼费588元《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条：有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。长：被告宋瑛对事实有何补充陈述。李：有的。第一、关于涉讼房屋的甩项工程，根据原告的预算应当有价值41049元的水电工程，而原告对这部分没有实际施工；第二，宋瑛的母亲宋贤菊与本案所涉纠纷没有关联，宋瑛的户口在其读高中时就已经从家里转出，1994年时户口已经转到民航路**，且于2001年就已经与他人成婚，宋贤菊也不是房屋的共有权人；第三、由于我方对施工合同签订不严谨，造成了原告有机可乘，按照法释2004年第14号文件，关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第21条规定（略），本案应当按照备案合同中的价格来确定工程造价，本案所涉工程是包工包料，总工程价款是8007324元，总建筑面积是15398.7平方米，按照本案原告的房屋面积计算得出合同价款应当206575.2元，减去水电、门窗等甩项工程25524.5元，实际应付181050.7元，应此原告应退还工程款62949.3元，并开具工程款发票。长：被告朱新康对事实有何补充朱：第一、原告建设的消防工程没有完工，消防栓的水都没有接通，价值17009元（宋瑛、朱新康两户合计）；第二、原告结算的面积与我作出房产证的面积有差异，原告结算的建筑面积多16.06平方米；第三，原告主张变更增加工程的费用54920元，未经过被告同意，被告不知情；第四、材料调价增加费用43897元，被告不知情也不认可。第五，工程款结算单中的内容都是黄允法写的，我们不知道。长：两位被告，你们两户的房屋是分开的还是并在一起的？被均：房产证是分开办理的，两户共用一条楼梯，房屋也是各自分开的。长：两位被告，至今为止，你们两户共支付多少工程款，分别是什么时候支付的？被均：至今两户共支付了488000元，分别为：04年8月19日支付45000元、04年10月2日支付45000元、04年11月10日支付68000元、04年12月7日支付34000元、04年12月30日支付23000元、05年1月16日支付56000元、05年7月2日支付34000元、05年7月22日支付34000元、05年11月21日支付30000元、05年11月23日支付31000元、06年9月13日支付两笔39000元、07年1月3日支付10000元，以上共13张收款收据，共计488000元，除第一张和第二张是由万小妹代收外，其余11张均由黄允法出具。长：双方当事人有何证据补充？原代：证据一、精诚司法鉴定所作出的鉴定意见书一份，证据二、鉴定费发票一份，证明工程结算单系原、被告对工程款进行结算的事实，鉴定费发票证明原告为鉴定支出鉴定费6000元。长：被告质证。李：对两份证据的真实性无异议，但鉴定意见书只能证明结算单中的名字是宋瑛的母亲签的。朱：对鉴定费发票的真实性没有异议，但不知道6000元鉴定费包含了哪几项鉴定项目？是否包括其他案件的鉴定费？对鉴定意见书，无法确定意见书中的指纹样本是否毛冬芝本人的，指纹样本取样时应当先签名再捺手印，现在这样根本无法确定鉴定意见书中的指纹是否毛冬芝本人的。丁：毛冬芝到鉴定所采样时，朱新康是否在场？朱：我在场的。丁：原告方举证继续。原代：举证完毕。长：下面由被告方举证。被均：证据一、从城建档案馆中调取的涉案工程备案合同复印件一份（共24页），证明我们与黄允法结算工程款时应当以该合同中约定的价格来结算。证据二、收款收据13张，证明我们两户共支付工程款488000元；证据三、常住人口宋瑛的信息登记表一份、结婚证一份，证明宋瑛的母亲宋贤菊与本案所涉房屋没有任何关系；证据四、房屋所有权证各二份，证明涉讼房屋的建筑面积，同时证明宋贤菊与涉讼房屋没有关系。（上述证据三中结婚证和房屋所有权证原件经法庭核对后退还被告宋瑛，法庭收取复印件保存）长：原告对上述证据提出质证意见。原代：对证据一备案合同的真实性无异议，对证明目的有异议，施工过程中工程量有变动，工程款的结算应当以最终实际完成的工程量为准；对证据二收款收据的真实性无异议；对证据三结婚证和常住人口信息登记表的真实性无异议，但与本案不具有关联性；对证据四房产证的真实性无异议。长：被告方举证继续。被均：举证完毕。长：二被告对本案原告的主体资格有无异议？被均：没有异议。长：双方当事人有否相互发问。均：没有。长：原告方对事实有无另外补充？原代：没有。长：被告方对事实有何补充？被均：没有。长：法庭调查结束，下面进行法庭辩论。双方当事人对上次庭审中发表的辩论意见是否确认？原代：确认。另外补充几点：二被告作为司法鉴定样本的持有人，负有提供样本的义务，二被告不履行提供样本的义务，构成了对原告方举证权利的妨碍，故对不利的法律后果应当由二被告承担；第二，关于工程结算单签字上指印的真实性问题，无论指印是被告朱新康所捺还是其妻子所捺，都已经客观真实地反映了原被告对工程款进行结算的事实；第三、本案的鉴定费用应当由二被告承担，虽然原告申请鉴定是为了完成自己的举证责任，但这种举证责任是由于被告的不法行为所引起的，所以应当由被告承担；综上所述，本案工程款已经双方结算，并经被告方签字认可，原告完成了工作任务，交付了工作成果，被告负有支付工程款的义务。长：被告方对上次庭审中发表的辩论意见是否确认？被均：对上次的辩论意见确认。另外补充几点：第一、由于房屋工程的质量问题，本案所涉工程至今未通过竣工验收，宋瑛也从未与原告就工程款进行过结算；第二、宋瑛的母亲并非本案的当事人，没有义务为原告提供鉴定所需样本；第三，从结算单的时间看，结算时工程并未经过竣工验收，所以这不能算是竣工结算，而只能算是补充协议，根据相关的规定，发包人与中标的承包人不按照中标文件订立合同的，造成工程款结算纠纷的，另立的工程款结算合同无效，所以这份结算单是无效的；第四，从结算单可以看出到2006年9月20日都未完成铝合金的安装，说明当时并未完成工程，根本无法结算。长：原、被告对法庭辩论还有无其它补充？原代：第一、涉案工程已竣工并已实际交付使用，且二被告已办理房产证，第二，涉案工程不存在不依法发包的问题，涉案工程经过立项、规划、报批等一系列相关合法手续，不存在无效的情形。被均：没有。