辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）鞍民三终字第7号上诉人（原审原告）：唐旭。委托代理人：夏涛。被上诉人（原审被告）：鞍山凯兴发展有限公司。住所地：鞍山市达道湾工业园区千山西路588号。法定代表人：叶者云，系该公司总经理。委托代理人：郭继伟，辽宁钢城正大律师事务所律师。上诉人唐旭为与被上诉人鞍山凯兴发展有限公司（以下简称凯兴公司）买卖合同纠纷一案，不服鞍山市千山区人民法院（2013）鞍千二初字第742号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年12月30日受理后，依法组成合议庭，并于2014年1月9日公开开庭进行了审理。上诉人唐旭及其委托代理人夏涛，被上诉人凯兴公司的委托代理人郭继伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理查明：2010年7月31日，唐旭与凯兴公司签订了鞍山凯兴冷藏物流交易中心商铺预订协议，唐旭以92169元的价格购买了凯兴公司开发的位于鞍山市千山西路588号凯兴冷藏物流交易中心项目启明农贸大市场第三层，商铺编号为B105。双方签订的合同约定：第一条商铺的基本情况1、商铺位置：乙方向甲方预订的商铺位于鞍山市千山西路588号凯兴冷藏物流交易中心项目启明市场第三层，商铺编号为B105。2、商铺建筑面积16.8m²，销售单价（按建筑平方米计算）：5775元／平方米，销售总价为折后：92169元。返租期2年。……第五条由于本协议签订时甲方未取得该商铺的预售许可证，所以本协议仅为预订协议，待甲方取得该商铺的预售许可证后，甲乙双方另行签订《商品房买卖合同》。《商品房买卖合同》签订后本协议自行失效，有关甲乙双方的商铺的买卖关系以签订的《商品房买卖合同》约定为准。第六条乙方应当遵守甲方为市场经营管理所制订的各项规章、制度及与甲方签订《消防安全合同书》。第七条签约提示：甲方在合同签订前已经对本合同的全部条款向乙方进行了说明，乙方承诺是在听取了甲方对全部条款的说明，乙方完全同意并理解本合同条款的情况下，在本协议书上签字。本协议外的任何口头承诺均无效。第八条本预订协议一式三份。乙方执一份，甲方二份，具有同等法律效力。双方均在上述协议上签字，协议签订后唐旭于2010年7月31日、8月3日分两次给付了全部购铺款，凯兴公司从2010年9月起每月向唐旭支付返租费614.5元，截止法庭辩论结束前凯兴公司尚欠唐旭六个月返租费。另查：2013年1月7日，凯兴公司取得了本案争议商铺的商品房预售许可证，凯兴公司在取得预售许可证后联系唐旭签订商品房买卖合同。唐旭以其购买的系商铺并非商品房为由拒绝签订商品房购买合同。现启明市场第一层和第二层属于正常营业状态，各商户均已入住；第三层无商户入住，处于空置状态，但已配备水、电、照明、扶梯、直梯等配套设施，均能正常使用，扶梯尚未启用。再查：2013年1月24日鞍山市消防局出具鞍公消验（2013）第0005号建设工程消防验收意见书即关于凯兴启明农贸大市场建设工程消防验收合格的意见，具体为……地上第三、四层……综合评定该工程消防验收合格。2013午6月7日，鞍山市建筑安全监督站出具安全备案部门意见：该工程符合竣工安全生产验收备案条件，同意备案。2013年7月26日，鞍山市国土资源局出具鞍建竣地字（2013）20006号建设项目竣工用地验收意见书，意见为：……启明农贸大市场（地上四层）……该项目满足出让合同规定的各项规划建设条件，同意其验收合格。原审法院审理认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。该案双方基于真实意思表示签订了鞍山凯兴冷藏物流交易中心商铺预订协议，该协议内容不违反法律规定，该协议合法有效。协议签订后，双方应按照协议约定履行协议义务，任何一方不履行协议义务应当承担违约责任。唐旭在该协议签订时履行了支付价款的义务；凯兴公司在预定协议签订后即履行了返租义务，凯兴公司虽未直接向唐旭交付商铺，但凯兴公司的返租行为是履约的具体方式，凯兴公司已经按照约定履行了协议义务，且该预定协议中列明了标的物的明确价款、位置，应认定该预定协议具备了商品房买卖合同的基本属性，唐旭要求解除该预订协议必须存在法定解除合同的依据。关于唐旭提出凯兴公司商铺不具备交付条件，一直未能开业及提出启明市场第三层现为空置状态且凯兴公司存在延期交付行为一节；因双方在协议中并未对交付条件及交付时间进行明确约定，且启明农贸大市场三楼具备了水、电、照明设施，已经符合经营的基本需要；虽凯兴公司未向唐旭提供相应的柜台，但凯兴公司表示系因唐旭拒绝签订正式的商品房买卖合同所致，且庭审中唐旭亦表示拒绝签订正式的商品房买卖合同，根据双方签订的预定协议，唐旭应在凯兴公司取得预售许可证后与凯兴公司签订正式的商品房买卖协议，唐旭拒绝签订正式的离品房买卖协议系违约，唐旭的违约行为是其未能取得商铺的直接原因，故对唐旭的该项诉讼请求，该院不予支持。关于唐旭提出凯兴公司将未取得商品房预售许可证的房屋进行出售，该协议无效一节，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”之规定，双方签订的鞍山凯兴冷藏物流交易中心商铺预订协议合法有效，故对唐旭的该项抗辩主张该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条第一款，《中华人民共和国合同法》第八条、第十条、第四十四条、第九十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第五条之规定，判决：驳回唐旭要求与凯兴公司解除商铺预订协议及退还购房款的诉讼请求。案件受理费2104元，由唐旭承担。上诉人唐旭不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：1、一审事实认定不清。本应于2012年9月份凯兴公司就应返还全部返租金，但还欠六个月租金共计3687元未返，商铺预定协议标明的甲方开业之日起返租并在返租期间由甲方统一运营管理，时至今日凯兴启明农贸三楼仍未开业处于空置状态，未见任何统一运营管理的迹象，以上明显体现了凯兴公司未按约定履行协议。2、一审对《商铺预定协议》和《商品房买卖合同》界定不清。依据《商品房销售管理办法》十六条规定，商品房买卖合同应当明确十三项内容，而原审法院只根据其中两项就认定《商铺预定协议》为商品房买卖合同，没有法律依据，且协议第五条明确写明了：由于凯兴公司未取得商铺预售许可，本协议仅为预定协议。3、一审判决无视客观事实有失公平。原审认定启明农贸市场三楼具备了基本经营需要不符合客观事实，商铺应具备构造上、使用上、法律上的独立性，而凯兴公司用柜台划分权属属于违法和欺诈。协议中未标明协议终止后双方必须无条件签订《商品房买卖合同》，三楼不具备与一、二楼同样的经营条件，根据合同法五十二条规定，即使签订合同也是无效的。4、一审对凯兴公司的违法行为视而不见。根据《商品房销售管理办法》第二十二条规定，双方签订预定协议时，凯兴公司未取得销售许可证，不符合商品房销售条件，又违反了第四十二条规定。综上，请求二审法院撤销一审判决，由凯兴公司返还购房款92169元及利息2765元，返还拖欠的六个月商铺返租租金3687元，承担本案本部诉讼费。被上诉人凯兴公司未作书面答辩，在庭审中辩称：原审判决正确，认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。二审查明的事实与原审查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点是：唐旭要求解除商铺预订协议的理由是否成立？要求凯兴公司返还购房款、利息的理由是否成立？关于唐旭要求解除双方签订的商铺预订协议的问题。根据《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或仲裁机构确认解除合同的效力”之规定，本院认为，合同解除权属形成权，合同当事人均有权做出，解除权的行使不需要法院予以确定，只需当事人单方做出即可，只有对方当事人有异议的，才可以请求人民法院确认解除合同的效力。《中华人民共和国合同法》第九十四条对于解除合同规定了五种情形，即：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。而本案中，凯兴公司均未构成上述五种解除情形，原审判决驳回唐旭要求解除合同的要求并无不当，应予维持。关于唐旭提出双方签订的商铺预订协议违反了《商品房销售管理办法》第二十二条、第四十二条和《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条的问题。本院认为，《商品房销售管理办法》第二十二条和第四十二条规定内容的目的是减少纠纷和降低商业风险，房产商违反该规定，有关部门可以给予行政处罚，但这并不构成合同解除或者无效的法定理由。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第四条规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定法律和国务院制定行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”。根据《中华人民共和国立法法》规定，《商品房销售管理办法》仅属部门规章，不能以该规章为依据认定本案商铺预订协议无效。凯兴公司在一审诉讼之前已经取得了商品房预售许可，已经成就了商铺预订协议中的附加条件，符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条“出卖人未取得商品房预售许可证，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”、第四条“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人”的内容，本案不存在返还定金的问题，对于唐旭要求凯兴公司返还购房款、利息的请求，因双方签订的商铺预计协议未能解除，又不属于合同无效情形，唐旭要求返还购房款和利息的理由不能成立，本院不予支持。对于唐旭上诉要求返还拖欠的6个月返租租金问题。因唐旭在一审诉讼中并未提出该主张，属于另诉解决的问题，故对唐旭的此项上诉请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2104元，由上诉人唐旭负担。本判决为终审判决。审 判 长  曾 桂审 判 员  戴艳丽代理审判员  许爱军二〇一四年一月十四日书 记 员  高佳辛