中华人民共和国上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2013）沪一中民四（商）终字第S1952号上诉人（原审原告）上海康鹏化学有限公司。上诉人（原审原告）江苏九洲投资集团创业投资有限公司。被上诉人郭黎晓。被上诉人丁维娜。被上诉人辉旭微粉技术（上海）有限公司。被上诉人上海辉旭建材技术有限公司。上诉人上海康鹏化学有限公司（以下简称“康鹏公司”）、江苏九洲投资集团创业投资有限公司（以下简称“九洲公司”）与被上诉人郭黎晓、丁维娜、辉旭微粉技术（上海）有限公司（以下简称“辉旭微粉公司”）、上海辉旭建材技术有限公司（以下简称“辉旭建材公司”）民间借贷纠纷一案，因两上诉人不服上海市浦东新区人民法院（2013）浦民二（商）初字第S562号民事判决向本院提起上诉。本院于2013年10月28日立案受理后，依法组成合议庭，于同年11月7日对本案公开开庭进行了审理。两上诉人康鹏公司、九洲公司的共同委托代理人律师及四被上诉人、辉旭微粉公司、辉旭建材公司的共同委托代理人律师均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原判认定的法律事实如下：辉旭微粉公司在2011年10月时登记的股东为郭黎晓（占47.06%股权）、丁维娜（占23.53%股权）和案外人上海同辉创业投资有限公司（占29.41%股权，以下简称“同辉公司”）。郭黎晓、丁维娜为夫妻关系。同辉公司系2008年增资进入辉旭微粉公司，当时投资人民币500万元（注：以下币种均为人民币），其中628，100元作为实收资本，其余4，371，900元作为股东对辉旭微粉公司的借款。辉旭建材公司为辉旭微粉公司出资设立的一人有限责任公司。郭黎晓、丁维娜欲以辉旭建材公司名义与康鹏公司、九洲公司共同投资新设辉旭新材料技术（上海）有限公司（以下简称“辉旭新材料公司”）。2011年10月10日，郭黎晓、丁维娜与同辉公司就收购其持有的辉旭微粉公司29.41%的股权签订《股权转让协议》，协议中约定：“同辉公司将其29.41%的股权以1，125万元转让给郭黎晓和丁维娜。郭黎晓支付562.5万元，丁维娜支付562.5万元。股权转让款分两笔支付。第一笔在签署本协议的15个自然日内，由郭黎晓和丁维娜先支付50%的转让资金，即562.5万元。在收到该笔资金后，同辉公司将配合郭黎晓和丁维娜办理股权过户手续。同时，双方理解，转让的费用来自新的投资者，投资者要求成立新的公司完成后打入注册资本金，然后再支付剩余的50%股权转让款。因此，第二笔股权转让款562.5万元在新公司注册成立后15天之内，由郭黎晓、丁维娜支付。”该协议由郭黎晓于2011年11月14日以邮件形式发给康鹏公司、九洲公司。2011年11月15日，康鹏公司（出借方）、九洲公司（出借方）与郭黎晓（借款方）、丁维娜（借款方）、辉旭微粉公司（担保方）、辉旭建材公司（担保方）签订《借款协议》。协议中明确了四笔借款：第一笔借款，康鹏公司与辉旭微粉公司于2010年12月31日签订《投资意向书》，由康鹏公司向辉旭微粉公司提供500万元借款。第二笔借款，江苏九洲投资集团有限公司（以下简称“九洲集团”）与辉旭微粉公司于2009年9月8日签订《借款协议》，由九洲集团向辉旭微粉公司提供500万元借款。第三笔借款，本协议项下由康鹏公司与九洲公司向郭黎晓与丁维娜提供的1，125万元借款。第四笔借款，本协议项下由康鹏公司与九洲公司向郭黎晓与丁维娜提供的1，200万元借款。康鹏公司和九洲集团已分别向辉旭微粉公司提供第一笔借款和第二笔借款，借款金额均为500万元。本协议是针对第三笔和第四笔借款而进行的约定，协议中明确：在第三笔1，125万元的借款中，由康鹏公司提供1，093.75万元，由九洲公司提供31.25万元。第四笔1，200万元借款中，由康鹏公司提供900万元，由九洲公司提供300万元。借款用途：第三笔1，125万元的借款用于郭黎晓与丁维娜向同辉公司收购辉旭微粉公司29.41%的股权。第四笔1，200万元的借款用于辉旭建材公司出资设立辉旭新材料公司的注册资本金。借款利率：两期借款利率均为6.65%／年。借款期限：第三笔与第四笔借款的借款期限均为3年，自2011年11月16日至2014年11月15日。提供第三笔借款的前提：（1）康鹏公司、九洲公司、辉旭建材公司已签订《股东间协议》，且辉旭微粉公司、辉旭建材公司、郭黎晓和丁维娜已同意《股东间协议》为其设定的权利与义务，并签署同意函。（2）康鹏公司、九洲公司、辉旭建材公司已签订辉旭新材料公司的《公司章程》。（3）辉旭微粉公司和辉旭建材公司已如实披露其名下所有经营性资产和应收账款并提供清单。（4）郭黎晓与丁维娜以及辉旭微粉公司与辉旭建材公司的其他高级管理人员承诺竞业禁止并签署《保密和竞业禁止协议书》。提供第四笔借款的前提：（1）郭黎晓和丁维娜已向同辉公司收购辉旭微粉公司29.41%的股权，并提供其已100%控股辉旭微粉公司的证明。（2）辉旭微粉公司已将其持有的辉旭建材公司100%的股权质押给康鹏公司、九洲公司与九洲集团，并已办理股权质押登记。（3）辉旭建材公司和辉旭微粉公司已将其名下的所有经营性资产抵押给康鹏公司、九洲公司与九洲集团，并已办理相应登记。（4）辉旭建材公司和辉旭微粉公司已将其名下的所有应收账款质押给康鹏公司、九洲公司与九洲集团，并已办理应收账款质押登记。在满足上述借款前提的条件下，康鹏公司和九洲公司应于2011年11月16日前将第三笔和第四笔借款一次性汇入郭黎晓或丁维娜的账户。借款方必须按照本协议规定的用途使用上述两期借款，不得挪作他用。协议中约定的违约责任：任何一方无故解除本协议或无故以任何方式显示其将不履行本协议项下义务的，应向履约方支付总额相当于两期借款之和2，325万元的20%的违约金，即465万元。若任何一方发生违约事项、履约方可以解除或终止本协议。任何一方要求解除、终止本协议时应以书面方式通知其他方，并得到其他方的同意。同日，康鹏公司、九洲公司和郭黎晓、丁维娜、辉旭微粉公司、辉旭建材公司基于上述《借款协议》还签订了以下一系列协议：（1）康鹏公司、九洲公司与辉旭建材公司关于设立辉旭新材料公司之《股东间协议》与《股东间协议补充协议》及同意函。《股东间协议》中约定：辉旭新材料公司的注册资本为2，000万元，康鹏公司以人民币出资600万元，占30%的股权，九洲公司以人民币出资200万元，占10%的股权，辉旭建材公司以人民币出资1，200万元，占60%的股权。《股东间协议补充协议》第四条约定：1、郭黎晓、丁维娜承诺，辉旭微粉公司应于2013年12月31日前注销完毕；2、郭黎晓、丁维娜和辉旭微粉公司承诺，未经康鹏公司、九洲公司的书面豁免，辉旭建材公司应于2013年12月31日前注销完毕。（2）康鹏公司、九洲公司与郭黎晓、丁维娜之《借款协议补充协议》，协议约定康鹏公司、九洲公司同意有条件的豁免第四笔借款之债务。（3）康鹏公司、九洲公司与辉旭微粉公司之《股权质押协议》，协议中约定：辉旭微粉公司同意，将其持有的辉旭建材公司100%的股权出质给康鹏公司、九洲公司与九洲集团，为上述四期借款提供担保。（4）康鹏公司、九洲公司与辉旭建材公司之《股权质押协议》，协议中约定：辉旭建材公司同意，在辉旭新材料公司成立后，辉旭建材公司将其持有的辉旭新材料公司60%的股权出质给康鹏公司、九洲公司与九洲集团，为上述四期借款提供担保。（5）康鹏公司、九洲公司与辉旭微粉公司签订《动产抵押协议》、《应收账款质押协议》。（6）康鹏公司、九洲公司与辉旭建材公司签订《动产抵押协议》、《应收账款质押协议》。（7）郭黎晓和丁维娜分别与辉旭微粉公司、辉旭建材公司签订了《保密和竞业禁止协议书》。协议附件中“其他高级管理人员名单”为空白。自2011年11月15日至29日，康鹏公司向丁维娜转账1，093.75万元。2011年12月7日，九州公司向丁维娜转账31.25万元。郭黎晓、丁维娜分别向康鹏公司、九洲公司出具借款收据，共计1，125万元。从2011年11月16日至2012年3月28日，丁维娜以股东借款名义向辉旭微粉公司汇款1，065.5万元。余款由丁维娜向辉旭微粉公司报账支付了数笔款项：2011年11月30日向辉旭微粉公司的佛山分厂汇款20万元，代辉旭微粉公司归还上海海名化工有限公司借款20万元，2011年12月19日报销郭黎晓垫付物流费17万元，2012年2月29日报销丁维娜房租费32，000元。辉旭微粉公司于2011年11月18日和11月30日分二次代丁维娜向同辉公司的法定代表人戴寅共支付股权转让款562.5万元。2012年3月，康鹏公司、九洲公司工作人员要求郭晓黎将1，125万元入账会计凭证交给康鹏公司、九洲公司。郭晓黎通过电子邮件的方式将入账凭证给康鹏公司、九洲公司工作人员查阅。2012年3月份，郭黎晓与康鹏公司、九洲公司工作人员多次通过邮件沟通，大意为康鹏公司、九洲公司为办理抵押手续在清理辉旭微粉公司、辉旭建材公司的应收账款、固定资产上花费了很多时间，希望康鹏公司、九洲公司办抵押手续的同时出借第四笔借款。但是，上述《股权质押协议》、《动产抵押协议》、《应收账款质押协议》均未依《借款协议》办理相应登记。2012年5月，康鹏公司的工作人员给郭晓黎的电子邮件中表示：鉴于几个月来，双方在经营方针、经营策略上已经形成不了一致，而且从辉旭微粉公司前4月的业绩依旧为亏损，与双方约定的经营目标相距甚远。在与九洲公司多次慎重商量后，康鹏公司、九洲公司决定终止《股东间协议》及补充协议，不再提供第4笔借款，三方也不再设立辉旭新材料公司。至于已经出借的款项，康鹏公司、九洲公司与郭晓黎一起协商解决。原审另查：2012年1月8日，郭黎晓、丁维娜与同辉公司就收购其持有的辉旭微粉公司29.41%股权又签订《股权转让协议》及其《补充协议》。该份《股权转让协议》中双方约定收购该股权的价格为695.362万元而非1，125万元。《补充协议》中明确：“同辉公司与郭黎晓、丁维娜在2011年10月10日签署股份转让协议，约定同辉公司以1，125万元的价格出让其持有的29.41%的股权以及其他约定。由于同辉公司当年投资时，有大约430万的投资资金记在公司的其他应收帐上，现申报到外经贸委的协议只能够写成转让费为（1，125万元-430万元=）695万元。三方为了申报专门签署一个申报的转让协议，只为申报用。不影响原来协议的成立。”2012年1月19日，闵行区人民政府批复同意同辉公司转让旭辉微粉公司的29.41%股权给郭黎晓（14.706%）、丁维娜（14.706%）。九洲公司曾于2010年1月聘用北京市金杜律师事务所对辉旭微粉公司作法律尽职调查。在调查报告中披露了同辉公司投资辉旭微粉公司的500万元中，有约430万作为借款未计入实收资本。康鹏公司、九洲公司向原审法院起诉，请求判令：1、解除各方当事人于2011年11月15日签订的《借款协议》；2、郭黎晓、丁维娜共同归还康鹏公司1，093.75万元、归还九洲公司31.25万元；3、郭黎晓、丁维娜支付上述款项按约定年利率6.65%自提供借款之日起至判决生效之日止的利息；4、郭黎晓、丁维娜支付违约金465万元；5、辉旭微粉公司以持有辉旭建材公司的股权对诉请2、3承担连带清偿责任；6、辉旭微粉公司、辉旭建材公司以其名下所有经营性资产及所有应收账款对诉请2承担连带清偿责任。原审法院审理后认为，本案系一起涉外的借款合同纠纷，《借款协议》明确约定由本协议产生或与本协议有关的争议解决受中国法律的管辖。本案应适用我国法律解决相关纠纷。康鹏公司、九洲公司为投资而向郭黎晓、丁维娜出借款项，本案争议的第3笔借款也是为郭黎晓、丁维娜收购原投资人的股权。康鹏公司、九洲公司要求解除合同的三个理由：郭黎晓、丁维娜违反借款专用用途，挪作他用；应披露的经营性资产、应收账款并未如实披露；高级管理人员未签署《保密和竞业禁止协议书》。但是，康鹏公司、九洲公司提交的证据并不能证明上述理由。康鹏公司、九洲公司提交了在工商机关备案的郭黎晓、丁维娜与同辉公司签订于2012年1月8日、转让价款为695万元的《股权转让协议》。但郭黎晓、丁维娜与同辉公司之间同日签署过补充协议，明确该695万元的股权转让协议为申报审批所用，双方实际仍按2011年10月10日、转让价款为1，125万元的《股权转让协议》履行。况且，从公司的财务来说，同辉公司2008年投资500万元，约有430万元作为借款未计入注册资本，在同辉公司退出辉旭微粉公司也需予以归还。其次，丁维娜收到借款1，125万元后，将1，065.5万元款项交给了辉旭微粉公司，其他款项向辉旭微粉公司报账说明用途。因此，康鹏公司、九洲公司以此认为郭黎晓、丁维娜挪用借款，原审法院不予认可。康鹏公司、九洲公司诉称郭黎晓、丁维娜、辉旭微粉公司、辉旭建材公司应披露的经营性资产、应收账款未予如实披露，除了郭黎晓电子邮件中要求康鹏公司、九洲公司工作人员加快办理应收账款、固定资产抵押登记手续以便出借第4笔款项以外，康鹏公司、九洲公司没有其他证据，因此原审法院不能采信。康鹏公司、九洲公司诉称高级管理人员未签署《保密和竞业禁止协议书》，协议附件中其他高级管理人员名单为空白。郭黎晓、丁维娜于庭审中称，除了他们两人以外没有其他高级管理人员掌握技术、经营信息。因此，康鹏公司、九洲公司的该意见原审法院不予采信。原审法院认为从郭黎晓、丁维娜、辉旭微粉公司、辉旭建材公司提交的电子邮件看，康鹏公司、九洲公司解除合同的真实原因在于康鹏公司、九洲公司与郭黎晓之间经营策略分歧和经营亏损，不愿与郭黎晓、丁维娜投资成立辉旭新材料公司。《借款合同》中明确一方提出解除合同需要书面通知其他方，并要得到其他方的同意。现郭黎晓、丁维娜、辉旭微粉公司、辉旭建材公司均不同意解除合同，合同的借款期限未到。因此对康鹏公司、九洲公司要求解除合同、还款、支付利息、违约金及担保责任等诉讼请求均不予支持。原审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回康鹏公司和九洲公司全部诉讼请求。案件受理费人民币122，589元（康鹏公司、九洲公司已预交），由康鹏公司、九洲公司负担。原审判决后，康鹏公司、九洲公司均不服，向本院提起上诉，其上诉请求为：一、依法撤销原审判决，改判支持两上诉人的全部一审诉请；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。其上诉理由主要如下：一、上诉人认为原审判决适用法律错误，原审法院仅宽泛的适用了合同法第8条关于合同成立条款，而忽视了合同法第203条规定，损害了上诉人的合法利益。二、原审法院仅依据《关于民事诉讼证据的若干规定》中的举证责任原则简单、机械的对上诉人提供的证明被上诉人挪用借款、不实披露、未签署竞业禁止协议的证据不予认可，而没有依据《关于民事诉讼证据的若干规定》第8条规定，无视被上诉人提供的证据和当庭承认对上诉人主张的支持，导致事实认定错误。三、原审法院对被上诉人郭黎晓、丁维娜提供的与同辉公司于2011年10月10日签订的《股权转让协议》及2012年1月8日签订的《股权转让协议补充协议》的法律事实认定错误。被上诉人郭黎晓、丁维娜、辉旭微粉公司及辉旭建材公司共同辩称：郭黎晓、丁维娜没有挪用借款，上诉人的上诉理由均不成立。原审认定事实清楚，适用法律正确，故请求驳回上诉，维持原判。本院经审理查明，原审认定事实正确，本院依法予以确认。双方当事人在二审期间均未提供新的证据。本案的争议焦点在于：上诉人主张被上诉人违约并据此要求解除借款协议是否成立？上诉人主张被上诉人在以下三方面存在违约：将借款挪作他用，资产披露不实，高级管理人员未签订保密协议。关于上诉人主张被上诉人将借款挪作他用的问题，本院认为，根据借款协议的约定，本案系争的第三笔借款应用于郭黎晓与丁维娜向同辉公司收购股权所用，现被上诉人一方已经提供了郭黎晓、丁维娜与同辉公司签订的股权转让协议及补充协议，虽然股权转让协议中约定的股权转让价格仅为695万余元，但补充协议已经明确该协议为用于申报，股权转让的实际价格仍为1，125万元，与本案系争的借款金额相符。况且，上述款项目前虽未全部用于支付股权转让款，但款项已实际进入辉旭微粉公司的帐户或用于辉旭微粉公司的相关支出，并非被郭黎晓、丁维娜挪作私用。故上诉人认为被上诉人将借款挪作他用的主张依据不足，本院不予支持。关于上诉人主张被上诉人资产披露不实的问题，本院认为，上诉人在原审中提供了相关的往来电子邮件，内容反映双方在整理辉旭微粉公司的应收账款、固定资产等，上诉人要求整理完毕后再办理相关抵押手续，但被上诉人则认为整理旧账花费时间太长，要求先办理抵押手续并出借第四笔借款。上述内容仅反映双方在整理账目、办理抵押及后续借款方面存在不同意见，但并不能反映被上诉人实际存在虚报或谎报资产的情况，上诉人亦未说明被上诉人在哪些资产方面存在披露不实的情况，故上诉人的该项主张缺乏有效证据证明，本院不予支持。关于上诉人主张被上诉人的高级管理人员未签订保密协议的问题，本院认为，根据本案现有证据，郭黎晓、丁维娜作为辉旭微粉公司、辉旭建材公司的高管已经与公司签订了相关的保密协议，上诉人现主张有其他高管人员未签署保密协议，但未举证证明除郭黎晓、丁维娜以外，公司还有其他的高管人员，故其该项主张亦不能成立，本院不予支持。此外，本院注意到，上诉人发函要求终止双方投资合作关系时所称理由系因双方在经营方针、经营策略上不能形成一致，且表示对已出借款项将与被上诉人一起协商解决。上诉人在当时并未提出被上诉人存在违约行为导致合同无法继续履行，此与上诉人在本案中的主张并不相符。综上所述，上诉人主张被上诉人的各项违约行为均依据不足，上诉人据此要求解除系争借款协议并要求被上诉人承担相应违约责任的诉请，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。上诉人的上诉理由均不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币122，589元，由上诉人上海康鹏化学有限公司及江苏九洲投资集团创业投资有限公司共同负担。本判决为终审判决。审 判 长  黄英代理审判员  赵莹代理审判员  杨苏二〇一四年一月二十六日书 记 员  陈月附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。