广西壮族自治区田林县人民法院民 事 判 决 书（2014）田民二初字第42号原告顾英芳。特别授权代理人卢江南，广西万科律师事务所律师。一般授权代理人黄海，广西万科律师事务所实习律师。被告田林县市政管理局。住所地：广西田林县乐里镇新市街49号。法定代表人罗胜益，局长。特别授权代理人黄立标，原田林县城管办主任，退休人员。原告顾英芳诉被告田林县市政管理局建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年2月17日受理后，依法组成由代理审判员黄若执担任审判长、人民陪审员熊正友、何明德参加的合议庭，于2014年3月21日、2014年7月14日两次公开开庭进行了审理。书记员苏晴担任法庭记录。原告顾英芳及其委托代理人卢江南、黄海；被告田林县市政管理局的委托代理人黄立标到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告顾英芳诉称，1999年3月12日，原告以北流市第六建筑工程公司的名义与被告原田林县城市管理办公室签订《建房合同书》，约定由原告承建被告位于绕城路富裕小区旁的办公室、职工宿舍及沿街门面等工程。合同明确了双方的权利和责任范围，合同约定：乙方负责垫支甲方需建筑的门面、出租房、职工宿舍、办公室和汽车修理厂、围墙所需的全部资金。除甲方购的60万红砖外，余下都由乙方包工包料。同时对结算付款作了约定：1、甲方在乙方投资后，在两个月内将职工的集资款付给乙方部分15万元；2、甲方贷款到位后付给乙方工程款；3、乙方所建的工程，竣工交付使用后，在60天内一次性结算付清所欠工程款，如不按期付款，甲方按每月5‰违约金赔偿给乙方，并按银行贷款利息计算给乙方。原告已按合同约定开工建设，但被告却没有依约将集资款付给原告，工程在建设过程中因被告未能依照合同约定付款等问题，确有过短期暂时停工，但工程于1999年6月30日已竣工交付使用至今，但被告却总是以种种错口和不成立的理由拖延结算付款，直到2010年才进行结算，结算后，被告又以工程造价需要审计为由再次拖延付款。2011年12月15日被告才向田林县审计局提交委托书，委托对原告1999年完成的工程造价进行审计，2012年1月9日田林县审计局作出《建筑工程结算审计定案通知单》，经审计原告完成的“职工平房宿舍”“职工宿舍”“铺面”“附属工程及零工”“公共设施（车库、公厕、围墙、大门）”五项工程总造价为1092232.66元。被告在工程施工过程中以预付材料款、预付工程款及原告借款等方式支付了126860元。余下的工程款965372.66元，经与被告协商付款未果，为维护原告合法权益特向法院起诉，要求被告支付工程款965372.66元；延付违约金810913元；以及自1999年9月至今的银行同期同类贷款利率计算的利息。原告顾英芳向本院提供如下证据：1、建设合同书1份，用于证明原、被告之间的合同关系；2、被告已付工程款明细清单1份，用于证明被告已经支付的工程款问题；3、审计委托书1份，用于证明是被告申请田林县审计局进行审计工作；4、田林县审计局审计定案通知单1份，用于证明经被告申请，田林县审计局得出的审计工作结果；5、职工宿舍结算书1份；6、职工平房宿舍结算书1份；7、工程铺面结算书1份；8、附属工程及零工结算书1份；9、工程公共部分结算书1份。以上5、6、7、8、9份证据，用于证明田林县审计局审计结果的具体工程部分。10、刘耀付证明1份，用于证明刘耀付是原告的带工工头以及工程材料全部是原告购买。被告田林县市政管理局辩称，一、属实部分。1、顾英芳与原城管办于1999年3月12日签订的《建房合同书》属实。2、顾英芳在原城管办做部分建房工程属实。3、至今为止尚未结清工程款属实。二、不属实部分。1、起诉书提到甲方的工程由顾英芳（除扣红砖外）全部垫资并全部兴建不属实，且顾英芳先违反了与原城管办签订的《建房合同书》。理由有4点：（1）顾英芳根本不垫资，合同签订后不足20天就到甲方借款和要求拨工程款；（2）因原告的资金困难，实际上办公室工程、挡土墙是平果许老板所做（有办公室的施工合同，现场验收资料，并有关工程技术员、施工员及领导签字）。（3）10户职工住房由刘耀付负责兴建（甲方购买材料，刘只包工不包料，有刘耀付领8万多元手工费的凭据在案）；（4）顾英芳所做的工程是铺面、平房、化粪池、围墙、部分挡土墙，并且其所负责施工的工程的材料和水、电等费用都由甲方支付。2、起诉书提到的顾英芳所做工程总造价为109.22万元，不属实。（1）顾英芳所做的工程按当时原始工程记录凭据，顾所做的工程总造价为42.08万元。（2）原告只凭一张手续不完备的“建筑工程结算审计定案通知单”就认定其所做工程总造价为109.22万元是不充分的。该审计通知单中所审计的工程是我单位为了掌握原城管办的工程总造价而送审的，送审材料中的建筑工程结算书没有施工单位；审计后的建筑工程结算书也没有施工单位，此审计结果与顾英芳无关。“建筑工程结算审计定案通知单”上只有施工方签字，没有建设单位签字盖章，编制人、审核人是电脑打印、没有本人亲笔签名；审计通知单与工程结算书中审核人、编制人相互矛盾，是一张无效“审计定案通知单”。不知顾英芳从何处弄到“建筑工程结算审计定案通知单”后在施工单位一栏签自己的名字，认为109.22万元的工程是他所做，就拿着这张无效的通知单诉至法院。况且1999年的工程，审计部门按2005年工程定额计价是不符合的。3、起诉书提到该工程于1999年6月30日竣工交付使用并于2010年结算，不属实。该工程由于顾英芳无经济实力垫支，造成整个工程最后是被告方出资，拖到一年后才完工。该工程一直没有结算，原告说2010年结算，那结算单在哪里，跟谁结算，总造价是多少？请提供2010年的结算资料和依据。4、起诉书提到至今为止甲方（城管办）只付12.686万元，实际上甲方已付14.136万元。5、起诉书提到甲方以种种借口和不成立的理由拖延结算付款，不属实。（1）实际上顾英芳没有把工程做完，也没有提出竣工验收，根本没有把他所做的工程交付甲方，也没有经双方现场验收，有关人员验收签名。（2）施工方没有现场的施工记录，三材六料进场也没有甲方技术员的签名验收，也没有做竣工资料。施工方手头上根本没有一样施工的依据和凭据，只有持被告无法履行下去的合同书一份，无法与建设方结算。（3）合同书规定工程总造价，由建设方提供草图后根据图纸进行双方核算后定出工程总造价，就这一点施工方都无法做得到，可想而知，施工方非常窝囊。（4）工程结束后，原告为何不来找原在职在位的领导和工程技术员结算？从2001年到2007年杳无音讯7年之久，2007年之后才来问要工程款，手头又没有施工凭据；新上任的领导只能出于同情安排一些路费给顾回去，不能说被告方拖延支付工程款。综上所述，不是被告拖延结算付款，而是原告手上无凭据无法结算，更无法起诉到法院；待时间久领导变动后，才弄虚作假得到所谓证据，16年后才来结算工程。顾英芳实际所做工程总造价为42.08万元，被告已付工程款14.136万元，垫支材料费25万多元等。请求县人民法院驳回顾英芳的诉讼请求。被告田林县市政管理局向本院提供如下证据：1、第一组证据，原城管办办公室工程材料一册；2、第二组证据，原城管办职工住宅宿舍工程材料两册；3、第三组证据，顾英芳承建部分工程材料一册；被告提供上述证据用于证明其辩称所主张是事实，主要证明顾英芳仅是原城管办建设工程施工人之一，施工人还有许老板和刘耀付，证明原城管办的建设工程大部分材料是被告自己购买，包括顾英芳施工的部分，及证明至今已支付给顾英芳的工程款是14.136元。庭审中，被告证人瞿升峰、周玉娥出庭证。瞿升峰证言为，其是原城管办建设工程的监工员，可以证实，顾英芳只得建设铺面、大门、挡土墙工程，并且这些工程的材料大部分是原城管办自己购买，其他工程办公楼等则是许老板承建的。周玉娥证言为，其是原城管办的出纳员，可以证实，顾英芳只得建设铺面、大门、厕所等工程，并且这些工程的材料是原城管办自己购买，原城管办多次通知顾英芳来结算，顾英芳不愿来结算。经庭审质证，本院对原、被告提供的证据认定如下：原告顾英芳向本院提供如下证据：1、建设合同书1份，被告没有异议，但原告说是根据合同内容其主张是事实，即可以向被告主张其所请求的工程款，被告则说只能证明原告与被告曾经签订过这样的合同，不能证明双方完全履行合同协议，即不能证明所有工程是原告做的，也不能证明工程是被告垫资的，本院认为该证据可作为认定本案的事实定案依据，但不能像双方那样只讲对自己有利的地方，应客观的综合来应用；2、被告已付工程款明细清单1份，被告没有异议，本院认为可以作为本案的定案依据；3、审计委托书1份，被告有异议，原告说是被告委托审计局进行审计，被告则否认委托，本院认为该份证据应综合本案的其他事实进行认定；4、田林县审计局审计定案通知单1份，被告有异议，原告认为可以证明其在原城管办的建设工程量问题，被告认为该证据不具备证据完整的程序，不能证明审计结果就是原告在原城管办的建设工程量，因为该审计结果还包括许老板、刘耀付的工程量，并且原告在原城管办完成的工程的材料是其购买，本院认为该份证据应综合本案的其他事实进行认定，但不能像双方那样只讲对自己有利的地方，应客观的综合来应用；5、职工宿舍结算书1份；6、职工平房宿舍结算书1份；7、工程铺面结算书1份；8、附属工程及零工结算书1份；9、工程公共部分结算书1份。以上5、6、7、8、9份证据，各方各有解释，原告认为可以证明其在原城管办的建设工程量问题，被告认为该证据不具备证据完整的程序，不能证明审计结果就是原告在原城管办的建设工程量，因为该审计结果还包括许老板、刘耀付的工程量，并且原告在原城管办完成的工程的材料是其购买，本院认为该组证据可作为本案的事实依据、参考依据或定案依据，应客观的综合来应用；10、刘耀付证明1份，刘耀付证明是原告的带工工头以及工程材料全部是原告购买，被告有异议，被告认为仅能证明刘耀付也是原城管办施工人之一，但不能证明是原告购买全部的工程材料，本院认为，该证据原告不能提供相关佐证，不能证明原告主张，只能作为本案事实认定的参考依据。被告田林县市政管理局向本院提供如下证据：1、第一组证据，原城管办办公室工程材料一册；2、第二组证据，原城管办职工住宅宿舍工程材料两册；3、第三组证据，顾英芳承建部分工程材料一册；被告提供上述证据用于证明其辩称所主张是事实，主要证明顾英芳仅是原城管办建设工程施工人之一，施工人还有许老板和刘耀付，证明原城管办的建设工程大部分材料是被告自己购买，包括顾英芳施工的部分，以及证明至今被告已支付给顾英芳的工程款是14.136元。原告只承认被告关于至今被告已支付给的工程款是14.136元的辩称是事实，其他被告提供的证据，原告认为与本案无关联，不能证明被告其他辩称是事实，原告主张既然原、被告签订有建设合同，原告也按合同完成工程量，就应该按合同约定计算支付工程款，工程量有田林县审计局的审计结果为凭证。本院认为被告的证据与本案具有关联性，可作为本案的事实依据、参考依据或定案依据，可以客观的综合本案其他证据来应用。对于瞿升峰的证言，顾英芳只得建设铺面、大门、挡土墙工程，并且这些工程的材料大部分是原城管办自己购买，其他工程办公楼等则是许老板承建的。原告认为证人证言部分事实部分是其个人意见，被告没有异议，本院认为该证言可作为本案其他证据的参考依据，可以综合其他证据来应用。对于周玉娥的证言，顾英芳只得建设铺面、大门、厕所等工程，并且这些工程的材料是原城管办自己购买，原城管办多次通知顾英芳来结算，顾英芳不愿来结算。原告认为证人系被告单位工作人员，按照证据规则，自己为自己作证，应当不予采信，被告没有异议，本院认为该证言可作为本案其他证据的参考依据，可以综合其他证据来应用。本院调查田林县审计局零祝利笔录1份，田林县审计局情况说明1份。田林县审计局对《田林县审计局审计定案通知单》进行说明，主要内容是“我局正确的建筑工程结算审计程序如下：1、建设单位或施工单位向我局提供相关审计材料。2、我局审核后出具《定案通知单》（未加盖我局公章）。3、《定案通知单》经建设单位经办人、法人代表及施工单位项目经理、法人代表签字确认无误并加盖单位公章后送回我局。而顾英芳提供的《定案通知单》没有建设单位经办人、法人代表签字并加盖单位章，施工单位法人代表也未签字并加盖单位公章。4、我局确认《定案通知单》上建设单位、施工单位签字盖章无误后才加盖我局公章。5、我局出具《田林县审计局工程投资审计结论书》并加盖我局公章。而顾英芳提供的材料没有我局出具的结论书”。双方对该证据没有异议，只是各有解释，原告认为虽然《田林县审计局审计定案通知单》有瑕疵，但足以证明原告完成的工程量问题，被告则认为，《田林县审计局审计定案通知单》，存在诸多问题，是无效证据，既不能证明审计的工程量完全是原告完成的，也不能证明审计的工程量是原告购买的材料。本院认为该证据系审计部门出具的情况说明，真实有效，可作为定案依据。综合全案的有效证据和庭审查明的情况，本院确认以下法律事实：1999年3月12日，顾英芳以北流市第六建筑工程公司的名义与原田林县城市管理办公室签订《建房合同书》。合同里甲方为原田林县城市管理办公室，乙方为顾英芳，合同第四点乙方责任约定：1、乙方负责垫支甲方需建筑的门面、出租房、职工宿舍、办公室和汽车修理厂房、围墙所需的全部资金（具体按实际建筑面积为准）。2、乙方根据甲方提出施工草图并进行概算，甲乙双方针对概算情况商定工程造价。3、除甲方购（买）的60万块红砖红（外），余下的都由乙方包工包料。4、乙方投资兴建的各项工程，都是包水、电安装等资金（各项工程都是包工包料，包括水、电安装），兴建好（竣工后）交由甲方验收并交付使用。合同第五点结算及付款约定：1、甲方在乙方投资后，在两个月内将职工的集资款付给乙方部分（资金）壹拾伍万元。2、甲方贷款到位后付给乙方工程款。3、乙方所承建的工程，在竣工交付使用后，在（甲方）60天内一次性结算付清所欠工程款，如不按期付款，甲方按（所欠工程款）每月5‰（计算）违约金赔偿给乙方。4、甲方还不起债务时，可用门面地皮抵押给乙方使用。之后，顾英芳开始组织施工。从本案双方没有争议的部分事实，即顾英芳已收到原城管办的工程款14.136万元的清单来看，顾英芳于1999年3月30日已经收到原城管办30000元现金，这是顾英芳主张1999年6月30日竣工日期内的支付款项，而在原城管主张2000年10月竣工日期内，顾英芳还多次收到原城管办的现金或材料款，分别是1999年8月17日材料款10000元、1999年9月30日现金1000元、1999年10月8日水泥款470元、1999年10月30日钢材款23675元、1999年11月17日材料款3315元、1999年12月10日材料款1000元、1999年12月31日材料款18500元、2000年1月15日材料款400元、2000年2月4日材料款1000元、2000年5月8日材料款10000元、2000年5月8日材料款2000元、2000年6月3日借款10000元、2000年7月20日材料款500元，其余的是2001年8月17日材料款5000元、2002年2月9日现金2000元，相隔7年多以后，2009年9月24日现金1000元、2010年2月24日现金1000元、2010年11月3日1000元、2011年1月24日现金10000元、2011年12月19日现金3000元、2012年1月9日现金2500元、2012年1月21日现金2000元、2012年4月12日现金2000元，以上共计14.136万元。从双方提供的证据来看，原城管办主张的办公室、挡土墙、公厕由许寿立包工包料承建，有相关证据佐证；主张的职工宿舍、车库、大门是刘耀付包工不包料承建，有相关证据佐证。顾英芳主张的送审计的工程即职工平房宿舍、职工宿舍、铺面、附属工程及零工、公共设施（车库、公厕、围墙、大门）全部由其包工包料承建，仅有刘耀付1份证人证言佐证，未能提供其他相关证据佐证。2011年12月25日，原城管办向田林县审计局发委托函，内容如下：“现委托贵局为我办在一九九九年度基建的图纸建筑工程结算书共8分（份）住宅楼，平房及其它设施和零星工程结算等材料，请按国家文件规定进行审核为准，特此委托”。之后，顾英芳就拿到《田林县审计局审计定案通知单》1张。2012年10月，原城管办划归田林县市政管理局的二层机构。2014年2月17日，顾英芳向法院起诉，认为其已履行合同建设义务，建设工程早已交付使用，现在工程审计已有结果，请求田林县市政管理局支付工程款965372.66元；延付违约金810913元；以及自1999年9月至今的银行同期同类贷款利率计算的利息。田林县市政管理局则认为，原城管办建设工程不只顾英芳一个人施工，顾英芳完成的工程量只是42.08万元，即审计工程里的职工平房宿舍、铺面、附属工程及零工、围墙，这还是包工不包料的工程量，顾英芳可以持有相关材料前来结算，因此，顾英芳的诉讼请求没有事实和法律依据，要求驳回诉讼请求。原、被告在本案中争议的主要问题是：1、顾英芳完成多少工程量；2、顾英芳的诉讼请求是否有事实和法律依据。本院认为，顾英芳以北流市第六建筑工程公司的名义与原田林县城市管理办公室签订《建房合同书》，是当事人真实意思表示，不违反国家法律法规强制性规定，具有法律效力，双方均应按合同的约定履行义务。从本案双方没有争议的部分事实，即顾英芳已收到原城管办的工程款14.136万元的清单来看，顾英芳主张的竣工日期是1999年6月30日，其主张不可信，理由是清单里顾英芳领取材料款多次发生在1999年6月30日之后，按常理来讲，竣工之后做的应该是结算工作而不是隔三差五去领材料款像是在搞建筑工程，另外，从原城管办的证据来看，工程建设在1999年6月30日仍然在继续，因此，本案可以认定，合同签订之后，在合同履行过程中，双方根据建设工程实际情况适时合意决定采取多种措施并未完全按合同约定由顾英芳包工包料进行施工。从双方提供的证据来看，原城管办主张的办公室、挡土墙、公厕由许寿立包工包料承建，有相关证据佐证；主张的职工宿舍、车库、大门是刘耀付包工不包料承建，有相关证据佐证，因此，原城管办的证据可以互相印证已经形成完整的证据链，足以证明其主张是事实。顾英芳主张的送审计的工程即职工平房宿舍、职工宿舍、铺面、附属工程及零工、公共设施（车库、公厕、围墙、大门）全部由其包工包料承建，仅有刘耀付1份证人证言佐证，而原城管办提供的刘耀付的证据是来自2000年左右，相对数量多又原始，更具证明力，再则，原城管办自始至终都没有承认送审计的工程完全是由顾英芳包工包料完成的，顾英芳提供的审计定案通知单，应经审计部门确认后，出具审计结论书方具有法律效力，故原告提供的审计定案通知单不能作为本案的定案依据。而顾英芳对自己完成的工程量又未能提供其他相关证据予以佐证，因此，本院对于顾英芳的主张不予以认定。但本案可以认定顾英芳主张与原城管办自认的重叠的工程部分，即认定顾英芳在原城管办包工不包料完成职工平房宿舍、铺面、附属工程及零工、围墙的工程量，目前，原城管办自认的工程量是42.08万元，这个工程量双方可以按合同约定先商定工程造价，然后扣除相关材料费，所得数即是结算结果。因此，顾英芳对自己的主张未能提供充分的证据证实，其诉讼请求没有事实和法律依据，本院不予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：驳回原告顾英芳的诉讼请求。案件受理费20787元，由原告顾英芳负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院或直接向百色市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于百色市中级人民法院。并在上诉期限届满之日起七日内预交上诉费（数额根据当事人提出的上诉请求数额确定。户名：待结算财政款项——法院诉讼费专户。帐号：60×××97。开户行：农行百色分行营业部）。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。审判长黄若执人民陪审员熊正友人民陪审员何明德二〇一四年八月十一日书记员苏晴