云南省临沧市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2014）临中民终字第242号 上诉人（原审被告）云南三江建设有限公司。 法定代表人孙运涛。 委托代理人常晶，男，该公司孟定项目部经理，代理权限：特别授权代理。 委托代理人南卫强，男，耿马傣族佤族自治县孟定镇法律服务所法律工作者，代理权限：特别授权代理。 被上诉人（原审原告）周福荣，男，1944年5月24日生，汉族，曲靖市富源县人，退休工人，现住临沧市镇康县。 上诉人云南三江建设有限公司（以下简称三江公司）因与被上诉人周福荣建设工程分包合同纠纷一案，不服耿马傣族佤族自治县人民法院（2013）耿民初字第395号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年6月12日受理后，依法组成合议庭，于2014年8月15日公开开庭审理了本案。上诉人三江公司的委托代理人常晶、南卫强，被上诉人周福荣到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原审确认，2013年5月20日，周福荣、三江公司双方签订了一份工程劳务分包合同，三江公司将南木算大道、艾叶大道、傣乡大道、新城大道、滨河路等道路部分雨水篦砌筑（含土方开挖、砌筑、抹面、篦子安装），砖砌井（含清理井内杂物）、检查井盖安装、浆砌片石路缘石基础（含基础整平、砌筑、顶面压光）工程发包给周福荣施工，工程总造价680250元，合同期限为：2013年5月起至2013年12月止。合同约定双方权利义务，合同签订后，周福荣按照双方合同约定分别进行施工，到2013年12月止，周福荣完成工程量折合人民币：50152.8元。三江公司已支付周福荣46600元，在履行合同中，三江公司为了完成工程，将发包给周福荣的砖砌井项目发包给他人施工，庭审中，三江公司认可该事实，对合同约定双篦雨水、砖砌井、井盖安装（机动车道处）三项周福荣没做。双方签订的合同中，只约定周福荣违约责任，未约定三江公司违约责任。现双方已无法继续履行合同。为此，周福荣提起诉讼，请求判令：1、解除合同；2、三江公司赔偿周福荣经济损失150000元；3、三江公司承担违约金100000元；4、本案诉讼费由三江公司承担。 原审认为，2013年5月20日周福荣、三江公司双方签订工程劳务分包合同一份，有双方当事人签名确认，是双方当事人的真实意思表示，未违反相关法律规定，是合法有效。公民合法的民事行为受法律保护。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条规定“依法成立的合同，自成立时生效”，第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护”。该案在履行合同中，三江公司未经周福荣同意，将发包给周福荣的砖砌井项目发包给他人施工，致使不能实现合同目的，导致合同不能履行，三江公司存在违约行为。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第四项规定“有下列情形之一的，当事人可以解除合同。当事人一方延迟履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”。故，对周福荣请求解除与三江公司签订的工程劳务分包合同，予以支持。对周福荣要求三江公司支付违约金的请求，由于双方签订的合同中未约定三江公司违约金的赔偿内容，故，不予支持。对三江公司违约的行为给周福荣造成的损失，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”，对周福荣的损失应属于可以获得的利益范围，根据依职权调查取证的笔录，周福荣可以获得的利益为10%，现所履行的合同金额为50152.8元，未履行的合同金额为629847.22元，故，周福荣合同履行后可以获得的利益应为62984.7元（629847.22元×10%），予以支持，对其余损失不予支持。遂依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第四项、第一百一十三条第一款之规定，判决：1、解除周福荣与三江公司签订的工程劳务分包合同；2、由三江公司赔偿周福荣损失费62984.7元，于判决生效后十日内一次性赔付；3、驳回周福荣其他诉讼请求。案件受理费5050元，由周福荣承担3675元，由三江公司承担1375元。 原审宣判后，三江公司不服，向本院提起上诉，请求：撤销原判，依法给予改判；本案上诉费用由被上诉人承担。其上诉的主要理由为：1、原判过于片面、武断，偏袒被上诉人。原审法院认为按双方2013年5月20日所签订的工程劳务分包合同，上诉人将南木算大道、艾叶大道、新城大道、滨河路等道路的部分雨水篦砌筑、砖砌井、检查井盖安装、浆砌片石路缘石基础工程发包给被上诉人，需要提醒注意的是：以上路段所发包给被上诉人的工程量是部分而不是全部，工程量的多少取决于被上诉人最后完成的实际工程量，而一审却混淆事实，错误的认定上诉人将以上路段的全部工程发包给了被上诉人。2、认定上诉人违约的事实和法律依据不充分。一审认为上诉人未经被上诉人同意擅自将所发包给被上诉人的部分工程项目另行发包给他人施工，这显然与事实不符。上诉人在对被上诉人的工地进行施工检查中，发现被上诉人在施工管理中不服从管理，有消极怠工、浪费材料、工程质量不过关的现象，责令其当天暂时停工整顿，纠正错误，但并不等于上诉人要终止合同。被上诉人在没有得到上诉人的书面通知前，不得停工和消极怠工。一审偏听偏信被上诉人及其证人所作的陈述和证言，在没有调查核实清楚和无任何事实证据的情况下认定上诉人违约，实难让人信服。3、越俎代庖，判非所诉。被上诉人起诉的初衷是要求法院判令上诉人继续履行合同，而上诉人在一审庭审时也明确表态，合同可以继续履行，但要求被上诉人提供合法资质证件和固定的用工人员，并服从公司管理、不再消极怠工和浪费材料。而一审不顾当事人的意愿，判决解除合同，属滥用审判职权。4、判决上诉人赔偿给被上诉人损失费用62984.7元无法律事实依据。被上诉人对自己的诉讼主张并没有提供足够充分的证据，也没有向一审法院申请调查取证，一审法院却超越职权，在庭审结束后的很长一段时间才自己调查取证，然后通知上诉人进行单方质证，违反庭审程序的相关规定。对一审所认定的62984.7元的损失费用和所调取的证人证言，上诉人不认同。其中的书证内容相互矛盾，不能自圆其说，认定被上诉人可获得的利润为10%无依据。一审对所调查取证的证人是代表其公司还是代表个人都不得而知，如果代表公司，应该加盖公司公章；如果代表个人，有无估价资质，证人不能亲自到庭接受上诉人质询。该证据的合法性、可信程度大大降低，对上诉人也不公平。无论代表公司还是个人都应具备估价资质。一审请他人估价，应当征求双方当事人意见，如协商不了才可以指定。 被上诉人周福荣未作书面答辩但在二审庭审中口头答辩称：周福荣与三江公司签订劳务分包合同是客观事实，之后周福荣按约定进行施工。施工过程中，双方发生争议，三江公司单方要求停工，之后认为周福荣的工程质量不合格，不提供原料，将剩余工程重新发包给其他人施工。2013年6月21日三江公司单方将浆砌片石项目强行停工，之后又将砖砌井项目停工后转包给他人施工。施工过程中，周福荣找三江公司催要了好几次工程原料，周福荣将其工人留下来了一个月，后来三江公司支付了补偿款才将工人打发走。三江公司无要求周福荣整改或证明周福荣违约的证据。三江公司的行为是违约行为，给周福荣造成损失，故三江公司应该赔偿损失。 二审中，上诉人三江公司向本院新提交了如下证据：1、收款收据（收条）（复印件）5份，用以证明三江公司在陆续支付工程款项，没有单方强行停工。2、工程施工结算表（复印件）一份，用以证明被上诉人的施工工程有质量问题，目前还没有和对方结算3522.08元。经质证，被上诉人对上述证据的真实性无异议但对其证明内容提出异议。 被上诉人周福荣向本院新提交了：署名为周福荣、陈伟的书证（复印件）两份，用以证明上诉人违约，没有将约定的工程给被上诉人施工。经质证，上诉人对上述证据提出异议、不予认可。 本院经审查认为，上诉人所举证的：第1组证据，被上诉人对其真实性无异议，本院对其真实性予以确认，但该组证据并不能证实上诉人未单方强行停工的待证事实。第2组证据，被上诉人对其真实性无异议，本院对其真实性予以确认，但该组证据并不能证实被上诉人的施工工程有质量问题的待证事实。被上诉人所举证的两份书证，被上诉人未提交原件，其真实性、合法性本院不予确认。 针对双方当事人所争议的事实，为全面收集证据、认定案件事实，二审庭审后，本院委托原审法院向本案所涉工程的监督部门（深圳市恒浩建设工程项目管理有限公司）的工作人员(余仕吕)进行了调查[按照上诉人与被上诉人所签订的“工程劳务分包合同”，2013年5月-2013年12月，南木算大道、艾叶大道、傣乡大道、新城大道、滨河路等道路雨水篦砌筑(含土方开挖、砌筑、抹面、篦子安装)，砖砌井、检查井盖安装、浆砌片石路缘石基础(含基础平整、砌筑、顶面压光)等工程的施工、完成情况]。经质证，上诉人对其提出异议、不予认可；被上诉人对其无异议。本院二审依职权所调取的上述证据与本案具有关联性，来源合法，上诉人亦无足以反驳的相反证据，本院予以确认。 综合本案所收集在卷的证据，经本院二审审理确认的事实与原审认定之事实一致，本院不再赘述。 归纳双方当事人的诉辩主张，二审中，本案争议的焦点问题是：被上诉人所主张的解除合同、赔偿损失的问题。 本院认为，首先，本案所涉“工程劳务分包合同”，系上诉人与被上诉人平等、自愿、协商一致所订立，是双方当事人的真实意思表示，未违反效力性强制性规定，为有效合同，对缔约双方均具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。其次，一审时原审原告周福荣确定其变更后的诉讼请求为：解除合同、由三江公司承担违约金并赔偿经济损失。综合本案所收集在卷的证据（周福荣所举证的工程劳务分包合同、证人证言、工程施工结算表、二审调查取证情况），原判关于在履行合同中，三江公司未经周福荣同意，将发包给周福荣的部分项目发包给他人施工，致使不能实现合同目的，导致合同不能履行，三江公司存在违约行为的评判、认定并无不当。三江公司对此所持异议主张并无足以反驳的相反证据。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第四项“有下列情形之一的，当事人可以解除合同。当事人一方延迟履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”的规定，原判解除周福荣与三江公司签订的工程劳务分包合同并无不当。再则，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。三江公司对违约及损失赔偿持有异议，但二审中坚持认为对所涉工程的相应利润进行评估和认定不应由其提出，原审根据调查取证及质证（一审正卷P72-P73）的情况，认定“原告可以获得的利益为10%，现原被告所履行的合同金额为50152.8元。未履行的合同金额为629847.22元，故，原告合同履行后可以获得的利益应为62984.7元（629847.22元×10%）”、“三江公司应赔偿周福荣损失费62984.7元”并无不当，本院二审予以维持。 综上所述，本院认为，原判认定事实清楚，适用法律正确，所作实体处理并无不当，依法应予维持。上诉人三江公司的上诉理由不能成立，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5050元，由上诉人云南三江建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  兰晓滔 审 判 员  苏国权 代理审判员  赵圆玲 二〇一四年八月二十八日 书 记 员  保 红