广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）穗中法少民终字第22号上诉人（原审原告）罗某尧，男，2008年2月13日出生，汉族。法定代理人罗某（系罗某尧的父亲），1977年2月17日出生，汉族。法定代理人何某（系罗某尧的母亲），1978年11月4日出生，汉族。委托代理人高锦明，广东维永律师事务所律师。被上诉人（原审被告）广州市越秀区登峰幼儿园。法定代表人张小青，职务：校长。委托代理人李璟瑜，广东启兴律师事务所律师。上诉人罗某尧因教育机构责任纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院（2013）穗越法少民初字第115号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审查明：本案事发时罗某尧在广州市越秀区登峰幼儿园（以下简称登峰幼儿园）就读中班。2012年11月15日上午10时许，登峰幼儿园组织大班、中班约二十名左右幼儿在幼儿园操场进行小型器械活动，幼儿园安排三名老师从旁协助。10时31分许，罗某尧从高约22厘米的拱桥往地面跳时，不慎摔倒在地，右手先着地。幼儿园老师即上前查看，发现罗某尧不适后即送罗某尧到广东省第二中医院诊治并电话通知罗某尧父亲到场，但因联系不到，直至12时15分才通知到罗某尧母亲。经广东省第二中医院当天11时49分DR诊断罗某尧为右肱骨髁上骨折，医院为罗某尧进行石膏固定。罗某尧母亲到场后，登峰幼儿园老师将诊断结果告知了罗某尧母亲，并口头告知医生嘱咐在二周后复诊。11月29日，罗某尧到广东省第二中医院拆除石膏并进行DR拍片，显示右肱骨内外髁上方可见骨质不连，折端对位线同前，周围见少许骨痂，诊断意见仍为“右肱骨髁上骨折”。12月1日，罗某尧到广州市正骨医院就诊，诊断结论陈旧性右肱骨髁上骨折，建议住院手术治疗，但罗某尧家人选择保守治疗，并未住院进行手术。后罗某尧在2012年12月3日至2013年7月12日，先后到广州市妇女儿童医疗中心及广州市正骨医院就诊。2012年11月15日至2012年12月1日的医疗费用690.11元由登峰幼儿园垫付，2012年12月1日后至2013年7月12日产生的医疗费用共1404.94元。2013年7月19日，罗某尧到南方医科大学南方医院就诊，该医院诊断：“1、陈旧性肱骨远端骨折畸形愈合；2、肘关节过伸畸形。建议：1、加强功能锻炼；2、建议肱骨远端截骨矫形术，约需伍万元（具体以实际发生为准）。”2013年7月22日，罗某尧家人委托广东衡正法医临床司法鉴定所对罗某尧伤残等级进行鉴定。该所于当天进行鉴定，并于7月25日出具粤衡正（2013）临鉴字第477号司法鉴定意见书，认为罗某尧因摔倒所致右肱骨髁上骨折，即四肢长骨－骺板以上线性骨折，评定为X级（十级）伤残。罗某尧为鉴定花费鉴定费为800元。原审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十八条的规定，无民事行为能力人在幼儿园学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任。本案中，根据登峰幼儿园提供的《户外体育游戏活动规则》，对大班幼儿和中班幼儿在拱桥上活动时有不同的要求，登峰幼儿园综合大中班约二十名左右幼儿在比较狭窄的场地进行混合活动，老师已不能准确分清幼儿所属班级，因此无法对不同幼儿作出准确的活动指导。从登峰幼儿园提供的视频中也未能看到幼儿园事前对罗某尧等幼儿进行活动前的示范、热身等活动。登峰幼儿园在活动现场虽配备了三名老师，但不足以证实其已严格履行了教育、管理职责，因此法院认定登峰幼儿园应当对罗某尧的受伤承责。由于登峰幼儿园举证证明其是合法办学机构，已履行了一般的注意义务，罗某尧摔倒受伤时间较短，故可以适当减轻幼儿园责任，对罗某尧受伤承担70%责任。但应当注意的是，在事发后，登峰幼儿园已及时将罗某尧送至医院，并未因无法联系罗某尧家人而拖延救治，在罗某尧家人到场后亦及时将广东省第二中医院DR诊断报告的检查报告及结论告知罗某尧家人。罗某尧认为在事后十四天复诊时才知道罗某尧是骨折的意见与事实不符，不予采信。至于初次医疗是否得当，并非登峰幼儿园所能控制范畴，其将罗某尧送院医疗并垫付医疗费，已履行其应尽义务。初次复诊后，罗某尧于2012年12月1日在广州市正骨医院就诊，该医院当时已建议罗某尧住院手术治疗，但罗某尧家人拒绝。后罗某尧多次复查，在2013年7月19日南方医科大学南方医院再次诊断需进行手术后，至今仍未为罗某尧进行手术。罗某尧家人在多家医疗机构确诊后仍然对罗某尧进行保守治疗，客观上延迟了罗某尧的最佳治疗时机。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，受害人对同一损害扩大有过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。综上分析，登峰幼儿园在本案有过错，应当承责，罗某尧在2012年11月15日至2012年12月1日前的医疗费登峰幼儿园应当承担70%的赔偿责任。但在2012年12月1日医疗机构要求罗某尧住院手术治疗而罗某尧拒绝，罗某尧家人延迟治疗，应当减轻登峰幼儿园的赔偿责任，故确定2012年12月1日后登峰幼儿园应承担的赔偿责任为50%。关于罗某尧提出的赔偿项目，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》相关规定予以确定。1、医疗费。2012年11月15日至2012年12月1日的医疗费为690.11元，登峰幼儿园已垫付，按照登峰幼儿园承担70%的赔偿比例，其应当承担483.08元。2012年12月1日至2013年7月19日的医疗费为1404.94元，按照登峰幼儿园承担50%的赔偿比例计算，其应承担702.47元，减去多垫付的207.03元，实际应承担的医疗费为495.44元。罗某尧虽提供了医疗机构的后续治疗费证明，但医疗机构同时说明“具体以实际发生为准”，且无法确定罗某尧是否一定施行手术，故待后续治疗费实际发生后另行起诉更适宜。2、护理费。罗某尧要求的陪护人误工费应为护理费性质。鉴于罗某尧受伤时只有4岁，就诊确需家人陪同，故对护理费予以支持。根据罗某尧提供的证明，罗某尧在2012年11月15、16、29、30日及12月3至7日请假，其中11月15日为受伤当天，次日进行照顾情有可原，29日和12月3日复诊均有医疗记录，故对该四天的护理费予以认可，其他时间与罗某尧就诊时间不符，不予认可。2012年12月1日前的护理费为893.25元，2012年12月1日后的护理费为431.56元，按照上述确定的登峰幼儿园的不同承责比例，确定登峰幼儿园应承担的护理费为841.06元（1191÷4×3×70%＋2157.8÷5×50%）。3、交通费。罗某尧要求交通费1000元，均无提供交通凭证，但考虑罗某尧确有复诊情况，且年幼受伤，乘坐公共交通工具确有不便，故酌定登峰幼儿园应承担交通费300元。4、残疾赔偿金。罗某尧按照道路交通事故标准确定为十级伤残，根据《广东省2013年度人身损害赔偿计算标准》中城镇居民人均可支配收入30226.71元／年计算，残疾赔偿金应为60453.42元（30226.71元／年×20年×10%），登峰幼儿园按比例应实际承担30226.71元。5、伤残等级鉴定费。罗某尧为确定伤残进行鉴定合理，予以支持，800元的鉴定费按照比例，登峰幼儿园应当承担400元。6、精神损害抚慰金。罗某尧已确实伤残，且治疗时间较长，对其身心健康成长造成一定的负面影响，要求精神抚慰金合理。考虑本案发生后登峰幼儿园已积极配合罗某尧进行治疗，故确定登峰幼儿园应负担精神抚慰金6000元。综上，登峰幼儿园应负担的赔偿项目及数额为医疗费495.44元，护理费841.06元，交通费300元，残疾赔偿金30226.71元，伤残等级鉴定费400元，精神损害抚慰金6000元，合共38263.21元。据此，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十八条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第一款、第七条第一款、第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十五条的规定，于2013年11月5日作出如下判决：一、在本判决发生法律效力之日起五日内，登峰幼儿园一次性向罗某尧赔偿医疗费495.44元，护理费841.06元，交通费300元，残疾赔偿金30226.71元，伤残等级鉴定费400元，精神损害抚慰金6000元。二、驳回罗某尧其他诉讼请求。本案一审案件受理费减半收取1520元（罗某尧已预付），由罗某尧负担1105元，登峰幼儿园负担415元。判后，罗某尧不服，向本院提出上诉称：一、原审判决认定事实不清，适用法律错误。首先，登峰幼儿园并没有尽到对罗某尧管理照顾的责任。登峰幼儿园在一审开庭时提供的关于事故处理的汇报、平时表现、治疗经过等，均是其单方面的陈述，并非能完整反映案件的事实；同时，根据幼儿园提供的事故时的视频资料，没有显示老师有依据学校的行为规范对学生进行指导，也没有进行示范以及必要的提醒，并且游戏器具摆放错误，当时地面只是铺了普通的塑胶跑道，而没有保护垫，没有提前做到保护措施。从视频中可以看出，游戏过程中器具经常出现绊倒学生，甚至出现学生争相扎堆、推搡的情况，由此可以说明，登峰幼儿园在安排体育游戏活动时没有严格按照相关规定对人员进行分类，没有依照其本身制定的《户外体育游戏活动规则》的操作要求，混杂大班和中班幼儿参加统一活动，没有区分幼儿的成长情况和需求，对游戏是否适应幼儿的成长也没有有效的证明材料。原审在清楚该事实的情况下却认定登峰幼儿园已履行了一般注意义务显然是错误的。其次，原审认定罗某尧的法定代理人对罗某尧进行保守治疗，客观上延迟了罗某尧治疗的最佳时机，导致损害扩大，该说法明显与事实不符。罗某尧的法定代理人选择进行保守治疗完全是出于对罗某尧身体以及心理健康的考虑。罗某尧到各大医院进行诊断，诊断结果均提出根据罗某尧的受伤及现愈合情况可以适用保守治疗的建议。而本案的一个重要关键问题是，登峰幼儿园将罗某尧送往广东省第二中医院，在简单进行石膏固定包扎后便带回学校，罗某尧的法定代理人到场后，幼儿园仅表示检查结果是普通的摔伤，无重大问题，可以等待康复，按时复诊即可，并没有告知需要进行手术治疗。直到罗某尧进行复查的时候，检查结果为骨折部位骨痂已经愈合成长，才导致错过最佳手术治疗时期，而第一次的就诊时间才是最佳治疗时间。致使罗某尧错过最佳治疗时间的是登峰幼儿园。再次，也是最关键一点，纵使原审法院认定罗某尧的法定代理人选择进行保守治疗，导致损失扩大，也应只是对同一损害扩大的部分减轻登峰幼儿园的赔偿责任，而不应对所有的赔偿事项都采取一刀切的形式减轻登峰幼儿园的赔偿责任。登峰幼儿园应承担的护理费、残疾赔偿金、伤残等级鉴定费等费用，这些损失是基于事故发生之初就必然存在，并不是因为罗某尧选择进行保守治疗才导致了该部分损害。而《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条也是明确规定受害人对同一损害扩大有过失可以减轻赔偿义务人的赔偿责任，具体到本案，就算认定罗某尧进行保守治疗有过失，那么符合法律规定的“同一损害扩大的部分”也就是2012年12月1日之后医疗费部分减轻幼儿园的赔偿责任，而不是对所有的赔偿事项都减轻。根据法医鉴定结论，罗某尧右肱骨踝上骨折，骨折线累计肱骨骺板，即四肢长骨一骺板以上线性骨折，根据《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GBl8667-2002）的4．10．10h条款的规定，构成十级伤残。可见，罗某尧构成伤残，并非由于治疗不及时所引致的，而是从受伤即符合伤残等级的评定。最后，关于陪护人误工费，即护理费，罗某尧法定代理人明确主张因照顾罗某尧而向所在单位请假，被扣减的工资损失，登峰幼儿园在庭审中也确认罗某尧在受伤后的2012年11月、12月期间，均没有上学，同时，原审认定罗某尧受伤时只有4岁。根据该事实，可以确定罗某尧作为一个仅有4岁的无民事行为能力的人，必须由成年人照顾及看管，不可能放任其独自在家中置之不顾。为此，罗某尧因伤没法上学期间，必然有父母照顾，必然产生父母的误工及护理费用。原审仅判决四天的护理时间及841．06元的护理费违法。二、本案在划分责任比例上，对登峰幼儿园一方有所偏袒。罗某尧是一个无民事行为能力人，完全没有自我保护防范的意识，应按《中华人民共和国侵权责任法》第三十八条的规定定责。本案中，登峰幼儿园并没有按照相关规定对不同班级的幼儿分类进行活动，也没有进行活动示范和指导，更没有在活动过程中对任何人进行必要的提醒及提示，没有尽到管理照顾的职责，存在重大过失。原审判令登峰幼儿园按70％比例承担责任实属偏袒，恳请改判登峰幼儿园按80％比例承担责任，即改判登峰幼儿园支付罗某尧全部损失包括医疗费1404.94元、护理费3348.8元、交通费1000元、残疾赔偿金60453.42元、伤残等级鉴定费800元、精神损害抚慰金20000元的80％共计69605.73元，并由登峰幼儿园承担一、二审全部诉讼费用。登峰幼儿园答辩称：一、罗某尧在上诉所主张的事实和实际情况不一致，事发现场的场地和经过，从视频和照片可看清楚，罗某尧提到运动场地上面的塑胶，其实是软垫，目前广州公办幼儿园普遍都是铺软垫作为保护措施。二、根据案件中的游戏项目和特点，软垫保护性能是足够的，且视频中可看出，小朋友并没有扎堆，而是有秩序排队。三、混龄活动不是登峰幼儿园独创的，国内大部分幼儿园在90年代就有了，主要锻炼幼儿社交能力，混龄活动很多都是音乐、舞蹈、室内室外都有，且都是高龄幼儿让低龄幼儿，其实都是平常的项目。比如独木桥、跳圈等，平时在自己班级也会开展的。四、罗某尧认为是幼儿园的过错导致错过最佳治疗时间没有依据，答辩意见和原审一致。五、伤残等级不是骨折后就马上鉴定，现在评定的十级伤残，是治疗终结后确定的。六、四岁的孩子，就算没有伤病，在家也需要大人照顾，陪护费应该以医生诊断为准。请求维持原判。本院查明的事实与原审查明的事实一致。本院认为，本案事件发生时，罗某尧是登峰幼儿园中班学生，未满十周岁，为无民事行为能力人。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十八条规定，无民事行为能力人在学校受到人身损害的，适用过错推定原则，登峰幼儿园应对罗某尧的受伤承担责任。同时，原判结合案件事实，认为登峰幼儿园已履行了一般的注意义务，并及时将罗某尧送至医院，故可以适当减轻幼儿园责任，判令登峰幼儿园对罗某尧受伤承担70%责任，论理清楚，本院予以维持。鉴于罗某尧于2012年12月1日在广州市正骨医院就诊，医院明确“建议住院手术治疗”后，罗某尧父母仍拒绝给罗某尧进行手术治疗，客观上延误了罗某尧的最佳治疗时机，原判据此认定自2012年12月1日后登峰幼儿园的责任应减为50%，并无不当，本院予以维持。对于罗某尧父母选择保守治疗而导致损失扩大部分具体项目数额如何认定的问题，本院认为，罗某尧的伤残鉴定时间是2013年7月22日，该鉴定意见是罗某尧应手术治疗而选择保守治疗的情况下作出的，原判确定按50%的比例计算残疾赔偿金并确定伤残等级鉴定费符合本案实际。原判对护理费的计算符合法律规定，罗某尧要求按其母亲何某被扣发的工资额计算理据不足，本院不予采纳。审查原判计算的赔偿项目及数额亦无不当，本院予以维持。上诉人罗某尧的上诉理由均不成立，本院予以驳回。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1540.14元，由上诉人罗某尧负担。本判决为终审判决。审判长  黄文劲审判员  赵剑奕审判员  钟淑敏二〇一四年四月十六日书记员  邱穗珠赵琳