文书内容湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂01民终2507号上诉人（原审被告）：汪海明，男，汉族，1959年4月22日出生，住武汉市新洲区，委托诉讼代理人：吴昊，湖北易圣律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王安取，男，汉族，1957年10月1日出生，住武汉市新洲区，委托诉讼代理人：靖向军，武汉市新洲区邾城街道法律服务所法律工作者。上诉人汪海明因与被上诉人王安取民间借贷纠纷一案，不服湖北省武汉市新洲区人民法院（2020）鄂0117民初2428号民事判决，向本院提起上诉，本院于2021年2月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。汪海明上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回王安取诉讼请求或发回重审；一审、二审上诉费由王安取承担。事实和理由：1.2019年60万借款是虚假借款，是2014年至2018年期间高利贷、套路贷所致；一审判决认定为2014年至2018年期间借款本息欠款重新出具的债权凭证，属于事实认定错误。2019年虽出具五份借条，但没有实际发生借款。经庭审查明，双方实际借款是发生在2014年至2018年期间。汪海明在庭审中全盘否认2019年60万元借款的存在，同时提交了已偿还70.8万的证据，且该金额得到王安取认可。王安取仅提供76.95万元的银行转账凭证，汪海明对该金额也予以认可。双方之间借款本金差额仅为6.15万元，即便遗漏利息，也不存在达到2019年的60万元结算差额。一审将2019年的60万借款，认定为重新出具的债权凭证，属于事实认定错误。一审认定王安取在2014年至2018年期间现金借款52万元符合民间借贷交易习惯，有悖常情、常理；该事实认定错误。王安取在庭审中从未提供2014年至2018年期间所谓128.95万元借款的借条凭证，仅能提供76.95万元的银行转账凭证，剩余52万元主张是现金借款，且无法提供证据证明。证人王某并非王安取依照法定程序向法院申请出庭作证。一审庭审前，王安取没有申请任何证人出庭；是在庭审过程中，主审法官法庭调查时，王安取临时电话通知到场，用于证实王安取17万现金出借的事实。且不谈证人出庭程序是否合法、以及与王安取存在共同经营的利害关系，影响证明力。证人当庭证实，出借过王安取17万现金，且明确表示不清楚王安取借款用途。该证人无法证实王安取是否借给汪海明17万现金；剩余所谓35万现金借款，则没有任何证据。3.汪海明之所以在2019年出具5份共计60万元借款及3%月息借条，是因为王安取意图利用重新出具借条的形式，掩盖砍头息、4至5分高利贷、利滚利的非法收益。是因王安取为掩盖其违法高利放贷的事实，才在庭审中谎称有52万现金借款。王安取辩称，借款现金支付52万元，借款转账76.95万元，汪海明陆续还款的记录有70.8万，双方在庭审中所说的月利息３％可以证明双方有利息约定，且约定的是先还利息，再还本金。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。王安取向一审法院起诉请求：1、判令汪海明向王安取偿还借款本金600000元及利息（第一笔以本金17万元为基数，自2019年3月1日起；第二笔以本金10万元为基数，自2019年3月9日起；第三笔以本金10万元为基数，自2019年3月23日起；第四笔以本金15万元为基数，自2019年3月30日起；第五笔以本金8万元为基数，自2019年5月1日起，均按月利率2%暂计至起诉之日即2020年7月17日为190392元。后期利息以60万元为基数自2020年7月17日至实际付清之日止，仍按月利率2%计算）；2、本案诉讼费用由汪海明负担。一审法院查明，王安取、汪海明系同学、邻居关系。2014年1月21日至2018年3月31日期间，汪海明因购置打桩机设备等多次向王安取借款，双方约定按月利率3%计息，期间内汪海明亦有多次还本付息。其资金往来方式是：王安取向汪海明出借资金后，由汪海明当即出具借条并注明月利率3%。汪海明每次还款时先结付约定利息，余额扣减本金，后重新出具借条，双方账款两清。王安取出借的资金有：2014年1月21日现金8万元，1月24日现金2万元，1月30日银行转账20万元，2月25日现金5万元，4月5日银行转账15万元，8月26日现金10万元，银行转账20万元，2016年3月1日现金17万元，2017年1月9日现金10万元，2017年3月22日银行转账10万元，2018年3月31日银行转账119500元。以上现金52万元、银行转账76.95万元，合计128.95万元。汪海明的还款为：2015年9月26日银行转账2笔9万元，2016年1月9日银行转账9.3万元，3月28日银行转账4万元，4月13日银行转账1.4万元，11月30日银行转账20万元，12月1日银行转账3.6万元，2017年6月14日银行转账3万元，12月22日银行转账4万元，2018年2月14日银行转账6万元，2019年1月25日银行转账4万元，1月30日现金6万元，2020年7月4日现金0.5万元。以上现金6.5万元，银行转账64.3万元，合计70.8万元。2019年期间，经双方最后一次结算对账，汪海明确认后分别对每笔借款以应计息日为落款日期，重新向王安取出具了5张借条，分别为：2019年3月1日借款17万元，3月9日借款10万元，3月23日借款10万元，3月30日借款15万元，5月1日借款8万元，其中一笔借款含欠付利息2万元，均已注明月利率3%。一审法院认为，王安取、汪海明之间的民间借贷关系成立。本案于2020年7月21日受理，适用修改前的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》。双方对借款约定按月利率3%结算并已支付利息的行为，符合上述司法解释第二十六条第二款规定，予以确认。汪海明就下欠本金出具借据，依法应承担民事清偿责任。其辩称王安取未出借现金，汪海明超额还款，借款凭据不实等意见，不符合民间借贷往来习惯，且与有效证据证明的事实相悖，不予采纳。因双方已约定按月利率3%计算利息，王安取请求汪海明对未付利息按月利率2%计付，亦符合上述司法解释第二十六条第一款规定，但根据王安取自认，借款中有2万元系由结算时下欠利息计入，不应重复计息，据此推定2019年3月1日借款本金17万元应为15万元，那么计息日期相应前推4个月零13天，即该笔本金15万元应自2018年10月16日起计算利息。综上，王安取的诉讼请求，予以部分支持。根据《中华人民共和国民法通则》第八十四条第一款、第二款，第一百零六条第一款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、第二款、第二十八条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、汪海明于本判决生效之日起十五日内偿还王安取借款本金58万元并支付利息（其中，以本金15万元为基数，自2018年10月16日起；以本金10万元为基数，自2019年3月10日起；以本金10万元为基数，自2019年3月24日起；以本金15万元为基数，自2019年3月31日起；以本金8万元为基数，自2019年5月2日起。均按月利率2%计算至实际清偿之日止）；二、驳回王安取其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11704元，由汪海明负担。二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。经审理查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。诉讼中，汪海明陈述：借款用于承包工程。每次借款都会写借条，利息对方说多少就是多少，利息有月息４分或者５分，最低的是月息三分，还清一笔就退还借条。借钱没有现金交易，全部都是银行转账；借款还款都是转账，只是后来汪海明银行账户被冻结了，才使用现金还款。本院认为，本案争议的焦点是王安取主张借款现金支付52万元是否属实及双方是否约定了利息。首先，王安取主张借款现金支付52万元，没有提交有效的证据证实。其次，诉讼中王安取陈述之前利息全部按月利率3%计算，汪海明陈述有月息４分或者５分，月利率最低三分。而如果王安取主张借款现金支付52万元属实，按月利率3%计算，即便认定汪海明的所有还款，则至汪海明2019年出具借条之时，尚欠本金远远超过了借条载明的金额（见下表1）。显然王安取所主张现金借款52万元，与事实不符。如果不认定现金借款52万元，则至汪海明2019年出具借条之时，尚欠本金略超过借条载明的金额（见下表2），但考虑汪海明所称利息最低的是月息三分，有月息４分或者５分的情况，汪海明所称关于不存在现金借款52万元的上诉理由更符合事实，本院予以支持。汪海明出具五张借条显然是对前期借款本息的结算，且证明双方借款存在利息约定，亦与汪海明陈述“借款用于承包工程。每次借款都会写借条，利息对方说多少就是多少，利息有月息４分或者５分，最低的是月息三分”相印证。汪海明向王安取借款本金应认定为转账的76.95万元。关于利息的计算问题。因双方约定利率超过了法律规定上限，而汪海明并没有实际按月利率3%支付利息，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（2015年9月1日施行）第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”及第二十八条“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持。按前款计算，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。出借人请求借款人支付超过部分的，人民法院不予支持”规定，汪海明应当以借款本金为基数，自实际借款之日起至借款偿还之日止，按年利率24%向王安取支付利息。即便按年利率24%计算，截至2019年5月1日汪海明出具最后一张借条之日和截止汪海明最后一笔还款之日，汪海明尚欠本金均高于一审判决认定及判决的尚欠本金数额58万元（见表3）。因此，汪海明所称双方之间借款本金差额仅为6.15万元，即便有利息，也不存在到2019年达60万元结算差额的上诉理由不能成立。表1            序号              日期              出借金额              还款金额              利率              时间间隔              上期欠息              当期利息（月利率2%）              偿还利息              偿还本金              剩余本金                  1              2014-1-24              100000                                                                                                                       100000                   2              2014-1-30              200000                             36%              6               0               592               0               0               300000                   3              2014-2-25              50000                             36%              26               592               7693               0               0               350000                   4              2014-4-5              150000                             36%              39               8285               13463               0               0               500000                   5              2014-8-26              300000                             36%              143               21748               70521               0               0               800000                   6              2015-9-26                             90000               36%              396               92268               312460               90000               0               800000                   7              2016-1-9                             93000               36%              105               314729               82849               93000               0               800000                   8              2016-3-1              170000                             36%              52               304578               41030               0               0               970000                   9              2016-3-28                             40000               36%              27               345608               25831               40000               0    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