山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁06民终56号上诉人（原审被告）：烟建集团有限公司，住所地山东省烟台市芝罘区南洪街100号。法定代表人：唐波，董事长。委托诉讼代理人：邵斐，山东百灵律师事务所律师。委托诉讼代理人：李绍伟，山东百灵律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：青岛隆地达建材有限公司，住所地山东省莱西市望城街道办事处贵阳路东侧。法定代表人：张爱华，董事。委托诉讼代理人：姚廷祝，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：孙永斌，山东瀛伟律师事务所律师。上诉人烟建集团有限公司（以下简称烟建集团）因与被上诉人青岛隆地达建材有限公司（以下简称隆地达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省龙口市人民法院（2017）鲁0681民初476号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。烟建集团上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或改判烟建集团支付隆地达公司172338.24元工程款；2、一、二审诉讼费用由隆地达公司承担。事实和理由：一、一审法院将工作联系单作为认定石膏砌块的价格依据，认定事实错误。1、从合同相对性与《工作联系单》的形式上看，《工作联系单》系以烟建集团名义发送给发包人龙口新一中筹建办公室，与隆地达公司无关。2、从《工作联系单》内容看，并未对任何事实或者结算依据进行确认，明确载明“请发包人批准认可”，而发包人并未认可。3、从《工作联系单》形成时间来看，《工作联系单》形成于烟建集团与隆地达公司劳务分包合同签订之前。4、劳务分包合同明确约定工程结算以发包人审计下浮5%计算，同时也明确约定隆地达公司施工的石膏砌体面积约12000平方米和价款约80万，据此可以计算双方约定的石膏砌体单价为66.67元/平方米，这与烟建集团向发包人投标时的石膏砌体单价61元/平方米互相对应，合同才应是双方结算的依据。5、从常识看，隆地达公司先施工后签订合同，不可能不知道施工内容和价格就进场施工，一审法院认定在签订合同时烟建公司未告知隆地达公司其与发包方对于石膏砌块的价格是如何约定的，也未告知隆地达公司其投标价格是多少，没有任何依据。6、一审关于《工作联系单》的来源未查明，该联系单应当存放在发包人处，隆地达公司未对该证据的合法取得进行明确说明。二、一审法院对于隆地达公司施工的墙面挂贴涂塑玻纤网格布和墙面刮腻子项目的造价认定事实错误，该项目在发包人的审计报告中均有明确记载，不应属于重新鉴定的范围，法院委托造价鉴定将发包人审计报告中的上述项目的造价金额明确即可，但是鉴定机构并未明确，一审法院按照隆地达公司单方报送的结算值来认定造价，事实认定错误。1、对于墙面挂贴涂塑玻纤网格布和墙面刮腻子项目的造价，发包人的审计报告中有明确记载，应作为一审法院认定事实的依据。2、关于综合办公楼应该按照连接处挂网认定工程造价，不应按照挂满计算造价，一审法院仅以现场施工为挂满为由，按照挂满计算造价没有事实和合同依据。3、对于综合服务楼，发包人审计报告对上述项目已经有造价的基础上，一审法院也不能以隆地达单方报送的数量来认定造价。隆地达公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。隆地达公司向一审法院起诉请求：1、依法判令被告偿付工程欠款800000元（具体数额以司法鉴定的工程造价为准）；2、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：隆地达公司经营范围为：轻质建筑材料、水泥制品、石膏建筑砌块及其专用生产设备、石膏粘结剂、涂料制造；建筑用石、园艺作物销售；园林绿化施工；房屋工程建筑施工（以上范围需经许可经营的，须凭许可证经营）。烟建集团通过招投标方式承包了龙口市第一中学综合办公楼、综合服务楼工程，分别于2009年6月18日和2009年11月15日与发包方签订了建设工程承包合同。烟建集团在上述工程施工过程中，将部分工程分包给隆地达公司，在双方尚未签订书面合同的情况下，隆地达公司即进场施工。隆地达公司在施工过程中，烟建集团向隆地达公司出具一份《工作联系单》，内容如下：致龙口市新一中筹建办公室：根据烟台市建筑设计研究股份有限公司对龙口一中新校主楼和综合服务楼内墙的变更。我公司原投标相应清单项目已不再适用。根据合同约定，应在竣工结算过程中，执行变更条款。即人工费35元/工日；石膏砌块执行《烟台工程建设标准造价管理》工程同期材料价格。消耗量执行山东省预算定额。请贵单位批准备案，以便决算。发出单位：烟建集团四公司龙口一中项目部项目经理：孙华刚（签字）盖章：空白日期2011、3、14建设单位：龙口市新一中筹建办公室项目负责人：空白盖章：龙口市新一中筹建办公室（印章）二〇一一年三月十三日之后，隆地达公司与烟建集团于2011年3月15日签订《建设工程劳务分包合同》。主要内容为，工程名称：龙口市第一中学综合服务楼、综合办公楼石膏砌块内隔墙工程。劳务作业分包内容：本工程由于内隔墙设计变更所发生的石膏砌块内隔墙砌筑的全部工作内容的施工（其中综合服务楼全部内隔墙及综合办公楼部分内隔墙均由加气砼砌块变更为石膏砌块，总面积约为12000平方米）。合同价款：分包工程以工程发包人与烟建集团方审定的最终总造价下浮5%并扣除因隆地达公司方原因导致的政府主管部门、本工程发包人、监理工程师、烟建集团方对本分包工程的罚款及与本分包工程相关的各项费用后的价款作为隆地达公司方的结算价（注：以上结算价含直接费、间接费、利润、税金等在内）。金额约80万元（以最终审计金额为准）。合同价款的中间支付：本项分包工程无预付款。每月20日前结算当月实际发生的工程款。在发包人付款的基础上，烟建集团方审核完隆地达公司方递交的已完工程量报告后7日内支付该阶段已完合格工程70%的工程款。竣工结算：分包结算经烟建集团方审计部门审核签章后生效。在发包人付款的基础上，竣工验收合格后一个月内付至隆地达公司方已完工程量的90%，余款10%作为质量保修金，保修期满后一年内结清。合同订立后，隆地达公司继续施工，直到竣工验收，发包方投入使用，期间双方之间未产生争议。烟建集团已支付隆地达公司工程款130万元。工程竣工后，隆地达公司向烟建集团递交了《建筑工程预（结）算》，注明编制日期为2011年12月6日。该结算书取费依据的是《工程联系单》，工程造价为2237796.20元。烟建集团进行了审查，将该结算书中的全部内容融入到整体工程结算报告中，然后报给了发包方。该结算经龙口市财政局审计，未能采纳《工程联系单》上的取费标准，仅石膏砌块的工程造价就调减了75.6万元。墙面刮腻子（即憎水砂浆一遍）和墙面挂贴涂塑玻纤网格布的工程量也有调减。隆地达公司与烟建集团在工程款结算问题上产生争议，隆地达公司主张按《工作联系单》上的取费标准结算，烟建集团主张按照龙口市财政局审计结果与隆地达公司结算。本案在审理中，根据隆地达公司申请，一审法院委托山东中盛项目管理有限公司对隆地达公司施工的工程造价作出鉴定。鉴定结果如下：（1）隆地达公司主张：确定项（无争议项）169121.76元，选择项1949773.55元，合计2118895.30元。（2）烟建集团主张：确定项（无争议项）169121.76元，选择项1420386.45元，合计1589508.21元。隆地达公司预交鉴定费50000元。隆地达公司对鉴定结果无异议。烟建集团对鉴定意见在技术方面无异议，只是对鉴定意见中的“选择项”人民法院应当如何作出选择的问题提出如下意见：1、对鉴定报告中按照隆地达公司所提交的《工作联系单》所作的鉴定结论不予认可，该《工作联系单》不能作为鉴定的依据，也不是双方确认的调价依据。理由是双方合同中明确约定以发包人与烟建集团审定的最终总造价下浮5%并扣除相关费用后，作为结算价。发包人已经做出了工程结算，且工程结算报告中明确载明对隆地达公司施工的石膏砌块因结算报价高，审减75.6万元的事实，说明《工作联系单》并非经过烟建集团及发包人认可。隆地达公司据此报送的结算，也按照合同约定经过了发包人的审计，因此对于隆地达公司施工的部分工程造价不应该也不需要再进行鉴定。2、对于鉴定意见中，按照龙口市财政局出具的结算报告中隆地达公司施工的造价，对于其中的综合办公楼石膏砌块墙、脚手架、钢构柱的造价予以认可，对综合服务楼石膏砌块墙、脚手架、墙面挂贴涂塑玻纤网格布、墙面刮腻子、钢构柱、洗手间防水腻子的造价予以认可，其中墙面挂贴涂塑玻纤网格布、墙面刮腻子应该以龙口市财政局结算报告中载明的面积即烟建集团主张的造价为准，不应以隆地达公司报送的面积为准。对于综合办公楼墙面挂贴涂塑玻纤网格布、墙面刮腻子的工程造价审计结果不认可，理由为龙口市财政局的结算报告中有烟台市建筑设计研究股份有限公司即设计单位出具的设计修改通知书，上述通知书中明确载明了综合办公楼内隔墙体采用普通墙做法，综合服务楼采取优质墙做法（即墙面挂贴涂塑玻纤网格布加强），也就是说对于综合办公楼，隆地达公司应该按照连接处挂网进行施工，不应按照满挂施工，对其未按照设计施工，擅自增加的施工内容，不应作为认定工程造价的依据。且龙口市财政局的结算报告中，对该部分也是按照连接处挂网计算的造价。退一步讲，即使法院认为应该按照满挂计算造价，那么我方认为，不应以隆地达公司单方报送的面积作为认定造价的依据。本案在审理中，烟建集团自愿撤回了反诉。一审法院认为，隆地达公司与烟建集团签订的《建设工程施工劳务分包合同》内容上并非劳务分包，而是建设工程分包。由于隆地达公司无建筑施工企业资质，故该合同为无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”由于隆地达公司施工的工程经竣工验收合格，故隆地达公司主张按照合同约定结算工程价款，予以支持。隆地达公司与烟建集团对鉴定意见中专业技术方面意见无异议，予以采纳。本案当事人争执的焦点问题有二项。一是隆地达公司施工的工程中所使用的石膏砌块的价格应如何认定；二是隆地达公司施工的墙面刮腻子（即憎水砂浆一遍）和墙面挂贴涂塑玻纤网格布的工程量应如何认定。关于隆地达公司施工的工程中所使用的石膏砌块的价格应如何认定问题。隆地达公司主张应按《工作联系单》上价格计算。烟建集团主张应按龙口市财政局审计意见计算。石膏砌块墙工程隆地达公司与烟建集团对工程量无争议，争议的是采用什么价格。根据鉴定机构鉴定意见，如果按照隆地达公司主张的价格计算，该项工程总造价为188623.59元（综合办公楼）+1426002.33元（综合服务楼）=1614625.92元；如果按照烟建集团主张的价格计算，该项工程总造价为126304.23元（综合办公楼）+978845.90元（综合服务楼）=1105150.13元。二者相差509475.79元。差距的主要原因是，隆地达公司主张按《工作联系单》中约定的《烟台工程建设标准造价管理》工程同期材料价格执行，即石膏砌块约为638元/立方米。烟建集团主张按龙口市财政局审定报告中的材料价格执行，该材料价格是龙口市财政局给出的市场价格。其中综合办公楼100厚石膏砌块约为330元/立方米（2010年第1季度施工），综合服务楼100厚砌块约定404元/立方米，150厚约为180元/立方米（投标材料价格）和343元/立方米（2012年第2季度施工）。由于双方在签订合同时，烟建集团并未告知隆地达公司其与发包方对石膏砌块的价格是如何约定的，也未告知隆地达公司其投标价格是多少，其将有本公司工程项目负责人签字，并加盖发包单位“龙口市新一中筹建办公室”印章的《工作联系单》交给了隆地达公司，该《工作联系单》上对石膏砌块的价格明确为：“石膏砌块执行《烟台工程建设标准造价管理》工程同期材料价格”。双方签订的合同中约定为：“分包工程以工程发包人与烟建集团方审定的最终总造价下浮5%。”合同的该项约定只约定了最终结算值采纳政府行政主管部门的审定值，但未就石膏砌块的价格进行约定。政府行政主管部门采用什么价格是烟建集团与工程发包方之间约定的，隆地达公司对此并不知情，烟建集团在与隆地达公司签订合同时也未将该价格告知隆地达公司，故烟建集团与发包方之间执行什么价格与隆地达公司无关，对隆地达公司不具有法律约束力。至于工程发包方未采纳《工作联系单》上的价格，属于烟建集团方与发包方之间的争议。根据合同相对性原理，烟建集团与发包方之间的争议，对本案隆地达公司不产生影响。一审法院采纳原烟建集团之间在签订合同时明确的石膏砌块价格作为计算该项工程价款的依据。关于隆地达公司施工的墙面刮腻子（即憎水砂浆一遍）和墙面挂贴涂塑玻纤网格布的工程量应如何认定问题。该项工程原烟建集团之间对墙面刮腻子（即憎水砂浆一遍）和墙面挂贴涂塑玻纤网格布工程价格分别为1.92元/平方米和10.00元/平方米无争议。隆地达公司主张工程量为28116.42平方米，价款为53983.53元+281164.20元=335147.73元；烟建集团主张工程量为26446.00平方米，价款为50776.32元+264460.00元=315236.32元。二者相差19911.41元。差距原因是，隆地达公司主张按隆地达公司方2011年12月6日编辑的《建筑工程预（结）算》工程量执行。并主张在施工中，隆地达公司方是根据烟建集团方的要求，将整个墙面均作了挂网处理，实际工程量就是隆地达公司向烟建集团方报送的工程量。烟建集团主张按财政局审计报告中的工程量执行。并主张工程设计单位烟台市建筑设计研究股份有限公司2010年7月6日出具的设计修改通知书中载明：“综合办公楼石膏砌体内隔墙采用普通墙做法，采取连接处挂网”，隆地达公司未按设计要求施工，多产生的工程量不应计算在工程造价之内。一审法院认为，在鉴定过程中，烟建集团不认可隆地达公司施工的该项工程是整个墙面均挂网的主张，一审法院决定通过现场勘查来确定这一事实，并通知原烟建集团双方于2019年5月8日到现场进行勘查，届时烟建集团未到场。经现场勘查，隆地达公司主张的整个墙面均挂做挂网处理的事实成立。对双方的该项争议，该项工程量应以实际发生为准。烟建集团对隆地达公司主张的该工程施工方案和工程量，在施工当中是认可的，表现在施工过程中从未提出过异议，在工程完工后，隆地达公司向烟建集团报送的《建筑工程预（结）算》，烟建集团方经审查后，将该结算书中的全部内容融入到整体工程结算报告中，然后报给了发包方。烟建集团无证据证明隆地达公司主张的该工程量与实际施工工程量不一致，也无证据证明其将工程设计单位烟台市建筑设计研究股份有限公司2010年7月6日出具的设计修改通知书交付给隆地达公司，要求隆地达公司按该设计修改通知书进行施工，因此一审法院采纳隆地达公司主张的工程量。根据上述事实，隆地达公司施工的工程价款为2118895.30元，烟建集团尚欠隆地达公司的工程款金额为2118895.30元×（1-5%）-1300000元=712950.54元。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二条规定，于2019年6月20日判决：一、烟建集团有限公司于本判决生效后十日内给付青岛隆地达建材有限公司工程款712950.54元。二、驳回青岛隆地达建材有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。司法鉴定费50000元，由烟建公司有限公司负担44559元，青岛隆地达建材有限公司承担5441元。一审案件受理费11800元，由烟建公司有限公司负担10930元，青岛隆地达建材有限公司承担870元。反诉案件受理费2705元，由烟建集团有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：关于《工作联系单》的来源，隆地达公司称系烟建集团项目经理孙华刚签字后给隆地达公司的；烟建集团称因隆地达公司说有能力让发包人调整其施工部分的价格，烟建集团配合出具的《工作联系单》，孙华刚签字后给隆地达公司，不清楚建设方的公章是何时加盖的。本院对一审法院认定的其他事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。关于石膏砌块的价格计算标准，烟建集团向隆地达公司出具的《工作联系单》有烟建集团项目经理签字，且加盖发包人龙口市新一中筹建办公司公章，该证据来源合法，内容真实。烟建集团主张该《工作联系单》未经建设方认可，与其上加盖发包人公章的事实不符，烟建集团亦没有提交证据推翻该《工作联系单》，一审法院采信该《工作联系单》并无不当。烟建集团与隆地达公司签订的合同对工程价格的约定系以最终审计金额为准，并未否定《工作联系单》对石膏砌块价格计算标准的约定，且隆地达公司向烟建集团递交的《建筑工程（预）结算》系依据《工作联系单》取费制作，烟建集团未提出异议，并将该《建筑工程（预）结算》的内容融入到整体工程结算报告中报给了发包人，应视为烟建集团对《工作联系单》约定的石膏砌块价格计算标准的认可，故该价格计算标准可以作为双方当事人结算的依据。烟建集团主张石膏砌块价格不能按照《工作联系单》约定计算，理由不成立，本院不予支持。关于墙面刮腻子和墙面挂贴涂塑玻纤网格布的工程量，经过一审法院现场勘查，隆地达公司主张的整个墙面均做挂网处理的事实成立。在涉案工程施工过程中，烟建集团未对此提出过异议，并在施工完毕后按照隆地达公司《建筑工程（预）结算》载明的工程量制作工程结算报告报送给发包人，现烟建集团主张综合办公楼应按照连接处挂网的面积计算工程量及工程造价，没有事实依据，本院不予支持。综上所述，烟建集团的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9206元，由上诉人烟建集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长于慧审判员王家国审判员陈晓彦二Ｏ二Ｏ年一月三十一日书记员辛婷婷