杭州市上城区人民法院民 事 判 决 书（2008）上民一初字第105号原告（反诉被告）：斯海良。委托代理人：蒋瑛。被告（反诉原告）：浙江省长城建设集团股份有限公司。法定代表人：葛相校。委托代理人：陈智帅。第三人：周南军。委托代理人：蒋伟政。斯海良为与浙江省长城建设集团股份有限公司（以下简称长城建设公司）建设工程承包合同纠纷一案，本院受理后，依法由审判员姚炜强独任审判。长城建设公司在法定期限内向本院提起反诉，并申请追加周南军为本案第三人。本院受理后，依法组成合议庭，并依法通知周南军为本案第三人参加诉讼，于2008年1月10日、4月17日对本诉与反诉合并公开开庭进行了审理。斯海良及其委托代理人蒋瑛，长城建设公司的委托代理人陈智帅，周南军的委托代理人蒋伟政到庭参加诉讼。本案现已审理终结。斯海良诉称：2004年3月29日，长城建设公司与浙江大学城市学院签订了《学生宿舍（五）建设工程施工合同》。之后长城建设公司下属七公司将该合同施工项目中的水、电、消防、桥架、智能电气分项工程委托斯海良以包工包料方式施工，并签订了《学生宿舍（五）建设工程安装施工合同》。2005年8月工程竣工，斯海良按约完成了全部合同义务。2006年12月29日，该项目的《建筑工程决算审计报告》确定工程安装部分审定造价为3706977元，根据合同约定，长城建设公司应支付给斯海良3225069.99元。但截止2007年11月15日，长城建设公司只支付给斯海良2889885.7元。从2007年8月1日起，质保期满，长城建设公司应该将预留的3%质保金，即111209.31元支付给斯海良。斯海良曾多次口头催要未果，只得给长城建设公司发《催款函》和《律师函》催要工程款。2007年11月15日双方对账后，长城建设公司依然不支付工程余款，尚有446393.6元未支付给斯海良。由于长城建设公司的违约行为，斯海良不得不聘请律师依法维权，由此支出代理费和邮寄费、查档费、交通费等6116元。故向法院起诉，要求判令长城建设公司支付工程款446393.6元；判令长城建设公司赔偿上述工程款的逾期付款利息损失9641.58元（以中国人民银行同期贷款利率计算至2007年11月30日）以及自2007年12月1日起到被告实际支付上述款项之日止的利息损失；判令长城建设公司赔偿斯海良因解决此纠纷而支出的合理费用6143元；本案的诉讼费由长城建设公司承担。长城建设公司辩称：斯海良、长城建设公司以及周南军就本案的水电、消防、桥架、智能电气签订了合同。该工程竣工后，经审计，该部分的造价为3706977元。根据合同约定，长城建设公司与斯海良之间是按照总价90％结算的，即3336279.30元。到目前为止，长城建设公司已支付斯海良3528041.5元，超额支付了工程款，长城建设公司已就超额部分提起了反诉，要求斯海良返还。因此，长城建设公司不存在欠斯海良工程款的事实。斯海良在诉状中将质保金计算在内，浙江城市学院没有向长城建设公司归还质保金。由于长城建设公司不存在拖欠斯海良工程款的事实，故不存在支付利息损失的问题；长城建设公司已超额支付工程款，不存在支付所谓的合理费用的情况，且我国对代理不是强制性的，法律没有要求解决纠纷一定要请律师，律师代理费也有区域差异，此费用由长城建设公司承担，缺乏法律和事实的依据。另，斯海良、长城建设公司以及周南军在分包合同中约定了斯海良、周南军之间管理费的事宜，并要求斯海良、周南军之间就管理费进行协商解决，在没有解决之前，是不能支付款项的。请求驳回原告的诉讼请求。周南军辩称：有些情况是斯海良与长城建设公司之间发生的，周南军不清楚，具体是谁欠谁周南军也不清楚。根据本案斯海良、长城建设公司以及周南军签订的合同，到目前为止，斯海良与周南军就管理费问题没有进行过协商。长城建设公司反诉称：浙江大学城市学院学生宿舍（五）工程由长城建设公司总包承建，具体由下属七公司实施。七公司与斯海良、周南军签订了《学生宿舍（五）建设工程安装施工合同》一份，将其中的水、电、消防、桥架、智能电气部分安装工程以包工包料的形式分包给斯海良施工，合同中约定：工程经审计核定后，工程投标价与变更、增加联系单合计的总价按90%进行结算。工程竣工后，经建设单位委托审计，最终审定浙江大学城市学院学生宿舍（五）安装工程造价为3706977元，但长城建设公司已支付给斯海良3528040.15元。长城建设公司多次要求斯海良前来核对有关费用并归还多付的款项，但斯海良反而先起诉长城建设公司。故提起反诉，要求判令斯海良返还多支付的工程款191760.85元；本案诉讼费由斯海良承担。斯海良辩称：长城建设公司说的事实和客观事实不一致，一直是斯海良向长城建设公司要求付清款项。2007年2月9日决算完毕后，长城建设公司还给了斯海良210000多元，如果反诉状所述是事实，在工程造价出来以后，长城建设公司应该知道这210000元不应该支付给斯海良，因此，长城建设公司讲的不是客观事实。2007年过年以后，斯海良一直催款，长城建设公司负责人要斯海良通过诉讼来领取这笔款项，故不存在斯海良恶人先告状的事实。斯海良所有的发票申请单都是放在长城建设公司里没有拿回来是客观事实，斯海良也不知道长城建设公司会采取这种行为。长城建设公司向斯海良催款是没有证据的，请求法院驳回长城建设公司的反诉请求。周南军辩称：长城建设公司与斯海良之间的往来款周南军不是很清楚，请法院根据事实与法律公正判决。斯海良为证明自己本诉部分的主张，向本院提交如下证据：1、《学生宿舍（五）建设工程施工合同》，证明长城建设公司是浙江大学城市学院扩建工程学生宿舍5#楼工程的承包商；2、《学生宿舍（五）建设工程安装施工合同》；3、浙江大学城市学院学生宿舍五工程《报告书》；上述证据2、3证明斯海良是长城建设公司所承包的工程中负责安装工程的实际施工人；根据《学生宿舍（五）建设工程安装施工合同》第5条工程结算方式“经审计核定后，工程投标价与变更、增加联系单合计的总价按90％进行结算。甲方根据建设方单位付款同比例支付。预留3％质保金期满后付清”的约定，结合2006年12月29日，该项目的《建筑工程决算审计报告》确定工程安装部分审定造价为3706977元，长城建设公司应支付给斯海良3225069.99元。4、浙江大学城市学院学生宿舍（五）《资金帐》，证明截止到2007年2月12日，斯海良共收到长城建设公司工程款2815185.71元；5、长城建设公司回函、《2007年资金帐》，证明长城建设公司2007年9月底与斯海良对帐（其中部分支出不属于斯海良支出），确认长城建设公司共支付斯海良工程款2889885.7元；6、《安装工程保修情况的说明》，证明2007年8月1日，浙江大学城市学院扩建工程学生宿舍（五）安装工程保修期届满；7、《催款函》，证明2007年11月4日，斯海良向长城建设公司催款；8、《律师函》，证明2007年11月9日，由斯海良委托律师出面向长城建设公司催款；9、代理费发票、邮寄费发票、查档费发票，证明截止到2007年11月16日，共支出费用6143元。10、本案在审理过程中，斯海良对长城建设公司提交的证据5中8份付款通知单上“斯海良”的签名有异议，认为不是其书写，要求鉴定，本院委托杭州明皓司法鉴定所依法鉴定，并作出《文书司法鉴定意见书》。斯海良对该意见书不予认可，认为笔迹鉴定只能通过书写笔迹的特征来判断是否符合这些特征，这只是相似性的鉴定，斯海良确实没有签字，且这只是在付款申请上的签字，不能证明原告已经收到款项。长城建设公司为证明自己本诉部分辩称的事实，反诉部分的主张，向本院提交如下证据：1、《学生宿舍（五）建设工程施工合同》，证明浙江大学城市学院学生宿舍（五）的土建安装工程由长城建设公司总承包施工；2、《学生宿舍（五）建设工程安装施工合同》，证明长城建设公司、斯海良及周南军签订了合同，并约定学生宿舍（五）的水电、消防、桥架及智能电气工程由斯海良以包工包料的方式分包，并对工程的结算等事项作了约定，在斯海良与周南军没有进行协商解决前，长城建设公司不能向斯海良和周南军支付工程款；3、浙江大学城市学院学生宿舍（五）的工程《报告书》，证明斯海良分包的安装工程审定造价为3706977元；4、民事诉状、资金帐清单，证明斯海良已认可长城建设公司向其支付的款项为2889885.7元；5、付款通知单、发票、代理费发票及合同、浙江省建筑工程万元材料消耗定额、保险业专用发票，证明除斯海良认可的2889885.7元外，长城建设公司还支付了或应由斯海良承担的费用为638154.45元；6、付款通知单等凭证，证明支付2889885.7元的财务凭证；7、民事诉状、调解书，证明本案所涉及的安装工程，由于斯海良对外拖欠电缆货款导致外省公司起诉长城建设公司，长城建设公司由此委托律师进行代理，并支付了外省公司相应货款及律师费，这部分费用是由于斯海良引起的，相应的费用应该由斯海良承担；8、明细账及支票，证明支付给中意机电有限公司65000元采用支票方式支付的，另外部分是现金支付给斯海良的；9、劳务现金账流水帐、付款通知单，证明支付给斯海良现金的来源，需要结合后面的付款通知单来看，通过劳务公司调换550000元现金，353681（现金）＋80550（现金）＋65000（支票）＝499231元，这和鉴定的付款通知书上的数字是相吻合的；10、保险单，证明被告当初参加了工程保险，这个保险是对整个工程的保险，是根据工程造价来分摊的。斯海良就反诉部分未提交证据材料。周南军未提交证据材料。本院对斯海良本诉部分提交的证据、长城建设公司本、反诉部分提交的证据在庭审中组织质证，斯海良、长城建设公司及周南军的质证意见如下：长城建设公司对斯海良提交的证据1的真实性、合法性、关联性无异议；对证据2的真实性、合法性无异议，对证明内容有异议，认为该合同第六条中斯海良与周南军之间的管理费条款，管理费实际上是安装与土建的配合费，周南军是对土建进行承包的，在安装的时候肯定要用到土建方的装备，若被告的管理费中包含就不会去设定这个条款；对证据3的真实性、合法性、关联性无异议；对证据4的真实性、合法性、关联性均有异议，认为资金账是斯海良单独制作的，缺乏相应的凭证；对证据5中的回函的真实性无异议，但认为不能证明斯海良所主张的事实，只是说收到了律师函，要求斯海良派人来核对，没有说核对出来的数字是多少；对资金账质证认为，这仅仅是斯海良单独制作的，对三性均有异议，并没有得到长城建设公司的确认，且这2份证据是单独的，是斯海良将这2份证据合在一起的；对证据6本身的真实性无异议，对合法性有异议，长城建设公司是与浙江大学城市学院签订的合同，故本案涉及的工程是否到达保修期，应该由浙江大学城市学院出具说明，不应该由浙江大学城市学院学生宿舍管理服务中心出具；对证据7、8质证认为，长城建设公司是收到过的，并作了回函，斯海良认为长城建设公司尚欠工程款，实际上长城建设公司已超额支付，因此，斯海良曾经出具该函，不能证明长城建设公司就拖欠斯海良款项；对证据9本身的真实性无异议，对关联性有异议，这只是斯海良付给代理人的诉讼代理费，我国法律没有强制规定一定要聘请律师来解决，因此和本案没有必然的联系；对证据10的真实性、合法性、关联性无异议，鉴定是斯海良申请的，法院委托的鉴定机构是有法定资格的，鉴定材料也是相当多的，有双方认可的材料，也有斯海良当庭书写的材料，鉴定机构通过这么多的鉴定材料出具的鉴定意见，可以证明斯海良已经领取了该笔款项。斯海良对长城建设公司提交的证据1的真实性、合法性、关联性无异议；对证据2的真实性无异议，但对证明对象有异议，第六条规定的是管理费，斯海良诉请中没有含10％的费用，不能达到长城建设公司所要证明的目的；对证据3无异议；对证据4无异议，长城公司提交该证据就是认可了该证据，长城建设公司在本反诉中的质证意见是相矛盾的；对证据5质证认为，付款通知单只是斯海良提请付款的申请，付款通知单上没有相关领导人的签字，只能证明是斯海良向公司申请付款，不能证明斯海良已经将钱拿走了，不能达到长城建设公司的证明目的；对证据6的真实性无异议，但需要说明的是从该证据可以看出，斯海良原来拿支票都是在支票登记簿上签字，且拿现金的话也都有斯海良的收条，2007年2月9日斯海良拿了210000多元，都是通过银行转帐到斯海良银行卡内的，并按照长城建设公司财务的要求出具了一份收条，这笔钱是在结算报告以后由长城建设公司支付给斯海良的。按照长城建设公司所述600000多元的钱已经支付给斯海良，事实上是不应该再支付给斯海良的，且长城建设公司给斯海良打卡的时候是要扣掉0.28个点的费用的；对证据7的真实性无异议，但认为斯海良一直向长城建设公司申请支付相应的款项，但长城建设公司一直没有支付，故圣安公司起诉；在付款通知单上要有谢光九的签字和财务的相关说明，才可以说明斯海良收取这笔钱，这笔钱是包含在2280000余元里的；对证据8的真实性有异议，认为付款通知单上的领款人都不是斯海良，这笔钱不是斯海良领走的；该证据中关于中意机电145500元的数额与证据5不一致，是有矛盾的；对证据9中劳务现金流水账的真实性有异议，是长城建设公司单方面制作的，长城建设公司在反诉中说斯海良取走了不止490000多元的，且65000元支票的领取人都不是斯海良。斯海良在1月25日拿了60000元，扣除了相关的比例，实际拿了50000多元，而该证据中当日取走了300000元却没有扣除相关的比例；被告提供的证据与事实是不一致的，且庭审中长城建设公司说是同一天取走的，但从劳务现金流水账来看，却是两天取走的；被告提供的是劳务现金流水账，但却没有体现出金质美的相关款项；关于付款通知单斯海良不清楚，不予质证；对证据10质证认为，这和斯海良没有关系，长城建设公司未告知斯海良买过保险，也没有要求斯海良分摊保险费，斯海良也没有享受过相关的保险待遇。周南军对斯海良提交的证据1的真实性、合法性、关联性无异议；对证据2的真实性、合法性无异议，对证明内容有异议，认为该合同第六条中斯海良与周南军之间的管理费条款，管理费实际上是安装与土建的配合费，周南军是对土建进行承包的，在安装的时候肯定要用到土建方的装备，若管理费包含就不会去设定这个条款；对证据3的真实性、合法性、关联性无异议；对证据4质证认为，这是斯海良单方制作的，不予认可；对证据5质证认为，资金账是斯海良单方制作的，回函情况不清楚；对证据6本身的真实性无异议，对合法性有异议，长城建设公司是与浙江大学城市学院签订的合同，故本案涉及的工程是否到达保修期，应该由浙江大学城市学院出具说明，不应该由浙江大学城市学院学生宿舍管理服务中心出具；对证据7、8认为不清楚；对证据9本身的真实性无异议，对关联性有异议，这只是斯海良付给代理人的诉讼代理费，我国法律没有强制规定一定要聘请律师来解决，因此和本案没有必然的联系；对证据10无异议。周南军对长城建设公司提交的证据1、2、3、4无异议；对证据5、6、7无异议，对长城建设公司与斯海良的往来款不清楚；对证据8、9、10的真实性无异议，对长城建设公司所要证明的内容请求法院审查。本院综合斯海良、长城建设公司在本、反诉部分举证、质证的情况，本院对斯海良、长城建设公司提交的证据认定如下：斯海良提交的证据1、2、3、6、7、8、10，长城建设公司提交的证据1、2、3对本案事实均具有证明力，本院予以确认。斯海良提交的证据4、5及长城建设公司提交的证据4、6，结合双方当事人的陈述，可以证明长城建设公司已支付斯海良2889885.7元的事实，本院对该事实予以确认；斯海良提交的证据9的真实性予以认定；长城建设公司提交的证据5中的斯海良签名的付款通知书及对应的发票本院予以确认，其余付款通知书及对应的发票因无斯海良签名，长城建设公司也不能证明款项系斯海良所用，故本院不予确认；代理费发票及合同、浙江省建筑工程万元材料消耗定额、保险业专用发票的真实性本院予以确认，对待证事实本院将结合本案事实及其他证据综合予以认定；长城建设公司提交的证据7的真实性本院予以确认，对其待证事实，本院将结合其他证据综合予以认定；长城建设公司提交的证据8、9，结合长城建设公司提交的证据5，能够证明长城建设公司对证据5中的8份付款通知书所涉金额499231元已支付的事实，本院对该事实予以认定；长城建设公司提交的证据10的真实性予以认定。综上，根据当事人陈述及本院确认的有效证据，本院认定案件事实如下：2004年3月29日，长城建设公司与浙江大学城市学院签订《学生宿舍（五）建设工程施工合同》一份，长城建设公司承包了浙江大学城市学院学生宿舍（五）的全部土建安装工程，合同价款15197834元。该合同签订后，长城建设公司七公司（甲方）与周南军（乙方）、斯海良（丙方）签订《学生宿舍（五）建设工程安装施工合同》一份，甲、乙将水、电、消防、桥架、智能电气分项工程委托丙方以包工包料方式施工。合同约定：承包内容为水、电、消防、桥架、智能电气分部制作安装；承包方式工程范围为工程量清单、增加联系单及更改部分内的水、电、消防、桥架、智能电气，经包工包料的形式分包；付款方式为（1）以投标合同承包价为基数，甲方在竣工验收后必须支付总价的85%给丙方，（15%作为预留，其中10%税金、管理费、3%质保金，2%增减预留）。（2）工程变更及联系单增加，根据合同安装必须同土建同进度同比例支付；工程结算方式为经审计核定后，工程投标价与变更、增加联系单合计的总价按90％进行结算。甲方根据建设方单位付款同比例支付。预留3％质保金保期后付清；乙方与丙方管理费事宜，由乙方与丙方协商解决，在未解决之前，安装中的利润甲方无权支付给乙方或丙方等内容。斯海良在施工过程中，工程所涉的材料款、人工工资等，都是由长城建设公司以支票、现金、代为转帐方式支付给斯海良的。浙江大学城市学院学生宿舍（五）完工后，2006年12月，经决算审核，安装部分送审造价为4995289元，审定造价为3706977元。2007年11月4日，斯海良向长城建设公司发出催款函，认为2007年8月1日工程质保期届满，长城建设公司尚有工程款521093.59元未支付。2007年11月9日，斯海良委托律师向长城建设公司发出律师函，要求于2007年11月20日支付工程款521093.59元。2007年11月12日，长城建设公司回函，认为律师函内容失实，要求斯海良收齐相关资料到其下属七公司核对。长城建设公司除支付斯海良认可的工程款2889885.7元外，还支付斯海良工程款499231元。另查明，本案在审理过程中，斯海良对长城建设公司提交的8份《浙江省长城建设集团股份有限公司付款通知单》（即付与杭州中金钢铁有限公司83000元、付与浙江省五金交电装璜材料市场金鑫经营部52000元、付与浙江建华五金机电市场伟豪消防五金电器经营部8162元、付与杭州国英物资有限公司33285元、付与杭州特丰物资有限公司17650元、付与杭州灯饰商城燎原灯具经营部127285元、付与杭州国英物资有限公司32299元、付与杭州中意机电物资有限公司145550元，合计金额499231元）领款人处“斯海良”的签名有异议，认为非其本人所签，申请司法鉴定，本院依法委托杭州明皓司法鉴定所进行笔迹鉴定。2008年3月28日，该所作出杭州明皓（2008）文检鉴字第29号《文书司法鉴定意见书》，鉴定意见为检材1-8《浙江省长城建设集团股份有限公司付款通知单》上领款人处共八处“斯海良”的签名，与所送标本中“斯海良”的签名，均系同一人书写。本院认为，斯海良与长城建设公司、周南军签订的《学生宿舍（五）建设工程安装施工合同》实为分包合同，斯海良作为自然人无相应资质承包建筑工程，该合同因违反法律法规强制性规定，应属无效。但该工程已竣工验收合格，合同当事人可参照合同约定进行工程价款结算。根据本院查明的事实，长城建设公司已支付斯海良3389116.7元，而按照双方合同约定，长城建设公司应支付斯海良工程款3336279.3元，长城公司实际多支付斯海良52837.4元，长城公司多支付部分，斯海良应予返还。鉴于长城建设公司已多支付斯海良工程款，斯海良要求长城公司支付工程款、逾期付利息及其他支出费用的请求，因无事实依据，本院不予支持。长城公司要求斯海良返还其他代为支付的材料款的请求，因长城建设公司无证据证明系替斯海良支付，本院不予支持；长城公司要求斯海良返还律师代理费、水电费、保险费的请求，因双方在合同中未明确约定，本院也不予支持。至于该安装工程是否有利润，斯海良、长城建设公司、周南军均未提交证据证明，本院不予处理。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、《最高人民法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第二条、《中华人民共和国民法通则》第九十二条、《最高人民法院﹤关于民事诉讼证据的若干规定﹥》第二条之规定，判决如下：一、斯海良返还浙江省长城建设集团股份有限公司工程款52837.4元，于本判决生效之日起10日内履行完毕。二、驳回斯海良的诉讼请求。三、驳回浙江省长城建设集团股份有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费8232元，由斯海良负担；反诉案件受理费2068元，由斯海良负担560元，浙江省长城建设集团股份有限公司负担1508元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本二份，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费10300元。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。（开户银行：工商银行湖滨分理处，户名：浙江省杭州市中级人民法院，账号：1202024409008802968）（此页无正文）审 判 长  姚炜强审 判 员  朱旭东人民陪审员  韩思源二〇〇八年十一月十八日书 记 员  郭晓冬附件：本判决所依据的相关法律条文《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《最高人民法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《中华人民共和国民法通则》第九十二条没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。《最高人民法院﹤关于民事诉讼证据的若干规定﹥》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。