浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2011）浙金民终字第118号上诉人（原审原告）吕某。被上诉人（原审被告）永康市××管理委员会，住所地浙江省××××号。法定代表人胡某某。委托代理人（特别某某。上诉人吕某为与被上诉人永康市××管理委员会（以下简称永康房管会）劳动争议纠纷一案，不服永康市人民法院（2010）金永民初字第495号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吕某起诉称，2003年3月3日，其受聘于永康房管会从事房屋贷款工作，双方未有签订书面劳动合同。约定月工资为1000元。2010年3月1日，永康房管会电话通知辞退其，未说明理由。同年3月3日，其向永康房管会提出继续履行劳动合同，但被拒绝。现诉请：永康房管会继续履行劳动合同，并签订书面的无固定期限的劳动合同；由永康房管会支付因不签订劳动合同造成的双倍工资及补发工资34730元；支付带薪年休假的工资报酬补偿款1988.5元；补缴从2003年3月至恢复工作期间的社会保险费37434.8元，如不能补缴则判决永康房管会折价补偿；补发从2010年3月至恢复工作期间的工资收入损失6000元。永康房管会答辩称，吕某提出继续履行劳动合同是不可能的，吕某要求支付二倍工资的标准也是错误的，对吕某提出的其他诉讼请求在劳动仲裁时未主张，所以没有依据提出起诉。综上，请求维持劳动仲裁的裁决。原判认定，2003年3月3日，吕某到永康房管会工作，双方未有签订过书面劳动合同。约定月工资为1000元。2010年3月1日，永康房管会将吕某辞退。2009年吕某的奖金为3500元。原审法院认为，劳动者的合法权益，依法受到法律保护。吕某为永康房管会工作，双方没有签订劳动合同，及于2010年3月份，吕某被永康房管会辞退的事实清楚，证据充分，予以认定。永康房管会未与吕某签订书面劳动合同，和无故辞退吕某的行为均属违反相关法律规定的行为，应承担相应的民事责任。故吕某要求永康房管会支付二倍工资的请求，于法有据，予以支持，对奖金部分，参照2009年度的标准予以计算。吕某要求继续履行劳动合同的请求，因永康房管会不愿意继续履行，故已无现实可操作性，按经济补偿标准的二倍计算判令永康房管会对吕某某行赔偿。对补缴保险费部分，因吕某未有劳动仲裁前置，故应予以驳回。依照《中华某某共和国某动合同法》第八十二条、第八十七条、《中华某某共和国某动争议调解仲裁法》第五条的规定，判决：一、由永康房管会支付吕某2008年2月－12月二倍工资11000元，奖金3500元，赔偿金5000元，合计19500元。款在判决生效后十日内付清。二、驳回吕某的其他诉讼请求。案件受理费10元，由永康房管会负担。如未按本判决指定的履行期间给付金钱义务，应当按照《中华某某共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。宣判后，吕某不服，向本院提出上诉称，一、根据《中华某某共和国某动合同法》第十四条、第四十八条的规定，是否履行劳动合同的主动权在于其，永康房管会继续履行是其法定义务。一审以永康房管会不愿意继续履行为由驳回其要求继续履行劳动合同的请求明显违法；二、一审计算二倍工资的期限有误。《中华某某共和国某动合同法》第八十二条规定了两个二倍工资，除一审判决支持部分外，还应考虑2009年1月至永康房管会与其签订无固定期限劳动合同时止的二倍工资；三、其在劳动仲裁中有要求永康房管会补缴社会保险费的仲裁请求，仲裁裁决书中没有社会保险费的内容，该不利后果不应由其承担；四、其从未提及任何的赔偿金，但一审判决由永康房管会支付其5000元赔偿金违反不告不理原则。综上，请求依法改判。永康房管会辩称，一、因为永康房管某某时人员比较多而进行缩减，当时缩减了五人，另吕某离岗旷工多，还有组织上分配的工作他也不太愿意接受等原因，领导决定和他解除合同，所以吕某要求继续履行合同是不可能的；二、关于双倍工资的问题，按照《中华某某共和国某动法》的规定，这个推前11个月是要付双倍工资，其他是没有依据的；三、关某某动保险费的问题，一审法院已经判决阐明了这个问题，在一审的时候也是说明过劳动部门还没有给予仲裁，一审法院应当不再增加仲裁的内容，不属一审审理范围；四、关于赔偿金的问题，吕某是主张继续履行合同，但是判决是终止履行合同，按照法律规定，单方面终止劳动合同的，就存在经济赔偿金，故一审判决合理合法。综上，请求驳回上诉，维持原判。二审中双方均未向本院提供新的证据经审理查明，原判认定的事实清楚。另查：因用工需求，与吕某一起被永康房管会解除劳动合同的还有其他四人。本院认为，本案主要争议有：一、在永康房管会违法解除与吕某的劳动合同，吕某作为劳动者要求继续履行劳动合同的情况下，该劳动合同是否应继续履行；二、一审法院判决由永康房管会支付因违法解除劳动合同的经济赔偿金是否正确；三、本案因永康房管会未与吕某签订劳动合同的双倍工资计算是否正确；四、原审关于社会保险的诉讼请求的处理是否恰当。对于争议一，根据《中华某某共和国某动合同法》第四十八条的规定，用人单位违法解除或终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行，劳动者不要求继续履行劳动合同或劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依法支付赔偿金。本案中吕某要求继续履行劳动合同，关键是是否存在用人单位永康房管会已经不能继续履行与吕某间劳动合同的情形。从二审查明的事实看，本案客观上因用人单位的用工需求进行缩减聘用人员，属客观上的履行不能之情形，故原审未支持吕某要求继续履行合同的诉讼请求并无不当。对于争议二，用人单位违法解除或终止劳动合同，劳动者有权依《中华某某共和国某动合同法》第八十七条获得赔偿金的权利。本案中吕某虽未提出该主张，但其前提是要求继续履行劳动合同，在其该项诉讼请求未获支持的情况下，从诉讼经济、减少讼累的角度对赔偿金问题予以审理并无不当，但因对赔偿金的计算有误，应予纠正。依照《中华某某共和国某动合同法实施条例》第二十五条的规定，赔偿金的计算年限自用工之日起计算。故应从2003年3月3日计算年限，原判从2008年1月1日起计算年限不妥，应予纠正。对于争议三，吕某除依《中华某某共和国某动合同法》第八十二条第一款规定获得双倍工资外，还能否依第二款的规定获得自应当订立无固定期限劳动合同之日起的双倍工资。因本案吕某与永康房管会之间并不符合《中华某某共和国某动合同法》第十四条第二款规定的应当订立无固定期限劳动合同的三种情形，且依照《中华某某共和国某动合同法实施条例》第七条的规定，吕某应获双倍工资仅限于2008年2月至同年12月。原判对该项诉讼请求的判决并无不当。对于争议四，仲裁过程中并未对各项社会保险问题进行处理和裁决，故依法应先予仲裁前置。综上，原判认定的事实清楚，审判程序合法，但对赔偿金的计算有误，应予变更。根据《中华某某共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）、（二）项、《中华某某共和国某动合同法》第四十八条、第八十二条、第八十七条、《中华某某共和国某动合同法实施条例》第七条、第二十五条之规定，判决如下：一、维持永康市人民法院（2010）金永民初字第495号民事判决第二项及诉讼费用负担部分；二、变更永康市人民法院（2010）金永民初字第495号民事判决第一项“一、由永康市××管理委员会支付吕某2008年2月－12月二倍工资11000元，奖金3500元，赔偿金5000元，合计19500元。款在判决生效后十日内付清。”为“由永康市××管理委员会支付吕某2008年2月－12月二倍工资11000元，奖金3500元，赔偿金14000元，合计28500元。款在判决生效后十日内付清。”。二审案件受理费10元，由被上诉人永康市××管理委员会负担。本判决为终审判决。审 判 长 胡玲玲审 判 员 楼淑馨审 判 员 丁 胜二〇一一年二月十五日代书记员 何晓慧