云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）昆民四初字第379号原告陈纯生，男，汉族，1969年4月24日出生，住云南省昆明市西山区。委托代理人刘胡乐、李睿，云南刘胡乐律师事务所律师，特别授权代理。被告云南大地石业集团有限公司住所：昆明市拓东路**拓东大厦**。法定代表人郭学良。被告红河州大地锦德房地产开发有限公司住所：;'>住所：石屏县湖滨路异龙湾小区>法定代表人郭学良。被告郭学良，男，汉族，1968年2月17日出生，住云南省曲，住云南省曲靖市陆良县>以上三被告共同委托代理人夏明友、师亚仙，均为云南新洋务律师事务所律师，特别授权代理。原告陈纯生诉被告云南大地石业集团有限公司（以下简称大地石业）、红河州大地锦德房地产开发有限公司（以下简称大地锦德）、郭学良民间借贷纠纷一案，本院于2014年4月29日受理后，依法组成合议庭，于2014年7月28日公开开庭审理本案，原告陈纯生的委托代理人刘胡乐、李睿，被告大地石业、大地锦德、郭学良的共同委托代理人夏明友、师亚仙到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告起诉称：2010年7月29日，陈纯生与大地石业签订《借款合同》，约定陈纯生向大地石业出借1250万元，借款期限6个月，自2010年7月29日至2011年1月29日止，若不按期归还，则每日计收借款金额3‰的违约金，大地锦德和郭学良承担连带还款责任。之后，各被告一直未按期归还借款。2012年7月21日，陈纯生与大地石业、大地锦德签订《以房抵债协议》，三方确认：截止至2012年7月21日，大地石业欠陈纯生本金1000万元，利息及违约金530万元，共计1530万元；大地锦德用其开发的位于红河州石屏县异龙镇滨湖路石锦庄生态小区1期16个商铺和4期部分商铺及地下24个停车位抵偿陈纯生债权，其中1期商铺抵债6655820元，4期商铺和车位抵债8339800元。协议签订后，大地锦德仅将1期抵债房屋交付和登记，但4期抵债房屋的交付和登记义务至今没有履行，已构成严重违约，应当承担债权总额的每日2‰的违约金。陈纯生已于2014年4月22日依法行使解除权，部分解除《以房抵债协议》，即4期抵债房屋不再履行；原、被告债权债务按照《借款合同》及相关文件的约定执行，继续由大地锦德、郭学良连带承担还款责任，利息按银行同期贷款利率的四倍计算。截止2014年4月23日，大地石业欠陈纯生本金8644180元，利息按银行同期贷款利率四倍计算。为维护自身合法权益，陈纯生诉至本院，请求判令：1、由大地石业立即向陈纯生归还借款本金8644180元，并支付自2012年12月30日起至全部款项还清之日止按人民银行同期贷款利率四倍计算的利息、违约金；2、由大地石业承担陈纯生为实现本案债权支出的律师代理费140609元；3、大地锦德、郭学良对上述两项诉请承担连带还款责任；4、本案诉讼费用由大地石业、大地锦德、郭学良承担。被告大地石业、大地锦德、郭学良共同答辩称：2010年7月29日双方签订借款合同是事实，约定借款本金1250万元，但陈纯生仅向我方履行950万元的出借本金义务，我方收到借款后分八次合计向陈纯生归还借款570万元，在2012年我方又以以房抵债的形式抵款600余万元，我方认为陈纯生诉请的尚欠借款本息金额与事实不符，请求法庭查明事实依法做出公正判决。原告陈纯生为证明其诉讼请求，向法庭提交以下证据：一、大地石业工商登记卡片、大地锦德工商营业执照、大地锦德石屏分公司工商登记卡片，以上证据欲证明本案被告诉讼主体适格。二、《借款合同》（2010年7月29日）、《股东会同意借款决议》（2010年7月28日）、《借款保证担保承诺书》（2010年7月29日），欲证明1、2010年7月29日陈纯生向大地石业出借1250万元，借款期限6个月，即2010年7月29日至2011年1月29日，如不按期归还，每日计收借款金额的3‰（每月9%）的违约金；2、大地锦德、郭学良对上述借款合同约定债务承担连带保证责任。三、《中国农业银行个人结算业务申请书》（2010年7月29日）、《借据》（2010年7月29日）、《借据》（2010年8月29日）、《借据》（2010年9月29日）、《借据》（2010年10月29日）、《借据》（2010年11月29日）、《借据》（2010年12月29日），上述证据欲证明2010年7月29日，陈纯生向大地石业支付借款1000万元，其中银行转账950万元，现金50万元；2010年8月29日，陈纯生向大地石业支付借款现金50万元；2010年9月29日，陈纯生向大地石业支付借款现金50万元；2010年10月29日，陈纯生向大地石业支付借款现金50万元；2010年11月29日，陈纯生向大地石业支付借款现金50万元；2010年12月29日，陈纯生向大地石业支付借款现金50万元，上述合计支付借款本金1250万元。四、《以房抵债协议》（2012年7月21日）、（2014）西法民初字第2249号《民事调解书》，上述证据欲证明1、2012年7月21日，陈纯生与大地石业、大地锦德确认：截止到2012年7月21日，陈纯生对大地石业享有债权总额为1530万元，其中本金1000万元，利息及违约金530万元；2、大地锦德用其所有的位于红河州石屏县商铺，抵偿部分债务，即抵偿金额为6655820元；3、由于被告违约，导致剩余房屋无法履行，违约金为每日按债权总额的2‰（每月6%）承担；陈纯生有权部分解除协议，尚未了结债权债务按原《借款合同》及其相关附件的约定执行，由三被告连带承担还款责任，利息按银行同期贷款利率的四倍计算；4、双方抵债金额6655820元，先扣除利息及违约金，再扣除本金后，陈纯生债权本金为8644180元，违约金按合同约定的履行期限2012年12月30日起计算。五、（2014）云昆明信证民字第10480号《公证书》、《邮件投递查询表》、（2014）云昆明信证民字第10481号《公证书》、《邮件投递查询表》，上述证据欲证明1、由于被告严重违约，陈纯生依据《以房抵债协议》的约定，部分解除该协议，已经履行的部分先抵扣债权利息及违约金，再抵扣本金，尚未履行的部分，终止履行；2、陈纯生通过邮寄送达方式将《解除通知》分别送达大地石业和大地锦德，大地石业于2014年4月22日签收，大地锦德于2014年4月18日签收。六、《发票》，欲证明陈纯生为实现债权而支付的本案一审律师代理费为140609元。七、《借据》（2011年1月29日），欲证明被告的还款中有250万元系归还另案2011年1月29日发生的借款。针对原告提交证据，被告大地石业、大地锦德、郭学良共同发表质证意见如下：对证据一的证据真实性、合法性、关联性均予以认可；对证据二的真实性均予以认可，但是《借款合同》并未约定借款期限内的利息，实际上利息已经先行在本金中扣除，陈纯生本案实际仅支付本金950万，所谓的现金支付300万实际是合同约定的借款本金1000万按照月息5%计算的借款合同期内6个月的利息；对证据三形式上的真实性认可，但本案陈纯生仅通过银行转账方式支付950万本金，剩余的现金300万并未实际支付；对证据四中《以房抵债协议》的真实性认可，但不认可合法性，1530万元的借款本金是以1000万的本金按照月息5%计算出来的，该计算违反法律规定，因此不认可《以房抵债协议》的合法性，对证据四中《民事调解书》的真实性、合法性认可，该证据恰好证明被告用价值660余万元的房产进行抵债的事实；对证据五的真实性、合法性认可；对证据六真实性认可，但对方起诉的金额与事实不符，因此律师费收费错误；对证据七形式上真实性认可，但本案双方之间仅存在本案的借款，不存在另案单独250万的借款，该份借据是本案约定的1000万本金按照月息5%累计计息形成的，故对方主张我方的还款中有250万系归还另案双方250万借款的证明目的不能成立，我方不予认可。本院认为，三被告对原告提交的上述证据真实性均予以认可，本院对上述证据的真实性予以确认，对上述证据予以采纳，至于原告提交上述证据的证明目的，三被告认为本案借款本金仅为950万元，在以房抵债之后实际尚欠借款本息金额并不是本案原告主张的金额，本案亦不存在另案单独250万的借款关系，且律师费收费错误，因涉及本案实际借款本金、尚欠借款本息及律师费收费等事实争议焦点问题，本院对原告提交上述证据的证明目的将在下文结合被告证据及庭审查明事实予以综合评判。被告大地石业、大地锦德、郭学良为证明其抗辩主张，向法庭提交以下证据：一、1、《中国农业银行存款业务回单》（2010年9月1日）、2、《中国工商银行网上银行记账凭证》（2010年11月2日）、3、《转账交易凭证》（2010年12月3日）、4、《广东发展银行网上银行转账凭证》（2011年1月28日）、5、《广发银行网上银行转账凭证》（2011年7月15日）、6、《中国农业银行电子银行交易回单》（2011年8月22日）、7、《广发银行网上银行转账凭证》（2011年9月28日）、8、《广发银行网上银行转账凭证》（2012年1月20日），上述证据欲证明大地石业自2010年9月1日至2012年1月20日，分八次合计向陈纯生归还了570万元。二、1、《以房抵债协议》、2、《补充协议》、3、《商品房交易明细》、4、《收件通知单》、5、（2014）西法民初字第2249号《民事调解书》，上述证据欲证明大地锦德以16套商铺为大地石业折抵了尚欠陈纯生的借款6655820元。经质证，原告陈纯生对被告大地石业、大地锦德、郭学良提交证据一的真实性均予以认可，但认为证据一中5、6、7项还款系归还另案原、被告之间250万单独的借款，与本案无关，至于证据一中1、2、3、4、8项还款认可是归还本案借款；对证据二中1、3、4、5的证据三性均予以认可，证据二中第2项证据没有原件，认可大地锦德用16套商铺抵偿了6655820元借款。本院认为，原告陈纯生对三被告提交证据一的真实性均予以认可，本院对其真实性予以确认，对证据一予以采纳，同时原告陈纯生亦认可证据一中1、2、3、4、8项还款系归还本案借款，本院对此予以确认，至于证据一中5、6、7项还款因涉及本案事实争议焦点问题，本院将在下文结合原告提交证据及当事人陈述予以综合评判；原告陈纯生对三被告提交证据二中1、3、4、5项证据的证据三性均予以认可，本院对该证据予以采纳，至于证据二中第2项证据因无原件核对，本院对其真实性不予确认，对该证据不予采纳。本院经审理确认本案法律事实如下：2010年7月28日，大地石业出具《股东会同意借款决议》，全体股东一致同意大地石业向陈纯生借款1250万元。2010年7月29日，陈纯生与大地石业签订《借款合同》，约定陈纯生向大地石业出借1250万元，借款期限6个月，即自2010年7月29日起至2011年1月29日止，借款人不按合同约定按期履行还本付息义务的，每日计收应履行金额3‰的违约金。2010年7月29日，大地锦德、郭学良分别向陈纯生出具《借款保证担保承诺书》，承诺为本案借款向陈纯生提供连带责任保证担保，担保期限至主合同项下债权全部得到清偿时止。2010年7月29日，陈纯生通过其个人银行账户向大地石业公司银行账户打款950万元，同日，大地石业出具《借据》表明借到陈纯生1000万元，借款资金支付方式为银行转账及现金支付。2010年8月29日，大地石业出具《借据》表明收到陈纯生借款50万元，借款期限五个月，即自2010年8月29日至2011年1月29日止，借款资金支付方式为现金支付。2010年9月29日，大地石业出具《借据》表明收到陈纯生借款50万元，借款期限四个月，即自2010年9月29日至2011年1月29日止，借款资金支付方式为现金支付。2010年10月29日，大地石业出具《借据》表明收到陈纯生借款50万元，借款期限三个月，即自2010年10月29日至2011年1月29日止，借款资金支付方式为现金支付。2010年11月29日，大地石业出具《借据》表明收到陈纯生借款50万元，借款期限二个月，即自2010年11月29日至2011年1月29日止，借款资金支付方式为现金支付。2010年12月29日，大地石业出具《借据》表明收到陈纯生借款50万元，借款期限一个月，即自2010年12月29日至2011年1月29日止，借款资金支付方式为现金支付。2012年7月21日，陈纯生与大地石业、大地锦德签订《以房抵债协议》，约定本案双方借款经核算确认截止2012年7月21日陈纯生对大地石业享有的债权总额为1530万元，大地锦德自愿将其房产折价给陈纯生用以抵偿大地石业所欠陈纯生的借款，抵债房屋的交付为大地锦德将抵债房屋的《房屋所有权证》及《土地使用证》办至陈纯生名下视为房屋交付。2014年1月21日，大地锦德将其所有的“石锦庄.快乐湾”1期16套房产登记过户至陈纯生指定的陈彦辰名下，抵偿本案借款的金额为6655820元。2014年4月16日，陈纯生以公证邮寄的方式向大地石业发出《解除通知》，以大地锦德未履行“石锦庄.快乐湾”4期房屋的登记过户义务为由要求部分解除《以房抵债协议》，已经履行的部分用于先抵扣借款利息，抵扣利息后再抵扣本金；尚未履行的部分，终止履行，债权债务关系按照协议约定恢复到原《借款合同》及相关债权债务文件约定执行。2010年9月1日，大地石业以银行转账方式向陈纯生支付50万元；2010年11月2日，大地石业以银行转账方式向陈纯生支付50万元；2010年12月3日，大地石业以银行转账方式向陈纯生支付50万元；2011年1月28日，大地石业以银行转账方式向陈纯生支付70万元；2011年7月15日，大地石业以银行转账方式向陈纯生支付100万元；2011年8月22日，大地石业以银行转账方式向陈纯生支付100万元；2011年9月28日，大地石业以银行转账方式向陈纯生支付50万元；2012年1月20日，大地石业以银行转账方式向陈纯生支付100万元。陈纯生为实现本案债权支出律师代理费140609元。另，2011年1月29日，大地石业向陈纯生出具《借据》，约定大地石业借到陈纯生现金250万元，借款期限5个月，自2011年1月29日至2011年6月29日，借款资金支付方式为现金支付，担保人为郭树生、郭小学，抵押担保人为大地锦德。本院认为，关于本案实际出借借款本金金额的问题。民间借贷作为实践性合同，其成立生效的要件包括借款合意的达成及本金的实际支付。本案中，陈纯生与大地石业签订《借款合同》对借款金额、利率标准、借款期限及逾期还款违约责任进行了明确约定，双方对借款关系的建立达成了借款合意，但本案中陈纯生仅通过银行转账方式向大地石业银行账户转款950万元，其虽然提交《借据》欲证明剩余300万元为现金交付，但各被告主张300万元现金并未实际交付，对于现金交付，陈纯生未能充分提交证据证明款项已经实际支付，故本院认定陈纯生与大地石业建立民间借贷法律关系，借款本金金额为950万元。关于本案中大地石业向陈纯生实际归还款项金额的问题。本案中，大地石业提交银行转账凭证八份欲证明其已向陈纯生归还款项合计570万元，陈纯生主张570万元中有250万款项系归还2011年1月29日双方形成的另外一笔250万元借款，其仅认可收到还款320万元，对此本院认为，陈纯生虽然主张570万还款中有250万系归还另案双方之间单独250万的借款，但对该主张其仅提交《借据》予以证明，其并未举证证明所谓250万元借款已经实际交付，故陈纯生的该项主张本院不予采纳，本院认定本案大地石业向陈纯生还款合计570万元。关于大地石业尚欠陈纯生借款本息金额认定的问题。《最高人民法院印发的通知》第6条规定：“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超过此限度的，超过部分的利息不予保护”。本案中双方均认可大地石业的还款以及以房抵债采取先扣息再扣减本金的方式，故本院针对大地石业每一笔还款以及以房抵债分段计算尚欠借款本息金额如下：自2010年7月29日起至2010年9月1日止以950万元本金为基数按中国人民银行同期贷款利率四倍计算的利息为19.51万元，大地石业于2010年9月1日还款50万元，扣减利息19.51万元，尚欠借款本金919.51万元；自2010年9月2日起至2010年11月2日止以919.51万元本金为基数按中国人民银行同期贷款利率四倍计算的利息为34.33万元，大地石业于2010年11月2日还款50万元，扣减利息34.33万元，尚欠借款本金903.84万元；自2010年11月3日起至2010年12月3日止以903.84万元本金为基数按中国人民银行同期贷款利率四倍计算的利息为16.87万元，大地石业于2010年12月3日还款50万元，扣减利息16.87万元，尚欠借款本金870.71万元；自2010年12月4日起至2011年1月28日止以870.71万元本金为基数按中国人民银行同期贷款利率四倍计算的利息为29.8万元，大地石业于2011年1月28日还款70万元，扣减利息29.8万元，尚欠借款本金830.51万元；自2011年1月29日起至2011年7月15日止以830.51万元本金为基数按中国人民银行同期贷款利率四倍计算的利息为85.78万元，大地石业于2011年7月15日还款100万元，扣减利息85.78万元，尚欠借款本金816.29万元；自2011年7月16日起至2011年8月22日止以816.29万元本金为基数按中国人民银行同期贷款利率四倍计算的利息为19.92万元，大地石业于2011年8月22日还款100万元，扣减利息19.92万元，尚欠借款本金736.21万元；自2011年8月23日起至2011年9月28日止以736.21万元本金为基数按中国人民银行同期贷款利率四倍计算的利息为17.47万元，大地石业于2011年9月28日还款50万元，扣减利息17.47万元，尚欠借款本金703.68万元；自2011年9月29日起至2012年1月20日止以703.68万元本金为基数按中国人民银行同期贷款利率四倍计算的利息为52.94万元，大地石业于2012年1月20日还款100万元，扣减利息52.94万元，尚欠借款本金656.62万元；自2012年1月21日起至2014年1月21日止以656.62万元本金为基数按中国人民银行同期贷款利率四倍计算的利息为349.32万元，大地锦德于2014年1月21日将16套房产正式过户登记至陈纯生名下，实际履行了以房抵债的行为，折抵借款金额为6655820元，扣减利息349.32万元，尚欠借款本金为340.358万元；自2014年1月22日起至款项实际还清之日止以340.358万元本金为基数按中国人民银行同期贷款利率四倍计算利息。综上，本案中大地石业尚欠陈纯生借款本金340.358万元及利息（以340.358万元本金为基数自2014年1月22日起至款项还清之日止按中国人民银行同期贷款利率四倍计算）。关于律师代理费是否支持的问题。本院认为，陈纯生主张的律师代理费虽有相应合同依据但超过云南省律师收费管理办法的下限标准，本院调整为137100元。关于大地锦德、郭学良是否应对上述欠款本息承担连带清偿责任的问题。《中华人民共和国担保法》第十八条规定，当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十九条规定，两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证。第二十条规定，连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。本案中大地锦德、郭学良共同为本案借款债务提供连带责任保证担保，大地锦德、郭学良庭审中对承担连带保证责任无异议，故陈纯生本案主张大地锦德、郭学良为本案尚欠借款本息、律师代理费承担连带偿还责任有相应事实及法律依据，本院予以支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条，《最高人民法院印发的通知》第6条，《中华人民共和国担保法》第十八条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十九条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、由云南大地石业集团有限公司于本判决生效之日起十日内向陈纯生支付尚欠借款本金340.358万元及利息（以340.358万元本金为基数自2014年1月22日起至本判决确定的履行期限届满之日止按中国人民银行同期贷款利率四倍计算）；二、由云南大地石业集团有限公司于本判决生效之日起十日内向陈纯生支付律师代理费137100元；三、红河州大地锦德房地产开发有限公司、郭学良对本判决书第一项、第二项确定债务承担连带清偿责任，其承担责任后有权向云南大地石业集团有限公司进行追偿；四、驳回陈纯生的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费91174.71元，保全费5000元，合计96174.71元，由陈纯生承担32097.53元，由云南大地石业集团有限公司、红河州大地锦德房地产开发有限公司、郭学良承担64077.18元，云南大地石业集团有限公司、红河州大地锦德房地产开发有限公司、郭学良承担部分于本判决书生效之日起十日内一并支付陈纯生。如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于云南省高级人民法院。双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后二年内向本院申请强制执行。审 判 长  孙 建审 判 员  朱吉文代理审判员  陈 锐二〇一四年八月二十日书 记 员  罗 冉