广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）穗中法民五终字第2703号上诉人（原审原告、反诉被告）广东旅游出版社。法定代表人刘志松，社长。委托代理人黄京康，男，1975年11月19日出生，汉族，身份证住址：广州市越秀区环市西路**，系该公司职员。委托代理人谢炎燊，广东南国德赛律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）中信广州发展公司。法定代表人张彦君，总经理。委托代理人胡成、赵东亚，均系广东百思威律师事务所律师。上诉人广东旅游出版社（下简称出版社）、中信广州发展公司（下简称中信公司）因房屋买卖合同纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院（2011）穗越法民三初字第2521号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明：1989年8月29日，广州市城市规划局作出（89）建字第717号《建筑审核书》，写明：建设单位为中国人民解放军87390部队（下简称87390部队），工程地点为中山一路26号，报建项目为综合楼2幢9层（总建筑面积10552.84平方米）等。1990年3月13日，87390部队（建设单位、甲方）与华美广州公司（投资单位、乙方，下简称华美公司）签订《合作建设综合住宅楼协议书》，约定：一、合作项目位于中山一路26号大院，南临中山一路，西向梅花路，为一砼基础、框架结构的九层综合大楼，总建筑面积3800平方米；二、合作方式：甲方提供合法手续的土地，乙方负责投资建设，并以单价总包包干形式，由甲方在本协议规定期限内完成建设任务，楼宇竣工后，乙方投资范围内的全部建筑物归乙方所有，由乙方支配和使用；六、总包单价及费用支付方式：总包单价为1700元／平方米，总投资额暂按3800平方米计约为646万元（实际投资额按竣工结算的实际建筑面积核定，多退少补）；八、甲方同意于房屋交付使用的同时，向乙方提供有法律保障的房屋永久使用证明书，以确保乙方使用权不受侵犯等。同日，双方签订《合作建设综合住宅楼补充协议书》，约定双方合作建设的综合楼建成后，其房地产权均为甲方所有，乙方未经甲方同意，不得将合建的楼房变卖、转让或作抵押。1990年9月8日，出版社（为乙方）与华美公司（为甲方）签订了两份《集资建房协议书》，其中一份《集资建房协议书》签订日期显示为1990年9月8日（下简称协议一）约定：一、双方为了解决办公用房的需要，经协商，同意共同建设中山一路26号九层综合楼（两侧）；二、双方所得房屋范围划分，乙方为一至三层，其中首层⑤～⑨轴、二至三层③～⑨轴，合计建筑面积1000平方米，其中首层288平方米，二、三层每层356平方米，四至九层部分为甲方所得；三、资金筹措，乙方筹措资金共计240万元（暂按此数收款，验收时按实际面积结算），此款项不包括空调及本协议约定外的其他装修；七、乙方所得楼宇面积的永久使用权归乙方所有，由甲方负责替乙方办理永久使用证书，今后待条件允许时，由甲方牵头统一向有关部门申请办理产权。另一份《集资建房协议书》签订日期显示为一九九O年九月八日（下简称协议二），除“一、双方为了解决办公用房的需要，经协商，同意共同建设中山一路26号九层综合楼（两侧），并按甲方与87390部队租赁手续办理；七、乙方所得楼宇面积归乙方使用，由甲方负责替乙方办理使用证书”与协议一约定不同外，其余内容均与协议一一致。合同签订后，出版社向中信公司支付了2865671.30元，中信公司于1992年12月31日向出版社出具了收到出版社交付中山一路30号1-3层商品房1000.12平方米2402208元的发票及收到出版社交付中山一路30号1-3层增加工程款463463.30元的发票。此后，中信公司将上述首层⑤～⑨轴、二至三层③～⑨轴房屋交付给出版社使用。1991年4月30日，广州市城市规划局出具《广州市城市规划局建筑管理验收合格证》，写明：报建编号为（89）城建字第71号，建设单位为87390部队，工程地点为中山一路26号。1991年12月25日，87390部队（建设单位、甲方）与华美公司（投资单位、乙方）签订《合作建设综合楼补充协议书》，约定：双方合作建设的综合住宅楼建成后，其房地产权均为甲方所有，房屋租用期为30年等。根据广州军区空军后勤部出具的《证明》显示，87390部队于2000年8月9日，因军队编制体制改革后更改为95137部队。根据广州市工商局《企业法人申请变更登记注册书》显示，中信公司原名华美广州公司。原中山一路26号大院的门牌号在房屋建成后经公安部门核准变更，现门牌号为中山一路30号。2010年，95137部队在原审法院起诉中信公司，案号为（2010）越法民三初字第2170号，要求确认其与中信公司签订的《合作建设综合楼补充协议书》、《关于合作建房土地使用权转让合同》无效，并要求中信公司立即腾空交还中山一路30号综合楼。在该案审理过程中，原审法院向中信公司释明，如原审法院支持95137部队诉请判决合同无效的情况，中信公司对因合同无效而引致的合同利益应作如何处分应有明确的意见。对此，中信公司明确表示要求95137部队立即返还剩余租期的租金本金及同期银行贷款利息（按同期银行贷款利率计算至95137部队实际返还租金本金之日止），确认中信公司已支付的全部租金扣减剩余租期的租金差额以及该款自支付之日起至2010年2月23日止的同期银行贷款利息折抵自1991年12月25日至2010年2月23日止中信公司使用综合楼所需要支付的占用费；95137部队立即返还中信公司依据《关于合作建房土地使用权转让合同》支付的10万元的土地转让补偿费及该款项同期银行贷款利息。该案审理中，95137部队同意返还已收取的10万元，95137部队与中信公司均同意以总投入值6846375元与30年租赁期限来计算每年的房屋使用费，即每年的房屋使用费为228212.50元。原审法院于2010年12月17日对该案作出了判决，其中判决：95137部队与中信广州发展公司于1991年12月25日签订的《合作建设综合楼补充协议书》以及95137部队与中信广州发展公司于2000年3月30日签订的《关于合作建房土地使用权转让合同》无效；中信广州发展公司应自判决发生法律效力之日起十日内将位于广州市中山一路30号综合楼（不包括广东旅游出版社占有、使用的约1000平方米房屋）腾空、交还予95137部队；95137部队于判决发生法律效力之日起十日内返还10万元及利息（自2000年3月31日起按中国人民银行计收同期银行贷款利率为标准计至实际还款日止）予中信广州发展公司；95137部队自中信广州发展公司实际交还上述广州市中山一路30号综合楼（不包括广东旅游出版社占有、使用的约1000平方米房屋）之次日起十日内一次性返还投资款余额（自实际交还上述场地之日起计至2021年12月25日止，按每年228212.50元的标准计付）及该款的利息（自1992年5月7日起按中国人民银行计收同期银行贷款利率为标准计至实际清付款项日止）予中信广州发展公司。判后，中信公司提出上诉，本院经审理认为上述《合作建设综合楼补充协议书》确定的是双方当事人之间的合作建房关系，95137部队通过上述《合作建设综合楼补充协议书》对中山一路30号大院房屋及土地使用权进行处分，但无证据证实该处分已取得总后勤部的授权或追认，故合同无效。2011年6月17日本院作出（2011）穗中法民五终字第1256号民事判决，驳回上诉，维持原判。2011年3月21日，95137部队向原审法院提起了（2011）越法民三初字第970号案的诉讼，要求出版社立即迁出广州市越秀区中山一路30号综合楼二层、三层及首层部分（合计建筑面积1100平方米），将上述部位房屋交还95137部队。在该案审理过程中，原审法院询间出版社何时开始使用涉案房屋，出版社回复是1991年，具体月份不清楚。原审法院于2011年10月20日发出（2011）越法民三初字第970号民事判决书，判决广东旅游出版社于该判决书发生法律效力之日起十日内，将广州市中山一路30号综合楼二层、三层及首层部分（合计建筑面积1100平方米）腾空交回95137部队。本院于2012年7月10日作出（2012）穗中法民五终字第1201号民事判决书，判决维持（2011）越法民三初字第970号民事判决书。出版社于2011年8月18日向原审法院提起本案诉讼，请求判令中信公司按现行市价估值向出版社赔偿出版社未能取得中山一路30号综合楼二层、三层物业和首层部分物业所有权的经济损失17901500元（其中首层商业用房按116.06平方米、每平方米40000元计，第二、三层物业按建筑面积共883.94平方米、每平方米15000元计，上述单价是出版社自行估算）。中信公司对出版社的诉讼请求答辩称：1、出版社与中信公司之间签订的《集资建房协议书》实为租赁合同；2、双方基于案涉物业所签订的《集资建房协议书》无效；3、依据合同法的规定，合同无效后各方当事人应当返还财产，同时依据各自的过错赔偿信赖利益损失。出版社主张房屋现值损失没有任何依据，故不同意向出版社赔偿房屋现值损失。中信公司并反诉请求判令：1、确认出版社与中信公司于1990年9月8日签订的两份《集资建房协议书》无效；2、出版社赔偿支付自1991年12月25日起至2011年8月31日止的房屋占有费用15940392元（按房屋面积约1100平方米，参照同地段市场租金标准计得）。出版社对中信公司的反诉请求答辩称：出版社与中信公司之间签订的两份《集资建房协议书》均是房屋买卖合同，是合法有效的合同，且出版社与中信公司之间是买卖关系，无需向中信公司支付房屋使用费，故不同意中信公司的全部反诉请求。原审庭审中，中信公司提供了广州衡鼎房地产土地与资产评估有限公司于2011年10月17日作出的《房地产估价报告》，用以证明其主张的房屋使用费数额。此报告确定广州市中山一路30号的部分首层商业用房和二、三层办公用房总建筑面积为1061.75平方米，房屋于1991年12月25日至2011年8月31日的市场租金为15940392元。出版社认为该评估是中信公司单方委托评估的，不能依此确定讼争房的租金价值。出版社表示：在与中信公司签订上述《集资建房协议书》时，出版社是知道讼争房所在土地属于部队的，但不清楚当时是否清楚中信公司对该土地的使用权来源；也不清楚为何出现两份《集资建房协议书》以及协议中的“条件允许时”是指什么条件；出版社投资的2865671.30元全部是工程款；出版社在诉讼请求中提出要求中信公司赔偿的数额是出版社到周边中介公司了解相关数据后所计算得到的数额，现申请对该房屋在2011年8月11日的市场价值进行评估；若法院确认出版社与中信公司签订的两份《集资建房协议书》无效，出版社仍坚持本案的诉讼请求，不变更诉讼请求；中信公司是在1992年9月才将讼争房交付给出版社。中信公司表示：从协议中约定“并按甲方与87390部队租赁手续办理”，可见出版社在签约时是明知中信公司与部队之间的租赁关系，出版社与中信公司之间的法律关系也应在中信公司与部队关系的框架内进行；协议中的“条件允许时”是指需要总参总后及地方部队同意批准产权登记给出版社，并补交土地出让金、支付购买房屋的对价；出版社支付的2865671.30元，部分是中央空调机及安装空调机的费用，但没有证据证明；日期为一九九O年九月八日的《集资建房协议书》是双方权利义务的基本约定，日期为1990年9月8日的《集资建房协议书》是在一九九O年九月八日协议的基础上由中信公司基于部队对其的承诺而给予出版社的额外承诺；因该额外承诺违背当时法律及政策规定的，故双方有必要将这额外承诺单独以一份协议进行约定，同时一九九O年九月八日协议明确双方为租赁合同关系；中信公司也申请对讼争房从1991年12月25日起至2011年8月31日止的房屋使用费进行评估；若法院认定双方签订的两份集资合同有效，中信公司仍坚持要求出版社支付房屋使用费；中信公司是在1991年12月25日将讼争房交付给出版社，出版社在（2011）越法民三初字第970号案已认可其在1991年起使用讼争房，此可证明中信公司该主张属实。出版社对此回应：上述970号案的出版社代理人是在2009年才进入公司的，对接收时间应不太清楚，且没有考虑到对讼争房交付使用的时间的回应会涉及到以后案件的处理问题，故对此作出上述回复，且中信公司与部队是在1991年12月25日才签订补充协议，也没有可能在该时间交付房屋给中信公司或出版社，故坚持出版社是在1992年9月才接收讼争房。另，出版社与中信公司确认讼争大楼至今未有房产证。经出版社与中信公司申请，原审法院委托了广州市华盟价格事务所有限公司（下简称“价格事务所”）对广州市中山一路30号首层、二至三层的市场价值及该部位房屋从1991年12月25日起至2011年8月31日止的房屋使用费进行评估。价格事务所于2013年2月27日作出了穗华价估（2013）028号《关于广州市越秀区中山一路30号之一首层商业用房、二层和三层办公用房价格评估结论书》，该评估结论书中注明：由于有关当事人未能提供标的的实际建筑面积或其相关依据，因此，对标的的面积进行了实地量度，并经双方当事人确认，整理计算后得出标的建筑面积如下：首层商业用房建筑面积为272.96平方米、二三层办公用房每层建筑面积为341.50平方米，因没有足够的资料，因此未能计算标的应分摊的公摊面积；标的首层商业用房评估单价为8万元／平方米，二层和三层办公用房评估单价为8500元／平方米；本次评估的情况比较特殊，标的在建成使用后仍未办理产权，因此其评估价格不含土地出让金，运用市场法评估出的价格，应减去标的应缴纳的土地出让金，得出不含土地出让金的价格；价格评估结论为上述标的房屋总值为24735140元（不含土地出让金价格），上述标的从1991年12月25日起至2011年的房屋使用费总值14745327元。在此评估结论书中附了讼争房房屋使用费价格评估明细表，在此表中分别列出了讼争房首层、二、三层从1991年12月25日起至2011年8月31日止的每年月租金单价、建筑面积及租金总值。出版社预付了评估费43000元、中信公司预付了评估费33000元。对该评估报告，出版社表示：出版社与中信公司签订的合同约定的面积是约1000平方米，而本次核定的面积只有955.96平方米，应将公摊面积计算在内进行评估，对该报告没有其它异议。价格事务所回应：因未核发讼争大楼的房产证，无法界定讼争房的公摊面积。对该评估报告，中信公司表示：评估标的是军事划拨用地，不能办理房产证，无法在市场上销售，不能通过市场法进行评估，对其价值的评估只能按照收益法予以实现，而评估公司并未考虑评估标的不能办理房产证的事实，偏偏采用市场法对标的进行评估，故不认可其对标的物市场价值的确定，要求法院对上述标的物进行重新鉴定。价格事务所回应：我公司的资质类别是综合涉诉讼类，执业范围包括了当事人委托的涉诉财物价格评估，故我公司享有对本案标的物的评估资质；评估价格的方法有三种：市场法、成本法及收益法。成本法是指在进行价格鉴证时，按照价格鉴证标的的现时重置成本扣减各种损耗来确定价格鉴证标的的价格的方法，而本次标的所能提供的参考资料不足以计算重新开发成本以及产生的各种损耗，即使条件充分足以计算出价格，也是全幢作为一个整体开发项目的价格，不能独立划分出标的房屋所占的部分范围，因此本次评估不能采用成本法；收益法是指将价格鉴证标的价格的预期收益，按设定的折现率折算成现值，借以确定价格鉴证标的价格和一种方法，由于无法确定标的使用年限，而且未来使用年限的收益难以确定，因此本次评估不具备运用收益法的条件；市场法是通过市场调查，选择一个或几个与价格鉴证标的相同或类似的参照物作比较对象，分析比较价格鉴证标的与参照物之间的差异并进行调整，从而确定价格鉴证标的价格的方法，标的物所在区域商铺写字楼林立，交易量充足，适合运用市场法进行评估，故我公司通过市场法确定其价格。2003年3月，出版社向原审法院提出：因我方在起诉时对房屋价值的评估明显偏低，为维护我方的利益，故变更原诉讼请求的赔偿数额为24735140元（按评估报告书的评估结果提出）。中信公司回应：我公司对出版社变更诉讼请求数额后的答辩意见与变更数额前的答辩意见一致。原审过程中，95137部队向原审法院发出了《关于房屋使用费的说明》，其中内容为：我部同意整幢综合楼在1991年12月25日至2011年8月31日期限所产生的全部收益（包括房屋使用费）归中信广州发展公司所有。另，出版社向原审法院提出了对中信公司财产进行财产保全的申请，原审法院于2013年3月28日作出了财产保全的裁定，出版社预付了财产保全费5000元。原审法院认为：关于本案讼争两份《集资建房协议书》的合同性质问题。因日期为一九九O年九月八日的《集资建房协议书》的内容与日期为1990年9月8日的《集资建房协议书》的内容，除日期为1990年9月8日协议书中增加了“今后待条件允许时，由中信公司牵头统一向有关部门申请办理产权”的约定外，其余内容基本相同，且中信公司表示日期为一九九O年九月八日的《集资建房协议书》是双方权利义务的基本约定，日期为1990年9月8日的《集资建房协议书》是在一九九O年九月八日协议的基础上，由中信公司基于部队对其的承诺而给予出版社的额外承诺，而出版社表示不清楚为何出现两份合同，故可认定日期为1990年9月8日的《集资建房协议书》是一九九O年九月八日的《集资建房协议书》的补充，双方的意思表示应以该补充意见为准。因在上述合同中约定，出版社出资240万元合建中山一路26号（现30号）九层综合楼，即可取得该大楼首、二、三层共约1000平方米的房屋面积，且该面积的永久使用权归出版社所有，今后待条件允许时，由中信公司牵头统一向有关部门申请办理产权，可显示出版社不参与讼争大楼建设，也不承担建设风险，故出版社与中信公司之间不属于合作建房性质。另上述协议可显示，出版社与中信公司是以出版社出资240万元后可分得1000平方米面积产权过户至出版社名下为最终目的，结合中信公司出具给出版社的收款发票上注明收到出版社交付的商品房1000.12平方米2402208元，可证明中信公司当时的意思表示也是出售1000.12平方米面积给出版社，故虽然上述合同名为《集资建房协议书》，但出版社与中信公司签订该协议书的本意是买卖中山一路30号内1000平方米房屋，故讼争的两份《集资建房协议书》应为房屋买卖合同，对中信公司提出上述协议书为租赁合同的观点不予采纳。关于本案讼争两份《集资建房协议书》的效力问题。从广州市城市规划局于1989年8月29日作出的（89）建字第717号《建筑审核书》及广州市城市规划局于1991年4月30日出具的《广州市城市规划局建筑管理验收合格证》来看，中山一路30号房屋的建设单位为87390部队。因中信公司不是讼争房的建设单位，且其与87390部队合建上述大楼的合建协议已被生效法律文书确定为无效合同（即中信公司赖以取得讼争房处分权的依据已丧失），故中信公司无权处分讼争房，无权将讼争房出售给出版社。鉴于此，其与出版社签订的上述两份《集资建房协议书》应为无效合同。关于上述两份《集资建房协议书》确定为无效合同后的法律后果问题。据合同法规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。在本案中，中信公司应将出版社已付的购房款返还出版社，出版社也应将房屋返还给中信公司，并各自承担相应的过错责任。因已有生效判决书判决出版社需将讼争房交回建设单位87390部队，故本案无需再调处房屋返还问题。中信公司应返还出版社款项的总额问题。因在中信公司发出的发票中注明中信公司收取出版社的2865671.30元的用途是1-3层商品房款、1-3层增加工程款，即使该款中已含空调机及安装费，也属出版社支付的购房款的一部分，故中信公司应返还出版社已付款2865671.30元。关于过错责任的分担问题。中信公司在明知其并非讼争大楼的建设单位，也未取得讼争房属其所有的产权登记，即其并未依法取得对讼争大楼处分权的情况下，便与出版社签订上述《集资建房协议书》，对造成上述合同无效存在过错。出版社与中信公司签订的其中一份《集资建房协议书》中已约定出版社取得案涉物业需按中信公司与95137部队租赁手续办理，且出版社也表示在签约时已明知讼争房所在土地是部队土地，可见出版社明知中信公司对中山一路30号房屋的权利来源于中信公司出资与95137部队的合建，出版社在中信公司没有提供任何属中信公司用地许可的情况下与中信公司签订上述《集资建房协议书》，对双方签订的《集资建房协议书》无效也有过错。结合上述情况，出版社与中信公司对合同无效应承担共同的过错责任，各自按50%过错比例赔偿对方相应的损失。出版社的损失是出版社未能取得讼争房的产权的损失，该损失应以讼争房市场价值与出版社已付购房款之差额计得，中信公司的损失是从自中信公司交付讼争房给出版社之日起至2011年8月31日止的失去讼争房使用的损失。因出版社在（2011）越法民三初字第970号案的庭审过程中已认可中信公司在1991年已交付讼争房给出版社，根据禁反言原则，对出版社在本案中提出中信公司在1992年9月才交付房屋的主张不予接纳，中信公司损失使用费的起计时间从1991年12月25日起算。关于评估报告的评估结果能否作为处理本案的参考依据问题。因出版社与中信公司签订的《集资建房协议书》的预期最终目的是中信公司将讼争房的产权交付给出版社，若该产权能交付则讼争房是属可市场流通的房产；上述合同无效，则出版社损失的是可市场流通的讼争房的价值，故上述按市场法评估的讼争房单价可作为本案处理的参考依据。因双方签订的《集资建房协议书》中同时约定中信公司交付房屋的轴位位置及相应的建筑面积，在中信公司已按合同约定的轴位交付了房屋给出版社，而房管部门至今未核发讼争房房产证，讼争部位房屋面积未有房管部门核定的情况下，出版社的损失宜参照合同约定的每层建筑面积、结合评估报告确定的每层单价确定讼争房的市场价值再减去土地出让金进行计算，中信公司的损失宜参照合同约定的每层建筑面积、结合评估报告确定的每年月租金标准确定讼争房的使用费进行计算。按上述计算方式计算，讼争房的房屋总值为26050190元［以（80000元／平方米-887119元÷272.96平方米）×288平方米＋（8500元／平方米-2020041元÷683平方米）×712平方米计得］，讼争房从1991年12月25日起至2011年8月31日止的房屋使用费为15478990元。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十一条、第五十八条的规定，判决如下：一、广东旅游出版社与中信广州发展公司签订的日期为1990年9月8日的《集资建房协议书》及日期为一九九O年九月八日的《集资建房协议书》为无效合同；二、中信广州发展公司于判决发生法律效力之日起十日内，将广东旅游出版社已付款项2865671.30元一次性返还广东旅游出版社；三、中信广州发展公司于判决发生法律效力之日起十日内，一次性向广东旅游出版社支付未能取得现广州市中山一路30号首层⑤～⑨轴、二至三层③～⑨轴房屋产权的损失赔偿款11592259.35元［以（26050190元－2865671.30元）÷2计得］；四、广东旅游出版社于判决发生法律效力之日起十日内，一次性向中信广州发展公司支付从1991年12月25日起至2011年8月31日止未能使用广州市中山一路30号首层⑤～⑨轴、二至三层③～⑨轴损失赔偿款7739495元［以15478990÷2计得］；五、驳回广东旅游出版社其他诉讼请求；六、驳回中信广州发展公司其他反诉请求。本案诉讼费305197元（其中，案件受理费224197元，评估费76000元，财产保全申请费5000元），由广东旅游出版社负担137342元，中信广州发展公司负担167855元。判后，出版社、中信公司均不服原审判决，向本院提起上诉。出版社上诉称：一、合同无效的原因在于中信公司未能取得讼争房的处分权。根据（2011）穗中法民五终字第1256号民事判决书，中信公司与95137部队曾在2000年对讼争房所用土地补办使用权许可证事项进行过约定，据此可以看出，95137部队曾提供条件给中信公司办理审批手续，中信公司原可通过办理审批手续取得处分权，但中信公司一直没有积极办理。讼争房产相邻的大厦也是与95137队合建，性质相同，但该大厦已取得房产证。可见，正是由于中信公司的不作为导致未能及时取得讼争房的处分权，从而导致出版社与中信公司签订的《集资建房合同》失去了合法基础而被原审法院确认为无效合同，因此，合同无效的过错应由中信公司承担；二、出版社作为善意第三人，不应承担合同无效的责任。出版社与中信公司签订合同时，中信公司持有与95137部队签订的《合作建设综合住宅楼协议书》，至于中信公司与部队之间的合同有没有取得上级部门的审批，作为第三方的出版社不是协议书的当事人，不可能得知。基于中信公司持有的文件以及中信公司事实上对讼争楼的建设和处分没有他人包括部队提出异议的事实，出版社有理由相信中信公司已经取得95137部队对讼争房处分权的有效授权。而且，出版社自1991年底按照与中信公司签订的《集资建房合同》取得讼争楼后长达近20年的时间，也一直未有人提出异议。根据（2011）穗中法民五终字第1257号民事判决书的表述，1990年3月，中信公司与95137部队签订《合作建设综合住宅楼协议书》的同时，双方还签订了一份《楼宇租赁合同书》，且还签署了一份《关于（合作建设综合住宅楼协议书﹥和﹤楼宇租赁合同书﹥两个合同文件的特别说明》，其中订明：双方签订上述两个文件，是考虑了各种因素和需要签订的，其实质含义在于内外有别；对内《合建设综合住宅楼协议书》有效，《楼宇租赁合同书》仅作对外使用，对内无效。由此可见，出版社与中信公司在1990年9月8日签署《集资建设协议书》的基础上，又签订了落款时间为一九九O年九月八日内容无太大差别，仅增加了“并按甲方与87390部队租赁手续办理”字眼的《集资建房协议书》，完全是与1990年3月中信公司与95137部队签订的上述协议书和说明有关联的。换句话说，一九九O年九月八日签订的《集资建房协议书》完全也理由使人相信出版社是被中信公司“误导”的前提下而签署的，并非是出版社的真实意思表述。正如原审法院所认定的，出版社是以取得讼争房为最终目的的，中信公司开具商品房购房发票证明其当时的意思表示也是出售讼争房。因此，正如中信公司与95137部队签订的《楼宇租赁合同书》被（2011）穗中法民五终字第1257号民事判决书认定并非其各自的真实意思表示一样，一九九O年九月八日的《集资建房协议书》也并非是出版社的真实意思表示。所以，不应据此认定出版社应当对此承担过错责任。综上，出版社上诉请求撤销（2011）穗越法民三初字第2521号民事判决第三、四、五项，改判中信公司赔偿出版社房屋价值损失24735140元，并判令本案一、二审诉讼费用由中信公司承担。中信公司对出版社的上诉请求答辩称：其一，双方是租赁关系，双方约定的办理产权条件未成就。其二，能否办理产权过户手续的决定权不在中信公司而在部队，所以未能办理产权的过错不在中信公司。即使双方之间成立买卖关系，出版社也并非善意第三人。双方已在《集资建房协议书》中明确约定，出版社取得的物业需要按中信公司与部队的租赁手续办理，且出版社明知涉案房屋属于部队与中信公司的合建房，明知涉案土地为军事划拨土地，明知在当时的法律环境下无法办理可流通的地方房产权证，却仍与中信公司签订《集资建房协议书》，故合同无效的过错在于出版社。其三，出版社至今仍未提交证据证明其信赖利益损失，故应当驳回其全部诉讼请求。中信公司上诉称：一、中信公司与出版社就《集资建房协议书》的签订与履行仅成立租赁合同关系，并未形成商品房买卖合同关系，一审法院对《集资建房协议书》及双方法律关系的性质认定有误。首先，两份《集资建房协议书》均有限制出版社使用案涉物业的约定，表明出版社不能自由处分案涉物业，双方之间不可能形成以转移所有权为特征的商品房买卖关系。根据《民法通则》及传统的民法理论，所有权具备占有、使用、收益和处分的四项权能，缺乏任一权能，均不构成法律意义上的所有权。双方签订的两份《集资建房协议书》第八条均约定“乙方（即出版社）所得部分楼宇，乙方不得随意改变使用功能；首层不得作图书储存及销售以外的其他用途”，上述约定表明出版社不能自由处分案涉物业，且其使用也受到相应限制。据此，出版社并没有取得案涉物业的所有权，双方之间也不可能形成具有转移所有权为特征的商品房买卖关系。其次，在中信公司就包括案涉物业在内的综合楼仅取得使用权的情况下，中信公司让渡给出版社案涉物业的权限也仅限于使用权。从两份《集资建房协议书》的约定来看，出版社使用的案涉物业为中信公司与95137部队合作建设中山一路30号九层综合楼的一部分；就综合楼而言，根据中信公司与95137部队于1990年3月签订的《合作建设综合住宅楼补充协议书》的约定，房屋所有权由95137部队享有，中信公司不得将房屋变卖、转让或者抵押。鉴于《集资建房协议书》中双方均同意双方间的关系按“甲方（中信公司）与87390部队（95137部队）手续办理”，该约定不仅表明出版社知晓中信公司与95137部队之间就案涉房屋构成租赁关系，且同意双方就案涉房屋的权限应在95137部队让渡给中信公司的权限范围内。据此，在出版社知道95137部队仅向中信公司让渡使用权的情况下，中信公司也仅能向出版社让渡案涉房屋的使用权，中信公司无法也不可能向出版社让渡所有权或土地使用权并形成商品房买卖关系；二、在《集资建房协议书》无效的情况下，一审法院按照房屋的市场价值与已付购房款的差额来认定出版社的损失，缺乏法律依据，也是违反法律规定的。根据传统的民法理论以及《中华人民共和国合同法》第四十二条的规定，在合同无效的情况下，双方仅需承担缔约过失责任，进而依据双方对合同无效的过错程度，承担相应的信赖利益损失。一审法院一方面认为《集资建房协议书》无效，另一方面又按照房屋的市场价值与已付购房款的差额来认定出版社的损失，实际上是按照双方系商品房买卖合同关系且《集资建房协议书》有效的标准来计算出版社的损失，中信公司本质上承担了违约责任。这种界定本身相互矛盾，也没有任何法律依据。对此，一审判决书第16、17页在论述评估公司的评估报告能否适用本案时，使用“合作建房协议书的预期最终目的是将讼争房的产权交付给出版社”及“出版社的损失宜参照合同约定的每层建筑面积、结合评估报告确定的每层单价确定讼争房的市场价值再减去土地出让金进行计算”等语句，表明一审判决认定出版社的损失是其期待利益损失，而非信赖利益损失。很显然，一审法院混淆了期待利益和信赖利益的区别，这种错误带来了一系列的问题，譬如2013年5月14日，出版社又向一审法院提起（2013）穗越法民三初字第1470号案要求中信公司承担讼争物业的房产税损失。先抛开案件的结果不谈，若出版社确实存在房产税损失，该损失应属信赖利益损失，该损失理应包含在出版社的损失范围之内，但一审法院以比信赖利益更高的期待利益来核定出版社的损失，使（2013）穗越法民三初字第1470号案主审法官在能否适用一事不再理原则驳回出版社的起诉方面举棋不定，无所适从。尤其需要指出的是，《最高人民法院关于废止1980年1月1日至1997年6月30日期间发布的部分司法解释和司法解释性质文件（第九批）的决定》（法释（2013）2号）中，其第390项对应的最高人民法院《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》（法发（1996）2号）已被废止。一审判决虽未言明，其事实上是按照该《解答》中关于“无效合同的处理问题”的相关规定，以合同签订时的房价和法院裁判、调解时房价的差价来确定出版社的损失的。一审法院暗地里适用已废止的法律法规，按照合同有效的标准判令中信公司向出版社赔偿损失，显然无法作出令人信服的正确判决。还需要强调的是，出版社在庭审中始终未举证证明其信赖利益损失的具体数额，在一审法院行使释明权时，出版社坚持不论协议是否有效，均笼统地要求按房屋市场估值金额主张损失，且始终拒绝列明其实际损失的范围和细项。该举证不能的不利后果应由出版社自行承担；三、一审法院要求出版社按照双方过错来分担中信公司的占用费损失，属于适用法律有误。前已有述，中信公司与出版社形成租赁合同关系，而非商品房买卖合同关系。据此，依据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，租赁合同无效时，当事人请求参照合同约定的租金标准支付房屋占用费的，人民法院一般应予支持。该《解释》不区分当事人的过错，原则上要求使用房屋一方支付占用费。一审法院对《集资建房协议书》的性质认定有误，进而并未准确适用法律，二审应予纠正；四、一审判决所涉及的028号鉴定书认定的评估基准日是不准确的，正确的评估基准日应当为2010年12月20日。（2012）穗中法民五终字第1201号生效民事判决已认定95137部队于2010年12月20日向出版社发出缴纳土地占用费的通知，但出版社因为自身原因直至2011年8月18日才提起本案诉讼。而且028号评估结论书有关土地出让金的计算标准有误，按照该评估报告计算出来的土地出让金金额明显低于同期周边地块土地出让金的金额。综上，中信公司上诉请求：1、撤销广州市越秀区人民法院（2011）越法民三初字第2521号民事判决书第二、三、四、六项；2、驳回出版社在一审本诉中的全部诉讼请求；3、判令出版社支付中信公司中山一路30号首层5-9轴、二至三层3-9轴房屋占有使用费15478990元；4、由出版社承担本案一、二审诉讼费用。出版社对中信公司的上诉请求答辩称：一、出版社与中信公司签订的《集资建房协议书》应为买卖合同，中信公司要求出版社支付占用费没有法律依据。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，应当认定为房屋买卖合同。本案中，双方签订的《集资建房协议书》约定出版社提供资金，不承担经营风险，只分配固定数量房屋，符合房屋买卖合同的性质，应认定为房屋买卖合同。中信公司按照《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》的规定要求出版社支付占用费，是适用法律错误；二、出版社的损害赔偿要求具有明确的法律依据。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条的规定，双方当事人签订的《集资建房协议书》是有效合同，出版社要求中信公司赔偿损失具有明确的法律依据；三、出版社于2011年8月18日提起本案诉讼并未超过合理期限。二审过程中，出版社称：依据1991年8月22日《国务院办公厅、中央军委办公厅关于地方、军队密切配合搞好军队房地产清查整顿工作的通知》的规定，涉案房屋可以办理产权手续，但中信公司至今未能提交催促部队办理相关手续或者自行申请办理相关手续的证据证明其已履行合同义务，导致我方至今未能取得涉案房屋的产权。中信公司则称：依据（2011）穗中法民五终字第1257号民事判决查明的事实，我方当时曾与95137部队签署过一份协议补办手续，而且我方也支付了相关费用，证明我方曾经依据前述通知的规定尝试补办报批手续，但补办手续的最终批准权限在于中央军委部门，有关手续需要由部队办理，我方有尝试，但最终因涉案项目未取得中央军委的批准，导致涉案房屋目前为止没有办理产权。经查，原审查明事实无误，本院予以确认。本院认为：关于出版社与中信公司之间法律关系的定性问题。虽然双方于同日签订了两份《集资建房协议书》，但该两份协议书均约定了出版社支付固定数额的款项，中信公司交付确定方位及面积的房屋，其中落款日期为1990年9月8日的《集资建房协议书》还约定了“今后待条件允许时，由中信公司统一向有关部门申请办理产权”的内容，故双方之间签订的合同符合房屋买卖合同的特征，出版社与中信公司之间成立房屋买卖合同法律关系。虽然落款日期为一九九O年九月八日的《集资建房协议书》中曾提到“按中信公司与部队租赁手续办理”，但中信公司明确落款日期为1990年9月8日的《集资建房协议书》是在一九九O年九月八日协议的基础上，由中信公司基于部队对其的承诺而给予出版社的额外承诺，故可认定落款日期为1990年9月8日的《集资建房协议书》同系双方的真实意思表示。因此，中信公司上诉认为双方之间构成房屋租赁合同关系理据不足，本院不予采纳。关于《集资建房协议书》的效力问题。依据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条的规定，“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持；出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”本案中，即使（2011）穗中法民五终字第1256号生效判决认定95137部队与中信公司之间签订的《合作建设综合住宅楼补充协议书》无效，中信公司向出版社出售涉案房屋亦构成无权处分，因双方签订的《集资建房协议书》不存在其他导致合同无效的内容，故该《集资建房协议书》应当合法有效。因此，原审判决认定双方签订的《集资建房协议书》无效有失妥当，应予纠正。关于损失的负担问题。如前所述，出版社与中信公司签订的《集资建房协议书》合法有效，但因（2012）穗中法民五终字第1201号生效民事判决已判令出版社将涉案房屋腾空交还95137部队，该协议书事实上无法履行，出版社因无法取得涉案房屋所有权而必然会遭受一定的损失，而基于涉案房屋客观上已大幅增值的事实，该项损失客观上包含了出版社无法获取涉案房屋增值收益的损失，故一审参考评估机构评定的涉案房屋的市值确定出版社的损失并无不妥，中信公司上诉认为出版社的损失体现为信赖利益损失理据不足，本院不予采纳。对于出版社遭受的前述损失的负担，一方面，作为出卖人一方的中信公司负有将涉案房屋所有权转移登记到出版社名下的义务，中信公司在二审中陈述其曾尝试通过95137部队补办涉案房屋产权手续，只是因未取得中央军委的批准而导致最终无法办理，亦证实中信公司并未否认其应当承担的该项义务。故即使中信公司因95137部队的原因而无法履行其对出版社所负办理涉案房屋产权转移登记手续的义务，亦属于中信公司与95137部队之间合同关系的处理范畴，并不因此而免除中信公司对出版社的合同义务承担。鉴于中信公司未举证证明其已履行《集资建房协议书》约定的“替乙方（出版社）办理永久使用证书”的义务，亦未举证证明《集资建房协议书》无法履行系出版社违约所致，中信公司应就出版社因无法取得涉案房屋所有权而遭受的损失承担相应的合同责任。另一方面，从双方在落款日期为1990年9月8日的《集资建房协议书》中约定的“今后待条件允许时，由甲方（中信公司）牵头统一向有关部门申请办理产权”来看，双方在签订《集资建房协议书》当时即已知晓涉案房屋可能无法办理产权转移登记手续的事实，故对于造成《集资建房协议书》最终无法继续履行导致出版社无法取得涉案房屋所有权的后果，双方均存在过错，出版社因此而遭受的损失宜由双方合理分担。因此，原审判决由中信公司与出版社对出版社未能取得涉案房屋产权的损失赔偿款各负担一半并无不当，可予维持。另出版社系基于与中信公司之间的买卖合同关系占有涉案房屋，即使合同无法继续履行，出版社因合同履行而取得的对涉案房屋的占有亦不存在需要返还的问题，故原审判决出版社向中信公司支付自1991年12月25日起至2011年8月31日止未能使用涉案房屋的损失赔偿款有失妥当，中信公司上诉认为出版社应当向其支付该期间的使用费缺乏法律依据，本院不予采纳。综上所述，广东旅游出版社的上诉请求与理由部分成立，本院予以支持；中信广州发展公司的上诉请求与理由均不成立，本院予以驳回。审查原审判决认定事实清楚，但适用法律部分不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第八条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广州市越秀区人民法院（2011）穗越法民三初字第2521号民事判决第二、三、五项；二、撤销广州市越秀区人民法院（2011）穗越法民三初字第2521号民事判决第一、四项；三、变更广州市越秀区人民法院（2011）穗越法民三初字第2521号民事判决第六项为：驳回中信广州发展公司的反诉请求。本案一审受理费224197元（本诉受理费165476元、反诉受理费58721元）、评估费76000元、财产保全费5000元，由中信广州发展公司负担210269元，广东旅游出版社负担94928元。二审受理费224197元，由广东旅游出版社负担56928元，中信广州发展公司负担167269元。本判决为终审判决。审 判 长 岳 为 群审 判 员 谭 红 玉代理审判员 刘   卉二〇一四年××月××日书 记 员 蔡峰（代）