山西省运城市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2014）运中刑二终字第122号原公诉机关平陆县人民检察院。上诉人（原审被告人）：杨某某，男，1978年12月13日出生，汉族，初中文化，无业，河南省人。2012年10月19日因犯窝藏罪被河南省灵宝市人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年。2013年8月12日因涉嫌非法经营罪被平陆县公安局刑事拘留，同年8月23日经本院批准被依法执行逮捕。现羁押于平陆县看守所。原审被告人：仝某某，男，1980年10月8日出生，汉族，初中文化，无业，平陆县人，租住于平陆县。2008年10月份因犯盗窃罪被平陆县人民法院判处管制一年。2011年6月17日因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪被平陆县人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金一千元。2013年7月31日因涉嫌非法经营罪被平陆县公安局刑事拘留，同年8月14日经本院批准被依法执行逮捕。现羁押于平陆县看守所。平陆县人民法院审理平陆县人民检察院指控原审被告人杨某某、仝某某犯非法经营罪一案，于2014年6月17日作出（2014）平刑初字第27号刑事判决。原审被告人杨某某不服提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人杨某某，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审查明：2013年2、3月份至7月份，被告人仝某某为谋取非法利益，违反《彩票管理条例规定》联系被告人杨某某作为自己的上线，王某、朱某某、丁某某、曹某某、何某某作为自己的下线经营黑彩。王某、朱某某、丁某某、曹某某、何某某以每注275元至300元不等的价格用电话或QQ通讯软件将黑彩号报给被告人仝某某，被告人仝某某前后共收取黑彩号“独胆”9612注，“组三”63注，经营金额达2754380元。被告人仝某某将其中7920注“独胆”和93注“组三”黑彩号通过电话或QQ通讯软件报给被告人杨某某，被告人杨某某收取黑彩的金额达2197050元。被告人杨某某将号又报给亢某某（另案处理）。黑彩资金均通过现金或银行转账的方式给付。上述事实有以下经法庭举证、质证的证据证明：1、被告人仝某某在侦查机关的供述（1）、2013年的2、3月份，经朋友介绍认识了灵宝收黑彩号的一个姓杨的人，自己便在平陆收黑彩号。自己收号每注280元，如果中了给他们720元，没中他们报号的280元就是自己的。自己给杨某某报号每注275元，每注自己从中赚5元。自己的下线主要是通过电话报号，自己再通过QQ将号报给灵宝姓杨的人，自己网名北方的野狼，杨某某网名云之恋。两人交易一万元钱一结账，主要通过银行卡交易，杨某某提供的是农行卡，自己是工行卡。期间因庄家没钱于2013年6月2日停止了交易，2013年7月19日杨某某重新开始收黑彩号直至7月22日。这中间自己收的黑彩号报给了东韩窑一个叫“行石”的人，两人是现金交易。在自己处报号的有“老”叫温某某，“东”叫王某A，“秀”叫曹某某，“张”叫张某，“发”叫何某某A，“亮”不清楚叫什么，“合”叫刘某某，“胜利”不知道姓什么、“新”叫新奎（自己从他跟前借过钱），“江兵”是杜某某，“海科”是张某某，“瑞”是三门人，“红”叫建红，“姐”是丁某某，“雪”跟刘某某是夫妻、“革”叫陆某某、“峰”叫雷某某、“军”想不起是谁，“小米”是杨某。从非法经营彩票以来，每天收号多有200或300注，少有100多注，非法经营额累计约有500余万元钱，自始至终自己的妻子丁某某没有参与。从自己处扣押的语文本、白皮笔记本、黑色小皮记事簿记录的黑彩报号明细以及打印出的QQ聊天记录中的报号注数都是自己记录的，数字准确无误。（2）、黑彩账本上记录的如“1×6”意思是6注报号数字为“1”的独胆；“02346×100”意思是“0、2、3、4、6”这五个数字每个都作为报号数字的独胆各100注，总数为500注；“0-9×8”意思是“0到9”这10个数字为报号数字的独胆各八注，总数为80注；“张一1800”、“合＋3375”意思是姓张的在自己跟前打黑彩赔了1800，合赚了3375，这是每期的输赢算账统计。自己收“组三”每注300元。号都报给了灵宝姓杨的人。自己给灵宝姓杨的人报号从2013年3月20日开始至6月2日结束，又从7月19日开始至7月22日结束，期间停的那段时间自己把号报给平陆一个叫“行石”的人。自己和灵宝姓杨的交易是通过在三门峡黄河路上一个工商银行以自己名字开户的银行卡以及在平陆县建设银行以自己妻子丁某某名字开户的银行卡进行交易，杨某某提供的是农行卡。（3）、自己和杨某某认识是通过张某某认识的，见面后的第二天，自己就开始给杨某某报号，应该是2012年9月份开始。基本上都是通过QQ报号，自己的QQ网名是“北方的野狼”，杨某某的网名是“云之恋”，他中间换过网名。结算时都是通过银行存款结算，自己用的是温某某给的用郑某某名字开户的工行卡，卡号记不清了，卡现在已被温某某拿走了；杨某某用的是农行卡，也用过建行卡，卡号都记不清了。2、被告人杨某某在侦查机关的供述：（1）、2012年8、9月份，自己经灵宝人张某某介绍认识了平陆人仝小兵（仝某某），见面后，便商量开始非法经营黑彩，第二天晚上他便开始向自己报黑彩号，有时用电话，有时通过QQ报号（网名换的比较勤，有“云之恋”等，仝某某网名“北方的野狼”）。仝某某在平陆收取黑彩号，报给自己独胆每注273元或274元，中了自己给他726元或727元；组三每注290元，赚了自己给他710元。金额够一万元一结账，通过银行存款方式来结算。自己基本上是用以自己名字开户的农行卡，有时也用以自己名字开户的工行卡或建行卡。仝小兵基本上用以“郑某某”名字开户的工行卡。仝小兵大约每天为自己收取100余个独胆黑彩，组三很少，除2013年6月份时停过一个半月外，其余时间几乎每天都报。自己将收取的黑彩号都报给了灵宝一个叫“李某”的人（现已逃跑），自己报号独胆每注271元，组三每注自己赚四元，也是够一万元一结账，都是现金交易。（2）、自己和仝某某通过QQ报号，用的是自己卧室那台电脑，但听说仝某某出事后，就让人把电脑程序重装了，里面所有数据全处理了。自己和仝某某通过银行存款结算黑彩账的工行卡、农行卡、建行卡都放在家里，卡号记不清楚。其认可从仝某某电脑中打印的以“北方的野狼”和自己以“云之恋”的黑彩报号记录。（3）、仝某某给自己报号独胆每注274元，组三每注290元，仝某某向自己报号的具体数字不清楚。自己把黑彩号基本上报给了郑州人亢某某，也在李某盘上打过一点。自己和亢某某通过电话联系，自己报号给他独胆每注272元，组三每注290元，用银行卡交易，自己那几个银行卡都用过，亢某某的银行卡自己记不清了。（4）、自己总共用过五六个号码，和亢某某主要使用1551632****，从2012年9月份开始通话的，2013年主要是前几个月，他使用的手机号尾数是“4099”。自己和亢某某交易是分别使用各自名字开户的建行卡、工行卡进行的，交易的具体金额记不清了。3、证人王某证言证实，2013年2、3月份开始在仝某某处报号买黑彩，黑彩独胆每注280元，赢了他给自己720元；组三每注300元，赢了他给自己700元。全部都是现金交易，在报完号的第二天中午12时前结账。自己在仝某某跟前报号的具体数字记不清了，在民警的监督下，从仝某某记录的黑彩账上，自己统计总共在他跟前报了独胆2037注，组三29注，总计金额579060元。仝某某所记录的数字是准确的，这些黑彩号都是自己打的。4、证人朱某某证言证实，2013年5月份左右开始在仝某某跟前报号，通过电话或者QQ报号，独胆每注290元，赢了他给自己710元，一个星期一结账，一般都在县城步行街门口和仝某某或者他妻子丁某某进行现金交易。在仝某某跟前报号的具体数字记不清了，在民警的监督下，从仝某某记录的黑彩账上，自己统计总共在他跟前报了独胆873注，总共钱数是253170元。仝某某所记录的数字是准确的，这些黑彩号都是自己打的。5、证人丁某某证言证实，2013年6月份开始在仝某某跟前买黑彩。自己在仝某某跟前报号的具体数字记不清了，在民警的监督下，从仝某某记录的黑彩账上，自己统计总共在他跟前报了独胆444注，每注290元，总共钱数是128760元。仝某某所记录的数字是准确的，这些黑彩号都是自己打的。6、证人曹某某证言证实，通过何某某介绍于2012年冬天开始在仝某某跟前买黑彩，黑彩独胆每注285元，2013年每注290元，组三每注300元，以1000元为起点，赢了他给自己1000元，输了自己给他285元。自己在仝某某跟前报号的具体数字记不清了，以仝某某所记录的黑彩账为准。曹某某对仝某某记录的黑彩账本，统计确认其总共在仝某某跟前报了独胆4863注，组三26注。7、证人何某某的证言证实，通过温某某认识仝某某，2012年快过年时开始在仝某某跟前买黑彩，没有多长时间自己便出去打工了。报号主要是独胆每注285元，组三每注290元，以1000元为起点，赢了他给自己1000元，输了自己给他285元。自己在仝某某跟前报号的具体数字记不清了，以仝某某所记录的黑彩账为准。8、扣押的仝某某收取黑彩的记录账本、调取的仝某某、杨某某的手机采集信息、杨某某1551632****的通话清单9、仝某某通过QQ报号给杨某某注数证实，被告人仝某某通过QQ报号给被告人杨某某的黑彩注数，经统计独胆7920注，每注274元；组三93注，每注290元，金额总计2197050元，二被告人均确认无误。10、仝某某QQ聊天的收、报号记录证实，仝某某以网名“北方的野狼”和杨某某以网名“云之恋”通过QQ聊天报号，聊天内容证明犯罪嫌疑人仝某某与杨某某收报黑彩号；同时“北方的野狼”和“704487000”、“海科”、“沉默”“经营未来”、“雷雷”、“神话的传齐”、“曾经沧海”、“该死的温柔”、“心碎”、“爱情保鲜期”、“蓝色妖姬”等的聊天内容证明仝某某向这些人收取黑彩号。11、扣押物品清单、领条证实，2013年8月12日从杨某某处扣押银行卡两张；2013年7月23日从仝某某处扣押银行卡6张，电脑主机一台，笔记本、记事薄三本，手机一部。后将仝某某手机和银行卡发还其家属。12、电脑及银行卡证实，在杨某某处扣押电脑和银行卡两张随案移送。13、辨认笔录、搜查笔录（1）辨认笔录证实被告人仝某某于2013年8月10日对其网名为“云之恋”灵宝姓杨的人进行辨认，因其只见过灵宝姓杨的一面，发现照片中的8号照片比较相像。（2）辨认笔录证实被告人仝某某于2013年8月1日分别对为其报号的“东”（平陆县杜马乡东常村人王某）、“新”（圣人涧镇茅津村人朱某某）进行辨认。（3）辨认笔录证实被告人杨某某分别于2013年8月12日、9月2日对为其报号的被告人仝某某及其黑彩上家亢某某进行辨认。（4）搜查笔录证实侦查人员对被告人杨某某住处进行搜查，房间内只有简单家具，未发现电脑、银行卡等涉案物品。14、刑事判决书三份（1）、河南省灵宝市人民法院（2012）灵刑初字第272号刑事判决书，证实2012年10月19日被告人杨某某因犯窝藏罪被河南省灵宝市人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年。（2）、平陆县人民法院（2011）平刑初字第43号刑事判决书，证实2011年6月17日被告人仝某某因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪被平陆县人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金1000元。（3）平陆县人民法院（2009）平刑初字第15号刑事判决书，证实2009年1月16日被告人仝某某因犯盗窃罪被平陆县人民法院判处管制一年，并处罚金1000元。15、到案经过证实，2013年8月11日，平陆县公安局民警在郑州新郑区一旅馆将被告人杨某某抓获。16、平陆县公安局立案决定书，证实了亢某某另案处理的情况。17、平陆县圣人涧镇东韩窑村民委员会证明，证实了本村查无“行石”此人。18户籍证明两份，证实了二被告人的身份情况。原审法院认为：被告人杨某某、仝某某未经国家批准擅自发行、私自制定赔付标准销售经营3D彩票，扰乱市场秩序，事实清楚，证据确实充分，其行为均已构成非法经营罪，公诉机关指控罪名成立。被告人杨某某2012年10月19日因犯窝藏罪被河南省灵宝市人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年。其在缓刑考验期限内重新犯罪，应撤销缓刑，数罪并罚。被告人仝某某有犯罪前科，可酌情从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第七十七条、第六十九条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决如下：一、被告人杨某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金30000元。撤销缓刑，数罪并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金30000元（已缴纳10000元）。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年8月12起至2017年8月11日止。）二、被告人仝某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金40000元。（已交纳罚金10000元）（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年7月31起至2016年7月30日止。）判后，杨某某以自己是从犯，原判量刑过重为由，向本院提起上诉。二审查明的事实与一审查明一致，认定的证据与一审相同。关于上诉人杨某某所提其是从犯，原判量刑过重的理由。经查，杨某某、仝某某违法经营黑彩，杨某某作为仝某某的上线，在仝某某将黑彩报给其后，其又将号报给自己的上线亢某某（另案处理），非法经营额达2197050元。上诉人杨某某与原审被告人（仝某某）在共同犯罪中，都是为谋取非法利益，违法经营彩票，二人在共同犯罪中的作用相同，均起主要作用，是主犯，故上诉人杨某某上诉理由不能成立。本院认为，上诉人（原审被告人）杨某某、原审被告人仝某某违反国家规定，非法经营黑彩，扰乱市场秩序，情节严重，其行为构成非法经营罪。原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  张建峰审判员  高吉荣审判员  王旭生二〇一四年八月二十八日书记员  任 珉