安徽省合肥市包河区人民法院民 事 判 决 书（2014）包民一初字第00651号原告：曹有贵，男，1971年3月12日出生，汉族，住江苏省建湖县。委托代理人：赵武，安徽鑫和律师事务所律师。被告：合肥市华阳建设工程有限公司，住所地安徽省合肥市包河区。法定代表人：刘常文，该公司董事长。委托代理人：何宗友，安徽天瑞律师事务所律师。委托代理人：鲍志纯，安徽天瑞律师事务所律师。被告：刘成宝，男，1964年9月18日出生，汉族，住安徽省合肥市包河区。原告曹有贵诉被告合肥市华阳建设工程有限公司（以下简称华阳公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年1月15日受理后，被告华阳公司于2014年2月7日申请追加刘成宝为被告，本院予以准许。本案依法由代理审判员干思尧适用简易程序于2014年2月17日公开开庭进行了审理。原告曹有贵及其委托代理人赵武，被告华阳公司的委托代理人鲍志纯、被告刘成宝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告曹有贵诉称：2009年7月12日，被告华阳公司与安徽宇昌投资有限公司（以下简称宇昌公司）签订了一份《建设工程施工合同》，约定由华阳公司承建宇昌公司厂房车间、宿舍楼工程。工程内容为1栋厂房、1栋宿舍楼、厂区内所有的道路、消防和排水网等，开工日期为2009年9月26日。被告华阳公司在施工过程中，将工程的水磨石、道路、下水管、阴井等分项工程分包给原告施工，原告随后组织民工进行承包工程的施工。华阳公司所有承建工程（包括原告承包的施工内容在内）于2011年6月20日竣工验收合格后交付宇昌公司使用。后经华阳公司与宇昌公司结算，工程总造价为8104098元，其中含有原告从被告处承包的分项工程造价，经华阳公司和原告结算，造价为564000元，华阳公司的工程负责人刘成宝于2012年1月16日出具欠条一张。此后，原告多次找到华阳公司追要工程款，其均以宇昌公司拖欠工程款为由拒不付款。原告认为：1、华阳公司成立了刘成宝工程项目部，性质是华阳公司临时的施工机构。刘成宝是工程项目的项目负责人。在工程业务联系单中，刘成宝均是华阳公司的工地现场代表、施工代表，在决算中，刘成宝也是代表华阳公司签字，在华阳公司与宇昌公司签订的建设工程施工合同中，刘成宝是公司的代表。上述都反映刘成宝是公司在宇昌公司项目管理中代表公司。刘成宝是履行职务行为。华阳公司理应承担支付工程款的责任。2、华阳公司对承担给付工程款已明确表示确认。从2012年9月6日出具给宇昌公司的委托书上反映出华阳公司已确认欠原告的工程款，便委托宇昌公司代为支付。为维护原告合法权益，特起诉至法院，请求：一、判令被告华阳公司立即支付原告工程款564000元并承担逾期付款违约金73996.80元（自2012年元月16日起按银行同期同类贷款利率6.56%计算至2014年元月15日，以下要求计算至款项付清之日止）；二、本案诉讼费用由华阳公司承担。原告明确表示，在本次诉讼中不要求刘成宝承担责任，只要求华阳公司承担责任。被告华阳公司辩称：原告与被告华阳公司无合同关系，被告与实际施工人刘成宝是分包关系，刘成宝与原告是再分包关系，刘成宝是实际施工人，自负盈亏，其对外的债权、债务与公司无关。实际施工人刘成宝将水磨石、下水管、阴井等工程分包给原告施工，根据合同相对性原则，其所欠的工程款应当由第三人刘成宝支付，根据法律规定发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任；2012年1月16日，原告与刘成宝对诉争工程进行了决算，与被告华阳公司无关，刘成宝将诉争工程分包给原告承建，此工程款理因由刘成宝支付；原告利息计算无事实与法律依据。原告与刘成宝的结算与被告华阳公司无关，且欠条是刘成宝打的，并未约定利息；被告华阳公司已不欠实际施工人工程款，且已超额支付刘成宝工程款920169元，原告的诉讼请求应由实际施工人刘成宝支付。刘成宝不是华阳公司员工，刘成宝是实际施工人，与华阳公司只是挂靠关系，被告华阳公司与刘成宝签订的实际是挂靠协议。协议中明确约定刘本人负责自负盈亏，愿意承担与建设单位的全部合同内容权利义务。涉案工程的项目经理是孔云，刘成宝的行为只代表其个人，与华阳公司无关。被告刘成宝辩称：项目部是自负盈亏，实际是其承包挂靠在华阳公司名下，对华阳公司将其追加为被告没有异议；本来欠原告564000元是事实，后来被告委托宇昌公司转给原告264000元工程款，现在实际下欠300000元。因原告施工的工程质量存在问题，所以工程款一直没有付清。双方对工程的结算不包括水磨石工程。经审理查明：2009年7月12日，宇昌公司与华阳公司签订了一份《建设工程施工合同》，约定宇昌公司将其1栋厂房、1栋宿舍、厂区内所有的道路、消防和给排水管网等建筑工程发包给华阳公司承建。2009年9月1日，华阳公司与刘成宝签订一份《经营管理目标责任书》，约定：“甲（华阳公司）乙（刘成宝）双方约定宇昌公司工程由乙方经营管理施工。乙方愿意承担兑现甲方与建设单位签订的建设工程施工合同及补充条款全部内容”。“工程发生亏损由乙方全额赔偿，乙方必须有财产担保和有资信人员担保。甲方按工程决算总造价95%给乙方经营管理……；公司办理外出经营活动税收管理证明和财务不实行报账制度的，按工程结算价征收0.5%的企业所得税……”。乙方自行组织生产、材料采购、民工工资发放等一切经营活动，本工程项目实行独立核算、自负盈亏、超支不补的原则。”之后该工程由刘成宝组织人员实际施工，在施工过程中，刘成宝将工程的水磨石、道路、下水管、窨井等分项工程转包给原告曹有贵施工。2011年6月20日，总工程经验收合格，工程总价核定为8104098元。2012年1月16日，经曹有贵与被告刘成宝结算，刘成宝欠曹有贵工程款564000元并出具一份《欠条》。其后曹有贵向华阳公司索要工程款未果，遂起诉至本院。另查，甲方宇昌公司支付工程款均是通过华阳公司的账户。2012年9月6日，刘成宝向华阳公司出具264000元借条后，华阳公司并未将款项支付给曹有贵或刘成宝。华阳公司至今已支付刘成宝工程款7678242元（8572242元―264000元－630000元）。上述事实，由当事人陈述、《建设工程施工合同》、《工程竣工验收报告》、《基建工程结算审计验证定案表》、结算单、欠条、工程业务联系单、《经营管理目标责任书》等证明。本院认为：刘成宝作为涉案工程的实际施工人对外以华阳公司的名义承包工程，对内与华阳公司签订承包协议，华阳公司只收取5.5%的管理费，不在资金、技术、设备、人力等方面提供支持，不承担技术、质量监管和经济责任，其实质是挂靠行为。刘成宝招录的人员与原告曹有贵签订班组承包合同，该合同已实际履行完毕，经结算刘成宝欠曹有贵工程款564000元并出具了欠条，因此刘成宝应当向原告承担责任，华阳公司作为总承包人应当在欠付刘成宝工程款范围内向原告承担给付责任，华阳公司已实际支付刘成宝工程款7678242元，工程总决算价为8104098元，尚欠425856元，华阳公司辩称扣除其应收管理费445725元（8104098元×5.5%），其实际已不欠刘成宝工程款，不应承担责任。经本院释明，原告曹有贵明确表示在本次诉讼中，仅要求华阳公司承担清偿工程款的责任，不要求刘成宝承担责任。对原告自由行使其民事权利的行为，本院予以采纳。综上，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条之规定，判决如下：驳回原告曹有贵的诉讼请求。案件受理费10380元，减半收取5190元，由原告曹有贵负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省合肥市中级人民法院代理审判员  干思尧二〇一四年四月八日书 记 员  汪 觅附本案适用的相关法律条文《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。