广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）江中法民四终字第127号上诉人（原审原告）：张杏连。上诉人（原审被告）：江门市本和机车配件实业有限公司。法定代表人：冯美兰，系公司经理。委托代理人：索茂军，广东东方大卫律师事务所律师。委托代理人：罗新华。上诉人张杏连因与上诉人江门市本和机车配件实业有限公司（以下简称本和公司）劳动争议纠纷一案，均不服广东省江门市蓬江区人民法院（2013）江蓬法劳初字第262号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。原审法院经审理查明：张杏连自认于1999年9月1日入职本和公司工作，从事业务员工作并使用“张杏”这一名字开展业务。双方没有签订书面劳动合同，本和公司没有为张杏连参加社会保险。张杏连的工作没有进行考勤。2013年5月底，张杏连向本和公司提交《辞职书》，提出6月1日辞职离开本和公司，称1999年入职公司作为业务工作十多年，尽职尽责工作，还冒着危险，但公司没有为其缴纳社会保险费，所以提出辞职，并要求将2013年1月至5月31日工作期间所送出的货值和所收到的货款计提应得的提成发还，否则向劳动仲裁提出仲裁申请。此后，张杏连没有回本和公司。本和公司通过银行转账方式向张杏连支付报酬。其中，2013年2月至5月份，本和公司每月将4000元划入张杏连银行帐户。经核实，张杏连在离职前十二个月的月平均工资为5722.35元{［（48000＋35251.27＋180）÷12×7＋（4000×5）］÷12}。另查，张杏连的劳动手册显示，由1999年4月1日至2011年3月31日，张杏连的用工单位为江门市建侨日化洗涤用品公司，退休养老保险基金从1999年4月缴至2002年3月。署名甄某、伍某等人出具证明，证实张杏连于1995年1月至1999年3月张杏连入职江门市建侨实业总公司及分公司江门市建侨日化洗涤用品公司工作，因公司改制等历史原因于1999年4月份离开，后公司为其补缴社会保险金。2008年1月1日至2010年12月31日期间用工单位为江门市鑫辉机车配件有限公司；2011年1月1日至2013年4月30日，用工单位为江门市鑫辉密封科技有限公司。张杏连的社保缴纳信息显示2007年5月至2013年4月，社保单位系江门市鑫辉密封科技有限公司。张杏连解释因本和公司未能为其办理社保手续，其自行找相认识的公司代缴社保费。2013年7月，张杏连向江门市蓬江区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请劳动仲裁，请求确认其与本和公司于1999年9月至2013年5月期间存在劳动关系，并支付解除劳动关系的经济补偿107685.36元。仲裁委受理后，仲裁庭定于2013年8月16日作出仲裁裁决如下：一、确认双方在1999年9月1日至2013年5月31日止存在劳动关系；二、本和公司向张杏连支付经济补偿金31472.93元，驳回超出部分请求。张杏连不服仲裁裁决，在法定期间向原审法院提起诉讼。诉讼中，双方申请庭外和解五日，但未能达成一致意见。原审法院认为：本案属于劳动争议纠纷。本案争议焦点有：一、双方是否存在劳动关系问题；二、张杏连请求的经济补偿问题。关于双方是否存在劳动关系问题。张杏连主张其是本和公司的员工，并提交委托书、送货单、对账单、银行转账记录等证据予以证明，本和公司否认其为该公司员工，双方仅为代理关系，但本和公司未能提供有效的证据予以证明，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”，本和公司应负举证不能的不利后果，对该抗辩意见，不予采信。此外，虽然张杏连的参保记录及劳动手册显示，张杏连与江门市鑫辉密封科技有限公司签订劳动合同并参加社会保险，但本和公司未能提交相关证据证明张杏连与其他单位建立劳动关系对其本职工作造成严重影响，或者曾要求张杏连与其他单位解除劳动关系，而张杏连拒不改正，故本和公司应负举证不能的不利后果，视为本和公司对张杏连与其他单位建立劳动关系或参加社会保险没有异议。同时，本和公司是按月向张杏连支付工资的。据此，原审法院确认张杏连与本和公司存在劳动关系。由于本和公司未能就张杏连入职和离职时间举证，故对张杏连主张的入职和离职时间予以确认，并确认张杏连与本和公司于1999年9月1日至2013年5月31日期间存在劳动关系。关于张杏连请求的经济补偿问题。根据张杏连的参保记录，本和公司存在未依法为张杏连参加社会保险的事实，根据《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：…（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的”和第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”，张杏连以本和公司没有为其参加社会保险为由，提出本和公司支付其经济补偿的请求，合法合理，予以支持。《劳动合同法》第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”、第三款“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”、第九十八条“本法自2008年1月1日起施行”，在《劳动合同法》2008年1月1日施行前，用人单位未为劳动者参加社会保险并非劳动者可以解除劳动关系及要求用人单位支付经济补偿的法定事由，对张杏连提出2008年1月以前的经济补偿，于法无据，不予支持，计算张杏连的经济补偿年限应从2008年1月1日起至2013年5月。张杏连在离职前十二个月的月平均工资问题，张杏连称本和公司向其支付了一笔39017.09元的提成款，其提供的银行流水记录和证人证言，该证据并未能有效证明该事实，因此张杏连应承担举证不能的不利后果，原审法院不予采信。经核实，张杏连在离职前十二个月的月平均工资为5722.35元，本和公司应向张杏连支付5.5个月工资的经济补偿31472.93元（5722.35×5.5）。对超出此数额部分的请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条、第四十七条、第九十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，判决如下：一、确认张杏连与本和公司于1999年9月1日至2013年5月31日期间存在劳动关系。二、本和公司应在判决发生法律效力之日起十日内向张杏连支付经济补偿31472.93元。三、驳回张杏连的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，减半收取5元，由本和公司负担。上诉人张杏连不服一审判决，向本院提起上诉称：张杏连于1999年9月份入职本和公司，但是本和公司一直以来都没有与张杏连签订劳动合同，张杏连和同事多次提出要求本和公司与大家签订劳动合同并依法参加社会保险，但是本和公司对张杏连的合法要求一直拒绝办理。在2013年1月份，本和公司竟要求张杏连和同事们签订一份协议，要求大家用自己的工资支付参加全额社会保险费用，将单位应付的部分强迫员工去承担，如果不签名就自动离职。这是本和公司自定的霸王条款，是不合法的。这种行为也构成违法解除与张杏连的劳动关系。张杏连无奈才于2013年5月31日提出了辞职。张杏连认为根据《劳动合同法》第十四条（三）、第八十二条规定，支付经济补偿金应当从入职时起算工龄，1年支付1个月工资补偿金。上诉人本和公司不服一审判决，向本院提起上诉称：一、本和公司提交的证据证明张杏连在1998年4月-2013年5月期间分别与江门市鑫辉机车配件有限公司、江门市鑫辉密封科技有限公司建立了劳动关系，购买了社会保险。根据《劳动法》、《劳动合同法》的立法精神，一个劳动者同时期只能与一个用人单位存在劳动关系，本和公司与张杏连不可能在1998年4月-2013年5月期间存在劳动关系。张杏连利用业余时间为本和公司提供产品代理，不应被认定为劳动关系。双方存在的是平等主体之间的代理合同关系。二、张杏连已在其所在工作单位参与社会保险，原审法院以本和公司未为张杏连参加社会保险为由判决本和公司支付经济补偿明显不当。根据我国缴纳社会保险费的相关制度，一个劳动者只能有一个社会保险账号，购买一份社会保险。张杏连先后在其他公司参与购买社会保险。因此，本和公司即无必要、也无法为张杏连购买社会保险。无论是《劳动法》还是《劳动合同法》，对双重劳动关系都有严格限制。法律上是明令禁止双重经济补偿。综上，因张杏连与本和公司之间不存在劳动合同关系，张杏连关于要求经济补偿金的请求，没有依据。请法院支持本和公司的上诉请求。针对张杏连的上诉，本和公司答辩意见与其上诉意见一致，针对本和公司的上诉，张杏连的答辩意见与其上诉意见一致。双方当事人在二审期间均无提交新证据。原审法院查明的主要事实基本确实，本院予以确认。本院认为：本案系劳动争议纠纷，本案争议焦点为张杏连与本和公司是否存在劳动关系。本案中，张杏连提交委托书、送货单、对账单、银行转账记录等证据证明与本和公司存在劳动关系，本和公司主张与张杏连是代理关系，并提供张杏连参保记录予以证明，本院认为，劳动者已举证证明在用人单位工作，但用人单位主张劳动关系不成立的，用人单位应当提供反证，本和公司虽提供张杏连在其他公司的参保记录，但该参保记录并不能证明张杏连与本和公司之间不存在劳动关系，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条：“一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力”的规定，原审法院认定张杏连与本和公司存在劳动关系，认定并无不当，本院予以维持。由于本和公司未为张杏连参加社会保险，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，张杏连可以在离职后向本和公司主张经济补偿金，原审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第九十八条的规定认定本和公司应当支付张杏连31472.93元经济补偿金，认定并无不当，本院予以维持。至于张杏连主张经济补偿金应当从入职时计算，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十八条“本法自2008年1月1日起施行”的规定，在《劳动合同法》2008年1月1日施行前，用人单位未为劳动者参加社会保险并非劳动者可以解除劳动关系及要求用人单位支付经济补偿的法定事由，故对张杏连提出2008年1月以前的经济补偿，于法无据，不予支持，原审法院认定并无不当，本院予以维持。综上所述，原审法院判决事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。张杏连、本和公司的上诉理据均不足，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由江门市本和机车配件实业有限公司、张杏连各负担5元。本判决为终审判决。审 判 长 陈 炜审 判 员 董 敏代理审判员 赵 沂二〇一四年四月十八日书 记 员 林银仲