浙江省绍兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2011）浙绍民终字第463号上诉人（原审原告、反诉被告）上海民强建筑安装工程有限公司。法定代表人杨春。委托代理人（特别授权代理）刘华仪、王剑烈。被上诉人（原审被告、反诉原告）王信灿。委托代理人（特别授权代理）朱军伟。上诉人上海民强建筑安装工程有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省上虞市人民法院（2010）绍虞民初字第1559号民事判决，向本院提出上诉。本院于2011年4月20日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原判认定，2005年10月31日，原、被告签订了《苏州吴江市黎江湖滨花园建设工程内部承包合同》，约定吴江市黎江湖滨花园住宅小区工程由被告进行承包施工。该合同履行过程中，在2007年1月期间，原、被告间因工程质量问题、工程款支付问题、民工索款闹事问题、材料供应商追索其材料款问题发生矛盾，被告回避在外，致使被告承包的工程处于停工状态。2007年4月，原、被告未经办理交接手续，由原告接手管理了本案所涉工程。2007年1月8日原告向江苏省吴江市人民法院提起诉讼，要求解除原、被告签订的《苏州吴江市黎江湖滨花园建设工程内部承包合同》，并返还原告工程款。2008年8月20日该院作出（2007）吴江民一初字第0231号民事判决，认定《苏州吴江市黎江湖滨花园建设工程内部承包合同》系无效合同，被告承包工程实际已完工程评估造价为20，145，721.02元，原、被告确认收到的工程款、代付材料款、民工工资为23，434，321元，扣除应由原告自行承担的桩基部分实结工程款2，544，648.40元，实际应为20，889，672.60元，该院认定的原告已代付并由被告承担的款项金额为1，841，221.75元，共计22，730，894.35元，被告超出部分款项为2，585，173.33元，故判决被告返还原告工程款2，585，173.33元。被告不服（2007）吴江民一初字第0231号民事判决，向江苏省苏州市中级人民法院提起上诉，因被告未按期交纳诉讼费而按撤诉处理。2008年3月5日，上海和璞工贸有限公司向上海市浦东新区人民法院提起诉讼，要求上海民强建筑安装工程有限公司支付租金人民币679，379.10元（计算至2008年2月底），支付钢管切断费用29，417.66元，支付扣件回油费180元，支付钢管调直费882元，返还钢管39，830.30米、扣件78，900只。同年4月28日，上海市浦东新区人民法院通知王信灿作为共同被告参加诉讼。2008年7月16日该院作出（2008）浦民二（商）初字第1072号民事判决，判令本案被告王信灿向上海和璞工贸有限公司支付租金679，379.10元（计算至2008年2月29日），支付钢管切断费用29，417.66元，归还钢管39，830.30米、扣件78，900只，本案原告上海民强建筑安装工程有限公司对上述被告王信灿应承担的义务承担连带责任，并由被告王信灿负担诉讼费10，058元、财保费5，000元。2008年8月10日上海和璞工贸有限公司向上海市浦东新区人民法院申请执行［案号（2008）浦执字第6418号］，2008年9月2日上海市浦东新区人民法院从上海民强建筑安装工程有限公司账户内扣划银行存款225，588.75元，2008年12月2日上海和璞工贸有限公司与原告上海民强建筑安装工程有限公司达成和解协议，约定由原告上海民强建筑安装工程有限公司支付给上海和璞工贸有限公司1，474，411.25元，于2008年12月底前付清。2009年1月6日，原告上海民强建筑安装工程有限公司向上海和璞工贸有限公司支付474，411.25元，2009年1月24日，原告上海民强建筑安装工程有限公司向上海和璞工贸有限公司支付20万元，2009年3月31日原告上海民强建筑安装工程有限公司向上海和璞工贸有限公司支付80万元，合计支付170万元。同时查明，被告向上海和璞工贸有限公司所租赁钢管39，830.30米、扣件78，900只，从2007年5月1日至2008年2月29日，其钢管租赁费为159，918.65元（按钢管租费每天每米0.011元，超期租赁租价递增20%计算），扣件租赁费为172，791元（按扣件租费每天每只0.006元，超期租赁租价递增20%计算），合计332，709.65元。原审法院认为，原、被告签订的《苏州吴江市黎江湖滨花园建设工程内部承包合同》，经江苏省吴江市人民法院（2007）吴江民一初字第0231号民事判决认定为无效合同，在判决中对被告承包的已完工程造价进行了确认，但未包括本案所争议的上海和璞工贸有限公司的钢管租金等费用；上海市浦东新区人民法院（2008）浦民二（商）初字第1072号民事判决亦确认应由被告承担责任。原告根据（2008）浦民二（商）初字第1072号民事判决履行了支付义务，有权向被告进行追偿。结合本案中，原、被告未经办理交接手续，原告即于2007年4月接手管理了本案所涉工程，故从2007年5月至2008年2月29日的钢管租赁费159，918.65元，扣件租赁费172，791元，合计332，709.65元，此部分的租赁费用应由原告负担。被告应将已由原告支付但已计算在被告已完工程造价中的部分，在本案中即为上海和璞工贸有限公司的租金346，669.45元，钢管切断费用29，417.66元，合计人民币376，087.11元支付给原告。对原告要求被告赔偿钢管39，830.30米、扣件78，900只损失（折合人民币991，203.24元），在本案中原、被告未办理交接手续，原告即占有本案所涉工程，原告也未能举证证明钢管39，830.30米、扣件78，900只由被告实际占有、控制，原告应承担举证不能责任。在本案中，被告在钢管、扣件租赁后，对工程疏于管理，致使被告承包的工程处于停工状态，造成钢管、扣件损失亦有一定责任，原审法院酌情确定钢管、扣件损失为247，800.81元，此部分的赔偿费用应由被告支付给原告。原告要求被告支付利息126，234.50元的诉讼请求，因原告未能提供向被告主张权利方面的证据，应承担举证不能的法律后果。反诉原告要求反诉被告返还施工机械计人民币132，500元、周转材料计人民币3，517，303.24元、办公设备计人民币85，000元、建筑材料计人民币139，160元、已赔偿民工财产损失15万元，根据反诉原告提供的证据材料，属于侵权法律关系，与本案建设工程施工合同纠纷属不同的法律关系，反诉原告可以另案主张权利。反诉原告要求反诉被告赔偿漏项和漏算损失2，836，620元、水电费用38万元、支付郑伟林、郑军江、张伟平的人工工资30万元，工程签证单中的相应损失446，728.38元，此部分内容系江苏省吴江市人民法院审理的（2007）吴江民一初字第0231号案件范围，而该案的（2007）吴江民一初字第0231号民事判决已经生效，反诉原告应通过再审程序予以解决。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十二条、第一百一十九条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百二十六条的规定，判决：一、被告王信灿应返还给原告上海民强建筑安装工程有限公司租金346，669.45元（计算至2008年2月29日），钢管切断费用29，417.66元，合计376，087.11元，限被告王信灿在本判决生效之日起十五日内付清。二、被告王信灿应赔偿给原告上海民强建筑安装工程有限公司钢管、扣件损失247，800.81元，限被告王信灿在本判决生效之日起十五日内付清。三、驳回原告上海民强建筑安装工程有限公司其余部分的诉讼请求。四、驳回反诉原告王信灿全部的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费21，236元，由原告上海民强建筑安装工程有限公司负担10，618元，被告王信灿负担10，618元；反诉案件受理费67，711元，减半收取33，855.50元，由反诉原告王信灿负担。上诉人上海民强建筑安装工程有限公司不服一审判决，提出上诉称：一、上诉人与被上诉人订立的《苏州吴江市黎江湖滨花园建设工程内部承包合同》中明确约定了被上诉人所采购、租赁的材料均由被上诉人自己承担保管和管理责任，如有损失，被上诉人自己承担赔偿责任，因此本案所有材料的损失责任应依据合同由被上诉人承担。二、因案外人上海和璞工贸有限公司依据上海市浦东新区人民法院（2008）浦民二（商）初字第1072号生效判决申请执行，上诉人代被上诉人履行了170万元的给付义务。该判决书中确认的钢管39，830.30米、扣件78，900只的事实仅仅是依据被上诉人的认可作出的，上诉人并不知晓，亦未实际收到该争议数量的钢管、扣件，且所有钢管和扣件均系被上诉人实际占有、使用，其归还数量和处置结果是上诉人无法确认和掌握的，因此要求上诉人承担对未归还的钢管和扣件的损失无事实依据，更是不公平的。三、本案中租金679，379.10元和钢管切断费用29，417.66元双方已经结算。原审法院依据上海市浦东新区人民法院审理时，被上诉人对679，379.10元的金额无异议而认定的租赁期限算至2008年2月29日，进而判令上诉人承担2007年5月至2008年2月29日的租金332，709.65元无实际租赁事实和合同依据。综上，请求二审法院查明事实，依法改判被上诉人支付上诉人代付的工程材料款170万元；改判被上诉人支付上述款项的利息126，234.50元；本案诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人王信灿答辩称：原审法院认定事实清楚，上海市浦东新区人民法院的民事判决书是有瑕疵的，法院在认定内部承包合同的基础上，却要求内部承包人王信灿来承担对外的责任不当。内部承包合同被吴江法院认定无效后，其法律后果应该由上诉人承担。2007年4月底，上诉人纠集了一批人把实际施工人王信灿及其工人赶出工地，实际上被上诉人已被强制脱离了对工地上财产的占有、使用和控制，原审时我们提供了证人证言证明王信灿没有控制、保管工地上遗留的机械。原审法院对于钢管及扣件的租赁费认定地非常清楚，请求法院驳回上诉人的上诉。上诉人上海民强建筑安装工程有限公司在二审中提交证据如下：1、《经王信灿确认的材料商向我司索取材料款明细表》1份，要求证明2008年4月，在吴江法院审理中，王信灿确认还欠和璞工贸公司钢管、扣件费用785，400元，且在吴江法院审理的时候已将该部分作为总的造价款计算进去，一审法院将租金割裂计算不当。2、上诉人在2010年2月4日向被上诉人催讨代付170万款项的通知函以及邮递系统退回的函件，要求证明上诉人均通过挂号信将函邮寄给被上诉人，但被退回了，且代付产生的利息是法定孳息，不是必须尽到告知义务。被上诉人王信灿质证认为：要求法院对该证据是否属于新的证据进行审查。上诉人认为2008年4月23日时已对租金进行了确认，但被上诉人认为这并不代表王信灿是与你们结算，亦不清楚该明细账上是否有王信灿确认的材料，王信灿2007年4月已经不在工地上了，那么为什么2007年以后的租金还让王信灿来承担，原审法院将租赁费分割成两部分是正确的。被上诉人没有收到过上诉人催讨170万的依据。本院认证认为，上诉人提交的证据并非在一审庭审结束后发现的证据，不属于二审中的新的证据，故不予认定。被上诉人王信灿在二审中未提交新的证据。二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案的争议焦点是：1、原审法院判决上诉人负担2007年5月起至2008年2月29日止的钢管、扣件租赁费及自负部分钢管、扣件损失是否正确；2、上诉人主张被上诉人应支付上诉人代被上诉人支付的170万元的利息是否成立。针对焦点一，结合本案案情，双方当事人对上诉人于2007年4月进场，接手管理本案所涉工程，且双方未办理移交手续均无异议，原审法院据此确定由上诉人负担2007年5月至2008年2月29日的钢管、扣件租赁费是正确的。上海市浦东新区人民法院（2008）浦民二（商）初字第1072号民事判决对本案争议的上海和璞工贸有限公司损失的钢管、扣件数量进行了确认，考虑到双方未办理交接手续，且上诉人亦未能举证证明所涉钢管、扣件由被上诉人实际占有、控制，原审法院根据本案实际，酌情确定被上诉人支付上诉人钢管、扣件损失费用247，800.81元并无不当之处。上诉人对此提出的异议，本院不予采纳。针对焦点二，上诉人上海民强建筑安装工程有限公司主张被上诉人王信灿应支付由其代付的170万元所产生的利息损失，但上诉人提供的证据不足以证明其对外履行付款义务后已向被上诉人主张权利，因此上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院难以支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条第一款、第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费用21，236元，由上诉人上海民强建筑安装工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  毛振宇审 判 员  吕景山代理审判员  夏 鸿二〇一一年六月二十日书 记 员  周佳妮