广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）湛中法民三终字第55号上诉人（原审被告）：符妃武。委托代理人：苏永昌，湛江市霞山区法律援助处律师。被上诉人（原审原告）：湛江富多煤气有限公司。法定代表人：田军。委托代理人：何丹智，广东意合律师事务所律师。上诉人符妃武因与被上诉人湛江富多煤气有限公司（下称富多公司）劳动争议纠纷一案，不服湛江经济技术开发区人民法院（2013）湛开法民二初字第207号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年2月13日受理后，依法组成由审判员杨伟玲担任审判长，审判员黎振华、杜友裕参加的合议庭对本案进行了审理，代理审判员钟斯宁担任记录。上诉人符妃武及其委托代理人苏永昌，被上诉人富多公司的委托代理人何丹智到庭参加诉讼。本案现已审理终结。富多公司诉称：2009年间，富多公司与符妃武协商以承揽方式给用户送气，即每送一瓶15公斤的煤气，按5元报酬提成，双方口头协议，不签订合同。这有符妃武在劳动仲裁过程中提供的《工资存折》，已经反映并证实了上述事实。符妃武在2012年12个月详细提成报酬金额分别是：5135.98元、3951.98元、4062.98元、3113.98元、3293.98元、3475.98元、3173.98元、3295.30元、3314.20元、3839.20元、3770.90元、10200元。符妃武在2013年1月至4月无入账记录，同年5月现存26000元。由此可见，符妃武因送气所得报酬，是用户支付的，富多公司只不过代为转发而已，符妃武是多送多得，每个月报酬都是不一样的，最多的月份是10200元，最少的月份是1500元，这就是承揽计件报酬的事实客观反映。据此，可以得出的结论是符妃武在送气这一事项属于承揽关系或者劳务关系，而不是劳动关系。所以，符妃武以双方存在劳动关系，来主张涉案两项权益都是错误的。另外，符妃武提供的证据反映：2010年12月至2012年12月间，湛江富多液化石油气服务有限公司（下称富多服务公司）与符妃武存在缴纳社会保险的关系，而富多服务公司是一家具有独立法人资格的企业，这就有主体和法律关系问题。根据事实和证据，富多公司不该为他人承担法律责任。综上所述，富多公司认为湛江市劳动人事争议调解仲裁委员会作出的湛劳仲案非终字（2013）65号仲裁裁决，以符妃武进入富多公司单位工作，就认定“双方形成了事实劳动关系”，并以2012年11月、12月所谓工资为标准，从而裁决富多公司向符妃武支付“违法解除劳动关系的经济赔偿金28304元”；裁决富多公司向符妃武支付“2012年6月至10月的高温津贴750元”。这是没有认真审查案件全面事实和全部证据，偏听偏信作出的错误裁决。在此，特向人民法院提起诉讼，请求判决：1、确认富多公司与符妃武不存在事实劳动关系；2、驳回符妃武要求富多公司支付“解除劳动关系赔偿费28304元”的请求；3、驳回符妃武要求富多公司支付“高温补贴750元”的请求；4、判决符妃武负担本案受理费。符妃武辩称：一、符妃武与富多公司属于劳动关系。富多公司诉称双方不是劳动关系，想以此逃避法律责任。富多公司以符妃武《工资存折》上每月工资不一样来推断双方属于承揽关系或者劳务关系。这是没有事实依据的。根据如下证据可以证实双方属于劳动关系：1、富多公司给符妃武发的《工作人员证》。上面明确写明“湛江富多煤气有限公司”的名字。2、富多公司给符妃武发的《处罚通知》。根据该通知认为“公司送气员符妃武以公司名义送私人气给顾客”和“…给予符妃武开除处理等”。因此，符妃武属于公司员工。3、富多公司给符妃武每月发放的工资由几个部分组成，有送气费、返空费、楼层费、速度提成，还有加班费、电话费等。而且发放工资时不但扣了符妃武部分工资缴交社保费，富多公司还给符妃武缴交了单位应缴部分的社保费。4、富多公司给符妃武缴交社保费中缴交了工伤保险。虽然富多公司想偷梁换柱地认为，为符妃武缴交社保费的是富多服务公司，应当由富多服务公司承担相应的法律责任。但这是错误的。因为符妃武在本案发生前只知道富多公司从其本人工资中扣了社保费，并不知道富多公司以富多服务公司的名义给符妃武缴交社保费。况且，符妃武从来没有与富多服务公司发生过任何关系。由此可见，富多公司按照公司管理制度对符妃武进行管理、处罚，每月发放工资，并每月为符妃武缴交社保费，为符妃武缴交了工伤保险。这些足以证实富多公司与符妃武属于劳动关系。换句话说，如果符妃武不是富多公司的员工，双方不是劳动关系，那富多公司会给符妃武发放加班费吗？会发放电话费？会对他进行处罚、开除吗？还会给符妃武购买社会保险吗？还会购买工伤保险吗？毫无疑问，富多公司与符妃武属于劳动关系。二、湛劳仲案非终字（2013）65号《仲裁裁决书》认定事实正确，裁决合理合法。湛江市劳动人事争议调解仲裁委员会根据本案的事实，认为双方属于劳动关系，裁决富多公司违法解除劳动关系，应当支符妃武才经济赔偿金、高温津贴及加班费等是正确的。综上所述，符妃武自2009年进入富多公司工作，双方形成劳动关系。富多公司违法解除与符妃武的劳动关系，依法应给以符妃武相应的赔偿。富多公司诉称完全不是事实，请法院依法判决。原审法院经审理查明：2009年2月，符妃武进入富多公司工作，双方未签订书面劳动合同，富多公司安排符妃武在其属下园岭门店从事送气工作，并发给符妃武工作证，工作证载明：湛江富多煤气有限公司，姓名符妃武，职务送气员，部门园岭门店，工号C0805。富多公司通过园岭门店派单具体安排符妃武工作任务，工作时间根据工作量和客户需求确定，每月没有固定休息日，部分法定节假日也需正常上班。富多公司按照符妃武送气数量计算符妃武工作报酬，根据符妃武提交的《送气费统计结算表》显示，符妃武的工资主要由送气费组成，送气费则按符妃武运送的不同单价各类规格的瓶装气的次数计件算得，除送气费这一项外，符妃武的工资还包括返空费、楼层费、速度提成、电话费等款项，符妃武2012年1月至12月的实发工资分别是：5135.98元、3951.98元、4062.98元、3113.98元、3293.98元、3475.98元、3173.98元、3295.30元、3314.20元、3839.20元、3746元、7109元。符妃武工资代扣代缴社会保险费后通过转账形式汇入符妃武牡丹灵通卡账户，富多公司通过富多服务公司为符妃武缴纳社会保险费。因符妃武多次以富多公司名义送不合格煤气给顾客，富多公司2012年12月8日对符妃武作出处罚通知。该通知内容：我公司园岭门店送气工符妃武多次以公司的名义送私人气给顾客，经客户服务电话回访顾客得以证实。此人屡教不改，其个人行为严重损害了公司的利益。经公司讨论决定，给予符妃武开除处理。希望其他员工能引以为戒，遵守公司的管理制度，如再有类似事情发生，予以从重处理。符妃武因与富多公司未签订劳动合同，以二倍工资差额、解除劳动关系经济补偿金、高温费和加班工资等问题，向湛江市劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，请求：1、支付未签劳动合同经济补偿84912元（3538元／月×12个月×2）；2、支付本人解除劳动关系经济赔偿金28304元；3、支付2009年至2012年间的高温补贴3000元（150元／月×5月／年×4年）。湛江市劳动人事争议调解仲裁委员会于2013年8月12日作出湛劳人仲案非终字（2013）65号《仲裁裁决书》，裁决如下：一、富多公司支付符妃武违法解除劳动关系的经济赔偿金28304元；二、富多公司支付符妃武2012年6月至10月的高温津贴750元；三、驳回符妃武其他仲裁请求。原审法院认为：本案属于劳动争议纠纷。富多公司与符妃武之间存在合法的劳动关系，双方的权利义务依法应受劳动法律法规调整。劳动关系是指用人单位招用劳动者成为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供由用人单位支付劳动报酬的劳动而产生的权利义务关系，因此，双方是否存在劳动关系主要看符妃武是否接受富多公司管理，富多公司是否向符妃武支付劳动报酬等要素。本案富多公司与符妃武作为适格的劳动关系主体，从富多公司提交的《处罚通知》可知，富多公司对符妃武进行劳动管理，富多公司也以关联企业富多服务公司的名义为符妃武缴纳养老、工伤、生育、失业、医疗等社会保险费，符妃武从事富多公司安排的送气工作，每月从富多公司处获取劳动报酬，报酬结构上也体现了富多公司对符妃武存在考核和管理，且符妃武提供的送气服务属于富多公司的瓶装气零售业务的组成部分，同时，富多公司也向符妃武发放“送气上岗证”，因此，根据中华人民共和国劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条的规定，双方形成了事实劳动关系。符妃武为了个人私利，违反了诚实信用原则，多次以公司名义送私人气给顾客，不但损害了消费者的合法权益，也严重损害了富多公司的商誉，故富多公司解除与符妃武劳动关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（三）项的规定，不构成违法解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，富多公司不须向符妃武支付违法解除劳动关系的经济补偿金，因此，对富多公司提出要求驳回向符妃武支付解除劳动关系赔偿费28304元的请求，予以支持。根据《广东省高温天气劳动保护办法》（2012年3月1日施行）第十三条和广东省人力资源和社会保障厅《关于公布广东省高温津贴标准的通知》（2012年6月1日施行）的规定，由于符妃武每年6月至10月在富多公司单位均需正常工作，需骑自行车在室外露天的环境中完成瓶装气或空气瓶的运输任务，因此，富多公司应支付符妃武2012年6月至10月的高温津贴750元（150元／月×5月），故对富多公司提出要求驳回向符妃武支付高温补贴750元的主张，不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（三）项、第四十六条和最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，判决：一、限湛江富多煤气有限公司在判决生效之日起10日内向符妃武支付高温津贴750元；二、湛江富多煤气有限公司不须向符妃武支付解除劳动合同补偿金31675元；三、驳回湛江富多煤气有限公司的其他诉讼请求。本案受理费10元，减半收取5元，由湛江富多煤气有限公司负担。符妃武不服原审法院的上述判决，向本院上诉称：一、原审判决认定双方属于事实劳动关系是正确的。二、原审判决主动帮助富多公司找理由，捏造事实主观臆断，凭空想象认定符妃武“多次以公司名义送私人气给顾客”，以此认定富多公司解除劳动关系不构成违法解除劳动关系。这明显看出原审判决主动帮富多公司的违法之处。首先，符妃武在富多公司工作4年，单位从来没有向符妃武告知单位的规章制度，在符妃武工作的门店也没有张贴单位的规章制度。其次，符妃武并没有多次以公司名义送私人气给顾客。富多公司也没有提供证据证明符妃武多次以公司名义送私人气给顾客或者符妃武违反单位规章制度的哪一条。富多公司只是提交了一份没有任何公章、也没有核实或处理结果的所谓《客户投诉登记表》，之前这份登记表也没有告知符妃武。符妃武没有登记表上所谓的行为，登记表是富多公司为逃避法律责任而伪造的材料。三、原审判决没有任何法律依据，是严重违背《劳动法》的判决。符妃武没有违反公司规章制度而被开除，原审判决主观臆断，认为富多公司开除符妃武的行为符合《劳动合同法》的规定，这是毫无根据的判决。综上，请求二审法院查清事实，依法纠正原审判决。富多公司辩称：一、涉案法律关系应是承揽关系，符妃武所诉不符合事实。符妃武送气的报酬事实是客户支付的，按每送一瓶15公斤的气，由客户支付5元的报酬，超过或者低于15公斤的另计。富多公司帮收款统计后，按月转发给符妃武。即是多送多得，双方是包干送气，以送气的工作量计算报酬，这就是承揽关系的结果。对于返空费、楼层费、速度提成费、电话费实际是富多公司给符玉明的奖励，而不是工资，也不是福利。《送气上岗证》是湛江市燃气协会统一印制，行业统一使用的标志，不是单位工人的隶属证件，不能证明符妃武是富多公司的工人或存在事实的劳动关系。富多公司也没有为符妃武购买社会养老保险。二、假定双方当事人存在事实劳动关系。那么，据不完全统计，在2010年9月27日至2011年12月28日的时间里，符妃武每年都被客户投诉过。对符妃武的违纪行为，企业领导多次给予批评教育，但符妃武却是我行我素。对此，公司有权执行纪律。综上，符妃武的上诉请求根本不能成立。请求二审法院依法裁判，驳回符妃武的上诉请求。本院经审理查明：原审判决认定事实清楚，本院予以确认。本院认为：本案系劳动争议纠纷。双方当事人对案件争议的焦点是：一、富多公司与符妃武是否存在劳动关系的问题；二、富多公司与符妃武解除劳动关系是否属违法解除的问题。关于富多公司与符妃武之间是否存在事实劳动关系的问题。根据劳动和社会保障部《关于确定劳动关系有关事项的通知》第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制订的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”的规定。从本案的证据分析，富多公司与符妃武作为适格的劳动关系主体，另从富多公司提交的《处罚通知》可知，富多公司对符妃武进行劳动管理，符妃武从事富多公司安排的送气工作，每月从富多公司处获取劳动报酬，报酬结构包括：送气费、返空费、楼层费、速度提成、电话费、缴纳社会保险等。也体现了富多公司对符妃武存在考核和管理，且符妃武提供的送气服务属于富多公司的瓶装气零售业务的组成部分，同时，富多公司也向符妃武发放“工作证”。因此，虽双方当事人未订立书面劳动合同，但双方当事人已经形成事实上劳动关系，故应认定富多公司与符妃武存在事实上的劳动关系。故富多公司的上诉理由不成立，本院不予支持。关于富多公司与符妃武解除劳动关系是否属违法解除的问题。富多公司根据客户投诉，并经富多公司调查核实，符妃武有以公司名义送私人煤气的事实。符妃武这种行为，以一个普通人的认知，都能认识到其行为明显严重损害用人单位利益及信誉，也严重损害消费者的合法权益。因此，富多公司以此作出解除与符妃武的劳动关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（三）项的规定，不构成违法解除劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，富多公司不需要向符妃武支付经济补偿金。符妃武上诉主张富多公司违法解除劳动关系，应支付经济补偿的请求，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，实体处理正确，应予维持。上诉人富多公司的上诉理据不足，依法应予以驳回。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（三）项、第四十六条，劳动和社会保障部《关于确定劳动关系有关事项的通知》第一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由符妃武负担。本判决为终审判决。审判长 杨  伟  玲审判员 黎  振  华审判员 杜  友  裕二〇一四年四月八日书记员 钟斯宁（代）附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。劳动和社会保障部《关于确定劳动关系有关事项的通知》第一条用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制订的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。