浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2010）浙金商终字第1809号上诉人（原审本诉被告、反诉原告）：永康市中宝机床有限公司，住所地：永康市经济开发区永一线（华东飞渡旁）。法定代表人：舒某某。委托代理人：陈甲。被上诉人（原审本诉原告、反诉被告）：永康市弗拉瑞斯散热器有限公司，住所地：永康市东城街道黄棠村黄棠工业生产基地。法定代表人：卢某某。委托代理人：陈乙、张某某。上诉人永康市中宝机床有限公司（以下简称中宝公司）为与被上诉人永康市弗拉瑞斯散热器有限公司（以下简称弗拉瑞斯公司）承揽合同纠纷一案，不服浙江省永康市人民法院于2010年9月25日作出（2010）金永商初字第797号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。原审法院审理认定：2009年11月19日，双方签订专用数控机床承揽合同一份，约定由中宝公司提供机床并负责运送，价款48000元；交付期限为定金支付后的45天内，同时，双方约定如推迟交货，15天内按200天／天处罚，超过15天的，按500元／天处罚。2009年11月23日，弗拉瑞斯公司支付中宝公司24000元。2010年4月13日，弗拉瑞斯公司通知被告解除合同。2010年4月26日，弗拉瑞斯公司诉至原审法院，请求判令中宝公司：一、双倍返还定金19200元；二、返还合同预付款14400元；三、支付违约金43500元。中宝公司在原审中答辩称：一、双方之间是定作合同关系，并非买卖合同关系，该公司是为弗拉瑞斯公司定作专用设备而非通用设备。二、该公司不存在违约行为，而是弗拉瑞斯公司违反合同的先履行义务，未提供应由其提供的配件。三、弗拉瑞斯公司未按合同约定在提货时支付该公司40%的定作款，故该公司有权按合同法规定行使留置权，至今未交付设备是其行使留置权的体现。四、弗拉瑞斯公司的诉讼请求不合法，定金条款和违约金条款不能同时适用；违约金约定过高，即使违约金请求成立，也应予以调整。中宝公司在原审答辩期内提起反诉，请求判令弗拉瑞斯公司支付定作款30350元。弗拉瑞斯公司在原审中答辩称：一、该公司已依合同约定在合同签订当日提供了保护焊机及自动送料装置。根据合同约定，只有该公司提供了合格的保护焊机及送料装置才可制造设备。二、中宝公司认为其已完成专用数控机床，假如弗拉瑞斯公司未提供保护焊机及自动送料装置，如何制造机床？从中宝公司提供的照片来看，其调换了弗拉瑞斯公司提供的保护焊机，显然并非是为弗拉瑞斯公司制作的设备。三、既然中宝公司认为弗拉瑞斯公司未提供保护焊机，也不应该制作设备，经济损失也是不存在的。四、弗拉瑞斯公司认可本案争议的是承揽合同，事实上中宝公司没有条件及能力制作合同约定的专用数控机床，根据合同法有关规定，承揽合同可以随时解除，中宝公司事实上已不能履行，弗拉瑞斯公司也已向中宝公司发出了解除合同通知，根据中宝公司的陈述，其不存在损失，即使有损失，也应由其自己承担。原审法院认为，弗拉瑞斯公司与中宝公司之间签订的专用数控机床承揽合同事实清楚，认定合法有效。合同一经成立，即具有拘束力，双方应真实全面履行。2009年11月23日，中宝公司收取定金后，未在约定期限交付机床，已构成违约，弗拉瑞斯公司享有合同解除权。故弗拉瑞斯公司要求双倍返还定金并返还预付款的诉讼请求合法有据，予以支持。规定定金不得超过合同标的额的20%，故弗拉瑞斯公司24000元付款中9600元应作为定金，余款14400元应作为预付款。因定金具有担保性和惩罚性功能，法律规定违约方双倍返还定金本身就已体现对违约方的制裁。尽管双方在承揽合同中约定违约金的计算标准，但定金和违约金不能同时适用，故弗拉瑞斯公司对违约金部分的请求不予支持。中宝公司提出已完成合同义务，其不能完成交付义务是弗拉瑞斯公司未提供保护焊机和自动送料装置所致，并要求弗拉瑞斯公司支付定作款30350元的请求，由于中宝公司未在合同期限内履行合同义务，也无证据证明其对弗拉瑞斯公司的先履行义务内容已履行通知催告义务，其反诉请求不能成立，不予支持。依照《中华某某共和国合同法》第九十七条、《中华某某共和国担保法》第八十九条、第九十一条，《中华某某共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、由中宝公司返还弗拉瑞斯公司甲19200元；二、由中宝公司返还弗拉瑞斯公司预付款14400元；上述款项，限判决生效后五日内履行完毕。三、驳回弗拉瑞斯公司的其他诉讼请求。四、驳回中宝公司的反诉请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华某某共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费1728元，减半收取864元，由弗拉瑞斯公司负担487元，由中宝公司负担377元；反诉案件受理费559元，减半收取279.50元，由中宝公司负担。宣判后，中宝公司不服，向本院提起上诉，称：一审法院认定事实错误。1、本案事实为：2009年11月19日双方签订一份合同，约定由上诉人为弗拉瑞斯公司定作专用数控机床一台，另由弗拉瑞斯公司自己提供保护焊机及自动送料装置配装到专用数控机床上。合同签订后，上诉人按合同的约定完成了专用数控机床的定做，但弗拉瑞斯公司一直未在规定的时间内提供质量合格的保护焊机及自动送料装置，导致上诉人无法配装机床，上诉人多次催促弗拉瑞斯公司提供保护焊机及自动送料装置进行配装或付款提走专用数控机床，弗拉瑞斯公司却根本不理睬上诉人的任何催促。在合同过程中弗拉瑞斯公司严重违反合同的约定，造成上诉人巨大经济损失。2、一审法院认定中宝公司有通知弗拉瑞斯公司乙保护焊机的义务错误，不符合法律规定。根据合同约定，弗拉瑞斯公司有义务在合同履行期内（付定金后的45天内）提供合格的保护焊机和自动送料装置交付上诉人进行组合配装。3、一审法院认定“中宝公司未在规定期限内交付机床构成违约”显然是背离本案的事实。首先，一审法院不清楚本案专用数控机床的制造过程某某成本案事实认定错误的原因之一。本案的专用机床由中宝公司设计制作机床与弗拉瑞斯公司提供的保护焊机和自动装置组成，两者是相互独立的两部分，只有中宝公司完成某床的制作后，才能配装焊机装置，并不是提供焊机装置后才能制作机床，配装焊机是机床完成后的最后一道工序。本案是弗拉瑞斯公司未履行提供配套焊机装置而导致最后配装无法完成。其次，弗拉瑞斯公司至今尚未交付保护焊机是中宝公司无法交付定做物的原因之一。弗拉瑞斯公司未按期履行交付保护焊机及自动装置义务，违反了先履行合同义务，根本不是中宝公司违约。4、中宝公司的反诉请求依法成立。中宝公司没有交付定做物是弗拉瑞斯公司自己没有提供配套保护焊机等，并不是中宝公司的原因，虽然弗拉瑞斯公司作为定作方可以单方终止合同，但根据合同法规定，其应赔偿因单方终止合同造成中宝公司的损失。上诉人请求：1、依法撤销一审判决，发回重审或依法改判。2、由弗拉瑞斯公某某担本案一、二审的诉讼费用。弗拉瑞斯公司答辩称：一审法院认定的事实清楚、适用法律正确、实体处理得当、程序某某，应予以维持。根据合同约定，提供保护焊机、自动送料装置是履行整个合同的前提条件。在弗拉瑞斯公司支付定金之后，其即已履行了提供保护焊机的合同义务。双方约定是在交付定金后45天由完成专用数控机床，但中宝公司没有按照合同的期限履行，导致合同的解除。被上诉人在2010年4月13日，即向上诉人发出解除合同的通知。上诉人认为被上诉人没有提供专门的保护焊机，根据合同法第60条的规定，上诉人理应在合同期限内履行通知的法定义务。一审法院判决认为上诉人没有履行催告义务是正确的。综上，请求二审法院驳回上诉、维持原判。二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。经审理，本院认定的事实与原审判决认定的事实一致。另查明，双方于2009年11月19日签订的承揽合同中约定：“保护焊机及自动送料装置由需方提供（经供方某认合格后方可制造设备）。”本院认为，中宝公司收取定金后，未在约定期限内交付机床这一事实清楚，应予确认。本案的争议焦点在于中宝公司未按期交付机床是否构成违约。根据双方当事人于2009年11月19日签订的承揽合同中关于“保护焊机及自动送料装置由需方提供（经供方某认合格后方可制造设备）”的约定，结合双方的陈述，保护焊机及自动送料装置的交付是整个合同履行的前提条件，弗拉瑞斯公司负有先履行交付保护焊机及自动装置的合同义务。弗拉瑞斯公司抗辩称其已履行了该交付义务，但并未提供相应证据予以证明，且在合同已明确约定该先履行义务的情况下，中宝公司并不负有对弗拉瑞斯公司履行该义务的通知催告义务。因此，弗拉瑞斯公司构成违约，其无权要求返还已交付的定金9600元。弗拉瑞斯公司作为定作方，其有权单方解除合同。根据合同的约定，只有保护焊机及自动送料装置经中宝公司确认合格后方可制造设备，在保护焊机及自动送料装置尚未交付的情况下，中宝公司是不能制造设备的，且中宝公司亦未提供证据证明其已完成了设备制造或其因弗拉瑞斯公司解除合同造成了相应的损失，因此，中宝公司的反诉请求不能成立，本院不予支持。综上，中宝公司的上诉理由部分成立，本院予以支持。原审判决认定事实部分不清，应予纠正。依照《中华某某共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）、（三）项之规定，判决如下：一、维持浙江省永康市人民法院（2010）金永商初字第797号民事判决主文第二、四项；二、撤销浙江省永康市人民法院（2010）金永商初字第797号民事判决主文第一、三项；三、驳回永康市弗拉瑞斯散热器有限公司的其他诉讼请求。一审本诉案件受理费（已减半）864元，由永康市弗拉瑞斯散热器有限公司负担702元，永康市中宝机床有限公司负担162元；反诉案件受理费（已减半）279.5元，由永康市中宝机床有限公司负担。二审案件受理费2287元，由永康市中宝机床有限公司负担883元，永康市弗拉瑞斯散热器有限公司负担1404元。本判决为终审判决。审 判 长 宋    文    茹代理审判员 金莹代理审判员黄玉强二〇一一年二月十六日代书 记员 张    青    青