山东省济南市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁01民初2611号 原告：江西江中食疗科技有限公司，住所地江西省南昌市。 法定代表人：薛宇宁，董事长。 委托诉讼代理人：王光波，山东千舜律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘兴，山东千舜律师事务所律师。 被告:商河县振社副食门市部，经营场所山东省商河县许商县街道办事处钱铺街十字路口西北角，经营者：张振社。 被告：莒县芭芭奇食品有限公司，住所地山东省莒县。 法定代表人：傅祥彬，经理。 委托诉讼代理人：盛常宝，山东沂蒙山律师事务所律师。 原告江西江中食疗科技有限公司（以下简称江中公司）与被告商河县振社副食门市部（以下简称振社门市部）、莒县芭芭奇食品有限公司（以下简称芭芭奇公司）侵害商标权纠纷一案，本院于2018年11月12日立案后，依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告江中公司的委托诉讼代理人王光波、刘兴，被告芭芭奇公司的委托诉讼代理人盛常宝到庭参加诉讼。被告振社门市部经本院传票传唤，无正当理由，拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告江中公司向本院提出诉讼请求：1.判令第一被告立即停止销售侵犯原告拥有的第13055691号“猴姑”注册商标专用权的产品；2.判令第二被告立即停止生产、销售侵犯原告拥有的第13055691号“猴姑”注册商标专用权的产品；3.判令第二被告赔偿原告经济损失及合理费用20万元；4.判令诉讼费用由两被告承担。事实和理由：“猴姑”饼干是原告于2013年9月推出的一款由猴头菇制成的饼干产品，产品一经面世，即在市场热卖。2018年7月,原告在第一被告经营的超市内发现有被告芭芭奇公司生产的侵权产品在销售。被告芭芭奇公司作为食品生产厂家，刻意模仿原告具有一定知名度的商品牟利，严重侵害了原告的合法权益，应当承担相应的侵权责任。 被告振社门市部未作答辩，亦未提交任何证据。 被告芭芭奇公司辩称：被诉侵权产品的商标为“芭芭奇美”，产品上的其他标识，并非商标意义上的使用，且与原告的注册商标不相同、不相似，不会导致商品混淆；被告并未刻意模仿原告具有一定知名度的商品进行牟利；原告要求赔偿经济损失及合理费用无事实依据。要求驳回原告全部诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 1、原告江中公司为证明“猴姑”饼干在社会上的影响力和市场价值，提交（2017）赣洪江证内字第336、337、338号三份公证书，公证的证据内容均为南昌左卫联合会计事务所出具的《专项审计报告》。经质证，被告对上述证据的真实性、合法性、关联性均有异议。本院经审查认为，上述审计报告记载的经营数据均系原告取得涉案注册商标独占许可使用权之前，与原告不具有关联，本院不予采信。 2、被告芭芭奇公司为证明其生产被诉侵权产品的数量及获利情况，提交日照工商处字（2018）35号行政处罚决定书、山东省非税收入通用票据。经质证，原告对证据真实性无异议，但认为行政处罚决定书记载的生产数据可能不完整，不能证明被告的真实生产规模。经本院庭后核实，日照市工商行政管理局处罚所依据的生产台账等数据均系被告单方制作和提供，并未附有印制包装、购买原材料等第三方的合同、发票等证据予以佐证，无法证明被诉侵权产品的真实生产情况，本院对被告的证明目的不予支持。 根据上述庭审举证、质证、认证情况和双方当事人庭审陈述，本院确认如下事实： 1、涉案商标的注册事实 2014年12月14日,经国家工商行政管理总局商标局核准，江西江中制药（集团）有限责任公司注册取得第13019935号“猴姑”商标专用权，商标核定使用的商品为第30类，包括饼干、蛋糕、薄烤饼、面包、糕点等，有效期至2024年12月13日。 2015年3月17日，江西江中制药（集团）有限责任公司以独占许可方式授权原告江中公司使用涉案商标，并授权原告以自己的名义进行维权，包括诉讼、要求停止侵权并获得赔偿等权利，授权期限至2024年12月13日。 2017年11月6日，经国家工商行政管理总局商标局核准，涉案注册商标转让给原告江中公司。 2、被诉侵权行为事实 2018年7月2日，申请人济南君竹知识产权代理有限公司向山东省平阴县公证处申请证据保全公证。次日，公证员丁新燕、公证员助理王博与申请人的委托代理人丁红来到位于山东省商河县商中路的“振社购物超市”，丁红以普通消费者身份购买小食品一宗（含“猴菇曲奇饼干”等），并通过微信支付货款13元，账单详情显示收款方为“振社超市”。在公证员监督下，刘兴对现场、物品进行了拍照，并封存了相关实物。2018年7月17日，山东省平阴县公证处作出（2018）鲁平阴证经字第1101号公证书。 庭审中，将上述公证书所附封存实物予以拆封，被诉侵权产品为“猴菇曲奇饼干”，其塑料包装袋正面中上部及背面左下角突出标有毛笔书写体的“猴菇”字样。塑料包装的背面标注有“制造商：莒县芭芭奇食品有限公司”字样及地址、电话等。在“猴菇”字样上方对应标有“芭芭奇美”注册商标。包装袋正面底部标注有“2018年3月7日”字样。 被告芭芭奇公司认可上述被诉侵权产品系其生产、销售。 3、行政处罚事实 2018年9月6日，日照市工商行政管理局作出日照工商处字［2018］35号行政处罚决定书，责任被告芭芭奇公司停止违法行为，没收、销毁侵权产品及生产侵权产品的材料，罚款1万元。 另查明，原告江中公司注册成立于2011年5月13日，长期经营，经营范围为预包装食品的批发零售，自营代理各类商品和技术的进出口，保健食品的批发零售，饮料的生产及销售，药品的生产。 被告芭芭奇公司注册成立于2017年1月10日，注册资本20万元，经营范围包括：烘焙食品、糕点、饼干等的加工、销售。 2018年2月28日，经国家工商行政管理总局商标局核准，被告芭芭奇公司取得第22903499号“芭芭奇美”注册商标，注册有效期至2028年2月27日，核定使用商品为第30类：饼干，寿司，以谷物为主的零售小吃等。 本院认为：根据《商标法》第五十六条的规定，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。涉案第13019935号“猴姑”注册商标合法有效，原告作为涉案注册商标专用权人，其合法权益应予以保护。 《商标法》第四十八条规定：商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。《商标法》第五十七条第（二）项规定：未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。本案被诉侵权产品为猴菇曲奇饼干，与原告涉案注册商标核定使用商品种类相同。被告芭芭奇公司生产的被诉侵权产品包装正面居中突出标注“猴菇”字样，明显具有识别商品来源的功能，属于商标法第四十八条规定的商标的使用。在隔离状态下将被诉侵权产品中使用的“猴菇”标识与涉案注册商标相比较，其文字的字形、读音近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告涉案注册商标的商品有特定的联系，容易导致混淆。被告芭芭奇公司辩称其行为并非刻意模仿原告的产品，且涉案产品上标注“猴菇”字样并非作商标性使用，不构成侵权。本院认为，根据查明的事实，被告在被诉侵权产品的包装上标注的“猴菇”字样，与标注的其他字样相比，字体大且突出，该标注方式明显具有增强商品显著性和区分度的作用，具有识别商品来源的功能，显属商标性使用。虽然被诉侵权产品上标注有被告的注册商标“芭芭奇美”，但该标注行为，无法推翻对被告商标性使用“猴菇”行为的认定。对被告上述抗辩，本院不予支持。被告芭芭奇公司未经商标注册人的许可，在生产的相同商品上使用“猴菇”商标与涉案“猴姑”注册商标构成近似，容易导致混淆，侵犯了原告第13019935号“猴姑”注册商标专用权，依法应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任；另外，鉴于工商部门涉案同一侵权行为已作出责令被告芭芭奇公司停止违法行为的行政处罚，本院对原告江中公司要求被告停止侵权的诉讼请求不再另行判决。被告振社门市部销售被诉侵权产品，亦应承担停止侵权的民事责任。 关于赔偿数额，鉴于原告未充分举证证明其因被侵权所受到的实际损失或被告因侵权所获利益的具体数额，本院将综合考虑涉案商标的知名度及被告的主观过错、侵权行为的性质和持续时间及原告进行公证保全，并委托律师出庭等因素，对被告芭芭奇公司的赔偿数额予以酌定。 综上，依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十六条、第五十七条第（二）、（三）项、第六十三条第一、三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释［2002］32号）第八条、第九条第二款、第十条、第十七条规定，判决如下： 一、被告商河县振社副食门市部立即停止销售侵犯原告江西江中食疗科技有限公司第13019935号“猴姑”注册商标专用权的产品的行为； 二、被告莒县芭芭奇食品有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告江西江中食疗科技有限公司经济损失及合理费用共计8万元； 三、驳回原告江西江中食疗科技有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费4300元，由原告江西江中食疗科技有限公司负担1300元，由被告莒县芭芭奇食品有限公司负担3000元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。 审判长  李宏军 审判员  庄辛晓 审判员  李新岩 二〇一九年四月十七日 书记员  贺甜甜