西安市碑林区人民法院民 事 判 决 书(2013)碑民二初字第00978号原告：中达建设集团股份有限公司陕西分公司，住所地：西安市碑林区东门外炮房街中段48号盈栋大厦501室。负责人：陈诚，经理。委托代理人：杜增辉，陕西其源律师事务所律师。委托代理人：侯玉平，陕西其源律师事务所律师。被告：西安金源物业发展有限公司，住所地：西安市碑林区县门北街19号。法定代表人：陈玉成，董事长。委托代理人：蔡龙宝，陕西华宝卓律师事务所律师。委托代理人：张国胜，男，该公司副经理。原告中达建设集团股份有限公司陕西分公司（以下简称中达公司）与被告西安金源物业发展有限公司（以下简称金源公司）建设工程施工合同纠纷一案。本院于2013年1月16日做出了（2012）碑民二初字第00570号民事裁定书，裁定驳回了原告的起诉。宣判后原告上诉。2013年5月21日西安市中级人民法院做出了（2013）西民四终字第00293号民事裁定书，指令本院对本案进行审理。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。本案原告委托代理人杜增辉、侯玉平，被告委托代理人蔡龙宝、张国胜到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，原告与被告2008年签订了《建设工程施工合同》，约定由原告承建位于西安市东门外索罗巷综合楼的水、电、暖安装工程，由于被告所开发的该工程手续不全，导致原告在施工中多次停工，造成原告极大地窝工、停工损失。由于被告的工程属于手续未办全的违法建筑，遭到多次罚款，部分罚款由原告代为缴纳，被告承诺罚款由被告自己承担，因此，原告代缴的罚款应由被告退还原告。工程施工中，被告无故单方解除了与原告的合同，对原告公司所干的工程量未支付全部工程款，尚有2081969元工程款未支付原告。原告多次催要工程款并要求赔偿损失，被告置之不理。请求：1、被告支付原告工程款1967969元；2、被告支付原告停工23.5天的损失80384.10元；3、被告偿还原告代交罚款134400元；4本案诉讼费及其他费用由被告负担。被告辩称，按照双方的合同约定，原告包工包料，1400元每平方米包死，总工程价款约360万，需完成涉案工程7层的全部建设，即基础、主体、水电暖及消防的安装、内外粉，卫生间及屋面防水等图纸内的一切项目，但原告仅施工到7层主体封顶后便不再施工，逃匿不见。剩余一半多的工程由第三方完成。被告已经支付原告工程款2094000元。原告完成了不到一半的工程量，却得到了58%的工程款，被告不欠原告的工程款。原告所称的罚款，是其未办理施工许可证、未按环保要求施工带来的罚款，应由原告负担。按照合同约定工程应当于2008年9月12日开工，于2009年5月12日竣工，但时至2010年5月31日原告才将主体封顶，约完成工程量的一半。2010年6月14日原告申请工程进度款，被告提出工期拖延问题，原告承诺工程于2010年9月15日完工。当日，被告支付工程款后，原告逃匿不见，致使工程停滞。原告拖延工期20个月，给被告带来巨大的损失。按照双方合同约定，工期拖延一天，罚工程总价款的2‰。扣除合同约定的停工及其他因素可能带来的停工，原告应承担拖延工期15个月的责任，反诉请求：1、原告向被告支付拖延工期违约金及损失324万元；2、反诉费用由原告负担。针对被告反诉原告辩称，开工以后，因为被告的项目手续存在问题，被告不能完善，原告是在收到被告的停工通知以后才停工的，被告在停工期间，项目手续未完善的情况下，要求原告开工，造成原告被有关部门罚款134400元。工程延期是被告造成的，原告并未违约。被告在没有通知原告的情况下，将工程发包给西北国际集团公司，单方面解除了双方的合同，属于根本违约。应驳回被告的反诉请求，支持原告的诉讼请求。经审理查明，原告中达公司与被告金源公司2008年签订了《建设工程施工合同》，合同约定，被告将东门外综合楼发包给原告，工程名称为综合楼，建筑面积2553平方米，结构为框剪，层数为柒层，设备安装内容为水电暖，工程范围包括基础、主体、水电暖及消防安装、内外粉、卫生间及屋面防水等图纸内的一切项目，工程开竣工日期为2008年至2009年，总日历工期为240日历天。关于合同价款合同第四条约定，承包总价为约360万元（以实际决算为准）。合同价款计算的依据及承包方式：1、现场地图纸。包工包料，每平方米1400元包死；2、变更部分计入工程量，以陕西99定额和2001安装定额，四类取费。劳保、四保、文明工地、税金不计，人工费、材料补差。3、电梯除外，建筑安装材料，均按图纸设计要求，双方商定品牌，质量等级确定。4、变更部分以双方签证为准。合同第9条关于工期奖罚约定，原告提前一天，被告奖工程总价款的2‰，原告拖延一天，被告罚原告工程总价款的2‰。合同第11条关于付款部分约定：1、原告垫至正负零上一层，被告应支付原告已完工程量的80%，主体封顶，付工程量80%；2、内外粉按月进度支付85%；3、工程验收合格后1个月内被告应付工程款的97%，余款3%一年期满一次性付清。在合同第29条增订条款中，双方约定：1、本合同未尽事宜，双方可续签补充条款，补充条款与本合同具有同等的法律效力；2、工程施工期间，原告应切实加强管理，做好职工的安全教育及安全防护，如有安全事故发生，由原告负责；3、合同履行期间未经被告许可，原告不得无故停工、怠工，拖延工期，否则，被告有权终止合同，同时追究原告的经济损失；4、本工程因周边小区关系干扰引起的原告停工，工期顺延，但不得超过5天，被告负责处理；5、本工程保证金5万，合同签订后。该合同加盖有金源公司索罗巷旧城改造指挥部及中达公司合同专用章，未签明具体的签订日期。合同签订后，原告于2008年9月12日开工。2008年12月3日，西安市碑林区控制扬尘污染领导小组联合检查办公室以原告违反环境保护规定为由，对原告作出罚款二万元的处罚决定。2009年3月17日西安市工程建设执法监察队以未办理建设工程施工许可证等建设审批手续为由，对原告发出停工通知要求原告停工接受处理。2009年9月6日原告被政府部门通知停工24天，2009年9月30日被告通知原告开工，并承诺，如果有关部门干扰，被告负责解决，如规划局罚款由被告负责。2009年11月4日被告向原告发出停工通知，承诺停工期间，每人每天赔偿误工费80元，人数按30人计算，开工后第二天付清，停工从2009年11月4日起计算，11月7日原告复工，此次停工4天。2010年1月7日被告通知原告停工，承诺停工期间的损失由被告负担，此次停工半天。2010年4月1日西安市环境保护局碑林分局收取了原告噪音超标排污费（原告提供的票面具体数额模糊不清），收取原告环境监测服务费3200元。2010年4月4日被告通知原告停工，4月8日原告复工，此次停工4天。2010年5月31日原告完成了本案争议工程的七层主体封顶。此后，原告未再施工。2010年6月4日原告向被告提出书面申请，该申请按照已完成面积每平方米950元计算了原告已完成的工程款，认可被告已付原告工程款78万元。要求被告支付其应付工程款1613484.80元。此后，被告支付原告工程款120万元。2010年9月20日原告再次向被告提出书面付款申请，该申请表示原告工程款合计为4193644元，已付198万元，应付2213644元。扣除3%的质保金，被告应付214.72万元。2010年11月23日，被告将原告未完成工程承包给案外人西北国际建设集团有限公司。案件审理过程中，被告申请对原告已经完成的工程造价进行鉴定。本院经西安市中级人民法院司法鉴定中心委托陕西万隆金剑造价工程师事务所对原告已经完成的工程造价进行了鉴定，鉴定造价为2392029元，该费用包括前期机械土方费用70472元。该工程的前期机械土方由案外人完成，被告已经向案外人支付了工程款。为进行鉴定，被告支出鉴定费用36000元。被告的建设项目为拆迁安置工程，被告与12户拆迁安置户签订有拆迁安置合同，合同对于过渡期限，过渡费均有约定。以上事实，有当事人举证材料，陈述及庭审笔录存卷为据。本院认为，原、被告之间签订的《建设工程施工合同》系双方的真实意思表示，为有效合同，对双方当事人均具有约束力。原告在合同约定的期限内未完成工程，并且在工程主体封顶后未再施工，为此，被告于2010年11月23日将原告未完成工程承包给案外人西北国际建设集团有限公司。原告对此并未明确提出异议，应认定原、被告之间的《建设工程施工合同》在2010年11月23日已经解除。合同解除为合同权利义务终止的一种形式。合同权利义务的终止，不影响合同中清算和清理条款的效力。现原告请求被告支付其已经完成的工作量的工程款符合法律规定，本院依法予以支持。但对于原告已经完成的工作量的工程款总额，应以双方认可的鉴定结论为准。鉴定造价为2392029元包括前期机械土方费用70472元，前期机械土方费用被告已经支付，被告应支付原告的工程款总额应为2321557元。扣除被告已经支付的工程款1980000元，被告尚欠原告工程款341557元，该款被告应向原告支付。原告请求的窝工23.5天的损失，包括人工工资和机械租赁费。双方合同约定的取费标准为陕西99定额，陕西99定额规定窝工数量包括人工工日和大中型机械台班数量。原告请求的机械租赁费不符合此要求，对原告的窝工损失应以人工工资计算。因被告曾承诺对原告停工期间按每人每天赔偿误工费80元，人数按30人计算，对于原告的窝工损失应确定为56400元。原告请求被告偿还原告代交罚款134400元，因该罚款为对原告的罚款，被告不同意承担，并且原告举证不能证明被告曾承诺承担该费用，对原告请求被告偿还原告代交罚款134400元本院依法不予支持。按照合同约定工程于2008年9月12日开工，应当于2009年5月12日竣工，但时至2010年11月23日，被告将原告未完成工程承包给案外人西北国际建设集团有限公司，双方合同解除，原告才将主体封顶，严重延误工期，造成了被告损失，违反了合同约定，应承担违约责任，根据合同约定延误工期应按工程总价款的每日2‰向被告支付违约金。据此，对被告的反诉请求，依法予以支持。考虑到该工程在施工过程中曾因施工手续等问题被政府管理部门要求停工等候处理，被告也多次要求原告停工等原因，对于被告延误工期期间确定为100天。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，第九十一条、第九十七条之规定，判决如下：一、本判决书生效后三日内，被告西安金源物业发展有限公司支付原告中达建设集团股份有限公司陕西分公司工程款341557元。二、本判决书生效后三日内，被告西安金源物业发展有限公司支付原告中达建设集团股份有限公司陕西分公司窝工损失56400元。三、驳回原告中达建设集团股份有限公司陕西分公司请求被告西安金源物业发展有限公司偿还代交罚款134400元之诉讼请求。四、本判决书生效后三日内，原告中达建设集团股份有限公司陕西分公司支付被告西安金源物业发展有限公司延误工期违约金720000元。如未按本判决指定的期间履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费60262元（含鉴定费36000元）、反诉费15000元，共计75262元,由原告中达建设集团股份有限公司陕西分公司负担24262元，被告西安金源物业发展有限公司负担51000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。审判长  刘炜曦审判员  杨晓齐审判员  焦颖茹二〇一四年一月二十二日书记员  王 珍