浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）浙杭民终字第1313号上诉人（原审原告）：朱永军。委托代理人：麻策、刘大佳。被上诉人（原审被告）：杭州云恒置业有限公司。法定代表人：杨正龙。委托代理人：徐骏。上诉人朱永军因与被上诉人杭州云恒置业有限公司（以下简称云恒公司）商品房预售合同纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2014）杭余余民初字第86号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年4月28日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明：2012年11月18日，朱永军、云恒公司签订《浙江省商品房买卖合同》及《补充协议书》各一份，《浙江省商品房买卖合同》约定朱永军向云恒公司购买位于杭州市余杭区五常街道爱丁郡公寓6幢2单元702室商品房一套，建筑面积共90.81平方米，其中套内建筑面积78.38平方米，应分摊共有建筑面积12.43平方米。按建筑面积计算，该商品房单价为每平方米10722.31元，房屋总价973693元，其中首付款293693元，剩余68万元通过银行按揭贷款方式予以支付。合同第六条面积确认和面积差异处理中规定：“合同约定面积与产权登记面积有差异的，以产权登记为准。1、当事人选择【√建筑面积】【×套内建筑面积】（本条款中均简称面积）作为计价方式时，商品房交付后，产权登记面积与合同约定面积发生差异，双方同意按以下方式处理：（1）面积误差比绝对值在3%以内（含3%）的，据实结算房价款。……”。《补充协议书》第五条对合同第六条的补充中规定：“1、该商品房的合同约定面积系按现行房产测量规范及有关补充文件预测所得，在该商品房交付前，如因政府的相关房产测量规范、文件调整导致合同约定面积与产权登记面积产生差异的，不视为出卖人违约，也不适用本条款之面积差异处理方式，而按产权登记面积据实结算房屋价款。2、按上述方式进行商品房建筑面积差异处理的，即不存在对商品房建筑面积构成部分套内建筑面积或公摊面积单项差异的处理。……5、该商品房电梯前室至入户门之间的空间，因具备独占使用特点，故根据测量规范确定为该商品房套内建筑面积，买受人对此无异议”。《补充协议书》第二十五条关于广告、楼书等宣传资料的约定中规定：“出卖人的广告、楼书、沙盘及其他宣传资料为买受人在选择楼盘时的参考，属于要约邀请，不作为合同的组成部分。双方同意，以上宣传资料如与合同约定有冲突的，以合同约定为准”。该商品房竣工后，经杭州余杭临平同创房产测绘有限公司测绘，由于将商品房电梯前室至入户门之间的空间调整计入分摊共有面积，故实际测得的建筑面积为91.51平方米，套内面积为69.72平方米，分摊面积为21.79平方米。2013年9月26日，朱永军、云恒公司办理房屋交接手续，并签署《商品房交接书》，双方对房屋实测建筑面积91.51平方米及房屋总价款981199元朱永军支付完毕予以确认。另查，云恒公司在商品房开发过程中，在相关媒体宣传推广时曾有得房率达80%以上的表述。2014年1月13日，朱永军向法院提起诉讼，请求判令云恒公司归还购房款92855元。审理中，朱永军变更诉讼请求，要求云恒公司赔偿购房损失115050.3元。原审法院认为：朱永军、云恒公司之间签订的《商品房买卖合同》及《补充协议》系双方真实的意思表示，内容不违反法律的禁止性规定，应认定其合法有效，双方均应依照上述约定履行各自的义务。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条的规定：出卖人交付使用的房屋套内建筑面积或者建筑面积与商品房买卖合同约定面积不符，合同有约定的，按照约定处理。本案双方当事人在《商品房买卖合同》中已约定当合同约定面积与产权登记面积有差异的，以产权登记面积为准，并选择建筑面积单价作为商品房价款的计价方式。朱永军、云恒公司在办理房屋交接时签署的《商品房交接书》所确认的事项符合双方约定和法律的规定。众所周知，商品房预售合同约定的建筑面积、套内建筑面积及分摊共有面积均系预测绘数据，而实际交付时房屋面积与合同约定一般会产生差异，故所谓的“得房率”（即套内建筑面积与建筑面积的比例）也非不变值。双方在合同中并未明确约定“得房率”的数值范围及其相关的违约责任，虽然云恒公司在相关媒体中存在得房率达80%-85%的宣传，但依据《补充协议书》的约定，该宣传属于要约邀请，不作为合同的组成部分，对双方不具有约束力。因此，朱永军以云恒公司实际交付房屋的得房率低于合同约定的得房率为由，主张云恒公司构成违约而应承担赔偿责任，无合同依据和法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回朱永军的诉讼请求。案件受理费2601元，减半收取1300.50元，由朱永军负担。宣判后，朱永军不服，向本院提出上诉称：一、双方已明确约定了涉案商品房的得房率的数值范围，原判错误的认定得出“合同中并未明确约定得房率数值范围”的荒谬结论，与事实不符。首先，根据合同约定“该商品房建筑面积共90.81平方米，其中套内建筑面积78.38平方米，应分摊的共有建筑面积12.43平方米”。结合公认的得房率计算公式即得房率=套内建筑面积÷建筑面积（该计算方式被上诉人在庭审中也明确予以认可），可以准确计算出双方约定的涉案商品房的得房率为78.38÷90.81=86.31%。其次，被上诉人通过浙江经视频道《经视看地产》栏目公开承诺“爱丁郡的得房率高达80%-85%”。该承诺具体确定，且对双方订立合同及房屋价格的确定有重大影响，应当依法视为要约。该要约结合合同条款计算出的得房率，应当确定双方明确约定的得房率为86.31%。原判推断出所谓的“合同中并未明确得房率数值范围”的结论是错误的，错在其混淆了双方约定的得房率与被上诉人实际交付的得房率这两个不同的指标。在预售商品房的情况下，被上诉人实际交付的商品房其建筑面积、套内建筑面积、公摊面积以及得房率指标，虽然客观上均有可能发生变化，但这仅仅是“约定标的”与“交付标的”的不同，并不能得出“合同中未明确得房率数值范围”的结论。假设原判结论成立，那么是否可以说双方对建筑面积、套内建筑面积、公摊面积也都没有明确约定呢？更进一步讲，双方签订合同的法律意义何存？据此，原判认定显然是极为荒谬的。二、上诉人是按照双方合同约定的得房率指标支付对价的，该约定具体确定，应当视为要约，而非要约邀请。上诉人对约定的得房率具有信赖利益，被上诉人有义务按照约定得房率指标交付商品房，否则就构成违约。根据上诉人提交的浙江经视频道《经视看地产》视频显示，被上诉人以“我最关注的刚需楼盘：华元·爱丁郡”为主题对其销售的爱丁郡楼盘进行了公开的销售宣传。被上诉人的策划总监张安娜在节目中公开承诺“爱丁郡的得房率是80%-85%（即不低于80%），远高于一般的刚需楼盘”。而被上诉人的上述公开承诺可以说明：（1）被上诉人对何为得房率是明确知悉的；（2）被上诉人实际上已将得房率这一指标作为吸引消费者购买其开发的商品房的一种承诺；（3）被上诉人爱丁郡项目范围内的商品房得房率作出了具体确定的说明，当然也包括上诉人所购买的商品房。而根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定，商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容。即被上诉人已通过公开承诺的方式将交付固定得房率的商品房作为其应当履行的重要合同义务之一。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定，当事人违反（销售广告）的，应当承担违约责任。因此，被上诉人违约的事实是非常清楚的，根据法律的直接规定，应当依法承担违约责任。上诉人是基于对涉案商品房约定得房率的清晰认识和信赖才与被上诉人签署了合同，并按照约定的得房率指标86.31%支付了全部购房款。既然上诉人已经按照得房率为86.31%的指标支付了对价，那么被上诉人就有义务按照对价交付得房率为86.31%的商品房。本案中，被上诉人实际交付的商品房得房率仅为76.18%，既与双方合同的约定不符，也与上诉人支付的对价不等，已经构成违约，应当依法承担损害赔偿的违约责任。三、原判错误的将得房率与面积差异处理这两项不同的合同义务混为一谈，原判认定事实不清，法律适用错误，判决不公。本案中，得房率与面积差异处理是本质上完全不同的两个问题，必须分开分别处理，决不能混为一谈，更不能互相替代，而原判认为仅适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条关于面积差异处理的规定即可，严重混淆了面积差异处理和得房率两个完全不同的合同义务。具体理由如下：1、本质不同。得房率这一指标意在明确涉案商品房的套内建筑面积（即独立产权部分）和公摊面积（即共有产权部分）在建筑面积中各自所占有的份额，解决的是套内面积和分摊面积在建筑面积中所占份额的配比问题。而双方合同关于面积确认及面积差异处理的条款则仅仅是针对涉案商品房建筑面积这一指标。二者本质完全不同，前者解决“内部份额配比问题”，后者解决“整体面积确认与差异处理问题”，绝对不能混为一谈。也就是说，本案中，被上诉人最为重要的合同义务有两项：其一、是交付与合同约定的得房率一致的商品房；其二、是交付与合同约定的建筑面积一致的商品房。根据合同法全面履约的基本原则，被上诉人履约既要保证建筑面积在适当范围内基本不变，也要保证得房率水平不变。2、得房率与面积差异问题，应当分别分开处理，不能互相代替或混为一谈。即被上诉人交付的商品房建筑面积与约定不同时，可以按照双方合同第六条及补充协议第四条关于面积确认与面积差异处理的相关条款处理；而当得房率与约定不同时，因双方在合同中未做约定，则应当依法公平处理，由被上诉人赔偿上诉人的损失。上诉人认为，本案的赔偿方式如下：双方通过合同约定的得房率为86.31%，而被上诉人实际交付的涉案商品房其套内建筑面积仅为69.72平方米，以此为基础，并结合得房率=套内建筑面积÷建筑面积的计算公式，不难计算出上诉人本来只需按约80.77平方米的建筑面积向被上诉人支付购房款即可。但被上诉实际却是按90.81平方米的建筑面积与被上诉人结算的购房款，即上诉人多支付了约10.73平方米建筑面积的房款，结合合同约定的建筑面积单价10722.31元／平方米，上诉人多支付被上诉人的购房款为115050.3元，而上述多支付的购房款即为被上诉人的违约行为导致上诉人的实际损失，被上诉人依法应当予以赔偿。综上所述，原判认定事实不清，法律适用错误，判决理由缺乏事实与法律依据，判决不公。上诉请求：1、撤销原审判决，改判支持上诉人在原审中的全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人云恒公司辩称：一、上诉人的诉请没有合同依据。《商品房买卖合同》及补充协议已经对面积差异如何处理进行了明确的约定，被上诉人无需承担任何赔偿责任或返还房款。1、《商品房买卖合同》第六条明确约定，当事人选择“建筑面积”作为计价方式时，商品房交付后，产权登记面积与合同约定面积发生差异，双方同意面积误差比绝对值在3%以内，据实结算房价款。2、补充协议第五条进一步明确，按照商品房建筑面积进行补差的，即不存在对套内建筑面积或公摊面积单项差异的处理。二、上诉人的诉请没有法律依据。1、《最高院关于审理商品房买卖合同纠纷的司法解释》第十四条规定，出卖人交付使用的房屋套内建筑面积或建筑面积与合同约定面积不符，合同有约定的，按照约定处理。2、《商品房销售管理办法》第二十条、二十一条也规定了，买卖双方可以在合同对面积差异的处理进行约定，并明确有约定的按约定处理。三、关于面积问题，双方已经确认无误，《商品房买卖合同》已经履行完毕。上诉人已经于2013年9月29日与被上诉人办理的交付交接手续，对房屋的面积、房款、交付期限进行了书面确认，且上诉人已经办理三证。《商品房买卖合同》已经履行完毕，双方已不存在争议。四、上诉人的主张是基于得房率发生变化而提起的所谓损害赔偿，但在商品房买卖合同中对此并无约定，以根本不存在的得房率变化提出损害赔偿没有合同及法律依据。综上，上诉人的上诉请求没有事实依据和法律依据，一审法院认定事实清楚，适用法律争取，应当驳回上诉人的上诉请求。上诉人朱永军、被上诉人云恒公司在二审期间未提交新的证据。根据有效的证据及双方当事人的陈述，二审经审理认定的事实与原审判决查明的事实一致。本院认为，本案中，双方在《浙江省商品房买卖合同》第四条中约定：“该商品房建筑面积共90.81平方米，其中套内建筑面积78.38平方米，应分摊共有建筑面积12.43平方米。”虽然该合同中双方没有对“得房率”这样一个概念直接作出约定，但从上述合同条款中的相关数据完全可以计算出所购买房屋的套内建筑面积、公摊面积与建筑面积之间的比率，而其中房屋套内建筑面积与建筑面积之间的比例也就是通常所讲的“得房率”。同时，由于房屋买卖合同标的物的特殊性，最终交付房屋的面积可能会与合同约定的面积存在一定范围内的差异，故双方又在合同第六条及《补充协议书》第五条中分别作出了：“合同约定面积与产权登记面积有差异的，以产权登记为准。1、当事人选择建筑面积作为计价方式时……”及“2、按上述方式进行商品房建筑面积差异处理的，即不存在对商品房建筑面积构成部分套内建筑面积或公摊面积单项差异的处理。……”等约定，但上述相关条款只是房屋买卖合同中房屋出卖人与买受人之间根据我国相关法律法规所采用的通常条款。该些条款主要是针对房屋面积的确认标准、价款的结算依据及面积差异的处理方式所作出的约定。本案中，云恒公司最终实际交付的房屋在建筑面积上确实符合合同约定的标准，双方也是根据建筑面积的数字进行了房屋价款的结算，但该房屋套内建筑面积与建筑面积之间的比例与合同中所体现出的比例确实存在较大差距，即“得房率”明显降低。在该种商品房买卖合同的履行过程中，虽然实际交付房屋的建筑面积通常会与设计建筑面积存在一定差异，但仍应当是在合理的范围内，而房屋建筑面积变化所导致的套内建筑面积的变化同样也应具有合理性。根据日常生活经验，普通购房者，特别是中小户型的购房者对房屋“得房率”这项指标确实较为重视，并在一定程度上会影响购房者的意愿。这一点从云恒公司在销售中以“得房率”高作为该楼盘的其中一项优势进行宣传也可以得到印证。现由于云恒公司向朱永军所交付房屋的套内建筑面积与该房屋按合同中约定的套内建筑面积与建筑面积之间的比例计算所得的套内建筑面积明显减少，超出了合理的范围，故云恒公司的行为已构成违约，本院对朱永军要求云恒公司赔偿相应损失的请求，予以支持。对于损失的计算标准，考虑本案合同的性质、实际履行情况及云恒公司的过错程度等因素，以交付房屋套内建筑面积与合同约定标准的套内建筑面积的差额为基数，参考合同约定的单价，酌情确定云恒公司赔偿朱永军损失29787元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销杭州市余杭区人民法院（2014）杭余余民初字第86号民事判决；二、杭州云恒置业有限公司于本判决生效之日起十五日内赔偿朱永军损失29787元；三、驳回朱永军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2601元，减半收取1300.5元，由朱永军负担975.5元，杭州云恒置业有限公司负担325元。二审案件受理费2601元，由朱永军负担1951元，杭州云恒置业有限公司负担650元；朱永军于本判决书生效之日起十五日内来本院退费；杭州云恒置业有限公司于本判决书生效之日起十日内，向本院交纳应负担的诉讼费（本院开户银行：工商银行湖滨支行；户名：浙江省杭州市中级人民法院；帐号：12020244090********）。本判决为终审判决。审判长 沈 磊审判员 张一文审判员 金瑞芳二〇一四年八月十四日书记员 赵瑞玲