江苏省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2013）苏民终字第0297号 上诉人（原审被告）江苏三兴建工集团有限公司，住所地江苏省赣榆县青口镇黄海路**。 法定代表人万延苏，该公司董事长。 委托代理人陈会东。 上诉人（原审被告）赣榆县民政局，，住所地江苏省赣榆县青口镇西关路** 法定代表人苗运超，该局局长。 委托代理人陈亮。 上诉人（原审被告）赣榆县住房和城乡建设局，，住所地江苏省赣榆县青口镇新城区创联大厦 法定代表人黄兵叶，该局局长。 委托代理人范江华，江苏公善民律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）葛良善。 委托代理人常洪波，江苏明智达律师事务所律师。 委托代理人张乃文，江苏明智达律师事务所律师。 原审被告赣榆县人民政府，，住所地江苏省赣榆县青口镇新城区 法定代表人曹卫东，该政府县长。 上诉人江苏三兴建工集团有限公司（以下简称三兴公司）、上诉人赣榆县民政局、上诉人赣榆县住房和城乡建设局（以下简称赣榆县建设局）因与被上诉人葛良善、原审被告赣榆县人民政府（以下简称赣榆县政府）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省连云港市中级人民法院（2012）连民初字第0109号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年10月29日受理后，依法组成合议庭，于2013年12月3日公开开庭审理了本案。上诉人三兴公司委托代理人陈会东、上诉人赣榆县民政局委托代理人陈亮，上诉人赣榆县建设局委托代理人范江华，被上诉人葛良善委托代理人常洪波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明，2001年至2003年间，赣榆县政府将本案所涉市政工程交由三兴公司施工，双方未签订施工合同。该工程分别由三兴公司葛良善项目部和三兴公司的分公司江苏三兴建工集团有限公司市政工程公司（以下简称三兴市政公司）施工。涉案工程全部由葛良善个人垫资施工。其中抗日山专线改建工程于2001年9月开工，2002年4月20日竣工并交付使用，建设单位为赣榆县民政局；青口河大桥工程、青口镇环城东路从环城北路至环城南路工程、环城东路南延伸段工程，统称赣榆县环城东路（黄海路-纬三路）工程于2002年3月10日开工，2003年12月5日竣工并交付使用。2012年，赣榆县政府指定赣榆县建设局为赣榆县环城东路（黄海路-纬三路）工程的建设单位。上述工程均未进行竣工验收。 2009年3月9日，赣榆县审计局出具赣审投决（2009）2号《审计决定书》，载明：建设单位为赣榆县民政局，工程名称为抗日山专线改建，审计结果为原预（决）算4869474.84元，核减数1435304.07元，审定金额3434170.77元。该决定书要求赣榆县民政局以审定的工程造价与三兴公司结算，并告知如对该决定不服，可以提请赣榆县政府裁决。赣榆县民政局收到该决定书后，未就决定书的内容向赣榆县政府提请裁决。 2012年8月30日，赣榆县审计局出具赣审投报（2012）7号《审计报告》，载明：被审计单位为赣榆县建设局，审计项目为赣榆县环城东路（黄海路-纬三路）工程，审计内容为：一、被审计单位基本情况。（一）项目的基本情况：赣榆县环城东路（黄海路-纬三路）工程没有立项、没有招标、没有合同，施工单位为三兴公司。该工程施工内容为道路、桥梁工程，施工时间为2002年3月10日开工，2003年12月5日竣工。（二）工程造价审计情况：赣榆县环城东路（黄海路-纬三路）工程送审工程造价25185511.32元。审计组依据建设工程现行有关造价法规资料，会同建设局和施工单位的相关人员对该工程进行了实地勘察、核对。审定工程造价20063008.07元，核减工程造价5122503.25元，核减率20.34%。二、审计评价意见。三、审计发现的主要问题和处理意见。四、审计建议。建设单位应以审定的工程造价20063008.07元为依据，与施工单位三兴公司进行工程结算。 各方当事人共同确认涉案工程经三兴公司共给付葛良善工程款17078618元，其中赣榆县民政局针对抗日山专线改建工程已给付工程款2678618元，剩余1440万元（17078618元-2678618元）工程款为给付赣榆县环城东路（黄海路-纬三路）工程的工程款。赣榆县民政局尚欠工程款755552.77元（3434170.77元-2678618元），赣榆县建设局尚欠工程款5663008.07元（20063008.07元-14400000元）。 涉案工程交付后，三兴公司及葛良善本人就工程欠款多次要求赣榆县政府给付工程款。 2010年12月22日，葛良善就本案工程向原审法院提起诉讼，后因葛良善与三兴公司拟庭外协商解决，葛良善向原审法院申请撤回起诉。2011年10月10日，原审法院作出（2011）连民初字第0005号民事裁定，准予葛良善撤回起诉。 2012年1月17日，葛良善又就本案工程向原审法院提起诉讼，后因赣榆县政府指定赣榆县建设局为青口河大桥工程、青口镇环城东路从环城北路至环城南路工程、环城东路南延伸段工程的建设单位，并由赣榆县审计局对该三项工程造价进行审计，葛良善向原审法院申请撤回起诉。2012年9月20日，原审法院作出（2012）连民初字第0014号民事裁定，准予葛良善撤回起诉。 2012年9月20日，葛良善再次因本案工程欠款诉至原审法院，请求判令三兴公司、赣榆县政府、赣榆县民政局、赣榆县建设局连带给付工程款6418560.84元及利息。 另查明，葛良善具有项目经理资质。2002年3月22日，三兴市政公司经连云港市赣榆工商行政管理局批准成立，该公司不具备独立法人资格，系三兴公司的分公司，无独立的财产，负责人为葛良善，经营范围为受三兴公司委托并以三兴公司名义承揽经营范围内市政工程业务（凭资质）。2008年4月17日，经三兴公司申请，三兴市政公司注销工商登记。 本案一审的争议焦点为：一、葛良善是否具备原告的主体资格；二、赣榆县政府、赣榆县民政局、赣榆县建设局是否具备被告的主体资格；三、葛良善主张给付工程款的义务主体及数额；四、葛良善对赣榆县建设局的起诉是否超过诉讼时效。 关于争议焦点一，原审法院认为，赣榆县政府将本案涉案的市政工程交由三兴公司施工，三兴公司又将上述工程分别交由其下属的葛良善项目部和三兴市政公司施工。葛良善项目部和三兴市政公司以三兴公司名义承建涉案工程，其负责人均为葛良善，且涉案工程全部由葛良善个人垫资并组织施工，葛良善确为涉案工程的实际施工人。因此，葛良善作为涉案工程的实际施工人，其享有就涉案工程主张工程款的权利，葛良善具备原告主体资格。 关于争议焦点二，原审法院认为，公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。赣榆县政府、赣榆县民政局、赣榆县建设局均为机关法人，可以作为民事诉讼的当事人。在本案中，从查明的事实情况看，涉案工程先由赣榆县政府交给三兴公司，后赣榆县政府又指定赣榆县民政局、赣榆县建设局为涉案工程的建设单位，赣榆县政府、赣榆县民政局、赣榆县建设局与葛良善主张的案件事实均存在利害关系，因此，葛良善将该三家单位作为被告诉至法院，未违反法律规定。至于该三家单位在本案中是否承担相应的法律责任系实体审查问题，并不影响其作为被告参与诉讼。故赣榆县政府、赣榆县民政局、赣榆县建设局辩称其不具备被告主体资格的主张，原审法院不予采纳。 关于争议焦点三，原审法院认为，赣榆县政府将本案市政工程交由三兴公司施工，后赣榆县政府又指定赣榆县民政局和赣榆县建设局分别为涉案工程的建设单位，赣榆县审计局出具的审计报告也要求赣榆县民政局和赣榆县建设局就涉案工程与三兴公司结算工程款，赣榆县民政局和赣榆县建设局对此均未提出异议，因此，赣榆县民政局和赣榆县建设局作为本案涉案工程的建设单位，负有给付工程款的义务。三兴公司将其承包的涉案工程交由葛良善项目部和三兴市政公司施工，葛良善项目部和三兴市政公司均由葛良善负责并垫资施工，葛良善作为实际施工人，三兴公司也负有给付葛良善工程款的义务。现涉案工程已完工并交付使用，葛良善要求给付尚欠工程款的主张，应予以支持。经审计抗日山专线改建工程总造价3434170.77元，其中赣榆县民政局通过三兴公司已给付葛良善工程款2678618元，尚欠工程款755552.77元，该余款三兴公司应当给付葛良善，赣榆县民政局应当在上述欠付工程款范围内与三兴公司负连带责任。环城东路（黄海路-纬三路）工程总造价为20063008.07元，通过三兴公司已给付葛良善1440万元，尚欠工程款5663008.07元，三兴公司应当给付葛良善，赣榆县建设局应当在欠付工程款范围内与三兴公司负连带责任。赣榆县政府不是涉案工程的建设单位，在本案中不承担给付葛良善工程款的责任。 关于争议焦点四，原审法院认为，涉案工程交付后，就工程欠款三兴公司及葛良善本人多次向赣榆县政府主张工程款，诉讼时效多次中断。且2012年赣榆县政府才指定赣榆县建设局作为涉案部分工程的建设单位，至葛良善起诉之日止，未超过法定的诉讼时效。因此，赣榆县建设局辩称葛良善的起诉超过时效的主张，应不予支持。 关于争议焦点五，原审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；……”。本案中，双方对工程款的给付时间约定不明，应当从涉案工程实际交付之日起计算利息。抗日山专线改建工程于2002年4月20日竣工并交付使用，该部分工程欠付工程款的利息应从2002年4月20日起算。赣榆县环城东路（黄海路-纬三路）工程于2003年12月5日竣工并交付使用，该部分工程欠付工程款的利息应从2003年12月5日起算。 综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第二百六十九条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项、第十七条、第十八条第（一）项、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、三兴公司于判决生效之日起十五日内给付葛良善工程款755552.77元及利息（自2002年4月20日起至本判决确定给付之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算），赣榆县民政局对给付上述工程款及利息负连带责任；二、三兴公司于判决生效之日起十五日内给付葛良善工程款5663008.07元及利息（自2003年12月5日起至本判决确定给付之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算），赣榆县建设局对给付上述工程款及利息负连带责任；三、驳回葛良善其他诉讼请求。一审案件受理费81750元，由三兴公司负担，其中赣榆县民政局连带给付10000元，赣榆县建设局连带给付71750元。 三兴公司、赣榆县民政局、赣榆县建设局均不服原审判决，向本院提起上诉。主要理由为：1.葛良善不具备原告主体资格。葛良善是三兴市政公司的项目经理，其组织施工的行为系履行职务的行为，而非原审法院认定的实际施工人，即使葛良善有垫资或投资行为，也属于与三兴公司之间的债权债务关系，而无权以实际施工人的身份主张本案工程款。2.原审法院认定应付工程款数额错误，本案工程审计报告的施工单位是三兴公司，而非葛良善，故该审计报告不能作为认定本案工程款数额的依据，即使认定三兴公司与葛良善间存在转包、分包关系，也应从工程造价中扣除三兴公司应当收取的企业利润、管理费用及葛良善应当承担的税金。3.本案工程属政府市政工程，工程款的结算及支付，均应先由审计机关出具审计报告。造成本案工程延迟审计的原因不仅有无书面合同、无法确定建设主体的原因，也有葛良善不及时提供符合要求的施工资料等自身原因，故不能简单的从工程交付之日作为支付利息的起算时间。综上，请求撤销原审判决，改判驳回葛良善的诉讼请求。 被上诉人葛良善辨称：1.葛良善与三兴公司之间不存在劳动合同关系，葛良善是实际施工人，其行为是个人行为，不是职务行为。2.三兴公司与葛良善之间没有签订挂靠施工合同，未约定管理费，在整个施工过程中三兴公司从来没有派人参与管理，故其没有理由收取管理费，所谓扣除企业利润和税金亦没有道理。3.葛良善全额垫资施工本案工程，已交付使用至今十多年，由于工程未办理法定手续，审计长达四年之久，原审法院判决利息从交付之日起计算依法有据，符合公平原则。综上，请求驳回三兴公司、赣榆县民政局、赣榆县建设局的上诉请求，维持原判。 各方当事人对原审查明事实无异议，本院予以确认。 本案二审争议焦点为：1.葛良善是否具有原告主体资格。2.原审法院认定的欠付工程款数额是否正确。3.欠付工程款的利息应从何时开始计算。 本院认为，关于争议焦点一，三兴公司将本案工程交由三兴公司葛良善项目部和三兴市政公司施工，葛良善是三兴公司葛良善项目部和三兴市政公司的负责人，工程实际由葛良善垫资并组织施工完成，工程款的给付亦是经三兴公司汇入葛良善指定的账户。故原审法院确认葛良善为本案工程的实际施工人，其享有直接主张工程款的权利，并无不当。至于葛良善是否为三兴市政公司的项目经理，并不影响其以实际施工人的身份主张合法权益。 关于争议焦点二，三兴公司、赣榆县民政局、赣榆县建设局虽主张工程款中应扣除企业利润、管理费和税金，但却不能确定该三项费用的具体数额，且未提交葛良善应向其交纳上述费用的合同依据，亦未提交其对工程施工进行了管理的证据。故本院对三兴公司、赣榆县民政局、赣榆县建设局的该项上述主张不予支持。至于工程款税金，应由纳税义务人依法进行缴纳。 关于争议焦点三，因三兴公司与葛良善对于工程款的给付时间约定不明，本案工程未进行竣工验收，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，三兴公司应从工程实际交付之日起付清工程款，逾期未付应支付相应的利息。原审法院据此认定本案未付工程款应从工程交付之日起开始计算利息，并无不当。审计机关未能对工程造价进行审计不应成为三兴公司、赣榆县民政局、赣榆县建设局拒付工程款的理由，而且本案工程在2002年4月20日和2003年12月5日即已竣工交付，三兴公司、赣榆县民政局、赣榆县建设局作为市政工程的发包方，在使用工程后本身负有对工程款及时清算的义务，而审计机关却迟至2009年3月9日和2012年8月30日才出具审计报告，故其迟延履行义务后还以此作为不应支付工程款及利息的抗辩理由，本院不予采纳。 综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。三兴公司、赣榆县民政局、赣榆县建设局的上诉请求及理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费81750元，由上诉人三兴公司、赣榆县民政局、赣榆县建设局负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  葛晓明 代理审判员  陈 皓 代理审判员  王 芬 二〇一四年一月二十二日 书 记 员  唐文宣