浙江省湖州市中级人民法院民 事 判 决 书（2010）浙湖商终字第393号上诉人（原审原告）：桐乡市仙××有限公司，住所地：桐乡××××万星村。法定代表人：朱某某。委托代理人：王某某。被上诉人（原审被告）：湖州××家园纺织有限公司，住所地：湖州市××区××镇工业园区。法定代表人：吴某某。委托代理人：黄某某。上诉人桐乡市仙××有限公司（下称仙妮公司）为与被上诉人湖州××家园纺织有限公司（下称金色家园公司）买卖合同纠纷一案，不服湖州市南浔区人民法院（2010）湖浔练商初字第55号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年11月26日立案受理后，依法组成由审判员ＸＸ含任审判长、审判员姜铮和代理审判员陈静参加评议的合议庭审理本案，书记员陈蓉担任记录，并于2010年12月6日公开开庭进行了审理，上诉人仙妮公司的法定代表人朱某某及其委托代理人王某某，被上诉人的委托代理人黄某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。仙妮公司于2010年4月26日向原审法院提起诉讼，请求判令：金色家园公司立即支付货款197148.5元、评估费800元，合计197948.5元，并承担本案诉讼费。金色家园公司在原审中辩称：仙妮公司的陈述与理由，与事实不符；双方之间没有买卖合同关系，只有承揽合同关系，金色家园公司已将加工好的货物交给仙妮公司，加工承揽合同已履行完毕，金色家园公司处也不存在仙妮公司交付的原料了，请求驳回仙妮公司的诉讼请求。原审法院审理认为：仙妮公司主张其与金色家园公司之间法律关系性质是买卖合同关系，据此请求金色家园公司支付货款和评估费。本案案由当依当事人主张的法律关系性质来确定；至于仙妮公司的请求能否取得法律上的支持，须经审理对照法律方能判断。审理中，金色家园公司对仙妮公司主张的法律关系表示有异议，认为双方不是买卖合同关系，而是承揽合同关系，且经终审判决确定并已履行完毕。在金色家园公司否认是买卖合同关系的前提下，仙妮公司应当负有举证责任。从仙妮公司所举书证及当庭陈述看，仙妮公司所举的书证本身并无载明系买卖合同关系，仙妮公司方在答复本庭询问时表示，“我们认为是买卖合同关系”，“我们之间没有书面合同。当时是要求他加工的，但将我的原料贪污掉了”。针对本庭询问，仙妮公司未能讲明要约、承诺的过程和内容等；因金色家园公司主张承揽合同关系，该院就法律关系和诉讼请求是否变更向仙妮公司进行了提示和告知，但仙妮公司明确表示不变更法律关系和诉讼请求。（2009）浙湖商终字第251号民事判决书对仙妮公司提供的证据（一）所载原料表示：“与本案无直接关联，且现有证据并不能确认，原审法院另查明的该节事实，本院不予认定。”因此，结合仙妮公司的当庭陈述，仙妮��司在本案中提供的全部证据与其主张的买卖合同关系缺乏关联性，不能证明其主张的事实。同理，金色家园公司认为本案不是买卖合同关系，而是承揽合同关系且经终审判决并履行完毕；鉴于金色家园公司在本案中提交的证据系承揽合同诉讼中已审查过的证据，与本案无关，该院在本案中也不予认定。综上，仙妮公司未能举证证明双方是买卖合同关系、合同已成立、生效并依买卖合同进行了履行等事实，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任”。因此，本案仙妮公司基于买卖合同关系请求金色家园公司支付货款和评估费，该院不予支持。为维护社会经济正常秩序，保护当事人的合法权益，依照《中华某某共和国合同法》第一百三十条、《中华某某共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回仙妮公司的诉讼请求。案件受理费4259元，财产保全费1520元，合计诉讼费5779元，由仙妮公司负担。仙妮公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审认定违背事实。1、为了证明买卖关系成立的事实，仙妮公司提交了四张由金色家园公司某作人员签字的送货单，证明交付回毛和原料的时间、重量，金色家园公司对上述四张送货单的真实性没有异议，也承认了收到了上述的货物。2、早在（2009）年湖浔商初字第722号案件受理过程中，仙妮公司就提出了曾交付金色家园公司回毛���原料的事实，并提交了相关证据：其中，2008年6月26日、6月28日交付金色家园公司回毛9件，重量为261.30公某；2008年7月31日、8月4日交付原料3279.74公某。在该案的庭审过程中，金色家园公司承认收到过上述的回毛以及原料，但认为已经使用加工成某交付给了仙妮公司，但是金色家园公司提供的送货单据上却没有这几笔款号的加工成某。虽然，在该案的审理过程中，由于加工费与货款属于不同性质的债务无法抵销，但在该案的审理过程中金色家园公司已经确认了收到回毛以及原料并且已经实际使用的事实。3、在本案的一审审理过程中，金色家园公司也承认收到过上述回毛和原料的事实，只是认为属于加工承揽，并且上述货物为仙妮公司交付的加工原料的一部分并已经加工成���某交付给仙妮公司，但是金色家园公司提供的交付给仙妮公司加工成某的送货单上却并不存在着相对应的型号。也就是说，金色家园公司关于属于加工承揽关系并且加工成某已经交付的说法没有证据支持不能成立，而相反仙妮公司将上述回毛以及原料交给仙妮公司的事实则既有送货单予以证实，同时金色家园公司也在多次庭审中予以承认收到货物并使用，买卖关系已经成立并且已经实际履行，只是金色家园公司尚未支付货款而已。4、为了证明四张送货单上回毛和原料的货物价值，仙妮公司还委托了嘉兴新求是资产评估事务所对上述四张送货单上的货物根据产品的规格和交易时市场价格进行了评估。该份评估报告书真实有效，金色家园公司也未提出该份评估报告书存在违法的情况，应当依法予以确认。仙妮公司提供的证据足以证明买卖关系成立生效并履行的事实，原审法院认定违背事实与证据。二、原审判决的认定不符合法律规定。买卖合同不是要式合同，不一定要以书面合同的形式订立，送货单也是合同的表现形式之一。在实践中，尤其是纺织原料的买卖中，送货单（出库单）是最常见的一种简单式的买卖合同，卖方写清楚品名、规格和数量、价格（甚至连价格有时也是由买卖双方口头约定）将货物送至买方处，这就形成了合同中的要约，买方在货物后签字确认就构成了承诺，双方的买卖关系就成立并实际履行。如果仅以是否有订立买卖合同这一形式来作为判断合同是否成立的标准，就违背了合同法的基本原则，���不符合实际交易惯例。而本案中仙妮公司提供的四份送货单完全符某某同成立的条件，而合同已经实际履行。原审法院完全有能力审查判断这一合同关系是否成立并生效、履行，但是却以合同未成立、生效、履行驳回仙妮公司的诉讼请求违反法律规定。而且，仙妮公司与金色家园公司之间存在着承揽合同关系，这并不影响仙妮公司将货物卖给金色家园公司，成立买卖合同关系。合同关系本来是民事主体之间的一种平等关系，双方都可以选择对方，双方之间成立一种合同关系并不影响双方之间成立二种以上合同关系。仙妮公司既可以要求金色家园公司为仙妮公司加工产品，也可以根据金色家园公司的要求将回毛和原料卖给金色家园公司，两者之间并不矛盾。请求二审法院撤销原判，依法改判。金色家园公司在二审中辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，判决体现了本案的基本事实。请求二审法院依法予以维持，驳回仙妮公司的上诉。金色家园公司是收到仙妮公司的材料，但是并不是买卖关系，仙妮公司要求金色家园公司加工承揽系列的毛纺产品，总的投入57000多公某的原料，金色家园公司根据生产的成某是51000多公某，在加工过程中我们还退回了原料2300多公某，总数给了上诉人54000多公某。针对仙妮公司提出的四份单据，我们的单据上面没有“转让”两个字的，是仙妮公司会计事后添加的，没有达成买卖意向。请求二审法院在查明事实的基础上，驳回上诉，维持原判。在二审中，仙妮公司向本院提交一���证据：由桐乡市荣翔染整有限公司出具的情况说明，证明在2008年7月31日、8月4日两份送货单备注一栏中载明的相应名称和数量的货物已经交付金色家园公司。金色家园公司质证认为：对证据本身没有异议。本院审核认为：因金色家园公司无异议，本院予以认定金色家园公司无新的证据提交。本院经审理查明：2008年6月26日、6月28日，仙妮公司分别交付金色家园公司回毛191.3公某、70公某，合计261.3公某。同年7月31日，仙妮公司经由桐乡市荣翔染整有限公司染色后交付金色家园公司64s毛条、绵羊绒、全毛某某、1.5d锦纶等净重1342.54公某的原料（包括未染色原白退回的山羊绒、1.5d锦纶34.44公某）；8月4日，仙妮公司经由桐乡市荣翔染整有限公司染色后交付金色家园公司66s毛条、绵羊绒、全毛某某、1.5d锦纶等净重1937.2公某的原料（包括未染色原白退回的绵羊绒、全毛某某、1.5d锦纶1500公某），合计交付原料3279.74公某。同年8月11日，金色家园公司退回仙妮公司7月31日交付原料中部分原料（64s毛条、绵羊绒、全毛某某、1.5d锦纶）1109.6公某；8月19日，金色家园公司退回仙妮公司8月4日交付原料中部分原料（1.5d锦纶、绵羊绒、全毛某某）455.5公某。本院认为，本案主要的争议焦点是：1、双方之间的买卖关系是否成立；2、金色家园公司有无退还仙妮公司所诉称的原料和回毛。第一，在本案中，金色家园公司认可收到仙妮公司所诉称的原料和回毛，其辩称已经加工在成某中，但金色家园公司未能提供将该些回毛和原料加工在成某中的证据，因不同的回毛和原料有不同的颜色和批号，承揽方把相应的原料和回毛加工到成某中应严格按照定作方的制作工艺要求，金色家园公司作为承揽方应当可以提供将该些原料和回毛具体加工到哪批货物中的证据，现其不能举证，应承担举证不能的法律后果。在承揽合同关系中，承揽方理应把未加工的原料和回毛退回给定作人，现承揽方不能提供该些原料和回毛，现定作方明确表示将该些原料和回毛转让给承揽方，可视为双方存在事实上的买卖关系。第二，因金色家园公司认可收到仙妮公司所诉称的原料和回毛，但未能提供将该些原料和回毛加工在成某中的证据，故本院认定金色家园公司并未退还仙妮公司主张的原料和回毛。仙妮公司主张将该些原料和回毛转让给金色家园公司，金色家园公司认可收到该些原料和回毛，双方存在事实上的买卖关系，故金色家园公司理应支付相应的价款。仙妮公司交付金色家园公司原料（扣除退回的部分）共计1714.64公某，其中66s毛条437.2公某，绵羊绒533公某，全毛某某213公某，1.5d锦纶525.56公某，山羊绒5.88公某，结合嘉兴新求是资产评估事务所的评估单价，未退回原料价格为95598.94元（437.2＊73＋533＊65＋213＊53＋525.56＊26.5＋5.88＊650）。关于回毛，仙妮公司交付金色家园公司回毛261.3公某，结合嘉兴新求是资产评估事务所的评估单价66.78元，回毛价格为17449.61元。金色家园公司未退还给仙妮公司的原料和回毛合计价格为113048.55元，考虑到嘉兴新求是资产评估事��所的评估单价并未经对方的确认，仅是仙妮公司单方委托评估，本院酌情以上述计算价格的70%确认未退回原料和回毛的价值为79134元。至于评估费，是仙妮公司单方委托产生的费用，应由仙妮公司负担。综上，仙妮公司的上诉部分有理，本院予以采信。因仙妮公司在一审中的陈述不清，致使原审对有关事实未查清，二审予以纠正。依据《中华某某共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、撤销湖州市南浔区人民法院（2010）湖浔练商初字第55号民事判决；二、被上诉人湖州××家园纺织有限公司在本判决生效之日起七日内支付上诉人桐乡市仙××有限公司货款79134元三、驳回上诉人桐乡市仙××有���公司在原审的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华某某共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4259元，财产保全费1520元，合计5779元，由上诉人桐乡市仙××有限公司负担3459元，被上诉人湖州××家园纺织有限公司负担2320元；二审案件受理费4259元，上诉人桐乡市仙××有限公司负担2549元，被上诉人湖州××家园纺织有限公司负担1440元。本判决为终审判决。审 判 长  ＸＸ含审 判 员  姜 铮代理审判员  陈 静二〇一一年四月七日书 记 员  陈 蓉