广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2011）深中法民五终字第94号上诉人（原审被告、反诉原告）：赵xx，男，汉族，1970年12月25日出生。被上诉人（原审原告、反诉被告）：简x，女，汉族，1972年12月23日出生。原审第三人：深圳市xx房地产投资顾问有限公司，住所地：广东省深圳市福田区竹子林紫竹五路竹子林邮政综合楼9。法定代表人：张文强。上诉人赵xx因房屋买卖合同纠纷案件，不服深圳市福田区人民法院（2010）深福法民三初字第1222号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明：简x（买方）与赵xx（卖方）签订了一份《房地产买卖合同》，约定赵xx自愿将深圳市福田区建业大厦x栋xx房屋转让给简x，房地产建筑面积86.29平方米，转让价格116万元；定金2万元，在简x签订本合同时向赵xx支付定金5000元，合同签订后2日内再向赵xx支付定金15000元。简x向赵xx支付定金或将定金托管在托管方都视为赵xx本人已收取。买方应当将首期款于2010年4月18日前支付至监管账户之中，买方需于2010年4月18日前向银行提交按揭贷款申请的相关资料，并配合银行进行贷款调查、审核、审批等手续，卖方需配合买方申请按揭银行提供所需资料及相关文件并签署按揭银行要求的法律文件。如买方选择银行按揭付款，则在买方完成首期款监管、银行出具贷款承诺函、且卖方赎出房地产证原件并注销抵押登记起五日内，买卖双方签署《深圳市二手房买卖合同》，并办理递件过户手续。买卖双方清楚该物业以现状出售，该物业处于抵押状态，且卖方承诺无其他不良贷款或拖欠按揭贷款的非诚信记录，买方同意卖方委托担保公司融资赎楼，卖方须于签署本合同之日起2日内出具公证委托书给担保公司指定人员，同时买方须协助卖方办理赎楼手续，配合签署一切相关文件。如买方未按照合同约定的期限履行义务，卖方有权要求买方以本合同价款为基数按日万分之二十支付违约金并继续履行合同，如买方逾期超过五日，卖方可解除合同并选择要求买方支付本合同转让成交价的百分之二十的违约金承担违约责任并没收买方已支付的定金。如卖方未按照合同约定的约定期限履行义务，买方有权要求买方以本合同价款为基数按日万分之二十支付违约金并继续履行合同，如卖方逾期超过五日，买方可解除合同并选择要求卖方支付本合同转让成交价的百分之二十的违约金承担违约责任并双倍返还买方已支付的定金。合同还对其他内容进行了约定。签订合同当日，简x与赵xx双方还向深圳市xx房地产投资顾问有限公司（以下称中美房产投资顾问公司）签署了一份《佣金及必要费用支付承诺书》。上述合同签订后，简x向赵xx支付了20000元定金，赵xx向简x开具了收取20000元的定金收据。在简x支付的20000元定金中，中美房产投资顾问公司托管了5000元定金作为交房的水电押金。2010年4月16日，简x与赵xx双方在中国邮政储蓄银行签订了《交易型转按揭贷款资金监管协议》，但监管银行未在该协议上签章认可。同时，该协议也未对监管账户及收款账户进行约定。简x称赵xx未办理赎楼公证委托书，故其没有办理此后的资金监管手续。赵xx称简x没有能力履行本合同，故先要求简x办理资金监管，才办理公证委托书，对此简x不认可，但是赵xx并未提交简x没有履行合同能力的证据。2010年4月18日，简x向赵xx发出催告函，要求赵xx开具公证委托书给担保公司指定人员，并要求赵xx到银行签署相关手续。2010年4月20日，赵xx通过广东海信现代律师事务所向简x发出律师函，称简x未办理首期款资金监管，催促简x尽快履行该义务。2010年5月17日，简x委托广东德海律师事务所向赵xx发出解约通知函，称根据合同约定办理公证委托书在先，办理首期款监管在后，而赵xx未履行办理公证赎楼委托书，故简x有权不予以办理首期款监管手续。同时，赎楼是赵xx的义务，也是交易的前提，而赵xx迟延履行该义务导致交易无法进行已构成根本违约，故通知赵xx《房地产买卖合同》自接函之日解除，同时要求赵xx承担违约金及返还定金。2010年5月19日，赵xx收到该函件。根据赵xx的申请，原审法院对简x在中国人民银行的个人信用报告进行了调查，经调查简x并无不良信用记录。至庭审之日，赵xx仍未办理赎楼公证委托书，其名下的涉案房地产仍处于抵押状态。简x诉讼请求：1、赵xx支付违约金23.2万元，并返还简x定金2万元；2、赵xx承担本案全部诉讼费及保全费用。赵xx反诉请求：1、解除双方所签房地产买卖合同；2、赵xx没收定金2万元；3、简x支付违约金23.2万元；4、简x承担本案全部诉讼费及保全费。原审法院认为，简x与赵xx之间于2010年3月28日签订的房地产买卖合同合法有效，具有法律约束力。各方当事人应当诚实、全面履行合同义务，不得擅自违反合同的约定。由于赵xx并未依照合同约定，于合同签订后两日内出具公证委托书，已经构成违约，依法应当承担相应的违约责任。赵xx办理赎楼的公证委托书是履行赎楼手续，并进而履行合同项下其他义务的前置条件，也属于合同约定赵xx应当先履行的义务，而简x履行义务的期限，在赵xx履行办理公证委托书的义务之后，由于赵xx未按照合同约定办理赎楼公证委托书，简x有理由对其诚实信用产生合理怀疑，故简x可以行使先履行抗辩权，对后续的履行义务不予继续履行。由于赵xx并无证据证明简x履行能力明显缺失，故其称行使不安抗辩权，不予出具公证委托书进行赎楼的理由不成立，原审法院不予采纳。鉴于，简x已于2010年5月17日向赵xx邮寄发出解除合同的函，并且赵xx也于2010年5月19日收到函件，故原审法院确认涉案房地产买卖合同于2010年5月19日解除。由于赵xx的违约行为致使合同目的不能实现，故赵xx应当向简x承担违约责任。考虑到简x主张的违约金明显过高，原审法院依照有关法律的规定予以调整，酌情认定赵xx应按照买卖总价款的百分之十向简x承担违约责任，即赵xx向简x承担116000元的违约金，简x超出此范围的违约金请求，原审法院予以驳回。合同解除之后，赵xx应当向简x返还已收取的定金2万元，鉴于中美房产投资顾问公司托管了定金5000元，故其中定金5000元由中美房产投资顾问公司直接退回给简x，而赵xx则承担返还定金15000元的义务。赵xx的反诉请求理由不能成立，原审法院予以驳回。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第十九条的规定，于2010年8月24日，当庭判决：一、赵xx应于本判决生效之日起十日内向简x支付违约金116000元，同时赵xx应返还简x定金15000元，两项共计131000元；二、深圳市xx房地产投资顾问有限公司应于本判决生效之日起十日内向简x退回定金5000元；三、驳回简x的其他诉讼请求；四、驳回赵xx的反诉请求。如赵xx及中美房产投资顾问公司未按照上述期限履行给付金钱的义务，则按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费5080元、保全费1020元（受理费、保全费已由简x预交），因适用简易程序减半收取受理费2540元、保全费1020元，其中由简x负担受理费1270元，由赵xx负担受理费1270元、保全费1020元；本案反诉受理费2540元（受理费已由赵xx预交），由赵xx负担。赵xx不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1．撤销一审判决；2．判决由赵xx没收定金2万元；3．判决简x支付违约金23.2万元；4．判决简x承担本案全部诉讼费及保全费。事实与理由：一、一审认定事实不清，是简x买不了房，简x构成了根本性违约，而不是赵xx不卖房，赵xx没有违约。赵xx（卖方）与简x（买方）签订的《房地产买卖合同》中约定简x须于2010年4月18日前办理好首期款监管，余款银行按揭支付。合同签订后，赵xx多次透过中美房产投资顾问公司督促简x尽快办理首期款监管，每次简x以正在筹款为由拒绝。期间，简x先行邀请赵xx到邮政储蓄银行竹子林支行办理按揭，但被银行拒绝。后简x又于2010年4月16日（周五）通知赵xx再次前往其选择的邮政储蓄银行车公庙支行办理首期款监管手续，并在该银行签署了全套监管文件，等待银行审批同意贷款。赵xx同日在该储蓄银行开立户头准备收取简x的买楼款。然而事情发展变化太快，签署监管协议的第二天，即2010年4月17日，国务院发布《关于坚决遏制部分城市房价过快上涨的通知》，严格限制投机性购房。由于简x当时名下按揭有3套房产尚在供款，至此，其选择的按揭银行拒绝了其贷款请求，其他银行也关闭了贷款的大门。绝不是因为赵xx没有签署委托公证书而导致简x停止办理按揭手续，而是因为简x被所有银行都拒绝了贷款，是因为简x有3套房产在按揭而导致银行拒绝给她办理按揭贷款手续，是她履行不能，与赵xx是否办理委托公证手续没有根本联系。银行当天没有批准，新政出台后，由于简x名下有多处房产在按揭贷款中，银行更不会批准的。二、一审法院无视简x的过错，是简x延误了赵xx做公证担保的时间。在合同签订后的两天中（2010年3月29日至30日），赵xx多次透过中美房产投资顾问公司通知简x前往深圳市中兰德投资担保有限公司签署委托公证书，但简x坚持要自己找担保公司。2010年4月5日到4月10日，赵xx每天都电话通知中美房产投资顾问公司办理公证委托手续（这一切都可以从赵xx手机通话记录得到证明），但中美房产投资顾问公司只是告知赵xx简x在筹款，希望理解，却从未提及指定公证担保公司之事，这是基本事实，所以简x拒绝配合办理委托公证手续，简x有过错，是其一直在拖延赵xx做公证担保的时机和时间，简x应承担违约责任。三、一审完全忽视了简x名下3套按揭房、总额高达450万的按揭贷款，这正是简x不能履行合同的根本原因。一审开庭前，赵xx委托律师查询和请求法院调查的结果显示，简x在签署本案所述之二手房买卖合同时，其名下有3套房产在按揭中（香山美树苑1栋8C、2栋8C、6栋19C），总共贷款高达450万。这恰恰就是赵xx能证明简x不能履行合同的铁证，其已有多套房贷，新政下来后银行是不会给其贷款的。四、赵xx是在正常履行不安抗辩权。合同签订的当天（3月28日），新华社就以"红火景象下的楼市之忧"开始播发聚焦高房价的"新华时评"，后中央各大媒体连续14天炮轰、痛批高房价、高地价以及追问房地产市场存在的问题。在国内媒体这样广泛抨击高房价的情形下，大家都期待新政出台，这就意味着房价要下跌，此时简x是否愿意购买，很值得怀疑。其在多家银行按揭都被拒绝，赵xx有足够的理由判断简x无法筹措足够的资金履行合同，为确保房子不被中介转卖他人，上述人为了交易安全所以就没有办理委托公证赎楼手续。同时，赵xx也多次透过中美房产投资顾问公司表示简x首期款监管后马上办理委托公证赎楼手续，并且聘请律师给简x发函了说明了其要求的。只要简x首期款监管到位，足以证明其有诚意和实力购买该房产，赵xx会随时办理委托公证的，一个小时就可以办好。而作为职业"炒房人"，简x也很清楚委托公证手续是很容易办理的，这也正是其在2010年3月29日到4月18日期间都没有催赵xx办理委托公证手续办理赎楼的原因。期间，赵xx多次陪同简x前往各家银行办理按揭手续，多次给予简x机会，协助简x履行合同。作为职业炒房人，简x明知房价要下降，自己也赶忙将名下的按揭房产急急甩卖，其日后的甩卖行为恰恰说明了其根本就不会履行合同去买赵xx的房产了。五、一审没有审查简x给赵xx发的催告函的法律后果。简x是在得知国家新政的第二天，即2010年4月18日，手忙脚乱中给赵xx发出催告函，要求赵xx于2010年4月25日前办理赎楼手续，这一次催告书面变更了买卖合同中关于赵xx委托公证赎楼期限的约定，即将赵xx委托公证赎楼的最后期限延长到4月25日。而赵xx从来就没有给予简x宽限期，依据合同约定，简x首期监管应该在4月18日前完成，扣除4月17日、18日周末两天，其实际履行期限在4月16日，即双方去车公庙邮政储蓄银行办理按揭手续的当天，其当天就没有拿到银行的承诺或批准，当天的事实就证明简x已经构成了的根本性违约。六、即使赵xx有违约，其违约行为也是很轻微的，可及时补救，一审判决避重就轻，对赵xx不公平。正常的二手房买卖流程是买家将首期款监管到位后，卖家始做委托公证办理赎楼。即使本案买卖合同约定卖家办理委托公证手续在先，没有按合同约定履行，其违约责任也是很轻微的，可及时补救。只要简x首期款监管到位，足以证明其有诚意和实力购买该房产，赵xx会随时办理委托公证的，随时都可以办理好。而作为职业"炒房人"，简x也很清楚委托公证手续是很容易办理的，这也正是其在2010年3月29日到4月18日期间都没有催赵xx办理委托公证手续办理赎楼的原因。综上，为维护赵xx合法权益，特上诉至贵院，请贵院查清事实，确定简x的违约责任，依法改判。二审审理过程中，赵xx补充上诉意见如下：一、即使按照买方的说法，如果卖方没有在合同签订两日内办理委托公证手续，超过5日即到4月5日构成重大违约的话，此时买方完全可以终止履行合同，直接追究卖方的违约责任，但买方为何继续请求卖方一同前往各大银行办理按揭手续，这点是自相矛盾的，这也说明了双方在合同签订后的实际履行行为改变了双方履行期限的约定。二、买方4月18日的催告函明确将卖方的履行期限变更到4月25日，而不是原来合同约定的两日内。三、卖方之所以没有办理委托公证手续，就是正确履行不安抗辩权，合同签订时正是全国媒体炮轰高房价的时候，此时无论是卖方还是买方都在担心国家政策变化，都在担心对方是否正确履行合同，尤其是卖方必然会担心买方能够顺利贷款买房，卖方没有办理委托公证只是静观买方的履约能力是否能实现，而不是故意不办理委托公证手续，不是违约。四、后来4月17日国十条出台，而前一天买方还要求卖方一同到中国邮政储蓄银行办理按揭手续，第二天国十条突然出台，买方是在正确履行不安抗辩权，双方的实际履行行为也没有证据显示我方违约，而是买方履行不能。简x口头答辩如下：我方认为一审认定的事实清楚，但应该判定对方承担20%违约金，因一审本诉和反诉均要求对方支付20%的违约金，一审法院法官在庭审中询问、行使释明权后双方均不要求对违约金数额予以调整。二审经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。本院再查明，简x与赵xx之间的房地产买卖合同于2010年3月28日签订。本院认为，本案为房屋买卖合同纠纷案件。原审关于简x、赵xx签订的《房地产买卖合同》的效力和性质的认定准确，本院予以确认，理由不再赘述。根据双方合同的约定，赵xx应于签订合同之日起2日内出具公证委托书给担保公司指定人员，买方协助卖方办理赎楼手续。简x应当将首期款于2010年4月18日前支付至监管账户之中，买方需于2010年4月18日前向银行提交按揭贷款申请的相关资料，并配合银行进行贷款调查、审核、审批等手续，卖方需配合买方申请按揭银行提供所需资料及相关文件并签署按揭银行要求的法律文件。从双方在合同中的以上约定义务表明，赵xx负有先办理委托公证的义务，简x支付首期款的义务在后。《合同法》第六十八条规定，应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。第六十九条规定，当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保的，应当恢复履行。本案中，赵xx没有提供证据证明简x有《合同法》第六十八条规定的其可以中止履行的几种情形，且其在中止履行后也没有提供证据证明将中止履行的情形通知简x，因此，赵xx辩称其没有办理委托公证手续是行使不安抗辩权的理由不能成立，本院不予采信。至于赵xx认为简x不可能办理到贷款手续等均是其个人推测，没有提供相关证据，本院不予采信。《合同法》第六十七条规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。本案中，赵xx负有先办理委托公证手续的义务，赵xx没有办理委托公证的义务，简x当然可以行使先履行抗辩权，对其后续的义务不再继续履行。赵xx没有履行合同约定的义务，构成违约，应承担违约责任。原审对于违约金进行调整，简x对此没有提起上诉，本院对此予以维持。原审判决中美房产投资顾问公司返还简x定金5000元，简x和中美房产投资顾问公司对此没有提起上诉，本院对此予以维持。综上，赵xx的上诉请求及理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审法院认定的事实清楚，处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5080元，由赵xx负担。本判决为终审判决。审  判  长 许保疆代理 审 判员 吴思罕代理 审 判员 陈明亮二〇一一年二月十四日书记员（兼） 严军军