黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2013）黑民终字第83号上诉人（原审原告、反诉被告）双鸭山盛泰建筑安装有限公司。住所地黑龙江省双鸭山市尖山区春长路364号。法定代表人杨井文，该公司董事长。委托代理人王晓灵，黑龙江宏昌律师事务所律师。委托代理人黄德志，黑龙江君德律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）宝清县东大房地产开发有限责任公司，住所地黑龙江省宝清县人民路69号。法定代表人宋连官，该公司经理。委托代理人宋顺发，该公司工作人员。委托代理人赵继光，黑龙江江山律师事务所律师。被上诉人（原审被告）宝清县新世纪房地产开发有限责任公司，住所地黑龙江省宝清县中央大街103号。法定代表人贾月春，该公司董事长。上诉人宝清县东大房地产开发有限责任公司（以下简称东大公司）、上诉人双鸭山盛泰建筑安装有限公司（以下简称盛泰公司）与被上诉人宝清县新世纪房地产开发有限责任公司（以下简称新世纪公司）建设工程施工合同纠纷一案，双鸭山市中级人民法院于2010年8月15日作出（2008）双民初字第16号民事判决。东大公司不服，向本院提起上诉。本院于2011年5月10日作出（2011）黑民一终字第16号民事裁定，撤销双鸭山市中级人民法院（2008）双民初字第16号民事判决，发回双鸭山市中级人民法院重审。双鸭山市中级人民法院于2013年6月13日作出（2011）双民初字第5号民事判决。东大公司与盛泰公司均不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人盛泰公司委托代理人王晓灵、黄德志，上诉人东大公司委托代理人宋顺发、赵继光到庭参加了诉讼，被上诉人新世纪公司经合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院判决认定，2005年5月20日，东大公司与新世纪公司签订《房地产合作开发协议书》，双方约定合作开发住宅小区。2006年4月14日、26日，盛泰公司与东大公司先后签订两份《建设工程施工合同》（以下简称施工合同），约定由盛泰公司承包施工由东大公司在宝清县翰林苑小区开发的A、B座综合楼工程。合同主要内容为，A座综合楼住宅、商服综合楼面积约7500平方米，包工包料。2006年5月1日开工，工期总天数165天，合同价款约4，500，000.00元。B座综合楼住宅、商服综合楼面积约8100平方米，包工包料。2006年5月1日开工，工期总天数165天，合同价款约4，860，000.00元。两份合同签订后，盛泰公司进行了施工，在实际施工中发生设计变更并因此发生工程量的增加情况。该工程于2006年10月30日竣工，但未经验收已交付使用。现东大公司支付盛泰公司工程款为9，290，276.01元。2007年7月25日，盛泰公司与东大公司经协商，形成《工程决算单》，确定本案诉争的两处工程总金额为10，043，000.00元。2007年9月15日，盛泰公司与东大公司又经协商签订《工程结算单A、B座》，主要内容为，在确认2007年7月25日双方签订的《工程决算单》有效的前提下，又再次确定双方结算中盛泰公司欠东大公司木材款22，465.00元，东大公司欠盛泰公司复合板款3，040.00元，税金531，825.00元应从欠工程款中扣减，在应付工程款中留100，000.00元保证金。原审法院第一次审理中，盛泰公司主张对其施工的工程量及价款进行司法鉴定。东大公司主张对工程质量是否合格及对质量问题进行修复所需费用进行司法鉴定。双鸭山市医程司法鉴定中心（以下简称医程鉴定中心）于2009年8月31日作出双医程司法鉴定（2009）第A39号司法鉴定意见书，鉴定意见为，A座综合楼造价为每平方米859.71元，工程价款为6，619，810.14元；B座综合楼造价为每平方米866.81元，工程价款为7，038，463.64元，翰林苑小区A、B座综合楼工程总造价为13，658，273.78元。医程鉴定中心于2009年4月19日作出双医程司法鉴定（2010）第A10号司法鉴定意见书，鉴定意见为1.宝清县翰林苑小区A、B座工程质量经过检测不合格的项目有：楼砼板及楼梯砼板、墙体砌筑砂浆、基础砼底板、A座基础地梁、B座一层砼柱；2.针对宝清县翰林苑A、B座部分砼和砌筑砂浆质量不合格的项目进行修复加固，其中A座修复费用为2，005，942.86元，B座修复费用为2，093，678.26元，共计修复费用为4，099，621.12元。原审法院重审中，黑龙江寒地建筑勘察设计有限公司（以下简称寒地设计公司）于2012年11月2日出具《新世纪房地产开发有限责任公司翰林苑A、B栋加固设计说明》并附加固图纸12张（A、B栋分别为6张）。2012年11月15日，医程鉴定中心作出双医程（2010）第A10-（2012）补鉴字1号补充鉴定意见书，鉴定意见为，翰林苑A栋、B栋加固工程造价金额为5，631，528.22元。原审法院审理过程中，东大公司放弃要求盛泰公司给付其损失款340，336.63元的诉讼请求。盛泰公司诉称：2006年4月14日和2006年4月26日，东大公司与盛泰公司签订两份施工合同。东大公司只提供一份建筑设计总说明，在实际开工时才知道工程施工有很大变化，多处设计变更。在工程竣工后，东大公司未能及时给付工程款。东大公司无开发资质，是借用新世纪公司资质开发，且没有履行投招标程序。因东大公司违反国家强制性规定，采取欺诈行为与盛泰公司签订施工合同，该合同应为无效合同。东大公司应按工程造价鉴定意见给付工程款。新世纪公司应承担连带责任。请求法院判令：盛泰公司与东大公司签订的两份施工合同无效；东大公司与盛泰公司签订的工程决算书和结算书无效；东大公司应给付盛泰公司工程款4，367，997.69元（其中包括东大公司扣留的税金532，279元、劳保统筹费322，830元）及迟延给付利息损失；新世纪公司承担连带给付责任。案件受理费、鉴定费由东大公司和新世纪公司负担。东大公司答辩称：其与盛泰公司签订的施工合同及决算书、结算书合法有效。盛泰公司主张东大公司拖欠工程款无事实和法律依据，法院应驳回其诉讼请求。现工程存在质量不合格问题，盛泰公司应承担相应民事责任。新世纪公司答辩同意东大公司的答辩意见。东大公司反诉称：2006年4月14日，东大公司与盛泰公司签订施工合同，由盛泰公司承建宝清翰林苑小区A、B座综合楼。开工时间为2006年5月，工期为165天。盛泰公司因其自身原因延迟工期，在2007年7月15日才交工，且工程存在严重质量问题，致使工程至今无法验收。因盛泰公司的行为，致使东大公司多发生支付供热费及未及时收取房款的利息损失。请求法院判令盛泰公司赔偿东大公司损失款340，336.63元，盛泰公司承担工程质量不合格进行修复所需的费用（该费用以鉴定确定）。盛泰公司答辩称：盛泰公司在履行合同中不存在违约行为，不应承担任何法律责任。盛泰公司所施工的工程竣工后，东大公司未经验收即强行接收并擅自对外出售、使用。因物权已发生转移，交付工程责任风险已转移。竣工验收是发包方的法定义务，工程未经验收，发包方提前使用的，如发现质量问题，应由发包方承担责任。对东大公司诉请因质量不合格要求支付修复、加固费用的请求，不应支持。请求驳回东大公司的反诉请求。新世纪公司答辩称，同意东大公司的主张。原审法院判决认为，东大公司与盛泰公司签订的施工合同及双方在工程结束后经协商，对工程价款形成的决算书和结算书、均系根据工程实际情况达成的协议，是真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条"当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。"第二十二条"当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持"的规定。鉴于双方当事人经协商，已对工程总价款经决算、结算确定为10，043，000.00元，该款项应为本案诉争工程的总价款。盛泰公司主张应依据司法鉴定机构鉴定意见确定的13，658，273.78元作为诉争工程总价款的主张不成立。关于双方在决算、结算中提及的税金问题，鉴于东大公司未能提供缴纳此款的票据，故东大公司对此款应在本案中扣减的主张不成立。关于保证金问题，因诉争工程已投入使用，地基及主体质量问题已于本案进行处理，故东大公司再行主张结算中扣除此款无事实及法律依据，对其该项主张不予支持。盛泰公司与东大公司在工程结算中涉及的木材款22，465.00元及复合板款3，040.00元，双方均认可在本案中冲减，本院予以准许。综上，东大公司现尚欠盛泰公司的工程款为772，148.99元。对于东大公司在工程竣工未经验收的情况下擅自使用诉争房屋问题，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，"建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。"第十一条"因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。"的规定，对东大公司提出的诉争工程存在质量问题的主张，盛泰公司依法应对其施工工程的地基基础工程和主体结构质量问题承担民事责任。经两次司法鉴定，鉴定机构对盛泰公司所施工的工程进行地基及主体结构加固所需费用分别作出金额为4，099，621.12元和5，631，528.22元的两次鉴定意见。鉴于医程鉴定中心不具备建筑工程设计资质，故其自行确定对质量问题进行加固处理并核定费用的鉴定意见不具有证明力。医程鉴定中心根据寒地设计公司对诉争工程加固处理问题进行工程设计，并结合案件实际作出加固工程造价金额为5，631，528.22元的鉴定意见。盛泰公司虽对此有异议，但未提出充分理由及证据予以反驳，对该鉴定意见予以采信。盛泰公司对诉争工程地基及主体结构如不能在合理时间内进行维修加固并达到国家相关质量标准要求，则盛泰公司应给付东大公司款5，631，528.22元。东大公司虽未能及时给付盛泰公司工程款，但因盛泰公司所施工工程存在质量问题，对此质量问题进行维修加固所需费用己超过东大公司所拖欠盛泰公司的工程款。因此，盛泰公司提出的东大公司应给付其拖欠工程款利息的主张不成立，对其该项请求不予支持。审理中东大公司放弃要求盛泰公司给付其损失款340，336.63元的诉讼请求，系其自主处分其诉权，予以准许。盛泰公司与东大公司系施工合同关系，盛泰公司与新世纪公司之间无合同关系，盛泰公司主张新世纪公司应与东大公司承担连带给付责任无事实及法律依据，对其该项请求不予支持。判决：一、东大公司给付盛泰公司工程款772，148.99元（此款于盛泰公司对诉争的翰林苑小区A、B座工程地基及主体结构进行维修加固工作结束后10日内给付完毕）；二、盛泰公司于本判决生效后在可施工气候条件下四个月内对本案诉争的翰林苑小区A、B座工程地基及主体结构进行维修加固，并经政府相关质检部门检验达到国家合格标准。如果盛泰公司未能及时完成上述工作，则盛泰公司应给付东大公司维修款4，589，379.23元（维修款总额为5，631.528.22元，冲减东大公司尚欠工程款772，148.99元，余额为4，589，379.23元）；三、驳回盛泰公司的其他诉讼请求。一审本诉案件受理费9，484.41元，反诉案件受理费9，000.00元，二审案件受理费41，744.00元，鉴定费520，000.00元，财产保全费5，000.00元，均由盛泰公司负担。盛泰公司上诉称：1.东大公司没有房地产开发权和对外发包权，其开发主体不适格。双方合同约定，签字、盖章后并经当地建设行政主管部门备案后生效。该施工合同未备案。施工合同未履行招投标法定程序，违反法律、行政法规的强制性规定，施工合同应认定无效。因合同无效，双方约定的固定价、材料不找差等内容均没有法律效力，法院应当按无效合同处理。2.原审法院没有按盛泰公司主张的依据司法鉴定机构鉴定意见确定工程造价13，658，273.78元是错误的，因东大公司也是同意鉴定的，并且共同选定了鉴定机构。3.医程鉴定中心2012年补充鉴定意见书程序违法，其本身不具有法律效力，不应作为证据采信。加固工程属于重新鉴定范畴，而不是补充鉴定范畴，医程鉴定中心不应再进行鉴定。原审法院委托寒地设计公司对维修工程进行设计程序违法，加固设计说明没有送达给盛泰公司，且设计人没有到达现场，均是王有军一人设计，王有军不是寒地公司人员，没有资质，设计程序违法。4.鹏信建设工程质量检测有限公司（以下简称鹏信检测公司）没有提交相关资质证书，2009年所做的《回弹法混凝土检测报告》和《取芯法混凝土检测报告》技术负责人和批准人均为郑铁全一人，且试件数量不合法，检测机构所使用的仪器设备没有计量认证合格证书，质量鉴定意见没有证明力，不应采信。5.业主购买的系开发商东大公司的房屋，不是施工单位的房屋，应当由东大公司负责清场。东大公司答辩称：1.《工程决算书》中有双方当事人签字并加盖双方公章，之后形成的《工程结算单A、B座》亦有双方当事人签字并注明工程决算书有效。2.双方合同中约定采用固定价格每平方米600.00元，材料不找差，发生工程变更以实际发生工程量为准，不计取费用。而盛泰公司主张按工程定额结算工程款无法律依据。东大公司原审中申请对工程质量进行鉴定，不同意盛泰公司申请的按定额对工程造价进行鉴定。3.盛泰公司主张《补充鉴定》程序违法不成立。委托设计不是委托鉴定，不适用《民事诉讼证据规定》第26条规定。4.原审中虽双方都申请进行鉴定，但东大公司是对质量问题申请的鉴定，因本案是约定按照固定价结算工程款，所以并未选定盛泰公司申请鉴定的机构。原审中盛泰公司诉讼请求是东大公司给付拖欠的工程款245，611.00元及因工程设计变更增加的费用，并没有按定额付工程款的诉讼请求。原审法院超诉讼请求按照工程定额对工程造价鉴定是错误的。5.《补充鉴定》是因《质量鉴定》鉴定人没有设计资质，加固工程的鉴定意见不当，原审法院补充了寒地设计公司的设计资料之后又委托原签定机构作出的鉴定，因此，补充鉴定程序合法。6.鹏信检测公司具有检测资质证书，盛泰公司关于检测报告违规，不应作为设计和质量鉴定依据的主张不成立。7.《质量鉴定》关于地基和主体结构质量不合格的鉴定意见有效，应由东大公司对争议工程地基及主体进行维修加固。东大公司上诉称，请求变更原审判决第一项，东大公司给付盛泰公司尚欠工程款698，709，00元。变更第二项，由盛泰公司给付东大公司加固维修款5，631，528.22元，由东大公司对诉争工程地基及主体进行修复加固。其理由是：1.双方签订的工程决算协议书和工程的结算单合法有效。原审判决由东大公司给付盛泰公司772，148.00元计算有误，而实际应是698，709.00元。2.原审判决认定盛泰公司所施工的翰林院小区A、B座住宅楼存在地基及主体不合格，由盛泰公司于本判决生效后在施工气候条件四个月内对该楼进行维修加固是不妥的，盛泰公司不诚实信用，违背操作规定致使争议的楼房主体质量出现严重瑕疵，现盛泰公司己不具备对该楼维修的能力，应判令盛泰公司给付东大公司修复工程款项，由东大公司依法对外招标进行维修加固，承担其责任。盛泰公司答辫称：东大公司上诉请求没有事实根据和法律依据。双方帐目在重审期间计算的非常清晰。重审判决给付盛泰公司772，148.00元，还不包括劳保统筹费322，830.00元。如果工程存在质量问题，也是保修责任，而不是赔偿责任。工程质量鉴定没有根据。本院审理中，盛泰公司举示双鸭山市司法局2013年8月19日出具的《工程质量鉴定书投诉受理通知书》。证实工程质量鉴定书不具有法律效力。东大公司质证认为，对证据的真实性、合法性、关联性均有异议。该通知中加盖的公章属行政机关。行政机关实施行政管理行为应当依照法律的规定进行，且双鸭山司法局无权确定鉴定书效力。经查，该通知书主要内容为：盛泰公司对医程鉴定中心造价补充鉴定书有关事项提出异议，认为该鉴定意见书无鉴定人签名和盖章等问题。依据《司法鉴定执业活动投诉处理办法》第二十一条的规定，对医程鉴定中心给予通报批评。本院审查认为，工程质量投诉通知书中所涉及的医程鉴定中心鉴定程序是否存在问题，均在盛泰公司上诉请求事项范围内，鉴定程序是否存在缺陷，应由法院认定。鉴于医程鉴定中心鉴定人员已到庭接受质询，本院将根据质证情况并针对盛泰公司的上诉请求作出判定。东大公司向本院提供两组证据：第一组证据，1.寒地设计公司工程设计资质证书，2.注册证书，3.建设部网上办公大厅查询单。证实寒地设计公司及设计人员王有军具有设计资质，注册书证明王有军是寒地公司工作人员。第二组证据，鹏信检测公司建设工程质量检测机构营业执照，资质证书，证实鹏信检测公司具有质量检测资质。盛泰公司质证认为，对寒地检测公司资质真实性有异议。鹏信检测公司在检测期间没有出具资质证书，检测报告没有效力。本院审查认为，虽然庭审中盛泰公司对上述两份证据有异议，但鹏信检测公司检测人员到庭接受质询时出具营业执照和资质证书，寒地检测公司出具工程设计资质证书，盛泰公司对真实性未提出异议，本院予以采信。本院经审理确认原审法院认定的基本事实。另查明：1.东大公司具有房地产开发企业资质，其与盛泰公司签订的施工合同补充条款约定每平方米600元，一口价包死，材料不找差。双方于2007年7月25日签订工程决算单，确认A、B两栋工程造价为10，043，000.00元，其中包括合同约定的施工项目、增项、设计变更等全部内容。2.双方于????年?月??日形成工程结算书，确认东大公司?座己付工程款为????????????。?座己付工程款为????????????元，合计????????????元。本案诉讼中，经原审法院组织双方对履行结算书中涉及的往来帐项进行对帐，双方重新确定已付工程款为????????????元。均同意该款项中扣减??????????元。对帐后双方均认可已付工程款为????????????元。原审重审中，东大公司同意将结算书中涉及的木材款22，465.00元计入尚欠款项中，再冲减盛泰公司欠复合板款3，040.00元。两次对帐结果为东大公司尚欠工程款772，148.99元（工程总造价10，043，000.00元?己付工程款9，290，276.01元?木材款22，465.00元?复合板款3，040.00元）。东大公司上诉中仍以双方诉讼前的结算数额为计算依据主张东大公司欠款为??????????元。经审查，原审法院系依据双方庭审认可的事实对东大公司尚欠款数额作出认定。3.东大公司接收工程并部分对外出售，但没有办理竣工验收手续。4、医程鉴定人员卢玉杰、丰连红、赵宇亮均到庭证实工程造价《补充鉴定》系由鉴定人员三人到场作的鉴定，并加盖了司法鉴定机构的司法鉴定专用章，鉴定书后附了5位鉴定机构人员资质证书。5鹏信检测公司检测报告中加盖检测专用章并有检测人员签字?并注明在场人员有鉴定人员三人及双方当事人共同对宝清县翰林苑小区?座、?座综合楼进行现场勘察。经双方当事人同意后确定出进行质量抽样检测的部位?鉴定中心邀请双方当事人到场进行了抽样取芯。鹏信检测公司到庭提供了检测人员的资质证书和岗位证书。??寒地设计公司设计图纸注明：总设计崔晓伟，技术、项目设计、专业设计负责人、制图王有军，审定陈建华，审核王晓辉，校对石开明。本院认为，东大公司具有房地产开发资质，其与盛泰公司签订的两份施工合同系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规效力性强制性规定，该合同合法有效。盛泰公司上诉提出东大公司不具备房地产开发资质、施工合同未经招投标和未经备案而无效的主张，不能依法成立，本院对该上诉主张不予支持。关于东大公司与盛泰公司于2007年7月25日签订工程决算书、2007年9月15日签订的财务往来结算书能否作为本案讼争依据及东大公司欠款数额问题。诉争双方在工程决算单和结算手续中，确定了讼争工程的最终工程造价及财务往来具体数额。对施工中变更的项外工程和调增的工程量亦计入决算和结算中，应视为双方当事人就建筑工程造价及往来帐项等问题达成一致意见。该结算系双方当事人真实意思表示，应对双方具有约束力。且原审法院认定东大公司尚欠工程款??????????元数额，与原审庭审笔录相符，东大公司未提供双方帐目计算有误的证据。本案所涉工程款应依据双方均已确认的结算书及在诉讼中对帐结果为裁判依据并据此确定东大公司尚欠款数额。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第二十二条规定，盛泰公司主张依定额鉴定确定工程总造价及东大公司主张以????年?月??日双方诉讼前结算的????????????元作为己付工程总价款缺乏事实和法律依据，本院对此不予支持。关于医程鉴定中心《补充鉴定》的效力问题。经本院对相关事实进行质证和查明，医程鉴定中心及鉴定人员具有工程造价、工程质量鉴定资质。鉴于医程鉴定中心只有建设工程质量和工程造价鉴定权，没有建设工程设计资质。故原审法院重审中又委托寒地设计公司依据鉴定报告中的质量不合格意见，出具设计图纸。医程鉴定中心依据寒地设计公司新提供的加固、修复设计方案，并根据鹏信检测公司对混凝土强度进行检测的报告，完善了鉴定资料。故医程鉴定中心依据新完善的鉴定资料作出的《补充鉴定》的程序符合法律规定。且在本院审理中再次组织双方当事人及医程鉴定中心鉴定人卢玉杰（时任该鉴定中心主任）、现任主任赵斌，鹏信检测公司主任李伟国，寒地设计公司总工程师王有军等鉴定、设计、检测人员到庭进行质证和答疑。并对争议的问题作出合理解释和说明。盛泰公司对鹏信检测公司、寒地设计公司营业执照及资质证书真实性未提出异议，亦未提供新的相反证据证明鉴定结论不真实及检测报告、设计方案不符合操作规范和法律、法规禁止性规定。故原审法院采信鉴定意见效力，并无不当。?????????关于工程质量及其责任承担的问题。医程鉴定中心鉴定意见涉及工程质量存在五项不合格项目均为基础、主体工程项目。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，盛泰公司应当对工程基础工程和主体结构施工质量不合格承担加固、修复的法定义务。故原审法院依此规定判令由盛泰公司对本案诉争工程地基及主体结构加固、修复承担民事责任符合法律规定。对于东大公司上诉提出盛泰公司承担加固、修复所需款项，由东大公司进行加固、修复的诉讼请求。鉴于原审法院已判令如盛泰公司不履行修复、加固义务，给付东大公司加固、修复款项5，631，528.22元。已确定东大公司在盛泰公司不履行此项义务时有此权力及义务。关于盛泰公司上诉主张其维修时由东大公司负责清场的问题。因盛泰公司在诉讼请求中未主张该项内容，且清场行为系应由最终加固、修复方具体实施，故本案对此不予审理。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9，484.00元，由盛泰公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王广厚审 判 员  魏 伟代理审判员  王 剑二〇一四年四月十日书 记 员  苑晓姗