浙江省金华市中级人民法院民 事 裁 定 书（2010）浙金民再终字第12号上诉人（原审原告）：陈有香。委托代理人宋巧显。被上诉人（原审被告）：义乌市星联电子有限公司。法定代表人叶义生。上诉人陈有香因与被上诉人义乌市星联电子有限公司房屋租赁合同纠纷一案，不服义乌市人民法院（2010）金义民再字第5号民事裁定，向本院提起上诉。本案现已审理终结。2009年8月31日，原审原告陈有香诉称，陈有香、义乌星联公司于2007年8月1日签订《房屋租赁协议》，约定义乌星联公司所有的坐落于义乌市江滨西路718号店面20间出租给陈有香；租期5年，从2007年8月1日起至2012年7月31日止；租金100万元，签订协议时一次性付清。合同签订后，陈有香按约付清租金，义乌星联公司交付房屋一直由陈有香使用至今。现随周边房屋租金上涨，义乌星联公司悔约，不同意按原约定履行合同。为此，要求确认双方签订的《房屋租赁协议》有效，义乌星联公司继续履行《房屋租赁协议》。原审被告义乌星联公司辩称，陈有香、义乌星联公司签订《房屋租赁协议》，双方约定的租金100万元是义乌星联公司之前向陈有香的借款，因无力归还抵作租金。但100万元的借条可能还在陈有香手中，既然已经抵作租金，陈有香就不能再要求其归还借款。租给陈有香的房屋已向银行抵押贷款，租赁应该无效。原审查明，2007年3月，陈有香向义乌星联公司借款125万元，后义乌星联公司无力归还，同年8月1日，经双方协商并签订《房屋租赁协议》，约定义乌星联公司将其所有的坐落于义乌市江滨西路718号20间店面出租给原告；租期5年；租金100万元以义乌星联公司向陈有香的借款125万元相抵。签约后，义乌星联公司将租赁房屋予以交付，并一直由陈有香使用至今。原审认为，陈有香与义乌星联公司签订的《房屋租赁协议》。系双方真实意思表示，并不违反法律规定，应确认有效，双方应当按照协议全面履行自己的义务。陈有香已全额支付租金，而协议租赁期未满，被告应当继续履行。陈有香诉请合理、合法，应予支持。义乌星联公司提出租给陈有香的房屋已抵押给银行，租赁应无效的抗辩，于法无据，不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条的规定，判决陈有香与义乌星联公司于2007年8月1日签订的《房屋租赁协议》有效，义乌星联公司继续履行该协议。经义乌市人民法院审判委员会讨论决定，2010年3月12日义乌市人民法院作出（2010）金义民监字第32号民事裁定，再审本案。再审一审中，陈有香称房屋租赁协议是双方真实意思表示，之后房屋由其实际管业。在履行过程中，义乌星联公司提出租金上涨，要求变更合同，故诉至法院。协议签订的时间早于该房屋设定抵押的时间，租赁权不受抵押权的影响，请求依法维持原判。义乌星联公司答辩称，对于房屋租赁协议什么时候签订的记不清了。100万元租金没有付过，是借款抵账的。2008年10月之后其就离开义乌了，也并没有去阻止过陈有香。两年多租金陈有香收去了，具体收了多少也不清楚。希望陈有香能与银行方面协商一下，尽早解决掉。再审一审查明，2007年8月1日，义乌星联公司（甲方）的法定代表人叶义生与陈有香（乙方）签订了一份房屋租赁协议，由义乌星联公司将其所有的位于江滨西路718号店面贰拾间出租给陈有香，协议约定，二、甲方原租出去的部分包含店面等，原有的租赁协议有效，本协议签订后由乙方通知原承租人，若原承租人到期后续租的，由乙方与原承租人签订转租协议，租金由乙方收取，若原承租人不续租的，由乙方收回。转租给第三人，租金由乙方收取。三、租赁期限为本协议签订后伍年。四、租金总计壹佰万元整，在本协议签订时一次性付清，不再另行出具收条。五、乙方可对上述房产未经甲方同意转租的权利。六、本协议签订后，甲方即交付房产给乙方。七、房屋租金按市场价为准。总金额收足壹佰万元整后，房屋返回甲方，原房屋租赁协议无效。九、如银行贷款双方配合，有事双方协商解决。根据双方陈述，协议中的租金100万元并未实际支付，而是之前义乌星联公司向陈有香的100万元借款。另，上述江滨西路718号店铺20间分别由王荣福等22人承租，租赁期限最早开始是2007年10月1日，最迟到期是2009年6月30日，由义乌市星联公司与各承租人签订协议。2008年7月29日，义乌星联公司将公司全部房地产（包括上述店面）作抵押向中国农业银行义乌市支行借款1400万，并办理了抵押物登记手续。在办理抵押贷款之前，各承租户以承诺书形式向中国农业银行义乌支行保证，不以租赁权阻止行使抵押权。2009年9月18日，义乌市人民法院就中国农业银行义乌市支行与义乌星联公司金融借款合同纠纷一案制作了（2009）金义商初字第4492号民事调解书，由义乌星联公司于2009年9月29日前归还中国农业银行义乌支行借款本金1400万元及利罚息（按双方签订的借款合同计付）。中国农业银行义乌市支行对义乌星联公司公司所有的坐落于义乌市稠江经济开发区的房屋及土地使用权享有优先受偿权，范围为借款本息、律师代理费用、诉讼费用等。判决生效后中国农业银行义乌市支行向义乌市人民法院申请执行，本义乌市人民法院裁定拍卖上述房产，并责令承租户腾退房屋。2009年4月26日陈有香提出执行异议，以其承租权的设立早于抵押权为由，要求保护其权益，后又申请撤回异议，并提起申请本案诉讼。又，叶义生因犯非法吸收公众存款罪，于2009年9月11日被义乌市人民法院判处有期徒刑四年零六个月。根据刑事判决书的认定，叶义生自2005年8月份起，以义乌星联公司建造厂房等为由，向35人非法吸收公众存款5267.33万元。义乌市人民法院在复查本案时，叶义生陈述本案租赁协议的实际签订时间是在2008年的下半年，签订该协议时房屋已经抵押给银行，且抵押的事实陈有香也是明知的。但在庭审中，叶义生表示协议签订的时间已经记不清了。再审一审认为，从案件本身来讲，陈有香、义乌星联公司并无纠纷可言，根据原审庭审双方的陈述及再审时陈有香的陈述，义乌星联公司并无任何违约行为，即陈有香并无诉的利益，其诉讼的目的就是为了对抗执行。原判决并未认定义乌星联公司有违约行为，却判决支持陈有香的第二项诉请“被告义乌市星联电子有限公司继续履行上述协议”与事实不符。其次，义乌星联公司的上述江滨西路718号店铺已进入执行阶段，陈有香亦提出了执行异议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条的规定，陈有香在撤回异议申请后，再行提起普通民事程序不妥。再者，陈有香与义乌星联公司之间的房屋租赁协议存在诸多可疑之处，其真实性不应予以认定；即使真实，也有失公允，依法亦应认定无效。协议中所指的租金并未实际支付，借款的时间、协议的签订时间陈述不一，协议中租金的价格自相矛盾，协议中第二条所指内容与实际不符，协议签订当时并未有房屋出租他人；同时，在义乌星联公司资不抵债的情形下，将作为公司收益的房屋租金全部抵偿给其中一个债权人即陈有香，势必侵犯其他债权人的利益。原审认定事实有误，应予纠正，陈有香的起诉应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条第一款、第一百零八条第（四）项、第二百零四条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第201条、第139条之规定的规定，裁定撤销义乌市人民法院（2009）金义民初字第5040号民事判决，驳回陈有香的起诉。裁定送达后，陈有香不服，向本院提起上诉称，第一，自己提起的不是执行异议，而是确认之诉，法院应按普通民事案件予以受理。第二，租赁协议由双方亲笔签字确认，以租抵债的内容不违反法律的强制性规定，应予以认可。第三，义乌星联公司在向中国农业银行义乌市支行办理贷款抵押之前，各承租户与义乌星联公司以及各承租户向中国农业银行义乌市支行所作的承诺书存在明显瑕疵，都不是真实的。第四，陈有香与义乌星联公司签订协议的时间在2007年8月1日，当时义乌星联公司还未发生资不抵债的情况，并没有侵犯其他债权人的利益。被上诉人义乌星联公司未作答辩。二审期间，双方均未提供新的证据。义乌市人民法院再审一审认定事实正确，本院再审二审予以确认。本院认为，（2009）金义商初字第4492号民事调解书已经生效，中国农业银行义乌市支行根据该调解书确定的其对义乌星联公司所有的坐落于义乌市稠江经济开发区的房屋及土地使用权（包括位于义乌市江滨西路718号的二十间店面）享有的优先受偿权，向义乌市人民法院申请执行。义乌市人民法院已裁定拍卖义乌星联公司抵押的全部房产（包括位于义乌市江滨西路718号的二十间店面），该案已进入执行程序。在该案执行过程中，陈有香作为案外人就该案的执行标的物即位于义乌市江滨西路718号的20间店面，另行提起确权之诉，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条和《浙江省高级人民法院关于审理案外人异议之诉和许可执行之诉案件的指导意见》第三条之规定，在执行过程中，案外人就执行标的另行提起确权之诉，案件已经受理的，应当驳回起诉，再审一审裁定撤销义乌市人民法院（2009）金义民初字第5040号民事判决，驳回陈有香的起诉并无不当。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条第一款、第一百五十三条第一款第一项、第一百五十四条的规定，裁定如下：驳回上诉，维持义乌市人民法院（2010）金义民再字第5号民事裁定。本裁定为终审裁定。审 判 长  金 峰代理审判员  马美华代理审判员  赵 燕二〇一一年一月二十七日代书 记员  蒋 丹