浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书(2010)浙嘉知初字第135号原告：广东奥飞动漫文化股份有限公司。住所地：广东省汕头市澄海区文冠路中段奥迪工业园。法定代表人：蔡东青，董事长。委托代理人：王建华、褚娇娇，北京市京大律师事务所杭州分所律师。被告：嘉兴市乍浦易买盛生活购物中心有限公司。住所地：嘉兴市乍浦雅山中路*******号。法定代表人：金强进，执行董事。委托代理人：屠洁扬，浙江思贤律师事务所律师。原告广东奥飞动漫文化股份有限公司(以下简称奥飞公司)因与被告嘉兴市乍浦易买盛生活购物中心有限公司（以下简称易买盛公司）侵犯外观设计专利权纠纷一案，向本院提起诉讼，本院于2010年11月10日受理后，依法组成合议庭，并于同年12月16日、12月30日两次公开开庭进行了审理。原告奥飞公司委托代理人王建华、褚娇娇，被告易买盛公司委托代理人屠洁扬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告奥飞公司诉称：奥飞公司系国内最大的动漫玩具企业之一，商标和专利拥有量在全国玩具行业中名列第一，系“玩具机器人（菠萝号）”的外观设计专利权人。该专利于2009年9月30日提出申请，2010年5月26日经国家知识产权局授权，专利号为ZL20093024××××.4，至今合法有效。该专利产品以“果宝特攻”电视剧中菠萝吹雪变形的“菠萝战宝”为原型，因电视剧的热播及奥飞公司的大力推广，成为热门玩具产品之一。易买盛公司作为玩具产品的销售商，未经专利权人的许可，以营利为目的，大肆销售落入原告专利权保护范围的玩具产品，使消费者误认为其销售的产品是原告的产品，以扰乱正常的市场秩序，给原告造成了巨大的经济损失和商誉损害，故诉请判令：一、被告立即停止侵犯原告第ZL20093024××××.4号外观设计专利权的行为；二、被告赔偿原告经济损失及相关合理费用共计8万元；三、被告在《嘉兴日报》登报公开向原告赔礼道歉；四、本案诉讼费用由被告负担。被告易买盛公司书面答辩称：1、易买盛公司销售的“果王特工”系列玩具与原告的“果宝特攻”系列玩具外观设计相差很大，且上述玩具系易买盛公司从他人处进货而来，主观上不存在恶意，并不够成侵权；2、易买盛公司的行为并没有扰乱正常的市场秩序，易买盛公司并没有大量销售被控侵权玩具，而且，该玩具售价每个只有15元，易买盛公司所处的位置人流量不大，消费群体相对有限；3、易买盛公司销售的“果王特工”系列玩具总量不是很多，并没有给原告造成巨大的经济损失，原告诉请判令80000元赔偿，数额过高；4、由于易买盛公司销售行为影响小，情节轻微，对原告的名誉未造成不良影响，因此原告请求易买盛公司登报赔礼道歉的请求依法不能成立。综上，请求依法驳回奥飞公司的全部诉讼请求。原告为支持自己的上述主张，向本院提供以下证据材料：第一组证据：1、外观设计专利证书；2、经过公证的协议书。该组证据用以证明奥飞公司与案外人广东奥迪动漫玩具有限公司（以下简称奥迪公司）、广州奥飞文化传播有限公司（以下简称奥飞文化公司）系专利号为ZL20093024××××.4外观设计专利的权利人，该专利权合法有效，依照三方协议约定，奥飞公司具有诉讼主体资格。第二组证据：1、公证书及被保全封存的实物。用以证明易买盛公司存在侵权行为的事实。第三组证据：1、奥迪商标注册变更情况证明6份；2、驰名商标文件；3、全国知识产权示范单位文件；该组证据用以证明奥飞公司的作品享有较高的知名度。第四组证据：1、电视广告承揽合同；2、浙江电视台少儿频道证明该组证据用以证明奥飞公司作品投入情况及其在社会上的影响力。经质证，被告易买盛公司认为：对第一、三、四组证据的真实性、合法性没有异议，但对其关联性有异议；对第二组证据的三性没有异议，但是对原告所要证明的被告销售产品已经构成对其涉案专利的侵权有异议。被告易买盛公司在举证期限内没有提供证据。对于原告提交的上述证据，本院经过审查认为：原告奥飞公司提供的第一组和第二组证据，易买盛公司对其真实性、合法性没有异议，本院予以认定。对第一组证据的关联性，由于该证据涉及到原告是否为适格主体问题，因此，与本案具有关联性；对第二组证据的证明力，本院在后面将予以具体阐述。对于第三组及第四组证据，易买盛公司对其真实性、合法性没有异议，本院予以认定。对其关联性，本院认为，由于该两组证据均没有涉及到本案所涉的专利，因此该两组与本案外观设计专利权纠纷审理缺乏关联，故对其关联性，本院不予认定。根据以上有效证据和当事人在庭审中的陈述，本院认定事实如下：原告奥飞公司及案外人奥迪公司、奥飞文化公司于2009年9月30日向国家知识产权局申请了玩具机器人（菠萝号）的外观设计专利，并于2010年5月26日获得了专利授权，专利号为ZL20093024××××.4，专利权人为奥飞公司、奥迪公司及奥飞文化公司，目前专利有效。2010年9月1日，奥飞公司、奥迪公司及奥飞文化公司签订协议书，约定三方名下的所有外观设计专利权由奥飞公司许可第三人生产、销售、使用，由奥飞公司独立开展对涉嫌侵权行为提起诉讼等司法保护措施。2010年7月15日，在浙江省平湖市公证处公证员现场公证下，原告奥飞公司的授权代理人在位于平湖市乍浦镇雅山中路162号的易买盛生活购物广场以45元的价格购得玩具三件，当场取得由易买盛公司出具的收款收据一张，拍摄照片二张，并由公证员将所购商品进行封存保全。另查明，易买盛公司成立于2009年8月26日，性质为私营有限责任公司。本院认为，奥飞公司、奥迪公司以及奥飞文化公司共有的专利号为ZL20093024××××.4玩具机器人（菠萝号）外观设计专利权在有效期限内，并已履行了缴纳专利年费的义务，故为有效专利，应受国家法律的保护，奥飞公司依照与奥迪公司、奥飞文化公司的三方协议书的约定，依法享有诉权。综合本院查明的事实及双方的诉辩意见，本院认为，本案的争议焦点为：一、被控侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围；二、被告该承担何种责任；三、关于赔偿数额的确定。对于本案的上述争议焦点，分析认定如下：一、被控侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。”在本案中，本案涉案专利产品为玩具机器人，与被告易买盛公司销售的产品为相同种类产品。要判断被控侵权玩具机器人是否落入涉案专利权的保护范围，应当以该专利授权时表示在图片中的外观设计与被控侵权玩具机器人的外观设计进行比对，以一般消费者的知识水平和认知能力，根据外观设计全部设计特征以及外观设计的整体视觉效果进行综合判断，如果被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异，则应当认定两者相同，如果在整体视觉效果上无实质性差异的，则应当认定两者近似。本案中，经过庭审比对，原告认为，两者构成相近似。被告则认为，两者在整体形状结构比例大小以及前臂的玩具刀存在差异，两者并不相同或者相近似。本院认为，将被诉侵权设计与涉案外观设计专利相比较，首先，两者从整体上观察，均由菠萝形头部、手臂、腿部三部分构成；其次，从设计特征上看，两者头部均为半圆形，头顶正中间有三片呈树叶状的头饰，头部左右两侧分别安装有一蟹钳状臂膀和一个类似锥状的手臂，该蟹钳状臂膀顶端呈剪刀式开口状，该类似锥状的手臂前端分别装有一玩具刀，腿部由两部分组成，腿部前端有一底面呈梯形的脚掌，腿部后方安装有一轮滑，前端与后部之间略呈90度。至于两者在蟹钳状手臂的形状、整体结构比例以及类似锥状手臂的玩具刀的设置等细微差别，对整体视觉效果并无影响。以一般的消费者的知识水平和认知能力，被控侵权设计与涉案专利外观设计在整体视觉效果上并无实质性差异，因此，被告销售的被控侵权产品落入了涉案外观设计专利权的保护范围。二、被告该承担何种责任《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定：“外观设计专利权被授予后，任何单位或个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。”本案中，被告销售的被控侵权产品的外观设计落入本案涉案专利权的保护范围，被告未经原告的许可，为生产经营目的销售被控侵权产品的行为已经构成对本案涉案外观设计专利权的侵犯。根据《中华人民共和国专利法》第七十条的规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。销售者只有在同时具备不知道其销售的是专利侵权产品，并且能证明该产品的合法来源两个条件时，才可以免除赔偿责任。在本案中，易买盛公司虽辩称其销售的产品来源第三人，但却拒绝提供有关证据予以证实，故不能认定其销售的侵权产品具有合法来源。因此，根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条之规定，易买盛公司应当承担停止销售被控侵权产品并赔偿奥飞公司经济损失的民事责任。至于奥飞公司要求易买盛公司在《嘉兴日报》上公开赔礼道歉的诉讼请求，本院认为，由于专利权并不具有人身权的性质，而赔礼道歉属于人身权受到侵害时的救济，故本院对奥飞公司的该项诉讼请求不予支持。三、关于赔偿数额的确定根据《中华人民共和国专利法》第六十五条的规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可费用均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。本案中，原告奥飞公司没有向本院提供有效证据证明其在被侵权期间因侵权所受到的具体损失或侵权人在侵权期间因侵权所获得的具体利益，也没有提供该专利许可使用费作参照，本院将综合考虑各种因素，包括侵权产品销售价格、销售规模、销售数量、销售起始时间、侵权性质、原告为制止侵权所支出的合理费用、涉案专利类型、授权时间等因素，按照法定赔偿数额的方式，酌情予以确定。同时本院注意如下事实：1、被告的经营范围和经营规模；2、被控侵权产品的主要销售区域和客户群。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条之规定，判决如下：一、被告嘉兴市乍浦易买盛生活购物中心有限公司立即停止销售落入原告广东奥飞动漫文化股份有限公司、广东奥迪动漫玩具有限公司及广州奥飞文化传播有限公司专利号为ZL200930248961.4外观设计专利权保护范围的产品的行为；二、被告嘉兴市乍浦易买盛生活购物中心有限公司赔偿原告广东奥飞动漫文化股份有限公司经济损失及调查、制止侵权所支付的合理费用共计人民币11000元，于本判决生效后十日内履行完毕；三、驳回原告广东奥飞动漫文化股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1800元，由原告广东奥飞动漫文化股份有限公司负担776元，由被告嘉兴市乍浦易买盛生活购物中心有限公司负担1024元。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本，上诉于浙江省高级人民法院，并向浙江省高级人民法院预交上诉案件受理费1800元（具体金额由浙江省高级人民法院确定，多余部分以后退还）（开户银行：农业银行西湖支行，户名：浙江省财政厅非税收入结算分户，账号：39×××75，单位编码：515001）。上诉期届满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  马 蕾审 判 员  陈定良代理审判员  张 涛二〇一一年三月十五日书 记 员  赵 瑾