广东省深圳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2011）深中法民四终字第333号 上诉人（原审被告）：曾一伟。 委托代理人：高某某。 被上诉人（原审原告）：D&MANODOSEMPORIKI（KALYVASD-THEODOSIM）。 法定代表人：某某THEODOSI。 委托代理人：张某某，北京市××（深圳）律师事务所律师。 原审被告：广西玉林市益伟商贸有限公司。 法定代表人：曾一伟。 上诉人曾一伟因与被上诉人D&MANODOSEMPORIKI（KALYVASD-THEODOSIM）（以下简称D&M公司）、原审被告广西玉林市益伟商贸有限公司（以下简称益伟公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省深圳市龙岗区人民法院（2011）深龙法民二初字第29号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 D&M公司一审时起诉称：我公司是希腊一家贸易公司，于2010年2月9日，与曾一伟达成一致，签订合同，约定从曾一伟处采购23，000块沙滩浴巾，每块浴巾2.15美元，共计49，450美元。由D&M公司支付30%的预付款14，835美元，余下货款在装船后支付。装船时间为不晚于2010年4月18日。曾一伟利用D&M公司不懂中文的情况，故意用一家由其控制的已经吊销执照的公司的公章与D&M公司签订合同。D&M公司如期支付了预付款14，835美元至曾一伟在汇丰银行（香港）的账户中。但曾一伟一直欺骗D&M公司，称工厂正在生产，并发送工厂正在生产的图片来欺骗D&M公司，希望D&M公司给其下其他订单。之后又一再拖延交期，D&M公司为了尽快收到毛巾，甚至降低了生产要求，但直到5月26日，依然不能交货，致使D&M公司取消订单。D&M公司订购的毛巾是作为希腊另一家公司的一本流行杂志配套赠送给消费者，由于毛巾迟迟未到，D&M公司被迫从其他地方紧急采购，造成整个杂志延期发行，D&M公司因此赔偿其客户损失52，000欧元。此后D&M公司多次找曾一伟协商索赔，曾一伟以其在起诉其供应商为由，拒绝赔偿。故D&M公司诉至法院，请求：1、判令曾一伟和益伟公司连带赔偿预付款14，835美元，及从2010年2月12日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息直至实际给付为止，暂计至目前为3，587元人民币；2、判令曾一伟和益伟公司连带赔偿从2010年2月12日起至实际给付为止汇率损失，暂计至目前为2，225元人民币；3、判令曾一伟和益伟公司连带承担本案的所有受理费、诉讼费等。 原审法院经审理查明：D&M公司是希腊的一家贸易公司，与被告曾一伟曾有长期业务往来。2010年2月9日，被告曾一伟利用益伟公司（现已被吊销营业执照）的名义与D&M公司签订了一份英文版的合同，约定D&M公司从被告曾一伟处采购23，000块沙滩巾，尺寸为90X50CM，100%全棉，每块毛巾2.15美元，共计49，450美元。由D&M公司支付30%的预付款14，835美元，余下货款在装船后支付。装船时间为不晚于2010年4月18日。2010年2月12日，D&M公司如期支付了预付款14，835美元至被告曾一伟在汇丰银行（香港）的账户中。2010年3月8日，被告曾一伟在邮件中确认浴巾涨价至每条毛巾2.5美元。此后，双方有多次邮件往来，就浴巾的图案、字体色彩和形状、浴巾的绣花等多方面的技术细节进行商议。被告曾两次向D&M公司寄交样品，但均不符合要求。后双方反复协商，D&M公司同意对浴巾的质量降低要求，同时对交货期限也一再顺延。2010年5月23日，D&M公司向被告曾一伟发出英文电子邮件，大意如下："虽然我们多次告诉你最迟交货时间是5月23日，但你却没有回复""我们最后一次通知你，如果你不能在5月26日最少发出5，000条浴巾，我们将拒绝所有的货物，同时，我们会让律师采取行动。此后，被告曾一伟一直未能按照合同以及双方电邮协商的要求按期交货，D&M公司遂中止合同，并诉至原审法院，提出以上诉讼请求。 另查：2010年3月11日，被告曾一伟在收到D&M公司的订单后，通过深圳市××服饰商行委托山东的临朐××纺织有限公司生产上述浴巾，双方约定交货日期是2010年4月30日前。深圳市××服饰商行支付了定金15，000美元。但此后由于临朐××纺织有限公司生产的样品不符合客户的要求，期间一直未生产。2010年5月12日，深圳市××服饰商行、临朐××纺织有限公司以及莱芜××染厂达成协议，对第一批4，000条浴巾进行生产。2010年5月24日，临朐××纺织有限公司通过电子邮件通知深圳市××服饰商行提货，并于5月27日向深圳市××服饰商行发出提货通知。此后，深圳市××服饰商行与临朐××纺织有限公司发生争议，深圳市××服饰商行诉至山东省临朐县人民法院，要求临朐××纺织有限公司返还定金。 原审法院认为：通过本案所涉的合同加盖的印章可以看出，该合同是D&M公司与被告益伟公司之间签订。作为合同的名义签订者，益伟公司应承担合同的义务。同时，由于该公司已经被吊销营业执照，不能从事对外经营业务。而被告曾一伟系该公司的实际控制人，本案所涉合同实际上是被告曾一伟利用益伟公司的名义与D&M公司签订的，无论从合同的款项的支付、合同的履行以及双方电邮的往来，都可以看出，被告曾一伟是合同的实际签订人和履行者。因此，被告曾一伟应对本案所涉债务承担连带清偿责任。 本案D&M公司、益伟公司之间签订的合同合法有效，对双方具有约束力。根据该合同以及事后双方往来的电子邮件可以看出，益伟公司提供的货物样品不符合合同要求。特别是关于合同中100%全棉的约定，从合同签订直至被告委托案外厂家生产，乃至被告曾一伟当庭陈述的相关事实，都可以看出无论是最初的样品还是最后委托生产的产品，都不能达到合同约定的要求。被告曾一伟辩称行业惯例85%以上棉即可称为全棉的说法，不符合汉语的表达习惯，也没有相关证据证明这是行业惯例，更与合同约定的100%的全棉条款相矛盾，对此原审法院不予采信。同时，合同约定的交货期限，虽然双方在合同履行过程中D&M公司同意延期，但从双方的电子邮件可以看出，最迟交货期限也不应迟于2010年5月26日，但曾一伟委托的案外生产厂家直到2010年5月27才通知曾一伟提货，由此也可以看出曾一伟和益伟公司是不可能在2010年5月26日前交货的。益伟公司无论从合同约定的产品品质和交货期限上均违反了合同的约定，构成根本违约。因此D&M公司解除合同有理。曾一伟和益伟公司应返还D&M公司支付的定金14，835美元，按D&M公司起诉之日（2010年11月22日）按中国人民银行公布的人民币汇率中间价1美元对人民币6.6389元，折合为人民币98，488元。同时，曾一伟和益伟公司还应赔偿D&M公司的利息损失，利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2010年2月12日起至付清全部货款时止。根据中国人民银行公布的汇率，2010年2月12日人民币汇率的中间价为1美元对人民币6.8269元，与2010年11月22日比较，D&M公司的汇率损失为14835×（6.8269－6.6389）＝2，788元，D&M公司主张2，225元不高于法定标准，原审法院予以支持。 综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百二十八条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条之规定，判决：一、被告益伟公司应于判决生效之日起三日内返还原告预付货款98，488元。二、被告益伟公司还应同时支付原告上述货款的利息，利息按中国人民银行同期贷款利率计算，自2011年2月12日计至被告益伟公司付清全部款项时止。三、被告益伟公司还应同时赔偿原告的汇率损失2，225元。四、被告曾一伟对上述三项义务承担连带清偿责任。五、驳回原告的其它诉讼请求。一审案件受理费2，390元，由益伟公司和曾一伟连带承担。 曾一伟不服原审判决，向本院提出上诉请求：1、依法撤销一审判决，请求继续履行合同。2、驳回一审判决中D&M公司要求返还预付款、赔偿利息损失、汇率损失的诉讼请求。3、本案诉讼费用由D&M公司承担。 上诉理由：一审判决认定事实错误。D&M公司单方解除合同，应认定其违约。 （一）一审判决认定曾一伟没有在5月26日交货是根本违约，属于认定事实错误。双方于2010年2月9日签订合同，约定从曾一伟处采购23，000条沙滩巾，装船时间不晚于2010年4月18日。2010年3月8日双方确认了单价涨至2.5美元。D&M公司于2010年4月23日正式收到整改后沙滩浴巾样板，此后又对其样板进行了修改，直到5月10才确认样板，5月12日我方和工厂签订协议正式开始生产。对方确认样板迟延造成了我方不能按时交货，对方确认样板实际上是对合同履行期限的变更，因此对方需要给我方必要的准备时间，对方从5月10日到5月26日才16天就要我方交出23，000条毛巾，这显然是不符合实际的。但是我方还是要求工厂日夜加班生产，5月27日货物生产出来了，对方却以违反交货期限为由解除合同，致使我方不能履行合同，可以说我方尽了最大的努力去履行合同，而且基本在双方约定的期限内完成合同。曾一伟与D&M公司关于合同履行期限的确定不能仅仅依照对方的要求来确定，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第（四）项的规定："履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。"曾一伟在D&M公司确定样板后，在5月27日生产出货物，这已经是客观允许的情况下最快的速度了，因此不能认定曾一伟构成根本违约，D&M公司解除合同既不符合法律规定，同时也不符合情理。 （二）D&M公司单方解除合同无法律依据，应认定其违约。上述第（一）项充分证明了曾一伟积极履行合同，D&M公司却在曾一伟给予货物时，以超过合同期限为由解除合同，于法无据。D&M公司的逾期确认样板视为对合同内容的变更，由于D&M公司确认样板已经超出了原合同约定的交货时间2010年4月18日，实际上合同的履行期限应该重新确定，双方又无明确约定，D&M公司单方确定的2010年5月26日违背了客观事实，没有给曾一伟必要的准备期限因此不能认定5月26日为合同的履行期限。况且曾一伟已经在5月27日完成合同约定的货物，已经开始给D&M公司交货，曾一伟的行为并没有超过合同履行期限，D&M公司在此时单方解除合同属于违约行为。 （三）D&M公司提供的样板就是90％的棉，一审法院认定构成根本违约属认定事实错误。2010年1月20日D&M公司邮件里确认了曾一伟寄去的含棉90％的橙色浴巾是他们的客户确认的作为大货的质量标准。D&M公司认定该浴巾是含棉100％，实际上是含90％而已。曾一伟无奈只能按D&M公司的理解思维拟定合同，有D&M公司确认的样板为证。综上所述，一审法院认定事实错误，曾一伟不服请求深圳市中级人民法院依法判决支持曾一伟的诉讼请求，所有诉讼费用由D&M公司承担，以维护曾一伟的合法权益。 本院查明：原审法院查明事实属实，本院予以确认。 另查，曾一伟于2010年4月29日向D&M公司法定代表人发出一封电子邮件，内容为："根据与A某某的讨论，我向你保证会按照以下日期出货：一个40平柜会于12号出货，另一平柜会于19号出货，都从深圳港口出。"D&M公司总经理A某某于2010年5月17日向曾一伟发出一封电子邮件，内容为："根据我们验货员的日常报告，生产情况远远赶不上日常计划，到现在为止连一件都没有完成。我上个星期已经告知你，我们已经尽了我们最大的努力去说服客户再延缓一个星期。再一次，你必须要严格遵守以下的日程。5月22日，一个40平柜共11，500件，深圳蛇口港出，截关日5月26日。5月29日，另一个40平柜共11，500件，青岛港出，你方负责所有的空运费。请知悉如果不能在最后期限内出货，我司律师会立即采取法律手段来解决此事"。 本院认为：本案原告D&M公司为在希腊注册成立的企业，本案为涉外买卖合同纠纷案件。原审法院适用中国法律审理本案纠纷，各方当事人均无异议，并且在诉讼中均是引用中国法律，原审法院适用中国法律解决本案纠纷，本院予以照准。依据曾一伟的上诉请求和理由，以及本案的事实，本案的争议焦点为：D&M公司能否解除合同并请求返还预付款和进行赔偿。 曾一伟上诉称，本案交易属于履行期限不明，但是从本案事实和双方往来电子邮件反映，双方对于履行期限是有明确约定的，只是进行了多次顺延，而顺延后的日期是明确的，因此，曾一伟的该上诉理由不能成立。在益伟公司和D&M公司签订的买卖毛巾的合同中，双方书面约定的交货日期为2010年4月18日，虽然，在具体履行过程中，对于交货日期进行了多次的顺延，但是从曾一伟和D&M公司法定代表人和总经理的最后几次电子邮件往来看，曾一伟在2010年4月29日发给D&M公司的电子邮件中保证第一批货物在5月12日出，第二批货物在5月19日出，这应当视为曾一伟和益伟公司对于交货日期的确认，但是，益伟公司也未在上述日期向D&M公司交付货物。从本案所涉交易性质以及D&M公司给曾一伟发出的电子邮件可以看出，交货日期是本案所涉合同的重要条款。但在多次顺延后，益伟公司和曾一伟仍然不能按照约定交付货物，D&M公司才在5月23日提出如益伟公司和曾一伟不能在5月26日交货则解除合同。本案的货物--毛巾是为杂志附送的礼品，具有很强的时效性，对此，作为长期从事外贸生意的曾一伟而言，其应当十分清楚，其也应当从D&M公司发送的多封电子邮件中看出交货日期的重要性，但益伟公司和曾一伟既没有在其承诺的日期交货，也没有在D&M公司指定的最后期限交货。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定："有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形"。从本案的交易性质而言，首先，益伟公司和曾一伟迟延履行，经D&M公司多次顺延后仍未履行；其次，益伟公司和曾一伟的迟延履行债务的行为已经造成合同目的的无法实现，构成根本违约，D&M公司有权解除合同，并根据《中华人民共和国合同法》第五十八条和第九十七条的规定，要求益伟公司和曾一伟赔偿损失。D&M公司在本案中主张的系要求益伟公司和曾一伟返还预付款并支付预付款相应的利息和汇率损失，系直接损失，并未包括交易机会丧失以及进行补救而产生的其他损失，原审法院予以支持是正确的。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2，390元，由上诉人曾一伟负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 温 达 人 审 判 员 刘 杰 晖 代理审判员 李   原 二〇一一年九月十六日 书 记 员 李洋（兼） 附法律条文： 中华人民共和国民事诉讼法》（2007年修订） 第一百五十三条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决； （二）原判决适用法律错误的，依法改判； （三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。