浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2008）浙民再终字第3号再审上诉人（原审原告）杨××。委托代理人赵××。委托代理人项××。再审上诉人（原审被告）丽水市××都区××工业办公室，住所地丽水市××都区××人民政府办公楼内。法定代表人陈×。委托代理人蒋××。杨××与丽水市××都区××工业办公室（下称太平乡××）返还投资款纠纷一案，丽水市中级人民法院于2006年6月26日作出（2005）丽中民初字第96号民事判决，已经发生法律效力。太平乡××不服，提出再审申请。丽水市中级人民法院经再审于2007年12月28日作出（2007）丽中民再初字第4号民事判决。杨××与太平乡××均不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审上诉人杨××及其委托代理人赵××、项××，再审上诉人太平乡××的法定代表人陈×及其委托代理人蒋××到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审认定，2002年2月4日，太平乡××与以王某某为代表的乙方就梨园电站承包某某事项签订了《梨园电站承包合同》。2003年9月23日，经太平乡××同意，王某某等又与杨××签订了《梨园电站变更租赁经营协议书》，约定梨园电站承包合同自签订之日起所发生的所有权某义务和法律责任均由杨××承担，之后梨园电站由杨××单某某包某某，并进行整体改造。2004年3月29日，太平乡××以杨××违约为由，诉请法院要求解除合同并支付违约金，案经浙江省高级人民法院终审，判决双方解除承包合同关系。判决后，双方经协商于2004年11月17日签订了协议，约定：杨××同意于11月25日将电站归还太平乡××，太平乡××联系有资质的评估单位对电站投资进行评估后应将电站投资款如数返还给杨××。协议签订后，杨××按约归还电站，太平乡××在11月25日收取了相关的电费，但却未对电站投资进行评估，也未支付电站投资款。2005年，杨××委托丽水市处州价格事务所对梨园电站的投资价值进行评估，结论为2915191元。杨××据此诉至法院，认为扣减太平乡××承担的150万元信用社贷款后，太平乡××尚应支付投资款1415191元及自2004年11月25日起计的利息，并应归还职工的安置费91080元。诉讼中，太平乡××提出杨××单方委托的评估不客观不合法，不能作为确定投资额的依据，于2005年8月19日申请法院对梨园电站的改建投资进行委托评估。一审法院依法委托丽水经济资产评估有限公司某某造价评估，并于2005年9月8日经双方当事人同意确定鉴定评估材料。2006年1月16日，丽水经济资产评估有限公司出具了评估报告书，确定梨园电站报废重建工程投资总额为2796517元。经质证，杨××对该鉴定结论无异议，太平乡××则提出异议：一、来源不合法，表现为鉴定单位非双方协商的单位，鉴定标准不是采用实际投资额而是采用定额标准，不客观；二、报告内容不真实，表现为发电输水工程、尾水渠工程、机器设备等价格与杨××自己提供的票据、协议所确定的价格严重不符，且独立费用项目明显不合理，要求不予采信。原审认为，鉴定单位与鉴定人员具有合法资格，通过评估方式确定梨园电站投资价格符合2004年11月17日双方当事人所签协议的精神，对该评估报告书予以采信。至于电站的投资额，从太平乡××提供的票据及证人证言分析，杨××改造投入的金额与采用定额标准确定的投资额之间确实存在一定差距，尤其是在科研勘测设计费、建设单位管理费等方面，鉴于梨园电站系由杨××个人进行整体改造，承建者均为不具备水利施工行业资质的个人，因此遵循公平原则酌情确定梨园电站的投资款为268万元。原审认为，杨××与太平乡××之间曾存在梨园电站承包关系，且梨园电站由杨××进行整体改造，事实清楚。在浙江省高级人民法院作出解除双方当事人承包合同关系的终审判决后，双方就归还电站与返还投资款达成了协议，该协议系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。现杨××依据协议主张由太平乡××返还投资款并支付相应利息于法有据，应予支持。鉴于协议虽约定电站返还时间，却没有约定返还投资款的具体时间，且双方的结算行为也未实际进行，因此支付利息的时间从杨××向法院提出主张之日起开始计算。杨××支付了安置费事实清楚，现双方已解除承包关系，杨××主张按实际承包时间负担安置费用，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第一百零九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定，判决：1、限被告丽水市××都区××工业办公室在判决生效后五日内支付原告杨明德某某电站投资款118万元及利息（按中国人民银行规定的同期同类贷款利率，从2005年7月29日开始计算）；2、限被告丽水市××都区××工业办公室在判决生效后五日内退还原告杨××已支付的职工安置费91080元；3、驳回原告杨××的其他诉讼请求。案件受理费23700元，由杨××负担3700元，丽水市××都区××工业办公室负担20000元；评估鉴定费20000元，由丽水市××都区××工业办公室负担。判决生效后，杨××申请执行。在执行过程中，太平乡××提出申诉，认为原评估结果严重不实，与实际工程量差距很大，并提供了相关证据，申请对改造工程造价重新鉴定，并请求予以再审。经再审一审，双方当事人对下列事实的真实性无异议：1、莲都区供电局、经贸委、水某某、发改委等部门关于同意梨园电站在2004年进行报废重建的有关批文，证明该电站进行重建的事实；2、承包合同和变更租赁经营协议书，证实杨××为梨园电站的承包人和重建电站的投资人；3、协议书，证实双方当事人在浙江省高级人民法院判决后解除承包合同关系，经协商于2004年11月25日进行电站移交，太平乡××应尽快联系鉴定单位对投资款额进行评估结算，并将投资款如数返还给杨××的事实；4、浙江省高级人民法院（2004）浙民一终字第209号民事判决书认定的事实；5、2003年8月25日的梨园电站报废重建贷款意见书，证实太平乡××同意就为归还150万元电站重建贷款资金的事实；6、关于一审认定职工安置费为91080元，应由太平乡××返还给杨××的判决。上述事实，均予以确认。再审一审另查明，法院委托丽水经济资产评估有限公司对梨园电站进行评估，由于该鉴定机构的鉴定人员曾经是梨园电站的技改设计者，其没有按照鉴定人员回避制度自觉回避，存在可能影响公正鉴定的情形，再则该鉴定报告确实存在部分估价偏高的状况，因此该鉴定结论不能作为本案证据使用。本案在复查过程中，经征求双方当事人对投资款进行重新委托鉴定的意见，法院委托杭某江某造价咨询有限公司对梨园电站的改建进行了重新鉴定，该鉴定报告认定的数据经过双方当事人现场确认，鉴定机构和鉴定人员均符合相关的法律规定，该鉴定报告可作为再审定案的参考依据。但是，由于该鉴定报告中部分数据与原审中太平乡××对工程基建款的自认存在出入，尾水渠部分款项根据太平乡××在原审中的自认应调整为478700元。对于独立费用中的勘测设计费一项，由于杨××在施工设计过程中所签订的技改设计合同约定的设计费用为8万元，设计费应当以合同约定的数额来确定。对于生产及管理提前进场费和职工培训费，杨××提出异议，杭某江某造价咨询有限公司在费用确定上与实际存在着部分差异，应酌情予以增加。梨园电站是杨××个人投资改建，由于在施工及实际支付款项中有部分支出无票据，杭某江某造价咨询有限公司按照定额或者实际支付进行确定。综合上述因素，本案在杭某江某造价咨询有限公司的鉴定报告基础上酌情确定杨××投资款为208万元。再审一审认为，杨××承包梨园电站，并对电站进行整体改造，事实清楚。双方当事人因发生承包合同纠纷，最终达成的归还电站经营权及返还投资款的协议，系双方真实意思表示，合法有效。双方当事人均应按协议履行，杨××要求太平乡××返还投资并支付相应利息符合法某某，应予支持。原审确定支付利息的起始日为2005年7月29日，太平乡××应返还杨××已支付的职工安置费91080元，再审予以确认。原判认定事实清楚，审判程序合法，实体处理中对杨××投资款数额的确定因鉴定原因存在不合理之处，再审予以调整，将太平乡××返还杨××投资款118万元及利息，调整为太平乡××返还杨××投资款58万元及利息。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第一百零九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十四条，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第201条之规定，经院审判委员会讨论决定，判决：一、维持丽水市中级人民法院（2005）丽中民初字第96号民事判决第二、三项；二、撤销丽水市中级人民法院（2005）丽中民初字第96号民事判决第一项；三、限丽水市××都区××工业办公室在判决生效后五日内支付杨明德某某电站投资款58万元及利息。原审案件受理费维持不变。再审案件受理费16240元，由丽水市××都区××工业办公室负担6240元，由杨××负担10000元；评估鉴定费30000元，由丽水市××都区××工业办公室负担。杨××不服，向本院提起上诉称，1、案件复查某段某某司法鉴定不符法律规定，由此得出的鉴定结论不属法定的新证据，不足以推翻原判，本案再审程序的启动不当；2、关于原一审鉴定人员应该回避的问题，于法无据；3、杭某江某造价咨询有限公司的鉴定报告不能否定原一审的评估报告，本案不存在杨××对重新鉴定及杭某江某造价咨询有限公司出具的鉴定报告的认可问题。请求撤销再审一审判决，维持原一审判决。太平乡××答辩称，1、本案再审程序的启动符合法某某；2、鉴定人员与本案当事人有利害关系或其他关系，可能影响案件公正的，依法应予回避。原鉴定人员未予回避，违反了法律规定；3、一审法院委托杭某江某造价咨询有限公司评估的过程符合某某。太平乡××亦不服，向本院提起上诉称，1、杭某江某造价咨询有限公司是本案双方当事人共同签字同意由法院指定的评估机构，其作出的评估结论公正可信，再审一审在评估结论基础上酌情增加的投资款没有事实依据；2、再审一审采信杭某江某造价咨询有限公司的评估报告作出改判的同时，却判令申请再审的太平乡××承担评估费、诉讼费，显失公平。请求撤销再审一审判决第三项，改判太平乡××支付杨××投资款317150元及利息，并由杨××承担再审案件受理费和评估鉴定费。杨××答辩称，太平乡××的上诉理由是以杭某江某造价咨询有限公司的评估结论为依据的，但该鉴定是违法的，不足以否定原一审的评估报告成某某动再审的事由。杨××为支持其上诉理由，提供了一份新证据，即2006年12月11日的（2006）丽中民执字第78号民事裁定，以证明一审法院终结执行的民事裁定，给太平乡××的申诉提供了时间上的便利。太平乡××质证认为，该证据与本案无关。太平乡××为支持其上诉理由，提供了以下新证据：1、对外委托鉴定机构协商选定情况表一份，以证明2007年5月22日双方当事人均同意由法院指定委托鉴定；2、司法鉴定委托书、选定鉴定机构推荐书、司法鉴定材料交接表各一份，以证明当时鉴定机构的选定过程；3、确认书一份，以证明委托鉴定过程中双方当事人签字确认数据的事实。杨××质证认为，对上述证据的真实性无异议，但同意评估签字是违心的，杭某江某造价咨询有限公司不是资产评估机构，其出具的鉴定报告也不是评估报告。根据双方当事人的举证、质证情况，本院认为，由于双方当事人对对方当事人提供的证据的真实性均无异议，因此上述证据的真实性本院予以确认。根据法律规定，当事人在判决发生法律效力后的2年内有权申请再审，杨××提供的证据不能证实其证明目的，与本案没有关联。太平乡××提供的证据1证明，本案复查期间，双方当事人于2007年5月22日签字确认同意由法院指定评估机构；证据2证明法院选定鉴定机构委托鉴定并移交有关工程材料的事实；证据3证明杭某江某造价咨询有限公司接受鉴定委托后，于2007年6月进行现场量测，有关数据及量测结果由双方当事人签字确认的事实。本案双方当事人的争议焦点是：1、本案再审程序的启动有无不当；2、杨××改造梨园电站工程的投资款如何确定；3、再审一审判决确定的鉴定费、诉讼费的承担比例是否得当。本院再审二审认为，本案返还投资款纠纷因太平乡××未按双方当事人于2004年11月17日签订的协议约定联系有资质的评估单位对梨园电站进行评估，也未向杨××支付电站投资款而起，杨××要求太平乡××支付电站投资款的起诉请求，依法应予支持。为确定杨××改建梨园电站的投资款，原一审期间，法院应太平乡××申请，依法委托丽水经济资产评估有限公司对梨园电站改造工程进行造价评估，评估确定梨园电站报废重建工程投资总额为2796517元。本案复查期间，因太平乡××申请重新鉴定，经双方当事人同意由法院指定评估机构，法院重新委托杭某江某造价咨询有限公司对梨园电站的改造工程进行造价评估，鉴定结论为梨园电站改造工程造价为1817150元。杨××认为案件复查某段某某司法鉴定不符法律规定，由此得出的鉴定结论不属法定新证据的上诉理由，因法律并无相应的禁止性规定，故于法无据。2007年5月22日的对外委托鉴定机构协商选定情况表证明本案复查期间双方当事人签字同意由法院指定评估机构，2007年6月的确认书证明杭某江某造价咨询有限公司现场量测的有关数据曾经双方当事人签字确认。杨××提出其同意重新鉴定系违心的主张，没有相应的证据予以证明，亦与上述二份证据证明的事实不符，难以采信。二次鉴定结论相差悬殊的情况下，一审法院决定对本案提起再审，并无不当。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十五条之规定，鉴定人与本案有利害关系或与本案当事人其他关系，可能影响案件公正鉴定的，必须回避。丽水经济资产评估有限公司的鉴定人员曾是梨园电站的技改设计者，再审一审认为其特殊的身份可能影响公正鉴定，故相应鉴定结论不能作为本案证据。本院认为，丽水经济资产评估有限公司的鉴定人员作为梨园电站的技改设计者，其身份虽有存疑，但根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条之规定，对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或补充质证等方法解决。因此，对丽水经济资产评估有限公司出具的评估报告书，可以杭某江某造价咨询有限公司出具的鉴定报告为补充，结合双方当事人对二份鉴定报告的质证意见，综合予以认定。原一审与再审一审在确定杨××改造梨园电站工程的投资款时，虽然分别依据的鉴定结论不同，但都认为杨××改造投入的实际支出与鉴定结论之间存在差距，应酌情而定。鉴于梨园电站系杨××个人投资改建，承建者均为不具备水利施工行业资质的个人，施工中部分款项支出无票据证实的具体情况，因而丽水经济资产评估有限公司的评估采用定额标准所确定的投资额与杨××改造电站实际投入的金额之间存在差距，2007年6月经双方当事人签字确认的现场量测的有关数据亦反映评估报告中发输电、尾水渠等部分的工程量均有不实之处，参考杭某江某造价咨询有限公司的鉴定报告中相应的合理数据，平衡双方当事人的利益，根据公平原则，本院酌定杨××改造梨园电站工程的投资款为238万元。根据当事人双方2004年11月17日签订的协议，应由太平乡××负责联系电站的评估并根据评估结果返还电站投资款，未履行协议约定的相应义务，太平乡××违约过错明显，一审判令由太平乡××承担评估鉴定费用，并无不当。至于诉讼费的承担问题，应根据本案的审理结果确定双方当事人的分担比例。综上，原判认定事实部分不清，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条第一款、第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、维持丽水市中级人民法院（2007）丽中民再初字第4号民事判决第一、二项；二、撤销丽水市中级人民法院（2007）丽中民再初字第4号民事判决第三项；三、丽水市××都区××工业办公室限于本判决生效后五日内支付杨明德某某电站投资款88万元及利息（利息自2005年7月29日起按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计）。本案原一审案件受理费23700元，由杨××负担3700元，丽水市××都区××工业办公室负担20000元；评估鉴定费20000元，由丽水市××都区××工业办公室负担。再审一、二审案件受理费各16240元，均由杨××负担6240元，由丽水市××都区××工业办公室负担10000元；评估鉴定费30000元，由丽水市××都区××工业办公室负担。本判决为终审判决。审 判 长  周 萍审 判 员  赵永伟代理审判员  侯黎明二〇〇八年八月十八日书 记 员  许亚芬