湖南省郴州市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）郴民一终字第146号上诉人（原审被告）首小平，男。委托代理人杨丽华，湖南银光律师事务所律师。被上诉人（原审原告）黎建明，男。委托代理人张付友，郴州市天剑法律服务所法律工作者。上诉人首小平因与被上诉人黎建明农村建房施工合同纠纷一案，不服湖南省郴州市苏仙区人民法院（2013）郴苏民初字第1759号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年3月3日公开开庭审理了本案。上诉人首小平及其委托代理人杨丽华，被上诉人黎建明及其委托代理人张付友到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明：2010年11月30日，黎建明（乙方）与首小平（甲方）签订《建房协议》一份，双方约定：由黎建明承建首小平位于郴州市苏仙区望仙镇珠堆村四组一栋三层砖混结构楼房，单价为430.8元／平方米，量尺以屋面四方滴水量尺，炮楼另计工程量。外墙贴叁方外墙砖，价位在13元内，超过部分由甲方首小平负责。同时，对其他事项进行了约定。协议签订后，黎建明依约组织人员进场施工，并于2013年1月12日经双方量尺结算，工程总造价为276995.78元，其中首小平已支付黎建明工程款225000元。对首小平于2011年3月4日出具的署名黎建明为领款人的40000元领款凭单，黎建明不予认可。双方同意由湖南省郴州市苏仙区人民法院委托鉴定，后湖南省郴州市苏仙区人民法院召集双方共同选定湘南学院司法鉴定中心对该领款凭单进行笔迹鉴定。该鉴定中心于2013年12月18日作出（2013）文鉴字第010号笔迹鉴定意见书，结论为：委托单位送检的一张2011年3月4日书写的肆万元的领款凭单的笔迹不是黎建明本人的书写笔迹。黎建明承建的首小平的房屋外墙只贴有两面瓷砖。同时，建房中途室内电线被盗，双方商议由首小平先行垫付购买电线，事后双方平摊该费用。首小平出资456元购买电线。对黎建明建房中借住首小平哥哥家中发生的电费分摊事宜，双方协商未果。原审法院认为，本案系承揽合同纠纷。本案的争议焦点是：一、2011年3月4日的40000元领款凭单是否由黎建明出具；二、外墙瓷砖应粘贴三面还是两面；三、建房中发生的电费是否应予分摊。关于争议焦点一。2011年3月4日的40000元领款凭单，经双方选任的具有资质的鉴定机构作出的笔迹鉴定意见书已明确不是黎建明本人的书写笔迹，予以采信。关于争议焦点二。黎建明提交的2010年11月30日的《建房协议》中，外墙瓷砖被改为“贰方外墙”，改动处无双方签字认可，而首小平提交的为“叁方外墙”。因此，应认定外墙面为叁方贴瓷砖。现黎建明只做了两面外墙瓷砖，应依法酌减2000元工程造价。关于争议焦点三。因双方《建房协议》中无约定，事后又未达成协议，不宜在本案中作出评判。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百五十一条、第二百六十二条、第二百六十三条之规定，判决如下：限被告首小平在本判决生效后十日内给付原告黎建明承揽建房剩余工程款49767元（总建房款276995元-已付225000元-被盗电线分摊456元÷2-少贴一面外墙瓷砖酌减工程款2000元）。如果被告首小平未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1099.87元，减半收取549.94元，由被告首小平负担。上诉人首小平不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决并改判上诉人首小平支付被上诉人黎建明剩余工程款3767元。理由：一、原审判决依据湘南学院鉴定中心（2013）文鉴字第010号鉴定书，认定黎建明于2011年3月4日出具给首小平的40000元领款凭单不是黎建明亲笔书写，属于认定事实错误。1、该领款凭单原件系黎建明在车上放在腿上所写，不是在平整的地方书写，鉴定时黎建明重新写的样本是在平整的桌子上所写。2、鉴定书称检材中40000的四个零、“肆”、“黎”的写法与样本不一样，但并未说是笔锋的问题。该区别显然是因为书写时检材是放在腿上，而样本是在桌上书写所致。3、鉴定书称检材中的“层”、“正”字右侧有习惯性点笔，但样本中始终没有发现这种特征。从首小平提交到法院的由黎建明出具的其他收条可以发现黎建明一直有点笔的习惯，与检材中的点笔习惯一致。二、原审法院委托的鉴定机构在鉴定时应将书写时的客观环境考虑进来，故依法应对该领条重新鉴定。三、鉴定书对黎建明在领条上的签名没有提出不同的意见，对书写的笔锋也没有提及，因此该领条上的签名应为黎建明亲笔书写，法院应同意首小平重新鉴定的申请，以查清客观事实。四、原审判决对黎建明少贴一面外墙瓷砖的事实予以认定，但酌定的2000元工程造价过低，应酌定8000元为宜。综上，原审判决根据错误的鉴定意见作出错误的判决，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。被上诉人黎建明答辩称：一、原审判决认定事实清楚，应予以维持。1、双方共同选定的湘南学院司法鉴定中心，是一家合法专业且具有权威性的鉴定机构，其以领款凭单原件共九张（时间从2010年12月18日至2012年6月18日）为样本进行客观的鉴定并得出鉴定结论。原审判决对该鉴定结论予以采信，合法合理。2、首小平称2011年3月4日的40000元领款凭单是在车上由黎建明放在腿上所写，不是在平整的地方书写，这是首小平编造的说法，并非事实。3、首小平质疑鉴定结论，是因为不了解整个笔迹鉴定的检验过程。九张领款凭单样本均系黎建明所写，其中并没有体现黎建明有点笔的习惯，故2011年2月4日的40000元领款凭单的笔迹不是黎建明的笔迹。二、首小平提出重新鉴定的请求，不符合法律程序，应不予支持。首小平在原审中对双方选定的鉴定机构、鉴定结论未提出异议，也未请求重新鉴定。首小平上诉称重新鉴定的理由不是事实，不能证实鉴定存在错误。三、首小平上诉称原审判决酌定的少贴一面外墙瓷砖工程造价过低，应酌定8000元无依据。双方已对《建房协议》进行了修改，由贴三面外墙瓷砖改为两面外墙瓷砖，只是首小平持有的《建房协议》未更改。黎建明出于拿到工程款的目的，才对原审判决酌减2000元工程造价未提出意见。综上，上诉人提出的上诉请求缺乏事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。上诉人首小平因对湘南学院司法鉴定中心（2013）文鉴字第010号笔迹鉴定意见书不服，向本院申请重新鉴定，经双方当事人选定，本院于2014年5月23日委托中南财经政法大学司法鉴定中心重新进行笔迹鉴定，该鉴定中心于2014年7月9日作出中南大司法鉴定中心（2014）文鉴字第83号文书司法鉴定意见书，内容为：落款日期为“2011年3月4日”的《领款凭单》中的“领款人（签名）：”处“黎建明”签名字迹与样本是同一人所写。上诉人首小平质证认为：对中南财经政法大学司法鉴定中心作出的司法鉴定意见书予以认可。被上诉人黎建明质证认为：对该鉴定中心作出的鉴定结论不予认可，要求重新鉴定。根据双方当事人的质证情况，本院认证如下：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定：当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的情况。黎建明提交的重新鉴定申请书未提出重新鉴定的法定事由，故对黎建明重新鉴定的申请本院不予准许。中南财经政法大学司法鉴定中心作出的中南大司法鉴定中心（2014）文鉴字第83号文书司法鉴定意见书符合证据的“三性”要求，本院予以采信。本院二审查明：《建房协议》签订之日即2010年11月30日工程动工，期间因故于2011年3月4日在倒第二层楼面时停工，后于2011年10月1日左右复工并建第三层，2012年3月工程竣工。《建房协议》第十二条约定付款方式为：基脚搞好付叁万元，第一层楼面倒好付肆万元，第二层付肆万元，第三层付肆万元，进场粉刷付贰万元，粉好每一层付贰万元，其余完工验收合格后一次性付清。黎建明于2010年12月8日领取建房基脚款30000元，2011年1月21日领取第一层建房款40000元，2011年9月29日、10月4日分别领取建房款10000元，2011年10月12日领取第三层建房款20000元。落款日期为2011年3月4日的《领款凭单》内容为“今领到珠堆首小平建房第二层款，合计人民币大写金额肆万元整”。中南财经政法大学司法鉴定中心于2014年7月9日作出中南大司法鉴定中心（2014）文鉴字第83号文书司法鉴定意见书，鉴定意见为：落款日期为“2011年3月4日”的《领款凭单》中的“领款人（签名）：”处“黎建明”签名字迹与样本是同一人所写。其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案系农村建房过程中因履行建房合同产生的纠纷，本案案由应定为农村建房施工合同纠纷，原审判决将本案案由定为承揽合同纠纷不准确，本院依法予以纠正。本案二审的争议焦点是：一、落款日期为2011年3月4日的《领款凭单》是否由黎建明出具；二、少贴一面外墙瓷砖应核减多少工程款及首小平还需支付黎建明多少工程款。关于争议焦点一。中南财经政法大学司法鉴定中心作出的中南大司法鉴定中心（2014）文鉴字第83号文书司法鉴定意见书已作出鉴定结论，落款日期为“2011年3月4日”的《领款凭单》中的“领款人（签名）：”处所签的“黎建明”是黎建明本人的字迹。且首小平与黎建明签订的《建房协议》对付款方式约定为：基脚搞好付叁万元，第一层楼面倒好付肆万元，第二层付肆万元，第三层付肆万元。根据首小平提供的且经黎建明认可的领款凭单，黎建明于2010年12月8日领取了建房基脚款30000元，2011年1月21日领取了第一层建房款40000元，2011年9月29日、10月4日、10月12日分三次领取了第三层建房款40000元，其中并没有第二层建房款的领款凭单。而双方有争议的落款日期为2011年3月4日的《领款凭单》内容则是黎建明领到第二层建房款40000元。根据《建房协议》的约定以及双方实际的付款方式，黎建明是按照工程进度分次领取工程款，故认定落款日期为2011年3月4日的《领款凭单》为黎建明出具亦与双方协议约定相符。综上，本院认定落款日期为2011年3月4日的《领款凭单》是由黎建明出具。关于争议焦点二。首小平上诉认为原审判决酌定的少贴一面外墙瓷砖工程款2000元过低，应酌定为8000元，因首小平未提供相关证据加以证实，故对该主张本院不予支持。原审判决酌定少贴一面外墙瓷砖的工程款为2000元并无不当，本院予以确认。本案工程在核减2000元工程款后总造价为274995.78元，因首小平已付黎建明工程款265000元、黎建明本人应分摊电线购买费用228元，故首小平还需支付黎建明剩余工程款9767.78元。综上，原审判决认定事实错误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销湖南省郴州市苏仙区人民法院（2013）郴苏民初字第1759号民事判决；二、由上诉人首小平支付被上诉人黎建明建房剩余工程款9767.78元，此款限本判决生效后十日内付清；三、驳回被上诉人黎建明的其他诉讼请求。如果上诉人首小平未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1099.87元，减半收取549.94元，二审案件受理费950元，合计1499.94元，由上诉人首小平负担300.94元，被上诉人黎建明负担1199元。本判决为终审判决。审 判 长  彭艳飞代理审判员  雷 闻代理审判员  曹 颖二〇一四年八月二十八日书 记 员  杨丽群附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。第二百六十二条承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。