杭州市西湖区人民法院民 事 判 决 书（2010）杭西商初字第999号原告：中国工商银行股份有限公司杭州高新支行。负责人：王晓澜。委托代理人：张霖。委托代理人：叶敏。被告：蒋飞飞，现羁押于诸暨市看守所。被告：坤和建设集团股份有限公司。法定代表人：李宝库。委托代理人：董黎君。原告中国工商银行股份有限公司杭州高新支行（以下简称原告）诉被告蒋飞飞、坤和建设集团股份有限公司（以下简称坤和集团）金融借款合同纠纷一案，本院于2010年6月4日受理后，依法由审判员杨志敏适用简易程序审理。2010年9月1日，本案转成普通程序，依法组成合议庭审理。因被告蒋飞飞涉嫌犯罪被羁押，本院于2010年9月25日裁定中止诉讼。2011年6月22日本案恢复审理，于2011年7月4日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人张霖、被告蒋飞飞、被告坤和集团的委托代理人董黎君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告起诉称：2008年9月10日，原告与被告蒋飞飞、坤和集团签订《个人房屋担保借款合同》，约定由原告向被告蒋飞飞发放贷款400万元，期限20年，被告蒋飞飞以等额本息还款的方式每月向原告归还贷款本息；被告坤和集团对上述贷款本息承担连带保证责任，被告蒋飞飞以其所有的房产对上述贷款本息提供抵押担保，并于2008年11月3日办理了预购商品房抵押权预告登记，取得了杭州市房产管理局核发的房屋预告登记证明。合同签订后，原告依约发放了贷款，但至2010年5月10日被告蒋飞飞已连续逾期三期未归还贷款本息，根据借款合同第十二条的约定，原告有权宣布合同提前到期。原告于2010年5月27日向二被告宣布本贷款提前到期，但二被告至今未归还贷款本息。故请求判令：一、被告蒋飞飞归还贷款本金3805892.7元，利息212125.34元（截至2011年6月21日），2011年6月22日起至本息还清时止的利息、罚息、复息按借款合同约定和人民银行规定另行计付。二、原告对编号为01202000112008一手贷0007320号《个人房屋担保借款合同》项下的抵押物处置所得享有优先受偿权；三、被告坤和集团对上述贷款本息承担连带清偿责任；四、本案诉讼费用由二被告承担。被告蒋飞飞答辩称：原告所述属实，对原告的诉讼请求没有意见。被告坤和集团答辩称：一、原告系讼争商品房抵押权预告登记的权利人，对讼争商品房享有优先受偿权。根据物权法的规定，预告登记为不动产登记中的一种。2008年7月1日实施的《房屋登记办法》规定四种类型的预告登记，其中包括“预购商品房抵押权预告登记“。因此，本案所涉的预购商品房抵押权具有物权效力，原告作为权利人，对讼争商品房享有优先受偿权。抵押权可以善意取得。原告并不知道被告蒋飞飞购买讼争房屋部分首付款是赃款，原告善意取得抵押权，因而享有优先受偿权。二、在既有债务人以自己的财产作物的担保，又有第三方担保的情况下，债权人应当先以债务人的抵押财产受偿，即本案中原告实现债权的顺位首先是拍卖讼争房屋，拍卖金额不足以偿付债权的，才由被告坤和集团承担担保责任。根据物权法第194条规定：债务人以自己的财产设定抵押，抵押人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任。三、被告蒋飞飞是债务人，因其不履行债务引起债权人实现债权的费用应由债务人承担，因此，本案的诉讼费用应由被告蒋飞飞承担。原告提供了下列证据材料：1.《个人房屋担保借款合同》1份，用于证明原告与二被告的借款合同、抵押合同、担保合同关系；2.贷款凭证1份，用于证明原告已向被告蒋飞飞提供贷款的事实；3.房屋预告登记证明1份，用于证明原告享有的抵押权合法、有效；4.贷款明细1份，用于证明被告蒋飞飞贷款逾期的事实及尚欠贷款本息的金额；5.合同提前到期通知书1份及邮件送达签收单2份，用于证明原告已宣布合同提前到期。上述证据均系原件。原告提供的证据经质证，二被告均没有异议。该些证据形式、来源符合法律规定，故本院均予以认定。被告蒋飞飞未提交证据材料。被告坤和集团提交了下列证据材料：1.《商品房买卖合同》1份（原件），用于证明被告蒋飞飞在合同中声明其资金来源合法，原告依法取得对该房屋的抵押权；2.商品房交接书1份（原件），用于证明被告坤和集团于2009年12月31日向被告蒋飞飞交付房屋的事实。被告坤和集团提交的证据经质证，原告及被告蒋飞飞均无异议。该些证据形式、来源符合法律规定，本院亦予以认定。本院根据各方当事人的陈述以及本院确认的有效证据，认定下列事实：2008年9月10日，原告与被告蒋飞飞、坤和集团签订《个人房屋担保借款合同》一份，约定：由原告向被告蒋飞飞提供贷款400万元用于蒋飞飞购买位于坤和西溪里随园2幢1单元01室房屋；贷款利率按中国人民银行公布的同期同档次贷款利率浮动比例－15%，月实际执行利率5.546250%；贷款期限为240个月，自2008年9月10日至2028年9月10日止；每期归还本息之和30190.24元，逾期利率为8.65215%；借款人连续三个月或在本合同期内累计六个月未按时足额偿还贷款本息，贷款人有权宣布合同提前到期，要求借款人和保证人提前清偿全部贷款本息或提前处分抵押物；被告蒋飞飞以其购买的坤和西溪里随园2幢1单元01室房屋作为抵押物；被告坤和集团为被告蒋飞飞提供连带责任保证，在借款人没有按合同约定履行还款义务时，保证人承诺按贷款人要求履行还款义务，保证责任范围为本合同项下贷款本息、罚息以及实现债权的费用。2008年9月10日，原告依约发放贷款。2008年11月3日，杭州市房产管理局向原告核发了杭房预西字第08010862号预购商品房抵押权预告登记证，预告登记权利人为原告，预告登记义务人为被告蒋飞飞，房屋为坤和西溪里随园2幢1单元01室。至2010年5月10日，被告蒋飞飞连续三期未能按时归还贷款本息，原告遂于2010年5月27日向被告蒋飞飞和被告坤和集团寄发《合同提前到期通知书》，向二被告宣告上述担保借款合同提前到期，要求二被告归还全部贷款本息。二被告未能归还贷款本息，原告遂于2010年6月4日诉至本院，要求判如所请。另查明：被告蒋飞飞与被告坤和集团于2008年8月12日签订《商品房买卖合同》一份，约定由坤和集团将位于坤和随园2幢1单元01室房屋预售给蒋飞飞。2009年12月31日，被告坤和集团将上述预售房屋交付给被告蒋飞飞，双方办理了交接手续。本院认为：原告与被告蒋飞飞、坤和集团签订的《个人房屋担保借款合同》系当事人真实意思表示，合法有效，对当事人均有约束力。根据合同约定，借款人连续三个月或在本合同期内累计六个月未按时足额偿还贷款本息的，贷款人有权宣布本合同提前到期，要求借款人和保证人提前清偿全部贷款本息或提前处分抵押物。被告蒋飞飞未按照合同约定履行还款义务，已构成违约，故原告要求被告蒋飞飞归还贷款本息的诉请，合法有据，本院予以支持。被告蒋飞飞以其房屋向原告提供抵押担保，则原告对抵押物享有优先受偿权。关于被告坤和集团担保责任问题，根据物权法的规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权。基于此规定，如果原、被告在担保合同中约定担保人承担责任的顺序，则担保人应当受该约定顺序的约束。而本案中原告与被告坤和集团之间并未有担保人承担责任的顺序之约定，其在合同中约定的连带责任保证仅是担保方式而非物保和人保并存情形下担保人承担责任的顺序，故原告应先就被告蒋飞飞提供的房屋抵押权实现债权，不足部分，由被告坤和集团承担连带责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国物权法》第一百七十条、第一百七十六条、第一百七十九条、第一百八十条、第一百八十七条、《中华人民共和国担保法》第十八条之规定，判决如下：一、蒋飞飞于本判决生效之日起十五日内归还中国工商银行股份有限公司杭州高新支行借款本金3805892.7元，支付利息212125.34元（计至2011年6月21日），2011年6月22日起至本判决确定的履行之日止的利息、罚息、复息由蒋飞飞按合同约定和人民银行相关规定计算支付；二、中国工商银行股份有限公司杭州高新支行有权以蒋飞飞抵押的位于杭州市西湖区坤和西溪里随园2幢1单元01室房屋折价或者以拍卖、变卖该抵押物的价款优先受偿上述债务；三、坤和建设集团股份有限公司对上述抵押房屋优先清偿上述蒋飞飞所负债务后的不足清偿部分承担连带责任；四、驳回中国工商银行股份有限公司杭州高新支行的其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费37697元、财产保全申请费5000元，合计42697元，由蒋飞飞负担，于本判决生效之日起七日内交纳至本院。坤和建设集团股份有限公司对该诉讼费用承担连带责任。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理（开户银行：工商银行湖滨分理处，帐号：12×××68，户名：浙江省杭州市中级人民法院）。审 判 长  杨志敏人民陪审员  童政一人民陪审员  王亚然二〇一一年七月二十一日书 记 员  黄 琦