江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书(2013)盐民终字第1892号上诉人（原审原告）崔业鑫，男，汉族。委托代理人王美兰（系崔业鑫之妻），汉族。上诉人（原审被告）江苏民星茧丝绸股份有限公司，住所地东台市新民南路6号。法定代表人丁志用，董事长。委托代理人储祥坤，男，1958年7月14日生，汉族。委托代理人陈爱平，江苏陈爱平律师事务所律师上诉人崔业鑫因与上诉人江苏民星茧丝绸股份有限公司（下称民星公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服东台市人民法院（2013）东民初字第0560号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。一审法院经审理查明，2011年6月5日上午，被告民星公司下属的许河茧站负责人崔更生通知杨海清、吴中琴、原告崔业鑫及杨三当日下午一同到许河缫丝厂为该茧站运送蚕茧袋，其中，原告崔业鑫及杨三自带三轮摩托车用以装载蚕茧袋，吴中琴、杨海清按杂工领取报酬（一天60元、半天30元），原告崔业鑫和杨三的报酬按运送的趟数计算，但未具体确定[在杂工基础上，再加其他费用（摩托车油费等）领取报酬]。2011年6月5日下午，杨海清、吴中琴和原告崔业鑫按约定到达许河缫丝厂，但杨三未能到达，吴中琴在取得蚕茧仓库的钥匙后自行到仓库与杨海清把蚕茧袋包由楼上往楼下原告崔业鑫的三轮摩托车上运送，原告崔业鑫在车上整理，被告许河茧站未有人员在现场监督管理。此次运送的蚕茧袋为100包，原计划由两车运输两趟，现只有原告崔业鑫一辆车，原告崔业鑫对杨海清、吴中琴表示打算将100包蚕茧袋分3车运输。当车上已装载有37包，地上落有3包时，吴中琴、杨海清建议由下一趟再来装载，但原告仍坚持要求装满40包，于是杨海清、吴中琴又向车上扔3包，原告崔业鑫用绳子紧固货物后开车，因车上货物高度超过许河缫丝厂的圆门，车子被阻挡不得出门。见此情形，杨海清、吴中琴建议减少几包再开车，但原告崔业鑫离开驾驶位后，上至车厢顶端，用脚踩踏蚕茧袋，用手拖拉蚕茧袋，以求降低货物高度，在拖蚕茧包的时候，因手滑脱而跌倒在地受伤。后由许河缫丝厂的工作人员送至医院治疗。原告崔业鑫于2011年6月5日至2011年10月26日在东台市人民医院住院治疗143天，经诊断为：头部外伤、脑挫裂伤、脊髓损伤、软组织伤。后又于2011年11月17日至2011年11月24日在江苏省省级机关医院（江苏省老年医院）住院治疗7天，经诊断：骨髓损伤、中央束综合症、神经源性膀胱、神经源性直肠。两次合计住院150天。2012年1月7日，原告崔业鑫申请对其伤残等级、误工期限、护理期限和营养期限进行鉴定。一审法院委托南通大学附属医院司法鉴定所进行鉴定，该所于2012年3月24日作出通大附医司鉴所[2012]法临鉴字第164号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人崔业鑫颈脊髓损伤的诊断成立，目前其遗有四肢瘫，构成一级伤残，其伤后的误工时间计算至鉴定日之前一日即2012年3月11日；其伤后住院期间以二个人护理为宜，出院后以二个人终身护理为宜；其伤后的营养时间以120日为宜。原审中，被告民星公司即对通大附医司鉴所[2012]法临鉴字第164号司法鉴定意见书提出异议，认为原告崔业鑫的伤残等级不符合一级伤残标准；出院后需二人终身护理不符合护理常规。要求对原告崔业鑫的伤残等级、护理人数进行重新鉴定，一审法院未予准许。重审中，被告民星公司再次提出对上述事项重新鉴定的申请，原告崔业鑫仍不同意重新鉴定，一审法院即向被告民星公司释明，可根据规定申请通知专家证人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见，被告民星公司亦未提出通知专家证人出庭的申请，后一审法院依法向通大附医司鉴所[2012]法临鉴字第164号司法鉴定意见书的鉴定人顾晓峰进行了调查，其陈述的事实为：1、鉴定时，原、被告双方以及法院均未向鉴定机构提供2011年11月24日在江苏省省级机关医院（江苏省老年医院）（住院号32173）的出院记录；2、2012年3月10日曾电话通知原、被告双方活体检查的时间并要求双方均到场，但活体检查时，被告民星公司未到场；3、鉴定机构对原告崔业鑫进行的是活体检查，是对检查时原告崔业鑫伤情客观情况的记载，病历资料仅作为参考，即使提供了江苏省省级机关医院（江苏省老年医院）（住院号32173）的出院记录，也不会改变鉴定结论。一审另查明，原告崔业鑫出生于1965年12月16日，住东台市许河镇解放路78号，事故发生时45周岁，系个体工商户，从事饲料零售经营，并以此为主要生活来源；本案中的运输工具正三轮摩托车是原告崔业鑫所有，平时不对外正常营运。原告崔业鑫之母王传云现年82岁，生有三子二女。事故发生后，被告民星公司已垫付给原告崔业鑫费用165000元。事故发生后，原告崔业鑫曾于2011年7月18日就本案事故向一审法院提起诉讼，案号为（2011）东民初字第1172号，后原告崔业鑫申请撤诉。一审经审核，原告崔业鑫因本案事故造成的合理损失为：医疗费（93001.64元+177.99元）=93179.63元、住院伙食补助费18元/天*150天=2700元、营养费9元/天*120天=1080元、残疾辅助器具费2948元（含康复仪器1280元、已发生的护垫费酌情认定1500元及按摩椅168元）、误工费25997元/365天*279天=19871.67元、住院期间护理费53元/（天*人）*150天*2人=15900元、出院后终身护理费53元/（天*人）*（20年*365天-150天）*2人=757900元、残疾赔偿金612365元[其中含被扶养人生活费（母亲王传云）18825元/5人*5年=18825元]、交通费酌情认定2000元、精神损害抚慰金酌定10000元、鉴定费1560元，以上合计1519504.30元。一审法院认为，公民、法人的合法的民事权益受法律保护。关于本案中原、被告之间是承揽关系还是劳务关系的问题。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付报酬的合同，承揽人以交付劳动成果为目的，其工作具有独立性。雇佣合同（劳务合同）是指根据当事人约定，一方于一定或不定的期限内为他方提供劳务，他方给付报酬的合同，雇员（提供劳务方）从事职务活动中，其行为是为雇主（接受劳务方）服务，设备由雇主提供，工作时间、地点都为雇主所指定，一般受雇主指示或在雇主监督下进行，听从雇主的安排和指挥。本案中，双方未订立书面合同，原告为被告运送蚕茧袋，虽然由原告自带摩托车，但该事务并不是由原告独自完成，需要与他人一起完成，而各人报酬是由被告按日支付，并且听从被告的安排，故可认定原告与被告之间构成劳务关系（雇佣关系）。原告作为提供劳务方在提供劳务中遭受人身损害，被告作为接受劳务的一方应当承担赔偿责任。关于本案应采用的归责原则及原、被告在事故中的责任问题。虽然本案中被告是股份有限公司，不适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，但提供劳务一方在提供劳务过程中遭受人身损害其自身也存在过错的情况下，提供劳务一方依法也应担负一定的责任，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条规定：“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。适用民法通则第一百零六条第三款规定确定赔偿义务人的赔偿责任时，受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。”《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条的规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”故本案应采用过错责任的归责原则。本案中，被告在安排原告等人运送蚕茧袋后，在实施该事务过程中，劳务人员人数因故发生变化，被告未能对工作重新进行合理的安排并对安全装货等事项进行必要的监督和管理，对事故的发生存在一定的过错；原告自带载货三轮摩托车，其具有载货经验，在装载蚕茧包过程中，不顾他人的善意劝告而执意多装载货物，在车辆不能通过时，未能采取合理的措施进行分流，而是用脚踩踏蚕茧袋，用手拖拉蚕茧袋，以求降低货物高度，从而在拖拉蚕茧袋时跌倒在地，导致自己严重受伤，对事故的发生负有重大过错，结合本案实际，可由被告对原告因本案事故造成的合理损失按60%的比例承担赔偿责任为宜，其余损失由原告自行负担。原告因本案事故造成的合理损失为1519504.30元（其中精神损害抚慰金10000元），被告应赔偿其915702.58元，扣除被告已给付的165000元，尚应再给付750702.58元。关于被告提出的原告及其亲属对损害后果的扩大存在故意或过失，依法可以减轻或免除被告赔偿责任的问题，经审查，被告对该主张未提供证据证明，依法不予采信。关于被告提出的对通大附医司法鉴定所[2012]法临鉴字第164号鉴定意见书中部分鉴定结论有异议申请重新鉴定的问题，经审查，该鉴定意见系由原告申请，被告参与选择并由法院依法委托的合法鉴定机构作出，在原告拒绝重新鉴定，法院向其释明，可按规定申请通知专家证人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见的情况下，被告亦未提出通知专家证人出庭的申请，现无法证明江苏省省级机关医院（江苏省老年医院）（住院号32173）的出院记录与原告的伤残等级评定之间有关联，影响鉴定意见，其鉴定程序合法，被告申请重新鉴定依据不足，故通大附医司法鉴定所[2012]法临鉴字第164号鉴定意见书鉴定意见，可予以采纳。关于原告的残疾赔偿金计算标准问题，残疾赔偿金对赔偿权利人利益损失填补主要是指向未来，因此确定以最接近实际填补时间的重审一审法庭辩论终结时的上一统计年度公布的相关数据为赔偿标准，原告居住于东台市许河镇解放路78号，系个体工商经营户，以从事饲料零售为主要生活来源，故可按照2012年度江苏省城镇居民人均可支配收入29677元/年的标准计算其残疾赔偿金。其主张的误工费可参照2010年度江苏省零售业在岗职工平均工资25997元/年计算。关于原告主张的残疾辅助器具费中的轮椅费及20年之内尿片费等77052元，因原告未能提供证据，故对此主张在本案中不作处理，原告可待其实际发生后另行主张。关于原告主张的精神损害抚慰金50000元的问题，结合本案中侵权人的过错程度、侵权行为造成的后果、侵权人承担责任的经济能力等因素综合考虑，酌情认定10000元为宜。一审法院判决：一、被告江苏民星茧丝绸股份有限公司于本判决生效之日起30日内，赔偿原告崔业鑫医疗费、住院伙食补助费、营养费、残疾辅助器具费、误工费、护理费、终身护理费、残疾赔偿金、鉴定费、交通费、精神损害抚慰金750702.58元；二、驳回原告崔业鑫的其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费29152元（已预缴525元），由原告崔业鑫负担11660元，被告江苏民星茧丝绸股份有限公司负担17492元。崔业鑫不服上述民事判决，向本院提起上诉称:1、崔业鑫是在民星公司要求下自带三轮摩托车，而该车是从不对外营运，没有载货经验。崔业鑫对工作场所不了解，多装货物也是由其他两名雇员共同协商的，崔业鑫爬上车的上方进行整理是其普通的一次操作，没有违反规定与法律法规，也没有违反普通人的普通观念，对其危险认识也毫无认知，故一审推定存在重大过错，显属错误；2、原审法院在认可劳务（雇佣）合同纠纷的前提下，适用《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条和《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条明显不当，该条款大前提是个人之间形成的劳务关系，所以应依法适用《最人民法院》第十一条的规定，而依据民法通则和侵权责任法及相关人身侵权司法解释可以确定，上诉人并不存在负有重大过错及故意的情况，作为单位的被上诉人应无条件地承担赔偿责任；3、营养费、误工费、护理费及精神损害抚慰金标准明显偏低。请求二审法院查明事实，依法作出判决。民星公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、一审法院既然认定崔业鑫负有重大过错，民星公司对事故发生存在一定过错的事实，而判决民星公司承担60%的责任，显失公平；2、崔业鑫在鉴定时，未能提供2011年11月24日在江苏省省级机关医院治疗的出院记录，根据出院记录中记载，崔业鑫只能构成二级伤残，且鉴定结论认为，崔业鑫终身需二人护理有失公允。在鉴定时鉴定机构也未通知民星公司到场。故民星公司要求重新鉴定，崔业鑫不同意重新鉴定，对其应当承担不利的法律后果，一审未予重新鉴定，明显偏袒崔业鑫；3、由于护理费用数额巨大，且是一项尚未发生的预期费用，先支持5年是一个合理期限，一审法院一次性支付护理费用20年，有失公正；4、对残疾赔偿标准，应当以原审法院辩论终结时的上一年度公布的相关数据为准，不应当以重审辩论终结时的上一年度标准计算。请求二审法院查明事实，依法判决。二审经审理查明的事实与一审相同，对一审法院查明的事实本院予以确认。本院认为，公民的身体健康权利受法律保护。一、关于崔业鑫在劳务过程中是否存在重大过错问题。崔业鑫自带载货三轮摩托车，其应当具有载货经验，在装载蚕茧包过程中，不顾他人的善意劝告而执意多装载货物，在车辆不能通过门口时，未能采取合理的措施进行分流。而是自行爬上车用脚踩踏蚕茧袋，用手拖拉蚕茧袋，以求降低货物高度，从而在拖拉蚕茧袋时跌倒在地，导致自己严重受伤，一审法院认定崔业鑫对事故的发生负有重大过错，并无不当。二、关于民星公司提出重新鉴定问题。上诉人民星公司认为，崔业鑫伤残等级不符合一级伤残标准，出院后需二人终身护理不符合护理常规，要求重新鉴定。经查，对崔业鑫伤残鉴定，该鉴定意见书系由崔业鑫提出申请，民星公司参与选择并由一审法院依法委托的合法鉴定机构作出的，崔业鑫认为鉴定程序、鉴定机构合法、公正，不存在弄虚作假的情况，不同意重新鉴定。在崔业鑫拒绝重新鉴定后，一审法院对出具鉴定意见书的鉴定人顾晓峰进行了调查。其陈述，鉴定机构对崔业鑫进行的是活体检查，是对检查时崔业鑫伤情的客观记载，病历资料仅作为参考，即使提供了江苏省省级机关医院的出院记录，也不会改变鉴定结论。同时，一审法院亦根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十九条的规定，向民星公司释明，可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见，民星公司并未提出通知专家证人出庭的申请，也未提供充分证据证明江苏省省级机关医院的出院记录与崔业鑫的伤残等级评定之间有关联，且影响鉴定意见结论，故一审法院认定鉴定程序合法，民星公司申请重新鉴定的依据不足，并无不当。三、对崔业鑫护理费问题，《最高人民法院》第二十一条第三款规定,护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。南通大学附属医院司法鉴定所进行鉴定结论，崔业鑫构成一级伤残，出院后以二个人终身护理为宜。据此,一审法院根据其鉴定意见并结合当地护理费市场情况综合认定崔业鑫护理费为:53元/（天*人）*（20年*365天-150天）*2人=757900元,并无不当。上诉人民星公司认为应当先支持5年护理费及上诉人崔业鑫认为护理费过低的上诉理由，本院均不予采信。四、关于残疾赔偿金计算标准问题，残疾赔偿金是对赔偿权利人利益损失的填补，而重新审理的一审法庭辩论终结与第一次审理的一审法庭辩论终结相比较，则更靠近受害人损失的实际填补，更有利于受害人权益保护。因此，一审法院确定以重审一审法庭辩论终结时的上一统计年度公布的相关数据为赔偿标准，符合立法精神。五、关于营养费、误工费及精神损害抚慰金的问题，一审法院认定崔业鑫营养费每天9元，误工费的标准参照2010年度江苏省零售业在岗职工平均工资25997元/年，并结合侵权人的过错程度、侵权行为造成的后果、侵权人承担责任的经济能力等因素综合考虑，酌情认定精神损害抚慰金10000元，并无不当。六、关于适用法律问题，上诉人崔业鑫上诉称，本案不应当用《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条和《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，因为上述条款适用于个人之间形成的劳务关系，而本案中的民星公司是公司企业并非个人。对此，一审法院并未适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，即个人之间形成的劳务关系，而是适用《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条及《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条的规定，即被侵权人对损害存有过错的可以减轻侵权人责任。崔业鑫又认为，在劳务过程中其不存在过错，该主张与事实不符。据此，一审法院根据过错责任的归责原则，结合本案的实际酌情民星公司承担60%的赔偿责任，并无不当。综上，两上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。一审法院判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费，江苏民星茧丝绸股份有限公司预交的29152元，由江苏民星茧丝绸股份有限公司负担，崔业鑫应交纳二审案件受理费29152元，本院决定免交。本判决为终审判决。审 判 长  孙曙光代理审判员  胡廷霞代理审判员  荀玉先二〇一四年一月二十三日书 记 员  许其娟