浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 裁 定 书（2011）浙嘉民申字第1号申请再审人（原审被申诉人）：浙江精工世纪建设工程有限公司。法定代表人：孙国君。委托代理人：凌巧荣。被申请人（原审被申诉人）：嘉善天宏房地产开发有限公司。法定代表人：何结红。被申请人（原审申诉人）：嘉兴南方混凝土制品有限公司。法定代表人：肖家祥。申请再审人精工世纪公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服嘉善县人民法院（2010）嘉善民再初字第1号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查完毕。申请再审人精工世纪有限公司称：一、原再审判决违反程序，对申请再审人在原再审中提供的证据既未作出认定，也未予以评述。在原再审中申请再审人提供了2010年12月15日由嘉善县建设工程质量监督站等四家单位盖章的《情况说明》、2008年10月18日嘉善县平安工程建设监理有限公司的《情况说明》、2008年8月18日嘉兴芽芽混凝土制品有限公司（即变更登记后的南方公司，以下简称芽芽公司）《预拌（商品）混凝土质量卡》、2008年10月20日由芽芽公司人员签署的《函》《钻芯法检测混凝土抗压强度报告》及2008年10月30日由芽芽公司人员签署的《律师函》等证据。对以上证据的真实性，各方均无异议，与本案也有实质性关联。但原再审判决既未作出认定，也未予以评述，致使应当认定的事实未予认定，从而在判决书中产生了“南方公司提供的混凝土在形式上是合格的”、“实际验收时混凝土的强度却未达到设计强度。产生问题的原因可能是多方面的…”等错误表述。关于试块是否现场制作原再审法院也未进行查证。二、申请再审人与南方公司在合同中约定了质量验收标准为“按国家相关规范和《嘉兴市预拌混凝土质量管理规定》”，该规定第29条第3款规定“当对混凝土强度有怀疑时，可采用非破损检验方法，按有关标准的规定对结构或构件中的混凝土的强度进行搞定，可采用钻芯取样进行检测。”2008年10月7日与10月15日两次的检测结果均未达到强度30的设计要求。二次检测结果也已书面通知南方公司，南方公司对此结果并无异议。因此，原再审关于“南方公司提供的混凝土在形式上是合格的”的表述与事实不符。2008年10月18日嘉善县平安工程建设监理有限公司的《情况证明》证明申请再审人在混凝土浇捣和保养上是严格按规范要求进行的，故原再审关于“产生问题的原因可能是多方面的…”的表述与事实不符。南方公司提起再审的理由主要认为原判决关于混凝土质量的表述不当，而原再审判决却走向另一个极端。三、申请再审人与天宏公司2008年8月20日签订的补充协议中有关工程质量及保证金等招投文件、备案合同约定不一致的部分无效。本案所涉工程属必须招投标的项目，双方在招投标过程及备案合同中确定的工程质量标准均为合格。天宏公司的补充协议对此作了实质性的变更，违反了《招投标法》第四十六条的强制性规定及最高法院建设工程司法解释第二十一条的规定。该补充协议中与备案合同约定不一致的部分无效。即使补充协议有效，“泗洲杯”的评定并不只有一个混凝土合格的标准。故关于“泗洲杯”的约定也属约定不明。被申请人天宏公司、南方公司未作书面答辩。本院经审查查明：嘉善县人民法院于2009年9月15日作出了（2009）嘉善民初字第726号民事判决。原审查明，2008年6月天宏公司因开发建设嘉善县罗星路农贸市场工程，与精工世纪公司签订了一份建设工程施工合同，合同约定开工日期为2008年6月18日，竣工日期为2009年2月18日，合同价款为18012125元，约定履约保证金200000元。承包人精工世纪公司按照通用条款第14.2、15.1款承担违约责任。2008年8月20日，双方就工程质量达到“泗洲杯”等级要求又签订了一份补充协议。协议主要内容为：因承包方质量、安全等原因造成工期延误，须承担10天内按合同总价的每天万分之五的违约金，超过10天按每天千分之一记取违约金……。甲方将合同金额10%即1800000元作为精工世纪公司履约责任保证金，其中：“泗洲杯”保证金600000元，安全“标化”工地保证金200000元，工期保证金400000元，质量保证金600000元。如达不到上述要求，相应款项在结算中按违约金扣除。考虑到精工世纪公司在施工中的实际资金问题，协议还对工程款支付期限进行了适当调整。之后，精工世纪公司在施工过程中，因使用不符合设计要求的商品混凝土浇铸地下室，致使该工程地下室基础筏板、基础剪力墙13-19／A-G轴没有达到设计要求的C30强度，对此，嘉善县建设工程质量安全监督站及监理单位向精工世纪公司发出了整改通知书和工程停工令，致使工程停工20天。后经设计变更降为C25级使用。2008年10月21日和10月30日天宏公司两次向精工世纪公司发函索赔，上述工程至原审开庭时尚未竣工及结算。诉讼期间精工世纪公司已另行向法院起诉，对商品供应商提出产品质量损害赔偿。原告诉讼请求800000元的违约金，原告在庭审中释明是质量保证金600000元和停工20天工期延误违约金200000元。原审判决认为，（一）关于原、被告于2008年8月20签订的补充协议是否有效问题。《中华人民共和国招标投标法》第四十六条规定“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议……”，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”。本案原、被告签订的建设工程施工合同是有效的，而补充协议是否有效，要看补充协议是否背离合同实质性内容。本案补充协议的主要内容是为争创建设工程“泗洲杯”优质工程奖而签订的奖惩协议，其目的是保障工程质量达到“泗洲杯”优质工程。补充协议中对工程款没有改变，对工程质量没有降低要求，对工程量没有增加，对工期没有要求缩短。因此，补充协议并非背离建设工程施工合同实质性内容，而应为当事人对合同补充的权利范围，该补充协议应认定为有效。（二）关于支付违约金的时间是否已到约定的支付时间问题。由于被告使用不符合设计要求的商品混凝土浇铸地下室，使整个地下室基础筏板、基础剪力墙13-19／A-G轴没有达到设计要求的C30级要求，降为C25级使用。为此又停工20天。因此，被告应承担未达到工程质量要求和工程延误的违约责任。按照补充协议约定：如达不到上述要求，相应款项在结算中按违约金扣除。虽然诉争工程至二次开庭时仍未竣工与结算，双方对工程至今未竣工与结算的原因都未提供相关证据证实，但按照合同约定，应当已经到达结算期限，且被告已经明确表示拒付。为此，原告诉至本院，要求被告支付质量保证金，理由正当，本院予以支持。另外，对工期延误违约金原告按200000元主张，并未超出补充协议约定，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零八条、第一百一十四条之规定，判决：被告精工世纪公司应支付原告天宏公司质量保证金600000元，工期延误违约金200000元。于本判决生效后十五天内付清。被申请人南方公司因不服（2009）嘉善民初字第726号民事判决向检察机关申诉。嘉兴市人民检察院向本院提出抗诉。本院指令原审法院再审。原审法院于2010年9月30日作出了（2010）嘉善民再字第1号民事判决。原再审查明的事实与原审查明的事实基本一致。另查明，精工世纪公司嘉兴分公司为完成本工程于2008年7月20日与嘉兴芽芽混凝土制品有限公司（即变更登记后的南方公司）签订了一份加工定作合同，约定由南方公司按精工世纪公司的要货通知组织生产和运送商品混凝土，并泵送至指定部位。原再审判决认为，按常理施工单位根据设计要求购买相应标号的混凝土，不同标号的混凝土其性能、强度不同，如果达不到相应的强度要求，将直接影响工程的质量。本案的情况是，南方公司提供的混凝土在形式上是合格的，试块强度试验报告也是合格的，但是，实际验收时混凝土的强度却未达到设计强度。产生问题的原因可能是多方面的，但因精工世纪公司和南方公司没有提供检测的试块在施工现场制作、养护的确凿证据。因此本院应确认质检单位的抽检结果--“混凝土强度未能达到设计要求”。对原判认定的“被告使用不符合设计要求的商品混凝土浇铸地下室……”，虽然没有确认混凝土原料质量不符合设计要求，但在表述上可能造成误解，易产生歧义。而本案解决的只是违约责任，至于是何原因造成的在混凝土强度未达设计要求，本案中不宜多作评判，因此在文字方面纠正为“被告承建工程的地下室混凝土强度，经有关部门抽检未能达到设计要求”更为合理。原审是对工程质量保证金等违约责任作出的裁判，由于该工程最终未能达到“泗洲杯”质量等级要求，又确因工程质量等原因造成了停工延误，原判决认定的事实基本清楚，判决结果正确。关于原审是否必须追加第三人的问题。本院认为《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款规定第三人“可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼”，而非“应当”追加。事实上，原审立案后不久，精工世纪公司即于2009年4月21日向本院提起了对南方公司产品质量损害赔偿的诉讼，南方公司在明知原审进程的情况下，未申请参加原审诉讼。原审庭审过程中精工世纪公司提出了追加南方公司为第三人的请求，被法庭认为不是同一法律关系而当庭否决。因此有关产品质量纠纷完全可在另案解决，检察机关关于违反法定程序的抗诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条第一款、第一百二十八条以及《最高法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥审判监督程序若干问题的解释》第三十七条之规定，判决：维持本院（2009）嘉善民初字第726号民事判决。本院认为，本案申请再审人精工世纪公司与被申请人天宏公司于2008年8月20日签订的补充协议的内容并未与原备案的中标合同有实质性的背离，该补充协议应当认定为有效。由于申请再审人承建工程的地下室混凝土强度经有关部门抽检未能达到设计要求而最终未能达到“泗洲杯”质量等级要求，又因工程质量等原因造成了停工延误，原审作出由申请再审人承担违约责任的判决结果正确。但在认定事实方面，原审判决与原再审判决都存在表述上容易使人产生歧义之处。原再审判决将原判认定的“被告使用不符合设计要求的商品混凝土浇铸地下室……”在文字上纠正为“被告承建工程的地下室混凝土强度，经有关部门抽检未能达到设计要求”是合理的，但原再审判决认定的“本案的情况是，南方公司提供的混凝土在形式上是合格的，试块强度试验报告也是合格的，但是，实际验收时混凝土的强度却未达到设计强度。产生问题的原因可能是多方面的，…。”由于本案系解决申请再审人与天宏公司之间的违约责任纠纷，申请再审人也已对混凝土供应商提出了产品质量损害赔偿诉讼，故原再审对于混凝土原料的质量及造成混凝土的强度未达到设计要求的原因进行评判不当，应予纠正。对于混凝土原料的质量及造成混凝土的强度未达到设计要求的原因可由另案查明。综上，申请再审人的申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条第一款第（六）项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十一条第一款之规定，裁定如下：驳回申请再审人精工世纪公司的再审申请。（本页无正文）审 判 长  宋志乡审 判 员  陈建刚代理审判员  金傅祥二〇一一年三月二十一日书 记 员  谢金侃