广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）东中法民五终字第00064号上诉人（原审原告）：肖叔英，女。委托代理人：肖武宁，广东可园律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：东莞万顺发泡胶有限公司。住所地：广东省东莞市大岭山镇矮岭冚村。法定代表人：周文仲，董事长。委托代理人：吴泷飞、陈妙珠，分别系广东法制盛邦（东莞）律师事务所律师、辅助人员。上诉人肖叔英与被上诉人东莞万顺发泡胶有限公司（以下简称万顺发公司）因劳动合同纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2013）东二法岭民一初字第255号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明：一、劳动者入职时间及工作岗位：肖叔英于1995年4月1日入职万顺发公司。肖叔英主张其离职前任包装部领班一职，万顺发公司则主张肖叔英离职前任裁剪A部门领班职务。双方各提交了相关的工作证。二、用人单位与劳动者有无签订书面劳动合同：双方确已签订书面劳动合同，最后一期劳动合同为无固定期限劳动而合同，约定工作岗位生产部/裁剪组领班，初始工资为1100元/月。三、劳动者离职前十二个月月平均工资、工资构成及出勤情况：双方均确认肖叔英离职前月平均工资为2998元/月。但肖叔英主张万顺发公司有拖欠其加班费，加上被拖欠的加班费，其离职前月平均工资应为4000元/月，计算相关赔偿和工伤待遇是应以4000元/月为计算标准。肖叔英主张其工资包括底薪、职务津贴、部分计件工资、绩效奖，其是计时工资，部分计件工资是因为其是领班，计件工资是从其他员工的完成计件中提取部分作为奖金。肖叔英主张两年的加班费按照每天20元左右，每月大概为400元估算，其每月工作26天，每天工作12小时以上。万顺发公司则主张以其提交的工资表记载的为准，包括基本工资、职务津贴、勤工奖、加班费等，并提交了肖叔英2011年1月至2013年3月的工资表和考勤表为证，证明其已足额支付加班费。肖叔英对万顺发公司提交的工资表和考勤表均以系万顺发公司单方制作为由不予确认。四、双方发生劳动争议以及解除劳动关系的时间：2013年3月12日，肖叔英向万顺发公司邮寄解除劳动合同通知书，以万顺发公司擅自撤销其职务，降低其工资，且未依法支付其加班工资为由主张被迫解除双方的劳动合同关系。2013年4月12日肖叔英离职。肖叔英称其所述“撤销本人职务、降低本人工资”是指万顺发公司于2012年12月20日发布公告，撤销了其裁剪部领班职务，由另一员工施秀芬接任包装部B班工作，并从2013年1月开始取消了240元/月的职务津贴，肖叔英并称其所在的裁剪部于2011年10月并入包装部。万顺发公司则称没有收到肖叔英邮寄的通知书，肖叔英是2013年4月12日后自行离职的，肖叔英此前是担任裁剪部领班同时兼任包装部领班，后撤销其包装部领班职务，所以撤销了其职务津贴。肖叔英不确认其同时兼任两个部门的领班，主张其被撤销领班职务后，担任普工，从事拉货等工作，是因其丈夫黄礼贤此前与万顺发公司发生劳动争议，并起诉至法院，万顺发公司为了报复其丈夫的行为，故意撤销其职务，降低其工资待遇。六、劳动者离职前双方工伤待遇有无结清：肖叔英于2005年11月6日发生受伤事故，该次受伤事故于2005年11月14日被认定为工伤，其伤情于2006年4月6日被鉴定为九级伤残。万顺发公司已为肖叔英办理工伤保险投保，东莞市社会保险基金管理中心于2006年4月28日向肖叔英支付了一次性伤残补助金6344元，支付标准为1057.3元/月。2013年7月25日，东莞市社会保险基金管理中心向肖叔英支付了一次性工伤医疗补助金3070元。万顺发公司未向肖叔英支付一次性伤残就业补助金。七、劳动者年休假及法定节假日放假情况：万顺发公司主张已安排肖叔英休年休假:2011年1月30日至同年2月13日放假，其中7天计发工资；2012年1月22日至同年1月27日放假，其中6天计发工资；2012年3月1日至同年3月11日放假，其中6天计发工资；2013年1月28日至同年2月18日放假，其中4天计发工资。肖叔英对此不予确认，其称万顺发公司所主张的放假均是春节放假，并非年休假，万顺发公司只支付了法定节假日的工资。八、劳动仲裁申诉请求：肖叔英于2013年4月19日向东莞市劳动人事争议仲裁院大岭山仲裁庭提出申诉，要求：1.确认双方的劳动关系已解除；2.万顺发公司支付被迫解除劳动合同关系的经济补偿金76000元；3.万顺发公司支付2013年3月、4月工资4000元；4.万顺发公司支付2011年5月至2013年4月的加班工资差额10000元及25%的经济补偿金2500元；5.万顺发公司支付2011年至2013年的年休假工资3000元；6.万顺发公司支付2011年6月至10月及2012年6月至10月的高温补贴1500元；7.万顺发公司支付因肖叔英2005年工伤未足额支付的一次性伤残补助金差额11034元、一次性工伤医疗补助金8000元、一次性伤残就业补助金32000元。九、仲裁裁决结果：1.万顺发公司支付肖叔英2013年4月份工资1043元；2.万顺发公司支付肖叔英2011年、2012年、2013年年休假工资（差额）共1485元；3.万顺发公司支付肖叔英一次性伤残就业补助金23984元；4.万顺发公司支付肖叔英一次性工伤医疗补助金差额2839.4元；5.确认双方的劳动关系解除；6.驳回肖叔英的其他申诉请求。十、其他需要说明的情况：双方没有关于高温津贴的约定，肖叔英未提交证据证明其岗位属于高温岗位。原审法院认定上述事实的依据，有肖叔英提交的仲裁裁决书及送达回证、厂牌、公告、解除劳动合同通知书、快递单、工伤认定书、劳动能力鉴定书、工伤待遇支付决定、以及其丈夫黄礼贤的厂牌、劳动仲裁资料签收表、仲裁开庭通知、仲裁裁决书、户口本，万顺发公司提交的仲裁裁决书及送达回证、工卡、劳动合同、2011年1月1日至2013年3月29日的考勤记录、2011年1月至2013年3月工资表、原审法院依当事人申请调取的仲裁庭开庭笔录及当事人的陈述等。原审法院认为：肖叔英与万顺发公司已签订书面劳动合同，双方存在劳动合同关系，理应按照相关的法律法规规定享有和履行各自的权利义务。现双方对其之间的劳动合同关系已解除的事实不持异议，原审法院对此亦予以确认。肖叔英确认已经领取了2013年4月工资，并撤回关于2013年4月工资的诉讼请求，属其对自身权利的合法处分，原审法院对此予以准许。本案的争议焦点为：一、万顺发公司有无拖欠肖叔英加班费；二、万顺发公司是否需要向肖叔英支付被迫解除劳动关系的经济补偿金；三、万顺发公司是否需要向肖叔英支付应休未休年休假工资；四、万顺发公司是否需要向肖叔英支付高温津贴；五、万顺发公司是否需要向肖叔英支付一次性伤残补助金差额、一次性医疗补助金差额、一次性伤残就业补助金。对于争议焦点一。对于工作时间，虽然万顺发公司提交了考勤表证明肖叔英的工作时间，但是该考勤表没有肖叔英的签字确认，故原审法院对该考勤表不予采信。而肖叔英主张其每月工作26天，每天工作12小时以上，亦没有相关的证据予以证明，故原审法院对其该主张亦不予采信。鉴于双方均未能提供有效证据证明各自关于工作时间的主张，故原审法院结合东莞市的实际用工情况及肖叔英的岗位情况，酌定其每月工作26天，每天工作10小时。对于工资构成，万顺发公司提交的工资表未经肖叔英签字确认，原审法院不予采信。双方在劳动合同约定的初始工资是1100元/月，但双方主张的工资构成，均与劳动合同约定不完全一致，应视为劳动者的全部收入对应其全部工作时间，因此判断用人单位是否足额向劳动者支付工资，应以东莞市同期最低工资标准作为判断依据。因为双方未能证明肖叔英离职前两年每月具体发放工资的数额，故原审法院以肖叔英离职前月平均工资为2998元/月进行核算，计得万顺发公司发放给肖叔英工资的时薪为9.25元/小时{2998元/月÷[21.75天/小时×8小时/天+21.75天/小时×2小时/天×1.5倍+（26天-21.75天/小时）×10小时/天×2倍]}，高于同期最低工资时薪，故原审法院认定万顺发公司已足额支付工资给肖叔英，肖叔英要求万顺发公司支付2011年5月至2013年4月的加班工资差额10000元及25%的经济补偿金2500元，缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。对于争议焦点二。肖叔英以万顺发公司擅自撤销其职务，降低其工资，且未依法支付其加班工资为由主张被迫解除双方的劳动合同关系。首先，肖叔英主张万顺发公司因与其丈夫黄礼贤的纠纷，出于报复而撤销其领班职务，但其未提交证据对此予以证明，原审法院不予采信；其次，肖叔英提交的厂牌显示其工作部门是裁剪（免）部，而万顺发公司提交的厂牌显示肖叔英的职务是裁剪（A）部领班，劳动合同约定的工作岗位为裁剪组，而万顺发公司发布的撤销职务公告中，也显示是撤销肖叔英包装B班的工作，与裁剪(A)相对应，且肖叔英并未举证证明裁剪部并入包装部，相比之下，万顺发公司关于肖叔英担任裁剪部领班时兼任包装部领班的主张，更为合理；再次，肖叔英主张其被“撤销本人职务、降低本人工资”是指万顺发公司于2012年12月20日发布公告撤销了其裁剪部领班职务，并从2013年1月开始取消了240元/月的职务津贴，但公告只是撤销肖叔英包装部领班职务，而职务津贴240元/月的数额较小，并未严重影响肖叔英的工资水平，且职务津贴属于福利性质，用工单位有一定的用工自主权；最后，万顺发公司在2012年12月20日已发出撤销肖叔英包装部领班职务，但肖叔英于2013年3月12日才发出解除劳动合同通知书，两者相距将近三个月，肖叔英若对万顺发公司撤销其包装部领班职务有异议，应及时提出，故原审法院认为可推定肖叔英对万顺发公司该处理并无异议。基于肖叔英并未能证明万顺发公司撤销其包装部领班职务是出于惩罚性质，或者明显降低其工资水平，也不能证明万顺发公司未依法支付其加班费，故原审法院认为肖叔英主张被迫解除劳动关系的理由不成立，其要求万顺发公司支付被迫解除劳动关系的经济补偿金76000元的诉讼请求，理据不足，原审法院不予支持。对于争议焦点三。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”劳动者当年未休年休假而用人单位未支付相应工资的，劳动者从次年第一天起应当知道该权利受侵害，此时开始计算仲裁时效。本案中，肖叔英于2013年4月19日申请仲裁，故原审法院仅审核万顺发公司是否需向肖叔英支付2012年、2013年1月1日至2013年4月19日的应休未休年休假工资，肖叔英诉请的2011年应休未休年休假工资超出仲裁时效，原审法院不予支持。虽然肖叔英确认万顺发公司陈述的放假事实，但其主张是春节放假，除了法定节假日外，其他放假时间并未支付工资，万顺发公司未能提供证据证明其主张的放假事实包括带薪年休假，应承担举证不能的不利后果，故原审法院认定万顺发公司并未安排肖叔英休年休假。根据《职工带薪年休假条例》第三条的规定，职工累计工作已满10年不满20年的，年休假10天。肖叔英于1995年4月1日入职，故其2012年享有年休假10天，2013年1月1日至2013年4月19日享有年休假2天（109天÷365天×10天）。又根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款的规定，用人单位经职工同意不安排年休假或安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。根据争议焦点一的分析，原审法院酌定肖叔英离职前月平均工资2998元/月，对应的工作时间是每月26天，每天10小时，并折算其时薪为9.25元/小时，则肖叔英工作日的平均工资为74元/天（9.25元/小时×8小时），因肖叔英正常工作日工资已领取，故万顺发公司应向肖叔英支付2012年、2013年1月1日至2013年4月19日的应休未休年休假工资1776元(74元/天×12天×200%)，肖叔英诉请中超出部分，理据不足，原审法院不予支持。对于争议焦点四。双方并无关于高温津贴的约定，而肖叔英也未能证明其工作岗位为高温作业岗位，故原审法院对肖叔英要求万顺发公司支付2011年6月至同年10月、2012年6月至同年10月高温津贴1500元的诉讼请求，不予支持。对于争议焦点五。对于肖叔英于2005年11月6日所受工伤，东莞市社会保险基金管理中心于2006年4月28日向肖叔英支付了一次性伤残补助金6344元，即肖叔英在2006年4月28日即应知道其一次性伤残补助金未得到足额支付的事实，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。肖叔英于2013年4月19日向东莞市劳动人事争议仲裁院大岭山仲裁庭提出申诉,其要求万顺发公司支付一次性伤残补助金差额的申诉请求，已经超过一年的仲裁时效，故原审法院对万顺发公司提出肖叔英该项诉请已超过仲裁时效的抗辩予以采纳。肖叔英要求万顺发公司支付一次性伤残补助金差额的诉讼请求，原审法院不予支持。而对于肖叔英诉请的一次性工伤医疗补助金差额和一次性伤残就业补助金，该两项工伤待遇是在劳动者离职时才产生，故原审法院对万顺发公司关于肖叔英该两项工伤待遇诉请超出仲裁时效的抗辩，不予采纳。根据《广东省工伤保险条例》（2011年修订，以下同）第五十八条的规定，因万顺发公司未按照肖叔英本人实际工资足额缴纳工伤保险费，以此产生的工伤保险待遇差额应由万顺发公司承担。结合肖叔英的伤情属九级伤残的事实和《广东省工伤保险条例》第三十四条、第三十五条的规定，万顺发公司应向肖叔英支付：1.一次性工伤医疗补助金差额：2998元/月×2个月-3070元=2926元；2.一次性伤残就业补助金：2998元/月×8个月=23984元。肖叔英关于一次性工伤医疗补助金差额、一次性伤残就业补助金的诉讼请求中的超出部分，缺乏事实依据，原审法院不予支持。综上所述，原审法院遂依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，《职工带薪年休假条例》第三条，《广东省工伤保险条例》第三十四条、第三十五条、第五十八条，参照《企业职工带薪年休假实施办法》第五条、第十条第一款、第十一条第二款，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、确认肖叔英与万顺发公司之间的劳动合同关系已解除；二、限万顺发公司于判决发生法律效力之日起五日内向肖叔英支付2012年、2013年1月1日至2013年4月19日的应休未休年休假工资1776元；三、限万顺发公司于判决发生法律效力之日起五日内向肖叔英支付一次性工伤医疗补助金差额2926元、一次性伤残就业补助金23984元；四、驳回肖叔英的其他诉讼请求。本案减半收取受理费5元，由万顺发公司承担。一审宣判后，上诉人肖叔英不服，向本院提起上诉称:一审判决认定事实不清，适用法律确有错误。一、关于加班时间，由于万顺发公司未能提供经双方确认的考勤记录，应当采纳肖叔英每月工作26天、每天工作12小时的主张。但一审酌定为每月26天、每天工作10小时，这一认定属于认定事实不清。同时一审判决以此计算肖叔英的时薪，也没有考虑到节假日加班需支付三倍工资的情况，计算方式不严谨，难免出错。因此一审判决就此作出的万顺发公司已足额支付肖叔英加班工资的认定没有事实和法律依据。二、关于万顺发公司被撤销职务的认定。一审法院认同万顺发公司所谓的肖叔英担任裁剪部领班时兼任包装部领班的说法，事实上，在万顺发公司上述两者就是同一部门，万顺发公司也提不出所谓的兼任的证据，一审法院的认同没有任何理由。再者，如果肖叔英同时担任了两个职务，为何在职务被撤销一个后，所有的职务津贴全部被取消，只要肖叔英还保留了一个职务的话，就应该保留有职务津贴。同时职务津贴虽然只有240元，但肖叔英在担任领班时还可以在其他员工身上享有提成，两者相加则对肖叔英的工资水平造成重大影响。关于肖叔英在近三个月后提出解除劳动关系这点，肖叔英一直在和万顺发公司进行口头协商，也并不知道万顺发公司会克扣肖叔英的职务津贴及在其他员工身上享有提成，所以没有书面申请，同时根据《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第22条规定，只要肖叔英在一年内提出，即应当视为肖叔英没有认可万顺发公司撤销职务的行为。三、关于年休假，因为2011年的年休假可以在2012年年底再休，故肖叔英申请2011年的年休假并未超过仲裁时效。更何况，仲裁裁决万顺发公司需支付2011年的年休假，而万顺发公司并未因此起诉，且万顺发公司也从未提出过时效抗辩，一审不支持肖叔英2011年的年休假违反法律规定。关于肖叔英的工资计算标准，肖叔英认为如果万顺发公司拒不提交所保存的有关肖叔英的考勤和工资发放记录，应当以肖叔英主张的每月4000元来计算年休假。四、关于工伤待遇，肖叔英认为应当以肖叔英主张的每月4000元计算。综上所述，请求二审法院：一、撤销一审判决第二、三、四项；二、改判万顺发公司支付肖叔英被迫解除劳动关系的经济补偿金76000元，2011年5月至2013年4月的加班工资差额10000元及25%的经济补偿金2500元，2011年至2013年的年休假工资3000元，因2005年工伤而万顺发公司未足额支付的一次性伤残补助金差额9856元、一次性工伤医疗补助金8000元、一次性伤残就业补助金32000元；三、一审与二审诉讼费均由万顺发公司负担。万顺发公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。一、肖叔英与万顺发公司解除劳动关系的原因是由于肖叔英提出而解除的，万顺发公司对此不存在违法或逼迫肖叔英的行为，一审法院在查清本案事实的基础上做出了正确的判决。二、万顺发公司每年统一为员工安排年休假，若员工自己不愿意休假，万顺发公司将按照正常出勤支付员工工资，肖叔英也不例外，因此肖叔英要求带薪年休假工资没有事实和法律依据。三、肖叔英为管理人员，工作在室内，且万顺发公司提供了多个大型排风等降温措施，无需支付其高温津贴。综上所述，请求二审法院驳回肖叔英的上诉请求，维持原判。二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。经二审审理，原审查明的事实清楚，本院予以确认。本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审应对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，围绕肖叔英的上诉，二审的争议焦点在于：一、万顺发公司是否需支付肖叔英加班费；二、万顺发公司是否需支付肖叔英被迫解除劳动关系的经济补偿金；三、万顺发公司是否需支付肖叔英年休假工资；四、万顺发公司应以何标准向肖叔英支付工伤待遇。焦点一。双方对于肖叔英实际的工作时间存在争议，万顺发公司提交了考勤表拟用于证明肖叔英的工作时间，因该考勤表系万顺发公司单方制作，且肖叔英不予确认，本院不予采信。而肖叔英主张其每月工作26天，每天工作12小时以上，未能提交相应的证据予以证明，本院亦不予采信。鉴于双方均未能提供充分证据证明各自关于工作时间的主张，原审法院结合东莞市的实际用工情况及肖叔英的岗位情况，酌定其每月工作26天，每天工作10小时。并以此计算万顺发公司是否足额支付肖叔英加班工资，计算方法及结果均正确，本院予以维持。焦点二。肖叔英系以万顺发公司擅自撤销其职务，降低其工资，且未依法支付其加班工资为由主张被迫解除劳动关系，要求万顺发公司支付经济补偿金。本院认为，万顺发公司主张肖叔英担任裁剪部领班时兼任包装部领班，因双方提交的厂牌显示肖叔英工作部门职务是裁剪（免）部、裁剪（A）部领班，双方签订的劳动合同约定的工作岗位为裁剪组，而万顺发公司发布的撤销职务公告中，显示撤销的是肖叔英包装部领取班的职务，从上述证据显示的肖叔英的职务及工作部门来看，本院认为可采信万顺发公司的主张。因公告只是撤销肖叔英包装部领班职务，而职务津贴对于肖叔英的工资水平并未产生严重影响，且肖叔英并未能证明万顺发公司撤销其包装部领班职务是出于惩罚性质，或者明显降低其工资水平，也不能证明万顺发公司未依法支付其加班费，故对肖叔英请求万顺发公司支付其被迫解除劳动关系的经济补偿金，本院不予支持。原审对此处理正确，本院予以维持。焦点三。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款有关仲裁时效的规定，劳动者当年未休年休假而用人单位未支付相应工资的，劳动者从次年第一天起应当知道该权利受侵害，此时开始计算仲裁时效。因肖叔英于2013年4月19日申请仲裁，故本院仅审查万顺发公司是否需向肖叔英支付2012年、2013年1月1日至2013年4月19日的应休未休年休假工资，对于肖叔英诉请的2011年应休未休年休假工资，已过仲裁时效，本院不予审查。原审计算万顺发公司应向肖叔英支付2012年、2013年1月1日至2013年4月19日的应休未休年休假工资1776元(74元/天×12天×200%)，处理正确，且高于仲裁裁决应支付肖叔英年休假工资数额，本院予以维持。焦点四。承焦点一所述，万顺发公司已足额支付肖叔英工资报酬，故对肖叔英主张按4000元/月计算其工伤待遇，本院不予支持。综上所述，肖叔英上诉理据不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由肖叔英负担（已预缴）。本判决为终审判决。审 判 长  许 卫审 判 员  陈文静代理审判员  雷德强二〇一四年四月二日书 记 员  张珊珊