浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）浙杭商终字第1842号上诉人（原审原告）：陈学章。委托代理人（特别授权代理）：葛海祥。被上诉人（原审被告）：金蓓。委托代理人（特别授权代理）：屠友先、吕倩梅。上诉人陈学章为与被上诉人金蓓民间借贷纠纷一案，不服杭州市上城区人民法院（2013）杭上商初字第508号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年10月23日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院审理查明：陈学章、金蓓系朋友关系。2011年4月7日，陈学章通过银行转账方式汇入金蓓账户50万元，金蓓分别于同年4月13日汇入陈学章账户1万元，于同年5月13日、6月13日、8月1日、8月31日、10月1日汇入陈学章账户各0.9万元，共计5.5万元。现陈学章以金蓓向其借款未归还为由诉至法院要求依法解决。另查明，2011年4月7日，案外人汤赞文亦向金蓓汇款50万元。金蓓于2011年4月12日与案外人余仙领、陈焕友签订借款抵押合同一份，将陈学章汇入的50万元、汤赞文汇入的50万元及自有资金100万元共计200万元出借给案外人余仙领、陈焕友，并约定了抵押贷款的事项。因借款未受偿还，金蓓于2012年4月13日向杭州市萧山区人民法院起诉，要求余仙领、陈焕友归还上述借款。2012年6月7日，杭州市萧山区人民法院出具民事裁定书，认为该案件所涉借款的交付涉及案外人浙江杰邦控股集团有限公司，而浙江杰邦控股集团有限公司的法定代表人饶应彪及副总杜琳凌因涉嫌非法吸收公众存款罪已被杭州市公安局立案侦查；同时，余仙领、陈焕友已就该案所涉款项向公安机关报案，公安机关已立案受理，故该案须以公安机关的处理结果为依据，裁定案件中止诉讼。原审法院审理认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案双方当事人对陈学章汇款给金蓓50万元的事实无异议，争议焦点在于该款项的性质。陈学章主张存在民间借贷法律关系，该50万元系借款。金蓓则抗辩不存在民间借贷法律关系。而民间借贷系自然人之间、自然人与非金融机构的法人或者其他组织之间的货币借贷纠纷或国库券等无记名的有价证券借贷纠纷，借贷双方通过签订借款合同、出具借条、欠条、发送手机短信、电子邮件等以书面、口头或者其他方式达成借款合意的，借贷合同成立。本案中，陈学章仅提供了交付款凭证，而金蓓提供了一系列证据来反驳陈学章的主张，法院认为陈学章未能在举证期限内进一步提供证据对双方的借贷合意加以证明，应当对此承担不利后果，其诉讼请求，缺乏事实依据，故不予支持。至于金蓓抗辩的双方存在共同出资的合意是否成立，涉及案外第三人利益，本案中不予评判，应另行确定。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条之规定，该院于2013年9月11日作出如下判决：驳回陈学章的诉讼请求。案件受理费10420元、财产保全申请费3830元，由陈学章负担。上诉人陈学章不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、陈学章与金蓓之间的借贷关系真实合法，证据充分，诉请应予以支持，而金蓓的抗辩纯属一面之词，混淆视听，且未提供合法有效的证据支持，抗辩理由不能成立。本案的基本事实是：陈学章于2011年4月7日通过银行转账汇入金蓓账户50万元。陈学章50万元出借后，金蓓于2011年4月-10月分六次分别汇给陈学章1万及0.9万元合计5.5万元利息。2011年4月12日，金蓓个人与案外人余仙领、陈焕友签订抵押借款合同，向余仙领、陈焕友出借200万元。2012年4月13日，金蓓起诉余仙领、陈焕友，要求归还借款本金200万元及利息48万元（按月息2%自2011年4月12日至2012年4月11日）。这些事实有双方当事人的汇款凭证、（2012）杭萧商初字第1203号卷宗及庭审笔录等证据证实。陈学章出借的50万元款项，金蓓如何支配、使用，属于金蓓个人的行为，与陈学章无关。而与案外人余仙领、陈焕友签订借款抵押合同及向法院提起诉讼主张债权等行为均系金蓓的个人行为。金蓓对收到陈学章50万元以及通过其本人银行账户转账方式按月向陈学章支付利息的事实均没有异议，仅认为该款项的性质并非借款，而是投资款，双方并非借贷关系而是共同投资关系，且其所支付的利息为代为转付案外人余仙领、陈焕友支付的利息，但金蓓对其上述抗辩均未能提供证据予以证实，而且该抗辩主张与其在2012年4月13日起诉余仙领、陈焕友民间借贷一案中陈述的事实及诉请相矛盾。原审法院对金蓓提供的证据1、2、3、4、7、8未仔细审核，认证意见表述为“对待证事实将综合全案予以认定”该认定无法令人信服。事实上金蓓提供的上述证据，根本不具备证明效力，无法证明待证事实。原审法院在本案中认定汤赞文、陈学章的各50万及金蓓的100万元共计200万元由金蓓出借给了案外人余仙领、陈焕友，该认定不妥。汤赞文未参加本案庭审，证据未经其质证，也未发表意见，且金蓓与余仙领、陈焕友的民间借贷纠纷一案，萧山区人民法院尚未审结，原审法院确认该事实超出审理范围。二、原审法院举证责任分配错误。本案中，陈学章能证明给付款项事实，金蓓对此也予以认可，争议焦点在于该款项的性质，即双方仅对借贷关系存在与否产生争议。举证责任的分配将直接导致基础事实的认定及判决的合理性、公正性。金蓓应对其关于投资法律关系的主张进行举证。而原审法院在已查明款项交付事实存在的情况下，将举证责任颠倒分配给陈学章，免除了金蓓对其主张的双方属于投资法律关系所应承担的举证责任，让陈学章承担举证不能的不利后果，该处理不当，导致陈学章债权无法实现，结果显失公平。另外，原审法院的判决理由中回避了金蓓支付陈学章利息这一重要事实，而这一事实足以证明金蓓向陈学章借款的事实。三、从原审中提供的证据来看，所有款项的往来均是在陈学章与金蓓之间发生，金蓓主张该款项借款人为余仙领、陈焕友，或主张陈学章与金蓓系投资关系，未提供有效证据，其主张缺乏事实和法律依据。综上，原审法院举证责任分配不公，请求二审法院合理分配举证责任，查清案件事实，依法撤销原审判决，改判金蓓归还陈学章借款本金50万元并支付自2011年10月7日起计算至实际还款日止的按月息9000元标准计算的利息。被上诉人金蓓辩称：一、陈学章作为权利主张一方，根本没有提供任何有利证据证明自己的诉讼请求。原审中，陈学章总共就提供了四张银行流水单作为证据，这些流水单只能证明双方有经济往来，但不能证明金蓓是向陈学章借款。金蓓从未向陈学章出具过任何借据，之后也没有任何书面凭证证明金蓓是向陈学章借款，双方无从有借贷之说。而且，陈学章仅有四份银行往来凭证，无法说明其举证充分。二、金蓓已提供充分的证据证明双方之间并不存在借贷关系。原审法院在金蓓已提交一系列证据反驳陈学章主张的情况下，认定陈学章应当承担举证不能的法律后果，该举证责任分配合法有据，并无不当。（一）金蓓在原审中共提交了九组证据证明双方之间并不存在借贷关系，而是陈学章与金蓓、案外人汤赞文三人共同出资借款给余仙领、陈焕友。金蓓所提交的证据1《公证书》中第5页、第6页显示，陈学章自己2012年2月10日发给金蓓的《借款诉讼费协议》第4条已经写明，起诉借款人余仙领、陈焕友的诉讼费由陈学章、金蓓和案外人汤赞文三人按比例分担。这表明双方并不是借贷关系，而是损失共担的投资关系。而且，陈学章与汤赞文两人在起诉借款人余仙领、陈焕友的过程中都全程积极参与包括聘请律师、准备起诉资料、移交证据原件、协商更换代理律师等事宜。因此，陈学章的一系列行为已经表明陈学章、金蓓与案外人汤赞文三人是共同投资关系而不是金蓓向陈学章或者汤赞文借款的关系。（二）根据“谁主张，谁举证”原则，当事人对于自己提出的主张，有责任提供证据，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。陈学章作为原告，对于自己的诉讼请求应承担举证责任，陈学章必须先提交证据证明双方存在借贷合意和借款事实，然后由金蓓予以抗辩。但陈学章无证据证明双方存在借款关系这一基本事实。陈学章在仅提供银行往来凭证的情况下，必须进一步提供证据证明双方存在借贷合意。故原审法院在陈学章不能进一步提供证据的情况下认定由陈学章承担举证不能的法律后果，并无不当。三、陈学章在起诉借款人余仙领、陈焕友的案件被中止之后，选择起诉金蓓，其转嫁投资风险的目的显而易见。按照陈学章所说，金蓓在2011年10月份就开始拖欠利息，但陈学章提起本案诉讼是在2013年4月，系在萧山法院中止审理金蓓诉余仙领、陈焕友的案件之后。共同投资就应当共担风险，金蓓作为投资人之一，也同样遭受着损失，任何人不能只图利益而不担风险。金蓓从来没有主动请陈学章参与投资，是陈学章自己主动要求参与的。而且，金蓓本身没有任何经济问题，不需要向陈学章借款周转资金。如果不是共同投资关系，金蓓也不会让陈学章参与起诉余仙领、陈焕友民间借贷纠纷案件。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院驳回上诉，维持原判。双方当事人二审期间均未向本院提供任何证据。本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。本院认为：双方当事人对陈学章通过银行转账形式于2011年4月向金蓓交付50万元及金蓓于同年4-10月六次通过银行转账共支付给陈学章5.5万元的事实无争议。争议焦点在于，双方当事人之间是否存在金额为50万元的借款关系。陈学章主张双方当事人之间存在该借款关系，理由为其已经向金蓓交付50万元，且金蓓已向其支付了利息5.5万元。金蓓则主张双方当事人之间并不存在借款关系，50万元是陈学章、金蓓、案外人汤赞文共同出资借款给余仙领、陈焕友过程中陈学章所投入的款项，5.5万元是金蓓代余仙领、陈焕友支付的利息。从举证来看，陈学章仅有50万元的款项交付凭证以及金蓓向其支付5.5万元的凭证，但该交付凭证和支付凭证本身并不足以证明陈学章与金蓓之间存在借款关系。虽然双方当事人对金蓓支付的5.5万元系利息性质并无争议，但从金蓓的举证来看，该5.5万元利息并不能证明上述50万元就是金蓓向陈学章的借款。原审中，金蓓所提供证据1即公证书经陈学章质证真实性无异议，而从该证据的内容来看，陈学章曾经拟定甲方金蓓、乙方汤赞文、丙方陈学章的“借款诉讼费协议”通过电子邮件向金蓓发送，该协议中载明“就杭房权证西移字第××号抵押权人民币贰佰万借款合同未履行完毕，由此发生的诉讼费比例及相关事宜达成如下协议”、“胜诉后追讨款支付原则（包括分次执行），每次每笔均按甲、乙、丙各方实际出借比例支付，支付顺序按比例先本金再利息方式进行”。结合二审中陈学章的陈述，足以证明陈学章、金蓓之间确实存在共同出资向余仙领、陈焕友出借的情况。故金蓓关于其与陈学章之间不存在借款关系，5.5万元系转支付利息的主张，本院予以采信。综上，陈学章的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10420元，由上诉人陈学章负担。本判决为终审判决。审 判 长  施迎华审 判 员  崔 丽代理审判员  张 蕊二〇一四年一月二十日书 记 员  沈冰洁