浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2011）浙杭商终字第786号上诉人（原审被告、反诉原告）：浙江××司。：浙江省××浦镇。法定代表人：董某某。委托代理人（特别授权代理）：彭某某。委托代理人（特别授权代理）：金某某。被上诉人（原审原告、反诉被告）：浙江××商品混凝土有限公司。：浙江省××路××号。法定代表人：姜某某。委托代理人（特别授权代理）：张甲、沈某。上诉人浙江××司（以下简称上风公某）为与被上诉人浙江××商品混凝土有限公司（以下简称冠宇公某）买卖合同纠纷一案，不服浙江省杭州市西湖区人民法院（2011）杭西商初字第309号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年6月15日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院审理查明：2009年9月16日，上风公某因承建改扩建杭州市文某教育集团嘉绿苑小学教学用房某某需要，作为需方与作为供方的冠宇公某签订了《预拌混凝土买卖合同》。该合同约定：供应混凝土砼量约3000立方米，按工程实际方量提供，提前两天通知，打桩提前1小时通知。单价为按当月信息单价下浮21%结算。预拌混凝土供货量的依据为混凝土送货单的签收数量或结算单。付款方式为打桩工程完成后付10万元预付款，每月25日结账，到下个月25日付上个月的90%（包括预付款10万元），其余到主体结顶之日起两个月内付清。交货地点为施工现场，需方按合同付清货款后，供方应及时提供已供商品混凝土的合格证书。违约责任为：1、预拌混凝土送至施工现场，因供方原因所供应混凝土和易性差、坍落度不符合要求，需方有权拒收。中途相差不准超过1小时，每次浇混凝土时间在早上，供方要及时供应，高峰期除外，双方合理调节，如超过每次罚款1000元。……4、若需方逾期交付货款，每逾期十五天，按逾期部分金额的1‰支付逾期违约金。另外，双方在补充条款约定，不管什么原因，以合同单价为准，按报日期，按所需时间及时供应，如果不按时供应作相应罚款5000元。当需方按合同付款情况下，如供方拒绝供应混凝土，给需方所造成的一切损失由供方负责。合同签订后截至2010年7月25日，按照结算单记载，冠宇公某供给上风公某508469.62元的混凝土（其中24750元的混凝土系供应到上风××路××号地块），上风公某支付货款40万元。另查明，2009年12月4日，因冠宇公某混凝土供应不及时，导致上风公某在当天晚上到第二天凌某某工，遭到居民举报被城管部门罚款4800元。再查明，案涉工程于2010年3月25日通过主体结构中间验收。原审法院审理认为：冠宇公某与上风公某签订的《预拌混凝土买卖合同》系双方某实意思表示，且没有违反法律法规的强制性规定，合法有效，对双方均具有约束力。冠宇公某供应了混凝土，上风公某应按约支付货款，并承担约定的逾期付款违约责任。关于尚未支付货款的金额，因冠宇公某提供的结算单中有24750元非案涉工程货款，应在冠宇公某主张的未付货款中扣除。关于逾期付款违约金的起算时间及计算标准问题。冠宇公某主张以2009年12月26日作为工程结顶时间点并以此后推两个月作为计算违约金的时间起点依据，但其并未提供相应的证据加以证明。故可按2010年3月25日主体结构验收日作为结顶日，并以此后推两个月作为计算违约金的时间起算点。违约金的计算标准，应按合同约定的“每逾期十五天，按逾期部分金额的1‰”计付。关于上风公某的反诉请求。根据上风公某提供的证据，冠宇公某在2009年12月4日确实存在供货不及时的情况，根据双方合同补充条款的约定，冠宇公某应承担支付上风公某违约金5000元的责任。关于城管部门的罚款4800元，因冠宇公某的违约金足以弥补该损失，而合同对不及时供货的损失承担又未作约定。故对该4800元的反诉请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十四条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、上风公某于判决生效之日起十日内支付某某公某货款83719.62元、违约金1507元（自2010年5月26日起按每逾期十五天，按逾期部分金额的1‰的标准暂算至2011年2月26日，此后至生效判决确认的给付日止的违约金按此标准另行计付），合计85226.62元。二、冠宇公某于判决生效之日起十日内支付上风公某违约金5000元。三、驳回冠宇公司某某诉讼请求。四、驳回上风公司某某反诉请求。五、以上一、二项相抵，上风公某应支付某某公某80226.62元。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费2634元，财产保全申请费1120元，合计3754元（已由冠宇公某预付），由冠宇公某负担1012元，由上风公某负担2742元。反诉案件受理费25元，由上风公某与冠宇公某各负担12.50元。上风公某承担的超过其预付部分诉讼费用，于判决生效之日起七日内交纳至原审法院。上诉人上风公某不服原审法院作出的上述民事判决，向本院提起上诉称：双方于2009年9月签订了杭州市预拌混凝土买卖合同，约定上风公某向冠宇公某购买预拌混凝土，用于上风公某承建的杭州市文某教育集团嘉绿苑小学教学用房某某。合同约定，冠宇公某应当“按所需时间及时供应混凝土，如果不按时供应做相应的罚款5000元”。2009年12月4日，由于冠宇公某没有按时提供混凝土，造成上风公某砼捣时间不得不延长到12月5日凌某，不但增加了开支（如数十名现场员工的加班工资、管某某用等），并因此被城管部门罚款4800元。为此，冠宇公某书面表示“因供应状况不及时使工地延迟结束供（，）结果遭到城管罚款及误工（，），经领导同意由工程结束时进行决算”，由于冠宇公某以后不愿承担违约和赔偿责任，所以上风公某向法院提起反诉，要求法院判令冠宇公某支付违约金5000元并赔偿损失4800元。一审法院虽然判决冠宇公某支付违约金5000元，但没有判令冠宇公某赔偿损失4800元。上风公某认为，5000元违约金是双方签订合同时可以预见的损失，与上风公某为此增加的开支相当，而4800元罚款是双方签订合同时无法预见的，理应由冠宇公某赔偿。在冠宇公某之前承诺承担，庭审时又没有举证可以免除的情况下，一审不予支持，显然有悖事实和法律。综上，请求二审法院撤销一审判决第四项，改判判令冠宇公某赔偿上风公某损失4800元。诉讼费用由冠宇公某承担。被上诉人冠宇公某答辩称：对于上风公某提到的工程某误理由及证据不充分，冠宇公某不予认可。首先张乙个人作出的证明没有得到冠宇公某的认可，冠宇公某事后也没有进行追认。二审中冠宇公某将提供一份判决书和劳动争议仲裁申请，证明张乙与公某之间存在利害关系，有可能作出对公某不利的行为，有理由怀疑是事后补签作出的证明。其次上风公某提出的处罚原因是延误的证明力是不够的，处罚票据并没有显示原因，不能说明冠宇公某延误与处罚有必然的联系。上风公某诉请延误的数额也是不合理的，城管处罚的相对方是上风公某，那么就应该由上风公某承受，且合同对此也有约定，如果要冠宇公某承受就存在双重处罚，是不合理的。请求维持原判。二审期间，上诉人上风公某无证据材料提交。被上诉人冠宇公某向本院提交如下证据材料：（2011）杭拱商初字第535号民事判决书、劳动争议仲裁申请书各1份，拟证明上风公某在一审中出具的证据《证明》的当事人张乙与冠宇公某间有利害关系。经质证，上诉人上风公某认为该两份证据与本案没有关联性，也不能证明张乙于2009年就出具虚假证明，反之可以证明张乙当时是冠宇公某的员工，包括一审中冠宇公某提供的送货单，上面有其签名，张乙是负责送货的人，结帐单等都是由张乙签名的。如果张乙和冠宇公某现在有矛盾或有利害之处，那也是现在的事，不能代表当时张乙与冠宇公某存在矛盾，张乙作为当时的供货负责人，代表冠宇公某同意在最后结算时应将这部分款项扣除。本院同意上风公某的质证意见，对该证据的证明内容不予确认。经本院审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。本院认为：本案二审所争议的焦点是上风公某所主张的4800元损失应否支持？根据双方所签订的合同第八条补充条款约定，如果冠宇公某不按时供应混凝土作相应的罚款5000元，而现在上风公某所主张的4800元损失也是因冠宇公某未按时供应混凝土所产生，原审法院已依据合同约定判令冠宇公某向上风公某支付违约金5000元，冠宇公某所承担的违约金已足以弥补上风公某所主张的4800元罚款之实际损失，原审法院对上风公某要求冠宇公某承担该4800元损失不予支持并无不当。综上，上风公某的上诉理由不能成立，其上诉请求不予支持。原审法院查明事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人浙江××司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 蓓审 判 员  王依群代理审判员  夏文杰二〇一一年八月十六日书 记 员  骆芳华