云南省怒江傈僳族自治州中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2014）怒中刑二终字第9号 原公诉机关兰坪县人民检察院。 上诉人（原审被告人）蜂元丰，曾用名蜂云飞，男，1993年5月13日生，傈僳族，初中文化，农民，云南省兰坪县人，住兰坪县。因犯故意伤害罪，于2013年11月4日被兰坪县人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年。因涉嫌犯盗窃罪，于2013年11月18日被兰坪县公安局执行逮捕。现羁押于兰坪县看守所。 辩护人宗新权，云南锌都律师事务所律师。 原审被告人李江文，曾用名和江文，男，1994年6月4日生，白族，小学文化，农民，云南省兰坪县人，住兰坪县。因涉嫌犯盗窃罪，于2013年8月23日被兰坪县公安局刑事拘留，同年9月27日被逮捕。现羁押于兰坪县看守所。 原审被告人董元生，男，1990年8月15日生，傈僳族，小学文化，农民，云南省兰坪县人，住兰坪县。因犯盗窃罪被维西县人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币2000元，2012年4月4日刑满释放；因涉嫌犯盗窃罪，于2013年10月18日被兰坪县公安局执行逮捕。现羁押于兰坪县看守所。 原审被告人孟丽军，男，1993年8月3日生，傈僳族，初中文化，农民，云南省兰坪县人，住兰坪县。因涉嫌犯盗窃罪，于2013年8月28日被兰坪县公安局刑事拘留，同年9月27日被逮捕。现羁押于兰坪县看守所。 云南省兰坪县人民法院审理兰坪县人民检察院指控原审被告人李江文、蜂元丰、董元生、孟丽军犯盗窃罪一案，于2014年5月9日作出（2014）兰刑初字第27号刑事判决。判决被告人李江文犯盗窃罪，判处有期徒刑九年六个月；判决被告人蜂元丰犯盗窃罪，判处有期徒刑七年六个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑九年二个月；判决被告人董元生犯盗窃罪，判处有期徒刑六年八个月；判决被告人孟丽军犯盗窃罪，判处有期徒刑三年六个月。宣判后，兰坪县人民检察院认为该判决认定部分事实错误、适用法律不当，提出抗诉。怒江州人民检察院经审查后支持该抗诉。原审被告人蜂元丰亦不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，怒江州人民检察院指派检察员吴晓棠出庭履行职务，上诉人蜂元丰及其辩护人宗新权、原审被告人李江文、董元生、孟丽军到庭参加诉讼,现已审理终结。 原判认定：（一）2013年3月26日凌晨，被告人蜂元丰、李江文行至兰坪县城粮食局商铺“水星家纺”店门口，盗窃了白金志停放在该处的云Ｑ×××××三铃牌黑色二轮摩托车，后二人将车骑至营盘镇甸尾村，以800元的价钱卖给张光平。该辆三铃牌二轮摩托车鉴定价格为人民币3256元，购车发票时间是2010年10月31日、价税合计人民币4000元。 （二）2013年3月28日凌晨，被告人蜂元丰、李江文、董元生行至兰坪县城“天鑫宾馆”停车房，盗窃了李雄强停放在该处的1辆圣火牌红色二轮摩托车，并将该车藏匿于兰坪县矿业公司对面的山坡。当晚三人还盗窃了李某1停放在兰坪县城卫生局旧址院内的云Ｑ×××××劲力牌二轮摩托车。后三人将车骑至营盘镇甸尾村，以2500元的价钱将圣火牌摩托车卖给段某，以800元的价钱将劲力牌摩托车卖给张某。该辆圣火牌二轮摩托车鉴定价格为人民币5752元，购车发票时间是2013年3月27日、价税合计人民币3300元。该辆劲力牌二轮摩托车鉴定价格为人民币4855元，购车发票时间是2010年5月3日、价税合计人民币4500元。 （三）2013年4月10日凌晨，被告人蜂元丰、李江文行至兰坪县政府旧址院内，盗窃了李某停放在该处的云Ｑ×××××豪爵牌黑色二轮摩托车，后二人将车骑至营盘镇黄登村，以1500元的价钱卖给肖某。该辆豪爵牌二轮摩托车购车鉴定价格为人民币4564元。购车发票时间是2010年8月19日、价税合计人民币4000元。 （四）2013年4月15日凌晨，被告人李江文、蜂元丰、董元生、孟丽军一起行至兰坪县城玉林小区“十家村”46号旁，盗窃了杨某1停放在该处的云Ｑ×××××劲力牌黑色二轮摩托车，后将车骑至营盘镇甸尾以1600元的价钱卖给他人。2013年4月16日至19日期间被告人蜂元丰、董元生、孟丽军三人到兰坪县城交通局后门，盗窃了和金保停放在该处的云Ｑ×××××轰轰烈牌红色二轮摩托车。三人将车骑至营盘镇甸尾村，以2000元的价钱卖给张建才。该辆劲力牌二轮摩托车鉴定价格为人民币4933元，购车发票时间是2011年10月28日、价税合计人民币3680元。该辆轰轰烈牌二轮摩托车鉴定价格为人民币6715元，购车发票时间是2013年1月28日、价税合计人民币4000元。 （五）2013年4月20日凌晨，被告人李江文行至兰坪县“凯茂酒店”后门，盗窃了彭某停放在该处的云Ｑ×××××豪爵牌蓝色二轮摩托车，后将车骑至营盘镇黄登，以1700元的价钱卖给罗成东。该辆豪爵牌二轮摩托车购车鉴定价格为人民币6705元、修理费鉴定价格为人民币725元，共计人民币7430元。购车发票时间是2012年6月13日、价税合计人民币5600元。 （六）2013年4月26日凌晨，被告人蜂元丰、董元生、孟丽军行至兰坪县城江头河社区医疗点旁，盗窃了和某1停放在该处的云Ｑ×××××陆康牌二轮摩托车，并藏至兰坪县矿业公司对面的山坡。当天三人还行至兰坪县出租房，盗窃了和某2停放在该处的云Ｑ×××××飞肯牌红色二轮摩托车，后三人在营盘镇以2400元的价钱将所盗的2辆摩托车卖与他人。该辆陆康牌二轮摩托车购车鉴定价格为人民币4932元，购车发票时间是2013年1月29日、价税合计人民币3000元。该辆飞肯牌二轮摩托车鉴定价格为人民币5075元，购车发票时间是2011年11月27日、价税合计人民币4000元。 （七）2013年5月3日凌晨，被告人蜂元丰、李江文行至兰坪县法院住宿区停车库，盗窃了杨某家停放于该处的云Ｑ×××××天马牌红色二轮摩托车，后将该车骑到兰坪县民族中学教职工住宿区，盗窃了张某停放于B幢一单元门口的1辆铃木牌黑色二轮摩托车、和某3停放于C幢一单元门口的云Ｑ×××××豪爵牌红色二轮摩托车，后二人将天马牌摩托车丢弃于现场，将其余2辆摩托车骑至营盘镇售与他人。该辆天马牌二轮摩托车鉴定价格为人民币3613元，所附购车发票时间是2007年10月6日、价税合计2850元。该辆铃木牌二轮摩托车鉴定价格为人民币5970元，购车发票时间是2012年5月6日、价税合计5600元。该辆豪爵牌摩托车鉴定价格为人民币6332元，购车发票时间是2012年2月20日、价税合计5300元。 （八）2013年5月24日凌晨，被告人李江文行至兰坪县门口，盗窃了杨某停放于该处的1辆本田牌蓝色二轮摩托车，后将车骑至营盘镇出卖。该辆本田牌二轮摩托车鉴定价格为人民币5205元，发票时间是2013年5月24日、价税合计人民币3300元。 （九）2013年3、4月份的一天凌晨，被告人蜂元丰、李江文、董元生行至兰坪县城江头河社区江北小区10号出租房，盗窃了和某4停放于该处的1辆大福牌二轮摩托车，骑至营盘甸尾桥以800元的价钱卖与他人。 （十）2013年8月11日凌晨，被告人李江文潜入兰坪县城沧江路130-13号联通公司一楼营业厅，盗走1部白色苹果5手机，后以3000元的价钱出卖给“金兰坪通讯”手机店的朱某。该部苹果5代手机的鉴定价格为人民币4999元。 （十一）2013年8月22日凌晨，被告人李江文潜入兰坪县城“东方家园超市”联通公司营业厅，盗走苹果5手机1部、苹果3手机1部、南孚F888手机1部。当日10时许，公安机关在被盗现场旁边的“千禧宾馆”504室内抓获李江文，当场查获手机3部。被盗的3部手机的鉴定价格为人民币8109元。 认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书，户口证明，抓获经过，现场勘验检查笔录、证人证言，辩认笔录及照片，发票，鉴定文书，被害人陈述被告人供述与辩解、刑事判决书、执行通知书、释放通知书回执、释放证明书。 原审法院认定，四名被告人以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，被告人李江文参与盗窃或单独盗窃10次，盗窃数额为人民币56238元；被告人蜂元丰参与盗窃7次，盗窃数额为人民币45230元；被告人董元生参与盗窃4次，盗窃数额为人民币23480元；被告人孟丽军参与盗窃2次，盗窃数额为人民币14680元。四名被告人的行为构成盗窃罪。被告人董元生因犯盗窃罪被判处有期徒刑执行完毕以后，在五年内再故意犯应当判处有期徒刑之罪，是累犯，应当从重处罚。被告人蜂元丰因犯故意伤害罪被判决有期徒刑并宣告缓刑以后，刑罚执行完毕以前，发现漏罪，对其应撤销缓刑，对新发现的罪作出判决，数罪并罚。被告人李江文、蜂元丰、董元生多次盗窃，量刑时予以考虑。鉴于被告人蜂元丰在被采取强制措施时，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行，以自首论，可依法从轻或减轻处罚。被告人李江文认罪、悔罪、积极预缴罚金；被告人蜂元丰悔罪、部分退赃、积极预缴罚金；被告人董元生认罪、悔罪；被告人孟丽军认罪、悔罪、积极预缴罚金，属初犯，对四名被告人可酌情不同程度从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十五条、第第六十九条、第七十条、第七十七条之规定，作出如下判决：1、被告人李江文犯盗窃罪，判处有期徒刑九年六个月，并处罚金人民币14000元。2、撤销本院（2013）兰刑初字第71号刑事判决书中对被告人蜂元丰宣告缓刑三年的执行部分，执行原判刑罚有期徒刑二年。被告人蜂元丰犯盗窃罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币12000元。数罪并罚，总和刑期有期徒刑九年六个月，决定执行有期徒刑九年二个月，并处罚金人民币12000元。3、被告人董元生犯盗窃罪，判处有期徒刑六年八个月，并处罚金人民币10000元。4、被告人孟丽军犯盗窃罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币6000元。5、被告人蜂元丰退赔的赃款人民币5000元，返还被害人和若寿、李某1、杨某1等六人。 宣判后，兰坪县人民检察院认为该判决认定部分事实错误、适用法律不当，提出抗诉。怒江州人民检察院经审查后支持该抗诉称，根据被害人的陈述和证人证言，足以证实发票价格低于实际销售价格，应以鉴定价格认定盗窃数额，一审认定的犯罪事实有误，上诉人蜂元丰不具有自首情节，一审对原审四被告人的量刑不当，请求二审法院依法予以纠正。 原审被告人蜂元丰以一审判决认定的盗窃数额过高，上诉人具有自首、积极退赃等从轻情节，一审判决量刑过重为由提出上诉，请求二审法院依法改判。其辩护人辩称一审判决直接按照涉案车辆的购车发票作出盗窃数额认定，违反市场价值规律，认定的盗窃数额过高，对上诉人不公，且上诉人具有自首、积极退赃等从轻情节，请求二审法院从轻处罚。 经二审审理查明的事实、证据与原审相同。原审法院刑事判决书所列的证据，经查，收集合法且经法定程序查证属实，能够证明案件事实，应予确认。 本院认为，本案中，被盗摩托车有鉴定的以鉴定价格认定，赃物灭失的以销赃价格认定。盗窃罪是以非法占有为目的，秘密地多次窃取或者窃取数额较大的公私财物的行为。上诉人蜂元丰与原审被告人李江文、董元生、孟丽军以非法占有为目的，多次秘密窃取公私财物的行为，已构成盗窃罪，一审法院认定罪名适当。根据云南省高级人民法院、云南省人民检察院、云南省公安厅云高法〔2013〕144号《关于我省办理盗窃刑事案件执行具体数额标准的通知》的规定，原审被告人李江文参与盗窃或单独盗窃10次，盗窃数额为人民币65818元，属于数额巨大；上诉人蜂元丰参与盗窃7次，盗窃数额为人民币56797元，属于数额巨大；原审被告人董元生参与盗窃4次，盗窃数额为人民币33062元，属于数额较大；原审被告人孟丽军参与盗窃2次，盗窃数额为人民币21655元，属于数额较大。抗诉机关提出一审判决认定盗窃数量过低的抗诉意见、一审判决量刑不当的抗诉理由成立，予以采纳。上诉人蜂元生及其辩护人宗新权提出一审认定盗窃数额过高的辩护意见与审理查明的事实不符，不予采纳。原审被告人董元生因犯盗窃罪被判处有期徒刑执行完毕以后，在五年内再故意犯应当判处有期徒刑之罪，是累犯，应当从重处罚。上诉人蜂元丰因犯故意伤害罪被判决有期徒刑并宣告缓刑以后，刑罚执行完毕以前，发现漏罪，对其应撤销缓刑，对新发现的罪作出判决，数罪并罚。上诉人蜂元丰在羁押期间如实供述公安机关已掌握的同种罪行，不具有自首情节，检察院抗诉蜂元丰不具有自首情节的抗诉理由成立，上诉人蜂元丰及其辩护人宗新权辩称蜂元丰具有自首的上诉理由及辩护意见，与审理查明的事实不符，故不予采纳。原审四被告人归案后如实供述，属坦白，可从轻处罚。上诉人蜂元丰及原审被告人李江文、董元生多次盗窃，量刑时予以考虑。鉴于原审被告人李江文、董元生、孟丽军认罪、悔罪；上诉人蜂元丰悔罪、部分退赃，可不同程度从轻处罚。综上，原审法院根据被告人犯罪的事实，犯罪的性质、情节及对社会的危害程度所作出的判决，事实清楚，证据确实充分，定罪准确，但量刑不当，予以改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二项、《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十五条、第六十九条、第七十条、第七十七条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下： 一、维持兰坪县人民法院（2014）兰刑初字第27号刑事判决第二项、第六项，即撤销兰坪县人民法院（2013）兰刑初字第71号刑事判决书中对被告人蜂元丰宣告缓刑三年的执行部分，执行原判刑罚有期徒刑二年；被告人蜂元丰退赔的赃款人民币5000元，返还被害人和若寿、李某1、杨某1等六人。 二、撤销兰坪县人民法院（2014）兰刑初字第27号刑事判决第一项、第三项至第五项主刑部分，即被告人李江文犯盗窃罪，判处有期徒刑九年六个月；被告人蜂元丰犯盗窃罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币12000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑九年二个月；被告人董元生犯盗窃罪，判处有期徒刑六年八个月；被告人孟丽军犯盗窃罪，判处有期徒刑三年六个月。 三、上诉人蜂元丰犯盗窃罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币12000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币12000元（已缴纳1000元）。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年8月28日起至2018年2月27日止） 四、原审被告人李江文犯盗窃罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币14000元（已缴纳2000元）。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年8月28日起至2018年2月27日止） 五、原审被告人董元生犯盗窃罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币10000元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年8月28日起至2016年2月27日止） 六、原审被告人孟丽军犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币6000元（已缴纳2000元）。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年8月28日起至2014年8月27日止） 本判决为终审判决。 审判长  李志坚 审判员  吴 雄 审判员  寸镱庭 二〇一四年八月二十一日 书记员  庞小博 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 《中华人民共和国刑法》 第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追邀或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。 第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。 被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。 云南省高级人民法院、云南省人民检察院、云南省公安厅、云南省司法厅云高法[2013]144号《关于我省办理盗窃刑事案件执行具体数额标准的通知》确定我省盗窃公私财物“数额较大”以一千五百元为起点，“数额巨大”以四万元为起点，“数额特别巨大”以三十五万元为起点。 本通知自2013年8月1日起执行。2013年8月1日前公安机关立案的盗窃刑事案件，人民检察院、人民法院按原规定审查起诉、审判。