河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）安中民一终字第540号上诉人（原审原告）赵修贤，男，1956年9月20日生。委托代理人陈如棠，河南卓诚律师事务所律师。上诉人（原审被告）山西省临汾市市政工程有限责任公司。法定代表人曹召成。委托代理人席祯，山西中正平律师事务所律师。委托代理人贾晓彬，山西中正平律师事务所律师。被上诉人（原审被告）李明录，男，1956年2月26日生。委托代理人李宏法，河南奥博律师事务所律师。被上诉人（原审被告）河南省滑县八里营乡建安十五队。负责人：李明录。上诉人赵修贤、上诉人山西省临汾市市政工程有限责任公司（以下简称临汾市政公司）因与被上诉人李明录、河南省滑县八里营乡建安十五队（以下简称建安十五队）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省滑县人民法院（2013）滑民重字第11号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人赵修贤委托代理人陈如棠，上诉人临汾市政公司委托代理人席祯、贾晓彬，被上诉人李明录委托代理人李宏法到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院审理查明：2009年，被告临汾市政公司将承包自洪洞县政府发包的洪洞县环城路建设工程项目中的劳务部分工程分包给了被告李明录，未签订书面合同。原告赵修贤找被告李明录问用不用人干活，被告李明录说想干你就来，然后原告赵修贤就到该工地务工，与被告李明录商定工资为每日60元，被告李明录安排原告赵修贤做砌砖的工作及住处，由被告李明录发放原告的工资，被告李明录为原告赵修贤出具了工底记录，并加盖建安十五队的印章，庭审中被告李明录称该“建安十五队”的印章是捡的，经查，建安十五队未进行注册登记。2009年10月26日18时左右，原告赵修贤从工地的墙上摔下受伤，当日送往洪洞县人民医院住院治疗，2009年11月5日出院，被告李明录为原告支付了住院的医疗费。2009年11月3日，原告赵修贤与被告李明录签订了一份“证明、协议书”，该“证明、协议书”约定“从赵修贤出院之日为止，此事以（已）了清，以后有什么事各不相干，工资以（已）结清，各不相欠”，原告赵修贤与被告李明录、在场人段新建、李长勤在协议上签名。2009年11月18日，原告赵修贤又到滑县人民医院住院治疗，2009年11月26日出院，共花去医疗费1268元。2010年6月18日，经河南卓诚律师事务所委托安阳维权法医临床司法鉴定所鉴定，安阳维权法医临床司法鉴定所于2010年7月9日出具鉴定意见，原告赵修贤构成九级伤残，生活需要三级护理依赖，后续治疗费约需3000至5000元。庭审中被告李明录提出异议，要求对原告赵修贤的伤残程度重新鉴定，对护理依赖程度和后续治疗费放弃重新鉴定。经法院委托，新乡医学院司法鉴定中心于2013年6月9日作出鉴定，原告赵修贤的伤构成九级伤残。原告赵修贤为此支出鉴定费、照相费、检查费690元。另查明，原告赵修贤，1956年9月20日生，从2008年6月份到2009年6月份，在濮阳市慧中双语幼儿园干厨师，2009年7月份在被告李明录承包的工地打工。一审法院认为：根据被告临汾市政公司关于将劳务工程分包给了被告李明录的陈述及被告李明录关于与原告赵修贤协商工资、安排砌墙工作、住处、发放工资、垫付洪洞县人民医院医疗费的陈述，能够认定被告李明录与原告赵修贤形成了雇佣关系。原告赵修贤在被告李明录承包的工地上从墙上摔下受伤，系在从事雇佣活动中遭受人身伤害，雇主应当承担赔偿责任。原告赵修贤要求被告李明录赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、护理依赖费、残疾辅助器具费、精神损害抚慰金、法医鉴定费、交通费合法有据，予以支持；但考虑到原告赵修贤在受伤过程中，没有注意安全，存有过错，应减轻雇主的责任。酌定由被告李明录承担80%的责任，原告赵修贤承担20%的责任。被告李明录辩称与原告所有的矛盾纠纷均已了结，只能说明其医疗费已结清，但其未提供有效证据证明给付了原告误工费、护理费、营养费、残疾赔偿金等费用，对其抗辩理由不予采纳。被告临汾市政公司将劳务工程分包给被告李明录个人，违反了《中华人民共和国建筑法》关于禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位的规定，应当与被告李明录承担连带赔偿责任。建安十五队未进行注册登记，没有该单位，原告的损失应由被告李明录承担。原告赵修贤的合理损失有：原告赵修贤共住院18天，从住院到评残前一天共计258天，支出医疗费1268元，误工费合计15480元；住院期间的护理费按一人护理，按居民服务业和其他服务业的平均工资25379元／年，计算为1251.57元，出院后需三级护理依赖，法院酌定每天20元，护理期间因鉴定书未确定时间，法院酌定为三年，计算为21900元；住院伙食补助费每天30元，计算为540元，营养费每天20元，计算为360元，交通费原告赵修贤未提交票据，酌定为1000元为宜；原告主张的残疾赔偿金，因原告赵修贤出事前一直在濮阳市和山西省临汾市打工，应按城镇居民对待，残疾赔偿金为81770.48元；精神抚慰金法院酌定为10000元；原告赵修贤主张的残疾器具辅助费，未经司法鉴定机构鉴定需要的年限，酌定一副拐杖和一个轮椅为宜，合计1050元，如还需要，可待实际发生后另案主张权利；后续治疗费用法院酌定4000元；鉴定费690元；原告赵修贤主张的其他权利不符合法律规定，不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，第十六条，《中华人民共和国建筑法》第十二条、第二十九条第三款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告李明录于本判决生效后十日内支付原告赵修贤医疗费1268元，误工费15480元，护理费23151.57元8551.57元，住院伙食补助费540元，营养费360元，交通费1000元，残疾赔偿金81770.48元，精神抚慰金10000元，残疾器具辅助1050元，后续治疗费4000元，鉴定费690元，合计147861.62元的80%即118289.29元；被告山西省临汾市市政工程有限责任公司负连带赔偿责任；二、驳回原告赵修贤的其他诉讼请求。案件受理费6570元，由原告赵修贤负担3770元，被告李明录负担2800元。宣判后，上诉人赵修贤不服一审法院判决，向本院提起上诉称：1、责任划分不当，其不应承担20%民事责任。2、重审判决的赔偿项目数额错误。（1）误工费按4年前每天60元计算，违反人身赔偿意见第20条第二款规定，其误工费应为20536元，不是15480元。（2）护理费应计算院内、院外至定残前一天止，为17938.74元。（3）定残后护理费21900元，违反人身赔偿意见第21条规定，上诉人护理依赖费应为205218元。（4）、住院伙食补助费不区分省内、省外情况，均按30元计算错误。（5）、重审改变原一审营养费标准、交通费数额、残疾辅助器的支付方式错误。（6）711元鉴定费未判决。上诉人临汾市政公司不服一审法院判决，向本院提起上诉称：1、临汾市政公司不应承担连带责任。2、原审判决计算赔偿数额错误。（1）护理费、后续治疗费、残疾器具费的认定错误。（2）残疾赔偿金计算标准错误，不应按城镇居民标准计算。（3）精神抚慰金不应再赔偿，理由是已经赔偿了残疾赔偿金。针对上诉人临汾市政公司上诉，赵修贤答辩称，临汾市政公司应承担连带责任，重审判决护理费确实存在问题，残疾赔偿金按照城镇居民标准判决正确，精神损害抚慰金判决正确。针对上诉人赵修贤上诉，临汾市政公司答辩称，临汾市政公司不应承担连带责任。赵修贤不是在工作中受伤，其和李明录达成的协议是双方真实意思表示，合法有效，应由建安十五队承担责任。赵修贤主张的赔偿数额不符合法律规定，不应按城市标准计算赔偿数额，护理依赖没有事实依据。被上诉人李明录答辩称，双方签订的协议合法有效，伤残评定没有法律效力，赵修贤有重大过错，其应承担高于20%民事责任，不应按城镇居民标准计算赔偿数额，赵修贤的护理期限和护理依赖无有效证据证实，精神抚慰金和继续治疗费计算不当。经本院审理查明，赵修贤在洪洞县人民医院住院治疗11天，在滑县人民医院住院治疗9天。另一审法院判决第一项中“8551.57元”系笔误，该费用不存在。其他事实与原审法院查明认定的事实一致。本院认为，关于责任划分，上诉人赵修贤系在工地上从墙上摔下受伤，其自身未采取安全防护措施，一审法院根据查明的案件事实，认定赵修贤承担20%民事责任并无不当，上诉人赵修贤上诉称其不应承担20%民事责任的上诉请求，理由不成立，本院依法不予支持；关于误工费的问题。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。上诉人赵修贤在受伤前有固定的工资和收入，一审法院按照其工资收入计算误工费并无不当，其上诉要求按现在河南省建筑业人均年工资标准计算误工费理由不充分，本院依法不予支持；关于护理费的问题。上诉人赵修贤因伤住院治疗，经鉴定已构成伤残且需三级护理依赖，上诉人赵修贤要求被上诉人李明录支付至定残之日护理费上诉请求，符合法律规定，本院依法予以支持，其护理费应为17938元，一审按18天计算不当，应予纠正。关于护理依赖费的问题。鉴定结论为赵修贤的现时生活需三级护理依赖，并不是长期生活需三级护理依赖，一审酌情按三年计算并无不当，上诉人赵修贤上诉要求按20年计算护理依赖费上诉请求，理由不成立，本院依法不予支持；护理依赖费标准应同护理费标准一致，一审按每天20元计算无依据，应予纠正，故上诉人赵修贤护理依赖费应为22841元（25379×3×30%），在三年以后，如还需护理依赖，上诉人赵修贤可通过鉴定确定护理标准和期限；关于住院伙食补助费的问题。上诉人赵修贤共住院20天，其中在山西省洪洞县人民医院住院治疗11天，在滑县人民医院住院治疗9天，其住院伙食补助费应为820元（11×50＋9×30），一审法院按18天、每天30元计算费用不当，应予纠正；关于营养费的问题。一审法院按每天20元计算并无不当，但上诉人赵修贤住院天数为20天，故其营养费应为400元，一审法院按18天计算不当，应予纠正，上诉人赵修贤上诉要求按每天30元计算理由不成立，本院依法不予支持；一审法院酌情认定交通费1000元并无不当，上诉人赵修贤上诉称一审法院对交通费数额判决没有事实依据的上诉请求，本院依法不予支持；一审法院对残疾辅助器费的判决并无不当；711元系上诉人赵修贤去山西医院复印病历的交通费，其上诉要求被上诉人李明录承担该费用的上诉请求理由不成立，本院依法不予支持。上诉人临汾市政公司将劳务工程分包给李明录个人，违反了《中华人民共和国建筑法》关于禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位的规定，应当与李明录承担连带赔偿责任，故一审法院依据查明案件事实，判决临汾市政公司承担连带责任符合法律规定，上诉人临汾市政公司上诉称不应承担连带责任的上诉请求，与法不符，本院依法不予支持；上诉人临汾市政公司上诉称护理费、后续治疗费、残疾器具费认定错误的上诉请求，证据不足，本院依法不予支持；上诉人赵修贤一审庭审期间提供了出事前一直在濮阳市和山西临汾市打工的相关证据，一审法院按城镇居民标准计算残疾赔偿金并无不当，上诉人临汾市政公司上诉称赵修贤残疾赔偿金的计算标准错误的上诉请求，与事实不符，本院依法不予支持。残疾赔偿金是对因残疾而导致的收入减少或者生活来源丧失给予的财产损害性质的赔偿，其并不是精神损害赔偿，故上诉人临汾市政公司上诉称精神抚慰金认定错误的上诉请求理由不成立，本院依法不予支持。另一审法院判决第一项中“8551.57元”系笔误，该费用不存在，应予纠正。上诉人赵修贤的各项损失医疗费1268元；误工费15480元，护理费17938元，护理依赖费22841元，住院伙食补助费820元，营养费400元，交通费1000元，残疾赔偿金81770.48元，精神抚慰金10000元，残疾器具辅助1050元，后续治疗费4000元，鉴定费690元，合计157257.48元，李明录应承担125805.98元（157257.48元×80%）。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持河南省滑县人民法院（2013）滑民重字第11号民事判决第二项即驳回原告赵修贤的其他诉讼请求；二、变更河南省滑县人民法院（2013）滑民重字第11号民事判决第一项为被告李明录于本判决生效后十日内支付原告赵修贤医疗费1268元，误工费15480元，护理费17938元，护理依赖费22841元，住院伙食补助费820元，营养费400元，交通费1000元，残疾赔偿金81770.48元，精神抚慰金10000元，残疾器具辅助1050元，后续治疗费4000元，鉴定费690元，合计157257.48元的80%即125805.98元；被告山西省临汾市市政工程有限责任公司负连带赔偿责任。一审案件受理费6570元，由赵修贤负担3370元，李明录负担3200元；二审案件受理费6570元，由赵修贤负担3370元，李明录负担400元，山西省临汾市市政工程有限责任公司负担2800元。本判决为终审判决。审判长  段合林审判员  吕建伟审判员  毛晓燕二〇一四年四月二十三日书记员  李雨霞