浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）浙温民终字第1966号上诉人（原审原告）：谢卿爱。委托代理人：程翔龙、陈善锋。上诉人（原审被告）：张雪林。委托代理人：杨建崇、张盈盈。上诉人谢卿爱、张雪林因建设工程合同纠纷一案，均不服浙江省瑞安市人民法院（2013）温瑞陶民初字第158号民事判决，分别向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原判认定，2010年11月23日，被告张雪林、原告谢卿爱分别以“瑞安市恒基伟业电子产品有限公司工程项目部（甲方）”的名义及“浙江沃德建材有限公司（乙方）”的名义签订了瑞安市恒基伟业电子产品有限公司工程涂料饰面胶粉聚苯颗粒保温工程合同，并书面约定工程造价为每平方米44元，双方约定工程价款支付条款：1、按保温工程结束后付80%，抗拉拔、取芯合格验收后付100%。2、甲方应在乙方抗拉拔、取芯工程完工验收后5个工作日内完毕，逾期视为工程质量合格。双方另对工程承包的范围和内容、工期要求等做了约定。但上述公司及项目部均未对原、被告签订的合同进行盖章确认。此后，原告谢卿爱与被告张雪林按照业主单位施工要求，将合同中的外保温材料由“沃德胶粉聚苯颗粒”变更为“无机保温砂浆”。现该工程已竣工。2011年6月23日，经瑞安市建设工程检测科学研究所有限公司对外墙外保温系统抗拉强度检测报告显示，工程材料为无机保温砂浆，试样所检项符合标准要求，无异常情况。2012年4月28日，经原、被告结算，被告张雪林在原告谢卿爱方施工员记载反映工程量及单价的便签上签名确认。便签记载该工程实际施工面积为3106.2平方米，工程单价65元／平方米。工程施工期间，被告张雪林为原告谢卿爱垫付工人工资2万元，向案外人赵某支付工程款8万元。为该工程，被告张雪林另支付工人封施工洞工资1000元。余款尚未支付。另，原告于诉前已根据要求提供如下材料：瑞安市建设检测科学研究所有限公司出具的外墙外保温系统抗拉强度检测报告、抗裂砂浆检测报告、耐碱网布检测报告、界面砂浆检测报告、无机轻集料保温砂浆检测报告。上述材料被告于诉讼过程中均予以认可，并确认专项验收的材料已经齐备。原判认为，我国对建筑工程施工实行的是资格准入制，不仅要求建筑工程施工主体必须具备法人资格，而且还要求必须具备相应的资质等级。原、被告双方各以他公司名义签订建筑施工合同，且均未获相关公司签章确认，故该合同实为原、被告个人之间订立的合同。由于原告没有施工资质，故双方订立的合同无效，双方应各自向对方返还依据合同所得到的利益。被告张雪林称案外人赵某系原告谢卿爱的合伙人，但未提供证据，原告亦予以否认。案外人赵某在庭审过程中亦未能提供证据。故可排除原告谢卿爱之外的人员具原告主体资格的可能性。被告就结算单上单价部分存在异议，主张系原告事后添加，但未提供证据证明，故对该主张不予采信。基于无效合同，原告已支出劳务及材料费用，故被告亦应向原告支付同样数额的对价。双方签订的合同单价虽为44元／平方米，但实际施工过程中，外保温材料已发生实际变更，且被告已于结算时确认结算单价为65元／平方米，故应视为双方就合同单价进行变更。被告张雪林应按此单价返还原告相应价款。对于原告请求被告支付相应工程价款及利息损失，予以支持。但被告为原告垫付的2.1万元工人工资款及向案外人赵某支付的款项8万元，应从中予以扣减，故被告应向原告支付的款项为3106.2㎡×65元／㎡-21000元-80000元=100903元。双方签订的合同中就工程款支付期限已做明确。现工程竣工已然经年，在原审法院另行指定的期限内，双方已就原告应予以协助的事项进行明确，原告且早在诉讼前已提供了充分的必要的验收材料，故被告主张先履行抗辩权没有事实基础及法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，判决：一、被告张雪林于本判决生效之日起十五日内支付原告谢卿爱工程款100903元及利息损失（自起诉之日起计至判决确定履行之日止，按同期银行同档次贷款利率计算）。二、驳回原告谢卿爱的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。受理费2165元（已减半收取），由被告张雪林负担1083元，原告谢卿爱负担1082元。宣判后，谢卿爱不服，提起上诉称：原判关于工程款扣减部分的款项认定不合法。一、谢卿爱并未将涉案工程授权给赵某管理，赵某系以自己的名义领取80000元款项，且事后也没有得到谢卿爱的追认。实际上，赵某系温州永鼎建材有限公司员工，负责供应无机保温砂浆材料，与谢卿爱之间存在买卖合同关系。原判认定赵某系谢卿爱在涉案工程的代理人并将其与张雪林之间的个人经济往来抵扣谢卿爱与张雪林之间的工程结算款，显属错误。二、冯良波系谢卿爱雇佣的工人，张雪林没有义务向其支付工资，张雪林未经谢卿爱同意擅自向其支付工资，应由其自行承担法律后果。原判将该20000元在工程款中予以扣除，亦属错误。三、张雪林垫付1000元的工资同样系其个人行为，不能在工程款中抵扣。综上，请求撤销原判，依法改判。针对谢卿爱的上诉请求及理由，张雪林辩称：原审法院对工程款的扣减符合客观事实及相关法律规定。证人赵某在结算单上书写的文字足以说明其接受谢卿爱的授意在工地上行使职权。同时，赵某对于本案事实所作的陈述与证人林某的陈述相互印证，可以证实赵某作为该工地的管理人预支工程款的情况，以及张雪林将20000元支付给工人冯良波等人的事实。另外，1000元垫付款是工程款一部分，张雪林垫付该1000元工程款的事实有相应的票据和证人证言予以证明。综上，请求驳回谢卿爱的上诉请求。张雪林提起上诉称：一、涉案工程至今未通过验收，原判认定张雪林主张先履行抗辩权没有事实与法律依据，显属错误。根据涉案《外墙外保温施工合同》第五条第一款的约定，抗拉拔、取芯合格验收后张雪林才负有付清全部工程款的义务，而谢卿爱仅完成了抗拉拔工程验收，至今未完成取芯工程验收，致使张雪林蒙受巨额经济损失。原判混淆了抗拉拔、取芯工程验收与建筑节能等其他专项验收的概念，且未一并判决谢卿爱协助张雪林办理工程验收，不能解决实际问题。二、张雪林仅签字确认了结算单中的面积，并未对单价进行确认，结算单中“面积以实际面积为准，单价65元／平方米”系赵某自行添加，证人赵某也未指证该单价业经张雪林确认，原判认定双方就外墙保温材料单价的变更达成一致意见，亦属错误。综上，请求撤销原判，发回重审或依法改判张雪林支付谢卿爱工程款35672.80元并由谢卿爱协助张雪林办理工程验收。针对张雪林的上诉请求及理由，谢卿爱辩称：一、按照双方对保温工程验收方式的约定，只要抗拉拔和取芯工程验收合格即可；对工程款支付条件确定为工程完成后付80%，抗拉拔和取芯工程验收合格后付100%。谢卿爱起诉前，该工程已经通过抗拉拔和取芯工程验收工作。张雪林称上述项目至今未经验收合格，与事实不符。二、结算单约定的单价系经双方签字确认，应以该价格作为结算依据。请求驳回谢卿爱的上诉请求。二审期间，双方当事人均未提供新的证据。本院审核了当事人向原审法院提供的证据后，依法对原判决认定的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案双方当事人均未能举证证明赵某与谢卿爱之间系何法律关系。张雪林为证明其向赵某支付涉案工程款80000元并垫付工人工资21000元的事实，申请赵某出庭作证，其证言与证人林某的证言、银行存单、暂支条、领款凭证、借款协议等证据可以相互印证，已达到民事诉讼“高度盖然”的证明标准。谢卿爱虽对上述事实予以否认，但在一、二审中均未能提供明确的反驳证据。结合赵某在结算单上书写单价以及涉案工程结算时谢卿爱与赵某均在场等事实，原判认定张雪林有理由相信赵某与谢卿爱之间存在代理关系并据此认定上述款项应从张雪林应付工程款中扣除，并无不当。张雪林主张结算单记载的单价系事后添加，但未提供证据予以证明，考虑到在合同实际履行过程中外墙保温材料发生变更，原审法院根据结算单中重新确定的单价计算工程款，符合本案实际。一审庭审中，张雪林确认谢卿爱已提供专项验收所需的全部材料，现其又以谢卿爱未履行工程验收义务为由主张不支付工程款，显然缺乏事实依据。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。上诉人的上诉理由不成立，对其上诉请求本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4330元，由上诉人谢卿爱负担2164元，上诉人张雪林负担2166元。本判决为终审判决。审 判 长  李 佩审 判 员  蔡蓓蓓代理审判员  曾 慧二〇一四年一月十四日书 记 员  詹旭初