河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）郑民一终字第1799号上诉人（原审原告）王治军，男，1953年3月4日生，汉族。委托代理人米涛，河南有道律师事务所律师。被上诉人（原审被告）林肯电气合力（郑州）焊材有限公司。法定代表人JOSEJOAQUINGUERRARODRRIGUEZ（中文名顾华鑫），该公司董事总经理。委托代理人朱兵，林肯电气合力（郑州）焊材有限公司人事主管。委托代理人王永豪，河南仟问律师事务所律师。上诉人王治军因与被告林肯电气合力（郑州）焊材有限公司劳动争议纠纷一案，不服郑州市上街区人民法院（2013）上民初字第477号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人王治军及其委托代理人米涛，被上诉人林肯电气合力（郑州）焊材有限公司的委托代理人朱兵、王永豪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告王治军于2013年5月6日向郑州市上街区人民法院提起诉讼。请求：1、撤销郑州市上街区劳动争议仲裁委员会郑上仲裁字（2013）第010号裁决书；2、判令被告支付一次性伤残补助金23101.65元、工伤医疗补助金35541元、一次性就业补助金10662.30元、停工留薪期工资待遇21324.60元、鉴定费300元、赔偿金42649.20元、2008年5月至2012年7月的加班费90000元、医药费1300元；3、判令被告补交原告自2000年7月至2008年1月的养老、医疗保险、为原告办理退休手续和享受养老保险待遇。原审法院查明，被告系2007年12月26日与郑州合力焊材有限公司成立的中外合资的有限责任公司。经营焊材、焊材辅料的开发生产及销售等业务。原告（原郑州合力焊材有限公司职工）于2008年2月1日开始在新成立的被告生产车间从事配料工作，并签订了工资为计件、期限为2年的劳动合同。被告因原告肺部不适，于2008年5月将原告的岗位调整到行政人事部门卫岗位。2010年2月1日，原劳动合同到期后，原、被告重新签订了工资为基础工资650元加绩效工资50元、每天工作8小时、为期三年的劳动合同。后原告在荥阳市卫生防疫站、河南省直第三人民医院进行检查，共花费检查费329元。2012年7月1日，原告因病不能上班。被告发放了原告2012年7月的工资523.79元。其中自2012年1月至2012年6月，原告工资被调整为1137.71元至1717.02元不等。原告2012年10月20日被郑州市职业病防治所诊断为矽肺壹期。经被告申请，2012年11月14日，原告矽肺壹期经郑州市人力资源和社会保障局认定为工伤。其认定书显示：申请人和用人单位为被告；受害经过、医疗救治的基本情况和诊断结论显示：王治军自2000年以来一直在林肯电气合力（郑州）焊材有限公司从事配粉操作工作，长期接触粉尘，2012年10月29日经郑州市职业病防治所诊断为：矽肺壹期。原告为此支付检查费172元。2013年1月10日，郑州市劳动能力鉴定委员会对原告矽肺鉴定为伤残七级。原告为此支付鉴定费300元。2013年2月1日，原、被告的劳动合同期满。同年3月3日，原告满六十周岁，达到法定退休年龄。原告曾向被告邮寄限期办理工伤待遇及退休申请的催告函，被告予以拒收。被告于2008年4月为原告办理城镇职工医疗保险、工伤保险、失业保险，于2008年8月为原告办理了医疗保险。截止期限均为2013年2月。2013年3月4日，原告向郑州市上街区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：1、解除与被告的劳动关系；2、要求被告支付一次性伤残补助金23101.65元；3、要求被告支付一次性工伤医疗补助金35541元；4、一次性就业补助金10662.30元；5、要求被告支付停工留薪期间的工资待遇21324.60元；6、要求被告支付鉴定费300元；7、要求被告支付赔偿金42649.20元；8、要求被告支付2008年5月至2012年7月的加班费90000元；9、要求被告补交原告自2000年7月至2008年1月的养老、医疗保险；10、要求被告为原告办理退休手续。2013年3月4日，原告（即申请人）向郑州市上街区劳动仲裁委员会提出劳动仲裁申请，要求：1、裁决申请人与被申请人（即本案被告）解除劳动合同；2、要求被申请人支付其一次性伤残补助金23101.65元；3、要求被申请人支付其一次性工伤医疗补助金35541元；4、要求被申请人支付其一次性伤残就业补助金10662.3元；5、要求被申请人支付其停工留薪期间的工资待遇21324.60元；6、支付鉴定费300元；7、支付赔偿金42649.20元；8、支付2008年5月到2012年7月的加班工资90000元；9、补交2000年7月至2008年1月的养老、医疗社会保险；10、为申请人办理退休手续、享受养老保险待遇。2013年4月18日，该仲裁委员会作出郑上劳仲裁字（2013）第010号仲裁裁决书，裁决：1、被申请人应在本裁决书生效后十五日内到社会保险经办部门为申请人办理一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、劳动能力鉴定费的待遇支付，申请人应给予配合；被申请人支付申请人伤残就业补助金10662.30元，停工留薪期工资7880元，解除劳动关系经济赔偿金12400元；2、驳回申请人的其他请求事项。后双方不服，均在法定期限内向该院起诉，该院予以合并审理。本案在审理过程中，被告不同意调解。原审法院认为，劳动者患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的，用人单位不得解除劳动合同。关于本案被告是否违法解除劳动合同的问题。庭审中，原告陈述被告口头通知其办理离职手续，对此，被告予以否认，且主张双方的劳动合同因合同期满自然终止。根据我国劳动合同法第三十六条“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同”、第五十条“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续”的规定，因双方在劳动合同期满前未就解除劳动合同协商一致，原告也未举证被告单方解除劳动合同的证据或出具解除劳动合同的证明，故原告所述被告违法解除劳动合同的意见，不予采信。原告2012年7月至2013年2月间未上班并在此期间进行职业病诊断、工伤认定及劳动能力鉴定，视为停工留薪期间，故其诉请被告的支付停工留薪期工资，予以支持。另原告诉请的解除劳动合同经济赔偿金与诉请的停工留薪期间工资矛盾，不予支持。关于原告诉请支付的工资标准问题。根据《工伤保险条例》第三十三条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”、第六十四条第二款“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算”的规定，本案原告起诉于2013年，其一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金应适用2012年郑州市在岗职工年平均工资，原告主张按2011年郑州市在岗职工年平均工资为35541元的标准计算，属诉权的选择，予以支持。原告被郑州市职业病防治所诊断为矽肺壹期前的12个月平均月缴费工资低于郑州市在岗职工职工平均工资60%的，故其停工留薪期工资标准应为35541÷12×60%=1777.05元，原告2012年7月至2013年2月1日的停工留薪期工资确定为12439.35元（1777.05元／月×7个月）减去523.79元（2012年7月已发的部分）即11915.56元。关于原告的伤残待遇问题。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按工伤保险条例的有关规定享受伤残待遇。根据《工伤保险条例》第三十七条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”的规定，原告2013年1月10日经郑州市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残七级，其一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、鉴定费300元应从被告所缴的工伤保险基金支付。原告主张用人单位也即被告承担一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金，不予支持。鉴于原告劳动合同期满时尚未达到法定退休年龄，其诉请被告支付一次性伤残就业补助金，予以支持。参照《河南省工伤保险条例》第二十七条“五级至十级工伤职工按国务院《工伤保险条例》第三十四条、第三十五条规定与用人单位解除或者终止劳动关系的，一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算，标准为：一次性工伤医疗补助金，五级十六个月，六级十四个月，七级十二个月，八级十个月，九级八个月，十级六个月；一次性伤残就业补助金，五级五十六个月，六级四十六个月，七级三十六个月，八级二十六个月，九级十六个月，十级六个月。患职业病的工伤职工，一次性工伤医疗补助金在上述标准的基础上增发百分之三十。领取一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金的工伤职工，工伤保险关系同时终止。工伤职工距正常退休年龄五年以上的，一次性伤残就业补助金全额支付；距正常退休年龄不足五年的，每减少一年，一次性伤残就业补助金递减百分之二十；距正常退休年龄不足一年的按百分之十支付。”的规定，原告主张的一次性伤残补助金23101.65元、一次性工伤医疗补助金35541元、一次性伤残就业补助金10662.3元，数额计算准确，予以确认。关于原告主张的加班费问题。庭审中，原告自述其在门卫岗位期间，被告曾安排三个人上班，后其中一人干了几个月后因其他原因不再上班，且门岗有床铺、下班后可以休息。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”的规定，原告未就加班时间、加班天数的事实举证，故其加班费的诉请，不予支持。关于原告主张的医药费问题。根据《工伤保险条例》第三十条第二款“治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。”的规定，原告主张的职业病防治所检查费票据共计172元，予以支持；另提交荥阳市卫生防疫站、巩义市人民医院、河南省直第三人民医院的票据，因无相关病历佐证，不予认定；原告另提交的上街区人民医院以及购药票据非有效票据，不予认定。关于原告诉请补交自2000年7月至2008年1月的养老、医疗保险以及为原告办理退休手续问题。被告未给原告补交养老、医疗保险保险及办理退休手续，原告应当依法向有关劳动行政管理部门申请处理，原告该两项诉请不属于受案范围，不予处理。本案在审理过程中，原、被告均不同意调解。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条、第一百条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第（二）项、第四十四条第（一）项、第四十五条，《中华人民共和国社会保险法》第三十八条第（一）项、第（七）项、第（九）项、第三十九条第（一）项、第（三）项、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、国务院《工伤保险条例》第三十三条第一款、第三十七条、第六十四条第二款的规定，判决如下：一、被告林肯电气合力（郑州）焊材有限公司应在本判决书生效后十五日内到社会保险经办部门为原告办理支付一次性伤残补助金23101.65元、一次性工伤医疗补助金35541元、检查费172元、劳动能力鉴定费300元的待遇支付，原告王治军应给予配合。二、被告林肯电气合力（郑州）焊材有限公司应在本判决书生效后十五日支付原告王治军停工留薪期间的工资11915.56元、一次性伤残就业补助金10662.3元。三、驳回原告王治军的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告林肯电气合力（郑州）焊材有限公司负担。宣判后，王治军不服，向本院提起上诉称，1、被上诉人应支付上诉人伤残赔偿金42849.20元；2、被上诉人应支付上诉人2008年5月至2012年7月的加班费90000元；3、被上诉人应为上诉人补交2000年7月至2008年1月的养老保险；4、被上诉人应为上诉人办理退休手续；5、一审判决采用的计算补助金的标准错误。请求二审法院支持上诉人的上诉请求。被上诉人林肯电气合力（郑州）焊材有限公司答辩称，一审法院认定事实清楚，判决正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。根据当事人的诉辩意见，本院归纳本案争议焦点为：1、被上诉人应否支付上诉人伤残赔偿金42849.20元；2、被上诉人应否支付上诉人2008年5月至2012年7月的加班费90000元；3、被上诉人应否为上诉人补交2000年7月至2008年1月的养老保险；4、被上诉人应否为上诉人办理退休手续；5、一审判决采用的计算补助金的标准是否正确。为证明自己加班的事实，上诉人二审中申请张桂林、付春芳、李炎荣出庭作证。本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。本院认为，关于被上诉人应否支付上诉人伤残赔偿金42849.20元的问题。二审庭审中上诉人称，职业病防治法第五十九条明确规定可以提出伤残赔偿。《中华人民共和国职业病防治法》第五十九条的内容为：职业病病人除享有工伤保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求。因本案为劳动争议纠纷，一审对上诉人该请求未予处理正确。关于被上诉人应否支付上诉人2008年5月至2012年7月的加班费90000元的问题。上诉人二审中虽申请证人张桂林、付春芳、李炎荣出庭作证，证明自己加班的事实，但三证人的陈述与上诉人一审庭审笔录中的陈述相矛盾。一审庭审笔录中上诉人称与其一起在门岗工作的人有孙建民、张亭学、张元定、张华文，本次庭审张桂林、付春芳、李炎荣均称其与上诉人一起在门岗工作，对该三证人证言，本院不予采信。一审未支持上诉人的该项请求正确。关于被上诉人应否为上诉人办理退休手续及一审判决采用的计算补助金的标准是否正确的问题。办理退休手续不属本案受案范围，一审法院对上诉人的该项请求未予处理正确。经审查，一审判决采用的计算补助金的标准并无不当。综上，上诉人的上诉理由不成立，上诉请求本院不予支持。原判决认定事实清楚，程序合法，判决正确，依法应维持原判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人王治军负担负担。本判决为终审判决。审判长  毕传武审判员  马婵娟审判员  王育红二〇一四年一月二十二日书记员  李 扬