浙江省台州市中级人民法院民 事 判 决 书（2011）浙台民终字第16号上诉人（原审原告）浙江××××安全工程有限公司，住所地杭州市××××楼。法定代表人杨某某。委托代理人（特别授权代理）黄甲、黄乙。被上诉人（原审被告）东××集团有限公司，住所地台州市××西××大道××号。法定代表人任甲。被上诉人（原审被告）浙江××开发有限公司，住所地台州市路桥区××大道与××处。法定代表人任乙。两被上诉人委托代理人（特别授权代理）张某某。上诉人浙江××××安全工程有限公司（以下简称快达公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服台州市路桥区人民法院（2008）路民一初字第900号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2011年1月25日公开开庭进行了审理。上诉人的委托代理人黄甲、黄乙，两被上诉人的委托代理人张某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审判决认定：2005年10月22日，原告快达公司通过公开招投标，中标台州市电子数码城安装消防水、消防电工程。2005年11月7日，原告快达公司与两被告东某某司签订了台州市电子数码城消防安装合同，并于2005年11月8日签订了一份补充协议。原、被告约定本合同为消防一期工程，范围包括地下室一层至地上五层满足验收合格所需完成的工作量，合同对工程价款、工期、工程己、违约责任、工程结算等作了约定，其中施工时间为签订合同之后三日至2006年1月7日，合同价款为307.56万元。合同签订后，原告开始进场施工并陆续完工。2006年5月17日经台州市公安局消防支队的验收，该一期消防工程甲。2006年7月20日，原告向两被告提交了台州电子数码城一期消防工程结算书及竣工图。两被告从2005年11月17日起，已经支付原告一期消防安装工程乙款合计人民币2835165元。2006年2月23日，原、被告签订台州市电子数码城消防安装合同，并于2006年9月8日签订该合同的补充协议。双方约定：本合同为消防二期工程，范围包括除一期已验收外的所有（五层至屋顶）满足验收合格所需的工程，合同对工程价款、工期、工程己、违约责任、工程结算等作了约定，其中施工时间为2006年9月11日至2006年10月26日，合同价款为2511078元。合同签订后，原告开始进场施工并陆续完工。2007年5月23日台州市公安局消防支队对二期消防工期进行消防验收，并于次日该消防支队作出关于台州电子数码城主体建筑工程消防验收不合格应当改正后重新申报复验的意见。后原告对该消防工程癸了整改，并于2007年7月30日经台州市公安局消防支队验收合格。两被告已经支付原告二期消防工程的工程款合计1613748.4元。另查明，原、被告所签订有关一、二期消防施工的两份合同中均约定有以下内容：1、专用条款第九点竣工验收与结算含有以下内容：根据施工图纸、合同、变更联系单，工程丙按实计算。工程结算由发包人委托中介机构审核。2、专用条款第26点工程款（进度款）支付：每月25日承包人上报实际完成工程丙，经监理和发包人签证确认后，在次月5日前支付60％的进度款给承包人（节假日顺延），竣工验收达到质量要求，结算经有关机构审计后支付至结算价的95％；剩余5％作为质量保修金，其中3％在竣工验收一年后支付，2%待保修期满后结清。3、通用条款33.3关于利息计算：发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支甲程丁工结算价款，从第29天起按承包人同期限银行贷款利率支付拖欠工程款的利息，并承担违约责任。4、专用条款第32.6条中间交工工程的范围和竣工时间：合同工期以承包人合同约定的工期为准。此工期是指发包人发出开工之日起至承包人完工合同范围内的全部工程丙，交齐施工技术及质保资料（达到备案要求），提出竣工验收报告，经发包人核实签字之日止。如竣工验收达不到合格等级需返修的，则返修时间计入合同工期。5、专用条款第35.2条关甲包人违约的具体责任如下：（1）因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程戊同意顺延的工期竣工的，承包人应某担违约责任：承包人应在合同约定的时间内竣工，延误10天以内，每延误一天违约金按人民币8000元／天；超出10天的，每延误一天违约金按人民币16000元／天。（2）工程己应当达到协议书约定的标准，如工程验收达到合同规定的质量标准时，在随后的一周内应全额返还履约保证金；如因承包人原因达不到合格等级的，则必须无条件返工至合格，工期不予顺延，再全额没收质量履约保证金，并处以工程结算总造价10％的罚款”。审理中该院依据原告的申请，依法委托台州市建工造价咨询有限公司对涉讼工程的工程造价及工期的顺延、延误时间进行鉴定，该鉴定机构作出司法鉴定书一份及函件一份。其鉴定结论为：鉴定造价为5445546元（含部分未按投标承诺品牌安装的造价151713元），其中一期消防安装工程造价为3013325元、二期消防安装工程造价为2432221元。函件内容第二点为：对电子数码城一期及二期消防安装工程的顺延工期及延误工期，由于资料不完整，如无与消防安装工程存在交叉施工的工程施工日志及相关隐检资料等，所以无法鉴定。该院认为，原、被告签订台州电子数码城消防安装工程庚及补充协议，事实清楚，本院予以确认。该合同系双方当事人真实意思表示，且不违反有关法律规定，应为有效。该合同对双方当事人均具有约束力，双方均应按此合同履行义务及享有权利。结合本案中原、被告本、反诉的诉讼请求予以分析，一、关于两被告未付原告工程款的金额。1、涉讼消防工程的工程造价。原、被告虽在合同中约定有一固定工程造价的金额，但在该合同第三部分专用条款第九点竣工验收与结算的内容：根据施工图纸、合同、变更联系单，工程丙按实计算。结合讼争工程部分已经作出变更的事实，该院认为讼争工程的造价应按实计算。原告单方制作的消防工程一、二期的结算书不能作为本案定案的依据。本案依据原告的申请，该院对涉讼工程的工程造价进行鉴定，该鉴定机构作出的司法鉴定书可以作为本案定案的依据。其鉴定结论为：鉴定造价为5445546元（含部分未按投标承诺品牌安装的造价151713元）。故该院认定讼争消防一、二期工程辛造价为5445546元。2、被告未付的到期工程款项。原、被告在合同第三部分专用条款第26点工程款（进度款）支付约定：每月25日承包人上报实际完成工程丙，经监理和发包人签证确认后，在次月5日前支付60％的进度款给承包人（节假日顺延），竣工验收达到质量要求，结算经有关机构审计后支付至结算价的95％；剩余5％作为质量保修金，其中3％在竣工验收一年后支付，2%待保修期满后结清。本案消防工程最后一次的验收在2007年7月30日，而原、被告均认可此处保修期为2年，故两被告应某某支甲程款的时间均已届满。讼争消防一、二期工程辛造价为5445546元，原、被告均认可在鉴定结论的基础上按照双方某同约定原告应某担水、电费用，按结算价的1.5％由发包人在结算时扣回，即应由原告承担水电费为81683元，被告已经支付的工程款总额为4448913.4元，故本院认定被告未付的工程款为914949.6元。二、关于原告主张的逾期付款利息。原告主张两被告应支付逾期付款利息191378.72元（算至2008年6月3日），之后利息按中国人民银行同期同类贷款利率算至履行完毕之日止。一期消防安装工程的工程造价3013325元，被告已付一期消防安装工程乙款为2835165元，原告应某担的水电费为45200元，即被告未付一期消防工程款为132960元。原、被告所签订的合同通用条款33.3约定有有关欠付工程款的利息的相关内容：发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支甲程丁工结算价款，从第29天起按承包人同期限银行贷款利率支付拖欠工程款的利息，并承担违约责任。关于结算资料的提交时间，2006年7月20日原告向二被告提交了台州电子数码城一期消防工程结算书及竣工图。两被告辩称其收到原告向二被告提交了台州电子数码城一期消防工程结算书及竣工图后于同月31日作出要求原告提供一份详细的结算书为由，认为已经提出异议，但两被告却未能提供其要求原告提供详细结算书的意见已经送达给原告，故本院依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程款利息计某某准有约定的，按照约定处理”、第十八条“利息从应付工程价款之日计付”之规定，两被告应从2006年7月20日收到原告提交的工程结算书的第29天即同年8月18日起开始计付欠付工程款132960元的利息。二期消防安装工程的工程造价2432221元，两被告已付二期消防安装工程乙款为1613748.4元，原告应某担的水电费为36483元，未付工程款为781989.6元。依据原、被告在合同通用条款33.3关于利息计算的约定：发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支甲程丁工结算价款，从第29天起按承包人同期限银行贷款利率支付拖欠工程款的利息，并承担违约责任。由于原告未能提供其向二被告提交台州电子数码城二期消防工程结算书的证据，故无法适用上述合同约定的有关利息计算条款。同时依据我国合同法第二百七十九条的规定，工程验收合格的，发包人应当按照约定支付价款；以及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条即便建设工程没有交付、工程价款也未结算的，利息也从当事人起诉之日起算的规定，考虑讼争的二期消防工程壬于2007年7月30日验收合格，两被告已在原告起诉前将该工程投入使用的实际情况，本院确定两被告应从原告起诉之日即2008年6月30日起开始计付欠付工程款781989.6元的利息。三、关于原告因工期延误及二期消防工程验收不合格应某担的违约责任。原、被告在合同专用条款第32.6条约定合同工期是指发包人发出开工之日起至承包人完工合同范围内的全部工程丙，交齐施工技术及质保资料（达到备案要求），提出竣工验收报告，经发包人核实签字之日止。如竣工验收达不到合格等级需返修的，则返修时间计入合同工期。并在合同专用条款第35.2条约定因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程戊同意顺延的工期竣工的，承包人应某担违约责任：工期延误超出10天的，每延误一天违约金按人民币16000元／天。工程己应当达到协议书约定的标志，如因承包人原因达不到合格等级的，承包人应某担违约责任：承包人必须无条件返工至合格，工期不予顺延，再全额没收质量履约保证金，并处以工程结算总造价10％的罚款。由于双方在合同中约定一期消防工程的施工期间为签订合同（2005年11月8日）之后三日至2006年1月7日，二期施工期间为2006年9月11日至2006年10月26日；而原告在实际施工过程丑，其中一期消防工程在2006年5月17日验收通过，原告于2006年7月20日才向两被告递交工程结算资料；台州市公安局消防支队于2007年5月24日对二期消防工程癸验收为不合格，经原告返工整改后，至2007年7月30日才验收合格。由于原告未在合同约定的施工时间内竣工，应由原告提供证据证明其工期顺延的合理性。原告对此要求鉴定机构对顺延工期及延误工期进行鉴定，却由于没有提供鉴定所需的必备材料，鉴定机构已作出无法鉴定的说明。故原告主张工期顺延的证据不足，应当承担工期延误对应的违约责任。同时原告施工的二期消防工程经台州市公安局消防支队2007年5月24日的验收为不合格，则原告应某担合同约定的因工程己不合格对应的违约责任。原、被告在合同中约定因承包人的原因造成工程己不合格，工期不予顺延，再全额没收质量履约保证金，并处以工程结算总造价10％的罚款，此约定均应当视为承包人因工程己不合格所应某担的违约责任，应当视为当事人在合同中约定的违约金条款。故两被告反诉请求中的要求对原告处以罚款251107.80元、没收二期工程子约保证金307560元，应纳入原告应某担的违约责任的范畴。两被告另反诉要求原告支乙、二期消防工程逾期竣工违约金分别为80万元、96万元；并支付二期消防工程第一次验收不合格需返工的逾期违约金104万元。本院认为建设工程施工合同对违约金有明确约定的，按约定处理；但违约金的总额，不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失，当事人要求按照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定予以调整的，应予支持。本案原告认为被告主张的违约金总金额过高，要求调整减少。结合讼争工程辛工程造价为5445546元的事实，本院认为被告反诉主张的违约金金额过高，在原告又有要求减少的情况下，酌情确定原告应某担违约金总金额为该工程造价的20％即1089109.2元。本院结合讼争工程的实际验收、原告递交验收资料的时间与被告提出反诉时间，原告主张两被告现主张违约金已经超出诉讼时效的意见，本院不予采纳。四、关于反诉原告东某某司要求反诉被告快达公司某担整改费用的问题。两被告东某某司请求判令原告快达公司某担工程整改费用（具体以签证结果为准），并注明“具体内容见附件”，其附件材料为《台州电子数码城消防安装存在的问题》，涉及的内容是涉讼工程的工程丙以及质量保修问题。由于两被告主张的原告少安装的消防设施已在本案的工程丙计算部分予以核算，而本案涉及的消防工程均通过验收合格，两被告再主张此部分整改费用，本院不予支持。对于涉及质量保修问题的整改部分，由于双方在合同中已有约定：承包人应按法律、行政法规或国家关于工程己保修的有关规定，对交付发包人使用的工程在质量保修期内承担质量保修责任。同时两被告亦承认整改费用尚某某生，故两被告要求原告承担整改费用的反诉请求，本院不予支持。被告在反诉中要求原告承担因其施工过程丑漏水造成被告损失财物价值人民币4645元，原告对其施工漏水造成被告损失4645元没有异议，但认为已经赔付该损失。由于原告未能提供其已经赔付的证据，故被告此项反诉要求本院予以支持。两被告于2010年11月2日当庭增加反诉请求，该反诉请求中有的部分已经在本案中予以处理，未处理的反诉请求部分，由于该反诉请求未在举证期限内提出，同时与原告的本诉部分未能构成反诉，应另案处理。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、第二百八十一条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《最高人民法院关乙事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、由被告东××集团有限公司、浙江××开发有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内支付原告浙江××××安全工程有限公司工程款人民币914949.6元及利息（2006年7月18日起至2008年6月30日止本金为132960元，2008年6月30日起至判决确定的履行之日止本金为914949.6元按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）。二、由反诉被告浙江××××安全工程有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内支付给反诉原告东××集团有限公司、浙江××开发有限公司违约金1089109.2元及财产损失费4645元。三、驳回原告浙江××××安全工程有限公司及反诉原告东××集团有限公司、浙江××开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费32840元，由原告承担22840元，由被告承担10000元；反诉案件受理费33710元，依法减半收取16855元，由原告负担6855元，被告负担10000元。鉴定费66905元，由原告负担20000元，被告负担46905元；诉讼保全费5000元，由原告承担3300元，被告承担1700元。宣判后，原告浙江××××安全工程有限公司不服，向本院提出上诉称：一审法院判决认定上诉人违约延误工期应支付被上诉人违约金108余某某，明显没有事实和法律依据。一、上诉人在庭审过程丑已提供相应被上诉人延误工期的证据，并申请法院调取有关监理部门施工日志，并进行工程顺延是否合理的鉴定，但鉴定部门以资料不具备为由不予鉴定，我们认为鉴定结论本身只是法院审案的证据，在工期顺延是否合理无法作出鉴定结论时，一审法院应根据双方提供的证据进行分析判断，对延误工期是否存在及双方责任作出裁定或判决，但一审法院竟以鉴定机构认为不符某某定条件就不予审理查清事实，判决明显违法。二、工期顺延主要原因是被上诉人多次改变施工计划，没有提供相应进场条件，是被上诉人明显违约，特别是被上诉人有责任按期支甲程款，但被上诉人均没有及时支付。根据法律规定被上诉人先期存在违约，上诉人工程可以合理顺延。另外，就算上诉人存在违约，一审判决上诉人支付违约金某某过高。请求二审法院撤销台州市路桥区人民法院（2008）台路民一初字第900号民事判决，依法判决上诉人不支付被上诉人违约金人民币1089109元。本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。本院认为：上诉人在施工过程丑存在工程逾期及工程己不合格的事实，根椐合同应某担相应的违约责任。上诉人认为造成工程逾期的责任在被上诉人及工期应该顺延，对此上诉人应某担举证责任。在二审期间，上诉人再次提供了一、二期工期顺延的有关材料，这些材料在一审期间上诉人曾向一审法院提交作为鉴定的依据。一审法院根椐上诉人的申请对本案工程的造价及工程是否顺延工期及延误工期委托鉴定机构进行鉴定，但因为没有提供鉴定所需的必备材料，鉴定机构已作出无法鉴定的说明。故上诉人主张工期顺延及造成工程逾期的责任在被上诉人的证据不足，应当承担工程逾期的相应的违约责任。至于上诉人诉称一审判决上诉人支付违约金某某过高，本院认为，一审法院根椐上诉人要求调整减少违约金的请求及合同法有关规定，酌情确定上诉人应某担违约金总金额为该工程造价的20％即1089109.2元得当。故一审法院认定事实及判决结果并无不当，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14600元，由上诉人浙江××××安全工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 乐美峰审 判 员 朱歆宇审 判 员 徐慧华二〇一一年二月二十三日代书记员 赵灵仙