福建省高级人民法院刑 事 附 带 民 事 裁 定 书（2014）闽刑终字第59号原公诉机关南平市人民检察院。上诉人（原审被告人）谢启贵，男，1956年6月9日出生于松溪县，汉族，小学文化，无业，户籍地松溪县。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2013年1月10日被刑事拘留，同年2月6日被逮捕。现羁押于政和县看守所。辩护人陆勇、王建明，福建名仕律师事务所律师，上诉人（原审被告人）江进，男，1982年12月26日出生于松溪县，汉族，初中文化，无业，住松溪县。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2013年1月11日被刑事拘留，同年2月6日被取保候审，4月17日被刑事拘留，同年5月22日被逮捕。现羁押于政和县看守所。南平市中级人民法院审理南平市人民检察院指控被告人谢启贵、江进犯贩卖、运输毒品罪，于2013年12月16作出（2013）南刑初字第32号刑事判决。被告人谢启贵、江进不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，依法为谢启贵指派辩护人。经阅卷、讯问被告人、审阅上诉状及辩护材料，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2012年间，被告人谢启贵指使谢某甲（另案处理）贩卖毒品冰毒1克给廖某某，得款400元。同年12月间，谢启贵与江进一同驾驶闽HL＊＊**轿车到广东省陆丰市，从郑某甲处以每克180元的价格，购买了20克冰毒，并将该批毒品运回松溪县贩卖。2013年1月9日下午，被告人谢启贵、江进又驾驶被告人谢启贵所有的白色雅阁闽HL＊＊**小轿车从松溪县出发赴广东省陆丰市，从郑某甲处以每公斤13万元的价格，购得约1000克冰毒，后从广东省陆丰市返回松溪县。于次日下午4时30分许，被告人谢启贵、江进途经政和县高速公路杨源路段大溪服务区时被公安机关当场抓获，并当场从车后备厢查获疑似冰毒二大袋及棕色男士钱包一个（内装有四小袋疑似毒品）和大量吸毒工具等。经称重和鉴定，二大袋冰毒计1008克，均含有甲基苯丙胺，其含量分别为77.2%、73.9%；一小袋冰毒0.8克，甲基苯丙胺含量为77.5%；二小袋K粉1.24克，均含有氯胺酮，含量分别为67.91%、72.5%；一小袋麻古2.12克，内含有甲基苯丙胺和咖啡因，含量分别为0.024%、28.9%。原判认定上述事实的证据有：证人证言、到案经过、现场勘验笔录、现场图、照片、扣押清单、司法鉴定检验报告书、现场检测报告书、调取证据通知书、被告人供述及辨认照片等。原判认为，被告人谢启贵明知是毒品冰毒而实施贩卖、运输行为，其行为已构成贩卖、运输毒品罪。被告人江进明知是毒品冰毒而帮助被告人谢启贵运输，其行为已构成运输毒品罪，公诉机关指控的上述罪名成立。但指控被告人江进犯贩卖毒品罪不当，予以纠正。被告人谢启贵贩卖、运输毒品冰毒1029.8克、K粉1.24克，麻古2.12克，被告人江进参与运输毒品1028.8克，K粉1.24克，麻古2.12克，均系数量大；被告人谢启贵在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人江进在运输毒品中起次要辅助作用，系从犯，依法可予从轻或减轻处罚。被告人谢启贵、江进案发后串供、反复翻供，依法酌情从重处罚。鉴于被告人谢启贵运输、贩卖的大量毒品，尚未流入社会造成更加严重的危害，对其判处死刑可不立即执行。据此，作出判决：一、被告人谢启贵犯贩卖、运输毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。二、被告人江进犯运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处没收个人财产人民币20000元。三、继续追缴被告人谢启贵的违法所得，上缴国库。四、扣押在案的作案工具诺基亚、酷派手机各一部，予以没收，上缴国库。另扣押在案的雅阁HG7230型汽车一辆，由公安机关予以没收，上缴国库。上诉人谢启贵上诉理由及辩护人辩护意见：一审判决定性错误，谢启贵只构成运输毒品罪；量刑过重，应从轻改判。上诉人江进上诉理由：一审判决量刑畸重，请求从轻改判。经审理查明：2012年间，上诉人谢启贵指使谢某甲（另案处理）贩卖冰毒1克给廖某某，得款400元。同年12月间，谢启贵与上诉人江进一同驾驶谢启贵的雅阁闽HL＊＊**轿车到广东省陆丰市，从郑某甲处以每克180元的价格，购买了20克冰毒，运回松溪县贩卖。2013年1月9日下午1时许，上诉人谢启贵、江进又驾驶闽HL＊＊**小轿车从松溪县出发到广东省陆丰市，当晚从郑某甲处以每公斤13万元的价格，购得1008克冰毒，连夜返回松溪县。10日下午4时许，途经政和县高速公路杨源路段大溪服务区时被公安机关当场抓获，当场从车后备厢查获疑似冰毒二大袋和吸毒工具等。经鉴定，二大袋冰毒计1008克，均检出甲基苯丙胺成分，含量分别为77.2%、73.9%；一小袋冰毒0.8克，甲基苯丙胺含量为77.5%；二小袋K粉1.24克，均检出氯胺酮成分，含量分别为67.91%、72.5%；一小袋麻古2.12克，检出甲基苯丙胺和咖啡因成分，含量分别为0.024%、28.9%。认定上述事实的证据有：1、证人廖某某的证言，证实2012年4月份的一天中午，他打电话给谢启贵要买1克冰毒，谢答应以400元的价格卖给他。他在松溪石油公司门口处等，过一会儿，谢某甲骑摩托车送过来1克冰毒，他当场付给毒资400元。2、证人谢某甲的证言，证实2012年间，其帮哥哥谢启贵送过4次冰毒给买毒人，其中一次是送到石油公司门口处，将一小包冰毒给对方（廖某某），并收取对方400元。3、证人郑某甲的证言及辨认笔录，证实2012年7月份，其通过堂弟郑某乙介绍认识福建的谢启贵，谢启贵有说他儿子出车祸了。2012年农历11月中旬，谢启贵、江进、谢某甲到广东其家中买冰毒，谢启贵要买300克冰毒，1克180元，谢启贵说200克自己的，100克是谢某甲的，从一个棕色的皮包里拿出5.4万元给其。冰毒分2袋装，都放在2个白色的塑料袋，然后又同时放在一个黑色的塑料袋里。在陆丰坐谢的车子到乡下的房子拿冰毒时，江进开车，其与谢启贵在车内谈冰毒的数量、种类、买多少等情况时，讲的是普通话，江进知道他们交易毒品的情况。经辨认一组照片，确认谢启贵就是买毒的人、江进是驾驶员、谢某甲是三人中的一人。4、证人胡某某的证言，证实2013年1月间，其与江进关押在看守所同号房。管教民警李某某将一包白色七匹狼香烟交给同号房江进说是谢启贵给的，江进发现香烟盒里有字条，内容大致是责怪江进将松溪县吸毒人员的名字告诉公安机关。第二次管教民警李某某又将一包白色七匹狠香烟交给江进，其将字条拿出来先看，内容是责怪江进供述谢启贵到广东买毒品2次，叫江进将到广东买冰毒的所有责任往谢启贵身上推，由谢启贵自己承担，要求江进说不知道去广东是买毒品，并教江进如何翻供重新做笔录。江进在号房里曾说去广东买毒品是知道的，是帮谢启贵卖毒品并帮助送货，以此来赚点钱，谢启贵去广东拿冰毒，江进开车。并证实江进有带1克冰毒进看守所，说是和谢启贵去广东买1公斤冰毒时偷偷拿出来的，其和同号房的人将此1克冰毒吸食了。同号房刘某甲、刘某乙、谢某乙均证实以上相同的事实。5、政和县公安局出具的到案经过，证实2013年1月10日16时许，南平交警政和大队民警在政和县高速杨源路段大溪服务区例行检查过往的白色闽HL＊＊**轿车，发现车后备箱有大量吸毒工具及2袋疑似冰毒（1000克）且当场抓获2名犯罪嫌疑人谢启贵、江进。6、现场勘验笔录、现场图、照片及毒品称重照片、扣押清单、扣押物品照片等，证实侦查人员对政和县高速杨源路段大溪服务区抓获现场进行了勘查，对轿车位置及车内外的物品等进行了拍照固定，并对疑似毒品二袋（经称重及检验为1008克冰毒）、吸毒工具、手机、邮政储蓄银行卡一张、建设银行卡二张等物证进行提取、扣押，并从犯罪嫌疑人谢启贵持有长方形棕色包内又提取到疑似毒品四小袋（经称重及检验为0.8克冰毒、2小袋共1.24克K粉、2.12克麻古）。7、福建警察学院司法鉴定检验报告书，证实闽HL＊＊**轿车内二大袋嫌疑冰毒（检材1号、2号）、四小袋嫌疑毒品（检材3号-6号）。经检验，所送检材1、2、3号样品均检出甲基苯丙胺，含量为77.2%、73.9%、77.5%；所送检材4、5号样品均检出氯胺酮，含量为67.9%、72.5%；所送检材6号检出甲基苯丙胺、咖啡因，含量分别为0.024%、28.9%。8、政和县公安局现场检测报告书，证实犯罪嫌疑人谢启贵、江进的尿液检出甲基安非他明、氯胺酮均呈阳性。9、政和县公安局刑警大队提供的闽HL＊＊**车辆轨迹情况说明，证实闽HL＊＊**车辆分别于2012年12月22、31日、2013年1月10日在沈海高速公路行驶的情况。10、政和县公安局出具的调取证据通知书，证实谢启贵182＊＊＊＊****、183＊＊＊＊****电话于2012年12月至2013年1月的通话详单。并有中国移动通信集团福建有限公司政和县分公司出具的通话记录单予以证实。11、政和县看守所出具的《酌情从重处罚建议书》，分别证实2013年1月下旬，谢启贵在被羁押县看守所期间两次传递纸条给江进，企图串供、隐匿罪证、逃避法律制裁；江进携带、私藏冰毒，有对胡某某等人吸食毒品、谢启贵传递纸条与其串供的严重违反监规行为知情不报行为。根据《关于将犯罪嫌疑人被告人在看守所羁押期间表现纳入量刑情节的暂行规定》，建议法院量刑时对谢启贵、江进酌情从重处罚。12、上诉人江进的供述及辨认笔录，证实其给谢启贵开车，每月工钱2000元。2013年1月9日13时许，其接到谢启贵电话到广东省陆丰市再到福州购买医疗器材。于是其开谢启贵的闽HL＊＊**小轿车一起去广东，当天晚上10时许到达陆丰，谢启贵提着一个长方形棕色的包和郑某甲走进一个小区，出来后手上还提着那个长方形棕色的包。其开车来到福州，在台江区购买些医疗器材后返回松溪。在政和杨源乡路段被高速交警拦下，高速交警在小轿车后备箱内发现藏有冰毒一公斤左右，之后其和谢启贵被高速交警抓获。在此之前半个月一天，他们开闽HL＊＊**小轿车到广东陆丰。快下高速时，谢启贵打电话给郑某甲说到了，他们跟郑到这次的那个小区，谢启贵拿了上次的那个棕色的包下车。过了半个小时，他们又从原路返回松溪。过了两三天，其犯毒瘾打电话问谢启贵有没有毒品玩，谢说有并说去他家，谢拿出冰毒在卧室吸。之后谢接了一个电话要买毒品。过了一会儿，来了一个叫老叶（叶某某）的人，谢启贵就从房间卧室桌子抽屉里拿点毒品给老叶，付钱给谢启贵。其问谢启贵上次到广州干什么，谢说向朋友买100多克冰毒。经辩认一组照片，确认郑某甲。13、上诉人谢启贵的供述及辨认笔录，证实2012年9月份，其子发生交通事故，还在医院治疗急需要钱。想起卖冰毒赚钱会来得快，就联系以前认识的广东卖冰毒的郑某甲。12月份间，其和江进到广东陆丰市向郑某甲买了20克冰毒，付款4000元。2013年1月8日，其打电话给郑某甲问有没有冰毒，郑说买1公斤的话会便宜些要13万元。1月9日，其准备了钱，就叫江进开车到广东，交易地点是在陆丰市郊外，郑某甲坐上他们的车，在副驾驶座上指引。到了一个像乡下的旧房子旁，其和郑某甲下车去拿毒品，郑把1公斤毒品（分成两袋装的）交给其，其把8万元钱给他，说剩下的5万元先欠着，回松溪后筹款还他，郑同意了。其把毒品放到车子后备箱里，和江进连夜从广东往福建赶路，经过福州时，停了2个小时给儿子买药，买后继续返回松溪。10日下午，在政和县大溪服务区被交警拦下检查时，发现后备箱内有冰毒和吸毒工具，后被民警抓获并刑事拘留。经辨认一组照片，确认郑某甲。上述证据均经一审庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，可作为定案依据，本院予以确认。关于上诉人谢启贵及其辩护人提出，一审判决定性错误，谢启贵只构成运输毒品罪的诉辩理由，经查，谢启贵贩卖毒品的事实，不仅有其供述，且与证人证言可相互印证，足以认定。谢启贵实施了两种犯罪行为，应当按照其所实施的犯罪行为的性质并列确定罪名，原审以贩卖、运输毒品罪定罪是正确的。诉辩理由不能成立。关于上诉人谢启贵及其辩护人、上诉人江进均提出一审量刑过重，请求从轻改判的理由。经查，原判根据已确认的谢启贵贩卖、运输毒品及江进运输毒品的数量，并考虑在共同犯罪中谢启贵系主犯，江进系从犯的不同作用，依法在量刑幅度内分别裁量的刑罚适当。诉辩理由不能成立。本院认为，上诉人谢启贵为牟利，明知是毒品而予以贩卖、运输，其行为已构成贩卖、运输毒品罪；上诉人江进明知是毒品而予以运输，其行为已构成运输毒品罪。在毒品犯罪中，谢启贵贩卖、运输甲基苯丙胺1029.8克、氯胺酮1.24克、麻古2.12克；江进运输甲基苯丙胺1028.8克、氯胺酮1.24克、麻古2.12克，均系数量大。谢启贵在共同犯罪中起主要作用，系主犯；江进起次要作用，系从犯，依法予以从轻或减轻处罚。谢启贵、江进案发后串供，严重违反监规，酌情从重处罚。鉴于本案的大量毒品尚未流入社会造成更加严重的危害，对谢启贵判处死刑可不立即执行。诉辩理由经查不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第三百五十七条第二款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第四十八条第一款、第五十七条第一款、第五十九条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十七条的规定，本裁定即为核准以贩卖、运输毒品罪判处被告人谢启贵死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产的刑事裁定。审 判 长  姜建州审 判 员  胡珊珊代理审判员  黄奇水二〇一四年一月二十四日书 记 员  吴南回