陕西省高级人民法院民 事 判 决 书◊2014◊陕民一终字第00059号上诉人（原审被告）西安市灞桥区北部开发建设管理办公室，住所地西安市灞桥区新筑街办渔港度假村。法定代表人付广运，该办公室主任。委托代理人孟毅，该办公室员工。委托代理人贾建伟，陕西融德律师事务所律师。上诉人（原审被告）陕西建工集团第二建筑工程公司，住所地陕西省宝鸡市经二路102号。法定代表人刘明生，该公司董事长。委托代理人杨鹏，该公司高新十一分公司项目经理。委托代理人李静姝，该公司高新十一分公司员工。被上诉人程凯，男，1979年10月14日出生，汉族，西安市雁塔区东曲江池二队村民。委托代理人田扣新，陕西英博律师事务所律师。委托代理人张波，陕西英博律师事务所律师。西安市灞桥区北部开发建设管理办公室（以下简称北部办）、陕西建工集团第二建筑工程公司（以下简称陕建二公司）与程凯建设工程施工合同纠纷一案，西安市中级人民法院于二〇一四年一月二日作出（2013）西民四初字第00559号民事判决，西安市灞桥区北部开发建设管理办公室、陕西建工集团第二建筑工程公司不服判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人北部办的委托代理人贾建伟、孟毅，上诉人陕建二公司的委托代理人杨鹏、李静姝，程凯的委托代理人田扣新、张波到庭参加了本案的诉讼活动。本案现已审理终结。一审法院经审理查明，2009年初，原告程凯与陕建二公司签订《项目联营经营分包管理协议书》，约定由陕建二公司负责与北部办签订合同，程凯独立承担工程施工和费用，并按工程竣工决算总造价为基数向陕建二公司上缴3%的管理费。2009年2月13日，北部办与陕建二公司签订《西安市灞桥区杏渭路南延伸段工程项目融资代建（BT）合同书》，约定杏渭路南延伸段工程项目的运作模式按“企业投资建设，政府验收回购”的BT方式进行实施。北部办应支付给陕建二公司的回购款为工程结算造价（以审计结果为准）。北部办自本合同项下全部工程竣工验收并通过核定工程造价后次月起开始分期按季度向陕建二公司支付回购资金。具体如下：陕建二公司投资5000万元以内，付款期为一年，首、末季各付30%，二、三季各付20%，即2009年8月10日至11月10日付结算造价的30%；2009年11月11日至2010年2月10日付结算造价的20%；2010年2月11日至5月10日付结算造价的20%；2010年5月11日至8月10日付结算造价的30%。若北部办未按合同条款如期支付回购款，北部办全年按照逾期未付金额的10%作为陕建二公司的投资回报（不足一年的，按具体日历天数计算）。同日，北部办与陕建二公司又签订《建设工程施工合同》，约定杏渭路南延伸段道路工程B标段的承包总价15905901.98元。工程价款的结算，按照《西安市灞桥区杏渭路南延伸段工程项目融资代建（BT）合同书》中的条款执行。并约定北部办不能及时给出必要指令、确认、批准，不按合同约定履行自己的各项义务、支付款项及发生其它使合同无法履行的行为，应承担违约责任（包括支付因其违约导致陕建二公司增加的经济支出和从应支付之日起计算的应支付款项的利息等）相应顺延工期；按协议条款约定支付违约金和赔偿因其违约给陕建二公司造成的停窝工等损失等。合同签订后，程凯即组织人员设备进场，垫资施工。2009年12月23日该工程验收合格并交付使用，经北部办委托审计，杏渭路南延伸段道路工程B标段工程结算造价为15371626.24元（已扣除养老保险统筹费497698.70元）。另查明，截止2012年9月7日，北部办欠付陕建二公司工程款13454006.06元，之后，北部办向陕建二公司支付2287232元，北部办尚欠陕建二公司工程款为11166774.06元；陕建二公司尚欠程凯工程款13454006.06元；陕建二公司收取北部办工程款2287232元；陕建二公司代付经诚公司材料款及案件受理费共计1174779.5元，代付同辉公司材料款及案件受理费共计291099元；陕建二公司的管理费为15371626.24元×3%=461148.79元，程凯已支付管理费40万元，程凯欠付陕建二公司管理费61148.79元。审理中，陕建二公司称，养老保险统筹费497698.70元应当在程凯的工程款中扣除；还有材料款、就餐费、催款费用等其他为本工程支付的费用也应当由程凯负担。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”、第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。程凯没有取得建设工程施工资质，其借用有资质的陕建二公司名义与北部办签订的建设工程施工合同无效。由于程凯施工的杏渭路南延伸段道路工程B标段工程经验收合格，因此，程凯请求被告参照合同约定支付工程价款，本院依法应予支持。根据本案查明的事实，陕建二公司应当向程凯支付的工程款为13454006.06元，扣除代付经诚公司1174779.5元，代付同辉公司291099元，管理费61148.79元，陕建二公司尚欠程凯11926978.77元。北部办欠陕建二公司工程款为11166774.06元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第（二）款规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，北部办欠陕建二公司工程款为11166774.06元。因此，北部办应当在欠陕建二公司工程款11166774.06元的范围内向程凯承担给付责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”、第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；……”由于本案施工合同无效，因此该合同中约定的利息计算的期间和标准无效，该工程2009年12月23日竣工并验收交付，因此，北部办应当自2009年12月23日起至判决给付之日，向程凯承担上述欠款按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息。北部办承担支付工程款的责任后，陕建二公司还欠付程凯工程款（11926978.77元－11166774.06元）760204.71元，陕建二公司未支付，除应当支付该款外，还应当支付该款自2009年12月23日起至判决给付之日，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息。陕建二公司要求扣除的其余款项，程凯提出异议，陕建二公司未提交相关证据证明该部分款项与本案的关联性和有效性，本院不予认定。养老保险统筹费，依据相关规定，应当由北部办向相关行政管理部门交付，陕建二公司在施工完成后到相关行政管理部门领取。且本案中北部办在结算中已经扣除，因此陕建二公司要求在程凯工程款中扣除养老保险统筹费，本院亦不能支持。程凯撤回对二被告1525821.78元的诉讼请求，自愿、合法，依法应当准许。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”、第一百零九条“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬”之规定，判决如下：一、被告西安市灞桥区北部开发建设管理办公室于本判决生效后十日内支付原告程凯工程款11166774.06元；二、被告西安市灞桥区北部开发建设管理办公室于本判决生效后十日内支付原告程凯以工程款11166774.06元为基数，自2009年4月30日起至判决给付之日，按照中国人民银行发布的同期同类贷款率计算的利息；三、被告陕西建工集团第陕建二公司筑工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告程凯工程款760204.71元；四、被告陕西建工集团第陕建二公司筑工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告程凯以工程款760204.71元为基数，自2009年4月30日起至判决给付之日，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费126486元（程凯已预交），由北部办负担100000元，陕建二公司负担17332元，北部办、陕建二公司连同上述款项一并支付程凯。程凯撤回部分诉讼请求的案件受理费9154元，减半收取4577元，由程凯负担，其余4577元退还程凯。北部办不服一审判决，上诉称：1、一审违反程序，严重损害了上诉人的合法权益。程凯在一审过程中变更了诉讼请求，一审法院未重新给予上诉人答辩期，严重剥夺了上诉人的答辩权利；一审认为合同无效，但未给一审原告释明，亦未告知原告是否变更诉讼请求，严重违反程序。2、一审认定事实和适用法律错误。一审适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》有关条文，既认定一审原告为实际施工人，又认定为承包人，故适用该解释第二条属主体错误。3、一审判上诉人支付工程款利息显属错误。上诉司法解释规定，工程发包人只在欠付工程范围内承担责任，一审判决支付下欠工程款之外又判利息，属枉法裁判。4、一审在认定事实称2009年12月23日涉案工程验收合格并交付使用，认为上诉人自2009年12月23日起支付欠款利息，但判决主文第二项又令上诉人自2009年4月30日起支付欠款利息，判决认定事实、论理与主文相矛盾。程凯答辩称：上诉人称一审剥夺其答辩期及合同无效未予解释均与事实严重不符，一审经过两次庭前调解、两次庭审，给上诉人充分的答辩期，并反复释明合同无效。一审认定事实和使用法律均是正确的。陕建二公司陈述意见：其与北部办签订的合同真实有效。不赞成北部办的上诉意见，其是承包方，工程没有转包，不是转卖资质，该项目是BT项目，即全额垫资施工，验收合格一年后再返工程款。陕建二公司不服一审判决，上诉称：1、原审判决认定事实不清。原审判决认定双方之间的联营合同无效是错误的，我们与程凯之间的《项目联合经营分包管理协议书》和《补充协议》不是外部挂靠关系，而是联合投资、联合经营，由我们派出管理人员，组织程凯进行施工和管理的合同关系，依法属于有效合同。北部办至今未向有关部门缴纳劳保统筹费，严重损害了上诉人的合法权益。根据上诉人与程凯的约定，该劳保统筹费由上诉人从工程款中扣除，因此，北部办应直接支付给上诉人。原判未认定上诉人与被上诉人程凯所约定且已实际履行按照合同余额1%提取的项目工程款预留金。原判没有认定因被上诉人程凯拖欠材料供应商货款及民工工资，导致上诉人承担诉讼费用和额外产生的民工讨薪费用应由被上诉人程凯和北部办承担，也是极其错误的。2、原审程序违法。上诉人在原审主张因被上诉人程凯私刻我公司公章，伪造委托书，造成该工程巨额资金外流，并提供了相应证据。原审法院发现犯罪线索，本应中止审理，将案件移送公安机关侦查，但其未采取任何措施。3、北部办向上诉人支付2287232元工程款时在2012年9月7日决算之后取得的，故原判令上诉人支付部分欠款自2009年4月30日起的同期银行贷款利息属于极其错误和不公平。程凯答辩称：1、合同效力依法由法院认定；2、养老统筹不属于本案受案范围；3、工程预留款无效，克扣无据；4、该公章系被上诉人与甲方签约等多次使用的公章，如有伪造系被答辩人自行伪造，与答辩人无关。北部办答辩称：1、养老保险统筹问题，根据审计报告规定，由建设单位自己缴纳，之后凭票据结算，若缴纳就会纳入审计报告一并计算。因为无票据，所以审计报告中就没有加入。2、陕建二公司认为是联营合同，与一审认定程凯是实际施工人矛盾，程凯无权向我方主张工程款。本院经审理查明，原审所认定之基本事实正确，本院予以确认。本院认为，本案涉案合同均系实际施工人没有建筑企业资质的程凯借用陕建二公司名义所签，故一审依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中有关规定，认定合同无效是正确的。关于北部办上诉所称，一审中程凯变更了诉讼请求，一审法院未给其答辩期，严重损害其合法权益之理由，经查，程凯变更诉讼请求，放弃了工程投资回报款之请求，亦即缩小了北部办的债务，并未损害其权益，故其上诉理由不予支持。关于北部办上诉称一审认定事实及适用法律错误之上诉理由，经查，在本案涉案工程中，没有建筑工程资质的程凯借用有资质的陕建二公司的名义与北部办签订建设工程施工合同，在此合同中陕建二公司是名义上的承包人，程凯应是实际承包人，亦即实际施工人，一审判决认定程凯的主体身份并无不当之处，故北部办此上诉理由不能成立。关于北部办上诉称一审判令上诉人支付工程款利息显属错误及一审认定（起息之日）事实与判决主文确定（起息之日）相矛盾之理由，经查，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，工程发包人只在欠付工程款范围内承担责任，欠付工程款自然应包含其孳息，故一审支持被上诉人此项请求并无不当，但一审在认定起息之日之事实部分有误，应予更正。尽管一审认为合同无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、十八条规定之精神，无效合同所涉工程经验收合格，可参照合同约定支付工程价款及利息。经查，本案《西安市灞桥区杏渭路南延伸段工程项目融资代建（BT）合同书》第二十五条约定，北部办自本合同项下全部工程竣工验收并通过核定工程造价后次月起开始分期按季度向陕建二公司支付回购资金，付款期为一年，在付款期限内，甲方不承担其他费用。从卷中证据看，本案由陕西泽润工程造价咨询有限责任公司作出的涉案工程《基本建设工程结算审核报告》的时间为2010年5月8日，参照上述合同约定，工程款应从2010年6月起，分四次（季度）至2011年6月付清，又因上述约定“在付款期限内，甲方不承担其他费用”，故工程款的利息应从2011年6月1日起算，一审关于利息之起算时间应予更正。关于陕建二公司上诉称其与程凯所签订的《项目联合经营分包管理协议》和《补充协议》具有法律效力之理由，如前所述，程凯不具有建设工程施工资质，再从《项目联合经营分包管理协议》内容来看，陕建二公司是将涉案工程整个转包给程凯个人，并非分包其中某一部分，故该协议不具有法律效力，因此补充协议也失去了事实基础及法律依据。关于陕建二公司上诉称涉案工程中的劳保统筹费用应由北部办直接支付其单位之上诉理由，经查，涉案工程是实际施工人程凯借用陕建二公司的名义进行施工的，根据相关规定，劳保统筹费用是施工单位应支付给劳动者的福利保险费用，故该费用的受益人应为程凯工队的劳动者，因此，陕建二公司此点上诉理由不予支持。关于陕建二公司上诉称一审未认定程凯拖欠材料供应商货款及民工工资，导致其承担诉讼费和民工讨薪费之理由，经查，其在二审中就上述主张未提供足够证据，故其上诉理由不予支持。关于陕建二公司上诉称程凯私刻陕建二公司公章涉嫌刑事犯罪，本案应中止审理之理由，本院认为，陕建二公司应就此问题向相关部门举报，且在一审中陕建二公司并未申请鉴定印章的真伪，仅凭其单方面陈述，不足以证明程凯涉嫌犯罪，故陕建二公司所称一审程序违法之理由不能成立。关于陕建二公司上诉称北部办在2012年9月7日决算之后向其支付2287232元，一审判令其就欠款付息起自2009年4月30日是错误的理由，经查，涉案工程是在2010年5月8日作出结算审核报告的，故参照合同之约定，以2011年6月1日为欠款起息日是妥当的，故对其上诉理由正当之部分予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十八条之规定，判决如下：一、维持西安市中级人民法院（2013）西民四初字第00559号民事判决第一、三项；二、变更西安市中级人民法院（2013）西民四初字第00559号民事判决第二项为上诉人西安市灞桥区北部开发建设管理办公室于本判决生效后十日内支付被上诉人程凯工程款11166774.06元之利息（自2011年6月1日起至判决给付之日，按照央行发布的同期同类贷款利率计算）；三、变更西安市中级人民法院（2013）西民四初字第00559号民事判决第四项为上诉人陕西建工集团第二建筑工程公司于本判决生效后十日内支付被上诉人程凯工程款760204.71元之利息（自2011年6月1日起至判决给付之日，按照央行发布的同期同类贷款利率计算）；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费按一审判决执行。二审案件受理费49680元（其中西安市灞桥区北部开发建设管理办公室预交38278元，陕西建工集团第二建筑工程公司预交11402元），西安市灞桥区北部开发建设管理办公室负担3万元，陕西建工集团第二建筑工程公司负担1万元，程凯负担9680元。本判决为终审判决。审 判 长  田 伟代理审判员  胡晓晖代理审判员  张 玮二〇一四年八月二十七日书 记 员  杨 晔