河北省邯郸市邯山区人民法院刑 事 判 决 书（2014）邯山刑初字第118号公诉机关河北省邯郸市邯山区人民检察院。被告人林建华，原系邯郸市阿波罗置业有限公司总经理。因涉嫌犯职务侵占罪于2011年9月10日被刑事拘留，同年10月17日被逮捕，现羁押于邯郸市第一看守所。辩护人柴如雪，北京德和衡（邯郸）律师事务所律师。辩护人张晖，河北十力律师事务所律师。河北省邯郸市邯山区人民检察院以冀邯山检刑诉字（2012）171号起诉书指控被告人林建华犯职务侵占罪向本院提起公诉。后于2012年10月15日申请延期审理。本院于2012年11月28日公开开庭进行了审理，邯山区人民检察院于2012年12月28日申请延期审理。后于2013年3月15日以事实与证据发生变化为由变更起诉，本院依法组成合议庭，于2013年4月24日公开开庭审理了本案，并作出（2012）邯山刑初字第252号刑事判决书，河北省邯郸市邯山区人民检察院提出抗诉，被告人林建华不服提出上诉，邯郸市中级人民法院作出（2013）邯市刑终字第00175号刑事裁定书，撤销原判，发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。河北省邯郸市邯山区人民检察院指派检察员赵叶、王少华出庭支持公诉，被告人林建华及其辩护人柴如雪、张晖均到庭参加诉讼。现已审理终结。河北省邯郸市邯山区人民检察院指控，2005年9月23日，香港冠都国际集团有限公司与河北鑫港国际商贸有限公司共同投资设立邯郸阿波罗置业有限公司（位于邯郸市丛台区河东村），合资开发邯郸阿波罗大酒店及公寓项目。2005年12月1日，香港冠都国际集团有限公司与被告人林建华就合作开发邯郸阿波罗大酒店及公寓项目签订了《合作开发合同书》。合同签订后，香港冠都集团法定代表人陈某旺委派被告人林建华担任邯郸阿波罗置业有限公司总经理。2008年5月11日，香港冠都国际集团有限公司与林建华就合作开发邯郸阿波罗大酒店及公寓项目重新签订《协议书》，协议中约定了各方分割比例及权利义务。2008年5月至2011年1月，被告人林建华作为邯郸阿波罗置业有限公司总经理，利用主管公司财务的职务便利，以收回投资款、领取投资分红、代支付借款利息等名义先后从公司财务支取28031115.8元，其中被告人林建华个人占有21952499.48元。按照2008年5月11日协议分割比例及被告人林建华投资份额计算，其在邯郸阿波罗置业有限公司应得款项为13984099.45元，其余7968400元被告人林建华非法占有，其中以代支付借款利息名义骗取4606509元、以代香港冠都国际集团归还林某华借款利息名义骗取50万元、以领取备用金名义侵吞211950元、以假发票入账冲抵个人与公司往来款512300元。并当庭提交相关书证、审计报告、证人证言、被告人供述等证据，要求以职务侵占罪对被告人林建华进行判处，并建议判处十年以下有期徒刑。被告人林建华主要辩称，2008年5月11日之后，其不再担任公司总经理职务，也没有主管公司财务，关于460万的指控，其没有让会计撤凭证及用李某、杜某的名义充抵，是会计李某梅陷害其；关于51万的指控，是李某梅告诉其要冲抵费用，冲抵白条支出，不是其提供的假发票，当时签字时其不知道，她让签，就签了。21万备用金其还给了公司出纳刘军红，其也没有以代还借款利息名义骗取50万元。故其行为不构成职务侵占罪。辩护人的主要辩护意见为：1、该案属于经济合同纠纷，而非职务侵占。《审计报告》的客观性、程序的合法性都令人质疑，不能作为定罪的依据，受审计报告的影响，检察机关对被告人林建华应得款项计算严重偏离了实际应得金额，经我方核算，公司还欠林建华数百万元；2、将与财务结清的备用金211950元认定为侵占，属于适用法律错误；3、公诉机关将陈某旺借隋某栋的钱与借姚某的钱混为一谈，故指控被告人以代香港冠都国际集团归还林某华借款利息名义骗取50万元不能成立；4、起诉书认定林建华用假发票报账512300元，但不能证明林建华将该款占为己有，用所谓的“假发票”下账全是公司会计的行为，冲抵林建华的白条费用也是会计的做账问题，与林无关，而且提交的用于公司业务支出白条费用单据也可以覆盖假发票金额；5、林建华与公司之间所有债权债务并未结算、未平账，检察机关未认真调查，指控林以代支付利息名义骗取4606509元不能成立。辩护人当庭提交了林某华、姚某证言、银行转账单、合作开发合同书、协议书、陈某旺承诺书、有关财务工作的决定及林建华经手的费用支出单据等证据。其中林建华经手的费用支出单据分为以下几个部分：1、零星白条费用（维修费、暖气费等）30193.5元；2、李某梅打的4张报销单据收条合计245513.15元；3、经总公司批准的2007年年终奖24800元和附有相关凭证的2008年春节过节费119200元；4、2006年业务招待费明细表合计85990元、2007年中秋过节费123000元的申请、2007年春节过节费74400元的申请。以上合计金额703096.65元。经审理查明，2005年9月23日，香港冠都国际集团有限公司与河北鑫港国际商贸有限公司共同投资设立邯郸阿波罗置业有限公司（位于邯郸市丛台区河东村），合资开发邯郸阿波罗大酒店及公寓项目。2005年12月1日，香港冠都国际集团有限公司与被告人林建华就合作开发邯郸阿波罗大酒店及公寓项目签订了《合作开发合同书》。合同签订后，被告人林建华担任了邯郸阿波罗置业有限公司总经理。2008年5月11日，香港冠都国际集团有限公司与林建华就合作开发邯郸阿波罗大酒店及公寓项目重新签订《协议书》，协议中约定了各方分割比例及权利义务。在担任公司总经理期间，被告人林建华将一张收款单位为河北省邯郸众和建筑工程有限公司金额为541300元工程款假发票以经办人名义签字报账，抵顶其个人与公司借款512300元。在审理中被告人林建华提供其任职期间经手支出的有效单据计419706.65元。认定上述事实的证据有：1、证人李某梅（邯郸阿波罗置业有限公司会计）证实，2008年9月30日第152号凭证是其做的，当时林建华提供一张河北省邯郸众和建筑工程有限公司由邯郸市肥乡县地方税务局代为开具的工程款发票，金额为541300元，以冲抵林建华前期的工程费用512300元。该发票上有经办人林建华的签字，也有其和田某新的签字，因为财务制度规定，经手人、财务人员、领导都必须签字。李某梅另证实，这张发票是林建华给其的，林说这个发票冲抵他个人借款512300元。2、付款单位为邯郸阿波罗置业有限公司的河北省邯郸市建筑业发票一张，显示收款单位为河北省邯郸市众和建筑工程有限公司，付款项目为工程款，票面金额541300元，发票号00001877，开票日期为2008年5月20日。上有经办：林建华及会计李某梅、执行董事田某新签字；公司第152号记账凭证显示：其他应收款林建华金额512300元。3、邯郸市公安局经侦支队民警刘杰峰、赵林涛证实，经到邯郸市工商局档案室查询，无河北省邯郸市众和建筑工程有限公司的注册登记资料。4、肥乡县地方税务局证明证实，2008年5月20日开具的河北邯郸市建筑业发票非该局开具的发票（发票号00001877），开票人非其单位工作人员，代开发票专用章非其单位专用章。5、证人陈某旺证实，邯郸阿波罗公司成立于2005年9月23日，经营范围是房地产开发和经营。2005年12月1日，香港冠都公司与林建华签订了《合作开发合同书》，就合作开发邯郸阿波罗大酒店及公寓项目达成了一致意见。林建华占12%股份（只是C、D楼）出资人民币595万元。合作公司的法定代表人仍由香港冠都方面担任，林建华委派一人在合作公司任总经理。6、证人田某新证实，2008年10月2日经冠都国际集团有限公司法人代表陈某旺任命其到邯郸市阿波罗置业有限公司任执行董事，任执行董事时具体负责、B楼的工程。阿波罗置业有限公司财务由林建华具体负责，还有C、D楼的工程也是由林建华具体负责的。卖房款大部分都打到林建华的个人银行卡上。因为公司的财务比较乱，所有的钱都在林建华的个人卡上，所以公司没有什么财务制度，林建华一人说了算。需要说明的是林建华每3、4个月都会拿一些财务开支的手续让其签，实际上这些钱林建华早就用了。林建华拿走了多少钱具体数其不太清楚，因为所有的钱都在他那里，他想拿走多少就可以拿多少，其当时还是比较相信林建华的，所以都没有问他，他让签字其就签了。7、被告人林建华供述，2005年5、6月份，其通过田某新认识了陈某旺，后来田某新想让其和陈某旺合作，一起开发邯郸的房地产项目。于是2005年12月1日在福州阿波罗大酒店，其和香港冠都集团有限公司签订了《合作开发合同书》。合同书约定由其委派一人任合作公司总经理，所以其担任的总经理，自2005年10月份至2011年1月份一直在邯郸阿波罗置业有限公司领取工资。2008年5月11日，其和田某新与邯郸阿波罗置业有限公司、香港冠都集团有限公司签订了《协议书》，原先的协议书失效。8、合作开发合同书显示，甲方为香港冠都国际集团有限公司，乙方为林建华。总股金5000万元，投资比例为甲方占88%，乙方占12%股份，出资人民币595万元。法人代表由甲方担任，乙方委派一人在合作公司任经理。9、邯郸公司有关财务工作的决定显示，审批支付程序：财务审核-总经理审批-执行董事批准-出纳付款；审批权限：公司正常的费用报销由林建华批准，特殊费用报请田某新批准。另有抓获经过、企业营业执照、转账凭证、邯郸市公安局冻结存款通知书及辩护人提交的林建华业务支出单据等证据在案佐证，足以认定。上述证据经庭审质证，客观真实，来源合法，能够相互印证，均可作为认定本案事实的依据。公诉机关指控被告人林建华以领取备用金名义侵吞211950元，经查，被告人林建华以借款单的方式从公司借出该款，借款用途为备用金，目前从公司账上看，该笔款项仍属林建华借款，故指控被告人林建华该行为构成职务侵占罪，与事实不符，不予支持；公诉机关指控被告人林建华以代香港冠都国际集团归还林某华借款利息名义骗取50万元，经查，辩护人提交姚某、林某华、隋某栋证言及林某华账户明细证实，2008年10月8日，林某华从自己的银行卡上转给冠都集团债权人姚某、林某国共计55万元。而卷中有执行董事田某新签字的给邯郸阿波罗置业有限公司的通知记载：“冠都集团向林某华借款55万元，月息5%，自2008年10月8日起由邯郸阿波罗置业有限公司代付”。以上证据显示，除林某华女婿隋某栋借款给冠都集团董事长陈某旺外，林某华也曾转款给冠都集团债权人姚某、林某国，故指控林建华以代香港冠都国际集团归还林某华借款利息名义骗取50万元，事实不清，证据不足，本院不予支持；公诉机关指控被告人林建华以代支付借款利息名义骗取公司4606509元，经查，借款人为李某、杜某的两张借款条领导意见一栏中虽有林建华签字，但林辩称其不知道李某、杜某二人，也未指使会计李某梅编造假名伪造借款条，并用上述假借款单、虚假凭证将财目冲平。目前仅有李某梅指证是林让其用假借款单、虚假凭证冲平账目，且三张假借条、凭证总额为4982098元，与指控的数额不符。故公诉机关对该起指控证据不足，本院不予支持。关于被告人林建华辩称2008年5月11日之后其不再担任公司总经理职务，也没有主管公司财务的意见，经查，2008年5月11日公司与林签订的协议书虽终止了原合作开发合同，但未明确撤销林的总经理职务，林在随后的工作中仍在履行管理职责，故其辩称没有职务上便利的意见不能成立，本院不予采纳。被告人林建华辩称512300元假发票不是其提供的，如何下账是会计的事，其不清楚，其辩护人所提公诉机关不能证明林建华将该笔款512300元占为己有，并当庭提供703096.65元单据，称用于公司业务支出，这些单据的金额可以覆盖假发票金额的辩护意见，经查，会计李某梅证，该假发票是林建华给其的并让其冲抵林个人借款，且该张假发票上有“经办林建华”的签字，林本人亦认可，冲抵的系其个人与公司往来款，另有记账凭证、提取的假发票等证据予以证实，故对被告人林建华的辩解不予采纳。经审查辩护人提交的703096.65元费用支出单据中，2006年业务招待费明细表合计85990元、2007年中秋过节费123000元的申请和2007年春节过节费74400元的申请，因无相关凭证印证，故对该部分单据不予采信，其余419706.65元费用单据系原始单据，公诉机关亦未提供该419706.65元已经下账的证据，不足以否定辩护人关于该部分款项用于公司支出，应予抵扣的辩护意见，故被告人林建华实际占有数额以92593.35元认定为宜。因审计报告中仅对公司已实际销售部分进行了审计，审计不全面，故公诉机关的其他指控事实不清、证据不足，本院不予支持。被告人林建华及辩护人所提审计报告计算有误及公诉机关对被告人林建华以代支付借款利息名义骗取4606509元、以代香港冠都国际集团归还林某华借款利息名义骗取50万元、以领取备用金名义侵吞211950元的指控不能成立的意见，本院予以采纳。本院认为，被告人林建华身为公司总经理，利用职务之便，采取假发票报账的方式侵吞公司财物，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条之规定，判决如下：被告人林建华犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日，即自2011年9月10日起至2014年9月9日止）。二、被告人林建华非法所得92593.35元依法予以追缴退受害单位。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河北省邯郸市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  郜凤强审 判 员  武文杰人民陪审员  李晶晶二〇一四年八月七日书 记 员  王 菲