海南省第一中级人民法院民 事 判 决 书（2014）海南一中民一终字第140号上诉人（原审原告、反诉被告）李锦燕。委托代理人张峻峰，海南昌宇律师事务所律师。委托代理人李茂明，海南昌宇律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）谢刘京。委托代理人胡振，海南万理律师事务所律师。委托代理人王丹松，海南万理律师事务所律师。上诉人李锦燕因合同纠纷一案，不服海南省澄迈县人民法院（2013）澄民初字第428号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年6月16日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年7月25日公开开庭审理了本案。上诉人李锦燕的委托代理人张峻峰、李茂明、被上诉人谢刘京的委托代理人胡振、王丹松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理查明，原告李锦燕与被告谢刘京于2011年4月1日签订《建筑工程承包与销售协议》（以下简称《承包与销售协议》），约定：被告将其拥有使用权的位于澄迈县老城镇盈滨半岛明华小区C10号别墅宅基地（面积1800平方米）交给原告修建别墅。施工期间所需的一切费用（包括资金、材料、设备等）及风险，均由原告自行负责，被告不干涉、不参与，也不承担任何费用和风险。别墅建成后，原告全权负责对该房产进行销售处理，所得利润被告只收取固定土地款项净值人民币550万元，余下利润及费用、税金均由原告全权处理；被告在完全取得550万元土地款项后，该房产的所有权、土地使用权归原告所有，被告有义务配合原告办理房产、土地过户（原告指定名下）的所有手续，其间产生的一切费用、税金均由原告自行承担。原告承建、销售该房产的期限为自本协议生效起十个月内。双方签订本协议十日内，原告将约定的第一笔预售土地款100万元支付给被告。余下的土地尾款450万元，原告承诺在本协议生效后的十个月内一次性支付给甲方，如原告未按期履行合约条款，并已超出约定期限三个月的，被告有权收回该房产并可自行处置、销售，已付的第一笔预付土地款不再退还给原告。如原告按合约条款履行完毕，被告无权收回该房产并销售他人，若被告有违约行为，将双倍赔偿原告经济损失。合约期间，造成的经济损失及法律责任由违约方负责，违约金按合约金额550万元的10%计算（合同中的“￥550万元/日”应为笔误）。合同签订后，被告谢刘京将上述土地交给原告李锦燕使用，原告李锦燕于2011年4月8日通过银行转账汇款的方式分两笔向被告谢刘京支付了约定的第一笔款项100万元，但此后原告未按合同约定将剩余款项450万元支付给被告。另查明，被告谢刘京于2004年取得了本案讼争的别墅宅基地，即位于老城镇盈滨半岛明华小区C10地块的国有土地使用权[证号：老城国用（2004）第669号]及建设用地规划许可证（编号[2004]42号），并于2006年取得了建筑工程施工许可证（编号[2006]-130号）及建设工程规划许可证付证[编号（2006）澄建规建证第256号]。2010年6月15日，被告谢刘京与案外人海口置和装饰装璜工程有限公司（以下简称置和公司）签订了《建筑安装工程承包合同书》（以下简称《工程承包合同》），约定由案外人承包建设该工程。在履行合同过程中，被告向案外人置和公司支付了工程款共计85万元。再查明，本案讼争的老城镇盈滨半岛明华小区C10地块[国有土地使用权证号：老城国用（2004）第669号]中间有一个大坑，坑的四周及底部散落着大量破碎的水泥砖块，底部还有零星的生锈钢筋。原告李锦燕认为其与谢刘京签订的《承包与销售协议》是无效的，遂于2013年4月15日向法院起诉，请求：一、判决确认原告与被告于2011年4月1日签订的《建筑工程承包与销售协议》为无效合同；二、判决由被告向原告返还100万元预售土地款；三、由被告承担本案诉讼费用。被告谢刘京据此提起反诉，请求：一、判令解除原、被告之间于2011年4月1日签订的《建筑工程承包与销售协议》；二、判令反诉被告赔偿反诉原告房产灭失的经济损失人民币850000元，向反诉原告支付逾期付款违约金人民币553500元（该违约金的计算标准为:以被告逾期支付转让款金额人民币4500000元为本金，按照2012年2月1日被告应付款之日起至2013年6月l日止违约期间计16个月，按照中国人民银行规定逾期还款违约金标准即同期贷款利率6.15%的1.5倍计算所得）；三、本案诉讼费由反诉被告承担。以上事实，有原告李锦燕提供的证据：1、《建筑工程承包与销售协议》；2、中国建设银行客户回单；3、中国工商银行个人业务凭证；被告谢刘京提供的证据：1、老城国用（2004）第669号《国有土地使用权证》；2、[2004]42号《建设用地规划许可证》；3、[2006]-130号《建筑工程施工许可证》；4、（2006）澄建规建证第256号《建设工程规划许可证付证》；5、《建筑安装工程承包合同书》；6、施工图纸；7、海南省海口市资金往来（暂收、暂付）专用凭证、往来凭证；8、收条；9、结婚证；10、《建筑工程承包与销售协议》；11、海口置和装饰装璜工程有限公司情况说明；12、盖龙证明；13、照片；14、证人证言以及双方当事人的庭审陈述予以证实。原审法院审理认为，本案要解决三个关键问题：一是原、被告签订的《承包与销售协议》的合同性质及效力如何认定？二是原、被告是否存在违约及如果违约责任如何承担？三是如果合同有效，是否应当解除？关于合同的性质及效力认定问题。依照原告李锦燕与被告谢刘京签订的《承包与销售协议》约定内容，被告将土地交给原告后，无需再承担别墅建设的任何义务和风险，只需收取原告支付的土地款550万元；原告拿到被告交付的土地后，与别墅建设相关的任何义务和风险，均由原告自行承担。该合同的实质就是被告交付土地给原告，原告向被告支付土地价款，因此，该合同名为建筑工程承包与销售协议，实为土地使用权转让合同。该合同是原、被告双方真实的意思表示，不违反法律的强制性规定，应属合法有效合同。原告请求判决确认原告与被告于2011年4月1日签订的《承包与销售协议》为无效合同，没有事实和法律依据，本院不予支持。关于违约认定及责任承担问题。因原告李锦燕与被告谢刘京签订的《承包与销售协议》为有效合同，双方当事人应当按照约定全面履行自己的义务。被告依约向原告交付了土地，原告依约向被告支付了第一笔款项100万元，但并未依约向被告支付剩余款项450万元，原告的行为已构成违约，应当承担赔偿损失的违约责任。虽然原、被告在合同中约定了违约方应按合同金额550万元的10%向对方支付违约金，但如果约定的违约金低于造成的损失的，可以予以增加。原告履行合同义务不符合约定，给被告造成损失，被告在反诉中主张按照实际损失来赔偿，因此如果实际损失高于约定的违约金，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的实际损失，包括合同履行后可以获得的利益。本案中，国有土地使用权证、建筑用地规划许可证、建筑工程施工许可证、建设工程规划许可证付证、建筑安装工程承包合同书、施工图纸、资金往来凭证、收条、现场照片、证人证言等证据形成了完整的证据链，足以证明被告向原告交付的是附有建筑物的土地，被告修建该建筑物至少花费了85万元，原告收到被告交付的土地后，将土地上的建筑物拆除又不继续履行合同，造成了被告建筑物灭失的损失。因此，被告反诉请求原告赔偿其损失85万元，事实和法律依据充分，本院予以支持。此外，原告未依合同约定向被告支付剩余款项450万元，被告主张原告支付逾期付款违约金，属于合同履行后可以获得的利益，亦应以支持。逾期付款违约金的计算应以450万元为基准，从合同生效后十个月即2012年2月1日计算至原告起诉时止共计14个月，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算（一至三年期年利率6.15%），得出逾期付款违约金为322875元。抵消原告已经向被告支付的100万元，原告李锦燕还应向被告谢刘京支付172875元。关于合同是否应当解除的问题。原告李锦燕迟延履行付款义务，并已向法院提起诉讼，其已经以实际行为表明不再履行债务，致使不能实现合同目的，符合解除合同的法定条件。被告反诉主张解除原、被告于2011年4月1日签订的《承包与销售协议》，于法有据，应予支持。合同解除后原告应当将讼争土地返还给被告，被告也应当将100万元合同价款返还给原告，但因原告主张被告返还100万元预售土地款的诉讼请求，已因本院支持被告的反诉请求而被全部抵消，因此本院不支持原告李锦燕的该项诉讼请求。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、解除原告（反诉被告）李锦燕与被告（反诉原告）谢刘京于2011年4月1日签订的《建筑工程承包与销售协议》；二、原告（反诉被告）李锦燕应向被告（反诉原告）谢刘京赔偿损失850000元，支付逾期付款违约金322875元，共计1172875元，抵消已付的合同价款1000000元，原告（反诉被告）李锦燕还应向被告（反诉原告）谢刘京支付172875元，限于本判决发生法律效力之日起十日内付清；三、驳回原告李锦燕的全部诉讼请求；四、驳回反诉原告谢刘京其他的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费13800元，由原告李锦燕负担；反诉案件受理费17430元，减半收取8715元，由反诉原告谢刘京负担。上诉人李锦燕上诉称，一、原审认定上诉人和被上诉人于2011年4月1日签订的《承包与销售协议》属于合法有效合同错误，该协议未生效。《中华人民共和国合同法》第四十五条规定：“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。”《承包与销售协议》第六条明确约定：“本合同一式叁份，共二页。甲、乙双方签字、付款、公证后生效。”这表明该协议系一份附生效条件的协议，只有同时具备双方签字、付款、公证三个条件之后才发生法律效力。双方至今未进行公证，故该协议未生效。上诉人向中介人耿妙红等出具的《承诺书》中也表明，中介人要帮助双方办理该协议的公证手续后，上诉人才向中介人支付报酬。故原审认定《承包与销售协议》属于合法有效合同错误，该协议至今未生效。二、原审根据未生效的《承包与销售协议》认定上诉人违约并判决支付违约金322875元及赔偿损失850000元错误。1、认定上诉人违约并判决支付违约金322875元的问题。因双方签订的协议未生效，合同只有生效之后才存在履行的问题，因此不存在上诉人应当向被上诉人支付剩余450万元土地款的问题。原审认定上诉人违约并判决支付违约金322875元错误。2、认定上诉人违约并判决赔偿被上诉人损失850000元的问题。被上诉人向上诉人主张赔偿房产灭失损失850000元的证据不充分，没有证据证明该土地上有房产也没有证据证明上诉人拆除房产。（1）双方签订的《承包与销售协议》载明：“被上诉人（甲方）同意将位于澄迈县老城镇盈滨岛明华小区C10号别墅宅基地交给上诉人（乙方）承建销售并达成如下协议；被上诉人提供明华小区C10号别墅宅基地一块，土地面积1800平方米……”该协议只提到被上诉人仅用别墅空地与上诉人合作，从未提到过该空地上还有别墅。被上诉人提供的证人耿妙红书写的《情况说明》中也明确上诉人托其有机会帮上诉人找块地，表明上诉人与被上诉人签订协议的目的是被上诉人提供土地，上诉人提供资金建筑别墅出卖后分成，故没有证据证明土地上有房产。（2）因该协议未生效，被上诉人至今未向上诉人交付土地，其声称与置和公司于2010年6月15日签订《工程承包合同》，由置和公司建筑别墅的理由不成立。被上诉人提供的《建筑工程施工许可证》中载明的施工单位是中城建第七工程局有限公司，而被上诉人现自称建造别墅的施工单位为置和公司，存在矛盾之处。根据《建筑法》的规定，没有建筑施工企业资质的单位或个人所建筑的房屋是非法建筑，从上诉人提交的置和公司登记资料中可知置和公司没有建筑施工的资质，证人刘风云也表明其不知道是谁拆除的。故没有证据证明是上诉人拆除了房产。（3）证人盖龙证言的情况。证人盖龙未出庭作证，法院采纳其证言违反法律规定。被上诉人提供的669号土地证表明，土地的四至为：东至丁敏帅、南至明华小区道路、西至马杰、北至韩晓晶。盖龙的证言不真实、客观，不应采信。三、一审法院判决解除双方签订的《承包与销售协议》错误。因该协议未生效，不存在解除问题。综上所述，原审判决错误，故上诉请求：一、撤销原审判决；二、判令被上诉人向上诉人返还100万元预售土地款；三、判决驳回被上诉人对上诉人的全部反诉请求；四、本案诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人谢刘京答辩称，一、上诉人主张双方签订的合同成立但未生效不能成立。首先，上诉人的原审诉讼请求是确认双方所签订合同为无效合同，现又主张合同未生效，自相矛盾，违反法律程序。二审程序并非独立诉讼，而是基于上诉人所提起的一审诉讼进行的。原审中，上诉人主张合同虽已实际履行，但因所履行的合同违反相关规定而无效，并据此请求法院判决合同无效并判令我方返还已收取的转让款100万元。原审基于该诉讼请求进行审查并作出判决。上诉人二审却声称该合同并未生效，实际已变更了诉讼请求，显然违反法律程序，法院应依法不予支持。其次，该合同已生效并实际履行，上诉人主张合同未生效，无法律和事实依据。双方在签订合同之后，虽未能办理公证手续，但上诉人还是依约支付了第一笔100万元的转让款，我方也交付了土地和房产，上诉人还为此向介绍人支付了20万元中介费，并拆除该地上的别墅为重新建房进行了准备。以上事实充分说明该合同已实际履行。上诉人现只抓住该合同未能按照双方原计划进行公证，同时也无视该合同对生效条件还另有以付款为生效条件的规定，主张该合同未生效，不符合客观实际。二、双方签订合同的真实意思表示就是房地产转让。原审关于“该合同实为土地使用权转让合同，是双方真实意思表示，不违反法律的强制性规定，应属于合法有效合同”的认定正确。上诉人一审主张合同无效只是其不想继续履行合同和逃避承担违约责任的借口。上诉人与其丈夫常年在澄迈县老城盈滨半岛及涉诉土地所在的明华小区建房，建好后再高价转让，为此，上诉人曾委托他人帮忙联系购买土地事宜。2011年，经耿妙红等中介，上诉人向我方购买了涉诉的土地（附有已建设至主体完工的别墅）。为感谢耿妙红的介绍，上诉人向耿妙红支付了30万元的感谢费。由此可见，双方签订合同的目的就是为了受让我方的土地。而且，双方签订的《承包与销售协议》约定我方将土地交给上诉人后，我方只收取固定土地款项550万元，并不承担别墅建设的相关义务和风险，也足以明确《承包与销售协议》虽然名为建筑工程承包与销售，但双方的真实意思表示是房地产转让。最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条也明确规定：合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。我方在取得涉诉土地使用权证后，已依法向建设规划主管部门报建并申领了《用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》和《施工许可证》，并将别墅建设至主体完工。然后才签订《承包与销售协议》转让此房地产，完全符合我国《城市房地产管理法》规定的土地和房屋转让相关条件，且不违反法律法规的强制性规定，不存在法律规定的无效情形，该协议应当合法有效。上诉人上诉时，时而主张合同是建筑工程承包施工与销售合同，因其不具备建筑施工企业资质，为无效合同。时而主张合同是合作建房协议，因合作未办理审批手续和未办理土地使用权变更登记手续，为无效合同。从上诉人对合同定性的矛盾，彰显出上诉人主张合同无效只是为了不愿继续履行合同和逃避承担违约责任。如该协议是建筑工程承包合同或是合作建房合同，上诉人如何解释协议中关于上诉人向我方支付款项以及土地使用权归上诉人所有的约定。据我方了解，上诉人是因为找不到购买土地和别墅的买家，故不想继续履行该协议。三、我方提交的证据足以证明我方向上诉人交付的是附有建筑物的土地。我方提交的国有土地使用权证、建筑用地规划许可证、建筑工程施工许可证、建筑安装工程承包合同书、施工图纸、资金往来凭证、收条、现场照片、谷歌和百度卫星地图照片、证人证言等证据形成了完整的证据链，足以证明我方向上诉人交付土地的时候，土地上是附有建筑物的。上诉人在接收该地后，已将地上建筑物拆除殆尽。如果是被他人拆除，上诉人怎么可能不予阻止？如果是被他人偷拆，又怎会不报案？此外，根据《中华人民共和国合同法》第一百四十二条规定：“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担。”即使该地上建筑物不是被上诉人拆除的，该地及地上建筑物已交付上诉人，上诉人对该建筑物负有保管义务，对其灭失同样应承担赔偿责任。四、上诉人未依约支付合同约定款项，已构成违约，应当承担赔偿损失的违约责任，原审判决正确。签订合同后，我方已按照合同约定履行了义务，上诉人未依约支付剩余款项450万元构成违约，应承担赔偿损失的违约责任。我方损失包括建筑物灭失损失和预期利益损失。上诉人将我方别墅拆除后，现以别墅承建方无施工资质及该别墅涉嫌为违章建筑为由进行抗辩，我方认为无论承建方有无施工资质，我国法律及司法解释均确认其对已完成的施工工程的报酬请求权。而该未完工别墅并不违反国家的控制性规划，系我方合法财产，绝无被人无偿拆除之理。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法予以维持。经审理查明：二审中，上诉人李锦燕提供一份海口置和装饰工程有限公司的机读档案，拟证明置和公司的经营范围为室内外装饰装修工程、水电安装工程、土石方工程，置和公司没有建筑施工资质，其与被上诉人谢刘京于2010年6月15日签订的《工程承包合同》应为无效合同。经过庭审质证，被上诉人谢刘京对该证据的真实性没有异议，但主张其委托置和公司进行别墅建设已确实发生，款项也确实支付，至于置和公司是否有建设别墅的资质，并不能证明别墅建设行为不存在。经审查，该机读档案虽然是真实的，但谢刘京委托置和公司修建别墅的事实已有谢刘京原审提供的《工程承包合同》、《国有土地使用权证》、《建设用地规划许可证》、《建筑工程施工许可证》、施工图纸、资金往来专用凭证、往来凭证、收条、照片、证人证言等证据充分证明，置和公司是否具有建设资质，不影响别墅建设行为的发生及工程款的支付。据此，本院对该机读档案的关联性不予认可。被上诉人谢刘京二审申请案外人耿妙红到庭作证。耿妙红陈述：“我于2011年初通过朋友知道谢刘京有块地想卖，于是我介绍李锦燕与谢刘京认识，原因是李锦燕想要买谢刘京位于澄迈县老城盈滨半岛明华小区C-10地块及地上新建别墅一栋（土建已封顶）。经我中介李锦燕与谢刘京达成一致意见，于2011年4月1日签订协议。合同实际履行后，李锦燕已支付我20万元中介费。李锦燕说她想买这块地，但地上的房子要拆掉，不适合她用。”经审查，本院对上述证人证言的真实性予以认可，可以证明谢刘京向李锦燕转让地时，该地上建有别墅。结合双方提供的证据及庭审陈述，可以认定如下事实：2004年，被上诉人谢刘京取得本案讼争土地的使用权，2010年6月15日，谢刘京与置和公司签订了《工程承包合同》，约定由置和公司在该地上承建别墅，工程范围为毛坯房，工程建筑面积为744.23平方米，工程造价为1500元/㎡，工程承包方式为一次包干，开工时间为2010年6月30日，竣工时间为2011年6月30日。合同签订后，置和公司于2010年6月30日进场施工。施工至2011年初，应谢刘京的要求，置和公司停工退场。退场时该别墅已封顶，主体工程基本完工。谢刘京共向置和公司支付工程款85万元。2011年4月1日，经案外人耿妙红介绍，谢刘京与上诉人李锦燕签订《承包与销售协议》，合同签订后，李锦燕于2011年4月8日向谢刘京支付第一笔款项100万元。2013年4月15日，李锦燕向原审法院提起诉讼，请求确认双方签订的《承包与销售协议》为无效合同，并判令谢刘京返还已支付的100万元，理由是因李锦燕不具备施工资质以及双方存在规避税费的非法目的，故应认定《承包与销售协议》为无效合同。谢刘京辩称其收到李锦燕支付的100万元后已将未完工别墅及土地交付给李锦燕，李锦燕将别墅拆除殆尽后却未按期支付剩余价款450万元。谢刘京遂提起反诉请求解除双方签订的《承包与销售协议》，并判令李锦燕赔偿房屋灭失损失及支付逾期付款违约金。原审法院受理后，经现场勘查，争议土地上的别墅已被拆除，土地现场遗留一个大坑，坑内散落大量破碎水泥砖块及零星生锈钢筋。另查明，被上诉人谢刘京与上诉人李锦燕签订的《承包与销售协议》第一条“承建方式”约定：“1、谢刘京（甲方）提供明华小区C10号别墅宅基地一块，土地面积1800平方米；2、李锦燕（乙方）在本协议签订生效后，并在天内入场进行施工，施工期间所需要的一切费用（包括资金、材料、设备等）及风险，均由李锦燕自行负责，谢刘京不干涉、不参与、不承担任何费用和风险。”除此之外，该协议并无工程范围、建筑面积、造价、承包方式、开工、竣工时间等约定。该协议还对生效条件作了不同内容的约定，其中第四条“付款方式及违约责任”约定：“双方签定本协议十天内，李锦燕（乙方）应将约定的第一笔预售土地款100万元支付给谢刘京（甲方），谢刘京在取得第一批款项的同时，本协议生效。”第六条亦约定：“本合同一式叁份，共二页。甲、乙双方签字、付款、公证后生效。”一审查明的其他事实，二审予以确认。以上事实有一、二审庭审质证的证据及当事人的陈述为证，足资认定。本院认为，本案争议的焦点是：一、上诉人李锦燕与被上诉人谢刘京签订的《承包与销售协议》是否生效；二、原审判决上诉人李锦燕向被上诉人谢刘京支付违约金322875元及赔偿损失85万元是否有事实与法律依据。一、关于上诉人李锦燕与被上诉人谢刘京签订的《承包与销售协议》是否生效的问题。上诉人主张根据《承包与销售协议》第六条“本合同一式叁份，共二页。甲、乙双方签字、付款、公证后生效”的约定，该协议只有同时具备双方签字、付款、公证三个条件才生效，双方至今未对该协议进行公证，因此该协议未生效。但根据查明的事实，该协议第四条亦约定：“双方签定本协议十天内，李锦燕（乙方）应将约定的第一笔预售土地款100万元支付给谢刘京（甲方），谢刘京在取得第一批款项的同时，本协议生效。”因该协议对生效条件作了两款内容不同的约定，应当认定双方对合同生效条件的约定不明确。《中华人民共和国合同法》第六十一条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”本案合同生效与否，亦可以参照该规定，从合同条款及交易习惯方面进行确认。根据《承包与销售协议》的相关内容，谢刘京将土地交给李锦燕后，无需承担别墅建设的费用和风险，只需收取李锦燕支付的固定土地款项550万元；李锦燕支付550万元后，房屋所有权及土地使用权归李锦燕所有。因此该合同的实质是土地使用权转让，谢刘京的义务是交付土地给李锦燕，李锦燕的义务是向谢刘京支付价款。合同签订后，李锦燕已向谢刘京支付100万元土地价款，履行了合同约定的第一笔价款的支付义务。根据交易习惯，合同当事人履行了合同义务，应当确认该合同已实际生效。此外，原审时李锦燕的诉讼请求是确认双方签订的《承包与销售协议》为无效合同，其二审上诉主张合同成立未生效，已超出其原审诉讼请求的范围，因此，上诉人主张双方签订的《承包与销售协议》成立但未生效，本院不予采信。二、关于原审判决上诉人李锦燕向被上诉人谢刘京支付违约金322875元及赔偿损失85万元是否有事实与法律依据的问题。首先是李锦燕应否支付违约金322875元的问题。双方签订的《承包与销售协议》为有效合同，双方应按合同约定全面履行己方的义务。谢刘京的义务是交付土地，该协议虽无谢刘京交付土地的时间、方式约定，但根据该协议第一条“承建方式”中第2项“李锦燕（乙方）在本协议签订生效后，并在天内入场进行施工”的约定，该合同生效后，李锦燕可以在任意时间入场进行施工。因此，李锦燕在向谢刘京支付100万元后，合同已生效，李锦燕有权决定何时进场施工，已实际控制支配该地，谢刘京交付土地的义务显然已经履行完毕。李锦燕在支付了第一笔款项100万元后，并未依合同约定在十个月内支付余款450万元，其行为已构成违约，应承担赔偿损失的违约责任，原审判决李锦燕承担谢刘京可得利益损失322875元，符合客观事实与法律规定，本院予以维持。其次是李锦燕应否向谢刘京赔偿房产灭失损失85万元的问题。根据查明的事实，案外人耿妙红介绍双方签订《承包与销售协议》时该地上建有别墅，李锦燕起诉时，该别墅已被拆除，因此李锦燕上诉主张该地上没有房产缺乏事实根据。李锦燕支付100万元后取得该土地及地上建筑物的实际支配权，谢刘京虽无直接证据证明别墅是李锦燕拆除的，但双方的土地使用权转让行为中包含了对未完工别墅的买卖，根据《中华人民共和国合同法》第一百四十二条“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外”的规定，该别墅已交付李锦燕，其应承担别墅灭失的风险。谢刘京修建该别墅花费了85万元，该损失应由李锦燕承担。综上所述，双方签订的《承包与销售协议》已生效，上诉人李锦燕以实际行为表明不再履行债务，被上诉人谢刘京亦主张解除合同，原审对该合同予以解除有事实与法律依据。合同解除后谢刘京应返还100万元给李锦燕，李锦燕应当将土地返还谢刘京并承担赔偿损失的违约责任。上诉人李锦燕的上诉请求缺乏事实与法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13800元，由上诉人李锦燕负担。本判决为终审判决。审 判 长  黄声泽代理审判员  徐文峥代理审判员  谢婷婷二〇一四年八月十四日书 记 员  洪学雪附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。审核：陈海燕撰稿：谢婷婷校对：洪学雪印刷：李慧玲海南省第一中级人民法院2014年8月18日印制（共印20份）