江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）泰中民终字第0462号上诉人（原审原告）胡德余，男，汉族。委托代理人林文虎、吴银书，江苏恒乐律师事务所律师。被上诉人（原审被告）王怀成，男，汉族。被上诉人（原审被告）丁建涛，男，汉族。委托代理人陈兆伟，男，汉族。被上诉人（原审被告）江苏前进建设工程有限公司，住所地盐城市大庆西路266号。法定代表人张万如，董事长。委托代理人万光德，江苏中盐律师事务所律师。被上诉人（原审被告）江苏兆达房地产开发有限公司，住所地泰州市高港区金港中路135号。法定代表人许爱民，董事长。委托代理人张大江，该公司办公室主任。原审第三人杨三章，男，汉族。上诉人胡德余与被上诉人王怀成、丁建涛、江苏前进建设工程有限公司（以下简称前进公司）、江苏兆达房地产开发有限公司（以下简称兆达公司）、原审第三人杨三章建设工程分包合同纠纷一案，泰州市高港区人民法院于2013年10月17日作出（2013）泰高民初字第0192号民事判决。上诉人胡德余不服该判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。胡德余向原审法院起诉称：2009年1月，王怀成与胡德余口头约定，将在兆达公司处的高港区水岸帝景19号、21号、32号、33号楼木工劳务分包给胡德余。次月4日，胡德余带领40余名木工进场作业，就此双方于2009年5月1日补签了《分项工程内部协议》。2009年6月30日，丁建涛终止了与王怀成的承包协议。同年7月6日王怀成要求胡德余及木工全部停工，并出具结算书一份，确认胡德余合同劳务费488823元，至此双方的合同关系终止。根据内部协议王怀成应当于2009年10月前付清胡德余的劳务费，但至今仅支付了268600元，尚欠220223元，此外尚有点工劳务费12120元，并有停工期间造成的误工损失42840元及其他费用4700元，合计279883元。因前进公司系该工程总承包人，其拖付工程款的行为已严重损害到胡德余的合法利益。胡德余多次与诸被告协商未果，故诉到法院要求诸被告给付279883元的工程款。前进公司在一审中辩称，胡德余与王怀成恶意串通，伪造合同。丁建涛的行为系职务行为，我公司已支付了全部劳务费给王怀成，请求驳回胡德余的诉讼请求。丁建涛在一审中辩称，我系前进公司的职工，与前进公司是内部承包关系，我不应当承担给付工程款的责任。兆达公司在一审中辩称，我公司与胡德余没有合同关系。工程已经竣工3年了，我公司按与前进公司约定支付了全部的工程款，请求驳回胡德余对我公司的诉求。王怀成、杨三章在一审中未应诉。原审经审理查明：2008年7月29日，前进公司与兆达公司签订一份《建设工程施工合同》，约定兆达公司将泰州市高港区水岸帝景一期Ⅲ标段土建、水电安装工程承包给前进公司，合同价款为1976.1446万元，合同载明本工程发包人兆达公司同意承包人前进公司将桩基础工程分包给盐城市荣业建筑安装工程有限公司施工。丁建涛系前进公司的职工，双方就水岸帝景一期Ⅲ标段土建、水电安装工程存在内部承包关系。2008年7月31日，前进公司泰州项目部与王怀成、盛荣华签订《分项工程内部协议》，约定由前进公司泰州项目部将其承建的泰州市高港区水岸帝景一期Ⅲ标段项目中的土建劳务分包给王怀成、盛荣华，后盛荣华退出承包，即由王怀成个人承包上述项目中的土建劳务工程。2009年5月1日，王怀成与胡德余、杨三章签订《协议书》，约定由王怀成将其承建的水岸帝景一期Ⅲ标段项目中的21号、32号、33号楼的木工部分分包给胡德余、杨三章。2009年7月24日前进公司与王怀成签订《协议书》，约定按照双方一致意见或者审计鉴证报告所确定的价款计价。后前进公司完成工程施工，兆达公司先后按照实际工程量向前进公司付清了全部工程价款，双方义务均履行完毕。胡德余与王怀成、前进公司、兆达公司因劳务费问题未能达成一致意见，胡德余分别于2009年10月22日、2010年8月16日、2011年4月25日就与本案同一事实和诉讼请求诉至法院，即原审法院（2009）泰高民一初字第1161号、（2010）泰高民初字第912号及（2011）泰高民初字第656号案件，后三案件胡德余均撤回起诉。2013年2月5日，胡德余再次诉至法院，请求法院判令所请。原审另查明：胡德余、王怀成均未取得相关的建筑资质及劳务作业法定资质。原审庭审过程中，胡德余、前进公司、兆达公司、丁建涛对原审法院受理的（2009）泰高民一初字第1161号案件、（2010）泰高民初字第912号案件及（2011）泰高民初字第656号案件庭审过程中各自的陈述均予以认可和承认。原审法院认为：一、关于胡德余与杨三章是否均为本案诉争工程的权利人。第三人杨三章在诉争工程中与胡德余是否存在合伙关系，要从胡德余是否向第三人杨三章支付工资，第三人杨三章是否参与所承包木工劳务的管理、工人工资的发放以及收益如何分配等多方面进行综合认定。2009年5月1日的协议书系王怀成与胡德余、杨三章两人签订的，而胡德余向法院提供的“胡德余、杨三章零工签证清单”也是以“胡德余、杨三章”二人的名义出具的。王怀成所承包工程的劳务费用曾经高港矛盾调处中心调解，原审法院自高港矛盾调处中心调取了付条和承诺书，付条和承诺书中均是胡德余与杨三章共同签的字。同时，高港矛盾调处中心据以发放工人工资的工资单是由杨三章抄录提供的，该工资单46名工人中并无杨三章的名字，该工资单的出具也是以木工组（胡、杨）的名义出具的。此外，杨三章在（2009）泰高民一初字第1161号案件审理过程中提交书面答辩状并到庭陈述杨三章和胡德余共同向王怀成承包泰州市高港区水岸帝景21号、32号、33号楼木工的事实。故在现有证据下对胡德余与杨三章系合伙向王怀成承包了相关木工劳务的事实予以认定，胡德余与杨三章均为本案诉争工程的权利人。胡德余坚持认为，是其个人向王怀成承包的木工劳务，与杨三章无关，证据不足，不予采信。二、本案中兆达公司应否承担责任。实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中兆达公司作为发包人与前进公司已结清全部的工程款，胡德余向兆达公司主张工程款的诉讼请求于法无据，不予支持。三、本案中丁建涛应否承担责任。丁建涛系前进公司的职工，前进公司认可丁建涛与王怀成签订的协议为职务行为，故丁建涛不应当承担给付工程款的责任。四、关于胡德余所主张220223元分包合同劳务款、停工损失42840元及其他费用4700元，合计279883元的诉讼请求。（一）承包人非法转包、违法分包建设工程或没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中胡德余、王怀成既未取得相关的建筑资质，也无劳务作业法定资质，故丁建涛代表前进公司与王怀成签订的协议、王怀成与胡德余、杨三章签订的协议、王怀成与胡德余签订的协议均应认为为无效合同。（二）对于建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。胡德余认为本案工程量为胡德余与王怀成签订的协议中确定的19号、21号、32号、33号楼，其中19号楼施工了三层，面积为2454平方米，并提供了胡德余与王怀成签订的承包协议及王怀成的说明材料。原审法院认为，该协议与王怀成提交给前进公司备案的协议书内容相矛盾，且协议签署日期为2007年5月1日，与该《分项工程内部协议》第八项所载内容，即“付款方式：二〇〇八年春节前付至已做工程量的50%，其中每月付已做工程量的85%，余款在2009年十月前付清”相互矛盾。此外，庭审中胡德余陈述，蒲飞龙将19号楼的一、二两层承包给其施工，双方就该部分工程已结算完毕，结算单中显示的19号楼的两层施工面积为2454平方米，这也与胡德余主张的19号楼施工面积三层2454平方米相互矛盾。胡德余对上述矛盾之处无法作出合理解释。王怀成又未到庭予以核实，故无法确认胡德余所述以及其所提交的《分项工程内部协议》和结算单所载明相关内容的真实性。故胡德余主张的19号楼施工面积为2454平方米工程量依据不足。对于21号、32号、33号楼的工程量，无论是依据2009年5月1日王怀成与胡德余、杨三章签订《协议书》中约定的工程量及木工单价计算的工程款，还是依据上述协议及丁建涛代表前进公司与王怀成进行的工程造价鉴定确定的胡德余模板工的工程款，均低于2009年7月24日胡德余在诉讼中认可丁建涛已支付工程款268600元；另第三人杨三章也曾陈述胡德余与其合伙承包的19号、21号、32号、33号楼的木工工程的劳务费已全部结清，工人的工钱也已经付清，且胡德余也不同意就工程价款进行鉴定，故其主张220223元分包合同劳务款的诉讼请求依据不足，不予支持。（三）对停工损失及其他费用，胡德余均未能提供充分的证据加以证明，故不予支持。王怀成、杨三章未到庭，是对自己诉讼权利的放弃，依法应自行承担相应的法律后果。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审判决：驳回胡德余的诉讼请求。案件诉讼费5500元、公告费580元，合计6080元，由胡德余负担。上诉人胡德余不服上述民事判决，向本院提起上诉称：原审认定事实不清。第一，胡德余与杨三章合伙向王怀成承包木工劳务不是事实，杨三章只是胡德余雇佣的施工场地记工员。上诉人胡德余在一审中提供的王怀成的情况说明、杨三章本人的声明、23名工友的证明以及上诉人自己记录的向杨三章发放工资的账本均能证明。第二，上诉人主张的劳务费并未结清。其中19号楼的施工工程量分为2008年和2009年两年进行，原审未能查明；判决中认定上诉人施工应得的工程款低于已经取得的工程款没有事实依据。即便不按照64元的单价计算，按前进公司备案单价46元计算，上诉人的工程款除了已经支付的268600元外，尚欠14万余元。第三，误工损失及其他费用上诉人已经支出，应当予以支持。另外，上诉人在高港矛盾调处中心曾与被上诉人达成一份协议，前进公司经理孙林于2009年7月29日也出具了一份承诺，承诺给付上诉人10万元，但之后没有履行。故可以印证双方之间并非如一审法院所判不存在工程款欠付的事实。综上，要求二审公正判决。被上诉人前进公司答辩称：杨三章与上诉人是共同承包关系，前进公司已经向王怀成和上诉人支付了全部的劳务费，前进公司项目部孙林出具的承诺书中10万元包含在2009年8月28日的承诺书中，即便有漏项未结算，上诉人应当与王怀成之间进行结算。综上，要求二审维持原判。被上诉人丁建涛答辩同意前进公司的意见。被上诉人兆达公司答辩称，与前进公司款项已经全部结清，前进公司尚欠维修费用八万元。被上诉人王怀成、原审被告杨三章未答辩。二审查明的事实与一审基本相同，本院予以认定。本院认为：双方当事人争议的主要在于三个方面，一是胡德余与杨三章是否为合伙承包工程劳务，胡德余能否单独起诉主张劳务费；二是劳务费用有无结清；三是误工损失等费用有无依据。关于胡德余与杨三章的关系，胡德余认为杨三章是其雇佣的施工现场记工员，双方并非合伙承包劳务，胡德余提供的是其自行记录的发放杨三章的工资记录和王怀成、杨三章以及工友的书面说明，然王怀成、杨三章在一审中均未到庭；该部分证据反映的胡德余独自承包劳务的事实与2009年5月1日胡德余、杨三章与王怀成签订的书面协议、签证清单、原审法院从高港矛盾调处中心调取的付条和承诺书等均不相符，杨三章在此前的案件审理过程中亦当庭确认了其与胡德余共同向王怀成承包涉讼工程的事实。原审基于此，判断当事人本人陈述与书证的效力大于未能出庭作证的证人证言，故认定胡德余与杨三章系共同承包了涉讼木工劳务工程，并无不当之处。当然，胡德余作为承包人，在杨三章明确表示不向相关人员主张权利的情况下，其单独向法院诉讼主张其权利亦于法无悖。关于劳务费用。胡德余主张劳务费用的依据为王怀成出具的结算清单和情况说明，胡德余同时提供了其与王怀成签订的《分项工程内部协议》加以证明。然胡德余所提供的协议无论是协议主体、落款时间，还是单价、付款期限等均与前进公司提供的亦为胡德余认可的与王怀成订立的另一份协议不相吻合，王怀成在其与丁建涛签订的《分项工程内部协议》中约定木工单价为38元的情况下，以单价64元计算其分包给胡德余的劳务费用，继而与丁建涛协议共同委托鉴定，以58元的单价结算木工劳务费，王怀成本人也未能到庭核实，胡德余主张据此结算单进行结算，难以使人信服。就施工范围来看，其中19号楼的施工面积缺乏合同依据，除王怀成的结算单外也无其他证据加以证实；21号、32号、33号楼的施工面积，与工程造价咨询报告中也不相符，且，即便按照王怀成结算单上确定的施工面积以单价46元计算，也低于胡德余自认的已付款项。关于上诉人所述前进公司经理孙林的承诺能证明双方的工程款尚未结清，但孙林的承诺出具在2009年7月29日，而上诉人在高港矛盾调处中心付款结算并出具承诺在后，故此据亦不足以证明被上诉人欠付款项的事实。结合此前的庭审中，杨三章曾陈述胡德余与其合伙承包的木工工程的劳务费已全部结清，工人的工钱也已经付清的情况，胡德余也不同意就工程价款进行鉴定，故原审对胡德余主张劳务款的诉讼请求不予支持，并无不当。关于误工损失等，胡德余所举证据为其自行测算制作的费用清单，无其他证据加以佐证，案外人的借款和所述扣款也无充分证据证明应由被上诉人支付，原审法院未予认定亦无不当。综上，上诉人的上诉理由无事实依据，本院不予支持。原审法院认定事实基本清楚，适用法律基本正确，依法应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5500元，公告费300元，合计5800元，由上诉人胡德余负担（已交）。本判决为终审判决。审 判 长  王 珏审 判 员  高继林代理审判员  缪翠玲二〇一四年八月二十九日书 记 员  顾春旺