云南省弥渡县人民法院 刑 事 判 决 书 （2013）弥刑初字第116号 公诉机关弥渡县人民检察院。 被告人李某某，男，1968年3月25日生于四川省井研县，汉族，初中文化，农民，住云南省大理市。 辩护人杨仲禄，云南富达律师事务所律师。 被告人朱某，男，1977年8月11日生于湖南省衡山县，汉族，初中文化，农民，户籍所在地湖南省衡山县，现住湖南省长沙市芙蓉区。 辩护人**滨，云南欣晨光律师事务所律师。 辩护人彭剑，北京中银（长沙）律师事务所律师。 上述二名被告人，因本案，2013年8月19日被刑事拘留，同年9月23日被逮捕，现羁押于弥渡县看守所。 弥渡县人民检察院以弥检刑诉字（2013）102号起诉书指控被告人李某某、朱某犯非法经营罪，于2013年12月3日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2013年12月16日公开开庭审理了本案。弥渡县人民检察院指派检察员赖钟出庭支持公诉，被告人李某某及其辩护人杨仲禄，被告人朱某及其辩护人**滨、彭剑到庭参加诉讼。现已审理终结。 弥渡县人民检察院指控：被告人李某某与一名湖南籍烟贩相勾结倒卖卷烟。2013年8月16日，被告人朱某为获取高额运费明知卷烟仍受湖南籍烟贩雇佣，从湖南长沙市将卷烟运送至大理市。同年8月18日，朱某驾驶赣CK25XX红色大货车到达大理市与李某某联系后，李某某驾驶云L352XX的白色面包车将朱某带到XXX隧道附近。在下货过程中，被公安民警当场人赃俱获，当场从赣CK25XX大货车上查获价值人民币（以下同）157745元的84MM红山茶（软）卷烟1200条、84MM红河（软甲）卷烟2312条、84MM万宝路（软）卷烟1条，共计3513条真品卷烟。上述事实有检查笔录及照片、鉴定意见、被告人供述和辩解、证人证言等证据证实。公诉机关认为，被告人李某某、朱某为牟取非法利益，违反烟草专卖管理法规，无烟草专卖零售许可证非法倒卖价值15万余元的3513条卷烟的犯罪事实清楚，证据确实充分。根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款之规定，被告人李某某、朱某的行为已共同涉嫌构成非法经营罪。共同犯罪中，李某某是主犯，朱某是从犯；二被告人有如实供述犯罪事实的从轻处罚情节。建议对被告人李某某在有期徒刑三年以下判处，并处罚金；对朱某比照李某某从轻处罚，并处罚金。现提起公诉，请依法判处。 被告人李某某辩称：我构成非法经营罪，但只是去接货还未交易就被民警抓获，属未遂。我不认识朱某，和他不是共同犯罪，责任各负。请求法庭从轻处罚。 辩护人杨仲禄的辩护意见是：被告人李某某已构成非法经营罪，但因为未能实现交易，未获取利润就被民警抓获，属于犯罪未遂，且本案不宜划分主、从犯。李某某当庭认罪，庭审中如实供述犯罪事实，请求法庭对其从轻处罚。 被告人朱某对公诉机关指控的犯罪事实及罪名无异议，请求从轻处罚。 辩护人**滨、彭剑的辩护意见是：被告人朱某构成非法经营罪，并以朱某是从犯、首犯，当庭认罪，归案后如实供述犯罪事实等从轻、减轻处罚情节为由，请求法庭对朱某从轻处罚。 经审理查明：2013年8月16日，被告人朱某明知是卷烟仍受他人雇佣，在没有任何销售、运输卷烟手续的情况下从湖南长沙市运输卷烟到云南大理。同年8月18日，朱某驾驶的赣CK25XX红色大货车到达大理市，经联系，在大理市接货的被告人李某某告诉朱某在大理XXX隧道附近下货。当晚，被告人李某某驾驶一辆牌号为云L352XX的白色面包车前往XXX隧道附近与朱某会合，并在前面为朱某带路。将朱某带到隧道上面的路边后，朱某等人开始下货。在下货过程中，李某某、朱某被赶到的公安民警抓获。当场从赣CK25XX红色大货车上查获84MM红山茶（软）卷烟1200条、84MM红河（软甲）卷烟2312条、84MM万宝路（软）卷烟1条，共计3513条。经鉴定，该批涉案卷烟为真品卷烟，价值157745元。 上述事实，公诉机关当庭出示了下列证据： 1.接受刑事案件登记表、抓获经过，证实2013年8月18日21时许，弥渡县公安局经侦大队根据举报电话在大理市上面，查获正在下卷烟且无法提供运输该批卷烟合法有效证件的李某某和朱某、卷烟红山茶1200条，红河（软甲）2312条，万宝路（软）1条，共计3513条的事实经过。 2.被告人李某某的供述与辩解，证实2013年8月18日21时左右，其驾驶云L352XX号面包车在大理市XXX隧道上边被民警抓获。 3.被告人朱某的供述与辩解，证实2013年8月16日下午，在湖南省长沙市，余某夫妻请其将袋装卷烟拉到云南大理，运费每袋30元，由接货人给付，到大理再告知其接货人联系电话。其夫妻二人邀约朋友李某一起于8月18日下午3点多到大理的凤仪后，其给余某打电话，余某说要晚上才能交货。天刚黑时，其收到余某用短信发来的187××××2769联系电话，其联系后，对方让其到大理三塔寺隧道等他。其到达三塔寺隧道口用电话联系，对方说已跟在货车后面，并让其跟上对方。这时有一辆白色面包车开到其货车旁摁了两声喇叭，其就跟着那辆白色面包车从隧道上面走，面包车停在隧道上面，开车的人用手比比，叫其往前边走，其把车往前开了100米就有一辆大点的面包车停着，对方用手示意其靠边停，其停车后就有人叫下货。双方将装有卷烟的袋子放在那辆大点的面包车上，带路的男子也来帮忙下货。才把那红白色扎绳的下完，就有人叫不要下了。警车来到时，那辆大点的面包车就开着跑了。给其带路的男子正要跑，被民警抓获。其运输卷烟有100多袋，其没有烟草专卖品运输许可证，也没有烟草专卖品零售许可证，也没有能证明这批卷烟是合法有效的相关证明。 4.证人侯某证言，证实其夫妻二人从湖南长沙拉货到云南的事实经过，其对帮余某运输的货物是卷烟并不知情，与朱某的供述相印证。 5.证人李某证言，证实2013年8月16日，其帮忙朋友朱某拉一批电瓶到云南临沧，途中8月18日大理下货时被民警查获的事实经过，与朱某的供述相印证。 6.证人杨某证言，证实案发当日从其夫李某某身上查获的手机是李某某自己所购买，是双卡机，车牌号为云L352XX的长安微型面包车是其家的，登记在李某某的名下。2013年8月18日李某某穿着一件白色翻红的长袖衬衣。 7.证人王某证言，证实其不知道姐夫李某某被抓的原因。 8.辨认笔录、辨认照片、朱某手机照片及查获现场照片，证实侯某辨认出案发当日给他们带路的面包车驾驶员就是被告人李某某；杨某辨认出在云L352XX车上的男子随身携带的灰色翻盖GIONEE手机，就是其丈夫李某某的手机，云L352XX就是自家李某某驾驶的车。8月18日号码为187××××1840的电话发给朱某的联系人电话是187××××2769。2013年8月18日，被告人朱某指认其非法运输卷烟的赣CK25XX红色大货车以及前来接货的白色面包车，并对其指认大货车内装有的卷烟以及对卷烟进行抽样。 9.扣押清单，证实公安机关依法将当场查获的3513条卷烟进行扣押。 10.调查取证通知书、清单及相关材料、大理州烟草专卖局协助调查回复函，证实李某某在大理市烟草专卖中心未办理过烟草专卖零售许可证；李某某在2007年至2009年间李某某因非法批发卷烟被大理市烟草专卖局行政处罚过三次；朱某在湖南辖区内未办理过烟草专卖零售许可证，也未经营过卷烟业务。 11.接受证据材料清单、查询经过及查询资料、行车证及驾驶证，证实朱某、李某某均具有驾驶机动车资格，牌号为赣CK25XX的解放牌大货车车主为朱某，牌号为云L352XX的面包车车主为李某某，身份证号为5329011968××××××××的李某某的照片与民警查获的穿白色衬衣拒不提供身份的男子相貌相吻合。 12.工作记录、电话清单，证实2013年8月18日20时15分至2013年8月18日21时12分，朱某手机号182××××6208与李某某持有的187××××2769号码的3次通话记录。 13.摘抄记录，证实2013年8月18日21时11分，182××××6208的电话拨打过经杨某出示的其丈夫被告人李某某使用的GIQNEE灰色翻盖手机3次。同年8月18日号码为187××××1840的电话发给朱某内容为187××××2769的短信息。 14.检查笔录，证实民警在现场从被告人朱某驾驶的赣CK25XX的红色大货车内查获涉案卷烟84MM红山茶（软）1200条，84MM红河（软）2312条，84MM万宝路（软）1条，3个品牌共3513条卷烟。从牌号为云L352XX面包车上的李某某身上检查出随身携带的灰色翻盖GIONEE手机，手机内装有两张卡，分别为187××××2769和130××××6301。 15.代为保管财物登记台帐、弥渡县烟草专卖局卷烟条码上报表，证实对从李某某随身携带手机的保管情况，从朱某驾驶的大货车上查获的卷烟的来源地为湖南、广东等地。 16.抽样笔录、检验报告、价格鉴定结论书、鉴定意见通知书，证实经过对查获卷烟抽样鉴定，卷烟红山茶、红河、万宝路为真品卷烟，价值为157745元。 17.户口证明，证实被告人李某某、朱某的自然身份情况。 被告人朱某的辩护人当庭提交下列证据： 18.证明，湖南省衡山县公安局新桥派出所证明朱某没有犯罪记录。 19.残疾人证，证实朱某的父亲朱某为肢体残疾肆级。 20.运输证、行车证，证实朱某驾驶的CK25XX货车情况。 经质证、认证，上述证据中除证据19与本案无关联性本院不予采信外，其余证据能相互印证，足以证明审理查明的事实，依法应确认为定案依据。 本院认为，被告人李某某违反国家烟草专卖管理法律规定，未经烟草行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证和烟草专卖品准运证，非法经营烟草专卖品卷烟3513条，价值157745元；被告人朱某，明知是非法贩卖的卷烟在无烟草专卖品准运证的情况下为他人运输，根据第二百二十五条、第二十五条第一款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定，二被告人的行为已共同构成非法经营罪。在共同犯罪中被告人李某某起主要作用是主犯，被告人朱某起辅助作用是从犯。公诉机关指控事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立，量刑建议妥当。被告人李某某及其辩护律师主张李某某属犯罪未遂及本案不宜划分主、从犯的辩护意见，与审理查明的事实及法律规定不符，本院不予采纳。量刑时考虑以下情节：被告人朱某在共同犯罪过程中系从犯，依法应当从轻或减轻处罚；被告人朱某在归案后如实供述犯罪事实，依法对其从轻处罚。鉴于二被告人当庭认罪，且有一定的悔罪表现，本院对二被告人从轻处罚。被告人请求从轻处罚的辩护意见，有事实及法律依据，本院予以采纳。综述，根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，结合被告人犯罪情节、认罪悔罪表现及社会危害程度，判决如下： 一、被告人李某某犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金40000元。 （刑期从判决确定之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年8月19日起至2014年6月18日止。罚金限判决生效后30日内缴纳。） 二、被告人朱某犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金20000元。 （刑期从判决确定之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年8月19日起至2014年2月18日止。罚金限判决生效后30日内缴纳。） 三、扣押在案的卷烟3513条依法予以没收，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向大理白族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  何轶华 审 判 员  张鸫霞 人民陪审员  罗金娟 二〇一四年一月二日 书 记 员  李祖睿