广西壮族自治区南宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2013)南市民四终字第321号上诉人（一审原告）：南宁市腾科轻工机械制造有限责任公司，住所地南宁市大学东路156号。组织机构代码：73516735-4。法定代表人：滕若高，总经理。委托代理人：何耀雄，广西广合律师事务所律师。上诉人（一审被告）：尹小珍，女，壮族，1970年5月11日出生，无固定职业，住南宁市，委托代理人：郭欢欢，广西国海律师事务所律师。原审第三人：卢宁生，男，壮族，1974年9月2日出生，住南宁市兴宁区，上诉人南宁市腾科轻工机械制造有限责任公司（以下简称“腾科公司”）、上诉人尹小珍因与原审第三人卢宁生追索劳动报酬、经济补偿金纠纷一案，不服南宁市西乡塘区人民法院（2013）西民一初字第66号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年10月14日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。一审法院审理查明：尹小珍于2004年8月30日到腾科公司处工作，担任机械制造车工，双方未签订书面劳动合同，腾科公司未为尹小珍缴纳过社会保险费用。2006年3月8日，腾科公司与卢宁生签订《项目承揽协议》，约定由卢宁生承揽腾科公司的糖机设备生产制造和售后服务，腾科公司以业务产值的6%按进度向卢宁生付款，承揽期限至2012年3月18日止。之后，尹小珍的具体工作及考勤由卢宁生负责安排，工资则通过卢宁生妻子李霜梅名下的银行账户以转账形式发放，结算支付周期约为一个月，临近春节一次发放两个月工资。2012年4月30日，尹小珍因工资低向卢宁生要求提高待遇未果遭解雇。2012年6月14日，尹小珍向南宁市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁令腾科公司：1、支付2008年2月到2008年12月未签订劳动合同的二倍工资差额28600元；2、补缴2004年8月至2012年4月的养老、医疗、工伤、生育保险费；3、支付解除劳动关系经济补偿金12000元；4、赔偿失业金损失20000元。仲裁审理阶段，腾科公司未到庭，该委经缺席审理，于2012年11月12日作出南劳人仲裁字【2012】1619号仲裁裁决书，裁决：1、腾科公司支付尹小珍解除劳动关系经济补偿及12000元；2、腾科公司赔偿尹小珍失业金损失20000元；3、腾科公司为尹小珍缴纳2004年8月至2012年4月的养老、医疗、工伤、生育保险费；4、驳回尹小珍其他申请请求。腾科公司不服该仲裁裁决，并向法院起诉，要求判令：1、确认双方之间不存在劳动关系；2、不需承担向尹小珍支付解除劳动关系经济补偿金和赔偿失业金损失的义务；3、诉讼费用由尹小珍承担。同时查明，2012年3月19日，尹小珍申请廉租住房时，腾科公司曾作为用人单位为其出具收入情况证明，载明尹小珍在2011年2月1日至2012年2月1日期间月平均工资为2500元。一审法院经审理认为：根据双方当事人的陈述及认可的事实，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条之规定，确认尹小珍在2006年以前即为腾科公司的员工。尹小珍表示其于2004年8月30日入职的主张，因作为用人单位的腾科公司未能提供工资支付凭证或记录、招用记录等证据证实尹小珍的入职时间，应当承担举证不能的后果，故采信尹小珍于2004年8月30日入职的主张。同时，因腾科公司未能举证证实与尹小珍的用工关系符合非全日制用工关系的工作时长、计酬方式、工资支付周期等法定特征，且无任何向劳动保障部门进行备案的手续，故采信尹小珍关于双方系全日制用工关系的主张。2006年3月，腾科公司与卢宁生签订《项目承揽协议》后，尹小珍仍然在腾科公司的工作场所、工作岗位工作，且腾科公司的项目虽然承揽出去，但企业所有权未发生改变，法人名称亦未变更，依据《劳动部关于贯彻执行若干问题的意见》第15条之规定，腾科公司仍为用人单位一方，故确认双方存在事实劳动关系。对于劳动关系解除的时间，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，腾科公司对双方事实劳动关系的解除应负举证责任，但腾科公司未能提供证据予以支持，故采信尹小珍2012年4月30日就提高待遇协商未果后被解除劳动关系的主张。同时，因该解除事由与《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定的用人单位有权解除劳动关系的情形不符，所以应当承担相应的经济补偿金，尹小珍在腾科公司处工作七年零八个月，仲裁委裁令腾科公司支付12000元经济补偿金在法律规定的范围内，尹小珍亦未在法定期限内向法院起诉，视为其对权利的放弃，予以确认。腾科公司未为尹小珍缴纳失业保险，尹小珍的情况符合《失业保险条例》第十四条规定的领取失业金的条件，依据《广西壮族自治区失业保险办法》第十八条、第二十条、第三十六条的规定，腾科公司应当赔偿尹小珍失业金损失，尹小珍主张赔付20000元的失业金损失在上述规定的范畴内，予以支持。南劳人仲裁字【2012】1619号仲裁裁决书驳回了尹小珍要求腾科公司支付2008年2月至2008年12月期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额28600元的请求，因尹小珍在法定期限内未向法院提起诉讼，视为对该裁决内容的认可，一审法院在判决中予以列明。关于社会保险的问题，暂不属于人民法院受理案件的范围，不予处理。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十八条、第八十七条、《失业保险条例》第十四条、《劳动部关于贯彻执行若干问题的意见》第15条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条、《广西壮族自治区失业保险办法》第十八条、第二十条、第三十六条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十四条之规定，判决：一、腾科公司支付尹小珍解除劳动关系经济补偿金12000元；二、腾科公司赔偿尹小珍失业金损失20000元；三、腾科公司无需支付尹小珍2008年2月至2008年12月期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额28600元。一审案件受理费10元，由腾科公司负担。上诉人腾科公司不服一审判决，上诉称：1、上诉人腾科公司与卢宁生订立《项目承揽协议》后，用工关系存在于尹小珍与卢宁生之间，工资也是由卢宁生的妻子发放。关于尹小珍离职的原因，是因为尹小珍要求提高待遇时，卢宁生不同意，且回复尹小珍“不愿意做就算了”，尹小珍因此解除用工关系。这些事实表明尹小珍与卢宁生之间存在支配、控制、指挥的用工关系，而且卢宁生作为承揽人并非腾科公司的法定代表人或者该法定代表人的授权委托人，与腾科公司之间并不存在劳动关系。一审法院仅凭尹小珍仍在原工作场所、工作岗位工作，在没有事实及证据予以证实的情况下，推定上诉人仍为用人单位一方，明显错误。2、因腾科公司与尹小珍之间不存在用工关系，故无法举证证明尹小珍的工作年限。但尹小珍在劳动仲裁审理阶段提交的《派工单》签发日期是2008年，故一审判决根据尹小珍主张其2004年入职的单方陈述，认定其在腾科公司处工作七年零八个月是没有事实根据的，即仲裁委裁令腾科公司支付尹小珍解除劳动关系经济补偿金12000元不符合法律规定，且尹小珍是基于其本人意愿中断就业的，不符合支付失业金的情形。综上，腾科公司认为，一审法院认定事实错误，适用法律错误，请求撤销原判第一、二项，维持原判第三项，改判为腾科公司无需向尹小珍支付解除劳动关系经济补偿金和失业金损失，二审诉讼费用由尹小珍负担。上诉人尹小珍答辩称：其与腾科公司之间存在劳动关系，工作地点和内容都是在腾科公司的厂房内，腾科公司与卢宁生之间的承包合同是他们之间的关系。上诉人尹小珍不服一审判决，上诉称：上诉人尹小珍于2004年8月30日入职腾科公司，双方未签订书面劳动合同，直至2008年1月1日劳动合同法实施以后，腾科公司依然不与尹小珍签订合同，按照劳动合同法规定，劳动合同法实施后30日起至一年内用人单位不与劳动者签订合同的需支付劳动者双倍工资差额。因此，请求撤销（2013）西民一初字第66号判决第三项，改判为腾科公司应当支付2008年2月至2008年12月期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额28600元，并要求由腾科公司承担上诉费用。上诉人腾科公司答辩称：腾科公司与尹小珍之间不存在劳动关系，尹小珍的工作场所是一个敞开式的场所，使其误以为是在腾科公司工作，尹小珍主张是与腾科公司存在劳动关系，但实际上是尹小珍与卢宁生之间存在劳动关系，尹小珍向腾科公司主张解除劳动关系经济补偿金和失业金损失没有事实依据。原审第三人卢宁生答辩称：是其向腾科公司承包车间后再找尹小珍来工作的，实际上是尹小珍与其之间存在劳动关系。本案争议焦点为：一、腾科公司主张双方之间不存在劳动关系是否有事实与法律依据；二、尹小珍要求腾科公司支付2008年2月至2008年12月期间未签订劳动合同的双倍工资差额28600元是否有法律依据。双方当事人除了一审时已经提交的证据发表意见外，未提供新的证据。二审查明事实与一审判决查明事实相一致。本院认为：一、关于腾科公司与尹小珍之间是否存在劳动关系的问题。尹小珍是在腾科公司的工作场所工作，其有腾科公司发放的工作服，工作内容也与腾科公司的经营有关，且腾科公司又为其在申请廉租住房时作为单位职工进行申报盖章，因此，腾科公司否认尹小珍是其员工，但又没有相关证据，本院对其主张，不予支持。2006年3月腾科公司与卢宁生签订《项目承揽协议》后，虽然尹小珍的具体工作及考勤由卢宁生负责安排，工资也通过卢宁生妻子李霜梅名下的银行账户以转账形式发放，但卢宁生只是作为腾科公司的承揽人而已，项目及厂房车间的所有人仍为腾科公司，根据《劳动部关于贯彻执行若干问题的意见》第15条的规定，2006年3月以后腾科公司仍然为用人单位一方，腾科公司与尹小珍之间存在事实劳动关系。二、关于尹小珍要求腾科公司支付2008年2月至2008年12月期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额28600元是否有法律依据的问题。南宁市劳动人事争议仲裁委员会作出的南劳人仲裁字【2012】1619号仲裁已经驳回了尹小珍要求腾科公司支付2008年2月至2008年12月期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额28600元的请求。依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条”当事人对本法第四十七条规定以外的其他劳动争议案件的仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼；期满不起诉的，裁决书发生法律效力”的规定，尹小珍未在法定期限内对该裁决书关于双倍工资差额的处理向法院提起诉讼，视为其服从仲裁裁决，一审法院对此处理并无不妥。综上所述，一审法院认定事实清楚，处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人腾科公司、上诉人尹小珍各负担5元。本判决为终审判决。审 判 长  覃国雄审 判 员  余 健代理审判员  陈志强二〇一四年一月二十八日书 记 员  韦 乐