宁波市镇海区人民法院民 事 判 决 书（2014）甬镇民初字第438号原告：谢振汉。委托代理人：黄立羊。委托代理人：王娜。被告：贵州建工集团第七建筑工程有限责任公司宁波分公司。法定代表人：章锯庆。委托代理人：蔡进。委托代理人：李科琼。被告：贵州建工集团第七建筑工程有限责任公司。法定代表人：吴开国。原告谢振汉为与贵州建工集团第七建筑工程有限责任公司宁波分公司（以下简称贵建七公司宁波分公司）、贵州建工集团第七建筑工程有限责任公司（以下简称贵建七公司）挂靠经营合同纠纷一案，于2014年4月28日向本院起诉。本院于同日立案受理后，依法由审判员吴军适用简易程序独任审判，于2014年5月27日和2014年7月1日公开开庭进行了审理。后因案情复杂，本院依法组成合议庭，于2014年8月11日公开开庭进行了审理。原告谢振汉的委托代理人黄立羊、王娜，被告贵建七公司宁波分公司的委托代理人蔡进到庭参加诉讼，被告贵建七公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告谢振汉起诉称：2012年8月20日，原告为承接宁波市北仑区明州西路609号电建发展大楼4#、5#、6#楼屋面修缮改造工程施工项目，借用被告贵建七公司宁波分公司名义与浙ＸＸ业电力工程股份有限公司于（以下简称华业公司）签订《电建发展大楼4#、5#、6#楼屋面修缮改造工程工程施工合同》（合同编号：华业外经（2012）第279号）。合同约定：宁波市北仑区明州西路609号电建发展大楼4#、5#、6#楼屋面修缮改造工程施工项目以包工包料方式由被告贵建七公司宁波分公司承建；合同暂估价款为1246454元，最终结算价以实际完成的工程量和各个综合单价乘积之和；该工程的联系人为原告。合同签订后，原告按照该合同的约定已于2012年11月22日施工完毕且验收合格。2013年5月3日，华业公司将工程款908048元汇入被告贵建七公司宁波分公司账户，原告多次催讨，被告贵建七公司宁波分公司至今未支付该笔工程款。原告认为，原告作为该项目实际施工人已施工完毕并于2012年11月22日竣工验收合格，华业公司业已支付工程款，被告贵建七公司宁波分公司拒绝支付该项目工程款的行为已损害原告的合法权益。被告贵建七公司作为被告贵建七公司宁波分公司的总公司，依照《中华人民共和国公司法》第十四条之规定，理应承担支付责任。现原告依据《中华人民共和国合同法》相关之规定，诉至贵院，请求判令请求两被告立即支付工程款908048元及逾期付款利息52515元（按照中国人民银行同期贷款基准利率自2013年5月4日起暂计算至2014年4月16日，要求计算至判决确定之日止），合计960563元。被告贵建七公司宁波分公司答辩称：1.原告和被告贵建七公司宁波分公司之间不存在工程承包关系，也不存在原告陈述的其借用被告贵建七公司宁波分公司的名义进行工程施工活动的事实，所以原告要求被告贵建七公司宁波分公司支付工程款不成立。2.原告主张的工程款应于2013年5月3日支付，故工程款的利息从2013年5月4日起算，原告与被告贵建七公司宁波分公司之间并没有相关的约定。3.原告实际上是被告贵建七公司宁波分公司派驻到华业公司涉案工程施工项目的负责人，具体管理项目，不存在任何借用和承包的关系。4.原告也曾到劳动部门反映被告贵建七公司宁波分公司拖欠工资事宜，说明原告是被告贵建七公司宁波分公司临聘人员。原告为证明其主张向本院提交了以下证据：1.《电建发展大楼4#、5#、6#楼屋面修缮改造工程工程施工合同》复印件、华业公司于2014年1月27日出具《证明》各1份，欲证明原告借用被告贵建七公司宁波分公司名义承建涉案工程施工项目，原告为实际施工人的事实。被告贵建七公司宁波分公司质证认为：对《合同》的真实性没有异议，但不能证明原告欲证明的内容。对《证明》的真实性不能确定，该《证明》在形式上不符合证据的形式要件，作为言辞证据，证人应该出庭接受质证；《证明》的表述“实际施工负责人为原告”，和原告所称的其是实际施工人是两个不同的概念。本院认证认为：对《合同》的真实性予以认定，经本院调查，华业公司认可其于2014年1月27日出具的《证明》是真实的，故本院对该《证明》的真实性予以认定。2.《施工组织设计》（即技术交底记录3张）、华业公司于2013年7月19日出具的《证明》各1份，欲证明原告作为实际施工人的涉案工程已竣工并已验收合格的事实。被告贵建七公司宁波分公司质证认为：对《施工组织设计》的真实性没有异议，但对其关联性有异议，原告是被告贵建七公司宁波分公司委派的项目经理，参与交底、验收过程非常正常，不能证明原告欲证明的主张。对《证明》的真实性有异议，很有可能是原告事先空白的盖好章后填写的，该《证明》的原件与之前提交的复印件不一致，复印件上落款没有日期的，而原件上有落款日期，并且工程竣工时间也是后来填写的，内容也与实际不符，整个项目过程实际都是被告贵建七公司宁波分公司出面，实际施工完成也是被告贵建七公司宁波分公司，该《证明》从形式上看属于言辞证据，证人应当到庭作证。本院认证认为：对《施工组织设计》的真实性予以认定，经本院调查，华业公司认可其于2013年7月19日出具的《证明》是真实的，故本院对该《证明》的真实性予以认定。3.账单复印件1份，欲证明2012年11月14日，被告贵建七公司宁波分公司将华业公司支付的工程款扣除管理费和税金共7个点后支付原告工程款475139元的事实。被告贵建七公司宁波分公司质证认为：对该证据的真实性有异议，只是复印件，看不出出具该证据的主体，看不出打款的主体，因为什么事情，也看不出工程款的问题。如果钱是被告贵建七公司宁波分公司打的，也不能证明是工程款。本院认证认为：本院对被告质证意见予以采纳，本院对该证据不予认定。4.2013年5月3日的网银转账回单复印件1份，欲证明被告贵建七公司宁波分公司已收到华业公司于2013年5月3日支付的工程款908048元的事实。被告贵建七公司宁波分公司质证认为：对该证据的真实性无异议，但该工程款与原告无关。本院对该证据的真实性予以认定。5.《建筑安装工程预（结）算书》复印件1份（即建筑安装工程预（结）算书、工程费用结算表、工程分包结算备案表各1张），欲证明涉案工程已由华业公司和被告贵建七公司宁波分公司结算。被告贵建七公司宁波分公司质证认为：对该证据的真实性无异议，但不能证明原告的主张，原告是派驻到华业公司的项目经理。本院对该证据的真实性予以认定。6.华业公司于2014年5月30日出具的《证明》1份，欲证明涉案项目从招投标、合同签订工程施工、工程款支付均由原告个人办理的事实。被告贵建七公司宁波分公司质证认为：该证据的真实性无法核实，证据形式要件有问题，属于言辞证据，应由出具证据的相关的公司出庭作证。关联性也有异议，证明只讲到均由谢振汉办理。经本院调查，华业公司认可其于2014年5月30日出具的《证明》是真实的，故本院对该《证明》的真实性予以认定。7.2012年11月14日的网银转账回单复印件1份，证明第一期业主华业公司支付被告贵建七公司宁波分公司510900元的事实。被告贵建七公司宁波分公司质证认为：对该证据的真实性无异议，是被告贵建七公司宁波分公司和华业公司的工程款往来，和原告没有关系。本院对该证据的真实性予以认定。被告贵建七公司宁波分公司向本院提交了以下证据：1.《10月份工资明细表》复印件、银行付款凭证复印件、《管理人员工资明细表》复印件、工资表复印件各1份，欲证明原告曾经是被告贵建七公司宁波分公司在宁波浙铁大风化工有限公司10万吨／年非光气法聚碳酸酯联合装置工程中的员工。在本案中实际也是这种关系，不存在承包或分包关系，也不存在借用公司名义的关系。原告质证认为：证据的真实性由法庭核实，关联性有异议，原告在这个项目工作过没有异议，事实是存在的，但是原告不是公司员工，是受该项目实际负责人林仕海的邀请去参与管理的，与本案没有关联。本院认证认为：因该证据与本案无关，故本院对该证据暂不予认定。2.《监察接访单》复印件1份，欲证明原告于2014年4月27日向宁波市劳动保障监察支队要求被告贵建七公司宁波分公司支付涉案工程项目工资的事实。原告质证认为，对该证据的真实性无异议，原告确实向相关部门反映过，但原告是代表涉案工程项目施工班组的工人去反映问题的，后来钱也没有拿到。本院对该证据的真实性予以认定。本院依职权向华业公司调取的《投标文件签署授权委托书》复印件、《投标承诺函》复印件、《报价函》复印件、《法定代表人资格证明书》复印件及向华业公司综合办公室主任盛培华调取的询问笔录各1份。经质证，原告和被告贵建七公司宁波分公司对上述证据均无异议，本院对上述证据予以认定。被告贵建七公司未到庭应诉，亦未提交答辩状，且未向本院提供证据。经审理，本院查明：2012年8月20日，被告贵建七公司宁波分公司与华业公司签订《电建发展大楼4#、5#、6#楼屋面修缮改造工程工程施工合同》，该合同中载明，被告贵建七公司宁波分公司的联系人为原告谢振汉。该涉案工程的施工组织设计的审核人均由原告谢振汉签名，建筑安装工程预（结）算书的编制人下方的负责人由原告谢振汉签名。华业公司于2012年11月14日向被告贵建七公司宁波分公司付款510900元，于2013年5月3日付款向被告贵建其公司宁波分公司付款908048元。另查明，2012年5月28日，被告贵建七公司向华业公司出具《投标文件签署授权委托书》和《投标承诺函》，《投标文件签署授权委托书》载明：吴开国系贵建七公司的法定代表人，现授权委托谢振汉（身份证号码××为我公司授权委托代理人，以本公司的名义参加华业公司的电建发展大楼屋面修缮工程项目的投标活动。授权委托代理人在投标文件签署、开标、评标、合同谈判过程中所签署的一切文件和处理与之相关的一切事务，我（公司）予以承认。《投标承诺函》载明：……3.若评定我方施工，我方将委派谢振汉作为本次施工的项目负责人，保证按工期要求完成施工任务。2014年4月27日，谢振汉曾向宁波市劳动保障监察支队反映被告贵建七公司宁波分公司拖欠涉案项目人工工资问题。本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原告谢振汉主张其与被告贵建七公司宁波分公司存在挂靠经营合同关系，其借用被告贵建七公司宁波分公司名义与案外人华业公司签订《电建发展大楼4#、5#、6#楼屋面修缮改造工程工程施工合同》并实际进行了工程施工，被告贵建七公司宁波分公司对原告的该主张不予认可。从本院调取的《投标文件签署授权委托书》和《投标承诺函》看，被告贵建七公司授权原告签署与涉案的华业公司电建发展大楼4#、5#、6#楼屋面修缮改造工程相关的一切文件及处理一切事务，并委派原告作为涉案项目的项目负责人。而从原告提交的证据看：1.《电建发展大楼4#、5#、6#楼屋面修缮改造工程工程施工合同》的合同当事人为华业公司与被告贵建七公司宁波分公司，原告谢振汉仅是被告贵建七公司宁波分公司的联系人，且工程款的支付亦是华业公司通过银行转账给被告贵建七公司宁波分公司，可见合同的当事人方属华业公司与贵建七公司宁波分公司，故该证据并不能证明原告主张的借用被告贵建七公司宁波分公司名义签订协议并施工的事实；2.原告根据华业公司的3份《证明》主张其与被告贵建七公司宁波分公司存在挂靠关系，而从3份《证明》的内容来看，仅能确定原告是被告贵建七公司宁波分公司在华业公司涉案项目的现场施工负责人及办理了相关业务。另据本院的调查，华业公司亦认为其公司仅与被告贵建七公司宁波分公司发生建设工程合同关系，并未认可原告是实际施工人，故3份《证明》也不能证明原告的主张。3.《施工组织设计》、《建筑安装工程预（结）算书》中虽有原告作为审核人或负责人签字，但原告系该工程被告贵建七公司宁波分公司方的联系人，原告在前述材料上签字也符合常理，故该证据也不足以证明原告的主张。4.原告主张其是带资挂靠，但并未向本院提交充分证据证明其资金流向的基本情况，也未能证明其是实际施工人，而原告也确认其曾向劳动部门反映过被告贵建七公司宁波分公司拖欠涉案工程工人工资的情况，若按原告主张的其是带资挂靠，则原告应支付相应的人工工资，而非直接向被告贵建七公司宁波分公司要求支付。综上，原告诉请事实依据不足，证据不充分，被告贵建七公司宁波分公司亦不认可，故本院不予支持。据此，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告谢振汉的诉讼请求。本案案件受理费13406元，由原告谢振汉负担（已预交）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费，如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，账号：37×××92，开户银行：宁波市中国银行营业部。如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。本判决生效后，义务人拒不履行的，权利人可在本判决规定的履行期间的最后一日起二年内向本院申请执行，逾期未主张，将丧失向法院申请执行的权利。审 判 长  吴 军人民陪审员  沃亚飞人民陪审员  王恩龙二〇一四年八月十二日代书 记员  胡 芳