浙江省绍兴县人民法院民 事 判 决 书（2010）绍民初字第418号原告（反诉被告）浙江璟城建设有限公司。法定代表人胡伯良。委托代理人张银华、王旭良。被告（反诉原告）浙江通益纺织印染有限公司。法定代表人周立夫。委托代理人金建耀、陶倩。原告浙江璟城建设有限公司诉被告浙江通益纺织印染有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2010年1月19日立案受理。在诉讼过程中，被告浙江通益纺织印染有限公司提起反诉，本院亦予以受理。依法组成合议庭，公开开庭进行了合并审理。原被告各自的法定代表人、委托代理人（除王旭良外）到庭参加诉讼。期间，根据当事人的申请，委托鉴定机构进行司法鉴定。经本院院长批准，延长审理期限6个月。本院现已审理终结。原告浙江璟城建设有限公司诉称，2007年1月21日，原被告订立建设工程施工合同，约定由原告为被告承建厂房，范围为施工图范围内的土建及水电安装工程，建筑面积29423平方米，造价1230万元，工期180天。合同签订后原告依约履行义务，并于2007年9月11日完成了全部工程。同年10月11日，原告向被告提交了竣工验收通知，但被告拒不组织竣工验收。被告于2007年11月8日之前已将厂房投入使用，仅支付了766万元工程款。原告请求判令被告支付工程款464万元，并支付按银行同期贷款利息支付逾期付款利息（其中本金232万元的利息从2009年2月18日起计算，剩余本金232万元的利息从2010年2月18日起计算）。被告浙江通益纺织印染有限公司辩称，合同约定的1230万元为固定价，在施工过程中原告所完成的工程量减少，工程款应扣减。按照合同约定，37%的工程款应在工程验收合格后28个月全部付清，工程保修金为工程总价款的3%，在保修期满后返还，原告至今未向被告提供竣工验收资料，一直未配合验收，原告要求被告支付工程款的条件未成就，请求驳回原告的诉讼请求。反诉原告浙江通益纺织印染有限公司诉称，2007年7月26日，原被告订立协议，载明鉴于反诉被告工期不能按时完成，双方同意赔偿反诉原告工期延误损失。反诉被告直至2008年5月20日才结束施工，工期严重延误。请求判令反诉被告赔偿损失600万元。反诉被告浙江璟城建设有限公司辩称，反诉被告严格依据合同的约定施工，并没有出现工程逾期的情况；即使出现逾期，也不可能承诺每天4万元的逾期完工损失，请求对合同约定的违约金进行调整。反诉原告的反诉请求无事实和法律依据，请求驳回反诉原告的诉讼请求。经审理查明，2007年1月21日，原被告订立建设工程施工合同。合同第一部分约定原告承建被告厂房，范围为施工图范围内的土建及水电安装工程，建筑面积29423平方米，金额1230万元（具体按实结算）等。合同第三部分专用条款约定，项目经理为陈宝海；采用固定价格方式，工程变更按设计变更，施工联系单为依据，增减工程量变更部分按实结算；付款方式至单层厂房基本完成现浇厂房主体验收合格付至总价款的55%，竣工验收合格付总价款的5%，余款验收合格之日起分二次付清，验收合格后满16个月付20%，验收合格后满28个月全部付清。合同附件（同年6月29日订）约定质量保修期最长为5年，质量保修金为工程造价的3%，保修期满返还不计息。2007年4月28日，地基及基础结构工程中间验收符合设计要求；同年7月21日，主体结构工程中间验收符合设计要求。2007年7月16日，原被告共同向柯桥开发委质监分站申请，要求对车间4进行粉刷，并提前进行主体验收。被告已支付工程款766万元。在施工过程中，原告委派姚丰作为实际施工人参与，自2007年8月5日起下落不明。被告自行完成部分工程量。经监理单位确定原告未完成的工程量后，浙江越锋项目管理有限公司鉴定认为，原告未完成的工程量计1017872元，该价款因材料变更等减少工程款317623元。证明上述事实的证据有：建设工程施工合同，验收记录，要求提前粉刷的报告，监理公司出具的说明，鉴定结论及附件，当事人在诉讼中的陈述等。另查明，建设工程施工合同约定开工时间为2007年1月28日（具体以开工报告为准），竣工日期为同年7月30日，工期总日历天数为180天。2007年3月10日，原告正式开工。同月28日，原被告及监理公司召开工程协调会，被告方出席人员为周立夫、宋巨行。2007年11月8日被告开始使用在建工程。2008年9月22日，被告致函原告，要求原告在一个月内完备有关资料，组织竣工验收。同月28日，原告回复认为被告在未经验收的前提下投入使用，应视为验收合格。次月6日，被告再次函告原告，内容涉及“2007年10月底，业主单位未投入使用在建工程，只在底层一小角堆放了二台定型机和8台气流缸，至2008年1月份，在施工单位完成了底层的地面施工后，才开箱进行安装”。工程至今未进行竣工验收。2007年7月26日，原被告订立协议，约定原告不能按时完成工程，同意按如下约定赔偿被告的工期延误损失：8月20日之前具备竣工验收条件，原告工作人员已基本离场，被告可以正常使用，按合同规定每天赔偿全部工程款的万分之三；8月31日之前具备竣工验收条件，原告工作人员已基本离场，被告可以正常使用，8月21日至8月31日之间按合同规定每天赔偿全部工程款的万分之六计算；9月15日之前具备竣工验收条件，原告工作人员已基本离场，被告可以正常使用，9月1日至9月15日之间按每天赔偿一万元计算；9月16日以后仍未能具备竣工验收条件的，按每天四万元赔偿损失。证明上述事实的证据有：建设工程施工合同，开工报告，工程协调会签到单（原告提供），协议，往来信函及当事人在诉讼中的陈述等。原被告争议的事实之一为监理公司能否出具证明用以陈述原告未完成部分工程量。原告认为合同约定的施工图范围内的工程量均由原告完成，监理公司作为业主聘请的公司，为业主服务，其所作的工程量说明不能作为扣减的依据，如有变更，应以联系单为准。本院认为，第一，原告委派的实际施工人姚丰在未完工之前下落不明系事实；第二，变更是双方合意之行为，在姚丰下落不明后被告完成了部分工程，此行为非“变更”；第三，监理公司出具工程量说明，其性质为证人证言，监理公司作为工程监理方，知悉工程进展度，其有作证之义务。对监理公司出具的工程量说明予以采纳。原被告争议的事实之二为竣工日期能否顺延。合同约定工期为180天，由于开工日期延期，竣工日期能否顺延成为争议的事实。原告认为应保证180天的工期，被告则认为根据工程进度协调会议纪要（复印件）约定，工程完工时间按合同7月30日不变。被告同时认为，该次工程协调会签到单原件保存在原告处，纪要原件也在原告处。本院认为，该纪要为复印件，应与原件核对，被告提供的工程协调会签到单复印件与原告提供的工程协调会签到单原件存在差异，即落款处加盖的印章位置不一，印章名称不一，不是同一份内容的复制件，被告以此来推测纪要原件在原告处的意见不能成立，纪要内容不能采信。根据合同之约定，工期应予顺延，竣工日期应为2007年9月5日。原被告争议的事实之三为原被告有无确定竣工验收日期。原告认为工程竣工验收通知书证明定于2007年10月11日举行竣工验收，被告单位工作人员宋巨行确认此事，被告认为真实的工程竣工验收通知书落款日期为2008年8月11日，竣工验收时间处为空白，原告对证据进行裁剪后将上半部分提交法庭。本院认为，原告提供的工程竣工验收通知书系原件，有宋巨行的签名，有竣工验收时间的约定，但是该通知书格式与被告提供的通知格式存在明显的区别，有部分内容缺失（原告坚持认为不存在缺失），该证据形式不完整，内容欠缺宋巨行签收的具体日期，对原告提供的竣工验收通知书不予采纳。原被告争议的事实之四为被告使用在建工程的具体日期。根据原告提供的照片及被告于2008年10月6日回函内容，可以确认在2007年11月8日已投入使用。本院认为，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担违约责任。原被告在履行合同过程中均存在违约，应分别对对方当事人承担相应的民事责任。关于本诉，原被告对工程竣工日期存有争议。建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工验收之日。被告在2007年11月8日投入使用，该工程至今未经竣工验收，使用日为竣工日期。根据合同约定，原告可得工程款为11599751元（1230万元－1017872元＋317623元），97%的工程款计11251758元应在验收合格满28个月全部付清，即在2010年3月17日前付清，被告已支付766万元，尚欠3591758元。其中总工程款的20%（计2319950元）、17%（计1971958元）应分别在2009年3月17日前、2010年3月17日前付清，前期欠付1619800元，后期全额欠付。对于欠付工程款，应支付利息。计付标准无约定，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，从应付工程价款之日起计付。至于3%的质量保修金，未到付款期限，原告可在到期后主张。被告辩称付款条件未成就的意见不予采纳。关于反诉，反诉被告逾期完工，应承担相应的违约责任。原被告对违约责任进行了约定，按约定处理。违约责任分档计算。自2007年9月6日起至同月15日止，其计10天，每天1万元，共计10万元。自2007年9月16日起至2007年11月7日止，计53天，每天4万元，共为212万元。以上合计222万元。因发包人的实际损失难以计算，对违约金数额认定一般不超过工程价款总额的20%，本案以2319950元为标准进行对照，违约金总额未超过标准，反诉被告提出请求对违约金进行调整的意见不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、被告浙江通益纺织印染有限公司支付给原告浙江璟城建设有限公司工程款3591758元，并支付利息（按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，本金1619800元的利息计算周期为从2009年3月18日起至实际付清日止，本金1971958元的利息计算周期为从2010年3月18日起至实际付清日止），限在本判决生效后十五日内付清，利随本清；二、反诉被告浙江璟城建设有限公司赔偿给反诉原告浙江通益纺织印染有限公司违约金222万元，限在本判决生效后十五日内付清；三、驳回原告浙江璟城建设有限公司和反诉原告浙江通益纺织印染有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，反诉被告浙江璟城建设有限公司应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费43920元，减半21960元，财产保全费5000元，合计26960元，由原告浙江璟城建设有限公司负担6093元，被告浙江通益纺织印染有限公司负担20867元；鉴定7125元（被告浙江通益纺织印染有限公司预付），由原告浙江璟城建设有限公司负担3625元，被告浙江通益纺织印染有限公司负担3500元。反诉案件受理费53800元，减半收取26900元，由反诉原告浙江通益纺织印染有限公司负担16947元，反诉被告浙江璟城建设有限公司负担9953元。被告浙江通益纺织印染有限公司及反诉被告浙江璟城建设有限公司应负担的诉讼费，限在本判决生效后十五日向本院交纳；原告浙江璟城建设有限公司应承担的鉴定费，限在本判决生效后十五日内支付给被告浙江通益纺织印染有限公司。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。审 判 长  屠国均人民陪审员  马学凯人民陪审员  吴加茂二〇一一年四月二十五日书 记 员  谭钰婷