安徽省桐城市人民法院刑 事 判 决 书（2014）桐刑重字第00001号公诉机关桐城市人民检察院。被告人汪朝根，男，汉族，1959年12月11日出生，桐城市人，大学本科文化，中共党员，原任桐城市××局局长、党组书记。因涉嫌犯挪用公款罪于2013年3月21日由桐城市人民检察院决定刑事拘留，同年4月3日安庆市人民检察院以涉嫌犯私分国有资产罪决定对其逮捕。2014年1月10日，桐城市人民法院决定对其取保候审。辩护人赵冰，安徽××××律师事务所律师。被告人叶桂胜，男，汉族，1965年11月23日出生，桐城市人，大学本科文化，中共党员，原任桐城市××局副局长、党组副书记。因涉嫌犯私分国有资产罪于2013年3月21日由桐城市人民检察院对其刑事拘留，同年4月3日经安庆市人民检察院决定对其逮捕，同年5月31日由桐城市人民检察院决定取保候审。辩护人光勇，安徽××律师事务所律师。被告人江萍（曾用名：江平），女，汉族，1963年6月18日出生，桐城市人，中专文化，中共党员，桐城市××局办公室主任。被告人汪习斌，男，汉族，1972年4月27日出生，桐城市人，大专文化，中共党员，桐城市湖泊水产管理委员会（以下××湖××）主任。因涉嫌犯挪用公款罪于2013年3月21日由桐城市人民检察院对其刑事拘留，同年4月4日经安庆市人民检察院决定逮捕，同年4月28日由桐城市人民检察院决定对其取保候审。桐城市人民检察院以桐检刑诉（2013）134号起诉书指控被告人汪朝根犯私分国有资产罪、贪污罪、挪用公款罪，被告人叶桂胜犯私分国有资产罪、贪污罪，被告人江萍犯贪污罪，被告人汪习斌犯挪用公款罪，于2013年8月21日向本院提起公诉。本院于2013年9月29日以（2013）桐刑初字第00154号刑事判决书对上述四被告人作出判决。因被告人汪朝根、被告人叶桂胜不服判决提出上诉，安庆市中级人民法院于2013年12月13日以（2013）宜刑终字第00182号刑事裁定书裁定：撤销桐城市人民法院（2013）桐刑初字第00154号刑事判决，发回桐城市人民法院重新审判。本院依法另行组成合议庭，对此案进行重审。重审期间，因被告人汪朝根患有严重疾病，本院于2014年1月13日以（2014）桐刑重字第00001号刑事裁定书裁定本案中止审理。2014年3月11日，本院以（2014）桐刑重字第00001－1号刑事裁定书裁定，本案恢复审理，并于2014年3月12日公开开庭审理了本案。桐城市人民检察院指派检察员施学飞、代理检察员王佩出庭支持公诉。被告人汪朝根及其辩护人赵冰、被告人叶桂胜及其辩护人光勇、被告人江萍、被告人汪习斌到庭参加了诉讼。现已审理终结。桐城市人民检察院指控：被告人汪朝根、被告人叶桂胜、被告人江萍在桐城市水产局（以下简称水产局）任职期间，利用职务之便，单独或分别结伙实施贪污、挪用公款、私分国有资产犯罪行为，其具体犯罪事实如下：一、私分国有资产20.51万元的事实。2010年农历年底至2012年12月期间，时任水产局局长的被告人汪朝根先后三次召集水产局党组成员开会，研究决定：从增殖放流资金中开支一些资金，作为该局正式职工和借调职工年终福利，由被告人叶桂胜负责落实，落实后的资金由嬉子仙水产养殖有限公司（以下简称“嬉子仙公司”）出纳赵某甲造表发放。发放名册由赵某甲账外保管。2010年度、2011年度、2012年度，水产局分别发放“奖金”7.04万元、6.99万元、8.48万元计20.51万元。二、被告人汪朝根、被告人叶桂胜、被告人江萍共同贪污2.2万元事实。2011年，桐城市永明水产养殖专业合作社（以下简称“永明合作社”）申请“部级健康养殖示范场”项目。2012年项目批准后，“永明合作社”经水产局向安徽省农委渔业局申请到中央财政“菜篮子”产品生产项目资金25万元。项目申请成功后，2013年1月28日，桐城市财政局将25万元项目资金下拨到“永明合作社”账户，“永明合作社”法定代表人张某按约定支付给水产局5万元包干费。水产局收款后未入账，除支付实际跑项目开支费用1.3万元以及水产局给汪朝根买车贺礼1万元外，尚结余2.7万元。被告人汪朝根和被告人叶桂胜提议、被告人江萍经手，经被告人汪朝根决定，将该笔余款予以私分，后被告人汪朝根以其妻长年生病名义分得1万元、被告人叶桂胜以私车公用名义分得0.8万元、被告人江萍以补助电话费名义分得0.4万元，另0.5万元以补助房屋维修名义发给了水产局副局长吴某甲。三、被告人汪朝根贪污10万元事实。2012年春，被告人汪朝根因与他人合伙投资办公司，需集资款10万元，由于资金紧张，便找被告人叶桂胜协商，后二人找到松山河水产养殖有限公司（以下简称“松山河公司”）江某甲，被告人汪朝根先开口向江借10万元，江说春季投资资金也比较紧张，被告人叶桂胜即说被告人汪朝根有了难处，请江能否以“松山河公司”的名义从桐城市渔业协会（以下简称渔业协会）借款10万元再转借给汪，汪当时也表态说，该借款虽然是以“松山河公司”的名义借的，实为借给他所用，时间不会太长，江就答应了。由于江不会写字就让他人代写了一张“松山河公司”向渔业协会借款10万元的借条，江在借条上签字，被告人叶桂胜在借条上签了“属实，请予暂借”，被告人汪朝根即在借条上签了“同意暂借”，后借条由江带走。2012年3月15日，被告人汪朝根通知江某甲到其办公室，并吩咐渔业协会出纳赵某甲（兼任）从渔业协会帐户上取款10万元，江将“松山河公司”的10万元借条给了赵某甲，赵某甲将10万元现金存入被告人汪朝根设在中国农业银行桐城支行营业部开设的专门用于集资款的账户。2013年2月23日，渔业协会召开会长办公会议时研究决定，拨给“松山河公司”“扶持开发精养鱼池补助资金”10万元。“松山河公司”开具了10万元的收款收据，被告人汪朝根（兼任渔业协会会长）随即吩咐赵某甲该10万元不要下拨给“松山河公司”，用该收据直接冲抵其先前在“松山河公司”的10万元借款，赵即按照被告人汪朝根的吩咐进行财务处理，被告人汪朝根通过这种冲账的方式将这笔本应由其个人偿还的10万元借款从账上予以冲销。四、被告人汪朝根、被告人汪习斌共同挪用公款45万元事实。2011年5月17日，被告人汪朝根因其子汪某甲在杭州购房急需资金，授意被告人汪习斌将其保管的湖管会公款20万元汇入其在中国银行桐城支行开设的帐户；同月26日，汪又以其子购房款不足为由，授意被告人汪习斌将湖管会公款25万元汇入上述帐户，后被告人汪朝根将上述计45万元全部汇至杭州用于其子购房，并于2011年9月5日开始至2012年3月份分多次归还此款。五、被告人汪习斌挪用公款12万元事实。2012年5月30日，被告人汪习斌因从事个体养殖的同学吴某乙养甲鱼需周转资金向其借款，即擅自将自己保管的湖管会公款12万元借给吴某乙，2012年7月2日吴某乙将此款还至被告人汪习斌在中国农业银行桐城支行的帐户。被告人叶桂胜在羁押期间，主动交代了检察机关尚未掌握的他本人和被告人汪朝根、被告人江萍共同贪污的犯罪事实；被告人汪习斌在案件侦办过程中，主动反映被告人汪朝根等人虚套增殖放流资金予以私分以及渔业协会账户资金有问题等相关情况，后经查证属实。针对上述指控，公诉人当庭宣读了被告人供述、证人证言，出示了相关书证，认为：桐城市水产局违反国家规定，以单位名义将国有资产私分给个人，数额较大，被告人汪朝根、被告人叶桂胜身为该单位直接负责的主管人员和直接责任人员，其行为已构成私分国有资产罪；被告人汪朝根利用职务之便，侵吞渔业协会的10万元公款，被告人汪朝根、被告人叶桂胜、被告人江萍利用职务之便，采取收入不入账的方式，将公款2.2万元予以私分，其行为均已构成贪污罪；被告人汪朝根伙同被告人汪习斌挪用公款45万元给他人使用，数额巨大且超过三个月未还；被告人汪习斌又私自挪用公款12万元给他人进行营利活动，被告人汪朝根、被告人汪习斌的行为已构成挪用公款罪。被告人汪朝根、被告人叶桂胜一人犯数罪，应予数罪并罚。被告人叶桂胜在羁押期间，主动交代检察机关尚未掌握的贪污犯罪事实，其行为符合《中华人民共和国刑法》第六十七条第二款规定的处罚情节；被告人汪习斌在案件侦办过程中，主动揭发他人犯罪行为，并经查证属实，其行为符合《中华人民共和国刑法》第六十八条规定的处罚情节；被告人江萍在共同贪污犯罪中起次要作用，系从犯。提请本院依法判处。被告人汪朝根、被告人叶桂胜对指控其犯私分国有资产罪事实没有异议，且自愿认罪。但被告人汪朝根辩称：水产局职工经常加班，没有发过加班费、也没有报销过差旅费；被告人叶桂胜辩称有10%-20%的增殖放流资金可以用于职工加班补助和其他开支，套取增殖放流资金发福利是经过水产局党组会研究决定的，其只是服从组织安排作为经手人在发票上签字。被告人汪朝根、被告人叶桂胜、被告人江萍对三人分掉2.2万元的事实没有异议，均认为自己行为不构成贪污罪。被告人汪朝根辩称决定开支“永明合作社”给的2.7万元，目的是解决其在任时遗留的问题，兑现其在任时的承诺，没有虚列报销名目，该行为只是违反财务管理制度，不能构成犯罪；被告人叶桂胜辩解由于水产局里车子少，其私车经常公用，补0.8万元只是汽油费，其主观上没有非法占有公共财物的故意；被告人江萍辩解其对水产局为“永明合作社”申报项目过程不清楚，张某送来5万元是否入账也不清楚，其只是按照领导的意图接受了0.4万元的手机费和加班费，主观上没有占有公共财物的故意，其行为亦不构成贪污罪。被告人汪朝根对起诉书指控其贪污渔业协会10万元事实提出异议，其辩解意见是：2013年2月23日，所有参加渔业协会办公会的人都知道以“扶持开发精养鱼池补助资金”名义拨给“松山河公司”10万元，是今后三年的渔业协会的会长办公经费，其只是通过冲账方式达到账目平衡，今后三年的渔业协会的会长办公经费，肯定由其承担。其主观上没有占有渔业协会10万元的故意，客观上也难以侵吞到这10万元，公诉机关指控其贪污这10万元不能成立，同时也不能认定其挪用了这10万元。被告人汪朝根、被告人汪习斌对指控其犯挪用公款罪事实没有异议，但被告人汪朝根辩解其在不知道被告人汪习斌是否交代挪用公款事实时即主动交代了其与被告人汪习斌共同挪用公款的事实，应认定其有自首情节。被告人汪习斌辩解意见是：被告人汪朝根是局长，知道湖管会资金情况，由于工作上还需要局长大力支持，只好将钱借给他；吴某乙在淮南从事甲鱼养殖，有丰富的养殖经验，借款12万元给吴某乙是想通过他到桐城来指导甲鱼养殖技术。被告人汪朝根的辩护人赵冰认为：1、公诉机关指控被告人汪朝根涉嫌贪污渔业协会10万元资金主要证据不足，不能认定；2、公诉机关指控被告人汪朝根涉嫌共同贪污2.2万元主要证据不足，依法不能认定。其理由是：被告人汪朝根妻子常年患病，花费了4万余元医疗费，符合大病救助条件，2011年被告人汪朝根找过有关部门报销了1万元，但其认为太少，后有关领导告知其如果水产局资金允许，可以考虑在水产局解决，被告人叶桂胜当庭也承认此情况属实。根据被告人汪朝根的家庭情况，水产局补助其1万元医疗费合情合理，该款不能认定为贪污。3、被告人汪朝根有自首情节。庭审中被告人汪朝根陈述2011年7、8月份向市某领导报告过为其子买房子向湖管会借过款，而且在案发前也向市有关领导汇报过这一情况。2013年3月20日晚，被告人汪朝根主动向安庆市人民检察院交代了其挪用公款的犯罪事实，第一次询问被告人汪朝根和被告人汪习斌，是两个不同的办案部门，公诉机关没有提供证据证明被告人汪朝根交代的挪用公款事实是其掌握的线索针对的事实，因此被告人汪朝根主动供述挪用公款犯罪事实，应属自首。4、被告人汪朝根具有酌定从轻处罚情节：（1）积极退赃，依法可以从轻处罚；（2）私分国有资产是用于职工发奖金，犯私分国有资产罪情节轻微；（3）案发前归还挪用的45万元公款，属犯罪较轻；（4）被告人汪朝根属初犯，没有造成公共财产损失，社会影响较小；综上所述，建议法庭对被告人汪朝根以私分国有资产罪、挪用公款罪定罪量刑。同时考虑到被告人汪朝根具有法定和酌定从轻处罚情节，请求法庭对其从轻处罚并适用缓刑。被告人叶桂胜的辩护人光勇辩护意见是：1、指控被告人叶桂胜犯贪污罪不能成立。其理由是：（1）张某给的5万元的财物性质不明；（2）被告人叶桂胜主观上不具有非法占有公共财物的故意，其接受0.8万元是私车公用的油费和车损补贴，对于分配给其他人的1.9万元，被告人叶桂胜没有决定权，也没有具体经办；（3）被告人叶桂胜既非财物的管理者，也非处理财物的决策者，只是被动地接受了0.8万元，其没有任何利用职务之便非法占有公共财物的行为，故公诉机关指控被告人叶桂胜的行为构成贪污罪证据不足，指控不能成立。2、叶桂胜犯私分国有资产罪情节轻微，建议对其免予处罚。其理由是：（1）在涉案金额中应扣除6.5万元，扣除后被告人叶桂胜涉案金额超过该罪立案标准较少。（2）私分国有资产罪在性质上属于单位犯罪，被告人叶桂胜只是单位其他直接责任人员，对被告人叶桂胜应当根据该案具体情节量刑。（3）被告人叶桂胜在实施私分国有资产活动中作用较小，应当认定为从犯。3、被告人叶桂胜自愿认罪，积极退赃，认罪悔罪态度较好。综上所述，被告人叶桂胜的行为不构成贪污罪，虽犯私分国有资产罪，但犯罪情节轻微，建议法庭对被告人叶桂胜免予刑事处罚。经审理查明：一、桐城市水产局私分国有资产18.12万元的事实。2010年农历年底，被告人汪朝根召集水产局党组成员开会研究决定，从2011年元月份到账的10万元增殖放流资金（2010年度资金）中开支5.04万元作为该局正式职工和借调职工年终福利，由时任水产局副局长的被告人叶桂胜负责经手落实此事。2011年桐城市渔政管理站从安徽省农委渔业局申报争取增殖放流项目专项资金15万元，该资金下拨到桐城市财政局后，市水产局报请财政局将该资金全额拨到“嬉子仙公司”。2012年春节前，被告人汪朝根召集水产局党组成员研究决定，从增殖放流项目资金15万元中支出6.99万元作为该局正式职工和借调职工2011年度奖金，拨付6.71万元给实际实施增殖放流项目工程的“松山河公司”和另外一个投放点负责人叶某，余款放在“嬉子仙公司”。奖金发放仍由被告人叶桂胜负责经手落实。2012年桐城市渔政管理站从安徽省农委渔业局争取了40万元的增殖放流项目资金，该资金经市财政局全额下拨到实施增殖放流项目的“松山河公司”的账上。2013年春节前，被告人汪朝根召集水产局党组成员研究决定，从40万元增殖放流项目资金中支出8.48万元作为该局正式职工和借调职工2012年度奖金，此款发放仍由被告人叶桂胜负责落实。另查：2010年、2011年，《桐城市增殖放流标准资金申报书》载明：协调咨询费300元、差旅费800元、劳务费3800元、其他开支3800元、上述二年费用计1.74万元，2012年的组织放流资金中有：协调咨询费500元、差旅费800元、劳务费5200元计6500元，上述费用三年计2.39万元。上述事实，被告人汪朝根、被告人叶桂胜在开庭审理过程中亦无异议，且有证人江某甲、赵某甲的证言，并有增殖放流资金申报材料、“松山河公司”发票、水产局职工加班补助发放花名册、财政部门拨款凭证、桐城市人民检察院扣押物品清单、《桐城市增殖放流标准资金申报书》等书证在卷，足以认定。对被告人汪朝根、被告人叶桂胜提出“桐城市水产局职工经常加班，没有发过加班费、也没有报销过差旅费；被告人叶桂胜辩称有10%-20%的增殖放流资金可以用于加班补助和其他开支”的辩解，本院查明：桐城市水产局职工在增殖放流期间确有加班和差旅费用，且被告人叶桂胜辩称有10%-20%额度增殖放流资金可以用于加班补助等开支确有规定，至于具体数额，本院依据《桐城市增殖放流标准资金申报书》载明上述费用情况，作出三年计2.39万元的认定。综上所述，桐城市水产局私分国有资产的数额为18.12万元。二、被告人汪朝根、被告人叶桂胜、被告人江萍共同贪污2.2万元的事实。2012年底，“永明合作社”通过水产局向安徽农委渔业局申请实施“池塘改造、进排水系统改造升级”项目，得到中央财政“菜篮子”产品生产项目资金25万元扶持。项目申报前，双方约定，申报费用由申报单位自己承担。项目申请成功后，2013年1月28日，桐城市财政局将25万元项目资金拨到“永明合作社”账户，同日“永明合作社”法定代表人张某依约到水产局支付申报项目费用。被告人叶桂胜让赵某甲事先拟写了一份为“永明合作社”申报项目所花费的各项开支计4.9万余元的清单，并加盖了水产局公章交给张某，当时被告人江萍在场并作了开支解释，张某复核后按5万元的整数将钱交给赵某甲，该5万元后由被告人汪朝根保管。被告人汪朝根知道赵某甲《备忘录》记录的申报该项目实际开支和一些其他开支计1.5万元，次日被告人汪朝根将5万元资金转交被告人江萍，并吩咐被告人江萍将《备忘录》记载的实际开支1.5万元付给赵某甲，赵某甲将《备忘录》交给了被告人江萍，被告人江萍将《备忘录》销毁，余款3.5万元由被告人江萍保管。被告人江萍又经手归还从赵某甲处的借款0.8万元（垫付水产局给被告人汪朝根买车的贺礼），结余2.7万元未入账。被告人汪朝根和被告人叶桂胜提议，由被告人江萍经手，经被告人汪朝根决定，将该款予以私分。被告人汪朝根以其妻长年生病名义分得1万元、被告人叶桂胜以私车公用名义分得0.8万元、被告人江萍以补助电话费名义分得0.4万元，另0.5万元以补助房屋维修名义发给了水产局副局长吴某甲。上述事实，有下列证据予以证实：1、被告人汪朝根、被告人叶桂胜、被告人江萍的供述，证实：被告人汪朝根、被告人叶桂胜决定，被告人江萍经手将2.7万元以不同的理由私分经过，被告人江萍还证实被告人汪朝根让她经手拿1.5万元给赵某甲，冲抵赵某甲《备忘录》借支款，该1.5万元中包括送小车司机父亲逝世的丧礼费用。2、证人张某的证言，证实：“永明合作社”在申报“池塘改造、进排水系统改造升级”项目前，被告人叶桂胜对其言明，要其合作社承担该项目申报费用。“菜篮子”产品生产项目资金25万元扶持资金拨到其账户上，其按约定到水产局支付项目申报费用，当时赵某甲交给他一份加盖水产局公章的开支明细清单，其按整数付给水产局5万元的事实；证人赵某甲的证言，证实：被告人叶桂胜让其做了一份为“永明合作社”申报项目所花费的各项开支计约5万元的清单，并加盖了水产局公章，交给了张某，当时被告人叶桂胜、被告人江萍均在场；实际跑项目开支费用约1.5万元及水产局给汪朝根买车送贺礼0.8万元均从他处先借的，后由被告人江萍经手归还；证人吴某丁的证言，证实：2012年农历11月底的一天，被告人江萍喊其到她办公室，给其0.5万元现金，说是局里对其母亲家庭困难补助的事实。3、永明合作社申请“池塘改造、进排水系统改造升级”项目材料、“菜篮子”产品生产项目管理考核指标表、“菜篮子”产品生产项目技术考核表、《桐城市财政专项资金报账申请表》、安徽省财政厅拨付“菜篮子”项目资金指标通知、“永明合作社”的收据，证实：“永明合作社”申报得到了25万元“菜篮子”产品生产项目资金的事实。4、（被告人江萍）个人履历表、桐城市人民政府桐政人（2013）6号文件，证明：被告人江萍的主体身份。上述证据，均经庭审举证、质证，足以认定。三、被告人汪朝根挪用渔业协会10万元的事实。2012年春，被告人汪朝根因与他人合伙投资办公司，需集资款10万元，由于资金紧张，便找被告人叶桂胜协商，后二人找到“松山河公司”法定代表人江某甲，被告人汪朝根先开口向江某甲借10万元，江某甲说春季投资资金也比较紧张，被告人叶桂胜即说被告人汪朝根有了难处，请江某甲能否以“松山河公司”的名义从渔业协会借款10万元再转借给被告人汪朝根，被告人汪朝根当时也表态说，该借款虽然是以“松山河公司”的名义借的，实为借给他所用，时间不会太长，不会让江某甲和“松山河公司”负责，江某甲答应了。由于江某甲不会写字，就让松山酒店经理张小明代写了一张“松山河公司”向渔业协会借款10万元的借条，江某甲在借条上签字，被告人叶桂胜在借条上签了“属实，请予暂借”。当时被告人汪朝根问了江某甲可要由其向江出具借条，江某甲表示不需要。被告人汪朝根即在借条上签了“同意暂借”，后借条由被告人汪朝根带走。2012年3月15日，被告人汪朝根通知江某甲到其办公室，并吩咐渔业协会出纳赵某甲（兼任）从渔业协会帐户上取款10万元。赵某甲将10万元现金送到被告人汪朝根办公室，江某甲将“松山河公司”的10万元借条给了赵某甲，赵即离开被告人汪朝根办公室。当天，被告人汪朝根将10万元现金及一张农行卡交给赵某甲，赵某甲将10万元现金存入被告人汪朝根在桐城农业银行营业部专门用于集资款的账户。2013年2月23日，渔业协会召开会长办公会议，研究决定，拨给“松山河公司”“扶持开发精养鱼池补助资金”10万元，“松山河公司”开具了10万元的收款收据。由于资金不够，赵某甲向被告人汪朝根汇报了相关情况，并说“松山河公司”有一张借条。被告人汪朝根即吩咐赵某甲该10万元不要下拨给“松山河公司”，用“松山河公司”开具的10万元的收款收据冲抵先前“松山河公司”的10万元借款，赵即按照被告人汪朝根的吩咐进行财务处理，后将“松山河公司”10万元借条拿给了被告人汪朝根。同日下午，被告人汪朝根在桐城市科技馆广场附近将“松山河公司”10万元借条交给江某甲，并告诉江某甲“松山河公司”的借款已安排赵某甲将会长办公会上研究的10万元冲抵了，江某甲当着被告人汪朝根的面将借条销毁。又查明：2013年2月23日，渔业协会拨给“松山河公司”“扶持开发精养鱼池补助资金”10万元，该10万元实为渔业协会今后三年会长办公经费。另查明：渔业协会是依法登记的社会团体，被告人汪朝根兼任会长。渔业协会经费来源是收取会员交纳的会费、团体和个人的捐赠款、企业的赞助款、在核准的业务范围内开展活动或者服务收入等。上述事实，有下列证据证实：1、被告人汪朝根的供述、被告人叶桂胜的供述及证人江某甲的证言，证实：被告人汪朝根因与他人办公司向江某甲借款，江因无钱，后以“松山河公司”名义向渔业协会借款10万元给被告人汪朝根以及以“扶持开发精养鱼池补助资金”名义拨给“松山河公司”的10万元，实为渔业协会今后三年会长办公经费的事实。2、证人赵某甲的证言，证实：“松山河公司”向渔业协会借款10万元，由其从渔业协会账户取款10万元现金交到被告人汪朝根办公室，江某甲将“松山河公司”借条给他，当天被告人汪朝根将10万元现金及一张农行卡交给他，他将10万元现金存入被告人汪朝根在中国农业银行桐城支行营业部开设的专门用于集资款的账户以及用“松山河公司”2013年2月23日开具的10万元的收款收据冲销了“松山河公司”以前的借款，并将借条给了被告人汪朝根的事实。3、渔业协会现金支票复印件、银行清单及被告人汪朝根农行卡明细表复印件，渔业协会会议记录等书证，证实：赵某甲于2012年3月15日从渔业协会账户取款10万元交给江某甲，当天又替被告人汪朝根在其农行卡上存款10万元及2013年2月23日召开渔业协会研究以“扶持开发精养鱼池补助资金”名义拨给松山河养殖公司10万元的事实。4、社会团体年检报告书、桐城市渔业协会章程、桐城市科学技术委员会桐科协字第（2011）24号文件，证实：渔业协会是社会团体法人，被告人汪朝根任会长。上述证据，均经庭审举证、质证，足以认定。对被告人汪朝根提出的“2013年2月23日，所有参加渔业协会会长办公会的人都知道以‘扶持开发精养鱼池补助资金’名义拨给‘松山河公司’10万元，是今后三年的渔业协会的会长办公经费，我只是通过冲账方式达到账目平衡，今后三年的渔业协会的会长办公经费，肯定由我承担。我主观上没有占有渔业协会10万元的故意，客观上也难以侵吞到这10万元”的辩解，经查：被告人汪朝根在检察机关供述稳定，均作出如此辩解，该供述与“松山河公司”法定代表人江某甲2013年8月28日出庭时所作“我是以公司名义向渔业协会借了10万元给汪朝根，应该算是我公司借款。2013年2月23日召开渔业协会会长办公会议，研究拨付今后三年会长经费10万元到我公司，后来未拨付，以后三年会长经费应由汪朝根自己出。”的陈述吻合，故本院认为被告人汪朝根无侵吞这10万元的主观故意，由此作出被告人汪朝根挪用渔业协会10万元的事实认定。四、关于被告人汪朝根授意被告人汪习斌挪用公款45万元的事实。桐城市湖管会是差额补贴的事业单位，其单位收取的费用有：渔业资源增殖保护费、国有水面使用费（代收）、养殖公司的风险保证金及固定资产押金，其中养殖公司的风险保证金及固定资产押金待合同期满后，全额返还给各养殖公司。2011年5月17日，被告人汪朝根因其子汪某甲在杭州购房急需资金，授意被告人汪习斌将其保管的湖管会资金20万元汇入其在中国银行桐城支行开设的帐户；同月26日，汪又以其子购房款不足为由，授意被告人汪习斌将湖管会资金25万元汇入上述帐户，后被告人汪朝根将上述计45万元全部汇至杭州用于其子购房，并于2011年9月5日开始至2012年3月份分多次归还此款。上述事实，有下列证据证实：1、被告人汪习斌供述、证人王某证言及账号为1×××0057存折封面复印件、徽商银行业务通知单，证实：王某是湖管会出纳，湖管会在2012年10月17日前收取费用后以出纳王某名义存入农商行和安徽桐城江淮村镇银行营业部，2012年10月17日，湖管会以“桐城市湖泊水产管理委员会工会委员会”名义在徽商银行安庆桐城支行设立单位结算账户。2、被告人汪习斌供述、证人王某证言以及被告人汪习斌出具的领条复印件、开户行为安徽桐城江淮村镇银行营业部账号为1×××0057存折交易记录，证明：被告人汪习斌从出纳王某处借出公款及还款的事实。3、被告人汪朝根、被告人汪习斌供述，证实：被告人汪朝根授意被告人汪习斌挪用45万元为其子买房短期周转的事实。4、证人汪某甲证言、《中信银行个人购房借款合同》及中国银行结算业务申请书，证实：被告人汪朝根汇款60万元为儿子汪某甲在杭州市购房的事实。5、桐城市机构编制委员会的证明，证实：湖管会是差额补贴的事业单位。上述证据，均经庭审举证、质证，足以认定。五、被告人汪习斌挪用12万元的事实。2012年5月30日，被告人汪习斌因在淮南市从事个体养殖的同学吴某乙养甲鱼需周转资金向其借款，被告人汪习斌从自己保管的湖管会资金账户中取款12万元汇到吴某乙父亲吴某丙的账户，借给吴某乙使用，2012年7月2日吴某乙将此款还至被告人汪习斌在桐城市农业银行帐户。上述事实，被告人汪习斌在开庭审理过程中亦无异议，且有双方银行账户交易记录等证据证实，足以认定。2013年3月20日晚，被告人汪朝根在家中被检察机关抓获，当晚，检察机关即对其进行调查询问，其主动交代挪用公款为其子买房的事实。被告人叶桂胜在羁押期间，主动交代了检察机关尚未掌握的他本人和被告人汪朝根、被告人江萍共同贪污2.2万元的事实；被告人汪习斌主动投案，如实供述其伙同他人挪用公款的犯罪事实，主动反映被告人汪朝根等人虚套增殖放流资金予以私分以及桐城市渔业协会账户资金有问题等相关情况，后经查证属实。2013年6月21日，被告人汪朝根退赃13.78万元。2013年7月10日、11日，被告人叶桂胜、被告人江萍分别退赃2.58万元、2.18万元。上述事实，有下列证据证实：1、被告人汪朝根庭审时供述及安庆市人民检察院反贪局工作人员在2013年3月20日21时55分至21日5时38分询问被告人汪朝根笔录，证实：2013年3月20日下午，检察机关通知被告人汪朝根到桐城市人民检察院接受调查，被告人汪朝根当天下午没有到检察机关，晚上，检察机关工作人员到其家中将其抓获；同时证明被告人汪朝根在不知被告人汪习斌是否交代其挪用公款事实时，即主动交代自己挪用湖管会资金45万元为儿子买房子的事实。2、桐城市人民检察院2013年3月20日15时46分至3月21日3时25分询问被告人叶桂胜笔录，证实：检察机关掌握被告人汪习斌在任湖管会主任期间，以个人名义开设账户”，将出纳王某保管的50万元转到这个账户中，这个账户与被告人汪朝根、被告人叶桂胜设在中国银行桐城支行账户均有大额经济往来；该份笔录还证实被告人叶桂胜主动交代了水产局套取国家增殖放流资金发放“奖金”的事实。桐城市人民检察院2013年3月21日13时11分至14时16分讯问被告人叶桂胜的笔录，证实：被告人叶桂胜主动交代被告人叶桂胜伙同被告人汪朝根、被告人江萍等人私分2.2万元公款的事实。3、桐城市人民检察院2013年3月20日下午询问被告人汪习斌笔录，证实：桐城市人民检察院已掌握被告人汪习斌在中国银行桐城支行开设的账户，这个账户上资金有大额资金变动，该账户上的资金是公款。被告人汪朝根因其子买房子，向湖管会借款，被告人汪习斌从这个账户转款45万元到被告人汪朝根提供的个人账户，被告人汪朝根后来分多次将借的45万元归还，同时证实：被告人汪习斌同学吴某乙因养殖需要向其借款，其于2012年5月30日从该账户上取款12万元借给了同学吴某乙。4、被告人汪习斌亲笔书写的《情况说明》，证实：被告人汪习斌主动反映被告人汪朝根等人虚套增殖放流资金予以私分以及桐城市渔业协会账户资金有问题等相关情况。5、桐城市人民检察院查封、扣押财物、文件清单，证明：被告人汪朝根、被告人叶桂胜、被告人江萍的退赃情况。上述证据，均经庭审举证、质证，足以认定。本院认为：桐城市水产局违反国家规定，以单位名义将国有资产18.12万元私分给单位职工，数额较大；在实施私分国有资产活动中，被告人汪朝根作为桐城市水产局局长、党组书记，系私分国有资产活动直接负责的主管人员，其行为构成私分国有资产罪；被告人汪朝根、被告人叶桂胜、被告人江萍利用职务之便，采取收入不入账的方式，将公款2.2万元予以私分，其行为均构成贪污罪；被告人汪朝根身为桐城市水产局局长兼桐城市渔业协会会长，利用职务之便，挪用了桐城市渔业协会10万元资金归个人进行营利活动，数额较大，其行为构成挪用公款罪；被告人汪朝根授意被告人汪习斌挪用湖管会公款45万元给被告人汪朝根使用，数额巨大且超过三个月未还，被告人汪朝根的行为构成挪用公款罪；被告人汪习斌私自挪用公款12万元给他人进行营利活动，数额较大，其行为构成挪用公款罪；公诉机关指控被告人汪朝根犯私分国有资产罪、贪污罪、挪用公款罪的罪名成立，指控被告人叶桂胜、被告人江萍犯贪污罪，被告人汪习斌犯挪用公款罪罪名成立。被告人叶桂胜作为桐城市水产局副局长，受桐城市水产局党组安排，具体经办私分事宜，并非直接责任人员，其行为不构成私分国有资产罪，故公诉机关对被告人叶桂胜的行为构成私分国有资产罪的指控不能成立。被告人汪习斌在被告人汪朝根的授意下，挪用湖管会公款45万元给被告人汪朝根使用，依照“法（2003）167号《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》四、关于挪用公款罪（一）单位决定将公款给个人使用行为的认定：经单位领导集体研究决定将公款给个人使用，或者单位负责人为了单位利益，决定将公款给个人使用的，不以挪用公款罪处罚。上述行为致使单位遭受重大损失，构成其他犯罪的，依照刑法的有关规定对责任人员定罪。（三）国有单位领导向其主管的具有法人资格的下级单位借公款归个人使用的认定：国有单位领导利用职务上的便利指令具有法人资格的下级单位将公款供个人使用的，属于挪用公款行为，构成犯罪的，应当以挪用公款罪定罪处罚。”的规定，对照本案，湖管会是水产局的下属单位，被告人汪习斌系湖管会的法定代表人，被告人汪习斌为了湖管会的利益将45万元的公款借给身为水产局局长的上级主管领导被告人汪朝根使用，被告人汪习斌挪用45万元的行为不应以挪用公款罪处罚，故公诉机关对被告人汪习斌挪用公款45万元的行为构成挪用公款罪的指控不能成立。被告人汪朝根犯私分国有资产罪、贪污罪、挪用公款罪，应予数罪并罚。被告人汪朝根归案后，如实供述挪用公款45万元的犯罪事实，属坦白，对其挪用公款罪依法可以从轻处罚；被告人叶桂胜在羁押期间，主动交代了检察机关尚未掌握的他本人和被告人汪朝根、被告人江萍共同贪污2.2万元的事实；属自首，依法可以减轻处罚，考虑其犯罪情节轻微不需要判处刑罚，依法可以免予刑事处罚。被告人江萍在贪污犯罪中，起次要作用，依法应认定其为从犯，且犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，依法可以免予刑事处罚。被告人汪习斌在侦查机关未掌握其犯罪事实的情况下，在接受询问时，如实交代了挪用公款的犯罪事实，依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》“一、关于自首的认定和处理”的规定，应属自首，其在案件侦办过程中，主动揭发他人犯罪行为，并经查证属实，属立功。被告人汪习斌具有自首、立功情节，且案发前将挪用的公款全部归还，未给单位造成损失，可以免予刑事处罚。被告人汪朝根、被告人叶桂胜、被告人江萍均将赃款全部退出，均可酌定从轻处罚。对被告人汪朝根的辩护人提出的被告人汪朝根妻子常年患病，符合大病救助条件等情况及补助1万元医疗费的理由和被告人叶桂胜提出“由于水产局里车子少，我私车经常公用，补0.8万元只是汽油费，我无贪污的主观故意”的辩解，经查：水产局自2011年8月至2013年1月的确使用过被告人叶桂胜私车办公事，在2013年2月4日给被告人叶桂胜报销过600元汽油费；被告人汪朝根妻子路某某因生病（抑郁症伴惊恐发作）花费巨额医药费（三年计6万余元），符合大病救助条件均是事实。对此，本院认为：被告人汪朝根、被告人叶桂胜辩解的情况虽客观存在，但此笔款项由水产局在给“永明合作社”的费用清单上加盖公章收取，理应纳入水产局财务账目，按公款使用规定，通过正常财务手续予以管理、使用。被告人汪朝根妻子的医药费在水产局公款中报销既不符合财务管理规定，亦于法无据。被告人汪朝根、被告人叶桂胜、被告人江萍以上述理由采取收入不入账的方式将此款予以私分，显然构成贪污罪，被告人汪朝根、被告人叶桂胜的辩护人关于2.2万元性质的辩护意见亦不予采纳；被告人江萍的辩解因与查明事实不符，本院不予采纳。对被告人汪朝根辩护人提出的“被告人汪朝根陈述2011年7、8月份向市某领导报告过为儿子买房子向湖管会借过款，而且在案发前也向市有关领导汇报过这一情况。2013年3月20日晚，被告人汪朝根主动向安庆市人民检察院交代了其挪用公款的犯罪事实。第一次询问被告人汪朝根和被告人汪习斌，是两个不同的办案部门，公诉机关没有提供证据证明被告人汪朝根交代的挪用公款事实是其掌握的线索针对的事实，因此被告人汪朝根主动供述挪用公款犯罪事实，应属自首”的辩解，本院查明：2013年3月6日，安庆市人民检察院将被告人汪习斌涉嫌挪用公款一案转交桐城市人民检察院反贪局办理。2013年3月18日，安庆市人民检察院工作人员已到中国银行安庆支行查询了被告人汪习斌个人所设账户并将该账户《新线存款历史交易明细账清单》打印，该清单反映被告人汪习斌与被告人汪朝根有多笔大额资金往来。3月20日下午，桐城市人民检察院通知被告人汪朝根到桐城市人民检察院接受询问，但其在3月20日下午未到桐城市人民检察院，同日晚，桐城市人民检察院在其家中将其抓获。从2013年3月20日桐城市人民检察院询问被告人汪习斌笔录和其个人账户《新线存款历史交易明细账清单》载明的内容表明，桐城市人民检察院已掌握被告人汪朝根、被告人汪习斌挪用公款的线索。由于被告人汪朝根没有主动投案，无论其是否在案发前向市有关领导汇报，对照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》“一、关于自首的认定和处理”的规定，不能认定被告人汪朝根有自首行为，被告人汪朝根的辩护人该辩护意见本院不予采纳。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十六条第一款，第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款（三）项，第三百八十四条第一款，第二百七十二条第一款、第二款，第三十七条，第五十三条，第二十五条第一款，第四十五条，第六十九条，第六十七条第一款、第三款，第六十八条，第二十七条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十八条，第一百九十五条第一款（一）、（二）项及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百四十一条第一款（二）项之规定，判决如下：一、被告人汪朝根犯私分国有资产罪，判处罚金五千元；犯贪污罪，判处有期徒刑一年；犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年。决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币五千元。（刑期从判决生效之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自二〇一四年五月八日起至二〇一八年八月七日止。已扣除前期羁押的九个月二十日。罚金限于判决生效后三日内缴纳。）二、被告人叶桂胜犯贪污罪，免予刑事处罚。三、被告人江萍犯贪污罪，免予刑事处罚。四、被告人汪习斌犯挪用公款罪，免予刑事处罚。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省安庆市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审判长  程巧梅审判员  杨玉琴审判员  吴 丽二〇一四年四月二十九日书记员  汪 伟