广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2010）穗中法民五终字第1580号上诉人（原审原告、反诉被告）：广州宜家创生物业管理有限公司。法定代表人：招万球，职务：总经理。委托代理人：潘杰，男，该公司职员。委托代理人：尹成宗，男，该公司职员。上诉人（原审被告、反诉原告）：杨幼驹，男，1948年1月15日出生，汉族。上诉人广州宜家创生物业管理有限公司（以下简称广州宜家公司）、杨幼驹因物业服务合同纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院（2009）越法民三初字第648号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明：2001年3月26日，广州市安厦房地产开发有限公司与广州市天柏物业管理有限公司签订了《物业管理委托合同》，双方约定了广州市中山四路芳草街16－32号雍雅园由广州市天柏物业管理有限公司进行物业管理，委托期限从2001年4月1日起至2006年3月31日止，合同期限内成立业主委员会可续聘或另行选聘物业管理公司。合同期满后，业主委员未成立的，双方可协商续签合同等。该合同于2001年3月27日在广州市国土资源和房屋管理局办理了登记手续。2006年3月31日，广州市安厦房地产开发有限公司与广州市宜家创生物业管理有限公司签订了《物业管理委托合同补充协议》，双方约定委托管理期限从2006年4月1日起至雍雅园第一届业主委员会成立续聘或选聘新的物业管理公司为止，物业管理服务收费住宅不得超过每平方米1.5元等。杨幼驹是广州市中山四路芳草街28号810房（属雍雅园小区）的使用权人。2003年12月16日，杨幼驹入住上述房屋（入住时涉案房屋的水表读数为24吨）。同日广州宜家公司收取了杨幼驹200元水费周转金。杨幼驹入住后按照每月65.60元的标准向杨幼驹支付物业管理费至2004年3月31日止。后由于杨幼驹欠付物业管理费以及水费广州宜家公司起诉至原审法院，原审法院于2007年7月11日以（2007）越法民三初字第1887号民事判决书判决如下：一、杨幼驹应于本判决发生法律效力之日起十日内向广州宜家公司支付从2005年4月30日起至2007年2月28日止的物业管理费（每月按65.6元计）；二、驳回广州宜家公司的其他诉讼请求。后广州宜家公司提出了上诉，本院于2008年4月11日以（2007）穗中法民五终字第2852号民事判决书裁定维持了原审判决。现杨幼驹未向广州宜家公司支付从2007年3月1日起至2008年8月31日止的物业管理费以及从2007年1月1日起至2008年6月30日止的水费。广州宜家公司已代整个小区代垫了上述期间的水费。杨幼驹的水表安装在户外。涉案房屋所在的雍雅园小区尚未成立业主委员会。广州宜家公司、杨幼驹双方没有签订《物业管理服务合同》。另查明，广州市天柏物业管理有限公司于2001年8月28日经该广州市工商行政管理局批准更名为广州市宜家创生物业管理有限公司。广州市工商行政管理局于2007年10月26日向广州宜家公司出具《变更登记核准通知书》，广州市宜家创生物业管理有限公司经批准更名为广州宜家创生物业管理有限公司。经营范围包括：物业管理。室内装饰及设计。小区楼宇清洁（外墙清洗）服务、垃圾收运、除虫配套、水池清洗消毒。河涌（水域）清疏保洁，游泳池经营等。广州宜家公司具有物业管理一级资质。广州宜家公司以杨幼驹拖欠物业管理费、水费为由向原审法院提起诉讼，请求法院判令：一、杨幼驹向广州宜家公司支付拖欠的从2007年3月1日起至2008年8月31日止的物业管理费（每月按1.5元／平方米×建筑面积43.707平方米＝65.60元计）及滞纳金（从2007年3月1日起至2008年7月15日止，以拖欠的物业管理费为基数，每日按千分之三计）；二、杨幼驹向广州宜家公司支付拖欠广州宜家公司代缴的从2007年1月1日起至2008年6月30日止的水费337.40元及滞纳金（从2007年1月1日起至2008年6月15日止，以拖欠的水费为基数，每日按千分之三计）。庭审中，杨幼驹认为《物业管理委托合同》及补充协议并没有明确约定物业管理费的标准；广州宜家公司就其水费的主张提交了其代小区缴纳水费给自来水公司的发票以及其自行制作的杨幼驹《水电费拖欠明细清单》，该清单显示：2007年1－2月：上月抄表读数284，本月抄表读数299，实际用量15；2007年3－4月：上月抄表读数299，本月抄表读数315，实际用量16；2007年5－6月：上月抄表读数315，本月抄表读数337，实际用量22；2007年7－8月：上月抄表读数337，本月抄表读数361，实际用量24；2007年9－10月：上月抄表读数361，本月抄表读数383，实际用量22；2007年11－12月：上月抄表读数383，本月抄表读数403，实际用量20；2008年1－2月：上月抄表读数403，本月抄表读数421，实际用量18；2008年3－4月：上月抄表读数421，本月抄表读数437，实际用量16；2008年5－6月：上月抄表读数437，本月抄表读数457，实际用量20。杨幼驹称：杨幼驹在涉案房屋居住多年一定有用水，但由于广州宜家公司不公示各用户用水量及代缴水费的发票，故不同意缴纳水费，广州宜家公司公示小区每用户入住以来的用水量才同意支付；水表被广州宜家公司上锁，无法核实每月用水量。广州宜家公司则称：在之前判决判令广州宜家公司要公示各住户用水量才能收取水费后，广州宜家公司有在大堂公示每户每月用水量，但无证据证明，可以到现场核实；水表可能是上锁了，但杨幼驹要求核查的话可以到物业管理处查核。2009年8月25日下午，原审法院组织双方当事人到涉案小区雍雅园进行现场勘验，查明了以下事实：雍雅园每一楼层均有一个上锁的水表房，经广州宜家公司的水电工开锁后查核涉案810房的水表在2009年8月25日下午17时30分的读数为591度；广州宜家公司没有在大楼大厅或其他公共地方公示各用户的用水量及水费情况。原审法院认为：广州市安厦房地产开发有限公司与广州市天柏物业管理有限公司签订的《物业管理委托合同》符合《物业管理条例》第二十一条规定的前期物业服务合同的性质，且没有违反法律、行政法规的强制性规定，为合法有效的合同。根据该合同的约定，合同期满后，业主委员会未成立的，双方可以协商续签合同。现杨幼驹居住的小区至今尚未成立业主委员会，故广州宜家公司与广州市安厦房地产开发有限公司签订的《物业管理委托合同补充协议》合法有效。另根据《物业管理条例》第二十二条、第二十三条的规定，建设单位应根据上述的物业管理合同制定业主临时公约，并应在物业销售前将业主临时公约向物业买受人（包括回迁的住户）明示，并予以说明。物业买受人（包括回迁的住户）在签订物业买卖合同（包含回迁协议）时，应当对遵守业主临时公约予以书面承诺。即出示上述的物业管理合同和业主临时公约的责任，应由建设单位广州市安厦房地产开发有限公司承担，杨幼驹作为住户也理应向其主张，广州宜家公司并不承担此义务。杨幼驹作为广州市中山四路芳草街28号810房（雍雅园小区）的使用人，应按上述《物业管理委托合同》及《物业管理委托合同补充协议》的约定向广州宜家公司交纳物业管理费。现广州宜家公司对该小区的业主和住户提供了物业管理服务后，可依照上述的物业管理委托合同中约定的标准（住宅部分不超过1.5元／平方米收费）收费，现请求按照1.5元／平方米收取是可行的，且杨幼驹也曾按照该标准缴纳过物业管理费，该收费标准亦已由生效判决加以认定，故原审法院对广州宜家公司请求按照1.5元／平方米的标准收取欠付的物业管理费予以支持。至于杨幼驹提出的广州宜家公司需执行政府指导价的抗辩意见，因该政府制定的指导价并非强制性法律法规，故广州宜家公司可按原合同约定标准计收物业管理费，对杨幼驹的此抗辩意见原审法院不予采纳。同理，幼驹要求退还已经交纳的物业管理费没有依据，原审法院不予支持。关于广州宜家公司主张的物业管理费的滞纳金问题。由于《物业管理委托合同》及《物业管理委托合同补充协议》没有约定物业管理费的支付期限，亦无约定迟延支付物业管理费的违约责任，且杨幼驹在提供物业管理服务过程中确实存在没有公布住户相关费用情况等瑕疵，使杨幼驹对广州宜家公司收取物业管理费的权利产生疑虑，故广州宜家公司请求杨幼驹承担物业管理费的滞纳金没有依据，原审法院不予支持。关于水费及滞纳金的问题。广州宜家公司已代整个小区代垫了其主张期间的水费，杨幼驹亦承认入住以来一直有用水，并称在广州宜家公司公示各用户的用水量的情况下同意支付水费，依公平、等价有偿的原则，杨幼驹理应向广州宜家公司缴纳杨幼驹代垫的相应水费。至于杨幼驹的用水量如何确定的问题，经核算，广州宜家公司制作的《水电费拖欠明细清单》中杨幼驹从2007年1月至2008年6月期间每月用水量为9.61吨，而杨幼驹从入住之日即2003年12月16日（24吨）至现场勘验日即2009年8月25日（591吨）期间每月用水量约为8.34吨，两者基本一致，可见《水电费拖欠明细清单》反映的杨幼驹的用水量与实际用水量基本相符，但鉴于广州宜家公司对杨幼驹的实际用水量负有举证责任，而该明细表没有经过杨幼驹的签名确认，本院不能直接予以确认，故应参照杨幼驹入住至今的平均用水量即每月8.34吨为宜。即杨幼驹应交纳的涉案期间的水费为18月×8.34吨／月×1.95元／吨＝292.73元。在生效判决确认广州宜家公司应向住户公示每月的实际用水量后广州宜家公司至今一直没有这样做，故从从有利于今后广州宜家公司提高其物业管理服务水平，使广大的小区住户清楚各项费用的消费情况出发，原审法院对广州宜家公司主张水费滞纳金的请求不予支持。广州宜家公司同意向杨幼驹退还水费周转金200元没有违反法律的规定，原审法院予以照准。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、《物业管理条例》第七条第五项、第二十一条、第四十一条、第四十二条、《中华人民共和国民法通则》第四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款、第二款的规定，原审法院作出判决如下：一、杨幼驹应在本判决发生法律效力之日起十日内向广州宜家创生物业管理有限公司支付从2007年3月1日起至2008年8月31日止的物业管理费（每月按65.60元计）。二、杨幼驹应在本判决发生法律效力之日起十日内向广州宜家创生物业管理有限公司支付从2007年1月1日起至2008年6月30日止的水费292.73元。三、广州宜家创生物业管理有限公司应在本判决发生法律效力之日起十日内将水费周转金200元退还给杨幼驹。四、驳回广州宜家创生物业管理有限公司的其他诉讼请求。五、驳回杨幼驹的反诉请求。如果杨幼驹未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费75元（本诉受理费50元，反诉受理费25元）由广州宜家创生物业管理有限公司负担25元，杨幼驹负担50元。原审判决后，上诉人广州宜家公司、杨幼驹均不服原审判决，向本院提起上诉。上诉人广州宜家公司上诉请求：1、维持（2009）越法民三初字第648号判决书第一项判决，撤销第二、三、四项判决；2、判令被上诉人向上诉人支付拖欠物业管理费的滞纳金，自2007年3月1日起至款项付清之日止，以所欠管理费的基数，每月按千分之三计；3、判令被上诉人向上诉人支付代缴的2007年1月1日至2008年6月30日的水费337.40元；4、判令被上诉人向上诉人支付拖欠水费的滞纳金，自2007年1月1日起至款项付清之日止，以所欠水费为基数，每日按千分之三计；5、本案一二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：原审法院认定事实不清。1、上诉人在进入涉案房产所在的小区雍雅园进行物业管理之初，为小区业主代缴水费、电费，征得业主同意后收取水电周转金，这并不违反国家强制性规定。供电局抄表到户后，上诉人第一时间告知小区业主可以凭交费收据退还电费周转金，并及时为大部分业主办理了退费手续。被上诉人之所以至今未退电费周转金，是想以此作为拒交管理费的理由，故意不提供收费收据，对于被上诉人这一有违诚实信用原则的行为，将其结果归咎于上诉人身上是不公平的。因此，原审法院以此认定上诉人乱收费，从而不支持上诉人要求被上诉人支付拖欠物业管理费的滞纳金的请求，显然是错误的。2、上诉人受自来水公司委托为被上诉人代缴水费，当上诉人按月为被上诉人代缴当月的水费时，被上诉人欠上诉人水费的债务就随之产生，对于被上诉人自用的水费，属于双方之间的债务，上诉人无公示的法定义务，原审法院以上诉人没有公示被上诉人每月的水表读数为由，部分驳回上诉人要求被上诉人支付拖欠代缴的水费，并驳回上诉人要求被上诉人支付滞纳金的做法，有欠妥当。综上所述，原审法院事实认定不清，判决有失公平，恳请贵院依法裁决。上诉人杨幼驹上诉请求：1、请求依法撤销（2009）越法民三初字第648号民事判决第一项，依法改判被上诉人必须履行《物业管理委托合同》第十八条第五点义务，退回在确立双方服务与被服务关系前收取的管理费1673．6元。2、请求依法撤销（2009）越法民三初字第648号民事判决第二项，依法改判被上诉人依法公布代缴水费发票及各用户用水量和水费，接受用户监督为收水费的唯一合法依据。3、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院事实认定和适用法律错误。一、错误引用《物业管理条例》第二十一条。雍雅园小区的《物业管理委托合同》及其补充协议是合法有效的合同，履行该合同才能受法律的保护，不履行该合同应受惩罚以维护法律的尊严。宜家创生物业管理有限公司没有履行《物业管理委托合同》的第十八条第五点，严重侵害了上诉人的公民权，被上诉人必须履行《物业管理委托合同》的第十八条第五点，与上诉人订立服务合同。提供服务与接受服务是双方的关系，必须是自愿和公平的，不能只由从事服务的单位单方说了算。越秀区人民法院将《物业管理委托合同》及其补充协议视为前期物业服务合同，符合《物业管理条例》的第二十一条。上诉人指出：这样的前期物业服务合同，其内容还不完整，既然认定是前期的服务合同，就应当完成该合同的签订，履行《物业管理委托合同》的约定，与上诉人完善前期服务合同应该约定的内容（服务项目、服务质量、服务费标准等），当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。完善的工作在《物业管理委托合同》中，开发商与被上诉人之间是有约定的，是必须要履行合同的约定。雍雅园的《物业管理委托合同》被认定为前期物业服务合同，被认定的前期物业服务合同缺少了宜家创生物业管理有限公司与各业主和物业使用人订立的物业服务合同。这个前期物业服务合同仍未完成，是宜家创生物业管理有限公司拒绝履行《物业管理委托合同》的第十八条第五点所造成，是宜家创生物业管理有限公司从事物业服务的根本性违约。二、对《物业管理委托合同补充协议》内容实行断章取义。一审法院对事实认定原文：2006年3月31日，广州市安厦房地产开发有限公司与原告签订了《物业管理委托合同补充协议》，双方约定委托管理期限从2006年4月1日起至雍雅园第一届业主委员会成立续聘或选聘新的物业管理公司为止，物业管理服务收费住宅不得超过每平方米1.5元等。《物业管理委托合同补充协议》委托事项（原文）：1、甲乙双方同意继续按原合同的各项约定条款执行，物业管理服务收费住宅不得超过RMB1.5元／平方米、非住宅不得超过RMB10元／平方米。2、甲乙双方同意委托管理期白2006年4月1日起至雍雅园第一届业主委员会依法成立，续聘或选聘新的物业管理公司为止。原合同的“各项约定”之一的第十八条第五点是被上诉人与上诉人签订合同时，双方约定服务项目、服务质量、服务费标准。越秀区人民法院把“甲乙双方同意继续按原合同的各项约定”取消了，将从零元到不得超过1.5元／平方米的最高范围的数据，以最高数据视为合同中已存在了服务收费标准。这是断章取义的事实。三、判决依据错误。《中华人民共和国合同法》第八条：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。宜家创生物业管理有限公司没有按照约定履行《物业管理委托合同》第十八条第五点的义务。《物业管理条例》第七条第五项：按时交纳物业服务费用。宜家创生物业管理有限公司没有履行《物业管理委托合同》第十八条第五点的约定，拒绝与上诉人订立服务合同，不存在交纳物业服务费用。第二十一条：在业主、业主大会选聘物业管理企业之前，建设单位选聘物业管理企业的，应当签订书面的前期物业服务合同。宜家创生物业管理有限公司没有履行《物业管理委托合同》第十八条第五点的约定，拒绝与上诉人订立服务合同，造成前期物业服务合同未能完成。是宜家创生物业管理有限公司从事物业服务的根本性违约。《物业管理条例》第四十一条：物业服务收费应当遵循合理、公开以及费用与服务水平相适应的原则，区别不同物业的性质和特点，由业主和物业管理企业按照国务院价格主管部门会同国务院建设行政主管部门制定的物业服务收费办法，在物业服务合同中约定。宜家创生物业管理有限公司没有履行《物业管理委托合同》第十八条第五点的约定，拒绝与上诉人订立服务合同，造成没有服务合同，所以没有约定。《物业管理条例》第四十二条：业主应当根据物业服务合同的约定交纳物业服务费用。业主与物业使用人约定由物业使用人交纳物业服务费用的，从其约定，业主负连带交纳责任。宜家创生物业管理有限公司没有履行《物业管理委托合同》第十八条第五点的约定，拒绝与上诉人订立服务合同，造成没有服务合同，所以没有约定。不存在交纳服务费。《中华人民共和国民法通则》第四条民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。宜家创生物业管理有限公司没有履行《物业管理委托合同》第十八条第五点的约定，拒绝与上诉人订立服务合同，造成没有服务合同。宜家创生物业管理有限公司白定单价，向上诉人收取物业服务费，何来自愿、公平、等价有偿、诚实信用四、剥夺公民的监督权力。代收水费的工作法则是公布水费发票，公布各户的用水量，统计各户用水量与实际用水量的数据，供广大用户检查监督。宜家创生物业管理有限公司从不按这一工作法则进行代收水费，上诉人坚持反对宜家创生物业管理有限公司由自己说了算的代收水费行为。越秀区人民法院支持了宜家创生物业管理有限公司的代收水费行为，剥夺了上诉人监督宜家创生物业管理有限公司代收水费是否公平的权力，不是明明白白的消费。综上所述，越秀区人民法院的判决，实际已剥夺了上诉人的合法公民权，请求上级法院撤销越秀区人民法院对本案的判决。请求根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。请求根据民法通则第一百三十七条诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算，但是，从权利被侵害之日起超过二十年的，人民法院不予保护。有特殊情况的，人民法院可以延长诉讼时效期间。判决被上诉人返还上诉人已交纳了的物业服务费1673.6元。判决被上诉人要依法完成了代收水费的工作，才能收水费。本院经审理，确认原审判决查明事实。本院认为，广州市安厦房地产开发有限公司与广州市天柏物业管理有限公司签订的《物业管理委托合同》符合《物业管理条例》第二十一条规定的前期物业服务合同的性质，合法有效、应予履行。本案争议的焦点在于物业管理关系的有效性、管理费的合法性及水费的合法性及合理性问题。首先，关于物业管理关系及管理费标准问题。原审查明“广州市天柏物业管理有限公司”后更名为“广州宜家创生物业管理有限公司”。2007年3月1日之前，双方当事人之间的物业管理关系及收费标准已由发生法律效力的（2007）越法民三初字第1887号民事判决予以确认。并无证据证实在2007年3月1日后存在影响双方当事人之间的物业管理关系的事实发生。故此，上诉人杨幼驹以在上述已生效判决诉讼中相同事实理由提起上诉，本院不予支持；由于双方当事人之间仍无对迟延缴纳管理费的违约金约定，且上诉人广州宜家公司无证据证实公开信息及主动退付水电周转金等完善管理服务的行为，故其请求追索违约金的请求本院亦不予支持。再有，关于水费的收取问题。原审审理中，已对用水量进行现场勘验，从现场水表总读推定上诉人杨幼驹每月用水量9.61吨与上诉人广州宜家公司清单表登记的每月8.34吨用量基本相符，且双方当事人均确认上诉人杨幼驹用水事实，仅对用水量存在异议。原审法院依据依公平、等价有偿的原则，杨幼驹理应向广州宜家公司缴纳广州宜家公司代垫的相应水费，并无不当。上诉人杨幼驹以对方未公开每月用水量拒付水费并无法律依据，且无证据证实上诉人广州宜家公司存在虚报用水量的行为，故此，其拒付水费的上诉请求理据不足，本院不予支持；上诉人宜家公司未及时公开用户用水信息，管理不尽完善是导致双方在该问题产生纠纷的主要导因，应承担相应不利责任，原审法院在认定上诉人杨幼驹每月用水量时采信利于用户的现场勘验量并无不当。同理，上诉人广州宜家公司要求对方支付水费滞纳金的主张，本院亦不予支持。最后，上诉人杨幼驹要求上诉人广州宜家公司双倍返还水电周转金的请求并无法律依据，本院不予支持。综上，本案两上诉人上诉理由均无充足理据，本院均予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费75元由广州宜家创生物业管理有限公司负担25元，杨幼驹负担50元。本判决为终审判决。审 判 长  陈 涛代理审判员  郭东升代理审判员  柳玮玮二〇一一年一月十日书 记 员  阮志雄