陕西省汉中市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）汉中民终字第00403号上诉人（原审原告、反诉被告）汉中市石门水电建筑安装公司。法定代表人黄在军，该公司经理。委托代理人李亚蓬，男，该公司职工。委托代理人韩杰，陕西嘉盟律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）西乡县中晖水电有限公司。法定代表人徐龙斌，该公司经理。委托代理人蒋锦鸿，男，该公司职工。上诉人汉中市石门水电建筑安装公司（以下简称石门公司）因与上诉人西乡县中晖水电有限公司（以下简称中晖公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西乡县人民法院（2013）西民初字第00976号民事判决，均向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人石门公司委托代理人李亚蓬、韩杰，上诉人中晖公司委托代理人蒋锦鸿到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审查明，中晖公司计划在西乡县白勉峡修建水电站，于2007年10月15日就白勉峡水电站引水隧道及前池工程的1号标段、3号标段在西安进行了招标，石门公司投标并中标。中晖公司与石门公司就白勉峡水电站引水隧道及前池工程的2号标段进行议标，并达成合意。在招、投标及议标达成合意后，双方于2007年11月6日签订了工程总价款为9960000元的《白勉峡水电站建设施工合同》，石门公司即按照合同进行了施工。2008年元月10日，石门公司就合同外工程量杨家山排洪渠向中晖公司出具工程报告，中晖公司的监理工程师郑保学签署“暂按此方案施工”。2008年1月16日，石门公司向中晖公司出具“关于补报ⅱ、ⅲ标段漏列项目工程费用的报告”，增加ⅱ、ⅲ标段补报洞内除渣转运费用及隧洞通风排烟费用共计1723000元，中晖公司聘用监理马跃峰签字。2008年5月12日，发生“5.12”地震，同年7月10日，石门公司与中晖公司签订《西乡县白勉峡水电站机房、管坡土建工程施工合同》，合同总价款为3002856元。2008年8月26日，双方签署《西乡县白勉峡水电站隧洞工程和前池工程补充协议》，该补充协议约定：鉴于人工及建筑材料价格上涨因素，并考虑到石门公司投标预算中存在个别项目预算不足（单价偏低），应承包人要求，经双方进行多次协商，达成补充协议，该协议为原合同附件，与原合同同样具有法律效力。双方在认真执行招标文件及各项承诺的前提下，中晖公司同意在原合同清单项目的基础上一次性再增加合同总金额的20%。增加资金涵盖承包人所施工标段的所有工程项目（包括因施工方案调整和地质原因导致的超干和报废工程等）直至交工为止，石门公司不得再以各种理由要求中晖公司增加工程造价。石门公司对工程质量应严格按照图纸和规范要求执行，施工工期仍为2009年3月20日，但最晚不得推迟至2009年5月20日，否则中晖公司将按每推迟一天即从2009年5月21日以10000元一天的罚金进行累计处罚至交工为止，若遇人力不可抗之自然灾害，则工期相应顺延，费用自理。2009年7月1日、7月14日、8月27日，2号隧洞发生垮塌，双方工程代表协商处理方案，依据7月1的施工现场记录，中晖公司工程代表葛工认可因无地质报告，开挖难度大，但无论多大代价都要继续施工。依据7月14日的施工现场记录，中晖公司法定代表人徐龙斌之弟徐龙文作为业主参与协商处理，并传达其哥徐龙斌的意见，在保证施工人员人身安全的情况下，想办法继续施工，不惜一切代价向前掘进，可不计工期。依据2009年8月27日现场记录，中晖公司的法定代表人徐龙斌指出，难度再大，费用多高也要继续向前开挖，争取早日贯通全隧洞，但一定要注意施工人员安全，不能限工期盲目冒进。2010年4月5日，石门公司向中晖公司递交工程竣工决算申请书，要求中晖公司对其工程竣工决算造价20983036元及工程量予以认可并要求结算。2010年8月2日，中晖公司向石门公司递交关于工程的协商函，函载明：白勉峡水电站隧洞工程已接近尾声，双方工程项目正在进行工程决算，由于双方在一些问题上存在较大分歧，经与石门公司的工程项目部经理张中孝协商，建议双方委托第三方帮助审计结算。2010年8月4日，石门公司项目经理张中孝就中晖公司的该协商函进行了回复，要求中晖公司在2010年8月15日前就石门公司已完成工程量确认及相应工程价款及时支付，不得因结算存在争议而延缓或搁置，否则石门公司将停止全面工作，等待处理。2010年8月9日至11日，双方的工程主要负责人就白勉峡水电站工程进行了第一次决算。因双方就工程量及工程价款无法达成一致意见，石门公司停工。2010年8月20日，双方在西乡县人民政府的协调下达成协议，石门公司在2010年8月30日前完成全部工程，保证电站通水；中晖公司承诺在3天内拨付石门公司工程款800000元；工程完工后按规定进行决算，由水利局进行监督协调。因石门公司与中晖公司就工程决算一直存在争议未决，2010年10月24日，双方共同签署委托书，一致同意委托西乡县水利局的李来家、严仲山、余娟组成三人仲裁协调组作为第三方对建设方与施工方的合同决算争议进行协调、仲裁，并对仲裁结果一致同意，绝不反悔。2010年12月26日，仲裁小组做出了“西乡县白勉峡水电站ⅱ、ⅲ、ⅳ标段合同施工决算争议协调裁决说明”，裁决工程总价款为14264160元。石门公司认为仲裁小组的裁决说明仍与实际工程量不符，合同漏列洞内除渣费用，为此，石门公司提起诉讼。在原一审诉讼中，经中晖公司申请，委托陕西融威工程项目管理有限公司对工程量及工程总造价进行了鉴定，鉴定工程总造价为13788591.76元。原审另查明，西乡县白勉峡水电站工程未经竣工验收，2010年9月15日发电并投入营用。中晖公司已支付石门公司工程款13866191元。原审认为，石门公司与中晖公司在招、投标及议标后签订的《白勉峡水电站建设施工合同》，是双方经过要约和承诺阶段双方合意后成立的合同，系双方真实意思的表示，合同的双方均应按照合同约定履行自己的义务。在施工中，双方因合同外工程量杨家山排洪渠、白勉峡水电站建设施工合同内新增工程量及隧洞施工合同存在漏项即洞内除渣等一直存在较大争议。依据本案现查明的事实，从双方签订补充协议的时间点上看，石门公司在施工中，因合同外工程量杨家山排洪渠、合同内新增工程量及隧洞施工合同存在漏项即洞内除渣等费用向中晖公司提出，中晖公司只认可杨家山排洪渠是新增加的工程量，不认可石门公司主张的合同内新增工程量及隧洞施工合同漏项即洞内除渣等工程量。双方产生上述争议后才签订了《西乡县白勉峡水电站隧洞工程和前池工程补充协议》。该补充协议是对《白勉峡水电站建设施工合同》的补充、变更。故本案双方诉争的隧洞工程量、价结算应依据原、被告双方签订的《自勉峡水电站建设施工合同》和《白勉峡水电站隧洞工程和前池工程补充协议》进行结算。补充协议约定的“一次性增加20%”只涵盖隧洞及前池所有工程量，故对石门公司要求对隧洞工程的结算按照该补充协议结算工程价款的主张予以支持，对石门公司主张要求中晖公司在承担隧洞工程总价款一次性增加20%后再支付新增工程量的工程价款及新增加工程量杨家山排洪渠的工程价款的请求与约定不符，不予支持。石门公司提出双方签订的《白勉峡水电站建设施工合同》存在合同漏项洞内除渣问题，与行业惯例不符，双方在西安签订合同前经过了招、投标及议标，而且合同是单价合同，不可能存在如此大的合同漏项，而双方签订合同时，部分单价已高出石门公司的投标报价，故对石门公司主张的存在合同漏项即要求洞内除渣费用的请求不予支持。中晖公司辩解该补充协议为无效协议，因未能提交相应证据予以证实，且建成的工程已由中晖公司投入使用，故对中晖公司的该辩解意见，不予采纳。双方签订的《西乡县白勉峡水电站机房、管坡土建工程施工合同》，双方对施工及工程造价均无争议，理应按照合同约定结算工程价款。中晖公司反诉要求石门公司退还多付的工程款77599元，并承担中晖公司已垫付申请鉴定的鉴定费120000元，石门公司辩解因陕西融威工程项目管理有限公司及鉴定人员谭军、曹小琴不具备2003年12月24日国家水利局发布的《关于水利工程造价工程师持证上岗的通知》、2009年6月1日施行的《陕西省水利工程造价管理办法》规定的水利工程造价咨询评估资质，其所做出的陕融造（2012）332号《鉴定报告》不能采信，对石门公司的该辩解意见，因于法有依，予以采纳。故对中晖公司的该反诉请求不予支持。中晖公司反诉要求石门公司给付违反工期的违约金300000元，依据本案查明的事实，该工程在施工中，中晖公司未向石门公司提供该工程施工地段的地质报告，且该工程在施工中遭遇“5.12”大地震，对于工期双方在合同中虽做约定，但在施工中，中晖公司的负责人已对工期做了变更，即最迟到2010年8月20日。石门公司认为中晖公司主张300000元的违约金依据的是2010年6月7日的会议纪要，但该纪要约定是工程按期结算后石门存在违约的罚款，不是违约金的支付。该辩解意见符合该会议纪要的内容，故对石门公司的该辩解意见采纳，对中晖公司的该反诉请求不予支持。依据查明的事实，石门公司与中晖公司均认可该工程未经结算验收，西乡县白勉峡水电站已投入营运，故对中晖公司反诉要求石门公司交付竣工验收资料的请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、西乡县中晖水电有限公司支付汉中市石门水电建筑安装公司工程款14954856元，已支付13866191元，对于剩余的工程款1088665元限本判决生效后30日内付清；二、驳回本诉原告汉中市石门水电建筑安装公司的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告西乡县中晖水电有限公司要求反诉被告给付多支付的工程款77599元、鉴定费120000元、违反工期的违约金300000元及要求汉中市石门水电建筑安装公司给付竣工验收资料的诉讼请求。案件受理费39515元，由本诉原告汉中市石门水电建筑安装公司承担28995元，本诉被告西乡县中晖水电有限公司承担10520元；反诉案件受理费7540元，由反诉原告西乡县中晖水电有限公司承担。上诉人石门公司不服原审判决，上诉请求：一、撤销西乡县人民法院（2013）西民初字第00976号民事判决第二项，改判被上诉人中晖公司承担洞内弃渣转运费用1881901元；二、本案一、二审诉讼费均由被上诉人承担。其事实及理由：一审判决认为一、二号隧洞弃渣转运费已经包含在了《补充协议》约定的一次性增加20%费用之内，是对《补充协议》的曲解。《补充协议》约定：“鉴于人工及建筑材料价格上涨因素，并考虑到承包人投标预算中存在个别项目预算不足……”，此段话说清了订立《补充协议》的目的是解决上诉人在施工过程中因地震后建筑材料价格上涨、人工费用上涨及上诉人投标时报价过低带来的实际问题，并非是因为合同漏项才订立《补充协议》的。协议第一条也明确约定“发包人同意在原合同清单项目的基础上一次性再增加合同总金额的20%”，而原合同清单项目中并没有洞内弃渣转运这一项，因此增加的20%费用并不包括洞内弃渣转运发生的费用。陕西省发改委2000年1045号文件规定，隧洞开挖包括洞内石方开挖与出渣两个子目，洞内开挖作业中各个流程所涉及工作内容是分别计算工程内容和价格的，上诉人投标时开挖报价中不包括石渣转运工程量和价格。针对石门公司的上诉，中晖公司答辩称，签订合同前石门公司进行了两次报价，而在第二次报价中其公司已经将出渣费用列进去了，因此正式签订的合同不存在漏报项目。施工过程中，石门公司又提出地震后价格上涨，当初出渣项目报价偏低，随后双方又签订的补充协议，对其工程造价上调20%，因此不存在漏报出渣的问题。现在其所谓的漏报出渣没有任何依据，其请求应依法驳回。上诉人中晖公司不服原审判决，上诉请求：一、原审判决认定事实错误，错判上诉人多付给被上诉人53.73万元，应撤销原判重新审理后改判；二、二审上诉费及原审反诉费均由被上诉人承担。其事实及理由：1、《厂房管坡合同》金额3002856元，在执行过程中因施工配合等原因，双方协商同意屋顶彩钢部分由甲方直接委托彩钢厂并直接付款，该部分费用17.73万元应从合同金额中扣除，原审以合同金额直接判决应予纠正；2、原审对陕西荣威工程项目管理有限公司鉴定报告不予采信不当，因被上诉人石门公司对鉴定结果不满意，对资质提出疑问，原审直接采信其质疑对鉴定结论不予认可并判令12万元鉴定费全部由我方承担的做法不妥；3、原审采信了《补充协议》，但该协议的前提已不存在。2010年6月7日会议纪要对此后付款和工期进行约定，明确指出甲方再付款30万，乙方必须于7月5日达到验收条件，事实上甲方履约付了30万元，但乙方没有履行约定。原审判决提到的“最迟2010年8月20日”是在被上诉人违约停工，政府协调时，上诉人不得不接受的事实，不应受法律保护，应严格按照协议约定办，并由对方赔付我方30万元损失；4、上诉人要求被上诉人交付竣工验收资料，提交工程资料是合同和法律规定的义务，原审不予支持不当。针对中晖公司的上诉，石门公司答辩称，《厂房管坡合同》签订后答辩人一直认真履行，但对方擅自变更将彩钢部分交给另一家公司施工，现在提出的价格大大超过当初清单中的报价，答辩人不予认可，同时还存在合同外增加项目，现应当按照合同进行结算；陕西荣威工程项目管理有限公司及其鉴定人员均不具备水利工程造价鉴定资质，原审不予采信正确；原审认为双方签订的补充协议有效是正确的，但将增加20%理解为所有工程款是错误，合同项目清单中并没有出渣费用；西乡县水利局的裁决并无法律效力，答辩人有权反悔。二审经开庭审理查明事实与原审查明事实一致。另查明，2010年8月20日双方在西乡县人民政府主持下达成书面协议后，石门公司在8月30日约定日期完成了全部工程达到通水条件。双方签订的《厂房管坡合同》中，屋顶彩钢部分确实系第三方完成，但双方就应扣除价款存在争议。本院认为，依法成立的合同，对双方均具有法律约束力。本案中双方签订《白勉峡水电站建设施工合同》、《机房管坡合同》，在合同履行过程中因工程价款产生争议，随后补充签订了《西乡县白勉峡水电站隧洞工程和前池工程补充协议》，该补充协议是双方经过协商一致后对《白勉峡水电站建设施工合同》进行的变更，系双方真实意思表示，对双方均具有法律约束力，故原审依据双方签订的《自勉峡水电站建设施工合同》和《白勉峡水电站隧洞工程和前池工程补充协议》作为结算依据并无不妥，本院予以确认。石门公司主张原审判决遗漏洞内除渣转运费1881901元，经查，在双方签订《白勉峡水电站建设施工合同》时，石门公司先后出现两次报价，第二次报价即合同签订价格，其中报价清单中石方开挖单价上调。同时，石门公司内部《关于三标段工程报价的说明》中，明确表述报价表未列工程临建费用及原材料二次转运费用，并将二次转运费用增加进去，同时增加项目中还包括“2#隧洞费用中出渣费用16元×13113＝21万元”，“ⅸ级石方开挖价149元每立方米，出渣价16元每立方米”等内容，费用合计增加50.8万元，并将隧洞总报价变更为3923760元。此份报价说明与石门公司第一次、第二次报价变化相互吻合，足以证实石门公司在签订合同的二次报价中，已经将除渣及转运费增加了进去。此外，石门公司在2008年1月16日向中晖公司提交了“关于补报ⅱ、ⅲ标段漏列项目工程费用的报告”，补报洞内除渣转运费及通风排烟费用172.30万元，中晖公司未予回应，2008年8月26日双方签署了《西乡县白勉峡水电站隧洞工程和前池工程补充协议》，商定在原合同清单项目的基础上一次性再增加合同总金额的20%。时间点上可以看出，报告在前补充协议签订在后，即便石门公司第一次签订合同时遗漏洞内除渣费用，那么其在2008年1月16日已经明确提出了主张，不可能在双方签订第二次补充协议的时候仍旧遗漏。石门公司从业多年，在签订合同中遗漏洞内除渣这样一个大项目也不符合常理。综合以上因素，石门公司提出合同漏列除渣费用依据不足，其上诉请求不能成立，本院不予支持。上诉人中晖公司称原审以陕西荣威工程项目管理有限公司及鉴定人员不具备相关鉴定资质对鉴定报告不予采信错误，应予纠正。本院认为，陕西荣威工程项目管理有限公司是根据现行《住房城乡建设部行政审批事项公开目录》编码14011项行政许可授予的甲级建设工程造价咨询机构，其资质认定具有法律法规依据。本案争议工程造价鉴定在其公司许可资质范围内，同时其鉴定人员谭军、曹小琴同样经过住房和城乡建设部行政许可注册，具备造价工程师资格，因此，原审以鉴定机构及鉴定人员不具备相应鉴定资质为由对鉴定报告不予采信不当，但该份鉴定报告完全以签订合同时的清单报价为基础计算总工程款，忽略了签订合同时部分报价偏低的事实，同时未将“5.12”地震后人工、建筑材料价格上涨的客观因素考虑进去，也未考虑双方签订的补充协议，故其鉴定结论与客观实际情况不符，以此作为定案依据有失公平公正，故原审对此份鉴定报告不予采信正确，但其不予采信原因错误，本院予以纠正。中晖公司称《厂房管坡合同》中，屋顶彩钢部分价格应从合同中扣除，本院认为，在该《厂房管坡合同中》，同样存在合同中减少和合同外增加工程量，中晖公司仅就合同中减少部分提出扣减，忽略合同外增加部分，现双方均无证据证实减少及增加工程的工程量及价款，在此情况下，原审以双方签订的合同中约定的固定价款作为结算依据并无不妥，因此中晖公司要求扣减部分工程款的上诉理由不能成立，其请求本院不予支持。中晖公司认为石门公司存在严重违约，要求石门公司承担30万元违约金。本院认为，中晖公司未能提供施工地段的地质报告，导致工程在施工过程中出现塌方、废弃等情况影响工程进度，同时施工过程中遭遇“5.12”大地震不可抗力，也是造成工期延误的原因，石门公司因索要工程款而停工，一定程度上也造成工期延误。因此出现工期延误的原因是多方面的，不能完全归责于某一方。同时，双方在施工中，已数次对工期做了延后变更，2010年8月20日双方在西乡县政府主持下达成的协议为双方对工期的最后一次约定，协议有双方主要代表人签字，具有法定约束力，在该协议签订后，石门公司如期完成了全部工程达到了过水条件，因此，石门公司并未违反双方关于工期的约定，中晖公司请求对方给付30万元违约金的请求不能成立。中晖公司认为该份协议是在政府协调时被迫接受不产生效力，其主张无事实依据，本院不予支持。中晖公司要求石门公司交付竣工验收资料，虽然工程已投入使用，但提交工程资料是合同和法律规定的施工方的义务，因此中晖公司的此项请求属正当合理请求，原审未予支持不妥，本院依法予以纠正。关于鉴定费12万元，是因石门公司不服西乡县水利局协调裁决，中晖公司进而申请鉴定产生的，现鉴定结论未被采信，原因不可归责与中晖公司一方，故原审判令12万元鉴定费全部由中晖公司承担的做法不当，本院予以调整。综上所述，原审判决认定事实清楚，程序合法，但部分判处不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持西乡县人民法院（2013）西民初字第00976号民事判决第一项、第二项。二、撤销西乡县人民法院（2013）西民初字第00976号民事判决第三项。三、由汉中市石门水电建筑安装公司交付西乡县中晖水电有限公司相关工程竣工验收资料。四、驳回西乡县中晖水电有限公司的其他诉讼请求。上述履行义务限本判决生效后三十日内履行清结。如果未按照本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费负担不变。鉴定费120000元，由汉中市石门水电建筑安装公司负担60000元，由西乡县中晖水电有限公司负担60000元。二审案件受理费21731元，由汉中市石门水电建筑安装公司负担16093元，由西乡县中晖水电有限公司负担4828元。汉中市石门水电建筑安装公司多预交的5638元、西乡县中晖水电有限公司多预交的4345元予以退还，由双方持据到本院领取。本判决为终审判决。审 判 长  王永吉代理审判员  刘际勇代理审判员  岳 媛二〇一四年八月二十五日书 记 员  胡新一