西安市雁塔区人民法院民 事 判 决 书（2010）雁民初字第01612号原告何某，女，汉族。委托代理人焦阳，男，汉族。委托代理人林鑫，男，汉族。被告中国康辉西安国际旅行社有限责任公司。住所地西安市含光南路**吉祥大厦。法定代表人李继烈，该公司董事长。委托代理人董卫华，陕西至正律师事务所律师。被告阿拉善左旗腾格里通湖草原旅游有限公司。住。住所地腾格里开发区通湖草原/div>法定代表人韩亚威，该公司总经理。委托代理人王宏江，鸣钟律师事务所律师。委托代理人孙鸿宇，男，汉族。原告何某与被告中国康辉西安国际旅行社有限责任公司（以下简称康辉旅行社）、阿拉善左旗腾格里通湖草原旅游有限公司﻿（以下简称通湖旅游公司）人身损害赔偿纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告的委托代理人焦阳、林鑫，被告康辉旅行社的委托代理人董卫华，被告通湖旅游公司委托代理人王宏江、孙鸿宇均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告何某诉称，2009年8月18日，原告所在单位与本案被告签订《西安市国内旅游组团合同》，根据该合同所约定内容，由被告组织原告所在单位员工进行组团旅行，出发地为西安，目的地为宁夏回族自治区中卫、银川，旅行日期为2009年8月21日至8月24日。根据作为合同附件的《旅行行程表》，8月22日早抵中卫后，被告安排原告等前往通湖草原和沙坡头景区游览，具体项目包括天然滑沙场等。原告在被告导游的带领下前往滑沙场进行滑沙项目。在进行滑沙项目之前，被告导游未就滑沙的安全注意事项和可能发生的损害后果进行任何形式的说明。在原告和同事滑沙的过程中，滑沙所用滑板偏离沙道形成翻转，原告和同事被抛起后落地，滑沙所用滑板砸到原告左手肘关节处，原告同事也被滑沙板划伤手部，血流不止。随后，原告和其同事被送往中卫市人民医院就诊。经诊断，原告为左肱骨骨折。由于受限于当地的医疗条件，原告只得回到西安红会医院继续治疗。后经红会医院确诊，原告为粉碎性骨折，伤势远比之前初期诊断严重。在原告治疗期间，经历了巨大的身体痛苦和精神折磨，至今仍然无法正常工作，在家休息。原告于2009年12月17日委托鉴定机构对其伤情进行了伤残等级评定和二次手术费用评估，经鉴﻿定，原告为八级伤残，二次手术费为5000元。两被告康辉旅行社与通湖旅游公司作为旅游项目的组织者和经营者，应当尽到安全保障义务，保障被组织者的人身安全，应当对所游览项目的安全性和危险性向原告予以明确警示与告知。两被告未尽到法定义务导致原告遭受巨大的人身损害，应当对原告的损害承担连带赔偿责任。现诉至法院，请求依法判令两被告连带赔偿原告何某医疗费9942.29元，住院伙食补助费558元，营养费3000元，误工费43552.74元，护理费7064元，交通费949.8元，住宿费500元，伤残赔偿金77148元，鉴定费1000元，后续治疗费5000元，后续必然发生的误工、营养、护理费4000元，精神损害赔偿金6000元，以上合计158714.83元，但原告只主张152714.83元，并由两被告承担本案诉讼费。被告康辉旅行社辩称，被告不是本案适格当事人，根据《旅游合同》和《旅行行程表》的约定，2009年8月22日被告是负责将游客送达沙坡头旅游景点，被告只承担首道大门票，但景区内娱乐项目是游客自理，且在旅行安全须知和行程表中对高风险活动，自费娱乐项目和自由活动等都做了安全提示，而本案原告在景区玩滑沙中受伤，并非被告过错造成，滑沙项目是由景区管理者或经营者来保障其安全的，而并非被告。原告诉请没有事实依据，本案系侵权之诉，支付人身损害相关赔偿费的行为是基于有侵权行为的存在，原告单位与被告签订的是旅游合同，将游客安全送达目的地即已尽到合同义务，且旅游过程中，也尽到了安全提示义务并不存在任何侵权行为。原告受伤后与景区的管理者﻿达成了赔偿协议，该协议对赔偿责任的划分和赔偿金额都做了约定，原告也获取了赔偿金，现又以侵权之诉要求被告承担赔偿责任，违反了一事不再理原则。综上，请求法院驳回原告诉讼请求。被告通湖旅游公司辩称，被告免费提供滑沙板，由旅客自行选择是否滑沙，原告造成损害后被告积极配合。根据相关规定，被告应按过错比例承担责任，原告主张的伤残赔偿金不予承担，受伤住院伙食补助费可以承担，营养费应由医疗机构的票据，误工费过高，误工时间计算过长，护理费应按实际减少收入计算，出院后护理费应由医院的证明，交通费无异议，住宿费要有票据，残疾赔偿金过高，精神损失费属重复计算。经审理查明，2009年8月18日，原告所在单位信永中和会计师事务所西安分所与被告康辉旅行社签订《西安市国内旅游组团合同》，约定信永中和会计师事务所西安分所的相关人员共48人参加由被告康辉旅行社组织的银川、沙坡头、沙湖、影视城双卧四日游，出发地为西安，目的地为中卫、银川，旅行日期为2009年8月21日至8月24日。旅行费用总计45963元，出团前预付团款的80%，余款回来后一周内付清。合同第二条第（二）第5项对乙方（康辉旅行社）权利义务约定为：“按照合同约定或国家行业标准为甲方提供旅游服务，对可预知可能危及甲方人身、财物安全的项目和须注意的问题，应当事先向甲方（原告单位）作出真实说明和明确警示”。根据被告提供的《旅行行程表》，旅行团应于2009年8月22日抵达中卫，由被告康辉旅行社安排前往通湖草原、沙坡头、腾格里大漠景区游玩，景区内有天然滑沙场、﻿沙坡头黄河滑锁、水车、沙漠铁跞羊皮筏子、腾格里沙漠等景点。景点中滑沙、羊皮筏子漂流、骑骆驼、沙漠越野车，水上飞伞等属自费项目。8月22日，旅行团抵达中卫后，原告及其同事在被告康辉旅行社安排下进入通湖草原、沙坡克腾格里大漠景区游玩。庭审中，双方确认被告康辉旅行社的随团导游亦陪同进入滑沙场.在滑沙过程中，因滑沙所用滑沙板偏离沙道形成翻转，原告和同事被抛起后落地，滑沙所用滑板砸到原告左手肘关节处，事发后原告被送往中卫市人民医院就诊。经诊断，原告为左肱骨外上髁骨折，由于受限于当地的医疗条件，原告于同年8月24日来的到西安红会医院住院治疗。经红会医院确诊为左肱骨外髁骨折，出院诊断为：左肱骨髁间骨折。原告于同年9月21日出院，住院28天，花费住院费9662.29元。原告后续在该院门诊治疗，花费共计280元.上述各项住院及门诊费用共计9942.29元庭审中，因被告通湖旅游公司对原告起诉前所做鉴定的鉴定结论不服，并申请对原告的伤残等级和二次手术费重新鉴定，2010年12月3日经陕西中金司法鉴定中心鉴定，结论为被鉴定人何某因外伤致左肱骨髁间骨折，临床行左肱骨髁间骨折切复内固定术治疗后，目前其左肘虽可功能位屈曲，但遗留左肘关节功能不全，应评定为八级伤残。被鉴定人何某目前左肱骨髁间骨折内固定物已经取除，二次手术费用以实际支出为准。2010年4月26日，原告在红十字会医院住院进行了取内固定手术，实际花费六千元左右，原告仍按后续治疗费5000元主张。原告主张误工费43552.74元，误工时间从2009年8月22日起至2010年12月3日，月收﻿入按2828.1元计算。原告主张住院期间由其母亲护理，护理人员月收入为3449元，护理31天。出院后陪护70天，每日50元计算，为3500元。原告主张住院伙食补助费558元（31日ｘ18元／每日）。原告主张交通费949.8元住宿费500元，提供交通费票据及住宿费票据。原告主张后续必然发生的误工费、营养费、护理费4000元，未提交证据予以证明。2009年8月24日，原告与被告通湖旅游公司签订一份关于原告受伤赔偿的协议。本案审理过程中，被告通湖旅游公司明确表示对原告后来发生的费用愿意按照过错比例承担赔偿责任。以上事实，有住院病历、住院费及门诊费收揭交通费票据、户口薄及庭审笔录等证据在案佐证，足以认定。本院认为，旅游服务合同是旅游经营者为游客提供安排旅程、导游、交通、食宿及其他相关服务，游客支付相应费用的合同。本案中的《西安市国内旅游组团合同》虽缔结主体系被告康辉旅行社与原告所在单位，但旅游活动作为一项服务，其接受人只可能为自然人，单位本身无法履行，不可能成为旅游服务行为的接受人。本案中，原告所在单位所起的作用仅是组织单位员工参加旅游，代表员工与被告签订旅游合同，而实际接受旅游服务的只可能是48名员工，而非单位本身，故本案旅游服务合同的法律关系主体双方应为被告康辉旅行社与参加旅行团的48名员工，故本案原告应为旅游服务合同法律关系的主体。滑沙场是旅游行程内应参观景区内的一个景点，滑沙虽属自费娱乐项目，但到滑沙场游玩应是被告康辉旅行社有计划安排和有组织的活动，据此﻿可认定原告系在被告提供的旅游服务过程中受伤。原告与被告康辉旅行社之间因在履行旅游服务合同过程中发生人身损害纠纷，提供旅游服务的一方是被告康辉旅行社，接受被告康辉旅行社提供的旅游服务的一方是原告，原被告双方的法律地位分别是接受与提供旅游服务的淌费者与经营者。根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第十八条第一款规定：经营者应当保证其提供的商品或者服务符合保障人身、财产安全的要求。对可能危及人身、财产安全的商品和服务，应当向消费者作出真实的说明和明确的警示，并说明和标明正确使用商品或者接受服务的方法以及防止危害发生的方法。同时，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条亦规定：从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿贵任的，人民法院应予支持。被告康辉旅行社作为一个专业的旅游从业机构，应尽诚实经营者的审慎注意义务和警示说明义务，对滑沙这种高危险性的娱乐项目应当较普通游客有更高的关注和认知，在决定将滑沙场作为其旅游景点之前，有义务事先详细了解该景区内存在娱乐项目的安全程度及可能存在的安全隐患，确保自费项目符合保证游客人身、财产安全要求，并对自费项目中可能危及人身、财产安全的事宜给予游客充分明确的告知。被告康辉旅行社向法庭提交的证据不足以证明其已尽到上述义务。被告康辉旅行社在提供旅游服务的过程中违反了上述法律司法解释规定的经营者的安全保障﻿义务，是导致原告受伤发生的直接原因，其对此存在过错，应承担相应的赔偿责任，以承担因事故造成原告损失60％的责任为宜。被告康辉旅行社抗辩原告已达成赔偿协议一节，因该协议是原告与被告通湖旅游公司达成的，被告康辉旅行社并非该赔偿协议的合同主体，故该协议并不能免除被告康辉旅行社应当承担的赔偿责任，被告此抗辩，本院依法不予采信。被告通湖旅游公司作为事故发生景区的经营者和管理者，虽然其景区内滑沙项目未收取任何费用，但对于该项目疏于管理，仅设立安全警示牌，未积极的采取其他有效的措施将该项目的注意事项、危险程度对游客充分告知，未积极的对游客尽到警示和安全保障义务，被告通湖旅游公司存在过错，对原告的人身损害后果，应承担相应的赔偿贵任，以承担30%为宜。至于原、被告双方已达成的赔偿协议，因该协议所赔偿数额实际不足以弥补原告所受伤害，且被告已明确表示愿意对原告后期的费用承担赔偿责任，故原告未获赔偿部分，被告通湖旅游公司应当按照其过错继续承担赔偿责任。我国《民法通则》第一百三十一条规定，“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻加害人的赔偿责任。”本案中，原告何某对滑沙项目的危险性估计不足，自身存在一定过错，应当对其损害后果承担一定责任，以承担10%为宜。原告主张医疗费9942.29元，二次治疗费5000元、住院伙食补助费558元、营养费3000元、陪护费7064元、交通费949.8元、住宿费500元、伤残赔偿金77148元，符合法律规定，本院﻿依法予以确认。原告主张误工费43552.74元，因其提交证据不足以证明其实际减少收入的损失，对原告该请求应按2009年陕西省在岗职工平均工资30293元计算，误工时间从受伤之日计算至定残前一日（2010年12月3日），应为39183元，本院依法予以确认。原告主张后续必然发生的误工、营养、护理费4000元，因未实际发生且未提交证据证明，对该费用，本院依法不予支持。原告因伤致残，精神上确受痛苦，以4000元为宜。原告何某因此次事故产生下列费用：医疗费9942.29元，二次治疗费5000元、住院伙食补助费558元、营养费3000元、陪护费7064元、交通费949.8元、住宿费500元、伤残赔偿金77148元、误工费39183元，精神抚慰金4000元，合计147345.09元。被告康辉旅行社按60%承担应为88407元。被告通湖旅游公司按30%承担应为44203.5元，扣除之前已支付5000元，应为39203.5元。综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条，《中华人民共和国消费者权益保护法》第十八条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：一、被告中国康辉西安国际旅行社有限责任公司应于本判决生效之日起十日内赔偿原告何某88407元。二、被告阿拉善左旗腾格里通湖草原旅游有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿原告何某39203.5元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中﻿华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告何某其余诉讼请求。案件受理费3474元、鉴定费1000元，由被告康辉旅行社承担2908.1元，由被告通湖旅游公司承担1565.9元。因原告己预交，两被告应将该款项与上述款项一并支付原告。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，同本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。审 判 长  景振宇代理审判员  刘 洁代理审判员  梁 丰二〇一一年三月十八日书 记 员  康 黎