河北省遵化市人民法院民 事 判 决 书（2014）遵民初字第2298号原告：何宝云，农民。委托代理人：王丽红。代理权限为一般代理。被告：遵化市佳利建筑工程有限公司。法定代表人：李军，该公司经理。住所地：遵化市文茂大街北侧。组织机构代码：10516028-9。委托代理人徐立增，河北力公律师事务所律师。代理权限为一般代理。委托代理人田卫军，男，1963年4月14日出生，汉族。代理权限为特别授权。被告：中国对外建设有限公司。法定代表人：焦志刚，该公司董事长。住所地：北京市海淀区西三环北路**外文大厦****。组织机构代码：10001140-1。委托代理人：杨金宝，河北力公律师事务所律师。代理权限为特别授权。原告何宝云与被告遵化市佳利建筑工程有限公司劳动争议纠纷一案，本院于2014年4月24日立案受理后，依职权追加中国对外建设有限公司作为被告，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告何宝云及其委托代理人王丽红，被告遵化市佳利建筑工程有限公司的委托代理人徐立增、田卫军，被告中国对外建设有限公司的委托代理人杨金宝到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告何宝云诉称：原告经张某甲介绍去被告处工作，负责粉刷，工资实行效益工资，每平米5.5元。2013年8月21日上午10时许，原告在遵化市石门高速服务区粉刷时，因脚手架倾斜滑倒将正在工作的原告摔下。事后，原告被工地负责人杨立国及张某甲送至遵化市人民医院救治。原告住院期间，被告支付医药费11000元，其余费用由原告垫付，就原告的赔偿事宜，双方未达成一致，原告于2014年3月3日向遵化市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认原、被告之间存在事实劳动关系，遵化市劳动争议仲裁委员会于2014年4月16日出具了不予受理通知书，故原告诉至法院，要求确认原、被告之间存在事实上的劳动关系，并由被告承担本案诉讼费用。被告遵化市佳利建筑工程有限公司辩称：妻公司从未雇佣过原告，也未承包过原告所诉的工程，其公司与原告之间不存在劳动关系。原告所称的工程是中国对外建设有限公司在清东陵高速所中标的工程，杨立国在该工程中分包了部分粉刷工作，原告是杨立国所雇佣。原告起诉被告公司无事实依据，应驳回原告起诉。被告中国对外建设有限公司辩称：清东陵高速工程由其公司承包，后通过员工个人关系找到杨立国，由其承揽粉刷工程，其所有风险均由杨立国承担，与其公司无关，应驳回原告起诉。经审理查明：被告中国对外建设有限公司公司类型为有限责任公司，经营范围包括国内建筑工程。2012年3月15日，河北省高速公路清东陵筹建处作为招标人，河北华能招标有限责任公司作为招标代理向被告中国对外建设有限公司发出中标通知书一份，告知其所递交的河北省清东陵高速公路房建工程施工招标FJ-3合同段的投保文件已被接受，被确定为中标人。2012年4月10日，河北省高速公路清东陵筹建处（发包人）与中国对外建设有限公司（承包人）签订《合同协议书》一份，合同约定由中国对外建设有限公司承包清东陵高速工程项目的房建工程FJ3标段（包括清东陵服务区（南、北区）及其他附属工程等）。上述事实，原、被告均无异议，本院予以确认。庭审中，原、被告双方对以下事实发生争议：原告何宝云与被告遵化市佳利建筑工程有限公司、被告中国对外建设有限公司是否存在劳动关系。原告何宝云主张：原告系在被告遵化市佳利建筑工程有限公司承包的清东陵高速服务区工作时受伤，其与被告遵化市佳利建筑工程有限公司存在事实上的劳动关系。为证明其主张，向本院提交如下证据：1、证人张某甲的当庭证言及书面证言，证言内容为：“2013年7月，我表弟杨立国说石门服务区有活，让我找几个人，我就找何宝云去粉刷，原告干到第3、4天的时候，何宝云的丈夫告诉我，说何宝云在脚手架上摔下来了，然后我就通知石门高速服务区的工长李水和杨立国，我就带着原告去医院检查了，当时杨立国和我一起去的。这个工程当时杨立国说是佳利公司的工程，杨立国是什么职务我不知道，我只是听说杨立国是给李晨代工的。李晨是不是佳利公司的人我不清楚。我们的工资都是杨立国发，工资按平米计算，每平米6元，干多少算多少。”经质证，原告何宝云认为证人的陈述客观真实，证实了该工程是佳利公司承包的。被告遵化市佳利建筑工程有限公司辩称该证人证言不能作为证据使用，不能证实原告与其存在劳动关系，只能证明原告与杨立国之间有关，而且其已经提供证据证明其公司从未参与过清东陵高速工程。被告中国对外建设有限公司辩称清东陵高速工程系由其公司承包。2、证人张某乙的当庭证言及书面证言，证言内容为：“2013年旧历7月，我和何宝云在石门服务区干活着，因为张某甲上下班总拉着我们，那天张某甲说何宝云出事了。张某甲介绍我去服务区工作的，2013年夏天，我和何宝云一起在遵化石门高速服务区工作，我在南区干，她在北区干，我先去的，何宝云后去的。工程是谁承包的我不清楚，但是听杨立国说佳利公司承包的。我们平时工资按平米计算，多少钱一平我忘了。杨立国给我们发工资，我们上班的地方没有标志，何宝云受伤的时候我没在，听张某甲说的。”经质证，原告何宝云认为证人陈述真实，能说明工程是佳利公司的。被告遵化市佳利建筑工程有限公司辩称该证人证言不能作为证据，杨立国已经出证，证明其不是佳利公司的人，证人也证实其工资是杨立国发放的。被告中国对外建设有限公司辩称清东陵高速工程是其公司承包的。3、证人马某的当庭证言及书面证言，证言内容为：“我证明2013年前半年我和何宝云在石门服务区干活着，何宝云在脚手架上摔下来了。我去工地干活是张某乙找我去的，他说包活4块多一平，干多少算多少，当时何宝云没和我们在一起干，我们在路南干，她在路北干。当时我们十多个人一起干，我听一起干活的人说工程是佳利公司承包的。平时杨立国告诉我们干活的要求，粉刷的材料我不知道是谁的，就是杨立国让我们干。我的工资是张某乙给我送回去的。”经质证，原告何宝云认为客观真实。被告遵化市佳利建筑工程有限公司辩称该证人证言不能证明与其公司某被告中国对外建设有限公司辩称该证人证言不能证明与其公司某4、刘学的书面证言一份，内容为：“我叫刘学，男，1990.2.21日生，汉族，农民，遵化市东新庄镇南营村人。电话136××******。何宝云与我都在佳利公司石门高速服务区工地干粉刷工作，当时实行效益工资，每平米5.5元。在2013年8月21日上午10时许，何宝云在石门高速服务区工地粉刷时因脚手架滑倒将何宝云摔落地上。当时我和张某甲在别处干活，得知后赶到出事地点见何宝云躺在地上不能坐立，于是张某甲和佳利公司带工的杨立国将何宝云送至医院。我就知道这些情况。特此证明。”用以证明原告与被告遵化市佳利建筑工程有限公司存在劳动关系。经质证，被告遵化市佳利建筑工程有限公司辩称该证明不能证实为本人书写，证人应出庭，证明内容不属实，没有证据证明原告与其公司存在劳动关系，也不能证明该工程是其公司承包，没有证明效力。被告中国对外建设有限公司没有意见。5、杨立国与何宝云的录音材料一份，用以证明杨立国承认是给佳利公司带工的。经质证，被告遵化市佳利建筑工程有限公司辩称该录音证据未经杨立国同意，不具有合法性，不能作为证据使用；该证据的内容与杨立国本人的证明不符，不能证明原告与其公司存在劳动关系。被告中国对外建设有限公司没有意见。被告遵化市佳利建筑工程有限公司主张：清东陵高速服务区工程并非其公司承包，其公司与原告何宝云不存在劳动关系。为证明其主张，向本院提交如下证据：1、杨立国出具的书面证明一份，内容为：“我在河北省清东陵高速公路服务区承包了部分工程，雇佣何宝云干粉刷。2013年8月21日何宝云干活时受伤，由我负责其赔偿，与他人无关，特此证明。”用以证明清东陵高速服务区工程系杨立国分包，原告系杨立国雇佣，与其公司无关。经质证，原告对该证明不予认可，认为证明内容为打印，并且只有杨立国签字，证人未出庭，不能作为证据使用。被告中国对外建设有限公司没有异议。2、中标通知书和《合同协议书》各一份，用以证明该工程系被告中国对外建设有限公司承包，杨立国是该公司所包工程的分包人，原告应追究被告中国对外建设有限公司，与其公司无关。经质证，原告何宝云辩称该中标通知书和合同协议书中河北省高速公路清东陵筹建处的公章不一致，不能作为证据使用。被告中国对外建设有限公司辩称公章是一致的。3、被告遵化市佳利建筑工程有限公司2013年7-9月的工资表一份，用以证明杨立国不是其公司工人，其与原告没有任何关系。经质证，原告何宝云对工资表不予认可，认为应提交原件，且工资表不能证实杨立国与佳利公司没有任何关系。被告中国对外建设有限公司没有意见。被告中国对外建设有限公司主张：清东陵高速工程系由其公司承包，但其公司将粉刷工程交由杨立国承揽，原告与其不存在劳动关系，原告之伤应由杨立国负责。为证明其主张，向本院提交如下证据：杨立国出具的书面证明一份，内容为：“我在河北省清东陵高速公路服务区承包了部分工程，雇佣何宝云干粉刷。2013年8月21日何宝云干活时受伤，由我负责其赔偿，与他人无关，特此证明。”以及中标通知书和《合同协议书》各一份。用以证明清东陵高速服务区工程系其公司承包，将粉刷工程交由杨立国承揽。经质证，原告对该证明不予认可，认为证明内容为打印，并且只有杨立国签字，证人未出庭，不能作为证据使用；中标通知书和合同协议书中河北省高速公路清东陵筹建处的公章不一致，不能作为证据使用，但不对公章申请鉴定。被告遵化市佳利建筑工程有限公司辩称证明真实，与其公司无关。本院于2014年5月28日对杨立国作询问笔录，杨立国陈述内容为：“我认识何宝云，清东陵高速服务区的粉刷工程是我从清东陵高速FJ3工程项目部承包来的，我承包后就把工程分包给张某甲了，张某甲是我表兄，5.5元／平方米的价格我转包给张某甲的，张某甲自己干不过来，他就又找的何宝云，何宝云两口子干一段，张某甲自己干一段，都是5.5元／平米。我从清东陵高速承包过来的时候是6.5元／平。我与张某甲没有转包合同，就是口头说的，张某甲后来找何宝云一起干活我不知道，后来干上活了我才知道。我把我承包的工程都分包出去了，分包给张某甲、何宝云还有一个叫老八的。我不知道张某甲和何宝云怎么约定干活的，就是我以5.5／平的价格转包给张某甲，我说工期太紧，等着交活，人不够使，我就让他多找点人，别耽误工期。张某甲就找的何宝云两口子。我与清东陵高速FJ3项目部没有承包合同，就是口头说的，项目部有个姓靳的负责人，不知道具体叫啥。我们一起干粉刷的人介绍我去承包清东陵高速工程的，具体叫啥我想不起来了。我知道何宝云出事，我给她垫了11400元医药费、门诊费等费用。2014年5月6日的证明是我出具的。何宝云就是张某甲活干不过来，我让张某甲多找点人，他就找的何宝云，何宝云两口子独立干一段，干完了就把钱给他，但是何宝云没干完就出事了。何宝云的收入就是5.5元／平米，干多少算多少，把给他的那一段干完为止。我一开始以为张某甲与何宝云是打伙计来着，结果不是，就是何宝云自己干一段。现在干粉刷的价格都不高，都是几个人一块打伙计干，一人干一段。我把活转包给张某甲，粉刷的设备包括梯子、刷子、沙子这些消耗品都是我的，粉刷的涂料都是清东陵项目部出的，我是清包。我干这些粉刷的活没有营业执照，我啥执照都没有，就是自己从别处承包的，挣这点钱都不够执照钱。”经质证，原告何宝云对真实性无异议，但辩称杨立国陈述的内容说将工程分包给张某甲，与张某甲的陈述不符，其称工程是从被告中国对外建设有限公司承包的也不属实；被告中国对外建设有限公司的陈述与杨立国的陈述不一致，杨立国想将佳利公司的责任推卸出去。被告遵化市佳利建筑工程有限公司对真实性无异议，辩称证言真实客观，与3位证人出庭证明内容一致。被告中国对外建设有限公司辩称杨立国的陈述真实客观，符合案件的实际情况。本院认为：劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。原告何宝云主张其系在清东陵高速服务区干粉刷工程时受伤，其向本院提交的张某甲等证人证言及本院对杨立国的询问笔录能够证实原告主张的事实成立，二被告向本院提交的中标通知书和合同协议书能够证明被告中国对外建设有限公司承包了清东陵高速服务区的房建工程。被告中国对外建设有限公司认可其将清东陵高速服务区的粉刷工程交由杨立国承揽且杨立国无用工主体资格，被告杨立国认可其承包该房建粉刷工程，亦认可将部分粉刷工程交由原告何宝云施工作业，上述事实，本院予以确认。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知（劳社部发（2005）12号）》第四项：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”之规定，杨立国不具备用工主体资格，被告中国对外建设有限公司应承担用工主体责任，故应认定原告何宝云与被告中国对外建设有限公司之间存在事实上的劳动关系。原告何宝云主张其与被告遵化市佳利建筑工程有限公司存在劳动关系，其向本院提交的证据不能证明其主张成立，本院不予支持。被告中国对外建设有限公司辩称其与杨立国系承揽关系，应由杨立国承担何宝云的用工责任，其抗辩主张，理据不足，本院不予采信。依据《中华人民共和国劳动法》第二条之规定，判决如下：原告何宝云与被告中国对外建设有限公司存在事实劳动关系。案件受理费10元，由被告中国对外建设有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于河北省唐山市中级人民法院。审 判 长  张静波审 判 员  汪艳君代理审判员  侯凌云二〇一四年八月五日书 记 员  徐 争