杭州市西湖区人民法院民 事 判 决 书（2010）杭西商初字第1263号原告：余华卫。委托代理人：童晓明。被告：杭州乐乐食品厂。法定代表人：张锦灿。委托代理人：高立贵。原告余华卫为与被告杭州乐乐食品厂承揽合同纠纷一案，于2010年7月16日向本院起诉。本院同日立案受理后，依法由代理审判员陈晶独任审判，于2010年8月6日第一次公开开庭进行了审理。原告余华卫及其委托代理人童晓明，被告的法定代表人张锦灿及其委托代理人高立贵到庭参加诉讼。后因案情需要，本院依法组成合议庭，于2010年11月25日再次公开开庭对本案进行了审理。原告的委托代理人童晓明，被告的法定代表人张锦灿及其委托代理人高立贵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告起诉称：2009年10月31日，原、被告签订《面包加工合同》一份，约定：被告为原告加工“七彩田野”法式面包，具体的加工数量及包装的要求根据原告书面的订单为准；原告在《面包加工合同》签订后15日内支付预付款10万元；若产品出现质量问题，由被告承担全部责任。合同签订后，原告于2009年11月18日和2009年12月8日分两次支付预付款10万元，并提供机器一台供被告使用。为拓展市场，原告于2010年3月13日至2010年3月20日期间参加了在四川成都举行的春季糖酒会，花费会展费、车旅费、广告费等共计27375元。自2009年12月18日至2010年3月13日期间，原告共向被告订货2000箱，提货1000箱，并支付货款2万元。2010年4月，原告发现被告加工的面包出现诸多霉点，立即将该情况告知被告并中止提货和付款，欲待解决该质量问题后再继续合作，但双方多次协商未果。2010年4月23日，原告前往杭州市西湖公证处就产品质量问题（霉变）进行了公证。2010年6月8日，原告又前往被告处，就质量问题进行协商，并现场拆封了由被告保存的未提货产品，同样发现存在霉变问题。故诉请判令：1、解除原、被告之间签订的《面包加工合同》及《面包加工附加协议》；2、被告向原告返还预付款10万元和货款2万元，赔偿损失27375元，共计人民币147375元；3、被告归还原告定量包装机一台；4、被告承担本案诉讼费用。被告答辩称：因原告违约在先，被告同意解除合同并归还包装机，但对原告主张返还预付款和货款、赔偿损失的诉讼请求有异议。一、法式面包系被告与杭州天香食品有限公司（以下简称天香公司）联合生产，经国家质量检验合格，生产环节不存在质量问题，霉变系运输和仓储过程中产生，应由原告方承担责任。2010年4月，原告在被告仓库检查，未发现有面包霉变现象。2010年6月8日，即该批次产品保质期届满前6日，原告才在被告仓库检查中发现少量霉变现象。被告之前一再要求原告提货但遭到原告拒绝，而被告仓库又不具备良好的长期储存条件，才导致个别面包霉变。二、被告已按合同约定将10万元预付款用于购买生产所需的原材料和包装材料，且已超支7万元，故原告无权就已经发生的生产费用要求返还。三、原告至今仍拖欠被告部分货款，被告保留追偿的权利。原告为证明其主张，提供了下列证据材料：1、面包加工合同。证明原、被告之间签订面包加工合同及双方的权利义务。2、收条。证明原告已向被告支付预付款10万元的事实。3、公证书以及实物。证明被告加工的面包在保质期内出现霉变的事实。4、录音光盘及整理资料。证明被告加工的面包在保质期内存在霉变现象，原告向被告支付预付款10万元和货款2万元，并提供机器一台供给被告使用，被告知晓原告进行市场开发的行为和投入。5、汽油发票、过路费发票、车旅费发票、展会费发票。证明原告为拓展市场产生损失27375元的事实。被告提供了下列证据材料：1、面包加工合同。证明原、被告签订面包加工合同形成加工承揽法律关系及双方的权利义务。2、面包加工附加协议。证明协议明确被告与天香公司联合生产法式面包，产品在保质期内出现质量问题由被告承担，在运输及仓库保管出现问题由原告负责。3、委托加工合同。证明被告委托天香公司生产法式面包的事实，原料由天香公司负责采购，材料采购均需符合QS的要求。4、工业生产许可证委托加工备案表。证明被告依照《食品卫生法》等相关规定办理了委托天香公司生产法式面包的备案手续。5、检验报告。证明天香公司生产的法式面包经过国家水产品及加工食品质量监督检验中心检验为合格品，符合相应标准。6、质量安全管理手册。证明实际加工企业天香公司依法建立食品安全管理制度，符合我国《食品安全法》对食品生产企业的要求。7、增值税专用发票。证明天香公司为生产法式面包购买原材料的事实。8、送货单、发货单、入库单、销货清单商品调拨单。证明天香公司为生产法式面包采购原材料的事实。9、天香公司送货单。证明被告收到天香公司生产的956箱法式面包，被告公司员工王以峰从天香公司提取其余的1257箱。10、证明。证明被告已于2010年6月22日至2010年6月27日间将已过期的1800多公斤法式面包、1000多斤蕃茄酱及包装材料交市容环境卫生管理站秦文全销毁处理的事实。11、照片。证明过期的1800多公斤法式面包、1000多斤蕃茄酱已分拆、销毁的事实。上述由原告提供的证据，经被告质证后认为，对证据1、2无异议。证据3，该公证系原告自行委托，该公证书不能证明食品发生变质的事实，且无法知晓是否系运输和存储过程中产生的霉变。证据4，录音系在被告不知情的情况下录制，对其合法性有异议；整理资料与录音光盘内容基本一致，但部分有出入，如第4页末行张总的谈话与去成都糖酒会之事无关；第6页13行有关订货数量无“不确定”，第9页第1句提及“赶紧把货提走”；对证明内容有异议，面包临近保质期届满才出现少量霉变现象，且不能证明被告知晓原告的投入开发情况。证据5，与本案没有关联性，原告的销售行为与被告无关。上述由被告提供的证据，经原告质证后认为，对证据1的真实性、合法性、关联性无异议，但对证明对象有异议，被告从未提供询价单。对证据2的真实性、合法性、关联性无异议，对协议确定由被告和天香公司联合生产的事实无异议，但被告将全部工作交由天香公司完成并非联合生产，构成违约。对证据3的真实性无法确认，原告对此不知情，恰恰证明被告未经原告同意将全部工作交由天香公司完成的行为构成违约，且两份合同的协议单价一致，被告在无利润的情况下与原告签订合同的目的在于获取10万元预付款。证据4系复印件，真实性无法判断，且与本案无关。对证据5有异议，该检验报告送检时间为2009年11月18日，被告与天香公司签订合同的时间为2009年11月28日，故该检验报告的产品并非原告要求供货的法式面包。证据6系复印件，原告对此有异议，不能反映产品质量。对证据7有异议，原告未同意被告及天香公司购买原材料，且发票不能证明购买的原材料全部用于加工原告的法式面包；天香公司为不止原告一家加工法式小面包，其采购的原料数量已超出原告的法式面包所需。对证据8有异议，不能证明被告的证明内容，无从知晓该原料是否用于生产面包，且番茄酱缺斤少两。对证据9无异议，原告提货不足1000箱，被告提货与原告无关。对证据10有异议，证人未出庭接受质证，垃圾按每桶20元处理，被告应提供相关发票。对证据11有异议，仅凭照片不能确定面包和番茄酱的数量。根据当事人对证据的质证意见及证据间的相互关系，本院对证据作如下认证：对原告提供的证据1、2予以认定。证据3，对经过公证的两项面包存在霉变的事实予以认定。证据4，对余华卫与被告负责人张锦灿于2010年6月8日在被告仓库抽检五箱法式面包发现七包存在霉变现象的事实予以认定。证据5，不能证明该损失系原告因被告质量问题造成的损失，不予认定。被告提供的证据1、2、9，予以认定。证据3、4，结合庭审中双方的陈述及其他证据，对被告将原告委托生产的“七彩田野”法式面包转委托给天香公司生产的事实予以认定。证据5，检验报告中产品生产日期为2009年11月18日，而被告转委托天香公司生产的时间为2009年11月28日，该批次面包并非系原告委托生产的法式面包，不予认定。证据6，《质量安全管理手册》系天香公司内部规章制度，不能以此证明天香公司的产品就不存在质量问题。证据7、8，发票、送货单上载明的原材料、包装材料的数量明显超过原告订货数量所需，不能证明系为生产原告的“七彩田野”法式面包所采购，且即便确为生产原告产品，因原告支付给被告的价格中已包含原材料和包装的价格，且合同约定原告以书面形式落实订单数量的情况下，天香公司采购远超过订单数量的原材料，由此造成的损失应由被告自行承担，故不予认定。证据10、11，对被告已将在其仓库保存的七彩田野法式面包销毁的事实予以认定。本院根据当事人的陈述以及本院确认的有效证据，认定下列事实：2009年10月31日，原告（委托方，甲方）与被告（加工方，乙方）签订《面包加工合同》一份，约定：委托方委托加工方加工法式面包产品。委托方为法式面包产品之唯一加工委托方。委托方必须以传真或其它书面订单的方式给加工方落实订单数量，订单内容指明提货时间。加工方在收悉订单后，必须在一个工作日内以书面方式向委托方确认订单。经双方同意，加工方和委托方要在7个工作日内结清货款。委托方必须在合同签订好后十五天内向加工方支付10万元预付款（此预付款在双方实际交易达到100万元人民币后抵充货款返还甲方）。加工方在收到委托方支付的预付款后，立即进行产品生产所需的原材料及包装材料的采购。在双方签订好生产合同前，加工方应该提供产品包装材料详细的价格清单。产品的包装设计均由甲方设计确定，由乙方去采购和订制。产品包括番茄、草莓、炼乳、香芋四重口味，面包30克×2，调味包10克，每箱20包，产品单价1.1元，结算价格每箱22元。加工方提供的产品必须要符合国家相关的食品安全管理法律法规。产品在销售过程中发现产品在质保期内发生质量问题均由加工方承担全部责任，由此产生的客户投诉等相关费用由加工方承担。2009年11月28日，原告（委托方，甲方）与被告（加工方，乙方）又签订《面包加工附加协议》一份，约定：乙方生产厂家有杭州天香食品有限公司及杭州乐乐食品厂联合负责生产。包装物由甲方设计，乙方负责标识标签文字说明，并提供给甲方审核，甲方签字生效。产品在保质期内出现质量问题由乙方承担，如在运输及仓库保管出现的问题由甲方负责。原则上是下定单后，先付款再提货。同日，天香公司（甲方）与被告（乙方）签订《委托加工合同》一份，约定甲方加工法式面包，乙方监制。乙方委托甲方加工所需产品，按甲方企业标准生产。原料有甲方负责采购，材料采购均须符合QS的要求。包装物由乙方负责，产品标识上印上“杭州乐乐食品厂监制”、“杭州天香食品有限公司生产”；合同终止，剩余的包装物由乙方负责处理。乙方在验收提货后，以价格1.10元／袋支付货款给甲方，次月付款。实际生产中，“七彩田野”法式面包的规格为24袋／箱，且全部为番茄口味。2009年11月18日、2009年12月8日，原告分两次共向被告支付10万元预付款。后原告提供定量包装机一台供被告使用。原告从天香公司提取七彩田野法式面包963箱又5袋，其中550箱已销售；被告从天香公司提货1257箱又10袋。2010年6月8日，原告前往被告处，与被告的负责人张锦灿在检查被告仓库内七彩田野法式面包，抽检五箱发现七包存在霉变现象。本院认为，食品安全直接关系公众身体健康和生命安全。食品生产企业应保证其生产的产品在保质期内无质量问题。被告无证据证明面包霉变现象系原告运输、仓储不当所造成，且其在庭审中对2010年6月8日的抽查中五箱有七包出现霉变的事实并未否认，产品尚在保质期内却出现霉变，即便按照实际生产企业天香公司自行制定的《质量安全管理手册》，亦未达到一次交检合格率应高于95%的标准，故可以认定原告委托生产的“七彩田野”法式面包存在质量问题。根据法律规定，承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责；承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定做人可以要求承揽人承担违约责任。被告将原告委托生产的“七彩田野”法式面包交由天香公司生产，现该批面包存在质量问题，被告应就此向原告承担违约责任。原告要求解除《面包加工合同》及《面包加工附加协议》，被告在庭审中亦同意解除，本院予以准予。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。原告要求被告归还定量包装机的诉请，于法有据，本院予以支持。关于原告要求被告退还货款20000元的诉请，因原告自认550箱法式面包已销售，该部分货款应予扣除，故被告应退还原告的货款金额为20000-1.1×24×550=5480元。被告辩称预付款已用于原材料和包装材料的采购不应退还的意见，对此本院认为，原告支付的产品单价中已包含原材料和包装价格，在未有原告书面订单确认情况下，被告采购超过订单数量的原材料和包装材料与原告无关，现合同解除，被告应返还原告预付款100000元。至于原告主张的损失，无证据证明系被告违约所造成的直接损失，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第二百五十三条、第二百六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、解除余华卫与杭州乐乐食品厂签订的《面包加工合同》及《面包加工附加协议》。二、杭州乐乐食品厂于本判决生效之日起十日内退还给余华卫预付款100000元和货款5480元，共计105480元。三、杭州乐乐食品厂于本判决生效之日起十日内向余华卫归还定量包装机一台。四、驳回余华卫的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3248元，由余华卫负担923元，由杭州乐乐食品厂负担2325元，杭州乐乐食品厂负担部分于本判决生效之日起十日内支付至本院。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理（开户银行：工商银行湖滨分理处，帐号：12×××68，户名：浙江省杭州市中级人民法院）。审 判 长  庞邦彩代理审判员  陈 晶人民陪审员  沈 玲二〇一一年一月十一日书 记 员  王 颖