浙江省绍兴县人民法院民 事 判 决 书（2010）绍民初字第1724号原告：绍兴县泽丰门业有限公司。法定代表人：陈道斌。委托代理人：周华丰。被告：浙江五洋建筑集团消防工程有限公司绍兴分公司。负责人：朱月姝。委托代理人：丁继胜。被告：浙江五洋建筑集团消防工程有限公司。法定代表人：廖新平。原告泽丰门业公司诉被告五洋公司绍兴分公司、五洋公司建筑工程分包合同纠纷一案，于2010年6月11日向本院提起诉讼。审理过程中，被告于2010年7月23日提出管辖权异议，本院于2010年8月6日裁定驳回被告浙江五洋建筑集团消防工程有限公司绍兴分公司对本案管辖权提出的异议，同年8月10日，被告五洋公司绍兴分公司不服本院的（2010）绍民初字第1724号民事裁定提出上诉，浙江省绍兴市中级人民法院于2010年9月15日作出（2010）浙绍辖终字第217号民事裁定，裁定驳回上诉，维持原裁定。本院受理后，依法适用简易程序，由审判员桑伟强独任审判，后因案情复杂，转为普通程序，组成由审判员叶新祥担任审判长、审判员桑伟强、人民陪审员吴加茂参加评议的合议庭。公开开庭进行了审理。原告泽丰门业公司的委托代理人周华丰、被告五洋公司绍兴分公司的委托代理人丁继胜到庭参加了诉讼，被告五洋公司经本庭合法传唤，无正当理由，拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告泽丰门业公司起诉称：2005年3月28日，原告与被告五洋公司绍兴分公司签订一份《中国轻纺城（联合市场）防火卷帘门施工承包合同》，约定被告五洋公司绍兴分公司将其承包的位于绍兴县柯桥联合市场工程中的防火卷帘门工程分包给原告施工，包工包料，并约定“承包人的防火卷帘价格，以发包人同建筑单位签订的合同实际价格下浮30%，作为承包人的承包价格，承包人的最终工程量，以发包人同建筑单位的审计工程量为准，……”，以及工程款支付约定为：“竣工验收后半个月付总工程款的90%，工程结算核定后付到结算价格的95%，余款5%在保修二年后付清”。合同签订后原告按约组织施工，该工程经竣工验收合格后交付被告。施工完毕后原告多次要求被告支付工程款项，但被告总是以种种理由拒绝支付，后在2008年6月16日原告承包施工的防火卷帘门工程经审价最终造价为8292123元，但在原告的一再催讨下，至今被告只支付过工程款380万元，剩余款项被告至今未予支付。另查明，被告五洋公司绍兴分公司系被告五洋公司依法设立的无独立法人资格的分支机构。现原告起诉请求，判令被告五洋公司绍兴分公司给付原告泽丰门业公司工程款2，004，486.10元，并支付从2008年6月17日起至实际归还日止按照中国人民银行同期同类贷款利息损失；判令被告五洋公司对被告五洋公司绍兴分公司的上述债务负连带还款责任；本案诉讼费用由被告负担。庭审中，原告变更诉讼请求，要求被告支付所欠工程款1，904，486.10元。原告为证明自已的主张，向法庭提交了下列证据：1、原告工商登记的营业执照、组织机构代码证，证明原告具有诉讼主体资格的事实；2、被告五洋公司绍兴分公司、五洋公司的工商登记档案，证明被告的诉讼主体资格的事实；3、《中国轻纺城（联合市场）防火卷帘门施工承包合同》一份，证明被告五洋公司绍兴分公司将其承包的绍兴县柯桥联合市场工程中的防火卷帘门工程分包给原告施工，并约定了相关权利义务的事实；4、《审核报告》一份，证明原告施工的防火卷帘门工程经审价最终造价为8，292，123元的事实；5、庭审中，原告向本庭提交原告法定代表人与被告五洋公司绍兴分公司的负责人之间的录音资料一份，证明被告五洋公司绍兴分公司认可原告提供决算书上工程款的事实；6、合同书一份，证明陈道斌以被告五洋公司名义在安徽六安承包安徽皖西宾馆有限公司工程的事实。7、安徽皖西宾馆有限公司的证明一份，证明该公司已将陈道斌承包的消防暖通工程430万元直接汇入被告五洋公司绍兴分公司、汇入该分公司朱月姝个人帐号26.80万元的事实；8、朱月姝的证明材料一份，陈道斌的书写材料一份，证明安徽皖西宾馆有限公司的工程款已付清的事实；被告五洋公司绍兴分公司答辩称：对双方签订分包合同的事实无异议，对原告主张的应付工程款及已支付的工程款数额有异议。诉争工程已于2006年竣工使用，故原告的诉讼时效已超过二年，其权利不能得到保护。对工程款应依据建设单位联系单确认的405元／平方米单价计算，工程量按实际丈量，以此确定工程造价，同时扣除双方口头约定的应由原告承担的费用及税费，水电费用，为造价的3%，开票税金为4.17%，交付总公司8%的管理费，已经发生的审计费用58，010元，在扣除上述款项后再确定应付款。另我公司已向原告支付工程款5，657，892元。为证明自已的主张，被告五洋公司绍兴分公司向本庭提交了下列证据：9、工程联系单一份，以证明双方诉争的卷帘门窗的价格以业主单位确定的结算价405元／平方米计价的事实；10、工程款支付赁证，电汇凭证二份、银行汇（本）票申请书一份、领款收据一份、收条一份、以证明已支付原告工程款6，540，661.50元及退还原告保证金15万元的事实；11、检验报告一份，证明防火卷帘门的产品是合肥泽丰门业有限公司，合格证也是该公司的，故我方其中有部分款项支付该公司的事实；12、原告公司的工商登记情况、税务查询资料，证明原告公司已于2008年11月4日被吊销，该公司股东包含陈道斌及陈秀芳及该公司于2006年11月15日注销税务登记的事实。经当庭质证，双方当事人的质证意见如下：被告五洋公司未作答辩。证据1-3，被告五洋公司绍兴分公司质证无异议，对其证明力，本院予以确认；证据4，被告五洋公司绍兴分公司质证认为该审核报告不能作为原、被告之间的结算依据，且被告与业主单位之间没有进行实际结算，故对其证明力，不应予以确认；证据5，被告五洋公司绍兴分公司质证认为该录音资料并不完整，且录音内容与文字资料不一致，没有明确涉及价款的情况，录音中朱月姝明确提出800多元中包含了非原告承包的费用，对此陈道斌也是认可，该证据不能证明结算的事实，假设已经结算，该证据也不能作为原告要求结算的依据，对其证明力，不应予以确认；证据6-7，被告五洋公司绍兴分公司质证认为陈道斌只是安徽六安的安徽皖西宾馆有限公司工程的经办人，只是参与签订合同，与原告无关；证据8，被告五洋公司绍兴分公司质证认为朱月姝的证明材料只说明安徽皖西宾馆有限公司工程双方已结算清，该工程系被告和陈道斌合伙承包工程。合肥泽丰门业有限公司的付款系涉案付款，与安徽皖西宾馆有限公司工程无关；陈道斌书写材料，因陈道斌系原告公司的股东与法定代表人，系案件的利害关系人，其证明不具有证明效力，且其内容不实，工程系被告和陈道斌合伙承包，所以没有管理费一说，具体分配以朱月姝证明出具时双方收入分配为据；证据9，原告质证认为，该联系单不能证明双方实际结算的依据；证据10，原告质证认为，对情况表上的1-9项收款无异议，2007年4月23日的1万元现金及45万元的转帐支票系支付安徽皖西宾馆有限公司的工程款、2007年5月24日、6月8日、6月20日、6月20日支付的4笔款系陈道斌挂靠被告做安徽皖西宾馆有限公司的工程款，由被告方支付我公司的，不是支付我公司在联合市场的工程款，另上述支付款项中包含我方的保证金15万元；2008年8月7日、2009年4月17日、10月8日汇票三份，收款人是合肥泽丰门业有限公司，故我公司对上述款项不予认可；2006年11月16日保证金（押金）被告重复计算，该款已包含在2006年4月6日的30万元取款中，该收条是事后补出的，不应重复计算；2008年8月11日领款收据，由陈秀芳收取的39，184.50元工程款系安徽皖西宾馆有限公司的工程款；对其证明目的有异议，不予认可；证据11，原告质证对其真实性无异议，但我公司没有要求被告向合肥泽丰门业有限公司支付诉争工程的工程款；证据12，原告质证无异议。经双方当事人举证、质证，本院认证如下：证据1、2、3、12，双方当事人均无异议，对其证明力，本院予以确认；证据4，该审核报告由绍兴县中国轻纺城新东区市场开发有限公司提供，系绍兴市中诚工程建设咨询有限公司受绍兴县中国轻纺城新东区市场开发有限公司的委托对本案双方涉诉的防火卷帘门工程的价格审计，审定时间为2008年6月13日，审定的中国轻纺城联合市场的防火卷帘门工程的结算价为8，292，123元，并由建设单位绍兴县中国轻纺城新东区市场开发有限公司、施工单位浙江五洋建筑集团消防工程有限公司绍兴分公司及审核单位绍兴市中诚工程建设咨询有限公司三方盖章确认。对其证明力，本院予以确认。原、被告间的施工合同约定的承包人的承包价格，承包人的最终工程量，以发包人同建设单位的审计工程量为准。原告分包的防火卷帘门工程，已由双方当事人在合同中对工程量及结算价格进行了明确约定，且已实际竣工使用，应对原告主张的施工量及结算价款予以认定。对于被告五洋公司绍兴分公司提交证据9，2005年8月27日工程联系单确认的卷帘门结算价为405元／平方米，该联系单确认的价格是否作为被告与建设单位的结算价格，其并没有相应的证据证明，且工程审核在后，作为发包方绍兴县中国轻纺城新东区市场开发有限公司对上述审核价予以确认，被告五洋公司绍兴分公司要求以405元／平方米结算的抗辩，本院不予采信。证据5，该录音资料并不能明确双方对诉争工程结算的事实，故对其证明力，本院不予确认；证据6、7，系被告五洋公司绍兴分公司在安徽皖西宾馆承包工程项目，与本案无关联性，对其证明力，本院不予确认，双方当事人可另行处理；证据8，朱月姝的证明材料系其单方出具的安徽皖西宾馆有限公司的工程款结算情况，与本案系另一个法律关系，本院不予认定；对于陈道斌的自述材料，因其系原告公司的法定代表人，与本案有利害关系，对其证明力，本院不予认定；证据10、对工程款情况表上1-9项支付情况原告无异议，可以确认上述9项付款计4，050，000元，本院予以确认；对于第11项2007年4月23日以转帐支票支付原告的450，000元，被告认为该款系安徽皖西宾馆有限公司的工程款，缺乏依据，对其证明力，本院予以认定；第10项2007年4月23日支付陈秀芳的现金10，000元，原告对上述收款予以认可，但原告自认该款系陈秀芳代陈道斌收取的安徽皖西宾馆有限公司的工程款，而非涉诉工程款。该款由陈秀芳出具，并在收条上明确注明绍兴县泽丰门业有限公司，可以认定陈秀芳系代表原告收取工程款，原告辩解，本院不予采信；第12、15项2007年5月24日、2007年6月20日分别汇入陈秀芳帐户203，300元、123，708元，原告认为上述款项均系支付安徽皖西宾馆有限公司工程款，非本案工程款。陈秀芳系原告单位股东，且与陈道斌系兄妹关系，其与被告五洋公司绍兴分公司并无其它业务往来，原告对其收款行为是认可的，且本案涉讼的工程施工在前，被告五洋公司绍兴分公司认为上述付款系本案涉讼工程的工程款，符合常理。原告辩解缺乏相应的依据，本院不予采信；对于被告举证的2009年4月17日、10月8日的电汇凭证，共计汇给合肥泽丰门业有限公司824，194元，通过银行电汇，并由银行办讫章确认，对该款的真实性应予以确认。合肥泽丰门业有限公司与本案原告法定代表人均系陈道斌，且涉讼工程防火卷帘门系合肥泽丰门业有限公司提供，汇款时原告公司已被吊销。被告五洋公司绍兴分公司将部分工程款汇付给合肥泽丰门业有限公司并无不妥。原告辩解上述款项系安徽皖西宾馆有限公司的工程款，依据不足，对其辩解，本院不予采信。同理，2008年8月7日、2009年4月17日、10月8日被告五洋公司绍兴分公司三次分别汇入合肥市泽丰防火卷帘门有限公司143，800元、270，000元、429，785元，共计843，585元，对其证明力，本院予以确认。2008年8月11日由陈秀芳取领的工程材料款39，184.50元，原告认为是支付安徽皖西宾馆有限公司的工程款，而非本案的工程款；本院认为，陈秀芳系原告单位股东，且与陈道斌系兄妹关系，其与被告五洋公司绍兴分公司并无其它业务往来，原告对其收款行为是认可的，且本案涉讼的工程施工在前，被告五洋公司绍兴分公司认为上述付款系本案涉讼工程的工程款，符合常理。原告辩解缺乏相应的依据，本院不予采信2006年11月16日由陈道斌收取的涉讼工程的押金150，000元。原告质证认为该款系本案涉讼案件的押金（保证金），该款已包含在2006年4月6日的30万元取款中，该收条是事后补出的，不应重复计算。对该收条的真实性，本院予以确认，原告辩解该押金已包含在2006年4月6日收取的30万元中，并没有相应的证据印证，对其辩解，本院不予采信。对其证明力，本院予以确认。证据11，原告无异议，对其真实性，本院予以确认。经审理查明：原告绍兴县泽丰门业有限公司（承包人）与被告浙江五洋建筑集团消防工程有限公司绍兴分公司（发包人）于2005年3月28日签订中国轻纺城（联合市场）防火卷帘门施工承包合同一份，约定由原告以包工包料方式分包中国轻纺城（联合市场）防火卷帘门制作安装工程，约定合同签订后，一星期内承包人向发包人支付押金壹拾伍万元整，在工程施工到一半时归还承包人押金壹拾万元整，到验收后一星期归还承包人伍万元整。同时约定承包人的防火卷帘门价格，以发包人同建设单位签订的合同实际结算价格下浮30%，作为承包人的承包价格，承包人的最终工程量，以发包人同建设单位的审计工程量为准，承包人不得有议（异）；合同还对工程款的支付方式作了约定，承包人每二十五日提供工程量月报表，发包人根据月报表的80%作为进度款支付给承包人，竣工验收后半月内付总工程款的90%，工程结算核定后付到结算价的95%，余款5%在保修二年后付清。合同还对违约责任作了约定。合同签订后，原告支付了押金15万元，并承包制作安装了中国轻纺城（联合市场）的防火卷帘门工程。2008年6月13日，该工程经业主单位绍兴县中国轻纺城新东区市场开发有限公司委托绍兴市中诚工程建设咨询有限公司对被告五洋公司绍兴分公司承建的消防工程进行审核，其中原告承建的防火卷帘门工程为8，292，123元。根所双方合同约定结算价下浮30%，故上述诉争工程的实际结算价为5，804，486.10元。同时查明，被告五洋公司绍兴分公司系五洋公司依法设立的分公司，上述涉讼工程均已交付业主单位使用。另查明，被告五洋公司绍兴分公司于2006年11月16日归还原告押金15万元。已陆续支付原告工程款6，540，661.50元。综上，本院认为，原、被告之间的建筑工程分包合同，因原告无相应的建筑安装资质，应属无效。因该工程已完工且实际交付使用，工程已经审核确认，被告应按约支付工程款。现被告五洋公司绍兴分公司已付清涉案工程的工程款，原告要求被告支付所欠工程款1，904，486.10元，缺乏相应的事实依据，对其诉讼请求，本院不予支持。被告五洋公司绍兴分公司辩解要求防火卷帘门按405元／平方米按实际工程量计算，并扣除8%的管理费、3%的水电费用、4.17%的税金，没有相应的合同依据，本院不予采信；被告五洋公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，又未能提供证据和答辩意见，故由此可能引起的不利的法律后果应由被告五洋公司自行承担。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条第三项、第一百三十条、《中华人民共和国民法通则》第六十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告绍兴县泽丰门业有限公司的诉讼请求。本案受理费22，836元，财产保全费5，000元，合计27，836元，由原告绍兴县泽丰门业有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。审 判 长  叶新祥审 判 员  桑伟强人民陪审员  吴加茂二〇一一年三月十一日书 记 员  茹亮良