福建省莆田市中级人民法院刑 事 判 决 书（2014）莆刑终字第271号抗诉机关（原公诉机关）莆田市城厢区人民检察院。原审被告人黄天飞，男，1959年7月10日出生于莆田市城厢区。辩护人郑新平，福建众益律师事务所律师。辩护人谢明辉，福建众益律师事务所实习律师。莆田市城厢区人民法院审理莆田市城厢区人民检察院指控原审被告人黄天飞犯诈骗罪一案，于二○一二年十一月二十日作出（2012）城刑初字第353号刑事判决。原审被告人黄天飞不服，提出上诉。本院于二○一三年三月二十八日作出（2013）莆刑终字第39号刑事裁定，撤销原判，发回重审。莆田市城厢区人民法院经重审后，于二○一四年四月十八日作出（2013）城刑初字第227号刑事判决。莆田市城厢区人民检察院不同意判决，提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。莆田市人民检察院指派代理检察员黄源斌出庭支持抗诉，原审被告人黄天飞及辩护人郑新平、谢明辉等到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：莆田市城厢区某某镇某甲大桥竣工于1991年11月13日。某甲村道建成于2001年，后于2006年对村道进行重修，对路面进行加宽扩建。被告人黄天飞于2007年前后，对某甲大桥的桥面、护栏进行了修缮，共花费约人民币96025.5元；莆田市城厢区某某镇某乙村村道修建于2006年，系由林某某出资修建；2006年11月28日，被告人黄天飞委托黄某某与某丙村委会签订修建莆田市城厢区某某镇某丙村村道《合同书》，合同约定工程款共计人民币54万元，某丙村委会出资人民币18万元，剩余工程款人民币36万元，由被告人黄天飞向上级争取补助款，某丙村提供票据及印章、材料等。随后，被告人黄天飞即垫付部分工程款修建某丙村村道。2007年初，被告人黄天飞为了拿到其修缮某甲大桥及修建某丙村道的工程款，与某甲村支部书记陈某甲等人商议，将分别在1991年、2006年已建成的某甲大桥、某甲村道包装后上报交通部门申请补助款，并将某某镇某丙、某乙路段套用项目库中的某某镇某甲路段的路网资格一并申请补助款，其中，某乙村路段不属于《2004年福建省行政村通达公路路面未硬化项目》中的项目。之后，为了了结某甲大桥的工程欠款，被告人黄天飞及陈某甲找到某甲大桥承建方某某建筑工程队的朱某甲、朱某乙商谈。经讨价还价，朱某甲、朱某乙同意收取人民币5万元后了结某甲大桥的工程尾款并出具相关凭证用于某甲村做账。后被告人黄天飞付给朱某甲人民币5万元，由朱某甲、朱某乙出具《某某镇某甲大桥桥头北台引线工程补充协议书》一式二份，并出具某某建筑工程队收桥、路工程款人民币22.5万元的收款收据用于某甲村做账。之后，被告人黄天飞将相关加盖某甲村、某丙村、某乙村委会印章的道路、桥的申请材料上交时任城厢区交通局工程建设路政股负责人的同案犯林某（已判刑）。同案犯林某明知被告人黄天飞所申报的项目中某某镇某乙路段不属于《2004年福建省行政村通达公路路面未硬化项目》中的路段，且某甲大桥已经在1991年建成，在违规收受被告人黄天飞给予的某某镇某甲项目内业资料整理报酬费人民币1600元后，擅自指使城厢区交通局工程建设路政股的同案犯陈某乙（已判刑）将某甲村道、某甲大桥项目申请上报莆田市交通局。同案犯陈某乙没有按照《莆田市农村公路建设管理实施细则》（试行）规定的工作流程对被告人黄天飞所上报的某某镇某甲项目进行把关，以城厢区交通局的名义出具某甲村道、某甲大桥设计、验收会议纪要等材料上报莆田市交通局。2007年6月5日，某某镇某乙、某丙路段连同已修建的某甲旧村道、某甲大桥以《2004年福建省行政村通达公路路面未硬化项目》中某某镇-某甲项目的名义获得省级专项补助款人民币78.69万元；2008年1月18日，获得区配套补助款人民币5.5万元，上述二笔款项共计人民币84.19万元，经由城厢区交通局分二次拨付给城厢区某某镇某甲村委会。2007年6月7日，被告人黄天飞与陈某甲、某丙村支部书记高某甲、某甲村报账员蔡某某前往某某信用社办理取款手续，共支取两笔，分别为人民币36.25万元，22.5万元，余下人民币19.94万元留在某甲村委会的账户上。被告人黄天飞将支取出的现金（人民币58.75万元）中人民币19万元存入陈某甲的账户，偿还以前向陈的借款；余下人民币39.75万元以及被告人黄天飞身上部分现金，存入高某甲的账户上，偿还以前向高的借款。此外，被告人黄天飞还支付人民币12万元给某乙村委会，由某乙村委会将该款项支付给某乙村村道的修建者林某某。2008年1月18日，区配套补助款人民币5.5万元下发后，被告人黄天飞将该笔款项领走。在审理期间，被告人黄天飞退出赃款人民币16474.5元，并预交罚金人民币5000元。上述事实，被告人黄天飞在原审开庭审理过程中亦无异议，且有同案犯林某、陈某乙的供述，证人陈某甲、朱某甲、蔡某某、高某甲、高某乙、陈某丙、黄某某的证言，《福建省交通厅关于印发福建省行政村通达公路路面未硬化项目库的通知》，中国工商银行进账单、福建省村集体专用收款票据、莆田市交通局县乡公路拨款清单，进账单、福建省村集体专用收款收据，明细登记单、收款收据，明细登记单，合同书，补充协议书，《关于下达农村公路建设2007年第一批项目省级补助资金的通知》，莆田市城厢区某某镇某丙村《关于申请某丙村道公路建设工程进行竣工验收的报告》、莆田市城厢区某某镇某甲村民委员会《报告》、《关于某甲村某乙路段村道竣工验收报告》、莆田市城厢区某某镇人民政府《报告》、《钻孔取芯报告》，某某镇某甲村、某乙村情况说明，莆田市交通运输局出具的《关于农村公路报检管理的情况说明》，存款明细帐，莆田市农村公路建设管理实施细则（试行），莆田市城厢区人民法院（2011）城刑初字第271号、（2012）城刑初字第153号刑事判决书，（2008）城刑初字第322号刑事判决书，解回再审请示、函，线索移送函、破案报告书，户籍证明、强制措施以及被告人黄天飞的供述等证据证实，足以认定。原判认为，被告人黄天飞以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取国家补助某甲村道等道路的余下道路补助款人民币16474.5元，其行为已构成诈骗罪。对于公诉机关关于被告人黄天飞的诈骗数额为人民币84.19万元的指控，经查，被告人黄天飞客观上虽实施了骗取道路补助款人民币84.19万元的行为，因其目的系收回垫付的相关工程款，并无非法占有补助款人民币84.19万元的主观故意，故被告人黄天飞的诈骗数额为人民币16474.5元，公诉机关指控的数额不当，予以纠正。被告人黄天飞所骗取的补助款中，含有其承建某丙村道工程款、某甲大桥修缮工程款等合法收入及某乙村申请的补助款，应从犯罪数额中扣除。被告人黄天飞曾因犯诈骗罪、行贿罪被判处有期徒刑，在刑罚执行期间发现遗漏罪行，不论新罪是否与前罪属同种罪，均应依法按照数罪并罚的原则处理。被告人黄天飞能够主动退出赃款，可酌情从轻处罚。依法判决：一、被告人黄天飞犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元；前犯诈骗罪、行贿罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币十万元，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币十万五千元。二、被告人黄天飞退出的赃款人民币一万六千四百七十四元五角，予以没收，上缴国库。莆田市城厢区人民检察院抗诉提出，原判认定事实错误，量刑畸轻。莆田市人民检察院支持抗诉认为：1、被告人黄天飞伙同同案人将不符合申报补助条件的某甲村道、某甲大桥通过虚造材料后上报交通部门申请补助款，非法骗取人民币84.19万元补助款，给国家造成人民币84.19万元损失的后果。被告人黄天飞作为相关申报材料的收集人，主观上明知申报材料不符合条件仍予以申报骗取补助款，具有非法占有骗取公共财产的故意。2、被告人黄天飞若为收回垫付的相关工程款，其只能向村委会等民事主体主张权利，则不能通过骗取国家道路建设补助款的犯罪行为来实现自己的债权；收回垫付款与骗取国家补助款是两种行为，分属两个不同的法律关系，不能以民事债权来否定其骗取行为的刑事违法性。3、本案某甲村委会分到人民币19.94万元、某乙村分到人民币12万元补助款，在法律上属于赃款分成，不影响被告人黄天飞对84.19万元诈骗数额的认定；被告人黄天飞支付给朱某甲人民币5万元属于犯罪成本，不应予以扣除；其修缮某甲大桥的费用人民币9.60255万元证据方面只有被告人黄天飞供述，没有其它证据印证，不能认定。4、被告人黄天飞的行为共计给国家造成人民币84.19万元的损失。而依据一审判决书，只向被告人黄天飞追缴赃款人民币1.64745万元，造成其余人民币82.54255万元的国家损失无法追缴，将出现在确认被告人黄天飞骗取国家补助款行为的前提下却无法追缴赃款的结果。综上所述，被告人黄天飞诈骗数额应为人民币84.19万元，数额特别巨大。一审判决认定诈骗数额为人民币1.64745万元错误，量刑明显不当。原审被告人黄天飞的辩解及其辩护人的辩护均提出：1、抗诉书所称黄天飞伙同同案人共同策划骗取国家道路补助款证据不足；2、黄天飞并没有将不符合申报补助条件的某甲村道、某甲大桥通过虚造材料后上报交通部门申请补助款的行为；3、黄天飞主观上只是为了收回自己建设农村道路所垫付的工程款，并没有非法占有的故意；4、黄天飞支付给朱某甲、朱某乙5万元购买其二人与某甲村的债权，黄天飞与某丙村约定所垫付的工程款从上级补助均是民事行为，不是刑事行为。黄天飞所取的工程款均合法有据，故原判认定其构成诈骗罪的事实不清，证据不足，建议二审法院作出证据不足，指控不能成立的判决。经审理查明，原审判决书认定原审被告人黄天飞承建莆田市城厢区某某镇某丙村道、修建某甲大桥，后某某镇某甲、某乙、某丙三村以某甲路段向上级争取补助款共计84.19万元，某甲村留下19.94万元，黄天飞领取64.25万元的事实清楚，所据以认定的证据，均经一审庭审举证、质证，证据来源合法，内容真实客观，证据之间能相互印证，本院予以采信。另查明，本案的道路补助省级补助资金78.69万元及区配套资金5.5万元，均拨至某甲村账户内，某甲村留下人民币19.94万元外，其下64.25万元由黄天飞领取。该64.25万元扣除某丙村道路补助工程款36.25＋5.9＝42.15万元（含支付给某乙村的13万元），黄天飞修建某甲大桥成本9.60255万元和为某甲村代垫给朱某甲5万元，黄天飞实际非法占有7.49745万元。上述事实，有提取的相关的福建省村集体专用收款票据、莆田市交通局县乡公路拨款清单，进账单、福建省村集体专用收款收据，明细登记单、收款收据，明细登记单等证据证实。本院认为，原审被告人黄天飞以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取国家补助某甲村道等道路的余下道路补助款人民币7.49745万元，其行为已构成诈骗罪。原判认定黄天飞的诈骗数额为1.64745万元不当，本院予以纠正。抗诉机关抗诉提出应认定黄天飞诈骗84.19万元与某甲、某丙路段被福建省交通厅列为应补助路段的事实不符，不能成立，但提出原判量刑不当部分的抗诉意见有理，予以采纳。原审被告人黄天飞及其辩护人提出认定黄天飞诈骗的事实不清，证据不足的辩解、辩护意见与上述查明的事实不符，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十九条、第七十条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项的规定，判决如下：一、撤销莆田市城厢区人民法院（2013）城刑初字第227号刑事判决。二、原审被告人黄天飞犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元（已缴纳）；合并前犯诈骗罪、行贿罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币十万元（已缴纳），决定执行有期徒刑六年三个月，并处罚金人民币十万五千元（已缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二〇〇八年六月六日起至二〇一四年九月五日止。）三、原审被告人黄天飞退出的违法所得人民币一万六千四百七十四元五角，予以没收，上缴国库；继续追缴原审被告人黄天飞的违法所得人民币五万八千五百元，予以没收，上缴国库。本判决为终审判决。审判长  林越峰审判员  唐国华审判员  郑文贤二〇一四年八月四日书记员  黄梅珠附本案适用法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑最高不能超过二十年。如果数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行。第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。