上海市第二中级人民法院刑 事 裁 定 书（2013）沪二中刑终字第893号原公诉机关上海市虹口区人民检察院。上诉人（原审被告人）汪为科。辩护人陶宏，上海富兰德林律师事务所律师。上诉人（原审被告人）丁时哲。辩护人廖佩娟、黄佳蕾，上海廖得律师事务所律师。上诉人（原审被告人）尚瑜华。辩护人刘贵林，上海李东方律师事务所律师。上海市虹口区人民法院审理上海市虹口区人民检察院指控原审被告人汪为科、丁时哲、尚瑜华犯职务侵占罪一案，于2013年10月25日作出（2013）虹刑初字第1171号刑事判决。原审被告人汪为科、丁时哲、尚瑜华不服，均提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第二分院指派检察员沈健出庭履行职务。上诉人汪为科及其辩护人陶宏，上诉人丁时哲及其辩护人廖佩娟、黄佳蕾，上诉人尚瑜华及其辩护人刘贵林均到庭参加诉讼。现已审理终结。上海市虹口区人民法院判决认定，2013年5月2日，被告人汪为科驾驶载有990余吨甲基叔丁基醚（MTBE）调和油的“中海68号船”从安徽安庆香口华尔泰石子码头运至中国石油化工股份有限公司上海高桥分公司（以下简称“中石化高桥分公司”）途中，电话联系张某某（另案处理），预谋待船停靠至中石化高桥分公司3号码头，趁卸油之机侵占约30吨所承运的MTBE油。嗣后，张某某联系中石化高桥分公司员工尚瑜华，让尚帮助侵占上述数量的承运油。尚瑜华即联系其同事丁时哲，丁时哲又找到同案关系人12号罐区的贮罐工储佳乐，让储帮助侵占，储表示同意。5月6日18时15分许，“中海68号船”停靠3号码头并开始卸油操作，次日凌晨1时左右，经上述被告人与当值的储佳乐间多次电话联系，由丁时哲在旁望风，储佳乐在“中海68号船”所承运的油品打进该公司1212号储油罐的过程中，利用自身职务之便，擅自打开1213号储油罐与1212号储油罐间的连通阀门，使得1213号储油罐内的油品流入1212号储油罐，造成船上应卸载的MTBE油已经全部卸入1212号储油罐的假象，从而帮助汪为科成功截留了已打入暗舱的价值人民币242，127元的28.22吨MTBE油。凌晨4时20分许，“中海68号船”向1212号罐卸油操作全部结束。后汪为科驾船离开上述码头并将所侵占的油品藏匿于他处。案发后，该批赃物已被公安机关追缴。2013年5月15日，被告人丁时哲、尚瑜华分别在中石化高桥分公司、本市花山被抓获；同月21日，被告人汪为科主动至公安机关投案。原审法院认定以上事实的证据有，被害单位员工杜某、王某某、张甲、陆某、凌某、徐某、顾某某、吴某等人的陈述，证人金某某、陈某的证言，中石化高桥分公司出具的《证明》、《丁时哲贮罐工岗位》、《尚瑜华贮罐工岗位》、《储佳乐贮罐工岗位》、《5月7日MTBE收油情况调查》、《油品计量监测表》、《提货单》、《质量分析报告》、《情况说明》、《过磅单》、上海市公安局水上公安局制作的《扣押清单》、《抓获经过》、南京市公安局水上分局制作的《到案经过》，上海市价格认证中心出具的《价格鉴定结论书》以及同案关系人储佳乐、原审被告人汪为科、丁时哲、尚瑜华的供述等。上海市虹口区人民法院认为，被告人汪为科、丁时哲、尚瑜华的行为均已构成职务侵占罪，且属于数额巨大。共同犯罪中，被告人汪为科起主要作用，系主犯；被告人丁时哲及尚瑜华起次要作用，系从犯，应减轻处罚。被告人汪为科犯罪以后自动投案并如实供述自己的犯罪行为，系自首，可减轻处罚。被告人丁时哲、尚瑜华案发后能如实供述自己的罪行，均可依法从轻处罚。为维护社会秩序，保护单位所有的合法财产所有权不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款及第六十四条之规定，以职务侵占罪分别判处汪为科有期徒刑四年六个月；判处丁时哲有期徒刑四年；判处尚瑜华有期徒刑三年六个月；已追缴的赃物发还被害单位。上诉人汪为科提出原判量刑过重。汪为科辩护人认为，本案赃物已经发回被害单位，是汪为科积极退赃，并非公安机关追赃；汪为科事先有犯意，但如何实施犯罪及截留油品的具体数量等均由张某某告知，本案犯罪行为必须各方配合，不宜区分主从犯，对原判认定汪为科系主犯有异议；原判量刑过重，综上，恳请本院依法改判，对汪为科处以三年以下有期徒刑并适用缓刑。上诉人丁时哲提出原判量刑过重。丁时哲辩护人当庭出示证人陆某某的证言及贮罐工操作流程图纸，认为，原判对丁时哲、储佳乐通过什么方式使1213号储油罐中的油流入1212号储油罐中的事实未查清，可能存在其他人作案；丁时哲的行为应定性为掩饰、隐瞒犯罪所得罪，汪为科私自截留油品的行为在先，丁时哲掩饰犯罪、帮助汪为科逃脱的行为在后；原判量刑过重，综上，恳请本院依法改判，对丁时哲处三年以下有期徒刑并适用缓刑。上诉人尚瑜华提出原判量刑过重。尚瑜华辩护人认为，原判未体现尚瑜华系从犯、认罪态度较好、赃物已经追回等法定、酌情减轻从轻情节，量刑过重，恳请本院依法改判，对尚瑜华处三年以下有期徒刑并适用缓刑。上海市人民检察院第二分院认为，原审法院判决认定上诉人汪为科、丁时哲、尚瑜华犯职务侵占罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑恰当，且诉讼程序合法有效。经审查，关于汪为科是否系主犯的问题，汪为科作为油品承运人，起意犯罪，并在承运过程中实施了将油品打入暗舱的犯罪行为，应认定为主犯。关于开阀掺油事实是否查清的问题，现有证据证实，1212号和1213号储油罐间可以连通，1213号储油罐中的油品掺入到1212号储油罐的事实客观发生，丁时哲辩护人提出有他人作案的可能是主观推断，即便存在他人参与作案，也不影响本案被告人犯罪行为的定性。关于丁时哲行为定性的问题，各被告人间有事先通谋，达成共同的犯罪故意，且犯罪过程中又各自实施了相应的行为，均应认定为职务侵占罪共犯。关于量刑问题，三名上诉人共同职务侵占人民币24万余元，均属于数额巨大，原判考虑到各被告人从轻减轻情节，所判刑罚符合法律规定，并无不当。综上，各上诉人及其辩护人的意见均不能成立，建议本院驳回上诉，维持原判。经审理查明，原审法院判决认定的被告人汪为科伙同尚瑜华、丁时哲等人，经预谋，于2013年5月6日18时许至次日凌晨4时许，趁汪为科驾驶载有990余吨MTBE油的“中海68号船”至中石化高桥分公司3号码头卸油之机，侵占价值人民币242，127元的28.22吨MTBE油，其中尚瑜华联系丁时哲，丁时哲联系12号罐区当值贮罐工储佳乐，由储操作使1213号储油罐内的油品流入1212号储油罐，造成船上的MTBE油品已全部卸入1212号储油罐的假象，从而汪为科成功截留藏于暗舱内的28.22吨MTBE油，在此过程中，丁时哲还曾为储佳乐开阀操作进行望风的事实清楚，证据确实、充分，本院应予确认。针对本案争议焦点，结合事实和证据，本院评判如下：1、关于汪为科辩护人提出在案赃物是汪积极退出的辩护意见。经查，汪为科于2013年5月21日至公安机关投案，如实供述了自己的罪行，汪投案时并未携带赃物，公安机关系根据汪为科的交代追回了赃物。本院认为，汪为科交代藏匿赃物的地点，属于如实供述罪行的一部分，故不能认定汪主动退赔赃物，汪为科辩护人的相关意见，不能成立。2、关于汪为科辩护人提出本案不应区分主从犯的辩护意见。经查，汪为科伙同尚瑜华、丁时哲等人，经预谋共同侵占油品，其中汪为科作为船主，在承运油品过程中起意侵占，把应卸载的约30吨油品打入船上暗舱，并在中石化高桥分公司员工储佳乐开阀掺油掩盖罪行的情况下成功脱逃，控制赃物；尚瑜华联系了丁时哲；丁时哲联系了储佳乐，并为储开阀望风。本院认为，在共同犯罪中，汪为科起主要作用，应认定为主犯，而尚瑜华、丁时哲起次要作用，是从犯。原判根据三名被告人在共同犯罪中的作用地位区分主从犯，区别量刑，并无不当。汪为科辩护人的相关意见，不予采纳。3、关于丁时哲辩护人提出储佳乐开阀掺油事实未查清的意见。经查，原审被告人丁时哲供述，储佳乐带丁时哲到1212号罐区，由丁望风，储佳乐打开了1212号储油罐和1213号储油罐间的连通阀门，掺油操作成功。该事实不仅有同案关系人储佳乐供认在案，也得到中石化高桥分公司出具的《5月7日MTBE收油情况调查》、《油品计量检测表》、《质量分析报告》等证据的印证。本院认为，储佳乐打开阀门导致两油罐掺油的事实客观发生，丁时哲辩护人对该事实提出异议，与在案证据矛盾，不能成立。4、关于丁时哲辩护人提出丁时哲的行为应定性为掩饰、隐瞒犯罪所得罪的意见。经查，同案关系人储佳乐、原审被告人尚瑜华、汪为科的供述等证据证实，汪为科起意犯罪后，尚瑜华、丁时哲及储佳乐在实施犯罪行为前存在事先通谋，各人在主观上明知系与汪为科共同侵占MTBE油的情况下，参与犯罪。上诉人丁时哲亦对其参与预谋、联系储佳乐进行具体掺油操作，并为储开阀望风的事实供认在案。本院认为，上诉人丁时哲通过尚瑜华，与汪为科等人进行犯罪预谋，又联系储佳乐，利用储的职务便利实施侵占油品的行为，应以职务侵占罪共犯论处。丁时哲辩护人的相关意见，不能成立。5、关于各上诉人及其辩护人提出原判量刑过重的意见。本院认为，原审被告人汪为科、丁时哲、尚瑜华共同职务侵占人民币24万余元，属于数额巨大，依法应处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。原审法院根据汪为科、丁时哲、尚瑜华各自在共同犯罪中的地位作用，以及汪为科系自首，丁时哲、尚瑜华二人到案后如实供述罪行等情节，依法分别予以减轻从轻处罚，量刑并无不当。三名上诉人及其辩护人均以原判量刑过重，请求对三名上诉人判处三年以下有期徒刑并适用缓刑，本院不予准许。综上，本院认为，上诉人汪为科与丁时哲、尚瑜华等人结伙，利用储佳乐的职务便利，将储所在单位的财物非法占为己有，数额巨大，其行为均已构成职务侵占罪，依法应予惩处。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，且诉讼程序合法。上海市人民检察院第二分院的意见正确。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  吴 欣代理审判员  彭卫东代理审判员  陈姣莹二〇一四年一月七日书 记 员  李 华附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；……