中华人民共和国 黑龙江省高级人民法院 民 事 判 决 书 〔2013〕黑涉外商终字第1号 上诉人（一审被告）：中国银行股份有限公司哈尔滨兆麟支行，住所地中华人民共和国黑龙江省哈尔滨市道里区兆麟街37号。 代表人郭宏伟，该行行长。 委托代理人张会丰，黑龙江大众律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：**强，男，1937年4月7日出生，澳大利亚公民，护照号码E1009428,哈尔滨克拉斯矿山机械有限公司董事长，现住中华人民共和国黑龙江省哈尔滨市南岗区东大直街110号A单元301室。 委托代理人张新建，男，1952年12月9日出生，身份证号码230107195212090016，哈尔滨克拉斯门窗有限公司工程师，住中华人民共和国黑龙江省哈尔滨市香坊区哈平路145号4栋4单元302室。 委托代理人孔敬，黑龙江森耀律师事务所律师。 上诉人中国银行股份有限公司哈尔滨兆麟支行（以下简称中行兆麟支行）因与被上诉人**强侵权责任纠纷一案，不服哈尔滨市中级人民法院（2010）哈涉外初字第26号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2013年3月20日公开开庭审理了本案,并于2013年5月27日、2013年12月25日先后就当事人提交的证据组织了质证。上诉人中行兆麟支行的委托代理人张会丰，被上诉人**强及其委托代理人张新建、孔敬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审判决认定：1999年3月10日，哈尔滨克拉斯矿山机械有限公司（以下简称克拉斯公司）与中行兆麟支行（当时名称为中国银行哈尔滨市分行）在中华人民共和国黑龙江省哈尔滨市签订一份抵押合同，约定克拉斯公司从中行兆麟支行贷款300万元，克拉斯公司的法定代表人**强以其所有138930.97美元定期存款单和昆仑商城住房H3+4购房发票提供抵押担保,抵押期限为1年（1999年3月10日至2000年3月10日）；履行合同发生争议，由双方协商或通过调解解决。协商或调解不成，可以向合同签订地人民法院起诉，或者向合同签订地的合同仲裁机构申请仲裁。1999年3月10日，中行兆麟支行为**强出具了一份抵押物清单，载明抵押物为存款单一张和房产一套，其中存款单账面价值138930.97美元，抵押价值138930.97美元，存放地点为“中国银行哈尔滨市分行”。2000年3月20日，克拉斯公司向中行兆麟支行偿还了300万元人民币贷款本息。2000年3月21日，中行兆麟支行将购房发票返还给**强，但138930.97美元存款单一直未予返还。 2008年1月30日，**强以中行兆麟支行非法占有其存单为由向哈尔滨市道里区人民法院提起诉讼，请求判决中行兆麟支行给付**强存单项下存款本金138930.97美元及利息。哈尔滨市道里区人民法院于2009年8月4日作出（2008）里民一初字第578号民事判决，判令中行兆麟支行返还**强涉案存单项下本金及利息。判后，中行兆麟支行不服，上诉至哈尔滨市中级人民法院。2010年1月14日，哈尔滨市中级人民法院作出（2009）哈民四终字第448号民事裁定，以本案属涉外民商事案件、按照规定应由省会城市所在地中级法院作一审为由，裁定撤销哈尔滨市道里区人民法院（2008）里民一初字第578号民事判决，第一审由哈尔滨市中级人民法院审理。在此次审理中，**强最初的诉讼请求为判由中行兆麟支行返还涉案美元存单。在第二次庭审中其增加了关于“如不能返还案争存单，该存单项下的全部存款本息由中行兆麟支行给付”的诉讼请求。中行兆麟支行以**强不能证明其为涉案存单的权利人、本案的起诉已过诉讼时效、**强未能出示中行兆麟支行实际收到涉案存单的证据、中行兆麟支行的原始贷款卷宗及凭证库中没有本案争议的存单、应由相关权利人协助中行兆麟支行查清该境外存单的具体信息和具体情况为由提出抗辩。 原审法院认为，本案系质押合同纠纷，因**强为澳大利亚公民，故本案属于涉外商事纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》（2007年修正）第二百三十五条之规定，在程序方面应当适用《中华人民共和国民事诉讼法》涉外编的有关规定。因双方当事人在合同中约定管辖法院，依据《中华人民共和国民事诉讼法》（2007年修正）第二十五条和《最高人民法院关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》第一条之规定，原审法院对本案有管辖权。由于双方没有商定处理争议所适用的法律，中行兆麟支行住所地在中华人民共和国境内，根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十五条第二款之规定，依照最密切联系原则，本案应当适用中华人民共和国的法律进行裁判。 克拉斯公司与中行兆麟支行签订的抵押合同，是双方当事人真实意思表示，不违反法律规定，应为有效。**强于1999年3月10日将存款单质押于中行兆麟支行，并已签订书面合同，根据《中华人民共和国物权法》第二百二十四条“以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，当事人应当订立书面合同。质权自权利凭证交付质权人时设立；没有权利凭证的，质权自有关部门办理出质登记时设立”的规定，双方之间的质押关系成立。在债务人克拉斯公司偿还了中行兆麟支行全部贷款本息后，作为抵押人的**强有权请求抵押权人中行兆麟支行返还抵押的存款单，对**强的诉讼请求予以支持。中行兆麟支行抗辩主张**强不是抵押人与事实不符，对其该项主张不予支持。 关于中行兆麟支行否认收到**强的存款单是否成立的问题。从中行兆麟支行给**强出具的抵押物清单内容看，明确记载抵押物包含价值138930.97美元的存款单一张，存放地点为“中国银行哈尔滨市分行”，该内容标明中行兆麟支行收到**强用以质押的存款单，因此中行兆麟支行该项主张与事实不符，对该主张不予支持。中行兆麟支行称原始贷款卷宗及凭证库中没有本案争议的存单，不是其没有收到**强存单的理由。 关于**强诉讼请求是否超过诉讼时效的问题。原审法院认为，双方就质押的存款单并没有约定返还期限。因此，**强可随时主张权利。另外，根据我国现行法律的立法精神，诉讼时效适用于债权请求权，并不适用物权请求权，在存款单上设定的质权属于物权，不适用诉讼时效的有关规定。故原审法院对中行兆麟支行该项主张不予支持。 综上，原审法院于2012年10月30日判决：一、中行兆麟支行于判决生效后三十日内向**强返还138930.97美元定期存款单一张；二、如果中行兆麟支行不能履行判决主文第一项义务，其应于判决生效六十日内，给付原告**强138930.97美元本金及利息（从1999年3月10日起至2012年9月20日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。案件受理费20100元，由中行兆麟支行负担。 判后，中行兆麟支行不服，向本院提起上诉称，一、原审判决认定事实不清，支持**强诉讼请求的证据不足。**强不能证明存单项下存款实际损失的真实存在，在原审过程中没有举出澳大利亚银行不允许储户办理存单挂失的证据，不能提供澳大利亚法律不允许储户办理存单挂失的外国法规定，也不能证明如其所述的存单项下存款在境外因刑事犯罪被冒领，与中行兆麟支行弄丢其存单的行为之间有直接必然因果关系。原审判决既无事实证据作为证明，又无法律依据作为支持。二、原审判决适用法律错误。原审判决的第一个判项在客观上无法执行，第二个判项将质押法律关系变成了储蓄存款法律关系，适用法律错误。三、原审程序违法。本案原审**强的诉讼请求为“返还案争存单”，在第一次开庭一年多后，再次开庭过程中，原审法院允许**强将诉讼请求变更并据此判决，有违《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定。在原审诉讼中，中行兆麟支行曾请求法院责令**强向悉尼中行递交其同意公开案争存单信息的书面申请，但原审法院不作为剥夺了当事人的诉讼权利，程序违法。四、本案中，抵押合同及抵押物清单均未写明存单的权利人是**强，与中行兆麟支行签订合同的是克拉斯公司，**强不具备原告的主体资质，克拉斯公司才有资格作为原告。五、**强诉讼请求主张返还美元存单，这是合同之债、债权请求权，原审法院将其认定为物权，不受诉讼时效的限制是错误的。综上，请求二审撤销原审错误判决，依法改判驳回**强全部诉讼请求或者裁定撤销原判发回重审。一、二审案件受理费由**强负担。 **强答辩称，一、原审判决认定事实清楚。存单是真实存在的并质押在中行兆麟支行处。**强多次到澳大利亚中国银行办理挂失均未能办理成功。1959年澳大利亚银行法规定，在不少于7年的期限内，账户未经任何存取操作被视为无人认领款项，该账户自动关闭，无人认领的款项被支付给联邦政府ADI管理。找回款项必须出示存款时使用的证件和原始存单才能依照程序申请。**强要求同中行兆麟支行共同去澳大利亚办理挂失手续。中行兆麟支行应当知道质押存单目前的状况，存单现在中行兆麟支行处，无法按照澳大利亚的程序取回存单项下的款项。二、原审判决适用法律正确。原审判决判定如第一项无法获得执行才由中行兆麟支行给付**强该存单项下的全部存款本息是完全正确的。三、原审程序合法。在中行兆麟支行声明无法找到存单的情况下，**强对其诉讼请求进一步加以明确是完全符合法律规定的。中行兆麟支行强加法院责令**强公开信息是于法无据的行为。四、中行兆麟支行在原一审哈尔滨市道里区人民法院和二审哈尔滨市中级人民法院对此案审理中对**强的主体身份、**强提交的自己的存单质押在中行兆麟支行处的抵押物清单及抵押合同均予以承认。（2009）哈民四终字第448号民事裁定书对上述事实亦予以审理查明，该裁定书为生效的法律文书，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，已为人民法院生效的裁判确认的事实不需要当事人证明。五、存单作为权利凭证体现物权的性质，原审法院认定存单属于物权是完全正确的。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。 在本院二审审理中，**强提交了“撤销部分诉请申请书”，申请撤销关于“如中行兆麟支行不能返还存单，应给付**强138930.97美元本金及利息”的诉讼请求。 为证明诉讼主张，**强向本院提交如下证据： 证据一、澳大利亚联邦统一法《1959年银行法》第69节原文及黑龙江信达雅翻译有限公司翻译的相关译文各一份。意在证明存单已经超过澳大利亚的银行存款七年的时间，如没有被冒领，账户已被清理交给澳洲政府，如果查询需要提供原件，否则不能查询。 证据二、挂失登记表。意在证明当事人无法挂失，无法填写丢失时间、丢失地点等必填内容。 证据三、中国银行悉尼分行的存折。意在证明14年前的存折为手工填写，无电子档案难以查询。 证据四、**强去悉尼银行查询的视频资料，意在证明本案所涉存单因无电子档案需要支付100小时的查询费，共计16000澳元。 经庭审质证，中行兆麟支行认为，证据一内容真实，该外国法是现行有效的，对**强提供的对该外国法的翻译的观点认可。但认为该外国法的法律规定不能证明**强陈述的案件事实，对这种无人认领的款项可向澳大利亚证券投资委员会进行索回，中行兆麟支行按照**强的护照姓名检索没有搜到其名下有无人认领的款项；丢失者提供身份证原件可以补办存单，中国银行澳大利亚有限公司有内部的规章制度予以规定。证据二、三、四为域外证据，根据相关法律规定，须经过当地使、领馆的认证，对真实性提出异议。**强自身能够完整填写挂失登记表，没有必要进行查询，支付查询费用亦为浪费。抛开该视频资料的真实性问题，**强提供的视频资料仅能证明**强申请办理查询的事实，证明不了**强申请挂失和当地银行不允许挂失的事实，其提供的存折样本与本案没有关联性。 本院对上述证据经审查认为，证据一系外国法，且中行兆麟支行对该法查明后对其真实性予以认可，本院对该证据予以采信。对**强提供的证据二、证据三及证据四，按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十一条的规定，对当事人提交的在中华人民共和国域外形成的证据，应当经所在国公证机关予以证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆予以认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的手续。**强提供的前述证据均系在澳大利亚形成，但未经该国公证机关公证亦未经我国驻该国使领馆认证，难以证明其真实性，本院对上述证据不予采信。 本院二审查明，克拉斯公司系1996年3月8日经中华人民共和国工商行政管理机关批准成立的外商独资企业，投资者为澳大利亚澳龙股份有限公司、俄罗斯哈巴罗夫斯克阿尔捷尔股份公司、美国拜格西姆联合公司，经营范围为矿山机械的研制、开发、制造与维修及机械电子产品的开发研制，董事长为**强。该公司企业法人营业执照有效期限自1996年3月19日至2046年3月18日。2012年8月22日，哈尔滨市工商行政管理局作出行政处罚决定，吊销该企业营业执照。 本案所涉抵押合同中载有以下内容：“抵押人（以下简称甲方）：哈尔滨克拉斯矿山机械有限公司，抵押权人（以下简称乙方）：中行哈分行（即现中行兆麟支行）”、“第一条，甲方用作抵押的财产为（详见抵押财产清单及产有效证书）：①中行SDNEY分行定期存款单138930.97美元；②昆仑商城住房立晶座复式H3+4......”克拉斯公司与中行兆麟支行分别在合同尾部甲、乙方处加盖了公章，克拉斯公司法定代表人处有**强签名。此外，本案所涉抵押物清单还载有以下内容：“企业名称：哈尔滨克拉斯矿山机械有限公司”、“抵押物名称：存款单”、“数量：1”、“账面价值USD138930.97”、“抵押价值：138930.97”、“存放地点：哈中行”,克拉斯公司与中行兆麟支行分别作为借方、贷方在该抵押物清单上加盖了公章，克拉斯公司法定代表人处有**强签名。 此外，哈尔滨市中级人民法院作出的（2009）哈民四终字第448号民事裁定书中载有以下内容:1999年3月10日，克拉斯公司与中行兆麟支行签订一份抵押合同，双方主要约定：克拉斯公司从中行兆麟支行处贷款300万元；抵押期限为一年，从1999年3月10日至2000年3月10日；克拉斯公司的法定代表人**强以其所有138930.97美元定期存款单和昆仑商城住房H3+4购房发票为中行兆麟支行贷款提供担保。1999年3月10日，中行兆麟支行为**强出具了一份抵押物清单，载明抵押物为存款单、房产。2000年3月20日，克拉斯公司向中国银行兆麟支行偿还了300万元人民币贷款本息。2000年3月21日，中行兆麟支行将购房发票返还**强。 关于原审法院所认定的“克拉斯公司的法定代表人**强以其所有138930.97美元定期存款单和昆仑商城住房H3+4购房发票提供抵押担保”这一事实，本院综合包括涉案质押合同在内的现有证据，只能认定克拉斯公司在向中行兆麟支行借款过程中，曾以138930.97美元的定期存款单和昆仑商城住房H3+4购房发票作为担保，在涉案质押合同和抵押物清单中，**强均系以克拉斯公司的法定代表人身份签字。除以上事实外，本院与原审查明事实一致。 本院认为，本案系因质押合同项下存单返还而产生的纠纷，原审原告**强系澳大利亚公民，故本案属于涉外商事纠纷。本案中，涉案质押合同为中行兆麟支行与克拉斯公司签订，该合同系双方真实意思表示，且其内容不违反法律法规强制性规定，原审法院认定该合同合法有效正确。按照涉案质押合同约定，双方当事人在履行该合同中发生的争议，由双方协商或通过调解解决。协商或调解不成，可以向合同签订地人民法院起诉，或者向合同签订地的合同仲裁机构申请仲裁。按照《中华人民共和国仲裁法》第十六条、第十八条的规定，该仲裁条款属于对仲裁事项和仲裁委员会没有约定，当事人亦未达成补充协议，上述约定无效，人民法院有权受理本案。本案合同签订地为中华人民共和国黑龙江省哈尔滨市，且**强起诉后中行兆麟支行对原审法院的管辖无异议，故原审法院对本案拥有管辖权。涉案质押合同的合同签订地、合同履行地均在中华人民共和国领域内，原审法院适用中华人民共和国法律处理本案正确。在本案审理中，**强申请撤销部分诉讼请求。对此本院认为，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条的规定，原告可以放弃或者变更诉讼请求。被上诉人即原审原告**强虽在二审诉讼中撤销原审部分诉讼请求，但该结果对上诉人中行兆麟支行并无不利，亦不违反前述法律规定。因此，本院对**强撤销“如中行兆麟支行不能返还存单，应给付**强138930.97美元本金及利息”的诉讼请求予以准许。 综合当事人的诉辩主张，本案二审争议可归纳为以下焦点问题：一、**强是否是涉案质押存单的权利人并有权提起本案诉讼；二、中行兆麟支行是否应当返还**强涉案质押存单；三、**强的诉讼请求是否超过诉讼时效；四、原审法院是否存在程序违法。而上述焦点问题中，上诉人中行兆麟支行提出的**强不能证明其为涉案存单权利人、无权提起诉讼为处理本案之基础。对此，本院认为，按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。**强诉请中行兆麟支行返还其质押美元存单，应就其为涉案质押存单的权利人承担举证责任。按照本案所涉抵押合同和抵押物清单记载内容，仅能认定该抵押合同及抵押物清单系克拉斯公司与中行兆麟支行签订，而**强系作为克拉斯公司的法定代表人在其上签字。抵押合同所载的抵押人为克拉斯公司，而抵押物清单并未列明存单的所有权人。因此，根据现有证据，并不能必然得出**强为涉案存单所有人、质押人、存款人的结论。克拉斯公司系三方投资成立的外商独资企业，**强虽为该公司董事长，但如前述，依据涉案抵押合同和抵押物清单，并不足以证明涉案存单所有权人、质押人为**强。虽然按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第四款的规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实当事人无需举证证明，但（2009）哈民四终字第448号民事裁定书系针对作为涉外案件管辖程序性问题进行审查作出的裁决，其不应对涉案争议的实体方面的事实作出确认，故该裁定书中所涉本案“**强以其所有138930.97美元定期存款单和昆仑商城住房H3+4购房发票为中行兆麟支行贷款提供担保”等实体内容不应作为认定本案事实的依据。**强以原告身份提起本案诉讼，其是否为涉案质押存单的权利人，是审理本案所要解决的基础问题。在**强未能提供充分证据证明其对存单享有权利、其确为涉案存单的权利人的情形下，应当依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，承担由此带来的不利后果。在**强不能提供证据足以证明其是涉案存单的权利人的情形下，其关于中行兆麟支行应当返还质押存单的诉讼请求没有事实和法律依据，本院不能予以支持。 二、原审法院是否存在程序违法问题。上诉人中行兆麟支行提出原审法院在第二次庭审中，允许**强变更诉讼请求，有违程序法规定。本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》（2012年修正）第五十一条及《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第156条的规定，在民事诉讼中，原告可以放弃或者变更诉讼请求。时间上为案件受理后至法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。本案中，**强在原审法庭辩论终结前增加诉讼请求，原审法院将其合并审理并据此作出判决并不违反上述法律规定，中行兆麟支行关于原审法院准许**强增加诉讼请求并据此作出判决属程序违法的上诉主张于法无据，本院不予支持。 综合以上论述，**强没有证据充分证明其为涉案存单权利人，其要求返还存单的诉讼请求不能得到支持。而原审程序并不存在违反程序法之处，本院二审可依法对本案作出裁判。至于中行兆麟支行上诉所提的**强不能证明存单项下存款实际损失真实存在，原审法院将本案的合同之债认定为物权纠纷，错误不适用诉讼时效等主张，在**强要求返还存单的诉讼请求不予支持的情形下，已失去再予审查之必要，本院对中行兆麟支行的上述主张不予评判。原审判决对**强为涉案存单权利人的事实认定有误，据此判决失当，应予纠正。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》（2012年修正）第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销哈尔滨市中级人民法院〔2010〕哈涉外初字第26号民事判决； 二、驳回**强的诉讼请求。 一、二审案件受理费40200元，由**强负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  张 炜 代理审判员  徐明珠 代理审判员  包雪晶 二〇一四年四月八日 书 记 员  付兴驰