浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2011）浙商外终字第51号上诉人（原审原告）：嘉兴天和电子有限公司。法定代表人：张月亮。委托代理人：刘杰。委托代理人：陈爱。被上诉人（原审被告）：叶陈耀。委托代理人：黄麟。委托代理人：陈晓忠。上诉人嘉兴天和电子有限公司（以下简称天和公司）为与被上诉人叶陈耀合同纠纷一案，不服浙江省嘉兴市中级人民法院（2011）浙嘉商外初字第4号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年6月13日立案受理后，依法组成合议庭，于同年7月18日公开开庭审理了本案。上诉人天和公司的委托代理人刘杰、陈爱，被上诉人叶陈耀的委托代理人黄麟、陈晓忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理查明：2007年3月至2008年8月期间，叶陈耀担任天和公司总经理。后叶陈耀因与天和公司之间民间借贷纠纷诉讼至原审法院，诉讼期间，双方为解决纠纷于2010年8月8日签订协议书，因双方未实际履行协议书约定的内容，原审法院就民间借贷纠纷案作出判决。天和公司不服，向本院提起上诉，并将协议书作为二审中新的证据材料予以提供，本院判决认定，协议书中有关叶陈耀“经营期间自负盈亏”的表述应理解为诉讼中当事人为达成和解目的作出妥协所涉及的对案件事实上的认可，不得在二审诉讼中作为对其不利的证据，不应认定双方已约定解除原有的债权债务关系。天和公司以叶陈耀经营期间造成亏损为由，于2011年1月4日诉至原审法院，请求判令叶陈耀立即支付天和公司6499787.31元及自起诉之日起按银行同期贷款利率计算逾期付款利息至付清日止。原审法院经审理认为，本案当事人一方的叶陈耀为台湾地区居民，故本案系具有涉外因素的商事合同纠纷案件。叶陈耀对原审法院管辖本案不提出异议并予应诉，应视为承认该院具有管辖权。双方当事人未选择合同争议所适用的法律，根据最密切联系原则，天和公司起诉所依据合同的履行地在中华人民共和国境内，故本案适用中华人民共和国法律。本案当事人争议焦点是叶陈耀与天和公司之间是否存在承包经营合同关系、叶陈耀是否应对天和公司2007年6月至2008年8月期间的经营亏损承担责任。天和公司诉称的叶陈耀对天和公司承包经营，应为双方当事人对公司经营方式的一种约定，双方应当就承包经营的主体、权利义务、履行期限、违约责任等主要条款达成一致。事实上，叶陈耀担任天和公司总经理负责经营期间，并未与天和公司签订过承包经营的书面协议，也未有过承包经营的口头约定。天和公司提供的证明与叶陈耀存在承包经营关系的主要依据为叶陈耀诉天和公司民间借贷纠纷一案中，双方当事人达成的协议书，该协议书确认的有关叶陈耀负责经营天和公司、经营亏损由叶陈耀承担的内容，不能作为认定双方之间具有承包经营关系的依据，首先，如前文所述，双方之间并无签订承包经营协议，涉及承包经营双方的权利义务不明；其次，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条规定，在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。该协议书中有关叶陈耀负责经营天和公司、承担经营亏损的内容实为双方当事人为和解目的作出妥协所涉及的对事实的认可。因此，本案不能据此认定天和公司与叶陈耀之间存在承包经营关系，天和公司诉称叶陈耀承包经营天和公司的证据不足。鉴于天和公司有关叶陈耀承包经营天和公司的理由不成立，其请求叶陈耀承担经营亏损的基础不复存在，故对其要求叶陈耀支付6499787.31元的经营亏损和利息损失的诉讼请求，应予驳回。该院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百二十八条之规定，于2011年5月4日判决：驳回天和公司的诉讼请求。本案案件受理费57299元、财产保全费5000元，合计62299元，由天和公司负担。上诉人天和公司不服原审判决，向本院提出上诉称：原判对天和公司与叶陈耀是否存在承包经营关系及叶陈耀是否应承担天和公司2007年6月至2008年8月期间经营亏损的认定错误。天和公司与叶陈耀之间实际发生了承包经营行为，2010年8月8日双方达成的协议书对该事实做了确认。该协议书中对承包关系、公司经营风险承担的约定，与双方另案争议的民间借贷关系没有关联，不属于对该案所涉事实的认可，因此不能否定其在本案的证据效力。即使双方不存在承包关系，在双方已就公司经营亏损承担达成有效协议的情况下，天和公司依据协议约定要求叶陈耀承担相应责任应当得到支持。请求撤销原判，改判支持天和公司一审诉讼请求，即判令叶陈耀立即支付天和公司6499787.31元，并自起诉之日起按银行同期贷款利率计算逾期付款利息至付清日止。被上诉人叶陈耀答辩称：1.叶陈耀与天和公司不存在承包经营关系，天和公司称双方已实际发生承包经营行为既无证据支持，也明显与事实不符。本案源于双方在民间借贷纠纷中为达成和解目的而签订的协议书，但该协议书并未明确天和公司由叶陈耀承包经营。结合一审中天和公司称叶陈耀是由其股东国诚科技有限公司委派到天和公司处工作，以及天和公司向工商行政管理部门递交的历年外商投资企业年检报告书中均否认承包经营等事实看，双方根本就不存在承包经营关系。2.本案所涉协议书应当适用最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条的规定。该协议书在双方此前民间借贷纠纷和解过程中形成，叶陈耀为了及早拿回借款，才对天和公司提出让其承担经营亏损表示同意，这完全是为了和解目的而作出的妥协，两者之间具有关联性。3.除应排除适用的协议书外，天和公司没有任何证据证实叶陈耀应承担经营亏损的责任。请求驳回上诉，维持原判。二审中，上诉人天和公司向本院提交了七组证据材料：1.中国驻英大使馆认证的国外公证文书，拟证明在英属维京群岛注册的ABSOLUTEMATRIX公司系叶陈耀个人公司；2.加工贸易手册、对应的出口提单、报关单、货运发票，拟证明叶陈耀控制天和公司期间，利用ABSOLUTEMATRIX公司与天和公司发生关联加工贸易，控制来料加工产品出口，而天和公司从未收到相应货款；3.出口提单、报关单、出口货运发票，拟证明叶陈耀在控制天和公司经营期间，将天和公司生产的价值271600美元产品以出口方式转移到ABSOLUTEMATRIX公司；4.增值税专用发票、海运费发票、收据、出口提单，拟证明叶陈耀在控制天和公司期间，将天和公司购入的液晶显示器产品转移到ABSOLUTEMATRIX公司；5.深圳房屋租赁合同、设备发票、公司注册信息查询单，拟证明叶陈耀在控制天和公司期间，在深圳租赁房屋并购入设备，房租及设备款由天和公司承担，但设备和经营收入均被叶陈耀占有，并将设备转移到其深圳公司；6.嘉兴天誉公证处2286号公证书、2007年6月24日叶陈耀发送给张月亮的邮件及附件打印件，拟证明2007年6月以后叶陈耀控制了公司经营，此前公司应付与其无关，其“接手”后公司经营费用及责任均应由其承担，对公司包括薪酬结构等重要事项都由叶陈耀个人决定；7.外商投资企业变更（备案）登记申请书、董事、监事、经理／联合管理委员会委员情况表、委派书及董事会决议，拟证明叶陈耀控制天和公司时间。此外，天和公司还以叶陈耀在担任天和公司总经理期间存在“职务侵占犯罪”为由，向本院申请将本案移送至公安机关处理。对天和公司提交的证据材料，叶陈耀质证认为：证据1，真实性、合法性、关联性均不予认可，ABSOLUTEMATRIX公司真实存在，但不能证明该公司是个人公司。证据2系复印件，且根据证据显示的时间，这些业务都是叶陈耀离开天和公司后发生的，没有叶陈耀的签名，与叶陈耀无关，故对真实性、合法性、关联性不予认可。证据3系复印件，提单与报关单不一致，没有叶陈耀签名，与叶陈耀无关，故对真实性、合法性、关联性不予认可。证据4系复印件，发票中有些是维修费与本案无关，提单没有相应报关单，不能证明实际发生这笔业务，叶陈耀的收据是双方民间借贷纠纷案的欠款，证明双方不存在承包经营关系，对该组证据的真实性、合法性及与本案的关联性均不予认可。证据5系复印件，没有叶陈耀的签名，对真实性、合法性、关联性均不予认可。证据6系电子邮件，对真实性、合法性、关联性均不予认可，且电子邮件是抄送多方的，也从侧面说明叶陈耀与天和公司不存在承包经营关系。证据7，载明叶陈耀是总经理，是委派或聘用产生的，公司事务是由张月亮、叶陈耀等人共同决定的，并非叶陈耀一个人控制天和公司。对天和公司的申请，叶陈耀认为该申请主张的内容与其在本案中主张承包经营合同关系是矛盾的，而且本案是民事纠纷，不涉及刑事犯罪，不应移送公安机关处理。被上诉人叶陈耀未提交新的证据材料。对天和公司提交的证据，本院认证如下：证据1，公司注册证书及相关公证文书，已经我国驻英大使馆认证，法定代表人身份证明书系经中国委托公证人、香港律师见证签署，故对该组证据的真实性予以认定。但法定代表人身份证明书上见证人声明“此文件内容由提供文件当事人（声明人）负责”，且无证据证明该证明书签署时见证人核对过公司注册地有关部门出具的或备案的资料，故该证明书不能证明ABSOLUTEMATRIX公司的股东情况。证据2，发票号码为03591524、03591525的国际货物运输代理业专用发票系原件，提单号为EGLV142800097116的提单、报关单与上述发票原件有一定对应性，故对上述发票及提单、报关单的真实性予以认定；其余发票及加工贸易手册、提单、报关单均系复印件，且无其他证据相印证，故对其真实性不予认定。证据3，提单、报关单均系复印件，且提单与发票、报关单记载的提单号不一致，又无其他证据印证，对其真实性不予认定；货运发票系原件，货运发票记载的提单号与报关单上记载一致，故对其真实性予以认定。证据4，增值税专用发票系原件，对其真实性予以认定；提单系复印件，且提单上记载的提单号与海运费发票记载的不一致，对其真实性不予认定；收据是民间借贷案的证据，真实性可予认定。证据5，房屋租赁合同虽系复印件，但与证据4的收据能相互印证，故对其真实性予以认可；增值税专用发票系原件，真实性可予认定。证据6，公证书中的电子邮件均系在公证人员的监督下，打开浏览器、登录邮箱、打开相关邮件后再行截屏、打印而成，故对该组证据的真实性予以认可。证据7，虽系复印件，但叶陈耀并未否认其真实性，故对该组证据的真实性予以认定。对上述证据的关联性及证明力，本院将结合本案其他证据综合认定。对天和公司要求将本案移送公安机关处理的申请，本院认为天和公司提供的证据尚不能形成完整的证据链，故对其申请予以驳回。经审理，本院二审对原判查明的事实予以确认。本案的争议焦点在于：叶陈耀与天和公司之间是否存在承包经营合同关系以及叶陈耀是否应对天和公司的经营亏损承担责任。本院认为，公司与经营人就承包经营主体、承包对象、期限、双方权利义务、违约责任等主要条款达成一致的，可以认定双方存在承包经营合同关系。本案中，天和公司与叶陈耀之间并未签订书面的承包经营合同，亦未有充分证据证实双方存在承包经营的口头合意。天和公司主张双方之间实际发生了承包经营的事实，其在二审中提交了叶陈耀于2007年6月24日发给“张总”的电子邮件，以及2007年8月16－18日叶陈耀与“孙珏瑾”“张总”“KevinYang”“Worlern”之间的多份往来电子邮件，以证明双方的承包经营事实。但是，天和公司认为电子邮件反映承包经营关系的“我（叶陈耀）接手之前的费用请你想办法解决”及“天和数月以来都没有收入，资金的周转确实困难，但是这是我的责任，我理当负责……”的内容中，“接手”“负责”等用语并不能当然得出双方存在承包经营关系的结论，且无论他人发件或叶陈耀发件的邮件，收件人都包括“张总”“KevinYang”以及“叶总”等公司高管，亦说明公司事务并非由叶陈耀一人决定，故该组证据不能证明双方之间存在承包经营合同关系。此外，天和公司向工商行政管理部门提交的外商投资企业变更（备案）申请书及相关的委派书等文件，均载明叶陈耀系由国诚科技有限公司（天和公司的唯一股东）委派的董事，并由天和公司聘用为总经理，因此，双方之间应为聘用关系。而天和公司在原审中提交的2010年8月8日协议书，系当事人在民间借贷纠纷案诉讼过程中为达成调解或和解目的而作出的妥协，依法不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。至于天和公司提交的ABSOLUTEMATRIX公司的注册证明、法定代表人身份证明书，以及提单、报关单、发票，无论该公司是否属于叶陈耀的个人公司，上述证据只能证明该公司与天和公司之间的贸易关系，这与天和公司在本案中主张的承包经营合同关系并无关联。天和公司主张叶陈耀在深圳租赁房屋、购入设备，并将设备和经营收入占为己有，但天和公司尚未证明叶陈耀实施侵占的事实，且即使上述侵占事实成立，亦无法证明天和公司主张的双方间存在承包经营合同关系。此外，天和公司提交的收据是双方民间借贷纠纷案中的证据，反映的是双方之间借款和垫资关系，该证据亦不足以证明双方存在承包经营合同关系。综上，天和公司提供的证据不能证明其与叶陈耀之间存在承包经营合同关系，故其要求叶陈耀支付6499787.31元经营亏损的主张不能成立，不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，实体处理妥当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费57299元，由上诉人嘉兴天和电子有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  黄 青代理审判员  王健芳代理审判员  孔繁鸿二〇一一年八月二十三日书 记 员  俞 磊