广东省韶关市曲江区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0205民初393号原告：廖志祥，男，1966年9月23日出生，汉族，韶关市人，住广东省韶关市浈江区。委托诉讼代理人：欧阳楚平，广东山外山律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯旺龙，广东山外山律师事务所律师。被告：韶关市骏通机动车驾驶员培训有限公司，住所地：韶关市曲江区马坝镇狮岩路6号。法定代表人：刘雪敏，董事长。委托诉讼代理人：肖永明，广东韶正律师事务所律师。委托诉讼代理人：江美熔，广东韶正律师事务所律师。原告廖志祥诉被告韶关市骏通机动车驾驶员培训有限公司（以下简称“骏通公司”）劳动争议纠纷一案，本院于2019年2月13日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告及其委托诉讼代理人欧阳楚平、冯旺龙，被告骏通公司委托诉讼代理人江美熔均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告支付解除劳动合同经济补偿金45648元（平均工资5072元×9月）；2、判令被告向原告支付失业保险金15792元（1410元/月×80%×14个月）；3、判令被告向原告支付医疗保险待遇费用38819元及病假工资21302.4元（5072元/月×70%×6个月）；4、判令被告向原告支付休息日加班费39177.6元及25%的经济补偿金9794.4元[2017年7月至2018年6月公司只给原告每月休息2日、2018年7月开始每月休息4日，（12月×6天/月＋3月×4天/月）×平均工资233.2元/日×200%]；5、判令被告支付拖欠原告的工资19010元和按照拖欠工资的25%支付经济补偿金4639.52元；6、判令被告支付原告2010年1月至2018年12月为被告垫付的养老保险费75816元（702元/月×108月）；7、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：原告于2010年1月入职被告单位，至2019年1月，一直从事教练一职。原告在被告处工作期间，被告一直未与原告签订劳动合同，也没有为原告购买任何社会保险，且自入职起，被告规定2017年7月-2018年6月每月原告只许休息两天，2018年7月开始每月只许休息4日，严重剥夺了原告的休息休假权。另外，被告至2018年11月止，共拖欠本组员工工资多达二十几万元，经本组员工与被告多番协商讨要，被告都拒不支付。鉴于此，原告要求单方面解除劳动关系，双方就原告垫付的医疗费用和加班工资等问题达不成协议，为此特依法向贵院提起诉讼，请求判如所请。被告骏通公司辩称，一、原告请求答辩人支付解除劳动合同经济补偿金、失业保险金没有事实和法律依据。原告于2018年12月21日向韶关市曲江区劳动人事争议仲裁院申请仲裁，但原告申请仲裁时仍在答辩人处工作，即双方的劳动关系仍在存续期间。况且原告此后是自动离职，故原告现以答辩人违反劳动法律法规为由提出向其支付解除劳动合同经济补偿金及失业保险金要求，没有事实和法律依据。二、答辩人无需向原告支付医疗保险待遇费用及病假工资。原告在申请仲裁前从未向答辩人主张过医疗费用，原告曾于2018年11月7日，向答辩人预支了壹万元，该费用原告应向答辩人偿还。原告住院诊断为脊髓型颈准病；右肺上叶前段小结节；R波递增不良，其病状非因工作引起，应由其个人承担所有费用。此外，2018年11月，答辩人已按原告正常工作时间向其支付了工资，答辩人无需再向原告支付病假工资。退一步讲，即使答辩人应支付病假工资，原告主张的数额亦不符合法律规定。三、答辩人每月支付给原告的工资已包含了加班工资，原告主张加班费及25%的经济补偿金没有任何事实和法律依据。四、答辩人不存在拖欠原告工资的问题。答辩人每月按时向原告支付了劳动报酬，答辩人并未拖欠原告的工资。原告在入职时已与答辩人约定在其每月的劳动报酬中预留部分作为风险金，在年底一并发放给原告。从原告进入答辩人处工作至今，双方均一直遵守该约定，且已形成了惯例，原告亦未提出过任何异议，故答辩人不存在拖欠原告工资的问题，答辩人亦无需向原告支付拖欠工资25%的经济补偿。五、社会保险不属于人民法院受理范围。用人单位是否为劳动者办理和缴纳齐全部险种是社会保险行政部门和社会保险费征收机构的职责，不属于人民法院受理范围。答辩人未为原告建立社会保险关系，不存在原告为答辩人垫付养老保险费的问题，故答辩人无需向其支付养老保险费。综上，原告的诉讼请求毫无事实和法律依据，请贵院依法驳回原告的全部诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并记录在案，对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、被告韶关市骏通机动车驾驶员培训有限公司，位于韶关市曲江区马坝镇狮岩路，经营范围为：一级普通机动车驾驶员培训。原告廖志祥于2010年1月起入职被告处，从事教练员工作，月平均应发工资为5072元。原告于2018年11月5日至2018年11月15日因颈椎病在粤北人民医院入院治疗10天，被告于2018年11月7日预支了10000元给原告。被告未为原告建立社会保险手续和缴交社会保险费；2、因与被告产生劳动纠纷,原告遂于2018年12月21日以被告作为被申请人向韶关市曲江区劳动人事争议仲裁院申请劳动仲裁，但此时原告仍在被告处工作，原告在仲裁庭庭审时称其于2019年1月3日被被告违法解除劳动关系，并提出了如下仲裁请求：“1、裁决被申请人向申请人支付解除劳动合同经济补偿金45648元（平均工资5072元/月×9月）；2、裁决被申请人向申请人支付失业保险金15792元（1128元/月×14月）；3、裁决被申请人向申请人支付医疗保险待遇费用38819元及病假工资21302.4元（5072元×70%/月×6月）；4、裁决被申请人向申请人支付休息日加班费39177.6元及25%的经济补偿金9794.4元[2017年7月至2018年6月公司只给申请人每月休息2日、2018年7月开始每月休息4日，（12月×6天/月＋3月×4天/月）×平均工资233.2元/日×200%]；5、裁决被申请人支付拖欠本人工资18558.07元（至2018年11月共计拖欠本组员工工资241255元）和按照拖欠工资的25%支付经济补偿金4639.52元；6、裁决被申请人支付申请人2010年1月至2018年12月为被申请人垫付的养老保险费75816元（702元/月×108月）”。韶关市曲江区劳动人事争议仲裁院于2019年1月28日作出了韶曲劳人仲案字[2019]8号仲裁裁决书，裁决：“一、被申请人在收到本裁决书之日起十五日内，一次性支付解除劳动关系经济补偿金人民币肆万伍仟陆佰肆拾捌元（￥45648.00元）给申请人。二、被申请人在收到本裁决书之日起十五日内，一次性支付失业保险金人民币壹万肆仟陆佰陆拾肆元（￥14664.00元）给申请人。三、被申请人在收到本裁决书之日起十五日内，一次性支付病假工资人民币陆佰贰拾捌元（￥628.00元）给申请人。申请人可自行经社会保险机构通过核查申请人的医疗清单，参照基本医疗保险待遇标准计算得出应由基本医疗保险基金支付部分由被申请人予以报销。四、被申请人在收到本裁决书之日起十五日内，一次性支付工资人民币伍仟陆佰贰拾叁元（￥5623.00元）给申请人。五、驳回申请人其它仲裁请求”；3、原告向本院提交了《骏通公司韶大组教练出勤表》、《出院记录》、《疾病诊断证明书》、《广东省医疗收费票据》及2018年1月至11月《工资、产值结算表》，其中载明原告实际发放的工资为：1月3275元、2月1685元（未预留全额发放）、3月3000元、4月3000元、5月3000元、6月3450元、7月3700元、8月3550元、9月3400元、10月3650元、11月500元。本院认为，本案为劳动争议纠纷。本案争议焦点为：一、被告应否支付原告解除劳动关系经济补偿金；二、被告应否支付原告失业保险金；三、被告应否支付原告医疗保险待遇及病假工资；四、被告应否支付原告休息日加班费及补偿金；五、原告要求被告支付拖欠的工资及补偿金应否支持；六、原告主张的社保费用是否属于民事诉讼受案范围。关于争议焦点一，2018年12月21日，原告向韶关市曲江区劳动人事争议仲裁院申请劳动仲裁时，与被告尚存在劳动关系。原告在仲裁庭庭审时主张其已于2019年1月3日被被告违法解除劳动关系，之后未再返还被告处上班，被告辩称原告系自动离职，否认解除与原告的劳动关系。故，本院视原、被告双方已于2019年1月3日实际终止了用工关系，因双方都未出具终止用工关系的原因，根据《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第二十九条：“劳动者与用人单位均无法证明劳动者的离职原因，可视为用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同，用人单位应向劳动者支付经济补偿”、《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条：“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同”；第四十六条：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（二）用人单位依照本法第三十六规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的……”；第四十七条：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月经济补偿的”的规定，原告在被告处工作年限为8年满6个月。故，被告应向原告支付解除劳动关系经济补偿金45648元（月平均应发工资5072元×9个月）。关于争议焦点二，本院视原、被告双方的用工关系终止为用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同，依据《广东省失业保险条例》第十五条：“失业人员同时符合下列条件的，可以领取失业保险金，并按照规定享受其他失业保险待遇：（一）失业前用人单位和本人有失业保险金领取期限的；（二）非因本人意愿中断就业的……”、第十六条：“非因本人意愿中断就业包括下列情形：……（三）用人单位依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的……”、第十七条：“失业人员缴费时间一至四年的，每满一年，失业保险金领取期限为一个月；四年以上的，超过四年的部分，每满半年，失业保险金领取期限增加一个月。失业保险金领取期限最长为二十四个月”、第十九条：“失业保险金由社会保险经办机构按照失业保险关系所在地级以上市最低工资标准的百分之八十按月计发，省人民政府根据国家规定，可以结合居民基本生活费用价格指数变动情况，适当调整失业保险金标准。失业保险金标准不得低于当地城市居民最低生活保障标准”、第四十二条：“用人单位有下列行为之一的，由社会保险行政部门或者社会保险费征收机构依法处理；致使失业人员不能享受或者不能完全享受失业保险待遇的，用人单位依法承担赔偿责任：（一）未参加失业保险的……对赔偿发生争议的，按照劳动争议处理程序处理”的规定，被告未为原告缴交失业保险，被告应承担未为原告缴交失业保险而不能享受失业保险待遇的赔偿责任。原告在被告处工作8年满6个月，经计算，原告失业后可享受失业保险待遇为13个月，双方解除劳动关系前年韶关市最低工资标准为1410元/月，故被告应支付原告的失业保险金为14664元（1410元/月×80%×13个月），对原告主张超出部分，本院依法不予支持。关于争议焦点三，首先，被告未为原告缴交医疗保险费用，参照《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第3条：“用人单位未依法为劳动者参加基本医疗保险或者缴纳基本医疗保险费，但劳动者符合享受基本医疗保险待遇的条件，劳动者请求用人单位参照基本医疗保险待遇标准报销医疗费用的，应予支持”的规定，用人单位没有给员工参加基本医疗保险致使员工患病无法享有基本医疗保险待遇的，用人单位应当赔偿由基本医疗保险基金支付的医疗费用。本案原告只提交了医疗发票、但未提交医疗清单。故，本院无法委托社保机构核算申请人基本医疗保险基金支付部分数额，原告可自行向社会保险机构核查本人的医疗清单，参照基本医疗保险待遇标准计算出应由基本医疗保险基金支付部分，再向原告予以报销。其次，关于病假工资，依据《广东省工资支付条例》第二十四条：“劳动者因病或者非因工负伤停止工作进行治疗在国家规定医疗期内，用人单位应当依照劳动合同、集体合同的约定或者国家有关规定支付病伤假期工资。用人单位支付的病伤假期工资不得低于当地最低工资标准的百分之八十”的规定，原告于2018年11月5日至2018年11月15日因颈椎病入院治疗10天，原告提交的出院医嘱建议休息一个月。韶关市最低工资标准为1410元/月，故，发放原告病假工资标准为1128元(1410.00元/月×80%×1个月)，原告在仲裁庭庭审时承认其2018年11月领取了工资500元，故被告应补足2018年11月病假工资628元(1128元－500元)，对原告主张超出部分，本院依法不予支持。关于争议焦点四，本案双方未约定每月法定正常工作时间工资数额，在此情况下，本院依据原告主张的2018年原告月平均应发工资为5072元/月、2018年6月前每月休息2日、2018年7月开始每月休息4日，休息日加班折算，经折算后的原告正常工作时间工资并不低于韶关市最低工资标准1410元/月。故，本院认定原告的应发工资中已包含了休息日加班工资，原告的该项主张，本院依法不予支持。关于争议焦点五，首先，被告承认原告的月平均应发工资为5072元，主张其在原告入职时约定每月在工资中预留部分作为风险金，在年底一次性发放，本案中，依照《工资支付暂行规定》(劳部发〔1994〕489号)第九条：“劳动关系双方依法解除或终止劳动合同时，用人单位应在解除或终止劳动合同时一次付清劳动者工资”的规定，因被告预留的风险金是原告的劳动所得，双方已于2019年1月3日终止了用工关系，现原告要求发放，符合相关法律规定。双方在工资预留部分数额产生争议，依据《广东省工资支付条例》第四十八条：“因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，劳动保障部门、劳动争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定”的规定，被告未提交经原告确认的每月在其工资预留部分数额证据，本院对原告提交的2018年1月至11月工资产值结算表予以确认,表中显示的原告实际工资分别为1月3275元、2月1685元（未预留全额发放）、3月3000元、4月3000元、5月3000元、6月3450元、7月3700元、8月3550元、9月3400元、10月3650元、11月500元，因其中原告2月份工资未预留全额发放，不再予以补发，其余9个月应以平均应发工资5072元/月为标准补齐，计算为15623元[5072元/月×9个月－（1月3275元＋3月3000元＋4月3000元＋5月3000元＋6月3450元＋7月3700元＋8月3550元＋9月3400元＋10月3650元）]，扣减原告于2018年11月7日向被告预支的10000元，被告还应支付工资5623元（15623元－10000元）。对原告主张超出部分，本院依法不予支持。其次，劳动者主张拖欠工资25%补偿金的，是依据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发[1994]481号）的规定，而2017年11月24日，人力资源和社会保障部发布《关于第五批宣布失效和废止文件的通知》（人社部发[2017]87号），通知宣布《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发[1994]481号）予以废止，故原告主张按拖欠工资的25%支付经济补偿金，未有相关法律依据，本院依法不予支持。关于争议焦点六，参照《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第一条：“用人单位为劳动者建立了社会保险关系，劳动者垫付用人单位未依法缴纳的社会保险费用后，请求用人单位返还的，作为劳动争议处理。劳动者请求用人单位为其建立社会保险关系或缴纳社会保险费的，不作为劳动争议处理，劳动人事仲裁机构或人民法院应告知劳动者向社会保险行政部门或社会保险费征收机构寻求解决”的规定，可以看出，在用人单位为劳动者建立了社会保险关系情况下，劳动者垫付用人单位未依法缴纳的社会保险费用后，请求用人单位返还的，可作为劳动争议处理。但本案被告未为原告建立社会保险关系，不符合本条所指的垫付情况，不能作为劳动争议处理，同时劳动者请求用人单位为其建立社会保险关系或缴纳社会保险费，均不作为劳动争议处理。依照《中华人民共和国劳动法》第一百条：“用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期不缴的，可以加收滞纳金”、《中华人民共和国社会保险法》第八十六条：“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令限期缴纳或者补足，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，由有关行政部门处欠缴数额一倍以上三倍以下的罚款”的规定，原告追缴社保部分，可向社会保险行政部门或社会保险费征收机构寻求解决。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条，《广东省失业保险条例》第十五条、第十六条、第十七条、第十九条、第四十二条，《广东省工资支付条例》第二十四条、第四十八条，《工资支付暂行规定》第九条，《中华人民共和国劳动法》第一百条，《中华人民共和国社会保险法》第八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告韶关市骏通机动车驾驶员培训有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付解除劳动关系经济补偿金45648元给原告廖志祥。二、被告韶关市骏通机动车驾驶员培训有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付失业保险金14664元给原告廖志祥。三、被告韶关市骏通机动车驾驶员培训有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付病假工资628元给原告廖志祥。原告廖志祥可自行向社会保险机构核查本人的医疗清单，参照基本医疗保险待遇标准计算出基本医疗保险金应支付部分，再向被告韶关市骏通机动车驾驶员培训有限公司予以报销。四、被告韶关市骏通机动车驾驶员培训有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付工资5623元给原告廖志祥。五、驳回原告的其他诉讼请求。本案受理费10元（原告已预交），由被告韶关市骏通机动车驾驶员培训有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省韶关市中级人民法院。审 判 长  肖绍雄人民陪审员  陈岫兰人民陪审员  华红军二〇一九年四月二十六日书 记 员  杨 斌