浙江省温州市中级人民法院拟稿纸案号：（2014）浙温民终字第255号密级：签发：审核：会签：拟稿单位（人）：校对人：印刷份数诉讼文书标题民事判决书浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）浙温民终字第255号上诉人（原审原告）：浙江立鹏建设有限公司。法定代表人：林典令。委托代理人：赖金晓。委托代理人：谢文渊。被上诉人（原审被告）：温州金源置业投资有限公司。法定代表人：章华听。委托代理人：方海友。上诉人浙江立鹏建设有限公司因建设工程合同纠纷一案，不服洞头县人民法院（2013）温洞民初字第126号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原判认定，2011年4月29日，原、被告签订《工程施工承包协议》，双方约定：原告承包被告投资开发的洞头县东屏街道中心区（一期）地块项目，原告支付工程履约保证金2000万元给被告，利息为月利率1.1%，每季度支付利息，期限为一年，到期全额还清。订约后，原告于2011年5月10日支付200万元履约保证金，于同年7月19日支付1800万元履约保证金。被告于2012年5月30日偿还原告保证金200万元。原告于2012年12月11日向被告借款300万元用于支付案外人材料款，双方签订协议约定月利率为1.5%，300万元待具备返还工程保证金时扣回。2013年3月2日原告委托被告从保证金中支付200万元支付给案外人池进良，被告已于5月24日和6月20日各支付100万元给案外人池进良。原告因资金紧张于2011年12月1日向被告借款500万元，于2012年1月11日偿还200万元。原告于2011年10月14日向被告借款80万元，于2012年3月28日向被告借款100万元，于2012年4月12日向被告借款35万元，上述借款215万元原告于2012年6月1日已偿还。双方多次对各自借款产生的利息进行抵扣，抵扣后的利息差额由被告支付给原告，原告分别于2012年6月1日出具利息款906897元收款收据、2013年2月5日出具利息款98350元收款收据、2013年5月20日出具的利息款24600元收款收据、2013年2月5日出具利息款98350元收款收据、5月20日出具利息款24600元收款收据（利息结算至2013年4月30日），因双方对保证金返还期限产生分歧，故原告诉至法院要求被告返还工程履约保证金18681332元及利息。原判认为，本案主要争议的焦点在于被告温州金源置业投资有限公司返还原告浙江立鹏建设有限公司工程履约保证金是否已经到期。原告根据双方2011年4月29日签订的《工程施工承包协议》第七条约定，认为返还保证金期限为协议签订之日起一年内。被告根据双方于2012年12月11日签订的协议书中约定原告向被告借款300万元于具备返还保证金时扣回，认为签订协议时履约保证金还不具备返还条件，认为原来定的还款期限已延至工程完工后。原审认为，双方签订的《工程施工承包协议》虽然约定工程履约保证金期限为一年，但事后双方又于2012年12月11日签订协议，对原告向被告借款300万元约定月利率1.5%，并对还款时间约定为待具备返还工程保证金时从保证金中扣回，说明在2012年12月11日时工程保证金还不具备返还条件，双方已对返还期限进行变更。如果履约保证金已具备返还条件的，可直接商议借款在工程保证金中抵扣，也不用对借款利息进行约定，也不会说在具备返还保证金时扣回。而履约保证金的设定是发包人为了防止承包人在合同执行过程中违反合同规定，弥补给发包人造成损失，如合同未履行完毕前就返还，就失去设立履约保证金意义。结合被告提供利息抵扣清单，虽然原告不认同双方有抵扣合意，但根据抵扣后的利息差额原告又出具多份收款收据，足以认定双方有抵扣合意，在2013年5月20日最后一次利息抵扣之前，双方都没对该笔借款300万元的本金和利息计算在内，说明300万元还不具备从工程保证金中扣回条件，可以推断工程保证金在2013年5月20日还不具备返还条件。对本案工程履约保证金的返还期限，结合履约保证金的性质，可以推断应在原告履行合同义务后才具备。现原告承建工程未竣工，对原告要求被告返还履约保证金的诉讼请求，不予支持。对原告要求被告支付利息的诉讼请求，工程履约保证金的利息已结算至2013年4月30日，被告已根据原告指令于2013年5月24日和6月20日从保证金中各支付100万元给案外人池进良，远远超过工程履约保证金的利息，故对原告该请求，不予支持。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回原告浙江立鹏建设有限公司的诉讼请求。受理费141286元，由原告浙江立鹏建设有限公司负担。宣判后，浙江立鹏建设有限公司不服，向本院提出上诉。其上诉称：一、原判认定工程履约保证金尚不具备返还条件，显属事实认定不清。1、《工程施工承包协议》第7条约定，工程履约保证金为2000万元整，工程履约保证金为一年，到期全额还清。被上诉人归还工程履约保证金的期限早已届满。2、2012年5月30日的收款收据系唯一明确涉及工程履约保证金的证据。该证据显示，5月30日被上诉人向上诉人支付工程保证金200万元。由此证实，截止2012年5月30日，被上诉人已在向上诉人退还部分工程履约保证金。3、原判认为，根据双方于2012年12月11日签订的《协议书》约定“上诉人向被上诉人借款300万元，待具备退还工程保证金时扣回”说明双方对履行保证金的返还期限进行变更。虽然该协议有“待具备退还工程保证金时扣回”的约定，然其对归还的时间并未具体明确。在2012年12月11日签订的《协议书》对工程履行保证金退还条件约定不明的情况下，根据《中华人民共和国合同法》第七十八条之规定，应认定为合同有关工程履约保证金退还期限及条件未发生变更。二、原判认为，从被上诉人单方提供的利息抵扣清单及上诉人出具的收款收据认定双方存在抵扣合意，显属证据不足。首先，所谓利息抵扣清单系被上诉人单方制作，上诉人并未认可，依法不应作为认定本案事实之证据。其次，上诉人出具的收款收据充其量仅能证明上诉人在上述时间节点收到款项，原判将收款收据与被上诉人单方提供的利息抵扣清单相结合，得出所谓双方存在抵扣合意的结论，不符合民事诉讼证据高度盖然的要求，显属证据不足。最后，正是因为被上诉人要求上诉人支付巨额的履约保证金，导致上诉人在建设工程时资金不足，无奈之下反向被上诉人高息借款。然而，上诉人与被上诉人之间的借贷关系，与履约保证金返还之诉无涉。三、原判适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，判决驳回上诉人的诉讼请求，属适用法律错误。上诉人在一审已提供充分的证据证明自己的诉请，反倒被上诉人提供的关键证据系其单方制作，根本无法作为本案定案之依据。请求撤销原判，依法改判支持上诉人的原审诉讼请求。被上诉人温州金源置业投资有限公司答辩称：一、工程履约保证金的返还期限应涵盖建设工程施工工期，被上诉人有权在工程竣工验收后才予以返还上诉人。《工程施工承包协议》约定，上诉人浙江立鹏建设有限公司支付被上诉人金源置业工程履约保证金2000万元，按月利率1.1%计收利息，保证金保证期间的确定则是参照合同工期390天，约定为一年。2012年12月11日，上诉人在未完全履行合同的情况下与被上诉人签订《协议书》，约定向被上诉人借款300万元，月利率1.5%，该笔借款在待具备退还工程保证金时扣回。若按照《工程施工承包协议》的约定，被上诉人应于2012年4月28日前归还上诉人履行保证金，但2012年12月11日上诉人在工程尚未完工的情况下与被上诉人签订《协议书》，并在协议中明确约定“借款在待具备退还工程保证金时扣回”，说明在2012年12月11日时工程履约保证金还不具备返还条件，双方已对返还期限进行了变更。由此可知，上诉人已然认可并确认工程履约保证金保证期限是随工期的推延而相应延展并涵盖施工工期的。履约保证金概念原本就包含了期限，在此无需再明确。因此，本案不属于变更不明确。二、双方之间多笔利息款结算，并非偶然的数字，而是双方对履约保证金剩余基数的确认。双方之间多笔利息抵扣，每笔利息的结算皆有相对应的数据演算所得，且精确到个位数。如果是一两笔的结算抵扣还可能存在偶然性，但双方之间连续多笔的结算抵扣，绝非是被上诉人单方面制作所得，而是经双方合意进行的抵扣，上诉人向被上诉人出具的《收款收据》也印证了这一事实。至于上诉人与案外苏文松之间的民间借贷的利率是否合法有效，并非本案审查范围。被上诉人按约定替上诉人偿还高额利息，被上诉人有权在本案中主张利息的抵扣，且实际上双方在利息结算中已经进行了抵扣。截止2013年8月26日，被上诉人共支付上诉人2568万元，包括归还履约保证金的900万元，借款845万元，预付工程款823万元。而上诉人支付被上诉人的履约保证金为2000万元，被上诉人支付上诉人金额已远远高于上诉人支付的履约保证金。综上，被上诉人还不具备退还上诉人工程履约保证金的条件，即便退还履约保证金的条件成就，就双方之间的金额往来，被上诉人反而倒欠被上诉人。请求驳回上诉，维持原判。上诉人浙江立鹏建设有限公司在二审审理期间提供了以下证据：《建设工程施工合同》，证明原审认定事实不清。被上诉人质证认为，超过举期限，不属新证据。该合同是形式上真实，在法律上并不真实。2011年4月29日签订的协议明确约定该合同不作为双方的依据。同时，请法庭注意到该合同35.2内容，说明在确定延误工期之后的违约金从履约保证金中抵扣。本院认为，《建设工程施工合同》有双方当事人的签字，对其真实性予以确认。由于本案争议的焦点是履约保证金是否具备返还的条件，对《建设工程施工合同》内容将围绕上述焦点进行审查，对有关工程款的结算和支付等内容，因不属本案审理范围，本院在本案中不予审查。至于履约保证金金额为2000万元以及按月息1.1%计算，有双方于2011年4月29日签订的协议确认，且双方均实际按照该协议履行，故对《建设工程施工合同》专用条款第41.1条中有关履约保证金的金额以及是否计算利息的内容，本院不予确认。《建设工程施工合同》第三部分专用条款第35.2条内容以及第41.1条有关履约担保金在工程竣工验收后退还的内容，符合证据的真实性、关联性、合法性的构成要件，本院予以确认。本院经审理查明的事实与原判认定的事实一致。另查明：上诉人与被上诉人双方于2011年10月24日签订《建设工程施工合同》并予以备案。该合同第三部分专用条款第35.2条规定，中标人即上诉人必须按照合同工期时间竣工，由于中标人的原因，造成工期每延期一天将从中标人工期履约保证金中扣罚2000元，扣罚总额不得超过工程工期履约保证金。第41.1条规定，履约担保金在工程竣工验收后予以退还。本院认为，根据上诉人浙江立鹏建设有限公司的上诉，本案的争议焦点是，被上诉人温州金源置业投资有限公司收取的涉案工程履约保证金返还上诉人浙江立鹏建设有限公司的条件是否已经成就。根据上诉人浙江立鹏建设有限公司与被上诉人温州金源置业投资有限公司于2012年12月11日签订的《协议书》第二条的约定，上诉人向被上诉人借款300万元（月息1.5%）待具备退还工程保证金时扣回。可见，在2012年12月11日时履约保证金返还上诉人的条件并未成就，上诉人与被上诉人双方已经对原先在2011年4月29日签订的《工程施工承包协议》约定的履约保证金一年的担保期限进行了变更。上诉人浙江立鹏建设有限公司以2011年4月29日签订的《工程施工承包协议》约定的一年期限早已届满为由，主张被上诉人应将履约保证金返还上诉人，与事实不符，本院不予采纳。根据上诉人与被上诉人于2011年10月24日签订的《建设工程施工合同》第三部分专用条款第35.2条以及第41.1条的规定内容，被上诉人收取的履约担保金应当在涉案工程竣工验收后退还上诉人。由于上诉人与被上诉人双方对2011年4月29日签订的《工程施工承包协议》约定的履约保证金一年的担保期限进行了变更，而《建设工程施工合同》又系在《工程施工承包协议》之后签订，故《建设工程施工合同》中对有关对履约保证金的返还期限的约定对当事人具有法律约束力。由于上诉人承建的工程尚未竣工，故原审驳回上诉人要求被上诉人返还履约保证金的请求，并无不当。上诉人浙江立鹏建设有限公司以2012年12月11日签订的《协议书》对归还期限未明确为由，主张履约保证金的返还期限应当推定为未变更，与约定不符，本院不予采纳。上诉人浙江立鹏建设有限公司的上诉理由，依据不足，本院对其上诉请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费141286元，由上诉人浙江立鹏建设有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 邓习军审 判 员 陈肖俭审 判 员 郑明岳二〇一四年四月二十五日代书记员 蔡瑞洁