浙江省绍兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2011）浙绍民终字第739号上诉人（原审原告）叶海勇。上诉人（原审原告）吴海华。上述两上诉人之共同委托代理人（特别授权代理）严业周。被上诉人（原审被告）绍兴县金迪房地产开发有限公司。法定代表人顾洁萍。委托代理人（特别授权代理）任越。委托代理人（特别授权代理）陈柳裕。上诉人叶海勇、吴海华因房屋买卖合同纠纷一案，不服浙江省绍兴县人民法院（2010）绍民初字第1770号民事判决，向本院提出上诉。本院于2011年6月23日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原判认定，2008年9月19日，原被告订立商品房买卖合同。合同约定，被告将其开发的位于绍兴县柯桥锦麟天地购物中心A区224号商铺（面积45.47平方米）以1，307，512元的价格出卖给原告，被告应在2008年9月30日前交付房屋等。合同第十五条关于产权登记约定，被告应当在商品房交付使用后90日内，将办理权属登记需由被告提供的资料报产权登记机关备案，如因被告的责任，原告不能在规定期限内取得房地产权属证书的，双方同意按下列第2项处理：1．原告退房……；2．原告不退房，被告按已付房价款的0.05%向原告支付违约金；3．无。合同第十六条，退房处理，凡符合《浙江省实施﹤中华人民共和国消费者权益保护法﹥办法》第二十八条第一款退房条件要求退房的，买受人可以选择按该《办法》第二十八条第三款或本合同约定的条件进行处理。当日，原被告还订立一份补充协议书为合同附件，其中第三条约定，被告在商品房交付使用后120日内将办理权属登记需由被告提供的资料报产权登记机关备案，原告在商品房交付使用后270日内可以取得房地产权属证书，如因被告的责任，原告不能在规定期限内取得房地产权属证书，而原告又不退房的，被告按已付房款的0.02%向原告支付违约金。同年9月30日，原被告又订立一份商品房买卖补充协议，将面积及价格予以调整，面积为45.04平方米，总价款为1，295，148元。原告已按约付清全部房款。2007年12月26日，原告与绍兴县金麟天地物业服务有限公司订立租赁协议，原告将该商铺出租给绍兴县金麟天地物业服务有限公司，为期3年，原告已收取三年租赁费合计46，147.50元。2010年12月30日，被告在报纸上登载通告并又通过申通快递将上述内容寄发给了原告，通知原告可以办理房地产权属登记。证明上述事实的证据有：商品房买卖合同，补充协议书，租赁合同，收款收据，解除通知信函，报纸广告及当事人在诉讼中的陈述等。原审法院认为，依法成立的合同，应当受法律保护，当事人应当按照合同约定全面履行自己各自的义务。本案原、被告双方签订的房屋买卖合同，未违反法律禁止性规定，应认定为合法有效。按照约定，原告可以在交房后270日内取得房地产权属证书，但由于被告的原因，原告未能在合同约定的时限内取得房地产权属证书，被告显属违约。对于违约责任，原告以以下主要理由要求解除合同，对此，被告进行抗辩，不认同原告主张解除合同的事实与理由。本案原、被告双方签订的房屋买卖合同是否可以解除系本案当事人之间争议的焦点问题，对上述争议焦点经原审法院开庭审理及当事人的举证、质证，原审法院认定如下：1、原告主张被告逾期交房，按照约定被告应于2008年9月30日前将验收合格的房屋交付给原告，但至今被告房屋仍因未经竣工验收而未达到交房条件，按照合同第九条第1款第2项，逾期超过60日后，买受人有权解除合同。被告认为2007年12月26日，原告与绍兴县金麟天地物业服务有限公司订立租赁协议，原告将该商铺出租给绍兴县金麟天地物业服务有限公司，为期3年（原告已经收取2008年9月30日至2011年8月31日租金合计46，147.50元），该行为能证明原告对房屋进行使用收益，从而证明原告应已实际取得房屋。原审法院认为原告主张与其诉称时的陈述“被告于约定交房的最后时限并在未出示任何验收合格证明文件情况下匆忙交房”不相吻合，退一步讲，虽然双方对2008年9月30日是否已经交付房屋存在争议，但对于上述当事人争议的问题，原审法院在本案中可搁置不论，因为根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条，根据《合同法》第九十四条的规定，出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款，经催告后在三个月的合理期限内仍未履行，当事人一方请求解除合同的，应予支持，但当事人另有约定的除外。法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭。现即使原告主张的事实视为成立，原告行使解除权的期限也已经超过上述规定期限，故该解除权已经消灭。2、原告是否能以至今房屋仍因未经竣工验收而未达到交房条件为由要求解除合同。客观地讲原告在诉讼时，因被告方与施工单位存在纠纷导致上述情形属实，但在本案诉讼中，2010年12月30日，被告在报纸上登载广告，通知各业主可以办理房地产权属登记。也即意味讼争房屋已经达到交房条件，现原告的上述理由已消失，原告再以此为由请求解除合同，原审法院难以支持。3、原告主张被告未能办理权属证书且超过法定期限，原告有权解除合同。被告辩称，在诉讼中原告主张的上述情形消失，原告不能再以此为由要求解除合同。对此争议焦点，原审法院审查后认为虽然根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十九条，商品房买卖合同约定或者《城市房地产开发经营管理条例》第三十三条规定的办理房屋所有权登记的期限届满后超过一年，由于出卖人的原因，导致买受人无法办理房屋所有权登记，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持。同时根据当事人间的约定，2008年9月30日，被告将商品房交付给原告，原告在商品房交付使用后270日可以取得房地产权属证。被告在客观上确实未能按照上述约定履行约定的义务。但在本案诉讼中，2010年12月30日，被告在报纸上登载广告，通知各业主可以办理房地产权属登记。同时被告又通过申通快递将上述内容寄发给了原告，原告应当已经知晓，现原告主张的上述理由已消失，原告再以此为由请求解除合同，原审法院难以支持。4、原告认为被告未能办理权属证书，原告无法对房屋进行转让，导致原告合同目的落空，以此为由要求解除合同。对此，被告提出异议，认为原告主张与事实不符。原审法院审查后认为，原告主张原、被告签订该合同的目的是为了转让，未能提供相关证据，原审法院不能予以采信，同时原告该说法也与2007年12月26日原告与绍兴县金麟天地物业服务有限公司订立租赁协议，原告将该商铺出租给绍兴县金麟天地物业服务有限公司，为期3年（原告已经收取3年租金）之行为不相吻合，且原告也无证据证明现合同目的落空的事实。同时讼争房产现已可办理房地产权属登记，登记完毕后，原告完全有条件对房屋进行转让，以此为由，原告要求解除合同，缺乏事实与理由，原审法院不能予以支持。5、原告以被告变更了规划与设计（原告诉称：讼争商铺对面本应商铺现更改为通道）且未于约定期限前通知原告为由，依照合同约定有权解除合同。对原告主张的上述事实，被告提出异议，认为原告主张不属实，讼争商铺对面目前现状仍为商铺，故原告不能据此解除合同。原审法院审查后认为，虽然合同第十条规划、设计变更的约定，经规划部门批准的规划变更、设计单位同意的设计变更导致下列影响到买受人所购商品房质量或使用功能的，出卖人应当在有关部门批准同意之日起10日内，书面通知买受人：（1）该商品房结构形式、户型、空间尺寸、朝向；（2）该小区规划设计变更等。但现原告主张的规划与设计变更内容为原告购买的商铺的对面本为商铺，现却变为通道。上述内容不属于合同约定的导致影响到买受人所购商品房质量或使用功能的情形。同时原告主张的事实，被告提出异议，按照被告提供的现场照片，讼争商铺对面非通道，故原告以此为由要求解除合同，缺乏事实与法律依据，原审法院难以支持。6、原告主张合同第十五条关于产权登记约定，被告应当在商品房交付使用后90日内，将办理权属登记需由被告提供的资料报产权登记机关备案，如因被告的责任，原告不能在规定期限内取得房地产权属证书的，双方同意按下列条2项处理：1．原告退房……；2．原告不退房，被告按已付房价款的0.05%向原告支付违约金；3．无。该约定违反《浙江省实施﹤中华人民共和国消费者权益保护法﹥办法》第二十八条及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十九条应为无效。原告认为本案应适用合同第十六条之规定即凡符合《浙江省实施﹤中华人民共和国消费者权益保护法﹥办法》第二十八条第一款退房条件要求退房的，买受人可以选择按该《办法》进行处理。故本案讼争房产应当按照上述规定作退房处理，原告有权解除合同。被告辩称本案不适用《中华人民共和国消费者权益保护法》，因为本案所涉商铺非生活消费品。原审法院审查后认为，此争议焦点不是合同第十五条或是第十六条的法律效力问题，而是本案是否适用《中华人民共和国消费者权益保护法》及《浙江省实施﹤中华人民共和国消费者权益保护法﹥办法》。《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条规定，消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护；本法未作规定的，受其他有关法律、法规保护。而本案所涉标的物为商铺，原告购买商铺并非为生活消费需要，因此，本案不适用《中华人民共和国消费者权益保护法》及《浙江省实施﹤中华人民共和国消费者权益保护法﹥办法》的相关规定。故原告理由不成立，原告以此为由要求解除合同，法院难以支持。综上，原告以上述理由要求解除合同，缺乏事实与法律依据，原审法院不能予以支持。同时原告在解除合同的基础上请求返还购房款及利息相应地也不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条，《中华人民共和国民法通则》第四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告叶海勇、吴海华的诉讼请求。案件受理费19，012元，由原告负担。上诉人叶海勇、吴海华不服一审判决，提出上诉称：原审判决认定事实错误，适用法律错误，理由如下：1、双方合同第九条第1款第（2）项对合同的解除作了明确约定，原审法院适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条认定上诉人解除权消灭，实属法律适用错误。2、根据合同的相对性原则，被上诉人与施工单位的纠纷导致被上诉人对上诉人违约，并非被上诉人不承担违约责任的理由，更不属于原审法院认定的“客观原因”。上诉人早在合同解除条件成就后的2010年6月即已诉请解除，按照合同法第九十六条的规定，被上诉人在收到上诉人解除通知即收到上诉人起诉状副本时双方合同即已解除。而被上诉人于2010年12月30日才向上诉人发出可以办理权属证书登记的通知，原审判决认定“上诉人再以此为由请求解除合同”显然本末倒置，有违客观事实。此外，被上诉人直到2010年12月30日才通知上诉人可以办理权属登记，也进一步证明了被上诉人违约的事实，原审判决认定被上诉人“通知各业主可以办理房地产权属登记，也即意味着讼争房屋已达到交房条件”也缺乏事实依据，至今上诉人仍未见到被上诉人的竣工验收合格证明。3、上诉人于2010年6月已诉请解除合同，原审判决以被上诉人2010年12月30日的行为来否定上诉人2010年6月提出的诉请，以此为由作出了有利于被上诉人的认定，无任何事实依据，也无法律依据且违反法律规定。4、关于上诉人合同目的，上诉人所购商铺总价为1307512元，按照第三人支付上诉人的所谓租金，2008年9月31日至2011年9月30日的租金仅为46167.50元，每年租金收益仅为15389元，远低于上诉人每年支付银行的利息损失，且按此计算，上诉人收回成本需84.9年。因此上诉人购买商铺的目的并非在于出租，而在于转让获利。由于被上诉人未能办理权属证书，导致上诉人无法根据市场来对房屋进行处分，上诉人目的落空。另外，国家明文规定房地产开发企业不采取售后包租或变相售后包租的方式销售未竣工的商品房，即被上诉人采取售后包租的方式来规避其逾期交付房屋的责任的行为依法应当是无效的。5、关于被上诉人变更规划与设计的问题，原审法院第一次开庭时被上诉人自己提供的证据证明了被上诉人变更了规划与设计的事实，被上诉人第三次开庭时提供的照片也不符合证据的三性规定，不能证明被上诉人未对规划与设计进行变更。6、对于《浙江省实施〈中华人民共和国消费者权益保护法〉办法》的适用问题，双方合同明确约定适用《浙江省实施〈中华人民共和国消费者权益保护法〉办法》，而原审判决不予适用，且越权对商品房的定义进行了有利于被上诉人的解释，严重违反了法律规定。本案一审由简易程序变成普通程序，再从普通程序延长审理限至1年，而后又以“现已可以办理三证”等理由对上诉人的诉请难以支持，难以令人信服。综上，请求二审法院依法撤销（2010）绍民初字第1770号民事判决；依法支持上诉人一审诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人绍兴县金迪房地产开发有限公司答辩称：1、上诉人上诉状第一点上诉理由不能成立。双方合同第九条第一款第二项虽然约定了在出卖人逾期交房超过60天的情况下买受人有权解除合同，但在本案中因出卖人不存在逾期交付的事实，故不适用该条款，上诉人要求按照该条款解除合同缺乏事实依据。2、上诉人上诉状第二点上诉理由不能成立，本案诉争房屋未能按合同约定办理权属登记存在客观上的原因，而非被上诉人主观原因造成的，而且双方合同第15条及补充协议第3条均约定在权属证明迟延办理的情况下买受人不退房，出卖人按已付房款的比例支付违约金，基于本案所涉房屋早已具备权属登记的条件，因此上诉人关于诉争房屋不具备交房条件的说法没有事实依据。3、上诉人的上诉状第三点上诉理由，上诉人主张的要求解除合同的该理由已经消失，上诉人所称的因被上诉人逾期办理权属登记而主张解除合同的理由不符合双方合同的约定。该解除事由因上诉人主张时间已经超过了行使期限，故该解除权消灭。4、上诉状的第四个上诉理由不能成立，上诉人跟物业公司签订的商铺租赁合同中的租赁期限可以得出上诉人购买该商铺的目的是出租商铺，并不是为了生活消费。上诉人提出的包租与本案事实不符。建设部的相关规定并不是法律强制性规定，不导致该约定的无效，况且本案上诉人与被上诉人之间从来没有签订过商品房租赁协议。5、上诉状第五点上诉理由不能成立，关于规划设计是否变更的问题上诉人一直是无理纠缠，无视被上诉人提交的现场照片及一审法院现场踏勘的情况。上诉人不能提供规划变更的相关证据。6、上诉状的第六点上诉理由不能成立，诉争的房屋是商业营业房，不适用消法及实施消法的司法解释规定，至于上诉人认为的程序问题，我们认为一审法院不存在程序违法的问题，本案双方存在较大的争议，一审为慎重处理本案将审限依法延长符合程序规定，上诉人以判决结果作为评判程序是否合理的理由显然无理、牵强。综上，请求驳回上诉，维持原判。双方当事人在二审中均未提交新的证据。二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。根据诉辩双方的陈述，本案的争议焦点是：上诉人叶海勇、吴海华要求解除本案所涉商品房买卖合同理由是否成立。1、上诉人主张被上诉人房屋因未经竣工验收而未达到交房条件，被上诉人逾期交房，双方合同第九条第1款第（2）项对合同解除作出了明确约定，原审法院适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定认定上诉人解除权消灭错误。双方当事人在“商品房买卖合同”第九条第1款第（2）项中载明：“逾期超过60日后，买受人有权解除合同，买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的2%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之二（该比率应不小于第（1）项中的比率）的违约金。”本院认为，合同解除权属形成权，可依权利人单方意思表示就能使权利发生、变更或者消灭的权利，但该权利的行使受除斥期间的限制。如果在除斥期间内未行使解除权，该权利消灭。在本案中，双方当事人在合同第九条第1款第（2）项中明确载明上诉人在一定情形下享有合同解除权，但对解除权的行使期限并未明确，故应在合理期限内行使。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条对“合理期限”作出规定，认为“法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭。”因此在未催告的情况下，权利人行使解除权应在解除权发生之日起一年内行使，逾期不行使的，解除权消灭。结合本案事实，双方约定的商品房交付时间为2008年9月30日，上诉人认为被上诉人逾期交付房屋的，在逾期交付60日后即应主张权利，而上诉人在2010年6月17日才起诉主张解除权，已过除斥期间，原审法院未予支持并无不当。2、上诉人认为，被上诉人于2010年12月30日才通知上诉人可办理权属证书，而上诉人在此之前2010年6月已起诉要求解除合同，一审法院明知被上诉人违约的情况下，仍未支持解除合同。双方当事人签订的“商品房买卖合同”第十五条关于产权登记的约定，“出卖人应当在商品房交付使用后90日内，将办理权属（包括契税证、房屋所有权证和土地使用证）登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案，如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，双方同意按下列条2项处理：1．买受人退房……；2．买受人不退房，出卖人按已付房价款的0.05%向买受人支付违约金；3．无。”该条款明确双方已通过约定方式确定在出卖人逾期办理房地产权属证书时承担支付违约金的违约责任形式，故上诉人据此要求解除合同，缺乏合同依据，该部分上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人同时主张因被上诉人未能办理权属证书，导致上诉人未能将该商铺转让并获利，使上诉人购买讼争商铺的合同目的无法实现，故要求解除合同。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条之规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，另一方当事人有权解除合同。但能迟延履行并不能必然带来合同解除的后果，如果当事人一方并未迟延履行主要债务，另一方当事人亦不得行使解除权。在本案中，双方当事人签订了商品房买卖合同，出卖方的主要义务是交付商品房，而买受人的主要义务是支付购房款项。出卖方在交付商品房的同时及时办理权属证书应系其义务，但并不属于主要义务，且双方当事人对迟延办理权属证书所产生的违约责任已作约定。据此，上诉人该部分上诉意见不成立，本院不予支持。3、上诉人主张被上诉人变更了规划与设计，要求解除合同的主张是否成立。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。虽然，双方当事人签订的“商品房买卖合同”第十条关于“规划、设计变更”约定，当出卖人未在规定时限内（应当在有关部门批准同意之日起10日内）通知买受人，买受人有权退房。但是上诉人未提供充分证据证明规划、设计已变更的事实，故应由其承担不利后果。4、上诉人主张根据商品房买卖合同第十六条退房处理的条款，应适用《浙江省实施〈中华人民共和国消费者权益保护法〉办法》的规定处理本案。根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条规定，其调整的的范围为：消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务三个领域；同时根据该法第五十四条之规定，如购买“直接用于农业生产的生产资料”亦可参照适用。《浙江省实施〈中华人民共和国消费者权益保护法〉办法》作为下位法，不得违反上位法之规定，故其调整的范围亦应与上位法相当，不得随意扩大。在本案中，上诉人向被上诉人购买的是“商铺”，并非为“生活消费”所需，而是在购置经营所需的“生产资料”。据此，一审法院认为本案不适用上述规定，应属正确，本院予以照准。5、经审查，一审法院对本案的审理程序符合法律规定，并无不当之处，上诉人的该部分上诉理由不成立，本院不予采纳。综上，上诉人叶海勇、吴海华之上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序正当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条第一款、第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费用19，012元，由上诉人叶海勇、吴海华负担。本判决为终审判决。审 判 长  毛振宇审 判 员  吕景山代理审判员  夏 鸿二〇一一年八月二十八日书 记 员  陈芝芸