江苏省连云港市中级人民法院民 事 裁 定 书（2018）苏07民终1359号上诉人(原审被告):霍如迟,男,1969年5月24日出生,48岁,汉族,住牛山街道神州9号连云港。委托诉讼代理人：朱崇军，东海县牛山镇西双湖法律服务所法律工作者。被诉人(原审原告):李涛,男,1986年5月24日出生,31岁,汉族,住。委托诉讼代理人：李彩，江苏东帝律师事务所律师。被上诉人(原审被告):盛湘,男,1957年8月28日出生,60岁,汉族,住。委托诉讼代理人：马峰，江苏永嘉律师事务所律师。被上诉人:连云港市乐成置业发展有限公司,住东海县牛山街道幸福南路东侧323省道北侧。法定代表人:唐动生,该公司执行董事.委托代理人:问泽洪,该公司股东。上诉人霍如迟因与被上诉人李涛、盛湘、连云港市乐成置业发展有限公司（简称乐成置业）民间借贷纠纷一案，不服东海县人民法院（2017）苏0722民初3450号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年4月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人霍如迟上诉请求，请求撤销一审裁定并依法改判。事实和理由，一、一审法院认定事实错误。1、双方履行的是2014年4月9日的借款合同，而非2014年4月6日的借款合同。2、在2014年4月9日的借款合同中，有连云港市乐成置业发展有限公司13套商铺作抵押，上诉人霍如迟是在有抵押的条件下，才作为担保人签字。3、作为原告的李涛，用2014年4月6日无抵押的合同进行起诉，涉嫌债权人与债务人及第三人恶意串通损害担保利益。4、李涛陈述13套商铺是买卖关系，不是事实。5、本案已过担保时效。6、连云港市乐成置业发展有限公司是共同借款人。7、盛湘已归还了62万元。被上诉人李涛辩称，1、上诉人上诉没有事实和法律依据，一审法院认定事实清楚，证据充分，程序合法，应驳回上诉，维持原判。理由如下：1、上诉人和被上诉人之间存在借贷和担保关系，被上诉人李涛向法庭提供的借条、借款合同及汇款凭证，该三份证据互相印证吻合，形成完整的证据锁链，共同证明借款及担保的事实，上诉人辩称，应使用盛湘提供的2014年4月9日的借款合同，没有事实依据。首先，该份合同首页不是李涛签名，骑缝页也不是乐成加盖，该证据是伪造，被上诉方保留追究上诉人伪造证据妨碍民事诉讼的法律责任。乐成公司是涉案借款的担保人，而不是借款人，表现如下四个方面，首先对于被上诉人来讲，李涛明确是认可乐成公司是担保人，对于乐成公司来讲，也当庭认可了其是担保人，而不是借款人，对于上诉人来讲，上诉人虽然提供了2014年4月9日的合同，我方不予认可，从他的证明目的可以看出，乐成公司是提出对13套房屋作为担保，说明他也是认可的，乐成公司只是一个担保人的身份，而不是借款人的身份，对于盛湘来讲，盛湘也是认可的涉案的借款是由其使用，而不是乐成公司使用，他也是认可了4月9日的合同，证明目的也是为了13套房产，乐成公司是以担保人的身份提供的。因此涉案的四方当事人，不管盛湘和上诉人如何否认，但是他们的实际行为均已认可乐成公司是担保人身份。正是因为乐成公司的担保期已经过了，李涛要求盛湘继续提供担保人，上诉人才在涉案借款，乐成公司担保期过期后，且乐成公司没有实际财产的情况下，李涛才要求盛湘继续提供担保人。上诉人是在这种情形下出现的，因此乐成公司只是担保人，而不是借款人。对于涉案13套房产，到底是抵押还是买卖，我们的理由是不是抵押，首先从情理上看，涉案13套房产是价值一千多万，而涉案的借款是三百万，之间悬殊太大，不可能是抵押。抵押一般情况对半抵押或全额抵押，只需要150万元或者300万元的房产足以行使本案的抵押权。其次，如果涉案13套房产成立，李涛是不可能放弃物的担保，而要求人保，明显是多此一举。从证据上看，盛湘提供的所谓的2014年4月9日的合同明显不成立，他们在上次庭审中也承认了合同首页并不是李涛签名，而合同的权利和义务恰恰就是在合同的首页，因此抵押这个说法没有证据予以支持，是不能成立。最后，涉案13套房产的所有权人是乐成公司，只有乐成公司才享有房屋的处置权，而乐成公司也在一审当庭认可13套房产是买卖而非抵押，除非这个上诉人能提供抵押合同以及其他的证据予以作证。借条是形成在合同之前，是李涛在拿到54万的现金时候，要求盛湘书写的借条，而借款合同是在书写借条之后，即便借条上的盖章是在借款人处，乐成公司一审也表示这是盛湘擅自加盖上去的，但是之后形成的借款合同明确确定的是以担保人的身份，他们是以后形成的合同更改了原来的借条，应以后形成的借款合同担保人身份予以认定。从上诉人和盛湘当庭辩解看，不管借条是3月25日或者是3月28日，或者是4月6日，也均可以看出，借条是在形成借款合同4月6日之前。对于是乐成公司和李涛之间的买卖合同，因为上诉人没有足够的证据证明13套房产是抵押关系，买卖合同也不是本案审查的重点，即便没有凭证、合同等双方在冲抵账目，没有保存凭证和合同的这样的交易习惯。对于担保期，上诉人认为担保期没有过期，根据相关法律规定，被上诉人在担保期向上诉人主张了担保，要求承担担保责任，应适用两年的担保期限。对于已经归还的62万元，不属于利息，没有李涛的借条或者事后的追认，且款项也不是直接汇至李涛的账户，因此利息也不应在本案扣除。涉案的借条确实是盛湘出具，李涛是作为证据提供给法庭，法院的表述没有瑕疵，是上诉人误解了法院的意思。综上，请求驳回，维持。被上诉人盛湘辩称，上诉人的上诉理由正确，一审判决违背客观事实，是不正确的。首先，履行的合同是4月9日这个合同，不是4月6日，为何改成4月9日，因为当时款项是4月9日汇到盛湘这边的。这个合同包括手写的那张，一共三张合同，被上诉人举证两份，都是从3月25日改到3月28日，又改到4月6日，后又改成9日。因为款项一直到4月9日才打过来，所以时间改成这天。13套房屋是物的担保。再次，还款从出借人，实质上是苗洪将，也是从苗洪将打到刘伟指定的账户，刘伟盛湘的会计，刘艳是盛湘的老婆，后来约定的三百万每个月的利息是6分，他打了18万，打了3次，一共是54万，打到了苗洪将的账户上，也是还这个款的。被上诉人乐成置业辩称，乐成置业不是借款人是担保人，担保期就是92天。2、13套房子与李涛是买卖关系，不是抵押，不可能拿一千四百多万的房产去抵押三百多万的借款。3、跟李涛供应材料的买卖关系大概八百多万的供货，李涛为我们的公司附属工程、道路下水道、配电房、锅炉房、供应黄沙石子，在一审法院已经陈述过。李涛向一审法院起诉称，盛湘、霍如迟偿还借款354万元及利息，并承担本案诉讼费。事实与理由:2014年4月6日盛湘以开发建设工程需要为名，从李涛处借款354万元，其中300万元通过银行转账，54万元是现金支付，双方约定利息及还款时间。借款到期后，一直没有归还借款，后经协商霍如迟自愿于2015年9月30日为该借款提供连带保证责任，借款继续使用至今，但是仍不能按约定支付利息。现李涛需用钱，索要未果。李涛认为，借款应当偿还，拖欠不还是一种违约行为，担保人应该承担连带清偿责任。原审法院经审理查明，2014年4月6日盛湘与李涛签订借款合同，担保方为乐成置业。合同约定有如下内容：甲方（贷方）：李涛乙方（借方）：盛湘丙方（担保方）：连云港乐成置业发展有限公司。第一条约定借款金额354万元。第二条约定借款用途：连云港乐成置业发展有限公司开发建设的亿丰国际商贸城工程。第四条约定借款期限：借款期限自借款到达乙方账户之日起92天。乙方指定账户：1、户名刘伟，农行东海新华支行，账号62×××70,2、盛湘，工行东海县晶城分理处，账号62×××81.其中300万元通过银行转账，54万元以现金方式交付，乙方收到款项后出具收条。第七条约定担保人对本合同的履行承担无限连带保证责任。第十条合同一式三份，甲、乙、丙各执一份。合同甲方李涛（签名），乙方盛湘（签名）二〇一四年四月六日担保方连云港乐成置业发展有限公司。合同签订地亿丰售楼处。该合同在前后两页之间加盖了连云港乐成置业发展有限公司的印章作为骑缝章。盛湘出具了借条一张，借条内容载明“借条今借到李涛人民币叁佰伍拾肆万元整（3540000.），其中现金伍拾肆万元）月息3％。借款人：盛湘（加盖了连云港乐成置业发展有限公司的印章）2014.4.6（本院注：该日期可以辨明是3.25改成3.28后划掉改为4.6）”。2014年9月30日霍如迟在该借条上担保人位置签名担保。2014年4月9日李涛通过案外人苗洪将的账户向盛湘指定的刘伟的账户转款300万元。2014年11月6日，盛湘通过银行汇款5万元；2015年4月10日，盛湘还款3万元，李涛出具了收到3万元的收条给盛湘。第三人乐成置业的法定代表人变更情况。2014年10月28日之前为问泽洪，之后变更为唐动生。原审法院认为，一、双方借款履行的是2014年4月6日的合同还是2014年4月9日的合同问题。首先，4月6日的借款合同有4月6日的借条相互印证，而4月9日的借款合同没有借条印证。其次，4月6日的合同系三方签订，除李涛和盛湘外，还有第三人乐成置业作为丙方进行担保，合同的落款处加盖了其公司印章并加盖了骑缝章，并在借条上加盖了印章，与借款时乐成置业进行担保相一致；而4月9日的合同只有两方即甲方李涛、乙方盛湘，没有乐成公司作为第三方，合同的第四条表述为“乙方自愿以连云港市乐成置业发展有限公司亿丰国际贸易广场A1馆……商铺以商品房买卖合同方式作抵押。所抵押房产必须在东海县房管局备案”，该条旁边虽加盖了乐成置业的公司印章，但房子并非乙方盛湘的，乐成公司的时任法定代表人即乐成置业的代理人问泽洪对于该合同和印章不予认可。第三，2014年9月30日，霍如迟在4月6日的借条上签字担保，而不是在4月9日的借款合同上进行签名担保。如果履行的是4月9日的合同，其应当在4月9日的合同上签名担保，而不是4月6日的借条上担保。第四，第三人对4月9日的合同中涉及的13套房屋认定是卖给李涛的，而不是担保的。第五，4月6日的合同第四条约定借款期限自借款到达乙方指定的账户之日起92天。该约定明确了借款的期限系从款项到达指定账户日期起算，故4月9日300万元款项到账不能认定履行的系4月9日的合同。综合以上几点意见，法院认为双方履行的是4月6日的借款合同，而非4月9日的借款合同。二、关于借款、还款的具体数额问题。1、关于借款数额问题。300万元借款无异议，予以认定。关于54万元，盛湘不予认可，对该54万元借款的交付李涛应该提供相关的证据证明，李涛无证据证明实际交付54万元；54万元不是小数目，持54万元现金交付的可能性极小；李涛提供的借款合同中也约定收到54万元款项后由盛湘出具收条，但是李涛无收条予以证明，故法院对借款数额认定为300万元。关于偿还的借款数额及利息问题，有证据证明已经偿还了62万元，李涛不予认可。从提供的证据来看，8万元是李涛本人所收，18万元是刘艳支付给苗洪将，36万元是刘伟支付给苗洪将，关于还款8万元法院予以确认，但是关于另外54万元，盛湘提供的证据只能证明刘艳和刘伟汇款给苗洪将的事实，不能证明该汇款就是偿还李涛，故对盛湘辩称已经偿还了62万元的，法院不予采信，法院仅确认还款8万元。双方借条中约定的月息3分超过法定最高利率，超过部分不予支持，按照月息2分即年息24％计算。根据合同法解释的相关规定，双方没有约定该还款8万元是本金利息，应当依法认定为偿还的系利息。三、关于担保问题。1、基于上述原因，双方履行的是4月6日的合同，不涉及13套房子的担保问题，不能认定该13套房子为300万元进行了担保，故该笔借款没有物权担保。双方如对该13套房产有争议，可另行主张权利。2、关于乐成置业担保问题。4月6日的合同，约定乐成置业提供连带保证担保，但没有约定具体的担保期限。根据合同的第四条约定，借款期限为借款到达指定账户92天，300万元2014年4月9日到账，据此推算借款届满之日为2014年7月9日。根据担保法的规定没有约定保证期间的，担保期间为主债务履行届满之日起6个月，那么乐成公司的担保期限应当为2015年1月8日，李涛2015年7月29日起诉，已超过担保期限。3、霍如迟的担保问题。该借款按照约定在2014年7月9日到期，逾期后盛湘未返还借款，双方也未再约定还款的期限。霍如迟在还款逾期后的2014年9月30日在4月6日的借条上签名进行担保。根据担保法司法解释第三十三条的规定，主合同对对主债务履行期限没有约定或约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日结算。2015年7月17日李涛来本院起诉，应当认为霍如迟的担保期限从该起计算，没有超过担保期限。双方没有约定担保的方式、范围，霍如迟应当在本金、利息、实现债权费用等范围内承担连带保证责任。原审法院遂判决：一、盛湘于判决生效之日后10日内偿还李涛借款300万元及利息（利息计算如下：以300万元为基数，按年利率24％，自2014年4月9日计算至实际付清之日止，利息总额中应扣除盛湘已经偿还的8万元）。二、霍如迟对上述款项承担连带偿还义务。二、驳回李涛的其他诉讼请求。本院认为，涉案300万元借款是从苗洪将帐户汇款给了刘伟。本案中的相关人员涉嫌犯罪，故本案不属于人民法院受案范围，应移送公安机关处理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（四）项、《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条的规定，裁定如下：驳回李涛的起诉。一审案件受理费35120元由李涛预交，二审案件受理费35120元由霍如迟预交，不予收取，由一审法院及本院予以退还。本裁定为终审裁定。审判长安述峰审判员王霞审判员刘亚洲二〇一九年十月二十九日法官助理马腾跃书记员王娟法律条文附录第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定