广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）东中法民五终字第313号上诉人（原审被告）：裕达建工集团有限公司，住所地：广州市天河区天府路**华建大厦****。法定代表人：宁永杰，董事长。委托代理人：李建琪、谭发洪，广东瀚杰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赵国伟，男。委托代理人：达芳甜、肖又红，分别为广东名道律师事务所律师、辅助人员。上诉人裕达建工集团有限公司（以下简称“裕达公司”）因与被上诉人赵国伟劳动争议纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2013）东三法民一初字第4356号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明：赵国伟于2013年3月12日正式进入裕达公司承建的皇家御景华府工程施工，任砌砖一职，双方签订了劳动合同。裕达公司以皇家御景华府工程项目办理了社会保险登记。赵国伟于2013年3月21日8时20分左右在工地发生了受伤事故，于2013年4月19日被东莞市社保部门认定为工伤，于2013年5月6日被东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定为九级伤残。东莞市社会保险基金管理中心于2013年5月7日支付了赵国伟一次性伤残补助金37800元。东莞市社会保险基金管理中心尚未支付赵国伟一次性工伤医疗补助。2013年5月10日，赵国伟向东莞市劳动人事争议仲裁院东坑仲裁庭申请仲裁，申诉请求为：一、确认双方的劳动关系已经解除；二、裕达公司支付赵国伟：1.一次性伤残补助金差额45387元、一次性工伤医疗补助金10086元、一次性伤残就业补助金73944元；2.2013年3月21日至5月6日工伤期间工资差额13865元；3.住院期间的护理费1500元，住院伙食补助费1050元；4.鉴定费873元、交通费500元；5.购买拐杖费用73元。仲裁庭于2013年7月5日裁决：一、确认赵国伟和裕达公司已解除劳动关系；二、裕达公司支付赵国伟一次性伤残就业补助金39288.88元、一次性伤残补助金差额6399.99元；三、裕达公司支付赵国伟停工留薪期间工资8122.22元；四、裕达公司支付赵国伟劳动能力鉴定费用773元；以上款项共计54584.09元，由裕达公司在裁决书生效之日起三日内负责通知并支付赵国伟；五、驳回赵国伟的其他申诉请求。裕达公司不服仲裁结果，遂向原审法院起诉。经过开庭审理，另查明如下事实：（一）约定的上班时间和工资报酬：双方均确认并未明确约定上班时间和工资报酬。（二）有关工资的证明：赵国伟提供了一份工资证明，是裕达公司的员工黄某某出具，内容为“2013年3月12日上班到21号，其中休息1天，应付3400元，已付3400元”，下方有黄金平、邹明泉、谢松云、刘胜全的签名。黄某某作为裕达公司的证人出庭作证，陈述3400元并非是赵国伟一人的工资，该数额包含了赵国伟及其妻子共同的工资2687元，其余的数额为人道主义补偿的款项。（三）停工留薪期间：双方当庭确认停工留薪期间为2013年3月21日至5月6日。（四）劳动能力鉴定费用的问题：双方当事人确认东莞市社会保险基金管理中心已经将劳动能力鉴定费773元支付给裕达公司，另赵国伟陈述实际该项费用773元是由自己支付，裕达公司也确认自己并未支付该款项。（五）根据东莞市社保局《关于2012年度职工月平均工资有关问题的说明》，确定2012年度全市城镇在岗职工月平均工资按照4751元执行。原审法院认定上述事实的证据有：劳动合同书、工资证明、工资结算清单、参保登记证明、完税证、出院小结、职工因工伤亡补偿待遇决定、工伤认定书、劳动能力鉴定书以及东劳人仲东坑庭案字（2013）38号仲裁裁决书以及庭审笔录等。原审法院认为，合法的劳动关系应当受到法律保护。职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。本案双方当事人争议的焦点有以下几个方面：第一、计算赵国伟的工伤保险待遇的“本人工资”如何认定？《工伤保险条例》第六十四条规定，本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。本案双方当事人均确认未约定上班时间和工资报酬的发放方式，在赵国伟受伤前也没有发放整月的工资，虽然赵国伟提供了当月部分时间段的工资证明，也不能据此推算当月其他时间段的上班时间和可能的工资发放数额，因此，鉴于双方当事人均未提供任何证据证明赵国伟受伤前的月平均工资数额，原审法院酌定参照《关于东莞市建筑业企业施工作业人员参加工伤保险有关工作的通知》第十条的规定，以东莞市2012年度城镇在岗职工月平均工资4751元作为赵国伟的“本人工资”，并以该标准计算赵国伟的工伤待遇。第二、裕达公司是否应当支付赵国伟一次性伤残补助金的差额。依照《工伤保险条例》第三十七条的规定，职工因工致残被鉴定为九级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，九级伤残为9个月的本人工资，裕达公司应当支付赵国伟的一次性伤残补助金的数额为4751元×9个月＝42759元。赵国伟已经领取了一次性伤残补助金37800元，还应当支付差额42759元－37800元＝4959元。第三、裕达公司是否应当支付赵国伟一次性伤残就业补助金。《广东省工伤保险条例》第三十四条第二款规定，七级至十级伤残职工依法与用人单位解除或者终止劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系：（二）一次性伤残就业补助金。标准为：九级伤残为八个月的本人工资。按照以上规定，裕达公司应当支付赵国伟一次性伤残就业补助金的数额为4751元×8个月＝38008元。第四、裕达公司如何支付赵国伟停工留薪期间的工资。双方当庭确认赵国伟的停工留薪期间为2013年3月21日至5月6日，具体3月工资推算为：4751元÷31天×11天＝1685.84元；4月工资为4751元，5月工资为：4751元÷31天×6天＝919.55元，合计7356.39元。至于劳动能力鉴定费用773元，裕达公司确认社保已经将该款项支付给自己，而实际该款项是由赵国伟支付，因此，裕达公司应当予以返还。原审法院遂依照《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十四条、《广东省工伤保险条例》第三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、参照东社保（2012）65号《关于东莞市建筑企业施工作业人员参加工伤保险有关工作的通知》第十条第二款的规定，判决：一、确认裕达公司和赵国伟已解除劳动关系；二、限裕达公司于判决发生法律效力之日起五日内支付赵国伟一次性伤残补助金差额4959元；三、限裕达公司于判决发生法律效力之日起五日内支付赵国伟一次性伤残就业补助金的数额为38008元；四、限裕达公司于判决发生法律效力之日起五日内支付赵国伟停工留薪期间的工资7356.39元；五、限裕达公司于判决发生法律效力之日起五日内支付赵国伟劳动能力鉴定费773元；六、驳回裕达公司的其他诉讼请求。本案诉讼费5元，由裕达公司负担2元，赵国伟负担3元。一审宣判后，裕达公司不服，向本院提起上诉称：一、应以2012年度东莞市职工月平均工资2138元为标准计算工伤待遇，理由：1.《关于东莞市建筑企业施工作业人员参加工伤保险有关工作的通知》第10条只规定了社保部门支付工伤待遇时的“本人工资”标准，没有规定用人单位支付工伤待遇时的“本人工资”标准；2.根据《广东省工资支付条例》第44条第2款规定，裕达公司与赵国伟没有约定上班时间和工资报酬而赵国伟的工资报酬是按工作量计算的，因此应以2012年度东莞市职工月平均工资2138元作为赵国伟“本人工资”。二、裕达公司已按《东莞市社会保障局、东莞市建设局关于落实建筑业企业施工作业人员参加工伤保险工作的通知》（2007年8月公布）规定缴纳了承建工程的工伤保险费用，无需再补工伤待遇差额。社保局在支付赵国伟一次性伤残补助金时由于2012年度城镇在岗职工月平均工资标准没有公布，故采用了2011年度城镇在岗职工月平均工资标准计算，但原审法院采用刚刚公布的2012年度城镇在岗职工月平均工资作为计算工伤待遇标准。裕达公司不存在任何过错也已按东莞政府标准缴纳了工伤保险费，故一次性伤残补助金差额不应由裕达公司承担。三、应以2012年度东莞市职工月平均工资2138元为标准计算赵国伟的一次性伤残就业补助金和停工留薪期工资。请求：一、撤销原审判决第二项；二、改判原审判决第三项为裕达公司支付赵国伟一次性伤残就业补助金17104元；三、改判原审判决第四项伟裕达公司支付赵国伟停工留薪期工资3310元；四、一、二审诉讼费用均由赵国伟承担。被上诉人赵国伟答辩称：一、原审法院参考《关于东莞市建筑业企业施工作业人员参加工伤保险有关工作的通知》第十条规定，认定赵国伟工资为4751元／月，与赵国伟工伤前实际领取的月平均工资4911.11元相近，合法合理。二、关于2012年度东莞市职工月平均工资的规定与《关于东莞市建筑业企业施工作业人员参加工伤保险有关工作的通知》为一般法与特别法的关系，而《关于东莞市建筑业企业施工作业人员参加工伤保险有关工作的通知》为特别法，应适用该规定。三、一、二审诉讼费用均由裕达公司承担。二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审程序中仅针对上诉的有关事实和适用法律进行审查。本案二审的争议焦点为：裕达公司支付各项工伤待遇的标准。赵国伟的受伤被认定为工伤，依法应当享有相应的工伤待遇。按照《工伤保险条例》第六十四条的规定，赵国伟享有相应工伤待遇的标准为其本人工资。而赵国伟在裕达公司上班第一个月即受伤，且没有证据证实裕达公司曾与赵国伟约定月工资的金额，故其本人工资无法查清。裕达公司提供的证人黄某某出庭作证，按照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条的规定，仅以该证人证言难以确定赵国伟的工资水平；且若该证人证言属实，赵国伟该月工资应为1344元÷9.5天×31天＝4385.68元，亦远高于裕达公司的主张。在无法查清赵国伟工资水平的情况下，原审法院酌定参照《关于东莞市建筑业企业施工作业人员参加工伤保险有关工作的通知》第十条的规定，以东莞市2012年度城镇在岗职工月平均工资4751元作为赵国伟的“本人工资”，并以该标准计算赵国伟的工伤待遇是合理的。综上所述，裕达公司的上诉理据不足，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由上诉人裕达公司负担（已预交）。本判决为终审判决。审 判 长  叶志超代理审判员  王 聪代理审判员  雷德强二〇一四年四月三日书 记 员  卢嘉律第8页共8页