四川省泸州市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）泸民终字第71号上诉人（原审被告）泸县田巴凼煤业有限公司。法定代表人阳作筠，该矿矿长。委托代理人刁维权，泸县石桥法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）唐登树，男，生于1952年1月6日，汉族。委托代理人唐永生，四川大山律师事务所律师。上诉人泸县田巴凼煤业有限公司因与被上诉人唐登树劳动合同纠纷一案，不服四川省泸县人民法院（2013）泸泸民初字第1978号民事判决，向本院申请上诉。本院于2014年2月24日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行审理。上诉人泸县田巴凼煤业有限公司的委托代理人刁维全，被上诉人唐登树的委托代理人唐永生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原判认定，唐登树于2008年9月起在泸县田巴凼煤业有限公司处从事采煤工作，工资实行计件工资，三人为一班，每班每月计件任务为80吨煤，未完成计件任务按90元／吨计算工资，完成计件任务后按100元／吨计算工资，超过任务部分按105元每吨计算工资。2011年，唐登树从泸县田巴凼煤业有限公司处领取500元农村养老保险费用。2012年6月28日，唐登树从其班长处接到不再上班的通知。2013年3月4日，泸州市疾病预防控制中心对唐登树进行职业病诊断，作出2013058号职业病诊断证明书，诊断结论无尘肺。2013年5月9日，泸县劳动争议仲裁委员会作出不予受理案件通知书，以申请人唐登树已经超过法定退休年龄为由，对唐登树与四川省泸县田巴凼煤矿经济补偿、社会养老纠纷一案不予受理。另查明，唐登树从2008年10月至2009年8月的工资总额为24787元，2011年度的平均工资为3099.72元。原判认为，本案的争议焦点为：1、泸县田巴凼煤业有限公司是否应支付唐登树未签订劳动合同期间的双倍工资；2、泸县田巴凼煤业有限公司是否应向唐登树支付加班工资；3、泸县田巴凼煤业有限公司是否应向唐登树支付井下津贴；4、泸县田巴凼煤业有限公司是否应向唐登树支付违法解除劳动合同的赔偿金；5、泸县田巴凼煤业有限公司是否应赔偿唐登树社会保险待遇损失。对于以上的争议焦点，原审法院分别评判如下：1、对于唐登树要求泸县田巴凼煤业有限公司支付未签订劳动合同期间的双倍工资的诉讼请求。原审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》是2008年1月1日实施的，而唐登树是2008年11月到被告单位工作，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一年不与劳动者签订书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限的劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。由于泸县田巴凼煤业有限公司已超过一年未与唐登树签订书面劳动合同，因此，唐登树已与泸县田巴凼煤业有限公司订立无固定期限的劳动合同，双倍工资的请求应从2008年10月至2009年8月共十一个月。在庭审中，泸县田巴凼煤业有限公司提出唐登树对双倍工资的请求超过了诉讼时效。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效为一年，唐登树请求泸县田巴凼煤业有限公司支付的双倍工资是一种惩罚性赔偿款，不是拖欠的劳动报酬，应适用一年的诉讼时效限制，2010年3月18日，泸县田巴凼煤业有限公司与唐登树签定书面劳动合同时，视为此时唐登树应当知道其权利受到侵害。因此，唐登树的请求已超过诉讼时效，原审法院对唐登树请求泸县田巴凼煤业有限公司支付双倍工资的请求不予支持。2、对于唐登树请求泸县田巴凼煤业有限公司支付加班工资的诉讼请求。原审法院认为，唐登树的工资属于计件工资，计件工资不能单以唐登树每月的工作时间来衡量是否存在加班，还应看唐登树是否完成了每月规定的定额，只有在加班时间中完成的超出定额的产量才能计算加班工资。而在唐登树的工资构成中，超过每月规定的定额后，包括在工作时间内超出的定额，每吨的计算单价都有增加，唐登树工资中超过定额奖励部份就包含了加班的工资。且唐登树不能向法庭提供其在加班时间中完成超过定额的产量未足额计算加班工资的依据。因此，原审法院对原告请求泸县田巴凼煤业有限公司支付加班工资的诉讼请求不予支持。3、对于唐登树请求泸县田巴凼煤业有限公司支付井下津贴的诉讼请求。原审法院认为，根据劳动和社会保障部、国家发展改革委、财政部联合下发的《关于调整煤矿井下艰苦岗位津贴有关工作的通知》的规定，实行吨煤工资含量计件制的企业，应结合职工出勤情况，在吨煤工资以外发放井下艰苦岗位津贴。各省应在标准区间内，综合本省因素，合理确定本地区煤矿井下艰苦岗位津贴的具体标准。而在四川省川劳社办（2006）60号《关于转发劳动和社会保障部、国家发展改革委、财政部〈关于调整煤矿井下艰苦岗位津贴有关工作的通知〉的通知》中规定，各市（州）劳动保障部门要会同当地发展改革委、经委和财政部门对当地煤矿企业现有津、补贴标准进行一次清理，并积极主动开展煤矿企业津、补贴标准调整调研工作，结合当地实际，在《通知》规定的津、补贴范围内，选择确定各市（州）的津、补贴标准，指导、督促企业执行。因此，煤矿企业没有执行该通知的，应由劳动和社会保障部门指导、督促企业执行。由于泸县田巴凼煤业有限公司未执行该通知，如唐登树认为劳动和社会保障部门怠于行使该项职能的，可另案提起诉讼。对唐登树请求泸县田巴凼煤业有限公司支付井下津贴的诉讼请求，原审法院不予支持。4、对于唐登树请求泸县田巴凼煤业有限公司支付违法解除劳动合同的赔偿金的诉讼请求。原审法院认为，泸县田巴凼煤业有限公司与唐登树属于合法解除劳动关系的举证责任在泸县田巴凼煤业有限公司，在一审庭审中，泸县田巴凼煤业有限公司没有向法庭举证证明与唐登树解除劳动关系系合法解除，应由泸县田巴凼煤业有限公司承担举证不能的后果，因此，泸县田巴凼煤业有限公司与唐登树解除劳动关系属于违法解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条规定，结合唐登树在泸县田巴凼煤业有限公司处工作3年又10个月的事实，应由泸县田巴凼煤业有限公司支付唐登树4个月2011年度平均工资的2倍，共计24797.76元（3099.72元／月×4月×2倍）。5、对于唐登树请求泸县田巴凼煤业有限公司赔偿社会保险待遇损失的诉讼请求。原审法院认为，根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。再根据《四川省完善企业职工养老保险制度实施办法的实施细则》的规定，职工与企业签定劳动合同之月起，应按规定参加企业职工养老保险，职工如未与企业签订劳动合同，但存在事实劳动关系的，应从企业支付工资之月起按规定参加企业职工基本养老保险。泸县田巴凼煤业有限公司应从支付唐登树工资之月2008年9月起为唐登树购买企业职工基本养老保险，由于泸县田巴凼煤业有限公司未为唐登树购买企业职工基本养老保险，致使唐登树达到退休年龄后，无法再购买该保险。唐登树请求用人单位赔偿未缴纳社会保险的损失，原审法院予以支持。由于唐登树在泸县田巴凼煤业有限公司处只工作了三年多，根据《中华人民共和国社会保险法》第十六条第二款规定，参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费不足十五年的，可以缴费至满15年，按月领取基本养老金；也可以转入新型农村养老保险或者城镇居民养老保险，按照国务院规定享受相应的养老保险待遇。所以唐登树的损失可按企业应缴纳部分的金额来计算。根据《四川省完善企业职工养老保险制度实施办法的实施细则》的规定，泸县田巴凼煤业有限公司按全部职工缴费工资总和作为基数缴纳基本养老保险，缴费比例为20%。根据《四川省贯彻〈国务院关于建立城镇职工基本医疗保险制度的决定〉的意见》的第三条规定，用人单位缴费率控制在职工工资总额的6%左右。因此，泸县田巴凼煤业有限公司应按唐登树工资总额的26%赔偿其保险待遇损失，由于双方未能提供唐登树的全部工资，原审法院按双方提供的工资单中得出的平均工资为唐登树在泸县田巴凼煤业有限公司工作期间的平均工资。根据双方认可的工资表，唐登树的平均工资为2603.40元，唐登树的工资总额为119756.4元（2603.4元×46月）。唐登树应得的赔偿款为31136.66元（119756.4×26%）。对于唐登树要求泸县田巴凼煤业有限公司支付每日2‰的滞纳金。原审法院认为，每日2‰的滞纳金具有惩罚性，其征收主体为劳动行政部门，所以，原审法院对唐登树要求泸县田巴凼煤业有限公司支付滞纳金的请求不予支持。对于泸县田巴凼煤业有限公司已为唐登树交纳农村社保的主张，原审法院认为，社会保险应由泸县田巴凼煤业有限公司主动交纳，而不是发放给职工去缴纳，因此对泸县田巴凼煤业有限公司的主张不予支持，但可从泸县田巴凼煤业有限公司赔偿的金额中扣除已领取的保险费用。所以，唐登树应得的保险赔偿款为30636.66元（31136.66元-500元）。以上金额合计为55434.42元。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第八十二条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国社会保险法》第十条、第十六条第二款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定判决如下：一、被告四川省泸县田巴凼煤矿在本判决生效之日起十日内支付原告唐登树赔偿款55434.42元；二、驳回原告唐登树的其他诉讼请求。宣判后，上诉人四川省泸县田巴凼煤矿不服原审判决，向本院提起上诉。其上诉理由主要有：一、被上诉人唐登树与上诉人解除劳动关系时已经年满60周岁，且解除劳动关系是因为唐登树自己违反纪律不假不到，因此，上诉人不应支付唐登树经济赔偿金。二、被上诉人唐登树自愿选择缴纳新型农村养老保险和医疗保险，所以才没有购买职工社会养老保险和医疗保险，且上诉人已经向唐登树支付了2011年保险金500元，已经尽到相应法律义务。因此，上诉人四川省泸县田巴凼煤矿请求本院撤销原审判决，并依法予以改判。被上诉人唐登树作如下答辩：一、上诉人声称被上诉人唐登树因不假不到解除劳动关系，但未提供任何证据予以证明。二、上诉人认为其支付了2011年保险金500元，就此中断了上诉人应为唐登树缴纳社会保险的义务，该主张不能成立。因此，被上诉人唐登树请求本院驳回上诉人的上诉请求，依法维持原审判决。本案在二审审理过程中，双方当事人均无新证据向法庭提交。本院二审审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院对原审查明的事实及相关证据予以确认。本院认为，本案的争议焦点在于：一、上诉人泸县田巴凼煤业有限公司与被上诉人唐登树解除劳动关系是否是违法解除，是否需要支付经济赔偿金；二、上诉人泸县田巴凼煤业有限公司是否依法为被上诉人唐登树缴纳社会保险，是否应当支付其相应的社会保险待遇损失。第一，对于上诉人与被上诉人唐登树解除劳动关系是否是违法解除，是否需要支付经济赔偿金的问题。首先，上诉人与唐登树解除劳动关系的原因。上诉人泸县田巴凼煤业有限公司主张被上诉人唐登树系因不假不到违反公司纪律才解除劳动关系，但就该主张上诉人未提交任何证据予以证明。因此，本院对上诉人该主张不予支持。其次，对于唐登树在解除劳动关系时已年满60周岁，是否还应支持其经济赔偿金的问题。被上诉人唐登树生于1952年1月6日，上诉人于2012年6月28日与其解除劳动关系时，唐登树确已年满60周岁，达到法定退休年龄。但依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第二项“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止”之规定，劳动关系并不因劳动者达到法定退休年龄而当然终止，本案中被上诉人唐登树虽达到法定退休年龄，但并未依法享受基本养老保险待遇，其与上诉人泸县田巴凼煤业有限公司之间的劳动关系并未因此而当然解除。同时，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”之规定，本案中，唐登树自2008年11月起服务于泸县田巴凼煤业有限公司，一直延续到2012年6月28日上诉人单方与其解除。双方之间的用工关系并非发生于唐登树年满60周岁达到退休年龄以后，且唐登树也并未享受养老保险待遇，唐登树与泸县田巴凼煤业有限公司之间的用工关系并非劳务关系，而是劳动关系。因此，本案中，唐登树在解除劳动关系时虽已年满60周岁，但泸县田巴凼煤业有限公司单方与其解除劳动关系，仍应支付其相应的经济赔偿金。综上，上诉人泸县田巴凼煤业有限公司认为唐登树自行违反公司纪律不假不到导致劳动关系解除，且解除劳动关系时已过法定退休年龄，不应支付其经济赔偿金的主张，本院不予支持。第二，上诉人是否依法为被上诉人唐登树缴纳社会保险，是否应当支付其相应的社会保险待遇损失的问题。上诉人泸县田巴凼煤业有限公司认为唐登树自愿选择新型农村养老保险和医疗保险，而上诉人也按500元／每年的标准向唐登树支付了相应的保险金，应视为上诉人已对唐登树尽到了缴纳社会保险的法定义务。但用人单位为劳动者缴纳社会保险是法律赋予用人单位的强制性义务，用人单位必须依照相关规定为劳动者办理社会保险相关手续并缴纳相应保险金，不能自行以金钱给付或其他形式取代该法定义务。因此，上诉人泸县田巴凼煤业有限公司虽于2011年向唐登树支付500元以供其缴纳新型农村养老保险和医疗保险，但该行为不能视为上诉人对唐登树已尽到缴纳社会保险的法定义务。现唐登树已达到法定退休年龄，无法为其补缴社会保险，上诉人应按唐登树在该公司服务年限支付其相应的社会保险待遇损失。因此，上诉人泸县田巴凼煤业有限公司认为其已尽到缴纳社会保险的义务，不应当再向唐登树支付社会保险待遇损失的主张，本院不予支持。综上所述，上诉人泸县田巴凼煤业有限公司的上诉理由不成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应当予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人泸县田巴凼煤业有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长  王志红代理审判员  李 平代理审判员  李 霞二〇一四年四月九日书 记 员  邓 琳