安徽省芜湖市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2014）芜中刑终字第00163号原公诉机关安徽省无为县人民检察院。上诉人（原审被告人）王守海，男，1963年8月20日出生于安徽省无为县，汉族，初中文化，原安徽省无为县襄安镇陶嘴轮窑厂负责人，住安徽省无为县。曾因无采矿许可证非法开采矿产资源，于2012年5月4日被无为县国土资源局责令立即停止非法开采，没收违法所得人民币6万元，并处罚款人民币3万元；曾因无照经营，于2012年5月9日被无为县工商行政管理局责令改正违法行为，没收违法所得人民币1万元，并处罚款人民币10万元。因涉嫌犯非法经营罪，于2013年5月7日被无为县公安局刑事拘留，同年5月16日被无为县人民检察院批准逮捕，当日由无为县公安局执行逮捕。同年9月18日被一审法院决定取保候审，现羁押于无为县看守所。辩护人胡明，安徽点津律师事务所律师。安徽省无为县人民法院审理无为县人民检察院指控原审被告人王守海犯非法采矿罪一案，于2014年6月4日作出（2014）无刑重字第00003号刑事判决。宣判后，原审被告人王守海不服，向本院提出上诉。本院于2014年6月23日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年8月5日公开开庭审理了本案，芜湖市人民检察院指派代理检察员赵某出庭履行职务。上诉人王守海及其辩护人胡明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原判认定：被告人王守海从1996年开始承办无为县襄安镇陶嘴轮窑厂，生产实心粘土砖。陶嘴轮窑厂位于襄安镇新生行政村。2010年10月13日，中华人民共和国工业和信息化部发布公告，规定实心粘土砖工艺装备和产品要按规定的期限淘汰，一律不得转移、生产、销售、使用和采用。2011年4月21日，无为县人民政府决定淘汰关闭陶嘴轮窑厂。2011年11月23日，无为县国土资源局决定注销陶嘴轮窑厂持有的采矿许可证。无为县陶嘴轮窑厂持有的采矿许可证有效期限为2011年3月9日至2011年10月9日，窑厂临时用地许可证有效期为2010年12月至2011年12月。2012年1月11日，无为县工商行政管理局决定吊销陶嘴轮窑厂的营业执照。被告人王守海在采矿许可证被吊销以及临时用地许可证到期限后，仍继续在陶嘴轮窑厂附近取土或从农民手中购买取得粘土，生产实心粘土砖并对外销售。2012年5月4日，无为县国土资源局对无为县陶嘴轮窑厂作出行政处罚，责令其立即停止非法开采，没收违法所得人民币6万元，并处罚金人民币3万元，王守海于2012年8月28日缴款9万元。经鉴定，自2011年12月至2013年12月，被告人王守海非法开采无为县襄安镇新生行政村砖瓦用粘土矿资源储量为18411.3立方米，粘土单位鉴定价格为每立方米5元，其经济价值为92056.5元。上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，具有合法性、真实性和关联性，足以证明本案事实，应予以确认：1、被告人王守海的供述：我是1996年承办无为县襄安镇陶嘴轮窑厂的，我一直生产经营到现在，我是该轮窑厂的法人代表，也是负责人，但现在该轮窑厂的相关营业执照均被吊销了。我从办厂的时候就有安全监督许可证、采矿许可证、工商营业执照、税务登记证，但在2012年元月份的时候，好像是无为县经信委的工作人员对我说我的所有相关营业执照均被吊销了，要我的轮窑厂关闭，停止生产。当时没有什么文书，我要无为县政府赔偿我的损失，无为县政府一直没有答复我，我就一直生产至现在。2012年元月份至2013年2月份，轮窑厂生产了三、四百万块砖头，这些砖头全部卖掉了。2、证人证言：（1）证人陶某1的证言证实：王守海取土是在轮窑厂附近的山头上，是通过（与）老百姓直接协商的，窑厂附近的坑都是他挖的。（2）证人陶某2证言证实：王守海大概是1996年开始经营的，一直经营到现在，取土是在轮窑厂附近，轮窑厂附近的坑都是这窑厂挖的，多的时候有800-900万块砖，少的时候有400-500块砖，这个生产量就这3-4年的情况，去年政府叫他停止生产，他是自己和老百姓协商的，具体多少钱一亩不知道。（3）证人陶某3证言证实：王守海直接和村民协商，将土地卖给他，他就在那里取土，去年（2013）下半年我家有分把地卖给了王守海取土，5000元一亩，我家有1分来地，给了大概500元，地就在路旁边，王守海用挖掘机挖了土，用车装到窑厂去了。（4）证人陶某4证言证实：王守海和村民直接商量，村民卖土地给他取土制砖。我是2012年卖了6分地给了王守海，王守海买土取土是5000元每亩。他在我卖给他的土地上挖了土，挖了有2米深，是用挖土机挖的。（5）证人郭某证言证实：王守海在陶嘴轮窑厂附近取的土，他直接和村民商量的，在村民手中买地取土，就口头协议。我2012年卖了有5亩地给了王守海取土，离窑有一段路，在蓝莓公司西面。我是每亩3000元卖给他的，我卖给他的是土包子，他挖掘机挖的土，挖了一个有2米的深坑，土都被运到轮窑厂制砖。（6）证人陶某5证言证实：2012年10月和2013年10月，王守海窑厂里的陶光马等人来到我大队上丈量土地，也就是粘土，以每亩5000元的价格补偿给我们大队。陶光马开挖（掘）机的，2012年10月和2013年10月左右，分别挖了我们大队1亩2分和1亩1分左右。王守海取粘土的地点在陶嘴小学到赵老的公路旁边的山地。王守海到我们大队取土的时候没有提供相应的手续给我们看。王守海的窑厂从开办到现在一直在生产。（7）证人陶某6证言证实：王守海在我们村开了窑厂，2013年4月左右，王守海厂里做事的陶光马打电话给我，让我把小学到赵老公路旁边的我家的一块地上的粘土卖给窑厂，按每亩5000元的价格，后来陶光马丈量土地的，现在已经被挖掉了，我家是3分地。（8）证人陶某7证言证实：陶嘴轮窑厂的粘土在襄安镇新生行政村赵老自然村的山坡的一条路上取土的，还有在这条路的西南方向挖了一块大坑，取土的路被降低了高度，这条路被挖了又200米的长度，挖的深度有1米至2米。那西南方向的大坑的面积约有1亩多，深度约有2米左右。2013年这一年王守海在赵老自然村的山坡的一条路上和这条路的西南方向的大坑内取土的。王守海是从村民中买的土地。王守海在这些地方取土没有办理合法的手续，是王守海私下与村民相互约好价格买卖的，王守海用3000元每亩从村民中购买。3、书证：（1）户籍证明证实：被告人王守海的身份情况。（2）抓获经过证实：王守海于2013年5月7日在无为县襄安镇政府内被抓获。（3）采矿许可证及临时用地许可证证实：采矿许可证有效期限为2011年3月9日至2011年10月9日，窑厂临时用地许可证有效期为2010年12月至2011年12月。（4）无为县国土资源局无国土资[2011]231号《关于注销无为县蜀山镇轮窑厂等十四家矿山企业采矿许可证的通知》证实：无为县国土资源局于2011年11月23日注销了陶嘴轮窑厂持有的采矿许可证。（5）无为县工商行政管理局无工商企处字[2012]8号《行政处罚决定书》证实：无为县工商行政管理局于2012年1月11日决定吊销陶嘴轮窑厂等十五家矿山企业营业执照。（6）无为县人民政府办公室政办[2011]42号《关于下达2011年全县淘汰关闭轮窑厂目标任务的通知》证实：2011年4月21日，无为县人民政府通知陶嘴轮窑厂于2011年11月15日之前拆除制砖机械，2011年12月15日之前拆除电力设施，2011年12月31日之前拆除窑体。（7）中华人民共和国工业和信息化部工产业[2010]第122号公告证实:2010年10月13日，中华人民共和国工业和信息化部制定了《部分工业行业淘汰落后生产工艺装备和产品指导目录（2010年本）》，该目录所列的落后生产工艺装备和产品（其中包括实心粘土砖）要按规定的期限淘汰，一律不得转移、生产、销售、使用和采用。（8）无国土资矿处字[2012]02号行政处罚决定书和安徽省政府非税收入一般缴款书（收据）证实：2012年5月4日，无为县国土资源局责令陶嘴轮窑厂立即停止非法开采，没收违法所得人民币6万元，并处罚款人民币3万元。王守海于2012年8月28日缴款9万元。（9）无为县国土资源局移送函证实：无为县国土资源局以王守海涉嫌非法采矿罪，于2014年3月4日将案件移送无为县公安局。4.勘验、检查笔录无为县公安局无公｛刑｝勘（2014）030045号现场勘验检查工作记录证实：现场芜湖市无为县襄安镇新生行政村二房自然村南侧。在二房自然村南侧有一南北走向的砂石路，由二房村向南100米砂石路拐弯处西侧有一呈不规则形状土坑，该土坑南北长155米，东西宽52米。坑沿及四周均为黄色泥土，其中北端坑沿及坑壁有明机械采挖痕迹。土坑底部已有大面积积水凼，水凼南侧地面呈不规则状，由北低南高延伸至南侧土堆；土堆西南侧为陶宏家房屋。在二房村向南100米砂石路拐弯处东侧有一土堆，土堆东南侧有一水凼，西北长47米，宽26米，呈不规则状。5.鉴定意见无为县价格认定中心无价证鉴（2013）177号价格鉴定结论、安徽省国土资源厅鉴定意见书证实：自2011年12月至2013年12月，王守海非法开采无为县襄安镇新生行政村砖瓦用粘土矿资源储量为18411.3立方米，开采粘土单位鉴定价格为每立方米5元；开采的粘土造成矿产资源破坏的的经济价值为92056.5元。原判认为：被告人王守海违反矿产资源法的规定，在采矿许可证有效期外开采粘土矿且许可证已被注销情况下继续开采粘土矿，造成经济损失经鉴定为9万余元，属情节严重，其行为已构成非法采矿罪，公诉机关指控罪名成立。在重新审理过程中，检察机关发现被告人的犯罪事实与起诉书中指控的罪名不符，检察机关遂变更起诉，但该变更起诉与原一审起诉所指控的事实，不属于事实和证据均发生重大变化的情形,故公诉机关作变更起诉，程序符合法律规定。无为县价格认证中心具有对涉案财物价格鉴定的资质，鉴定程序合法，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院关于审理非法采矿、破坏性采矿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第三条之规定，判决：被告人王守海犯非法采矿罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币3万元。被告人王守海的上诉理由及其辩护人的辩护意见：1、本案程序严重违法，检察机关在一审判决后，在事实、证据均有重大变化情形下变更起诉罪名违法；2、地矿部门鉴定程序严重违法，鉴定报告不能作为定案的依据；3、变更指控上诉人王守海构成非法采矿罪不能成立，计算王守海非法采矿的起算点应不能早于2012年5月，其自2013年5月7日起刑事拘留、逮捕，于2013年9月18日取保候审，这期间不可能从事非法采矿行为，其非法采矿的数额没有达到非法采矿罪的起点标准，王守海的采矿许可证是在政府机关通过非法程序注销，且注销前后均未告知其救济程序，现以非法采矿罪追究其刑事责任，不利于罪刑法定原则的落实；4、一审认定已罚款数额有重大失误，实际国土局罚款9万元，工商局罚款11万元，共计20万元。综上，请求二审法院依法撤销原判，改判王守海无罪。出庭检察员的出庭意见：1、一审认定上诉人王守海构成非法采矿罪事实清楚，证据确实充分。2、原判程序适当，无违法行为。3、鉴定结论合法，法律规定鉴定结论告知相关当事人即可。4、工商局的罚款系针对王守海的非法经营行为，与本案无关，建议驳回上诉，维持原判。经审理查明：原审法院在判决书中列明的经庭审质证的认定本案事实的证据，证据确实充分，本院对一审判决认定的事实予以确认。另查明：上诉人王守海曾因无照经营，于2012年5月9日被无为县工商行政管理局责令改正违法行为，没收违法所得人民币1万元，并处罚款人民币10万元。针对上诉人王守海的上诉理由及其辩护人的辩护意见，本院作如下综合分析：1、关于原判是否程序违法问题。本案系发回重审案件，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》规定，原审人民法院对于发回重审案件，应当依照第一审程序进行审判。我国《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第四百五十八条规定：在人民法院宣告判决前，人民检察院发现被告人的真实身份或者犯罪事实与起诉书中叙述的身份或者指控犯罪事实不符的，或者事实、证据没有变化，但罪名、适用法律与起诉书不一致的，可以变更起诉。可见，检察机关在起诉时是可以变更罪名的。本案公安机关虽是以被告人王守海涉嫌非法经营罪移送检察院起诉，但无为县检察院在审查中发现王守海的行为不构成非法经营罪而构成非法采矿罪，无为县检察院以王守海涉嫌非法采矿罪作出变更起诉，并不违反法律程序。因此，原判程序并无不当。2、对于王守海上诉提出的鉴定程序违法的问题。经查，本案中，上诉人王守海在采矿许可证和相关营业执照被吊销后，非法开采粘土在陶嘴轮窑厂内生产实心粘土砖，无为县国土资源局在查处矿产资源违法案件中，涉及对非法采矿造成矿产资源破坏的价值需要鉴定，为此，无为县国土资源局委托无为县价格认证中心对粘土单位价值进行鉴定以及委托安徽省地质矿产勘查局327地质队对涉案的粘土矿资源储量及总价值进行鉴定，安徽省地质矿产勘查局327地质队和无为县价格认证中心均具有相应的鉴定资质，鉴定中以《临时用地许可证》即最后一个许可证到期日2011年12月确定为起算点计算至2013年12月（委托鉴定截止日）之前，该数量是此时间段上诉人王守海非法开采粘土累计的数量。上诉人王守海自2013年5月7日—同年9月18日该被羁押期间停止开采的行为并不影响非法开采粘土的总量，故一审中鉴定程序合法，王守海的上诉理由不予采纳。3、对于王守海上诉提出其非法采矿的数额未达量刑起点的意见。本案中王守海擅自采矿，造成涉案的矿产价值损失经鉴定为92056.5元，其行为已造成矿产资源的破坏，属情节严重，故对该上诉意见不予采纳。4、对于王守海上诉提出一审认定已罚款数额有重大失误，实际缴纳罚款20万元的问题。经查，王守海向工商局缴纳的罚款11万元是因王守海无照经营被无为县工商行政管理局责令改正违法行为后没收违法所得人民币1万元，以及并处罚款人民币10万元，与本案无关。本院认为：上诉人王守海违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自开采矿产资源，造成矿产资源破坏的价值9万余元，属情节严重，其行为已构成非法采矿罪，原判定罪正确。原审根据上诉人王守海的犯罪事实、犯罪情节和社会危害性，定罪科刑正确。上诉人王守海上诉提出其无罪的意见，不予采纳。据此，案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  吴建平审判员  吴金华审判员  梁 莹二〇一四年八月二十七日书记员  江 群附：本案适用法律条款《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。