黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2014）黑监民再字第22号抗诉机关：黑龙江省人民检察院。申诉人（一审被告、反诉原告、二审上诉人、再审被申请人）何玉琴，女，1956年1月25日出生，汉族，黑龙江省齐齐哈尔市广辉货栈会计。委托代理人李中华，黑龙江百烁律师事务所律师。委托代理人吕静波，男，1955年8月27日出生，汉族，齐齐哈尔市广辉物流有限公司法定代表人。被申诉人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人、申请再审人）赵敏杰，男，1958年8月26日出生，汉族，齐齐哈尔市飞行汽车运输公司经理。委托代理人赵敏强，男，1960年9月26日出生，汉族，中国农业银行哈尔滨分行职员。申诉人何玉琴与被申诉人赵敏杰买卖合同纠纷一案，齐齐哈尔市中级人民法院于2013年3月21日作出（2012）齐民再终字第120号民事判决，已经发生法律效力。何玉琴不服，向检察机关申诉。2013年12月5日，黑龙江省人民检察院作出黑检民抗（2013）99号民事抗诉书，对本案提出抗诉。本院于2014年3月24日作出（2014）黑监民监字第18号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。黑龙江省人民检察院指派检察员徐松、曹楠楠出庭。何玉琴委托代理人李中华、吕静波，赵敏杰委托代理人赵敏强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2011年1月24日，一审原告（反诉被告）赵敏杰起诉至齐齐哈尔市铁锋区人民法院称，2001年8月1日其与何玉琴签订一转让出卖协议，协议约定将坐落于齐齐哈尔市铁锋区红星路65号院内3915.8平方米土地及地上的建筑物转让与何玉琴。可是该土地当时是划拨性质，根据法律的规定，双方的转让是无效的，同时其与何玉琴实际也并非是转让，而是由于借款形成的一种抵押行为，其曾多次与何玉琴协商将其欠款偿还抵押物返还，但何玉琴以各种理由拒绝，为此诉请法院判令其与何玉琴签订的协议无效，将土地及建筑物予以返还，维护其合法权益。一审被告（反诉原告）何玉琴称，赵敏杰所诉赵敏杰与其签订土地及地上建筑物转让协议属实，但其他所诉不实，其与赵敏杰签订协议后赵敏杰就将上列土地和房屋全部交付于其，由于赵敏杰将土地证和部分房屋产权证抵押于银行和典当行所以没有交给其，而且其还给赵敏杰20万元的使用人变更登记费，可赵敏杰至今也没有给其办理变更。但该土地和房屋其已占有使用至今，并在该土地上增设了不少建筑，投资近千万元。另外，该土地赵敏杰已于2003年8月取得有偿转让的使用权，根据最高人民法院的司法解释，双方之间的转让应合法有效，应驳回赵敏杰的诉求并确认双方合同有效，由赵敏杰协助其办理相关的变更事宜。反诉被告赵敏杰辩称，1、何玉琴反诉所说的协议签订时间与事实不符；2、何玉琴称为办土地和房屋的使用及所有权变更给其20万元费用，根本就不存在，也没有证据予以证实；3、何玉琴所引用的法律也与本案的法律关系不相适用，故何玉琴的反诉不能成立，法院不应支持。齐齐哈尔市铁锋区人民法院一审查明，2001年8月1日，由于赵敏杰与何玉琴的借贷关系，赵敏杰所欠何玉琴的钱无力偿还，由赵敏杰执笔书写一份土地和地上建筑的买卖协议，协议约定赵敏杰将位于铁锋区红星路65号院内的3915.8平方米的土地和地上建筑（125.87平方米办公室和209.92平方米库房）一次性卖给何玉琴，价款为人民币50万元，并由赵敏杰负责办理更名事宜，一切费用由何玉琴负担。在协议签订的当日赵敏杰将土地和地上的建筑交由何玉琴管理使用，但所有相关证照并未交付。当时的土地性质是划拨性质，赵敏杰于2003年8月2日与齐齐哈尔市政府的国土资源局办理了土地出让手续，变为有偿出让性质，赵敏杰交出让费137808.22元（每平方米122.85元的30%，总价款应为459360.62元）。此后赵敏杰先后用此土地在信合龙沙信用社抵押贷款两次，历时两年（2007年7月-2009年7月），在此前赵敏杰曾将证照交与何玉琴。但又通过案外人吕航将证照返给赵敏杰，至今一直由赵敏杰支配。另查，赵敏杰与何玉琴就该土地转让协议签订后，多次发生争执，通过对双方的证据质证所证明的事实是：赵敏杰多次向何玉琴主张将抵押的土地和房屋赎回，何玉琴不予同意，为此赵敏杰诉至一审法院。齐齐哈尔市铁锋区人民法院一审认为，现赵敏杰与何玉琴争议的焦点是：双方所形成的土地和房屋买卖协议是否有效；赵敏杰认为无效的理由是：1、买卖协议的土地是划拨性质，不能买卖，违反法律规定；2、买卖协议不是赵敏杰的真实意思表示，当时就是抵押，还款后再回赎。何玉琴则认为：买卖协议公平，赵敏杰与何玉琴已在2003年8月取得有偿转让，符合法律规定。一审法院就双方所提供证据进行调查核实及质证，对于赵敏杰的第一个观点和理由，认为：赵敏杰的土地原系划拨性质，但已于2003年8月2日取得有偿出让使用的使用权，按《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条的规定，双方的转让协议并不违反法律规定。对于赵敏杰的第二个观点和理由，认为：赵敏杰提供证人李晓军、袁景友、王新富、吕航等人的证词，赵敏强与吕静波的谈话录音，吕航与吕静波签订的货物运输协议第八条约定，都间接证实双方的土地是借款抵押关系，待有钱时原价回赎，同时何玉琴称变更土地转让手续的费用20万元已交与赵敏杰的事实并不存在，同时赵敏杰所提供的地价评估的证明及出让合同的实际出让地价证明实际价值也要高于双方约定许多，而且土地的证照和房屋的部分证照一直在赵敏杰处并多次使用，在此期间何玉琴并未提出相关异议和主张权利。综上所述的一系列证据相互佐证，能够形成一个完整的证据链条，证明双方的土地和建筑物是抵押关系，而非买卖关系，赵敏杰的诉求应予支持，对此何玉琴所提抗辩和反诉不能成立，由于双方订立协议时的真实意思表示就是抵押关系，故协议是否违反法律规定就在本案中失去意义，故何玉琴的诉求不能成立，不予支持。就双方的其他借据及经济往来和新增建筑可另行主张权利。一审法院依据《中华人民共和国民法通则》第五十五条第（二）项和第六十一条第一款的规定，判决：一、赵敏杰与何玉琴所签土地及地上建筑物买卖协议无效；二、驳回何玉琴的诉讼请求；三、何玉琴于本判决生效后三十日内将土地及地上的原有建筑物返还赵敏杰，赵敏杰在同期内偿还所借何玉琴人民币500000元。何玉琴不服一审判决，向齐齐哈尔市中级人民法院提起上诉称：一审法院认定事实错误，适用法律不当，何玉琴与赵敏杰于2001年8月1日签订的“转让出卖协议”是合法有效的，要求法院依法判决支持其反诉请求，判令赵敏杰协助其办理更名过户手续。赵敏杰答辩称：一审法院认定事实正确，程序合法，双方当事人于2001年8月1日签订的“转让出卖协议”其实是“抵押协议”，其当时是把争议的土地及房屋抵押给何玉琴，请求法院维持原判。齐齐哈尔市中级人民法院二审查明，因赵敏杰向何玉琴借款20万元无力偿还，且赵敏杰尚欠典当行30万元借款，经双方协商由何玉琴替赵敏杰偿还典当行欠款30万元，总计赵敏杰欠何玉琴50万元整。此后，双方于2001年8月1日，由赵敏杰执笔书写一份转让买卖协议。协议的主要内容为：赵敏杰将位于铁锋区红星路65号院内的3915.8平方米土地和地上的建筑（125.87平方米办公室和209.92平方米库房）一次性卖给何玉琴，价值为人民币50万元，并由赵敏杰负责办理更名事宜，一切费用由何玉琴负担。在协议签订的当日，赵敏杰将相关证照交付给何玉琴并将土地和地上建筑也交付给何玉琴管理使用。在管理使用期间，何玉琴在该土地上修建了厂房和楼房。2002年12月，何玉琴的丈夫与本案案外人吕航签订了合伙运输协议，何玉琴将本案争议的土地使用权证及房屋所有权证交给吕航，用于抵押担保。双方于2002年12月25日签订的“协议书”中，明确约定不得将用于抵押的证照交给第三人，后双方发生争议，合伙经营终止，吕航违反协议将上述证照交给了赵敏杰，故而何玉琴在2006年向齐齐哈尔市建华区人民法院提起诉讼，要求赵敏杰返还房照。赵敏杰在该案庭审时承认“争议房屋所有权和土地使用权的实际所有人是吕静波，之所以产权证照仍在赵敏杰名下是因为买卖后没有过户”，建华区人民法院据此在（2006）建民商初字第214号民事判决第三项中判决：“吕航、赵敏杰于本判决发生法律效力之日起十日内将齐齐哈尔市红星路65号赵敏杰名下的房屋所有权证和土地使用权证返还给吕静波”。另查明，赵敏杰与何玉琴签订“转让出卖协议”当时的土地性质是划拨性质，赵敏杰在吕航处取得房屋所有权证和土地使用权证后，于2003年8月2日与齐齐哈尔市政府的国土资源局办理了土地出让手续，变为有偿出让性质，交出让费137808.22元（每平方米122.85元的30%，总价款应为459360.62元）。此前土地使用费用一直由赵敏杰交纳。本案经齐齐哈尔市中级人民法院审判委员会讨论认为，本案争议的焦点是双方当事人基于2001年8月1日签订的“转让出卖协议”而形成的是“买卖关系”还是“抵押关系”。通过对本案证据的综合分析，可以认定双方当事人之间真正的法律关系为买卖关系，双方当事人签订的“转让出卖协议”合法有效，是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律强制性规定，按照合同法的意思自治原则，该合同依法成立，故何玉琴的上诉请求和理由符合法律规定，应当予以支持。判决：一、撤销齐齐哈尔市铁锋区人民法院（2011）铁民初字第244号民事判决；二、何玉琴与赵敏杰签订的“转让出卖协议”合法有效，赵敏杰协助何玉琴办理相关土地、房屋的更名、过户手续；三、驳回赵敏杰的诉讼请求。判后，赵敏杰向本院申请再审。本院于2012年9月20日作出（2012）黑高民申一字第179号民事裁定，指令齐齐哈尔市中级人民法院再审本案。齐齐哈尔市中级人民法院再审查明，原审判决认定事实与齐齐哈尔市中级人民法院再审查明事实基本一致，不再重述。另查明，赵敏杰与何玉琴于2001年8月1日签订“转让出卖协议”后，赵敏杰用何玉琴提供的30万元交予典当行，将抵押在典当行的产权证等相关抵押物取回，并交给何玉琴，何玉琴给赵敏杰出一保管据，该据注明：“房权证齐字第076060号，所有权人：赵敏杰。1、房产价格评估费，号为4008660；2、房产交易服务费，号为4007862；3、产权登记费，号为0290538；4、房屋执照工本费，号为6639893；5、房产执照工本费，号为4002893；6、契税纳税收据，第12800册32号。以上房证及6张票据一同交予贷款方何玉琴手中保管。”何玉琴在该据上亲笔签名，但没有注明出具时间。齐齐哈尔市中级人民法院再审认为，赵敏杰、何玉琴于2001年8月1日签订的“转让出卖协议”，当时该地的性质是国家划拨用地，不准许买卖。赵敏杰、何玉琴签订的买卖协议违反当时的法律、法规等强制性规定，属无效合同，无效合同从签订之日起就自始无效。赵敏杰将两证等相关手续交给何玉琴时，何玉琴给赵敏杰出具一保管据，双方又达成新的合意，是对“转让出卖协议”的变更，赵敏杰仅是将房屋、土地证照交由何玉琴保管，作为还款的保证。对于何玉琴称，该据是在以前的经济往来时所出，齐齐哈尔市中级人民法院再审认为，双方如果经济往来结束，该据应由何玉琴收回，如果经济往来未结束，该据上所有证照、票据还应在何玉琴手中。而赵敏杰与何玉琴签订协议时，保管据上的房照等相关材料却抵押在典当行，是何玉琴交给赵敏杰30万元，赵敏杰还上其欠典当行的欠款，才将房照等赎回交给何玉琴。何玉琴在其答辩状中也承认是双方签订协议之后不久，赵敏杰将土地使用证和房屋证交给答辩人。虽然保管据未写明日期，但可以认定是双方签订“转让出卖协议”之后所出。对于赵敏杰在建华区人民法院2006年8月8日的庭审笔录中承认赵敏杰名下的房和土地使用权的实际所有人是吕静波，并不影响双方约定，即赵敏杰什么时候有钱，什么时间把房子和土地赎回。该事实有证人证言、赵敏杰和吕静波通话录音证实，且从赵敏杰与何玉琴签订买卖协议至赵敏杰起诉至铁锋区人民法院，何玉琴一直未主张赵敏杰协助其办理更名过户。赵敏杰自双方签订协议后，于2003年8月交纳近20万元将原划拨用地变更为出让用地，且用该地两次抵押贷款，说明赵敏杰始终未对该地及房产放弃权利。综上，赵敏杰与何玉琴之间是借贷抵押关系。齐齐哈尔市中级人民法院（2012）齐民二终字第66号民事判决适用法律不当，应予以纠正。齐齐哈尔市中级人民法院经本院审判委员会讨论决定，判决：一、撤销齐齐哈尔市中级人民法院（2012）齐民二终字第66号民事判决；二、维持铁锋区人民法院（2011）铁民初字第244号民事判决。一审案件受理费8800元、反诉费4400元，二审案件受理费8800元，合计22000元由何玉琴负担。黑龙江省人民检察院抗诉认为，齐齐哈尔市中级人民法院对本案的判决认定的基本事实缺乏证据证明、适用法律确有错误。判决认定何玉琴与赵敏杰之间是借贷抵押关系，属认定的基本事实缺乏证据证明。本案中，证人崔亚杰、崔雅范系赵敏杰的同事与妻子，证人吕航与赵敏杰、吕静波均系生意上的合伙人，与案件当事人存在利害关系。证人李晓军、王新富、袁景友的证言只是证实赵敏杰向吕静波提出收回涉案土地及房产这一情况，不能证实赵敏杰与何玉琴之间系借贷抵押关系。赵敏强与吕静波并非合同当事人，二人之间的通话录音也不足以充分证实赵敏杰与何玉琴之间形成过明确的关于借贷抵押的约定。而何玉琴未进行过户更名以及赵敏杰用诉争土地抵押贷款的事实无法推断出双方存在借贷抵押的相关约定。以上证人证言、录音等证据均为间接证据，而且其内容均未能直接证实赵敏杰和何玉琴有借贷抵押的明确约定，不足以推翻赵敏杰与何玉琴签订的书面的“转让出卖协议”以及赵敏杰在（2006）建民商初字第214号民事案件中，对诉争房屋和土地使用权的实际所有人是吕静波、双方买卖后没有过户的自认。综上，判决认定何玉琴与赵敏杰是借贷抵押关系并无充分证据证实，属认定的基本事实缺乏证据证明。判决认定何玉琴与赵敏杰之间于2001年8月1日签订的“转让出卖协议”为无效合同，属适用法律确有错误。本案中，赵敏杰、何玉琴于2001年8月1日签订的“转让出卖协议”，当时该地的性质是国家划拨用地，不准许买卖。但在2003年8月2日，赵敏杰与齐齐哈尔市国土资源局就争议土地办理了土地出让手续，变为有偿出让性质。根据2005年8月1日施行的最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。但起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的，应当认定合同有效”之规定，赵敏杰、何玉琴签订的买卖协议应为有效合同，原审判决认定双方签订的买卖协议系无效合同，属适用法律确有错误。本院再审过程中申诉人何玉琴称，同意检察机关抗诉意见。赵敏杰辩称，齐齐哈尔市中级人民法院再审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予以维持。本院再审庭审时，何玉琴举示了证据《转让买卖、借款担保确认书》及申请证人吕向阳到庭作证。因《转让买卖、借款担保确认书》系2001年8月5日出具，在一审庭审前即已存在的证据，证人吕向阳在一、二审时亦均有条件出庭作证，何玉琴对其在本院再审时才提交上述证据未能作出合理解释，赵敏杰亦不认可，故上述证据不能认定为新证据，本院不予采信。赵敏杰申请对《转让买卖、借款担保确认书》进行司法鉴定。因本院对该证据不予采信，故没有鉴定必要，对赵敏杰的申请不予准予。本院再审庭审时，赵敏杰举示了一新证据齐齐哈尔市建华区人民法院（2007）建民商再初字第2号民事裁定书，意在证明齐齐哈尔市建华区人民法院（2006）建民商初字第214号民事判决已被撤销。故其在建华区人民法院2006年8月8日的庭审笔录中承认赵敏杰名下的房和土地使用权的实际所有人是吕静波的自认不能再作为证据使用。何玉琴经质证，对该证据的真实性没有异议。但称是吕静波认为吕航和赵敏杰的行为已涉嫌构成诈骗犯罪，应由公安机关立案侦查，追究其刑事责任。为此申请撤销对吕航和赵敏杰提起的民事诉讼，以便到公安机关报案。本院认证意见为，齐齐哈尔市建华区人民法院（2007）建民商再初字第2号民事裁定书系该案原审原告吕静波认为原审被告吕航和赵敏杰的行为已涉嫌构成诈骗犯罪，应由公安机关立案侦查，追究其刑事责任而申请撤销对吕航和赵敏杰提起的民事诉讼，以便到公安机关报案而作出的。齐齐哈尔市建华区人民法院（2006）建民商初字第214号民事判决的撤销，并不影响赵敏杰在建华区人民法院2006年8月8日的庭审笔录中承认赵敏杰名下的房和土地使用权的实际所有人是吕静波的自认的真实性，该自认仍可作为证据使用，且在本院再审庭审时赵敏杰对该自认不是其真实意思表示亦未能作出合理解释。本院再审查明，“转让出卖协议”系由何玉琴书写。原审判决认定该协议由赵敏杰执笔书写有误。该协议约定过户的办理及相关的一切费用由何玉琴自己负责办理及交纳，二审判决认定由赵敏杰负责办理更名事宜亦有误，均应予以纠正。另，齐齐哈尔市建华区人民法院于2007年11月11日撤销其（2006）建民商初字第214号民事判决。除此，本院再审认定事实与二审判决认定的事实一致。本院再审认为，本案争议的焦点是何玉琴与赵敏杰于2001年8月1日签订的“转让出卖协议”是否有效。何玉琴与赵敏杰于2001年8月1日签订“转让出卖协议”，对买卖标的、价款、履行期限和履行方式等作了明确的约定，符合《中华人民共和国合同法》关于买卖合同的规定。根据该协议的内容，本案案由应确定为土地和房屋买卖合同纠纷。原再审、二审和一审判决确定的案由均不当，本院再审予以纠正。“转让出卖协议”系双方当事人真实意思表示。虽然签订协议之时争议土地的性质是国家划拨用地，不准许买卖。但赵敏杰已于2003年8月2日就争议土地办理了土地出让手续，争议土地的性质由此变为有偿出让。赵敏杰于2011年诉讼至法院。根据2005年8月1日施行的最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。但起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的，应当认定合同有效”的规定，赵敏杰与何玉琴签订的买卖协议应为有效协议，原再审判决认定协议无效，属适用法律确有错误。原再审判决仅依据赵敏杰申请再审时提交的有何玉琴签名的一保管据即认定双方又达成新的合意，是对“转让出卖协议”的变更，赵敏杰仅是将房屋、土地证照交由何玉琴保管，作为还款的保证有误。首先，在该据上只注明一房权证及与房权证相关的6张票据，并没有土地证，故不能据此认定赵敏杰将两证等相关手续交给了何玉琴。其次，该证据在一、二审时即已存在，赵敏杰未向一、二审法院举示，亦未提及有该证据的存在。其对在申请再审时才举示该证据未作出合理解释，该证据不能认定为新证据。且该证据没有具体的出具时间，原再审判决认定该据是双方签订“转让出卖协议”之后所出具没有事实依据，与赵敏杰主张的事实亦相矛盾。从该据所记载的内容不能认定是对“转让出卖协议”的变更，本院再审对此予以纠正。赵敏杰在建华区人民法院2006年8月8日的庭审笔录中承认争议房屋所有权和土地使用权的实际所有人是吕静波，之所以产权证照仍在其名下是因为买卖后没有过户。虽然建华区人民法院（2006）建民商初字第214号民事判决已被撤销，但赵敏杰没有证据证明其上述承认行为是在受胁迫或者重大误解情况下作出且与事实真实情况不符。该自认与本案双方当事人签订的转让出卖协议相吻合，可以认定赵敏杰与何玉琴之间是买卖关系。原再审判决认定该自认并不影响双方约定而作出与该认定相矛盾的判决不当。吕航违反其与吕静波之间的约定，未经吕静波同意，将两证交给赵敏杰，赵敏杰对该事实亦认可。故赵敏杰从吕航手中拿回两证没有合法依据而应返还给何玉琴的丈夫吕静波，而其不但不予返还，且未经何玉琴同意，用争议土地两次抵押贷款，系赵敏杰侵犯了何玉琴的合法权益。原再审判决却依据赵敏杰的上述行为认定赵敏杰始终未对争议土地及房产放弃权利，属认定事实不当。本案中，证人吕航与赵敏杰、吕静波均系生意上的合伙人，与案件当事人存在利害关系。证人李晓军、王新富、袁景友等人的证言只是证实赵敏杰向吕静波提出收回案涉土地及房产这一情况，而且其内容均未能直接证实赵敏杰和何玉琴有借贷抵押的明确约定，不足以推翻赵敏杰与何玉琴签订的书面转让出卖协议以及赵敏杰在（2006）建民商初字第214号民事案件中的自认。原再审和一审判决依据证人证言等间接证据证明双方是借款抵押关系，待有钱时原价回赎，没有事实和法律依据。综上，原再审判决认定事实和适用法律有误，应予以撤销。二审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。检察机关抗诉理由成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：撤销齐齐哈尔市中级人民法院（2012）齐民再终字第120号民事判决；二、维持齐齐哈尔市中级人民法院（2012）齐民二终字第66号民事判决。本判决为终审判决。审 判 长  陈伟华代理审判员  闫梁红代理审判员  李雪松二〇一四年四月九日书 记 员  贾向莹