北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2014）高行终字第486号上诉人（原审原告）湖北长江电气有限公司，住所地湖北省武汉市东湖新技术开发区。法定代表人王明城，总经理。委托代理人商家泉，北京市高文律师事务所律师。被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区。法定代表人何训班，主任。委托代理人任航，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。原审第三人长江证券股份有限公司，住所地湖北省武汉市。法定代表人杨泽柱，董事长。委托代理人周勇，长江证券股份有限公司职员。委托代理人吕智敏，长江证券股份有限公司职员。上诉人湖北长江电气有限公司（简称长江电气公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2013）一中知行初字第2008号行政判决，向本院提起上诉。本院于2014年2月7日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。针对经初步审定并公告的第5038040号图形商标（简称被异议商标），长江证券股份有限公司（简称长江证券公司）提出异议，国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）裁定对被异议商标予以核准注册。长江证券公司不服，向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出复审申请。商标评审委员会于2013年5月20日作出商评字（2013）第14188号《关于第5038040号图形商标异议复审裁定书》（第14188号裁定），依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十一条、第三十三条、第三十四条的规定，裁定：被异议商标不予核准注册。长江电气公司不服，于法定期限内向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。北京市第一中级人民法院认为：第1475959号图形商标（简称引证商标）的图形主要以艺术化的龙头为主体结合富有美感的线条勾勒而成，其本身具有较高的独创性，且具备以某种有形形式复制的可能性，据此其构成受《中华人民共和国著作权法》（简称《著作权法》）保护的作品。证据3为长江证券公司的前身湖北证券有限责任公司（简称湖北证券公司）与广州远见沟通广告有限公司（简称广州远见公司）签订的委托创作合同，虽然该合同中并无具体签订日期，但鉴于湖北证券公司于2000年即变更名称为长江证券公司，且证据4长江证券公司与广州远见公司针对证据3而签订的补充协议中亦已明确证据3中所涉合同的签订时间为1999年9月，故依据上述证据可以认定，证据3的签订时间应为1999年。在此情况下，结合考虑引证商标申请日为1999年10月22日，而引证商标的图样与上述合同中所涉商标相同这一事实，可以认定，迟至1999年10月22日，涉案作品已创作完成，该时间显然早于被异议商标申请日2005年12月2日。虽然证据4补充协议中以及证据5涉案作品著作权人出具的声明的出具时间为2010年，但鉴于长江证券公司提交了上述证据的原件，因此上述证据应认定为合同当事人以及涉案作品著作权人的真实意思表示。鉴于上述证据中均显示自证据3合同完成之时（1999年9月）长江证券公司或其前身即享有涉案作品的著作权，故在长江电气公司未提交相反证据的情况下，可以认定长江证券公司在被异议商标申请日之前即享有涉案作品的著作权。长江证券公司提交的证据中能够证明涉案作品最早公开时间的证据为2000年3月16日的《湖北日报》，这一公开发表事实足以认定迟至该日，长江电气公司对涉案作品已具有接触可能性。将被异议商标的图形部分与涉案作品相比，其在图案的整体轮廓、突出部分、描绘手法等极为相像，仅龙头的方向略有不同。即便相关公众施以较高注意力，亦很难将二者相区分，因此，二者已经构成实质性近似。鉴于此，被异议商标的注册侵犯了长江证券公司的在先著作权，违反了《商标法》第三十一条关于“不得损害他人现有的在先权利”的规定，不应予以核准注册。综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持第14188号裁定。长江电气公司不服，向本院提出上诉，请求撤销原审判决、发回重审或依法改判，并判令商标评审委员会承担案件诉讼费。其主要上诉理由为：在涉案委托创作合同无具体签订日期的情况下，不能认定涉案作品完成时间早于被异议商标申请日；被异议商标图形与引证商标的图形相比，虽然具有相同的素材，但表现形式不同，不构成实质近似。被异议商标的申请注册主观上并无摹仿引证商标的故意，未侵害长江证券公司的涉案著作权。原审法院认定事实错误，应予纠正。商标评审委员会、长江证券公司均服从原审判决。经审理查明：被异议商标为第5038040号图形商标（详见附图），由长江电气公司于2005年12月2日向商标局提出注册申请，指定使用在第9类电度表等商品上，经商标局初步审定，公告在第1132期《商标公告》上。引证商标为第1475959号图形商标（详见附图），其由湖北证券公司于1999年10月22日向商标局申请注册，核定使用在第36类公共基金等服务上，2000年11月14日核准注册，专用权期限至2020年11月13日止。目前商标权人为长江证券公司。在法定异议期内，长江证券公司向商标局提出异议申请，商标局经审查作出（2011）商标异字第8965号裁定（简称第8965号裁定），裁定：被异议商标予以核准注册。长江证券公司不服该裁定，于法定期限内向商标评审委员会提出异议复审申请，其主要理由为：一、长江证券公司成立于1991年，前身为湖北证券公司，“龙腾长江”图形为长江证券公司于1999年委托广州远见公司独创设计，长江证券公司于1999年10月已申请注册引证商标，并经使用宣传具有较高知名度。因原合同未约定著作权归属问题，长江证券公司与广州远见公司于2010年7月签订了补充协议，约定引证商标图形的著作权自1999年9月起归长江证券公司享有。长江证券公司于2010年7月26日已取得了著作权登记证。被异议商标明显是对长江证券公司图形标识的剽窃。二、长江电气公司成立于2004年，其成立时间和申请注册被异议商标的时间均晚于长江证券公司，且长江电气公司与长江证券公司同在湖北省武汉地区，对长江证券公司的商标图形必定知晓，其恶意明显。综上，依据《著作权法》第四十六条第一款第（五）项、第十七条、《商标法》第九条的规定，请求对被异议商标不予核准注册。长江电气公司答辩的主要理由为：一、“龙腾图”、“长江”自古广为人知，被异议商标与长江证券公司标识虽具有相同的素材，但在表现形式上完全不同，被异议商标具有极强的独创性。二、被异议商标未侵犯长江证券公司的著作权。三、被异议商标在社会上极具影响力，如未被核准注册，将给长江电气公司带来极大损失，其在主观上也没有摹仿长江证券公司商标的故意。综上，依据《商标法》第二十七条、《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条规定，长江电气公司请求对被异议商标予以核准注册。针对长江电气公司的答辩，长江证券公司提出质证意见称：一、被异议商标并非长江电气公司独创。二、长江电气公司对长江证券公司在先注册商标的构图和色彩进行剽窃和复制，其主观具有明显的恶意。三、长江证券公司的图形著作权自1999年已产生，并不受登记与否的影响。被异议商标的申请注册还违反了《商标法》第九条、第十五条、第三十一条的规定。综上，请求对被异议商标不予核准注册。在商标异议复审阶段，长江证券公司为证明其对引证商标的“龙腾长江”图形享有在先著作权，提交了如下相应证据：证据1、湖北省版权局颁发的《龙腾长江》的著作权登记证书，该证书显示所涉作品为引证商标的“龙腾长江”图形，著作权人为长江证券公司，作品完成日期为1999年9月，作品登记日期为2010年7月26日。证据2、2001年7月11日发行的《湖北日报》，在该报第12版广告栏下，显示有引证商标的“龙腾长江”图形，该图形旁边有“长江证券有限责任公司”字样。证据3、湖北证券公司与广州远见公司签订的《CIS视觉系统工程设计合同书》，该合同约定广州远见公司为湖北证券公司设计商标、标识等。该合同中未明确签订时间。证据4、长江证券公司与广州远见公司签订的《关于确认长江证券CIS视觉系统工程著作权的补充协议》，该协议中明确显示有引证商标图样，并约定“广州远见公司履行合同时所形成的作品为委托作品，著作权均于合同完毕（即1999年9月）日起由委托人长江证券公司享有”，该补充协议的签订日期为2010年7月15日。证据5、“龙腾长江”作品创作人南林的声明，其显示作品自完成之日起，著作权由长江证券公司所有，声明日期为2010年7月15日。商标评审委员会于2013年5月20日作出第14188号裁定，认定：本案的焦点问题为被异议商标的申请注册是否构成对长江证券公司在先著作权的损害，从而违反了《商标法》第三十一条有关“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”的规定。长江证券公司提交的《著作权登记证书》系其主张在先著作权的初步证据，表明其对“龙腾长江”图形美术作品享有著作权；其提交的相关合同、补充协议、声明等证据可以证明湖北证券公司于1999年10月22日已将“龙腾长江”图形作为引证商标的组成部分在先使用，上述公司于2000年名称变更为长江证券公司，于2001年将“龙腾长江”图形标识公开发表在《湖北日报》上，于2007年已被长江证券公司吸收合并，同时，引证商标经商标局核准已转让给长江证券公司所有。被异议商标的注册申请日晚于引证商标的注册申请日，长江电气公司与长江证券公司位于湖北省武汉市同一地域，而长江电气公司提供的证据中并无相应的有效的反驳证据。综合上述因素，认定长江证券公司对引证商标中的“龙腾长江”图形享有在先著作权。被异议商标图形与引证商标中的“龙腾长江”图形虽在龙头方向不同，但在整体构图、描绘手法、表现形式等方面相近，已构成实质性近似。被异议商标的申请注册已构成了对长江证券公司享有在先著作权的损害，违反了《商标法》第三十一条有关“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”的规定。长江证券公司在质证程序中还援引了《商标法》第十五条、第三十一条有关“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的规定作为法律依据，但其并未提出相应的具体事实和理由，且其提供在案的证据亦不能证明其有关上述条款的主张，因此，对其上述主张，商标评审委员会不予支持。综上，长江证券公司所提异议复审理由成立，依据《商标法》第三十一条、第三十三条、第三十四条的规定，商标评审委员会裁定：被异议商标不予核准注册。在本案原审诉讼程序中，长江证券公司为证明其对引证商标的“龙腾长江”图形享有在先著作权，提交了如下证据：证据6、2000年3月16日发行的《湖北日报》，在该报A4版广告栏下，显示有引证商标的“龙腾长江”图形，旁边标注有“长江证券”字样。证据7、《视觉工程手册》，该手册系广州远见公司按照合同约定向湖北证券公司提交的，其显示引证商标的“龙腾长江”图案是为湖北证券公司设计的商标及司徽。本案原审诉讼中，长江证券公司当庭展示了上述证据的原件，商标评审委员会及长江电气公司对上述证据原件与复印件一致并无异议。此外，长江电气公司对于长江证券公司为引证商标图样的现著作权人并无异议，但不认可在被异议商标申请日之前其亦为著作权人。另查，2000年湖北证券公司经批准名称变更为长江证券公司；2007年石家庄炼油化工股份有限公司吸收合并了长江证券公司，同时名称变更为长江证券公司（即本案原审第三人）。上述事实，有被异议商标的商标档案、引证商标的商标档案、第8965号裁定、第14188号裁定、长江证券公司在商标异议复审阶段及诉讼阶段提交的证据以及庭审笔录等证据在案佐证。本院认为：《商标法》第三十一条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”。长江证券公司主张被异议商标的申请注册损害其涉案作品的在先著作权，应当举证证明其为涉案作品著作权人，被异议商标标识与涉案作品构成实质近似，且被异议商标申请人在申请注册日前有可能接触到涉案作品。首先，《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条规定，“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果”。本案中，鉴于涉案作品主要以艺术化的龙头为主体结合富有美感的线条勾勒而成，具有较高的独创性，且具备以某种有形形式复制的可能性，据此，其属于《著作权法》保护的美术作品。根据长江证券公司提交的证据3、证据4、证据5，并结合引证商标的申请日，可以认定在被异议商标申请日前，长江证券公司的前身委托广州远见公司创作涉案作品，长江证券公司对该作品享有著作权。商标评审委员会、原审法院对此认定正确。长江电气公司仅以委托合同中无签订日期为由主张前述认定错误，依据不足，本院不予支持。由于长江电气公司住所地在湖北省武汉市，而涉案作品最早公开在2000年3月16日的《湖北日报》，足以推定，长江电气公司对涉案作品具有接触可能性。将被异议商标的图形与涉案作品相比，整体图案上下颠倒，且龙头的方向略有不同，在图案的整体轮廓、描绘手法等方面极为相似，构成实质性近似。因此商标评审委员会、原审法院认定被异议商标的申请注册侵害了长江证券公司在先著作权，违反了《商标法》第三十一条的规定，结论正确，应予维持。长江电气公司主张被异议商标的申请注册未侵害长江证券公司的在先著作权，依据不足，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。长江电气公司的上诉理由不成立，本院对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由湖北长江电气有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  李燕蓉代理审判员  潘 伟代理审判员  孔庆兵二〇一四年四月三日书 记 员  李雨寒