杭州市西湖区人民法院民 事 判 决 书（2010）杭西知初字第208号原告（反诉被告）：浙江琳凯网络信息技术有限公司。杭州市拱墅区祥园路38号1幢5楼。法定代表人：张洪奎。委托代理人：蓝建峰、王益军律师事务所律师。被告（反诉原告）：杭州顺道网络技术有限公司。州市西湖区文二路328号A区二楼1207室。法定代表人：谢维杰。委托代理人：邓宏斌务所律师。原告（反诉被告）浙江琳凯网络信息技术有限公司（以下简称琳凯公司）诉被告（反诉原告）杭州顺道网络技术有限公司（以下简称顺道公司）技术服务合同纠纷一案，杭州市滨江区人民法院于2010年5月13日受理后，顺道公司在答辩期内提出管辖权异议，该院将该案移送至本院审理。本院于2010年6月23日受理后，依法组成合议庭。2010年7月29日，顺道公司提出反诉，经本院审查予以合并审理。2010年8月5日，本院公开开庭审理了本案。琳凯公司的委托代理人蓝建峰、王益军，顺道公司的委托代理人邓宏斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。琳凯公司诉称：琳凯公司、顺道公司于2009年8月6日签订了一份技术服务合同，约定琳凯公司委托顺道公司开发【噫嘻】手机娱乐网络平台，并对双方的权利、义务作了具体约定。琳凯公司按约履行了相应义务，然而顺道公司无履行该合同的能力，虽经琳凯公司多次交涉，顺道公司既不采取有力措施加强自身的技术力量，又对琳凯公司进行隐瞒，迟迟无法按约交付技术成果。鉴于顺道公司的根本性违约，使得琳凯公司无法实现合同目的。琳凯公司于2010年3月26日向顺道公司发送书面解除技术服务合同及索赔通知书，同时为避免损失的扩大，琳凯公司已另行开发该【噫嘻】手机娱乐网络平台。为维护自身合法权益，琳凯公司特诉至法院，请求判令：1、解除琳凯公司、顺道公司于2009年8月6日签订的技术服务合同；2、顺道公司返还琳凯公司已支付的费用55000元；3、顺道公司支付违约金26500元，并赔偿因顺道公司违约造成琳凯公司的预期经济利益损失60000元（已扣除违约金26500元）；4、本案诉讼费由顺道公司承担。顺道公司答辩并反诉称：一、顺道公司成立于2004年3月，自成立以来一直从事WEB开发工作，曾独立开发过多个大型网站项目，具有多年的独立开发经验，在大型网站系统制作方面有丰富的经验以及合适功能的开发案例，网站所有功能代码均为独立编程设计，而绝非采用网上共享资源，更好的避免了程序漏洞、代码公开遭受攻击等不必要的麻烦。因此，顺道公司有能力履行合同义务。二、琳凯公司作为一家专业的网络技术公司，在签订合同前，对顺道公司的技术力量、履行能力的考察相比其他人员有更专业的认识，是在充分了解、信任的前提下签订的合同。顺道公司按约开发了产品，第一期成果，经琳凯公司验收，技术成果符合要求，琳凯公司按约支付了相应款项。三、琳凯公司应该知道有些技术的开发、测试需要相关的插件、代码、控件，这在合同中均有明确。顺道公司多次催告提供插件，琳凯公司不提供，导致顺道公司无法进行测试，也就不能进行下一步的开发。在琳凯公司对顺道公司已开发的成果不进行验收的情况下，顺道公司本着友好合作的诚意，积极履行，投入人力物力为琳凯公司开发产品，并取得了成果。琳凯公司违反合同约定，应承担相应的责任。四、琳凯公司解除合同违反诚实信用原则。顺道公司不能进行开发调试、设计开发工作停止的原因在于琳凯公司不提供相应插件及详细的功能需求书，因此，琳凯公司解除合同违反了法律规定和合同约定。综上，请求法庭驳回琳凯公司的诉讼请求，并据此提出反诉，请求判令琳凯公司：1、支付顺道公司技术服务费人民币32754.29元；2、赔偿顺道公司人民币14000元；3、承担本案的全部诉讼费用。琳凯公司针对反诉辩称：一、顺道公司称由于琳凯公司未按约提供开发的接口和详细的功能需求书，而导致其部分开发内容无法进行，完全无事实依据。1、双方签订的技术服务合同第一条已对详细功能需求作了明确约定。软件或者互联网开发，第一件事就是客户详细的功能需求，顺道公司开发了那么长时间，现在居然说不知道详细功能需求，实在荒谬。2、双方所签合同并未规定琳凯公司需提供彩信接口，实际也无须琳凯公司提供。二、顺道公司认为已将第一期技术成果交付给琳凯公司，完全不符合事实，事实上顺道公司至今未完成第一期技术成果。因顺道公司法定代表人表示其公司最近效益不好，工资都发不出，一再请求琳凯公司提前支付12000元，琳凯公司为避免项目进度出现更大问题，所以才支付了这笔款项，并不代表顺道公司已将第一期技术成果交付给了琳凯公司，综上，请求依法驳回顺道公司的全部反诉请求。琳凯公司为证明其主张的事实，向本院提交下列证据：1、《技术服务合同》及附件。证明：琳凯公司与顺道公司于2009年8月6日签订了网络技术服务合同及附件，约定了双方的权利、义务以及顺道公司根本性违约的事实2、发票。证明：顺道公司共向琳凯公司收取网络建设费用55000元。3、《解除合同通知》。4、国内特快专递邮件详情单。5、邮件跟踪查询。证据3-5证明：由于顺道公司严重拖延项目进度，不履行合同义务，琳凯公司于2010年3月26日向顺道公司书面通知解除合同，并要求顺道公司承担违约赔偿责任。顺道公司对琳凯公司提交的证据发表质证意见如下：证据1，真实性、合法性、关联性均无异议，但对证明目的有异议，不能证明顺道公司存在根本性违约；证据2，无异议；证据3-5，真实性、合法性、关联性均无异议，但不能证明顺道公司不履行合同义务。顺道公司就本、反诉一并提交证据如下：1、《技术服务合同》及附件。证明：琳凯公司与顺道公司之间的网络技术服务关系以及双方的权利义务、开发项目相关内容。2、发票。证明：顺道公司按约履行相关义务，交付技术成果，琳凯公司支付了相应款项。3、通知、快递派件存根。证明：顺道公司通知琳凯公司应按约及时履行相关义务，琳凯公司不履行导致顺道公司不能进行工作。4、网建项目明细。证明：双方约定的开发工作流程，顺道公司收取服务费的依据。5、公证书。证明：Yixinet.net网站属于琳凯公司所有；琳凯公司已在使用顺道公司按约完成的Yixinet.net网站；顺道公司具有履行能力，明确告知琳凯公司应提供开发所必须的接口等代码。6、《解除合同通知书》。证明：琳凯公司无故解除合同。7、公证费、律师费发票。证明：因琳凯公司违约造成顺道公司的其它损失。琳凯公司对顺道公司提交的证据发表质证意见如下：证据1，与琳凯公司提交的证据1一致，无异议；证据2，真实性、合法性、关联性无异议，但是不能证明顺道公司的主张；证据3，对顺道公司的证明目的有异议；证据4，真实性、合法性有异议，是其单方制作，无证明效力；证据5，恰恰证明了顺道公司的违约行为；证据6，无异议；证据7，与本案没有关联性。本院认证如下：琳凯公司提交的证据1、2，与顺道公司提交的证据1、2一致，对其真实性、合法性、关联性予以确认；证据3-5，顺道公司对真实性均无异议，本院予以确认。顺道公司提交的证据1、2，与琳凯公司提交的证据1、2一致，予以确认；证据3，琳凯公司对其真实性未提出异议，本院予以确认；证据4，系顺道公司单方形成，未经琳凯公司确认，不具有证明案件事实的证据效力，本院不予认定；证据5，对该公证书记载内容的真实性，予以确认；证据6，与琳凯公司提交的证据3一致，琳凯公司无异议，予以确认；证据7，系合法票据，对其真实性予以认定。根据上述有效证据及当事人在庭审中的陈述，本院认定事实如下：2009年8月6日，琳凯公司（甲方）与顺道公司（乙方）签订《技术服务合同》一份，约定：一、服务内容为甲方委托乙方开发【噫嘻】手机娱乐网络平台，此平台包含两个站点，一个WEB站点，一个WAP站点。详见附件一：噫嘻功能设计方案，附件二：WAP网站功能需求，附件三：噫嘻手机内容站开发要点备忘录，附件四：网站拓扑图，附件五：系统开发流程需求，附件六：售后服务条款；二、双方的权利义务：1、甲方负责向乙方提供详细的功能需求书。2、本开发项目的知识产权（包括但不限于源程序、商业创意等）属于甲方，项目完毕乙方必须将全部的源程序、网页设计底稿转交给甲方，并不得将此项目所有相关资料用于其它商业网站。3、乙方根据甲方的功能需求设计系统方案，系统应采用三层模式开发系统，DIV＋CSS模式架构页面，详细设计流程见附件五。4、在合同签订后，乙方应该在15天内提供以下设计文件：详细的需求分析b）体系结构设计报告c）数据库设计报告d）模块划分和功能设计报告e）详细开发计划。5、甲方负责对乙方提供的以上设计方案进行确认，当双方对设计方案意见不一致时，应该互相协商，但最终方案由甲方确定。6、一旦方案确认，乙方应该严格按照方案进行设计开发。7、在开发过程中，乙方应该根据开发计划，提交项目进度报告。甲方有权随时检查开发进程和开发质量，一旦发现设计不符合既定要求，乙方应该及时纠正。如果发现开发出现重大偏差，而乙方不能及时纠正，甲方有权终止合同，并要求乙方退还前期付款，并进行赔偿。赔偿方式如下：上线周期延误10个工作日以上，乙方赔偿甲方前期付款的10%；延误15个工作日以上，乙方赔偿甲方前期付款的20%；延误20个工作日以上，乙方赔偿甲方前期付款的30%，并赔偿甲方人民币10000元。（上线延误天数，以乙方提交的项目进度，进行阶段性（分成三期）考核，取各阶段延误天数的总和，在项目完成后进行赔偿）。8、乙方完成开发后，提交系统软件，由甲方对系统进行功能验收测试。根据测试结果，乙方进行修改和完善。9、在通过功能验收后，乙方进行阶段性交接。交接时乙方需提供以下文件a）安装光盘b）安装手册c）操作手册……三、付款及方式：甲方在本合同签订后按照约定向乙方交付相关费用，并且将款存入指定银行账号。合同总额为人民币86000元，在合同签订起生效。首付开发费50%即人民币43000元；在系统一期设计完成并经甲方验收合格后，支付人民币12000元；在系统二期设计完成并经甲方验收合格后，支付人民币12000元；在系统三期设计完成并经甲方验收合格后，支付人民币12000元；系统正常运行2个月后，支付尾款人民币7000元。四、违约责任：1、甲乙双方不得无故解除合同。甲方无故解除合同，乙方所收款项无须退还给甲方，乙方有权要求甲方赔偿乙方人民币10000元，且由乙方决定是否提供开发成果予甲方。乙方无故解除合同，乙方除返还已收款项外，赔偿甲方人民币10000元。2、乙方因不可抗力确实无法承担责任，而造成损失的，不负赔偿责任。3、甲乙双方违反本合同项下的其他义务，需赔偿因此给对方造成的损失。……六、系统开发流程见附件五：系统开发流程需求，要求根据开发流程提供各个阶段的详细设计报告，每个阶段的设计报告需要双方共同确认；……八、软件交接：乙方完成项目开发后，应该向甲方移交相关的全部开发文档……项目中如果使用到第三方的插件、代码、控件，由甲方负责其使用版权问题；九、……合同有效期限自2009年8月6日到2010年8月5日。双方在该合同附件五：系统开发流程需求中以图表的形式明确了方案设计时间为半个月：一期开发时间为二个月；二期开发时间为一个月；三期开发时间为二个月，并对每个阶段开发的职能内容予以了确定。合同签订后，琳凯公司于2009年8月10日支付给顺道公司合同约定的首付开发费人民币43000元，2009年12月11日又支付给顺道公司人民币12000元。2010年3月26日，琳凯公司通过邮政特快专递向顺道公司寄送《解除合同通知》一份，内容为：由于顺道公司严重拖延项目进度，拒不履行合同义务，琳凯公司决定终止该技术服务合同，并要求顺道公司退还琳凯公司已付款项、支付违约金，赔偿由于该合同无法执行带来的一切损失等。2010年3月29日，顺道公司向琳凯公司寄送《通知》一份，内容为：顺道公司与琳凯公司在2009年8月6日签订技术服务合同，开发“噫嘻网手机娱乐平台”。在第一阶段完成后，至今未收到琳凯公司后期制作所需要的需求说明，具体如下：1、彩信接口；2、WAP网站需求说明。经多次催问仍然无反应，不予配合。严重违反了合同中琳凯公司应尽的义务，导致网站无法继续进行等，并要求琳凯公司支付合同违约金及赔偿由于琳凯公司不提供需求说明导致网站无法继续进行带来的一切损失。域名“www.yixinet.cn”网站系琳凯公司委托顺道公司申请，由琳凯公司享有。庭审中，顺道公司对解除双方于2009年8月6日签订的《技术服务合同》表示同意。审理中，顺道公司于2010年7月29日申请要求对其开发的源代码能实现【噫嘻】手机娱乐网络平台的功能及开发前述源代码所需相关费用进行鉴定。经庭审，顺道公司在2010年11月9日又递交了鉴定申请，进一步明确了申请鉴定的事项。2010年11月13日，本院依法委托浙江省科技咨询中心对相关事项进行鉴定。2011年4月19日，浙江省科技咨询中心因申请人顺道公司未交纳鉴定费而退回鉴定。本院认为，琳凯公司与顺道公司签订的技术服务合同系双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，应认定有效。双方当事人应当按照合同的约定全面履行自己的义务。本案系技术服务合同纠纷，技术服务合同是指当事人一方以技术知识为另一方解决特定技术问题所订立的合同。本案中，琳凯公司作为技术服务合同的委托人应当按照双方所签合同的约定提供工作条件，完成配合事项，接受工作成果并支付报酬；顺道公司作为技术服务合同的受托人应当按照约定完成服务项目，解决技术问题，保证工作质量。现琳凯公司主张顺道公司未按约定的时间完成并交付服务事项，而顺道公司称其已完成全部一期的服务事项以及二、三期大部分的服务事项。对此，顺道公司负有举证责任。鉴于双方所签合同明确约定，在系统一期设计完成并经琳凯公司验收合格后，琳凯公司应支付给顺道公司人民币12000元。琳凯公司按约已于2009年12月11日向顺道公司支付了人民币12000元的事实，足以证明顺道公司对系统一期的服务事项已经完成并验收合格。至于顺道公司对其已完成二、三期大部分的服务事项的主张，因其虽提出了相关鉴定申请，本院亦委托了鉴定单位予以鉴定，但由于其未交纳鉴定费用而被退回鉴定。对此，顺道公司应承担举证不能的不利后果。顺道公司辩称，由于琳凯公司未按约提供开发必须的代码、插件等以及详细的功能需求书，才导致部分服务事项无法进行。对于琳凯公司是否负有提供代码、插件的合同义务的问题，依双方所签合同第八条的约定：“项目中如果使用到第三方的插件、代码、控件，由甲方负责其使用版权问题。”从中表明第三方的插件、代码等并非项目开发所必须。即便琳凯公司负有提供代码、插件的义务，根据《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三十五条的规定，技术服务合同受托人发现委托人提供的资料、数据、样品、材料、场地等工作条件不符合约定，未在合理期限内通知委托人的，视为其对委托人提供的工作条件予以认可。因此，顺道公司作为受托人，时至琳凯公司向其发出《解除合同通知》后，才向琳凯公司致函通知要求琳凯公司提交相关材料，未在合理期限内作出通知，其亦未提交其在合理期限内已通知琳凯公司应提供插件、代码等的有效证据，视为顺道公司对琳凯公司提供的工作条件的认可。对琳凯公司有否履行提供详细功能需求书义务的问题，本院认为，首先，合同附件一、二的内容中对琳凯公司具体的功能需求已经予以了明确；其次，从顺道公司履行合同的情况来看，顺道公司已完成了一期服务事项，而根据附件五系统开发流程需求的约定，需先功能需求确认，再经方案设计确认后，才进入一期服务事项开发，显然，琳凯公司已履行了提供详细功能需求书的义务。因此，顺道公司关于琳凯公司未按约提供开发必须的代码、插件等以及详细的功能需求书，导致其未完成部分服务事项的辩称，不能成立，本院不予采信。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项的规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，可以解除合同。本案中，顺道公司仅完成一期服务事项，按双方在附件五系统开发流程需求中的约定，方案设计（半个月）、一期开发（二个月）、二期开发（一个月）、三期开发（二个月）推算，在合同签订日2009年8月6日后，至迟顺道公司应在2010年1月下旬完成全部的服务事项，但顺道公司未能在约定时间完成并交付，迟延履行合同约定的义务，致使琳凯公司不能实现合同目的。据此，琳凯公司有权依法主张解除合同。庭审中顺道公司亦表示同意解除合同。故对琳凯公司要求解除双方签订的技术服务合同的请求，本院予以支持。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案，琳凯公司与顺道公司间形成的是技术服务合同法律关系，顺道公司为琳凯公司已经提供的劳务和技能（所完成的一期服务事项）都无法返还，即不能恢复原状。琳凯公司要求顺道公司返还其已支付的费用55000元的请求，其中包含12000元，系琳凯公司向顺道公司支付的一期技术服务费用，该笔金额与顺道公司自己提交的证据4当中显示的一期服务事项所需费用亦一致，对该部分费用，由于顺道公司已为琳凯公司提供的相应劳务和技能，已无法返还（恢复原状），因此，对该12000元的请求，本院不予支持。另包含的43000元，合同约定为首付开发费50%，并未确定是一期服务事项开发前前期所对应的直接费用，且顺道公司既不交纳鉴定费用而未能对相关服务事项费用予以鉴定，又未提供其它有效证据证明其前期服务事项的实际费用数额，故该43000元，顺道公司应予返还给琳凯公司。对于琳凯公司依据合同第七条的约定要求支付违约金26500元的请求，由于琳凯公司在本案中主张的是顺道公司迟延履行债务致使不能实现合同目的而解除合同，该情形与可以依合同第七条的约定主张违约金的情形并不相同，故对该违约金的请求，本院不予支持。对于琳凯公司要求顺道公司赔偿预期经济利益损失6万元的请求，因琳凯公司未提交相应证据，本院亦不予支持。关于顺道公司反诉要求琳凯公司支付技术服务费32754.29元及赔偿14000元的请求，因一方面导致合同解除的责任在于顺道公司，另一方面，顺道公司无证据证明其主张的技术服务费项下的服务事项已完成并已交付给琳凯公司，其反诉请求无事实与法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条第（四）项、第九十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、解除浙江琳凯网络信息技术有限公司与杭州顺道网络技术有限公司于2009年8月6日签订的《技术服务合同》。二、杭州顺道网络技术有限公司返还浙江琳凯网络信息技术有限公司已支付的费用人民币43000元，于本判决生效之日起十日内付清。三、驳回浙江琳凯网络信息技术有限公司的其他诉讼请求。四、驳回杭州顺道网络技术有限公司的全部反诉请求。如果杭州顺道网络技术有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费3130元，由浙江琳凯网络信息技术有限公司负担2191元；由杭州顺道网络技术有限公司负担939元，于本判决生效之日起十日内交付给本院。反诉案件受理费485元，由杭州顺道网络技术有限公司负担（已交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。（开户银行：工商银行湖滨分理处，账号：12×××68，户名：浙江省杭州市中级人民法院）。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  李红萍代理审判员  吴俊洁人民陪审员  王 伟二〇一一年四月二十五日书 记 员  韦 蔚