浙江省建德市人民法院民 事 判 决 书（2010）杭建民初字第1054号原告浙江××帆钢××司，村。法定代表人杨某某。委托代理人（特别授权）黄某某。被告建××建设有限公司，住所地建德市××街道××东路“××商厦”××楼。法定代表人郑某某。委托代理人（特别授权）夏某某。委托代理人（特别授权）张某某。被告浙江××股份有限公司，住所地建德市××街道××路××号。法定代表人俞某。委托代理人（特别授权）袁某某。原告浙江××帆钢××司（以下简称一××××司）与被告建××建设有限公司（以下简称新安××）、浙江××股份有限公司（以下简称雅鼎××）建设工程施某某同纠纷一案，本院于2010年11月18日立案受理后，依法适用简易程序二次公开开庭进行了审理，原告一××××司的委托代理人黄某某，被告新安××的委托代理人夏某某、张某某，被告雅鼎××的委托代理人袁某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告一××××司诉称，2007年10月28日，原告与被告新安××签订了《建筑安装工程分包合同》。该施甲同约定：由原告承揽雅鼎××厂房的钢结构金属彩钢瓦屋顶，建筑面积计16473平方米（5491平方米×3幢），承包方式为包工包料，工程款结算为浙江省建筑工程预算定额（2003版）直接费（含材差）的95%计算（已含管某某、税金、5%安全措施费）；材料价格按《杭州市建设工程造价管理信息》发布的材料信息中施工期的加权平均数调整。施工要求按设计图纸，如实际工程量有增、减，凭施工变更联系单，在决算时作相应调整。工程甲造价为3706425元；结算总造价以业主方某某公司最终审定的造价为准。付款方式：被告新安××在3天内预付备料定金为30000元，此后按进度分别支付单体总造价的20%、30%、20%和10%，余款在验收××之日××内付清。合同还约定了违约责任以及生效条件为被告支付预付款即备料定金后生效。2008年1月10日，被告新安××支付了预付款30000元，合同生效。2008年2月28日，原告进场作业并在同年8月5日通过全面验收合格。2009年7月11日，原告向被告新安××提交了《钢结构安装工程报价书》，确定每幢单体造价2148566元，三幢单体总计造价为6445698元。被告新安××对原告的报价无任何异议，并将其确认的报价连同其余工程款决算书提交给业主即被告雅鼎××。时至今日，两被告均未与原告结算。根据施甲同约定，被告新安××应当在验收合格之日起十二个月零三天内给付余款，然而，被告新安××总以被告雅鼎××尚未结算为由拒付。但被告雅鼎××却未在财建（2004）369号《建设工程价款结算暂行办法》第十四条第（三）项第2点规定的期限30天内审核完毕，并通知承包人参加核实，而是无限期拖延。原告申请对钢结构工程造价进行司法鉴定，依据鉴定结论工程造价款为6069903元，被告新安××已累计支付工程款2845500元，按照原告与被告新安××签订的《补充合同》约定工程甲造价下浮11.5%上缴给被告新安××作为管某某和税金等费用，被告新安××实际应该支付给原告工程余款2526364.10元（6069903×88.5%-2845500）。特诉至法院，请求依法判决：1、被告新安××即时支付原告钢结构工程款2526364.10元，并承担逾期支付利息损失325976.75元（利息计算至履行之日止，本请求自2009年8月8日计算至2011年7月5日）；2、被告雅鼎××在未付工程款范围内承担连带责任；3、本案的诉讼费、鉴定费等费用由被告承担。原告一××××司为证明其主张，向本院提交了如下证据材料：1、《建筑安装工程分包合同》复印件一份，证明原告与被告新安××之间建设工程施某某同关系，双方约定的权利和义务；2、《补充合同》复印件一份，证明合同约定原告一××××司按照钢结构工程甲造价的11.5%上缴给被告新安××作为税管等费用的情况；3、雅鼎××1#、4#、5#厂房某某验收记录复印件一组，证明原告承建的钢结构工程在2008年8月5日通过验收合格的事实；（上述证据原告向法庭提交原件进行核对，核对后当庭退回）4、《建筑工程结算书》一组，证明原告承建的雅鼎××1#、4#、5#厂房某结构工程的总价款计6445698元，被告新安××对决算价格没有异议，并在2009年7月11日将决算书提交给业主即被告雅鼎××。被告新安××辩称，原告诉称的工程分包过程及费用提取的情况属实，被告新安××已支付款项2896480元，钢结构工程的尾款尚未支付也是事实。业主被告雅鼎××与新安××于2007年签订《建设工程施某某同》，工程包括土建、水电和钢结构等部分。施工完成之后，2009年7月20日新安××将所有的决算书送达给被告雅鼎××，至今没有收到被告雅鼎××的决算审核意见，也没有接到协商的通知。新安××依据签订的《工程分包合同》第七条规定，将原告的决算书提交给被告雅鼎××审定，由于雅鼎××的审核没有到位，有关规费和工程量的计算存在较大争议，雅鼎××没有将工程款支付给新安××，造成新安××未付款给原告的事实。对原告主张的尾款数额，新安××没有办法判断工程价款，要待被告雅鼎××最终审核后才能确定。被告新安××为支持自己的抗辩意见向本院提交如下证据材料：1、签收单复印件一份，证明被告新安××于2009年7月20日向被告雅鼎××送达了工程乙算书和资料；2、建筑工程结算书复印件一组，证明被告新安××向被告雅鼎××送达了本案工程的相关决算书和资料的事实。被告雅鼎××辩称，原告一××××司以其与新安××存在分包关系，将雅鼎××（发包人）列为共同被告，违反《合同法》的相对性原则。雅鼎××将本案所涉建设工程发包给被告新安××承建，在施工过程中，因提供建筑材料和配套服务的企业众多，雅鼎××同意施工中专业工程和劳务的分包项目，对于一××××司究竟是新安××的专业工程分包人还是供应商，雅鼎××并不清楚。即使被告新安××将建设工程中的部分钢结构安装工程分包给一××××司施工，一××××司也不得依据最高人民法院《关于审理建设工程施某某同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，以“实际施工人”的身份起诉发包人。司法解释中所限定的“实际施工人”是专指非法转包、违法分包建设工程，或者没有资质而借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施某某同的情形下无效施甲同的承包人，诉讼主体不包括合法分包情形。雅鼎××在履行与新安××的建设工程施某某同中，支付给新安××的工程款远远超过合同约定的款项，新安××却未按照分包合同的约定支付给一××××司，应当由其独立承担责任。综上所述，请求法庭判决驳回原告一××××司对被告雅鼎××的起诉。被告雅鼎××为支持自己的抗辩意见向本院提交如下证据材料：1、雅鼎××厂房《建设工程施某某同》一份，证明被告雅鼎××与新安××之间签订的施甲同，双方对权利义务的约定；2、雅鼎××厂房《建设工程补充合同》一份，证明被告雅鼎××与新安××对权利义务的变更；3、施乙签发的律师函一份，证明施乙新安××向某包某某鼎公司催款的事实；4、发包方复函及快递单一份，证明发包某某鼎公司回函表示已按合同约定的比例支付了工程款，剩余款项支付须等审核结果；5、工程款支付凭证一组，证明涉案厂房某某款的支付情况。审理中，原告申请对已完工的雅鼎××1#、4#、5#厂房某结构工程的工程造价进行鉴定。本院委托浙江韦宁工程审价咨询有限公司进行鉴定。浙江韦宁工程审价咨询有限公司出具了浙韦工审（2011）第180号工程造价咨询报告书。上述证据材料，经庭审质证，本院作如下分析认证：一、浙江韦宁工程审价咨询有限公司出具的工程造价咨询报告书，原告无异议，认为鉴定报告中不应该出现争议项目，鉴定数额为6069903元（包括：分包工期直接费、规费和300公里运距费用）。被告新安××对证据的“三性”无异议，认为信息价采集点应该从合同签订时间2007年10月开始计算，对鉴定报告的其他内容没有意见。被告雅鼎××认为本案系原告与被告新安××分包合同纠纷，与其无关，信息价应该按总包合同采集，合同约定按照直接费的95％计算工程甲造价，间接费已包括规费和企业管某某，规费不应再计取。本院审查后认为，该组证据材料符合证据的“三性”要求，应予以认定；对被告方的异议和双方争议的项目如何采信，将在判决说理部分另行分析阐述。二、原告提供的证据，被告新安××对证据的“三性”均无异议，工程量要求按照司法鉴定或者被告雅鼎××的审核来确定。被告雅鼎××对证据的“三性”均有异议，表示对原告与被告新安××之间的约定并不清楚。本院经审查认为该组证据材料均与原件核对一致，符合证据真实性、合法性、关联性要件，故本院予以认定，因双方对工程造价有争议，原告已申请鉴定部门进行审核，本院将参考工程造价咨询报告书意见审核确定工程造价。三、被告新安××提供的证据，原告一××××司无异议，被告雅鼎××认为系复印件，对证据的形式提出异议，本院认为，虽然证据的形式系复印件，但是依据被告雅鼎××提交的《复函》证据中载明：“工程造价仍在审核过程中，……你公司要求按照工程乙算书的金额付款没有合同与法律依据”的内容，可以明确被告雅鼎××已收到工程乙算书的事实，故本院予以认定。四、被告雅鼎××提供的证据，原告和被告新安××对证据的“三性”均无异议，但认为工程于2008年10月15日竣工，被告雅鼎××在2010年10月14日复函中明确工程造价仍在审核中，被告雅鼎××在故意拖延付款时间。本院认为各方当事人对上述证据均无异议，应予以认定。根据上述有效证据以及当事人的一致陈述，本院对本案事实的认定如下：2008年11月13日，浙江雅鼎卫浴洁具有限公司变更为浙江××股份有限公司。2007年10月15日，浙江雅鼎卫浴洁具有限公司与被告新安××签订《建设工程施某某同》一份，被告雅鼎××将厂房1#、4#、5#建设工程丙包给被告新安××施工，约定：“开工日期为收到雅鼎××开工通知后在3天内开工，竣工日期开工后210天。合同暂定价1647.3万元。合同价款与支付，安装工程按定额直接费95%（含材差）计算，结算方式按浙江省建筑安装工程预算定额2003版，本合同价款材料价格按（施工工期的前80%加权平均数）杭州市发布材料信息价﹤建德﹥计取，合同价款双方约定最终价款须经审核为准，审核资料由双方签字认可有效，审核单位由雅鼎××选定。”后双方又签订一份补充合同，确定：“本工程甲工期为210天，开工日期2007年10月18日，竣工日期2008年5月18日。承包方式包工包料，工程价款结算按浙江省建筑安装工程预算定额（2003版）直接费（含材差）的95%计算（已含管某某、税金、5%安全措施费），材料价格按《杭州市建设工程造价管理信息》发布的材料信息中施工期80%工期的加权平均数调整”。2007年10月28日，原告一××××司与被告新安××签订《工程分包合同》和《补充合同》各一份，约定：“新安××将承揽的雅鼎××厂房某结构金属彩钢瓦屋顶分包给一××××司施工。建筑面积16473m2（5491m2＊3幢），承包方式为包工包料，工程价款结算按浙江省建筑工程预算定额（2003版）直接费（含材差）的95%计算（已含管某某、税金、5%安全措施费），材料价格按《杭州市建设工程造价管理信息》发布的材料信息中施工期80%工期的加权平均数调整，工程造价约220元／平方米。工程甲造价计3706425元（提供70%的材料发票、按30%的人工工资），该造价根据图纸和预算，采用包工包料的方式按实结算，结算总造价以业主方某某公司最终审定的造价结算中的钢结构工程造价为准。工程甲工期自合同签订后一××××司收到新安××支付的备料款并收到开工通知之日27个工作日完成，其中材料制作7天，进场安装20天。工程付款方式：新安××在三天内预付备料款3万元，各单体安装预埋件开始三天内付总价的20%（20万元），各单体钢构件材料进场后三天内付总价的30%（28万元），各单体钢构件吊装完毕开始盖屋面后三天内付总价的20%（20万元），各单体完工竣工验收后在三天内付工程款的10%（10万元），总工程验收合格之日起十二月后三天内付工程款的余款。保养期从钢结构工程竣工之日起一年。工程质量标准要求为合格”。同时双方还约定：“一××××司按业主审定的钢结构工程甲造价下浮11.5%上缴给新安××作为管某某和税金及各项政府部门应缴费率”。合同签订后，2008年1月10日，被告新安××预付了备料款3万元，一××××司即组织人员按照合同要求进行施工。2008年8月5日，原告施工的钢结构分部验收合格。2008年8月15日，建设单位被告雅鼎××、勘察单位浙江省工程物探勘察院、设计单位新昌县规划建筑设计院有限公司、施工单位新安××、监理单位杭州大江建设项目管理有限公司建德分公司对被告新安××施工的厂房某某建设项目进行竣工验收，验收结果为合格。被告新安××着手编制的钢结构安装工程造价报价书，单位工程甲价计6445698元（2148566元＊3幢）。被告新安××已累计支付给原告工程款2845500元。2009年7月20日，被告新安××将其承建工程的竣工结算资料送达给被告雅鼎××，但被告雅鼎××至今未出具审定价款意见。原告经向被告催要工程款未果，遂向本院提起民事诉讼。本院认为，原告一××××司与被告新安××经协商签订的《建筑安装工程分包合同》及《补充合同》，出自双方当事人真实意思表示，并不违反法律禁止性规定，合法有效，对双方当事人均具有拘束力。合同当事人必须谨慎、全面的履行自己的合同义务，否则构成违约，应承担违约责任。本案当事人争议的第一个焦点问题是被告雅鼎××是否需要承担连带责任。本院认为，原告一××××司与被告新安××之间签订的《建筑安装工程分包合同》，经业主被告雅鼎××的认可，不存在违法分包的行为，合同合法有效，被告新安××具有独立主体资格，依据合同相对性原理，原告一××××司不应当向某包人主张权利，故对原告主张要求被告雅鼎××承担连带责任的诉请，本院不予支持。本案当事人争议的第二个焦点问题是材料价格的计取时间。原告一××××司认为材料价格按照钢结构的施工工期2008年2月-2008年7月采集材料信息价计算直接费，被告新安××与雅鼎××要求从合同签订时间2007年10月至钢结构竣工时间2008年8月采集材料信息价。本院认为，原告一××××司与被告新安××在2007年10月签订合同后，被告新安××于2008年1月10日支付了预付款3万元，依据合同约定原告一××××司在收到备料款后进场安装，原告的备料、材料制作时间从收到备料款后才能着手实施，施工期按照原告的开工时间计提较为合理，故对原告的诉讼主张意见本院予以支持。本案中一××××司承揽的施工项目的工程款按鉴定结论分包工期下浮后的直接费认定为人民币5718948元。本案当事人争议的第三个焦点问题是规费的计提。原告一××××司认为规费按定义，是政府和有关政府行政主管部门规定必须交纳的费用，不属于直接费的范畴，不管什么工程都应该计算的。被告雅鼎××认为工程造价按合同规定按直接费的95%计算，规费等其他费率合同未提就是表示不计取。被告新安××认为业主计取，其就同意计取，业主不计取，其也不同意计取。本院认为，双方对工程价款结算约定按浙江省建筑工程预算定额（2003版）直接费（含材差）的95%计算（已含管某某、税金、5%安全措施费），工程造价约220元／平方米。本案双方签订的合同中对规费的提取未作约定，即便按照鉴定结论总包工期下浮后的直接费计算，工程造价约328元／平方米（5414700÷16473m2）；分包工期下浮后的直接费计算，工程造价也约347元／平方米（5718948÷16473m2），已超出约定的工程造价，规费应已包含在直接费的95%计算内，且根据一××××司与新安××签订的《补充合同》约定“按业主审定的钢结构工程甲造价下浮11.5%上缴给新安××作为管某某和税金及各项政府部门应缴费率”的内容表明，对各项政府部门应缴的费率并未按照定额标准提取，而是在统一的下浮比例中集中计取，可以反映出双方当时并未有规费另外计取的意思表示。法律规定当事人对建设工程的计价方法有约定的，按照约定结算工程价款，故对原告要求计取规费的主张，本院不予支持。本案当事人争议的第四个焦点问题是运距的争议。原告一××××司认为应该按公司到工地的实际运距300公里计结算，鉴定结论中已按建设方同意的130公里进行计算，应该补170公里运距的工程造价，增加直接费82851元，规费3828元；被告雅鼎××认为应该按杭州到工地的距离130公里计取；被告新安××认为业主计取，其就同意计取，业主不计取，其也不同意计取。本院认为，双方在合同中约定对工程价款按浙江省建筑工程预算定额（2003版）计算，仅对材料价格的标准按杭州市价格信息的计取进行约定，对运输费的计取标准未作约定，而运距按实际距离计算较为合理，保护了施乙的利益，故应该按一××××司到工地的实际运距300公里结算，鉴定结论中增加直接费82851元，工程价款为5801799元。本案当事人争议的第五个焦点问题是新安××已付款数额的争议。原告认为被告已支付工程款2845500元，被告新安××则认为已支付的款项为2896480元，对于相差的50980元的金额却不能提供相应的证据予以证明，故本院认定被告新安××已支付的款项为2845500元。本案当事人争议的第六个焦点问题是逾期付款利息的计算时间。根据原告一××××司与被告新安××签订的《工程分包合同》第九条第五项付款方式的约定，从总工程验收合格之日起十二月后三天内付工程款的余款，而原告一××××司在诉请中从其钢结构工程的竣工日期2008年8月5日起算有偏颇，按照合同约定，被告应于2008年8月15日总体竣工验收合格后十二月后三天内付工程款的余款，被告新安××却未按期支付款项，构成违约，应承担支付工程款及逾期付款利息等责任，故逾期付款利息的计算从2009年8月19日起算，因合同中双方对欠付工程价款利息计付标准未作约定，可按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。综上，本院认定被告新安××尚欠一××××司工程款为人民币2289092.12元（5801799×88.5%-2845500）。原告诉请的鉴定费用，因未提供相应的证据予以证实，本院无法作出处理，双方可另行解决。综上，原告的合理请求，本院予以支持，不合理的请求，予以驳回。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条以及最高人民法院《关于审理建设工程施某某同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、被告建××建设有限公司于本判决生效后十日内支付原告浙江××帆钢××司工程款人民币2289092.12元及逾期付款利息人民币242251.79元（该款自2009年8月19日计算至2011年7月6日，自2011年7月7日起至判决确定给付之日止的利息按照年利率6.65%标准另行计算）。二、驳回原告浙江××帆钢××司的其他诉讼请求。当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费人民币29619元，减半收取计14809.50元，由原告浙江××帆钢××司负担1284.50元、被告建××建设有限公司负担13525元。当事人在本判决书生效后十五日内到本院办理诉讼费用结算手续，逾期不交纳应负担的诉讼费用，依法强制执行。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本三份，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费人民币29619元。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理【人民法院户名（浙江省杭州市中级人民法院），帐号1202024409008802968，开户行（工商银行湖滨分行）】。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服本院判决部分的上诉请求由本院另行书面通知预交。审判员 俞 颖二〇一一年九月三十日书记员 赖佳琦