青海省西宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）宁民一终字第87号上诉人（原审原告）郭兵。委托代理人郭仁义。上诉人（原审被告）贝高装饰材料（上海）有限公司。法定代表人李传法，该公司董事长。委托代理人王银，该公司职员。上诉人郭兵与上诉人贝高装饰材料（上海）有限公司（以下简称贝高公司）劳动争议纠纷一案，郭兵、贝高公司向青海省西宁市城西区人民法院提起诉讼，该院于2013年12月2日作出（2013）西民一初字第731号民事判决，郭兵、贝高公司不服，提起上诉。本院于2014年1月28日受理后，依法组成合议庭于2014年3月10日公开开庭审理了本案，郭兵的委托代理人郭仁义到庭参加诉讼。贝高公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明，2012年5月31日，郭兵到贝高公司承包的西川监狱外墙装饰工地工作，同年6月21日，郭兵在西川监狱安装外墙装饰材料时因踩翻脚手架摔下受伤，随即被送至西宁市第三人民医院治疗，经治疗后于2012年7月2O日出院。2012年8月6日，郭兵因脑外伤后遗症及右小腿伤口感染再次入住西宁市第三人民医院治疗，同年11月1日治愈出院。2012年9月18日，郭兵依法向西宁市人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，2012年10月16日，该局作出宁人社认字（2012）82号《工伤认定决定书》，认定郭兵为因工负伤。贝高公司不服，向青海省人力资源和社会保障厅申请行政复议，该厅于2013年1月18日作出青人社复决字（2013）第2号《行政复议决定书》，决定维持宁劳认字（2012）82号工伤认定决定书，对贝高公司的复议请求不予支持。贝高公司不服《行政复议决定书》，于2013年4月1日向西宁市城北区人民法院提起行政诉讼，要求撤销宁人社认字（2012）82号《工伤认定决定书》。2013年5月23日，城北区人民法院作出（2013）北行初字第17号行政判决书，维持西宁市人力资源和社会保障局的宁人社认字（2012）82号《工伤认定决定书》。贝高公司不服该判决提起上诉，西宁市中级人民法院于2013年8月6日作出（2013）宁行终字第28号行政判决书，判决驳回上诉，维持原判。郭兵于2013年9月5日向西宁市城西区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求贝高公司支付一次性伤残补助金42922元、停工留薪期工资46824元，一次性医疗补助金40971元，一次性就业补助金40971元，垫付的医疗费25000元，护理费12600元，住院伙食补助费3780元，后续治疗费10000，伤残鉴定和检查费716.20元，交通费13686元，住宿费987元，其他费用214元，以上共计为238662.20元，解除双方之间的劳动关系。该委于2013年9月28日作出西劳人仲案字（2013）59号仲裁裁决书，裁决贝高公司支付郭兵一次性伤残补助金25753.20元、停工留薪期工资28094.40元，一次性医疗补助金24582.60元，一次性就业补助金24582.6O元，垫付的医疗费24937.88元，住院伙食补助费1770元，伤残鉴定和检查费716.20元，其他费用（拐杖、便凳）214元，共计13065.88元，解除双方事实劳动关系。其他请求事项不予支持。郭兵认为西宁市城西区劳动人事仲裁委仲裁结果与事实不符，遂于2013年10月13日向法院提起诉讼，而贝高公司亦不服该裁决于2013年10月14日向法院提起诉讼。另查，郭兵自2012年5月31日下午至2012年6月21日上午7时在贝高公司共工作20.5天。其于2012年8月8日书写收条一份，载明“郭兵今收到杨坤西川监狱外墙安装工资款19.5天，人民币：2535元”。再查，2013年6月17日，西宁市劳动鉴定委员会鉴定郭兵构成八级伤残。原审法院认为，郭兵与贝高公司之间形成事实上的劳动关系，郭兵因工受伤，已经生效的工伤认定决定书予确认，故郭兵与贝高公司之间法律关系亦已明确，贝高公司应按《工伤保险条例》的规定，向郭兵支付相应工伤待遇。关于郭兵诉称的仲裁裁决中各项工伤保险待遇所依据月工资标准适用青海省2012年平均工资60%标准计算错误的主张，因郭兵发生工伤时，工作时间不满一个月，没有产生月工资，且其受伤及工作地点均在西宁市，故仲裁机关参照青海省实施《工伤保险条例》办法第四十五条规定“职工工作不满一年发生工伤的，在计算工伤保险待遇时，有月工资的，可按照实际工作月份的月平均工资为基数计算；无月工资或缴费工资的，可按照本单位上年度职工月平均工资为基数计算。本单位上年度职工月平均工资不能确定的，可按照用人单位所在地区职工平均工资的60%为基数计算”之规定，按照2012年青海省在岗职工平均工资46827元的60%即2341.20元／月作为计算标准，符合法律规定，并无不当，郭兵主张不适用该标准计算工伤保险待遇的要求不予支持；贝高公司应以2341.2元／月的工资标准向郭兵支付一次性伤残补助金、停工留薪期工资、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金；关于郭兵主张的贝高公司应给付其二次住院预付款25000元，因医院还没有具体结算，剩余62.12元尚在医院账户中，故该主张中应扣除62.12元，关于贝高公司诉称该项费用系其支付应予扣除的诉称，其并未提交相关证据加以证实，故该项诉求不予支持；关于郭兵主张的护理费13900元，未提交证据证明产生护理费的事实，故该项诉求不予支持；关于郭兵主张的住院伙食补助费1770元符合法律规定，予以支持；关于郭兵主张的交通费13047.50元、住宿费1287元，因该交通费及住宿费系其家属产生，该项主张不予支持；关于郭兵主张的其他费用（拐杖、便凳）214元，其住院是事实，且考虑到伤情，该费用是住院过程中为必须用品支出，该项主张应予支持，关于贝高公司辩称其已经支付郭兵相关费用的辩称，但提交的证据并不能充分证明已支付过该费用，辩称不予采信；关于郭兵主张的后续治疗费12000元的诉求，有鉴定意见书加以佐证，予以支持；关于郭兵主张的鉴定费700元，确系因鉴定产生，应予支持。至于双方劳动关系的解除问题，因双方均同意解除，予以确认。依照《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条，《青海省关于实施﹤工伤保险条例﹥办法》第三十四条第一款、第四十五条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第一百三十四条第一款、第一百六十一条之规定，遂判决：一、解除郭兵与贝高装饰材料（上海）有限公司的劳动关系；二、贝高装饰材料（上海）有限公司支付郭兵一次性伤残补助金25753.20、停工留薪期工资28094.40、一次性工伤医疗补助金24582．60、一次性伤残就业补助金24582.60、垫付的医疗费24937.88元，住院伙食补助费1770元，后续治疗费12000元，伤残鉴定和检查费716.20元，其他费用（拐杖、便凳）214元，后期治疗鉴定费700元，总计143350.88元（于本判决生效后15日内给付）；三、驳回郭兵的其他诉讼请求；四、驳回贝高装饰材料（上海）有限公司的诉讼请求。案件诉讼费20元，由贝高装饰材料（上海）有限公司负担。贝高公司上诉称，郭兵主张贝高公司支付其垫付的医疗费25000元，其提交的医院证明不真实，不应作为定案的依据，即使是预交的医疗费只能证明交纳了钱，并不能证明实际支出的医疗费用。郭兵主张的后续治疗费12000元、鉴定费700元，应待后续治疗费用产生后据实支付和报销，且后续医疗费用过高，系单方聘请有关机构做出。请求撤销原判，驳回郭兵主张的医疗费24937.88元、后续治疗费12000元的诉讼请求，并承担本案的全部诉讼费用。郭兵上诉称，一、郭兵的一次性伤残补助金、停工留薪期工资的本人工资标准和一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金的缴费工资标准原判按照青海省2012年在岗职工平均工资60%算系理解不当和参照适用规章不当造成错误认定。郭兵在贝高公司实际工作19.5天，收到贝高公司工资2535元，郭兵的日工资实际为130元，工伤待遇应按此计算。二、郭兵工伤第二次住院自己垫付医疗费250O0元，有医院证明可证实。因贝高公司预交30000元后，其拒不将预交凭据拿到医院办理结算手续，至62.12元未能从医院结算出，责任和过错在贝高公司，原判对郭兵垫付医疗费25000元只计算24937.88元不当。三、郭兵从房屋三层坠地造成受伤达近20处，并且医院下达病危通知书，以及郭兵因脑后遗症和腿伤口感染第二次住院，住院是否需要请人护理，有医院的住院病历档案和出院证可以证明。第一次病历记录明确记录需要护理；第二次住院病历因贝高公司没有将预交医疗费凭据交医院办理结算手续造成无法查阅病历档案，责任在贝高公司。原判对郭兵的护理费以没有提供着证据为由不予支持系认识错误。四、郭兵受伤医院下达病危通知书后，贝高公司安排郭兵亲属到西宁（过来交通费已经报销）返回万州的交通费、住宿费；郭兵出院后及参加伤残鉴定往返西宁与万州产生的交通费、住宿费；郭兵的亲属向贝高公司索要郭兵医疗费往返产生的交通费和其代理人参加工伤行政诉讼和工伤仲裁的交通费、住宿费。贝高公司在一审庭审中称，对郭兵从医院出院后西宁返回万州的交通费，及郭兵到西宁鉴定伤残产生的交通费、住宿费愿意承担。贝高公司自愿承担的交通费、住宿费，原判却没有支持。贝高公司提供证据证明报销了安排郭兵的亲属到西宁探望的交通费，既然系贝高公司安排探望，返回重庆的交通费、住宿费贝高公司应该承担。郭兵主张的交通费、住宿费，原判以系郭兵的亲属发生的费用而不予支持系认识错误。请求撤销原判第二、三项，由贝高公司支付郭兵工伤待遇等合计240322.7元，并承担一审、二审案件受理费。经二审审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。另查明，郭兵受伤后，贝高公司安排郭兵亲属郭仁义、郭勇、陈光雪从重庆来西宁探望支付交通费2760元（该费用贝高公司已付），后该三人返回重庆支付交通费2460元贝高公司未付；2012年10月26日，郭仁义从重庆至西宁接郭兵返回支付交通费859元；2013年5月28日，郭仁义陪同郭兵前往西宁做伤残鉴定，后又返回支付交通费1489元；郭兵共计支付交通费4808元。做伤残鉴定期间郭兵支付住宿费290元。西宁市第三人民医院出具陪护证明，证实郭兵于2012年6月21日至7月20日及同年8月6日至11月1日住院113天治疗期间24小时陪护1人。郭兵认可贝高公司已支付护理费2600元。本院认为，关于郭兵的工资标准问题，因本案并非因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议案件，故应由郭兵对自己所述按每日工资标准130元计算其诉讼请求承担举证责任。诉讼中，郭兵对其所述每日工资130元出具收条证实，贝高公司对该收条的真实性在一审庭审时认可。郭兵认为按实际出勤天数19.5天及贝高公司已实际支付工资数额2535元计算，其每日工资为130元。因郭兵从实际工作开始的5月至发生事故的6月均不是足月工作，实际工作时间又不满一个月，无法从贝高公司支付的工资中直接得出郭兵的月工资标准，故依据劳动和社会保障部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》，职工月计薪天数为21.75天，郭兵的月工资收入应为130元×21.75天=2827.5元，在计算郭兵的相关保险待遇时亦应按此基数计算。一审判决在郭兵发生工伤时，工作时间不满一个月，没有产生月工资标准的情况下按照相关规定计算郭兵的相关保险待遇并无不妥，但依据贝高公司实际支付工资及郭兵实际工作时间折算出郭兵月工资收入更为合适。贝高公司应支付郭兵的一次性伤残补助金31102.5元（2827.5元×11个月）、停工留薪期工资33930元（2827.5元×12个月）、一次性伤残就业补助金29688.75元（2827.5元×10.5个月）、一次性工伤医疗补助金29688.75元（2827.5元×10.5个月）。关于郭兵主张垫付的医疗费25000元原判只计算24937.88元的问题，因差额62.12元由于未与医院结算，该款在医院账户，并未造成郭兵的损失，郭兵认为应由贝高公司承担支付责任，缺乏依据。关于郭兵主张的交通费、住宿费的问题，贝高公司在一审庭审时愿意承担郭兵治疗期间产生的交通费、住宿费，对此予以确认。鉴于郭兵的伤情，由郭仁义在治疗期间陪同产生的交通费、住宿费贝高公司亦应承担。贝高公司应支付交通费4808元、住宿费290元。关于郭兵主张的护理费的问题，郭兵住院期间医院诊断其伤情需护理，并出具陪护证明证实需24小时陪护。而郭兵所称其每日的护理费为200元无证据证实，根据《2012年西宁地区部分工种（职业）工资指导价位》护理人员工资的4个指导价，结合西宁市经济状况及当地居民的实际收入水平，护理费按月工资2042元计算为宜。贝高公司应支付护理费7692元（2042元÷30天×113天），郭兵认可贝高公司已支付护理费2600元，对此应扣减，贝高公司还需支付护理费5092元。综上所述，本院认为，因贝高公司没有为郭兵交纳工伤保险费，且郭兵要求解除劳动合同，应由贝高公司按照工伤保险待遇项目和标准向郭兵支付相关保险待遇的费用。一审判决按照规定的方法计算郭兵应得的相关补助金正确，但因郭兵的工资数额认定有误，对相关费用的计算数额应予纠正。郭兵主张的护理费、交通费、住宿费是因工伤治理而产生，实际已发生，对该费用予以支持。而郭兵主张由贝高公司支付其62.12元医疗费的上诉理由，缺乏依据，不予支持。贝高公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，就其上诉按撤回处理，不在审查。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款二项之规定，判决如下：一、维持西宁市城西区人民法院（2013）西民一初字第731号民事判决第一、四项，即解除郭兵与贝高装饰材料（上海）有限公司的劳动关系、驳回贝高装饰材料（上海）有限公司的诉讼请求；二、撤销西宁市城西区人民法院（2013）西民一初字第731号民事判决第二、三项，即贝高装饰材料（上海）有限公司支付郭兵一次性伤残补助金25753.20、停工留薪期工资28094.40、一次性工伤医疗补助金24582．60、一次性伤残就业补助金24582.60、垫付的医疗费24937.88元，住院伙食补助费1770元，后续治疗费12000元，伤残鉴定和检查费716.20元，其他费用（拐杖、便凳）214元，后期治疗鉴定费700元，总计143350.88元；驳回郭兵的其他诉讼请求。三、贝高装饰材料（上海）有限公司于判决生效后十五日内支付郭兵一次性伤残补助金31102.5元、停工留薪期工资33930元、一次性伤残就业补助金29688.75元、一次性工伤医疗补助金29688.75元、垫付的医疗费24937.88元，住院伙食补助费1770元，护理费5092元、交通费4808元、住宿费290元、后续治疗费12000元，伤残鉴定和检查费716.20元，其他费用（拐杖、便凳）214元，后期治疗鉴定费700元，总计174938.08元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案二审案件受理费10元由贝高装饰材料（上海）有限公司负担，郭兵预交的二审案件受理费10元予以退回。审判长  赵甲宁审判员  靳 玲审判员  付元泰二〇一四年四月三日书记员  丁洁琳附：本案所适用的相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；