绍兴市柯桥区人民法院民 事 判 决 书（2014）绍民初字第262号原告：郑哲明。委托代理人：胡迪锋，浙江永大律师事务所律师。被告：浙江天勤建设有限公司，住所地浙江省绍兴市柯桥区福全镇金三角，组织机构代码73687509-6。法定代表人：尹定轩，总经理。委托代理人：单建尧、徐明刚，浙江越光律师事务所律师。原告郑哲明诉被告浙江天勤建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年12月30日立案受理后，依法由审判员冯春盛独任审判并公开开庭进行了审理。审理期间，原告郑哲明就涉案保温工程的工程量申请司法鉴定，本院予以准许。鉴定结束后，本院再次公开开庭进行了审理。原告郑哲明及其委托代理人胡迪锋，被告浙江天勤建设有限公司的委托代理人徐明刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告郑哲明诉称：原、被告于2012年1月11日签订一份《合同》，约定被告将其承建的柯桥明园房地产项目中的保温工程交由原告承包施工，承包方式为包工包料加安全、质量、进度措施费；计价方式为综合单价55元／平方米，按实际施工展开面积计取；付款方式为按完成工程量的50%支付月进度款，工程完工付至总工程量的75%，竣工验收合格付至总工程量的95%，余款在一年内付清等。合同订立后，原告于2012年3月组织人员进场施工，于2013年6月完成全部可施工工程。2013年7月8日，原告与被告驻工地项目经理陈卫东结算，原告总施工面积为27323平方米，总工程款为1502765元。然被告仅支付工程进度款230000元，至今尚欠1272765元。审理过程中，涉案保温工程的造价经鉴定为1240677元。综上，原告为维护自己的合法权益，诉至法院，诉讼请求明确为：要求被告向原告支付涉案保温工程尾款1216777元，并支付该款自2013年7月9日起至本判决确定付款日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息。被告浙江天勤建设有限公司辩称：原、被告间就涉案保温工程签订合同属实，但原告只做了部分工程量，其未完成涉案保温工程，工程也未竣工验收合格。原告提供的由陈卫东出具的结算单，因被告未委托陈卫东与原告进行工程价款结算，因此，被告对该结算单不予认可。另，涉案保温工程的技术要求已由图纸规定，但原告所做的保温工程质量存在问题，故不具备结算条件。原告还需要向被告提供材料款发票、30000元的配合费以及被告为涉案保温工程施工支出的人工材料费。综上，请求法院驳回其诉讼请求。经审理本院认定事实如下：柯桥园明工程项目由业主单位绍兴日月城置业有限公司发包给被告承包建设，被告为此设立工程项目部。2012年1月11日，甲方浙江天勤建设有限公司柯桥明园项目部与乙方原告签订一份《合同》，约定甲方将涉案保温工程即绍兴柯桥明园项目保温施工项目交由乙方承包施工，承包方式为包工包料加安全、质量、进度措施费；定价为综合单价55元／平方米，按实际展开面积计取；质量要求合格；具体施工内容为界面剂＋3厘米无机保温砂浆＋网格布＋5毫米抗裂砂浆＋小型施工机械；项目部负责塔吊、架子；付款方式为按完成工程量的50%支付月进度款，工程完工付至总工程量的75%（乙方需提供总工程款50%的材料税票），竣工验收合格付至总工程量的95%（有关资料齐全），余款在一年内付清；乙方承诺：1、签订合同后支付甲方30000元履约保证金。2、出现安全质量事故发生费用全部由乙方承担。3、因进度无法满足项目部施工计划的需要，项目部有权组织其他承包班组进场施工，乙方支付给甲方配合费30000元。该合同甲方栏由陈卫东签字并加盖项目部印章。合同订立之后，原告进场施工。2013年7月8日，原告与陈卫东共同出具一份结算单，载明总施工面积27323平方米，总计工程款1502765元。嗣后，原告以被告变更外墙保温工程施工工艺为由退出施工。被告遂购置材料并委托原保温工程相关施工人员宣鹤、徐炳等人继续展开施工工作。2013年9月12日，业主单位绍兴日月城置业有限公司致函被告，载明：外墙保温工程大部分已完成，但部分排屋内天井的外墙部分未完成，面层为外墙涂料部分外墙保温层出现开裂情况，影响外墙涂料的施工质量，要求及时修补并及早完工。截止2014年1月，被告在原告退场之后为涉案保温工程的施工投入材料费以及人工费合计83300元（其中尚欠材料供应商12000元）。同时，被告在涉案保温工程的基础上又开展下步的干挂及油漆工作。审理期间，本院根据原告的申请，委托绍兴明晨项目管理有限公司对涉案保温工程的工程量按双方合同约定方式进行鉴定，该鉴定机构出具的鉴定意见为：涉案保温公司经现场勘查，其工程量合计22557.76平方米，总造价为1240677元。原告为此支出鉴定费10520元。另查明，截止2013年2月，原告已取得工程进度款230000元。因原、被告因涉案保温工程的尾款支付问题发生争议，酿成本案纠纷。以上事实，由原告提供的合同、结算单、工程造价咨询报告书，被告提供的建设工程施工合同、函件、送货单、记账凭证、图纸以及双方当事人在庭审中所作陈述等证据予以证明。原、被告在审理期间提供的其他证据，因与本案缺乏直接关联，本院对其证明力均不予认定。本院认为：原告承建被告发包的涉案保温工程的事实清楚，被告组建的工程项目部与原告为此而签订的施工合同的相对人应认定为原、被告。但由于承包人原告未取得建设部门颁发的承包施工资质，违反国家法律法规的禁止性规定，故上述合同应认定为无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。故而，本案的焦点在于：一、涉案保温工程的工程量的认定；二、原告实际施工的保温工程质量是否合格；三、原告施工完成的保温工程造价的认定；四、被告在本案中应承担的民事责任。本院对此作以下评判分析。关于涉案保温工程的工程量的认定问题。根据原告的主张，其在工程完工后与被告代表陈卫东就工程量已达成结算单，据此要求确认其工程量为27323平方米。被告则主张陈卫东无被告的授权，该结算单对被告没有约束力。本院认为，陈卫东虽代表被告与原告就涉案保温工程的订立施工合同，但其出面与原告就工程量进行结算，未有证据证明其获得被告的相关授权，故本院采纳被告的意见。关于涉案保温工程的工程量，本院根据原告的申请启动司法鉴定程序对此予以认定，该次鉴定程序合法，鉴定机构具有相应的资质，其鉴定意见可以作为认定该项事实的依据，本院据此予以采纳，并认定涉案保温工程的工程量为22557.76平方米。关于原告实际施工的保温工程质量是否合格的问题。根据本院查明的事实，被告在原告施工退场以后未正式组织验收进进而形成书面验收文件，而是委托原保温工程相关施工人员等人继续展开施工并在此基础上又进行下一步的干挂及油漆。此举表明被告已实际接受原告所完成的保温工程，违反我国建筑法关于建设工程竣工验收后方可交付使用，未经验收或者验收不合格的，不得交付使用的规定。结合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条关于建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持的规定，被告的上述行为即视为其对于原告完成的保温工程质量是认可的。据此，原告可以请求参照双方合同约定方式向被告计取工程价款。关于原告所完成的保温工程的造价认定问题。根据原、被告的合同约定，涉案保温工程价款采用固定综合单价方式即每平方米55元计价，根据前述工程量的认定，本院认定涉案保温工程的总造价为1240677元。事实表明，原告在与陈卫东进行工程量结算之前即已退场，其理由基于被告单方对施工工艺作了变更，即被告要求增加保温层厚度，与原约定不符。但被告否认其对工程施工进行变更，并认为正是由于原告的退场，导致其另投入材料人工费对涉案保温工程进行后续施工，由此产生的费用应由原告负担。本院认为，关于涉案保温工程的施工要求，原、被告均应以图纸及合同约定为准，原告之退场理由缺乏事实依据，本院难于采信。鉴于鉴定意见所确定的工程量实际上由原告的施工部分以及被告另行委托他人施工的部分共同组成，且其对应的综合单价为每平方米55元，故被告提出扣减原告按合同约定计算的工程价款，本院予以支持。至于具体减少金额，本院根据查明的事实，确定为83300元。被告另主张原告应付其配合费30000元、支付工程款前需提供发票，因双方间订立的合同为无效，故该项主张缺乏事实与法律依据，本院不予支持。关于被告在本案中的民事责任问题。本院认为，原告作为实际施工人向其合同相对人被告主张涉案保温工程款，符合法律规定，本院理应予以支持。根据前述分析，原告可主张的工程价款为1157377元（1240677元-83300元），再扣除原告已取得的工程进度款230000元，被告在本案中应付原告的工程尾款计927377元。被告主张已付进度款还应包括400000元，原告对此不予认可且被告提供的付款凭证为一份复印件，因复印件不能单独作为认定案件事实的依据，故被告的该项主张，本院不予采纳。原告同时主张支付工程款自2013年7月9日起至判决确定付款日止按银行同期同类贷款利率计算的利息。被告对此请求予以驳回。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，工程款利息系法定孳息，当事人对欠付的工程款的利息应予以支付，本院对该请求依法应予支持。工程款利息应从应付工程价款之日计付，鉴于原、被告所签订的合同无效，双方约定的工程款付款时间对双方不发生法律约束力。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条中“建设工程已实际交付的，（应付款时间）为交付之日”的规定，本院结合原告提供的结算单及被告委托他人进行涉案保温工程施工的事实，可以认定被告于2013年7月8日前已接受原告所完成工程的事实，故原告主张的起息日及利率均符合司法解释规定，本院予以照准。据此，被告应当履行向原告支付工程款和利息的义务。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告浙江天勤建设有限公司应支付给原告郑哲明保温工程尾款927377元，并支付该款自2013年7月9日起至本判决确定付款日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的相应利息，以上款项，限于本判决生效后十日内付清，利随本清；二、驳回原告郑哲明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，负有金钱给付义务的当事人应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15750元，减半收取7875元，由原告郑哲明负担1175元，被告浙江天勤建设有限公司负担6700元，当事人应负担的以上费用，均限于本判决生效后十日内向本院交纳。鉴定费10520元，由原告郑哲明和被告浙江天勤建设有限公司各半负担5260元，被告浙江天勤建设有限公司应负担的5260元已由原告郑哲明垫付，由被告浙江天勤建设有限公司于本判决生效后十日内支付给原告郑哲明。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院［在递交上诉状7日内先预缴上诉案件受理费15750元，款汇至绍兴市非税收入结算分户，账号：09×××13-9008，开户行：绍兴银行营业部。逾期按自动撤回上诉处理］。审判员  冯春盛二〇一四年八月二日书记员  钱 芸