四川省雅安市雨城区人民法院民 事 判 决 书（2014）雨城民初字第234号原告（反诉被告）：雅安市隆基建筑材料有限公司。住所地：雅安市雨城区。法定代表人：刘衍洪，职务：总经理。委托代理人（特别授权）：陈波，四川融坤律师事务所律师。被告（反诉原告）：四川蜀通股份有限公司。住所地：四川省射洪县。法定代表人：文勇，职务：董事长。委托代理人（特别授权）：曹仁志，四川长龙律师事务所律师。被告：江成均，男，汉族，生于1976年3月22日，村民，四川省雅安市人，住四川省雅安市雨城区。委托代理人（特别授权）：杨蜀琳，北京市高通（成都）律师事务所律师。原告（反诉被告）雅安市隆基建筑材料有限公司与被告（反诉原告）四川蜀通股份有限公司、江成均建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年2月19日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）雅安市隆基建筑材料有限公司的委托代理人陈波、被告（反诉原告）四川蜀通股份有限公司的委托代理人曹仁志、被告江成均的委托代理人杨蜀琳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告雅安市隆基建筑材料有限公司诉称：原告与被告四川蜀通股份有限公司于2012年11月19日签订茅河至成佳道路沥青砼路面铺筑工程施工合同一份，合同约定：由原告在被告指定的地点范围内进行沥青砼路面铺筑工程，本工程采用合同单价包干形式，合同总价款380万元；双方约定：被告应按工程进度，支付80%的工程进度款给原告，工程结束后，剩余工程总款的20%待交工验收后10日内一次性全部支付。双方还约定，被告未按照合同约定支付工程款的。每逾一日应按合同约定总金额的百分之五向原告支付违约金。合同签订后，原告按约履行了义务，于2012年12月31日施工完毕并向被告交工验收。期间被告于2012年12月2日至22日分四次支付了原告94万元工程款，并代原告支付了160.819万元沥青款，尚有工程款125.181万元一直拖欠拒不支付。2013年7月18日，由被告江成均向原告出具承诺：承诺原告于2013年8月6日未能全部收回工程款，则其承诺负责解决并承担法律责任。原告认为：工程早已向被告交付验收，被告拒不支付工程款已构成违约，应向原告承担违约责任，被告江成均出具承诺的行为是对被告应支付的工程款及违约金提供担保。综上，请求法院依法判令：1、被告四川蜀通股份有限公司立即支付原告工程款123.181万元，并支付原告违约金20万元；2、请求法院依法确认被告江成均向原告出具承诺书的行为是对被告四川蜀通股份有限公司应支付的工程款及违约金提供担保，江成均应承担无限连带责任；3、本案诉讼费用由被告承担。被告四川蜀通股份有限公司答辩并反诉称：1、原告诉称的双方签订的沥青砼路面施工合同是事实，但因原告公司不具备公路施工资质，故双方签订的合同属于无效合同。2、原告未按合同约定质量标准施工，而是偷工减料，使路面铺设厚度及平整度不够，导致业主验收不合格。被告多次要求原告整改，但原告一直不予整改，不得已被告只好委托其他人整改，花费整改费130万元，还另行请人重新设置标线，恢复附属设施，又花费9.96万元。所以本案修复费用早已超过原告应得工程款，故原告要求被告支付工程款123.181万元没有事实依据，也不符合法律规定。对于原告诉求的违约金20万元更不能成立，本案违约是原告而不是被告。同时，因该合同无效，即使法院认为被告四川蜀通股份有限公司存在疏于审查、监管不力、甚至约定不明，也应承担责任，最多也只应承担返工全部损失的30%以下的相应责任。综上，被告提出反诉请求：1、判令被反诉人雅安市隆基建筑材料有限公司赔偿反诉原告修复费139.96万元，并由被反诉人承担本案全部诉讼费用。原告对被告四川蜀通股份有限公司的反诉辩称：1、本案涉及施工工程返工的主要原因是基于双方的混合过错造成，对此，被告应对返工而造成的损失承担75.19%的主要责任，原告只承担24.81%的次要责任。综上请求法院依法驳回被告的反诉请求。理由是被告故意隐瞒其与业主签订的承包施工合同设计及施工要求铺设的沥青路面厚度为9cm这一重大事实，在与原告签订合同时只要求原告铺设边上和中间平均厚度为8cm，也就意味被告故意不按照与业主签订的合同约定施工，故意偷工减料少铺设1cm。而原告在施工中由于技术原因少铺设0.33cm，平均厚度经过专业机构检测为7.67cm。2、关于被告提出合同无效的问题，原告认为，即使合同无效，按照法律规定，本案涉及工程已于2013年11月经业主验收合格并使用，故被告应当按照合同约定支付工程款123.181万元。对于工程不合格造成的损失，被告应按照上述比例承担责任。3、被告反诉的139万元返工损失，从其提供的证据看，已支付的80余万元全是白条子，不具有证据客观性的法律效力，35万元的欠款，无任何证据证明，均不应采信。9.96万元的标线和附属费用支出，因该项目不在双方合同内，其无证据证明因返工而支出，且全部为白条子，亦不具有任何客观性的法律效力。被告江成均辩称：江成均是原告公司的员工，负责该工程的管理，向原告出具承诺是职务行为，不属于债权、债务的担保人，不应承担连带责任，请求驳回原告对被告的起诉。经审理查明：被告四川蜀通股份有限公司于2011年11月23日经投标被名山县公路养护管理段确定为中选人。同年11月28日被告四川蜀通股份有限公司与名山县公路养护管理段签订了《合同协议书》，其中第一条工程概况约定：工程名称为名山县治成路黑竹镇至茅河茅成桥农村断头公路项目；工程内容：改建全长6.8公里沥青混凝土路面，三级公路标准，路基宽度8.5米；工程承包范围：施工图及工程量清单所载全部内容。工程量清单表中载明沥青混凝土厚度为9cm。合同价款：11936071元。2012年11月19日原告与被告四川蜀通股份有限公司签订了《沥青砼路面施工合同》第一条工程地点约定：黑竹至茅河至成佳（治成路）；第二条工程范围约定：甲方指定的地点范围内道路的沥青砼路面铺筑工程，面积约4500平方米，材料规格为：AC-16为底层，加AC-13为面层，宽度7.5米边上和中间平均厚度8cm；第三条工程费用约定：本工程采用合同单价包干形式，总价按实际工程数量进行决算和支付。合同单价为84元∕平方米，（如遇石油公司调整沥青售价甲乙双方协商做相应调整），合同总价暂定为380万元，最终的工程总款以甲乙双方现场共同核定的平方面积为准（不含税）；合同中还对双方权利、义务作了约定，但未对设计要求达到的工程平整度进行约定。合同签订后原告即进场进行沥青砼路面施工，总计施工面积45000平方米，总价款3780000元。被告四川蜀通股份有限公司于2012年12月2日至22日分四次向原告支付工程款94万元，并代原告支付了1608190元沥青款，尚有工程款1231810元未支付。2013年6月10日雅安市名山区公路管理养护段委托四川道诚建设工程检测有限责任公司对该道路进行平整度检测，经检测该路段平整度不满足设计要求，建议进行整治处理。2013年7月15日雅安市名山区交通运输局委托成都市公路工程试验检测中心有限责任公司对该道路的沥青混凝土路面厚度进行试验检测，经检测该路段厚度平均值为7.60cm。2013年8月29日，雅安市名山区交通运输局向被告四川蜀通股份有限公司发出名交运＜2013＞80号雅安市名山区交通运输局关于治成路黑竹镇至茅河茅成桥农村断头公路项目路面处置整改的通知，以该工程厚度评定为不合格为由，要求被告四川蜀通股份有限公司进行路面处置整改。2013年9月20日被告四川蜀通股份有限公司与周某某签订《沥青砼路面整改合同书》，该合同书约定：由乙方（周某某）负责对该路段进行返工，重新铺设沥青路面，达到验收合格为标准；工程费用为130万元；乙方进场后甲方预付45万元，工程验收合格后由徐某某负责付清尾款。合同签订后该路段沥青路面的整改即由周某某施工完成。2013年9月24日徐某某从其个人账户将45万元款项转入周某某个人账户，次日，周某某向被告四川蜀通股份有限公司出具收条一份载明系付治成路沥青路面整改工程款。2014年1月7日雅安市名山区公路养护管理段向周某某个人转款50万元，同日，周某某向被告四川蜀通股份有限公司出具收条一份载明系付治成路沥青路面整改工程款。2013年11月15日该路段经雅安市名山区公路养护管理段验收合格并投入使用。另查明，原告雅安市隆基建筑材料有限公司企业法人营业执照登记的经营范围：生产预拌砂浆，钢结构工程（凭资质在有效期内经营）、预拌砂浆、预拌商品混凝土、钢材、建筑材料、五金机电、建筑机具销售。被告江成均原系原告雅安市隆基建筑材料有限公司职工，并被指派到该工程中担任乙方代表。2013年7月18日，在原告要求下向原告出具《承诺书》一份载明：由茅河至成佳道路沥青砼路面铺筑工程业务，系本人江成均全权负责与四川蜀通股份有限公司对接，因此，我向公司承诺：在2013年8月6日前公司还没收回四川蜀通股份有限公司应付的全部工程款，则由本人负责帮助解决，否则，本人自愿承担法律责任。上述事实有经庭审确认的以下证据佐证：营业执照、机构代码证、法定代表人证明书、身份证复印件、沥青砼路面施工合同、承诺书、照片、试验检验报告，雅安市名山区交通局整改通知、委托书、沥青砼路面整改合同书、证人证言、收条、转款凭证、中标通知书、合同协议书及工程量清单、竣工验收鉴定书以及原、告的陈述。本院认为：本案中，双方争议的焦点在于：1、原、被告之间签订的沥青砼路面施工合同是否是有效合同及对沥青砼路面返工损失的分担比列的确定；2、沥青砼路面返工损失金额是多少；3、被告江成均出具的承诺书是否是对工程款的担保行为，应否承担连带还款责任。一、《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款规定“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。”本案中，从原告雅安市隆基建筑材料有限公司工商登记的经营范围看，其并不具备道路施工的资质。因此，双方签订的沥青砼路面施工合同违反法律的强制性规定，系无效合同。被告四川蜀通股份有限公司作为具备公路工程施工总承包资质的专业建筑公司，在进行工程分包时，未尽审查义务，将工程分包给不具备施工资质的原告。同时，在与原告签订合同时又将发包方设计要求的路面厚度9cm变更为平均厚度8cm，且未对工程平整度进行约定。因此，被告四川蜀通股份有限公司存在明显过错，对合同无效及道路经检测未达发包方质量要求而进行返工的损失应承担相应民事责任。原告雅安市隆基建筑材料有限公司明知自己不具备道路施工的资质，仍与被告签订合同进行施工，也存在明显过错。对合同无效及道路经检测未达发包方质量要求而进行返工的损失也应承担相应民事责任。综合本案实际情况及双方对损失比列分担的意见，本院依法对合同无效后因道路经检测未达发包方质量要求而进行返工的损失确定为双方各承担50%。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，双方合同约定的施工道路，已经发包方验收合格并投入使用，故原告要求被告四川蜀通股份有限公司支付工程款1231810元的诉讼请求，本院依法予以支持。对原告主张的违约金20万元的诉讼请求，因合同无效，依法不予支持。二、对本案争议的沥青砼路面返工损失金额的确定。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，被告四川蜀通股份有限公司提交了与周某某签订的沥青砼路面整改合同书及收条和转款凭证证明路面返工损失为130万元。但原告认为其提交的收条等均为个人签名的白条子，不具有证据客观性的法律效力，请求法院依法不予采信。本院认为，虽然被告提交的沥青砼路面整改合同书载明的金额为130万元，但被告违反法律强制性规定又将工程发包给不具备道路施工资质的个人施工，故不能依此合同载明的金额认定为沥青路面返工损失的金额，结合被告提交的周某某出具的金额为95万元的收条及转款凭证和身份证明以及双方争议的沥青砼路面的整改返工由周某某完成的事实，故对返工损失确认为95万元。对于被告提交的高某某的收条证明标线返工损失为99600元的主张，因原告不予认可，且标线施工不在双方约定的施工范围内，该收条也未附收款人的身份证明，其真实性无法确认。同时，被告也未提供其他证据证明该收条载明的金额为第二次标线施工的费用，故对该损失依法不予确认。三、对被告江成均出具的承诺书是否是对工程款的担保行为，是否应当承担连带还款责任的问题。从查明的事实看，江成均系原告公司员工并负责该项目的监督管理，其向原告出具承诺书的行为是其职务行为，也是原告自身内部管理行为，不应就此认定江成均是对工程款进行担保。故对原告要求被告江成均承担连带责任的主张依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百七十二条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、由被告四川蜀通股份有限公司支付原告雅安市隆基建筑材料有限公司工程款1231810元；二、由原告雅安市隆基建筑材料有限公司支付被告四川蜀通股份有限公司路面返工损失475000元；三、驳回原告雅安市隆基建筑材料有限公司要求被告四川蜀通股份有限公司支付违约金200000元的诉讼请求；四、驳回原告雅安市隆基建筑材料有限公司要求被告江成均承担连带责任的诉讼请求；五、驳回被告四川蜀通股份有限公司的其他诉讼请求。以上第一、第二项品叠后，由被告四川蜀通股份有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内支付原告雅安市隆基建筑材料有限公司工程款756810元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费17850元，由原告负担8925元，被告负担8925元，反诉案件受理费17396元，由反诉原告负担8698元，反诉被告负担8698元（反诉原告已预交诉讼费8698元由反诉被告在本判决执行时一并给付原告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省雅安市中级人民法院。审 判 长  刘 力审 判 员  张秀荣人民陪审员  黄志明二〇一四年四月十四日书 记 员  罗敏敏