浙江省绍兴市越城区人民法院刑 事 判 决 书（2011）绍越刑初字第44号公诉机关绍兴市越城区人民检察院。被告人董伟彬。因涉嫌犯贪污罪于2010年9月26日被绍兴市越城区人民检察院。辩护人沈沛敏。被告人邱某。因涉嫌犯贪污罪于2010年10月12日被绍兴市越城区人民检察院。辩护人何正桥。绍兴市越城区人民检察院以绍越检刑诉（2010）755号起诉书指控被告人董伟彬、邱某犯贪污罪，于2010年12月28日向本院提起公诉。本院于当日立案受理，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。2011年1月27日，绍兴市越城区人民检察院建议对本案延期审理，本院于同日决定对本案延期审理。同年2月25日，绍兴市越城区人民检察院提请恢复审理，本院于同日对本案恢复审理。绍兴市越城区人民检察院指派检察员金妙绘出庭支持公诉，被告人董伟彬、邱某及辩护人沈沛敏、何正桥到庭参加诉讼。现已审理终结。绍兴市越城区人民检察院指控，2009年被告人董伟彬受聘于浙江省绍兴市镜湖新区管理委员会城市管理局，负责管理灵芝镇所属范围的万亩绿地苗木。期间被告人董伟彬利用职务之便，分别伙同被告人邱某以及林某丙（另案判决）经事先商量，盗挖由其负责管理的香樟树、黄山栾树等苗木。其中被告人董伟彬盗挖苗木合计232棵，合计价值人民币53130元；被告人邱某盗挖苗木合计97棵，合计价值人民币17935元。2010年9月26日，被告人董伟彬在绍兴市镜湖新区城市管理局办公室被抓获归案，同年10月12日，被告人邱某被电话传唤到案。为证明上述指控，公诉人当庭宣读和出示了证人薛某、林某甲、林某乙、韩某、陆某、阮某、张某、姚某、林某丙的证言，价格鉴定结论书，证明，委托管养合同，绍兴市镜湖新区管理委员会文件，劳动合同，现场辨认笔录及照片，情况说明等证据；公诉机关认为应当以贪污罪追究被告人董伟彬、邱某的刑事责任，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）、（三）项、第九十三条、第二十五条第一款之规定惩处。被告人董伟彬对起诉书指控的基本犯罪事实及指控其行为已构成犯罪无异议，但认为起诉书认定的香樟树的价格偏高，且涉及的树苗是已决定用推土机推掉的、不要的苗木，以前有2万棵就是这样推掉的，认为挖要推掉的树苗，应该不太严重。被告人董伟彬的辩护人认为起诉书指控被告人董伟彬犯贪污罪的事实不清，证据不足。关于犯罪数额，公诉机关指控数额的主要依据是价格鉴定结论书。但案发时间是2009年8月，实际测量时间是2010年10月，鉴定结论中虽考虑到苗木的生长因素，但怎么考虑、考虑多少没有表述，在此基础上得出结论值得怀疑。本案涉案的树木，原栽在镜湖新区内属国有资产，但2009年7月动工的环湖路工程，为加快工程速度，对苗木使用毁弃的方式，把国有资产转变为了废弃物。万亩绿地委托管养合同显示，镜湖新区将苗木的防盗委托给了各个村，所以被告人董伟彬对万亩绿地的苗木没有直接看护的义务。本案中，被告人董伟彬只给了邱某、林某丙关于涉案苗木将要被推掉的信息，并没有利用职务上便利。综上，被告人董伟彬犯贪污罪不能成立。被告人邱某对起诉书指控的犯罪事实及罪名均无异议。辩护人何正桥对起诉书指控被告人邱某的行为已构成贪污罪没有异议，但是认为被告人邱某的犯罪情节较轻，鉴定结论的价格偏高，2009年10月份才开始对需迁移的树木有招标，之前是被推掉的，而且是任何人都可以拿的。被告人邱某电话传唤到案后，就全部交代了自己的犯罪事实，属自首，应当从轻、减轻处罚。被告人邱某系初犯、偶犯，认罪态度较好，犯罪情节轻微，社会危害性相对很小的，可以对其免予刑事处罚。经审理查明：2009年，被告人董伟彬受聘于浙江省绍兴市镜湖新区管理委员会城市管理局，负责管理灵芝镇所属范围的万亩绿地苗木。期间被告人董伟彬利用职务之便，分别伙同被告人邱某以及林某丙（另案判决）经事先商量，盗挖由其负责管理的香樟树、黄山栾树等苗木。以上关于被告人董伟彬主体身份及工作职责的事实，由公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：（1）证人韩某（系绍兴市镜湖新区城市管理局局长）、陆某（系绍兴市镜湖新区城市管理局局长助理）、阮某（系绍兴市镜湖新区城市管理局综合处副处长）证言，证实2003年，董伟彬和姚某就在镜湖新区建设局工作了的，在建设局他们两个也是管理镜湖新区的万亩绿地的。到2009年3月绿化养护这块工作从建设局划归城管局之后，董伟彬和姚某就一起划归城管局管了。万亩绿地内的苗木都是归镜湖新区所有的国有资产。董伟彬和姚某的工作主要就是受城管局委托管理万亩绿地，董伟彬主要负责灵芝。董伟彬和姚某系新区的临时工，是临时工编制。具体的工作包括森林防火，开沟排水，病虫防治，苗木清点，督查和指导各村的养护工作并打分。另外，道路绿化养护也是他们两个在管的。万亩绿地涉及到征地、工程建设时，如果是镜湖新区自己的公共事业性质的项目，所涉苗木不用赔偿。如果是一些民用项目，都按规定赔偿。万亩绿地里面的苗木都是镜湖新区的国有资产，都是城管局代表镜湖新区在管理的。（2）镜湖新区城市管理局证明，证实董伟彬系镜湖新区城管局临聘工作人员（人事代理），受城管局委托管理万亩绿地、道路及水上游线绿化养护、森林防火等工作。（3）劳动合同，证实绍兴人才服务有限公司因生产工作需要，安排董伟彬在绍兴市城北新城建设投资有限公司指派的岗位工作，工作地点在灵芝镇横湖村。（4）镜湖新区万亩绿地委托管养合同，证实2009年3月后，涉案绿地苗木由灵芝镇西山头村、七星江村委管养。（5）万亩绿地移交书，证实2009年4月30日，镜湖新区建设局将镜湖万亩绿地移交给镜湖新区城管局，行使绿地的国有资产管理、绿地养护考核、病虫害防治等相关职责。（6）绍兴市镜湖新区管理委员会文件，证实绍兴市镜湖新区管理委员会要求城管局在2009年9月5日前做好苗木的迁移工作。被告人董伟彬对上述事实供认不讳，所供与上述证据能相互印证。关于被告人董伟彬、邱某贪污的具体事实：1、2009年8月，被告人董伟彬、邱某经事先合谋，利用董管理灵芝镇所属范围万亩绿地苗木的职务之便，在绍兴市镜湖新区老钱陶公路西山头村附近，盗挖由董管理的价值人民币855元的香樟树16棵，价值人民币17080元的黄山栾树81棵。合计盗挖苗木价值人民币17935元。以上事实，由公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：（1）被告人董伟彬供述，证实2009年8月份，镜湖新区造环湖路的时候，其跟邱某说起因为环湖路要施工，西山头村那边有一批黄山栾树要推掉。他就问其，他去挖几棵过来有没有事情的，其就跟他讲没有事情的，其会帮他弄好的。邱某当时还问其到时钱怎么算，其就跟他讲等挖好树以后再说吧，后其就带他去现场看。邱某是自己叫人去挖的，挖完树后，他电话里跟其讲起过他一共挖了100多棵黄山栾树，还有几十棵香樟。那片树因为是灵芝镇的，是其受镜湖新区城管局委托在管理的。如果挖树苗，需要申请人先打申请报告，交新区管委会副主任审批，到镜湖城管局领导单子上签字，之后其再带施工单位去现场，同时与所在村沟通好，申请人才可以挖苗。其因为家庭困难，一时贪心，同时法律意识也比较单薄，以为那些苗木都是其管着的，就存在侥幸心理。（2）被告人邱某供述、现场辨认笔录及照片，证实大概2009年8月份，董伟彬跟其说起来，说是镜湖新区要造环湖路，那边有一批树要处理掉，有点可惜的，他问其要不要，其问他去挖会不会有事情的，他说他都会处理好的，只要不影响工程的进度，尽量在人少的时候，或者双休日过去挖。其还问他钱怎么算，当时董伟彬也没多说什么，就说挖好树以后再说吧。后来其派人一共大概挖了有个100多棵黄山栾树，香樟大概有20棵，总数200棵不到。挖来的树其都种在钱清上浦西的苗圃里面了，因天气比较热，后又有霜冻，那些苗有好大一部分已经都死掉了，所以现在种在苗圃的数目只有81棵黄山栾树，香樟16棵。其也是一时贪心，以为那些苗木都是董伟彬管着的，没有关系的，其现在也十分后悔。经辨认，被告人邱某盗挖涉案香樟的地点，位于老钱陶公路西山头村原齐贤水厂附近。上述苗木种植于绍兴县钱清镇三西社区服务所南面的一苗圃，现存香樟树16棵，黄山栾树81棵。（3）证人姚某证言，证实董伟彬和其在2003年11月一起到镜湖新区建设局工作的，当时其和他主要是做绿化养护的，他管灵芝其管东浦。2009年初，镜湖新区要造环湖路，涉及到不少万亩绿地的树木都要被铲除，当时环湖路分了三个标段，其中一个标涉及329国道旁边的黄山栾树、香樟，地方包括灵芝的山泉村到七里江村，大约有3公里长，涉及黄山栾树大概1200-1600棵，香樟500棵，是董伟彬把那个标段涉及的所有黄山栾树和部分香樟树都让邱某盗挖走的，另外部分的香樟，董伟彬叫林某丙挖走的，而且邱某和林某丙没有付给新区一分钱，他们得到的好处应该都和董伟彬分的。（4）证人陆某证言，证实在环湖路经过的西山头村的万亩绿地里，失窃100多棵黄山栾树和10多棵香樟，这批树最后在邱某钱清那边的苗圃里面找到了部分，估计这批树价值有2万元左右。（5）价格鉴定结论书，证实涉案香樟16棵，合计价值人民币855元；黄山栾树81棵，价值人民币17080元。2、2009年8月，被告人董伟彬与林某丙经事先合谋，利用董管理灵芝镇所属范围万亩绿地苗木的职务之便，在绍兴市镜湖新区老钱陶公路七里江村附近，盗挖董管理的价值人民币35195元的香樟树135棵。以上事实，由公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：（1）被告人董伟彬供述，证实在2009年的八、九月份，环湖路七里江村有一批香樟要处理掉，林某丙得到了这个消息，就打电话来问其，那边的香樟他能不能去挖几棵去卖掉，还说卖树的钞票和其平分，其当时想想有钱可分，就答应他了。那边的香樟他自己去挖的，其知道他在那边挖了2天，大概挖了200棵左右。林某丙把那批香樟卖掉后，有一次在他的车上林某丙要把卖香樟的钞票给其，其当时没要这笔钱。其之前跟他还是走的很密的，也收过他不少好处，其经常借他的车开，而且去年3月19日，其开他的车在329国道大庆寺村那边撞了一个人，林某丙给其付过5000块钱。前年去学车的费用也是林某丙他们公司出的。（2）共同作案人林某丙供述，证实2009年8月份，董伟彬对其讲起他们镜湖新区要造环湖路，有不少苗木到最后都要被铲掉，他叫其可以去挖一下的。当时讲好要等找到买家把树卖掉再算给他好处。后其将树苗卖给薛某的，是薛某带漓诸人去挖的，最后好像挖了100多棵香樟，听薛某讲那些香樟他最后卖了10000元，他给其6000元钱，说2000元钱是给其的介绍费，2000元叫其转交给董伟彬，还有2000元是给其下面一个诸暨人的。薛某把钱给其之后，其把2000块钱给过董伟彬的，但不知道为什么那次董伟彬一定不肯要这笔钱，其想之前其的确也给过董伟彬不少好处了，就没有硬塞给他这笔钱了。（3）证人姚某证言，证实2009年初，镜湖新区要造环湖路，涉及到不少万亩绿地的树木要被铲除。是董伟彬把那个标段涉及的部分香樟叫林某丙挖走的，而且邱某和林某丙没有付给新区一分钱，他们得到的好处应该都和董伟彬分的。（4）证人陆某证言，证实大概2009年8月份的时候，新区要造环湖路，在环湖路经过的七里江村地方的万亩绿地上，失窃了135棵香樟树。（5）证人薛某证言，证实2009年8月的时候，林某丙打电话对其讲镜湖新区要造环湖路，七里江村那边有片树要处理掉的，他通过内部关系搞到一批香樟，他说那批树已经赔过了，问其要不要买。后其下面的施工员蒋岳荣给其介绍了漓诸的一个建筑老板，那个人好像是姓林的，其带那个姓林的去现场看了下。香樟是姓林的自己去挖的，他挖的也不多的，就是挖了2天的样子。姓林的后来给其10000元钱，其自己留了4000元，剩下的6000元给了林某丙。（6）证人林某甲证言、现场辨认笔录及照片，证实2009年8月的时候，蒋岳荣打电话给其讲，镜湖新区要造环湖路，七里江村那边香樟要不要。其去看了现场，其就出10000元的价，姓薛的说可以的。第二天其就随便叫了几个小工挖了两天，挖了大概100多棵香樟的样子，最后全部都种到其在兰亭谢家坞的大有山庄里面了。其给他10000元钱，是那批香樟款。经辨认指出，挖涉案香樟的地点，位于老钱陶公路七里江村原齐贤水厂附近。上述苗木种植于绍兴县兰亭镇大有山庄内，现存135棵。（7）价格鉴定结论书，证实涉案香樟135棵，合计价值人民币35195元。关于本案所涉苗木的价值问题，侦查机关委托有资质的评估机构作出的价格鉴定结论书已考虑了涉案苗木迁移后至评估日的生长因素，将价格的基准日期确定为2009年8月，故被告人董伟彬及辩护人认为涉案苗木评估价过高的意见，理由不足，本院不予采纳。关于涉案苗木属公共财物，还是已属废弃物问题。被告人董伟彬的辩护人提交环湖路道路平面图及二标开工报告，用以证明涉案苗木所在的环湖路二标地块，动工时间为2009年7月3日，亦即此时施工现场“三通一平”已完成，场地已平整，苗木应视为已不存在。但事实上本案所涉苗木在被告人实施盗挖行为时客观上尚种植在地上，苗木的所有者及管理者从未明示过已将涉案苗木废弃，苗木仍为国家所有的性质亦并未改变，且涉案苗木客观存在的内在价值很大。正是被告人董伟彬利用了其受委托管理涉案苗木的工作便利，才有可能伙同他人将公共财产占为己有，且上述证人证言及各涉案被告人的供述，均一致证实迁移苗木必须经过相关审批手续的事实。故辩护人认为涉案苗木已属废弃物的意见，与事实及法律不符，本院不予采纳。关于被告人董伟彬是否利用职务便利问题。根据现有证据，被告人董伟彬确实没有防范苗木被盗的工作职责，防范苗木被盗的工作职责由各养护村负责。但其具有其他多项管理苗木的职责，包括协助、实施苗木的迁移，监督、考核各村的苗木养护工作。被告人董伟彬伙同他人盗挖苗木完全利用了其所具有的上述职责，而不仅仅是提供信息。故被告人董伟彬的辩护人认为被告人董伟彬没有利用职务上的便利的意见，本院亦不予采纳。2010年9月26日，被告人董伟彬在绍兴市镜湖新区城市管理局办公室被抓获归案，同年10月12日，被告人邱某被电话传唤到案。案发后，绍兴市越城区人民检察院从邱某处暂扣人民币50000元，从薛某处暂扣人民币10000元。被告人董伟彬所涉第二节犯罪事实的苗木款已由共同作案人林某丙退缴。以上事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：（1）暂扣、没收款物清单，证实绍兴市越城区人民检察院从邱某处暂扣人民币50000元，从薛某处暂扣人民币10000元。（2）情况说明，证实被告人董伟彬在和韩某、陆某的谈话中，未提及与邱某、林某丙一起盗挖苗木事情。（3）到案经过说明、户籍证明，证实被告人董伟彬、邱某的到案及身份情况。被告人董伟彬、邱某对上述事实供认不讳，所供与上述证据能相互印证。本院认为，被告人董伟彬身为受国家机关委托管理国有财产的人员，利用职务上的便利，伙同被告人邱某及林某丙非法窃取公共财物，其中被告人董伟彬的数额在五万元以上不满十万元，被告人邱某的数额在五千元以上不满五万元，其行为均已构成贪污罪，且系共同犯罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人董伟彬的辩护人认为公诉机关指控被告人董伟彬犯贪污罪，事实不清、证据不足的辩护意见，无事实及法律依据，本院不予采纳。被告人邱某经侦查机关电话通知后到案，到案后虽能如实供述犯罪事实，但因侦查机关已掌握其犯罪线索，故不能认定为自首。被告人邱某的辩护人认为被告人邱某属自首的辩护意见，于法无据，本院亦不予采纳。被告人董伟彬、邱某交代态度较好，均能自愿认罪，系初犯，已追回或退缴了全部犯罪所得，故可对两被告人分别酌情从轻处罚。两被告人及辩护人据此请求从轻处罚的意见，本院均予以采纳。根据被告人邱某的犯罪情节及悔罪表现，可对其适用缓刑。被告人邱某窃取苗木的价值为17935元，数额较大，故被告人邱某的辩护人请求对被告人邱某免予刑事处罚的意见，不符合法律规定，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（二）、（三）项第二款、第九十三条、第二十五条第一款、第七十二条第一款、第六十四条之规定，判决如下：被告人董伟彬犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币五万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二0一0年九月二十六日起至二0一五年九月二十五日止）；被告人邱某犯贪污罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）；三、现暂扣于绍兴市越城区人民检察院的被告人邱某人民币50000元，其中人民币17935元抵作赃款，予以追缴，并在本判决生效后发还给被害单位。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省绍兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  傅莹莹审 判 员  魏兴君人民陪审员  郦 丽二〇一一年四月六日书 记 员  沈 敏附录：《中华人民共和国刑法》第三百八十二条【贪污罪】国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。第三百八十三条【对犯贪污罪的处罚规定】对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：（一）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。（二）个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。（三）个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。（四）个人贪污数额不满五千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。第九十三条【国家工作人员的范围】本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。第二十五条【共同犯罪概念】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第七十二条【适用条件】对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。