广东省化州市人民法院行 政 判 决 书(2013)茂化法行初字第50号原告：化州市河西街北岸社区居民委员会。地址：化州市河西街北岸社区罗江北路。法定代表人：陈更新，男，主任。诉讼代理人：关建明，男，广东海法律师事务所律师。诉讼代理人：陈康贵，男，广东海法律师事务所律师。被告：化州市地方税务局。法定代表人：王新，男，局长。诉讼代理人：梁盛燕，男，化州市地方税务局干部。诉讼代理人：朱尧生，男，广东鸿基律师事务所律师。第三人：杨亚许，男，汉族，1970年4月21日出生，。住化州市。诉讼代理人：关建明，男，广东海法律师事务所律师。诉讼代理人：陈康贵，男，广东海法律师事务所律师。原告化州市河西街北岸社区居民委员会（下面简称：居民委员会）诉被告化州市地方税务局、第三人杨亚许税务行政撤销纠纷一案。原告于2013年11月27日向本院提起行政诉讼，本院于2013年11月28日立案受理，并依法组成合议庭，于2013年12月2日向被告化州市地方税务局送达了起诉状副本、应诉通知书及举证通知书等。2013年12月4日原告向本院提交了《管辖权异议申请书》，认为被告是化州市人民政府财政收入的主要部门，化州市人民法院财政经费主要是由化州市人民政府拨付，如果本案由化州市人民法院审理，化州市政府或化州市地方税务局容易干涉法院独立行使审判职权的职能。本案在茂名市中级人民法院管辖范围内有重大影响，为了消除地方保护的疑虑，使本案能得到公平公正审理，请求将该案移送茂名市中级人民法院审理。为此，本院于2013年12月6日作出了（2013）茂化法行初字第50号之一《行政裁定书》，裁定：驳回原告居民委员会的管辖权异议。同时亦以（2013）茂化法行初字第50号之二《行政裁定书》裁定：中止本案审理。原告在本院（2013）茂化法行初字第50号之一《行政裁定书》期限内，未提出上诉，《行政裁定书》之一已发生法律效力，本案中止的法律情形消失。由于本案与杨亚许有法律上的利害关系，因此，本院依照有关法律程序，依法追加杨亚许为本案第三人，并重新组成合议庭，于2014年3月12日在本院与另一案公开开庭合并审理了本案。原告诉讼代理人关建明、陈康贵，被告诉讼代理人梁盛燕、朱尧生，第三人诉讼代理人关建明、陈康贵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称：2007年12月5日，原告与杨亚许签订了《合作开发房地产协议书》，约定由原告提供位于化州市××街道××北岸社区长寿岭开发区（即原北岸大市场）面积3540平方米的土地，由杨亚许提供全部开发资金的方式共同合作兴建化州市北岸社区综合商品房；双方合作兴建项目的首层建筑房屋的使用权及收益权归原告所有，二层以上的商品房、杨亚许享有独立的对外销售权，销售收益全部归杨亚许所有。《合作开发房地产协议书》签订后，原告与杨亚许按照协议书的约定合作开发了化州市北岸社区综合商品房，该工程项目首层建筑房屋归原告所有，二层以上的商品房由杨亚许对外销售。2012年11月28日，被告以原告与杨亚许合作开发商品房的首层3220.31平方米商铺应申报纳税而未申报和未缴纳税费为由，对原告作出《税务处理决定书》（化地税处[2012]1号）和《税务行政处罚决定书》（化地税罚[2012]1号），追缴原告2007年1月至2011年12月取得销售土地收入、市场租金收入、以土地换取首层商铺收取空间补偿收入等税款279083.07元，滞纳金185563.35元，罚款77275.25元；以土地换取商铺税款1185677.79元，滞纳金701072.33元，罚款637080.6元。原告不服《税务处理决定书》和《税务行政处罚决定书》，向茂名市地方税务局提出行政复议申请。2013年11月12日，茂名市地方税务局作出《行政复议决定书》（茂地税行复[2012]1号），维持被告作出的《税务处理决定书》和《税务行政处罚决定书》。原告认为被告作出的《税务处理决定书》和《税务行政处罚决定书》事实不清、适用法律错误，是错误的具体行政行为，理由如下：一、《税务处理决定书》和《税务行政处罚决定书》认定的事实不清。被告认定原告以土地换取商铺是错误的。原告与杨亚许合作开发商品房，由原告提供土地，以原告为建设单位立项，杨亚许提供建设项目所需资金建房，项目首层建筑房屋归原告所有。原告提供的土地从始至终都在原告名下，从未变更，商品房竣工后并没有登记在杨亚许名下，而是原告登记在原告名下，原告与杨亚许之间不存在以土地换取商铺的行为。二、《税务处理决定书》和《税务行政处罚决定书》适用法律错误。对原告取得位于化州市××街道××北岸社区长寿岭开发区（即原北岸大市场）的商铺应否纳税及应纳何种税，主要的法律依据是《国家税务总局关于印发的通知》（国税发[1995]156号）第十七条是否适用于本案的问题。如果适用，则被告据此再依据《营业税暂行条例》等规定的税目对原告征税就是正确的，反之就是适用法律错误。原告与杨亚许合作开发商品房，在建房过程中，双方未办理合作报建手续，系以原告为建设单位取得“建设工程规划许可证”和“建筑工程施工许可证”，土地所有权一直在原告名下，项目竣工后房屋产权并未登记在杨亚许名下而是原始登记在原告名下，杨亚许既未拥有土地使用权，也没有取得房屋的所有权，不存在杨亚许以部分房屋所有权换取原告部分土地所有权或者原告以部分土地使用权换取项目首层建筑所有权的行为。原告与杨亚许之间不是“以物换物”这种以地换房的合作建房模式。所以本案不适用《国家税务总局关于印发的通知》（国税发[1995]156号）第十七条有关合作建房征收营业税的规定。本案《税务处理决定书》所列其他税种均依附营业税的征收而产生，而营业税的征收前提是对原告取得位于化州市××街道××北岸社区长寿岭开发区（即原北岸大市场）的商铺属于以地换商铺的行为。之前已经论述本案的商铺不属于以地换商铺，征收营业税的基础不存在，所以本案《税务处理决定书》所追缴的其他税种所依据的其他法律法规也是错误的。因此，被告依据《国家税务总局关于印发的通知》（国税发[1995]156号）第十七条和《营业税暂行条例》等规定对原告作出的《税务处理决定书》是错误的，属典型的适用法律错误。本案即使认为原告与杨亚许系合作建房，原告属于以地换取商铺，也不能以商铺的价值为基数计算营业税。根据国家税务总局关于印发《营业税问题解答（之一）的通知》中第十七问的规定：“合作建房过程中，一方以转让部分土地使用权为代价，换取部分房屋的所有权的，应按“转让无形资产”税目中“转让土地使用权”子目征税，假如本案认定原告需要对取得的商铺交纳营业税，也只能认定原告用部分土地使用权换取商铺，应当以原告转让的部分土地使用权为基准计算营业税。原告提供的整块土地在当时的价值不超过壹百万元，被告只能以该部分土地的价值作为计算营业税的基数。但被告却以原告取得的商铺价值11797789元为基准征收营业税款明显错误。三、被告作出的《税务行政处罚决定书》没有依据，是错误的处罚行为。税务处罚的前提是纳税义务人存在不缴应纳税款。本案原告并不存在应缴未缴税款的情况，也就是说对原告税务处罚的前提条件不存在，所以被告做出的《税务行政处罚决定书》没有依据，是错误的处罚行为。综上所述，被告作出的《税务处理决定书》和《税务行政处罚决定书》认定的事实不清、适用法律错误，请求法院判决1、判令撤销被告作出的化地税［2012］1号《税务处理决定书》和化地税罚［2012］1号《税务行政处罚决定书》。2、判令被告退还原告所交税款1464760.86元，滞纳金886635.68元，罚款714355.85元，三项共计3065752.39元（其中：2007年1月至2011年12月取得销售土地收入，以土地换取首层商铺收取空间补偿收收入等缴纳税款279083.07元，滞纳金185563.35元，罚款77275.25元，以上土地换取商铺缴纳税款1185677.79元，滞纳金701072.33元，罚款637080.6元）。3、本案诉讼费由被告承担。原告向本院提供以下证据：1、陈更新负责人证明，证明原告负责人身份情况。2、化地税处[2012]1号《税务处理决定书》、化地税罚[2012]1号《税务行政处罚决定书》，证明被告以原告与杨亚许合作开发的商品房的首层3220.31平方米商铺应申报纳税而未申报和未缴纳税费为由，追缴原告税款1464760.86元，滞纳金886635.68元，罚款714355.85元，三项共计3065752.39元。3、茂地税行复[2012]1号《行政复议决定书》，证明茂名市地方税务局维持被告作出的《税务处理决定书》和《税务行政处罚决定书》。4、税收转帐专用完税证，证明原告向被告交了3065752.39元。5、琼地税发（2005）57号《海南省地方税务局文件》及国税函[2005]第1003号《国家税务总局关于合作建房营业税问题的批复》，证明被告对原告作出的的处理决定或处罚决定适用《国家税务总局关于印发》第“十七问”是错误的。6、《国家税务总局关于印发》等。被告答辩称，答辩人作出的化地税处[2012]1号《税务处理决定书》和化地税罚[2012]1号《税务行政处罚决定书》认定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确。一、认定事实清楚，证据充分：1、认定原告有销售土地收入和市场租金收入，有原告的财务账册中的其他收入分类账、记账凭证、收据、银行的现金缴款单及原告的财务负责人陈志辉的询问笔录等证据予以证实，事实清楚，证据确实、充分。2、认定原告与杨亚许以合作开发房地产的名义，以土地换取住宅楼首层商铺，有原告与杨亚许签订的《合作开发房地产协议书》、房屋报建及竣工验收的相关资料、房地产权属证（证号为粤房地证字第××号和粤房地证字××号）予以证实，而这些商铺的价格，则有化州市桔城房地产估价事务所作出的评估报告证实（化房地估字[2012]第08144号、化房地估字[2012]第08174号）。原告据其土地使用权证产权人未曾改变的理由，认为不存在以土地换取住宅楼首层商铺的土地使用权转让行为，但根据原告与杨亚许签订的《合作开发房地产协议书》的约定，原告提供土地，房地产开发建设的全部资金由杨亚许投入，且房地产的建筑面积完全由杨亚许根据自己的资金实力确定，原告不参与经营管理，而房屋建成后，首层房屋的所有权和收益权归原告所有，杨亚许还应以补偿的名义支付100万元给北岸居委会，二层以上的房屋由原告销售或出租，所得归原告所有，盈亏由杨亚许自担。因此，虽然原告与杨亚许签订协议书合作开发房地产，实际为土地使用权的转让，杨亚许支付给原告是建成后的房屋首层商铺及加100万元的现金，作为换取原告土地使用权的对价。因此，原告以土地换取住宅楼首层商铺的行为，实际属土地使用权转让的行为。3、认定原告收取杨亚许空间补偿款100万元，有原告与杨亚许签订的《合作开发房地产协议书》和原告的财务账册的记载予以证实。二、答辩人作出《税务处理决定书》和《税务行政处罚决定书》，程序合法。对原告涉税违法行为的处理，答辩人经立案后，向原告发出了税务检查通知后，开始对原告进行税务检查，检查过程中，因调查的需要，向原告发出了询问通知，要求原告委派其财务负责人陈志辉接受询问，在经过详尽的检查和询问后，根据检查的情况，形成了详细的书面检查情况并书面征询原告对检查情况的意见，之后，答辩人作出了《税务处理决定书》并送达了原告。鉴于对原告的涉税违法行为依法应予处罚，因而答辩人在作出处罚决定前，向原告送达了税务行政处罚事项告知书，把拟处罚的事项和处罚的依据告知了原告，同时告知了原告享有陈述申辩和申请听证的权利，在原告法定期限内不申请听证的情况下，答辩人依法作出《税务行政处罚决定书》并送达给了原告。三、《税务处理决定书》和《税务行政处罚决定书》适用法律正确。根据对原告进行税务检查的结果，证实了原告不进行纳税申报，不缴纳应缴税款的种类包括营业税、城市维护建设税、教育费附加、地方教育附加、企业所得税、土地增值税、印花税，因而适用《中华人民共和国税收征收管理法》、《中华人民共和国营业税暂行条例》、《国家税务总局关于印发》（国税函[2014]241号）、《国家税务局总局关于合作建房营业税问题的批复》（国税函[2014]241号）、《中华人民共和国城市维护税暂行条例》、《中华人民共和国企业所得税法》、《征收教育费附加的暂行规定》、《广东省地方教育附加征收使用管理暂行办法》、《中华人民共和国土地增值税暂行条例》、《中华人民共和国印花税暂行条例》、《财政部、国家税务总局关于印花款若干政策的通知》（财税[2006]162号）、《关于事业单位、社会团体征收企业所得税有关问题的通知》（财税[1997]75号）和《关于规范核定征收企业所得税有关问题的通知》（茂国税发[2005]280号）、《关于调整我市土地增值税预征率和确定房地产开发企业土地增值税征收率的通知》（茂地税发[2007]172号）的规定，决定追缴原告不缴纳的各项税费和滞纳，适合法律正确。《税务行政处罚决定书》对原告2007年1月至2011年12月取得土地销售收入、市场租金收入、以土地换取首层商铺收取空间补偿收入不进行纳税申报，根据《中华人民共和国税收征收管理法》第六十四条第二款“纳税人不进行纳税申报，不缴或者少缴税款的，由税务机关追缴其不缴或者少缴的税款、滞纳金，并处不缴或者少缴的税款百分之五十以上五倍以下的罚款”的规定，决定对原告处不缴税款的0.5倍的罚款，适用法律正确；对原告在账簿上不列与杨亚许合作开发房地产以土地换取商铺取得的收入，根据《中华人民共和国税收征收管理法》第六十三条第一款：“纳税人伪造、变造、隐匿、擅自销毁账簿、记账凭证，或者在账簿上多列支出或者不列、少列收入，或者经税务机关通知申报而拒不申报或者进行虚假的纳税申报，不缴或者少缴应纳税款的，是偷税。对纳税人偷税的，由税务机关追缴其不缴或者少缴的税款、滞纳金，并处不缴或少缴的税款百分之五十以上五倍以下的罚款”的规定，决定对原告处不缴税款一倍的罚款，适用法律正确。因此，答辩人恳请人民法院依法判决驳回原告的诉讼请求。被告在法定期限内提供了以下证据：1、原告的组织机构代码证，2、原告2007-2010年的财务账册及凭证，3、原告2011年的现金收入凭证，4、原告的财务负责人陈志辉的询问笔录，5、原告与杨亚许签订的《合作开发房地产协议书》，6、报建资料，7、房地产评估报告，8、税务稽查工作底稿（一）。证据1至8证明原告有销售土地收入及与杨亚许合作开发房地产，但不进行纳税申报，不缴应缴税款共计1464760.86元。被告作出税务处理决定及行政处罚认定事实清楚，证据充分。9、税务稽查立案审批表，10、[2011]1号《税务检查通知书》，11、[2012]11号《税务检查通知书》，12、（2012）2号、3号询问通知书，13、（2012）1号税务行政处罚事项告知书，14、送达回证，15、责令限期改正通知书，16、税务检查情况核对意见书，17、重大税务案件审理纪要，18、申请延期用《内部呈批表》。证据9至18证明被告作出处理决定和处罚决定程序合法。19、《中华人民共和国税收征收管理法》，20、《中华人民共和国印花税暂行条例》，21、《中华人民共和国营业税暂行条例》，22、《中华人民共和国企业所得税法》，23、《中华人民共和国土地增值税暂行条例》，24、《城市维护建设税暂行条例》，25、《征收教育附加费的暂行规定》，26、《广东省地方教育附加征收使用管理暂行办法》，27、《国家税务总局关于合作建房营业税问题的批复》，28、财税［2006］162号《财政部、国家税务总局关于印花税若干政策的通知》，29、茂国税发［2005］280号茂名市国家税务局、茂名市地方税务局《关于规范核定征收企业所得税有关问题的通知》，30、茂地税发［2007］172号茂名市地方税务局《关于调整我市土地增值税预征率和确定房地产开发企业土地增值税征收率的通知》，31、1995年4月17日国税函发［1995］156号国家税务总局关于印发《营业税问题解答（之一）的通知》。证据19至31证明被告作出处理决定和处罚决定有足够的法律依据和政策依据，适用法律正确。第三人杨亚许述称：1、我的意见同本案原告一致。2、同本案合并审理的另一案的原告起诉状也是我的意见。总的就是被告对我与本案原告征税是没有法律依据及错误较多。根据被告及原告提供上述证据，经本院庭审质证，查明如下事实：原告化州市河西街北岸社区居民委员会（下简称:北岸居委会）于1995年开始开发化州市××街道××北岸社区长寿岭土地。2007年12月5日，原告北岸居委会作为甲方与作为乙方的本案第三人杨亚许共同签订了一份《合作开发房地产协议书》。该《协议书》约定内容为:一、合作项目。甲、乙双方共同合作兴建化州市北岸社区综合商品房。合作项目地点座落于化州市××街道××北岸社区长寿岭开发区，即原北岸大市场。二、合作方式。甲方提供土地（面积3540平方米），土地使用权永远归甲方所有。乙方除支付甲方二层以上楼面空间占用补偿款人民币壹佰万元外，还须提供全部开发资金方式共同合作开发本协议约定的建设项目。三、利益分配。1、乙方投资兴建合作项目的首层建筑房屋的使用权及收益权归甲方所有，并按图纸设计砌好间墙、批荡、刮灰，周围柱粘贴瓷砖等。但建筑设计从首层通往二层以上步梯或电梯所占的公共部分由甲、乙双方共同使用。2、乙方投资兴建的该合作项目二层以上的商品房，乙方享有独立的对外销售权，其销售收益全部归乙方所有，甲方不得干涉。但涉及应纳的税费全部由乙方承担。3、该合作项目二层以上的建筑面积由乙方根据自己的资金实力量力开发。四、权利义务。1、本协议生效后，甲方应积极无条件地协助乙方办理该合作项目的报建手续，报建手续费全部由乙方承担。2、甲方应积极无条件地协助乙方办理该合作项目二层以上的商品房预售、按揭、销售、出租以及商品房办证等手续，其手续费全部由乙方承担。3、乙方负责与有相应资质的建筑公司签订具体《建筑工程施工合同》，该合作项目在建设、销售过程中发生的一切安全、质量责任等问题全部由乙方承担。三、本协议一式两份，甲乙双方各执一份。本协议自双方代表签字之日起生效。该《协议书》最后由原告法定代表人及第三人均签字。原告北岸居委会同时盖了公章。此外，《协议书》还有“杨明军”等八人共同签字。在协议书签订后的房屋报建、办证及土地使用权的办证、交费等均是以原告北岸居委会的名义办理。原告并收取了第三人空间补偿款100万元。原告及第三人均按照协议内容各自履行了自已的权利和义务。2009年1月7日及2009年9月27日原告北岸居委会取得了与第三人合作项目的十三层和十四层楼房首层的房地产权证（证号：粤房地证字第××号，坐落“化州市河西街道北岸××开发区住宅楼××［××路］北岸区××之一，层数为十三层；证号：粤房地证字××号，坐落“化州市河西街道北岸××开发区××［××路］北岸区××号，层数为十四层）。2011年1月4日、2012年7月18日，被告以“选案部门接到茂名市地方税务局违法案件举报中心交办单的要求”，对原告从事土地开发销售、市场出租等进行税务稽查立案，立案检查所属时间：从1995年6月1日至2011年12月31日。被告立案后向原告发出化地税稽检通［2011］1号《税务检查通知书》、化地税稽检通［2011］11号《税务检查通知书》、化地税稽询字［2012］2号《询问通知书》、化地税稽询字［2012］3号《询问通知书》。经被告对原告的财务账册中的其他收入分类账、记账凭证、收据、银行的现金缴款单检查及对原告财务负责人询问,查明原告取得土地转让收入、市场租收入及其他应税收入未按规定办理申报事项。被告于2012年7月24日向原告发出化河西地税限改［2012］38号《责令限期改正通知书》，要求原告取得土地转让收入、市场租收入及其他应税收入未按规定办理申报事项。限原告在2012年7月30日前到被告处办理纳税申报事项，逾期未办理的，将按照《中华人民共和国税收征收管理法》第六十二条的规定进行处罚。2012年8月22日，被告向原告发出《税务检查情况核对意见书》，将被告对原告纳税情况，形成书面的“税务检查发现的问题”材料，列举出所查明事实、数据给原告核对。并告知原告收到意见书后三天内对被告所列问题有陈述权利，被告将会在处理时予以充分考虑，逾期视作放弃，被告将依法作出处理。据原、被告提供证据，证明原告在收到上述《意见书》期限内没有向被告提出异议。被告根据《中华人民共和国税收征收管理法》第五十二条的规定，“……有特殊情况的，追征期可以征长到五年。……”，对原告追缴2007年1月至2011年12月31日的应缴未缴税款进行处理，被告于2012年10月18日作出了如下处理决定。化地税处［2012］1号《税务处理决定书》认定原告“违法违章事实”为：（一）你单位（指原告）2007年1月1日至2011年12月31日取得销售土地收入782000元、市场租金收入1090140元、以土地换取首层商铺并收取空间补偿收入1000000元（此属销售土地收入），取得收入时不开具发票，以其他凭证代替发票，不进行纳税申报，不缴应纳税款279083.07元（其中：营业税143607元、城市维护建设税10052.5元、教育费附加4308.22元、地方教育附加230.85元、企业所得税83073.5元、土地增值税36920元、印花税891元）。（二）你单位（指原告）与杨亚许合作开发房地产，于2009年5月14日以土地换取位于化州市××街道××北岸长寿岭开发区住宅楼首层面积1464.63平方米的商铺（房产证号：粤房地证字第××号），因你单位未如实提供取得商铺的价格，现经化州市桔城房地产估价事务所评估，确定商铺价格为5126205元（化房地估字[2012]第08144号），确定你单位以土地换商铺取得收入5126205元；于2009年9月27日以土地换取位于化州市××街道××北岸长寿岭开发区住宅楼首层面积1755.68平方米的商铺（房产证号：粤房地证字××号），因你单位未如实提供取得商铺的价格，现经化州市桔城房地产估价事务所评估，确定商铺价格为6671584元（化房地估字[2012]第08174号），确定你单位以土地换商铺取得收入6671584元。上述两项，你单位与杨亚许合作建房以土地换商铺取得的11797789元在账簿上不列收入，其行为是偷税，不缴应纳税款1185677.79元（其中：营业税589889.45元、城市维护建设税41292.26元、教育费附加17696.68元、企业所得税294944.73元、土地增值税235955.78元、印花税5898.89元）。该《处理决定书》根据《中华人民共和国营业税暂行条例》第一条、第二条、第四条，《中华人民共和国城市维护建设税暂行条例》第二条、第三条、第四条，《征收教育费附加的暂行规定》第二条，《中华人民共和国企业所得税法》第一条、第二条、第四条、第五条，《关于事业单位、社会团体征收企业所得税有关问题的通知》（财税字[1997]75号），《关于规范核定征收企业所得税有关问题的通知》（茂国税发[2005]280号），《中华人民共和国土地增值税暂行条例》第二条、第三条、第四条、第五条、第六条，《关于调整我市土地增值税预征率和确定房地产开发企业土地增值税征收率的通知》（茂地税发[2007]172号），《中华人民共和国印花税暂行条例》第一条、第二条、第三条，《财政部国家税务总局关于印花税若干政策的通知》（财税[2006]162号），《广东省地方教育附加征收使用管理暂行办法》第六条、第七条和《中华人民共和国税收征收管理法》第三十二条、第三十五条、第五十二条、第六十三条第一款、第六十四条第二款的规定，追缴原告（一）2007年1月至2011年12月取得销售土地收入、市场租金收入、以土地换取首层商铺收取空间补偿收入，不进行纳税申报，不缴应纳税款279083.07元（其中：营业税143607元、城市维护建设税10052.5元、教育费附加4308.22元、地方教育附加230.85元、企业所得税83073.5元、土地增值税36920元、印花税891元）。（二）2009年在账簿上不列与杨亚许合作开发房地产以土地换商铺取得的收入所不缴应纳税款1185677.79元（其中：营业税589889.45元、城市维护建设税41292.26元、教育费附加17696.68元、企业所得税294944.73元、土地增值税235955.78元、印花税5898.89元）。（三）对原告不缴纳的税款从滞纳税款之日起，按日加收滞纳税款万分之五的滞纳金。2012年10月18日，因原告没有按《责令限期改正通知书》规定的期限到被告处办理纳税申报事项，被告作出化地税罚告［2012］1号《税务行政处罚事项告知书》，并于当天送达给原告。该《告知书》第（一）项认定原告“违法违章事实”为：1.你单位（指原告）2007年1月1日至2011年12月31日间取得销售土地收入782000元、市场租金收入1090140元、以土地换取首层商铺收取空间补偿收入1000000元（此属销售土地收入），取得收入时不开具发票，以其他凭证代替发票，不进行纳税申报，不缴应纳税款279083.07元（其中：营业税143607元、城市维护建设税10052.5元、教育费附加4308.22元、地方教育附加230.85元、企业所得税83073.5元、土地增值税36920元、印花税891元）。2.你单位（原告）与杨亚许合作开发房地产，于2009年5月14日以土地换取位于化州市××街道××北岸长寿岭开发区住宅楼首层面积1464.63平方米的商铺（房产证号：粤房地证字第××号），因你单位未如实提供取得商铺的价格，现经化州市桔城房地产估价事务所评估，确定商铺价格为5126205元（化房地估字[2012]第08144号），确定你单位以土地换商铺取得收入5126205元；于2009年9月27日以土地换取位于化州市××街道××北岸长寿岭开发区住宅楼首层面积1755.68平方米的商铺（房产证号：粤房地证字××号），因你单位未如实提供取得商铺的价格，现经化州市桔城房地产估价事务所评估，确定商铺价格为6671584元（化房地估字[2012]第08174号），确定你单位以土地换商铺取得收入6671584元。上述两项，你单位与杨亚许合作建房以土地换取商铺取得的11797789元在账簿上不列收入，其行为是偷税，不缴应纳税款1185677.79元（其中：营业税589889.45元、城市维护建设税41292.26元、教育费附加17696.68元、企业所得税294944.73元、土地增值税235955.78元、印花税5898.89元）。该《告知书》第（二）项“处罚依据及拟作出处罚决定”为：1.根据《中华人民共和国税收征收管理法》第六十四条第二款的规定，对你单位2007年1月至2011年12月取得销售土地收入、市场租金收入、以土地换取首层商铺收取空间补偿收入，不进行纳税申报，不缴应纳税款154550.5元（其中：营业税143607元、城市维护建设税10052.5元、印花税891元），处以不缴税款0.5倍的罚款，罚款金额77275.25元。2.根据《中华人民共和国税收征收管理法》第六十三条第一款的规定，对你单位2009年在账簿上不列与杨亚许合作开发房地产以土地换商铺取得的收入所不缴应纳的税款637080.6元（其中：营业税589889.45元、城市维护建设税41292.26元、印花税5898.89元），处以不缴税款1倍的罚款，罚款金额637080.6元。以上两项对原告处以的罚款为714355.85元。该《告知书》最后告知原告“你单位有陈述、申辨的权利。请在我局作出税务行政处罚决定之前，到我局进行陈述、申辩或自行提供陈述、申辩材料；逾期不进行陈述、申辩的，视同放弃权利。对你单位的罚款10000元以上，你单位有要求听证的权利。可自收到本告知书之日起3日内向本局书面提出听证申请；逾期不提出，视为放弃听证权利。”该《告知书》于当天送达给原告。原告在该《告知书》告知的法定期限内不申请听证，被告于2012年10月24日作出了如下处罚决定。化地税罚［2012］1号《税务行政处罚决定书》认定原告“违法违章事实”为：（一）你单位（指原告）2007年1月1日至2011年12月31日取得销售土地收入782000元、市场租金收入1090140元、以土地换取首层商铺收取空间补偿收入1000000元（此属销售土地收入），取得收入时不开具发票，以其他凭证代替发票，不进行纳税申报，不缴应纳税款279083.07元（其中：营业税143607元、城市维护建设税10052.5元、教育费附加4308.22元、地方教育附加230.85元、企业所得税83073.5元、土地增值税36920元、印花税891元）。（二）你单位（指原告）与杨亚许合作开发房地产，于2009年5月14日以土地换取位于化州市××街道××北岸长寿岭开发区住宅楼首层面积1464.63平方米的商铺（房产证号：粤房地证字第××号），因你单位未如实提供取得商铺的价格，现经化州市桔城房地产估价事务所评估，确定商铺价格为5126205元（化房地估字[2012]第08144号），确定你单位以土地换商铺取得收入5126205元；于2009年9月27日以土地换取位于化州市××街道××北岸长寿岭开发区住宅楼首层面积1755.68平方米的商铺（房产证号：粤房地证字××号），因你单位未如实提供取得商铺的价格，现经化州市桔城房地产估价事务所评估，确定商铺价格为6671584元（化房地估字[2012]第08174号），确定你单位以土地换商铺取得收入6671584元。上述两项，你单位与杨亚许合作建房以土地换取商铺取得的11797789元在账簿上不列收入，其行为是偷税，不缴应纳税款1185677.79元（其中：营业税589889.45元、城市维护建设税41292.26元、教育费附加17696.68元、企业所得税294944.73元、土地增值税235955.78元、印花税5898.89元）。该《处罚决定书》：（一）根据《中华人民共和国税收征收管理法》第六十四条第二款的规定，对你单位2007年1月至2011年12月取得销售土地收入、市场租金收入、以土地换首层商铺收取空间补偿收入，不进行纳税申报，不缴应纳税款154550.5元（其中：营业税143607元、城市维护建设税10052.5元、印花税891元），处以不缴税款0.5倍的罚款，罚款金额77275.25元。（二）根据《中华人民共和国税收征收管理法》第六十三条第一款的规定，对你单位2009年在账簿上不列与杨亚许合作开发房地产以土地换商铺取得收入所不缴应纳的税款637080.6元（其中：营业税589889.45元、城市维护建设税41292.26元、印花税5898.89元），处以不缴税款1倍的罚款，罚款金额637080.6元。以上应缴罚款共计714355.85元。2012年10月18日及2012年10月24日被告先后将上述化地税处［2012］1号《税务处理决定书》、化地税罚［2012］1号《税务行政处罚决定书》送达给原告。原告不服向茂名市地方税务局提起行政复议。2013年11月12日，茂名市地方税务局以茂地税行复［2012］1号《行政复议决定书》：维持被告的化地税处［2012］1号《税务处理决定书》和化地税罚［2012］1号《税务行政处罚决定书》。原告仍不服，于2013年11月27日向本院提起行政诉讼，请求撤销被告作出的化地税处［2012］1号《税务处理决定书》和化地税罚［2012］1号《税务行政处罚决定书》，并判令被告退还原告所交税款1464760.86元、滞纳金886635.68元、罚款714355.85元，三项共计3065752.39元；本案的诉讼费用由被告承担。另查明，被告作出化地税处［2012］1号《税务处理决定书》和化地税罚［2012］1号《税务行政处罚决定书》后，已按该两份《决定书》扣划了原告的税款1464760.86元、滞纳金886635.68元、罚款714355.85元，三项共计3065752.39元。原告对上述二份《决定书》认定销售土地收入782000元、市场租金收入1090140元、二层以上楼面空间补偿收入1000000元的收入数据没有异议。本院认为，本案中，据被告提供的国家税务总局关于印发《营业税问题解答（之一）的通知》（国税函发[1995]156号）[下简称：《解答（之一）》]第“十七问”中的解答证据，是被告认定原告与第三人之间存在“销售土地”、“销售商铺”的行为的。而原告与第三人之间是否存在着有“销售土地”“销售商铺”的行为，是被告向原告或者第三人作出《处理决定书》和《处罚决定书》的前提。原告与第三人在开发长寿岭开发区房地产中，按照原告与第三人双方所签订的“合作合同”，是在原告持有使用权证的土地上，由第三人出资建商品楼房。按照国家税务总局关于印发《营业税问题解答（之一）的通知》（国税函发[1995]156号）第“十七问”，该“合作建房”的方式有两种：第一种方式是纯粹的“以物易物”；第二种方式是甲方以土地使用权乙方以货币资金合股，成立合营企业，合作建房。对合作建房行为应如何征收营业税？该《解答（之一）》第（一）项阐明：土地使用权和房屋所有权相互交换，双方都取得了拥有部分房屋所有权。在这一合作过程中，甲方以转让部分土地使用权为代价，换取部分房屋的所有权，发生了转让土地使用权的行为；乙方则以转让部分房屋所有权证为代价，换取部分土地的使用权，发生了销售不动产的行为。因而合作建房的双方都发生了营业税的应税行为。对甲方应按“转让无形资产”税目中的“转让土地使用权”子目征税；对乙方应按“销售不动”税目征税。由于双方没有进行货币结算，因此应当按照实施细则第十五条的规定分别核定双方各自的营业额。如果合作建房的双方（或任何一方）将分得的房屋销售出去，则又发生了销售不动产行为，应对其销售收入再按“销售不动产”税目征收营业税。这个《解答（之一）》很明确是“土地使用权和房屋所有权相互交换，双方都取得了拥有部分房屋所有权。”为基础的。被告根据这个《解答（之一）》，认定原告与第三人的“合作建房”属一种“销售行为”是欠妥的。因为，原告与第三人在此“合作建房”过程中，双方并未办理合作报建等手续，原告提供土地使用权及所建商品楼房首层的权属证书均登记在原告名下。双方是基于一种“合作”性质的开发。原告与第三人既不是“以物易物”也不是“合股合营”。据《国家税务总局关于合作建房营业税问题的批复》（国税函[2005]第1003号）中阐明：“甲方提供土地使用权，乙方提供所需资金，以甲方名义合作开发房地产项目的行为，不属于合作建房，不适用《国家税务总局关于印发的通知》（国税函发[1995]156号）第十七条问有关合作建房征收营业税的规定。”本案中，原告提供土地使用权，第三人提供资金，且“合作项目”均是以原告的名义办理。所以本案不适用《解答（之一）》。被告按照《解答（之一）》认定原告与第三人之间的合作建房行为属“销售行为”，而认定原告与第三人合作建房“以土地换取首层商铺收取空间补偿收入1000000元及取得位于化州市××街道××北岸长寿岭开发区住宅楼首层商铺（房产证号：粤房地证字第××号、房产证号：粤房地证字××号）”的行为属“销售行为”，属认定事实错误。被告以认定事实错误行为而依据《中华人民共和国营业税暂行条例》第一条、第二条、第四条规定，作出《处理决定》追缴原告营业税及依附营业税所产生其他税种征缴，也属认定事实和适用法规错误。原告与第三人在“合作建房”中，究竟“谁销售土地给谁”“谁销售商铺给谁”，被告在《处理决定书》或《处罚决定书》中均未作认定，属事实依据不足。其次，被告《处理决定书》中，适用的法律、法规均未引用到“款、项、目”，亦属适用法律、法规错误。因此，被告对原告作出的《处理决定书》和《处罚决定书》属主要证据不足，认定事实和适用法律、法规错误，依法应予撤销。根据财政部、国家税务局（财税字[1997]75号）文《关于事业单位、社会团体征收企业所得税有关问题的通知》第一项“凡经国家有关部门批准，依法注册、登记的事业单位和社会团体、其取得的生产经营所得和其他所得，应一律按条例及其实施细则和有关税收政策的规定，征收企业所得税。”规定，原告与第三人合作建房“以土地换取首层商铺收取空间补偿收入1000000元及取得位于化州市××街道××北岸长寿岭开发区住宅楼首层商铺（房产证号：粤房地证字第××号、房产证号：粤房地证字××号）”属原告单位所得，依法均应向被告缴纳相应的税费。其次，原告单位于2007年1月1日至2011年12月31日销售土地收入782000元、市场租金收入1090140元也应向被告缴纳相应的税费。因此，原告请求“判令被告退还原告所交税款1464760.86元，滞纳金886635.68元，罚款714355.85元，三项共计3065752.39元”的诉讼请求，证据不足，理由不成立，本院不予支持。综上，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1、2目，《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决如下：一、撤销被告2012年10月18日及2012年10月24日先后作出的化地税处［2012］1号《税务处理决定书》、化地税罚［2012］1号《税务行政处罚决定书》，由被告重新作出处理。二、驳回原告请求“判令被告退还原告所交税款1464760.86元，滞纳金886635.68元，罚款714355.85元，三项共计3065752.39元”的诉讼请求。本案案件受理费50元由原告、被告各负担25元。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于茂名市中级人民法院。审判长 ：戴检侦审判员 ：关戈鸣审判员 ：邓恒英二〇一四年四月二十一日书记员 ：李敏霞