山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民再114号抗诉机关：山东省人民检察院。申诉人（一审原告、二审被上诉人、原再审申请人)：李卫东，男，1981年7月17日出生，汉族，住山东省济南市莱芜区。委托诉讼代理人：孙志强，山东鲁中环宇（钢城）律师事务所律师。被申诉人（一审被告、二审上诉人、原被申请人)：张建鲁，男，1962年8月20日出生，汉族，山东鲁宝食品有限公司董事长，住山东省济宁市市中区。委托诉讼代理人：冯永革，山东文思达律师事务所律师。委托诉讼代理人：王迎春，山东文思达律师事务所律师。一审第三人：山东泰通投资担保有限公司。法定代表人：马启代，经理。申诉人李卫东因与被申诉人张建鲁及一审第三人山东泰通投资担保有限公司（以下简称泰通公司）债权人代位权纠纷一案，不服山东省济宁市中级人民法院（2014）济民再终字第9号民事判决，向山东省济宁市人民检察院申诉。山东省人民检察院作出鲁检民（行）监[2017]37000000068号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2018）鲁民抗34号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。山东省人民检察院指派检察员王庆新、董永涛出庭。申诉人李卫东及其委托诉讼代理人孙志强、被申诉人张建鲁的委托诉讼代理人冯永革到庭参加诉讼，泰通公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。山东省人民检察院抗诉认为，原判决认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律确有错误。理由：首先，李卫东与泰通公司之间的债权债务关系已经人民法院的生效判决予以确认，李卫东享有对泰通公司的合法债权。而泰通公司与张建鲁双方签订的借款合同，明确约定了泰通公司对张建鲁所享有的债权数额为3901428元，履行期限届满之日为2007年7月20日。根据上述借款合同，可以确认双方构成借贷关系，泰通公司所享有的债权并不属于合同法解释规定的专属于债务人自身的债权，且该债权已到期。截至李卫东提起本案诉讼之时，作为债权人的泰通公司并没有以诉讼或仲裁的方式向张建鲁主张过权利，作为次债务人的张建鲁亦未提供证据证明泰通公司曾积极向其主张债权。在李卫东通过强制执行程序未能实现债权的情况下，泰通公司怠于行使到期债权的行为已经对李卫东的债权造成了损害。本案中，李卫东符合提起代位权诉讼的法定条件。其次，在李卫东提起代位权诉讼之后，张建鲁并没有否认其与泰通公司之间债权债务关系的真实性，其辩解与所提供的证据皆指向其已经偿还了泰通公司的债务。清偿作为一种法律事实，是当事人履行的结果，所发生的法律效果为权利义务的终止。尽管权利毁灭抗辩属于法官主动审查的事项，但如该事实无法查证属实，仍应由需要举证的一方当事人承担不利的法律后果；在当事人作为抗辩理由提出时，仍需承担举证责任。故张建鲁应当对清偿的事实承担举证责任。再次，从张建鲁所提供的证据分析。在诉讼过程中，张建鲁共提供了11份证据。而这11份证据所直接体现的法律关系主体，要么是马启代与张建鲁，要么是张建鲁任法定代表人的公司与马启代；即便从款项进出的角度分析，也只能体现为马启代任法定代表人的其他公司与张建鲁任法定代表人的公司或张建鲁本人。唯一一份涉及泰通公司的证据为马启代2007年8月3日出具的《借条》，内容也是“今借祥通现金一百万元正（1000000）（从泰通……中算息）”，无论从形式还是实质上，都无法体现为泰通公司与张建鲁之间的法律关系，只能理解为泰通公司与祥通公司的借贷关系。而根据民法关于民事主体的规定，自然人和法人是并列的平等民事主体。当责任人作为法人的法定代表人出现时，其身份属于法人的机关，其所作出的意思表示视为法人的意思表示，行为的法律后果亦由法人来承担，在此时，其作为法定代表人的身份与其自然人的身份是排斥的，不能同时并存。因此，由于张建鲁所提供的上述证据并不能直接为张建鲁与泰通公司之间的法律关系，基于债的相对性原理，当然不能作为张建鲁向泰通公司履行债务的证据，自然也不能证明清偿的事实。即便如原再审判决所认定的双方之间债权债务关系不清，亦应当认定张建鲁提供的证明没有达到其已经清偿的程度，应当由张建鲁承担不利后果。终审判决在张建鲁负有举证责任且所提供的证据不能证明其事实主张的情况下，判决驳回李卫东的诉讼请求，属认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律确有错误。李卫东称，请求判令张建鲁偿付借款73万元及利息。事实和理由：根据张建鲁与泰通公司的借款合同及张建鲁2006年8月17日出具的借条、张建鲁在针对原莱芜市莱城区人民法院（2008）莱城执字第1592号民事裁定所提出的复议申请的复议理由，可以证明本案主张的借款真实存在。张建鲁提交的证据不能证明债务已经清偿或抵销。张建鲁辩称，泰通公司对张建鲁不享有390余万元的债权，李卫东没有提交银行汇款凭证等证明合同已经履行。借条中张建鲁的签字是作为所有公司法定代表人签的，债务已经清偿。李卫东向一审法院起诉请求：判令张建鲁代为偿还借款73万元及利息，泰通公司承担连带清偿责任。事实与理由：2008年5月22日、5月28日,泰通公司分别向李卫东借款40万元、30万元，约定借款期限为1个月，但到期后未偿还。提起诉讼后，泰通公司仍未还款。经查，张建鲁于2007年6月20日向泰通公司借款3901428元，该借款已到偿还期限，泰通公司怠于行使该项到期债权，并影响到李卫东债权的实现。现诉至法院，请求判令张建鲁代为偿还借款73万元及利息，泰通公司承担连带清偿责任。一审法院认定事实：2008年8月22日，山东省莱芜市莱城区人民法院作出了(2008)莱城商初字第652号民事判决书，判令泰通公司给付李卫东借款本金73万元及利息、经济损失8000元，该判决已发生法律效力。2006年8月17日，张建鲁向泰通公司借款500万元，并出具了借条，“今借人民币伍佰万元正(以到账实际数额为准)2006.8.17张建鲁”。2007年6月20日，被告张建鲁（乙方）与泰通公司(甲方)签订了“借款合同”，“乙方向甲方借款现金人民币叁佰玖拾万壹仟肆佰贰拾捌元整，小写3901428元。”合同第2条约定了“借款期限”：“自2007年6月20日起至2007年7月20日止”。合同第10条约定，“本合同为2006年12月20日本息合计，原合同作废。”另查，张建鲁及法定代表人为张建鲁的公司，与泰通公司法定代表人马启代及法定代表人为马启代的公司，存在着多次资金往来。根据张建鲁提交的“付款一览表”及相关凭证，其中马启代向张建鲁借款达360万元，其余为收条等。一审法院认为，关于李卫东行使代位权的问题。依据已生效的山东省莱芜市菜城区人民法院(2008)莱城商初字第652号民事判决书，足以认定李卫东对泰通公司享有合法债权。根据张建鲁与泰通公司签订的“借款合同”及当事人陈述等，足以认定其尚拖欠泰通公司借款本金3901428元及利息的事实。且该债权不是专属于泰通公司自身的债权。由于债务人泰通公司怠于行使其对张建鲁的到期债权，并对债权人李卫东造成了损害，因此，作为债权人的李卫东可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。故，李卫东诉求泰通公司承担连带清偿责任，不予支持。关于张建鲁提交的证据能否与其拖欠泰通公司的借款进行抵销的问题。在代位权诉讼中，虽然次债务人对债务人的抗辩可以向债权人主张，但该抗辩指的是对债务人对其享有债权真实性的抗辩。现在没有证据证明在李卫东向张建鲁提起代位权诉讼前，张建鲁和泰通公司就双方互负债务而达成互抵的合意。故，张建鲁提交的证据无法与其拖欠泰通公司的借款进行抵销。在代位权诉讼中，基于债权人向次债务人提起诉讼，是法律赋予债权人在债务人怠于行使其到期债权损害债权人权利实现时的一种特殊的债的保全措施，债权人和债务人之间并无权利义务继受的关系，债务人对次债务人的债务不因债权人提起代位权诉讼而产生与债权人的任何法律关系，次债务人无权向债权人主张债务人对其所负的债务。两个债务系不同的法律关系，无法通过抗辩来互抵。张建鲁可另案向泰通公司提起诉讼主张其权利。另外，法定代表人为张建鲁的公司及法定代表人为马启代的公司之间的资金往来，也无法认定均系被告张建鲁与泰通公司之间的资金往来。关于本案是否超过诉讼时效的问题。针对泰通公司对张建鲁享有债权事宜，山东省莱芜市中级人民法院最终作出(2009)莱中执议字第12号民事裁定书的时间为2009年5月18日，而本案李卫东于2011年3月14日起诉至一审法院，因此，本案并未超过两年的诉讼时效。李卫东请求判令张建鲁代为偿还借款73万元及利息，理由正当，证据充分，予以支持。但李卫东请求判令泰通公司承担连带清偿责任，于法无据，不予支持。一审法院判决：一、被告张建鲁于本判决书生效后七日内向原告李卫东偿付借款73万元及利息［利息按(2008)莱城商初字第652号民事判决书所确定的标准计算］；二、驳回原告李卫东其他诉讼请求。如果被告张建鲁未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费(减半收取)5550元，由被告张建鲁负担。张建鲁不服一审判决，上诉请求：请求二审法院查明事实，依法改判。二审法院认定事实：二审审理期间，张建鲁提交了济宁鲁通投资担保有限公司、山东鲁创彩印有限公司、莱芜市启霞商贸有限公司工商登记情况，用以证明马启代除担任泰通公司的法定代表人外，还担任济宁鲁通投资担保有限公司、山东鲁创彩印有限公司的法定代表人。另外、莱芜市启霞商贸有限公司是马启代妻子孙启霞投资的公司，与上述马启代担任法人的公司系关联企业。据此，张建鲁用上述证据证明本案中马启代签字向张建鲁出具的借条均可抵消张建鲁欠本案第三人的借款，即张建鲁对泰通公司的3901428元的欠款已由马启代签字的借条予以抵销。经质证，李卫东对张建鲁提交的上述工商登记材料的真实性没有异议，对张建鲁的证明观点不予认可，主张张建鲁提交的付款一览表已列明了付款方向，除2007年8月3日马启代出具的100万元的借款与泰通公司有关联外，其余的均与泰通公司无关，均不产生抵销的效力。另查明，张建鲁系山东祥通橡塑集团有限公司、山东鲁宝食品有限公司的法定代表人。二审查明的其他事实与一审判决认定的事实一致。二审法院认为，本案的争议焦点是:一、截止到2007年6月20日，张建鲁是否欠泰通公司借款本息合计3901428元。二、李卫东提起本案诉讼时，张建鲁与泰通公司间关于涉案的3901428元债权债务是否已经抵销，即李卫东行使代位权的条件是否成就。三、李卫东的诉请是否超过法定诉讼时效。关于焦点一，二审认为，张建鲁对2007年6月20日与泰通公司签订的《借款合同》没有异议，该合同第1条、第2条对借款数额(3901428元)、借款期限作出了明确约定，第10条约定内容为“本合同为2006年12月20号本息合计，原合同作废”。另外，张建鲁在2009年元月21日向莱芜市政法委书写的《情况反映材料》中认可借款合同签订后，合同约定的资金已转移给张建鲁。综上，借款合同的约定内容与张建鲁书写的反映材料相印证，认定截止到2007年6月20日，张建鲁欠泰通公司借款本息合计3901428元。关于焦点二，二审认为，代位权行使的条件是债务人对次债务人有明确的、无异议的到期债权，且因债务人怠于行使该债权而影响到债权人权益的保护。本案中，张建鲁主张其与泰通公司间3901428元的债务，因马启代向其借款450万元的事实已抵销。为证明其主张，张建鲁提交了从2007年7月3日至2008年5月8日期间，马启代向张建鲁或张建鲁为法定代表人的企业(山东祥通橡塑集团有限公司)出具的欠条8张(附有资金的付款方向)，合计360万元;张建鲁名下的企业以银行电汇的方式向马启代为法定代表人的山东鲁创彩印公司付款的电汇凭证2张，合计70万元;马启代为法定代表人的济宁鲁通投资担保有限公司收取山东祥通橡塑集团有限公司20万元的转账支票一张，以上共计450万元。经质证，李卫东对上述450万元的付款凭证向一审法院提交了异议书，该异议书对上述11张付款凭证的真实性没提出异议，仅就付款方向问题主张不能抵销张建鲁欠泰通公司借款本息合计3901428元。马启代在接受一审法院调查询问时，对上述付款凭证的真实性亦未提出异议。二审认为，关于张建鲁提交的上述11张计款450万元的付款凭证能否与涉案3901428元的债务抵销的问题，应从以下几个方面分析认定:第一，张建鲁与泰通公司于2007年6月20日签订的《借款合同》第二条明确约定“借款期限自2007年6月20日起至2007年7月20日止，还款时间以甲方(泰通公司)指定银行账户到账时间为准。”由此约定可以看出，张建鲁对泰通公司的还款方式，听从泰通公司的指定，因此，张建鲁有理由听从马启代指定的付款方向和金额，从而履行还款义务。第二，上述450万元的付款时间均发生在2007年6月20日后，张建鲁主张该款用于偿还3901428元借款，符合通常习惯。第三，张建鲁及张建鲁为法定代表人的企业(山东祥通橡塑集团有限公司、山东鲁宝食品有限公司)，与马启代及马启代为法定代表人的企业（济宁鲁通投资担保有限公司、山东鲁创彩印有限公司、泰通公司)多年来存在着多笔数额巨大的资金往来，双方资金往来的习惯多采用法定代表人签署欠条的方式相互借款。综上，基于张建鲁、马启代均系民营企业的法定代表人，且双方有着多次资金往来，上述11张计款450万元的付款方向均指向了马启代名下的公司或其关联公司的事实，依据诚实信用及公平原则，根据我国《合同法》第99条关于债务抵销的规定，二审认为张建鲁与泰通公司间3901428元的债务，因马启代向张建鲁借款450万元的事实予以抵销，李卫东行使代位权的条件不能成就。关于焦点三，由于李卫东在山东省莱芜市莱城区法院对（2008）莱城商初字第652号民事判决执行过程中，申请对张建鲁主张权利，山东省莱芜市中级法院于2009年5月18日作出民事裁定书。据此，李卫东于2011年3月14日提起本案诉讼，并未超过诉讼时效。综上，由于李卫东与泰通公司间3901428元的债务，因马启代向张建鲁借款450万元的事实已抵销，李卫东对张建鲁行使代位权的条件不成就。张建鲁的上诉理由成立，一审判决结果错误，予以纠正。该院判决：一、撤销济宁市市中区人民法院（2011）济中区商初字第222号民事判决。二、驳回被上诉人李卫东的诉讼请求。一审案件受理费5550元，二审案件受理费11100元，均由被上诉人李卫东负担。李卫东不服二审判决，申请再审请求：1、撤销山东省济宁市中级人民法院（2011）济商终字第422号民事判决；2、改判张建鲁向李卫东偿付借款73万元及利息（利息按原山东省莱芜市莱城区人民法院（2008）莱城商初字第652号民事判决书所确定的标准计算）。原再审查明事实：泰通公司于2006年7月27日在山东省宁阳县工商局登记成立，法定代表人马启代，公司股东为马启代、张务华、柳志广，经营范围包括对外投资、接受委托资产管理等。该公司注册资本3000万元，马启代认缴出资1470万元，张务华认缴出资900万元，柳志广认缴出资630万元。出资时间为2009年7月26日。马启代实缴出资额1470万元，张务华实缴出资额900万元，柳志广实缴出资额248万元。2008年5月22日，泰通公司给李卫东出具收据一份：“今收到李卫东人民币40万元整，收款事由委托资金”。2008年5月28日，泰通公司又给李卫东出具收据一份：“今收到李卫东人民币33万元整，收款事由委托资金，月息叁分，期限一个月”。借款期限届满后，泰通公司未能偿还借款，李卫东诉至原山东省莱芜市莱城区人民法院，2008年8月22日，原山东省莱芜市莱城区人民法院作出(2008)莱城商初字第652号民事判决书，判令泰通公司给付李卫东借款本金73万元及利息、经济损失8000元，该判决已发生法律效力。2007年6月20日，张建鲁（乙方）与泰通公司(甲方)签订了《借款合同》，约定乙方向甲方借款现金人民币3901428元，借款期限：自2007年6月20日起至2007年7月20日止，还款时间以甲方指定银行账户到帐时间为准。本合同为2006年12月20日本息合计，原合同作废。该《借款合同》上盖有泰通公司的印章及法定代表人马启代的印章，张建鲁在该《借款合同》上签了字。张建鲁系山东祥通橡塑集团有限公司、山东鲁宝食品有限公司的法定代表人。马启代除担任泰通公司（2006年7月27日成立）法定代表人外，还担任济宁鲁通投资担保有限公司（2006年12月21日成立）、山东鲁创彩印有限公司（2003年11月24日成立）、莱芜市银鹰包装有限公司（2001年9月26日成立）的法定代表人。张建鲁提供了以下2007年8月3日-2008年5月9日的1-11笔款项作为偿还或者抵销张建鲁借泰通公司3901428元的抗辩理由：1.2007年8月3日，马启代出具《借条》：“今借祥通现金壹佰万元正（1000000.）（从泰通……中算息）”。2.2007年11月30日，马启代出具《借条》：“今借张建鲁贰拾万元（200000.）”（该20万元由山东祥通胶带有限公司电汇莱芜市启霞商贸有限公司）。3.2007年12月6日，马启代出具《借条》：“今借张建鲁伍拾万元正（500000.）”（该50万元由山东祥通胶带有限公司电汇山东鲁创彩印有限公司）。4.2007年12月7日，马启代出具《借条》：“今借贰拾万元正（200000.）”（承兑汇票、祥通）。5.2007年12月20日，马启代出具《借条》：“今借张总现金壹拾万元正（100000.）”。6.2007年12月20日，马启代出具《借条》：“今借张总现金壹拾万元正（100000.）”（2007年12月20日的这20万元借款由济宁市佳利油脂有限公司电汇山东鲁创彩印有限公司）。7.2007年12月28日，马启代出具《借条》：“今借张建鲁承兑伍拾万元正（500000.）”。8.2008年1月3日，马启代出具《借条》：“今借张建鲁壹佰万元正（1000000.）汇鲁创……”（该100万元由济宁市佳利油脂有限公司电汇山东鲁创彩印有限公司）。9.2008年5月8日，山东祥通胶带有限公司汇给山东鲁创彩印有限公司35万元。10.2008年5月9日，山东祥通胶带有限公司又汇给山东鲁创彩印有限公司35万元。11.2007年9月24日，济宁鲁通投资担保有限公司朱某某出具《收条》：“今收到山东祥通橡塑集团转帐支票一张，贰拾万元整。”以上1-11笔款项共计450万元。对于张建鲁提供的以上1-11笔款项，张建鲁在本案一审时制作了《张建鲁向山东泰通投资担保有限公司（马启代）付款一览表》向法院提交，一审法院于2012年1月11日在泰安监狱询问了马启代，马启代说：“张建鲁是借了我公司390余万元，对于他还款的情况，必须以张务华（泰通公司的股东）控制的泰通公司的真实账目为准。”当审判人员问：“你看一下张建鲁提交的还款表。”马启代说：“我们双方的资金来往很多，是否偿还了他的借款，必须由张务华提供账目，没有确切的账目之前，谁也搞不通，也理不清。泰通公司与张建鲁之间的债权债务关系，必须要张务华提供账目。我们之间的债权债务履行问题，须经我的同意。”李卫东在二审法院对本案再审时，提供了工商行政机关出具的马启代作为法定代表人的泰通公司（2006年7月27日在宁阳县工商局登记成立）、济宁鲁通投资担保有限公司（2006年12月21日成立）、山东鲁创彩印有限公司（2003年11月24日成立，住所地莱芜市××城区××下镇工业园）、莱芜市银鹰包装有限公司（2001年9月26日成立，马启代自2006年3月15日-2008年6月16日担任该公司的法定代表人）的《公司吊销情况》4份。原再审认为：对于张建鲁提供的11笔款项共计450万元作为偿还或者抵销张建鲁借泰通公司3901428元的抗辩理由，一审法院于2012年1月11日在泰安监狱询问了马启代，马启代说：“张建鲁是借了我公司390余万元，对于他还款的情况，必须以张务华（山东泰通投资担保有限公司的股东）控制的泰通公司的真实账目为准。”因此，张建鲁及其为法定代表人的企业与马启代及其为法定代表人的相关企业长期有业务合作关系，相互借贷融资，两方的法定代表人、企业之间及相互之间的账目相互交叉又未经结算，债权债务关系不清。李卫东行使代位权诉讼的条件不成立。对李卫东请求判令被告张建鲁代为偿还借款73万元及利息的诉讼请求，不予支持。本案原二审判决虽然关于“上诉人（张建鲁）与第三人泰通公司间3901428元的债务，因马启代向上诉人借款450万元的事实已抵消”的理由不当，但本案原二审判决的结果是正确的，应予维持。对李卫东的再审请求，不予支持。经审判委员会讨论决定，该院判决：维持济宁市中级人民法院（2012）济商终字第422号民事判决。本院再审认为，本案争议的焦点问题为：1.张建鲁对泰通公司390余万元的债务是否真实存在；2.上述债务是否因张建鲁提交的收条所载明款项而抵销。关于第一个焦点问题。原审已经查明，2006年8月17日，张建鲁向泰通公司借款500万元，并出具了借条，“今借人民币伍佰万元正(以到账实际数额为准)2006.8.17张建鲁”。2007年6月20日，张建鲁（乙方）与泰通公司(甲方)签订了“借款合同”，“乙方向甲方借款现金人民币叁佰玖拾万壹仟肆佰贰拾捌元整，小写3901428元。”合同第2条约定了“借款期限”：“自2007年6月20日起至2007年7月20日止”。合同第10条约定，“本合同为2006年12月20日本息合计，原合同作废。”张建鲁对2007年6月20日与泰通公司签订的《借款合同》没有异议，而且，张建鲁在2009年元月21日向莱芜市政法委书写的《情况反映材料》中认可借款合同签订后，合同约定的资金已转移给张建鲁，在针对（2008）莱城执字第1592号民事裁定申请复议理由中，认可“对张建鲁的执行，属于对泰通投资享有的第三人到期债权的执行，而非收入的执行。”。原判决认定张建鲁对泰通公司390余万元的债务真实存在，并无不当。关于第二个焦点问题。张建鲁提交的证明其已经清偿了债务的证据为借据、收据等凭证一宗，但除了2007年8月3日由马启代出具的内容为“今借祥通现金壹佰万元正（1000000）”下方载明“从泰通借……中算息”的借据外，其他证据均与泰通公司无关，因此，无法证明上述其他借据、收据等凭证与涉案借款的关联性。无论是有民事行为能力的自然人还是法人，均依法独立享有民事权利和承担民事义务。张建鲁、马启代及双方担任法定代表人的企业法人之间的资金往来，在不能证明系对张建鲁与泰通公司涉案借款进行变更、清偿的情况下，不能认定张建鲁对所欠泰通公司的债务已经清偿。原判决关于双方之间的账目相互交叉又未经结算，债权债务关系不清，李卫东行使代位权诉讼的条件不成立的认定错误，应予纠正。抗诉机关的抗诉意见成立，应予支持。综上所述，李卫东的再审请求依法成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省济宁市中级人民法院（2014）济民再终字第9号民事判决和（2011）济商终字第422号民事判决；二、维持山东省济宁市市中区人民法院（2011）济中区商初字第222号民事判决。二审案件受理费11100元，均由张建鲁负担。本判决为终审判决。审判长  王永起审判员  王宝恒审判员  杜 磊二〇一九年四月八日法官助理肖俊书记员王福梅