山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁民再1177号 二审上诉人（一审原告）：张照华，男，1968年12月14日出生，汉族，住济南市历下区。 委托诉讼代理人：张双丽，山东祥天律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙茂信，山东祥天律师事务所律师。 二审被上诉人（一审被告）：济南舜泰建筑安装工程有限公司，住所地济南市高新技术产业开发区遥墙办事处遥墙街道商业街**。 法定代表人：陈庆金，经理。 委托诉讼代理人：谷亿，山东天宝兴律师事务所律师。 二审被上诉人（一审被告）：山东新龙维创置业有限公司，，住所地济南市历城区华能路**新龙科技大厦 法定代表人：李维喜，总经理。 二审被上诉人（一审被告）：李德泉，男，1967年11月7日出生，汉族，住济南市历城区。 委托诉讼代理人：张志峰，山东德康律师事务所律师。 二审上诉人张照华与二审被上诉人济南舜泰建筑安装工程有限公司（以下简称舜泰公司）、山东新龙维创置业有限公司（以下简称新龙维创公司）、李德泉建设工程施工合同纠纷一案，济南市中级人民法院于2016年6月16日作出（2016）鲁01民终2101号民事判决，已经发生法律效力。本院经审查于2018年7月21日作出（2018）鲁民监192号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭对本案公开开庭进行了审理。二审上诉人张照华的委托诉讼代理人张双丽、孙茂信，二审被上诉人舜泰公司的委托诉讼代理人谷亿，二审被上诉人李德泉的委托诉讼代理人张志峰到庭参加诉讼。二审被上诉人新龙维创公司经依法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 张照华称，1、原审判决中认定张照华要求舜泰公司承担连带责任无事实依据及法律依据，属于认定事实及适用法律错误。原审判决已经认定李德泉与舜泰公司系挂靠关系；张照华与李德泉签订的《施工协议》无效。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，因《施工协议》产生的民事责任，作为挂靠人的李德泉与被挂靠人的舜泰公司应当承担连带责任。但是，原审判决在认定上述事实的情况下却又以张照华与李德泉之间的结算行为并未经过舜泰公司的认可、舜泰公司的意愿系以房款折抵涉案工程款、李德泉与张照华约定以房屋折抵李德泉之前欠款的行为不影响舜泰公司已向张照华履行了相应付款义务的事实为由对张照华要求舜泰公司承担连带责任的诉讼请求不予支持，显然是相互矛盾的。新龙维创公司以房屋折抵工程款的行为是对舜泰公司的付款行为，该付款与张照华并没有直接的法律关系。同时，原审判决已经认定张照华与李德泉进行了结算，确认涉案工程款尚欠1427000元。对此，根据上述法律规定，作为被挂靠人的舜泰公司应当对该1427000元工程欠款承担连带责任。2、对于张照华要求新龙维创公司在欠付舜泰公司工程款范围内承担付款责任的诉讼请求，原审判决以证据不足为由不予支持，属于认定事实不清。因为原审中新龙维创公司并未提交其与舜泰公司的直接结算证据，并没有足够证据证明其已经不拖欠舜泰公司工程款，因此，新龙维创公司应当在欠付舜泰公司工程款1427000元范围内对张照华承担付款责任。综上，请求二审法院：1、撤销终审判决，依法改判或发回重审；2、本案诉讼费用由二审被上诉人承担。 舜泰公司辩称，原判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。 李德泉辩称，张照华在一审起诉时主张的工程欠款所涉及的工程为新龙维创公司现代华庭住宅楼水电暖工程，这一点在民事起诉状中已经予以明确，而在2012年11月9日张照华的姐姐张兆青与新龙维创公司签订了购房协议，其中第三条第一项明确约定“济南舜泰建筑安装工程有限公司现代华庭工程款顶该房购房款，发票号码×××17”。所以，舜泰公司已经用房款折抵了涉案的工程款。舜泰公司不可能为李德泉支付已经用房款折抵了涉案的工程款，舜泰公司不可能为李德泉支付与涉案工程无关的欠款，以房抵债的行为应视为李德泉的付款行为，李德泉全部履行完毕了向张照华的付款义务，涉案工程款已全部结清。 张照华向一审法院起诉，请求判令：1、舜泰公司、李德泉连带支付张照华工程款1652596.06元；2、新龙维创公司在欠付工程量款范围内对上述欠款承担付款责任。 一审法院认定以下事实，1、2011年4月，舜泰公司（承包人）与新龙维创公司（发法包人）签订协议书一份，约定由舜泰公司承包新龙维创公司开发的位于济南市历下区××庄路××号新龙现代华庭住宅楼工程，工程建筑面积6977.09㎡，承包范围为设计图纸范围内的土建、装饰、安装、消防工程，竣工日期为2011年6月30日，合同价款合计1176.02万元。该合同同时载明娄元峰及李德泉为涉案工程的项目经理。另查明，李德泉与舜泰公司系挂靠关系。2、2012年3月29日，李德泉与张照华签订建筑安装工程施工协议书一份，约定甲方为舜泰公司，乙方为张照华，乙方承包现代华庭住宅楼内水、电、暖安装工程，建筑面积6977.09㎡，承包方式为包工包料，暂定造价1619767.19元（最终按建设单位安装工程造价审定值为准）。双方另约定，执行甲方与建设单位签订的大合同，每次建设单位拨款后，在五日内，甲方扣除乙方应缴纳的管理费及税金后，剩余款项全部拨付给乙方。根据甲方与建设单位签订的大合同，工程竣工验收后，由乙方出具安装工程结算，经建设单位（或建设单位委托的造价审计部门）最终审定的安装工程造价，甲方按最终审定的安装工程价款（扣减掉甲供材及甲指乙供材料费用后的造价）收取乙方12%的管理费（含税金），剩余款项全部拨付给乙方。李德泉及张照华分别在合同上签名予以确认。协议签订后，张照华进行了相应安装工程的施工，至2013年10月左右竣工。3、2012年11月9日，张照华代其姐姐张兆青（合同乙方，买受人）与新龙维创公司（合同甲方，出卖人）签订购房协议一份，约定：一、乙方对甲方开发建设的利农庄路18号现代华庭1号楼的现状、相关手续（预售证已办理完毕）、资料、周边环境等有充分了解并予以认可，自愿购买房屋壹套。二、乙方购买4单元402室，面积124.07平方米，，地上购买单价10630元／㎡，地下室房号4-110面积10.52平方米，，地下室购买单价3600元／㎡依据以上价格计算该房屋总价款为1356736元，大写：壹佰叁拾伍万陆仟柒佰叁拾陆元整。乙方购买车位1-121号，价款141000元，合计总金额1497736元，大写：壹佰肆拾玖万柒仟柒佰叁拾陆元整。三、付款方式：1、乙方于签订本协议的同时交付给甲方购房款1497736元（大写：壹佰肆拾玖万柒仟柒佰叁拾陆元整，舜泰公司现代华庭工程款顶该房款，发票号码×××17）。2、乙方在接到甲方通知之日起5日内签订商品房买卖合同。四、本协议签订后，双方均不得单方面解除协议。确需解除协议的，违约方需向另一方支付协议总价款的3%作为违约金……新龙维创公司在协议上加盖公司销售专用章，张照华代张兆青签名。该购房协议已实际履行。4、2014年8月15日，经张照华与李德泉结算，双方达成现代华庭住宅楼（安装工程）结算单一份，内容为：1、安装工程投标价1619767.19元，2、安装工程变更审定造价260200元，3、合计1879967.19元，4、扣除管理费及税金12%计225596.06元，5、扣除管理费后应支付1654371.13元，6、已付款合计225000元，7、审计费1514.53元，尚欠款1427856.60元。结算单上另注明：最终双方确定欠款：大写：壹佰肆拾贰万柒仟元整，￥：1427000元。李德泉在甲方舜泰公司经办人处签名捺印，张照华在乙方处签名捺印。同日，李德泉为张照华出具欠条一份，内容为：“今欠张照华新龙·现代华庭住宅楼水电安装工程款：￥：1427000.00元大写：壹佰肆拾贰万柒仟元整（详见结算单）欠款单位：济南舜泰建筑安装工程有限公司经办人：李德泉2014年8月15日”。李德泉在欠条上签名捺印。 对房屋折价款是否应当在本案工程款中予以扣除，各方提出不同意见。 张照华提交2012年3月29日欠款明细表及欠条复印件一份、欠款统计表及付款明细一份，称：其多次承包李德泉的安装施工工程，李德泉拖欠其部分工程款。经结算，截至2012年3月28日李德泉共欠其工程款2186165.88元，其中包括：彩石敬老院安装工程款20万元、历源工业园安装工程款823611.82元、东领帝苑安装工程款653554.06元、青联花园2号楼、4号楼欠款429000元、鲁ＡＤ××××车款6万元、彩板房欠款2万元；双方结算后，李德泉在欠款明细表下方的欠条上签名对上述欠款明细及数额予以确认；该欠款明细表及欠条出具后，双方签订了涉案工程的安装施工协议；施工过程中，经其催要，李德泉表示用正在施工的现代华庭一套房屋折抵李德泉之前的欠款，其表示同意，然后在李德泉的经办下，其以姐姐张兆青的名义于2012年11月9日签订了购房协议一份，约定房款总计1497736元；购房合同签订后，其给李德泉出具了收款条，载明收到彩石敬老院欠款20万元、历源工业园欠款75182.04元、东领帝苑欠款653554.06元、青联花园2号楼、4号楼欠款429000元、鲁ＡＤ××××车款6万元、彩板房欠款2万元，购房款折抵2012年3月29日李德泉出具的欠款共计2186165.88元中的1437736.1元；折抵款比购房合同上价款少6万元的原因是张照华承担了李德泉应承担的办理房屋手续所花费的6万元税款，故该6万元予以扣除；该房屋折价款根本不是折抵的涉案工程的工程款，因为当时张照华只干了20余万元的安装工程，舜泰公司称系预付的工程款不符合实际情况，且办理过程中其与舜泰公司没有任何接触，并不是三方协商的；涉案工程李德泉已付款225000元，分别是2012年10月27日支付现金3万元、2013年6月18日支付现金2万元、2013年6月20日支付现金1万元、2013年8月16日支付现金1万元、2013年9月19日通过银行转账支付5000元、2014年1月24日支付现金5万元、2014年1月28日李德泉为新龙维创公司提供发票后其从新龙维创公司取支票10万元；2014年8月15日，经双方结算，2012年3月29日前李德泉欠工程款2186165.88元，扣除房屋折价款1437736.1元后，尚欠748429.78元，去掉零头后，李德泉出具了历源工业园工程欠款748000元的欠条，现代华庭安装工程款去掉已支付的225000元、管理费及税金、审计费及零头后，李德泉出具了现代华庭安装工程欠款1427000元的欠条；因李德泉系挂靠舜泰公司，扣除管理费后，实际受益人系李德泉，李德泉有权对顶账房屋进行处理，李德泉系完全民事行为能力人，通过以上出具欠条的过程足以说明房屋折价款并非折抵的本案工程款。 一审法院经质证，李德泉对上述证据的真实性不予认可，且认为张照华提交的付款明细与本案无关。舜泰公司对张照华提交的欠款明细表及欠条复印件一份真实性有异议，且认为上述工程均与其无关，即使李德泉有欠款，也与其无关，对欠款统计表及付款明细的付款时间有异议，对付款金额225000元无异议，称李德泉的付款经过其账目，但具体付款情况不能确定；关于以房顶账的情况，房屋系新龙维创公司折抵给其公司的，与张照华的以房顶账行为并非李德泉的个人行为，而是其公司与张照华之间的行为，折抵的就是现代华庭工程的安装款，由张照华与新龙维创公司直接签订了购房协议，其向新龙维创公司出具了相应的工程款发票抵顶购房款，张照华所称的李德泉欠付的工程款与其公司无关，其公司不可能偿还李德泉的个人欠款。新龙维创公司称对李德泉与张照华之间的欠款及付款情况不清楚，并称即使张照华直接领取过支票，其也是支付给舜泰公司的工程款；关于以房顶账情况，并不是经过三方协商的，而是当时确实欠付舜泰公司部分工程款，然后与张照华签订了购房协议，由舜泰公司直接向其公司出具工程款发票用于折抵应付的工程款。 一审法院认为，通过原、被告举证及双方陈述，对涉案安装工程施工期间曾有过以房顶账的行为及李德泉就涉案工程共支付过225000元的事实予以认定。 一审法院认为：李德泉与舜泰公司之间存在施工挂靠关系，李德泉与张照华之间存在安装工程施工合同关系。因张照华不具备进行安装工程施工的资质，故双方属于违法分包行为，其签订的施工协议因违反法律的强制性规定而无效，但工程已竣工两年有余，且早已投入使用，故张照华作为安装工程的实际施工人主张相应的工程款应当予以支持。李德泉作为涉案建设工程的实际施工人，将安装工程分包给张照华，其有权与张照华进行结算，舜泰公司认为李德泉进行结算时已不具备其公司工作人员身份故不具备结算资格的辩称意见不符合法律规定，不予采信。李德泉作为完全民事行为能力人，其于2014年8月15日出具的结算单及欠据无证据证实非其真实意思表示，当属有效证据。对于李德泉辩称的以房顶账款系折抵的涉案工程款问题，一审法院认为，以房顶账行为发生在2012年11月，如李德泉陈述为真，在工程竣工近一年结算时，李德泉知道将已付款225000元扣除，则应当也会对房屋折价款予以相应扣除，而不会在未作其他任何说明的情况下出具结算单及欠据对债务进行确认，因此对李德泉的陈述不予采信。根据一审法院审理的（2014）历城民初字第3024号张照华诉舜泰公司等建设工程施工合同案中查明，2014年8月15日，李德泉除为张照华出具本案张照华提交的结算单及欠条外，还同时为其出具另外欠条一份，内容为：“欠条今欠张照华济南市历源工业园1＃车间、综合楼水电安装工程款：￥：748000元；大写：柒拾肆万捌仟元整（详见结算单）。欠款单位：济南舜泰建筑安装工程有限公司经办人：李德泉2014年8月15日”。结合张照华提交的2012年3月29日结算单、欠条复印件及其陈述的欠条出具过程来分析，可以认定系李德泉将房屋折价款在之前的个人欠款中予以扣除后出具了欠条两份，确认涉案工程款尚欠1427000元，故李德泉在本案中所述其没有扣除过房屋折价款不属实。综上可以看出，根据李德泉与张照华的结算，因房屋折价款在李德泉的其余债务中予以扣除，双方确认李德泉欠付张照华现代华庭工程款1427000元，双方的债权债务关系清楚、明确，系双方真实意思表示。张照华要求李德泉支付拖欠的涉案工程款1427000元，合法有据，予以支持。因张照华不具备施工资质，且已与李德泉进行结算，张照华主张涉案其余工程款225596.06元于法无据，不予支持。关于舜泰公司的责任问题，虽李德泉与张照华在结算时约定房屋折价款折抵了李德泉之前欠付张照华的部分工程款，但该行为系李德泉与张照华之间的结算行为，并未经过舜泰公司的认可。张照华系在购房协议签订后舜泰公司通过向新龙维创公司出具工程款发票的情况下取得涉案房屋的，购房协议中也约定“舜泰公司现代华庭工程款顶该房款”，因此应认定根据舜泰公司的意愿系以房款折抵涉案的工程款。另外，李德泉2012年3月29日前欠付张照华的工程款除历源工业园工程外也与舜泰公司无任何关系，而历源工业园工程款已在另案中予以解决，舜泰公司也不应再为李德泉的其余个人债务担责，因此李德泉与张照华约定以房屋折抵李德泉之前欠款的行为不影响舜泰公司已向张照华履行了相应付款义务的事实。在这种情况下，张照华再要求舜泰公司承担连带责任无事实及法律依据，因此对张照华的该项请求，不予支持。根据张照华及新龙维创公司提交的证据，目前无法确认新龙维创公司还拖欠舜泰公司应付工程款，因此张照华要求新龙维创公司在未付工程款内承担付款责任证据不足，不予支持。据此，原审法院根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定判决，一、被告李德泉于本判决生效之日起十日内支付原告张照华安装工程款1427000元。二、驳回原告张照华的其他诉讼请求。案件受理费19673元，由原告张照华负担2685元，被告李德泉负担16988元。 张照华不服一审判决，向济南市中级人民法院提起上诉，请求:1、撤销一审判决依法改判或发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。 二审法院认为：本案系建设工程施工合同纠纷。本案的争议焦点为：一、舜泰公司是否应对涉案工程款的支付承担连带责任；二、新龙维创公司是否应在欠付舜泰公司工程款范围内向张照华承担付款责任。关于争议焦点一，《建筑安装工程施工协议书》系李德泉与张照华之间签署，根据合同的相对性原则，该协议书仅对李德泉与张照华发生法律效力，而对合同之外的第三人不发生法律效力。舜泰公司未在该协议上盖章确认，故张照华只能向李德泉主张权利。而且，因舜泰公司与李德泉系挂靠关系，故李德泉签订《建筑安装工程施工协议书》的行为并非职务行为，其签订合同的法律责任亦不应由舜泰公司承担。综上，张兆华要求舜泰公司对涉案工程款的支付承担连带责任没有法律依据，原审法院判决舜泰公司不承担付款责任并无不当，二审予以维持。关于争议焦点二，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人以发包方为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。虽然舜泰公司已起诉新龙维创公司，要求新龙维创公司支付欠付的工程款，但目前无法确认新龙维创公司是否拖欠舜泰公司工程款，故原审法院判决新龙维创公司不承担付款责任并无不当，二审予以维持。判决，驳回上诉，维持原判。 本院再审庭审中，张照华称，原审法院混淆概念，本案中用于顶工程款的现代华庭1号楼4单元402室房屋（顶账价为1497736元）系新龙维创公司向舜泰公司支付工程款的行为，再由舜泰公司向李德泉的付款行为，最后为李德泉向张照华的付款行为，并非是舜泰公司已经向张照华履行了相应的付款义务。在本案中，1497736元是李德泉向张照华付款偿还其他债务。因此，原审法院认定了李德泉仍欠付张照华现代华庭工程款1427000元。在2012年3月29日张照华与李德泉签署的《建筑安装工程施工协议书》约定了12%的管理费，同时，在2014年双方签署的结算单中也扣除了12%的管理费225596.06元。因《建筑安装工程施工协议书》无效，扣除管理费无任何法律依据，李德泉欠付张照华现代华庭住宅工程款应为1427000元加上225596.06元。 本院再审中各方当事人均未提供新证据。本院再审庭审中，张照华的代理人当庭承认，据其了解张照华跟随李德泉承揽水电暖等工程有六个项目，李德泉每承揽一个项目会挂靠一个公司，不一定是哪个公司。张照华代理人的陈述与张照华原审提供的欠款明细表相印证，舜泰公司对此予以认可。本院对此事实予以确认。 本院再审查明的事实与原审查明的事实相一致。 本院再审认为，本案中新龙维创公司系工程的建设方，李德泉在现代华庭住宅项目中与舜泰公司之间存在施工挂靠关系，现代华庭住宅项目工程的实际施工人系李德泉，李德泉与张照华之间存在安装工程施工合同关系，对以上事实舜泰公司、张照华及李德泉均明知，这从张照华与李德泉之间长期承揽安装工程的合作关系及张照华、李德泉及舜泰公司在本院再审庭审中的陈述可以证明。也正是基于以上事实，张照华与李德泉签署的《建筑安装工程施工协议书》及结算单中虽然甲方处书写为舜泰公司，但甲方签字均是李德泉个人签字，并无舜泰公司的盖章确认，李德泉作为现代华庭住宅项目的实际施工人，其于2014年8月15日向张照华出具的结算单及欠据无证据证实非其真实意思表示，当属有效证据。李德泉应当对其签字确认的结算单中欠付工程款承担付款责任，张照华要求李德泉支付拖欠的涉案工程款1427000元，合法有据，原审对张照华的这一主张予以支持并无不当，本院再审予以确认。因李德泉每项工程均系挂靠不同的公司，本案中李德泉也仅是挂靠舜泰公司，张照华是与李德泉之间产生安装工程合同关系，这是张照华与李德泉双方均明知且认可的。因此，张照华签订《建筑安装工程施工协议书》的合同相对人为李德泉而非舜泰公司。依据合同相对性原则，其应当向合同相对人主张权利。且张照华亦承认，本案中用舜泰公司现代华庭工程的工程款抵顶了之前李德泉挂靠其他公司工程中李德泉欠张照华的工程款等债务，而该债务既与现代华庭工程无关，也与舜泰公司无关，舜泰公司并无义务偿还李德泉个人债务。也正是基于舜泰公司、李德泉、张照华对三方在涉案现代华庭工程中的关系明知及认可，才会产生本案中以现代华庭工程款抵付张照华姐姐购房款的事实。张照华在实现自己与李德泉挂靠他人公司工程施工形成的旧有债权时由与该债务无关的舜泰公司承担，但在主张涉案李德泉挂靠舜泰公司现代华庭工程的工程款时又不认可舜泰公司抵付的工程款为舜泰公司支付，明显自相矛盾，难以自圆其说，也违背了在涉案工程中权利义务相一致的原则，其向舜泰公司主张权利明显有违诚实信用原则，也有违合同相对性原则。原审对张照华向舜泰公司主张工程欠款的请求未予支持事实清楚，适用法律并无不当。至于新龙维创公司作为发包人，依法只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，在原审判决时虽然舜泰公司已起诉新龙维创公司，要求新龙维创公司支付欠付的工程款，但该案当时尚未审结，并未确认新龙维创公司是否拖欠工程款，故原审法院判决新龙维创公司不承担付款责任并无不当。 综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，判处并无不当。张照华的再审请求事实及法律依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条款第一款一项、第一百七十五条之规定，判决如下： 维持济南市中级人民法院（2016）鲁01民终2101号民事判决。 再审案件保全费5000元，由再审申请人张照华负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 贾新芳 审 判 员 张光荣 审 判 员 李 霞 二〇一九年四月四日 法官助理 陶新枝 书 记 员 白 靖