山东省龙口市人民法院民 事 判 决 书(2018)鲁0681民初6214号原告：张伸，男，1946年2月17日出生，汉族，居民，住北京市石景山区。被告：龙口东海房地产开发有限公司，住所地龙口市东江镇南山工业园，统一社会信用代码91370681561423695K。法定代表人：吕明坤，任公司董事长。委托诉讼代理人：曲春道，男，系公司职工。委托诉讼代理人：宋洋，女，系公司职工。被告：烟台海翔房产营销有限公司，住所地山东省龙口市南山东海滨海假日A区3#7号商业楼，统一社会信用代码91370681566702431M。法定代表人：刘太国，该公司总经理。委托诉讼代理人：马国良，山东平和律师事务所律师。原告张伸与被告龙口东海房地产开发有限公司（下称东海公司）、烟台海翔房产营销有限公司（海翔公司）商品房预售合同纠纷一案，本院于2018年10月9日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告张伸、被告东海公司的委托诉讼代理人宋洋、被告海翔公司的委托诉讼代理人马国良到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告张伸向本院提起诉讼请求：1、依法判令二被告赔偿因其根本违约使合同不能履行，造成原告可得利益损失：自2012年6月1日起至2019年1月15日强制执行(2017)鲁06民终3516号判决之日止，共计2391天*已付购房款252848元*0.02%=120912元。2、请求确认原告与二被告在签订预售合同前后，二被告存在欺诈与涉黑行为的事实（详见诉状中列举的10项事实），并依法判令二被告承担已付购房款三倍的惩罚性赔偿责任计758544元。3、请求判令二被告给付（2017）鲁0681民初288号案件上诉公告费450元，两次参加(2017)鲁06民终3516号终审交通费1196元，此前未查明的交通费313元和住宿费200元，本次与后续诉讼的公告、交通和住宿费预估3357元（757元+2600元），以上合计5516元(据实结算)。4、请求判令本次与后续的案件受理费均由二被告承担。5、请求判令在烟台海翔房产营销有限公司法人代表隐匿、逃避债务的情况下，根据《中华人民共和国民法通则》第八十七条的相关规定，由龙口东海房地产开发有限公司先行清偿上述各项给付的债务。6、请求查明烟台海翔房产营销有限公司涉嫌卷走卢森堡期房项目预售资金、契税、公共维修金和涉黑涉恶的事实。为维护社会经济秩序和公众安全，将超越民事合同纠纷的部分，按《中华人民共和国民法通则》第四十九条和《中华人民共和国民法通则解释》第六十一条规定，向有关部门司法建议，依法制裁烟台海翔房产营销有限公司在经济和涉黑涉恶方面的犯罪行为。7、请求根据(2016)鲁06民终2474号裁定“原审判决认定基本事实不清、违反法定程序”和(2017)鲁06民终3516号终审判决查明的法律事实、采信的证据、适用法律和判决结论，以及原告指控(2015)龙新民初字第621号案件故意枉法裁判的事实和证据(见【附件】)确认：(2015)龙新民初字第621号案件在审理程序、司法行为、证据采信、事实认定、适用法律等诸方面故意违法、确有问题；承办法官王锡朝应按《中华人民共和国民法通则》第一百二十一条、《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条的规定承担民事责任。8、请求庭审结束时当庭宣布合议庭确认的法律事实，避免失误。事实与理由：2011年4月23日，原告与海翔公司签订购房定单，购买东海海涛新都K2区（卢森堡）期房，后签订购房合同，并付清全款，因出卖人违约未按约交房，原告于2012年9月21日向二被告邮寄送达解除合同通知书，并起诉至法院。因被告的违约给原告造成了直接和间接损失，直接损失已在（2017）鲁06民终3516号判决中得到支持。合同第九条约定：“逾期超过90日后，买受人有权解除合同。……买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之2的违约金。”本案原告的间接损失不是约定的违约金，但该约定意味着违反合同一方(出卖人)在订立合同时已经(或应当)预见到因违约给买受人造成的每日“可得利益”的损失。如果被告信守合同，收到解除合同通知后，按约退还购房款并赔偿损失，原告可以及时另行选购住房。但被告恶意违约，拒不退款赔偿，导致原告失去重新购房的条件和时机，至今没有自住的产权房(现住房是张杨的，张杨另租房住，原告补贴部分租金)。由此产生了因合同既不能按约履行，又拒不清偿债务，给原告造成了(合同履行后)可以获得的利益损失。另被告在销售涉诉房屋的过程中存在欺诈和涉黑行为，根据《消费者权益保护法》第五十五条的规定，依法应当承担惩罚性赔偿责任。被告海翔公司辩称，虽然原告的诉请内容较多，但是本案的案由为商品房预售合同纠纷，其很多诉请与本案并非同一法律关系，也无任何关联性。具体如下：针对其诉请一，原告主张的可得利益损失已在烟台市中级人民法院(2017)鲁06民终3516号案件中予以终审判决认定，原告再次起诉属于重复起诉，依法应当予以驳回。针对诉请二，第二被告无任何欺诈、涉黑行为，对此，二被告保留向原告追究诽谤的法律责任。同时，其要求适用《消费者权益保护法》第五十五条规定，要求二被告承担三倍赔偿也无任何法律及事实依据。本案属于商品房预售合同纠纷，与原告主张的消费者权益保护属于不同的法律关系，第二被告也不存在任何欺诈行为，同时我国对商品房买卖纠纷制定了专门的司法解释，司法解释中第八条、第九条、第十条对房屋买受人可以要求开发商承担相关责任的情形进行了相关规定，依照法理规定，特别法优于一般法，本案应当优先适用商品房买卖合同司法解释的规定。另根据我国《产品质量法》的规定，建筑物及不动产不适用产品质量法的调整，产品质量法与消费者权益保护法系同一年颁布，均属于一般法规定，由此可见不动产的买受人即本案原告不属于消费者权益保护法调整的消费者的范围，亦不适用第五十五条三倍赔偿的规定。针对诉请三，与本案相关的交通、差旅等费用在经过庭审质证后由法院依法裁决，与（2018）鲁0681民初6214号案件无关的费用原告应另案起诉。针对诉请四、五，请求法院在查明事实的基础上依法认定。针对诉请六、七，该诉求与本案无关，也不属于同一法律关系。针对诉请八，被告认为其不能作为一个独立的诉请。被告东海公司辩称，同海翔公司答辩意见。另针对诉请三补充，本案系预售合同纠纷，被告认为差旅费在此类纠纷中不应得到支持，更何况原告的部分差旅费是采用预估，并未实际发生。针对诉请五，原告无任何事实及法律依据要求第一被告先行清偿任何债务，或先履行任何给付义务。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对于当事人有异议的证据，本院认定如下：1、关于原告提交的南山地产非法利用国家领导人影像做商业营销广告的网页视频，主张二被告欺诈误导社会公众；提交海翔公司的营业执照，主张海翔公司隐瞒没有房地产开发项目许可，非法经营的事实；提交东海公司给海翔公司的授权委托书及卢森堡商品房广告页，主张东海公司授权未获工商许可的海翔公司独立开发卢森堡期房项目，虚假宣传。二被告辩称原告提交的证据大多与本案无关联性，也不足以证实其要证明的目的。关于原告提交的用来证明被告欺诈、涉黑行为的证据：（1）原告称其从网上下载的被告利用国家领导人的影像做房产营销广告，真实性以及证明目的均不认可，该网页的来源以及真实性无法确认，同时该网页记载内容与本案商品房预售合同纠纷无关联性；（2）海翔公司的营业执照真实性无异议，证明目的有异议，涉案项目是由二被告合作开发，第一被告具有房产开发的相应资质以及合法完备的开发手续，根据《最高院关于审理建设工程的司法解释》规定，只要有一方具有房产开发资质，即可进行房地产开发，即使第二被告无房产开发资质，也不影响整个项目开发建设的合法性，原告依此认为第二被告存在欺诈，无任何事实及法律依据；（3）原告提交的授权委托书，该证据为复印件，要求原告提交原件；（4）宣传页的真实性及证明目的均有异议，该宣传页不是二被告制作，同时依照相关法律规定，该广告宣传也仅为要约邀请，不构成要约。本院认为，原告提交的有国家领导人影像的房产营销广告网页所记载内容与本案所审理的商品房预售合同纠纷无关联性；原告提交的授权委托书虽系复印件，但应结合被告提交的《东海黄金海岸海涛新都K-2地块商品房合作开发合同书》相互印证来认定其与本案的关联性。2、关于原告提交购房定单（编号为0000449），主张二被告骗取买受人预付款，因无预售许可不能签约；提交《承诺书》一份主张海翔公司出具虚假承诺书要约，欺诈原告与其签约。二被告辩称，对购房定单的证明内容有异议，通过该购房定单内容记载可以确认，该定单的性质实质上为双方签署正式商品房买卖合同之前签订的预约合同，是在签署本约合同之前签订，这是完全符合法律规定的，根本不存在原告所述的欺诈；对承诺书无法确认真实性。本院认为，关于购房定单，购房定单系双方为保证将来订立本约合同即《商品房预（销）售合同》而签订的预约合同，双方在签订正式的《商品房预（销）售合同》之前，涉诉房屋即于2011年5月31日取得了预售许可证，故该定单的签订符合形式和实质要件，原告的证明内容，本院不予采信；关于《承诺书》，该承诺书落款处盖有烟台海翔房产营销有限公司北京分公司的印章，系海翔公司北京分公司对原告做出的承诺，具有法律约束力，但从承诺书的内容看，无法单独证明被告存在欺诈行为。3、关于原告提交的二被告出具收款收据一宗及银行汇款凭证，用以证明东海公司掩盖海翔公司挪用预售资金。二被告辩称，对原告提交该组证据用以证明涉诉房产在取得预售许可证之前被告就违规销售房屋、收取房款的证明目的不予认可。收据上均由海翔公司加盖印章确认，收款是公司行为，同时在双方签订预约合同的时候收取部分款项系符合法律规定，退一步讲，即使在取得预售之前收取房款，在开发商取得预售许可之后也不影响双方买卖合同的效力，并不能因此得出提前收取款项属于欺诈行为，汇入个人账户不代表就存在转移、挪用的行为，同样不能得出存在欺诈的行为。本院认为，原告提交的该组证据可以证明原告认购涉诉房产后，交纳购房款的经过及二被告收取原告购房款的事实。4、关于原告提交京南同创公司的网页、海南万宁市木棉山庄网页、天眼查网页，二被告辩称，对其真实性无法确认，证明目的也不予认可。本院认为，该组证据与本案房产所涉纠纷无关联性。5、关于原告提交的《商品房预（销）售合同》补充协议，其主张附加协议全是免除卖方责任，加重买方责任的格式条化霸王条款。二被告辩称，该补充协议系双方真实意思表示，是合法有效的。本院认为，该补充协议与主合同一起签订，即使部分条款违反法律的效力性强制性规范，但依据《中华人民共和国合同法》第五十六条之规定，合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。6、关于原告提交的2013年4月20日出具的编号为1922469的收据及被告向法庭提交的物业管理委托书，二被告辩称，收据、委托书，真实性无异议，对其证明目的有异议，被告并不存在任何欺诈、误导的方式让张杨（原告之子）缴纳相关费用，且因相关费用的承担，张杨已在本院另案起诉，与本案无关。本院认为，该组证据所证事实已在（2018）鲁0681民初5907号案件中审理查明，本案不再复述。7、关于原告提交的房产证影印件、通过《人民日报》微信公众号公布及安居客网页显示的北京市租金标准，二被告辩称，房产证的真实性及证明内容不予认可，不是原件，同时与本案无关联性；原告从网上下载的热点城市房租情况，真实性及证明内容不予认可，同时与本案无关联性。本院认为，该组证据与本案无关联性。8、关于原告提交的交通费及住宿费单据一宗，二被告辩称，与（2018）鲁0681民初6214号案件相关的交通及住宿费用，因本案是合同纠纷，该差旅费用应由原告自行承担，与（2018）鲁0681民初6214号案件无关的，原告应另案主张。本院认为，其中原告主张的（2017）鲁0681民初288号案件上诉公告费450元，两次参加(2017)鲁06民终3516号终审交通费1196元，合计1646元，系本案之前原告就涉诉房屋起诉本案二被告，在诉讼过程中所产生的差旅费用，本院予以支持；原告主张的后续可能发生的公告费、交通费等，因尚未实际发生，故本院不予采信。9、关于原告提交的公证书、交房邀请函、分期付款协议、2013年4月20日的收款收据，二被告辩称，上述证据在另案中均已作为证据提交，与本案无关。本院认为，该组证据所证事实已经法院生效的判决审理查明，本案不再复述。10、关于被告提交的东海黄金海岸海涛新都K2地块商品房合作开发合同书复印件，原告诉称，该证据为复印件，对其真实性、合法性均不予认可。本院认为，该证据虽系复印件，但应结合原告提交的授权委托书相互印证来认定其与本案的关联性。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2011年7月20日，原告张伸与被告东海公司签订《商品房预（销）售合同》及补充协议，购买二被告合作开发的龙口东海黄金海岸海涛新都K-2区（卢森堡）18号楼2单元202室，房屋总价款为252848元。原告于2011年4月23日向海翔房产营销公司交纳30000元，2011年4月27日、2011年11月30日分别向“赵晓丽”账户汇入100000元、73000元，2012年4月30日向“赵晓龙”账户汇入49848元，共计252848元，上述款项均由东海房地产公司后期出具收款收据。2011年11月1日，海翔公司北京分公司向原告出具承诺书，载明：“如张伸所购买的卢森堡小区18号-2-202在2013年冬季供应不了暖气，公司以两种方式作为补偿特作以下承诺，1、提供同等小区的供暖房一套供居住，2、承担18号-2-202的燃气炉费用（如不选择其它住房），以上两种方式选择其中一种作为承诺，此承诺书到卢森堡小区集中供暖为止”。因二被告未按合同约定的时间交付符合使用条件的房屋，原告于2012年9月21日、2012年12月8日分别通过邮政EMS快件及电子邮件方式向被告送达了《解除合同通知书》。2013年4月20日，原告之子张杨携带涉诉房屋的《商品房预（销）售合同》及收款收据到被告处，双方办理了房屋交接手续。2015年8月，原告起诉本案二被告，要求确认解除合同通知已送达被告，合同依法解除；主张退还购房款等事宜。该案经烟台市中级人民法院于2018年5月15日作出（2017）鲁06民终3516号终审判决，判决确认张伸与东海公司针对涉诉房屋签订的《商品房预（销）售合同》于2012年9月22日解除；本案二被告返还张伸购房款252848元并赔偿利息损失（以房款130000元为基数自2011年4月27日起至房款实际返还之日止按中国人民银行同期贷款利率计算，以房款73000元为基数自2011年11月30日起至房款实际返还之日止按中国人民银行同期贷款利率计算，以房款49848元为基数自2012年4月30日起至房款实际返还之日止按中国人民银行同期贷款利率计算）。另查明，涉诉房屋所在楼栋于2011年5月31日取得《商品房预售许可证》、于2018年6月22日取得《建设工程竣工验收备案表》、于2018年8月6日取得《山东省建设工程竣工规划验收合格证》。本案的焦点问题是二被告的行为是否构成欺诈及应否承担惩罚性赔偿责任。原告主张，二被告利用国家领导人的影像做商业房产营销广告，出具虚假承诺书要约，欺诈原告与其签约，海翔公司隐瞒没有房地产开发项目许可非法经营的事实，东海公司隐瞒实情，肢解卢森堡期房项目，分包给四个公司，埋下隐患，海翔公司误导买受人将预付房款汇入公司会计赵晓丽私人账号、在涉诉合同已解除的情形下误导原告之子张杨接收房屋等事实证明二被告的欺诈行为贯穿卢森堡期房预售活动的始终，故应适用《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条的规定，判令被告承担三倍的惩罚性赔偿责任。二被告主张，其并不存在任何欺诈行为，且不适用《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条规定的惩罚性赔偿责任。理由是：1、涉案项目是由二被告合作开发，东海公司具有房产开发的相应资质以及合法完备的开发手续，只要有一方具有房产开发资质，即可进行房地产开发，即使海翔公司无房产开发资质，也不影响整个项目开发建设的合法性，原告以此认为被告存在欺诈，无任何事实及法律依据。2、营销广告、宣传页等依照相关法律规定，仅为要约邀请，不构成要约。3、本案属于商品房预售合同纠纷，与原告主张的消费者权益保护属于不同的法律关系，我国对商品房买卖纠纷制定了专门的司法解释，该解释中对房屋买受人可以要求开发商承担惩罚性赔偿责任的情形进行了专门规定；另根据我国《产品质量法》的规定，建筑物及不动产不适用产品质量法的调整，故本案原告不属于消费者权益保护法调整的消费者的范围，亦不适用第五十五条三倍赔偿的规定。本院认为，就涉诉房屋而言，原告在（2017）鲁0681民初288号案件和（2017）鲁06民终3516号上诉案件中主张的是因二被告未按合同约定时间交付房屋的违约行为导致合同解除的违约责任，生效的（2017）鲁06民终3516号判决亦查明导致合同解除的原因系二被告的违约行为，并已判决二被告承担相应的违约责任。现原告再次就涉诉房产起诉，主张二被告在销售涉诉房屋的过程中存在欺诈行为而应承担的惩罚性赔偿责任。首先，从涉诉房产所属的海涛新都K-2卢森堡项目的开发过程看，该项目已经生效判决认定系二被告公司合作开发。房地产开发必备的土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、施工许可证等相关证件均办理在有开发资格的东海公司名下。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条第一款规定，“合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资格的，应当认定合同有效”，据此可以看出，关于开发房地产的主体资格，只要合作开发主体中有一方具有房地产开发经营的资格即可。本案中东海公司作为合作开发的一方，依法具有房地产经营资格，故虽然海翔公司无开发资质，但并不影响整个项目开发建设的合法性。因此，该项目的开发是符合相关法律规定的。其次，从涉诉房产的销售过程看，原告于2011年4月23日签订认购书，认购涉诉房产并交纳部分款项，在涉诉房产所属的18号楼于2011年5月31日取得《商品房预售许可证》后，原、被告双方签订了正式商品房预售合同。在出卖人已办妥房地产项目的规划、报建等审批手续，但未取得预售许可尚不具备法律规定的商品房预售条件期间，出卖人以认购书的形式与购房人达成商品房买卖合意，待出卖人取得预售许可后，双方再行签订正式合同，并不违反国家法律的效力性强制性规定，故涉诉房产的销售过程亦合法有效。另外，本案审理的是商品房买卖纠纷，针对此类纠纷最高人民法院专门出台了《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》作为审理依据，原告主张该司法解释违反了中国共产党十八届四中全会全面依法治国决策之后修订的《立法法》第一百零四条的规定，故该司法解释违法，不能作为审案依据，因该司法解释尚未废止，故原告的该主张本院不予采信。原告主张应依据《中华人民共和国消费者权益保护法》审理本案，《消费者权益保护法》对商品未作动产和不动产之分，理论上虽没有排除对房地产消费者权益的保护，但从法律表述看，基本上以对与工业产品相关的消费者利益保护为主，《消费者权益保护法》的主要配套法律法规：《产品质量法》、《食品安全法》、《药品管理法》、《化妆品卫生监督条例》等，也完全是针对动产而言，《产品质量法》更明确规定建设工程不适用该法。综上分析，审理商品房不动产买卖纠纷应以《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》而非《消费者权益保护法》为依据。该司法解释针对商品房不动产买卖中适用惩罚性赔偿责任的情形作了专门的规定，即该解释中第八条、第九条规定的五种情形，除该几种情形外，即使出卖人有欺诈行为，亦不承担惩罚性赔偿责任，而只能承担违约等责任。本案被告的行为并不存在上述五种情形，故不适用惩罚性赔偿责任。因此，原告主张二被告给付总购房款252848元的三倍惩罚性赔偿的诉请，缺乏法律依据，本院不予支持。关于原告主张二被告赔偿可获得利益损失120912元（252848元*0.02%*2391天）。在（2017）鲁06民终3516号判决中，对于原告就解除合同后要求赔偿损失的主张已经审理完毕，该判决载明“上述利息均属于上诉人张伸实际损失，本案中因被上诉人违约导致合同解除，应当由被上诉人赔偿上诉人因此产生的实际损失”。现原告又主张其可获得利益损失，主张以合同中约定的逾期交房违约金的计算方式来计算该损失，并提交租房网页、张杨的产权证书、2019年1月网页上公布的周边小区的房屋价格等证据来证明其主张，因原告提交的上述证据与其主张不具有关联性，故原告的该项主张缺乏事实依据，本院不予支持。关于原告主张的交通、住宿费预估5516元，其中（2017）鲁0681民初288号案件上诉公告费450元、两次参加（2017）鲁06民终3516号案件交通费1196元，合计1646元，因系二被告违约行为造成原告的损失，二被告应当赔偿，故本院予以支持；原告主张的此前未查明的交通费313元和住宿费200元，因该费用在（2017）鲁06民终3516号案件中已经审理且生效，故该主张本案不再审理；原告主张本次庭审产生的交通、住宿费用等757元，因其提交的与本次庭审时间相吻合的交通住宿费共计630元，故该630元费用应予支持；原告主张的后续公告、交通费、住宿费等预估2600元，因尚未实际发生，故本院不予支持。关于原告依据《民法通则》第八十七条的规定，主张由东海房地产公司先行清偿各项给付义务的诉请。因已生效的（2017）鲁06民终3516号判决已查明涉诉房产系二被告开发，故相关的民事责任均应由二被告共同承担，原告的该诉请于法无据，不予支持。二被告应共同承担给付义务。关于原告主张的第6、7项诉请，因该诉请不属于民法调整的范围，且（2015）龙新民初字第621号案件亦非本案的审理范围，故原告的该两项诉请本案不予审理。综上，鉴于本案事实，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条、第九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告龙口东海房地产开发有限公司、烟台海翔房产营销有限公司于本判决生效之日后十日内给付原告张伸公告费450元，交通费、住宿费1826元，合计2276元。二、驳回原告张伸的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12642元，由被告龙口东海房地产开发有限公司、烟台海翔房产营销有限公司负担33元，由原告张伸负担12609元。如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省烟台市中级人民法院。审 判 长  李 杰人民陪审员  郑桂珍人民陪审员  唐万程二〇一九年四月二十二日书 记 员  邹向东