山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁08民终933号上诉人(原审原告):王儒申，男，1991年8月4日出生，汉族，农民，住汶上县。委托诉讼代理人(特别授权)：王立恒，山东中都剑律师事务所律师。被上诉人(原审被告):山东汇富盛生物科技有限公司汶上县分公司,住所地汶上县普陀山路中段路东，统一社会信用代码91370830MA3C46RW5M。负责人:王洪旗，经理。委托诉讼代理人(特别授权)：王增宝，山东伟弘律师事务所律师。上诉人王儒申因与被上诉人山东汇富盛生物科技有限公司汶上县分公司承揽合同纠纷一案，不服汶上县人民法院(2018)鲁0830民初5318号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人王儒申委托诉讼代理人王立恒，被上诉人山东汇富盛生物科技有限公司汶上县分公司委托诉讼代理人王增宝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王儒申上诉请求：1、请求撤销（2018）鲁0830民初5318号民事判决，改判被上诉人支付违约造成的损失21000元；2、本案一、二审诉讼费等由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定事实错误，认识错误。1、原判认为：“二审法院判决后，原被告应当执行发生法律效力的判决，一方不执行的，另一方当事人可申请执行，实现合同目的。在本案中，原告未向法庭提供证据证明原告主动找被告要求继续履行合同而遭到被告的拒绝，也不申请法院强制执行，要求被告继续履行合同，原告行为表明，原告放弃了要求被告继续履行合同的权利，因此，被告的诉讼请求不能得到支持”。原审判决该部分认定错误，认识错误。曾经的二审判决后，被上诉人仍拒绝履行双方之间的承揽协议，于2018年2月底，被上诉人向上诉人下达了再次解除合同的通知。一审时，被上诉人负责人当庭已认可再次下达解除合同通知的事实，一审已记录在卷，被上诉人已构成新的违约，事实特别清楚。据此，依据民诉法解释“第二百四十七条：当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。第二百四十八条：裁判发生法律效力后，发生新的事实，当事人再次提起诉讼的，人民法院应当依法受理。”的规定，本案基于被上诉人新的违约事实，不属于重复起诉，上诉人完全有权主张违约造成的损失赔偿。原审判决对被上诉人新的违约事实视而不见，反而错误的以：“原告未主动找被告要求继续履行合同而遭到被告的拒绝”为由，认为原告（上诉人）行为表明，上诉人放弃了要求被上诉人继续履行合同的权利，因此诉讼请求不能得到支持”。原审判决认定认识极其错误。2、原审判决又一观点认为：“从另一角度讲，如被告拒绝继续履行合同义务，原告可向人民法院申请强制执行，实现合同目的，如被告丧失了履行能力致使法院无法执行，导致合同目的绝对不能实现的情况下，原告可以起诉，追究被告的违约责任，但原告不申请法院强制执行要求被告履行合同义务，应视为原告放弃了要求被告继续履行合同权利，原告不能再追究被告的违约责任，因此，原告的诉讼请求亦不能得到支持”。原审判决的该观点和认识更为错误。曾经的二审判决2018年2月份送达收到时，双方之间的承揽协议已趋近合同到期，判决生效还有10天的宽限履行期。上诉人再申请执行已无实际意义和可能，且申请强制执行继续履行合同的具体义务，也不具可行性，只能选择替代方案和其他强制措施，其他替代方案如赔偿损失也不是法院执行阶段能办的到的。在丧失继续履行的现实基础的情况下，根据被上诉人继续违约的新事实，上诉人另行起诉选择解除合同，让被上诉人赔偿违约损失，完全合法。原审判决以“原告不申请法院强制执行要求被告履行合同义务，应视为原告放弃了要求被告继续履行合同权利，原告不能再追究被告的违约责任，因此，原告的诉讼请求亦不能得到支持”的认识，没有法律依据，认识错误。二、原审对于程序问题以判决驳回诉讼请求，程序错误。本案无非就涉及一个问题：法院判决继续履行合同后，被告方拒绝继续履行，能否再起诉，是否违背一事不在理的原则，或是否只能选择对原来的判决申请执行。一审法院也对此问题重点审理，上诉人一审时已明确系根据被上诉人构成新的违约起诉，不属于重复起诉，前已论及。假如本案真的构成重复起诉或原判决必须走申请执行程序，也只能从程序上对本案裁定处理。本案以判决驳回诉讼请求，程序错误。山东汇富盛生物科技有限公司汶上县分公司辩称，1、上诉人诉讼请求于汶上县人民法院（2017）鲁0830民初3523号和济宁中院（2017）鲁08民终5840号判决书诉讼请求、诉讼主体完全一致，上诉人的诉讼违反一事不再理原则，应当驳回诉讼。2、上诉人在2018年1月15日济宁中院维持原判后应当向法院申请强制执行，但上诉人没有申请执行视为放弃履行原合同的权利。3、被上诉人已经将另案判决的赔偿款9000元支付给上诉人，并告知上诉人继续履行合同，但上诉人于2018年1月底已将收集车辆转让，无法履行合同，因此上诉人自身原因导致合同不能继续履行上诉人应自行承担责任。王儒申向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告从2017年10月至2018年4月违约造成的损失21000元；2.本案诉讼费等由被告承担。一审法院认定事实：2017年4月10日，原、被告签订了《病死畜禽无害化收集劳务承揽协议》，协议约定被告将汶上县汶上镇、郭楼镇、寅寺镇、次丘镇、刘楼镇区域内病死畜禽无害化收集、运输劳务发包给原告。后原被告因履行协议产生纠纷，原告于2017年8月8日诉至本院，本院于2017年9月25日作出(2017)鲁0830民初3523号民事判决书，判决被告继续履行《病死畜禽无害化收集劳务承揽协议》并赔偿原告2017年7月至9月间的损失9000元。本院判决后，原被告均不服本院判决并向济宁市中级人民法院提出上诉，济宁市中级人民法院于2017年12月12日作出（2017）鲁08民终5840号判决书，维持了本院判决。判决生效后，原告没向法院申请强制执行，要求被告继续履行《病死畜禽无害化收集劳务承揽协议》。2018年11月6日，原告以被告构成了新的违约向本院再次提起诉讼，要求被告赔偿原告因违约给被告造成的损失21000元损失。一审法院认为，(2017)鲁0830民初3523号案件中，原告诉请要求被告继续履行双方之间的合同并赔偿损失，本院支持了原告要求被告继续履行合同的诉讼请求并判决被告赔偿原告2017年7月至9月间的损失9000元。原被告均上诉后，二审法院判决维持原审判决。二审法院判决后，原被告应当执行发生法律效力的判决，一方不执行的，另一方当事人可申请执行，实现合同目的。在本案中，原告未向法庭提供证据证明原告主动找被告要求继续履行合同而遭到被告的拒绝，也不申请法院强制执行，要求被告继续履行合同，原告行为表明，原告放弃了要求被告继续履行合同的权利，因此，被告的诉讼请求不能得到支持。从另一角度讲，如被告拒绝继续履行合同义务，原告可向人民法院申请强制执行，实现合同目的，如被告丧失了履行能力致使法院无法执行，导致合同目的绝对不能实现的情况下，原告可以起诉，追究被告的违约责任，但原告不申请法院强制执行要求被告履行合同义务，应视为原告放弃了要求被告继续履行合同权利，原告不能再追究被告的违约责任，因此，原告的诉讼请求亦不能得到支持。综上所述，原告要求被告赔偿21000元损失的诉讼请求，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百二十四条第五项之规定，判决：驳回原告王儒申的其余诉讼请求。案件受理费163元，由原告王儒申负担。本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院二审查明的案件事实与一审法院认定的基本事实一致。本院认为，2017年4月10日，上诉人与被上诉人签订了《病死畜禽无害化收集劳务承揽协议》，协议约定被上诉人将汶上县汶上镇、郭楼镇、寅寺镇、次丘镇、刘楼镇区域内病死畜禽无害化收集、运输劳务发包给上诉人。后上诉人与被上诉人因履行协议产生纠纷，汶上县人民法院作出(2017)鲁0830民初3523号民事判决书，判决被上诉人继续履行《病死畜禽无害化收集劳务承揽协议》并赔偿上诉人2017年7月至9月期间的损失9000元。双方均不服(2017)鲁0830民初3523号民事判决并向本院提出上诉，本院于2017年12月12日作出（2017）鲁08民终5840号判决，驳回上诉，维持原判，并于2018年1月12日送达本案上诉人与被上诉人，该判决已生效，事实清楚。本案的争议焦点为：一、上诉人主张被上诉人赔偿2017年10月至2018年4月违约造成的损失是否应予支持。二、一审程序是否合法。关于第一个焦点问题。虽然被上诉人已按本院（2017）鲁08民终5840号生效判决支付王儒申2017年7月至9月期间的损失9000元，但未按该生效判决继续履行《病死畜禽无害化收集劳务承揽协议》义务，对上诉人造成的损失应当承担赔偿责任。本院（2017）鲁08民终5840号判决生效时间为2018年1月12日，被上诉人应当赔偿上诉人2018年1月12日至协议到期之日2018年4月10日期间共88天的损失，按照每月损失3000元计算，总计为8800元。被上诉人辩称上诉人于2018年1月底已将收集车辆转让无法履行合同、被上诉人不应承担赔偿责任的主张，未提供证据证明，本院依法不予支持。原审判决驳回上诉人的诉讼请求显属不当，本院依法予以纠正。关于第二个焦点问题。本案上诉人向被上诉人主张的是被上诉人未按本院（2017）鲁08民终5840号判决继续履行《病死畜禽无害化收集劳务承揽协议》给上诉人造成的损失，与汶上县人民法院作出的（2017）鲁0830民初3523号案件的诉讼请求不一致，不属于重复诉讼，原审法院不存在程序违法情形。综上所述，王儒申的上诉请求部分成立，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销汶上县人民法院(2018)鲁0830民初5318号民事判决。二、被上诉人山东汇富盛生物科技有限公司汶上县分公司于本判决生效后十日内向上诉人王儒申赔偿损失8800元。三、驳回上诉人王儒申的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费163元，由上诉人王儒申负担95元，被上诉人山东汇富盛生物科技有限公司汶上县分公司负担68元；二审案件受理费325元，由上诉人王儒申负担189元，被上诉人山东汇富盛生物科技有限公司汶上县分公司负担136元。本判决为终审判决。审判长  李延存审判员  张 涵审判员  林春艳二〇一九年四月二十二日书记员  姜 晨