浙江省宁波市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）浙02刑终183号 原公诉机关浙江省宁波市鄞州区人民检察院。 上诉人（原审被告人）吴国滨，男，1985年8月31日出生于福建省漳平市，汉族，初中文化，无固定职业，住福建省漳平市。2014年10月8日因犯破坏公用电信设施罪被福建省漳州市芗城区人民法院判处有期徒刑一年，2014年11月8日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪于2018年6月12日被宁波市公安局鄞州分局传唤，次日被刑事拘留，同年7月20日被逮捕。现羁押于宁波市看守所。 辩护人王宇，浙江鑫目律师事务所律师，由宁波市法律援助中心指派。 原审被告人廖敏星，男，1986年3月7日出生于福建省漳平市，汉族，初中文化，无固定职业，住福建省漳平市。因涉嫌犯诈骗罪于2018年6月12日被宁波市公安局鄞州分局传唤，次日被刑事拘留，同年7月20日被逮捕。现羁押于宁海县看守所。 原审被告人姚亚峰，男，1993年1月20日出生于福建省南安市，汉族，中专文化，无固定职业，住福建省南安市。因涉嫌犯诈骗罪于2018年6月12日被宁波市公安局鄞州分局传唤，次日被刑事拘留，同年7月20日被逮捕。现羁押于宁波市看守所。 原审被告人罗成，男，1988年8月21日出生于湖北省武汉市，汉族，大专文化，无固定职业，住湖北省武汉市新洲区。因涉嫌犯诈骗罪于2018年6月12日被宁波市公安局鄞州分局传唤，次日被刑事拘留，同年7月20日被逮捕。现羁押于宁海县看守所。 原审被告人叶焕波，男，1986年9月11日出生于湖北省武汉市，汉族，中专文化，无固定职业，住湖北省武汉市新洲区。因涉嫌犯诈骗罪于2018年6月12日被宁波市公安局鄞州分局传唤，次日被刑事拘留，同年7月20日被逮捕。2019年4月11日被取保候审。 浙江省宁波市鄞州区人民法院审理浙江省宁波市鄞州区人民检察院指控原审被告人吴国滨、廖敏星、姚亚峰、罗成、叶焕波犯诈骗罪一案，于2019年2月14日作出（2019）浙0212刑初48号刑事判决。原审被告人吴国滨不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 2018年5月初至6月12日，被告人吴国滨受余宗才（在逃）指使招募人员，在湖南省冷水江市××街道××街××楼××栋××室以开设公司名义实施电信网络诈骗。被告人吴国滨为后台负责人，被告人廖敏星为前台负责人，被告人姚亚峰和林某2（另案处理）为前台组长，余宗才和被告人廖敏星团队平分诈骗所得金额，被告人吴国滨按5%提成，除掉开支，被告人廖敏星和被告人姚亚峰再五五分成。被告人罗成、叶焕波和肖某（另案处理）在组长被告人姚亚峰和林某2的带领下，通过Ｂｌｕｅｄ同性交友网站认识被害人，加被害人为微信好友，通过微信聊天骗取被害人信任，后以投资名义诱骗被害人到“北京幸运28”网站赌博，通过后台控制，骗取被害人财物共计人民币373180元。具体如下： 1.2018年5月中旬，被告人罗成使用昵称为“银翼ｓｋｙ”的微信骗取被害人曾某的信任，后骗曾某到“北京幸运28”投资，骗得曾某人民币351300元。 2.2018年5月底，被告人叶焕波使用昵称为“理希”的微信，骗取被害人刘某的信任，后骗刘某到“北京幸运28”投资，骗得刘某人民币14000元。 3.2018年6月中旬，被告人叶焕波使用昵称为“理希”的微信，以相同方式骗得被害人林某1人民币4900元。 4.2018年6月中旬，肖某使用昵称为“爱拼才会赢”的微信，骗取被害人陈某的信任，后骗陈某到“北京幸运28”投资，骗得陈某人民币2980元。 2018年6月12日，被告人吴国滨在湖南省冷水江市维多利亚酒店913房间被民警抓获，被告人廖敏星、姚亚峰、罗成、叶焕波在湖南省冷水江市××街道××街××楼××栋××室被民警抓获。 在本院审理期间，被告人吴国滨、廖敏星、姚亚峰、罗成、叶焕波分别退赃人民币10000元、人民币30000元、人民币20000元、人民币28140元、人民币5000元。 原审法院根据上述事实和相关法律规定，判决：一、被告人吴国滨犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币五万元；二、被告人廖敏星犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元；三、被告人姚亚峰犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币四万五千元；四、被告人罗成犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元；五、被告人叶焕波犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币四千元；六、暂扣在公安机关的涉案手机，均予以没收；七、五被告人向本院退缴的赃款共计93140元发还给相关被害人。责令被告人吴国滨、廖敏星、姚亚峰、罗成、叶焕波继续退赔相关被害人的财物损失。 上诉人（原审被告人）吴国滨提出，其在诈骗犯罪共同犯罪中起次要作用，理由如下：1.其只是给余宗才打杂的，受余宗才指使，其只是执行者；2.在本案过程中，余宗才出资金和租办公室，廖敏星出设备和团队，是他们以合作模式来开设公司实施诈骗，其除了介绍他们认识拿5%的提成外，其他未参与；3.余宗才和廖敏星以合作模式开设公司，相关事情是他们亲自对接；4.在实施诈骗过程中，需要前台和后台之间紧密联系和沟通才能完成，其没有与其他被告人联系过，其不是后台负责人。综上，原判量刑过重，请求二审法院依法改判。其辩护人提出：1.原判认定上诉人吴国滨为后台负责人有误，吴国滨在共同犯罪中起次要作用；2.吴国滨已经认识到自己的错误，主动悔罪并退赃10000元，且认罪态度较好。综上，请求二审法院对吴国滨从轻或减轻处罚。 经审理查明，原判认定上诉人（原审被告人）吴国滨、原审被告人廖敏星、姚亚峰、罗成、叶焕波犯诈骗罪的事实有证人林某2、肖某、王某、蒋某、杨某、李某、徐某、黄某等人的证言，被害人曾某、刘某、林某1、陈某的陈述，辨认笔录，微信聊天记录和转账记录，手机微信号截图，原审被告人姚亚峰的手机备忘录复印件，上诉人吴国滨的手机相册复印件，扣押决定书，扣押清单，情况说明，退缴款凭证，抓获经过，五原审被告人的身份证明、供述等证据证实。上述证据均经一审法庭质证、认证，证据来源合法，内容客观、真实，能够相互印证，本院均予确认。原判事实清楚，证据确实、充分。 关于上诉理由，经查，在案证据证实，吴国滨受余宗才指使招募人员（含原审被告人廖敏星），以开设公司名义实施电信网络诈骗。吴国滨负责平台的维护，为后台负责人，并参与所骗财物的分成。其在诈骗共同犯罪中起主要作用。原判根据其犯罪的事实、性质以及相关量刑情节，所处刑罚并无不当。上诉人吴国滨及其辩护人要求量刑改判的依据不足，不予采纳。 本院认为，上诉人（原审被告人）吴国滨、原审被告人廖敏星、姚亚峰、罗成、叶焕波以非法占有为目的，结伙通过电信网络技术手段，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取公民财物，其中吴国滨、廖敏星、姚亚峰、罗成数额巨大，叶焕波数额较大，其行为均已构成诈骗罪。在共同犯罪中，吴国滨、廖敏星、姚亚峰起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。罗成、叶焕波起次要作用，是从犯，均予以从轻处罚。吴国滨成年时曾因故意犯罪被判处有期徒刑刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年以内故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。吴国滨、廖敏星、姚亚峰、罗成、叶焕波具有坦白情节，均依法可以从轻处罚。吴国滨、廖敏星、姚亚峰、罗成、叶焕波退缴了部分违法所得，均可酌情从轻处罚。根据罗成、叶焕波犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，不能适用缓刑。原判定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 尹振国 审 判 员 王 坚 审 判 员 吴旭峰 二〇一九年四月二十九日 代书记员 金玮豪