广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤06民终3480号上诉人（原审被告）：潘锦鸿，男，1979年1月16日出生，汉族，住广东省佛山市顺德区。委托诉讼代理人：黄美娥，广东广捷律师事务所律师。委托诉讼代理人：李泽荣，广东广捷律师事务所律师助理。被上诉人（原审原告）：胡志永，男，1985年7月31日出生，汉族，住广东省佛山市顺德区。委托诉讼代理人：张东荣，广东聚理律师事务所律师。上诉人潘锦鸿因与被上诉人胡志永民间借贷纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2017）粤0606民初5136号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。潘锦鸿上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项，改判潘锦鸿无需偿还借款和承担违约责任；2.一、二审诉讼费用由胡志永承担。事实与理由：一、潘锦鸿已通过偿还部分本金和以物抵债的方式全部偿还借款。1.鉴定人在一审庭审时陈述“该楼盘是一个成交量比较少的楼盘，由于评估时点为2015年，至今有三年，鉴定机构收集数据有一定难度，选取的案例是参考近几年收集的数据库数据，可能对于中介的成交价案例偏少。”该陈述已经明确房地产估价报告选取的鉴定人的数据库数据比中介的成交价格偏少，严重影响鉴定报告的可靠性，不能作为本案的定案依据。潘锦鸿对此多次提出异议及要求重新鉴定，但均未被一审法院采纳。因此，潘锦鸿恳请二审法院重新选定新的评估机构对涉案房产过户时价值进行评估。2.胡志永及其代理人在一审庭审中陈述双方口头约定抵偿价值仅指房产发票价156万元以及胡志永在转让涉案房产时仅收取156万元的转让款，意图通过虚构、隐瞒事实，欺骗法庭。故潘锦鸿多次请求法院批准传唤涉案房屋购买人张明兰出庭就交易情况进行询问，张明兰对于涉案房屋成交价的陈述不仅可证明房产评估价341.92万元比成交价偏低，还会进一步证明胡志永系根据市场价值同意以以物抵债处置双方所产生的全部债权债务，但潘锦鸿提出的调查取证申请均没有被一审法院采纳。因此，潘锦鸿恳请二审法院传唤张明兰出庭作证。3.胡志永父母也是涉案房产小区的业主，胡志永十分清楚该房产物业的情况，胡志永也清楚潘锦鸿对涉案房产投入了高昂的装修费。除此之外，胡志永还多次实地考察涉案房产才同意以以物抵债的形式处置双方的债权债务。4.在涉案房产完成过户后，胡志永在长达一年多时间内并未以口头、电话、书面形式向潘锦鸿追收借款，可以推定双方之间已通过以物抵债的形式结清所有的债权债务。二、一审法院错误认定潘锦鸿违约，且错误将潘锦鸿归还的部分本金和以物抵债的房屋优先抵充违约金。1.一审判决并未对三份《借款合同》第二条的约定进行论述。潘锦鸿认为，《借款合同》中关于还款时间、还款方式并未作出具体明确的约定，双方在借款合同到期后仍然有偿还借款、接受以物抵债的行为，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第四项、第二百零六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第一条的规定，应认定胡志永自起诉之日才催告潘锦鸿履行还款义务。但是，一审法院仅在法庭上就是否有延长借款期限进行确认，且混淆借款期限和还款期限，对潘锦鸿在借款到期后依旧在2015年4月18日、2015年5月18日、2015年11月26日履行还款义务的事实置若罔闻，仍判令潘锦鸿自2015年4月12日承担违约金，上述判决有违事实和法律规定。况且，胡志永在潘锦鸿通过以物抵债方式清偿借款后并未催告潘锦鸿偿还欠款，其在2017年4月11日才提起诉讼，显然是怠于行使权利，因此计算违约金的时间应不早于判决生效之日。2.潘锦鸿在一审庭审中仅就借款合同的违约金计算方式换算称年利率10.95%进行确认，并非确认应按照年利率10.95%支付利息。但是，一审判决错误将潘锦鸿于2015年4月18日、2015年5月18日分别偿还的3万元本金，以及2015年11月26日以房抵债按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条的规定将违约金视为利息优先抵充再清偿本金。3.三份借款合同中的第三条均被划掉且摁捺了胡志永指印，因此应认定双方没有约定利息，按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条的规定，一审判决潘锦鸿支付利息违反了相关司法解释，增加了潘锦鸿的权利负担。综上，一审法院认定事实及适用法律错误，请求二审法院查明事实。胡志永辩称：对一审判决无异议，对事实查明部分有异议。一、双方之间是存在口头利息的约定，一审中胡志永提交了计算利息的清单，与双方反映的数据是一致的，但考虑诉累，胡志永没有提起上诉。二、潘锦鸿认为以物抵债的房产已经全部抵偿所有本金及利息无依据。胡志永一审提交的微信记录中可反映出抵偿涉案房产后，潘锦鸿称用其他房屋抵偿剩余借款，说明涉案房产并非抵偿全部借款。三、对于一审评估的房产价格无异议，同意按照评估价格抵扣借款。综上，请求驳回潘锦鸿的上诉请求。胡志永向一审法院起诉请求：1.判令潘锦鸿立即支付胡志永借款本金9400000元及逾期支付的利息（按照月利率2%自2014年11月1日起暂计至2017年4月11日为3000000元，此后计算值全部清偿之日止），共计12400000元；2.判令本案诉讼费由潘锦鸿承担。一审法院认定事实：一、借贷合意与款项交付。胡志永（甲方、出借人）与潘锦鸿（乙方、借款人）先后于2014年4月11日、2014年5月27日、2014年6月9日签订《借款合同》合共三份，借款金额（借款期限）分别是300万元（2014年4月11日至2015年4月11日）、160万元（2014年5月27日至2015年5月27日）、50万元（2014年6月9日至2015年6月9日）。三份合同中，第三条约定“利息：借款期间利息按照计算。利息应于每月1号前偿还”均被划去且摁捺了胡志永指印；第六条均约定“乙方如到期未能清还全部借款给甲方，且未经甲方书面同意延期还款，乙方除向甲方支付利息外还应按日计付欠款总额的万分之三支付违约金给甲方，直至清还全部借款给甲方为止”。诉讼中，双方确认日万分之三折合即为年利率10.95%。胡志永陈述：双方就上述合同口头约定借款期间利率为2.5%/月；潘锦鸿陈述：双方没有约定利息。2014年4月11日（300万元）、同年5月27日（160万元）、同年7月2日（240万元）、同年7月28日（100万元）、同年9月18日（80万元），胡志永向潘锦鸿转账共880万元；同年7月3日潘锦鸿向胡志永回转40万元。同年10月7日，由胡志永向潘锦鸿指定的杨佩华账户转账100万元。以上合计，胡志永向潘锦鸿借款共940万元。胡志永在民事起诉状中确认潘锦鸿累计借款本金940万元，潘锦鸿在2017年11月30日调查笔录中亦确认借款本金940万元。诉讼中，对于2014年6月9日《借款合同》记载的50万元借款是否交付的问题，胡志永陈述：因资金问题其并未于合同签订当天支付借款，而于2014年7月2日向潘锦鸿转账240万元，而潘锦鸿又转回40万元，即该合同的实际交付本金是200万元，本金从50万元变更为200万元是双方口头协商的结果，该200万元借款的利息与借款期限等约定，按2014年6月9日《借款合同》内容履行；潘锦鸿陈述：2014年6月9日《借款合同》记载的借款金额当天没有支付，但确认在2014年7月2日收到胡志永借款200万元，该200万元是双方口头达成的借款关系，对其利息和借款期限均没有约定。对于上述2014年7月28日支付的100万元、同年9月18日支付的80万元、同年10月7日支付的100万元的款项性质问题，胡志永陈述：三笔款项均为借款，双方口头约定月利率2.5%，借款期限与之前的约定一致（即一年），没有签订借款合同，但潘锦鸿已实际按月利率2.5%支付利息；潘锦鸿陈述：三笔款项均为借款，没有约定利息和还款期限，没有签订借款合同。双方确认，就涉案三份《借款合同》并无对延长借款期限达成过一致意见。二、现金还款与以房抵债。2014年5月10日至2015年5月18日，潘锦鸿以现金或转账的形式向胡志永支付1217532元（已扣除上述2014年7月3日潘锦鸿向胡志永回转的40万元），其中发生在2015年4月12日之前（2014年5月10日至2015年2月16日）的金额为1157532元，发生在2015年4月18日、同年5月18日的金额均为30000元。胡志永认为该款项为利息的支付，因双方口头约定月利率2.5%；潘锦鸿则认为是本金的偿还。2017年11月30日案外人龙宝珍到庭陈述，其原为潘锦鸿的岳母，为规避限购政策，潘锦鸿曾借用龙宝珍名义购买位于佛山市顺德区*********社区居民委员会太艮路桂畔湾二座201房屋（建筑面积261.87平方米），并登记在龙宝珍名下；其后为清偿涉案债务，龙宝珍协助潘锦鸿将上述房屋过户至胡志永名下。诉讼中，潘锦鸿陈述，上述房屋于2012年购入时为毛坯，实际交易价为350万元，契税价（原发票价）为156万元；于2015年11月26日抵债给胡志永时双方口头约定抵销余下全部借款，并继续以156万元作为契税价，但认为所抵债务金额是本金819万元（即940万元-还款121万元）；胡志永则陈述，该房屋于2015年11月26日过户，双方协商以该房产作价156万元抵偿部份利息，156万元是根据2012年潘锦鸿购入该房屋时的原发票价来确定。经潘锦鸿申请，一审法院委托深圳市国策房地产土地估价有限公司进行以下评估：1.位于佛山市顺德区大良街道云路居委会太艮路桂畔湾二座201号（证载建筑面积261.87平方米，自用土地面积75.34平方米，复式）于2015年11月26日的市场交易价格；2.上述房屋证载以外约200平方米的前后花园于2015年11月26日的市场交易价格。深圳市国策房地产土地估价有限公司于2018年3月9日出具《鉴定说明》，认为标的物前后花园并无相关权属资料证明完全属于该房产，故只能认为拥有暂时的使用权而已，在使用期内其价值通过涉案房屋来体现，但无法单独分割。对此，潘锦鸿答复，上述前后花园无法登记给业主，且无需支付物业管理费，并提出即使只能评估房产证载面积价值，亦坚持进行鉴定评估。遂一审法院向深圳市国策房地产土地估价有限公司发出《变更鉴定事项通知书》，同意由该司依法对涉案房屋价值进行评估，并提出“请评估时充分考虑前后花园的使用价值等因素对房屋价值的影响”。深圳市国策房地产土地估价有限公司于2018年8月20日出具深国策评字FS[2018]080020SF号《房地产估价报告》，认为涉案房屋在2015年11月26日的市场价值为341.92万元，并提示：1.本次估价对象范围包含上述估价对象房屋所有权、所分摊的土地在剩余使用年期的土地使用权及房屋的内部装修。2.估价对象的前后花园虽未办理《不动产权证》，但自建成以来一直由二座201使用，基于上述客观事实，我们在评估时考虑了前后花园使用权对估价对象价值的影响，即上述评估结果包含了前后花园的使用价值。但若使用权消失，则估价结果应重新调整，特提请报告使用人注意！潘锦鸿对该报告有异议（包括没有周边市场价格信息的数据、证载以外的前后花园、装修费用等），深圳市国策房地产土地估价有限公司于2018年9月30日出具《房地产估价报告复核结果》，提出“2015年11月份周边类似住宅价格约15000元/平方米左右”，维持原评估价格不变。潘锦鸿交纳鉴定费11037元。后经潘锦鸿申请，深圳市国策房地产土地估价有限公司的鉴定人员刘伟祥到庭接受质询。鉴定人员表示：鉴定人只能对估价对象的证载面积及前后花园作一个整体的价格评估，无法单独评估前后花园的具体价值，341.92万元是按照证载面积并考虑到前后花园虽无记载在产权证上但实际亦属涉案房屋的使用范围最终得出的结果；前后花园对房屋有正面的影响，也作为证载面积评估价格的考量因素，如果没有前后花园评估价值会低于341.92万元；“周边类似住宅”是指同一个楼盘的类似复式住宅，该价格参照当时的中介挂牌价和成交价，以及该司的调查数据库。潘锦鸿陈述其交纳鉴定人出庭费6000元。诉讼中，胡志永陈述：其因急需用钱，约于2016年2月至3月期间，将涉案房屋以156万元出售，受让人是谁已记不清楚；若法院依法按评估机构的金额进行抵偿，其亦同意，但应先抵偿利息。一审法院认为，双方对胡志永已付潘锦鸿借款940万元、潘锦鸿已还胡志永现金1217532元、潘锦鸿以涉案房屋抵偿债务，并无异议。就此分析如下：第一，本案所查明的胡志永、潘锦鸿之间的三份《借款合同》的有关内容合法有效，受法律保护。另外，龙宝珍与胡志永签订的《房地产买卖合同》虽然记载涉案房屋成交价格为156万元，但胡志永确认156万元是根据2012年潘锦鸿购入该房屋时的原发票价来确定。因双方未以156万元的金额签订正式的抵债协议，结合双方抵债之意思表示的时间点，潘锦鸿否认156万元为涉案房屋抵债时的真实价值，一审法院予以接纳。由于本案鉴定机构与鉴定人员具备相应的资质，评估报告与复核结果的形成程序合法，鉴定人已出庭接受双方质询，其鉴定意见没有不当之处，应予采纳。根据该《房地产估价报告》，涉案房屋在双方进行以房抵债时（2015年11月26日）的市场价值为341.92万元，该金额应作为抵债的金额。对于潘锦鸿的异议，因鉴定人已作出合理答复，潘锦鸿的异议一审法院不予接纳。第二，三份《借款合同》的履行情况。胡志永称双方存在月息2.5%的口头约定，潘锦鸿予以否认，故一审法院不予接纳；胡志永起诉请求按月息2%计算，因超出合同中对违约金的约定，一审法院亦不予接纳。分别论述如下：1.2014年4月11日《借款合同》所涉的本金300万元，胡志永已于签订合同当天支付，因双方未延长借款期限，故逾期还款的应从到期之次日，即2015年4月12日起依约按0.03%/日计算违约金。在到期之前，2014年5月10日至2015年2月16日，潘锦鸿向胡志永支付的1157532元，应作为本金的归还，即截止2015年4月12日尚欠本金1842468元（即3000000元-1157532元）。故2015年4月12日至2015年4月18日的违约金为3869.18元（即1842468元×0.03%/日×7天）。而2015年4月18日潘锦鸿再支付30000元，该金额中的3869.18元应为违约金的支付，余额26130.82元应为本金的支付，即截止2015年4月19日尚欠本金1816337.18元（即1842468元-26130.82元）。故2015年4月19日至2015年5月18日的违约金为16347.03元（即1816337.18元×0.03%/日×30天）。而2015年5月18日潘锦鸿再支付30000元，该金额中的16347.03元应为违约金的支付，余额13652.97元应为本金的支付，即截止2015年5月19日尚欠本金1802684.21元（即1816337.18元-13652.97元）。然后，以1802684.21元为基数，从2015年5月19日至2015年11月26日违约金为103834.61元（即1802684.21元×0.03%/日×192天）。2.2014年5月27日《借款合同》所涉的本金160万元，胡志永已于签订合同当天支付，因双方未延长借款期限，故逾期还款的应从到期之次日，即2015年5月28日起依约按0.03%/日计算违约金。在到期之前，2015年5月28日至2015年11月26日，160万元借款所产生的违约金为87840元（即1600000元×0.03%/日×183天）。3.2014年6月9日《借款合同》所涉的本金50万元（借款期限为2014年6月9日至2015年6月9日），胡志永认为借款本金从50万元变更为200万元是双方口头协商的结果，且利息与借款期限等约定按该合同内容履行。因潘锦鸿予以否认，且胡志永亦未进一步佐证存在上述变更协议的事实，结合现有证据及当事人陈述，该合同所涉的50万元，应视为2014年7月2日支付，借款期限应以实际交付日期（即2014年7月2日）至合同约定期限（即2015年6月9日），合同中关于违约金等约定的效力仅及于50万元，超出50万元的部分，于下文论述。因此，该50万元从到期之次日，即2015年6月10日至2015年11月26日所产生的违约金为25500元（即500000元×0.03%/日×170天）第三，涉案三份《借款合同》截止2015年11月26日尚欠的本金及违约金。因潘锦鸿于2015年11月26日以房（作价341.92万元）抵债，341.92万元应先清偿到期债务的违约金，再清偿本金。在该期间的未付违约金合计217174.6元（即103834.61元+87840元+25500元），余额3202025.39元（即3419200元-217174.61元）应为本金的支付。故截止2015年11月27日尚欠本金700658.82元（即1802684.21元+160万元+50万元-3202025.39元），该部分金额潘锦鸿应向胡志永返还，且从2015年11月27日至实际清偿之日止，应以700658.82元为基数，按0.03%/日计算违约金。对于潘锦鸿提出的调查取证申请（要求调取胡志永出售涉案房屋时的价格），一方面，本案已根据潘锦鸿的申请对涉案房屋在抵债时点的市场价格进行了鉴定，有关鉴定意见未有应予否定之处；另一方面，胡志永出售涉案房屋的时间与抵债时点又存在差距，在实际交易之中，宏观而言，楼市本身难免存在价格的波动，微观而言，潘锦鸿与胡志永之间，以及胡志永与新买受人之间，在房屋价格的确定、款项支付方式的选择等方面可能存在考量因素的不同。故根据现有证据，该出售价格不必然影响本案事实的认定，因此对潘锦鸿的上述申请，一审法院不予接纳。另外，有关鉴定费、鉴定人员出庭费，因当事人未以诉讼请求的形式提出主张，一审法院在本案中不作处理。第四，涉案三份《借款合同》以外的借贷关系。包括2014年7月2日的150万元（即200万元-50万元）、2014年7月28日的100万元、2014年9月18日的80万元、2014年10月7日的100万元，胡志永认为均按月利率2.5%等约定执行，但潘锦鸿予以否认，胡志永亦未提供借款协议等佐证，故对胡志永的有关主张，一审法院不予接纳。考虑到潘锦鸿占用上述资金会产生胡志永的利息损失，故该部分本金430万元（即150万元+100万元+80万元+100万元）应自起诉之日（即2017年4月11日）起按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息至实际清偿之日。综上所述，胡志永的诉讼请求有事实和法律依据的部分，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百一十条、第二百一十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条之规定，判决：一、潘锦鸿应于判决发生法律效力之日起10日内向胡志永归还借款本金700658.82元及支付违约金（违约金计算方式：以700658.82元为基数，按0.03%/日，从2015年11月27日计至实际清偿之日止）；二、潘锦鸿应于判决发生法律效力之日起10日内向胡志永归还借款本金4300000元及支付利息（利息计算方式：以4300000元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率，从2017年4月11日计至实际清偿之日止）；三、驳回胡志永其他诉讼请求。如潘锦鸿未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费96200元，由胡志永负担49395.39元，由潘锦鸿负担46804.61元；财产保全费5000元，由胡志永负担2500元，由潘锦鸿负担2500元。二审期间，双方当事人均无证据提交。经审查，一审判决认定事实正确，本院予以确认。本院认为，本案为民间借贷纠纷，根据双方的诉辩意见，本院对争议的问题具体分析如下：关于以物抵债的债务金额。潘锦鸿认为其以涉案房产抵偿了尚欠的全部债务。经审查，涉案房产于2015年11月26日过户给胡志永后，2017年8月31日，潘锦鸿仍然在微信中向胡志永提出以其他两套房产抵偿剩余的欠款。虽然潘锦鸿在庭审中否认该微信内容的真实性与关联性，但其确认该微信号捆绑的手机号为潘锦鸿所有，因此该微信的真实性本院予以确认，上述微信内容证实潘锦鸿以物抵债并未抵偿其尚欠的全部债务。潘锦鸿申请本院对张明兰调查取证，拟证实以物抵债时的房产价值以及房地产评估价格偏低，本院认为，胡志永受让房产的时间与其售予张明兰的时点存在一定差距，而房地产市场价格波动与交易时间密切相关，即使在同一年出售的房产，年初与年终的价格也可能相差较大，且房产交易价格一定程度上亦受交易双方对资金需求的紧迫程度及款项给付方式的影响，因此，张明兰购买涉案房产的价格与潘锦鸿以物抵债时的房产价值或涉案房产的评估价值并无必然的关联性。故此，本院对潘锦鸿调查取证的申请不予准许。潘锦鸿又申请对房产价值进行重新评估。经审查，为涉案房产进行价值评估的深圳市国策房地产土地估价有限公司是具有房地产估价资质的评估机构，该机构通过实地查勘与市场调查，确定涉案房产在2015年11月26日的市场价值为341.92万元，其评估程序合法，依据充分，所出具的《房地产评估报告》客观、真实、有效，可以作为确定涉案房产价值的依据。潘锦鸿虽对《房地产估价报告》有异议，但未能举证证明该报告存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形及未提供反驳证据，故其认为评估结论不合法并要求重新评估的申请缺乏事实和法律依据，本院不予准许。综上，由于双方均未能充分举证证实涉案房产抵偿的债务金额，一审法院根据涉案房产交易当日的评估价确定抵偿的债务金额，合理合法，本院予以确认。潘锦鸿认为涉案房产已抵偿了全部债务的主张，理据不足，本院予以驳回。关于违约金。涉案借款合同均约定了借款期限及逾期还款的违约责任。现潘锦鸿未能按时还款，一审法院根据合同约定判令潘锦鸿从借款期限届满之次日起支付违约金，并无不当。潘锦鸿上诉认为违约金的起算时间不应早于判决生效之日的主张，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。潘锦鸿又认为双方未约定借款利息，潘锦鸿偿还的款项应优先偿还本金。经审查，一审判决虽然未认定双方有约定借款利息，但双方对违约金的约定意思表示明确。由于潘锦鸿偿还的款项以及以物抵债的金额不足以清偿全部债务，且潘锦鸿与胡志永对“是偿还本金或是利息、违约金”并无明确约定，故一审法院参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”的规定，将潘锦鸿偿还的款项优先抵充违约金，多出部分抵充主债务，并无不当，本院予以维持。潘锦鸿认为应优先抵充本金的主张，理据不足，本院予以驳回。综上，潘锦鸿的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费46804.61元，由潘锦鸿负担。本判决为终审判决。审判长  徐立伟审判员  陈 文审判员  姜欣欣二〇一九年四月二十二日书记员  谢紫欣