福建省晋江市人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽0582民初15361号 原告：谢进东，男，1970年3月11日出生，汉族，住惠安县。 委托诉讼代理人潘伟安，福建协力人律师事务所律师。 委托诉讼代理人：江涛，福建协力人律师事务所律师。 被告：杨建泉，男，1979年10月10日出生，汉族，住惠安县。 被告：福建中亚建筑工程有限公司，住所地泉州市田安北路群盛大厦**，统一社会信用代码91350503260040631U。 法定代表人：黄漳平，该公司总经理。 委托诉讼代理人：康锦平，福建炜杰律师事务所律师。 被告：福建省晋江市工业园区开发建设有限公司，住所地晋江经济开发区（五里园）长安路**科技综合大楼，统一社会信用代码913505827052323460。 法定代表人：陈小立，该公司董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：林建章，福建乐丰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈雅雯，福建乐丰律师事务所律师。 原告谢进东与被告杨建泉、福建中亚建筑工程有限公司（以下简称中亚公司）、福建省晋江市工业园区开发建设有限公司（以下简称工业园区公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2018年12月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人江涛，被告中亚公司的委托诉讼代理人康锦平及被告工业园区公司的委托诉讼代理人陈雅雯到庭参加诉讼。被告杨建泉经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 谢进东向本院提出诉讼请求：1.杨建泉、中亚公司、工业园区公司共同支付模板、钢管支撑工程款和停工补贴共901285元，并按中国人民银行同期同类贷款利率计算自2018年1月1日起至实际付清之日止的利息;2.杨建泉、中亚公司、工业园区公司支付施工电梯平台板因腐烂毁损所造成的损失19656元。在诉讼过程中，变更诉讼请求为：杨建泉、中亚公司、工业园区公司共同支付模板、钢管支撑工程款和停工补贴共821285元，并按中国人民银行同期同类贷款利率支付自2018年1月1日起至实际付清之日止的逾期付款利息。事实与理由：工业园区公司是晋江市经济开发区外来职工廉租房（林格地块）1#—6#楼及地下室工程的建设单位。2010年10月21日，中亚公司中标上述工程。中亚公司、杨建泉将上述工程的模板及钢管支撑交给谢进东施工，并于2012年12月6日签订《晋江经济开发区外来职工廉租房（林格地块）1#—6#楼及地下室工程模板及钢管支撑施工合同》。谢进东即进场施工，后因被告原因导致工程停工一段时间，后又要求谢进东继续开工，中亚公司、杨建泉又与谢进东签订补充协议，约定中亚公司、杨建泉应因停工补贴谢进东钢管、扣件租金、模板包工工资、钢管内支撑包工工资等共40万元。2016年1月6日，中亚公司、杨建泉和谢进东对上述工程进行结算，确认总工程量为275982㎡。因此，总工程款为11729235元，停工补贴为40万元，两项合计12129235元，被告已陆续支付给谢进东11307950元，但至今仍有工程款及停工补贴共821285元未支付。 杨建泉未作书面答辩。 中亚公司辩称，1.其公司支付给谢进东的工程款已超过合同约定的付款比例，谢进东无权要求其公司支付未达到付款条件的工程;2.谢进东至今未履行主体工程的模板拆卸义务，也未完成零星构件的模板安装及拆卸义务，已给其公司的正常施工造成严重影响，其公司不仅有权拒绝支付尚未达到付款条件的工程款，同时保留要求谢进东赔偿损失的权利。 工业园区公司辩称：1.谢进东不具有承包建设工程的资质，与中亚公司之间订立的建设工程分包合同无效，中亚公司未经其公司同意将建设工程分包给谢进东的行为亦无效，故谢进东无权要求其公司共同承担责任;2.就案涉工程已完工部分，其公司已经付完全部进度款，不存在欠付款项的事实。 到庭当事人争议的焦点为：杨建泉、中亚公司、工业园区公司应否向谢进东支付模板、钢管支撑工程款821285元。对此，本院予以查明、分析并认定。 到庭当事人对争议焦点的意见同其诉辩主张基本一致。 谢进东为证明其主张，提供以下证据：A1.《企业信用信息》，A2.户籍证明，以证明杨建泉、中亚公司、工业园区公司的诉讼主体资格；A3.《晋江经济开发区外来职工廉租房（林格地块）1#-6#楼及地下室工程模板及钢管支撑施工合同》，A4.《晋江经济开发区外来职工廉租房（林格地块）1#-6#楼及地下室工程模板及钢管支撑施工合同2014年补充协议》，A5.《总工程量结算单》，以证明晋江经济开发区外来职工廉租房（林格地块）1#-6#楼及地下室工程模板及钢管支撑是由其进行施工，中亚公司、杨建泉与其对该项工程进行结算，确认总工程量为275982㎡，总工程款为11729235元，停工期补贴为40万元，杨建泉、中亚公司、工业园区公司负有向其支付尚欠的模板及钢管支撑施工的工程款及停工补贴的事实。 中亚公司质证认为，对证据A1、A2、A4无异议;对证据A3、A5的真实性无异议，但证据A3合同中第1.2条承包范围内第1、2项中，谢进东尚未完成拆卸、二次制作安装程序，证据A5的关联性存有异议，虽然双方已对工程量进行核对，但工程并未全部完成，该单是对工程面积的核对而非最终结算。 工业园区公司质证认为，对证据A1、A2无异议；证据A3、A4的真实性无法确认，合法性持有异议，该份合同及补充协议属于违法分包合同，证据A5的真实性、合法性、关联性均无法确认。 中亚公司提供证据如下：Ｂ1.施工现场照片，以证明谢进东至今未按合同约定完成施工内容;Ｂ2.申请证人吕某出庭作证，以证明谢进东承包的模板工程还有很多模板未拆卸，零星构件未制作安装，证人吕某提供证言如下：其于2018年10月中旬开始接手诉争工程的地下室一小部分零星构件及附属楼一层的栏板，并收到中亚公司支付的报酬18900元，该工程地面部分还有很多模板未拆卸，很多零星构件未制作。 谢进东质证认为，对照片的真实性、合法性、关联性均存有异议，无法看出是从何处所拍摄，与其主张的工程款没有任何关联性；证人吕某与中亚公司具有利害关系，且其本人承担的工程项目不包含地下室的二次构件，故证人吕某的证言不能采信。 工业园区公司质证认为，对照片的真实性、合法性、关联性均无法确认;对证人的身份并不清楚，即使是真实，也是中亚公司违法分包，其一方无法认定。 工业园区公司提供证据如下：C1.建设工程施工合同，以证明工业园区公司与中亚公司于2010年12月3日签订《建设工程施工合同》，第4.3.2条中明确约定不同意中亚公司将工程进行分包;C2.付款进账单及统计表，以证明截止至2019年1月15日，工业园区公司已支付的工程款合计138131541元;C3.福州成建工程监理有限公司情况说明书一份，以证明工业园区公司不存在欠付工程款的事实。 谢进东质证认为，证据C1的真实性由本院确认，但其一方不是该合同的主体，不清楚案涉工程不能分包，但可以确认工业园区公司是案涉工程的发包方，对案涉工程具有付款义务;证据C2中2011年6月21日支付的6863453元及2014年7月23日支付的4208088元收款人是晋江市建筑工程质量监督站而非中亚公司，该两笔款不属于工程款范围;证据C3因监理单位与工业园区公司存在利害关系，监理单位无资质出具对已完成工程量的价款的说明，并且其出具的情况说明未提供相应的工程量清单予以佐证。 中亚公司对工业园区公司提交的证据真实性不持异议，称其公司与工业园区公司尚未对总的工程款进行结算，工业园区公司有按合同约定支付进度款。 本院认为，杨建泉未到庭参加诉讼，又未书面提出异议并提交证据，视为自愿放弃相应的诉讼权利。鉴于作为合同相对方的中亚公司对谢进东、工业园区公司提供证据的真实性均无异议，故对该二部分证据本院予以确认；中亚公司提供的证据Ｂ1真实性无法确认，中亚公司亦未进一步提交证据以证明证人吕某就案涉工程进行二次构件施工，且吕某的证言未能证实谢进东存在大量二次构件未施工的情形，故对于中亚公司所提交证据不予采纳。 上述证据对争议事实的证明力本院确认如下：1.谢进东所提交的证据A3《晋江经济开发区外来职工廉租房（林格地块）1#-6#楼及地下室工程模板及钢管支撑施工合同》可体现，该合同的当事人系由中亚公司以晋江经济开发区外来职工廉租房（林格地块）1#-6#楼及地下室工程项目部作为发包方（即甲方），谢进东作为承包方（即乙方），而杨建泉系作为甲方代表签订合同，在开庭审理过程中，中亚公司亦陈述称杨建泉系其公司所属该项目的负责人，代表其公司与谢进东签订该分包合同，故而该分包合同的相对方应确定为中亚公司及谢进东，杨建泉仅是履行职务行为;2.证据A5《总工程量结算单》中，中亚公司的相关人员杨建泉等人分别签字确认“上部1#-6#含附属楼所有模板工程量及地下室主体（含大样）最终确定工程量为2175+273807=275982.0㎡”、“工程量无误，同意2017年春节前支付人民币贰拾伍万元，余款待二次构件等工程完工，2017年底前将所余款付清”、“最终工程量不含地下室、二次结构（图梁、过梁、压顶、构造柱）”，足见该工程量结算单系对谢进东已完成工程量的结算，中亚公司并承诺于2017年底前付清工程款；3.关于工业园区公司提交的证据C2中2011年6月21日支付的6863453元及2014年7月23日支付的4208088元的去向，工业园区陈述系缴交施工合同约定的安全文明措施费及劳保费，故款项直接转至晋江市建筑工程质量监督站，而非直接转至施工单位，鉴于中亚公司对此无异议，且案涉《建设工程施工合同》亦对安全文明措施费及劳保费进行了相关约定，故对于工业园区公司于2011年6月21日、2014年7月23日支付至晋江市建筑工程质量监督站的6863453元、4208088元予认定为支付工程款，对工业园区公司主张的已付工程款数额及未欠付工程款的事实予以确认。 在开庭审理过程中，谢进东并陈述称其未取得相关的建设施工资质，视为对于己不利事实的自认。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2010年12月3日，工业园区公司作为发包人，中亚公司作为承包人并由杨建泉作为项目负责人，双方签订《建设工程施工合同》一份，约定：由工业园区公司将晋江经济开发区外来职工廉租住房（林格地块）1#-6#楼及地下室工程发包给中亚公司建设施工，工程内容为土建、装饰、水电安装工程施工；开工日期为2010年12月6日（经监理单位签发的开工令为准），竣工日期为2013年12月9日;合同价款126637344元；除专用合同条款另有约定外，未经发包人同意，承包人不得将工程的其他部分或工作发包给第三人;按月支付工程进度款，即按照当月单价子目已完成合格工程量相应金额85%支付进度款，直至工程完成竣工验收，但应按第17.2.3款的约定扣回预付款，工程完成竣工验收合格后15天内支付至合同总价的90%，内业资料归档完毕、报验手续齐全并经财政结算审批批复后15天内发包人支付工程财政审核后总造价的95%，剩余5%作为保修金，按保修协议执行等项。2012年12月6日，谢进东在未取得相应建设施工资质的情况下，作为承包方，中亚公司作为发包方，双方签订《晋江经济开发区外来职工廉租房（林格地块）1#-6#楼及地下室工程模板及钢管支撑施工合同》一份，约定由中亚公司将上述工程的结施（结修）图及建施（建修）图内（含设计变更）所有模板制作、安装、拆模项目的施工任务发包给谢进东。同时约定：模板及钢管支撑合同固定综合单价按主体结构砼与模板接触面积计算每平方米42.5元；付款方式为地下室顶板砼全部浇筑完成后按完成的工程量的80%支付工程进度款，上部主体月进度必须砼浇筑完毕后按完成工程量80%支付工程款，主体全部封顶付至总完成量的90%，零星构件全部完成后付至完成量的95%，余款待模板材料全部运卸至主体场地外后并经甲乙双方结算确认后三个月内付清等项。2014年8月，中亚公司与谢进东签订补充协议一份，确认案涉工程于2014年停工半年，由中亚公司补贴谢进东钢管、扣件租金、模板风化、退层、起皮损失及模板包工工资、钢管内支撑包工工资等合计40万元。2016年1月5日，中亚公司与谢进东进行结算，确认谢进东施工总工程量为275982㎡，中亚公司承诺于2017年春节前支付25万元，余款待二次构件等工程完工，2017年底前付清。截止至2019年1月15日，工业园区公司已支付的工程款合计138131541元，中亚公司至今已支付谢进东工程款11307950元。案涉工程至今未竣工。 综上所述，本院认为，谢进东不具备相应的建设工程专业承包资质，即向中亚公司承包案涉工程模板施工，其与中亚公司之间的建设工程分包合同违反法律的强制性规定，应为无效。根据合同法相关规定，合同确认无效后，因该合同取得的财产应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。结合本案实际，谢进东付出的劳务已物化为建设工程，无法适用恢复原状的返还原则，故中亚公司应予折价补偿。中亚公司辩称其公司支付给谢进东的工程款已超过合同约定的付款比例，谢进东至今未履行主体工程的模板拆卸义务，也未完成零星构件的模板安装及拆卸义务，其公司有权拒绝支付尚未达到付款条件的工程款等项，因其公司与谢进东之间的建设工程分包合同已归于无效，故其辩称意见无合同依据，且双方已然对工程量进行结算，中亚公司并已对付款时间作出承诺，中亚公司应按结算的工程量275982㎡，参照双方约定的单价42.5元/㎡向谢进东支付工程款，经核算，该分包工程价款为11729235元，与停工应支付的补偿款40万元合计为12129235元，扣除中亚公司已支付的11307950元，中亚公司尚应向谢进东支付工程款821285元。中亚公司经谢进东起诉催款仍未履行付款义务，应承担相应的法律责任，即应以应付款项为基数，向谢进东支付自起诉之日起至实际付款之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。杨建泉系代表中亚公司进行经营活动，所实施行为系履行职务行为，所产生的法律后果应由中亚公司承担，杨建泉不承担相应的法律责任。工业园区公司作为发包人，已按工程进度支付工程价款，故其对谢进东不承担付款责任。杨建泉经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，依法缺席审理和判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案适用法律问题的解释》第一条（一）项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四第一款、第七十五条第一款、第一百四十四条及《最高人民法院的若干规定》第二条之规定，判决如下： 一、福建中亚建筑工程有限公司应于判决生效后十日以内支付谢进东工程款821285元，并按中国人民银行同期同类贷款利率支付自起诉之日起至实际付款之日止的利息。 二、驳回谢进东的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费12346元，由谢进东负担333元（多预交部分予以退回），由福建中亚建筑工程有限公司负担12013元，应在本判决生效后五日内缴交。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省泉州市中级人民法院。 审判长 林 萍 审判员 陈凯思 审判员 戴晓燕 二〇一九年四月二十五日 书记员 潘苗玉 李坤煌 附件：本案所适用的法律法规、司法解释 《中华人民共和国合同法》 第五十二条第有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； …… （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 《中华人民共和国民法通则》 第四十三条企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级的； …… 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 第七十五条第一款人民法院对当事人的陈述，应当结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。 没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。 二、《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 法官提示： 1.《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 2.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》 第二十七条在申请执行时效期间的最后六个月内，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，申请执行时效中止。从中止时效的原因消除之日起，申请执行时效期间继续计算。 第二十八条申请执行时效因申请执行、当事人双方达成和解协议、当事人一方提出履行要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，申请执行时效期间重新计算。 第二十九条生效法律文书规定债务人负有不作为义务的，申请执行时效期间从债务人违反不作为义务之日起计算。 －2－ －3－