海南省海口市美兰区人民法院   民事判决书   （2019）琼0108民初662号   原告：范某, 1975年6月29日出生，住海口市琼山区。   委托诉讼代理人：卓某，海南阳光岛律师事务所律师。   被告：汪某，男，汉族，住海口市。   第三人：海南百年红房地产营销策划有限公司海口分公司，统一社会信用代码：91460100MA5RCT9L4U。   负责人：李某。   委托诉讼代理人：邱某。   原告范某诉被告汪某、第三人海南百年红房地产营销策划有限公司海口分公司居间合同纠纷一案，本院于2019年1月14日立案受理后,依法组成合议庭，于2019年4月10日公开开庭进行审理。原告的委托诉讼代理人卓某,被告汪某、第三人海南百年红房地产营销策划有限公司海口分公司委托诉讼代理人邱某到庭参加本案诉讼。本案现已审理终结。   原告卓某向本院提起的诉讼请求：1、判令被告返还原告5万元定金，并按照年利率6%利息（自2018年9月20日起计算至被告全部返还之日止），第三人对上述请求承担连带清偿责任；2、判令本案诉讼费及律师服务费由被告及第三人承担。事实与理由：2018年8月5日与第三人签订《房地产中介服务合同》，约定由第三人协助原告购买被告位于海口市××路幢251房，面积75.62平米的房屋。根据合同第二条的约定，原告分两次向卖方（房屋产权人，即被告），第一次在签订《房地产买卖契约》时向卖方支付43万元，第二次通过向银行办理商业贷款50万元；合同第四条约定，原告向被告交付5万元的购房定金。但原、被告最后未能签订《房地产买卖契约》的情况下，被告未向原告返还购房定金无事实和法律依据。综上，根据《房地产中介服务合同》第八条第二款的约定，在原、被告未能签订《房地产买卖契约》且在被告未返还定金的情况下，第三人应当主动向被告主张违约责任及返还定金。但第三人并未履行向被告主张违约责任和返还定金，违反《房地产中介服务合同》的约定，应当与被告承担连带责任。为维护原告的合法权益，特向贵院起诉，请求支持原告的诉请。   被告汪某辩称：第一，我与原告没有直接签订房屋买卖协议，也没有直接收定金；第二，原告三次到银行贷款都未通过，因买收受人单方面的原因，导致房屋买卖没有成功。   第三人海南百年红房地产营销策划有限公司海口分公司述称，一、答辩人已经依约提供中介服务不存在任何违约行为。答辩人作为居间方为原告提供订立合同的媒介服务，双方于2018年8月5日签订《房地产中介服务合同（买方）》，由答辩人协助原告购买被告房主位于海口市××路栋251房。合同签订后，答辩人根据合同第四条第一款的约定，向被告房主告知了原告的购房意愿，取得被告房主同意并签署了出售房地产的书面文件，同时也将原告的购房定金转交给被告房主，被告房主为此也出具了定金收据。可见，答辩人为促成原告与被告房主之间订立房屋买卖合同，前期提供充分的中介服务工作。为了促成交易在后期也做了大量工作，答辩人在此过程中并不存在任何违约行为。二、原告违约在先，诉讼请求没有事实和法律依据。合同第二条付款时间及期限明确约定原告通过按揭贷款付款的方式分两次向被告房主支付购房款，合同签订后，答辩人及时对接银行办理按揭贷款面签审批手续，由于原告的个人征信不良，银行按揭贷款手续不能通过，导致其不能如约在2018年9月3日与被告房主签订房屋买卖合同，已经构成违约。经过答辩人的努力挽回、沟通撮合，被告房主才同意将签订合同时间延后至2018年9月20日，给予原告足够的时间去解决贷款问题。同时，答辩人也积极的为原告推荐第三方垫资机构和贷款公司，极力帮助原告解决贷款问题。在多家银行均不能通过贷款的情况下，原告衡量自身的经济条件之后，明确表示不购买卖家的房屋，最终不能促成该房屋的交易。这一事实，可以通过原告与答辩人工作人员的电话录音内容证实。原告多次认可答辩人为此次促成交易前后付出的时间精力及努力，也明确表示是因为自己通不过银行贷款的原因没有办法继续与卖家签订房屋买卖合同，在过了合同约定签订买卖契约的时间后，在2018年10月15日当天，答辩人还与原告就继续履行合同办理银行按揭事宜进行沟通协调，并不存在答辩人没有通知原告前来签订《房地产买卖契约》的违约行为，反倒是原告无法办理银行贷款向被告房主支付房款，达不到签订买卖契约条件，无法履行合同义务，大大延误被告房主的售房时机，也给答辩人造成了大量的损失。故应驳回原告的全部诉讼请求。   经审理查明，2018年8月5日，原告范某（乙方）与第三人海南百年红房地产营销策划有限公司海口分公司（甲方）签订一份《房地产中介服务合同（买方）》，约定：经甲方介绍，乙方委托甲方协助购买的房地产位于海口市××路幢251房，面积75.62平米，产权人：汪某。乙方采用按揭贷款方式，分两次付款，第一次付款：在签订《房地产买卖契约》由乙方向卖方支付人民币430000元，定金以此次冲抵。第二次：买方通过银行商业贷款，向乙方支付人民币500000元；若乙方按揭金额不足，买方须在过户受理之前现金补齐所剩余房款。乙方于签订本合同时向甲方支付人民币10000元诚意金，达成本协议自动转为购房定金，并在三日内补足购房定金人民币5万元整。签订本合同后，甲方将在2018年8月6日12点内通知卖方，取得卖方同意并签署了出售房地产的书面文件，甲方不需乙方另行指示，将诚意金以定金的形式转移给卖方，并以卖方出具定金收据为准。在此期限内如甲方未能达成本协议之前，乙方有权在规定期间内随时要求退还购房诚意金。甲方未能按上述期限取得卖方同意出售房地产的书面文件，甲方则将收到的诚意金在2018年8月6日18点内退还乙方，甲方不负任何违约责任。甲方收到卖方出具的购房定金收据后，甲方应在24小时内告知乙方，并尽快促使乙方与卖方签订买卖契约合同等。上述《房地产中介服务合同（买方）》签订后，原告范某向第三人海南百年红房地产营销策划有限公司海口分公司付了50000元，后第三人将其款项转交给了被告汪某。因原告范某申请银行贷款无法通过，原告范某与被告汪某无法签订出售房地产的书面文件。于是，原告要求退款，被告不同意，故原告向本院起诉。   本院确认以上事实有，2018年8月5日《房地产中介服务合同（买方）》、2018年8月日《收据》以及当事人的陈述意见等在案为凭，这些证明材料经庭审质证和本院审查，可以采信。   本院认为,本案争议的关键问题是，原告范某向第三人支付的定金50000元，第三人将定金交给被告汪某后，因原告范某申请银行贷款无法通过，原告范某与被告汪某无法签订出售房地产合同，被告是否应返还定金给原告的问题。从合同关系来讲，既然原、被告双方没有形成房屋买卖合同关系（书面文件），则被告收取原告的定金是无合同依据的。即使被告系基于与第三人的委托售房关系收取第三人交付的定金，但原告与第三人关于《房地产中介服务合同（买方）》约定“甲方第三人）不需乙方（原告）另行指示，将诚意金以定金的形式转移给卖方（被告），并以卖方出具定金收据为准。在此期限内如甲方（第三人）未能达成本协议之前，乙方（原告）有权在规定期间内随时要求退还购房诚意金。甲方（第三人）收到卖方（被告）出具的购房定金收据后，甲方应在24小时内告知乙方（原告），并尽快促使乙方与卖方签订买卖契约合同等”，说明原告与第三人约定的定金是以原告与卖方（被告）签订书面的买卖契约合同作为前提的。而不能签订买卖契约合同的原因并不是原告不愿意购买被告的房产，而是因原告无法通过银行的贷款申请，但这种无法通过银行贷款的事由并不是各方约定的购房定应予以没收的情形。故，原告诉请被告返还5万元的定金，本院予以支持。原告要求被告按年利率6%给付占用期间的利息，无事实依据，本院不予支持。原告请求第三人承担连带责任，因无法促成其房产交易，不是第三人的责任，第三人并没有过错，且原告已明知是第三人将定金付给被告后，原告仍要求第三人承担连带责任，本院不予支持。原告请求律师费同样无事实依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十五条之规定，判决如下：   一、自本判决发生法律效力之日起十日内，被告汪某应向原告范某返还50000元。   二、驳回原告范某的其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费人民币1162.50元，由被告负担。   如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于海南省海口市中级人民法院。   审判长 纪永明   人民陪审员 黄亚六   人民陪审员 胡 萍     二〇一九年四月二十五日   书记员 陈雯雯   附：相关法律及司法解释条文   《中华人民共和国合同法》   第一百一十五条当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。   《中华人民共和国民事诉讼法》   第二百五十三条:被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。