广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终5313号上诉人（原审被告）：冯义刚，住河北省唐山市玉田县。委托诉讼代理人：罗晓云，广东协言律师事务所律师，系广州市法律援助处指派。被上诉人（原审原告）：广州鸥远物流有限公司，住所地广州经济技术开发区志诚大道302号1201房。法定代表人：陈军，该公司经理。委托诉讼代理人：许俭希，广东卓信律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈丽娜，广东卓信律师事务所实习人员。上诉人冯义刚因与被上诉人广州鸥远物流有限公司（以下简称“鸥远公司”）确认劳动关系纠纷一案，不服广州市黄埔区人民法院（2018）粤0112民初5123号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。冯义刚上诉请求：一、依法撤销原审判决；二、改判确认上诉人与被上诉人自2017年7月20日至2018年4月23日期间存在劳动关系。事实与理由：一、一审判决否定上诉人、被上诉人存在劳动关系，西坑社区两份“反水”的情况说明起了重要作用，而这两份情况说明是不应当采纳的。深圳市龙岗区园山街道西坑社区劳动争议调解室（以下简称“西坑调解室”）出具的两份情况说明显然是在劳动仲裁裁决之后，被上诉人要求西坑调解室出具的，西坑调解室对自己处理的纠纷向一方当事人出具情况说明本身就丧失了中立的立场，何况该两份说明的内容与《劳动关系协调小组劳资纠纷处理表》记载内容以及向劳动仲裁委的回复确认内容完全相反。此外，该两份证明材料仅仅加盖公章，缺少单位负责人制作证明材料的人员签名，不符合诉讼证据的必备要件，不应当被采纳。两份情况说明显示是被上诉人在劳动仲裁败诉后请求西坑调解室按照其要求出具的，不应被采纳，真实情况应当以《劳动关系协调小组劳资纠纷处理表》记载内容及西坑调解室对劳动仲裁委的回复为准。二、被上诉人提交2016年的病历以证明陈军在2017年无法到场处理纠纷，显然不符合常理。被上诉人提交的陈军的病历形成于2016年4月、6月，上诉人的投诉及处理发生在2017年11月，若如被上诉人所述，陈军在外接受治疗，需要委托他人处理个人事宜，那么应当提供当期的病历以证明。三、上诉人一开始未能准确掌握公司信息，仅知道老板是陈军的公司，符合社会普通民众的认知。一审法院据此认定冯义刚与鸥远公司之间缺乏建立劳动关系的合意是错误的。鸥远公司同意原审判决，请求驳回冯义刚的上诉。鸥远公司在一审起诉请求：1.判决原告与被告不存在劳动关系；2.本案的诉讼费由被告承担。原审法院认定事实如下：冯义刚陈述其入职和工作大致经过为2017年7月16日左右，其通过老乡吴海东介绍，得知鸥远公司法定代表人陈军的公司在深圳××西坑村场地缺少一名轮胎破碎工人，让其与业务员“小霞”联系，“小霞”在电话里确认了其从事过轮胎刻块工作后，就让其前往西坑村找李金龙，其遂于2017年7月19日找到李金龙，并于2017年7月20日正式开始工作；李金龙与陈军是合作关系，李金龙提供原料、场地，陈军提供机器、工人；其具体工作为使用机器进行废旧轮胎破碎处理，按工作量计发工资，55元/吨，每月15日发放工资，包住不包吃，此事其与“小霞”在电话里确认好；在工作期间，如有工具需要使用，其先自行购买，再将单据发给“小霞”找公司报销；其每工作3至5天就会通知“小霞”过来拉一批破碎好的轮胎走，走时会称重，称重的数量即为计算其工作量的依据，会有单据记录，并由李金龙保管；工作场所只有四人，即其本人、李金龙夫妇及李金龙的另一名工人，其不清楚“小霞”的具体名字和职务；2017年9月13日，其在工作期间被机器割伤左手，被送往医院抢救，李金龙通知了鸥远公司员工“小林”、“小霞”；2017年9月14日，“小霞”发微信要求其对受伤部位拍照用于申报保险，并与“小林”及另一名鸥远公司员工在次日到医院垫付了医疗费2000元，并通过陈军账号转账了2017年8月和9月工资，但未足额，在9月18日补足，其确认工资结算至2017年9月13日；其于2017年10月3日出院后，因协商无果，其向西坑社区劳动行政部门投诉；2017年11月23日，“小林”、“小霞”来到西坑社区与其商谈调解，同意支付住院期间误工费，并返还了李金龙垫付的医疗费，双方未签订调解书，但均有笔录；其伤情经过两次鉴定，第一次鉴定在深圳做的，鸥远公司只报销了鉴定费，并要求其等待理赔，后“小林”告知不符合规定，于是其回到老家重新鉴定了一次，两次鉴定结果均是九级；“小林”、“小霞”不肯告知公司的名称及在广州的办公地址，后其通过陈军的堂兄弟陈刚才知道鸥远公司的名称及在广州的办公地址，其到达公司在广州的办公地址后看到“小林”、“小霞”在里面办公，其要求鸥远公司给个说法，“小林”、“小霞”表示公司没有说法，这是陈军的个人业务。鸥远公司对冯义刚陈述的上述经过不予认可，确认鸥远公司确有一名员工叫“贺小林”，但没有名为“小霞”的员工，同时主张与冯义刚之间不存在劳动关系，冯义刚是由鸥远公司法定代表人陈军个人雇请的，陈军因患有严重抑郁症，无法亲自到场处理冯义刚的受伤事宜，才委托鸥远公司员工贺小林前去调解。冯义刚主张工作期间的工资由儿子冯海川代收，其提交的冯海川的中国农业银行账户个人明细对账单显示，该账户在2017年8月至2018年1月期间共收入陈军转账支付的10笔款项，备注名目不一，包括“冯义刚”、“冯义刚借”、“冯义刚鉴”、“工人报销”、“垫付医疗”等，但未显示鸥远公司有支付任何款项。另，冯义刚于2017年9月13日因左手不慎被机器压伤，被送入深圳市龙岗区第三人民医院住院治疗，2017年10月3日出院，共计住院20天。2017年11月15日，冯义刚向西坑调解室投诉，该调解室出具的《劳动关系协调小组劳资纠纷处理表》“调查情况及处理意见”栏载明“2017年11月15日，致电企业小林小姐，回复让冯义刚员工去做伤残鉴定，伤残鉴定已做出，寄送到广州公司小林手上，但小林回复不能报保险，后来广州公司小林安排员工冯义刚回老家河北唐山一家叫华北司法鉴定所做伤残鉴定，伤残鉴定报告在2018年3月已做出提交给小林报保险，目前还在申报当中。期间2017年11月23日，小林小姐与小霞小姐从广州前来西坑社区调解，现场支付冯义刚住院费用工资21天以及治疗费用3412元，治疗费用现场转给场地负责人李金龙，冯义刚住院费用21天工资共5377元，现场以广州公司陈军老板转账给冯义刚”。2018年6月26日，西坑调解室回复广州开发区劳动人事争议仲裁委员会称，“小林”和“小霞”2017年11月23日来调解时，未告知其公司地址以及名称，也未出示单位介绍信或授权委托书，但两人表示是代表企业前来调解，对冯义刚的工伤负责，并表示是由她们安排冯义刚从广州派遣到西坑吓呗停车场工作。2018年8月21日，西坑调解室出具一份《情况说明》，表示“小林”和“小霞”2017年11月23日来调解时明确表示代表陈军本人与冯义刚调解，而非鸥远公司。2018年8月24日，西坑调解室再出具一份《情况说明》，载明“1.冯义刚本人一开始不知道公司的存在，在发生事故后想申报工伤才了解到的，调解员在调解时亦不清楚公司的实际情况，电话联系小林小姐并邀请小林小姐到调解室现场参与调解时，小林小姐明确表示其代表陈军个人过来参与调解的，因此未对公司情况予以述明，过后冯义刚以调解室先前已出具的调解处理意见表遗失为由，要求调解室重新出具调解处理意见表时，要求调解室写上鸥远公司的名称，至此调解室才知道公司的名称与相关情况；2.破碎轮胎加工点聘用冯义刚时是以陈军个人名义聘用的，冯义刚亦是通过工友介绍直接从河北前往深圳工作的，并不存在广州公司派遣一说，调解员当时仅是单方面听取冯义刚的表述，并记录到处理表上”。冯义刚提交的《调查通知书》上载明，提调机构为中国人寿锦州分公司，提调时间为2018年5月16日，调查险种为短期健康险/短期意外险，被调查人为冯义刚，出险时间为2017年9月13日，出险地点为鸥远公司，事故原因及经过为2017年9月13日冯义刚在鸥远公司发生意外不慎被机器伤到左手中指至小指连带一部分手掌被搅碎而申请伤残理赔。中国人寿保险股份有限公司锦州分公司于2018年6月26日回复广州开发区劳动人事争议仲裁委员会称，涉及的险种为国寿小额团体意外伤害保险（2013版），投保单位为上海智联易才人力资源顾问有限公司，《调查通知书》中载明的事故原因及经过是约见冯义刚本人所诉，本次理赔是由冯义刚本人申请的，且赔款金额已于2018年6月1日支付到冯义刚的账户。原审法院另查明，鸥远公司成立于2015年11月10日，是自然人投资或控股的有限责任公司，股东为陈军、陈土余，没有设立分支机构；经营范围为普通货物运输（搬家运输服务），货物专用运输（集装箱），装卸搬运，国际货运代理，打包、装卸、运输全套服务代理，物流代理服务，仓储代理服务，其他仓储业（不含原油、成品油仓储、燃气仓储、危险品仓储），橡胶制品批发，贸易代理。双方发生争议，冯义刚于2018年4月23日向广州开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：确认冯义刚与鸥远公司自2017年7月19日至2018年4月23日期间存在劳动关系。2018年8月10日，广州开发区劳动人事争议仲裁委员会作出穗开劳人仲案[2018]443号《仲裁裁决书》，裁决：确认冯义刚与鸥远公司自2017年7月20日至2018年4月23日期间存在劳动关系。鸥远公司于2018年8月17日收到上述裁决书。鸥远公司不服仲裁裁决，于2018年8月30日向原审法院提起诉讼。上述事实有银行账户个人明细对账单、《劳动关系协调小组劳资纠纷处理表》、《调查通知书》、工商登记信息，广州开发区劳动人事争议仲裁委员会的穗开劳人仲案[2018]443号《仲裁裁决书》及当事人陈述等证据证实。以上证据经过庭审质证，符合证据规则的要求，原审法院予以采信。原审法院认为，本案的争议焦点在于冯义刚和鸥远公司之间是否存在劳动关系。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。参照原劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条的规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。本案中，鸥远公司和冯义刚之间并未签订书面劳动合同，冯义刚主张与鸥远公司存在劳动关系，应首先对此举证证明。冯义刚提交的银行账户个人明细对账单虽然可以证明鸥远公司的法定代表人陈军向其转账了多笔款项，但诸如“冯义刚”、“冯义刚借”、“冯义刚鉴”、“工人报销”、“垫付医疗”等备注均无法反映陈军代表鸥远公司向其支付款项；冯义刚申请理赔的意外保险由上海智联易才人力资源顾问有限公司投保，现有证据未反映该公司接受鸥远公司委托投保或与鸥远公司存在其他关系；西坑调解室出具的《劳动关系协调小组劳资纠纷处理表》与后续两份情况说明在内容上存在多处不一致，无法证明冯义刚提及的“小林”、“小霞”受鸥远公司委托与冯义刚进行调解。此外，从冯义刚自身的陈述来看，其到深圳××西坑村场地工作时并不知道鸥远公司的存在，可见，冯义刚与鸥远公司之间缺乏建立劳动关系的合意。综上，冯义刚提交的证据均无法直接证明其工作的轮胎破碎点由鸥远公司直接开办，亦无法证明其接受鸥远公司录用或者安排至上述地点工作，该轮胎破碎点并非鸥远公司的住所地或经营场所，现有证据亦未能反映冯义刚提供的劳动与鸥远公司之间存在必要联系，故此冯义刚请求确认与鸥远公司之间存在劳动关系，缺乏充分事实依据，原审法院不予支持。原审法院采信鸥远公司的主张，认定鸥远公司与冯义刚之间不存在劳动关系。原审法院判决：确认原告广州鸥远物流有限公司与被告冯义刚之间不存在劳动关系。案件受理费10元，由被告冯义刚负担。对于原审法院查明的事实，双方当事人均无异议的，本院予以确认。二审中，冯义刚提交调查取证申请书，申请法院调查以下事项：1.向中国农业银行调取陈军6228460650019163811账户交易流水，以证明该个人账户用于鸥远公司的相关费用收支；2.向上海智联易才人才资源顾问有限公司调取其为冯义刚投保的委托人信息。本院经审理认为：关于在西坑调解室就涉案事件参与调解的“小林”和“小霞”其行为是否代表被上诉人问题。由于广州开发区劳动人事争议仲裁委员会在审理本案纠纷期间，曾就涉案相关问题向西坑调解室发函调查，该调解室复函中对“小林”和“小霞”参与调解时的情况予以了回复，该复函载明：“小林”和“小霞”二人明确表示是代表企业前来与冯义刚调解，对冯义刚的工伤负责，也是她们安排冯义刚从广州派遣到深圳西坑吓呗停车场工作，小林小姐现场将李金龙垫付的医疗费转给了李金龙，并转账支付了冯义刚住院费及工资。虽然被上诉人在本案一审期间将西坑调解室另行出具的两份《情况说明》作为证据向法院提交，以证明“小林”和“小霞”不是代表被上诉人参与调解，但首先该调解室没有出庭说明为何前后对同一事件的表述不一致，其次被上诉人自行向法庭提交的上述《情况说明》其内容客观性和公信力弱于该调解室对仲裁委调查函的正式回复内容，故不能仅依据该《情况说明》而否定西坑调解室的复函内容，并进而据此认定“小林”和“小霞”是代表被上诉人法定代表人陈军个人而不是被上诉人。关于上诉人与被上诉人之间是否存在劳动关系问题。首先，上诉人提交了银行流水、《劳动关系协调小组劳资纠纷处理表》、《司法鉴定意见书》、《调查通知书》等作为证据，已尽到了基本的举证义务。其次，参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，在用人单位与劳动者未签订书面劳动合同的情况下，认定双方存在劳动关系，应同时具备三种情形：一是双方符合法律法规规定的主体资格；二是用人单位的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；三是劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。根据现有证据可知，上诉人自2017年7月20日起在深圳市龙岗区圆山街道西坑社区吓呗停车场从事轮胎破碎工作，后于2017年9月13日受伤，住院至10月3日出院，在其工作期间由被上诉人法定代表人陈军按月向其转账支付了报酬、报销款，并支付了受伤住院期间的医疗费及工资、司法鉴定费等。被上诉人虽主张陈军的转账支付行为并不代表其司行为，系陈军个人行为，不能证明上诉人与被上诉人之间存在关系，但结合仲裁委对西坑调解室调查核实的前述情况可知，被上诉人工作人员“小林”和“小霞”在2017年11月23日参与的调解是代表被上诉人，表示对上诉人的工伤负责，也确认了派遣上诉人到深圳工作的事实，并当场转账支付了上诉人住院期间的工资、医疗费等，与上诉人在该日收到陈军转账支付的5378元款项的事实可相互印证。又因被上诉人的经营范围中包括橡胶制品批发业务，与上诉人从事的废旧轮胎破碎工作以及公司将破碎好的轮胎批量运走具有关联性，属于相关业务的延展，故在没有充分证据可证明上诉人是陈军私人雇佣情况下，应认定陈军及“小林”和“小霞”的行为属于职务行为，其法律后果应归于被上诉人。综上，在被上诉人相关工作人员确认上诉人系被公司派遣至深圳工作，且上诉人从事的工作属于被上诉人业务组成部分，并由被上诉人法定代表人陈军按月向其支付劳动报酬的情况下，本院认为上诉人与被上诉人之间符合现行法律法规对事实劳动关系的认定标准，对上诉人主张双方存在事实劳动关系予以采纳。因上诉人确认其自2017年7月20日才开始正式工作，故其入职时间应为2017年7月20日，结合上诉人提交的司法鉴定报告以及申报保险的时间可知，至2018年4月23日双方均未向对方提出解除劳动关系，故对上诉人要求确认劳动关系至2018年4月23日，应予支持。关于上诉人申请调查取证问题，如前所述，本案根据现有证据及双方当事人的诉辩可作出确认劳动关系存在的认定，故上诉人申请调查取证的事项已缺乏必要性，本院不予接纳。综上所述，原审法院认定事实部分不清，适用法律及处理不当，本院予以纠正；上诉人上诉理由充分，应予支持。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：一、撤销原审判决主文；二、确认上诉人与被上诉人之间自2017年7月20日至2018年4月23日期间存在劳动关系。一、二审案件受理费各为10元，均由被上诉人广州鸥远物流有限公司负担。本判决为终审判决。（此页无正文）审判长  谷丰民审判员  印 强审判员  李 婷二〇一九年四月二十四日书记员  唐亚玲黄政东