山东省高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）鲁民申1489号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：陈本超，男，1989年9月8日出生，汉族，住重庆市开县。委托诉讼代理人：李琪，山东正义阳光律师事务所律师。再审申请人（一审被告、二审上诉人）：孟凡修，男，1967年4月5日出生，汉族，住山东省淄博高新技术产业开发区。委托诉讼代理人：梁玉辉，山东柳泉律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：山东高泰建工有限公司，住所地山东省桓台县周家镇闫家村。法定代表人：成希芹，董事长。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：淄博市张店区人民政府四宝山街道办事处凤凰村村民委员会，住所地山东省淄博高新技术产业开发区四宝山街道办事处凤凰村。负责人：解维强，主任。再审申请人陈本超、孟凡修因与被申请人山东高泰建工有限公司（以下简称高泰建工）、淄博市张店区人民政府四宝山街道办事处凤凰村村民委员会（以下简称凤凰村委）劳务合同纠纷一案，不服山东省淄博市中级人民法院（2018）鲁03民终1071号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。陈本超申请再审称，被申请人高泰建工，将工程承包给没有资质的个人孟凡修，孟凡修又将工程的一部分承包给申请人陈本超，违反了建筑法的规定，如果认定孟凡修与高泰建工的劳务承包合同是劳务合同，是应该建立在承包方即孟凡修有资质的前提下，本案中孟凡修是不具备劳务资质的个人，在这种情况下就不能适用合同法的规定，而应适用基于建筑工程施工而形成的建筑法与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的制约和规范，根据建筑法第二十六条、第二十八条的规定，被申请人高泰建工应对孟凡修因承包涉案工程所欠申请人工程款、误工费承担连带清偿责任。而根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，发包方凤凰村委应在未付工程款范围承担责任，原审依据合同法第六十条、第一百零七条、第一百零九条的规定判决错误，应当适用建筑法第二十六条、第二十八条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六的规定。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项之规定申请再审。孟凡修申请再审称，1.二审法院认定涉案工程是由陈本超全部施工完成，是错误的。涉案工程并非由陈本超全部施工完成，因陈本超施工存在质量问题且未施工完毕，2015年1月中旬陈本超就已撤场。撤场后，由孟凡修找到张勤生、李晓辉等于2015年3月14日进场对项目进行继续施工。二审中，孟凡修提交涉案工程监理公司出具的证明及监理日志足以证明陈本超于2014年3月22日正式施工。凤凰村委与高泰建工作为发包单位及建设单位在庭审中也对此予以认可，能够还原事情经过，法院对该证据不予认定是错误的。1号、2号商住楼及4号住宅楼的主体工程的二次结构返工、维修，主体模板、踢凿、卫生清理，及1号楼、2号楼商住楼的副楼主体及二次结构，都不是陈本超施工的。2.二审法院认定陈本超施工的工程款数额，明显存在错误。根据鉴定意见书确认工程造价数额为6549917.4元，通过后附的明细表可看出该造价中包含的项目内容，包括主楼、附楼、斜屋面等，但孟凡修与陈本超签订的《工程承包合同》第八条第二款明确约定“基础及斜屋面不计算面积”，且附楼也并不是由陈本超施工。一审、二审法院及鉴定意见中也没有将4号楼基础及斜屋面部分工程价款予以扣除，法院认定的款项与双方合同约定明显相矛盾，应该以双方合同约定为准，法院认定的数额明显错误。故应从工程造价6549917.4元中扣减4号楼基础、附楼、斜屋面的工程价款。另外，明细表中还包括的增加部分，而实际施工中并没有任何增加的工程量，故也应该予以扣除。鉴定结论仅应作为对工程价款结算的参考，当鉴定结论包含的工程量出现出错时，法院也应在查明事实情况下，扣除多认定部分，再确认双方实际应计算的工程款数额，而不应一概以鉴定结论为准。3.法院对2014年3月18日协议书事实认定错误。形式上，该协议书明确记载了建设单位，再审被申请人也是在尾部“建设单位（代表）”处签字，应是代表建设单位履行的职务行为，该协议中记载的费用明细自始就未发生，这些费用都是不存在的。涉案工程已在3月25日前开工，二审中孟凡修提交涉案工程监理公司出具的证明及监理日志足以证明陈本超于2014年3月22日正式施工。凤凰村委与高泰建工作为发包单位及建设单位在庭审中也对此予以认可，能够还原事情经过，二审法院认定孟凡修未提有效证据推翻一审判决对该事实的认定，明显是错误的。另外，陈本超要求支出费用的前提条件不存在，故即便该协议有效，孟凡修也不应向其支付。4.法院判决孟凡修承担诉讼费、鉴定费于法无据。一审、二审法院均认定孟凡修不存在拖欠陈本超工程款的行为，故对于欠付工程款数额产生的诉讼费、鉴定费等费用，不应该由孟凡修承担，法院判决由孟凡修承担诉讼费、鉴定费的大部分，属于认定事实错误，于法无据。二审法院认定事实不清，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项之规定申请再审。本院经审查认为，高泰建工将其承包的涉案工程以劳务分包的形式分包给没有取得相应劳务作业资质的孟凡修并签订了《工程劳务分包合同》，孟凡修又将涉案工程的主体工程交由同样未取得相应劳务作业资质的陈本超并签订了《工程承包合同》，其行为均违反《中华人民共和国合同法》及《中华人民共和国建筑法》的效力性、强制性规定，上述合同均为无效合同。原审法院未审查合同效力问题，本院予以纠正。根据劳动和社会保障部、建设部联合下发的《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条之规定：“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任”，因此，孟凡修及高泰建工应对涉案工程款承担连带清偿责任。陈本超向一审法院起诉请求：请求依法判令孟凡修支付拖欠的工程款1165050.50元、零工费45675元、误工生活费750800元，合计1961525.50元；高泰建工对上述欠款承担连带清偿责任；凤凰村委在未付工程款的范围内承连带清偿责任；陈本超在涉案工程款范围内享有优先受偿权。诉讼中，陈本超增加诉讼请求，要求各被告赔偿其经济损失174757.57元（以欠付的工程款1165050.50元为基数，按年息6%，自2014年8月29日计算至2017年2月28日）、支付鉴定费30000元。本院针对陈本超的起诉请求，以及原审法院判处结果是否正确评析如下：关于工程款的支付情况。本案中，陈本超与孟凡修签订的涉案合同虽无效，但当事人签订的涉案合同是其真实合意，应当参照合同约定结算工程价款，原审法院根据山东瑞丰有限责任会计师事务所出具的鉴定意见书及陈本超与孟凡修签订的《工程承包合同》第八条第二款的约定及补充条款第十一条的约定，认定工程总造价应当为6174313.60元，根据合同约定，应支付其中95%的款项5865597.92元有事实依据，并无不当。陈本超及孟凡修对2014年至2015年1月5日，陈本超共收到工程价款4807600元，均予以认可。对2015年1月22日至1月24日陈本超在信访后，收到信访部门支付的款项共计1066200元，陈本超对此有异议，认为上述款项中包括超标准直接支付给工人151607元，该数额不应被视为支付给其的款项。原审法院对此予以评析后认为该款项应认定为陈本超领取，并无不当，因此，陈本超共计收到劳务费为5873800元，仅就主体施工的劳务费支付问题，陈本超多收取8202.08元。多收款项的返还问题，一审已为当事人保留诉权，另案处理亦无不当。综上，涉案工程的工程款已支付完毕，故不存在赔偿经济损失的问题。因此，孟凡修及高泰建工不需再承担工程款付款责任。关于误工生活费750800元的问题。陈本超与孟凡修于2014年3月18日签订《协议书》一份，确认因工地延期开工，致使陈本超在正式开工前已发生车费129600元、住宿费40000元、生活费60000元、人工误工费421200元、管理人员工资及生活费50000元、施工用具费50000元，以上共计750800元。上述协议经双方签字确认系双方真实意思表示，且产生的费用并非工程款，依约应由孟凡修负担，孟凡修虽主张该《协议书》系被胁迫或欺骗签订，同时亦主张该协议约定的履行条件未成就，但未提供有效证据证实，因此对孟凡修的上述主张原审未予采信，判令由孟凡修负担陈本超误工生活费750800元并无不当。至于孟凡修主张其在二审期间提交涉案工程监理公司出具的证明及监理日志拟证明陈本超已于2014年3月22日正式施工，并不存在延期开工的问题。二审法院已对此作出评判，认为孟凡修提交的证据载明的施工队的负责人为孟凡修，不足以证明系陈本超施工队于2014年3月22日正式施工亦无不当。关于零工费45675元的问题。陈本超在原审提交由张禹臣签字的零工计算单，拟证明被申请人拖欠其零工费45675元，从一审庭审笔录载明的内容来看，张禹臣系高泰建工的的技术人员，张禹臣在该计算单上签字的行为，并未向高泰建工汇报，系私自出具，且张禹臣并不具备工程管理权，高泰建工对此不予认可。张禹臣出具该计算单的行为亦无证据证实代表了孟凡修的意志，且孟凡修当庭对此亦不予认可。因此原审法院未予支持陈本超该诉求并无不当。综上，依照《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条第一款之规定，原判决认定事实、适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确，本院予以维持。申请人陈本超的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项规定的情形，申请人孟凡修的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：驳回陈本超、孟凡修的再审申请。审判长  王永起审判员  王宝恒审判员  杜 磊二〇一九年四月二十五日法官助理肖俊书记员王福梅