福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽05民终1884号 上诉人（原审被告）：黄移山，男，1949年12月18日出生，汉族，原住福建省惠安县螺城镇育苑路69号1幢602室，现住福建省惠安县。 委托诉讼代理人：刘永奎，福建欣港律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：许丽梅，女，1963年5月29日出生，汉族，住福建省惠安县。 委托诉讼代理人：李熠，福建兴惠律师事务所律师。 原审被告：杨和平，男，1960年12月21日出生，汉族，住惠安县。 上诉人黄移山因与被上诉人许丽梅及原审被告杨和平民间借贷纠纷一案，不服福建省惠安县人民法院（2018）闽0521民初9173号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月5日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 黄移山上诉请求：撤销一审判决，驳回许丽梅的全部诉讼请求。事实与理由：一、一审判决严重违反法定程序。1.一审判决在第一次庭审结束后准予许丽梅申请追加杨和平为被告，严重违反法定程序。2.许丽梅在一审第二次庭审结束后再次提交证据，一审当庭表示不予受理，但随后又开庭审理违反法定程序。3.许丽梅在一审第二次庭审结束后申请证人出庭作证，一审允许申请并开庭审理违反法定程序。4.一审不准许黄移山申请许丽梅本人出庭参与诉讼，违反法定程序。5.一审法官未依法自行回避，违反法定程序。许丽梅的胞弟许国强系一审法院少年庭庭长、审判委员会成员，与本案审理法官既是同事关系也是领导，从而影响了本案的公正审理。一审法官依法应当自行回避，本案不应由一审法院进行审理。根据最高人民法院《关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》的有关规定，一审判决属于严重违反法定程序。6.该案使用独立审判制度，违反法定程序。因此，一审判决严重违反法定程序，使黄移山的程序权利与实体权利均受到不公正侵害。二、一审法院认定案件事实错误，证据不足。1.许丽梅没有任何确凿的证据证明黄移山指定杨和平为案涉借款的收款人，一审认定案涉借款实际支付是错误的。本案的实际情况是：至今黄移山与许丽梅根本不认识，更不是许丽梅一审陈述的亲戚关系。2011年5月3日，黄移山通过陈某介绍欲向许丽梅借款40万元，当日黄移山把书写好的借条交给了陈某，让陈某把借条交付给许丽梅让许丽梅把借款汇到黄移山的账上。可是随后陈某告诉黄移山：许丽梅考虑到与黄移山尚不认识要求陈某担保，可陈某不愿意担保，所以许丽梅不同意借款给黄移山，借条己经被许丽梅撕掉了。许丽梅没有把案涉款项支付给黄移山，本案民间借贷关系不成立。杨和平在一审答辩及质证均称：许丽梅、张某并无提交任何证据证明黄移山指定杨和平为收款人，为其接收本案款项。许丽梅也没有任何证据证明黄移山指定杨和平为案涉借款的收款人。在没有任何证据证实许丽梅向黄移山有资金交付行为的情况下，一审法院径行认定黄移山向许丽梅借款40万元，明显违反法律规定。杨和平在一审庭审中陈述：张某、许丽梅均未曾向我借过款，我确实收到40万元，是张某通过我的账户来处理其与黄移山之间的经济往来，不是张某偿还向我的借款，收款后我没有出具收据。杨和平的这种陈述仅是一种推断，杨和平是在：“因现在是原告（许丽梅）起诉被告黄移山借款纠纷，所以这笔款是还他们之间的经济往来”。一审法院断章取义，作出错误的判决。2011年5月3日张某汇给杨和平的40万元，系张某与案外人黄煌斌之间的经济往来，不是许丽梅支付给黄移山的借款。黄煌斌己经在2014年12月17日以址在惠安县××镇××村（世纪大道〕惠安建筑业发展中心3＃311号的房产抵债给了张某，黄煌斌已经清楚偿了张某汇至杨和平账户的40万元。三、一审法院在认定证据效力时严重偏袒许丽梅。一审判决因严重违反法定程序，对当事人的陈述断章取义，导致在认定证据效力时严重偏袒许丽梅。 许丽梅辩称，一审审理程序合法，一审判决应当予以支持。黄移山提交的房屋买卖合同，是之前黄移山欠许丽梅的钱，双方之前还有其他的经济往来。黄移山的儿子黄煌斌拿房屋抵债。张某是许丽梅的老公。 杨和平陈述称，许丽梅、张某并无提交任何证据证明黄移山指定杨和平为收款人，为其接收本案款项。杨和平与许丽梅并不存在经济纠纷。杨和平并未与许丽梅、张某签订任何与本案相关的借据、借条等，与本案的40万元借贷无关。“汇款凭证”上清楚写明汇款用途为“还款”，足以证明该笔汇款是还款，又何来杨和平应偿还许丽梅、张某之说。综上，杨和平不是本案适格的被告，应驳回许丽梅对杨和平的诉讼请求。 许丽梅向一审法院提出诉讼请求：1.判决施煌星立即向陈龙芳偿还借款183395元及利息（自2017年6月1日起至实际还款之日止，按月利率2%计算），暂计至起诉之日止利息约为44014.8元；2.判决施煌星立即向陈龙芳支付律师费用8000元。 一审法院认定事实：原告持有被告黄移山出具的借条1份向一审法院提起诉讼，2011年5月3日的借条上载明：“兹向许丽梅（身份证350521196305××××）女士借到人民币肆拾万元整特此据借款人：黄移山2011.5.3”。原告与张某系夫妻关系，张某于2011年5月3日通过中国建设银行转账400000元给杨和平，汇款用途：还款。 一审法院认为，本案争议的焦点是：本案的借款原告是否实际交付给被告黄移山。一审法院经审查认为，原告提供的借条、中国建设银行个人汇款凭证，经被告黄移山、杨和平质证后对其真实性无异议，予以确认。原告提供的录音光盘、录音译本，被告黄移山对该录音光盘、录音译本的完整性有异议，认为是选择性录音，只对其需要的进行录音，主张该证据上张某侄子、张某与本案无关，无法证明原告所要证明的事实。原告在该证据上所要证明的事实是被告黄移山指定张某将400000元汇入杨和平的账户。而原告在2018年11月20日向法庭提交的申请书上要证明的是黄移山指定原告将400000元汇入杨和平的账户，而原告通过丈夫张某的账户汇给杨和平，原告所要证明的事实与2018年11月20日的申请不一致。被告杨和平对该录音的真实性无异议，但主张该段录音不完整，且与其无关。经一审法院释明后，被告黄移山、杨和平对该录音是否经过剪辑即完整性不申请鉴定。因该录音于2018年11月20日在被告杨和平的印章厂由陈某录音。该录音上张某陈述：“欠我40万，40万当时是他欠你40万，叫我钱汇给你，他再写欠条给我，我有你的凭证”，“借条是他写的，钱我没有汇给他，我汇给你……”;被告杨和平陈述：“他欠我都没错，我们钱整天都在来来去去”，“钱都是我们以前合着做注资的”，“跟我都没关系，当时有借条，借条也还给他了”。被告杨和平在庭审中陈述：该录音上的“他”指的是黄移山。中国建设银行个人汇款凭证上虽载明汇款用途为还款，没有载明还谁的借款，但结合张某、被告杨和平在录音及庭审中的陈述，可以证明张某转账给杨和平的400000元是用于偿还被告黄移山欠杨和平的借款。证人陈某陈述：原告是我的舅妈，被告黄移山是我的姑父，我在黄移山的公司帮忙，公司账务往来的习惯经常是借来的钱通过别人的账户汇入，未直接汇入黄移山账户，许丽梅确实将400000元借给黄移山，当时有很多款项黄移山是通过我的手借来的，尔后他再出具借条给我，若黄移山未收到借款，他不可能出具借条的。证人张某陈述：黄移山向我妻子许丽梅借款400000元，后黄移山告诉我说他尚欠杨和平400000元，该借款直接汇到杨和平的账户帮其还款，汇完后我打电话跟黄移山确认，他说收到了，当日他就出具400000元借条给许丽梅。被告杨和平在庭审中陈述：张某、许丽梅均未曾向我借过款，我确实收到400000元还款，是张某通过我的账户用来处理其与黄移山之间的经济往来，不是张某偿还向我的借款，收款后我没有出具收据。被告黄移山主张证人陈某系原告外甥，证人张某系原告丈夫，与原告存在利害关系。原告没有把400000元汇给被告黄移山，证人的证言与事实不符，故该证人证言无法证实原告所要证明的事实。因两证人也与被告黄移山均系亲戚关系，原告虽未把400000元借款直接汇入被告黄移山帐户，但结合录音及被告杨和平在庭审中的陈述，被告黄移山、杨和平双方存在合作注资，有经济往来，两证人证言可予采信，可以证明张某通过建设银行转账400000元给杨和平是用于偿还被告黄移山欠被告杨和平的借款。被告杨和平主张原告提供的录音证据不完整，是经过剪辑的，不能作为合法有效的证据，不足以证明黄移山指定杨和平为收款人。因经法院释明后两被告均不申请对该录音证据进行鉴定，该证据虽不能证明黄移山指定杨和平为收款人，但结合录音资料、证人证言及被告杨和平在庭审中的陈述，可以证明张某转账给杨和平的400000元是用于偿还被告黄移山欠杨和平的借款。综合上述证据，张某系原告丈夫，2011年5月3日，张某通过中国建设银行转账400000元给被告杨和平用于偿还被告黄移山欠杨和平的借款，当日被告黄移山出具借条1份交由原告收执，本案的借款原告已实际交付给被告黄移山。被告黄移山在答辩状上称本案的借条由陈某转交给原告，因原告要求陈某担保，陈某不愿意担保，借条已经由原告撕掉；在庭审中又称当时写了借条交给陈某，但原告未将钱借给被告黄移山，被告黄移山要求陈某将借条撕掉，但陈某未撕掉；主张原告未把借款汇至被告黄移山的账户上，原告并未实际出借400000元给被告黄移山。现因原告持有借条原件，且借条上载明：“借到人民币肆拾万元整”，被告黄移山既未收到借款400000元，又未收回借条原件，而是主张由原告或陈某撕掉借条原件，不符合常理和日常交易习惯，又未能提供证据予以证明，对其主张不予采信。故可认定被告黄移山于2011年5月3日向原告借款400000元，双方未约定借款利息和借款期限。综上事实，被告黄移山向原告借款400000元，事实清楚，证据充分，应予认定。双方没有约定借款期限及利息，属不定期无息借贷。被告黄移山经原告起诉催告仍未能还款，应承担逾期还款的民事责任。原告请求两被告共同偿还借款400000元，与事实不符，不予全部支持，该借款应由被告黄移山偿还，原告诉讼请求的合理部分应予支持，不合理部分应予驳回；请求按月利率0.5%支付自2018年10月24日原告起诉催告之日起的利息，依据和理由充分，应予支持。被告黄移山主张本案的借款原告未汇至被告黄移山的账户上，并未实际出借400000元给被告黄移山，与事实不符，又未能提供充分的证据加以证明，对其主张，不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、被告黄移山应于本判决生效之日起十五日内偿还原告许丽梅借款400000元，并按月利率0.5%支付自2018年10月24日起至还款之日止的利息；二、驳回原告许丽梅对被告杨和平的诉讼请求。案件受理费7300元，减半收取3650元，由被告黄移山负担，应在本判决生效后五日内缴交；原告许丽梅预交的受理费7300元在本判决生效后予以退回。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：黄移山二审提供的《买卖合同》、转账交易凭证，以及许丽梅提供的借条复印件等，均与本案不具有关联性，本院不予审查认定。一审查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，黄移山于2011年5月3日出具《借条》一份给许丽梅收执，该借条明确载明：“兹向许丽梅（身份证350521196305××××）女士借到人民币肆拾万元整特此据借款人：黄移山2011.5.3”。现该《借条》作为债权凭证原件仍由许丽梅持有，足以证明黄移山于2011年5月3日向许丽梅借款400000元的事实。黄移山提出其于2011年5月3日通过陈某介绍欲向许丽梅借款40万元，当日把书写好的借条交给了陈某，让陈某把借条交付给许丽梅让许丽梅把借款汇到黄移山的账上，后来陈某告诉黄移山说许丽梅不同意借款，借条己经被许丽梅撕掉了的说法明显不合情理，且未能提供证据予以证明。而许丽梅一审提供的录音资料、证人陈某及张某的证言，结合杨和平在一审庭审中的陈述，足以证明许丽梅的丈夫张某于2011年5月3日通过中国建设银行转账给杨和平的400000元是用于偿还黄移山欠杨和平的借款，当日黄移山出具《借条》1份交由许丽梅收执，许丽梅已实际将本案诉争借款交付给黄移山。一审法院对该事实作出认定并判决黄移山应偿还许丽梅借款400000元及相应的利息正确，应予维持。另经审查，一审法院审理程序合法。黄移山提出本案诉争借款没有实际支付，一审审理程序违法的上诉主张，与事实不符，理由不能成立，本院不予采纳。 综上所述，黄移山的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7300元，由黄移山负担。 本判决为终审判决。 审判长  傅家顶 审判员  李志军 审判员  陈 琼 二〇一九年四月二十八日 书记员  王杰雄 附注：本案适用的主要法条及执行申请提示 1.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 2.《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。