福建省福清市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽0181民初386号 原告：福建鑫宏沥青混凝土工程有限公司，住所地福建省福州市福清市大壤村南园2号，统一社会信用代码91350181095513721L。 法定代表人：陈桂湘，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：林金、陈天晶，上海建纬（福州）律师事务所。 被告：四川省科茂建筑工程有限公司，住所地四川省泸州市泸县玄滩镇，统一社会信用代码9151052120485768X2。 法定代表人：易定渊，总经理。 委托诉讼代理人：周能朝，四川九狮律师事务所律师。 被告：中交第一航务工程局有限公司，住所地天津港保税区跃进路航运服务中心8#楼，统一社会信用代码911200001030610685。 法定代表人：王洪涛，董事长。 委托诉讼代理人：陈斌，男，公司员工。 原告福建鑫宏沥青混凝土工程有限公司（以下简称鑫宏沥青）与被告四川省科茂建筑工程有限公司（以下简称科茂公司）、中交第一航务工程局有限公司（以下简称中交一航局）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月4日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告鑫宏沥青的委托诉讼代理人林金、陈天晶，被告科茂公司委托诉讼代理人周能朝，被告中交一航局委托诉讼代理人陈斌到庭参加诉讼。案件审理中，依鑫宏沥青申请，本院依法冻结科茂公司及中交一航局银行存款1165万元。本案现已审理终结。 原告鑫宏沥青向本院提出诉讼请求：1.判令科茂公司支付工程款967.8万元及逾期付款利息【利息均按中国人民银行同期同类贷款利率计至工程款偿清之日止，其中以拖欠的工程款（不含质保金）为基数自2018年1月18日起计算（暂计至2018年12月12日止为476,223.75元），以拖欠的质保金1,266,288.94元为基数自2018年7月18日起计算（暂计至2018年12月12日止为24,560.73元）】；2.判令科茂公司支付违约金1,266,288.94元；3.判令科茂公司支付（2018）闽1081民初6189号案件中鑫宏沥青支出的案件受理费51,095元、律师费12万元、诉讼财产保全申请费及保险费32,951.08元；4.判令中交一航局对科茂公司所负的上述债务承担连带清偿责任；5.本案案件受理费、财产保全费等全部诉讼费用由被告承担。事实和理由：鑫宏沥青与科茂公司系福清市汽车专用线（福人大道-虎溪）道路工程中沥青路面分项工程施工合同承发包双方。中交一航局系福清市汽车专用线（福人大道-虎溪）道路工程施工总承包单位。鑫宏沥青与科茂公司分别于2017年1月22日、2017年3月1日签订两份《沥青路面分项工程承包合同》，合同约定科茂公司将福清市汽车专用线（福人大道-虎溪）道路工程中沥青路面分项工程分包给鑫宏沥青施工，承包范围为设计图纸范围内福俱桥段1.635KM（K4+849-K6+484）约1.6万方，主行车道、辅道、桥面铺装的沥青混凝土面层生产及施工；合同还对价款、工期、工程款支付方式、违约责任等作了约定。2017年7月4日，双方就《沥青路面分项工程承包合同》签订《补充协议》，约定科茂公司对该合同承包范围内所使用的沥青混合料给予运费补偿，即每吨沥青混合料在原合同单价上增加41.5元。讼争工程于2017年1月开工，2017年7月18日正式开放通行。2017年9月11日，鑫宏沥青与科茂公司就讼争工程办理竣工结算，结算金额为23,599,783元（不含2017年3月1日后的运费补偿）。经统计，2017年3月1日后使用的沥青混合料共41,590.26吨，按《补充协议》约定，每吨沥青混合料在原合同单价上增加41.5元，则运费补偿为1,725,995.79元，即讼争工程结算金额合计为25,325,778.79元。截至2018年8月2日，科茂公司共向鑫宏沥青支付工程款1250万元，尚欠鑫宏沥青工程款12,825,778.79元。鑫宏沥青曾多次向科茂公司催讨上述拖欠工程款，科茂公司一直未予支付。鑫宏沥青于2018年8月2日向法院起诉，要求科茂公司支付：①拖欠的工程款12,825,778.79元；②逾期付款利息301,706.48元（利息分两段计算：以拖欠的工程款（不含质保金）为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率，自2018年1月18日暂计至2018年7月30日止合计为299,701.52元，实际计算至工程款偿清之日止；以拖欠的质保金1,266,288.94元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率，自2018年7月18日起暂计至2018年7月30日止为2004.96元，实际计算至工程款偿清之日止）；③违约金1,266,288.94元；④案件受理费、财产保全费等。立案后，科茂公司委托中交一航局于2018年8月3日向鑫宏沥青支付工程款100万元，故2018年8月15日鑫宏沥青变更第1项诉求为“判令被告立即向原告支付拖欠的工程款11,825,778.79元及逾期付款利息306,282.11元（利息分两段计算：以拖欠的工程款（不含质保金）为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率，自2018年1月18日暂计至2018年8月3日止合计为304,277.15元，实际计算至工程款偿清之日止；以拖欠的质保金1,266,288.94元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率，自2018年7月18日起暂计至2018年7月30日止为2004.96元，实际计算至工程款偿清之日止）。”随后，鑫宏沥青申请诉讼财产保全，冻结科茂公司银行存款1300万元。在法院冻结科茂公司账户后，科茂公司及中交一航局向鑫宏沥青提出调解，三方于2018年9月4日签订了《还款协议》，协议约定：科茂公司确认结欠鑫宏沥青11,678,000元（工程结算款为23,599,783元、运费补贴为170万元，扣除铣刨费用121,783元及已付工程款1350万元）；各方一致同意由中交一航局公司代科茂公司向鑫宏沥青支付1167.8万元，上述工程款分四期支付：第一期2018年10月15日前支付300万元；第二期2018年11月31日前支付300万元；第三期2018年12月31日前支付200万元；第四期2019年1月31日前支付367.8万元；中交一航局未按约定期限和金额偿还任何一期款项的，则视为全部款项均已到期（含未到期款项），科茂公司应立即向鑫宏沥青支付上述拖欠工程款及（2018）闽0181民初6189号案件中鑫宏沥青主张的逾期付款利息、违约金以及支出的诉讼费、律师费、保全费等费用，中交一航局对上述债务承担连带清偿责任。协议签订后，鑫宏沥青按照协议约定申请撤诉及解除对科茂公司的保全措施，但中交一航局仅于2018年11月1日、11月23日分别向鑫宏沥青支付工程款100万元，未按《还款协议》约定期限和金额支付第一期和第二期款项。根据《还款协议》约定，科茂公司和中交一航局已构成违约，科茂公司应立即向鑫宏沥青支付尚欠的工程款967.8万元及（2018）闽0181民初6189号案件中鑫宏沥青主张的逾期付款利息、违约金以及为此支出的诉讼费、律师费、保全费等费用，中交一航局应对上述债务承担连带清偿责任。 被告科茂公司辩称，一、鑫宏沥青与科茂公司签订的《沥青路面分项工程承包合同》两份合同是一种转包行为，该合同违反了建筑法、合同法、招投标法及相关司法解释规定，应为无效合同，对于鑫宏沥青的利润应作为违法所得予以收缴。科茂公司请求法院中止审理，对鑫宏沥青的收入予以审计以确定利润数额。二、即便合同有效，鑫宏沥青请求的数额也不正确。根据双方于2017年1月22日签订的分包合同第四条规定，科茂公司应当按照审核的进度款的75%予以支付，并且扣除科茂公司代为支付的合计6.5%的税金，同时工程竣工验收后半年才能支付到95%款项，余下5%款项1,266,289元作为质保金，在竣工验收合格之日起一年内才需支付。因此，根据合同约定，科茂公司只需支付工程款1,700,379元，其余款项无需支付。三、2018年9月4日签订的所谓还款协议，系项目部盖章，并非科茂公司真实意思表示，科茂公司不予认可。即便该还款协议成立，中交一航局尚欠科茂公司上亿元工程款，并且其承诺按时代付，故违约后果应由中交一航局承担。该还款协议是以分包合同作为基础法律关系，双方权利义务应以主合同为准，科茂公司没有违约，故还款协议约定的法律后果不应由科茂公司承担。综上，请求驳回对科茂公司的诉求。 被告中交一航局辩称，该项目就是福清市的环城路汽车专用线，虽然已经通车了，但该项目到目前为止还没有验收，不符合竣工验收的付款条件。去年签订还款协议的时候，考虑到国企社会责任感的问题，避免产生不良社会影响，我方出面协调了这个事情，在尚未竣工验收的情况下，同意分期付清全部工程款。还款协议中约定分批付款，我方在2018年10月份左右一共支付了200万，由于资金情况不佳，所以第一期的款项也没有付清。当时我方与鑫宏沥青股东之一的陈桂湘说明等我方拿到工程款，就在春节前将所有款项付清，但鑫宏沥青执意起诉，导致未能如期付款，希望能够协商处理此事。 当事人为证实其主张向本院提交了证据材料，本院依法组织进行举证、质证。对于原告提交的证据，两被告经质证对其真实性均无异议，本院予以确认并在卷佐证，并确认原告所述属实。 另查明，2015年12月24日，中交一航局提交给中国人民银行福清市支行一份说明函，载明其承揽福清市汽车专用线道路工程，因业务需要将该工程劳务分包给科茂公司施工（经询问中交一航局代理人，其表示双方之间成立专业分包合同关系）。科茂公司与鑫宏沥青签订的《沥青路面分项工程承包合同》第二项第1条约定承包方式为包工、包料；第4.2综合单价约定：单价为综合单价，单价中包括但不限于鑫宏沥青根据施工现场条件按本合同约定的工期和技术质量、安全等要求实施完成本工程所需的所有费用，包括但不限于调遣费、人工费、材料费……不含税金、征收收取的其他规费和所有其他可能发生的费用。分项承包合同还作了如下约定，其中第四项工程计量及结算约定：2.工程进度款的结算方式：工程款根据科茂公司审核确认的当期进度款的75%，再扣除科茂公司供材料款及以下款项后支付给鑫宏沥青：①扣除甲方代乙方缴纳或支付的税金及其他有关费用；……④待工程竣工验收半年后付至最终结算价的95%，剩余5%作为质量保证金，在工程质保期后一个月内一次性付清，不计利息。3.工程款支付：科茂公司委托该标段工程承包方，即“中交一航局福清市汽专二期及东部新城市政道路工程项目经理部”代付工程款，工程承包方在收到发包人当期计量工程款后15日内按比例支付乙方工程款。第九项违约第3条约定，合同经甲乙双方签字后，任何一方不得违约，如有一方违反合同其他约定，应以合同总价的5%作为违约金支付给另一方。科茂公司与鑫宏沥青另签订一份《工程款支付授权委托书》，通告中交一航局福清市汽专二期项目经理部，科茂公司同意由该项目部按照当期结算数量按合同约定比例向鑫宏沥青代付工程款，双方同意通过该项目部统一代付费平台，每月按时、足额支付工程款、统一管理。以上《沥青路面分项工程承包合同》、补充协议及《工程款支付授权委托书》，科茂公司均由其项目部负责人唐海波签名并加盖项目部印章，其中中交一航局工作人员陈斌作为见证人在《工程款支付授权委托书》上签字。 再查明，福清市人民政府于2017年7月7日发出《关于开放环城路（北半环）道路通行的通告》，通告福清市环城路北半环（汽车专用线）道路主线于2017年7月9日18时30分起通行，高速路口至福俱大道段辅道自2017年7月18日18时30分起通行。 本院认为，科茂公司作为分包单位，将其沥青路面施工项目以包工包料的方式再分包给鑫宏沥青，违反了《中华人民共和国建筑法》、《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款及建设工程相关司法解释关于分包单位不得将其承包的工程再次分包的强制性规定，属于违法分包，故双方签订《沥青路面分项工程承包合同》及补充协议应为无效合同。鑫宏沥青与科茂公司因违法分包导致合同无效，合同双方均有责任，根据建筑法的规定，应当对两家企业进行处罚、没收违法所得等，鉴于鑫宏沥青尚未实际取得全部的工程款，故科茂公司主张的收缴违法所得尚未成就，且双方涉及违法分包行为应由相关行政主管部门予以处罚，故待本案生效后由本院依法函告相关行政主管部门对违法分包双方当事人一并进行查处并核算收缴违法所得。 合同无效且涉案工程项目亦未竣工验收，科茂公司本无需向鑫宏沥青支付全部工程款。但鉴于涉案工程已投入使用一年多时间，双方也对工程量进行审核确认并对工程款进行结算，科茂公司、中交一航局亦与鑫宏沥青签订还款协议同意由中交一航局在约定期限内代为付清全部工程价款，该还款协议独立于《沥青路面分项工程承包合同》及补充协议，系各方真实意思表示，不违反法律法规规定，合法有效，故应视为科茂公司自愿处分自身权利提前支付全部工程施工费用。双方确认工程总价款为23,599,783元、运费补贴170万元，扣除铣铇等费用121,783元及已支付工程款1550万元，余款967.8万元，科茂公司应予支付。此外，该分项工程承包合同已明确约定实际结算的工程款不含税金及政府应收取的其他费用，故科茂公司主张上述工程价款还应扣除税金缺乏依据，本院不予支持。 关于本案违约责任问题。还款协议第三条约定如中交一航局未按还款协议约定代科茂公司按期付款，则科茂公司应承担违约责任，即由科茂公司支付违约金、自2018年1月18日起按银行同期贷款利率计算的逾期付款利息及鑫宏沥青在（2018）闽0181民初6189号案件中支出的诉讼费51,095元、律师费12万元和诉讼保全费用32,951.08元，该违约条款本质是既约定了逾期付款违约金数额，又约定了损失赔偿额的计算方法，根据合同法第一百一十四条规定两者只能择一适用。鉴于鑫宏沥青主要损失为利息及因提起诉讼而支出的费用，而双方在还款协议中约定的违约金实质上是参照分项工程承包合同所约定的违约金数额进行计算，该违约金数额1,179,989元（23,599,783元×5%，运费补贴不属于双方确认的工程款范畴）既足以弥补鑫宏沥青的全部损失又可对两被告的违约行为予以适当惩罚，故本院确定科茂公司按该金额向鑫宏沥青承担违约责任。对于鑫宏沥青超出部分的诉求，依法不予支持。中交一航局自愿承担连带还款责任，不违反法律规定，故对鑫宏沥青诉请中交一航局承担连带清偿责任，本院予以支持。 此外，项目经理部属于临时派驻机构，不具有独立民事主体资格，其实施的民事行为法律后果由其派出机构承担，故科茂公司福清项目部及中交一航局福清项目部实施的行为所产生的法律责任应由科茂公司及中交一航局承担。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百七十二条，《中华人民共和国建筑法》第六十七条，《建设工程质量管理条例》第七十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下： 一、被告四川省科茂建筑工程有限公司于本判决发生法律效力之日起三十日内支付给原告福建鑫宏沥青混凝土工程有限公司工程施工费用967.8万元及逾期付款违约金1,179,989元； 二、被告中交第一航务工程局有限公司对上述债务承担连带还款责任； 三、驳回原告福建鑫宏沥青混凝土工程有限公司的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费91695元减半收取45,847.5元，诉讼保全费5000元，由原告福建鑫宏沥青混凝土工程有限公司承担受理费2373.5元（已交纳），由被告四川省科茂建筑工程有限公司、中交第一航务工程局有限公司共同负担48,474元，限本判决生效之日起七日内向本院交纳。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省福州市中级人民法院。 审判员  林远程 二〇一九年四月四日 书记员  陈明斌