安徽省阜阳市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2017）皖12行终71号 上诉人（一审原告）界首万吉商业有限责任公司，住所地安徽省界首市人民路东段，统一社会信用代码913412826820618110（1-1）。 法定代表人朱会蕊，该公司总经理。 委托代理人杨玲玲，该公司员工。 委托代理人彭鹏，北京中银（合肥）律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）界首市城市管理行政执法局，住所地安徽省界首市东顺河街182号，统一社会信用代码1134128248590658XX。 法定代表人徐新士，该局局长。 委托代理人王宏福，该局副局长。 委托代理人耿朗新，该局工作人员。 被上诉人（一审被告）界首市人民政府，住所地安徽省界首市人民东路1号，统一社会信用代码11341282003167754F。 法定代表人何逢阳，该市市长。 委托代理人孙卫兵，该市人民政府工作人员。 上诉人界首万吉商业有限责任公司（以下简称“万吉公司”）诉被上诉人界首市城市管理行政执法局（以下简称“界首城管执法局”）、界首市人民政府（以下简称“界首市政府”）限期拆除决定及行政复议决定一案，不服安徽省颍上县人民法院于2016年12月19日作出的（2016）皖1226行初42号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2017年5月17日公开开庭审理了本案，上诉人万吉公司的委托代理人杨玲玲、彭鹏，被上诉人界首城管执法局的委托代理人王宏福、耿朗新，被诉人界首市政府的委托代理人孙卫兵到庭参加诉讼。本案于2017年5月28日中止审理，于2019年4月30日恢复审理，现已审理终结。 上诉人万吉公司向一审法院诉称，界首城管执法局要求万吉公司拆除的建筑并未被依法认定为违章建筑，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，其无权作出责令万吉公司限期拆除；即使界首城管执法局作出的限期拆除决定程序合法，其行政行为明显过重，违反行政法的“比例原则”。界首市政府违反《中华人民共和国行政复议法》第二十三条、第二十八条第一款第（四）项的规定，在界首城管执法局未在法定期限内提出答复及提供作出行政行为的证据时作出维持决定，程序违法。综上，界首城管执法局作出的限期拆除决定实体和程序均严重违法，界首市政府的行政复议决定审查不清，认定不明，界首城管执法局及界首市政府的行政行为均应撤销，请求法院依法撤销界首城管执法局作出的（2016）030号《界首市城市管理行政执法局限期拆除决定书》及界首市政府作出的界复字（2016）7号《行政复议决定书》。 一审法院经审理查明，万吉公司未取得建设工程规划许可证即将位于界首市人民路南侧的万吉商场增设钢构建筑。界首市城乡规划局于2016年4月22日向界首城管执法局出具规划（2016）39号《关于要求对莱茵时代广场项目进行调查处理的复函》，认定万吉商场有“3处未经规划许可进行的建设，且不可采取改正措施消除对2006年10月26日已批准的规划实施影响，一是商场东南角增建2-4层钢结构、南侧局部增建3-4层钢结构；二是商场与高层住宅之间增建围墙；三是高层住宅南侧的1楼顶部，局部增建简易棚”。界首城管执法局以万吉公司的行为违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，于2016年5月6日作出界城管限决字（2016）030号限期拆除决定，责令万吉公司于二日内拆除所建违法建筑物。万吉公司不服，于2016年5月13日向界首市政府申请行政复议，界首市政府根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项的规定，于2016年6月22日作出界复字（2016）7号行政复议决定，维持界首城管执法局作出的界城管限决字（2016）030号限期拆除决定。万吉公司不服，提起行政诉讼，请求法院撤销界首城管执法局作出的界城管限决字（2016）030号限期拆除决定及界首市政府作出的界复字（2016）7号行政复议决定。另查明，莱茵时代广场项目与万吉商场为同一建筑物。 一审法院认为，根据《安徽省城市管理领域相对集中行政处罚权办法》的规定，界首城管执法局具有在其辖区内查处违法建设的法定职权。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定，“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证”。万吉公司未取得建设工程规划许可证即将位于界首市人民路南侧的万吉商场增设钢构建筑，界首市城乡规划局对万吉商场违法建筑进行了认定。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款”。界首城管执法局根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，作出的界城管限决字（2016）030号限期拆除决定，证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序；万吉公司于2016年5月13日向界首市政府申请行政复议，界首市政府于同日立案，于2016年5月16日将复议申请书副本发送被申请人，被申请人界首城管执法局于2016年5月19日提出书面答复并提交了作出行政行为的证据，符合法律规定。2016年6月22日，界首市政府根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项的规定，作出界复字（2016）7号行政复议决定，程序合法。万吉公司对界首市城乡规划局于2016年4月22日向界首城管执法局出具的规划（2016）39号《关于要求对莱茵时代广场项目进行调查处理的复函》的异议，不属于本案审查范围。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回界首万吉商业有限责任公司的诉讼请求。 万吉公司上诉称，一审法院依据《安徽省城市管理领域相对集中行政处罚权办法》的规定，认定界首城管执法局有权作出限期拆除决定错误，根据《安徽省城市管理领域相对集中行政处罚权办法》第十二条规定，城管部门拥有对违章建筑的行政处罚权，限期拆除决定不是行政处罚行为而是行政强制措施，一审法院适用法律错误。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条规定，一审法院判决会出现《安徽城市管理领域相对集中行政处罚权办法》违反《中华人民共和国城乡规划法》的错误结论，对违法建筑的正确处理程序是规划部门依据《中华人民共和国城乡规划法》作出限期拆除决定（行政强制措施），由城管部门依据《安徽省城市管理领域相对集中行政处罚权办法》作出强制拆除决定，一审法院将两种行为混为一谈以致适用法律错误。限期拆除决定不属于行政处罚行为，是行政机关在实施行政处罚过程中先采取的行政强制措施，不应由界首城管执法局作出。界首城管执法局基于行政处罚的程序进行立案，严重违法。涉案限期拆除决定的被调查人徐伟杰非公司法人代表也未得到公司授权，不是行政行为相对人，在调查过程中未告知公司也未通知公司法人代表，更未听取公司陈述和申辩，直到决定作出后，公司才知道。界首城管执法局的处理程序即便是按照行政处罚案件执法，也违反了《行政处罚法》第三十一条、三十二条的规定。一审法院认为“界首市城乡规划局作出的规划（2016）39号《关于要求对莱茵时代广场项目调查处理的复函》（以下简称复函）的异议不属于本案审查范围”认定错误，一审庭审中界首城管执法局将复函作为证据使用，以此来证明限期拆除决定书的合法性，复函是限期拆除决定作出的事实依据，审查行政行为是否合法，主要审查行政行为作出是否有依据和作出程序是否合法，一审法院认为复函不属于其审查范围错误。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，认定涉案建筑为违章建筑的主体只能是界首市城乡规划局，未经界首市城乡规划局依法认定之前，界首城管执法局没有权利要求万吉公司限期拆除涉案建筑物。虽然界首市城乡规划局发函要求界首城管执法局调查处理，但该复函并未认定涉案建筑为违章建筑，且该函只是内部发文，并非针对万吉公司作出，不能起到认定违章建筑的法律效果。界首城管执法局仅凭内部往来公文就要求万吉公司限期拆除建筑，遗漏了认定违章建筑程序，剥夺了万吉公司诉权，损害了万吉公司利益。限期拆除决定书中要求万吉公司限期拆除的行政强制措施明显过重，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定的无法采取改正措施消除影响的才能限期拆除，根据《安徽省城乡规划条例》第五十四条规定，本案涉案建筑符合可以采取改正措施消除影响的情形，界首城管执法局要求万吉公司限期拆除，行政措施明显过重。综上，一审判决适用法律错误，对关键性问题予以回避，请求：1、撤销颍上县人民法院作出的（2016）皖1226行初42号行政判决，并依法判决撤销界首城管执法局作出的界城管限决字（2016）30号《界首市城市管理行政执法局限期拆除决定书》和界首市人民政府作出的界复字（2016）7号行政复议决定书；2、被上诉人承担本案诉讼费。 上诉人万吉公司向一审法院提供的证据、依据有：万吉公司营业执照及组织机构代码证复印件各一份。证明其诉讼主体资格。 被上诉人界首城管执法局向一审法院提供的证据、依据有：一、主体资格方面的证据：1、组织机构代码证；2、法定代表人身份证明书。证明其诉讼主体合法。二、程序方面的证据：1、立案登记表；2、调查笔录；3、检查笔录；4、勘验笔录；5、调查终结笔录；6、审议笔录；7、案件处理决定呈批表；8、限期拆除通知书及送达回证；9、限期拆除决定书及送达回证。证明其行政行为经过立案调查、审核审批、决定及送达，程序合法。三、事实方面的证据：1、界首市城乡规划局规划（2016）37号函；2、界首城管执法局界城管函（2016）8号复函；3、界首市城乡规划局规划（2016）39号复函；4、调查笔录；5、检查笔录；6、勘验笔录；7、调查终结报告。证明其根据界首市城乡规划局复函，于2016年4月28日对万吉公司位于莱茵时代广场的万吉商场项目的钢构建设情况进行了立案调查，并由界首市规划局配合进行了现场检查、勘验，确认万吉公司对万吉商场的扩改建钢构设施未经规划许可，且属于无法采取改正措施消除影响的情形，根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款及第六十四条的规定，于2016年5月6日向万吉公司作出《限期拆除决定书》，行政处罚事实清楚。四、法律依据：《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款、第六十四条；《中华人民共和国行政处罚法》第十六条；《安徽省城市管理领域相对集中行政处罚权办法》第六条；《关于在界首市城市管理领域开展相对集中行政处罚权工作的批复》（皖府法（2008）4号）第二条；《界首市城市管理相对集中行政处罚暂行办法》（政秘（2008）13号）第三条。 被上诉人界首市政府向一审法院提供的证据、依据有：一、复议申请的提起及受理，1、行政复议申请书一份；2、申请人营业执照、机构代码、税务登记证复印件；3、申请人提交证据材料；4、行政复议案件受理审批表；5、行政复议申请受理通知书；6、送达回证一份。证明其依法审查、受理复议申请，告知复议申请人相关权利。二、提出书面答复通知书及送达回证各一份。证明其在法定期间依法要求复议被申请人对其作出的限期拆除决定负举证责任，提交书面答复及作出决定的证据及相关材料。三、复议程序，1、复议被申请人提交书面答复一份；2、复议被申请人提交作出限期拆除决定的相关证据材料；3、复议案件审理报告一份；4、案件合议笔录一份；5、行政复议决定审批表一份；6、送达回证两份。证明其在法定期间依法审理、审批、作出复议决定并依法送达。 上述证据均已随案移送本院。 万吉公司二审中提供的证据有：1、本院（2016）皖12行终35号行政判决书、（2016）皖12行终39号行政判决书。证明界首城管执法局未告知听证权，程序违法。2、（2016）皖12行终200号行政判决书。证明界首市规划局的复函对上诉人的权利产生实质性影响。 经审查，一审法院对证据的分析与认定符合法律规定，本院予以采信。万吉公司二审中提供的证据真实性予以确认。依据采信的证据，二审查明的事实与一审查明的事实无异。 本院认为，根据《安徽省城市管理相对集中行政处罚权办法》及《关于在界首市城市管理领域开展相对集中行政处罚权工作的批复》、《界首市城市管理相对集中行政处罚暂行办法》，界首城管执法局对其辖区城市规划区内违法建设具有作出限期拆除决定的职权。界首市城乡规划局规划（2016）39号《关于要求对莱茵时代广场项目进行调查处理的复函》认定万吉商场有“3处未经规划许可进行的建设，且不可采取改正措施消除对2006年10月26日已批准的规划实施影响，一是商场东南角增建2-4层钢结构、南侧局部增建3-4层钢结构；二是商场与高层住宅之间增建围墙；三是高层住宅南侧的1楼顶部，局部增建简易棚”。界首城管执法局根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，作出的界城管限决字（2016）030号限期拆除决定并无不当。万吉公司上诉称界首城管执法局调查过程中未告知公司也未通知公司法人代表，更未听取公司陈述和申辩。界首城管执法局提供的照片及送达回证显示其已将限期拆除告知书进行了留置送达。界首城管执法局提供调查笔录及检查笔录显示其于2016年4月28日对徐伟杰进行调查和询问，徐伟杰自述是万吉公司甲方代表，由公司指派，配合调查。界首城管执法局虽未提供徐伟杰的授权委托书行政程序中存在一定的瑕疵，但不足以否认万吉公司未经规划许可进行建设的事实。《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条第一款规定，行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利。本案中界首城管执法局作出的限期拆除决定不属于该法第四十二条规定必须告知听证的情形。万吉公司于2016年5月13日申请复议，界首市政府于2016年6月22日作出界复字（2016）7号行政复议决定并无不当。综上,上诉人万吉公司的上诉理由不能成立,本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人界首万吉商业有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  周海龙 审判员  陶善义 审判员  吕 洁 二〇一九年四月三十日 书记员  张琳琳 附相关法律条文： 《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定。