广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终990号上诉人（原审原告）：深圳市杰尔斯展示股份有限公司，住所地广东省深圳市福田区福田保税园槟榔道2-1号创意保税园2栋B座6楼，统一社会信用代码91440300715250265U。法定代表人：权磊，该公司董事长兼总经理。上诉人（原审原告）：深圳市维业装饰集团股份有限公司，住所地广东省深圳市福田区新洲路以西、莲花路以南振业景洲大厦裙楼101，统一社会信用代码91440300192287527J。法定代表人：张汉清，该公司董事长。上列两上诉人的共同委托诉讼代理人:李征，湖南如金律师事务所律师。上列两上诉人的共同委托诉讼代理人:赖莎玲，湖南如金律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：佛山市规划城建档案馆（佛山市城市展览馆），住所地广东省佛山市顺德区佛山新城吉祥道10号4-6层，统一社会信用代码12440600456073064E。法定代表人：辛晓梅，该馆馆长。委托诉讼代理人:苟晟，广东迅衡律师事务所律师。委托诉讼代理人:胡嘉雯，广东迅衡律师事务所律师。上诉人深圳市杰尔斯展示股份有限公司（以下简称杰尔斯公司）、深圳市维业装饰集团股份有限公司（以下简称维业公司）因与被上诉人佛山市规划城建档案馆（佛山市城市展览馆）（以下简称城市展览馆）合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2018）粤0606民初14628号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。杰尔斯公司、维业公司上诉请求：1.撤销一审判决并依法改判；2.判令本案一、二审诉讼费用由城市展览馆负担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，维业公司从未收到烟台市住房和城乡建设局（以下简称烟台住建局）暂停当地投标资质的书面通知，因此维业公司在投标时并未违背招标文件中的诚信要求。第一，烟台住建局未送达的行为导致维业公司在投标时完全不知被处罚一事。维业公司在本案一审开庭后到烟台住建局调取暂停投标处罚决定的书面送达通知，但该局并未提供送达记录，因此可以认定维业公司并不知晓被暂停投标资质一事、不存在隐瞒的故意，没有违背招标文件的相关内容。第二，维业公司于2017年7月31日被同为投标人的上海华凯展览展示工程有限公司投诉后，才知晓被处罚一事，随即向烟台住建局申请撤销该处罚决定。申请撤销即表明维业公司对该处罚行为不服，且烟台住建局收到维业公司的申请后，在不良行为公示期未满的情况下便撤销了处罚决定。“撤销”意味着该处罚自始不存在。烟台住建局出具的批复也未说明其在网上公示的不良行为处罚包含暂停投标资质，这足以证明维业公司仅知道受到管理考核扣分的处罚。另外，若认定维业公司在明知该处罚的情况下冒着保证金被没收的风险去投标，并签署相关文件，也不符合常理。二、一审判决适用法律错误。招标文件中明确规定了不予退还投标保证金及应当退还投标保证金的情形。杰尔斯公司、维业公司的投标行为不存在不予退还保证金的情形，且符合应当退还投标保证金的条件。招标文件中，不论是从第9页特别约定的4种情形，还是编排顺序在后的第35页、151页的内容，均只明确规定了4种不予退还保证金的情形。杰尔斯公司、维业公司的投标行为不符合上述任何一种。而且涉诉项目已经废标，杰尔斯公司、维业公司属于法律规定及招标文件中明确约定可以退还投标保证金的情形。三、退一步讲，假设杰尔斯公司、维业公司的行为违反了招标文件的规定，但杰尔斯公司、维业公司并无违反规定的故意，判令杰尔斯公司、维业公司承担80万元的违约责任高于城市展览馆的实际损失，对杰尔斯公司、维业公司十分不公平。本案中被取消招标资质的根本原因在于烟台住建局未告知维业公司暂停投标资质的处罚，涉诉工程重新招标的“巨大损失”与杰尔斯公司、维业公司无关。即便给城市展览馆造成损失，也仅为招标代理费用。根据《招标代理服务收费管理暂行办法》中关于工程类1亿元至5亿元的招标代理费收费比例为0.05%的规定，城市展览馆的实际损失即招标代理费仅为55704元。城市展览馆没收的三个中标候选人的240万元投标保证金已经远远高于其损失额的30%，应当予以降低。另外，根据招标文件的约定，招标代理费由中标人支付，但该项目已废标，不存在中标人，也未产生任何招标代理费，城市展览馆无任何损失，其无权没收全部投标保证金。城市展览馆辩称：一、维业公司因违法违规行为被禁止在一年内（有效期至2017年9月30日）参与政府投标项目。维业公司未在法定期限内申请行政复议或提起行政诉讼，该处罚决定已生效。杰尔斯公司、维业公司作为联合体参与涉诉项目投标时处于禁止期内。根据项目招标公告第4.6.2条的规定及杰尔斯公司、维业公司在《诚信投标承诺书》所作的承诺内容，杰尔斯公司、维业公司应当承担投标保证金被没收的后果。二、涉诉项目因杰尔斯公司、维业公司等中标候选人被取消中标资格而需要重新组织招标，导致项目工程工期严重延误，影响到城市展览馆对展览馆的如期使用，给城市展览馆造成了巨大的损失。杰尔斯公司、维业公司认为城市展览馆没有任何损失缺乏事实和法律依据。杰尔斯公司、维业公司向一审法院起诉请求：1.城市展览馆退还投标保证金80万元；2.城市展览馆向杰尔斯公司、维业公司支付利息34037元（以80万元为基数自2017年8月12日起按中国人民银行同期贷款利率开始计算，暂计算至2018年8月3日止，直至城市展览馆退还投标保证金及利息之日止）；3.本案诉讼费由城市展览馆负担。一审法院查明：2017年6月，城市展览馆就布展项目发布了招标公告，委托深圳市国际招标有限公司为本项目的招标代理机构。招标公告提到，工程计划工期150天，计划开工时间为2017年7月25日，计划完工时间2017年12月21日，本布展项目施工的招标控制价为111407982.86元。《诚信投标承诺书》、《企业信誉状况》表是招标文件的组成部分。杰尔斯公司、维业公司在《诚信投标承诺书》上盖章作出了“本单位将遵循公开、公正和诚实信用的原则参加本项目的投标，自愿按投标文件要求交纳投标保证金”“本单位所提供的一切资料都是真实、有效、合法的，没有伪（变）造或虚假成分”等承诺，并确认若违反承诺内容时，愿意承担相应责任和后果（包括被取消投标资格或中标资格；也包括被没收投标保证金）。杰尔斯公司、维业公司在《企业信誉状况》表上盖章声明：“本企业目前未在任何地方受到暂停或取消在当地投标资格的处分”。招标文件中的招标公告第4.6.2条明确规定：“投标人无论在何地受到暂停（取消）在当地投标资格的处罚，只要在处罚期内的，都无资格参加投标。”杰尔斯公司、维业公司作为联合体参与了本项目的竞标，并于2017年7月5日缴纳了保证金80万元。杰尔斯公司、维业公司的联合体被确定为中标候选人后，案外人投诉维业公司。佛山市顺德区发展规划和统计局于2017年8月11日出具告知函，告知杰尔斯公司、维业公司：因维业公司存在拖欠农民工工资或分包工程款的不良行为，于2016年9月被烟台住建局通报并给予一年内（有效期至2017年9月30日）禁止参与政府投资项目投标的处理；维业公司在处罚期内参加展览馆项目的投标，违反了上述第4.6.2条的规定，据此拟取消杰尔斯公司、维业公司的中标候选人资格。2017年9月19日，佛山市顺德区国土城建和水利局作出关于取消杰尔斯公司、维业公司联合体投标资格的决定书。因拟定的三个候选人均被取消投标资格，佛山市顺德区发展规划和统计局发函给城市展览馆，通知其应依法重新组织招标。杰尔斯公司、维业公司申请退还保证金被拒，遂于2018年8月2日提起本案诉讼。一审另查明，烟台市住房和城乡建设信息网于2016年9月29日登载了关于11家企业一年内禁止参与政府投资项目投标的处分，搜索维业公司的名字，得知维业公司确因拖欠农民工资或分包工程款，造成大规模群体上访及其他突发性事件，影响恶劣，管理考核分被扣40分。同期的烟台日报作了相关报道，提及一年内禁止参与政府投资项目投标的企业就包括维业公司。维业公司认为自己没有收到烟台住建局的处罚决定，是被取消候选人资格后才知道，且田某某等人恶意投诉，已向烟台住建局申请撤销不良行为记录。根据杰尔斯公司、维业公司提供的烟台住建局于2017年8月4日作出批复记载，维业公司确因农民工上访投诉事件于2016年9月28日被该局处罚，只是后来维业公司所涉问题已圆满解决，没有发生新的违法违规行为，经维业公司申请，该局现予撤销维业公司的不良记录，同意维业公司在烟台开展正常经营及招标投标活动。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人才具有法律约束力。维业公司声称没有收到烟台住建局的处罚决定，且田某某等人恶意投诉，但未提供证据证实。烟台住建局的处罚决定是否依法送达给维业公司，是维业公司与该局的争议，不属于本案审查处理范围，对杰尔斯公司、维业公司申请一审法院到烟台市调查取证不予接纳；而且维业公司之后只是向烟台住建局申请撤销不良行为记录，并没有针对该局作出的处理决定不服。另，维业公司提供的烟台住建局批复只是明确由于维业公司没有新的违法违规行为，才于2017年8月撤销其不良记录。综上，维业公司因违法违规行为被禁止一年内参与政府投标项目事实清楚，杰尔斯公司、维业公司作为联合体参与本项目投标时正是于一年禁止期内，根据招标文件中的招标公告第4.6.2条的规定[该条规定：投标人无论在何地受到暂停（取消）在当地投标资格的处罚，只要在处罚期内的，都无资格参加投标］及《诚信投标承诺书》的约定（该承诺书中，杰尔斯公司、维业公司承诺若违反承诺内容时，愿意承担被没收投标保证金等后果），城市展览馆主张没收杰尔斯公司、维业公司作为联合体交纳的保证金合法有据。城市展览馆申请一审法院调查核实案涉的第4、6号文是否向杰尔斯公司、维业公司送达，也与本案无关联性，不予接纳。杰尔斯公司、维业公司认为该保证金性质上属于违约金，因城市展览馆未对其损失进行举证，因此即使违约，但约定的违约金过高，要求依法酌减。对此，一审法院认为并不过高。招投标所涉及的工程控制价为111407982.86元，且本来项目计划工期是150天，计划完工期是2017年12月底，而杰尔斯公司、维业公司于2017年7月作为候选人，同年8月被投诉，同年9月19日被取消资格，其后城市展览馆需要重新组织招标，即已导致了工期事实上的延误，影响到城市展览馆对展览馆的如期使用，损失巨大。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回杰尔斯公司、维业公司的全部诉讼请求。一审案件受理费减半收取为5900元（杰尔斯公司、维业公司已预交），由杰尔斯公司、维业公司共同负担。二审期间，双方当事人均未提交新的证据。经审理，一审法院查明事实清楚，本院依法予以确认。本院认为：本案为合同纠纷。综合双方诉辩意见，本案二审的争议焦点为城市展览馆须否向杰尔斯公司、维业公司退还诉争保证金。对此，本院作如下分析。2016年9月28日，烟台住建局发出《关于对烟台芝兴房地产开发有限公司等拖欠农民工工资涉事企业进行处理的通报》，禁止维业公司在一年内参与当地政府投资项目投标。虽烟台住建局于2017年8月4日对维业公司作出《关于撤销不良行为记录请示的批复》，撤销了前述不良行为记录，但从批复内容可知，该项撤销一方面是因为维业公司“积极主动整改，所涉问题已圆满解决，没有发生新的违法违规行为”而作出，另一方面所撤销的乃是不良行为记录而非前述处罚行为本身。杰尔斯公司、维业公司上诉主张禁止参与投标的处罚因撤销而自始不生效力明显无理，本院不予采纳。2017年7月，杰尔斯公司及维业公司组成联合体在参与了涉诉项目的投标，并在投标文件《企业信誉状况》表上盖章声明：“本企业目前未在任何地方受到暂停或取消在当地投标资格的处分”。也就是说，杰尔斯公司与维业公司作出该声明之时仍处于前述处罚期内，该声明内容与事实不符。至于维业公司于何时知悉该处罚行为，并不能否定该声明与客观不符之事实，杰尔斯公司、维业公司以未收到处罚通知为由抗辩无理，本院不予支持。杰尔斯公司与维业公司的行为违背了招标公告第4.6.2条关于“投标人无论在何地受到暂停（取消）在当地投标资格的处罚，只要在处罚期内的，都无资格参加投标”的规定。根据杰尔斯公司与维业公司在《诚信投标承诺书》所作“本单位所提供的一切资料都是真实、有效、合法的，没有伪（变）造或虚假成分”“本单位如违反上述承诺内容，愿意接受监管部门的处理（处罚），并承担以下后果：……2、没收本单位在本项目中的投标保证金”的承诺，城市展览馆没收杰尔斯公司与维业公司的投标保证金并无不当。至于全额没收诉争保证金是否过重，应否酌减的问题。正如一审判决所认定的，本案招投标所涉工程控制价高达111407982.86元，原计划工期完工期为2017年12月底，但因杰尔斯公司、维业公司前述行为等致须重新组织招标，事实上导致了工期的严重延误，显然会对城市展览馆的场馆、资金使用造成巨大不利影响。全额没收投标保证金不属明显过重的违约责任。杰尔斯公司、维业公司请求调低理据不足，本院不予支持。综上所述，杰尔斯公司、维业公司的上诉主张不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理11800元，由上诉人深圳市杰尔斯展示股份有限公司、深圳市维业装饰集团股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈儒峰审判员  贾小平审判员  李 炜二〇一九年四月十九日法官助理张媛媛书记员陈尔