安徽省怀远县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）皖0321民初257号 原告：安徽泰古置业有限公司，住所地安徽省蚌埠市怀远县禹王路西段188号，统一社会信用代码91340321052910831E（1-1）。 法定代表人：王军，该公司董事长。 委托诉讼代理人：吴晴川，安徽经合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨靖，安徽卞和律师事务所律师。 被告：合肥光太建筑安装工程有限公司，住所地安徽省合肥市长丰县下塘镇朱双路5号，统一社会信用代码9134012177497401XN(1-1) 法定代表人：杜世昌，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：孔跃辉，该公司经理。 委托诉讼代理人：朱进，安徽怀仁律师事务所律师。 被告安徽泰古置业有限公司（以下简称安徽泰古公司）与被告合肥光太建筑安装工程有限公司（以下简称合肥光太公司）建设工程合同纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告安徽泰古公司的委托诉讼代理人吴晴川、杨靖，被告合肥光太公司的委托诉讼代理人朱进到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 安徽泰古公司向本院提出诉讼请求：一、判令被告支付因工程延期产生的违约金13279159.5元；二、本案诉讼费用由被告承担。 事实与理由：2013年6月，原被告签订关于泰古新天地一期工程的《建设工程施工合同》及《总包单位补充协议》。约定：被告作为总包承建该项目工程，承建范围A1、A3、A4、B1、B2、B3、B6楼及1#地下室（B区）和A区地下室。工程工期为580天。被告于2013年8月3日开始施工，但由于被告施工劳动力不足、劳动力技术含量低、材料供应不及时及自身管理不到位等因素导致工程进度缓慢，监理例会一直要求其改进加快施工进度但都没有任何改进。正值施工现场各施工方都在加紧收尾施工时被告于2015年11月11日突然擅自撤场，导致无法继续施工。原告无奈只得另行组织施工力量继续施工。由于被告拒不提供决算资料致使原告无法进行竣工验收备案，后在怀远县人民政府和住建局领导多方努力下涉案工程才于2016年1月19日验收合格，并于同年2月25日移交备案。因被告开工时间是2013年8月3日，涉案工程于2016年2月25日才移交备案，致使涉案工程工期逾期357天。依据合同约定每逾期一天双方按决算价的万分之三支付违约金，涉案工程总价款为123988417.72元，被告应支付违约金13279159.5元。 安徽泰古公司辩称，本案工程的工期延误的责任应由原告全部承担。首先本案工程在建设过程中原告一直未能按工程进度支付工程款。其次在合同履行过程中原告强行将属于被告总承包范围内的门窗工程交由其他公司施工，由于门窗工程的建设严重滞后，从而严重影响被告的工程进度。再次原告对涉案工程进行了设计变更也造成工程延误。依据原被告签订的建设工程施工合同通用条款26.4条规定发包人不按合同约定支付工程款，双方对未能达成延期付款协议，导致工程施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。由于原告一直拖欠巨额进度款，应承担工期延误的全部责任；原被告于2013年6月9日签订的补充协议关于工期逾期违约金的实质性条款与原被告签订的中标合同关于工期逾期违约金的严重不一致，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条，本案计算工期逾期违约金的标准应当适用中标合同的约定每延期一天支付5000元。另外补充协议签订在前，中标合同签订在后，也不应采用补充协议；原被告签订的总包单位补充协议第三条明确约定：如阴雨天连续三天的工期可顺延，从中国天气网下载的怀远县2013年10月1日至2016年1月19日期间的天气情况，连续三天为阴雨天的天数为九十五天，按补充协议第三条的规定，工程工期应顺延九十五天；安徽省高级人民法院（2018）皖民终157号民事判决书判决安徽泰古公司不予返还合肥光太公司保证金800000元，因此合肥光太公司实际已支付安徽泰古公司违约金800000元。如本案判决合肥光太公司应给付安徽泰古公司违约金则应在判决确定的违约金数额中扣除800000元。 本院经审理认定事实如下：2013年6月，安徽泰古公司与合肥光太公司签订一份《建设工程施工合同》，合同约定，发包人安徽泰古公司，承包人合肥光太公司。一、工程概况工程名称泰古新天地一期工程。三、合同工期开工日期：2013年6月，竣工日期：2015年2月，合同工期总日历天数580天。五、合同价款88800000元。七、本协议书有关词语含义与本合同第二部分《通用条款》中分别赋予他们的定义相同。招标文件，本合同中的条款如有冲突之处以补充协议为准，最终决算与《招标文件》、《建设工程合同》有冲突，以补充协议为准。合同还对双方的其他权利义务进行了约定。 2013年6月9日，安徽泰古公司与合肥光太公司签订一份《怀远泰古·新天地项目一期工程总包单位补充协议》，甲方（发包方）安徽泰古公司，乙方（承包方）合肥光太公司。由甲方投资开发的泰古新天地项目工程，经双方友好协商，甲方拟定将本期项目发包给乙方总承包施工（除电梯安装、智能化、道排工程、太阳能、景观绿化项目外）。依照《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》及其他有关法律、行政法规，遵循平等自愿、公平和诚信的原则，双方就本建设工程施工主要事项协商一致，订立本协议作为《建设工程施工合同》附件，双方共同遵照执行。本协议与招标文件、《建筑工程施工合同》中条款如有冲突之处，以本协议为准。本协议未提及的内容及有关条款，另行协商解决。双方对工程概况、承包范围、工程工期、承包方式、价款计算、工程款支付等进行了约定。三、本工程工期自桩基移交之日至竣工验收移交备案合格(含节假日),合同工期为580天。如阴雨天连续三天或政府部门文件通知停工的可顺延，如乙方未能按工期完成,每逾一天双方按决算价的万分之三支付违约金,工期、工程款支付及不可抗力原因执行通用条款。 2014年3月18日，安徽泰古公司（甲方）与合肥光太公司（乙方）签订一份《补充内容》，经双方友好协商，对原合同及协议的部分条款进行补充：一、原协议中约定乙方的承包范围为泰古·新天地一期A1、A2、A3、A4、B1、B2、B3、B4、B5、B6楼及1#地下室（B区），现A2、B4、B5楼双方解除合同关系，不在乙方承包范围内；原合同中没有写明确A区地下室是否包含在内，现明确A区地下室在乙方承包范围内，按图纸设计内容施工；则现在乙方承包的范围是：A1、A3、A4、B1、B2、B3、B6楼及1#地下室（B区）和A区地下室等内容。 合同签订后，案涉工程B2、B3楼及B区1#地下库于2013年8月3日开工，B6楼于2013年9月7开工，A1楼于2013年12月11日开工,A4楼于2013年11月23日开工,A3楼于2013年11月30日开工,B1楼于2014年1月3日开工。合同履行期间，合肥光太公司于2015年11月11日从案涉工程中撤场。竣工验收备案表载明诉争工程泰古新天地一期工程A1、A3、A4、B1、B2、B3、B6楼及1#地下车库工程竣工验收日期为2016年1月19日，案涉工程竣工验收移交备案的时间是2016年2月25日。现案涉工程已交付使用。经安徽省高级人民法院（2018）皖民终157号民事判决书认定，合肥光太公司施工工程总价款为123988417.72元，并判决驳回合肥光太公司要求安徽泰古公司返还其履约保证金800000元的诉讼请求。 本院认为，安徽泰古公司与合肥光太公司签订的《建设工程施工合同》、《怀远泰古·新天地项目一期工程总包单位补充协议》、《补充内容》、系双方当事人真实意思表示，应为合法有效。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。 合肥光太公司作为承包方未按合同约定履行，于2015年11月11日撤场，造成案涉工程竣工验收移交备案的时间是2016年2月25日，其行为构成违约，应承担相应的违约责任。涉案工程工期逾期357天（2013年8月3日至2016年2月25日共937天，扣除580天），合肥光太公司应向安徽泰古公司支付违约金123988417.72元×357×0.0003=13279159.46元。 因补充协议明确约定与中标合同具有同等法律效力，与本协议不一致的，以补充协议为准，故本案计算违约金的依据应以补充协议为准，应按工程总造价的日万分之三为标准计算；违约条款不属于合同必要条款，不属于合同实质性条款，不适用《最高法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第一条规定，故合肥光太公司辩称“原被告签订的补充协议与中标合同关于工期逾期违约金严重不一致，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条，应当适用中标合同约定每延期一天支付5000元。”理由不能成立。 合肥光太公司辩称工程工期内有连续三天为阴雨天的天数为九十五天，按补充协议规定工程工期应顺延九十五天，因合肥光太公司提供的天气统计表均为打印件，对其真实性不予认定，且合肥光太公司也未完善工程顺延相应程序，故对合肥光太公司提出的工期顺延的辩称本院不予采信。 合肥光太公司辩称安徽省高级人民法院（2018）皖民终157号民事判决书判决安徽泰古公司不予返还合肥光太公司保证金800000元，应在判决确定的违约金数额中扣除800000元，因合肥光太公司未完全履行合同，安徽省高级人民法院判决剩余履约保证金800000元不再返还，不返还履约保证金800000元是对合肥光太公司不履约的惩罚性，与本案诉请的违约金补偿性不同，两者之间不应抵扣，故合肥光太公司该辩称本院不予采信。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下： 被告合肥光太建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告安徽泰古置业有限公司违约金13279159.46元 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费101474元，减半收取计50737元，保全费用5000元，合计55737元，由合肥光太建筑安装工程有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省蚌埠市中级人民法院。 审判员  常美琴 二〇一九年四月十日 法官助理陈双双 书记员姚银洁 提示： 1、宣判后一方或者双方当事人提出上诉的，应将上诉状提交承办人； 2、判决生效后申请执行的期限为二年。