周 天 广 与 巴 州 农 二 师 万 祥 农 产 品 综 合 批 发 有 限 公 司 建 设 工 程 施 工 合 同 纠 纷 一 审 民 事 判 决 书 新疆生产建设兵团焉耆垦区人民法院 民事判决书 （2018）兵0203民初156号 原告：周天广，男，1971年9月17日出生，汉族，无固定职业。 委托诉讼代理人：张东，北京盈科（库尔勒）律师事务所律师。 被告：巴州农二师万祥农产品综合批发有限公司，住所地：和硕县二十四团（客运站内）。 统一社会信用代码：91652828057728449W。 法定代表人：万正华，该公司董事长。 委托诉讼代理人：郑廷新，新疆西昭律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘军军，新疆西昭律师事务所律师。 第三人：新疆中京建设集团有限公司，住所地：新疆巴州库尔勒市新城区库尉路南侧51号小区院内。 统一社会信用代码：9165280117981648982。 法定代表人：何仕文，该公司董事长。 委托诉讼代理人：何晓燕，女，该公司员工。 原告周天广与被告巴州农二师万祥农产品综合批发有限公司（以下简称万祥公司）、第三人新疆中京建设集团有限公司（以下简称中京公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年5月14日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。因案情复杂，本案延长审理期限六个月。原告周天广及其委托诉讼代理人张东，被告万祥公司的委托诉讼代理人郑廷新、刘军军，第三人中京公司的委托诉讼代理人何晓燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 周天广向本院提出诉讼请求：1.要求被告给付工程款8224000元及资金占用损失411200元（自2017年6月11日至2018年4月11日，按年息6%计算）；2.要求被告支付2017年6月11日至2018年6月11日两人看守建筑物人员工资80000元；3.要求被告以年息6%支付自2018年4月11日至欠付工程款付清之日的逾期利息；4.由被告承担本案诉讼费、送达费等费用。在诉讼过程中，周天广对诉讼请求进行了变更：第1项变更为要求被告给付工程款6145000元及资金占用损失307250元（自2017年6月11日至2018年4月11日，按年息6%计算）；增加要求确认原告在被告应付工程款的范围内对由原告实际施工承建的第二师二十四团农贸市场建筑工程享有优先受偿权。事实和理由：2012年10月16日，原告与被告签订建设工程施工合同，总价款15961000元，就第二师二十四团农贸市场建筑工程进行施工作业，至2015年11月10日该工程初验之日，原告依照约定完成上述建筑工程。至2017年6月11日，被告尚欠原告工程款6145000元，该款经原告催讨未果，故诉至法院，请求支持其诉讼请求。 万祥公司辩称：一、周天广不具备原告主体资格，不能以个人名义起诉。被告与周天广从未签订任何建筑工程施工合同，双方之间不存在法律关系。案涉工程项目系由被告以包工包料的方式发包给具有施工资质的中京公司，被告与承包人中京公司存在建设工程施工合同法律关系，依据合同的相对性，应由承包人中京公司作为原告起诉。承包人的身份已经经过第二师中院及兵团分院判决确认，案涉工程承包人系第三人中京公司，合同签订时，周天广的身份是委托代理人，案件审理时，周天广的身份是诉讼代理人。二、如周天广具有原告主体资格，其要求被告支付工程价款的请求，无事实和法律依据，应依法驳回。被告按照合同约定对完成的工程量已付清工程款，不存在未付的事实，且已多付工程款。原告至今未完成案涉工程项目，2米高的框架女儿墙至今未建设，该项工程价款2800000多元，应从工程总价款中扣减。按合同价款1400万元计工程款没有依据，原告交给信诚信公司的不是全部完工的工程，而是主体工程，周天广、尹清照对案涉工程进行施工，2017年1月25日，周天广、尹清照和信诚信公司签订协议书，对案涉工程进行造价，造价金额应当从1400万元工程款中扣除。被告无义务承担看守建筑物人员工资。 中京公司述称，对原告诉讼请求无异议，认可案涉工程是由其转包给周天广，由周天广实际施工的，被告未向其支付过工程款，其也不要求被告支付工程款。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据质证。对原、被告提交内容一致的《建设工程施工合同》本院予以认定。根据当事人的举证、质证，对当事人无异议的事实即案涉工程总价款14000000元及万祥公司已向周天广支付工程款6852000元，本院予以确认。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 1、原告提交《建设工程分包协议》、《协议书》，拟证实原告是实际施工人的事实。被告对《建设工程分包协议》真实性不予认可，认为被告是与第三人签订的《建设工程施工合同》，原告是第三人的委托代理人，在第三人起诉信诚信公司、万祥公司的庭审中，周天广作为证人，陈述是该项目的工程施工负责人，代表中京公司，该事实经过生效的法律文书确认，《建设工程分包协议》违反法律规定，对被告没有任何法律效力；对《协议书》真实性予以认可，证明的问题不予认可，原告在合同中的身份很明确，是作为中京公司的委托代理人，被告和周天广之间进行结算，不能改变被告与第三人之间的合同关系。第三人对《建设工程分包协议》、《协议书》的真实性及证明的问题均予以认可。根据查明的事实，案涉工程系由周天广实际施工，且被告将工程款直接支付给周天广，中京公司亦不向被告主张权利，故对该两份证据本院予以认定。 2、原告提交《监理工作联系单》，拟证实原告完成案涉工程的事实。被告对真实性予以认可，对证明的问题不予认可，认为该联系单可以确认原告并没有完成施工，没有按照设计图进行施工，其中女儿墙没有施工，该项费用不应该计入合同总价款中。第三人质证不清楚。对该证据的真实性本院予以确认，但无法证实原告对《监理工作联系单》中提出的问题进行整改。 3、原告提交《监理工程师回复单》，拟证实案涉工程已经过竣工验收。被告对真实性予以认可，对证实的问题不予认可，按照规定，竣工验收必须由五方包括建设、施工、设计及质检部门综合验收，该回复单只是对施工不合格部分进行的整改，并不是综合验收，案涉工程至今没有办理竣工验收手续。第三人质证没有异议。对该证据的真实性本院予以认定，但无法证实案涉工程经过竣工验收。 4、原告提交双方对账意见书、委托书，拟证实原被告双方决算的时间是2017年6月11日。被告对证据真实性及证明的问题均不认可，认为该证据经两级法院确认，是万正华在被限制人身自由的情况下出具的，不是被告公司的真实意思表示，不能作为证据使用。第三人质证不清楚。（2018）兵民终71号民事判决书已确认该证据是万正华在限制人身自由的情况下出具的，故对该证据本院不予认定。 5、原告提交案涉工程外部及局部照片、《农二师焉耆垦区农产品综合市场图纸答疑》，拟证实原告履行完成女儿墙施工的事实。被告对图纸答疑的真实性予以认可，对女儿墙是否达到80公分无法确认。第三人质证不清楚。从原告提供的照片可以看出案涉工程的女儿墙已达到80公分，符合图纸答疑的要求，故对该组证据本院予以认定。 6、原告提交《房屋买卖协议》、照片，拟证实原被告约定买卖房屋三套、单价每平方米2200元、总价款919182元。被告对《房屋买卖协议》的真实性予以认可，对照片的真实性不予认可。第三人质证不清楚。对《房屋买卖协议》本院予以确认；关于单价每平方米2200元，原告仅提交了照片，未提交该证据的原件，无法确认其真实性，故对该证据本院不予认定。 7、原告提交被告副总张骞匀向其出具的借条一份，拟证实2013年9月13日付款的850000元中有230000元是张骞匀向原告的还款。被告对借条的真实性不予认可，张骞匀确实在被告公司任过职，但这是张骞匀与原告的债权债务关系，与本案无关。第三人质证不清楚。因原告未提供证据证实其与张骞匀之间存在债权债务关系，故无法证实230000元是张骞匀向原告的还款，对该证据本院不予认定。 8、被告提交欠条（2012年9月19日），拟证实被告代为支付木材款46110元。原告对该款予以认可，但认为2012年11月2日，万正华又给其妻子30000多元，加上该款，其妻子重新给万正华出具了94000元的欠条。第三人质证不清楚。因原告认可该款，但无法证实其妻子重新出具了欠条，故对该证据本院予以认定。 9、被告提交收条（2012年10月27日），拟证实被告代为支付钢材款7200元。原告对该款不予认可，认为欠条写明的是收到周天广的钢材款，并不是收到万正华或万祥公司的。第三人质证不清楚。因该收条写明收到周天广的钢材款，与被告无关，故对该证据本院不予认定。 10、被告提交收条（2013年4月7日）、证明、转账凭证、刷卡记录、收据，拟证实被告给原告代付材料款1160000元，被告给付周天广三张支票，票面金额1160000元，只有260000元的支票兑付成功，其余两张支票没有兑付成功，其他款项是被告通过刷卡转账方式支付的，用于购买电线、加气块等材料。原告认可收到260000元，其它不予认可。第三人质证不清楚。因被告无证据证实其通过刷卡转账方式支付原告剩余的款项，故对原告收到该收条中的260000元的事实本院予以认定。 11、被告提交收条（2013年9月15日）、取款凭证、转账凭证，拟证实原告收到被告支付的工程款1000000元。原告认可收到700000元，其他不予认可。第三人质证不清楚。因原告出具收条在前，被告支付款项在后，除了原告认可收到的700000元外，其他证据并不能证明原告收到被告给付的钱款，故对原告收到该收条中的700000元的事实本院予以认定。 12、被告提交收条（2013年10月14日）、取款凭证、转账凭证，拟证实原告收到被告支付的工程款896115元，因为是先打收条后付款，所以付款金额与收条不一致，实际多付3885元。原告对真实性不予认可，认为被告每付一笔钱其都会先出具收条，该收条底部其有备注，被告将其撕掉了，备注的内容是“材料款付完后，该份收条才生效”，该款是其自己支付的，支付的400000元是事实，但这是前面出具收条被告没有付钱而补的钱，万正华及周琴的取款记录只能证明取款，不能证明付钱，其欠顾华200000元，但给万正华出具收条，万正华给顾华付款的50000元应包含在其出具的200000收条中。第三人质证不清楚。原告认可被告支付400000元是事实，但无证据证实该款是前面出具收条被告没有付钱而补的钱，也无证据证实该收条中的款项896115元是由其支付的；原告认可顾华是其工人，万正华向顾华转款50000元，如被告未从原告出具的收条中扣除该款，原告可与顾华核实，从其欠顾华的钱款中扣除。因原告出具收条在前，被告支付款项在后，除了万正华给周天广转账的400000元及给顾华转账的50000元外，其他证据并不能证明原告收到被告给付的钱款。故对原告收到该收条中的450000元的事实本院予以认定。 13、被告提交收条（2013年12月18日）、转账凭证，拟证实周天广收到工程款1000000元。原告认可收到800000元，200000元不予认可，加气块的钱是自己支付的。第三人质证不清楚。因被告提供的证据无法证实其转账的200000元是用于代为原告支付加气块的，故对原告收到该收条中的800000元的事实本院予以认定。 14、被告提交收条（2013年9月13日）、转账凭证、取款凭证，拟证实支付周天广工程款1000000元。原告认可收到850000元，但因为张骞云欠其230000元，剩余620000元是其工程款。第三人质证不清楚。因原告未提供证据证实张骞云是否欠其230000元；原告出具收条在前，被告支付款项在后，被告提供的证据无法证实其向原告支付了850000元之外的款项。故对原告收到该收条中的850000元的事实本院予以认定。 15、被告提交记账凭证（2013年4月24日），拟证实被告给垫付苯板材料款181820元。原告认可数额无误，但其已经和万正华算过账，包含在没有争议的款项里。第三人质证不清楚。因原告未提供证据证实该款具体包含在无争议的款项中哪一项中，故对原告收到该记账凭证中的181820元的事实本院予以认定。 16、被告提交领条（2014年5月6日），拟证实给周天广支付工程款300000元。原告不予认可。第三人质证不清楚。因该领条中写明“入农行卡6228462508000304976”，但被告未提供相关转账凭证进行佐证，故对原告收到该领条中300000元的事实本院不予认定。 17、被告提交领条（2014年12月25日），拟证实被告给周天广三套门面房折抵工程款1123200元。原告认可每平方米2200元，总价款为919182元。根据前面原告提交的第四份证据，关于单价每平方米2200元，原告仅提交了照片，未提交该证据的原件，无法确认其真实性，而该领条经原告签字确认，故对该证据本院予以认定。 18、被告提交（2018）兵民终71号民事判决书，拟证实《双方对账意见书》及《委托书》是在万正华受到人身限制出具的，该判决书对《对账意见书》及《委托书》不予认定，不能作为定案依据，万正华是在被限制人身自由的情况下，与原告签订的《对账意见书》，不符合双方签订的建设工程施工合同第二部分通用条款九结算33.1条约定的：“工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容进行工程竣工结算”的情形，与二十四团工交建商科保存的付款说明不相符，因此该意见书不应认定为涉案工程结算的依据；本案属于建设工程施工合同纠纷，被告与原告未签订任何合同，依据该判决书认定的原告主体是新疆中京建设集团有限公司，而本案不应由周天广作为原告主体起诉被告，周天广作为原告的主体不适格。原告对证据的真实性、合法性予以认可，但认为不能证明原告主体不适格。第三人质证意见与原告一致。对该证据的真实性、合法性本院予以认定，但结合查明的事实，周天广作为实际施工人向被告主张权利，其主体适格。 本院经审理认定事实如下：2012年10月16日，万祥公司（发包人）与中京公司（承包人）签订了《建设工程施工合同》，主要载明“第一部分协议书：工程名称为农二师二十四团农产品综合市场，工程地点为农二师二十四团，工程内容为包工包料，资金来源为自筹，承包范围为设计图纸及答疑，开工日期为2012年7月16日，竣工日期为2013年6月15日，合同价款为14000000元；第二部分通用条款；第三部分专用条款：承包人完成一层全部工程量，甲方付给承包人完成工程量的70%的工程款，如有质量问题，待承包人达到质量要求，甲方付款，承包人二层全部完工，甲方再付承包人二层工程款的70%，其它到全部完工验收合格后交工后再付25%，留5%保修金。承包人在施工中产生的一切工程款及其他费用固定价全部包括在内，全部由承包人承担开支。”周天广在承包人的委托代理人处签名。中京公司（甲方）与周天广（乙方）签订《建设工程分包协议》，主要载明“工程名称为农二师二十四团农产品综合批发市场三期，工期自2012年6月17日开工至2013年12月30日竣工验收，本工程合同总价为14000000元，本工程所需的全部建筑材料、构配件、设备等物资的供应方法均由乙方自己解决。”2012年9月3日，万正华与周天广在《农二师焉耆垦区农产品综合市场图纸答疑》（以下简称图纸答疑）上备注“同意按图纸答疑单施工，单价每平方1300元”等内容并签名，同时该图纸答疑上写明“商铺三层女儿墙上窗户暂不计，女儿墙高度暂按800㎜高计”等内容。 案涉工程由周天广实际施工，并按照图纸答疑完成了女儿墙的施工。2015年11月10日，项目监理机构出具《监理工作联系单》，关于工程初验提出“管道井设备间门未安装”等11个问题，周天广进行了整改。周天广未提交竣工验收报告，案涉工程未竣工验收。万祥公司通过转账、抵账等方式向周天广支付工程款11263130元（无异议的6852000元+虽有异议但经本院核实认定的4411130元）。万祥公司未向中京公司支付过工程款，中京公司亦不向万祥公司主张权利。 本院认为，本案的争议焦点为：一、原告主体是否适格；二、被告是否欠付工程款；三、原告主张的资金占用损失、逾期利息、看守建筑物人员工资及优先受偿权应否予以支持。 关于第一个争议焦点：虽然万祥公司与中京公司签订了《建设工程施工合同》，周天广在承包人（中京公司）的委托代理人处签名，但根据中京公司与周天广签订的《建设工程分包协议》，并结合查明的事实及当事人的陈述，可以确定周天广购买相关材料并组织施工了案涉工程，其为实际施工人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”因万祥公司未向中京公司支付过工程款，中京公司亦不向万祥公司主张权利，根据上述规定，周天广作为实际施工人可以向万祥公司主张欠付工程款，其原告主体适格。 关于第二个争议焦点：因周天广在《建设工程施工合同》上签字，也将该合同作为证据提交，说明其知晓、认可该合同的内容。该合同约定“甲方付给承包人完成工程量的70%的工程款，其它到全部完工验收合格后交工后再付25%，留5%保修金。”虽然周天广对工程初验所提出的问题已进行整改，但未向被告提交竣工验收报告及相关工程资料要求被告进行竣工验收。周天广称因无法找到被告，所以未能提交竣工验收报告，但根据周天广提供的《双方对账意见书》及《委托书》可以看出，其于2017年6月11日找到被告法定代表人万正华索要工程款，故周天广未能提交竣工验收报告的理由不成立。因案涉工程未竣工验收，根据上述合同的约定，万祥公司应付工程款为9800000元（工程总价款14000000元×70%），但其实际付款11263130元。万祥公司已超额付款，不欠付工程款。 关于第三个争议焦点：原告主张看守建筑物人员工资，但未提供证据证实，应承担举证不能的法律后果；因万祥公司不欠付工程款，所以原告主张的资金占用损失、逾期利息、优先受偿权无依据，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回原告周天广对被告巴州农二师万祥农产品综合批发有限公司的诉讼请求。 案件受理费57526元，由原告周天广负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于新疆生产建设兵团第二师中级人民法院。 审判长  唐玉新 审判员  刘春辉 审判员  习 梅 二〇一九年三月二十二日 书记员  朱 磊 附相关法条 《中华人民共和国合同法》 第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》 第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 1