河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫03民终1568号上诉人（原审原告）：洛阳嘉捷商贸有限公司，住所地河南省洛阳市涧**联盟路**院文兴现代城2-405。法定代表人：董新超，该公司董事长。委托诉讼代理人：张巧利，河南大进律师事务所律师。上诉人（原审被告）：沈丘华一建设工程有限公司（原名河南省广厦建设工程有限公司），住所地河南省周口市沈丘县东环路西侧商务中心区管委会办公楼。法定代表人：张培才，该公司董事长。委托诉讼代理人：闫战宾，北京市博人律师事务所洛阳分所律师。被上诉人（原审被告）：张松国，男，1976年11月24日出生，汉族，住河南省嵩县。委托诉讼代理人：张松雨，男，1980年2月17日出生，汉族，住河南省郑州市金水区。上诉人洛阳嘉捷商贸有限公司（以下简称嘉捷公司）与上诉人沈丘华一建设工程有限公司（以下简称华一公司）及被上诉人张松国合同纠纷一案，不服河南省洛阳市洛龙区人民法院（2018）豫0311民初3821号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，并进行了审理。本案现已审理终结。洛阳嘉捷公司上诉请求：1、请求二审法院支持嘉捷公司一审中434,400.98元违约金的请求；2改判张松国对货款和违约金承担连带责任；3、一、二审案件诉讼费由华一公司、张松国负担。事实和理由：1、一审法院不支持嘉捷公司要求违约金是错误的。首先，本案中嘉捷公司的权利系从洛阳磐石混凝土科技有限公司（以下简称磐石公司）的权利义务转移获得，在磐石公司与华一公司的供货合同中明确约定了付款时间及延期付款的违约金，在一审中，一审法院也查明了华一公司存在延期付款的违约行为，其依法应当承担合同中约定的违约责任，且该合同也是在平等自愿的基础上依法签订的，违约金应该得到支持。其次，磐石公司书面通知嘉捷公司时也明确了权利转移的内容包括货款及违约金，因违约金的计算方法与拖欠货款的数额及付款节点有关，计算复杂，所以无法准确表述具体数额，但在庭审中双方提供的证据已经明确了其中涉及的货款300余万元，所欠462,620.85元，在违约金约定计算方法明确的情况下，应当支持该434,400.98元违约金。2、华一公司、张松国应当共同承担支付货款及违约金的责任。依据华一公司、张松国与磐石公司签订的还款协议书，张松国愿意与华一公司共同承担还款义务，其在还款协议中签字确认，还款协议书中也明确了其法律地位，工程由其接手承建，并承担支付货款和承担违约金的义务，张松国也是该项目的实际控制人和受益人，其在还款协议中签字的行为，应当认定其自愿承担还款义务，因此，张松国应当与华一公司共同承担付款及支付违约金的义务。华一公司辩称，一审判决不支持嘉捷公司要求违约金是正确的，不仅如此，一审法院还应当驳回嘉捷公司关于华一建设支付工程款的诉讼请求。张松国辩称：1、嘉捷公司所说商砼资料7天及28天随车交付是不成立的，因为商砼当天随车带的是出厂检验报告，不可能代7天及28天的，该商砼只能在7天凝结之后检验一次和28天后检验一次，关于嘉捷公司说的已经验收入住与事实不符，目前5号小区由于区政府鉴于居民及与入住的现实，在没有对房子进行工程质量检测站专业验收的情况下先予入住，这是交房不是验收，关于对方所说发票问题，发票是嘉捷公司的义务，对方应当给发票，关于签字的对账单问题，磐石公司给我公司供货的金额我们没有异议，但是我们付款的金额在一审时，嘉捷公司提供的回款明细，其余款项除“-15”万元调账之外，其余均无异议，无论刚才嘉捷公司所说“-15”万元为违约金还是货款，但事实是我方从我公司账户出账15万元与磐石公司账户，其财务的记账“-15”万元，一进一出，使我方付款总金额30万元无影踪，最基本的财务常识：我方及华一公司是出账，磐石公司是入账，你的调账，无论怎么调，我方为付款，你方为收款，不可能出现“-15”万元的这个关系，而该“-15”万元的流水出现，双方也没有签字，是嘉捷公司单方面的记账行为，如果其存在，应由嘉捷公司或磐石公司提供证据证明其“-15”万元的存在；关于双方需要提供资料的违约问题，我方于2018年12月19日再次向磐石公司发出EMS，单号为：1094900079626的“请磐石公司依法依约提供混凝土资料的通知”该通知及EMS回执单，一会会向法庭提交。沈丘华一公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回嘉捷公司的诉讼请求或发回重审；2、一、二审案件诉讼费由嘉捷公司承担。事实和理由：1、一审法院以嘉捷公司后期制作的、华一公司不认可的“回款明细”作为认定债权数额的依据是错误的。华一公司虽然对“回款明细”中大部分款项收取的时间和额度予以认可，但对于其结论性的拖欠数额462,620.85元是不认可的。华一公司与磐石公司2015年5月16日解除买卖合同后一直未对过账，磐石公司也没有履行合同义务向华一公司交付相关资料，但一审法院在这种情况下作出判决，剥夺了华一公司的抗辩权。2、一审法院对嘉捷公司主张的存在-15万元调账项目和华一公司认可存在30万元违约金约定的认定是错误的。华一公司对于-15万元调账不认可，一审法院称华一公司不能举证，该举证责任分配明显错误，因为华一公司无法证明不存在的事实。所谓“调账”的事实本身，也表明了嘉捷公司对于账目的计算存在后期的、认识上的变动。华一公司提供的收据上虽然标注有“违约金”字样，并不代表华一公司认可该款违约金的性质，该标注是磐石公司自作主张的行为，华一公司转账时的转款凭证上并没有进行相应标注，先前协议中有关支付30万元违约金的约定，也随着新协议的签订而归于消灭。3、一审法院认定磐石公司将载明华一公司拖欠其“货款及违约金463,232.7元”的债权通知书送达华一公司系认定事实错误，同时，将未经质证的证据和存在严重瑕疵的证据作为认定事实的依据，存在程序错误。4、一审法院驳回华一公司追加磐石公司为本案第三人的申请，导致本案基本事实不清，也系程序错误。5、根据本案买卖合同的性质和磐石公司履行合同的状态，债权转让不能成立。磐石公司的权利让渡给嘉捷公司，而嘉捷公司却无法承担向华一公司提供商砼资料，导致如果在保质期内出现商砼质量问题而造成的民事及刑事追诉的约定和法定义务，权利和义务无法对等，必将出现履行不能的违约情形。嘉捷公司辩称，1、磐石公司与华一公司之间的债权关系清晰，债权附带的义务已经履行完毕，嘉捷公司与磐石公司沟通，华一公司提到的相同材料7天及28天的产品质量报告已经交付，交付时间是交付货物的时候随车交付，双方是每月一对账，如果没有手续的提交，对方不对账，现在双方有完整的对账单；2、并且磐石公司是省级建筑资质的公司，具有独立实验室，7天及28天产片质量报告是本公司出具的，对此而言该义务是非常轻而易举的；3、据了解，华一公司建造的房屋已经验收、交付、入住，根本不存在所谓的验收问题，对产品的质量仅仅是华一公司的预估，根本不存在的问题，本案是一个债权转移，华一公司提到的问题不是他们的理由；4、华一公司提到的发票问题，磐石公司与华一公司的合同明确约定双方的价格是不含发票的价格，并且华一公司没有付够款项，不存在发票之说，双方的对账单均是以不含发票的价格对账的，磐石公司不存在没有开具发票的责任；5、双方的账目是非常清晰明确的，全部由双方公司盖章的或者指定人员签字的对账单，对账单上的数据双方无异议，对华一公司的付款无异议，剩余款的款项是非常明显可以计算出来的，对于华一公司提到的15万元调账问题，这是财务调账华一公司支付的15万元违约金，在收据上和付款凭证上明显备注的是违约金，是磐石公司的财务将其入为商砼货款后，磐石公司将货款里面调出违约金，符号为“-15”万元是调出的意思，所以不存在正负为0的说法；6、对于华一公司提到的债权转让通知书没有送达的说法不成立，磐石公司是用邮政快递且有回执，对方已经签收，证明华一公司已经收到了债权转让协议，如果华一公司认为收到的不是债权转让协议书，那么收到的是什么需要他们说明；7、磐石公司与华一公司最后一笔交易于2015年5月16日中止，双方的最后一次对账是2015年6月30日，双方对谁违约，在对账单上清晰可见，磐石公司与华一公司之间的账目清晰，债权关系成立。洛阳嘉捷公司向一审法院起诉请求：1、判令华一公司、张松国偿还嘉捷公司欠款94,040.20元；2、判令华一公司、张松国支付嘉捷公司违约金67,708.94元（暂计算至2017年11月30日，之后的违约金按合同约定另计至本息偿还完毕时止）；3、判令华一公司、张松国承担本案全部诉讼费用。后嘉捷公司增加诉讼请求为：1、判令华一公司、张松国偿还嘉捷公司欠款462,620.85元；2、判令华一公司、张松国支付嘉捷公司违约金434,400.98元（暂计算至2018年7月31日，之后的违约金按合同约定另计至本息偿还完毕时止）．一审法院认定事实如下：华一公司于2018年1月3日将名称由河南省广厦建设工程有限公司（以下简称广厦公司）变更为现名称，本案合同签订及债权转让均发生在该日期之前，所用名称均为广厦公司，本案下述查明事实均按广厦公司予以表述。2012年3月24日，广厦公司作为需方与磐石公司作为供方签订《商品混凝土购销合同》一份，合同约定由磐石公司为广厦公司位于伊滨区福民工程5#小区4#、7#楼及地下车库工程供应商品混凝土，自2012年4月1日自2013年12月31日，付款方式为：工程进度到正负零付所供商砼款的70%，以后每六层付一次付所供商砼款的70%，主体封顶后三个月内付清全部商砼款。如需方不能按约定时间付款，供方有权停止供货，并同时终止合同，由此造成的损失由需方负责。合同签订后，磐石公司开始向广厦公司工地供货，双方每月对账并在对账单上签字盖章。2013年1月22日，广厦公司出具付款计划一份，内容为“河南省广厦建设工程有限公司承建伊滨区福民工程5#小区7#楼工程项目，计划于2013年春节前至少支付前欠洛阳磐石混凝土科技有限公司商砼款100万元人民币。如低于100万或不能按时支付，需方将依据合同约定付款期限和应付金额，按每日1‰付给供方违约金。”，该页下方有段亚辉备注“原件已取走，对方打30万元利息欠条一张”。2014年7月24日，磐石公司作为甲方与广厦公司（张松国）作为乙方签订《还款协议》一份，协议约定：根据甲乙双方于2012年3月24日和潘光辉签订的编号为2012-038的混凝土供货合同，乙方因资金问题中途停工，乙方欠甲方商砼款2,374,040元整，甲乙双方于2014年7月24日达成协议，潘光辉承诺再支付甲方违约金30万元整，合计欠款2,674,040元，现该项目由乙方张松国接手继续承建，乙方承诺于2015年4月30日前将所欠30万元违约金付清，车库封顶（最迟于2015年6月30日）前付清以前所欠商砼款2,374,040元，7＃楼主体27层封顶一个月内付车库及7＃楼所供商砼的75%，三个月内付清所用全部商砼款。如乙方不能按此约定支付货款，乙方自2014年7月25日起按所欠款额的3％支付供方资金占用费且按月支付。该协议有磐石公司与广厦公司的盖章及张松国的签字。2015年4月1日，广厦公司作为需方与磐石公司作为供方又签订《商品混凝土购销合同》一份，合同约定由磐石公司为广厦公司位于伊滨区5#小区7#楼及地下车库工程供应商品混凝土，自2015年4月1日自2015年12月30日，供方必须保证按时供应砼材料，如不按时供应或延期（包括一天在内），所造成的损失由供方负责，并要求退场，退场造成的纠纷由供方负责，合同自动作废。如需方不能按约定时间及节点付款，供方有权停止供货，需方按每月3%支付违约金。磐石公司供应两个月后不再供应商砼，称系华一公司不支付货款，华一公司称系磐石公司违约断供。根据磐石公司提交的回款明细，广厦公司共欠商砼款3,392,620.85元，违约金30万元，共计3,692,620.85元，广厦公司已付323万元，尚欠462,620.85元未付。广厦公司对该明细中第七项2014年4月19日调账-15万不予认可，认为应当为＋15万，但未提供相关证据，其他部分项目付款时间有异议，但金额认同。另在广厦公司提交的收据中有一张编号为7023149的金额为15万的收据上写明该款项系违约金。2017年8月10日，嘉捷公司与磐石公司签订《债权转让协议》，约定磐石公司将广厦公司承建的伊滨区福民工程5#安置小区4#、5#、6#、7#楼及地下车库工程供应商砼全部权利（即货款及违约金）转让给嘉捷公司，但并未注明所欠货款及违约金数额。2017年11月19日，磐石公司向广厦公司出具《债权转让通知书》，该通知书内容为：“河南省广厦建设工程有限公司：因贵公司欠我公司商砼款及违约金共计463,232.7元，我公司自愿将该笔债权（本金及利息）全部转让给洛阳嘉捷商贸有限公司，由洛阳嘉捷商贸有限公司直接承接我与贵公司全部权利。请贵公司接到本函件之日起，直接向洛阳嘉捷商贸有限公司偿还债务。特此函告”。该通知书于2017年11月22日经EMS送达广厦公司。上述事实，有嘉捷公司提交的《商品混凝土购销合同》、对账单、《付款计划》、《还款协议》、《债权转让协议》、《债权转让通知书》及华一公司提交的收据等在卷佐证。因华一公司收到磐石公司的通知后未向嘉捷公司支付过款项，嘉捷公司状诉来院，审理中，因嘉捷公司与华一公司意见分歧较大，致调解不能。一审法院认为，债权人转让权利是法律赋予其的一项权利，债权人可以在不违反法律和公共利益的基础上处分自己的权利。债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该债权转让对债务人不发生效力。根据上述规定，债务人接到债权人权利转让的通知后，权利转让就生效。本案中，嘉捷公司提交的回款明细清单载明广厦公司尚欠磐石公司货款及违约金462,620.85元，华一公司对其中15万元调账不予认可，但未提交证据证明其主张，且从广厦公司自行提交的一张注明违约金15万元的收据及《还款协议》上对违约金30万元的约定，可证实广厦公司对于嘉捷公司主张的违约金30万元系认可的并已实际履行了一部分，故该院对嘉捷公司主张的货款及违约金共计462,620.85元予以认定。磐石公司出具的《债权转让通知书》已送达广厦公司，磐石公司已经完成了通知义务。广厦公司与磐石公司签订的《商品混凝土购销合同》及嘉捷公司与磐石公司签订的《债权转让协议》系合同双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方应当按照合同约定履行自己义务。嘉捷公司要求华一公司承担支付货款和违约金，理由正当。因嘉捷公司在通知书上已载明“货款及违约金463,232.7元”，故对于嘉捷公司主张诉讼请求第二项违约金该院不予认定。因原告未提供其已经通知被告张松国债权转让的证据，且其与磐石公司的债权转让协议也并未提到张松国，故驳回嘉捷公司对张松国的诉讼请求。关于华一公司、张松国主张追加磐石公司为第三人参加诉讼便于查明案件事实的意见，因上述该院已查明广厦公司拖欠货款的事实及金额，故本案无需追加。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八十条、第八十一条、第一百零七条、第一百零九条、第一百五十九条之规定，经合议庭合议，判决：一、华一公司于本判决生效之日起十日内支付嘉捷公司货款及违约金462,620.85元；二、驳回嘉捷公司的其他诉讼请求。如华一公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8,239元，由华一公司负担4,239元，由嘉捷公司负担4,000元。二审期间，华一公司提交如下证据：1、5号小区4#、5#、6#、7#及南区地下车库竣工资料清单四张；2、广厦公司5号安置小区于2018年12月19日向磐石公司出具的“请依法依约提供混凝土资料的通知”一份；3、EMS快递单及回执各一张。华一公司以此证明：5号小区指挥部向华一公司催要竣工资料，由于磐石公司相关资料未能提交导致华一公司至今未能整理完毕竣工资料，影响工程验收。华一公司向磐石公司邮寄通知，磐石公司已经收到。嘉捷公司对上述证据的质证意见是：上述证据因为是复印件均不认可，该证据不能证明磐石公司没有提供相关资料，且华一公司建筑的小区已经实际入住。磐石公司目前已经进入破产程序。张松国对上述证据的质证意见与华一公司的质证意见一致。本院除与原审查明事实一致外，另查明：1、华一公司在二审中认可磐石公司向其供应商砼的货款总额是3,392,620.85元。对于华一公司付款的数额，华一公司提交磐石公司出具的14张收据，付款金额共计338万元，其中2013年11月25日的15万元收据上面注明“5号小区7号楼违约金”。2、二审时，本院向华一公司、张松国出示磐石公司与嘉捷公司2017年8月10日签订的“债权转让协议”，华一公司的质证意见是不认可该份协议的真实性与合法性；张松国同意华一公司的质证意见。本院认为：磐石公司将其在华一公司的债权转让给嘉捷公司，已经履行了法定的通知义务，该债权转让行为依法成立。关于本案中华一公司的欠款数额问题。华一公司认可磐石公司向其供应的商砼共计3,392,620.85元，华一公司虽然出具磐石公司收到货款的收据为338万元，但其中一张上面明确注明“5号小区7号楼违约金”，因此，该笔15万元不能作为货款来对待，至此，华一公司仍拖欠磐石公司货款162,620.85元。关于违约金数额问题。2014年7月24日磐石公司与广厦公司（张松国）签订的《还款协议》中对违约金数额已经确定为30万元，该协议是双方当事人的真实意思表示，应为有效。而嘉捷公司上诉称还存在434,400.85元违约金，这一说法缺乏事实依据，对其上诉观点本院不予采信。据此，华一公司拖欠嘉捷公司的债权数额为货款162,620.85元、违约金30万元，共计462,620.85元。华一公司的上诉理由与理于法均无据，对其上诉请求，本院不予支持。关于张松国的责任问题。2014年7月24日磐石公司与广厦公司（张松国）签订的《还款协议》中，已经写明该项目由张松国接手承建，但该协议上加盖的有广厦公司的公章，据此可以确认张松国仅只是广厦公司在该项目上的项目经理，其履行的只是一种职务行为，张松国在本案中不应当承担任何责任。嘉捷公司上诉要求张松国承担连带还款责任的理由于实无据，对其请求本院不予支持。综上所述，嘉捷公司、华一公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16,055元，由洛阳嘉捷商贸有限公司负担7,816元，由沈丘华一建设工程有限公司负担8,239元。本判决为终审判决。审判长  苏晓明审判员  周艺军审判员  邱平平二〇一九年四月八日书记员  蒋 超