成都市龙泉驿区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川0112民初6802号 原告：徐进峰，男，汉族，1987年3月10日出生，住四川省仁寿县。 委托诉讼代理人：徐健，男，汉族，1983年7月22日出生，住成都市天府新区。系原告徐进峰之兄。 被告：杨云富，男，藏族，1998年8月13日出生，住四川省金川县。 委托诉讼代理人：王桂芬，四川明炬律师事务所律师。 被告：卢强，男，汉族，1994年10月11日出生，住四川省岳池县。 被告：张军，男，汉族，1985年9月23日出生，住四川省彭州市。 委托诉讼代理人：王桂芬，四川明炬律师事务所律师。 原告徐进峰与被告杨云富、卢强、张军健康权纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告徐进峰及其委托诉讼代理人徐健，被告杨云富及张军的委托诉讼代理人王桂芬，被告卢强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告徐进峰向本院提出诉讼请求：1.判令三被告向原告连带支付医疗费43935.42元、误工费36006元、护理费6590元、住院伙食补助费1230元、营养费6720元、伤残鉴定费1000元、交通费2000元、残疾赔偿金61454元、被抚养人生活费35185元、精神损害抚慰金50000元，以上费用共计244120.42元。2.本案案件受理费由被告承担。事实与理由：2017年8月9日，原告和友人到龙泉驿区同安“腾云足道”准备洗脚，后在与该店服务员发生纠纷过程中，被杨云富、卢强、张军等手持钢管打伤。经鉴定，原告损伤程度为轻伤二级，并被鉴定为十级伤残。原告受伤后被送往医院治疗，并自费进行相应治疗和康复。先后在四川护理职业学院附属医院（2017年8月9日至2017年8月12日）、四川石油管理局总医院（2017年8月13日至2017年9月5日，2018年1月8日至2018年1月10日）住院治疗，并于2018年3月22日被依法鉴定为十级伤残，累计住院41天，累计误工224天。公民的人身权益应受法律保护。原告被三被告用钢管打伤，三被告应承担相应的法律责任，请求法院支持原告的诉讼请求。 被告杨云富、张军辩称，一、被告杨云富、张军等人在上班过程中致人损害，致人损害的行为系执行职务行为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条之规定，应由所在单位承担责任。二、原告提起本案之诉，遗漏了必要诉讼当事人。已经生效的（2018）川0112刑初611号刑事判决认定的共同侵权人除本案三名被告外还有丁泽平、祥哥、师兄、李罗，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第四条、第五条之规定，应当追加上述人员作为共同被告。但基于本案赔偿责任应由单位承担，也就必要追加上述人员为被告。三、原告有错在先。刑事判决已经认定原告“以轻微暴力打骂杨云富、张军等人的过错在先”。综上，请求判决驳回原告的诉讼请求。 被告卢强辩称，被告已经承担了刑事责任，原告受伤自身也有很大过错。 本院经审理认定如下事实：成都市龙泉驿区人民检察院以本案被告杨云富、卢强、张军涉嫌犯故意伤害罪于2018年9月向本院提起公诉，本院于2018年10月作出的（2018）川0112刑初611号生效刑事判决认定了如下事实：2017年8月9日凌晨2时许，被害人徐进峰（本案原告）及王强、张强到龙泉驿区同安镇“腾云足道”店消费，后三人与该店服务员因言语发生纠纷，三被害人打骂该店服务员。丁泽平（在逃）在协商未果的情况下，组织被告人杨云富（本案被告）、卢强（本案被告）、“祥哥”（在逃）及“师兄”（在逃）、李罗等人手持木棍殴打三被害人。期间被告人张军（本案被告）也使用木棍对三被害人进行殴打，并追打被害人至店铺外，将三被害人打伤。经鉴定，徐进峰损伤程度为轻伤二级。 原告徐进峰受伤后即被送往四川护理职业学院附属医院进行治疗，出院日期为2017年8月12日。出院诊断为：1.右1、2、4、5掌骨骨折；2.左肩胛骨骨折；3.全身多处皮肤挫裂伤；4.全身多处软组织挫伤；5.双肾结石；6.右拇指近端指节骨折；7.低钾血症。 2017年8月13日，徐进峰转至四川石油管理局总医院进行治疗，于2017年9月5日出院。出院诊断为：右手1、2、4、5粉碎性掌骨骨折、右手第1指近节粉碎性指骨骨折、左肩胛骨骨折、全身多处皮肤裂伤、全身多处软组织挫伤、创伤性鼓膜穿孔。出院医嘱为：1.继续休息三个月；2.避免患肢剧烈活动，根据复查DR情况决定何时拆除外固定及功能锻炼；3.门诊随访壹年，出院后1、2、3、6、9、12个月复查DR，若骨折不愈合，内固定必将断裂；4.骨折愈合后住院取内固定，二次住院费用估计约捌仟元。后徐进峰又于2018年1月8日入住四川石油管理局总医院，于2018年1月10日出院。出院诊断为：右手多根掌骨骨折术后取除骨折内固定装置。出院医嘱为：1.继续休息2周；2.伤口换药2-3天/次，术后2周拆线；3.避免患肢剧烈活动，门诊随访。原告徐进峰于2017年10月30日、2017年11月6日、2017年11月13日、2017年11月23日、2018年1月13日、2018年1月29日、2018年3月14日等时间段多次前往四川石油管理局总医院康复治疗。 2018年3月13日，原告徐进峰委托四川旭日司法鉴定中心作伤残等级评定。2018年3月22日，四川旭日司法鉴定中心作出（川旭鉴[2018]临鉴字第184号）鉴定意见书，结论为：徐进峰因外伤致右手拇指损伤，其伤残等级评定为十级。徐进峰为此支付鉴定费用1000元。 另查明，原告与原告父母共同经营一家餐馆，名为“徐师饭店”。 上述事实有当事人的当庭陈述、四川护理职业学院附属医院住院病人出院病情证明书、四川护理职业学院附属医院住院病人费用明细汇总表、四川石油管理局总医院住院病人出院病情证明书两份、四川石油管理局总医院住院病人费用清单两份、四川石油管理局总医院住院病案首页、急诊住院单、入院记录、出院记录、医疗费票据、川旭鉴[2018]临鉴字第184号鉴定意见书、鉴定费发票、原告及原告父亲徐文成、母亲张云霞常住人口登记卡、到案经过、对张军的讯问笔录、对李罗的讯问笔录、对杨云富的讯问笔录、对卢强的讯问笔录、对王强的询问笔录、对徐进峰的询问笔录、对张强的询问笔录、（2018）川0112刑初611号判决书等证据在案佐证，足以认定。 本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条规定“…上述人员实施与职务无关的行为致人损害的，应当由行为人承担赔偿责任”，被告杨云富等人虽在上班过程中，但其殴打原告徐进峰等人的行为与职务无关，应由行为人自行承担责任。因此，被告杨云富、张军辩称其在上班过程中致人损害的行为系执行职务行为，应由用人单位承担相应责任的理由不能成立。《中华人民共和国侵权责任法》第四条第一款规定“侵权人因同一行为应当承担行政责任或者刑事责任的，不影响依法承担侵权责任。”因此，被告卢强关于其已承担刑事责任不再承担民事责任的理由不能成立。三被告系共同侵权，依法应当承担连带责任。《中华人民共和国侵权责任法》第十三条规定“法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任”。因此，本案原告徐进峰仅起诉本案三被告要求其承担侵权责任，符合法律规定。本院生效的刑事判决已认定在故意伤害行为发生前，徐进峰等三人有与该店服务员因言语发生纠纷并打骂该店服务员的行为。因此，徐进峰对本案的发生有过错，可减轻三被告的赔偿责任。本院确定原告徐进峰自行承担15%的损失。 根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十八条“被害人因人身权利受到犯罪侵犯或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，有权在刑事诉讼过程中提起附带民事诉讼；被害人死亡或者丧失行为能力的，其法定代理人、近亲属有权提起附带民事诉讼。因受到犯罪侵犯，提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的，人民法院不予受理”、第一百五十五条“对附带民事诉讼作出判决，应当根据犯罪行为造成的物质损失，结合案件具体情况，确定被告人应当赔偿的数额。犯罪行为造成被害人人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入。造成被害人残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费等费用…”的规定，刑事附带民事诉讼的赔偿范围仅指因犯罪行为造成的物质损失，具体包括医疗费、护理费、交通费、误工费、残疾生活辅助具费、丧葬费等。故原告徐进峰主张的残疾赔偿金及由此产生的鉴定费、被扶养人生活费、精神损害抚慰金不在刑事附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼的赔偿范围之内，本院不予支持。 原告徐进峰的各项损失本院认定如下：1.关于医疗费，原告主张医疗费43935.42元，有相应票据，本院予以支持；2.关于误工费，原告主张误工时间为224天，误工费为36006元。原告于2017年8月9日受伤住院，先后在四川护理职业学院附属医院、四川石油管理局总医院住院治疗，2018年1月10日四川石油总医院出院医嘱为：…继续休息2周…术后2周拆线…。考虑到原告系餐馆厨师，工作依赖于双手，在双手未基本痊愈前无法胜任厨师工作，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的规定》第二十条第二款的规定，本院确定原告的误工时间计算为定残日前一日即2018年3月21日，故原告的误工期为225天，原告主张按224天计算，本院予以确认。误工费为36363元÷365天×224天=22315.92元；3.关于护理费，原告主张6590元，根据原告的伤情，本院酌定原告的护理期为90天，护理费为100元/天×90天=9000元。原告主张6590元，系自行处分其民事权利的体现，本院予以确认；4.关于住院伙食补助费，原告主张1230元，原告实际住院天数为28天，住院伙食补助费为30元/天×28天=840元；5.关于营养费，原告主张6720元，本院按照住院期间营养费20元/天计算为20元/天×28天=560元；6.关于交通费，原告主张交通费2000元，考虑到原告多次异地就医、康复治疗的事实，本院予以支持。以上金额相加共计76241.34元，三被告应赔偿76241.34×85%=64805.14元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第四条第一款、第六条第一款、第八条、第十三条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条第一款、第十九条第一款、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第三十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十八条、第一百五十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下： 一、被告杨云富、卢强、张军于本判决生效之日起十日内连带赔偿原告徐进峰64805.14元； 二、驳回原告徐进峰的其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费减半收取2481元，由原告徐进峰负担1481元，被告杨云富、卢强、张军共同负担1000元（该款原告已预交，被告杨云富、卢强、张军在履行上述给付义务时一并支付给原告）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审判员  李明军 二〇一九年四月二十六日 法官助理钟小丽 书记员黄仟