湖北省荆州市沙市区人民法院民 事 判 决 书(2019)鄂1002民初16号原告：刘歌义，男，1951年6月25日出生，汉族，住荆州市沙市区。委托代理人：彭汉生，荆州市沙市区复兴法律服务所法律工作者。被告：湖北荆海盛石化建筑安装工程有限公司，住所地：湖北省。法定代表人：周德芳，该公司经理。被告：周德芳，女，1970年3月4日出生，汉族，住荆州市沙市区。被告：王文超，男，1962年4月22日出生，汉族，住荆州市沙市区。上列三被告共同委托代理人：沈志鹏，湖北博智律师事务所律师。原告刘歌义诉被告湖北荆海盛石化建筑安装工程有限公司（以下简称：荆海盛公司）、被告周德芳、被告王文超建设工程施工合同纠纷一案。本院受理后，依法向被告送达了起诉状副本、应诉通知书、举证通知书及开庭传票等法律文书，适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告刘歌义及其委托代理人彭汉生，被告荆海盛公司、周德芳、王文超的委托代理人沈志鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告刘歌义诉称：2012年3月，被告承接湖北新捷天然气有限公司荆州××大道LNG加气站工程，并将给排水、电工程分给了原告刘歌义进行施工，土建工程分给了徐光辉施工。工程动工，原告刘歌义就开始配合徐光辉施工。2012年12月6日，湖北新捷天然气有限公司在荆州××大道液化气加气站召开了一场工程现场会，并作了会议记要，被告王文超为施工方的主要负责人，施工方营业执照登记为周德芳。由于被告王文超、周德芳夫妻当时资金比较困难，要求原告垫付材料及工人费用工程造价为360719元。工程完工时被告王文超、周德芳中途仅支付了14万元给原告，余款220719元至今没有支付，原告刘歌义多次找两被告要求结算，两被告只是以工程未结账等湖北新捷天然气有限公司结算后，再与原告刘歌义进行结算为由拒绝。后原告刘歌义得知，湖北新捷天然气有限公司已将工程款全部结清，并向原告刘歌义出具了证明，对工程是谁施工的也作了说明。但两被告至今未与原告结算，原告刘歌义委托荆州市沙市区复兴法律服务所函告，两被告还是不予理睬。由于被告周德芳注册的公司办公地点变更为了自己居住的宿舍，被告王文超系不过关周德芳之夫，且被告王文超是工地的直接负责人，在短信中同意与原告刘歌义结算，两被告就是不见面协商，将原告刘歌义的垫付款拖欠至今。为维护原告的合法权益，现诉至人民法院，请求：1、判令上述被告立即支付原告的工程垫付款及人工工资共计220719元；2、判令被告承担本案诉讼费用。被告辩称：1、答辩人荆海盛公司与被答辩人之间并无合同关系。建筑施工合同为要式合同，必须采取书面合同。因答辩人与被答辩人之间并无合同关系，被答辩人的起诉理由不成立。2、被答辩人起诉答辩人周德芳、王文超无法律上的依据。答辩人周德芳为荆海盛公司的法定代表人，因被答辩人与荆海盛公司之间的合同纠纷而将该公司法定代表人列为被告没有法律依据。答辩人仅凭王文超与周德芳为夫妻关系，王文超参加过会议就认定王文超为荆海盛公司的实际控制人不符合法律规定，且即使王文超为荆海盛公司的实际控制人，也不能因被答辩人与荆海盛公司之间的合同纠纷而将其列为被告。3、被答辩人提交的证据材料不能证明该工程是被答辩人为荆海盛公司垫资修建。被答辩人提交的收款条、合同、材料明细等均没有答辩人公司盖章或答辩人公司项目经理、法定代表人签名，无法证明被答辩人支出了以上费用。被答辩人在答辩人参与该工程期间已经足额支付了购买材料的款项以及人工工资等费用。4、被答辩人的起诉超过了诉讼时效。按照被答辩人的证据《告知书》所载，该工程已经于2013年完工，而《告知书》是2018年才发出，且答辩人并没有做出付款之意思表示，超过了时效期间，被答辩人已经丧失了胜诉权。经庭审，查明本案的事实如下：2012年12月6日，湖北新捷天然气有限公司在荆州××大道液化气加气站召开了工程现场会，并作了会议记要，该会议记要显示施工方一栏排列第一位的为被告王文超，原告刘歌义也参与并排列其中，还有其他施工方分别为李良师、徐光辉、张亮、刘凡。被告王文超与原告口头约定，被告荆海盛公司已经承接了东方大道加气站工程，将这个工程的一部分分由原告刘歌义施工，由原告刘歌义自己垫付资金，工程完工后再找被告结算，但双方未签订书面的建设工程施工合同。被告荆海盛公司承接了湖北新捷天然气有限公司荆州××大道LNG加气站工程后，便将给排水、电工程等项目分给了原告刘歌义进行施工。原告刘歌义在施工期间支付了材料及工人费用，其计算的支付工程造价款为360719元。被告王文超、周德芳中途支付了14万元。原告刘歌义多次找两被告要求结算，两被告以工程未结账，待湖北新捷天然气有限公司结算后，再与原告进行结算为由拒绝。2017年6月26日，原告以微信方式向被告王文超催要，被告王文超同意6月份钱到账后进行对账结算。后经原告刘歌义讨要未果诉至本院而成诉争。另查明，2018年3月1日，原告刘歌义委托荆州市沙市区复兴法律服务所以邮件的方式向被告发出函告。2018年4月10日，湖北新捷天然气有限公司出具证明，称已将该项目全部工程款向被告荆海盛公司结算，并已付清所有工程款。2018年8月8日，武汉建设工程监理咨询有限公司对被告荆海盛公司承接的中石油荆州市东方大道LNG天然气加气站工程项目由原告刘歌义施工安装完成的项目出具了证明。被告荆海盛公司营业执照登记法定代表人为被告周德芳，被告王文超与被告周德芳系夫妻关系。本院认为，本案争议的焦点为：1、原告刘歌义与被告荆海盛公司是否存在建设工程施工合同关系？2、被告周德芳、王文超是否是本案适格的被告？3、原告刘歌义的起诉是否超过了诉讼时效？4、原告刘歌义的损失如何计算？被告是否应该承担责任？如何承担责任？关于原告刘歌义与被告荆海盛公司是否存在建设工程施工合同关系的问题。《中华人民共和国合同法》第一百七十二条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十二条规定：“无权代理人以被代理人的名义订立合同，被代理人已经开始履行合同义务的，视为对合同的追认。”被告王文超没有代理权，仍然实施代理行为。根据湖北新捷天然气有限公司的会议纪要，被告王文超作为该工程的施工方参与会议，并与原告刘歌义口头约定，将被告荆海石化建筑安装工程有限公司承接的湖北新捷天然气有限公司荆州××大道LNG加气站工程给排水、电工程等项目分给原告进行施工。加上被告王文超与被告荆海石化建筑安装工程有限公司法定代表人周德芳为夫妻关系，原告刘歌义有理由认为被告王文超为被告荆海石化建筑安装工程有限公司的代理人，并且于庭审中，被告荆海盛公司也予以了认可，并在工程施工期间和期后共支付原告刘歌义施工款14万元，构成表见代理。《中华人民共和国合同法》第二百七十条规定：“建设工程合同应当采用书面形式。”原告刘歌义与被告荆海盛公司之间未采用书面形式签订建设工程施工合同，对于原告刘歌义与被告之间的建设工程施工合同关系，因违反了法律规定，本院不予支持。但基于案件事实，被告王文超作为被告荆海盛公司的代理人，与原告刘歌义达成口头协议，对被告荆海盛公司承接的湖北新捷天然气有限公司荆州××大道LNG加气站工程的给排水、电工程等项目进行了施工，并支付了相关的材料及人工费用，湖北新捷天然气有限公司已将该项目全部的工程款支付给被告荆海盛公司。被告荆海盛公司已支付了原告刘歌义垫付的部分工程款14万元。因而，原告刘歌义与被告荆海盛公司具有事实上的建筑工程施工关系。关于被告周德芳、王文超是否是本案适格的被告的问题。被告周德芳作为被告荆海盛公司的法定代表人，被告王文超作为被告荆海盛公司的委托代理人，两人的行为均为职务行为，其法律后果应由被告荆海盛公司承担，被告周德芳、王文超均不是本案适格的被告。关于原告刘歌义的起诉是否超过了诉讼时效的问题。《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第一款规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年，法律另有规定的，依照其规定。”第一百九十二条规定：“诉讼时效期间届满的，义务人可以提出不履行义务的抗辩。诉讼时效期间届满后，义务人同意履行的，不得以诉讼时效届满为由抗辩；义务人已自愿履行的，不得请求返还。”该工程于2013年完工，已超过了三年的诉讼时效期间。但原告刘歌义于2017年6月26日以微信方式向被告王文超催要，被告王文超同意6月份钱到账后进行对账结算，视为被告荆海石化建筑安装工程有限公司自愿履行，被告荆海石化建筑安装工程有限公司不得以诉讼时效届满为由抗辩。关于原告刘歌义的损失如何计算，被告是否应该承担责任，如何承担责任的问题。《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条规定：“当事人对于垫资和垫资的利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，予以支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。”原告刘歌义计算的工程施工款为360719元，扣除被告已支付的14万元，原告刘歌义主张被告支付剩余工程垫付款及人工工资共计220719元。被告称已向原告刘歌义支付全部工程款，且原告刘歌义所诉为垫资损失，应提供垫资证明，原告刘歌义提供的证据不能证明其垫资与本工程费用有关。本院认为，原、被告之间虽未签订书面的建筑工程施工合同，未就工程施工建设的价款作出约定，但原告刘歌义与被告荆海盛公司存在事实上的建筑工程施工关系，被告也予以了认可，建筑工程已交付使用。原告刘歌义与被告荆海盛公司未对垫资作出约定，应按照工程欠款处理。关于原告刘歌义的损失如何计算的问题。原告刘歌义提交了垫资费用360719元的证明，为其实际支出的费用，扣除被告已支付的14万元，原告刘歌义主张被告支付剩余工程垫付款及人工工资共计220719元，属于原告刘歌义为该涉案建筑工程施工的垫资费用，可认定为原告刘歌义的工程欠款。关于该工程欠款是否应该由被告荆海盛公司承担的问题。《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”建筑工程施工，应根据施工合同的约定，来确定合同双方的权利义务，原告刘歌义与被告荆海盛公司未签订书面的建筑工程施工合同，未就工程施工建设应支付的价款作出约定，但原告刘歌义与被告荆海盛公司存在事实上的建筑工程施工关系，原告刘歌义也为该工程项目投入了相应资金，且被告荆海盛公司已从发包方湖北新捷天然气有限公司取得了该项目的全部工程款，本着诚实守信、公平正义的原则，被告荆海盛公司对原告刘歌义的工程欠款应当予以支付，故原告刘歌义主张被告支付工程垫付款的诉讼请求，本院酌情予以支持。原告刘歌义与被告荆海盛公司在该建筑工程施工项目中未以书面的形式签订建筑工程施工合同，未就建筑工程施工的价款作出约定，是导致该施工项目工程款的款项及责任的承担难以确定的原因，原、被告双方均未尽到理性合理谨慎的注意义务，双方应当就其行为承担相应的不利后果。本院酌定，被告荆海盛公司以220719元为标准按70%的比例向原告刘歌义承担责任，即被告荆海盛公司向原告刘歌义支付工程款及相关款项154503.30元。据此，依据《中华人民共和国合同法》第一百七十二条、第二百六十九条、第二百七十条，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第一款、第一百九十二条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十二条，《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定之规定，判决如下：一、被告湖北荆海盛石化建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告刘歌义人民币154503.30元。二、驳回原告刘歌义的其他诉讼请求。如未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费4610元，减半收取2305元，由被告湖北荆海盛石化建筑安装工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省荆州市中级人民法院，上诉人在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第三十一条第一款的规定，预交上诉案件受理费。收款人：湖北省荆州市中级人民法院，帐号：17×××30，开户行：中国农业银行荆州市长江大学支行，上诉人在上诉期满后7日内仍未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理。审判长  乔志超二〇一九年四月十五日书记员  耿 巍