山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民再200号再审申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：李沧区巴恩特房屋信息经纪服务部，住所地青岛市李沧区楼山路13号106。经营者：蒋悦，女，1973年2月27日出生，汉族，住青岛市李沧区。委托诉讼代理人：董沛宁，山东孚望律师事务所律师。被申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：中国建设银行股份有限公司青岛市分行，住所地青岛市崂山区深圳路222号。负责人：郝子键，行长。委托诉讼代理人：李春来，山东众成清泰（青岛）律师事务所律师。再审申请人李沧区巴恩特房屋信息经纪服务部（以下简称巴恩特服务部）因与被申请人中国建设银行股份有限公司青岛市分行（以下简称建行青岛分行）房屋买卖合同纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2017）鲁02民终2947号民事判决，向本院申请再审。本院于2018年10月26日作出（2018）鲁民申4831号民事裁定提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人巴恩特服务部的委托诉讼代理人董沛宁、被申请人建行青岛分行的委托诉讼代理人李春来到庭参加诉讼。本案现已审理终结。巴恩特服务部申请再审请求：撤销山东省青岛市中级人民法院（2017）鲁02民终2947号民事判决；判决建行青岛分行支付逾期付款违约金185.1753万元，驳回建行青岛分行的诉讼请求；案件诉讼费用由建行青岛分行负担。事实和理由，（一）二审判决认定的基本事实缺乏证据证明。双方在《青岛市存量房屋买卖合同》第十一条中仅约定了停车费的承担责任，没有约定巴恩特服务部向建行青岛分行负有提供8个车位的义务。二审判决认定巴恩特服务部应承担享有车位合法权利的举证责任，无事实依据。（二）二审判决认定建行青岛分行享有先履行抗辩权，不存在违约行为，无事实依据。建行青岛分行自接收房屋至本案一审诉讼前，未以任何方式证实并要求巴恩特服务部承担违约责任，其已支付全部房款的行为也证实了巴恩特服务部已履行合同约定的全部义务，巴恩特服务部不存在违约事实。（三）二审依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定，对本案不开庭审理属适用法律错误。建行青岛分行辩称，二审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回巴恩特服务部的再审请求。事实和理由：（一）建行青岛分行是2015年1月4日开业，尾款支票是2015年3月13日交付巴恩特服务部，实际逾期36天，不是巴恩特服务部所称的44天。（二）巴恩特服务部存在未按照约定将临时供电改为正式供电、未从路边开辟上车和下车两个道口、未在网点门前提供8个免费车位等违约行为，这是导致建行青岛分行逾期支付尾款的原因，建行青岛分行依据合同法第六十六条、六十七条依法享有不安抗辩权。巴恩特服务部向一审法院起诉请求：建行青岛分行支付逾期付款违约金185.1753万元。建行青岛分行向一审法院反诉请求：1.巴恩特服务部未及时按照约定供电，承担房屋总额的2%的违约金420852.96元；2.巴恩特服务部未移除门前树木，未从路边开辟上车与下车两个道口，承担房屋总额2%违约金420852.96元；3.巴恩特服务部未协助办理门头规划手续、未办理下相关部门批准手续，承担房屋总额2%违约金420852.96元；4.巴恩特服务部未按约定办妥房屋门前8个车位由建行青岛分行免费管理使用，应承担房屋总额2%违约金420852.96元，上述四项共计人民币1683411.84元。一审法院认定事实：巴恩特服务部（甲方）与建行青岛分行（乙方）签订《青岛市存量房买卖合同》二份，合同约定由乙方受让甲方自有房屋及其房屋占用范围内的土地使用权，房地产坐落于青岛市四方区××地下××以及××地下××层，转让款分别为10374804元以及10667844元。乙方在取得新房产证并由甲方提供合规发票后5个工作日内付款90%，尾款10%待本营业网点开业后一个月之内一次性付清。如乙方未按约定期限付款，每逾期一日，乙方应向甲方支付逾期未付款的2%作为违约金。此外，双方合同还约定：1.甲方负责免费提供房屋内的电源输入功率不低于70KW，电流不低于165A，三相五线，并接入至乙方指定的位置。若甲方未兑现承诺，则乙方从尾款中扣除房款总额的2%作为违约金；2.甲方承诺移除门前树木，从路边开辟上车与下车两个道口。若甲方未兑现承诺，则乙方从尾款中扣除房款总额的2%作为违约金；3.经相关部门批准，乙方可免费在所购网点门面、门头上设置所需标识和形象宣传，甲方承诺协助乙方办理门头规划手续，若甲方未兑现承诺，则乙方从尾款中扣除房款总额的2%，作为违约金；4.甲方承诺该房屋门前8个泊车位由乙方免费管理使用（期限与产权时间一致）。若现有物业公司向乙方收取乙方门前停车费，该费用由甲方自行解决或承担，若甲方未兑现承诺，则乙方从尾款中扣除房款总额的2%，作为违约金。另查明，建行青岛分行于2015年1月4日开始营业，于2015年3月13日将剩余10%购房款21042648元（10667844元×10%+10374804元×10%）以支票形式支付巴恩特服务部。本案双方争议事实有：1.巴恩特服务部是否按照约定提供了房屋配电，为此建行青岛分行提交青岛万科城物业服务中心证明，案涉房屋自2015年1月10日由原临时供电改为正式供电（三相五线）；而巴恩特服务部亦提交该物业公司证明，内容为：巴恩特服务部已将该房屋的电源变更为70KW，电流165A，三相五线，更换电表完成。2.巴恩特服务部是否按约移除了门前树木，建行青岛分行提交现场照片一张，该照片显示网点门前有三颗低矮松柏。巴恩特服务部则称该三颗冬青树是在装修期间为美化需要而要求保留的，并提交现场房屋买卖前后对比照片各一张，照片显示案涉房屋出售给建行青岛分行前门前栽种有多棵树木。3.巴恩特服务部是否按约从路边开辟上车与下车两个道口以及停车位问题，巴恩特服务部提交其2016年5月24日拍摄的照片证明已履行上述义务，该照片显示以铁架方式铺设了上下车道，且有多部车辆停放。另提交青岛万科城物业服务中心证明，内容为该房屋门前可临时停放10余辆车的位置，该场地及停放车辆由建行青岛分行免费管理使用。还申请证人张某、徐某出庭证明建行青岛分行门前有上下两个车道且可以停放车辆；另提交2016年10月17日拍摄的录像视频，拟证明用于上下车的铁架由建行青岛分行存在其办公室内；建行青岛分行则主张其门前不能停车，并提交现场照片证明，该照片显示门前无车辆停放。并主张照片上的铁柱系物业公司安装阻止上车，因无法上车，故将铁架收回到办公室内。建行青岛分行还提交物业公司赵明经理录音一份、银行门前监控录像一份以及前物业公司刘经理的录像一份，欲证明物业经理明确表示该区域不能停车。经质证，巴恩特服务部认为建行青岛分行提交的录音讲话人主体身份无法确定，且该证据属于证人证言，证人应出庭作证才可采信，而视频证据无法看出物业人员有锁车行为，且同时证明2016年5月27日建行青岛分行门口确有车辆停放。4.巴恩特服务部是否按约协助建行青岛分行办理门头规划手续问题，建行青岛分行未向一审法院提交证据证明巴恩特服务部拒绝履行协助义务。一审法院于2016年9月26日前往青岛万科城物业服务中心调查，该中心经理表示对巴恩特服务部和建行青岛分行提交的加盖有该物业公司印章的两份证明均不清楚，并明确其作为负责人不认可该两份证明，称建行青岛分行网点门前停车问题不归其物业公司管理，应当是政府相关部门负责，该网点路边安装的铁柱也不是物业公司所为，另对配电问题亦不清楚。一审法院认为，巴恩特服务部与建行青岛分行签订的房屋买卖合同系双方真实意思表示，且不违反法律规定，对双方均具有法律约束力，各方均应依约享有权利并履行义务。现巴恩特服务部主张建行青岛分行迟延支付尾款应当承担违约责任，而建行青岛分行则主张因巴恩特服务部违约在先，故其行使履行抗辩权未依约付款，亦要求巴恩特服务部承担相应违约责任，对此一审法院认为：第一，关于配电问题，因建行青岛分行提交的物业证明的真实性经一审法院调查未得到该物业公司的确认，而其提交的录音录像，未能证明相关人员身份，其真实性亦无法确认，因双方就配电问题未约定履行时间，建行青岛分行并未提交有效证据证明巴恩特服务部未在合理期限内履行房屋配电标准的有关约定，且其并未依据合同约定在支付尾款时扣除相应违约金，故对建行青岛分行该项抗辩不予采信，其相应反诉请求亦不予支持；第二，关于移树问题，一审法院认为巴恩特服务部提交的案涉房屋出售前后的照片足以证明房屋门前树木已经过移除处理，现建行青岛分行以其门前仍有三颗松树主张巴恩特服务部未尽合同义务，而巴恩特服务部则称该三颗松树系应建行青岛分行美化要求而保留，结合建行青岛分行在支付尾款时并未扣除相应违约金的事实，对巴恩特服务部上述陈述予以采信，故认为建行青岛分行的该项抗辩理由不能成立，其相应反诉请求亦不予支持；第三，关于上下车道问题，因双方合同中并未对车道的设置标准进行具体约定，现巴恩特服务部提交的照片及视频证据以及证人证言能够证明其已依约架设了上下车道，且建行青岛分行亦认可该铁架由其存放保管，故对建行青岛分行的该项抗辩及反诉请求亦不予支持；第四，关于停车位问题，首先巴恩特服务部提交的照片及证人证言能够证明案涉房屋门前在建行青岛分行开始营业时可以停放车辆，建行青岛分行在尾款支付时未扣除相应违约金亦能够对此予以印证。根据双方合同约定，巴恩特服务部承诺系房屋门前8个车位由建行青岛分行免费管理使用而非为建行青岛分行设置8个免费停车位，因住宅小区外公共区域停车问题由市政相关部门依职权确定，而非个人或物业公司权限范围，且双方合同仅就停车费的承担问题进行了约定，而是否能够停车问题在双方履行完毕案涉合同后发生客观变化，并非巴恩特服务部过错导致，不应由其承担违约责任，故对建行青岛分行的该抗辩及相应反诉请求，不予支持。第五，关于协助门头规划问题，因建行青岛分行并未向一审法院提交证据证明巴恩特服务部拒绝履行相应协助义务，对其该抗辩及相应反诉请求，不予支持。按照双方约定，案涉房屋尾款2104264.8元（10667844元×10%+10374804元×10%）应当在营业网点开业（2015年1月4日）后一个月之内一次性付清，即应于2015年2月4日前支付，但建行青岛分行系于2015年3月13日支付，共迟延36天。根据双方每逾期一日应支付逾期未付款的2%作为违约金的约定，建行青岛分行应支付迟延履行违约金1515070元（2104264.8元×2%×36天）。但根据《最高人民法院关于适用合同法的司法解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及逾期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。现因建行青岛分行抗辩违约金过高，且巴恩特服务部未提交证据证明其因迟延付款造成的实际损失数额，故综合本案具体情况，应当对违约金依法予以调整，酌情认定建行青岛分行按照中国人民银行同期贷款利率的1.3倍向巴恩特服务部支付违约金为宜，即15109元（2104264.8元×5.6%×130%÷365天×36天）。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条、《最高人民法院关于适用合同法的司法解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定作出（2015）崂民一初字第602号民事判决：一、建行青岛分行于本判决生效之日起十日内支付巴恩特服务部迟延付款违约金15109元；二、驳回巴恩特服务部的其他诉讼请求；三、驳回建行青岛分行的各项诉讼请求。本案受理费21466元，由巴恩特服务部负担21291元，由建行青岛分行负担175元。反诉费9975元，由建行青岛分行承担。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。巴恩特服务部不服一审判决，上诉请求：依法撤销一审判决，改判建行青岛分行支付逾期付款违约金185.1753万元；本案一、二审诉讼费均由建行青岛分行承担。建行青岛分行不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决第一项，改判建行青岛分行不承担违约责任，驳回巴恩特服务部的诉讼请求；撤销一审判决第三项，改判支持建行青岛分行的反诉请求；本案一、二审诉讼费均由巴恩特服务部承担。二审期间，二审法院向巴恩特服务部释明，让其提交其对合同中约定的8个车位有允许建行青岛分行免费使用的权利的证据，巴恩特服务部明确表示没有书面证据，在二审法院限定的期限内没有提交证据。二审法院查明其他事实与一审法院查明的事实相一致。二审法院认为，本案争议焦点为巴恩特服务部和建行青岛分行是否有违约行为。对于双方合同约定的巴恩特服务部提供8个停车位的问题，此举证责任在巴恩特服务部，首先巴恩特服务部要提交证据证明其对于8个车位拥有合法的使用权利，现巴恩特服务部在二审法院限定的期限内没有提交证据证明，应承担举证不能的后果，故二审法院认定巴恩特服务部没有按照合同约定提供8个车位，构成违约，应依照合同约定承担违约责任，即房款总额的2%（10374804×2%＋10667844×2%=420852.96元），一审判决巴恩特服务部已经按合同约定履行此义务错误，二审法院予以纠正。因巴恩特服务部违约，建行青岛分行有先履行抗辩权，故建行青岛分行可以拒付尾款，其逾期支付尾款不构成违约，巴恩特服务部的上诉没有事实和法律依据，一审判决认定建行青岛分行违约错误，二审法院予以纠正。建行青岛分行上诉的有关配电、移树、上下车道问题，没有事实和法律依据，一审判决认定正确，予以维持。二审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条的规定作出（2017）鲁02民终2947号民事判决：一、撤销青岛市崂山区人民法院（2015）崂民一初字第602号民事判决；二、巴恩特服务部于判决生效之日起十日内支付建行青岛分行违约金420852.96元；三、驳回建行青岛分行的其他诉讼请求；四、驳回巴恩特服务部的诉讼请求。如果巴恩特服务部未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费21466元，由巴恩特服务部负担，反诉费9975元，由巴恩特服务部负担2493.7元，由建行青岛分行负担7481.3元，二审案件受理费37629元由巴恩特服务部负担25404.7元，由建行青岛分行负担12224.3元。再审期间，建行青岛分行提交照片一组，证明巴恩特服务部至今未提供8个免费车位。巴恩特服务部质证称，对证据的真实性没有异议，但不能证明巴恩特服务部存在违约行为。本院再审查明的其他事实与原审查明的事实基本一致。本院再审认为，本案的焦点问题是，巴恩特服务部和建行青岛分行在履行存量房买卖合同时是否存在违约行为，如存在违约行为违约责任应如何负担。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。合同法规定的违约责任的归责原则通常适用严格责任，特定情形下适用过错责任。本案中，巴恩特服务部在履行存量房买卖合同时存在违约行为。存量房买卖合同补充条款第十一条约定，巴恩特服务部承诺网点门前8个车位由建行青岛分行免费管理使用，且免费使用的期限与买卖标的物的产权期限一致。虽然巴恩特服务部辩称，物业部门已出具证明在房屋交付时可以在门前免费停放10余辆车，但是经一审法院向物业部门核实，物业部门不认可该证明，并对网点门前现已不让停车的事实予以确认。本院认为，从存量房买卖合同第十一条约定看，巴恩特服务部可以通过向物业部门交纳停车费的方式向建行青岛分行兑现免费使用车位的承诺，设立该条款的目的是保证建行青岛分行免费使用网点前的车位，而不在于转让车位产权或使用权，二审以巴恩特服务部没有在限定期限内提交证据证明对8个车位享有合法使用权利为由令其承担不利后果欠妥，但是基于双方约定了明确的车位免费管理使用期限，现有证据已证明巴恩特服务部没有依约定履行承诺，故其存在违约行为。建行青岛分行关于巴恩特服务部还存在未保证用电设施使用、未开辟上车下车道口等违约行为，因证据不足，本院不予采信。建行青岛分行在履行存量房买卖合同时也存在违约行为。依据存量房买卖合同第九条的约定，如果建行青岛分行未按照合同约定付款，每逾期一日，应向巴恩特服务部支付逾期未付款2%的违约金。依据补充条款第一条的约定，尾款10%应在营业网点开业后一个月内一次性付清。该网点2015年1月4日开始营业，建行青岛分行应于2015年2月4日前付清尾款，但实际付款时间为2015年3月13日，共迟延37天，其行为不符合双方关于付款期限的约定亦属违约。建行青岛分行并不因巴恩特服务部没有提供免费使用管理的车位而享有迟延付款的抗辩权。首先，建行青岛分行没有举证证明其具备行使不安抗辩权的条件，而且事实上建行青岛分行最终也履行了支付尾款的义务。其次，从补充条款第十一条的约定看，巴恩特服务部承诺车位免费使用是项长期义务，该项义务不是支付房屋买卖余款的前提，建行青岛分行不享有先履行抗辩权。最后，双务合同的履行抗辩权的行使通常以互负对待给付义务为前提，即要求双方债务之间存在对价性，一般不存在于主给付义务和从给付义务之间。在房屋买卖合同中，买受人的主要义务是支付房款，出卖人的主要义务是将房屋产权过户至买受人名下。在双方无其他特别约定情况下，建行青岛分行无权以无法免费使用车位为由迟延支付房款，但是可以向巴恩特服务部主张违约责任。二审判决认定建行青岛分行享有先履行抗辩权无合同依据。依据存量房买卖合同的约定，建行青岛分行应向巴恩特服务部支付违约金1557155.95元（2104264.8×2%×37），巴恩特服务部应向建行青岛分行支付违约金420852.96元（10374804×2%＋10667844×2%=420852.96）。诉讼中，建行青岛分行主张违约金约定过高，请求予以适当减少。建行青岛分行在本案中逾期付款37天，依约应支付的违约金达到尾款本金的74%，且巴恩特服务部未对迟延付款给其造成的实际损失进行举证，故建行青岛分行关于对过高违约金予以适当调整的主张符合法律规定。鉴于本案双方当事人在前期履行合同中基本遵循了诚实信用原则，合同主要义务业已履行完毕，双方当事人在合同履行末期虽都存在客观的违约行为，但过错程度相当，故本院酌定各方应支付对方的违约金均为420852.96元。另外，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定，第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。巴恩特服务部上诉时未提出新的事由和证据，二审法院适用民事诉讼法第一百六十九条进行调查并无不当。综上，原判决适用法律有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省青岛市中级人民法院（2017）鲁02民终2947号民事判决和青岛市崂山区人民法院（2015）崂民一初字第602号民事判决；二、中国建设银行股份有限公司青岛市分行于本判决生效后十日内向李沧区巴恩特房屋信息经纪服务部支付违约金420852.96元；三、李沧区巴恩特房屋信息经纪服务部于本判决生效后十日内向中国建设银行股份有限公司青岛市分行支付违约金420852.96元；四、驳回李沧区巴恩特房屋信息经纪服务部的其他诉讼请求；五、驳回中国建设银行股份有限公司青岛市分行的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费21466元，由李沧区巴恩特房屋信息经纪服务部负担16587元，由中国建设银行股份有限公司青岛市分行负担4879元；反诉费9975元，中国建设银行股份有限公司青岛市分行负担7481元，李沧区巴恩特房屋信息经纪服务部负担2494元。二审案件受理费37629元，李沧区巴恩特房屋信息经纪服务部负担21811元，中国建设银行股份有限公司青岛市分行负担15818元。本判决为终审判决。审判长 冯 波审判员 柴家祥审判员 崔志芹二〇一九年四月九日法官助理肖俊书记员王福梅