湖南省长沙县人民法院民 事 判 决 书（2017）湘0121民初2701号原告湖南紫竹源房地产有限公司，住所地：长沙县星沙街道杨梅冲社区星沙大道20号。法定代表人唐修国,董事长。委托代理人罗继强，湖南华夏方圆律师事务所律师。委托代理人乐刚，男，1978年6月16日出生，汉族，长沙市天心区房，系该公司项目总经理。被告中兴建设有限公司，住所地：泰兴市济川路26号。法定代表人倪道仁，董事长。委托代理人李智，湖南君卓律师事务所律师。委托代理人张锦宏，男，1961年9月17日出生，汉族，江苏省泰兴市号，系该公司员工（公司项目负责人）。原告湖南紫竹源房地产有限公司与被告中兴建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案中，本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭进行了审理，现已审理终结。原告请求判令：1、被告就其施工工程出现的质量问题进行加固并承担800万元的赔偿及违约责任；2、本案诉讼费、鉴定费、公证费、律师费等支出费用由被告承担。被告答辩要点：1、被告承建三一街区南区挡土墙施工工程，施工过程符合程序，隐蔽资料齐全，工程资料经监理审查，符合要求，并于2014年12月18日通过了由参建各方进行的竣工验收；2、F~G段挡土墙倒塌，不是毛石挡土墙施工质量问题造成，而是原告墙后回填土土质不符合设计要求，回填方法不当，以及设计考虑不周的原因造成，且工程已超过两年的质保期。请求法院驳回原告的诉讼请求。查明的事实根据双方当事人的诉辩主张和举证、质证情况，本院确认如下法律事实：一、双方当事人无争议的事实1、2013年9月2日，原、被告双方签订了《三一街区三期南区（专家楼）挡土墙工程施工合同》，由原告将位于长沙县星沙西北侧，京珠高速与特立路交汇处的三一街区三期南区（专家楼）项目挡土墙工程（分A~G段、G~K段、K~L段、L~N段）交给被告承建。合同约定工程总造价为14297900元：其中，A~G段合同计价清单总价包干部分造价为4826885元，A~G段合同计价清单单价包干部分造价为3477264元，四段工程的总价包干措施费为451206元；工程质量保修期为两年。合同还对双方其他权利义务作了相应约定。2、2014年12月18日，案涉工程经竣工验收，并由被告中兴公司交付原告紫竹源公司使用。3、2017年1月3日，工程A~G段中的F~G段发生垮塌。此后直至起诉时，双方因垮塌原因及工程是否已过质保期的事项一直存在争议，也未对垮塌工程进行修复。4、诉讼中，原告紫竹源公司委托湘天建设工程有限公司修复了案涉FG段垮塌的挡土墙及加固了AG段未垮塌部分的挡土墙，同时变更诉讼请求，仅要求被告赔偿其修复、加固费用等其他各项违约损失（含鉴定费）共计1273.28万元，并撤回要求被告承担律师费和公证费的诉讼请求。二、双方当事人有争议的事实1、FG段工程垮塌及AG段需加固是否因被告施工存在质量问题造成。原告紫竹源公司认为，被告中兴公司在工程施工过程中未按照设计要求进行施工，存在偷工减料，导致工程质量出现重大问题，并最终导致F~G段挡土墙垮塌，且A~G段未垮塌的部分也存在重大安全隐患。湖南省中大司法鉴定所作出的司法鉴定意见应予采信。被告中兴公司认为，原告紫竹源公司在2014年7月21日，即工程竣工之前已委托湖南湖大土木建筑工程检测有限公司对相关项目作了检测，检测报告显示满足设计及建筑质量要求。现挡土墙垮塌的原因有很多种，根本原因是原告未按施工标准及规定施工，即没有按设计要求回填沙性土，填土时也没有按正确施工方法，放任大型设备野蛮施工，没有对挡土墙进行实时监测等。至于原告提交的鉴定意见书，只是对工程目前的现状进行了鉴定，并非对垮塌的真正原因进行分析；系原告单方申请作出；鉴定意见书中也无整个施工过程的资料，缺少鉴定依据，鉴定内容也不全面，故不应采信。本院认为，原告在诉讼中提供了由湖南省中大司法鉴定所作出的湖南中大司鉴所[2017]建鉴字第7号司法鉴定意见书，拟证明案涉F~G段工程垮塌及A~G段工程存在的质量问题系被告的原因造成。经查，2017年3月2日，即案涉工程发生垮塌后，原告即委托湖南省中大司法鉴定所对“工程F~G段垮塌原因分析及A~G工程质量进行司法鉴定”。同年4月24日，该司法鉴定所作出司法鉴定意见书，鉴定意见为：“5.1鉴定结果根据现场检测结果和理正岩土软件的计算结果可知：（1）A~G段挡土墙的砂浆强度、砂浆饱满度、泄水孔间距均不符合设计图纸要求，浆砌石局部砂浆填充不完全密实，存在孔隙较多。根据检测结果及相关资料的查阅，综合评定三一街区三期南地块（专家楼）A~G段挡土墙的工程质量不满足设计及验收规范要求。（2）采用理正岩土对F~G段挡土墙原设计进行计算复核，各技术指标参数均符合规范及使用要求。（3）现场在D~E、F~G段共7根桩进行钻芯法检测，160#（桩长12.27米）、171#（桩长6.19米）、173#（桩长5.87米）、174#（桩长7.11米）桩端支承于强风化砾岩，持力层岩土性状符合设计要求。40#（桩长10.65米）、45#（桩长8.3米）、145#（桩长11.6米）桩端支承于粉质岩土，持力层岩土性状不符合设计要求……。（4）现场未见F~G段挡土墙墙身、墙顶平台、伸缩缝出现沉降特征的裂缝。F~G段挡土墙垮塌原因为：挡土墙砂浆强度低，浆砌石局部砂浆填充不密实，存在孔隙较多，削弱了浆砌石的抗拉、抗剪能力。5.2合理性建议：（1）在未实施有效加固处理前，应加强对挡土墙实施第三方监测；（2）建议有资质的设计及施工单位，对该部分挡墙进行加固设计及施工；（3）对挡土墙裂缝及不密实的部位进行注浆加固处理，以确保结构的整体性和稳定性；（4）完善挡土墙的排水设施，做好挡土墙的截排水措施。”诉讼中，因该鉴定意见书中就“回填土方对挡土墙垮塌的影响”无鉴定意见，为保证鉴定意见的完整性，湖南省中大司法鉴定所于2017年8月5日作出补充鉴定意见书，载明：“一、对于F~G段（垮塌段）1、挡土墙的工程质量不满足设计及验收规范要求。挡土墙砌石外形、规格不均匀，组砌不合理会降低挡土墙自身容许拉应力、容许剪应力及容许弯曲拉应力。泄水孔坡度水平、排水管堵塞会降低墙身排水及墙后填土的排水能力，会导致墙后填土含水率增加，土压力变大。挡土墙砂浆抗压强度降低、砂浆不饱满会降低挡土墙的容许拉应力、容许剪应力、容许拉应力及容许弯曲拉应力。2、墙后填土的工程质量不满足设计及验收规范要求。采用了粘性土，未采用原设计建议的“宜采用砂性填土”，“宜”字为“允许稍有选择”的用词，对结果影响不大；现场发现墙后填土的压实度不足，会导致填土的含水率增加，综合内摩擦角变小（意见书中载明为“变大”，鉴定汪某林出庭证实系笔误），进而会导致土压力变大。二、A~G段挡土墙未垮塌部分，因工程质量不满足设计及验收规范要求，应当对挡土墙进行加固设计及施工。”经查，湖南省中大司法鉴定所具备对建筑工程质量鉴定的资质，鉴定汪某林蔡某亦具有对建筑工程质量鉴定的资质证书，同时鉴定汪某林代表鉴定机构出庭接受了质询，并就涉及鉴定意见方面的相关问题作出说明，故本院认为，该鉴定机构作出的鉴定意见书及补充意见书，虽系原告单方委托鉴定机构作出，但具备证据的真实性、合法性与关联性，鉴定程序合法，鉴定内容真实，应予采信。因此，应认定案涉F~G段挡土墙垮塌，以及A~G段未垮塌部分需加固的根本原因在于被告施工不符合设计及验收规范的要求，而原告在委托其他单位进行挡土墙后回填土时，因施工工程质量不满足设计及验收规范要求，也是造成F~G挡土墙垮塌及A~G段未垮塌部分需加固的重要原因。被告中兴公司对上述鉴定意见书及补充意见书虽提出异议，但在庭审中又明确表示不申请重新鉴定；在鉴定人汪某林出庭接受质询后，其又提出鉴定人员缺乏专业性，且未提供充分、有效证据证明，故对被告中兴公司的该项答辩意见不予采信。2、案涉工程是否已过两年的质保期。原告紫竹源公司认为，案涉工程发生垮塌虽在两年后，但出现质量问题在两年内，只是被告中兴公司经原告发函后未及时采取修复措施，才导致发生垮塌，应认定未超过两年的质保期。被告中兴公司认为，案涉工程交付前，原告已委托湖南湖大土木建筑工程检测有限公司对工程质量进行检测，并认定满足设计及施工质量验收规范的要求，且工程于2014年12月8日经验收备案后交付原告使用。现工程发生垮塌的时间在2017年1月3日，已过两年的质保期。本院认为，案涉工程虽于2014年12月8日经验收备案并交付原告使用，但在2016年12月7日，即两年质保期内，原告就案涉工程北向挡土墙施工质量问题向被告发送《关于专家楼北向麻石挡土墙施工质量问题的函》，该函件载明：“经现场检查及开挖后发现存在如下工程质量问题：1、北侧一段麻石挡墙渗水严重。2、麻石挡墙砌筑不密实，孔隙、空洞严重。3、麻石挡墙北面未按设计要求回填沙性土，且夯实度不符合设计要求。以上问题见附件图片。请贵司按函件内容对上述工程质量复查，并根据合同约定与我司协商处理。”同时，在被告于2016年12月28日发给原告的一份《回函》中，还提到原告在同年12月22日向被告邮寄过一份《关于专家楼项目浆砌毛石挡土墙工程施工质量问题的函》，且被告针对原告函件中提到的相应质量问题一一进行分析及回复，只是未认可相应质量问题系其施工质量造成。从上述相应函件可以看出，案涉工程在两年质保期内即已出现相关质量问题，原告也及时函告被告，只是被告认为不是其施工质量原因造成，故未及时至现场复查，也未采取必要措施加以防范，以至不久后的2017年1月3日即发生垮塌事件。因此，应认定案涉工程未过两年的质保期。3、修复、加固及其他损失费用如何认定。原告紫竹源公司认为，为避免扩大损失，其委托鉴定机构对案涉工程垮塌原因进行分析鉴定，用去了鉴定费；委托设计公司对需修复工程重新勘测、检测和设计，用去了勘测费、检测费和设计费；委托施工方湘天建设工程有限公司对存在质量问题的工程进行修复及加固，已按合同支付相应工程款；此外，工程垮塌后对垮塌部分进行覆盖，对毁损的绿化、园路、排水沟等工程又重新组织施工，亦支付了施工方相应工程款。以上费用共计1285.33万元，仅要求被告按责承担1273.28万元。被告中兴公司认为，如属其施工质量问题，则自愿承担修复责任；现因案涉工程垮塌的根本原因在于原告，且已过两年的质保期，故不能要求被告承担上述费用损失。本院认为，原告主张工程修复、加固费用，以及其他相应费用损失应提供充分、有效证据证明。现对原告主张的各项费用损失分析、认定如下：1、F~G段挡土墙垮塌的修复和A~G段挡土墙的加固费用。原告提供了与湘天建设工程有限公司于2017年11月2日签订的《施工合同》及附件，拟证明修复、加固工程合同包干总价为9296071.94元；提供了施工资料及结算汇总表，拟证明修复、加固工程实际施工结算价格为11051993元（已剔除非专家楼北向AH段挡土墙加固工程造价241148元和非专家楼北向AH段挡土墙实际减少的造价42293元）；提供了修复工程款支付凭证及相应记账凭证，拟证明截止2018年8月28日，其已支付施工方除质保金外的修复、加固工程款为8673043元。原告提供的该组证据具备证据的三性，能够共同证明原告因修复及加固挡土墙应支付施工方的工程结算款为11051993元，并已实际支付8673043元的事实，应予认定。2、勘测费、检测费。原告提供于2017年1月5日与湖南省勘测设计院的《三一街区专家楼北向AH段挡土墙监测及检测合同》（系复印件）、建设银行单位客户专用回单（转账金额46202元）及记账凭证，拟证明案涉工程垮塌后，其委托该设计院对案涉工程进行监测、检测并支出勘测费46202元和检测费150000元。经查原告提供的该组证据，能够证明原告已支付监测机构监测费46202元的事实，但无法证明已支付或应支付检测费150000元的事实。故对原告主张的检测费150000元，因证据不足，不予认定。3、设计费。原告提供了对深圳市华纳国际建筑设计有限公司长沙分公司的合同款支付审批表、建设银行单位客户专用回单（转账金额266000元）、设计费金额为266000元的增值税发票及记账凭证，拟证明原告已支付该公司修复、加固工程设计费266000元，以及证明未支付剩余设计费14000元的事实。经查，原告提供的该组证据能够证明其已支付设计费266000元的事实，但无法证明还应支付剩余设计费14000元的事实。故对原告主张的剩余设计费14000元，因证据不足，不予认定。4、鉴定费。原告委托湖南中大建设工程检测技术有限公司对案涉工程质量进行鉴定属实，并提供了建设银行网上银行电子回执（转账金额117239元）及记账凭证，能够证明原告已支付鉴定费117239元的事实，应予认定。5、签证费之一（覆盖彩条布的费用和恢复被破坏的北向园路及排水沟的费用）。原告提供的供应商为常州市神州园林建设有限公司的工程施工原始记录单、签证单造价审批表、建设银行网上银行电子回执（金额分别为9360元和242147元）及记账凭证等证据，具备证据的三性，能够证明案涉工程垮塌后，原告委托上述园林公司用彩条布（共计13块，每块尺寸为8米*30米）覆盖垮塌段，并已支付该园林公司费用9360元的事实，应予认定；此外，能够证明该园林公司就被垮塌挡土墙破坏的北向园路及排水沟进行修复，且原告支付该园林公司工程款242147元的事实，应予认定。两笔费用共计251507元。6、签证费之二。原告提供了施工单位为湖南天义建设集团有限公司的签证单造价(北向边坡施工)审批表（复印件），拟证明北向裸露土的覆盖增加费用为19816元。因该审核表系复印件，无施工单位签字，原告又未提供施工现场照片及付款凭证等证据，故无法证明系原告实际所受损失，不予认定。7、签证费之三。原告提供了施工单位为湖南金驰园林绿化有限公司的签证造价审批表、工程施工原始记录单等（复印件），拟证明被垮塌的挡土墙破坏的北向苗木损失为737772元。虽原告未提供付款凭证及施工合同等，无法证明原告损失的大小，但结合原告提交的公证书中显示的现场照片，垮塌的挡土墙确实掩埋了该处栽种的苗木，本院酌情认定该部分苗木损失100000元。以上各项费用损失共计11832941元（修复及加固挡土墙工程的费用11051993元+监测费46202元+设计费266000元+鉴定费117239元+签证费之一251507元+签证费之三北向苗木损失100000元），应由责任人按责分担。判决的理由与结果本院认为，案涉《三一街区三期南区（专家楼）挡土墙工程施工合同》合法有效，各方当事人应按照合同严格履行各自义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失数额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。现被告中兴公司因施工出现质量问题，故应就施工质量问题给原告紫竹源公司造成的损失承担赔偿责任；同时，原告紫竹源公司自身存在相应责任，可减轻中兴公司的责任承担。对损失费用如何分担，本院认为可作相应区分，即考虑到A~G段修复、加固的合同造价为9296071.94元及实际结算价款为11051993元，而合同双方在原施工合同中约定A~G段的造价约为8755355元（4826885元+3477264元+按比例计算A~G段的措施费451206元），即修复、加固工程价款远远超出原施工工程合同造价的事实，根据公平原则，应认定修复、加固工程结算价款中存在不属于修复、加固工程的合理费用，该部分费用应由原告自行负担。此部分费用的负担比例，本院酌情认定为20%即2210398.6元（11051993元*20%）；对于剩余费用损失9622542.4元（11832941元-2210398.6元），本院根据本案事实，结合双方责任大小，酌情认定被告中兴公司承担90%的责任即承担8660288.16元，其余损失由原告紫竹源公司自行承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条第一款、第一百二十条之规定，判决如下：一、限被告中兴建设有限公司在本判决生效后十日内支付原告湖南紫竹源房地产有限公司违约损失8660288.16元；二、驳回原告湖南紫竹源房地产有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费98196.8元，财产保全费5000元，共计103196.8元，由原告湖南紫竹源房地产有限公司负担31407.8元，被告中兴建设有限公司负担71789元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。审 判 长 邓 翠人民陪审员 王 欢人民陪审员 贺冬良二〇一九年四月十二日法官助理邓超兰书记员邓超兰（兼）附法律条文：《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十二条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。第一百二十条当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。