山东省菏泽市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）鲁17刑终122号 原公诉机关山东省菏泽经济开发区人民检察院。 上诉人（原审被告人）金建军，男，1975年8月1日出生于山东省菏泽市牡丹区，汉族，小学文化，住菏泽市牡丹区。因涉嫌犯诈骗罪于2018年7月12日被刑事拘留，同年8月11日被取保候审。2018年11月20日被山东省菏泽经济开发区人民法院取保候审。 山东省菏泽经济开发区人民法院审理山东省菏泽经济开发区人民检察院指控原审被告人金建军诈骗一案，于二〇一九年二月十八日作出(2018）鲁1791刑初474号刑事判决，被告人金建军不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。合议庭经审阅本案卷宗材料，审查上诉人金建军的上诉状，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。合议庭依法讯问了金建军，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。现已审理终结。 原审判决认定，2017年6月29日，被害人刘某添加亲戚黄某的手机号微信误添加为被告人金建军的微信。自2017年6月29日至2018年5月3日，被告人金建军冒充黄某的身份，以介绍市立医院扩建工程等名义，先后多次索要、收受刘某发送红包及转账钱款共计人民币24223.41元。 2017年8月14日被告人金建军向被害人刘某微信转账300元，被害人已领取；案发后，被告人金建军向被害人刘某退赔24000元，但未取得被害人的谅解。 上述事实，有经原审庭审举证质证，原审法院予以确认的下列证据证实： 1、物证、书证 （1）受案登记表、发破案经过、抓获经过，证明本案经被害人刘某于2018年7月5日报案而案发。被告人金建军经公安机关传唤到案。 （2）户籍信息，证明被告人金建军出生于1975年8月1日，案发时已达到刑事责任年龄。 （3）前科查询证明一份，证明经查询，金建军无违法犯罪前科。 （4）吸毒现场检测报告书，证明被告人金建军经现场检测，结果呈阴性。 （5）证明一份，证明被告人金建军非中共党员。 （6）收条一份，证明刘某收到赔偿款人民币24000元。 （7）刘某（微信名君安影视）与金建军（黄某，微信名星空依然）的微信聊天记录、转账、红包发收记录，证明被害人刘某于2017年6月29日添加金建军的微信，自2017年6月29日至2018年5月3日金建军接受刘某的红包及转账共计24223.41元。 金建军于2017年8月14日转账给刘某300元。后金建军于2017年9月26日向刘某转账300元，于2018年5月23日、6月4日、6月11日、6月13日、6月15日分别向刘某转账2000元、1600元、1800元、2000元、1700元，刘某均未接受。 金建军以黄某名义于2017年10月4日承诺给刘某介绍西关医院工程的事；于同年11月7日承诺介绍给刘某卖电梯的事，于2018年1月5日承诺给刘某介绍到西关医院安置人员的事。2017年10月7日，金建军给刘某说：“一块给你”。2018年5月14日，刘某知道被骗。2018年5月24日刘某知道金建军身份，说要控告时，金建军对刘某：“红包是借的，回头转给你”。 （8）提取笔录二份，证明2018年7月11日、12日侦查人员先后依法从受害人刘某手机中（微信号为君安影视）进行微信截屏、电话录音提取后保存；从被告人金建军手机中（微信号为星空136××××1588）进行微信软件截屏提取后保存。 （9）证明两份、办案说明一份，证明自2017年9月14日至2018年5月3日刘某共向金建军发红包及转账计12100.46元。自2017年6月29日至2018年5月3日刘某共向金建军发红包及转账计24223.41元。 经查询记录显示，金建军于2017年8月14日12时55分，转账300元，刘某已领取。2017年9月26日20时58分，金建军转账300元，刘某未领取。未发现其他转账记录。 金建军于2018年5月23日10时20分转账2000元，25日13时35分转账1600元，但刘某未领取，未发现其他转账记录。 金建军于2018年6月11日20时12分转账1800元，13日8时48分转账2000元，15日14时05分转账1700元，共计5500元，刘某均未领取。 2、证人证言 （1）证人黄某证言，证明其原手机号136××××1588于四、五年前随手机丢失、停用。其通过黄汝杰认识刘某，期间未联系过。2018年7月初，刘某找到其说向手机号136××××1588微信转钱几万元，其告诉刘某早就不用这个手机号了，让刘某报警处理。 （2）证人高某证言，证明其是菏泽市立医院基建科科长，其不认识金建军，菏泽市立医院也没这个人，该院最近没有扩建工程。 3、被害人陈述 被害人刘某陈述，证明2017年6月份其向黄某的手机号136××××1588发短信并说明了关系，对方就让其加上了他的微信，其向对方发红包，对方金建军默认并领取了红包，后陆续以黄某的名义索要红包。2017年9月份，金建军以黄某的名义承诺给其介绍市立医院扩建工程，后又承诺帮其介绍安装电梯，但均未落实。金建军以此为由，多次向其索要红包、转账。其通过微信转账、发红包的方式给对方转钱，到案发金建军共领取其24223.41元。2018年5月份，其得知被骗后，金建军通过微信向其转账，其未领取，后向派出所报案。 4、被告人供述与辩解 被告人金建军的供述与辩解，证明2017年6、7月份，对方向其136××××1588的手机打电话，称其为黄主任，后对方给其发短信，其让对方加微信。对方一直喊其为黄主任，并喊其舅。其也未否认。后其多次向对方借钱，索要红包、转账。对方发过来后，其领取了。其向对方承诺过帮对方介绍市立医院扩建工程和卖电梯的事，但均无能力安排。其多次通过微信还给对方钱，对方未领取。后对方说去纪委告其，并让其借款给他。 5、视听资料光盘两张 证明金建军与刘某的通话录音，显示从2017年7月20日前后开始，金建军即以帮介绍市立医院工程为名索取红包、转账等，以及讯问金建军同步录音录像资料。 原审法院认为，被告人金建军以非法占有为目的，隐瞒真相、虚构能够帮助他人介绍工程等事实，骗取他人钱款，数额较大，其行为已构成诈骗罪。被告人金建军到案后能够如实供述自己的主要罪行，可对其从轻处罚。被告人金建军退赔了被害人的经济损失，可酌情从轻处罚。对被告人辩解称被害人主动发给其近一万元，其余款项是其向被害人借的，与查明的事实不符，不予采纳。被告人金建军通过微信多次向被害人索要钱款，可酌情从重处罚。综上，根据被告人的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第五十二条、第六十四条之规定判决：被告人金建军犯诈骗罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币八千元。 宣判后，被告人金建军不服，以2017年10月4日前没有实施诈骗行为，该时间之前转给其的钱不应计入诈骗数额；其于2017年8月14日、9月10日、2018年4月19日三次转给刘某1900元，应从诈骗数额中扣除；其基于一个犯意多次取得财物，应认定为一个犯罪，而不是多次犯罪，被害人为得到不正当利益，自身存在过错，原判量刑重为由提出上诉。 本案经本院二审查明的事实、证据与一审相同。 本院认为，上诉人金建军以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。原判定罪准确。关于上诉人金建军提出2017年10月4日前没有实施诈骗行为，该时间之前转给其的钱不应计入诈骗数额的上诉理由。经查，2017年6月份，被害人刘某加上诉人金建军微信之前，二人已有过联系，被害人已经向上诉人说明了关系，且一直喊其“黄主任”，上诉人对此予以默认，并要求被害人加其微信。金建军虚构事实、隐瞒真相的方法，使得被害人陷入错误认识，认为自己添加的就是亲戚的手机微信，而自愿交出财物。故上诉人金建军此时的行为已构成诈骗罪，其提出2017年10月4日前转给其的钱不应计入诈骗数额的上诉理由不能成立。关于上诉人金建军提出其于2017年8月14日、9月10日、2018年4月19日三次转给刘某1900元，应从诈骗数额中扣除的上诉理由。经查，2017年8月14日上诉人金建军向被害人刘某微信转账300元，被害人已领取的事实已经得到原判的认定，此款为案发前归还，未计入诈骗数额。上诉人称2017年9月10日转账给被害人刘某600元、2018年4月19日转账给刘某1000元，应从诈骗数额中扣除的上诉理由，经查，无其他证据予以证实，且与审理查明的事实不符，不能成立。原判鉴于上诉人到案后如实供述自己的主要罪行，退赔了被害人的经济损失，并综合本案犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，对其量刑适当，故上诉人金建军提出原判量刑重的上诉理由不能成立。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  李昌安 审判员  于 博 审判员  郝银刚 二〇一九年四月二十八日 书记员  杨 洁