台州市椒江区人民法院刑 事 判 决 书（2018）浙1002刑初659号公诉机关台州市椒江区人民检察院。被告人邱其枢，男，1984年12月26日出生于广东省廉江市，汉族，小学文化，务工，户籍地廉江市，暂住广州市白云区。2018年5月8日因本案被台州市公安局椒江分局刑事拘留，同年6月14日经台州市椒江区人民检察院批准被逮捕。现羁押于台州市看守所。辩护人罗琼琼，浙江飞呈律师事务所律师。被告人郑金俊，男，1989年8月20日出生于广东省廉江市，汉族，小学文化，务工，户籍地廉江市，暂住广州市白云区。2018年5月8日因本案被台州市公安局椒江分局刑事拘留，同年6月14日经台州市椒江区人民检察院批准被逮捕，2019年1月22日经本院决定被取保候审。辩护人管优优，浙江海豪律师事务所律师。被告人郑永燊，男，1998年2月1日出生于广东省廉江市，汉族，小学文化，务工，户籍地廉江市，暂住广州市白云区。2018年5月8日因本案被台州市公安局椒江分局刑事拘留，同年6月14日经台州市椒江区人民检察院批准被逮捕，2019年1月22日经本院决定被取保候审。被告人聂南明，男，1990年10月23日出生于江西省新干县，汉族，初中文化，务工，户籍地新干县，暂住广东省广州市白云区。2018年5月9日因本案被台州市公安局椒江分局刑事拘留，同年6月14日经台州市椒江区人民检察院批准被逮捕。现羁押于台州市看守所。辩护人黄炜罡，浙江孚吉律师事务所律师。被告人聂广春，男，1990年12月14日出生于江西省新干县，汉族，高中文化，务工，户籍地新干县，暂住广东省广州市白云区。2018年5月9日因本案被台州市公安局椒江分局刑事拘留，同年6月14日经台州市椒江区人民检察院批准被逮捕，2019年1月22日经本院决定被取保候审。被告人沈园晨，女，1990年8月29日出生于江西省新干县，汉族，中专文化，务工，户籍地新干县，暂住广东省广州市白云区。2018年5月9日因本案被台州市公安局椒江分局取保候审。辩护人蒋丽英，台州市椒江区法律援助中心律师。被告人冯雪红，女，1982年11月18日出生于浙江省临海市，汉族，初中文化，个体户，住台州市椒江区。2018年1月25日因本案被台州市公安局椒江分局刑事拘留，同月29日被取保候审。辩护人陈晓忠，浙江多联律师事务所律师。台州市椒江区人民检察院以台椒检公诉刑诉〔2018〕627号起诉书指控被告人邱其枢、郑金俊、郑永燊、聂南明、聂广春、沈园晨、冯雪红犯生产、销售假药罪向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。台州市椒江区人民检察院检察员林咸赏出庭支持公诉，被告人邱其枢及其辩护人罗琼琼、被告人郑金俊及其辩护人管优优、被告人郑永燊、被告人聂南明及其辩护人黄炜罡、被告人聂广春、被告人沈园晨及其辩护人蒋丽英、被告人冯雪红及其辩护人陈晓忠到庭参加了诉讼。现已审理终结。台州市椒江区人民检察院指控，2017年8月左右，被告人邱其枢在广州从他人处购得假麻醉药转卖给被告人聂南明等人。后因广州查处假麻醉药买卖行为，假麻醉药进货渠道被打击，无法取得货源，邱其枢遂产生了生产假麻醉药的想法，在网络上找来生产工艺，采购了原料、包装盒、机器等生产工具、物品，租赁了广州市白云区房屋作为生产地点，并雇佣被告人郑金俊、郑永燊帮助生产假麻醉药，由二人负责灌装、打包，每月分别支付人民币3000元、2000元，包吃住，其本人负责调制配料、销售，于2018年4月5日开始生产假麻醉药，直至同年5月8日被公安机关查处，共计生产了各种名称的假麻醉药13000支以上，销售给聂南明1500支以上，当场查获PROAEGIS6020支、J-PRO600支、SYA625支、ROMANTIC2475支、红色TKTX425支、蓝色TKTX200支、眼部舒缓乳559支、E.T强效舒缓乳1175支、数字电子秤1台、半自动灌装机1台、搅拌机1台、气泵1台、大功率搅拌机1台、原料5桶、PROAEGIS空管25100支、ROMANTIC空管14720支、蓝色TKTX空管26040支、J-PRO空管30785支、眼部舒缓乳空管26880支、白色空管22350支、红色TKTX空管27480支、SAY空管24130支、E.T强效舒缓乳空管25986支、眼部舒缓乳纸盒1000只、PROAEGIS说明书6000张、PROAEGIS检签纸6000张、空白包装盒1100只。2017年3月左右，被告人聂南明向被告人邱其枢等人购买各种假麻醉药1500支以上，与被告人聂广春、沈园晨在广州通过微信朋友群予以销售，直至2018年5月8日被公安机关查获，其中聂南明、沈园晨向被告人冯雪红等人销售假麻醉药1200支以上，聂广春销售假麻醉药300支以上。公安民警在聂南明、沈园晨等人暂住处查扣J-PRO110支、ROMANTIC53支、红色TKTX25支、蓝色TKTX75支、眼部舒缓乳150支、白色药膏15支、PROAEGIS15支、蓝色TKTX包装23只、J-PRO包装80只、PROAEGIS包装25只。2017年9月，被告人冯雪红在台州市椒江区家美容店，从事美甲、美睫、文某2、点痣等业务。期间，冯雪红通过微信向聂南明2次购买了假麻醉药共计50支，给10余名顾客文某2、点痣时涂擦在文某2、点痣部位起止痛作用。2018年1月21日，冯雪红又通过淘宝向聂南明购买了100支假麻醉药，经快递收货后主动上交公安机关。2018年1月24日，台州市市场监督管理局对冯雪红经营美容店进行检查时，发现有2名顾客在做文某2或已做文某2，并当场查获6支J-PRO。2018年1月25日，被告人冯雪红被公安民警传唤到案；同年5月8日，被告人邱其枢、郑金俊、郑永燊被公安民警抓获；同日，被告人聂南明、聂广春、沈园晨被公安民警抓获。对指控的事实，公诉人当庭宣读和出示了下列证据：1.案件移送书、企业详细信息、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、扣押物品照片、搜查证、搜查笔录、抽样笔录、送样汇总表、抽样记录及凭证、微信交易记录、微信截图、实施行政强制措施决定书、财物清单、违法（犯罪）调查证明、鉴定聘请书、鉴定意见通知书、户籍证明等书证；2.证人郑某、朱某的证言及公安民警出具的到案经过；3.被告人邱其枢、郑永燊、郑金俊、聂南明、聂广春、沈园晨、冯雪红的供述与辩解；4.检验报告、涉案产品认定意见；5.现场笔录及照片；6.调取证据通知书、调取证据清单、支付宝、微信交易记录光盘2张。公诉机关认为，被告人邱其枢、郑永燊、郑金俊、聂南明、聂广春、沈园晨、冯雪红违反国家药品管理法规，生产、销售假麻醉药，其中邱其枢、郑永燊、郑金俊生产、销售13000支以上，聂南明、沈园晨共同销售1500支以上、其中未遂443支，聂广春销售300支以上，冯雪红销售10余次，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十一条，应当以生产、销售假药罪追究其刑事责任。被告人郑永燊、郑金俊在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，请依法判处。被告人邱其枢对指控的犯罪事实供认不讳，辩解生产假麻醉药大部分未流入社会，要求从宽处理；其辩护人辩称被告人邱其枢生产的假药除销售给聂南明外，其余部分未流入市场，该假药用于文某2时外用，不是医用，系坦白，自愿认罪，已退出违法所得，请求从宽处理。被告人郑金俊对指控的犯罪事实供认不讳，要求从宽处理；其辩护人辩称被告人郑金俊参与时间短，系从犯，自愿认罪，已退出违法所得，请求从轻处罚。被告人郑永燊对指控的犯罪事实供认不讳，要求从宽处理。被告人聂南明对指控的犯罪事实供认不讳，要求从宽处理；其辩护人辩称指控被告人聂南明销售假麻醉药膏1500支中，除已认定443支未遂外，另外300支不合格，要求邱其枢重新交付，而其未实际交付，是犯罪预备，聂南明销售的假麻醉药膏与两高解释的麻醉药品有区别，不应以麻醉药品的标准进行处罚，主观恶性小，在销售前，会对药膏亲身试验，并无伤害他人人身健康的故意，聂南明自愿认罪，已退出违法所得，请求从宽处理。被告人聂广春对指控的犯罪事实供认不讳，要求从宽处理。被告人沈园晨对指控的犯罪事实无异议，辩解自己直接销售200支，要求从轻处罚；其辩护人辩称被告人沈园晨销售的是美容产品，犯罪情节轻微，系从犯，自愿认罪，已退出违法所得，其小孩仅4周岁，夫妻都是本案的被告人，请求从轻处罚，适用缓刑。被告人冯雪红对指控的犯罪事实无异议，辩解仅收到50支，另100支收到已交给公安机关，请求从宽处理；其辩护人辩称被告人冯雪红经传唤主动到案，如实供述自己的罪行，是自首，已退出违法所得，请求从轻处罚，适用缓刑。经审理查明，2016年12月份，被告人邱其枢在广州市白云区美博城租赁档铺销售文绣产品，2017年8月份，邱其枢购得假麻醉药销售给被告人聂南明等人，聂南明通过网上销售给他人。因广州市查处假麻醉药买卖行为，邱其枢的假麻醉药进货渠道被打击，无法取得货源，遂起邪念生产假麻醉药，便在网络上找来生产工艺，采购了原料、包装盒、机器等工具、物品，租赁了广州市白云区房屋，邱其枢负责调制配料、销售，雇用被告人郑金俊、郑永燊负责灌装、打包，每月工资3000元，包吃住，从2018年4月5日开始生产假麻醉药，至同年5月8日被公安机关查处，生产各种名称的假麻醉药，共计13000支以上，销售给聂南明1500支以上，当场查获PROAEGIS6020支、J-PRO600支、SYA625支、ROMANTIC2475支、红色TKTX425支、蓝色TKTX200支、眼部舒缓乳559支、E.T强效舒缓乳1175支、电子秤1台、半自动灌装机1台、搅拌机1台、气泵1台、大功率搅拌机1台、原料5桶、PROAEGIS空管25100支、ROMANTIC空管14720支、蓝色TKTX空管26040支、J-PRO空管30785支、眼部舒缓乳空管26880支、白色空管22350支、红色TKTX空管27480支、SAY空管24130支、E.T强效舒缓乳空管25986支、眼部舒缓乳纸盒1000只、PROAEGIS说明书6000张、PROAEGIS检签纸6000张、空白包装盒1100只。2017年3月份，被告人聂南明、沈园晨、聂广春在广州市白云区做美容仪器、文某1商时，聂南明先后向他人及邱其枢购得各种假麻醉药1500支以上，沈园晨协助聂南明在广州通过微信朋友群发布销售信息，聂广春通过微信发销售信息，至2018年5月8日被公安机关查获，其中聂南明、沈园晨向冯雪红等人销售假麻醉药1200支以上，聂广春销售假麻醉药300支以上。公安民警在聂南明、沈园晨等人暂住处，查扣J-PRO110支、ROMANTIC53支、红色TKTX25支、蓝色TKTX75支、眼部舒缓乳150支、白色药膏15支、PROAEGIS15支、蓝色TKTX包装23只、J-PRO包装80只、PROAEGIS包装25只。2017年9月，被告人冯雪红在台州市椒江区开设了美容店，从事美甲、美睫、文某2、点痣等业务。期间，冯雪红通过微信先后2次向聂南明购买假麻醉药共计50支，给10余名顾客文某2、点痣时涂擦在文某2、点痣部位止痛。2018年1月21日，冯雪红又通过淘宝向聂南明购买了假麻醉药100支，而后，冯雪红收货后主动上交公安机关。同月24日，台州市市场监督管理局对冯雪红经营美容店进行检查时，见有顾客2人在做文某2或已做文某2，当场查获J-PRO6支。2018年1月25日，被告人冯雪红被公安民警传唤到案；同年5月8日，被告人邱其枢在广州市白云区菜市场附近被公安民警抓获；同日，被告人郑永燊、郑金俊在广州市白云区被公安民警抓获。同日，被告人聂南明、聂广春、沈园晨在广州市白云区被公安民警抓获。本案在审理过程中，被告人邱其枢的亲属为其退出违法所得52000元，被告人郑金俊的亲属为其退出违法所得2000元，被告人聂南明、沈园晨退出违法所得10000元，被告人聂广春的亲属为其退出违法所得3000元，被告人冯雪红退出违法所得2000元。认定上述事实的证据，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以认定：1.作案工具移动电话3部，经当庭出示被告人无异议，同时还证实，该移动电话是用于销售假药的。2.搜查证、搜查笔录证实，侦查人员依法对上列被告人的住处、造假地点进行搜查并制作笔录。3.扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、财物清单、扣押物品照片证实，侦查人员依法查扣假药、作案工具等物，并拍照固定。4.现场笔录及照片证实，侦查人员对造假地点进行现场勘查并制作笔录。5.微信交易记录、微信截图证实，侦查人员依法提取微信截图、微信交易记录，经被告人邱其枢、聂南明、聂广春、沈园晨、冯雪红核对无异。6.微信交易记录光盘2张证实，侦查人员对微信交易记录刻录成光盘。7.证人郑某的证言证实，郑某被邱其枢纠集参与制造假麻醉药，主要负责包装、打包。8.证人朱某的证言证实，朱某经亲戚介绍和侄女一起至被告人冯雪红的美容店做眉毛美容，冯雪红将麻药涂在眉毛的皮肤上，后自己做好在沙发上休息，侄女还在做时被查获。9.调取证据通知书、调取证据清单证实，侦查人员依法调取证据。10.支付宝交易记录、财付通交易明细、转账明细证实，由支付宝（中国）网络技术有限公司提供的被告人邱其枢、聂南明等人微信、支付宝交易记录。11.抽样笔录、送样汇总表、抽样记录及凭证证实，侦查人员对扣押物品进行抽样送检。12.企业详细信息证实，被告人冯雪红属个体工商户，经营范围化妆、美甲服务。13.到案经过证实，各被告人到案经过。14.检验报告、涉案产品认定意见证实，送检产品按假药论处。15.退款凭证证实，被告人邱其枢、郑金俊、聂南明、沈园晨、聂广春、冯雪红已退出违法所得。上列被告人供述亦证实本案事实。上述证据经当庭质证，本院予以确认。本院认为，被告人邱其枢、郑金俊、郑永燊、聂南明、聂广春、沈园晨、冯雪红生产、销售假药，其中邱其枢、郑永燊、郑金俊生产销售13000支以上，聂南明、沈园晨共同销售1500支以上，其中443支被查获，聂广春销售300支，冯雪红销售10余次，其行为均已构成生产、销售假药罪。公诉机关对上列被告人所指控的罪名成立，公诉人当庭认定被告人沈园晨除直接销售的200支外，协助聂南明销售的部分为从犯。被告人邱其枢在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当对其所参与的全部犯罪处罚。被告人郑金俊、郑永燊在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，应当从轻处罚。被告人聂南明在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应对所参与的全部犯罪处罚。被告人沈园晨除直接销售200支外，其余部分在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，应当从轻处罚。被告人邱其枢自愿认罪，已退出违法所得，酌情予以从轻处罚。被告人郑金俊系从犯，自愿认罪，已退出违法所得，予以从轻处罚。被告人郑永燊系从犯，自愿认罪，予以从轻处罚。被告人聂南明、聂广春自愿认罪，已退出违法所得，酌情予以从轻处罚。被告人沈园晨系从犯，自愿认罪，已退出违法所得，予以从轻处罚，但直接销售200余支，量刑时予以考虑。被告人冯雪红自愿认罪，已退出违法所得，酌情予以从轻处罚。被告人邱其枢辩解生产假麻醉药大部分未流入社会，要求从宽处理；其辩护人辩称被告人邱其枢生产的假药除销售给聂南明外，其余部分未流入市场，该假药用于文某2时外用，不是医用，系坦白，自愿认罪，已退出违法所得，请求从宽处理。审理认为，被告人邱其枢所生产的假麻醉膏大部分未流入市场被查获是实，但其已生产完毕，其行为已构成生产、销售假药罪，关于邱其枢坦白问题，经查，被告人邱其枢归案后，首次未如实供述，不是坦白，其他所辩属实，故对辩解予以采纳，对辩护意见部分予以采纳、部分不予采纳。被告人郑金俊要求从宽处理；其辩护人辩称被告人郑金俊参与时间短，系从犯，自愿认罪，已退出违法所得，请求从轻处罚。审理认为，所辩属实，故对辩解和辩护意见予以采纳。被告人郑永燊对指控的犯罪事实供认不讳，要求从宽处理。审理认为，所辩属实，故对辩解予以采纳。被告人聂南明要求从宽处理；其辩护人辩称指控被告人聂南明销售假麻醉药膏1500支中，除已认定443支未遂外，另外300支不合格，要求邱其枢重新交付，而其未实际交付，是犯罪预备，聂南明销售的假麻醉药膏与两高解释的麻醉药品有区别，不应以麻醉药品的标准进行处罚，主观恶性小，在销售前会对药膏亲身试验，并无伤害他人人身健康的故意，聂南明自愿认罪，已退出违法所得，请求从宽处理。审理认为，指控被告人聂南明销售假麻醉膏1500支，其中被查扣443支，事实清楚，证据有邱其枢的供述、同案犯沈园晨、聂广春的供述、微信交易记录等与被告人聂南明的供述相印证，足以认定，依据被告人聂南明等人的供述，其销售的数量远远不止1500支，因时间久，通过微信销售，范围广，查证难度大，从有利于被告人考虑，故就低认定；关于被告人聂南明主观恶性小，在销售前会对药膏亲身试验，并无伤害他人人身健康的故意，其中300支经其试验不合格，要求邱其枢重新交付其未交付，是犯罪预备问题，经查，被告人聂南明销售麻醉膏经检测认定为假药，不存在其亲身试验认定为合格或不合格问题，明知假药予以销售，凡是假药对人体都有伤害，这是基本常识，故主观故意明显，且具有社会危害性，应予严惩，其他所辩与事实相符，故对辩解予以采纳，对辩护意见部分予以采纳、部分不予采纳。被告人聂广春要求从宽处理。审理认为，所辩属实，故对辩解予以采纳。被告人沈园晨辩解自己直接销售200支，要求从轻处罚；其辩护人辩称被告人沈园晨销售的是美容产品，犯罪情节轻微，系从犯，自愿认罪，已退出违法所得，其小孩仅4周岁，夫妻都是本案的被告人，请求从轻处罚，适用缓刑。审理认为，指控被告人聂南明、沈园晨销售1500支事实清楚，明知假药予以销售不能认定为犯罪情节轻微，其他所辩属实，故对辩解予以采纳，对辩护意见部分予以采纳、部分不予采纳。被告人冯雪红辩解仅收到50支，另100支收到已交给公安机关，请求从宽处理；其辩护人辩称被告人冯雪红经传唤主动到案，如实供述自己的罪行，是自首，已退出违法所得，请求从轻处罚，适用缓刑。审理认为，被告人冯雪红被传唤到案，不是自动投案，不是自首，其他所辩与事实相符，故对辩解予以采纳，对辩护意见部分予以采纳、部分不予采纳。究其犯罪情节和悔罪表现，宣告缓刑无再犯罪的危险，亦对所居住的社区无重大不良影响，故对被告人沈园晨、冯雪红予以适用缓刑。为维护国家药品管理制度，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第七十二条第一、三款、第七十三条、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人邱其枢犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币四万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一八年五月八日起至二○二○年二月七日止。罚金限在判决发生法律效力第二日起一个月内缴纳）。二、被告人郑金俊犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑八个月十五日，并处罚金人民币一万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一八年五月八日起至二○一九年一月二十二日止。罚金已缴纳）。三、被告人郑永燊犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑八个月十五日，并处罚金人民币一万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一八年五月八日起至二○一九年一月二十二日止。罚金已缴纳）。四、被告人聂南明犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一八年五月九日起至二○一九年五月八日止。罚金已缴纳）。五、被告人聂广春犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑八个月十四日，并处罚金人民币一万一千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一八年五月九日起至二○一九年一月二十二日止。罚金已缴纳）。六、被告人沈园晨犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳）。七、被告人冯雪红犯生产、销售假药罪，判处拘役二个月，缓刑四个月，并处罚金人民币一万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳）。八、已扣押的假药、作案工具移动电话三部、已退出违法所得计人民币六万九千元，予以没收。九、禁止被告人沈园晨、冯雪红在缓刑考验期内从事销售药品及相关活动。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省台州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本九份。审 判 长  方匡能人民陪审员  杨春仙人民陪审员  蔡仙花二〇一九年四月二十二日书 记 员  周海燕?附件：本案判决所依据的法律条文中华人民共和国刑法第一百四十一条生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。……对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。……被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。