四川省成都市新都区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川0114民初7664号 原告（反诉被告）：成都浩圆投资有限公司，住所地成都市新都区木兰镇长林村1社。 法定代表人：张洪皓，总经理。 委托诉讼代理人：谢静逸，四川兴睿峰律师事务所律师。 被告（反诉原告）：中铁二十三局集团第四工程有限公司，住所地成都市青羊区广富路218号8栋1单元、2单元。 法定代表人：王连华，执行董事。 委托诉讼代理人：杨陈怡（该公司工作人员），女，1983年2月25日出生，汉族，住四川省金堂县。 委托诉讼代理人：高平（该公司工作人员），男，1970年10月25日出生，汉族，住成都市高新区。 被告：中铁二十三局集团有限公司，住所地成都市高新区天府大道中段530号1栋5楼508号。 法定代表人：孙圣杰，董事长。 委托诉讼代理人：熊东君（该公司工作人员），男，1986年12月31日出生，汉族，住成都市温江区。 原告（反诉被告）成都浩圆投资有限公司（以下简称浩圆公司）与被告（反诉原告）中铁二十三局集团第四工程有限公司（以下简称中铁四公司）、被告中铁二十三局集团有限公司（以下简称中铁公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年2月4日作出（2016）川0114民初2491号民事判决。浩圆公司不服该判决，向四川省成都市中级人民法院提起上诉。四川省成都市中级人民法院于2018年5月23日作出（2017）川01民终6799号裁定，发回本院重审。本院依法另行组成合议庭公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）浩圆公司的委托诉讼代理人谢静逸、被告（反诉原告）中铁四公司的委托诉讼代理人杨陈怡、高平、中铁公司的委托诉讼代理人熊东君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 浩圆公司向本院提出诉讼请求：1.中铁四公司支付逾期竣工交付成都浩圆大厦工程违约金6000000元；2.中铁公司在中铁四公司不能履行时承担补充支付责任。事实和理由：浩圆公司开发位于成都市新都区木兰镇的成都浩圆大厦工程，通过招投标确定中铁二十三局集团第八工程有限公司（以下简称中铁八公司）为总承包人。2012年9月28日订立施工合同及补充协议，约定工程总造价预定56679223元，工期405天。中铁公司担保整个工程的工期、质量、安全。该工程于10月23日开工。在合同履行过程中，中铁八公司被中铁四公司合并。双方为确保工期经多次协商于2013年12月5日达成书面工期约定。1-6号楼（施工面积约15952.4平方米）应当在2013年12月20日前竣工，7号楼（面积约为23695.78平方米）应当在2014年3月5日前竣工。双方还订立了赶工费补充协议，再次明确约定工期及延期交付违约责任。但中铁四公司仍迟延竣工，扣除应当扣减的误工天数，7号楼实际延期82天，1-6号楼延期32天。中铁四公司迟延竣工，给浩圆公司造成巨大损失，应当承担违约责任，中铁公司应当承担相应担保责任。关于反诉。浩圆公司认可应当支付剩余工程款373785.89元。中铁四公司主张逾期付款利息是依据合同第17.3.1条约定，而浩圆公司认为根据合同第17.3.4条约定，不应当支付该利息。工程竣工验收时间为2014年5月26日，满1年退还质保金时间为2015年6月10日，应当退还1240532.98元；满2年退还质保金时间为2017年6月10日，应当退还1023439.71元；满5年退还质保金时间为2019年6月10日，应当退还余下837359.76元。 中铁四公司辩称，浩圆公司的诉讼请求应当驳回。一、中铁四公司不存在迟延违约。1.工程竣工验收是整体验收，不仅包含主体工程，也包含浩圆公司直接分包的工程、另行发包给中铁四公司的工程，而非仅是中铁四公司承包的主体工程验收。浩圆公司直接分包的消防、精装修、电梯、幕墙等工程的迟延竣工，导致工程总体迟延竣工验收。2.中铁四公司承包浩圆大厦主体工程后，又承包浩圆大厦外墙装饰、门窗、总平、光彩四项工程，工期分别为90天、80天、30天、100天。应当按照四项工程工期约定对原主体工程承包合同约定的405天工期进行顺延。3.中铁四公司就工程临时延期提出了17份申请，浩圆公司均签收同意，共申请延期104.5天，加上延期申请时间，中铁四公司并未迟延。4.浩圆公司未按时向中铁四公司支付进度款，中铁四公司有权延长工期。二、即使认定中铁四公司迟延违约，也不应当按照浩圆公司主张的违约金标准计算，而应当按每天2000元的标准计算。承诺书不应当作为计算违约金的依据，其违反招投标法的强制性规定而无效，而且双方2012年9月28日订立的备案合同中承诺书是排序最后的文件，应当以排序在前的文件为准。反诉请求：1.浩圆公司支付剩余工程款373758.39元、质保金3101332.45元及相应的逾期付款利息（工程款逾期付款利息从2015年5月3日起算，质保金逾期付款利息分段起算：1240532.98元从2015年6月10日起算、1860799.47元从2016年6月10日起算，均按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；2.支付迟延返还履约保证金占用费25472.48元。事实和理由：备案合同约定工程竣工日期为2014年5月26日。合同第17.3.1（3）条约定“工程竣工结算经审计确定后30日内，扣除5%作为质量保修金后一次性支付工程余款”。审核报告出具日期为2015年4月2日，最迟在2015年5月2日浩圆公司应当支付审核金额的95%即58925316.55元。根据合同第17.4.1条约定，浩圆公司应当于2015年6月9日退还第1笔质保金1240532.98元，于2016年6月9日退还第2笔质保金1860799.47元。关于履约保证金占用费问题。合同第4.2.4条约定“工程竣工验收合格后7日内无息退还应退部分履约保证金”。2014年5月26日工程竣工验收合格，履约保证金最迟返还日期为2014年6月2日，应退部分保证金1407000元，而浩圆公司实际于2014年9月28日返还，其应当按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付相应期间资金占用费25472.48元。 中铁公司辩称，其不应当承担保证责任。一、担保承诺书无效。本案中工程开标时间是2012年8月8日，中铁公司出具承诺书的时间是20日，浩圆公司发出《中标通知书》时间是22日。在评标委员会推荐中标候选人之后、确定中标人之前，浩圆公司与投标人就投标价格这一实质性内容进行谈判应当属违法行为，而中铁公司作出的担保承诺因违反招标投标法第四十三条规定而无效。二、即使承诺书有效，中铁公司也无需承担保证责任。从担保承诺书来看，中铁公司确认了报价降造，而招标文件中关于工期迟延违约金约定每天2000元。但浩圆公司与中铁四公司在合同备案后，又以补充协议将违约金变更为56670000元的30%，根据《中华人民共和国担保法》第二十四条规定，债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。另外，从浩圆公司在起诉状中主张的竣工时间来看，其在2014年5月26日就能确定违约金具体数额。根据《中华人民共和国担保法》第二十六条规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。浩圆公司要求中铁公司承担保证责任的保证期间已经届满。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认。根据当事人的举证和质证，本院认定事实如下： 浩圆公司经招投标将其位于成都市新都区木兰镇的成都浩圆大厦工程发包给中铁八公司施工。2012年8月20日，中铁八公司、中铁公司分别向浩圆公司出具承诺书、担保承诺书。承诺书内容包括按照投标报价56670000元降造后合同总价56280000元固定总价完成施工，如未达到招投标文件记载的工期等要求，按投标报价的30%支付违约金。中铁公司在担保承诺书中担保其全资子公司中铁八公司的施工达到合同要求的施工安全、质量、进度。22日，浩圆公司向中铁八公司发出中标通知，中标价56280000元，工期405日历天。 9月28日，浩圆公司与中铁八公司订立《成都浩圆大厦工程项目施工合同》（以下简称《施工合同》）、《成都“浩圆大厦”建设项目施工总承包补充协议》（以下简称《补充协议》）。《施工合同》相关条款约定：1.（1）合同协议书；（2）中标通知书；（3）专用合同条款；（4）通用合同条款；……（10）其他合同文件。上述文件互相补充和解释，如有不明确或不一致之处，以合同约定次序在先者为准。2.工程工期405天。3.工程总价款56679223元，最终总造价以双方根据相关法律法规、规范、定额规定和合同约定，经过校核共同认可的审计结算造价为准。4.履约保证金。合同约定承包人向发包人提供履约保证金，于工程竣工验收合格后7日内无息返还。5.工期延误。承包人工期延误约定逾期竣工违约金计算方式为2000元/天，承包人支付逾期竣工违约金限额为合同总价（扣除发包人部分的金额）的10%。6.工程款支付约定。工程进度款按每月实际完成工程量75%支付。工程竣工验收后14日内支付至合同价款的75%。工程竣工结算经审计确认后30日内，扣除5%工程质保金后一次性支付工程余款。出现下列问题发包人有权暂停支付工程进度款和余款：①承包人提交的工程量和质量评定资料不完整或不属实；②未按要求提供相应当的计划和报表；③工程还存在较大待整改的质量、安全问题；④因承包人原因造成工期滞后，不能满足约定的进度计划要求；⑤未按要求提供办理结算的资料，不积极配合办理结算和审计；⑥由于竣工资料和工程还存在问题，相关单位不予接收；⑦承包人未按合同规定及时间向发包人递交真实有效的有关工程计量及计价资料。7.质保金。质保金为结算总价的5%（甲方分包工程金额除外）。工程竣工验收合格之日起1年后14日内，扣除由发包人代为支付的维修费用或应当由承包人承担的赔偿金后，发包人无息退还承包人剩余工程质保金总额40%。保修期满2年后14日内，扣除由发包人代为支付维修费或应当由承包人承担的赔偿金后，发包人无息退还承包剩余工程质保金总额55%。保修期满5年后14日内，扣除由发包人代为支付维修费或应当由承包人承担的赔偿金后，将剩余工程质保金尾款全部无息退还给承包人。 同日，浩圆公司与中铁八公司订立补充协议，相关约定：1.补充协议与原合同具有同等的法律效力，当约定不一致的以补充协议为准；2.总工期不超过405天，进场时间暂定2012年8月28日，具体进场及开工日期以监理公司发出的开工令为准；3.违反工期等约定的违约金计付方式与前述承诺书一致。 后浩圆公司与中铁八公司就案涉项目分别订立4项承包合同：1.《成都“浩圆大厦”1-7号楼（1-3层）外墙装饰工（合同条款）》，约定合同总价6551835元，工期90日；2.《塑钢门窗及玻璃地弹门制作及安装合同》，约定合同总价2575906.22元，工期80日；3.《成都“浩圆大厦”总平工程施工（合同条款）》，约定合同单价包干合计4486244元，工期30日；4.《成都“浩圆大厦”光彩亮化工程施工合同》，约定合同总价666988元，工期100日。 2013年12月5日，浩圆公司、中铁八公司等公司共同出具《成都“浩圆大厦”1-6号楼及总平赶工情况说明》。相关说明包括：1.浩圆大厦工程于施工许可证2012年12月18日办理完毕同日下发开工令（法定开工时间）；2.因施工期间中铁八公司遇不可抗力因素（政府大检查要求停工、桩基础超深、因4.20芦山地震政府要求停工、暴雨天气带来工期停滞），造成工期延长35天，实际竣工时间2014年3月5日；3.中铁八公司于2013年12月20日前完成1-6号楼及总平施工。 浩圆公司与中铁八公司订立《成都“浩圆大厦”建设项目1-6号楼及总平施工补充协议》，相关条款约定：1.2013年12月20日前，承包方应完成总平除沥青面层之外的全部工程，并达到单体工程的初验标准；2.赶工措施费用总价360000元，迟延违约金为30000元/天。 2014年1月20日、5月26日，中铁八公司分别递交浩圆大厦1-6号楼、7号楼的工程竣工验收告知单，申请办理竣工验收手续。2014年1月21日，浩圆大厦1-6号楼竣工验收合格。2014年5月26日，浩圆大厦7号楼竣工验收合格。验收内容均包括地基与基础工程、主体结构工程、建筑装饰装修工程、建筑屋面工程、建筑给（排）水及采暖工程等。竣工验收报告中载明开工日期2012年12月18日。 中铁八公司施工工程竣工结算总金额76023658元，其中：1.2015年4月2日第三方出具主体工程竣工结算审核报告，审核金额62026649元（含前述赶工措施费用360000元）；2.2015年11月20日确认浩圆大厦4项分项工程结算金额，1-7号楼（1-3层）外立面墙体装饰工程6109582元、塑钢门窗及玻璃地弹门制作及安装工程2768863元、总平工程4443611元、光彩工程674953元。2014年9月28日，浩圆公司退还履约保证金1407000元。在本院重审中，双方共同确认主体工程（不含4项分项工程）剩余未付工程款373785.39元。 另查明，2014年12月1日，中铁四公司与中铁八公司订立《合并协议》。中铁八公司已被中铁四公司吸收合并。 以上事实，有当事人的陈述和相关书证等证据在卷予以佐证。 本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。双方当事人之间存在多份建设工程施工合同，涉及标的物除浩圆大厦主体工程外还有4项分项工程。本案审理范围是以该主体工程为标的物的建设工程施工合同。《中华人民共和国公司法》第一百七十四条规定：“公司合并时，合并各方的债权、债务，应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继。”中铁八公司被中铁四公司吸收合并后，其与浩圆公司之间债权、债务应当由中铁四公司承继。本案争议焦点为：1.中铁四公司是否存在迟延竣工违约行为及是否应当承担相应违约责任；2.浩圆公司应当支付的质保金数额及是否应当承担相应逾期付款利息、是否应当支付迟延返还履约保证金占用费；3.中铁公司是否应当承担补充支付责任。分述如下： 一、关于中铁四公司是否存在迟延竣工违约行为及是否应当承担相应违约责任的问题 （一）是否存在违约行为。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，违约行为是指当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定。本案中，判断是否存在浩圆大厦主体工程迟延竣工违约行为，需要对照所涉建设工程施工合同的履行与约定，并不以其他相关合同履行情况为依据。根据《成都“浩圆大厦”1-6号楼及总平赶工情况说明》等证据可以查明，浩圆大厦主体工程于2012年12月18日开工建设，按起初约定工期405天，原定计划应当于2014年1月28日竣工；因双方共同认可工期延误35天并补充达成赶工协议，1-6号楼通过赶工其竣工时间应当为2013年12月20日前；7号楼竣工时间应当为2014年3月5日。而1-6号楼、7号楼工程竣工验收合格时间（与申请竣工验收时间几无差别）分别为2014年1月21日、5月26日。由此可见，浩圆大厦工程实际竣工时间不符合当事人合同约定的竣工时间要求是成立的，因此，浩圆公司主张存在1-6号楼迟延竣工32天、7号楼迟延竣工82天的违约行为，本院予以确认。 （二）如何确定违约责任。关于迟延竣工的违约金，双方之间先后有不同约定：《施工合同》约定为2000元/天；同日订立的《补充协议》约定为投标报价56670000元的30%；其后达成的总平施工补充协议对1-6楼重新约定为30000元/天。《补充协议》明文约定与《施工合同》有不一致的以补充协议为准，总平施工协议订立时间在后。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十五条第一款确立的文义解释、体系解释、目的解释、诚信解释等合同解释原则，应当认为双方最终约定的迟延竣工违约金1-6号楼为30000元/天、7号楼为投标报价的30%。但中铁四公司提出按2000元/天的标准计付的抗辩。 《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”由此可知，调整违约金的基础标准是违约造成的损失，兼顾因素包括合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款与第一百一十三条第一款使用了相同的法律术语“损失”，该条文中的“损失”应当作相同理解；而且前者规定的违约金责任与后者规定的违约损害赔偿责任均属违约责任形态。因此，确定作为违约金调整基础标准的“损失”时，同样应当适用第一百一十三条第一款规定的认定“损失”数额的可预期规则，即不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。 关于浩圆大厦主体工程迟延竣工违约行为造成损失的认定，因主体工程与其他分项工程存在一体使用性质，与判断是否违约不同，应当考虑其他分项工程的竣工时间等具体情况。其次，在双方达成的1-6号楼总平施工补充协议中，经计算可知约定的赶工时间为75天，它明文约定的对价是固定总价360000元。实际完成赶工仅有43天，未达到该补充协议要求的施工进度。但相比原约定的履行要求，不仅不构成迟延竣工，相反提前竣工43天。再次，本案中并无证据证明中铁四公司对浩圆大厦主体工程迟延竣工存在过错。最后，在对同一违约行为并存多个有效违约金约定情形下，相关约定应当可以作为调整违约金的参考依据。因此，本院酌定迟延竣工违约金标准1-6号楼为每天5000元，7号楼为每天2000元。据此，中铁四公司应当向浩圆公司支付迟延竣工违约金324000元（5000元/天×32天+2000元/天×82天）。 二、关于浩圆公司应当支付的质保金数额及是否应当承担逾期付款利息、是否应当支付迟延返还履约保证金占用费的问题 （一）关于工程价款违约责任。按照《施工合同》约定，工程竣工结算经审计确认后30日内，扣除5%工程质保金后一次性支付工程余款。本案中，工程竣工审核结算日期为2015年4月2日，扣除质保金后支付工程款余款的时间应当为5月2日前。本院重审中，中铁四公司与浩圆共同确认主体工程剩余未付工程款373785.39元。相关反诉请求，本院予以支持。浩圆公司未按照前述约定时间一次性支付工程余款，应当依法承担相应的违约责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”双方对欠付工程价款利息计付标准并无约定。中铁四公司请求从2015年5月3日起直至该款付清时止，按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率标准计付相应利息，本院予以支持。 （二）关于质保金违约责任。中铁四公司主张浩圆公司应当支付质保金3101332.45元及相应逾期付款利息。根据双方当事人合同约定和相关事实，质保金为结算总价62026649元的5%即3101332.45元；并且应当于工程竣工验收合格之日起1年后14日内即2015年6月9日前支付第1笔质保金1240532.98元（3101332.45元×40%）；保修期满2年后14日内即2017年6月10日前（反诉答辩状中浩圆公司自认时间）支付第2笔质保金1023439.71元〔（3101332.45元-1240532.98元）×55%〕；保修期满5年后14日内即2019年6月10日前（反诉答辩状中浩圆公司自认时间）退还剩余保证金837359.76元（3101332.45元-1240532.98元-1023439.71元）。目前第1、2笔质保金支付期间均已届满且未支付，浩圆公司应当依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定承担相应的违约责任即支付逾期付款利息。因此，浩圆公司应当支付中铁四公司工程质保金2263972.69元及相应逾期付利息（以第1、2笔质保金为基数，分别从2015年6月10日起、2017年6月11日起均直至各笔付清时止，按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率标准计付）。第3笔质保金支付期间尚未届满，相应支付请求，本院暂不支持；中铁四公司可待履行期间届满后依法另行主张。 （三）关于迟延返还履约保证金违约责任。根据双方当事人合同约定和相关事实：浩圆公司应于工程竣工验收合格后7日内即2014年6月2日前退还履约保证金1407000元，但实际于9月28日返还。因此，浩圆公司应当依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定承担相应违约责任即支付逾期付款利息（从2014年6月3日起至9月28日止）。中铁四公司该反诉请求25472.48元，本院予以支持。 三、关于中铁公司是否应当承担补充支付责任的问题 根据《中华人民共和国担保法》第六条规定，保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。中铁公司在担保承诺书中虽有为中铁八公司的施工达到合同要求的施工安全、质量、进度提供担保的内容，但并无当实际施工进度等不符合要求时应当如何处理的明文。因此，该担保承诺书并不构成法律意义上的保证。浩圆公司的相关诉讼请求，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国公司法》第一百七十四条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下： 一、中铁二十三局集团第四工程有限公司于本判决发生法律效力之日起7日内给付成都浩圆投资有限公司迟延竣工违约金324000元； 二、成都浩圆投资有限公司于本判决发生法律效力之日起7日内给付中铁二十三局集团第四工程有限公司建设工程价款373785.39元及利息（以373785.39为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率给付自2015年5月3日起直至付清之日止）； 三、成都浩圆投资有限公司于本判决发生法律效力之日起7日内给付中铁二十三局集团第四工程有限公司工程质保金2263972.69元及相应逾期付利息（其中第1笔1240532.98元从2015年6月10日起、第2笔1023439.71元从2017年6月11日起，均直至各笔付清时止，按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率标准计付）； 四、成都浩圆投资有限公司于本判决发生法律效力之日起7日内给付中铁二十三局集团第四工程有限公司逾期返还履约保证金的资金占用利息25472.48元； 五、驳回成都浩圆投资有限公司的其他诉讼请求; 六、驳回中铁二十三局集团第四工程有限公司的其他反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费53800元，由成都浩圆投资有限公司负担50894.8元，中铁二十三局集团第四工程有限公司负担2905.2元；反诉案件受理费38418元（实际收取42420元，退4002元），由成都浩圆投资有限公司负担29394元，中铁二十三局集团第四工程有限公司负担9024元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审 判 长  付建勇 审 判 员  廖子汶 人民陪审员  马春荣 二〇一九年四月十九日 法官助理李静 书记员冯荣荣