山东省金乡县人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁0828民初344号原告：黄卫东，男，1976年8月28日出生，汉族，住江苏省启东市。委托诉讼代理人：崔英（特别授权），启东市天平法律服务所法律工作者。被告：南通城启建设有限公司，住所地江苏省启东市汇东新村6号楼102室。统一社会信用代码91320681566896483H。法定代表人：朱正观，董事长。被告：朱正观，男，1963年8月24日出生，汉族，南通城启建设有限公司董事长，住江苏省启东市。二被告共同委托诉讼代理人：李玉（特别授权），金乡青天法律服务所法律工作者。原告黄卫东与被告南通城启建设有限公司（以下简称城启公司）、朱正观建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月17日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告黄卫东的委托诉讼代理人崔英，被告城启公司、朱正观的共同委托诉讼代理人李玉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告黄卫东向本院提出诉讼请求：判令被告支付原告工程款193956.43元；被告支付逾期付款违约金，按支付款的每日5%计算至实际付款之日止。事实和理由：2016年8月至2017年年底，原告在被告承接的山东省济宁市金乡县金乡莱河社区工程中做水电安装工程。2018年7月9日，原、被告经对账结算，被告结欠原告工程款324672.16元，保证金200000元，合计524672.16元，被告书面承诺分三期支付给原告：2018年7月9日付130715.73元（该笔工程款被告已按约支付给了原告），2018年12月31日前给付原告工程款193956.43元，在2019年12月31日前给付原告保证金20万元。193956.43元工程款到期后，原告向被告多次催要，但至今为止，被告没有给付原告任何款项。被告城启公司辩称，答辩人已将莱河社区的水电安装工程内部承包给被告朱正观，被告朱正观又将该工程分包给原告，该分包协议无效，答辩人对原告在该工程建设中不应承担任何责任，请求依法驳回原告对答辩人的诉讼请求。被告朱正观辩称，2016年8月9日原告与答辩人签订的莱河社区水电安装协议及2017年9月7日答辩人的工地负责人陈建辉与原告签订的劳务承包合同的真实性属实，但该协议属于分包协议，依据建设工程司法解释一、二的规定，该协议属于无效协议。对于原告主张的工程款，答辩人已经通知原告进行清算，原告至今未与答辩人进行清算，原因是原告实施的水电安装工程中存在工程质量不合格的情形，因此应扣除答辩人维修款项44470元。同时，原告应对已支付和未支付的工程款775825.73元出具发票，答辩人同意支付下余款项。因为水电安装协议无效，请求依法驳回原告要求支付逾期付款违约金的诉请。本院经审理认定事实如下：2016年8月9日，朱正观水电承包班组作为发包方（甲方）与原告黄卫东作为承包方（乙方）签订《水电分包协议书》一份。《水电分包协议书》载明：“一、工程概况工程名称：金乡县莱河社区回迁安置工程工程地点：济宁市金乡县金珠路以北，百兴街以南，莱河以东。二、工程承包范围内容、形式承包范围：莱河社区15号-23号楼及东区车库内水电预埋和安装工程（预埋及部分安装已由甲方完成，结算时按实际已完工程量划分）承包形式：包工包材料，包质量、包安全生产、包工期、包文明施工、包竣工验收合格通过。三、质量要求…四、合同工期…五、文明安全要求…六、结算办法：6.1执行建设单位总包合同内约定的规定，乙方向甲方缴纳管理费，本合同造价的17%，所有项目费用由乙方自行解决。总包方代缴费用从甲方进度款付款时扣除。6.2如乙方委托甲方办理中间割算及最终结算时，甲方将收取总造价的1%预算员工资。公司代缴费用从项目部进度款付款时扣除，过节费用和总公司办事费用项目承担1.00元/㎡，负责招标、备案等费用项目承担1.00元/㎡，资料整理按0.7元/㎡的费用。6.3所有税金及所得税由乙方承担，由甲方代办，所有费用由乙方承担。七、付款方式：7.1每月按工程进度，材料款付70%（需提供材料设备发票，按总包方规定提供），工人每月1500元生活费（需提供工人身份证及银行卡，按总包方规定提供），5%质保金保质期满无息返还。…八、队伍管理…九、工程管理：9.1乙方向甲方提供合同履约保证金（人民币）：贰拾万元整，签订合同后2日内先交壹拾万元到甲方[南通城启建设有限公司（法人代表朱正观），账号：46×××59，中国银行启东支行营业部]；其余壹拾万元15日内交甲方账户，不得延期；如果延期，合同作废，首笔保证金不予退还。…十、安全生产…十一、违约约定…十二、终止合同…十三、争议与裁决…十四、合同份数…发包人：朱正观（签字并捺印）承包人：黄卫东（签字并捺印）签订时间：2016年8月9日。”2017年9月7日，金乡莱河社区东区水电安装工程项目部作为发包人（甲方）与原告黄卫东作为承包人（乙方）签订《劳务承包合同》一份，《劳务承包合同》载明：“劳务承包合同企业名称（甲方）：金乡莱河社区东区水电安装工程项目部企业所属班组：水电工班组，负责人黄卫东，身份证号码：…经甲、乙双方充分协商，订立以下合同条款，以资共同遵守。一、工作对象：金乡莱河社区东区水电安装工程，楼号：16#、17#。二、工作内容：给排水及采暖、电器安装（包括强弱电及所有变更）、除预埋以外的所有安装工程内容。三、工作方式：定额工作，项目部提供工程所需材料。…四、工程质量等级要求：必须达到合格工程。五、定额结算单价：建筑面积每平方米29元，（包括所有费用，含小型工具费），小型工具包括…。六、劳动报酬：按核定面积计算。七、工资支付：按月支付生活费1500元。工程验收合格后，乙方提交工作量，甲方审核完毕，付至工程总价的75%，6个月付至总价的95%，留5%质量保证金，竣工验收后一年付至总价的97.5%，第二年付清余款。如遇工程跨年度按实际所做工程量的80%支付。不得以任何理由向甲方要求合同以外的款项。八、工期：…九、劳动纪律：…十、用工人数：…十一、附：安全施工责任书一份。十二、工程质量及施工技术要求：…6、工程验收标准：按国家验收规范规定和分项工程质量评定标准及当地有关规定执行。在验收过程中发现工程质量不符合规范规定，责令返工，乙方应无条件服从，并积极整改至符合要求；其返工整改所需材料费、人工费全部由乙方负担，并视情节轻重于一定的违约金。…十三、安全生产：…十四、文明施工：…十五、其他事项：…十六、本合同未尽事宜，双方另行协商解决。十七、…十八、补充条款：1、甲方负责：空调洞开孔、所有水泥墙板洞开孔。2、外墙雨水管安装施工完毕需现金支付的由甲方先行垫付，后续在总工程款中扣除。十九、补充条款：2、根据工程实际情况考虑，黄卫东在2016年8月9日与公司发包人朱正观签订的水电分包协议书中，包工、包料的范围以2017年3月3日现场负责人陈建辉、邵胜利确认的二次配管完成后的工程量为节点，其余后续工序施工项目不再包工、包料范围以内。包工、包料的工程量结算按照原协议书。其余后续工序结算按照此合同。甲方：朱正观（签字）甲方代表：陈建辉（签字并捺印）乙方：黄卫东（签字并捺印）乙方代表：黄卫东（签字并捺印）2017年9月7日。”在签订上述《水电分包协议》和《劳务承包合同》之后，原告黄卫东实施了上述两份合同约定的工程建设。2018年7月6日，陈建辉、邵向红与原告黄卫东在《金乡东区15-21号楼二次配管》明细表签字并捺印确认，确认的内容为“15-21号楼二次配管面积共58834.63元造价共352472元管理费17%共57557元预算员工资1%共3385.7元其他费用（0.3/㎡）共17650元合计共273879.6元”。同日，陈建辉、邵向红与原告黄卫东在《金乡黄卫东班组水电安装》明细表签字并捺印确认，确认的内容为“16#面积（㎡）11311.58单价29金额328035.82元17#面积（㎡）12685.06单价29金额367866.74元15-21号楼二次配管金额273879.6元合计969782.16元”。2018年7月9日，原告黄卫东与被告朱正观签订《金乡莱河社区工程结算付款单》一份，内容为：“2016、17年，黄卫东在城启公司法人朱正观处所做的金乡莱河社区工程款总价为：969782.16元。预支款为：645110元。剩余款为：324672.16元，另外，黄卫东交城启公司法人朱正观保证金20万元，合计余款为：524672.16元，大写伍拾贰万肆仟陆佰柒拾贰元整。经双方商定，现达成如下支付余款的协议：1、2018年7月9日付：130715.73元，大写壹拾叁万柒佰壹拾伍元整。2、2018年12月31日之前付：193956.43元，大写壹拾玖万叁仟玖佰伍拾陆元整。3、2019年12月31日之前付清：保证金20万元，大写贰拾万元整。以上款项城启公司法人朱正观同意在上述期限内支付至黄卫东中国银行卡：62×××38资金到卡上日期为准，如逾期支付，再附加支付款项的日利息5%作为违约金。双方商议后已无异议，一致达成以上决定。如稍有逾期、本着友好协商解决、协商不成，可向启东市人民法院提起诉讼。（备注：工资对账单上均为邵向红确认签字，邵向红与朱正观为工程合作伙伴。）本付款单一式二份，双方各持一份，双方签字后即生效。收款人：黄卫东（签字并捺印）身份证号码：时间：2018.7.9付款人：朱正观（签字并捺印）身份证号码：时间：2018.7.9见证人：邵向红（签字并捺印）身份证号码：时间：2018.7.9二0一八年七月九日。”被告朱正观在支付完《金乡莱河社区工程结算付款单》中第一笔款项130715.73元后，对2018年12月31日之前应支付的193956.43元到期债务未予支付给原告黄卫东，原告黄卫东催要未果，诉至法院。另查明，南通城启建设有限公司，设立日期为2010年12月28日，法定代表人朱正观，企业类型为有限责任公司（自然人投资或控股），股东为邵向红和朱正观。原告黄卫东分包案涉水电安装工程这一劳务作业，并无相应的劳务作业资质。关于被告朱正观与原告黄卫东签订的案涉两份合同和结算付款单的行为是否为代表城启公司的职务行为问题。在《水电分包协议书》中发包方为朱正观水电承包班组，发包人签字者为朱正观，无城启公司全称或盖章确认；《劳务承包合同》中甲方为金乡莱河社区东区水电安装工程项目部，甲方签字者为朱正观，甲方代表为陈建辉，亦无城启公司全称或盖章确认。原告黄卫东主张陈建辉为被告城启公司的工地负责人，陈建辉在《劳务承包合同》上的签字是被告城启公司授意而为，被告城启公司不予认可，且原告没有提出有效证据予以证实，本院对该事实不予认可；《金乡莱河社区工程结算付款单》中付款人签字者为朱正观，城启公司另一名股东邵向红作为见证人而并非作为合同当事人签字，亦无城启公司全称或盖章确认。原告黄卫东虽然主张其是与被告城启公司达成的分包协议，被告朱正观作为被告城启公司的法定代表人，被告朱正观在案涉两份合同和结算付款单上签字的行为系代表被告城启公司作出的职务行为，但是案涉《水电分包协议书》和《劳务承包合同》、《金乡莱河社区工程结算付款单》、《金乡东区15-21号楼二次配管》明细表、《金乡黄卫东班组水电安装》明细表等涉案证据材料中发包方或发包人处均无被告城启公司的全称或盖章确认，且原告未提出充分证据证实被告朱正观分包莱河社区水电安装工程的行为是代表被告城启公司作出的职务行为，故本院对原告主张的该事实不予确认。本院认为，原告黄卫东无相应的水电安装工程劳务作业资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项的规定，案涉《水电分包协议》和《劳务承包合同》应属无效。虽然被告朱正观与原告黄卫东签订的《水电分包协议》和《劳务承包合同》无效，但是原告黄卫东作为案涉水电工程的实际施工人、被告朱正观作为案涉水电安装工程分包人，原、被告在2018年7月9日对案涉水电安装工程进行了结算，并出具了《金乡莱河社区工程结算付款单》，该结算付款单系双方真实意思表示并经双方签字捺印确认，应作为原、被告结算付款的依据，原告黄卫东请求被告朱正观支付结算付款单中确认的工程价款193956.43元，且该款项已届清偿期，本院依法予以支持。原、被告在结算付款单上约定以案涉工程价款的逾期支付价款日利息5%作为违约金，由于上述两份合同无效，原告主张逾期付款违约金的诉讼请求本院不予支持，但是逾期支付工程价款的利息可以按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率，自起诉之日起算。原告黄卫东诉请被告城启公司支付工程价款，缺乏法律依据与事实依据，本院不予支持。被告朱正观主张原告黄卫东应对已支付和未支付的余款775825.73元出具发票，本院认为，案涉《水电分包协议》、《劳务承包合同》未约定出具发票为付款的在先义务，结算付款单中也未将出具发票作为付款的先决条件，被告朱正观的该项主张缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。被告朱正观主张在其应支付的工程款中扣除其自行维修的案涉工程中不合格部分的维修费用44470元，原告对该项维修费用不予认可，被告亦未提交充分有效的证据予以证实该维修费用及其具体数额，本院对该项主张不予认定，如果案涉工程存在质量问题，当事人可另行通过其他合法途径解决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告朱正观于本判决生效之日起十日内，给付原告黄卫东建设工程款193956.43元及逾期付款利息（以193956.43元为基数，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率，自2019年1月1日计算至建设工程款付清之日止）；二、驳回原告黄卫东的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2090元，财产保全费1520元，合计3610元，由被告朱正观负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济宁市中级人民法院。审判员  张培方二〇一九年四月十五日法官助理郝涵冰书记员杨纳附相关法律规定：《中华人民共和国合同法》第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。