广东省广州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）粤01民终5219号上诉人（原审原告）：梁健和。上诉人（原审原告）：朱从亮。上诉人（原审原告）：张秀媚。上诉人（原审原告）：陈国胜。上诉人（原审原告）：区保海。上诉人（原审原告）：杨冬辉。以上六上诉人的共同委托诉讼代理人：严翔，广东广大律师事务所律师。以上六上诉人的共同委托诉讼代理人：吴立源，广东广大律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：胡刚安。被上诉人（原审被告）：广州康安畜牧有限公司。住所地：广东省广州市天河区柯木塱南路39号。法定代表人：胡俊。委托诉讼代理人：汤哨锋，广东谨然律师事务所律师。委托诉讼代理人：涂宏望，广东谨然律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：谢涛。被上诉人（原审被告）：胡俊。被上诉人（原审被告）：徐郎琴。被上诉人（原审被告）：张梅。被上诉人（原审被告）：郑玲。被上诉人（原审被告）：李哲。被上诉人（原审被告）：李华兴。被上诉人（原审被告）：刘平。被上诉人（原审被告）：李浩林。以上九被上诉人的共同委托诉讼代理人：汤哨锋，广东谨然律师事务所律师。以上九被上诉人的共同委托诉讼代理人：熊灿明，广东谨然律师事务所律师。原审第三人：广东粤禽育种有限公司。住所地：广东省广州市黄埔区九龙镇佛塱村佛秋路旁。法定代表人：胡刚安。上诉人梁健和、朱从亮、张秀媚、陈国胜、区保海、杨冬辉因与被上诉人广州康安畜牧有限公司（以下简称康安公司）、胡刚安、谢涛、胡俊、徐郎琴、张梅、郑玲、李哲、李华兴、刘平、李浩林、原审第三人广东粤禽育种有限公司（以下简称粤禽公司）损害公司利益责任纠纷一案，不服广州市黄埔区人民法院（2018）粤0112民初1075号之一民事裁定，向本院提起上诉。本院于2019年3月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人梁健和、朱从亮、张秀媚、陈国胜、区保海、杨冬辉上诉请求：撤销一审民事裁定，指令广州市黄埔区人民法院对本案进行审理。事实和理由：第一，梁健和等六上诉人实质上已履行了本案股东代表诉讼的前置程序。在提起本案诉讼之前，梁健和等六上诉人已于2018年1月2日向粤禽公司的监事会主席陈颖尧递交了《关于请求陈颖尧监事长代表广东粤禽育种有限公司提起民事诉讼的函》，陈颖尧于2018年1月4日向梁健和等六上诉人书面回复《复函》，明确表示不会提起相关民事诉讼，并要求梁健和等六上诉人依法采取相应维权措施。在一审过程中康安公司等被上诉人提出第一次异议之后，粤禽公司的监事会成员方甫向原审法院递交了书面说明，明确表示认可陈颖尧于2018年1月4日作出的《复函》，可视为是粤禽公司监事会的意见。第二，即使梁健和等六上诉人未向粤禽公司监事会提出申请，但本案存在紧急情况，不立即诉讼将会使粤禽公司利益受到不可弥补的损害，依据《中华人民共和国公司法》第一百四十九条规定，在紧急情况下梁健和等六上诉人可直接向人民法院案由提起股东代表诉讼。故原审法院应对本案予以受理并依法审理，而不应裁定驳回起诉，剥夺梁健和等六上诉人的诉讼权利。粤禽公司与康安公司签订的两份资产转让协议，涉嫌是由粤禽公司大股东胡刚安与康安公司的实际控制人恶意串通作出的，企图采用合法手段掩盖其侵吞粤禽公司重要资产的目的。该两份资产转让协议直接损害了粤禽公司利益，也严重损害了粤禽公司股东即梁健和等六上诉人的权益。康安公司在非法获取案涉资产后，采取了破坏涉案资产、违约要求解除粤禽公司依据案涉资产所签署的相关协议、侵占案涉资产的拆迁补偿利益等行为，使粤禽公司的利益受到不可弥补的损害。鉴于上述紧急情况，梁健和等六上诉人在无法找到全部监事会成员且已向监事会主席履行了股东代表诉讼前置程序情况下，代表粤禽公司提起本案诉讼，且依法采取了相应财产保全措施，目的在于避免粤禽公司的利益受到不可弥补的损害。梁健和等六上诉人为此提供了原审法院和公安机关的相关笔录等材料为证。被上诉人康安公司、胡刚安、谢涛、胡俊、徐郎琴、张梅、郑玲、李哲、李华兴、刘平、李浩林及原审第三人粤禽公司二审未答辩。原审原告梁健和、朱从亮、张秀媚、陈国胜、区保海、杨冬辉向一审法院起诉请求判令：1.原审被告立即停止侵占粤禽公司资产、损害其利益的共同侵权行为；2.康安公司将依据其与粤禽公司签署的两份资产转让协议（“柯木塱土地”建筑物、附属物、设备设施转让协议和“九佛承包土地”建筑物、附属物、设备设施转让协议）获取的粤禽公司资产返还给粤禽公司，资产总值为29500000元；3.本案全部诉讼费用由原审被告承担。一审庭审中梁健和等原告明确第一项诉讼请求是指原审被告与粤禽公司及原审被告与粤禽公司所签协议侵占行为，损害利益行为是指通过仲裁、诉讼途径侵占粤禽公司资产的行为。一审法院认定事实：珠海仲裁委员会于2016年6月17日受理了申请人为谢涛、胡俊、徐郎琴、张梅、郑玲、李哲、李华兴、刘平、李浩林与被申请人为粤禽公司、胡刚安的股权转让纠纷一案，案号为珠仲裁字（2016）第79号。该案查明事实如下：1.粤禽公司、胡刚安和原审九被告签订了两份《关于广东粵禽育种有限公司2012年6月股权转让协议涉及广东粵禽育种有限公司及公司第一大股东的声明、保证及承诺》，其中一份与谢涛、胡俊签署，另一份与其他七人签署。除了胡俊于2012年6月23日签署以外，其余人均于2012年6月22日签署。该两份合同确认原审九被告在股权转让后，持股比例为：谢涛1.05%、胡俊0.68%、徐郎琴3.12%、张梅1.99%、郑玲1.02%、李哲1%、李华兴1%、刘平3.48%、李浩林1.8%。第十三条回购条款约定：若粵禽公司未能在2012年12月31日前成功上市，则胡刚安在收到投资方通知后30个工作日内以12%的年回报率回购原审九被告所持有的股权。2.2012年6月21日，粤禽公司分别向原审九被告出具两份《的补充说明》，说明与保证第3条约定粤禽公司为胡刚安支付股权回购款承担连带保证责任。3.原审九被告于2012年8月共支付了股权转让款3508.88万元，于2012年8月17日登记为粤禽公司股东。4.粤禽公司、胡刚安和原审九被告于2015年12月15日签署《补充协议》，约定粤禽公司在2016年3月31日前仍未能成功上市，粤禽公司愿以总价5505万元的价格，并采取以物抵债的方式回购原审九被告共同持有粤禽公司15.14%的股权，胡刚安对此承担连带保证责任。5.粤禽公司注册资金为8903万元，至今未上市。珠海仲裁委员会于2016年11月22日裁决胡刚安应向原审九被告支付股权转让款5500万元；粵禽公司对上述债务在3500万元范围内承担连带债务；粤禽公司、胡刚安向原审九被告支付财产担保费40000元、财产保全申请执行费10000元。该仲裁裁决生效后，原审九被告向广州市天河区人民法院申请执行仲裁裁决，案号为（2017）粵0106执1089号。2017年5月9日，粵禽公司与康安公司签订了《“九佛承包土地”建筑物、附属物、设备设施转让协议》及《“柯木塱土地”建筑物、附属物、设备设施转让协议》。根据第一份协议，粵禽公司将位于广州市黄埔区九龙镇佛塱村民委员会下南经济社37亩承包地以及广州市黄埔区九龙镇佛塱村民委员会上新南经济社28亩承包地两块承包地，以及地块上共计14876.6平方米的建筑物、构造物与设备设施等整体转让给康安公司，转让金额1930万元。根据第二份协议，粵禽公司将位于广州市天河区柯木塱伍家山东南面土地面积共计92亩的租赁地块权益，以及地面上共计9835.6平方米的建筑物、构造物及附属设备设施转让给康安公司，转让金额1020万元。同日，原审九被告与胡刚安、粵禽公司签订一份《执行和解协议书》，确认胡刚安应向原审九被告支付股权转让款5500万元；粵禽公司对上述债务在3500万元范围内承担连带责任；粤禽公司、胡刚安向原审九被告支付财产担保费40000元、财产保全申请执行费10000元、仲裁受理费224575元。原审九被告同意由康安公司在与粵禽公司签订的《“九佛承包土地”建筑物、附属物、设备设施转让协议》及《“柯木塱土地”建筑物、附属物、设备设施转让协议》所约定的转让款2950万元的范围内代胡刚安向原审九被告清偿，并由康安公司将款项支付至原审九被告指定账户；康安公司足额付款后，原审九被告同意不再向胡刚安、粵禽公司追收其余应收款，确认其已履行（2017）粵0106执1089号执行案件的全部付款义务。康安公司于2017年6月23日委托珠海首席投资管理有限公司、胡亚舟代其向原审九被告指定账户转账支付了2950万元转让款。广州市天河区人民法院于2017年7月24日作出（2017）粵0106执1089号执行案件结案证明，确认该案已全部执行完毕。粵禽公司委托广东广信粤诚土地房地产评估咨询有限公司对位于广州市白云区钟落谭镇九佛管理区下南社、上新南社地上建筑物合计建筑面积14876.6平方米建筑物市场价值进行评估，经评估，该建筑物以2017年4月7日作为价值时点的市场价值总价为1342.61万元。粵禽公司还委托广东广信粤诚土地房地产评估咨询有限公司对位于广州市天河区柯木塱伍家山东南面的地上建筑物合计建筑面积9835.6平方米建筑物市场价值进行评估，经评估，该建筑物以2017年4月7日作为价值时点的市场价值总价为1471.68万元。梁健和等六原告认为是粤禽公司和原审被告私下进行评估的，且评估的是拆迁补偿价值，未包含土地价值，没有提交租赁合同作为资料，评估价值低于实际价值，评估材料不完整，程序不规范。另查明，粤禽公司章程第四十三条规定，公司下设监事会，监事会由三名监事组成，由股东会选举产生，其中设职工代表一名，由公司职工通过职工代表大会选举产生，每届任期三年，任期届满，可以连选连任。董事、总经理及财务负责人不得兼任监事。第四十五条规定，监事会行使下列职权：（七）依照《公司法》第一百五十二条的规定，对董事、高级管理人员提起诉讼。第四十七条规定，监事会每半年召开一次会议，监事可以提议召开临时股东会议。监事会会议实行一人一票的表决制度，监事会决议应当经半数以上监事通过。粤禽公司设有监事会，由监事长陈颖尧、监事董旭洲、方甫组成。梁健和等六原告于2018年1月2日向监事长陈颖尧发出《关于请求陈颖尧监事长代表广东粤禽育种有限公司提起民事诉讼的函》，表示发现粤禽公司的其他股东与案外人存在恶意串通损害公司利益的行为，故请求陈颖尧代表粤禽公司提起民事诉讼。陈颖尧在该函下方注明“此函已收，对函中所述及两份资产转让协议完全不知情”，并于2018年1月4日向梁健和等六原告作出复函，明确表示其虽为粤禽公司的监事长，但对梁健和等六原告在函中提及的仲裁案件以及两份资产转让协议不知情，其无法代表粤禽公司提起民事诉讼。梁健和等六原告于一审庭审中陈述，其没有监事董旭洲、方甫的联系方式，故确实未与董旭洲、方甫联系，但陈颖尧是粤禽公司的监事会主席，有权代表监事会对外发表意见或作出意思表示，陈颖尧的意见应视为监事会的意见，陈颖尧拒绝代表粤禽公司提起诉讼，因此梁健和等六原告依法可以提起本案诉讼。一审法院认为，梁健和等六原告以原审各被告恶意串通，侵吞粤禽公司资产、损害公司利益为由提起本案诉讼，本案为损害公司利益责任纠纷。《中华人民共和国公司法》第一百四十九条规定：“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任”。第一百五十一条规定：“董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼”。从上述条款可知，股东提起股东代表诉讼必须履行前置程序，即必须将诉讼事项告知公司并请求公司监事会、不设监事会的有限责任公司的监事或者董事会、执行董事向人民法院提起诉讼，在上述机构、人员拒绝行使或怠于行使诉讼权利时，股东才可以行使代表公司诉讼的权利。本案争议焦点即在于梁健和等六原告是否已经履行股东代表诉讼的法定前置程序。本案中，粤禽公司设置了监事会，由监事长陈颖尧及监事董旭洲、方甫组成，梁健和等六原告书面申请粤禽公司的监事长陈颖尧代表粤禽公司提起诉讼，陈颖尧书面回复拒绝，梁健和等六原告遂提起本案诉讼。但根据粤禽公司章程，监事会决议应当经半数以上监事表决通过，陈颖尧个人的意思表示不能代表粤禽公司监事会，梁健和等六原告认为监事长的意见可视为监事会意见的理由不足以对抗公司章程对监事会议事规则作出明确约定的事实，一审法院不予采纳。梁健和等六原告在提起本案诉讼之前未书面请求粤禽公司监事会提起诉讼，且梁健和等六原告亦未举证证明本案存在情况紧急、不立即诉讼将会使公司利益受到不可弥补的损害之情形，故梁健和等六原告的起诉不符合《中华人民共和国公司法》第一百五十一条的规定，应予驳回。综上，依照《中华人民共和国公司法》第十一条、第一百五十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第二百零八条规定，裁定驳回梁健和、朱从亮、张秀媚、陈国胜、区保海、杨冬辉的起诉。本院经审查认为：本案是梁健和等六上诉人依据《中华人民共和国公司法》第一百五十一条规定提起的股东代表诉讼，而该条明确规定了提起诉讼应经过的前置程序。经查明，粤禽公司依法设置了监事会，公司章程明确规定了监事会的组成、职权及作出监事会决议的议事规则。故根据上述法律规定，梁健和等六上诉人在提起本案诉讼前应依法书面请求粤禽公司监事会提起民事诉讼，粤禽公司监事会应对其请求作出监事会决议。虽然梁健和等六上诉人曾向粤禽公司监事会主席陈颖尧发出过请求提起民事诉讼的函，但陈颖尧只是粤禽公司监事会的成员之一，在粤禽公司监事会未按规定作出决议的情况下，陈颖尧个人出具的复函并不能代表粤禽公司监事会的意思表示。梁健和等上诉人另主张粤禽公司监事会成员方甫在本案一审过程中曾递交认可上述复函内容的书面说明，但即使该事实属实，因粤禽公司章程明确规定了监事会的议事规则，陈颖尧出具的复函和方甫出具的书面说明不能认定为是监事会决议。故一审认定梁健和等六上诉人提起本案诉讼未履行法定的前置程序，有事实和法律依据，本院依法予以维持。另根据梁健和等六上诉人起诉所依据的事实及一审法院经审理查明的事实，其主张的原审各被告损害粤禽公司利益的行为实际为粤禽公司和胡刚安为履行珠仲裁字（2016）第79号仲裁裁决义务所采取的财产处分行为，天河区法院（2017）粤0106执1089号执行案件也已在2017年7月24日执行完毕并结案。故梁健和等六上诉人主张的粤禽公司利益受损的行为也不属于“情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的情形”。综上所述，梁健和等六上诉人的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长  徐玉宝审判员  张 宾审判员  王碧玉二〇一九年四月十日书记员  尹艳阳王嘉宝易臻萱