山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁民终897号上诉人（原审被告）：王仁杰，男，1942年6月20日出生，汉族，住福建省泉州市丰泽区。委托诉讼代理人：王建通，福建志立律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱振宇，福建志立律师事务所律师。上诉人（原审被告）：福建省梨园戏传承中心。住所地：福建省泉州市鲤城区新门街梨园古典剧院。法定代表人：曾静萍，团长。委托诉讼代理人：王建通，福建志立律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱振宇，福建志立律师事务所律师。上诉人（原审被告）：广州俏佳人文化传播有限公司。住所地：广东省广州市天河区先烈东路190号粤海凯旋大厦1211房。法定代表人：李燕，总经理。委托诉讼代理人：李跃，男，广州俏佳人文化传播有限公司员工。被上诉人（原审原告）：尤凤伟，男，1942年6月16日出生，汉族，住山东省青岛市市南区。委托诉讼代理人：王淑军，山东颐海律师事务所律师。原审被告：中国戏剧出版社。住所地：北京市海淀区三环西路大钟寺南村甲81号。法定代表人：樊国宾，社长。上诉人王仁杰、福建省梨园戏传承中心（以下简称梨园戏中心）、广州俏佳人文化传播有限公司（以下简称俏佳人公司）因与被上诉人尤凤伟、原审中国戏剧出版社侵犯著作权纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2015）青知民初字第89号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王仁杰上诉请求：撤销一审判决，改判驳回尤凤伟全部诉讼请求；一、二审诉讼费用由尤凤伟负担。事实与理由：1.一审法院认定涉案剧本与涉案小说在部分故事情节上构成实质性相似系认定事实错误。一审法院将具体情节抽象为临终嘱托、死后监视、免债感恩，已属于思想范畴，不属于著作权法保护范围，两者不构成相似，且两者在临终嘱托、监视夜窥、捉奸私会等故事情节在具体情节表达上完全不同，不存在雷同的情形。（1）在临终嘱托方面，涉案小说通过四个具体情节表达：①田木根临死向组织要求土葬；②田木根临死拂去众人，只留田三月，说免债的事情，托付之事作者略掉了；③田木根整治田三月，田三月尿一裤裆，昏倒；（插叙）④李青草在丈夫坟头痛哭欲绝。而涉案剧本通过五个具体情节表达：①李氏悲伤啼哭，其夫君彭员外即将命亡；②彭员外阳寿已尽，两小鬼索魂；③彭员外贿赂小鬼获得一刻钟的宽容，交代后事；④彭员外以免债为由，交代董四畏监督李氏，董四畏感觉这鸡鸣狗盗之事，有辱斯文，拒不答应。交代后事时李氏及丫鬟梅香均在场；⑤彭员外死不闭眼，董生被迫无奈接纸应承，彭员外闭眼，李氏痛哭。（2）在监视方面，涉案小说通过两个具体情节表达：①白天田三月边干活边暗中监视；②李青草去集市，田三月就跟上去集市。而涉案剧本通过三个具体情节表达：①董生不务正业，上课迟到；②厝外（闽南特色）与李氏及丫鬟梅香相遇，被骂狗跟屁；③李氏命梅香送榴莲给董生解渴，书童起哄。（3）在夜窥方面，涉案小说通过一个具体情节表达：夜晚田三月总是在李青草家后窗，向内张望，暗中监视李青草，李青草一般在做活计。而涉案剧本通过四个具体情节表达：①董生夜登东墙窥视李氏；②李氏赏月，赋诗作词；③董生“对蚊弹琴”；④董生踌躇不前。（4）在捉奸方面，涉案小说具体情节表达为：李青草不知道田三月受命监视李青草自己，而是错以为田三月追求她，于是主动诱惑田三月与其通奸。而涉案剧本具体情节表达为：董生监视李氏，李氏是明知的，彭员外交代后事时，李氏与丫鬟均在场，而且李氏与董生是寡妇与鳏夫（均单身），相互之间均存在相互的爱慕之意，合理合法，只是董生囿于自己一介儒生，迂腐不化。（5）在私会方面，“你行他不行”属于常见用语，公知元素。涉案小说具体情节表达为：田三月与李青草通奸后，田三月由于愚昧、恐惧，夜晚做噩梦，心理上产生了巨大的恐惧，在李青草提到田木根时无法再行事，后又多次私会，皆因内心恐惧导致田三月不举。而涉案剧本具体情节表达为：董生被李氏骂醒，袒露心声，与李氏互有爱慕之意，被李氏打动，但因一介儒生，迂腐不化，重义好德，感觉失信于人，于是不举。且该部分是通过鼓师和小锣师的对话来表达。2.涉案剧本系梨园戏中心交派给王仁杰工作任务，王仁杰于梨园戏中心工作期间创作完成，该创作行为属于职务行为。3.一审法院判决王仁杰与中国戏剧出版社承担10万元经济赔偿没有事实和法律依据。涉案剧本的戏剧作品系免费表演，不构成侵权，涉案剧作集系免费赠送戏剧研究人员，未对外公开销售，且涉案小说没有知名度。4.一审程序违法，遗漏必要当事人。根据梨园戏中心一审提交的《国家舞台艺术精品工程剧目创作生产责任合同书》及《关于商请拍摄梨园戏数字电影的函》已经明确了拍摄及光盘的发行涉及中国文联、中国戏剧家协会、福建省文化厅等政府机关、文化协会。一审法院应当将上述涉案主体列为共同被告对本案进行审查。尤凤伟辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。无论涉案剧本是否为王仁杰职务作品，也不能否定其侵害了尤凤伟著作权。梨园戏中心述称，同意王仁杰意见。俏佳人公司述称，同意王仁杰意见。中国戏剧出版社未提交陈述意见。梨园戏中心上诉请求：撤销一审判决，改判驳回尤凤伟全部诉讼请求；一、二审诉讼费用由尤凤伟负担。事实与理由：1.一审法院认定涉案剧本与涉案小说在部分故事情节上构成实质性相似系认定事实错误。一审法院将具体情节抽象为临终嘱托、死后监视、免债感恩，已属于思想范畴，不属于著作权法保护范围，两者不构成相似，且两者在临终嘱托、监视夜窥、捉奸私会等故事情节在具体情节表达上完全不同，不存在雷同的情形。（1）在临终嘱托方面，涉案小说通过四个具体情节表达：①田木根临死向组织要求土葬；②田木根临死拂去众人，只留田三月，说免债的事情，托付之事作者略掉了；③田木根整治田三月，田三月尿一裤裆，昏倒；（插叙）④李青草在丈夫坟头痛哭欲绝。而涉案剧本通过五个具体情节表达：①李氏悲伤啼哭，其夫君彭员外即将命亡；②彭员外阳寿已尽，两小鬼索魂；③彭员外贿赂小鬼获得一刻钟的宽容，交代后事；④彭员外以免债为由，交代董四畏监督李氏，董四畏感觉这鸡鸣狗盗之事，有辱斯文，拒不答应。交代后事时李氏及丫鬟梅香均在场；⑤彭员外死不闭眼，董生被迫无奈接纸应承，彭员外闭眼，李氏痛哭。（2）在监视方面，涉案小说通过两个具体情节表达：①白天田三月边干活边暗中监视；②李青草去集市，田三月就跟上去集市。而涉案剧本通过三个具体情节表达：①董生不务正业，上课迟到；②厝外（闽南特色）与李氏及丫鬟梅香相遇，被骂狗跟屁；③李氏命梅香送榴莲给董生解渴，书童起哄。（3）在夜窥方面，涉案小说通过一个具体情节表达：夜晚田三月总是在李青草家后窗，向内张望，暗中监视李青草，李青草一般在做活计。而涉案剧本通过四个具体情节表达：①董生夜登东墙窥视李氏；②李氏赏月，赋诗作词；③董生“对蚊弹琴”；④董生踌躇不前。（4）在捉奸方面，涉案小说具体情节表达为：李青草不知道田三月受命监视李青草自己，而是错以为田三月追求她，于是主动诱惑田三月与其通奸。而涉案剧本具体情节表达为：董生监视李氏，李氏是明知的，彭员外交代后事时，李氏与丫鬟均在场，而且李氏与董生是寡妇与鳏夫（均单身），相互之间均存在相互的爱慕之意，合理合法，只是董生囿于自己一介儒生，迂腐不化。（5）在私会方面，“你行他不行”属于常见用语，公知元素。涉案小说具体情节表达为：田三月与李青草通奸后，田三月由于愚昧、恐惧，夜晚做噩梦，心理上产生了巨大的恐惧，在李青草提到田木根时无法再行事，后又多次私会，皆因内心恐惧导致田三月不举。而涉案剧本具体情节表达为：董生被李氏骂醒，袒露心声，与李氏互有爱慕之意，被李氏打动，但因一介儒生，迂腐不化，重义好德，感觉失信于人，于是不举。且该部分是通过鼓师和小锣师的对话来表达。2.涉案剧本系梨园戏中心交派给王仁杰工作任务，王仁杰于梨园戏中心工作期间创作完成，该创作行为属于职务行为。3.一审法院判决梨园戏中心承担5万元经济赔偿没有事实和法律依据。尤凤伟未提供有效证据证明梨园戏中心存在商业或盈利性演出。梨园戏中心属于非营利性事业单位，戏剧演出经费来源于财政拨款，不存在商业演出获利的情况梨园戏中心按照相关安排进行公益演出或赈灾义演属于免费表演，表演者未收到任何报酬，不构成侵权，不应承担赔偿责任。4.一审程序违法，遗漏必要当事人。根据梨园戏中心一审提交的《国家舞台艺术精品工程剧目创作生产责任合同书》及《关于商请拍摄梨园戏数字电影的函》已经明确了拍摄及光盘的发行涉及中国文联、中国戏剧家协会、福建省文化厅等政府机关、文化协会。一审法院应当将上述涉案主体列为共同被告对本案进行审查。尤凤伟辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。梨园戏中心系盈利性演出团体，实行差额拨款，对外演出收费，并非公益性。王仁杰述称，同意梨园戏中心意见。俏佳人公司述称，同意梨园戏中心意见。中国戏剧出版社未提交陈述意见。俏佳人公司上诉请求：撤销一审判决第二、五项，驳回尤凤伟对俏佳人公司的诉讼请求。事实和理由：涉案DVD为国家舞台艺术精品工程入选剧目，文化部艺术司将国家舞台艺术精品工程剧目音像制品的复制、出版、发行权利转让给俏佳人公司，并在协议书和授权书中明确指出文化部艺术司享有国家舞台艺术精品工程剧目的相关著作权，俏佳人公司出版发行涉案DVD的著作权出处合法，其没有侵权行为。即使侵权，也应由文化部承担。俏佳人公司出版、发行、销售涉案DVD在2005年，尤凤伟起诉在2015年3月，超过了诉讼时效。涉案DVD销售数量很少，俏佳人公司没有获利。俏佳人公司尽到了合理注意职责，涉案DVD有正规的出版单位即半岛音像出版社出版。尤凤伟辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。俏佳人公司违法出版发行侵权音像制品，应承担相应赔偿责任。王仁杰述称，同意俏佳人公司意见。梨园戏中心述称，同意俏佳人公司意见。中国戏剧出版社未提交陈述意见。尤凤伟向一审法院起诉请求：1.判令王仁杰、梨园戏中心、俏佳人公司、中国戏剧出版社停止侵犯尤凤伟的著作权，停止剧本集《三畏斋剧稿》的出版发行销售，停止梨园戏《董生与李氏》的舞台演出，停止梨园戏《董生与李氏》DVD光盘的发行销售；2.判令王仁杰、梨园戏中心在全国性媒体发表经尤凤伟书面认可的公开道歉声明以消除影响；3.判令王仁杰、梨园戏中心、俏佳人公司、中国戏剧出版社连带赔偿尤凤伟经济损失60万元及为调查侵权行为和起诉所支出的律师代理费等约5万元；4.诉讼费用由王仁杰、梨园戏中心、俏佳人公司、中国戏剧出版社承担。一审法院认定事实：小说《乌鸦》由尤凤伟创作，于1989年首次发表于《文汇月刊》（1989年第3期），上海市报刊发行处出版发行，于1997年发表于《尤凤伟文集》，山东文艺出版社出版发行。该小说讲述了北方某村支部书记田木根临终时以划掉田三月大队欠账为代价，嘱托一向害怕自己的村民田三月代为监督自己妻子李青草的品行，并必须按时到坟头述职。田三月在监督过程中，对李青草逐渐产生欲望，而李青草也察觉了田三月对自己不同寻常的关注，于是以歌唱方式对其诱惑，最终二人偷情，但因为李青草在偷情过程中说了句“你行，他不行”，竟导致田三月突然“不行”，并在其后的幽会中始终不行，田三月误以为是田木根作祟，十分恐惧。后田三月到田木根坟前报告李青草的品行时，因撒谎后突然出现一只乌鸦，田三月以为田木根化身乌鸦回到人间，在惊恐中神经失常，亲手掐死了李青草，并从此之后看到乌鸦就敬礼。王仁杰曾系福建省梨园戏实验剧团的职工，其于1990年创作了梨园戏剧本《董生与李氏》，并结集出版《三畏斋剧稿》，由中国戏剧出版社出版发行，2000年6月第一次出版，印数为1—3500册，定价为18元。该剧本分为人物表及临终嘱托、每日功课、登墙夜窥、监守自盗、坟前舌争五出分剧，剧本最后作者说明：本剧主要情节取材于尤凤伟现代农村题材短片小说《乌鸦》。该剧本主要讲述了彭员外临终前以免债为由，交代董生监视其妻子李氏以防再嫁，董生被迫应承。董生在无奈中履行其承诺，却因此与李氏产生了爱情，进而“监守自盗”。后董生到彭员外坟前述职，彭员外鬼魂要其代行家法杀死李氏，董生愤而抗争，击退彭员外鬼魂，最终与李氏喜结连理。梨园戏中心原名为福建省梨园戏实验剧团，一审诉讼过程中更名为梨园戏中心，并承担了福建省梨园戏实验剧团的全部权利义务。梨园戏中心自2000年至今在国内外公开演出了梨园戏剧本《董生与李氏》，并多次获得奖项，取得了一系列荣誉，系国家文化部门重点推广的剧目之一。一审庭审中，梨园戏中心明确认可其演出系依据剧本《董生与李氏》。俏佳人公司系涉案《董生与李氏》DVD光盘的发行者，该DVD光盘中的内容与梨园戏中心表演的《董生与李氏》内容一致。一审庭审中，尤凤伟主张剧本《董生与李氏》与小说《乌鸦》之间在人物关系及故事情节方面存在雷同，认为主要体现在以下几个方面：一、女主角均是年轻女人，都姓李，且都嫁给了一个老年男人，人物关系上完全相同。王仁杰、梨园戏中心则称：李姓太多，该不属于独创性，且老夫少妻也特别常见，属于公知元素。二、剧本《董生与李氏》中彭员外与李氏系老夫少妻，且少妻貌美，彭员外临死前对少妻不放心，担心其改嫁；小说《乌鸦》中田木根与李青草系老夫少妻，少妻貌美，且田木根临死前对少妻不放心，担心其出轨。二者在故事情节上几乎完全雷同。王仁杰、梨园戏中心则称：尤凤伟归纳抽象到该程度已是思想范畴，不属于著作权法的保护范围；小说《乌鸦》中丈夫担心其死后妻子出轨改嫁的情节在中国长达几千年封建社会中是常见的社会现象，丈夫死后要求妻子守节属于封建礼教的教义，是比较正常的社会现象，属于社会公知元素。按尤凤伟所列第二项抽象到这个程度属于思想部分，不受著作权法保护。三、剧本《董生与李氏》中，彭员外临终嘱托邻居董生，在其死后监视李氏，并承诺董生欠其债务一笔勾销；小说《乌鸦》中，田木根临终前托付邻居田三月，在其死后监视李青草，田三月拖欠村里的款项一笔勾销。该部分故事情节几乎完全雷同。王仁杰、梨园戏中心则称：抽象到这个程度已属于思想范畴，具体到两作品中表达是不相似的，小说《乌鸦》是四个情节来表达临终托付，第一个情节是1.田木根临死向组织要求土葬；2.田木根临死拂去众人，只留田三月，说免债的事情，托付之事作者略掉了；3.田木根整治田三月，田三月尿一裤裆，昏倒；（插叙）4.李青草在丈夫坟头痛哭欲绝。从上述主要情节看，小说作者采取了部分内容插叙和倒叙的方式，并未按照时间循序平铺直叙。田木根交代田三月监督李青草之事，李青草并不知道，田三月是暗中监视，为下文李青草误以为田三月追求她埋下伏笔。剧本《董生与李氏》主要通过五个具体情节展示，与原著小说乌鸦完全不同。其主要是通过以下几个情节表现：1.李氏悲伤啼哭，其夫君彭员外即将命亡；2.彭员外阳寿已尽，两小鬼索魂；3.彭员外贿赂小鬼获得一刻钟的宽容，交代后事；4.彭员外以免债为由，交代董四畏监督李氏，董四畏感觉这鸡鸣狗盗之事，有辱斯文，拒不答应；5.彭员外死不闭眼，董生无奈接纸应承，彭员外闭眼，李氏痛哭。从上述主要情节看，戏剧故事是按照时间顺序的先后向前推进、发展。彭员外交代董四畏监督李氏时，李氏及丫鬟均在场，也知晓此事。而且彭员外是通过书面形式，交代董四畏的，董四畏极不情愿。通过上述比对可以看出该部分情节完全不同。四、剧本《董生与李氏》中，彭员外死不瞑目，董生答允后其才闭眼；小说《乌鸦》中，田木根死不瞑目，田三月以手助其闭目。故事情节几乎完全雷同。王仁杰、梨园戏中心则称：从尤凤伟自己归纳的比对表中看，二者都完全不一致。《乌鸦》中，田木根死不瞑目，田三月以手助其闭目。《董生与李氏》中，彭员外死不瞑目，董生接纸后彭员外闭眼，并非是董生以手助其闭目。因此两者在该部分情节完全不雷同。五、剧本《董生与李氏》中董生每日监视李氏行踪；小说《乌鸦》中，田三月每日监视李青草行踪。该部分故事情节完全雷同。王仁杰、梨园戏中心则称：尤凤伟归纳抽象到该程度已是思想范畴，不属于著作权保护范围。两者在具体表达上完全不同：田三月每日监视李青草行踪是通过白天两个情节：一是白天田三月边干活边暗中监视；二是李青草去集市，田三月就跟上去集市。从上述两情节可以看出田三月受命监视李青草，一方面乐此不疲，毫无顾忌，就像我方地工跟踪女特务一般；另一方面，又将监视当偷窥，一举两得，何乐而不为。剧本《董生与李氏》则不同，其系通过三个具体情节来表现：1.董生不务正业，上课迟到；2.厝外与李氏及丫鬟梅香相遇，被骂狗跟屁；（厝外与狗跟屁均系闽南方言，与小说《乌鸦》的表达完全不同）；3.李氏命梅香送榴莲给董生解渴，书童起哄。通过对比可以看出两者在具体表达上是完全不同的，尤凤伟认为该两情节雷同是没有事实基础的。六、剧本《董生与李氏》中董生登墙夜窥李氏，小说《乌鸦》中，田三月隔窗夜窥李青草，故事情节几乎完全雷同。王仁杰、梨园戏中心则称：尤凤伟归纳抽象到该程度是思想范畴，不属于著作权的保护范围。具体的表达方面两者是完全不同的，小说《乌鸦》描写的情节是夜晚田三月总是在李青草家后窗向内张望，暗中监视李青草，李青草一般在做活计。剧本《董生与李氏》的具体表达是通过四个具体的情节展现：1.董生夜登东墙窥视李氏；2.李氏赏月，赋诗作词；3.董生“对蚊弹琴”；4.董生踌躇不前。通过小说《乌鸦》与剧本《董生与李氏》两个具体情节的对比，可以看出驱使田三月监视李青草的原因有两个：一个是田木根免除他拖欠队上的债务，有恩于他；一个是田木根整治过田三月，田三月顶惧田木根，“怕自己不尽心，木根地下有知生他的气。活人在明处，鬼魂在暗处，鬼魂整治活人不用费力气。所以，他要尽心尽力”。而剧本董生监督李氏的主要原因有两个：一是儒生干鸡鸣狗盗之事，一是怕有辱斯文；二是担心、害怕。受命监视不得已而为之，但是又担心影响节妇名声。于是，患得患失，闹出很多可笑的举动。最后，理性战胜感情，跳墙欲要捉奸。七、剧本《董生与李氏》中，董生因怀疑李氏有奸情，前往捉奸，但虚惊一场；小说《乌鸦》中，田三月怀疑李青草与他人私通，进去捉奸，但虚惊一场，故事情节完全雷同。王仁杰、梨园戏中心则称：尤凤伟归纳抽象到该程度是思想范畴，不属于著作权保护范围。具体情节上两者表达是完全不同的。《乌鸦》的具体情节是李青草故意诱惑田三月至场院小屋（李青草瞟一眼田三月，神情古怪），田三月生疑跟上。后田三月急于要捉奸，破门而入，但却中了李青草的圈套，两人最终违背道德伦理通奸。但因田三月愚昧心生恐惧，梦到田木根后，无法再进行通奸。田三月错以为田木根暗中作怪，心理更加恐惧，以致于为其后来发疯埋下伏笔。剧本《董生与李氏》具体情节开展是通过以下几个方面：董生夜登东墙，监视李氏，而李氏明知董生在监视，双方均有爱慕之意，但因董生迂腐、书呆，守信于死人彭员外的托付，不敢越雷池一步；李氏在西厢房内期待董生的闯入，而董生在回廊徘徊；董生一方面怕有辱斯文，又重义好德，最终理性战胜感性，破门捉奸，而李氏早已期待董生闯入；董生闯入后才发现闺房变成了白虎堂，进来容易，出去难；最终被李氏骂醒，与李氏终成好事。八、剧本《董生与李氏》中董生与李氏相会，小说《乌鸦》中，田三月与李青草村外私会，在故事情节上几乎完全雷同。王仁杰、梨园戏中心则称：尤凤伟归纳抽象到该程度是思想范畴，不属于著作权的保护范围。二者在具体表达上是完全不同的。小说《乌鸦》中，是李青草主动诱惑田三月去村外的小屋偷情，而剧本《董生与李氏》则不同，是董生夜登东墙进入李氏家中，因此两者在具体表达上完全不同。九、剧本《董生与李氏》中二人私会事不谐，原因是李氏提及彭员外，说了句“你行他不行”；小说《乌鸦》中，二人私会事不谐，原因是李青草提及田木根，并说了一句“你行他不行”，该部分故事情节完全雷同。王仁杰、梨园戏中心则称：具体情节上两者是完全不同的，“你行他不行”属于公知常用元素，不属于尤凤伟的独创。十、剧本《董生与李氏》中，董生到彭员外坟前“述职”，彭员外鬼魂要其“代行家法”，杀死李氏；小说《乌鸦》中，田三月到田木根坟前“述职”，因心理作用，自己认为田木根已经知道他与李青草有私情，并要求他杀死李青草，遂欲代“乌鸦”杀死李青草，在故事情节上几乎雷同。王仁杰、梨园戏中心则认为：具体情节上两者是完全不同的，两部作品带给读者完全不同的欣赏体验，一是小说《乌鸦》是悲剧，《董生与李氏》是喜剧；二则两者在具体表达上也是不同的，小说《乌鸦》中田三月因偷情产生恐惧，并梦到田木根，失去自我，产生自我错位的幻觉。后田三月在坟前汇报时，受到乌鸦狂叫刺激，误将乌鸦当成田木根的鬼魂化身，将乌鸦“哇哇哇”的叫声当成“杀杀杀”的命令，替田木根执行家法，杀了李青草，彻底疯了。《董生与李氏》则不同，其是通过董生与李氏发生关系后，李氏前来上坟，正逢董生来坟前汇报。丫鬟梅香招出彭员外鬼魂。董生、李氏与彭员外鬼魂展开舌战。董生先是因失信于阴间之人，觉得有愧于彭员外。当彭员外逼董生一把鬼刀杀死李氏时，董生奋起反击，击退彭员外鬼魂，最终与李氏喜结连理。可以看出两者在具体情节表达上完全不同。经一审当庭询问，尤凤伟表示不主张剧本《董生与李氏》与小说《乌鸦》二者之间文字表达上的相似。一审法院认为，尤凤伟创作完成小说《乌鸦》，该作品具有独创性，其享有的著作权依法应予保护。根据双方的诉辩意见，本案争议焦点可归纳如下：一、剧本《董生与李氏》与小说《乌鸦》之间是否构成实质性相似，其是否侵犯了尤凤伟对于小说《乌鸦》所享有的著作权；二、王仁杰创作剧本《董生与李氏》的行为是否系职务行为；三、梨园戏中心表演剧本《董生与李氏》的行为是否系合理使用，是否侵犯了尤凤伟对于小说《乌鸦》所享有的著作权；中国戏剧出版社出版发行《三畏斋剧稿》、俏佳人公司发行《董生与李氏》DVD光盘的行为是否侵犯了尤凤伟对于小说《乌鸦》所享有的著作权；四、王仁杰、梨园戏中心、俏佳人公司、中国戏剧出版社应否承担相应责任，若承担赔偿责任，赔偿数额应如何确定。关于焦点一，一审法院认为，判断剧本《董生与李氏》是否侵犯了小说《乌鸦》的著作权，应看二者之间是否构成实质性相似。对于文学作品而言，其表达可以包含人物关系、故事结构、故事情节，包括主要事件、事件的顺序、人物间的交互作用及发展等。然而，也并非所有的情节均属于表达，受著作权法保护、作为表达的情节本质上应是表现为具体事件和矛盾冲突，用以塑造人物性格、表现作品主题，有一定的具体性。当对作品的故事情节概括抽象到一定程度，其已脱离表达范畴，属于作品的思想成分，就不受著作权法保护。据此，一审法院对该两部作品是否构成实质性相似进行逐一分析：首先，在人物关系上，尤凤伟认为，小说《乌鸦》中的女主角为李青草，其与田木根系老夫少妻，少妻貌美；而剧本《董生与李氏》中的女主角为李氏，其与彭员外也系老夫少妻，少妻貌美，并认为两部作品中的女主角均姓李，据此认为该二者之间人物关系相同。对此，一审法院认为，剧本《董生与李氏》中的女主角李氏是一位饱读诗书、知书达理、敢于追求自己幸福爱情生活的富有现代女性主体意识和反抗精神色彩的大家闺秀；而小说《乌鸦》中的女主角李青草则是一个逆来顺受、思想保守且不安分守己的普通农村妇女形象，该二人的性格塑造完全不同，且李姓系常见姓氏，属于公知元素，因此，就该部分来讲，二者既不相同也不相似。关于尤凤伟主张的“老夫少妻、少妻貌美”这种人物关系，其在古代社会中也非常普遍，并非属于尤凤伟独创，因此，该也不属于著作权法的保护范畴。其次，在故事情节上，根据尤凤伟提交的情节比对表，一审法院将该两部作品的故事情节归纳为以下几个部分进行比对：一、小说《乌鸦》中，田木根临死前对少妻不放心，担心其出轨，临终托付邻居田三月，在其死后监视李青草，田三月拖欠村里的款项一笔勾销；剧本《董生与李氏》中，彭员外临死前对少妻不放心，担心其改嫁，故托付邻居董生在其死后监视李氏，董生欠其债务一笔勾销。对此，一审法院认为，两部作品均存在临终嘱托、死后监视寡妻行踪并以免债为条件这些情节，虽在具体表达上二者之间略有不同，但综观该部分故事情节，二者仍具有相似性。二、小说《乌鸦》中，田木根死不瞑目，田三月以手助其闭目；剧本《董生与李氏》中，彭员外死不瞑目，董生答允后其才闭眼。尤凤伟据此认为该部分故事情节也几乎完全雷同。对此，一审法院认为，小说《乌鸦》中的“死不瞑目”这一情节并不具有独创性，因此，其不属于著作权法保护的范围。三、小说《乌鸦》中，田三月每日监视李青草行踪，其隔窗夜窥李青草，怀疑李青草与他人私通，前往捉奸，但虚惊一场，后田三月与李青草在村外私会，二人私会事不谐，原因是李青草提及田木根，并说了一句“你行他不行”。剧本《董生与李氏》中，董生每日监视李氏行踪，其登墙夜窥李氏，后怀疑李氏有奸情，前往捉奸，但虚惊一场，董生与李氏相会，二人私会事不谐，原因是李氏提及彭员外，说了句“你行他不行”。虽两部作品在一些具体细节的描述上不尽相同，但综而观之，一审法院认为，该两部作品在故事线索、核心故事情节的设计上具有相似性，应认定为该部分情节构成实质性相似。四、小说《乌鸦》中，田三月到田木根坟前“述职”，因心理作用，自己认为田木根已经知道他与李青草有私情，并要求他杀死李青草，遂欲代“乌鸦”杀死李青草；剧本《董生与李氏》中，董生到彭员外坟前“述职”，彭员外鬼魂要其“代行家法”，杀死李氏，董生舌战彭员外鬼魂，最终与李氏喜结连理。将该两部作品的该部分故事情节进行比对，一审法院认为，虽然均是到死者坟前“述职”，但二者的具体情节表达并不相同，剧本《董生与李氏》的具体情节表达为：李氏前来上坟，正逢董生来坟前汇报。董生、李氏与彭员外鬼魂展开舌战。董生先是感觉有愧于彭员外，但当彭员外逼董生杀死李氏时，董生奋起反击，击退彭员外鬼魂，终与李氏喜结连理。小说《乌鸦》则是通过心理描写，田三月因偷情心生恐惧，产生自我错位的幻觉，后田三月在坟前汇报时，受到乌鸦狂叫的刺激，误将乌鸦当成田木根的鬼魂化身，将乌鸦的叫声当成“杀杀杀”的命令，替田木根执行家法，掐死了李青草并彻底疯掉。综上所述，两部作品在该部分故事情节上并不相同，通过阅读两部作品，读者获得的也是不同的欣赏体验，一个是悲剧，一个是喜剧。因此，尤凤伟所称该部分故事情节近乎雷同的主张一审法院不予支持。根据我国著作权法的规定，著作权人依法享有改编权，改编应经过原作品著作权人的同意，改编作品的著作权人在行使著作权时不得侵犯原作品的著作权。本案中，根据剧本《董生与李氏》末尾的标注“本剧主要情节取材于尤凤伟现代农村题材短篇小说《乌鸦》”，可以认定在剧本《董生与李氏》创作之前，王仁杰实际接触过小说《乌鸦》，将剧本《董生与李氏》与小说《乌鸦》进行比对，可以看出，该两部作品在部分故事情节上构成实质性相似，因此，王仁杰的行为超越了合理借鉴的边界，侵犯了尤凤伟对于小说《乌鸦》所享有的改编权。关于焦点二，王仁杰、梨园戏中心辩称王仁杰创作剧本《董生与李氏》时属于梨园戏中心的员工，其行为属于职务行为。一审法院认为，所谓职务作品，是指公民为完成法人或其它组织工作任务所创作的作品。本案中，王仁杰虽曾系梨园戏中心的员工，但并未有其他证据表明王仁杰创作剧本《董生与李氏》的行为系为完成其单位所交派的工作任务，且其结集的《三畏斋剧稿》也载明“王仁杰著”，因此，在王仁杰、梨园戏中心未能提交其他证据佐证的情况下，不能认定王仁杰创作剧本《董生与李氏》的行为系职务行为，一审法院对于王仁杰、梨园戏中心的该项主张不予采信。关于焦点三，《中华人民共和国著作权法实施条例》第二十七条规定，出版者、表演者、录音录像制作者行使权利，不得损害被使用作品和原作品著作权人的权利。本案中，梨园戏中心多次在国内外公开演出剧本《董生与李氏》，且其中部分场次进行收费，因此，其表演行为并非《中华人民共和国著作权法》第二十二条第一款第九项所述的“免费表演已经发表的作品，该表演未向公众收取费用，也未向表演者支付报酬”的情形，因此，其行为侵犯了尤凤伟对于小说《乌鸦》所享有的改编权，其所称表演系对作品合理使用的辩解一审法院不予采纳。中国戏剧出版社出版发行了《三畏斋剧稿》，其行为构成对尤凤伟小说《乌鸦》复制权、发行权的侵犯；俏佳人公司发行了涉案《董生与李氏》DVD光盘，其行为也构成对尤凤伟小说《乌鸦》复制权、发行权的侵犯。关于焦点四，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：出版者、制作者应当对其出版、制作有合法授权承担举证责任，发行者、出租者应当对其发行或者出租的复制品有合法来源承担举证责任。举证不能的，依据著作权法第四十六条、第四十七条的相应规定承担法律责任。《中华人民共和国著作权法》第四十七条规定：有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任：…（六）未经著作权人许可，以展览、摄制电影和以类似摄制电影的方法使用作品，或者以改编、翻译、注释等方式使用作品的，本法另有规定的除外；…如前所述，本案中，王仁杰创作了剧本《董生与李氏》，梨园戏中心依据该剧本多次在国内外公开演出，且其中部分场次进行收费，该剧本中的部分情节与尤凤伟小说《乌鸦》中的情节构成实质性相似，侵犯了尤凤伟对于小说《乌鸦》所享有的改编权；中国戏剧出版社出版发行了《三畏斋剧稿》，俏佳人公司发行了《董生与李氏》的DVD光盘，因此，其行为侵犯了尤凤伟对于小说《乌鸦》所享有的复制权、发行权，其均应承担相应的民事责任。关于承担责任的形式，因王仁杰在其创作的剧本《董生与李氏》的末尾标注有“本剧主要情节取材于尤凤伟现代农村题材短篇小说《乌鸦》”，且尤凤伟又不能举证证明王仁杰、梨园戏中心、俏佳人公司、中国戏剧出版社侵犯了其享有的其他人身权利，因此，其要求赔礼道歉、消除影响的诉讼请求一审法院不予支持。根据《中华人民共和国著作权法》第四十七条之规定，王仁杰、梨园戏中心、俏佳人公司、中国戏剧出版社应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于赔偿数额，《中华人民共和国著作权法》第四十九规定：侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：出版物侵犯他人著作权的，出版者应当根据其过错、侵权程度及损害后果等承担民事赔偿责任。本案中，由于尤凤伟提交的证据不能证明其实际所受损失，也无法证明王仁杰、梨园戏中心、俏佳人公司、中国戏剧出版社的侵权获利情况，因此，一审法院考虑到该作品类型、侵权行为的情节、程度以及尤凤伟的合理支出等因素，酌定由王仁杰、中国戏剧出版社赔偿尤凤伟经济损失10万元，梨园戏中心赔偿尤凤伟经济损失5万元，俏佳人公司赔偿尤凤伟经济损失5万元。此外，关于本案是否已过诉讼时效的问题，根据法律规定，侵犯著作权的诉讼时效为二年，自著作权人知道或者应当知道侵权行为之日起计算。本案中，根据尤凤伟提交的律师函，其上载明尤凤伟于2013年9月18日就《董生与李氏》涉嫌侵犯尤凤伟小说《乌鸦》著作权一事进行过交涉，因此，尤凤伟于2015年3月起诉至一审法院，并未超出诉讼时效。综上所述，一审法院根据《中华人民共和国著作权法》第二十二条、第四十七、四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条，《中华人民共和国著作权法实施条例》第二十七条之规定，判决：一、王仁杰、梨园戏中心于判决生效之日起立即停止侵犯尤凤伟小说《乌鸦》改编权的行为；二、中国戏剧出版社、俏佳人公司于判决生效之日起立即停止侵犯尤凤伟小说《乌鸦》复制权、发行权的行为；三、王仁杰、中国戏剧出版社于判决生效之日起10日内赔偿尤凤伟经济损失10万元；四、梨园戏中心于判决生效之日起10日内赔偿尤凤伟经济损失5万元；五、俏佳人公司于判决生效之日起10日内赔偿尤凤伟经济损失5万元；六、驳回尤凤伟的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10300元，由尤凤伟负担3564元，王仁杰、中国戏剧出版社负担3368元，梨园戏中心负担1684元，俏佳人公司负担1684元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。俏佳人公司提交了以下证据：证据1.协议书原件，证据2.授权书原件、证据3.2003-2004年度国家舞台艺术精品工程入选剧目网络打印件，上述证据拟证明俏佳人公司发行涉案DVD取得合法授权，不构成侵权。证据4.销售委托书复印件，拟证明涉案DVD由于市场不景气距今已经10年未加工。尤凤伟质证称，俏佳人公司提交的证据形成于一审庭审结束之前，一审过程中没有提交，视为已经放弃举证权利，二审对此不予质证。同时以上证据不能证明上诉人的主张。对证据3的真实性没有异议。王仁杰、梨园戏中心质证称，对四份证据的真实性、关联性、合法性均无异议，根据俏佳人公司提交的四份证据及王仁杰、梨园戏中心一审提交的证据可以明确俏佳人公司属于受托销售，由中录电视制作有限责任公司摄制，由半岛音像出版社发行光盘，尤凤伟明确的被诉侵权行为会涉及到案外人中录电视制作有限责任公司、半岛音像出版社及文化部艺术司、福建省文化厅等政府部门及其法人和协会组织。本院认为，证据1为加盖文化部艺术司、北京中录电视制作有限责任公司、俏佳人公司印章的原件，证据2为加盖文化部艺术司印章的原件，尤凤伟、王仁杰、梨园戏中心对证据3的真实性均无异议，本院对上述证据的真实性予以确认，对其证明力将结合其他案件事实予以综合认定评判。证据4为复印件，对其真实性无法确认，本院对此不予采信。本院二审查明的事实与一审法院查明的基本一致。另查明：2003年8月12日，国家舞台艺术精品办公室、中录电视制作有限责任公司及俏佳人公司三方签订协议书，约定国家舞台艺术精品办公室委托中录电视制作有限责任公司在北京录制2003-2007年度国家舞台艺术精品工程入选剧目实况演出，国家舞台艺术精品办公室依法享有国家舞台艺术精品工程剧目统一的剧目展演、录音、录像、复制、发行、电视转播、翻译出版、汇编等权利，国家舞台艺术精品办公室以有偿形式将2003-2007年度国家舞台艺术精品工程剧目音像制品（VCD、DVD）的复制、出版、发行权利转让给俏佳人公司。同日，文化部艺术司出具授权书，将2003-2007年国家舞台艺术精品工程精品剧目展演实况音像制品（VCD、DVD）的复制、出版、发行权利独家授权给俏佳人公司。2003-2004年度国家舞台艺术精品工程入选剧目中包括董生与李氏（梨园戏）。还查明：尤凤伟一审提交的《董生与李氏》DVD光盘的订购日期为2013年7月11日，发票的开票日期为2013年7月17日。本院认为，根据当事人诉辩主张，本案的争议焦点问题为：一、王仁杰、梨园戏中心、俏佳人公司的被诉行为是否侵害了尤凤伟的著作权；二、如果构成侵权，王仁杰、梨园戏中心、俏佳人公司应当如何承担民事责任。一、关于王仁杰、梨园戏中心、俏佳人公司的被诉行为是否侵害了尤凤伟著作权的问题。本案中，尤凤伟主张王仁杰将涉案小说改编为涉案剧本的行为及梨园戏中心演出涉案剧本的行为侵犯了其改编权，俏佳人公司制作发行DVD光盘的行为。本院认为，判断王仁杰、梨园戏中心、俏佳人公司的被诉行为是否侵害了尤凤伟著作权，关键在于涉案剧本与涉案小说是否构成实质性相似。著作权保护作品的独创性表达，实质性相似可以通过人物关系、语言表达和情节设置等表达来认定。根据已查明的事实，涉案剧本与涉案小说的相同相似点主要体现为存在部分相同或相似的情节，这些情节是否构成实质性相似、是否具有独创性表达是认定涉案剧本、演出、DVD侵权与否的关键。本院认为，涉案剧本与涉案小说存在部分相同或相似的情节，这些情节足以认定二者在部分故事情节上构成实质性相似，以下对二者相同或相似的情节进行说明：从文学创作角度来讲，涉案剧本的以下部分内容来源于涉案小说：一是临终嘱托，二者均有田木根（彭员外）临死前担心少妻出轨（改嫁），临终托付田三月（董四）在其死后监视，所欠债务一笔勾销。二是死后监视，均有田三月（董四）监视夜窥李青草（李氏）。三是捉奸私会，均有监视中怀疑李青草（李氏）与他人私通，前去捉奸，但虚惊一场，后二人私会，因李青草（李氏）提及田木根（彭员外），说“你行他不行”，二人私会事不谐。综上，涉案剧本与涉案小说在上述具体情节方面构成相同或相似，会导致导致读者和观众对两部作品的该部分情节产生相同、相似的欣赏体验，故两部作品部分情节实质性相似。王仁杰、梨园戏中心虽主张两部作品的故事情节在具体情节表达上完全不同，不存在雷同的情形，并提出一些具体细节描述的不同，但两部作品在上述情节中细节方面的差异，并不影响作者在两部作品上述情节对于思想和情感的表达的相同或相似，即两部作品上述情节表达中作者的取舍、选择、安排、设计方面的存在相同或相似，且根据已查明的事实，涉案剧本最后作者说明：本剧主要情节取材于尤凤伟现代农村题材短片小说《乌鸦》，可以体现出涉案剧本是根据涉案小说改编而来，故本院对其主张不予支持。因涉案剧本与涉案小说在部分故事情节上构成实质性近似，王仁杰创作涉案剧本、梨园戏中心公开演出涉案剧本的行为均侵犯了尤凤伟涉案小说的改编权，俏佳人公司发行涉案演出DVD光盘的行为侵犯了尤凤伟涉案小说的复制权、发行权。王仁杰、梨园戏中心主张王仁杰创作涉案剧本的行为属于职务行为，但未提交有效证据证明涉案剧本系王仁杰为完成梨园戏中心工作任务所创作的作品，且涉案剧本发表在王仁杰为作者结集出版的《三畏斋剧稿》，故本院不予支持其主张。王仁杰、梨园戏中心还主张涉案剧本系免费表演不构成侵权，但梨园戏中心官方网页显示了涉案演出的相应票价，涉案演出不属于免费表演，但故本院对其主张亦不予支持。二、如果构成侵权，王仁杰、梨园戏中心、俏佳人公司应当如何承担民事责任。《中华人民共和国著作权法》第四十七条、四十八条规定，未经著作权人许可，以改编等方式使用作品的，复制、发行其作品的，应当根据情况，承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，出版者对其出版行为的授权、稿件来源和署名、所编辑出版物的内容等未尽到合理注意义务的，依据著作权法第四十八条的规定，承担赔偿责任。本案中，王仁杰、梨园戏中心、俏佳人公司未经尤凤伟许可，王仁杰创作涉案剧本、梨园戏中心公开演出涉案剧本的行为均侵犯了尤凤伟涉案小说的改编权，俏佳人公司发行涉案演出DVD光盘的行为侵犯了尤凤伟涉案小说的复制权、发行权，应承担停止侵害、赔偿损失等法律责任。关于赔偿数额，王仁杰、梨园戏中心虽主张一审判决其分别赔偿10万元、5万元没有事实和法律依据，但未能提交相反证据。关于俏佳人公司认为其出版发行涉案DVD光盘出处合法，俏佳人公司尽到了合理注意职责的主张，本院认为，俏佳人公司于2003年8月12日与案外人签订录制涉案演出协议时，涉案剧本已于2000年6月以结集出版的形式公开出版，且该剧本最后载明其主要情节取材于涉案小说，故俏佳人公司应当注意到该演出可能存在在先的著作权人，有义务去核实尤凤伟的情况，但其未履行合理的注意义务，其主张不能成立。一审法院在尤凤伟未提供有效证据证明其实际所受损失或王仁杰、梨园戏中心、俏佳人公司侵权获利情况，综合考虑到涉案作品类型、侵权行为的情节、程度以及尤凤伟的合理支出等因素，酌定由王仁杰、中国戏剧出版社赔偿尤凤伟经济损失10万元，梨园戏中心赔偿尤凤伟经济损失5万元，俏佳人公司赔偿尤凤伟经济损失5万元并无不当。此外，关于诉讼时效问题，俏佳人公司主张其出版、发行、销售涉案DVD在2005年，尤凤伟起诉在2015年3月，超过了诉讼时效。本案中，涉案DVD的订购日期为2013年7月11日，尤凤伟于2015年3月起诉至一审法院，并未超出诉讼时效。关于王仁杰、梨园戏中心认为应追加中国文联、中国戏剧家协会等作为本案被告参加诉讼的主张以及俏佳人公司提出的追加文化部艺术司作为本案被告参加诉讼的申请，本院认为，上述主体均不属于必须共同进行诉讼的当事人，在尤凤伟没有在本案中起诉上述主体，且未对本案各方当事人的民事权利和诉讼权利造成实质影响的情况下，本院对王仁杰、梨园戏中心的主张不予支持，对俏佳人公司追加被告的申请不予准许。对于俏佳人公司提出的调查取证申请，本院认为，俏佳人公司完全可以自行向其涉案DVD的加工方索要涉案DVD的加工数量，且并非法院所必须调取的证据，故对于俏佳人公司调查取证的申请本院不予准许。综上所述，王仁杰、梨园戏中心、俏佳人公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由王仁杰负担2200元，福建省梨园戏传承中心负担1050元，广州俏佳人文化传播有限公司负担1050元。本判决为终审判决。审判长  于志涛审判员  柳维敏审判员  张金柱二〇一九年四月十六日法官助理马强书记员刘霞