广西壮族自治区南宁市兴宁区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂0102民初6997号 原告（反诉被告）：广东省基础工程集团有限公司，住所地：广州市天河区天河路**天涯楼**，统一社会信用代码：914400001903320487。 法定代表人：苏家平，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李康，广西广合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：严奇卉，广西广合律师事务所律师。 被告（反诉原告）：中铁隧道集团四处有限公司，住所地：，住所地：南宁市高新区科园大道**信用代码：91450100729745883P。 法定代表人：左强，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈晓平，北京天驰君泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈瑾，男，1984年4月15日出生，汉族，住南宁市，系该公司职员。 原告（反诉被告）广东省基础工程集团有限公司（以下简称“基础工程公司”）与被告（反诉原告）中铁隧道集团四处有限公司（以下简称“中铁四处”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年11月26日受理后，依法适用普通程序，于2019年1月8日公开开庭进行了审理。原告基础工程公司的委托诉讼代理人李康、严奇卉，被告中铁四处的委托诉讼代理人陈晓平、陈瑾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告基础工程公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告支付工程款7150993.59元及违约金574612.13元（违约金计算方式：以7150993.59元为基数，自2016年12月29日起，按中国人民银行同期贷款利率6%，计算至被告付清工程款及违约金之日止，暂时计算至起诉之日为574612.13元）；2、本案诉讼费用由被告承担。 事实和理由：2013年4月25日，原告和被告签订《工程施工分包合同》，约定由原告承包南宁轨道交通1号线一期工程朝阳广场站车站主体结构地下连续墙工程及被告后期预计指定的其他分包范围。合同第14.1条约定：本工程的报酬采用不同工作成果的计价单价（含管理费），预计劳务报酬总额为2525.90元，最终结算金额应以甲方（即被告）技术交底要求完成并经甲方技术负责人签字的，设计图纸防卫内的合格工程量为准。合同第15.3条约定：工程完工经甲方验收合格后对乙方（即原告）完成的工程数量、价款作最终清算、办理末次验工计价，如工程完工以后6个月内乙方不提出结算书面资料，视乙方不再有新的工程量结算，以甲乙双方办理的前一期计价为最终结算。合同第16.3.2条约定：甲方收到乙方递交的结算资料后30天内进行核实，给予确认或者提出修改意见，甲方确认结算资料后45天内编制“验工计价结算单”，扣除乙方罚款、违约金、超用甲方材料款、材料考核款等应扣款后进行最终结算，按85%的结算验工计价应支付金额支付报酬尾款，待车站主体土方开挖工程结束之后支付至95%的结算验工计价应支付金额，剩余5%用于工程质量保修，保修期详见工程质量保修书。合同21.2条约定双方结算资料签字确认后60天内向乙方支付劳务报酬尾款。2013年10月15日，原、被告签订了《地下连续墙工程分包合同补充协议》，约定：基于2013年8月25日因各种条件和环境因素影响，甲方支付乙方1100000元作为补偿费用，补偿将在后期的验工计价资料中分期予以体现。合同签订后原告已经按约定完成施工，工程项目已经验收合格交付使用。本工程施工过程中原告应合同要求向被告出具《验工计价工程数量计算单》。2016年10月28日，原、被告双方出具了《验工计价工程数量计算单（工程量结算）》，确认了本工程的工程总量，原、被告的工作人员均在该《验工计价工程数量计算单（工程量结算）》上签字。本工程的总工程款为双方确定的工程总量乘以合同约定的相应单价加上《补充协议》中约定的补偿费用1100000元共计15684899.96元，原、被告对此均无异议。扣除双方无异议的原告施工过程中的各类扣款项目785209.37元，各项考核处罚18700元，被告应支付原告工程款14880990.59元。截止今日被告仅支付原告工程款7730000元，剩余工程款7150990.59元分文未付。 被告中铁四处答辩称，原、被告双方没有进行结算，原告起诉的欠款事实不存在。原告依据的工程数量计算单，并不是工程的结算，而是对工程量进行统计，与结算是两个性质，不能代表双方进行结算。原告依据计价数量计算单，由工程量推算总价款，但该计算方式是错误的，本案工程是由很多公司所做，原告只是做了其中一部分。关于违约金，双方没有结算不存在违约金问题，因为没有结算，没有实际数额，也无法计算违约金，即使原告陈述的工程款是事实，双方没有进行结算，违约金计算也是有问题的。案涉工程于2014年3月7日完工，根据合同约定及原告现场完成的实际情况，该连续墙工程拟结算造价14584899.96元，其中原告完成工程部分结算价款为10238757.05元，因原告资源和设备投入不足，致使施工不能按计划工期推进，依据合同被告代为办理完成部分工作内容发生金额4346142.91元，截止目前被告已经支付原告10223590.62元，欠付工程款15166.43元。由于原告延迟完工，欠付的工程款也不应再支付给原告。依据合同被告代为办理完成部分工作内容及费用具体如下：1、连续墙槽段内人防工程桩静力爆破处理，原告应承担费用189830元；2、冲桩机处理连续墙槽段内人防工程桩费用，原告应承担费用220000元；3、因原告人员不足，被告协助原告配置电工/泥浆管路工人员，发生费用88000元；4、2014年8月13日至8月16日/2014年9月25日至9月27日连续墙接头渗漏发生抢险费用539152.83元；5、连续墙墙面鼓包侵限发生破除费用624862.10元；6、连续墙工程施工质量缺陷，补充浇筑4幅补墙费用268625.10元；7、连续墙施工旋挖钻引孔费用1846404.48元；8、原告因资源投入不足，被告协助经原告确认部分（2013年6月至2013年8月）569268元。按照合同约定，原告逾期完工97天，原告应该向被告支付违约金，为此原告在本案中提出反诉诉讼请求：判令原告向被告支付违约金1940000元。 原告基础工程公司对被告中铁四处的反诉答辩称，被告提出的应该是扣减行为，应当是抗辩而不是反诉，被告的反诉请求不成立，原告没有逾期，请求法院驳回被告的反诉诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于双方当事人均无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对于双方当事人有异议的证据，本院认定如下： 1、被告对原告提交的《劳务费结算计价表》有异议，该计价表由原告单方出具，未经被告确认，对该证据本院不予采信；2、原告对被告提交的《双方已确认扣款明细》中共9笔月度劳务计量扣款及月度劳务计量考核罚款的真实性不予认可，被告提交的该证据为被告单方出具，未经双方核算确认，本院对其真实性不予采信；3、原告对被告提交的“乙方资源配置不足，依据合同甲方代为办理部分”证据的真实性不予认可，本院认为，被告提交的该部分证据用于证明因原告资源配置不足，被告自行安排案外人员，并支付了劳务费等共计3776874.91元，但案外人未到庭进行说明，也无证据证明原、被告经过协商或原告的确认，因此被告以此来证明应扣除该部分工程款3776874.91元，本院不予采信；被告提交的《劳务费结算计价表》由原告的陈伟仁签字确认，原告提出异议但未提交相反证据予以反驳，本院对该证据予以采信；4、原告对被告提交的《工程施工分包合同》七份的真实性不予认可，被告提交上述合同用于证明其委托案外人对涉案工程进行了施工，但合同均为被告与案外人签订，未经原告书面确认，案外人也未到庭进行说明，本院对上述证据不予采信；5、原告对被告提交的《末次结算验工计价表》的真实性有异议，该计价表为被告单方制作，未经双方共同确认，原告对此也不认可，本院对其真实性不予采信；6、原告对被告提交的《混凝土抗压强度试验报告（A39连续墙）》的真实性有异议，该试验报告由广西永正工程质量检测有限公司作出，其有相应的资质，原告也无相反证据予以反驳，本院对该份试验报告的真实性予以采信。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2013年4月25日，原告作为劳务分包人（乙方）、被告作为工程承包人（甲方），共同签订《工程施工分包合同》（地下连续墙（地下连续墙工程：由原告承包南宁朝阳广场站项目部地下连续墙工程，分包范围为南宁轨道交通1号线一期工程朝阳广场站车站主体结构地下连续墙工程及甲方后期预计指定的其他分包范围；地下连续墙；地下连续墙工程计划开始工作日期为2013年4月15日期为2013年11月30日，工期230天，计划开工日期最终以实际开工日期为准，但总工期天数不变；由于工程分包人的原因造成工期延误，完工节点工期以2013年11月30日为准，每延误一天工程分包人（乙方）按20000元/天向承包人（甲方）支付违约金，此项违约金的最高限额为合同价的10%，承包人有权直接从工程项目中直接扣除上述违约金；由于工程承包人（甲方）原因，即不能给乙方提供工作面的前提下造成乙方设备闲置的情况下，按双方约定的标准向乙方进行补偿；合同第8.2条第六款约定：“若发现乙方技术力量、组织和管理能力不胜任，无法保证工程质量和工程进度时，甲方有权要求乙方增派相应生产人员或由甲方代为办理，由此发生的费用由乙方承担。乙方不能按甲方施工计划组织施工或完不成任务时，甲方有权单方面将乙方承包的工程范围进行调整。若乙方滞后甲方下达月施工计划超过20%时（或甲方约定的施工计划），甲方有权单方面解除合同并保留追偿权”；第15.1条：“每月25日前，乙方向甲方提交已完工程的‘验工计价审批表’，双方派代表到现场共同对乙方当月实际完成的合同内合格工程数量进行验收计量（乙方应为验收计量提供便利条件），办理月份验工计价；工程量按照甲方技术交底要求完成的并经甲方技术负责人签认的设计图纸范围内的合格工程量进行计算。对乙方未经甲方认可，超出设计图纸范围和因乙方原因造成返工的工程量，甲方不予计量”；第15.3条：“工程完工经甲方验收合格后对乙方完成的工程数量、价款做最终清算、办理末次验工计价，如工程完工以后6个月内乙方不提出结算书面资料，视乙方不再有新的工程量结算，以甲乙双方办理的前一期计价为最终结算”；第16.3.1条：“全部工作完成，经甲方认可后30天内，乙方向甲方递交完整的结算资料，双方按照本合同约定的计价方式，进行劳务报酬的最终结算”；第16.3.2条：“甲方收到乙方递交的结算资料后30天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。甲方确认结算资料后45天内编制‘验工计价结算单’，扣除乙方罚款、违约金、超用甲方材料款、材料考核款等应扣数额后进行最终结算，按85%的结算验工计价应支付金额支付报酬尾款，待车站主体土方开挖工程结束之后支付至95%的结算验工计价应支付金额；剩余5%用于工程质量保修，质保期详见工程质量保修书，如果发生超付，甲方有权要求乙方返还超付款”；第21.1条：“质监站初验合格后甲方在乙方竣工验收报告上签署认可意见日期即为竣工日期。有签署整改意见的，乙方应立即组织整改，并承担整改费用，整改完经验收合格日为竣工日期”；第21.2条：“双方结算资料签字确认后60天内向乙方支付劳务报酬尾款”；第24.1第一款：“乙方因自身原因延期交工的，每延误一日，应向甲方支付20000元的违约金”。合同所附《工程质量保修书》约定“本工程作为基坑围护工程，工程质量保修期为车站主体结构封顶后1年内”。 2013年10月15日，原告（协议乙方）与被告（协议甲方）双方签订《地下连续墙工程分包合同补充协议》，约定“基于2013年8月25日因各种条件和环境因素影响，甲方支付乙方1100000元作为补偿费用”；“截止2013年8月25日前，甲方对乙方累计验工计价金额为3876469.90元，累计扣款金额为324223.20元，累计应支付金额为2909613.11元，额外补偿金额为1100000元，补偿将在后期的验工计价资料中分期予以体现”。 双方分别于2013年6月、2013年8月、2013年10月、2013年11月、2013年12月、2014年1月分别以书面形式对工程劳务费进行阶段性的结算审批，确认2013年6月（第1期）的计价金额508620.25元、支付金额308918.03元、开累计价金额508620.25元、开累支付金额308918.03元；2013年8月（第2期）的计价金额3367849.65元、支付金额2600695.08元、开累计价金额3876469.90元、开累支付金额2909613.11元；2013年9月、10月的计价金额2975300.34元、预留款金额446295.05元、扣款金额178843.14元、各项考核奖罚金额-12979.04元、应支付金额2337183.11元、开累验工计价总金额6851770.24元，开累应支付金额5246796.21元；2013年11月（第4期）计价金额1948571.84元、支付金额1564909.06元、开累计价金额8800342.08元、开累支付金额6811705.28元；2013年12月（第5期）计价金额2245148.18元、支付金额1831612.13元、开累计价金额11045490.26元、开累支付金额8643317.41元；2014年1月（第6期）（2014年1月25日）计价金额1899553.66元、支付金额1501341.29元、开累计价金额12945043.92元、开累预留金1941756.59元、各类扣款金额771786.48元、各项考核奖罚金额-86842.14元、开累应支付金额10144658.71元。 2016年10月28日，双方签订《验工计价工程数量计算单》，确认混凝土（正常段）5341.820m³、锚索段混凝土853.140m³、混凝土（异型段）2478.110m³、混凝土（直线段）23914.670m³、型钢1083.190t、钢筋4735.249t、玻璃纤维筋11.220t。 2014年4月4日，中铁隧道集团有限公司南宁市轨道交通1号线土建施工11标项目经理部委托广西永正工程质量检测有限公司对南宁市轨道交通一号线一期工程土建施工TJSG-11标朝阳广场站A39连续墙进行了混凝土抗压强度试验，广西永正工程质量检测有限公司作出了《混凝土抗压强度试验报告》（编号：YZCa2014-04909），载明该连续墙成型日期为2014年3月7日，抗压强度代表值47.7MPa。 双方未就涉案工程进行单项的验收，但南宁轨道交通1号线于2016年12月28日已全线开通试运营，即本案所涉工程已交付使用。被告向原告共计支付了工程款7730000元。 另查明，原告基础工程公司成立于1980年12月29日，资质类别及等级为：市政公用工程施工总承包特级；可承接市政公用各等级工程施工总承包、工程总承包和项目管理业务。建筑工程施工总承包壹级；桥梁工程专业承包壹级；公路路基工程专业承包壹级；水利水电工程施工总承包贰级、港口与航道工程施工总承包贰级、公路工程施工总承包贰级、地基基础工、地基基础工程专业承包壹级> 本院认为：对于原、被告双方签订的《工程施工分包合同》是否合法有效的问题。该合同由双方当事人盖章确认，为双方当事人的真实意思表示，没有违反相关的法律法规的规定，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条的规定，该合同应为合法有效。 对于原告主张的工程款。根据《中华人民共和国合同法》第六十条的规定，上述《工程施工分包合同》合法有效，双方当事人应当按照合同的约定全面履行自己的权利义务。合同签订后，原告方进行了施工，涉案工程现已交付使用。施工完毕后，双方未组织进行工程的验收和工程款的结算，但是被告认可其已经实际接收并使用了该工程。双方于最后一次，即2014年1月的工程结算审批中确认开累验工计价金额12945043.92元、开累预留金1941756.59元、各类扣款金额771786.48元、各项考核奖罚金额-86842.14元、开累应支付金额10144658.71元，双方均认可涉案工程的计价金额为12945043.92元。原告主张涉案工程的总工程款应为14584899.96元，加上双方在《地下连续墙工程分包合同补充协议》中确认的额外补偿1100000元，被告应支付原告工程款15684899.96元，但根据双方在《地下连续墙工程分包合同补充协议》的约定，被告额外补偿的1100000元将在后期的验工计价材料中予以体现，双方在签订该补充协议后仍进行了分期结算，即该1100000元应已计算入双方2013年11月及之后的验工计价审批表中，原告主张在双方已经验工计价的工程款外增加1100000元，本院不予支持。被告则主张工程的正常验工工程款为14584899.96元，但原告所完成的工程总价为12945043.92元，且应扣除各类罚款、被告代理完成的部分及委托案外人完成的部分。但对于被告主张的其代理完成的部分及委托案外人完成的部分的工程款，被告未提交证据证实双方认可对该部分款项的扣除，因此对被告该主张本院不予采信。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条的规定，双方最后一期进行工程款的核算实在2014年1月25日，根据该期验工结算确认的工程款，原告完成的工程价款为12945043.92元、各类扣款金额771786.48元、各项考核奖罚金额-86842.14元，扣除各类扣款金额及考核奖罚金额，原告主张的工程款高于该次结算的工程款，但其主张完成工程是在2014年1月18日，该次结算在原告主张的工程完成时间之后，其也未提交证据证实该次结算之后增加或变更了工程量，也无证据证实其在此之后提交了新的验工计价申请，被告也未提交证据证实存在其他需要罚款或扣款情形，因此本院确认该次结算为双方最终对工程量的结算，由于地铁一号线通车已经超过一年，即双方约定的质保期已超过，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条的规定，原告主张质量保证金和工程款一并支付，本院予以支持，即被告应向原告支付工程款12086415.30元（12945043.92元-771786.48元-86842.14元），扣除被告向原告支付的工程款7730000元，被告仍应向原告支付工程款4356415.30元。 对于原告主张的违约金，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，双方签订的《工程施工分包合同》约定了原告应在工程完成后向被告递交完整的结算资料，双方进行结算，被告应在结算资料签字确认后60天内向原告支付劳务报酬尾款。原告主张其向被告递交了相应的结算资料，但是未提交相应证据证实其已经向被告送达了相应的材料，被告亦不予认可，本院对原告该主张不予采信。因此双方未进行最终结算，未确定工程款支付期限，原告主张违约金缺乏依据，本院不予支持。 对于被告反诉主张的违约金。被告主张原告于2013年4月15日开始施工，于2014年3月7日完工，已经超过了双方约定的工期，原告应支付相应的违约金。双方在合同中约定的计划开工日期为2013年4月15日，并约定最终的开工日期以实际开工日期为准。被告未向原告出具书面的开工令或开工通知，且双方第一次进行计价审批的时间是在2013年6月，被告未能提交证据证实原告于2013年4月15日已进场施工。对于完工日期，由于双方未进行竣工验收及结算，被告主张依据广西永正工程质量检测有限公司作出的《混凝土抗压强度试验报告》（编号：YZCa2014-04909），载明的A39连续墙的成型日期为2014年3月7日，但该试验报告为被告单方委托进行，原告主张该成型时间为被告单方提供给检测公司，未经原告确认，被告也未提交其他证据予以佐证，且双方最后一期的计价结算时间为2014年1月，被告仅以该份《混凝土抗压强度试验报告》证实完工时间，本院不予采信。因此被告主张原告支付逾期完工的违约金，缺乏事实依据，本院不予支持。 综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条的规定，判决如下： 一、被告（反诉原告）中铁隧道集团四处有限公司向原告（反诉被告）广东省基础工程集团有限公司支付工程款4356415.30元； 二、驳回原告（反诉被告）广东省基础工程集团有限公司的其他诉讼请求； 三、驳回被告（反诉原告）中铁隧道集团四处有限公司的反诉诉讼请求。 上述债务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按本案生效判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院或与本院同级的被执行财产所在地人民法院申请执行。 案件本诉受理费65879元，由原告（反诉被告）广东省基础工程集团有限公司承担24228元，被告（反诉原告）中铁隧道集团四处有限公司承担41651元；案件反诉受理费11130元，由被告（反诉原告）中铁隧道集团四处有限公司承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于南宁市中级人民法院，同时在上诉期届满之日起七日内预交上诉案件受理费（开户名称：南宁市中级人民法院，开户银行：中国农业银行南宁市竹溪支行，账号：20×××28。网银转账先选古城支行，再在备注栏注明竹溪支行）。逾期未预交也不提出缓交申请的，则按自动撤回上诉处理。 审 判 长  庞 梦 人民陪审员  周国萍 人民陪审员  杨园园 二〇一九年四月二十九日 书 记 员  刘 艳 附法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。 法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 的十九条当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》 第八条有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持： （一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。 （二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。 （三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。 发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。