山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁06民终870号上诉人（原审被告）：刘金同，男，1963年7月24日出生，汉族，住龙口市。委托诉讼代理人：范钦锋，山东龙博律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王增盛，男，1981年1月15日出生，汉族，住龙口市。委托诉讼代理人：王涛，龙口正威法律服务所法律工作者。上诉人刘金同因与被上诉人王增盛合同纠纷一案，不服山东省龙口市人民法院（2017）鲁0681民初2811号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。刘金同上诉请求：撤销一审判决，查清事实后改判或者发回重审。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，适用法律错误。一审判决以“2015年5月11日，南京优耐图环保材料科技有限公司作为甲方与乙方签订了优耐图彩晶膜（地区级）代理合同书一份，约定：甲乙双方本着平等互利、友好协商……”认定上诉人代理区域为龙口是错误的，上诉人的代理区域为山东省。理由如下：1、上诉人与优耐图公司《代理合同书》附件栏明确约定“乙方代理山东省彩晶膜业务”。《代理合同书》是优耐图公司的制式合同，合同的书写除乙方（上诉人）签名外，其他均为优耐图公司法定代表人陈强书写，附件中手写的山东省总代理的效力大于制式合同中的约定，应以手写山东省总代理为准。2、上诉人与优耐图公司签订的《代理合同书》封面明确载明是“地区级”，“地区级”限于烟台市及其以上，龙口属于烟台的县级市。优耐图公司的法定代表人陈强在填写时误以为龙口市属于地级市，遂填写了龙口，后经上诉人说明，其在“龙口”上面书写了“烟台”并加盖合同章确认。如果代理权仅限于龙口，就没有必要在龙口上面再书写烟台或并排书写“烟台龙口”。3、以上诉人第一次交纳货款金额判断，上诉人也不是龙口市代理。《代理合同书》第2.2条约定，上诉人第一次交纳货款金额为198000元，而被上诉人第一次交纳货款的金额为68000元，相差130000元，按照惯例，不同代理级别加盟商交纳不同代理费，级别越高，费用越高。因此上诉人与被上诉人明显不是一个级别的代理。二、本案代理合同未完全履行的过错在于被上诉人。一审庭审已经查明，且被上诉人也认可其在上诉人租用的宾馆开会学习吃住达半年之久，这证明上诉人已经履行了代理的培训义务，代理合同已经履行。货品没有交付被上诉人的原因是其在招远的经营场所没有找到，货没地方存放，所以就一直存放于上诉人处。因此上诉人作为山东省代理商有权授权被上诉人作为招远市的代理，代理合同没有完全履行的过错在于被上诉人。被上诉人王增盛答辩称，一、一审判决适用案由不当，本案案由应为特许经营权纠纷或委托合同纠纷，如果以代理人名义销售商品属于特许经营合同，如果以授权人名义销售商品属于委托合同关系。二、一审判决认定事实不清。仅以上诉人提供的一份无法确认真实性的代理合同认定上诉人有南京优耐图公司的代理权，不符合国务院《商业特许经营管理条例》第十一条、第二十二条等关于特许经营的规定。上诉人主张其与南京优耐图公司是授权代理关系，属于委托合同关系，上诉人再授权属于转委托。委托合同中，代理商只赚取佣金，商品不属于代理商，销售收入归委托人。即使双方的转委托合同成立，因上诉人未交付商品，双方合同未履行，上诉人应返还被上诉人预交的货款。一审判决结果正确，请求查明事实，驳回上诉，维持原判。王增盛向一审法院起诉请求：1、被告返还货款68000元并从2015年5月23日起按照银行同期贷款利率承担利息；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院审理查明，2015年5月11日，南京优耐图环保材料科技有限公司作为甲方与乙方（本案被告）签订了优耐图彩晶膜（地区级）代理合同书一份，约定：“甲乙双方本着平等互利、友好协商、共同发展的原则，根据《中华人民共和国合同法》及相关法律法规，就代理“优耐图”彩晶膜系列产品事宜，特约定如下条款，以兹共同信守。……二、授权代理条件2.1授权：甲方（南京优耐图环保材料科技有限公司）授权乙方（刘金同）作为甲方在山东省烟台龙口地区代理商，并向乙方发放相关授权牌。乙方在代理协议有效期内有权以甲方产品代理商的名义从事甲方产品的销售及施工。……五、乙方的权利和义务5.1乙方获得甲方优耐图彩晶膜系列产品在该区域内的代理权。5.3乙方在授权区域内可以开办自己的店铺、连锁店以及发展下级代理或经销商……九、……其他事宜9.5本合同期限为一年，即从2015年5月11日到2016年5月10日止，自双方签字盖章之日起生效。期满后，该合同自动终止。”2015年，原、被告曾就优耐图彩晶膜代理事项进行磋商。2015年5月22日被告收取原告68000元并出具收条一份交由原告执存，载明“收条今收到王增盛彩晶膜招远市代理权首批货款陆万捌仟元正（￥68000.00）山东省总代理刘金同2015.5.22”。双方未签订书面代理合同。其后被告未给予原告任何授权手续，双方亦未办理货物交接手续。一审法院认为，原、被告就优耐图彩晶膜招远市代理事项进行磋商后原告向被告交纳款项，未签订书面合同，双方之间形成口头代理合同。行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。本案中，被告取得的南京优耐图环保材料科技有限公司优耐图彩晶膜授权代理区域范围为烟台龙口，而不包括招远地区，故其以山东省优耐图彩晶膜总代理名义授权原告为招远市代理，系超越代理权限行为，且直至其与南京优耐图环保材料科技有限公司代理合同期限届满之日即2016年5月10日，被告仍未取得南京优耐图环保材料科技有限公司另行授权或追认，故原、被告行为对南京优耐图环保材料科技有限公司不发生效力，其双方之间达成的口头代理合同亦属无效。被告辩称继续履行，于法无据，不予支持。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。故原告请求被告返还货款68000元于法有据，应予支持。原告在与被告达成口头代理合同过程中，在被告未向其出具书面授权手续，未对被告代理权限等具体事项进行认真审查时，即盲目交付款项，未尽到合同谨慎注意义务，对其自身损失具有过错。故对于原告要求被告从2015年5月23日起按照银行同期贷款利率承担利息的主张，不予支持。鉴于本案事实，依据《中华人民共和国民法通则》第六十六条、《中华人民共和国合同法》第四十八条、第五十八条之规定，一审法院于2018年2月13日判决：一、被告刘金同自判决生效之日起10日内返还原告王增盛货款68000元；二、驳回原告王增盛的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1500元，由被告刘金同承担。本院审理查明的事实与一审一致。本院认为，本案二审争议系上诉人应否返还68000元款给被上诉人。双方均未提交充分证据证实双方口头约定的优耐图彩晶膜代理事项内容、为何未履行口头约定。上诉人收取68000元后，双方未签订书面合同，也未交接货物，不论该款系代理费用还是货款，涉案款项均应予返还。上诉人主张其代理区域为山东省、已经履行了代理的培训义务、代理合同已经履行、货品没有交付被上诉人的原因是其在招远的经营场所没有找到、上诉人作为山东省代理商有权授权被上诉人作为招远市的代理、代理合同没有完全履行的过错在于被上诉人，均证据不足，本院不予支持。一审判决正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1500元，由上诉人刘金同负担。本判决为终审判决。审判长  殷连泽审判员  张莉莉审判员  刘海波二〇一九年四月十七日书记员  宋祥雨