广东省佛山市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）粤06民终3770号上诉人（原审原告）：卢健林，男，汉族，1965年6月13日出生，住广东省佛山市三水区。委托诉讼代理人：王梓豪，广东通建律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广东兆达建工集团有限公司，住所地广东省茂名市。法定代表人：黄杰捷。被上诉人（原审被告）：佛山市三水区云东海街道经济发展有限公司，住所地广东省佛山市三水区。法定代表人：蔡旺明。委托诉讼代理人：李琳，广东华法（三水）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李宛青，广东华法（三水）律师事务所律师。上诉人卢健林因与被上诉人广东兆达建工集团有限公司（以下简称兆达公司）、佛山市三水区云东海街道经济发展有限公司（以下简称云东海公司）物权保护纠纷一案，不服广东省佛山市三水区人民法院（2017）粤0607民初548号之一号民事裁定，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人卢健林上诉请求：撤销一审裁定书，指令一审法院继续审理。事实和理由：一、一审法院事实认定错误。佛山市国土和城乡规划局（原佛山市国土资源局）佛国土资三通(2005)23号《关于收回国有土地使用权的通告》仅作出收回卢健林国有土地使用权的决定，但并未解决征收补偿问题。有征收必有补偿，无补偿则无征收，佛山市国土和城乡规划局（原佛山市国土资源局）及相关政府部门在作出收回卢健林国有土地使用权决定后，须对卢健林给予及时公平补偿，而不能只征收不补偿，也不能迟迟不予补偿，但相关政府部门至今均未就征收补偿问题，采取与卢健林签订征收补偿协议等方式解决补偿问题。根据最高人民法院公布的山西省安业集团有限公司诉山西省太原市人民政府收回国有土地使用权决定案、最高人民法院（2016）最高法行再80号行政判决书的精神，卢健林有权要求先补偿后征收，在未依法解决补偿问题前，卢健林仍是涉案土地的土地使用权人，有权拒绝交出土地，一审法院认定事实错误。广东省高级人民法院（2017）粤行终675号行政判决和佛山市中级人民法院（2015）佛中法行初字第32号行政判决并未确认佛山市国土和城乡规划局（原佛山市国土资源局）作出的佛国土资三通（2005）23号《关于收回国有土地使用权的通告》的效力，仅认为该通告并非其审查范围，卢健林应另循法律途径解决。二、一审法院适用法律错误。根据云东海公司提供的《广东省建设工程标准施工合同》，云东海公司于2010年10月11日就已将三水大道西延线市政工程（下称涉案工程）发包给兆达公司施工。合同签订后，云东海公司、兆达公司便开始施工，对卢健林的土地进行围闭并做前期施工准备。因此，2010年10月11日涉案工程启动时，云东海公司、兆达公司就已开始对卢健林的土地实施侵权行为，卢健林享有的土地使用权受到不法侵害，依法有权根据《中华人民共和国物权法》主张物权保护，要求云东海公司、兆达公司停止侵权、排除妨害以及恢复原状。卢健林的各项诉讼请求均符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定，属于人民法院受理民事诉讼的范围及受诉人民法院管辖，一审法院依法应继续审理本案。一审法院裁定驳回卢健林起诉，明显属法律适用错误，请求二审法院依法指令一审法院继续审理。被上诉人兆达公司、云东海公司答辩称，一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持一审裁定，驳回卢健林的上诉请求。卢健林向一审法院提出诉讼请求：1.兆达公司、云东海公司停止在卢健林的土地上施工；2.兆达公司、云东海公司对卢健林的土地恢复原状；3.兆达公司、云东海公司向卢健林赔礼道歉；4.兆达公司、云东海公司赔偿卢健林的土地占用费306101.15元（从2010年10月11日起计算至兆达公司、云东海公司停止侵权行为之日止，暂计至2015年9月11日为306101.15元）；5.案件受理费由兆达公司、云东海公司负担。一审法院查明：卢健林于2005年6月23日取得佛三国用（2005）第20051100053号《国有土地使用证》，取得涉案土地中心科技工业园西南园A区140号地的使用权（面积18238.1㎡）。2005年10月12日佛山市三水区人民政府作出三府复[2005]157号《关于要求收购荷花世界周边土地的批复》（以下简称157号《批复》），原则同意由佛山市三水区土地储备中心按评估价收购荷花世界以东一带的土地（面积约1411.2亩）作为政府储备用地，然后进行统一规划、开发。2005年11月8日，佛山市国土资源局作出佛国土资三通【2005】23号《关于收回国有土地使用权的通告》（以下简称23号《通告》），决定收回荷花世界以东，东起南丰大道，西至荷花世界，南起大棉涌，北至邓岗何西村“门口布”（土名）面积约1411亩范围内土地使用权人已依法取得的国有土地使用权，该范围涉及的土地使用权人包括卢健林；并通知上述地段范围内的建筑物及地上附着物须于2005年11月15日至2006年1月30日止自行拆迁；各项补偿、安置严格按国家、省、市有关法律法规和政策执行。2005年11月10日，佛山市三水区土地储备中心向卢健林发出《通知》，决定回收140号土地，请卢健林于2005年11月11日下午3时派员到区土地储备中心就有关土地的征收问题进行协商。2013年5月13日，卢健林向佛山市三水区国土城建和水务局发送《情况反映》一份，称其本人在完成对140号土地的施工设计后，于2005年8月4日向三水区西南街道办事处规划建设办公室申报建设，并交纳相关配套费用；后于2005年11月10日区土地储备中心通知其收回上述土地。2013年8月26日，三水区政府向区国土城建水务局作出三府复【2013】44号《佛山市三水区人民政府关于注销国有土地使用证的批复》（以下简称44号《批复》），同意注销卢健林140号土地的国有土地使用权证。2015年4月15日，卢健林向佛山市政府申请行政复议，请求撤销44号《批复》，市政府作出复议决定维持44号《批复》。卢健林为此提起行政诉讼，佛山市中级人民法院作出（2015）佛中法行初32号行政裁定，驳回起诉。卢健林上诉至广东省高级人民法院，广东省高级人民法院作出（2015）粤高法行终字第547号民事裁定，撤销（2015）佛中法行初32号行政裁定，指定继续审理。佛山市中级人民法院审理后作出（2015）佛中法行初32号行政判决，称23号《通告》已经生效，且无重大明显违法之处，三水区政府以23号《通告》为依据认定涉案地块已被收回，继而作出注销土地的批复，故三水区人民政府的行政行为和佛山市政府复议决定程序合法，结果正确，判决驳回卢健林的诉请请求。卢健林向广东省高级人民法院提起上诉，广东省高级人民法院作出（2017）粤行终675号行政判决，驳回上诉，维持原判。一审法院认为，案件争议焦点是卢健林能否通过民事诉讼主张云东海公司和兆达公司在南湖路施工过程中占用140号土地产生的后果。广东省高级人民法院（2017）粤行终675号行政判决和佛山市中级人民法院（2015）佛中法行初32号行政判决确认23号《通告》已经生效，且无重大明显违法之处，故23号《通告》已产生了宣告140号土地的国有土地使用权收回的效力。140号土地国有土地使用权证虽然尚未被国土部门收回，亦未公告废止，但不能对抗23号《通告》的效力。卢健林如认为三水区人民政府收回其国有土地使用权的具体行政行为不合法、没有按照《中华人民共和国土地管理法》第五十八条规定进行补偿的或者对补偿金额有异议，可以依法提起行政诉讼。2013年3月，广东省发改委下发《广东省发改委关于下达广东省2013年重点建设项目计划的通知》，140号土地纳入2013年重点建设项目，佛山市三水区宏升基础设施投资有限公司据此提请佛山市三水区发展和改革局等相关行政部门对云东海南湖路市政工程项目进行审核批准。经佛山市三水区发展和改革局等相关行政部门审批核准后，云东海公司与兆达公司签订《标准施工合同》；兆达公司根据《标准施工合同》约定开始施工，在施工中根据政府规划使用到140号土地。云东海公司和兆达公司的上述行为均是根据行政机关的审批而进行的，并非其自主的民事行为，并不存在过错。卢健林认为云东海公司指示兆达公司及兆达佛山分公司擅自在140号土地上施工，侵害其合法权益，提起案件民事诉讼起诉云东海公司和兆达公司停止施工、恢复原状、赔礼道歉及赔偿从施工开始至恢复原状期间的土地占用费是错误适用民事诉讼法对于民事案件起诉条件的相关规定，卢健林应当依据国有土地使用权收回补偿程序主张补偿以弥补其损失。综上所述，卢健林的起诉不属于人民法院受理民事诉讼的范围，应依照行政诉讼法的规定，提起行政诉讼，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（四）项、第一百二十四条第（一）项规定，驳回卢健林的起诉。兆达佛山分公司已于2018年11月12日经工商行政管理部门核准注销，兆达公司作为其公司继受其权利义务，已不具备民事诉讼主体资格，卢健林在其注销后仍将其列被告缺乏法律依据，法院不予采纳。在诉讼过程中，云东海公司申请对涉案市政工程施工占用140号土地的面积进行测量，对占用土地的价值进行评估，并预交了鉴定费8869元和评估费7081元，该费用由云东海公司负担。综上所述，经法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（四）项、第一百二十四条第（一）项、第一百五十四条第一款第（三）项，《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款的规定，裁定：驳回卢健林的起诉。案件受理费5892元，由法院退回给卢健林。二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：一审法院裁定驳回卢健林的起诉是否正确。本案中，已生效的行政判决已确认23号《通告》产生了宣告140号土地的国有土地使用权收回的效力。同时，广东省发改委下发了《广东省发改委关于下达广东省2013年重点建设项目计划的通知》，将案涉土地在内的土地划为重点建设项目。佛山市三水区宏升基础设施投资有限公司据此提请佛山市三水区发展和改革局等相关行政部门对云东海南湖路市政工程项目进行审核批准。经相关行政部门审批核准后，云东海公司与兆达公司签订《标准施工合同》；兆达公司根据《标准施工合同》约定开始施工，云东海公司和兆达公司在案涉土地上施工的行为均是根据行政机关的审批而进行的，并非其自主的民事行为。卢健林起诉请求云东海公司和兆达公司将土地恢复原状及赔偿土地占用费，实际系认为案涉土地未经合法的征收程序，其仍为案涉土地的使用权人。卢健林若认为相关部门收回其国有土地使用权的具体行政行为不合法，没有按照《中华人民共和国土地管理法》第五十八条规定进行补偿或者对补偿金额有异议的，可以依法提起行政诉讼，依照国有土地使用权收回补偿程序主张补偿以弥补其损失。故一审法院认为卢健林的起诉不属于人民法院受理民事诉讼的范围，从而裁定驳回卢健林的起诉并无不当，本院依法予以维持。综上所述，一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。卢健林的上诉请求理据不足，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审 判 长 余珂珂审 判 员 徐允贤审 判 员 黄玉凤二〇一九年四月十五日法官助理 赵超琳书 记 员 冯隽尧