重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝01民终1139号上诉人（原审被告）：河南省好家族食品有限公司，住所地河南省漯河市郾城区金山大道北段198号，统一社会信用代码91411103MA40T744XU。法定代表人：马建红，总经理。委托诉讼代理人：宁威，河南展骥律师事务所律师。上诉人（原审被告）：漯河市金成食品有限公司，住所地河南省漯河市郾城区金山大道北段198号，统一社会信用代码91411103586020884F。法定代表人：马建红，总经理。委托诉讼代理人：宁威，河南展骥律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河北养元智汇饮品股份有限公司,住所地河北省衡水经济开发区北区新区六路南、滏阳四路以西,统一社会信用代码91131100601682537K。法定代表人：姚奎章，董事长。委托诉讼代理人：曹晋玲，四川力久律师事务所律师。委托诉讼代理人：张苗苗，四川力久律师事务所律师。原审被告：马建红，男，汉族，1973年8月27日出生，住河南省漯河市。原审被告：漯河市弘源饮品科技有限公司，住所地河南省漯河市郾城区龙城镇庙赵村，统一社会信用代码91411103330062714R。法定代表人：郭连中，总经理。委托诉讼代理人：田甲乙，男，该公司员工。上诉人河南省好家族食品有限公司（以下简称好家族公司）、漯河市金成食品有限公司（以下简称金成公司）因与被上诉人河北养元智汇饮品股份有限公司（以下简称养元公司）、原审被告马建红、原审被告漯河市弘源饮品科技有限公司（以下简称弘源公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院(2018)渝0112民初28233号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月28日立案后，依法组成合议庭并组织双方进行了听证。上诉人好家族公司及金成公司的委托诉讼代理人宁威，被上诉人养元公司的委托诉讼代理人张苗苗，原审被告弘源公司的委托诉讼代理人田甲乙到庭参加了听证。本案现已审理终结。好家族公司及金成公司上诉请求：1.撤销（2018）渝0112民初28233号民事判决，驳回被上诉人的全部诉讼请求；2.一审及二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1.原审被告马建红系六个牧场商标和外观设计的持有人，上诉人在涉案产品上进行的合理合法使用不构成商标侵权。2.上诉人好家族公司向上诉人金成公司提供了六个牧场的商标和外观设计，上诉人金成公司尽到了合理审查义务。被上诉人养元公司发现上诉人金成公司在糖酒会上及官网上进行宣传时，应当立即告知金成公司立即停止展销和广告宣传，但其并没有立即通知，故金成公司不构成共同侵权，不应当承担责任。3.前述糖酒会举行时间为2017年11月1日，而新的反不正当竞争法是在2018年1月1日起实施的，被上诉人没有证据证明上诉人在2018年1月1日之后仍在使用涉案产品的装潢。根据谁主张谁举证的原则，本案不能适用2018年1月1日实施的反不正当竞争法，一审法院适用法律错误。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，二审应依法改判。养元公司辩称：1.关于上诉人使用他人注册商标问题。首先，马建红虽然有三个商标，但只有一个注册在第32类上面的，并且注册在第32类上面的商标并没有植物饮料或者核桃乳这样的类别。其次，前述注册商标为“六个牧场”，但被控侵权产品上使用的是六个牧场核桃，在使用的过程中六个牧场与核桃是并列放在同一个位置使用的，构成了商标性使用。2.关于外观设计专利问题。首先，外观设计专利与发明专利、实用新型专利不同，它没有经过实质性审查，其稳定性十分低。其次，根据专利法相关规定，外观设计专利不可与在先的权益相冲突。在先的权益包括知名商品的特有装潢权益。本案中，上诉人认为其有了商标注册证和外观设计专利证书，其使用行为就是合法的。这个说法不能成立，因为上诉人、原审被告弘源公司在之前的案件里有过类似的侵权行为，这在一审举证的行政处罚书里面可以明确地看出。3.糖酒会虽然是在2017年举办的，取证的时间也在2017年，但是被上诉人提交的网络保全公证书即（2018）川成证经字第13160号公证书显示，上诉人金成公司的官网上持续展示了被控侵权产品，该公证书的时间是2018年5月4日，被上诉人有理由认为其侵权行为持续到了2018年5月4日，一审法院适用新反不正当竞争法是正确的。综上，一审判决事实认定清楚，法律适用正确，请求驳回上诉人的上诉请求。原审被告弘源公司陈述：其未与好家族公司签订过委托加工合同，被控侵权产品并非其生产。弘源公司于2018年1月30日启用了新的生产许可证（许可证编号为SC10641110300715），被控侵权产品上显示的生产许可证与前述生产许可证明显不符，足以证明被控侵权产品并非弘源公司生产，故弘源公司不应承担赔偿责任。养元公司向一审法院起诉请求：1.金成公司立即停止广告展示侵犯养元公司“六个核桃”注册商标专用权的产品；立即停止使用与养元公司“六个核桃”核桃乳产品近似的装潢；金成公司赔偿养元公司损失（含合理开支）10万元；2.好家族公司及弘源公司立即停止生产侵犯养元公司“六个核桃”注册商标专用权的产品；立即停止使用与养元公司“六个核桃”核桃乳产品近似的装潢；好家族公司及弘源公司共同赔偿养元公司损失（含合理开支）30万元；3.马建红就金成公司的赔偿责任承担连带责任。一审法院认定事实：养元公司成立于1997年9月24日，注册资本75327万元，经营范围为生产饮料、罐头；批发兼零售预包装食品；核桃仁的进出口等。养元公司系第5127315号“六个核桃”文字商标的注册人，核定使用商品第32类，包括：无酒精果汁，无酒精饮料，杏仁乳（饮料），植物饮料，豆类饮料，水果饮料（不含酒精），豆奶（截止），注册有效期自2009年6月28日至2019年6月27日。养元公司系第10833322号“六个核桃”文字商标的注册人，核定使用商品第32类，包括：植物饮料，无酒精饮料，乳清饮料，啤酒，杏仁乳（饮料），花生乳（无酒精饮料），乳酸饮料（果制品，非奶），豆类饮料，水（截止），注册有效期自2013年11月7日至2023年11月6日。养元公司系第10833187号“养元文字及图形”商标的注册人，核定使用商品第32类，包括：植物饮料，无酒精饮料，乳清饮料，杏仁乳（饮料），花生乳（无酒精饮料），乳酸饮料（果制品，非奶），豆类饮料，水（饮料）（截止），注册有效期自2013年10月28日至2023年10月27日。养元公司系第13777350号“六个核桃文字加图形”（指定颜色）商标的注册人，核定使用商品第32类，包括：核桃饮料，核桃露（乳），无酒精饮料，植物饮料，杏仁乳（饮料），花生乳（无酒精饮料），无酒精果汁饮料；奶茶（非奶为主），豆类饮料，蔬菜汁（饮料）（截止），注册有效期自2015年3月14日至2025年3月13日。养元公司系第13777351号“六个核桃文字加图形”（指定颜色）商标的注册人，核定使用商品第32类，包括：核桃饮料，核桃露（乳），无酒精饮料，植物饮料，杏仁乳（饮料），花生乳（无酒精饮料），无酒精果汁饮料；奶茶（非奶为主），豆类饮料，蔬菜汁（饮料）（截止），注册有效期自2015年3月14日至2025年3月13日。养元公司系第18421831号“六个核桃文字加图形以及经常用脑多喝六个核桃”商标的注册人，核定使用商品第32类，包括：啤酒，无酒精饮料，杏仁乳（饮料），花生乳（无酒精饮料），蔬菜汁（饮料），豆类饮料，植物饮料，水（饮料），奶茶（非奶为主），乳酸饮料（果制品，非奶）（截止），注册有效期自2016年12月28日至2026年12月27日。养元公司系第16130851号“六个核桃罐体”立体商标的注册人，核定使用商品第32类，包括：无酒精果汁，果汁，蔬菜汁（饮料），无酒精饮料，杏仁乳（饮料），花生乳（无酒精饮料），豆类饮料，植物饮料，水（饮料），奶茶（非奶为主），以蜂蜜为主的无酒精饮料，乳酸饮料（果制品，非奶），植物饮料，豆类饮料（截止），注册有效期自2016年3月14日至2026年3月13日。养元公司系第16130852号“六个核桃手提袋”立体商标的注册人，核定使用商品第32类，包括：无酒精果汁，果汁，蔬菜汁（饮料），无酒精饮料，杏仁乳（饮料），花生乳（无酒精饮料），豆类饮料，植物饮料，水（饮料），奶茶（非奶为主），以蜂蜜为主的无酒精饮料，乳酸饮料（果制品，非奶），植物饮料，豆类饮料（截止），注册有效期自2016年3月14日至2026年3月13日。2015年6月5日，国家工商总局商标局认定养元公司使用在商标注册用商品和服务国际分类第32类无酒精饮料、植物饮料商品上的“六个核桃”注册商标为驰名商标。河北省版权局颁发的冀作登字2013-F-0183号作品登记证书载明：作品/制品名称：《核桃壶》，作品类别：美术作品，作者及著作权人均为：养元公司，首次发表时间：2010年6月24日，登记日期：2013年12月12日。河北省版权局颁发的冀作登字2013-F-0185号作品登记证书载明：作品/制品名称：《经常用脑，多喝……》，作品类别：美术作品，作者及著作权人均为：养元公司，首次发表时间：2009年7月5日，登记日期：2013年12月12日。河北省版权局颁发的冀作登字2014-F-0215号作品登记证书载明：作品/制品名称：《蓝罐奶花蓝飘带图》，作品类别：美术作品，作者：姚奎章，著作权人：养元公司，首次发表时间：2012年2月1日，登记日期：2014年12月5日。河北省版权局颁发的冀作登字2014-F-0216号作品登记证书载明：作品/制品名称：《奶花蓝框祥云图》，作品类别：美术作品，作者：姚奎章，著作权人：养元公司，首次发表时间：2012年2月1日，登记日期：2014年12月5日。2012年10月，中国广告协会、中国广告长城奖广告主奖组委会颁发荣誉证书,授予养元公司“养元六个核桃”品牌荣获2012年度“消费者信赖的知名品牌”称号。2012年11月，河北省工商行政管理局发布公告，认定养元公司生产的“六个核桃”核桃乳饮品为河北省知名商品，其特有的包装、装潢受法律保护，任何企业和个人不得擅自生产、销售与其特有的包装、装潢相同或近似的商品。公告上附有养元公司单个产品（易拉罐）和包装箱的图片。2013年4月，养元公司生产的注册商标为“养元”、“六个核桃”植物蛋白饮料获评2012年河北省名牌产品。2014年12月12日，中国饮料工业协会出具证明载明养元公司是《植物蛋白饮料核桃露（乳）》国家标准的主要起草单位之一。2015年7月24日，中国饮料工业协会出具证明载明，养元公司是我国饮料行业的重点企业之一，是中国饮料工业协会技术工作委员会单位委员，2014年，“六个核桃”植物蛋白饮料产销量在全国同行业中排名居第一位。2016年10月，原农业部等部门审定养元公司为农业产业化国家重点龙头企业。2015年，养元公司在四川电视台频道、重庆电视台频道投放“六个核桃”核桃乳产品广告。2011年至2018年养元公司在中央电视台投放“六个核桃”核桃乳产品广告。2017年12月25日，养元及旗下品牌“养元”、“六个核桃”中标中央电视台20×××××年ＣＣＴＶ国家品牌计划-行业领跑者项目。2012年养元公司净利润为73084.74万元。2013年养元公司净利润为96697.74万元。2014年养元公司净利润为139423.09万元。2015年养元公司净利润为238979.05万元。2016年养元公司净利润为239489.48万元。养元公司生产的“六个核桃”核桃乳产品2012年7月启用的产品包装装潢采用了与第16130851号、第16130852号注册商标基本相同的易拉罐与手提袋造型，且其外包装上印有前述《蓝罐奶花蓝飘带图》、《奶花蓝框祥云图》美术作品图案。前述产品的名称、包装、装潢的主要特征如下：1.长方体手提袋以蓝红作为主色调，以大红作为底色，手提袋正面的中心位置有一个底色为蓝色的如挂画飘起的方形图形，图形中间内嵌纵向排列的“六个核桃”，方形图形左侧有竖排的“经常用脑多喝六个核桃”文字，上方有“养元文字及图形”商标标识，下方为蓝色及黄色飘带向侧面飘散开去，旁边有鲁豫肖像。2.长方体包装盒以蓝白为主色调，正面左上方有“养元文字及图形”商标，正上方有一个罐体、核桃乳花、蓝色飘带组合而成的乳花飘带图，罐体向左倾斜，罐体外围有一蓝色飘带飘过，延伸至正面下方，在飘带与罐体之间有溅起的乳花，右上方有竖排的“经常用脑多喝六个核桃”文字，手提面中间有一横放的如挂画飘起的方形蓝色图形，中间镶嵌横向排列的“六个核桃”白色文字，左下方标明“核桃乳”，右下方为形象代言人鲁豫的半身肖像以及蓝色飘带。3.易拉罐罐体的一侧为其主要视觉面，剩余部分印有产品的配料、营养成分、保质期、生产厂商等规格信息。主视面罐体以蓝白为主色调，左上方有“养元文字及图形”商标标识，中部有一个底色为蓝色的如挂画飘起的图形，图形中间为纵向排列的白色字体“六个核桃”，紧靠前述字体左侧有竖排的“经常用脑多喝六个核桃”蓝色文字，紧靠前述字体右侧并列标有黄色“核桃乳”字样，偏左下的部位有核桃,最下方为蓝色底色上溅起的乳花，右下方为鲁豫的半身肖像。养元公司2016年1月新启用的产品包装装潢与之前的产品包装装潢大体相同，主要区别在于：1.长方体手提袋主视面右下角的鲁豫肖像变成了开口的核桃及吐出的乳。2.长方体包装盒正面的蓝色飘带外围多了黄色飘带。3.罐体“六个核桃”字体左下方的核桃变成了开口的核桃和吐出的乳，右下方的鲁豫肖像去掉了。下方的蓝色飘带上增加了黄色的飘带。本案中，养元公司主张的产品包装装潢系2016年1月启用的包装装潢。好家族公司成立于2017年4月12日，法定代表人马建红，注册资本300万元，经营范围预包装食品生产销售。金成公司成立于2011年11月8日，系马建红一人投资设立的一人有限责任公司，注册资本50万元，经营范围为预包装食品生产、销售。弘源公司成立于2014年12月11日，注册资本100万元，经营范围饮料生产销售。2018年3月8日，四川省成都市成都公证处出具（2018）成证内经字第7163号公证书，载明：2017年11月6日，四川力久律师事务所的委托代理人龙艾莉与四川省成都市成都公证处公证人员一同来到2017重庆全国秋季糖酒会酒店展的分会场之一——位于重庆市渝北区的世纪同辉大酒店。公证员对该酒店的外观、企业名录进行了拍照。后一同来到该酒店一楼西餐厅Ａ展位，该展位上方张贴有“漯河市金成食品有限公司”字样的广告。该展位内分别摆放着标记有“六个牧场核桃”、“核桃花生露”等字样的产品。随后该房间负责展销的工作人员向龙艾利提供了标记有“六个牧场核桃”、“核桃花生露”字样的罐装产品各一罐，香港（国际）金成食品有限公司监制的产品手册一份，金成公司马建红的名片一张。后，公证人员与龙艾莉回到公证处，由公证员对上述罐装产品、手提袋、产品手册、名片进行了拍照并进行了密封、贴封条，然后交由龙艾莉保管。庭审中，养元公司举示了该公证书所附的“六个牧场核桃”产品、手册。该产品的罐体上载有：受委托生产企业：弘源公司，委托企业：好家族公司。2018年6月12日，四川省成都市成都公证处出具（2018）川成证经字第13160号公证书，主要载明：2018年5月4日，养元公司的委托代理人张苗苗与该处公证人员在该公证处一楼办公室，在公证人员的监督下，张苗苗操作本处的台式电脑，确认电脑网络连接正常以及清洁性检查后，进入到“www.lhjcsp.cn”的网页，该网页显示“漯河市金成食品有限公司”字样，点击“产品中心”栏目并点击“六个牧场核桃”产品，显示与糖酒会宣传册相同的包装袋、包装箱及易拉罐。庭审中，养元公司明确其指控的不正当竞争行为包括：金成公司在重庆糖酒会宣传册中及官网对易拉罐、包装箱及手提袋的展示行为以及糖酒会现场对上述实物的宣传。好家族公司委托弘源公司生产了涉案产品，两者应共同承担生产商的责任。“六个牧场核桃（植物蛋白饮料）”的罐体主视面以蓝白为主色调，左上方有“六个牧场”商标标识，中间为蓝色长条框纵向排列的白色字体“六个牧场核桃”，紧靠前述字体左侧有竖排的“益智营养多喝六个牧场核桃”蓝色文字，紧靠前述字体右侧并列标有“金装精品核桃乳”黄色文字，罐体主视面的中下部为蓝色镶黄边飘带上溅起的乳花，乳花的上面有核桃仁。包装盒正面有一个竖行放置的罐体，包装盒左上方有“六个牧场”标识，下方有“养生核桃乳”字样，罐体特征与前述罐体特征一致，罐体左方与箱体底部蓝色及黄色飘带之间有溅起的乳花及核桃，手提面中间有一方形蓝色图形，中间镶嵌横向排列的“六个牧场”白色文字，右边有“养生核桃乳”字样。手提袋以蓝红作为主色调，以大红作为底色，手提袋正面中心位置有一个底色为蓝色的方形图形，图形中间内嵌纵向排列的“六个牧场核桃”，方形图形右侧有竖排的“养生核桃乳”文字。下方为蓝色飘带向侧面溅起的乳花及核桃。另查明，2015年，弘源公司因生产销售的优维思牌六个核桃花生露与养元公司的“养元六个核桃”产品包装相似，被漯河市工商行政管理局认定为仿冒知名商品特有包装装潢行为，并被处以责令停止违法行为；没收违法所得；罚款。2018年，弘源公司因生产销售恒欣源植物蛋白饮品与养元公司的养元六个核桃产品包装相似，被漯河市工商行政管理局郾城分局认定为仿冒仿冒知名商品特有包装装潢行为，并被处以没收违法所得；罚款。马建红为证明其系合法使用涉案产品的包装装潢，举示其取得的名称为“包装盒（六个牧场）”外观设计专利证书及“六个牧场”分别注册在第29类、第30类、第32类的商标注册证。马建红还举示肖像权使用合同及形象代言人照片，拟证明其产品上有代言人与养元公司代言人鲁豫存在显著区别。经质证，养元公司对上述证据的真实性认可，但关联性不认可。一审法院认为，马建红注册“六个牧场”商标在第32类商品上并未有核桃乳，但其实际使用“六个牧场核桃”属于不规范使用商标行为，如不规范使用注册商标，造成消费者混淆，仍构成商标侵权；另外，是否获得外观设计专利权并影响是否构成不正当竞争的判断，故一审法院对马建红的证明目的也不予采信。还查明，养元公司为本案支出了公证费、律师费等费用。上述事实，有各方当事人的陈述，以及养元公司营业执照、好家族公司、弘源公司以及金成公司的工商信息、公证书、判决书、行政处罚决定书、监测报告、广告发布合同、公证费发票、律师费发票、商标注册证、专利证书、合同等证据证明，上述证据已经庭审质证和一审法院审查，可以作为认定案件事实的依据。至于上述证据证明力的大小，一审法院将在下文中围绕本案争议焦点，结合全案证据以及当事人陈述等作出综合评判。一审法院认为：本案属于侵害商标权及不正当竞争纠纷。好家族公司委托弘源公司生产了涉案产品“六个牧场核桃”植物蛋白饮料，金成公司通过官网及糖酒会对上述商品进行了宣传。《中华人民共和国反不正当竞争法》于2017年11月4日修订通过，于2018年1月1日起施行。养元公司起诉本案在该法施行之后，且金成公司、好家族公司、马建红以及弘源公司并未举示证据证明其在2018年1月1日前已经停止使用涉案商品的装潢，故本案应适用2018年1月1日施行的反不正当竞争法。本案的争议焦点为：一、好家族公司、弘源公司、金成公司以及马建红是否构成商标侵权；二、好家族公司、弘源公司、金成公司以及马建红是否构成不正当竞争行为；三、如果构成侵权，好家族公司、弘源公司、金成公司以及马建红应承担何种民事责任。对上述争议焦点，一审法院结合本案查明事实评判如下：一、好家族公司、弘源公司、金成公司以及马建红是否构成商标侵权《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项规定“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的。本案中，养元公司享有注册在第32类植物饮料上的第5127315号和第10833322号“六个核桃”文字注册商标的商标专用权，养元公司对“养元六个核桃”核桃乳产品进行了大量的宣传和广泛的销售，上述产品还获得了较高的荣誉，具有较高的知名度。涉案产品名为植物蛋白饮料，在罐体、包装盒、包装袋上均突出显示“六个牧场核桃”字样，涉案产品与上述商标核准使用类别类似，“六个牧场核桃”与“六个核桃”近似，容易导致消费者产生混淆，属于侵害商标专用权的商品。马建红虽注册“六个牧场”商标，但金成公司、马建红以及好家族公司并未规范使用其商标，故金成公司、马建红以及好家族公司辩称其系合法使用其注册商标的抗辩理由不成立。好家族公司委托弘源公司生产涉案产品，两公司行为构成共同侵权，应当承担共同侵权责任。关于弘源公司辩称养元公司3年未使用注册商标，金成公司、好家族公司、弘源公司以及马建红不应承担责任。一审法院认为，养元公司提供的证据证明其实际长时间连续使用了涉案商标，弘源公司抗辩不属实，故对该抗辩一审法院不予采信。马建红作为金成公司的唯一股东和法定代表人，同时也是好家族公司的法定代表人，马建红庭审中还举示其作为注册人注册的商标注册证及外观设计专利证书用于证明好家族公司生产的产品是正当行使权利，由以上事实可知，金成公司应当知道好家族公司委托生产的涉案产品涉嫌商标侵权，仍为其在糖酒会及官网上进行宣传，构成帮助侵权，应当与好家族公司承担共同侵权责任。二、好家族公司、弘源公司、金成公司以及马建红否构成不正当竞争《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条规定，经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。本法所称的经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务（以下所称商品包括服务）的自然人、法人和非法人组织。第六条第（一）项规定，擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系，构成不正当竞争。本案中，养元公司先后使用的“六个核桃”核桃乳易拉罐、手提袋、包装盒的装潢基本相似，装潢上使用的文字、图案、色彩及其组合，具有独特的美感、显著性和区别性，且养元公司对“六个核桃”品牌产品进行了大量的推广和持续的宣传，产品销售区域遍布国内市场，销量在同行业中排名前列，并取得较多的荣誉，上述装潢与养元公司的“六个核桃”产品具有了特定的联系，已经与养元公司产生了紧密联系，具有了区别产品来源的显著特征，应当认定为反不正当竞争法规定的有一定影响的商品装潢，依法应予以保护。关于养元公司的“六个核桃”核桃乳产品与被诉“六个牧场核桃”植物蛋白饮料产品在易拉罐、包装盒及手提袋上使用的装潢是否构成近似的问题。商品的装潢由商品包装的外形、图案、色彩、文字等组合要素构成一个艺术整体，起到表现商品特色、传递商品信息、宣传商品、促进消费及方便消费等作用。判断包装装潢是否构成近似时，其隔离比对的原则应当是整体视觉效果是否构成近似。本案中，将养元公司的“六个核桃”核桃乳产品与被诉产品装潢进行比对：二者易拉罐的装潢均选择以企业商标、产品文字、背景图案作为构成装潢的主要元素，并且采用了相同的元素搭配方式。同时，均选择以白色为底色，蓝色为衬托，以几乎相同的“核桃”、“奶液流淌”的背景图案突显“核桃乳”的产品主题，便于消费者识别商品。由于上述情况的存在，使得养元公司的“六个核桃”核桃乳产品与被诉产品的装潢在整体风格乃至呈现的主题上是相同的。二者的区别主要体现在产品名称、介绍文字、商标形状。但是，有区别的文字在具体的摆放位置、摆放方式以及字体大小等方面是相似的。被诉产品的装潢是在养元公司“六个核桃”核桃乳产品之上进行了细节上的调整。另外，被诉产品的包装盒和手提袋装潢的主要颜色、图案、布局与原告产品的包装盒、手提袋装潢构成近似，整体风格也一致。综上，养元公司的“六个核桃”核桃乳产品与被诉产品的装潢在整体风格、表现主题上构成相似，二者仅在细节上进行了调整，并不因此对装潢的整体形象带来显著的区别，因此不可避免地会产生误导公众的效果，构成反不正当竞争法规定的装潢近似。好家族公司和弘源公司作为同行业竞争者，其行为构成擅自使用与他人有一定影响的商品装潢的不正当竞争行为。如上文论述，金成公司应当知道好家族公司委托生产的涉案产品涉嫌不正当竞争，仍为其在糖酒会及官网上进行宣传，构成帮助侵权，应当与好家族承担共同侵权责任。三、如果构成侵权，好家族公司、弘源公司、金成公司以及马建红应承担何种民事责任好家族公司、弘源公司和金成公司的行为构成了商标侵权和不正当竞争行为，应当承担相应的民事责任。《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条规定，承担民事责任的方式主要有：（一）停止侵害……（八）赔偿损失……故养元公司要求好家族公司、弘源公司、金成公司以及马建红停止侵权、赔偿经济损失的诉讼请求，一审法院予以支持。至于赔偿数额，鉴于养元公司并未举示证据证明其因被侵权所受到的实际损失以及侵权人因侵权及不正当竞争行为所获得的利益，一审法院综合考虑“六个核桃”核桃乳产品的知名度和市场影响力、侵权行为的性质和情节、好家族公司、弘源公司和金成公司的主观恶意以及养元公司为本案进行公证取证、聘请律师等实际支付了相关费用等因素，酌情确定赔偿金额为10万元（含合理费用）。《中华人民共和国公司法》第六十三条规定，一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。本案中，金成公司的唯一股东马建红并未提供证据证明公司财产独立于其个人财产，故其应对金成公司的侵权责任承担连带责任。一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条，《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第六条第（一）项、第十七条，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十九条、第一百四十二条规定，判决：一、好家族公司、弘源公司、金成公司于本判决发生法律效力后立即停止使用与“六个核桃”注册商标近似的标识，立即停止使用与养元公司“六个核桃”核桃乳产品近似的涉案装潢；二、好家族公司、弘源公司、金成公司于本判决发生法律效力后十日内赔偿养元公司经济损失10万元；三、马建红就金成公司的赔偿责任承担连带责任；四、驳回养元公司的其他诉讼请求。本院二审期间，原审被告弘源公司为证明其所主张的事实，向本院提交了弘源公司的食品生产许可证、食品生产许可品种明细表以及（2018）鄂03民初346号民事判决书。其中，食品生产许可证显示，该许可证编号为SC10641110300715，签发时间为2018年1月30日，有效期至2023年1月29日；食品生产许可品种明细表显示，编号为0605的饮料类别为蛋白饮料、品种明细为植物蛋白饮料，编号为0607的饮料类别为其他饮料、品种明细为风味饮料，编号为0604的饮料类别为果蔬汁类及其他饮料、品种明细为果蔬汁饮料。经质证，上诉人好家族公司、金成公司表示，对前述证据的真实性、合法性、关联性均无异议，并表示金成公司没有委托弘源公司生产涉案被控侵权产品。被上诉人养元公司则表示，前述证据均系复印件，对其真实性均不予认可，且食品生产许可品种明细表只标明了类别系饮料，无法确定其对应的即是本案被控侵权产品。针对双方的举证、质证意见，本院认证如下：原审被告弘源公司提交的食品生产许可证签发时间为2018年1月30日，但本案公证取证的被控侵权产品所显示的生产时间为2017年11月1日，故原审被告弘源公司提交的食品生产许可证、食品生产许可品种明细表与本案无关联性，本案中不予采纳。至于原审被告弘源公司提交的（2018）鄂03民初346号民事判决书，因该案系养元公司与他人之间的纠纷，与本案无关，本案中亦不予采纳。本院查明的事实与一审法院基本一致。本院认为，综合双方当事人诉辩意见，本案二审争议焦点在于：一、上诉人好家族公司、上诉人金成公司、原审被告弘源公司是否构成商标侵权及不正当竞争；二、一审法院适用法律是否错误。针对以上争议焦点，本院分析评述如下：一、上诉人好家族公司、上诉人金成公司、原审被告弘源公司是否构成商标侵权及不正当竞争。对此，一审法院已经作了详细论述，本院赞同一审法院的认定及论述，不再赘述。针对上诉人的上诉理由，需要强调的是：1.关于上诉人主张其合理使用他人注册商标不构成侵害被上诉人注册商标专用权的问题。本院认为，《中华人民共和国商标法》第七条规定，申请注册和使用商标，应当遵循诚实信用原则。本案中，虽然原审被告马建红于2017年9月14日申请注册了“六个牧场”文字商标，但该注册商标核定使用范围为第32类“啤酒、麦芽啤酒、果汁、汽水、乳酸饮料（果制品，非奶）、以啤酒为主的鸡尾酒、无酒精饮料、烈性酒配料、花生乳（无酒精饮料）、饮料制作配料”，并未包含被控侵权产品，且被控侵权产品罐体、包装盒、包装袋上突出使用“六个牧场核桃”字样，其使用方式构成识别商品服务来源的商标性使用。将被控侵权产品上使用的“六个牧场核桃”标识，与被上诉人养元公司所有的“六个核桃”注册商标的构成要素、排列组合进行比较，二者文字主要部分相同，在“六个核桃”注册商标本身显著性较强，又在隔离比对的情况下，二者部分文字的差异并不能避免普通消费者产生混淆误认。故，被控侵权产品系侵犯被上诉人注册商标专用权的商品。上诉人好家族公司作为被控侵权产品的生产者，其不规范使用“六个牧场”商标的行为，具有明显攀附被上诉人养元公司注册商标知名度的意图，易使相关公众造成误认、混淆，违背了诚实信用原则，构成对被上诉人养元公司注册商标专用权的侵害。2.关于上诉人主张被控侵权产品享有外观设计专利权的问题。本院认为，根据《中华人民共和国专利法》第二十三条第三款规定，授予专利权的外观设计不得与他人在申请日以前已经取得的合法权利相冲突。《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十六条规定，专利法第二十三条所称的在先取得的合法权利包括：商标权、著作权、企业名称权、肖像权、知名商品特有包装或者装潢使用权等。同时，从《中华人民共和国专利法》相关规定可知，与发明专利相比，外观设计专利权的授予无需经过实质审查，其权利的稳定性低于发明专利。本案中，被上诉人养元公司的“六个核桃”核桃乳产品作为具有一定影响的商品，其特有的包装装潢的形成时间早于原审被告马建红申请外观设计专利的时间。上诉人作为同行业竞争者，对被上诉人养元公司“六个核桃”核桃乳产品的包装装潢应当知情。由于被控侵权产品包装装潢与被上诉人养元公司的“六个核桃”核桃乳产品的包装装潢近似，故上诉人关于其使用他人的外观设计专利权不构成不正当竞争的抗辩理由不能成立。3.关于上诉人金成公司认为被上诉人未事先通知的问题。本院认为，《中华人民共和国商标法》第六十条规定，有本法第五十七条所列侵犯注册商标专用权行为之一，引起纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，商标注册人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求工商行政管理部门处理。即权利人具体采取何种方式维权，属于权利人的自由选择权，法律并没有赋予其通知义务。故，上诉人金成公司以被上诉人未通知为由，认为其不构成侵权，不应承担责任的理由不成立，本院不予支持。4.关于原审被告弘源公司主张其并非被控侵权产品生产者的问题。本院认为，二审中，原审被告弘源公司虽然提交了食品生产许可证、食品生产许可品种明细表等证据材料以证明其生产许可证编号与被控侵权产品上载明的生产许可证编号不符，其并非被控侵权产品生产者，但由于原审被告弘源公司提交的食品生产许可证载明该证签发时间为2018年1月30日，而本案公证取证的被控侵权产品所显示的生产时间为2017年11月1日，故原审被告弘源公司提交的食品生产许可证、食品生产许可品种明细表与本案无关联性，在原审被告弘源公司未提交其他证据予以证明的情形下，对其主张本院不予采纳。二、一审法院适用法律是否错误。上诉人认为，涉案糖酒会举行时间为2017年11月1日，而新的反不正当竞争法是在2018年1月1日起实施的，被上诉人没有证据证明上诉人在2018年1月1日之后仍在使用涉案产品的装潢。根据谁主张谁举证的原则，本案不能适用2018年1月1日实施的反不正当竞争法，一审法院适用法律错误。本院认为，《中华人民共和国反不正当竞争法》于2017年11月4日修订通过，2018年1月1日起施行。本案中，虽然涉案糖酒会于2017年11月举行，但据（2018）川成证经字第13160号公证书显示，截至2018年5月，上诉人金成公司对涉案产品的网络宣传行为仍在继续，在无相应反证的情况下，本案适用2018年1月1日起实施的《中华人民共和国反不正当竞争法》并无不当。综上，上诉人的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由上诉人河南省好家族食品有限公司、漯河市金成食品有限公司共同承担。本案财产保全费5000元，由上诉人河南省好家族食品有限公司、上诉人漯河市金成食品有限公司、原审被告漯河市弘源饮品科技有限公司、原审被告马建红共同承担。本判决为终审判决。审判长  赵志强审判员  谭 颖审判员  张 琰二〇一九年四月十八日书记员  钟梦思