河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)豫03民终4824号上诉人（原审原告）：曹俊花。委托诉讼代理人：璩建伟、韩皓年，河南张振龙律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：孙现周。委托诉讼代理人：王宇峰，河南向群律师事务所律师。上诉人曹俊花因与被上诉人孙现周保证合同纠纷一案，不服河南省洛宁县人民法院（2018）豫0328民初54号民事判决，向本院提起上诉。本院组成合议庭，依法进行了审理。本案现已审理终结。曹俊花上诉请求：1、依法撤销洛宁县人民法院（2018）豫0328民初54号《民事判决书》，改判孙现周代借款人黄桂英向曹俊花偿还借款本金120万元，并自借款之日至实际还清之日按年利率24%向曹俊花支付利息；2、本案一、二审诉讼费用由孙现周承担。理由：一、本案的借款合同合法有效，数额应认定为120万元。本案曹俊花的出借行为系真实意思表示，且借款人黄桂英也称借款系用于建设工程施工。本案的借款行为不具有合同法第五十二条规定的无效情形和《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条规定的无效情形，故借款合同应当合法有效。借款合同有效，借款数额120万元小于借条所记载数额，其中105万元有银行转账凭证予以证明，其余15万元为现金支付，系临近春节前黄桂英用于过节所需，符合双方交易习惯，且黄桂英对现金交付予以承认，故应予以认定。二、一审法院认定借款期限于2013年12月13日前届满错误，借款期限届满日应为2014年8月14日。本案曹俊花向黄桂英出借该120万元时，并未约定借款期限。根据民法通则和合同法规定，未约定合同履行期限的，债权人可以随时要求履行，但应给予借款人合理必要的期限。故该笔借款到期日应当是自曹俊花向黄桂英主张之日。曹俊花2013年12月13日向公安机关的报案，系出于对自己债权的保护，也是因为没有向黄桂英主张债权的机会，从而通过公安机关寻求帮助，报案的行为并不代表该笔借款到期，也不代表曹俊花向黄桂英主张债权。反而是曹俊花2014年4月向洛宁县人民法院起诉黄桂英和担保人孙现周时，方可认为是向黄桂英主张债权，如若人民法院受理且送达黄桂英，则该笔借款到期，但洛宁县人民法院并未立案。直至2014年8月14日，黄桂英于羁押期内在曹俊花出具的《借款还款手续》上签字，此时曹俊花的还款主张才到达了黄桂英，该笔借款期限届满。三、孙现周的担保有效，曹俊花向其主张保证责任在保证期间内，保证人应当承担还款责任。1、本案借款合同有效，且保证人孙现周在《借条》上担保人处签字系其真实意思表示，故作为从合同的保证合同亦有效。2、本案借款届满日期为曹俊花向黄桂英主张还款之日，即2014年8月14日。法律规定，未约定保证方式和保证期间，按法律规定保证方式应为连带责任保证，保证期间应为借款届满后6个月，即至2015年2月14日到期。本案正式被洛宁县人民法院受理的日期为2014年11月11日，故本案借款在保证期间内，孙现周作为保证人，应承担保证责任。综上，曹俊花认为孙现周的保证行为有效，担保借款数额为120万元，保证期限至2015年2月14日，因借款人不能偿还借款，故保证人理应偿还，请人民法院依法查明，维护曹俊花的合法权益。孙现周辩称：一、此笔借款已经还清。1、关于借款，本案上诉人曹俊花借给黄桂英的钱，在2013年2月7日的借条上显示的金额是150万元，但是，当天黄桂英并未拿到钱，到2月8日，上诉人曹俊花向黄桂英转款105万元。上诉人曹俊花称于2013年2月7日当日给了黄桂英15万元现金，但在公安机关对黄桂英的多次询问中，没有找到与此相对应的描述。也就是说，上诉人曹俊花目前对于15万元现金的给付没有证据支持，依法不能认定。只能认定黄桂英拿到了上诉人曹俊花105万元。2、关于还款，上诉人曹俊花在2013年2月7日出借给黄桂英第一笔钱，之后，又于3月2日出借给黄桂英90万元（含息12万元），于5月9日出借给黄桂英41万元（含息3万元），于8月14日出借给黄桂英100万元，于8月17日出借给黄桂英130万元（含息10万元），于9月10日出借给黄桂英20万元。银行小票显示，黄桂英于2013年5月9日还给曹俊花10万元，5月11日还给曹俊花16万元，7月11日还给曹俊花29万元，7月11日还给曹俊花31万元，7月31日还给曹俊花60万元。还款额达146万元，早就超过了借款105万元的数额。尽管上诉人曹俊花自己写了一个借款还款明细通过各种关系让被羁押的黄桂英签字，目的是想说明黄桂英所归还的钱没有一笔是偿还本案诉及的2月7日这笔借款。但是，这个证据是无效的证据。首先，2018年8月14日黄桂英因诈骗在羁押期间，证据如何形成的，不得而知。证据来源不明，真实性无法判定；其次，其证明的事实和黄桂英的多次供述相矛盾，不能采信。根据同一个债权人和债务人之间发生多笔借款，债务人所归还的借款在没有明确约定或者约定不明时，应该首先偿还最早一笔借款的日常交易习惯，应当认定，该笔借款已经还清。何况，本案的借款人和出借人均对保证人亲口说过此笔借款已经还清。二、本案已经超过保证期间。由于此笔借款借条上没有约定借款期限和保证期间，判断借款期限和保证期间应当依法进行认定。本案中，原审法院在第一次审理时，就此问题在2015年11月5日对黄桂英进行了询问。黄桂英在询问笔录中说，此笔借款期限为3个月。到期如果人家不急着用，再用3个月。这说明借款期限为3个月。即2013年5月7日到期。按照担保法的规定，连带责任保证期间为6个月，即2013年11月7日。2013年12月13日，上诉人曹俊花以黄桂英诈骗自己为由向洛宁县公安局报案，而在此之前，上诉人在公安机关的询问笔录中陈述已经多次向债务人黄桂英主张还款，2013年12月6日，上诉人曹俊花还到了黄桂英家里讨要。对此事实，在原刑事判决书中也有认定，正因为上诉人曹俊花向黄桂英讨要不来，才被迫报案。依照现行法律规定，没有约定借款期限的，借款期限从债权人向借款人要求还款时起算。上诉人在上诉状中以2014年8月14日上诉人通过不合法途径让黄桂英在其出具的借款还款记录上签字的时间，作为上诉人向黄桂英主张债权的时间，明显于事实不符，既无事实依据也无法律依据。三、上诉人的上诉请求应予驳回。上诉人曹俊花为了贪图高额利息，在短短7个月时间，向黄桂英出借高达535万元借款，被黄桂英诈骗。曹俊花作为一个老银行工作人员应当有较强的识别能力，最终被诈骗是其本身贪图高额利息的重大过错造成的。本案，虽然有一张答辩人签名的借条还在曹俊花手中，但因为之后黄桂英的数次还款行为已经归于消灭。上诉人曹俊花作为出借人、黄桂英作为借款人均非常明确地对作为保证人的答辩人说过答辩人担保的借款已经还清了，再加上在保证期限内，上诉人曹俊花并未向答辩人主张履行保证责任，答辩人依法不应当承担保证义务和还款责任。上诉人的上诉没有事实和法律依据，应当予以驳回。曹俊花向一审法院提起诉讼请求：判令被告代黄桂英偿还借原告的本金120万元，并从2013年2月7日起至实际还款之日止按年利率24%支付借款利息；本案的诉讼费等其他费用均由被告承担。一审法院认定事实：2013年2月7日，黄桂英以承包工程需要资金周转为由向曹俊花提出借款150万，约定月息3分，并于当天向曹俊花出具借条一张。同时，黄桂英联系孙现周请求孙现周为以上借款提供担保。次日，孙现周以担保人名义在上述借条上签字确认。该借条载明：“借条，今借曹俊花现金款壹佰伍拾万元整（小写1500000），月息叁分。借款人：黄桂英，2013年2月7日，担保人：孙现周，2013.2.8日”。曹俊花于2013年2月8日将105万元转入黄桂英账户。后黄桂英分别于2013年5月9日、7月31日向曹俊花汇款10万元、60万元。2013年12月23日曹俊花向公安机关报案称：“黄桂英以承包工程缺钱为由向我多次借钱，都写有借条，面额共计531万元。第一张借条是2013年2月7日打的，借条上写着借曹俊花150万，因为我钱没有凑够，实际只给了黄桂英120万，其中现金15万，汇款105万。后我找黄桂英要钱，她总是以工程款还没有结为由不还我钱，我就没有再借给过黄桂英钱。后来找黄桂英要钱就找不到人了，她在电话里告诉我说其实她没有承包工程，她把钱都花了。”2014年1月16日，黄桂英因涉嫌诈骗罪被洛宁县公安局刑事拘留，同年2月21日被依法批捕。2015年6月5日，洛阳市中级人民法院（2014）洛刑二初字第26号生效刑事判决书认定，黄桂英犯诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处罚金500万元；责令黄桂英将犯罪所得10309800元退赔，发还受害人。该判决书事实部分认定本案所涉借款事实系黄桂英诈骗犯罪行为的一部分，本案借款事实中黄桂英所借款项并未用于工程，而是用于归还借款和个人消费。黄桂英并未实际取得任何工程，而是以工程急需资金为由骗取他人借款。黄桂英被批捕后，曹俊花先后多次向一审法院提起诉讼要求孙现周承担保证责任，因刑事案件正在侦查起诉中和其他原因，曹俊花的起诉被先后驳回、准予撤回起诉。现曹俊花再次起诉，要求：1、依法判令孙现周代黄桂英偿还借款本金120万元，并从2013年2月7日起至实际还款之日止按年利率24%支付借款利息；2、本案诉讼费等其他费用均由孙现周承担。一审法院认为，关于民间借贷合同的效力，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条规定，借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由，主张不承担责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任。本案中，曹俊花与借款人发生的借贷行为并不具有合同法第五十二条与上述司法解释第十四条所列举的情形，曹俊花与借贷人黄桂英之间的民间借贷合同应为有效。借款主合同有效，曹俊花、孙现周之间的保证合同亦应为有效。依照法律规定，保证合同是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或承担责任的行为。保证期间是由当事人约定，当没有约定时，法律规定保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。本案中曹俊花与黄桂英之间的借款合同未约定借款期限，其借款期限应从曹俊花向黄桂英主张还款之日届满。从曹俊花向公安机关提交的报案材料及陈述可以认定曹俊花在2013年12月23日向公安机关报案之前就已向黄桂英主张还款。曹俊花与孙现周未明确约定保证期间，应视为保证期间为6个月。曹俊花、孙现周双方对保证方式未明确约定，应视为连带责任保证。保证责任是一种严格责任，债权人应在保证期间内向保证人主张权利，否则保证人的保证责任免除。本案中曹俊花称其于2014年2月向保证人主张过保证责任，但未向法庭提供任何证据，孙现周对此说法不予认可，故一审法院不予采信。曹俊花称2014年8月曹俊花和其女儿到孙现周家向孙现周主张过保证责任，并有录音资料为证，但此时已过保证人的保证期间，保证责任应予免除。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条、第十四条之规定，判决：驳回曹俊花的诉讼请求。案件受理费15500元，由曹俊花承担。二审期间，上诉人曹俊花提交证据：1、2019年2月26日河南向群律师事务所出具的《情况说明》1份，拟证明：上诉人曹俊花2014年5月曾前往洛宁县人民法院立案，但因黄桂英涉嫌刑事犯罪，法院未能立案，此时上诉人已向孙现周主张担保责任。2、2016年3月24日原一审时孙现周向原告提交的《答辩状》1份，拟证明：被上诉人孙现周在原一审向曹俊花出具的《答辩状》中并未提出保证期间抗辩。被上诉人孙现周质证认为：1.根据民事诉讼法和民事诉讼证据规定，这两份证据均不属于新证据；2.河南向群律师事务所出具的情况说明和洛宁县人民法院受理曹俊花起诉孙现周的立案审查信息表载明的内容不一致，洛宁县人民法院接到曹俊花诉孙现周、黄桂英一案诉状的日期为2014年11月11日，因此，该份情况说明不能作为认定案件事实的依据；对民事答辩状本身没有异议，当时争议的焦点为本案是属于诈骗犯罪，法院不应当按照民事案件受理，并不代表答辩人对其他抗辩意见没有意见。本院查明的其他事实与一审查明一致。本院认为，一审根据查明事实及相关法律规定，认定曹俊花与借款人发生的借贷行为并不具有《合同法》第五十二条与《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条所列举的情形，曹俊花与借款人黄桂英之间的民间借贷合同为有效，一审对此认定正确，本院亦予以确认。关于借款金额，黄桂英虽出具了150万元的借条，但曹俊花认可其实际给付黄桂英120万元，故本案应以曹俊花实际给付的120万元认定为借款金额。借款主合同有效，曹俊花、孙现周之间的保证合同亦应为有效。曹俊花、孙现周双方对保证方式未明确约定，依照法律规定，应当认定为连带责任保证。连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。《中华人民共和国合同法》第206条规定：对借款期限没有约定的或者约定不明确，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。债权人应该先遵守双方的交易习惯，如果没有交易习惯的，可以返还，但债权人如果主张还款的，须给债务人合理的还款期限。第三十三条规定：主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。本案中曹俊花与黄桂英之间的借款合同未约定借款期限，依据上述法律规定，对于主债务没有履行期限的保证责任期限应从债权人给予债务人的必要准备时间与合理期限届满后开始计算。2014年8月14日，黄桂英于羁押期内在曹俊花出具的《借款还款手续》上签字，此时应视为曹俊花要求黄桂英履行义务的宽限期限届满，开始计算保证期间，则保证期间应计算至2015年2月14日。曹俊花起诉黄桂英、孙现周民间借贷纠纷一案于2014年11月11日被洛宁县人民法院立案受理，应视为曹俊花在保证期间内向保证人孙现周主张了还款权利。本案债权人曹俊花要求连带责任保证人孙现周承担责任，并不违反相关法律规定。孙现周作为连带责任保证人，应对黄桂英的借款及利息承担偿还责任。孙现周在依据《中华人民共和国担保法》第三十一条履行保证责任后，可以向债务人黄桂英追偿。综上，曹俊花上诉理由成立，本院予以采信。一审认定事实有误，处理欠妥。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销河南省洛宁县人民法院（2018）豫0328民初54号民事判决；二、孙现周于本判决生效之日起十五日内支付曹俊花120万元，并从2013年2月7日起至实际还款之日止按年利率24%支付借款利息；孙现周在向曹俊花履行代偿义务后，可以向黄桂英追偿。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费15500元，由孙现周承担；二审案件受理费15500元，由孙现周承担。本判决为终审判决。审判长  李庆刚审判员  邢 蕾审判员  于 磊二〇一九年四月二十四日书记员  王丽锋