广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤01民终1168号上诉人（一审被告）：冯伟，女，汉族，住xxxx。委托诉讼代理人：陈春江，广东羊城律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑秋萍，广东羊城律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：王云涛，女，汉族，住xxx。委托诉讼代理人：王海峰，广东红棉律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈庚华，广东红棉律师事务所律师。一审被告：广州平和贸易有限公司，住所地广东省广州市天河区员村二横路幸福家园贰栋壹层102房。法定代表人：丁伟。一审被告：广州利和经贸有限公司，住所地广东省广州市天河区天河路518号2226房。法定代表人：宋明。一审被告：丁伟，男，汉族，住xxxx。一审被告：韩丹露，女，汉族，住xxx。上诉人冯伟与被上诉人王云涛、一审被告广州平和贸易有限公司（下称平和公司）、广州利和经贸有限公司（下称利和公司）、丁伟、韩丹露因服务合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2017）粤0106民初23667号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。冯伟上诉请求：撤销原判，发回重审或改判其与平和公司、利和公司、丁伟、韩丹露连带承担赔偿费用，具体赔偿项目为：医药费40081.41元、误工费8854.18元、交通费5000元，无需赔偿护理费、住宿费、被扶养人生活费、残疾赔偿金和诉讼费，本案诉讼费由王云涛负担。事实和理由：一、一审法院对医疗费认定不清。1、对王云涛主张的无医嘱支持、擅自购买与损害无关的药品或治疗其他疾病的，我方不应赔偿。扣除王云涛在云南映象社区卫生服务站（下称云南映象服务站）的医疗费370.1元、在北京联合丽格医疗美容诊所（下称联合丽格诊所）的医疗费6250元、在广州市宝芝林大药房连锁有限公司（下称宝芝林药房）的医药费3195元、在广州百济药房有限公司（下称百济药房）的医药费1100元、在云南省医药有限公司（下称云南医药）的医药费4908.6元、在云南健之佳连锁健康药房有限公司（下称健之佳药房）的医药费248.1元、在云南鸿翔一心堂药业（集团）股份有限公司（下称一心堂）的医药费51元，共计扣除16122.8元。2、误工天数应当与住院天数一致，为39天。3、王云涛未提供在北京、上海和日本治疗的记录，其提供的凭证大部分与本案无关，应当剔除与本案无关的交通费用。4、王云涛未提供医嘱证据证明其需要护理，故不应当支持护理费。5、王云涛无证据证明在外地治疗有客观原因不能住院，其无在外住宿的必要，故不应当支持住宿费。6、诉讼费用4470元是王云涛对诉讼权利处分而产生的费用，让我方承担无事实和法律依据。二、一审判决适用法律错误，对王云涛物质损失外的残疾赔偿金和被扶养人生活费应当不予支持。首先，冯伟已经因诊疗行为承担了刑事责任，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十四条的规定，我方只需对王云涛的物质损失进行赔偿，对残疾赔偿金和被扶养人生活费无需赔偿。其次，本案服务合同纠纷是基于非法行医行为产生的，因此服务合同产生的责任也应当放置在非法行医行为产生的责任里，不能要求我方同时承担刑事责任和民事责任，加重我方的责任。再者，王云涛提起的民事诉讼初衷是要求我方承担非法行医的后果，本案无法与非法行医的刑事案件割裂，因此在民事案件中应当排除物质损失之外的赔偿责任。同时，王云涛的户口簿显示其父母为干部，有退休金，也不需要王云涛扶养，其也未提供其父母需要扶养的证据。三、一审判决我方与丁伟连带承担责任系认定事实不清，应当由我方与平和公司、利和公司、丁伟、韩丹露、王云涛对损害共同承担赔偿责任。首先，我方从未逃避责任，是丁伟置之不理才导致王云涛报案解决事端。其次，丁伟促成了服务合同的成立，与王云涛达成费用的合意并收取了费用。再次，王云涛自愿接受我方的诊疗行为，其面部损害后果是多种原因造成的，其自身在治疗过程中接受艾熏、频繁换医院，是其自身的不合理治疗行为加重了不良反应。王云涛答辩称，同意原审判决。丁伟述称，不同意承担连带责任，对于具体的赔偿项目同意冯伟的上诉意见。韩丹露述称，同意原审判决，不同意承担连带责任。平和公司、利和公司未提交陈述意见。王云涛起诉请求判令平和公司、利和公司、冯伟、丁伟、韩丹露：1、连带赔偿：（1）自2015年9月至2016年12月29日期间的医疗费用63103.98元；（2）自2015年8月29日至2016年1月21日期间的误工费32919.37元；（3）自2015年12月9日至2016年4月26日期间的住院伙食补助费3900元；（4）自2015年11月10日至2015年12月31日期间的护理费2581.12元；（5）自2015年9月至2016年7月期间的营养费5000元；（6）自2015年9月至2016年12月29日期间的交通费53662.2元；（7）自2015年9月至2016年12月29日期间的住宿费21643元；（8）被扶养人生活费（王某、田桂芳）64379.93元；（9）残疾赔偿金226105.8元；（10）鉴定费5780元；（11）诉讼费4470元；（12）惩罚性赔偿金300000元；以上费用合计783545.39元；2、后续治疗及其他相关费用待确定具体金额后另行起诉；3、承担诉讼费用。一审法院查明：平和公司成立于2009年12月29日，为有限责任公司（自然人投资或控股），注册资本20万元，自然人股东为丁伟、徐燕，法定代表人为丁伟，主营项目为批发业。利和公司成立于2013年4月9日，为有限责任公司（自然人投资或控股），注册资本1000万元，自然人股东为罗扬华、吴宗明，法定代表人为吴宗明，主营项目为批发业。在韩丹露的介绍下，王云涛先后认识了丁伟、冯伟。2015年7月10日，丁伟与王云涛口头商定以10万元的价格，由冯伟为王云涛实施面部美容微整形手术，双方未签订书面合同。丁伟通过利和公司银行帐号收取王云涛支付的10万元费用。在丁伟安排下，冯伟先后数次在广州市天河区裕通国际大酒店、广州丹顿行政公寓内对王云涛的脸部注射溶脂针进行“微整”手术，后造成王云涛脸部分别出现不同程度受损（经鉴定，王云涛的损伤程度为轻伤一级，伤残等级为Ⅷ（捌）级）。2016年3月16日，王云涛与平和公司、利和公司服务合同纠纷一案诉至该院[案号（2016）粤0106民初04844号]，要求平和公司、利和公司退还100000元，并赔偿：（1）自2015年9月至2016年2月29日期间的医疗费用27686.33元；（2）自2015年11月10日至2015年12月31日期间的护理费2267元；（3）自2015年8月29日至2016年1月21日期间的误工费13146元；（4）自2015年11月10日至2015年12月31日期间的住院伙食补助费2500元；（5）自2015年9月至2016年2月29日期间的营养费5000元；（6）自2015年9月至2016年2月29日期间的交通费25000元；（7）、自2015年9月至2016年2月29日期间的住宿费13600元；（8）、被扶养人生活费（王某、田桂芳）54238元；（9）残疾赔偿金198540元；（10）精神损害抚慰金100000元；其他相关费用及后续治疗费用待确定具体金额后另行起诉。2016年7月28日，冯伟被公安机关抓获归案，同年8月8日，丁伟经公安人员劝说后主动到案。2016年11月24日，王云涛与冯伟、丁伟、韩丹露健康权纠纷一案诉至该院[案号（2016）粤0106民初19848号]，要求冯伟、丁伟、韩丹露赔偿：（1）自2015年9月至2016年7月27日期间的医疗费用54464.75元；（2）自2015年8月29日至2016年1月21日期间的误工费28865元；（3）自2015年11月10日至2015年12月31日期间的住院伙食补助费2500元；（4）自2015年11月10日至2015年12月31日期间的护理费2381元；（5）自2015年9月至2016年7月27日期间的营养费5000元；（6）残疾赔偿金208542元；（7）、被扶养人生活费（王某、田桂芳）57764.25元；（8）、自2015年9月至2016年7月27日期间的交通费25000元；（9）自2015年9月至2016年7月27日期间的住宿费18000元；（10）鉴定费790元；（11）精神损害抚慰金100000元；其他相关费用及后续治疗费用待确定具体金额后另行起诉。2017年3月7日，该院作出（2016）粤0106民初4844号民事判决，驳回王云涛的诉讼请求，王云涛不服该判决，上诉至本院。2017年9月15日，该院依法作出（2017）粤0106刑初486号刑事判决，认为冯伟、丁伟未取得医生执业资格非法行医，情节严重，其行为均已构成非法行医罪，判决冯伟犯非法行医罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年7月28日起至2017年10月27日止；罚金应自判决发生法律效力第二日起十日内向该院缴纳）；判决丁伟犯非法行医罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币四千元（缓刑考验期自判决确定之日起计算；罚金应自判决发生法律效力第二日起十日内向该院缴纳）；冯伟、丁伟退出的违法所得人民币十万元发还被害人王云涛。该（2017）粤0106刑初486号刑事判决已生效。王云涛已收回此前支付的10万元费用。2017年9月27日，王云涛就（2016）粤0106民初19848号案件提出撤诉申请。2017年9月29日，该院裁定予以准许，案件受理费8940元减半收取4470元由王云涛负担。2017年9月22日，本院作出（2017）粤01民终11683号民事裁定，裁定撤销（2016）粤0106民初4844号民事判决，将该案发回重新审理。另查明：2016年1月21日，王云涛委托昆明法医院司法鉴定中心进行伤残鉴定，鉴定意见为Ⅷ（捌）级，王云涛支付伤残鉴定费790元。2016年6月2日，王云涛另委托昆明法医院司法鉴定中心进行伤情鉴定，并支付伤情鉴定费790元。2017年2月27日，因广东省广州市公安局天河分局委托广东华生司法鉴定中心进行对冯伟的诊疗行为与王云涛面部伤害后果是否存在因果关系进行了鉴定，由王云涛支付鉴定费4200元。根据王云涛提供的医疗收费单据查明：2015年10月8日王云涛在云南省第二人民医院就诊支付医疗费375.32元；2015年10月10日至2017年2月24日至期间，王云涛在昆明市第一人民医院就诊支付医疗费1660.29元；2015年12月31日至2016年4月18日期间，王云涛在广州市胸科医院就诊支付医疗费23831.04元；2016年1月28日王云涛在楚雄州中医院就诊支付医疗费67.1元；2016年2月29日、4月3日，王云涛在昆明市第三人民医院就诊支付医疗费270.82元。2016年3月19日，王云涛在云南瑞奇德医院就诊支付医疗费1028.5元；2016年3月9日至2016年5月16日期间，王云涛在昆明医科大学第二附属医院就诊支付医疗费1976.5元；2016年3月31日、4月3日，王云涛在云南映象服务站就诊支付医疗费370.1元；2016年3月22日，王云涛在联合丽格诊所就诊支付医疗费6250元；2016年4月20日至10月11日间，王云涛在宝芝林药房支付医药费3195元；2016年6月4日，王云涛在百济药房支付医药费1100元；2016年8月28日至11月17日间，王云涛在云南医药支付医药费4908.6元；2016年12月26日，王云涛在健之佳药房支付医药费248.1元；2016年6月15日，王云涛在一心堂支付医药费51元；2016年4月26日至2017年3月27日期间，王云涛在中山大学附属第一医院就诊支付医疗费10871.84元。经统计，医药、医疗费合计56204.21元。另王云涛表示其还前往日本进行治疗而产生了交通费、医疗费、住宿费。根据王云涛提供的自2015年9月至2016年12月29日期间，为了治疗前往北京、广州等地而产生的交通费单据，经统计合计为30960元。根据王云涛提供的自2015年9月至2016年12月29日期间为了治疗前往北京、广州等地而产生的住宿费单据，经统计合计为18697元。庭审中，王云涛表示误工费32919.37元是其在2015年8月29日至2016年1月21日期间治疗及住院所产生的误工费，按照2017年广东省人身损害赔偿计算标准共计算了145天，以广东省在岗职工年均工资82866元为标准计算；住院伙食补助费3900元以100元/天×39天计算；残疾赔偿金226105.8元系按37684.3元×20×30%计算得出；营养费5000元系自2015年9月至2016年7月期间因伤情需要营养而酌情提出；护理费2581.12元系自2015年11月10日至2015年12月31日期间共住院25天，参照2015年广东省人均收入37684.3元作为标准计算；营养费5000元系自2015年9月至2016年7月期间因伤情需要营养而酌情提出；被扶养人王某、田某的生活费64379.93元系因其父母年龄超过60岁，需要扶养，按照2017年广东省人均居民消费标准28613.3元计算，其中王某计算7年，田某计算8年，因其还有一个姐姐，故被扶养人生活费只计算一半；王云涛主张惩罚性赔偿金300000元系因冯伟等人不具有相应的医疗资质，其提供的服务存在欺诈，按照消费者权益保护法的规定，应给予3倍的惩罚性赔偿。一审法院认为，根据（2017）粤0106刑初486号刑事判决书认定的事实，丁伟、冯伟与王云涛之间存在事实上美容整形服务合同关系。丁伟、冯伟因不具备医生执业资格虽已受到刑事处罚，但对王云涛脸部造成伤残的损害后果，仍应当承担赔偿责任。平和公司、利和公司、韩丹露与王云涛之间不存在美容整形服务合同关系，王云涛要求平和公司、利和公司、韩丹露承担连带赔偿责任依据不足，不予支持。《中华人民共和国合同法》第一百二十二条规定，因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。现王云涛依据《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等法律、法规的相关规定，要求丁伟、冯伟赔偿上述费用，予以支持。经核定，（1）自2015年9月至2016年12月29日期间的医疗费用应为56204.21元；（2）自2015年8月29日至2016年1月21日期间的误工费酌定为32919.37元；（3）自2015年12月9日至2016年4月26日期间的住院伙食补助费确定为3900元；（4）自2015年11月10日至2015年12月31日期间的护理费确定为2581.12元；（5）自2015年9月至2016年7月期间的营养费酌定为1000元；（6）自2015年9月至2016年12月29日期间的交通费核定为30960元；（7）自2015年9月至2016年12月29日期间的住宿费核定为18697元；（8）被扶养人生活费（王某、田桂芳）64379.93元；（9）残疾赔偿金226105.8元；（10）鉴定费5780元；（11）诉讼费4470元；以上费用合计446997.43元。丁伟、冯伟因不具备医生执业资格进行非法行医已构成犯罪，该行为不属民事欺诈范畴，王云涛依据欺诈主张三倍惩罚性赔偿金300000元，不予支持。此外，王云涛自行前往日本进行治疗而产生的交通费、治疗费已超过必要限度，对此费用应当自行承担。利和公司经公告送达传票未到庭，依法作缺席判决。据此，一审法院于2018年5月10日作出如下判决：一、丁伟、冯伟于该判决发生法律效力之日起十日内连带赔偿王云涛如下费用：（1）自2015年9月至2016年12月29日期间的医疗费56204.21元；（2）自2015年8月29日至2016年1月21日期间的误工费32919.37元；（3）自2015年12月9日至2016年4月26日期间的住院伙食补助费3900元；（4）自2015年11月10日至2015年12月31日期间的护理费2581.12元；（5）自2015年9月至2016年7月期间的营养费1000元；（6）自2015年9月至2016年12月29日期间的交通费30960元；（7）自2015年9月至2016年12月29日期间的住宿费18697元；（8）被扶养人生活费（王某、田桂芳）64379.93元；（9）残疾赔偿金226105.8元；（10）鉴定费5780元；（11）诉讼费4470元；以上费用合计446997.43元；二、驳回王云涛的其他诉讼请求。本案受理费9220元，由王云涛负担4220元，丁伟、冯伟负担5000元。本院查明，二审庭询时，冯伟确认对医疗费有异议的依据是其没有医嘱；其主张王云涛自身不合理的治疗行为加重了面部损害后果，并无依据证明；其主张王云涛的父母为干部，均有退休金，依据是王云涛一审提供的常住人口登记卡。经查上面记载，王某服务处所：市建安公司，职业：干部，田某某服务处所：市一建司，职业：干部。另查明，一审时，王云涛提交日本就诊病历复印件，但并未提交中文译本，亦未经认证或者提交其他证明手续。本院二审查明的其他事实，与一审法院查明的事实相同，各方均无异议，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是对王云涛的损害结果应当承担的责任主体以及相关赔偿项目的确定及数额问题。双方当事人对住院伙食补助费、营养费、鉴定费、去日本治疗产生的交通费、治疗费和惩罚性赔偿金等的处理均未提出异议，视为服判，本院予以维持。首先，关于本案责任主体的问题。冯伟、丁伟未取得医生职业资格非法行医，对王云涛的脸部进行微整手术，导致其面部受损，该事实有已经生效的刑事判决书为证，本院予以确认。冯伟上诉主张利和公司、平和公司、韩丹露应当连带承担责任，以及王云涛也要自负责任，均未提交证据证明上述当事人的过错及与本案损害后果的因果关系，故本院不予采纳。其次，关于具体的赔偿项目问题：1.医疗费。王云涛因本案事件导致面部损害，其进行治疗恢复具有必要性和合理性，其亦提供了相关的药物清单和收费单据等予以证明该项损失。冯伟虽对王云涛在联合丽格诊所及宝芝林药房等处花费的医疗费和医药费提出异议，但并未提供证据反驳上述费用与王云涛所受的面部损害无关，故本院对其的该项上诉主张不予采纳。2.误工费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”。王云涛因本案事件受伤，需要持续治疗，并于2016年1月21日进行了伤残鉴定，此后仍在治疗之中，因此一审法院确定的误工时间并无不当，本院予以维持。3.护理费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定”。王云涛因面部受损需住院手术治疗，在此期间确需人员护理，故一审法院依法认定护理费并无不当，本院予以维持。4.交通费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条的规定，“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”因王云涛需去广州、北京等地治疗，因此对其所产生的交通费一审法院予以支持符合法律规定，本院亦予维持。5.住宿费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款的规定，“遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿”、第二十三条第二款的规定，“受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿”。王云涛的户籍所在地在云南昆明，一审法院根据其在广州、北京等地的治疗情况，酌情确定相关的住宿费用，符合法律规定，本院予以维持。6.残疾赔偿金和被扶养人生活费问题。冯伟上诉主张此为物质损失外的赔偿，一审法院不应当予以支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》第四条的规定，“侵权人因同一行为应当承担行政责任或者刑事责任的，不影响依法承担侵权责任”、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第二款的规定，“受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿”，残疾赔偿金和被扶养人生活费并非对受害人遭受精神损害的赔偿，而是对受害人应该得到而未得到的收入的补偿。因此冯伟虽被追究刑事责任，不影响其依法承担包括残疾赔偿金和被扶养人生活费在内的侵权责任。冯伟的该项上诉主张与法律规定不符，本院亦不予采信。但关于被扶养人生活费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第二款规定，“被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属”。因王云涛并未提供证据证明其父母王某、田某某无其他生活来源，亦无提供证据反驳冯伟的上诉主张，故一审法院予以支持该项被扶养人生活费不当，本院予以纠正。7.诉讼费。王云涛撤回（2016）粤0106民初19848号案的诉讼费用4470元，是其的诉讼成本，其在本案中主张无法律依据，一审法院予以支持不当，本院亦予纠正。综上，王云涛的损失合计378147.5元（56204.21元+32919.37元+3900元+2581.12元+1000元+30960元+18697元+226105.8元+5780元）。综上所述，冯伟的部分上诉理由成立，本院就其合理部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下:一、维持广东省广州市天河区人民法院（2017）粤0106民初23667号民事判决第二项。二、变更广东省广州市天河区人民法院（2017）粤0106民初23667号民事判决第一项为：丁伟、冯伟于本判决发生法律效力之日起十日内连带赔偿王云涛如下费用：（1）自2015年9月至2016年12月29日期间的医疗费56204.21元；（2）自2015年8月29日至2016年1月21日期间的误工费32919.37元；（3）自2015年12月9日至2016年4月26日期间的住院伙食补助费3900元；（4）自2015年11月10日至2015年12月31日期间的护理费2581.12元；（5）自2015年9月至2016年7月期间的营养费1000元；（6）自2015年9月至2016年12月29日期间的交通费30960元；（7）自2015年9月至2016年12月29日期间的住宿费18697元；（8）残疾赔偿金226105.8元；（9）鉴定费5780元；以上费用合计378147.5元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息本案一审案件受理费11635元，由王云涛负担6020元，丁伟、冯伟负担5615元。二审案件受理费6853元，由王云涛负担1275元，丁伟、冯伟负担5578元。本判决为终审判决。审判长  崔利平审判员  年 亚审判员  乔 营二〇一九年四月十八日书记员  朱鹏程李书琪