山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁06民终959号上诉人（一审被告）：衣爱军，男，1962年9月3日出生，汉族，住招远市。委托诉讼代理人：魏耀华，山东齐鲁律师事务所律师。委托诉讼代理人：魏铭晨，山东齐鲁律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：李克刚，男，1945年6月12日出生，汉族，农民，住招远市。委托诉讼代理人：谢向前，北京市新元律师事务所律师。上诉人衣爱军因与被上诉人李克刚合伙协议纠纷一案，不服山东省招远市人民法院（2018）鲁0685民初68号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人衣爱军上诉请求：1.撤销一审判决第一项；2.一、二审诉讼费用及公告费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院适用公告程序存在疏忽大意过失，上诉人不知晓被起诉，失去了法庭抗辩的机会。1.一审法院知晓上诉人的住址，发现上诉人不在此处居住时，应该按照送达的经验到村委会了解上诉人的居住情况。村委会对上诉人的亲属情况非常熟悉，村委会会告知法院上诉人的弟弟衣爱文就在100米处本村居住，法院通过衣爱文能够联系到上诉人。2.一审法院在判决生效后根据招（法）不立字【2018】5号《不予立案通知书》查询到上诉人的信息，并把判决书送达给上诉人，那么一审法院在开庭前或者开庭时发觉有该材料就应该想到与公安机关联系，通过该方式查到上诉人的联系方式，告知上诉人前去应诉。二、被上诉人在一审时向法院提交的证明债务存在的主要证据如借条、《成品失踪数量及价值表》、《2016年5月底利润》是上诉人及会计滕科远在被上诉人纠集的几个人胁迫之下签署的,上诉人在被迫签署上述文件后，向毕郭镇派出所报案，民警接着对几个在场人员进行调查询问并形成询问笔录，尽管公安机关认为胁迫人员构不成敲诈勒索罪，但是调查笔录能够证实上诉人及会计是在胁迫的情况下签署上述文件的，不是上诉人及会计的真实意思表示，不能作为认定案件事实的依据。1.毕郭镇派出所对上诉人、滕科远及于清丽的调查笔录证实了上述文件是在被上诉人纠集人员胁迫上诉人及滕科远情况下签署的。2.招远市公安局毕郭派出所出具的《调查说明》证实2016年10月10日纪明芝、王新兴、张艾轮等到上诉人家中，将上诉人的车牌号鲁Ｆ×××××车辆开走，该事件发生的时间与上诉人所称的被上诉人纠集人员胁迫他的时间、人员吻合，进一步证实上诉人受胁迫下签署上述文件的真实情况。3.被上诉人提交的借条载明的金额与《成品失踪数量及价值表》、《2016年5月底利润》载明的利润及失踪的成品价值数据格格不入，矛盾百出。4.一审证人李某关于上诉人是自愿签署的借条、《成品失踪数量及价值表》、《2016年5月底利润》的证言，不仅与上诉人的主张相矛盾，而且与滕科远的证明矛盾，尤其是与毕郭镇派出所的调查笔录相矛盾，鉴于李某是被上诉人儿子李永东雇用人员，该证言的证明效力远远低于从国家机关调取的书面文件的效力。三、双方关于苹果销售所得利润唯一体现双方真实意思的是2016年10月7日的对账，对账确认的利润是59万元，滕科远在2016年10月10日被迫在《2016年5月底利润》签字后，为避免两次算账结果产生的冲突，滕科远在2016年10月16日对59万元的利润再次明确书面确认。根据双方对半分成的约定，被上诉人应该取得的利润应该是29.5万元，鉴于被上诉人已经在2016年10月10日纠集人员将用双方利润购置的车牌号鲁Ｆ×××××号车辆开走，该车价值46万多，被上诉人的女儿李永华将上诉人的银行卡拿走，并将卡里的20万元汇到其名下；被上诉人要求上诉人汇给李某48万元，这些钱并未体现在双方的算账明细中，所以被上诉人已经取走的款项及财物价值远远超过全部利润总和，严重侵犯了上诉人的利益。被上诉人李克刚答辩称，一审法院采取公告送达的方式程序正当。一审根据《不予立案通知书》等相关材料最终认定本案不存在胁迫的情形是正确的。要求驳回上诉，维持一审判决。一审原告李克刚向一审法院起诉请求：1.判决被告支付合伙经营利润2，020，750.3元；2.判决被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实如下：被告衣爱军系招远市衣鑫果蔬种植专业合作社负责人。2014年10月份被告通过中间人刘丰亮多次联系原告商谈合伙向北京物美公司销售苹果事宜，7日双方在原告家中达成口头协议，协议内容为：1.李克刚负责（通过其孩子）联系到北京物美公司，双方去物美公司商谈苹果供货，若谈判成功则开展合作。2.衣爱军负责出资200万（或以200万资产折抵）作为启动和运营资金。3.双方同意以衣爱军的合作社（招远市衣鑫果蔬种植专业合作社）为平台开展业务，合作利润五五分成。为此，衣爱军须在2015年上半年完成合作社出资人变更和章程修改。4.衣爱军家里的原化肥农药业务纳入合作范围，统一进合作社账内。5.衣爱军全面负责经营管理，聘任会计建账并按季度报账给对方，合作社资金不外借给其他人。2015年3月起，原、被告雇佣工作人员往北京物美公司销售苹果，2016年5月8日后停止销售。2016年10月1日，原告儿子李永东召集被告及有关人员在原告家算账，5日被告找滕科远帮算账，10日被告及滕科远在“2016年5月底利润”表上签字，该表载明“账面利润为770160.54元、失踪成品价值1635670.03元”。同日被告衣爱军给原告出具了借条，借条载明“今有衣爱军借李克刚人民币壹佰陆拾万圆正（1600000.00）元。到2016年10月20日全部还清。2016年10月10号，借款人：衣爱军”。2016年10月12日，被告向招远市公安局毕郭派出所报警。2017年1月4日，原告诉至法院。2018年5月8日，招远市公安局向被告出具了不予立案通知书。审理中，法院通过《山东法制报》向被告公告送达起诉状副本、开庭传票、应诉通知书、举证通知书。公告到期后，被告未到庭参加诉讼。一审法院认为，2016年10月，原、被告就合伙期间的账目进行清算，被告向原告出具了借条，实为被告应向原告支付的合伙期间应得的利润；被告虽向公安部门报警，但经公安部门侦查后向被告出具了不予立案通知书，证明被告并非在受到胁迫违背自己真实意思情况下出具的借条，故该借条所确认的利润分成是合法有效的，法院予以支持。原告主张双方还有77160.54元经营利润未分配，因被告出具的借条是在双方清算后最终出具的，应视为被告认可应当给付的最终合伙利润，故原告主张双方还有77160.54元经营利润未分配应予以分配请求，法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百零六条、第一百零七条的规定，一审法院于2018年6月27日判决：一、被告衣爱军于判决生效后十日内给付原告李克刚合伙期间利润160万元。二、驳回原告李克刚其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22966元，公告费560元，由被告负担18744元，原告负担4782元。二审中，上诉人提交以下证据：1.案外人滕科远书写的证言2份，时间分别是2016年10月16日和2018年3月20日，上诉人称，书证上有滕科远的亲笔签字，如果被上诉人不认可，可以对照滕科远在《2016年5月底利润》上面的签字进行笔迹鉴定。该2份证言证明2016年10月7日滕科远和李某在李克刚家对账，对账的结果是双方的合作利润是59万元。2018年3月20日，滕科远对于其在2016年10月10日在《2016年5月底利润》中签署“滕科远核实”进行解释，说当时其没有核算《2016年5月底利润》的内容，该表大多数是理论推断的数据，看不懂，所以没有看完，其要求被上诉人将2016年11月7日的对账明细拿出来，被上诉人不同意。并且如果滕科远不签字，被上诉人等人不让走并恐吓，在这种情况下，滕科远不得不签字。2.招远市公安局毕郭镇派出所出具的调查说明复印件，证明李永东纠集部分人员胁迫上诉人在对账单上签字的当天下午，李永东还指使部分人员抢走了上诉人名下的车牌号为鲁Ｆ×××××客车一辆。3.银行转账凭证1份，证明2016年8月28日，被上诉人的女儿李东华拿着上诉人的卡，将卡内的195000元转到其个人名下，该部分款项应该计算到李永东分配的收益中。经质证，被上诉人称，1.所谓滕科远的证言，证人应该出庭，证人不出庭，被上诉人不认可，也没有义务申请做鉴定。证明里面提到的59万元，被上诉人不予认可，上诉人应提供相关账目支持。2.关于招远市公安局毕郭镇派出所出具的调查说明是复印件，真实性不认可，被上诉人是在双方同意的情况下把车开到李克刚家，不存在胁迫的行为。3.对银行转账凭证的真实性认可，20万元是经双方同意取走的，在利润表里有该20万，已经扣除。该银行卡在上诉人的手里，密码也在上诉人衣爱军手里，是衣爱军跟李永华一起去的银行，衣爱军给了李永华卡并告诉她密码。对于上诉人提交的以上证据，本院认为，关于滕科远的证人证言，由于证人并未出庭作证，被上诉人亦不予认可，本院对该证据不予采信。关于上诉人提交的招远市公安局毕郭镇派出所出具的调查说明，即使具有真实性，也并未载明李永东胁迫上诉人并抢走了车牌号为鲁Ｆ×××××客车的内容。上诉人以此证明上诉人受到胁迫，本院不予采纳。关于上诉人提交的银行转账凭证，被上诉人予以认可。该195000元转支时间是2016年8月28日，本院予以确认。上诉人提交调取证据申请书，申请本院给上诉人的代理律师魏耀华签署调查令或申请本院到招远市公安局毕郭镇派出所调取衣爱军、滕科远、于清丽关于与李克刚结算及签署借条过程的询问笔录及该派出所出具的李克刚抢车的调查说明原件。二审中，上诉人又当庭提出调取证据申请。本院认为，公安机关已作出了招（法）不立字（2018）5号《不予立案通知书》，在该通知书仍有法律效力的情况下，上诉人申请本院调取证据或为其代理律师签署调查令已无必要性。且上诉人对于滕科远、于清丽等的调查笔录的部分内容已经摘录，在上诉人状中详细载明，且招远市公安局毕郭镇派出所的调查说明的内容本院也已知悉，故本院对于上诉人申请依法不予准许。本院审理查明的其他事实与一审查明的一致。本院认为，根据查明的事实可知，2016年10月10日上诉人给被上诉人出具的借条，实际是双方对合伙期间的账目进行清算后，上诉人应向被上诉人支付的利润款。现上诉人并未提供确实充分的证据证明系受到胁迫并违背真实意思表示而出具的借条，该借条的效力依法应予认定，上诉人应当承担给付责任。关于本案送达程序问题，本院认为，一审法院采用公告送达的方式送达相关文书并无不当，上诉人主张一审程序违法缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22966元，由上诉人衣爱军负担。本判决为终审判决。审判长 刘 腾审判员 杨忠霞审判员 付景波二〇一九年四月八日书记员 杨风华