山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁民再1165号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：威海市文登区相和资本管理有限公司，住所地山东省威海市文登区龙山街道办事处龙山路82号。法定代表人：侯贵珠，董事长。委托诉讼代理人：徐书泽，山东正原律师事务所律师。委托诉讼代理人：隋凯楠，该公司总经理。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：宋崇岱，男，1971年11月23日出生，汉族，住山东省威海市文登区。委托诉讼代理人：姜添译，山东钟鼎律师事务所律师。原审被告：于德平，男，1973年6月26日出生，汉族，住山东省威海市文登区。再审申请人威海市文登区相和资本管理有限公司（以下简称相和公司）因与被申请人宋崇岱，及原审被告于德平民间借贷纠纷一案，不服山东省威海市中级人民法院(2016)鲁10民终1262号民事判决，向本院申请再审。本院于2018年11月14日作出（2018）鲁民申2600号民事裁定提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人相和公司的委托诉讼代理人徐书泽，被申请人宋崇岱及其委托诉讼代理人姜添译到庭参加诉讼。本案现已审理终结。相和公司申请再审称：本案借款2014年6月30日到期，到期之日起6个月，最后一天应是2014年12月31日，也就是这一天，三方达成了协议书，并非保证期限届满后达成的协议书。退一步，这一天即使是保证期限届满后，也足以证明是基于债权人之前向借款人、保证人提出要求，才于这一天达成了三方协议，也就是说，本案债权已经开始计算诉讼时效了，因为该协议书的本意就是分期还款及另行提供担保（甲方即相和公司有权请求法院依法拍卖上述冷藏厂，拍卖价款优先支付甲方的借款），依据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第16条之规定，作出分期履行、提供担保的承诺，就是“同意履行义务”，诉讼时效中断。正因为协议书无法履行，所以相和公司才于2015年起诉了借款人、保证人，且起诉并不超过诉讼时效。因此，宋崇岱作为连带责任保证人，之后在“同意履行义务”协议书上签字，就应当对本案的借款承担连带清偿责任。综上，再审申请人相和公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项的规定申请再审。宋崇岱辩称，相和公司请求和陈述的事实没有法律依据，缺乏证据证实。一、二审法院认定事实清楚，应依法驳回相和公司的再审请求。相和公司超出经营范围，非法对外从事放贷等须经金融管理机构批准的金融业务，涉案《借款合同》及《协议书》均为无效合同，因此，宋崇岱的担保行为因主借款合同无效而当然无效相和公司向山东省威海市文登区人民法院起诉请求：1.宋崇岱与于德平连带偿还借款本金400万元，并承担自借款之日起至付清之日止按年利率24%计算的利息。2.律师代理费176200元、诉讼费均由宋崇岱和于德平负担。山东省威海市文登区人民法院一审认定事实：于德平以前经营冷藏厂，宋崇岱系文登市农村信用合作联社七里信用社主任。2014年6月20日，于德平与相和公司签订《借款合同》，约定其向相和公司借款400万元，期限为2014年6月20日至2014年6月30日，宋崇岱为于德平提供连带保证责任。合同签订当日，相和公司向于德平发放了贷款。一审诉讼中，双方当事人对借款利率、保证人保证期限、于德平是否已偿还50万元借款存在争议。关于借款利率与保证期限约定问题。一审庭审中，相和公司提交双方签订的《借款合同》一份，合同4.1条载明：“借款利率为固定利率，年利率为：31.2%”，9.2条载明：“借款人未按合同约定期限归还借款本金的，贷款人对逾期借款人从逾期之日起在借款执行利率基础上上浮50%计收罚息，直至本息清偿为止。”，9.3条载明：“因借款人违约致使贷款人采取诉讼或仲裁方式实现债权的，借款人应当承担贷款人为此支付的律师费、差旅费及其他相关费用”，同时在“保证人保证责任”处有“8.3担保期限两年”的手写条款。于德平和宋崇岱质证认为：1.因借款系“过桥资金”，借款时间仅为10天，因此没有约定年利率，关于利息部分于德平与相和公司工作人员约定为100万元每天利息2000元。2.于德平和宋崇岱在签字时不存在“8.3担保期限两年”的字样，该内容是相和公司后来另行添加的。3.相和公司立案时提交了一份借款合同复印件，该借款合同上并未有担保期限的约定。对此，相和公司则主张立案时提交的借款合同复印件为一份废止的合同，因于德平在书写身份等信息时发生了错误进行了划改，因此作废，在本案起诉之前，相和公司发现对方转移财产，在此紧急情况下相和公司又找不到正式合同，故持废止的合同提起起诉。经查，相和公司立案时提交的借款合同复印件未有保证期限的特别约定。关于于德平是否已偿还涉案50万元借款的问题。一审庭审中，宋崇岱陈述为了区分于德平的其他业务，于德平将50万元款项支付给宋崇岱，宋崇岱通过案外人邢利杰的帐号向相和公司工作人员刘昌芳转帐50万元，为证实上述主张，宋崇岱提交帐户名为邢利杰的银行卡历史交易明细一份，并陈述该明细可以显示50万元款项来源于于德平。经查，邢利杰的该帐户于2015年5月25日向“于德平”帐户中分两次转帐共计50万元，于2015年5月26日分两次向刘昌芳帐户中转帐共计50万元。同时宋崇岱申请邢利杰出庭作证，邢利杰证称：“去年（2015年）6、7月份时，宋崇岱给我打电话，说要把钱打到我卡上，偿还给一个担保公司还是贷款公司，然后他打了50万元到我农信卡上，我按照宋崇岱说的转了款。不知道宋崇岱从哪个卡转的，不知道钱的来源。”相和公司则认可上述50万元款项系于德平偿还威海市珠相投资有限公司（以下简称珠相公司）的借款，同时相和公司陈述在相和公司成立前，就成立了珠相公司，两个公司实际是一套人员，两块牌子。对此，相和公司提供2013年6月18日于德平与珠相公司签订的金额60万元《借款合同》《明细帐》《收款记帐凭证》，在相和公司提交上述证据时，于德平未出庭应诉。一审庭审中，相和公司提交《委托代理合同》、代理费收款收据，以证实支付代理费的事实。诉讼中，相和公司将代理费变更为15万元，放弃其余26200元。山东省威海市文登区人民法院一审认为，于德平与相和公司签订借款合同，相和公司已依约发放了400万元贷款，于德平应按时偿还借款。该案的争议问题是：借款利率约定情况、宋崇岱是否应承担保证责任、于德平是否已偿还50万元借款。1.关于借款的利率约定情况。于德平和宋崇岱辩称在己方签字时，合同利率条款为空白，但结合二人的职业与身份，应推定其在签字时利率条款已由当事人合意补充完整，而二人未有相反证据推翻此推定，故对于二人的该辩解，不予采信。另一方面，于德平和宋崇岱在庭审中陈述100万元借款每天利息2000元（折合年利率73%），也反映了双方是约定利息的。借款合同中载明的年利率为31.2%，现相和公司按年利率24%主张利息，符合法律规定，予以支持。2.关于宋崇岱是否承担保证责任。相和公司系专业的从事贷款业务的公司，其提供的借款合同通篇均为打印的格式文书，只有“8.3担保期限两年”系其工作人员手写添加的条款，该条款未有于德平签字、摁印予以确认，庭审中，于德平和宋崇岱对该手写条款不予认可，相和公司亦未能提供证据证明该手写条款是双方协商后达成的共同意思表示，且相和公司立案时提交的借款合同复印件中未有保证期间的特别约定，故对该手写条款，不予认定。根据《中华人民共和国担保法》第二十六条的规定，“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”，故宋崇岱不承担保证责任。3.关于于德平是否已偿还50万元借款。庭审中，宋崇岱提交邢利杰的银行卡历史交易明细用以证实该明细能反映50万元来源于于德平，但证据显示2015年5月25日该帐户向“于德平”帐户中分两次转帐共计50万元，与宋崇岱陈述的资金流向不一致，故宋崇岱的该陈述缺乏事实依据，不予支持。因该笔款项并非从于德平帐户中直接汇给相和公司，鉴于相和公司认可系偿还以前的借款，并于庭审中提供了相关证据，而于德平此期间均未出庭应诉，应视为放弃质证的权利，故于德平和宋崇岱主张50万元系偿还本案借款，证据不足，不予支持。于德平与相和公司就此50万元款项可另案处理。相和公司主张的代理费，虽在借款合同中存在约定，但相和公司未提交发票及银行付款流水予以证实，故对相和公司律师代理费的诉请，不予支持。山东省威海市文登区人民法院一审判决：依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款，《中华人民共和国担保法》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十五条的规定，一审判决：一、于德平于判决生效后十日内偿还威海市文登区相和民间资本管理有限公司借款本金400万元，并承担自借款之日起（2014年6月20日）至判决确定的付款义务履行之日止按年利率24%计算的利息。二、驳回威海市文登区相和民间资本管理有限公司要求被告支付律师代理费15万元的诉讼请求。三、驳回威海市文登区相和民间资本管理有限公司要求宋崇岱承担连带还款责任的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24996元，由于德平负担。相和公司不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，依法改判。山东省威海市中级人民法院二审认定事实：二审中，上诉人相和公司围绕诉讼请求提交了以下证据：1、协议书一份，签订时间为2014年12月31日，约定于德平截止协议签订之日尚欠相和公司借款本息550万元；于德平因资金紧张，自愿将坐落于威海市文登区张家产镇的文登区张家产海洋冷藏厂以伍佰伍拾万元的价款抵顶给相和公司，相和公司有权自协议生效之日起对冷藏厂（包括厂房、机器设备等一切设施）享有所有权；于德平自本协议生效后，于2015年1月份、2月份、3月份分别向相和公司支付租金80万元、20万元、150万元，余下租金3244000元一次性付清；若于德平按照本协议履行自己的义务，则相和公司及时返还该冷藏厂；若于德平不能按本协议第三条的约定履行自己的义务，则相和公司有权请求法院依法拍卖上述冷藏厂，拍卖借款优先支付相和公司的借款（本金550万元，月利率2%）；本协议一式三份，具有同等法律效力。于德平签字，宋崇岱作为担保人签字。2、王晓楠、殷松海证人证言。王晓楠称刘昌芳是其姨妈，其受刘昌芳委托于2014年9月、10月开始向于德平和宋崇岱索要欠款，也和殷松海一起去于德平的冷藏厂要过款，后听刘昌芳说三方又签订了协议，2015年4、5月份其又找过二人要求还款，再后来打电话对方有时候接听有时候不接听，就没有怎么联系了。殷松海称，其认识王晓楠，2014年11月的一天晚上，其与王晓楠一起到位于张家产镇的于德平的冷藏厂，去后发现于德平、宋崇岱都在，后王晓楠就和于德平、宋崇岱说起了还钱的事情。2015年3、4月份，王晓楠又给其打电话，称一起去文登七里信用社找宋崇岱，但是去了好几次也没有找到，第三天、第四天的时候遇到了宋崇岱，其未上楼，后来王晓楠下楼后告知其谈的不好，两人就开车离开了。经质证，相和公司认为协议书能够证实即使相和公司在保证期间未向宋崇岱主张权利，但是双方达成了还款协议，宋崇岱签字，仍应对本案借款承担保证责任。两位证人证言能够证实在保证期间内相和公司主张过权利，要求于德平还款，宋崇岱承担保证责任，因此不能免除宋崇岱的保证责任。宋崇岱对协议书的真实性没有异议，但认为相和公司在一审中未提交该证据，不属于新证据，该证据能够证实于德平的冷藏厂抵顶给相和公司用于偿还借款及利息，双方之间借贷法律关系已经归于消灭，相应的保证责任也归于消灭。对于证人证言，宋崇岱认为不属实，在证人陈述的时间点，没有人向宋崇岱主张过权利，且二证人有串供嫌疑，证人证言不应采信。二审法院对协议书的真实性予以认可；对王晓楠、殷松海的证人证言，王晓楠与相和公司具有利害关系，殷松海对于催要借款的事实并不明确清楚，第一次只是听说“还钱的事”，第二次未上楼，没有直接参与，二证人证言也无其他证据相佐证，故对证人证言的证明效力，不予认定。二审法院另查明，一审法院于2015年11月20日作出威文执字第1502号执行裁定书，该裁定书载明“本院依据发生法律效力的山东省威海市文登区人民法院（2015）威文商初字第5号民事调解书，于2015年1月23日向被执行人于德平、宋崇岱发出执行通知书，责令被执行人于德平、宋崇岱履行偿付申请执行人（刘爱军）借款的义务……”，裁定将执行人于德平名下，位于威海市文登区文登区海洋冷藏厂，除1-6号冷库及冷库内设备；双极氨制冷压缩机一台归文登和信小额贷款有限公司外，其余所有评估、拍卖的被执行人于德平所属文登区海洋冷藏厂的资产作价以1885276.6元的价值，归申请执行人刘爱军所有，以抵偿等值额债务。一审法院又于2016年7月26日作出（2015）威文执字第1808-3号民事裁定书，载明“本院依据发生法律效力的山东省威海市文登区人民法院（2015）威文高商初字第63号民事调解书，于2015年7月19日向被执行人于德平发出执行通知书，责令被执行人于德平履行偿付申请执行人借款的义务……”，裁定于德平质押申请执行人文登市和信小额贷款有限公司的冷冻水产品一宗作价以395587.2元的价值，归申请执行人文登市和信小额贷款有限公司所有，以抵偿等值额债务。山东省威海市中级人民法院二审认定的其他事实与一审法院认定的事实一致。威海市中级人民法院二审认为，该案二审争议焦点为：宋崇岱应否承担保证责任。首先，相和公司立案时提交的借款合同复制件中无保证期间的约定，而庭审中提交的借款合同中有手写添加“保证期间为二年”字样，而其他条款均系印制，宋崇岱对手写部分不认可，故手写部分并非合同内容，也非当事人真实意思表示，借款合同对于保证期间未明确进行约定。依照法律规定，相和公司应在主债务履行期届满之日起6个月内要求宋崇岱承担保证责任，该案中，相和公司未在债务履行期届满之日起6个月内要求上诉人承担保证责任，故应免除宋崇岱的保证责任。其次，二审中，宋崇岱提交了保证期限届满后与宋崇岱及于德平达成的协议书，宋崇岱虽在该协议书担保人处签字，但该协议书实际并未履行，且已被人民法院另案执行，已无法履行，故不能依据该协议书确定宋崇岱对借款400万元及利息承担保证责任。二审法院判决：相和公司的上诉理由不成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，二审判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费49992元，由威海市文登区相和民间资本有限公司负担。本院再审期间，宋崇岱提交证据一、威海市文登区相和民间资本管理有限公司的工商登记基本情况。证据二、山东省威海市中级人民法院作出的（2016）鲁10民初116号民事判决、山东省威海市文登区人民法院作出的（2018）鲁1003破申2号民事裁定。证据三、最高人民法院作出的（2017）最高法民终647号民事判决。主张相和公司超出经营范围，非法对外从事放贷等须经金融管理机构批准的金融业务，涉案民间借贷合同因违反国家强制性规定而无效。相和公司质证意见，对证据一的真实性无异议，证实相和公司有权进行短期财务性投资，而本案就是短期财务性投资。对证据二、三，因为原审判决已经认定涉案《借款合同》合法有效，对此宋崇岱并没有申请再审，依法不应当审查合同的效力。本院再审认定的事实与原一、二审认定的事实一致。本院再审认为，相和公司、于德平及宋崇岱于2014年6月20日签订的《借款合同》，及三方当事人于2014年12月31日签订的《协议书》，均系各方当事人真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，真实有效。本案争议的焦点问题是宋崇岱对涉案借款应否承担连带清偿责任。对此，本院综合以下几点进行分析：第一，关于涉案《借款合同》是否约定了保证期间的问题。相和公司立案时提交的借款合同复印件中无保证期间的约定，在一审庭审中提交的借款合同中有手写添加“8.3担保期限两年”字样，其他条款均系印制，对于该手写条款，借款人于德平未签字摁印予以确认，保证人宋崇岱也不认可，相和公司亦未能提供证据证明该手写条款是双方协商后达成的共同意思表示。因此，原审法院认定涉案《借款合同》未明确约定保证期间，并无不当。相和公司主张涉案《借款合同》约定了保证期间的理由，缺乏证据支持，本院对此不予支持。第二，关于相和公司能否依据《协议书》主张宋崇岱承担保证责任的问题。涉案《借款合同》约定于德平向相和公司借款400万元，期限为2014年6月20日至2014年6月30日，宋崇岱为于德平提供连带保证责任。该笔借款到期后，于德平未履行还款责任，相和公司未在主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人宋崇岱承担保证责任，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条的规定，宋崇岱应免除保证责任。但相和公司、于德平及宋崇岱又于2014年12月31日签订《协议书》，就该笔借款作出了分期偿还及提供担保的约定，宋崇岱在担保人处签字。因此，该《协议书》实际上是对涉案借款重新进行了约定,相和公司有权依据该《协议书》的约定向宋崇岱主张对涉案借款承担连带清偿责任。宋崇岱主张其在该《协议书》上的签字仅是作为见证人的理由，缺乏事实依据，本院不予支持。第三，相和公司依据《协议书》主张宋崇岱承担保证责任是否超过保证期间的问题。根据《协议书》的约定，涉案借款分期偿还的最后一笔未明确约定偿还期限，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十三条规定：主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。故相和公司于2015年12月24日向法院起诉请求宋崇岱承担担保责任未超过保证期间。另，根据《协议书》第四条约定：“若于德平不能按本协议第三条的约定履行自己的义务，则相和公司有权请求法院依法拍卖上述冷藏厂，拍卖价款优先支付相和公司的借款。”但在该《协议书》签订之后，于德平和宋崇岱因其他借款未还，导致一审法院于2015年11月20日将本案中约定的冷藏厂裁定执行给另案申请执行人刘爱军，于2016年7月26日又将该冷藏厂的冷冻水产品裁定执行给文登市和信小额贷款公司。因此，涉案《协议书》无法履行的原因系于德平与宋崇岱因其他借款未还而被另案执行所致，在该《协议书》约定的冷藏厂已被另案执行的情况下，宋崇岱仍应对涉案借款承担连带清偿责任。故宋崇岱主张无论涉案《协议书》是否实际履行，其均不应承担保证责任的理由不能成立，本院不予支持。二审法院认定不能依据《协议书》确定宋崇岱对涉案借款承担保证责任，确有不当，本院予以纠正。综上所述，相和公司的再审请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省威海市中级人民法院（2016）鲁10民终1262号民事判决；二、维持山东省威海市文登区人民法院（2015）威文高民一初字第416号民事判决主文第一项、第二项；三、变更山东省威海市文登区人民法院（2015）威文高民一初字第416号民事判决主文第三项为：宋崇岱对山东省威海市文登区人民法院（2015）威文高民一初字第416号民事判决第一项确定的债务承担连带清偿责任，宋崇岱承担保证责任后有权向于德平追偿。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费24996元，二审案件受理费49992元，均由于德平和宋崇岱共同负担。本判决为终审判决。审判长 肖 彬审判员 左玉勇审判员 安景黎二〇一九年四月二十九日书记员 徐筱童