广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤01民终22758号上诉人（原审原告）：杨守临,男，1964年7月3日出生，汉族，住上海市徐汇区。委托诉讼代理人：王凌俊，上海建领城达律师事务所律师。委托诉讼代理人：周吉高，上海建领城达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖南建工集团有限公司（原湖南省建筑工程集团总公司），住所地湖南省长沙市天心区芙蓉南路一段788号。法定代表人：叶新平，该公司董事长。委托诉讼代理人：薛娟，上海市汇业律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈克宇，广东智洋律师事务所律师。原审被告：陆卫平，男，1966年12月29日出生，汉族，住江苏省启东市。上诉人杨守临因与被上诉人湖南建工集团有限公司（以下简称“湖南建工公司”）、原审被告陆卫平建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省广州市南沙区人民法院(2017)粤0115民初3404号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现本案已审理终结。杨守临的上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判被上诉人湖南建工公司承担连带责任；2.本案诉讼费用由两被上诉人承担。事实与理由：一、系争分包合同的相对方应当为湖南建工，而非陆卫平本人。（一）上诉人杨守临与湖南建工、陆卫平之间均不存在书面分包合同，故无法从书面合同形式的角度，对分包合同的相对人作出认定。（二）总包人湖南建工、分包人杨守临的相关履约事实可证明分包合同相对方是湖南建工而非陆卫平。1.杨守临在与下游供应商签订分包、供应合同时，除了以自己实际控制的江苏中信建设集团有限公司上海第三分公司进行签订外，还有相当一部分的分供合同时以湖南建工项目部名义直接对外签订或以自己控制的公司和湖南建工项目部共同对外签订，并加盖项目部印章。根据湖南建工公司提交的《项目承包合同》第七条第(二)款第5项可知，项目经理部账户由湖南建工批准设立并纳入其统一管理，并非是陆卫平个人账户或由陆卫平自行掌控。所以上述以湖南建工名义对外签约的行为不可能是由陆卫平个人私下作出的，湖南建工明知、认可且直接参与了上诉人对分包合同的履行。2.从分包合同付款主体角度来看，湖南建工是分包合同的相对方。根据一审法院查明事实可知，上诉人已提交11份银行凭证证明湖南建工公司向其支付了案涉工程款25527770.41元，如果加上湖南建工直接向第三方支付的4223662.17元，则湖南建工用自己的账户向上诉人支付了29751432.58元的分包合同工程款。故一审法院认定杨守临与湖南建工公司之间并无直接工程款价款结算及工程款项往来认定有误。3.从分包合同的结算来看，上诉人提供的补充证据《广州龙穴职工宿舍项目辅房及外场工程对账明细》可证明，陆卫平是以湖南建工“代表人”身份与上诉人进行结算，所以系争分包合同的结算工作也是以湖南建工名义进行和作出的。4.从分包合同管理主体的角度，湖南建工才是分包合同的相对人。本案没有证据科证明陆卫平以个人身份对上诉人分包的工程内容进行过管理，而上诉人在一审时补充提交的证据3可证明是湖南建工姚春元直接指挥上诉人开展施工维护工作，而姚春元的身份正是湖南建工在总包合同中约定的项目经理，且一审中其以湖南建工员工的身份出庭应诉。但一审法院没有对姚春元的身份问题作出认定，也没有对姚春元直接指挥上诉人进行施工维护的事实作出认定。5.上诉人多次以湖南建工的名义与湖南建工管理人员共同参与工程例会。根据上诉人在一审时补充提交的《会议纪要》等证据材料，可证明上诉人或上诉人的管理人员经常以湖南建工人员的身份与湖南建工项目部管理人员共同参加和业主方、设计单位、监理单位等工程会议。（三）杨守临自认分包了挂靠人陆卫平的工程，并不意味着分包合同的相对方就是陆卫平。《广东高院建设工程合同纠纷疑难问题解答》第22条规定：“实际施工人主张挂靠人与被挂靠人承担欠付工程款连带责任的如何处理？答;挂靠人以被挂靠人的名义承接工程后，又将工程进行分包或转包，实际施工人主张挂靠人与被挂靠人承担欠付工程款连带责任的，应区分情形处理；挂靠人以被挂靠人名义对外签订分包或转包合同的，挂靠人与被挂靠人承担连带付款责任；挂靠人以自己名义对外签订分包或转包合同的，挂靠人与被挂靠人承担连带付款责任”，因此挂靠人陆卫平将挂靠工程分包给杨守临，并不意味着陆卫平以自己名义分包了工程，大量的事实证据证明陆卫平是以湖南建工名义与上诉人发生关系的，故湖南建工应该承担连带责任。二、原审程序存在错误。一审时因陆卫平下落不明，系公告送达案件。但2018年7月26日的开庭与7月30日的宣判都没有事先进行公告，属于重大程序错误。该错误不仅剥夺了陆卫平参加庭审的机会与可能，也导致原审法院无法详细查明分包合同的相对方，导致事实认定错误。三、原审判决将导致湖南建工逃避理应承担的法律责任，并将责任转嫁给上诉人。第一，根据上诉人在一审时补充提交的证据1可知，在本项目施工后期，陆卫平是湖南建工全资子公司的员工，可以据此认定陆卫平在本项目中的行为属于“职务行为”。第二，即使陆卫平与湖南建工之间的关系是挂靠，但湖南建工允许挂靠本身就存在违法等过错，且对挂靠人疏于管理，导致债务风险的爆发。但是，湖南建工目前已经从业主方收到了430604179.36元，已基本收到全部款项。另根据上诉人在一审补充提供的证据2，其又收到了23564772.85元款项却未做出相应支付，湖南建工以“挂靠”为由只享有项目收益不承担项目成本，利用其与陆卫平的利益关系计划通过虚假诉讼逃避向下游分包单位的支付义务。而上诉人已经按照约定完成了所分包工程范围内的全部工作，却面临无法收回施工成本的不公平局面。综上，请求二审法院依法改判。被上诉人湖南建工公司辩称，（一）上诉人与被上诉人之间不存在工程分包合同关系，湖南建工并非杨守临的合同相对方。根据上诉人提供的证据，上诉人的合同相对方是陆卫平而不是我方。1.上诉人从未向法庭提供过其与我方之间的工程分包合同，无法证明上诉人与我方之间存在分包合同关系。2.上诉人向一审法院提交的《民事起诉状》及其在一审庭审中的陈述证实上诉人与陆卫平共同承接该项目，且明知陆卫平是案涉工程的挂靠人并从陆卫平处分包了所承接项目的辅助配套工程（包括辅房、道路、电气、管网、围墙、绿化等施工）；其与陆卫平之间不仅存在工程分包的合意，还存在该工程分包合同关系的事实；相反，上诉人与我方之间没有签订工程分包合同亦没有形成工程分包的合意，不构成分包合同成立的构成要件。3.上诉人提供的第九组证据即陆卫平2017年3月17日向上诉人签署的授权委托书（含辅房外场工程划分明细表+辅房及外场对帐明细），其性质是上诉人与陆卫平之间关于工程分包的工程款结算协议；从内容上看，该证据证明了上诉人与陆卫平之间存在事实上的工程分包关系，且上诉人应从陆卫平处结算工程款，即由我方向陆卫平支付，陆卫平向上诉人支付，该证据足以排除上诉人与我方之间存在工程分包合同关系。（二）上诉人在上诉状中提到的履约事实、付款主体、工程结算及工程管理方面均无法证明我方是上诉人的合同相对方。1.根据我方与陆卫平签订的《项目承包合同》第七条第（二）1款约定：“项目经理部应履行的一切义务和应承担的一切责任，均由乙方履行和承担”，因此，项目经理部实际是陆卫平以挂靠形式进行工程施工的载体，其所代表的是陆卫平的意志。上诉人无视陆卫平挂靠施工的事实将项目经理部等同于我方是不客观的；且项目经理部与下游分包商、供应商签订分包或采购合同仅针对特定合同，是陆卫平实际履行《项目承包合同》的外在表现形式，不构成上诉人与我方存在工程分包关系的理由。2.从付款主体来看，首先，上诉人认为：上诉人提供的即陆卫平2017年3月17日签署的授权委托书已经确认了上诉人的付款主体为陆卫平而非我方，该授权委托书载明：“项目资金是由甲方（即陆卫平）向湖南建总结算后再同甲方支付给乙方（即杨守临）的”；其次，关于工程款的实际情况，上诉人称由湖南建工向其支付25527770.41元是不符合事实，付款凭证显示的付款单位是湖南省建筑工程集团总公司中船龙穴基地工人宿舍区（一期）工程项目经理部，并非上诉人，项目经理部实际上是陆卫平以挂靠形式进行实际施工的载体，我方基于《项目承包合同》向陆卫平付款主要也是向项目经理部付款；上诉人亦当庭认可项目经理部对外付款须经陆卫平的认可，没有陆卫平的认可项目经理部付不出工程款，我方向一审法院提供的项目经理部对外付款的银行凭证上均有陆卫平或其兄弟陆保卫、陆卫新等人的签字，因此，项目经理部对外付款的实际付款主体是陆卫平而非我方。3.从工程款结算情况来看，我方并未参与上诉人与陆卫平之间的授权委托书的签订和对帐；上诉人在上诉状称“陆卫平是以湖南建工代表人身份与上诉人进行的结算，系争分包合同的结算工作也是以湖南建工名义进行和作出的”完全是没有事实依据。4.从工程管理上看，亦无法证明我方是上诉人的合同相对方。我方作为总承包联合体成员单位，负有向业主方履行《建设项目工程总承包合同》的义务，同时，我方根据与陆卫平签订的《项目承包合同》“指导、监督、检查乙方（即陆卫平），对施工过程进行监督管理,…”是履行与业主方《建设项目工程总承包合同》的应有之义，上诉人根据与陆卫平的分包参与部分项目施工、接受监督管理并不代表上诉人与我方存在直接的合同关系。（三）我方与上诉人不存在建立工程分包合同关系的合意，欠缺形成直接工程分包合同关系的意思基础。我方与陆卫平签订了《项目承包合同》，根据《项目承包合同》第一条约定：“甲方同意将中船龙穴基地工人宿舍区（一期）工程项目经理承包给乙方施工管理，承包内容及范围见总公司与广州中船龙穴造船有限公司（业主）签订的施工合同。”既然我方已经将全部工程项目交给陆卫平施工管理，由陆卫按我方与业主签订的施工合同组织施工，我方并不直接参与工程施工，显然我方并无将分项工程分包给上诉人的合意，且上诉人作为前期共同参与陆卫平承接工程项目的人员对陆卫平挂靠的事实是明知的，对自己从陆卫平处分包工程的事实是当庭认可的，根本无须通过履行事实等表象来证明，这也是上诉人在一审民事起诉状中直接认可从陆卫平处分包工程的原因；上诉人认为“杨守临自认分包了挂靠人陆卫平的工程，并不意味着分包合同的相对方就是陆卫平”的说法不仅本身就是自相矛盾的，而且与上诉人自身提供的证据不符。《广东省高级人民法院建设工程合同纠纷疑难问题解答》第22条对被挂靠人承接连带责任的情形仅限于“挂靠人以被挂靠人名义对外签订分包或转包合同的”，而本案中陆卫平从未以我方名义与上诉人签订分包或转包合同，上诉人也从未提供其与陆卫平或我方之间的任何分包或转包合同，故不存在适用该条款的空间。根据《民法总则》第178条第3款：“连带责任，由法律规定或者当事人约定”。故上诉人要求我方对陆卫平欠付的工程款承担连带责任既无事实依据，也无法律依据。原审被告陆卫平未到庭亦未陈述答辩意见。杨守临向一审法院起诉请求:1、湖南建工公司、陆卫平向其支付所拖欠的工程价款总价9316816.39元及利息（以9316816.39元为本金，按中国人民银行同期贷款基准利率标准计算，自案涉工程竣工之日即2016年12月15日起计至清偿之日止）；2、本案诉讼费用由湖南建工公司、陆卫平承担。一审法院经审理查明：2014年2月25日，湖南省建筑工程集团总公司以其内设机构湖南建工东北工程局名义（甲方）与陆卫平（乙方）签订《项目承包合同》，内容为：“一、甲方同意将龙穴基地工人宿舍区（一期）项目施工工程承包给乙方管理，承包内容及范围见总公司与广州中船龙穴造船有限公司（业主）签订的施工合同。二、承包原则。乙方按照‘依法经营、独立核算、自负盈亏、照章纳税、确保上交、自担风险’的原则和‘保质量、保安全、保进度、保文明施工、保企业信誉’的要求，实行全面风险责任承包。严格做到‘无亏损、无拖欠工资和材料设备款、无质量事故、无安全和死亡事故、无顾客投诉、无债务纠纷’。三、承包管理模式。本工程由乙方按总公司与业主签订的施工合同组织施工，并承担一切经济、法律责任；确保总公司与业主所签订的施工合同的全面履行。四、管理费上交。工程合同造价41560.4万元，乙方按工程结算总造价的1.5%向甲方上交管理费，乙方同意甲方按业主支付的工程款同步扣缴管理费。管理费不含劳保基金费用、各项税费、项目应负担的管理人员工资及附加费等。工程项目劳保基金全部返回总公司，乙方不得分享和截留。在办理劳保基金返回手续中，乙方必须全方支持并配合。五、乙方按国家税法和工程项目所在地税务有关规定缴纳各项税金和有关费用。工程项目所在地与总公司注册所在地税收管理不一致的，从高适用税种、税目、税率。六、为确保集团总公司公布的各项管理制度顺利推行，强化执行力，乙方应根据《湖南省建筑工程集团总公司本部项目管理保证金管理办法》的规定，向总公司交纳项目管理保证金。七、双方权利和义务。（一）甲方权利和义务。1、负责提供或转发国家颁发的有关政策性法规、文件及有关资料。2、负责出具有关报建及施工过程中所需的证件、证明等相关资料。3、项目经理部管理人员由甲乙双方推荐，报总公司审批。其中：质检员、安全员、会计主管由总公司统一委派，印章管理员由责任单位推荐，总公司培训并发证上岗；其他管理人员经双方协商后根据工程项目需要，按有关规定办理。4、指导、监督、检查乙方履行合同，对施工过程进行监督检查，并对检查中发现的问题向乙方发出整改通知，乙方应无条件整改，否则，甲方有权停工整顿，直至终止本合同，撤换不合格施工队伍。5、指导、帮助乙方处理好与业主、设计、监理及政府有关主管部门的关系，帮助解决施工中出现的问题，支持配合乙方处理对外关系和办理诉讼、仲裁事务。6、为乙方提供办理各种证、卡、外地施工单项注册、异地纳税等手续的相关资料和必要的服务。7、及时向乙方传达总公司有关会议和文件精神，督促乙方贯彻落实，并对乙方违反文件规定的事项进行处罚。8、甲方没有向乙方支付工程款的义务，在未收到建设方应支付的工程款前，甲方不向乙方支付工程款。（二）乙方权利和义务。1、项目经理部应履行的一切义务和应承担的一切责任，均由乙方履行和承担。2、在遵守国家法律、法规和总公司及甲方的各项规章制度的前提下，对工程施工管理享有自主权，并自觉服从当地政府及有关部门的管理、监督。3、负责工程项目对外关系协调，处理工程项目出现的质量、安全、诉讼、仲裁、纠纷等各类问题（甲方提供必要的协助），并承担全部相关费用及由此产生的违约责任或损害赔偿责任。4、负责工程的结算和工程款的催收工作。在建设方资金未到位或建设方拖欠工程款的情况下，乙方必须自筹项目资金，专款专用。若建设方拖欠本项目工程款，乙方应积极催款并自行承担建设方拖欠工程款的风险和责任，不得向甲方催要工程款，也不得要求甲方支付工程款（含通过仲裁、诉讼方式向甲方提起仲裁或诉讼）。……。八、违约责任。……。2、如乙方在项目实施阶段未全面履行工程施工合同，未按照业主或监理的要求进行施工，或工程质量达不到要求，由乙方自行承担违约责任，由此进行返工而发生的所有费用，由乙方承担。3、乙方必须切实加强对分包单位工程质量、安全生产、工程进度、资金的监督管理，如发生损害甲方信誉的行为或给甲方造成损失的，由乙方承担全部责任。……。”该合同甲方签字栏盖有“湖南省建筑工程集团总公司东北工程局”印章及“2014年2月25日字样”，乙方签字栏有“陆卫平”签名字样，及日期“2014年1月22日”。2014年2月26日，发包人广州中船龙穴造船有限公司与承包人中船第九设计研究院工程有限公司、湖南省建筑工程集团总公司签订《建设项目工程总承包合同》，约定：工程名称为中船龙穴基地工人宿舍区（一期）项目设计施工总承包，工程内容及规模：总用地面积为60100平方米，地上总建筑面积为168807.6平方米，地下建筑面积为2125平方米，由13栋12层高层和相应公共配套设施（包括宿舍区、公共商业区和配套区、运动休闲区）组成。合同价款为423584796.4元等。2014年2月28日，中船第九设计研究院工程有限公司（甲方）与湖南省建筑工程集团总公司（乙方）签订《中船龙穴基地工人宿舍区（一期）项目施工承包协议》约定甲方将中船龙穴基地工人宿舍区（一期）项目工程发包给乙方，工程内容：总用地面积为60100平方米，地上总建筑面积为168807.6平方米，地下建筑面积为2125平方米，由13栋12层高层和相应公共配套设施（包括宿舍区、公共商业区和配套区、运动休闲区）组成。竣工工期为2015年1月31日，合同价款为405864059.00元。后上述工程在2014年3月30日开工，2015年11月5日完工、竣工并交付使用。2016年12月15日，上海大华工程造价咨询有限公司出具《中船龙穴基地工人宿舍（一期）项目竣工结算审核报告》，审定该工程竣工结算价为447251349.44元。杨守临为证明其对案涉中船龙穴基地工人宿舍区（一期）项目中辅助配套工程（包括辅房、道路、电气、管网、围墙、绿化等施工）组织施工并以湖南建工公司名义签订了相关施工及采购合同并支付了其所负责部分的款项，提交了下列几组证据证明：1、施工合同。包括：（1）发包方湖南省建筑工程集团总公司广州龙穴职工宿舍项目部与广州市骏达建筑工程有限公司于2015年4月23日签订的《沥青砼路面铺设工程施工合同》及付款凭据。该合同载明工程名称为中船龙穴基地工人宿舍区（一期），甲方盖章栏盖有“湖南省建筑工程集团总公司中船龙穴基地工人宿舍（一期）工程项目经理部”印章。（2）、发包方江苏中信建设集团有限公司上海第三分公司与上海湾塘建筑装横有限公司分别于2014年7月、2015年4月、5月、11月签订的《中船龙穴基地工人宿舍区（一期）项目（第一阶段）外场工程劳务分包协议》、《中船龙穴基地工人宿舍区（一期）项目（第一阶段）围墙工程承包协议》、《中船龙穴基地工人宿舍区（一期）项目（第一阶段）弱电、篮球场承包协议》、《中船龙穴基地工人宿舍区（一期）项目（第一阶段）外场工程劳务分包协议结算补充协议》及付款凭据。（3）、发包方江苏中信建设集团有限公司上海第三分公司与承包方东莞市恒大交通工程有限公司于2015年8月12日签订的《硅PU球场施工工程合同》及付款凭据。该合同载明工程名称为中船龙穴基地工人宿舍区（一期）项目，其中东莞市恒大交通工程有限公司法人签名栏签名为欧学军。（4）、发包方江苏中信建设集团有限公司上海第三分公司与宜兴市建工建筑安装有限责任公司于2014年9月25日签订的《中船龙穴基地工人宿舍区（一期）项目外场电缆敷设、水泵设备安装工程劳务协议》及付款凭据。该协议载明工程名称为中船龙穴基地工人宿舍区（一期）项目电气、设备安装工程。（5）、发包方江苏中信建设集团有限公司上海第三分公司与中国电建集团装备研究院有限公司于2014年10月15日签订的《中船龙穴基地工人宿舍区（一期）项目电气、设备安装工程劳务协议》及付款凭据。该协议载明工程名称为中船龙穴基地工人宿舍区（一期）项目电气、设备安装工程。2、采购合同。包括：（1）湖南省建筑工程集团总公司中船龙穴基地工人宿舍区（一期）工程项目经理部、江苏中信建设集团有限公司上海第三分公司与上海纳杰电器成套有限公司于2014年9月2日签订的《广州中船龙穴造船公司项目部高、低压配电柜供货合同》及付款凭据。该合同买方盖章栏盖有“湖南省建筑工程集团总公司中船龙穴基地工人宿舍（一期）工程项目经理部”、“江苏中信建设集团有限公司上海第三分公司”印章。（2）江苏中信建设集团有限公司上海第三分公司与广州市南沙区承益道路设施制品场签订的《产品销售合同》及付款凭据。（3）江苏中信建设集团有限公司上海第三分公司与浙江天井塑业有限公司于2014年签订的《工业品买卖合同》及付款凭据。（4）湖南省建筑工程集团总公司中船龙穴基地工人宿舍区（一期）工程项目经理部与广州电缆厂有限公司于2014年12月1日签订的《工业品买卖合同》、江苏中信建设集团有限公司上海第三分公司与广州电缆厂有限公司签订的《电缆检测维修协议》及付款凭据。该合同盖有“湖南省建筑工程集团总公司中船龙穴基地工人宿舍（一期）工程项目经理部”骑缝印章。（5）江苏中信建设集团有限公司上海第三分公司与佛山悬力格门业有限公司于2015年8月12日签订的《悬浮门订购合同》及付款凭据。（6）江苏中信建设集团有限公司上海第三分公司与北京京塘叠阀厂广州销售部签订的《产品购销合同》及付款凭据。（7）江苏中信建设集团有限公司上海第三分公司与隆昌照明集团有限公司签订的《路灯采购合同书》（2份）及付款凭据。（8）江苏中信建设集团有限公司上海第三分公司与广州市南沙黄阁东风轻质砖厂于2014年11月27日签订的《产品供货合同》及付款凭据。（9）江苏中信建设集团有限公司上海第三分公司与广东东方管业有限公司于2014年11月8日签订的《产品购销合同》及付款凭据。（10）江苏中信建设集团有限公司上海第三分公司与广州宗良环保设备有限公司于2014年签订的《玻璃钢化粪池购销合同》《工矿产品购销合同》及付款凭据。（11）江苏中信建设集团有限公司上海第三分公司与广州市镇辉贸易有限公司于2014年11月18日签订的《工业品买卖合同》及付款凭据。（12）江苏中信建设集团有限公司上海第三分公司与广州广化塑料管道有限公司于2014年10月28日签订的《产品购销合同》及付款凭据。（13）湖南省建筑工程集团总公司中船龙穴基地工人宿舍区（一期）工程项目经理部与上海连成（集团）有限公司于2014年8月22日签订的《产品购销》及付款凭据。（14）载明日期为2015年10月13日的《广州市广泓混泥土有限公司销售结算单》及付款凭据。（15）广州市南沙区南沙广炜建材经营部《湖南建工中船工地结算单》及付款凭据。（16）载明日期为2014年9月5日的《辅房与主楼所用材料费用结算汇总表》。（17）模板付款凭据。（18）木方付款凭据。（19）《钢筋结算表》及付款凭据。上述两组证据的付款方载明为上海联海实业有限公司、江苏中信建设集团有限公司上海第三分公司或杨守临。3、电子邮件、图纸（光盘）及《公证书》[（2017）沪卢证经字第3553号]证明设计院向其发送了案涉项目的工程图纸及施工方案。该公证书显示发件人同小敏tongxiaomin@ndri.sh.cn在2014年4月14日向收件人陶金松taojinsongfyf@qq.con发送了《施工图2014-审图后修改》、同年10月23日发送了《龙穴造船宿舍户内方案》（1）及《龙穴造船宿舍庭院方案》（1），在2014年10月23日向收件人奋斗啦发送了《龙穴造船厂宿舍户内方案（1），在2015年1月9日向收件人繁华落幕190916243@qq.con发送了《门卫、围墙施工图201501》、同年4月23日发送了邮件《中船龙穴（广船）生活宿舍区球场点图》等。4、杨守临与刘金宝等人签订的《工作协议》及工资发放凭证等。工资发放凭证载明主要付款方为杨守临。5、工程签证单（增加工程部分）。杨守临陈述上述证据中的上海联海实业有限公司为其名下公司、其是江苏中信建设集团有限公司上海第三分公司的实际控制人，因为其无法使用个人帐户对公司付款，所以就案涉工程的运营都是由上述两家公司来进行。6、中船龙穴基地工人宿舍区（一期）项目相关会议纪要。湖南建工公司质证认为：对上述证据中的盖有“湖南省建筑工程集团总公司中船龙穴基地工人宿舍（一期）工程项目经理部”印章的合同及《电缆检测维修协议》真实性确认，但其是应陆卫平申请加盖了项目部印章，陆卫平是以项目部名义进行施工，该合同与杨守临无关，相应的工程是由该合同相对方完成的；对上述证据中的《公证书》、签证单及会议纪要真实性确认，但认为与杨守临无关；对其他证据真实性不予确认。为证明陆卫平尚欠其工程款9316816.39元，杨守临提交了证据《授权委托书》《中船龙穴基地工人宿舍区（一期）项目工程辅房及外场对账明细》。该《授权委托书》载明：“中船第九设计研究院工程有限公司、湖南省建筑工程集团总公司：本人陆卫平（以下简称甲方）于2014年2月至2015年11月与杨守临（以下简称乙方）共同承接“中船龙穴基地工人宿舍区（一期）顼目”的施工工作，项目已结束并通过业主审计决算，项目资金是由甲方向湖南建总结算后再由甲方支付给乙方的。此项目乙方负责项目辅助配套工程，具体有辅房、道路、电气、管闲、围墙、绿化等，乙方负费施工部分工程费用总计人民币42624012.68元，期间甲方已支付乙方29751432.58元，甲方代扣各项工程费用及税金3，555763.71元，尚有9316816.39元未支付给乙方。由于业主方（广州中船龙穴造船有限公司）的原因，目前已实际支付了项目工程款的92.96%，由于甲方原因导致已到工程款中的6316085.9元未支付给乙方。因此，甲方在此郑重予以授权，同意并希望湖南省建筑集团总公司在收到中船广州龙穴项目资金时，优先扣除并直接支付给乙方，直至甲方对乙方的9316816.39元钱款付清为止。”该委托书授权人签字栏有“陆卫平”签名及手写的“2017.3.17”字样。该《中船龙穴基地工人宿舍区（一期）项目工程辅房及外场对账明细》载明中船龙穴基地工人宿舍区（一期）项目工程辅房及外场工程合同金额为39895103.55元（包含围墙845000元及绿化2010000元），工程量增加大华审核2728909.13元，合同合计总价42624012.68元，已收款-29751432.58元，付至100%应收金额9316816.39元。该明细表下方有“陆卫平”签名及手写的“2017.3.17”字样。湖南建工公司为证明陆卫平已经撤销了上述《授权委托书》《中船龙穴基地工人宿舍区（一期）项目工程辅助房及外场对账明细》，其实际支付款项已经超过本案工程应收款项，提交了证据《关于“中船龙穴基地工人宿舍区（一期）项目工程辅房及外场对账明细”以及“辅房外场工程划分明细表”签字无效的声明》《撤销授权的声明》。上述《关于“中船龙穴基地工人宿舍区（一期）项目工程辅房及外场对账明细”以及“辅房外场工程划分明细表”签字无效的声明》载明：“本人陆卫平（身份证号码：），于2017年3月17日签字的“中船龙穴基地工人宿舍区（一期）项目工程辅房及外场对帐明细”以及“辅房外场工程划分明细表”两个文件，是在我不知情的情况下签的字，未经项目部现场施工部门、商务部、财务部门核对认可，也未加盖项目公章。在此，我郑重声明：上述两份文件签字无效。特此声明。”上述《撤销授权的声明》载明“本人陆卫平(身份证号码：)，于2017年3月17日授权杨守临（身份证号码：）从湖南省建筑工程集团总公司收取中船广州龙穴项目资金事宜，不是我本人真实意思的表示。在此，我郑重声明：撤销于2017年3月17日对杨守临（身份证号码：）从湖南省建筑工程集团总公司收取中船广州龙穴项目资金事宜的授权，撤销授权委托从送达之日起生效。撤销此授权是我本人的真实意思的表示。特此声明。”上述两份声明的声明人栏均有“陆卫平”签名及手写的“2017.9.5”字样。杨守临质证认为，虽然上述声明有原件，但对其真实性无法确认，从其形成时间看，该证据形成于本案第一次庭审前，湖南建工公司在之前并未有提交该证据，也与其上次庭审最终陈述的未见过我方上述《授权委托书》相矛盾，该申明只能作为陆卫平的个人陈述，没有证明效力。湖南建工公司陈述系因其经办员工未将上述说明及时交给公司。所以代理人之前不知道该声明的存在。杨守临当庭确认陆卫平向其支付了案涉工程款2500多万元，后又提交银行凭证11份证明湖南建工公司向其支付了案涉工程款25527770.41元，其中陆卫平仅直接向其支付500000元。上述凭证显示付款单位为湖南省建筑工程集团总公司中船龙穴基地工人宿舍（一期）工程项目经理部。杨守临当庭陈述其与陆卫平均受案涉工程项目部管理，其工程款项是由陆卫平认定后，再由湖南建工公司向其支付。湖南建工公司对该证据真实性予以确认，但认为该款项的付款主体是陆卫平，并非湖南建工公司。另查明：湖南省建筑工程集团总公司于2017年6月26日经工商行政管理部门核准名称变更为湖南建工集团有限公司。湖南省第四工程有限公司从2015年12月1日起为陆卫平购买社保至2017年11月，邵阳市企业养老保险处个人帐户科出具的《职工个人帐户查询单》显示陆卫平在该公司参加工作的时间为2015年12月1日。湖南建工公司为湖南省第四工程有限公司股东。一审法院认为：根据案涉的《项目承包合同》内容，陆卫平签署该合同的时间为2014年1月22日，该日期在湖南建工公司与业主方就案涉工程签订的合同之前，且双方在《项目承包合同》中约定陆卫平“独立核算、自负盈亏”，并以项目经理部开展经营活动、责任均由陆卫平承担，且陆卫平是不具备劳务作业法定资质的个人，其在签订《项目承包合同》时与湖南建工公司之间并不存在劳动合同关系，故可以认定陆卫平是挂靠湖南建工公司承揽案涉工程，其与湖南建工公司签订的案涉《项目承包合同》因违反法律法规的强制性规定而无效。关于有陆卫平签名的证据《授权委托书》《中船龙穴基地工人宿舍区（一期）项目工程辅房及外场对账明细》《关于“中船龙穴基地工人宿舍区（一期）项目工程辅房及外场对账明细”以及“辅房外场工程划分明细表”签字无效的声明》《撤销授权的声明》应否采信问题。杨守临提供的《授权委托书》《中船龙穴基地工人宿舍区（一期）项目工程辅助房及外场对账明细》、湖南建工公司提供的《关于“中船龙穴基地工人宿舍区（一期）项目工程辅房及外场对账明细”以及“辅房外场工程划分明细表”签字无效的声明》《撤销授权的声明》均为有“陆卫平”签名字样的原件，且上述签名字样与双方确认了真实性的证据《项目承包合同》中陆卫平签名相似，内容亦能相互印证，且杨守临、湖南建工公司否认对方提交的上述证据的真实性但均未能提交证据予以证明，故在未有相反证据证明的情况下，上述证据应予采信。根据杨守临提交的证据《合同》《付款凭据》及其自认从陆卫平处分包了部分案涉工程，结合陆卫平出具的《授权委托书》《中船龙穴基地工人宿舍区（一期）项目工程辅房及外场对账明细》，可以认定杨守临就案涉的辅助配套工程进行了分包并组织工人进行施工，该分包关系亦因违反法律的强制性规定而无效。但包括该部分工程在内的中船龙穴基地工人宿舍区（一期）项目工程已经竣工并交付使用，陆卫平已对杨守临承接的工程进行了结算并确认尚欠工程款9316816.39元。虽然之后陆卫平出具了《关于“中船龙穴基地工人宿舍区（一期）项目工程辅房及外场对账明细”以及“辅房外场工程划分明细表”签字无效的声明》《撤销授权的声明》否认其确认的结算金额，但并未提交相应的证据予以证实其之前所确认的工程价款不实，应承担举证不能的法律后果，故一审法院不予采纳。杨守临诉请陆卫平给付该工程款合理有据。一审法院予以支持。陆卫平至今未向杨守临给付上述工程款，给杨守临造成了一定的损失，杨守临诉请陆卫平给付利息合理有据。虽然陆卫平对其所欠杨守临工程款在2017年3月17日予以确认，但双方对付款时间并未进行约定，故利息应从杨守临提起本案诉讼之日即2017年7月25日起算为宜，对其主张的该日以前的利息，一审法院不予支持。杨守临主张按照中国人民银行同期同类贷款利率标准计付利息，该标准不明确，一审法院酌定应按中国人民银行同期一年期贷款基准利率标准计算。关于湖南建工公司应否就上述工程款及利息承担连带责任问题。首先，从合同关系看，杨守临、陆卫平之间的分包关系与陆卫平、湖南建工公司之间的挂靠关系虽指向同一工程，但法律关系各自独立。就杨守临所分包部分的工程，其并未与湖南建工公司签订合同，根据其自认，杨守临是从陆卫平处分包了该部分工程，湖南建工公司并非其合同相对方。其次，从工程款项关系来看，就杨守临的案涉工程款均是由其与陆卫平进行确认和结算，再由陆卫平直接或通过湖南省建筑工程集团总公司中船龙穴基地工人宿舍（一期）工程项目经理部向其支付工程款，杨守临与湖南建工公司之间并无直接的工程价款结算及工程款项往来。第三，根据杨守临提供的分包合同、采购合同及《工作协议》和付款凭据，杨守临主要是通过江苏中信建设集团有限公司上海第三分公司、上海联海实业有限公司名义对外进行分包工程、采购物品及自行聘请人员对案涉工程组织施工，并通过上述公司或本人直接对外进行付款，杨守临实际是以其本人的名义组织对案涉工程进行施工。据此，杨守临要求湖南建工公司给付工程款及利息依据不足，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、一百四十四条的规定，一审法院判决如下：一、陆卫平应于本判决发生法律效力之日起十日内向杨守临支付工程款9316816.39元及利息（利息以工程款9316816.39元为本金，按中国人民银行同期一年期贷款基准利率标准，从2017年7月25日起计算至清偿之日止）；二、驳回杨守临的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费78665.50元、财产保全费5000元，由陆卫平负担。经审理查明，一审法院查明的事实中除部分有笔误，本院予以补正外，其他事实有相应的证据予以证实，本院予以确认。二审期间，杨守临提交如下证据：1.《中船龙穴职工宿舍项目辅房及外场工程对账明细》，拟证明陆卫平是以湖南建工名义而非以自己名义与上诉人开展的结算工作，其中扣除的各项管理费、保险费、保证金、税金、招投标费等均为湖南建工向上诉人收取的费用；2.湖南建工《项目部印章启用公告》（无原件，系照片打印件），拟证明现场项目部印章的使用直接受湖南建工的管理并对外代表湖南建工；3.中船九院项目部《情况说明》、《建筑工程施工许可证》，拟证明姚春元是湖南建工委派的项目经理，湖南建工不仅与上诉人工程款结算和工程款往来，而且直接参与到对分包合同的管理，还直接对上诉人的施工工作进行管理和指挥，允许上诉人对外代表湖南建工参与施工。湖南建工公司为证明其已向广州市南沙区人民法院提起诉讼，并在诉讼中提起了关于项目工程结算金额及实际支出金额的司法鉴定申请，以此作为确认湖南建工并未欠付工程款的相关依据，提交了以下一组证据：1.民事起诉状；2.（2018）粤0115民初3960号《受理案件通知书》；3.《关于项目工程结算金额及实际支出金额的司法鉴定申请书》；4.《湖南建工集团有限公司建设工程费用专项审计业务收费报价函》；5.湖南建工集团有限公司付款通知单；6.发票。湖南建工公司提交如下证据：1.《中国建设银行网上银行电子回单》3份，拟证明向上诉人支付的工程款项是陆卫平以湖南建筑工程集团总公司中船龙穴基地工人宿舍区（一期）项目经理部的名义向上诉人支付，付款凭证上由陆卫平的亲兄弟陆平、陆保卫签字确认，而并非被上诉人支付；2.《起诉状》及《广东省广州市南沙区人民法院参加诉讼通知书》，拟证明杨守临于2017年7月18日提起本案诉讼后，又于2018年11月向广州市南沙区人民法院提起诉讼，诉请广船国际有限公司支付本案中一审认定陆卫平欠付上诉人的款项，广州市南沙区人民法院已依法受理（案号为（2018）粤0115民初7034号），广州市南沙区人民法院通知湖南建工公司作为第三人参加诉讼。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”结合双方的诉辩意见，本案二审的争议焦点为湖南建工公司是否应对陆卫平的案涉债务承担连带责任。第一，根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第一百零八条第一款的规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”涉案陆卫平与湖南建工公司所签订的《项目承包合同》中有关于项目经理部、印章管理员等方面的约定，因此杨守临二审提交的《项目经理部印章启用公告》虽为复印件，但因该公告中所告示的印章印模与杨守临所提交的施工合同，采购合同中所盖有的印章无明显差别，且鉴于该公告内容与《项目承包合同》所约定的内容并未相悖，同时考虑到杨守临关于未能提供复印件的理由符合常理，故在湖南建工公司未能提供充分的相反证据的前提下，本院采信杨守临二审提交的该证据。杨守临所提交的《项目经理部印章启用公告》《项目承包合同》等证据已形成完整的证据链可证实项目部使用该印章是得到了湖南建工公司的认可并在其管理和控制之下。现根据杨守临所提交的施工合同、采购合同，多份盖有“湖南省建筑工程集团总公司中船龙穴基地工人宿舍（一期）工程项目经理部”印章，可见该项目部直接或与杨守临共同和下游的分包人、供应商签订合同并支付价款。如前所述，湖南建工公司管理和控制项目部的印章，因此该项目部的行为应视为湖南建工的行为，故上述证据足以证实项目部直接参与到杨守临的涉案施工活动中。第二，虽然湖南建工公司、杨守临均确认案涉项目经理部此前向杨守临支付案涉工程款时均需经陆卫平认可，但不能由此认定案涉工程款的付款主体就为陆卫平。因为根据湖南建工公司与陆卫平签订的《项目承包合同》约定内容，可知项目经理部开设的银行账户实质上是经湖南建工公司审批后设立并受湖南建工公司的管理，故案涉项目经理部通过其银行账户向杨守林实际控制的江苏中信建设集团有限公司上海第三分公司、上海联海实业有限公司支付工程进度款25027770.41元的行为应视为湖南建工公司的付款行为，可见湖南建工公司是案涉工程的工程款的付款主体。一审法院认定杨守临与湖南建工公司之间并无直接的工程款项往来，属于认定事实错误，本院予以纠正。上诉人杨守临主张湖南建工公司是案涉工程款项的付款主体有事实依据，本院予以采纳。第三，杨守临在本案中虽然未与湖南建工公司直接签订书面合同，但湖南建工公司作为案涉工程总承包单位成员及陆卫平的被挂靠单位，其不仅仅收取相应管理费，其同时亦实质参与了案涉工程的施工活动并作为付款主体已向杨守临支付了工程进度款。现湖南建工公司未能举证证明其已就杨守临施工的工程根据相关结算协议已付清相关工程款，因此湖南建工公司应对陆卫平欠付杨守临的案涉债务承担连带清偿责任。鉴于案涉项目经理部的银行账户及印章的使用均在湖南建工公司的管理和控制之下，且湖南建工公司与陆卫平内部签订的《项目承包合同》约定内容不能对抗合同以外的第三人，对于湖南建工公司以《项目承包合同》约定“项目经理部应履行的一切义务和应承担的一切责任，均由乙方（陆卫平）履行和承担”为由主张案涉项目经理部代表的是陆卫平的意志的抗辩意见，本院不予采纳。至于湖南建工公司与陆卫平之间的内部关系，其可另循法律途径解决。综上所述，上诉人杨守临的上诉请求成立，本院予以采纳。一审判决认定事实有误，适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持广东省广州市南沙区人民法院（2017）粤0115民初3404号民事判决第一项；二、撤销广东省广州市南沙区人民法院广东省广州市南沙区人民法院（2017）粤0115民初3404号民事判决第二项；三、湖南建工集团有限公司对第一项判项中所确定的陆卫平的债务承担连带责任。四、驳回杨守临的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费78665.50元、财产保全费5000元，由湖南建工集团有限公司、陆卫平负担。二审案件受理费77018元，由湖南建工集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 琦审判员 庞智雄审判员 刘 欢二〇一九年四月十八日书记员 何美婷林丽敏