广东省始兴县人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0222民初6号原告（反诉被告）：广东东建建设集团有限公司乐昌分公司。住所地：广东省乐昌市西联老虎头广东省电力工业局设备厂三车间办公室。统一社会信用代码91440281692477511A。负责人：张国栋，系该公司总经理。委托诉讼代理人：徐晓丽，系广东务本律师事务所律师。委托诉讼代理人：蔡胜益，系该公司业务经理。被告（反诉原告）：始兴县华炬燃气发展有限公司。住所地：广东省始兴县太平镇体育东路567号，统一社会信用代码：914402226751936649。法定代表人：张清华，系该公司总经理。委托诉讼代理人：范元葵，系广东金韶律师事务所律师。原告（反诉被告）广东东建建设集团有限公司乐昌分公司与被告（反诉原告）始兴县华炬燃气发展有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月4日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）的委托诉讼代理人徐晓丽、蔡胜益以及被告的委托诉讼代理人范元葵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告广东东建建设集团有限公司乐昌分公司向本院提出诉讼请求：1.判决被告付清拖管工程款56160元，减去已支付的20000元工程款，应付给原告36160元；2.诉讼费用由被告承担。事实和理由：2017年8月10日，广东东建建设集团有限公司乐昌分公司（以下简称乙方）与始兴县华炬燃气发展有限公司（以下简称甲方）签订了《非开挖管道铺设施工协议书》，乙方承接甲方始兴县沿××路（墨江大桥-金润大桥）燃气管道非开挖铺设工程和城东路（棚户区）市政燃气管道工程，工程地点为始兴县沿××路和城东路，工程规模是PE160管、1孔，PE63、1孔，拖管长度为432米，合同定价为综合单价130元/米/孔（此价格含税）。甲方提供管材、管道焊接、试压，工程款根据实际完成工作量据实结算。2017年8月7日双方口头约定后，乙方按时将设备机具等运进工地，组织人员进行施工，于2017年9月10日竣工验收完成，合同于2018年1月9日签订（后补）。工程完工后，共计工程款56160元，2018年9月乙方收到甲方支付的工程款人民币20000元，2018年合计人民币20000元。按合同约定，工程竣工合格后，甲方应于3日内办理工程结算手续，工程结算双方认可后，甲方应于30日办理完结算审批、付款等手续结算完毕。工程结算签证表签发于2018年1月9日，甲方向乙方30日内付清乙方所有工程款。综上所述，甲方违反合同书的约定，单方面地推翻合同书规定的有关条款，无理拖欠乙方工程款给乙方造成了经济损失，不按合同规定拨付工程款。后原告几经催讨欠款，被告置之不理。为依法维护当事人的合法权益，现原告根据《中华人民共和国合同法》等相关法律规定，特诉至法院，恳请法院依法支持原告的全部诉讼请求。被告始兴县华炬燃气发展有限公司辩称：原、被告双方的工程有三个地段，分别是城东路、风度中学、始兴县沿××路市政燃气管道工程，其中城东路工程275米，风度中学工程地段65米，始兴县沿××路工程地段是535米，三个地段所涉合同都是在2017年8月10日签订的。其中沿××路的工程是在2017年8月10日已经开工，但到现在为止都没有完工，只完成了99米；城东路的工程是2017年8月20日开工的，是在2017年8月25日完工的；风度中学工程是在2017年8月15日开工，完工在2017年8月20日。到目前为止，三个工程地段只完成了两个，沿××路工程至今未完工，只完成了99米了。根据双方合同的约定，工期每延期一天，需要交纳违约金是工程总额的1%，所以单就沿江路的工程来看，工期一个月，从2017年9月开始计算至2019年2月10日，至今逾期了581天，按照合同约定计算违约金的话，原告应该向被告支付违约金36万多元。被告始兴县华炬燃气发展有限公司向本院提出反诉请求：1.判令被反诉人广东东建建设集团有限公司乐昌分公司赔偿反诉人延期交工违约金（自2017年9月11日起，每日按工程总价69550元的1％计算，其中截止至2019年2月10日的违约金为360269元）；2.本案受理费由被反诉人承担。事实与理由：2017年8月10日，反诉人与被反诉人签订了两份《非开挖管道铺设施工协议书》，分别约定被反诉人承接反诉人的城东路（棚户区）、风度中学和始兴县沿××路（墨江大桥至金润大桥）市政燃气管道工程，其中城东路（棚户区）和风度中学的燃气管道为PE63管，分别为275米和65米，始兴县沿××路（墨江大桥至金润大桥）燃气管道为PE160管，长度为535米，两份协议的工程总价均为130元/米，以实际完成工程量结算。工程期限为燃气管道通用的十五天的期限，如因被反诉人的责任不能按期完工，被反诉人应当向反诉人支付延期交工违约金，按每延长一天工程款的总额1%扣除。合同签订后，工程随即开工。其中，始兴县沿××路（墨江大桥至金润大桥）的工程于2017年8月10日开工，风度中学的工程于2017年8月15日开工，城东路（棚户区）的工程于2017年8月20日开工。风度中学和城东路（棚户区）的工程分别于2017年8月20日和2017年8月25日完工，并于2017年9月10日通过竣工验收。然而，始兴县沿××路（墨江大桥至金润大桥）的工程在2017年8月15日完成了99米后，被反诉人就以各种理由拖延施工，至今未完工。2018年1月9日，反诉人与被反诉人就已完工的风度中学和城东路（棚户区）的工程进行了结算。经结算，该两处工程的工程价款为人民币43290元，就未完工的始兴县沿××路（墨江大桥至金润大桥）的工程进行初步结算，并确认需待全部完工后进行结算。然而，时至今日，被反诉人都没有完成始兴县沿××路（墨江发桥至金润大桥）的工程，反诉人至今无法向该地段的用户供应天然气，对反诉人的经营造成重大损失。基于此，反诉人特向法院提起反诉，请求法院依法支持反诉人的反诉请求。原告广东东建建设集团有限公司乐昌分公司辩称：1.反诉被告不同意反诉原告的两项诉请，反诉原告在反诉状中提到的部分双方曾约定的工期50天还有后面约定的都不是事实。事实上，反诉被告已经完成了反诉部分的工程，双方也有竣工验收表和工程结算单，如果说反诉被告没有如期完成案涉工程，那么反诉原告为什么在长达一年零七个月的时间里都没有催促或者是要求反诉被告继续履行案涉工程的施工，这一点是不符合常理的。2.对于反诉原告在反诉状中提到双方约定的工程期限为15天不是事实，双方签订的非开挖管道铺设施工协议书中并没有约定工程的工期，从施工协议书的第四页第一行第6小点的约定内容可知，事实上双方对工期是没有约定的，既然没有约定工期又何来延期之说？3.反诉原告提到反诉请求是基于双方在协议书当中关于工期延误（第五条）的约定，但是第五条整个条款是因乙方（原告）责任不能按期完工，乙方（原告）应向甲方（被告）支付延期交工违约金，按每延长一天工程款的总额的1％扣除。首先，不能完成案涉工程并不是乙方（原告）的责任，乙方（原告）为甲方（被告）开挖的是土方工程，而反诉涉及工程由于地底埋藏大量的石块，超出了反诉被告的作业能力，属于不可预见不能克服的突发情况，不能将责任归咎于反诉被告，而且违约金的约定是按每延长一天按工程款扣除，这个扣除是什么意思？扣除应该是在工程款的限额内才有扣除之说，但是反诉原告的反诉请求已经远远超过了案涉工程总工程款，鉴于上诉三点的事实，反诉被告认为反诉原告提出的两项诉请没有事实和法律依据，请求法院依法予以驳回。本院经审理认定事实如下：2017年8月10日，始兴县华炬燃气发展有限公司（下简称华炬燃气公司）为甲方，将案涉非开挖管道铺设工程交由作为乙方的广东东建建设集团有限公司乐昌分公司（下简称东建乐昌分公司）承揽完成，双方签订了一份《非开挖管道铺设施工协议书》，约定的主要内容有：工程名称：城东路（棚户区）市政燃气管道工程，PE63管275米水平定向钻燃气顶管；风度中学市政燃气管道工程，PE63管65米水平定向钻燃气顶管（第一条第1款）。工程总价款：含税PE63管130元/米，以实际完成工程量结算（第一条第2款）。乙方责任：（1）按照施工相应规范要求，保质按期完成甲方发包的非开挖管道铺设工程[第二条第2款第（1）项]。（6）工程工期按具体工作内容双方现场签订[第二条第2款第（6）项]。材料供应：1、施工管材由甲方负责供应并运送至施工现场（第三条第1款）。2、甲方所供应材料必须符合设计、施工要求和国家规定的技术标准，因材料质量不合格造成的施工质量问题由甲方负责（第三条第2款）。工期延误：因乙方责任不能按期完工，乙方应向甲方支付延期交工违约金，每延长一天按工程款总额的1％扣除；因乙方原因造成工程质量问题，返工费由乙方自负，工期不顺延（第五条）。工程结算：1、本工程采用固定单价合同，工程竣工后工程量经甲乙双方共同确认后按实计算，合同单价乘以实际工程量即为工程结算价款（第六条第1款）。2、工程竣工验收合格后，甲方应于三日内办理工程结算手续，工程结算经双方认可后，甲方应于30日内办理工程结算的审批、付款等手续，结算完毕（第六条第2款）等条款。同日，双方另签订了一份《非开挖管道铺设施工协议书》，约定的工程名称为始兴县沿××路（墨江大桥至金润大桥）燃气管道工程，预计PE160管535米水平定向钻燃气顶管，其他内容条款与上述第一份《非开挖管道铺设施工协议书》相同。上述合同签订后，东建乐昌分公司即按约定组织施工，其中于2017年8月10日先对沿××路（墨江大桥至金润大桥）燃气管道工程进行施工，该工程量约定长度535米，施工至2017年8月15日完成了99米，剩余的工程量436米经原告反复试探，发现地下施工层系鹅卵石+河沙地质结构而非土质结构，不合适进行非开挖铺设管道作业，遂停止了剩余路段436米工程的施工，并于当日（2017年8月15日）转入风度中学市政燃气管道工程的施工。风度中学市政燃气管道工程的施工于2017年8月20日顺利完成。接着对城东路（棚户区）市政燃气管道工程进行施工并于2017年8月25日顺利完成。原、被告双方于2017年9月10日分别签订风度中学市政燃气管道工程《工程竣工验收表》、沿××路（墨江大桥至金润大桥）燃气管道工程《工程竣工验收表》、城东路（棚户区）市政燃气管道工程《工程竣工验收表》。于2018年1月9日签订城东路（棚户区）市政燃气管道工程+风度中学市政燃气管道工程《非开挖工程结算签证表》，确认该两项工程的工程款为43290元；签订沿××路（墨江大桥至金润大桥）燃气管道工程《非开挖工程结算签证表》，确认项工程的工程款为12870元，并在表中备注栏中注明：“合同工程量为535米，已完成工程量为99米，待工程全部完工后结算。”以上结算工程款合计为56160元。2018年9月间，华炬燃气公司向东建乐昌分公司支付了工程款20000元。另查明，东建乐昌分公司于2017年8月25日顺利完成城东路（棚户区）市政燃气管道工程后，于2017年8月30日将施工人员和施工设备全部撤离了现场（始兴），在撤离后至今长达一年零八个月时间里，沿××路（墨江大桥至金润大桥）燃气管道工程剩余部分（未完成施工的剩余工程量436米）一直保持原状，华炬燃气公司既没有通知或催促东建乐昌分公司对进行施工，也没有另雇请或另发包给其他施工单位来完全施工。庭审时，东建乐昌分公司述称，在对沿××路（墨江大桥至金润大桥）燃气管道工程施工过程中，经反复探测、试钻发现剩余工程系鹅卵石+河沙地质结构后，已及时向华炬燃气公司反映，并就该地质结构在技术上不能按非开挖方式完成管道铺设作了说明，华炬燃气公司据此情况当场表态，同意剩余的工程不用由东建乐昌分公司完成，华炬燃气公司会另行解决，就是因为双方达成了这一合意，所以当施工完属土质结构的99米后就转移至风度中学市政燃气管道工程的施工。但庭审时华炬燃气公司对东建乐昌分公司的该陈述不予认可。上述事实，有原告提供的施工协议书、工程竣工验收表、非开挖工程结算签证表以及本案庭审笔录为证，足以认定。本院认为：本案系建设工程施工合同纠纷，根据上述查明的事实，双方对已竣工完成的工程款结算总金额56160元、己支付金额20000元、被告未付工程款36160元没有异议，本院予以确认。本院争议焦点是原告（反诉被告）是否存在拖延工期的违约行为，原告（反诉被告）应否向被告（反诉原告）支付违约金。对此本院阐述如下：第一、双方签订的《非开挖管道铺设施工协议书》未约定明确的工期。协议中涉及工期的条款是第二条第2款第（6）项：工程工期按具体工作内容双方现场签订。据此，对涉案工程的工期是视具体情况由双方现场商议、签订的，但不论是原告还是被告，均未提供现场签订的工期书面协议，而口头陈述又各执一词，因此，被告认为原告超工期未完工并主张从2017年9月11日起计算逾期日没有合同依据。第二、双方签订的是《非开挖管道铺设施工协议书》，单从合同名称可理解为，合同针对的工程对象应限于在目前的技术水平上适合从事非开挖管道铺设施工的土层，而不适合的其他地质层如岩石层、鹅卵石层等需要开挖进行的工程，在没有特别约定的情况下，则不能成为《非开挖管道铺设施工协议书》的施工对象。原告在对涉案工程施工过程中，探测到沿××路（墨江大桥至金润大桥）燃气管道工程中含土层99米、鹅卵石+河沙层436米，其中的鹅卵石+河沙层436米受地质条件的限制，不应列入原、被告所签《非开挖管道铺设施工协议书》的施工对象。庭审时，原告陈述就该问题已向被告作说明后，被告同意剩余工程量（即鹅卵石+河沙层436米）由被告另行解决，符合常理，否则被告也不会同意在完成工程99时即于当日转入另一项目工程（风度中学市政燃气管道工程）继续施工。第三、从常理分析，大凡一项工程中途停工、窝工，在遗留问题未妥善解决之前，双方不可能进行验收、结算。但本案中，原、被告双方于2017年9月10日对涉案工程作了验收并签订《工程竣工验收表》，又于2018年1月9日进行结算并签订涉案工程《非开挖工程结算签证表》，据此应推定，被告认可了应由原告施工完成的工程量已结束，也就是认可了剩余的不合适采取非开挖方式完成的工程量不再由原告完成。至于对《非开挖工程结算签证表》中备注栏标注的内容，只是对原告所完成的工程量的强调，不能证明剩余工程量也应由原告完成。第四、东建乐昌分公司在2017年8月25日完成城东路（棚户区）市政燃气管道工程后，就于2017年8月30日将施工人员和施工设备全部撤离了现场（始兴），如果剩余的鹅卵石+河沙层436米工程量也应由原告完成，那么被告对原告的撤离人员和设备的行为及后果为什么没有提出异议？且撤离后至今长达一年零八个月时间里，为什么一直没有通知或催促东建乐昌分公司进行施工？由此也可判断双方在结算时甚至结算前，就已经达成了剩余436米特殊地质结构的工程量无需原告完成的合意。综上所述，对《非开挖管道铺设施工协议书》约定的沿××路（墨江大桥至金润大桥）燃气管道工程量535米，原告在施工过程中，完成了属土层结构的99米，剩余工程量436米经探测属鹅卵石+河沙层地质，依现有技术条件不能以非开挖方式完成，原、被告据此达成了不成文的共识和合意，即剩余的该工程量436米无需由原告施工完成，而是由被告另行解决，因此原告不存在迟延施工的违法行为。故对被告的反诉请求，理据不足，本院不予支持。对原告完成的工程量双方已进行验收和结算，被告至今尚欠原告工程款36160元，被告不能以剩余工程至今未完成为由拒付工程款。为此，依照《中华人民共和国民法总则》第五条、箫七条、第一百一十八条、第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第七十七条、第一百零七条、第一百零九条、第二百七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、被告始兴县华炬燃气发展有限公司应于本判决生效之日起十日内，支付工程款36160元给原告广东东建建设集团有限公司乐昌分公司。二、驳回被告始兴县华炬燃气发展有限公司的反诉请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费352元（已由原告预交），由被告始兴县华炬燃气发展有限公司负担并在支付上述款项时迳付原告。反诉费3352元（已由被告预交），由被告始兴县华炬燃气发展有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省韶关市中级人民法院。审判员  李炳城二〇一九年四月六日书记员  钟 琳