河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)豫03民终7193号上诉人（原审被告）：姚进宝。委托诉讼代理人：杨拴营。被上诉人（原审原告）：李治国。委托诉讼代理人：陶然，河南君友律师事务所律师。上诉人姚进宝与被上诉人李治国健康权纠纷一案，不服河南省孟津县人民法院（2018）豫0322民初1335号民事判决，向本院提起上诉。本院组成合议庭，依法审理了本案。本案现已审理终结。姚进宝上诉请求：一、撤销孟津县人民法院作出的（2018）豫0322民初1335号民事判决书，发回重审或依法改判。二、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：上诉人认为一审认定上诉人承担60%主要责任的事实不清，证据不足，没有法律依据。1.本案为侵权案件，侵权行为的构成要件之一是违法行为和损害结果之间有因果关系，即损害事实是行为人的行为造成的后果。一审中，被上诉人提供的证明上诉人致伤被上诉人的证据，是被上诉人的随车人员雷佩遥的证言，然而雷佩遥在事发当天是帮助上诉人安装吊钩并指挥上诉人起吊的人员，是吊装行为的参与者，应该是被告而不是证人，且被上诉人在诉状中明确说明，雷佩遥是他的雇佣人员，上诉人认为雷佩遥和原告有明显的利害关系，其证言不能作为本案的定案依据。在被上诉人提交的常袋派出所的证明中，明确说此事件是意外事件，并没有说是上诉人致伤被上诉人。被上诉人在事发之初就没有说是上诉人的吊装行为导致其受伤，事发半年后，才第一次说其受伤是上诉人导致，没有可信性，因为时间长了，人的记忆会发生偏差，人的思想会发生变化。被上诉人的不可信还表现在：一审中诉称在卸车过程中，上诉人嫌卸车慢，要求自己也上去帮忙，庭审中已经查明，被上诉人的运费是按车计算，一天跑的趟数越多，赚钱越多，而上诉人是按天计算，没有必要着急卸车，再者，被上诉人与上诉人并非从属关系，没有理由听从上诉人的要求上车干活。就事实和推理来看，致伤原因上，被上诉人在撒谎。真实原因是被上诉人为能尽快卸完车，自己穿拖鞋上车帮忙，意外滑跌致伤。被上诉人自己没有尽到一个理性成年人应有的谨慎注意义务，致自己受伤，应当自己承担损害后果。2.上诉人具有吊车操作证，车辆也在正常状态，没有证据证明其操作不合规范。在行业惯例中，配备司索工是承租方的事，虽然没有书面证据，但是，也没有法律法规和行业规范明确说明司索工要吊车方配备，重要的是，有没有配备专业的司索工并不必然导致有人受伤，也即，谁应该配备司索工，有没有专业的司索工，和被上诉人受伤没有必然的因果关系。综上，被上诉人没有真实客观有效的证据，更没有证据链来证明自己的受伤，是上诉人的不规范的操作造成的。一审法院案由认定错误，本案不是侵权之诉，属劳动争议及工伤事故案件，李治国通过诉讼解决应该按照意外事故公平原则解决。一审法院遗漏当事人，遗漏中石油管道郑州输油气分公司洛阳输油站和孟津会盟镇庞文乐施工队。李治国辩称，一、上诉人姚进宝违反安全操作规程，存在重大过错，对造成答辩人的伤害应当承担主要责任。《吊装安全规范》第1.2中规定的吊装机具包括汽车起重机；第3.2条中规定的吊装作业人员包括指挥人员与起重工，并且该条明确规定，吊装作业人员（指挥人员、起重工）应持有效的《特种作业人员操作证》，方可从事吊装作业指挥和操作。第3.3条规定：吊装质量大于等于40T的重物和土建工程主体结构，应编制吊装作业方案。吊装物体遂不足40T，但形状复杂、刚度小、长径比大、精密贵重，以及在作业条件特殊的情况下，也应编制吊装作业方案、施工安全措施和应急救援预案。第3.4条风险管理中规定：吊装作业方案、施工安全措施和应急救援预案经作业主管部门和相关管理部门审查，报主管安全负责人批准后方可实施。关于作业人员的选择中，第4.1条规定：对从事指挥和操作的人员资质进行确认。第4.4条检查作业环境中规定：实施吊装作业单位的有关人员应对吊装区域内的安全状况进行检查，非作业人员严禁入内。第5.1条规定：吊装作业时应当明确指挥人员，指挥人员应当佩戴明显标志。第6.2条规定：当起重吊钩或吊物下有人，吊物上有人或浮置物时，不准进行起重操作。以上规定可以说明，姚进宝在进行吊装作业时，存在以下过错：1.现场并未有具备法定资质的指挥人员或司索工；2.吊装的水泥管属于长径比比较大的物体，没有按规定制定吊装作业方案、施工安全措施和应急救援预案；3.没有对现场从事指挥的人员的资质进行确认；4.现场没有设置警示标志，没有禁止非作业人员入内；5.李治国在刚挂好吊钩后，站在吊臂下尚未离开姚进宝就擅自起吊。以上规定及事实足以说明即便姚进宝具有起重工特种作业资质，但是在操作过程中的其他过错是明显的，以上过错相结合发生本案的伤害，应当承担主要责任。二、本案的伤害事故发生后，答辩人的妻子紧急报警，因该案件不属于治安案件亦不属于刑事案件，故麻屯派出所告知答辩人的妻子该案件不属于派出所管辖，民警告知答辩人妻子属于意外事故仅是依职权告知不属于公安机关管辖的案件范围，并不能据此否认上诉人应当对答辩人承担责任的事实。另，答辩人提起诉讼时间的早晚，也不是上诉人据以不承担责任的法定理由，在起诉之前，答辩人与陈富强以及姚进宝有过多次电话联系，目的是在于积极联系上诉人及陈富强正确看待上诉人所受到的伤害，积极履行赔偿义务，有电话录音可以证实，在电话录音中，上诉人对因起重导致答辩人受伤的事实并不否认，也根本没有提到答辩人穿拖鞋上车挂钢丝绳滑倒的事实，仅是认为自己不应当承担责任，对答辩人因事故而造成的严重伤害置之不理。三、上诉人上诉称不应当承担赔偿责任与上诉人在一审自认的事实不符。原审开庭时，审判人员对各方当事人的责任进行了当庭划分，上诉人自认应当承担事故的同等责任，却偏偏在上诉时称不应当承担赔偿责任，与原审判决查明的事实以及上诉人自认的事实不符，请二审法院予以高度重视。答辩人在本案中没有起重资质参与起重，存在过错；但上诉人作为具备起重机操作资质的人员，受过专业培训，应当明知在没有司索工以及具备资质的指挥人员的参与下，况且还存在没有制定吊装作业方案、施工安全措施和应急救援预案的违法事实，现场没有设置警示标志的违法事实，吊臂下站人就起吊的违法事实，是不能强行起吊的。最终造成本案损害的发生，说明上诉人明知不可为而为之，过错程度更大于答辩人，原审法院根据查明的事实对各方的过错程度划分，符合本案客观情况。因此，答辩人认为原审判决认定事实清楚，判决结果符合法律规定，判决结果予以维持，上诉人的上诉请求应当予以驳回。李治国向一审法院提出诉讼请求：1.判令姚进宝、陈富强赔偿李治国各项损失269302.4元，二人互负连带责任；2.诉讼费用由被告承担。一审庭审后，李治国与陈富强达成协议，李治国撤回了对陈富强的诉讼请求。一审法院认定事实：2017年7月13日，陈富强与李治国协商一致，由李治国驾驶自有车辆向位于孟津半坡的中国石油管道郑州输油气分公司洛阳输油站的油库运送管子，报酬为900元/车。当天下午，李治国与随车人员一同将该批管子运到油库的院内后，由陈富强雇佣的吊车司机姚进宝操作吊车负责将李治国车上的管子卸下，报酬按1300元/车计算。李治国到车上帮忙挂吊钩，后起吊过程中，其从车上摔下受伤。另查明，李治国受伤后被送至孟津县人民医院治疗，花费医疗费1583.95元；当天转至洛阳正骨医院住院治疗25天，花费医疗费总计50314.12元，期间2人陪护；后陆续至孟津县人民医院治疗花费191.73元及至洛阳市中心医院住院治疗2天，花费医疗费1903.4元，综上，总计花费医疗费53993.2元，李治国称通过保险公司报销35000元，剩余医疗费18993.2元。2018年2月26日，李治国向孟津县人民法院提出申请，要求对其伤残等级进行鉴定和对其住院期间的护理人数、出院后的护理期限及人数进行评估。2018年5月28日洛阳鑫正法医临床司法鉴定所出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：李治国因故致右桡骨远端粉碎性骨折……评定为九级伤残；同日出具医疗评估意见书，评估意见为：李治国出院后需1人护理155-165天。还查明，李治国及父母、子女均系农业家庭户口，父亲李龙池出生于1947年10月2日，母亲王文出生于1950年11月27日，其父母共育有子女4人；女儿李艺涵出生于2007年10月22日，儿子李嘉晨出生于2013年6月21日。李治国提供孟津白鹤镇任庄村村民委员会及孟津城关镇孟庄社区居民委员会证明共三份，证明2006年10月至今李治国、妻子赵瑞花及子女在城镇居住，李治国常年从事个体运输经营。并提供子女在城镇就学的证据和2017年4月10日孟津县人民法院就李治国诉安盛天平财产保险股份有限公司郑州中心支公司、任俊峰为机动车交通事故纠纷一案作出的（2016）豫0322民初822号民事判决书（已生效）一份，证明在该起纠纷李治国的赔偿项目中，李治国及其子女适用城镇居民标准。一审法院认为，公民的健康权依法受法律保护。本案中，姚进宝在操作吊车过程中致李治国受伤，其虽然有起吊行业的资质，但应当知道自己一人根本无法完成整个起吊过程，应当配备助手而没有配备，且在起吊过程中未注意安全，应承担主要责任。李治国自身没有起吊资质而参与起吊，存在过错，应承担次要责任。陈富强与李治国系合同权利义务关系，虽无过错也应承担一定的无过错责任。结合各被告的过错程度，姚进宝承担60%的主要责任，李治国应承担30%的次要责任，陈富强承担10%的无过错责任。对于原告主张的赔偿数额，双方对于医疗费用18993.20元没有分歧，予以确认；关于误工费，原告主张参照河南省上一年度交通运输行业职工的平均工资标准152.01元/天计算，天数计算至定残日前一天计319天，不违背相关法律规定，予以认定；关于护理费，原告主张参照河南省上一年度居民服务行业职工的平均工资100.95元/天计算，原告住院共计27天，原告主张按照25天计算，予以准许，出院后的护理天数，根据医疗评估意见书，原告出院后的护理天数为155-165天，结合原告的伤情，一审法院认为计160天为宜。交通费酌定为300元。精神损害抚慰金，结合原告的伤残等级、过错程度，酌定为8000元。一审法院结合原告提供的证据，依据相关法律规定，认定：医疗费：18993.20元。住院伙食补助费：30元/天×27天=810元。营养费：10元/天×27天=270元。误工费：152.01元/天×319天=48491.19元。护理费：住院期间100.95元/天×25天×2人=5047.50元，李治国主张5000元，一审法院予以认定；出院后100.95元/天×160天×1人=16152元。交通费：酌定为300元。伤残赔偿金：29557.86元/年×20年×0.2=118231.44元。精神损害抚慰金：8000元。被抚养人生活费：父亲：9211.52元/年×（20-11）年×0.2÷4人=4145.18元，原告主张2303元，予以准许；母亲：9211.52元/年×（20-8）年×0.2÷4人=5526.91，原告主张3680.80元，予以准许；女儿：19422.27元/年×（18-11）年×0.2÷2人=17480.04元，原告主张15537.60元，予以准许；儿子：19422.27元/年×（18-5）年×0.2÷2人=25248.95元。鉴定费：1300元。综上，李治国各项损失认定数额共计为264318.18元，按照上述认定各被告应当承担的赔偿责任，姚进宝应赔偿李治国158590.91元，李治国撤回对陈富强的诉讼请求，予以准许。对于主张过高部分，不予支持。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第七条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》之相关规定，判决：一、姚进宝于判决书生效之日起十五日内赔偿李治国各项损失158590.91元。二、驳回李治国的其他诉讼请求。如未按判决书限定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1850元，减半收取计925元，由李治国承担325元，姚进宝承担600元。本案二审期间，上诉人提请证人王某出庭，拟证明姚进宝在庞文乐施工队打工，在发生事故那天，姚进宝履行的是职务行为，李治国从车上掉下来的责任不应该由上诉人姚进宝承担。被上诉人质证意见：1.证人称受雇于庞文乐只有证人证言没有其他证据互相印证，证据不足；2.证人所证明的事实与原审庭审中姚进宝及原审被告陈富强回答法庭发问时自认的事实矛盾；3.证人所称被上诉人穿拖鞋上车与事实不符，当天被上诉人开着自己的重型卡车到半坡油库，如果穿着拖鞋，自己的车都开不成，更不存在穿着拖鞋上车的事实。另外，从一审被上诉人出示的证据和上诉人的通话录音以及上诉人在一审所陈述的事实来讲根本就没有看到李治国上去，如果上诉人称没有看到李治国上去，在二审又说看到穿拖鞋上去，说明所谓穿拖鞋上去是虚假事实，是不存在的；4.即便是雇佣关系，按照司法解释的规定雇员因故意或重大过失致人损害的应当与雇主对受害人承担连带赔偿责任，如果雇佣关系存在被上诉人向连带责任的任何一方主张均符合法律规定。本院经审理查明的其他事实与一审一致。本院认为，根据一审查明事实，姚进宝作为有起吊行业资质的专业人员，未对吊装区域内的安全状况进行检查，未明确指挥人员，在指挥信号不明且吊物下面有人的情况下起吊，致使李治国受伤，一审法院据此认定姚进宝承担60%的责任并无不妥。姚进宝上诉称本案其不应当承担主要责任，无事实依据，本院不予支持。另经本院审查，一审程序符合法律规定，并无不当。综上，上诉人姚进宝的上诉请求不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1293元，由姚进宝承担。本判决为终审判决。审判长  李庆刚审判员  邢 蕾审判员  于 磊二〇一九年四月十日书记员  王丽锋