四川省邛崃市人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川0183民初2283号 原告（反诉被告）：成都津川建筑工程有限公司，住所地：四川省新津县五津镇兴园3路5号金融中心3幢5层4号。 法定代表人：王利，总经理。 委托诉讼代理人：辛志伟，北京炜衡（成都）律师事务所律师。 被告（反诉原告）：成都中鑫海置业有限公司，住所地：四川省邛崃市临邛镇临邛大道958号。 法定代表人：杨番玉，董事长。 委托诉讼代理人：张斌，四川致高（邛崃）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：胡成艾，四川致高（邛崃）律师事务所律师。 原告成都津川建筑工程有限公司（以下简称“津川公司”）与被告成都中鑫海置业有限公司（以下简称“中鑫海公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年8月7日立案后，被告中鑫海公司提出反诉，本院于2018年10月18日受理。本院依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，于2018年11月30日第一次开庭，于2018年12月25日第二次开庭，于2019年4月3日第三次开庭，原告津川公司的委托诉讼代理人辛志伟均到庭参加诉讼，被告中鑫海公司的委托诉讼代理人张斌第一次、第二次开庭到庭参加诉讼。被告中鑫海公司的委托诉讼代理人胡成艾第一次、第三次开庭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 津川公司向本院提出诉讼请求：1.中鑫海公司向津川公司支付工程款人民币1450万元；2.中鑫海公司支付2015年4月1日至2018年7月25日的资金占用利息2365312.5元，并以每日1913.19元为标准支付从2018年7月26日起至付清之日止的利息。事实和理由：2013年12月20日，中鑫海公司因建设邛崃市鑫海天城项目，与津川公司签订了《土石方工程承包合同》，约定包干总价1480万元，挖方工程完工后7日内付70%，余款30%在三个月内支付完毕。2014年7月21日，双方签订了《鑫海天城项目挖填方协议的补充协议》，约定挖填方工程总款增加480万元，于该项目所有地下室底板完成后15日内付清，其余事项仍按原合同履行。津川公司按约完成了全部挖运工作，截止起诉之日，中鑫海公司尚欠津川公司土石方工程款1450万元。 中鑫海公司答辩并反诉称：中鑫海公司已经支付了510万元的土石方工程款。对案涉工程包干总价1480万元不认可。双方在签订《土石方工程承包合同》后，津川公司于2013年12月19日出具了《土石方工程承包合同的特别说明》，承诺同意实收480万元及30万元政府规费补贴，故双方已就合同工程款进行了变更。结合双方于2014年7月21日签订的补充协议，约定挖填方工程总款增加480万元，故最终的合同价款为990万元。土石方工程双方至今尚未进行结算，津川公司也未按合同履行全部义务。如果法院认定2014年7月21日签订的补充协议约定的480万元是应付工程款，该款也未达到约定支付条件，鑫海天城项目至今尚未全部完工，故请求法院驳回津川公司的诉讼请求。 津川公司在土石方施工过程中对鑫海天城项目基坑超深、超范围开挖，按照《土石方工程承包合同》约定因一方违约不能履行，另一方欲中途终止或解除全部合同，应提前二天通知违约方，方可终止或解除合同，由违约方承担违约责任和费用，并且按照《中华人民共和国合同法》第九十四第（四）、（五）项，故中鑫海公司有权解除合同。中鑫海公司发现津川公司超深、超范围开挖后，双方于2014年11月21日签订了《鑫海天城项目土石方补充协议》，明确因未接到中鑫海公司书面通知，津川公司擅自开挖造成三期、四期、五期超深、超范围后造成的损失由津川公司承担。2015年11月17日，在邛崃市公证处公证下，津川公司超挖的方量为70729.1m3，津川公司拒绝回填。中鑫海公司于2016年8月1日与成都中挖建筑工程有限公司（以下简称“中挖公司”）签订了《邛崃市鑫海天城三期、四期、五期土石方填方协议》，对津川公司违约施工部分进行回填，产生的工程价款为509.4万元。中鑫海公司提出反诉请求：1.解除双方于2013年12月20日签订的《土石方工程承包合同》；2.津川公司赔偿中鑫海公司因违约施工造成的损失509.4万元，并从2015年1月1日起至实际付清之日止，按银行同期贷款利率支付利息。 津川公司针对反诉辩称，《土石方工程承包合同》分为挖运、回填两部分，挖运实行包干总价，金额为1480万元，回填按18元/m3据实计算，从中鑫海公司提供的2015年11月7日的《监理报告》，及中鑫海公司2016年1月21日的回函中载明的：“经我司核实，土石方工程已完工”故合同已履行完毕，中鑫海公司要求解除合同没有事实依据。《监理报告》指出土石方工程并非自行开挖，而是经过中鑫海公司同意指示下完成的该工程，该报告是监理项目部单方出具，津川公司并未参与，不认可所述超深、超挖情况。在合同履行过程中中鑫海公司未发出过书面指令，都是以其现场指令为准。2014年11月21日签订的《鑫海天城项目土石方补充协议》是对施工中注意事项的说明或补充约定，并非对违约事实的确认。2015年11月17日，报告得出超挖的方量是中鑫海公司单方提供的，津川公司并未确认，且开挖前的标高与开挖后的标高计算得出的是整体土石方方量，并非超深超挖方量。双方往来函件、《监理报告》证明鑫海天城项目已竣工验收且交付使用，现中鑫海公司再主张质量问题，缺乏法律依据。即便存在超深、超挖问题，中鑫海公司也应通知津川公司修复，而非自行委托第三方处理，但中鑫海公司并未通知津川公司，故该费用应由中鑫海公司自行承担。中挖公司与中鑫海公司是关联公司，中挖公司的法定代表人杨坤翰也是中鑫海公司的执行董事，在2014年11月21日签订的《鑫海天城项目土石方补充协议》杨坤翰也作为中鑫海公司代表人签字。中挖公司与中鑫海公司签订的土石方填方协议约定的回填单价高达40元/m3及80元/m3，远高于原合同约定的18元/m3及市场价格，属于恶意串通，该协议无效。故请求法院驳回中鑫海公司的反诉请求。 本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定如下事实： 津川公司、中鑫海公司签订了《土石方工程承包合同》，约定由中鑫海公司将邛崃市鑫海天城项目土石方开挖、运输、回填等发包给津川公司施工，开工日期为2013年12月12日，完工日期为2014年1月12日。中鑫海公司同意给予津川公司挖运费用包干1480万元计算，土方回填按松方18元/m3据实结算。工程采用以挖方、回填工程量为计量基础的综合单价包干，包括土石方开挖、排渣运输、弃土、场地平整、清淤除表等。该挖方工程完工后七天以内支付70%的工程款，余款30%在二个月内负责结清。因一方违约不能履行，另一方欲中途终止或解除全部合同，应提前二天通知违约方后，方可终止或解除合同。双方签订日期为2013年12月18日，其中18日均划掉改为20日。 2013年12月19日，津川公司出具《土石方工程承包合同的特别说明》主要载明，中鑫海公司于2013年12月20日与津川公司签署的土石方工程承包合同约定挖运费用包干1480万元，津川公司同意实收480万元及30万元政府规费补贴。 2014年7月21日，双方签订了《鑫海天城项目挖填方协议的补充协议》，主要载明中鑫海公司同意鑫海天城挖填方工程总款增加480万元，于该项目所有地下室底板完成后15天内付清。第一期挖填方协议约定的工程款在1、2、3号楼所有地下室底板完成后15天内结算结清。该项目挖填方约定的其他事项仍按挖填方协议约定执行。 中鑫海公司、津川公司签订了《鑫海天城项目土石方补充协议》，主要载明，鑫海天城项目三期（4#楼）、四期（5#—6#楼）、五期（7#—10#楼）土石方开挖应达到中鑫海公司书面通知确认后进行开挖施工。津川公司未接到中鑫海公司书面通知，擅自开挖三期、四期、五期土石方，对额外造成的损失由津川公司自行承担（包含以下内容：1、周边未采取降水，基础积水长时间浸泡，造成基础施工换填，2、增加降水产生的降水费用，3、津川公司未按照图纸要求超深、超出红线范围进行开挖造成的损失）。津川公司落款时间为2014年11月21日，中鑫海公司落款时间为2014年12月1日。 2016年1月14日，津川公司向中鑫海公司发出《催款函》，主要载明于2014年7月21日签订土石方开挖补充协议约定土方工程承包结算价480万元整，根据合同约定该项目的地下室板完成后15天结清（地下室板早已完成），但至今未收到本补充协议的任何工程款。中鑫海公司拖欠津川公司的工程款单项，其中土石方工程480万元。 2016年1月21日，中鑫海公司向津川公司发出《工作联系函》，主要载明津川公司主张按2014年7月21日签订的《鑫海天城项目挖填方协议的补充协议》约定额外增加支付土方工程承包结算价480万元（土石方工程款合计990万元）。经我司核实，土石方工程已完工，该部分款项与3#楼、5#楼及降水护壁工程分开结算，并按补充协议约定增加金额（480万元）待工程完成竣工验收备案、3#楼、5#楼主体及降水护壁工程工程款支付完毕后予以支付。 中鑫海公司向津川公司支付了510万元的土石方工程款。 以上事实有双方当事人的陈述和双方当事人的身份信息、《土石方工程承包合同》、《土石方工程承包合同的特别说明》、《鑫海天城项目挖填方协议的补充协议》、《鑫海天城项目土石方补充协议》、《催款函》、《工作联系函》经庭审质证予以证实，本院予以确认。 津川公司为了证明自己的主张，还出示了以下证据： 1、《关于“鑫海天城”项目一期土石方工程工程款要求结算的请示报告》、《邛崃鑫海天城项目一期基础土石方开挖工程量汇总表》、《竣工验收报告》，主要证明津川公司完成的一期（3#、5#、2#楼）土石方工程量及中鑫海公司应付的工程款，津川公司在施工过程中已将施工情况向中鑫海公司进行报告，并按其要求进行施工，部分案涉工程已经竣工验收并交付使用。 2、《关于中鑫海公司支付津川公司工程款事宜的决议》、中挖公司企业信息，主要证明中鑫海公司与中挖公司存在关联关系，双方达成的协议价格明显违反市场价格，不能作为定案依据。 3、《关于完成鑫海天城3号楼竣工备案协议》、《补偿协议》，是中鑫海公司与津川公司关于土建部分的支付协议，该款已经支付，主要证明补充协议约定的480万元的支付条件已成就。 中鑫海公司质证称，对第一组证据的请示报告、汇总表三性不予认可，《竣工验收报告》只是鑫海天城3#楼的验收报告，与本案无关。第二组证据决议是复印件，不认可。对第三组证据的真实性不发表意见，属于土建工程，与本案无关。 中鑫海公司还出示了以下证据： 1、建设工程施工许可证、建设工程规划许可证、施工图审查合格书，主要证明案涉工程尚在施工，未竣工验收。 2、监理报告及监理公司资质文件，主要载明津川公司从2014年7月开挖至2014年12月完成的“鑫海天城三期、四期、五期”土方工程，于2015年11月5日由土方单位、施工单位、建设单位、监理单位参加对开挖后的基坑标高进行了现场测量，测量结果为大面积超挖。 3、公证书，主要证明2015年11月17日，邛崃公证处对津川公司超挖的现场进行了证据保全，由成都三维通测绘工程有限公司（以下简称“三维通公司”）对津川公司擅自开挖的基坑进行了现场测绘。 4、三维通公司现场测量照片记录、测量成果表、测绘土方量计算图两份及三维通公司的资质证明文件，主要证明津川公司超挖的方量为70729.1m3。 5、《邛崃市鑫海天城三、四、五期土石方填方协议》及款项支付凭证，主要证明中鑫海公司针对津川公司超挖部分回填，与中挖公司签订了该协议，约定总价为5092495.2元，中鑫海公司实际支付了509.4万元。 津川公司质证称，对第一组证据真实性、合法性认可，但不能证明津川公司未完成土石方施工，中鑫海公司发出的《工作联系函》已证明土石方工程已完工。对监理报告三性不予认可，该报告得出并非有关单位共同确认的结果，津川公司并未参加现场测量，且超深、超挖应在施工资料中体现，地勘单位要进行重新勘验，设计单位也要签字确认，而非监理单位单独出具，并且该报告是2015年11月7日出具的，土石方工程完成时间为2014年12月，项目工地可能因为第三方施工、降水等原因导致数据误差。公证书真实性、合法性予以认可，不认可关联性和证明目的，该公证书只是对证据进行保全，公证内容并非超深、超挖情况。对测绘土方量计算图三性不予认可，对现场测量照片记录、测量成果表、资质证明文件真实性予以认可，对合法性、关联性、数据的真实性均不予认可，土方勘验应由地勘单位进行，而不能委托第三方，且应当五方主体共同参与。计算图出具时间为2018年10月10日，且两次提交的计算图数据不一致，明显存疑。对土石方填方协议的三性不予认可，中挖公司法定代表人杨坤翰也是中鑫海公司执行董事，合同价格远高于市场价和原被告双方签订的合同价格，属无效合同，中挖公司也是该项目施工单位，支付凭证不能证明其支付的是土石方款项。 综合双方当事人的举证、质证意见，本院认为《土石方工程承包合同》、《鑫海天城项目挖填方协议的补充协议》、《鑫海天城项目土石方补充协议》是双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，依法有效。《土石方工程承包合同的特别说明》、《催款函》、《工作联系函》的出具是当事人真实意思表示，依法有效。本案的争议焦点是：1、中鑫海公司能否解除《土石方工程承包合同》？2、双方约定的土石方工程价款是多少？3、付款条件是否成就？4、津川公司是否超范围、超深挖掘？ 一、中鑫海公司能否解除《土石方工程承包合同》？ 中鑫海公司于2016年1月21日向津川公司发出《工作联系函》，载明经我司核实，土石方工程已完工。中鑫海公司出示了建设工程施工许可证、建设工程规划许可证、施工图审查合格书，该证据只能证明案涉工程尚在施工，不足以证明土石方工程未完工，结合中鑫海公司曾发出《工作联系函》确认土石方工程已完工的事实，本院确认该土石方工程已完工。因该土石方工程已完工，合同已履行完毕，因此对中鑫海公司主张解除双方于2013年12月20日签订的《土石方工程承包合同》的请求，本院不予支持。 二、双方约定的土石方工程价款是多少？ 虽然《土石方工程承包合同》载明的签订日期是2013年12月20日，但是该日期是改动过的，把18日划掉改为了20日，津川公司出具的《土石方工程承包合同的特别说明》载明的日期是2013年12月19日，但是该特别说明明确载明，中鑫海公司于2013年12月20日与津川公司签署的土石方工程承包合同约定挖运费用包干1480万元，津川公司同意实收480万元及30万元政府规费补贴，故该特别说明应视为对《土石方工程承包合同》工程价款的变更，土石方工程挖运包干价款由1480万元变更为510万元。 2014年7月21日，双方签订的《鑫海天城项目挖填方协议的补充协议》，载明了中鑫海公司同意鑫海天城挖填方工程总款增加480万元，故该土石方工程价款增加了480万元，即总价款为990万元。中鑫海公司已支付土石方工程款510万元，尚欠津川公司土石方工程款480万元。结合津川公司于2016年1月14日向中鑫海公司发出《催款函》，载明于2014年7月21日签订土石方开挖补充协议约定土方工程承包结算价480万元整……中鑫海公司拖欠津川公司的工程款单项，其中土石方工程480万元，再结合津川公司在中鑫海公司提出反诉后变更诉讼请求之前的诉讼请求金额480万元来看，也能印证《土石方工程承包合同的特别说明》对《土石方工程承包合同》的工程金额进行了变更，由1480万元变更为510万元，再加上《鑫海天城项目挖填方协议的补充协议》增加的480万元，工程总金额为990万元。中鑫海公司已支付510万元，故中鑫海公司尚欠津川公司480万元。 三、付款条件是否成就？ 因该工程已完工，故中鑫海公司应按约支付工程款。《鑫海天城项目挖填方协议的补充协议》约定挖填方工程总款增加480万元，于该项目所有地下室底板完成后15天内付清。第一期挖填方协议约定的工程款在1、2、3号楼所有地下室底板完成后15天内结算结清。《催款函》载明：“2014年7月21日签订土石方开挖补充协议约定土方工程承包结算价480万元整，根据合同约定该项目的地下室板完成后15天结清（地下室板早已完成）。”双方均认可地下室底板不是土石方工程的一部分。虽然合同约定了付款方式，约定当未来的某一不确定事实发生时履行，此类约定形式上看是有关履行条件的约定，但就其本质而言则是有关履行期限的约定，只不过约定不确定的履行期限，应视为双方对付款时间约定不明。因该工程已完工，故中鑫海公司应支付剩余工程款。津川公司无法确定，也未提供证据证明所有地下室底板完成时间，故逾期付款利息应以尚欠工程款本金480万元为基数，从起诉之日即2018年8月7日起计算，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。 四、津川公司是否超范围、超深挖掘？ 中鑫海公司认为双方签订的最后落款时间为2014年12月1日的《鑫海天城项目土石方补充协议》是津川公司对该工程超深、超范围开挖的事实的确认。津川公司认为该补充协议是对施工中注意事项的说明或补充约定，并非对违约事实的确认。本院认为，《监理报告》是该工程监理公司项目监理部出具的，故对《监理报告》的真实性、合法性本院予以认可，《监理报告》载明了津川公司2014年7月开挖至2014年12月完成了“鑫海天城三期、四期、五期”土方工程，津川公司也认可2014年12月工程施工完毕并退场，结合《鑫海天城项目土石方补充协议》最后落款时间为2014年12月1日，如果按津川公司所述，双方在工程完工时再签订补充协议对施工中注意事项进行说明或约定，完全不符合正常逻辑。《监理报告》同时也载明对开挖后的基坑标高进行现场测量，结果为大面积超挖，再结合《鑫海天城项目土石方补充协议》载明津川公司未接到中鑫海公司书面通知，擅自开挖三期、四期、五期土石方，对额外造成的损失由津川公司自行承担，故本院认为《鑫海天城项目土石方补充协议》是双方对津川公司超深、超范围挖掘的事实的确认。 津川公司认为中鑫海公司在2014年12月便已知晓土石方工程超范围、超深挖掘的事实，但到现在才主张权利，其诉讼时效已经经过。中鑫海公司认为津川公司一直未完工、未结算，且直到2016年10月25日才回填完毕，其超深、超挖实际损失才产生完毕，故其主张权利没有超过诉讼时效。本院认为，虽然中鑫海公司在2014年12月便已知晓津川公司超范围、超深挖掘的事实，但直到2015年11月17日经测绘公司测绘，才知晓超深、超挖的具体方量，故诉讼时效应从2015年11月17日起算。《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第二条规定：“民法总则施行之日，诉讼时效期间尚未满民法通则规定的二年或者一年，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院应予支持。”故中鑫海公司主张超深、超挖损失的诉讼时效期间适用三年的规定。中鑫海公司提出反诉，本院于2018年10月18日受理，其诉讼时效期间并未届满。故对津川公司主张中鑫海公司诉讼时效已经届满的抗辩意见，本院不予采纳。 津川公司认为即便法院认定其超深、超范围开挖，也应按照《土石方工程承包合同》约定的回填按18元每立方米计算。本院认为虽然津川公司超深、超范围开挖，但中鑫海公司未提交证据证明其曾要求津川公司回填。中鑫海公司的法定代表人杨番玉与中挖公司法定代表人杨坤翰系父子关系，且中挖公司自2014年起也是鑫海天城项目土建施工方，在80万元和4.4万元的转账凭证上也载明了是总平款，中鑫海公司不能做出合理解释。中鑫海公司也不能证明中挖公司支付的该509.4万就是土石方款。《土石方工程承包合同》约定的挖运费用包干1480万元，不包含回填费用，并约定回填按松方18元每立方米计算，因此中鑫海公司主张津川公司赔偿超深、超挖损失应在津川公司订立合同预期范围内。根据测绘公司的测绘数据，津川公司超范围、超深开挖量为70729.1立方米，故津川公司应支付中鑫海公司超深、超挖损失70729.1×18=1273123.8元。 关于超深、超挖损失的利息问题，中鑫海公司所主张的超深、超挖损失是津川公司承担违约损害赔偿责任的具体体现。在中鑫海公司的损失通过津川公司承担违约损害赔偿责任的方式已经得到充分救济的情况下，中鑫海公司再对超深、超挖损失提出利息的主张，此类利息主张不当的加重了津川公司所应承担的违约责任，缺乏事实与法律依据，故对中鑫海公司主张超深、超挖损失利息的请求，本院不予支持。 依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 一、被告成都中鑫海置业有限公司于本判决发生法律效力后十日内支付原告成都津川建筑工程有限公司工程款4800000元，并支付利息。利息计算方式为：以本金4800000元为基数，从2018年8月7日起计算至本判决确定的本金给付之日止，以中国人民银行公布的人民币同期同档贷款基准利率为标准进行计算。若未按本判决确定的给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日止。 二、原告成都津川建筑工程有限公司于本判决发生法律效力后十日内赔偿被告成都中鑫海置业有限公司损失1273123.8元。 三、驳回原告成都津川建筑工程有限公司的其他诉讼请求。 四、驳回被告成都中鑫海置业有限公司的其他反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行上述给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。 本诉案件受理费122992元，财产保全申请费5000元，共计127992元，由原告成都津川建筑工程有限公司负担87988元，由被告成都中鑫海置业有限公司负担40004元，反诉案件受理费23729元，由原告成都津川建筑工程有限公司负担5930元，由被告成都中鑫海置业有限公司负担17799元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审 判 长  胡 磊 人民陪审员  杜清华 人民陪审员  曹 旭 二〇一九年四月十七日 书 记 员  彭力家