山东省菏泽市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁17民终62号 上诉人（原审原告、反诉被告）：杨会敬，男，1980年2月28日出生，汉族，住曹县。 委托诉讼代理人：张华，山东汤都律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：陈运中，男，1958年8月25日出生，汉族，住济南市历下区。 委托诉讼代理人：侯鸿震，山东方良律师事务所律师。 原审第三人：刘振国，男，1976年12月7日出生，汉族，住济南市历下区。 上诉人杨会敬、陈运中及原审第三人刘振国承揽合同纠纷一案，不服山东省曹县人民法院（2018）鲁1721民初4213号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月17日立案后，依法组成合议庭。上诉人杨会敬及其委托诉讼代理人张华、上诉人陈运中及其委托诉讼代理人侯鸿震及原审第三人刘振国参加了诉讼。本案现已审理终结。 杨会敬上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判陈运中返还保证金5万元；2、撤销一审判决第四项，改判陈运中赔偿租赁费30万元。一、二审诉讼费由陈运中承担。事实及理由：一、陈运中应返还保证金5万元。杨会敬前期已支付给陈运中和刘振国保证金共计5万元，一审时陈运中和刘振国均认可，刘振国虽然退出合伙，但属于陈运中内部问题，且陈运中同意刘振国退出合伙，该5万元的保证金陈运中有义务和责任返还，一审法院仅判陈运中返还2.6万元是错误的。二、陈运中违约，应当赔偿杨会敬经济损失即租赁费30万元。根据杨会敬提交的租赁合同和石料加工合同，杨会敬已经支付了厂房土地租赁费60万元，已无法退回，因陈运中撤离施工场地等违约行为，结合双方石料加工合同的期限为6个月，杨会敬遭受经济损失30万元显而易见，陈运中应当赔偿。 陈运中答辩称，一、杨会敬经营的石料加工厂是一个非法经营的厂子。根据环保部建设项目环境影响评价分类管理名录，明确石料加工必须进行环评。杨会敬经营的石料加工厂没有环评手续，是一黑加工厂。杨会敬用非法经营的厂子与陈运中签订石料加工承包合同，诱使陈运中作出错误决断，杨会敬行为存在欺诈行为。二、本案的合同性质是加工承揽。厂地的租赁、原料的提供是杨会敬负责，陈运中只负责来料加工。所以厂地租赁费与陈运中没有关系。加之杨会敬加工厂是非法经营，是杨会敬故意而为之的行为，所以厂地租赁费是否有损失，损失多大，由杨会敬自己负责。三、杨会敬用非法经营的石料加工厂与陈运中签订加工承包合同，诱使陈运中租赁破碎机，将租赁破碎机运至杨会敬的厂区内，并安装调试，组织工人生产，然后再在30至40天之间内找各种理由，将陈运中赶走，霸占破碎机设备自己生产，牟取暴利。其行为就是恶意欺诈，对其恶意欺诈行为，杨会敬应对陈运中租赁设备的损失、运输设备的运费以及安装调试费用承担赔偿责任。四、杨会敬支付的2.6万元是违约保证金。杨会敬的石料厂是一非法加工厂，与陈运中签订加工承包合同，本身就是违法的，违约金陈运中不应退还。另外，双方合同约定甲方（杨会敬）不超过5天结清加工费，陈运中开始生产至被赶回济南30多天的加工生产，杨会敬未支付加工费，违约金更不应退还。 刘振国述称，我不参与任何意见。 陈运中上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审。本案一、二审诉讼费用均由杨会敬承担。事实及理由：一、一审判决认定事实错误。陈运中按约提供了破碎机设备并进行了安装、调试、生产，陈运中完成了合同约定的义务，在整个过程中都是自己花费。杨会敬没有按照合同约定提供合格、足额的原料，未按约支付保证金，没有和陈运中结算加工费。杨会敬的工厂手续不全，违法经营，一审法院查封设备后仍生产，获取非法利益。二、一审判决自相矛盾，双方违约只让陈运中退还保证金和维修费，且杨会敬主张的维修费、购买破碎锤款均没有买卖合同，也没有正规发票。三、案涉破碎机设备是陈运中从案外人处租赁设备，每月计算租金，既然一审判决解除合同，为何不判杨会敬返还陈运中设备，使陈运中的损失持续扩大。 杨会敬答辩称，一、双方签订合同后，没有办理营业执照的情况下投入生产，违反的是行政管理规范，不影响合同的效力。陈运中也知道并同意在未办理营业执照的情况下开工，其自身也存在一定的责任，按照合同约定破碎机是由陈运中无偿提供，杨会敬支付加工费，因此，破碎机租赁费与杨会敬无关。按照合同约定，陈运中负责调试安装机器，相关费用由陈运中负担。陈运中因资金紧张不能支付，杨会敬代位垫付，前期5万元保证金和垫付的10万元安装费，足以支付陈运中的加工费，陈运中也同意从中扣除。杨会敬一审提交的销售合同及相关证据，证实杨会敬提供了充足的原料，不能完成生产量的原因是设备老化，不是杨会敬违约。且陈运中不维修更换零部件，杨会敬为了避免损失扩大，对机器进行了维修。即便销售方没有出具发票，但一审提交的录音证据材料，及事实上已维修和更换的零部件，一审时陈运中认可维修和更换的事实，一审判决返还保证金和维修费合法合理。二、一审根据诉讼请求审理判决符合法律规定。 刘振国述称，我不参与任何意见。 杨会敬向一审法院诉请：1、解除杨会敬与陈运中签订的石料加工承包合同；2、陈运中承担违约责任，赔偿杨会敬损失75万元3、诉讼费由陈运中负担。庭审中诉讼请求2变更为：赔偿损失762446元。反诉原告陈运中反诉诉讼请求：1、解除杨会敬与陈运中之间签订的石料加工承包合同；2、杨会敬赔偿陈运中损失35万元（暂计算到反诉之日，实际数额应该计算到反诉被告返还机械设备之日）；2、本案诉讼费用全部由杨会敬承担。 一审审理查明：杨会敬提供证据1、石料加工合同两份，证明杨会敬与陈运中双方的权利、义务已经约定，由杨会敬提供水、电、场地、住宿、挖掘机、铲车等。由陈运中提供粉碎机及劳务。按每吨7.5元提取加工报酬。生产量每月不低于3万吨。陈运中负责机器维修及易损件更换。陈运中对该两份合同无异议。杨会敬提供的两份合同，可以作为认定事实的根据。2、微信支付凭证三份及陈运中出具的收据一份，证明杨会敬在2018年4月2日已按约支付了违约保证金5万元，因陈运中违约，应当返还。陈运中认为，合同约定，陈运中所在设备进场后，杨会敬先支付5万元保证金，等设备调试后，再支付5万元。但杨会敬实际只支付2.6万元，其中2000元，由其支付给了刘振国，自己实际占有的只是2.4万元。对杨会敬提供的证据，能够证明陈运中收到杨会敬保证金2.6万元。3、照片三张，证明机器设备是杨会敬出资安装，陈运中未能按约安装，存在违约。同时也证明陈运中提供的机器设备老化，粉碎锤不能使用，由陈运中出资进行更换。该项费用应当由陈运中负担。陈运中对照片的真实性有异议，陈运中提供的机器从安装到调试，均能正常生产。一审法院认为，杨会敬提供的三张照片，陈运中提出异议，不能证明是由杨会敬安装调试。4、厂房租赁合同及收款收据各一份，证明杨会敬按约租赁了场地，并支付租赁费60万元，由于陈运中违约，该租赁费应当由陈运中赔偿。陈运中认为，厂房租赁合同中出租方是山东曹县牡丹家纺有限公司，但收到条是个人所出具。杨会敬提交的证据不能证明履行了支付租金的义务。一审法院认为，杨会敬提供的租赁合同的出租方与收款人并非同一人，不能达到杨会敬的证明目的。5、营业执照、苗龙身份证明复印件、销货清单各一份，证明陈运中出资维修，由杨会敬垫付维修费44600元，应当由陈运中承担。陈运中认为杨会敬未能提供买卖合同，但认可杨会敬更换了传输带及破碎锤。一审法院对该部分出资予以认可。6、挖掘机、铲车的所有人出具的收据两份及二人的身份证复印件各一份，证明杨会敬按约租赁了挖掘机及铲车，杨会敬支付租金5.5万元。由于陈运中违约，该项费用应当由陈运中负担。陈运中质证认为，对二人身份有异议，出租人未出据国家机关印制的发票，且与杨会敬与陈运中之间签订的合同不具有关联性。一审法院认为，陈运中对挖掘机、铲车出租人身份提出异议，二人均未能出庭做证，对该组证据，一审法院不予认可。7、微信转账详单一份，证明经杨会敬多次催促，陈运中仍不维修，由杨会敬出资12846元购买破碎锤，该款项应当由陈运中负担。陈运中认可杨会敬更换了破碎锤，但认为杨会敬提供的是微信记录，微信记录不能做为证据使用。对陈运中提供的该证据，陈运中认可是杨会敬购买，故对杨会敬为此支出12846元予以认可。8、录音一份，证明陈运中不能按合同约定每月生产不低于3万吨，同时也证明造成损失的原因是陈运中离场放弃生产。陈运中对录音的真实性无异议，但认为造成生产量完不成的原因是杨会敬提供的材料不易破碎，杨会敬不能按约支付陈运中报酬。陈运中对该份证据的真实性无异议，对杨会敬提供的该份证据，一审法院予以认可。刘振国对杨会敬提供上述证据均未提出异议。陈运中为支持其反诉请求，向一审法院提供的证据1、陈运中、杨会敬双方于5月20日的加工合同一份，证明陈运中与杨会敬具有加工关系，同时也证明杨会敬违反本合同约定。杨会敬质证认为，陈运中提供的证据有涂改痕迹，应当由其提供的合同为准。陈运中提供的合同存在涂改痕迹，对此陈运中不能提出合理解释，对该份合同，一审法院不予以认可。2、2018年4月8日签订的租赁协议一份，证明陈运中租赁案涉设备租赁费每月10万元。杨会敬对该份协议的真实性有异议，出租人应当出庭陈述是否是本人签名。再者，租赁协议与本案是否违约不具有关联性。一审法院认为，杨会敬对该协议提出异议，协议签订的另一方未能出庭作证，不能证明陈运中提供的设备为承租别人的。3、光盘一份、照片46张，证明造成不能按合同约定足量生产的原因是杨会敬提供的原材料不合格。杨会敬认为，陈运中提供的证据不能证明所提供的原材料不合格。该证据显示陈运中不能按约定生产的原因是其提供的设备机器老化。一审法院认为，陈运中提供的该组证据只是生产现场，并不能证明杨会敬提供的原材料不合格。4、票据一宗，证明陈运中因安装设备而支出108000元。杨会敬质证意见为，陈运中提供的证据有工资收条，大多为餐费，且多为白条，与本案不具有关联性。一审法院认为，陈运中提供的单据与本案不具有关联性。刘振国对陈运中提供的证据均未提出异议。针对陈运中提出的反诉，杨会敬提供的证据有营业执照、企业信息、购销合同各一份，证明案外人娄胜利向其提供足够的原材料，杨会敬不存在违约。陈运中质证认为，杨会敬提供的证据购销合同的另一方未出庭作证，不能达到杨会敬的证明目的。对杨会敬提供的证据，陈运中提供异议，杨会敬提供的购销合同的另一方不能出庭证实，对杨会敬提供的证据，一审法院不予认可。 一审法院审查认为，杨会敬、陈运中双方于2018年5月20日签订的石料加工承包合同是双方真实意思表示，不违反法律、法规强制性规定，为有效合同。杨会敬诉请解除该份合同，陈运中表示同意，对该合同应予以解除。因合同解除，陈运中收取杨会敬的保证金2.6万元，应当退还。该合同第九条第二项约定，机器配件及易损件更换费用由陈运中负担，故杨会敬因维修而支付的维修费44600元及支付破碎锤费用12846元，应当由陈运中负担。合同第二条约定，陈运中必须按照杨会敬的要求生产成品混合料，符合杨会敬的质量要求。而陈运中并未按照杨会敬的要求生产，存在违约。合同第四条约定，杨会敬保证每天一结算，而杨会敬并未按约结算，也违反合同约定。《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”因双方均存在违约，故因合同解除造成的各自损失，应由各自承担。依照上述法律及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条之规定,判决如下：一、陈运中退还杨会敬保证金2.6万元；二、陈运中支付杨会敬维修费44600元、购买破碎锤款12846元；三、上述款项，于判决生效后十日内付清；四、驳回杨会敬的其他诉讼请求；五、驳回陈运中的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11300元，减半收取5650元，反诉费3275元，保全费2270元，共计11195元，由杨会敬负担5088元，由陈运中负担6107元。 二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。杨会敬提交证据：山东曹县牡丹家纺有限公司证明一份，证明杨会敬已经支付了厂地和厂房租赁费60万元的事实。一审提交的收据是该公司委派付乐华收取，该损失是陈运中的违约行为造成，陈运中应当承担合同约定的6个月的承包费30万元。陈运中质证称，对该证据有异议，真实性不可信，根据法律规定，证人要出庭作证。再者说，即公司收取几十万元的费用交于个人，且又是开的收据，太不合情理了。刘振国质证，我不发表意见。 陈运中提交如下证据：证据一，租赁破碎机的运费单据5张，共花运费22700元。证据二，租赁破碎机已支付给破碎机所有权者冯玉俊13.46万元的收条。需要说明的是，截止到现在尚欠冯玉俊租赁费90万元。冯玉俊已起诉陈运中（现在材料没有拿到手）。单据只有运费单据，事后补交发票。证据三，设备调试费，主要是调试工人工资、住宿、吃饭所花费共计2万余元。证明：因为杨会敬欺诈的行为造成陈运中作出的决断进行投资，造成以上损失。证据四：打印图片4张（已刻录成光盘），杨会敬提供的原料不符合规定，内有钢筋。杨会敬质证称，对证据一同一审中的质证意见，同时该证据也不是正式单据，相关人员也未到庭，对其真实性不予认可。即便具备真实性，按照合同约定，这应该是陈运中应当负担的合同义务。该费用我方没有违约，也不应承担责任。对证据二同一审中的质证意见外，对真实性有异议，是否是租赁的设备或者是交付的租赁费，证人也没有出庭，其证明目的不能成立。对证据三同一审中的质证意见。对证据四的真实性提出异议。对照片显示的涉案厂地及拍摄的时间均不清楚。即使是案涉的厂地，因双方合同约定每月生产量不低于3万吨，相关的原料及砖渣水泥路面等含有少部分钢筋也属于正常。破碎机如果是合格的话，是可以破碎的。对于较多的钢筋部分在破碎前应当有一个踢除作业，照片上显示的钢筋显然是在破碎前已经进行踢除的部分，不能证明我方所提供的原料全部都是钢筋，这也是不可能的，因为我们还要往外出售加工后的石子。最后，相关的加工作业、人员、技术均是陈运中来负责，其在作业中如果没有按照规范操作，生产量是达不到合同约定的，而且机器设备是陈运中提供，对其老化不维修部件是导致其根本违约的原因。综上，4张照片不能证明上诉人陈运中的证明目的。刘振国质证称，2018年4月25号以后的账目，加工生产及产生的任何费用与我没有任何关系。 本院认为，杨会敬提交的山东曹县牡丹家纺有限公司证明属证人证言，因证人未能出庭作证，对其真实性不予认定。陈运中提交的运费单据、租金收条均属证人证言，因证人未能出庭作证，对其真实性不予认定；设备调试费中工人工资属证人证言，因证人未能出庭作证，对其真实性不予认定，餐饮、住宿费用无正规发票，且杨会敬方对该部分收据均不予认可，故对该份证据的证明力不予认定；拍摄图片未显示拍摄时间和地点，且杨会敬方对该证据的真实性提出异议，对该证据证明力不予认定。 二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。 本院认为，本案争议的焦点为：一、案涉石料承包加工合同是否应予解除；二、陈运中是否应返还杨会敬保证金5万元；三、双方诉请对方承担的经济损失是否有事实和法律依据。 针对焦点一，上诉人杨会敬一审诉请要求解除两份石料加工承包合同（分别于2018年3月27日、2018年5月20日签订）。对于2018年3月27日签订的石料加工承包合同，因杨会敬与陈运中、刘振国均认可该合同于本案诉讼前已解除，故该合同已解除。对于2018年5月20日签订的石料加工承包合同，根据《中华人民共和国合同法》第九十六条规定，当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。因本案一审杨会敬起诉的诉状于2018年7月30日送到至上诉人陈运中，且上诉人陈运中一审反诉中亦诉请解除案涉石料加工承包合同，故双方于2018年5月20日签订的石料加工承包合同于2018年7月30日解除。一审法院尽管在说理部分对该合同予以解除，但作为当事人诉请，应在判项中予以列明，一审判决在判项中未列明不妥，本院予以纠正。 针对焦点二，杨会敬诉称履行合同前期支付陈运中和刘振国保证金共计5万元，陈运中应予以退还。一审庭审中上诉人陈运中认可其与刘振国系合伙关系，但陈运中只认可收到了其中的2.6万元，且其中的2000元支付给了刘振国，刘振国认可收到了杨会敬支付的2.4万元保证金但没有收到陈运中支付的2000元。该保证金是基于2018年3月27日签订的合同而支付的，现该合同已经解除，且陈运中只认可收到了杨会敬支付的2.6万元的保证金，一审法院判决陈运中返还2.6万元保证金并无不当。 针对焦点三，本案中，杨会敬要求陈运中支付其设备维修费44600元及破碎锤款12846元，杨会敬提供的维修费44600元只有销售清单并无相关收据或正式发票等单据，且陈运中对该销货清单不予认可。故对设备维修费44600元不予支持。杨会敬认可陈运中于2018年5月底撤离加工现场，但其提供的破碎锤的购买时间为2018年6月21日在陈运中已撤离加工现场后，应为陈运中撤离现场后因杨会敬自行加工生产而更换的破碎锤，故该购买破碎锤的款项应由其自行承担。故一审法院判决陈运中支付杨会敬设备维修费44600元、破碎锤款12846元不当，应予纠正。杨会敬诉请因陈运中的违约行为给其造成的其他经济损失，陈运中应予以赔偿。根据杨会敬提供的现有证据并不能证实其损失，待有新证据后可另行主张。故对杨会敬的该项上诉请求不予支持。 陈运中诉称要求杨会敬赔偿其经济损失35万元，因本案合同为石料加工承包合同，根据合同约定，该破碎机设备的所有权并未发生转移，仍属于陈运中所有，故陈运中要求返还破碎机设备并支付相关经济损失的诉请不成立，依法不予支持。陈运中诉请要求杨会敬赔偿其他的经济损失，但对此陈运中提供的现有证据并不能证实其损失，待有新证据后可另行主张。故对陈运中的该项上诉请求不予支持。 综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山东省曹县人民法院（2018）鲁1721民初4213号民事判决； 二、上诉人杨会敬与上诉人陈运中于2018年5月20日签订的石料加工承包合同于2018年7月30日解除； 三、上诉人陈运中于本判决生效后十日内退还上诉人杨会敬保证金26000元； 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 四、驳回上诉人杨会敬的其他诉讼请求； 五、驳回上诉人陈运中的其他诉讼请求。 一审案件受理费5650元，反诉费3275元，保全费2270元，共计11195元，由上诉人杨会敬负担7405元，由上诉人陈运中负担3790元；二审案件受理费17224元，由上诉人杨会敬负担7036元，上诉人陈运中负担10188元。 本判决为终审判决。 审 判 长 张万松 审 判 员 陈淑梅 审 判 员 姜 健 二〇一九年四月十七日 法官助理 张 静 书 记 员 武文静