贵州省望谟县人民法院民 事 判 决 书（2018）黔2326民初969号原告：陈晓燕，男，1972年1月11日生，汉族，贵州省正安县人，居民，住正安县。委托代理人：陈仕伟，重庆渝礼律师事务所律师。代理权限：一般代理。被告：贵州汇源建筑工程有限公司（以下简称汇源公司）。住所地贵州省兴义市神奇西路附84号。法定代表人：肖余良，系该公司董事长。委托代理人：杨春雷，贵州宏贯律师事务所律师。代理权限：特别授权。委托代理人：季威，贵州宏贯律师事务所律师。代理权限：特别授权。被告：秦云，男，1973年9月6日生，汉族，重庆市江津区人，住重庆市江津区。被告秦万明，男，1975年4月26日生，汉族，重庆市江津区人，住重庆市江津区。原告陈晓燕诉被告贵州汇源建筑工程有限公司、秦云、秦万明民间借贷纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告陈晓燕及其委托代理人陈仕伟，被告贵州汇源建筑工程有限公司委托代理人杨春雷、季威到庭参加诉讼，被告秦云、秦万明经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。原告陈晓燕向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即偿还原告垫付胡某班组等材料款1626000元及违约金（违约金从2015年8月1日起至付清该款之日止，按月利率千分之3计算支付）；2、本案诉讼费及保全费由被告承担。事实与理由：2015年3月20日，原告陈晓燕与被告贵州汇源建筑工程有限公司望谟县工程项目部签订了《补充协议》，约定被告向原告借款人民币200万元，用于望谟县城区污水管网工程前期费用（即支付胡某班组等材料款），还款时间为2015年7月30日，逾期按月利率千分之3计算支付违约金。协议签订后，原告陆续支付给被告1806000元，后被告偿还了18万元，下欠1626000元至今未偿还。为维护原告的合法权益，现起诉至人民法院，请求依法判决支持原告的诉讼请求。本案审理过程中，本院依职权追加被告秦云、秦万明作为本案被告，原告陈晓燕称如果案涉借款属于秦万明、秦云个人行为，请求法院依法判决。被告汇源公司辩称：就本案而言，被告汇源公司不是适格的被告，从借贷主体上讲，出借人为原告陈晓燕，借款人为秦万明，与汇源公司无关；从借贷资金交付上讲，借款去向系转入秦万明个人账户，汇源公司从未收到原告诉称的借款；从借贷资金的用途上讲，该资金未用于工程；从案件事实上讲，原告从未支付给汇源公司1806000元，汇源公司从未偿还原告诉称的18万元，且胡某班主材料款等费用均由汇源公司自行支付，原告也知晓该事实，本案的借贷事实包括利息约定，被告不知晓也无理由知晓。《补充协议》乙方是谁没有写，上面的公章也不是项目部的真实公章，故该借款是秦万明与原告陈晓燕的私人借款，并且该款没有打在被告公司的账上，也没有用于公司的该项目部，故被告不承担还款责任。请求法院依法驳回原告的诉讼请求。庭后，被告秦万明对原、被告提交的证据进行了质证，并陈述称，借原告具体多少钱记不清了，是用在工程上的，但欠原告160多万元是事实，还款应该由汇源公司还，违约金可以协商，诉讼费及保全费由汇源公司承担。借钱是以项目部的名义借的，汇源公司开始的时候不知道，大概2015年10月才知道，汇源公司没有授权给我和秦云对外借钱。我和秦云都是挂靠汇源公司，望谟县城区污水管网安装工程我和秦云共同管理，我管理内部，秦云管理外部，我们两个是亲兄弟。结算清单是在巨辉家具厂写的，当时说是写了才允许走，是不是胁迫不知道怎么说，是代表项目部结算的，这个结算清单是秦云和陈晓燕一起起草的，我签字了的。被告秦云未答辩亦未提供证据。原告陈晓燕为支持自己的诉讼主张，向法庭提交下列证据：1、工程承包协议，证明原、被告之间的关系；双方的权利与义务。经质证，被告汇源公司有异议，称不知情，上面公司的公章和项目部公章不是被告公司的公章；被告秦万明无异议。2、望谟县项目部负责人任命书，证明秦万明的行为是公司的行为；被告主体适格。经质证，被告汇源公司不予认可，称公司没有任命秦万明为望谟县项目部负责人，且上面的盖章是假的。其不能超越权限融资借款；被告秦万明认为负责人是事实，但所有的手续都是秦云对接，秦云、秦万明都是挂靠汇源公司的。3、分部工程竣工验收证明书，证明工程竣工验收合格。经质证，被告汇源公司对真实性无异议，但称与本案无关；被告秦万明认为所有的手续都是秦云对接，但字是其签的。4、补充协议，证明原告垫付材料款的事实。经质证，被告汇源公司不予认可，认为上面的公章是假的，称秦万明不具备对外签订合同的权利，是秦万明与原告陈晓燕私自签订；被告秦万明认为没有借款200万元，实际上大概借了160多万元。5、借条，证明被告应付给原告垫付材料款及工程款共计340万元。经质证，被告汇源公司不予认可，认为是秦云对原告私自所写，并且公章是假的，另外340万元是原告与秦云勾结起来伪造的，公司没有收到该款；被告秦万明认为字是其签的，但是秦云写的，这340万元包括借款整体工程款及利润在内，现在还欠所有班子工程款和欠原告的借款2975300.00元。6、望谟县城区污水管网工程建设施工结算清单，证明经结算，被告应支付原告工程款及垫付款共计340万元。经质证，被告汇源公司不予认可，称秦云、秦万明被原告软禁后所写结算单，是不真实的，无效的，且公司已向望谟县公安局王母派出所报案，系非法证据；被告秦万明无异议，认为属实，是陈晓燕与秦云写的，是其签的字。7、付款情况，证明被告已经付款1800000.00元，尚欠1626000.00元。经质证，被告汇源公司不予认可，是秦与原告陈晓燕所写，没有公司的公章；被告秦万明无异议，是其本人所写。8、工程情况说明，证明原告垫付材料款的详细情况。经质证，被告汇源公司不予认可，认为有涂改过与实际不符；被告秦万明无异议，字是其写的。9、转账凭证6张、收据1张，借条3张，证明原告支付给被告的具体金额。经质证，被告汇源公司不予认可，认为是原告陈晓燕与秦万明私自写的，没有公司的授权也没有公司的公章，并且该钱也没有转给公司，该证据只能证明原告陈晓燕与秦万明的借贷关系；被告秦万明无异议。10、情况说明、2016年1月20日贵州汇源建筑有限公司望谟项目部证明一份、2017年4月26日秦万明的报告（写给望谟县水务局的信）、2017年4月26日细账单核实说明一份，证明被告公司项目部应当支付原告陈晓燕340万元工程款，望谟县政府已经代付244700元，被告公司项目部付了180000元，本案中被告公司还欠1626000元工程款。经质证，被告汇源公司对项目部证明的真实性和证明目的不予认可，认为该证明注明了以借条凭据为准，原告并未提交该份证据原件，达不到原告所诉称的与陈晓燕核算工程款340万元整的证明目的，情况说明是秦云代秦万明书写，情况说明中注明附被告公司望谟项目部签署关于此情况说明内容借条一份，现原告未提供该借条，对报告的真实性不予认可，无法证明该报告是秦万明本人书写，该报告中注明秦万明于2014年10月受望谟县污水厂邀请出资修建管道工程，该证据也足以证明秦万明与被告公司之间系挂靠关系；被告秦万明认为还欠1626000元是正确的，工程款其不清楚，因为是秦云操作的。11、原告与秦万明的聊天记录、原告与被告公司副总经理冉总的聊天记录，证明在2017年4月19日秦万明书写的垫付前期工程材料款及民工工资的内容是真实的，当时秦万明书写的时候冉总也是在场的。经质证，被告汇源公司对秦万明的聊天记录真实性不予认可，不知道电话号码是不是秦万明本人，不能证明是秦万明本人真实意思表示，原告提交的聊天记录第二页证明了秦万明与被告公司系挂靠关系，同时说明钱是秦万明借来的，该份证据足以使被告公司认为原告存在逼迫秦万明作虚假证据的嫌疑。原告与冉总的聊天记录与本案无关联性。两份证据不能达到原告的证明目的，也不足以证明原告诉称结算工程时冉总在场的证明目的，且被告认为原告提交的短信记录，不符合证据规则中的要求，不应作为证据使用，不能作为本案的定案依据。关于冉总的短信记录第三页，印证了被告公司没有向秦云出具授权委托书的相关证据，秦云对外的借贷是个人行为，与被告公司无关；被告秦万明认为是真实的，但冉总不在场。12、协议书一份、短信聊天记录、2017年4月25日秦云书写的借款说明一份，证明原告通过郑周芳借款150万元给被告望谟工程项目部，100万元用于支付前期的工程费用，50万元用于双壁波纹管的预定费用。经质证，被告汇源公司对协议书的证明目的与真实性不予认可，秦万明的签字是否系其真实意愿，是否系其本人真实签署，无法证明，该协议书无被告汇源公司的签字盖章，且事实上公司并未收到该笔借款，对该协议书的真实性持异议；借款说明明确载明“我弟秦万明被软禁了几天，限制自由的情况下威逼秦万明签字按手印的……”，该借款说明足以证明原告诉称的借款系与秦万明之间的私人借贷，与汇源公司无关，也进一步证明了结算清单也系遭受胁迫所签署的；秦万明的短信记录达不到原告的证明目的，该份证据也表明了秦万明与汇源公司系挂靠关系，冉总的短信记录达不到原告的证明目的，从改组证据中也没有显示原告诉称的借款去向，短信记录中明确记载了冉总告知原告秦云造假章、签合同、签借款协议的事实，原告知晓被秦云、秦万明诈骗的事实；被告秦万明对协议书无异议，其在2017年4月19日书写垫付前期工程材料款及民工工资的内容时冉总不在场的，借款说明是秦云的笔迹。13、（2016）黔2326民初995号判决书、（2017）黔23民终332民事裁定书、2017年3月29日债权债务清单协议，证明秦万明是望谟项目部的负责人，秦云是被告公司职工，秦云是望谟项目部代理人。经质证，被告汇源公司对证明目的有异议，秦万明与汇源公司系挂靠关系，无论秦万明、秦云与汇源公司关系是什么，均不具有原告诉称代表公司进行借款的权利，原告之间的借贷关系与汇源建筑工程有限公司无关；被告秦万明认为秦云不是汇源公司职工，对其他无异议。14、（2017）黔2326执保10号民事裁定书，证明要求被告承担保全费5000元。经质证，被告汇源公司对证明目的有异议，汇源公司与原告和秦万明之间的私人借贷无任何关系，原告存在保全财产错误的情形，严重损害了被告的合法权益，被告视情况对该行为进行诉讼；被告秦万明认为不清楚。被告汇源公司为支持自己的答辩理由，向法庭提交下列证据：1、报案回执、秦万明、秦云的陈述经过等，证明秦万明、秦云在被原告软禁下写了欠条、清单等，是二秦的不真实的意思表示，是无效的。经质证，原告陈晓燕认为不能证明被告证明目的，报案时间已经过了一年了，并且没有立案依据，也没有处理结果；被告秦万明认为是其所写，但不是被强迫的。2、证人胡某出庭作证，其证实与被告系承包关系，当时接到工程后，由于资金问题，该工程转给陈晓燕，该工程所有的管子都是其向项目部提供，总长5080米，项目部支付了其管子钱100万，尚欠300多万。经质证，原告陈晓燕、被告汇源公司均无异议。被告秦万明未向法庭提供证据。对上述证据，本院将根据证据的真实性、合法性、关联性并结合案件事实予以审查认定。经审理查明，2014年11月，被告汇源公司取得望谟县望谟河排污水管网工程承建资格后，成立了“望谟县工程项目部”，任命秦万明为望谟县项目部的项目负责人。2015年3月20日，秦万明以该项目部（甲方）的名义与原告陈晓燕（乙方）签订《补充协议》，约定：“1、由乙方借款贰佰万元给甲方处理前期工程费用，规定时间在业主2015年7月30日支付工程款时一次还清。2、如果在2015年7月30日前没有支付乙方工程进度款及借款贰佰万元正每月按前期实际完成的工程款支付3‰作为违约金。3、乙方借款到甲方帐后，工程承包协议才生效”。2015年3月21日，秦万明以汇源公司望谟县项目部的名义与陈晓燕签订《工程承包协议》，将部分工程分包给原告陈晓燕进行施工，该协议加盖了汇源公司的印章，协议第七条第1.2载明：“甲方项目负责人姓名：秦云”，秦云在此处签名捺印。2017年4月14日陈晓燕与秦万明、秦云进行工程结算，结算单载明：发包人（汇源公司）欠承包人（陈晓燕）代为垫付望谟民族中学至平绕段共3660米污水管网材料款及民工工资1806000.00元，发包人（汇源公司）欠承包人（陈晓燕）实施平绕至王母桥（左右岸）污水管网共2100米工程结算款1594000.00元，共计3400000.00元。1806000.00元即为本案中原告诉称的为被告垫付的款项，原告陈晓燕自认秦万明偿还了180000.00元，尚有1626000元未偿还。秦万明称向原告借钱是以项目部的名义借的，欠原告1626000元是事实。另查明，原告陈晓燕出借给秦万明的资金均未汇入被告汇源公司的帐户，相关凭据也未加盖汇源公司的印章，被告秦万明、秦云与被告汇源公司系挂靠关系。上述事实，有起诉状、原告提供的证据、被告汇源公司提供的证据、询问及质证笔录、庭审笔录等在卷佐证。本院认为，被告秦云经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃诉讼权利的抗辩。本案系民间借贷关系，合法的民间借贷关系，依法受法律保护。对双方当事人具有法律约束力，双方当事人应当按照约定履行自己的义务。本案陈晓燕与秦万明达成的借款协议自陈晓燕将借款交付给秦万明或其指定的账户时，该借款协议即依法成立并生效。但本案陈晓燕将借款交付给秦万明后，秦万明未按约定的借款期限偿还陈晓燕借款的行为，构成违约，秦万明系该借贷合同的实际相对人，亦是义务人，应承担偿还陈晓燕借款及违约金的责任。被告秦云、秦万明挂靠汇源公司承建案涉工程，并共同管理，故被告秦云应与被告秦万明共同承担责任。本案中，被告秦万明对原告诉请的欠款金额1626000元予以认可，系其真实意思表示，本院予以确认。关于陈晓燕要求被告从2015年8月1日起至还清时止按照月利率千分之三计算支付违约金的问题。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。”之规定，对于陈晓燕的该项请求，本院结合本案实际，酌定由被告秦万明、秦云从2015年8月1日起以实际未偿还的借款本金1626000元为计算基数，按照月利率3‰支付陈晓燕逾期资金占用利息至还清之日止，较为适宜。关于汇源公司是否是本案适格被告的问题。首先从该借贷关系的产生过程来看，该借贷关系系秦万明与陈晓燕协商达成的《补充协议》；其次从《补充协议》的形式和内容来看，该补充协议落款处的时间是在《工程承包协议》之前，即秦万明向陈晓燕借款时，还未将案涉工程分包给陈晓燕；第三从借款的交付情况来看，陈晓燕是用银行转账、现金及通过他人转账的方式交付给秦万明，并未交付到汇源公司的账户上；第四从秦云于2017年4月25日出具的借款说明来看，秦万明在工程项目中的所有借款与汇源公司无关，属于秦万明个人行为，所有的法律及经济责任由其自行承担。综上，本案案涉《补充协议》及340万元的收条上虽然加盖了项目部印章，但汇源公司在诉讼过程中提出从未授权过项目部对外借款，否认授权任何人向陈晓燕借款，且秦万明也陈述称汇源公司并未授权其可对外借款。陈晓燕提交的现有证据不能够证明其与汇源公司之间存在借贷关系，汇源公司非本案适格被告，故原告陈晓燕要求汇源公司偿还借款及违约金的诉求，于法无据，本院依法不予支持。原告主张汇源公司承担责任的理由是秦万明借款的行为代表汇源公司，《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。因此，本案陈晓燕主张的表见代理应同时具备四个构成要件：（一）行为人应以被代理人的名义与相对人实施代理行为；（二）行为人实施代理行为没有代理权；（三）客观上需具有使相对人相信行为人具有代理权的情形；（四）相对人系基于善意且无过失而信赖该行为人有代理人。本案中，首先，秦万明的借款行为不构成表见代理的构成要件（一）的情形，理由是：《补充协议》、借条上虽加盖有汇源公司望谟县工程项目部印章，秦万明在《补充协议》、借条上签名，但没有加盖汇源公司的印章，不能得出以汇源公司的名义向陈晓燕借款的结论。虽然秦万明以汇源公司望谟县工程项目部的名义与陈晓燕签订《补充协议》及2015年9月15日向陈晓燕出具借条一张并加盖了项目部的印章，但该《补充协议》、借条实质上只是秦万明对其以个人名义与陈晓燕之间产生的借款及对陈晓燕实施污水管网工程应得工程款的确认，并非是汇源公司的借款行为；加之汇源公司望谟县工程项目部仅为汇源公司的内设机构，在未得到汇源公司特别授权的情况下，同样无权以汇源公司的名义对外擅自借款。另外，原告称通过第三人郑周芳转给秦万明的150.00万元借款，借款资料上既无汇源公司签章或委托借款手续，也无其他相应证据证明是汇源公司的借款行为，故秦万明并非以被代理人汇源公司的名义实施借款，其行为不构成表见代理的构成要件（一）的情形。其次，秦万明的行为也不构成表见代理的构成要件（四）的情形，理由如下：陈晓燕将诉争款项借给秦万明时，对秦万明的借款行为究竟是代表个人还是代表汇源公司并未尽到一个善意相对人的合理审慎义务，有过失。具体表现在：一是陈晓燕作为一名工程承包商人，对借款合同订立主体应有相应的认知能力和一定的经验。陈晓燕明知秦万明的身份，在通常情况下应当知道秦万明在未经汇源公司法人授权的情况下，不具有代表汇源公司对外擅自借款的职能，秦万明并无对外借款的代理权。但陈晓燕未尽审慎之责，主观上的过失不可推卸；二是如果秦万明代表汇源公司向陈晓燕借款，则在《补充协议》及借条上理应加盖汇源公司单位印章而不仅仅是加盖项目部印章和秦万明签名即可，应要求秦万明提供汇源公司向陈晓燕借款的特定的书面授权委托书，并审慎查明借款人是秦万明个人还是汇源公司；三是如果案涉借款确系秦万明代表汇源公司向陈晓燕借款，该借款就应转入汇源公司的帐户，不应转入秦万明的个人帐户，更不应当把现金直接交付给秦万明个人甚至是通过汇款给其他无关人员再进行转交等情形，除非汇源公司指令同意将所借款项划入秦万明个人帐户或指令通过其他人员进行转交，但陈晓燕对此特别情形并无相关证据予以证实，故从借款的资金走向上无法认定本案诉争款项属汇源公司的借款，陈晓燕认为诉争款项是借给汇源公司的主张显然违背常理。综上，秦万明的借款行为不符合表见代理构成要件（一）、（四）的情形。秦万明的借款行为对外不能代表汇源公司，且事后也未得到汇源公司的追认，不构成表见代理。《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。因此，秦万明以汇源公司望谟县工程项目部的名义与陈晓燕签订《补充协议》，约定项目部从陈晓燕处借款200万元的行为不能代表汇源公司，汇源公司不应承担本案诉争借款本息的偿还义务，故陈晓燕基于该《补充协议》要求判令汇源公司立即偿还原告垫付胡某班组等材料款1626000.00元及违约金的诉讼请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于保全申请费承担问题，原告因本案及（2018）黔2326民初970号案件向本院申请对汇源公司财产进行保全，产生保全申请费5000.00元，（2018）黔2326民初970号案件已对保全申请费承担作出处理，而本案中，汇源公司非本案适格被告，故本院对本案产生的保全申请费不作处理。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十八条第一款、第四十九条、第六十条第一款、第二百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条的规定，判决如下：一、限被告秦万明、秦云于本判决生效之日起十五日内偿还原告陈晓燕借款本金1626000.00元，并从2015年8月1日起按照月利率3‰计算支付利息至清偿之日止。上述款项，若义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。二、驳回原告陈晓燕的其他诉讼请求。案件受理费19434.00元，由被告秦万明、秦云承担。如不服本判决，可在收到判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉至黔西南布依族苗族自治州中级人民法院。逾期不上诉，本判决即发生法律效力。权利人可以在判决书规定的履行期限届满之日起二年内向本院申请执行。审 判 长  谭芙新审 判 员  王安庆人民陪审员  朱天兰二〇一九年四月二日书 记 员  廖仕力