广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤20民终7307号上诉人（原审原告）：中山市**脚轮有限公司，住所地广东省中山市小榄镇盛裕路21号。法定代表人：卢顺祥，该司经理。委托诉讼代理人：高焕珍，广东衡德律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京环球广贸软件技术有限责任公司，住所地北京市朝阳区立清路8号院3号楼3单元301。法定代表人：胡欣然。上诉人中山市**脚轮有限公司（以下简称**脚轮公司）因与被上诉人北京环球广贸软件技术有限责任公司（以下简称环球公司）不正当竞争纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院作出的（2018）粤2072民初670号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。**脚轮公司上诉请求：一、撤销一审判决；二、依法改判环球公司立即在其经营的网站网页（××/）上删除并不再使用**脚轮公司的地址（No.21,ShengyuRoad，XiaolanIndustrialZone,Xiaolan,Zhongshan,Guangdong,China）、图片（含有“**脚轮”厂区的图片）及与**脚轮公司简介相同的宣传内容及网上产品；三、环球公司向**脚轮公司赔偿因网络侵权行为而遭受的损失5万元。事实和理由：一、**脚轮公司二审提交新证据证明早在2003年已经取得中山市小榄镇盛裕路21号土地及厂房的权属证书，是涉案地址上唯一的登记企业，**脚轮公司没有把涉案土地及厂房出租给任何第三人使用，且环球公司在网页上使用地址No.21,ShengyuRoad，XiaolanIndustrialZone,Xiaolan,Zhongshan,Guangdong,China（中国广东省中山市小榄镇小榄工业区盛裕路21号）是**脚轮公司的地址，环球公司属于借用**脚轮公司地址搭便车的行为。二、**脚轮公司二审提交新证据证明早在2014年2月28日就对外印刷派发企业目录，目录中第一页就含有**脚轮公司“**脚轮”厂区的图片。三、**脚轮公司二审提交新证据证明网址××/中的产品打开介绍后显示“BrandName:LONGWAY”“LONGWAY”属于**脚轮公司的商标，也是**脚轮公司的域名，可见环球公司冒用**脚轮公司的名义进行销售产品。四、**脚轮公司主要做出口业务，经过多年的经营已持有广东省著名商标、广东省著名产品及持有多国的认证。涉案网页上使用**脚轮公司的地址、含有“**脚轮”厂区的图片，且图片旁边的配文介绍与**脚轮公司的官网简介内容构成实质相同，表现为除了简介第一段环球公司为“Gongli”“ClosetoHongKong”,而**脚轮公司为“Longway”“ClosetoGuangzhou”外，其余英文简介内容完全相同。“Gongli”公司简介内容已经超过95%以上的内容完全抄袭**脚轮公司的官网简介内容，从著作权的角度来看环球公司已经构成侵权。另外，“Gongli”中文读音与**拼音“wanli”是相似的，产品打开介绍后显示“BrandName:LONGWAY”，完全可以导致国外的客户或消费者对产品的来源产生混淆或误认，其使用网络宣传及网络销售的侵权手段，已经构成不正当竞争，其产品使用**脚轮公司商标的行为还侵犯**脚轮公司的商标权，直接导致**脚轮公司的损失。五、环球公司属涉案网页域名“everychina.com”登记所有人及网络服务提供者，××是环球公司网络客户，环球公司拒不到庭答辩及质证，也不提供其网络客户信息，视为环球公司已经放弃答辩及质证权利，应当承担网络侵权责任。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法予以改判支持**脚轮公司的全部诉讼请求。环球公司未进行答辩。**脚轮公司向一审法院起诉请求：1.环球公司立即在其经营的网站网页（××/）上删除并不再使用**脚轮公司的地址、图片及产品；2.环球公司向**脚轮公司赔偿因网络侵权行为而遭受的损失5万元。一审法院认定事实：**脚轮公司提交的（2016）粤中菊城第6549号公证书反映，**脚轮公司委托代理人黄志文于2016年11月22日到中山市菊城公证处申请对网络查询的情况进行证据保全公证，并在该公证处公证下登录互联网，进入××/网页，又在该网页界面进入“ProductsCatalog”“CompanyProfile”“QualityControl”“ContactUs”选项下的网页，并将前述打开的网页打印作为公证书的附件；公证书的附件显示，前述打开的网页均为英文版面，附有图片若干。**脚轮公司提交的“翻译资料”证据组合包括两页中文文本（分别命名为“我司网站的公司简介及地址”“侵权网站的公司简介及地址”）、两页英文文本（分别命名为“我司网站的公司简介及地址”“侵权网站的公司简介及地址”）及营业执照（中山飞扬商务文化交流有限公司，以下简称飞扬公司）。其中，名为“我司网站的公司简介及地址”“侵权网站的公司简介及地址”的两页英文文本所附厂区远景图片一致；名为“侵权网站的公司简介及地址”的英文文本与前述公证书附件中“CompanyProfile”选项下打开的英文网页表面一致；名为“侵权网站的公司简介及地址”的中文文本显示，中山“公利”脚轮有限公司的地址为中国（大陆地区）广东省中山市小榄镇小榄工业园盛裕路21号；名为“我司网站的公司简介及地址”的中文文本显示，**脚轮公司的地址为中国（大陆地区）广东省中山市小榄镇小榄工业园盛裕路21号；营业执照反映，飞扬公司的经营范围包括外文翻译。**脚轮公司提交的工商登记资料查询情况反映，中山市工商行政管理局经检索，查无“中山公力脚轮有限公司”“中山公利脚轮有限公司”“中山功力脚轮有限公司”的登记注册记录。中山市工商行政管理局出具的企业机读档案登记资料反映，**脚轮公司登记住所为中山市小榄镇盛裕路21号。网页打印件反映，ICP备案主体为环球公司，备案网站名称为everychina，域名为everychina.com。**脚轮公司当庭述称，其提交的企业机读档案登记资料可证实注册登记地址为中山市小榄镇盛裕路21号的仅有**脚轮公司一家企业；环球公司网页上使用的厂区图片为**脚轮公司的厂区图片，但由于相关产品并非所有零部件都有注册专利，不能证实环球公司网页上使用的产品图片具有唯一性；其主张的损失50000元包括律师费15000元、公证费700元及预计经营损失。一审法院认为，本案为网络侵权责任纠纷。对**脚轮公司主张的环球公司在网页上使用**脚轮公司的地址、厂区图片、部分产品图片作产品宣传，侵犯**脚轮公司权益的待证事实，虽然**脚轮公司提交了相关证据为证，证据反映域名为everychina.com的网站为环球公司所有，该网站确曾在相关网页发布“zhongshangongli”的相关企业及产品信息。但是，虽然相关企业信息反映的企业地址与**脚轮公司的登记住所一致，但企业机读档案登记资料不能充足有效地证实该地址仅有**脚轮公司一家企业，工商登记资料查询情况反映的查无登记记录的相关企业名称亦未能充分排除“zhongshangongli”这一企业存在的可能性；相关企业信息中使用的厂区远景图片虽与**脚轮公司主张为其厂区远景图片一致，但**脚轮公司未提供充足有效的证据证实其主张为其厂区远景图片的来源真实性；而相关产品信息中所使用的产品图片，**脚轮公司亦当庭表示不能证实具有唯一性，即不能充足有效地证实仅为**脚轮公司所独有；且对于**脚轮公司主张的因侵权造成的损失，律师费和公证费系因诉讼需要产生，而预计经营损失，**脚轮公司未提供任何证据证实。故应认为，**脚轮公司提供的证据不能充足有效地证实其主张的侵权事实存在，且实际造成其损失。因此，认定**脚轮公司的侵权主张缺乏充足的理据支持，不能成立。其据此提出的诉讼请求缺乏事实和法律依据，不予支持。环球公司经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为其放弃抗辩和质证的权利，由此产生的法律后果应由其自己承担。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零五条规定，判决：驳回**脚轮公司的全部诉讼请求。案件受理费1050元，由**脚轮公司负担。本院二审期间，环球公司没有新证据提交。**脚轮公司提交六份证据，分别是：1.土地证1本、房产证3本，证明**脚轮公司持有小榄镇盛裕路21号的土地厂房所有权；2.广东省增值税专用发票、企业宣传目录，证明涉案网页上的企业图片是**脚轮公司的厂房，且**脚轮公司在2014年2月份就已经对外公开使用该图片；3.广东省著名商标证书、RS09001认证、BSCI认证，证明**脚轮公司有一定知名度；4.商标证书4份，证明**脚轮公司持有LONGWAY商标；5.**脚轮公司主页的公证书一份，证明XX/的简介第一段为“Gongli”“ClosetoHongKong”“ClosetoGuangzhou”外，其余英文简介内容完全相同、地址、企业图片也是相同的；6.公证书一份（zhongshangongli产品），证明××/的产品打开介绍后均显示“BrandName：LONGWAY”。环球公司没有对上述证据发表质证意见。上述证据有原件核对或系公证书，本院予以确认。本院审理查明：一审法院查明的事实基本清楚，本院予以确认。另查明,**脚轮公司的工商登记资料及房地产权证均显示其地址为中山市小榄镇盛裕路21号，且**脚轮公司是第4695470号、第5462378号、第5462377号、第5462376号“LONGWAY”系列注册商标权利人。将**脚轮公司主页内容与××/网页进行比对，其中的企业简介内容基本相同，企业地址、厂房图片一致，此外网页××/的产品介绍后均显示“BrandName：LONGWAY”字样。二审期间本院询问**脚轮公司在知道被侵权后有否通知环球公司删除、断开链接侵权宣传网页，**脚轮公司称有联系过，但无法提供相关证据。本院认为：本案的诉争的侵权行为虽然是通过计算机网络实施，但具体的侵权行为主要是涉及有违诚信和商业道德的不正当竞争行为，故本案应定性为不正当竞争纠纷，一审法院对案件定性有误，本院予以纠正。本案二审的主要争议焦点为：一、涉案网页上擅自使用与**脚轮公司相关的资料是否构成侵权；二、如构成侵权，环球公司应承担何种责任。争议焦点一，关于涉案网页上擅自使用与**脚轮公司相关的资料是否构成侵权的问题。《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条规定：“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。”该法第五条规定：“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：（一）……；（四）在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示。”该法第九条规定：“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。广告的经营者不得在明知或者应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告。”本案中，环球公司运营的网站网页XX/上擅自使用了与**脚轮公司相同的地址、厂区图片、“LONGWAY”商标及近似的公司简介进行虚假宣传，明显是为了让相关公众误认为XX/网页是**脚轮公司的网页或与**脚轮公司有关联，该行为破坏了诚实信用的市场交易原则，损害了公认的商业道德，属不正当竞争行为，已构成侵权。争议焦点二，关于环球公司应承担何种责任的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条第二款规定：“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任”，二审中，**脚轮公司确认环球公司是网络服务提供商，其没有证据证明环球公司对侵权网络信息以推荐、编辑、整理、修改等方式参与了侵权又未能提交证据证明其在发现涉案网页存在虚假宣传内容后，已通知网络服务提供商采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施，根据“通知与移除规则”，由于网络服务提供商并没有监视网络活动的义务，不能仅因为用户上传了侵权内容或指向侵权内容的链接就认定网络服务提供商构成“间接侵权”。而本案中**脚轮公司并未履行通知删除义务，故不应认定网络服务提供商环球公司已知晓其运营的网站上存在侵权内容构成侵权，故对于**脚轮公司要求环球公司赔偿损失5万元的诉求，本院不予支持。但鉴于环球公司运营的网站涉案网页上的内容已构成侵权，**脚轮公司现已就涉案的虚假宣传不正当竞争行为提起了诉讼，应视为**脚轮公司已向环球公司发出了删除侵权网页内容的通知，故对**脚轮公司主张环球公司立即在其经营的网站网页（××/）上删除并不再使用**脚轮公司的地址（No.21,ShengyuRoad，XiaolanIndustrialZone,Xiaolan,Zhongshan,Guangdong,China）、图片（含有“**脚轮”厂区的图片）及与**脚轮公司简介近似的宣传内容的诉讼请求本院予以支持。对于**脚轮公司主张删除涉案网页上的产品图片，由于**脚轮公司没有证据证明哪些产品涉嫌侵权，故本院对此不予以支持。综上所述，上诉人**脚轮公司的上诉请求部分成立，本院依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第五条第四项、第九条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省中山市第二人民法院（2018）粤2072民初670号民事判决；二、北京环球广贸软件技术有限责任公司于本判决发生法律效力之日起立即在其经营的网站网页（XX/）上删除并不再使用**脚轮公司的地址（No.21,ShengyuRoad，XiaolanIndustrialZone,Xiaolan,Zhongshan,Guangdong,China）、图片（含有“**脚轮”厂区的图片）及与**脚轮公司简介近似的宣传内容；三、驳回中山市**脚轮有限公司的其他诉讼请求。一、二审案件受理费均为1050元，共2100元，由中山市**脚轮有限公司负担840元，由北京环球广贸软件技术有限责任公司负担1260元。本判决为终审判决。审判长  徐红妮审判员  谢劲东审判员  章文佳二〇一九年四月四日书记员  雷 媛