福建省泉州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）闽05刑终718号 原公诉机关福建省石狮市人民检察院。 上诉人（原审被告人）刘贡有，男，1983年11月15日出生于湖南省麻阳苗族自治县，苗族，大专文化，无业，住麻阳苗族自治县。因涉嫌犯盗窃罪于2018年5月21日被羁押，同月22日被刑事拘留，同年6月23日被逮捕。现羁押于石狮市看守所。 石狮市人民法院审理石狮市人民检察院指控原审被告人刘贡有犯盗窃罪一案，于2019年2月25日作出（2019）闽0581刑初114号刑事判决。原审被告人刘贡有不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉人的上诉理由，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定:2018年5月21日0时许，被告人刘贡有伙同“刘刚刚”、“田苹果”、“谢光检”（均另案处理）经事先预谋后，准备小刀、手套、口罩等作案工具，从泉州市洛江区搭车到石狮市，后到石狮市××镇××期××号楼××号楼××室，互相配合，盗窃安装在地下室线槽上的ＺＢＮ-ＹＪＶ-（4×240﹢1×120）ｍｍ2型铜芯电缆线，后被该工地工人发现并报警，公安人员出警至现场后抓获被告人刘贡有，从其身上查获小刀1把、手套1个、口罩1个，现场扣押15根被剪断的电缆线共计139.87米，总价值人民币77627.85元。 案件审理期间，被告人刘贡有的家属预缴罚金人民币10000元。 原判认定上述事实的证据有：证人徐某证言及辨认笔录，证人林某证言，抓获经过，户籍证明，报价单，扣押笔录、扣押清单及照片、发还清单，测量笔录及照片，指认作案地点笔录，现场勘验检查工作记录、被盗现场平面图、现场照片，关于铜芯电缆的价格认定结论书，手机拍摄视频，被告人刘贡有的供述和辩解。 原审法院认为，被告人刘贡有伙同他人共同以非法占有为目的，采用秘密手段窃取公私财物，价值人民币77627.85元，其行为已构成盗窃罪，属数额巨大。公诉机关指控的罪名成立。被告人刘贡有实施盗窃时被公安人员当场抓获，属于因意志以外的原因而未能得逞，系犯罪未遂，依法可比照既遂犯从轻处罚。对于辩护人提出被告人刘贡有负责望风，在共同犯罪中起次要作用，应认定为从犯的意见。经查，证人徐某证言证实其发现四名男子在铁架上面偷电缆线，发现有人就都从铁架上跳下来分散逃跑，且公安机关从被告人刘贡有身上扣押到作案工具小刀、手套，在其他同案犯尚未到案的情况下，现有证据不足以证实被告人刘贡有在实施盗窃过程仅负责望风，依法不能认定为从犯。辩护人的上述意见不能成立，不予采纳。被告人刘贡有归案后基本如实供述主要犯罪事实，依法予以从轻处罚。被告人刘贡有的家属在案件审理期间预缴罚金，可酌情从轻处罚。被告人刘贡有伙同他人采用破坏性手段实施盗窃，虽然电缆线已追回，但工地相关人员亦证实电缆线既已被剪断就无法再使用，造成被盗工地的经济损失，综合本案案情，不宜对被告人刘贡有减轻处罚，可对其从轻处罚。辩护人提出对被告人刘贡有减轻处罚的辩护意见，不予采纳。据此，原审法院依法作出判决：一、被告人刘贡有犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元；二、扣押在案的作案工具小刀一把、手套一个、口罩一个，予以没收，由扣押机关石狮市公安局依法处理。 上诉人刘贡有诉称:1.其在盗窃中只是起到望风的次要作用；2.电缆线的鉴定价值过高；3.其系犯罪未遂，归案后能如实供述自己的罪行并缴纳罚金。原审判决过重，请求二审法院对其从轻判决。 经审理查明，原审法院认定上诉人刘贡有伙同“刘刚刚”、“田苹果”、“谢光检”于2018年5月21日0时许到石狮市××镇××期××号楼××号楼××室盗窃安装在地下室线槽上的ＺＢＮ-ＹＪＶ-（4×240﹢1×120）ｍｍ2型铜芯电缆线，后被该工地工人发现并报警，公安人员出警至现场后抓获上诉人刘贡有。原审认定上述犯罪事实的证据均经原审法院庭审质证，其来源合法，内容真实、充分，能够相互印证，本院予以确认。 关于上诉人刘贡有是否属从犯的问题。经查，上诉人刘贡有与“刘刚刚”、“田苹果”、“谢光检”共同到石狮市××镇××期××号楼××号楼××室，站在铁架上盗窃铜芯电缆线，被发现后四人从铁架上跳下来分散逃跑，该事实有证人徐某的证言、扣押笔录、扣押清单及照片、视听资料等证据证实，可相互印证。故其诉称的其系从犯的意见与本案查明的事实不符，不予采纳。 关于上诉人刘贡有提出对涉案赃物的鉴定价值有异议的意见，经查，本案中，涉案被盗电缆线的价值系由公安机关依照法律的规定委托价格认定部门进行认定，价格认定结论客观、合法、有效，故上诉人刘贡有提出的上述意见不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人刘贡有伙同他人共同以非法占有为目的，采用秘密手段窃取公私财物，价值人民币77627.85元，其行为已构成盗窃罪，属数额巨大。上诉人刘贡有实施盗窃时被公安人员当场抓获，属于因意志以外的原因而未能得逞，系犯罪未遂，依法可比照既遂犯从轻处罚。上诉人刘贡有归案后基本如实供述主要犯罪事实，依法予以从轻处罚。上诉人刘贡有的家属在案件审理期间代其预缴罚金，可酌情从轻处罚。上诉人刘贡有伙同他人采用破坏性手段实施盗窃，虽然电缆线已追回，但工地相关人员亦证实电缆线既已被剪断就无法再使用，造成被盗工地的经济损失，综合本案案情，不宜对上诉人刘贡有减轻处罚，可对其从轻处罚。原审判决认定事实清楚，定罪和适用法律正确，审判程序合法。原审判决根据上诉人刘贡有的犯罪事实、性质和具体情节，对上诉人刘贡有作出的量刑适当，上诉人刘贡有提出其系从犯、鉴定价值过高，请求再予从轻刑罚的上诉理由不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十三条、第六十七条第三款和第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 洪完明 审 判 员 董耿瑜 审 判 员 张兴裕 二〇一九年四月二十六日 法官助理 庄丹钦 书 记 员 庄巧毅 附：本案适用法律的条文 《中华人民共和国刑法》 第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂。 对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 1- 4-