福建省泉州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2019)闽05刑终530号 原公诉机关福建省安溪县人民检察院。 上诉人（原审被告人）向功亮，男，1989年12月12日出生于湖北省阳新县，汉族，初中文化，无业，户籍地为湖北省阳新县，现住广东省广州市白云区。因本案于2018年11月16日被刑事拘留，同年12月14日被逮捕，现羁押于安溪县看守所。 原审被告人林明金，男，1986年9月2日出生于福建省安溪县，汉族，小学文化，无业，家住福建省安溪县。因本案于2017年12月13日被刑事拘留，同月21日被取保候审，2018年12月21日被取保候审，2019年1月15日被逮捕，现羁押于安溪县看守所。 福建省安溪县人民法院审理福建省安溪县人民检察院指控原审被告人向功亮、林明金犯非法经营罪一案，于2019年1月23日作出（2019）闽0524刑初54号刑事判决。原审被告人向功亮不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉人的上诉理由，并讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定：被告人林明金自2017年11月18日至2017年12月12日，共向黄某、王某、余某等人销售“六合彩”彩票人民币327934元，并将收取的“六合彩”彩票人民币327934元转售给被告人向功亮，被告人向功亮再转售给微信昵称“风雨无阻”的网友（另案处理）。其中，被告人向功亮抽取销售额的2%作为利润，获利约人民币6558元，被告人林明金抽取销售额的1%作为利润，获利约人民币3279元。 2017年12月12日，公安机关在安溪县××镇××路抓获被告人林明金，并扣押到手机3部、电脑主机1台、银行卡17张、Ｕ盾2个、记录纸2张等物品。2018年11月7日，广州铁路公安局佛山公安处石围塘站派出所在广东省广州市白云区××镇××路××号查获在逃人员向功亮。 归案后，被告人向功亮、林明金均如实供述自己的罪行。公安机关向被告人林明金暂扣款项人民币100000元。 原审审理期间，被告人向功亮向福建省安溪县人民法院退缴违法所得款人民币6558元。 原判认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书，到案经过，户籍证明，违法犯罪经历查询情况说明，搜查笔录，扣押笔录及清单，财物出入库清单，现场照片，公安机关出具的工作说明，羁押证明，在逃人员信息登记表，行政处罚告知笔录，涉案银行账户信息及交易明细，微信聊天记录截图，广州市卡威尔电子科技有限公司出具的工作证明、居住证明及劳动合同，病历资料，暂扣款票据，执行款专用收据，笔迹鉴定意见书，电子证物检查工作记录，提取笔录，辨认笔录及照片，证人黄某、王某、余某的证言，被告人向功亮、林明金的供述等。 原审法院认为，被告人向功亮、林明金违反国家规定，未经国家批准擅自销售彩票，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。被告人向功亮、林明金归案后如实供述自己的罪行，并退缴全部违法所得款，予以从轻处罚。据此，原审法院依法作出判决：一、被告人向功亮犯非法经营罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币一万元；二、被告人林明金犯非法经营罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币五千元；三、被告人向功亮退缴在本院的违法所得款人民币6558元，系非法款项，予以没收上缴国库；四、追缴被告人林明金的违法所得款人民币3279元（从公安机关暂扣款项中予以抵扣），系非法款项，由公安机关没收上缴国库；五、没收本案被扣押的作案工具。 上诉人向功亮诉称：其作案时间较短、获利较少，系初犯、偶犯，归案后认罪态度好，积极退清赃款，考虑家庭情况，请求二审改判缓刑。 经审理查明，原审法院认定上诉人向功亮、原审被告人林明金销售“六合彩”共计人民币327934元，上诉人向功亮非法获利人民币6558元，原审被告人林明金非法获利人民币3279元；2017年12月12日，公安机关在安溪县××镇××路抓获原审被告人林明金，并扣押到手机、电脑主机、银行卡、Ｕ盾等物品，2018年11月7日，公安机关在广东省广州市白云区××镇××路××号查获上诉人向功亮；案发后，公安机关向原审被告人林明金暂扣款项人民币100000元；原审审理期间，上诉人向功亮向福建省安溪县人民法院退缴违法所得款人民币6558元的事实清楚，原审认定上述犯罪事实的证据均经原审法院庭审质证属实，本院予以确认。 本院认为，上诉人向功亮、原审被告人林明金违反国家规定，未经国家批准擅自销售彩票，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。上诉人向功亮、原审被告人林明金归案后如实供述犯罪事实，可以从轻处罚。上诉人向功亮、原审被告人林明金退出全部违法所得，酌情从轻处罚。原判认定的事实清楚，证据充分，定罪准确，审判程序合法，且已综合考虑本案的事实、性质及情节，量刑适当。上诉人向功亮请求适用缓刑的上诉意见，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 柯志同 审 判 员 曾泽龙 审 判 员 傅兴锴 二〇一九年四月二十三日 法官助理 蔡凌轩 书 记 员 陈嘉怿 附：本案适用的法律条文 1．《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： (一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； (二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； (三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的被告人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 2．《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 3．《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第六条未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定以非法经营定罪处罚。