山东省威海市环翠区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁1002民初7061号 原告：威海某有限公司，住所地威海市环翠。 法定代表人：姜某某，经理。 委托诉讼代理人：王宁，北京知止律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郭峰，北京知止律师事务所实习律师。 被告：徐某，男，1963年9月10日出生，汉族，住贵州省毕节市。 委托诉讼代理人：徐某，系被告之子。 被告：毕节市某有限责任公司，住所地贵州省毕节市。 法定代表人：徐某，执行董事。 委托诉讼代理人：徐某。 被告：徐某，男，1975年6月15日出生，汉族，住贵州省毕节市。 委托诉讼代理人：徐某，系被告之侄。 被告：贵州省毕节市某有限责任公司旅游分公司，住所地贵州省毕节市。 法定代表人：张某某，经理。 委托诉讼代理人：廖成富，系该公司职工。 被告：徐某，男，1987年9月15日出生，汉族，住贵州省毕节市。 被告：贵州省毕节市某有限责任公司，住所地贵州省毕节市。 法定代表人：穆某，总经理。 委托诉讼代理人：李家华，贵州毕节经济律师事务所律师。 第三人：营口某有限公司，住所地辽宁省营口市。 法定代表人：张某某，执行董事兼经理。 第三人：张某某，男，1968年6月7日出生，汉族，住北京市海淀区。 原告威海某有限公司与被告毕节市某有限责任公司、徐某、徐某、徐某、贵州省毕节市某有限责任公司旅游分公司民间借贷纠纷一案，本院于2018年11月23日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。在诉讼过程中，原告申请追加贵州省毕节市某有限责任公司为被告、本院依职权通知营口某有限公司、张某某为第三人参加诉讼。原告威海某有限公司之委托诉讼代理人王宁、郭峰、被告毕节市某有限责任公司、徐某、徐某的委托诉讼代理人暨被告徐某、被告贵州省毕节市某有限责任公司的委托诉讼代理人李家华、被告贵州省毕节市某有限责任公司旅游分公司的委托诉讼代理人廖成富到庭参加诉讼，第三人营口某有限公司、张某某经本院合法传唤，无正当理由未到庭应诉。本案现已审理终结。 威海某有限公司向本院提出诉讼请求：1.请求五被告连带偿还拆迁补偿借款本金550万元，以及截止至2018年11月20日的利息8018333.33元，并偿还自2018年11月21日起至实际履行之日止，以550万元为本金，按年利率24%计算的利息；2.由五被告负担本案的诉讼费用、财产保全等费用。事实和理由：根据相关方于2012年9月1日签订的《协议书》、于2013年6月14日签订的《补充协议书》、于2013年8月11日签订的《补充协议书（二）》、于2018年11月14日签订的《债权转让协议书》、于2018年11月18日签订的《债权转让协议》等文件，五被告应向原告履行支付拆迁补偿借款的本息等义务。故原告诉至法院，要求处理。 毕节市某有限责任公司、徐某、徐某、徐某辩称：1、中豪房地产公司收到张某某通过净雅食品公司转款550万元是认可的；2、张某某与营口某及威海某有限公司的债权转让协议中豪房地产公司是不认可的，且未收到相关通知，因为中豪房地产公司与威海乐业公司没有任何法律意义上的关系，而且中豪公司与张某某签订的协议书名义上为借款协议，实际为合伙开发协议；3、中豪公司与张某某签订的协议书实际为合伙开发协议，原因有：协议书中第四大项甲方派驻人员协助乙方工作，乙方承担派驻人员每月5000元每人的服务费（实际为工资），乙方并承担派驻人员的差旅费、食宿费，每月一次往返北京的机票的费用；中豪公司的财务资料、公章等均由甲方派驻人员管理，包括中豪公司签订的所有合同均要由甲方派驻人员同意；中豪公司的拆迁谈判和签订的合同必须有甲方派驻人员参与；中豪公司必须在规定的时间内办理完工商年检、组织机构代码、房地产开发企业资质证书、拆迁许可证、建设工程规划许可证、施工许可证等相关手续及准备工作，并在规定的时间内确保承包人进场施工，且要按期施工完毕。基于以上原因，该协议为合伙开发协议，且也是按协议的条款实际执行的。4、该协议存在违背相关法律法规规定的条款，如协议书第一条11614936元，按年利率24%计算利息，实际为利滚利，2008年张某某以在缅甸的金矿山作价650万元卖给徐某，直到2011年5月期间张某某未收回过该矿山，徐某也未支付购买矿山的款项，2011年5月经过济南仲裁委员会仲裁，徐某需支付（实际不存在的借款）本息和仲裁费10051324元。从2012年7月22日起原本作价650万元的款项就变为本金11614936元并开始按年利率24%计算利息，视为利滚利；5、协议书第九项违约责任中，存在霸王条款，乙方迟延履行行为每迟延一日，向甲方支付1万元每日的违约金，但甲方迟延则只是相应顺延乙方的履行期限，乙方违反第六条约定的保证义务的每发生或发现一次，需向甲方支付100万元的违约金。该协议书是在不平等的情况下签订的，乙方在2008年至2011年间在缅甸金矿山亏损1000余万元，但2011年就莫名奇妙的欠了甲方借款（实际上未发生借款行为），因乙方亏损无力偿还甲方借款，所以任由甲方拟定借款协议（实际为合伙协议），并硬性要求徐某、徐某共同签订该协议担保，明知该协议存在不合理也要签订，因乙方想要努力偿还甲方的所谓的借款。6、签订的补充协议2中明确甲方向中豪公司借款1300万元，甲方违约导致该项目不能正常运转，所以导致甲乙双方均产生亏损。 针对徐某、徐某的担保：1.徐某是徐某的亲兄弟，徐某是徐某的儿子；2、徐某提交书面情况说明一份：当时我在上面签字是因为甲方张某某硬性要求，我并无任何财产也无任何抵押物，莫名奇妙的签了字。 贵州省毕节市某有限责任公司旅游分公司、贵州省毕节市某有限责任公司辩称：1、贵州省毕节市某有限责任公司旅游分公司是贵州省毕节市某有限责任公司的二级分支机构，非法人单位。徐某作为旅游分公司的原负责人于2012年9月1日签订的《协议书》，2013年6月14日签订的补充协议书，2013年8月11日签订的补充协议书2，均是徐某利用担任旅游分公司负责人的有利条件，未得到答辩人法定代表人的书面授权，擅自签订的债务担保协议。该债务担保协议的签订违反了《民法总则》第一百七十一条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。相对人可以催告被代理人自收到通知之日起一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。行为人实施的行为被追认前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。行为人实施的行为未被追认的，善意相对人有权请求行为人履行债务或者就其受到的损害请求行为人赔偿，但是赔偿的范围不得超过超过被代理人追认时相对人所能获得的利益。相对人知道或者应当知道行为人无权代理的，相对人和行为人按照各自的过错承担责任。”及担保法第十条“企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证”、第二十九条“企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或者超出授权范围的部分无效，债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任：债权人无过错的，由企业法人承担民事责任”的规定。2、签订协议的乙方为徐某，毕节地区某有限公司的法人执行董事，与答辩人的旅游分公司的原负责人徐某是亲兄弟，徐某利用答辩人旅游分公司负责人的身份，用国有企业没有主体资格的分公司作债务担保，同时作为借款人的甲方张某某明知担保人是答辩人的分公司，没有对其进行资格审查，仍然以答辩人的分公司作为债务担保人与乙方签订了协议书。此行为违反了民法总则第一百五十四条及合同法第五十二条第二款的规定，张某某、徐某、徐某用答辩人旅游分公司签订的债务担保协议书损害了作为国有企业的答辩人的合法利益。3、答辩人的旅游分公司是在张某某为甲方，毕节地区中豪房地产公司为乙方（法定代表人徐某），于2012年9月1日签订的协议书，2013年6月14日签订的补充协议书，2013年8月11日签订的补充协议书2，徐某以答辩人旅游分公司负责人的身份在协议上签字，盖了分公司章。答辩状1、2款答辩人依据事实和法律都说清楚了。张某某与徐某的债权于2018年11月14日原债权人张某某与营口某有限公司签订的债权转让协议书及2018年1月21日营口某有限公司与威海乐业公司签订的债权转让协议转让的，此转让答辩人的旅游分公司并不知情，也没有书面同意。依据担保法第二十四条的规定，答辩人的旅游分公司不再承担担保责任。4、甲方张某某、乙方毕节地区某有限公司法定代表人徐某，丙方是徐某、贵州省毕节汽车运输公司旅游分公司、徐某于2013年8月11日签订的补充协议书2第四条“协议书及本协议约定的本金、利息等，乙方需于2014年6月30日前向甲方全部清偿完毕。”的条款，依据担保法第二十五条的规定，答辩人的旅游分公司不再承担担保责任。综上，答辩人旅游分公司的原负责人徐某未征得答辩人法定代表人的书面授权，与其哥徐某、张某某恶意串通签订的债务担保协议，从签订之日起担保依法就是无效。债权人张某某与营口某有限公司签订的债权转让协议书，营口某有限公司与威海乐业公司签订的债权转让协议，从签订之日起主债权已经转移，答辩人的旅游分公司依法不承担担保责任。请求法院依法判决答辩人的旅游分公司在张某某与毕节某有限公司徐某签订的债务担保协议无效，答辩人不承担担保责任。根据协议以及还款期限第三款第一条，还款期限为2013年1月31日，原还款期限2013年3月30日，和补充协议2第二款第四条约定协议书的本金利息等一方需于2014年6月30日前向甲方全部清偿完毕，这两个协议对还款期限的规定已经超过了民法规定的还款期限，其债权的转让是无效的；张某某的550万是打在张某某指定的他们自己人（宋立强）的账户上（此笔款始终未进入中豪公司及徐某的账户，而是由宋立强以补偿款支付给拆迁户），通过此打款说明刚才代理人说的合伙协议是完全相吻合的；原告的诉请已过诉讼时效。 本院经审理认定事实如下：第三人张某某因投资650万元与被告徐某在缅甸共同开采金矿项目，后张某某退出该项止合作，2008年5月9日，张某某与被告徐某签订协议，张某某投资的650万元作为徐某向张某某的借款，被告毕节市某有限责任公司（下称中豪公司）为徐某的借款提供连带责任保证，借款到期后，徐某未履行还款义务、中豪公司也未履行保证义务而发生纠纷，案经济南仲裁委员会仲裁，该仲裁委员会作出（2011）济仲裁字第0181号裁决，裁决徐某归还张某某借款本金650万元并支付利息3490638.89元，仲裁费60686元由徐某承担，上述共计10051324.89元，中豪公司对徐某的上述债务承担连带赔偿责任。仲裁裁决生效后，张某某向贵州省毕节市中级人民法院申请执行，在执行过程中，徐某、中豪公司申请不予执行济南仲裁委员会作出的（2011）济仲裁字第0181号裁决，贵州省毕节市中级人民法院于2012年5月24日作出（2011）黔毕中执字第51-2号执行裁定书，驳回徐某、中豪公司的申请。2012年9月1日，第三人张某某作为甲方、被告徐某、中豪公司作为乙方、被告贵州省毕节市汽车运输公司旅游分分司、徐某、徐某作为丙方签订协议，约定济南仲裁委员会（2011）济仲裁字第0181号裁决书中的10051324.89元及截止2012年7月21日的利息，共计11614936元作为原借款，自2012年7月22日起至实际归还之日止，按年利率24%计算利息，甲方再向乙方提供不超过600万元的借款，用于乙方对10号土地现有36户拆迁户的拆迁补偿，借款自提供之日起至实际归还日止，按年利率24%计算利息，所有借款自打入甲乙双方确定的宋立强的账户之日起，即属甲方向乙方提供了借款，并约定拆迁补偿借款本息的还款期为2013年1月31日，原借款本息的还款期限为2013年3月30日。乙方对协议项下的义务系连带责任；丙方作为债务加入人就乙方在协议下的义务向甲方承担连带清偿责任；协议还就借款的监管、中豪公司的财务和管理等进行了约定。协议签订后，张某某控股的净雅食品集团有限公司先后于2012年9月4日、11月20日、12月26日、2013年7月3日分别向协议约定的宋立强账户中付款200万元、100万元、200万元、50万元。2013年6月14日，上述甲、乙、丙三方当事人签订《补充协议书》，约定乙方确保于2013年7月31日前与36户拆迁户签订完拆迁补偿协议；在中国银行毕节市分行购买中豪大厦的前提下，乙方同意支付甲方500万元的服务费等；庭审中，被告徐某作为被告徐某、中豪公司的委托诉讼代理人认可上述550万元用于支付拆迁补偿款使用。2013年8月11日，上述甲、乙、丙三方再次签订《补充协议书（二）》，约定甲方再向乙方提供借款1300万元；《协议书》及本协议约定的本金、利息等，乙方需于2014年6月30日前向甲方全部清偿完毕；丙方作为债务加入人就乙方在协议下的义务向甲方承担连带清偿责任等。2016年6月，第三人张某某向威海市中级人民法院递交落款时间为2016年6月15日的民事起诉状，请求依法判令被告徐某、中豪公司、徐某、贵州省毕节汽车运输公司旅游分公司、徐某连带偿还借款本息。2018年11月14日，张某某与营口某有限公司签订《债权转让协议书》，张某某将与上述《协议书》、《补充协议书》、《补充协议书（二）》中对被告徐某、被告中豪公司、徐某、贵州省毕节市某有限责任公司旅游分公司、徐某的拆迁补偿借款对应的全部债权以750万元的价款转让给营口某有限公司，该公司将对价款于次日转账给北京辉煌阳光海岸餐饮管理有限公司，同年11月19日，张某某、营口某有限公司分别委托许建伟，按协议中约定的送达地址分别向被告徐某、被告中豪公司、徐某、贵州省毕节市某有限责任公司旅游分公司、徐某邮寄送达了债权转让及催收通知书，部分邮件因故被退回；同年11月21日，营口某有限公司与原告威海某有限公司签订《债权转让协议》，将上述债权以800万元的价格转让给原告威海某有限公司，次日，原告威海某有限公司将债权转让款转至营口某有限公司，11月23日，营口某有限公司、威海某有限公司共同向被告徐某、被告中豪公司、徐某、贵州省毕节市某有限责任公司旅游分公司、徐某邮寄送达了债权转让通知书，部分邮件因故均被退回，原告便提起诉讼。 本院认为，本案争议的焦点在于：其一，涉案《协议书》系借款协议，还是合伙协议？其二，徐某、徐某、贵州省毕节市某有限责任公司旅游分公司的债务加入的效力问题及贵州省毕节市某有限责任公司旅游分公司、贵州省毕节市某有限责任公司是否应当承担民事责任问题；其三、第三人张某某的债权转让是否有效？其四，原告的诉讼请求是否已超过诉讼时效？首先，第三人张某某与被告徐某、中豪公司、徐某、徐某、贵州省毕节市某有限责任公司旅游分公司签订《协议书》，约定第三人张某某向被告徐某、中豪公司提供借款，用于房地产开发中对拆迁户的拆迁补偿费用，并已按双方的约定将550万元款项转入双方约定的账户，且该款项也实际用于对拆迁户的拆迁补偿。虽然《协议书》中还约定了张某某向被告中豪公司派驻人员并对该公司的财务进行接管及徐某、中豪公司与拆迁户谈判或签订合同时，必须通知张某某的派驻人员在场，否则张某某不再提供借款等约定，但该约定系双方对张某某提供资金的监管，并不违反法律、法规的规定，根据原告提交的证据及当事人陈述，可以认定第三人张某某与被告徐某、中豪公司、徐某、徐某、贵州省毕节市某有限责任公司旅游分公司之间签订的《协议书》属于民间借贷法律关系，而非合伙协议；其次，徐某、徐某作为具有完全民事行为能力的人，对自己加入债务的法律后果是明知的，其加入债务的行为有效；贵州省毕节市某有限责任公司旅游分公司作为不完全民事主体，未经法人授权，事后也未经法人追认，可参照《中华人民共和国担保法》关于分公司担保权限认定无效，其应当承担赔偿责任，由贵州省毕节市某有限责任公司旅游分公司经营管理的财产承担赔偿责任；由于贵州省毕节市某有限责任公司无过错，故不应当承担赔偿责任；第三、《中华人民共和国合同法》规定，债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人。债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。债权转让的协议一经签订，受让人支付合理的对价，该债权转让即发生效力，法律并无规定转让行为因超过诉讼时效期间而无效，法律规定未经通知对债务人不发生效力，而通知的方式具有多样性，起诉也是通知方式之一，本案第三人张某某将其债权转让给他人，对方支付了合理的对价，其债权转让有效。第四，根据第三人张某某与被告徐某、中豪公司、徐某、徐某、贵州省毕节市某有限责任公司旅游分公司签订的《补充协议书（二）》关于“《协议书》及本协议约定的本金、利息等乙方需于2014年6月30日前向甲方全部清偿完毕。”的约定，诉讼时效届满的时间为2016年6月30日，因第三人张某某于2016年6月向威海市中级人民法院递交起诉材料而中断，诉讼时效重新开始计算，因《中华人民共和国民法总则》于2017年10月1日生效，诉讼时效为三年，故原告的诉讼请求未超过诉讼时效。综上所述，第三人张某某与被告徐某、中豪公司之间存在民间借贷关系，现借款期限届满，被告徐某、中豪公司理应按约定偿还借款本金及利息，因张某某已将上述债权依法转让，原告作为最终债权受让人并支付了合理的对价，原告有权要求被告徐某、中豪公司偿还借款。被告徐某、徐某、贵州省毕节市某有限责任公司旅游分公司作为债务加入人在《补充协议书（二）》中签名或盖印，应对徐某、中豪公司的上述债务承担共同清偿责任，由于贵州省毕节市某有限责任公司旅游分公司的债务加入无效，由其经营管理的财产范转内承担清偿责任。故，原告的诉讼请求合理部分，理由正当，本院予以支持；被告贵州省毕节市某有限责任公司关于不承担责任的辩解，理由正当，本院予以采纳；被告其他辩解，理由不当，本院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第八十条、第八十一条、第八十二条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条、第二十六条、第二十九条；参照《中华人民共和国担保法》第二十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十七条之规定，判决如下： 一、被告徐某、毕节市某有限责任公司于判决生效后十日内给付原告威海某有限公司借款本金550万元及利息（以200万元为基数，自2012年9月4日起；以100万元为基数，自2012年11月20日起；以200万元为基数，自2012年12月26日起，以50万元为基数，自2013年7月3日起，均至实际履行之日止，按照年利率24%计算）； 二、被告徐某、徐某对徐某、毕节市某有限责任公司上述债务承担连带清偿责任； 三、被告贵州省毕节市某有限责任公司旅游分公司对徐某、毕节市某有限责任公司上述债务，以其经营管理的财产承担连带清偿责任； 四、驳回原告威海某有限公司其他诉讼请求。 案件受理费51455元、保全申请费5000元，由五被告共同负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省威海市中级人民法院。 审判员  周大凯 二〇一九年四月二十二日 书记员  邢海丽