青海省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）青民再102号 再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：中国化学工程第十一建设有限公司，住所地河南省开封市汴京路53号。 法定代表人：李石聚，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张宝杰，该公司法务。 被申请人（一审原告、二审上诉人）王国恩，个体，住青海省格尔木市。 委托诉讼代理人：张拥军，青海彰杨律师事务所律师。 委托诉讼代理人：苏合群，青海彰杨律师事务所律师。 二审被上诉人（一审被告）：青海方园建筑工贸有限责任公司，住所地青海省西宁市西关大街28号。 法定代表人：徐涌，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李积仓，北京大成（西宁）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵玉斌，该公司员工。 再审申请人中国化学工程第十一建设有限公司(以下简称中化十一建公司)因与被申请人王国恩、二审被上诉人青海方园建筑工贸有限责任公司（以下简称方园公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院（2018）青28民终201号民事判决，向本院申请再审。本院于2018年11月1日作出（2018)青民申235号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人中化十一建公司的委托诉讼代理人张宝杰、被申请人王国恩的委托诉讼代理人苏合群、二审被上诉人方园公司委托代理人李积仓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中化十一建公司申请再审称，1.二审认定事实不清，将《建设工程施工造价备忘录》作为结算的唯一依据不当。2.二审法院开庭次日送达判决，属未审先判，程序违法。请求撤销青海省海西州中级人民法院（2018）青28民终201号民事判决，依法改判。 王国恩辩称，二审审理程序合法，认定事实正确，处理公正。请求驳回中化十一建公司的再审请求。 方园公司辩称，1.方园公司不是本案承包人，与本案所涉工程无关。2.中化十一建公司和王国恩之间存在合同关系。 王国恩向一审法院起诉请求：判令中化十一建公司和方园公司连带支付拖欠其工程款252585元、零工费用47415元，共计300000元。 中化十一建公司反诉请求：判令王国恩、方园公司连带退还多支付的工程款56500.56元。 一审法院认定事实：2014年4月2日中化十一建公司（甲方）与方园公司（乙方）签订《安装专业分包合同》，合同编号：ELECO-QHYHQH-04；工程名称：青海盐湖甲醇装置PC一标段安装工程；工程地点：青海省格尔木市察尔汗；分包范围和内容：371区未安装设备的设备安装；工艺管道（含给排水及采暖）；设备梯子、平台的制作安装；部分塔内件安装（含填料）的全部工程内容，工程达到机械竣工条件；工程合同总价暂定为1500000元；分包工程工期：自2014年3月10日开工至2014年7月30日竣工；承包方式：采用包工包料（主材甲供），承包范围包括所有工程消耗材料采购（其中焊材由甲方采购，乙方从甲方供应部门领取，费用乙方承担）乙方自行采购的材料及耗材，不找价差。通风、采暖、给排水工程涉及主材乙方采购，属甲控乙供材料，甲方提供框架协议价格，提供短名单；材料供应管理：1.工程主材如管道、阀门、管件等主要材料由甲方供应，为保证工程材料质量处于受控状态，乙方不得自行采购，其他施工辅材（不含焊材、焊材原则上由甲方提供。特殊情况下非关键部位焊材，经项目经理、项目总工批准由乙方购买的，必须按批号报验，分开烘烤、发放）由乙方自行购买。但须甲方确认质量合格后方可用于工程，不找价差；2.施工用周转材料由乙方自行采购或租赁，并由乙方负责管理，所发生费用由乙方承担。材料领用：1.施工前乙方应按施工图编制材料计划，并经甲方工程技术部门和经营部门审批后方可领料，不得无计划或超计划领料；2.乙方设专人向甲方办理专项用料的限额领料手续。因乙方施工中用料浪费及不合理造成的超出限额部分，费用由乙方全额负担；施工机具：1.大、中型机具使用可向甲方申请，甲方应予以协调，尽量满足使用需要。甲方按市场价格向乙方收取机具使用费。2.小型工机具，由乙方自行解决。该合同分别加盖有中化十一建公司工程分包合同专用章、方园公司公章并由中化十一建公司委托代理人解庆崇、方园公司委托代理人姚中民签字确认。2014年6月15日中化十一建公司（甲方）与方园公司（乙方）及王国恩（丙方）签订《职业安全健康环保管理及施工三方协议》约定：甲方职责：甲方负责项目的安全、环境和卫生管理并对丙方进行宣传和贯彻等；乙方职责：乙方同意丙方的工程进度款先通过乙方公司账户，然后由乙方支付给丙方；此管理模式丙方需支付乙方费用，比例为进度款的3%；丙方职责：严格执行甲方、总承包单位安全、环境和卫生管理程序及国家的有关标准、规范；周转材料由丙方自行解决，费用由丙方承担；施工用水、电可由甲方统一解决，费用按工程造价的2%分摊，甲方在支付工程进度款时扣除。其中水费为0.8%，电费为1.2%；丙方向甲方承诺，履行总包合同中和分包工程中乙方与甲方分包合同编号为ELECO-QHYHQH-04中的有关甲方、乙方的所有义务并承担分包工程合同范围的连带责任。同时，该三方协议还约定了甲乙丙三方的其他职责，协议由中化十一建公司项目经理解庆崇、方园公司项目经理姚中民、王国恩签字确认并加盖方园公司青海盐湖金属镁一体化甲醇工程项目部印章。2015年4月21日中化十一建公司（甲方）与王国恩（乙方）在中化十一建公司青海盐湖甲醇装置项目部会议室签订《建设工程施工造价备忘录》载明：甲方与乙方于2014年签订的“青海盐湖甲醇装置PC一标段安装工程”合同编号ELECO-QHYHQH-04（以下称主合同）。实际是王国恩借用乙方的名义签订的371工艺管道安装工程，按主合同约定本着自愿、公平、互惠互利、诚实信用的原则，经双方协商一致，签订此备忘录。1.分包工程范围：371区域工艺管道安装（包括设计变更、签证）达到机械竣工条件；2.完成工作范围内所有工作的固定总价为1230000元（壹佰贰拾叁万元），其他合同内不再发生任何费用；3.由于本工程甲方还欠乙方（王国恩）部分工程尾款，目前甲方项目资金短缺，故这部分尾款要等到甲方与业主结算完后才能支付；4.本工程协议价中，不再扣除试压费用，不扣除架子费用，不扣水电费。该备忘录由解庆崇、王国恩签字确认。 另查明，解庆崇系中化十一建公司在本案涉案工程中的项目负责人。李绪栋系王国恩承建工程的技术负责人。中化十一建公司出具的《机械台班费统计表》中气（汽）化四队与安装四队系同一施工队为王国恩承建工程施工队。施工期间所使用的机械车辆、焊材均由中化十一建公司提供。 王国恩就分包的该项工程于2014年3月开始施工至2014年8月底完工并交付，期间中化十一建公司向王国恩支付工程款610000元。 一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。本案中，2014年6月15日中化十一建公司与方园公司及王国恩签订《职业安全健康环保管理及施工三方协议》；2015年4月21日中化十一建公司与王国恩签订《建设工程施工造价备忘录》载明，王国恩借用方园公司的名义签订的371工艺管道安装工程。同时，约定工程款经方园公司账户再支付给王国恩，王国恩需支付方园公司工程进度款的3%的费用。可证实王国恩借用方园公司的名义于2014年4月2日同中化十一建公司签订《安装专业分包合同》，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”对此，根据上述条款，王国恩系没有资质的个人，其借用方园公司的名义与中化十一建签订《安装专业分包合同》、《职业安全健康环保管理及施工三方协议》、《建设工程施工造价备忘录》的行为无效。但又根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”故王国恩要求按照合同约定支付工程价款的诉讼请求，予以支持。关于已付工程款，王国恩与中化十一建公司均认可已支付610000元，一审庭审中，王国恩自认中化十一建公司代付工人工资共计366515元，对此，中化十一建公司也予以认可，王国恩自认部分，中化十一建公司无需提交证据，故中化十一建公司代付工人工资共计366515元，予以确认。 中化十一建公司提交的9份记账凭证证实该公司代王国恩支付吊车使用费133074.98元；3份记账凭证证实该公司代王国恩支付板车使用费15850元；7份记账凭证证实王国恩施工队领取焊材劳保物品费用100276.58元。经核，中化十一建公司随记账凭证一并提交的《十一化建机械使用费结算单》、《外部领料单》中用车单位签章处和领用人一栏处有王国恩或李绪栋签字的部分予以采信，《安装专业分包合同》虽无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，可参照合同约定支付工程价款，《安装专业分包合同》约定，焊材由中化十一建公司采购，方园公司从中化十一建公司供应部门领取，费用方园公司承担；施工机具方园公司可向中化十一建公司申请，中化十一建公司按市场价格向方园公司收取机具使用费，因该合同系王国恩以方园公司的名义与中化十一建公司签订，故吊车、板车使用费、材料费费用理应由王国恩承担。涉案工程共计1230000元，扣除中化十一建公司向王国恩已付工程款610000元，代王国恩发放工人工资366515元，从工程款中扣除吊车使用费133074.98元、板车使用费15850元及材料费100276.58元，上述共计1225716.4元，尚欠4283.6元未支付。 关于反诉，中化十一建公司要求王国恩、方园公司连带退还中化十一建公司多支付的工程款56500.56元，因中化十一建公司对将方园公司列为反诉被告，程序错误。因中化十一建公司尚欠付王国恩工程款4283.6元，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”，中化十一建公司提交的证据不足以证实其已全额支付并超付工程款56500.56元。综上，中化十一建公司的反诉请求，不予支持。2017年12月27日青海省格尔木市人民法院作出（2016）青2801民初862号民事判决：一、中国化学工程第十一建设有限公司支付王国恩工程款4283.6元，于本判决生效之日起三日内付清；二、驳回王国恩要求青海方园建筑工贸有限责任公司承担连带支付责任的诉讼请求；三、驳回中国化学工程第十一建设有限公司的全部反诉请求。 王国恩不服一审判决，向青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院上诉请求：1.撤销原判第一项、第二项，依法改判；2.本案一、二审诉讼费由中化十一建公司承担。 二审法院查明，案涉工程于2014年3月开始施工至2014年8月底完工，经验收并已交付。2015年4月21日中化十一建公司与王国恩签订《建设工程施工造价备忘录》。庭审中，王国恩与中化十一建公司均认可已支付976515元。 二审法院查明的其他事实与一审法院查明一致，予以确认。 二审法院认为，王国恩称《建设工程施工造价备忘录》是双方工程干完后进行的结算依据、属结算单性质的上诉理由，经查，案涉建设工程经竣工验收合格后，王国恩与中化十一建公司签订《建设工程施工造价备忘录》，应视为王国恩作为实际施工人与发包方中化十一建公司就施工工程价款结算问题所达成的合意，故前述《建设工程施工造价备忘录》应属结算协议性质，中化十一建公司应按该协议履行支付工程款253485元（1230000－976515）的义务。故王国恩的此节上诉理由成立，予以支持。 王国恩称由方园公司承担责任的主张，因其与中化十一建公司就工程款达成结算协议，故王国恩该项主张，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律有误，应予纠正。2018年5月23日，青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院作出（2018）青28民终201号民事判决：一、维持青海省格尔木市人民法院（2016）青2801民初862号民事判决第二、三项即：“驳回王国恩要求青海方园建筑工贸有限责任公司承担连带支付责任的诉讼请求；驳回中国化学工程第十一建设有限公司的全部反诉请求”；二、变更青海省格尔木市人民法院（2016）青2801民初862号民事判决第一项为：中国化学工程第十一建设有限公司于本判决生效后十日内向王国恩支付工程款253485元。 本院再审查明，案涉工程于2014年3月开始施工至2014年8月底完工，经验收并已交付。2015年4月21日中化十一建公司与王国恩签订《建设工程施工造价备忘录》，双方均认可涉案工程共计1230000元，已支付976515元（工程款610000＋代发工人工资366515）。各方当事人对上述事实均无异议。 根据中化十一建公司的再审请求及王国恩的答辩意见，本院围绕以下争议焦点进行了审理： 一、关于中化十一建公司给付王国恩的工程款中应否扣除吊车使用费、板车使用费、材料费的问题。 中化十一建公司出具的《机械台班费统计表》中气（汽）化四队与安装四队系同一施工队为王国恩承建工程施工队。施工期间所使用的机械车辆、焊材均由中化十一建公司提供，对此，王国恩予以认可。中化十一建公司出具的《记账凭证》、《十一化建机械使用费结算单》、《外部领料单》载明：用车单位签章处、领用人一栏签名处有王国恩或李绪栋签字。 本院再审认为，《安装专业分包合同》虽无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，可参照合同约定支付工程价款。《安装专业分包合同》约定，焊材由中化十一建公司采购，方园公司从中化十一建公司供应部门领取，费用由方园公司承担；施工机具方园公司可向中化十一建公司申请，中化十一建公司按市场价格向方园公司收取机具使用费，因该合同系王国恩以方园公司的名义与中化十一建公司签订，且吊车、板车焊材材料实际由中化十一建公司提供的事实王国恩一方予以认可，故吊车、板车使用费、材料费按照合同约定理应由王国恩承担。《建设工程施工造价备忘录》第2条约定：完成工作范围内所有工作的固定总价为1230000元（壹佰贰拾叁万元），其他合同内不再发生任何费用。但第4条约定：本工程协议价中，不再扣除试压费用，不扣除架子费用，不扣水电费。应当是对第2条的补充约定，对不扣除部分的费用另行加以约定，其中无吊车、板车使用费、焊材材料费，且列明的仅为试压费用、架子费用，水电费，无后缀字“等”，故吊车、板车使用费、焊材材料费不包括在其中，上述费用不在不扣除范围，应由王国恩承担。涉案工程共计1230000元，中化十一建公司向王国恩已付工程款610000元，代王国恩发放工人工资366515元，从工程款中扣除吊车使用费133074.98元、板车使用费15850元及材料费100276.58元，上述共计1225716.4元，1230000元-1225716.4元=4283.6元。中化十一建公司尚欠王国恩工程款4283.6元未支付。 二、关于原二审法院审判程序是否合法的问题。 经查，二审法院于2018年5月23日15时开庭，约17时闭庭，当日作出（2018）青28民终201号民事判决，无任何违反程序之处，不存在未审先判的情形。 综上，本院再审认为，中化十一建公司关于二审判决不当的再审理由部分成立，应予支持。原一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。二审判决仅依据《建设工程施工造价备忘录》粗略的计算工程款的支付，将备忘录作为结算的唯一依据，未扣减王国恩应当承担的部分费用，导致中化十一建公司应付工程款计算有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院（2018）青28民终201号民事判决第一项； 二、变更青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院（2018）青28民终201号民事判决第二项为：中国化学工程第十一建设有限公司支付王国恩工程款4283.6元，于本判决生效之日起三日内付清。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费6176元，由王国恩负担6126元（已交纳），中国化学工程第十一建设有限公司负担50元，反诉案件受理费1107元，由中国化学工程第十一建设有限公司负担（已交纳）。二审案件受理费、6176元，由王国恩负担6126元，中国化学工程第十一建设有限公司负担50元。 本判决为终审判决。 审判长 文 宝 审判员 张荣荣 审判员 王连生 二〇一九年四月二十日 书记员 康玉俊