山东省高级人民法院民 事 裁 定 书（2018）鲁民申6256号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：山东中策经贸有限公司，住所地山东省济南市市中区舜耕路217号九城尚都办公楼908室。法定代表人：颜景云，总经理。委托诉讼代理人：王聪，女，该公司经理。委托诉讼代理人：刘明，山东中准律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：山东省卫生和计划生育委员会机关服务中心，住所地山东省济南市历下区燕东新路9号。法定代表人：刘作功，主任。委托诉讼代理人：杨春森，山东舜天律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘甲，山东舜天律师事务所律师。再审申请人山东中策经贸有限公司（以下简称中策公司）因与被申请人山东省卫生和计划生育委员会机关服务中心（以下简称卫计委服务中心）合同纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2018）鲁01民终1029号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。中策公司申请再审称，（一）原判决认定的基本事实缺乏证据证明。双方签订的《乐达大酒店承包合同》第三条“承包费用支付方式”中明确承包费用的支付方式是结余部分每半年对账一次，乙方按照甲方要求结算。2014年，因国家机构编制调整，与中策公司签订承包合同的山东省人口和计划生育委员会与山东省卫生厅整合为山东省卫生和计划生育委员会，正是由于卫计委服务中心机构合并、人员更迭等客观原因，导致双方未能及时对账达成一致，故中策公司无法缴纳承包费。另外，因为卫计委服务中心的直属单位信息中心、人口导报社、人口学会、人口促进会等在乐达大酒店内办公，中策公司为上述单位垫付了大量的水电费、物业费、消防电梯维护费等费用。且卫计委服务中心基于单位性质账目不好处理等原因，产生了大量挂账的住宿费、餐费等招待费用及交通费、汽油费，甚至卫计委服务中心购买汽车和发放员工福利的蔬菜款。基于中策公司单方面对账目的整理卫计委服务中心应当为中策公司抵顶的费用数额已经高于承包费。对于中策公司为卫计委服务中心垫付的费用，中策公司提交了大量财务凭证等证据，但是原审法院并未组织双方对账，仅以卫计委服务中心单方面出具的所谓抵扣明细即认定中策公司拖欠承包款，原判决认定的基本事实显然是缺乏证据证明的。（二）原判决认定事实的主要证据未经质证。二审庭审过程中，中策公司提交了经营期间乐达大酒店大量财务凭证等证据一箱，但是主审法官以证据太多、庭上时间不够为由没有组织对账或质证，庭后也未另外安排时间质证，就直接邮寄送达了民事判决书。也就是说，二审法院对中策公司提交的证据没有经过质证，即作出不利于中策公司的判决。（三）对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集。双方签订的承包合同明确了经营面积4500平方米，中策公司接手后，发现酒店面积严重缩水，与招标文件和承包合同中约定的面积相差甚远，因此中策公司在一审、二审过程中申请法庭委托鉴定机构对乐达大酒店的经营面积做出司法鉴定，并根据鉴定意见确定的面积缩水比例相应的调整承包费用。中策公司在实际经营过程中，还发现乐达大酒店由于建筑年代久远，本身存在设计上的不合理缺陷或瑕疵，比如房间下水管道返味严重，即使经过整改，仍有大量北向房间无法正常使用。客观上这些问题在中策公司投标前的考察时是难以发现的，只有在实际经营段时间后才会逐渐显现，对于上述缺陷，也应当委托鉴定机构做出司法鉴定。对于上述问题，中策公司多次口头、书面提出申请，但原审两级法院均未批准。（四）原判决超出诉讼请求。从民事起诉状可以看出，卫计委服务中心提出的诉讼请求为“1、判今被告支付截止至2017年6月30日所欠承包费3802702元。2、判令被告自起诉之日起、以3802702元为基数、按中国人民银行同期贷款利率计算逾期付款违约金，直至付清为止。3、本案诉讼费用由被告承担。”但是一审判决却在“判决如下”中单独列明“被告山东中策经贸有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告山东省卫生和计划生育委员会机关服务中心水费41097.6元”。在庭审过程中卫计委服务中心不曾变更或增加诉讼请求，原审判决超出了诉讼请求。并且对于卫计委服务中心主张的2014年1月1日起至2014年12月9日止的水费41097.6元，中策公司在二审中提交证据证明已经分别在4月16日交纳10000元、12月31日交纳27335元，但二审法院对该事实不予审查，仅仅让“中策公司可另行主张权利”。综上所述，原审判决认定事实错误，卫计委服务中心有大量款项需要从中策公司应付承包费中抵顶；并且卫计委服务中心在招标过程中虚报酒店的面积，应当按照酒店面积的缩水比例减免承包费用。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第四项、第五项、第十一项之规定，申请再审。卫计委服务中心辩称，（一）中策公司以“基本事实缺乏证据证明”为由，提起再审申请的主张不能成立。中策公司承包山东乐达大酒店之后，卫计委服务中心按照合同约定履行了酒店的交付义务，中策公司自2013年1月1日起经营酒店至今，但未按合同约定支付承包费。合同履行期间，双方经过多次对账，一审期间，卫计委服务中心提交了《机关服务中心与山东中策经贸有限公司对账汇总表》，能够证明中策公司欠卫计委服务中心的承包费数额，以及卫计委服务中心自2013年1月1日起至2017年6月30日止应向中策公司支付的职工餐费与同意减免的相关费用，中策公司对汇总表载明的应付承包费、水费以及抵扣、减免的相关费用予以认可。中策公司主张其为信息中心、人口导报、人口学会、人口促进会垫付相关费用，但未提交证据证明，且其为上述单位垫付费用与卫计委服务中心没有任何关系，中策公司应当向上述单位主张权利，而不应在本案承包费中进行抵扣。中策公司主张的住宿费、餐费、交通费、汽油费等各项费用已在对账汇总表中予以抵扣，中策公司主张的超出汇总表的费用均未实际发生，卫计委服务中心不予认可。一审依据双方的对账汇总表作出判决，二审法院维持原判是正确的，中策公司以未对账为由，主张无法缴纳承包费，明显与事实不符，亦有违诚信原则。（二）中策公司以“认定事实的主要证据未经质证”为由，提起再审申请的主张不能成立。卫计委服务中心向一审法院提交《乐达大酒店承包合同》及对账汇总表等相关证据，一审法院在对上述证据组织质证后依据上述证据对事实作出认定。二审期间，中策公司向二审法院提交的证据，二审法院均组织质证并在二审判决书中予以体现，中策公司并未提交财务凭证，且双方就承包费的抵扣进行了对账，中策公司以此作出提起再审的理由，不能成立。（三）中策公司以“人民法院未调查收集证据”为由，提起再审申请的主张不能成立。首先，双方当事人之间系酒店承包经营合同关系，合同标的为山东乐达大酒店的经营权。双方之间并非房屋租赁合同关系，房屋面积的大小与中策公司应支付的承包费数额不存在关联性，中策公司申请对房屋面积进行鉴定没有事实与法律依据；其次，承包合同约定的承包场所包括乐大酒店及餐厅、院落，卫计委服务中心向中策公司交付的酒店、餐厅与院落的面积远远大于合同载明的4500平方米，且中策公司在签订合同前已对山东乐达大酒店进行现场考察，中策公司对酒店情况是清楚的。一、二审法院未准许中策公司的鉴定申请是正确的。（四）中策公司以“原判决超出诉讼请求”为由，提起再审申请的主张不能成立。1.一审期间，卫计委服务中心起诉请求中策公司支付承包费3802702元中，包含卫计委服务中心为中策公司垫付的水费41097.6元。卫计委服务中心提交的对账汇总表中亦包括上述水费41097.6元。一审法院仅是将水费41097.6元作为单独的判项，并未超出卫计委服务中心的诉讼请求。2.关于中策公司主张的于2014年向山东省卫计委机关服务中心交纳水费37335元的问题。一审期间，卫计委服务中心提交的对账汇总表中明确载明中策公司欠卫计委服务中心水费41097.6元。中策公司对欠水费事实的事实亦予以认可。一、二审法院按照汇总表认定中策公司欠付水费41097.6元是正确的。本院经审查认为，（一）关于双方争议的费用应否抵扣承包费的问题。本案是卫计委服务中心起诉要求中策公司支付承包费和违约金的合同纠纷，双方当事人的承包合同第三条约定，承包费用的支付方式有以下两种：一是“午餐补助”，二是“结余部分每半年对账一次，乙方（即中策公司）按照甲方（即卫计委服务中心）要求结算。”即表明按照双方当事人的约定，中策公司可以用于抵扣承包费用的仅有午餐补助，除此之外，则应以对账作为结算承包费的依据。在合同履行过程中，卫计委服务中心对于中策公司主张抵扣承包费的其他部分费用予以认可，并形成对账汇总表，这是当事人对自己权利的处分。对于其他有争议的费用，卫计委服务中心在诉讼中明确表示不予认可亦不同意从承包费中予以抵扣。中策公司要求继续对账并对争议费用进行抵扣，实为将本案承包合同之外的其他债权债务一并纳入本案诉讼之中，把本案法律关系之外的债权债务用于抵销本案中的承包费用，中策公司要求行使的抵销权并无当事人约定或法定的抵销事由，因此，原审判决依据双方当事人均认可的对账汇总表确定中策公司应当支付的承包费金额，对双方存在争议的费用未予认定，对中策公司要求继续对账的证据未予审理，认定事实并无不当，也不存在认定事实的主要证据未经质证的情形。（二）关于本案是否应通过鉴定调整承包费用的问题。中策公司通过竞争性谈判取得案涉酒店承包经营权，其在投标报价函中明确说明其系经考察现场和研究竞争性谈判文件后投标报价，这说明中策公司对案涉酒店情况是清楚的。中策公司自2012年12月31日与卫计委服务中心签订承包合同，至本案诉讼之前已经营多年，期间双方当事人并未协商变更承包费用，中策公司在本案诉讼发生后申请对承包经营面积、建筑缺陷等事项进行鉴定从而调整承包费，没有事实及法律依据，原审法院不予准许并无不当。（三）关于原审是否超出诉讼请求以及水费计算的事实问题。1.卫计委服务中心在一审庭审中明确陈述其诉讼请求的承包费用3802621元中包含垫付的水费41097.6元，即水费是其诉讼请求的组成部分。一审期间，中策公司对卫计委服务中心提交的双方对账汇总表认可，该对账汇总表中已包括诉争的水费41097.6元，原审法院对此予以确认并无不当，原审判决不存在超出诉讼请求的问题。2.关于水费的具体计算数额问题，经再审审查中询问双方当事人，中策公司对于再审事由中所称另行交纳10000元和27335元的水费，未能提交任何证据予以证明，二审判决对此认为“如果中策公司所称该两笔水费属实且双方未对此两笔水费对账，中策公司可另行主张权利”，并无不当。综上，中策公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第四项、第五项、第十一项之规定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回山东中策经贸有限公司的再审申请。审判长  姜晓玲审判员  武 俐审判员  蔚 波二〇一九年四月四日书记员  权 威