广东省深圳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤03刑终197号原公诉机关深圳市宝安区人民检察院。上诉人（原审被告人）周立国，男，1980年4月29日出生。辩护人俞菁华，广东卓建律师事务所律师。上诉人（原审被告人）吕风涛，男，1980年8月18日出生。指定辩护人潘家惠，广东瑞霆律师事务所律师。上诉人（原审被告人）江惠婷，女，1995年10月7日出生。辩护人曾娜，广东诚公律师事务所律师。辩护人林晓茹，广东诚公律师事务所实习律师。上诉人（原审被告人）袁鸿江，男，1991年9月24日出生。指定辩护人饶莉，广东饶莉律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张秀才，男，1993年6月17日出生。指定辩护人黄静雯，广东中深律师事务所律师。深圳市宝安区人民法院审理深圳市宝安区人民检察院指控的原审被告人周立国、吕风涛、江惠婷、袁鸿江、张秀才犯贩卖毒品罪一案，于2018年12月4日做出（2018）粤0306刑初5492号刑事判决。宣判后，原审被告人周立国、吕风涛、江惠婷、袁鸿江、张秀才均不服，均提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理本案。现已审理终结。原判认定：2018年5月15日下午14时许，深圳市公安局宝安分局民警根据举报线索在宝安区石岩街道宝石东路293号某大厦801房内抓获了涉嫌贩卖毒品的被告人江惠婷，并在其住处现场缴获了疑似新型毒品“冰糖雪梨”、“不性感不痛快”、“Passionemu（激情）”共102箱（总计1511瓶，总净重500370克）。之后，被告人江惠婷供述其家中查获的疑似新型毒品系从被告人袁鸿江处购买而来，于是在民警的控制下，江惠婷通过电话联系再次向袁鸿江提出购买50箱“冰糖雪梨”，双方约定以人民币400元每箱的价格在宝安区前进一路流塘某小区交易。当晚22时许，被告人袁鸿江、张秀才先后来到流塘某小区某休闲会所楼下，将50箱“冰糖雪梨”贩卖给江惠婷时被民警当场抓获。民警现场缴获疑似新型毒品“冰糖雪梨”共50箱（总计300瓶，总净重299351克），并从被告人袁鸿江身上缴获毒资人民币1万元（已发还）。袁鸿江到案后如实供述了上述50箱疑似新型毒品系其帮助被告人吕风涛贩卖、102箱疑似新型毒品系帮周立国贩卖的犯罪事实。2018年5月25日下午16时许，被告人吕风涛、周立国来到流塘派出所投案，吕风涛到案后如实供述其贩卖上述疑似新型毒品的犯罪事实，周立国到案后在公安机关拒不承认其贩卖上述疑似新型毒品的犯罪事实。上述查获的疑似新型毒品“冰糖雪梨”、“不性感不痛快”、“Passionemu（激情）”后经检验，均检出毒品成分γ-羟基丁酸（GHB）。原审认定上述事实的证据有：一、物证：1、疑似新型毒品的水，Passionemu（激情）、冰糖雪梨、不性感不痛苦（照片）；二、书证：1、常住人口信息表；2、抓获经过：证实江惠婷到案后配合抓获袁鸿江、张秀才。3、扣押决定书、扣押清单、发还清单；4、手机通话记录；5、微信聊天记录；6、称量、取样笔录；7、毒品尿检报告单；8、违法犯罪经历查询情况说明；9、前科刑事判决书及刑满释放证明：与起诉书载明一致；10、深圳市公安局流塘派出所出具的情况说明：证实江惠婷被抓后有配合民警抓获袁鸿江、张秀才的立功表现；11、深圳市公安局流塘派出所出具的情况说明：民警通过电话通知周立国让其带吕风涛一起到派出所配合调查，周立国、吕风涛于2018年5月25日16时许到派出所配合调查。三、证人李某的证言：证实2018年5月15日在货拉拉上接单后送50箱货物去宝安西乡某休闲会所停车场，到目的地卸货时民警就来了。我不知道我拉的东西是毒品，当时是在货拉拉平台上接的单的。四、被告人的供述和辩解：1、江惠婷：2018年4月初，袁鸿江和我说他有“雪梨水”，说拿普通验毒板验不出是毒品，因为我没有工作，所以想卖“雪梨水”，我以3万多元向他拿了104箱三种不同包装的“雪梨水”，后来被我男朋友拿走了2箱，家里还剩102箱。5月15日我被民警查获后，就联系袁鸿江说还要50箱“雪梨水”，谈好价格为每箱400元，我让他送货到流塘阳光。晚上11时许，袁鸿江先过来跟我碰面，过了十分钟左右，有台货车过来（车上有两个人），我看到货后，就把1万元毒资给袁鸿江，他把钱装进口袋后卸货时被民警抓获。当时花了3万多跟袁鸿江拿了104箱的雪梨水。2、张秀才：2018年5月15日22时许我老板吕风涛要我送50箱“冰糖雪梨”到宝安西乡某休闲会所楼下，送到后给我好处费500元，吕风涛联系了货拉拉司机后我跟司机取了货后到了交易地点，交货时就被民警抓了。我不知道这个水的毒品成分，但是我知道“冰糖雪梨”的毒品成分，但我知道这个水有问题，我自己也喝过，感觉头晕晕的。3、袁鸿江：2018年5月15日江惠婷给我打电话说要50箱“冰糖雪梨”，我说每箱400元，接着我就给吕风涛打电话要“冰糖雪梨”，吕风涛让我联系张秀才送货，我就让江惠婷再给我500元的车费。22时30分许，我到了交易地点找到江惠婷，半个钟后张秀才也坐着货拉拉的车拉着50箱“冰糖雪梨”来了，我们在卸货过程中被民警抓住。吕风涛答应给我每箱10元的好处费，这是我第二次介绍江惠婷购买“冰糖雪梨”，第一次是找周立国拿的货，当时张秀才拉了货给江惠婷。这些雪梨水没有商标，当时吕风涛拿验毒板验过，没有检出毒品成分。后又称周立国承诺过给他10元每箱的好处费。我知道它是违禁品，喝了比较兴奋比较嗨，江惠婷也是知道这个事。4、吕风涛：2018年4月我联系周立国一起卖“雪梨水”，我两各出资一半，赚的钱平分，我们就进了10箱雪梨水，每箱330元。张秀才得知后联系周立国说有销路，我们跟张秀才说360元1箱卖给他。5月份袁鸿江说要50箱，我就联系上家买50箱，并叫了一辆货拉拉的车后让张秀才帮我送货，后来我就联系不上袁鸿江和张秀才了。这次袁鸿江被抓的50箱，周立国是不知道的，是袁鸿江直接联系我的，但之前卖的周立国都有参与。5、周立国：在公安机关的多次笔录中均否认其有参与贩卖毒品，称系吕风涛和张秀才在卖“雪梨水”。在检察机关提审时供述称我有参与卖“冰糖雪梨水”，我和吕风涛聊天的时候，吕风涛说他有朋友有卖“冰糖雪梨水”的货源和渠道，我们就想找他朋友搞一点来卖，主要是吕风涛在卖，我只参与卖过一次，当时袁鸿江说江惠婷要买这个水，我就通过袁鸿江卖给江惠婷大概五六十箱的货。张秀才主要是帮吕风涛做事的，他帮我送过一次货，就是卖给江惠婷的这次。我不知道这种水的毒品成分，但这种水有利可图，可能是有问题的，很多人想买这种水。五、鉴定意见：毒品检验报告书：对查获的疑似新型毒品“冰糖雪梨”、“不性感不痛快”、“Passionemu（激情）”，经检验，均检出毒品成分γ-羟基丁酸（GHB）；六、勘验、检查、辨认等笔录；七、视听资料：称量、取样录像光盘7张：对取样、称量情况的现场同步录音录像。原判根据上述事实认为，被告人江惠婷、袁鸿江、张秀才、吕风涛、周立国无视国家法律，违反国家对毒品的管理法规，明知是毒品而贩卖给他人，其行为已构成贩卖毒品罪。关于被告人周立国、吕风涛贩卖毒品数量的认定。公诉机关指控周立国、吕风涛共同贩卖毒品两次，共152箱，一审法院仅认定周立国贩卖毒品102箱、吕风涛贩卖毒品50箱，理由如下：一、周立国辩称第二次贩卖的50箱其并不知情，102箱中的仅有50箱是其的，52箱系一宋姓男子的。经查，被告人袁鸿江、张秀才均当庭指认上述102箱货系帮周立国所送，且周立国当时亦有到交易现场，周立国所称102箱货中仅50箱是系所有的辩解没有相关证据予以证实，不予采信。辩护人的相关辩护意见不予采纳。另公诉机关指控周立国与吕风涛贩卖50箱毒品给江惠婷，周立国对此予以否认，吕风涛证实贩卖50箱毒品一事周立国并不知情，袁鸿江、张秀才均指认上述毒品贩卖均系联系吕风涛，并未联系周立国，故对周立国的相关辩解予以采信，公诉机关指控周立国参与贩卖50箱毒品给江惠婷证据不足，不予采纳。其辩护人的相关辩护意见予以采纳。二、吕风涛辩称其仅参与贩卖50箱毒品，贩卖102箱毒品其并不知情。经查，周立国、袁鸿江、张秀才均证实102箱与吕风涛无关，故对吕风涛的相关辩解予以采信，公诉机关指控吕风涛参与贩卖102箱毒品给江惠婷证据不足，不予采纳。其辩护人的相关辩护意见予以采纳。关于被告人周立国、吕风涛是否构成自首。一审法院认为，周立国虽有自动投案情节，但其在公安机关的多份笔录中均未如实供述自己的犯罪事实，不应认定为自首。吕风涛犯罪后自动投案，如实供述自己的犯罪事实，系自首，可以从轻或者减轻处罚。在共同犯罪中，被告人吕风涛、周立国起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人袁鸿江、张秀才起次要作用，系从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。被告人江惠婷系向周立国购买毒品后予以贩卖，二被告人不成立共同犯罪，其辩护人关于江惠婷系从犯的辩护意见不予采纳。被告人袁鸿江、吕风涛在曾被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。被告人江惠婷主动协助公安机关抓获被告人袁鸿江、张秀才，系立功，可以从轻或减轻处罚。被告人袁鸿江对其上家周立国、吕风涛犯罪行为的供述系其如实供述自己的犯罪事实，不应认定为立功，其辩护人关于袁鸿江有立功情节的辩护意见不予采纳。五被告人自归案后能如实供述自己的罪行，并当庭自愿认罪，认罪、悔罪态度较好，可以从轻处罚。被告人江惠婷、张秀才、周立国均系初犯，可以酌情从轻处罚。涉案的毒品成分含量较低，且均未流入社会，在量刑时可酌情予以考虑。综合五被告人的犯罪情节、认罪态度及悔罪表现，一审法院决定对被告人周立国予以从轻处罚，对被告人吕风涛、江惠婷、袁鸿江、张秀才予以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十九条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十八条之规定，判决：一、被告人周立国犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币三万元；二、被告人吕风涛犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处没收财产人民币三万元；三、被告人袁鸿江犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处没收财产人民币一万元；四、被告人张秀才犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处没收财产人民币一万元；五、被告人江惠婷犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处没收财产人民币一万元；六、扣押的毒品799,721克、作案工具手机5部依法予以没收。宣判后，原审被告人周立国提出上诉，请求对其改判三年以下有期徒刑，并处罚金。主要理由为：1.其有主动投案自首和坦白的情节，第二被告人吕风涛系由其主动联系和劝说并一起到派出所投案自首的。2.“冰糖雪梨水”的成分是精神类管制药品，Y-羟基丁酸的含量微乎其微，应做纯度鉴定。3.一审认定其贩卖毒品102箱的证据不足。4.其系初犯、偶犯，贩卖的毒品未流入社会，并未造成相应的社会危害性。其辩护人提出：1.一审法院认定周立国贩卖毒品102箱的证据不足，且多个被告人的陈述相互矛盾、无法印证。2.本案毒品含量非常低，量刑时应予考虑。3.一审未认定周立国构成自首，适用法律有误，且对其与吕风涛的量刑差异过大。原审被告人吕风涛上诉请求对其减轻处罚，主要理由为案涉“冰糖雪梨”所含的Y-羟基丁酸含量极少，一审对其量刑过重。其辩护人提出：1.一审法院对刑法关于毒品“不以纯度折算”的规定理解有误，导致量刑过重。2.吕风涛具有自首、坦白、认罪等情节，应减轻处罚。3.吕风涛法律意识淡薄，主观恶性小，且家中父母年迈，孩子尚小，涉案毒品亦未流入市场，应从轻处罚。原审被告人江惠婷上诉请求对其减轻处罚，主要理由为：1.一审判决未查明Y-羟基丁酸（GHB）的含量。2.一审在认定其具有多种量刑从轻、减轻情节的情况下，仍对其处有期徒刑七年的判决，量刑畸重。其辩护人提出：1.一审应查明Y-羟基丁酸（GHB）的含量。2.江惠婷构成贩卖毒品罪的预备行为。3.涉案毒品提纯后的Y-羟基丁酸（GHB）的总含量为117.09克或者115.43克，应处三年以下有期徒刑。原审被告人袁鸿江上诉请求对本案重新审理，主要理由为：一审对毒品数量认定有误，公诉机关已对其299351克“雪梨水”进行过提纯，而提纯后的Y-羟基丁酸含量仅为22克左右，但原审法院并未按照提纯后的Y-羟基丁酸对其进行认定，认定事实错误，并最终导致量刑错误。其辩护人提出：1.本案应以提纯后的Y-羟基丁酸含量进行定罪量刑。2.袁鸿江是从犯，应减轻处罚。3.袁鸿江主动检举他人，系立功，应从轻或减轻处罚。4.袁鸿江归案后主动配合调查，真诚悔罪，应减轻处罚。原审被告人张秀才上诉请求对其从轻处罚，主要理由为：1.其应构成运输毒品罪，其在整个案件中只参与了运输，获利也只是因帮忙运输。2.其不知道“冰糖雪梨”的成分，其从未做过知道其成分的供述，讯问笔录记录有误。其以为“冰糖雪梨”不含毒品成分，只是普通的违禁品。其辩护人提出：1.张秀才通过验毒板测试确认涉案的“冰糖雪梨”不含毒品成分，因此其主观上认定所贩卖的“冰糖雪梨”并非毒品，主观恶性较小。2.张秀才实施的都是搬运行为，没有从中获利。3.“冰糖雪梨”的实际毒品纯度很小，原审对张秀才量刑过重。4.本案毒品买家存在数量引诱的情形。经二审审理查明的事实与原判认定的事实一致，原判据以定罪的证据，业经原审庭审质证，证据内容客观真实，经本院审理未发生变化，本院依法均予确认。本院认为，上诉人周立国、江惠婷、袁鸿江、张秀才、吕风涛无视国家法律，违反国家对毒品的管理法规，明知是毒品而贩卖给他人，其行为均已构成贩卖毒品罪。关于五名上诉人所提出的涉案“冰糖雪梨”水的Y-羟基丁酸的含量极低、应以纯度折算的上诉理由及相关辩护意见，经查，我国刑法明确规定，毒品的数量以查证属实的毒品犯罪的数量计算，不以纯度折算，原审根据认定的毒品数量以及毒品成分，确定五上诉人的基准刑范围，适用法律并无不当。关于上诉人周立国所提一审认定其贩卖102箱“冰糖雪梨”水证据不足的上诉理由及相关辩护意见，经查，同案人袁鸿江、张秀才在原审庭审中均指认102箱货系帮周立国所送，当时的毒资均给了周立国，周立国在原审庭审中亦承认其有到交易现场、收取了毒资，其辩称将毒资给了宋姓男子、102箱货中仅50箱是其所有，均没有相关证据证实，原审认定其贩卖的“冰糖雪梨”水的数量为102箱，认定事实并无不当，该项上诉理由及辩护意见均不成立，不予采纳。关于上诉人周立国所提其应构成自首的上诉理由及相关辩护意见，经查，周立国虽有自动投案情节，但其在公安机关的多份笔录中均未如实供述自己的犯罪事实，原审认定其不构成自首并无不当，本院予以确认。关于上诉人江惠婷的辩护人所提江惠婷构成犯罪预备的上诉理由，经查，江惠婷购入毒品的行为已完成，且其自认购入即是为了卖出，依法应认定为既遂，其辩护人的该项辩护意见不能成立，不予采纳。关于上诉人袁鸿江的辩护人所提袁鸿江某成立功的辩护意见，经查，与其一审阶段的辩护意见相同，一审对此已作出针对性分析，本院认可一审法院的意见，袁鸿江不构成立功。辩护人的该项辩护意见不能成立，不予采纳。关于上诉人张秀才所提其应构成运输毒品罪的上诉理由及相关辩护意见，经查，原审根据张秀才的犯罪事实，认定其构成贩卖毒品罪，并认定其构成从犯，并未违反法律规定，本院予以确认。关于上诉人张秀才的辩护人所提本案存在数量引诱的辩护意见，经查，江惠婷曾供述袁鸿江要求其拿货就得50、100箱的拿，故江惠婷提出拿货50箱亦是根据袁鸿江的要求，且袁鸿江、吕风涛在短时间内即能拿到50箱“冰糖雪梨”水，证明其毒品来源充分，江惠婷的求购只是给其一个交易机会和对象，不存在数量引诱的情形，本院对该辩护意见不予采纳。在本案共同犯罪中，上诉人吕风涛、周立国系主犯，上诉人袁鸿江、张秀才系从犯。上诉人袁鸿江、吕风涛系累犯，应从重处罚。上诉人江惠婷具有立功情节，可从轻或减轻处罚。原审对各被告人的量刑情节均予以认定，并在量刑时体现，各上诉人及其辩护人再以相同理由请求从轻处罚的意见不能成立，不予采纳。原审根据各被告人的犯罪事实和各量刑情节，对其处以刑罚并无不当，本院予以确认。综上所述，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 武 文 芳审判员 李   静审判员 张   薇二〇一九年四月十一日书记员 席旻（兼）附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。