福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽05民终778号 上诉人（原审被告）：朱炜烽，男，1988年3月19日出生，汉族，住福建省泉州市泉港区。 委托诉讼代理人：叶志怀，福建闽荣律师事务所律师。 委托诉讼代理人：骆细芬，福建闽荣律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：朱小峰，男，1989年2月19日出生，汉族，住福建省泉州市泉港区。 委托诉讼代理人：叶志怀，福建闽荣律师事务所律师。 委托诉讼代理人：骆细芬，福建闽荣律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：朱灿阳，男，1988年10月16日出生，汉族，住福建省泉州市泉港区。 委托诉讼代理人：刘健健，福建厦金律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：黄玲玲，女，1989年2月20日出生，汉族，住福建省南安市。 委托诉讼代理人：刘健健，福建厦金律师事务所律师。 上诉人朱炜烽、朱小峰因与被上诉人朱灿阳、黄玲玲民间借贷纠纷一案，不服福建省泉州市泉港区人民法院（2018）闽0505民初2143号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月15日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 朱炜烽上诉请求：请求撤销一审判决，改判驳回朱灿阳、黄玲玲一审的全部诉讼请求并移送公安机关，或者发回重审。事实和理由：本案借款未实际发生，朱灿阳、黄玲玲未提供证据证明支付借条上载明的借款款项91.5万元。朱灿阳曾是朱炜烽昆明标腾商贸有限公司的职员，负责该公司的业务和货款催收，朱灿阳承认将货款存入其个人银行帐户的事实。本案中关于朱灿阳收取并存入其个人帐户的货款的资金流向，朱灿阳未提供任何证据证实和作出合理说明，而本案朱灿阳的资金去向关系到双方的债权债务是否合法。朱灿阳涉嫌经济犯罪，一审法院未将本案移送公安机关，程序违法。一审庭审中以及视频内容均证实朱灿阳承认并确认其在朱炜烽的昆明标腾商贸有限公司任职期间侵占货款的事实，其行为涉嫌经济犯罪，一审法院未将本案移送公安机关，程序违法。 朱小烽上诉请求：依法撤销一审判决，改判驳回朱灿阳、黄玲玲一审的全部诉讼请求并移送公安机关，或者发回重审。事实和理由：朱灿阳与朱炜烽存在其他的经济往来以及朱灿阳存在将朱炜烽和朱小烽公司所有的货款存入其个人帐户的情况下，朱灿阳、黄玲玲未提供证据证明支付借条上载明的借款款项91.5万元。朱灿阳曾是朱炜烽和朱小峰设立的昆明标腾商贸有限公司的职员，负责该公司的业务和货款催收，其提供的银行流水显示朱灿阳收取侵占昆明标腾商贸有限公司货款的事实。一审庭审中，朱灿阳亦承认多次现金存入货款的事实，却对这些货款的资金流向含糊其辞，并未提供任何证据予以证实。本案中，朱灿阳提交的证据均无法充分证实本案借款款项支付的事实。朱灿阳的资金来源系侵占朱小峰公司的货款，款项的支付与朱灿阳的经济能力、民间借贷的交易习惯均不相符。本案的借款款项来源于朱灿阳侵占的货款，借款合同无效，其对朱炜烽的债权不受法律保护。在借款合同无效的情况下，朱灿阳涉嫌经济犯罪，一审未将本案移送公安机关，程序违法。本案的借款未实际发生，担保人无需承担任何的担保责任。且主合同无效，担保合同无效，担保人不存在过错，亦不需要承担责任。 朱灿阳、黄玲玲辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，依法应予维持。朱炜烽向朱灿阳、黄玲玲借款91.5万元的事实有借条、银行转帐记录、朱炜烽与朱灿阳之间的微信聊天记录等证据予以证实。朱炜烽、朱小峰称本案借款资金来源于朱灿阳在昆明标腾商贸有限公司任职期间所侵占的货款，与事实不符。本案中，朱炜烽、朱小峰未能出示任何一笔资金与该公司有关的证据，朱炜烽、朱小峰所称的朱灿阳侵占公司货款根本站不住脚。一审庭审中，朱炜烽、朱小峰申请的三位证人出庭作证的证言可知，朱灿阳根本不可能侵占朱炜烽、朱小峰公司的货款。朱炜烽于2016年8月后即不再将部分收取的货款偿还向朱灿阳的借款，双方结算签订借条后不再有资金往来，因此，银行流水即显示出2016年8月，之后不再有现存出现。综上，请求驳回上诉，维持原判。 朱灿阳、黄玲玲向一审法院起诉请求:1.被告朱炜烽返还两原告借款915000元及利息（自2018年6月11日起至实际履行之日止，按年利率6%计算）和代理费50000元；2.被告朱小峰对上述债务承担连带保证责任。 一审法院认定事实：原告朱灿阳、黄玲玲持有1份被告朱炜烽出具的借条，该借条上载明：“本人朱炜烽因资金周转不足向朱灿阳、黄玲玲夫妻借到人民币玖拾壹万伍仟元整915000，该笔欠款由朱炜烽、朱小峰共同承担不可撤销连带共同保证责任，保证期为本债务全部履行完毕，保证期为该笔全部欠款，以及实现债券全部费用借款人：朱炜烽身份证：350521198803××××保证人：朱小峰2016年9月2日借款时间：2016.9.2。”被告朱小峰在该借条的保证人处签字确认。此后，被告朱小峰分别于2016年9月21日、2016年9月25日、2016年10月28日、2016年11月30日、2017年2月12日、2017年3月19日（分三次转账）、2017年5月3日通过转账方式支付原告朱灿阳5000元、2000元、2000元、2000元、2000元、10000元、10000元、5000元、10000元，共计48000元。另查明，原告因本案诉讼花费律师代理费50000元。 一审法院认为，被告朱小峰对两原告提供的借条、银行转账明细清单[其中载明原告朱灿阳分别于2016年2月15日（分四次各汇款50000元）、2016年3月1日（分三次各汇款50000元）2016年7月11日汇款给朱炜烽200000元、150000元、180000元]的真实性不持异议，而被告朱炜烽未到庭亦未提出异议，对其真实性予以确认，上述证据可以证实被告朱炜烽于2016年9月2日确认其向原告借款共计915000元以及被告朱小峰对该债务提供连带保证责任的事实。被告朱小峰提供的证据不足以证实原告方在本案所出借款项的资金来源涉嫌违法，而依其庭审陈述，其亦于2018年9月19日向昆明市宜良县人民法院起诉原告朱灿阳不当得利纠纷，若存在原告朱灿阳曾收取两被告所经营公司货款的情形，其业已通过民事诉讼主张相关权利，且至今被告朱小峰亦未能提供原告朱灿阳侵占公司货款一事被相关公安部门立案侦查的证据材料，故对被告朱小峰关于原告方在本案所出借款项的资金来源涉嫌违法的主张不予采信。被告朱小峰辩称其之所以在涉诉借条上签字系基于对原告侵占公司货款行为不知情的情况下出具，首先被告朱小峰提供的上述证据无法证实原告存在侵占其公司货款事实；其次其作为完全民事行为能力人,应当知道在借条签字所产生的法律后果,结合其与原告黄玲玲的微信聊天内容亦可证实其对涉诉借款是知情的，故被告朱小峰关于在涉诉借条签字的解释有违日常生活经验法则，因此，对该主张亦不予采信。另庭审中，原告主张涉诉借款中的450000元双方有口头约定借款利息，但未提供证据证实，而被告朱炜烽未到庭，被告朱小峰又不予认可，故原告方应承担举证不能的法律后果，对原告的该主张不予采信，因此，涉诉借款应认定为无息借贷。被告朱小峰在双方结算后支付原告方的48000元应认定为偿还涉诉借款，应在上述借款本金中予以扣除，故被告朱炜烽至今尚欠原告的借款本金应确定为867000元。原告主张该48000元系支付涉诉部分借款利息及被告方尚欠原告方的“会子款”，依据不足，不予采信。综上，当事人对自已提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据各方提供的证据，可以证实被告朱炜烽于2016年9月2日确认其向原告朱灿阳、黄玲玲借款共计915000元，至今尚欠借款867000元以及被告朱小峰对该债务提供连带保证责任的事实。被告朱小峰辩称原告方出借的款项来源于侵占被告方经营的公司货款涉嫌违法，但未能提供充足证据证实，其应承担举证不能的法律后故本院对该辩解意见不予采纳。上述借条未载明还款期限，原告可随时要求被告朱炜烽还款，故原告方现可请求被告朱炜烽偿还尚欠其借款本金867000元，原告请求被告朱炜烽按借款本金915000元偿还其借款，与查明事实不符，予以部分支持。上述借条未载明借款利息且原告方未能提供证据证实涉诉借款中有部分款项约定借款利息，应认定涉诉借款双方对涉诉借款均未约定借款利息，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（一）项的规定，又原告方未能提供证据证实其在起诉前向被告朱炜烽催讨，故原告方有权请求被告朱炜烽支付自起诉之日即2018年6月11日起至还清款项之日止，按年利率6%计算的资金占用期间利息。因此，两原告请求被告朱炜烽自结算次日即2016年9月3日起开始计算资金占用期间利息损失，依据不足，不予支持。依两原告提交的借条中载明的内容，不足以证实双方就律师代理费作出明确约定，故两原告以其在本案中支出律师代理费50000元为由请求被告朱炜烽支付该代理费，依据不足，亦不予支持。被告朱小峰对上述债务提供连带保证责任，但未约定保证期间和保证范围，根据《中华人民共和国担保法》有关保证的规定，现原告请求被告朱小峰对该笔借款本息承担连带保证责任，符合法律规定，予以支持。被告朱小峰承担保证责任后，依法有权向被告朱炜烽追偿。被告朱炜烽经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第二百一十一条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第121条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（一）项、《中华人民共和国担保法》第二十一条、第三十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十三条、第四十二条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、被告朱炜烽应于本判决生效之日起十日内偿付尚欠原告朱灿阳、黄玲玲借款867000元及利息(自2018年6月11日起至还清款项之日止，按年利率6%计算)；二、被告朱小峰对上述借款本息承担连带保证责任；三、被告朱小峰承担保证责任后，有权向被告朱炜烽追偿；四、驳回原告朱灿阳、黄玲玲的其他诉讼请求。案件受理费14350元，减半收取计7175元，由原告朱灿阳、黄玲玲负担940元，被告朱炜烽、朱小峰负担6235元。两被告负担的款项限于本判决生效后五日内向本院交纳。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：朱炜烽、朱小峰二审提供的《证明》未提供原件，且该证明属于证人证言，证人未到庭接受质询，对该《证明》的真实性不予认定；朱炜烽、朱小峰二审提供的《收条》、采购退库单、誉荣副食经营部的《收条》均没有原件，对其真实性不予认定；朱炜烽、朱小峰二审提供的昆明标腾商贸有限公司送货单，体现送货情况，不足以证明朱灿阳侵占该公司货款的事实。因此，朱炜烽、朱小峰二审提供的上述证据不足以证明其主张。一审查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，朱炜烽于2016年9月2日出具的《借条》一份交朱灿阳、黄玲玲，该《借条》明确载明：“本人朱炜烽因资金周转不足向朱灿阳、黄玲玲夫妻借到人民币玖拾壹万伍仟元整915000，该笔欠款由朱炜烽、朱小峰共同承担不可撤销连带共同保证责任，保证期为本债务全部履行完毕，保证期为该笔全部欠款，以及实现债券全部费用借款人：朱炜烽身份证：350521198803××××保证人：朱小峰2016年9月2日借款时间：2016.9.2。”朱小峰在该借条的保证人处签字确认。结合朱灿阳自2016年2月15日至2016年7月11日汇款给朱炜烽款项及出具借条后朱小峰汇款给朱灿阳款项的事实，足以证明朱炜烽于2016年9月2向朱灿阳、黄玲玲借款915000元，朱小峰承担连带保证责任的事实，本案诉争借款有实际履行。朱炜烽、朱小峰上诉主张本案诉争借款没有实际发生，与事实不符，其上诉理由不能成立，本院不予采纳。朱炜烽、朱小峰提供的证据不足以证明朱灿阳出借给朱炜烽的款项系侵占朱炜烽、朱小峰公司的货款，其主张朱灿阳的资金来源系侵占朱小峰公司的货款，朱灿阳涉嫌经济犯罪，本案应移送公安机关，缺乏证据，本院不予采纳。朱炜烽、朱小峰提出一审法院未将本案移送公安机关，程序违法的主张不能成立。至于朱灿阳是否在朱炜烽、朱小峰公司任职期间侵占公司货款属于另一法律关系，不属于本案审理范围，应另行处理。 综上所述，朱炜烽、朱小峰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14350元，由朱炜烽、朱小峰各负担7175元。 本判决为终审判决。 审判长  傅家顶 审判员  张国琴 审判员  陈 琼 二〇一九年四月十二日 书记员  王杰雄 附注：本案适用的主要法条及执行申请提示 1.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 2.《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。  2-