山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)鲁11民初92号原告：江苏国安建筑安装工程有限公司,住所地盐城市大丰高新技术区五一路1号，统一社会信用代码91320982734414771N。法定代表人：杨进，董事长。委托诉讼代理人：张良浩，该公司职工。委托诉讼代理人：杨春，江苏奣言律师事务所律师。被告：日照运总房地产开发有限公司，住所地日照市东港区黄海二路11号，统一社会信用代码91371100168372545U法定代表人：郑培奎，董事长。委托诉讼代理人：曲兰波，该公司职工。委托诉讼代理人：胡瑞红，山东海洋律师事务所律师。原告江苏国安建筑安装工程有限公司（以下简称国安公司）与被告日照运总房地产开发有限公司（以下简称运总公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年5月2日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人杨春、张良浩、被告的委托诉讼代理人胡瑞红、曲兰波到庭参加诉讼，本案现已审理终结。国安公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即支付工程款2296.149万元，履约担保金400万元，农民工工资保证金20万元，并承担逾期利息（暂计算至起诉日为36.6905万元）；2.案件受理费、财产保全费、财产保全担保费由被告承担。事实和理由：2015年1月，原被告双方签订建设工程施工合同，协议约定被告将五莲县金都国际小区工程项目发包给原告承建，合同约定工程款支付方式为：通过竣工验收，按规定提交全部竣工资料（包括竣工决算资料），提交工程备表后14日内支付到该工程造价80%的工程款；按发包人委托审计确定的竣工结算价格,在审计（6个月内）完成后一个月内支付至审计结算价的95%，余额5%为质保金，于质保期满一个月内支付。2015年6月，原被告双方签订建设工程施工合同补充协议，约定原告提供履约担保，金额为400万元，包含履约保证金、劳务工资保证金等，于工程竣工验收合格后30日内退还。合同签订后，原告便组织施工，该工程现已竣工，2017年8月，通过住宅工程质量分户验收及单位工程质量竣工验收。2017年8月份被告将37套房屋交付业主，至10月份，交付业主房屋达69套，被告单方交付行为视为认可工程质量，视同竣工验收，且原告已按规定提交了全部竣工资料，2017年8月，涉案工程通过了竣工验收。依据合同约定，被告应当支付95%工程款及履约担保金、劳务工资保证金。依据竣工决算，该工程总造价为6266.781915万元，工程竣工后，被告委托了日照普信工程咨询有限公司对该工程进行审计，原告积极配合，提供了全部工程资料，但由于被告的原因，审计报告至今都没有出来。据审计单位负责人陈述，初审该工程土建部分造价5200万元，安装工程600万元，因此，原告暂按照初审总价5800万元主张。按照合同约定被告应当支付95%工程款为5510万元，截止目前，被告已支付工程进度款共计3213.851万元，尚欠95%工程款2296.149万元。同时，被告应当支付履约担保金400万元，劳务工资保证金20万元。上述款项经原告多次催要，被告至今未付。对剩余5%工程款（质保金）原告保留主张权利。运总公司辩称，一、涉案工程系运总公司与南通宝驰房地产开发有限公司（以下简称宝驰公司）合作开发，宝驰公司负责金都花园项目建设所需的勘探、设计、消防、人防、开发、建设、管理、营销等全部资金，并负责项目的开发经营；运总公司负责提供依法取得土地使用权、负责办理土地规划许可证、建设工程规划许可证及项目环境报告。另外，合同约定开发经营过程中产生的对外债务，出现的诉讼或仲裁事宜由宝驰公司负责处理、清偿，与运总公司无关，且宝驰公司亦承诺履行运总公司与国安公司签订的建设工程施工合同。根据上述约定，因涉案工程由宝驰公司具体负责，运总公司并未参与，所以应将宝驰公司追加为本案被告。同时，即使有应付未付国安公司的款项，也应由宝驰公司负责支付。二、国安公司知晓并认可由宝驰公司履行建设工程施工合同项下运总公司的合同义务。首先，国安公司提交的工程现场变更签证单中多次由宝驰公司在建设单位一览中加盖公章及国安公司对其行为的认可看，等于国安公司认可运总公司的权利和义务由宝驰公司享有和承担；其次，从国安公司委托宝驰公司支付部分工程款的事实看，也可以认定国安公司认可由宝驰公司履行建设工程施工合同项下的义务。因此，即使存在应付未付的款项，国安公司也应当向宝驰公司主张。三、运总公司或宝驰公司不但不拖欠国安公司的任何工程款，而且按照国安公司实际施工的工程量，其已超支了工程款。1.按照运总公司与国安公司签署的建设工程施工合同承包范围的约定，国安公司的施工范围包括土建、水电安装（含消防、弱电智能化预留预埋）、采暖工程、防水、室外雨污水管网及道路工程。但在实际施工过程中，已由宝驰公司分包并由其支付款项或以房顶账的工程包括消防工程、加气砼砌块、商混、门窗幕墙、防火门、防火卷帘、挡烟垂壁、商业外墙干挂及保温施工、挡土墙施工、外墙保温施工等工程，累计工程款19381380元，该19381380元工程款应当从总包工程款中扣除。2.建设工程施工合同约定的暂计工程款总额为6560万元，按照运总公司与国安公司签订的五莲金都国际小区建设工程施工合同补充协议第41.2的约定，按合同完成该工程主体达到结构封顶验收，经发包人及监理确认后，14天内支付至该工程已完成工程造价的60%的工程款；通过竣工验收，按规定提交竣工资料（包括竣工决算资料），提交工程备案表后14天内支付到该段工程总价80%的工程款。现在涉案工程尚未竣工验收，国安公司尚未提交全部的竣工资料（包括竣工决算资料），更未提交工程备案表，所以国安公司只能支取涉案工程已完工程造价的60%的工程款，即使按照建设工程施工合同约定的暂计工程款总额6560万元的60%计算，国安公司应支取的工程款数额为3936万元，运总公司或宝驰公司已实际支付款项39339596.97元，仅差20430.03元未付。将分包工程款扣除后国安公司应支取的工程款数额为6560万元-19381380元=46218620元*60%=27731172元，多支取工程款39339596.97元-27731172元=11608397.97元。四、因涉案工程尚未竣工验收，所以国安公司无权要求返还履约保证金和劳务保证金。综上事实和理由，国安公司要求支付工程款和保证金的条件不成就，更无权要求支付利息，请求依法驳回其诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告国安公司提交以下证据：证据1、2015年1月1日，双方签订的建设工程施工合同，证明双方就各自的权利义务进行了约定。证据2、2015年6月10日双方签订的建设工程施工合同补充协议，证明双方就工程款支付方式进行了约定。证据3、住宅工程质量分户验收汇总表两份，其中第一份验收表载明工程名称为金都国际1#楼，建设单位为被告，施工单位为原告，验收时间为2017年7月1日至2017年8月1日，验收结论中载明本工程共95户，验收95户，验收合格95户，验收不合格1户，已整改至合格1户，被告在该表建设单位处加盖公章，原告在施工单位处加盖公章，落款时间均为2017年8月1日。第二份验收表载明工程名称为金都国际2#楼，建设单位为被告，施工单位为原告，验收时间为2017年7月1日至2017年8月1日，验收结论中载明本工程共110户，验收110户，验收合格110户，被告在该表建设单位处加盖公章，原告在施工单位处加盖公章，落款时间均为2017年8月1日。证据4、单位工程质量竣工验收记录两份，其中第一份验收记录中载明工程名称金都国际1#楼，验收项目分别为分部工程、质量控制资料核查、安全和主要使用功能核查及抽查结果、观感质量验收，验收结论分别为符合要求、符合要求及规范规定、符合要求及规范规定、符合要求，综合验收结论为符合要求，参加验收单位有建设单位、监理单位、施工单位、设计单位，被告在建设单位处加盖公章，原告在施工单位处加盖公章。第二份验收记录中载明内容除工程名为为金都国际2#楼外，其余内容与第一份验收记录相同。证据5、2017年8月5日、8月15日，8月23日的交付使用确认单四份，确认单中分别载明交付楼房的楼号、房号及交房日期，同时备注以上住户均为竣工验收之前甲方同意交房，在此期间装修出现任何质量和安全问题，我单位均不承担任何责任。请建设单位确认。被告公司加盖技术公章，钟林或尤荣在交付使用确认单中签字。证据6、已交房客户统计表一份，该表中载明共交付房屋62套。该表中手写以上2017年10月9日之前交房户数（62户），其中2#502钥匙没有，尤荣签字。证据7、工程竣工验收报告。该报告载明时间为2017年8月2日，工程竣工验收结论部分载明该工程符合国家施工质量验收规范、标准和合同约定要求。同意使用。在竣工验收人员签字栏中，有包括原告在内的施工单位、监理单位、设计单位盖章和相关人员签字。被告在建设单位项目负责人、单位法定代表人处签字并加盖公章。原告提供上述证据3—7，证明涉案工程已通过竣工验收并交付使用。证据8、签收单一份，证明其向被告提交了全部竣工资料。该签收单中载明内容为今收到全套金都国际花园工程结算计价表、材料认价单及现场签证单各一份。签收人尤荣，2017年11月13日。证据9、中国建设银行客户专用回单四份，证明其交付履约保证金400万元。客户专用回单中载明原告于2014年12月17日，通过电子转账方式共计向被告账户转账400万元，在用途及附言部分均载明金都国际花园工程履约保证金。证据10、山东省非税收入通用票据，证明其交付劳务工资保证金20万元。该票据在项目名称部分载明劳务工资保证金，金额20万元，时间2015年3月29日。证据11、工程现场签证单若干份，各签证单中均有建设单位、监理单位、施工单位加盖相应公章及经办人签字。其中施工单位处均加盖原告技术公章，并由经办人周娟签字，建设单位处有一部分系加盖宝驰公司公章及五莲县金都国际花园项目部公章，经办人尤荣签字。有一部分加盖被告金都国际花园项目部公章，经办人尤荣签字。有一部分仅加盖五莲县金都国际花园项目部公章，经办人尤荣签字。有一部分未加盖公章，经办人尤荣或钟林签字。证据12、工程决算资料（安装及土建）以上两份证据证明涉案工程决算总价为6266.781915万元。根据证据8中被告的签收单，可以证明该资料被告已收到。证据13、原告自制已收工程款明细表，证明被告给付工程款32138510元，暂按初审总价5800万元计算尚欠95%工程款2269.149万元。证据14、日照运总房地产开发有限公司金都国际花园项目部、韩世春出具的借条及建设银行客户专用回单三份，证明原告主张的已支付工程款数额与被告主张的数额存在差额，原因是宝驰公司韩世春以日照运总金都国际花园项目部及个人名义向原告借款三笔，后该三笔借款已陆续偿还，被告将偿还的该三笔借款作为工程款计算导致付款数额存在差异。该三笔借款分别为2016年2月3日借款357万元，2016年7月22日借款100万元，2016年12月13日借款160万元。100万元的借款系2017年2月10日韩世春偿还，160万元借款系2017年2月16日韩世春偿还，357万元借款宝驰公司于2017年月24日向原告转账300万元、2017年2月15日转账240万元，原告从该两笔转款中扣除357万元作为偿还2016年2月3日的借款。对原告提供的上述证据，被告质证意见为：对证据1的真实性无异议，根据该证据约定的承包范围，结合被告后续庭审中提交的证据可以证实原告未按合同约定的承包范围进行施工，部分工程已被宝驰公司分包，并由宝驰公司支付工程款或以房顶账，其次，根据合同53.2约定的付款方式，现原告尚未提交全部竣工资料，包括竣工结算资料、工程备案表，所以原告只能要求将工程款付至已完工程造价的百分之六十，无权要求其他款项；对证据2的真实性无异议，质证意见同证据1；对于证据3的真实性无异议，但是该验收汇总表仅仅是整个工程验收中的一部分，并不能证明整个涉案工程已验收合格；对证据4的真实性无异议，质证意见同证据三；对于证据5的真实性不认可，该确认单中的落款是加盖的原告公章，因被告并未参与涉案工程的开发建设以及销售，所以对其他人员的签字被告不知情；对证据6被告不知情；对证据7的真实性无异议，但该证据的形成过程是被告为了配合原告验收，所以在原告并没有将证据7进行填写时被告就在上面加盖印章，也就是说被告加盖印章时证据7本身是空白的。其次，该验收报告仅仅是整个验收中的一部分，不能证明涉案工程整体已经竣工验收；对证据8被告不知情；对于证据9的真实性无异议，但是原告的汇款账户是被告与案外人合作开发另一房产项目所设立的账户，原告汇款时被告并不知情；对证据10被告不知情，上面所加盖的公章被告金都国际花园项目部公章不是被告刻制或使用的印章；对于证据11的真实性暂不认可，鉴于该份证据是原告方提供，所以可以证实原告方认可宝驰公司作为建设方的法律地位，也认可宝驰公司履行建设工程施工合同的义务；对证据12的真实性不认可，按照证据2中36.3的约定，涉案工程最终结算时以发包人及发包人委托的造价咨询机构的最终审计结果并经双方签字盖章确认为准（包括工程中的签证、变更等），同时该条还约定承包人所提交的结算或有关的资料并不直接成为本合同的结算，此等资料只能视为提供给发包人审核确认，因此即使原告提交的证据12真实也不能直接作为涉案工程的结算依据；对证据13，首先该证据只是原告方对其收取款项的汇总，在性质上并不属于证据，不能证实原告的主张，同时根据被告统计的已付款数额，被告或宝驰公司已向原告支付工程款39339569.97元；对证据14，被告不予认可，称韩世春与被告不存在任何关系，其个人借款与被告无关，原告主张宝驰公司向原告付款系偿还借款与事实不符，宝驰公司并未向原告借款，原告亦未向宝驰公司交付款项。被告提交以下证据：证据1、2015年1月日双方签订的建设施工合同，证明工程承包范围、工程款支付节点。证据2、2015年1月18日，被告与宝驰公司签订的五莲县土地合作开发协议书，证明原告与被告签订的建设施工合同中的全部权利和义务由宝驰公司履行，应将宝驰公司追加为本案被告。宝驰公司作为协议乙方在该协议书第七条第五项中承诺，甲方与原告国安公司于2015年1月1日签订的建设工程施工合同项下的全部权利和义务由乙方履行。证据3、2015年、2016年、2017年已付款明细及付款凭证一宗，证明被告已向原告支付工程款总计39339596元。证据4、分包合同复印件一宗，证明本案工程项目并非原告全部施工，而是有19381380元的工程由宝驰公司分包出去施工，原告所诉数额没有依据。分包合同均是宝驰公司与施工方签订，进一步证明了协议书第七条第5项约定的事项。同时还证明原告认可由宝驰公司履行合同项下义务，并知晓被告与宝驰公司的合作关系，即使有应付未付款项，原告应向宝驰公司主张权利，应将宝驰公司追加为被告。证据5、颐合人家住宅楼《日照城市建设工程竣工验收备案表》，证明竣工验收备案表是由五莲县建设工程竣工验收备案办公室及负责人最终用印、盖章的。竣工验收备案表是在政府部门监管下并最终由政府部门确认才生效的。证据6、日照莲山置业有限公司山海名都项目《日照城市建设工程竣工验收备案表》及相关验收资料共50页，证明竣工验收需要的资料共计14项，本案中，原告仅提供了第1项验收报告，其余均为提交，涉案工程并未进行竣工验收。证据7、工作联系单及EMS快递单一宗，证明被告多次催促原告提交验收资料配合验收。证据8、工作联系单一份，证明被告将部分工程分包经原告签字确认。证据9、罚款单及照片，证明原告施工过程中存在重大质量问题。针对被告提交的上述证据，原告质证意见为：对于证据1的真实性、合法性、关联性均无异议，该份合同能证明涉案工程发包人是被告，承包人是原告，合同签订于2015年，依据合同约定以及目前工程竣工和实际交付情况，被告应支付除质保金外全部工程款。对证据2，代理人第一次看到，也无人告知被告与宝驰公司有合作开发协议书，所以该份证据的真实性由法庭核查，对于被告依据该证据所证明的目的，发表以下意见：1、该份协议书中双方是被告和宝驰公司，对原告没有约束力，原被告之间仍依据合同及补充协议的约定履行各自的权利义务；2、该份协议书是一份合作协议，既然被告和宝驰公司合作开发涉案工程项目，那么在被告和宝驰公司之间应当对涉案工程共同承担合同义务，换句话说即使协议是真实的，也不能免除被告的合同义务，宝驰公司在该份协议的承诺仅仅是相对于被告，并不由此发生合同主体资格的变更。对于证据3，认可2015年、2016年的付款，2017年的付款中2017年2月17日付100万元系韩世春个人往来款，不应计入工程款，2017年1月20日付款12777.97元电费不应由原告承担，不应计入工程款，2017年5月7日付18万系钱美峰与张良浩个人往来，不应计入工程款。垫付水电班韩志云44万元不应计入工程款，宝驰公司付款540万元系韩世春偿还借款及其他往来款，不应计入工程款。关于已付款数额原告认可32306792元。对于证据4的真实性不认可，该组证据均为复印件，宝驰公司与若干施工方签订的分包合同原告均不清楚。该组证据不能以宝驰公司与分包方签订的分包合同来证明施工合同的主体由被告变更为宝驰公司，即使宝驰公司参与了工程建设，也只是被告和宝驰公司的内部协议，所以原告与宝驰公司之间没有任何合同关系，所有的工程款都应由被告给付。另外关于分包的工程款数额代理人无法统计，但我方提供的证据中结算总价的组成是不包含分包内容的，而是原告实际施工所产生的总的工程造价，所以依据合同约定及竣工结算资料，结合被告已支付的工程款，我方有权向被告主张除质保金外的全部工程欠款。对证据5、6的真实性、合法性由法庭审核，对关联性及证明目的有异议，该组证据与涉案工程无关联，涉案工程已交付使用，因被告拖延付款，原告未将竣工验收报告原件及备案表交付被告，系行使不安抗辩权。工程未竣工验收的原因是被告将部分工程直接对外发包，原告承建的工程早已竣工，而对外发包的工程迟迟未能竣工。对证据7、8、9的真实性、合法性、关联性及证明目的均有异议，对于工作联系单中提到的问题，原告均已整改完毕，对于罚款情况，有原告签证的原告认可，无签证的不予认可。对双方当事人提交的证据，本院认证如下：关于原告提交的证据。被告对原告提交的证据1、2、3、4、7、9的真实性均无异议，对上述证据本院予以确认。对有异议的证据，本院分析确认如下：证据5交付使用确认单、证据6已交房客户统计表及证据8签收单，均系原件，且该两份证据中均有原告处工作人员钟林、尤荣的签字确认，对该证据本院予以采信。证据9中收款人虽为日照运总房地产开发有限公司五莲分公司，但在用途部分载明金都国际花园工程履约保证金，该汇款用途中载明内容与涉案工程具有关联性，在被告未提供反证的情况下，对该证据本院予以采信。证据10中缴款人为日照运总房地产开发有限公司，并加盖了相关公章，被告称不知情，与常理不符，对该证据本院予以采信。证据11工程现场签证单中加盖宝驰公司公章或被告公章并由具体经办人尤荣或钟林签字，对该证据本院予以采信。证据12、13中无被告盖章或签字确认，对该证据，本院不予采信。证据14均为原件，对原告向韩世春打款的事实及韩世春向原告转款的事实本院予以认定，对原告汇款的性质及韩世春向原告转款的性质，本院将结合其他证据予以认定。关于被告提供的证据。原告对被告提供的证据1真实性无异议，对该证据本院予以确认。对有异议的证据，本院分析确认如下：证据2为被告与宝驰公司签订的合作开发协议书，该协议书中加盖双方当事人的公章并有法定代表人（授权委托人）签字，在原告未提供反驳证据的情况下，对其真实性本院予以采信。证据3中原告认可已付工程款32306792元，对该数额本院予以确认。对于被告有异议的款项，本院认证如下：被告主张2017年1月20日付款12777.97元，其提供的建设银行客户专用回单中载明，收款人为钱美峰，用途为垫付国安电费，根据双方合同8.1.9.4条约定，用水用电费用由原告承担，故被告主张其垫付的该部分费用抵扣工程款，符合合同约定；2017年2月17日付款100万元，该100万元系以10张10万元承兑汇票的形式支付，徐卫江在承兑票中签名确认收到承兑汇票，因徐卫江系原告处财务科长，综合其在2015年付款中亦曾对部分承兑汇票签收确认的事实，以及原告对2015年付款予以认可的事实，对该100万元付款本院事实予以确认；关于2017年5月7日付款18万元。被告提供2017年5月7日钱美峰与张良浩签订车辆转让协议一份，协议中约定钱美峰将其车辆转让给张良浩，价款18万元。协议中手写载明此款请金都国际项目部代为支付给钱美峰，我公司予以认可，从我公司工程款中扣除，收据待下次拨付工程款时一并开具，张良浩在手写部分签字。因张良浩系涉案工程具体负责人，在其未对该协议中载明内容提出异议的情况下，对被告主张该18万元系支付工程款的事实予以确认。被告主张垫付水电班组韩志云44万元，其提供的建设银行客户专用回单中均载明收款人为韩志云，用途部分分别为借款金额为3万元、工资金额为1万元、水电安装款金额为5万元、货款15万元、工程款金额为20万元等。上述转账回单中载明用途为借款、工资、货款的费用共计19万元，被告未提交其他有效证据证明该部分费用系抵扣涉案工程款，亦未提交证据证明该费用与本案工程款存在关联性，且原告对此不予认可，故对用途为借款、工资、货款的该部分费用共计19万元，本院不予确认。对转账回单中载明用途为水电安装款、工程款的费用，因从转账用途看与本案均具有关联性，且在2016年付款中，原告曾书面委托被告支付韩志云水电工程款，原告对2016年付款均无异议，故对被告主张的支付韩志云的水电安装款及工程款共计25万元，本院确认为被告支付的工程款。关于被告主张宝驰公司支付工程款540万元，其提供的2017年1月25日的电子回单中载明收款人为原告，金额300万元，用途为垫付金都国际工程款，原告称系原告与韩世春及宝驰公司的借款及其他往来款，但未提交证据证实，对该300万元作为已付工程款本院予以确认，其提供的2017年2月15日的电子回单中载明收款人为原告，金额为240万元，用途为转款，原告主张该笔借款系原告与韩世春及宝驰公司之间的借款及其他往来款，但其提交的韩世春或宝驰公司向原告借款的相关证据中并无该240万元借款，在原告未就该240万元作出合理解释或提供证据证明其与宝驰公司存在其他债权债务关系的情况下，对被告主张该240万元系工程款的事实本院予以确认。综上，本院认定被告已实际支付工程款数额为39149569.97元（32306792元+12777.97元+100万元+18万元+25万元+540万元）。证据4均为复印件，原告不予认可，且与本案缺乏关联性，对该组证据本院不予采信。对于证据5、6、7、8、9，原告对证据均提出异议，本院将结合其他证据综合审查认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年1月，原告作为承包人（乙方）与被告作为发包人（甲方）签订建设工程施工合同，由原告承建日照市五莲县金都国际花园。合同具体约定内容如下：合同工程承包范围部分约定：2.1承包范围为发包人提供的施工图纸（包括设计变更部分）范围内的土建、水电安装（含消防、弱电智能化预留预埋）、采暖工程、防水、室外雨污水管网及道路工程。其中：消防、水梯、智能化、精装修、供配电、供水、门窗保温、幕墙、土方、干挂石材曾材料及专业工程视实际情况甲方可以直接分包或由甲方指定乙方分包的形式，同等条件下乙方优先，并对其质量负责；2.1.2承包方式为承包人按照合同约定的承包范围，以包人工、包材料、包工期、保质量、包安全、包施工全部风险的方式完成承包工程的全部工作；合同工期部分约定：开工时间以发包方和工程师下达的开工令为准，工期600日历天；合同价款部分约定：合同价款暂定总金额为6560万元；承包人应做的其他工作部分约定：8.1.9.4负责工地现场临时设施、道路、管线的施工和保养，从发包人指定的水电接驳点接驳施工用水用电，采取措施避免工程施工对红线周围地下管线、临近建筑物及市政设施造成破坏，以上费用均由承包人负责。竣工验收与结算部分：通用条款约定：32.1工程均被竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告。双方约定由承包人提供竣工图的，应当在专用条款内约定提供的日期和份数。32.2发包人收到竣工验收报告后28天内组织有关单位验收，并在验收后14天内给予认可或提供修改意见。承包人按要求修改，并承担由自身原因造成修改的费用。32.3发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可。32.4工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期。工程按发包人与其修改后通过竣工验收的，实际竣工日期为承包人修改后提请发包人验收的日期。32.6中间交工工程的范围和竣工时间，双方在专用条款内约定，其验收程序按本通用条款32.1至32.4款办理。专用条款约定：43.1竣工验收以国家有关施工及验收规范及施工图纸等为依据。竣工验收工程范围是承包人承包的全部工程，包括各项分包工程。43.2承包人认为工程具备竣工验收条件后，应于竣工验收前14天向发包人提供竣工验收所需资料和竣工验收申请。发包人收到申请后14日内组织初步验收。43.3竣工验收除检查和必要的质保资料（包括项目部自检及公司相关部门检查的资料）外，还要对使用功能进行实测实量及外部观感质量的评定以及配合物业公司进行细部整改。43.4承包人在竣工验收后30日内向发包人移交完整的工程竣工档案资料四套、竣工图纸四套、属于发包人应提供的资料发包人负责及时提供给承包人。44.2在本工程实际竣工后40天内，承包人须将详细的结算及所需的所有资料呈交发包人，要求报送的结算资料如下：发包人发出的开工通知单，经发包人工程部确认的竣工验收证明；经发包人工程部签字确认后的竣工图纸；经发包人工程部签字确认后的变更签证单（原件）和各种奖罚单（如有）；经发包人工程部签字确认后的非承包人原因造成的工期延误证明（如发生延误）；根据竣工图纸和变更签证计算的工程量计算书、钢筋配料单和结算报价书。承包人必须提交全部、完整、符合要求的结算资料，并安排专门人员密切配合发包人进行结算核对工作，并在规定时间内完成结算审核工作，否则发包人将无限期推迟结算审核工作，责任人由承办人负责。担保部分约定：50.1.1承包人向发包人提供履约担保，担保方式为人民币肆百万元整，其中包含履约保证金、劳务工资保证金，以上费用承包人应在合同签订后6个工作日内转账至发包人指定账户，工程竣工验收合格后30日内发包人根据政府相关部门退还及承包人履约情况一次性无息返还；工程款支付部分约定：工程进度款按工程节点支付具体如下：1、按合同完成该工程主体达到10层顶板验收，经发包人及监理确认后，14天内支付至该工程已完工程造价的60%的工程款；2、按合同完成该工程主体达到结构封底验收，经发包人及监理确认后，14天内支付至该工程已完工程造价的60%的工程款；3、通过竣工验收，按规定提交全部竣工资料（包括竣工决算资料），提交工程备案表后14天内支付到该段工程总价80%的工程款；4、余款支付方法：按发包人委托审计确定的竣工结算价款，在审计（6个月内）完成后一个月内支付至审计结算款的95%，余款5%质保金。5、质量保修金（无息）的返还：自工程竣工验收合格之日起算，质保期满后一个月内无息支付；质量保修期部分约定：质量保修期从工程综合验收通过之日算起，双方根据国家有关规定，结合具体工程约定质量保修期如下：1、土建工程为设计的使用年限，防水工程为5年；2、电气管线、上下水管线安装工程为2年；3、供热及供冷为2个采暖期及供冷期；4、室外的上下水和小区道路等市政公用工程为2年；5、其他约定：其他工程按照国家《建设工程质量管理条例》执行，但不得少于2年。上述协议签订前，原告于2014年12月17日向被告支付金都国际花园工程履约保证金400万元，于2015年3月29日向被告缴纳劳务工资保证金20万元。2015年6月10日，原告与被告签订五莲国际小区建设工程施工合同补充协议，对上述合同中的相关内容进行补充约定。后，原告按照协议约定内容进行建设施工，并于2017年8月份完成施工。2017年8月5日、8月15日、8月23日，经被告同意，原告在竣工验收前向部分户主交付房屋共计62套。截止目前，涉案楼房中居民楼已全部交付使用，沿街商铺尚未使用。被告已陆续向原告支付工程款总计39149569.97元。庭审中，原告主张涉案工程已竣工验收，按照合同约定被告应支付工程款至工程总造价的95%，扣除由宝驰公司对外分包的工程量，按照其实际施工的工程总造价5800元计算，扣除被告已支付的部分工程款，被告尚欠工程款2296.149万元。被告主张涉案工程并未经过竣工验收，不具备工程结算条件，涉案工程由宝驰公司分包的工程量累计工程款19381380元，该款项应从合同暂定的工程款总额6560万元中扣除。且原告只是完成了主体施工，根据合同约定，其只需支付工程造价60%的工程款，被告目前支付的工程款已超出了工程总造价的60%，原告无权主张剩余工程款。另查明，2015年1月18日，被告（甲方）与宝驰公司（乙方）签订五莲县土地合作开发协议书，协议书中约定乙方承诺甲方与原告于2015年1月1日签订的建设工程施工合同项下的全部权利和义务由乙方履行；该协议书同时还对双方合作项目、合作方式、项目分成、合作项目招投标、合作项目预（销）售、合作项目财务处理、合作项目权证办理等进行了约定。被告主张依据该协议书约定，其与原告签订的建设工程施工合同中定的权利义务实际由宝驰公司履行，涉案工程款亦由宝驰公司支付，原告应向宝驰公司主张权利，并申请追加宝驰公司为本案被告。另，徐卫江系原告处财务人员，张良浩系原告处涉案工程的具体负责人，钱美峰系宝驰公司工作人员。庭审中，原告提交司法鉴定申请，要求对涉案工程总造价进行司法鉴定。被告认为涉案工程尚未竣工验收，不具备司法鉴定条件。根据原被告陈述，本院认为涉案工程未实际进行竣工验收，并向双方当事人释明了工程未竣工验收的法律后果，双方均同意互相配合完成涉案工程的竣工验收，后本院协调组织双方对涉案工程进行竣工验收，并限定双方于2017年3月25日之前完成相关验收情况。但在限定期限内双方未完成竣工验收相关事宜，双方均表示在组织验收过程中，就相关文件盖章等问题双方存在分歧，且未达成一致意见。本院认为，原告与被告签订的建设工程施工合同及补充协议，均是双方真实意思表示，内容不违反法律规定，合法有效，双方均应按合同约定履行合同义务。本案双方争议焦点是：一、涉案工程是否竣工验收；二、原告是否有权主张剩余未支付工程款；三、原告是否有权主张履约保证金及劳务保证金；三、本案是否应追加宝驰公司作为本案被告。关于涉案工程是否竣工验收的问题。原告主张涉案工程已竣工验收并提交竣工验收报告予以证明。被告对此不予认可。对此，本院分析如下：首先，原告提供的验收报告中载明竣工验收时间为2017年8月2日。在原告提交的加盖其技术公章的4份交付使用确认单中载明2017年8月23日之前共交房37套。其中，有12套交房时间系在2017年7月7日—2017年8月2日，其余25套交房时间是在2017年8月2日—2017年8月24日之后，该交付使用确认单备注部分载明“以上住户均为竣工验收之前甲方（即被告）同意交房，在此期间装修出现任何质量和安全问题，我单位均不承担任何责任”，从交付使用确认单中载明的交房时间看，至少在2017年8月24日之前涉案工程尚未竣工验收。而原告提供的验收报告中载明竣工验收时间为2017年8月2日，该竣工验收时间与其提交的交付使用确认单备注部分载明的已交付房屋均系验收之前相矛盾，原告对此未作出合理解释。其次，关于竣工验收部分，在双方合同通用条款第32.1条中约定在工程具备竣工验收条件时，由承包人向发包人提供完整的竣工资料和竣工验收报告。在专用条款第43.2条中约定，承包人认为工程具备竣工验收条件后，应于竣工验收前14天向发包人提供竣工验收所需资料和竣工验收申请。发包人收到申请后14日内组织初步验收。而本案中，原告并未提交证据证明已按国家竣工验收规定向被告提交了完整的竣工资料和竣工验收申请。虽然原告提交2017年11月13日由被告签收的签收单证明其向被告提交了全部竣工验收资料，但从该签收单载明内容以及原告对证据12的陈述可以看出，其提供的资料主要系结算资料而非按照国家竣工验收规定向被告提交了全部竣工验收资料。再次，即便被告2017年11月13日所签收的资料如原告所述为全部竣工验收资料，根据双方合同约定，原告应在竣工验收前向被告提交竣工验收资料，根据原告陈述工程在2017年8月2日竣工验收，故原告应在2017年8月2日之前向被告提交竣工验收资料，而从原告提供的签收单看，原告系在2017年11月份左右向被告提交的竣工验收资料，故原告主张的竣工验收时间与提交竣工验收报告的时间存在矛盾。最后，双方合同通用条款第32.1条中约定在工程具备竣工验收条件时，由承包人向发包人提供完整的竣工资料和竣工验收报告。原告称涉案工程已交付被告使用，但被告迟延支付工程款，并推诿不承担给付工程款责任，故为了行使不安抗辩权，其未将竣工验收报告原件及备案表交付被告。由此可见，原告并未按照合同约定，在工程具备竣工验收条件时向被告提交竣工验收报告。综合上述分析，原告主张涉案工程已通过竣工验收与事实不符，对原告关于涉案工程已竣工验收的主张，本院不予支持。关于工程款支付情况。通过前述分析，涉案工程尚未进行竣工验收。原告主张涉案工程已交付被告使用，即使工程未竣工验收，因工程已交付使用，应视同竣工验收，被告亦应按照合同约定支付工程款至95%。对此，本院分析如下：首先，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》十四条规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。该条虽然规定建设工程未经竣工验收，若发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。但从该条立法意图看，主要是针对发包人擅自使用工程后，其又以工程质量提出抗辩要求承包人承担责任的情形。但在双方明确约定了付款条件的情况下，根据合同意思自治原则，应遵从双方合同约定。其次，原告述称其为了行使不安抗辩权，未向被告提交竣工验收报告及备案表，但原告并未提交证据证明其具备履行不安抗辩权的条件以及被告存在丧失或可能丧失履行能力的情况。而根据合同约定原告提交竣工验收报告和备案表是工程进行竣工验收的前提条件，故在此情形下，原告未根据竣工验收需要提供验收所需的竣工验收报告及备案表存在主要过错，其应承担工程未按时竣工验收的法律后果。根据双方约定，通过竣工验收，按规定提交全部竣工资料（包括竣工决算资料），提交工程备案表后14天内支付到该段工程总价80%的工程款。通过前述分析，原告并未提交竣工验收所需资料，涉案工程尚未进行竣工验收，且未进行竣工验收的过错主要在原告，故根据双方约定的付款节点，被告只需支付至工程款的60%即可，原告要求支付至工程款的95%的付款条件尚未成就。根据查明事实，截止目前被告已支付工程款总计39149569.97元，双方均认可原告承包涉案工程后，部分工程由宝驰公司进行分包，故该部分工程款应从工程款总额中扣除。双方合同约定涉案工程款总额暂定为6560万元，因涉案工程尚未竣工验收，工程结算价款亦未审计，本院暂根据双方合同约定的工程款总额6560万元作为涉案工程的总价款，被告主张已分包的工程款数额为19381380元，原告不予认可，被告亦未提交证据证明，对被告主张的已分包工程款数额本院不予认定。原告主张扣除已分包工程的工程款，其施工完成的工程款总额为5800万元，在涉案工程未经审计的情况下，本院暂按原告主张的5800万元计算相关付款比例。根据双方合同约定的付款节点，在涉案工程未竣工验收的情况下，被告只需支付总工程款的60%，也即5800万元*60%=34800000元，现被告已支付工程款总额为39149569.97元，已超出合同约定的付款节点的付款数额，故原告主张被告支付剩余工程款的95%，既不符合合同约定，亦无事实和法律依据，本院不予支持。关于原告是否有权主张履约保证金及劳务保证金问题。双方合同50.1.1条约定，工程竣工验收合格后30日内发包人根据政府相关部门退还及承包人履约情况，将履约保证金、劳务工资保证金一次性无息返还。如前所述，涉案工程并未竣工验收，故原告此时要求被告返还履约保证金、劳务工资保证金不符合合同约定，本院不予支持。关于是否追加宝驰公司作为本案被告问题。被告主张其与原告签订的合同项下的权利义务均由宝驰公司履行，本案工程款的支付亦应由宝驰公司承担，故申请追加宝驰公司作为本案被告。本院认为，虽然被告与宝驰公司签订的五莲县土地合作开发协议书中约定其与原告于2015年1月1日签订的建设工程施工合同项下的全部权利和义务由宝驰公司履行，但该协议书仅是被告与宝驰公司之间的内部约定，原告并非该协议书的相对方，该约定内容并不能约束原告。被告作为涉案建设工程施工合同的相对方，其应按双方合同约定履行相应的合同义务，其与宝驰公司的内部约定不影响亦不排除其作为涉案建设工程合同相对方的法律地位，故被告要求追加宝驰公司为本案被告无事实和法律依据，本院不予支持。因涉案工程尚未竣工验收，故不具备结算条件，原告申请对工程造价进行司法鉴定无事实依据，本院不予准许。双方应继续配合验收，完善相关合同权利义务，待合同约定付款条件具备时，原告可再行主张权利。综上，原告的诉讼请求无事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条，判决如下：驳回原告江苏国安建筑安装工程有限公司的诉讼请求。案件受理费179442元，保全费5000元，由原告江苏国安建筑安装工程有限公司负担。如不服本判决，可以再判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。审 判 长  卜雪雁审 判 员  宋海红人民陪审员  张祥国二〇一九年四月九日书 记 员  李双玲