河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫15民终1372号上诉人（原审被告）：江苏阳光朗洁物业管理有限公司潢川分公司。统一社会信用代码：91411526MA3XA48X9G。负责人：付大强，男，该公司经理。委托诉讼代理人：刘刚，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：雷金柱，河南捷达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：易传现，男，1953年6月16日，汉族，住潢川县。委托诉讼代理人：赵秀珍，女，1956年5月17日，汉族，住潢川县。系易传现同事。委托诉讼代理人：李成林，男，1955年3月23日，汉族，住潢川县。系易传现同事。委托诉讼代理人：杨保甜，男，潢川县伞陂寺镇法律服务所法律工作者。上诉人江苏阳光朗洁物业管理有限公司潢川分公司（以下简称阳光朗洁潢川分公司）与被上诉人易传现劳动争议纠纷一案，不服河南省潢川县人民法院（2018）豫1526民初3542号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人阳光朗洁潢川分公司的委托诉讼代理人刘刚、雷金柱，被上诉人易传现的委托诉讼代理人赵秀珍、李成林、杨保甜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人阳光朗洁潢川分公司上诉请求：原判决认定，2016年1月开始被上诉人在上诉人公司从事道路清扫工作至今，2017年1月23日至2018年1月22日期间签订有劳务合同，该期间认定为劳务关系。2016年2月至2017年1月22日期间，未签订合同，该期间认定为劳动关系，判决上诉人支付该期间的双休日加班工资和法定节假日加班工资，支付达不到最低工资标准的工资差额。该判决是错误的，理由如下：一、被上诉人与我公司不存在劳动关系。被上诉人在从事保洁等工作期间，均已经达到法定的退休年龄，他们是在已经达到退休年龄后到我单位从事工作的。根据行政法规及最高劳动行政主管部门的规定，被上诉人与我公司不属于劳动关系。二、被上诉人提出劳动争议仲裁申请时，已经超过时效。被上诉人在我单位领取工资，是每月一次，我单位是按月发放。被上诉人的工作是连续性的，并不等同于工资的结算、发放也是连续的、总体的、多年统一的。2016年2月至2017年1月22日期间假设属于劳动关系，应当支付双休日、节假日加倍工资，最迟在2018年1月已经超过法定一年的劳动争议仲裁申请期限。因此，被上诉人提出劳动争议仲裁申请时，已经超过时效，其提出的民事诉讼依法应当被驳回。另外，一审判决的数额计算也存在错误。一审认定时间段内的双休日为102天，国家的双休日规定并不要求各单位每周必须休息两日，而是至少安排休息一日。综上，请求依法撤销一审判决，依法改判，驳回被上诉人的诉讼，依法维护上诉人的合法权益。被上诉人易传现辩称，本案一审判决认定事实清楚，证据确凿，程序合法，适用法律正确，理由充分，判决公正，请二审法院依法驳回上诉，维持原审判决，以维护法律尊严。一、原审判决认定本案为“劳动关系”的事实依据是根据本案的客观事实和有关法律规定所得到的结论。二、原审判决认定本案争议是“劳动关系”有法律依据。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》、劳动和社会保障部《关于确立劳动关系还是劳务关系有关事项的通知》和《劳动法》的规定，虽然我国有法定退休制度，但并未禁止超过法定退休年龄人员与用人单位建立劳动关系，因此，已达到法定退休年龄人员与用人单位可建立劳动关系。三、根据我国有关法律规定，劳动关系与劳务关系是不同的概念和区别，这是本案劳动关系成立的理论依据。四、事实胜于雄辩，以事实依据依法律为准。大量事实充分证明了本案是劳动关系而不是劳务关系。被答辩人为了推卸用工主体责任，否认本案用工的事实真相。五、本案未超过诉讼时效，理应依法保护。法律明确规定，知道或应当知道自己的权益被侵害之日起计算，作为答辩人一是对《劳动法》和《劳动合同法》不清楚，二是不知自己的权益被其侵害，三是被答辩人侵权行为具有连续性，所以不存在超过诉讼时效之说。综上所述，被答辩人上诉无理，请依法驳回其上诉，以维护答辩人的合法权益和法律尊严。易传现向一审法院起诉请求：1．撤销潢劳人仲案字〔2018〕90号仲裁裁决书；2．判令被告支付原告应得的有关劳动报酬福利保险补偿等损失39812.17元（计算至2018年3月）；3．本案诉讼费由被告承担。事实和理由：从2016年1月1日起，被告安排原告负责航空路中路从“瓦岗寨”往北至三环路口的保洁工作，2017年10月18日至12月31日停止上岗，2018年1月1日重新在该路段工作，原、被告已建立事实劳动关系。自2016年1月起，被告不安排原告休息，给原告发放的工资也低于最低工资标准。原告依法申请劳动仲裁，但被潢川劳动仲裁委驳回。该仲裁裁决书以达到法定退休年龄再被返聘或另从事具有用工主体单位工作的不构成劳动关系属于认定事实错误，适用法律不当。一审法院认定事实：2016年1月，阳光朗洁潢川分公司承接潢川县城区环卫保洁业务。自2016年2月起至本案开庭时，易传现一直在该公司从事道路清扫工作。阳光朗洁潢川分公司按月向易传现支付工资，工资实际发放数额为2016年2月1020元，3月和4月1100元，5月1080元，6月1200元，7月1210元，8月至12月期间除10月为1290元外其他各月1300元，2017年1月1620元。2017年1月23日，阳光朗洁潢川分公司与徐保田、易传现等保洁员签订《劳务合同书》，约定：劳务合同期限为1年，自2017年1月23日至2018年1月22日；工作内容为“从事保洁路段工作”；每月基本工资1200元，另有100元属于绩效工资。该合同还约定：甲方（即阳光朗洁潢川分公司，下同）按约定向乙方（即易传现，下同）支付工资，为其购买意外保险、发放工作服及劳动工具；乙方早上7点之前普扫完成，保洁至11点，下午2点开始作业，保洁至下午6点。该合同同时就工作规范和作业标准，解除合同条件等进行了约定。该合同有两个附件，其一为“全日制劳动合同书”，该合同书除甲方和乙方基本情况外无其他内容；其二为“保洁员处罚制度”该制度共10条，对工作时间、工作纪律、上下班考勤管理、工作标准、处罚事项及标准等作出了具体规定。易传现居民身份证记载的出生日期为：1953年6月16日，其未领取养老保险金。阳光朗洁潢川分公司营业执照中载明的经营范围包含“环卫保洁”。2018年6月14日，潢川县劳动人事争议仲裁委员会受理了易传现要求阳光朗洁潢川分公司支付2016年1月1日起至2018年3月31日期间的法定节假日工资4794.48元，双休日工资26807.5元，日常加班工资27141元，实发工资与最低工资差额1590元，加倍赔偿金1590元的仲裁申请。该委员会经审理后认为，易传现2016年1月23日到阳光朗洁潢川分公司时，已超过法定退休年龄，双方建立的关系非劳动关系，双方争议非劳动争议，不适用劳动法律法规。遂于2018年8月10日作出潢劳人仲案字〔2018〕90号仲裁裁决书，裁决驳回申请人易传现仲裁请求。易传现对该仲裁裁决不服，起诉来院。根据河南省人民政府网站公示的《关于调整河南省最低工资标准的通知》（豫政〔2015〕37号、豫政〔2017〕29号、豫政〔2018〕26号）规定，自2015年7月1日起，潢川县所属的河南省三类行政区域月最低工资标准为1300元；自2017年10月1日起该标准为1420元；自2018年10月1日起该标准为1500元。一审法院认为，原、被告双方的争议焦点在于：在本案中，易传现到阳光朗洁潢川分公司从事环卫工作时已满超过男性职工法定退休年龄，在其未领取养老保险金的情形下，双方是否构成劳动关系。关于易传现、阳光朗洁潢川分公司是否构成劳动关系的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：“单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按照劳务关系处理。”对于已退休人员且享受养老保险待遇或领取退休金的情形，确认为劳务关系，但对于已达退休年龄但并未享受保险待遇或者领取退休金的，未予明确是否属于劳务关系。对于已达法定退休年龄人员能否建立劳动关系，劳动法以及劳动合同法同样未予明确规定。在实践中，部分省、市通过司法机关和劳动仲裁机构共同制定规范性文件或发布典型案例等形式对该问题予以明确界定。但至本案判决前，经本院检索，未发现河南省有类似规范性文件或参考性案例。在此前提下，本院根据庭审查明的事实，依照相关法律法规，参照相关部门规章或规范性文件，就易传现与阳光朗洁潢川分公司之间的关系做以下认定：一、2017年1月23日至2018年3月31日期间。2017年1月23日，阳光朗洁潢川分公司与徐保田、易传现等保洁员签订了《劳务合同书》，虽然该合同书有名为“全日制劳动合同书”的附件，但该合同的内容明确将双方关系确定为劳务关系，该合同不违反法律法规规定，经双方签字（盖章）确认，对双方均具有约束力。因此，在2017年1月23日至2018年1月22日期间，双方关系应为劳务关系。上述《劳务合同书》期限届满至2018年3月31日期间，原告易传现等保洁员与被告阳光朗洁潢川分公司之间构成新的劳务关系或者劳动关系尚处于合理的协商期间内，本院对此暂不作认定，待双方关系最终确定后，通过协商或法律途径另行解决。二、2016年2月1日至2017年1月22日期间。双方均未举证证明，在该时间段内双方签订了某种形式的劳动或劳务合同。根据《劳动合同法》第44条第2项规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。《劳动法》第73条规定，“劳动者在下列情形下，依法享受社会保险待遇：（一）退休……”以上法律均没有规定劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止，而是以依法享受基本养老保险待遇的为劳动合同终止的条件。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条未将劳动者达到法定退休年龄作为认定用人单位与劳动者是劳动关系还是劳务关系的决定性条件。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”从劳动者角度而言，《中华人民共和国劳动法》第十五条规定：“禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人。”意即未满十六周岁人员，不具备与用人单位建立劳动关系的主体资格。虽然我国有法定退休制度，但并未明确禁止超过法定退休年龄人员与用人单位建立劳动关系，因此，已达退休年龄人员具备与用人单位建立劳动关系的资格。只要同时符合以上规定的另外两个条件，可以依法认定已达退休年龄人员与用人单位之间系劳动关系。因易传现受阳光朗洁潢川分公司各项规章制度的约束，其提供的劳动是阳光朗洁潢川分公司业务的组成部分。因此，在此期间易传现、阳光朗洁潢川分公司之间构成事实劳动关系。关于双休日、法定休假日和工作日日常加班工资。《工资支付暂行规定》第十三条第一款规定：“用人单位在劳动者完成劳动定额或规定的工作任务后，根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的，应按以下标准支付工资：……（二）用人单位依法安排劳动者在休息日工作，而又不能安排补休的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的200％支付劳动者工资；（三）用人单位依法安排劳动者在法定休假节日工作的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的300%支付劳动者工资……”阳光朗洁潢川分公司提供的工资明细表中显示自2016年2月1日至2017年1月22日期间，易传现每月的工作天数均与当月自然天数相同，可视为双休日和法定休假日未正常休息，由于同期绝大多数月份阳光朗洁潢川分公司向易传现实际发放的工资与当时的最低工资标准持平或低于该标准，仅2017年1月高于该标准，故阳光朗洁潢川分公司应按当时实际发放或最低工资标准向易传现支付双休日和法定休假日加班工资，自2016年2月1日至2017年1月22日期间双休日102天，加班工资为12399.1元（计算方式为：2016年2月至12月1300元÷21.75天×200%×95天=11356.3元；2017年1月1620元÷21.75天×200%×7天=1042.8元）；法定休假日11天，加班工资为2016.5元（计算方法为：2016年2月至12月1300元÷21.75天×300%×10天=1793.1元；2017年1月1620元÷21.75天×300%×1天=223.4元）。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。在本案中，易传现未能就工作期间每天存在加班提供相应证据，亦未能证明阳光朗洁潢川分公司掌握相关证据，故本院对该部分请求不予支持。关于最低工资差额。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，国家实行最低工资保障制度。最低工资的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定，报国务院备案。用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。第八十五条规定，用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：……（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；……上述规定，分别确定了最低工资标准及用人单位违反最低工资规定应当承担的责任。在本案中，阳光朗洁潢川分公司提供的工资明细表中显示2016年2月至7月和10月易传现的月工资标准未达到1300元的标准，其差额分别为2月280元，3月和4月200元，5月220元，6月100元，7月90元，10月10元，合计1100元，对该差额部分应由阳光朗洁潢川分公司予以补足。但易传现主**光朗洁潢川分公司双倍赔偿最低工资差额的请求，应以该公司在劳动行政部门责令支付期限内未支付为前提，在本案中直接提出缺少法定要件，本院不予支持。在庭审中，阳光朗洁潢川分公司提出易传现的仲裁申请超过了仲裁时效。对此，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。在本案中，虽然本院仅认定原、被告双方自2016年2月1日至2017年1月22日期间构成事实劳动关系。但鉴于此后易传现仍在被告阳光朗洁潢川分公司原岗位连续工作，且其自身年龄和文化水平客观上会影响其对权利是否受到侵害的判断，在平等保护原、被告合法权益的前提下，不宜在仲裁时效问题上对易传现加以严格限制。故对阳光朗洁潢川公司该辩称理由，本院不予采纳。综上所述，对原告易传现诉讼请求中符合前述认定的部分，本院予以支持。其他诉讼请求，无法律和事实依据，本院不予采纳。被告阳光朗洁潢川分公司辩称理由，无法律和事实依据，本院不予支持。判决：一、被告江苏阳光朗洁物业管理有限公司潢川分公司于判决生效后十日内支付原告易传现2016年2月1日至2017年1月22日双休日加班工资12399.1元，法定假日加班工资2016.5元，补齐最低工资差额1100元。二、驳回原告易传现的其他诉讼请求。案件受理费10元，由原告易传现负担6元，被告江苏阳光朗洁物业管理有限公司潢川分公司负担4元。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审法院查明的基本事实相同。本院认为，国家从保护劳动者的身体及身心健康的角度规定了劳动者法定年龄退休制度，但并未规定超过法定退休年龄人员不能从事劳动工作。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条虽然规定了用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，应当按照为劳务关系处理，但对于已达退休年龄但并未享受保险待遇或者领取退休金的情形属于何种用工关系未予明确，也无相关法律、法规明确禁止超过法定退休年龄人员与用人单位不能建立劳动关系。本案中，被上诉人易传现已达法定退休年龄但并未享受保险待遇或者领取退休金，2016年2月1日至2017年1月22日期间，被上诉人易传现在上诉人阳光朗洁潢川分公司工作，双方未签订用工合同，虽然从形式上无法判定双方系何种用工关系，但实质上双方的法律地位是不平等的，从上诉人制定的一系列的管理规章制度及奖惩措施看，被上诉人工作期间受上诉人制定的各项规章制度的约束，说明被上诉人处于上诉人的领导之下，其用工关系具有隶属的性质；且上诉人向被上诉人及其他用工者配发有工作服，被上诉人使用的劳动工具等也由上诉人提供；上诉人向被上诉人支付的劳动报酬也不是以双方的约定来衡量，而是受到劳动法律、法规的严格限制，以上几点均符合事实劳动关系的构成要件，故双方的用工关系明显是事实劳动关系而非劳务关系。我国实行最低工资保障制度，用人单位支付给劳动者的报酬受国家法律调整和限制，用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分。2016年2月1日至2017年1月22日间，上诉人付给被上诉人的工资未达到法定的最低工资标准，上诉人对其支付给被上诉人的劳动报酬低于当地最低工资标准的差额部分根据法律规定应予补足。关于双休日天数的计算问题，虽然我国法律规定并不要求用人单位保证劳动者每周必须休息两日，而是至少休息一日，考虑到被上诉人均为超过法定退休年龄的劳动者，从劳动者的年龄和身体健康状况××，原判决认定为每周休息两日并无不当。关于仲裁时效问题，仲裁时效期间是指从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算，被上诉人一直在上诉人分配的岗位上持续工作，双方从发生争议诉讼至今并未解除用工关系，被上诉人因权利被侵害申请仲裁的时限处于持续状态，并未终止，故上诉人主张超过仲裁时效于法无据。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人江苏阳光朗洁物业管理有限公司潢川分公司负担。本判决为终审判决。审判长  秦运忠审判员  张 勇审判员  韩 洋二〇一九年四月二十二日法官助理王春丽书记员周梦雅