湖北省大冶市人民法院民 事 判 决 书(2019）鄂0281民初1299号原告柯常云，男,1973年9月12日出生,汉族,住大冶市,委托代理人石义天、李晓曦（实习律师），湖北华全律师事务所律师，代理权限：特别授权。被告湖北中宇建筑工程有限公司，住所地大冶市大冶大道东侧龙腾山庄4号楼。法定代表人柯一鹤,系该公司经理。委托代理人陈世定，系该公司副经理，代理权限：特别授权。原告柯常云与被告湖北中宇建筑工程有限公司建设工程合同纠纷一案。本院于2019年2月26日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告柯常云及其委托代理人石义天，被告湖北中宇建筑工程有限公司委托代理人陈世定到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告柯常云向本院提出诉讼请求:1、判决被告按实际施工人完成的工程量支付下欠的工程款73000元；2、由被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2017年6月，被告湖北中宇建筑工程有限公司将其承建的大冶市天阳幼儿园工程承包给原告施工。原告同意后，被告提供了一份未经双方拟定早以打印好的《湖北中宇建筑工程有限公司工程项目施工承包管理合同》叫原告签字。原告询问工程造价条款中：“建设单位结算后的工程款下调12%是什么意思？是谁找发包人结算？”时，原告法定代表人柯一鹤说：“甲方与我方结算工程款后，我方才能付款”。被告当时并未出示被告与发包方即大冶市天阳幼儿园签订建筑工程施工合同给原告查阅，也未提示被告已与发包方约定是按工程款下浮16%进行结算情况。原告对下浮12%结算始终认为是按原告实际完成的工程量总价款提取12%的管理费。合同签订后，原告于2017年7月3日组织人员进场施工，所有建筑材料和机械设备陆续进场，没想到在施工过程中，由于发包方的原因发生邻里纠纷，城管部门到施工现场宣布停工，原告被迫停工，时至9月29日才恢复施工，恢复施工时已造成原告停工误工损失3万余元。2017年11月底，该工程全面完工，原告制作工程结算报告中的总价款为1680000元，而发包方请他人制的《建设工程造价审核确认表》中工程造价减为1310604.75元，当时的工程款结算报告中没有包含停工误工所造成的损失，当发包方要求按扣减后的工程款再下浮16%进行结算时，原告不同意。没想到发包方将下浮16%后的工程款1180000元全部付给了被告，而被告却在1180000元中又提取12%，仅支付原告工程1080000元，少支付了100000元，整个工程全部由原告一人筹资施工，被告既未出钱也未出人，该工程在发包方下浮16%后，原告没有赚钱，如果再下浮12%，原告将严重亏损。故原告诉请法院提出上述诉讼请求。被告湖北中宇建筑工程有限公司辩称，一、原告诉称，被告并未出示与大冶市天阳幼儿园签订建筑工程施工合同给原告查阅，也未提示与发包方约定是按工程款下浮16%进行结算导致原告错误认为按工程量总价款结算，完全与本案客观事实不符。在签订《工程项目施工承包管理合同》前，被告与原告已进行多次协商，被告也向原告出示了与发包方大冶市麒麟幼儿园（原大冶市天阳幼儿园）签订的教学楼《建设安装工程施工合同》原告对该施工合同的具体条款是清楚的，对于工程范围、工程价款及结算方式等是明知的。在管理合同书中。双方明确约定原告必须全面履行被告与建设单位签订的承包合同中付款条款，这些约定内容可以充分证明，被告已向原告出示与幼儿园之间的施工合同，原告对于该施工合同相关条款内容是清楚的。原告明知与被告的管理合同是以麒麟细儿园教学楼为施工项目，又称对被告与幼儿园之间施工合同内容不清楚情况下，签订以幼儿园教学楼为施工项目的内部承包管理合同，显然有违常理，且双方之间管理合同约定的内容相矛盾，其单方陈述不可采信。二、原告未按双方签订的《工程项目施工承包管理合同书》履行义务，损害了被告利益，被告保留另行起诉的权利。原告与被告签订的《工程项目施工承包管理合同书》约定的原告按工程结算价款12%上交管理费，是双方充分协商后达成的，是合法有效的，原告应按约定履行义务。在建设工程的总价款中，除人工费、材料费等直接费用外，还包括管理费、利润、税金等间接费用。被告作为管理方履行了对工程项目建设施工的管理职责并支付了管理人员费用，前期为承接该工程项目付出了相关费用，因此，被告收取原告管理费是合理的，也不违反法律的相关规定。本案中，案涉的幼儿园教学楼工程施工完毕后，由原告代表被告方与大冶市麒麟幼儿园有限公司（现名）进行结算，并且是按工程款下浮16%的约定进行结算的，原告在最终结算文件上代表被告签字确认该工程总价款为1100907.99元。按原告与被告之间管理合同约定，原告应按该工程总价款1100907.99元下浮12%向被告上交管理费132108.96元。而事实上，原告已收到工程款1080000元，被告仅收取管理费20907.99元，原告尚欠管理费111200.97元未上交。被告认为，原告明知被告与发包方签订合同价格结算条款，据此与被告签订内部管理合同约定按比例上交管理费，且在结算工程款时同意下浮16%进行结算并签字确认，事后又以发包方原因导致工程停工发生误工损失等借口为由，拒交下欠管理费而且要求被告按工程量支付下欠工程款73332.18元，有违基本的诚实信用原则。对于原告拖欠管理费的违约行为，被告将保留加行起诉的权利。三、针对原告主张的按照已完成的工程量支付工程款的诉求，被告认为，幼儿园教楼工程结算后工程款为1100907.99元，并由原告签字确认，且原告已收到工程款1080000元，则下欠工程款20907.99元。而原告却主张下欠工程款73332.18元无事实依据。综上，请驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院将结合本案事实进行综合评判。综合全案证据和法庭调查，根据本院审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年7月1日，原告柯常云（乙方）与被告湖北中宇建筑工程有限公司（甲方）签订《湖北中宇建筑工程有限公司工程项目施工承包管理合同》一份，约定，被告将其承建的大冶市天阳幼儿园（后更名为大冶市麒麟幼儿园）教学楼工程承包给原告施工。同时约定，乙方必须全面履行甲方与建设单位签订的施工承包合同和各项承诺，并向甲方交付工程保证金100000元；工程造价为建设单位结算后的工程款下调12%。合同签订后，原告于2017年7月3日开始组织人员进场施工，2018年1月20日，原告将工程施工完工。该工程已投入使用。被告湖北中宇建筑工程有限公司在原告施工工程完工后，与建设单位大冶市麒麟幼儿园进行了结算，工程总价款为1100907.99元，并制作了建设工程造价审核确认表，原告柯常云亦在该确认表中签字。被告已支付原告工程款1080000元，余款20907.99元已作为收取的管理费用。诉讼中，原告认可在施工期间被告派人到施工现场进行管理和协调相关事务的事实。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据法律规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人。本案被告湖北中宇建筑工程有限公司承建大冶市麒麟幼儿园教学楼后，又将该工程全部转包给原告柯常云进行施工，并签订工程施工合同，该合同违反了法律禁止工程转包的规定，应认定原、被告之间签订的案涉工程承包合同无效。合同自成立时起不具有法律约束力，因此该合同约定按实际结算工程价款的12%收取施工管理费的条款亦无效。但在原告施工过程中，被告派出了工作人员参与管理和协调，原告对被告管理和协调工作支付相应费用符合权利义务相对应的公平原则。故对被告已收取的工程余款20907.99元可酌情确定为原告支付的施工管理费。因此，原告要求被告按实际工程量支付下欠的工程款73000元，证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：驳回原告柯常云的诉讼请求。本案诉讼费1634元，减半收取817元，由原告柯常云负担。如不服本判决，可在收到本判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于湖北省黄石市中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时预交上诉案件受理费人民币1634元，款汇湖北省黄石市中级人民法院，开户银行：中国农业银行股份有限公司黄石分行团城山支行；账号：17×××18。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交上诉费的，按自动撤回上诉处理。审判员 吴 曦二〇一九年四月二十五日书记员 陈梦琪