浙江省金华市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）浙07刑终284号 原公诉机关浙江省义乌市人民检察院。 上诉人（原审被告人）傅成煌，男，1995年2月15日出生于江西省弋阳县，汉族，高中文化，住弋阳县。2016年12月30日因本案被义乌市公安局刑事拘留，2017年1月27日被逮捕，2019年2月1日被取保候审。 上诉人（原审被告人）阳珍丽，女，1997年3月21日出生于贵州省务川仡佬族苗族自治县，苗族，初中文化，住务川仡佬族苗族自治县。2016年12月30日因本案被义乌市公安局刑事拘留，2017年1月26日被取保候审，2018年1月26日继续取保候审。 原审被告人余少林，男，1987年9月10日出生于浙江省兰溪市，汉族，高中文化，住兰溪市。2016年12月30日因本案被义乌市公安局刑事拘留,2017年1月27日被逮捕。现押于义乌市看守所。 原审被告人张晴晴，女，1995年9月13日出生于浙江省东阳市，汉族，大专文化，住东阳市。2017年4月22日因本案被义乌市公安局刑事拘留,同年5月26日被逮捕。现押于义乌市看守所。 原审被告人林晓华，男，1989年10月16日出生于江西省婺源县，汉族，初中文化，住婺源县。2016年12月30日因本案被义乌市公安局刑事拘留，2017年1月27日被逮捕。现押于义乌市看守所。 原审被告人袁进，男，1992年10月23日出生于湖南省沅江市，汉族，专科文化，住沅江市。2016年12月30日因本案被义乌市公安局刑事拘留，2017年1月27日被逮捕。现押于义乌市看守所。 原审被告人顾秀金，男，1997年3月6日出生于云南省沾益县，汉族，中专文化，住沾益县。2016年12月30日因本案被义乌市公安局刑事拘留，2017年1月27日被逮捕。现押于义乌市看守所。 原审被告人张剑鹏，男，1990年6月27日出生于浙江省诸暨市，汉族，专科文化，住诸暨市。2016年12月30日因本案被义乌市公安局刑事拘留，2017年1月26日强制措施变更为取保候审,2018年1月26日决定继续取保候审。 原审被告人林晓东，男，1987年11月7日出生于江西省婺源县，汉族，大学文化，住婺源县。2016年12月30日因本案被义乌市公安局刑事拘留，2017年1月26日强制措施变更为取保候审，2018年1月26日决定继续取保候审。 原审被告人童洁，男，1994年7月2日出生于江西省德兴市，汉族，初中文化，住德兴市。2016年12月30日因本案被义乌市公安局刑事拘留，2017年1月20日强制措施变更为取保候审，2018年1月20日决定继续取保候审。 原审被告人施韶能，男，1994年6月28日出生于浙江省金华市金东区，汉族，专科文化，住金华市金东区。2016年12月30日因本案被义乌市公安局刑事拘留，2017年1月26日强制措施变更为取保候审，2018年1月26日决定继续取保候审。 原审被告人杨梦晓，女，1995年8月22日出生于浙江省玉环县，汉族，大学文化，住玉环县。2016年12月30日因本案被义乌市公安局刑事拘留，2017年1月23日强制措施变更为取保候审，2018年1月23日决定继续取保候审。 原审被告人鲍勤顺，男，1994年1月14日出生于浙江省兰溪市，汉族，初中文化，住兰溪市。2016年12月30日因本案被义乌市公安局刑事拘留，2017年1月23日强制措施变更为取保候审，2018年1月23日决定继续取保候审。 浙江省义乌市人民法院审理义乌市人民检察院指控被告人傅成煌、阳珍丽、余少林、张晴晴、林晓华、袁进、顾秀金、张剑鹏、林晓东、童洁、施韶能、杨梦晓、鲍勤顺犯诈骗罪一案，于2019年1月30日作出（2018）浙0782刑初112号刑事判决。被告人傅成煌、阳珍丽不服，提起上诉，本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：自2015年9月份开始，符某1、张某4等人（均另案处理）共同在义乌市经营“浙**恩资本管理有限公司”（以下简称“华某公司”），先后在义乌市东方大厦西座19楼、义乌市北苑街道北苑路300号、北苑街道春盛路2号开设营业部，下设营销、讲师、操盘手三大团队，由营销团队通过互联网诱骗各被害人到“河北滨海大宗商品交易平台”购买邮票，由操盘手团队人为操控邮票价格，由讲师团队不断诱导被害人进行操作，三大团队分工合作，联合欺骗各被害人，从中谋取暴利，共骗得人民币5亿余元。其中，讲师团队有张某5等10余人（均另案处理）；操盘团队有杨某2等10余人；营销团队在义乌设有二个“车间”，经理分别是周某民（另案处理）、王某5（已起诉）。其中，经理王某5分管七个小组，每个战队由一名主管一名主播及若干名业务员组成，具体诈骗方式为：首先由业务员购买高等级QQ号并伪装成股民在QQ群中物色被害人，在业务员取得被害人信任后，将由主管冒充的股票老师QQ号推荐给被害人，并由主管以股票老师的身份为被害人分析股票走势行情来获取被害人再次信任。接着由战队主播将被害人拉进新浪直播间，直播间内有公司专门安排的讲课老师继续为被害人分析股票行情，后以唱空股票市场，谎称邮票市场为牛市的方式诱导被害人投资邮票市场，讲课老师在直播间内为被害人分析邮票行情走势，同时公司通过内部操控邮票涨跌的方式配合讲课老师，导致被害人相信该讲课老师对邮票行情分析独特准确，从而诱使被害人到河北滨海大宗商品交易有限公司开户入金，投入资金进行邮票交易操作，并由战队主播冒充平台开户专员指导被害人在平台开户入金。待被害人大量入金，高价接盘由老师主推的邮票后，公司再次通过内部操控导致邮票持续跌停，导致被害人亏损，从中非法牟利。期间，战队主管以直播间讲课老师身份通过QQ引导被害人入金，业务员以普通股民身份以配合、吹捧老师的方式引导被害人入金购买邮票。其中以被告人余少林为主管，被告人张晴晴为主播，被告人傅成煌、鲍勤顺、袁进、林晓东、施韶能、顾秀金、张剑鹏、杨梦晓、林晓华、阳珍丽、童洁、翁某为业务员组成“饕餮队”，诈骗数额（有被害人报案）共计人民币1640210元。其中被告人余少林、张晴晴、袁进、童洁、林晓东涉案诈骗数额为1640210元，被告人林晓华、张剑鹏、阳珍丽涉案诈骗数额为1631653元、被告人顾秀金、傅成煌、施韶能涉案诈骗数额为806790元，被告人鲍勤顺、杨梦晓诈骗数额为357303元。 案发后，公安机关分别从被告人余少林、张晴晴、林晓华、袁进、顾秀金、傅成煌、张剑鹏、林晓东、童洁、阳珍丽、施韶能、杨梦晓、鲍勤顺处扣押作案工具组装电脑13台、手机20只，从被告人童洁、杨梦晓、鲍勤顺及同案犯翁某处分别扣押违法所得人民币6万元、5600元、6000元、2100元。 一审中，被告人张剑鹏、林晓东、童洁、阳珍丽分别退缴违法所得人民币3万元，被告人傅成煌、施韶能分别退缴违法所得人民币2万元、被告人杨梦晓、鲍勤顺分别退缴违法所得人民币1万元。 据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款和第三款、第七十三条第二款和第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人余少林犯诈骗罪，判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币四万元；二、被告人张晴晴犯诈骗罪，判处有期徒刑三年零十个月，并处罚金人民币三万元；三、被告人林晓华犯诈骗罪，判处有期徒刑三年零四个月，并处罚金人民币三万元；四、被告人袁进犯诈骗罪，判处有期徒刑三年零四个月，并处罚金人民币三万元；五、被告人顾秀金犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元；六、被告人傅成煌犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二万元；七、被告人张剑鹏犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币三万元；八、被告人林晓东犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币三万元；九、被告人童洁犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币三万元；十、被告人阳珍丽犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币三万元；十一、被告人施韶能犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二万元；十二、被告人杨梦晓犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元；十三、被告人鲍勤顺犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元；十四、扣押在案的被告人违法所得人民币253700元返还被害人。被告人余少林、张晴晴、袁进、林晓东、童洁继续退赔违法所得人民币8557元返还被害人；被告人余少林、张晴晴、袁进、林晓东、童洁、林晓华、张剑鹏、阳珍丽继续退赔违法所得人民币824863元返还被害人；被告人余少林、张晴晴、袁进、林晓东、童洁、林晓华、张剑鹏、阳珍丽、顾秀金、傅成煌、施韶能继续退赔违法所得人民币449487元返还被害人；被告人余少林、张晴晴、袁进、林晓东、童洁、林晓华、张剑鹏、阳珍丽、顾秀金、傅成煌、施韶能、杨梦晓、鲍勤顺继续退赔违法所得人民币103603元返还被害人。扣押在案的作案工具组装电脑13台、手机20只予以没收。 被告人傅成煌上诉称：其主观上没有非法占有他人财物的目的，客观上未使用虚构事实、隐瞒真相的方式骗取被害人财物，不构成诈骗罪；即使构成诈骗罪，也应免于刑事处罚，请求依法改判。在本院审理过程中提审被告人傅成煌时，其对原判认定的诈骗事实和罪名均没有异议，但提出原判量刑过重，请求从轻改判。 被告人阳珍丽上诉称：其不知道公司运营及盈利模式，没有非法占有他人财物的目的；以股民身份与客户交流的行为只是民事欺诈，不是诈骗行为；其未占有亏损的资金，原判认定其的诈骗数额有误，请求改判其无罪。 经审理查明，原判认定被告人傅成煌、阳珍丽、余少林等人诈骗的事实，有被害人虞某、张某1、王某1、高某1、吴某1、谢某1、马某、周某1、王某2、张某2、陈某、张某3、许某、王某3、李某、沈某1、杨某1、吴某2、周某2、董某、霍某、席某、孙某、谢某2等人的陈述及报案材料，证人翁某、符某1、张某4、胡某1、龚某、张某5、杨某2、刘某、黄某1、吴某3、符某2、杨某3、瞿某、胡某2、王某4、黄某2、高某2、张某6、楼某、张某7的证言，扣押决定书，扣押清单，辨认笔录及照片，银行账户交易明细，邮币卡平台账户截图，QQ聊天记录，华恩资本客户对应业务员信息，饕餮队工资情况，操盘邮币卡K线图，到案经过及各被告人的供述及身份证明等证据证实。但是，原判对被害人被骗后造成实际损失数额及各被告人诈骗数额的认定有误，本院根据查证属实的情况，对被害人的损失具体认定如下：被害人虞某40236.74元，张某1230557.45元，王某1110465.69元，高某1208509.62元，吴某1180974.1元（以王某华名义入金），谢某1164308.52元，马某220225.95元，周某1103472.11元，王某2151428.67元，张某214312.17元（其中以张某霄名义入金后被骗289.66元），陈某520459.58元，张某3103855.3元，汪某666324.62元，许某73619.2元，王某358476.58元，李某268736.64元，沈某1311149.82元，杨某189080.74元，吴某2333588.34元，周某299688.18元，董某235532.93元，霍某215250.25元，席某650352.74元（以李某峰名义入金），孙某238423.27元，江某妹1658.56元，谢某252412.39元；对各被告人的诈骗数额认定如下：被告人余少林、张晴晴、袁进、童洁、林晓东涉案诈骗数额为5343100.16元，被告人林晓华、张剑鹏、阳珍丽涉案诈骗数额为5302863.42元、被告人顾秀金、傅成煌、施韶能涉案诈骗数额为4572356.56元，被告人鲍勤顺、杨梦晓诈骗数额为4187822.09元。 针对上诉理由，经查，1、关于被告人傅成煌、阳珍丽是否构成诈骗罪的问题。根据涉案被告人的供述，华恩公司设有营销团队、讲师团队和操盘团队三个团队。营销团队的业务员负责通过网上购买并经过身份伪装的QQ号加入各种股票群，并有目的的选择相应对象加为QQ好友，通过伪装成股民或资深股票分析师等身份取得对方信任后，引导其加入新浪直播间；讲师团队的人员在新浪直播间内，通过唱空股票市场，谎称邮票市场处于牛市等欺骗手段，诱使被害人在河北滨海大宗商品交易平台开户入金投资邮票。然后，操盘团队、讲师团队的人员相互配合，操盘团队利用暗中掌握的持有邮票数量优势、私设的子账户自买自卖、平台提供的后台交易数据及交易平台暗中设定的内外有别的不公平交易手续费等手段操纵邮票价格走势，通过高卖低买反复操作，骗取被害人的财产。对华恩公司存在上述操纵邮票价格骗取客户钱财的行为，另案处理的同案犯张某4、胡某1、龚某、张某5、杨某2、杨某3、王某4、高某2、张某6、楼某、张某7等人均有相应的供述在卷。上述事实还有被告人傅成煌、阳珍丽与被害人间的QQ聊天记录等证据予以印证。对此，被告人傅成煌、阳珍丽也供认不讳。以上，足以认定被告人傅成煌、阳珍丽的行为构成诈骗罪。被告人傅成煌、阳珍丽所提不构成诈骗罪的上诉理由，与查明的事实和法律规定不符，本院不予采纳。2、关于诈骗数额问题。（1）本案被告人在华恩公司中从事不同的工作，其中业务员虽自行发展客户，并根据自己发展客户的入金金额等按比例领取提成，但营销团队的业务员与讲师团队的讲师之间、讲师团队的讲师与操盘团队的操盘手等相互之间均有配合，被害人所遭受的损失也是上述被告人欺骗行为共同导致的结果。本案各被告人应对其参与犯罪期间整个团队的诈骗数额承担刑事责任。（2）涉案邮票系华恩公司用以实施诈骗行为的“道具”，交易平台上显示的被害人所持有邮票的价值，并不能真实反映被害人的实际损失情况。被害人购买和持有的涉案邮票价格，是华恩公司采用非法手段操纵后形成的虚假价格。原判根据检察机关的指控，以被害人账户显示的其所持邮票的亏损额为依据认定诈骗数额有误，本院根据被害人被诱骗购买邮票后所遭受的实际损失据实予以纠正。被告人阳珍丽就诈骗数额提出的异议,本院不予采纳。3、原判根据各被告人在共同犯罪中所起作用，已据实认定为从犯，并根据各被告人在共同犯罪中的实际作用大小、归案后的认罪悔罪态度、退赃等情节，已分别给予了程度有别的较大幅度的减轻处罚。被告人傅成煌要求再予从轻处罚的意见，本院不予采纳。 本院认为，被告人傅成煌、阳珍丽、余少林、张晴晴、林晓华、袁进、顾秀金、张剑鹏、林晓东、童洁、施韶能、杨梦晓、鲍勤顺以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法诈骗他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。在共同犯罪中，各被告人系从犯，被告人傅成煌、阳珍丽、张剑鹏、林晓东、童洁、施韶能、杨梦晓、鲍勤顺还主动退缴诈骗犯罪所得，依法可予以减轻处罚。原判定罪及适用法律正确，审判程序合法。原判对本案诈骗犯罪所得及被害人损失的认定有误，导致对被告人的量刑过轻及责令退赔数额不当。本院对被害人的损失据实予以纠正，但鉴于上诉不加刑原则，对本案被告人的量刑不作调整。各被告人所获的违法所得，应予追缴，返还给被害人。被告人阳珍丽、傅成煌所提上诉理由，与查明事实及法律规定不符，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项之规定，判决如下： 一、撤销浙江省义乌市人民法院（2018）浙0782刑初112号刑事判决的第十四项，维持其余部分。 二、被告人傅成煌、阳珍丽、余少林、张晴晴、林晓华、袁进、顾秀金、张剑鹏、林晓东、童洁、施韶能、杨梦晓、鲍勤顺的违法所得予以追缴，返还给被害人；已扣押在案及已退缴的违法所得人民币253700元，返还给被害人。 三、扣押在案的作案工具组装电脑13台、手机20部，由扣押机关依法处理。 本判决为终审判决。 审 判 长  陈 曜 审 判 员  唐 骥 审 判 员  周巧慧 二〇一九年四月十六日 代书记员  范梦雅