安徽省和县人民法院 民 事 判 决 书 (2018)皖0523民初3930号 原告：蔡军，男，汉族，1974年9月30日出生，住江苏省宿迁市宿城区。 委托诉讼代理人：汤维林，安徽和州律师事务所律师。 被告：殷晓燕，女，1979年8月6日出生，住安徽省蚌埠市龙子湖区。 委托诉讼代理人：凌远龙，安徽径桥律师事务所律师。 被告：西北建设有限公司，住所地陕西省西安市未央区凤城八路**长和国际******，统一社会信用代码91610000671520373N。 法定代表人：杨斌，该公司总经理。 原告蔡军与被告殷晓燕、被告西北建设有限公司承揽合同纠纷一案，本院于2018年9月6日立案。依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告蔡军的委托诉讼代理人汤维林、被告殷晓燕的委托诉讼代理人凌远龙到庭参加诉讼，被告西北建设有限公司经本院合法传唤，无正当理由不到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告蔡军向本院提出诉讼请求：1、判令两被告给付吊车租赁费39867元，并承担逾期给付违约金（按照月利率2％，自2018年3月17日起算至付清之日止）；2、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2017年西北建设有限公司承接和县桃花桥拓宽工程，殷晓燕为该工程的项目经理，经人介绍被告租用原告一台汽车吊，吊装施工使用，2018年1月10日，原告与殷晓燕签订一份吊车租赁合同，约定租车时间自2018年1月9日至3月8日，初计贰个月（不含足贰个月按两个月计算，超出按实际天数计算，租金每月2.2万元，甲方每月8日给乙方70%费用，余款待吊车解除租赁合同关系一次付清，吊车进场被告付原告乙方保证金（被告已付壹万元）。双方特别约定：逾期支付违约金按所欠金额日0.5%承担违约责任。合同生效后，原告于2018年1月9日吊车进入施工现场直至2018年3月16日退场，共计被告使用租赁日期为2个月零8天，按双方约定，被告给付原告租赁费49867元，扣除已付壹万元保证金，现尚欠原告租赁费39867元，为讨要该租赁费，原告多次与殷晓燕电话联系，开始被告搪塞拖延，其后干脆连电话都不肯接，迫于无奈，原告只得诉请人民法院，请求法院查明上述事实，依法裁判，以支持原告的全部诉求。 被告殷晓燕辩称：一、原告与被告殷晓燕签订租赁合同是事实，但是原告没有提供证据证明其实际履行了合同约定的义务，因此原告要求被告支付租赁费39867元依据不足；二、原告要求被告殷晓燕支付逾期付款违约金没有依据，且违约金的计算标准过高，起算时间没有依据。综上请求驳回原告诉请。 被告西北建设有限公司未作答辩。 原告蔡军为证明其主张提供的证据有：证据一、蔡军的身份证复印件一份，证明：原告主体身份。证据二、吊车租赁合同一份，证明：双方的吊车租赁关系，租金的约定，租车的时间是2018年1月9日至2018年3月8日，初计2个月，不足2个月按2个月计算，超出的按照实际天数计算，合同租金是每月22000元，保证金1万元，设备进入甲方场地时，或者离开乙方基地时计算租金。违约金按照所欠金额乘以每天0.5％计算。证据三、微信照片一组，（2018年1月10日支付一万元保证金的微信付款记录，其他6张照片原告的吊车在被告处作业的照片）证明：原告的吊车在被告西北建设有限公司桃花桥工地作业的事实，最后的时间是3月16日，就是吊车开回去的时间。证据四、过路费票据2张，证明：2018年3月16日原告的吊车回去了，原告的吊车在工地的作业时间为2个月零8天。 被告殷晓燕质证认为：证据一的三性无异议，证据二真实性无异议，但是该份合同是名为租赁合同，实际是承揽合同，因为原告除了吊车机械以外，还要配备吊车司机作业，另外根据该份合同第七条的结算方式，不足一个月按照实际天数计算租金，而不是吊车在工地上实际停留的时间计算租金，而是实际作业的时间计算租金。证据三中的一万元的转账记录真实性无异议，但是其他照片的真实性和证明目的不予认可，因为拍摄时间和对象无法确定。证据四真实性无异议，但是关联性和证明目的有异议，该组证据只能证明该车辆交纳过路费的事实，不能证明该车在工地上实际作业的时间。 被告殷晓燕提供的证据有：证人杨某出庭作证，证言要点为：殷晓燕是西北建设公司安徽分公司的负责人，我是2018年元月份到的桃花桥工地，我是该工地现场负责人，当时是雪灾，我们都停工了，我就跟吊车老板说春节都放假了,要求他回去，当时他没有回去，后来具体什么时候走的，我不知道。正月十七开工，吊车老板就跟我说，马上就要2个月了，要求结算租金。我就对他说春节放假的，我们没有用你的吊车。吊车使用是2018年元月8、9号开始，干到2月4、5号就停了，后来2018年正月十八或十九干了一天。被告认为证人可以证明：原告的吊车虽然在工地上停留了2个月时间，但是实际作业不到1个月，停留的原因是双方就费用结算产生分歧，春节回来也没有实际作业。 原告蔡军质证认为：证人证明了被告殷晓燕与原告签订租赁合同是职务行为，证人不能证实原告吊车实际作业的天数，因为证人与本案有利害关系。 被告西北建设有限公司未到庭质证。 被告西北建设有限公司未提供证据。 本院对原、被告提供的证据组织了当事人证据交换及质证，对双方无异议的证据，本院予以确认并佐证在卷，对双方有争议的证据，本院将结合查明的事实进一步予以认定。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院查明事实如下： 2018年1月10日承租方（甲方）殷晓燕与出租方（乙方）蔡军签发了一份《吊车租赁合同》。合同约定，因甲方吊装需要租用乙方汽车吊一部，配合甲方吊装，为明确双方权利和义务关系，经双方友好协商，同意签订本合同，以便双方共同遵守执行。合同第一条工程地点为安徽省马鞍山市和县和州路桃花桥项目。合同第二条租车时间自2018年1月9日至3月8日，初计贰个月（不足贰个月按贰个月计算，超出按实际天数计算）。合同第三条租金计算方式：1、租金每月贰万贰仟元整（￥22000元），甲方每月8日付给乙方70%费用，余款待吊车解除租赁关系，一次付清。2、吊车进场后甲方付给乙方合同保证金壹万元（￥10000元），至合同关系结束返还给甲方。合同第五条甲方的权利和义务：1、甲方在出租期间内对出租吊车具有使用权，但无所有权，不得转让、转租、变卖或抵押乙方的设备，不得擅自转移作业地点，不得自行操作乙方吊车，如果因此发生事故或造成损失由甲方承担全部责任。2、按时支付租赁费用，逾期支付违约金（违约金=所欠金额×0.5%/天），承担违约责任。3、吊车在工地上停置时，由甲方负责保管，如果由于保管不严而造成的损失，其损失由甲方负责。4、必须杜绝故意损坏或伤害乙方作业人员和设备的一切不良行为。5、甲方无偿提供机组人员的住宿和伙食。合同第六条乙方的权利和义务:1、乙方机组人员必须服从甲方现场领导的指挥，并遵守有关规章制度。2、车辆维护保养由乙方负责，乙方提供的设备必须保证运行正常，如果设备发生故障，乙方应立即组织抢修，或更换其他设备。3、吊车所需液压油和润滑油、配件等均由乙方自行负责。4、吊车在租用期间维护和保养时间每月为2天，原则上在无作业时保养。合同第七条结算及付款方式:1、设备进入甲方施工现场之日或设备离开乙方公司基地之日起计算租金，退场租金支付完毕之日停止计算租金，不足一月按实际天数计算。2、设备到场日或设备离开公司基地之日为起租日期，乙方提供有效票据，税金由甲方承担，租金以现金或银行汇总的方式均可。3、甲方必须每月按时支付吊车租金，否则乙方有权停止作业，由此产生的一切损失由甲方负责。合同还对其他方面进行了约定。 本院认为：民事活动应遵守诚实信用原则。蔡军与殷晓燕就安徽省马鞍山市和县和州路桃花桥项目需要签订的《吊车租赁合同》是双方真实意思表示，合同不违反法律强制性规定，依法应有效。合同中所约定的是蔡军以自己的设备（吊车）、技术、劳动力按照殷晓燕方的指示完成了吊机作业任务，是一种承揽行为，双方之间形成承揽合同关系。蔡军主张由西北建设有限公司和殷晓燕共同承担责任，因本案是承揽合同，合同的相对方是殷晓燕与蔡军，合同中亦未提及是殷晓燕代表西北建设有限公司，同时蔡军未能提供证据证明殷晓燕在涉案工程中的身份，并且给付蔡军保证金的亦是殷晓燕本人，故对蔡军主张由西北建设有限公司承担责任，本院不予支持。合同的权利义务应由蔡军与殷晓燕享有和承担。在合同的履行过程，被告殷晓燕认为原告的吊车虽然在工地上停留了2个月时间，但是实际作业不到1个月，停留的原因是双方就费用结算产生分歧，春节回来也没有实际作业；而蔡军认为吊车使用时间为两个月零八天，其提供的证据只是过路费票据，未能提供其吊车每天实际使用的其他证据佐证。从吊车的来源以及合同的约定来看，双方签订合同的初衷是约定吊车使用时间为两个月，不满两个月以两个月计算，超过两个月的，按实际天数计算。因原告未举证证明其吊车的具体使用时间，同时被告殷晓燕提供的现场负责人杨某的证言，其认为吊车使用是自2018年元月8、9号开始，干到2月4、5号就停了，并在2018年正月十八或十九干了一天，故本院酌定以2个月作为原告吊车的使用时间，吊车的使用费应为44000元（22000元×2），扣除应退还的保证金10000元，殷晓燕应支付蔡军吊车使用费34000元（44000元-10000元）。双方在合同中约定“甲方每月8日付给乙方70%费用，余款待吊车解除租赁关系，一次付清”和合同第五条的“按时支付租赁费用逾期支付违约金（违约金＝所欠金额×0.5%／天）”，原告未举证证明双方之间的租赁关系何时解除，故本院对原告主张由被告承担逾期给付违约金（按照月利率2％，自2018年3月17日起算至付清之日止）的诉讼请求不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百五十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决如下： 一、被告殷晓燕于判决生效之日起三日内支付原告蔡军吊车使用费34000元； 二、驳回原告蔡军的其他诉讼请求； 三、驳回原告蔡军对被告西北建设有限公司的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费797元，由原告蔡军负担118元，被告殷晓燕负担679元。 如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省马鞍山市中级人民法院。 审 判 长  欧大才 人民陪审员  祁支青 人民陪审员  郑梦苏 二〇一九年四月二十九日 书 记 员  孙亚军 附本案援引的法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第二百五十一条承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。