河北省唐山市丰南区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀0207民初605号 原告：远威（唐山）卫浴制品有限公司，住所地：唐山市丰南区。 法定代表人：权循安，职务：总经理。 委托代理人：张志新，河北士兴律师事务所律师。 委托代理人：朱京生，男，1960年11月10日生，汉族，现住：河北省唐山市路北区。 被告：贾洪武，男，1974年3月24日生，汉族，现住：内蒙古呼伦贝尔市。 委托代理人：刘俊国，河北杰大律师事务所律师。 原告远威（唐山）卫浴制品有限公司与被告贾洪武劳动争议纠纷一案，本院于2019年1月17日立案后，依法适用简易程序，于2019年3月11日公开开庭进行了审理。原告远威（唐山）卫浴制品有限公司的委托代理人张志新、朱京生，被告贾洪武及其委托代理人刘俊国到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告远威（唐山）卫浴制品有限公司向本院提出诉讼请求：1、依法判决被告与原告之间不存在劳动关系；2、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2016年9月1日，原告与被告签订书面劳动合同，建立劳动合同关系。2018年7月，原告组织员工体检，被告的体检及复检结果为岗位职业禁忌症，建议调离原岗位。原告为保护被告身体健康，依法为其调动岗位，但被告却在未履行任何请假手续的情况下离厂，连续旷工多日。2018年9月20日，针对被告连续旷工的事实，原告作出与其解除劳动关系的开除决定。2018年12月6日，被告向唐山市丰南区劳动人事争议调解仲裁委员会申请劳动仲裁。2018年12月28日，唐山市丰南区劳动人事争议调解仲裁委员会作出丰劳仲案裁字（2018）第55号仲裁裁决书。原告认为：原告与被告之间已经不存在劳动关系。2016年9月1日至2018年9月3日期间，双方存在劳动关系。2018年9月3日之后，原被告之间不再存在劳动关系。理由如下：被告存在未办理请假手续擅自离厂，连续旷工多日的事实。被告擅自离岗，连续旷工多日的行为，严重违反原告处的厂规厂纪，原告与其解除劳动关系将其除名，于法有据。2018年9月3日后，被告在未办理请假手续的情况下，主动离开工作岗位，不再受原告的劳动管理，也不再从事原告安排的有报酬的劳动，被告与原告之间就不应再有劳动关系。综上，原告认为：被告不服从原告为保护其身体健康的调岗安排，连续多日旷工，严重违反公司的规章制度，原告已与被告解除劳动关系，原被告之间不存在劳动关系。为维护原告合法利益，诉至贵院，望判如所请。 被告贾洪武辩称，原告所述既不符合事实也不符合法律，1.原告未给被告调换岗位而是要求被告在家中待岗，被告在原告组织的体检中查出肺病之后，所以被告不是旷工，原告不应将被告除名，2.原告做出的开除被告的决定是违法的，被告于2015年12月3日到原告处从事吹土工工作，该工作为粉尘作业，被告是从事接触职业病危害作业的劳动者，2018年7月被告在原告组织的体检中查出肺病，可能为职业病、工伤，然后原告就要求被告在家中待岗，2018年10月11日唐山市人民医院对被告出示了处置意见，被告疑似职业病，按照劳动法第42条规定，此种情况下原告不能与被告解除劳动合同，不能单方对被告进行除名，3.原告即便是能够除名，其程序也不符合法律程序，所以对原告的除名不成立，首先原告除名被告的包括规章制度的依据是否存在，是否经过法定程序制定，是否公之于众，是否已经通知被告，被告是否已经了解以及除名是否经过原告的工会集体讨论，这些均无证据证实，按照劳动合同法以上证据原告都应提供，其次按照劳动合同法相关规定，除名应提前30日书面通知劳动者，而至今原告未向被告出示任何关于解除劳动合同的除名的书面材料，即使原告采取了公告送达，也应在市级以上的媒体进行，而不是在其本单位进行，且按照1959年劳动部179号文件，劳动部办公厅关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者，按自动离职旷工处理问题的复函，按此规定能够直接送达或邮寄送达，而未使用的直接使用公告送达的视为无效，现在原告的做法明显违法法律规定，对被告除名是不符合法律规定的，现在原告与被告仍存在法律关系。 原告为证明其主张，提交的证据有：证据一、远威营业照复印件、法定代表人身份证明、法定代表人身份证复印件，证明原告具有诉讼主体资格。证据二、劳动合同、员工考勤管理规定、关于贾旷工严重违纪的处理决定、员工离职审批表、员工出勤汇总表、解除决定公示照片，证明被告入职时间，被告在职时公示通过《员工考勤管理规定》，被告知晓其内容。被告2018年9月份仅上班2天，原告有权依据《员工考勤管理规定》对违纪人员给予处罚。被告严重违反公司管理规定第4条第3款，原告履行了内部解除被告劳动合同手续，已与被告解除劳动关系并已公示。证据三、会议记录表、通知函、选举表、职工大会决议、管理规定公示照片，证明管理规定是经过民主程序选出的职工代表表决通过且已公示的，符合法律规定。证据四、有杜某、王某、董某书面证人证言、通话记录。证明被告旷工的事实，辞退被告的决定已公示，并已通过电话通知被告并要求其签字确认，被告拒绝签字的事实。证据五、被告复查结果的处理意见、远威健康检查结果告知、2016、2017、2018年被告健康检查、复查结果、邸田生证人证言，证明对被告调岗是因其身体原因，即是被告的权利也是义务。2018年检查、复查结果与入职时一致，被告对自己肺部有问题早已知晓。被告为职业禁忌证，而非职业病或疑似，原告辞退被告不违反法律禁止解除规定。证据六、证人杜某、王某、董某出庭作证。证据七、劳办发{1995}179号文件，关于第5批宣布失效和废止文件的通知，文号为人社部发{2017}87号，在其附件2中第51项已宣布废止，证明该文件已失效，不能作为裁判的依据，送达的方式并非必须是书面。 经庭审质证被告认为，对其证据一、证据二的劳动合同无异议，员工考勤管理规定不是原件不予质证、关于被告旷工严重违纪的处理决定对其真实性有异议，都是打印的日期不能确定，不承认这件事，不能证明原告的证明目的。员工离职审批表不认可，被告不是私自离岗，不能证明原告所说的证明目的。员工出勤汇总表对其真实性有异议，这是原告单方出具的，有可能作假。解除决定的公示照片看不清，对真实性有异议，证明不了公告的具体地方，不能达到原告的证明目的。对其证据三会议记录表及职工大会决议对其真实性有异议，只有会议人员签到的笔录，并没有同意、通过的表述，不能达到原告的证明目的、通知函是复印件不认可，只有代表签字，没有代表是否同意的表述，不能作为本案证据使用、对选举表真实性有异议，与本案也无关联，不能作为证据使用，管理规定公示照片同以上照片意见。对其证据四杜某、王某、董某证人证言证人应出庭作证，书面证言不能作为本案证据使用，通话记录证明不了事实，与本案无关。对其证据五原告复查结果的处理意见认可，我已经申请职业病诊断，现在正在进行中，不能证明原告的证明目的，而是证明被告确实为疑似职业病，原告不能单方与被告解除劳动合同，远威健康检查结果告知这是原告给被告开具的，我认可，其中上面明确注明被告的体检结果为两肺弥漫结节，右侧胸膜肥厚粘连，肺功能异常，如有疑问请到安环处 查阅职业健康档案，这恰恰证明了原告对被告疑似职业病是认同的，原告与被告之间不能解除劳动合同。2016、2017、2018年原告健康检查、复查结果、被告于2015年3月到原告处从事吹土工工作，原告提供的复查结果都在被告工作以后，且全部检测出肺病疾病，检查结果可以证明被告在原告处的工作中患得了肺部疾病，疑似职业病、工伤，所以原告不能与被告解除劳动合同，该三份结果不能达到其证明目的，邸田生证人证言同其他证人证言的质证意见。证据六、1.三证人均为原告职工，均与原告存在利害关系，其证人有虚假的可能性，不能作为本案证据使用，证明不了原告所述的证明目的。2.该三个证人可以证实被告为原告职工，从事吹土工工作，为从事接触职业病危害作业的劳动者，按照法律规定，被告查出肺病，疑似职业病、工伤，原告不能与被告解除劳动关系。3.证明原告除名被告的程序违法，应该有书面通知并直接送达被告处，证人所述原告对被告的住所是知晓的，在此情况下原告还不向被告出具书面通知，是违法的，原告与被告现仍存在劳动关系。证据七，2018年10月23日被告给王某打电话要求续签合同，原告方提到的文件，不管其是否其已失效，劳动合同法规定，解除劳动合同需提前30日进行书面通知。 被告为证明其主张，提交的证据有：一、银行卡及银行流水，证明原告通过农业银行向被告发放工资，原被告间存在劳动关系。二、贾洪武购房时原告给开具的收入证明，证明原告承认被告是其职工，原被告间存在劳动关系。三、远威（唐山）卫浴制品有限公司职业健康检查结果告知是原告给被告出具的，证明原告为被告进行了职业病健康检查，也证明了原被告间存在劳动关系，也证明被告因从事原告安排的粉尘工作岗位，肺病收到伤害，疑似为职业病工伤，也证明原告现在不能随意与被告解除劳动关系。四、职业禁忌通知书回执，唐山市人民医院给原被告开具的，证明目的同上。五、唐山市人民医院出具的复查结果处置意见，证明目的同上。六、2018年9月28日唐山市人民医院的体检指引单，证明原告为被告健康体检，证明原被告间存在劳动关系，原告不能与被告解除劳动关系。七、仲裁裁决书，证明双方存在劳动关系，且至今仍未解除。八、2019年2月25日唐山市人民医院出具的职业病诊断的体检指引单（复印件）及票据。九、被告与原告单位的副总王义广及朱京生谈话录音光盘，证明原被告间存在劳动关系，原告要求被告在家待岗。 经庭审质证原告认为，证据一、银行卡、银行流水，对其真实性没有异议，对其合法性、关联性及证明目的有异议。被告所主张系所谓工资银行明细，该证据不能证明被告与原告存在劳动关系，与本案不具有关联性。证据二、收入证明，对其真实性、合法性、关联性及证明目的均有异议，从该证据上来看没有相关领导或经手人签字，不具有真实性、合法性，与本案也不具有关联性，也不能体现被告的证明目的。证据三、四、职业健康检查结果告知、职业禁忌通知书，对其真实性没有异议，但对其合法性、关联性及证明目的有异议，该证据恰恰证明了被告为职业禁忌证，不属于疑似职业病或职业病。被告入职体检与2018年7月23日、8月14日复查结果相同。原告依据法律规定，调离被告原工作岗位是法律赋予原告的权利和义务，职业禁忌是指劳动者从事特定职业或者接触特定职业病危害因素时，比一般职业人群更易于遭受职业病危害和患职业病或者可能导致原有自身疾病病情加重，或者在作业过程中诱发可能导致对他人生命健康构成危险的疾病的个人特殊生理或者病理状态。因此，职业禁忌证不等于疑似职业病、不等于职业病。证据五、复查结果处置意见，对其真实性没有异议，但对其合法性、关联性、证明目的有异议，该证据进一步证明被告为职业禁忌症，而非疑似职业病或职业病。被告也不属于医疗期间，该处置意见明确写明，是建议就诊，而非证明被告已经就诊。医疗期是指企业职工因患病或非因工负伤停止工作治病休息期间。而被告并未治病休息，即便是被告治病休息，也应当履行请假手续，被告未履行任何请假手续，私自不到单位上班属于旷工，原告依据公司规定将其辞退，符合法律规定。证据六、2018年9月28日唐山市人民医院的体检指引单对其真实性、合法性、关联性证明目的均有异议，1.指引单明确提示，体检完毕请将指引单交回前台，因此对其真实性、合法性均有异议。2.该证据仅能证明其进行了体检，不能证明在其体检时与原告存在劳动关系，原告证人也证明之所以给被告在2018年9月28日进行体检，是因为被告到原告公司无理取闹，原告被迫按排被告体检，因此该证据不能达到被告的证明目的。证据七、仲裁裁决书，对其真实性、合法性没有异议，但对其内容及与本案的关联性及证明目的有异议，原告起诉是因为仲裁错误，对仲裁内容不服，因此以裁决书为依据证明原被告间存在劳动关系是不成立的。证据八、2019年2月25日唐山市人民医院出具的职业病诊断的体检指引单（复印件）及票据对其真实性、合法性、关联性及证明目的均有异议，1.该证据为复印件，不予认可，2.该证据不属于新证据，我们举证期届满时间为2019年3月7日，该证据形成为2019年的2月25日，被告要求调取证据不符合法律规定，证据应在举证期届满前调取。证据九、被告提供的录音不是原件，其内容不清晰无法辨别录音的实际内容，对其三性及证明目的均有异议。 原告对本院调取劳动仲裁卷宗的质证意见为，对其真实性、合法性无异议，对其关联性及证明目的有异议，仲裁申请书申请时间为2018年12月4日，原告与被告解除劳动合同的时间是2018年的9月20日，被告贾洪武在提起仲裁时双方不存在劳动关系，正因为被告不服仲裁才提起诉讼，因此该证据不能证明被告主张的证明目的。 被告对本院调取劳动仲裁卷宗的质证意见为，没有异议，证明原被告间存在劳动关系，原告不能随意与被告解除劳动关系。 本院经审理认定事实如下，被告贾洪武于2015年12月3日到原告处上班，从事吹土工岗位。2016年9月1日原、被告签订了书面劳动合同，约定劳动合同期限自2016年9月1日至2019年8月31日止。2018年7月23日，原告组织被告到唐山市人民医院进行职业健康检查，检查结果为：两肺纹理增多、右心缘显影差，建议择日复查胸片。被告于2018年8月14日到唐山市人民医院复查，复查结果：两肺弥漫结节，右侧胸膜肥厚粘连，肺功能异常，属于粉尘岗位职业禁忌症，建议调离粉尘岗位，待治愈后可恢复原岗位工作。 2018年9月3日后，被告未到原告处上班。2018年9月20日，原告以被告未按规定办理请假手续至今未上班，严重违反公司考勤规定等为由，决定对被告贾洪武予以开除。并由原告单位职工“安环部安全员”王某电话通知被告贾洪武办理离厂手续，同时将处理决定在厂内公示栏内进行张贴。庭审中，原告提供了证人杜某出庭证实原告为被告调岗，被告不同意，后被告不再来上班；证人王某证实自己电话通知贾洪武办理离岗手续；证人董某证实自己负责办理贾洪武的除名手续，并由王某电话通知贾洪武。以上三名证人虽为被告单位职工，但证言能够相互印证，且无相反证据反驳，故对上述证言所证明的事实予以认定。 另查，原告“远威（唐山）卫浴制品有限公司员工考勤管理规定”于2018年1月11日，经该公司职工代表大会讨论通过，并在原告厂内公示栏中进行了公示。该管理规定第四条规定“3、旷工：指未按规定程序办理请假手续而未正常上班的，旷工一次或者月两次以上的，按公司（关于加强劳动纪律和生产管理规定）处理；旷工一次3天以上的作为私自离职按严重违纪处理公司予以辞退。” 应被告要求，2018年9月28日，原告委派员工王某再次带被告到唐山市人民医院进行体检，唐山市人民医院于2018年10月11日出具了“关于贾洪武职工健康检查复查结果”的处置意见，结论“1、劳动者系远威（唐山）卫浴制品有限公司职工，有明确粉尘接触史；2、患者右侧胸膜肥厚粘连，伴肺功能损害，根据《职业健康监护技术规范（ＧＢＺ188-2014）》6.4.2.1ｂ第四条款属于职业禁忌症。建议脱离粉尘岗位，呼吸科就诊，待其治愈后，可恢复粉尘岗位工作。3、患者如有异议，可申请职业病诊断。” 被告贾洪武于2018年12月4日，向唐山市丰南区劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，要求确认原被告之间存在劳动关系。2018年12月28日唐山市丰南区劳动人事争议调解仲裁委员会作出丰劳人仲案裁字（2018）第55号仲裁裁决书，裁决原、被告之间存在劳动关系。原告不服上述裁决诉至本院。 本院认为，被告贾洪武自2015年12月3日开始在原告处工作，从事吹土工岗位作业，后双方签订书面劳动合同，原、被告均符合法律规定的主体资格，故自2015年12月3日起原、被告建立劳动关系。本案争议焦点为原、被告劳动关系是否已经解除。被告认可自2018年9月3日后未到原告处上班，对此解释为原告让其在家中待岗，但并无证据证实。被告于2018年8月14日经唐山市人民医院复查，属于粉尘岗位职业禁忌症，建议调离粉尘岗位，对此，原告称已为被告安排调岗的主张，更符合实际情况，并有证人出庭予以证实。故在相关医疗部门证实贾洪武已不适合原粉尘岗位的情况下，原告应当依据《职业病防治法》第三十五条的规定为被告调换岗位，被告贾洪武未服从单位安排，连续十余日不到岗上班，其行为已严重违反原告的“员工考勤管理规定”。原告的“员工考勤管理规定”已经职工代表大会讨论通过，并公示，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。故原告以被告严重违反公司考勤规定，于2018年9月20日作出的对贾洪武的开除决定，不违反法律规定，并已电话通知了被告，应为有效。 综上所述，《中国人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（三）严重违反用人单位规章制度的。故原、被告间的劳动合同已于2018年9月20日解除。依据《中华人民共和国劳动法》第二十五条第二项，《中国人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条之规定，判决如下： 确认原告远威（唐山）卫浴制品有限公司与被告贾洪武之间，2015年12月3日至2018年9月19日期间存在劳动关系；自2018年9月20日起，原、被告之间不存在劳动关系。 案件受理费10元，由被告贾洪武负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省唐山市中级人民法院。 审 判 员  董玉新 二〇一九年四月十日 书 记 员  郑 杰