南京市建邺区人民法院民 事 判 决 书（2018）苏0105民初7910号原告：南京弘宁建筑工程有限公司，住所地在南京市江宁区东山街道金箔路997号黄金海岸广场第一街区银谷大厦1116室。法定代表人：贾晓晨，该公司总经理。委托代理人：吕旭辉,北京市炜衡（南京）律师事务所律师。委托代理人：宫炳，北京市炜衡（南京）律师事务所实习律师。被告：南京中利聚合投资有限公司，住所地在南京市建邺区长虹路105号。法定代表人：杨寿翠，该公司董事长。委托代理人：祝创杰，江苏世纪同仁律师事务所律师。委托代理人：方磊，江苏世纪同仁律师事务所律师。被告：中国平安财产保险股份有限公司上海分公司，住所地上海市常熟路8号。负责人：陈雪松,该公司总经理。委托代理人：王婷，北京市隆安（南京）律师事务所律师。委托代理人：张敬成，北京市隆安（南京）律师事务所律师。原告南京弘宁建筑工程有限公司（以下简称“弘宁工程公司”）与被告南京中利聚合投资有限公司（以下简称“中利投资公司”）、被告中国平安财产保险股份有限公司上海分公司（以下简称“平安保险上海分公司”）因申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，本院于2018年10月10日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告弘宁工程公司的委托代理人吕旭辉、宫炳，被告中利投资公司的委托代理人祝创杰，被告平安保险上海分公司的委托代理人王婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告弘宁工程公司向本院提出诉讼请求：1、依法判决被告中利投资公司赔偿原告因保全错误产生的损失暂计45088.43元（自2016年12月29日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至被告实际给付之日止，暂计至2018年9月25日），被告平安保险上海分公司承担连带赔偿责任；2、诉讼费由两被告承担。事实及理由：2016年12月29日，被告中利投资公司与原告在南京建邺区人民法院审理建设工程施工合同纠纷一案过程中向法院提出诉讼财产保全申请，申请查封冻结原告名下价值895500元财产，包括原告在法院执行款537300元，同时，上述诉讼保全由被告平安保险上海分公司承保并出具保函。2017年11月7日，南京市建邺区人民法院作出（2016）苏0105民初8030号民事判决书，判决驳回被告中利投资公司的全部诉讼请求。后被告中利投资公司提起上诉，南京中院驳回上诉，维持原判。被告中利投资公司的错误保全行为严重侵害了原告的合法权益，而被告平安保险上海分公司为其进行担保，故原告诉请赔偿。被告中利投资公司辩称：关于我司与弘宁工程公司建设工程施工合同纠纷一案，我司已针对南京中院作出的（2018）苏01民终2510号民事判决向江苏省高级人民法院申请再审，并已进入立案审查阶段，原告并不能以保全错误为由向我司主张损失；2、我司与被告平安保险上海分公司所订保险合同约定：如财产保全错误导致被申请人遭受损失，经法院判决由申请人承担的赔偿责任，应由保险人负责赔偿。故原告弘宁工程公司应向被告平安保险上海分公司主张赔偿责任。被告平安保险上海分公司辩称：一、我司非本案适格主体。原告与被告中利投资公司间为侵权纠纷，而我司与被告中利投资公司间为保险合同纠纷，非同一法律关系，不能一并审理。二、中利投资公司申请保全行为符合法律规定，不具有侵权责任法上的情形，不应构成保全错误。三、虽然法院保全查封了原告537300元的财产，但原告并未提交证据证明其损失的发生，故对原告主张的损失金额不予认可。四、我司不负担案件诉讼费。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以认并在卷佐证。经本院审查，确认事实如下：2016年11月，本院受理弘宁工程公司与中利投资公司建设工程施工合同纠纷一案，在该案审理过程中，中利投资公司作为反诉原告提出请求如下：1、请求判令解除双方间的施工合同；2、请求判令弘宁工程公司向中利投资公司支付违约金37500元；3、请求判令弘宁工程公司向中利投资公司赔偿损失146万元。2016年12月29日，中利投资公司向本院递交诉讼保全申请书，请求法院查封、扣押、冻结弘宁工程公司价值895500元的银行账户或相应价值的财产【其中包括中利投资公司依据（2016）苏0105民初4213号民事判决书支付至本院账户现金537300元】，同时承诺如因采取保全措施不当，造成被申请人财产损失，由申请人承担责任。2017年29日，被告平安保险上海分公司出具保单保函一份，保险金额为人民币90万元整。保险责任条款载明：财产保全申请人中利投资公司与弘宁工程公司因合同纠纷案，案件号为（2016）苏0105民初4213号，向法院提出财产保全申请，申请冻结被申请人银行存款人民币90万元﹙或查封、扣押被申请人相当于人民币90万元整﹚的财产。如申请人财产保全申请错误致使被申请人遭受损失，经法院判决由申请人承担的损害赔偿责任，保险人负责赔偿。保险期间自2017年2月10日0时起至2018年2月9日24时止。适用条款为平安诉讼财产保全责任保险条款。中国平安财产保险股份有限公司平安诉讼财产保全责任保险条款第三条约定：在保险期间内，被保险人向法院提出诉讼财产保全申请，如因申请错误致使被申请人遭受损失的，依法应由被保险人承担的损害赔偿责任，保险人根据本1条款的规定在赔偿限额内承担赔偿责任。为此，被告中利投资公司向被告平安保险上海分公司缴纳保费3000元。2017年3月17日，本院制发（2016）苏0105民初8030号民事裁定书，裁定查封弘宁工程公司名下价值895500元的财产；同时向本院执行局发出协助执行通知书，查封弘宁工程公司执行款537300元。2017年11月7日，本院作出（2016）苏0105民初8030号民事判决书，查明：弘宁工程公司于2016年9月19日向中利投资公司发出复工申请通知书，中利投资公司于2016年9月23日回复称因工程尚不具备恢复施工条件，要求弘宁公司不要自行复工。本院认定因中利投资公司至法庭辩论终结前，未能提供案涉工程的建设工程规划许可证，故涉案《施工合同书》无效，对于中利投资公司要求弘宁工程公司按照合同约定支付违约金并赔偿损失的反诉请求，不予支持，一审判决驳回中利投资公司的诉讼请求。后因中利投资公司不服一审判决，上诉于江苏省南京市中级人民法院（以下简称南京中院），南京中院于2018年6月1日制发（2018）苏01民终2510号民事判决书，认定：“一审法院查明的事实正确，予以确认。双方当事人签订的施工合同及图纸约定对涉案房屋进行加层，应当依照法律规定取得规划许可，中利投资公司未取得规划许可，建邺法院一审认定合同无效并无不当；因合同无效，中利投资公司主张违约金的诉讼请求不应支持；合同无效后，对于损失，应由造成损失的过错方予以赔偿。中利投资公司未取得施工合法手续，且在弘宁工程公司发出复工申请通知书后，称工程尚不具备恢复施工条件，要求弘宁工程公司不要自行复工。因此对于中利投资公司要求弘宁工程公司赔偿其未恢复施工损失的请求无事实和法律依据，建邺法院一审不予支持并无不当”。基于上述理由，南京中院二审驳回中利投资公司的上诉请求，维持原判，该判决为终审判决。中利投资公司因不服南京中院（2018）苏01民终2510号民事判决书，向江苏省高级人民法院（以下简称江苏高院）提出再审申请，江苏高院认定中利投资公司的申请再审理由不能成立，于2018年12月26日制发（2018）苏民申4931号民事裁定书，认定：案涉工程系新增隔层加固改造项目等，应申领建设工程规划许可证，因中利投资公司未能提供，故案涉《施工合同书》无效，其无权要求弘宁公司向其支付违约金及赔偿损失，故裁定驳回中利投资公司的再审申请。2018年9月25日，本院制发（2016）苏0105民初8030号民事裁定书，解除对弘宁工程公司名下财产的保全措施。2018年11月9日，弘宁工程公司收到本院执行局转账执行款537300元。在本案庭审中，原告弘宁工程公司明确提出不要求被告中利投资公司承担赔偿责任，仅要求被告平安保险上海分公司依据保单保函承担赔偿责任。在本案审理过程中，本院就被告平安保险上海分公司于2017年2月9日出具的保单保函上的案号不一致问题询问双方当事人意见，原告和被告中利投资公司、被告平安保险上海分公司一致认为保单上书写的案号（2016）苏0105民初4213号系笔误，被告平安保险上海分公司是为被告中利投资公司在（2016）苏0105民初8030号案件中所提出的诉讼保全申请出具保单保函。以上事实，有保全申请书、保单、保函、平安诉讼财产保全责任保险条款、（2016）苏0105民初8030号民事裁定书、民事判决书、（2018）苏01民终2510号民事判决书、（2018）苏民申4931号民事裁定书、招商银行收款回单以及双方当事人陈述等证据予以证实。本案争议焦点如下：1、中利投资公司是否因申请财产保全损害而应赔偿弘宁工程公司的损失？2、如中利投资公司申请诉讼保全错误，弘宁工程公司的损失金额如何计算？3、平安保险上海分公司是否为本案适格主体，其是否应承担赔偿责任？针对第一个争议焦点，本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条规定：“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为。”《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定：“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。”财产保全制度目的在于保障将来生效裁判文书的执行，申请财产保全是当事人重要的诉讼权利。依当事人申请制发裁定采取诉讼保全措施，虽是人民法院的一项司法措施，但其前提和基础是当事人的财产保全申请，如因申请保全人行使权利不当造成他人财产损失的，应由申请保全人承担侵权赔偿责任。对此，申请保全人在申请之初即应知晓并已作出承诺。本案弘宁工程公司主张中利投资公司的保全错误致其产生损失要求赔偿系侵权责任的认定，应当适用《中华人民共和国侵权责任法》第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”的规定，结合其诉讼请求是否合理、申请保全的标的、对象及方式等因素综合考量其申请财产保全是否适当，来认定申请诉讼保全人是否存在故意或重大过失。在原、被告双方建设工程施工合同纠纷一案中，中利投资公司提出反诉请求要求弘宁工程公司给付违约金和赔偿损失是基于双方所订立《施工合同书》的约定，而根据《中华人民共和国建筑法》第七条之规定：建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；但是国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外。同时根据《建筑工程施工许可证管理办法》第二条之规定：“在中华人民共和国境内从事各类房屋建筑及其附属设施的建造、装修装饰和与其配套的线路、管道、设备的安装，以及城镇市政基础设施工程的施工，建设单位在开工前应当依照本办法的规定，向工程所在地的县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证。”中利投资公司作为建设方，其应领取建设工程施工许可证，而中利投资公司一直未能依法申领施工许可证，且在弘宁工程公司向其发出复工申请通知书后，中利投资公司回复弘宁工程公司不要自行复工，导致双方施工合同无效以及弘宁工程公司不能继续复工的过错均在于中利投资公司，而中利投资公司主张弘宁工程公司支付违约金是基于施工合同的约定，其主张弘宁工程公司赔偿损失146万元也是基于其认为弘宁工程公司无正当理由停工并擅自撤场，此两项主张均无事实和法律依据，中利投资公司申请诉讼保全的基础并不存在，申请诉讼保全存在过错，其错误保全行为与弘宁工程公司的损失间存在因果关系，故中利投资公司应赔偿弘宁工程公司的损失。针对第二个争议焦点，本院认为，对于中利投资公司错误申请保全给原告造成的损失数额问题，原告弘宁工程公司主张按照中国人民银行同期贷款基准利率进行计算，对此原告弘宁工程公司并未能提供证据证明在法院采取诉讼保全措施期间，其对外进行了资金拆借产生贷款利息损失，故本院对其主张不予采信。因中利投资公司申请诉讼保全致使弘宁工程公司在建邺法院执行局案款537300元不能支取进而利息收益产生损失，该损失与中利投资公司错误申请财产保全行为之间存在必然的因果关系，而原告对此并无过错，故本院酌定原告的损失按照中国人民银行同期存款两年期利率2.10%计算，起止时间自本院制发诉讼保全民事裁定书之日起计算至诉争款项转入弘宁工程公司账户之日止即自2017年3月17日起计算至2018年11月9日止为18609.72元（537300元×2.10%÷365天×602天）。因此，中利投资公司因申请诉中财产保全错误给原告造成的损失，本院确认为18609.72元。针对第三个争议焦点，本院认为，建邺法院在审核中利投资公司诉讼保全申请时，依据相关法律规定要求中利投资公司提供相应的保全担保，如保全错误给对方造成损失应进行赔偿。而中利投资公司提供平安保险上海分公司的保函作为诉讼保全担保，在该份保函中明确表示平安保险上海分公司愿意为中利投资公司的诉讼保全申请进行担保，明确保险金额，同时亦明确了如中利投资公司的财产保全申请错误致使原告产生损失，中利投资公司依法应当承担的赔偿责任，平安保险上海分公司在赔偿限额内进行赔偿。对此，平安保险上海分公司作为中利投资公司的诉讼保全申请的担保人，其承担的应为连带责任担保，即在中利投资公司申请的诉讼保全行为造成对方损失的情况下，其对于侵权之债承担连带责任担保，故弘宁工程公司在本案侵权纠纷中，其有权向中利投资公司主张赔偿，亦有权向平安保险上海分公司主张赔偿，而弘宁工程公司选择向平安保险上海分公司主张权利，不违反法律法规的强制性规定，本院予以支持。故被告平安保险上海分公司为本案适格主体，被告中利投资公司应承担的支付赔偿款18609.72元的责任，应由被告平安保险上海分公司支付。综上所述，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条，《中华人民共和国建筑法》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条、第一百零五条、第一百五十二条规定，判决如下：一、被告中国平安财产保险股份有限公司上海分公司于本判决生效之日起十五日内向原告南京弘宁建筑工程有限公司支付损失赔偿款18609.72元。二、驳回原告南京弘宁建筑工程有限公司的其他诉讼请求。本案受理费400元，减半收取200元，由被告南京中利聚合投资有限公司负担（此款于本判决生效之日起十五日内给付原告南京弘宁建筑工程有限公司，以冲抵其预交的诉讼费用）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。审 判 员 徐年美二〇一九年四月二十九日法官助理 庆 莹书 记 员 陈佳琦