安徽省宿州市埇桥区人民法院民 事 判 决 书(2019)皖1302民再4号监督机关：宿州市埇桥区人民检察院。申诉人（原审被告）：王祥益，男，1966年10月5日出生，汉族，安徽省淮北市人，住安徽省宿州市埇桥区。委托诉讼代理人：宋敏，宿州市埇桥区桃园镇法律服务所法律工作者。被申请人（原审原告）：王牙，男，1979年3月6日出生，汉族，住安徽省宿州市埇桥区。原审被告：沈体伟，男，1984年10月12日出生，汉族，住安徽省宿州市埇桥区。原审被告：李本侠，女，1960年6月24日出生，汉族，住安徽省宿州市埇桥区。申诉人王祥益因与被申诉人王牙、原审被告沈体伟、李本侠民间借贷纠纷一案，不服本院2016年8月19日作出的（2016）皖1302民初2644号民事判决，向宿州市埇桥区人民检察院申诉。宿州市埇桥区人民检察院于2018年11月9日作出埇检民（行）监〔2018〕34130200021号民事再审检察建议书向本院提出检察建议。经本院审判委员会讨论决定，于2018年12月14日作出（2018）皖1302民监21号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案，宿州市埇桥区人民检察院指派检察员夏中峰、助检员王美华出庭。申诉人王祥益及其委托诉讼代理人宋敏、被申诉人王牙、原审被告沈体伟、李本侠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宿州市埇桥区人民检察院提出再审检察建议，宿州市埇桥区人民法院（2016）皖1302民初第2644号民事判决公告送达程序违法，剥夺当事人辩论权利和诉讼上的权利；认定的基本事实缺乏证据证明，导致适用法律确有错误。具体如下；1、公告送达存在问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条的规定，受送达人下落不明，或者穷尽其他方式无法送达的，才可采取公告送达的方式。本案中，宿州市埇桥区人民法院仅向王祥益邮寄送达应诉法律文书及判决书各一次，在邮件被退回后，即向王祥益公告送达应诉法律文书及判决书。王祥益的住所地为桃园矿工人村，距离桃园法庭较近，原审法院未到其住所地直接送达，亦无证明王祥益下落不明的相关证据。故本案没有证据证明存在王祥益下落不明或用其他法定送达方式无法送达的程序事实，不符合公告送达的条件。宿州市埇桥区人民法院在审理活动中，违反了公告送达的法律规定，做出缺席判决以及公告送达判决书，剥夺了当事人辩论权和诉讼上的权利。2、关于保证期间的问题。根据《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条的规定，保证人王祥益提供的应是连带责任保证，保证期间应当适用法律规定的保证期间，即主债务履行期届满之日起六个月。本案所涉借款时间是2015年3月1日至2015年6月1日，未约定担保期限与担保方式。根据以上规定，保证期间的届满日应是2015年11月30日，而王牙于2016年3月15日起诉向王祥益主张保证责任，日期上明显超过法定的保证期间。因此，债权人王牙是否在保证期间内要求保证人承担保证责任，保证人王祥益能否免除保证责任成为本案的基本事实。根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第三十一条的规定，保证期间的性质应属于除斥期间。除斥期间是法定的固定存续期间，权利人在该期间不行使权利，该期间经过后即发生消灭权利人享有的实体民事权利本身的法律后果，并且产生不可恢复的效力，也即保证人发生保证责任免除的法律效果。除斥期间决定原权利的有无，若无原权利则不能派生诉讼权利。因此对于除斥期间，无论当事人是否主张，人民法院都应当依职权审查并援引。本案中，债权人王牙并未提出在保证期间内要求保证人承担保证责任的证据材料。虽然保证人王祥益未对保证期间提出抗辩，但是原审法院应当依职权查清债权人主张的担保责任是否超过保证期间。埇桥区人民法院未对保证期间予以审查而径直判决担保人王祥益承担连带保证责任，造成该案认定的基本事实缺乏证据证明，从而导致适用法律错误。综上宿州市埇桥区人民法院（2016）皖1302民初第2644号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明，导致适用法律确有错误；违反法律规定，剥夺了当事人辩论权利；未经传票传唤，缺席判决。经本院检察委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、六、九、十项，第二百零八条第二款规定，特提出再审检察建议。申诉人王祥益再审称，1.依法对宿州市埇桥区人民法院（2016）皖1302民初2644号民事判决进行监督；2、依法支持再审申请人免除担保责任。事实和理由：一、原审送达程序错误。二、原审中认定事实的主要证据是伪造的，担保超期，担保责任应予免除。2015年3月1日，沈体伟需用钱，经朋友介绍，沈体伟向王牙借款5万元，王牙让沈体伟的母亲李本侠签字，让王祥益担保。当时沈体伟只拿到42500元，没有约定是连带担保，连带担保这几个字是王牙写的。约定2015年6月1日还款，王祥益担保42500元，并没有约定担保期限和担保方式。依担保法的规定保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月，在此规定的期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除担保责任。本案的保证期限应当截止到2015年12月2日，在主债务履行期满后王牙一直没有向王祥益索要过该笔欠款。2016年，王牙只是邀王祥益一起去找过沈体伟、李本侠。并没有向王祥益索要此款。被申请人王牙再审辩称，2015年3月1日，沈体伟经营装修需要钱。经朋友介绍，王牙认识沈体伟，并借款5万元给沈体伟、李本侠。实际给沈体伟42500元，扣了三个月的利息7500元。要求王祥益担保，连带担保这几个字是当着王祥益的面写上的。2015年5月，王牙和王祥益一起去沈体伟、李本侠家要钱。李本侠说没钱，王牙向王祥益要钱了。逾期，沈体伟、李本侠未还款。原审被告沈体伟再审述称，借款是事实，当时王牙只给42500元。原审被告李本侠再审述称，王牙带王祥益来我家要过一次钱。王牙原审向本院起诉请求：1、依法判令沈体伟、李本侠共同偿还王牙借款5万元及利息、罚息（利息以5万元为基数，从2015年6月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；2、依法判令王祥益对第一项请求承担连带责任；3、由沈体伟、李本侠、王祥益承担本案一切诉讼费。本院原审认定事实：2015年3月1日，沈体伟、李本侠向王牙借款5万元，并出具借条，载明：今借到王牙5万元整，现用本宅基地抵押，使用期2015年3月1日至2015年6月1日归还。担保人王祥益承担连带责任。还款期限届满后，王牙多次催要无果，起诉至法院。原审认为：合法的借贷关系受法律保护，沈体伟、李本侠向王牙借款5万元事实清楚，有沈体伟出具的借条为凭，双方债权债务关系明确，沈体伟、李本侠理应按照约定归还借款，王牙要求沈体伟、李本侠支付利息、罚息，因双方未有约定，应自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间的利息。王祥益为连带保证责任担保人，应对上述借款承担连带保证责任。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、沈体伟、李本侠于本判决生效后十日内返还王牙借款本金50000元（利息按照年利率6%计算，从2015年6月2日起至本判决确定之日止）；二、王祥益对上述借款及利息承担连带保证责任。案件受理费1050元，由沈体伟、李本侠负担。原审、再审王牙举证借条一张,证明沈体伟、李本侠向王牙借款5万元、王祥益为连带保证人的事实。再审时王祥益质证认为，实际给沈体伟42500元，当时没写连带担保。之后，王牙没向其主张履行担保责任。再审沈体伟、李本侠质证借条是沈体伟所写，但只给了42500元。王祥益、沈体伟、李本侠均未举证。当事人围绕再审诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换。当事人对借条的真实性无异议，但均称实际给付42500元，本院认定借款本金42500元。王牙未举证在担保保证期间内，向担保人王祥益主张履行保证责任的证据，王祥益否定向其主张过履行保证责任，故本院认定王牙在保证期间未向王祥益主张履行保证责任。本院再审认定如下：2015年3月1日，经人介绍，沈体伟、李本侠向王牙借款，并出具借条一张，载明：“借条，今借到王牙伍万元整（￥50000.00）。现用本宅老宅基地抵押。使用期2015年3月1日至2015年6月1日归还，借款人：沈体伟、李本侠，担保人：王祥益，承担连带责任，2015年3月1日。”王牙实际给付沈体伟现金人民币42500元。逾期沈体伟、李本侠未还款。王牙在保证期间未向王祥益主张履行保证责任。2016年3月15日，王牙诉讼来院。本院再审认为：本案争议的焦点是借款本金是50000元还是42500元。王祥益的保证责任是连带保证还是一般保证，王牙在保证期间内是否向王祥益主张履行保证责任。借条上虽载明借款5万元，但本案当事人均称实际给付42500元。依相关法律规定，应当将实际出借的金额认定为本金，故本院认定沈体伟、李本侠向王牙借款本金为42500元。沈体伟、李本侠应承担返还借款本金42500元民事责任。借条上未载明借期内利息，视为不支付借期内利息。双方约定了还款期限，未约定逾期借款利息。王牙要求借款人支付逾期利息，应自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间的利息。王祥益称没约定保证方式，依相关法律规定为连带保证，这与借条载明一致，故王祥益提供的是连带保证责任。连带保证责任的保证期为主债务履行期届满之日起六个月。保证期间的届满日应是2015年11月30日。王牙在保证期间未向王祥益主张履行保证责任，于2016年3月15日起诉向王祥益主张保证责任，日期上明显超过法定的保证期间。依相关法律规定，免除保证人王祥益的保证责任。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第二百条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条、第二十九条第二款（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条、第四百零七条第二款规定，判决如下：一、撤销本院（2016）皖1302民初2644号民事判决；二、原审被告沈体伟、李本侠于本判决生效之日起十日内返还被申诉人王牙借款本金42500元及其利息（以42500元为基数，从2015年6月1日起，按年利率6%计算至本金还清之日止）；三、驳回被申诉人王牙的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1050元，由原审被告沈体伟、李本侠893负担，由王牙负担157元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省宿州市中级人民法院。审判长 马 强审判员 刘书美审判员 刘丽玲二〇一九年四月二十五日书记员 贺 侠附相关法律条文《中华人民共和国合同法》第二百条借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。《中华人民共和国担保法》第十九条当事人对保证方式没有约定或者约定不明的，按照连带责任保证承担保证责任。第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。第二十六条连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金，预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。第二十九条借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占期间利息的，人民法院应予支持；（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照接期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条人民法院按照审判监督庭程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所在的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条人民法院经再审审理认为，原判决、裁定认定事实清楚、适用法律正确的，应予维持；原判决、裁定认定事实、适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，应当在再审判决、裁定中纠正瑕疵后予以维持。原判决、裁定认定事实、适用法律错误，导致裁判结果错误的，应当依法改判、撤销或者变更。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第九十一条人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。