河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫03民终1762号上诉人（原审原告、被告）：洛阳市天誉环保工程有限公司。住所地：中国（河南）自由贸易试验区洛阳片区高新开发区三山路001号1栋。法定代表人：李安安，该公司董事长。委托诉讼代理人：李朋涛，郭楠（实习），河南中冶律师事务所律师。上诉人（原审被告、原告）：谢建兵，男，1971年10月18日出生，汉族，住河南省洛阳市涧西区。委托诉讼代理人：贾灿、何灵聪（实习），河南达兴律师事务所律师。上诉人洛阳市天誉环保工程有限公司（以下简称天誉公司）因与上诉人谢建兵劳动争议纠纷一案，不服河南省洛阳高新技术产业开发区人民法院（2018）豫0391民初1427号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。天誉公司上诉请求:改判不支付被上诉人经济赔偿金21098元，由被上诉人承担本案一、二审诉讼费。事实与理由：根据法律规定，用人单位要解除劳动合同，必须通过有效手段将解除劳动合同的通知送达员工才生效。结合本案，上诉人没有主动与被上诉人解除劳动关系。上诉人交给社保机构的终止劳动关系等手续，仅仅是因为单位效益不好，没有资金缴纳社保费用，并没有向被上诉人送达解除劳动合同通知，不存在单方解除劳动合同的情形。谢建兵上诉请求：依法改判河南省洛阳高新技术产业开发区人民法院（2018）豫0391民初1427号民事判决第三项为“原告（被告）洛阳市天誉环保工程有限公司于本判决生效后十日内向被告（原告）谢建兵支付解除劳动合同的经济赔偿金46800元”；第四项为“原告（被告）洛阳市天誉环保工程有限公司于本判决生效后十日内向被告（原告）谢建兵支付未休带薪年休假工资18518元”；撤销河南省洛阳高新技术产业开发区人民法院（2018）豫0391民初1427号民事判决第六项，改判增加“原告（被告）洛阳市天誉环保工程有限公司于本判决生效后十日内向被告（原告）谢建兵支付周六加班工资19488元及节假日加班工资13492元”；本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实错误，适用法律不当，应予纠正。一、被上诉人单方面非法解除劳动合同，应支付上诉人经济赔偿金46800元。上诉人自2012年10月6日起到被上诉人处工作，至2018年4月被被上诉人非法解除劳动合同，工作五年零六个月。根据《劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定，被上诉人应支付上诉人6个月的经济赔偿金。按照上诉人月工资3900元计算，被上诉人应支付上诉人非法解除劳动合同的赔偿金，共计3900×6×2=46800元。一审法院仅支持21098元经济赔偿金错误。二、被上诉人应支付上诉人工作六年间周六及节假日的加班工资。上诉人于2012年10月到被上诉人处工作。2016年12月31日以前公司施行每周五天半工作制。被上诉人经常安排上诉人加班，但未曾支付过加班费。根据《劳动争议调解仲裁法》第六条规定“与争议有关的证据属于用人单位掌握的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”一审期间被上诉人不提供考勤表，上诉人提交的部分考勤表可以证明上诉人在周六、节假日等时间加班，上诉人在周六及节假日加班是客观事实。而一审法院则认为考勤表未显示加班情况，明显有失公平，事实认定错误。三、上诉人在被上诉人处应休未休的年休假应全部折算为工资。上诉人在被上诉人处工作的这五年间，单位从未安排年休假。根据《劳动法》及《职工带薪年休假条例》的规定，上诉人应享有每年5天的带薪年休假，对应休未休的年休假天数，单位应按照职工日工资的三倍支付年休假工资报酬。上诉人工作六年，被上诉人应按照日工资的三倍补偿上诉人25天的年休假工资。一审法院仅支持了5天日工资两倍的年休假工资错误。天誉公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令2012年10月至2018年4月期间，原告与被告之间不存在劳动关系；2、判令原告不支付被告工资5850元；3、判令原告不支付被告加班工资28000元；4、判令原告不支付被告解除劳动合同经济赔偿金46800元；5、被告承担本案的诉讼费用。谢建兵向一审法院提出诉讼请求：1、确认原告从2012年10月6日至仲裁裁决书生效之日与被告存在劳动关系；2、与被告解除劳动合同关系，缴纳仲裁裁决书生效之日前的社会保险及住房公积金及滞纳金；3、被告支付2018年5月1日起至仲裁裁决书生效之日的生活费用每月2000元；4、被告支付原告2018年2月1日至2018年4月30日期间欠薪合计11508元；5、被告支付原告解除劳动合同经济赔偿金46800元；6、由于被告未给原告足额缴纳社保，被告支付原告2012年10月至仲裁裁决书生效之日期间少交的社保费用；7、2017年1月1日前，公司实行的每周6天工作日，被告支付原告2012年10月6日至2016年12月31日期间周六加班费用合计19488元；8、被告支付原告2012年10月6日至2016年12月31日期间节假日加班费用合计13492元；9、被告支付原告2012年10月6日至2018年4月30日年休假加班费用18518元；10、被告归还原告的全部个人物品；11、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定，2012年10月，谢建兵到天誉公司上班并签订劳动合同，2015年到期，2015年又签订劳动合同，2020年2月到期。天誉公司为谢建兵缴纳了社会保险，谢建兵在职期间月平均工资3900元。2018年3月5日，天誉公司为谢建兵发放了1月份的工资，自2018年2月份起工资未发。2018年3月19日，因天誉公司内部原因致使谢建兵不能正常上班而待岗；2018年4月20日，天誉公司以劳动合同到期为由与谢建兵解除劳动合同，并中断了社会保险。庭审中，天誉公司认可其与谢建兵签订劳动合同的情况，但双方均未提交签订的劳动合同，天誉公司自认公司资料缺失，无法提供。另查明，谢建兵向一审法院提交考勤表，该考勤表显示加班标志为*。谢建兵申请仲裁要求：1、确认申请人从2012年10月6日至仲裁裁决书生效之日与被申请人存在劳动关系；2、请求与被申请人解除劳动合同关系，缴纳仲裁裁决书生效之日前的社会保险及住房公积金及滞纳金；3、支付2018年5月1日起至仲裁裁决书生效之日的生活费用每月2000元；4、被申请人支付申请人2018年2月1日至2018年4月30日期间欠薪合计11508元；5、被申请人支付申请人解除劳动合同经济赔偿金21098元；6、由于被申请人未给申请人足额缴纳社保，请求被申请人支付申请人2012年10月至仲裁裁决书生效之日期间少交的社保费用；7、2017年1月1日前，公司实行的每周6天半工作日，请求被申请人支付申请人2012年10月6日至2016年12月31日期间周六加班费用合计19488元；8、被申请人支付申请人2012年10月6日至2016年12月31日期间节假日加班费用13492元；9、被申请人支付申请人2012年10月6日至2018年4月30日年休假加班费用18518元；10、被申请人归还申请人的全部个人物品。一审法院认为：根据谢建兵的仲裁请求、双方的诉求、答辩及提交的证据，天誉公司于2018年4月20日决定解除谢建兵的劳动合同并中断社保，据此，谢建兵请求确认双方从2012年10月6日起存在劳动关系，该请求应予以支持，应认定原、被告之间自2012年10月6日至2018年4月20日期间存在劳动关系。工资应当按月支付给劳动者，不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资，经审理查明，天誉公司自2018年2月1日起未再支付工资，根据查明的谢建兵平均工资数额，天誉公司应向谢建兵支付2018年2月1日至4月20日期间的工资。因2018年3月19日公司通知全体员工放假待岗，故对2018年3月20日后的工资按照待岗工资计算为最低工资标准1720元的80%1376元，天誉工资应支付谢建兵工资7746元。天誉公司依据劳动合同到期为由解除劳动关系，但又拒不提供劳动合同且无法提交，对此应由其承担举证不能的后果，应当认定其解除劳动合同没有合法依据。双方劳动合同解除后，用人单位应向劳动者支付经济赔偿金，根据被告仲裁请求的经济补偿金数额21098元，该项请求不超过其经济赔偿金数额，故认定其要求经济赔偿金的数额为21098元。依据《社会保险法》的规定，用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令限期缴纳或者补足。故谢建兵要求缴纳仲裁裁决书生效之日前少交的社会保险费、住房公积金及滞纳金的请求，不属于法院受理劳动争议案件的范围，对该请求不予支持；其要求返还个人全部物品的请求亦不属于劳动争议案件的审理范围，被告可另行处理。本案原、被告劳动关系的起止时间为2012年10月6日至2018年4月20日，故谢建兵请求给付之后期间的生活费没有依据，不予支持。劳动者主张加班的，应当就加班事实的存在承担举证责任。根据查明的事实，被告虽提供有考勤表，但未显示加班情况，其请求支付2012年10月6日至2016年12月31日期间的周六及节假日加班费的请求，不予支持。关于谢建兵诉求的年休假加班费，实际为其应休未休带薪年休假工资，根据法律规定，谢建兵应享受的带薪年休假为5天，年休假一般不跨年度安排，用人单位应当按照日工资收入的300%支付年休假工资。因带薪年休假的300%的工资中已经包含了用人单位支付职工正常工作期间的工资部分，具体核算时用人单位只需支付另外的200%的工资，故天誉公司应当向原告支付2017年未休带薪年休假工资3900÷21.75×5×200%=1793元。对原告诉求合法合理部分，一审法院予以支持；对其他诉求予以驳回。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十八条、第五十条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、2012年10月6日至2018年4月20日期间，原告（被告）洛阳市天誉环保工程有限公司与被告（原告）谢建兵之间存在劳动关系；二、原告（被告）洛阳市天誉环保工程有限公司于本判决生效后十日内向被告（原告）谢建兵支付2018年2月1日至2018年4月20日期间的工资7746元；三、原告（被告）洛阳市天誉环保工程有限公司于本判决生效后十日内向被告（原告）谢建兵支付解除劳动合同的经济赔偿金21098元；四、原告（被告）洛阳市天誉环保工程有限公司于本判决生效后十日内向被告（原告）谢建兵支付带薪年休假工资1793元；五、驳回原告（被告）洛阳市天誉环保工程有限公司的诉讼请求；六、驳回被告（原告）谢建兵的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原告（被告）洛阳市天誉环保工程有限公司的受理费减半收取5元，被告（原告）谢建兵的受理费减半收取5元，共计10元，由原告（被告）洛阳市天誉环保工程有限公司负担。二审中，双方均未提交新证据。经审理查明，二审查证的事实与一审认定相一致。另查明，天誉公司二审庭审中称公司现在不经营了，从2018年3月19号开始（进入）非正常经营状态。本院认为，天誉公司上诉称并未单方解除其与谢建兵之间的劳动合同，不应支付经济赔偿金。但从查明事实看，天誉公司在2018年4月20日就以双方合同到期、劳动合同解除为由，中断了谢建兵的社会保险；同时，其在二审庭审中也明确表示公司现在不经营了，从2018年3月19号开始（进入）非正常经营状态。故一审认定天誉公司违法单方解除劳动合同，判令其支付谢建兵经济赔偿金于法有据。天誉公司的该项上诉理由，依据不足，本院不予采信。就经济赔偿金问题，谢建兵在仲裁阶段虽然主张的为经济补偿金，数额为21098元。但在仲裁委作出仲裁后，其向人民法院提起诉讼时明确要求天誉公司对其非法解除劳动合同进行补偿46800元，诉求理由、计算方法及数额均为经济赔偿金标准。该诉求虽为新增加诉求，但是系基于天誉公司违法解除劳动合同这同一法律事实，与本案劳动争议纠纷具有不可分性，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条之规定，可以与本案合并审理。同时鉴于该诉求数额，并未超出法律规定，本院予以支持。谢建兵该项上诉理由，于法有据，本院予以采信。一审对此判决有误，本院予以纠正。关于谢建兵主张加班费及未休年休假工资问题，一审认定及计算标准正确，谢建兵该项上诉理由，依据不足，本院不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持河南省洛阳高新技术产业开发区人民法院（2018）豫0391民初1427号民事判决第一、二、四、五项及诉讼费负担部分；二、撤销河南省洛阳高新技术产业开发区人民法院（2018）豫0391民初1427号民事判决第六项；三、变更河南省洛阳高新技术产业开发区人民法院（2018）豫0391民初1427号民事判决第三项为洛阳市天誉环保工程有限公司于本判决生效后十日支付谢建兵解除劳动合同的经济赔偿金46800元；四、驳回谢建兵的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费20元，由上诉人洛阳市天誉环保工程有限公司负担15元，由谢建兵负担5元。本判决为终审判决。审判长 吴爱国审判员邢玉玲审判员索如意二〇一九年四月二十八日书记员 吕      国      卿