浙江省嘉兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙04民终3140号 上诉人（原审原告、反诉被告）：海盐新地置业有限公司。住所地：海盐县武原街道联翔路883号润家商贸广场2幢101室。统一社会信用代码：91330424063169225F。 法定代表人：郭寿福，执行董事。 委托诉讼代理人：王立，北京盈科（上海）律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：嘉兴宝泽房地产经纪有限公司。住所地：嘉兴市秀洲区殷秀路1090号321室。统一社会信用代码：91330411069220618B。 法定代表人：李斌，执行董事。 委托诉讼代理人：郑伟平、蒋依慧，浙江秀州律师事务所律师。 上诉人海盐新地置业有限公司（以下简称新地公司）为与上诉人嘉兴宝泽房地产经纪有限公司（以下简称宝泽公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服浙江省海盐县人民法院（2017）浙0424民初6145号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月20日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 新地公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求或将本案发回重审。事实和理由：第一、新地公司在履行合同过程中不存在违约行为。新地公司与宝泽公司签订销售合同时已经将销售所需要的资料一并提供给宝泽公司，如果宝泽公司未收到这些资料，不可能如宝泽公司所称已经开展销售工作，也不可能不及时提出，因为这将影响宝泽公司的经济效益。第二、新地公司按照约定提供销售中心给宝泽公司用于销售。考虑到临近年末，且宝泽公司签约后近一个月未能完成一套房屋的销售，新地公司决定将一楼销售中心装修以促进销售，但宝泽公司故意不配合。新地公司为了不影响宝泽公司销售，提供了4号楼十楼办公室进行客户签约，同时装修3号楼409、410室作为临时销售中心，均以现场通知、短信等多种方式通知了宝泽公司入驻。第三、因宝泽公司怠于履行合同，未能在合同签订之日起60日内完成可售房源30%的销售，新地公司在行使合同解除权之后再对外销售房屋，不存在违约。第四、宝泽公司不能完成销售任务是其自身原因所致。宝泽公司管理混乱，不能提供营销方案、案场管理制度、客户接待程序等必备材料。宝泽公司提供的劳动合同均无社保纳税证明。策划方案中的销售总监刘欢不在工资发放名单中，伪造证据。策划方案材料日期与内容矛盾。且宝泽公司提交的策划材料均无法提供实物，提交的营销方案和销售计划表两份材料时间存在冲突，更能印证其没有履行销售义务。 宝泽公司二审答辩称，一审认定新地公司违约事实清楚，新地公司应当承担违约责任。 宝泽公司上诉请求：变更一审判决第三项，支持宝泽公司一审反诉请求。事实和理由：经一审认定，新地公司应当承担违约责任。宝泽公司的损失包括实际损失和可得利益，而可得利益是合同履行后，守约方可以获得的利益，是双方签订合同时能够预见或应当预见的利益，与市场行情无关。签订合同后，若市场行情好，相应的利益由宝泽公司享有，反之，风险由宝泽公司承担，与新地公司无关。双方合同约定的销售日期为2017年10月12日至2018年1月31日，共三个半月。新地公司于2017年11月4日关闭大门，2017年12月14日开始自行销售。因新地公司的违约行为使得销售时间延长，故宝泽公司主张可得利益自2017年12月14日至2018年3月15日并无不妥。一审法院认为宝泽公司主张的可得利益期限超过合同约定的期限，但即使截止到2018年1月31日计算可得利益，一审认定的金额也过低。销售商品房必然会产生成本，但成本也是在一定比例范围内，该部分应当由新地公司举证，否则应当承担不利的法律后果。另外，从一审判决结果看，新地公司的违约成本远小于违约行为获得的收益，对违约方非但没有惩罚，还使其获取巨大利益。 新地公司二审答辩称，新地公司履行合同过程中不存在违约行为，不应赔偿。 新地公司向一审法院起诉请求：一、确认新地公司和宝泽公司签订的《海盐润家广场居间销售合同》解除，履约保证金30万元归新地公司所有；二、宝泽公司赔偿新地公司各项经济损失500万元。 宝泽公司向一审法院反诉请求：一、新地公司返还宝泽公司保证金30万元；二、新地公司赔偿宝泽公司实际经济损失70万元和可得利益损失13284219.15元。 一审法院认定事实：2017年10月12日，新地公司（作为甲方，委托人）与宝泽公司（作为乙方，居间人）签订《海盐润家广场居间销售合同》一份，约定甲方委托乙方对海盐润家广场的全案营销居间销售事宜。合同第一条第1款合作期限约定：居间销售期限自2017年10月12日起至2018年1月31日止。第2款合作模式约定：委托乙方独家以公寓毛胚房均价每平方米5500元进行居间销售，甲方支付乙方成交金额5%作为乙方居间佣金，乙方需提供相应佣金的合法税票；甲方可向业务关系客户销售不超过10套公寓，乙方不计算该销售额的佣金。第3款约定：房屋全部带装修销售，装修每平方米加收800元，本部分装修金不计算销售佣金。第4款溢价分配约定：销售溢价为合同单价超出该套房屋《一房一价底价表》单套底价的部分；销售溢价部分，甲乙双方按4：6比例分成（甲方四成，乙方六成，乙方取得销售溢价部分由乙方开具专项增值税发票给甲方，甲方收到后在10个工作日内付款给乙方）。第5款其他费用约定：乙方另行向购房者收取其他居间费用（包括但不限于电商费、居间费等费用），给客户提供居间费发票，本条属于乙方与购房人的居间合同所约定，与甲方无关。第6款约定：六楼、七楼、八楼房屋带租出售，租金按照甲方与承租人签订的合同为准，自房屋产权转移到买受人名下之日起，租金归买受人所有。合同第二条甲方权利与义务，委托物业及销售基准价格，详见附件1《海盐润家广场房源及销售基准价格表》，该附件双方签字盖章确认，乙方有权超出销售基准价格对外销售，但不得低于销售基准价格，销售最终成交价不高于9000元（含）；甲方应向乙方提供与居间销售有关的所有资料与图纸（复印件），甲方提供给乙方销售中心（售楼处）固定设施、办公设备及免费提供水电，乙方承担相关材料、道具、办公用品等低值易耗品采购和开支，甲方负责购房客户的收取定金、房款、开具发票、签订商品房买卖合同、按揭、交付等工作；甲方承诺乙方为本项目的唯一居间销售商，在本合同期限内甲方不得自行销售或委托第三方销售本合同项下的全部或部分物业。合同第三条乙方权利与义务约定：乙方负责委托物业的居间销售，负责售楼处客户接待、整合中介公司、中介门店、分销公司、代理公司等多渠道资源，提供中介分销等多渠道的整合服务；乙方对本项目做全案基础策划推广等策划类工作，并负担相关费用。合同第四条成功销售界定：房屋的销售以套为出售单位，购房者签署预售（出售）合同并支付了全部房价款，该套房屋视为成功销售。合同第五条销售代理履约保证金、合同变更、中止及终止约定：乙方在3天内向甲方缴纳居间销售履约保证金30万元，酒店式公寓部分可售房源销售率75%以上（按套数计算，届时根据房源清单，予以确认），甲方全额退还保证金。如合同到期，乙方未完成75%的销售率，履约保证金30万元自动转为违约金归甲方所有；如乙方在本合同签订之日起60天内，未完成可售房源30%的销售，则甲方有权解除合同。双方还签订了《海盐润家广场居间销售合同补充协议》，对于销售政策、乙方结佣条件、结算方式、考核标准等进行了补充约定。 合同签订后，宝泽公司于2017年10月16日支付新地公司履约保证金30万元；后安排工作人员入场开展销售工作。2017年11月4日，新地公司关闭涉案润家广场销售中心大厅大门，宝泽公司工作人员无法进场进行销售。2017年11月8日，新地公司向宝泽公司发出了告知函一份，载明：我司决定于2017年11月5日起重新改造装修原售楼处，装修期间你司仍可到公司4号楼十楼办公室进行客户签约等内容。2017年11月10日，新地公司向宝泽公司发出了告知函（二），载明：现我司特告知你司，请立即配合搬离售楼处并配合装修改造，以免给我司造成更多的经济损失；临时售楼处安排在3号楼409、410室，驻场人员必须按照甲方要求进行身份信息报备，书面提供人员名单、案场管理规范、客户接待流程等销售必需的制度、资料等内容。上述二份告知函通过张贴在润家广场销展中心玻璃大门，以及短信发送的方式进行送达；并对送达过程进行了公证。2017年11月15日，新地公司起诉宝泽公司，要求赔偿各项经济损失暂定500万元。2017年12月13日，新地公司向宝泽公司发出了《合同解除通知书》一份，载明：签约至今已经超过60天，但你方未有一套房源正式成交且收到全款，经研究决定于2017年12月13日正式通知你方解除合同，保证金按照约定予以没收，同时一并通知你方，请尽快赔偿给我司造成的各项损失。2017年12月14日，新地公司开始自行销售润家广场。 一审另查明，新地公司于2017年11月2日进行了股东变更登记，由原股东广东润家投资管理股份有限公司变更为上海栎侯企业管理信息咨询有限公司，并将法定代表人由王文忠变更为张彬鑫。 在一审审理过程中，宝泽公司以新地公司的违约行为造成其无法按合同履行销售义务为由，要求对新地公司自2017年12月14日起至2018年3月15日期间所销售海盐润家广场3号楼1层至10层的119套房屋的可得利润（即居间佣金及溢价佣金）进行审计；一审法院予以准许，并委托浙江正健会计师事务所有限公司进行审计。该公司于2018年9月3日出具了《专项审计报告》一份。该审计报告的审计情况载明：（一）2017年12月14日至2018年3月15日期间，新地公司共销售房屋119套，按照价格表实际可售房源147套计算，销售率为80.95%。因此销售期间已超过合同约定的期限，且新地公司向关系客户售房情况不明，本次审计按两种情况计算，若该销售由宝泽公司按合同履行，佣金情况如下：1、按销售率≥75%，宝泽公司可得居间佣金1729818.75元，溢价佣金11554400.40元，可得佣金合计13284219.15元；2、按销售率﹤75%，宝泽公司可得居间佣金864909.38元，溢价佣金11554400.40元，可得佣金合计12419309.78元。（二）2017年12月14日至2018年1月31日期间，新地公司共销售房屋95套，按照价格表实际可售房源147套计算，销售率为64.63%。若该销售由宝泽公司按合同履行，宝泽公司可得居间佣金683677.50元，溢价佣金9364638元，可得佣金合计10048315.50元。 一审法院认为，双方于2017年10月12日签订的《海盐润家广场居间销售合同》是双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方均应严格按照合同约定履行义务。案件争议焦点主要为：一、双方在履行合同过程中是否存在违约行为；二、宝泽公司的一审反诉请求是否成立以及具体损失金额如何确定。 焦点一。第一、新地公司在居间销售期间未提供符合合同约定的销售场所以及销售资料。双方签订的合同约定居间销售期限自2017年10月12日起至2018年1月31日止。宝泽公司在签约后即缴纳了30万元履约保证金，并入场开展销售工作。在该居间销售期间，新地公司应提供销售中心（售楼处）固定设施、办公设备等。但新地公司未经通知，擅自于2017年11月4日单方面关闭销售大厅，且事先未提供相应的销售场地供宝泽公司开展销售工作，致使宝泽公司无法进入现场开展销售工作。虽然新地公司分别于2017年11月8日、同年11月10日，发函告知宝泽公司，原售楼处重新改造装修，装修期间宝泽公司可到4号楼十楼办公室进行客户签约，后又告知临时售楼处安排在3号楼409、410室。涉案合同的履行依赖于新地公司提供售楼场所以及销售资料，但新地公司在签约后的二十来天就擅自关闭销售大厅，导致宝泽公司无法顺利开展销售工作，存在违约行为。 第二、新地公司违反合同约定，自行销售涉案润家广场商品房。合同约定，宝泽公司为本项目的唯一居间销售商，新地公司不得自行销售或委托第三方销售。新地公司擅自关闭销售大厅，导致宝泽公司无法进场销售，又于2017年12月13日发出解除合同的通知书；并自2017年12月14日起就开始自行销售润家广场商品房，现大部分涉案商品房均已销售完毕。新地公司的上述行为明确表明了其不履行涉案合同义务。 综上，宝泽公司签订合同后积极进场开展销售工作，由于新地公司未提供销售场所和销售资料，后新地公司又自行销售涉案商品房，新地公司在合同履行过程中存在违约行为，导致宝泽公司事实上无法继续履行居间销售的合同义务，宝泽公司至今未能成功销售涉案润家广场商品房的责任在于新地公司。故新地公司主张的没收履约保证金30万元及赔偿经济损失500万元的诉讼请求，于法无据，不予支持。 焦点二。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担赔偿损失等违约责任；损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案中，新地公司在涉案合同的履行过程中存在明显的违约行为，应当承担赔偿损失的违约责任。涉案合同事实上无法继续履行，且双方均同意解除涉案合同，故确认双方之间签订的合同解除，新地公司应返还履约保证金30万元。 第一、宝泽公司签订合同后即进场开展销售工作，为销售涉案润家广场商品房做了前期准备工作，确实存在工作人员工资等实际损失。但宝泽公司主张的实际损失700000元明显偏高。首先，宝泽公司主张的策划费系本案诉讼之后才实际支付。宝泽公司主张的所谓的人工工资大部分均通过个人之间发放，且无相关的社保纳税记录，真实性无法核实。其次，新地公司在双方签约后的二十来天就采取关闭销售大厅，发函以及短信告知等方式，明确表示了不履行合同，故宝泽公司应当采取适当措施防止损失的扩大，但宝泽公司未采取合理的措施防止损失的进一步扩大，其主张的实际损失明显偏高。 第二、如果涉案合同能全面履行，宝泽公司在合同履行完毕之后，可以获得相应的佣金，但其主张的可得利益损失一千余万元明显偏高。首先，虽然新地公司在三个月期间自行销售了绝大部分的涉案润家广场商品房，且在涉案合同约定的截止日期2018年1月31日前也销售了大部分的房屋。但新地公司上述销售业绩的取得，与其自身销售能力、销售方案以及市场行情等因素息息相关。新地公司在上述期间内取得销售业绩，并不能必然认定宝泽公司在上述期间也能取得相同的销售业绩。其次，宝泽公司主张的可得利益损失的依据系鉴定单位出具的审计报告。该审计报告关于佣金的审计结论是依据新地公司在若干期间内的销售业绩以及双方合同约定的佣金计算方式，从而审计得出的佣金数额。但在2017年年底左右，涉案润家广场所在的海盐县的房地产行情处于快速上涨期间，每个月的市场房价均在上升阶段。涉案合同约定的居间销售期间的截止日期为2018年1月31日止，故宝泽公司主张可得利益损失的计算截止日期为2018年3月15日，明显不符合合同约定的居间销售期间，其主张该期间的销售佣金明显偏高。而且若由宝泽公司进行涉案润家广场商品房的销售，能否取得和新地公司一致的销售业绩也无法证明。再次，如果宝泽公司全面履行合同，其在取得佣金的情形下，必然会产生大量的人力和物力成本，但宝泽公司在未全面履行合同，未产生全面履行合同的各项成本的情形下，其主张的上述佣金数额明显不符合常理。 综上所述，虽然宝泽公司主张的实际损失和可得利益损失数额明显偏高，但新地公司在履行合同过程中存在明显的违约行为，确实给宝泽公司造成了相应的损失。鉴定单位出具的审计报告可以作为酌情参考的依据因素之一，故酌定由新地公司赔偿宝泽公司损失550000元。至于宝泽公司支出的鉴定费55633元，酌定由新地公司负担30000元，由宝泽公司负担25633元。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、确认新地公司与宝泽公司签订的《海盐润家广场居间销售合同》解除；二、新地公司返还宝泽公司履约保证金300000元，于判决生效之日起七日内付清；三、新地公司赔偿宝泽公司损失550000元并支付鉴定费30000元，合计580000元，于判决生效之日起七日内付清；四、驳回新地公司的其他诉讼请求；五、驳回宝泽公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费48900元，由新地公司负担；反诉案件受理费53753元，财产保全费5000元，合计58753元，由宝泽公司负担55257元，新地公司负担3496元。 二审中，双方当事人均未提交新证据。 本院对一审查明的事实予以确认。另认定，新地公司于2017年11月26日向宝泽公司发送告知书（四）一份，要求宝泽公司提供后续营销方案、遵守甲方的项目管理和销售制度以及对之前派遣社会人员占领售楼处的不当行为作出道歉等。宝泽公司收到了该告知书。据宝泽公司陈述，新地公司应当向宝泽公司提供的资料包括涉案楼盘的户型、房号、平面图以及销售合同等。 本院认为，本案二审争议焦点为新地公司是否构成违约并承担赔偿责任。 根据新地公司和宝泽公司签订的《海盐润家广场居间销售合同》，新地公司应当向宝泽公司提供与居间销售有关的所有资料与图纸以及销售中心（售楼处）等固定设施。然而，无证据证明新地公司已向宝泽公司提供上述资料，相关资料的缺少将使宝泽公司无法向潜在客户介绍涉案楼盘的情况并签订商品房买卖合同，直接影响宝泽公司对居间合同的履行。同时，尽管新地公司关闭涉案楼盘销售中心后发函告知宝泽公司另外为其安排了临时售楼处，但在新地公司未举证证明临时售楼处基本情况的情形下，宝泽公司认为和位于涉案楼盘一楼，基本设施齐备的售楼中心相比，临时售楼处会对整体交易造成影响，具有一定合理性。因此，新地公司未按照合同约定履行相关义务，应当承担赔偿损失的责任。因新地公司的违约行为导致宝泽公司无法履行居间合同，故对新地公司要求宝泽公司承担赔偿责任的主张本院不予支持。相应的，因合同已无法履行，一审判决双方居间合同解除以及新地公司返还宝泽公司履约保证金并无不当。 关于损失的认定，宝泽公司主张的损失包括两部分，一为实际损失，二为可得利益损失，即宝泽公司根据居间合同主张的居间佣金和溢价佣金。 关于第一部分，宝泽公司提供了如下证据： （一）宝泽公司与案外人嘉兴市梵馨房地产营销策划有限公司签订的《海盐润家广场策划设计服务合同》、嘉兴市梵馨房地产营销策划有限公司开具的发票、工商银行付款凭证。这些证据可以相互印证，证明宝泽公司为履行居间合同，委托广告公司设计策划，支付广告公司150000元。（二）租赁合同、租金发票、转账凭证、住宿费发票等，宝泽公司主张安排销售人员住宿，共计开支50320元；劳动合同、转账凭证，宝泽公司主张发放人员工资143234元；餐费发票、过路费发票、油费发票等，宝泽公司主张支付“踩盘”费用48239元。本院认为，宝泽公司组建销售团队，确实会产生相应的开支，但宝泽公司主张的费用过高，根据上述证据产生的时间以及与为销售涉案楼盘之间的关联度、必要性等因素，本院酌定为100000元。以上共计250000元。 关于第二部分，涉案楼盘的成交量与市场行情、销售时机，销售公司自身的策划、宣传、推广、销售能力密切相关，也就是说，两家公司销售同一个楼盘或者一家公司在不同时间段销售同一楼盘，成交量均可能不同甚至差距很大，且不同公司的销售成本也可能大不相同。本案中，如果由宝泽公司负责销售涉案楼盘，能否达到新地公司同样的销售业绩，需要产生多少成本，基于以上因素，实难判断。因此，宝泽公司以新地公司的销售业绩为基准来计算宝泽公司的佣金，进而主张该部分损失缺乏依据。然而，宝泽公司的业务范围包括房地产经纪服务、房地产营销策划等，系一家专业的房产销售公司，具备相应的销售能力，且新地公司既然与宝泽公司签订居间销售合同，说明新地公司亦在一定程度上认可宝泽公司具备这种能力。因此，可以认定如果新地公司和宝泽公司正常履行居间合同，宝泽公司亦能完成一定的销售业绩，应当获得相应的居间佣金和溢价佣金。综合上述因素并结合本案实际，本院酌定宝泽公司这部分可得利益为750000元。 以上两部分损失共计1000000元，应当由新地公司赔偿宝泽公司。 综上，新地公司的上诉请求不能成立，宝泽公司的上诉请求部分成立；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持浙江省海盐县人民法院（2017）浙0424民初6145号民事判决第一、二项，即：“确认海盐新地置业有限公司与嘉兴宝泽房地产经纪有限公司签订的《海盐润家广场居间销售合同》解除，海盐新地置业有限公司返还嘉兴宝泽房地产经纪有限公司履约保证金300000元，于判决生效之日起七日内结清”； 二、撤销浙江省海盐县人民法院（2017）浙0424民初6145号民事判决第三、四、五项； 三、海盐新地置业有限公司赔偿嘉兴宝泽房地产经纪有限公司损失1000000元并支付鉴定费30000元，共计1030000元，于本判决生效之日起七日内付清； 四、驳回海盐新地置业有限公司其余诉讼请求； 五、驳回嘉兴宝泽房地产经纪有限公司其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费48900元，由海盐新地置业有限公司负担，一审反诉案件受理费53753元，财产保全费5000元，共计58753元，由海盐新地置业有限公司负担5623元，由嘉兴宝泽房地产经纪有限公司负担53130元；二审案件受理费120105元，由海盐新地置业有限公司负担24094元，由嘉兴宝泽房地产经纪有限公司负担96011元。 本判决为终审判决。 审判长 谭 灿 审判员 倪 勤 审判员 陈 远 二〇一九年四月十五日 书记员 赵婉沁