广西壮族自治区南宁市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2018）桂01行终301号 上诉人(一审原告)陈家鸿，男，1966年9月27日出生，汉族，住广西容县。 委托代理人吴魁明，广东旭高律师事务所律师。 委托代理人吴莉，山东成思律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）南宁市司法局，住所地南宁市西乡塘区明秀西路108号。统一社会信用代码1145010000757551XA。 法定代表人黄有光，该局局长。 委托代理人莫承峰，广西广为律师事务所律师。 委托代理人陆仲坤，广西广为律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）南宁市人民政府，住所地南宁市青秀区嘉宾路1号。 法定代表人周红波，该市市长。 委托代理人潘金凤，南宁市法制办公室工作人员。 上诉人陈家鸿因与被上诉人南宁市司法局、南宁市人民政府行政处罚及行政复议决定纠纷一案，不服南宁市青秀区人民法院2018年7月24日作出的（2018）桂0103行初27号行政判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月8日立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 一审判决查明，2014年12月25日，玉林市金佳印刷公司（以下简称金佳公司）作为甲方，与作为乙方的广西领地律师事务所签订《委托协议》（该协议加盖有广西领地律师事务所印章，并在抬头和落款处的乙方广西领地律师事务所后注明业务代表陈家鸿律师），委托广西领地律师事务所在其与增点食品公司购销合同纠纷一案中，代为追索赔偿或反索赔事宜。协议约定广西领地律师事务所指派原告陈家鸿作为承办律师，为金佳公司全面办理该案，并约定委托费采取半风险代理方式，即金佳公司事先不用支付律师费，但须支付法院受理费、资料费、差旅费，待结案后获得赔偿时，按获得赔偿或免予赔偿总额的10%支付律师费约130000元。2014年12月23日，原告陈家鸿收取了金佳公司差旅费2000元；2014年12月27日和2015年1月28日，原告陈家鸿分别收取了金佳公司律师费5000元和30000元；2014年12月31日和2015年1月6日，原告陈家鸿分别收取了金佳公司诉讼费20000元和16555元。上述费用共计73555元，原告陈家鸿收取现金或转入其个人银行账户后，未交至广西领地律师事务所，亦未出具合法票据。2015年1月，金佳公司与增点食品公司买卖合同纠纷一案诉至岑溪市人民法院，因原告陈家鸿未在法定期间内将金佳公司转给其的诉讼费16555元交纳至法院，该院于2015年1月28日作出（2015）岑民初字第201号民事裁定书，裁定本案按金佳公司自动撤诉处理。2015年4月，金佳公司再次向岑溪市人民法院起诉与增点食品公司买卖合同纠纷一案（原告陈家鸿代缴了诉讼费16555元），并另行委托律师代理案件。该案经岑溪市人民法院一审、梧州市中级人民法院二审，判决增点食品公司应支付尚欠货款1275645.10元及赔偿逾期付款的经济损失给金佳公司。判决生效后，金佳公司向岑溪市人民法院申请强制执行，因增点食品公司无可供执行的财产，岑溪市人民法院于2016年3月28日裁定终结本次执行程序。2016年7月，被告南宁市司法局收到金佳公司《强烈要求有关部门督促陈家鸿律师退回违规收取的律师费并依法依规对其进行严肃处理投诉书》，投诉陈家鸿预支诉讼费后未履行律师应尽的职责导致案件按撤诉处理、错失及时保全查封对方财产的机会给其造成严重损失、未按照合同约定跟进案件进展等，要求对陈家鸿予以处理，并要求广西领地律师事务所、陈家鸿退回预支的各项费用73555元。被告南宁市司法局收到投诉书后，经立案调查、召开听证会，于2017年5月27日对原告陈家鸿作出《行政处罚决定书》（南司罚决字〔2017〕1号），给予其停止执业六个月的行政处罚。原告陈家鸿不服，向被告南宁市人民政府申请行政复议。被告南宁市人民政府于2017年11月10日作出《行政复议决定书》（南府复议〔2017〕152号）予以维持。 另查明，因原告陈家鸿在注册办公地以外擅自设立接待室，南宁市律师协会于2017年4月26日作出《行业处分决定书》（南律行处字〔2017〕第2号），对其给予公开谴责处分，并报司法行政机关调查处理。 一审法院认为，本案中，原告陈家鸿收取金佳公司的律师费和有关办案费用后未交至广西领地律师事务所、亦未出具合法票据的事实，有陈家鸿手写的收条、网上银行电子回单、对陈家鸿的询问笔录等证据证实，原告陈家鸿对该事实亦予认可，依法予以确认。原告陈家鸿的行为违反了律师法第四十条第（一）项“律师在执业活动中不得有私自接受委托、收取费用，接受委托人的财物或者其他利益；《律师执业管理办法》第四十四条“律师承办业务，应当按照规定由律师事务所向委托人统一收取律师费和有关办案费用，不得私自收费，不得接受委托人的财物或者其他利益”及《律师服务收费管理办法》第二十二条第一款“律师服务费、代委托人支付的费用和异地办案差旅费由律师事务所统一收取。律师不得私自向委托人收取任何费用”的规定，已构成私自收取费用的行为。《中华人民共和国律师法》第四十八条第（一）项规定：“律师有下列行为之一的，由设区的市级或者直辖市的区人民政府司法行政部门给予警告，可以处一万元以下的罚款；有违法所得的，没收违法所得；情节严重的，给予停止执业三个月以上六个月以下的处罚：（一）私自接受委托、收取费用，接受委托人财物或者其他利益的；”《律师和律师事务所违法行为处罚办法》第十条第（二）项规定：“有下列情形之一的，属于《律师法》第四十八条第一项规定的律师‘私自接受委托、收取费用，接受委托人财物或者其他利益的’违法行为：（二）违反收费管理规定，私自收取、使用、侵占律师服务费以及律师异地办案差旅费用的；”第三十九条第（四）项规定：“律师、律师事务所的违法行为有下列情形之一的，属于《律师法》规定的违法情节严重或者情节特别严重，应当在法定的行政处罚种类及幅度的范围内从重处罚：（四）在司法行政机关查处违法行为期间，拒不纠正或者继续实施违法行为，拒绝提交、隐匿、毁灭证据或者提供虚假、伪造的证据的；”据此，被告南宁市司法局在查明原告陈家鸿上述私自收费违法事实的基础上，同时考虑到原告陈家鸿在司法行政机关查处其违法行为期间，拒不纠正违法行为，且因违反职业道德和执业纪律被南宁市律师协会给予公开谴责的行业处分，属违法情节严重的情形，决定给予其停止执业六个月的行政处罚。该处罚决定认定事实清楚，证据确凿充分，适用法律、法规正确，处罚幅度适当。被告南宁市司法局在受理案件后，依法进行了调查取证、处罚前告知、召开听证会，作出处罚决定后将处罚决定书依法送达原告陈家鸿，程序合法。被告南宁市人民政府受理原告陈家鸿的行政复议申请后，依法通知南宁市司法局答复、告知延期审理、进行审查并作出行政复议决定。该复议决定认定事实清楚，适用依据正确，程序合法。综上，被告南宁市司法局对原告陈家鸿作出的《行政处罚决定书》（南司罚决字〔2017〕1号），认定事实清楚，证据确凿充分，适用依据正确，程序合法。被告南宁市人民政府作出的《行政复议决定书》（南府复议〔2017〕152号）亦有相应的事实和法律依据，符合法定程序。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条的规定，判决驳回原告陈家鸿的诉讼请求。案件受理费50元，由原告陈家鸿负担。 上诉人陈家鸿上诉称，1、收取包括差旅费在内的有关费用是上诉人与金佳公司新的合意，而根据代理合同约定，这应该是暂时收取（或者叫预收）部分律师费，所以不能开具发票，不属于律师私自收取费用。南宁司法局根据没有开具发票就认定是私自收费，理由不充分。2、金佳公司委托了其他代理人并不能解决其和上诉人的代理合同争议。上诉人以代理人身份参加庭审发表代理意见签了笔录，只是判决书上没有写上诉人的代理身份。而且双方关于该代理合同的诉讼还在相关法院审理过程中，没有结案。所以南宁司法局根据当事人的投诉在这个情形下就作出行政处罚不适当。3、上诉人没有在法定时间缴纳案件受理费导致案件没有立案，是因为需要金佳公司提供保全担保而不能导致。调查对方的财产、提交起诉立案资料、要求当事人诉讼保全都是律师为维护当事人利益、正确履行代理人职责的表现，该案最后诉讼结束申请执行后因无财产可执行导致终结本次执行，也证明了上诉人的预判。至于在不交诉讼费的问题上，上诉人与金佳公司是否沟通、如何沟通、沟通结果如何，双方所述完全相反，而且没有书面证据佐证。一般来说，上诉人不至于出现这样的错误，虽然不排除这种可能，但更不能排除当事人因为利益或其它原因，事后不承认不交诉讼费是当事人的决定。4、南宁司法局认定在上诉人代理金佳公司的案件时，在签收自动撤诉裁定书的2015年1月29日至2015年4月28日第二次立案长达3个月的时间里没有告知当事人证据也不充分，理由与上述第三点理由一样。而且第二次立案的诉状应该需要当事人的公司盖章。综上，南宁市司法局的行政处罚证据和理由不足。请求本院：1、撤销南宁市青秀区人民法院（2018)桂0103行初27号行政判决书；2、撤销南宁市司法局的《行政处罚决定书》（南司罚决字〔2017〕1号）；3、撤销南宁市人民政府的《行政复议决定书》（南府复议字〔2017〕152号）；4、判令被上诉人南宁市司法局、南宁市人民政府承担本案诉讼费。 被上诉人南宁市司法局答辩称，一、上诉人在代理案件中存在私自收取费用的行为。其辩称与委托人玉林市金佳印刷有限公司签订《委托协议》后，收取有关费用是与金佳公司形成新的合意，是暂时收取（预收）部分律师费，所以不能开具发票，不属于律师私自收取费用的辩解不能成立。金佳公司与广西领地律师事务所签订的《委托协议》，约定“半风险代理方式，即甲方事先不用支付律师费，但甲方须支付法院受理费、资料费、旅差费，待结案获得赔偿时，甲方按获得赔偿或免予赔偿总额的10%向乙方支付律师费约为130000元。”上诉人在代理过程中私自收取金佳公司的相关费用，不属于“新的合意”，即使变更合同收费方式，也应当由广西领地律师事务所与金佳公司协商形成补充协议。上诉人在明知《委托协议》约定金佳公司事先不用支付律师费的情况下，于2014年12月至2015年1月期间以个人名义陆续向金佳公司收取律师服务费、差旅费总计57000元，既未向律师事务所入账，也未出具相应发票，其行为违反了《律师执业管理办法》第四十四条、《律师服务收费管理办法》第二十二条第一款规定，构成私自收费。《律师执业管理办法》第四十四条规定：“律师承办业务，应当按照规定由律师事务所向委托人统一收取律师费和有关办案费用，不得私自收费。二、上诉人在代收委托人的案件受理费后，未在法定期限内向法院交纳，导致所代理的案件一度被撤诉，事后又不向委托人通报案件进展情况，其行为属于懈怠履职。《律师执业管理办法》第三十三条第二款规定：“律师承办业务，应当及时向委托人通报委托事项办理进展情况”。本案上诉人虽然辩称其已经与委托人存在沟通行为，但委托人在投诉书中予以否定。一方面，如果上诉人及时与委托人沟通通报案情，从常理上委托人知晓案件进展后不会强烈要求严肃处理。另一方面，上诉人辩称存在沟通行为需要举证证明，否则应当承担举证不能的不利后果。三、上诉人辩称其与金佳公司的代理合同的诉讼纠纷在相关法院审理过程中，答辩人作出行政处罚不适当，其实质是认为民事纠纷应优先于行政处罚，该辩解没有法律依据。答辩人对律师的管理以及对律师违法违规行为的处罚，是依据《中华人民共和国律师法》等相关法律法规，按照法定程序办理。经过调查核实，如果当事律师存在违法违规行为，则作出相应行政处罚。答辩人在对上诉人进行行政处罚过程中，严格遵照相关程序规定，履行了立案、调查核实、处罚事先告知并送达、听证、局务会议集体讨论作出处罚决定、送达《行政处罚决定书》等程序。执法人员均有行政执法证，在要求被调查的律师、律师事务所说明情况、提交有关材料、向律师调查询问过程中，均遵循法律相关规定进行、调查中充分听取了上诉人的陈述和申辩，依上诉人申请举行了公开听证会，并依其要求对听证会进行一次延期，充分保障了当事人陈述申辩的权利。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，请求本院依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。 被上诉人南宁市人民政府答辩称，一、关于本案事实的认定。陈家鸿在代理金佳公司诉增点公司合同纠纷案件期间，私自向委托人收取律师服务费以及差旅费用总计57000元，没有出具合法票据；案件立案后未在法定期间内向法院交纳已代收的诉讼受理费导致案件被撤诉，代理案件过程中不向委托人通报委托事项办理进展情况。上述事实，有领地所提供的《关于玉林市金佳印刷有限公司投诉陈家鸿律师违法承揽业务、不履行职责一案的情况说明》、退伙转所协议书及“三结清”证明，金佳公司提供的《投诉书》、《委托协议》、收款人为陈家鸿的差旅费2千元手写收条、律师费5千元手写收条及网上银行电子回单、律师费2万元手写收条、律师费3万元网上银行电子回单、诉讼费16555元网上银行电子回单及非税收入一般缴款书（贷方凭证），南宁市律协向岑溪法院调取的诉讼费16555元非税收入一般缴款书（收据），岑溪市人民法院（2015）岑民初字第201号民事裁定书、关于该合同纠纷案的民事判决书、执行裁定书、陈家鸿的签收记录以及南宁市司法局对陈家鸿的询问笔录、听证会笔录等作为证据，上述证据相互印证，予以采信。至于陈家鸿所称案件被一审法院裁定按自动撤诉处理，是律师的一种策略,理由依据不充分。二、关于适用法律法规。根据上述查明事实，陈家鸿的行为违反了《律师法》第四十条第（一）项“私自接受委托、收取费用，接受委托人的财物或者其他利益”、《律师执业管理办法》第四十四条“律师承办业务，应当按照规定由律师事务所向委托人统一收取律师费和有关办案费用，不得私自收费，不得接受委托人的财物或者其他利益”和第三十三条第二款“律师承办业务，应当及时向委托人通报委托事项办理进展情况；需要变更委托事项、权限的，应当征得委托人的同意和授权”的规定。南宁市司法局依据《律师法》第四十八条第（一）项的规定作出1号决定适用法律法规正确。答辩人根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项之规定，决定维持南宁市司法局作出的《行政处罚决定书》（南司罚决字〔2017〕1号）。四、答辩人按照《中华人民共和国行政复议法》和《中华人民共和国复议法实施条例》的相关规定，依法受理了陈家鸿的行政复议申请，并依法作出延期，且在法定期限内作出了复议决定，行政复议程序合法。综上，被诉行政复议决定认定事实清楚，适用法律依据正确，程序合法，上诉人的上诉理由于法无据，请求本院依法驳回上诉人的诉讼请求。 上诉人陈家鸿提起上诉后，一审法院已将各方当事人提交的全部证据材料随案移送本院。本院从证据的关联性、合法性、真实性等进行了全面审查。本院认定的案件事实与一审法院认定事实一致。 本院认为，根据《中华人民共和国律师法》第四条、第四十八条的规定，被上诉人南宁市司法局作为南宁市司法行政部门，在其管辖范围内依法对律师进行监督、指导，有权作出本案被诉处罚决定。根据《中华人民共和国行政复议法》第十二条第一款规定，被上诉人南宁市人民政府作为南宁市司法局的本级人民政府，具有对南宁市司法局作为被申请人的复议申请事项作出行政复议决定的法定职权。 本案的争议焦点是：1、被上诉人南宁市司法局作出的被诉行政处罚决定是否合法；2、被上诉人南宁市人民政府作出的被诉行政复议决定是否合法。 关于被诉行政处罚决定是否合法的问题。《中华人民共和国律师法》第四十条第（一）项、《律师执业管理办法》第四十四条以及《律师服务收费管理办法》第二十二条第一款均规定，律师不得私自向委托人收受任何费用。在案证据证实，上诉人陈家鸿在代理玉林市金佳印刷有限公司诉广西增点食品股份有限公司合同纠纷案件期间，收取金佳公司的律师费和有关办案费用后未交至广西领地律师事务所，亦未出具合法票据；案件立案后未在法定期间内向法院交纳已代收的诉讼受理费导致案件一度被撤诉。上诉人陈家鸿的行为违反了上述法律规定，已构成私自收取费用。同时，上诉人陈家鸿在司法行政机关查处其违法行为期间，拒不纠正违法行为，且因违反职业道德和执业纪律被南宁市律师协会给予了公开谴责的行业处分，被上诉人南宁市司法局据此认定其属《中华人民共和国律师法》规定的违法情节严重的情形并无不当。因此，被上诉人南宁市司法局根据《中华人民共和国律师法》第四十八条第（一）项、《律师和律师事务所违法行为处罚办法》第三十九条第（四）项的规定，作出被诉行政处罚决定，决定给予上诉人停止执业六个月的行政处罚，事实清楚，适用法律法规正确。被上诉人南宁市司法局在受理案件后，依照法定程序进行了立案、调查核实、处罚前告知、召开听证会、局务会议集体讨论作出涉案处罚决定，并依法送达给上诉人陈家鸿，程序合法。 关于被诉行政复议决定是否合法的问题。在案证据证实，被上诉人南宁市人民政府依照《中华人民共和国行政复议法》和《中华人民共和国行政复议法实施条例》的相关规定，受理陈家鸿的行政复议申请后，依法通知被申请人南宁市司法局提交书面答复及相关材料，并依法告知陈家鸿和南宁市司法局案件延期审理。南宁市人民政府进行审查后并在审理期限内作出被诉行政复议决定，依法送达给上诉人陈家鸿及南宁市司法局。据此，该被诉行政复议决定合法。 对于上诉人主张的被上诉人南宁市司法局认定其私自收费理由不充分的问题，该项上诉理由与事实不符，本院不予支持；对于上诉人主张其不在法定时间内交纳诉讼费是需要委托人金佳公司提供保全担保，为不打草惊蛇，且不能排除是上诉人与金佳公司经沟通后，金佳公司自己的决定的问题，在金佳公司投诉上诉人存在不向法院交纳诉讼费的情形下，上诉人应就该主张承担举证责任。在上诉人未能就此举证的情况下本院不予支持该项上诉理由。对于上诉人主张的其与金佳公司关于代理合同的诉讼尚在相关法院审理过程中，被上诉人南宁市司法局的此种情形下作出被诉处罚决定不适当的问题，鉴于该委托合同的诉讼与被诉处罚决定属不同的法律关系，在南宁市司法局查明上诉人承办业务中存在私自收取费用违法事实的情况下，该委托合同的裁判结果并不影响南宁市司法局作出被诉处罚决定。 综上，被上诉人南宁市司法局作出《行政处罚决定书》（南司罚决字〔2017〕1号）并无不当。被上诉人南宁市人民政府作出《行政复议决定书》（南府复议〔2017〕152号）维持被诉处罚决定，事实清楚、适用法律法规正确、程序合法。一审判决驳回上诉人陈家鸿的诉讼请求正确，本院予以维持。上诉人陈家鸿的上诉理由不成立，应当予以驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第(一)项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案案件受理费50元，由上诉人陈家鸿负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 傅朝霞 审 判 员 宁 静 审 判 员 彭晓霞 二〇一九年四月九日 法官助理 李 慧 书 记 员 覃馨月 附相关法律条文： 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条第一款第（一）项人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；