河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫03民终376号上诉人（原审被告）：潘佳佳，女，汉族，1986年11月19日出生，住洛阳市涧西区。委托诉讼代理人：何耀芳，河南明洛律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：贾大庆，男，汉族，1969年5月3日出生，住洛阳市西工区。委托诉讼代理人：姜玉松，河南洛源律师事务所律师。原审被告：张举英，男，汉族，1971年1月3日出生，住洛阳市西工区。原审被告：常景贤，男，汉族，1971年7月15日出生，户籍地洛阳市涧西区，现羁押于河南省平顶山监狱。上诉人潘佳佳因与被上诉人贾大庆、原审被告张举英、常景贤民间借贷纠纷一案，不服洛阳市西工区人民法院（2018）豫0303民初2179号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。潘佳佳上诉请求：撤销一审判决第一项，改判潘佳佳不承担还款义务。事实与理由：一、潘佳佳不是本案被告，应驳回贾大庆对潘佳佳的起诉，潘佳佳虽是河南益园房地产营销策划有限公司（以下简称益园公司）的股东及法定代表人，但实际控制人是张举英，潘佳佳只是名义上的法定代表人，并不实际掌控公司，也不是本案借款合同的借款人，未接收和使用贾大庆任何款项，不应成为本案的债务承担人。二、益园公司已经注销，潘佳佳、张举英虽为该公司股东，注册资本为认缴，没有实缴到位，但益园公司股东由王琳变更为潘佳佳之前，王琳实缴出资，不存在未出资或出资不到位的情形。三、益园公司注销前，已按法律规定进行了债权申报公告，贾大庆在公告期内没有申报债权。贾大庆如不认可已通知其债务承担主体谈变更为河南笑春风养老服务有限公司，其就应该在公告期内进行债权申报，贾大庆没有申报债权，过错不在益园公司，潘佳佳不应承担贾大庆不申报债权的股东责任。四、贾大庆认可常景贤最后一利息支付到2014年12月，根据上述事实，上诉人认为从最后一次常景贤还款到2018年贾大庆起诉主张权利，贾大庆未提供主张权利的证据，已超过了两年的诉讼时效，丧失了胜诉权，一审法院判决潘佳佳承担股东责任没有依据。综上，请求二审法院查明事实后依法改判。贾大庆辩称：一、潘佳佳是本案的适格被告，应当承担还款责任。答辩人与河南春满园投资有限公司签订的三份《委托投资管理协议》合法有效，贾大庆履行了交付投资款的义务，河南春满园投资有限公司应当根据合同约定履行还本付息的义务。潘佳佳作为河南春满园投资有限公司(后更名为益园公司)的股东，在公司注销时向登记机关出具的股东会决议上明确承诺，如有遗漏债务由全体股东承担。该内容确定潘佳佳作为股东对益园公司的债务承担清偿责任。益园公司对贾大庆的债务并没有清偿，贾大庆向作为股东的潘佳佳、张举英要求清偿，符合法律规定。二、潘佳佳既是河南春满园投资有限公司的股东、法定代表人，在公司注销时还是清算组成员，这些事实都记载于洛龙区工商局档案并对外公示，故其辩称的自己只是名义股东，不掌控公司，不应成为本案债务承担人，与事实和法律规定不符，不能成立。《清算报告》称在清算组成立十日内向债权人发出了债权申报通知书。原审时潘佳佳和张举英都声称委托常景贤向贾大庆出具了《代偿承诺书》，贾大庆同意债务由河南笑春风养老服务有限公司承担。这说明潘佳佳作为股东对公司存在债务是明知的，但是贾大庆作为债权人并没有收到该通知，说明潘佳佳作为清算组成员没有合法履行通知义务，报纸的公告只是形式上完成通知债权人的义务，目的是为了顺利注销公司。而且《清算报告》在清偿情况一项，也存在明显虚假：该公司清算费用为无；支付职工工资0元，支付劳动保险费用0元，缴纳所欠税款0万元，清算债务0万元，剩余财产0万元。一个正常清算的公司怎么可能什么都没有？这些内容明显虚假，证明公司注销时并没有合法清算。根据《公司法》司法解释二第十九条、第二十条之规定，贾大庆有权选择要求股东潘佳佳对公司债务承担清偿责任。三、关于债务转移，《合同法》第八十四条规定“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”本案贾大庆从来没有接到所谓的《代偿承诺书》，也没有同意河南春满园投资有限公司将自己的债务转移给河南笑春风养老服务有限公司。因此，债务转让只是河南春满园投资有限公司单方意思表示，贾大庆没有同意，对贾大庆不发生效力。常景贤自己也承认代偿的前提是河南笑春风养老服务有限公司项目开建，但是项目一直没开始。这显然是被告逃避债务的借口。四、本案贾大庆主张权利未超过诉讼时效。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条的规定，当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持。原审时潘佳佳并没有提出诉讼时效的抗辩，二审提出人民法院不应支持，且贾大庆一直向该公司的经理常景贤催要借款。常景贤也认可该事实。同时潘佳佳和张举英在一审答辩时，均说2016年7月，让常景贤向贾大庆出具了《代偿承诺书》，这和贾大庆找常景贤要钱的时间是吻合的。因此，贾大庆一直在主张权利，不存在超过诉讼时效的问题。后来常景贤被羁押，贾大庆诉讼才知道益园公司注销。因此贾大庆主张权利的诉讼时效一直处于中断状态，不存在超出诉讼时效的问题。综上，答辩人认为原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉，维持原判。张举英述称：一、潘佳佳不是本案适格被告，益园公司实际控制人是张举英，潘佳佳是张举英的表妹，其担任益园公司的法定代表人、股东是张举英拿其身份证操作，潘佳佳只是挂名，更没有实际接收和使用贾大庆的款项，因此，贾大庆起诉潘佳佳错误。益园公司是由河南春满园投资有限公司更名而来，股东由张举英和王琳变更为张举英和潘佳佳，该公司注册时，张举英和王琳均全额实缴注册资本到位的。不存在出资不实的问题。二、2016年7月1日，益园公司注销前，书面明确告知所有债权人，益园公司的债务全部由河南笑春风养老服务有限公司承担，由常景贤负责告知贾大庆，一审判决认定没有证据证明该债务转移经贾大庆同意属认定事实不清。贾大庆申请对常景贤出具的保证书签名进行笔迹鉴定的情况下又撤回，一审法院对关键证据不采信，直接影响本案的审理。综上，请二审法院查明事实，依法裁判。贾大庆向一审法院起诉请求：1.判决张举英、潘佳佳共同偿还贾大庆借款715000元；2.常景贤对张举英、潘佳佳的上述债务承担连带清偿责任；3、由常景贤、张举英、潘佳佳承担本案的诉讼费用。一审法院查明事实：1、2013年10月5日贾大庆与河南春满园投资有限公司签订《委托管理投资合同》和收益计划书，同时河南春满园投资有限公司向贾大庆出具承诺函一份，贾大庆以自有资产50万元委托河南春满园投资有限公司投资于国家新型养老示范基地洛阳项目部，投资期限是2013年10月5日至2014年4月4日止，共六个月，河南春满园投资有限公司每月向贾大庆支付10000元投资收益，如到期借款方不能按期支付收益与资产的，河南春满园投资有限公司三日内无条件代偿。合同签订后贾大庆将50万元交付给常景贤，常景贤认可收到50万元，但称是代河南春满园投资有限公司收的，他本人是河南春满园投资有限公司的编外经理。合同到期后，双方又于2014年4月4日续签合同六个月，将投资期限延长至2014年10月3日，双方权利义务与之前2013年10月5日签订的合同一致。2、2013年12月31日贾大庆与河南春满园投资有限公司签订《委托管理投资合同》和收益计划书，同时河南春满园投资有限公司向贾大庆出具承诺函一份，贾大庆以自有资产5万元委托河南春满园投资有限公司投资于国家新型养老示范基地洛阳项目部，投资期限是2013年12月31日至2014年6月30日止，共六个月，河南春满园投资有限公司每月向贾大庆支付1000元投资收益，如到期借款方不能按期支付收益与资产的，河南春满园投资有限公司三日内无条件代偿。合同签订后贾大庆将5万元交付给常景贤，常景贤认可收到5万元，但称是代河南春满园投资有限公司收的，他本人是河南春满园投资有限公司的编外经理。合同到期后，双方又于2014年6月30日续签合同六个月，将投资期限延长至2014年12月29日，双方权利义务与之前2013年12月31日签订的合同一致。3、2014年6月7日贾大庆与河南春满园投资有限公司签订《委托管理投资合同》和收益计划书，同时河南春满园投资有限公司向贾大庆出具承诺函一份，贾大庆以自有资产16.5万元委托河南春满园投资有限公司投资于国家新型养老示范基地洛阳项目部，投资期限是2014年6月7日至2014年12月6日止，共六个月，河南春满园投资有限公司每月向贾大庆支付3300元投资收益，如到期借款方不能按期支付收益与资产的，河南春满园投资有限公司三日内无条件代偿。合同签订后贾大庆将16.5万元交付给常景贤，常景贤认可收到16.5万元，但称是代河南春满园投资有限公司收的，他本人是河南春满园投资有限公司的编外经理。4、河南春满园投资有限公司成立于2011年4月12日，法定代表人为张举英，股东有张举英和潘佳佳，2014年9月23日河南春满园投资有限公司进行变更登记，将公司名称变更为益园公司，法定代表人变更为潘佳佳。2016年4月27日益园公司召开股东大会通过股东会决议，因经营不善，决定公司予以解散，组成清算组依法对公司进行清算。2016年7月7日股东会决议显示，经代表公司表决权100%的股东同意，会议审议并通过了清算组的清算报告，如有遗漏债务由全体股东承担，而本案中贾大庆的债权并未在清算报告中显示。2016年7月8日益园公司工商登记注销。对当事人有争议的证据和事实认定如下：1、落款为“常景贤”的保证书。贾大庆向该院提交落款为“常景贤”的保证书一份，并要求常景贤对本案债务承担连带清偿责任。“保证书”内容如下：“关于贾大庆先生委托河南春满园投资有限公司管理投资柒拾壹万伍仟元一事，公司保证于2016年8月31日前将所管理款项归还，逾期不还，我们自愿承担清偿责任”，落款为常景贤、2016年7月19日。常景贤对此不予认可，称手写部分并非是其本人签字。该院认为贾大庆虽然提供了“保证书”，在常景贤否认保证书真实性的情况下，贾大庆应继续举证，申请鉴定以此证明“保证书”内容的真实性，贾大庆明确表示不申请鉴定，应当承担举证不足的不利后果，故该院对贾大庆提交的“保证书”不予采信。2、本案中的债务转移问题。张举英、潘佳佳辩称河南春满园投资有限公司（后更名为益园公司）的债务已经全部由河南笑春风养老服务有限公司承担，并提交由河南笑春风养老服务有限公司、益园公司之间于2016年7月1日签订的“代偿承诺书”一份，贾大庆称并未接到该代偿承诺书，并未接受该代偿承诺，该承诺对其不产生效力。常景贤对“代偿承诺书”的真实性没有异议，但称河南笑春风养老服务有限公司项目到现在还没有建成。该院认为债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。张举英、潘佳佳主张河南春满园投资有限公司（后更名为益园公司）的债务已经全部由河南笑春风养老服务有限公司承担，辩称他们不是本案适格被告，但没有证据证明该债务转移已经经贾大庆的同意，故该债务转移对贾大庆不产生效力，该院对张举英、潘佳佳的辩称不予采信。一审法院认为，债务应当清偿。贾大庆与河南春满园投资有限公司之间的债权债务关系，有《委托管理投资合同》、收益计划书、承诺函、银行流水等为证，该院予以确认。河南春满园投资有限公司后更名为益园公司，益园公司股东张举英、潘佳佳在公司登记机关办理注销登记时承诺如有遗漏债务由全体股东承担，现贾大庆要求张举英、潘佳佳对河南春满园投资有限公司的债务承担清偿责任，该院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第二十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、张举英、潘佳佳于判决生效后十日内向贾大庆偿还借款本金71.5万元。二、驳回贾大庆的其他诉讼请求。如果张举英、潘佳佳未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10950元，保全费4095元，由张举英、潘佳佳负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院一致。本院认为，债务应当清偿。本案中，贾大庆与河南春满园投资有限公司签订《委托管理投资合同》和收益计划书，将其自有的71.5万元委托该公司投资于国家新型养老示范基地洛阳项目部，后河南春满园投资有限公司变更为益园公司，法定代表人为潘佳佳，因此，本案71.5万元的债务应由益园公司偿还。2016年7月7日，益园公司召开的2016年第2次（临时）股东会决议显示，经代表公司表决权100%的股东同意，会议审议并通过了清算组确认《关于河南益园房地产营销策划公司清算报告》，如有遗漏债务由全体股东承担，益园公司股东为张举英和潘佳佳。2016年7月8日，益园公司因经营不善经清算后注销，本案贾大庆的71.5万元债权并未在清算报告中显示，因此，应由益园公司的股东张举英、潘佳佳依前述股东会决议对益园公司所欠贾大庆的71.5万元债务承担清偿责任。关于本案贾大庆是否应当向河南笑春风养老服务有限公司主张权利的问题，潘佳佳上诉称该公司与益园公司签订《代偿承诺书》，由该公司就本案债务负责向贾大庆清偿，但其未能提交证据证明该债务转移行为已征得贾大庆同意，故潘佳佳的该主张本院不予采信。综上，潘佳佳的上诉请求不能成立，不予支持；一审判决并无不当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10950元，由上诉人潘佳佳负担。本判决为终审判决。审判长 祖 萌审判员 王 鹏审判员 刘丽娜二〇一九年四月十二日书记员 黄思维