河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫03民终158号上诉人（原审原告）：常小恩，男，1952年8月22日出生，汉族，住河南省汝阳县。委托诉讼代理人：常红旭，女，汉族，1988年8月22日生，住河南省汝阳县，系常小恩女儿。委托诉讼代理人：姬会芳，河南民天律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南五锋建筑工程有限公司，住所地：洛阳市涧**南昌路******。法定代表人：赵现锋，该公司总经理。委托诉讼代理人：卫霞，河南洛浦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：霍新杰，男，1972年7月19日出生，汉族，住河南省汝阳县。委托诉讼代理人：孙刚，河南思宏律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司洛阳市中心支公司，营业场所：洛阳市涧西区延安路中段富地国际中心14楼。负责人：刘水旺，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴峰、代俭，均系该公司员工。上诉人常小恩因与被上诉人河南五锋建筑工程有限公司（以下简称五锋公司）、霍新杰、中国人寿财产保险股份有限公司洛阳市中心支公司（以下简称人寿保险公司）侵权责任纠纷一案，不服河南省洛阳市涧西区人民法院(2017)豫0305民初2428号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。常小恩上诉请求：1、撤销河南省洛阳市涧西区人民法院(2017)豫0305民初2428号民事判决，改判霍新杰、五锋公司、人寿保险公司承担95%的赔偿责任。2、一、二审诉讼费由霍新杰、五锋公司、人寿保险公司承担。事实和理由：2016年10月17日晚6点多钟，常小恩在天黑、身体受到损伤没有完全康复的情况下，天黑路陡，右手过于用力剧烈疼痛，发生翻车事故，常小恩被摔出车外，伤情特别严重，评定为七级伤残。五锋公司在人寿保险公司为施工人员投保建筑施工人员意外伤害保险及附加意外伤害医疗保险、建筑事故人员团体意外伤害保险限额为18万元，附加意外伤害医疗保险限额为2万元。本案事故发生在保险期间内，保险公司理应赔偿。综上事实，虽然常小恩无铲车操作证，但在工地已经驾驶铲车一年，操作熟练，从未出过事故。一审酌定各方承担责任比例不当，保险公司应予赔偿。请求二审法院依法改判，支持常小恩的上诉请求。五锋公司辩称：1.支持常小恩关于让保险公司承担保险责任的观点，理由如下：建筑行业给工人入人身意外保险是行业强制性规定，对工人也是集体投保，但投保后投保人只有保单，对于保险公司的免责条款并不知情。一审法院按照保险公司的免责条款判决保险公司不承担责任判决是错误的。保险条款、免责条款应当是无效的。2.如果法院认为保险公司条款成立的话，常小恩承担比例较低，如果出现意外，保险公司应当在20万范围内承担责任，常小恩无证驾驶，是常小恩的过错，在承担比例时，应当扣除20万，在20万以外剩余部分再由常小恩承担。人寿保险公司辩称：1、关于本案的主体问题，保险人与投保人五锋公司签订的保险合同系建工险，常小恩未提供与五锋公司之间的劳动关系相关证明材料，不属于合同约定的赔偿范畴。2、免赔条款是否生效，根据保险法司法解释二第10条，免赔条款天然生效，不因保险公司是否尽到告知义务而受到影响，一审法院认定常小恩系无证驾驶，且他本人承认系无证驾驶，该无证驾驶属于法律禁止行为，该免赔条款应当生效，并且在投保单中，保险人已经对投保人声明处尽到提示义务，五锋公司已经加盖公章，提示义务已尽到，免赔条款应当生效。3、该案涉及的保险险种是人身伤害给付险，而非责任保险，即便常小恩现在证明与五锋公司有劳动关系，我公司也不因五锋公司承担责任而赔偿。4、本案与我公司无任何关系，不应当承担任何诉讼费，要求驳回上诉，维持原判。霍新杰辩称：1、关于保险公司的免责条款，保险公司并未履行相应的告知义务。在一审庭审中，保险公司也没有提交相应的证据，故保险公司不应在应承担保险金的范围内免除其保险责任。2、一审判决常小恩与霍新杰之间承担的比例正确。常小恩在没有资质的情况下，隐瞒了相关事实。将自身处于一个危险的境地，对于本次事故应当负相应的责任。即便如常小恩所称是因其右手剧烈疼痛，所造成的本次事故。常小恩作为一个完全民事行为能力人，对自己的身体状况应当有所预期。常小恩基于该项理由认为自己已经承担赔偿比例减少，理由不充分。3、常小恩系农业户口，其收入的主要来源，既有农业收入，也有平常打工的收入。但其主要的生活支出是在农村，而非城市，不应按城镇户口来进行计算。4、常小恩系农民工，闲暇之余外出务工，系打零工的形式赚取生活补贴，其生活的主要来源在于农业的收入，一审法院以河南省建筑业在岗职工平均工资计算误工费，明显不当。常小恩并非建筑行业从业人员，也没有建筑行业的相关从业资质。常小恩向一审法院起诉请求：1、判令五锋公司、霍新杰赔偿常小恩各项损失暂计10万元（具体数额待伤残鉴定结果出来以后另行变更）；2、本案诉讼费、鉴定费由被告承担。本案在审理过程中，常小恩提出变更诉讼请求申请：1、判令五锋公司、霍新杰连带赔偿常小恩各项损失共计297194.41元；2、判令人寿保险公司在建筑施工人团体意外伤害保险范围内对常小恩的损失承担先行赔付的责任；3、常小恩保留二次手术费的诉权；4、本案诉讼费由五锋公司、霍新杰承担。一审法院认定事实：五锋公司承建洛阳市美伦房地产开发有限公司开发的位于九都西路××××路交叉口的山水华府二期16＃、17＃、18＃及相应地下车库、幼儿园工程。霍新杰在该工地承包部分工程，雇佣常小恩为其工作，负责开铲车。2016年9月1日下午3点多钟，常小恩在干活过程中右手被机器挤伤，被送往中国人民解放军第五三四医院救治，医生诊断为：右手中指末节毁损伤。于2016年9月20日出院，住院19天，支出医疗费共计5317.25元，住院期间1人护理。常小恩在家休养数日后又回到工地干活，2016年10月17日晚上6点多钟，常小恩在驾驶铲车干活过程中发生翻车事故，常小恩被摔出车外，工友发现后先将其送往中国人民解放军第五三四医院救治，因伤情严重又被送往河南科技大学第一附属医院治疗。医生诊断为：重度颅脑损伤、颅骨多发骨折、双肺挫伤、右侧股骨下端骨折。于2017年3月9日出院，住院143天，支出住院医疗费、门诊医疗费、外购药共计183358.60元，购买辅助器具支出1282元，住院期间2人护理。出院后常小恩又到河南省洛阳荣康医院检查治疗，支出费用469.80元，因伤残等级鉴定需要，常小恩到洛阳中心医院检查支出费用1826元。霍新杰在常小恩住院期间为其支付医疗费共计178574.84元。经常小恩申请，一审法院委托洛阳鑫正法医临床司法鉴定所对常小恩的伤残等级、出院后护理人数及护理期限进行鉴定，洛阳鑫正法医临床司法鉴定所出具洛鑫正司鉴所【2017】临鉴字第660号《司法鉴定意见书》、洛鑫正司鉴所【2017】医评字第482号《医疗评估意见书》，结论为：常小恩颅骨缺损评定为九级伤残，右上肢肌力Ⅳ级，右下肢肌力Ⅳ级，评定为七级伤残；常小恩于2016年9月1日因右手中指末节毁损伤出院后需1人护理11～21天，常小恩于2016年10月17日因重度开放性颅脑损伤、右侧股骨下端骨折、肺挫伤等多发损伤出院后需1人护理27～37天。常小恩为此支出鉴定费1300元。另查明，常小恩在建筑工地上开铲车，但没有驾驶资格。常小恩虽为农村户口，但长期在洛阳市建筑工地打工，居住、生活都在建筑工地，长期从事建筑业工作。再查明，2015年10月10日，五锋公司为施工人员在人寿保险公司投保建筑施工人员团体意外伤害保险及附加意外伤害医疗保险，建筑施工人员团体意外伤害保险限额为18万元，附加意外伤害医疗保险限额为2万元，保险期间自2015年10月11日零时起至2017年3月15日二十四时止。《建筑施工人员团体意外伤害保险条款》第七条第（四）项约定：“被保险人在下列期间遭受意外伤害导致身故或伤残的，保险人也不承担给付保险金的责任：被保险人酒后驾驶、无有效驾驶证驾驶或驾驶无有效行驶证的机动车或无有效资质操作施工设备期间”。本案事故发生在保险期间内。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。常小恩受霍新杰的雇佣，在施工过程中造成自身伤害，且常小恩无驾驶证、无铲车操作证，自身存在过错，依据《侵权责任法》第三十五条规定，霍新杰应依法承担相应赔偿责任，一审法院酌定按照70%比例承担，常小恩在明知自己没有操作施工设备资格的情况下操作铲车发生事故，自身存在过错，一审法院酌定按照30%比例承担。五锋公司将部分建筑施工工程承包给没有任何建筑资质的个人，且没有提供相应的安全施工条件，存在过错，应依法承担连带赔偿责任。依据常小恩的诉求及其提交的相关证据，一审法院确定其损失如下：1、医疗费190971.65元，依据常小恩提交的正规医疗费发票予以确认。2、住院伙食补助费8100元，常小恩住院162天，每天按50元计算。3、营养费3240元，常小恩住院162天，每天按20元计算。4、误工费25748.30元。常小恩系建筑施工人员，因受伤治疗造成收入损失，误工费按照河南省建筑业在岗职工年平均工资44753元计算，误工期限依据法律规定可以计算至评残前一天，常小恩主张从受伤之日起计算至出院后护理期限，共计210天，其主张不违反法律规定，一审法院予以采纳，44753元/年÷365天×210天=25748.30元。5、护理费36646.09元。常小恩第一次住院19天，住院期间1人护理，出院后经法医评定需1人护理11～21天，一审法院按照21天计算，常小恩第二次住院143天，住院期间2人护理，出院后经法医评定需1人护理27～37天，一审法院按照37天计算，护理费计算标准一审法院参照河南省居民服务业在岗职工平均工资36848元/年计算，【36848元/年÷365天×1人×（19+21+37）天】+【36848元/年÷365天×2人×143天】=36646.09元。6、残疾赔偿金173800.22元，常小恩残疾赔偿金应按照城镇居民标准计算，截止到评残日常小恩已年满65周岁，应计算15年，常小恩主张按照14年计算不违反法律规定，一审法院予以采纳，29557.86元/年×14年×42%=173800.22元。7、残疾辅助器具费1282元，常小恩提交了相关票据，一审法院予以采信。8、精神抚慰金20000元，常小恩主张30000元过高，一审法院酌定20000元为宜。9、交通费一审法院酌定1500元。10、住宿费，常小恩未能提交合法有效票据，一审法院不予支持。11、鉴定费1300元，有常小恩提交的票据为证。上述各项合计462588.26元。关于责任承担，霍新杰应按70%承担323811.78元【462588.26元×70%=323811.78元】，霍新杰已支付常小恩178574.84元，五锋公司对霍新杰应承担的部分承担连带赔偿责任。常小恩应按30%自担138776.48元【462588.26元×30%=138776.48元】。关于人寿保险公司的保险责任承担问题，由于常小恩在操作设备时没有取得相应资质，依据《建筑施工人员团体意外伤害保险条款》第七条第（四）项约定，属于保险公司免责情形，故应免除人寿保险公司的保险责任。依据《侵权责任法》第十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、霍新杰于判决生效之日起十日内赔偿常小恩各项损失145236.94元（已扣除霍新杰支付的178574.84元）。二、河南五锋建筑工程有限公司对上述款项承担连带赔偿责任。三、驳回常小恩的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费5740元，由常小恩承担2740元，由霍新杰承担3000元。本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，常小恩受雇于霍新杰，在五锋公司承建的项目工地上开铲车时发生翻车事故而受伤，常小恩未取得铲车驾驶资格。根据上述事实，常小恩无驾驶资格在工地上操作铲车，在施工过程中受伤，其自身存在过错，应承担相应责任。一审法院依据上述事实和法律规定，认定常小恩自担30%责任，其雇主霍新杰承担70%的赔偿责任，五锋公司与霍新杰承担连带责任，划分责任比例适当，本院予以维持。常小恩上诉要求霍新杰、五锋公司承担95%的赔偿责任，依据不足，不予支持。常小恩要求人寿保险公司承担赔偿责任，但由于常小恩在操作设备时没有取得相应资质，属于保险公司免责情形，故其要求人寿保险公司承担赔偿责任的主张不能成立。综上所述，常小恩的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决并无不当，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1920元，由常小恩负担。本判决为终审判决。审判长  王惠谦审判员  王 睿审判员  蔡美丽二〇一九年四月十七日书记员  王洋洋