广东省深圳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2018）粤03刑终2680号原公诉机关深圳市龙岗区人民检察院。上诉人（原审被告人）周小军，男，1982年5月26日出生，汉族，中专文化，户籍所在地江苏省南通市如皋市。曾因犯信用卡诈骗罪于2008年9月17日被深圳市罗湖区人民法院判处拘役三个月，于2008年9月30日刑满释放。因本案，于2016年12月23日被羁押，同日被刑事拘留，2017年1月6日被逮捕。现羁押于深圳市龙岗区看守所。指定辩护人黄丽荣，广东鹏商律师事务所律师。深圳市龙岗区人民法院审理深圳市龙岗区人民检察院指控被告人周小军犯诈骗罪一案，于2018年6月15日作出（2017）粤0307刑初2284号刑事判决。宣判后，原审被告人周小军不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷并讯问上诉人周小军，阅悉辩护人的相应意见后，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现对本案已审理终结。原审认定：2015年5月29日，被害人宁某1拟以商品房抵押借款后用于赎楼，经朋友介绍认识了被告人周小军。同年6月12日，被害人宁某1前往广东省深圳市福田区福华一路88号中心商务大夏1002室的荣某投资担保有限公司，找到被告人周小军请求办理借款75万元人民币用于赎楼，周小军隐瞒自己为中晟达公司中介的身份，与被害人宁某1签订了服务协议，约定由其代宁某1向银行申请房产抵押贷款，贷款总额为240万，收取佣金共3.23万元，赎楼费用为1.5万元。周小军利用宁某1不熟悉借款等业务流程的漏洞收取了宁某1的相关身份证件、银行卡(宁某1已告知密码)等，并向宁某1隐瞒莫某系深圳中晟达基金投资有限公司员工的身份，让宁某1签订了一些空白的协议书，后由莫某带宁某1前往公证处办理公证委托赎楼等手续。在得知宁某1的房子可向银行贷款210万后，被告人周小军利用宁某1不知情、有空白协议书等条件，私自以宁某1名义向中晟达公司先借款50万元人民币，后又以宁某1赎楼的名义再次向中晟达公司借款共75万元人民币，并虚构75万元系其本人借给宁某1的，宁某1并不知悉自己并非向被告人周小军借款，在被告人周小军要求还款后，后于2015年7月20、21、24日向被告人周小军指定的账户汇款共77.8万元人民币(因银行贷款为210万元，因此佣金为2.8万元，并非原来约定好的3.23万元)。周小军将宁某1汇给其的77.8万元中拿出45万还给深圳中晟达基金投资有限公司，剩余32.8万元以及其他从中晟达公司借来的50万元被其用于炒期货和白银后亏损。后中晟达公司发现210万贷款已经发放下来，但宁某1并未归还公司借款后，遂催促宁某1还款，宁某1遂询问被告人周小军，并经与周小军协商后两人签订了还款协议，但周小军并未按约定还款，后宁某1认为周小军的行为可能构成诈骗后报警。2016年12月23日，民警在福田区新华保险大厦将周小军抓获。认定上述事实的依据有：一、书证1.民事裁定书。查封、冻结、扣押被申请人宁某1价值人民币125万元的财产。2.银行流水：证实2015年6月23日通过谭某账户向宁某1(账号为18×××20)转账30万元，2015年6月24日通过谭某账户向宁某1账户转账20万元，2015年7月2日通过李某1账户向宁某1账户转账75万元。2015年6月23日从宁某1(账号为18×××20)账户网银转账17.5万元、6万元、4万元至李某2账户，网银转账1.8万、0.7万元至杨某账户，6月24日共转账19.99万元至在周小军账户。2015年7月4日，通过宁某1账户向周小军账户转账1.5万元。2015年7月20日通过宁某1账户向周小军账户转账20万元，2015年7月21日通过宁某1账户向周小军账户转账20万元，2015年7月21日通过宁某1账户向周小军账户转账15万元，2015年7月24日通过宁某1账户向周小军账户转账17.8万元。7月20日中国银行的历史交易明细清单，从宁某1账户跨行转账5万元，共计77.8万元。3.财物归还协议。证实宁某1与周小军于2015年8月8日签订该协议，协议内容约定2015年8月30日至2016年1月31日期间每个月归还宁某113万元，共计归还125万元为止。后宁某1意识到周小军系诈骗，遂报警。4.服务协议。证实2015年5月29日宁某1和周小军签订服务协议，内容为宁某1委托周小军向银行申请房产抵押贷款业务事宜，约定银行放款当日，宁某1全额支付佣金给周小军，赎楼款按一天千分之一的计息计算，由宁某1支付。银行利息为6%左右，赎楼费用周小军保证只收取宁某1二十天的费用，发生逾期与宁某1无关，贷款240万元，佣金3.23万元，赎楼费用1.5万元。5.庭审笔录、裁决书。证实深圳仲裁委员会于2016年7月20日裁决宁某1偿还申请人李某1借款本金人民币80万元及利息，上述款项已执行到位。6．刑事判决书证实被告人周小军的前科；特别澄清及还款担保责任书，证实周小军于2015年12月1日写下确认书，确认中晟达基金公司本次放款超额50万元，系其本人要求，已超出宁某1委托权限，系其本人与中晟达公司之间的行为。7.空白借款合同、执行通知书，还款协议、抓获经过、违法犯罪经历比对报告等。二、证人证言证人莫某（中晟达公司的员工）证实2016年6月份的时候，其接到周小军的电话说有业务，让其过去一趟，于是其就过去周小军公司见到宁某1。在聊天的时候周小军让其带宁某1去公证处做一些公证，当时其让宁某1签了借款、借据，委托合同、委托罚款合同等空白的合同，当时宁某1也有质疑，其解释说都是行规，都是这么做的，转账金额具体会以银行凭证为准。后来公司分了三次放款共计125万元到宁某1的账号里。周小军只是他们公司的一个中介，拿客户的佣金，其不清楚宁某1是否有将银行卡交给周小军，其赎楼的时候用过宁某1的银行卡，当时是因为在银行里需要使用宁某1的银行卡刷卡还钱赎楼，用完后其交回给谁记不清楚了。后来周小军打电话说宁某1要用到钱，于是其就告诉公司，公司认为宁某1的房子评估在210万，在可控范围内，于是公司就放款到宁某1的账户，其知道75万是用来赎楼的，另外50万其不清楚。后来其打电话问银行是否放款210万，银行说周五已经放款了，其一看时间已经过了2天，钱还没有到公司账户，于是其就立即找周小军，并要求宁某1还款，其才知道周小军将该笔125万元都花完了。后来公司追了一部分回来。三、被害人陈述被害人宁某1陈述：其想用房产向银行借款，但因为房子的贷款还没有还清，就想先找一家担保公司帮忙还清银行贷款，赎出房产证后再向银行重新贷款。其于2015年5月29日和朋友陈某一起到龙岗区找到周小军，周小军说是开担保公司的，能帮忙办好赎楼和向银行贷款的相关事项。其当时欠银行75万元贷款未还清，当时说好的是周小军帮忙办好手续后，其需要向周小军支付赎楼费用1.5万元以及代其向银行办理240万元人民币贷款，另支付佣金人民币3.23万元。谈好后，其和周小军当时就签订了服务合同。到了6月12日其去到福华一路88号中心商务大厦1002室的公司里找到周小军，周小军当时说莫某是他们公司的员工，说他已经和公证处的人联系好了。其就跟着莫某去了福田区公证处，其当时签了三份空白的借款合同、一式三份，一份空白的借款借据和一份空白的抵押声明书。其当时问了莫某为什么要签空白的文件，莫某向其解释说他们是正规的公司，都是这样办的，其就按莫某的要求签名了，其签完名后跟着莫某去到福田公证处办理了公证手续。没过多久，周小军打电话叫其提供其本人的银行账户，还要开通网上银行，其就将民生银行的存折和U盾快递寄给了周小军。2015年7月19日周小军打电话说已经帮其办了银行贷款，银行已经同意抵押贷款210万元给其。周小军当时说先把该笔贷款汇到周小军账户，其不同意，其就先把周小军帮其赎楼时借给其的75万元人民币还给周小军，银行再把210万元贷款汇到其本人账户里。其于7月20日共汇了25万元，7月21日汇了35万元，7月24日汇了17.8万元，三天共汇款77.8万元人民币（其中包括佣金2.8万元和75万元赎楼款）至周小军本人的招商银行账户。周小军收到钱后，银行工作人员才把210万元人民币汇到其账户里。2015年7月27日晚上，其突然接到莫某的电话，说其之前借他们公司的赎楼款125万元没有还给他们公司，其很奇怪，莫某告诉其说周小军不是他们中晟达集团公司的人，其是向中晟达公司借的钱，不是向周小军借的钱。周小军利用其之前签的空白文件向中晟达公司借了125万元，中晟达公司分别汇了30万元和20万元到其之前寄给周小军的存折账户里，均被周小军通过U盾转走，其中27.5万元转给李某2、2.5万元转给杨某，剩下的19.99万元转到周小军的账户里。中晟达公司后来又汇了75万元至周小军掌握的其本人的账户里，周小军收到该笔钱后，就用该笔钱帮其向银行赎回了房子，再向银行办理了抵押贷款人民币210万元。案发后，周小军告诉其已经还了共计45万元给中晟达公司。四、被告人的供述与辩解被告人周小军供述，其是在2016年12月23日在深圳市福田区仲俍易融投资有限公司当场被抓获并带回派出所接受调查。2015年5月，其在龙岗和宁某1谈贷款佣金的问题，当时其客户陈某也在。当时宁某1说要把现在住的房子的尾款75万元还清，然后拿房产证出来再到银行贷款210万元用于其它地方，当时其答应宁某1，说其公司可以做这方面的业务。过几天后，宁某1来到福田区中心商务大厦1002荣某投资有限公司找到其，其就让宁某1签了一式两份的贷款服务协议并且收了宁某1的身份证、户口本、房产证等复印件。刚好和其合作的莫某也在现场，于是其就叫莫某陪同宁某1去公证处进行公证，公证事项是宁某1委托莫某负责办理赎楼等业务。其没有告诉宁某1，莫某是中晟达公司的员工，其是中晟达公司的中介，负责收取佣金。当时莫某让宁某1签了一些空白的借款合同、借款收据、抵押声明书等资料。之后其叫宁某1将其银行卡和U盾邮寄给其，并且让宁某1给了其U盾的密码。由于其和中晟达公司一直有合作，在知道宁某1的房子可以贷210万元时，其就先以宁某1要用钱的名义借了50万元，接着又以宁某1的名义再次向中晟达公司借了75万元用于赎楼。其借到50万元后，钱转到在其手上掌握的宁某1银行卡上，其就将钱分三笔分别转到李某2（炒白银公司的客户经理）账户（让其帮忙炒白银）、杨某（其自己本人的另一个账户）和其本人名下的账户。其没有告诉宁某1125万元是从中晟达公司借来的，宁某1不清楚，宁某1只知道有75万元用于赎楼。其共分了三次分别是20万、30万元、75万元跟中晟达要了钱，由于宁某1的房子可以贷到210万元，所以只要在210万元以内中晟达公司都愿意放款的。其借50万元是用来炒白银的，那段时间其在外面欠人家的钱，其就想着从宁某1那挪出一部分钱出来炒白银，但是2015年白银市场不好，这些钱都亏空掉了。事后宁某1将75万元还给了其，其还了45万元给中晟达，其他钱也都被其用于炒期货亏了。宁某1还其的75万元是应该还给中晟达公司的，但其并没有还，宁某1一直以为钱是其借给她的。五、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录：勘验、检查、辨认笔录。综上，原审认为，被告人周小军无视国家法律，以非法占有为目的，虚构借款给宁某1的事实，隐瞒实际是向中晟达基金投资公司借款的事实，隐瞒其为中介的身份，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。经查，被告人周小军利用宁某1签订的空白合同前后向中晟达基金投资公司共计借款125万元，鉴于被告人周小军在案发前已经归还了中晟达基金投资公司45万元，根据现有证据无法证实被告人周小军有非法占有该笔款项的事实，根据《最高人民法院关于河南省高级人民法院》中规定，在具体认定诈骗数额时，应把在案发前被追回的诈骗数额扣除，故依法认定被告人周小军诈骗被害人宁某1的数额为80万元。但在处罚时，对于这种情况应当作为从重情节予以考虑。关于被告人周小军提出本案是公司行为并非个人行为的辩解，经查，本案中签订的服务协议虽以公司名义签订，但本案所涉及的账户均为个人账户，并非对公账户，且被告人周小军是以其个人名义骗取被害人钱财，为被害人办理业务，且其所得收益亦用于其个人挥霍、个人花费，与其公司无关，因此被告人该辩解无证据支持，不予采信。关于被告人周小军辩称涉案的50万系其与谭某之间的借款行为，经查，中晟达公司之所以借款给被告人周小军基于被害人宁某1的房子可以抵押贷款210万元，被告人周小军在公安阶段的供述也印证了这一点，因此被告人周小军向被害人宁某1虚构了借款的事实，隐瞒了其仅系中介的身份，利用被害人签下的空白借款合同、借款、借据，私自以被害人的名义向中晟达公司借款，在被害人提出质疑的时候，编造理由欺骗被害人，被告人的相应该辩解没有证据支持，不予采信。本案被告人周小军诈骗的事实，有被告人在公安阶段的稳定供述、被害人的陈述、证人证言等证据相互印证，已形成完整的证据链，足以认定，指定辩护人认为被告人无罪的辩护意见与查明事实不符，不予采信。鉴于被告人周小军归案后能基本供述大部分犯罪事实，对其予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决如下：一、被告人周小军犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币50000元。二、责令被告人周小军于判决生效后十日内依法退赔被害人宁某2损失人民币共计80万元整。上诉人周小军提出：1.对于涉案125万中的50万元，莫逆不仅知情，且是在莫逆和谭伟的默认和帮助下才得以借出；2.上诉人没有就75万赎楼款的来源问题故意欺骗被害人的必要；3.上诉人不存在非法占有被害人财物的目的，否则的话，上诉人完全有能力让将银行的贷款转入自己名下的账户，上诉人只是想挪用被害人的资金用以周转；4.事发后，上诉人主动与当事人协商还款，并与宁某2签定还款协议，且已实际还款45万元，而该还款并非如原判所称的出自被害人返还的77.8万，纯属上诉人事后正常经营所得。辩护人提出：1.现有证据不足以证明周小军主观上有非法占有的目的。2.本案实际上是由借款民事纠纷引发而来，周小军自始至终坚称其是向谭某借款，谭某对这一事实是知悉的，但侦查机关及一审均未向谭某了解过相关事实，忽视了这一可能性。3.即便周小军构成诈骗罪，但其在案发被捕前已经偿还了“中晟达”公司45万元，证明其有还款意愿，主观恶性相对较小。经审理查明，深圳市龙岗区人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，所列举的证据已在案件庭审过程中当庭宣读、出示及质证。在本院审理中，上诉人周小军及其辩护人未提出对本案事实认定具有实质性意义的新证据。本院对一审判决书所列举证据予以确认。本院经审理认为，一审判决所认定的本案犯罪事实清楚，证据确实、充分。对于上诉人周小军及其辩护人所提辩解和辩护意见作如下综合评析：1.究其本质而言，本案并非“由借款民事纠纷引发”，而是由上诉人周小军利用他人办理借贷手续之机，乘隙占用并继而占有他人财物、灭失他人债权的行为所引发。因此，将本案归结为民事纠纷的言论是源于对上诉人周小军行为性质的错判所致。2.无论中晟达公司的莫逆、谭伟是否对涉案125万元中的50万元的性质有所认知，均与对周小军行为性质的研判不产生影响，因为，中晟达公司能向周小军支付借款，基于的还是被害人宁某2的房子可以抵押贷款210万元这一根本的事实。3.在本案中，上诉人周小军私自以被害人宁某2的名义向中晟达公司借款，并将被害人的还款截留私用是一不争的事实，而另据附案证据反映，上诉人周小军身负巨额债务，其对自己无力清偿债务一事亦应有所认识，因此，周小军对其无法或可能无法返还涉案款项，以致终将债务转嫁于本案被害人宁某2的结果应有所预判。既如此，上诉人周小军仍执意将其以被害人名义对外举债所得款项截留私用，其意欲非法占有被害人财物的主观目的既已成立。综上，上诉人周小军及其辩护人所称“现有证据不足以证明周小军主观上有非法占有的目的”的辩解意见有悖于本案事实，本院对上诉人、辩护人的相应意见不予采纳。本院认为，上诉人周小军无视国家法律，以非法占有为目的，以虚构事实，隐瞒真相的方式，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  周正茂审判员  张 宇审判员  张 冰二〇一九年四月九日书记员  张一坤