陕西省榆林市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)陕08民终3742号上诉人（原审被告）：陕西省延长石油（集团）有限责任公司（延长油矿管理局）油气勘探公司。住所地：陕西省延安市宝塔区枣园路延长石油大厦六楼。法定代表人：王遵贵，男，任公司经理。委托诉讼代理人：何煦，男，陕西辅衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭玉宝，男，1982年1月15日出生，汉族，住靖边县。被上诉人（原审原告）：纪海东，男，1986年2月15日出生，汉族，靖边县王渠则镇人，现住靖边县。委托诉讼代理人：李娜，陕西秦靖律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯玲玲，陕西秦靖律师事务所律师。原审被告：靖边县龙臻油井技术服务有限公司（以下简称龙臻公司），住所地：靖边县龙洲乡。法定代表人：刘振瑞，任公司经理。上诉人陕西省延长石油（集团）有限责任公司（延长油矿管理局）油气勘探公司（以下简称延长石油勘探公司）因与被上诉人纪海东及原审被告靖边县龙臻油井技术服务有限公司合同纠纷一案，不服靖边县人民法院(2018)陕0824民初913号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。延长石油勘探公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的各项诉讼请求，本案一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：1、延长石油的合同相对人是龙臻公司，工程款支付对象应当是龙臻公司，而非纪海东。1726543.96元工程款仅是年度报告的预挂账，而非应付款。目前因龙臻公司承揽的工程中尚有三口井没有彻底竣工，不具备付款条件，符合付款条件的工程款为922774元。2、因龙臻公司涉及其他案件，其在延长享有的工程款早在纪海东起诉前就已经被保全，在本案判决之前为了协助一审法院的执行工作，已经将无争议的922774元工程款支付到法院的指定账户。3、挂靠人无权突破合同的相对性向发包人主张工程款。如果一审判决得以执行，则上诉人向龙臻公司支付工程款的同时，又向被上诉人支付工程款，构成了重复支付。纪海东辩称，我作为工程的实际施工人，也是我与延长公司进行的结算。我有权向发包人在欠付工程款范围内主张工程款。龙臻公司述称，2016年5月份，原来的法人将公司转给现在的法人刘振瑞。当时不知道这个公司有债务就转过来了。2017年刘忠诚保全的是刘振瑞之前做工程要回来的工程款。纪海东向一审法院起诉请求：1、延长石油勘探公司向其支付试气工程款1724817.41元，龙臻公司承担连带支付责任。2、本案诉讼费用由延长石油勘探公司与龙臻公司承担。一审法院认定事实：2014年4月25日，张强和乔雪梅（系夫妻关系）作为股东注册成立了靖边县龙臻油井技术服务有限公司，法定代表人为张强。2016年5月19日将公司股东变更为刘振瑞和朱锐（系夫妻关系），法定代表人变更为刘振瑞。2017年2月15日，原告与被告龙臻公司签订了《个人挂靠公司》协议，协议第五项特别约定“乙方挂靠甲方公司，并且使用甲方公司在延长石油中标试气队号：靖边龙臻试气二队，该队号在乙方使用期间，甲方不得以任何形式转让或出卖给其他公司及个人；乙方挂靠甲方公司期间，收取挂靠管理费为工程款的5%”。并约定了其它事项。协议签订后，被告龙臻公司向纪海东出具了招标的相关文件，原告纪海东以龙臻公司的名义向被告延长石油勘探公司投标，中标后由纪海东雇佣的王海军与延长石油签订《天然气井试气工程作业合同书》，王海军在乙方委托代理人一栏内签字，法定代表人刘振瑞未签名。2017年4月1日原告以被告靖边龙臻公司试气二队名义在靖边县延长石油采气二厂试气作业工程中施工，工程施工完成后，结算清单由纪海东与延长石油采气二厂签字盖章确认，确认金额为1726543.96元。原告已将工程量及工程价款结算手续全部办理交接完毕，被告延长石油应向原告纪海东支付工程款1726543.96元，但至今未予支付。另外，在工程实施过程中，因非原告责任的原因导致三口气井没有进行求产作业，庭审中原告纪海东表示，如延长石油将事故处理后，具备求产作业条件时，由他进行求产施工作业。另查明，2017年1月22日，因刘忠诚诉张强、龙臻公司（龙臻公司系担保人）民间借贷纠纷一案，靖边县人民法院民一庭作出了（2017）陕0824民初395号民事裁定书将被告龙臻公司在延长石油的试气工程款175万元予以冻结。在冻结后，被告延长石油分七次向龙臻公司付款，共计向龙臻公司支付了1304917.67元（分别于2017年1月26日付了20万元，2017年2月7日给付了50万元承兑汇票；2017年6月27日付了20万元，2017年7月31日给支付了10万元；2017年10月13日支付了168158.67元；2017年10月13日支付了52000元；2017年12月26日支付了84759元）。该数额系本院作出（2017）陕0824民初395号民事裁定书时延长石油实欠龙臻公司工程款762833.67元，工程质保金542084元，共计1304917.67元，至2017年12月26日将之前龙臻公司的工程款全部付清。2018年1月18日，因何永岗诉龙臻公司合同纠纷一案，靖边县人民法院民一庭作出了（2018）陕0824民初147号民事裁定书将龙臻公司在中国工商银行股份有限公司靖边县支行的基本账户（账号：2610090*********）予以冻结，并要求延长石油对龙臻公司所有应付的工程款均须通过龙臻公司的基本存款账户（开户行：中国工商银行股份有限公司靖边县支行，账号：2610090*********）予以支付。不得以承兑汇票等其他方式支付，期限为两年。再查明，本案在审理过程中，根据原告的申请，本院作出了（2018）陕0824民初913号民事裁定书，将龙臻公司在延长石油2017年的工程款172万元予以冻结；并且将龙臻公司法定代表人刘振瑞独资注册的靖边县海鑫油气田技术服务有限公司在咸阳川庆鑫源工程技术有限公司的工程款1724817.41元予以冻结（现实有526994.61元）。一审法院认为，根据原告起诉、被告的答辩意见，并经其当庭确认，本案的争议焦点为：一、原告纪海东与龙臻公司是否存在挂靠关系？二、原告纪海东是否有权向延长石油主张涉案1726543.96元的工程款？三、被告龙臻公司是否承担连带责任？四、关于保全的问题。关于焦点一：纪海东承接涉案工程，属于典型的挂靠施工行为，虽延长石油对此有异议，但通过签约、施工及工程结算是以纪海东代表龙臻公司与延长石油进行结算，可以证实被告延长石油知道或应当知道这一挂靠事实的存在。从龙臻公司与纪海东所签订的《个人挂靠公司协议》来看，其实质是通过挂靠的形式来达到借用施工资质的目的，纪海东以龙臻公司的名义进行招、投标签约等活动，并向龙臻公司交纳一定管理费后，自行组织施工，独立核算，自负盈亏，龙臻公司对工程不承担任何经济、技术、质量责任，即龙臻公司对该涉案工程处于“三不管”的状态。龙臻公司与纪海东的关系不是转包或非法分包的关系，而是纪海东借用龙臻公司施工资质进行违法施工，属于典型的挂靠关系。实际施工人为纪海东。关于焦点二：原告纪海东是否有权向延长石油主张涉案工程款。没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义所签订的建设施工合同为无效合同。本案中，纪海东借用龙臻公司的名义与延长石油所签订的《天然气井试气工程作业合同书》以及与龙臻公司签订的《个人挂靠公司协议》均违反了法律的强制性规定，均为无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下称解释）第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》对第二十六条的适用做了详细的解释，对“实际施工人”的定义为“无效合同的承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人”。因此，当挂靠有资质的企业的实际施工人与发包人全面实际履行了发包人与承包人之间的合同，从而形成了事实上的权利与义务关系，挂靠人向发包人主张工程款，是由于发包人接受挂靠人工作成果，从而产生的向其对应给付的义务，在该挂靠情形下，可突破合同相对性，实际施工人可以在没有直接合同关系的情况下直接起诉发包人。同时，纪海东已完成了约定的工作量，并与延长石油进行了结算，说明纪海东已完成的工程合格，故对其要求延长石油支付拖欠工程款1726543.96元的请求应予支持（该数额是根据七份结算单相加而得，虽与原告请求数额不符，但被告质证对真实性无异议，原告也提出了更正的请求，应予确认。）。关于焦点三：龙臻公司是否承担连带责任的问题。如前所述，纪海东承接涉案工程，属于挂靠施工行为，被挂靠人龙臻公司违反法律强制性规定出借资质，应对纪海东所承建工程的质量承担连带责任，挂靠人要求被挂靠人对发包人欠付工程款的行为承担连带责任，则无事实和法律依据，况且就该涉案工程，被告延长石油并未向龙臻公司支付过工程款，故龙臻公司不承担连带责任。关于焦点四：保全问题。本案要调整的是延长石油作为发包人是否应当向实际施工人纪海东支付拖欠工程款的问题，至于靖边县人民法院作出的保全裁定，延长石油在协助法院执行过程中是否有过错，是否承担过错责任，属于执行程序中审查的问题，不属于本案的审理范围。另外，原告就涉案工程的三口气井并未进行求产作业，是因为现阶段不具备求产的客观条件，如条件成就后，原告不履行承诺，被告延长石油可另行主张权利。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第二十六条之规定，判决：一、由被告延长石油（集团）有限责任公司（延长油矿管理局）油气勘探公司在本判决生效后10内向原告支付工程款1726543.96元。二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10162元，保全费5000元，由被告延长石油（集团）有限责任公司（延长油矿管理局）油气勘探公司负担。本院二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，故对一审判决认定的事实予以确认。另查明以下补充事实：靖边县人民法院因刘忠成诉龙臻公司民间借贷纠纷一案，做出冻结龙臻公司在延长石油勘探公司的工程款的保全措施的时间为2017年1月22日。冻结的金额为175万元。靖边县人民法院送达该裁定书时查明：此时龙臻公司在延长石油勘探公司有试气工程款实际数额为76283367.67元，工程保证金为542084元（共1304917.67元）。靖边县人民法院的工作人员在送达回证备注栏对该情况予以注明。该工程款为延长石油勘探公司欠龙臻公司2017年之前的工程款。后延长石油勘探公司并未履行该保全裁定书确定的法律义务。继续向龙臻公司支付工程款1304917.67元。本案所涉工程，纪海东借用龙臻公司资质与延长石油勘探公司签订合同的时间为2017年5月24日，签订两次补充协议的时间为2017年10月16日、2017年11月29日。该工程实际为延长气田采气二厂（延长石油勘探公司内设机构）向龙臻公司发包。因发包时延长气田采气二厂（前身为延969项目部）尚处于筹建阶段，没有自己的印章，因此借用了延长石油勘探公司的印章。但实际结算工作是由延长气田采气二厂进行。结算后该采气二厂上报于集团公司财务共享中心，并由财务中心进行支付。延长气田采气二厂对于延长石油勘探公司与龙臻公司在2014年至2017年之间发生了几笔工程款并不清楚。其仅对其借用延长石油勘探公司印章与龙臻公司发生的试气工程款清楚。纪海东与延长石油勘探公司（延长气田采气二厂）对工程价款结算的时间为2017年12月份。双方确认的工程款数额为1726543.96元。2018年4月9日，经纪海东申请，靖边县人民法院做出保全裁定书，并于2018年4月26日向延长石油勘探公司送达了关于冻结其应当支付给龙臻公司的172万元工程款的裁定书。2018年5月3日靖边县人民法院做出了补充裁定，将“172万元的试气工程款”更正为“2017年度172万元的试气工程款”。该补正裁定书于2018年5月4日向延长石油勘探公司进行了送达。2018年5月29日，靖边县人民法院依据申请执行人刘忠成的申请向延长石油勘探公司发出履行到期债务通知书，后延长石油勘探公司向靖边县人民法院汇款922774元。本院认为，纪海东挂靠龙臻公司承揽上诉人延长石油勘探公司的天然气井试气工程，工程完工后，纪海东与延长石油勘探公司进行了验收与结算，总工程款为1726543.96元。延长石油勘探公司既不向龙臻公司支付工程款，同时又以纪海东非合同相对人，拒绝支付工程款的做法构成违约。本院认为，纪海东作为工程的实际施工人，工程款的结算人，其与延长石油勘探公司之间形成事实上的建设工程施工合同关系。在其所做工程经过验收结算的情况下，其可以直接向发包人就欠付工程款主张权利。上诉人延长石油勘探公司称，其已经协助一审法院执行工作将部分工程款支付的理由，本院认为，刘忠成诉龙臻公司民间借贷纠纷一案，靖边县人民法院做出冻结龙臻公司在延长石油勘探公司的工程款的保全措施的时间为2017年1月22日。该工程款为延长石油勘探公司所欠龙臻公司2017年之前的工程款。而本案所涉工程款所依据的合同时间为2017年5月24日，工程价款结算的时间为2017年12月份。靖边县人民法院经纪海东申请做出保全裁定时，亦明确保全款项为2017年度的工程款172万元，现该款尚在保全冻结状态。因此，两次保全的并不属于同一年度的或者同一笔工程款。延长石油勘探公司因刘忠成借贷案件所欠龙臻公司的款项进入执行程序，其协助执行的行为，与本案没有关系。另外，纪海东请求的172万多元的工程款系其实际施工并与延长石油勘探公司（延长气田采气二厂）进行结算的工程款，该工程款经保全后已经被特定化，因此延长石油勘探公司不能以其自身履行问题对抗本案实际施工人对工程款的主张。上诉人称，被上诉人所做工程有三口井尚未彻底竣工，其所做结算仅为预挂账的理由，本院认为，双方已经就已经完成的工作进行了验收与结算，至于该3口井没有求产作业系其自身原因所致，且被上诉人明确表示如上诉人具备求产作业条件时，其愿意配合求产施工作业。故其结算内容里未包含未施工的工程款。至于其所做结算为预挂账，并非最终结算的理由，系其内部财物管理制度，与本案没有关联性，本院不予采纳。综上所述，延长石油（集团）有限责任公司（延长油矿管理局）油气勘探公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20339元，由上诉人延长石油（集团）有限责任公司（延长油矿管理局）油气勘探公司负担。本判决为终审判决。审判长  徐晓炯审判员  白成钰审判员  杨文智二〇一九年四月二十七日书记员  高雄飞