江苏省南通市通州区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏0612民初1180号 原告：周维弟（曾用名周维国），男，1968年11月4日出生，住南京市江宁区。 委托诉讼代理人：王明鑫，江苏苏晟律师事务所律师。 被告：南京城建生态环境有限公司,住所地南京江宁科学园天元东路50号1-10-12。 法定代表人：王元春，总经理。 委托诉讼代理人：陈喜刚，江苏天豪律师事务所律师。 委托诉讼代理人：嵇建国，江苏天豪律师事务所律师。 被告：环绿生态景观建设集团有限公司，住所地南京市玄武区玄武大道699-8号3幢201室。 法定代表人：吴娟，总经理。 委托诉讼代理人：徐赟，江苏同盛律师事务所律师。 被告：南京春耀城工程项目管理有限公司，住所地南京市玄武区玄武大道699-8号3幢201室。 法定代表人：杨兰。 第三人：瞿光荣，男，1970年3月16日出生，住南通市通州区。 委托诉讼代理人：陈久根，江苏纵联律师事务所律师。 原告周维弟与被告南京城建生态环境有限公司（以下简称城建公司）、环绿生态景观建设集团有限公司（以下简称环绿公司）、南京春耀城工程项目管理有限公司（以下简称春耀城公司），第三人瞿光荣建设工程分包合同纠纷一案，本院于2019年1月30日立案受理后，依法适用简易程序，分别于2019年2月21日、4月11日公开开庭进行了审理。原告周维弟第二次开庭时到庭参加诉讼，原告委托诉讼代理人王明鑫两次开庭均到庭参加诉讼，被告城建公司委托诉讼代理人陈喜刚第一次开庭时到庭参加诉讼，被告环绿公司委托诉讼代理人徐赟两次开庭均到庭参加诉讼，第三人瞿光荣第一次开庭时到庭参加诉讼，第三人委托诉讼代理人陈久根第二次开庭时到庭参加诉讼，被告春耀城公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本院依法进行了缺席审理。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1.请求判令三被告支付工程款716772元（工程审定价2791931.24元*40%-已支付400000元）及利息（自起诉之日起按银行同期同类贷款利率计付利息至实际付款之日止，暂计1000元）；2.诉讼费由被告承担。事实和理由：2015年12月9日，被告城建公司通过招投标被确定为南通北收费站和平潮高速出口绿化提升工程的中标人，并与发包人签订了施工合同。2015年12月10日，被告城建公司的项目负责人丁某与被告环绿公司签订借名承包协议，约定由被告环绿公司以被告城建公司的项目负责人丁某的名义内部承包案涉工程。2015年12月12日，被告春耀城公司与第三人瞿光荣签订项目内部承包合同，约定由第三人瞿光荣对案涉工程进行施工。为了完成案涉工程，第三人瞿光荣与原告周维弟签订了绿化工程合作承包协议，约定共同承包案涉工程，利润共享，风险共担。 原告已按合同约定施工完毕，案涉工程于2016年1月26日通过验收。2018年9月经通州区审计局审定，审定价为2791931.24元，合同约定的付款条件已具备。截止原告起诉，三被告尚有716772元工程款未支付。原告多次催要未果，故提起诉讼，请求支持原告的诉讼请求。 被告城建公司辩称，1.城建公司与原告、第三人之间不存在任何合同关系，原告无权突破合同相对性原则向城建公司主张权利。2.城建公司已结清了与环绿公司的相关工程款，不欠付环绿公司工程款，原告向城建公司主张权利，没有事实依据。3.原告不是司法解释26条规定的实际施工人，不具有本案的诉讼主体资格。综上，请求驳回原告的诉请。 被告环绿公司辩称，1.原告不是建设工程分包合同适格主体，也没有证据证明周维国是原告的曾用名。2.原、被告之间没有法律关系，双方没有建设工程分包合同的权利义务关系。3.原告涉嫌虚假诉讼，原告并非案涉工程的实际施工人，对该项目没有资金、设备等投入，原告与第三人的承包协议有虚假及伪造的嫌疑。根据合同相对性原则，该承包协议不应对他人及本案各被告产生法律后果。对于原告与第三人的恶意串通，请法院予以查明。4.从原告提供证据来看，相关当事人的签字存在不一致，有伪造痕迹，因此恳请法院驳回原告的诉请。 被告春耀城公司未提出答辩意见。 第三人瞿光荣述称，周维国曾与瞿光荣签署承包协议，但该协议在2016年5月作废，原告自愿退出合作，原先合作协议作废。该作废协议在原先合作协议的反面，要求原告提供承包协议的原件。第三人不同意起诉。 本院经审理认定事实如下：2015年12月7日，被告城建公司（原南京市江宁区城建园林工程有限公司）通过招投标被确定为南通北收费站和平潮高速出口绿化提升工程勘测设计项目的中标人，中标价3758625.02元。2015年12月14日，被告城建公司与发包人南通鼎通交通工程有限公司（以下简称鼎通公司）签订施工合同，合同价款3758625.02元。付款方式为：交工初验合格后一个月内支付合同价款的40%,2016年底前根据成活率及养护情况再支付合同价的30%，余款待审计结束后付清。 2015年12月10日，被告城建公司项目负责人丁某（甲方）与被告环绿公司（乙方）签订借名承包协议，约定乙方借用甲方名义内部承包南通北收费站和平潮高速出口绿化提升工程勘测设计项目，甲方作为名义承包人，除承担配合义务外，无需承担《工程施工内部承包协议》项下承包人的任何义务和责任，亦不享有《工程施工内部承包协议》项下承包人权利和利益。乙方作为实际承包人，除按本协议约定享有权利和承担义务外，还享有《工程施工内部承包协议》的全部承包人权利和利益，并承担全部承包人义务。乙方承诺严格履行和承担城建公司和鼎通公司所签施工合同项下，城建公司的全部义务和责任，严格履行和承担甲方与城建公司所签《工程施工内部承包协议》项下，甲方的全部义务和责任。 2015年12月12日，被告春耀城公司与第三人瞿光荣签订项目内部承包合同，约定由第三人瞿光荣对案涉工程承包施工，承包人按最终结算价款的6%（不含税金）上缴公司，另上缴相关企业管理代扣管理费用3%。 2015年12月10日，第三人瞿光荣（甲方）与周维国（乙方）签订绿化工程合作承包协议，约定：双方共同承包案涉工程，利润共享，风险共担；双方共同投资，出资按比例进行，瞿光荣占60%，周维国占40%，先期投资100万元，打入指定账户，不足部分视工程状况按比例追加；双方分工合作，发挥各自优势。协议签订后，原告将投资款项打给了第三人（原告陈述其共投入40万元，第三人陈述原告共投入39万元）。原告具体组织施工，第三人负责财务管理。工程于2016年1月26日通过验收。2016年5月20日，第三人打给原告30万元，加上之前第三人打给原告的款项（原告陈述之前第三人给了10万元，第三人陈述之前给了原告9万元），至此，第三人已将原告投入的款项全部给了原告。2018年9月，经通州区审计局审计，案涉工程审定价为2791931.24元。 2018年12月25日，被告环绿公司股东万某（甲方）与第三人瞿光荣（乙方）签订房屋买卖协议，约定：因环绿公司资不抵债，未解决甲乙双方相关债务及工程款事宜，应乙方的要求以房产处理了结双方的一切债权债务，甲方表示同意。乙方向甲方购买位于云南XX园3栋2号别墅（317.59平），甲方净得340万元，甲方欠乙方的债务及所有工程款（54万元按照75%折算为40万元）了结，全部冲抵剩余房款。该协议签订后，万某并未将该房屋交付第三人。 审理中，第三人陈述，“周维国具备绿化施工技术能力，恰好这方面是我的弱项，所以我们进行合作。所有施工是由周维国一个人操办，在2016年1月2日左右完成施工。后周维国发现种植的苗木死亡率达到60%左右，他找到我说这个项目他不参与了，他自愿退出，不参与项目的利益分红或损失分担。当时我不清楚苗木死亡率这么高，所以我答应他退出，在原合作协议反面写了他自愿退出的协议，时间是在2016年5月19日。所以我把他投入的39万退给他，之前已经支付过9万，还有30万在2016年5月20日退还了，所以原合作协议作废。我们的合作协议、中标通知书、所有施工签证等原件都放在我办公室。合作的时候我办公室配了把钥匙给周维国的，在合作协议作废终止后，我办公室所有相关原件全部丢失，包括合作协议、中标通知书、施工过程中所有签证”。 原告陈述，“项目从投标、施工、结账都是我在现场，资料有很多，由于我和第三人签订的协议没有印章，我做了复印，进入施工现场之后就复印的，与施工资料放在一起。因为材料比较多，中间经过几次转移，当时没有特别重视，直到起诉时律师提出才发现这个情况，后来找了没找到该份证据原件。复印件没有注意看，看不出是复印件，以为是原件”。 本院认为，案涉工程由被告城建公司中标，被告城建公司通过其项目负责人丁某以签订借名承包协议的形式，将案涉工程转包给了被告环绿公司，被告春耀城公司又将案涉工程转包给了第三人瞿光荣，第三人瞿光荣系案涉工程的实际施工人。被告城建公司将案涉工程转包给被告环绿公司，被告春耀城公司又将案涉工程转包给第三人瞿光荣，均违反法律禁止性、效力性规定，故案涉春耀城公司与第三人瞿光荣之间签订的项目内部承包合同无效。 原告通过与第三人签订合作协议的方式，实际参与了案涉工程的施工，原告与第三人系合伙关系。现第三人认为原告已于2016年5月19日在原合作协议原件的反面签署了退出协议，且第三人已于2016年5月20日将原告投资的剩余款30万元全部退还给了原告，要求原告提供合作协议的原件进行核实。而原告不能提供合作协议原件，导致本院无法根据合作协议原件判断原告有无退出与第三人的合伙，原告应承担举证不能的不利后果。原告仅凭与第三人合作协议的复印件向三被告（工程转包方）主张工程款，明显依据不足，复印件不能单独作为认定事实的依据。虽然第三人瞿光荣认可双方之间签订过合作协议，但第三人瞿光荣主张的原告于2016年5月19日在原合作协议原件的反面签署了退出合作协议，与第三人于2016年5月20日将原告投资的剩余款30万元全部退还给了原告的事实能够相吻合，第三人瞿光荣的陈述具有可信性。原告现在保存、持有诸多施工资料的原件，却没有保存好关系自己切身利益的合作协议原件，原告的陈述可信度较低。 第三人瞿光荣作为案涉工程的实际施工人，其明确表示不同意起诉三被告，且第三人明确被告方只欠工程款540000元，而原告在本案中主张工程款716772元，其主张的金额也没有依据。退一步讲，即使原告未退出与第三人的合作协议，在第三人明确不起诉主张工程款的情况下，原告也只能向第三人主张合伙利润，而不能直接向第三人的上一手主张工程款，因为原告不具有案涉工程实际施工人地位。此外，原告以审定价的40%扣除从第三人处的付款金额（也是其投资款的金额），作为向被告主张的工程款金额，也没有事实和法律依据。综上，原告向三被告主张工程款716772元及利息，依据不足，本院难以支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条规定，判决如下： 驳回原告周维弟的诉讼请求。 案件受理费减半收取5489元，由原告周维弟负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费10978元（该院开户名：江苏省南通市中级人民法院，开户行：中国银行南通市濠南路支行，账号：46×××65）。 审判员  王志建 二〇一九年四月二十八日 书记员  陈 程