山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁06民终416号上诉人（原审被告）：烟台市赢盛实业有限公司，住所地烟台市芝罘区通洋路31号。法定代表人：王蓓蕾，董事长。委托诉讼代理人：王玉平，山东誉岳诚恩律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：烟台诚携石材有限公司，住所地烟台市芝罘区卧龙中路20号安德水产综合楼4楼。法定代表人：田元栋，总经理。委托诉讼代理人：马洪亮，山东明朗律师事务所律师。委托诉讼代理人：崔亦志，山东明朗律师事务所律师。原审被告：烟台通利石材有限公司，住所地烟台市芝罘区化工路117号。法定代表人：董海波，总经理。上诉人烟台市赢盛实业有限公司（以下简称赢盛公司）因与被上诉人烟台诚携石材有限公司（以下简称诚携公司）、原审被告烟台通利石材有限公司（以下简称通利石材）建设工程施工合同纠纷一案，不服烟台市芝罘区法院（2018）鲁0602民初1959号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月16立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。赢盛公司上诉请求：1、请求法院依法撤销芝罘区人民法院（2018）鲁0602民初1959号民事判决，改判驳回诚携公司对赢盛公司的诉讼请求或发回重审。2、诉讼费用由诚携公司承担。事实与理由：诚携公司没有提交有效证据证实其与原审被告合同的真实性并已实际履行，一审认定诚携公司实际履行涉案工程属认定事实错误；诚携公司不是实际施工人，一审判令我公司承担责任属于适用法律错误，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同司法解释》第二十六条应从严适用，我公司不应承担付款义务。诚携公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律准确。赢盛公司的上诉理由不能成立，请驳回上诉维持原判。另有一审判决未涉及的公告费750元应由赢盛公司及通利石材承担。赢盛公司向一审法院起诉请求：1、通利石材支付诚携公司拖欠工程款389802.95元（778827.95元-已付款389025元），并自竣工验收次日2015年5月16日起至实际支付之日按中国人民银行同期同类贷款利率向诚携公司支付利息；2、赢盛公司在欠付工程价款范围内对上述款项承担责任。一审法院认定事实：坐落于烟台市芝罘区地块项目，系赢盛公司开发建设。赢盛公司、诚携公司在日期为2015年3月17日的《东林名郡B地块外墙干挂石材施工合同》中约定：工程名称为东林名郡B地块外墙干挂石材工程；承包范围为东林名郡外墙干挂施工工程的全部内容，具体包括外饰幕墙的设计、施工工程，幕墙施工包括石材幕墙以及钢结构等；招标项目范围内施工的项目，全部由通利石材以包工包料、包施工工期、包工程质量、包工程费用、包安全文明施工的方式进行施工；售楼处合同总工期为30天，2014年10月23日至2014年11月22日，28#34#楼商业网点以外的工程2014年12月2日前完工，其他未开工的工程具体开工时间以赢盛公司开工令为准，工期另行协商；本合同为固定综合单价合同，本合同综合单价价款包括材料费、制作加工费等全部费用，不再计取其它费用，售楼处钢结构部分价款按一次性包死总价执行，总造价为99000元，皇室玫瑰20mm合价1601318.40元，皇室玫瑰50mm合价99340.80元，樱花红荔枝面25mm合价553039.20元,樱花红荔枝面50mm合价280331.10元，合计2534000元，合同总价款暂定2633000元；通利石材进场施工后，赢盛公司以伴山名郡房屋抵顶工程款（8300元/平米），工程完工经赢盛公司、监理验收合格结算审定完成后15日内付至工程总造价的95%，预留5%作为质量保修金，质保期满支付；干挂石材为相对固定单价合同，如有变更结算时按照赢盛公司确定的甲控材料价格对综合单价进行对应调整，工程量按实结算，钢结构部分为一次性包死总价。通利石材不得分包和违法转包。双方还约定了其他权利义务。一审诉讼中，诚携公司称：诚携公司于2014年9月从通利石材处转包涉案工程，诚携公司包清工，材料由通利石材提供。诚携公司于2014年10月23日进场施工，施工过程中因发包人即赢盛公司变更工程量，未对二级工程进行施工，诚携公司及通利石材只是施工了售楼处钢结构工程以及28号、34号商业B区石材干挂工程，2014年12月2日诚携公司施工完毕，多次催赢盛公司、通利石材确认工程量进行竣工验收。赢盛公司、通利石材于2015年3月17日补签了施工合同，通利石材于2015年3月底4月初与诚携公司套用该合同补签了施工合同，因双方当时口头协议时间系2014年9月份，所以诚携公司在合同封面签订日期处写为2014年10月1日。同时，赢盛公司、通利石材确认石材施工面积为1998.937平方米，通利石材向诚携公司提供了赢盛公司、通利石材确认工程面积的复印件，并与诚携公司直接套用赢盛公司、通利石材之间的确认表确认双方实际施工面积，据此诚携公司的干挂石材工程款为699627.95元（1998.937平方米×350元/平方米），加上售楼处钢结构工程款79200元，通利石材应付诚携公司工程款778827.95元。2015年5月15日，诚携公司与赢盛公司、通利石材共同对工程进行竣工验收，通利石材及工程监理烟台圣凯建设工程咨询有限公司在图纸上盖章确认，赢盛公司及监理方在幕墙竣工图封面盖章确认，赢盛公司工程项目负责人王文胜签字确认。通利石材自2014年11月至2015年3月期间仅向诚携公司支付部分工程款389025元，现工程质保期已过，通利石材剩余工程款389802.95元未付。对此，诚携公司提交了以下证据：1、2014年10月1日诚携公司与通利石材签订的《东林名郡B地块外墙干挂石材合同》一份、《东林名郡28#34#商业B区石材面积》表复印件两份（诚携公司称表复印件系通利石材提供）。合同中约定：工程名称为东林名郡B地块外墙干挂石材工程；承包范围为东林名郡外墙干挂施工工程的全部内容，具体包括外饰幕墙的设计、施工工程，幕墙施工包括石材幕墙以及钢结构等；招标项目范围内施工的项目，全部由诚携公司以包设计方案，包工包料、包施工工期、包工程质量、包工程费用、包安全文明施工的方式进行施工；售楼处合同总工期为30天，2014年10月23日至2014年11月22日，28#34#楼商业网点以外的工程2014年12月2日前完工，其他未开工的工程具体开工时间以通利石材开工令为准，工期另行协商；本合同为固定综合单价合同，本合同综合单价价款包括设计费、材料费、制作加工费等全部费用，不再计取其它费用，售楼处钢结构部分价款按一次性包死总价执行，总造价为79200元，皇室玫瑰20mm合价849184元，皇室玫瑰50mm合价44576元，樱花红荔枝面25mm合价345649.50元,樱花红荔枝面50mm合价155739.50元，合计1395149元，合同总价款1395149元；诚携公司进场施工后，通利石材支付合同总价的20%作为工程进场费，龙骨工程安装完成后经通利石材、监理验收合格支付至合同总价的50%，工程全部完工后经通利石材、监理验收合格后付至工程总造价的95%，预留5%作为质量保修金，质保期满支付；干挂石材为相对固定单价合同，如有变更结算时按照通利石材确定的甲控材料价格对综合单价进行对应调整，工程量按实结算，售楼处钢结构部分为一次性包死总价。双方还约定了其他权利义务。《东林名郡28#34#商业B区石材面积》两份表内容一致，均载明石材面积合计1998.937平方米，总价款合计1264335.42元，其中一份加盖了赢盛公司、通利石材的印章，另一份加盖了通利石材的印章。2、封面上加盖赢盛公司和烟台圣凯建设工程咨询有限公司印章（下方有手写日期2015年5月15日）、图纸内容上加盖通利石材和烟台圣凯建设工程咨询有限公司印章的《东林名郡28#34#商业B区石材幕墙竣工图》一宗。证明涉案工程如期竣工后，诚携公司多次催促通利石材进行验收，直到2015年5月15日通利石材才协调赢盛公司出具验收竣工图，对工程进行了验收，涉案工程至今已过2年质保期，通利石材应全额支付包括质保金在内的工程款。赢盛公司质证称：对证据1施工合同的真实性无法确认,对于证据的关联性和证明内容均有异议,赢盛公司不是合同的主体,对于合同的真实性和是否实际履行均不清楚,不清楚通利石材是否将工程转包或者分包，诚携公司主张的合同与赢盛公司无关；对赢盛公司、通利石材间的施工面积确认表的真实性不予认可，诚携公司没有提供原件，不清楚赢盛公司、通利石材是否就涉案工程量进行过确认，赢盛公司处只有赢盛公司、通利石材之间的施工合同和抵顶协议，没有其他材料，即使存在施工面积表，是赢盛公司、通利石材之间关于合同履行的确认，与诚携公司没有关系，对于诚携公司和通利石材的施工面积确认表，诚携公司仅提供了诚携公司单方盖章的面积确认表，故对于该证据的真实性不予认可，其所提供的面积确认表上没有通利石材的确认，无法证实诚携公司实际履行了涉案合同。对于证据2的真实性没有异议，对证明内容和证据关联性有异议，该证据系赢盛公司、通利石材之间的施工图，与诚携公司没有任何关系，诚携公司也不能以上述证据证明诚携公司施工的事实。赢盛公司称：东林名郡B地块房地产开发项目系赢盛公司与案外人烟台华港实业有限公司合作开发，在2016年10月以前一直是烟台华港实业有限公司以赢盛公司的名义进行管理，赢盛公司仅能确认赢盛公司、通利石材之间确实存在施工合同，但不清楚合同的具体履行情况。通利石材按照竣工图所施工的部分已经交付给赢盛公司，赢盛公司落实不了涉案工程的具体验收时间，认可现在已过质保期。赢盛公司、通利石材施工合同约定的付款方式是抵顶伴山名郡的房屋，双方也实际签订以房抵顶工程款协议，该房产抵顶工程款协议的签订是由烟台华港实业有限公司具体操作和签订，赢盛公司不清楚具体的签订过程和履行情况。因为开发商的原因，伴山名郡的房屋现在不具备交付条件，故该抵顶房屋没有交付。因为通利石材施工的工程款数额远低于涉案房屋的价值，目前赢盛公司也找不到通利石材，故赢盛公司不同意继续履行该抵顶协议。赢盛公司未以其他方式向通利石材支付过工程款，因为涉案工程实际由烟台华港实业有限公司管理，赢盛公司不清楚是否与通利石材就涉案工程款进行结算。不清楚诚携公司与通利石材之间是否实际履行施工合同以及具体的履行过程，关于诚携公司主张的通利石材向其提供赢盛公司、通利石材之间的确认工程面积表以及其与通利石材之间关于工程面积确认、诚携公司参与工程验收的陈述，诚携公司未提供有效证据予以证明，赢盛公司不予认可。赢盛公司提供了2015年4月16日赢盛公司、通利石材签订的《房产抵顶工程款协议》（约定赢盛公司以伴山名郡1号楼西单元101号房屋、车库、车位共作价3103348元作为《东林名郡B地块外墙干挂石材合同》约定的工程款抵顶给通利石材，若所抵房屋总价大于最终结算工程款金额，超出部分款项抵顶东林其他项目工程款），证明赢盛公司、通利石材按照施工合同约定履行的付款方式签订抵顶协议。诚携公司表示对抵顶协议真实性无法确认，但认为抵顶房屋登记在案外人烟台市天宝置业有限公司名下，交易状态为待销售，赢盛公司无权处分他人房屋，也未提供房屋抵顶行为已经完成的任何证据，应视为未结算工程款。一审另查，赢盛公司主张抵顶给通利石材的伴山名郡1号楼西单元101号房屋，由案外人烟台市天宝置业有限公司开发建设，烟台房产信息网网页显示该房屋的交易状态为“待销售”。2018年1月9日，诚携公司向烟台市芝罘区人民调解委员会申请调解，2018年2月8日，调解终结。一审法院认为，（一）赢盛公司、通利石材在《东林名郡B地块外墙干挂石材施工合同》中明确约定通利石材不得分包和违法转包，但通利石材将涉案工程的劳务部分违法分包给本案诚携公司的事实清楚。本案诚携公司提供的与通利石材签订的《东林名郡B地块外墙干挂石材合同》以及加盖了赢盛公司、通利石材和监理公司印章的竣工图原件，结合诚携公司提供的加盖了通利石材印章的石材施工面积确认表复印件的佐证，可以证明诚携公司系涉案工程的实际施工人、诚携公司施工的28#34#商业B区石材幕墙面积为1998.937平方米的事实，故诚携公司施工的涉案工程款共计为778827.95元[28#34#商业B区石材幕墙工程款1998.937平方米×350元/平方米+售楼处钢结构79200元]，诚携公司认可通利石材已支付389025元，故通利石材还有余款389802.95元（778827.95元-389025元）未向诚携公司支付，诚携公司提供的竣工图不足以证明涉案工程验收合格的时间即为竣工图封面上的日期2015年5月15日，但赢盛公司作为发包方认可涉案工程已经交付且质保期已过，故一审法院认为通利石材应向诚携公司支付工程余款389802.95元并以389802.95元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率的标准，自2018年1月9日诚携公司向烟台市芝罘区人民调解委员会申请调解之日起至判决确定的履行之日止向诚携公司支付利息损失，诚携公司的过高要求，一审法院不予支持。（二）赢盛公司作为涉案工程的发包方，认可涉案工程已经交付且质保期已过，但不能明确说明与通利石材是否就涉案工程进行了结算，应自行承担对其不利的法律后果，同时，其虽与通利石材签订了《房产抵顶工程款协议》，但又明确表示不同意履行该协议且亦未通过其他方式向通利石材支付工程款，故一审法院确认赢盛公司未向通利石材支付工程款的事实，赢盛公司应对通利石材的上述债务承担连带清偿责任。赢盛公司的辩解，缺乏法律依据和事实依据，一审法院不予采纳。通利石材经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，应视为对其诉讼权利的放弃，故一审法院决定缺席判决本案。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，判决如下：一、限烟台通利石材有限公司于本判决生效之日起10日内向烟台诚携石材有限公司支付工程款389802.95元并以389802.95元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率的标准，自2018年1月9日起至判决确定的履行之日止支付利息损失给烟台诚携石材有限公司，由烟台市赢盛实业有限公司承担连带责任。二、驳回烟台诚携石材有限公司的其他诉讼请求。案件受理费7147元、公告费520元，由烟台通利石材有限公司、烟台市赢盛实业有限公司共同负担。二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行证据交换和质证。赢盛公司提交2019年3月10日烟台市天宝置业有限公司出具的情况说明一份，证明一审法院及诚携公司提出的涉案房产登记于天宝置业名下，赢盛公司无权处分的主张不成立，我方有权对抵顶协议中的房产进行处分，抵顶协议合法有效。诚携公司对证据的真实性和证明内容不认可，认为该证据不能对抗涉案房屋的公示登记效力，不足以证明赢盛公司有权利处分登记在烟台市天宝置业有限公司名下的房屋以及能够履行该房屋的抵顶手续。本院对一审法院认定事实予以确认。本院认为，本案施工合同主体是诚携公司与通利石材，诚携公司为证实自己的主张，提供其与通利石材签订的《东林名郡B地块外墙干挂石材合同》、竣工图和石材施工面积确认表等证据，一审据此认定诚携公司系涉案工程的实际施工人符合法律规定，赢盛公司否认诚携公司为实际施工人，但其并未提交证据证实诚携公司未施工或该工程由他人施工，赢盛公司的主张没有事实依据，本院不予采信。赢盛公司作为涉案工程的发包方，未按与通利石材合同的约定向通利石材支付工程款，按照法律规定，应在欠付工程款范围内对实际施工人承担民事责任。一审法院判决赢盛公司对通利石材欠付工程款承担连带清偿责任，系对法律的错误适用。但因赢盛公司上诉主张不应承担责任，而不是对连带清偿责任提出上诉，且如按法律规定二审对一审确认的赢盛公司责任予以变更，会加重赢盛公司的法律责任，故本院对此不予变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7147元，由烟台市赢盛实业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 王家国审判员 衣振国二〇一九年四月十日法官助理许田田书记员徐颖欣