陕西省西安市中级人民法院陕西省西安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）陕01民初1695号 原告(反诉被告)：西安和继然网络科技有限公司，住所地陕西省西安市。法定代表人:李劲松，该公司总经理。委托诉讼代理人:赵岗宁，陕西学进律师事务所律师。被告（反诉原告）：西安兄弟信息科技有限公司，住所地陕西省西安市。法定代表人：宋学武，该公司董事长。委托诉讼代理人：何锋，男，该公司员工，住陕西省西安市未央区楼XX。委托诉讼代理人：宋学强，男，该公司员工，住陕西省西安市未央区。西安和继然网络科技有限公司（以下简称：和继然公司）与西安兄弟信息科技有限公司（以下简称：兄弟公司）计算机软件开发合同纠纷一案，本院受理后依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。和继然公司法定代表人李劲松及委托诉讼代理人赵岗宁，兄弟公司委托诉讼代理人何锋、宋学强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。和继然公司向本院提出诉讼请求：1、判令解除和继然公司、兄弟公司分别于2016年11月11日、2017年7月26日和2018年2月1日签订的《网站建设合同》、《网站合同补充协议》、《XX合同补充协议》；2、判令兄弟公司返还和继然公司已支付的250000元合同款并按照同期银行贷款利率支付利息直至实际支付之日（现暂从2017年8月21日起算至2018年6月30日，共计9455.21元）；3、判令兄弟公司向和继然公司支付因违约造成的各项损失335831.13元；4、本案诉讼费用由兄弟公司承担。事实与理由：2016年11月11日，和继然公司、兄弟公司签订《网站建设合同》，约定由兄弟公司负责和继然公司XX项目建设，交付验收时间为2017年6月30日，合同总价款为400000元，和继然公司当日依合同约定支付价款120000元，后和继然公司又支付80000元，至合同期限届满，和继然公司要求验收项目时，兄弟公司告知项目不能如期交付。2017年7月26日，和继然公司、兄弟公司签订《网站合同补充协议》，约定将验收日期推迟至2017年8月20日之前，签订该补充协议当日和继然公司再次向兄弟公司支付50000元，至此，和继然公司已向兄弟公司支付250000元。2017年8月20日，双方再次对该项目进行验收，验收结果为软件测试显示基本功能都不能实现，导致和继然公司相关工作无法进行。此后，和继然公司多次催促兄弟公司依约进行项目建设，但兄弟公司多次延期后仍然无法解决软件硬性缺陷。和继然公司顾及该项目已进行很长时间，且兄弟公司又多次承诺，在2018年2月1日双方再次签订《XX合同补充协议》，约定兄弟公司在2018年2月28日之前完成项目建设并通过测试，最迟在2018年3月11日仍不能交付的，兄弟公司承担违约责任（每日按照合同总金额400000元的5％即2000元／日计算）。但是在合同约定期限届满之日，兄弟公司还是未完成该项目建设并且在后期软件测试中大部分关键性功能根本无法实现。此时兄弟公司又承诺会尽快完成项目并测试通过，实际情况是兄弟公司一直在拖延时间，项目没有任何进展。现兄弟公司不但以各种借口不再推进该项目，还责备和继然公司。和继然公司自2017年8月到2018年6月为该项目支出房屋租赁费、物业费、水费、电费、招聘费、员工工资等各项费用共计335831.3元。基于兄弟公司的种种行为，和继然公司已对其失去信心，且兄弟公司的违约行为已构成根本违约，给和继然公司造成巨大经济损失，双方合同已无法继续履行。为维护和继然公司合法权益，避免其损失进一步扩大，现诉至法院，望判如所请。兄弟公司辩称，其已按照双方签订的合同及补充协议完成网站建设，并已上线使用，和继然公司已取得收益。和继然公司尚欠兄弟公司网络建设费150000元，其恶意诉讼，目的就是为了赖账。兄弟公司为和继然公司的网站建设投入大量的人力、财力、物力，已产生近五十万元费用，和继然公司恶意赖账，给兄弟公司造成巨大损失。请求驳回和继然公司的诉讼请求。兄弟公司向本院提出反诉请求：1、判令和继然公司向兄弟公司支付下欠网站建设费150000元；2、判令和继然公司向兄弟公司支付网站上线后和继然公司为兄弟公司垫付的阿里云服务器租赁费、流量费、短信费、快递接口费等第三方费用，共计4713元；3、判令和继然公司向兄弟公司支付违约金180000元(2018年4月1日至2018年6月30日)；4、判令诉讼费用由和继然公司承担。事实与理由：一、兄弟公司与和继然公司签订了《网站建设合同》后，兄弟公司严格按照合同约定，如约如期进行网站建设，并已交付使用。而和继然公司却未按照合同约定支付下欠网站建设费150000元。二、兄弟公司为使网站上线，为和继然公司垫付的阿里云服务器租赁费、流量费、短信费、快递接口费等第三方费用，共计4713元，兄弟公司无义务垫付，和继然公司应予返还。三、2018年2月1日兄弟公司与和继然公司签订的《XX合同补充协议》，明确对于延期付款做出约定，和继然公司未按照协议约定支付尾款，理应承担逾期给付的违约责任。和继然公司辩称，一、因兄弟公司严重违约，多次推迟延期后仍无法向和继然公司交付合格软件产品，和继然公司有权拒绝支付后期开发款项。依据《合同法》第六十七条规定，和继然公司前期已经依照合同约定支付两笔款项，但兄弟公司未按照合同约定交付验收合格的软件，长期不能投入上线使用，所以和继然公司有权拒绝支付后期款项。二、兄弟公司反诉的阿里云服务器租赁费、流量费、短信费、快递接口费等费用4713元为兄弟公司进行项目软件开发测试发生的成本开支，应由兄弟公司自行负担，不应转嫁给和继然公司。三、和继然公司一直严格履行合同责任，没有违约事实，后期开发款项延迟支付的责任在于兄弟公司，和继然公司无需向兄弟公司承担违约责任、支付违约金。四、反诉诉讼费用应由兄弟公司自行承担。综上，兄弟公司所提各项反诉请求均没有事实和法律依据，请求依法予以驳回。经审理查明，2016年11月11日，李劲松作为甲方与乙方兄弟公司就网站建设技术服务事宜签订《网站建设合同》，约定乙方负责甲方网站的整体规划设计以及后台功能的实现。具体设计内容可参照相应网站制作套餐及网站建设需求单。网站设计项目价款400000元。付款方式：合同签署生效后3日内，甲方向乙方支付总金额的30%作为预付款；项目前端页面设计完成验收合格后（以双方确认后的甲方在定版确认书上签字盖章为准）甲方支付总金额的30%即120000元；乙方将网站所有程序开发制作完成，甲方向乙方支付总金额的30%；乙方将网站所有程序开发制作完成，在网站上线前甲方向乙方支付总金额的l0%；如甲方在网站完成前单方面取消合同，则乙方不退还预付款。乙方在157个工作日2017年7月1日前，完成所有网页的制作，自甲方支付完预付款之日起算。网站制作完成经甲方审验合格并付清余款后，由乙方将网站解析上线，并保证网站的正常运行和访问。对甲方提出的超出本合同范围并有可能影响双方约定的完成时间的要求，乙方有权提出延期请求，由双方协商确定具体时间及相关费用。乙方对甲方提供一年的免费维护服务。该合同附有网站内容分项示意图，但未对细节问题进行约定。2017年7月26日，和继然公司（甲方）与兄弟公司（乙方）签订《网站合同补充协议》，就乙方为甲方提供网站建设技术服务延期事宜签订本补充协议。协议对付款方式进行了调整，追加招聘模块、手机网站和微信端，并约定追加功能完成时间和交甲方测试验收时间。在项目制作过程中，甲方提出修改要求，乙方应全力协助完成，并交甲方验收通过。该协议还约定了知识产权保护、售后服务、违约责任条款。2018年2月1日，双方再次签订《网站建设（5i通讯港）合同补充协议》，约定乙方在2018年2月28日前完成PC网站上线、手机网站、微信网站、安卓和IOS客户端的流程调试工作，并交由甲方进行测试并使用。甲方应在十个工作日内结部分款项（130000元）及第三方支出费用2868元，其余合同款项20000元作为售后保证金。完工后交接时间以乙方向甲方递交网站竣工通知单为准，交接期过后即转入售后。三个月后，经甲乙双方确认，甲方向乙方支付尾款。可延后交付项目：即时通讯模块、招聘模块、直播模块、我要当代言模块（从2018年3月1日起至2018年6月30日止完成各个模块开发并交于甲方测试）。售后服务条款约定：乙方应对程序进行安全防护处理，如发现程序漏洞，乙方应积极配合修复，如造成损失，甲方保留向乙方索赔的权利。在一年的售后期内，乙方有义务对程序BUG进行修复。违约责任条款约定：乙方在2018年2月28日后延迟交付网站约定内容的（甲方新增或改版网站功能模块的沟通页面定版以及制作时间不在网站制作周期内计算），经双方友好协商可最多延迟十天交付；从2018年3月11日起，乙方每天按照合同总金额的0.5%即2000元支付甲方违约金，如甲方不能按此协议所商定按时支付乙方尾款的，从2018年4月1日起，甲方每天按照合同总金额的0.5%支付乙方违约金。合同列举了积分商城网络模块完善、限时抢购网络模块完善等28项交工项目明细，多数项目同时约定要交付甲方测试完成。双方约定本协议为2016年11月11日合同的补充协议，之前2017年7月26日的补充协议所述甲乙双方违约责任不再追究，按照新协议履行。合同附件部分还明确了截止2018年1月25日乙方帮甲方垫付费用合计2868元。合同履行过程中，和继然公司先后三次向兄弟公司支付总计250000元的款项。2018年5月21日，和继然公司和兄弟公司组织涉案软件测试验收，分别形成《PC网络项目测试验收单》、《苹果APP项目测试验收单》、《WAP端项目测试验收单》、《安卓APP项目测试验收单》、《微信端项目测试验收单》，维修单上对于存在的问题进行了备注，对于部分测试内容标注为不通过。其中，《苹果APP项目测试验收单》中测试项目“我要当代言”、“招聘”、“直播”被划掉，兄弟公司称将此部分变更成定位，和继然公司不认可对方的观点，认为仅是暂不进行测试，待网站正式上线后的一、两个月内再上线。此后，兄弟公司继续就和继然公司指出的网站存在问题进行修改。和继然公司认为兄弟公司未能积极推进项目进展，合同已无法继续履行，遂将兄弟公司诉至本院。庭审中，和继然公司认可兄弟公司开发的软件已经上线，但认为软件部分功能不能实现。和继然公司当庭演示软件中存在的问题，兄弟公司则分别予以解释说明，主要内容如下：一、和继然公司称如需要买一个手机给北京的朋友，通过该软件不能实现，兄弟公司表示确实不能实现，只能在西安地区。和继然公司称在电脑5i通讯港界面上点击“切换城市”，可以看到“请选择地区”，该选项中有省份、城市项，如果仅限西安地区就没有必要有这个设计，而且城市里选渭南市，在下一层菜单上没有内容，但是从省份点击进入陕西省，再选择渭南市，在下一层菜单中就可以出现具体的县区，表明软件设计上存在漏洞。通过百度搜索5i通讯港，进入官网，选择“北京市西城区”确定进入手机界面，点击“附近门店”，再点击“与我最近”出现了乱码。兄弟公司称，对方操作情况均属实，所有加盟商要成为会员才能进行搜索。由于对方做的就是西安区域，所以其他地区不准确不影响使用。二、和继然公司称合同中约定有“二手良品”功能的模块，在网站上无法找到。兄弟公司称确实没有“二手良品”模块，第三份合同上就没有这个约定。三、和继然公司称招聘系统、直播系统功能的模块在网站上无法找到。兄弟公司认可没有招聘系统、直播系统，在第三份合同中确实有约定，但是对方后来说不做这两个了，改为定位系统。和继然公司称对方所述不实，定位系统一直有，不需要单独作为一个模块列出来，在主页上就可以看出有附近店面和切换城市，表明必须有定位系统。在2016年对方给和继然公司提供的网页方案中就可以看出有定位功能。兄弟公司称具体内容不能进行推定，第三份合同所列的详细清单中包含所有基本内容。四、和继然公司称我要当代言、连锁店的功能没有。兄弟公司认可确实没有这两个功能，第一个换成了定位，第二个就不在第三份合同清单中。五、和继然公司称打开安卓APP，点击“限时购”出现“系统异常，联系管理员字样”，兄弟公司认可属于软件BUG，不影响使用。六、和继然公司称点击“发现更多”，接着点击“旧机回收”，出现闪退情况，兄弟公司认可存在该情况，但是再重复进行操作就可以进入。七、和继然公司称每次进入页面首页就会出现提示更新对话框，就是更新以后也会出现对话框。兄弟公司称这种情况是其特意调的参数，确实也有点击更新还会出现更新的情况，这不属于BUG。八、和继然公司称其在电脑上注册一个商某某，身份证上传无法进行点击，注册程序无法完成。兄弟公司称苹果系统存在这个问题，这属于一个BUG。九、和继然公司称打开安卓APP，点击“附近店面”，进去后发现数据错乱，本来只有三个店铺，里面显示的是九个店铺，重复显示了三个店铺。兄弟公司称这算是个小BUG，由于店铺数量过少，达不到页面显示高度，导致程序默认重复显示。十、和继然公司称用注册好的商某某账号登录电脑端后，在网页首页点击进入“商某某中心”会看到“申请成为供货商”选项，这个选项不符合要求，这会导致商某某反复注册，掏两遍钱。兄弟公司称不涉及交钱的事情，用户本来就是零售商用户，点击“申请成为供货商”就是零售商想成为批发商，这个步骤不需要缴费，但是需要商某某提供营业执照，需要后台对此进行审核。和继然公司称零售商和批发商不可以互相升级，是两套系统，两个服务是不一样的，不存在升级问题，不可能同时享受两项服务。十一、和继然公司称点击“附近店铺”看到筛选商某某位置是混乱的，并不是按照由近及远的顺序排列，会导致会员无法就近购买商品和商某某及时送货，兄弟公司认为排序确实有问题，是个BUG。十二、和继然公司称打开电脑版通讯港，登录用户，由于无法缴费，商某某后续功能无法进行测试。兄弟公司称付款方式需要和继然公司去第三方进行申请缴费开通，之前缴费正常，现在因和继然公司没有进行续费，不能使用微信和支付宝，后续功能确实无法测试。和继然公司为证明其主张，还向本院提交了以下证据：一、李劲松与兄弟公司的法定代表人宋学武、李劲松和兄弟公司员工张琼的电话录音；二、微信聊天记录；三、《房屋租赁协议》、收据、服务合同、发票、员工考核表、工资表、开支明细表等。兄弟公司发表如下质证意见：一、对于录音的真实性没有异议，但对证明效力不予认可，该录音资料在进行录制时，没有向宋、张明示，且带有误导性，和继然公司不断增加新的内容，导致其工作量增加，双方沟通中涉及的BUG问题，其在不停地进行完善，属于维修的问题。二、对于微信聊天记录的真实性认可，认为该证据不能证明其没有做完，这些只是进一步的优化，不属于合同义务，是因为当时对方没有给其结清款项，其只想做得更好加快付款，但和继然公司不停地增加新的要求导致其一直处于修改状态，对方最原始的构架不断地在发生变化。三、对于第三组证据，对方虽提交原件，但对真实性、证明目的均不予认可，该组证据与本案无关。和继然公司认为双方签订的三份合同均为有效合同，对双方均有约束力。兄弟公司则认为应以第三份合同为准，前两份合同不作为确定本案权利义务关系的依据，第三份合同列出的28项内容是因为这些内容是有问题的，没有列入的表明不存在问题。和继然公司称，涉案三份合同都没有约定解除合同的条件，但是依据合同法九十四条的规定，因为兄弟公司严重迟延交付涉案软件导致合同目的无法实现，错过与商某某的合作周期，项目谈不成了，涉案APP已经没有用了。此外，和继然公司认可对方的垫付费用为2868元，并表示愿意承担该费用，对于兄弟公司主张的其余费用不予认可，因对方未提交票据原件，且该证据与本案没有关联性。就和继然公司提出的解除合同的主张，兄弟公司明确表示反对，要求继续履行合同。以上事实，有《网站建设合同》、《网站合同补充协议》、《网站建设（5i通讯港）合同补充协议》、收款收据、银行流水、微信截图、网站截图、项目测试验收单等证据及庭审笔录在卷佐证。本院认为，围绕双方当事人的诉辩主张，本案涉及以下几个问题：一、兄弟公司是否已经履行完合同约定义务涉案三份合同系双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，应为有效合同。三份合同的内容存在不同之处，又有关联。从合同具体的内容来看，后两份合同属于补充协议，三份合同就相同事项进行不同约定的，应以后一份合同为准，在后合同未否定前一份合同约定内容的不能认为在先合同的相关条款没有约束力，兄弟公司认为应仅以最后一份合同作为确定双方权利义务的依据，不符合订立补充协议的本意，也与合同相关条款的内容不符。根据合同约定，兄弟公司应当向和继然公司交付包含一定内容并经和继然公司检测合格的网站，虽然兄弟公司已经将设计好的网站上线，但这并不能证明网站设计符合合同约定。涉案第三份合同涉及到了招聘、直播、我要当代言模块的交付，兄弟公司当庭认可网站上不包含前述模块，但辩称双方协商将该部分改成定位功能，和继然公司对该主张予以否认，兄弟公司也未提供充分的证据证明该主张，故应认定兄弟公司未完成合同约定内容。虽然《苹果APP项目测试验收单》中前述三个模块被划掉，因该单据为验收单，不能推定为对合同条款内容的变更。同时，从和继然公司当庭演示操作程序的情况来看，兄弟公司已完成的网站确实存在一定瑕疵，在双方组织的验收中，和继然公司亦明确表示不予通过，因此兄弟公司主张其已完成合同约定义务，与事实不符。二、涉案合同是否应当予以解除如前所述，兄弟公司未能完成合同约定义务，提供的网站不符合和继然公司的要求，由于软件开发有一定的时效性，从2016年11月合同签订到和继然公司提起诉讼，合同履行的期限远远超过双方预期，和继然公司目前不再需要该网站，而该合同继续履行，还需要兄弟公司进一步完善网站功能，进行人财物的投入，此外还涉及后期继续进行软件检测和维护网站的问题，但双方显然已缺乏互信，继续履行合同既不经济，也不符合实际情况，故和继然公司请求解除涉案合同，本院予以支持。三、责任的认定《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”根据本案查明的事实，兄弟公司显然未能完成合同约定义务，但是本案纠纷的产生，和继然公司也存在一定的责任，涉案合同对检测验收标准规定不够明确，网站相关功能的规划不够详尽，致使双方对合同有关内容的理解产生歧义，鉴于兄弟公司已经对涉案项目进行了大量的投入，软件开发过程本身存在一定的技术难度，综合考虑双方在合同履行中的过错程度，对于和继然公司要求退还已支付的款项，本院酌情予以部分支持，对于兄弟公司要求支付合同剩余款项的请求本院不予支持，对和继然公司主张的利息、兄弟公司主张的违约金均不予支持。至于和继然公司主张的损失，和继然公司提交了《房屋租赁协议》、收据、服务合同、发票、员工考核表、工资表、开支明细表等证据，但前述证据与涉案合同履行的结果之间没有必然的因果关系，其该项诉讼请求本院亦不予支持。关于兄弟公司主张的垫付费用，和继然公司自认的金额为2868元，其余费用，因兄弟公司提供的证据没有原件，也无法证明和本案的关联性，故以和继然公司自认的金额为准。综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条之规定，判决如下：一、解除《网站建设合同》、《网站合同补充协议》、《网站建设（5i通讯港）合同补充协议》；二、本判决生效后十日内，西安兄弟信息科技有限公司向西安和继然网络科技有限公司退还170000元；三、驳回西安和继然网络科技有限公司其余诉讼请求；四、本判决生效后十日内，西安和继然网络科技有限公司向西安兄弟信息科技有限公司支付垫付费用2868元；五、驳回西安兄弟信息科技有限公司其余反诉请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费9753元，由西安和继然网络科技有限公司负担6000元，西安兄弟信息科技有限公司负担3753元；反诉案件受理费3160元，由西安和继然网络科技有限公司负担50元，西安兄弟信息科技有限公司负担3110元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于最高人民法院。   审 判 长  文   艳审 判 员  臧 振 华人民陪审员  樊 答 省 二○一九年四月三十日  书 记 员  范   玮1