江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏13民终181号上诉人（原审原告）：秦永柱，男，1962年1月22日出生，住宿迁市宿城区罗圩乡秦祠村七组130号，现住宿迁市宿城区。委托诉讼代理人：吴童，江苏苏沪律师事务所律师。委托诉讼代理人：王深远，江苏苏沪律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：宿迁市金立汽车服务有限公司，住所地宿迁市宿城区环城北路（半窑居委会门前）。法定代表人：蔡敦全，该公司总经理。委托诉讼代理人：罗童文，江苏厚远律师事务所律师。上诉人秦永柱因与被上诉人宿迁市金立汽车服务有限公司（以下简称金立公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省宿迁市宿城区人民法院（2017）苏1302民初7648号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月9日立案受理后，依法组成合议庭审理本案，并于2019年2月27日组织双方当事人公开进行听证。上诉人秦永柱及其委托诉讼代理人吴童、王深远，被上诉人金立公司的委托诉讼代理人罗童文参加了听证。本案现已审理终结。秦永柱上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求。事实和理由：1.一审法院认定被上诉人主观上没有欺诈的故意是错误的。仅凭被上诉人称“别人告诉我这是好的、是原厂的、是享受全国联保的”就推卸责任，会将消费者陷入极度恐慌，会让销售者和中间商肆无忌惮。2.一审法院认定被上诉人在购买案涉发动机时没有尽到审查和检测义务仅是过失的表现，该认定错误。被上诉人作为从事汽车维修和配件批发十几年的专业公司，不应当看不出其提供的产品证明书上发动机编号有明显的涂抹和篡改痕迹。3.一审法院认定的实际损失数额过低，上诉人外请司机每天运输猪肉的运费是1800元，一共运输34天，共计61200元，再加上装机费2600元、卸机费900元，共计64700元。4.一审法院判决解除双方之间的买卖合同，违反当事人的处分原则。一方面，如果解除合同，上诉人不仅会主张实际损失，还会主张预期利益损失；另一方面，解除权的行使需要当事人申请，一审法院在没有释明的情况下即判决解除案涉合同，违背了处分原则。金立公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应维持原判。秦永柱向一审法院起诉请求判令：1.撤销双方之间的《发动机买卖合同》，金立公司退还秦永柱支付的购买发动机款50000元；2.金立公司向秦永柱赔偿购买发动机款项三倍的赔偿金150000元；3.金立公司赔偿秦永柱实际损失64700元；4.本案诉讼费由金立公司负担；5.金立公司支付因证人履行出庭作证义务支出的交通费、就餐费、住宿费、误工损失合计500元。一审法院查明事实：2017年7月13日，秦永柱从金立公司购买发动机，约定：发动机品牌为道依茨柴油发动机，发动机具体型号为BF4M2012-16E3，发动机价格为50000元。秦永柱当天预付订金10000元。与秦永柱确定好上述交易细节后，金立公司从案外人临沂商城岳红斌汽车配件商行（以下简称岳红斌商行）购买案涉发动机，岳红斌商行承诺案涉发动机为原厂生产，全国联保、并提供三包证实等，金立公司后支付货款39500元。2017年7月22日，案涉发动机到货并装机完毕，秦永柱支付剩余货款40000元。2017年7月24日，秦永柱前往河南商丘进货，途中车辆显示电源欠压，查看后发现发电机不发电。2017年7月25日，秦永柱发现发动机漏油，联系修理人员检查发动机，发现机油柴油浑浊。后秦永柱与金立公司协商未果，前往4S店修理，遭到4S店拒绝。2017年8月1日，秦永柱向宿迁市湖滨新区市场监督管理局对上述情况进行投诉。宿迁市湖滨新区市场监督管理局受理后，向道依茨一汽（大连）柴油机有限公司了解案涉发动机情况。道依茨一汽（大连）柴油机有限公司提供其公司产品与本案发动机多处不一致的对比图，包括发动机外观、发动机铭牌、发动机附随的产品说明书。且公司回函称：1.我公司在2013年生产、销售过1台编号为60131971、型号为BF4M2012-16E3的道依茨柴油发动机，我公司每台发动机编号都是唯一的。2.编号为60131971、型号为BF4M2012-16E3的柴油机是我公司于2013年8月9日生产，于2013年9月27日，销售给一汽解放汽车有限公司，并随整车销售给终端用户。2013年11月25日，该发动机因质量问题，我公司用编号为60138344的发动机对用户实行三包换机，将此故障发动机收回，并做报废处理。3.我公司与宿迁市金立汽车服务有限公司或蔡敦全没有任何经济往来，也没有对其销售任何柴油机产品。2017年9月1日，宿迁市湖滨新区市场监督管理局将上述道依茨一汽（大连）柴油机有限公司回复的情况告知金立公司法定代表人蔡敦全后，蔡敦全表示“我认可厂家的意见，这台发动机我购买时姓丁的向我保证是原厂生产的，我找姓丁问清发动机的来源”。在与秦永柱之间的案涉发动机买卖中，蔡敦全表示“我帮秦永柱买了一台道依茨柴油发动机”、“秦永柱要求发动机必须是大连原厂生产的，必须是全国联保，必须是一星期到货”、“我也向秦永柱承诺发动机必须是大连原厂生产的，必须是全国联保，必须是一星期到货”。2017年9月30日，因双方没有达成调解，故宿迁市湖滨新区市场监督管理局出具《终止调解告知书》。后秦永柱以金立公司存在欺诈为由，诉至一审法院。一审法院归纳本案的争议焦点为：金立公司的行为是否构成欺诈。一审法院认为：根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条第一款规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定”。因此，消费者要求经营者承担退一赔三民事责任的前提是经营者有欺诈行为。根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第68条规定：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为”。从上述条文可以看出，构成欺诈应包括三个条件：第一、主观上，经营者有欺诈之故意；第二、客观上，经营者实施了欺诈行为；第三、消费者陷入错误作出了不真实的意思表示。上述条件缺一不可。本案中，金立公司向秦永柱承诺案涉发动机为原厂生产，全国联保，却销售了一台不合格的发动机，客观上实施了欺诈行为，秦永柱基于金立公司的承诺作出购买的意思表示。上述事实符合欺诈的构成要件第二项与第三项。对于金立公司是否存在主观上的欺诈故意，这是本案审查的重点，也是秦永柱主张三倍赔偿的关键。对此，一审法院认为，首先，金立公司与案外人岳红斌商行系长期合作关系，金立公司多次从岳红斌商行采购汽车配件，岳红斌商行的经营范围为汽车配件，说明金立公司进货的途径合法正常。其次，金立公司在购买案涉发动机时，岳红斌商行也多次承诺原厂生产、全国联保、三包证书齐备等。第三，金立公司购买案涉发动机价格39500元，系案涉发动机进货的合理市场价。综上三点，一审法院认定金立公司无主观上的欺诈故意。金立公司作为销售者在购买案涉发动机时确实没有尽到审查及检测义务，系过失行为，但不能因其过失行为而认定其存在欺诈的故意。因此，金立公司没有欺诈的故意，本案不符合《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条的规定，故对秦永柱主张的三倍赔偿不予支持。本案中金立公司虽交付案涉发动机，但后期发动机存在问题导致秦永柱无法正常使用，系根本违约导致合同目的无法实现，故符合合同解除的法定条件，一审法院依法确定案涉合同解除。解除的时间点以一审法院第一次开庭时间即2017年11月17日作为解除时间点。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。故秦永柱应向金立公司返还发动机，金立公司应向秦永柱返还发动机货款损失50000元。关于秦永柱主张的经营损失64700元，其提供证人李某证实损失情况，但没有其他证据予以佐证损失数额，当然秦永柱确系案涉发动机不能正常使用造成相应损失，故酌情确定损失数额为30000元。关于秦永柱主张的证人出庭作证的交通费、就餐费、住宿费等损失，没有证据予以证实，不予采信。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十四条，第九十四条，《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、依法确认秦永柱与金立公司的买卖合同于2017年11月17日解除；二、秦永柱于判决生效之日起十日内向金立公司返还案涉发动机（编号为60131971、型号为BF4M2012-16E3的道依茨柴油发动机）；三、金立公司于判决生效之日起十日内向秦永柱返还货款50000元、赔偿损失30000元，合计80000元；四、驳回秦永柱的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5278元，由秦永柱负担2645元，金立公司负担2633元。双方当事人对一审法院审理查明的事实部分均无异议，本院予以确认。本院二审期间，上诉人秦永柱围绕上诉请求依法申请两名证人出庭作证：1.证人何某证言，主要内容：我从事鲜猪肉批发和运输业务，自己有冷藏运输车，从宿迁出发到河南周口附近将猪肉批发回来，一路经过三个收费站，过路费单趟200多元，油耗单趟600多元，加上两个驾驶员来回工资400多元，每次运输猪肉来回总共需要1600多元，还不包括磨损损耗。2.证人曾某证言，主要内容：我是出售冷鲜肉的，自己没有车，雇别人车从河南周口、商丘把猪肉运回宿迁，来回费用2000元。上诉人的证明目的为：案涉发动机故障导致车辆无法营运，其雇佣其他车辆运输，运费损失达到61200元。被上诉人金立公司的质证意见为：对证据三性均不认可，不能证明上诉人在本案车辆发动车发生故障之后产生的实际损失。本院的认证意见为：因两名证人证言之间并无矛盾，且与上诉人陈述及一审证人李某证言内容能够相互印证，故对其真实性予以认定，至于其关联性，即能否证明上诉人的运费实际损失为61200元，将在文书说理部分予以详述。经双方当事人确认，本院归纳本案二审争议焦点为：1.在上诉人秦永柱诉请撤销案涉合同的情况下，一审法院直接判定解除案涉合同，是否存在不当之处。2.上诉人秦永柱依据《消费者权益保护法》向被上诉人金立公司主张三倍价款赔偿，是否有事实和法律依据。具体包括：（1）秦永柱是否是《消费者权益保护法》规定的消费者；（2）金立公司向秦永柱出售案涉发动机是否存在欺诈行为。3.如上诉人秦永柱不应获得三倍价款赔偿，则其损失数额应如何确定。本院认为：关于第一个争议焦点，因本案并不符合《中华人民共和国合同法》第五十四条规定的合同可撤销情形，且上诉人经本院释明，不再坚持撤销案涉合同，故一审法院基于上诉人合同目的不能实现这一事实判定解除案涉合同，并无不当。理由如下：《中华人民共和国合同法》第五十四条规定，一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院变更或撤销。该条规定针对的是合同订立过程中存在欺诈、胁迫、乘人之危等情形。本案中，上诉人诉请撤销其与被上诉人之间的案涉发动机买卖合同，主要理由是被上诉人出售给其的发动机并非原厂生产，侵犯其消费者权益。对此，本院认为，上诉人所主张的被上诉人存在欺诈行为，将并非原厂生产的发动机作为原厂发动机出售给其，这种欺诈行为发生在合同履行过程中，并非《中华人民共和国合同法》第五十四条规定的合同订立过程中的欺诈。故本案并不适用《中华人民共和国合同法》第五十四条合同可撤销情形的规定。因被上诉人出售给上诉人的发动机不是原厂生产且不能正常使用，一审法院基于上诉人合同目的不能实现这一事实，依法适用《中华人民共和国合同法》第九十四条规定解除案涉合同。二审中，上诉人经本院释明，表示不再坚持撤销案涉合同这一诉请，对于一审法院判决解除案涉合同表示接受。当然，一审法院在没有释明变更诉讼请求的情况下直接判定解除案涉合同，程序上确实存在瑕疵。关于第二个争议焦点，上诉人秦永柱依据《消费者权益保护法》向被上诉人金立公司主张三倍价款赔偿，并无法律依据，不应得到支持。理由如下：第一，秦永柱在本案中不是《消费者权益保护法》规定的消费者。《消费者权益保护法》第一条规定消费者是为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护。据此，对消费者的定性是购买生活消费商品，而本案中上诉人秦永柱购买发动机安装在其车辆中，而其车辆是其往返宿迁-河南运输猪肉的工具，即该车辆是用于经营而非用于生活消费，车辆是其经营的生产工具。故本案上诉人秦永柱购买发动机，与金立公司形成的是一般买卖合同关系，不宜作为消费者受《消费者权益保护法》的保护。第二，因秦永柱在本案的买卖合同中并非消费者这一身份，不受《消费者权益保护法》的保护，故不再分析金立公司向其出售案涉发动机是否存在欺诈行为。关于第三个争议焦点，一审法院酌定的秦永柱的损失数额并无不妥。理由如下：第一，秦永柱与金立公司形成发动机买卖合同关系，金立公司交付的标的物不符合合同约定，构成违约。根据审理查明的事实，2017年9月1日江苏省宿迁骆马湖旅游度假区管理委员会的询问（调查）笔录中，行政执法人员问金立公司的法定代表人蔡敦全：“当时秦永柱对所购发动机有何要求？”，蔡敦全答：“秦永柱要求发动机必须是大连原厂生产的，必须是全国联保，必须是一星期到货。”，问：“对秦永柱的上述要求你是如何承诺的？”，答：“我也向秦永柱承诺发动机必须是大连原厂生产的，必须是全国联保，必须是一星期到货”。对此，秦永柱在与金立公司订立案涉合同时已经明确所购发动机应是大连原厂生产，金立公司对此进行了确认和承诺。但在江苏省宿迁骆马湖旅游度假区管理委员会将道依茨一汽（大连）柴油机有限公司回复的情况告知蔡敦全后，其表示“我认可厂家的意见”，金立公司向秦永柱出售的发动机并非大连原厂生产、且是不合格的发动机。故金立公司交付的货物不符合合同约定。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第二，关于违约责任造成的损失。首先，运费损失。秦永柱主张其从7月24日车辆发生故障开始，直至2017年8月25日在4s店装上新发动机，前后34天时间，这期间一直雇佣案外人李某的冷藏车为其运输猪肉，与李某谈的运费价格是每天1800元，因此其运费损失就高达61200元。对此，本院认为，根据秦永柱的陈述和一、二审的证人证言，从宿迁往返河南周口运输鲜猪肉的运费成本大约为每天1500-1600元，而秦永柱雇佣李某的车辆，每天给其运费1800元，对此，秦永柱的运费损失并非每天1800元，而是雇佣费与运输成本的差价，即每天200-300元，因为如果秦永柱的车辆没有出现发动机故障，没有维修，其每天自己运输的成本是其自己的开销，不能计算在其损失范围内，故其主张的运费损失为61200元并无法律依据。其次，关于装机费和卸机费损失。秦永柱提供的2017年7月23日送（销）货单能证明实际产生的装机费为2600元，本院予以支持。其提供的2017年11月17日的江苏省机动车维修费用结算清单载明拆卸发动机费用900元，但日期并非发生在本案车辆发动机发生故障期间，故该笔费用本院不予支持。再次，关于秦永柱主张的证人出庭作证的交通费、就餐费、住宿费等损失，因其没有证据予以证明，本院不予支持。综上，一审法院酌定金立公司因向秦永柱销售不合格的发动机而赔偿30000元损失已经可以弥补秦永柱的实际损失。综上所述，上诉人秦永柱的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5278元，由上诉人秦永柱负担。本判决为终审判决。审判长  赵振亚审判员  张 熠审判员  吴雪林二〇一九年四月八日书记员  潘为芳附录法律条文《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。