贵州省高级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）黔刑终55号原公诉机关贵州省遵义市人民检察院。上诉人（原审被告人）田正波，男，1973年9月3日出生于重庆市渝北区，汉族，小学文化，农民，户籍地重庆市渝北区，住重庆市渝北区。1992年10月22日因犯抢劫罪被判处有期徒刑六年零六个月，2006年12月15日因犯盗窃罪被判处有期徒刑二年,2012年11月6日因犯盗窃罪被判处有期徒刑四年零六个月，2016年3月2日刑满释放。2018年3月30日因本案被刑事拘留，同年5月3日被逮捕。现押于贵州省遵义市第一看守所。辩护人郑建国，重庆坤源衡泰律师事务所律师。上诉人（原审被告人）陈小兵，男，1975年8月3日出生于重庆市綦江区，汉族，初中文化，无业，住重庆市綦江区。1997年4月30日因犯盗窃罪被判处有期徒刑四年，2008年10月14日因犯盗窃罪被判处有期徒刑十二年，2016年2月1日刑满释放。2018年3月30日因本案被刑事拘留，同年5月3日被逮捕。现押于贵州省遵义市第一看守所。指定辩护人李灯明，贵州贵正律师事务所律师。上诉人（原审被告人）樊世伦，男，1965年5月13日出生于重庆市江津区，汉族，初中文化，农民，住重庆市江津区。2013年8月19日因犯盗窃罪被判处有期徒刑一年零三个月，2014年6月11日刑满释放。2018年3月30日因本案被刑事拘留，同年5月3日被逮捕。现押于贵州省遵义市第一看守所。指定辩护人胡太宇，贵州省法律援助中心律师。贵州省遵义市中级人民法院审理贵州省遵义市人民检察院指控原审被告人陈小兵、樊世伦犯贩卖、运输毒品罪，原审被告人田正波犯贩卖毒品罪一案，于2018年12月27日作出（2018）黔03刑初135号刑事判决。原审被告人陈小兵、樊世伦、田正波不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2018年3月29日，被告人陈小兵联系被告人田正波购买毒品，并向被告人樊世伦借钱一起到重庆购买毒品，约定贩卖后分钱给樊世伦，樊世伦同意并在邮政储蓄银行、建设银行取出现金98000元给陈小兵，之后樊世伦驾驶渝Ｃ×××××轿车与陈小兵前往重庆。2018年3月30日凌晨，陈小兵在重庆市北碚区双柏树加油站附近与田正波交易购得毒品，随后与樊世伦返回遵义市桐梓县，并将购买毒品剩下的32500元钱还给樊世伦。当日5时许，公安民警在210国道桐梓县尧山镇沿岩村韩家店组处将陈小兵、樊世伦抓获，当场查获甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）疑似物一包净重742.7克。经鉴定，查获的甲基苯丙胺疑似物检材检出甲基苯丙胺成分，含量为25.3%。同年3月30日，公安民警在重庆市站式汽车服务部将被告人田正波抓获，随后从其租住的重庆市渝北区查获海洛因疑似物和甲基苯丙胺疑似物共72小包，共计净重48.92克，其中海洛因疑似物净重19.4克，甲基苯丙胺疑似物净重29.52克。经鉴定，查获的海洛因疑似物检材均检出海洛因成分，甲基苯丙胺疑似物检材均检出甲基苯丙胺成分。原审法院根据上述事实及相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第二十六条、第二十七条、第五十六条第一款、第六十四条、第六十五条、最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第一条之规定，作出如下判决：一、被告人陈小兵犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收个人财产人民币五万元；二、被告人田正波犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收个人财产人民币五万元；三、被告人樊世伦犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币三万元；四、涉案毒品予以没收，扣押毒资现金32500元予以没收，其他未随案移送的物品，有扣押机关依法处理。宣判后，原审被告人田正波以“一审认定贩卖毒品的证据不足，家中查到的毒品用于吸食，没有贩毒”为由提出上诉；其辩护人提出“一审证据不足，取证程序存在瑕疵，一审对田正波适用罪名有误”的辩护意见。原审被告人陈小兵以“在公安机关的供述是吸食过量毒品后没有认知意识下诱供所作，在重庆是吸毒而不是试毒，没有与田正波交易过毒品”为由提出上诉；其辩护人提出“侦查取证程序有问题，证据不足”的辩护意见。原审被告人樊世伦以“属犯罪预备或者犯罪未遂，系从犯，真诚悔罪，应当减轻或者从轻处罚，量刑过重”为由提出上诉；其辩护人提出“事实不清，程序有重大瑕疵”的辩护理由。经审理查明，原审判决认定2018年3月30日上诉人陈小兵、樊世伦为贩卖而向上诉人田正波购买毒品甲基苯丙胺742.7克；从田正波位于重庆市渝北区盛景天下16栋3-3号租住屋内查获毒品甲基苯丙胺29.52克、海洛因19.4克的事实清楚。认定上述事实，有证实查获在案毒品的检查笔录、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、毒品称量笔录、提取笔录及照片、鉴定文书及鉴定意见通知书；证实上诉人樊世伦从银行取款的银行流水；证实上诉人陈小兵与上诉人田正波之间、陈小兵与樊世伦之间、田正波与“东哥”之间通话联系交易毒品的手机通话清单、监听通话记录；证实樊世伦、陈小兵驾驶车辆从重庆返回遵义的通行费专用发票；证实田正波贩卖毒品的证人辜某的证言；证实田正波、陈小兵试吸毒品的证人秦某的证言；证实陈小兵、田正波贩卖毒品的樊世伦的供述；证实樊世伦参与贩卖、运输毒品的陈小兵的供述；陈小兵、樊世伦在公安机关供认贩卖毒品的供述等证据佐证。上列证据均经原审法院庭审举证、质证，查证属实。本院二审中，各上诉人及其辩护人均未提出新的证据，本院对原审判决认定事实及所列证据予以确认。关于上诉人田正波所提“一审认定贩卖毒品的证据不足，家中查到的毒品用于吸食，没有贩毒”的上诉理由及其辩护人所提“一审证据不足”的辩护意见，经查，监听通话记录证实田正波向上诉人陈小兵贩卖毒品、田正波联系“东哥”购买毒品，证人辜某的证言证实田正波曾向其贩卖毒品，证人秦某的证言证实田正波于2018年3月29日带陈小兵到其住处试毒，陈小兵亦供述本案查获的毒品系从田正波处购买，公安民警从田正波租住的房屋内查获毒品。田正波贩卖毒品的证据确实、充分。故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人陈小兵所提“在公安机关的供述是吸食过量毒品后没有认知意识下诱供所作，在重庆是吸毒而不是试毒，没有与田正波交易过毒品”的上诉理由及其辩护人所提“证据不足”的辩护意见，经查，手机通话清单、监听通话记录证实陈小兵联系上诉人田正波购买毒品，证人秦某的证言证实田正波带领陈小兵试毒，上诉人樊世伦的供述证实受陈小兵邀约到重庆购买毒品用于贩卖，陈小兵在公安机关亦供认，其供述与樊世伦的供述、银行取款记录、监听通话记录、秦某的证言等证据相互印证。陈小兵在公安机关接受讯问时神志清醒，对于翻供未能作出合理解释，且与在案证据相矛盾。故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人樊世伦所提“属犯罪预备或者犯罪未遂，真诚悔罪”的上诉理由及其辩护人所提“事实不清”的辩护意见，经查，樊世伦受上诉人陈小兵邀约后提供资金、驾车接送陈小兵到重庆购买毒品，在返回贵州途中被抓获，属犯罪既遂。归案后，先是否认犯罪，直到第三次讯问时才供认犯罪，在一审庭审时当庭翻供。故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人樊世伦所提“系从犯”的上诉理由，原审判决已予认定，本院予以确认。关于辩护人所提“侦查取证程序有问题”的辩护意见，经查，公安机关在本案中采取技术侦查措施，对毒品进行查扣、称量、鉴定，对被告人进行讯问等侦查活动均是依法进行。故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人田正波违反国家毒品管理法规，贩卖毒品甲基苯丙胺772.22克、海洛因19.4克，其行为已构成贩卖毒品罪。其辩护人所提“一审对田正波适用罪名有误”的辩护意见不能成立，本院不予采纳。上诉人陈小兵、樊世伦以贩卖为目的购买、运输毒品甲基苯丙胺742.7克，其行为均已构成贩卖、运输毒品罪。在贩卖、运输毒品共同犯罪中，陈小兵首提邀约，联系毒品上家，出资购买毒品，起主要作用，系主犯；樊世伦借款给陈小兵购买毒品，驾车接送陈小兵到重庆购买毒品，起次要作用，系从犯。田正波、陈小兵、樊世伦因故意犯罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年内又犯贩卖、运输毒品罪，系累犯。原审法院鉴于樊世伦系从犯，予以减轻处罚，量刑适当，故对其所提“量刑过重”的上诉理由，本院不予采纳。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  黄大河审判员  杜黔豫审判员  秦信碧二〇一九年四月十八日法官助理李运书记员吴君