浙江省常山县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙0822民初1号 原告：邬安龙，男，1968年2月24日出生，汉族，住浙江省宁波市北仑区。 委托诉讼代理人：罗国平，浙江联鑫律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘郁瑶，浙江联鑫律师事务所律师。 被告：浙江顺风建筑工程有限公司，住所地：浙江省衢州市常山县天马街道白马路59-1号501室。 法定代表人：陈爱平。 被告：衢州鸿鼎置业有限公司，住所地：浙江省常山县天马街道蒲塘村。 法定代表人：邹道红。 二被告共同委托诉讼代理人：徐晓俊，浙江诚源律师事务所律师。 二被告共同委托诉讼代理人：阮文慧，浙江诚源律师事务所律师。 原告邬安龙与被告浙江顺风建筑工程有限公司（以下简称顺风公司）、衢州鸿鼎置业有限公司（以下简称鸿鼎公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年1月2日立案受理后，因案情复杂，依法适用普通程序由审判员李自强担任审判长，与审判员揭德福、人民陪审员蒋芝香组成合议庭，于2018年9月13日公开开庭进行了审理。后因审判人员变动，由审判员郑志东担任审判长，与审判员李自强、人民陪审员蒋芝香组成合议庭，于2019年2月25日、2019年4月25日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人罗国平、刘郁瑶，被告顺风公司、鸿鼎公司的共同委托诉讼代理人徐晓俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告顺风公司支付原告工程款4356258.2元，利息自2016年2月26日起按中国人民银行同期贷款利率计算至款项付清之日止；2.判令被告鸿鼎公司对上述欠款及利息在欠付工程价款范围内承担责任；3.本案诉讼费用、保全费用由二被告承担。事实和理由：2013年，原告与被告顺风公司签订了《工程施工内部承包协议》，约定将由被告承建的徐家坞小区二期土石方工程项目，承包给原告施工。该工程由被告鸿鼎公司发包给被告顺风公司。内部承包协议约定：工程量按测绘数据为准，按实计算，单价为包干价38元/立方米，履约保证金30万元，在工程验收合格后退还。工程于2015年11月结束，并于2015年12月25日通过被告鸿鼎公司的验收。经被告鸿鼎公司委托的浙江常山四维测绘有限公司测绘，原告一期、二期工程总挖方量为313887.3立方米，加上施工期间双方另行签证的地下仓库开挖量，总计工程量为333098.4立方米，工程总造价13160606.2元。被告已退还原告30万元的保证金，2017年1月被告最后一次支付原告工程款10万元。扣除被告已经支付的8804260元，尚欠原告4356258.2元。虽经原告多次催讨，被告均以各种理由拒绝支付。故此原告诉至法院，诉请如前。 被告顺风公司、被告鸿鼎公司辩称，被告对于与原告间签订的《工程施工内部承包协议》本身的真实性、合法性、关联性均没有异议。但对原告诉称的该工程经被告鸿鼎公司委托常山四维测绘有限公司（下称四维公司）进行测绘有异议，被告鸿鼎公司并没有委托四维公司对案涉的工程进行测绘，与四维公司之间没有签订过委托测绘的合同，因而相互间并无委托与被委托的关系。因而虽然被告对本案的工程量，包括一期、二期以及地下车库的开挖量据实计算没有异议，但对按四维公司的测绘数据予以计算不认可。另，原告起诉鸿鼎公司不当，鸿鼎公司不应成为本案的被告，其为本案被告的主体不适格，因为鸿鼎公司已将所有的工程款项全部向顺风公司支付完毕，并不存在尚拖欠工程款的事实。因而原告将鸿鼎公司列为本案被告没有事实依据和法律依据。被告认为，原告以一份毫无依据的测绘报告的结论来计算本案的工程量，并以此作为依据主张权利，要求被告支付剩余的工程款，是没有事实与法律依据的。综上，请求驳回原告的诉讼请求。 原告邬安龙为证明自己的主张，向本院提供如下证据： 证据1.《工程施工内部承包协议》一份，证明被告顺风公司将徐家坞小区承包给原告施工的事实； 证据2.签证单4份，证明原告在合同外对地下车库进行开挖的事实； 证据3.验收申请报告和验收表、工程概况各1份，证明顺风公司确认工程竣工及确认工程总量为323898.4立方米以及鸿鼎公司完成了对工程的验收； 证据4.《徐家坞地块土方测绘工程技术报告》一份，证明被告鸿鼎公司委托四维公司对工程总量测绘出来是313877.3立方米的事实； 证据5.申请法院调查的笔录一份和光盘一张，证明四维公司是受被告鸿鼎公司委托去测绘的，以及工地实际是有四维公司测绘的事实，原告也认可由四维公司测绘的事实； 证据6.付款明细（2013年9月份到2017年1月份），证明原告实际收到工程款8804260元（含管理费）。 对原告提供的证据，被告发表质证意见如下：证据1.对真实性无异议，从内容上看，对工程的地点、造价、施工范围等都做了约定。证据2.对签证单真实性无异议，但认为该证据的真实性、关联性、合法性均与本案无关，系原告单方制作。证据3.申请报告被告认为不是确定的，只是一个意向书，具体结果不明确。证据4.测绘报告是本案的主要焦点，被告方是不认可的，被告方并没有委托四维公司，也没有和四维公司发生法律关系，也没有委托测绘的行为。所以该测绘报告与本案没有关联，且四维公司报告到现在，测绘的费用到底是谁付的，被告都不清楚。证据5.光盘来源，无法核对。法院对四维公司的王开峰所做的笔录很清楚，四维公司的测绘费用都没有收到，所以这个委托的行为也不能确定。所以对这些证据的真实性、客观性和关联性都有异议。证据6.付款明细的真实性无法核对。从付款明细的形成，被告认为系原告单方制作的，且付款是现金还是银行支付都不清楚，对真实性有异议。 被告顺风公司、鸿鼎公司为证明自己的主张，向本院提供如下证据： 证据1.开挖成本，从2013年到2015年的付费单据134联及机械运费原件，证明陆续支付给原告机械费1311787元。 证据2.鸿鼎公司付给顺风公司，顺风公司付给邬安龙8804.26元，顺风公司陈总代付1630260元。原告方已开票的数额是6874000元，剩余未开票1930260元。 证据3.鸿鼎公司2018年1月27日委托浙江煤炭金华测绘处的测绘报告一份，证明工程总计的土石方以及计算范围是61793.9立方米。实际挖方量（总挖方量）是295289.7立方米减去总的填方量65940.1立方米，实际挖方量是229349.6立方米。被告认为是被告方委托合法的测绘机构进行测定勘验的，应该以此报告为准。 证据4.付给浙江煤炭金华测绘院委托测绘发票一份。 对被告提供的证据，原告发表质证意见如下：证据1，对真实性已无法考察，且1311787元与本案无关，不是付给原告的，是被告另行施工所产生的费用，与原告无关。被告提供的凭证里面，签证单上的“周和良”和“胡恭水”，一个是现场负责人，一个是技术负责人，两个人都是被告鸿鼎公司的。证据2，总计原告收到顺风公司支付的880万（含管理费），这个证据恰恰证明被告鸿鼎公司只支付了被告顺风公司880万，开票金额与未开票金额，原告无法核实，因为是二被告之间的关系。证据3，原告认为金华测绘处没有资质，且是在原告起诉之后被告才委托测绘，且测绘报告是根据测绘图纸计算出来的，双方合同约定要求实测，所以该测绘报告不是真实的。另外，该测绘报告挖方量是295289.7立方米，而原告的测绘报告挖方量313877.3立方米，这中间只差2万立方米左右，是因为被告的测绘报告漏算了一块，即原告的测绘报告中有6千多立方米被被告漏算了。反过来说明，原告的测绘报告数据是真实可信的，因为计算和测绘的数据差异实际是因施工的建筑范围和实际开挖范围是不一样的原因造成的，所以导致差异，反过来也验证了原告测绘报告数据是真实的。被告提到有6万多立方米的回填方要扣除，没有事实和合同依据，原告根据合同约定只负责开挖，按照开挖量计算工程款，回填量不能扣除。证据4，发票的真实性无异议，但是与本案无关。 本院为查明案情真相，依法向鸿鼎公司工程部经理林群，现场施工负责人周和良，以及四维公司的王开峰、王德金分别作了调查笔录，对本院调取的以上证据，原告表示无异议，而被告表示对合法性、关联性均无异议，但认为对被调查人所陈述的事实有异议。本院认为，本院向上列相关人员所作的调查笔录依法取得，且与本案具有关联性。各被调查人对本案的有关事实的陈述能够相互印证，故而认定其具有证明本案事实的证明力，应予认定其证据效力。 综上，本院对原、被告提供的证据经审查后，认为原告提供的证据1、2、3、4、5、6来源合法，具有客观真实性，能够证明本案的基本事实，故本院对其证据效力予以认定。对两被告提供的证据1，本院认为原告对该组证据的抗辩理由成立，认为该组证据与本案审理的事项无关，本院对该组证据不予采用；对两被告提供的证据2，原告对其无异议，本院认为其与本案相关，认定其证据效力；对两被告的证据3，本院认为浙江煤炭测绘院金华测绘处出具的《测绘技术报告书》，并非是在本案讼争工程施工期间经由实际现场测绘并经计算而形成的报告，原告的异议成立，本院对两被告提供的该组证据的效力不予认定；对两被告提供的证据4，结合本院对两被告证据3的认定情况，本院认定其与本案无关，不予采用作为本案证据。 经审理，本院认定案件事实与原告诉称的案件事实基本一致。另，本院于2018年3月9日接受两被告对“常山县徐家坞地块土石方实际挖方工作量”进行鉴定的申请，并依法委托浙江康平建设项目管理有限公司衢州分公司进行鉴定。2018年7月20日，浙江康平建设项目管理有限公司以“现因鉴定材料不充分、鉴定现场不具备鉴定条件致使鉴定工作无法继续进行”，于2018年7月20日发送了编号：18017-09的终止鉴定告知函，终止了鉴定工作。被告顺风公司于2019年2月26日对“工程概况”上的印章、签名申请鉴定，本院不予准许。 本院认为，原告与被告顺风公司签订《工程施工内部承包协议》，根据协议完成被告顺风公司承建的徐家坞小区相应的土石方开挖工作。虽然根据法律规定，工程非法转包或违法分包的，合同（协议）无效，且原告并非被告顺风公司的员工，也不能视之为内部承包，但协议无效并不能对抗原告作为工程实际施工者主张其完成了施工后获取施工成果相应账款的权利。 本案争议的主要焦点是本案按照原告提供的四维公司《徐家坞地块土方工程测绘技术报告书》还是按照两被告提供的浙江煤炭测绘院金华测绘处《测绘技术报告书》来计算原告开挖土方的工程量。对此，本院认为，原告提供的报告书形成于2015年12月22日，而两被告提供的报告书形成于纠纷成讼后的2018年1月27日，且前者是施工期间实地测绘形成的报告书，内有详尽的有关工程的实测原始数据；后者则是时隔两年后工程业已完成、双方成讼后，被告委托第三方依据测量标高图纸、计算红线、设计标高等计算形成的报告，并无实地测绘的环节，因而并无实测数据予以支撑。两被告辩称，鸿鼎公司并没有委托四维公司对讼争工程进行测绘。本院认为，讼争工程在实际施工中由四维公司进行测绘的事实，有王开峰、林群、王德金的证言可以相互印证予以证实，且在四维公司进场测绘的过程中，两被告并不能提供出与该项工作有关的各方当事人反对或阻止测绘的证据与事实，故本院认定四维公司的测绘行为是为本案各方当事人所许可的行为，否则其工作不可能开展，也不可能形成报告书并予以出具，因四维公司具备土石方工程测绘的资质条件，实际也完成了测绘工作，其经测绘形成的技术报告书理应得到有关各方当事人的尊重。本院认为，四维公司出具的技术报告书具有正当性与合法性；又因该技术报告书是专为讼争所涉土石方工程专门进行的测绘，其形成的报告与本案具有紧密的关联性。综合原告提供的《徐家坞地块土方工程测绘技术报告书》与被告提供的《测绘技术报告书》相比照，显然前者证据的证明力高于后者。故本院采用原告提供的《徐家坞地块土方工程测绘技术报告书》为本案的证据并确认其证据效力，而对被告提供的由浙江煤炭测绘院金华测绘处出具的《测绘技术报告书》不予认定。 针对原告的诉讼请求，首先，关于原告施工的工程量和工程单价。原告诉称施工的工程总量为333098.4立方米，其中四个地下室开挖方是19221.1立方米；工程总造价为13160606.2元，其中地下室开挖单价为4#-6#楼48元每立方米、其他单价为68元每立方米。本院认为，对于32#-40#地下室的施工量和单价，原告仅提供了2016年5月4日相关人员测量的数据，其主张工程量9200立方米（庭审中变更为7830立方米）、单价为68元每立方米的事实，并未得到两被告认可。根据“谁主张谁举证”的原则，原告所举证据并不充分，该不利后果应由原告自担。而对其它施工工程量和工程单价，原告所举的《徐家坞地块土方工程测绘技术报告书》、签证单、工程概况、验收申请报告、验收表，以及本院调查取证所做的笔录能够相互印证。故本院认定原告土石方开挖的工程总量为323898.4立方米，对原告主张的价格也予采信。被告顺风公司于2019年2月26日对“工程概况”的印章、签名申请鉴定，本院也不予准许。其次，关于被告顺风公司已付的工程款。其中对顺风公司已付工程款8804260元，双方均无异议，本院予以认可。两被告另辩称，其代原告邬安龙向他人支付2013-2015年机械运费1311781元。本院认为，双方内部承包协议约定工程内容及范围为“如有切割石方负责200米范围内运输”，被告所举证据不能证明该机械运费应由原告负担，故本院对两被告的辩解不予支持。故被告顺风公司尚应支付原告工程款为3730658.2元。再次，关于原告主张的利息损失。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，原告可以按照中国人民银行同期贷款利率标准主张利息损失，双方协议约定决算后二个月内清款，而案涉工程是2015年12月25日验收，被告顺风公司也依协议退回了30万元履约保证金，故对原告主张自2016年2月26日起计付利息的诉请，本院予以支持。本院同时认为，被告鸿鼎公司作为案涉工程的发包人，原告主张其应在欠付被告顺风公司工程价款范围内承担连带责任的诉求，于法有据，本院予以支持。 依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十七条、第二百七十二条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条规定,判决如下： 一、被告浙江顺风建筑工程有限公司支付原告邬安龙工程款3730658.2元，并支付自2016年2月26日起按中国人民银行同期贷款利率计算至款项付清之日止的利息，限于本判决生效后十五日内履行完毕； 二、被告衢州鸿鼎置业有限公司对上述欠款及利息在欠付工程价款范围内承担连带清偿责任； 三、驳回原告邬安龙的其他诉讼请求。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当衣照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费41650元，由被告浙江顺风建筑工程有限公司、衢州鸿鼎置业有限公司负担36645元，由原告邬安龙负担5005元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省衢州市中级人民法院。 审 判 长  郑志东 审 判 员  李自强 人民陪审员  蒋芝香 二〇一九年四月二十五日 代书 记员  毛淑雯