江苏省灌南县人民法院 民 事 判 决 书 (2018)苏0724民初2172号 原告（案外人）：孟令军，男，1970年4月2日生，汉族，居民，住灌南县。 原告（案外人）：崔俊，女，1969年1月9日生，汉族，居民，住址同上。 两原告共同委托诉讼代理人卢星宇，江苏海西律师事务所律师。 被告（申请执行人）：周中梅，女，1951年12月14日生，汉族，居民，住灌南县。 委托诉讼代理人：李冬明，江苏灌江律师事务所律师。 被告（被执行人）：卢江军，男，1968年7月13日生，汉族，居民，住灌南县。 第三人陶东林（又名陶林），女，1969年2月6日生，汉族，居民，住址同上。 原告孟令军、崔俊与被告周中梅、第三人卢江军案外人执行异议之诉纠纷一案，本院于2016年6月22日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，于2016年11月28日作出(2016)苏0724民初3751号民事判决，判决驳回原告孟令军、崔俊的诉讼请求。原告孟令军、崔俊依法向江苏省连云港市中级人民法院提起上诉。江苏省连云港市中级人民法院经审理，于2017年9月5日作出（2017）苏07民终375号民事裁定，裁定撤销本院(2016)苏0724民初3751号民事判决，发回本院重审。本院受理后，依法另行组成合议庭，三次公开开庭进行了审理。第一次开庭原告孟令军及两原告的委托诉讼代理人卢星宇、被告周中梅及其委托诉讼代理人李冬明、被告卢江军到庭参加诉讼；第二次开庭两原告的委托诉讼代理人卢星宇、被告周中梅及其委托诉讼代理人李冬明、被告卢江军到庭参加诉讼，第三人陶东林经合法传唤未到庭；第三次开庭原告孟令军及两原告的委托诉讼代理人卢星宇、被告周中梅及其委托诉讼代理人李冬明到庭参加诉讼，被告卢江军、第三人陶东林经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告孟令军、崔俊向本院提出的诉讼请求：依法撤销（2016）南执异字第0011号民事裁定书，解除灌南县金德花园小区13幢2单元202室房屋的保全，排除对该房屋的执行，确认该房屋归原告所有，并由被告承担诉讼费用。事实和理由：第三人卢江军于2014年8月23日与原告达成协议，将位于灌南县屋转让给原告，原告一次性给付卢江军294335元，房屋银行贷款由原告承担，卢江军出具收条给原告收执。该房屋所有权人为原告，被告与第三人因民间借贷纠纷，涉案房屋被保全。原告提出执行异议，灌南县人民法院于2016年6月8日作出（2016）南执异字第0011号民事裁定书，驳回了原告的异议申请。为此，原告提起诉讼。 被告周中梅辩称，请求法院依法审查原告是否在15日内起诉。原告是对诉讼保全措施提出执行异议之诉，根据相关法律规定，应当不予受理，已经受理的应当裁定驳回起诉。第三人应列为共同被告，而非第三人。在执行异议程序中提出异议请求为解除对该房屋的查封，实际是对执行措施的异议。原告在执行过程中提供的证据不能证明其符合相关法律的要件，其享有的只是债权，而非物权，不享有阻碍执行的实体权利。本案原告仅对执行行为提出异议，应当裁定驳回起诉，通过执行复议或者执行监督程序解决。 被告卢江军辩称，与原告达成房屋买卖协议是事实，但是是原告与我串通规避执行，该房屋并未实际转让给原告。不同意原告诉讼请求。 第三人陶东林未作答辩。 经审理查明：被告卢江军三次向原告孟令军作为合伙人之一的灌南县孟兴庄镇民丰农民资金互助合作社（以下简称民丰合作社）借款合计350000元。后经双方协商，被告卢江军将其已经订立合同购买的尚未交付、也未办理产权登记的灌南县产，折价294335元抵给民丰合作社，抵销了其所欠债务。后原告孟令军与民丰合作社其他合伙人拆伙，民丰合作社将该房产按照被告卢江军抵销债务的折价作为退给原告孟令军的拆伙退股金，并于2014年8月23日，由被告卢江军、第三人陶东林与两原告达成该房产的转让协议，履行抵债和拆伙折算协议。协议约定两原告孟令军、崔俊（乙方）与被告卢江军、第三人陶东林（甲方）签订《商品房转让协议》，约定甲方将金德花园B栋2单元202室转让给乙方，其中包括轿车库（轿车库约30平方米），乙方一次性付给甲方贰拾玖万肆仟叁佰叁拾伍元整，其中包括首付壹拾叁万玖仟柒佰玖拾叁元整，车库壹拾壹万贰仟贰佰陆拾陆元整，银行已还贷款贰万壹仟陆佰元整等。剩下银行贷款由乙方承担。五年以后过户费由甲、乙双方各承担一半。协议签订后，被告卢江军向原告孟令军出具了收到购房款现金294335元的手续，卢江军将购买涉案房屋的相关手续以及用于按揭贷款还款的、户名为被告卢江军的中国银行62×××04号银行卡交付原告，由原告继续偿还贷款。2015年7月15日，原被告共同持相关证件办理了短信通通知手机号变更和修改卡ATM取现密码手续：将短信通手机号码由原来被告卢江军的手机号137××××8669变更为原告孟令军的手机号131××××4567；将该卡原来由被告卢江军设定的密码变更为由原告孟令军设定的密码。该房屋满足交付条件后，由原告孟令军与开发商直接履行了交付手续，并装修入住至今。该房屋贷款一直由原告孟令军偿还。后因被告卢江军涉诉被执行，上述还款账户被冻结，无法偿还贷款，抵押权人中国银行提起诉讼，并已进入执行。原告孟令军愿意按照要求将涉案房屋所欠按揭贷款本息交付执行。 另查明，第三人卢江军以做生意缺少资金为由分别于2010年12月28日、2011年6月6日、2014年7月30日向周中梅借款2万元、3万元、2万元，合计7万元，并出具《借条》三份交周中梅收执。双方对三笔借款均未约定借款期限，前两笔借款约定借款利息为月息3分，第三笔借款未约定借款利息。经周中梅催要后，第三人卢江军均未能在合理期限内还款。周中梅于2015年5月5日向本院起诉，要求卢江军偿还借款7万元及利息损失，并由卢江军承担本案诉讼费用。该案在审理过程中，周中梅于2015年10月19日申请对涉案房屋进行保全，本院于2015年10月27日作出（2015）南民初字第0842-1号民事裁定，裁定对涉案房屋（丘号：51290013-8）进行保全。后本院于2015年11月2日作出（2015）南民初字第0842号民事判决。该判决生效后因卢江军未履行义务，周中梅向本院申请执行。在本院执行过程中，孟令军、崔俊提出书面执行异议，要求解除对涉案房屋的查封，确认该房产为其所有。本院于2016年6月8日作出（2016）南执异字第0011号民事裁定，裁定驳回其异议申请。为此，原告提起诉讼。 在重审过程中，经本院释明，原告孟令军、崔俊变更诉讼请求为要求解除对涉案房屋的查封，排除对该房产的执行，并确认该房产为其所有。 本案审理过程中，经被告周中梅申请，本院追加陶东林为第三人参加诉讼。被告周中梅申请对原告孟令军、崔俊与被告卢江军、第三人陶东林签订的商品房转让协议的形成时间进行鉴定，并提供了样本。经本院依法委托无锡江南司法鉴定所鉴定，该所因检材样本笔迹存在明显色泽、笔痕差异，不具备形成时间对比鉴定条件，致使鉴定工作无法继续进行，决定终止本次鉴定工作。 上述事实由原被告陈述，LYGSPF2014424741号商品房买卖合同、商品房转让协议、收条、中国银行银行卡、相关还款凭条及业务变更凭条，民丰合作社借款合同书、担保合同书、农户小额信用借款合同和情况说明、无锡江南司法鉴定所不予受理告知书等证据证实，并经庭审举证、质证，足以认定。 被告卢江军虽辩称其与原告孟令军之间商品房转让协议是为了规避执行订立，但是原告否认其主张，其也未提交相关证据证实，结合其多次的陈述以及向原告孟令军交付相关购房手续、由原告孟令军直接办理房屋交付并装修入住至今，其并未提出任何异议，以及双方共同办理了按揭贷款还贷相关变更手续等综合情况判断，其辩称的主张不成立。 本院认为，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。案外人有权对执行标的提出执行异议，要求排除执行。本案中民丰合作社对被告卢江军享有合法债权30余万元，与被告卢江军在灌南县产被查封前，就以该房产抵销债务达成一致，消灭了被告卢江军的合法债务。被告卢江军抵债的房产扣除按揭贷款的净价值与其所抵销的合法债务基本相当，双方以房抵债行为是双方真实意思表示，并不违反法律规定，也不损害他人合法权益。原告孟令军通过内部的拆伙协议，取得民丰合作社通过合法抵债行为获得的房产折抵退股资金，并与被告卢江军就用于抵债的房产签订了商品房转让协议，履行了抵债、折价退股的手续，形成了实质的房屋买卖关系。原告孟令军、崔俊与被告卢江军、第三人陶东林签订商品房转让协议时，被告卢江军、第三人陶东林已经丧失了对该房产的处分权，由其签订协议是因为该房产尚未办理产权登记，被告卢江军、第三人陶东林为原始购买的权利人，其实质是以订立商品房转让协议的形式，协助民丰合作社与原告孟令军完善办理拆伙退股结算手续，履行拆伙协议。该房产虽因抵债时尚未具备交付条件、也未办理产权登记而未及时办理转移交付和产权变更，但协议签订后双方已经按照协议实际履行，该房产的按揭贷款由原告孟令军直接偿还。该房屋因协议签订时开发商尚未交付，被告卢江军也未实际占有，无法实际交付。被告卢江军通过向原告孟令军交付了可以受领交付的相关购房资料，使原告孟令军、崔俊取得受领交付的权利，而其自己丧失了受领交付的权利，实质上相当于已经向原告履行了交付手续。原告凭被告交付的购房资料在该房产具备交付条件时与开发商直接办理了房产的原始交付，并装修入住，实际占有。在该房产具备过户条件前，已经被法院裁定保全，导致无法办理过户手续，故对该房产未办理产权变更登记手续，原告孟令军、崔俊并无过错。被告卢江军、第三人陶东林与民丰合作社的以房抵债协议及原告孟令军与民丰合作社的以抵债房折价退股协议均已履行完毕，原告孟令军、崔俊已经依法取得了涉案房产的实体权利。虽该涉案房产设立了抵押权，并已经被提起诉讼，但案件审理过程中，原告孟令军、崔俊愿意按照要求将该房产上尚未还完的按揭贷款本金及利息交付供抵押权人实现抵押权，以代为清偿债务消灭抵押权，以取得该房屋的全部实体权利。故该抵押权的存在并不影响原告孟令军、崔俊排除执行、取得实体权利。故原告孟令军、崔俊要求解除查封、排除执行、确认该房产归其所有的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国物权法》第九条、第一百九十一条第二款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百一十二条第一款第（一）项、《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条的规定，判决如下： 一、不得执行本院（2015）南民初字第0842-2号民事裁定书中查封的灌南县产（丘号：51290013）。 二、确认原告孟令军、崔俊享有灌南县产的所有权。 案件受理费9800元，由被告周中梅负担4900元，由被告卢江军负担4900元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院。根据国务院《诉讼费用交纳办法》的有关规定，同时向该院预交上诉案件受理费100元。江苏省连云港市中级人民法院开户行：连云港市农行苍梧支行营业部，帐号：44×××94。 审 判 长  王永仑 人民陪审员  廖东梅 人民陪审员  郭志霞 二〇一九年四月二十八日 法官 助理  陈硕波 书 记 员  戴 瑛 法律条文及上诉须知附录 一、法律条文 [一]、《中华人民共和国物权法》 第九条不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。 依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。 第一百九十一条抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。 抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。 [二]《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》 第三百一十二条对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理： (一)案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的; [三]《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》 第十七条被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。 [四]《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定的解释》 第二十七条申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。 第二十八条金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持： （一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同； （二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产； （三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民的法院要求交付执行； （四）非因买受人自身原因未办理过户手续。 [五]《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百二十七条执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行;理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理;与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 二、上诉须知 根据有关法律、法规和司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下： 当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。 上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院的，本院将依照最高人民法院《关于适用〈诉讼费用交纳办法〉的通知》第二条的规定，报连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。 本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。