广东省佛山市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）粤06行终236号上诉人（原审原告）彭金秀，女，1965年7月12日出生，汉族，住四川省资阳市乐至县*********，公民身份号码：511************862。委托代理人苏婉叶，北京市盈科（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）佛山市顺德区民政和人力资源社会保障局，住所地广东省佛山市顺德区大良新城区***********。法定代表人麦玉团，局长。委托代理人李荣忠，该局工作人员。委托代理人李全英，广东仲马律师事务所律师。原审第三人佛山市顺德区顶佳精密五金模具制品有限公司，住广东省佛山市顺德区*************之四。法定代表人黄东海。上诉人彭金秀因诉佛山市顺德区民政和人力资源社会保障局（以下简称顺德民社局）劳动和社会保障一案，不服佛山市顺德区人民法院(2018)粤0606行初1056号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。原审法院经审理查明，彭金秀出生于1965年7月12日，2017年3月入职佛山市顺德区顶佳精密五金模具制品有限公司（以下简称顶佳公司）处，担任冲压工。2018年1月5日15时左右，彭金秀在顶佳公司车间操作冲压机生产空气炸锅配件的过程中，拿取零件时不慎被冲压机压伤左食指。事故发生后，彭金秀被送往佛山市顺德区第二人民医院治疗，经诊断为：左食指末节缺损伤。2018年4月24日，彭金秀向顺德民社局提出工伤认定申请，顺德民社局于同日予以受理并作出《工伤认定申请受理决定书》送达给彭金秀。经调查核实，顺德民社局于2018年5月8日作出佛顺民社不认工〔2018〕82号《不予认定工伤决定书》（以下简称《不予认定工伤决定书》），认为彭金秀被顶佳公司招用时已超过法定退休年龄，故其受伤时与顶佳公司不存在劳动关系，其所受到的伤害不符合《工伤保险条例》第十四条、第十五条认定工伤或者视同工伤的情形，决定不予认定或者视同工伤。上述《不予认定工伤决定书》于同年5月17日送达给彭金秀，于同年5月25日邮寄送达至顶佳公司。彭金秀对此不服，于2018年9月13日向法院提起本案诉讼。原审法院认为，根据《工伤保险条例》第五条第二款及《广东省工伤保险条例》第五条第二款的规定，顺德民社局作为顺德区社会保险行政部门，有对本辖区内的工伤认定申请进行调查处理并作出工伤认定决定的职权。顺德民社局受理彭金秀的工伤认定申请后经审核在法定期限内作出不予认定工伤决定，并依法送达，程序合法，予以支持。劳社厅函〔2001〕125号《劳动和社会保障部办公厅关于企业职工“法定退休年龄”涵义的复函》规定：“国家法定的企业职工退休年龄,是指国家法律规定的正常退休年龄，即:男年满60周岁，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”《广东省工伤保险条例》第六十五条规定：“劳动者达到法定退休年龄或者已经依法享受基本养老保险待遇的，不适用本条例。前款规定的劳动者受聘到用人单位工作期间，因工作原因受到人身伤害的，可以要求用人单位参照本条例规定的工伤保险待遇支付有关费用。双方对损害赔偿存在争议的，可以依法通过民事诉讼方式解决。”本案中，彭金秀作为一名女工人，出生于1965年7月12日，法定退休年龄为50周岁，其于2018年1月5日在顶佳公司车间工作受伤时已超过法定退休年龄。顺德民社局根据《工伤认定申请表》、彭金秀的身份证、《调查笔录》、病历材料等证据，认定彭金秀在受伤时已达到法定退休年龄，彭金秀与顶佳公司之间不存在劳动关系，事实清楚，证据确凿。顺德民社局依据《工伤保险条例》第十四条、第十五条的规定，认定彭金秀受到的事故伤害，不属于认定工伤或者视同工伤情形，决定不予认定或者视同工伤，适用法规正确，予以支持。彭金秀主张劳动者超过法定退休年龄，并非排除工伤认定的法定事由，且依据《人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见（二）》第二条第一款的规定，彭金秀受到的伤害应当被认定为工伤。法院认为，《广东省工伤保险条例》第六十五条已对达到法定退休年龄的劳动者是否适用该条例作出了明确规定，并指引了具体的救济途径和手段。另，《人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见（二）》第二条第一款中“达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者依法享受城镇职工基本养老保险待遇”的人员，是指符合领取养老保险待遇条件，但基于种种原因尚未完全办理退休并依法享受职工基本养老保险待遇的人员或由于缴纳养老保险未达到累计年限，依法不能办理享受职工基本养老保险待遇的人员。显然，彭金秀的情形不符合上述规定的要求。因此，彭金秀的主张属于对法规、规章的误解，法院不予支持。综上分析，顺德民社局作出的被诉行政行为认定事实清楚、证据充分、程序合法、适用法律法规正确，法院予以支持。彭金秀无提供证据证明顺德民社局作出的被诉行政行为违法，故要求撤销顺德民社局作出的佛顺民社不认工〔2018〕82号《不予认定工伤决定书》的理由不成立，于法无据，法院不予支持，应予驳回。彭金秀有关“责令顺德民社局对彭金秀的受伤予以认定工伤”的诉求，不属于人民法院行政审判的职责范围，对此，法院不予审查。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回彭金秀的诉讼请求，案件受理费50元由彭金秀负担。上诉人彭金秀上诉称：一、上诉人与原审第三人顶佳公司形成事实劳动关系。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条仅规定已依法享受养老保险待遇的人员继续用工按劳务关系处理，并未规定达到退休年龄但未享受养老保险待遇的人员继续用工建立何种关系。而《最高人民法院劳动争议司法解释（三）的理解与适用》中载明“已达到法定退休年龄，未开始依法享受基本养老保险待遇的人员，与用人单位的用人关系仍为劳动关系，属于《劳动法》调整范围。”以及《关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的答复》（[2015]民一他字第6号）更进一步认为，对于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动合同关系的终止，应当以劳动者是否享受养老保险待遇或者领取退休金为标准。因此，上诉人入职原审第三人处时虽超过法定退休年龄，但尚未享受养老保险待遇或者领取退休金，同时，上诉人具有劳动能力，其向原审第三人提供劳动力并获取报酬，两者之间形成事实劳动关系。二、劳动关系并非用人单位承担工伤保险责任的必要前提。根据《关于达到法定退休年龄或者已经依法享受基本养老保险待遇的劳动者能否成为工伤认定主体问题的答复》（粤高法函[2012]106号）规定：“劳动者虽达到法定退休年龄，但未享受养老保险待遇或领取退休金的，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。”即使上诉人与原审第三人之间不存在劳动关系，也不影响其工伤认定。综上，一审法院认定事实错误、适用法律错误，为维护上诉人的合法权益，请求二审法院查明事实，依法改判。被上诉人顺德民社局辩称，一审法院认定事实正确，适用法律并无不当，应驳回上诉人彭金秀的上诉请求。上诉人所主张的《最高人民法院劳动争议司法解释（三）的理解与适用》一书所表达的内容只是作者的观点。另，依据《最高人民法院关于司法解释工作的规定》（法发[2007]12号），《关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的答复》（[2015]民一他字第6号）并非正式的且具有法律效力的司法解释，不具有普遍约束力，不能成为法律适用依据。而根据《劳动合同法》第四十四条第六项规定、《劳动合同法实施条例》第二十一条规定，以及2012年8月2日由广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会印发的《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》（粤高法[2012]284号）第11、44条，上诉人依据广东省高级人民法院行政审判庭于2012年8月1日作出的《关于达到法定退休年龄或者已经依法享受基本养老保险待遇的劳动者能否成为工伤认定主体问题的答复》（粤高法函[2012]106号）已无指导意义。原审第三人顶佳公司在二审期间未陈述意见。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，经查，诉讼各方当事人对被上诉人顺德民社局作出本案所诉之佛顺民社不认工〔2018〕82号《不予认定工伤决定书》的主体资格和行为程序的合法性并无异议，同时对本案的基础事实亦无异议，且证据确实充分，本院予以确认。本案争议焦点在于上诉人与原审第三人顶佳公司之间是否存在劳动关系，以及上诉人所受到的伤害是否属于工伤。上诉人主张《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条并未规定达到法定退休年龄但未享受养老保险待遇人员继续用工的关系性质，而《最高人民法院劳动争议司法解释（三）的理解与适用》中则主张仍为劳动关系，且《关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的答复》（[2015]民一他字第6号）更明确达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动合同关系的终止，应当以劳动者是否享受养老保险待遇或者领取退休金为标准，故上诉人与原审第三人之间形成事实劳动关系。经查，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”该条例系国务院作出的明确、具体且具强制力的行政法规。且根据《关于工人退休、退职的暂行办法》（国发[1978]104号）和《关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》（劳社部发[1999]8号）确定，国家法定的企业职工退休年龄是：男年满60周岁，女工人年满50周岁，女干部年满５５周岁。虽然《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》并没有对建立符合法律规定的劳动关系之劳动者年龄作出明确具体规定，但因《中华人民共和国劳动合同法实施条例》、《关于工人退休、退职的暂行办法》均属于国务院的行政法规，属强行性、禁止性规定，对法定退休年龄不可作随意调整，更不可作扩张解读，必须予以适用。在劳动者达到法定退休年龄后与用人单位的劳动合同关系必须终止，双方继续用工不能建立劳动关系。本案中，上诉人在入职原审第三人时已属年满50周岁达到国家法定退休年龄的人员，根据上述规定，其与原审第三人之间不存在劳动关系。上诉人又主张劳动关系并非用人单位承担工伤保险责任的必要前提，根据《关于达到法定退休年龄或者已经依法享受基本养老保险待遇的劳动者能否成为工伤认定主体问题的答复》（粤高法函[2012]106号）的规定，即使上诉人与原审第三人之间不存在劳动关系也不影响工伤认定。根据《工伤保险条例》第十八条的有关规定，提出工伤认定申请应当提交“与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料”，可见劳动者与用人单位存在劳动关系是工伤保险关系构成的前提。在劳动关系成立的基础上，用人单位依照法律法规的规定对工伤职工承担工伤保险责任。如前所述，上诉人与原审第三人之间并不构成劳动关系，即上诉人受到的事故伤害已不具备被认定为工伤的前提条件。同时，《广东省工伤保险条例》第六十五条规定：“劳动者达到法定退休年龄或者已经依法享受基本养老保险待遇的，不适用本条例。前款规定的劳动者受聘到用人单位工作期间，因工作原因受到人身伤害的，可以要求用人单位参照本条例规定的工伤保险待遇支付有关费用。双方对损害赔偿存在争议的，可以依法通过民事诉讼方式解决。”根据上述规定，即便上诉人与原审第三人因不存在劳动关系而不适用工伤保险条例，但其在用人单位工作期间，因工作原因受到的人身伤害，依然可以通过民事诉讼的途径要求用人单位参照工伤保险待遇支付有关费用，从而获得救济与保障。综上所述，被上诉人认定上诉人受伤时与原审第三人不存在劳动关系，并对上诉人所受到的伤害不予认定或视同工伤，属认定事实清楚，适用法律、法规正确。上诉人的主张均存在对法律适用的不当理解，本院不予支持。原审法院判决驳回上诉人的诉讼请求正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人彭金秀负担。本判决为终审判决。审 判 长  周 刚审 判 员  潘华容审 判 员  王 慧二〇一九年四月二十九日法官助理  王璐璐书 记 员  黄晓琳