河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫03民终12号上诉人（一审原告）：焦金榜，男，汉族，1963年9月26日生，住河南省汝阳县。委托诉讼代理人：王站伟，河南洛城律师事务所律师。上诉人（一审被告）：李茹娟，女，汉族，1976年3月4日生，住河南省汝阳县。上诉人（一审被告）：程春杰，男，汉族，1975年4月28日生，住河南省汝阳县。系李茹娟丈夫。上诉人李茹娟、程春杰的共同委托诉讼代理人：张志忠，河南民天律师事务所律师。一审被告：贺玉珍，女，汉族，1963年6月26日生，住河南省汝阳县。上诉人焦金榜因与上诉人李茹娟、程春杰及一审被告贺玉珍合同纠纷一案，不服河南省汝阳县人民法院（2018）豫0326民初2202号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人焦金榜及其委托诉讼代理人王站伟，上诉人李茹娟、程春杰及其共同委托诉讼代理人张志忠到庭参加诉讼。一审被告贺玉珍未经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。焦金榜上诉请求：撤销一审判决，改判李茹娟、程春杰支付焦金榜工程款262865.65元。事实与理由：一审认定事实错误。2012年7月焦金榜与李茹娟、程春杰签订施工协议进行施工，工程完成后，焦金榜与李茹娟、程春杰结算多次未果。2018年2月7日双方签订的协议书是在违背焦金榜真实意思的情况下与李茹娟、程春杰签订的，所以该协议应为可撤销协议。双方在2018年7月12日对涉案工程进行了结算，结算时没有提及2018年2月7日双方所签订的协议，所以李茹娟、程春杰要求工程款应减去2018年2月7日双方所签协议中约定的55000元不应得到支持，综上，请求判决李茹娟、程春杰支付焦金榜工程款262865.65元。李茹娟、程春杰针对焦金榜上诉辩称，1、协议由双方签字署名，还有施工方人员见证，一审对此予以认定，应予以维持。2、关于2018年7月12日协议问题，焦金榜系隐瞒事实，陈述虚假，双方只是就总额部分进行计算，并未明确按照计算结果进行结算。综上，一审判决李茹娟、程春杰给予焦金榜不合理价款系错误认定，应予以纠正。李茹娟、程春杰上诉请求：撤销一审判决，依法改判，一、二审诉讼费由焦金榜承担。事实与理由：1、一审认定工程款数额错误。李茹娟、程春杰已支付焦金榜工程款11笔，共计388135元，一审判决支付33万元缺乏事实依据。2、一审对计价标准的认定缺乏事实依据。涉案工程系27#楼项目，不在2012年7月9日焦金榜与李茹娟签订《施工协议》17#、18#楼范围内，该工程发包方的计价标准为人工和材料费共计每平方米15元，而一审法院以18元每平方米认定劳务费系认定事实错误。3、一审对焦金榜实际完成的工作量的认定缺乏事实依据，焦金榜未提交已实际完成工作量的证据。综上，请求二审法院按照焦金榜实际完成的施工量进行计算劳务费，依法判决。焦金榜辩针对李茹娟、程春杰上诉称，1、关于李茹娟已支付工程款，一审认定事实清楚且正确。2、汝阳县世纪家苑工程根本不存在27#楼项目，李茹娟所称的27#楼实际上是17#、18#楼的裙楼，一审认定17#、18#楼及裙楼的面积正确无误，且双方对施工单价也进行了约定，单价为每平方18元，在施工过程中双方对单价没有进行变更。焦金榜向一审法院起诉请求：依法判令被告支付原告劳务费303865.65元。一审法院认定事实：涉案工程由“河南君安（音）建筑有限公司”承包后，将部分工程转包给被告贺玉珍，被告贺玉珍将世纪家园17﹟、18﹟楼、水、电施工承包给被告李茹娟、程春杰。2012年7月9日，被告李茹娟（甲方）与原告焦金榜（乙方）签订《施工协议》一份，约定甲方将世纪家园17﹟、18﹟楼、水、电施工承包给乙方施工。施工内容为：1、世纪家园17﹟、18﹟楼、水、电施工；2、电。强弱电按图纸实际要求预埋，不串线，但电梯井电缆桥架负责安装；3、消防部分按照图纸要求预埋到位，不安装；4、暖气管道部分预埋，并安装到户，不挂暖气片。阳台排水、空调洞、雨水等三洞预留。工程单价18元/平方米。工期为：配合土建施工，按土建建设工期进行。付款办法：按工程进度及工程阶段分批付款。合同签订后，原告焦金榜组织工人进行施工，除该工程的负二层及第九层预埋部分外，其余协议约定的工程范围内的施工，由原告焦金榜完成。被告李茹娟、程春杰已付原告焦金榜工程款33万元。2017年3月17日，“河南君安建筑有限公司（音）”与被告贺玉珍进行了结算，制作有《17﹟、18﹟主楼水电结算（单）》，显示总面积为29248.52平方米（其中地下二层为498.48平方米），单价为102.7元，总价款3003823元；商铺总面积为4361.47平方米。2018年7月12日，原告焦金榜持该“结算单”找到被告程春杰算账，经双方核算，除去未干部分7114.17元，原告焦金榜已完成的工程合计价款应为597865.65元，原告焦金榜要求被告程春杰出具书面《结算单》，被告程春杰予以拒绝。另查明，一、2018年2月7日，在工程总承包方人员参与下，原告焦金榜与被告程春杰达成《17﹟、18﹟楼程春杰、焦金榜水电安装双方协调协议》，约定内容为：1、原协议每平方米18元，以实际结算工程量为准，穿线、安灯原合同不包括，双方商定由焦金榜承担5.5万元（伍万伍仟元整）系任二同所干工程费用。2、罚款除伍万元（项目部已免）除外，焦金榜承担伍仟元整，其余由程春杰承担。3、焦金榜已领款，以收据为准，双方尽快对账，双方互相配合要账，要回款后双方按比例分配。二、原告焦金榜在本案庭审中，对诉状主张的每月管理费1千元的诉求，暂时放弃，但申明保留诉权。上述事实，有录音资料、《施工协议》、《17﹟、18﹟主楼水电结算（单）》、《17﹟、18﹟楼程春杰、焦金榜水电安装双方协调协议》及当事人陈述等证据，在卷资证。一审法院认为，本案是建设工程施工合同纠纷。《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款规定，禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。本案“河南君安（音）建筑有限公司”承包后，将部分工程转包给被告贺玉珍，被告贺玉珍将世纪家园17﹟、18﹟楼、水、电施工承包给被告李茹娟、程春杰（系夫妻关系），被告李茹娟、程春杰又将工程承包给原告焦金榜，该多次分包、转包行为违反法律禁止性规定，合同均无效。但考虑原告焦金榜投入了相应的人力物力完成了施工任务，劳动力已经物化为工程量，无法返还，依据相关司法解释的规定，工程经验收合格，原告焦金榜可依据合同约定单价向被告李茹娟、程春杰主张计算工程款。2018年2月7日，在工程总承包方人员参与下，原告焦金榜与被告程春杰达成的《17﹟、18﹟楼程春杰、焦金榜水电安装双方协调协议》，约定内容系争议双方真实意思表示，对协议双方具有约束力。故，在计算确定被告李茹娟、程春杰应付原告焦金榜工程款时应予扣除。被告李茹娟、程春杰应付原告焦金榜工程款为207865.65元（33609.99平方×18元/平方米-7114.17元-330000元-60000元）。原告焦金榜要求被告贺玉珍承担付款责任，因二者之间无直接的合同关系，该项请求无事实及法律依据，该院不予支持。依据《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款，《中华人民共和国合同法》第八条，第五十二条，第二百九十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告李茹娟、程春杰于本判决生效后十日内支付原告焦金榜工程款207865.65元。二、驳回原告焦金榜其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5857元，由原告焦金榜负担1850元，被告李茹娟、程春杰负担4007元。二审中，双方当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。李茹娟、程春杰提交的证据为：一、焦金榜签署的收据11张，共计388135元，证明：焦金榜因涉案工程在李茹娟处领取款项388135元。二、关于17#、18#楼为住宅、周围一、二层商铺为27#楼的情况说明一份，17#、18#楼主楼水电结算单一份，贺玉珍结算单一份，证明：涉案工程商铺施工活动内容仅有预埋，焦金榜也应当以预埋施工进行劳务工资结算，且应当扣除其中的材料费用。三、李茹娟与贺玉珍的结算单据一份，贺玉珍与开发商的结算单据一份，证明：涉案商铺施工数量及单价计算，贺玉珍包工包料为15元，扣除材料款后劳务价款为5元。焦金榜的质证意见为：1、对第一组证据真实性和证明方向无异议，因在一审时焦金榜称李茹娟给焦金榜支付费用33万余元，李茹娟虽然反驳但未提供相应证据，故该部分上诉所产生的费用应由李茹娟承担。2、第二组证据系证人证言，证人应到庭作证，无正当理由不到庭的证人所作的证言不应采信，且李茹娟所提交的证据系李茹娟和上层发包人进行的决算，与焦金榜无任何关系。3、第三组证据能够证明焦金榜对李茹娟所施工的面积与一审认定相吻合。但证明不了焦金榜和李茹娟所施工协议单价为每平米5元，且李茹娟所提交的证据也显示部分单价为22元，另一少部分为5元，但所提交的证据没有显示包含的内容，所提交的证据与焦金榜和李茹娟所协商的内容无关联性。本院对一审法院认定事实予以确认。另查明：李茹娟、程春杰的已付工程款数额为388135元。本案工程涉及门面房部分，双方认可的2012年7月9日《施工协议》第七条约定中未施工面积为：1．第2项踢槽未施工，该部分面积为4361.47平方米；2．第3项给排水管道安装未施工面积为2180.735平方米；3．第4项暖气管道入户安装未施工面积为4361.47平方米。本院认为：当事人进行市场经济活动应当遵循诚实信用原则。2018年2月7日签订的协议有焦金榜签名确认，焦金榜认为该协议存在欺诈等可撤销事由，但未在法定期限内申请撤销该协议，亦未提供充分有效的证据证明可撤销事由的存在，故其认为协议所涉及的5.5万元不应在工程款中予以扣除的上诉主张依据不足，本院不予支持。关于工程款计算标准，因李茹娟、程春杰与贺玉珍之间有关商铺计算单价的约定对焦金榜不具有约束力，程春杰在一审庭审中认可录音证据的真实性，该录音证据显示程春杰认可的工程单价为18元/平方米，工程量为33609.99（29248.52＋4361.47）平方米，故李茹娟、程春杰上诉认为商铺工程单价应按照15元/平方米计算的上诉主张依据不足，本院不予支持。关于施工面积，双方当事人在庭审中对商铺未施工部分的范围和工程面积均无异议，经核算该未施工部分涉及的工程价款为：1．踢槽：10903.68元（4361.47平方米×2.5元/平方米）；2．给排水管道安装：8722.94元（2180.735平方米×4元/平方米）；3．暖气管道入户安装：4361.47元（4361.47平方米×1元/平方米），共计23988.09元，应在总工程款中予以扣除，另焦金榜在二审庭审中对已付工程款数额为388135元的真实性并无异议，故本案所涉及的欠付工程款数额应为125742.56元（33609.99平方米×18元/平方米-7114.17元-388135元-60000元-23988.09元），李茹娟、程春杰有关欠付工程款数额计算错误的上诉请求部分成立，本院部分予以支持。综上，焦金榜的上诉请求依据不足，本院依法予以驳回；因二审当事人提供新的证据，一审认定事实部分不当，本院依法予以纠正，李茹娟、程春杰的上诉请求部分成立，本院部分予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项规定判决如下：一、撤销河南省汝阳县人民法院（2018）豫0326民初2202号民事判决第二项；二、变更河南省汝阳县人民法院（2018）豫0326民初2202号民事判决第一项为：“李茹娟、程春杰于本判决生效后十日内支付焦金榜工程款125742.56元”；三、驳回焦金榜的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5857元，由焦金榜负担3457元，李茹娟、程春杰负担2400元。二审案件受理费5593元（焦金榜上诉费用1175元+李茹娟、程春杰上诉费用4418元），由上诉人焦金榜负担3793元，上诉人李茹娟、程春杰共同负担1800元。本判决为终审判决。审判长  刘龙杰审判员  杨元卿审判员  李 慧二〇一九年四月四日书记员  单晓玉