广东省广州市增城区人民法院刑 事 判 决 书（2018）粤0118刑初1231号公诉机关广东省广州市增城区人民检察院。被告人汤伯强，男，1957年7月9日出生，汉族，广东省高州市人，文化程度初中，户籍地广东省高州市。因本案于2017年11月29日被羁押，同日被刑事拘留，2018年1月3日被广州市公安局增城区分局决定取保候审，同年10月18日经本院决定继续取保候审。指定辩护人龚长发、黄茵，广州市增城区法律援助中心律师、实习律师。被告人冯兴志，男，1969年9月26日出生，汉族，广东省高州市人，文化程度初中，户籍地广东省高州市。因本案于2018年3月20日被广州市公安局增城区分局决定取保候审，同年10月18日经本院决定继续取保候审。辩护人姚永志、莫洪锋，广东雄远律师事务所律师、实习律师。广东省广州市增城区人民检察院以穗增检诉刑诉[2018]1299号起诉书指控被告人汤伯强、冯兴志犯诈骗罪，于2018年9月18日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省广州市增城区人民检察院检察员张芸、王群胜出庭支持公诉，被告人汤伯强及其辩护人龚长发、黄茵，被告人冯兴志及其辩护人姚永志、莫洪锋到庭参加诉讼。现已审理终结。广东省广州市增城区人民检察院指控：自2016年7月份开始，被告人汤伯强在广州市增城区朱村街新市场附近经营中优健康之家店铺，后被告人汤伯强、冯兴志经商量策划，由被告人汤伯强提供场地及音响等设备，并招募工作人员管理现场秩序，由被告人冯兴志负责提供食品辣木叶茶氨酸及现场宣传讲解，被告人冯兴志在现场以虚构的广州市老龄委副主席身份，虚假宣传辣木叶茶氨酸具有防癌抗癌、治疗糖尿病、高血压、风湿病等功效，诱骗来听课的老年人购买辣木叶茶氨酸，共骗取莫某1、朱某1、黄某初、冯某2、冯某1等17名被害人共约人民币57800元。2016年11月初，被告人汤伯强关闭中优健康之家离开。2017年11月29日，被告人汤伯强被公安机关传唤到案。2018年3月20日，被告人冯兴志主动到公安机关投案。二被告归案后赔偿了被害人的部分经济损失。庭审中，公诉机关向法庭出示了辣木叶茶氨酸物证、被害人陈述、证人证言、被告人供述等证据证实指控的事实。公诉机关认为，被告人汤伯强、冯兴志的行为已构成诈骗罪。被告人赔偿被害人的部分经济损失，酌情从轻处罚。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定判处刑罚。建议对被告人汤伯强、冯兴志判处有期徒刑一年二个月至一年八个月，并处罚金。被告人汤伯强对指控的事实和罪名均无异议。其辩护人提出：一、被告人汤伯强归案后如实供述犯罪事实，认罪认罚，可以从轻处罚；二、被告人汤伯强售卖的是食品，不是伪劣产品，主观恶性较小；三、被告人已经退赔十七名被害人的损失并取得谅解。被告人冯兴志对指控的事实和罪名均无异议。辩解其是北京老年之友公司健康管理服务有限公司的法人代表，其是以辣木叶的功效宣传辣木叶茶氨酸的，作案过程中有虚假宣传。其辩护人提出：一、被告人冯兴志在本案中构成自首；二、涉案销售的产品是正规食品；二、被告人冯兴志在本案中起次要作用，作用较小，是从犯；三、被告人已经退赔全部被害人的损失并取得谅解；四、本案的社会危害性较小，已得到充分有效的弥补。五、被告人冯兴志符合免予刑事处罚的条件。经审理查明：2016年7月份开始，被告人汤伯强在广州市增城区朱村街新市场附近经营中优健康之家店铺，后被告人汤伯强、冯兴志经商量策划，由被告人汤伯强提供场地，由被告人冯兴志负责提供食品辣木叶茶氨酸及现场宣传讲解。被告人冯兴志在现场虚假宣传辣木叶茶氨酸具有防癌抗癌、治疗糖尿病、降血压等功效，诱骗来听课的老年人购买辣木叶茶氨酸，共骗取莫某1、朱某1、黄某初、冯某2、冯某1等17名被害人人民币57800元。2016年11月初，被告人汤伯强关闭中优健康之家离开。2017年11月29日，被告人汤伯强被公安机关传唤到案。2018年3月20日，被告人冯兴志主动到公安机关投案。另查明，被告人汤伯强、冯兴志已退赔涉案17名被害人各3000元，并取得全部被害人的谅解。上述事实，有下列由公诉机关当庭出示，经控、辩双方质证，本院予以确认的证据证实：1、受案登记表、立案决定书。2、抓获经过。3、被告人户籍证明。4、现场勘验笔录、现场图、现场照片。5、广州市增城区工商行政管理局提供的个体户开业通知书、广州市增城区食品药品监督管理局提供的食品经营许可证，证实被告人汤伯强经营的广州市增城普增商店具有预包装食品销售、散装食品销售、特殊食品（保健品）销售许可。6、广州市炜鑫生物科技有限公司提供的营业执照、组织机构代码、生产许可证、产品出厂检验报告、检测报告，杨某的上岗证、情况说明，证实涉案辣木叶茶氨酸生产企业情况，及产品名称为辣木叶茶氨酸压片糖果，检验合格，并说明该产品为普通食品，没有任何保健功效。7、被害人赵某1提供的辣木叶茶氨酸礼盒（实物展示），证实产品名称为辣木叶茶氨酸压片糖果、生产企业为广州市炜鑫生物科技有限公司，注意事项本品不能代替药物。8、谅解书、收条，证实被告人退赔被害人黄某、冯某1、冯某2、梁某1、赵某1、何某1、刘某1、朱某1、莫某1、龚某1、朱某2、陈某1、朱某3、黄某娇、张某1、黄某初、朱某43000元，并取得上述被害人的谅解。9、被害人陈述（1）莫某1的陈述，2016年7月份的一天，我通过街面的宣传单张，知道朱村新市场有一间针对健康的讲座点，我按照当时的讲座时间去到中优健康之家，听讲师讲课。健康之家的人向我们推销智能水机、虫草粉等产品，7月8日向我们推销辣木叶茶氨酸，原价5800元一盒，促销3000元三盒，还送字画等礼品。我购买了三盒，支付了3000元。其中汤经理负责收钱，冯兴志负责讲课，还自称是中央派来的教授。冯兴志说辣木叶茶氨酸吃了能降血压、降血脂，我就购买了，吃了两瓶一点效果都没有。辨认出被告人汤伯强、冯兴志，指认了涉案的辣木叶茶氨酸产品照片。（2）朱某1陈述，中优健康之家会送些面食等吸引老人家来听课，2016年7月8日讲师冯兴志，其自称在北京工作，还兼任什么公司老总，我花了3200元，购买三盒辣木叶茶氨酸，还送了一些字画。辨认出被告人汤伯强。（3）黄某初陈述，冯老师说辣木叶茶氨酸吃了可以治疗关节痛，因我关节痛，就花3000元买了三盒辣木叶茶氨酸。（4）冯某3宁陈述，冯兴志不断向我们鼓吹辣木叶茶氨酸药片的药效，说可以治癌、防癌、治糖尿病等功效，并将相关图片给我们看，我们慢慢的相信了对方说的神奇药效，后我花3000元元买了三盒辣木叶茶氨酸药片。汤伯钱负责收钱，冯兴志负责讲课。辨认出被告人汤伯强，指认了收款收据、瓶装辣木叶茶氨酸。（5）冯某1陈述，一位自称冯总的人向我们推荐一款叫辣木叶茶氨酸的药品，介绍该药品有治癌防癌、防治糖尿病的功效，且效果非常好，还播放关于癌症的可怕录像让我们看，冯总在录像画面中叫冯兴志，自称是国家老年委副主席。按照冯总的推荐，我花3000元购买了一盒辣木叶茶氨酸和一些礼品。后来我们找汤经理退货。辨认出被告人汤伯强、冯兴志，指认了收据、瓶装辣木叶茶氨酸。（6）朱某2陈述，2016年10月份，他们叫我们买辣木叶茶氨酸，说可以根治很多病，3000元买一盒送两盒，还说买辣木叶茶氨酸的钱会退给我们。于是我花3000元买了三盒，第二天他们店铺就关门。还谎称是休息几天。其余被害人陈述被骗过程与上述六名被害人基本一致，其中梁某1陈述被骗金额3200元、龚某1陈述被骗金额6400元、黄某陈述被骗金额6000元，其余被害人均陈述被骗金额为3000元。10、证人证言（1）罗某辉证言，证实增城区朱村街民强路21号、23号店铺在2016年7月至10月租给了汤伯强。辨认出被告人汤伯强。（2）杨某军证言，证实涉案辣木叶茶氨酸压片糖果是广州市炜鑫生物科技有限公司受广州市保航生物科技有限公司委托加工的，产品规格为0.3g/片×60片/瓶×6瓶/盒，每盒出厂价格约55元，共生产了5000瓶。该辣木叶茶氨酸压片糖果属于一般食品，不是保健食品，没有任何功效。指认了涉案辣木叶茶氨酸压片糖果就是其公司受委托生产的食品。11、被告人侦查阶段供述（1）被告人汤伯强供述，2016年7月我在朱村街新市场开设中优健康之家，场地是我租的，该店有经营许可手续。后与冯兴志合作销售辣木叶茶氨酸，辣木叶茶氨酸是食品也是保健品，有防癌抗癌、治疗糖尿病、风湿病、高血压等功效，我看过辣木叶茶氨酸的功效介绍，称本案品是食品，不能代替药物使用。冯兴志负责现场讲解辣木叶茶氨酸功效，还播放介绍录像，录像中说辣木叶茶氨酸有防癌抗癌、治疗糖尿病、风湿病、高血压等功效。我用汤经理的身份向群众介绍冯兴志是广州市老年委的副主席或主席，而冯兴志实际上只是辣木叶茶氨酸的销售人员。当时我看到辣木叶茶氨酸是食品，没有什么危害性，就由得冯兴志去做虚假宣传了。我购买了一些点位理疗仪来吸引老人家来体验，并以赠送物品吸引听课的人。辨认出被告人冯兴志。指认了收款收据。（2）被告人冯兴志的供述，2016年7月份我与汤伯强一起做保健品生意。我们做的是炜鑫公司的辣木叶茶氨酸，由汤伯强提供场地，我事先跟汤伯强沟通称呼我为北京老年之友的主席，店内的人员都叫我冯老师。我当时主要是讲述辣木籽的作用，称辣木籽有防癌抗癌、治疗糖尿病、降血压的功效，而辣木叶茶氨酸是由辣木制作的，辣木叶茶氨酸也具有介绍防癌抗癌、治疗糖尿病、降血压的功效。辨认出被告人汤伯强，指认了辣木叶茶氨酸礼盒及部分被害人谅解书、收条。关于被告人的辩解辩护意见，本院综合评价如下：一、被告人冯兴志是否属从犯，是否符合定罪免刑的条件。经查，本案由汤伯强提供场地，而辣木叶茶氨酸由冯兴志提供，现场由冯兴志虚假宣传辣木叶茶氨酸有防癌抗癌、治疗糖尿病、降血压等功效。故被告人冯兴志在共同作案中积极参与，发挥重要作用，辩护人提出被告人冯兴志应属从犯、符合定罪免刑的的意见理据不足，不予采纳。二、关于被告人的主观恶性及本案社会危害性问题。被告人汤伯强、冯兴志将食品辣木叶茶氨酸，通过虚假宣传充当具有防癌抗癌、治疗糖尿病、降血压等功效保健品或药品销售，主观上具有诈骗他人财物的故意，事实上对多名被害人进行了欺诈，造成一定的社会影响。辣木叶茶氨酸本身为食品，对人体无害，销售的数量也并不多，故辩护人提出被告人的主观恶性较小，社会危害性较小的意见有理，本院予以采纳。本院认为，被告人汤伯强、冯兴志无视国家法律，以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，诈骗他人财物，数额较大，其行为均已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人汤伯强、冯兴志犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。被告人冯兴志自动投案，如实供述犯罪行为，是自首，依法可以从轻处罚。被告人汤伯强归案后如实供述犯罪行为，自愿认罪，依法可以从轻处罚。被告人汤伯强、冯兴志退赔全部被害人大部分损失，并取得全部被害人的谅解，均可酌情从轻处罚。辩护人提出被告人汤伯强归案后如实供述、自愿认罪，退赔被害人损失并获得谅解的意见有理，本院予以采纳。辩护人提出被告人冯兴志属自首、退赔被害人损失并取得谅解的意见有理，本院予以采纳。综合被告人汤伯强、冯兴志的犯罪事实、认罪态度及悔罪表现，对其适用缓刑确实不致再危害社会，决定对其适用缓刑。公诉机关提请本院处理的辣木叶茶氨酸1盒，属本案证据，不予处理。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第六十七条第一款及第三款、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条、第五条之规定，判决如下：一、被告人汤伯强犯诈骗罪，判处有期徒刑一年四个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金自本判决发生法律效力后次日起十日内向本院一次缴纳，上缴国库。）二、被告人冯兴志犯诈骗罪，判处有期徒刑一年四个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金自本判决发生法律效力后次日起十日内向本院一次缴纳，上缴国库。）三、责令被告人汤伯强、冯兴志共同退赔被害人损失；其中朱某1200元、龚某朝3400元、梁某1200元、黄某3000元。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  翁榕伟人民陪审员  赖远明人民陪审员  杨秋如二〇一九年四月二十二日书 记 员  毛小红附相关法条：《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。