云南省曲靖市沾益区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）云0328民初1842号 原告：宋建清，男，汉族，1957年6月1日生，高中文化，农民，住曲靖市沾益区。 委托诉讼代理人：崔琼华，云南精茂律师事务所律师，系特别授权代理。 委托诉讼代理人：王玉莲，云南精茂律师事务所律师，系特别授权代理。 被告：何建荣，男，汉族，1972年7月12日生，沾益区人，小学文化，无业，住曲靖市沾益区。 委托诉讼代理人：刘吉芳，云南博纵律师事务所律师。系特别授权代理。 第三人：禄桃粉，女，汉族，1987年12月6日生，沾益区人，初中文化，无业，住曲靖市沾益区。与被告何建荣系夫妻关系。 原告宋建清与被告何建荣、第三人禄桃粉追偿权纠纷一案，本院于2018年10月8日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告宋建清及其委托诉讼代理人崔琼华、王玉莲、被告何建荣及其委托诉讼代理人刘吉芳、第三人禄桃粉到庭参加诉讼，现已审理终结。 原告宋建清向本院提出诉讼请求：1、判令被告赔偿原告97486.34元（经济损失42486.34元、违约金50000元、案件受理费和财产保全费5000元）；2、诉讼费、保全费用由被告承担。委托诉讼代理人崔琼华、王玉莲请求支持原告的诉请提出代理意见。事实和理由：2006年5月左右，被告何建荣以出让方式从原曲靖市沾益县国土资源局取得位于曲靖市块国有土地使用权。后因资金不足，2010年5月13日，原告与被告达成土地使用权转让协议，约定被告以100万元的价格把涉案房屋的规划的一半238㎡转让给原告，原告向被告支付了转让款100万元。2011年5月10日，被告与原告约定在前述土地上（即沾益区玉龙社区星火路一职中对面）共同新建一栋七层综合楼，被告出资40万元（实际出资30万），其余资金由原告出资并承包建盖。待房屋建好后，一层和二层作为商铺使用，产权一人一半，各占50%，如果商铺面积不相等，按照建筑面积每平方米4000元进行找补；三层至七层作为住宅用房使用，产权归原、被告共同所有，共同协商出售。出售后的利润分成原告占60%，被告占40%。2016年5月16日，原告与被告对新建综合楼三层至七层25套住房产权进行了划分，约定：合伙建盖房屋因曲靖规划局沾（2015）05号告知书，实测占地面积509.42㎡，建筑面积3558.69㎡，由原告负责承建，单价按建筑面积每平方1000元计算，增减工程以实际按03定额计算，下浮10%。三层至七层（1）-（10）轴线共计15套产权归原告所有，（10）-（17）轴线10套产权归被告所有。待总计25套房办理房产手续及出让后，利润分成：被告占40%，原告占60%，双方共同协商出让。2016年5月30日，原告与被告共同到沾益县房地产管理处，将该综合楼登记为原告与被告二人共同共有，用途为：商业及住宅。其中，商铺建筑面积为：1000.43㎡，住宅用房建筑面积为：2556.95㎡。对于三至七层住宅用房的房地产转让，经原告和被告共同协商或者单独出售的房屋价款一概由原告收取并保管，双方之间没有进行结算分配利润。2011年至2017年4月，涉案25套住房，原告共计售出18套，被告售出3套，原告和被告共同售出2套。原告和被告各占用1套。原告售出的18套住房中，有2套是被告销售后由原告与购买人签订《预订购房协议》。2017年8月7日，宋建清、代琼美夫妻二人与何建荣、禄桃粉夫妻二人达成1份书面《财产约定协议》，对住房和商铺实际测量并做了划分，还对该协议进行了公证。该协议约定将25套住房中的15套登记为原告及其妻子代琼美共同共有，另10套登记为被告与第三人共同共有，还办理了房产过户登记手续。在办理完房产权属登记手续后，原告将登记在其与代琼美名下的13套房屋已经过户到了先前所签订的《预定购房协议》的购房人名下，而被告和第三人却拒不将登记在其二人名下的已售房屋过户到相应的购房人名下，从而导致多名购房人向法院提起诉讼。沾益区人民法院(2018)云0328民初1103号民事判决书判决解除原告与路礼宝签订的《预订购房协议》，并要求原告退还房款240975元，赔偿路礼宝经济损失43486.34元及支付违约金50000元，承担案件受理费5000元，原告已经履行了该判决。因被告及第三人恶意不履行合伙期间的义务，致使相关购房人诉讼。从而导致原告无辜承担97486.34元的赔偿责任。 被告何建荣辩称，请求驳回被答辩人的所有诉讼请求。原告在明知自己无商品房预售资格、房屋未建设施工完成、未竣工验收合格交付使用的情况下，违反法律约定，违背合同约定“办理产权手续后即出让后，双方协商出让的约定”私自出售房屋。本案是因原告违反法律规定、违背协议约定造成的，应当由其本人承担所有损失。委托诉讼代理人刘吉芳请求支持被告的答辩提出代理意见。 第三人禄桃粉辩称，原告没有对我进行任何诉求，我不承担责任。 本院经审理认定事实如下：对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。被告对原告提交的下列证据提出质证意见： 1、身份证复印件。证明原告被告的诉讼主体资格和基本身份情况。 2、地产转让协议、收款收据、国有土地使用权证、房产测量委托合同、关于沾益县1-（3B）-21-2号地块规划条件调整的复函、曲靖市规划局沾益分局行政处罚告知书（沾规罚告字第201505号）、建设工程规划许可证（云建0166726）、曲房权证沾字第××号和第00049433号房屋所有权证。证明合伙建盖房屋土地中原告拥有规划面积238平方米，使用权面积302平方米，涉案房屋为原告与被告合伙期间的财产，2016年5月30日，涉案房屋原始登记为原告与被告何建荣二人共同共有，用途为商业及住宅用。 3、2011年5月10日协议。证明原告与被告形成合伙关系并约定，新建综合楼一栋，占地面积452.60平方米，建筑面积3310.75平方米，框架七层，宋建清与何建荣各占一半，由宋建清承包建盖，对所建合伙房屋第一层至第二层商铺部分进行实物分配，面积不等部分，按建筑面积4000元每平方米进行找补，对所建合伙房屋第三层至第七层住宅部分房屋约定，三层至七层住宅属两人所有，利润分成按何建荣40%，宋建清60%的比例进行分配，原告与被告的出资情况，被告何建荣出资40万元（实缴30万）因宋建清承包建盖，剩余建房款由宋建清出资。 4、2016年5月16日宋建清与何建荣新建综合楼分配协议。证明合伙建盖房屋实测占地面积509.42平方米，建筑面积3358.69平方米，由宋建清负责承建，单价按建筑面积每平方1000元计算。根据2011年5月10日协议规定，新增三至七层1-10，轴线共计15套产权归宋建清拥有。10-17轴线共计10套产权归何建荣拥有，待总计25套房办理房产手续及出让后，利润分成，何建荣占40%，宋建清占60%，双方共同协商出让，本协议目的是为办理合伙建盖房屋产权登记，出让合伙建盖住宅房，分配合伙建房利润和对合伙建盖住宅房进行分配。 5、预定购房协议。证明合伙建盖住宅25套，自2011年至2017年止原告与被告何建荣共售出23套，剩余两户分别由原告被告各自占用一套，其中有22套房屋系在原告和被告办理房屋权属登记之前即售出，被告单独销售的有3套，被告销售后由原告签订协议的有2套。 6、2016年7月5日沾房测（2016）009号测绘成果报告、2017年8月7日财产约定协议、公证书。证明原告与被告办理产权登记手续，将合伙建盖住宅房屋产权登记在原告夫妻二人名下15套，登记在被告夫妻二人名下10套。 7、民事判决书。证明因被告不履行合伙期间的义务，不将登记在其名下已售合伙住宅过户到签订预定购房协议的购房人名下，致使签订预定购房协议购房人路礼宝对原告提起诉讼，经（2018）云0328民初1103号民事判决书确认，由原告赔偿路礼宝97486.34元，其中经济损失42486.34元，违约金50000元，案件受理费及保全费5000元。 8、资金往来结算票据一份，查询汇款明细一份。证明根据沾益区人民法院1103号民事判决书确认的金额，原告已经依法履行。 被告认为，第一份证据没有意见，第二份证据三性认可，证明目的也认可，但双方在2016年5月16日及2017年8月17日已经对房屋所有权进行分割，第三份证据没有意见，第四份证据三性没有意见，证明内容第三项不认可，本协议是双方明确约定房屋所有权，本协议中房屋是原告单独出售的。第五份证据原告单独出售的我们不知道，真实性无法核实，所有售房款都是原告收取的。第六份证据三性认可，证明目的不认可，第七份证据三性认可，在判决书十三页第三行已经明确了是因原告个人的违法行为造成的损失，应由其自行承担。第八份证据是因原告自己造成的，应自行承担损失。第三人的质证意见同被告代理人的意见。 对原告方出示的证据，本院认为，对证据4，2016年5月16日宋建清与何建荣新建综合楼分配协议，被告方对该协议的目的不予认可，本院认为该协议是双方当事人的真实意思表示，对原告方欲证明签订协议的目的，不对双方分配合伙财产的事实造成影响。对证据5，预订购房协议，本院认为预订购房协议23份中，既有被告签订的预订购房协议，也有双方共同签订的预订购房协议，对原告单独与购房户签订的协议，被告辩解自己不知情，不能否定原告与他人签订购房协议的事实。对证据6，可以证实对住宅双方约定原告夫妻享有15套、被告夫妻享有10套。对证据7、8，被告对真实性无异议，本院予以作为在原、被告合伙期间，原告出售给路礼宝的房屋因不能过户导致原告被法院判决赔偿路礼宝97486.34元的定案证据使用。 原告对被告提交的下列证据提出质证意见： 1、沾益县国有土地使用权在挂牌出让成交确认书，国有土地使用权出让合同及补充协议。证明2006年12月，何建荣以出让方式从原曲靖市沾益县国土资源局取得位于曲靖市㎡国有土地使用权（宗地号：1-（3B）-21-2）。 2、规划图。证明何建荣完成土地规划的事实。 3、地产转让协议及国有土地使用权证。证明何建荣、宋建清基于合伙建房，双方于2010年5月13日将302㎡土地使用权登记于宋建清（宗地号：1-（3）-21-2c，证号：沾国用（2010）第1003号），将614㎡土地使用权登记于何建荣名下（宗地号：1-（3）-21-2A，证号：沾国用（2010）第1002号） 4、沾益县国有建设用地使用权拍卖出让确认书。证明在2011年9月29日在沾益区城边的土地交易价格为5430元/平方米，作为双方土地转让只是为了合伙建房。 5、2011年5月10日协议。证明双方出资以及综合建设完成后的具体分割办法：一至二层商铺各占一半，如不相等，按每平米4000元找补；三至七层住宅房屋二人所有。出资：何建荣出资40万元，免费提供资金，原有仓库免费使用；因宋建清承包建盖，剩余建房款由宋建清出资；三层至七层住宅利润分成何建荣占40%，宋建清占60%。 6、个人业务凭证及银行卡存款业务回单。证明何建荣按照协议通过银行向宋建清履行出资37万元，余下3万元通过现金支付。 7、2011年5月28日的协议及房屋平面图。证明双方进一步明确房屋建成后的物权分割：一、一层至二层商铺各占一半，1轴线至4轴线产权归宋建清与何建荣两人共同共有，4轴线至10轴线产权归宋建清拥有，10轴线至17轴线产权归何建荣拥有。三层至七层住宅房1轴线至10轴线至17轴线产权归何建荣拥有。二、土地情况：宋建清与何建荣按土地部门颁发的土地证为准，互不牵扯。三、何建荣原有仓库借出一间作为使用，不付租金，此综合楼建成后归还何建荣。 8、沾益县何建荣、宋建清综合楼超面积划分情况说明及协议。证明综合楼建盖完成后，双方因为超面积曾协商何建荣占地面积是：317.85㎡，建筑面积为2224.98㎡；宋建清的占地面积是190.53㎡，建筑面积为1333.71㎡。说明了双方对财产的分割是基于一方有土地资源、乙方有建房的技术能力及资金。 9、新建综合楼分配协议。证明2016年5月16日建盖完成后进一步明确了综合楼的物权：一、双方协商一层至二层。一层（1）-（3）轴线产权宋建清个人拥有。一层（3）--1/3交（D）、（G）交（4）轴线产权归何建荣个人拥有。二层（1）-（4）轴线产权归宋建清个人所有。一层至二层（4）-（10）轴线产权归宋建清个人所有。三至七层（1）-（10）轴线共计15套产权归宋建清拥有。（10）-（17）轴线共计10套产权归何建荣拥有。另外宋建清与何建荣就新建综合楼三至七层25套住宅用房产权进行了划分，约定10套住房所有权归何建荣，另15套住房所有权归宋建清。另外约定了房屋分割后因房子无法严格按照份额分配而产生的债权：经有关部门实际办理房产手续后，若商铺建筑面积如两人不相等，超出的按建筑面积4000元每平方米进行找补；三层至七层25条住房待办理房产手续后双方共同协商出让：何建荣占40%，宋建清占60%。 10、曲房权证沾字第××号房屋所有权证。证明2016年5月30日，行政登记机构将该综合楼登记为宋建清与何建荣二人共同共有，用途为商业及住宅。其中，商铺建筑面积登记为1000.43㎡，住宅用房建筑面积登记为2556.95㎡. 11、2017云曲沾益证字790号公证书及何建荣、禄桃粉的不动产权证。证明2017年8月7日，宋建清、代琼美夫妻二人与何建荣、禄桃粉夫妻二人因宋建清、何建荣合伙建房后，取得了综合楼所有权后，双方达成了具体的分配协议并公证：宋建清、代琼美夫妻分得商铺3间、住宅15套；何建荣、禄桃粉夫妻分得商铺3间、住宅10套（已办理不动产权登记至何建荣、禄桃粉名下）。 原告方认为：被告的证据材料是被告当庭出示的，举证期限为15日，已经超过了举证期限。第三份证据、第五份证据、第七份证据、第九份证据、第十份证据、第十一份证据的证明内容不认可，其他的证据不予质证。 对被告出示的证据，本院认为，对证据1、2、4、6、8，被告虽然明确表示不进行质证，但根据民事诉讼法的规定，该证据与案件基本事实有关的，应当采纳。证据1、2、4、6、8，可以证实2006年12月15日，被告何建荣通过竞买取得了龙华北侧（原县职中用地）的土地使用权，经规划批准建设综合楼和原、被告合伙建房的事实。证据3、5、7、9、10、11，被告对证明的内容不予认可，本院认为上述证据可以证实原、被告双方合伙建盖房屋并进行分配的事实，本院予以作为定案证据使用。 本院经审理查明以下事实：2006年12月25日，被告何建荣以竞买方式从原曲靖市沾益县国土资源局取得位于曲靖市块国有土地使用权。由于何建荣资金不足，何建荣就邀约原告宋建清出资共同开发该土地。2010年5月13日，宋建清出资100万元从何建荣处取得该综合楼部分土地使用权，并就土地使用权进行了行政登记，该综合楼的土地使用权人一分为二，分别登记为宋建清和何建荣，由此形成宋建清与何建荣共同出资开发、转让房地产，共同经营、共享利润、共担风险的局面，但没有约定由谁具体执行合伙事务。2011年5月10日，原、被告双方达成协议：何建荣出资40万元，其余资金由宋建清负责并承包建盖；待房屋建好后，一至二层作为商铺使用，产权一人一半，各占50%，如果商铺面积不相等，按照建筑面积每平方米4000元进行找补；三至七层作为住宅用房使用，产权归宋建清与何建荣共同所有，共同协商出售，出售后的利润分成何建荣占40%，宋建清占60%。2011年10月21日，在不具备预售资格、房屋尚未竣工验收合格、也没有办理房屋所有权登记及取得何建荣书面同意的情况下，路礼宝与宋建清达成一份书面的《预订购房协议》，该协议约定：由宋建清将位于曲靖市沾益区西平街道星火路综合楼2幢3单元502号房屋以每平方米2500元的价格出卖给路礼宝，建筑面积约100.4㎡。原告收取了购房款240975元。2016年5月16日，宋建清与何建荣就新建综合楼三至七层25套住宅用房产权进行了划分，约定10套住房所有权归何建荣，另15套住房所有权归宋建清，三至七层25套住房待办理房产手续后及出让后利润分成，何建荣占40%，宋建清占60%，双方共同协商出让。2016年5月30日，行政登记机构将该综合楼登记为宋建清与何建荣二人共同共有，用途为商业及住宅。其中，商铺建筑面积登记为1000.43㎡，住宅用房建筑面积登记为2556.95㎡。对于三至七层住宅用房的房地产转让，经宋建清与何建荣共同协商或者单独出售的房屋价款一概由宋建清收取并保管，双方至今没有进行结算分配利润。2017年8月7日，宋建清、代琼美夫妻二人与何建荣、禄桃粉夫妻二人达成1份书面《财产约定协议》，在该财产分割协议中将已经出售与路礼宝的房屋所有权约定归何建荣和禄桃粉夫妻二人共有并进行了公证。2017年11月10日，路礼宝所购买的曲靖市沾益区星火路2幢3单元502号房屋经曲靖市国土资源局沾益分局不动产登记局登记为何建荣和禄桃粉夫妻二人共同共有，建筑面积登记为105.13㎡，土地用途为城镇住宅用地，房屋类型为住宅。路礼宝因不能办理房屋产权登记后向本院起诉原告要求解除合同并赔偿损失。本院经审理后作出判决：1、解除路礼宝与宋建清2011年10月21日签订的《预订购房协议》；2、宋建清于判决生效后10日内退还路礼宝购房款240975元、赔偿经济损失42486.34元及支付违约金50000元，共计333461.34元；3、驳回路礼宝其他的诉讼请求。案件受理费3619元及财产保全费2020元，宋建清负担5000元，路礼宝负担639元。2018年9月12日，宋建清已经向本院交付执行款338461元。 本院认为，本案的焦点是原告请求被告承担合伙债务的主张是否成立。民法通则规定，合伙人应对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利。合伙人可以推举负责人，合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。原告宋建清与被告何建荣于2011年5月10日达成的《协议》中明确了双方的出资金额和利润分成的比例，该协议是合法有效的合伙协议。根据该协议的约定，位于沾益星火路占地面积509.42平方米、建筑面积3558.69平方米的综合楼属于原、被告双方的合伙财产。2011年5月28日双方达成的《协议》是对2011年5月10日达成的《协议》的补充，也是双方的合伙协议。合伙协议签订后，双方分别和共同与其他购买人签订了《预订购房协议》，该行为是处置合伙财产的行为。2011年10月21日，路礼宝与宋建清达成一份书面的《预订购房协议》，对于原告与路礼宝签订的协议，被告何建荣并未予以反对。因此，被告何建荣应和原告共同对《预订购房协议》（路礼宝）承担合同义务。2017年11月10日，根据合伙人双方的意思表示，路礼宝所购买的曲靖市沾益区星火路2幢3单元502号房屋经曲靖市国土资源局沾益分局不动产登记局登记为何建荣和禄桃粉夫妻二人共同共有。出卖给路礼宝的房屋登记为何建荣、禄桃粉共有后，路礼宝因不能办理房屋产权登记后向本院起诉原告要求解除合同并赔偿损失。该损失属于合同履行违约造成的损失，合伙人应当对合同履行违约给合同履约方造成的损失进行相应的赔偿。根据本院作出的（2018）云0328民初1103号民事判决书，赔偿给路礼宝的经济损失和违约金、诉讼费、财产保全费共计97486.34元，原告实际已经赔偿97486元。司法解释规定，全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任；对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担，但是对造成合伙经营亏损有过错的合伙人，应当根据其过错程度相应的多承担责任。原、被告双方明知道2幢3单元502号房屋已经在2011年10月21日通过签订《预订购房协议》的方式出卖给了路礼宝，但双方在2017年8月7日和2017年11月10日协商一致将该房屋办理为何建荣和禄桃粉共同共有后，并未对出卖给路礼宝的房屋过户登记达成一致意见，导致路礼宝不能办理过户登记，对此，原、被告双方均应承担违约责任。根据本院查明的事实，预售房屋属于原、被告协议处分合伙财产的行为，原、被告出售的房屋不属于房地产开发的商品房，不适用有关商品房买卖合同的相关司法解释进行调整。被告认为原告无商品房预售资格、房屋未建设施工完成、未竣工验收合格预售房屋违反法律规定的辩解不能成立。双方在2016年5月16日达成《宋建清与何建荣新建综合楼分配协议》前，原、被告均已经在2011年与其他购房人签订了《预订购房协议》，在《宋建清与何建荣新建综合楼分配协议》中，双方并未否认已经签订的数份《预订购房协议》，也未对履行《预订购房协议》承担的合同责任进行约定，因此，原、被告双方均应当承担违反《预订购房协议》给合同相对人造成的损失。被告认为自己对原告出售房屋给路礼宝不知情的辩解既不符合事实，也不是法定的抗辩事由，该辩解不能成立。对于购房人路礼宝不能办理过户登记和造成的损失，被告何建荣承担主要责任，原告宋建清承担次要责任。原告未对第三人禄桃粉提出明确的诉讼请求，本院予以确认。 综上所述，对原告的请求，予以部分支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条第二款、第三十四条第二款、第三十五条第二款，《最高人民法院关于贯彻执行（试行）》第四十七条之规定，判决如下： 被告何建荣于判决生效后十日内支付给原告宋建清68240元（97486元×70%），原告宋建清自行承担29246元（97486元×30%）。 如当事人未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费2237元，由被告负担1566元，原告负担671元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于云南省曲靖市中级人民法院。 审 判 长  陈 焱 人民陪审员  张建芹 人民陪审员  李玉红 二〇一九年四月二日 书 记 员  杨红叶