浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙02民终274号 上诉人（原审被告）：徐晔，男，1975年7月27日出生，汉族，户籍所在地宁波市海曙区。 委托诉讼代理人：张禹行，浙江欧硕律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：钟华雅，女，1949年10月6日出生，汉族，户籍所在地宁波市海曙区。 委托诉讼代理人：余星艳，系钟华雅女儿。 委托诉讼代理人：郑杰，宁波市海曙区城西法律服务所法律工作者。 上诉人徐晔因与被上诉人钟华雅保证合同纠纷一案，不服宁波市海曙区人民法院（2018）浙0203民初15119号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月11日立案后，依法组成合议庭，经阅卷并询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 徐晔上诉请求：撤销一审判决，依法裁定驳回钟华雅的起诉，将案件材料移送公安机关或检察机关。事实与理由：一、北京魔方盒子科技有限责任公司（以下简称魔方盒子公司）通过与客户签订《咨询与服务协议》的方式吸收客户资金并支付利息的行为本身涉嫌非法集资类犯罪。宁波市海曙区人民检察院已经对徐晔提起公诉，指控徐晔构成非法吸收公众存款罪的共犯。钟华雅资金被吸收的方式与宁波其他客户资金被吸收的方式完全一致，故本案事实涉嫌犯罪，是徐晔及魔方盒子公司其他人员涉嫌非法吸收公众存款犯罪事实的组成部分，应移送至公安机关或检察机关。二、原审法院以钟华雅本次起诉的借款并未列入公安机关查明的非法吸收公众存款罪一案的事实中，认定本次起诉具备新的事实和理由的裁判理由不能成立。宁波市中级人民法院作出（2018）浙02民终1772号民事裁定，以涉案事实涉嫌犯罪驳回钟华雅的起诉时，本案涉及的事实也未被列入犯罪事实中，现原审法院以未被列入犯罪事实为由继续审理该案，与（2018）浙02民终1772号民事裁定的裁判逻辑矛盾，故本案未被列入犯罪事实不应成为受理并继续审理的事实与理由，而应作为人民法院主动将案件材料移送公安的事实与理由。三、魔方盒子公司违法开展吸收存款业务，其相关人员涉嫌刑事犯罪，宁波市海曙区人民检察院就徐晔非法吸收公众存款罪向宁波市海曙区人民法院提起公诉的案件中，已明确指控徐晔系共犯，充分说明了魔方盒子公司及其他人员将被追究刑事责任。原审法院认为徐晔应当提交魔方盒子公司涉嫌犯罪以及公安机关将涉案借款列入犯罪事实的证据，加重了徐晔的举证责任。四、徐晔提供担保系根据魔方盒子公司总部负责人的指示进行担保，其担保行为系吸收公众存款的手段，应当由刑法进行评价。刑事案件中，各投资人取得的利息收入不被法律保护，该资金被认定为已返还投资人的本金，不计入投资人的损失，但原审判决中对已收到的利息进行保护，导致同样性质的案件事实却产生不同的判罚。涉案的《咨询与服务协议》因违反法律强制性规定应认定为无效。主合同无效，作为从合同的担保合同也应当无效，故本案担保无效。在担保合同无效的情况下，徐晔也不应当依据担保法的规定承担过错责任，其应当在刑事案件中承担相应的责任。 钟华雅辩称：一审法院判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 钟华雅向一审法院起诉请求：徐晔立即承担偿还钟华雅借款1000000元的保证责任。 一审法院认定事实：2017年8月28日，钟华雅与魔方盒子公司签订《咨询与服务协议》一份，约定由魔方盒子公司为钟华雅提供经其筛选的借款人，钟华雅出借金额1000000元，借期自2017年8月29日到2017年11月29日等内容。徐晔作为客户经理在该《咨询与服务协议》上签字。同日，钟华雅将1000000元借款分五次（每笔200000元）汇入徐晔指定的魔方盒子公司账户。徐晔在钟华雅向魔方盒子公司的汇款凭证背面加注“已收到，我担保”。借款届期后，钟华雅未收回本息。 2018年2月23日，钟华雅以徐晔为被告向该院提起保证合同诉讼，要求徐晔承担偿还钟华雅借款1000000元的保证责任。案经审理，该院于2018年4月3日作出（2018）浙0203民初2368号民事判决，判决徐晔对案外人向钟华雅的借款1000000元承担连带清偿的保证责任。后徐晔不服该判决，向宁波市中级人民法院提起上诉。宁波市中级人民法院经审理，查明2018年5月18日宁波市公安局海曙分局以涉嫌非法吸收公众存款罪将徐晔刑事拘留，认为该案可能涉嫌犯罪，故于2018年5月29日作出（2018）浙02民终1772号民事裁定，裁定撤销该院（2018）浙0203民初2368号民事判决并驳回钟华雅的起诉。钟华雅不服，向浙江省高级人民法院申请再审。2018年11月6日，钟华雅向浙江省高级人民法院撤回再审申请，浙江省高级人民法院依法予以准许。 另查明：2018年7月25日，宁波市公安局海曙分局就徐晔涉嫌非法吸收公众存款罪一案出具的起诉意见书中载明：2017年5月至2018年5月，徐晔成立北京魔方盒子科技有限责任公司宁波分公司，并担任实际经营负责人，以年化7%-12%不等利息，购买中石化加油卡为由向不特定对象吸储资金，涉及投资人19人等内容。该起诉意见书所附投资人情况中未有本案钟华雅。 一审法院认为，本案的争议焦点有三，一是本案钟华雅是否存在重复起诉的情形，二是徐晔在钟华雅汇款单上加注的“已收到，我担保”是否系承担担保责任的意思表示，三是徐晔涉嫌犯罪的行为是否影响本案中徐晔担保责任的承担。针对争议焦点一，钟华雅曾向该院提起诉讼并经宁波市中级人民法院以案件可能涉嫌犯罪裁定驳回起诉，现钟华雅主张的借款并未列入公安机关查明的徐晔所涉嫌的非法吸收公众存款罪一案的犯罪事实，故钟华雅的本次起诉具备新的事实和理由，故对徐晔关于钟华雅重复起诉的辩称，不予采信。针对争议焦点二，《咨询与服务协议》系钟华雅与魔方盒子公司签订，徐晔作为魔方盒子公司客户经理在协议中签字，借款款项由钟华雅直接汇入徐晔指定的魔方盒子公司账户中，故钟华雅汇款的真实性可由汇款凭证予以确认。徐晔作为完全民事行为能力人，其在加注“已收到”字样时应已对款项收取做出了确认，而担保具有保证债务履行的法律含义，徐晔对其加注“我担保”字样应具备一定的认知和风险预估能力，故徐晔在钟华雅的汇款单上加注“已收到，我担保”的意思表示应系徐晔代表魔方盒子公司确认款项已收到，并对钟华雅的借款承担保证责任，徐晔关于其向钟华雅担保魔方盒子公司已收到该款项的抗辩与常理不符，故对钟华雅主张的徐晔为借款1000000元提供保证的事实予以确认。因钟华雅、徐晔对保证方式没有约定的，故应以连带责任保证确定担保责任。针对争议焦点三，本案《咨询与服务协议》系钟华雅与魔方盒子公司签订，虽钟华雅对徐晔提供的债权转让列表的真实性有异议，但徐晔提供该份证据在一定程度上证明徐晔明知魔方盒子公司基于《咨询与服务协议》项下实施的合同行为，现徐晔未能提交充分证据证明魔方盒子公司已经涉嫌刑事犯罪，且本案中钟华雅系主张要求徐晔承担保证责任，钟华雅主张的借款亦未列入公安机关查明的犯罪事实，故徐晔以其自身涉嫌犯罪为由主张将案件移送公安机关，其不应承担连带清偿的保证责任的抗辩，缺乏法律和事实依据，该院不予支持。综上，该院依照《中华人民共和国担保法》第六条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，作出如下判决：徐晔对案外人向钟华雅的借款1000000元承担连带清偿的保证责任，在判决生效后十日内清偿完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费13800元，减半收取6900元，由徐晔承担。 二审期间，钟华雅未提交新的证据，徐晔向本院提交以下证据：1.起诉书复印件1份，拟证明宁波市海曙区人民检察院以非法吸收公众存款罪的共犯对徐晔提起公诉的事实，说明本案不应当与刑事案件分开评价。2.转帐凭证复印件3份，拟证明双方当事人签订协议后，徐晔向钟华雅通过银行转帐支付了相应的利息补差及佣金，共计40000元，其中2017年8月31日支付的15000元与本案有密切关系。经质证，钟华雅对上述证据的真实性无异议，认为证据1印证了一审法院查明的事实，转账凭证是在另案的1000000元担保中提供的，与本案没有关联性。本院经审查认为，徐晔提交的证据1能进一步印证一审判决所认定的事实，但不足以支持徐晔的证明目的。徐晔提交的证据2与本案欠缺关联性，本院亦不予认定。 本院经审理对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，本院（2018）浙02民终1772号民事裁定以案件可能涉嫌犯罪驳回钟华雅的起诉后，在徐晔认可其已经将涉案借款及投资人线索提供给公安机关的情况下，涉案借款仍未被纳入公安机关查明的徐晔非法吸收公众存款罪一案犯罪事实中，钟华雅现就同一事实向法院提起诉讼，并无不当。徐晔上诉称本案涉嫌犯罪应当移送公安机关或检察机关的理由，依据不足，本院不予采纳，徐晔作为担保人为钟华雅的出借款项提供保证，系其真实意思表示，且根据徐晔提供的证据，并无充分依据认定钟华雅与魔方盒子公司签订的《咨询与服务协议》因存在无效事由而应被认定无效。在此情形下，钟华雅作为债权人有权基于保证合同关系请求徐晔承担涉案借款的偿还责任。徐晔提出的其不应承担保证责任的上诉理由，本院亦不予采纳。综上，徐晔的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13800元，由上诉人徐晔负担。 本判决为终审判决。 审判长  胡曙炜 审判员  王亚平 审判员  方资南 二〇一九年四月十日 书记员  赵 蕾