湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）湘01民初4885号原告：湖南湘盛建筑科技有限公司，住所地湖南省长沙市岳麓区桔子洲街道麓山南路稻香村4栋302号房。法定代表人：贺征，总经理。委托诉讼代理人：周深根，广东坤龙律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄双文，湖南三湘律师事务所律师。被告：湖南中茂房地产开发有限公司，住所地湖南省长沙经济技术开发区星沙街道办事处漓湘路102。法定代表人：邱杰浪。委托诉讼代理人：周玉兴，湖南开阳律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙月明，湖南金顺达律师事务所律师。原告湖南湘盛建筑科技有限公司（以下简称湘盛公司）与被告湖南中茂房地产开发有限公司（以下简称中茂公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年12月22日立案后，依法适用普通程序，组成以审判员何豪杰、审判员曾庆军、人民陪审员范可鸣的合议庭于2019年1月28日在本院第十二审判庭公开开庭进行了审理。原告湘盛公司的委托诉讼代理人周深根、黄双文，被告中茂公司的委托诉讼代理人周玉兴、孙月明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告湘盛公司诉称，请求：1、因被告拒不向原告履行合同主要义务，已构成根本违约，请求法院判令解除双方之间的《中茂商业广场室内精装修工程施工合同》；2、判令被告立即支付暂计所欠工程款73505231.13元（以最后一次结算的工程总价为准）；3、确认原告在工程款范围内享有对被告名下涉案工程的优先权；4、判令被告按每一天向原告支付工程价款总额万分之一的违约金；5、判令被告按银行同期利率向原告支付迟延履行工程价款总额的利息损失；6、请求判令被告返还尚欠的保证金900万元,并承担自2018年1月31日起每月2%的违约金(每月18万元),直至全部清偿之日止;7、判令被告承担全部费用。以上暂计84485231.13元。事实与理由：2017年8月9日，原告与被告订立《室内精装修施工合同》（以下简称《施工合同》），约定由原告承包被告位于长沙县板仓路与向阳路交汇处的中茂商业广场的室内精装修工程，合同总价为人民币叁亿元。施工合同订立后，原告依约组织施工，然而被告未按合同约定每月按进度支付已完工工程量价款的75%，原告提供进度款支付申请后，甲方在10日内完成审核并支付至原告账户。后双方于2017年12月2日订立《补充协议》，原告于2017年12月6日向被告邮寄《请款函》、《付款申请》、《工程量清单汇总表》等资料，被告理应按照合同约定支付工程款至原告账户，但被告并未履行。2017年12月26日原告再次向被告致函催告，要求被告确认工程量并限期支付工程进度款，被告在合理期限仍未履行付款义务，其事实上构成拒不履行合同主要义务，构成根本违约，因此根据合同法有关规定，原告请求解除双方已签收的施工合同，并请求法院判令被告支付已完工的全部工程款61515207.87元、退还保证金1100万元。后被告退还200万元保证金，并对保证金单独做出承诺，承诺于2018年1月30日前退还剩余900万元，如有违约愿意按欠款部分月息2分承担违约金。被告至今仍未向原告支付任何工程款，也再没有向原告支付剩余保证金。现诉请人民法院判决被告支付全部工程款、保证金及违约金、利息、诉讼费用，并请求法院确认原告对涉案工程折价或者拍卖的价款在73505231.13元范围内享有建设工程优先受偿权。原告为维护自身合法权益，特提起诉讼，望依法判如所请。被告中茂公司辩称：1、关于合同效力，本案的施工合同系实际施工人谢志昂、江济世、颜稻菽借用原告的名义所签订，因此依法无效；2、关于工程价款，双方并未结算，且本案并无证据证明原告施工的工程量以及所对应的工程价款，并且该款项与实际施工人有利害关系，应以实际施工人作为第三人参加诉讼；3、关于优先受偿权，法律并没有规定精装修的承包人享有优先受偿权；4、关于违约责任，因本案合同依法无效，因此违约条款依法无效，且被告不存在违约行为，被告已经支付工程款5891万元；5、关于保证金，保证金的权属不属于原告所有，系实际施工人所有，因此该保证金与实际施工人具有利害关系，实际施工人应以第三人的身份参加诉讼。原告为证明自己的主张，向本院提交了如下证据：证据1、《施工合同》、补充协议（一）。拟证明：原被告之间在2017年8月9日订立了有效的装修施工合同，双方约定采用套定额的计价方式，合同4.3.2条约定“工程款按月进度支付，每月支付已完工工程量价款的75%，乙方提供进度款支付申请后，甲方在10日内完成审核并支付至乙方账户”，6.2.5条约定“甲方必须按合同约定向乙方支付工程款，甲方迟延支付工程款或者拒绝支付工程款，每迟延一日向乙方支付已完工未支付款项万分之一的违约金，并承担由此引起的所有赔偿或诉讼等费用”，20.1.6约定“因甲方重大原因造成工程无法正常进行解除合同时，甲方承担合同总价10%的违约金，因此给乙方造成损失的，由甲方赔偿”。原告依约对项目工地进行施工、管理、购买材料等，后因被告没有按合同约定向原告支付工程进度款，双方进行沟通，于2017年12月2日签订补充协议，第二条调整人工及材料计价方式，人工按湘建价（2017）165号文，土建安装按100元/工日计取、装饰工程按120元/工日汲取，有预算价格的材料按施工同期《长沙建设造价》预算价取平均值后上浮30%作为定价依据，第三条明确约定所有工程款必须由乙方授权人陈净签字和盖乙方公章后汇入湘盛公司项目专用账户，并明确收款账户账号信息，同时甲方承诺从补充协议签订之日起无需乙方再投入资金购买材料；证据2、涉案工地施工前后照片。拟证明：原告在涉案工程现场设立项目部，以及原告入场装修前涉案工地楼面状况和起诉时实际装修完成状况实地图片对比，说明涉案项目装修都是原告组织施工的；证据3、顺丰快递运单、妥投记录；证据4、顺丰快递收件封袋视频（光盘）。拟证明：原告在2017年12月6日再次向被告寄送《工程量清单汇总表》、《工程总价》和《进度款支付申请表》（即证据5-8）的事实，该次申请被告支付2017年9月、10月工程进度款19474627.97元，要求被告支付至原告指定的项目部账户。被告在2017年12月7日收到了原告寄送的全部材料；证据5、请款函。拟证明：原告向被告催付工程进度款，并附送《施工合同》《补充协议》《付款申请表》《工程量清单汇总表》，原告已经履行合同4.3.2约定的提供进度款支付申请义务；证据6、合同类付款申请表。拟证明：原告申请支付2017年9月、10月工程进度款的事实，并要求被告按照补充协议的约定支付至项目部对公账户；证据7、工程量清单汇总表。拟证明：原告就2017年9月、10月已完工工程量进行统计，依据单价计算工程款数额，并报送被告的事实；证据8、工程总价。拟证明：截止起诉之日原告已完工工程总价已达61515207.87元。说明：邮寄的东西已被公司前台签收。第一次补充证据1、施工图纸。拟证明：原被告之间施工合同范围为中茂商业广场负一层、地上一至六层、营销中心、物管用房、行政办公用房的装修、安装等。第一次补充证据2、月度（节点）工程形象进度申报表。拟证明：原告向被告申报9月10月份工程进度表，经监理和被告代表核实进度并签字，证明原告履行施工义务，并及时向被告汇报工程进度。第一次补充证据3、工作联系单一、二、三（湘盛发）。拟证明：原告向被告反映在施工过程中存在的问题，对具体施工事宜的落实以及签证等，被告及监理签字或盖章确认。第一次补充证据4、工作确认单含施工进度照片（湘盛发）。拟证明：原告向被告报告具体施工记录、进度照片和现场问题反馈。第一次补充证据5、红星中茂广场内装修项目签证台账及签证内容现场确认单（湘盛）。拟证明：部分现场施工人工数量及现场工作确认记录。第一次补充证据6、图纸变更确认。拟证明：被告通知原告施工图变更，证明现场施工及图纸实际变化情况。第一次补充证据7、中茂公司工作联系函。拟证明：被告向原告发出对施工材料、施工方案、细节提出的改动、通知，证明被告在涉案工程的装修过程中，直接向原告发出指令和要求，被告认可原告的总承包事实，并在具体施工过程中，向承包人即原告行使发包人的权利和指令。第一次补充证据8、各楼层主要问题明细及完成情况。拟证明：原被告开会讨论的施工现场问题及完成情况记录。第一次补充证据9、隐蔽工程验收记录（一）、第一次补充证据10、隐蔽工程验收记录（二）。拟证明：卫生间、管道、防水、龙骨、导管、托盘、线材等材料经监理和被告确认合格，隐蔽工程施工合格，运行进行下一步施工，充分说明原告实际履行承包人施工义务的情况，被告及其监理对原告的隐蔽工程施工及主要材料进行监管，符合双方合同约定，也符合装修施工的行业习惯。第一次补充证据11、材料检测报告。拟证明：施工过程中材料检验合格证，原告为涉案项目购买了材料，主要材料向被告提供了材料检测报告。补充证据1-11充分证明施工过程中具体的施工细节均由原告落实，重要的工作签证及联络函有公司的代表陈净、谢志昂、甚至法人签字盖章，而大部分签证验收材料上均有原被告双方以及监理的签字，说明原告对涉案工程进行实际的施工及管理，履行了合同约定的施工义务。第一次补充证据12、停工函（2017年12月19日）。拟证明：因被告迟迟不履行支付工程进度款的义务，原告被迫于2017年12月19日向被告停工函件，并声明因此导致的工期延误等后果由被告自行承担。被告于12月20日签收。第一次补充证据13、关于限期支付工程款和行使优先权的催告函（2017年12月26日）、《合同类付款申请表》《已完工工程量汇总及总价》。拟证明：原告多次函告被告履行付款义务未果，被迫向被告再次催告工程款并主张优先权，同时邮寄《合同类付款申请表》《已完工工程量汇总及总价》，明确要求被告对原告报送的已完工程量价款61515207.87元在10日进行审核确认，并自收到函件10日内向原告支付2017年8月-12月已完成工程量进度款46136405.9元，并在函件中明确提出行使工程债权优先权，即在被告无力清偿时，原告按照相关法律规定行使工程债权优先权，同意以中茂商业广场工程折价偿还工程量。证明原告已对工程债权优先权进行催告，有权依法对涉案工程行使优先权。第一次补充证据14、联系函（2018年1月6日）。拟证明：经多次催告被告仍拒不履行付款义务，也没有在10天内对工程价款提出异议，被告以不作为的方式对已完工工程量及价款进行确认，并且其拒不履行合同主要义务的行为构成根本违约，原告依法享有合同解除权。第一次补充证据15、顺丰快递单、查询妥投记录，第一次补充证据16、顺丰快递装袋视频光碟（第二至四次）（第二至四次）。拟证明：原告投递函件的真实记录，被告分别于2017年12月20日签收停工函、12月27日签收《关于限期支付工程款和行使优先权的催告函》《合同类付款申请表》《已完工工程量汇总及总价》资料、于2019年1月8日签收联系函。第一次补充证据17、建设银行交易明细。拟证明：1100万保证金已足额缴纳，并且双方在施工合同中19.2.1条中已确认收到原告交付的该保证金。第一次补充证据18、诉讼费404376元、保全费5000元票据。拟证明：因被告违约导致原告直接经济损失。依据施工合同6.2.5和20.1.6。第二次补充证据1、承诺函。拟证明：2017年12月4日被告向原告出具承诺书，承诺2018年1月30日前将保证金按施工合同及补充协议约定原路退还，逾期不支付，按未支付部份月息2分支付违约金。事后，被告仅退还200万元，至今仍欠原告保证金900万元，也证明被告构成违约的事实。第二次补充证据2、结算总价（最终版）。拟证明：由于涉案工程已经交付被告使用，被告已实际出租涉案工程已完工的商铺，原告根据双方《补充协议》约定的调价事项对涉案工程做出最终结算，工程总价款73505231.13元。第三次补充证据1、材料采购合同（部份）。拟证明：原告在对涉案工程进行施工的过程中，依据原被告施工合同约定，对外采购了材料，全部用于涉案工程。第三次补充证据2、付款记录（部份）。拟证明：原告向涉案工程的材料供应商实际支付合同价款的事实，也证明原告在涉案工程项目中进行了专门的财务管理，均由原告的财务进行。第三次补充证据3、劳动合同、社保单。是从网上打印的，真实性没有问题，并且有二维码识别真伪的。拟证明：谢志昂系原告公司的员工，在涉案工程中任项目经理。第三次补充证据4、长沙县法院判决书（贺瑞）（2018）湘0121民初8279号。拟证明：因被告迟迟不向原告支付工程款，材料商起诉湘盛公司和中茂公司，中茂公司向法院提交《施工合同》和补充协议，以证明材料商买卖合同系湘盛公司与材料商之间直接的合同关系，三方对《施工合同》和补充协议的真实性合法性均予以确认，并无争议，并认定湘盛公司为涉案工程成立项目部，购买涉案工程装修材料的事实。被告对原告提供的证据发表如下质证意见：证据1，真实性无异议，对合法性及关联性有异议，这个合同没有履行。证据2，三性均有异议，不能达到其证明目的，是原告单方拍摄的。证据3、4、5、6、7、8，对其三性都有异议，顺丰快递也是单方邮寄的，中茂公司对内容都不清楚。第一次补充证据1-11，这组证据只能证明这个项目确实启动了，但是不能证明系湘盛公司做的，三性均有异议。第一次补充证据12-16，邮寄的东西没有直接送达，中茂公司对内容没有看到。三性均有异议。第一次补充证据17，中茂公司没有异议。第一次补充证据18，真实性合法性无异议，关联性有异议。第二次补充证据1，真实性无异议，合法性和关联性有异议，这个承诺函只承诺退还保证金，与湘盛公司的合同纠纷没有关联性。第二次补充证据2，三性均有异议，这是单方面制作的，没有双方的结算凭证及签字认可。第三次补充证据1、2，三性均有异议，材料采购没有经过中茂公司，我们不清楚，也不能证明与该项目有关。第三次补充证据3，付款单是电子打印的，社保单也是电子打印的，合同的三性均有异议，即算是工作人员，也不能证明与该案有关联。签合同的时间在8月9日。第三次补充证据4，真实性和合法性无异议，对关联性有异议，该判决书与本案没有关系，不能作为本案的证据，该判决书也未生效。本院经审查认为，原告提供的证据1具有真实性、合法性、关联性，本院予以确认；原告提供的证据2因不能达到其证明目的，本院对其关联性不予确认；原告提供的证据3、4、5、6、7、8具有真实性、合法性、关联性，本院予以确认；原告提供的第一次补充证据1-11只能证明该项目确已启动，但不能证实原告对涉案工程进行实际的施工及管理，本院对其关联性不予确认；原告提供的第一次补充证据12-16系双方来往函件，具有真实性，本院予以确认；原告提供的第一次补充证据17具有真实性、合法性、关联性，本院予以确认；原告提供的第一次补充证据17因不能完全达到其证明目的，本院对其关联性不予确认。原告提供的第二次补充证据1、2具有真实性、合法性、关联性，本院予以确认；原告提供的第三次补充证据1具有真实性、合法性、关联性，本院予以确认；原告提供的第三次补充证据2、3、4因与本案缺乏关联性，本院不予确认。被告向本院提交了如下证据：证据一、中茂公司与湖南腾达建筑装饰工程有限公司签订的合同。拟证明：1、腾达公司的合同与湘盛公司的合同相同，尤其是合同第19.2条的履约保证金，两个公司都是从孔春香私人账户打入，条款完全一样，连标点符号都相同。可以看出涉案工程系实际施工人谢志昂、颜稻菽借用腾达公司资质签订。2、在原告与被告签订合同前，涉案工程已经施工几个月之久。证据二、孔春香支付保证金1100万元银行凭证。拟证明：涉案工程保证金从孔春香的私人账户支付，既没有从湖南腾达建筑装饰工程有限公司交纳，也没有从原告处交纳，进一步证明系借用建筑公司资质承包工程的性质。证据三、原告与谢志昂、颜稻菽签订的《工程承包合同》。拟证明：1、谢志昂、颜稻菽系借用原告的资质承包工程。2、合同虽然是任命谢志昂为项目负责人，但谢志昂不是原告的员工，原告也没有为谢志昂缴纳社保。3、合同第一条第3点第（6）小点“本工程甲方（指湘盛）派驻的常驻工地人员工资及社保由乙方（指谢志昂、颜稻菽）每月10号前存入甲方指定账户，由甲方代付每月工资及代缴社保”，由此可以看出，只有原告的员工可以发工资和缴社保，谢志昂、颜稻菽不是原告员工，不存在原告为其发工资、缴社保。4、合同第二条第2点“···委托孔春香通过建设银行以网银转账方式分四次汇入业主指定账户1100万元履约保证金，此款实际是乙方（指谢志昂、颜稻菽）全体股东合伙共同出资的投资款”，由此可以看出工程系谢志昂、颜稻菽等人合伙承包，然后借用原告的资质签订合同。证据四、《参加诉讼申请书》。拟证明：谢志昂、颜稻菽以本案实际施工人身份向法院申请参加诉讼，在其参加诉讼申请书中明确表明了其实际施工人的身份，申请书上有谢志昂、颜稻菽的亲笔签名证明。证据五、《会议纪要》。拟证明：1、谢志昂承包中茂城的项目是合伙承包的，合伙人有郭征兵、吴斌等人。2、会议的内容是办理结算，证明中茂城工程已经完工，目前处于结算阶段，而原告起诉要求支付阶段性的进度款是不符合客观事实的，同时，原告与被告签订合同的授权代表陈净也在会议纪要上签字认可。3、结算也是由谢志昂来组织，进一步证明借用资质承包工程的事实。证据六、《民事调解书》三份。拟证明：1、民事调解书涉及到的材料款系实际施工人谢志昂签订合同，进一步证明其借用资质承包工程的事实。2、证明中茂公司为推进工程进度，加入材料款的诉讼，支付相关款项的事实，说明中茂公司所支付的款项均系涉案工程的实际施工人。证据七、委托付款函。拟证明：1、湘盛公司对涉案工程没有实际管理，均由实际施工人在现场管理。2、湘盛公司没有实际出资，其纯粹系收取管理费，如委托付款函中，总劳务工资420万元，由中茂公司已经支付270万元，剩余150万元还是要求中茂公司支付。湘盛公司对涉案工程没有出一分钱。同时也证明中茂公司直接付款给实际施工人的合理性。证据八、《室内精装修工程施工合同》。拟证明：1、合同的签订时间为2017年8月9日，而实际施工时间比签订合同时间早几个月时间。2、原告签订合同后，没有组织人财物对涉案工程进行施工，而是提供资质给实际施工人谢志昂、颜稻菽。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，借用他人建筑资质而签订的建设工程施工合同均是无效的。证据九、付款明细表及附件及付款凭证、两份证明。拟证明：1、中茂公司已经为涉案工程支付5891.53042万元。2、附件所列班组均系装修工程实际施工人如谢志昂、颜稻菽、江济世等等。证据十、授权委托书。拟证明：1、江济世、颜稻菽均系湘盛公司的委托人即实际施工人；2、中茂公司付款给实际施工人的合理性。证据十一、追加第三人申请书。拟证明：本案涉案工程由实际施工人完成，实际施工人及材料供应商与本案的处理具有法律上的因果关系，按照法律规定，需申请追加其为第三人参加诉讼。对被告中茂公司提供的证据，原告发表如下质证意见：证据一，三性均不予认可，证明目的不予认可。证据二，真实性、合法性认可，对证明目的不认可，由第三人账户代付并不能否认系湘盛公司支付保证金的事实，并且在双方的施工合同中19.2.1条中明确指出乙方通过第三人转账支付保证金。证据三，三性均不认可，也不能达到其证明目的，而湘盛公司在证据中提交了项目经理谢志昂的劳动合同及社保记录。证据四，对三性均不认可，对证明目的不认可，谢志昂本就是湘盛公司员工，不可能以第三人身份参加诉讼，况且其并没有实际参加诉讼。证据五，真实性认可，时间发生在2018年11月13日，系原被告双方进行协商的会议纪要，有公司人员签字，反而进一步证明湘盛公司具体组织开会、办理结算事宜，进一步佐证涉案工程均由湘盛公司具体施工、管理的事实。证据六、真实性、合法性无异议，但对证明目的不认可。原告是湘盛公司为涉案工程签订的买卖合同的相对方，湘盛公司是作为材料货款的买卖合同的被告，进一步反证在涉案工程施工过程中被告违反合同约定，没有向原告支付任何款项，导致原告无法支付材料供应商款项的事实，也进一步证明原告在履行施工合同过程中实际购买材料用于涉案工程，中茂公司支付材料商款项是履行补充协议中第三条约定的承诺，即“从补充协议签订之日起乙方无需再投入资金购买材料”。证据七、对真实性认可，对关联性和证明目的不认可，该证据也仅仅限于解决农民工工资问题，并不能达到被告的证明目的。付款协议上注明了本付款函仅限上述款项，对其他的劳务队没有约束力。证据八、真实性合法性认可，对证明目的不认可。证据九、对三性均不认可，对证明目的也不认可。证据十、对三性均不认可，对证明目的也不认可。这份委托书只有复印件，不能作为证据使用，案外人江济世、颜稻菽只是劳务队，原告从未委托或授权案外人收取工程款，不能达到被告的证明目的。本院经审查认为，证据一、二、三因不能达到其证明目的，本院对其关联性不予确认；证据四仅能说明谢志昂、颜稻菽以实际施工人的身份申请参加诉讼，但在审理过程中又撤诉，故不能达到其证明目的，本院不予确认；证据五仅能说明原被告双方为办理工程结算进行协商的事实，不能证明本案存在借用资质承包工程的证明目的，本院不予确认；证据六、七、八因不能达到其证明目的，本院对其关联性不予确认；关于证据九，其中1940万元系中茂公司用商铺抵工程款，但中茂公司并未提交证据证明上述用于抵偿工程款的商铺均已办理完过户登记至湘盛公司名下，故对其中的1940万元工程款，本院不予认可，其余的款项能达到其证明目的，本院予以确认；证据十、十一因不能达到其证明目的，本院对其关联性不予确认。本院经审理查明：2017年8月9日，中茂公司（以下简称甲方）的法定代表人邱杰浪与由湘盛公司（以下简称乙方）法定代表人贺征书面授权的委托代理人陈净、江济世、颜稻菽签订了《施工合同》。该合同就如下主要事项进行了约定：其中第4.3.2条约定，“工程款按月进度支付，每月支付已完工程量价款的75%，乙方提供进度款支付申请后，甲方在10日内完成审核并支付至乙方账户，进度款支付时应扣除当月实际已完工程中甲方指定公司支付的材料款；因施工工期特别紧张，乙方所提供的工作联系函和经济签证甲方保证在48小时内给予书面回复，否则视为同意。”第4.3.3条约定，“全部工程竣工交付使用，甲乙双方办理交付手续起15日内支付至已完工程总造价的85%。”第4.3.4条约定，“验收合格并履行完结算程序后，7个日历天内支付至工程最终审定结算款的95%。”第4.3.5条约定，“乙方在工程完工后1个月内提供结算报告和结算资料，甲方收到乙方递交的完整、正确的竣工结算报告及结算资料后3个月内审核完毕。”第6.2.5条约定，“甲方必须按照本合同规定向乙方支付工程款，无正当理由，甲方迟延支付工程款或拒绝支付工程款，每迟延一日向乙方支付已完工程未支付款项万分之一的违约金，并承担由此引起的所有赔偿或诉讼等费用。”第8.1.1条约定，“本室内精装修工程必须于2017年10月20日前通过甲方验收合格并交付使用。”第14.1条约定，“在整个工程通过工程竣工验收和配合甲方全面工程验收并办理完工程交接手续后1个月内乙方向甲方递交整个工程的竣工结算报告及完整的结算资料，结算资料必须符合甲方审核要求。甲方收到乙方递交的完整的符合审核要求的竣工结算资料之日起三个月内完成审核。结算审核完毕后，双方签订结算协议书。如双方对最终结算不能达成一致意见，可提请湖南省造价站进行仲裁或双方认同的第三方审计机构进行审计。”第19.2.1条约定，“乙方已于2017年6月2日委托孔春香通过建设银行以网银转账方式分四次汇入甲方指定账户（户名：湖南中茂城商业管理有限公司专用账户）1100万，作为履约保证金。”该合同还对其他重要事项进行了约定。2017年9月14日，湘盛公司与谢志昂签订《工程承包合同》，该合同约定：湘盛公司将本工程（详见与建设单位签订的施工合同及工程施工图纸）交给谢志昂进行全面的施工承包管理，并对双方的权利与职责、工程管理费用等事项进行了约定。2017年12月2日，中茂公司（以下简称甲方）的法定代表人邱杰浪与湘盛公司（以下简称乙方）的委托代理人陈净签署了《中茂商业广场室内精装修工程施工合同》补充协议（一）（以下简称《补充协议一》），对2017年8月9日签订的施工合同的部分条款进行了变更。该合同就如下重要事项进行了约定：第三条约定，“所有工程款必须由乙方授权人陈净签字和盖乙方公章后汇入湘盛公司项目专用账户（收款名称：湖南湘盛建筑科技有限公司中茂商业广场室内精装修工程项目部；收款账号：43×××15；开户行：中国建设银行股份有限公司长沙树木岭支行）。在2017年12月25日以前发生的工程量按本协议第二条计价方式执行（包括行政办公楼、营销大厅），2017年12月25日前乙方保证将所有的工程款用于民工工资和材料款。甲方承诺从补充协议签订之日起乙方无需再投入资金购买材料（4#栋室外连廊装修材料款甲方只负责100万元，其余材料款由乙方自行负责），乙方需提前三天上报材料资金计划，如乙方采购数量超出施工图设计数量，所造成的损失及浪费均由乙方承担。”第四条约定，“对原合同8.1.1条和8.1.4条款修改为：在本补充协议签订之前发生的民工工资和材料款由甲方按照乙方提出的资金需求5日内经甲方核实后甲乙双方共同解决。”2017年12月6日，原告湘盛公司向被告中茂公司邮寄《请款函》，要求中茂公司按照《补充协议一》第四款的约定，支付《补充协议一》签订之日前两个月所发生的用于工程项目的民工工资和材料款。2017年12月14日，中茂公司出具《承诺函》，承诺因“红星·中茂城”项目装修装饰需要收到孔春香履约保证金壹仟壹佰万元整，现已退还孔春香贰佰万履约保证金，尚欠孔春香履约保证金玖佰万元整。该玖佰万元履约保证金中茂公司承诺2018年1月30日前全部支付至孔春香名下，如逾期不能支付，中茂公司愿承担违约责任，并按照未支付部分承担月息两分的违约金。2017年12月26日，湘盛公司通过邮寄的方式向中茂公司递交了《工程量清单汇总表》等结算资料，主张已完工工程量对应的工程价款为61515207.87元，中茂公司并未举证证明其按照合同约定在48小时内给予了书面回复。此后，原告根据双方《补充协议》约定的调价事项对涉案工程做出最终结算，工程总价款为73505231.13元，原告据此将请求变更为主张已完工工程量对应的工程价款为73505231.13元。另查明，被告主张其实际支付给谢志昂、江济世等人的工程款共计58915304.20元，经庭审查明，其中1940万元系中茂公司用商铺抵工程款，但中茂公司并未提交证据证明上述用于抵偿工程款的商铺均已办理完过户登记至湘盛公司名下，故对其中的1940万元工程款，本院不予认可。庭审过程中，双方对被告已经归还200万元保证金这一事实不存在争议，本院予以认可。涉案工程未竣工验收，但被告在庭审之日大概半年前已使用涉案工程，对这一事实双方亦无争议。再查明，2018年4月12日，谢志昂、颜稻菽以有独立请求权第三人的地位，向本院提交《参加诉讼申请书》，请求本院确认中茂公司与湘盛公司签订的装饰工程施工合同无效，并确认中茂公司与湘盛公司争议的装修工程款归谢志昂、颜稻菽所有。2018年12月26日，谢志昂、颜稻菽向本院提交《撤诉报告》，撤回其参加诉讼的申请。本院经审查认为，准许谢志昂、颜稻菽撤诉，已另行作出（2017）湘01民初字4885号之一裁定。本院认为，综合双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、《施工合同》是否应予以解除；二、工程总价款、欠付工程款及逾期支付工程款的利息应如何认定；三、原告就涉案装饰装修工程是否享有优先权；四、保证金应如何返还。针对上述争议焦点，本院评析如下：一、关于《施工合同》是否应予以解除的问题。原告与被告签订的《施工合同》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应按照约定履行义务。被告辩称《施工合同》无效，本院经审查认为，原告与被告签订《施工合同》后，虽将涉案工程内部承包给谢志昂施工，但并不影响原告与被告之间签订的《施工合同》的效力，且被告已使用涉案工程，故被告辩称《施工合同》无效的理由不能成立。本案中，被告应当按照《施工合同》的约定，每月按照施工进度支付已完工工程量价款的75%。原告于2017年12月6日、2017年12月26日两次催告被告支付工程进度款，被告均未在合理期限内履行支付工程款的义务，构成迟延履行主要债务，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（三）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条第（一）项的规定，原告享有解除权。因此，原告要求解除《施工合同》的诉讼请求于法有据，本院予以支持。二、关于工程总价款、欠付工程款及逾期支付工程款的利息应如何认定的问题。（一）关于工程总价款的问题。《施工合同》第4.3.2条约定，“工程款按月进度支付，每月支付已完工程量价款的75%，乙方提供进度款支付申请后，甲方在10日内完成审核并支付至乙方账户，进度款支付时应扣除当月实际已完工程中甲方指定公司支付的材料款；因施工工期特别紧张，乙方所提供的工作联系函和经济签证甲方保证在48小时内给予书面回复，否则视为同意。”本案中，原告通过邮寄的方式向被告递交了《工程量清单汇总表》等结算资料，主张已完工工程量对应的工程价款为73505231.13元。被告虽然提出其对原告递交的结算资料存有异议，但并未举证证明其按照合同约定在48小时内给予了书面回复。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定，“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”基于此，原告关于本案已完成工程量对应的工程造价为73505231.13元的请求于法有据，本院予以认可。（二）关于欠付工程款的问题。本案中，被告举证证明其已经为整个中茂商业广场室内精装修工程支付款项58915304.20元，但其中有19400000元，被告称其用商铺抵工程款，但未提供相关证据予以证实，故不宜认定为合法支付，本院认定被告已支付的款项为39515304.2元（58915304.20元-19400000元）。因此，被告尚欠原告工程款33989926.93元（73505231.13元-39515304.2元）未支付。（三）关于逾期支付工程款的利息的认定问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定，“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，《施工合同》第6.2.5条约定，“甲方必须按照本合同规定向乙方支付工程款，无正当理由，甲方迟延支付工程款或拒绝支付工程款，每迟延一日向乙方支付已完工程未支付款项万分之一的违约金，并承担由此引起的所有赔偿或诉讼等费用。”经庭审查明，涉案工程未竣工验收，但被告认可在庭审之日半年前已开始使用涉案工程。综合上述事实，结合合同的约定，考虑当事人的损失、过错等情形，本院酌定原告向被告支付欠付工程款的利息为：以欠付工程款为基数，按每日万分之一的标准从2018年7月1日计算至清偿之日止。因原告已主张了欠付工程款的利息损失，原告在诉讼请求中再主张欠付工程款的违约金，本院不予支持。三、关于原告就涉案装饰装修工程是否享有优先受偿权的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十八条规定，装饰装修工程的承包人，请求装饰装修工程价款就该装饰装修工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持，但装饰装修工程的发包人不是该建筑物的所有权人的除外。据此，湘盛公司主张其在工程款范围内就涉案装饰装修工程享有优先受偿权于法有据，本院予以支持。四、关于履约保证金的返还问题。庭审过程中，原、被告双方对已经归还200万元保证金不持异议，尚欠900万元保证金未归还。虽保证金系孔春香支付，但根据合同约定，该款项系原告委托孔春香通过建设银行以网银转账方式支付。因此，原告可要求被告返还保证金及利息，孔春香可依据其与原告的委托关系另行主张。同时，因中茂公司承诺于2018年1月30日前退还尚欠的900万保证金至孔春香名下，若逾期不付，按未履行部分承担月息两分的违约金。因此，中茂公司还应当按照承诺内容，承担自2018年1月31日起每月2%的违约金。综上，湘盛公司要求中茂公司退还900万元保证金并按月息两分承担逾期归还违约金的诉讼请求具有法律依据与事实依据，本院予以支持。综上所述，本院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第（三）项、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条第（一）项、第十七条、第十八条、第二十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十八条的规定，判决如下：一、确认湖南湘盛建筑科技有限公司和湖南中茂房地产开发有限公司之间的《室内精装修工程施工合同》予以解除；二、湖南中茂房地产开发有限公司于本判决书生效之日起十五日内向湖南湘盛建筑科技有限公司支付所欠工程款33989926.93元及利息（以所欠工程款33989926.93元为基数，按每日万分之一的标准从2018年7月1日计算至清偿之日止）；三、湖南湘盛建筑科技有限公司在湖南中茂房地产开发有限公司所欠工程款33989926.93元范围内就本案装饰装修工程折价或者拍卖的价款优先受偿；四、湖南中茂房地产开发有限公司于本判决书生效之日起十五日内向湖南湘盛建筑科技有限公司返还保证金900万元并承担利息（以900万元为基数，按每月2%的标准从2018年1月31日计算至清偿之日止）；五、驳回湖南湘盛建筑科技有限公司其他诉讼请求。如果被告湖南中茂房地产开发有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费414370元，财产保全费5000元，共计419370元，由原告湖南湘盛建筑科技有限公司负担205975元，由被告湖南中茂房地产开发有限公司负担213395元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省高级人民法院。审 判 长  何豪杰审 判 员  曾庆军人民陪审员  范可鸣二〇一九年四月十一日书 记 员  黄 佳附：本判决援引法律条文原文：《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）未按约定支付工程价款的；（二）提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；（三）不履行合同约定的协助义务的。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。第二十条当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十八条装饰装修工程的承包人，请求装饰装修工程价款就该装饰装修工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持，但装饰装修工程的发包人不是该建筑物的所有权人的除外。