山东省平邑县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁1326民初6955号 原告：李虎，男，1986年6月6日出生，汉族，居民，住平邑县。 委托诉讼代理人：张传付（系李虎岳父），男，1967年3月10日生，汉族，居民，住平邑县。 委托诉讼代理人：孙宗来，平邑县卞桥法律服务所法律工作者。 被告：平邑县万寿宫建筑安装有限公司，住所地平邑县柏林镇柘沟村。 法定代表人：魏广来，经理。 委托诉讼代理人：廉勇，山东东蒙律师事务所律师。 被告：临沂市兰山区沂蒙建筑安装公司，住所地临沂市兰山区银雀山路**。 法定代表人：刘艳斌，经理。 委托诉讼代理人：宋国民，山东拓成律师事务所律师。 原告李虎与被告平邑县万寿宫建筑安装有限公司（以下简称万寿宫公司）、被告临沂市兰山区沂蒙建筑安装公司（以下简称沂蒙公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年10月15日受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告李虎的委托诉讼代理人张传付、孙宗来，被告万寿宫建筑公司的委托诉讼代理人廉勇，被告沂蒙建筑公司的委托诉讼代理人宋国民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 李虎向本院提出诉讼请求：判令万寿宫公司、沂蒙建筑公司支付李虎拖欠的工程款3259174元及利息。事实与理由：蒙山旅游度假区柏林镇蒙山小学建设工程由沂蒙建筑公司中标，该公司将工程转包给万寿宫公司，工程款由沂蒙公司按一定比例拨付给万寿宫公司，万寿宫公司再将工程款拨付给李虎，2015年3月份，万寿宫公司将蒙山小学工程承包给李虎，李虎自接手该工程后，严格按照施工要求，于2015年12月份完工，现交付使用已经近3年，但沂蒙建筑公司、万寿宫公司仍拖欠李虎工程款3259174元未支付。在工程施工过程中，万寿宫公司不按照约定及时拨付给李虎工程款，致使李虎多次向别人借款，沂蒙建筑公司、万寿宫公司应按未及时拨付工程款的数额及超期时间按年利率24%计息，以赔偿因此给李虎造成的经济损失。上述工程款经李虎多次催要，沂蒙建筑公司、万寿宫公司至今未支付。故诉至法院。庭审中，李虎增加诉讼请求：工程款数额增加118631元，要求万寿宫公司、沂蒙建筑公司支付李虎拖欠的工程款3377805元及利息（按年利率24%计算利息）。 万寿宫公司辩称，第一、李虎主体不适格，应当驳回其诉讼请求或起诉，并追加张传付、吴泰良为本案的当事人，理由：在施工过程中，全部由上述应追加的当事人（张传付、吴泰良）管理和施工，李虎未参加施工，由张传付、吴泰良签署相关文书，全部工程款项都是由张传付收取，且七七果蔬专业合作社起诉李虎、张传付等人借款案件，案号为（2018）鲁1326民初318号，张传付在庭审多次陈述所借款项用于自己承包的蒙山小学工程，鉴于上述原因，应依法追加张传付、吴泰良为本案当事人；第二、该工程在竣工验收和结算工程中，张传付等人参加而拒不签字，导致万寿宫公司无法继续支付其工程款项，其负有拒不结算责任和义务，要求支付工程款及利息缺乏事实和法律依据，应当依法驳回；第三、李虎起诉缺乏事实依据，起诉的数额如何计算没有依据，施工多少平方、支付多少款项等均不能提供合法有效证据，因此应当依法驳回。 沂蒙建筑公司辩称，我公司不应该承担本案的偿还责任，因为我公司不是合同的签订的相对方，李虎也明确知道万寿宫公司是借用我公司资质的事实，我公司承担责任基础是表见代理，根据各方陈述及庭审查明情况，显然不符合表见代理的法律特征，要求我公司承担直接的偿付责任没有法律依据，也没有民法总则及合同法关于承担连带责任的法定情形，我公司在此过程中也没有过错，不应承担过错责任。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据本院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据和事实，本院认定如下: 李虎提交的证据：1.2015年1月15日与沂蒙建筑公司签订的建设工程施工合同（复印件）一份，证实蒙山小学工程由发包给了沂蒙建筑公司。万寿宫公司质证认为，该证据系复印件，对真实性有异议。沂蒙公司未质证。庭审后本院前往调取了与沂蒙建筑公司签订的建设工程施工合同，双方对真实性均无异议，且两份合同内容一致，本院认为，该证据具有真实性、合法性、关联性，本院予以采信。 2.2015年1月20日，万寿宫公司与李虎签订的工程施工合同一份及补充协议书2份，证实蒙山小学的工程已由沂蒙建筑公司违法转包给了万寿宫公司，同时证实蒙山小学工程由万寿宫公司承包给了李虎，该合同明确约定没有税款及提留款，有税款及提留款的合同都在合同中明确注明，其中补充条款约定了工程款的拨付方式为4321（第一年支付40%、第二年支付30%、第三年支付20%、第四年支付10%），第四年的支付时间应为2018年3月31日。万寿宫公司质证认为，对合同的真实性没有异议，但与本案的关联性有异议，合同明确约定了按图纸施工，每平方1100元，图纸为8376平方米，总工程款是9213600元，不存在提留款问题，最高院施工合同解释规定，施工合同约定价格的，即使合同无效也应当按照约定的价格结算工程款，而不能按照万寿宫公司与约定的价格和结算的总价款计算。同时该合同明确约定了包工包料，也就是大包干。按照税法规定，施工需要开具发票由施工方承担开具发票的相关税费，该上内容双方虽没有约定，但按照税法的规定由施工方开具发票，承担相关的税费，因此李虎的证明目的缺乏事实和法律依据。但该合同是由张传付、吴泰良实际履行的，对2份补充协议没有异议。沂蒙公司未质证。本院认为，万寿宫公司与李虎签订的工程施工合同系双方真实意思表示，但是因违反法律规定，系无效合同。 3.在工程竣工后委托山东三维建设项目管理有限公司对蒙山小学工程量及工程款作出的结算报告书，证实蒙山小学工程价款为10362695.94元，原先是2层，后追加了1层，原图纸工程量为8376平方米，后追加工程量及部分装饰材料，地，地基加深构变动等。万寿宫公司质证认为，对该证据真实性没有异议，对关联性有异议，该报告是万寿宫公司与按照双方约定的合同价格计算而来，该价格与李虎没有任何的关系，因此不能作为李虎主张工程款的依据，特别是原设计图纸到底是多少平方以图纸为准，该工程有部分变更，但是增减数额基本相当，万寿宫公司与李虎之间应当按照双方约定价格计算，这是施工解释第二条明确规定的，李虎还应该提供追加变更的相关签证，以证实自己的主张。沂蒙公司未质证。本院认为，山东三维建设项目管理有限公司评估程序合法，结算报告书具有真实性、合法性、关联性，本院予以采信。 4.万寿宫公司出具的蒙山小学结算审核单（复印件）及明细（复印件），张传付未签字，是万寿宫公司庭审中所称的李虎拒不签字的审核单及明细，李虎对部分内容有异议，而异议部分正是万寿宫公司应该拨付而未拨付及扣顶款项，证实万寿宫公司已经认可蒙山小学的工程款总价为10362695.94元，并非万寿宫公司辩称的是与之间的约定，明细部分已经陈述，该明细中特别是提留款，万寿宫公司在庭审中明确陈述不存在提留问题，其他扣顶部分，万寿宫公司无权替李虎处理。万寿宫公司质证认为，该证据系复印件，应当提供原件，对真实性有异议，且建设单位是柏林镇人民政府，施工单位是沂蒙建筑安装公司，四个人按手印是代表各学校工程的项目部，而不是万寿宫公司与李虎及其他项目部结算的明细，签字的人代表的是万寿宫公司和沂蒙建筑公司，按手印的表在结算报告内有原件，该复印件不能作为本案的结算依据，应以图纸和合同约定的价格为准。沂蒙公司未质证。本院认为，证据系复印件，无法核实证据的真实性，李虎亦不予认可，本院不予采信。 5.银行历史交易明细17页及李虎方书写的实际未拨付到位的明细，证实李虎诉称的240860元未实际拨付到位，其中万寿宫公司提供的拨付工程款明细显示已经支付3667300元，李虎实际上通过银行流水只收到3426440元，其余的240860元未收到，证据5与证据4是相对应的。万寿宫公司质证认为，对原件的真实性没有异议，但是对李虎的证明目的有异议，不是民间借贷大额以流水为准的情况，而是经常存在零碎的收到条和代支的条子打总条结算的情况，应当以李虎为万寿宫公司出具的收到条为准，而不能以银行流水为准。沂蒙公司未质证。本院认为，银行历史交易明细17页万寿宫公司无异议，本院予以采信。李虎书写的实际未拨付到位的明细，未加盖万寿宫公司公章，不具有真实性，本院不予采信。 6.万寿宫公司与张贵存签订的两份工程承包合同及与张传付签订的卜家崖村合同（以上均为复印件），证实扣税及提留都有明确的合同约定，从侧面证实李虎与万寿宫公司签订的工程合同中没有约定扣税及提留款的情况，税款应该由万寿宫公司承担。万寿宫公司质证认为，对其真实性和关联性均有异议，因为住宅楼比办公楼的造价要高，证据6的合同价格才850元、950元，约定的价格不一样，所以说税费的承担就不一样，施工合同有特别约定的是施工合同为准，没有特别约定的以法律依据为准，施工方开具税票是施工方的法律义务，因此应当以双方签订的合同包工包料为准，而不需要对提留和税费的承担做约定。沂蒙公司未质证。本院认为，该证据与本案无关联性，本院不予采信。 7.出具的6所小学工程款支付明细（复印件）及（2018）鲁1326民初318号判决书一份，证实发包方已经将工程款拨付到位，万寿宫公司拒不按照合同约定的4321模式向李虎支付工程款，2015年4月27日拨付了5000000，万寿宫公司在2015年8月5日才向李虎支付了280000元，每次拨付款万寿宫公司都没有及时拨付到位，导致李虎向七七果蔬合作社借款，给李虎造成了巨大的经济损失，在（2018）鲁1326民初318号判决中，李虎向七七果蔬专业合作社借款的利率为年利率24%，因此李虎要求万寿宫公司未拨付的款项也应当按年利率24%进行计息。万寿宫公司质证认为，6所小学工程款支付明细是复印件，也没有注明拨到哪个小学的款项具体是多少，特别是按照合同相对原则原被告双方结算要按双方合同约定的时间进行，而不能按照建设单位拨付我公司多少钱。不能证明我公司承担利息，相反已经远远超付李虎的工程款。对判决书的真实性和本案的关联性没有异议，进一步证明了张传付是施工工程的实际施工人、投资人、实际控制人，但是不能证明李虎的举证目的。沂蒙公司未质证。本院认为，工程款支付明细系复印件无法核实证据的真实性，（2018）鲁1326民初318号判决书与本案无关联性，本院不予采信。 8.提交蒙山小学新图纸一份，一份四页，来源于山东丰泽建筑设计有限公司，证实在原来的图纸上新增加的项目及面积，增加面积为600平方米，在第一页图纸中体现出来。万寿宫公司质证认为，有异议，这个图纸没有出处，没有来源，没有时间，不能够证明与原图纸之间的变更或者增加。沂蒙公司质证认为，不清楚。本院认为，李虎提交的新图纸未加盖出具单位的公章，无法核实证据的真实性，本院不予采信。 万寿宫公司提交的证据：1.折顶公维峰房款281300元的记账凭证4页，证实2015年12月3日张传付与公维学结算租赁费214000元和丢失的租赁物67300元（有张传付出具的欠条为证），公维学与公维峰是合伙关系，在万寿宫公司处购房欠款，本案原被告之间是施工合同付款关系，属于三角债，当时口头约定相互之间折抵。虽然没有原告的签字，从债权转让的角度上我们可以主张权利。李虎质证认为，公维峰房款281300元是张传付所欠，与李虎没有关系，不存在三角债抵债的问题，即使张传付打了条，没有经过法律认可也没有进行双方结算，是万寿宫公司的个人行为。抵账的过程李虎也不知道。沂蒙公司未质证。本院认为，该证据于本案无关联性，本院不予采信。 2.扣税款150934元的支款单一份，证实张传付于2016年2月19日同意按已付款额2415440元的4.36%支付税款150934元，其税率是4.36%，该证据中45621元是固定的税。且合同虽然没有约定，但法律有明确规定，施工方有责任和义务出具含税正式票据。李虎质证认为，合同中没有约定税款由原告方承担，应由万寿宫公司承担。被告万寿宫公司应当提交正式的票据，原告对购买税票一概不知。沂蒙公司未质证。本院认为，对于税款的支付合同中无约定，且李虎不予认可，扣税单与本案无关联性，本院不予采信。 3.张传付、吴泰良出具的欠条与证明，证实扣陈海建塔吊人工费和工资30350元。李虎质证认为，该账目没有算清，被告没有权力替原告支付债务。沂蒙公司未质证。本院认为，欠款是发生在张传付、吴泰良与陈海建之间的纠纷，与本案无关联性，本院不予采信。 4.张传付欠东蒙书院540000元的欠条、记账凭证、委托书，共3张，证实万寿宫公司扣张传付欠东蒙书院540000元，对应的是扣传付施工的仲村天源项目欠款540000元。张传付欠万寿宫公司未干完的工程、人工工资、材料外欠账、工程利润等款。李虎质证认为，天源项目万寿宫公司还有欠张传付的钱，假如是张传付所欠，也与李虎没有关系，不存在三角债抵债的问题，即使张传付打了条，没有经过法律认可也没有进行双方结算，是万寿宫公司的个人行为。抵账的过程李虎也不知道。沂蒙公司未质证。本院认为，该证据与本案无关联性，本院不予采信。 5.张传付书写的欠七七集团商砼款344000元的欠条、记账凭证，共2张，证实万寿宫公司应予冲减支付原告工程款344000元，对应的是扣张传付施工的仲村天源项目用商砼344000元。商砼是我们供应的，张传付有给我们写的条。李虎质证认为，天源项目万寿宫公司还有欠张传付的钱，假如是张传付所欠，也与李虎没有关系，不存在三角债抵债的问题，即使张传付打了条，没有经过法律认可也没有进行双方结算，是万寿宫公司的个人行为。抵账的过程李虎也不知道。沂蒙公司未质证。本院认为，该证据与本案无关联性，本院不予采信。 6.万寿宫公司已经支付蒙山小学工程工程款8863958元（包含有异议的部分）的凭证（我提供明细共计33项），证实除了原告提出异议的那几笔款项外，蒙山小学工程万寿宫公司支付工程款都是张传付以个人的名义收取，对外所欠的欠条都是张传付以个人的名义书写的欠据，包括2017年度蒙山小学垫付的个人工资746190元，也是张传付以个人名义所写。是追加张传付为当事人的依据。李虎质证认为，以编号顺序发表质证意见：（1）汽车站工地罚款单100元与本案无关联性；（2）我方不予认可，被告没有行政处罚的权利；（3）2015年5月19日的3000元手机款与本案无关联性，没有蒙山小学；（4）2015年5月27日的12760元，属实，但是该款是原告与沙场之间的关系，被告无权替原告结算支付；（5）我方不予认可，被告没有行政处罚的权利；（6）属实，但是该款是原告与沙场之间的关系，被告无权替原告结算支付；（7）属实，但是该款是原告与沙场之间的关系，被告无权替原告结算支付；（8）属实，但是该款是原告与沙场之间的关系，被告无权替原告结算支付；（9）2015年8月19日的300000元，提供银行流水可证实实际支付280000元，其他未收到；（10）2015年8月5日的300000元实际支付259000元，打到我前妻孟庆芳的账户上，没有收到现金；（11）属实，但是该款是原告与沙场之间的关系，被告无权替原告结算支付；（12）属实，但是该款是原告与沙场之间的关系，被告无权替原告结算支付；（13）属实，但是该款是原告与沙场之间的关系，被告无权替原告结算支付；（14）虽然80000元的支款单有张传付的签名，这是被告通过银行转账给我的，但是通过银行流水体现实际收款72900元，其余没有收到；（15）虽然200000元的支款单有张传付的签名，这是被告通过银行转账给我的，但是通过银行流水体现实际收款191280元，其余没有收到；（16）虽然100000元的支款单有张传付的签名，这是被告通过银行转账给我的，但是通过银行流水体现实际收款95640元，其余没有收到；（17）虽然200000元的支款单有张传付的签名，这是被告通过银行转账给我的，但是通过银行流水体现实际收款191280元，其余没有收到。（18）虽然100000元的支款单有张传付的签名，这是被告通过银行转账给我的，但是通过银行流水体现实际收款95640元，其余没有收到。（19）付款100000属实，无异议。（20）虽然150000元的支款单有张传付的签名，这是被告通过银行转账给我的，但是当庭通过银行流水体现实际收款5340元，其余没有收到。（21）工程款1010280元无异议，属实。（22）陈海健借款顶工程款7000元无异议，属实。（23）支付砖款84871元无异议，属实。（24）顶金明伟购房款412100元属实，我们认可。（25）工程款1200000元属实，无异议。（26）顶高峻岭房款725000元无异议。（27）同公维峰的质证意见。（28）扣仲村天源项目欠款同质证意见。（29）扣仲村天源项目欠款同质证意见。（30）替张传福还款1950元，双方未结算，被告无权替原告支付款项。（31）扣陈海健塔吊工款28400元双方未结算，被告无权替原告支付款项。（32）商砼我们认可1405160元，不是1556094元。被告在举证中提供的商砼单据也是1405160元。（33）税款合同中没有约定，应当由万寿宫公司支付。另外，2017年度蒙山小学工程，垫付的个人工资746190元无异议。沂蒙公司未质证。本院认为，第（1、2、3、5）项李虎不予认可，且与本案无关联性，本院不予采信；第（4、6、7、8、11、12、13）项李虎虽予以认可，但系李虎与沙场之间的纠纷，非万寿宫公司向李虎支付的工程款；第（9、10、14、15、16、17、18、20）项，李虎认可银行流水的数额，对现金不予认可，本院认为，万寿宫公司未提交证据证实以现金的方式向李虎支付工程款，对该部分款项，本院不予采信，款项的实际支付数额，应以银行流水体现的金额为准。第（19、21、22、23、24、25、26）项，李虎予以认可，本院予以采信。第（27、28、29）项，李虎不予认可，且万寿宫未提交证据证实与李虎有关，本院不予采信；第（30、31）项，李虎不予认可，万寿宫未提交证据证实，本院不予采信；第（32）项商砼款，根据万寿宫提交的单据记载数额与李虎认可的数额一致，本院确认商砼款为1405160元；第（33）项税款，双方无约定，且李虎不予认可，本院不予采信。综上所述，万寿宫公司已向李虎支付工程款6135491元。本院认为，该清单未有李虎的签字确认，庭审中李虎对部分款项也不予认可，对该证据中李虎认可的款项，本院予以采信，对李虎不认可的款项本院不予采信，本院确认，万寿宫公司向李虎支付工程款6135491元。 7.柏林镇财政所出具的证明一份，证实涉案工程及其他5项工程均已交完税款。李虎质证认为，对真实性无异议，但不能体现蒙山小学工程具体的数额。根据合同约定税费由被告承担。本院认为，该证据具有真实性、合法性、关联性，本院予以采信。 8.中标通知书及蒙山小学投标总价（1页），证实蒙山小学按照原设计图纸及沂蒙公司与柏林镇镇政府签订合同，中标价位10790354.22元，实际上是我公司履行的合同。结合054号结算报告工程结算审核单审定的蒙山小学工程总价10362695.94元，证实实际施工比原图纸减少了工程量和工程价值，相差427658.28元，按照总工程量与减少工程量之间的核算，减少比例为3.963%，因此提供的上述证据虽然是沂蒙公司与之间的核算，但是能够证明图纸变更后实际施工量的减少数额。李虎质证认为，对真实性无异议，该两份证据是沂蒙公司与柏林镇镇政府之间的法律关系，而原告与万寿宫公司签订的合同是据实结算，每平方米为1100元，与本案没有法律关系，另外对于蒙山小学投标价10790354.22元，是原有图纸的，并不是图纸变更后的价格。10790354.22元与10362695.94元之间的比较，只体现出来了沂蒙公司利润，并不能证实万寿宫公司的证明目的，无论中标价与审定价是多少，原告承建的价格是每平方米为1100元。沂蒙公司质证认为，对真实性没有异议，还是万寿宫公司借我公司资质进行施工，具体结算我方不清楚。本院认为，该证据具有真实性、合法性、关联性，本院予以采信。 9.出具的工程清单编制说明，证明蒙山小学面积8376平方米。李虎质证认为，对真实性有异议，无法证实其来源。沂蒙公司质证认为，同证据8的质证意见。本院认为，该证据未加盖公章，不具有证据的真实性，本院不予采信。 10.胡家元、刘守仁、孙彬彬出具的证明及刘守仁、孙彬彬的身份证复印件，证明本案所涉及的合同实际承包人是张传付。李虎质证认为，证人应当出庭，实际上张传付只是受李虎的委托，负责实施蒙山小学的工程，建议法庭对以上证据不予采信。沂蒙公司质证认为，不清楚。本院认为，根据法律规定，证人应当出庭作证，证人无正当理由未出庭作证，其证言不能作为证据使用，本院不予采信。 沂蒙公司提交的证据：2018年2月10日与沂蒙公司签订的合同一份（复印件），证实自始就知道该涉案工程系万寿宫公司借我公司资质进行的施工，经我公司转收的工程款全部交付给万寿宫公司，也证实政府出具的付款明细中载明的部分付款是直接向万寿宫公司付款，原件在（2018）鲁1326民初7306号案卷中。李虎质证认为，对该份协议与（2018）鲁1326民初7306号案卷中一致，真实性无异议，恰恰证实了万寿宫公司并非基于借用资质，而承建的蒙山小学，实际上双方是一种转包关系，根据法律规定，无论是转包或借用资质都违背了法律规定，因此沂蒙公司与万寿宫公司对原告所诉的工程款都具有偿还责任。万寿宫公司质证认为，不清楚。本院认为，该合同具有真实性、合法性、关联性，本院予以采信。 庭审后，本院根据李虎的申请，本院委托山东乾坤工程测绘有限公司对蒙山小学工程的建筑面积进行测绘，经测绘建筑面积为8854.37平方米，李虎支付测绘费20000元。李虎质证认为，无异议。测绘费20000元是李虎索要工程款过程中支付的必要合理费用，应该由被告承担。万寿宫公司质证认为，有异议。首先对其客观性、关联性有异议。第一、被告将涉案工程发包给原告，双方约定了施工标准，按图纸施工，本次测量面积是8854.37平方米，比合同约定的图纸设计面积8376平方米，多出478.37平方米，证明了原告没有按照合同约定和设计图纸施工，原告也提供不出证据被告指定原告变更施工图纸，对其擅自增加的平方和变更的图纸，其相关费用应当由原告自行承担，被告保留追究原告违反合同约定的违约责任。第二、原告申请及法院委托对综合楼建筑面积进行测绘，在测绘工程中该工程外墙保温及外观装饰部分有装饰装修单位另行施工，但在测量时对该部分面积没有扣减，从外墙最外端进行测量涵盖了装饰装修部分的平面面积，因此不具有客观性。第三、该测量面积不能单独作为本案确定工程价值的唯一标准，应当结合工程在实际施工工程中的增加、减少及其他变更签证进行核定工程实际价值，特别是增加了487.37平方米占设计图纸面积的0.579%，单独从面积上看增加了624761.51元，结合合同价10790354.22元，总工程价值应为11415115.73元，但原告提供的委托三维结算审计价值为10362695.94元，总工程审定价值不但在涉及和合同价上增加反而减少，进一步证明了原告施工的工程即使增加了面积，但是减少了其他的施工工程量或工程标准、工程材料，因此仅凭面积不能作为本案确定工程总价的依据，应当结合在施工工程中实际的施工情况确定。第四、该工程原告没有交付被告，并且该工程的实际所有人没有参与工程测量，实际所有人对该工程是否有后期自行追加的施工工程无法界定。介于上述原因该测绘报告不具有客观性、关联性，不能实现原告申请测绘所证明的目的，不能单独作为本案认定工程价值的唯一依据，应当对该工程在建设单位、监理单位共同参与下，根据施工工程当中的签证资料及原告提供的竣工报告及相关资料对工程的价值全面进行评估审定，才能确定涉案工程的真实价值。测绘费20000元的真实性没有异议，但是与本案关联性有异议，测绘费不能作为本案认定事实的唯一依据，并且实际测绘中没有扣减外墙保温、后期装修增加的部分面积，而不具有客观性，该费用的支出即不合理也对案件的裁判结果没有任何的帮助，因此该费用应当由原告自行承担，特别是因工程没有交付原告没有提交竣工验收报告而直接向法院提起诉讼，其相关的费用支出依法应由原告承担。沂蒙公司未质证。 本院依职权调取了2019年1月16日支付蒙山小学工程工人工资清单，共支付工人工资1036269.59元；对工作人员胡向伟的调查笔录一份，证实工资的支付情况；平邑县万寿宫建筑安装有限公司工程资质等级；与临沂市兰山区沂蒙建筑安装公司签订的合同书，证实签订合同的情况。李虎质证认为，对万寿宫公司的资质无异议，但承建该学校需要二级资质，因招标时必须是二级资质以上才能参与招标，万寿宫公司资质是三级无权参与招标，万寿宫公司之所以得来蒙山小学的工程是基于沂蒙公司的转包所来，因此沂蒙公司与被告万寿宫公司存在违法转包的事实，沂蒙公司与被告万寿宫公司对原告的工程款应承担连带责任。对合同无异议。恰恰证明万寿宫公司之所以得来蒙山小学的工程是基于沂蒙公司的转包所来，并不是借用资质，假如借用资质也是法律所不允许的。其他证据无异议。万寿宫公司质证认为，对证据的真实性无异议。但是对所欠职工工资人员数额的真实性存有异议，根据李虎与万寿宫公司提供的证据中人工费数额远远超出了工程总价中占的比例。对关联性有异议，该工程系由被告承包的的工程，未经被告同意和许可，其支付行为产生的法律后果由镇政府和李虎承担。当时沂蒙公司与签订合同时蒙山小学工程设计的是五层楼房，8300平方米，后来增加了半层，按照建设部资质管理办法，三级资质可以进行施工，且被告万寿宫公司经资质审核符合规定报名参加投标，因制作的标的不如沂蒙公司接近标的，所有没有中标。三级资质可以承建50米以下、建筑面积1.2万平方米以下的建筑工程，我公司符合涉案工程的施工资质。沂蒙公司是二级资质，因招标价格较低从临沂到施工现场距离较长，施工成本较高，所有经、沂蒙公司和万寿宫协商，由万寿宫进行实际施工和履行合同，并不存在非法借用资质之说。沂蒙公司未到庭质证。本院认为，上述证据具有真实性，本院予以采信。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：提供招标的方式将蒙山小学在内的蒙山旅游区柏林镇新建（扩建）6所小学综合教学楼工程发包给沂蒙公司，双方于2015年1月15日签订建设工程施工合同，后沂蒙公司将上述工程转包给万寿宫公司。万寿宫公司又将其中的蒙山小学工程转包给无资质的李虎进行施工。双方约定：建筑平方据实结算，工程造价每平方1100元，建筑结构框架，承包方式包工包料，开工2015年元月20号，竣工明年5月1日交工，工程拨款为“4321”，即第一年支付40%、第二年支付30%、第三年支付20%、第四年支付10%。蒙山小学工程在施工过程中因设计变更等原因导致工程量增加和减少。庭审中，根据李虎的申请，本院对蒙山小学工程的建筑面积委托山东乾坤工程测绘有限公司进行测绘，测绘面积为8854.37平方米。工程完工后万寿宫公司向李虎支付工程款6135491元，在的主持下，经李虎同意在其应得工程款中扣除工人工资1782495元。后万寿宫公司未有支付，李虎诉至本院。 本院认为本案的争议焦点为：1.张传付、吴泰良是否为涉案当事人；2.蒙山小学工程量是否存在增加、减少，追加工程是否构成对万寿宫公司与李虎签订的《合同书》的补充，追加工程款应由谁+++++支付；3.蒙山小学工程总价款数额；4.万寿宫公司尚欠李虎工程款数额。 关于第一个焦点，平邑县柏林镇六所小学综合教学楼工程中的蒙山小学工程，发包人，承包人为沂蒙建筑公司，后又违法转包给万寿宫公司，万寿宫公司又再次转包给实际施工人为李虎。万寿宫公司与李虎为合同的相对人，李虎系该工程的实际施工人，张传付、吴泰良为涉案工程的工作人员，非合同相对人，故对万寿宫公司主张追加张传付、吴泰良为原告的主张，本院不予支持。 关于第二个焦点，蒙山小学工程工程量是否存在增加、减少，追加工程是否构成对万寿宫公司与李虎签订的《合同书》的补充，追加工程款应由谁支付的问题。庭审中，李虎主张蒙山小学工程工程量有两部分追加：一是在设计图纸外加盖一层增加的工程量；二是工程发生设计变更等原因增加的工程量。根据与沂蒙公司签订的合同及蒙山小学设计图纸记载，蒙山小学设计楼层为五层，建筑面积为8376平方米。山东乾坤工程测绘有限公司出具的测绘报告书体现，李虎承建的蒙山小学工程的建筑面积为8854.37平方米，建筑面积确有增加，蒙山小学工程增加的楼层确实存在，故设计图纸外确有增加的楼层。该增加的楼层属于蒙山小学的主体工程，工程价格应参照万寿宫公司与李虎签订的《合同书》约定的价格计算，根据合同相对性原理，工程款应由万寿宫公司支付。根据山东三维建设项目管理有限公司出具的结算报告书，李虎承建的蒙山小学工程在实际施工过程中，因工程发生设计变更等原因，致使实际施工量增加，应视为李虎与万寿宫原先签订合同书内容发生变更，故工程价款应以实际施工数量为依据进行据实结算，亦由万寿宫公司支付。万寿宫公司主张蒙山小学工程量有减少的部分，与沂蒙公司对减少的工程量虽无签证，但根据山东三维建设项目管理有限公司出具的结算报告书记载，在变更增加工程项目中，有工程项目款项负数的体现，虽没有签证，但能证实确有减少的工程量，但因此减少的工程款，在工程发生设计变更等原因增加的工程量产生的工程款中已经予以扣减。关于万寿宫公司于2019年2月18日提出申请，申请对涉案追加变更工程部分及涉案工程进行价值鉴定和审计结算，本院认为，因沂蒙公司与万寿宫公司是按照山东三维建设项目管理有限公司做出的工程结算报告进行的结算，且双方已经实际履行，在该结算报告书中已对蒙山小学工程的追加变更，减少部分的工程作了审计结论，故万寿宫公司申请对其进行价值鉴定已无必要；对涉案工程进行审计结算的申请，因该工程系大包工程项目双方对每平方米有约定的价格，李虎已申请对楼房面积进行测绘，根据现有证据该工程的造价即为建筑面积乘以平方数加追加工程数额减减少的工程量，故万寿宫公司申请对涉案工程进行审计结算已无必要，本院不予准许。关于2019年3月11日万寿宫公司申请对工程质量是否合格进行鉴定，因万寿宫公司并未在法定的期限内向本院提起反诉，故本院对其要求鉴定的申请不予准许。 关于第三个焦点，蒙山小学工程总价款数额问题。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定：总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。经审理查明，沂蒙公司将蒙山小学工程违法转包给万寿宫公司，万寿宫公司又将涉案工程违法转包给没有资质的李虎，因此万寿宫公司与实际施工人李虎签订的工程承包合同书因违反法律规定，系无效合同。虽然沂蒙公司将该工程违法转包给了万寿宫公司，对造成实际施工人李虎的工程款欠付没有直接因果关系，根据合同相对性原理，对拖欠的工程款应由万寿宫公司支付，沂蒙公司不应承担民事责任，对李虎主张的要求沂蒙公司承担连带责任的诉讼请求，本院不予支持。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条规定：当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。蒙山小学工程总价款的计算应参照万寿宫与李虎签订的合同书约定进行计算，即每平方1100元。 根据山东乾坤工程测绘有限公司出具的测绘报告书，李虎承建的蒙山小学工程的建筑面积为8854.37平方米，该部分工程价款为8854.37平方米×1100元/平方米=9739807元。根据山东三维建设项目管理有限公司出具的结算报告书，因工程发生设计变更等原因，致使实际施工量增加部分的工程价款为617373.24元。综上，蒙山小学工程总价款为9739807元+617373.24元=10357180.24元。 关于第四个焦点，万寿宫公司尚欠李虎工程款数额问题。万寿宫公司为证实其向李虎支付的工程款数额，向本院提交支付清单共计33项（万寿宫公司提交的证据7），李虎认可2015年8月19日收到280000元，2015年8月5日收到259000元，2015年10月6日收到72900元，2015年10月13日收到191280元，2015年10月20日收到95640元，2015年10月23日收到191280元，2015年11月2日收到95640元，2015年11月28日收到100000元,2015年12月17日收到5340元，2016年2月收到1010280元，2017年1月31日支付1200000元，其余款项未收到，万寿宫公司亦未提交证据证实以现金的方式支付，另外，李虎认可2016年8月陈海建借款顶工程款7000元，2016年1月16日付砖款84871元，2016年9月30日顶金明伟购房款412100元，2017年5月31日顶高峻峰房款725000元，扣商砼款1405160元。万寿宫公司主张的罚款、手机款非向李虎支付的工程款，与本案无关联性；扣沙款、砖款，系李虎与供货方之间的纠纷，万寿宫公司无权从李虎的工程款中扣除；顶公维峰房款、扣仲村天源项目款、扣仲村天源商砼款、塔吊工款，万寿宫公司未提交证据证实系李虎所欠，与本案无关联性；关于税费交纳的问题。双方当事人在合同中并未就涉案工程款项开具增值税费专用发票进行约定，税费计算及发票开具，系由税务机关依法履行的行政职权，万寿宫公司要求李虎交纳相关税费，没有事实及法律依据，故本院不予理涉。 上述，万寿宫公司共计向李虎支付工程款6135491元。另外，在的主持下，经李虎同意在其应得工程款中扣除工人工资1782495.59元。综上，共计支付蒙山小学工程款7917986.59元，下欠工程款2439193.65元未支付。关于李虎主张的利息问题，因双方未约定利息，且双方无法确定蒙山小学工程竣工日期，故利息自起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算。 庭审中，李虎要求被告支付拖欠的工程款3377805元及利息，诉求的工程款增加118631元。李虎在规定的时间内未向本院交纳诉讼费，故对该部分本院不予审理。根据法律规定，被告提起反诉的时间为法庭辩论终结前，2019年3月10日万寿宫公司提交反诉状时法庭辩论已经终结，故对万寿宫公司提起的反诉本院不予审理。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下： 一、被告平邑县万寿宫建筑安装有限公司于判决生效后十日内支付李虎蒙山小学工程款2439193.65元及利息（以2439193.65元为基数，自2018年10月15日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）； 二、测绘费20000元，由原告李虎负担10000元，被告平邑县万寿宫建筑安装有限公司负担10000元； 三、驳回原告李虎的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期限履行给付义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费31437元，由原告李虎负担5124元，被告平邑县万寿宫建筑安装有限公司负担26313元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及缴纳上诉费用，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。 审 判 长  许爱涛 审 判 员  宋廷亮 人民陪审员  高恩平 二〇一九年四月二十二日 书 记 员  沈 赛