浙江省义乌市人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙0782民初18764号 原告(反诉被告)：义乌市万家喜红木家具有限公司，住所地：义乌市城西街道益公山村。 法定代表人：季成录，董事长。 委托诉讼代理人：吴志伟，浙江红太阳律师事务所律师。 被告（反诉原告）：义乌市华伟建设工程有限公司,住所地：义乌市北苑街道望道路259号（义乌市八方电力设备制造有限公司内）。 法定代表人：郑可成,经理。 委托诉讼代理人：吴健英、陈佳豪，浙江稠州律师事务所律师。 原告义乌市万家喜红木家具有限公司为与被告义乌市华伟建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，原告于2017年12月12日诉来本院，后被告义乌市华伟建设工程有限公司于2018年1月25日向本院提起反诉，本院合并审理后作出（2017）浙0782民初20986号民事判决。后原、被告均不服一审判决向金华市中级人民法院提起上诉，该院于2018年9月4日作出（2018）浙07民终3033号民事裁定书撤销原审判决发回重审。本院立案受理后，依法适用普通程序并组成合议庭。被告义乌市华伟建设工程有限公司于2018年11月6日向本院提起反诉，本院于2018年12月5日合并公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）义乌市万家喜红木家具有限公司的委托诉讼代理人吴志伟到庭，被告（反诉原告）义乌市华伟建设工程有限公司的委托代理人吴健英、陈佳豪到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告义乌市万家喜红木家具有限公司诉称，杨尚弟系被告单位工作人员。2016年5月26日，杨尚弟代表被告与原告签订《建设工程施工合同》一份，约定被告以包工不包料的方式承建原告厂房二项目，工程承包价格为：厂房工程主体240元/平方米，基础118元/平方米。双方约定付款方式为：基础工程完工后一周内结清基础工程款；厂房工程每层楼面混凝土工程完工后一周内付每层平方工程款的65%；主体验收完成一周内付总工程款的10%；粉刷完成后一周内付总工程款的10%；其余款项在工程完工半年内全部付清。双方还约定了其他事项。2016年6月10日，原、被告又签订了《建设工程施工合同》一份，双方对义乌市万家喜红木家具有限公司厂房二项目施工过程中的权利义务作出了补充约定，其中合同第三条约定：开工日期为取得施工许可证之日，工期368天。合同签订后被告指派杨尚弟为义乌市万家喜红木家具有限公司厂房二工程工地项目负责人。2016年7月11日，原告取得义乌市住房和城乡建设局颁发的《建设工程施工许可证》。同日，原被告签署《开工报告》一份，涉案建设工程开始施工。在实际履行合同过程中，原、被告双方均按2016年5月26日签订的建设工程施工合同中约定的承包方式履行各自的权利义务，即包工不包料的方式履行合同义务。现义乌市万家喜红木家具有限公司厂房二项目工程已经完工，已具备消防验收、防雷验收、竣工验收条件，原告要求被告协助办理消防验收、防雷验收、竣工验收手续但遭拒绝。涉案建设工程至今未竣工。原告认为被告应全面履行合同义务，在履行合同时应按正常进度施工，不得延误工期，在具备办理竣工验收条件时，应积极履行协助义务，被告延误工期且拒不履行协助义务，已构成违约，应承担违约责任。请求：1、判令被告协助原告办理义乌市万家喜红木家具有限公司厂房二竣工验收手续；2、判令被告协助原告办理义乌市万家喜红木家具有限公司厂房二不动产登记手续；3、判令被告支付原告违约金（以800万元为基数从2017年7月14日起到竣工验收之日止按月利率1%计算），截止起诉日的违约金为40万元。 原告就本诉部分为证据其诉讼主张，向本院提供了以下证据： 1、2016年5月26日签订的建设工程施工合同复印件一份，2016年6月10日签订的建设工程施工合同原件一份，证明2016年5月26日原告与杨尚弟签订建设工程施工合同一份，原被告于2016年6月10日签订建设工程施工合同一份。 2、2016年6月8日签订的工程合同补充协议复印件一份、2017年3月10日原被告签订的补充协议复印件一份，证明2016年6月8日签订补充协议一份，2017年3月10日签订的补充协议一份。 3、建设工程质量安全整改通知书复印件一份，现场照片三张，证明杨尚弟系被告公司工作人员，是现场的负责人。 4、建设工程施工许可证复印件一份，开工报告复印件一份，证明涉案工程于2016年7月11日开始施工。 5、工程款支付申请表复印件十份，证明原被告均按照2016年5月26日杨尚弟代表被告与原告签订的建设工程施工合同中约定的承包方式履行各自的权利义务，即以包工不包料的方式履行合同义务。 6、混凝土供销合同复印件一份、消防工程承包合同复印件一份，产品购销合同复印件一份，涂料分项工程施工协议复印件一份、证明复印件二份，证明涉案工程原被告之间按照包工不包料的方式履行合同。 7、录音光盘一份，证明涉案工程工程款是按照包工不包料的方式计算。 8、农商银行对账单复印件一份，稠州商业银行账单复印件一份，证明涉案工程建设所采购的材料款均已由原告方支付。 9、情况证明复印件一份，证明涉案工程所用的散装水泥由原告采购。 10、公证书复印件一份，证明涉案建设所用材料由原告采购。 11、涉案工程各类建筑耗材清单复印件（详见清单）一份，证明涉案工程建设所用材料均由原告采购。 对上述证据，被告质证认为：对证据1中杨尚弟签订的《建设工程施工合同》真实性不予确认，因为本案被告不是该合同的当事人，对合同内容不清楚的。合同中的杨尚弟只是被告的施工员，从权限上无权代表公司承接工程项目，而且合同中也没有被告的公章确认，被告作为正规的建筑工程企业，承建工程要符合建筑法、税法等法律法规，所以我们不会签订包清工的施工合同的，所有要我们承建施工的，只能按正规的建设工程施工合同签订施工。原被告就本案的施工是签订过正式合同的，也就是原告的第一组证据中第二份证据。并且双方为了明确权利义务，还进一步对合同内容进行过补充，补充协议中明确约定最终协议与原协议合同及其他协议冲突时以《工程合同补充协议》为准。2016年6月10《建设工程施工合同》真实性没有异议，双方也是按照本合同及补充协议的约定在履行。合同约定：本合同是固定价格合同，价格是618.6795万元（含文明施工费10.25万元，保险费1.2万元），2016年7月，原告提供的第一份合同中，文明施工费的记载是102396元，该合同约定的文明施工费是10.25万元，原告也是按该合同向被告支付了10.25万元文明施工费，也说明原告当时就是以该合同进行履行的。对证据2中两份《补充协议》的真实性没有异议。2016年6月8日签订补充协议就是为了和原告明确工程必须按固定总价施工，并对工程款、工期、工程进度款的支付进行了明确。之所以会在2017年3月10日再一次签订补充协议，是因为被告已经就原告拖欠工程进度款提起过诉讼，工程施工也已经快要完成，但是原告万家喜一直都不支付工程进度款，并且还一意孤行的要按包清工方式支付工程款，双方在多次协商之后，为了明确双方的权利义务防止纠纷进一步加剧，原被告签订了补充协议明确了要按2016年6月10日签订《建设工程施工合同》的承包方式履行即固定总价，同时明确了按国家营改增税务要求，要抵扣进项税收，出项的材料和人工要有相应的增值税发票，在抵扣完成的情况下，华伟公司收取万家喜百分之五的税费。证据3整改通知书和现场照片中杨尚弟是被告公司的施工员。从这组证据也可以看出，被告是一家非常正规的建设公司，各种安全会议都有公司的法人参加，并且安排领导带班检查工地，所以不存在由公司个人在外签订建设工程施工合同的可能。对证据4中建设工程施工许可证、开工报告真实性没有异议。根据建设工程施工许可证、开工报告上的合同价格记载，是618.6795万元，所以是按固定总价施工的。对证据5工程款申请支付表对该组证据的真实性不予认可。第一、从形式上看，所有的工程支付申请表均没有被告公司的盖章，被告公司不知道这些材料是如何形成的，其次，原告也没有提供相应的银行转账证明上述款项的交付情况。所以，被告就该些证据的形成提出质疑。第二，从该组证据的内容记载上看，其计算的都是民工的工资，而杨尚弟作为被告公司的施工员，其负责的就是对接农民工，由杨尚弟要求原告支付民工工资也是合情合理，但这些均不能否认涉案工程是按固定价639万元结算的事实。第三，工程施工过程中，是原告一直拖延支付，被告当然希望原告能够把钱都结算给被告，但是原告愿意给多少钱不是被告能够决定的，所以，原告能够先把农民工工资解决，对于被告来说也是不幸中的万幸，但这不代表原告的剩余工程款不用支付。工程施工过程中，原告也先后向被告支付过一部分的工程材料款，也更加说明本案工程实际就是包工包料的，按固定价履行的事实。对杨尚弟签名的清单三性均不予认可，签名的笔迹和原告提供的其他证据中杨尚弟的签名笔迹明显不同，清单的内容也不能实现原告的证明目的，税金本来就是工程施工成本的一部分，原告本来就要支付。对于工程税金部分，原告提供的录音当中也多次提到，被告在与原告对账过程中对税款也多次经过解释，如果杨尚弟可以决定税款的金额并向原告收取，原告又何必与被告多次就税金问题进行沟通、约定。对证据6中混凝土供销合同的三性均有异议，是否真实被告无从考证，但是很明显合同购买的混泥土量是够本不够工程施工的。对消防工程承包合同、产品购销合同，证据三性均有异议，消防工程和防火门不在华伟的工程施工范围和本案没有关联。对原告和骆建华签订的《涂料分项工程施工协议》三性均不予认可。骆建华只是外墙油漆工，来工地的时候主体施工已经完成，他怎么会知道工程是不是包工包料，材料是谁买的，并且外墙油漆属于装饰装修部分，不在华伟施工的土建工程范围，施工协议很清楚写着工作范围是内墙抛光、外墙真石漆，很明显都是装饰装修的内容，和华伟公司无关。对鲍淮志出具的证明三性均不予认可，情况说明从的证据类别是证人证言，依据诉讼法规定证人应当出庭接受询问，才能作为认定事实的依据，否者没有证明力。从证据内容上看，证明人陈述工程所用钢筋都是原告自行购买，这个陈述显然与事实不符，证明人根本不可能知道工程需要多少钢筋用量，自然也无法证明所有钢筋都是原告购买的情况。对张春和的情况说明三性均不予认可，情况说明从的证据类别是证人证言，依据诉讼法规定证人应当出庭接受询问，才能作为认定事实的依据，否者没有证明力。从该份情况说明的内容上看，如果他知道文本内容，文本已经写的很清楚所有的材料都是万家喜采购，根本没有必要就一样的证明内容再书写一遍，情况说明的落款处已经有证明人签字，但是张春和的签字和身份证号均没有填在落款处。所以该情况说明更像是张春和在一张空白纸上签好，原告再将文本打印上去。从手写部分内容可以看出张春和仅仅是工地包钢筋的清工，怎么可能知道整个工程是如何施工的，并且被告也已经提供钢筋购销合同及银行转账记录证明购买钢筋的事实，所以张春和出具的证明明显和事实不符。对证据7中录音的真实性不予认可，这些录音原告在之前的案件中也作为证据提供，但是在二审的时候明确表示一审提供的是截取了部分内容，那么对于现在提供过的录音也完全有可能是截取部分对原告有利的内容进行提供，原告对自己提供的证据有义务证明其真实性。2017年11月10日有过这么一次对账，但是，该组证据是无法达到原告的证明目的。当时谈话的主要内容是对原告已付工程款进行明确，录音中，双方是对总共已经支付了304万元工程款都是认可的，双方也对304万元的构成进行核对，从录音中可以看出，304万元是包含人工费、材料费和税款的，可见工程是按合同约定的固定价进行包工包料施工的。录音中之所以会出现人工费、走账等内容，是因为原告说要分开计算，那么被告就说分开算也可以的，人工费是不用开票的，所以先把人工费剔除，剩余的就是材料费和税款。因为工程款的构成就是人工费、材料设备费、税费，其中人工费是不能开票的，而材料设备费是要开票的，而我们收到原告支付的工程款也是要开票的，进项和出项都要有税票才符合税务部门的要求，工程才能正常竣工验收，原告也才能办理不动产证，否则是违法的，原告也无法办理证件。2017年11月17日录音光盘听不清楚，被告无法对录音和文字说明进行对照，也不能确认文字资料的真实性，但是被告法定代表人郑可成确实和原告的员工进行过对话，对话的原因是因为工程完工已经很久而原告迟迟不付工程款，原告想办理产权证所以双方就工程款支付进行协商。对话的主要内容还是被告在向原告解释按照法律规定的工程款开票及税收问题，但是原告方由始至终都不能理解或者假装不理解，以回避其想通过偷税漏税减少建造成本的实质目的。本来华伟和万家喜的权益义务是非常明确的，华伟负责施工，万家喜支付工程款，为什么现在会变得这么复杂，万家喜一而再再而三的结算，反复的计算材料款、人工费、税款，原因就在于万家喜不按合同约定履行支付工程款义务，甚至在工程施工过程中一厢情愿的以为通过自己购买材料的方式可以节省施工成本，而为什么万家喜自己买材料可以省钱，无非省掉的是税款的钱。华伟要求万家喜按合同约定支付工程进度款，在万家喜不支付的情况下发过催告函、律师函，甚至提起过诉讼。在诉讼之后还在2017年3月10日的补充协议中明确了按2016年6月10日签订《建设工程施工合同》履行。而录音中的谈话是发生在2017年11月份，工程都已经交付使用，华伟都已经提起过诉讼之后，万家喜还一而再再而三的找华伟结算，就是因为万家喜已经意识到按照他自己的做法涉案工程根本无法取得房产证，才明白过来以前的种种都搬起石头砸自己的脚。万家喜企图通过违法行为获利，但这是法律法规所不允许的。对证据8中义乌市农商银行账单没有异议，万家喜支付华伟公司工程款3042865.5元是事实，相应的银行交易记录及明细我方在一审中也已经作为证据提交，这也可以证明原告支付给华伟的工程款中是包含了材料款的。对稠州商业银行的真实性没有异议，但是对于关联性有异议，也不能实现原告的证明目的。如果这些所谓的材料款支付记录是对证据11中相应款项的支付，证据11中很多材料款都是和涉案工程无关的，付款记录也无关联性。此外，款项用途为何是原告自己书写的，是否属实无从考证，金额和送货单是否对应无从考证，就算依据原告书写的用途支付，全部的款项共计1302243元，其中还包含了不在工程施工范围的装饰装修工程、消防工程、防水工程，扣除这些部分的金额为778393元，按照原告的陈述材料款全部由其购买由其支付，涉案工程的材料款根本不可能只有77万余元。并且很明显付款记录中没有任何支付给义乌市王一砖厂和义乌市商品混凝土有限公司的付款记录，很明显这部分的材料款就不是原告支付的，原告所谓的全部材料由其采购有其支付根本不能成立。对证据9中傅惠玲的情况说明真实性有异议，该份证据属于证人证言，应当出庭质证。并且散装水泥也可能是使用在装饰装修工程中，和本案没有关联。对证据10公证书形式上的真实性没有异议，关联性有异议。微信中聊天记录的当事人是谁和原告是什么关系根本无法明确，微信聊天记录的内容看到出来只是在说需要哪些材料，作为干活的人材料由谁去购买根本不是他们需要知道的事情，在两个聊天记录的最后，还出现了要求支付工资的部分，按照原告的说法工资是由华伟公司支付的，那么施工人员又怎么会向原告主张，该份证据根本无法实现原告的证明目的。对证据11中案涉工程各类材料清单的真实性和关联性均有异议，即使是真实的也不能实现原告的证明目的。首先，该组证据中大部分都是送货单，送货地址为万家喜厂房工程工地，也仅仅能证明有相应的材料送至过工地，根本不能证明材料由谁购买，材料款由谁支付，其中的义乌市王一砖厂销货单中与本案相关的送货单上明确写着购货单位是华伟公司，并且华伟公司提供的银行转账记录可以证明华伟支付给义乌市王一砖厂砖块款97000元，义乌市王一砖厂的送货单中还有明确是义乌三中二标工程、金金海的，明显和本案没有关联。其中义乌市商混公司送货单及对账单，再结合华伟公司与商混公司签订的购销合同、付款凭证也可以证明商混都是华伟公司购买、商混款由华伟公司支付。其次，涉案工程从2016年7月11日开工，2016年9月11日工程结顶，2017年5月27日外墙粉刷完成，2017年7月20日外架拆除施工完成，那么如果材料与涉案工程有关，应该是相应的时间段送至涉案工程，但原告提供的送货单有很多都是在这个时间不吻合，如双狮水泥的送货单在2017年7月20日以后的就有12份，华伟公司从7月20日就施工完成撤出工地，此后送到工地的水泥肯定和华伟公司无关。义乌永高五金电器大卖场销售单中工程开工之前（2016年7月11日前的）有6份，也明显和华伟公司无关；沙子的收款收据24份日期在7月20日之后，也与华伟无关；义乌市新墙材送货单7月20日之后的有6份，商品混凝土送货单6份，生产日期显示是2016年3月6日，钢材销售付货单日期2016年2月28日，送货单2016年3月1日，义乌市新旭建材有限公司单据两张是2016年3月份，宝通电器商行销货清单2017年8月份，义乌市双鑫钢材2017年8月12日，第252页收款收据是2016年5月28日，新民水泥2016年6月5日，254页收款收据2016年1月16日，256页提货欠款单2016年2月29日、2016年3月1日，264页义乌市中财管道水电安装点收款收据2016年5月30日，268页上海红枫管业有限公司厂家直销单2016年2月26日，2016年4月30日，2016年5月29日，270页收款收据2016年4月2日、2016年6月12日,271页销货清单2016年4月10日、2016年4月21日,273页送货单2016年6月4日，274页收款收据2016年6月5日、2016年5月31日，279页志泉五金电器销售单2016年3月26日，280页志泉五金电器销售单2016年6月4日，285页收款收据2016年6月16日、2016年6月17日,286页收款数据2016年6月3日，289页收款收据2016年6月12日,290-292页领款凭证显示领取的是人工工资，294页义乌市装饰城义丰地板商行2016年6月14日，297页夏演瓷砖店2016年6月3日。这些单据和本案都明显没有关联性，既然原告是在为这些清单付款，那么所付款项和涉案工程无关。脚手架承包合同的真实性有异议，并且该份合同即使是真实的，合同双方当事人也是工程项目部和柴国友，签名的杨尚弟按照原告的逻辑是也应当代表被被告华伟，那么和原告自己购买材料款的证明目的根本没有任何关联性。事实上柴国友作为架子工班组的组长，相应的农民工工资华伟公司已经支付给了柴国友，农民工工资部分由华伟公司支付，是原告一直坚持的。对上述证据的总体的质证意见：原告在明知与被告签订过固定总价合同的情形下，还自己不辞辛劳的去购买材料，为什么？无非就是为了省钱。为什么能省钱？因为原告购买的材料都是不开票的？不开票材料商自然可以以更低的价格出售。不开票省掉的是什么钱，是国家的税收。这也是为什么义乌市城乡建设局要专门发文对钢筋混合结构自建房的最低计税价格作出规定，这是一个兜底条款，就是为了防止自建房主偷税漏税。原告提供证据混乱无章也不能相互印证，更无法体现和本案的关联性，并且有很多与原告的陈述自相矛盾的地方。第一，原告称工程造价800万，原告支付给华伟的工程款304万，其自述支付额材料款77万，共计381万元，和原告自认的工程造价有天壤之别。第二，原告提供的全部证据也都是与材料款有关的，那么工程施工过程中产生的设备费也是工程款的一部分，如塔吊费、挖机费、搅拌机费等，这些费用也是工程款的组成部分，光有人力、材料没有机械设备工程施工同样无法完成。并且材料款中很明显王一砖厂的砖块款，商混款就是被告购买以及支付的，原告主张全部由其购买根本不能成立。 被告义乌市华伟建设工程有限公司辩称，原告厂房二工程是原告在2016年发包，由被告承建施工。原、被告在2016年6月签订了涉案工程的《建设工程施工合同》及《工程合同补充协议》，合同约定：工程总建筑面积为8533平米，造价为固定价639.975万元，工程款按进度支付。《工程合同补充协议》中约定：最终协议与原协议合同及其他协议冲突时以《工程合同补充协议》为准等条款。2016年7月11日，义乌市住房和城乡建设局下发了施工许可证，被告积极组织人力、物力、设备进场施工，施工期间原告一直未按约定进度支付工程款，经多次沟通收效甚微，后被告向义乌市人民法院提起诉讼，要求原告支付涉案工程工程款，在原告支付一部分工程款后撤回起诉。现原告已经实际使用房产，工程也已过了约定的保修期，所以原告应当向被告支付全部工程款，但原告至今为止只支付了3042865.5元工程款，剩余的3356884.5元工程款一直未付。原告在整个工程施工过程中，一直存在拖延支付工程款的行为，未按双方合同约定诚实、信用的履行协议，在原告未按协议向被告支付全部工程款的前提下，被告方有权利要求原告先行支付工程款。现被告也已经向义乌市人民法院提起反诉，要求原告支付涉案工程的剩余工程款并按照合同约定赔偿被告的损失。关于竣工验收的问题，被告也希望早点竣工验收，早点验收能早点拿到钱，但事实上涉案工程原告已实际投入使用，所以，原告的付款条件也已经成就，与是否竣工验收已经无关。根据原、被告签订的补充协议第三条第二项的约定，原告应在主体竣工、外架拆除两个月内配合被告通过验收，并在建设主管部门完成竣工备案，逾期按每月一万元向被告缴纳人员证书使用费，所以验收义务在原告不在被告。验收是原告对被告的工作成果进行验收。关于不动产作证的问题，首先，合同没有任何约定，但是按照义乌市住房和城乡建设局发布的文件第九条，明确规定自建房人持本人身份证、建设施工合同、建设工程规划许可证、房屋建设面积测绘报告、土地证等材料复印件到房屋所在地的税务分局办理完税手续，再持税务部门开具的建筑业统一发票到房管部门办理登记手续，所以不存在被告配合办理不动产登记的问题。关于第三项诉讼请求，既不存在约定的合同义务，也不存在法定的支持违约金的依据。请求驳回原告的诉讼请求。 被告就本诉部分为证明其诉讼主张，向本院提供如下证据： 1、补充协议查档件一份，证明原被告双方约定本案所涉工程按照固定总价639.975万元进行施工，工程承包方式为包工包料的事实。 2、供货协议四份、建设银行电子回执六份、购销合同二份、送货单六份、中国建设银行客户专用回单五份（均系查档件），证明被告为本案所涉工程施工购买钢筋、商品混凝土的等材料的事实。 3、原被告双方账户资金往来打印件九页、建设银行电子回执十六份（均为查档件），证明原告支付给被告的304.28655万元工程款中包含了材料款的事实。 4、义乌市住房和城乡建设局文件查档件一份，证明按义乌市城建局规定，水泥框架钢结构自建房不允许以包清工方式承包和办理产权登记的条件。 对上述证据，原告质证认为： 对证据1真实性、合法性无异议，关联性有异议，涉案工程实际是按照2016年5月26日签订的合同即包工不包料的方式履行的。需要提醒法庭注意，该补充协议的形成时间是在2016年6月8日，双方签订用于备案的建设工程施工合同是2016年6月10日，补充协议早于备案协议明显有悖常理，是因为当时为了备案需要，应被告的要求签订的补充协议和备案的建设工程施工合同，实际施工是按照包工不包料的方式。对证据2供货协议、电子回单的真实性、合法性、关联性均有异议。原告不知道被告是否与义乌市商品混凝土有限公司签订过合同，而且合同上没有落款时间，存在伪造的可能。被告作为建筑公司，会采购一些混凝土，但是否用于涉案的工地并没有其他证据证明。电子回单的真实性、合法性无异议，关联性有异议。从电子回单的日期和金额来看，2016年9月12日，10月12日被告支付给商混公司的18万和33122.5元，共计213122.5元，原告于2016年9月9日支付给被告213122.5元。2016年10月27日，被告支付给商混公司的198478元，原告于当天支付给被告198478元。2016年11月25日，被告支付给商混公司的211430元，原告于当天支付给被告211430元。2017年3月29日，3月30日，被告支付给混商公司的45945元和10万元，原告于3月29日支付给被告145945元。从该电子回单对照被告提供的证据5银行资金往来可以很明显的看出，被告支付商混款之前，都是原告将相应的款项支付给被告，数额和日期都完全相符，恰恰证明了涉案工程是包工不包料的承包方式。购销合同、提货单的真实性、合法性、关联性均有异议，对电子回单的真实性、合法性无异议，关联性有异议。原告不知道被告是否与杭州绍恺钢铁公司签订过合同，存在伪造的可能。被告作为建筑公司，会采购一些钢筋，但是否用于涉案的工地并没有其他证据证明。被告与翔佳贸易签订的合同和提货单完全不能证明材料用于涉案工地，这些单据与本案无关。原告于2016年11月22日向被告支付30万元后被告当天转账给绍恺30万元，该30万元系用于被告支付钢筋走账使用，根据原告提供的录音证据（11.17）P21，郑可成陈述：“都是有记录的，有银行记录的，然后这里，（老鲍，30万已经给你转过去了），（好的），这笔30万转过去了，（20万已经从信用社汇出了，大概25号会到账，请查收，另10万季总欠我的已经扣下），等于我30万汇出去，他只汇20万过，10万是你爸欠他的扣掉了，所以我们都有信息，我们一对，很清楚的，不会胡编乱造的。”比照录音证据，很明显该笔30万元款项系用于钢筋走账的。2016年10月13日的电子回单真实性、合法性无异议，关联性有异议。2016年10月10日原告转账给被告97000元，系有用于支付砖块款，2016年10月13日被告支付给王一砖瓦厂。对证据3原被告双方账户资金往来，真实性、合法性无异议，关联性有异议。原告总计支付给被告3042866元，包含了文明施工费，人工工程程款，商混款，砖块款，开票款等等（详见我方整理清单），这些款项的金额用途及被告支付给材料商的金额时间，都证明了涉案工程是包工不包料的。对证据4义乌市住房和城乡建设局文件，真实性、合法性无异议，关联性有异议。该份文件和本案无关，且文件没有任何内容规定不允许以包清工方式承包和办理产权登记的条件。 反诉原告义乌市华伟建设工程有限公司诉称：2016年反诉被告义乌市万家喜经木家具有限公司厂将位于义乌市城西街道益公山村的义乌市万家喜经木家具有限公司厂房二工程发包给反诉原告义乌市华伟建设工程有限公司施工，双方签订了《建设工程施工合同》及《工程合同补充协议》，约定：工程总建筑面积8533平方米，地上六层，工程造价639.975万元，工程工期为180天，工程款按进度支付；如反诉被告未按合同约定时间支付工程进度款导致其债权、债务不得不由反诉原告垫付，从反诉原告垫付之日起按月息2%支付利息；因反诉被告未及时支付进度款导致工程停工及停工产生的经济损失由反诉被告负责等。2016年7月11日，义乌市住房和城建设局下发了施工许可证。2016年7月11日，工程开工，反诉原告积极组织人力、物力、设备进场施工，但期间反诉被告一直未按约定支付工程进度款。工程于2016年11月9日结顶，2017年4月26日主体验收合格，2017年5月27日粉刷完成，2017年7月20日外架拆除并交付给反诉被告使用。按照反诉原告和反诉被告合同约定，现工程已过保修期，反诉被告应当支付全部工程款，但反诉被告至今只支付了3042865.5元工程款，剩余3356884.5元工程款未付。请求：1、判令反诉被告支付反诉原告工程款3356884.5元并支付逾期利息（其中1116972元的逾期利息按中国人民银行同期同种贷款利率从2016年11月17日起计算至实际支付之日止，639975元的逾期利息按中国人民银行同期同种贷款利率从2017年5月4日起计算至实际支付之日止，639975元的逾期利息按中国人民银行同期同种贷款利率从2017年6月4日起计算至实际支付之日止，639975元的逾期利息按中国人民银行同期同种贷款利率从2017年7月28日起计算至实际支付之日止，319987.5元的逾期利息按中国人民银行同期同种贷款利率从2018年2月1日起计算至实际支付之日止）。2、判令反诉被告赔偿反诉原告因反诉被告拖欠工程进度款导致工程延期给反诉原告造成的人员证书使用费（从2017年1月份起按每月一万元计算至竣工验收之日止）。 反诉原告就反诉部分为证明其诉讼主张，向本院提供如下证据： 1、2016年6月10日签订的建设工程施工合同复印件一份，证明反诉被告将义乌市万家喜红木家具有限公司厂房二工程发包给反诉原告施工以及双方约定工程承包方式为固定总价，工期按照180天等合同内容事实。 2、补充协议书复印件一份，证明反诉原告与反诉被告约定的工程价款、工程款支付条件、支付方式等合同内容，合同明确约定本协议为最终协议，与原协议及其他协议冲突时，以本协议为准。 3、国内挂号信函收据两份、催款通知书复印件一份、律师函复印件一份、停工报告复印件一份、民事起诉状一份、（2017）浙0782民初650号民事裁定书一份，证明因反诉被告拖延工程进度款导致工程延误，在反诉原告在多次催讨未果的情况下，将反诉被告起诉至义乌市人民法院的事实。 对上述证据，反诉被告发表如下质证意见： 对证据1真实性、合法性、关联性均有异议。反诉原告所提供的建设工程施工合同中工期是180天，该建设工程施工合同形成时有正本两份，副本六份，和反诉被告在本诉中提供的建设工程施工合同工期368天完全不同。根据我们所调取的备案合同，工期是368天，我们严重怀疑反诉原告所提供的该份证据的真实性，且可能涉及虚假证据。该份合同的具体内容应当以备案的合同为准。该份合同是应反诉原告的要求，为配合反诉原告进行备案所签订的，实际工程承包方式是包工不包料。对证据2真实性、合法性无异议，关联性有异议。提醒法庭注意，该份补充协议的时间是2016年6月8日，而用于备案的建设工程协议签订时间是2016年6月10日。在签订包工不包料的建设工程施工合同之后，反诉原告提出为备案方便，再行签订一份建设工程施工合同用于备案，便签订了该份补充协议，时间是2016年6月8日。为确保涉案工程顺利竣工验收，在补充协议和备案合同中也对竣工验收进行了约定。涉案工程实际是承包方式是包工不包料。对证据3中国内挂号信函收据、催款通知书、律师函及停工报告，真实性、合法性、关联性均有异议。这些证据都是反诉原告单方制作，涉案工程的承包方式是包工不包料，并不存在反诉原告所称拖欠工程款的情况。起诉状及裁定书，真实性、合法性无异议，关联性有异议。反诉原告自愿撤回了起诉，说明本案实际承包方式包工不包料，反诉原告起诉没有任何事实和法律上的理由。 反诉被告辩称：反诉原告和反诉被告共计签订四份合同，分别是2016年5月26日签订的包工不包料的承包合同；2016年6月8日签订的补充协议，对涉案工程竣工验收做了约定，并应反诉原告的要求配合备案；2016年6月10日为备案签订的建设工程施工合同；2017年3月10日为税点如何计算签订的补充协议。涉案工程实际是按照2016年5月26日签订的包工不包料的方式进行施工，工程竣工验收由反诉原告方负责，反诉被告已按照2016年5月26日的施工合同支付了工程款。施工过程中并未产生人员证书使用费，反诉被告也不知道这是什么费用。反诉原告也没有提供任何证据证明该项费用的支出。综上，反诉原告的诉讼请求于事实不符，于法无据，请求人民法院驳回反诉原告的全部诉讼请求。 反诉被告就反诉部分未向本院提供证据。 综合双方的质证意见，本院对本案证据认证如下： 对原告提供的本诉部分的证据：对证据1的中2016年5月26日的建设工程施工合同的真实性予以确认。2016年6月10日的建设工程施工合同，被告除对其中的工期约定有异议外，其他并无异议，而该工期约定与建筑工程施工许可证上载明的工期一致，故对其证明力予以认定。对原告提供的证据2的真实性予以确认。对原告提供的证据3、4的真实性予以确认。虽然原告提供的证据5中的内容与双方确认的部分工程款的支付时间跟金额可以相互印证，对其真实性本院予以确认。由于被告在庭审中也认可涉案工程的部分材料系由原告自行购买，故对原告提供的证据6中的与本案有关联的相关材料的真实性予以确认。对原告提供的证据7的真实性予以确认，根据该录音材料可以证明双方曾对涉案工程工程款的情况进行对账，双方系采用由原告自行采购材料并承担税费，双方系按包工不包料合同及税费由原告负担的补充协议的约定进行对账结算的，被告在对账过程中仅要求原告承担相关的税费。对原告提供的证据8的真实性予以确认。对原告提供的证据9系证人证言，应由证人出庭作证，故对其证明效力本院不予确认。对原告提供的证据10的真实性予以确认，该证据与原告提供的其他证据能够相互印证，对其证明效力本院予以确认。对原告提供的证据11中与本案有关的内容的证明效力予以确认。 对被告提供的本诉部分的证据：对证据1的真实性予以确认。被告提供的证据2中的供货协议及购销合同系被告与案外人签订的，涉及案外人利益，对其效力不作评价。银行回单系被告与案外人之间的经济往来，无法确认与本案的关联性。对被告提供的证据3、4真实性予以确认。 对反诉原告提供的反诉部分的证据：对证据1的真实性予以确认，但该份证据与反诉被告提供的2016年6月10日签订的建设工程施工合同约定的工期不一致，按照法律规定应以备案合同为准，根据反诉被告向义乌市城建档案馆调取的证据可以认定涉案工程的工期为368天。对证据2、3的真实性予以确认。 综上，本院对本案事实认定如下： 2016年5月26日，原告（甲方）与杨尚弟（乙方）签订建设工程施工合同一份，约定：一、工程名称：义乌市万家喜红木家具有限公司厂房二项目，地点：义乌市城西街道益公山村，建筑面积：厂房建筑面积以建筑图纸为准；二、承包方式：本工程采用包工不包料方式。三、承包范围：1、包括基础工程及主体工程：含模板制作安装工程、钢筋制作安装工程、钢筋对焊工程、混凝土工程(基础采用人工搅拌混凝土、梁和楼板以及柱子采用商品混凝土)、挖大方脚。2、砖砌体工程，木门安装由乙方负责。3、内墙粉刷拉毛为止，外墙以可以做涂料为准。4、外脚手架应供外墙涂料、安装水管等工作无偿使用，乙方工程完成(乙方承包范围工程)一个月后，甲方不能及时完成的，超出费用按每平方米0.1元/天计。5、厂房地面找平(耐磨地坪由甲方施工)，其它配套工程施工按包清工市场价计算。6、工程技术资料和安全资料由乙方负责。四、不在承包范围之内的工程：外墙涂料、内墙抛光、木门油漆、楼梯扶手、厕所瓷砖、地砖铺设、楼梯花岗岩铺设、楼地面面层等装饰工程；水电、消防工程；地梁沟开挖及挖土回填费用由甲方承担。五、甲方应做好三通一平(水、电、路通工地、场地平整)。施工所用工棚及场地硬化，机械设备及施工临时用电设备由乙方负责，材料由甲方提供。六、工程承包价格：1、厂房工程主体按240元/平方米，基础按118元/平方米。2、本工程所有税金由甲方支付。3、公司管理费、资料费由乙方负责。七、工期要求：本工程总工期为6个月。开工日期以施工许可证办好为准，竣工日期以乙方承包范围内的土建工程全部完工为准。如遇人力不可抗拒因素而造成工期延误，由甲方签证后工期顺延，若甲方材料供应不及时等原因导致工期延误的除外。工程完工后15天乙方将施工现场清理干净并及时退场，不得拖延。八、质量标准：按市质监站建筑工程施工质量验收标准达到合格工程……。九、材料供应：甲方必须提供合格的建筑材料，并提供相应的合格证等资料进行材料试验，试验检测所需费用由甲方负责。甲方接施工方通知后，须及时供应材料，如不能及时供应材料，工期相应顺延。十、付款方式：1、基础工程完工后，一周内结清基础工程款；2、厂房工程每层楼面混凝土工程完工后，一周内付每层平方工程款的65%；3、主体验收完成，一周内付总工程款的10%；4、粉刷完成后，一周内付总工程款的10%；5、其余款项在工程完工半年内全部付清。……十三、其它事项：1、安全文明施工费计(102396.00元)由甲方一次性付给乙方，工程结束后从乙方工程款中扣除。双方还对其他权利义务内容进行了约定。 2016年6月8日，原告（甲方）与被告（乙方）签订工程合同补充协议一份，约定：经双方协商在《义乌市万家喜红木家具有限公司厂房二工程施工合同》(以下称原协议)，中的专用条款之“补充条款”部分另行签订补充协议，其法律效力与《原协议》一致，以兹共同遵守。一、工程概况：1、工程地点：义乌市城西街道益公山村，2、建筑面积：8533平方米，3、工程造价：639.975万元人民币，4、工程工期：180日历天。二、工程进度款支付：1、乙方在完成正负零以下基础工程后一周内全额付清基础工程款2、乙方在完成每层楼面混泥土浇筑后一周内支付每层工程款的65%；3、主体验收合格后一周内付清总工程款10%；4、粉刷完成后一周内付清总工程款10%；5、外架拆除完成后，一周内付清总工程款10%；6、剩余工程款，在工程完成后半年内付清。双方还对其他权利义务内容进行了约定。 2016年6月10日，原、被告签订了一份建设工程施工合同，约定：工程名称为义乌市万家喜红木家具有限公司厂房二工程，总建筑面积8533.51平方米；承包范围为土建、水电安装；合同工期368天；合同价款6186795元，为固定价格；工程项目经理为祝坚项；工程款支付方式为基础部分完成后三天付总工程款的15%，一至二层楼面完成付总工程款的10%，三至四层楼面完成付总工程款的10%，五至六层楼面完成付总工程款的10%，房屋结顶付总工程款的10%，主体工程中间验收完成付总工程款的15%，内外粉刷完成一半付总工程款的15%，竣工验收备案后一个月内付总工程款的12%，留3%作为保修金，发包人在质量保修期一年满后十四天内不计息返还承包人；竣工验收按通用条款执行，竣工验收后十五天内承包人提供竣工图一套；发包人、承包人的违约责任均按通用条款执行。 2016年7月11日，义乌市住房和城乡建设局为涉案工程颁发了建筑工程施工许可证，建筑工程施工许可证载明：建设规模8533.51平方米，合同价格6186795元，施工单位项目负责人为祝坚项，合同工期368天。同日，原、被告签发了开工报告。后被告进场施工，2016年11月9日工程结顶。 2017年3月10日，原、被告签订了一份补充协议，载明：本协议中所有术语除非另有说明，否则其定义与双方于2016年6月10日签订的建设工程施工合同（原协议）中的定义相同；双方协商同意将外墙粉刷完成节点顺延至2017年5月10日；按国家营改增税务要求，在材料人工发票抵扣完全的情况下乙方收取甲方开票金额5%的税费；如因抵扣不足而产生的税费由甲方补足缴纳；本协议生效后，即成为《原协议》不可分割的组成部分，与《原协议》具有同等的法律效力；本协议与原协议合同发生冲突时以本协议为准；除本协议中明确所作修改的条款之外，原协议的其余部分应完全继续有效。 2017年4月26日主体验收合格，2017年5月27日粉刷完成，2017年7月20日外架拆除。2017年10月原告开始使用涉案工程。截止2017年5月31日，原告共计向被告支付3042865.5元。 另查明，杨尚弟系被告公司员工。2017年11月，被告的法定代表人郑可成曾与原告的法定代表人季成录及原告公司的其他人员对涉案工程的工程款进行结算，双方在对账过程中明确共计了收到的工程款为十七笔，共计304万，其具体组成有人工工资、开票的费用、钢筋款、混凝土款、砖块款、文明施工费等内容组成，其中的材料款系用于走账，双方在结算时采用人工工资加相应税款的方式进行结算。 本院认为，本案的争议焦点为：涉案工程履行的是哪份建设工程施工合同？在本案诉讼过程中原、被告共向法庭提交了两份建设工程施工合同及两份补充协议，综合原告提供的录音中双方的结算方式及原告提供的工程款支付申请表的内容及原告向被告支付的工程款的具体的付款时间及金额，可以认定双方在实际施工过程中系采用包工不包料的承包方式，双方实际履行的是原告与杨尚弟于2016年5月26日签订的建设工程施工合同。这也能解释为何双方会在2016年6月8日签订第一份补充协议及于2017年3月10日签订第二份补充协议的内容。根据该份建设工程施工合同原告应支付的工程款为：基础工程1381.68平方米*118元/平方米=163038元，厂房主体工程为8533.51平方米*240元/平方米=2048042.4元。原告已支付了全部基础工程款及85%的厂房主体工程款，尚欠被告15%的厂房主体工程款即307206.36元。根据双方在2016年6月8日的补充协议中的约定，其中10%的工程款在外架拆除后一周内付清，剩余工程款在工程完成后半年内付清，故其中的204804.24元应从2017年7月27日起支付逾期利息，另外102404.12元应从2018年3月20日起支付逾期利息。 综上，根据2016年6月8日签订的补充协议第三条的约定，双方均有协助对方完成竣工验收的义务，故对原告要求被告协助办理竣工验收手续的诉请，本院予以支持。原告要求被告协助办理不动产登记手续缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原告要求被告支付违约金（以800万元为基数从2017年7月14日起到竣工验收之日止按月利率1%计算），但并未举证证明其主张违约金的合同及事实依据，对此本院不予支持。被告作为正规的建筑工程企业，依法应配备相应的人员及具有相应的资质，被告要求原告赔偿人员证书使用费，于法无据，本院不予支持。对被告反诉的合理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百八十六条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定，判决如下： 一、被告义乌市华伟建设工程有限公司协助原告义乌市万家喜红木家具有限公司办理涉案工程的竣工验收手续，于本判决生效后一个月内履行完毕。 二、原告义乌市万家喜红木家具有限公司于本判决生效后十日内支付被告义乌市华伟建设工程有限公司工程款307206.36元及逾期利息（其中204804.24元从2017年7月27日起；另外102404.12元从2018年3月20日起；均按中国人民银行同期同类基准贷款利率计付至实际履行之日止）。 三、驳回原告义乌市万家喜红木家具有限公司的其他诉讼请求。 四、驳回被告义乌市华伟建设工程有限公司的其他反诉请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费7300元，由原告义乌市万家喜红木家具有限公司负担7250元，由被告义乌市华伟建设工程有限公司负担50元；反诉费37962.5元，由被告义乌市华伟建设工程有限公司负担34742元，由原告义乌市万家喜红木家具有限公司负担3220元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。 审 判 长  金银花 人民陪审员  楼林明 人民陪审员  楼晓晶 二〇一九年四月十九日 代书 记员  张艳琳