辽宁省大连市中级人民法院行 政 裁 定 书（2018）辽02行初269号原告郭相林，男，1962年6月15日出生，汉族，住大连市金州区，现羁押于大连市金州区看守所。委托代理人孙运萍（原告妻子），女，1967年1月3日出生，汉族，住大连市金州区。委托代理人王瑞，辽宁瀛秀律师事务所律师。被告大连市金州区人民政府，住所地大连经济技术开发区金马路199号。负责人丛克，区长。委托代理人姜成洋，大连金普新区大魏家街道办事处副主任。委托代理人车家明，辽宁生生律师事务所律师。第三人大连金普新区大魏家街道办事处，住所地大连金州新区大魏家街道大魏家村315号。负责人孙连鹏，主任。委托代理人姜成洋，副主任。委托代理人孙聃，辽宁生生律师事务所律师。原告郭相林因与被告大连市金州区人民政府、原审第三人大连金普新区大魏家街道办事处确认强拆行为违法并赔偿一案，本院于2018年10月19日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原告郭相林诉称，原告是辽宁省大连市金州区大魏家镇前石灰窑村村民，1999年3月21日原告与大连市金州区大魏家镇前石村签订《耕地承包合同》，合同编号1-76号，合同约定，原告承包耕地中“三日地”面积为1.50亩，用作种植温室大樱桃。2017年7月，原告被告知其承包的耕地中有0.688亩被纳入征收范围内(占用约60米）。原告承包后建盖的温室大棚全长178.3米，被告所征收的土地需从原告温室大棚中间穿过。2017年9月27日，第三人组织人员，动用挖掘机将原告承包的温室大棚强行拆除中间部分，造成剩余两侧各为68米和50.3米全部裸露在外，剩余两侧的温室大樱桃损毁，这给原告造成了严重的经济损失和精神损害。同时，被告在实施强制拆除原告承包的温室大棚前，原、被告尚未签订征收补偿协议，尚未收到征收补偿款，被告未向原告送达《征收决定书》及《责令交出土地决定书》，未告知原告有关救济程序，剥夺原告陈述申辩等权利，被告未通过公证程序进行了地上物的核量，及委托第三方机构评估鉴定征收程序违反法律规定。原告认为，依照《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十六条、三十七条、三十八条、第四十四条规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先将催告书送达当事人，催告当事人履行义务，当事人收到催告书后有陈述和申辩的权利。经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。当事人在法定期限内不申请行政复议或提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关才可以依法强制拆除。被告未履行行政程序就对原告的涉案地上物实施强制拆除，剥夺了原告的陈述和申辩的权利，申请行政复议或者提起行政诉讼的权利，被告强制拆除原告涉案地上物的行政行为程序不当。鉴于，被告强制拆除的行政行为已实际执行，已不具有可撤销的内容，故请求法院：1.确认被告大连市金州区人民政府对原告承包的大棚实施的强制拆除行为违法。2.判令被告大连市金州区人民政府及第三人大连金普新区街道办事处共同赔偿原告因违法拆迁行为造成原告损失2462505元（其中含21棵樱桃树死亡及产量损失21万元）。3.本案诉讼费及其他费用由被告承担。被告大连市金州区人民政府辩称，被告在原告所述的拆迁过程中不存在违法行为。1.被告依法发布征收公告。根据《土地管理法》、《土地管理法实施条例》的内容，在渤海××××期工程建设项目获得批准后，被告依法下达了大金征公告[2015]43号《征收土地公告》、《征地补偿安置方案公告》，对批准征地机关及批准文号；征收土地用途；征收土地位置、范围和面积；征收土地补偿安置费用标准和失地农业人员安置途径等内容予以公告。被告发布征收公告的行为及内容合法。2.原告要求确认违法的拆迁行为不是由被告做出。《金州新区集体土地上非住宅房屋征收与补偿办法》（试行）第五条规定，“新区各街道办事处作为本辖区的房屋征收实施单位，承担房屋征收与补偿的具体工作。……”原告要求确认违法的拆迁行为不是由被告做出的，本案第三人系征收的具体实施单位，承担征收和补偿的具体工作。3.原告要求的赔偿责任不应由被告承担。本案赔偿的前提是案涉拆迁行为被确认违法，前文已述原告要求确认违法的拆迁行为不是由被告做出，则即使产生赔偿责任，也不应由被告承担。综上，被告未做出原告诉称的拆迁行为，在原告所述的拆迁过程中也不存在违法，原告要求确认被告拆迁行为违法并要求被告进行赔偿没有依据。第三人大连金普新区大魏家街道办事处述称，1.第三人对案涉大棚没有实施拆除行为。2015年10月15日金州区人民政府发布征收土地公告(大金征公告[2015]43号）以及征地补偿安置方案公告（大金政发公告[2015]43号），公告征收位于金州区××家街道前石村土地用于建设渤海大道工程，案涉大棚占用的集体土地0.6888亩在征收范围内。第三人按照动迁方案以及相关部门的要求开展动迁补偿工作，因根据征收要求只征收案涉大棚中间部分土地即0.6888亩，第三人多次把原告的实际情况向上级部门汇报，为原告争取将剩余大棚一并征收动迁，上级部门提出案涉大棚剩余部分待修建跨线桥时纳入征收动迁的计划。第三人根据动迁补偿规定对原告进行补偿，原告提出对案涉大棚按照“产值签订补偿协议进行补偿”，经多方沟通协调，因没有相关政策依据，第三人不能违反规定进行补偿，案涉大棚动迁之前第三人工作人员多次与原告协商沟通征收动迁补偿事宜。2017年12月29日原告与第三人签订《协议书》，原告同意按动迁补偿程序及标准对地上附着物进行补偿。2017年9月27日案涉大棚拆迁工作由渤海大道工程施工单位具体实施，与第三人无关。2.第三人已按照相关规定向原告发放动迁补偿款。2017年8月4日大连信泰资产评估有限公司出具大信评报字（2017)50号评估报告（以下简称“评估报告”)，评估对象为原告0.6888亩征收土地上的77棵果树（评估价格350，043.00元）以及农业设施(评估价格250，566.00元)，评估结果总计600，609.00元。2017年12月29日原告与第三人签订《协议书》，地上附着物补偿金额根据评估报告结果确定为600，609.00元，之后第三人多次通知原告领取补偿款，原告拒绝签字领取，未领取补偿款的责任不在于第三人。综上所述，请求贵院驳回原告的诉讼请求。经审理查明，1999年3月21日原告与大连市金州区大魏家镇前石村民委员会签订《耕地承包合同》，合同编号1-76号，承包期限自1999年1月1日起至2029年12月31日止。2015年7月7日中华人民共和国国土资源部作出《国土资源部关于渤海××××期工程建设用地的批复》（国土资函[2015]429号），渤海大道一期工程建设用地涉及的农用地转用已依法由辽宁省人民政府批准，同意大连市甘井子区、金州区、普兰店市征收农民集体所有农用地176.8658公顷（其中耕地54.1607公顷）、建设用地35.1329公顷、未利用地22.3701公顷；同意使用国有农用地44.7572公顷（其中耕地4.7613公顷）、未利用地31.7646公顷。以上共计批准建设用地310.8906公顷，由当地人民政府以划拨方式提供，作为渤海××××期工程建设用地。2015年9月28日辽宁省国土资源厅作出《转发国土资源部关于渤海××××期工程建设用地批复的函》（辽国土资函[2015]157号），要求大连市人民政府按批复做好各项工作。2015年10月12日大连市人民政府作出《转发国土资源部关于渤海××××期工程建设用地批复的通知》（大政地字[2015]Z91号），要求大连市甘井子区、金州区人民政府、普兰店市人民政府按批复做好各项工作。2015年10月15日，被告在被征收土地所在地公示了《征地补偿安置方案公告》、《征收土地公告》（大金政发公告[2015]43号），主要内容是征收土地位于金州区××家街道前石村，四至范围详见征地红线图。征收土地总面积8.5907公顷。征地补偿费标准、数额、支付对象和支付方式等。原告案涉大棚占用的集体土地0.6888亩在征收范围内。根据征收要求只征收案涉大棚中间部分土地即0.6888亩，剩余大棚至今未予征收。第三人根据动迁补偿规定对原告进行补偿，原告提出对案涉大棚按照“产值签订补偿协议进行补偿”，经多方沟通协调未果。2017年8月4日，依第三人委托，大连信泰资产评估有限公司出具大信评报字（2017)50号评估报告，评估对象为原告0.6888亩征收土地上的77棵果树（评估价格350，043.00元）以及农业设施(评估价格250，566.00元)，评估结果总计600，609.00元。2017年12月29日原告与第三人签订《协议书》，地上附着物补偿金额根据评估报告结果确定为600，609.00元，之后第三人多次通知原告领取补偿款，原告拒绝签字领取。另查，2017年9月27日，第三人组织相关人员，动用挖掘机将原告承包的温室大棚强行拆除中间部分。庭审中，第三人自认被告没有实施拆迁行为，拆迁行为是第三人实施的。本院确认的上述事实，有原告、被告及第三人提供的《耕地承包合同》、《国土资源部关于渤海××××期工程建设用地的批复》（国土资函[2015]429号）、《转发国土资源部关于渤海××××期工程建设用地批复的函》（辽国土资函[2015]157号）、《转发国土资源部关于渤海××××期工程建设用地批复的通知》（大政地字[2015]Z91号）、《征地补偿安置方案公告》、《征收土地公告》（大金政发公告[2015]43号）、《评估报告》、《协议书》、照片等证据及当事人庭审陈述笔录在案为凭，上述证据具有证明力予以采信。本院认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第一款之规定，公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告。本案原告诉讼请求是确认被告的强迁行为违法并赔偿，根据原告提供的实施拆迁行为现场的照片看，第三人相关领导及工作人员均在拆迁现场指挥拆迁行为。原告提交的有数名村民签字确认的《强拆违法还民公道》中，亦明确“好好的一个大棚，培育多年的樱桃树，在没有任何强拆手续的情况下，被大魏家街道雇佣的数百人和大型机械暴力强拆”。且第三人在庭审中自认实施了拆迁行为，被告没有实施拆迁行为。据此，实施拆迁原告大棚的主体是本案第三人。根据《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第六十八条第三款规定，市辖区、不设区的市的人民政府，经上一级人民政府批准，可以设立若干街道办事处，作为它的派出机关。依照上述规定，街道办事处系依法享有行政职权并能够独立对外承担法律责任的行政主体。如果原告认为拆除其大棚的行为违法，应当以实施该拆迁行为的行政机关为被告。经本院向原告释明，被告不是本案的适格被告，原告应以实施拆迁行为的本案第三人为被告提起本案诉讼，原告明确表示不同意变更被告。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十九条第一款第（三）项规定，“有下列情形之一，已经立案的，应当裁定驳回起诉：（三）错列被告且拒绝变更的；”故应当驳回原告的起诉。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第二条、第四十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十九条第一款第（三）项、第一百零一条第一款第（二）项的规定，裁定如下：驳回原告郭相林的起诉。案件受理费人民币50元，免予收取。如不服本裁定，可在本裁定书送达之日起十日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省高级人民法院。审判长 刘 杰审判员 胡俊杰审判员 马小红二〇一九年四月二十六日书记员 周 丹附：本案适用的相关法律依据《中华人民共和国行政诉讼法》第二条公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。前款所称行政行为，包括法律、法规、规章授权的组织作出的行政行为。第四十九条提起诉讼应当符合下列条件：（一）原告是符合本法第二十五条规定的公民、法人或者其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实根据；（四）属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十九条有下列情形之一，已经立案的，应当裁定驳回起诉：（一）不符合行政诉讼法第四十九条规定的；（二）超过法定起诉期限且无行政诉讼法第四十八条规定情形的；（三）错列被告且拒绝变更的；（四）未按照法律规定由法定代理人、指定代理人、代表人为诉讼行为的；（五）未按照法律、法规规定先向行政机关申请复议的；（六）重复起诉的；（七）撤回起诉后无正当理由再行起诉的；（八）行政行为对其合法权益明显不产生实际影响的；（九）诉讼标的已为生效裁判或者调解书所羁束的；（十）其他不符合法定起诉条件的情形。前款所列情形可以补正或者更正的，人民法院应当指定期间责令补正或者更正；在指定期间已经补正或者更正的，应当依法审理。人民法院经过阅卷、调查或者询问当事人，认为不需要开庭审理的，可以迳行裁定驳回起诉。