辽宁省朝阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）辽13民终581号 上诉人（原审被告）朝阳市公共汽车公司，住所地朝阳市双塔区友谊大街三段51号。 法定代表人吴晓辉，经理。 委托代理人曲继林，辽宁实远律师事务所律师。 委托代理人侯阳，男，1972年11月27日出生，汉族，该公司经理，住朝阳市双塔区。 被上诉人（原审原告）张明阳，男，1977年3月25日出生，汉族，无职业，住朝阳市双塔区。 委托代理人姜兆云，朝阳朝龙法律服务所法律工作者。 上诉人朝阳市公共汽车公司因与被上诉人张明阳诉合同纠纷一案，不服双塔区人民法院（2015）朝双民初字第000987号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本院进行了审理。本案已审理终结。 朝阳市公共汽车公司上诉请求撤销一审判决，改判上诉人不承担被上诉人营运损失。一、二审诉讼费和鉴定费由被上诉人负担。事实和理由：一审法院依有牌照车辆和无牌照车辆保险理赔次数存在差异做出有牌照车辆和无牌照车辆亦存在利润差别的推断，没有法律依据。被上诉人已经两次起诉上诉人，要求赔偿损失，双塔区法院判决后，上诉人已分别全额给付。如果被上诉人确实存在营运损失，按照常理，应该在交车阶段提出，但其没有提出任何要求，说明其实际没有损失。根据上诉人在一审过程中提供的证据，被上诉人在经营期间一直正常领取涉案车辆的车辆燃油补贴，说明其正常营运的事实。 张明阳辩称，一审判决并非推定，而是经具有鉴定资质的部门经科学推算，鉴定后上诉人没有申请重新鉴定。被上诉人什么时间提出运营损失的赔偿是自己的权利。因上诉人违约，依据合同法应承担违约责任。被上诉人运营车辆是在补充顶替其他正常车辆运营意外情况下，这是违法行为，上诉人应承担被上诉人涉案车辆未运营损失。 张明阳向一审法院起诉请求：1、被告给付原告公交汽车折旧款50万元，并自2008年12月20日起按银行贷款利率给付利息至本金还清之日；2、要求被告给付原告4台公交汽车营运损失200万元；3、被告承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2008年10月，被告作为甲方（发包方）、原告作为乙方（承包方），双方签订朝阳市公共交通线路承包运营合同书，合同编号（2008）005字号。双方就8路公交线路承包事宜达成协议。主要内容包括，线路概况:8路计划北延伸至他拉皋（凌北），西延伸至鞍凌钢东门，单程14公里，投入黄海城市公交车22台，由于通车条件限制，先投入14台运营车辆，待条件成熟后，再投入8台运营车辆与先投入14台运营车辆同时延伸至他拉皋（凌北）。承包期限5年，自2008年10月起至2013年10月止。承包方法：采取整条线路一人承包一人负责，运营需要的所有费用由承包人自理，自负盈亏的方式。承包费每台车每年7万元。运营车辆由乙方出资（所有权归甲方），甲方统一购买，车辆的各种手续由甲方统一办理，费用由乙方负担。承包期满如乙方不继续承包，由具备相应资质的评估机构评估后由甲方按评估价接收。合同还约定了双方权利义务等。原告向被告交纳了全部购车款，合同签订后，原告进行承包运营。所购14台车辆中，有4台被告未能办理牌照及营运手续。2010年3月18日，被告作为甲方（发包方）、原告作为乙方（承包方），双方签订朝阳市公共交通线路承包运营合同书，合同编号（2010）003字号。双方就8路公交线路承包事宜达成协议。主要内容包括，线路概况:二其营子至鞍凌钢东门，单程14公里，投入公交车辆14台（现有车辆），具体发车时间按营运科编排为准（待条件成熟后，再投入8台运营车辆与先投入14台运营车辆同时延伸至他拉皋（凌北），同时交纳后投入8台车辆的购车款和承包费）。承包期限，自2010年2月22日起至2013年10月21日。承包方法：采取整条线路一人承包一人负责，运营需要的所有费用由承包人自理，自负盈亏的方式。每台车每年承包费4万元。运营车辆由乙方出资（所有权归甲方），甲方统一购买，车辆的各种手续由甲方统一办理，费用由乙方负担。承包期满如乙方不继续承包，由具备相应资质的评估机构评估后由甲方按评估价接收。合同约定的双方权利义务等内容，与上述2008年10月签订的合同相同。同日，双方签署关于8路重新招标情况说明，记载了重新签订承包合同的经过。合同签订后，原4台无牌照车辆，被告仍未能办理牌照及营运手续。2011年，双方因4台无牌照车辆产生纠纷，张明阳对朝阳市公交汽车公司提起诉讼，请求退还多交的承包费，诉讼中放弃给付4台无牌照车辆折旧贬值费的请求。本院作出（2011）朝双民四初字第00171号民事判决，对双方承包合同关系予以认定，对承包费纠纷作出判决。2013年10月21日，原被告双方达成公司8路车交车协议，确定承包合同到期，不再承包，收回车辆14台，其中有牌照10台，无牌照4台，无牌照车辆发动机号：51351689、51351696、51351698、51351700。并经朝阳市价格认证中心确定车辆残值。被告举示照片10张，内容为涉案无牌照车辆上路运营以及发生交通事故的情景。涉案车辆的保险单位，中华联合财产股份有限公司朝阳中心支公司出具保险理赔记录单三页，记载了原告经营期间十四台车辆的全部保险理赔情况，其中有牌照车辆共有76次保险理赔记录，平均每台车每年保险理赔1.52次。无牌照车辆共有17次保险理赔记录，平均每台车每年保险理赔0.85次。有牌照车与无牌照车辆保险理赔比例为1:0.56。在朝阳市公共汽车公司，与本案情况相似的无牌照公交车辆共有18台，2013年8月20日，朝阳市政府就恢复18台公交车上线运营问题召开业务会议，会议认为，在保证交通安全的情况下，恢复18台车辆上线运营，对于满足市民诉求、方便市民出行具有积极作用，会议决定:有条件地准许恢复上线运营。并于2013年8月28日发出会议纪要。诉讼期间，原告申请对涉案4台车辆因无牌照，不能正常运营所造成的整体营运利润损失进行鉴定。朝阳市中级人民法院委托鉴定机构鉴定，但一次被退回，另一次虽然出具资产评估报告书，但评估报告书未考虑涉案车辆的营运时期和非正常营运因素，得出的评估结论不针对涉案的特定车辆，且原被告双方均要求重新鉴定，本院同意重新鉴定。朝阳市中级人民法院又随机选中朝阳鼎信资产价格评估有限公司进行鉴定，该机构作出朝鼎中法字[2018］第007号价格评估报告书，结论为1,412,596元。发生鉴定费40,000元。 一审法院认为，本案的争议焦点是：4台无牌照车辆的运营情况，以及是否造成营运利润损失。 根据被告举示的照片10张，可以证明4台无牌照车辆曾经上路运营。中华联合财产股份有限公司朝阳中心支公司出具的保险理赔记录单，可以进一步证明4台无牌照车辆均多次上路运营。 根据朝阳市政府恢复18台无牌照公交车上线运营问题的会议纪要，2013年8月28日之前，无牌照公交车受到运营限制，无牌照公交车必然不能正常运营，因被告不参与原告承包车辆的具体经营管理和财务管理，其制作的营运统计表系单方理论统计，且原告不认可，双方均未提出充分证据证明无牌照公交车的实际运营情况，只能根据其他相关证据确定运营情况。 保险理赔可以从一个侧面反映运营情况，车辆运营时间、里程与保险理赔次数存在概率上的比例关系，只要被考察的时间跨度较长及运营频率较大，可以根据比例关系推定无牌照车辆与有牌照车辆间运营情况的差异。根据有牌照车辆与无牌照车辆保险理赔比例，有牌照车辆比较无牌照车辆运营时间、里程推定为1:0.56，而运营利润与运营时间、里程存在对应关系，所以推定无牌照车辆的运营利润是有牌照车辆正常运营的56％，即因无牌照不能正常运营产生正常车辆利润44％的损失。 朝阳鼎信资产价格评估有限公司系有资质的鉴定机构，双方虽对其作出的价格评估报告有异议，但未提出相关证据和充分理由，异议不成立，价格评估报告予以采信。根据该价格评估报告的结论计算，损失数额为621,542.24元（1,412,596元×44％）。除此以外，无牌照车辆运营必将遇到较多困难，承担较多风险，产生其他损失，因事实发生于数年前，数额不易准确确定，可酌定为141,259.6元（1,412,596元×10％）。以上合计762,801.84元。 一审法院认为，原告与被告签订朝阳市公共交通线路承包运营合同两份，双方形成承包经营合同关系。双方约定，运营车辆由原告出资，被告统一购买，车辆的各种手续由被告统一办理，费用由乙方负担。但有4台被告未能办理牌照及营运手续，不能正常营运，属被告违约，此违约行为必然给原告承包经营带来损失，被告应由此承担违约责任。原告要求给付折旧款50万元，没有提供证据证明，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下： 一、被告朝阳市公共汽车公司于本判决生效之日起10日内，给付原告张明阳营运损失款762,801.84元； 二、驳回原告其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费26,800元，由被告负担8,177元，由原告负担18,623元。鉴定费40,000元，由被告负担。 二审中，当事人未提交新证据。本院经审理查明，2011年，张明阳以上诉人未为涉案四台车辆办理牌照为由，向一审法院起诉请求，免除四台车辆自2010年2月22日至2013年10月21日的每年每台车50,000元的承包费。 本院认为，本案的争议焦点是：4台无牌照车辆是否有营运利润损失，朝阳市公共汽车公司应否承担责任及责任范围。 上诉人与被上诉人签订的朝阳市公共交通线路承包运营合同有效。上诉人未能依合同约定为4台车辆办理牌照及营运手续，使该4台车不能正常营运，属违约行为，给被上诉人承包经营带来的损失，上诉人应承担相应责任。根据查明的事实，该4台车辆已实际上线运营，但因该4台车未办理牌照及营运手续，运营中可能存在各种困难和风险，故营业额应当低于另10台车辆的营运额。2011年，被上诉人以上诉人未为该四台车办理牌照为由，向一审法院起诉，请求免除该四台车自2010年2月22日至2013年10月21日的每年每台车50,000元的承包费。此时，双方均已预见到自2010年2月22日至2013年10月21日的承包中该4台车的营业额会低于另10台车的营业额，但双方均未提出解除合同，亦未进行协商对在履行合同中可能出现的损失如何处理，双方均有责任。关于损失额的确定，上诉人所应承担责任的范围，应当根据双方在履行合同中的过错程度和相关法律规定予以确定。《中华人民共和国合同》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”朝阳鼎信资产价格评估有限公司系有资质的鉴定机构，双方虽对其作出的价格评估报告有异议，但未提出相关证据和充分理由，价格评估报告应予采信。根据该价格评估报告的结论计算，损失数额为621,542.24元（1,412,596元×44％）。该损失数额是比照正常营运的另10台车，在涉案4台车正常营运的情况下所应得到的营运利润，因合同履行中双方均存在过错及考虑被上诉人未交承包费等因素，本院酌情确定损失额由上诉人与被上诉人各承担50%。另外一审法院判决由上诉人另给付被上诉人按正常营运利润额10%的其他损失补偿没有依据，不应支持。综上所述，一审法院认定事实清楚，但适用法律有误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下： 一、改判双塔区人民法院（2015）朝双民初字第000987号民事判决第一项为：朝阳市公共汽车公司于本判决生效之日起10日内，给付张明阳营运损失款310,771.12元； 二、驳回张明阳其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费26,800元，二审案件受理费11,428元，合计38228元，由上诉人朝阳市公共汽车公司负担7,987.01元，被上诉人张明阳负担30,240.99元；鉴定费40,000元，由上诉人朝阳市公共汽车公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘玉华 审判员  汪 江 审判员  姜永涛 二〇一九年四月十九日 书记员  杨丽南