四川省长宁县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川1524民初2425号 原告：陈梅，女，1987年9月21日出生，汉族，住四川省长宁县。 委托诉讼代理人：邓玉红，四川省长宁县蜀南法律服务所法律工作者。 被告：宜宾市蜀南竹海景区管理有限公司，住所地四川省宜宾市长宁县竹海镇万岭小桥街（西大门游人中心）。 法定代表人：杨军，公司总经理。 委托诉讼代理人：张静，四川竹海律师事务所律师。 委托诉讼代理人：廖湘辉，四川竹海律师事务所律师。 原告陈梅与被告宜宾市蜀南竹海景区管理有限公司劳动争议一案，本院于2018年12月17日立案后，依法适用简易程序。诉讼过程中，因争议较大，依法转为普通程序,公开开庭进行了审理。原告陈梅及其委托诉讼代理人邓玉红，被告宜宾市蜀南竹海景区管理有限公司的委托诉讼代理人张静、廖湘辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告陈梅向本院提出诉讼请求：1.请求确认原告与被告的劳动关系解除，由被告向原告出具书面解聘通知，并载明解聘原告的原因、原告解聘前工作表现及工作起始年限；2.判决被告支付原告解除劳动合同的经济补偿金29798元（51083元÷12月×7年）;3.判决被告支付原告法定节假日、年休假加班工资65762元〔(11天×7年+5天×7年)×(51083元÷12个月÷21.75天/月)〕;4.判决被告支付原告从2011年7月至2013年及2018年8月以前未签订书面劳动合同的双倍工资52800元（1650元×12个月×2年+1650元×8个月）;5.判决被告支付原告每年月实领工资未达宜宾市最低工资保障的工资补差共计105000元（1650元×12个月×7年-400元×12个月×7年）;6.判决被告为原告补缴办理2011年7月至2016年9月及2018年1月至2018年8月的社会保险，如无法缴纳,要求直接将该款支付原告；7.判决被告支付原告失业保险金19800元。诉讼过程中，原告增加诉讼请求：判决被告支付原告2018年10月10日到2018年10月25日被被告叫回单位上班15日的工资2000元。事实与理由：2011年7月,原告与被告建立劳动关系,被安排到蜀南竹海游人中心讲解部,从事为游客讲解工作一职,每月工资基本工资加绩效工资。自入职至今,被告未与原告签订书面劳动合同,未为原告办理社会保险,从2016年9月起至2017年12月才为原告购买了社会保险。2018年1月再未与原告签订劳动合同(期间被告单位更换过名称,依照最高人民法院审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释第10条应当由现在的法人承担相关责任),同时也未给原告购买社会保险。原告自入职以来法定节假日均在岗上班,但被告从未支付过三倍工资补助,原告也未享受过年休假的福利。2018年7月31日,被告相关负责人以口头形式通知对原告无理由解聘,原告再三要求出具书面解聘通知,均被拒绝。现被告不再安排原告上班，也不向原告支付任何工资,对原告的合理诉求也不予理会。2018年10月,原告向长宁县劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请,原告的申请诉求均未得到支持。由于被告的行为已严重违反《中华人民共和国劳动法》及《中华人民共和国劳动合同法》等相关法律规定,严重侵犯了原告的合法权益,为维护原告的合法权益,特向法院提起诉讼,请求法院依法判决。 被告宜宾市蜀南竹海景区管理有限公司辩称，1.根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定,计算劳动者解除劳动合同经济补偿金的月工资是劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资，原告解除劳动合同前12个月的平均工资应为:（1380元/月×8月+2288元/月×4月）÷12月=1663元,从而得出被告支付给原告解除劳动合同经济补偿金应为11641元(1663元×7月)，原告请求被告支付的解除劳动合同经济补偿金计算错误。2.蜀南竹海淡旺季明显,在淡季时,被告会安排讲解员轮休、补休,其休息的天数超过了年休假和周末正常休息的天数，根据劳动合同法司法解释(一)第九条,劳动者主张加班费的,应当就加班事实的存在承担举证责任，现有证据证明原告在法定节假日上班1天（2018年2月17日），原告诉请的加班工资过高,根据劳动法第四十四条第三款的规定,结合上述所得平均工资1663元/月,加班费用应为166.30元(1663元÷30天×3倍×1天)。3.劳动合同法中的第八十二条属第七章法律责任章节,因此该双倍工资应属惩罚性赔偿金,应适用《劳动争议调解仲裁法》第27条第1款:劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算,即仲裁时效自用工之日起的第二个月开始逐月计算一年，原告关于2011年7月至2013年和2014年至2018年的双倍工资赔偿的请求已过仲裁时效,该诉请不应予以支持。4.根据《中华人民共和国劳动法》第四十七条，用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益,依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平，由于旅游行业的特殊性,被告公司的月工资是由出团业绩提成与商业佣金组成，2018年4至7月原告仅平均业绩提成为2288元(票务中心火灾更多资料无法提供),远高于每月1380元的最低工资保障标准(2018年7月1日前实施标准)，原告请求补差的诉请,没有事实依据。5.原告请求被告支付社会保险金、失业保险金的请求不属于民事诉讼受案范围,该诉请依法应予以驳回。6.原、被告解除劳动关系后，双方又建立新的劳动关系，不能和原劳动关系一并处理，原告增加的诉讼请求不应得到支持。 原、被告围绕其诉讼请求均向本院提交了证据，双方对对方出示的证据发表了质证意见，对双方无异议的证据本院予以确认并在卷佐证。根据双方的陈述及无异议的证据，本院认定事实如下：宜宾市蜀南竹海景区管理有限公司于2012年3月20日经核准成立，营业期限：2012年3月20日至长期，经营范围：景区经营管理，景点开发；住宿服务、餐饮服务；旅游商品开发及销售；游览娱乐项目经营管理；汽车租赁。2011年7月陈梅到蜀南竹海风景区管理局下设的游人中心工作。2016年9月至2018年7月，宜宾市蜀南竹海景区管理有限公司为陈梅参加了社会保险。2018年4月陈梅的工资为1768元，2018年5月陈梅的工资为2392元，2018年6月陈梅的工资为2392元，2018年7月陈梅的工资为2600元，2018年7月30日，因宜宾市蜀南竹海景区管理有限公司组织的竞争上岗考试陈梅未通过，宜宾市蜀南竹海景区管理有限公司在职工会上口头通知解除与陈梅的劳动关系。2018年9月，陈梅向长宁县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决确认陈梅与宜宾市蜀南竹海景区管理有限公司的劳动关系解除，由宜宾市蜀南竹海景区管理有限公司向陈梅出具书面解聘通知，并载明解聘陈梅的原因、陈梅解聘前工作表现及工作起始年限。并请求裁决宜宾市蜀南竹海景区管理有限公司支付其解除劳动合同经济补偿29798元；支付其法定节假日、年休假加班工资65762元；支付其未签订劳动合同双倍工资52800元；支付其最低工资差额105000元、失业保险金19800元；为其补缴2011年7月至2016年9月以及2018年1月至8月的社会保险,如无法缴纳，要求直接将该款支付陈梅。宜宾市蜀南竹海景区管理有限公司答辩认为陈梅主张未签订劳动合同双倍工资已超过仲裁时效期间。2018年11月19日，长宁县劳动人事争议仲裁委员会裁决：一、宜宾市蜀南竹海景区管理有限公司支付陈梅解除劳动合同经济补偿11641元；二、宜宾市蜀南竹海景区管理有限公司支付陈梅法定节假日加班工资230元；三、驳回陈梅其它仲裁请求。宜宾市蜀南竹海景区管理有限公司应支付的上述费用共11871元在裁决书生效起10日内一次性支付给陈梅。2018年11月29日，长宁县劳动人事争议仲裁委员会向陈梅送达了该仲裁裁决书，陈梅不服，于2018年12月10日向本院提起民事诉讼。2018年12月24日，陈梅再次向长宁县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决宜宾市蜀南竹海景区管理有限公司支付其2018年10月10日到2018年10月25日被宜宾市蜀南竹海景区管理有限公司叫回上班半月的工资2000元。同日，长宁县劳动人事争议仲裁委员会决定不予受理陈梅申请，并向陈梅送达了不予受理通知书。2019年1月31日，陈梅向本院申请增加诉讼请求。 对原、被告争议的事实本院认定如下： 一、陈梅2018年4月前的工资情况。原告称其2016年7月以后至2018年3月的平均工资在800元以内，提交予以证明的证据是讲解员业绩汇总表复印件。被告认为原告的月工资由出团业绩提成与商业佣金组成，远高于每月最低工资1380元。被告对其主张的事实，未提供原告的工资档案等予以证明。被告对原告提交的证据质证认为，原告提交的证据是复印件，无法核实其真实性。本院认为，原告提交的讲解员业绩汇总表不全，无原件可供核实，又无其他证据佐证，而且其上仅有业绩，无提成部分金额，该证据与该争议事实关联程度小，本院不予确认作为认定该争议事实的证据。原告的工资依照有关规定可由基本工资、带团工资和效益工资等组成，讲解员不得私自收受回扣，被告认为原告的工资含商业佣金，与有关的行业管理规定不符且无证据证明，本院不予认定，本院认定原告在被告处工作期间的工资仅有业绩提成。被告作为用人单位，应当书面记录支付原告工资的数额、时间、领取者的姓名及签字，并保存两年以上备查，原告2018年9月申请仲裁主张权利，被告应当保存有2016年9月以后支付原告工资的凭证，被告未提供支付凭证，应承担对其不利的法律后果，原告2016年9月至2018年3月的工资情况本院根据原告认可的最高金额予以确认。认定原告2016年9月至2018年3月的工资为每月800元。原告主张的2016年9月以前的工资金额，原告负有举证责任，原告未提供证据证明，本院不予确认。 二、陈梅法定休假日加班情况。原告称其法定休假日均在加班，被告认为仅有1天法定休假日原告在加班。原告为证明其主张的事实成立，提交的证据有：1.2018年1月、3月、4月、5月、6月的考勤表复印件，其上记载该期间的清明节、劳动节原告在加班；2.2018年春节安排表，其上记载2018年正月初二陈梅在加班。被告质证认为，原告提交的证据系复印件，无法核实其真实性。被告对其主张的事实未提供考勤表等证据予以证明。本院认为，原告提交的该组证据虽系复印件，但相互印证，并且被告对2018年春节安排表上记载的事实并未否认，原告就该争议事实提交的证据记载内容真实程度高，本院予以确认，本院认定2018年春节1天、清明节1天、劳动节1天共3天原告在加班。法定休假日景区游人最多，讲解员的需求量最大，讲解员的工作性质决定了法定休假日上班是常态，休息是例外，因此讲解员法定休假日上班的客观事实存在，被告对至原告主张权利之日两年内原告的具体加班时间承担举证责任，原告对其主张权利之日两年以前的加班时间承担举证责任。2016年9月至2017年12月期间，由于被告未提供证据证明原告加班的具体时间，应当确认该期间的法定休假日共15天原告均在加班。2016年9月以前原告法定休假日加班的具体时间，由于原告未提供证据证明，本院不予确认。 三、陈梅未休年休假情况。原告称其从未休年休假，被告认为原告实际休息的天数超过了年休假和周末正常休息的天数。原、被告对其主张的事实均未提供证据予以证明。本院认为，《职工带薪年休假条例》规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假为5天；已满10年不满20年的，年休假10天。年休假应当按年度进行安排，一般不跨年度安排。用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数。被告系年休假证据的持有者，对原告的考勤、请假材料应当比照其他材料保管两年以上，被告对2017年度、2018年度原告休年休假的情况或原告有不享受年休假的情形负有举证责任，被告未提供证据证明2017年度、2018年度已安排原告休年休假或原告不应享受年休假，2017年度5天年休假应认定原告未休，2018年度2.91天（5天÷12个月×7个月）年休假应认定原告未休。原告主张的其余年度未休年休假天数，未提供证据证明，本院不予认定。 四、陈梅是否与宜宾市蜀南竹海景区管理有限公司签订过劳动合同。原告称其工作期间未与被告签订过书面劳动合同，被告称2013年被告与原告签订过为期1年的劳动合同。被告对其主张的事实未提供证据予以证明，应认定原、被告未签订书面劳动合同。 本院认为，2011年7月，原告到蜀南竹海风景区管理局下设的游人中心工作，双方未签订书面劳动合同，形成事实上的劳动关系。后原告由被告管理，双方仍未签订劳动合同，原、被告成立事实劳动关系。2018年7月30日，被告口头通知原告解除劳动关系，原告离开被告单位，原、被告劳动关系解除。原告要求确认与被告宜宾市蜀南竹海景区管理有限公司劳动关系已解除，符合法律规定，本院予以支持。另，2016年9月至2018年6月宜宾市执行的最低工资标准为1380元/月，2018年7月起，宜宾市执行的最低工资标准为1650元/月，原告主张的相关合理费用应以此为据进行计算。 对双方的争议焦点评析如下： 一、被告是否应当支付原告经济补偿29798元。本院认为，被告以竞争上岗原告落选为由解除与原告的劳动关系，被告依法应当支付原告经济补偿。由于原告非因自身的原因由游人中心转到被告处工作，原告要求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限符合法律规定。由于原告解除劳动关系前12个月中部分月份的已领工资低于本地执行的最低工资，该部分月份的工资应按本地执行的最低工资予以补足，故计算经济补偿时该部分月份的工资为本地执行的最低工资，原告的经济补偿应为11779元〔（1380元/月×8个月+1768元+2392元+2392元+2600元）÷12个月×7个月）〕。原告主张的过高部分经济补偿本院不予支持。 二、被告是否应当支付原告法定休假日、年休假加班工资65762元。本院认为，被告法定休假日安排原告工作，应当支付不低于工资的300%的工资报酬，根据原告法定休假日加班天数及原告的工资情况，被告应支付原告的法定休假日加班工资为3619元（1380元/月÷21.75天×16天×300%+1768元/月÷21.75天×1天×300%+2392元/月÷21.75天×1天×300%）。被告不安排原告休年休假，应当按照原告未休年休假的天数，并按照原告日工资收入的300%支付工资报酬。计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照原告的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。原告的月工资是指原告在被告支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。原告在被告单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。原告折算后的未休年休假天数不足1整天的部分不支付工资报酬。根据原告未休年休假的天数及原告的工资情况，被告应支付原告的年休假工资报酬为1476元〔1380元÷21.75天×5天×300%+（1380元/月×3月+1768元+2392元+2392元+2600元）÷7月÷21.75天×2天×300%〕。原告主张的过高部分，本院不予支持。 三、被告是否应当支付原告从2011年7月至2013年及2018年8月以前未签订书面劳动合同的双倍工资52800元。本院认为，劳动争议的仲裁时效期间为1年，从当事人知道或应当知道其权利被侵犯之日起计算，用人单位未与劳动者签订书面劳动合同的，用人单位实际给付的二倍工资差额不超过11个月。原告2011年7月入职，后双方未签订书面劳动合同，用人单位应当给付原告二倍工资差额的最后一个月的届满之日在2012年6月或7月，原告直到2018年9月才就二倍工资差额申请仲裁主张权利，又未提供证据证明有仲裁时效中止、中断的法定情形，已超过仲裁时效期间。被告认为原告该请求已超过仲裁时效期间的抗辩理由成立，且在仲裁阶段即已提出，原告该项诉讼主张本院不予支持。 四、被告是否应当支付原告最低工资差额105000元。本院认为，被告虽然可以根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平，但被告支付原告的工资不得低于本地执行的最低工资。被告2016年9月至2018年3月支付原告的工资，低于最低工资，应当予以补足。根据该期间原告已领取的工资及本地执行的最低工资，被告共计应补足原告最低工资差额11020元〔（1380元/月-800元/月）×19个月）〕。原告认为其2016年9月前的工资低于本地执行的最低工资，未提供证据证明，其主张的该期间的最低工资差额，本院不予支持。 五、被告是否应当为原告办理补缴2011年7月至2016年9月的社会保险，如无法缴纳，是否应当将应缴纳的社会保险费直接支付给原告。本院认为，劳动者在用人单位工作期间未参加社会保险，系征收与缴纳之间的纠纷，属于行政管理范畴，不属于劳动争议，原告要求本院判令被告办理补缴或直接将应交社保费用支付原告，于法无据，本院不予以支持。 六、被告是否应当支付原告失业保险金19800元。本院认为，2016年9月至2018年7月期间，原告参加了社会保险，原告失业后，依法可以享受失业保险待遇。失业保险金应由社会保险经办机构发放，原告要求被告支付失业保险金于法无据，本院不予支持。原告未提供证据证明其无法领取失业保险金且被告负有过错，即使原告主张的是要求被告赔偿损失，原告的该项诉求亦不能得到支持。 七、被告是否应当支付原告2018年10月10日回被告单位上班的工资2000元。原告于2018年12月24日就该请求申请仲裁，同日长宁县劳动人事争议仲裁委员会作出不予受理通知书并送达原告，原告直到2019年1月31日才以增加诉讼请求的方式提起诉讼，已超过起诉期间，其该项请求本院不予支持。 八、被告是否应当向原告出具书面解聘通知，其上是否应当载明解聘原告的原因、原告解聘前工作表现及工作起始年限。本院认为，原、被告双方对已解除劳动关系均无异议，原告要求被告现向其出具书面解聘通知已无必要，本院不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定，用人单位应当在解除或终止劳动合同时出具解除或终止劳动合同的证明，原告可以另行要求被告向其出具解除劳动合同的证明。 综上所述，原告的诉讼请求本院部分予以支持。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第四十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、第五十条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下： 一、被告宜宾市蜀南竹海景区管理有限公司与原告陈梅劳动关系已解除； 二、被告宜宾市蜀南竹海景区管理有限公司在本判决生效后十日内支付原告陈梅经济补偿11779元、法定休假日加班工资3619元、年休假工资报酬1476元、最低工资差额11020元，共计27894元； 三、驳回原告陈梅的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，由被告宜宾市蜀南竹海景区管理有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省宜宾市中级人民法院。 审 判 长  罗章贵 审 判 员  陈 霞 人民陪审员  袁 媛 二〇一九年四月二日 书 记 员  段思利