山西省朔州市中级人民法院民事判决书(2019)晋06民终1042号上诉人（原审原告）：朔州市满达土石方剥离有限公司，住所地朔州市平鲁区芦子沟村西。法定代表人：刘满文，该公司董事长。委托诉讼代理人：姚文涛，山西业盛律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵竹男，山西业盛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中煤平朔集团有限公司，住所地朔州市朔城区平朔生活区。法定代表人:王祥生,执行董事。委托诉讼代理人：赵娇，女，1985年9月14日出生，满族，中煤平朔集团有限公司职工，住朔州市平朔生活区7区17号楼1单元102室。上诉人朔州市满达土石方剥离有限公司因与被上诉人中煤平朔集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服朔城区人民法院（2018）晋0602民初2090号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人朔州市满达土石方剥离有限公司之委托诉讼代理人姚文涛、赵竹男，被上诉人中煤平朔集团有限公司之委托诉讼代理人赵娇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。朔州市满达土石方剥离有限公司上诉请求：1.撤销朔城区人民法院作出的（2018）晋0602民初2090号民事判决，改判支持上诉人一审的全部诉讼请求或将案件发回重审；2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：上诉人并未对《工程施工合同》主张撤销或变更,而是就未结算部分工程款主张权利,一审判决认定《工程施工合同》存在可撤销事由,但上诉人行使撤销权之期限届至,故驳回上诉人的全部诉讼请求。一审法院将“给付之诉”错误地审理成了“变更之诉”，判决明显超出了我公司诉讼请求之范围,系无诉而裁,判决之错误是明显的,二审人民法院应当予以纠正。1.本案的“建设工程施工合同”成立时间是2012年6月1日而不是一审判决认定的2014年7月1日。《工程施工合同》实质上是“工程款结算协议”而非真正的“建设工程施工合同”。2.《工程施工合同》所列明的开挖土石方、石方、回填、路面2m厚石块垫层、石方外运等工程内容并非是实际的全部工程量内容。仅是全部工程量中的一部分，且有证据证明上诉人实际施工的工程量远远大于《工程施工合同》载明的工程量。3.《工程施工合同》载明的950余万元固定总价工程款，只针对合同本身载明的工程量价款以及协商过程中对部分工程量结算的借款，并不包含未进行计价部分工程量的价款。对该950余万元的认可不代表上诉人对未付工程价款的放弃，一审判决的认定显然错误。4.上诉人在一审中并未对《工程施工合同》行使法定的变更或撤销权，仅是就双方未结算部分的工程款提起诉讼，审理本案本不应该适用一年的除斥期间。一审判决违背不告不理原则，脱离我公司的诉讼请求审理本案，错误适用法律作出了错误判决。综上，请求二审人民法院查明本案的基本事实后依法作出公正的裁判，维护上诉人的合法权益。中煤平朔集团有限公司答辩称，满达剥离公司与答辩人就本涉案工程于2014年7月1日已经签订工程施工合同，合同真实有效，对当事人具有法律约束力，工程总价款应该以合同约定的953.6504万元为准。朔州市满达土石方剥离有限公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令中煤平朔集团有限公司支付朔州市满达土石方剥离有限公司工程欠款7954485.19元；2.判令中煤平朔集团有限公司按同期银行贷款利率支付拖欠原告工程款的利息，利息计算时间从2014年7月24日起至付清之日止。利息暂计到2018年8月30日为1677103.73元，与本金合计9631588.92元；3.诉讼费由中煤平朔集团有限公司负担。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：朔州市满达土石方剥离有限公司承揽了中煤平朔集团有限公司的安太堡露天矿930E南标段道路改造工程，于2012年6月1日开工，于2013年5月31日完工。2014年7月1日，双方当事人补签《工程施工合同》,工程内容为：开挖土石方607883.53m?，石方116259m?，回填607884m?，路面2m厚石块垫层125400m?，其中土石方就地回填，石方外运距离4.8㎞。合同总价款为9536504元（含税）。2014年7月23日中煤平朔集团有限公司向朔州市满达土石方剥离有限公司支付了合同价款。之后，朔州市满达土石方剥离有限公司认为中煤平朔集团有限公司克扣了其工程款，为此上访，其得到了中煤平朔集团有限公司内部的资料复印件，该资料为中煤平朔集团有限公司的质监造价部作出的《关于安太堡矿930E道路改造工程南标段预算审核情况的说明》，经一审法院核实该资料的真实性无异议。资料说明：2013年8月，质监造价部接收到南标段施工单位平鲁区满达公司上报的安太堡矿930E道路改造工程预算及相关资料，其中包括安太堡矿2013年7月的道路移设报告。按照公司规定，超过5000m?土石方工程必须以公司煤质地测部提供的工程量作为计算依据。因此，质监造价部要求施工单位提供煤质地测部的测量报告，并退回上报的预算资料。2013年10月，施工单位又上报该工程的预算资料，包括2013年9月煤质地测部出具的工程量表。于是质监造价部根据2013年9月出具的工程量表对该工程进行计价，主要内容包括：开挖土方759600m?，回填土方1000900m?，土方回运421061m?。2013年10月经初步核定工程价款为17490989.19元。按照工作流程，将初审后的预算书交施工单位进行确认后，通知安太堡矿刘来锁取走，由安太堡矿进行确认。因安太堡矿认为矿方测量数据与公司煤质地测部测量数据有差距，一直未进行确认回复。2013年12月由李彬副总主持会议协调该工程结算事宜，经会议确定该工程计价依据以安太堡矿的移设报告为准，煤质地测部的测量报告不作为结算依据。质监造价部根据会议精神和安太堡矿的移设报告对该工程进行计价，主要内容包括：开挖土方607883.53m?，石方116259m?，回填607884m?，路面石块垫层125400m?。2014年1月初审工程价款为9536504元。2014年3月，安太堡矿刘来锁要求质监造价部出具正式审核说明，随后质监造价部将审核说明及全部资料移交刘来锁。为此，朔州市满达土石方剥离有限公司提起诉讼，请求人民法院支持其诉讼请求。一审法院认为，朔州市满达土石方剥离有限公司承揽了中煤平朔集团有限公司的安太堡露天矿930E南标段道路改造工程，该工程于2013年5月31日完工后，双方于2014年7月1日补签《工程施工合同》，确定了工程量及工程价款，据朔州市满达土石方剥离有限公司提供的证据《关于安太堡矿930E道路改造工程南标段预算审核情况的说明》内容显示，朔州市满达土石方剥离有限公司在补签合同时是知道安太堡矿方测量的工程量与煤质地测部测量的工程量有较大差距，但朔州市满达土石方剥离有限公司未提出任何异议，合同是双方在自愿的基础上签订的，系双方的真实意思表示，内容亦不违反法律及行政法规的强制性规定，应为有效合同。依法成立的合同，对双方当事人均具有约束力。《合同法》第五十四条规定：下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的；一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。《合同法》第五十五条规定：具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起1年内没有行使撤销权，撤销权消灭。本案朔州市满达土石方剥离有限公司对自己的主张无相应的证据予以证实，且其在2014年7月1日起就知道其权利是否受到损害，但其未在法律规定的期限内行使变更或者撤销权利。综上，朔州市满达土石方剥离有限公司的诉求没有事实和法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第五十四条、第五十五条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回朔州市满达土石方剥离有限公司的诉讼请求。案件受理费79221元（朔州市满达土石方剥离有限公司已交纳29221元），由朔州市满达土石方剥离有限公司负担。二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，双方当事人签订的《工程施工合同》,意思表示真实，而且内容不违反法律、行政法规的规定，该合同合法有效。据此，上诉人依约完成案涉工程，被上诉人应当按照约定履行对应义务。现双方二审争议焦点为：涉案工程全部价款应否以《工程施工合同》约定的9536504元为准。本院对此予以评判。第一,上诉人认为《工程施工合同》所列明的土石方、石方、回填、路面2m厚石块垫层、土石方外运等工程内容并非是实际的全部工程量内容，仅是全部工程量中的一部分,因此应当根据实际工程量确定工程价款。本院认为，《工程施工合同》工程概况中第1.4.5款约定“如乙方有漏报工程项，一律不予补找。”该约定排除了因工程项的认定不同而变更工程价款的情形。第二，上诉人认为《工程施工合同》载明的950余万元固定总价工程款只针对合同本身载明的工程量价款以及协商过程中对部分工程量结算的价款，并不包含未进行计价部分工程量的价款,对该950余万元的认可不代表上诉人对未付工程价款的放弃。本院认为《工程施工合同》是双方当事人真实意思表示,因《工程施工合同》实际是本案诉争工程全部结束后补签的合同，《工程施工合同》约定的工程价款为安太堡露天矿930E南标段道路改造工程的全部价款，而非部分价款。因此,上诉人的这一主张为单方主张,非合同当事人的合意,本院不予认可。第三,上诉人认为《工程施工合同》实质上是部分“工程款结算协议”而非真正的“建设工程施工合同”。本院认为，从现有证据和事实可知《工程施工合同》并非上诉人所称的部分“工程款结算协议”,而是上诉人已完成工程全部工程量及全部工程款结算协议。综上所述，上诉人朔州市满达土石方剥离有限公司上诉请求理由不足，本院不予考虑。原判适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费79221元，由上诉人朔州市满达土石方剥离有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李向阳审判员 郭洪福审判员 李 春 二〇二〇年四月七日书记员 李东秀