海南省第一中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）琼96民终426号 上诉人（原审原告）：谢某，男，1960年8月14日出生，汉族，住海南省海口市。 委托诉讼代理人：潘某，海南云联律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：广东省高州市建筑工程总公司海南分公司，住所地海南省海口市五指山路37号。 法定代表人：李某1，该公司经理。 委托诉讼代理人：李某2，男，该公司员工。 上诉人谢某因与被上诉人广东省高州市建筑工程总公司海南分公司（以下简称高州建工公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服海南省屯昌县人民法院(2018)琼9022民初804号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年03月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 谢某上诉请求：1.撤销原审错误判决，重新做出支持上诉人原审全部诉讼请求的公正裁决；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院以“原告要求被告支付工程款的主张已超过诉讼时效”为由，驳回谢某一审的诉讼请求是没有事实依据的，也是错误的。谢某与高州建工公司签订的《屯昌明珠广场分项工程(三楼吊顶)包清工施工合同》（以下简称《施工合同》）第三条明确规定：工程款的支付由甲方(被上诉人)决定选择相应的时间直接发放到工人手上或委托乙方(上诉人)支付。由此可见，本案工程款支付的时间和方式完全是由高州建工公司确定而非当事人双方约定的。一审法院以2014年1月24日支付第二笔工程款“之后便不再支付”作为谢某“从2014年1月24日开始便知道或应当知道自己的权利被侵害”诉讼时效开始计算的时间起点，是一种错误的认识。首先，工程款是由高州建工公司“选择相应时间”支付的；其次，工程款“直接发放到工人手上还是委托谢某支付”也是由高州建工公司决定的。结合到本案，2014年1月24日发放第二笔工程款后剩余的款项何时发放和发放给谁都是未知的，都是要由高州建工公司来确定的。一审法院以支付第二笔工程款的时间作为诉讼时效开始计算的时间，与双方当事人所签订的《施工合同》第三条内容是不相符的，且2014年8月2日高州建工公司向谢某开具了“预借工程款2000元”。综上，请求撤销原审错误判决，改判支持谢某的一审诉求。 高州建工公司辩称,谢某认为2014年1月与高州建工公司签了对账单，说明谢某从2014年1月开始知道双方存在未清的债权债务关系，即知道其权利受到了侵害；谢某所说高州建工公司于2018年8月向其支付了2000元，是个人支付的，并不是高州建工公司支付；高州建工公司只是与谢某签订了合同，其他第三人与本案无关；谢某二审申请证人出庭，不属于新证据，不同意其申请。一审判决认定超过诉讼时效适用法律正确。 谢某向一审法院起诉请求：1.判决被告立即支付拖欠的工程款64015.8元(其中包括工程款47000元、维修款13615.8元、交通费2400元、误餐费1000元)；2.判决被告承担违约金82410.5元；3.判决被告承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2013年9月30日，原告与被告签订《施工合同》，就屯昌明珠广场分项工程(三楼吊顶)包清工施工的单价、质量、工程款支付及双方的权利义务进行约定。合同签订后，原告按约定进场进行三楼吊顶施工。施工期间，被告于2013年11月5日向原告预支工程款23万元。工程完工后，原、被告于2014年1月15日就工程进行结算。结算后，被告于2014年1月24日向原告支付工程款135052元，两次付款合计365052元(230000元+135052元)。2014年2月，被告通知原告对已经交付的吊顶进行维修，原告于2014年3月1日至8日、8月2日进行了维修。由于原告对工程结算总价有异议，认为结算总价为412052元，但被告则认为是367052元。原告为维护自身合法权益，于2018年10月24日提起民事诉讼。 一审法院认为，《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条的规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。”原告主张被告支付工程款、违约金及维修款，应从知道或者应当知道权利被侵害之日起二年内主张权利。原、被告于2014年1月15日对屯昌明珠广场三楼吊顶施工工程进行结算，结算后被告于2014年1月24日向原告支付了部分工程款，之后便不再支付。原告从2014年1月24日开始便知道或应当知道自己的权利被侵害，故原告主张工程款47000元及违约金的诉讼时效应从2014年1月15日起开始计算。原告最后一次为被告进行吊顶维修的时间为2014年8月2日，其主张维修款13615.8元的诉讼时效应从该日期起开始起算。原告向一审法院提起诉讼的时间为2018年10月24日，提起诉讼时原告的上述主张已明显超过二年的诉讼时效。原告要求被告支付工程款47000元、违约金82410.5元及维修费13615.8元的主张已超过诉讼时效，且原告也未提供证据证明诉讼时效存在中断或中止的情形，故对于原告要求被告支付工程款、违约金、维修款的诉讼请求，一审法院不予支持。原告主张被告支付交通费2400元、误餐费1000元，但未就主张所依据的事实提供证据加以证明，对该项主张，一审法院不予支持。综上，该院依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百四十条，《最高人民法院关于适用 本院二审期间,谢某提交了证人徐某、鄢建、钟兴发的证人证言，并申请其出庭作证，拟证明：2013年9-10月谢某雇佣徐某、鄢建、钟兴发到屯昌明珠广场三楼做吊顶，完工后，谢某未付清工钱，谢某告知其是因为项目部没有付款，三证人及其他工人同谢某于2016年10月和2018年5月两次去高州建工公司项目部讨要工钱，但均未拿到钱。高州建工公司的质证意见为：谢某一审未申请证人出庭，二审提交的证人证言不属于新证据。本院经审查认为，徐某、鄢建、钟兴发与谢某是雇佣关系，双方具有利害关系，其证言无其他证据相互印证，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第二项“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：…（二）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言”的规定，对徐某、鄢建、钟兴发的证言的证明力不予确认。 二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院另查明，谢某（乙方）与高州建工公司（甲方）签订的《施工合同》第三条约定：“工程款支付及违约责任：由甲方（广东省高州市建筑工程总公司海南分公司）决定。选择相应的时间直接发放到工人手上或委托乙方支付。如乙方违约，乙方应赔偿甲方因其违约造成的损失，并承担支付甲方工程结算造价20%的违约金。”谢某与高州建工公司双方提交的“屯昌明珠广场三层木工吊顶结算单”均载明工程款申报合计为434988元，审核合计为412052元。谢某于2014年1月8日在该工程结算单右下方手写“同意此方案付款”并签名，高州建工公司工程验收人员李付文于2014年1月15日手写“审核工程量属实单价属合同单价”并签名。高州建工公司提交的“屯昌明珠广场三层木工吊顶结算单”的右上角处，高州建工公司明珠广场项目经理郑华封手写“副龙骨安装不直，按审定造价减肆万伍仟（412052-45000）结算。郑华封2014.1.21”；左下方有高州建工公司项目管理人员李飞文手写“412052-45000-230000元-罚款2000元应付135052元李飞文”。2014年8月2日，高州建工公司向谢某支付2000元作为其医疗费用，并开具借款单，载明借款人为谢某，借款用途为预借工程款（三楼吊顶），金额为2000元。郑华封及谢某均在借款单上签名。 本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，本案的争议焦点为：一、谢某的诉讼请求是否超过诉讼时效；二、谢某的诉讼请求能否获得支持。 一、关于谢某的诉讼请求是否超过诉讼时效的问题。本案中，谢某与高州建工公司签订的《施工合同》第三条约定工程款支付由高州建工公司决定，选择相应的时间直接发放到工人手上或委托谢某支付。由此可见，谢某与高州建工公司在合同中并未明确约定工程款支付的确切时间，而是约定支付时间由高州建工公司决定。虽然双方已于2014年1月15日对工程款进行结算，但因双方约定付款时间和收款人均由高州建工公司单方决定，实质上，双方对工程款的支付时间做了特别约定，即支付工程款的时间并不是单纯以工程交付或工程结算等一般惯例作为依据，而是由高州建工公司单方决定，在高州建工公司未明确告知谢某支付剩余工程款时间或明确拒绝支付剩余工程款的前提下，剩余工程款仍未确定具体支付时间。根据《中华人民共和国合同法》第六十二条“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：……(四)履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对对方必要的准备时间。……”和《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条“未约定履行期限的合同，依照合同法第六十一条、第六十二条的规定，可以确定履行期限的，诉讼时效期间从履行期限届满之日起计算；不能确定履行期限的，诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算，但债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的，诉讼时效期间从债务人明确表示不履行义务之日起算”的规定，谢某在结算之后可以随时向高州建工公司主张剩余工程款，只有高州建工公司在谢某主张支付工程款时明确表示拒绝付款之日起计算诉讼时效。因此，谢某于2018年10月24日起诉并未超过诉讼时效，一审法院以双方结算之日为计算诉讼时效的时间起点，适用法律错误，本院予以纠正。 二、关于谢某的诉讼请求能否获得支持的问题。1.工程款47000元。根据双方提交的结算单可知，高州建工公司对结算单上的工程量和单价均予以确认，谢某与高州建工公司双方审核确认的工程总价款为412052元，双方确认已付工程款为230000元和135052元。对于2014年8月2日高州建工公司支付给谢某的预借工程款2000元，虽名为借款单，但双方并未约定还款时间，高州建工公司也从未向谢某主张还款，结合借款单上借款用途为“预借工程款（三楼吊顶）”，且高州建工公司项目经理郑华封和谢某均签名确认，应认定该笔付款为高州建工公司支付给谢某的工程款。故，扣除已经支付的工程款367052元(230000元+135052元+2000元)，高州建工公司尚欠谢某工程款45000元。对于高州建工公司提出的所核定的工程款412052元需扣减副龙骨安装不合格造成的损失45000元和罚款2000元，工程款已经实际支付完毕的主张，虽高州建工公司在结算单上注明应扣除副龙骨安装不合格的损失45000元和罚款2000元，但其并无证据证明扣减该两笔费用经过双方协商一致，也未提供该两笔扣减费用的合理依据，且谢某并不认可该两笔扣减费用，因此，本院对高州建工公司主张审核金额应扣减47000元的主张不予采信。2.维修款13615.80元。谢某主张2014年3月1日至8日对工程后续施工过程中造成的破损进行维修，属于合同外的工程量，产生维修费用13615.8元，但并未举证证明工程维修系因后续施工造成的破损、维修属于合同外的工程量以及维修费用的计算依据，应承担举证不能的不利后果，且该次维修尚在房屋建筑装修工程2年保修期内，因此，本院对谢某主张维修款13615.80元不予支持。3.交通费2400元、午餐费1000元。谢某请求高州建工公司支付追讨工钱产生的交通费2400元和午餐费1000元，该两笔费用并不属于拖欠工程款的范围，且谢某并未提供相应证据予以证明，本院不予支持。4.违约金82410.5元。谢某主张高州建工公司因拖欠工程款违约而应按照合同总价款20%的比例支付违约金82410.5元，因《施工合同》未约定逾期支付工程款的违约金，且双方也未明确约定付款时间，故谢某主张违约金缺乏事实与法律依据，本院不予支持。 综上所述，谢某的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十二条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销海南省屯昌县人民法院（2018）琼9022民初804号民事判决； 二、限被上诉人广东省高州市建筑工程总公司海南分公司于本判决生效之日起十日内支付谢某工程款45000元； 三、驳回上诉人谢某的其他诉讼请求。 如未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理3228.5元，由上诉人谢某负担2259元，被上诉人广东省高州市建筑工程总公司海南分公司负担969.5元；二审案件受理费3228.5元,由上诉人谢某负担2259元，被上诉人广东省高州市建筑工程总公司海南分公司负担969.5元。 本判决为终审判决。 审 判 长 谭永强 审 判 员 卢静华 审 判 员 吴 美 二〇一九年四月二十八日 法官助理 陈良艳 书 记 员 陈 伟 附：本案适用法律条文 《中华人民共和国合同法》 第六十二条当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定： （一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。 （二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。 （三）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。 （四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。 （五）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。 （六）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。 第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。