福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽01民终1550号 上诉人（原审被告）：刘财宝，男，1982年11月10日出生，汉族，住福建省长乐市。 委托诉讼代理人：刘惠发，福建闽航律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李代权，男，1973年4月6日出生，汉族，住湖北省来凤县。 委托诉讼代理人：谢德美，福建皓森律师所事务所律师。 委托诉讼代理人：李丽丽，福建皓森律师所事务所律师。 被上诉人（原审被告）：施宜强，男，1962年8月28日出生，汉族，住福建省长乐市。 委托诉讼代理人：林施佺，福建闽航律师所事务所律师。 被上诉人（原审被告）：李兆振，男，1969年7月2日出生，汉族，住福建省长乐市。 委托诉讼代理人：俞顺源，福建紫阳律师所事务所律师。 委托诉讼代理人：张端杰，福建紫阳律师所事务所律师。 上诉人刘财宝因与被上诉人李代权、施宜强、李兆振侵权责任纠纷一案，不服福建省长乐市人民法院(2018)闽0182民初4522号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 刘财宝上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回李代权对刘财宝的一审诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定“李代权和刘财宝存在劳务合同关系”系认定事实不清，缺乏证据依据。李兆振等人作为房东将建造七层框架房屋工程承包给施宜强施工，施宜强缺少人手，就临时雇请刘财宝，还要求刘财宝多雇请几个工人帮忙施工。刘财宝就将李代权介绍给施宜强。施宜强临时雇请刘财宝和李代权，双方还未约定劳务费，刘财宝在施工现场和李代权一样从事工作，受施宜强的指挥。本案中，刘财宝受施宜强委托，仅仅是联系和组织了几个工人参与施工，因此与李代权并不存在劳务关系，刘财宝与李代权共同受雇于施宜强。二、一审法院未将案涉七层框架房屋的全部业主列为被告，违反法定程序，严重损害了刘财宝的合法权益，也使李代权的合法权益受到侵害。在李代权受伤后，刘财宝及时将其送至医院，还主动垫付了全部的医疗费用55431.25元、护工费5000元。但迄今为止施宜强、李兆振拒绝承担赔偿责任。案涉七层框架房屋的全部业主与本案的审理结果具有利害关系，系必要诉讼参与人。三、退一万步讲，即使刘财宝与李代权之间存在劳务关系，一审判决刘财宝承担赔偿责任，施宜强及李兆振承担连带赔偿责任，但由于一审法院未区分三方之间的赔偿份额，该判决不但加重了刘财宝的经济负担，还促使刘财宝需另行提起诉讼明确赔偿份额，严重浪费司法资源。为此，恳请二审法院明确刘财宝与施宜强、李兆振之间的赔偿份额，以彻底解决各方之间的责任。 李代权辩称，一、对一审认定事实无异议，李代权受雇于刘财宝，工资由刘财宝发放，工具也是由刘财宝提供，刘财宝应当对李代权的损害承担全部赔偿责任，施宜强、李兆振应当承担连带赔偿责任。二、李代权对其自身应当承担20%责任有异议，本起事故发生是由于工作绳子断裂导致李代权坠落受伤，该工具绳子是由刘财宝提供，绳子断裂不是李代权能够预见以及控制的，其在工作时有佩戴安全帽，已经尽到了安全注意义务，不存在任何过错，不应承担相应责任。 施宜强辩称，一、一审判决认定：“李代权和刘财宝存在劳务合同关系”认定事实正确，证据确实充分。李兆振将本案案涉房屋建设工程以包料不包工的形式发包给施宜强，施宜强承包工程后，将修建电梯间倒水泥的工作分包给刘财宝。在一审中，李代权以及证人胡某、刘某均证实是受雇于刘财宝从事倒水泥工作，工作所需的模板、脚手架、安全绳等均由刘财宝提供，受刘财宝管理，工资也是刘财宝发放的。可见，李代权系受雇于刘财宝。二、刘财宝认为应将案涉房屋的全部业主列为被告没有事实和法律依据。本案案涉房屋系李兆振发包给施宜强，房屋封顶需要修建电梯间，而修建电梯间工程并不是本案案涉房屋全部业主发包给施宜强的。 李兆振辩称，一、对一审法院认定李代权与刘财宝存在劳务合同关系没有异议。李兆振作为业主将工程发包给施宜强，至于施宜强后续情况李兆振不知情。二、李兆振作为业主不能因其家庭成员数量来判断应当承担责任的份额。一审判决后，2019年1月16日我方垫付了5000元。 李代权向一审法院起诉请求：判令施宜强、刘财宝、李兆振赔偿李代权各项损失共计156991.85元。 一审法院经查理对当事人没有争议的事实予以确认。 一审法院认为，本案的主要争议焦点在于李代权、施宜强、刘财宝、李兆振相互间的法律关系。首先施宜强与李兆振均确认系李兆振将案涉房屋建设工程发包给施宜强，李代权与刘财宝未提出异议，一审法院对上述事实予以确认。李代权与刘财宝之间的法律关系。李代权认为李代权系刘财宝的雇员，刘财宝予以否认。刘财宝陈述其与李代权、证人胡某、证人刘某均受雇于施宜强。而本案中证人胡某与证人刘某的证言均证实其与李代权均受雇于刘财宝，工资是刘财宝发的，浇筑水泥的工具亦是由刘财宝提供。特别刘某的证言证实浇筑水泥的具体工作是由刘财宝安排，请假也是由刘财宝批准。刘财宝抗辩虽然浇筑水泥的工具由其提供，但是系租赁给施宜强，且刘财宝仅起到结算工资的作用，并未从中获利。因刘财宝尚未提供充分的证据证明其将浇筑水泥的工具租赁给施宜强，且其只是进行帮忙工资结算，故一审法院对刘财宝的上述抗辩均不予采纳。一审法院认为，因证人胡某、证人刘某与李代权、施宜强均没有利害关系，且两位证人均在事故现场，并与李代权的陈述基本相互印证，亦与刘财宝陈述的浇筑水泥的工具系刘财宝提供、工资从刘财宝处领取的事实较为吻合，其证言可信度较高，故一审法院对证人胡某、证人刘某的证言依法予以采纳。根据证人胡某、证人刘某的证言可以证实其与李代权均受雇于刘财宝，故一审法院认定李代权和刘财宝存在劳务合同关系。施宜强与刘财宝之间的法律关系。施宜强陈述将上述工程中七楼电梯间的水泥浇筑工程分包给刘财宝。刘财宝亦陈述施宜强雇佣其与李代权、证人胡某、证人刘某共同对案涉房屋七楼楼顶电梯间进行水泥浇筑作业。一审法院认为，刘财宝没有提交充分证据证明施宜强与刘财宝之间存在雇佣关系。而李代权、证人胡某、证人刘某均证实其均受雇于刘财宝，工资从刘财宝处领取、工具由刘财宝提供，故施宜强与刘财宝之间符合建设工程分包合同的法律特征。故一审法院认定施宜强将案涉房屋七楼楼顶电梯间的水泥浇筑工程分包给刘财宝。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任”，故刘财宝应对李代权因本案事故造成的损失承担赔偿责任。李代权作为从事浇筑水泥作业的完全民事行为能力人，完全应当预见到其站在范围狭小的楼上作业，在未充分采取安全措施的情况下会摔伤，且其亦无现场采取相应的防护措施，故其对自己在本案中摔伤承担20%的责任。李兆振建造七层房屋，选任无建筑活动资质的施宜强，且施宜强将整体建设工程中的七楼电梯间水泥浇筑工程分包给同样无建筑活动资质的刘财宝，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”，故刘财宝对李代权的损失承担80%的赔偿责任，施宜强、李兆振对刘财宝的上述赔偿责任承担连带赔偿责任。李代权与刘财宝均确认刘财宝已先行垫付60431.25元，一审法院予以确认。施宜强抗辩其给付刘财宝2万元，扣除刘财宝的工程款，剩余款项六七千元视为先行支付给李代权的医疗费用。但刘财宝抗辩上述2万元系之前为施宜强承包工程的款项，与本案无关。一审法院认为，施宜强未提交证据证明其已先行支付六七千元，一审法院对施宜强的上述抗辩不予采纳。施宜强可另案处理上述的2万元。关于各项赔偿费用的认定。医疗费方面，李代权主张的医疗费55431.25元有正式的医疗发票为证及费用清单为据，施宜强、刘财宝和李兆振均无异议，一审法院依法予以支持。李代权主张护理费按48784元／年，即133.65元／天计算，上述标准低于居民服务行业标准49694元／年即136.15元／天。系李代权处分自己的权利，一审法院依法予以支持，故李代权的护理费为133.65元×25天＝3341元。住院伙食补助费按50元／天×实际住院天数25天＝1250元计算，符合法律规定，一审法院予以支持。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”，故李代权的误工费应以其收入状况为准。因李代权未提交证据证明其有固定收入及事故发生前三年的平均收入，故对李代权主张误工费按250元／天计算，一审法院不予支持。李代权从事建筑行业，其应按建筑行业标准55685元／年即152.56元／天计算其误工费。因李代权于2017年9月26日定残，按照法律规定，其误工期应从事故发生之日即2017年8月17日算至定残前一天即2017年9月25日，共计40天。故李代权的误工费为152.56元／天×40天＝6102.4元。李代权住院期间虽无交通费正式票据，但系其必要性支出，一审法院酌情确定为500元。考虑李代权伤情及伤残等级，一审法院酌情确定营养费1500元。李代权主张的伤残等级为十级，并有鉴定意见书为证，一审法院依法予以确认。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算”，李代权的户籍所在地为农村，故李代权的残疾赔偿金为16334.8元／年×20年×10%＝32669.6元。李代权主张的鉴定费1800元有鉴定费发票为准，其中伤残等级鉴定费用1000元系其必要性支出，一审法院依法予以支持。鉴定的误工期限210天一审法院没有采纳，故误工期鉴定费用800元非其必要性支出，一审法院依法不予支持。李代权因本次事故造成十级伤残，遭受一定的精神损害，故一审法院酌情认定其精神损害抚慰金5000元。综上所述，李代权的损失总计106794.25元（医疗费：55431.25元＋护理费3341元＋住院伙食补助费1250元＋误工费6102.4元＋交通费500元＋营养费1500元＋鉴定费1000元＋残疾赔偿金32669.6元＋精神损害抚慰金5000元）。因刘财宝先行垫付60431.25元，故刘财宝应赔偿李代权25004.15元（106794.25元×80%-60431.25元），施宜强、李兆振对刘财宝的上述赔偿责任承担连带责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十一条、第十七条、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十九条、第三十五条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、刘财宝应于本判决生效之日起十日内一次性支付李代权赔偿款25004.15元；二、施宜强、李兆振对刘财宝的上述赔偿责任承担连带责任。三、驳回李代权的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3440元，减半收取计1720元，由李代权负担1446元，由施宜强、刘财宝、李兆振共同负担274元。 本院二审期间，各方当事人没有提交新证据。根据本案现有证据，查明李兆振将长乐市漳港街道漳港中心小学后面的房屋建设工程以包料不包工的形式发包给施宜强，施宜强将电梯间水泥浇筑工程分包给刘财宝。2017年8月17日，李代权在用绳子拉水泥的过程中坠落受伤。福建鼎力司法鉴定中心作出司法鉴定意见书，评定李代权为十级伤残。 本院认为，关于刘财宝与李代权之间法律关系的认定问题。根据本案在案证据和当事人一审庭审陈述、证人证言，李兆振将案涉房屋建设工程发包给施宜强，施宜强将电梯间水泥浇筑工程分包给刘财宝；李代权是由刘财宝叫到案涉房屋现场做工的，工资由刘财宝发放，浇筑水泥的工具由刘财宝提供。因此，一审法院认定李代权受雇于刘财宝，二者之间系劳务关系正确。一审法院根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，判令施宜强、李兆振对刘财宝的赔偿责任承担连带赔偿责任符合法律规定。刘财宝上诉主张一审法院认定事实不清、适用法律错误不能成立，本院不予采纳。另，案涉房屋的其他业主并非本案必要共同诉讼人，故刘财宝主张一审法院未将案涉房屋的其他业主列为被告系违反法定程序不能成立，本院不予采纳。 综上所述，刘财宝的上诉请求不能成立，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3440元，由刘财宝负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 吴一萍 审 判 员 马 青 审 判 员 陈碧珍 二〇一九年四月十七日 法官助理 江丽丽 书 记 员 郑紫雯  10