山东省高级人民法院 行 政 判 决 书 （2018）鲁行终2964号 上诉人（原审原告）刘乐胜，男，1979年12月16日出生，汉族，住安丘市。 被上诉人（原审被告）潍坊市人民政府，住所地潍坊市奎文区胜利东街**。 法定代表人田庆盈，市长。 委托代理人王军委，潍坊市司法局行政复议科工作人员。 上诉人刘乐胜因与被上诉人潍坊市人民政府行政复议一案，不服山东省潍坊市中级人民法院作出的(2018)鲁07行初114号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，向各方当事人送达了受理案件或者应诉通知书、合议庭成员告知书以及《二审行政案件诉讼要素表》，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条之规定，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 刘乐胜原审诉称，2018年3月底，安丘市人民政府组织政府各个部门对焦家庄村开始实施拆迁，并在拆迁过程宣传此项目是上级部门指导下进行各村自主搬迁，由安丘市人民政府责令新安街道组织成立的汶中片区征迁项目指挥部实施，其行为是一种具有一定强制性的单方政府行政行为。即使安丘市人民政府没有做出行政行为的公告，但是从事实来看，已经具备了行政行为的特征，是严重违反土地管理法的行为。原告提供的证据，可以证明安丘市人民政府未批先建，以征收方式对土地形成非法占有。安丘市人民政府在书面答复中只强调这不是行政行为，但对我方提供的证据，未做出任何反驳。潍坊市人民政府仅凭安丘市人民政府的一纸答复，对我方提供的证据充耳不闻，在安丘市人民政府没有任何证据反驳的情况下草率确定这些行为不存在，不是行政行为。原告对潍坊市人民政府驳回行政复议申请的决定不服，请求人民法院重新审理此案。 原审法院经审理查明，原告是安丘市新安街道焦家庄村村民，因其村庄被拆除，于2018年3月20日向被告申请行政复议，请求确认安丘市人民政府对安丘市新安街道焦家庄村的征迁行为违法；责令立即停止上述征迁行为。被告当日收到原告的行政复议申请书后，当日受理并向原告送达受理通知书，向安丘市人民政府送达提出行政复议答复通知书，安丘市人民政府于当日提交行政复议答辩状。被告因案情复杂，于5月20日作出行政复议决定延期通知书，将行政复议决定延期30日。2018年5月28日，被告作出潍政复决字[2017]第158-159号行政复议决定书，于6月4日向刘乐胜及安丘市人民政府邮寄送达，安丘市人民政府于次日签收，刘乐胜于6月22日签收。被告在行政复议审查期间，安丘市国土资源局出具《关于新安街道汶中社区居委会（焦家庄）土地征收手续未办理情况说明》，内容为“安丘市新安街道汶中社区居委会（焦家庄）的土地截止目前尚未开始征地报批，因此拟征地公告、建设用地呈报说明书、农用地转用方案、补充耕地方案、征收土地方案、补偿安置方案公告及征地公告等信息均不存在”。被告认为安丘市新安街道汶中社区居委会（焦家庄）的土地尚未进行土地征收，原告所复议的事项不存在，遂根据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十八条第一款第（二）项规定，以行政复议申请不符合受理条件为由，决定驳回刘乐胜的行政复议申请。原告不服该行政复议决定，向原审法院提起行政诉讼，遂形成本案。 原审法院认为，本案的审理重点是被告的行政复议行为是否合法。围绕审理重点，双方当事人对行政复议程序合法无异议，形成的主要争议焦点是：行政复议决定认定事实是否清楚，适用法律是否正确。《中华人民共和国行政复议法实施条例》第二十八条规定：“行政复议申请符合下列规定的，应当予以受理：（一）有明确的申请人和符合规定的被申请人；（二）申请人与具体行政行为有利害关系；（三）有具体的行政复议请求和理由；……”；第四十八条规定：“有下列情形之一的，行政复议机关应当决定驳回行政复议申请：……（二）受理行政复议申请后，发现该行政复议申请不符合行政复议法和本条例规定的受理条件的……”。本案中，被告受理原告的行政复议申请后，依照法律规定的程序进行了审查，认为涉案土地尚未进行土地征收，而安丘市国土资源局出具的《关于新安街道汶中社区居委会（焦家庄）土地征收手续未办理情况说明》，亦证明涉案土地尚未进行征收的事实，据此，被告认定原告申请复议的事实不存在，其提起的行政复议申请不符合行政复议法和行政复议条例规定的条件，遂根据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十八条第一款第（二）项之规定，决定驳回原告的行政复议申请，认定事实清楚，适用法律正确。原告提供的证据，从内容来看，均不能证明安丘市人民政府实施了征迁行为，故对原告起诉的事实和理由，原审法院不予采信。 综上，被告作出的行政复议决定，认定事实清楚，证据确凿，适用法律、法规正确，程序合法。原告的诉讼请求不能成立，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告刘乐胜的诉讼请求；案件受理费50元，由原告刘乐胜负担。 刘乐胜不服原审法院判决，上诉请求：撤销(2018)鲁07行初114号行政判决，请求二审法院重新审理并作出判决。事实与理由：原审认定事实不清，证据认定不当。（一）潍坊市政府的证据不能证明拆迁宅基地的行为不是安丘市政府或由市政府成立的临时机构组织实施的。我方提供的证据可以证明此次未批先征。未批先拆的行为是由安丘市政府成立的新安街道拆迁指挥部下设的焦家庄董家庄片区征收指挥部组织实施的。原审法院对我方证据不予采信没有阐明理由，不符合行政诉讼证据若干问题的规定第七十二条的规定。潍坊市政府没有对我方提出的请求进行审查，也没有查明新安街道拆迁办实施此行为的合理法律依据。原审法院也没有对新安街道的政府行为作出解释。（二）潍坊市政府认为搬迁工作是各村自主进行的协议搬迁，并不是安丘市政府作出的具体行政行为，我方认为村委会无权实施拆迁行为，没有征收土地的权利。自主搬迁是安丘市政府为规避法律禁止性规定而作出的违法行为。 被上诉人潍坊市政府未提交书面答辩意见。 各方当事人在原审中提交的证据已随卷宗移送本院。二审中，刘乐胜提交《新安街道召开拆迁动员大会》、《安丘市房屋征收与补偿办公室2018年1-6月份房屋征收与补偿情况》、《新安街道36小时完成汶中片区焦家庄村签约搬迁》三份材料作为新证据。本院经审查认为，上述材料不属于上诉人在原审程序中有正当事由未能提供的情形,并且不足以证明安丘市政府实施了被申请复议的具体行为，本院不予采纳。本院另查明，安丘市人民政府于2018年5月31日发布了安征公告［2018］9号安丘市人民政府拟征收土地公告，征收范围涉及的农村集体经济组织为安丘市新安街道汶中社区居委会（焦家庄）。 本院认为，第一，安丘市人民政府于2018年5月31日发布了安征公告［2018］9号拟征收土地公告，该公告发布时间晚于被诉行政复议决定作出的时间，进一步证实了在行政复议期间焦家庄土地尚未进入征收程序，涉案土地仍为集体所有土地。第二，在(2018)鲁07行初120号案中，被告安丘市政府提交了新安街道汶中社区居民委员会（焦家庄自然村）于2018年4月20日作出的《公开信》，《公开信》中明确指出焦家庄村的搬迁为自主棚改，采取先拆后建的方式，有货币回购和货币补偿两种安置方式。安丘市政府还提交了刘乐胜与新安街道汶中社区居民委员会签订的《房屋自主棚改货币回购安置协议书》，以证明刘乐胜已经与村委约定了安置补偿的具体事项。上诉证据可以证明刘乐胜主张的焦家庄征迁是焦家庄自然村实施的自主棚改行为并且刘乐胜认可居委会的安置补偿方案。因此，潍坊市政府认定刘乐胜申请复议的事实不存在，驳回其复议申请并无不当。另外，刘乐胜提交的证据不能证明本案起诉时安丘市政府实施了被申请复议的具体行为，因此，原审法院驳回刘乐胜诉讼请求亦无不当。 综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。刘乐胜的上诉理由不能成立，依法应予驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判决。 二审案件受理费50元，由刘乐胜负担。 本判决为终审判决。 审判长  张传毅 审判员  公韶华 审判员  张汉利 二〇一九年四月三十日 书记员  牛聪颖