云南省普洱市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）云08民初71号原告：高建锦，男，汉族，1978年10月12日生，住福建省福州市晋安区。委托诉讼代理人：张江，云南锦业律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。被告：云南必来客投资有限公司。住所地：云南省昆明经开区出口加工区。法定代表人：詹美琴，该公司经理。委托诉讼代理人：杨雁翎，云南祥宇律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：周宗能，云南祥宇律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被告：镇康县南伞镇必来客西餐厅。经营场所：云南省临沧市镇康县南伞镇。经营者：桂飞。原告高建锦与被告云南必来客投资有限公司（以下简称云南必来客）、镇康县南伞镇必来客西餐厅（以下简称南伞必来客）侵害商标权纠纷一案，本院于2017年10月23日立案后，依法组成合议庭，于2019年4月10日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人张江、被告云南必来客委托诉讼代理人周宗能到庭参加诉讼。被告南伞必来客经本院依法传唤未到庭参加诉讼。因被告云南必来客提出管辖异议，本案中止审理1年零22天。现已审理终结。原告高建锦向本院提出诉讼请求：1、判令两被告立即停止销售侵犯原告商标权的产品，销毁侵权产品的宣传资料、店面招牌和产品外包装；2、判令两被告赔偿原告经济损失及为制止被告侵权行为所支付的合理费用共计人民币5万元；3、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：“belike”（商标注册证号：第**）、“BELIKE必来客”（商标注册号：l3206078号）、“必来客”（商标注册号：7909188号），“必来客”（商标注册号：4826350号）等商标是原告在我国合法获得的注册商标，核定服务项目为第43类，涉及范围为：自助餐厅，餐厅，咖啡馆，酒吧，茶馆等。作为上述商标的所有人，原告对上述商标享有专有权，任何组织或个人使用上述商标应获得原告的授权许可。现原告发现两被告在未获得其授权许可的情况下，在临沧市镇康县南伞镇泰和路与永安路交叉口开设经营“belike必来客”快餐厅，店面门头有“必来客”标识及图案，店内销售带有“必来客”包装字样的食品及发放袋有“BELIKE必来客”“云南必来客（南伞）”等字样的宣传资料，被告的上述行为侵犯了原告的商标权，并给原告造成了巨大经济损失。被告云南必来客辩称，因云南必来客没有进行实际经营销售，南伞必来客行为不应该由云南必来客承担。2011年5月8日，被告原法定代表人檀勤磊与原告高建锦包括高建锦控股的福州必来客餐饮管理有限公司（以下简称福州必来客）签订了商标使用许可与授权管理委托书，该商标许可是合法授权，没有侵犯原告的一个商标使用权。答辩期内，被告南伞必来客未提交书面答辩意见。原告高建锦围绕诉讼请求提交了如下证据：第一组证据：居民身份证，拟证明原告的主体资格情况；第二组证据：工商登记信息，拟证明被告的主体资格情况；第三组证据：商标注册证（4份），拟证明第7115686号、第13206078号、第7909188号、第4826350号商标是原告在我国合法获得的注册商标。核定服务项目为第43类，涉及范围为：自助餐厅，餐厅，咖啡馆，酒吧，茶馆等；第四组、第五组证据：福州必来客登记信息、必来客总代理合同，拟证明原告注册商标后一直在进行使用，而且在云南地区有合法的代理商；第六组、第七组证据：特许经营合同、现场照片，拟证明二被告在未获得原告授权许可的情况下，在临沧市镇康县南伞镇泰和路开设经营“belike必来客”快餐厅，在店面门头灯位置使用“BELIKE必来客”标识和图案，被告的上述行为侵犯了原告的商标权，并给原告造成了巨大经济损失；第八组证据：云南省高级人民法院（2018）云民终952号民事判决书，拟证明法院已确认高建锦系福州必来客公司股东，不可视为同一主体。2011年5月8日的所谓的商标使用许可以授权管理委托书不能证明已经过商标持有人高建锦授权。被告云南必来客围绕诉讼请求提交了如下证据：第一组证据：福州必来客企业信用信息公示，拟证明高建锦是福州必来客的股东，其持股比例为98%并且为该公司的执行董事；第二组证据：商标使用许可与授权管理委托书、必来客合作协议书，拟证明商标的合法注册人高建锦及商标使用管理者福州必来客授权檀勤磊为云南省地区的商标管理及使用人；第三组证据：福州必来客官方网站，拟证明福州必来客2011-2013年成立网站时云南分公司已产生，并且檀勤磊作为云南分公司的授权管理及使用人曾在网站上分享过成功经验；第四组证据：商标使用授权书、云南必来客企业信用信息公示，拟证明商标的合法使用人檀勤磊授权云南必来客享有在云南地区的商标使用权，在授权时檀勤磊也是云南必来客的法定代表人；第五组证据：檀勤磊与福州必来客工作人员的邮箱往来，拟证明檀勤磊与高建锦及福州必来客一直保持合作关系，双方至今成立事实合同关系。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被告云南必来客对原告高建锦提交的第一组至第六组证据三性予以认可，但对第七组证据三性不予认可，对第四组、第五组证明目的不予认可，认为福州必来客实际控股人是高建锦，占股比例是98%，高建锦还是该公司的董事长。原告高建锦2017年的9月2号签订授权是更换代理商，并未持续使用。第七组现场照片，工作记录相当于是一个见证，不符合鉴定规则，应该要由公证处见证，且见证的时间是在2017年，也就是起诉之前，目前现状不清楚。故三性不予认可。原告高建锦对被告云南必来客提交的第一组证据，认可真实性和合法性，不认可其关联性，高建锦是该公司的股东，但不是该公司的法定代表人，高建锦和必来客公司是两个不同的法律关系，且该公司的法定代表人一直是蒋跃荣；对第二组证据不认可三性，委托书不是真实的，虽然上面有盖章但是高建锦的名字都是打印上去的，合作协议书上面的签字确是高建锦所签，但是期限只是到2014年的7月28日，已经过了合作期限；对第三组证据不认可三性，该网站上没有出现过云南必来客。对第四组证据认可公示信息的三性，不认可商标使用授权书的三性，商标使用授权书没有经过高建锦的书面同意，整组证据的证明目的不认可；对第五组证据不认可三性。上述当事人提交的证据，经本院审查认为，原告高建锦提交的第六组证据《必来客特许加盟经营合同》，因该合同相对方为云南必来客餐饮管理有限公司和谢海燕，与本案不具有关联性，故不予采信。原告高建锦提交的其余七组证据客观真实，来源合法，与本案具有关联性，本院予以采信，但因第五组证据签订时间为本案诉讼之后，故对其证明目的本院不予采信。被告云南必来客提交的共五组证据客观真实，来源合法，与本案具有关联性，本院予以采信，但对被告云南必来客关于双方成立事实合同关系的证明目的不予采信。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2009年8月21日，国家工商行政管理总局商标局核准注册第4826350号商标，申请人为高建锦，核定服务项目为第43类（酒吧；茶馆；咖啡馆；餐馆；动物寄养；流动饮食供应；提供营地设施；养老院；日间托儿所；出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿），申请日为2005年8月9日，专用权期限自2009年8月21日至2019年8月20日。2010年11月14日，国家工商行政管理总局商标局核准注册第7115686号商标，申请人为高建锦，核定服务项目为第43类（酒吧；茶馆；咖啡馆；餐馆；动物寄养；流动饮食供应；提供营地设施；养老院；日间托儿所；出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿），申请日为2008年12月16日，专用权期限自2010年11月14日至2020年11月13日。2011年2月28日，国家工商行政管理总局商标局核准注册第7909188号商标，申请人为高建锦，核定服务项目为第43类（酒吧；茶馆；咖啡馆；餐馆；动物寄养；流动饮食供应；提供营地设施；养老院；日间托儿所；出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿），申请日为2009年12月14日，专用权期限自2011年2月28日至2021年2月27日。2015年8月28日，国家工商行政管理总局商标局核准注册第13206078号商标，申请人为高建锦，核定服务项目为第43类（住所；咖啡馆；餐厅；饭店；流动饮食供应；茶馆；日间托儿所；酒吧服务；烹饪设备出租），申请日为2013年9月9日，专用权期限自2015年8月28日至2025年8月27日。被告云南必来客为有限责任公司，成立于2013年8月2日，注册资本1,000万元，法定代表人詹美琴，经营范围包括项目投资及对所投资项目进行管理、企业管理、投资信息咨询等。被告南伞必来客为个体工商户，成立于2013年8月14日，经营者为桂飞，经营场所为云南省临沧市镇康县南伞镇泰和路**，经营范围为汉堡、快餐、小吃、酒、水、饮料、零售服务；儿童乐园服务。2011年5月8日，福州必来客与檀勤磊签订《商标使用许可与授权管理委托书》，约定委托人高建锦为必来客餐馆商标合法注册人，委托福州必来客管理委托人高建锦拥有的注册商标使用权。委托管理事项：一、对上述注册商标的使用学科代为行使授权管理；二、云南省地区必来客餐厅：委托管理期限至商标使用许可合同期满。2011年7月28日，原告高建锦及福州必来客与檀勤磊签订《必来客合作协议书》，约定甲方（高建锦、福州必来客）同意乙方（檀勤磊）在云南省范围经营必来客快餐厅。合作期限自2011年7月28日至2014年7月28日。加盟金各享有50%。甲方同意将以上指定的品牌商标及服务标章授权乙方使用。未经甲方书面同意，乙方不得擅自将甲方所有之商标或服务标章再授权或同意第三者使用。被告南伞必来客在未获得原告高建锦授权许可的情况下，在云南省临沧市镇康县南伞镇泰和路开设经营镇康县南伞镇必来客西餐厅，在店面门头等位置使用“BELIKE必来客”标识和图案。本院认为，依法注册的商标专用权受法律保护。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）、（二）项规定，未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标的，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，均属于侵犯注册商标专用权的行为。根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条的规定，商标相同是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别；商标近似是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系；要以公众的一般注意力为标准进行整体和主要部分的比对，并考虑注册商标的显著性和知名度。本案中，被告南伞必来客经营汉堡、快餐、小吃、酒、水、饮料、零售服务，在店面门头等位置使用“BELIKE必来客”等标示，与原告高建锦持有的第7115686号、13206078号、7909188号、4826350号注册商标字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系，故本院认定被告南伞必来客使用标示与原告高建锦持有的第7115686号、13206078号、7909188号、4826350号注册商标近似。原告高建锦否认向被告南伞必来客授权使用案涉注册商标，被告南伞必来客汉堡店亦未举证证明其得到案涉注册商标持有人高建锦授权，故本院认定被告南伞必来客已构成对原告高建锦注册商标专用权侵权。因原告高建锦提交的《必来客特许加盟经营合同》合同相对人为云南必来客与谢海燕，不能证明被告云南必来客授权被告南伞必来客使用案涉商标，亦不能证明被告云南必来客具有侵权事实，故本案原告高建锦主张被告云南必来客构成侵权证据不足，本院不予支持。关于南伞必来客侵权责任承担问题。《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条规定，公民、法人的商标专用权受到剽窃、篡改、假冒等侵权的，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，依据民法通则第一百三十四条、商标法第五十三条的规定和案件具体情况，可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任。被告南伞必来客使用侵犯注册商标的标示，侵害了原告高建锦注册商标专用权，应当承担停止侵害、消除影响、赔偿损失的责任。原告高建锦该项诉请有事实和法律依据，本院予以支持。关于赔偿经济损失和维权合理开支费用问题。《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定，人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。本案中，原告高建锦未举证证明因被告南伞必来客侵权造成的实际损失和维权合理开支，也未举证证明被告南伞必来客的获利情况，被告南伞必来客亦未提供获利的证据。在原告高建锦所受损失和被告南伞必来客所获利益难以确定情况下，本院综合考虑被告南伞必来客的经营规模、经营地点、经营范围、过错、侵权方式及侵权持续时间、注册商标的公众认知度等因素，酌情确定由被告南伞必来客赔偿原告高建锦经济损失和合理维权费用为20,000元。综上所述，原告高建锦诉请部分成立，本院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、第一百三十四条、《中华人民共和国侵权责任法》第八条、《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条第一项、第二项、第六十三条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条第二款、第二十一条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告镇康县南伞镇必来客西餐厅停止侵犯原告高建锦第7115686号、第13206078号、7909188号、4826350号注册商标专用权的行为；二、被告镇康县南伞镇必来客西餐厅于本判决生效之日起十日内赔偿原告高建锦经济损失及维权合理开支共计人民币20,000元；三、驳回原告高建锦的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1,050元，由原告高建锦负担630元（超诉部分），由被告镇康县南伞镇必来客西餐厅负担420元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省高级人民法院。双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决所确定的义务，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后两年内向本院申请强制执行。审判长  李宏程审判员  秦 健审判员  周 鑫二〇一九年四月二十八日书记员  姚 瑶