江苏省南京市江宁区人民法院民 事 判 决 书（2018）苏0115民初19883号原告：航天晨光股份有限公司（统一社会信用代码91320000714091899R），住所地在江苏省南京市江宁经济技术开发区天元中路**。法定代表人：薛亮，董事长。委托诉讼代理人：张金岭，北京市高朋（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈君，北京市高朋（南京）律师事务所实习律师。被告：无锡市和佳电工器材有限公司（统一社会信用代码91320282786323994X），住，住所地在江苏省宜兴市官林镇丰义村/div>法定代表人：谢玉明，执行董事。被告：谢鑫，男，1990年10月3日生，汉族。被告：江苏鸿尧国际贸易有限公司（统一社会信用代码913202820586106889），住，住所地在江苏省宜兴市官林镇工业集中区丰义村/div>法定代表人：史盘新，总经理。上述三被告的委托诉讼代理人：储安平，宜兴市大浦法律服务所法律工作者。原告航天晨光股份有限公司（以下简称晨光公司）与被告无锡市和佳电工器材有限公司（以下简称和佳公司）、谢鑫、江苏鸿尧国际贸易有限公司（以下简称鸿尧公司）加工合同纠纷一案，本院于2018年11月30日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告晨光公司的委托诉讼代理人张金岭、陈君，被告和佳公司、谢鑫、鸿尧公司的委托诉讼代理人储安平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告晨光公司向本院提出诉讼请求：判令被告和佳公司向其支付损失480万元并承担自2017年1月1日起至实际支付之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率标准计算的违约金，被告谢鑫、鸿尧公司承担连带清偿责任。事实和理由：2016年2月，其与和佳公司签订《2016年度电解铜加工合同》一份，约定和佳公司为其加工铜杆和铜线等，其向和佳公司支付加工费，同时和佳公司配合其进行原材料采购以及成品销售等价格的确定，和佳公司确保其具有250元/吨的净利润，合同期限自2016年3月1日起至2017年4月1日止。合同签订后，其与和佳公司按约履行了合同义务。但由于铜价市场的变化及和佳公司工作上存在的问题，和佳公司确保其的净利润未能实现。经其与和佳公司对账，截止至2016年12月31日，和佳公司愿意承担其的损失480万元。2016年12月29日，其与和佳公司、谢鑫、鸿尧公司达成《还款协议书》一份，约定其同意和佳公司按照双方商定的时间分期付款，如和佳公司不能按期付款，则应承担其主张权利产生的各项费用，同时还约定谢鑫、鸿尧公司对和佳公司的该笔债务承担连带担保责任。但三被告并未按照《还款协议书》约定履行付款义务，其多次催款无果，故诉至法院。被告和佳公司辩称：原告晨光公司起诉的480万元利润损失是不存在的，2015年其与原告存在业务往来，自2016年起，实际上是原告和被告鸿尧公司之间发生业务往来，鸿尧公司的欠款700余万元双方已经通过诉讼调解结案，案号为（2017）苏0115民初20523号，本案中原告提供的《还款协议书》是原告把鸿尧公司的借款协议放在一起到鸿尧公司盖章，由于鸿尧公司会计与和佳公司会计是同一个人，鸿尧公司负责人称把章盖了，会计就把原告提供的所有协议全盖了章。因为被告谢鑫是20523号案件的房产抵押人，原告称要谢鑫签字，而谢鑫住在上海，因此原告到上海找谢鑫签了字，签字的时候也说是为了房产抵押的问题。其根本不知道有480万元的《还款协议书》，在20523号案件起诉时原告也没有说到过这个事情，鸿尧公司在收到本案民事起诉书后就停止了20523号案件的付款。即使《还款协议书》是真实的，原告也应当向法庭说明480万元利润损失是如何计算出来的，有无相关依据。其认为《还款协议书》并非其真实意思表示，要求法院依法判决。被告谢鑫、鸿尧公司共同辩称：其确实不知道有这份《还款协议书》，而被告和佳公司仅仅是为原告晨光公司进行加工，不可能对原告造成损失。《还款协议书》落款日期是2016年12月29日，最后一期付款时间为2017年9月30日，原告起诉时间是2018年12月，原告没有向其主张过保证责任，保证期间已过，其的保证责任已经免除，其无需就《还款协议书》向原告承担任何保证责任。要求驳回原告对其的诉讼请求。本院经审理认定事实如下：2016年3月，原告晨光公司（甲方、委托方）与被告和佳公司（乙方、受托方）签订《2016年度电解铜加工合同》（合同号GMJ-2016A）一份，约定：甲乙双方就甲方委托乙方加工指定规格铜制品事宜订立该协议；合同期限自2016年3月1日至2017年4月1日，到期前若无任何一方书面确认终止合作函，本协议自动延期一年；商品和规格为铜杆、铜线（协议不涉及具体规格参数，以《加工委托书》为准)；加工数量按分订单《加工委托书》；委托加工方式为1、乙方配合甲方原料采购以及成品销售等价格的确定，确保两者价差在甲方支付完生产中的相应费用（包含但不限于运输费、加工费）后，具有250元/吨的净利润，若有溢价部分则双方以五五分的原则分配，反之，乙方从加工费中让利，加工费不足部分由乙方现金补偿，2、乙方根据甲方要求加工成铜杆、铜线后交付合格成品给甲方，甲方向乙方支付相应费用，具体的产品名称、规格、金额、数量、质量标准、交期、交货地址，结算费用等均以《加工委托书》为准，3、乙方按甲方发来的阴极铜板数量发给甲方同等数置的合格铜杆；4、乙方负责厂区内的中转、装卸、以及安全责任。2016年4月1日，晨光公司（甲方）与和佳公司（乙方）还签订了《加工委托书》标准格式，和佳公司按照晨光公司向其发出的《加工委托书》要求制作铜杆。《加工委托书》约定：1、委托加工量，甲方提供吨电解铜交乙方加工成8mm铜杆；2、委托加工价格，电解铜加工至8mm铜杆每吨元人民币（含税价）；3、交货期年月日。《加工委托书》还对包装及品质要求、付款交货及磅差、货物管理、违约责任及解决等进行约定。上述合同签订后，晨光公司采购了电解铜原料交由和佳公司制作铜杆，晨光公司向和佳公司支付加工价款。2016年12月29日，原告晨光公司（甲方、债权人）和被告和佳公司（乙方、债务人）、谢鑫（丙方、保证人）、鸿尧公司（丁方、保证人）签订《还款协议书》一份，约定：甲乙丙丁四方经协商一致，就乙方在执行《2016年度电解铜加工合同》（合同号ＧＭＪ-2016Ａ）过程中，造成甲方损失相关事宜达成如下协议，一、甲乙双方经对账，扣除已产生业务加工费用后，确认截止2016年12月29日乙方造成甲方损失480万元；二、由于乙方资金困难一直未履行偿付还款义务，为了保证甲方的债权早日实现，乙方承诺按如下方式偿还，于2017年1月30日前偿还50万元、于2017年2月28日前偿还50万元、于2017年3月30日前偿还50万元、于2017年4月30日前偿还50万元、于2017年5月30日前偿还50万元、于2017年6月30日前偿还50万元、于2017年7月30日前偿还60万元、于2017年8月30日前偿还60万元、于2017年9月30日前偿还60万元，如果乙方有一期未按上述时间足额给付，则甲方有权就剩余款项向南京市法院申请强制执行，甲方因主张权利产生的各项费用（包括但不限于诉讼费等）由乙方承担，同时乙方还需向甲方支付所欠款项5%的违约金；三、款项担保1、丙方、丁方自愿为本合同项下甲方对乙方的债权承担连带责任保证，乙方如果未能按照本合同的约定向甲方清偿债务，丙方、丁方保证在还款期限届满后3个工作日内，将乙方所欠款项代为偿付给甲方，2、丙方、丁方代乙方偿还甲方给乙方提供的借款后，即成为乙方新的债权人，甲方对乙方享有的一切权利随即转移给丙方、丁方，乙方应在丙方、丁方代其偿还借款后三日内，将所欠借款本息、违约金、代偿费偿还给丙方、丁方。该份合同上甲方处有晨光公司加盖的合同专用章及晨光公司项目经办人林某的签字，乙方处有和佳公司加盖的公章及和佳公司法定代表人谢玉明的签字，丙方处有谢鑫的签字，丁方处有鸿尧公司加盖的公章及鸿尧公司法定代表人史盘新的签字。2017年2月9日，晨光公司向和佳公司发出《企业询证函》一份，载明：截止至2016年12月31日，和佳公司尚欠晨光公司480万元应收账款，本函仅为复核账目之用，并非催款结算，若款项在上述日期之后已经付清，仍请及时复函为盼。和佳公司在该份函件下方“结论1、信息证明无误”处盖章确认。后和佳公司未向晨光公司支付上述损失，谢鑫、鸿尧公司也未承担保证责任。另查明：2017年12月18日，原告晨光公司曾诉至本院，要求被告鸿尧公司向其支付购买铜杆的货款7562287元、违约金378114.35元、利息以及律师费18万元，被告谢鑫承担连带保证责任。经本院调解，双方达成（2017）苏0115民初20523号民事调解协议，约定：1、鸿尧公司确认欠晨光公司货款7562287元、逾期付款利息（以7562287元为基数按照银行同期贷款利率的1.4倍自2017年10月1日起计算至实际支付之日止）及律师费18万元，于2018年3月15日前全部付清；2、对鸿尧公司上述债务，晨光公司有权就谢鑫名下位于宜兴市的抵押房产协议折价或者以拍卖、变卖所得价款在9482287元范围内优先受偿；3、本次纠纷一次性解决，不存在其他争议。协议签订后，因鸿尧公司未全部履行上述付款义务，晨光公司已申请强制执行。庭审中，原告晨光公司陈述被告和佳公司造成其480万元损失主要有两个部分组成，一个是成品总销售额减去原料总采购额，损失4045599.84元，一个是按照250元/吨的净利润标准计算，损失利润889467元，经双方协商，按照480万元来计算损失，晨光公司为此提交了其与上海京慧诚国际贸易有限公司签订的《销售合同》3份及《价格确认书》8份、由和佳公司盖章确认的自2016年4月至11月的入库汇总表3张、远东材料交易中心交易客户端交收信息表1套，用以证明其对外采购了大量电解铜原料交给和佳公司生产铜杆，入库汇总表显示其向和佳公司交付电解铜7290.6775吨。被告和佳公司、谢鑫、鸿尧公司对该组证据的真实性予以认可，但认为与本案缺乏关联性，也不能证明和佳公司对晨光公司造成了480万元的损失。原告晨光公司申请证人林某出庭作证，用以证明晨光公司在2018年3月保证期间届满前曾经多次要求被告鸿尧公司承担保证责任，林某陈述：其系晨光公司业务部长，也系晨光公司与被告和佳公司、鸿尧公司之间业务往来的经办人，晨光公司负责对外采购电解铜原料，采购回来之后委托和佳公司加工制作铜杆，做成铜杆之后通过远东材料交易中心平台进行销售，一部分也直接卖给使用方也就是线下销售，有些铜杆卖给了鸿尧公司，因为电解铜价格每天都有挂牌价，晨光公司从原料采购价格和产品销售价格都与和佳公司进行确认，由于电解铜原料市场价格下跌，销售出去的成品价格低于采购的原材料价格，导致晨光公司的损失，再加上和佳公司承诺保证其250元／吨净利润部分的损失，和佳公司共计造成晨光公司损失480万元，晨光公司与和佳公司签订了《还款协议书》予以了确认，加上鸿尧公司欠晨光公司的货款，应收账款共计1428万元，其作为晨光公司的经办人，自2017年起每个月都有2次前往和佳公司、鸿尧公司进行催收欠款，和佳公司和鸿尧公司在一栋楼里面，和佳公司在二楼，鸿尧公司在一楼，其每次都是先去找和佳公司催收欠款，再去找鸿尧公司法定代表人史盘新催收欠款，和佳公司负责加工生产，鸿尧公司也参与管理，负责调度生产，两个公司属于一套人马两块牌子，和佳公司的法定代表人谢玉明是被告谢鑫的父亲，谢玉明与史盘新有亲戚关系，谢鑫喊史盘新舅舅，2017年5月11日，其去和佳公司、鸿尧公司催要欠款，是史盘新接待的其，其要求史盘新及时付款，2017年5月25日，谢玉明、史盘新接待了其，双方进行了交流，2017年8月25日，其送发票时向史盘新催要欠款，2017年11月24日，史盘新再次接待了其，其对史盘新称付款太慢了，晨光公司准备起诉，后来晨光公司就开始走法律途径了，其大部分都是乘坐高铁从南京去的宜兴，和佳公司、鸿尧公司在一个工业园区，离宜兴高铁站40分钟车程，其在谢鑫签订《还款协议书》后不记得有没有见过谢鑫了，因为谢鑫主要住在上海。被告和佳公司、谢鑫、鸿尧公司认为证人系晨光公司中层干部，与晨光公司存在利害关系，证言不应被法庭采信，证人作为业务员催要货款是合理的，但是业务员去催要担保款项已经超过了业务员的业务范围，证人也承认未向谢鑫催要过担保款项。晨光公司还提交了林某自2017年4月7日起至2017年11月24日止从南京往返宜兴的高铁火车票一组。被告和佳公司、谢鑫、鸿尧公司对该组证据的真实性予以认可，但认为火车票不能证明林某到的是鸿尧公司。庭审中，案件承办人根据三被告的委托诉讼代理人提供的电话号码当庭与被告谢鑫、鸿尧公司的法定代表人史盘新联系，两人均陈述原告晨光公司未向其要求承担480万元的保证责任，谢鑫称其长期住在上海，不在宜兴，史盘新称不记得有林某这个人。史盘新在庭后又向本院出具了书面说明，陈述：《还款协议书》系晨光公司做好后由谢玉明出面让其签字，内容其不太清楚，因为其与谢玉明有亲戚关系才同意签字，700余万元货款实际上是和佳公司欠晨光公司的，在鸿尧公司处走账，发票开给了鸿尧公司，所以晨光公司才起诉鸿尧公司，但晨光公司从未向其主张过480万元的损失，其在2016年时曾去宜兴高铁站接过晨光公司的一名业务员，大家都称之为小林，这个业务员每次来宜兴都是找谢玉明从来没有找过其，小林也没给过其名片，其不知道小林就是林某，此前法庭询问时才回复不认识林某，因为林某从未向其谈起过480万元的事，所以其才没有将小林和林某联系起来，直到鸿尧公司的委托诉讼代理人告知其小林叫林某，其才意识到其应该是认识林某的。本院认为：原告晨光公司与被告和佳公司签订的《2016年度电解铜加工合同》系双方当事人的真实意思表示，合法有效，应受法律保护。合同约定，和佳公司配合晨光公司原料采购以及成品销售等价格的确定，确保两者价差在晨光公司支付完生产中的相应费用后具有250元/吨的净利润，若有溢价部分则双方以五五分的原则分配，反之和佳公司从加工费中让利，加工费不足部分由和佳公司现金补偿。根据该约定，晨光公司成品总销售额与原料总采购额之间的差价，扣除晨光公司应获的净利润额，如有溢价则和佳公司获利，如出现亏损则应由和佳公司从加工费中让利甚至以现金补偿。和佳公司与晨光公司签订的《还款协议书》、《企业询证函》均确认和佳公司给晨光公司造成的480万元损失由和佳公司承担，和佳公司应当向晨光公司支付480万元。和佳公司未按约付款，应当自逾期之日起至实际支付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率标准承担逾期付款违约金。故对原告晨光公司要求被告和佳公司支付损失480万元并自2017年1月1日起支付违约金的诉讼请求，本院部分予以支持。被告和佳公司辩称《还款协议书》的签订并非其真实意思表示，系原告晨光公司将一大堆材料交给鸿尧公司会计盖章时误盖的。和佳公司在晨光公司此后向其发送的《企业询证函》上认可由其承担480万元的损失，根据史盘新的陈述，系和佳公司法定代表人谢玉明找到其，要求鸿尧公司对480万元损失承担保证责任，可见和佳公司已确认向晨光公司支付损失480万元。此辩解意见，与事实不符，本院不予采信。《中华人民共和国担保法》第二十六条规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任；在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。对于被告谢鑫、鸿尧公司是否已经免除了保证责任，原告晨光公司提供了证人证言和往返南京宜兴高铁火车票，用以证明晨光公司业务部长林某曾在债务履行期限届满之日即2017年9月30日起6个月内向要求过鸿尧公司承担保证责任，鸿尧公司则否认林某代表晨光公司向其主张过480万元的损失。首先，林某系晨光公司与和佳公司、鸿尧公司之间业务往来的经办人，林某不仅负责向鸿尧公司催收货款，同时也负责与和佳公司确认损失，在四方签订的《还款协议书》甲方处有林某的签字，可见林某对鸿尧公司为和佳公司的480万元债务提供连带责任保证是知情的。其次，根据林某陈述，和佳公司与鸿尧公司在同一栋办公楼办公，林某自2017年4月起至2017年11月止多次前往宜兴进行催收，林某作为《还款协议书》的甲方代表，在和佳公司480万元分文未付的情况下，不可能只向鸿尧公司催要7562287元货款，而完全不要求鸿尧公司对和佳公司的480万元债务承担保证责任。最后，林某系晨光公司与鸿尧公司之间业务往来的经办人，双方之间的业务量巨大，鸿尧公司的法定代表人史盘新不可能不认识林某，但史盘新在接受法庭电话询问时先是否认认识林某，此后又称其认识小林，但不知道小林就是林某，可见史盘新向法庭做了虚假陈述。故本院认定晨光公司在保证期间内要求过鸿尧公司承担保证责任。根据《担保法》第十二条“承担连带责任保证的保证人一人或者数人承担保证责任后，有权要求其他保证人清偿应当承担的份额，不受债权人是否在保证期间内向未承担保证责任的保证人主张过保证责任的影响”的规定精神，在连带共同保证中，保证人是作为一个整体共同对债权人承担保证责任，债权人向共同保证人中的任何一人主张权利，都是债权人要求保证人承担保证责任的行为，其效力自然及于所有的保证人。本案中，晨光公司向连带共同保证人之一的鸿尧公司主张权利，其效力应当及于作为连带共同保证人之一的谢鑫。故对原告晨光公司要求被告鸿尧公司、谢鑫承担连带保证责任的诉讼请求，本院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、被告无锡市和佳电工器材有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内向原告航天晨光股份有限公司支付损失480万元并承担逾期付款违约金（其中以50万元为基数的自2017年1月31日起、以50万元为基数的自2017年3月1日起、以50万元为基数的自2017年3月31日起、以50万元为基数的自2017年5月1日起、以50万元为基数的自2017年5月31日起、以50万元为基数的自2017年7月1日起、以60万元为基数的自2017年7月31日起、以60万元为基数的自2017年8月31日起、以60万元为基数的自2017年10月1日起，均按照中国人民银行同期同类贷款利率标准计算至实际支付之日止）。被告谢鑫、江苏鸿尧国际贸易有限公司对上述债务承担连带清偿责任。二、驳回原告航天晨光股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费45250元，财产保全费5000元，共计50250元，由被告和佳公司、谢鑫、鸿尧公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。同时向该院预交上诉案件受理费。审 判 长  叶 斐人民陪审员  周明信人民陪审员  董尔成二〇一九年四月二十六日书 记 员  谈桂平