四川省成都市锦江区人民法院 民 事 判 决 书 (2019)川0104民初297号 原告(被告)：国旅(四川)国际旅行社有限公司。住所地:成都市锦江区大业路39号9层。 法定代表人：胡志敏。 委托诉讼代理人：段义峰，男，1957年7月2日出生，汉族，住成都市武侯区，系该公司员工。 委托诉讼代理人：张帆，四川川达律师事务所律师。 被告(原告)：毕继东，男，1976年9月27日出生，汉族，住成都市武侯区。 委托诉讼代理人：刘斌，四川盛豪律师事务所律师。 第三人：四川省中国国际旅行社有限责任公司。住所地：成都市武侯区火车南站西路18号一栋一单元6、7层。 法定代表人：陈大章，董事长。 委托诉讼代理人：葛缨，四川联一律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李郭翔，四川联一律师事务所律师。 原告（被告）国旅(四川)国际旅行社有限公司（以下简称国际旅行社公司）与被告（原告）毕继东、第三人四川省中国国际旅行社有限责任公司（以下简称四川省国际旅行社公司）劳动争议纠纷，因国际旅行社公司、毕继东均不服成都市劳动人事争议仲裁委员会对双方的劳动争议作出的仲裁裁决，向本院提起诉讼，本院立案受理该劳动争议两案后，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条的规定，依法并案进行审理，由审判员王多军独任审判，于2019年2月21日公开开庭进行了审理。原告（被告）国际旅行社公司的委托诉讼代理人张帆、被告（原告）毕继东及委托诉讼代理人刘斌、第三人四川省国际旅行社公司的委托诉讼代理人葛缨到庭参加诉讼。审理中，双方当事人未能达成调解协议，本案现已审理终结。 原告（被告）国际旅行社公司向本院提出诉讼请求，请求判令：1、判令国际旅行社公司不支付毕继东违法解除劳动合同赔偿金52500元；2、本案诉讼费由毕继东承担。事实与理由：一、国际旅行社公司并无违法解除劳动合同的主观故意。毕继东请病假长达18个月，虽提交了病假条，但未提交诊断、治疗以及用药情况，毕继东是否真正患病、是否真正达到不能工作的程度，国际旅行社公司对此持有很大怀疑，且毕继东在请病假期间，擅自帮其他旅行社接待团队，严重违反公司规章制度，也印证了国际旅行社公司的合理怀疑。毕继东在医疗期满后，不服从公司调岗安排要求，继续请假，国际旅行社公司与其解除劳动合同，无任何违法解除劳动合同的主观故意。二、国际旅行社公司并未违法解除与毕继东的劳动合同。《劳动合同法》第四十条规定“用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。”提前三十日与额外支付一个月工资之间是选择性解除劳动合同方式，用人单位既可以额外支付一个月工资立即解除合同，也可以提前三十日而不必额外支付一个月工资延期解除。毕继东医疗期满，满足国际旅行社公司单方解除合同的实质条件。国际旅行社公司解除与毕继东的劳动合同是合法解除。三、没有积极主动支付经济补偿金和额外支付一个月工资，与是否满足单方解除劳动合同的条件不是同一法律事实，不构成违法解除。四、劳动合同解除后，毕继东在合理期限内，没有提出异议，视为对解除合同的认可。五、国际旅行社公司客观和主观上均无法为毕继东另行安排工作。医疗期满后，国际旅行社公司要求毕继东来上班，毕继东要求继续请假，国际旅行社公司没有另行安排工作的可能性；如果毕继东患了抑郁症是真实的，国际旅行社公司也无法判断毕继东患抑郁症的程度，无法另行安排力所能及的工作。国际旅行社公司不可能专门留出岗位，安置需要“另行安排的人员”。即使国际旅行社公司在解除合同过程中，存在瑕疵，也只是轻微违法或者违约，并不构成根本性违法解除。同意支付毕继东经济补偿金和额外一个月工资。 被告（原告）毕继东向本院提出诉讼请求，请求判令：国际旅行社公司向毕继东支付赔偿金122080元。事实与理由：毕继东在劳动合同履行期间，依据公司规定和法律规定履行了相应的请假手续。毕继东医疗期满后，国际旅行社公司称没有多余的岗位，直接解除与毕继东劳动合同，属于违法解除。按照毕继东病休前12个月的平均工资3488元计算毕继东赔偿金，应为3488元×17.5个月×2=122080元。 第三人四川省国际旅行社公司述称，国际旅行社公司、毕继东的诉讼请求均与四川省国际旅行社公司无关，四川省国际旅行社公司与毕继东的劳动关系已于2013年解除，四川省国际旅行社公司没有委派毕继东到国际旅行社公司上班和签订劳动合同。 经审理查明，2000年7月20日，毕继东入职四川省国际旅行社公司，并签订劳动合同。2011年10月1日，毕继东与四川省国际旅行社公司再次签订2011年10月1日起至2014年9月30日止的劳动合同，约定工作岗位为计联部。2013年3月1日，毕继东用人单位由四川省国际旅行社公司变更为国际旅行社公司，工作岗位仍为计联部。双方签订自2013年3月1日起的无固定期限劳动合同。2016年4月14日至2017年10月8日，毕继东因患病请病假。2017年10月9日，国际旅行社公司向毕继东发出《解除劳动合同通知书》，载明：因毕继东身体原因离岗病休无法胜任公司安排的工作，现病假期已满，毕继东所在计联部因经营负担较重，已无多余岗位，决定从2017年10月9日起解除与毕继东的劳动合同。 双方解除劳动合同前12个月，毕继东平均工资为1240元／月。毕继东休病假前12个月平均工资为3488元／月。 四川省国际旅行社公司系国际旅行社公司的股东。毕继东用人单位由四川省国际旅行社公司变更为国际旅行社公司时，工作场所和工作岗位未发生变化。四川省国际旅行社公司未向毕继东支付经济补偿金。 2018年10月8日，毕继东向四川省劳动人事争议仲裁委员申请仲裁。2018年11月19日，该委作出川劳人仲委案（2018）第318号仲裁裁决，裁决国际旅行社公司支付毕继东违法解除劳动合同赔偿金52500元。 2018年11月26日，国际旅行社公司工会向国际旅行社公司发出《关于解除毕继东劳动关系的答复》，表示同意国际旅行社公司解除与毕继东之间的劳动合同关系。 上述事实，有各方当事人的陈述及各方当事人提交的主体身份信息证据、国际旅行社公司提交的劳动合同、毕继东病假证明、工资清单、仲裁裁决书、《关于解除毕继东劳动关系的答复》，毕继东提交的工资清单、《解除劳动合同通知书》、劳动合同等证据在案为证。 本院认为，一、关于国际旅行社公司解除与毕继东劳动合同的行为是否违法。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案中，毕继东病假期满后，国际旅行社公司以毕继东所在计联部经营负担较重，无多余岗位为由，解除与毕继东的劳动合同，不符合该条规定的用人单位无过失性辞退劳动者的情形，也不符合《劳动合同法》规定的用人单位可行使单方解除劳动合同权的情形，故国际旅行社公司解除与毕继东劳动合同的行为违法，国际旅行社公司应支付毕继东违法解除劳动合同赔偿金。 关于毕继东在国际旅行社公司工作年限的认定。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条规定，“劳动者非因本人原因由原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限”。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条之规定，“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于‘劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作’：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；……（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；……”四川省国际旅行社公司系国际旅行社公司的股东，二者系关联公司；毕继东用人单位由四川省国际旅行社公司变更为国际旅行社公司时，工作场所和工作岗位未发生变化。故应认定非因毕继东原因从原用人单位被安排到新用人单位工作。四川省国际旅行社公司未向毕继东支付经济补偿金。故毕继东在四川省国际旅行社公司的工作年限应合并计算为其在国际旅行社公司的工作年限，即毕继东在国际旅行社公司工作期限应为2000年7月20日至2017年10月8日。 关于计算毕继东赔偿金的月工资基数的确定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，计算经济补偿的月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。本院认为，该条规定的月工资应为劳动者正常工作状态下十二个月的平均工资。双方解除劳动合同前十二个月期间，国际旅行社公司向毕继东发放的病假工资，不能客观反映毕继东在正常工作状态下的工资水平，故本院参照毕继东休病假之前十二个月平均工资3488元／月，确定毕继东解除劳动合同前十二个月正常工作状态下的月工资为3488元／月。 根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违法解除或者终止劳动合同的，应当按照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。国际旅行社公司应支付毕继东违法解除劳动合同赔偿金3488元×17.5个月×2＝122080元。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、原告（被告）国旅(四川)国际旅行社有限公司于本判决生效之日起十日内向被告（原告）毕继东违法解除劳动合同赔偿金122080元； 二、驳回原告（被告）国旅(四川)国际旅行社有限公司的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 两案案件受理费减半收取共10元，由原告（被告）国旅(四川)国际旅行社有限公司承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审判员  王多军 二〇一九年四月二日 书记员  张玥玭 附相关法条： 《中华人民共和国劳动合同法》 第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同： （一）在试用期间被证明不符合录用条件的； （二）严重违反用人单位的规章制度的； （三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的； （四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的； （五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的； （六）被依法追究刑事责任的。 第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。 《中华人民共和国劳动合同法实施条例》 第十条劳动者非因本人原因由原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》 第五条劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。