浙江省嘉兴市秀洲区人民法院 刑 事 判 决 书 (2018)浙0411刑初404号 公诉机关嘉兴市秀洲区人民检察院。 被告人沈辉，男，1987年10月6日出生，汉族，大专文化，户籍地浙江省桐乡市。因本案于2018年5月15日被嘉兴市公安局秀洲区分局取保候审。 辩护人汪侃岑，浙江匠造律师事务所律师。 被告人徐金根，男，1983年5月5日出生，汉族，初中文化，户籍地浙江省嘉兴市秀洲区。因本案于2018年5月15日被嘉兴市公安局秀洲区分局取保候审。 辩护人王勤康，浙江匠造律师事务所律师。 嘉兴市秀洲区人民检察院以秀检公诉刑诉〔2018〕399号起诉书指控被告人沈辉、徐金根犯开设赌场罪，于2018年7月30日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。嘉兴市秀洲区人民检察院指派检察员张苑出庭支持公诉，两被告人及其辩护人到庭参加诉讼。本案因公诉机关申请补充侦查，延期审理一次。现已审理终结。 公诉机关指控： 2018年3月初至2018年5月15日期间，被告人沈辉伙同被告人徐金根经商量一致，利用手机微信组建名为“浙大校友交流群（3米）”的微信群，通过拉微信好友进群，制定群规、设置赌博比例等方式，组织群内人员，通过“贯天下十三水”APP软件进行线上游戏，并在该微信群内以游戏积分兑换人民币的形式赌博。查获时，该微信群共计有参赌人员270余名，两被告人通过成为“贯天下十三水”平台代理并倒卖该平台内钻石差价的形式非法获利，共计约40000元。 庭审中，公诉人对起诉书指控的部分事实进行更正，将起诉指控的参赌人员270余名变更为300余名；指控的非法获利约40000元变更为抽头渔利36000余元。 为证实指控的事实，公诉人当庭宣读并出示了书证、证人证言、提取笔录等证据。公诉机关认为被告人沈辉、徐金根的行为已构成开设赌场罪，且属情节严重。两被告人能如实供述罪行，可以从轻处罚。据此，诉请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第三款之规定，予以惩处。 被告人沈辉、徐金根均辩称，亲友群成员存在一人多号的情况，实际参赌的人员只有8、90名；扣除跑单赔付款，非法获利仅2万元左右。被告人徐金根还提出，4月中旬其退出管理赌场十多天。 被告人沈辉的辩护人提出:（1）本案被告人利用互联网、移动通讯终端组织赌博活动的行为符合赌博罪特征而非开设赌场罪；（2）被告人通过买卖游戏平台“钻石”并获利的行为与抽头渔利的行为有本质的不同，获利金额不应作为开设赌场罪情节严重的量刑依据；（3）参赌人员一人多号情况普遍存在，公诉人以亲友群人数认定参赌人数缺乏依据；（4）非法获利数额应当在36000元的基础上扣除两被告人为逃单玩家垫付的款项，实际获利应为2万余元；（5）被告人沈辉自愿认罪、积极退赃、有悔罪表现，建议从轻处罚并适用缓刑。 被告人徐金根的辩护人提出：（1）“贯天下十三水”是普通游戏软件而非赌博网站，两被告人组织他人赌博的行为应当以赌博罪定罪；（2）本案存在一人多号的情况，起诉书以游戏软件账号数认定参赌人数缺乏依据；（3）两被告人将平台批发的“钻石”零售给赌客收取的差价费，不同与从参赌人员赌博中抽头渔利，应认定为非法获利，且在计算非法获利时应扣除两被告人为赌客逃单垫付的费用；（4）被告人徐金根中途退出经营管理微信群期间发生的非法获利，不应计入徐金根犯罪数额；（5）被告人徐金根在公安机关电话通知后主动到派出所接受调查并如实供述自己的罪行，属自首；（6）被告人徐金根有自首、积极退赃、系初犯等情节，建议从轻或者减轻处罚并适用缓刑。 经审理查明： 2018年3月初至2018年5月15日间，被告人沈辉、徐金根经预谋，利用手机组建名为“浙大校友交流群（3米）”的微信群，通过拉微信好友进群，制定群规、设置赌博比例等方式，组织群内人员到“贯天下十三水”APP软件进行线上游戏，并在该微信群内以游戏积分兑换人民币的形式赌博。被告人沈辉、徐金根利用每名参赌人员进入游戏房间须缴纳一定数额“钻石”的规则，将作为“贯天下十三水”平台代理低价购买的“钻石”高价倒卖给参赌人员的方式抽头渔利，共计30000余元。 审理期间，被告人沈辉、徐金根分别退出违法所得20000元、15000元。 上述事实，有经当庭质证的证人岳某、蒋某、王某、张某、胡某、潘某证言及归案情况说明；提取笔录附照片、扣押决定书及清单、行政处罚决定书、情况说明等证据予以证实，被告人沈辉、徐金根亦有供述在案，本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。 关于本案的定性问题。经查，被告人沈辉、徐金根经预谋，以营利为目的，建立微信群，制定群规，设定赌博规则，组织群内人员到游戏网站进行赌博活动，参赌人数多、不固定，其行为符合开设赌场罪构成要件，公诉机关指控以开设赌场罪追究两被告人刑事责任，定性准确，本院予以支持。两辩护人所提被告人的行为构成赌博罪而非开设赌场罪的意见，不能成立，不予采纳。 关于两被告人非法获利款的性质及数额认定的问题。经查，被告人沈辉、徐金根共同开设微信群，组织群内人员到游戏平台赌博，通过向每位参赌人员收取“房费”的形式获利，其获利方式与从参赌人员赌博中获利没有本质的区别，获利数额应当认定为抽头渔利，至于被告人为赌客逃单垫付的费用，系被告人对取得抽头渔利款后的支配、处分行为，在计算时不应扣除。两辩护人所提被告人获利数额不属于抽头渔利，且在计算时应扣除逃单垫付费用的意见，不能成立，不予采纳。 关于被告人徐金根是否成立犯罪中止的问题。经查，被告人沈辉、徐金根经预谋后共同开设赌场，期间，两被告人相互配合，共同经营。若被告人徐金根当庭供述属实，按照共同犯罪中关于犯罪中止的规定，因被告人徐金根没有有效阻止同案犯的行为，不成立犯罪中止，仍然要对全案承担刑事责任。被告人徐金根辩护人所提徐金根不参与经营管理期间发生的非法获利不应计入徐金根犯罪数额中的意见，不能成立，不予采纳。 关于被告人徐金根是否构成自首的问题。经查，被告人徐金根在民警发现其有重大作案嫌疑，并电话通知其到派出所接受调查后，被动归案，其行为缺乏主动性，不符合自首构成要件，但可作为情节，在量刑时从轻考虑。被告人徐金根辩护人就此所提，不能成立，不予采纳。 关于本案参赌人数的问题。经查，“贯天下十三水”APP软件my亲友群显示的成员数，可能存在多个账号一人使用的情况，根据“证据存疑”有利于被告人的刑事证据原则，起诉指控参赌人员为300余名的意见，证据不足，不予支持。被告人及辩护人就此所提，予以采纳。 本院认为，被告人沈辉、徐金根以非法营利为目的，利用互联网、移动通讯终端组织不特定多数人参与赌博活动，抽头渔利数额3万元以上，其行为已构成开设赌场罪，且属情节严重。公诉机关指控罪名成立。被告人沈辉、徐金根能如实供述，依法可以从轻处罚；两被告人积极退赃，亦可酌情从轻处罚。两辩护人关于各自被告人能自愿认罪、积极退赃、有悔罪表现且系初犯，建议从轻处罚并适用缓刑的意见，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条之规定，判决如下: 一、被告人沈辉犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金三万元（罚金限判决生效后三日内缴纳）。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 二、被告人徐金根犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金三万元（罚金限判决生效后三日内缴纳）。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 三、扣押在案的违法所得，予以没收，上缴国库；扣押在案的手机，由公安机关依法处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省嘉兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。 审 判 长  王晓虹 人民陪审员  沈永根 人民陪审员  杨跃兴 二〇一九年四月二日 书 记 员  卢 晶