广东省佛山市高明区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0608民初555号原告（反诉被告）：佛山市高明第三建筑工程有限公司，住所地：广东省佛山市高明区明城镇东洲路**，统一社会信用代码：9144060819387087XB。法定代表人：严海坚。委托诉讼代理人：黄龙生，广东重威律师事务所律师；委托诉讼代理人：钟承霖，广东重威律师事务所律师。被告（反诉原告）：邓腾茂，男，1963年4月27日出生，汉族，住重庆市合川市。委托诉讼代理人：陈伟忠，广东高泰律师事务所律师。原告（反诉被告）佛山市高明第三建筑工程有限公司（以下简称“原告”）与被告（反诉原告）邓腾茂（以下简称“被告”）合同纠纷一案，本院于2019年1月23日立案后，依法适用简易程序于2019年3月15日公开开庭进行了审理，原告委托诉讼代理人黄龙生，被告委托诉讼代理人陈伟忠到庭。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告支付管理费1154603元、税费2777179.4元、账户被冻结的损失4426821.09元、本案律师费417930.17元，以上共计8776533.66元；2.判令被告承担本案诉讼费。事实和理由：被告作为实际施工人，在承接工程后，会与原告签订《工程项目责任经营合同书》，以原告名义与发包人签订相应的建设工程施工合同，然后被告以项目部经理的身份开展项目工程工作，被告同时须向原告支付管理费及承担相应的税费。2009年9月9日，被告与鹤山市富域实业发展有限公司签订了《富域城项目承包意向书》，约定由鹤山市富域实业发展有限公司将鹤山富域城项目东区工程即鹤山富域城A、B、C座建设工程发包给被告。2010年6月10日，原告与被告签订《工程项目责任经营合同书》，约定由被告挂靠原告承包该工程，被告实行独立核算、自负盈亏，原告在人事、安全、质量、经济上全面对被告进行监督管理与指导，协助被告理顺各方面的关系和搞好经营管理及财务工作，被告应支付原告的管理费为800000元。2010年4月8日，被告借用原告的名义与鹤山市富域实业发展有限公司签订《广东省建设工程施工合同》，随后被告开始了工程建设工作，后因工程款以及工程质量问题，被告与鹤山市富域实业发展有限公司发生了诉讼纠纷，鹤山市富域实业发展有限公司因此先后两次冻结了原告的银行账户，时间累计近三年，导致原告经营受到严重影响。为此，被告曾于2016年3月28日向原告出具承诺书，承诺愿意赔偿因账户被冻结而给原告造成的一切经济损失，该损失赔偿额的计算方法为以查封金额为本金，自被查封日起按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算利息至解封日止，赔偿款在解封日起三日内支付，逾期未付则双倍赔偿给原告所造成的上述损失，同时若原告通过法律途径主张权利，则原告为此所支付的诉讼费、律师费，也由被告承担。2012年3月7日，佛山市银豪房地产有限公司与原告就位于高明区荷城街道泰华路以东、沧江路以北的喜悦家园x号楼及地下室土建工程签订《建设工程施工合同》。2012年3月26日，原告与被告签订《工程项目责任经营合同书》，约定原告根据统一管理、独立核算、自负盈亏的原则将喜悦家园工程内部承包给被告进行施工管理，被告作为喜悦家园工程项目经理部的负责人，负责主持该部门的经营管理和经营活动工作，原告在人事、安全、质量、经济上全面对被告进行监督管理和指导，协助被告理顺各方面的关系和搞好经营管理及财务工作，负责工程安全技术资料的编辑及整理，被告应支付管理费为680000元，超出合同价七千万的，超出部分按0.5%计算管理费。后因工程款以及工程质量问题，被告与佛山市银豪房地产有限公司发生了诉讼纠纷，佛山市银豪房地产有限公司在诉讼中申请冻结了原告的银行账户，时间累计近两年，导致原告经营受到严重影响。为此，被告曾于2017年2月25日向原告出具承诺书，承诺愿意赔偿因账户被冻结而给原告造成的一切经济损失，该损失赔偿额的计算方法为以查封金额为本金，自被查封日起按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算利息至解封日止，赔偿款在解封日起三日内支付，逾期未付则双倍赔偿给原告所造成的上述损失，若原告通过法律途径主张权利，则原告为此所支付的诉讼费、律师费，也由被告承担。在上述两个工程的相关纠纷结束后，原告的账户得以解封，但被告未按承诺赔偿原告所造成的经济损失，同时也未缴清管理费和税金。被告邓腾茂辩称，一、原、被告于2010年6月10日及2012年3月26日签订的《工程项目责任经营合同书》系为实现挂靠目的而签订，违反了《中华人民共和国建筑法》的相关规定，均为无效合同，对双方无法律约束力，原告向被告主张管理费1154603元没有法律依据；二、原告不具有税收主体资格，也没有为被告垫付相关税费，无权向被告主张税费，被告目前尚未收取完全部的工程款，资金周转困难，待被告收取完全部工程款后，被告自然会依法纳税；三、原、被告签订的两份《承诺书》系两份《工程项目责任经营合同书》的从合同，故均无效。其中2016年3月28日的《承诺书》是特指（2015）江鹤法民二初字第34号案件，该案原告系鹤山市富域实业发展有限公司，2017年2月25日的《承诺书》是特指（2016）粤0608民初460号案件，该案原告系佛山市银豪房地产有限公司，两案均因该两案原告以工程质量不合格造成工程质量维修费用而提起，而该两案的结果均是诉讼请求被驳回，证明被告承建的“富域城一、二期工程”及“喜悦家园x号楼及地下室土建工程”不存在质量问题，而在《承诺书》中，被告承诺赔偿原告损失的前提条件是工程存在质量问题，故被告无须向原告承担民事责任。两案查封原告账户的申请人系鹤山市富域实业发展有限公司和佛山市银豪房地产有限公司，该两公司才是对原告负有赔偿义务的责任主体。原、被告系挂靠与被挂靠的关系，因此两者不是平等的民事主体。从本质上讲，《承诺书》是原告利用其资质对被告形成的优势作为获取违法所得和敛财的工具，原告的所有收入均是其出借资质获取的管理费和利用其资质巧立名目从挂靠人身上获取的非法利益。原告另未将其账户解封的时间告知过被告，原告在明知其账户被冻结的情况下还继续向账户存款，证明原告没有打算将这些存款加以利用，而是希望将存款存入银行以获取利息，本无损失可言。（2013）江鹤法民一初字第764号、（2014）江鹤法民一终字第272号案件被查封的3000000元不在《承诺书》的范围之内，原告主张该3000000元的损失也超过了诉讼时效；四、因《承诺书》无效，故原告主张的律师费无法律依据，而且原告仅提供了《民事诉讼委托代理协议》，故原告主张的律师费亦无事实依据。被告向本院提出反诉请求：1.判令确认原、被告于2010年6月10日及2012年3月26日签订的《工程项目责任经营合同书》无效，原告向被告返还已支付的管理费600000元；2.判令原告承担本案反诉费。事实和理由：两份《工程项目责任经营合同书》因违反了《中华人民共和国建筑法》的强制性规定而无效，依《中华人民共和国合同法》的相关规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，故原告已收取的管理费600000元应向被告返还。原告辩称，根据《广东高院建设工程合同纠纷疑难问题解答》第26条，挂靠合同中约定管理费，如果被挂靠人在工程施工过程中履行了管理义务，其主张参照合同约定收取劳务费用的，可予支持。原告在本案两个工程中从报建开始，到工程进度、质量、安全、验收、财务、关系协调等各个方面均起到了重要的管理作用，包括派驻项目专管员每天巡查管理、项目经理每周巡查、每季度组织大型检查、发现安全隐患及时敦促整改、对建设行政主管部门的安全检查进行现场指导并后续跟踪整改、出施工方案、做材料、报材料、专家论证意见、协调解决劳资纠纷施工纠纷在内的各项工作，已经实际履行了管理义务，应参照合同约定收取劳务费用。请法庭依法驳回被告的反诉请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。因本案当事人对本案证据的真实性均无异议，本院对其真实性予以确认并在卷佐证。结合当事人的陈述及本院确认的证据，本院认定本案事实如下：2009年9月9日，被告与鹤山市富域实业发展有限公司签订《富域城项目承包意向书》，约定由鹤山市富域实业发展有限公司将鹤山富域城项目东区工程即鹤山富域城A、B、C座建设工程发包给被告。2010年6月10日，原告与被告签订《工程项目责任经营合同书》，约定由被告挂靠原告承包该工程，被告实行独立核算、自负盈亏，原告在人事、安全、质量、经济上全面对被告进行监督管理与指导，协助被告理顺各方面的关系和搞好经营管理及财务工作，被告承担施工安全责任、工程质量责任、经济责任、纳税责任，被告应支付原告的管理费为800000元。上述工程由被告实际组织施工。2013年12月2日，邓腾茂向鹤山市人民法院起诉鹤山市富域实业发展有限公司[（2013）江鹤法民一初字第764号]，要求鹤山市富域实业发展有限公司支付工程款，鹤山市富域实业发展有限公司提出反诉，要求邓腾茂与佛山市高明第三建筑工程有限公司向其赔偿因工期延误的损失，该案经鹤山市人民法院一审及江门市中级人民法院二审[（2014）江中法民一终字第272号]，判决鹤山市富域实业发展有限公司向邓腾茂支付工程款14388544.49元及利息、邓腾茂及佛山市高明第三建筑工程有限公司连带向鹤山市富域实业发展有限公司赔偿1847097.11元。在该案审理过程中，鹤山市富域实业发展有限公司申请冻结了佛山市高明第三建筑工程有限公司存款3000000元。2015年1月19日，鹤山市富域实业发展有限公司起诉邓腾茂、佛山市高明第三建筑工程有限公司至鹤山市人民法院[（2015）江鹤法民二初字第34号]，要求邓腾茂、佛山市高明第三建筑工程有限公司赔偿工程质量维修费用，邓腾茂则于2015年2月6日在鹤山市人民法院起诉鹤山市富域实业发展有限公司[（2015）江鹤法民二初字第57号]，要求支付工程质量保证金。鹤山市人民法院将上述两案合并审理，判决鹤山市富域实业发展有限公司向邓腾茂支付质量保证金，并以无证据显示邓腾茂、佛山市高明第三建筑工程有限公司在该案工程质量中有过错为由，驳回了鹤山市富域实业发展有限公司的诉讼请求。鹤山市富域实业发展有限公司不服该判决，向江门市中级人民法院提起上诉。江门市中级人民法院经审理，于2016年11月18日作出（2016）粤07民终1832号民事判决书，维持了原判。在（2015）江鹤法民二初字第34号案中，鹤山市富域实业发展有限公司向鹤山市人民法院申请冻结了佛山市高明第三建筑工程有限公司存款4415075.95元。2015年1月26日，佛山市高明第三建筑工程有限公司向邓腾茂发出《通知函》，告知已被鹤山市人民法院冻结存款一事，并要求邓腾茂作为工程实际施工人应立即与鹤山市富域实业发展有限公司联系撤销对账户的查封，否则需要赔偿经济损失。2016年3月28日，佛山市高明第三建筑工程有限公司与邓腾茂签订《承诺书》，确认邓腾茂作为工程的实际施工人及工程质量的直接责任人承担工程质量问题引起的一切经济、法律责任。邓腾茂并承诺赔偿以原告被冻结的4415075.95元为本金自被查封日起按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计至解封日为止的利息，若原告通过法律途径主张权利，则被告邓腾茂承担诉讼费、律师费。2012年3月7日，佛山市银豪房地产有限公司与原告就位于高明区荷城街道泰华路以东、沧江路以北的喜悦家园x号楼及地下室土建工程签订《建设工程施工合同》。2012年3月26日，原告与被告签订《工程项目责任经营合同书》，约定原告根据统一管理、独立核算、自负盈亏的原则将喜悦家园工程内部承包给被告进行施工管理，被告作为喜悦家园工程项目经理部的负责人，负责主持该部门的经营管理和经营活动工作，原告在人事、安全、质量、经济上全面对被告进行监督管理和指导，协助被告理顺各方面的关系和搞好经营管理及财务工作，负责工程安全技术资料的编辑及整理，被告应支付管理费为680000元，超出合同价70000000元的，超出部分按0.5%计算管理费。被告承担施工安全责任、工程质量责任、经济责任、纳税责任、聘请员工的责任，被告另需填写、整理、汇总工程技术、质量经济资料，办好隐藏工程及工程的签证手续，收集整理各种交工资料并按规定装订成册上报原告审核。佛山市银豪房地产有限公司与原告签订的《建设工程施工合同》履行过程中的一切风险及责任由被告自行承担，对于由此可能给原告造成的一切损失均由被告承担。2016年1月22日，邓腾茂诉佛山市银豪房地产有限公司一案[（2016）粤06民初21号]在佛山市中级人民法院立案，邓腾茂要求佛山市银豪房地产有限公司支付工程欠款并就喜悦家园工程折价或变卖、拍卖的款项享有优先受偿权，经过审理，佛山市中级人民法院作出判决书，对邓腾茂提出的部分诉讼请求予以了支持。2016年12月22日，佛山市银豪房地产有限公司以“喜悦家园x号楼及地下室土建工程”未按图纸施工及质量不合格等为由将邓腾茂、佛山市高明第三建筑工程有限公司诉至佛山市中级人民法院，邓腾茂、佛山市高明第三建筑工程有限公司提出反诉，要求佛山市银豪房地产有限公司赔偿损失。佛山市中级人民法院经过审理，作出（2016）粤06民初460号民事判决书，认为该案证据不能证明各方的主张，驳回了各方的诉讼请求。在该案审理过程中，经佛山市银豪房地产有限公司申请，佛山市中级人民法院对佛山市高明第三建筑工程有限公司的账户1235658.55元存款进行了冻结。2017年2月25日，佛山市高明第三建筑工程有限公司与邓腾茂签订《承诺书》，确认邓腾茂作为“喜悦家园x号楼及地下室土建工程”的实际施工人及工程质量的直接责任人，邓腾茂承诺若该工程存在质量问题，则由其承担一切经济及法律责任（包括维修费用、扣减工程款等），邓腾茂并承诺赔偿以被法院冻结的金额为本金自被查封日起按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计至解封日为止的利息，赔偿款在解封日3日内支付，逾期未付，则双倍赔偿给原告造成的上述损失。若原告通过法律途径主张权利，则邓腾茂承担诉讼费、律师费。2019年1月22日，佛山市高明第三建筑工程有限公司与广东重威律师事务所签订《民事诉讼委托代理协议》，约定佛山市高明第三建筑工程有限公司按本案诉讼标的金额8358603.49元的5%向广东重威律师事务所支付律师代理费417930.17元。本案法庭辩论终结前，佛山市高明第三建筑工程有限公司未向广东重威律师事务所支付律师代理费。被告已向原告支付两项工程的管理费600000元。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，在本案“鹤山富域城A、B、C座建设工程”及“喜悦家园x号楼及地下室土建工程”两个工程中，被告邓腾茂作为实际施工人，在不具有施工企业资质的情况下，借用原告佛山市高明第三建筑工程有限公司的名义进行施工，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条“……禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……”、第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效……”的规定，本案原、被告于2010年6月10日及2012年3月26日签订的两份《工程项目责任经营合同书》系被告借用原告的名义承接工程而签订的挂靠经营合同，均为无效。关于原、被告诉讼请求中的管理费，究其性质，应为被告借用原告资质承接工程而向原告支付的挂靠费用，原告作为承包方与发包方签订《建设工程施工合同》，另通过与被告签订《工程项目责任经营合同书》，由被告实际组织人员建设施工，成为只提供资质、收取管理费的挂名承包人。原告实际收取的管理费属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定的“非法所得”，该条规定“可以”对“非法所得”进行收缴，目的在于平衡当事人之间的利益关系，及时制裁违法行为，进一步规范建筑市场，保证建筑工程质量，进而保证人民生命、财产安全。考虑到该条规定的本意，结合司法实践及本案具体情况，本案原告已收取的管理费不宜作收缴处理，原因有二：第一，《工程项目责任经营合同书》虽然无效，但涉案两个工程均竣工验收合格，工程质量被证明是合格的；第二，原告确实投入了人力物力进行了施工管理和组织工作，两《建设工程施工合同》亦已履行，相应工程已交付发包方使用。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，本院在确认合同无效之后根据过错原则，结合合同履行的情况，酌定管理费支付比例，原、被告在签订《工程项目责任经营合同书》均有过错，双方约定的管理费按双方过错各负担50%，即被告应向原告支付管理费877301.5元[（800000元+680000元+274603元）÷2]，减去被告已支付的600000元，被告邓腾茂还需向原告支付277301.5元。关于原告请求的税费2777179.4元，原告承认在本案中请求的税费尚未代被告缴纳，故本院对原告该项请求不予支持，原告可在缴纳相应税费之后再向被告主张。关于原告请求的因原告账户被冻结的经济损失4426821.09元及律师费417930.17元,被告在两份《承诺书》中均承诺承担工程质量问题引起的一切经济、法律责任，而在关于赔偿原告账户被冻结的经济损失的约定中，2016年3月28日的《承诺书》确认被查封的金额为4415075.95元，该4415075.95元系鹤山市富域实业发展有限公司因工程质量问题提起的（2015）江鹤法民二初字第34号案中申请查封的金额，而在佛山市中级人民法院审理的“喜悦家园x号楼及地下室土建工程”两案中，也只有涉及质量问题的（2016）粤06民初460号案中冻结了原告的账户，上述事实足以认定原、被告签订的两份《承诺书》中承诺赔偿的资金被冻结的损失、诉讼费、律师费等内容均以工程质量不合格为前提，而本案两个工程均竣工验收合格，鹤山市人民法院、江门市中级人民法院、佛山市中级人民法院在因工程质量问题提起的诉讼中确认被告无责任或者无证据证明工程质量存在问题，故被告无需按《承诺书》的内容向原告进行赔偿及支付律师费。原告请求的因原告账户被冻结的经济损失中还包括（2013）江鹤法民一初字第764号、江门市中级人民法院（2014）江中法民一终字第272号案件审理过程中被鹤山市富域实业发展有限公司申请冻结的存款3000000元，被告认为该请求已超过诉讼时效，本院经过审查，认为鹤山市人民法院保全财产清单显示该笔款项冻结期限为2013年12月13日至2014年6月12日止，故原告就该笔款项被冻结提起诉讼已超过诉讼时效，被告异议成立，本院对原告该项诉求不予支持。本案中，原告账户被冻结系因鹤山市富域实业发展有限公司与佛山市银豪房地产有限公司申请而造成，原告可根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。”的规定，另行向鹤山市富域实业发展有限公司与佛山市银豪房地产有限公司要求赔偿。原、被告请求中合法有据部分，本院予以支持，超出部分，不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百一十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款之规定，判决如下：一、确认原告（反诉被告）佛山市高明第三建筑工程有限公司与被告邓腾茂（反诉原告）于2010年6月10日及2012年3月26日签订的两份《工程项目责任经营合同书》无效；二、被告邓腾茂（反诉原告）应自本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）佛山市高明第三建筑工程有限公司支付管理费277301.5元；三、驳回原告（反诉被告）佛山市高明第三建筑工程有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告邓腾茂（反诉原告）的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费36618元，反诉受理费4900元，由原告（反诉被告）佛山市高明第三建筑工程有限公司负担35461元，被告邓腾茂（反诉原告）负担6057元。被告邓腾茂（反诉原告）于支付判项确认的款项时一并支付给原告1157元，本院不再另行收退。如不服本判决，可在本判决送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审判员  陈求贤二〇一九年四月十二日书记员  罗敬贤