江西省九江市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）赣04民终990号 上诉人（原审原告、互为被告）程显清，男，1983年9月16日出生，汉族，住九江市九江县。 委托诉讼代理人陶仕齐，江西开河律师事务所律师。 委托诉讼代理人黄镇，江西开河律师事务所律师。 上诉人（原审被告、互为原告）江西太古可口可乐饮料有限公司，住所地南昌市南昌县小蓝经济开发区金沙大道1318号，统一社会信用代码91360100662026568Q。 法定代表人苏薇，董事长。 委托诉讼代理人郭凤霞，江西赣兴律师事务所律师，执业证号13601201011924503。 委托诉讼代理人邓巧逢，女，法务部经理。 上诉人程显清与上诉人江西太古可口可乐饮料有限公司（以下简称可口可乐公司）劳动争议纠纷一案，不服江西省九江市浔阳区人民法院（2018）赣0403民初1383、3289号民事判决书，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人程显清上诉请求:撤销原判，改判可口可乐公司在判决生效后五日内向程显清支付解除劳动关系的经济赔偿金320355元，2017年年终奖10951.2元，2017年未休年休假工资9468.62元，2017年11月奖金4320元，2017年12月工资5454元，逾期支付赔偿金20725.2元，合计371274.02元；撤销原判决第二项；维持原判决第三项；本案上诉费用由被上诉人承担。主要理由：1、可口可乐公司属于“港澳台商独资经营企业”，而非私营单位，所以不应以私营企业就业人员平均工资折算程显清的工资，且程显清的月平均工资并未超过非私营企业在岗职工平均工资的三倍；程显清系于2004年4月入职，离职时间为2017年12月，工作时间为13年零8个月，故应按程显清离职前12个月平均工资乘以14个月工资的双倍予以补偿。2、原判计算程显清的2017年年终奖金、2017年11月份奖金、12月份工资奖金金额有误。因可口可乐公司每年4月份进行调薪，程显清自2017年4月起基本工资调整为5400元，奖金基数亦调整为5400元，故根据公司的“计算原则”，年终奖金应为10951.2元；11月份奖金应为5400元×102%的业绩系数=5508元，而公司仅发放了1188元，少发4320元；12月份工资应为【5400元+月奖金5508（5400×102%）】÷30天×15天=5454元；另因公司未依法支付，故应当另支付逾期赔偿金：10951.2元+4320元+5454元=20725.2元。 上诉人可口可乐公司答辩称，一、答辩人已经按照员工手册规定以及答辩人与被答辩人签署的劳动合同中约定的双方之间的权利义务，依据此，答辩人解除了与被答辩人的劳动关系，所以答辩人无需向被答辩人支付任何金额的经济赔偿。二、被答辩人要求答辩人支付其年终奖、工资奖金无法律依据和事实依据，关于年终奖的发放，在一审期间答辩人向法庭提交了答辩人关于公司内部年终奖的发放制度和标准，因被答辩人工作未满12个月且年度绩效未完成考核，考核结果不明确，而根据一审查明的事实，被答辩人在2017年4月-10月都无法完成考核，故不存在向其发放年终奖的事实和制度依据。关于带薪年假工资事宜，在作为劳动合同附件的员工手册第二章工作时间与假期第12条明确规定，公司按照国家关于年假的有关规定要求，因个人原因无法休完当年年假的视为自动放弃，据此答辩人公司的所有员工在履行休年假的制度和程序上应是员工先提交休年假的申请，再由答辩人安排其休年假，一审中被答辩人并未向法庭举证，证明其履行了向答辩人提出休年假的申请，其过错在被答辩人而非答辩人。因此导致无法正常休年休假的法律责任及后果应当由其自身承担。三、至于2017年12月的工资发放情况，因为被答辩人违反了答辩人的规章制度及劳动合同的相关约定，在答辩人向其发出解除劳动合同的通知后，被答辩人拒绝办理工作交接，将答辩人所有的工作电脑占为己有，这一行为导致答辩人和被答辩人之间2017年12月工资未结算，造成这一事实的责任由被答辩人承担，在没有完成工作交接之前，答辩人有权拒绝向其支付该月份的工资。综上，答辩人认为被答辩人的上诉请求缺乏事实法律依据，应当驳回。 上诉人可口可乐公司上诉请求：撤销原判第一、三项判决。本案一、二审诉讼费用由程显清承担。主要理由：1、一审以公司未履行告知和听取程显清的陈述、申辩的义务认定公司违法解除劳动合同无事实和法律依据。公司多次成立调查小组对程显清进行离任审计与调查并与程显清进行约谈，历经近二个月时间才正式向程显清下发解除劳动合同书的书面通知。2、原判判令向程显清发放2017年年终奖及未休年假工资无事实依据。因程显清于2017年12月15日离职，故其不在2017年年终奖发放范围内；即使程显清属于发放范围，但其年度绩效及项目无法考核，且其前期考评不达标，也不满足发放年终奖的条件。因程显清系怠于履行向公司提交休假申请的义务，应视为自动放弃，其无权要求支付带薪年假。 上诉人程显清答辩称，用人单位解除劳动合同的前提应是劳动者严重违反规章制度，还要符合合法程序，而可口可乐公司列举的除名理由均不符合，且没有给程显清陈述和申辩的时间和机会。根据可口可乐公司发布的《乐与您共享》之七“太古年终奖来袭”的内容证实，程显清符合享受年终奖。 程显清向原审法院提出诉讼请求：1、判令被告支付违法解除劳动关系的赔偿金421088元；2、判决被告支付2017年年终奖15000元；3、判令被告支付带薪年假工资15000元；4、判决被告支付2017年11月奖金5400元和2017年12月工资15000元及逾期支付赔偿金20400元。 可口可乐公司向原审法院提出诉讼请求：1、判令被告无须支付原告违法解除劳动关系的赔偿金421088元；2、判令被告无须支付原告2017年年终奖15000元；3、判令被告无须支付原告带薪年假工资15000元；4、判令无须支付原告2017年11月奖金5400元和12月的工资11543元及逾期支付的赔偿金12900元；5、判令原告承担本案全部诉讼等费用。 原审查明并确认的事实认定如下：原告于2004年4月6日入职可口可乐公司江西分公司，2005年12月份调至上饶分公司，2009年8月份调至九江分公司，后一直在被告的九江分公司工作。先后任职仓管、出纳、会计、财务主任、赣东北的大区财务经理、九江的财务经理、九江区域销售经理。期间，双方于2014年2月12日签订无固定期限的《劳动合同书》，约定：合同期限自2014年5月1日起至法定的或合同约定的终止条件出现时止，工作岗位为财务，实行不定时工作制，一周保证休息一天，法定节假日除外，实行核定月薪制，核定工资=基本工资+个人加项，本年度基本工资为2290元/月，个人加项依据其工作资历、经验、业绩表现等条件核定，奖金根据个人月度业绩考核情况与公司的生产经营情况综合评定。因原告自2017年4月起考核一直不达标，被告于2017年10月20日将原告工作岗位调整为销售项目经理，但原告不同意调岗且未到新岗位上班。2017年12月12日，被告以原告违反公司规章制度为由，根据《员工手册》第四章第三条第四点“解除劳动合同”之8、26、46、59和64规定决定解除双方劳动关系，并向原告下达了《解除劳动关系通知书》，要求原告于2017年12月15日前办理交接手续。原告上班至2017年12月15日，双方未按约办理交接手续，此后原告未再上班。2017年12月22日，原告程显清作为申请人，以被告可口可乐公司为被申请人，向九江市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被申请人支付违法解除劳动关系赔偿金421088元、2017年年终奖15000元、未休年休假工资15000元、2017年11月奖金5400元、2017年12月工资7500元及逾期支付赔偿金12900元。该委于2018年3月21日作出九劳人仲案字[2018]第024号裁决书，裁决：“一、被申请人支付申请人违规解除劳动合同的赔偿金323204元（11543元/月×14月×2）；二、被申请人支付申请人12月份工资11543元；三、驳回申请人其他仲裁请求。”原、被告均不服该裁决，诉至本院。 另查明：在下达《解除劳动关系通知书》前，被告对原告离职前工作进行了审计并形成《内部审计报告》，报告显示，原告任职九江区域经理期间，出现以下问题：1、信用客户超期欠款；2、冷饮设备丢失；3、长货龄产品未及时处理；4、冰露水打甲送乙；5、TOP客户管理问题。被告提供的《员工手册》第四章第四条“违纪处罚原则及要求”第4项规定：“员工违纪且违纪行为拟处于严重书面警告及以上的，应当由违纪员工所在部门和人力资源部、法务部门组成调查小组，对员工违纪的情况进行调查，并将调查认定的事实及拟给予警示/处罚的依据告知员工本人。当事员工有权进行陈述和申辩，调查小组应听取陈述和申辩，并对提出的事实、理由和证据进行复核；若员工提出的事实、理由或者证据成立的，调查小组应当采纳。” 又查明：2016年12月至2017年11月（共十二个月）实发工资依次为10314.72元（被告未提供该月应发工资明细）、10813.84元（应发13195.25元，扣社保和公积金1246.7元，扣税1134.71元）、9050.68元（应发10923.8元，扣社保和公积金1179.2元，扣税693.92元）、35679.04元（应发46713.55元，扣社保和公积金1179.2元，扣税9855.31元）、9893元（应发11976.7元，扣社保和公积金1179.2元，扣税904.5元）、10547.86元（应发12795.28元，扣社保和公积金1179.2元，扣税1068.22元）、9991.48元（应发12099.8元，扣社保和公积金1179.2元，扣税929.12元）、8634.68元（应发13098.8元，扣社保和公积金3874.2元，扣税589.92元）、9917.19元（应发12391.94元，扣社保和公积金1564.2元，扣税910.55元）、9422.98元（应发11774.18元，扣社保和公积金1564.2元，扣税787元）、8523.75元（应发12335.39元，扣社保和公积金3249.45元，扣税562.19元）、4505.72元（应发8123.32元，扣社保和公积金3586.5元，扣税31.1元）。另发2016年年终奖10707元（应发11038.14元，扣税331.14元）。上列十二个月，应发工资平均值为15565.07元（含年终奖），实发工资平均值为11958元/月（含年终奖）、11441.25元/月（不含年终奖）。 原审认为，劳动关系是用人单位招用劳动者为其组织成员，劳动者在用人单位管理下为用人单位提供有报酬的劳动过程中所形成的权利义务关系。鉴于原、被告签订了书面《劳动合同》，且原告使用了被告提供的劳动，已构成劳动法意义上的用工，故根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条的规定，双方间已建立劳动关系。《中华人民共和国劳动法》第四条规定，用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行义务。故用人单位依法建立的规章制度对用人单位及其招用的劳动者具有约束力，均应遵照执行。被告可口可乐公司提供的《员工手册》第四章第四条“违纪处罚原则及要求”第4项规定：“员工违纪且违纪行为拟处于严重书面警告及以上的，应当由违纪员工所在部门和人力资源部、法务部门组成调查小组，对员工违纪的情况进行调查，并将调查认定的事实及拟给予警示/处罚的依据告知员工本人。当事员工有权进行陈述和申辩，调查小组应听取陈述和申辩，并对提出的事实、理由和证据进行复核；若员工提出的事实、理由或者证据成立的，调查小组应当采纳。”该条款要求用人单位拟给予员工严重警告以上处罚时，应进行事实调查并将拟给予处罚的依据告知当事员工，当事员工有权进行申辩。经审查该条款有利于保障劳动者的合法权利，不违反法律规定，可以作为审理本案的依据。故被告在依法享有解除劳动合同权利时亦应当遵照规章制度的相应程序执行。因被告可口可乐公司所举证据并不足以证明其在给予原告解除劳动合同处罚时已按照该条款约定履行相关程序，故该院认定其径行解除与原告的劳动合同有损劳动者合法权利，解除程序不合法，被告可口可乐公司应当按照《劳动合同法》第八十七条规定向原告支付经济赔偿金，因原告月工资高于解除时的上年度(2016年)九江市城镇私营单位就业人员平均工资（39292元/年÷12个月=3274.33元）的三倍，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第二款的规定，该院仅按3274.33元/月×3倍×12个月×2倍=235751.76元支持原告的经济赔偿金诉请。对于原告要求被告支付2017年年终奖15000元的诉请，因劳动合同约定“奖金根据月度业绩考核情况与公司的生产经营情况综合评定”，且被告已提供证据证实原告自2017年4月起考核一直不达标，故该院仅支持2017年年终奖按考核达标月份（即2017年1月至3月）进行折算，又因被告未举证证明其2017年度年终奖发放标准，故该院参照2016年年终奖10707元的标准，即10707元/年÷12月×3月=2676.75元。对于原告要求被告支付2017年带薪年假工资15000元的诉请，因被告可口可乐公司未提供证据证明已安排原告休年休假，故应当按三倍工资标准（但应扣除已发正常一倍工资）支付未休年休假工资。按原告2017年的工作时间，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条、第十二条的规定进行折算，该院认定被告应付的未休年休假工资为9468.62元(即11441.25元/月÷21.75天×2倍×9天)。对于原告要求被告支付2017年11月份工资和2017年12月份工资的诉请，经审查，被告已发2017年11月份工资中包含了5400元基本工资和1188元的月奖金，其基本工资并未少发，且劳动合同约定“奖金根据月度业绩考核情况与公司的生产经营情况综合评定”，即每月奖金实际并不相同，故对原告该项诉请不予支持；对于2017年12月份的工资，原告已提供证据证实其上班至12月15日，该院参照2017年11月份实发工资标准按当月实际上班天数进行折算，即按4505.72元÷30天×15天计算得2252.86元。原告要求被告承担逾期支付工资赔偿金20400元的诉请，未经行政处理，不符合法律规定，该院不予支持。为此，依照《中华人民共和国劳动法》第四条、第十六条、第五十条、第五十一条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告(原告)江西太古可口可乐饮料有限公司在判决生效后五日内向原告(被告)程显清支付解除劳动关系的经济赔偿金235751.76元、2017年年终奖2676.75元、2017年未休年休假工资9468.62元、2017年12月份工资2252.86元，合计250149.99元。二、驳回原告(被告)程显清的其他诉讼请求。三、驳回被告(原告)江西太古可口可乐饮料有限公司的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案案件受理费合计20元，减半收取10元，由被告(原告)江西太古可口可乐饮料有限公司负担。 二审审理中，上诉人程显清补充提交如下证据：证据一、江西太古可口可乐饮料有限公司企业登记信息5张，证明江西太古可口可乐饮料有限公司的企业类型为有限责任公司（台港澳法人独资）；证据二、《关于划分企业登记注册类型的规定》，证明先行企业注册类型分为三大类：1、内资企业；2.港澳台商投资企业；证据三、《年终奖发放通知》邮件1份，证明1.江西太古可口可乐饮料有限公司年终奖发放的范围：2017年12月在职的所有员工，将近技术根据员工2017年在岗天数折算。故不是必须全年满勤的人才有年终奖；2.公司决定虽然2017年虽然是亏损，但公司决定按100%的系数计发年终奖，即年终奖不考虑是否亏损；3.年终奖的计算方式为：年终奖=年终奖基数*30%公司利润达成系数+70%个人年度绩效达成系数。而年终奖基数=基本工资+奖金基数。所以，程显清属于年终奖发放对象，且应按（5400+5400）*（30%+70%）的标准发放。上诉人可口可乐公司质证认为：证据一、真实性、合法性无异议，关联性有异议。只能证明可口可乐公司的企业登记的基本信息，不能证明程显清予以证明的性质，与本案没有关联性。证据二、三性均有异议。是网上打印件，我们无法核实。证据三、真实性、合法性无异议，关联性有异议。对邮件里发放概念理解有误，在邮件中明确说明了2017年年终奖的发放范围为在2017年12月31日在职的所有员工而非程显清所理解的2017年在这里工作的员工都算。上诉人可口可乐公司补充提交一份2017年11月27日在上诉人太古公司的会议室的录音资料。证明上诉人太古公司在作出对程显清的解除劳动关系的而正式通知之前履行了员工手册的相关程序，给了他申辩的机会，也认真听取了其申辩的事实和理由，但因被上诉人有多次违反双方劳动合同及员工手册的约定，最终还是在2017年12月12日正式下达解除劳动合同的通知，并非被上诉人代理人所说的“同时”。上诉人程显清质证认为：录音的事实存在，这份录音不能达到上诉人可口可乐公司的证明目的，正如上诉人在上诉状中所表述的，2017年11月27日这次谈话的主要内容是进行业绩改进和调岗，并非是对上诉人做出了解除劳动合同的决定并听取劳动者的陈述意见。这次谈话并未对程显清作出决定，达不到证明目的。 二审查明的其他事实与一审法院查明事实一致。 本院认为，上诉人可口可乐公司企业登记类型虽为有限责任公司（台港澳法人独资），其登记的股东类型为外商投资企业。一审查明程显清以往平均月工资金额高于其上一年度（2016年）用人单位所在地公布即九江市城镇私营企业就业人员平均工资的三倍，而根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第二款的规定计算程显清的经济赔偿金并无不当。根据双方签订的《劳动合同》中明确约定奖金发放规则以及公司针对程显清2017年度考核情况综合考虑后，支持程显清达标的三个月奖金的处理符合客观事实。程显清因未休年休假而要求支付未休年休假工资符合《职工带薪年休假条例》的相关规定，故对可口可乐公司认为不应支付未休年休假工资的请求依法不予支持。对程显清重复要求支付该笔费用的上诉请求亦不予支持。一审查明并确认，程显清上班至2017年12月15日，故可口可乐公司对程显清12月份实际上班天数应支付相应的工资报酬，一审参照上一个月实发工资标准计算出程显清的工资并无不当。程显清认为其还应获得奖金，但并未证实其月度业绩考核情况，而可口可乐公司提供的证据证实程显清自2017年4月起考核一直不达标，故一审仅支持程显清应得的工资和奖金的处理符合客观事实和相关法律规定。可口可乐公司所提供的证据并不能充分证明其完全履行了解除与程显清之间劳动关系的相关程序，故对可口可乐公司的上诉请求依法不予采纳。综上，原审认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，处理并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20元。由上诉人程显清负担10元；由上诉人江西太古可口可乐饮料有限公司负担10元。 本判决为终审判决。 审判长  柯为民 审判员  朱 力 审判员  施龙西 二〇一九年四月十七日 法官助理何其明 书记员王晖