新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）新0203民初854号 原告：张浓喜，男，1975年12月29日出生，汉族，系个体从业人员。 委托诉讼代理人：刘建玲，新疆先觉律师事务所律师。 被告：新疆博峰新业石油工程技术股份有限公司，住所地新疆克拉玛依市通讯路**。 法定代表人：田树泉，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：强军平，新疆瀛华律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴琴，新疆瀛华律师事务所律师。 原告(反诉被告)张浓喜（以下简称张浓喜）与被告（反诉原告）新疆博峰新业石油工程技术股份有限公司（以下简称博峰公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）张浓喜及其委托诉讼代理人刘建玲，被告（反诉原告）博峰公司之委托代理人强军平、吴琴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 本诉原告张浓喜向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付工程款3633612.05元、利息724000.54元，合计4357621.59元；2.本案全部诉讼费用由被告承担。事实与理由：2014年8月15日，原、被告双方签订了一份《建筑安装工程承包合同》，约定由原告对被告承包的2014年通讯文体活动室工程进行施工，施工内容包括了文体活动室的主体及外配套，并约定了付款方式。2015年11月19日该工程已经全部竣工，但被告陆续只向原告支付工程款约1823800元，剩余款项未付。原告多次催要工程款未果，故诉至法院。 本诉被告博峰公司辩称，张浓喜本诉主张的工程款、及逾期利息没有事实依据。张浓喜为没有施工资质的实际施工人，双方建设工程施工合同无效，因涉案工程已经竣工验收，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，本案施工价款可参照合同约定支付，本案工程结算款可按双方结算价予以确定。博峰公司提供的本诉第三组证据1和证据2结算表可证实，经双方确认的工程结算价为4370540.04元，扣减张浓喜已收到工程款1823800元，及博峰公司代为支付的张浓喜施工队劳务费1056260.91元，在不考虑其他费用承担和损失赔偿的情况下，博峰公司应付张浓喜工程款余额应为1490479.13元（4370540.04元－1056260.91元－1823800元）。请求法院依法驳回原告的诉讼请求。 反诉原告博峰公司向本院提出反诉请求：1.判令反诉被告张浓喜返还超付工程款4847613.96元；2、由反诉被告承担本案诉讼费用。事实与理由：2014年8月13日至2017年7月14日期间，张浓喜以资金紧张为由陆续向博峰公司借款33笔，其中除2014年8月13日借款借期为一年，其他借款期限均为3个月，还款期限均已届满，借款本金共计3950890.80元，双方约定利息日利率0.033%，年利率12%。截止2018年10月31日利息为1410919.09元，借款本息共计5361809.89元，张浓喜借款时承诺博峰公司有权从未付工程款中予以扣除。上列事实在克拉玛依区（2017）新0203民初2489号博峰公司诉张浓喜民间借贷纠纷一案中已经查实，该案中“被告张浓喜辩称，原、被告之间没有借贷关系，本案不是民间借贷纠纷，应是工程结算纠纷。原告陈述的33笔借款均是用于被告施工的工程，该工程原告是施工总承包，至今原告没有向被告结算完毕，即使存在部分结算，原告有权扣除其所陈述的借款，但原告并没有扣除”。张浓喜以资金紧张为由借出该33笔借款，所借款项是否用于其承包工程、博峰公司是否行使其承诺的扣款权利均不能构成其不按期还款的事由。双方借款合同约定是双方真实意思表示，不违反法律强制性规定，张浓喜应予偿还，且博峰公司有权从应付张浓喜工程款中予以扣除抵减。请求法院依法判决。 反诉被告张浓喜辩称，反诉原告要求反诉被告返还超付款项4847613.96元，在事实和理由中级法庭陈述均陈述该笔款项均主张5361809.89元，系反诉被告向反诉原告的借款本金及利息，基于反诉原告对该法律关系的认识，反诉原告主张的借款在已经生效的判决已经做了处理，该部分款项属于重复诉讼，并且反诉原告所主张的借款承诺书形式均是反诉原告向反诉被告提供的，反诉原告也未向法庭提交该承诺书中载明的反诉被告申请借款的申请书及相应的收款人的个人信息、银行账户信息，承诺书和张浓喜在法庭陈述是一致的，是反诉原告自行制作自行支付最后以财务需求为理由要求反诉被告签订承诺书，该承诺书的法律后果应当由反诉原告自行承担；基于反诉被告对反诉原告主张的已付工程款反诉被告不予认可；反诉原告提出的因为反诉被告施工行为造成的损失所包含的项目在庭审中反诉被告已经进行了质证，对该部分意见以反诉被告当庭质证意见为准；故请求法庭驳回反诉原告的诉讼请求。 本院经审理认定事实如下：2010年10月，原告张浓喜与被告博峰公司签订了一份《建筑安装工程内部承包合同》。合同约定由原告作为被告博峰公司下属项目部内部承包通讯文体活动室工程；施工内容包括本项目招标文件、施工图、图纸答疑、现场发生的图纸会审、变更、报告、洽商、经济签证及建设单位、监理方安排的零星工作等全部内容，工程价款暂定3352800元；工期自2010年10月8日至2010年11月10日，日历工期共计34天；原告按工程结算时按最终审计部门审定总价的6%上缴被告博峰公司作为管理费（不含各项税金及个人所得税）；由被告博峰公司扣除代缴的劳保统筹费，工程结算时不予返还原告；本工程建设单位支付的备料款按工程进度情况虽进度款主次按比例支付给原告，被告博峰公司不再垫付备料、进度款等。进度款拨付是被告博峰公司按照建设单位付款到账情况，以主合同为标准支付进度款。原告根据现场实际进度情况上报完成的进度工程量，由被告博峰公司复核后编制进度预算，经审核后按资金到位的80%拨付进度款，但原告必须保证对进度款的使用做到专款专用如有挪用，被告博峰公司有权停止拨款。工程计算时营业税由被告博峰公司代扣代缴，个人所得税由原告自行缴纳，结算时原告出具“工程款发票”，除上述费用外还须扣除劳保费、管理费、质保金等费用。工程全部结算后，待建设单位与甲方结算全部结束同时在所有结算资金到账后一月内，扣除上缴被告博峰公司的管理费、劳保统筹费、质量保证金等费用后，余款一次付清。合同还约定了其他事项。2010年10月15日，原告按照合同约定进行施工。2010年12月3日，被告博峰公司作为建设单位、被告博峰公司作为施工单位、新疆天麒工程项目管理咨询有限公司同时作为代建单位与监理单位、设计单位北京中建建筑设计院有限公司进行洽商，共同确认迎宾馆内场坪改造途中标准全部改造，招标答疑明确为1446㎡，与现场实际面积不相符，经上述五方决定所有场坪全部改造，施工做法同原设计蓝图和图纸会审记录中相关做法，增加场坪改造工程量附方格网实测图，予以签证；外墙保温装饰一体板安装、招标答疑明确的工程量为3196㎡，与实际面积不相符，增加工程量现场实测做签证；为了立面装饰效果，将圆弧部位改为贴铝板，每层雨篷板下部增加贴铝板；窗台平面，侧立面均贴保温装饰一体板。2011年5月6日，被告博峰公司要求分别对迎宾馆外装修改造工程的场坪改造、警卫室外墙装修餐厅南面门厅、西正门厅墙面、西正面门厅雨篷、零星项目及零星增加按照测图确认增加工作量。新疆天麒工程项目管理咨询有限责任公司作为代建单位和监理单位在《施工现场签证》上家规工程咨询专用章及项目监理业务专用章，同意按图纸计算增加工作量。2011年9月8日，被告博峰公司在《施工现场签证》上加盖公司公章，同意按图纸计算工程量。2011年5月6日，博峰公司外装修改造工程竣工验收，被告博峰公司同意接收使用该工程。2012年9月10日，被告博峰公司同意回访验收。2012年9月13日，被告博峰公司在《工程回访单》上加盖公司印章，使用方回访验收意见为合格。2、2010年至2012年期间，被告博峰公司支付涉案工程工程款3091895.40元；2010年至2019年期间，被告博峰公司向原告支付工程款2509160元，支付个人所得税6706元（2609.05元+2420.55元+1676.40元）、企业所得税1341.20元（521.81元+484.11元+335.28元）、印花税201.20元（78.30元+72.60元+50.30元），共计2517408.40元。二被告未支付剩余款项故原告诉至本院。 上述事实，由当庭出示并质证的《建设工程施工合同》、《中标通知书》、《建筑安装工程内部承包合同》、洽商记录、《施工现场签证》、图纸、《建筑安装工程竣工验收交接证明书》、《工程回访单》、《建筑安装工程结算书》、进账单、专用回单、税收通用完税证、收据、存根、资金汇划补充凭证、《工程建设项目委托代建合同》及原告与二被告当庭陈述在案予以证实。 本院认为，本案的争议焦点有二：一为原告的诉讼请求是否超过诉讼时效；二为责任主体及责任人应当支付的具体金额。 关于第一个争议焦点，《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。”诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日计算。被告博峰公司自认原告一直在与二被告协商处理支付工程款事宜，被告博峰公司亦同意付款，故原告的诉讼请求未超出诉讼时效。 关于第二个争议焦点。关于原告要求被告博峰公司支付工程款及逾期付款利息的诉讼请求。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，违反法律、行政法规强制性规定的合同无效。鉴于原告张浓喜系自然人，其并不具备建筑企业施工及劳务分包资质，不符合法律、法规的规定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，原告不具备分包企业施工的主体资格，故原告张浓喜与被告博峰公司签订的《建设工程施工合同》系无效合同。但双方应当参照约定的结算条款据实结算。原告与被告博峰公司对《建筑安装工程结算书》均予以认可，证实涉案工程总造价为4477261.14元。被告博峰公司已向原告支付工程款2517408.40元，剩余工程款至今未付，被告博峰公司应当承担未付工程款的责任。根据原告与被告博峰公司签订的《建筑安装工程内部承包合同》的约定和当事人当庭自述，原告应自行承担3.42%的税金即153122.33元（4477261.14元×3.42%）、按工程总造价2.86%支付劳保统筹费即128049.67元（4477261.14元×2.86%）并向被告博峰公司支付按工程总造价6%计算的管理费即268635.67元（4477261.14元×6%），故被告博峰公司还应向原告支付工程款1410045.07元（4477261.14元-153122.33元-128049.67元-268635.67元-2517408.40元）。原告仅要求被告博峰公司支付工程款1385204.60元，系原告对自身民事权利的处分，未违反法律、行政法规强制性规定，合法有据，本院依法予以支持。关于原告主张利息损失446035.88元，其按年利率4.60%计算2012年1月1日至2018年12月31日共计7年的利息损失。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已经实际交付的，为交付之日；(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；(三)建设工程未交付的，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，涉案工程已于2011年5月6日竣工验收合格，之后亦投入使用，原告与被告博峰公司的《建筑安装工程内部承包合同》对付款时间并未作出明确约定，故原告以2012年1月1日作为应付款时间，符合法律规定，逾期未付产生损失的，原告有权主张损害赔偿，故原告自2012年1月1日起算利息损失至2018年12月31日符合法律规定。经查，原告主张按年利率4.6%计算利息未超出中国人民银行同期贷款基准利率，故原告主张利率具有事实根据。经计算原告要求被告博峰公司支付利息损失446035.88元，未超出被告博峰公司逾期未支付工程款造成的利息损失，合法有据，本院依法予以支持。 关于原告要去被告博峰公司支付工程款及逾期付款利息损失的诉讼请求。原告认为被告博峰公司是“发包人”且未全面履行付款义务，故有权依据《建设工程纠纷司法解释》第二十六条之规定要求被告博峰公司在未付工程款范围内承担连带付款义务。法律上的发包人系指建设工程合同中的一方当事人，系同一建设工程中一系列建设工程法律关系的发起人。本案中，被告博峰公司作为发起人将涉案工程承包给被告博峰公司，其系涉案工程发包人。原告系以内部承揽方式承揽了被告博峰公司从被告博峰公司取得的涉案工程，因原告作为自然人不具备工程承包法定资质，故被告博峰公司无论将工程转包还是分包给原告，均系违法，故其法律地位在司法解释第二十六条中应作为非法转包人或者违法分包人。经查，涉案工程总造价为4477261.14元，被告博峰公司作为发包人仅向承包人即被告博峰公司支付工程款3091895.40元，尚余工程款1385365.74元（4477261.14元-3091895.40元）未支付。原告作为实际施工人要求被告博峰公司在未付工程款范围内承担连带付款责任，合法有据，本院依法予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十四条、第一百一十四条、最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决如下： 一、驳回本诉原告张浓喜的诉讼请求； 二、反诉被告张浓喜向反诉原告新疆博峰新业石油工程技术股份有限公司返还工程款100000元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费1121.98元、反诉费4131.27元、邮寄送达费84.80元，由原告（反诉被告）张浓喜负担4448.05元，被告新疆博峰新业石油工程技术股份有限公司负担890元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院。 审判员  张力 二〇一九年四月三十日 书记员  张雪