浙江省余姚市人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙0281民初7423号 原告：何枝仙，女，1953年4月24日出生，汉族，住浙江省余姚市。 委托诉讼代理人：毛鲁涛，江苏圣典（余姚）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：毛晓青，北京市中济律师事务所律师。 被告：方军，男，1964年7月11日出生，汉族，住江苏省沭阳县。 被告：宿迁市鼎力置业有限公司，住所地：江苏省宿迁市宿豫区阳光大厦E505室。统一社会信用代码：91321311697885274H。 法定代表人：方军，该公司总经理。 被告：宿迁市维益食品有限公司，住所地：江苏省宿迁经济开发区南区四海路15号。统一社会信用代码：913213027462153901。 法定代表人：徐效银，该公司执行董事兼总经理。 被告：宿迁鼎力担保有限公司，住所地：江苏省宿迁市宿豫区阳光大厦1幢S-04-2室。统一社会信用代码：913213117802931228。 法定代表人：方军，该公司总经理。 被告方军、宿迁市鼎力置业有限公司、宿迁鼎力担保有限公司的共同委托诉讼代理人：王咏江，江苏高来达律师事务所律师。 被告方军、宿迁市鼎力置业有限公司、宿迁鼎力担保有限公司的共同委托诉讼代理人：孟浩永，江苏高来达律师事务所律师。 原告何枝仙与被告方军、宿迁市鼎力置业有限公司（简称鼎力置业公司）、宿迁市维益食品有限公司（简称维益食品公司）、宿迁鼎力担保有限公司（简称鼎力担保公司）民间借贷纠纷一案，本院于2018年7月9日立案受理，并依法适用普通程序，于同年11月14日公开开庭进行了审理。原告何枝仙的委托诉讼代理人毛鲁涛、毛晓青，被告方军、鼎力置业公司、鼎力担保公司的共同委托诉讼代理人孟浩永到庭参加诉讼。被告维益食品公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告何枝仙向本院提出诉讼请求：1.判令被告方军偿还借款本息共计60718959元（利息暂算至2018年7月1日，判决至债务还清之日），赔偿律师代理费100000元，合计60728959元；2.被告鼎力置业公司、维益食品公司、鼎力担保公司承担连带偿还责任；3.本案诉讼费、保全担保费由被告负担。审理中，原告何枝仙变更第1项诉讼请求为：判令被告方军偿还借款本金41958349元、赔偿律师代理费10万元，合计金额为42058349元。事实和理由：2012年10月16日，原告与被告方军签订《协议书》，将此前原告投资于案外人余姚惠新工贸有限公司（简称惠新公司）名下用于开发鼎力置业公司钻石公寓项目的资金，转为被告方军向原告的借款。为确保协议切实履行，消除原告的担忧，被告鼎力置业公司、维益食品公司、鼎力担保公司自愿作为被告方军的不可撤销的连带保证人，担保范围为借款本金、利息、违约罚息、原告为实现债权而支出的律师费、旅差费、诉讼费等合理费用。后双方于2014年8月28日再度签订协议进行结算，利息仍按照《协议书》中确认的月息1.5%计算，即年息18%；确认截止2014年8月31日被告方军欠原告本利合计42126452元。现因被告方军迟迟不予归还上述款项的行为，严重损害了原告的合法权益，并给原告造成了巨大的经济损失，三担保人也未履行相应担保义务。此外，原告保留主张利息的权利。 被告方军辩称，对借款事实无异议，本金为29512400元，原告陈述的本金已包括一部分利息。在原告与被告方军签订的两份协议中，原告均重复计算利息，违反法律规定。另外，2013年11月27日至2016年2月8日，被告方军、维益食品公司向原告还款1138万元，应当予以扣除，且律师费没有约定而不予承担。 被告鼎力置业公司、鼎力担保公司共同辩称，同意对合理的本金、利息承担责任。 被告维益食品公司未作答辩。 原告何枝仙为证明其主张，向本院提供如下证据，经质证，本院作如下认定： 1.退股还款协议1份，拟证明原告的投资款转为被告方军借款的事实。被告方军、鼎力置业公司、鼎力担保公司对借款予以认可。因该协议中由原告及被告的签名，内容涉及本案纠纷，本院审核后予以采信。 2.协议书1份，拟证明原告的投资款转为被告方军向原告的借款以及其他被告为上述借款承担连带保证责任的事实。被告方军、鼎力置业公司、鼎力担保公司认为协议书第1条已经载明借款为29512400元，第7条约定担保人的担保范围，并未约定被告方军承担律师费，且已经对本金利息进行明确约定。因该协议尾部有本案原、被告的签名、盖章，内容涉及本案纠纷，本院予以采信。 3.还款协议1份，拟证明被告未归还本金42126452元的事实。被告方军、鼎力置业公司、鼎力担保公司认为该协议系在2012年协议书的基础上重复计算借款利息，不符合法律规定。因该还款协议由原告与被告方军、鼎力置业公司、维益食品公司签名、盖章，内容涉及本案借款，本院审核后予以采信。 4.收款收据2份，拟证明原告已将两笔投资款（不包括500万借款）交付的事实。被告方军、鼎力置业公司、鼎力担保公司没有异议，确认收到投资款。经审核，结合退股还款协议的内容，本院予以采信。 5.委托代理协议及发票各1份，拟证明原告为实现债权支付代理费的事实。被告方军、鼎力置业公司、鼎力担保公司要求原告提供律师费实际支付的凭证。经审核，该组证据之间相互印证，本院予以采信。 被告方军、鼎力置业公司、鼎力担保公司向本院提供如下证据，经质证，本院作如下认定： 1.银行汇款凭证1组，拟证明2013年11月27日至2016年2月8日被告方已经归还原告1138万元借款的事实。原告对真实性无异议，但认为是归还利息，而不是本金。经审核，该组证据真实合法，又涉及本案，本院予以采信。 2.还款承诺书及附件各1份，拟证明自2016年9月1日起双方约定利息按年息6%计算的事实。原告对真实性无异议，认为附件中的款项52755817元并非以本案29512400元为基数计算，金额是确认过的；还款承诺书是对之前协议书的补充，其中包含的内容应当按照还款协议来参照。经审核，该组证据由原告及被告方军签字确认，内容涉及本案借款，本院予以采信。 被告维益食品公司未提供证据。 根据本院采信的证据，并结合各方当事人的陈述，查明的事实如下：2011年4月7日、4月25日，原告先后向案外人惠新公司交付1260万元、11849440元，作为宿迁鼎力钻石公寓投资款。2012年1月12日，惠新公司为甲方与原告何枝仙为乙方、被告方军为丙方（保证人）签订退股还款协议一份。其中首部明确了被告方军与惠新公司以被告鼎力置业公司为平台共同合作开发“鼎力钻石公寓”项目，原告以投资款的名义于2011年4月7日向惠新公司支付12600000元、2011年4月25日支付11849440元，又于2011年11月21日以借款名义向惠新公司支付500万元，该借款计利息为93300元（2011-11-20至2012-1-10利息），合计原告共向惠新公司支付29542740元；同时被告鼎力置业公司确认原告在惠新公司名下隐形股的形式占公司总股份的18%，并按比例承担股东的权利和义务；因原告要求，惠新公司同意原告退出鼎力置业公司“钻石公寓”项目投资，并与被告方军一起签订退股还款协议。在第一条中约定，在协议签订后至惠新公司付清退股款给原告前，原告在惠新公司名下持有的鼎力置业公司18%的隐形股（￥29542740.00）转到被告方军名下，由被告方军保管持有，惠新公司原有60%的股权暂时调至42%。在第二条中约定，惠新公司同意在协议签订之日起三个月内向原告归还支付给惠新公司的总投资款、借款人民币贰仟玖佰伍拾肆万贰仟染佰肆拾元整（￥29542740.00）；三个月内分两次归还本金及利息，第一次2012年2月18日归还退款总额的50%，第二次2012年4月12日归还退款总额的50%；届时未付，不能视惠新公司违约。第三条约定，为了确保原告股权的安全，经惠新公司、原告、被告方军三方商定，自协议签订之日起，原告自身持有的在惠新公司名下的鼎力置业公司的18%股权即转入被告方军名下暂时为被告方军持有；在协议到期后如果惠新公司按照协议偿清原告所投的投资本息，原告的股权自动为惠新公司所有，否则为被告方军所有，转入被告方军后仍为被告方军的隐形股东。第四条约定，惠新公司同意以年息12%的利息补偿给原告，并在本金支付时同时支付。第五条约定，2012年4月12日根据惠新公司支付给原告的本金和利息折成股份，按此股份从被告方军名下转还给惠新公司，若有多余股份未退，三方同意将原告多余股份自动转到被告方军的名下为隐形股。该协议尾部有手写的补充说明，内容为：1、原告实际出资24449440元、借款500万元、借款息63000元（自2011年11月20日至2012年1月12日止），合计29512400元，以此为准；2、原告股权正式转到被告方军名下的时间界定为2012年4月13日起，自原告的股权转到被告方军名下之日起，惠新公司与原告双方原有的合作协议和退股还款责任和权利同时废止。 同年10月16日，原告与被告方军、鼎力置业公司、鼎力担保公司、维益食品公司签订协议书一份，载明鉴于原告曾通过惠新公司共同投资开发“钻石公寓”项目，其中原告实际出资 29512400元；2012年7月30日被告方军已与惠新公司（熊慧英）终止投资合作，就熊慧英自己投入部分达成退股还款协议，并在2012年8月31日按月息15‰回报结算清退完毕。第一条中约定，原告与被告方军一致同意并确认，双方解除投资合作关系，原告前述29512400元投资款转为被告方军向原告之借款，按协议约定期限还本付息。第二条约定，被告方军归还原告借款本息的最迟截止日期为2013年12月30日，借款利息分段结算，具体期次见第三条。第三条约定：“①从2011年4月7日到2012年8月31日（共16个月零24天）本金1260万，月息1.25%计算，即月利息为157500元，4月份24天126000元，16个月*157500= 2520000元，合计本金+利息=1260万元+126000元+2520000元=15246000元整。②从2011年4月25日到2012年8月31日（共16个月零6天）本金11849440元*1.25%，月息为148118元，4月份6天利息为29623元，16个月*148188=2369888元，合计本金+利息=11849440元+29623元+2369888元= 14248951元。③2011年10月12日到2012年8月31日（共计10个月零19天）本金为5062960元*1.25%=63287元，10月利息为40081元，10月*63287元=632870元，合计本金+利息= 5062960元+40081元+632870元=5735911元。上述3项合计为15246000元+14248951元+5735911元=35230862元。”第四条约定，以上本金加利息合计25230862元整，从2012年9月1日开始，月息为1.5%计算。第五条约定，归还时间：第一期2013年8月30日共12个月，归还本金1800万元，加上相应利息；第二期2013年12月31日共计16个月，归还本金17230862元，加上相应利息。第七条约定，为确保本协议切实履行，消除原告担忧，被告鼎力置业公司、鼎力担保公司、维益食品公司均自愿作为被告方军不可撤销的连带责任保证人，担保范围为被告方军本协议项下应承担的归还原告借款本金、约定利息或违约罚息，以及原告为实现债权而支出的律师费、旅差费、诉讼费等合理费用；担保期限为本协议签订后至原告债权到期后二年；若被告方军届期未按约定履行本协议规定义务，被告鼎力置业公司、鼎力担保公司、维益食品公司任一单位均愿无条件代为连带清偿。 2014年8月28日，原告为甲方与被告方军为乙方、被告鼎力置业公司、维益食品公司为丙方（担保方）又签订还款协议一份，确认被告方军欠原告到2012年8月30日止，本金+利息共 35230862元，经双方友好协商，借款年息为18%；从2012年9月1日到2013年8月30日止，本金加利息35230862元*18%= 6341555元，本金与利息相加35230862元+6341555元= 41572417元；从2013年9月1日到2014年8月30日止，本金加利息41572417元*18%=7483035元，本金+利息=41572417元+7483035元=49055452元；到2014年8月31日止本金加利息49055452元减去已归还本金650万退还利息429000元，49055452-650万-429000=42126452元，到2014年8月31日止被告方军共欠原告42126452元。 2017年12月12日，被告方军出具承诺书一份，明确至2017年8月31日其已欠原告52755817元无力偿还，承诺钻石公寓一期剩余房源、二期、三期所有项目自出售之日起同意在三期销售进行网签后双方在十天内谈妥还款方案。同时，该承诺书有原告及被告方军签名的附件一份，注明：到2016年8月31日止，被告方军共欠原告49769639元，双方共同商定从2016年9月1日起利息按年息6%计算，即从2016年9月1日至2017年8月31日止产生利息为2986178元，两者相加52755817元，即被告方军到2017年8月31日止共欠原告52755817元，以上欠款金额双方确认无误。 因本案，原告委托律师代理诉讼，并支付代理费10万元。 本案争议焦点：一是涉案借款的本金金额；二是被告已经还款的金额；三是律师费是否应当由被告承担。 针对焦点一即涉案借款的本金金额，根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条规定，“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。”本案当事人虽然在多份协议中计算复利，但约定的利率未超过年利息24%，以案涉最初借款本金29449400元为基数，从出借日以年利率24%为起算时间，计算至2012年10月16日协议书中载明的截止日2012年8月31日，利息计 9283215.57元，本息之和为38732615.57元，超过该协议书的合计金额35230862元。其次再计算至2014年8月28日还款协议中载明的截止日2014年8月30日，扣除被告归还的本金650万元后，剩余本金为22949400元；应付利息22401195.04元，扣除退还的利息429000元后，剩余利息为21972195.04元，本息之和为44921595.04元，也超过该还款协议确认的欠款金额42126452元，故本院确认至2014年8月30日止借款本金为42126452元。由于2014年9月1日至2016年8月31日间约定的年利率为18%，且被告方于2014年9月25日至2016年2月8日陆续归还原告488万元，故计算至最后一次还款日2016年2月8日的借款本金为41853032.65元。此外，原告与被告方军于2017年12月12日签订承诺书及附件确认欠款金额为52755817元，但本案中原告并未主张该金额，故本案借款本金金额应确认为41853032.65元。 针对焦点二即被告已经还款的金额，原告对被告已归还1138万元并无异议，而2014年8月28日还款协议中明确约定其中的650万元作为本金，故该金额应当从借款本金中予以扣除。因债务人除借款本金之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，且当事人没有约定的，应优先抵充利息。故被告方归还的488万元应当先支付利息，经计算，2014年9月25日的80万元除支付约定利息42126452元×（年利率18%÷12月÷30天）×25天=526580.65元外，尚余273419.35元应从借款本金中扣除，借款本金为42126452-273419.35=41853032.65元。综上，被告方已归还原告的借款本金为6773419.35元，已支付利息为4606580.65元。 针对焦点三即律师费是否应当由被告承担。原告与四被告在2012年10月16日签订的协议书第七条中，明确约定担保范围中包括原告为实现债权而支出的律师费、旅差费、诉讼费等合理费用。现原告因本案委托律师诉讼并支付代理费10万元，应当按约定由被告方军承担。 本院认为：原告与被告方军之间的借款关系合法有效，被告方军理应归还借款本金，并支付代理费。但原告主张的借款本金过高，本院依法予以调整。被告鼎力置业公司、维益食品公司、鼎力担保公司作为2012年10月16日协议书的连带保证人，应当承担相应保证责任，但该协议书中约定担保期限为协议签订后至原告债权到期后二年，因协议书中约定归还时间至2013年12月31日，即原告的债权到期日为2013年12月31日。而原告在2018年7月9日提起诉讼，明显超出合同约定的保证期间。但是被告鼎力置业公司、维益食品公司在2014年8月28日的还款协议中重新为被告方军提供连带保证责任，故该两被告应当承担相应的连带清偿责任，被告鼎力担保公司免除保证责任。同时，由于2014年8月28日还款协议中没有约定代理费的负担，故该费用应由被告方军按照2012年10月16日协议书的约定承担，被告鼎力置业公司、维益食品公司对该费用不予承担。被告维益食品公司经本院合法传唤，拒不到庭参加诉讼，视为放弃相应的诉讼权利，不影响本院依法审判。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第二十六条、第三十一条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决如下： 一、被告方军归还原告何枝仙借款本金41853032.65元，并支付代理费100000元，合计41953032.65元； 二、被告宿迁市鼎力置业有限公司、宿迁市维益食品有限公司对上述第一项中的借款本金41853032.65元承担连带清偿责任；被告宿迁市鼎力置业有限公司、宿迁市维益食品有限公司承担保证责任后，有权向被告方军追偿； 以上款项均限于本判决发生法律效力后十日内付清（如银行汇款，可将履行款汇至以下账户，开户银行：中国农业银行余姚市支行，户名：余姚市人民法院执行款专户，账号：39×××42，汇款时一律注明本案案号）； 三、驳回原告何枝仙的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。 本案案件受理费252092元、保全费5000元，合计257092元，由原告何枝仙负担527元，被告方军、宿迁市鼎力置业有限公司、宿迁市维益食品有限公司负担256565元，限于本判决发生法律效力后七日内交纳。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知后七日内，凭判决书到浙江省宁波市中级人民法院立案室预交上诉案件受理费；如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，账号为37×××92，开户银行为宁波市中国银行营业部；如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。 审 判 长  严 航 人民陪审员  胡文慧 人民陪审员  许茶花 二〇一九年四月二日 代书 记员  史佳瑶