黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书(2019)黑民终289号上诉人（原审被告）：彭金梅，女，1975年12月10日出生，汉族，个体业主，住黑龙江省哈尔滨市道里区。委托诉讼代理人：井伟力，男，1973年4月7日出生，汉族，个体业主，系彭金梅丈夫，住黑龙江省哈尔滨市道里区。被上诉人（原审原告）：佛山市顺德区泰源实业有限公司，住所地广东省佛山市顺德区勒流街道办事处东风村委会勒流港集约工业开发区4-1-1号地块。法定代表人：何玉富，该公司董事长。委托诉讼代理人：白雪，黑龙江高盛律师集团事务所律师。上诉人彭金梅因与被上诉人佛山市顺德区泰源实业有限公司（以下简称泰源公司）侵害商标权纠纷一案，不服哈尔滨市中级人民法院（2018）黑01民初1184号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月29日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人彭金梅及其委托诉讼代理人井伟力，被上诉人泰源公司的委托诉讼代理人白雪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。彭金梅上诉请求：撤销一审判决，驳回泰源公司的诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、一审判决认定彭金梅侵害泰源公司注册商标专用权，属基本事实认定错误。彭金梅销售的玻璃胶具有合法注册商标“石门枫叶”，并未侵犯泰源公司对“枫叶”注册商标的专用权。公证封存的收据没有公章，也没有彭金梅签字，该公证既无录音亦无录像，公证事实明显错误，案涉公证书属无效证据。二、彭金梅不知道销售的商品侵犯了他人的注册商标专用权，并且能够提供商品的合法来源。彭金梅长期在刘宝升处进货，有往来票据、转账记录、微信录音，以及证人证言能够证实。刘宝升提供了厂家的营业执照、组织机构代码证、商品注册证，能够证明彭金梅进货渠道合法，主观上没有侵权故意。三、彭金梅经营的小店主营乳胶漆和壁纸，玻璃胶一年也卖不了几箱，一审判决赔偿15000元明显过高。泰源实业公司辩称：一、泰源公司于2012年1月7日取得9370332号“枫叶”《商标注册证》，有效期限至2022年6月27日。彭金梅销售的“石门枫叶”玻璃胶，突出使用泰源公司的“枫叶”注册商标，构成商标侵权。二、彭金梅提交的证据不能证明被诉侵权商品具有合法来源。三、由于彭金梅的销售行为，给泰源公司造成损失，依据《中华人民共和国商标法》第六十三条的规定，人民法院应当根据侵权情节判决300万元以下的法定赔偿。一审法院认定事实：第9370332号“枫叶”注册商标注册人为泰源公司，核定使用商品为第1类：工业用粘合剂；聚氨酯；氯丁胶；聚醋酸乙烯乳液；墙砖粘合剂；墙纸粘合剂；硅酮玻璃胶；硅酮密封胶；泡沫聚氨酯填缝胶；聚氨酯发泡胶（截止），注册有效期限自2012年6月28日至2022年6月27日。2017年7月13日，泰源实业公司的委托代理人在位于哈尔滨市××街××号多彩壁纸、多乐士漆、华润漆直营店商店以30元的价格购买了2支玻璃胶，并当场取得名片和收据各一张。黑龙江省哈尔滨市哈尔滨公证处于2017年7月25日作出（2017）黑哈证内民字第25162号保全证据公证书予以公证。公证保全的证据以哈尔滨公证处的专用包装箱封装，封装箱上有“哈尔滨公证处”字样及其标识，封装箱上贴有加盖黑龙江省哈尔滨市哈尔滨公证处公章的封条，封条上有手写日期“2017年7月13日”，封装箱上有手写文字“哈尔滨市××街××号，2017年7月13日”。庭审中当庭拆封该封装箱，封装箱内有“石门枫叶”高级中性硅酮胶，以及装有一张名片和一张收据的哈尔滨公证处的信封。该收据内容为：13日，玻璃胶2×15＝30元。该名片主要内容为：“多彩壁纸、多乐士漆、立邦漆、华润漆直营店，店长：彭金梅，电话152××××8077，地址：道里区顾新街33号。封装箱内的“石门枫叶”高级中性硅酮胶，装载于圆柱体的包装瓶内，圆柱体包装瓶顶中部有与圆柱瓶体相连的带有螺纹的小圆柱体瓶嘴；包装瓶底色为白色；包装瓶正面上部有黑色字体较小“石门”、字体较大“枫叶Silicone”和字体较小“防霉、耐候、快干、环保”的字样，下部有红底白字的“高级中性硅酮胶，时间见证品质”字样；包装瓶背面为白底红色字体，上部有字体较小“石门”、和字体较大“枫叶”字样及英文产品介绍，中部有中文产品介绍及说明，下部有分行排列的“高级中性硅酮胶，产品质量符合GB/T14683国家标准、深圳腾朗硅胶科技有限公司，地址：深圳市腾朗硅胶科技有限公司，瓶重：60g，毛重：60g，净含量300g。”彭金梅销售的“石门枫叶”高级中性硅酮胶，其瓶体上“枫叶”字体明显大于“石门”字体。第16030214号“石门枫叶”注册商标注册人为潍坊华锋塑胶有限公司，核定使用商品为第1类：工业硅；硅胶；填缝剂；填隙剂；硅酮；工业用粘合剂；粘胶液；工业用胶；氯丁胶；聚醋酸乙烯乳胶（截止），注册有效期限自2016年3月14日至2026年3月13日。彭金梅举示了潍坊华锋塑胶有限公司营业执照、组织机构代码证、税务登记证、以及潍坊华锋塑胶有限公司与深圳腾朗硅胶科技有限公司就“石门枫叶”注册商标签订的《商标使用许可合同》复印件。彭金梅举示的进货单记载：金鸿油漆；17年6月30日；枫叶明，数量1，单价8.4，金额210；枫叶白，数量1，单价8.4，金额210。“哈尔滨市道里区多彩涂料商店”系个体工商户，于2012年3月2日注册成立，经营者彭金梅，经营范围为购销漆、涂料；于2018年10月30日注销登记。泰源公司主张为本案支出公证费650元、律师费3500元。一审法院认为，泰源公司的第9370332号“枫叶”注册商标有效。彭金梅承认销售了被诉侵权商品。本案争议的焦点是：应当如何判定彭金梅的责任。《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。”《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条规定“原告以他人超出核定商品的范围或者以改变显著特征、拆分、组合等方式使用的注册商标，与其注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当受理。”被诉侵权商品与涉案第9370332号“枫叶”注册商标核定使用的硅酮玻璃胶商品属同种商品，被诉侵权商品在使用“石门枫叶”时，将“石门”和“枫叶”进行拆分，突出使用与涉案第9370332号“枫叶”注册商标相同的文字“枫叶”。被诉侵权商品突出使用“枫叶”字样的行为损害了泰源公司“枫叶”注册商标专用权，属侵犯“枫叶”注册商标专用权的行为。彭金梅销售被诉侵权商品，侵害了泰源公司涉案第9370332号“枫叶”注册商标权。泰源公司诉请彭金梅停止销售侵害泰源公司第9370332号枫叶注册商标专用权商品的行为，符合法律规定，应予支持。商标法第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。”《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定：“承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款规定：“人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，依据民法通则第一百三十四条、商标法第六十条的规定和案件具体情况，可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任。”商品经营者负有辨别并经营真实商品的诚信义务，应当对所经营商品的来源及合法性施以充分的注意。彭金梅不能证明其对所销售的使用侵权商标的商品尽到了应有的审查注意义务，故不能认定彭金梅所销售的侵权商品具有合法来源，系合法取得。彭金梅销售侵犯涉案注册商标权的商品，具有过错。其关于销售被诉侵权商品的行为是在不知情的情况下实施的主张，与事实不符。其主张被诉侵权商品有“石门枫叶”注册商标证、在外观上一般人很难辨别其是否为侵犯注册商标专用权的产品、其销售被诉侵权商品未受到工商行政管理部门的处罚，不是免除赔偿责任的法定条件。其关于无需承担责任的主张，不符合法律规定，应当承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。商标法第六十三条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支”；第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第六十三条第三款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定”；第十七条规定：“商标法第六十三条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。”由于泰源公司因被侵权所受损失和彭金梅因侵权所得利益均难以确定，根据彭金梅侵权行为的性质、商业区域、经营范围、期间、地域范围、后果等情况，考虑泰源公司涉案注册商标的声誉、为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，综合判定彭金梅的赔偿数额。一审法院据此判决：一、彭金梅自判决生效之日起停止销售侵害泰源公司第9370332号“枫叶”注册商标专用权商品的行为；二、彭金梅赔偿泰源公司经济损失1.5万元，于判决生效之日起十日内付清。案件受理费550元，由彭金梅负担175元，由泰源公司负担375元。本院二审期间，彭金梅提交了一份有多人签名的《证明》、刘宝升名片及销售凭证等证据，并申请证人王某出庭作证。意在证明其取得的商品具有合法来源且销售数量有限。经庭审质证，泰源实业公司对彭金梅提交的《证明》、销售凭证、证人证言的真实性、合法性均有异议，认为彭金梅没有提交正规进货发票或进货清单，不能证明被诉侵权商品具有合法来源；所有销售凭证均系彭金梅单方制作，不能证明真实的销售情况。本院经审查认为，彭金梅提交的《证明》、刘宝升的名片及王某的证言均不足以证实彭金梅所销售的被诉侵权商品具有合法来源。彭金梅提交的销售凭证系其单方制作，泰源公司对该证据的真实性提出异议，无法证明彭金梅销售被诉侵权商品的真实数量。本院对彭金梅提交的前述证据不予采信。本院二审查明事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，泰源公司的第9370332号“枫叶”注册商标合法有效，应予保护。彭金梅对其销售了被诉侵权商品并无异议，本案双方争议焦点在于以下问题：一、彭金梅是否侵害了泰源公司对案涉“枫叶”注册商标的专用权。根据商标法第五十七条第（三）项的规定，销售侵犯注册商标专用权的商品，属侵犯注册商标专用权的行为。彭金梅销售的被诉侵权商品上标注的“石门枫叶”商标虽经国家商标局核准注册，但被诉侵权商品将“石门”和“枫叶”进行拆分，突出使用与“枫叶”注册商标相同的文字“枫叶”，足以造成相关公众对商品来源的混淆，导致相关公众误以为被诉侵权商品的来源与泰源公司存在特定的关系，从而侵犯泰源公司对“枫叶”注册商标的专用权。彭金梅关于其销售的是具有合法注册商标的商品，不属于侵权行为的主张系对法律规定的曲解，商标法第五十七条第（三）项规定并没有限定销售者的主观态度，无论销售者是否具有侵权故意，只要存在销售侵犯注册商标专用权商品的行为，就属于该条法律规定的销售侵权行为，依法就应承担停止销售侵权商品的法律责任。如果销售者确实不知道或不应当知道其销售的是侵权商品，且又能够提供合法来源的，在法律责任承担上仅是免除赔偿责任。故一审判决认定彭金梅销售的被诉侵权商品侵害了泰源公司第9370332号“枫叶”注册商标权，彭金梅应停止销售侵害泰源公司第9370332号“枫叶”注册商标专用权商品的行为，与法有据，本院予以维持。彭金梅合法来源抗辩能否成立。商标法第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。”根据该条规定，合法来源抗辩必须同时具备不知道销售的是侵权商品、能证明商品是合法取得，以及说明提供者三个要件，才能认定为合法来源抗辩成立，而非销售者只要说明商品提供者的信息即无需承担赔偿责任。彭金梅于本案中确实提供了有关商品来源的部分证据，但其举示的进货单除标注商品名称、数量及价格外，并无供货商的任何签名或印章，无法认定彭金梅销售的被诉侵权商品从何处取得。故彭金梅仅以其举示的提供者信息为由，要求免除赔偿责任的上诉主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。三、一审判决确定的赔偿数额是否适当。本案中，泰源公司因被侵权所受损失和彭金梅因侵权所得利益均难以确定，且无合理的商标许可使用费可以参照。关于赔偿数额，综合如下因素认定：首先，案涉被诉侵权商品标注的“石门枫叶”系经国家商标局核准注册的商标,彭金梅作为从事建材销售的终端零售商，根据其自身职业性质、专业程度，其对于销售具有注册商标专用权的商品不属于侵权行为的认识，符合其应有的认知能力。故彭金梅不存在侵犯泰源公司注册商标专用权的主观故意。其次，彭金梅经营的建材商店规模不大、主营商品亦非玻璃胶、被诉侵权商品的销量有限，存在侵权获利不高的因素。再次，泰源公司除为制止侵权行为而实际支出了4000余元的合理费用外，未能证明其因侵权所受到的实际损失。从裁判结果的公平合理性审查，一审判决1.5万元赔偿数额偏高，应予调整。综上所述，彭金梅的上诉理由部分成立，本院对其相应上诉主张予以支持。依照《中华人民共和国商标法》第六十三条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持哈尔滨市中级人民法院（2018）黑01民初1184号民事判决主文第一项；二、变更哈尔滨市中级人民法院（2018）黑01民初1184号民事判决主文第二项为：彭金梅于本判决生效后十日内赔偿佛山市顺德区泰源实业有限公司经济损失1万元，上述金额包含佛山市顺德区泰源实业有限公司为制止侵权行为所支付的合理费用。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费725元，由佛山市顺德区泰源实业有限公司负担400元，彭金梅负担325元。本判决为终审判决。审判长  马文静审判员  徐明珠审判员  付兴驰二〇一九年四月十二日法官助理曹根溪书记员叶子