河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀04民终1372号 上诉人（原审被告）:邯郸勒泰房地产开发有限公司，住所地：河北省邯郸市丛台区中华大街74号。 法定代表人：李国祥，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张仕景，该公司法律顾问。 被上诉人（原审原告）：上海英尧建筑设计咨询有限公司，住所地：上海市嘉定区曹新公路1352号1幢6566室。 法定代表人：陈晓瑛，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李娜，河北万强律师事务所律师。 原审第三人：程会军，男，1977年11月1日出生，满族，住河北省唐山市路北区。 委托诉讼代理人：董占峰，河北十力律师事务所律师。 上诉人邯郸勒泰房地产开发有限公司（以下简称勒泰地产公司）因与被上诉人上海英尧建筑设计咨询有限公司（以下简称上海英尧公司）、原审第三人程会军建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省邯郸市丛台区人民法院作出的(2018)冀0403民初3739号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月28日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人勒泰地产公司委托诉讼代理人张仕景、被上诉人上海英尧公司委托诉讼代理人李娜、原审第三人程会军及其委托诉讼代理人董占峰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 勒泰地产公司上诉请求：1.请求撤销原判并依法改判驳回上海英尧公司的诉讼请求或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费用由上海英尧公司承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。尽管双方之间签订了《工程合同》，但合同约定的价款1367000元只是暂定价款。在施工过程中，由于上海英尧公司的问题导致双方就工程款未最终结算。1、上海英尧公司在施工过程中存在质量问题；2、上海英尧公司于2017年7月16日向勒泰地产公司出具解除函一份，更换了项目负责人程会军，因为程会军是现场实际施工负责人，上海英尧公司更换后的负责人何伟也没有与上诉人进行最终结算；3、上海英尧公司与施工现场负责人程会军之间出现纠纷，均主张工程款；4、上海英尧公司未按照合同约定向上诉人出具发票。显然是上海英尧公司方存在违约。也就是说，工程款在合同的双方未最终结算的情况下，一审法院仅以合同暂定价款为依据，在明显系上海英尧公司违约的情况下，判决勒泰地产公司支付596012元并支付利息，显然是认定事实错误，判决必然是错误。综述，上诉人认为，一审法院在明知双方就工程款未进行结算的情况下，以合同约定的暂定价款为应付款项，既不符合事实也不符合常理，在上海英尧公司违约的情况下，仍判决上诉人支付利息，明显在偏袒上海英尧公司。另外补充：根据程会军提出主张及证据并结合施工实际，上诉人认为程会军是该项目实际施工人，程会军与上海英尧公司是资质挂靠关系，所以上诉人认为，上海英尧公司起诉，其诉讼主体不适格。 上海英尧公司辩称，第一，上海英尧公司给上诉人做的是软装装修工程，最重要的环节是装修物品是否按照《软装报价清单》约定的品名、数量、按时运输到位。剩余工作就是摆场。2015年1月24日，上海英尧公司按照合同约定将全部物品运输到位，经上诉人验收后合格后，2016年1月26日，上诉人按照合同约定的总价款（1367000元）的60%（扣除税金）将第一笔工程款77098元支付给上海英尧公司。一审证据3证明，物品运输到位后，上海英尧公司按照合同图纸进行摆场，在合同约定的期限内准时完工。上诉人以其实际行为认可了工程价款总额及工程质量合格的事实。完工后，上海英尧公司按照合同约定向上诉人出具了发票，多次要求上诉人验收并支付剩余工程款，但上诉人一直拖延至今。并且，上诉人在2016年2月3日实际使用勒泰营销中心至今。按照《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”。第二，程会军与上诉人不存在案涉合同关系，程会军不享有向上诉人主张工程款的权利。综上，一审认定事实清楚，法律适用正确，请求驳回上诉，维持原判决。 原审第三人程会军称，2015年11月份中旬，勒泰集团负责人找我，邯郸售楼处软装工期比较紧，确保2016年1月30号必须完工确保开放，工期30天。我与勒泰集团工程合作比较长，并且接的每个工程都是保质保量完成，深得集团信任，并且现在还和唐山勒泰合作至今。本人是专业的设计及施工人员。我接到集团通知后第二天早上到邯郸进行现场考察，，和接待人营销李经理进行技术交底，了解一系列事项，当天返回唐山进行研究。因我的公司资质不够，我和同学李某打电话说此事，李某说咱们班王爱华是做软装的，你们俩合作做这个项目没问题。李某当天和王爱华说明此事，王爱华愿意合作。王爱华给我打电话说上海英尧公司法人陈晓瑛和其是同事关系特别好，交工程总价的6％包括税点和管理费。我负责业务接洽和施工，我和王爱华共同出资和利润都是50％，最终以168万中标。后来勒泰为了减少费用把二楼办公家具自己采购，最后实际中标价格1367000元。我回来联系王爱华进行定制，每人出资150000元。定制的大型灯摆件王爱华负责定制，我负责技术交接和工地，开业前20天我在邯郸开始进场。开业的前几天我催勒泰打款工程总款60%，当时马总催刘总，当时邯郸勒泰没有钱，我找勒泰集团主席和张总现场批示从唐山勒泰调款80万付的我们的工程款。我告诉王爱华款已打，她安排装车运往邯郸勒泰，上海英尧接到钱后扣除6％的税点和管理费剩下的款直接转给王爱华个人，王爱华接到款付给定制生产单位剩余款项。我们按期完工，离春节还有5天，集团领导看到效果非常满意。我和王爱华一起到的北京和李某见面聚聚，我和王爱华感谢李某从中联系协调。春节后邯郸勒泰营销刘某通知我进行验收，当时发现有损坏的大理石还需要补漆，买材料人工费都是我自己垫付。维修完毕后进行验收，验收合格，验收单交给营销经理贾永亮。后来维修及养护都是由我来做的，我来邯郸修复直至保质期结束。上述工程从业务洽谈到中标到出资到施工到维修养护都是由我来做的，上海英尧公司没有出资施工，我和上海英尧公司属于挂靠关系。我去上海英尧公司去见法人陈晓瑛，她说我和王爱华协商好了扣除6％的税点，款打给王爱华了，剩下的款你和王爱华分好了，该给多少都打给你们，公司出手续把钱直接转了也行。 上海英尧公司向一审法院诉讼请求为：1、请求法院判令勒泰地产公司向上海英尧公司支付工程款596012元；2、勒泰地产公司支付利息（以478450元为基数，从2016年2月8日起按照银行贷款基准利率计算至欠款还清止；以68365元为基数，从2017年2月8日起按照银行贷款基准利率计算至欠款还清止）；3、诉讼费用勒泰地产公司负担。 一审法院认定事实：2015年12月30日，邯郸勒泰地产公司作为发包方、甲方和上海英尧公司作为承包方、乙方签订一份《邯郸项目售楼处软装设计及布置工程合同》。约定，乙方承包甲方位于邯郸市丛台区人民路与陵西大街交叉口东北角的邯郸项目部售楼处软装工程。乙方负责软装设计、物品采购、现场施工及安装等工作。乙方以包设计、包物品采购、包物流配送、包现场摆设及安装、包税金的形式承包本合同。按合同附件约定物品清单进行验收。合同总价款11367000元。在合同中的所有货品达成现场前5个工作日内，经甲方实地验货后，支付验货金额的60%，乙方收到货款后发货。在工程竣工并经甲方验收合格后的5个工作日内，甲方按照实际完成的货品总价款向乙方支付结算35%的费用。质保期为工程竣工验收合格后一年，质保期满付5%的余款（无息返还）。甲方每次付款前，乙方应向甲方提供工程所在地相应的正规发票，否则甲方有权拒绝付款，且不构成违约，无须承担任何违约责任。甲方按乙方在本合同中提供额银行账号以转账的方式向乙方支付材料款。合同签订后，上海英尧公司依约进行了施工。勒泰地产公司于2016年1月26日向上海英尧公司通过银行转账支付售楼处软装款770988元。上海英尧公司就剩余装修款催要未果，导致诉讼。2016年2月3日，勒泰地产公司涉案的项目部售楼处投入使用。上海英尧公司现已开具全部增值税发票。2017年7月16日，上海英尧公司出具《公函》一份，内容为：“勒泰地产公司：兹有上海英尧公司，原负责北方工程销售合作人员程会军，现公司因故决定即日起解除与程会军的合作关系，现任命何伟先生为上海英尧公司的商务代表，负责邯郸项目尾款对接工作，特此声明。” 一审法院认为，勒泰地产公司和上海英尧公司签订的装修装饰合同不违反法律的强制性规定，合法有效。上海英尧公司和勒泰地产公司均应根据合同履行自己的义务，上海英尧公司根据合同约定进行了装修装饰，涉案项目部售楼部已经竣工并投入使用并已过质保期。勒泰地产公司依约支付装修款770988元，剩余款项未付，于法无据。上海英尧公司主张勒泰地产公司支付剩余工程款596012元符合合同约定，予以支持。关于上海英尧公司的第二项诉讼请求，予以支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”以上海英尧公司主张为限，即对勒泰地产公司未付的剩余工程款478450元从项目投入使用后5日后的2016年2月8日起，按照同期银行贷款利率计算至债务清偿完毕之日止；总价款的5%质保金68350元从2017年2月8日起按照同期银行贷款利率计算至债务清偿完毕之日止。关于勒泰地产公答辩意见，其辩称工程存在质量问题，未提交相关证据，应负举证不能的责任。其辩称尚未进行结算，不应付款，结合涉案工程已经投入使用已过质保期的事实，该项答辩意见不予采信。关于第三人程会军的请求，其未能提交相关证据支持自己的主张，应负举证不能的责任，其主张不予支持。综上，为维护合同当事人合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条之规定，判决：一、邯郸勒泰房地产开发有限公司在本判决生效之日起十日内，支付上海英尧建筑设计咨询有限公司工程款596012元和利息（以478450元从2016年2月8日起按照同期银行贷款利率计算至债务清偿完毕之日止；按照总价款的5%质保金68350元从2017年2月8日起按照同期银行贷款利率计算至债务清偿完毕之日止）；二、驳回第三人程会军的诉讼请求。如果未按本判决指期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9760元，减半收取计4880元，保全费4020元，由邯郸勒泰房地产开发有限公司负担。 二审中，程会军又提交的证据有：第一组：微信聊天记录。证明程会军挂靠上海英尧公司，程会军是实际施工人；第二组：现场施工照片、差旅费单据、验收单，证明程会军是实际施工人；第三组：银行转账记录，证明程会军给王爱华钱；第四组：刘某、李某的证人证言，证明程会军与王爱华各出资15万元、利息平分，程会军负责施工现场并且经程会军维修。 上海英尧公司针对第三人二审提交的证据质证称，一、第三人出示的四组证据，均是一审前客观存在的，二审庭审中，第三人当庭承认该四组证据早就存在其手机及Ｕ盘中，由于自己弄不清楚，一审没有提交。所以，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项规定，该证据不属于一审庭审结束后新发现的证据，不是二审程序中的新证据。因此，根据该法第四十三条规定，对该证据不应采纳。二、对第一组证据三性均有异议。第一、第一组证据系微信聊天记录，属于电子信息类证据，这类证据必须有原始介质、否则无法鉴别其真伪，第三人仅提供了复印件，未提供原始介质，故无法证明证据真实性。第二、聊天主体身份信息不明，仅凭第三人提供的聊天记录不能证明聊天主体的真实身份。第三、聊天记录所载时间不连贯，聊天内容有删、截取，很多聊天记录不显示时间、聊天内容对应不上（例：聊天记录第5-8页、16-22页等）。第三、所有聊天记录仅显示聊天人之间的经济纠纷，根本无法证明程会军与上海英尧公司之间的挂靠系、实际施工人关系。第二组证据，对照片的关联性有异议。照片仅显示部分安装物品，不能证明第三人为实际施工人的事实，与本案无关联。验收单，第一、无验收日期，无法确定是对工程全部完工后的验收。但从验收单的内容看，应该是对装修物品的名称、质量、数量、的验收，该笔验收款项770988元，上诉人已按照合同约定支付给了上海英尧公司。第二、验收单最后一页，第三人签名处显示第三人为乙方（上海英尧公司）对接人签字，恰恰证明第三人仅是上海英尧公司的项目对接人的事实。对差旅费三性均有异议，第一页，仅能证明在裕丰酒店消费的事实；第二页完全是主观证据，系某人手写的账目，无任何主体签字确认，不认可。3-6页，系各种交通运输票据，与待证事实无关联，不予认可。该组证据均不能证明第三人是实际施工人的事实。四、第三组证据，仅能证明第三人与王爱华之间的经济往来，不能证明是投资款。五、第四组证据，证人证言，第一、证人刘某、李某的身份不明。第二、两证人未出庭作证，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九天第（五）项规定，无正当理由未出庭作证的证人证言不能作为认定案件事实的依据。对该组证据不予认可。综上，因建设施工合同为要式合同，如第三人不能提供其与上海英尧公司之间存在借用资质或实际施工人关系的书面合同，第三人应当承担举证不能的法律后果。四组证据均无法达到第三人的证明目的，且不属于二审新证据，请求法院对全部证据不予采纳。 勒泰地产公司对程会军二审提交证据的意见为：对第一组，三性无异议，在勒泰地产公司该项目工程中第三人全程在场，根据聊天记录充分证明第三人与王爱华共同出资以借用上海英尧公司资质与勒泰地产公司签合同。根据法律规定合同无效，所以该证据证明上海英尧公司诉讼主题不适格，根据该证据说明案件遗漏必要共同诉讼人王爱华。对第二组，对乙方程会军签字认可，真实性无异议，对其关联性有异议。该组证据仅证明第三人与王爱华之间借用资质的出资费用，与向勒泰地产公司主张工程款没有关系，同时也能够印证实际施工人是程会军，上海英尧公司诉讼主体不适格。对第三组，意见同第二组证据。对第四组，证人证言，其应当出庭作证，虽未出庭作证，但结合实际，对该证据的真实性、合法性和关联性均无异议。 二审中，上海英尧公司又提交的证据有：1、河北邯郸勒泰售楼中心软装概念汇报方案（纸质及PPT光盘）。用于证明由上海英尧公司向邯郸勒泰地产公司出具软装设计方案的事实。2、上海英尧公司为邯郸勒泰地产公司定制家具的生产清单及每样家具的深度设计图纸（包括沙发、窗帘布样）。用于证明上海英尧公司为勒泰地产公司定制案涉家具的事实。3、案涉家具在家具生产车间半成品图片及家具打包、装车，发货前现场图片。用于证明上海英尧公司监督家具生产、负责家具物流的事实。4、上海英尧公司在勒泰项目售楼处施工安装现场图片。用于证明上海英尧公司摆场、安装案涉家具的事实。5、上海英尧公司安装摆场完毕后勒泰项目售楼处真实场景图片。用于证明上海英尧公司安装摆场完毕的事实。6、编号为20160125的公函，用于证明由上海英尧公司采购《软装报价清单》物品并垫资的事实；上海英尧公司向邯郸勒泰地产公司发函要求支付货款的事实。证据1-6整体证明：案涉工程从出具软装设计方案、定制家具、垫资、监督家具生产、家具物流、到现场安装摆场等工程全部环节都由上海英尧公司运作完成的事实。7、2017年7月16日公函，用于证明该案第三人程会军系上海英尧公司委托的案涉项目负责人的事实；勒泰地产公司更换项目负责人的事实。 勒泰地产公司针对上海英尧公司二审证据质证称，对证明1-6的真实性无异议，但该证据均不能证明上海英尧公司的证明目的。对证据7，该证据恰恰证明程会军借用资质的事实。出具该函是因为程会军与王爱华之间有纠纷，而上海英尧公司是王爱华负责联系、对接的，其与上海英尧公司关系密切，故是王爱华通过上海英尧公司出具的该函，如程会军是项目负责人，其应出具劳动合同、工资证明等文件。 程会军针对上海英尧公司二审证据的意见为：证明1-6只是设计的效果图，实际施工与此有差距，不能达到其证明目的。对证据7，该函证明程会军是北方工程合作人，证明了程会军挂靠上海英尧公司的事实，解除前工程已完工，能够证明程会军是实际施工人。 除二审中，程会军、上海英尧公司提交的上述证据外，当事人各方均无其他证据提交。本院查明的事实与一审查明一致，本院予以确认。 本案的争议焦点为：1、上海英尧公司主张装修款的依据；2、涉案工程是否存在质量问题；3、合同履行过程中是否存在违约情形，上海英尧公司诉讼主体是否适格。 本院认为,关于上海英尧公司诉讼主体是否适格的问题，上海英尧公司起诉请求剩余装修款提交有相关合同及其从出具软装设计方案、定制家具、垫资、监督家具生产、家具物流、到现场安装摆场等证据，且勒泰地产公司及程会军对该证据的真实性均无异议，故上述证据能够证明上海英尧公司与勒泰地产公司签订合同并组织施工的事实，相关合同不违反法律、法规的相关规定，应依法有效，根据合同相对性，上海英尧公司依据合同及相关事实起诉勒泰地产公司请求装修款符合法律规定，上海英尧公司的起诉不存在诉讼主体不适格的问题，勒泰地产公司的该上诉理由不能成立。 至于勒泰地产公司、程会军均称，程会军与上海英尧公司是挂靠关系、程会军是实际施工人的问题，因涉案工程已实际使用，即便涉案合同因挂靠而无效，根据相关法律规定，程会军与上海英尧公司的关系问题并不能排除或否定上诉人依法给付装修款的责任。况且，本案中并无补充证据证明双方存在挂靠与被挂靠的关系。另外，根据合同相对性，程会军与王爱华之间的关系问题与本案无涉，也不属本案审查范围。综上，本院对勒泰地产公司、程会军的该辩称不予认定。 关于上海英尧公司主张剩余装修款的问题，根据相关证据能够证明上海英尧公司已按合同中《软装报价清单》约定的品名、数量、按时运输到位，该清单载明的价款明确载明为1367000元，结合双方合同中“经甲方实地验货后，支付验货金额的60%，乙方收到货款后发货”的约定及上诉人支付第一笔款项、实际使用涉案项目并开放的事实，而上诉人也并无有效证据能够证明其相关质量问题的主张，故对上诉人所辩工程有质量问题的辩称不应予以采纳。况且，程会军也称工程有部分质量问题其已进行了维修，勒泰地产公司策划负责人刘某也称程会军负责了后期的维修。综上，本院对上诉人所称质量问题不予认定，对装修总价为1367000元的事实予以认定。上诉人支付770988元后，其尚欠付装修款596012元，一审对此认定并无不当。 至于上诉人称上海英尧公司未如约开具发票，其行为违约的问题，因双方及程会军在未及时开具发票的原因上说法不一，鉴于涉案工程自2016年2月已实际使用，且上海英尧公司也实际开具了全部工程款发票的实际，对上诉人以此拒付装修款的理由不应予以采纳。故上诉人该上诉理由不能成立。 综上所述，上诉人的上诉理由均不能成立，一审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9760元，由上诉人邯郸勒泰房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵玉剑 审判员  盖自然 审判员  聂亚磊 二〇一九年四月十二日 书记员  董 昭