河南省开封市中级人民法院刑 事 判 决 书（2018）豫02刑终422号原公诉机关河南省开封市禹王台区人民检察院。上诉人（原审被告人）肖镜吾，男，1962年11月22日出生于湖南省新化县，汉族，中共党员，本科文化，原系开封市住房和城乡建设局科技建材和建筑节能管理科科长，户籍地河南省开封市鼓楼区，住所地开封市。2015年10月19日因涉嫌犯滥用职权罪被开封市禹王台区人民检察院决定取保候审，2015年11月23日经开封市禹王台区人民法院决定对其取保候审，2016年11月22日经开封市禹王台区人民法院决定对其监视居住，2018年1月8日经开封市禹王台区人民法院决定对其取保候审。2019年1月3日经本院决定对其取保候审。辩护人范之敏、姚歌，河南龙文律师事务所律师。上诉人（原审被告人）于东刚，男，1974年6月29日出生于河南省杞县，汉族，中共党员，本科文化，原系开封市住房和城乡建设局行政审批服务科科长，户籍地河南省开封市禹王台区，住所地开封市。2015年10月19日因涉嫌犯滥用职权罪被开封市禹王台区人民检察院决定取保候审，2015年11月23日经开封市禹王台区人民法院决定对其取保候审，2016年11月22日经开封市禹王台区人民法院决定对其监视居住，2018年1月8日经开封市禹王台区人民法院决定对其取保候审。2019年1月3日经本院决定对其取保候审。辩护人席玉民，河南航帆律师事务所律师。辩护人周湘山，河南源翔律师事务所律师。开封市禹王台区人民法院审理开封市禹王台区人民检察院指控原审被告人肖镜吾、于东刚犯滥用职权罪一案，于2016年5月16日作出（2015）禹刑初字第165号刑事判决。宣判后，被告人肖镜吾、于东刚提出上诉。本院于2017年12月4日作出（2016）豫02刑终205号刑事裁定，发回开封市禹王台区人民法院重新审理。开封市禹王台区人民法院于2018年11月22日作出（2018）豫0205刑初1号刑事判决。宣判后，被告人肖镜吾、于东刚提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。审理期间，开封市人民检察院建议本院延期审理一次。现已审理终结。原判认定：河南煤业化工集团研究院有限公司（2013年10月18日更名为河南能源化工集团研究院有限公司）在开封市一大街与郑开大道交叉口建设河南煤业化工集团科技研发中心项目，建设规模为367490㎡。依照财政部、国家发改委发布的《新型墙体材料专项基金征收使用管理办法》、《河南省新型墙体材料专项基金征收使用管理实施细则》的规定，建设单位应按照建筑面积每平方米10元缴纳新型墙体材料专项基金，不得擅自减、免、缓征专项基金。被告人肖镜吾作为科技建材和建筑节能管理科科长负责新型墙体材料专项基金的征收、使用和管理工作，其违反规定超越职权于2013年11月21日在河南能源化工集团有限公司提交的分批缴纳新型墙体材料专项基金的请示上签署“同意”意见，并呈报于主管副局长，同意河南能源化工集团有限公司分批缴纳3674900元新型墙体材料专项基金。被告人于东刚作为开封市住房和城乡建设局行政审批服务科科长，负责建筑施工许可证的核发工作，明知申请企业在办证前未足额缴纳新型墙体材料专项基金，在收到经肖镜吾等人签批的分批缴纳新型墙体材料专项基金的请示后，同意受理并核发了该项目的建筑施工许可证。河南能源化工集团有限公司于2013年12月12日在仅支付了第一批的新型墙体材料专项基金700000元后，对剩余的2974900元新型墙体材料专项基金不予缴纳。后经开封市住房和城乡建设局多次催缴未果。被告人肖镜吾、于东刚分别于2015年9月28日、9月29日被传唤到案。案发后，涉案的剩余新型墙体材料专项基金被开封市禹王台区人民检察院追回并上交开封市财政局。上述事实，有书证、证人证言、被告人肖镜吾、于东刚供述等证据在卷予以证实。根据上述事实和证据，开封市禹王台区人民法院认为，被告人肖镜吾身为国家机关工作人员，超越职权，在明知建筑单位应当足额缴纳新型墙体材料专项基金的情况下，违反规定处理公务，同意建筑单位分批缓交新型墙体材料专项基金；被告人于东刚超越职权，明知在建筑单位未足额缴纳新型墙体材料专项基金的情况下，违反规定处理公务，受理并核发建筑施工许可证，二被告人的犯罪行为致使国家利益遭受重大损失，情节特别严重，其行为均已构成滥用职权罪。公诉机关对被告人肖镜吾同意缓交散装水泥专项资金、被告人于东刚明知未足额缴纳散装水泥专项资金却同意发放建筑施工许可证的指控，因现有证据未能充分证明散装水泥专项资金的缓缴有相关的禁止性规定，故对该项指控不予支持。对公诉机关指控给国家造成的经济损失数额3426135元中应当扣除散装水泥专用资金451236元，实际造成的经济损失应为2974900元，故对公诉机关指控的损失数额予以纠正。对公诉机关依据《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款之规定，认为被告人肖镜吾、于东刚系共同犯罪的指控，经查，被告人肖镜吾、于东刚之间无犯意联络，主观上无共同犯罪的故意，故对公诉机关适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款予以纠正。二被告人接侦查机关传唤后到案，并如实供述自己的犯罪事实，符合相关法律规定，应当认定为自首，依法可以从轻处罚。立案后，涉案未缴基金由检察机关追回并上交财政部门，给国家造成的经济损失在案发后已经挽回，对二被告人可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条第二款第（二）项之规定，判决：一、被告人肖镜吾犯滥用职权罪，判处有期徒刑三年缓刑四年；二、被告人于东刚犯滥用职权罪，判处有期徒刑三年缓刑三年。上诉人肖镜吾上诉称：1.上诉人呈报主管局长行使的是一种建议权而非决定权，且煤化集团本身属于绿色建筑，上诉人是根据《河南省人民政府办公厅关于转发河南省绿色建筑行动实施方案的通知》，同时考虑煤化集团的特殊背景下做出的建议；2.由于企业先开工、后补证的违法事实发生在前，直接导致企业缓缴基金，所谓的危害结果早已产生，故上诉人的行为与煤化集团缓缴基金之间没有刑法上的因果关系；3.原判认定因上诉人滥用职权造成的2974900元损失不是刑法意义上的损失，国家随时可以追缴，且该损失并不是因为上诉人的行为造成的。综上，原判认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判。上诉人肖镜吾的辩护人辩称：1.本案所涉煤化集团项目属于省市重点项目，市政府对于重点项目给予大量优惠政策，肖镜吾主观上认为分批缴纳与煤化集团享受的相关优惠政策并不矛盾，也符合特事特办的情况，同时有利于推动我市的经济发展，在此情况下肖镜吾才呈报户局长审批，且在煤化集团未缴纳后续款项时，肖镜吾与同事积极催缴，主观上并不希望或放任此种现象的发生，其没有滥用职权的故意；2.虽然煤化集团对本案所涉专项基金的缴纳有所拖延，但最终已经全部上缴拖欠基金，并未给国家造成实际损失。且国家对墙体专项基金的收取，具有预缴性质，截止2016年10月13日，煤化集团已符合退返条件，确已收到开封市财政国库支付中心退返基金，退返比例占应交总额的79.9％；3.关于墙体专项基金缴纳时间，根据国家《管理办法》的规定，应当在建设单位工程开工前；根据河南省《实施细则》的规定，应当在建设单位办理施工许可证前。本案中，煤化集团在缴纳墙体专项基金之前早已开工，自2011年开工这个点开始，缴纳基金的事实已经形成了，所谓的经济损失就出现了，刑法上的危害结果就发生了。2013年企业来补证时，肖镜吾无论作出何种行为，都没有任何关系，已经既遂的事实，不会因为肖镜吾的行为发生改变。肖镜吾不应当承担任何责任；4.国家现已取消了墙体材料专项基金的征收，应考虑国家文件所传达和体现的精神，欠缴、缓缴行为的社会危害性明显轻微。综上，建议法庭对肖镜吾作出无罪判决，即使法庭认定肖镜吾的行为构成犯罪，但恳请法庭充分考虑肖镜吾系初犯、偶犯，具有自首情节，且其行为并未造成严重的危害后果，不具有严重的社会危害性，对其免予刑事处罚。上诉人于东刚上诉称：1.原判认定事实不清。（1）河南能源化工集团有限公司施工许可证的办理，属于提前开工后补办施工许可证，在相关领导批示分批补交专项基金的前提下，上诉人为当事人发放补办施工许可证的行为，符合正常的审批程序，没有滥用职权的行为；（2）本案的经济损失产生的时间是2011年提前开工之时，与上诉人在2013年补办施工许可证的行为不存在刑法上的因果关系；（3）原判认定上诉人滥用职权没有事实根据，行政审批服务科的职责是服务，不是审批，在核发施工许可证的过程中上诉人没有超越职权、滥用职权的行为。2.原判适用法律不当。（1）《河南省新型墙体材料专项基金征收使用管理实施细则》关于新型墙体材料专项基金应当在办理施工许可证前交纳的规定属于越权立法，该规定因与上位法冲突而自始无效。该规定于2017年3月23日废止。（2）开封市住房和城乡建设局当时执行的“未缴纳墙改基金和散装水泥资金工程项目，不予办理建筑施工许可证”的规定，属于法律法规明令禁止的“搭车收费”，该规定自2016年7月1日起已经停止执行。（3）根据刑法从旧兼从轻的原则，审判时适用新法或者新规定对当事人有利，就不应当再依据当时的规定定罪量刑。综上，请求二审法院依法改判上诉人无罪。上诉人于东刚的辩护人辩称：1.上诉人于东刚与肖镜吾职务不同、职责不同，不属于共同犯罪，在建筑工程施工许可证办事流程中，行政审批服务科的职责是咨询和受理，建筑工程和建筑市场管理科负责审核报批，经主管局长批准后，行政审批服务科核发证书，上诉人于东刚在查看各级人员及领导的签批后，发放施工许可证的行为合乎办事规程，没有超越职权、滥用职权的行为；2.《河南省新型墙体材料专项基金征收使用管理实施细则》关于新型墙体材料专项基金应当在办理施工许可证前交纳的规定属于越权立法，该规定因与上位法冲突而自始无效。《建筑法》第八条第一款规定的申请领取施工许可证的八项条件，不包含预交新型墙体材料专项基金，所以申请人递交的材料只要符合八项条件，就应当颁发施工许可证。开封市住房和城乡建设局当时执行的“未缴纳墙改基金和散装水泥资金工程项目，不予办理建筑施工许可证”的规定，属于法律法规命令禁止的“搭车收费”，且该规定自2016年7月1日起已经停止执行；3.肖镜吾等人批准缓交新型墙体材料专项基金的行为，没有造成任何财产损失。而且，新型墙体材料专项基金的性质，是政府为了提倡使用新型墙体材料责令当事人预交的押金，事后还要返还当事人，这种基金不是国家的财政收入，故不能认定给国家造成了经济损失；4.原判认定上诉人滥用职权的主要依据《河南省新型墙体材料专项基金征收使用管理实施细则》和开封市住房和城乡建设局当时执行的“未缴纳墙改基金和散装水泥资金的工程项目，不予办理建筑施工许可证”的办事流程规定，现已经停止执行，在停止执行后的案件审理中，按照刑法从旧兼从轻的原则，如果审判时适用新法或者新规定对当事人有利，就不应当再依据当时旧法或者旧的规定进行定罪量刑。综上，请求二审法院依法撤销一审对上诉人于东刚的有罪判决。经审理查明：河南煤业化工集团研究院有限公司（2013年10月18日更名为河南能源化工集团研究院有限公司）在开封市一大街与郑开大道交叉口建设河南煤业化工集团科技研发中心项目，建设规模为367490㎡。依照财政部、国家发改委发布的《新型墙体材料专项基金征收使用管理办法》、《河南省新型墙体材料专项基金征收使用管理实施细则》的规定，建设单位应按照建筑面积每平方米10元缴纳新型墙体材料专项基金，不得擅自减、免、缓征专项基金。河南煤业化工集团研究院有限公司于2013年11月12日向开封市住房和城乡建设局提交了《建筑工程施工许可证申请表》，又于同年11月19日提交了《关于分批次缴纳新型墙体材料、散装水泥等专项资金的请示》，时任科技建材和建筑节能管理科科长的上诉人肖镜吾于同年11月21日在该请示上签署了“鉴于该项目为省重点工程，且为我局扶持的第一家绿色建筑申报项目，为了不影响工程进度，同意该项目专项基金分批交纳申请，呈户局长审批”的意见，主管副局长户某1签上了“同意，明确分批交纳时间、数额，按期交纳”的意见。2013年12月27日，时任开封市住房和城乡建设局行政审批服务科科长的上诉人于东刚，在收到经户某1等人签批的分批缴纳新型墙体材料专项基金的请示后，同意受理并核发了该项目的《建筑工程施工许可证》。证照内容显示在开封市一大街与郑开大道交叉口建设河南煤业化工集团科技研发中心项目，总建设规模为367490㎡，含地下室、培训中心A、B座、科研中心A、B座、服务中心楼等，合同开工日期为2011年10月，合同竣工日期为2015年12月。河南能源化工集团有限公司于2013年12月12日在仅支付了第一批的新型墙体材料专项基金700000元后，其承诺的2014年4月缴纳第二批1300000元和10月缴纳第三批余款均未缴纳。后经开封市墙体材料改革领导小组办公室发函，对河南能源化工集团有限公司未缴纳的2974900元新型墙体材料专项基金进行多次催缴未果。肖镜吾、于东刚分别于2015年9月28日、9月29日被传唤到案。案发后2015年11月12日，涉案的剩余新型墙体材料专项基金被开封市禹王台区人民检察院追回并上缴开封市财政局。本院另查明：2016年10月13日，开封市财政国库支付中心已将一期返退墙改基金152.3743万元支付给河南省能源化工集团研究院有限公司账户。另外，财政部、国家发改委【财税（2017）18号】关于清理规范一批行政事业性收费有关政策的通知中规定，《新型墙体材料专项基金征收使用管理办法》自2017年4月1日起废止，以前年度欠缴或预缴的，相关执收单位应当足额征收或及时清算，并按照财政部门规定的渠道全额上缴国库或多退少补。上述事实，有下列证据予以证实：（一）证人证言1.证人张某1证言证实：我自2010年8月工作至今，负责新型墙体材料专项基金、散装水泥资金和行政处罚罚款的开票工作。关于墙体材料专项基金、散装水泥资金的缴纳，一般情况下，我根据规划许可证上的建筑面积开具墙改基金和散装水泥资金的缴费通知书，建设方拿着缴费通知书到银行缴款，缴款后我给他们开具财政非税收入票据。办理施工许可证，首先由建设单位持办理施工许可证申请表和相关资料到我们窗口，由王某1对其提供的材料进行初步审查，如果资料齐全，就出具受理单，并将资料转给于东刚科长，再由于东刚将这些资料转给局建筑工程和建筑市场管理科，经该科审核并经该科主管局长同意后，将材料及领导批示转给王某1，王某1依照批示内容填写施工许可证，由于东刚盖章后进行发放。关于河南煤业化工集团科技研发中心项目墙改基金和散装水泥资金的缴纳，河南煤业化工集团研究院有限责任公司提供了一份《关于分批次缴纳新型墙体材料、散装水泥等专项资金的请示》，上面显示有墙改办肖镜吾和主管局长户某1签字同意其分批次缴纳墙改基金和散装水泥资金，我们当时应该是按照这个请示上的内容开的票，到目前为止该项目只缴了第一批70万的墙改基金和99999元的散装水泥资金。这个项目是2013年12月缴的第一批墙改基金和散装水泥资金，是经过于科长同意后我们才开的票。我所知道的不按标准征收的都有墙改办和散装办认可的文件，大部分是会议纪要形式的。2.证人王某1证言证实：我负责办理施工许可证的受理。办理施工许可证，首先由建设单位持办理施工许可证申请表和相关资料到我们窗口，我对其提供的材料进行初步审查，如果资料齐全，就出具受理单，然后把资料交给于东刚科长，由于东刚加盖我们科的公章，加盖公章后，我们就会把相关材料移交给工程科做进一步的审查。工程科审批以后，在申请表上有相关人员签名同意后，我就会制证，最后由于东刚加盖住建局的审批公章后将施工许可证发放给建设单位。在办理施工许可证之前需要建设单位缴纳新型墙体材料专项基金、散装水泥专项资金，在办理业务时也要审核缴款数额和规划面积是否相符。2013年12月27日，河南煤业化工集团的工作人员来到行政服务中心，要求办理施工许可证。他们向我出示了一份河南煤业化工集团研究院有限责任公司向开封市住建局“关于分批缴纳新型墙体材料、散装水泥等专项资金的请示”，上面有住建局墙改科肖镜吾科长和副局长户某1的签名和批示。我见到这份请示报告后就把报告交给了主管科长于东刚，于东刚科长让我为河南煤业化工集团办理施工许可证，我就把施工许可证制作好交给于东刚科长，于东刚科长加盖了住建局的审批专用章后，我把该证交给了河南煤业化工集团的工作人员。河南煤业化工集团申请缓缴的建设项目，不属于法律法规允许减缓免征墙改基金、散装水泥资金的建设项目。3.证人王某2证言证实：2013年12月份的一天，于东刚科长找到我，向我出示了一份河南煤业化工集团有限责任公司申请缓缴墙改基金的请示，该请示上面还有墙改办肖镜吾科长和主管局长户某1二人签字同意缓交墙改基金的批示意见，于东刚科长让我按照批示的意见去办，我就按着于东刚科长的指示，开具了缴纳新型墙体材料70万元、散装水泥资金9.9万元的发票。在未足额缴纳墙改基金和散装水泥资金的情况下，是不允许开具发票的。4.证人韩某证言证实：墙体改造基金办理流程：建筑单位先到大厅行政审批服务科办理手续，大厅会按照墙改基金的实施细则收取墙改基金，征收大厅窗口会给建筑单位出具缴费票据，建筑单位在足额缴纳墙改基金及符合其他项目要求后，到行政审批服务科领取施工许可证。如果建设单位不足额缴纳墙改基金的话，按照规定不能办理施工许可证。我们主要依据《河南省新型墙体材料专项基金征收使用管理实施细则》开展业务。2003年行政服务中心成立之后，由行政审批服务科负责征收该基金至今。2014年11月份，我才知道河南省煤业化工集团打了分批缴纳墙改基金请示，市住建局也批准了。2014年12月底，肖镜吾科长安排催缴。2015年过了春节以后，我和肖科长对煤化集团该项目的负责人说了情况，催缴了墙改基金。2015年5至6月间，我和李某1、刘某1、班某又去催缴了一次。我们在2015年5月还向办证大厅行政审批服务科送了一份关于停办河南省煤业化工集团所有业务的函，同时把该函也送达给了河南省煤业化工集团。5.证人魏某证言证实：2015年初，肖境吾科长让我和韩某对市住建局行政审批服务科下了文件。韩某起草了《关于对河南煤业化工集团科技研发中心项目停止办理相关施工手续并加收墙改专项基金滞纳金的函》，我参照这个起草了《关于对河南煤业化工集团科技研发中心项目停止办理相关施工手续并加收散装水泥专项资金滞纳金的函》。这时我才知道原来河南煤业化工集团申请分批缴纳了墙改基金和散装水泥专项资金。下发文件后，墙改办的工作人员打电话进行过催缴，我也委托别人进行过催缴。6.证人王某3证言证实：我于2013年2月开始主管行政审批科的工作。我不知道河南煤业化工集团科技研发中心项目分批缴纳墙改基金和散装水泥资金的事情，也不知道行政审批科发放河南煤业化工集团科技研发中心项目施工许可证这件事。行政审批科只是一个窗口，科里在受理业务后，会把相关业务转交给对应的业务科室，由其他业务科室对业务做实体审查，所以我作为行政审批科的主管领导不负责具体的业务审批，审批有其他业务科室来做，不是我的职责。7.证人张某2证言证实：河南煤业化工集团委托欧华建业国际工程咨询北京有限公司开封项目部在开封市郑开大道为煤化集团建设科技研发中心。2010年3月我受欧化公司开封项目部的聘用，具体负责煤化集团科技研发中心的行政后勤和项目手续的报建办理工作。2013年下半年我找到了墙改办的肖镜吾科长，向他提出了想缓缴煤化集团项目新型墙体材料基金、散装水泥资金共计423.76万元的请求，肖镜吾科长没有答应。2013年年底，我们向开封市住建局提交了缓缴申请，申请中写明了分三次缓缴费用的期限和每批费用缴纳的额度。过了大概一周时间，办公室行政人员把这份请示从住建局拿了回来，请示报告上有了墙改办肖镜吾科长和主管局长户某1的签字同意的批示。缓缴申请被批准后，就向开封市住建局行政审批科申请办理施工许可证，批准同意的请示报告也是申请材料的一部分，当时我们向开封市住建局缴纳了第一批墙改基金70万元和散装水泥资金10万元，最终在2013年12月份，开封市住建局行政审批科为煤化集团科技研发中心项目办理了施工许可证，行政审批科的于东刚科长明确转告我煤化集团项目新型墙体材料基金、散装水泥资金共计423.76万元分三次缓缴，必须严格按照请示报告的时间计划表，不得延误。到目前为止，煤化集团只缴了第一批新型墙体材料基金、散装水泥资金共计80万元，剩余的两批费用都还没有交。2014年3月份以后开封市住建局对我们进行了多次催缴。8.证人王某4证言证实：施工许可的审批流程先由工程建设单位提出办理施工许可证的申请，将该申请提交到市民之家的住建局行政审批服务窗口，行政审批服务窗口的工作人员先审核提交的资料是否齐全，齐全的话每天下午由行政审批科科长于东刚将资料送到建筑工程和建筑市场管理科，如果资料齐全，符合规定就在申请表上写初步审核意见，之后乔某副科长、石某科长、关某副局长审核签字，都签完字，资料再送回行政审批服务窗口，行政审批服务窗口打印施工许可证，盖章并颁发该证。办理施工许可证主要依据《中华人民共和国建筑法》和《施工许可管理办法》。我们平常审核施工许可的时候墙改基金不是前置要件，我们也不审核墙改基金的缴纳情况。9.证人乔某证言证实：我们工程科负责施工许可证的审批。行政审批科受理建筑单位的施工许可证申请，符合申请条件的，将申请材料移交工程科审核，工程科按照《建筑法》和河南省住建厅的文件对申请材料进行业务审核，审核通过后，将审核通过的申请材料返给行政审批科，由行政审批科制作并发放施工许可证。墙改、散装水泥基金是否缴纳不属于我们对施工许可证审核的范围，审核基金缴纳的责任在行政审批科。10.证人石某证言证实：我2010年至2013年2月任行政审批科科长，2013年3月任工程科科长。行政审批科是住建局对外受理业务的窗口，有关行政审批权的权限还在具体的业务科室，职责就是对符合申请条件的材料受理后转交到相关业务科室，为他们办理审批手续，比如说施工许可证，在工程科审核通过后，符合办证条件的，会为办证单位打印发放施工许可证。行政审批科受理建筑单位的申请需要建筑单位提交规划许可证等材料，还要代住建局科技建材和建筑节能管理科收取墙改基金和散装水泥共两项基金和代发改委收取价格调节基金。施工许可证的审批是由工程科负责。行政审批科把建筑单位的申请材料转交给我们工程科之后，我们按照国家建设部《建筑施工许可证管理办法》的要求进行审核。多年来工程科在审批施工许可证时，从未审查基金的收缴，是按照《建筑法》要求的前置条件进行审查。（二）相关书证及证明材料1.被告人肖镜吾、于东刚的身份证复印件、户籍证明、开封市公安局南苑派出所、开封市公安局繁塔派出所证明证实：被告人肖镜吾、于东刚已达到刑事责任年龄，二被告人无违法犯罪前科。2.开封市住房和城乡建设局汴住建党文[2010]13号、[2013]19号文件证实：被告人肖镜吾自2010年5月15日起任科技建材和建筑节能管理科科长。被告人于东刚自2013年3月4日起任行政审批服务科科长。3.开封市人民政府汴政办[2010]71号开封市住房和城乡建设局主要职责内设机构和人员编制规定证实：科技建材和建筑节能管理科挂市墙体材料改革领导小组办公室、市散装水泥办公室牌子，负责会同财政部门制定新型墙体材料专项基金征收使用管理规定并监督执行；承担市墙体材料改革领导小组办公室日常工作，负责全市散装水泥推广和专项资金的收缴、使用和管理工作。行政审批服务科负责建筑施工许可证核发。建筑工程和建筑市场管理科负责初审建筑施工许可证申请。4.河南省财政厅、建设厅豫财办综[2008]98号《河南省新型墙体材料专项基金征收和使用管理实施细则》证实：新型墙体材料专项基金由各级墙体材料改革办公室具体负责征收和使用管理。专项基金的征收标准按照规划审批确定的建筑面积计算，省辖市每平方米10元。凡在河南省行政区域内新建、扩建、改建的建筑工程，建设单位必须在办理建设工程规划或施工许可前，均应按照本细则规定缴纳专项基金。未按规定足额缴纳的，规划、施工等部门不予办理开工建设手续。除国务院、财政部和省级人民政府规定外，任何地方、部门、单位和个人不得减、免、缓征专项基金。5.河南省财政厅、商务厅豫财综[2004]45号《河南省散装水泥专项资金征收和使用管理实施细则》证实：散装水泥专项资金的征收、解缴、使用由各级财政部门和散装水泥行政管理部门负责组织实施。凡在河南省行政区域内使用袋装水泥的单位及其他使用单位，均应缴纳散装水泥专项资金。建设、施工单位不能按工程预算计算水泥使用量的砖混结构的建筑工程项目，按建筑面积每平方米1.5元的标准缴纳。除国务院、财政部和省人民政府规定外，任何地方、部门和单位不得擅自减免散装水泥专项资金。6.河南省煤业化工集团研究院有限责任公司关于分批缴纳新型墙体材料、散装水泥等专项基金的请示证实：河南省煤业化工集团研究院有限责任公司请求开封市住建局对河南省煤业化工集团科技研发中心项目应缴纳的新型墙体材料专项基金368.49万元、散装水泥专项资金55.27万元，分批次缓交。在该请示上方注有：“分三批缴纳，第一次办手续时缴纳捌拾万元，其中墙改费70万元，散装费10万元；第二次，2014年4月份缴纳壹佰伍拾万元整，其中墙改费130万，散装费20万元；第三次2014年10月份缴纳剩余部分。”被告人肖镜吾和户某1在该请示上签署了同意的意见。7．中华人民共和国建筑工程施工许可证、建筑施工许可证申请表及附件证实：河南煤业化工集团研究院有限公司在开封市一大街与郑开大道交叉口建设河南煤业化工集团科技研发中心项目，建筑面积为367490㎡。还证实开封市住房和城乡建设局建筑工程和建筑市场管理科科员王某4、副科长乔某、科长石某、副局长关某同意办理建筑施工许可证，行政审批服务科于2013年12月27日对河南煤业化工集团科技研发中心项目发放了建筑施工许可证。8．河南省政府非税收入票据证实：2013年12月12日河南煤业化工集团和中建八局第三建设有限公司，分别缴纳新型墙体材料专项基金70万元和散装水泥专项资金9.9999万元。9．开封市散装水泥办公室及开封市墙体材料改革领导小组办公室向行政审批科下发停止办理河南煤业化工集团科技研发中心项目相关手续并加收相应滞纳金的函证实：证明河南煤业化工集团研究院有限公司未按照承诺缴纳两项专项基金。10.开封市住房和城乡建设局证明证实：该局局长办公会会议未研究过河南煤业化工集团科技研发中心项目申请分批次缓缴资金一事。11．建筑工程施工许可证办事指南证实：在申请人办理建筑工程施工许可证时，需要缴纳散装水泥专项资金和新型墙体专项基金。12.欧化建业国际工程咨询（北京）有限公司开封项目部出具的关于河南煤业化工集团科技研发中心项目委托代建的情况说明及企业变更名称核准通知书证实：河南煤业化工集团有限责任公司于2013年10月18日更名为河南能源化工集团有限公司。13.河南省行政事业单位资金往来结算票据和结算业务申请书证实：河南能源化工集团研究院有限公司未足额缴纳的新型墙体专项基金和散装水泥专项资金共计3426135元，于2015年10月19日交至开封市禹王台区人民检察院。开封市禹王台区人民检察院于2015年11月2日将该款缴至开封市财政局非税收入财政专户。14.开封市禹王台区人民检察院反渎职侵权局出具的到案经过、传唤证二份证实：肖镜吾、于东刚系传唤到案。15.财政部、国家发改委财综[2007]77号关于发布《新型墙体材料专项基金征收使用管理办法》的通知证实：新型墙体材料专项基金的缴纳时间是在建设单位工程开工前。16.财政部国家经贸委财综[2002]23号关于发布《散装水泥专项基金征收和使用管理办法》的通知证实：除国务院、财政部外，不得擅自减免水泥专项基金，但未规定不能办理缓交。17.开封市住房和城乡建设局出具的情况说明证实：被告人于东刚所在科室办理建筑施工许可证的工作流程。18.《关于印发2012年河南省第一批重点建设项目名单的通知》《关于将河南煤业化工集团科技研发中心项目纳入2010年市重点项目管理的通知》《关于改建重点项目建设管理完善协调推进机制的意见（试行）》《中共开封新区工作委员会关于进一步明确重点项目责任分工的通知》《开封市人民政府关于加强重点工业企业培育工作的意见》证实煤化集团属于省、市重点项目，政府要求在工作中要为省、市重点项目排忧解难，政府明确规定，重点企业到部门办理资金、审批等相关事项时，要打破常规、特事特办；《开封市新区建设指挥部会议纪要》证实政府同意煤化集团先期开工。19.《财政部（2017）18号关于清理规范一批行政事业性收费有关政策的通知》证实《新型墙体材料专项基金征收使用管理办法》自2017年4月1日起废止，以前年度欠缴或预缴的，相关执收单位应当足额征收或及时清算，并按照财政部门规定的渠道全额上缴国库或多退少补。20.开封市财政国库支付中心No.020110财政资金支付凭证（回单）证实2016年10月13日，开封市财政国库支付中心已将一期返退墙改基金152.3743万元支付给河南省能源化工集团研究院有限公司账户。（三）被告人供述与辩解1.被告人肖镜吾供述与辩解：我从2010年8月份到科技建材和建筑节能管理科担任科长至今，我们科负责四新技术的推广以及新型墙材专项基金、散装水泥专项资金的征收。建设单位到行政审批窗口办理施工许可证之前，需要缴纳墙改基金和散装水泥资金，缴纳这两项资金是办理施工许可证的前置条件。两项资金的征收工作是由现在设在市民之家的住建局的行政审批服务科来收取。2013年11月份的一天，当时煤化集团项目上的工作人员张某2来到住建局找到我，申请该项目分批缴纳墙改基金和散装水泥资金，我明确拒绝了。过了有几天，我的主管局长户某1把我叫到他的办公室，户某1局长告诉我，煤化集团申请对河南煤业化工集团科技研发中心项目的墙改基金和散装水泥资金分批缓缴的事情，我告诉户某1局长，该企业的申请不合规定，之前也没这样办过，并把文件拿给了户某1局长看了。户某1局长坚持让我按照正常的业务程序报给他批准。煤化集团递交了一份“关于分批次缴纳新型墙体材料、散装水泥等专项资金的请示”，我在该请示上签了“呈户局长审批”的意见，户某1局长见了之后不同意，让我重新签具体意见。我就在户局长的提示和授意下重新签上了“鉴于该项目为省重点工程，且为我局扶持的第一家绿色建筑申报项目，为了不影响工程进度，同意该项目专项基金分批交纳申请，呈户局长审批”的意见，然后署上了我的名字和日期，户某1局长在我签字同意之后签上了“同意，明确分批交纳时间、数额，按期交纳”的意见。省重点工程和绿色建筑申报项目并不符合减缓免墙改基金和散装水泥资金的条件。后来，该企业只缴纳了第一批80万元，未按时缴纳后两次的资金，随后我、韩某、李某1对企业进行了催缴。2.被告人于东刚供述与辩解：我负责行政审批服务科的全面工作。我科对施工许可证的审查主要依据《建筑法》和工程科提供的办理施工许可证需要的材料，由经办人受理，符合条件就受理，之后转入市住建局工程科，工程科负责对施工许可证所需资料的终审和现场勘验，由经办人、科里负责人、主管领导均签字，签完字之后，工程科通知企业到服务大厅打印施工许可证。行政审批服务科还替局里墙改办和散装办代收墙改基金和散装水泥资金。2013年年底，河南煤化集团科技研发中心项目经办人来窗口问张某1能不能分批缴纳墙改基金和散装水泥资金，我们答复不能。之后河南煤业化工集团科技研发中心找到肖镜吾和户某1，最终企业拿了一个有肖镜吾科长和户某1局长签字的关于分三批缴纳的墙改基金和散装水泥资金请示到窗口办理。看到河南省煤化集团拿着批示后的文件，我们就按照批示办理了。河南煤化集团缴纳了第一批的墙改基金和散装水泥资金后，科室王某1就受理了该项目办理施工许可证的资料，经局里审批后并给打了证。当时缴纳墙改基金和散装水泥资金的时候我已经给王某1交代过，让王某1按照领导批示给予办理，后来再办理施工许可证也就按照我之前给王某1交代过的意见给予受理。上述证据经一审法院当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。关于对原判认定的肖镜吾同意缓交散装水泥专项资金、于东刚明知未足额缴纳散装水泥专项资金却同意发放建筑施工许可证的行为，给国家造成散装水泥专用资金451236元的经济损失证据不足的事实，本院予以确认。对原判认定的肖镜吾、于东刚之间无犯意联络，主观上无共同犯罪的故意，本院予以确认。关于上诉人肖镜吾及其辩护人、上诉人于东刚及其辩护人所提上诉理由和辩护意见，本院综合评析如下：1.关于二上诉人及其辩护人所提二上诉人的行为与经济损失不存在因果关系、不构成犯罪的意见，经查，上诉人肖镜吾、于东刚具有在办理施工许可证之前确保收取墙改专项基金的法定职责，对于其滥用职权造成的后果应当承担法律责任。河南省财政厅、建设厅制定的《河南省新型墙体材料专项基金征收和使用管理实施细则》（以下简称《实施细则》）经河南省政府批准后报财政部、国家发改委备案，是河南省各级政府财政部门和新型墙体材料行政主管部门征收新型墙体材料专项基金的依据。《实施细则》规定新型墙体材料专项基金由各级墙体材料改革办公室具体负责征收和管理。专项基金的征收标准按照规划审批确定的建筑面积计算，省辖市每平方10元。凡在河南域内新建、扩建、改建建筑工程，建设单位必须在办理建设工程规划或施工许可前，按照本细则规定缴纳墙改专项基金。未按规定足额缴纳的，规划、施工等部门不予办理开工建设手续。除国务院、财政部和省级人民政府规定外，任何地方、部门、单位和个人不得减、免、缓征墙改专项基金。根据《实施细则》规定，确保核发《建筑工程施工许可证》之前征收新型墙体材料专项基金是上诉人肖镜吾、于东刚的职责。肖镜吾同意煤化集团分批缴纳的申请，于东刚在煤化集团未按规定足额缴纳墙改基金情况下为其核发《建筑工程施工许可证》，二上诉人均没有按照《实施细则》履行自己的职责，导致国家墙改专项基金不能按时征收，给公共财产造成重大损失，二上诉人的行为与造成后果之间存在因果关系，确系滥用职权的行为。故二上诉人及其辩护人所提上述意见，理据不足，本院不予采纳。2.关于二上诉人及其辩护人所提涉案的新型墙体材料专项基金不是刑法意义上的损失的意见，经查，根据《中华人民共和国刑法》第九十一条规定，本案涉及的新型墙体材料专项基金，系国家机关管理、使用的国有公司资金，属于公共财产。新型墙体材料专项基金虽然属于预缴性质，最终在工程主体竣工后，根据工程新型墙体用量，多退少补办理结算和缴库手续，但该基金的性质在结算和缴库前仍属于国家机关管理的资金范畴。故二上诉人及其辩护人所提上述意见，理据不足，不予采纳。3.关于二上诉人及其辩护人所提在二上诉人的行为发生之前国家损失已经客观存在的意见，经查，河南煤业化工集团科技研发中心项目被列为我省、我市重点项目，在当时政府准许边建边批的优惠政策下，于2011年10月开工，在2013年11月申请建筑施工许可证时，河南煤业化工集团已违反《建筑法》无证违法施工。无证违法施工导致不受法律保护的后果及损失本应是由施工方承担，本案涉及的国家机关的公共财产尚未产生，也就不存在损失。正是为了将违法施工合法化，河南煤业化工集团才申请办理《建筑工程施工许可证》。在开封市住建局行政审批服务科受理河南煤业化工集团提交建筑工程施工许可证申请后，征收新型墙体材料专项基金工作才正式进入程序，上诉人肖镜吾、于东刚才开始履行征收基金和核发证照的职责，涉案的国家机关的公共财产才开始产生。正是由于二上诉人没有按照《实施细则》履行职责，才导致河南煤业化工集团科技研发中心项目由先期违法施工演变成合法化，导致河南煤业化工集团本应在取得《建筑工程施工许可证》之前缴纳的墙改基金没有被征收到位，进而导致公共财产遭受重大损失。故二上诉人及其辩护人所提上述意见，理据不足，本院不予采纳。4.关于上诉人肖镜吾称呈报主管局长行使的是一种建议权而非决定权，同时考虑煤化集团的特殊背景下做出建议的辩解，经查，根据上诉人肖镜吾的供述及煤化集团工作人员张某2的证言和证人韩某、魏某的证言及墙改办有关文件证明，河南煤业化工集团科技研发中心项目是政府扶持的绿色建筑申报项目，肖镜吾在接到煤化集团分批缴纳墙改基金的申请后明确拒绝，后主管副局长要求其按照正常业务程序上报，肖镜吾便在申请上面详细标注同意的理由，并呈报主管副局长审批。从当时的社会和经济背景、行政机关上下级关系及有利于被告人原则出发，对肖镜吾的辩解予以采信。关于上诉人于东刚称在相关领导批示分批补交专项基金的前提下，为当事人发放补办施工许可证的行为符合正常的审批程序的辩解，经查，上诉人于东刚虽然不具有对新型墙体材料专项基金缴纳的审批决定权，也不具有《建筑工程施工许可证》相关材料的审批权，但其具有代收新型墙体材料专项基金并依照规定对《建筑工程施工许可证》核发时审查专项基金是否已经足额缴纳的职权，其明知河南煤业化工集团未足额缴纳新型墙体材料专项基金的情况下核发《建筑工程施工许可证》，其行为已违反职责。但于东刚系根据主管副局长等人的签字和批示作出的行政行为，其责任相对较小。综上，上诉人肖镜吾、于东刚犯罪的主观恶性较轻，在量刑时可酌情考量。5.关于二上诉人及其辩护人所提财政部、国家发改委、河南省政府已制定相关文件停止征收新型墙体材料专项基金，按照从旧兼从轻的原则，二上诉人的行为不构成犯罪的意见，经查，国家现已对新型墙体材料专项基金的预缴工作进行了清理和规范，取消了新型墙体材料专项基金，但是对以前年度的仍规定应当足额征收。故二上诉人及其辩护人所提上述意见，理据不足，不予采纳。鉴于案发后涉案的剩余新型墙体材料专项基金被开封市禹王台区人民检察院追回，公共财产的重大损失已全部挽回，对二上诉人在量刑时可酌情考量。本院认为，上诉人（原审被告人）肖镜吾身为国家机关工作人员，超越职权，在明知建筑单位应当足额缴纳新型墙体材料专项基金的情况下，违反规定处理公务，同意建筑单位分批缓交新型墙体材料专项基金；上诉人（原审被告人）于东刚超越职权，明知在建筑单位未足额缴纳新型墙体材料专项基金的情况下，违反规定处理公务，受理并核发建筑施工许可证，二上诉人的犯罪行为致使国家利益遭受重大损失，情节特别严重，其行为均已构成滥用职权罪。鉴于肖镜吾开始时并不同意河南煤化集团分期缴纳新型墙体材料专项基金的申请，系服从主管副局长安排才在分期缴纳申请上附理由签署了同意意见，于东刚亦是根据主管副局长等人的签字和批示核发的建筑工程施工许可证，二人主观恶性较小，社会危害性较小，且二上诉人接侦查机关传唤后到案，并如实供述自己的犯罪事实，符合相关法律规定，应当认定为自首。综上，根据二上诉人的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度综合评价，二上诉人犯罪情节轻微，依法可以免予刑事处罚。原判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但量刑不当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第六十七条第一款、第六十一条、第三十七条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条第二款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销开封市禹王台区人民法院（2018）豫0205刑初1号刑事判决；二、上诉人（原审被告人）肖镜吾犯滥用职权罪，免予刑事处罚；三、上诉人（原审被告人）于东刚犯滥用职权罪，免予刑事处罚。本判决为终审判决。审判长  孙祥伟审判员  张 丽审判员  周志峰二〇一九年四月二十五日书记员  王 芳