江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏01民初2757号原告：江苏苏微软件技术有限公司，住所地南京市浦口区团结路99号孵鹰大厦A座5层。法定代表人：张鹏，该公司董事长委托诉讼代理人：邱同，该公司总经理。被告：南京造作府网络科技有限公司，住所地南京市秦淮区莫愁路329号。法定代表人：陈苇葭，该公司总经理。原告江苏苏微软件技术有限公司（以下简称苏微公司）与被告南京造作府网络科技有限公司（以下简称造作府公司）计算机软件开发合同纠纷一案，本院于2018年10月23日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告苏微公司的委托诉讼代理人邱同、被告造作府公司的法定代表人陈苇葭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。苏微公司向本院提出诉讼请求：1.被告立即支付原告技术开发费192000元，并向原告支付19200元的违约金，以上合计211200元；2.本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2018年1月11日，双方当事人签订了《市井之徒OMO平台开发服务合同》一份，约定：原告为被告开发市井之徒OMO平台的计算机信息化系统软件，时限为2018年1月11日到6月11日，2018年9月6日最终交付被告验收，开发费用按里程碑给付。双方还就其它事项做了相应的约定。合同签订后，原告立即组成项目团队，按时启动了被告委托的软件开发进程，并保证了符合合同约定的工作进度。被告也基本上按时支付了前、中期的两笔开发费用共768000元，剩余192000应于2018年9月14日前付清，但被告法定代表人向原告发出电子邮件，告知无力付款。虽经原告多方催促，截止起诉时，被告依旧未能付款。被告违背承诺拖欠原告软件开发费用，有违法定的诚实信用原则，理应立即履行支付费用义务和承担向原告支付违约金的责任。造作府公司辩称：1.因为被告的财务状况严重恶化，已无力支付第三期费用。被告已根据合同十四条2.1和2.2的约定以邮件的方式告知了原告。2.原告违约在先。因为原告开发团队的两位负责人未按照合同要求书面告知被告即相继离职，且原告招聘不及时导致开发进度延后，致使被告资金链断裂破产。根据合同第三条约定，原告应赔偿被告因其人员变动给被告造成的损失。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告提交的《市井之徒OMO平台开发服务合同》、中国建设银行网上银行电子回执截图、被告法定代表人陈苇葭发送给原告员工邱同的邮件截图、原告员工闻晨佳与邱同的微信聊天记录、APPStore中涉案软件下载页面截图、《客户验收确认报告》、被告提交的截止2018年6月29日问题及处理结果列表、陈苇葭与闻晨佳的微信聊天截图、原告员工陈海洋发送给陈苇葭的邮件截图、2018年7月5日银行打款记录截图、陈苇葭与邱同的微信聊天截图、服务器租赁网页截图、阿里云服务器租赁相关的短信截图、中国建设银行客户专用回单、阿里云计算有限公司出具的浙江增值税专用发票抵扣联、陈苇葭与陈海洋邮件截图、微信群聊天记录截图等，对方当事人对其真实性均予以确认。以上证据均符合合法性和关联性要求，本院确认其证明力。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：造作府公司（甲方）与苏微公司（乙方）于2018年1月11日签订《南京市造作府网络科技有限公司市井之徒OMO平台开发服务合同》。合同相关内容为：二、开发软件描述。1.本软件是甲方为市井之徒OMO平台而开发的软件。该软件处理的对象是甲方（含相关方）的市井之徒OMO平台；该软件的主要功能和目标为完成市井之徒OMO平台的建设，包括市井之徒消费者C端APP（包括IOS和安卓）、市井之徒商家B端APP（包括IOS和安卓）以及市井之徒平台管理后台等三大平台。5.软件开发的交付进度和时间5.1本开发软件开发上线运行的时间为：2018年6月11日；5.2本开发软件交付的时间为：2018年6月11日；5.3软件开发分为五个里程碑阶段，每个里程碑阶段的项目完成后，均应该依据本合同附件3所列的检测标准进行检测和交付。甲方将按照本合同的第八条规定进行付款。乙方开发软件或引用的检测标准不得低于行业的标准。其具体规格、检测标准、阶段和进度、交付的时间与地点、付款方式等见附件3。三、软件开发。3.项目管理乙方保证合作期内，在甲方未授权的情况下，乙方不得自行更改开发管理小组成员，如乙方需要更换开发管理小组成员：严庆庆，瞿冬平，则需要得到甲方的书面或邮件认可，陈海洋和闻晨佳在项目开发期间不得变动，如有人员变动带来的损失，乙方需协商赔偿甲方。五、交付、领受与验收。3.软件系统试运行自软件交付通过之日起，甲方拥有90天的运维权利。乙方派遣1-3名技术人员进行现场维护，维护期为30天。八、价格与付款方式。1.本开发软件总价款960000元，付款方式见附件3。十、违约与赔偿责任。2.付款违约2.1如果甲方未按合同规定的期限（因乙方进度原因除外），每延期7天，甲方应向乙方支付合同总价2%的违约金，但违约金的总数不超过合同总价的10%。3.如发生违约事件，守约方要求违约方支付违约金时，应书面方式通知违约方，内容包括违约事件、违约金、支付时间和方式等。违约方在收到上述通知后，应于10天内答复对方，并支付违约金。十四、合同的生效、变更与终止。2.如发生以下情况，任何一方有权终止合同，但须以书面方式通知对方：2.1一方被依法吊销、自主清算或宣告破产的；2.2一方财务状况严重恶化，不能支付到期债务。合同附件3：交付里程碑。里程碑：第一阶段商务阶段，任务名称合同确认。第二阶段设计阶段，任务名称：项目需求分析、项目实施计划确认、UI设计、系统分析、设计，开始时间2018年1月12日，结束时间2018年2月9日。第三阶段开发、转测试、试运营、上线阶段，任务名称：C端APP、商家B端APP、平台PC端开发，各个平台功能测试修改、交付试运营、APP、PC部署上线。开始时间2018年1月18日，完成时间2018年6月6日。第四阶段维护阶段，任务名称：生产环境问题和故障修复，交付/输出：线上问题修复清单，开始时间2018年6月6日，完成时间2018年7月6日。第一期付款任务与目标：完成合同签署。交付时间：2018年1月11日。付款方式：在双方签订合同后，甲方应在3个工作日内立刻支付乙方合同总价的50%作为项目人力成本使用，共计480000元。第二期付款任务与目标：完成需求分析、项目计划分析、接口设计、数据库设计。本项目三个平台：消费者C端APP、商家B端APP、平台PC管理端成功上线。交付时间：2018年6月6日。付款方式：甲方应在乙方交付后，5日内组织验收，如在乙方交付后，5日内甲方未组织验收，则视为甲方验收通过，验收通过后甲方应在3日内立刻支付乙方合同总价的30%作为项目人力投入成本使用，共计288000元。第三期付款任务与目标：上线后版本的维护以及问题修复。交付时间：2018年9月6日。付款方式：甲方应在乙方交付后，5日内组织验收，如在乙方交付后，5日内甲方未组织验收，则视为甲方验收通过，验收通过后甲方应在3日内立刻支付乙方合同总价的20%作为项目人力投入成本使用，共计192000元。检测标准：相关交付件达标，进度时间偏差不超过10%（达到行业标准）。验收方式：客户团队评审，由客户代表签字确认或邮件确认或第三方机构出具验收报告。2018年1月16日，造作府公司向苏微公司支付480000元。2018年6月22日，涉案软件在APPStore上架。2018年7月2日，苏微公司员工闻晨佳向造作府公司法定代表人陈苇葭发送名称为《【市井之徒】【项目交付确认】》的电子邮件，邮件内容为“陈总：经过一周问题挖掘与修复，上周日已经提交造造，造造商家最新版本上线审核。”2018年7月5日，造作府公司向苏微公司支付288000元。2018年7月16日，造作府公司陈苇葭在微信中表示“邱总，现在什么情况，人都不干活，不来的不来，上午在抽烟区HIGH了一上午什么事情都不干，反应给闻晨佳他说管不了，海洋又不在，你在群里也看到了，功能到现在还有问题”。苏微公司邱同回复“我看一下什么情况”“应该是年终奖发放的问题。7月份没来得及发……”2018年8月29日，苏微公司作出列表，其上有2018年6月25至29日的问题描述，是否解决项绝大多数为已解决，少量为已优化继续观察，个别为待新版本实现或解决。造作府公司收到该列表。2018年8月30日，苏微公司邱同和造作府陈苇葭的微信聊天记录中，邱同问“陈总，目前项目上还有哪些问题？”陈苇葭回复“聊天功能啊，我头大死——有没有专业的人事（士）帮忙看看，打开通讯界面十来秒，退出十来秒，卡死了，用户怎么会用呢”邱同回复“这个我问一下看看有没有人能优化这个问题。”2018年8月31日，造作府公司陈苇葭在《客户验收确认报告》上签字，“客户试用结论及建议：经试用，设计产品能满足我方需要”。该报告显示的交付时间为2018年6月6日，运行时间为2018年7月5日。2018年9月3日，苏微公司邱同和造作府公司陈苇葭微信沟通，邱同表示“我问了一下我在千米网的架构师。他说混合开发框架下的聊天性能就是不如原生的或者用facebook框架效果也会比较好。但是这样就要大动了。”陈苇葭回复“但是现在这个根本就用不了啊，你自己下个APP加个好友试试，打开十来秒，发四五秒，返回十来秒，你觉得这样的体验，用户凭什么用我们的软件啊，当初开发设计的时候怎么就没有想到这点呢”。庭审中，苏微公司陈述该问题存在于造造APP中。2018年9月3日，苏微公司邱同和闻晨佳微信联系，邱同问“你们离场前跟客户进行项目验收了吗？”闻晨佳回复“跟他沟通过了，我今天再跟他说下，在合同末提供一个验收报告”邱同回复“要给我们验收了。然后五个工作日要付我们尾款啊”。2018年9月18日，苏微公司工作人员从造作府公司办公处退场。2018年9月19日，造作府公司陈苇葭向苏微公司邱同发送邮件：“To邱总：南京造作府科技有限公司，因为经营不善，导致财务状况严重恶化，目前成负债状态。无法承担对外债务，目前已经开始自主清算，对于贵公司深表遗憾。”本案审理中，苏微公司陈述：2018年7月，造作府公司付第二笔款之后，陈海洋从苏微公司离职。陈海洋项目经理的身份和职责由闻晨佳顶替。苏微公司还表示造造APP中聊天功能延时较长的原因是造作府公司修改了涉案软件的需求，最初的聊天功能仅为辅助功能，而非核心功能。造作府公司对此予以否认。本院认为，双方当事人签订的合同系其真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，双方均应履行合同义务。原告要求被告履行合同约定的第三期付款义务。根据合同约定，第三期付款义务针对里程碑第四阶段任务，原告交付并经验收后被告付款。可见原告要求被告履行第三期付款义务的条件是其完成了里程碑第四阶段约定的任务并通过验收。1.验收问题。被告法定代表人陈苇葭于2018年8月31日在《客户验收确认报告》中签字，表示“客户试用结论及建议：经试用，设计产品能满足我方需要”。该报告显示的交付时间为2018年6月6日，运行时间为2018年7月5日。审理中，被告辩称该验收针对里程碑第三阶段而非第四阶段任务。本院认为：首先，根据合同附件3的约定，里程碑第三阶段任务的完成时间为2018年月6日6日，第四阶段任务完成时间2018年7月6日。该验收确认书显示的交付日期与约定的里程碑第三阶段任务的完成时间吻合。其次，2018年6月22日，涉案软件在APPStore上架。2018年7月2日，原告员工闻晨佳向被告法定代表人陈苇葭发送的名称为《【市井之徒】【项目交付确认】》的电子邮件中表示已经提交造造，造造商家最新版本上线审核。软件上线为里程碑第三阶段的任务，该份项目交付确认书涉及的应是里程碑第三阶段任务的交付。被告于2018年7月5日履行了第二次付款义务，亦印证原告2018年7月2日通知交付的是里程碑第三阶段任务。《客户验收确认报告》的交付日期为2018年6月6日，早于里程碑第三阶段任务的实际交付日期，将之视为里程碑第四阶段任务的交付不甚合理。再者，里程碑第四阶段任务为上线后版本的维护以及问题修复，完成后的验收应是终局性验收，《客户验收确认报告》的表述“试用结论及建议”“经试用”似不合理。最后，2018年9月3日，原告员工邱同在和闻晨佳的微信聊天中要求后者离场前与客户进行项目验收，可见此时尚未验收。综上，本院认定2018年8月31日《客户验收确认报告》并非针对里程碑第四阶段任务的验收，合同约定的里程碑第四阶段任务尚未经过验收。2.软件功能问题就里程碑第四阶段任务，2018年8月29日原告作出的问题描述列表显示，存在的问题已基本解决。2018年8月30日、9月3日，原告员工邱同和被告法定代表人陈苇葭的微信聊天记录显示，造造APP聊天功能存在延时较长的问题，且该问题难以解决。审理中原告称该问题产生的原因是被告修改了涉案软件的需求，最初的聊天功能仅为辅助功能，而非核心功能，但原告未提交证据证明此项软件需求变更，本院不予采信。根据当前一般用户对于此类软件的使用经验，该问题对用户体验有较大影响，会影响对用户的吸引和固定。3.延期履行问题根据合同约定，原告里程碑第四阶段任务应于2018年7月6日完成。如前所述，原告里程碑第三阶段任务于2018年7月2日方通知被告交付。此后开始的第四阶段的任务，完成过程中亦存在迟延履行问题，至2018年8月30日方完成绝大部分问题的修复，至2018年9月18日离场，尚有前述聊天功能延时较长问题未能解决。4.人员配备问题被告法定代表人陈苇葭与原告员工邱同、闻晨佳的微信聊天记录显示，2018年7月中旬原告技术人员存在不到岗或到岗不工作的情形，原告员工陈海洋离岗。审理中原告亦认可陈海洋于2018年7月离职。根据合同约定，原告保证合作期内在被告未授权的情况下，不得自行更改开发管理小组成员，并明确约定陈海洋和闻晨佳在项目开发期间不得变动。陈海洋于2018年7月退出涉案软件维护和修复工作，原告违反了合同约定。综上，现有证据不能证明原告已全面完成合同约定的里程碑第四阶段的任务且通过验收，被告履行第三期付款义务的条件尚未完全成就。对原告要求被告全额履行第三期付款义务并承担违约金的请求，本院不予支持。原告人员已于2018年9月18日离场，次日被告法定代表人陈苇葭表示其无法对外承担债务。审理中，被告表示根据合同第十四条约定，合同已因其进入清算程序而终止。由此，原告继续对涉案软件进行维护、修改并通过验收，双方均无此意愿，亦无必要。对于原告里程碑第四阶段任务已实际履行部分，被告应支付相应的合同款。本院综合考虑原告实际完成的工作、涉案软件仍存在的问题，原告迟延履行情况以及在人员配备上的违约情形等因素，确定被告应给付原告合同款100000元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决如下：一、被告南京造作府网络科技有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告江苏苏微软件技术有限公司100000元整；二、驳回原告江苏苏微软件技术有限公司其他诉讼请求。案件受理费4468元，由原告江苏苏微软件技术有限公司负担2000元，被告南京造作府网络科技有限公司负担2468元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，同时预交上诉案件受理费，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于最高人民法院。审判长 张 斌审判员 雒 强审判员 谢慧岚二〇一九年四月十八日书记员 赵和玉