江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏01民初1279号原告：南京苏宁易付宝网络科技有限公司，住所地在江苏省南京市玄武区玄武大道699-19号5幢。法定代表人：尚姬娟，该公司总经理。委托诉讼代理人：蔡安明，江苏君劭律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘成浩，江苏君劭律师事务所律师。被告：定西市临洮县天宝小额贷款有限责任公司，住所地在甘肃省临洮县北关446号。法定代表人：马兵，该公司董事长。原告南京苏宁易付宝网络科技有限公司（以下简称苏宁易付宝公司）与被告定西市临洮县天宝小额贷款有限责任公司（以下简称临洮天宝公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，本院于2018年7月16日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告苏宁易付宝公司的委托诉讼代理人蔡安明、刘成浩到庭参加诉讼。被告临洮天宝公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告苏宁易付宝公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告临洮天宝公司立即停止对其“苏宁金融”APP的不正当竞争行为及对其享有使用权的“苏宁”商标的侵权行为；2.判令被告临洮天宝公司立即将发布的“苏宁金融”APP从“应用宝”（包括手机版及网页版）上下架；3.判令被告临洮天宝公司对“苏宁金融”APP更名及变更图标，并不得再使用“苏宁金融”、“苏宁”字样或进行其他不正当竞争、侵犯其商标权的行为；4.判令被告临洮天宝公司在“应用宝”官网（××）首页顶部居中位置刊登声明以消除影响，声明的刊登时间不少于30日，显示方式为全文，字体为五号，显示范围为全国，且不得采取任何技术措施干扰声明的显示范围；5.判令被告临洮天宝公司赔偿其经济损失320万元；6.判令被告临洮天宝公司承担其为制止侵权行为所支付的合理费用（含公证费、律师费等）；7.判令本案诉讼费由被告临洮天宝公司承担。事实和理由：其系“苏宁金融”APP的所有人，拥有软件著作权（证书号：软著登字第1908588号），该APP可向客户提供理财、贷款、保险、苏宁卡等一系列金融服务。该APP自2013年起在国内多家手机应用市场上线后，经其多年的经营推广，在多家应用市场都获得了约千万级别的下载量。期间，该APP还得到了《人民日报》、人民网等多家网站、媒体的宣传报道，并获得多家机构、网站颁发的奖项。其“苏宁金融”APP已经具有了很高的知名度，为公众所熟知，属于知名产品。其还经关联公司苏宁易购集团股份有限公司授权，获得了“苏宁”文字商标的使用权，该商标经长期经营使用，依托苏宁知名企业的影响力，已为公众所熟知，并具有良好的声誉和极高的市场知名度。2018年5月，其发现在深圳市腾讯计算机系统有限公司运营的“应用宝”手机应用市场上存在同名的“苏宁金融”APP，经查验发现该同名APP为被告临洮天宝公司发布。被告的APP除与原告的APP同名外，在APP图标上突出使用了“苏宁金融”字样，业务范围系为客户提供贷款服务，目前在“应用宝”平台上己有16万下载量。同时，在该APP介绍界面显示有“官方”字样，表明该己通过“应用宝”平台的审核验证。其己多次向“应用宝”平台进行投诉，且己按“应用宝”的要求提供了相关权属证明，但至今仍未收到任何回复且该侵权仍未下架。另其曾在其他手机应用市场上都发现过被告临洮天宝公司存在相同的侵权行为，经其投诉，其他平台均已下架被告发布的该侵权APP。其“苏宁金融”APP与被告的APP相比，不仅名称相同，业务也都是向移动端客户提供相同的金融服务，两者存在竞争关系；但其APP为知名商品，发布时间远早于被告，知名度亦远高于被告；被告在多个平台上线侵权APP，被多次下架后仍继续其侵权行为，主观恶意明显，故被告的行为构成不正当竞争。被告突出使用“苏宁金融”字样的行为亦侵犯了其商标权。原告起诉时将深圳市腾讯计算机系统有限公司作为本案共同被告，后申请撤回对深圳市腾讯计算机系统有限公司的起诉。本院已裁定准许原告撤回对深圳市腾讯计算机系统有限公司的起诉。被告临洮天宝公司未答辩。原告围绕诉讼请求依法提交了证据。本院进行了证据交换和质证。原告所举证据均提供了原件，符合真实性、合法性、关联性要求，故均具有证明力。被告临洮天宝公司未提供证据。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：一、原告的权利2013年12月13日，原告的“苏宁金融”APP在“应用宝”平台上线。2017年6月26日，原告登记了“苏宁金融APPAndroid客户端软件[简称：苏宁金融]V6.3.0”的计算机软件著作权，该软件的开发完成日期和首次发表日期均为2016年12月22日，证书号为软著登字第1908588号，登记号为2017SR323304。该软件已在“应用宝”平台上架，名称为苏宁金融，下载量为864万，服务范围包括向客户提供贷款。原告的“苏宁金融”APP在“华为应用市场”平台的下载量达1191万次，在“豌豆荚”平台的下载量有346.5万次，在“魅族应用商店”平台的下载量有221万次，加上在“应用宝”平台的下载量，已超过2500万次。2014年9月28日，苏宁云商集团股份有限公司申请注册了“苏宁”商标，注册证号为第12467155号，核定服务项目为第36类，包括保险、金融服务、电子转账、信用卡服务、金融管理等。2015年1月1日，苏宁云商集团股份有限公司出具商标/LOGO许可使用授权书，授权苏宁易付宝公司在中国境内使用该商标，期限至2024年9月27日止。2018年2月5日，苏宁云商集团股份有限公司更名为苏宁易购集团股份有限公司。2018年7月12日，苏宁易购集团股份有限公司出具商标维权授权委托书，委托苏宁易付宝公司对商标侵权行为有权进行调查、收集证据，与侵权人沟通、交涉，向行政机关举报、投诉，向法院提起诉讼等，授权期限为两年。二、原告商标及产品名称的知名度苏宁电器股份有限公司于2010年10月7日注册了第7291231号“苏宁”商标，核定服务项目为第35类。2013年8月7日，商标注册人变更为苏宁云商集团股份有限公司。该商标于2013年被江苏省工商行政管理局认定为江苏省著名商标，于2016年被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标。苏宁云商集团股份有限公司曾在中央电视台、北京卫视、新浪网、发布“苏宁”品牌广告。“苏宁”在各主要省会城市均开设有商场。《互联网周刊》杂志于2013年5月20日发表《云上的苏宁》、《商业价值》杂志于2014年1月5日发表《苏宁转型进入深水区》等文章，对“苏宁”进行介绍。2017年2月16的《人民网》网页刊载了《苏宁金融全新产品“任性贷”2月16日正式上线》一文，介绍“任性贷”可通过苏宁金融APP自动代扣还款金额，简单快捷。2017年10月19日的《人民网》网站刊载《涉足“停车”领域？苏宁回应：启动跨界合作布局“智慧出行”》一文，介绍了苏宁金融APP的在线支付、代扣代缴等功能。2018年4月26日的《人民日报》（电子版）《机器人当导购无人店进社区》一文中，提及了“苏宁金融”APP的人脸识别技术。为推广“苏宁金融”，原告及其关联公司于2017年度支付广告费2147万元，于2018年度支付广告费2909万元，宣传范围覆盖全国。原告及其关联公司、“苏宁金融”曾获得金典奖、互联网金融杰出品牌、用户最信任互联网金融平台、最佳创新力互联网金融机构、自动营销决策引擎产品创新奖、十佳金融科技公司、2017胡润新金融百强榜、2018胡润新金融百强榜、中国500最具价值品牌证书等荣誉。据艾瑞网、易观网统计，自2016年至今，“苏宁金融”在第三方支付领域均居行业前十名。三、被告的被诉侵权行为被告临洮天宝公司享有名称为“苏宁金融移动软件平台[简称：苏宁金融]v1.0”软件的著作权，开发完成日期为2017年11月13日，首次发表日期为2017年11月16日，于2018年2月13日获得著作权登记，登记号为2018SR113374。该APP在“应用宝”平台上架，可供手机下载、安装、使用，可向客户提供贷款服务，该APP图标主体为“苏宁金融”字样，在“应用宝”平台上的下载量为16万。原告曾向小米应用商店、安智应用商店投诉被告在相应平台上架的“苏宁金融”APP，该APP在原告投诉后均已下架。原告于2018年5月3日就被告临洮天宝公司的侵权行为向深圳市腾讯计算机系统有限公司投诉，深圳市腾讯计算机系统有限公司于2018年8月将被告临洮天宝公司在“应用宝”平台的“苏宁金融”APP作下架处理。根据原告对被告的“苏宁金融”APP内数据的统计，该APP共提供30种贷款项目，单笔贷款最大额度从1000元－30500元不等，日利率从0.01%－2%不等，最大借款天数从7天－1095天不等，累计放贷次数为18，112，341次，利息收益累计达102，429，533，430元。另查明，原告与江苏君劭律师事务所签订委托代理合同，约定由该所代理本案诉讼，一审阶段律师费为10万元。江苏君劭律师事务所于2018年10月16日开具金额为10万元的律师服务费发票。原告于2018年11月2日向江苏君劭律师事务所支付10万元。将原告的权利与被告的“苏宁金融”APP进行比对，原告认为，其“苏宁金融”是一款有一定影响力的商品，其商品名称应当受到法律的保护；两者标识上稍有区别，原告的APP标识上方是“易”字，下方为“苏宁金融”汉字，被告的APP上就是“苏宁金融”汉字，但提供服务的产品名称都一致，两个标识的字体没有明显区别，被告使用了同样的名称，且从事同样的网贷业务，与原告构成了竞争，侵犯了知名商品的名称权；同时，原告在第36类金融服务类上享有“苏宁”注册商标的使用权，被告使用的“苏宁金融”与原告注册的商标名称相同，构成对商标专用权的侵犯。本院认为：商标法规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权的行为。原告苏宁易付宝公司系第12467155号“苏宁”注册商标的权利人，该注册商标专用权处在有效期内，应当受到法律保护。该商标核定的服务项目包括金融服务、金融管理，被告临洮天宝公司在“应用宝”平台上线运营的“苏宁金融”APP，用于向客户提供贷款服务，与原告的该注册商标核定的服务项目的类别相同；被告的“苏宁金融”APP标识中，“金融”二字表明了从事的行业，不具有区别服务来源的作用，“苏宁”二字具有区别服务来源的作用，但与原告的“苏宁”注册商标在文字、排列、呼叫上均相同，因二者的字体不同，故构成近似，且易导致混淆，被告的行为侵犯了原告的涉案注册商标专用权。原告的“苏宁金融”APP于2013年在“应用宝”平台上线并使用至今，于2017年6月获得著作权登记。被告的“苏宁金融”APP于2017年11月开发完成，于2018年2月获得著作权登记，于2018年8月被“应用宝”平台作下架处理。原告主张其“苏宁金融”APP为知名产品，被告的行为侵犯了其知名产品的名称权，并一直持续至被下架之时，故本案应适用2017年11月4日修订后的反不正当竞争法。反不正当竞争法规定，经营者不得擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系。认定商品具有一定影响，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为有一定影响商品受保护的情况等因素，进行综合判断。原告应当对其商品的市场知名度负举证责任。本案中，苏宁易购集团股份有限公司为上市公司，其名称从苏宁电器股份有限公司、苏宁云商集团股份有限公司变更而来，“苏宁”始终是该公司的字号，也是原告的字号；苏宁电器股份有限公司于2010年即注册了第7291231号“苏宁”商标，该商标于2016年在替他人推销、替他人采购服务上被认定为驰名商标；苏宁云商集团股份有限公司于2014年注册了案涉的第12467155号“苏宁”商标，原告于2015年获得了该商标的许可使用权。多年来，苏宁易购集团股份有限公司和原告在电视、杂志、网络等媒体进行宣传并获得多项荣誉，在各主要大城市亦开设有苏宁的商场；原告的“苏宁金融”APP自2013年即在“应用宝”平台发布，可供全国范围内的用户下载、使用，下载量超800万次，在各大平台的下载总量逾2500万次，在同行业位居前列。因此，原告的“苏宁金融”APP上线使用时间较长、下载量较大，可使用范围遍及全国；经过苏宁易购集团股份有限公司及原告的长期经营、宣传、使用，原告、“苏宁”商标、“苏宁金融”APP均具有一定的知名度和影响力，消费者易将原告、“苏宁”商标、“苏宁金融”APP及苏宁的商场相互联系，认可来源的一致性。原告的“苏宁金融”APP可以认定为具有一定影响的商品（服务）名称。被告的“苏宁金融”APP不论是取得著作权登记的时间，还是在“应用宝”平台上线的时间，均晚于原告的“苏宁金融”APP；原告的该服务名称来源于其企业字号和商标，被告将其APP取名为“苏宁金融移动软件平台[简称：苏宁金融]v1.0”，特别是简称与原告的服务名称简称完全相同，无法判断出其使用该名称及简称的合理依据。被告的“苏宁金融”APP与原告的“苏宁金融”APP，提供的服务基本相同，其APP的标识亦与原告的APP标识相似，属于擅自使用了与原告有一定影响的商品（服务）名称近似的标识。根据前文分析，消费者易将“苏宁金融”与原告及“苏宁”商标、苏宁的商场相联系，会误认为被告的“苏宁金融”APP是原告提供的服务或与原告存在特定联系，故被告的行为构成不正当竞争。被告的软件著作权虽经登记，但不能成为其在“应用宝”平台上使用“苏宁金融”作为同类型APP名称的合法抗辩理由。被告的行为侵犯了原告的第12467155号“苏宁”注册商标的专用权并构成不正当竞争，应当承担侵权的民事责任。被告的“苏宁金融”APP已被“应用宝”平台下架，消费者已无法从“应用宝”平台下载、使用该APP，故被告的侵权行为已经停止，无需再判决其停止侵权行为。被告的该款APP下架后，消费者已无法下载使用，其侵权所造成的负面影响已消除，且原告未能提供证据证明被告的侵权行为给其商誉所造成的损失，故对原告要求被告刊登声明消除影响的诉讼请求不予支持。关于赔偿损失的数额，原告要求按照被告的获利计算。根据原告提供的证据，被告的“苏宁金融”APP放贷达1800多万次，利息收益达1千多亿元。本院认为，该数据的真实性存疑，不宜直接作为认定原告损失的依据，理由是：被告的该APP从开发完成至被下架，时间不足一年，在较短时间内达到可谓海量的放贷次数及利息收益的可能性较小；以网络方式经营的市场主体，为吸引消费者，虚报库存、成交量等数据以夸大其经济实力和履约能力的情形并不鲜见；即使实际放贷的次数属实，原告均按最大贷款天数计算利息，但被告的该APP在“应用宝”平台的运营时间不足一年，而其贷款项目中部分项目的最长贷款期限为1年或3年，故原告的计算结果仅为理论上的数值，并非确实发生的数据；同理，原告系在假定放贷款项均为被告自有资金的情况下的利息收益，但即使是资金滚动经营，对资金量的需求亦极为巨大，被告拥有该笔巨额资金的现实可能性较小，故原告在计算过程中未将被告的资金成本及经营成本考虑在内，其计算结果并非被告的真实获利；即使被告通过放贷方式获利，使用“苏宁金融”作为APP的名称仅是获利的因素之一，并非全部，即使用该名称对被告的经营获利只具有部分作用。因此，原告根据被告的“苏宁金融”APP中数据计算的放贷次数及利息收益数额，只应作为判断被告因侵权行为所获利益及承担赔偿责任的参考。本院根据被告侵权行为的性质、期间、后果，原告“苏宁”商标的声誉、商标使用许可的种类、时间、范围，原告“苏宁金融”APP的知名度和影响力、该APP提供服务的时间、区域、交易额和服务对象，原告进行宣传的持续时间、程度和地域范围等因素，综合确定被告临洮天宝公司应当赔偿原告苏宁易付宝公司经济损失100万元。原告要求被告承担其为制止侵权行为所支付的公证费、律师费等合理开支，并提供委托代理合同、律师费发票及银行电子单，该组证据所反映的数额、事由、主体及交易时间均能相互印证，可以认定，故被告应承担原告为制止侵权行为所支付的合理开支10万元。据此，依照《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条第二项、第六十三条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决如下：一、被告定西市临洮县天宝小额贷款有限责任公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告南京苏宁易付宝网络科技有限公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共110万元；二、驳回原告南京苏宁易付宝网络科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费32400元，由被告定西市临洮县天宝小额贷款有限责任公司负担（原告预交的案件受理费由本院退回，被告应负担的案件受理费于本判决生效之日起十日内向本院交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省高级人民法院，如在上诉期满后七日内未交纳上诉费的按自动撤回上诉处理。同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费（汇往户名：江苏省高级人民法院，开户行：农行江苏省南京市山西路支行，账号：10×××75）。审判长 张 斌审判员 刘方辉审判员 柯胥宁二〇一九年四月二十五日书记员 赵和玉