湖北省汉江中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂96民终345号上诉人（原审被告）：潜江市二医院，住所地湖北省潜江市东方路5号。法定代表人：赵勇，该院院长。委托诉讼代理人：邹友军，湖北章华律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：余人谱，男，1964年3月26日出生，汉族，住湖北省潜江市杨市。委托诉讼代理人：蒋亚松，湖北楚天律师事务所律师。上诉人潜江市二医院因与被上诉人余人谱医疗损害责任纠纷一案，不服湖北省潜江市人民法院（2018）鄂9005民初195号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。潜江市二医院上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：一、一审判决对余人谱的误工费、营养费、护理费、精神损害抚慰金认定错误；二、湖北中真司法鉴定所协和法医司法鉴定室的鉴定意见认定潜江市二医院的医疗过错对余人谱损害后果的承担主要责任，一审法院采信了该鉴定意见却判决潜江市二医院对余人谱的损害后果承担全部赔偿责任明显不当。余人谱未在法定期限内提交书面答辩状。余人谱向一审法院起诉请求：一、判令潜江市二医院赔偿损失394876.73元。一审法院认定事实：2017年10月31日，余人谱因右侧腹股沟区可复性包块逐渐增大去潜江市二医院处就诊，经诊断后潜江市二医院以右侧腹股沟斜疝将余人谱收入该院治疗。同年11月2日，潜江市二医院为余人谱行右侧腹股沟疝疝囊高位结扎+无张力修补术。术中，潜江市二医院将余人谱右侧隐睾和部分小肠切除。术后，余人谱出现腹部胀痛不适、呼吸不畅、大便未解、肛门未排气等症状，经治疗至2017年11月4日无果，潜江市二医院遂于当日18时将余人谱转至潜江市中心医院住院治疗，经诊断为小肠部分切除术后状态、右侧睾丸切除术后状态、右侧腹股沟疝修补术后、肺部感染、腹腔积液原因待查。因病情无好转，余人谱于次日转入华中科技大学同济医学院附属协和医院，术前诊断为腹膜炎、肠梗阻、右侧斜疝修补、小肠切除术后，同年11月7日行肠粘连松解、小肠造瘘、腹腔引流术，术后发现余人谱腹腔肠管网膜腹壁严重粘连，原吻合口与回盲部粘连，回盲部破裂穿孔，局部积聚肠液，腹腔脓苔厚。术后诊断为腹膜炎、肠穿孔、肠梗阻、腹腔脓肿。余人谱在该院治疗至同年12月4日后出院，转入潜江市中心医院住院治疗，同年12月19日出院。2018年8月27日，余人谱入住华中科技大学同济医学院附属协和医院，同年9月11日出院。余人谱住院治疗花费医疗费155116.94元，其中在潜江市二医院门诊花费医疗费803.60元，住院一次，花费医疗费10254.99元（余人谱自付1696.99元、新型农村合作医疗基金支付8558元）；潜江市中心医院门诊花费医疗费819.04元，住院二次，花费医疗费10168.30元（余人谱自付4593.30元、新型农村合作医疗基金支付5575元）；在华中科技大学同济医学院附属协和医院门诊花费医疗费6711.31元，住院两次，花费医疗费126359.70元（余人谱自付70710.25元、新型农村合作医疗基金支付42601元、保险支付13048.45元）。一审审理过程中，一审法院根据余人谱申请，委托湖北中真司法鉴定所协和法医司法鉴定室进行司法鉴定，该所于2018年11月2日作出鄂中司协鉴2018临医鉴字第28号鉴定意见书，鉴定意见为：潜江市二医院对余人谱的诊疗中存在：术前检查欠仔细，对右侧腹股沟疝复杂性认识不足，小肠切除手术适应症掌握不严密的过错，其过错与肠切除的损害后果有直接因果关系。余人谱身体伤残等级为七级；后期治疗费以实际发生为准，误工时间、护理时间、营养时间为鉴定前一日止。余人谱为此支付鉴定费用10000元。一审法院认为，本案是因医疗损害责任产生的纠纷。湖北中真司法鉴定所协和法医司法鉴定室作出的鉴定意见，能够证明潜江市二医院对余人谱的医疗行为存在过错，及医疗过错与余人谱损害后果之间存在因果关系，潜江市二医院应依法承担侵权赔偿责任。余人谱的合理损失，根据本案认定的事实和相关法律、司法解释的规定，并参照《2018年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准》，认定如下：一、余人谱主张的医疗费158880.89元，其中余人谱在潜江市××医院处、潜江市中心医院、华中科技大学同济医学院附属协和医院三家医院住院治疗，花费医疗费155116.94元，余人谱自付部分77000.54元和在上述三家医院门诊医疗费8333.95元，共计85334.49元，有医疗机构收据和新型农村合作医疗住院医药费结算单佐证，予以认定，新型农村合作医疗基金和保险支付部分不予认定；余人谱在武汉健康人大药房有限公司、潜江市鑫兰医疗器械经营部、潜江福元堂大药房连锁有限公司、养生堂大药房等处购买的药品共3763.95元，因无医疗机构的诊断证明且大部分票据不规范，对该费用不予认定。二、余人谱主张的残疾赔偿金118783.20元，审核认定为110496元。三、余人谱主张的误工费34243.56元、护理费35310.48元、营养费10980元有鉴定意见为凭，符合法定赔偿项目和标准，予以认定。四、余人谱主张的住院伙食补助费4000元，按照医疗机构住院病历审核认定为6080元，余人谱主张4000元予以认定。五、余人谱主张的精神损害抚慰金16000元，考虑余人谱受损害后果，予以认定。六、余人谱主张的交通费6467.50元，其中3600元的票据不规范，不予认定；余下2867.50元交通费，考虑余人谱及其陪护人员往返潜江、武汉等地治疗的实际，酌情认定2500元。七、余人谱主张护理用品费用211.10元，没有医院处方或医嘱证明，不予认定。八、余人谱主张的司法鉴定费10000元，有鉴定机构收费票据为凭，予以认定。余人谱上述认定的损失合计308864.53元，由潜江市二医院予以赔偿。至于余人谱的后期治疗等相关费用待其实际发生后再另行主张权利。判决：一、潜江市二医院赔偿余人谱损失308864.53元；二、驳回余人谱的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，本案二审时的争议焦点是，一、一审判决对潜江市二医院的责任认定是否适当；二、一审判决对余人谱误工费、营养费、护理费、精神损害抚慰金的认定是否正确。针对上述争议焦点，评判如下：一、关于一审判决对潜江市二医院的责任认定是否适当的问题。《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，对医疗机构的过错，可以综合考虑患者病情的紧急程度、患者个体差异、当地的医疗水平、医疗机构与医务人员资质等因素。本案中，潜江市二医院的医疗过错固然是导致余人谱损害后果发生的直接原因，但该损害结果的发生亦与二医院的医院级别不高、诊疗水平有限，余人谱发现其症状后多年未采取治疗措施以及其自身体质等多方面因素有关，因此应当酌情扣减潜江市二医院部分责任，一审法院认定潜江市二医院承担全部责任确有不当。综合考量上述各方面因素，本院认定潜江市二医院对余人谱的损害后果承担90%的赔偿责任。二、关于一审判决对余人谱误工费、营养费、护理费、精神损害抚慰金的认定是否正确的问题。（一）误工费、营养费、护理费。湖北中真司法鉴定所协和法医司法鉴定室出具的鉴定意见评定余人谱的误工时间、护理时间、营养时间为鉴定前一日。潜江市二医院上诉主张上述鉴定意见中的“鉴定前一日”为鉴定的受理之日和进行鉴定之日（均为2018年4月12日），因此余人谱的误工时间、护理时间、营养时间应计算为162天。但上述鉴定意见中明确载明其是依据《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》（GA/T1193-2014）附录A5条之规定作出的评定意见，而该条规定的内容为“对于一些损伤后恢复期较长，但已进入调解程序或诉讼程序的，误工期、护理期、营养期评定的上限可以至伤残评定前一日”，本案中余人谱的伤残评定时间为2018年11月2日，因此一审法院以366天来计算余人谱误工费、营养费、护理费并无不当。（二）精神损害抚慰金。结合考量本案中潜江二医院的过错程度、余人谱的损害后果以及潜江市的平均生活水平，一审法院认定余人谱的精神损害抚慰金为16000元并无不当。因双方当事人对一审判决认定的除误工费、营养费、护理费、精神损害抚慰金外的其余各项损失的具体数额未持异议，本院二审直接予以认定，余人谱因本次事故造成的经济损失为292864.53元，精神损害抚慰金16000元，共计308864.53元。潜江市二医院应赔偿余人谱279578.08元（292864.53元×90%＋16000元）。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第五十四条、第五十五条、第五十七条，《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖北省潜江市人民法院（2018）鄂9005民初195号民事判决；二、潜江市二医院于本判决生效之日起十日内赔偿余人谱279578.08元；三、驳回余人谱的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7223元，由余人谱负担1290元，潜江市二医院负担5933元；二审案件受理费7223元，由余人谱负担722元，潜江市二医院负担6501元。本判决为终审判决。审判长 苏 哲审判员 颜 鹏审判员 赵湘湘二〇一九年四月二十八日法官助理王青书记员**燕