内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民事判决书（2019）内04民终740号上诉人（原审被告）：宋某1，男，1971年7月28日出生，住赤峰市。委托诉讼代理人：卢某，女，1973年10月10日出生，满族，住赤峰市。（与宋某1系夫妻关系）委托诉讼代理人：宋某2，内蒙古松川律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赤某，住所地赤峰市。法定代表人：王某1，董事长。委托诉讼代理人：王某2，内蒙古红城律师事务所律师。上诉人宋某1因与被上诉人赤某建设工程分包合同纠纷一案，不服赤峰市红山区人民法院（2017)内0402民初7633号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月13日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。宋某1不服一审判决向本院上诉称，被上诉人起诉主张上诉人做的防水存在质量问题，应由被上诉人举证，一审被上诉人没有证据证明防水出现质量问题，所举的证据只能证明楼房出现漏水情况，不能证明上诉人所做的防水有问题，一审将举证责任分配给上诉人属于举证责任分配不当。对于损失问题，被上诉人提交的证据均属于白条，我方不认可其所发生的费用，被上诉人应该委托评估机构进行评估，该举证责任也应由被上诉人承担。2.一审法院认定事实不清，本案系发回重审案件，发回重审因工程是否合格及房屋漏水原因有异议，一审法院未查明房屋漏水原因，本案一审对房屋漏水原因仍未查明。同时一审法院对涉案8号楼的权利主体也没有进行查明，认定被上诉人具有8号楼的诉讼主体资格违反法定程序。涉案楼房的防水工程已经验收合格，房屋漏水应是多种原因造成。被上诉人答辩称：1.上诉人认为主体不适格，一审判决写明，8号楼的中标是中诚建筑有限公司，但是该公司及开发商出具了证明，8号楼是由被上诉人组织施工，并同意由被上诉人主张权利，所以主体没有问题。2.漏水工程在一审中，上诉人已经承认活都是上诉人干的。3.漏水原因，一审我们提交了公证处的证据，漏水原因的举证责任应该在上诉人。4.损失维修的单据都是实际发生的费用，确实有的没有发票，购买材料有发票，但是人工没有发票，上诉人在一审中提出了对发生的费用进行鉴定，但是交钱的时候没有交，所以上诉人应当承担相应的后果。赤某一审起诉称，1.判令被告赔偿原告重做防水费用471702元；2.判令被告退还原告用来抵顶被告防水承揽费用两套楼房；3.请求依法判令被告承担本案全部诉讼费用。事实与理由：2014年5月，原告与被告就赤峰市红山区美林华苑小区二期建筑工程中防水工程达成了“承揽定做协议”。双方口头约定，该工程二期建筑工程中防水工程交由承揽人宋某1进行施工。宋某1当时承诺他有防水施工的多年经验，手下聚集着大量防水技术人员，近年承揽了本地和外地建筑市场的大量防水工程项目均获得好评，若因防水出现了质量问题，他不但不要一分钱的施工费用而且自愿承担全部赔偿责任。后该项目的防水由其承揽施工，可是随着防水工程接近尾声，其已经做完的防水无论顶层还是卫生间均不同程度地出现了严重漏水现象。购楼方开始向开发商反映投诉，开发商责令原告重做防水进行补救。原告再联系被告时，被告以各种理由进行狡辩搪塞。这时原告已经将被告施工费用以楼房顶账方式及现金支付方式付清。由于被告防水质量问题导致原告另行组织对二期建筑工程中防水工程重做并支付费用。原告认为，被告在施工中未严格按照防水施工要求和规定进行，故该费用应由被告予以赔偿。另因被告在进行防水工程施工中未能保证质量，应退还原告用以支付施工费用的房屋。一审认定事实，2014年，被告宋某1承包了原告建设集团承建的赤峰市××区、12号楼、17号楼、会所、幼儿园、8号楼地下车库的防水工程，被告称，防水工程系2014年9月左右自杨胜军处承包，于2014年11月份左右施工完毕，施工完毕后，进行了闭水试验且合格。原告认可被告承包8号楼、12号楼、17号楼、会所、幼儿园、8号楼地下车库的防水工程，称杨胜军系代表原告建设集团将工程给被告，认为闭水实验是被告应当进行的，但被告是否进行闭水实验不清楚，施工完毕后是否向杨胜军进行交工亦不清楚。2014年10月25日，杨胜军作为甲方，宋某1作为乙方签订房屋顶帐合同，用两处房屋抵顶防水工程的工程款。2014年10月28日，杨胜军、宋某1及两个案外人签订两份房屋转售协议，宋某1将抵顶的两处房屋出售给他人。原告称，2015年之后，被告施工的赤峰市××区二期建筑工程中防水工程陆续出现漏水情形。工程发包方要求其对存在质量问题工程部分进行重做防水和修复。原告提供2015年5月3日的《给宋某1防水工程的郑重书面通知》（该通知书记载该工程开发商项目经理、监理公司现场监理、施工单位经理杨胜军、施工单位工长、技术员的签名）、赤峰市公证处（2015）赤证内民字第2819号、第3521号公证书以及工程维修申请书，证实被告施工的防水工程存在质量问题，并由原告进行了维修。庭审中原告提供收据及发票证明因防水工程出现问题，致使房屋漏水，其对房屋进行维修所支出的费用。其中2015年8号楼重做防水及维修费用合计224977元；2015年17号楼重做防水发生产生的费用合计47725元；2016年12号楼、17号楼、会所、幼儿园、8号楼地下车库维修、注胶等合计产生费用为199000元，以上合计产生费用471702。被告称，8号楼并非原告中标，故原告无权主张权利。同时，被告认为漏水系原告造成，卫生间未按规定做6cm的下沉，在被告做完防水后，原告未做钢网和保护层，且对于下沉问题，被告曾提出异议，但原告的工长称就是这样设计的，让被告这样做就行。另查明，2017年6月4日，赤峰金田房地产开发有限责任公司、赤峰市中城建筑工程有限公司出具证明书，载明：“赤峰市中级人民法院：贵院正在开庭审理的赤峰建设建筑(集团)有限责任公司诉宋某1在由赤峰金田房地产开发有限责任公司开发的“赤峰原针织厂、地毯厂院内二期商住××苑，因宋某1防水质量不合格而引发的诉讼问题。现证明事实如下:为解决施工场地狭窄问题，经开发、建筑施工三方协商8号楼实际防水施工由赤峰建设建筑(集团)有限责任公司一家负责组织实施，后赤峰建设建筑(集)有限责任公同将防水单项工程交由宋某1负责施工。因宋某1防水质量存在严重问题造成包括8号楼在内的多处建筑出现了严重漏水。引发了客户投诉及返工维修重做防水。因防水出现的问题而发生的全部费用按事先三方约定均由赤峰建设建筑(集团)有限责任公司承担并处理的，因此在本案中对宋某1防水质量不合格而出现的诉讼索赔权益依法应有赤峰建设建筑(集团)有限责任公司享有并行使。特此证明。”被告对该份证明不予认可，称系伪造的。诉讼过程中，被告宋某1明确对漏水原因不申请鉴定，请求对发生的费用的合理性进行鉴定，并于庭后提交鉴定申请，鉴定过程中，被告申请撤回鉴定申请。一审法院认为，被告宋某1认可自杨胜军处承包了8号楼、12号楼、17号楼、会所、幼儿园、8号楼地下车库的防水工程，因杨胜军认可系代表原告建设集团将工程给被告，故合同的相对方为原告建设集团与被告宋某1，双方存在建设工程分包合同关系。根据《建设工程质量管理条例》第四十条第（二）项”在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为:(一)基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限;(二)屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏,为5年;(三)供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期;(四)电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年。其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。”的规定，现原告建设集团所举证据可以证实被告宋某1组织施工的防水工程出现漏水问题，且被告宋某1明确对漏水原因不予鉴定的情况下，被告宋某1应对其施工工作中存在质量问题部分承担重做和修复之责任。在原告就该问题要求被告重做和修复未果之后，自行对存在质量问题部分进行重做和修复所产生的费用应由被告予以承担。因被告对于费用的合理性申请鉴定后又撤回，应自行承担不利后果，故对原告主张的被告承担重做和修复所产生的费用471702元，予以支持。被告称原告未按规定做下沉且未做钢网和保护层的抗辩，因提交的证据不足以证明，故一审法院不予采信。被告辩称，8号楼的中标单位并非原告，无权向其主张权利，因中标的赤峰市中城建筑工程有限公司及开发商赤峰金田房地产开发有限责任公司为原告出具证明，认可8号楼防水施工系由原告组织施工，并同意由原告主张权利，故原告向被告主张8号楼的权利，并无不当，被告辩解，不能成立。关于原告请求被告返还用于抵顶施工费用的房屋的主张，因原告将房屋抵顶给被告作为工程款，被告称已抵顶完毕并另行出售给他人，原告该主张涉及抵顶关系的效力、履行程度及是否存在善意取得等问题，故本案中不予调整。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条及上述法律法规规定，判决如下：一、被告宋某1于本判决生效后十日内给付原告赤某款项471702元；二、驳回原告赤某的其他诉讼请求。二审期间，上诉人向本院提交上诉人和案外人刘某的录音一份及刘某出具的证人证言一份，证明刘某是被上诉人的技术员，上诉人所做的工程经过验收合格，交付给开发商，也做过避水试验；证言能够证实施工方已经进行补救，与上诉人没有关系；通话录音可以证明漏水是因为被上诉人没做保护层和钢网。被上诉人在安装电梯时将楼梯破坏，导致漏水。被上诉人质证认为，对录音的真实性不予认可，无法证实录音双方身份，且文字与录音内容不符。我方对录音内容也不认可。对证明的真实性不予认可，证人应出庭作证，证明内容没有其他证据证实。被上诉人没有新证据向本院提交。经审查，上诉人提交的录音以及书面证言均属于证人证言，因证人未到庭，录音及书面证言的真实性均无法确认，本院对上诉人提交的两份证据不予采信。二审经审理查明的事实与原审认定事实一致，本院予以确认。本院认为，涉案8号楼、12号楼、17号楼、会所、幼儿园、8号楼地下车库的防水工程均为上诉人施工，双方对此均无异议。现上述房屋在防水工程质保期内漏水，上诉人称其施工的防水工程合格，漏水系被上诉人的原因造成。经审查，因上诉人施工的防水工程在质保期内发生漏水，上诉人应当承担相应的维修责任，如其认为系其他原因造成漏水则应当承担相应的举证责任，一审期间上诉人明确表示不对漏水原因申请鉴定，因此其应当承担相应的法律后果。因漏水发生后上诉人并未实际维修，故由此产生的维修费应由上诉人负担。就维修费的数额问题，被上诉人一审期间提交的购买材料的发票能够证实购买材料的支出数额；施工费虽然并非正式发票，但该部分费用多为劳务费，且对施工项目及费用等均明确记载，同时提供劳务一方均为个人，不具备开具正式发票的资质，因此被上诉人提交的该证据能够证明劳务费支出数额。上诉人对上述单据持有异议，应当提供证据予以反驳。现上诉人未能提供任何证据能够反驳被上诉人提交的全部单据，并且其在一审期间又撤回了对维修费用合理性的鉴定，因此上诉人应当承担相应的法律后果。上诉人认为被上诉人一审起诉的数额为468507元，一审法院判决数额超出了被上诉人的起诉范围，违反法定程序。经审查，本案经过发回重审后当事人变更诉讼请求不违法法律规定，上诉人认为一审法院违反法定程序于法无据。关于涉案8号楼的诉讼主体问题，虽然涉案工程中标单位为赤峰中城建筑有限公司，但在诉讼期间该公司与8号楼的开发公司赤峰金田房地产开发有限责任公司共同出具证明，证实8号楼防水施工系由被上诉人组织施工，防水问题发生的费用全部由被上诉人负担并处理，并同意由被上诉人在本案中主张权利，故被上诉人具有本案的诉讼主体资格。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元，由上诉人负担。本判决为终审判决。审 判 长 郭光宇审 判 员 黄树华审 判 员 姚美竹 二0一九年四月十八日法官助理 张晓雪书 记 员 魏云彤