山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁06民初493号原告：山东莱钢建设有限公司，住所地青岛市崂山区株洲路139号。法定代表人：李洪建，董事长。委托诉讼代理人：王龙君，上海锦天城（青岛）律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙蕾，上海锦天城（青岛）律师事务所律师。被告：莱阳中房联合置业有限公司，住所地山东莱阳城厢街道办事处城南村。法定代表人：姜海祥，经理。委托诉讼代理人：乌向阳，男，该公司工作人员。原告山东莱钢建设有限公司与被告莱阳中房联合置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年10月16日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告山东莱钢建设有限公司的委托诉讼代理人王龙君和孙蕾，被告莱阳中房联合置业有限公司的委托诉讼代理人乌向阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。山东莱钢建设有限公司向本院提出诉讼请求：1、被告支付工程款暂主张1亿元，具体数额以78934793元（99735416＋7089997＋9309380-37200000）加审计后所得数额之和为准；2、原告对涉案建设工程款确认享有优先受偿权；3、以2016年7月份双方确认已完工数额99735416元，加上2016年7月20日确认数额7089997元，及审计后所得数额，总和为基数，自2016年7月25日起至实际付清之日，按年利率24%计息；4、本案诉讼费、保全费、保险投保费由被告承担。事实和理由：2014年4月29日，原告与被告签订《建设工程施工合同》及《补充协议》（一）、（二），约定由原告承建被告位于莱阳市的中央公元2#地块住宅楼及地下车库工程，开工日期以建设单位签发的开工令为准，合同工期总日历天数660天，承包范围：建筑、安装工程施工图纸的工作内容（不包括发包人单独分包的项目）；合同总价款约160000000.00元。工程开工后，原告依约定进行施工，后因被告资金筹措未能及时到位，未能按期支付原告工程款，导致工程工期逾期。经原告与被告协商，双方分别于2015年7月20日、2016年7月25日签订协议，约定由原告先行垫资施工，被告支付相应的利息，并赔偿原告利息损失。2016年7月，经双方结算涉案工程最终结算价款为140196568元，被告给原告造成损失7089997元，共计147286565元。截止原告起诉之日，被告尚欠工程款100000000元。莱阳中房联合置业有限公司辩称：1、认可原告与被告之间的建设工程施工合同关系；2、关于最终的合同价款，没有最终达成一致，应当委托造价鉴定机构来确定合同的履行价值；3、关于迟延付款利息，应当按照双方签订的施工合同和补充协议来确定，至于支付的时间，也参考合同及补充协议的约定。4、原告在本案未提供证据证明其完成的工程合格，如不能证明合格其就不能按照合格工程主张工程款。5、关于后期双方未能达成一致决算部分的工程项量未提供证据，不具备工程结算条件。6、至今工程未交付给被告，原告不具有主张涉案工程款的事实。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，对当事人无异议的事实本院认定如下：原告山东莱钢建设有限公司具有建筑工程施工承包一级资质，被告莱阳中房联合置业有限公司具有房地产开发企业资质。2014年4月29日，原告与被告签订《建设工程施工合同》及《补充协议》（一）、（二）各1份，约定：原告承建被告位于莱阳市的中央公元2#地块住宅楼及地下车库工程，开工日期以建设单位签发的开工令为准，合同工期总日历天数660天，承包范围建筑、安装工程施工图纸的工作内容（不包括发包人单独分包的项目）。合同总价款约160000000.00元（具体总价以实际结算为准），发包人收到承包人200万工程保证金后生效，在承包人完成工程的±0.00时，发包人将工程质量保证金返还给承包方。发包人应承担的违约责任：造成的停工损失和其它相关损失，按实计算，工期延误，由发包人支付给承包人，工程竣工后，对于承包方提交的结算报告，发包方自收到结算报告之日起180日内予审核完毕，如有异议审核完成时间相顺延，双方协商解决；承包人应承担的违约责任：单位工程因承包人的原因造成工期延误，每拖延一天按合同价款的万分之三承担违约金，因承包人原因工程竣工验收达不到合同约定的质量标准，承包人无偿返修，直至达到合同约定的质量标准，工期不予顺延。付款方式：从基础（包括车库）施工至六层一次结构完成，支付完成工程款的70%，以后的主体施工阶段，每月支付完成工程款的70%，装修、安装部分按进度每2个月支付完成工程款的70%，工程竣工验收合格付至完成工程款的80%，工程备案、工程结算审计完毕，付至工程总造价的95%，剩余5%为质保金。工程完毕二年后10日内付给承包方全部保修金的80%，完工三年后10日内支付全部质保金的10%，剩余部分完工五年后10日内全部付清。质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。2014年8月1日，涉案工程正式开工。2014年9月17日，莱阳市建设工程招标投标办公室向原告发出中标通知书，原告被确定为中标人。双方未因招投标再就涉案工程签订新的施工合同。原告主张被告应承担为诉讼支出的保险投保费，既未提交相关单据，也未提出合同依据或法律依据。2019年3月27日，本院依法对涉案现场进行了勘察：原告施工的地下室工程未完工，地下室的顶板和回填土都还没有做，水、电、暖分项未完成；原告停工时未与被告交接，原告完工截点不确定；现场有第三方施工。被告还主张原告未完成部分砌体及外墙抹灰等工程。对当事人有争议的证据和事实，本院认定如下：原告提交《关于莱阳中央公元项目的协议》及《协议》各1份，证明：1、被告资金筹措未能及时到位，未能按期支付工程款，导致工程工期逾期；2、双方约定由原告垫资进行施工，被告向原告支付相应的利息并赔偿相关损失。2015年7月20日，原告与被告签订的《关于莱阳中央公元项目的协议》约定：一、原告垫资施工至9月30日，以施工产值70%为利息计算基数（70%为合同约定付款比例）由被告承担20%利息，自2015年7月20日起计算利息。二、双方约定6层以下已完工程欠款利息计算基数为2000万元，被告承担15%利息，自2015年2月10日起计算利息。五、被告于9月30日前还清所有应付工程款及利息。2016年7月25日，被告（甲方）、原告（乙方）和山东皓岳建设工程有限公司（丙方）签订协议，约定：一、签订本协议前，甲方确定乙方已完工程的工程量，出具已完工程的结算书，并出具剩余未施工部分的预算书，预算书中包含乙方停工期间的误工损失等。1、前期已完成结算由乙方提报结算书，由甲方进行审计定案；2、剩余工程预算：乙方按本协议约定（附件）的剩余工程范围提报预算，甲方审结后作为剩余工程造价依据，2016年10月31日前甲方委托第三方审计单位进行审计，审计增减金额在本预算总额2%以内，双方按本预算结算，如审计增减大于本预算总额2%及以上，结算按实调整。九、已出结算的欠款部分自2016年9月1日起，甲方每月15日前支付前期欠款300万元，于2017年6月30日付清，若甲方未能按约定支付欠款，乙方有权停止施工并要求解除合同。十、2、自本协议签订之日起，所有工程欠款（不含利息）甲方按年利率18%支付给乙方（合同应付款额）。3、如甲方到期没有支付工程款，则按日千分之一支付乙方滞纳金。十三、竣工验收以甲方、乙方、监理、设计单位四方验收签字为准，甲方不得以任何质量理由拒付工程欠款。经质证，被告对该组证据的真实性无异议，但对合法性和关联性有异议。对《关于莱阳中央公元项目的协议》异议：1、约定年利率20%，高于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）的标准。2、年利率15%、18%标准过高，《关于莱阳中央公元项目的协议》第一条和第二条约定中计算基数的约定涉嫌重复，因为到9月30日已经施工到六层以下；3、《关于莱阳中央公元项目的协议》第五条，该约定可能损害买房人的利益，因为2#地块沿街商业网点可能已经出卖给第三人。对《协议》的质证意见同《关于莱阳中央公元项目的协议》，可能涉及到重复计算及利率约定过高。本院认定，《关于莱阳中央公元项目的协议》和《协议》约定的年利率为20%、15%或18%，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”对原告主张的利率依法应予认定。2016年7月25日的《协议》是双方签订的最后一份协议，且明确约定“自本协议签订之日起，所有工程欠款（不含利息）甲方按年利率18%支付给乙方”，本院依法认定被告应支付原告欠款的利息按年利率18%计算。原告提交《万旭仕中心2#地块工程主体部分结算汇总表》、《万旭仕中心2#地块工程剩余工程预算汇总表》各1份，证明涉案工程款结算价格共计140196568.00元。《万旭仕中心2#地块工程主体部分结算汇总表》：甲方审核后造价合计99735416元。备注：1#楼25层结束，其余主体结束。原、被告及山东皓岳建设工程有限公司签字盖章确认。《万旭仕中心2#地块工程剩余工程预算汇总表》：甲方审核后57801645.88元，按合同70%调整后为40461152元。备注：1、装饰部分（墙面、地面、屋面、砌体）。2、外墙脚手架剩30%。3、垂直运输剩40%。4、1#楼25-30层主体为26559960.88元。5、天棚聚合物砂浆。6、公共楼梯间刮腻子。7、此预算为进度拔款使用，决算时按实调整。原、被告及山东皓岳建设工程有限公司签字盖章确认。经质证，被告对该组证据的真实性无异议，但主张应当结合建设工程施工合同履行的特点，提供汇总表后附的工程结算明细表予以佐证，否则其数字的真实性无法核实。该两份表均涉及到第三方山东皓岳建设工程有限公司的权利，原告在此主张不妥。针对被告的异议，原告提交工程结算书。经质证，被告表示不清楚，不敢确定。本院认定，被告在原告提交的《万旭仕中心2#地块工程主体部分结算汇总表》和《万旭仕中心2#地块工程剩余工程预算汇总表》上签字盖章确认，应认定为被告对审计结果的认可，故本院对该两份表依法予以采信。山东皓岳建设工程有限公司也在《万旭仕中心2#地块工程主体部分结算汇总表》上签字盖章确认，说明其对该表也是认可的。依据《万旭仕中心2#地块工程主体部分结算汇总表》，本院确认原告完成工程主体部分造价为99735416元。虽然原被告双方确认《万旭仕中心2#地块工程剩余工程预算汇总表》，但该表备注7标明：“此预算为进度拔款使用，决算时按实调整。”因原告未提交证据证明按照该表完成全部剩余工程，故对《万旭仕中心2#地块工程剩余工程预算汇总表》所确认的工程款数额依法不予采信。该部分工程款待工程竣工验收后，原告与后续施工的第三方共同与被告结算，本案不予处理。原告提交2016年7月20日《万旭仕中心2#地块项目索赔结算汇总表》1份，证明被告同意赔偿原告施工过程中的损失7089997元（利息截止2016年7月20日）。经质证，被告对《万旭仕中心2#地块项目索赔结算汇总表》的真实性、关联性及合法性不予认可。主张：1、该索赔结算汇总表没有索赔明细予以佐证，也没有相应的证据予以支撑；2、该索赔表的第5项有“利息280万”，是否符合法律规定以及合同约定，不得而知。《万旭仕中心2#地块项目索赔结算汇总表》涉及第三方山东浩岳建设工程有限公司，可能与山东浩岳建设工程有限公司有关，原告主张全部索赔款可能不妥。针对被告的异议，原告提交签证单5份，与索赔结算汇总表一一对应。原告提交工程签证单及误工损失明细，证明截止至2017年7月31日被告应支付管理费及误工损失9309380元，至20218年12月31日被告应赔偿原告项目部管理费、误工损失、工地意外保险共计14658433元。经质证，被告以找不到人为由无从提意见。本院认定，原告提交的《万旭仕中心2#地块项目索赔结算汇总表》有被告签字盖章确认，且有被告签字盖章的5份签证单一一对应，故本院对《万旭仕中心2#地块项目索赔结算汇总表》依法予以确认，认定被告应赔偿原告截止2016年7月20日损失7089997元，其中包括2016年7月20日前全部利息2800000元。原告提交的9309380元工程签证单，有被告签字盖章确认，且附有明细表予以佐证，故本院对该工程签证单予以确认，认定被告应赔偿原告至2017年7月31日停工期间产生的管理费及误工损失9309380元。原告主张的项目部管理费、误工损失、工地意外保险共计14658433元，是其自己计算的，没有得到被告的盖章确认，依法不予采信。原告主张被告共支付工程款37200000元，被告则主张不清楚已支付工程款数额。本院认定，因被告未能提交证据证明已支付工程款数额，故对原告主张的已支付工程款37200000元予以确认。以上事实，有庭审笔录及当事人提交的证据在卷为证。本院认为，原告山东莱钢建设有限公司具有建筑工程施工承包一级资质，被告莱阳中房联合置业有限公司具有房地产开发企业资质，双方于2014年4月29日签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》（一）、（二），系双方当事人真实意思的表示，且不违反法律法规的强制性规定，本院依法予以确认。虽然莱阳市建设工程招标投标办公室于2014年9月17日向原告发出中标通知书，但涉案工程已于2014年8月1日正式开工，且原、被告双方并未因招投标再就涉案工程签订施工合同，故招投标通知书并不能否定《建设工程施工合同》及《补充协议》（一）、（二）的效力。原告未提交证据证明已完成《建设工程施工合同》及《补充协议》（一）、（二）约定的工程，且经现场勘察，原告也确实没有按约定完工。原告未与被告交接不能确定原告完成工程截点，双方对原告所完成工程又不能达成一致且涉及后续施工人的利益，而原告施工工程未经竣工验收，且未向被告交付涉案工程，故原告主张通过司法鉴定确定工程造价，依据不足，依法不予支持。关于原告主张的工程款及损失。《万旭仕中心2#地块工程主体部分结算汇总表》确定原告施工涉案工程总造价为99735416元，《万旭仕中心2#地块项目索赔结算汇总表》确定被告应赔偿原告截止2016年7月20日损失7089997元，工程签证单确定被告应赔偿原告至2017年7月31日停工期间产生的管理费及误工损失9309380元，以上共计116134793元，本院依法确认为被告应支付给原告的款项。扣除被告已付的37200000元，被告还应支付原告工程款及损失共计78934793元。关于利息的支付。根据2016年7月25日签订的《协议》第九条：“已出结算的欠款部分自2016年9月1日起，甲方每月15日前支付前期欠款300万元，于2017年6月30日付清，”扣除2017年7月31日确定的管理费及误工损失9309380元，利息2800000元不应再重复计算利息，于2017年6月30日前应付清的欠款为66825413元，利息应自2017年7月1日起至实际给付之日止，按年利率18%计算。管理费及误工损失9309380元的利息应自2017年8月1日起至实际给付之日止，按年利率18%计算。关于原告主张的建设工程价款优先受偿权。涉案工程未经竣工验收，原告也未提交证据证明其所施工工程质量合格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十九条：“建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”原告主张工程价款优先受偿权，不符合法律规定，依法不予支持。原告主张保险投保费，依据不足，依法不予支持。综上，原告诉请合法部分依法应予支持。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第二百六十九条、第二百七十九条和第二百八十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十九条，判决：一、被告莱阳中房联合置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告山东莱钢建设有限公司工程款、损失共计78934793元及利息（以66825413元为基数，自2017年7月1日起至实际给付之日止，按年利率18%计算；以9309380元为基数，自2017年8月1日起至实际给付之日止，按年利率18%计算）。二、驳回原告山东莱钢建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费854599.97元，由原告山东莱钢建设有限公司承担354599.97元，被告莱阳中房联合置业有限公司承担500000元。保全费5000元，由被告莱阳中房联合置业有限公司承担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。审 判 长  王家国人民陪审员  高风秋人民陪审员  徐建春二〇一九年四月四日书 记 员  张洪建