浙江省金华市中级人民法院 行 政 裁 定 书 （2019）浙07行终32号 上诉人（原审原告）陈志勤，男，1973年5月22日出生，汉族，住浙江省义乌市。 被上诉人（原审被告）义乌市人民政府后宅街道办事处，住所地浙江省义乌市城北路N21号。 法定代表人金旭东，主任。 被告义乌市人民政府，住所地浙江省义乌市稠城街道县前街21号。 法定代表人王健，市长。 上诉人陈志勤与被上诉人义乌市人民政府后宅街道办事处、义乌市人民政府其他行政管理其他行政行为一案，不服兰溪市人民法院（2018）浙0781行初300号行政判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一条第二款第（六）项规定，行政机关为作出行政行为而实施的准备、论证、研究、层报、咨询等过程性行为不属于行政诉讼的受案范围。原告陈志勤诉请撤销义政复[2018]第312号行政复议决定书中“涉案围墙位处乡村规划区内，且申请人建造并未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证，属于违法建筑”的论断，认为该论断对原告的合法利益造成了损害。本院认为该论断位于行政复议决定书的“本机关认为”部分，是被告义乌市人民政府为了作出复议决定所作的论证，该论证对外并不产生拘束力，故不具有可诉性，且原告陈志勤对复议决定书的复议决定并无异议，故原告的起诉不符合行政诉讼法的相关规定，依法应当驳回。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一条第二款第（六）项、第一百零一条第一款第（二）项、第二款之规定，裁定驳回原告陈志勤的起诉。 上诉人陈志勤上诉称：原审法庭将本案被诉行为认定为过程性行为，并认为其对外并不产生拘束力，据此而驳回上诉人起诉的做法，存在多方面不当。第一，被诉行为不符合过程性行为的特征。最高人民法院2018年2月7日就《行诉解释》举行的新闻发布会上，江必新副院长在答记者问时关于“过程性行为”所作的解释是：行政机关在作出行政行为之前，一般要为作出行政行为进行准备、论证、研究、层报、咨询等，这些行为尚不具备最终的法律效力，一般称为“过程性行为”，不属于可诉的行为。据此，过程性行为首先是行政行为作出之前的行为，进而说明系行政机关内部的行为，而非直接针对行政相对人的行为；其次是不具备最终的法律效力，也就是不对公民、法人及其他组织的权利产生法律意义上的作用。但本案的被诉行为系直接表述在行政复议决定书上的，并且系对上诉人民事权利(围墙)进行直接的法律评判、定性，一旦该复议决定书发生法律效力，则该项复议结论(法律定性)即跟着发生法律效力，其他行政机关在处理涉及该围墙的事务时，完全可以根据该份已经发生法律效力的复议决定书直接援引为违法建筑，包括公民、法人及其他组织也均可以援引复议机关的这一定性。甚至，在操作该项复议案的下游案件即行政赔偿案件时，也将同样产生法律效力，最终导致围墙被拆是否应当给予行政赔偿发生纷争。可见，被诉行为既非发生在行政行为作出之前，又非行政机关内部论证，它直接针对作为公民的原告作出，是行政机关的一种对外行为，且具备最终的法律效力，故不符合“过程性行为”的本质特征，原审裁定对被诉行为的定性确实不当。第二，被诉行为系复议机关对事实的认定。原审裁定将被诉行为理解成了普通行政机关的普通行政行为前的“论证”，这既与客观实际不符，也与法理相悖。行政复议属于准司法行为。行政复议的本质是针对己经作出的行政行为进行合法性审查，这一本质决定了其具有准司法的特点。从法理上讲，行政复议是将行政权划出相对独立的一块，在行政权范围对行政行为进行合法性审查，此时的复议机关已经居于相对独立、超脱地位，即处在了行政机关与行政相对人之间居中审查的地位，这一特点，使其作出的决定书之效力超出了行政机关自身边界，它对复议案件事实的认定及裁决的结果，都将对居于非行政机关地位的公民一方产生相应的法律拘束力。缘此，原审裁定所谓被诉行为系行政机关内部的过程性行为、对外不产生拘束力的说法，实难成立。正如法院的裁判文书由“认定的事实”和“裁判结果”等内容构成，并且均对当事人产生法律拘束力一样，本案被诉行为系复议机关裁决文书的“认定的事实”部分同样和法院的裁判文书一样，一旦裁决文书生效，那么其所认定的事实即可以被其他案件所直接援引确认。如果法院的判决结果正确，但认定的事实存在严重错误，当事人可否提起上诉请求改变?答案是肯定的。可见，只要在准司法这个大前提下认识问题，就可以确认原审裁定所谓被诉行为“对外并不产生拘束力，故不具有可诉性”的认定确实不当。第三，被诉行为系节外之枝。行政复议的审理对象是被复议的行政行为是否合法，即其权限和任务仅仅只是对行政行为的作出是否有充分的事实和法律依据进行审查，但对行政相对人的民事权利则无权作出合法性审查，因为复议机关既非民事审判机构，也非行政执法机构。即便涉案的民事权利存在违法现象，那最多也只能认定其“涉嫌违法”，而无权直接确认其“违法”。本案复议机关显然超越了上述复议职权，直接将上诉人的民事权利(围墙)认定为“违法建筑”。所以，这一审查定性行为，事实上属于没有法律依据的新的行政行为，它已经离开了被复议行政行为本身，也离开了复议行为本身，是一种撇开复议事项而额外作出的一种行政强制。只是这一额外作出的行政强制，是寄生在复议决定文书“认定的事实”部位的，具有一定的迷惑性，貌似合理，实属违法。就是说，复议机关对上诉人民事权利进行审查，系节外生枝；而其认定上诉人民事权利违法的审查结论，系节外之枝。上诉人有权对该节外之枝请求司法救济。第四，原审裁定对过程性行为作了不适当的扩大理解。本案过程性行为所指向的“过程”，应当指的是复议机关为了对被复议行政行为进行审查，而在内部着手的一些分析、讨论、论证等等，这显然存在一个范围问题。凡是与复议行为无关的行为，即凡是节外之枝，均不能认定为复议行为下的过程性行为，而只能认定为与复议案件无关的新的行政行为。举个例子，某复议机关在审理一宗土地行政复议案时，认为申请人在与行政机关进行土地争议以外，还存在违反治安法的行为，并对其作出治安处罚决定，那么这个治安处罚行为，就因超越审理权限而不属于复议行为下的过程性行为，它事实上是一起新作出的行政行为。二、被诉行为损害了上诉人的合法权利毋庸置疑的事实是，如果第一被上诉人义乌市人民政府后宅街道办事处作出确认上诉人围墙系违法建筑的行政行为，则依照《行政强制法》《行政处罚法》和《行政诉讼法》的规定，上诉人完全可以针对该行政行为提起行政诉讼。只是现在确认上诉入围墙系违法建筑的行政行为由第二被上诉人作出，上诉人该项请求司法救济的权利为何却丧失?并且，第二被上诉人的确认行为，是将上诉人标的物属性之抗辩、行政时效之抗辩、规划依据之抗辩等一律不予理会的前提下武断地作出的，无论实体上还是程序上都侵犯了上诉人的合法权益。《行政诉讼法》第二条规定：“公民、法人和其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。”可见，行政诉讼的诉权，是以权利受到侵犯为产生要件的。而不可诉的过程性行为，一个本质特征就是其效力并不及于本行政机关之外，故而没有对公民一方的权利产生侵害。两相对比，本案的可诉性非常确定。一个值得注意的细节，是在复议听证会上，第一被上诉人的律师曾经表示，国家赔偿只是针对公民合法的权利的赔偿，如果公民的权利不合法，则不能赔偿。就是说，第二被上诉人对上诉人围墙合法性的审查结论，将直接成为第一被上诉人拒绝行政赔偿的借口。如果本案最终的结局是这样的话，那么上诉人的围墙确实非经《行政强制法》的程序被拆的，上诉人的所有抗辩都没有发表的机会，法律赋予受害公民的行政诉权到哪儿去了?第二被上诉人的精明之处，就是一方面确认了上诉人的民事权利违法，另一方面又将该项确认隐藏在其决定文书的“认定事实”部位，从而既剥夺了上诉人为自己的民事权利行使抗辩权，又在表面上抹掉了上诉人寻求司法救济的权利。三、原审裁定开了一个非常错误的先例本案法理上的本质，是上诉人就复议机关的越权行为请求司法救济。如果法院不予审查，则复议机关今后可以畅通无阻地在审查行政行为合法性的同时，趁机对行政相对人的民事权利作出法律评价，使公民一方赢了也是输了、行政机关输了也无碍无事。最终使依法行政得不到保障。根据法律规定，公民、法人和其他组织认为自己的民事权利受到行政机关侵害的话，那么公民一方可以提起行政诉讼。这其间的法理，是公民一方的民事权利是否合法，由国家司法权来作最终的裁判。根据这‘司法最终原则，在司法裁判作出并且生效之前，公民一方的财产最多只能说居于“涉嫌违法”地位。于是，在本案复议机关以明白无误的法律文书的形式确认上诉人民事权利违法之后，上诉人向法院提起行政诉讼请求司法审查，但原审法院却拒绝行使司法审查权，事实上不仅仅损害了上诉人的权利，也导致法院法定的最终裁判权受到了损害，故而开了一个非常错误的先例。请求撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求。 本院认为，被上诉人作出的行政复议决定书，结论为“确认被申请人强制拆除申请人位于义乌市××陈宅村围墙的行为违法”，对此上诉人并无异议。上诉人的诉讼请求，系认为行政复议决定书“本机关认为”中的部分表述涉及认定其围墙为违法建筑。因该部分内容并非复议结论，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》的规定，行政机关为作出行政行为而实施的准备、论证、研究、层报、咨询等过程性行为不属于行政诉讼的受案范围。故原审裁定并无不当，对上诉人的上诉请求，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 冯少华 审 判 员 钟雪丹 审 判 员 虞 行 二〇一九年四月十二日 代书记员 杜 娟