辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽01民终915号上诉人(原审被告、反诉原告)：辽宁民亿房地产开发有限公司，住所地：沈阳市于洪区北陵乡和平村。法定代表人：关保民，系该公司经理。委托诉讼代理人：范春晖，系辽宁恒生律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：沈阳韩建大成府置业有限公司，住所地：沈阳市于洪区白山路58-12号（1门）。法定代表人：蔚成功，系该公司经理。委托诉讼代理人：范春晖，系辽宁恒生律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：沈阳比瑞门窗有限公司，住所地：沈阳市于洪区洪泽湖街16号。法定代表人：王崇民，系该公司总经理。委托诉讼代理人：陈洪成，男，1984年10月29日出生，汉族，系该公司项目经理，住址：内蒙古兴安盟科尔沁右翼前旗科尔沁镇水库村后新立三社041号，现住：沈阳市于洪区。上诉人辽宁民亿房地产开发有限公司(以下简称民亿公司)、沈阳韩建大成府置业有限公司（以下简称韩建公司）因与被上诉人沈阳比瑞门窗有限公司(以下简称比瑞公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市于洪区人民法院（2018）辽0114民初1311号事判决，向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案公开进行审理。本案现已审理终结。民亿公司、韩建公司上诉请求：1.请求撤销原审判决，发回重审或改判。事实和理由：比瑞门窗与民亿房地产签订安装合同，韩建大成府没有签订合同，只是在履行过程中在相应单据上盖章，韩建大成府在工程进行过程中部分时间段进行代管，暂时提供不出代管协议，俩家老板关系好，楼盘距离近。法院计算工程量依据的是设计图纸，洞口的施工由于楼板厚度等原因造成尺寸与设计图纸存在误差，虽然单个洞口差别不大，但是整个小区统计后造价差距在30多万元。房屋不是我方主动使用的，大部分是业主自行闯入占用，少量房屋是我方交付给业主钥匙。比瑞公司辩称：一审计算造价的图纸是施工图纸在施工前双方进行确认，小区没有进行质量验收，图纸也没有经过质量监督站验收，上诉人主张洞口偏差的情况不存在。上诉人工程就是非法，五证全无，因此我方没有义务向上诉人提交竣工资料，如果质监站进行验收，我方同意将材料提交给质监站。民亿房地产、韩建大成府的都是关爱民的个人独资公司。业主入住都需要办理入住手续，不存在自行闯入占用的情况。比瑞公司向一审法院起诉请求：1、判令本诉被告给付工程余款630320元；2、判令本诉被告给付违约赔偿金429439元；3、案件受理费由本诉被告承担。民亿公司、韩建公司向一审法院反诉请求：1、请求判令解除合同。2、请求判令拆除不符合合同约定标准的塑钢门窗。3、负担拆除费用人民币30万元。（以鉴定意见为准）4、返还不符合合同约定标准的工程工程款人民币144万元。5、返还顶工程款房屋两套：5号楼1-1-3号，41号网点房。6、如因现实情况不能拆除，请求赔偿人民币50万元。（以鉴定意见为准）7、判令反诉被告承担利息损失人民币暂计460673.57元（本金3071157.1万元，按照人民银行同期同类贷款利率计算的利息）。8、由反诉被告负担案件诉讼费用、鉴定费用和实际支出费用。一审法院查明：一、2011年4月8日，比瑞公司与民亿公司签订《民亿苹果树住宅小区塑钢窗工程承包合同》，合同约定：比瑞公司承包民亿公司开发的民亿苹果树住宅小区工程的塑钢窗制作及安装工程，承包方式为包工包料。合同范围为民亿苹果树住宅小区一标段2号楼塑钢门及窗工程，结算面积以实际发生为准。固定单价合同价款为：双层玻璃窗一次性包死价格为260元/平方米，塑钢门一次性包死价格为385元/平方米。工程质量标准为合格。组成合同的文件包括：……GF-1999-0201《建设工程施工合同》示范文本通用条款、标准、规范及有关技术文件、图纸等……，双方有关工程洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。付款方式为：窗框安装完成时，支付塑钢窗工程总造价的30%；玻璃窗扇安装完成时，支付至工程总造价的60%，以上款项的30%可用苹果树商品房抵顶。工程经验收合格，比瑞公司向民亿公司提交工程质量验收报告、完整的工作技术资料及工程档案四套、双方结算经审核并通过监理或民亿公司委托的审计机构审核后，四个月内民亿公司支付至结算值的95%。质量保证金5%，自工程全部验收合格之日起无质量问题，两年后无息结清。合同签订后，比瑞公司按合同约定设计窗、门的图纸，图纸上标明了窗、门的规格、数量，经民亿公司方在图纸上签字校对后，比瑞公司按图纸进行加工。2号楼塑钢窗的面积为1148.42平方米，按合同约定价格260元/㎡，塑钢窗造价为298589.2元；塑钢门的面积212.03平方米，按合同约定价格385元/㎡，塑钢门造价为81631.55元。2号楼比瑞公司施工的塑钢窗、门的造价为380220.75元（298589.2元+81631.55元）。二、2011年9月29日，比瑞公司与民亿公司签订《民亿苹果树住宅小区塑钢窗工程承包合同》，合同约定：比瑞公司承包民亿公司开发的民亿苹果树住宅小区的塑钢窗制作及安装工程，承包方式为包工包料。合同范围为民亿苹果树住宅小区一标段4号、5号楼塑钢门窗工程，结算面积以实际发生为准，合同价款为双层玻璃窗一次性包死价格为285元/平方米；塑钢门一次性包死价格为395元/平方米。工程质量标准为合格。组成合同的文件包括：……GF-1999-0201《建设工程施工合同》示范文本通用条款、标准、规范及有关技术文件、图纸等……双方有关工程洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。付款方式为：玻璃窗扇安装完成，支付至工程总造价的60%，工程项目部、监理、工程部及质检站验收合格后，工程款以苹果树商品房当天售价为准，抵顶工程款的30%。比瑞公司向民亿公司提交工程质量报告、完整的工作技术资料及工程档案四套、双方结算经审核并通过监理或民亿公司委托的审计机构审核后，四个月内民亿公司支付至结算值的95%。质量保证金5%，自工程全部验收合格之日起无质量问题，两年后无息结清。合同签订后，比瑞公司按合同约定设计窗、门的图纸，图纸上标明了窗、门的规格、数量，经民亿公司方在图纸上签字校对后，比瑞公司按图纸进行加工，4号楼塑钢窗的面积为1106.31平方米，按合同约定价格285元/㎡，塑钢窗造价为315298.35元；塑钢门的面积121.21平方米，按合同约定价格395元/㎡，塑钢门造价为47877.95元。4号楼的塑钢窗、门的造价为363176.3元（315298.35元+47877.95元）。5号楼塑钢窗（不含网点窗）的面积为1262.76平方米，按合同约定价格285元/㎡，合计价格为359886.6元；塑钢门（不含网点平开门）的面积130.72平方米，按合同约定价格395元/㎡，合计价格为51634.4元。5号楼的塑钢窗、门的造价为411521元（359886.6元+51634.4元）。除此之外，比瑞公司还进行了5号楼网点窗和网点平开门的制作，其中，网点窗面积194.11平方米，单价320元/㎡，造价62115.8元；网点平开门面积71.63平方米，单价515元/㎡，造价36889.45元。5号楼门、窗造价合计为510526.25元（411521元+62115.8元+36889.45元）。比瑞公司对4号楼和5号楼塑钢门窗的施工造价总计为873702.55元（4号楼363176.3元+5号楼510526.25元）。三、2012年8月15日，比瑞公司与民亿公司签订《民亿苹果树住宅小区塑钢窗工程承包合同》，合同约定：比瑞公司承包民亿公司开发的民亿苹果树住宅小区的塑钢窗制作及安装工程，承包方式为包工包料。合同范围为民亿苹果树住宅小区3号、6号、7号、8号、9号、10号楼塑钢门窗工程，结算面积以实际发生洞口尺寸为准。合同价款为：双层玻璃窗一次性包死价格为320元/平方米；塑钢门一次性包死价格为430元/平方米。工程质量标准为合格。组成合同的文件包括：……GF-1999-0201《建设工程施工合同》示范文本通用条款、标准、规范及有关技术文件、图纸等……双方有关工程洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。付款方式为：塑钢框安装完成后，民亿公司付比瑞公司工程总造价的30%，玻璃安装完成后，再付工程总造价的30%。至塑钢工程全部竣工后，其余工程款以苹果树商品房顶付（乙方已交付商品房定金2万元）。合同的附件中，对塑钢窗、门的工程技术标准进行了约定，主要约定为：选用大连实德60系列型材；型材ASA双色共挤60内平开窗系列双型材；五金件选用春光五金件品牌；还对其他如密封条、玻璃、钢衬、固定的钢钉及螺钉、墙体胶等都进行了约定。合同签订后，比瑞公司按合同约定设计窗、门的图纸，图纸上标明了窗、门的规格、数量，经民亿公司方在图纸上签字校对后，按图纸进行加工。其中：3号楼网点窗面积275.47平方米，单价320元/㎡；网点平开门面积89.34平方米，单价515元；比瑞公司主张3号楼塑钢门窗造价为134158.95元（主体楼3-18层不含在内）；6号楼主体塑钢窗（不含网点窗）面积1033.77平方米，单价320元/㎡；塑钢门（不含网点平开门）面积131.06平方米，单价430元/㎡；网点窗面积79.15平方米，单价320元/㎡；网点平开门面积82.05平方米，单价515元/㎡；比瑞公司主张6号楼塑钢门窗造价为454745.34元；7号楼主体塑钢窗（不含网点窗）面积1023.9平方米，单价320元/㎡；塑钢门（不含网点平开门）面积129.92平方米，单价430元/㎡；网点窗面积192.69平方米，单价320元/㎡；网点平开门面积51.25平方米，单价515元/㎡；比瑞公司主张7号楼塑钢门窗造价为471565.46元；8号楼主体塑钢窗（不含网点窗）面积1105.32平方米，单价320元/㎡；塑钢门（不含网点平开门）面积201.3平方米，单价430元/㎡；网点窗面积180.12平方米，单价320元/㎡；网点平开门面积44.82平方米，单价515元/㎡；比瑞公司主张8号楼塑钢门窗造价为520978.51元；9号楼塑钢窗面积822.75平方米，单价320元/㎡；塑钢门面积110.47平方米，单价430元/㎡；比瑞公司主张9号楼塑钢门窗造价为310782.1元；10号楼塑钢窗面积1096.22平方米，单价320元/㎡；塑钢门面积167.44平方米，单价430元/㎡；比瑞公司主张10号楼塑钢门窗造价为422789.6元。该塑钢门窗合同造价总计为2315019.96元。四、比瑞公司在履行合同过程中，在合同之外又新增了网点平开门的制作，确认每平方米515元。该工程价款已计入每栋楼的造价中。五、2017年4月18日，比瑞公司与韩建大成府公司周至涛签订了《苹果树C区会所塑钢门窗面积统计表》，标明窗户面积为219.81平方米，门的面积为18平方米，并标明价格按9号楼、10号楼价格执行，9号楼、10号楼的塑钢窗价格约定为320元/㎡、塑钢门的价格约定为430元/㎡。按此标准计算，C区会所比瑞公司主张塑钢门窗造价为78079.84元。六、比瑞公司在合同之外还为大成府塑钢门窗进行了制作，具体为：①更换苹果树1号楼塑钢窗6.3平方米，造价为1165.5元，民亿公司在增补单上签字确认；②重新制作苹果树5号楼塑钢门造价1308.24元，民亿公司在增补单上签字确认；③重新制作更换苹果树5号楼门窗，造价为11276元，民亿公司在增补单上签字确认；④改大成府塑钢窗，造价为3868.5元，韩建大成府公司在增加工程量确认单上签字确认；⑤变更2号、4号、5号、7号楼塑钢窗增加工程量造价为6430.32元。以上造价共计24048.56元。七、在合同履行过程中，民亿公司用商品房抵顶工程款。其中5号楼1单元1层3号住宅，面积73.97平方米，单价5430元/平方米，扣除比瑞公司已交的20000元定金，抵账房款为381657.1元；另一处41号网点门市，面积124.95平方米，单价10000元/平方米，总房款1249500元。以房抵债工程款数额为1631157.1元。八、2017年10月16日，比瑞公司与韩建大成府公司签订关于吊装费的确认单，双方一致确认：韩建大成府公司欠比瑞公司8号楼垂直运输费10000元。九、在合同履行过程中，民亿公司已给付比瑞公司部分工程款，包括顶账房在内，民亿公司、韩建大成府公司已向比瑞公司支付工程款3071157.1元，其中顶账房抵款金额为1631157.1元，另外已付现金1440000元。由于比瑞公司与民亿公司共签订三份合同，民亿公司所给付的工程款是滚动式给付，不能分清给付的工程款具体是哪份合同的工程款。十、关于本案合同的工程量及质量的鉴定问题，在案件审理过程中，民亿公司申请对工程量及质量进行鉴定，本院委托沈阳中院技术处进行鉴定，经委托，鉴定机构无法做出上述鉴定。十一、比瑞公司与民亿公司签订合同后，韩建大成府公司也参与合同的履行。在合同的履行过程中，韩建大成府公司与比瑞公司就该三份合同又签订报价单、面积统计表、吊装费确认单、补充说明、施工协议书，还在图纸上加盖韩建大成府工程部的章作为齐缝印。一审法院认为，比瑞公司与民亿公司签订的三个《民亿苹果树住宅小区塑钢窗工程承包合同》采用了法律规定的书面形式，合同内容不违反法律规定，并已部分履行，该三份合同有效。关于责任承担主体问题，在比瑞公司与民亿公司签订三份《民亿苹果树住宅小区塑钢窗工程承包合同》之后，在合同的履行过程中，韩建大成府公司全面介入合同的履行，与比瑞公司就该三份合同的履行又签订报价单、面积统计表、吊装费确认单、补充说明、施工协议书，还在图纸上加盖“沈阳韩建大成府置业有限公司工程部”的章作为齐缝印，因此，韩建大成府的行为视为与民亿公司共同履行监管与比瑞公司之间合同的行为，故韩建大成府公司应与民亿公司共同对本案承担责任，履行合同义务。关于比瑞公司要求民亿公司赔偿3号楼损失15万的问题，比瑞公司在诉讼过程中提出的民亿公司曾经承诺赔偿其3号楼3层-18层塑钢门窗损失15万元。但民亿公司及韩建大成府公司对比瑞公司提出的该事实予以否认，比瑞公司未提供相关证据，故本院不予支持。比瑞公司提出的关于要求民亿公司及韩建大成府公司给付为民亿公司及韩建大成府公司相关的个人安装门窗费用20386.4元的请求，因无相关证据，本院不予支持。比瑞公司可另行向相关个人主张权利。比瑞公司提出的要求民亿公司及韩建大成府公司给付8号楼吊装款10000元的请求，本院予以支持。关于顶账房的问题，比瑞公司与民亿公司在合同中明确约定了可以用顶账房抵顶工程款，在合同履行过程中也实际用两套房屋抵顶工程款，抵顶工程款的房屋已经交付，双方在抵顶的价款上不存在争议。比瑞公司就顶账房出现的相关问题提出的请求与本案案由不同，不属于同一法律关系，比瑞公司在庭审后，也表示顶账房不要求处理，故本院在本案中不予处理。关于民亿公司及韩建大成府公司提出的比瑞公司制作的门窗不符合合同约定，并要求对比瑞公司施工的门窗质量进行鉴定的问题，比瑞公司施工安装的门窗已全部履行，比瑞公司与民亿公司签订合同约定的标准是GB/T8814-1998，比瑞公司制作门窗安装的标准是GB/T8814-2004，比瑞公司实际履行制作的标准高于合同约定的标准。而且民亿公司及韩建大成府公司已接收并实际使用，虽然工程没有竣工验收，但民亿公司、韩建大成府公司擅自使用，不宜视为比瑞公司制作的塑钢门窗存在质量问题，民亿公司及韩建大成府关于坚持质量鉴定的要求（在诉讼过程中，委托过鉴定机构鉴定，但被退回）本院不予支持。关于本案比瑞公司施工的工程量造价是否必须鉴定的问题，在诉讼过程中，委托过鉴定机构鉴定，但被退回。根据中华人民共和国住房和城乡建设部及中华人民共和国国家质量监督检验检疫总局联合发布的《房屋建筑与装饰工程工程量计算规范GB50854-2013》中规定“塑钢窗工程量计算规则为：1、以樘计量，按设计图示数量计算；2、以平方米计量，按设计图示洞口尺寸以面积计算”。本案中，比瑞公司与民亿公司合同的约定，可以看出，合同约定按实际发生面积确定。比瑞公司施工的是塑钢门窗，是按照设计图纸进行制作安装的，设计尺寸就是洞口尺寸。而图纸也经过了民亿公司的校对并签字确认，比瑞公司设计的图纸是合同的组成部分。按施工图纸标示的规格数量计算实际施工面积符合合同约定，也符合上述《房屋建筑与装饰工程工程量计算规范GB50854-2013》的规定。即便未经鉴定，仍可通过图纸记载的规格数量计算出比瑞公司实际施工面积，因此比瑞公司主张按施工图纸标示的规格数量计算施工面积本院予以支持。关于合同是否应解除问题，本案案由为建设工程施工合同纠纷，比瑞公司为民亿公司及韩建大成府公司制作安装塑钢门窗，本案的合同比瑞公司已履行完毕，比瑞公司已交付，民亿公司已实际使用，无论是依照法律规定还是依照本案的具体情况，都不符合解除合同的条件，因此，民亿公司及韩建大成府公司提出的关于解除本案《民亿苹果树住宅小区塑钢窗工程承包合同》并要求拆除塑钢门窗、返还工程款、给付拆除费用并赔偿损失的请求，本院不予支持。关于民亿公司及韩建大成府公司提出的工程未经竣工验收，工程量未经过实际认定，比瑞公司没有交付竣工验收资料，不符合合同约定给付工程款条件的问题，由于民亿公司及韩建大成府公司在工程未经竣工验收擅自使用，根据司法解释规定，以转移占有建设工程之日为竣工日期；建设工程未经竣工验收，民亿公司及韩建大成府公司擅自使用，如前所述，工程量已能够确定，质量问题也不能得到法院支持。因此，民亿公司及韩建大成府公司提出的该问题本院不予支持。民亿公司及韩建大成府公司应给付比瑞公司工程款。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第60条、第94条、第107条、第109条，《最高人民关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第13条、第14条第（三）项，《最高人民法院关于适用的解释》第90条之规定，判决如下：一、本诉被告辽宁民亿房地产开发有限公司、沈阳韩建大成府置业有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内共同给付本诉原告沈阳比瑞门窗有限公司工程款609914.56元（2号楼门窗造价380220.75元+4、5号楼门窗造价873702.55元+3、6、7、8、9、10号楼门窗造价2315019.96元+C区会所门窗造价78079.84元+大成府增加门窗造价24048.56元+8号楼垂直运输费10000元-抵账房价格1631157.1元-已给付工程款1440000元）；二、驳回本诉原告沈阳比瑞门窗有限公司的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告辽宁民亿房地产开发有限公司的诉讼请求。四、驳回反诉原告沈阳韩建大成府置业有限公司的诉讼请求。本诉案件受理费14337.8元，由比瑞公司承担4437.8元，民亿公司、韩建大成府公司承担9900元。民亿公司的反诉案件受理费13002.69元，由反诉原告民亿公司承担。韩建大成府公司的反诉案件受理费13002.69元，由反诉原告韩建大成府公司承担。二审中，被上诉人提出水质监测报告，大部分业主入住，找检测部门检测证明水质不合格。上诉人质证认为认可大部分业主入住，小区没有动力电、自来水，检测的水是打的井水。本院对一审查明事实予以确认。本院认为，比瑞公司与民亿公司签订三个《民亿苹果树住宅小区塑钢窗工程承包合同》后，双方对施工图纸进行了确认，比瑞公司进行了施工，现民亿公司已经将工程投入使用，却又提出工程存在质量问题，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，对上诉人提出的工程质量问题不予支持。关于上诉人提出被上诉人实际施工的洞口尺寸与图纸不符而要求对洞口实际测量的问题，因本案工程已经投入使用，上诉人应当为其所提出的实际施工与图纸不符的问题承担举证责任，现上诉人并未提供照片或者专业机构测量结果等足以证明被上诉人实际施工与图纸不符的证据或者证据线索，其在一审提出的工程质量鉴定申请，也因鉴定机构无法完成鉴定而被退卷，因此本院对其提出的该项上诉主张不予支持。关于上诉人提出因被上诉人没交付竣工资料而拒付工程款的问题，因工程已经交付使用，应支付工程欠款。关于上诉人提出的不应将三份合同合并审理问题，本案三份合同的相对人是相同的，诉的客体也相同，可以按照诉的客体合并将三份合同一并审理。关于韩建大成府提出该公司不应承担给付义务的主张，比瑞公司认为两家上诉人公司的实际控制人都是关爱民，因此要求韩建大成府也承担共同给付责任，由于本案工程实际履行过程中，韩建大成府参与多项环节的监管，并在一些造价确认单上盖章确认，以上证据能够反映出韩建大成府实际参与了该工程，并自愿作为付款主体，二上诉人称韩建大成府只是代为监管，却提供不出代管协议，因此本院认为比瑞公司的意见更为可信，韩建大成府应与民亿公司共同承担给付工程款责任。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。民亿公司缴纳的二审案件受理费13002.69元，由其自行承担；民亿公司和沈阳韩建大成府置业有限公司缴纳的二审案件受理费9900元，由上诉人辽宁民亿房地产开发有限公司和沈阳韩建大成府置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王惠丽审判员  相 蒙审判员  陈 铮二〇一九年四月九日书记员  张鑫桐本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。