广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂01民终2038号 上诉人（一审被告）：广西南宁富茂木业有限公司，住所地：广西壮族自治区南宁市星光大道223号荣宝华商城B-11-A号楼3单元308房。 法定代表人：张丰，该公司总经理。 委托诉讼代理人：杨宁，广西汉盛律师事务所律师。 委托诉讼代理人：苏杰，广西汉盛律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：汕头市建安（集团）公司，住所地：广东省汕头市中山路167号建安大厦。 法定代表人：林志鹏，该公司总经理。 委托诉讼代理人：肖猷崇，广东潮之荣律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈增锋，广东潮之荣律师事务所律师。 一审被告：黄开健，男，1988年3月10日出生，藏族，住广西壮族自治区南宁市江南区。 一审第三人：黄开勇，男，1989年3月05日出生，藏族，住广西壮族自治区南宁市江南区。 上诉人广西南宁富茂木业有限公司（以下简称富茂公司）因与被上诉人汕头市建安（集团）公司（以下简称建安公司）、一审被告黄开健、一审第三人黄开勇买卖合同纠纷一案，不服广西壮族自治区南宁市江南区人民法院(2018)桂0105民初3912号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月6日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 富茂公司上诉请求判令：一、撤销广西壮族自治区南宁市江南区人民法院(2018)桂0105民初3912号民事判决；二、改判驳回建安公司的诉讼请求或发回重审；三、本案一审、二审诉讼费用由建安公司承担。事实和理由：一、一审法院案由定性错误，不应当将不当得利纠纷按买卖合同纠纷处理。被上诉人在《起诉状》中明确其依据不当得利的规定请求返还，被上诉人所主张的也是要求返还不当得利，结合一审被告黄开健、一审第三人黄开勇在一审中的答辩，本案的争议焦点应为是否存在不当得利。二、一审法院对涉案481076.5元的构成没有做出正确的认定。首先，被上诉人主张的481076.5元涉及两个法律关系，即上诉人与被上诉人之间的合同关系及被上诉人与一审第三人之间的合同关系；其次，被上诉人通过向上诉人支付，从而向一审第三人黄开勇支付违约金，由此形成481076.5元；上诉人按照收到被上诉人的付款总额向被上诉人开具了2119000元的发票；从以上三个方面可以印证，对于违约事实、违约责任及违约金支付方式，被上诉人是认知和确定的。一审法院将被上诉人与一审第三人的合同关系与本案割裂，属认定事实不清。三、一审法院对涉案两笔货款73640.66元不予认定是错误的，应当在被上诉人的主张中予以扣除。上诉人已在一审中提交了证据，证明上述两笔货款系黄开健委托黄开勇送出，系涉案货款，一审中黄开勇、黄开健也对此进行了说明和确认；另一方面，被上诉人的委托代理人肖尔秋向黄开健出具了一份《资金占用费》，从该《资金占用费》载明的内容可以证实全部货款为1711694.16元，遗漏了两笔货款73640.66元。四、70000元的违约金应当予以扣除，《资金占用费》中载明被上诉人承诺向上诉人支付70000元的资金占用费，因此该70000元应当扣除。 建安公司提交《答辩状》称，一审判决认定事实清楚，上诉人所称的遗漏货款、违约金等主张均不能成立，请求驳回上诉请求。 黄开健答辩称同意富茂公司的上诉意见。 黄开勇未提交书面意见，也未出庭参加诉讼。 建安公司向一审法院起诉请求判令：一、富茂公司返还建安公司481076.50元，并按中国人民银行同期同类贷款利率标准支付建安公司自2017年11月18日起至本案判决生效之日止的利息；二、黄开健对富茂公司的还款义务承担连带责任；三、本案诉讼费用由富茂公司、黄开健承担。 一审法院审理认定事实：2017年4月1日，建安公司与富茂公司签订《木材购销合同》，约定的主要内容有，富茂公司向建安公司的骋望珺玺汕头建安公司二期供应松木方料，付款方式：乙方（即建安公司）在需货前3天通知甲方（即富茂公司）加工材料，在每批货物送至交货地点，乙方即时结账并汇款至甲方指定账户，甲方按乙方要求的时间向乙方开具等额的专用发票；结算方式及期限：以现场甲乙方签认的实际作为每批次结算的依据，从送货之日起70天内付总货款的70%，剩余货款120天内全部结清；乙方保证货款按本合同第四条约定的付款方式向甲方足额支付，乙方若不付款的，甲方有权停止供货给乙方，并收取乙方剩余货款总金额的每日千分之二作为甲方偿付逾期违约金。黄开健作为富茂公司的代理人与建安公司签订了合同。合同签订后，富茂公司于2017年5月27日开始送货，双方的代表均在送货单上签字确认送货数量，黄开健作为富茂公司的经手人在送货单签字。截至2017年7月2日，富茂公司向建安公司送货的数量为124321条，货款为1638053.5元。建安公司于2017年8月8日、2017年8月17日分别向富茂公司汇款519130元、600000元。于2017年11月17日向富茂公司汇入1000000元，后建安公司认为多支付了货款481076.5元，要求富茂公司退还，双方协商不成，建安公司诉至一审法院。 一审法院审理过程中，富茂公司根据合同约定的逾期支付货款违约金计算标准、富茂公司供货时间、建安公司支付货款的时间和金额分段计算建安公司应支付的违约金为76936.87元。建安公司则认为合同约定的违约金过高，主张调整为按银行同期贷款利率计算。 一审法院审理认为，建安公司与富茂公司签订的《木材购销合同》系双方真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效。 本案中，建安公司主张多支付了481076.50元货款，富茂公司确认收到该款，但提出该款包括了建安公司遗漏的两笔货款、建安公司逾期支付货款的违约金、以及开具增值税发票的部分税费，建安公司没有多支付，富茂公司没有返还的义务，因此本案争议的焦点在于481076.50元款项如何构成的问题。富茂公司主张建安公司遗漏了两笔货款73640.66元，并提供两份送货单证明，从富茂公司提供送货单的内容看，送货单上记载的送货人为“黄开勇”，而案涉《木材购销合同》双方确认的送货人为“黄开健”，再结合黄开勇提交的其与建安公司签订的《木材销售合同》及其送货单的内容，富茂公司于本案提交的两份送货单不足以证明为案涉《木材购销合同》的送货单，一审法院对富茂公司关于建安公司遗漏两笔货款73640.66元的主张不予采纳。富茂公司认为建安公司逾期支付货款的违约金既包括富茂公司代收的建安公司应向黄开勇支付的《木材销售合同》逾期支付货款的违约金，也包括建安公司应向富茂公司支付的案涉《木材购销合同》的逾期支付货款违约金。对于富茂公司主张其代收建安公司应向黄开勇支付的《木材销售合同》逾期货款的违约金，建安公司认为其从来没有与黄开勇及黄开健协商《木材销售合同》逾期货款的违约金问题，对此，一审法院认为，黄开勇与建安公司之间木材销售合同关系与本案案涉的建安公司与富茂公司木材销售合同关系并非同一合同关系，黄开勇若主张《木材销售合同》中建安公司逾期支付货款违约金的，应另案主张，且在本案中，富茂公司没有证据证明“黄开勇与建安公司协商，建安公司同意支付违约金，支付方式由建安公司将货款及违约金一并汇入富茂公司”，故对富茂公司关于481076.50元款项包括富茂公司代收的建安公司应向黄开勇支付的《木材销售合同》逾期支付货款的违约金的主张，一审法院不予采纳。对于富茂公司主张的案涉《木材购销合同》的逾期支付货款违约金，本案中，建安公司有逾期支付货款的行为，应支付违约金，富茂公司主张按日千分之二计算违约金，建安公司认为合同约定的违约金过高，一审法院认为，根据富茂公司的实际损失，参照合同的履行情况、建安公司的过错程度及富茂公司的预期利益等因素进行衡量，富茂公司现主张按每日千分之二（折合月利率6%）计算逾期付款违约金明显过高，本院对逾期付款违约金调整为按年利率24%（折合为月利率2%）计算，故根据年利率24%标准、富茂公司供货时间、建安公司支付货款的时间和金额分段计算的违约金应为76936.87元÷（6%÷2%）＝25645.62元，因此481076.50元款项包括了建安公司应支付的违约金为25645.62元。富茂公司还主张481076.50元款项中包括开具增值税发票的部分税费，但富茂公司未提供证据予以证明，一审法院不予采纳。综上，富茂公司收到的481076.50元中仅包括建安公司应支付的违约金为25645.62元，富茂公司继续占有剩余的455430.88元（481076.50元-25645.62元）没有合法根据，富茂公司应将455430.88元返还建安公司。根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第131条的规定，富茂公司还应向建安公司支付利息，利息计算为：以455430.88元为基数，自2017年11月18日起至富茂公司实际返还455430.88元之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算。建安公司还诉请黄开健对富茂公司的还款义务承担连带责任。但黄开健在案涉的木材购销合同关系中并非合同相对人，黄开健仅为富茂公司具体的送货人，建安公司主张黄开健对富茂公司的还款义务承担连带责任没有法律依据，一审法院不予支持。 一审法院判决：富茂公司向建安公司返还455430.88元及支付利息（利息计算：以455430.88元为基数，自2017年11月18日起至富茂公司实际返还455430.88元之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、驳回建安公司的其他诉讼请求。一审案件受理费8516元，由建安公司负担454元，富茂公司负担8062元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。富茂公司提交以下证据：1.证据一《资金占用费》，拟证明建安公司委托肖尔秋对涉案《木材购销合同》的货款欠款金额确认，并承诺向供货方支付逾期付款的资金占用费70000元；2.证据二《代收款协议》，拟证明黄开勇、南宁市志刚木材经营部委托富茂公司代收建安公司的付款，委托富茂公司开具相应增值税专用发票给建安公司；3.证据三《截图》，拟证明建安公司对富茂公司开具的编号04690068等20份增值税专用发票进行了认证抵扣，合计2119134.96元；4.证据四《欠条》，拟证明肖尔秋作为建安公司的代表，确认建安公司欠付富茂公司货款592564.16元，并对违约责任作出承诺；5.《国家税务总局南宁经济技术开发区税务局关于的复函》，拟证明富茂公司开具给建安公司的专用发票的认证情况。 建安公司质证认为：1.证据一、证据二、证据四属于富茂公司逾期提交的证据，不予质证；2.对证据三的真实性无法确认，建安公司没有收到2119134.96元的发票；3.对证据五显示查询的内容无异议，但建安公司并未收到富茂公司主张的这些发票，富茂公司多开具的发票与建安公司无关。 本院对富茂公司提交的证据认证如下：1.富茂公司已提交了证据《资金占用费》的原件供本院核对，建安公司经本院释明其不予质证应承担相应的法律后果后，仍然拒绝质证，视为其放弃了对该证据的质证权利。建安公司既未否认《资金占用费》中肖尔秋签名的真实性也未申请对肖尔秋签名进行司法鉴定，故本院对该证据的真实性予以确认。该份证据系由肖尔秋亲笔书写，而肖尔秋系建安公司与富茂公司签订涉案《木材销售合同》的委托代理人，肖尔秋在《资金占用费》中载明尚欠黄开健尾款592564.16元，并承诺向富茂公司支付资金占用费，肖尔秋的承诺可认定为建安公司的意思表示，该证据可以证实双方的货款总额及资金占用费等事实。该证据形成于本案诉讼之前，富茂公司应于一审提交而未能提交，富茂公司于二审期间提交该证据属于逾期举证，本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条、第一百一十五条第一款、第一百一十六条第一款、第三款及《最高人民法院关于适用的解释》第一百零二条第一款的规定对富茂公司进行罚款，但该证据与本案基本事实有重大关联，故本院对该份证据予以采信；2.富茂公司虽提交了证据《代收款协议》的原件供本院核对，但该证据系证人证言，富茂公司未能申请该证人到庭接受本案当事人的询问，该证人证言的真实性无法确认，故本院对该证据不予采信；3.富茂公司未能提交证据《欠条》的原件供本院核对，也未提交证据《截图》的原始载体供本院核对，真实性无法确认，本院对该两份证据不予采信；4.证据《国家税务总局南宁经济技术开发区税务局关于的复函》系本院依富茂公司申请调取的证据，本院对该证据的真实性予以确认，但该证据显示富茂公司所主张19份增值税专用发票的认证抵扣情况无法查询，故本院对该证据不予采信。 本院综合当事人的诉辩意见及提交的证据，对一审法院已查明的事实予以确认。 本院另查明，2017年10月22日，肖尔秋出具《资金占用费》载明：建安公司因欠黄开健尾款592564.16元，双方协商作出如下决定：2017年8月19日至2017年9月19日付黄开健资金占用费35000元，以转账为准；2017年9月20日至2017年10月20日付黄开健资金占用费35000元，以转账为准。合计资金占用费70000元。以上方木款和资金占用费未付。肖尔秋在该《资金占用费》的委托人处签字并加盖手印。 本院认为：关于本案案由问题。富茂公司上诉认为一审法院以买卖合同纠纷案由审理本案有误，本案应为不当得利纠纷。但本案建安公司主张富茂公司返还481076.5元系因双方履行涉案《木材购销合同》所起，该481076.5元的构成也系依据《送货单》所得，富茂公司也以涉案款项系双方履行《木材购销合同》所产生的货款、违约金，其不应返还作为抗辩理由，故本案基础法律事实系买卖合同关系，本案并不符合《中华人民共和国民法通则》第九十二条关于不当得利的相关规定，故一审法院以买卖合同纠纷为案由审理本案并无不当，富茂公司的上诉主张无法律依据，本院不予支持。 关于本案货款总额问题。首先，根据建安公司一审诉讼中提交的《送货单》，双方最后一次交易时间为2017年7月2日，而《资金占用费》系肖尔秋于2017年10月22日出具，故该《资金占用费》应认定为对涉案货款的结算，本案货款总额应为建安公司已支付货款数额与未支付货款数额之和；其次，根据《资金占用费》载明建安公司尚欠黄开健方条尾款592564.16元，该处载明的“欠尾款”应视为建安公司未支付货款数额，因肖尔秋系建安公司履行涉案《木材购销合同》的委托代理人，故肖尔秋出具的《资金占用费》可以视为建安公司的意思表示，又依据建安公司在《资金占用费》前已支付了货款1119130元，故可以认定本案双方货款为1711694.16元；第三，建安公司提交的《送货单》虽显示货款总额为1638053.5元，但《资金占用费》系双方结算凭据，在建安公司未能提出相反证推翻该《资金占用费》的情况下，应认定本案货款总额为1711694.16元。 关于本案违约金的问题。双方在《木材购销合同》中约定，建安公司未依约支付货款应每日以剩余货款的千分之二作为逾期违约金，因双方约定的该违约金过高，一审法院调整为按年利率24%计算合法有据，本院予以维持。富茂公司上诉认为应按照建安公司在《资金占用费》中承诺的70000元计算涉案违约金，但建安公司还未支付该70000元，且建安公司在诉讼已提出了违约金过高的抗辩，故本案违约金应为一审法院认定的25645.62元。 关于返还款项的问题。如上文所述，本案建安公司应付货款总额为1711694.16元，应付违约金为25645.62元，建安公司已向富茂公司支付2119130元，故富茂公司应返还建安公司381790.22元。富茂公司上诉认为其已向建安公司开具了2119000元的增值税发票，故其不应当返还建安公司款项，但富茂公司未能证明其开具的增值税发票已交付给建安公司，且增值税发票金额并不能直接证明双方涉案货款总额，富茂公司也未能证实双方涉案货款总额及违约金与其开具的增值税发票金额相符，故本院对富茂公司的该上诉主张不予支持。 综上所述，上诉人广西南宁富茂木业有限公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，但判决结果部分有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条的规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区南宁市江南区人民法院(2018)桂0105民初3912号民事判决第二项； 二、变更广西壮族自治区南宁市江南区人民法院(2018)桂0105民初3912号民事判决第一项为：上诉人广西南宁富茂木业有限公司向被上诉人汕头市建安（集团）公司返还381790.22元及支付利息（以381790.22元为基数，自2017年11月18日起至上诉人广西南宁富茂木业有限公司实际清偿完毕之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。 二审案件受理费8131元（上诉人广西南宁富茂木业有限公司已预交），由上诉人广西南宁富茂木业有限公司负担5000元，由被上诉人汕头市建安（集团）公司负担3131元，本院退回上诉人广西南宁富茂木业有限公司3131元。 上述债务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，如未按本判决指定的期间履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息，权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向第一审人民法院或与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。 本判决为终审判决。 审 判 长  覃国雄 审 判 员  黄敏俊 代理审判员  于代亮 二〇一九年四月二十五日 书 记 员  黄茜铭