广东省深圳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤03刑终731号原公诉机关广东省深圳市南山区人民检察院。上诉人（原审被告人）陈某祥。指定辩护人李帅，万商天勤（深圳）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）王某杰。指定辩护人王丽，深圳市法律援助处法援律师。指定辩护人李亚宾，广东瀚宇律师事务所律师。原审被告人汤某兴。原审被告人袁某平。原审被告人熊某宏。原审被告人谭某洪。原审被告人陈某平。广东省深圳市南山区人民法院审理广东省深圳市南山区人民检察院指控原审被告人陈某祥、汤某兴、王某杰、袁某平、熊某宏、谭某洪、陈某平犯盗窃罪一案，于2019年2月1日作出(2019)粤0305刑初27号刑事判决。宣判后，原审被告人陈某祥、王某杰不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问两名上诉人，听取各辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。原审法院认定，2018年4月份，被告人陈某祥、汤某兴通过网络联系、召集被告人王某杰、袁某平、熊某宏、谭某洪、陈某平、王某（未成年人，另案处理）等人来到广东省广州市，并承诺包吃、包住、报销来回车票。由陈某祥租下了广州市东湖映月小区11栋2001房成立“黑客工作室”，购买大量配套的银行卡和手机卡（俗称“黑卡”），提供给上述人员。2018年4月中旬，被告人汤某兴、王某杰、袁某平、熊某宏、谭某洪、陈某平等人在被告人陈某祥安排下先后住进东湖映月小区11栋2001房“黑客工作室”，在陈某祥的指挥下用Fiddler(俗称FD)软件，对网络上的数百个可以注册用户、收发微信、QQ红包的网站或手机APP软件进行抓包，测试是否存在漏洞。5月7日凌晨，被告人汤某兴在测试中发现恐龙谷公司的APP红包创建相关功能可能存在漏洞，随即告诉工作室内其他人员，并开始使用FD软件对该APP进行注册、测试。被告人汤某兴、王某杰等人测试成功后立即使用FD软件大量复制虚假红包发送给该团伙成员控制的其他使用黑卡注册的APP账户；被告人袁某平、熊某宏、谭某洪、陈某平等人则负责更换手机卡、接收验证码、转账提现等工作，期间，被告人熊某宏、谭某洪先行离开。从当日凌晨至5月7日上午8时许，被告人使用上述手段共向恐龙谷公司发送系统红包金额共计34358元，通过复制红包涉案支付宝账户从恐龙谷公司获取公司返还金额236321.51元，后恐龙谷公司发现该漏洞后封号。各被告人分赃后于5月7日下午解散工作室各自离开。民警于2018年5月29日抓获被告人熊某宏、谭某洪，于6月11日抓获被告人汤某兴、袁某平，于6月16日抓获被告人王某杰。陈某平、陈某祥分别于6月24日、6月27日到公安机关投案。另，被告人陈某祥因犯掩饰隐瞒犯罪所得罪、妨害信用卡管理罪，于2017年2月14日被广东省东莞市第三人民法院判处有期徒刑1年8个月，后因患重大疾病于2018年8月7日被决定暂予监外执行，执行期间自2018年8月15日起，至2020年3月24日止。被告人陈某平亲属在案件审理过程中退赔被害公司人民币一万元，并获得谅解。原审法院认定上述事实的证据有：1.物证：笔记本电脑五台、手机十一部（照片），证实系被告人作案工具。2.书证：(1)被告人基本信息、抓获经过、到案经过，证实被告人到案情况；(2)物证照片说明书，经被告人汤某兴、熊某宏等人确认;(3)林某提供证据材料清单：深圳市恐龙谷网络科技有限公司材料报案书、公司法人身份证、公司营业执照、被冻结异常用户信息、提现记录、注册账户、发红包记录;(4)扣押决定书、扣押清单，证实公安机关从被告人熊某宏、谭某洪、汤某兴、袁某平及证人孙某、钟某处扣押相关手机、电脑等;(5)关于深圳市恐龙谷网络科技有限公司被盗窃案相关涉案金额信息说明，由侦查机关出具，证实涉案三个支付宝账户共向恐龙谷公司发送系统红包金额共计34358元，通过复制红包从恐龙谷公司获取公司返还金额236321.51元，涉案三个支付宝账户提现金额合计170019.92元3.证人证言:(1)证人王某的证言：2017年9月，我在一个QQ群里认识汤某兴。2018年5月1日，我到广州找汤某兴，他介绍我到“K哥”的工作室工作，说每个月给我2000元，我的主要是帮“K哥”使用Fiddler软件测试一些公众号。5月7日，我与王士杰、汤某兴、袁某平、陈某平、“北极星”、“莫笑”等人一起到广州白云区东湖映月的工作室，汤某兴说发现恐龙谷APP平台的漏洞，让大家测试。凌晨2时左右，我用自己的手机在该APP平台注册成功，但没有绑定支付宝和微信，试图测试，但没有测试成功。到凌晨3时多，汤某兴、王某杰说测试不了，让我和“北极星”、“莫某”先去睡觉，我们3个人就离开了。后来我知道测试成功了，在里面盗取平台资金20多万元。是汤某兴、王某杰在测试，袁某平、陈某平在旁边提供帮忙的，“K哥”当时不在场。通过测试盗取所得资金，“K哥”一般分三分之一，剩下的三分之二给王某杰、汤某兴，之后怎样分我就不清楚了。因为分赃不均，工作室到5月9、10日就解散了。(2)证人孙某的证言：2018年6月2日我和钟某在广州市租房后汤某兴和袁某平就住过来，之后我听他说他现在是通过手机APP的红包漏洞，偷APP里的钱。五月底汤某兴叫我和钟某、王某、袁某平出去玩，我因现在的工作赚不到钱，汤某兴就叫我跟他另寻一条出路，我和钟某决定跟着他做。我们租了个房子，汤某兴就在电脑上操作一个FD的软件，他说这是找APP漏洞的软件，我不会操作，他就叫我在手机上找能注册领钱的APP。迄今为止，我只发现几个可以领少量金额的APP并告诉了汤某兴。证人钟某的证言印证孙某的证言。(3)证人杨某（被告人熊某宏女友）的证言：2018年4月21日我到广州，我男朋友和“yhk”来机场接我。我去了他们工作室三次左右，见到了包括我男朋友和谭某洪在内共7人。其中有一个网名叫“梵玥”的是主要负责人。我男朋友白天和我在一起，晚上如果有“测试任务”会去工作室，他说他工作室是测试平台漏洞。我在广州大概待了三个星期，我和我男朋友、谭某洪就回重庆。4.被害人陈述:林某(深圳市恐龙谷网络科技有限公司法定代表人)：2018年5月7日8时我接到公司技术总监李伟的电话称公司支付宝账号236304.63元被盗窃了。通过公司后台数据库发现有异常注册的120个账户，这120个异常账户相互刷红包，这些账户在我们公司经营的APP软件恐龙谷内充值了约500元，在极短的时间内，通过公司漏洞仅以一分资金发出多份红包，发现了这些异常数据后，通过排查，我们公司技术部及时把用于提现的三个账户冻结，接着把120个异常用户的IP地址给封了。5.被告人的供述和辩解:(1)被告人陈某祥的供述和辩解：2017年7月前后，我上网认识了一个叫做“樊某”的网友，直到2018年5月份他来广州找我玩跟我说他是搞黑客的。我就把我的房子给他们住。我向他们提供了银行卡和手机卡，我一共向他们提供了两张银行卡，一张是建设银行，户名是生龙达娃；另外一张是中国银行的，户名是谢世杰。2018年5月份的一天，樊某打电话叫我赶紧来广州给我分钱。过了两天，我到广州了，樊某拿了四万元人民币现金存进我的银行卡。这四万元是他们当天晚上在网络上做黑客搞来的钱，是暖心发现了网络一个漏洞，主要是樊某和暖心两个人操作。樊某的真名叫王某杰。我们的分工是我给他们提供场地，我给他们钱吃饭，樊某、暖心、北极星、莫某负责测试，陈某平负责做饭。(2)被告人汤某兴的供述和辩解：我的QQ名字叫“暖心”，我通过QQ认识了K哥，他跟我说可以跟他一起搞黑客赚钱，我就带着我老乡袁某平一起到黑客工作室工作。黑客工作室的主要工作是利用“FD”软件在网络上抓包，抓包后进行测试，如果测试成功，包内的数据可以复制，我们就用工作室的手机卡注册新用户，注册新用户之后，我们就利用“FD”软件复制红包发给自己，然后进行提现等操作。2018年5月7日后半夜，工作室里有人发现了恐龙谷APP发红包有漏洞，先用工作室的手机卡注册了恐龙谷APP的新用户，就开始用注册的新用户相互之间发红包。最大可以发500元，可以复制出3-5个红包后，就将这些红包发出去给我自己注册的新用户，然后再进行提现操作。当时我们工作室参与的人有“K哥”、“樊某”、“十七岁”、“三条鱼”、“追梦人”、熊某宏、熊某宏的老乡和我。我们工作室由“K哥”总负责，一般都是他安排我们做事，他不在由“樊某”安排我们。当时发现恐龙谷的漏洞时，是“樊某”过来告诉我们的。我总共刷了两万五千元，给了“K哥”五千元作为好处费，分了两千元给袁某平，剩下的我自己拿了。(3)被告人王某杰的供述和辩解：我的QQ名字叫“樊某”，2017年8月许我认识了“暖心”。2018年4月底5月初，“暖心”教我操作一个叫“Fiddler”的软件，于是我就按照“暖心”教我的办法，查找到恐龙谷软件有漏洞，于是我就用FD软件给恐龙谷软件发红包，通过修改发出红包的数量去盗取恐龙谷软件的钱。我和“暖心”一起操作，我大概从恐龙谷那里盗取了8.5万元，我分得了五万元。“K哥”让我们用FD软件进行漏洞攻击和检测，发现哪个软件有问题就大家一起注册账户操作，他统一分钱，当晚是汤某兴首先发现漏洞，我们注册和测试，同时把发现漏洞的事告诉陈某祥。我们按照各自分工进行攻击。我、熊某宏、“莫某”、汤某兴、王某五个人负责测试漏洞，袁某平和陈某平负责在旁边帮助换卡。(4)被告人袁某平的供述和辩解：2018年5月初的时候，汤某兴带着我去到广州白云区东湖映月11栋2001房，我们去到那里时，房间里面有“K哥”、“梵玥”、“追梦人”、“北极星”、“莫某”。过了一两天又来一个“十七岁”，我的网名叫“三条鱼”，汤某兴的网名叫“暖心”。我们八个人都是“K哥”召集来的，“K哥”告诉我们这里是黑客工作室，然后给大家分工。我和“追梦人”主要就是协助其他人给注册账户使用手机换卡和查看手机验证码。“梵玥”、“北极星”、“莫某”“十七岁”和汤某兴负责利用软件刷单。有天半夜，有人发现恐龙谷的APP有技术漏洞，听他们说可以注册多个用户，然后利用注册用户给自己人发送红包，接入FD软件后可以发送一个红包，对方实际可以领取多个红包。然后他们再将领取到的红包提现取出来获利。直到第二天早上，我们几个人就不断地利用这个漏洞操作发送红包、提现。搞完恐龙谷之后，“K哥”就让我们解散了，之后汤某兴就分了2000元给我。后来由我和陈某平持银行卡到柜员机取现，是汤某兴给了我一张中国银行的卡共取了2万元现金。当晚“十七岁”、莫某、熊某宏半夜两三点走了。(5)被告人熊某宏的供述和辩解：2018年1月，我在网上认识了K哥，4月份他联系我说要我去广州发财，我就叫了我的朋友谭某洪一起去。K哥叫我们住在这个房里参与黑客工作室，主要是利用电脑软件寻找网站、APP的漏洞，用黑卡注册，进行提现等操作，把有漏洞的网站、APP里的钱偷出来。工作室以K哥为老大，我、谭某洪、“梵玥”、“追梦人”、“暖心”、“十七岁”、“三条鱼”，一共八个人。我们八个人中K哥是工作室的老板；“梵玥”负责我们的住宿和饮食（K哥出钱）；我和其他的技术负责找漏洞，“追梦人”和“三条鱼”负责给手机换黑卡、接收验证码、拿外卖、开车等辅助性工作。5月7日凌晨12点多，暖心跟大家说他发现了恐龙谷的发红包漏洞，这个漏洞让我们充100元可以发出5-10个100元的红包给别的用户，我们利用这个漏洞不断进行充值，然后转发红包进行提现。大概到了凌晨3时许，暖心就告诉我们平台不能操作了，我和谭某洪、“十七岁”就离开工作室。找到恐龙谷漏洞的第二天我们工作室就解散了，当时K哥给了我1800元现金。(6)被告人谭某洪的供述和辩解：我和熊某宏是老乡，2018年4月19日他叫我跟他一起去广州，说K哥带我们去广州“发财”，我就和来到广州。我和熊某宏就在这里每天利用“FD”电脑软件寻找网站、APP的漏洞，进而利用黑卡注册，进行提现等操作，把有漏洞的网站、APP里的钱偷出来。关于分工的供述与其他人基本一致。恐龙谷事件是5月7日凌晨的时候，我们工作室除了K哥都在，当时“暖心”测试的恐龙谷APP发现了发红包模块有漏洞，他发现漏洞后告诉整个工作室，工作室的人全部都注册新用户。我注册了两个账户，注册完以后我就把新用户给了“暖心”，由“暖心”操作后期的利用漏洞提现的工作，一直弄到2:30左右，“梵玥”就叫我和熊某宏、“十七岁”回去了。5月8日“K哥”在工作室群里发消息说工作室解散，我和熊某宏就回重庆了。“K哥”给了我和熊某宏1800元现金。(7)被告人陈某平的供述和辩解：陈某祥是工作室老板，他租的工作室，工资、路某、住宿费、伙食费都是他出的。他安排其他人开展工作，他还在网上联系一些网友购买银行卡、手机卡，提供给工作室的工作人员使用。“暖心”、“北极星”、“梵玥”、“莫某”使用软件进行测试、攻击平台刷钱。我负责煮饭和打扫卫生，当司机以及更换手机号码及接受注册验证码。一天半夜“暖心”在工作室宣布发现了恐龙谷公司的发红包软件有漏洞，可以通过FD软件进行攻击，给别人发送一个红包可以领取很多个红包，公司只扣费一次，这样我们可以通过这种方式将多领取的红包提现获利。随后工作室按分工进行工作，案发时陈某祥在老家不在现场，但当天发现恐龙谷漏洞后，“暖心”有告诉他。“暖心”和“梵玥”在主要操作，凌晨三点钟的时候，“十七岁”、“北极星”、“莫某”吵着很困要先离开，“暖心”和“梵玥”就让他们先走了。其他人就一直在那里测试盗刷到第二天的上午，下午陈某祥就通知我们黑客工作室解散并让我们离开。6.勘验、检查、辨认等笔录:(1)熊某宏辨认出陈某平系“追梦人”，辨认出陈某祥系“K哥”，辨认出汤某兴系“暖心”，辨认出王某杰系“梵玥”，辨认出王某系“十七岁”，辨认出袁某平系“三条鱼”；证实谭某洪辨认出陈某平系“追梦人”，辨认出陈某祥系“K哥”，辨认出汤某兴系“暖心”，辨认出王某杰系“梵玥”，辨认出王某系“十七岁”，证实汤某兴辨认出陈某祥系“K哥”，辨认出王某杰系“梵玥”，辨认出王某系“十七岁”，辨认出熊某宏系“北极星”，辨认出谭某洪系“莫某”，辨认出袁某平系“三条鱼”，辨认出陈某平系“追梦人”。(2)深公（南）刑勘[2018]0511105号现场勘验笔录，证实大冲国际中心恐龙谷网络科技有限公司盗窃案现场概况。原审法院认为，被告人陈某祥、汤某兴、王某杰、袁某平、熊某宏、谭某洪、陈某平利用网络盗窃他人财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。关于被告人陈某祥系从犯的辩护意见，虽案发时被告人陈某祥不在现场，但其为犯罪提供场所、电话卡、银行卡，且组织其他被告人分工，应认定为主犯，故对该辩护意见不予采纳。虽然被告人汤某兴、王某杰并非组织者，但其是本案盗窃主要实施者，对辩护人提出从犯的辩护意见不予采纳。关于争议的犯罪金额问题，经核实，扣除被告人所发送红包34358元，应认定其窃取金额为201963.51元。被告人陈某祥、汤某兴、王某杰在共同犯罪中起主要作用，系主犯。其余被告人在共同犯罪中起次要作用，系从犯，予以减轻处罚。被告人陈某祥、陈某平系自首，对被告人陈某平予以减轻处罚，对陈某祥予以从轻处罚。被告人汤某兴、王某杰、袁某平、熊某宏、谭某洪到案后如实供述自己的罪行，予以从轻处罚。被告人陈某祥因犯掩饰隐瞒犯罪所得罪、妨害信用卡管理罪在判决宣告后，刑罚执行完毕以前，再犯本案之罪，依法应将前罪没有执行的刑罚和本罪所判处的刑罚实行并罚。被告人陈某平犯罪情节较轻，且自首，并积极退赔，获得谅解，依法对其适用缓刑。原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条等规定，判决：一、被告人陈某祥犯盗窃罪，判处有期徒刑三年六个月，与前罪余刑并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币一万元。二、被告人汤某兴犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币八千元。三、被告人王某杰犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币八千元。四、被告人袁某平犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三千元。五、被告人熊某宏犯盗窃罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币二千元。六、被告人谭某洪犯盗窃罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币二千元。七、被告人陈某平犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币二千元。八、责令被告人陈某祥、汤某兴、王某杰、袁某平、熊某宏、谭某洪退赔被害单位人民币191963.51元。九、已扣押的电脑及手机等由扣押机关依法予以没收。上诉人陈某祥上诉提出：对于原判认定我犯盗窃罪并属于第一主犯有异议，因当时我不在现场，对相关程序不懂，且获利较少；我也不是其他同案人的老板，因为没有给他们发工资。其辩护人所提辩护意见与上述上诉理由基本一致，请求对陈某祥从轻或者减轻处罚。上诉人王某杰上诉提出：我对原判认定我为主犯有异议，因为我是被召集过来，是由同案人汤某兴测试好之后操作的，在技术上起次要作用，应为从犯；原审对我的量刑过重，没有考虑我是学生。其辩护人提出以下辩护意见：王某杰系初犯、偶犯，主观恶性较小；归案后如实供述，认罪认罚；王某杰已被大学录取，请求对其减轻处罚。本院经全面审查，对原审判决所认定的事实及经原审庭审质证的证据均依法予以确认。本院认为，上诉人陈某祥、王某杰及原审被告人汤某兴、袁某平、熊某宏、谭某洪、陈某平利用网络平台盗窃他人财物，数额巨大，其行为均已构成盗窃罪，均应依法予以惩处。上诉人陈某祥、王某杰及原审被告人汤某兴在共同犯罪中起主要作用，系主犯；其余原审被告人在共同犯罪中起次要作用，系从犯。上诉人陈某祥及原审被告人陈某平属于自首。上诉人王某杰及原审被告人汤某兴、袁某平、熊某宏、谭某洪到案后均能如实供述自己的罪行。被告人陈某祥因犯掩饰隐瞒犯罪所得罪、妨害信用卡管理罪，在判决宣告后，刑罚执行完毕以前，再犯本案盗窃罪，依法应将前罪没有执行的刑罚和本罪所判处的刑罚予以并罚。原审被告人陈某平犯罪情节较轻，且系自首，并积极退赔，获得谅解，依法可对其适用缓刑。关于两名上诉人及其辩护人所提上诉理由及辩护意见，经查：根据在案证据及原审庭审所查明的事实，上诉人陈某祥为本案盗窃犯罪提供场所、电话卡、银行卡等条件，组织同案人并对其进行分工，依法应当属于本案主犯，故其案发时虽然不在现场，仍应依法对本案盗窃犯罪负主犯的刑事责任；上诉人王某杰虽然被召集参与本案盗窃犯罪，但其是本案盗窃行为的主要实施者之一，故原判认定其为本案主犯没有错误；原审法院根据两名上诉人的犯罪事实、全部情节，已对两名上诉人从轻处罚，且对二人的量刑适当，未违反法律的规定，因此，对于上诉人陈某祥、王某杰及其辩护人所提二上诉人不构成盗窃罪、不属于主犯等上诉理由及辩护意见，因均与本案已查明的事实不符，不予采纳；对所提量刑过重，请求减轻处罚的意见不予支持。二上诉人及辩护人所提其他意见，均缺乏事实或者法律依据，本院依法亦不予支持。综上，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，对两名上诉人及各原审被告人的定罪准确，根据两名上诉人及各原审被告人的犯罪事实及全部情节所量处的刑罚适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 昝  龙  应审判员 李  生  荣审判员 江    慧二〇一九年四月十六日书记员 王金媚（兼）附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。