福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽05民终1594号 上诉人（原审原告）：福建省和昌建设工程有限公司，住所地福建省泉州市丰泽区东湖街东段南侧金贸大厦****。 法定代表人：吴赞刚，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：张玲玲，福建群翔律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐文堤，福建群翔律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：方荣炉，男，1980年7月3日出生，汉族，住福建省泉州市鲤城区。 委托诉讼代理人：杨玲玲，福建重宇合众（泉州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：谢文笔，福建重宇合众（泉州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：向杰，男，1980年8月4日出生，土家族，住湖北省来凤县。 原审被告：何江海，男，1977年9月28日出生，汉族，住福建省云霄县。 原审被告：方炎泉，男，1981年1月16日出生，汉族，住福建省云霄县。 原审第三人：王泽凯，男，1984年9月1日出生，汉族，住福建省泉州市永春县。 原审第三人：涂贵体，男，1977年2月28日出生，汉族，住福建省泉州市永春县。 上诉人福建省和昌建设工程有限公司（以下简称和昌建设公司）与被上诉人方荣炉、向杰、何江海、方炎泉、原审第三人王泽凯、涂贵体劳动争议纠纷一案，不服鲤城区人民法院（2018）闽0502民初2849号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人和昌建设公司的委托诉讼代理人张玲玲、被上诉人方荣炉及其委托诉讼代理人杨玲玲、原审第三人王泽凯到庭参加诉讼。被上诉人向杰、何江海、方炎泉，原审第三人涂贵体经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 上诉人和昌建设公司上诉请求：1、撤销原审判决第一项，发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求。2、一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实与理由：1、原审判决适用法律错误。原审判决适用《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条“建筑施工、矿工企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或是自然人，对该组织或是自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”是错误的。本案中二被上诉人与和昌建设公司不是劳动合同关系。其次，最高人民法院的会议纪要明确不支持实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的承包人之间存在劳动关系。二被上诉人是由涂贵体招聘，受涂贵体指挥，为涂贵体提供劳务，由涂贵体发放工资，二被上诉人实际进入工地务工后并没有想要和和昌建设公司成立劳动关系，原审判决在完全缺乏双方合意的情况下，强行认定双方之间存在劳动关系，违背了《劳动合同法》总则中对自愿原则的规定。且该判决会使实际雇佣劳动者的涂贵体不需要承担任何法律责任，不符合公平原则。2、原审判决适用《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项规定是错误的，本案是民事诉讼，上述规定只适用于工伤认定行政案件，并不适用确认劳动关系的民事案件。3、根据“谁主张谁举证”原则，二被上诉人主张和和昌建设公司存在劳动关系，应当承担举证责任。综合全案证据看，二被上诉人未能提供任何证据证明与和昌建设公司存在劳动关系，故本案不存在向被上诉人支付工资的法律依据，本案程序上应按照普通民事程序进行处理，不属于劳动争议。4、和昌建设公司已经向第三人全部结清工程款，按照《建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第24条的规定，和昌建设公司不应当承担责任。 被上诉人方荣炉答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉人的诉讼请求，维持原判。1、和昌建设公司违法将工程发包给没有用工主体资格的个人，依法应当承担用工主体责任并支付答辩人工资。2、和昌建设公司与答辩人之间存在事实劳务关系，答辩人在一审中已完成初步的举证责任。根据和昌建设公司提交的《建设工程合作施工责任协议书》的相关约定，可以看出其对答辩人有进行必要的管理，因此和昌建设公司应当承担进一步的举证责任，提交本应由其掌握的职工名册、考勤记录等。3、和昌建设公司主张的民事审判工作会议纪要不是法律、行政法规、司法解释等，不能作为适用本案的依据，与本案无关。4、关于适用《建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第24条明显缺乏依据。本案中，发包人与发包方是两个概念，上诉人是发包方，应承担发包方的责任。 原审第三人王泽凯述称，涉案工程是和昌建设公司发包给王泽凯，并按照协议约定结算了工程款。2017年6月3日，王泽凯将该工程转包给有施工资质的主体涂贵体，并且也按照合同约定结算了工程款。方荣炉等人是受聘于涂贵体，与涂贵体有直接的劳动关系，与和昌建设限公司没有劳务关系，双方也不认识。 被上诉人向杰、何江海、方炎泉，原审第三人涂贵体均未到庭，也未向本院提供书面答辩意见或述称意见。 和昌建设公司向一审法院提出诉讼请求：1、请求确认原告无需向被告方荣炉、何江海、向杰、方炎泉支付2017年8月至2017年11月工资，方荣炉的工资共计7200元、向杰的工资共计6800元、何江海的工资共计3700元、方炎泉工资共计4300元。2、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定的事实：和昌建设公司于2001年8月7日成立，是一个经营建筑装修装饰工程设计与施工等范围的有限责任公司，具备建筑施工的用工主体资格。和昌建设公司承包了国网福建泉州供电公司25#楼装修装饰维修分系统室内维修工程。2017年5月18日，和昌建设公司与王泽凯签订《建设工程合作施工责任制协议书》一份，约定和昌建设公司以工程竣工决算总造价留取1.5%作为公司综合管理费，将国网福建泉州供电公司北门25#楼装饰装修分系统室内维修工程分包给王泽凯施工。2017年6月3日，王泽凯与涂贵体签订协议书一份，约定王泽凯向涂贵体转包上述工程。2017年8月底，涂贵体召集方荣炉、向杰等人进行施工，从事油漆涂料工作，2017年11月初退场，方荣炉已代油漆涂料班组向涂贵体预借40000元工资。2018年5月2日，方荣炉、何江海、向杰、方炎泉以和昌建设公司未足额支付劳动报酬为由申请劳动仲裁，请求裁决和昌建设公司支付方荣炉、何江海、向杰、方炎泉工资分别为7200元、3700元、6800元、4300元。2018年7月3日，泉州市劳动人事争议仲裁委员会作出泉劳人仲案[2018]65号《仲裁裁决书》，裁决和昌建设公司支付方荣炉、何江海、向杰、方炎泉申请仲裁的工资。2018年7月20日，和昌建设公司不服仲裁裁决，向一审法院提起诉讼。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一、何江海、方炎泉与和昌建设公司是否存在事实劳务关系。四被告提供四被告身份证复印件（载明被告的工资结算情况）及仲裁庭审笔录，证明原告与被告之间存在劳动关系。原告否认何江海、方炎泉的事实劳务关系，原告提供的《工资表》有被告方荣炉、向杰的签名，有方荣炉、向杰的工资情况，没有列出何江海、方炎泉的工资情况，没有何江海、方炎泉的签名，该《工资表》是油漆涂料工作完成以后，上报给原告备案的工资汇总表，反映了整个油漆涂料工作的总工作量，该《工资表》系事前形成的原始证据材料，其证明力大于四被告事后的陈述，因此，被告何江海、方炎泉主张其与原告存在劳动关系，依据不充分，不予采纳。二、原告拖欠被告方荣炉、向杰工资的事实及拖欠工资的金额。和昌建设公司提供的《工资表》虽然有方荣炉、向杰等人的签名捺印，但和昌建设公司在本起劳动争议纠纷案的劳动仲裁阶段明确陈述向各被告发放工资的模式为“工人先签字、后发放工资”，由此可见，不能以各被告在《工资表》上的签名捺印等同其已领到工资。此外，和昌建设公司也自述该《工资表》来自王泽凯、涂贵体及该公司并未直接向各被告发放工资的事实，而王泽凯、涂贵体也未举证证明其已向各被告支付《工资表》上工资的事实，故和昌建设公司及王泽凯以《工资表》为据，主张已向各被告发放《工资表》上的工资，证据不足，不予采纳。方荣炉主张油漆涂料班组的工资总额是62000无，但其主张的进场施工时间前后都不一致，在法庭陈述缺乏诚信，不予采纳。和昌建设公司提供的《工资表》已明确为各被告2017年9月至2017年12月的工资数额，该《工资表》有被告方荣炉、向杰等4人的签名捺印，因此，该《工资表》所记载的工资总额55000元可作为油漆涂料班组的工资总额。本案方荣炉已向涂贵体预借工资40000元外，未有证据证明和昌建设公司、王泽凯或涂贵体还有支付被告其他款项。《工资表》工资总额55000元，扣除被告方荣炉自认总预支款项40000元，《工资表》上被拖欠工资总额15000元，方荣炉请求的工资为7200元、向杰请求的工资6800元，二人的工资总额为14000元，在结算的《工资表》被拖欠的范围内。虽然方荣炉和向杰主张的工资数额与《工资表》载明的数额不一致，但方荣炉预借40000元如何分配系属油漆涂料班组内部的事情，与他人无关，不能以此为据认定方荣炉、向杰被拖欠工资数额。综上，原告及第三人未能提交本应由其掌握的职工名册、考勤记录等证据证明方荣炉等油漆涂料班组的用工天数及是否已结清工资，应依法承担不利的法律后果，方荣炉、向杰申请仲裁的工资数额7200元、6800元，在《工资表》中被拖欠的工资范围内，予以确认。三、和昌建设公司是否应支付方荣炉、向杰被拖欠的工资。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项规定：“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。”和昌建设公司将涉案工程分包给不具备用工主体资格的自然人王泽凯，王泽凯再转包给自然人涂贵体，根据上述规定，作为具备用工主体资格的和昌建设公司，应当承担本案用工主体责任。因此，和昌建设公司应支付各被告方荣炉、向杰被拖欠的工资。综上所述，方荣炉、向杰在和昌建设公司承包的工程施工，分别被拖欠工资7200元、6800元。和昌建设公司因将涉案工程分包给自然人，依法应承担用工主体责任，支付方荣炉、向杰被拖欠的工资。被告何江海、方炎泉主张和昌建设公司分别拖欠其工资3700元、4300元，提供的证据不足以证明其与和昌建设公司存在事实劳动关系，没有完成劳动者主张权利时应当承担的确定劳动关系的举证责任，因此，何江海、方炎泉的请求，依据不足，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第二十九条、第三十条第一款，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、福建省和昌建设工程有限公司应在本判决生效之日起十日内支付方荣炉、向杰工资分别为7200元、6800元。二、驳回何江海、方炎泉对福建省和昌建设工程有限公司的诉讼请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由福建省和昌建设工程有限公司负担。 二审期间，和昌建设公司当庭补充提供一份工程进度款结算表，其他当事人均未提供新证据。本院依法组织了证据交换和质证。经审查，对该份证据王泽凯确认其收到其上记载的工程款，据此能确认的是和昌建设公司与王泽凯内部工程款的收付问题，但未能证明涂贵体是否收取了工程款，也未能以此作为和昌建设公司、王泽凯或涂贵体是否需向方荣炉等人承担付款责任的判断依据。对一审查明的事实，各方当事人均无异议，本院亦予确认。 本院认为：本案二审的争议焦点是和昌建设公司是否应承担尚欠方荣炉、向杰二人工资的支付责任。无论是劳动仲裁中，还是本案一审中，均未认定和昌建设公司与方荣炉、向杰之间存在劳动关系，而仅是依据相关法律法规判定和昌建设公司应承担用工主体责任故而应支付尚欠方荣炉、向杰二人的工资。和昌建设公司上诉称其与方荣炉、向杰二人不存在劳动关系，而一审强行认定双方存在劳动关系，显然上诉指向错误。《劳动合同法》第九十四条规定，“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带责任。”劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”根据本案查明确认的事实，即和昌建设公司将其工程发包给不具备用工主体资格的王泽凯，王泽凯再转包给同样不具备用工主体资格的涂贵体，故和昌建设公司对涂贵体招用的方荣炉、向杰应承担用工主体责任。对尚欠方荣炉、向杰的工资数额，一审法院根据《工资表》、方荣炉自认的预支款项数额及庭审相关陈述，确认尚欠的工资数额分别为7200元、6800元，该认定正确。故和昌建设公司对尚欠方荣炉的工资7200元、尚欠向杰的工资6800元应承担支付责任。和昌建设公司主张因其已与王泽凯结清工程款，根据《建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第24条，其也不应承担支付责任。但《建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第24条适用的并非是本案发包人与实际施工人雇佣的劳动者之间劳动报酬支付问题，而是发包人与实际施工人之间因建筑工程施工合同产生的责任问题。故对和昌建设公司的上诉主张及其理由，不予采纳和支持。 综上所述，上诉人和昌建设公司的上诉请求没有事实和法律依据，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人和昌建设公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  郑玲玲 审判员  郑程辉 审判员  郑昭文 二〇一九年四月二十六日 本件与原 本 核对无异 书记员钟昭婷 附相关法条： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。