山东省东营市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）鲁05行终21号 上诉人（一审原告）：东营区鹏程生猪养殖农民专业合作社。住所：东营市东营区六户镇小许村。统一社会信用代码93370502MA3D0TW31D。 法定代表人：万鹏程，理事长。 委托诉讼代理人：赵景志，山东城合律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：东营市东营区六户镇人民政府。住所：东营市东营区六户镇。统一社会信用代码1137050200450744XG。 法定代表人：聂登凌，镇长。 出庭负责人：耿继文，东营市东营区六户镇人民政府武装部部长。 委托诉讼代理人：张卫清，山东正义之光律师事务所律师。 委托诉讼代理人：韩迎迎，山东正义之光律师事务所实习律师。 上诉人东营区鹏程生猪养殖农民专业合作社（以下简称鹏程合作社）与被上诉人东营市东营区六户镇人民政府（以下简称六户镇政府）建设行政强制一案，东营市东营区人民法院作出（2018）鲁0502行初50号行政判决，鹏程合作社不服该判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，于2019年3月6日公开开庭审理了本案，上诉人鹏程合作社的法定代表人万鹏程及委托诉讼代理人赵景志，被上诉人六户镇政府出庭负责人耿继文及委托诉讼代理人张卫清、韩迎迎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 一审法院查明：2008年11月，鹏程合作社法定代表人万鹏程租用东营市东营区六户镇小许村（以下简称小许村）农用地（含大部分基本农田和小部分一般农用地）用于鹏程合作社从事生猪养殖，并经工商行政部门办理了营业执照。鹏程合作社在未办理用地审批及建设工程规划手续的情况下在该土地上建设生活管理用平房、饲料室、硬化道路及猪舍等建筑物及设施。2018年5月24日，六户镇政府以鹏程合作社的上述建筑物及设施未取得规划许可，属违法建筑为由，予以强制拆除。鹏程合作社不服，向一审法院提起诉讼，请求确认六户镇政府认定涉案建筑物及设施为违法建筑并予以强制拆除的行为违法。 一审法院认为：本案的争议焦点为鹏程合作社的建设行为及六户镇政府实施的强制拆除行为的合法性问题。一、关于鹏程合作社对涉案建筑物及设施进行的建设行为的合法性问题。2007年9月21日《国土资源部、农业部关于促进规模化畜禽养殖有关用地政策的通知》（国土资发[2007]220号）第一条第三、四项规定：规模化畜禽养殖用地的规划布局和选址，应坚持鼓励利用废弃地和荒山荒坡等未利用地、尽可能不占或少占耕地的原则，禁止占用基本农田。规模化畜禽养殖用地确定后，不得擅自将农用地改变为非农业建设用途，防止借规模化养殖之机圈占土地进行其他非农业建设。《中华人民共和国土地管理法》第三十一条第一款规定“国家保护耕地，严格控制耕地转为非耕地”。第四十三条第一款规定“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外”。第四十四条规定“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地，应当办理农用地转用审批手续”。《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条规定“在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设的，建设单位或者个人应当向乡、镇人民政府提出申请，由乡、镇人民政府报城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。在乡、村庄规划区内使用原有宅基地进行农村村民住宅建设的规划管理办法，由省、自治区、直辖市制定。在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设以及农村村民住宅建设，不得占用农用地；确需占用农用地的，应当依照《中华人民共和国土地管理法》有关规定办理农用地转用审批手续后，由城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。建设单位或者个人在取得乡村建设规划许可证后，方可办理用地审批手续”。本案中，鹏程合作社在未办理用地审批、未取得建设工程规划许可的情况下，改变农用地用途进行建设的行为违反上述法律规定，六户镇政府认定涉案建筑物及设施属违法建筑并无不当。二、关于六户镇政府实施的强制拆除行为合法性问题。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第一款“作出行政行为的行政机关是被告”的规定，六户镇政府作为涉案强制拆除行为的实施主体，应承担相应的责任。《中华人民共和国行政强制法》第三十五条规定，行政机关作出强制执行决定前，应当以书面形式催告当事人履行义务，并告知当事人依法享有的陈述权和申辩权。第三十七条规定：“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。强制执行决定应当以书面形式作出…”。本案中，六户镇政府提交的证据不能证实其对涉案建筑物构筑物及设施实施强制拆除前向鹏程合作社送达了书面《责令限期改正通知书》，未告知鹏程合作社依法享有陈述申辩和申请行政复议或提起行政诉讼的权利，亦未依法作出强制执行决定，故六户镇政府实施的强制拆除行为程序违法。一审法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第三项，第七十四条第二款第一项的规定，判决：确认六户镇政府对鹏程合作社在小许村的生猪养殖场内的建筑及设施实施的强制拆除行为违法。 上诉人鹏程合作社不服一审判决，上诉称：1.一审判决认定事实错误。一审判决认定鹏程合作社租用的小许村农用地“含大部分基本农田和小部分一般农用地”，认定鹏程合作社的涉案建筑物及其设施需要办理相关的用地审批及建设工程规划手续，均没有证据证明。被上诉人没有提交小许村的规划，因此没有证据证明上诉人的涉案建筑物及其设施在规划区范围内。2.一审判决适用法律错误。鹏程合作社的涉案建筑及设施属于合法建筑。根据国家质量监督检验检疫总局、国家标准化管理委员会联合下发的《土地利用现状分类》、原国土资源部、农业部联合下发的《关于进一步支持设施农业健康发展的通知》（国土资发[2014]127号）的规定，本案中六户镇政府强拆的相关建筑及设施包括硬化的道路等都属于生产设施、附属设施和配套设施，不需要办理农用地转建设用地审批手续，更不需要办理建设规划许可，因此，上述建筑及设施属于合法建筑。综上，请求撤销一审判决，依法认定涉案建筑物及其设施属于合法建筑，确认六户镇政府的强制拆除行为违法。 被上诉人六户镇政府答辩称：1.一审判决认定事实清楚。六户镇政府提供的东营区土地利用总体规划局部图，能够证明涉案建筑物及其设施占用了大部分基本农田和小部分一般农用地；提供的东营市国土资源局东营分局出具的四干以南、小许村进村路以东建设占用情况说明，能够证明涉案建筑物及设施未办理用地审批，未取得建设工程规划许可，属于违法建筑。2.一审判决适用法律正确。鹏程合作社的涉案建筑及设施属于违法建筑。国家质量监督检验检疫总局、国家标准化管理委员会批准发布的《土地利用现状分类》中的“耕地”和“其他土地”均属于一级类土地中不同的分类，而“设施农用地”是属于“其他土地”中的二级分类，即“设施农用地”并不属于“耕地”范畴，再结合六户镇政府提供的东营区土地利用总体规划局部图，可以清晰的看出涉案建筑及设施占有的土地大部分为基本农田小部分为一般农用地，而农用设施用地属于单独的规划区域，而涉案的建筑及设施占用的并非农用设施用地。除一审判决适用的法律规定外，《国家资源部对关于进一步支持设施农业健康发展的通知》（国土资发[2014]127号）规定，规模化粮食生产可以占用基本农田，其他生产设施及附属建筑不得占用基本农田，包括各类禽畜养殖、水产养殖、工厂化作物栽培等设施建设。涉案建筑及设施由生活用房和猪舍构成，生活用房占用的是一般农用地和基本农田，根据法律规定生活用房应按照建设用地管理，即由农用地转为建设用地应当办理相关审批及建设工程规划手续。猪舍部分占用的是基本农田，根据通知的规定，其他生产设施及附属建筑不得占用基本农田，根据土地管理法的规定，非农业建设不得占用耕地（基本农田是耕地的一部分），因此，涉案建筑及设施属于违法建筑。综上，一审判决认定涉案建筑及设施属于违法建筑，认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法判决。 二审庭审中，双方当事人援引一审提交的证据，围绕上诉人建设涉案建筑以及设施的行为是否合法、被上诉人实施的行政强制行为是否合法发表了意见。 本院对证据的认证以及对事实的确认与一审无异。 本院认为：关于上诉人建设涉案建筑物及设施的行为是否合法的问题。依据《中华人民共和国土地管理法》第三十一条、第四十四条，《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条的规定，国家保护耕地，严格控制耕地转为非耕地。在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设以及农村村民住宅建设不得占用农用地；确需占用农用地的，应在办理农用地专用审批手续后，由城乡规划部门核发乡村建设规划许可证。经审查，被上诉人提供的东营区土地利用总体规划（2006-2020）局部图，能够证明涉案建筑物及设施所占用的土地系基本农田及耕地，上诉人进行建设未办理土地使用的审批手续，亦未取得乡村建设的规划许可，一审法院据此认定上诉人的建设行为违反法律规定，涉案的建筑物及设施属违法建筑，并无不当。 关于被上诉人实施的行政强制行为的合法性问题。被上诉人提供的证据不能证明被上诉人在实施强制拆除前向上诉人依法送达相关法律文书，依法履行了告知权利、听取陈述申辩意见、催告、公告以及经过了行政复议或行政诉讼时效期间等法定程序，违反了《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十六条、第三十七条、第四十四条等法律的规定，应认定被上诉人作出的强制拆除行为程序违法。 综上，上诉人的上诉请求不能成立，其主张本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持一审判决。 案件受理费50元，由上诉人东营区鹏程生猪养殖农民专业合作社负担。 本判决为终审判决。 审判长  蒋建功 审判员  马曰全 审判员  张晓丽 二〇一九年四月十六日 书记员  杨全月