安徽省亳州市中级人民法院行 政 判 决 书(2019)皖16行终23号上诉人（原审原告）吴占启，男，1956年12月1日出生，汉族，住安徽省亳州市谯城区。委托代理人吴兴建，男，汉族，1978年7月3日出生，住址同上，系吴占启之子。委托代理人王志涛，北京京师（天津）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）亳州市谯城区古井镇人民政府，统一社会信用代11341602003165855J。法定代表人赵继荣，镇长。委托代理人王品全，亳州市谯城区古井镇人民政府工作人员。委托代理人王铸，安徽王铸律师事务所律师。被上诉人（原审被告）亳州市谯城区国土资源局，统一社会信用代码113416022003165150B。法定代表人赵勇，局长。委托代理人唐冬洁，亳州市谯城区国土资源局工作人员。被上诉人（原审被告）亳州市谯城区城市管理行政执法局，统一社会信用代码113416027830789540。法定代表人李镇彪，局长。出庭负责人姚文君，副局长委托代理人张永胜，安徽香樟律师事务所律师。委托代理人李旭，安徽香樟律师事务所实习律师。上诉人吴占启诉被上诉人亳州市谯城区古井镇人民政府（以下简称古井镇政府）、被上诉人亳州市谯城区国土资源局（以下简称谯城区国土资源局）、被上诉人亳州市谯城区城市管理行政执法局（以下简称谯城区城管局）强制拆除行为违法及行政赔偿一案，不服亳州市谯城区人民法院(2018)皖1602行初107号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2019年3月19日公开开庭审理了本案。上诉人吴占启及其委托代理人吴兴建、王志涛，被上诉人古井镇政府的委托代理人王品全、王铸，被上诉人谯城区国土局的委托代理人唐冬洁，被上诉人谯城区城管局的出庭负责人姚文君及委托代理人张永胜、李旭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明，2008年以后，原告吴占启在亳州市谯城区古井镇减店行政村吴庄大街路东怀坟地块建设钢架棚，怀坟地块属于耕地。2018年1月23日亳州市谯城区古井镇人民政府作出通知并向吴占启送达，限吴占启于1月27日前自行拆除违法建（构）筑物，并将拆除物及地面硬化垃圾清理出现场。逾期不拆除，亳州市谯城区古井镇人民政府将组织力量进行强制拆除。之后，亳州市谯城区古井镇人民政府组织人员对吴占启的建筑物进行了强制拆除，拆除物还留在原地。但被告亳州市谯城区古井镇人民政府对原告吴占启的建筑物进行强制拆除时，未按照《中华人民共和国行政强制法》第四十四条的规定予以公告。原告吴占启认为被告强制拆除原告经营场所建筑物、构筑物及设施行为违法，于2018年7月16日向本院提起行政诉讼，要求确认被告强制拆除原告经营场所建筑物、构筑物及设施行为违法；判令被告恢复原告经营场所的原状，并赔偿给原告造成的各项损失901680元。原告虽向本院提供财产损失清单，要求赔偿901680元，但无物品型号及购买时的发票予以证实，原告未向本院提供被拆除的建筑物系合法建筑物的相关证据，原告也不要求鉴定。庭审中，原告吴占启认可在拆除建筑物之前，亳州市谯城区古井镇人民政府的领导曾找过吴占启商谈，吴占启不同意，原告吴占启未取得乡村建设规划许可证。亳州市谯城区古井镇人民政府也认可强制拆除行政行为是其实施的，与其他部门无关。原审法院认为，《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”本案中，被告亳州市谯城区古井镇人民政府虽作出通知并向原告送达后拆除了原告的建筑物，但其对原告吴占启的建筑物进行强制拆除时，未按照《中华人民共和国行政强制法》第四十四条的规定予以公告，其强制拆除行政行为程序违法。由于被告的强制拆除行政行为不具有可撤销内容，故依法应确认该强制拆除行政行为违法。《中华人民共和国国家赔偿法》第七条第一款规定“行政机关及其工作人员行使行政职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，该行政机关为赔偿义务机关。”该法第九条第二款规定“赔偿请求人要求赔偿，应当先向赔偿义务机关提出，也可以在申请行政复议或者提起行政诉讼时一并提出。”该法第三十六条第（三）项规定“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：（三）应当返还的财产损坏的，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金。”根据上述法律规定，本案被告亳州市谯城区古井镇人民政府为本案赔偿义务机关。《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条第一款规定“人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。”《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条规定“在行政赔偿诉讼中，原告应对被诉行政行为造成损害的事实提供证据。”因原告未向本院提供被拆除的建筑物系合法建筑物的相关证据，原告要求恢复原状的理由不能成立，原告要求赔偿901680元，其虽向本院提供财产损失清单，但无物品型号及购买时的发票予以证实，原告也不要求鉴定，其提供的证据不能证明被告的强制拆除行政行为给其造成损失901680元，故原告要求赔偿的请求没有事实根据，依法不予支持。因原告提供的证据不能证明被告亳州市谯城区国土资源局及被告亳州市谯城区城市管理行政执法局实施了本案被诉行政行为，原告主张被告亳州市谯城区国土资源局及被告亳州市谯城区城市管理行政执法局具有本案被告主体资格，缺乏事实根据，故被告亳州市谯城区国土资源局及被告亳州市谯城区城市管理行政执法局不具有本案被告主体资格，因此，原告对被告亳州市谯城区国土资源局及被告亳州市谯城区城市管理行政执法局的诉讼请求不能成立，依法应予以驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定，判决如下：一、确认被告亳州市谯城区古井镇人民政府强制拆除原告吴占启建筑物的行政行为违法。二、驳回原告吴占启的赔偿请求。三、驳回原告吴占启对被告亳州市谯城区国土资源局及被告亳州市谯城区城市管理行政执法局的诉讼请求。案件受理费50元，由被告亳州市谯城区古井镇人民政府负担。吴占启上诉称，（一）上诉人自始未收到被上诉人古井镇政府作出的《通知》,一审法院认定事实不清。该通知中签字处并非上诉人本人签字，除此并无其他证据予以证实涉案《通知》已经依法送达，一审法院在无相关证据下认定已经进行送达属于认定事实不清。（二）上诉人房屋建造时间并非2008年之后，一审法院认定事实不清。认定上诉人房屋属于2008年之后进行建造的证据仅为减店村民委员会出具的《情况说明》，该情况说明与证实情况明显不符。（三）被上诉人共同实施强制拆除行为，一审法院认定事实不清。根据上诉人在一审中提交的证据视频、照片等证据可以得知，被上诉人谯城区城管局参与强制拆除，被上诉人谯城区国土资源局亦实际参与强制拆除，有相关工作人员在场照片为证，应当认定其实际参与强制拆除。（四）被上诉人对行政赔偿具有举证责任，一审法院适用法律错误。根据《行政诉讼法》第三十八条第二款规定“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”因本案被上诉人在进行强制拆除之前未依法进行公告，造成上诉人对于涉案房屋强拆损失无法进行保存，上诉人作为国家公权力机关，在强制执行时应当同步录像，其应当举证证实涉案违法强制拆除行为对上诉人造成的损失，若其不能举证证实，根据公平原则判断，应当按照上诉人主张清单认定上诉人损失依据。综上，一审法院在审理过程中，认定事实不清，适用法律错误，请求依法撤销原判，发回重审或依法改判支持上诉人的上诉请求；本案的上诉费用由被上诉人承担。上诉人吴占启向原审法院提供的证据及依据：1.吴占启的身份证，证明吴占启的诉讼主体资格；2.吴占启预制厂税务登记证，3.亳州市技术检测中心合格证书，4.亳州坤源建材有限公司营业执照，5.亳州坤源建材有限公司税务登记证，6.亳州坤源建材有限公司组织机构代码证，7.营业执照，8.粮食收购许可证，2-8号证据证明至少从2002年上诉人就在自己的场所内合法经营，有生产经营用房、钢构厂棚等，拥有土地使用权、财产所有权、经营权等合法权益；9.照片2张，证明强拆之前上诉人对正常经营用房和机器设备等拥有合法权益；10.强拆现场录像及截图2张，证明经营场所被古井镇政府、国土部门、执法局强拆，侵害了上诉人的合法权益；11.录音资料，证明镇政府干部同意按最新文件的标准赔偿；12.谯政[2015]143号文件，证明集体土地上青苗及房屋等地上附着物补偿标准；13.上诉人财产损失清单，证明上诉人财产损失达90多万元。被上诉人古井镇政府辩称，（一）村委会出具证明属于民诉法规定的单位出具的证明，按照民诉法规定，单位出具证明并没有要求出具证明的人员出庭。（二）拆除大棚依据的是国土部门的卫片执法图斑，拍摄的是2008年之后，2008年之后形成的建筑没有履行相关的审批手续的就是违章建筑，不可能对违章建筑进行赔偿。（三）对主动拆除的违章建筑可以给予每平方几百元钱的助拆费，强拆不给予补助，谯政（2015)143号文件适用于土地征收，不适用于违建。凡是在可耕地上建筑，没有审批手续，都是违法建筑。被上诉人古井镇政府一审时向原审法院提供的证据及依据：1.统一社会信用代码证书，证明被告主体适格；2.卫片执法图斑、谯城区古井镇减店村民委员会的情况说明、耕地承包合同书、土地利用总体规划图，证明上诉人房屋属于违法建筑；3.古井镇政府作出的通知以及送达的照片，证明古井镇政府作出限期拆除通知并进行了留置送达。法律依据：《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条、第六十五条的规定。被上诉人谯城区国土资源局辩称，谯城区国土资源局没有对上诉人作出行政行为，也未参与对上诉人的建筑物实施强制拆除行为。镇国土所只是配合古井镇政府的工作，认定土地违法性质，指定具体的图斑拍摄位置，并非谯城区国土局委托或授权行为，实施拆除的是古井镇政府。上诉人将谯城区国土资源局列为原审被告错误。被上诉人谯城区国土资源局一审时未向原审法院提供证据。被上诉人谯城区城管局辩称，由于谯城区城管局根本没有参与本案被诉的拆除行为，原审判决据此驳回上诉人对谯城区城管局的诉讼请求正确。不能因为录像或照片就认为谯城区城管局参与了拆除工作，该案涉案房屋的拆除行为是古井镇政府单独所为，无论是谯城区国土资源局，还是谯城区城管局都没有参与拆除行为。被上诉人谯城区城管局一审时未向原审法院提供证据。上述证据原审法院均随卷移送本院。为查明上诉人物品损失情况，本院依职权调取了被上诉人古井镇政府拆除现场的视频及相关说明。各方当事人对证据的质证意见同原审一致。经审查，原审法院对证据的认证正确，本院予以确认。对于依职权调取的拆除现场的视频，向上诉人进行出示，并听取上诉人意见。本院根据有效证据查明的事实与原审认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定，在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证，或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。第六十八条规定，城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。本案中，上诉人吴占启虽然占地建设收购粮食至今已营业多年，但一直未取得建设规划许可、用地审批等合法手续。经被上诉人古井镇政府下达限期拆除通知，上诉人未在限期内自行拆除，被上诉人古井镇政府根据上述法律规定有权实施拆除行为，具有本案被告诉讼主体资格。吴占启主张古井镇政府没有强制拆除法定职权的理由不能成立。关于上诉人吴占启提出的要求三被上诉人共同承担赔偿责任的上诉理由，根据古井镇政府提供的《通知》内容，以及三被上诉人在庭审过程中的答辩，本案被诉强拆行为系被上诉人古井镇政府组织力量实施的行政行为，故应由被上诉人古井镇政府承担该行政行为的相应责任，上诉人请求判决谯城区国土资源局及谯城区城管局承担法律责任的上诉理由不能成立。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定，在城市、镇规划区内进行建筑物等建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十三条规定，建设占用土地应当依法申请土地登记。本案中，上诉人吴占启占用土地进行非农建设，依法应当取得建设工程规划许可及依法申请土地登记，但截至涉案建筑物被拆除时，上诉人一直未取得规划许可及土地使用审批，且上诉人对该事实也予以认可，故被上诉人古井镇政府认定涉案建筑物为违法建设并无不妥。但被上诉人对该违法建设实施拆除时，并未依照行政强制法规定的程序进行，拆除行为程序违法，且该事实已被原审法院确认，上诉人提起诉讼要求确认该拆除行为违法的理由成立。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。即当事人主张国家赔偿的前提是公民、法人和其他组织的合法权益受到损失。本案中，上诉人吴占启提起行政赔偿请求，但并不能举证证明其建设行为属于合法建设，因此，上诉人请求赔偿缺乏事实和法律依据。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定，在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。本案中，上诉人吴占启请求赔偿清单里的物品等损失，被上诉人古井镇政府主张相关违章建筑里的粮食、机械设备等物品已在实施拆除前搬出，未造成上诉人物品损失，并提供视频予以证明，且上诉人庭审时也对拆除前已将物品搬出的事实认可，其虽主张仍有部分物品被毁，但未提供相应证据加以证明，因此，上诉人请求按照物品清单给予赔偿的理由缺乏事实根据。综上，上诉人的上诉理由不能成立，依法应不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人吴占启承担。本判决为终审判决。审判长  张秀远审判员  刘晓慧审判员  张继民二〇一九年四月十七日书记员  李 娜附：本案适用的主要法律依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。