福建省泉州市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）闽05民终814号 上诉人（原审原告）：南安市黑峰混凝土工程有限公司，住所地福建省南安市霞美镇邱钟村。 法定代表人：陈培渊，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：王志贤，福建闽荣律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴世玉，福建闽荣律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陈鹏辉，男，1970年3月28日出生，汉族，住福建省南安市。 委托诉讼代理人：黄琪聪，福建竞得律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄文艺，福建竞得律师事务所律师。 上诉人南安市黑峰混凝土工程有限公司（以下简称黑峰公司）因与被上诉人陈鹏辉不当得利纠纷一案，不服福建省南安市人民法院（2018）闽0583民初7163号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月15日立案后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 黑峰公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持黑峰公司的诉讼请求或将本案发回重审。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。（一）一审判决将南安市人民法院（2017）闽0583刑初840号案件中认定的陈鹏辉冒签“林克泉”、“王**典”的名字从财务处领取款项的性质直接改为陈鹏辉代理林克泉、王**典签名的代理行为。（二）在陈鹏辉职务侵占罪及非国家工作人员受贿罪案件中查明的事实：1.东方丽景项目及中骏四季阳光项目所谓项目介绍费均是陈鹏辉自行将相关款项直接交付给项目对接人，而非由陈端大交付且与“付款审批单”的“收款人”签名可以逐一对应。2.陈鹏辉称其将所领取的款项交付陈端大，宋济明有两三次在场，而宋济明在公安机关的询问笔录中陈述其确有四五次在场，二者的陈述相互矛盾。结合上述款项是陈鹏辉自行交付给相关人员的事实，可以证明宋济明、陈富阳关于看到陈鹏辉将相关款项交付陈端大的陈述是虚假的。（三）在（2017）闽0583刑初840号的刑事判决书中，南安市人民法院对熊平涉嫌非国家工作人员受贿罪作另案处理。一审法院未对黑峰公司在陈鹏辉负责经营管理期间的对外支出项目介绍费性质作出区分的情况下，直接认定是企业的正常经营行为，认定事实严重错误。（四）一审判决中关于“其二，公安机关在侦查阶段对宋济明、陈富阳的询问笔录及证人陈某的出庭作证的证言中，……。结合证人陈某的证言，其三人均表示看到陈端大从陈鹏辉处拿走装有现金的牛皮袋。”的认定，是错误的。1.在（2017）闽0583刑初840号刑事案件中，陈鹏辉供述其将所谓的全部款项分十五次交给陈端大，宋济明、陈富阳只有两三次在场，其他的人都没有在场。该供述在公安机关多次提审及庭审过程中，陈鹏辉始终保持一致。该供述与宋济明、陈富阳的询问笔录及陈某的证言相互矛盾。同时根据公安机关对盛辉物流公司相关工作人员包括林克泉、王**典等人的调查可以证明盛辉物流公司向黑峰公司采购混凝土的过程中，均是由陈鹏辉全程参与，与陈鹏辉直接发生关系，所有人员均不认识陈端大。陈鹏辉在庭审中自认陈端大只参与了盛辉物流公司的项目介绍费事宜显然是不能成立的。盛辉物流项目从盛辉物流公司到黑峰公司考察是由陈鹏辉接待的，洽谈并签订合同也是陈鹏辉直接负责的。在合同履行过程中，盛辉物流公司未及时付款时，也是陈鹏辉交代黑峰公司人员去找盛辉物流公司的相关人员进行公关。上述事实，可以证明盛辉物流项目不存在需要支付项目介绍费之说，更不存在陈端大要去负责支付项目介绍费的必要。事实是：陈鹏辉利用职务便利以该项目需要支付项目介绍费为由侵占黑峰公司的财产。陈鹏辉在刑事案件中的供述称，只有东方丽景、中骏四季阳光及盛辉物流三个工程项目存在项目介绍费。陈鹏辉在东方丽景、中骏四季阳光项目中利用职务便利将其中18万元占为己有。陈鹏辉避重就轻，将其不法行为转嫁到已过世的陈端大身上。2.根据刑事案卷《宋济明询问笔录》Ｂ2卷Ｐ72-74：宋济明投50万元暗股在陈鹏辉名下，同时宋济明还利用其与陈鹏辉的关系，利用自身资源为黑峰公司介绍业务，陈鹏辉也利用管理之便向其支付业务介绍费，二者之间存在利害关系。在被公安机关询问陈端大安排陈鹏辉去处理哪个工程的介绍费，要将介绍费给何人时，宋济明回答：“我都不清楚。”宋济明的询问笔录与陈鹏辉的供述又相互矛盾。3.刑事案卷《陈富阳询问笔录》Ｐ4-4中，在被公安机关询问：“陈鹏辉是如何处理从财务人员傅晶晶处领走的介绍费？”陈富阳回答：“我不清楚，但我在总经理办公室有一两次看见过陈端大从陈鹏辉手中拿走装有现金的牛皮袋。”在被询问具体经过时，陈富阳回答：“陈鹏辉从傅晶晶处领取介绍费后一般是装在牛皮袋里，其一两次到陈鹏辉办公室看到陈端大将牛皮袋拿走，但这与陈鹏辉的供述相互矛盾，且陈富阳根本不清楚陈端大拿走的牛皮袋是否装着现金，是否装着哪个项目的什么款项。同时，陈富阳长期配合陈鹏辉办理各项财务且还在工作中利用职务便利侵占黑峰公司两万元，其在询问笔录中的回答是在为陈鹏辉辩解，可信度极低。4.根据《民事诉讼法》及相关证据规则、司法解释，陈某的证言不能作为本案的依据。首先，陈鹏辉在供述中明确宋济明两三次在场，其他人都没有在场。其次，陈某在带着陈鹏辉去公安机关自首时，公安机关询问其对陈鹏辉涉案的情况是否清楚，陈某表示均不清楚，陈某却在一审庭审过程中明确表示记得两次看到陈鹏辉将牛皮袋拿给陈端大的具体年月日，却不记得哪年哪月带陈鹏辉去自首等情形，严重违背常理。再次，陈某是陈鹏辉的二叔，与陈鹏辉存在亲属关系。陈某根本不清楚牛皮袋是否装着现金，是否装着哪个项目的什么款项，只是其事后问陈鹏辉，陈鹏辉告诉陈某。最后，陈某是工商银行的工作人员，其证明的两个时间节点均是其上班时间，而其上下班是要正常打卡的。二、陈鹏辉在领取款项后并未将款项交付给盛辉物流公司的林克泉、王**典等人。如前所述，宋济明、陈富阳在公安机关的询问笔录及陈某的证言与陈鹏辉的供述相互矛盾，且无法与盛辉物流公司的人员形成印证。因此，陈鹏辉仅凭上述相互矛盾且虚假的证言，要证明其已将款项交付陈端大，显然不能成立。根据《民事诉讼法》及证据规则规定的“谁主张，谁举证”的原则，陈鹏辉主张其已将该笔款项交付他人，应承担进一步的举证责任，否则应承担举证不能的法律后果。三、一审判决适用法律错误。刑事判决已经明确盛辉物流公司项目不存在所谓介绍费的情况下，陈鹏辉冒签盛辉物流公司的人员“林克泉”、“王**典”的名字，从黑峰公司领取所谓需支付给盛辉物流公司人员项目介绍费，显然无法律依据。陈鹏辉从黑峰公司取得1212570元，已经构成不当得利。一审认定不构成不当得利，属于适用法律错误。 陈鹏辉辩称，一、宋济明、陈富阳的证言可以证明陈鹏辉领取介绍费是陈端大交代，具体事宜由陈鹏辉与他交接，开什么用途都是陈端大、陈鹏辉与陈富阳等财务人员说好的。《付款审批单》是陈端大、陈富阳与财务人讲好的，代签或冒签“林克泉”、“王**典”的名字的用词，不改变陈端大、陈鹏辉与财务人员讲好的领取介绍费的事实。二、陈某作证陈述，陈某与陈端大是堂兄弟关系，问为何介绍费的事董事长亲自办理，陈端大回答，重点客户要重点对待，而盛辉物流公司的业务量极大，不同于普通客户。目前查明的事实是只有盛辉物流公司项目才由陈端大负责办理，而陈鹏辉领取的介绍费牛皮袋由陈端大领走不会是其他项目。陈鹏辉记得有几次，谁在场，仅是陈鹏辉所见和所记，而宋济明明确四五次亲眼所见及陈富阳一两次看见，陈某几次看见陈端大从陈鹏辉处拿走装有现金的牛皮袋。每个人都不可能完全知道旁边有什么人看到当时的场景，也不可能记得一清二楚，记忆上存在偏差也是正常的。但是，公安机关的笔录结合出庭的证人证言足以证明陈端大从陈鹏辉处多次拿走从财务领取装有现金的牛皮袋的事实。三、黑峰公司未能提供《付款审批单》的附件，这些附件对于《付款审批单》的产生、去向是必要的资料，可以证明款项的去向。陈端大对于介绍费是否如数支付清楚，从未提出异议。黑峰公司却以丢失为由，不予提供。黑峰公司存在的项目介绍费在财务报表及相关项目是明确的。陈鹏辉作为总经理听从原董事长陈端大的安排领取介绍费，符合常理。从盛辉物流公司人员的笔录上可以看出与陈鹏辉接触的盛辉人员也是经办具体事项的人，决策者并不是这些人。四、陈某是陈鹏辉的叔叔，与原董事长、现任董事长都是堂兄弟关系，两边都是堂亲，都没有法律上的直接利害关系。五、陈鹏辉听从陈端大的安排领取款项后交给陈端大的事实，有公司财务人员、客户、作为公司高层的亲堂可以证明。陈端大交代陈鹏辉领取款项后三年内均没有提出异议，且陈鹏辉是否职务侵占已有生效的刑事判决书进行认定。综上，黑峰公司的上诉请求不能成立，应予驳回。 黑峰公司向一审法院起诉请求：陈鹏辉立即返还黑峰公司人民币1213570元及利息(自起诉之日起至实际还清款项之日止按年利率6%计算)。 一审法院认定事实：2012年11月23日至2014年10月9日期间，黑峰公司总经理陈鹏辉以公司需要支付盛辉物流项目介绍费为由，先后十五次从黑峰公司原财务傅晶晶处领取现金1213570元，并在15张《付款审批单》上的总经理审批处签名，且在收款人处代为书写“林克泉”、“王**典”的名字。林克泉系泉州盛辉物流有限公司总经理，王**典系泉州盛辉物流有限公司采购部员工。2017年8月21日，南安市人民法院作出（2017）闽0583刑初840号《刑事判决书》，认定：2014年至2015年间，陈鹏辉在任黑峰公司总经理期间，利用职务便利，将单位财物非法占为己有，涉案价值180000元，构成职务侵占罪。其中：2014年1月27日，陈鹏辉利用担任黑峰公司总经理的职务便利，以公司需要支付东方丽景项目介绍费为由，从该公司财务处领取现金50000元，并将其中的40000元作为介绍费支付给东方丽景项目介绍人，将其中的10000元占为己有；2014年1月至2015年7月间，陈鹏辉利用担任黑峰公司总经理的职务便利，以公司需要支付中骏四季阳光项目介绍费为由，先后分四次从该公司财务处领取现金470000元，后分三次将其中的300000元作为介绍费支付给中骏四季阳光项目介绍人，将其中的170000元占为己有。陈鹏辉的亲属代其退出违法所得180000元。该刑事案件审理中，黑峰公司主张陈鹏辉曾以冒名代签盛辉物流项目介绍费等手段另行侵占公司财产1213570元，建议公诉机关就该遗漏的犯罪部分追加起诉，鉴于公诉机关已明确确认该部分事实证据不确实，从有利于被告人的原则不予起诉，且综合全案现有证据，该部分事实欠缺构成犯罪的证据要件，法院对该主张不予采纳。2018年7月28日，黑峰公司以陈鹏辉利用担任公司总经理的职务便利，多次向公司虚报并报销盛辉物流项目介绍费1213570元并据为己有为由诉至法院，请求判令陈鹏辉返还不当得利1213570元。另查明，2015年6月4日，黑峰公司董事长陈端大去世。2015年7月27月，黑峰公司的实际出资人陈培渊、陈小泉、何建华、陈鹏辉、林立新、史浴霖及名义出资人陈培渊、陈炜强共同签订《合作经营协议书》，对黑峰公司的股权形式、投资情况及各方权利义务进行重新确认。2017年1月25日，黑峰公司的股东陈小泉、何建华、林立新、史浴霖书面出具《股东声明》各一份，表示公司成立时选举陈端大任董事长、陈鹏辉任总经理作为公司的实际经营人，负责管理公司日常事务，但在东方丽景、中骏四季阳光、盛辉物流三个项目上的介绍费他们并不知晓，也未曾授权，公司也未曾开过董事会决议过同意支付任何介绍费。 一审法院认为，争议焦点一黑峰公司的起诉是否具有诉权，黑峰公司的起诉是否具有诉权的问题。黑峰公司的起诉状中加盖有黑峰公司的公章，其主体资格适格，陈鹏辉主张黑峰公司不具有诉权，但未能举证，不予支持；争议焦点二黑峰公司的起诉是否超过诉讼时效，黑峰公司的起诉是否超过诉讼时效的问题。陈鹏辉从黑峰公司财务处领取款项的行为是一个持续性的过程，黑峰公司自2016年起就向公安、检察机关及法院主张过涉案款项的权利，因此，黑峰公司的起诉并未超过诉讼时效。争议焦点三陈鹏辉领取涉案盛辉物流项目介绍费1213570元的行为是否构成不当得利的问题。其一，根据陈鹏辉提供的公司财务报表、现金收付表，并结合公安机关在侦查阶段对宋济明、陈富阳等人所作的询问笔录及（2017）闽0583刑初840号刑事判决书的查明内容可知，黑峰公司在日常生产经营中确实长期存在“项目介绍费”这一开支，且在黑峰公司认可的东方丽景、中骏四季阳光两个项目上的多笔介绍费也均是由陈鹏辉至黑峰公司财务处以领取现金的方式支取，这与本案陈鹏辉领取盛辉物流项目介绍费的方式一致；且涉案的盛辉物流“项目介绍费”这一开支亦如实体现在历年的财务报表中，财务报表是反映企业一定时期资金、利润状况的会计报表，公司应当在每一会计年度终了时制作财务会计报告，并依法经审查验证，有限责任公司应当按照公司章程规定的期限将财务会计报告送交各股东，而在长达几年的时间里，黑峰公司的股东对财务报表从未提出异议，黑峰公司作为财务报表的持有人，经法院责令提供财务报表后，以丢失为由未能提供，应承担举证不能的不利后果。其二，公安机关在侦查阶段对宋济明、陈富阳所作的询问笔录及证人陈某的出庭作证的证言中，宋济明表示曾听到陈端大和陈鹏辉提到东方丽景、中骏四季阳光、盛辉物流三个项目有介绍费，董事长陈端大让陈鹏辉处理介绍费事宜，并看到四、五次陈鹏辉将装有现金的牛皮袋拿给陈端大；陈富阳表示黑峰公司在东方丽景、中骏四季阳光、盛辉物流三个项目有介绍费，董事长陈端大交代具体事宜由陈鹏辉与他交接，且交代审批单由陈鹏辉签名就可以，不需要拿去给陈端大审批，陈鹏辉从傅晶晶处领取介绍费后一般装在牛皮袋里，曾看到过一、两次陈端大在陈鹏辉办公室将牛皮袋取走；陈某表示曾两次在陈鹏辉办公室看到陈端大将装现金的牛皮袋拿走，且陈端大称重点客户要重点对待。宋济明作为另案项目的介绍人，其在公安机关自认其曾从中赚取介绍费和回款抽成的不利事实，该份询问笔录的内容具有较高的证明力；陈富阳作为黑峰公司的会计，在涉案15张付款审批单的财务审核处签字，其在公安机关所作询问笔录中能详细陈述付款审批单的形成过程，并如实陈述黑峰公司存在项目介绍费的经营习惯，该份询问笔录的内容具有较高的证明力；结合证人陈某的证言，其三人均表示曾看到陈端大从陈鹏辉处拿走装有现金的牛皮袋。综上，结合本案的所有证据，上述宋济明、陈富阳的询问笔录及证人陈某证言能形成一个较为完成的证据链，根据民事诉讼中高度盖然性的证明标准，可认定陈端大曾交代陈鹏辉办理盛辉物流项目的介绍费事宜，陈鹏辉也曾将部分盛辉物流介绍费交付给陈端大的事实。根据《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条规定，因他人没有法律依据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益，故，“没有法律依据”、“一方面取得财产利益”、“他方受损失”、“取得利益与受损之间有因果关系”系不当得利返还请求权成立的要件，缺一不可，且主张返还一方对此负有举证责任。具体到本案中，黑峰公司提供的证据并不足以推翻陈端大曾交代陈鹏辉办理盛辉物流项目的介绍费事宜的事实，也不足以证明陈鹏辉将领取的盛辉物流项目介绍费1213570元全部据为己有，即均不足以认定本案满足“没有法律依据”、“一方面取得财产利益”等要件，现黑峰公司主张陈鹏辉领取1213570元构成不当得利，不予采纳，其主张返还，不予支持。综上，根据《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：驳回南安市黑峰混凝土工程有限公司的诉讼请求。 本院审理查明：已经生效的南安市人民法院（2017）闽0583刑初840号刑事判决确认“关于被害单位的诉讼代理人在庭审中提出，被告人陈鹏辉以冒名代签等手段另行侵占公司财产1213570元、建议公诉机关就该理由的犯罪部分追加起诉，鉴于公诉机关已当庭明确确认该部分事实证据不确实，从有利于被告人的原则不予起诉，且综合全案现有证据，该部分事实欠缺构成犯罪的证据要件。因此，诉讼代理人提出的该代理意见不予采纳。” 本院认为，黑峰公司主张陈鹏辉利用职务之便侵占黑峰公司1213570元，不属于人民法院受理民事诉讼的范围，且公诉机关在刑事诉讼中已当庭明确确认该部分事实证据，不予起诉，一审法院对于黑峰公司的诉讼请求作出实体判决不当，应予撤销。黑峰公司的起诉，应予驳回。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下： 一、撤销福建省南安市人民法院（2018）闽0583民初7163号民事判决； 二、驳回南安市黑峰混凝土工程有限公司的起诉。 一审案件受理费7861元，退还南安市黑峰混凝土工程有限公司；南安市黑峰混凝土工程有限公司预交的二审案件受理费15722元予以退还。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 林海峰 审 判 员 陈庆辉 审 判 员 傅嘉钦 二〇一九年四月十五日 法官助理 黄德福 书 记 员 陈文能 本案引用的主要法律条文： 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第三百三十条人民法院依照第二审程序审理案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原裁判，驳回起诉。 1 11-