河北省巨鹿县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）冀0529民初863号 原告：巨鹿县宏旭房地产开发有限公司。 地址：巨鹿县县城迎宾街68号。 法定代表人：周平美，该公司董事长。 统一社会信用代码：911305290616714738。 委托诉讼代理人：刘兰涛，河北辰生律师事务所律师。 李现恩，男，1966年3月7日出生，汉族，河北省巨鹿县观寨乡三河道村人，现住本村122号。该公司员工。 被告：江苏弘盛建设工程集团有限公司。 地址：高邮市城南经济新区南环路88号。 法定代表人：郭晓东，该公司董事长。 统一社会信用代码：91321084713280030C（1/26）。 委托诉讼代理人：张林，江苏兴典律师事务所律师。 被告：江苏弘盛建设工程集团有限公司河北分公司。 地址：石家庄市新石中路375号金石厦A座720、721室。 负责人：徐道庆，该公司经理。 组织机构代码：130101300003656。 委托诉讼代理人：陈胜海，河北天宏律师事务所律师。 吴跃梅，女，1968年12月24日出生，汉族，住河北省石家庄市裕华区建通街10号建通办事处宿舍6栋1单元401室。系该公司推荐。 原告巨鹿县宏旭房地产开发有限公司诉被告江苏弘盛建设工程集团有限公司、江苏弘盛建设工程集团有限公司河北分公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年6月19日立案后，依法适用普通程序，分别于2018年11月23日、2019年3月21日公开开庭进行了审理。原、被告委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、请求法院依法判令二被告依法支付原告违约金100万元；2、依法判令二被告返还工程质量保证金322.50803万元；3、依法判令二被告赔偿因延误工期，迟延交付工程给原告造成的损失100万元；4、判令二被告依法向原告开具22511199元的建安发票或支付相应款项；5、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2013年10月18日，在巨鹿县，被告江苏宏盛建设工程集团有限公司河北分公司与原告签订承建原告祥美茗都小区2号、3号、6号、7号楼及部分车库商业建筑合同。合同实际总价款为107511199元。合同约定工期为548日，即2014年8月27日至2016年1月27日。聘请河北亿隆工程项目管理有限公司为工程监理。双方合同约定按施工进度拨付工程款，工程竣工验收后留质量保证金为工程总价的5%。双方约定乙方不能如期竣工应承担100万元违约金。自2014年8月27日工程施工开始至今，被告严重违约。第一、延误工期，在工程尚未完工的前提下，擅自离场，按合同约定应承担违约金100万元；第二、工程至今未能竣工验收，应按合同十五条规定留存工程总价5%即537.555995万元的质量保证金于原告处。事实上被告收到原告所付工程款后，不能及时给付其供料商、施工工人工资，因此造成社会不稳，有关部门只能要求原告代付。被告擅自离场后，工程未完工，为将损失降到最低，原告不得不通知被告将剩余工程依原工程造价直接委托他人继续完成。工程总价107511199元，已付105360719.35元，应留存的质量保证金为工程总造价的5%，为537.55599万元。被告尚有22511199元未向原告提供建安发票。故请求法院依法支持我的上列诉请。 被告江苏弘盛建设工程集团有限公司辩称，2014年8月6日，原告与被告就祥美名都居住小区一期，六号楼、七号楼，二期二号楼签订了施工合同，2014年11月12日签订祥美名都居住小区地下车库施工合同，被告按约进场施工，由于原告的原因，导致工期延误，主要为无许可证、增加工程量、配套工程、施工延误导致工期延误，被告认为应由原告自行承担责任，早在2016年11月22日被告已将竣工的工程交付原告，上述工程商品房出售，并由业主入住，但原告至今未与被告办理工程结算，由于原告三号楼至今没有施工合法手续，导致无法办理竣工备案及开具税务发票，责任应由原告承担，由于原告至今未与被告办理工程的结算，被告保留向原告进行诉讼的权利，同时请求依法驳回原告的诉讼请求。 被告江苏弘盛建设工程集团有限公司河北分公司辩称，针对原告违约金100万元的诉请，在我方与原告签订的合同中没有约定违约金，同时我方在履行合同过程中没有违约行为，因此法院不应支持原告的第一项诉请，工程质量保证金我方认为在实际施工过程中，施工项目发生变更，增加了工程款，原告还欠付我方大量工程款没有支付，不存在预留质量保证金的前提，延误工期的损失赔偿，由于该工程在施工过程中多次进行工程变更，产生大量的变更延期，原告的三号楼在施工过程中一直未取得建设许可证，被告在施工过程中不能正常施工，是导致工期延长的原因，双方签订的合同中没有约定开工日期，因此原告无权认定被告工程延期。2251万元的建安发票的开具问题，我方认为发票不能开具，是因为原告的三号楼不具备开发资质，此外发票是否开具属于税务机关的行政管理行为，原告无权要求被告开具发票或者抵顶款项，综上，被告作为该工程的实际施工单位，及时完成原告开发的房地产项目，并配合原告做了大量的项目变更和增加工作，到原告起诉时，原告还有工程款20708530元没有支付，因此本案中原告构成违约，被告没有违约。法庭应驳回原告的所有诉讼请求，被告对欠付的工程款保留诉权。 第一、针对原、被告所签订的建筑工程是否已经竣工并进行结算，原告举证：工程没有竣工验收，并提交证据：监理公司河北亿隆工程项目管理有限公司出具的证明，证明工程在被告不履行合同的情况下，擅自离场，工程未竣工。 被告江苏弘盛建设工程集团有限公司对上述证据质证称，对证据不予认可，监理公司系原告聘请，与原告存在利害关系。该工程已经交付购房户已经使用。 被告江苏弘盛建设工程集团有限公司河北分公司质证称：对该证据不予认可，同总公司意见，我方认为该工程已经竣工，该工程已经交付购房户已经使用两年半。提交证据一、周平条证明一份，证明被告承建的二号楼已于2016年11月22日全部交付，提交证据二、照片四张，证明被告承建的工程已经全部交付，住户已经入住使用。 原告对上述证据质证称：对分公司提交的证据一真实性不予认可，关联性不予认可，被告分公司用该证据证明工程已经竣工验收，但该证明的内容仅为收到218把钥匙，因此该证明不能证明房屋已经验收，证据二证明目的不予认可，仅凭几张外景照片不能证实工程竣工验收，工程竣工验收的前提是施工方按照建筑法的相关规定向业主及住建部门提供完整的项目竣工资料，包括但不限于施工日志等全套工程资料，但至今被告未能提供，该事实也可向住建部门核实。 被告江苏弘盛建设工程集团有限公司对被告江苏弘盛建设工程集团有限公司河北分公司证据无异议。 第二、针对具体施工种过中是否对合同签订的工程进行变更，是否存在延期情况，是否存在违约及责任在何方等问题，原告举证：监理公司河北亿隆工程项目管理有限公司出具的证明。另就工程量部分变更提交证据一、独立第三方石家庄中宇工程造价师事务所有限责任公司出具的江苏弘盛二、三、六、七号住宅楼及楼梯地下车库商业造价汇总表，证明江苏弘盛所承建项目最终的工程造价107511199元。 被告江苏弘盛建设工程集团有限公司质证称，该证据系原告单方证据与事实不符，不予认可。 被告江苏弘盛建设工程集团有限公司河北分公司质证称：对原告提交的二份证据均不予认可，证据二该汇总表只有签单的数字罗列没有附具体的造价依据、法律来源、造价师资质及造价公司的相关资质，从形式上不具备认定工程造价的基本的形式要件，不能作为证据使用，证明的内容我方也认为该工程发生变更，变更项目主要是增加了施工面积，统计的总面积我方基本认可，我方认为工程不存在延期，工程施工过程中被告没有违约，原告在提供的施工条件和付款方面存在违约，应该承担违约责任。提交证据：停工整改通知书一份，证明原告开发的楼盘没有取得建筑工程许可证。 原告对上述证据质证称：对分公司提交的证据证明目的不予认可，该证据与本争议焦点不存在关联性。 被告江苏弘盛建设工程集团有限公司对被告江苏弘盛建设工程集团有限公司河北分公司证据无异议。 第三、针对被告是否应返还原告质量保证金3225080.3万元，原告提交证据一、原告与分公司签订的施工协议书第十五条第四款约定工程结算总造价的5%作为质量保证金。证据二、独立第三方石家庄中宇工程造价师事务所有限责任公司出具的江苏弘盛二、三、六、七号住宅楼及楼梯地下车库商业造价汇总表，证明江苏弘盛所承建项目最终的工程造价107511199元。证据三、原告向被告付款的明细表及相关凭证包括代付工程款及被告未施工完毕擅自撤场后由原告按照约定的工程价格，向其他施工第三方支付工程款的凭证，总计支付105360719.35元。 被告江苏弘盛建设工程集团有限公司质证称：对证据一真实性不予认可，2011年8月6日总公司与原告签订的施工合同，原告与分公司签订的合同与总公司签订的合同不一样。具体施工方是河北分公司。 被告江苏弘盛建设工程集团有限公司河北分公司质证称：质保金的计算的比例和金额均不认可，比例我方认为应该是3%，而不是原告主张的5%，我方的法定代表人徐道庆和原告当时的法定代表人周平美，对于质保金进行了变更，变更为3%，计算金额应按3%，被告不认可原告主张的工程造价，我方认为实际的工程总造价远高于原告主张的107511199元，我方主张的工程总造价为134868094元，因此对于预留的质保金金额不认可，同时由于购房户已经实际入住、使用被告承建的工程，我方不再负担质保义务，质保金应该支付被告。提交证据一、巨鹿宏旭房地产开发有限公司与江苏弘盛建设工程有限公司河北分公司签订的协议书一份（被告分公司于庭审结束后5日内向法庭提交该证据原件）。对原告提交的汇总表我方不予认可，我方认为应该按照2019年3月6日双方对账备忘录为准。 原告对上述证据质证称：对分公司提交的证据真实性、合法性不予认可，该证据系复印件，在第一次庭审时原告作为初始证据向法庭提交过一份原告与被告总公司签订的工程施工合同，在该合同中第9.18款中也明确约定质保金的数额为合同价的5%，因此对于质保金的比例不应该是双方争议的焦点。 被告江苏弘盛建设工程集团有限公司对被告江苏弘盛建设工程集团有限公司河北分公司证据无异议。 第四、针对被告应否支付原告违约金100万元及损失100万元，原告举证：提交证据一、监理公司出具的证明，证明被告存在违约行为，导致工程严重延期，给原告造成重大损失。证据二、原告与分公司签订的协议十二条中，明确约定每延期一天，违约金为30日内违约金每天罚款5000元，延误工期30天以上的每拖延一天罚款1万元，累计罚款不超过100万元，被告累计延误工期早已超过200天以上，所以被告就按照合同约定承担违约责任，支付违约金100万元，并赔偿损失。 被告江苏弘盛建设工程集团有限公司质证称：对证据不予认可，分公司签订的合同效力应当为无效合同。对质量保证金不适用通用条款中的5%的约定。 被告江苏弘盛建设工程集团有限公司河北分公司质证称：对原告提交的证据均不认可，工程延期原告没有明确该工程的开工日期和结束日期，因此没有延期的计算基础，即使有工程出现延期的状况也是由原告的原因造成的，主要原因有原告不具有施工许可证，当地一些政策性的停工，增加了大约1万多平方米的施工面积，在这些原因当中，没有被告的违约行为。提交证据一、改正通知书四份、处罚通知书四份。提交证据二、巨鹿县住建局通知一份，证明在2015年由于举行纪念活动停工十二天。证据三、提交六份工程变更签证单，证明工程工期发生变更，出现工期延长。 原告对上述证据质证称：分公司提交的证据证明目的均不认可，另分公司提供的巨住建责改通字（2014）第三十四号改正通知书，发现的问题是弘盛公司在施工过程中拒不接受旁站监理人员才下达的通知书。原告在起诉时诉状中已明确载明施工日期为548天，即自2014年8月27日至2016年1月27日，从2016年1月27日至今已三年有余，该工程仍未竣工验收，因此被告延误工期的事实明了，应无争议。工程变更签证单均不认可，签证单上没有监理和原告方的签章。 被告江苏弘盛建设工程集团有限公司对被告江苏弘盛建设工程集团有限公司河北分公司证据无异议。 第五、针对二被告应否向原告22511199建安发票或支付相应的款项，原告举证：证据一、原告与分公司签订的协议中的第十条第十二款，乙方遵守甲方提出的财务结款要求，提供与工程价款相应的合法有效的税务发票，由被告向原告开具建安发票，原告累计付款105360719.35元，被告就向原告继续开具22511199元的建安发票或支付相应款项。 被告江苏弘盛建设工程集团有限公司质证称：原告与被告签订的施工合同约定的收到的工程款，在整个项目过程中原告将会支付公司的工程款为8000多万，被告已经收到工程款并开具发票，不存在被告未出具发票的事实。原告有一栋楼没有规划许可证，即使这栋楼给付工程款，被告也无法开具发票，原告还欠被告将近4000多万的工程款未支付。 被告江苏弘盛建设工程集团有限公司河北分公司质证称：同总公司质证意见，总公司所说的系三号楼，该楼即没有施工合同备案，也没有规划手续，因此无法开具发票。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院经审理认定事实如下，2013年10月18日，在巨鹿县，被告江苏宏盛建设工程集团有限公司河北分公司与原告签订承建原告祥美茗都小区2号、3号、6号、7号楼及部分车库商业建筑合同。合同实际总价款为107511199元。合同约定工期为548日，即2014年8月27日至2016年1月27日。聘请河北亿隆工程项目管理有限公司为工程监理。2014年8月6日，原告又与被告江苏弘盛建设工程集团有限公司就祥美名都居住小区一期，六号楼、七号楼，二期二号楼签订了施工合同，2014年11月12日签订祥美名都居住小区地下车库施工合同。庭审中，经过法庭组织双方当事人核对账目，原、被告均认可下述结果：1、付弘盛公司账户部分67900000元，双方认可；2、代付农民工工资部分10598877.15元，双方认可；3、有委托书代付工程款部分宏旭公司认可，14852808元，弘盛公司认可14215248元，差额为637560元。结合弘盛公司工程款明细表，并综上三项宏旭公司认可合计为93351685.15元，弘盛公司认可合计92714125.15元，剩余12009034.2元，有待双方确认。 本院认为，本案系房地产开发企业与建筑企业就房地产开发建设工程施工过程中，因履行建设工程施工合同引发的争议。审理此类纠纷应依据合同法第十六章建筑工程合同及其相关司法解释的规定，并依据合同意思自治原则，遵循有约定从约定，无约定从法定的理念，妥善解决本案纠纷。本案涉案工程为原告巨鹿县宏旭房地产开发有限公司在巨鹿县城开发的祥美茗都居住小区2#、3#、6#、7#楼及部分地下车库，原被告对工程量无异议；独立第三方石家庄中宇工程造价师事务所有限责任公司出具工程造价单被告虽有异议，但未提供相关证据加以证明，对第三方出具的工程造价单本院予以认可；开工日期、竣工日期有施工合同予以佐证，对工程是否存在延期交付及其原因存在争议，经本院审理查明，本案工程存在延期交付的事实，但造成工程延期交付的原因，在于施工过程中因部分工程原告未及时取得建筑许可导致被告工程延期，但是被告长期未返场复工致使原告不得不另行委托他方进行完工，是造成工程未按时交工的主要原因。故被告对于工程延期应承担一定的违约责任，对原告提出的赔偿金的请求，因原告未提供相关证据，本院不予支持。依照法律规定和合同约定，承包人有向发包人开具建安发票的义务，故对原告要求被告开具建安发票的诉讼请求，本院予以支持。被告未及时返场施工，导致原告按照与被告的约定价款将剩余工程承包给第三方完成，该工程价应由被告承担，且因被告未能支付农民工工资导致社会不稳，原告垫付该笔费用，被告亦应承担。原被告对工程款进行对账，对该代垫部分持有异议，但未提供相反证据加以证明，法庭结合本案相关证据，对原告依据工程总价款107511199元，要求被告按照工总价款的5%返还工程质量保证金322.50803元的请求应予支持。被告所辩按照3%的依据，未提供相关依据，而原被告合同约定为5%，故对其所辩不予采信。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百七十五条、第二百七十九条、第二百八十一条、第二百八十五条、第二百八十六条的规定，判决如下： 一、自本判决生效之日起十日内被告江苏弘盛建设工程集团有限公司、江苏弘盛建设工程集团有限公司河北分公司返还原告巨鹿县宏旭房地产开发有限公司工程质量保证金322.50803万元； 二、自本判决生效之日起十日内被告江苏弘盛建设工程集团有限公司、江苏弘盛建设工程集团有限公司河北分公司向原告巨鹿县宏旭房地产开发有限公司开具2251119元的建安发票； 三、自本判决生效之日起十日内被告江苏弘盛建设工程集团有限公司、江苏弘盛建设工程集团有限公司河北分公司支付原告巨鹿县宏旭房地产开发有限公司违约金500000元； 四、驳回原告巨鹿县宏旭房地产开发有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费48376元，由被告江苏弘盛建设工程集团有限公司、江苏弘盛建设工程集团有限公司河北分公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省邢台市中级人民法院。 审 判 员  苏翔宇 人民陪审员  田泽民 人民陪审员  袁立英 二〇一九年四月十五日 法官 助理  张 秋 书 记 员  朱冠泽