山东省费县人民法院 民 事 判 决 书 （2017）鲁1325民初4600号 原告：山重建机有限公司。住所地：临沂市经济开发区滨河东路**。 法定代表人：伦学廷，董事长。 委托代理人：王传华，男，1983年11月20日出生，汉族，居民，住临沂市。 委托诉讼代理人：孟祥帅，山东三禾律师事务所律师。 被告：宁夏山重工程机械有限公司。。住所地：贺兰县全民创业基地水源街**** 法定代表人：张琳,总经理。 被告：河南远程机械设备有限公司。。住所地：郑州市管城区郑尉路与南三环交叉口向西20米路北 法定代表人：康立，总经理。 被告：张琳，男，1979年4月17日出生，汉族，居民，住郑州市。 被告：张晨光，女，1981年11月30日出生，汉族，居民，住郑州市。 被告：李辉，男，1975年9月10日出生，汉族，居民，住郑州市金水区。 被告：孙彦平，女，1975年2月18日出生，汉族，居民，住郑州市金水区。 被告：康立，男，1975年12月19日出生，汉族，居民，住郑州市金水区。 被告：赵亚敏，女，1978年12月11日出生，汉族，居民，住郑州市金水区。 被告：李军，男，1976年11月27日出生，汉族，居民，住郑州市金水区。 被告：郭景芝，女，1973年11月5日出生，汉族，居民，住郑州市金水区。 原告山重建机有限公司（以下简称山重公司）与被告宁夏山重工程机械有限公司（以下简称宁夏工程公司）、河南远程机械设备有限公司（以下简称远程公司）、张琳、张晨光、李辉、孙彦平、康立、赵亚敏、李军、郭景芝买卖合同纠纷一案，本院于2017年10月12日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告山重公司的委托诉讼代理人孟祥帅、被告宁夏工程公司、远程公司、张琳、康立到庭参加诉讼；被告张晨光、李辉、孙彦平、赵亚敏、李军、郭景芝经依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 山重公司提出诉讼请求：1.判令宁夏工程公司清偿山重公司欠款10592119元，并按合同支付违约金；2.判令远程公司、张琳、张晨光、李辉、孙彦平、康立、赵亚敏、李军、郭景芝承担连带清偿责任；3.诉讼费由宁夏工程公司、远程公司、张琳、张晨光、李辉、孙彦平、康立、赵亚敏、李军、郭景芝负担。事实和理由：宁夏工程公司与山重公司的子公司山重建机（济宁）有限公司（以下简称济宁公司）存在多年的产品经销关系。2013年，宁夏工程公司与济宁公司签订SZJJJN-2013016号产品经销协议书，约定：济宁公司授权宁夏工程公司在宁夏区域经销济宁公司产品；远程公司、张琳、张晨光、李辉、孙彦平、康立、赵亚敏、李军、郭景芝对前述债务承担连带保证责任。经销期间，宁夏工程公司经销济宁公司整机产品数十台。截止2016年12月30日，宁夏工程公司尚欠济宁公司整机货款5692433.93元。 同时，为促进济宁公司产品销量，山重公司同融资公司、银行等金融机构签订相关合作协议，为宁夏工程公司开通融资平台，宁夏工程公司在该平台下通过银行按揭、融资租赁等方式经销济宁公司整机产品。另外，山重公司与宁夏工程公司在产品经销协议书项下就融资平台问题签订补充协议，约定：宁夏工程公司在融资平台项下开展银行按揭、融资租赁等相关业务，应当严格按照银行、融资公司的要求履行义务；当用户逾期造成回购时，宁夏工程公司必须作为第一顺序责任人，履行回购担保义务，若其未回购导致山重公司代替其履行回购担保义务的，其应在山重公司履行回购义务十日内偿付垫付款，逾期按日万分之六支付违约金。远程公司、张琳、张晨光、李辉、孙彦平、康立、赵亚敏、李军、郭景芝对前述债务承担连带保证责任。期间，宁夏工程公司疏于管理，融资租赁、银行按揭用户严重逾期，宁夏工程公司应当履行回购义务却未履行，造成山重公司代宁夏工程公司垫款4899685.07元。 宁夏工程公司辩称，我公司不欠山重公司任何款项，所有款项均已还清。 远程公司辩称，我们认为有还款凭证，所以不欠任何款项，更谈不上承担担保责任。 张琳辩称，宁夏工程公司所有的凭证记录均证明宁夏工程公司不欠任何款项，故本人不承担担保责任 康立辩称，既然宁夏工程公司不欠山重建机任何款项，所以本人也不承担任何担保责任 李辉辩称，山重公司应当证明其诉讼请求的债权是在合同的担保期间（2013年1月1日至2015年12月31日）发生的，从目前证据来看，原告并没有证明该事实，本人不应当承担担保责任。 张晨光、孙彦平、赵亚敏、李军、郭景芝未作答辩，也未提交证据。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 宁夏工程公司对山重公司主张的在2014年1月到2015年12月31日期间卖给其24台挖机，货款总额12676326元（整机货款）；山重公司代宁夏工程公司支付银行垫款3987466.78元以及宁夏工程公司返厂新车一台、价值663300元，山重公司应支付宁夏工程公司配件及服务索赔费用2214848.87元均无异议，本院予以确认。 宁夏工程公司、张琳、康立对山重公司主张的配件款904276.37元有异议，认为该公司账目为854276元，山重公司多出5万元，且该854276元在2013年12月31日双方对账时已进行了充分的核对并签字盖章确认。山重公司反驳称，在2013年12月31日双方对账前，远程公司于2013年8月份代宁夏工程公司支付了5张共计30万元银行承兑汇票，我方已计入宁夏工程公司配件还款，但其中一张金额为5万元的票号为30900053-25713759的承兑汇票于2014年1月31日被退票，故在2013年12月31日双方对帐之后又调增5万元，并提交远程公司的证明及相关票据5张予以证实。本院认为，虽然双方在2013年12月31日双方对帐时确认了拖欠配件款的数额，但是由于远程公司在对账前代宁夏工程公司付款的一张金额为5万元的承兑汇票在双方对账确认后又被退票，山重公司在对账后又将该5万元重新计算在宁夏工程公司的配件欠款内并无不当，故对宁夏工程公司的该项异议，不予采信。 山重公司提交中国光大银行有限公司烟台经济技术开发区支行出具的垫款说明及垫款明细各3份，拟证2014年4月30日到2018年9月30日山重建机代宁夏山重支付光大银行按歇代垫款11912217.54元。宁夏工程公司、张琳、康立有异议认为，这是山重公司和光大银行的业务，宁夏工程公司没有相关账目，与宁夏工程公司无关。本院认为，宁夏工程公司对该组证据的真实性未提出异议，且该组证据能够与双方签订产品经销协议、补充协议相互印证，故对其证据效力予以确认。 山重公司提交其与山重融资租赁有限公司（以下简称山重融资公司）签订的债权转让协议4份，拟证实2014年1月1日到2015年12月30日山重公司代宁夏工程公司向山重融资公司代垫回购款3207004.11元。宁夏工程公司、张琳、远程公司、康立提出异议，认为山重融资公司与山重公司同属山东重工集团，他们双方所出具的债权转让协议不能作为山重建机垫款的凭证；而且在经销协议及担保合同中均明确规定必须是在实际垫款之后，宁夏工程公司才承担还款义务，而债权转让协议并不能证明山重建机实际向山重融资公司支付了此笔款项，故对此笔垫款我公司不予认可。庭审后，山重公司申请撤回该部分诉讼请求。本院认为，山重公司申请撤回受让（回购）山重融资公司4份债权、计款3207004.11元的请求，系其真实意思表示且不违反法律规定，应予准许，故对该部分证据的效力，不再予以审查确认。 宁夏工程公司对山重公司主张的“2014年1月1日至2018年宁夏工程公司回（归还）款10163709元”，提出异议认为：按宁夏工程公司的账务应该是25963709元，山重公司比宁夏工程公司少算了1580万元。这1580万元全部是承兑汇票，对方未给我方减帐，但未提交证据予以证实，故宁夏工程公司的该项异议主张证据不足，不予采信；并据此确认宁夏工程公司2014年1月1日至2018年期间的付款金额为10163709元。 宁夏工程公司对山重公司所述的“返厂二手挖机十一台，共计8116600元”中的6台挖掘机价值认定有异议，并申请法院重新进行评估。本院依法委托山东中立达资产评估有限公司进行评估；但因宁夏工程公司未预交评估费，山东中立达资产评估有限公司退回了该评估鉴定，故对十一台二手挖机的价值确认为8116600元。 山重公司根据工业品买卖合同的第十四条的相关约定自行计算并主张宁夏工程公司逾期罚息341900元，宁夏工程公司提出异议认为该罚息为山重公司单方计算的并未与宁夏工程公司在账目核对的基础上计算，也未对宁夏工程公司进行任何告知，故不认可。因该部分争议不涉及相关证据认定，本院将在说理部分予以阐述认定。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年1月1日，宁夏工程公司与山重公司的子公司济宁公司签订SZJJJN-2013021号产品经销协议书。其内容为：济宁公司授权宁夏工程公司在宁夏区域经销济宁公司的整机和配件等产品。宁夏工程公司以作为济宁公司经销商的身份，从济宁公司购买产品并根据本协议的条款和条件，由宁夏工程公司自行负责、自行承担风险的方式经销产品；双方之间的关系不是代理关系而是买卖关系。为促进经销业务开展，济宁公司可为宁夏工程公司提供融资租赁、银行按揭和银行其他相关信用产品（包括但不限于保兑仓）等融资平台。宁夏工程公司使用济宁公司提供并开通的相关金融机构的授信产品、银行按揭以及融资租赁等金融业务，济宁公司为宁夏工程公司提供回购担保或其他担保。银行、融资租赁公司及其他金融机构要求履行回购担保责任时，宁夏工程公司必须作为第一顺序回购责任人，若宁夏工程公司未回购导致济宁公司回购的，应在济宁公司垫款十日内补齐垫款。宁夏工程公司承诺：一旦济宁公司因任何原因履行了对银行、融资租赁公司及其他金融机构的回购及其他担保责任时，宁夏工程公司应在济宁公司履行前述责任后10日内偿付济宁公司。若宁夏工程公司逾期未支付，济宁公司已支付给银行、融资租赁公司及其他金融机构的全部款项将转化为宁夏工程公司对济宁公司的业务欠款，宁夏工程公司应按照应付款金额的日万分之四支付违约金，济宁公司有权采取抵扣返利、服务费、营销奖励等一切方式予以清收。合同有效期为3年，自2013年1月1日起至2015年12月31日止。合同还约定了其他事项。同日，张琳、张晨光、李辉、孙彦平、远程公司向济宁公司出具担保函，保证宁夏工程公司全面、正确履行义务，对宁夏工程公司不履行或不是当履行协议规定的义务，拖欠货款以及给济宁公司造成的一切经济损失（包括索赔的一切费用），保证承担全部连带责任；保证期间为产品经销协议到期之日起两年。 2013年1月1日，山重公司与济宁公司、宁夏工程公司又签订补充协议1份。其内容为：三方确认经销协议项下“第三十条融资平台及担保”中约定的济宁公司全部义务的实际履行人为山重公司。山重公司为宁夏工程公司提供并开通相关金融机构的授信产品、银行按揭以及融资租赁等金融渠道，并提供回购担保或其他担保。宁夏工程公司在与济宁公司开展业务过程中涉及的融资回购、保兑仓填仓、银行按揭回购等义务，宁夏工程公司承诺严格依照经销协议及相关融资协议的约定履行。即银行、融资租赁公司及其他金融机构要求履行回购担保责任时，宁夏工程公司必须作为第一顺序回购责任人，若宁夏工程公司未回购导致山重公司公司回购的，应在山重公司垫款十日内补齐垫款。宁夏工程公司承诺：一旦山重公司因任何原因履行了对银行、融资租赁公司及其他金融机构的回购及其他担保责任时，宁夏工程公司应在山重公司履行前述责任后10日内偿付山重公司。若宁夏工程公司逾期未支付，山重公司已支付给银行、融资租赁公司及其他金融机构的全部款项将转化为宁夏工程公司对山重公司的欠款，宁夏工程公司应按照应付款金额的日万分之六支付违约金。三方确认经销协议项下“第三章配件业务”规定的内容的实际是由山重公司的配件公司与宁夏工程公司开展业务，宁夏工程公司应当及时向山重公司支付配件款。若宁夏工程公司不按时向山重公司支付配件款，则宁夏工程公司应按照应付款金额的日万分之四支付违约金。担保人保证宁夏工程公司按经销协议及补充协议的规定全面、正确履行义务，对宁夏工程公司不履行或不是当履行协议规定的义务，拖欠山重公司、济宁公司两方货款、配件款、回购款以及给山重公司、济宁公司造成的一切经济损失（包括索赔的一切费用），保证承担全部连带责任；保证期间为济宁公司、宁夏工程公司两方产品经销协议到期之日起两年。张琳、张晨光、康立、赵亚敏、李辉、孙彦平、李军、郭景芝在担保人处签名、按手印；远程公司在担保人处加盖了公章。 合同签订后，双方即开展业务。2014年3月3日，山重公司向宁夏工程公司发出对账函，载明截止2013年12月31日贵公司欠主机户4770660.62元，欠贵公司配件户22.09元。宁夏工程公司于2014年3月4日签章确认。 对账后，双方继续发生业务；但是未再对账务进行核对。本院在诉讼过程中组织双方进行对账。2014年2月11日至2015年12月22日，济宁公司与宁夏工程公司签订工业品买卖合同24份，卖给宁夏工程公司挖掘机24台，计款12676326元（约定付清货款日期及金额分别为：2014年4月15日，265000元；2014年5月5日，26500元、500000元；2014年5月25日，270000元、270000元、270000元；2014年6月5日，187000元、270000元；2014年6月15日，361000元、500000元；2014年8月15日，1240000元；2014年9月5日，740000元、740000元；2014年12月5日，500000元、205000元；2015年1月25日，361000元；2015年2月5日，650000、361000元；2015年3月15日，700000元；2015年4月15日，367182元；2015年7月5日，352000元；2015年7月25日，483000元；2015年8月5日，350000元；2016年12月25日，786144元）；卖给宁夏工程公司部分设备配件，计款904276.37元（含2013年12月31日双方对帐确认后，由远程公司在对账前代宁夏工程公司付款的被退票的承兑汇票5万元）。该24份工业品买卖合同均约定，买受人未按合同约定付款，应按逾期欠款的日万分之四向出卖人支付违约金。 合同履行期间，因宁夏工程公司项下中国光大银行挖掘机按揭贷款用户马学云、张国军等19户自2014年5月至同年12月开始出现严重逾期，山重公司分3次向中国光大银行有限公司烟台经济技术开发区支行支付垫付款11912217.53元。其中，2015年7月21日支付6971356.30元（2014年4月30日至2015年6月30日期间的）；2017年7月18日支付3422170.44元（2015年7月1日至2017年6月30日期间的）；2018年7月18日支付1518690.79元（截止2018年7月18日的）。 2014年8月27日，山重公司代宁夏工程公司付给相关银行3987466.78元（此款系宁夏工程公司支给山重公司400万元，山重作为中转转付给相关银行；该400万元已经计入宁夏工程公司的付款回款10163709元中）。 还查明，2014年1月1日至2018年11月14日宁夏工程公司给付山重公司款10163709元（含上述400万元）；宁夏工程公司返还山重公司新车一台，价值663300元；返还二手挖机11台，共计款8116600元；山重公司应支付宁夏工程公司配件及服务索赔费用计款2214848.87元，以上四项共计款21158457.87元。 本院认为，宁夏工程公司与济宁公司签订的产品经销协议、工业品买卖合同，张琳、张晨光、李辉、孙彦平、远程公司向济宁公司出具的担保函，山重公司与济宁公司、宁夏工程公司、张琳、张晨光、康立、赵亚敏、李辉、孙彦平、李军、郭景芝签订的补充协议，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律和行政法规的强制性规定，为有效合同。 根据双方签订的补充协议、济宁公司的企业信用信息公示报告，尤其是2014年3月4日宁夏工程公司确认的对账函来看：济宁公司系山重公司独资公司；双方的交易除整机业务由济宁公司与宁夏工程公司交易外，配件业务及提供开通融资租赁、银行按揭和银行其他相关信用产品（包括但不限于保兑仓）等融资平台等业务以及对账均由山重公司进行，山重公司与济宁公司存在重大利益关联，山重公司作为本案原告符合有关法律规定，并无不当。 宁夏工程公司在经销济宁公司、山重公司产品（整机及配件）过程中，未能及时给付销售货款，构成违约，对整机产品其应当按照产品销售协议、补充协议及工业品买卖合同的约定承担违约责任。 宁夏工程公司项下中国光大银行挖掘机按揭贷款用户马学云、张国军等19户自2014年5月至12月开始出现严重逾期,宁夏工程公司未按协议约定履行回购义务；且亦未在山重公司代为回购后的10日内将回购款（垫付款）11912217.53元偿付给山重公司，构成违约，应当按照协议约定承担违约责任。山重公司代宁夏工程公司付给相关银行3987466.78元，因此款系宁夏工程公司支给山重公司400万元，山重作为中转转付给相关银行且该400万元已经计入宁夏工程公司的付款（回款）中，故应当直接从付款（回款）10163709元予以扣除，故宁夏工程公司实际给付山重公司货款及垫付款为6176242.22元。 山重公司申请撤回受让（回购）山重融资公司4份债权、计款3207004.11元的请求，系其真实意思表示且不违反法律规定，应予准许。 山重公司要求宁夏工程公司偿付整机货款逾期罚息341900元的诉讼请求,系其根据工业品买卖合同的第十四条的相关约定自行计算后计入欠款本金的，该种计算缺乏法律依据且其未提交具体的计算明细，本院不予支持。宁夏工程公司逾期付款应当按其实际欠付整机货款的金额按照双方的约定计付违约金。 由于宁夏工程公司与山重公司存有多项业务多笔付款，且双方未明确约定宁夏工程公司所付款项支付用途，所以宁夏工程公司已付款项、返还挖掘机价款及山重公司应支付宁夏工程公司配件及服务索赔费用应当按照公平原则以及同类债权债务优先冲减和优先冲减在先债务的原则予以冲减。因山重公司应支付宁夏工程公司配件及服务索赔费用2214870.96元（2214848.87元+22.09元）要高于宁夏工程公司欠付山重公司配件款904276.37元，且该项业务与整机业务联系较为紧密，故其冲减后的余额1310594.59元，应当用以冲减整机货款。即宁夏工程公司欠付山重公司整机货款17446986.62元（4770660.62元+12676326元）应当先冲减其返还新车款663300元及二手挖机款8116600元，再冲减山重公司应支付宁夏工程公司配件及服务索赔费用的余额1310594.59元，故宁夏工程公司欠付的整机货款暂为7356492.03元。由于双方约定的整机业务及融资平台业务的违约责任不同，根据公平原则，宁夏工程公司已支付款项10163709元扣除转付相关银行的3987466.78元的余款6176242.22元应再按比例冲减整机货款和垫付款。经计算该比例约为38.17：61.82（整机货款除以总欠款：垫付款除以总欠款），据此确认宁夏工程公司应付山重公司整机货款为4999020.37元（7356492.03元-6176242.22元×38.17%），垫付款为8093446.97元（11912217.53元-6176242.22元×61.83%）。因山重公司在本案中所主张的融资租赁、银行按揭垫款为4899685.07元，其已撤回为山重融资公司垫付款3207004.11元的诉求，故对剩余诉讼请求的银行垫付款1692680.96元，本院予以支持。 《中华人民共和国担保法》第十八条规定：“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”本案中，张琳、张晨光、李辉、孙彦平、远程公司向济宁公司出担保函，对产品经销协议项下的债务提供连带责任保证；张琳、张晨光、康立、赵亚敏、李辉、孙彦平、李军、郭景芝、远程公司在补充协议中签字或者盖章同意对产品经销协议及补充协议项下的债务承担连带清偿责任，故张琳、张晨光、康立、赵亚敏、李辉、孙彦平、李军、郭景芝、远程公司应当按照约定对上述债务承担连带清偿责任。根据该法第三十一条“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”的规定，张琳、张晨光、康立、赵亚敏、李辉、孙彦平、李军、郭景芝、远程公司在履行保证责任后，有权向宁夏工程公司追偿。 张晨光、李辉、孙彦平、赵亚敏、李军、郭景芝经依法传唤未到庭参加诉讼，视为其自动放弃诉讼权利，依法应承担对其不利的法律后果。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百五十九条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下： 一、宁夏山重工程机械有限公司于本判决生效后10日内偿付山重建机有限公司整机货款4999020.37元，并支付违约金（以4999020.37元为基数，其中588694.37元自2014年12月5日，361000元自2015年1月25日，911000元自2015年2月5日，700000元自2015年3月15日，367182元自2015年4月15日，352000元自2015年7月5日，483000元自2015年7月25日，350000元自2015年8月5日，786144元自2016年12月25日起至实际履行完毕之日止按日万分之四计算）。 二、宁夏山重工程机械有限公司于本判决生效后10日内偿付山重建机有限公司垫付款1692680.96元，并支付违约金（以1692680.96元为基数，自2015年7月21日起至实际履行完毕之日止按日万分之六计算）。 三、张琳、张晨光、康立、赵亚敏、李辉、孙彦平、李军、郭景芝、河南远程机械设备有限公司对上述一、二项承担连带清偿责任。张琳、张晨光、康立、赵亚敏、李辉、孙彦平、李军、郭景芝、河南远程机械设备有限公司承担保证责任后，有权向宁夏山重工程机械有限公司追偿。 四、驳回山重建机有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费85353元，保全费5000元、公告费1200元，由宁夏山重工程机械有限公司、张琳、张晨光、康立、赵亚敏、李辉、孙彦平、李军、郭景芝、河南远程机械设备有限公司负担64815元，山重建机有限公司负担26738元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，预交上诉费85353元，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。 审 判 长  王国栋 审 判 员  刘登华 人民陪审员  刘 锋 二〇一九年四月三日 书 记 员  沈田园