文书内容广东省广州市天河区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0106民初9541号原告：长远（上海）国际贸易有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区。法定代表人：刘小鹰。委托诉讼代理人：卢聪、吴伟君，广东圣和胜律师事务所律师。被告：广州市金佳信通信产品发展有限公司（以下简称“金佳信公司”），住所地广州市黄埔区。法定代表人：单雪平。委托诉讼代理人：刘辛、林太凤，广东润科律师事务所律师。被告：广州市中启能源科技有限公司（以下简称“中启能源公司”），住所地广州市越秀区。法定代表人：刘东海。委托诉讼代理人：周志军，北京市东元（广州）律师事务所律师。第三人：广州市新三一通讯设备有限公司（以下简称“新三一公司”），住所地广州经济技术开发区东区。法定代表人：谢惠莲。委托诉讼代理人：刘辛、林太凤，广东润科律师事务所律师。原告诉两被告、第三人买卖合同纠纷一案，本院经广州市黄埔区人民法院移送受理后依法组成合议庭、公开开庭进行了审理。原告的委托代理人卢聪，被告金佳信公司及第三人的委托代理人林太凤，被告中启能源公司的委托代理人周志军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告起诉请求判令：一、被告金佳信公司向原告返还款项11230069.5元；二、被告金佳信公司向原告支付违约金，违约金以前述款项为本金、按每日万分之五的标准计算，其中340069.5元自2016年7月2日起，4185000元自2016年7月22日起算，6705000元自2016年7月23起算（暂计至2017年5月10日违约金合计1639638.34元）；三、被告中启能源公司对被告金佳信公司前述的债务承担共同责任；四、第三人对被告金佳信公司的债务承担共同责任；两被告承担本案受理费。事实与理由：原、被告签订《合作协议》，该协议约定由原告向被告购买移动手机产品，交易方式为原告以银行电汇方式向被告支付合同款，被告在收到全额货款后1个工作日内向原告安排交货。合作期间，由于市场行情变动或被告供货原因等因素，被告通过其关联公司即第三人向原告回购部分移动手机产品或返还货款。截至2016年9月，经原告核对被告尚欠原告货款11230069.5元，被告在收取了前述款项后至今仍未能向原告交付货物或返还款项。另：被告中启能源公司与被告金佳信公司是人格混同，在财务、管理层和相关资产方面构成混同，应该共同承担返还的义务。第三人与被告金佳信公司属关联公司，双方也构成公司人格上的混同，根据被告金佳信公司提交的证据1两份民事判决书中可以看出被告金佳信公司与第三人双方均签署了协议，协议中明确双方是关联企业，并且愿意负担相应的债务。被告金佳信公司及第三人共同辩称：一、对原告所主张的款项金额予以确认。二、原告所主张的违约金过高，应予以调低，计算标准应按照同期贷款利率。三、本案应追加中启能源公司为被告，由中启能源公司承担连带清偿责任。中启能源公司与金佳信公司在公司资产、人员、经营上构成了人格混同，而现在金佳信公司又无偿债能力，中启能源公司应对金佳信公司的债务承担连带清偿责任。四、第三人并非涉案的当事人，与本案无关，不应承担任何责任。另：原告主张的货款金额不对，被告金佳信公司实际欠原告货款为1242069.5元，违约金标准过高，应该调整为按照中国人民银行同期存款利率1.5%计算。本案中原告向被告支付了货款，被告没有完全履行合同义务，被告没有及时返还只是给原告造成了资金占用损失，原告实际遭受的是货款的利息损失，原告主张的违约金远远高于该利息损失，经过计算，已经超过了实际损失的30%，因此违约金数额应以不超过实际损失额为限，违约金应予以减少，按照中国人民银行同期存款利率1.5%计算。违约金起算时间不对，应该从被告收到本案诉讼材料之日的次日开始计算，双方签订的合作协议没有约定货款金额，也没有约定被告应该返还货款的时间，对于履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以要求随时履行，但应该给对方必要的时间，原告于2017年6月23日起诉，被告收到起诉材料之后才知道原告的要求，所以违约金的起算时间应该为被告收到本案的材料之日起的次日开始计算。金佳信公司人员资产、门店已经全部转入被告中启能源公司，两被告已经人格混同，而且被告金佳信公司资不抵债，无力清偿本案的债务，应由被告中启能源公司承担连带清偿责任。最高人民法院发布过2013年1月31日指导案例15号徐工集团工程机械股份有限公司诉成都川交工贸有限责任公司买卖合同，对公司人格混同提供了指导意见，裁判要点为关联公司的人员、业务、财务交叉或混同导致各自的财产无法区别，丧失独立人格的构成人格混同。关联公司人格混同严重损害债权人利益的，关联公司相互之间对外债务承担连带责任。结合案例，被告金佳信公司为了履行涉案的增资协议已经将手机通信板块的门店、存货、人员、资金、对应的债权债务等一次性转入被告中启能源公司，而且被告金佳信公司的印章、公司账户都已经交给被告中启能源公司控制，门下裕港大厦一楼物业也是由被告中启能源公司使用，但中启能源公司没有支付任何租金。结合金佳信公司提交的证据材料，已经充分证明被告金佳信公司、中启能源公司人格混同，体现为公司人员，被告金佳信公司提交的员工社保记录已经显示被告的人员已经全部转入被告中启能源公司，而且两被告已经提交了中启能源公司支付前期金佳信公司员工工资的明细，中启能源公司支付了这些员工的工资，说明两被告的公司人员是混同的。在公司经营方面，被告中启能源公司接收了被告金佳信公司的门店、存货、人员、资金及对应的债权债务后，被告金佳信公司没有履行完毕的通信板块业务转由被告中启能源公司履行。结合两被告提交的证据材料显示，被告中启能源公司有向被告金佳信公司供应商支付货款和订货，而且被告中启能源公司与被告金佳信公司各自12家分店公司的经营地址是完全相同的，说明两被告经营已经混同。在公司财务方面，由于被告中启能源公司控制了被告金佳信公司及其下属门店的公章、公司帐户，所以被告中启能源公司在与被告金佳信公司没有任何业务的情况下有大量资金往来，以及出现中启能源公司对外清偿债务的情况，包括支付员工的工资和货款。广州市黄埔区人民法院对两被告构成人格混同已经作出认定，在被告中启能源公司上诉后广州市中级人民法院判令驳回，维持原判，二审法院确认了一审法院认定的事实，同时二审法院对一审法院认为两被告存在人格混同的意见没有发表意见，也没有否定一审法院的认定，因此对金佳信公司、中启能源公司人格混同的问题，广州市黄埔区人民法院已经作出相应的判决，也已经生效，在此情况下，本案也应该作出同样的判决，所以被告中启能源公司应该对本案的债务承担连带清偿责任。第三人不是本案的适格当事人，与原告也没有任何业务往来，与本案无关，无需承担任何责任，因为被告金佳信公司与第三人有业务往来，金佳信公司委托了第三人向原告付款，是基于被告金佳信公司与第三人有业务往来，而不是基于第三人与原告有业务往来。涉案合同是原告与被告金佳信公司签订的，履行主体是金佳信公司、而不是第三人，根据合同相对性原则，第三人不是本案的当事人，与本案无关，不应该承担责任。被告中启能源公司辩称：无论是根据合作协议的约定，还是按照被告住所地的原则，本案的合同履行地均不在天河区人民法院，是在越秀区人民法院，基于天河法院要求出庭，但并不代表同意本院管辖。不同意被告中启能源公司共同承担责任。中启能源公司与金佳信公司不存在人格混同，双方的经营地址并不统一，董、监、高各自分离，业务范围也不一样，金佳信公司除了手机业务，还有其他业务，因此都有独立的业务。中启能源公司提交的证据可以显示出两被告之间存在着系列纠纷，金佳信公司甚至怂恿其前员工以民间借贷纠纷或债权人撤销为由在黄埔区人民法院提起了相关诉讼，可以看出金佳信公司与中启能源之间不存在人格混同。事实上，原告的债权并未在增资扩股协议应付账款项下，中启能源公司不应承担上述债务。中启能源公司是在金佳信公司严重资不抵债，员工多次到黄埔区人民政府上访的情况下，基于朋友的道义入驻中启能源公司，协调解决金佳信公司的相关员工、相应的负债，但因金佳信公司未按增资扩股协议的约定全面履行合同导致系列诉讼，目前中启能源公司亦正在着手研究就履行增资扩股协议事项另行向被告金佳信公司提起相应的股权纠纷的诉讼，同时本案是买卖合同纠纷，因被告金佳信公司与中启能源公司之间是属于股权纠纷，合同具有相对性，因此在本案不应就增资扩股协议项下的事宜进行审查。1316号民事判决书广州中院否定了黄埔区法院作出的人格混同的观点，详见该判决第26、27页，第26、27页中明确是中启能源公司与第三人、金佳信公司是否存在人格混同的问题并不影响本案的实际审理，对此广州中院不予支持，广州中院判决被告中启能源公司承担责任的依据是退货申请，而不是人格混同，事实上已经否定了黄埔区法院的相关判决。中启能源公司取得金佳信公司相应的门店或相应的资产是支付相应对价的情况取得，中启能源公司接手金佳信公司资产之前已经严重资不抵债。如法院认为存在人格混同也是金佳信公司、第三人的实际控制人谢福恩人格混同，不应该是中启能源公司人格混同，第三人、金佳信公司都是通过实际控制人签订了增资协议，在中启能源公司支付有偿对价的情况取得，如果金佳信公司或者原告认为存在人格混同，则本案中谢福恩、单雪平等人存在人格混同，根据公司法规定，公司股东滥用公司法人独立地位或者股东有限责任逃避债务，严重损害公司利益的应该承担连带责任，那本案被告不应该为中启能源公司，应该为谢符恩、单雪平。经审理查明：2015年8月20日，原告（乙方）与被告金佳信公司（甲方）签订《合作协议》，约定：乙方以银行电汇方式向甲方支付合同款，甲方收到货款后直接将货物发送至乙方指定仓库；甲方收到合同全额货款后一个工作日内安排交货，另约定有验货方式、发票、售后服务、通知形式、不可抗力、知识产权等；如甲方自身原因未按双方约定的交货时间交货，则甲方应从规定交货日的次日起，每逾期一日向乙方支付逾期交货货款万分之五的违约金；争议协商不成提交甲方所在地有管辖权的人民法院管辖；合同有效期限为24个月。2015年9月21日至2016年7月21日期间，原告向被告金佳信公司多次转账，合计121426100元。2015年10月20日至2016年9月13日期间，第三人为金佳信公司向原告多次转回款项，金额合计110196030.5元。原告转出与收回的差额为11230069.5元。原告转出款项后四笔具体为：6月30日4567500元，7月20日为4185000元，7月21日为4567500元、2137500元，合计15457500元。另查明：2017年11月17日，广州市黄埔区人民法院作出（2017）粤0112民初191号《民事判决书》，载明：认定如下：2016年3月1日，该案原告与新三一公司签订了一份《合作协议》，协议就有关原告酷派直供产品的供货与销售合作事宜达成一致共识；2016年8月31日，该案原告与新三一公司和金佳信公司签订了一份《关联及回款协议》，协议确定新三一公司为金佳信公司的关联公司，新三一公司与该原告产生的合作等同于金佳信公司与该原告产生的合作，若新三一公司未履行与该原告的合作事项，可视为乙方未履行，新三一公司对该原告产生的影响可由金佳信公司承担，等。2016年，迪信通公司（甲方一）、陈建斌（甲方二）与谢福恩（乙方一）、陆爱冬（乙方二）、吴剑辉（乙方三）、周绮玲（乙方四）、中启能源公司（丙方或目标公司）签订了一份《关于广州市中启能源有限公司之增资协议》，增资协议确认，谢福恩为目标公司实际控制人，实质享有100%股权；甲方一向目标公司缴付现金投资款2048.74万元，甲方二向目标公司缴付现金投资款445.38万元，实际控制人将其所持有或控制的门店全部装入目标公司，自2016年10月1日起实际控制人的全部门店的运营收入及运营成本核算进入中启能源公司、全部通讯零售的运营人员的劳动关系及成本转至目标公司、供应商应付款转至目标公司等。2016年11月21日，新三一公司和金佳信公司与中启能源公司签署了《金佳信及关联控股公司相关印鉴章类交接表》和《金佳信及关联控股公司行政章类交接表》，两表显示，新三一公司和金佳信公司将其公司及部分分公司、营业厅的公章、财务专用章、法定代表人章移交给了中启能源公司。该院认为：事实说明，新三一公司、金佳信公司和中启能源公司的财产和经营管理已经混同。判决为：新三一公司、金佳信公司于本判决发生法律效力之日起五日内共同向该案原告支付所欠货款2029311元及违约金405862.2元，中启能源公司对上述债务承担连带清偿责任，等。2018年4月10日，广州市中级人民法院作出（2018）粤01民终1316号《民事判决书》，载明：经审查对一审法院认定的事实予以确认。二审审理争议的焦点问题是中启能源公司是否应对案涉债务承担连带清偿责任；中启能源公司主张增资协议未实际履行，该项付款义务的条件未成就，其不应在未收到任何款项的情况下对案涉货款承担连带责任，理据不足，该院不予支持；中启公司于2017年1月17日向该案原告发出的《退货申请》显示由中启能源公司向该案原告申请退回由中启能源公司代管的金佳信公司酷派货品，且该申请以中启能源公司名义提出，故该案原告有理由相信中启能源公司虽对案涉货款知情，愿意承担案涉货款，中启能源公司未能提供充分有效证据证明已向该案原告支付了案涉货款，中启能源公司应对新三一公司、金佳信公司的案涉债务承担连带清偿责任；至于中启能源公司与新三一公司、金佳信公司是否存在人格混同的问题，并不影响该案的实体审理，对此该院不予评述。判决为：驳回上诉，维持原判。金佳信公司及第三人提交《增资协议》、交接表、会议纪要、全体员工告知书等主张两被告及第三人人格混同，中启能源公司对此主张不予确认。中启能源公司提交《增资协议》、判决书、应付账款清单等主张两被告未人格混同，原告、金佳信公司第三人对此主张均不予确认。中启能源公司提交黄埔法院（2018）粤0112民初4101、4102、4104、4153号民事判决书，均载明法院认为该案原告提交的中启能源公司与金佳信公司人格混同、中启能源公司应对该案债务承担连带责任，因事实及法律依据不足，该院不予支持。本院认为：原告与被告金佳信公司签订《合作协议》，约定原告向金佳信公司购买手机，双方之间的买卖合同关系成立。原告已向金佳信公司付款121426100元，第三人已代金佳信公司退回110196030.5元，金佳信公司实际收款金额为11230069.5元。原告主张金佳信公司对该部分款项并未交货，金佳信公司虽不予确认但并未提交交货等相关证据，本院对原告主张依法予以采信。现原告诉请被告金佳信公司退回该付款本金11230069.5元成立，本院对此依法予以支持。原告诉请被告金佳信公司向原告支付违约金，违约金以11230069.5元为本金、按每日万分之五的标准计算，其中340069.5元[4567500元-（15457500元-11230069.5元）]自2016年7月2日起，4185000元自2016年7月22日起算，6705000元(4567500元+2137500元)自2016年7月23起算，暂计至2017年5月10日，符合约定，公平合理，本院对此依法予以支持。第三人并非原告买卖合同的相对方，第三人代为退款的事实亦并非对金佳信公司债务的履行承诺，第三人亦不能因为是金佳信公司的关联公司而当然承担共同之责任；原告诉请第三人与金佳信公司共同承责不成立，本院对此不予支持并依法予以驳回。原告、金佳信公司、第三人均主张的被告中启能源公司与金佳信公司人格混同并无证据足以证实，本院对原告主张中启能源公司与金佳信公司共同承责亦不予支持并依法予以驳回。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条第一款、第一百三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、被告广州市金佳信通信产品发展有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告长远（上海）国际贸易有限公司退款11230069.5元；二、被告广州市金佳信通信产品发展有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告长远（上海）国际贸易有限公司支付违约金，违约金以11230069.5元为基数、按每日万分之五的标准计算，其中340069.5元自2016年7月2日起，4185000元自2016年7月22日起算，6705000元自2016年7月23起，暂计至2017年5月10日；三、驳回原告长远（上海）国际贸易有限公司的其他诉讼请求。案件受理费99018元、保全费5000元，均由被告广州市金佳信通信产品发展有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审 判 长 李 江人民陪审员 钟 骅人民陪审员 刘小红二〇一九年四月二十八日法官助理文静书记员郑苗璇吕美玉            本判决书已于 2019年   月    日送达