山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终20号上诉人（原审原告）：李猛，男，1969年4月19日出生，汉族，住山东省青州市开发区。委托诉讼代理人:杨官霞，山东瀚晖律师事务所律师。委托诉讼代理人:李建军，山东瀚晖律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：青州市泰贝尔复合材料有限公司。住所地：山东省青州市江淮宾悦大街1019号。法定代表人:吕延辉，总经理。委托诉讼代理人：朱兵，山东众成清泰（青岛）律师事务所律师。委托诉讼代理人:孙超，山东众成清泰律师事务所律师。上诉人李猛因与被上诉人青州市泰贝尔复合材料有限公司（以下简称泰贝尔公司）侵害发明专利权纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2017）鲁02民初1137号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。李猛上诉请求：撤销一审判决，依法改判或者发回重审，本案诉讼费用由泰贝尔公司负担。事实和理由：1.本案依法属于适用举证责任倒置的情形，泰贝尔公司应当对其产品制造方法不同于专利方法进行举证。在本案中，泰贝尔公司的生产过程是秘密的、不对外公开的，李猛是不可能证明泰贝尔公司产品的制造过程的，要求李猛证明泰贝尔公司产品的生产方法，这本身已经超出了李猛的举证能力，在李猛已经尽力举证，并已证明被上诉人制造了同样产品的情况下，泰贝尔公司应当举证说明其是采用什么制造方法生产出了李猛所购买的涉案太阳灶反光膜。2.泰贝尔公司生产销售的太阳灶反光膜已经落入李猛的专利权保护范围，侵权事实属实。一审判决认为被控侵权技术方案中缺少“用真空卷绕式蒸镀的方法，在PET聚脂薄膜基材的上表面蒸镀一层铝，铝层的厚度不小于40纳米”这一技术特征，与事实不符。尽管在现场勘验时，在泰贝尔公司的生产车间内没有镀铝设备，但由于镀铝工艺对设备要求较高，非专业设备和非专业镀铝人员是没办法完成的，在涉案产品行业内这是众所周知的，因此，在泰贝尔公司工厂内是不可能有镀铝设备的，据李猛了解，泰贝尔公司是委托青州当地一家专业镀铝的公司在基材上镀铝的。关于镀铝的方法，目前基本全部都是采用真空卷绕式蒸镀的方法进行镀铝，而该镀铝公司也是采用这种方法进行镀铝的。虽不是泰贝尔公司亲自实施镀铝，但其委托镀铝公司采用真空卷绕式蒸镀的方法进行镀铝的行为仍属于采用李猛专利所述的方法。3.泰贝尔公司称其制造的太阳灶反光膜不需要蒸镀铝层，而是直接购买的镀铝膜，这完全不符合事实。4.泰贝尔公司生产、销售侵权太阳灶反光膜的时间比较长，数量较大，给李猛造成了巨大的经济损失。从李猛在青州永安快运货运部拍摄的照片，以及结合泰贝尔公司的陈述、李猛购买泰贝尔公司产品所支付的价款来看，泰贝尔公司生产并销售太阳灶反光膜的数量是较大的，销售时间也较长，给李猛造成的经济损失是巨大的。泰贝尔公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。李猛向一审法院起诉，请求判令泰贝尔公司：1.立即停止侵犯李猛专利权，立即停止生产、销售侵权产品；2.立即销毁所有库存侵权产品，并删除侵权产品的所有广告；赔偿因侵权给李猛造成的经济损失300000元，并赔偿李猛为调查取证、制止侵权所支出的公证费、购买费等合理费用；3.承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2014年11月5日，国家知识产权局授权李猛“一种太阳灶反光膜及其制作方法”发明专利，专利号为ＺＬ20111025××××.2,专利现处于有效期内。诉讼中，李猛明确其请求保护的权利是权利要求书中记载的权利要求1，内容是：1.一种太阳灶反光膜的制作方法，所述反光膜包括基材，所述基材的上表面设置有铝层，所述铝层的上表面涂布有隔离层；所述基材的下表面设有离型层，离型层通过不干胶层粘附在基材下表面上，其特征在于：所述反光膜的制作方法包括以下步骤：a.用卷绕式真空蒸镀的方法，在pet聚酯薄膜基材的上表面蒸镀一层铝，铝层的厚度不小于40纳米；b.在铝层的上表面涂布由透明树脂制成的隔离层；c.用不干胶涂布机将不干胶涂布在由离型纸或者离型膜制成的离型层上，然后烘干；d.用覆合机将离型层上涂布有不干胶的一面与基材的下表面覆合；e.将覆合好的半成品收卷，然后在分切机上进行分切，分切的宽度为6-10厘米，单卷分切的长度为400-500米；f.分切完毕后，包装成品。其技术特征可以归纳为：1.基材；2.基材的上表面设置有铝层；3.铝层的上表面涂布有隔离层；4.基材的下表面设有离型层，离型层通过不干胶层粘附在基材的下表面；5.用卷绕式真空蒸镀的方法，在PET聚酯薄膜基材的上表面蒸镀一层铝，铝层的厚度不小于40纳米；6.在铝层的上表面涂布由透明树脂制成的隔离层；7.用不干胶涂布机将不干胶涂布在由离型纸或者离型膜制成的离型层上，然后烘干；8.用覆合机将离型层上涂布有不干胶的一面与基材的下表面覆合；9.将覆合好的半成品收卷，然后在分切机上进行分切，分切的宽度为6-10厘米，单卷分切的长度为400-500米；10.分切完毕后，包装成品。2017年7月19日，山东省潍坊市昌潍公证处出具（2017）潍昌潍证民字第4197号公证书。公证书记载，2017年5月7日申请人李猛向山东省潍坊市昌潍公证处提出证据保全申请。公证处公证员丁某1公证员陈某随同申请人的委托购买人李建军于2017年7月5日上午来到位于青州市巴黎路的一家挂有“江淮宾悦大街1019”、“青州市泰贝尔复合材料有限公司”、“泰贝尔新能源”字样的公司车间，李建军从该车间购买了太阳灶反光膜一宗，并取得盖有“青州市泰贝尔复合材料有限公司财务专用章”字样的发货单及出货单各一张，和吕延辉名片一张。李建军将购买的太阳灶反光膜拉到潍坊市昌潍公证处，由公证员丁某2、陈某对该商品进行封存交由李建军保管，李建军后将封存商品交给申请人李猛。被控侵权产品技术特征可归纳为：1.基材；2.基材的上表面设置有铝层；3.基材的下表面设有离型层，离型层通过不干胶层粘附在基材的下表面；4.用不干胶涂布机将不干胶涂布在由离型纸或者离型膜制成的离型层上；5.烘干；6.用复合机将离型层上涂布有不干胶的一面与基材的下表面复合；7.每卷长度500米。2017年7月18日，山东省潍坊市昌潍公证处出具(2017)潍昌潍证民字第3888号公证书。公证书记载，申请人李猛于2017年6月22日向山东省潍坊市昌潍公证处提出网页证据保全申请。在公证员丁某2、公证员刘某的监督下，申请人李猛使用公证处3号窗口办公电脑及设备，对相关网页进行了证据保全。主要保全内容是，登陆“青州市泰贝尔复合材料有限公司”网站，对其网站上展示的“太阳灶反光膜”、“牛皮底纸太阳灶反光膜”页面，以及通过网页上链接的qq客服联系咨询购买上述两种反光膜的页面进行了保全。泰贝尔公司认可上述网站是其开办的网站。一审法院根据李猛申请，于2018年1月16日组织当事人双方到泰贝尔公司工厂车间进行现场勘验，当事人对现场勘验的比对及笔录均无异议。一审庭审中，对被控侵权产品的技术方案与李猛专利技术特征进行了比对，双方争议的焦点是，被控侵权技术方案中是否包含涉案专利技术特征5，“用卷绕式真空蒸镀的方法，在PET聚酯薄膜基材的上表面蒸镀一层铝，铝层的厚度不小于40纳米”。一审法院认为，《中华人民共和国专利法》第十一条第一款，第五十九条第一款规定，发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位和个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求。《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十七条规定，专利法所称的“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求”，是指专利权的保护范围应当以权利要求书中明确记载的必要技术特征所确定的范围为准，也包括与该必要技术特征相等同的特征所确定的范围。等同特征是指与所记载的技术特征以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域的普通技术人员无需经过创造性劳动就能够联想到的特征。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条规定，人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或等同的技术特征的,人民法院应当认定其落入专利权的保护范围；被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少与权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上的技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围。本案中，根据现场勘验比对情况及当事人庭审中举证质证情况，一审法院认为，被控侵权技术方案中缺少“用卷绕式真空蒸镀的方法，在PET聚酯薄膜基材的上表面蒸镀一层铝，铝层的厚度不小于40纳米”这一技术特征，双方对此并无异议，因此，被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个技术特征，没有落入李猛专利权的保护范围，不构成侵权。关于双方争议的被诉侵权技术方案中与李猛权利要求1记载的相应技术特征3、8、9是否构成相同或等同的问题，因一审法院已认定本案不构成侵权，故对此不予评判。关于本案是否适用举证责任倒置的问题。《中华人民共和国专利法》第六十九条第一款规定，专利侵权纠纷涉及新产品制造方法的发明专利的，制造同样产品的单位或者个人应当提供其产品制造方法不同于专利方法的证明。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十七条规定，产品或者制造产品的技术方案在专利申请日以前为国内外公众所知的，人民法院应当认定该产品不属于专利法第六十一条第一款规定的新产品。一审法院认为，涉案专利涉及的“太阳灶反光膜”不属于“新产品”，故在李猛未提交其他相关证据的情况下，本案不适用举证责任倒置。综上所述，被控侵权产品的技术方案未包含李猛专利权利要求1记载的全部技术特征，没有落入李猛专利权的保护范围，不构成侵权。依照《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九条第一款、第六十九条第一款，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十七条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条、第十七条之规定，判决如下：驳回李猛的诉讼请求。案件受理费5800元由李猛负担。本院二审期间，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。李猛提交证据1.潍坊弘润包装材料有限公司出具的发票复印件一份，证明泰贝尔公司委托潍坊弘润包装材料有限公司进行铝膜加工的事实；证据2.2018年7月18日缴费收据一份，证明涉案专利现在有效期内。泰贝尔公司发表质证意见称，证据1系复印件，对真实性不予认可，证据2真实性无异议。本院认为，虽然泰贝尔公司对证据1真实性不予认可，但因系案外人向其出具，其有能力核对真实性，但其在本院给予的期限内并未提出反馈意见，本院对该证据真实性予以确认。本院对证据2予以采信。本院二审查明的事实与一审法院一致。本院认为，根据当事人诉辩主张，本案争议焦点是：泰贝尔公司是否侵害了李猛的涉案专利权，应否及如何承担侵权责任。本院认为，本案中，李猛主张保护的是一种方法专利，在该方法专利中，又包含有产品的相应技术特征，因此，应首先对涉案专利权利要求体现出的产品技术特征进行比对，如经比对，被控侵权产品技术特征与涉案专利权利要求中体现出来的产品的特征相同，则再继续进行方法的比对，确定被控侵权产品的制作方法是否落入涉案专利权的保护范围；如果被控侵权产品技术特征与涉案专利权利要求中体现出来的产品的技术特征不同，则无须再进行方法的比对，可认定被控侵权产品或其使用的方法未落入涉案专利权的保护范围。1.关于被控侵权产品的技术特征与涉案专利权利要求中体现出来的产品的技术特征是否相同的问题。涉案专利权利要求中体现的产品技术特征包含以下技术特征：1.基材；2.基材的上表面设置有铝层；3.铝层的上表面涂布有隔离层；4.基材的下表面设有离型层，离型层通过不干胶层粘附在基材的下表面。根据一审法院查明的事实及泰贝尔公司的自认，被控侵权产品包含有上述1、2、4三个技术特征，但是并没有技术特征3。《中华人民共和国专利法》第五十九条第一款规定，发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求。结合涉案专利方法“在铝层的上表面涂布由透明树脂制成的隔离层”可以知道，技术特征3保护的产品的范围是铝层的上表面涂布有“透明树脂制成的”隔离层。根据一审及二审庭审，李猛使用其自称的盐酸，可以看出被控侵权产品铝层上方析出一层透明薄膜物质，但是其并没有提供证据证明该层物质即为“透明树脂制成”的隔离层，因此，其现有证据不足以证明被控侵权产品技术特征与涉案专利权利要求中体现出来的产品的技术特征相同。2.关于举证责任应否倒置的问题。本院认为，《中华人民共和国专利法》第六十一条规定，专利侵权纠纷涉及新产品制造方法的发明专利的，制造同样产品的单位或者个人应当提供其产品制造方法不同于专利方法的证明。根据该条规定，只有涉及新产品制造方法专利侵权纠纷，才适用举证责任倒置。本案中，根据泰贝尔公司一审提供的证据以及二审李猛的陈述，太阳灶反光膜并非新产品，故不能依据专利法第六十一条的规定适用举证责任倒置的规定。本院认为，对于非新产品制造方法，如果专利权人能够证明被控侵权人制造了相同的产品，经合理努力仍无法证明被控侵权人确实使用了该方法，但根据案件情况以及日常生活经验，能够认定被控侵权产品是由专利方法制造的可能性很大的，可以让被控侵权人提供其制造方法不同于专利方法的证据。当然，这并非是举证责任倒置，而是法院根据案件具体情况，根据距离证据的远近以及举证责任的难易进行的举证责任分配，将相关举证责任转移给被控侵权人。但将举证责任转移给被控侵权人时，至少有两个前提条件需要专利权人进行举证证明，一是被控侵权产品与专利方法制造的产品是相同产品；二是专利权人已经尽到合理努力仍无法证明被控侵权人使用的制造方法。而本案中，如上所述，李猛提供的证据不足以证明被控侵权产品与涉案专利方法制造的产品是相同产品，而李猛亦未在起诉前或诉讼过程中采取合理措施固定泰贝尔公司制造被控侵权产品的方法，故其没有尽到合理努力去证明泰贝尔公司的制造方法。此种情形下，应由李猛承担举证不能的后果，而不应将举证责任转移给泰贝尔公司，由泰贝尔公司证明被控侵权产品制造方法不同于涉案专利方法。因此，一审法院对李猛举证责任倒置的主张不予支持并无不当。3.关于被控侵权产品技术方案是否落入涉案专利权保护范围的问题。如上所述，李猛现有证据不足以证明被控侵权产品“在铝层的上表面涂布由透明树脂制成的隔离层”，根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条“人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或等同的技术特征的,人民法院应当认定其落入专利权的保护范围；被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少与权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上的技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围”的规定，法院可以据此认定被控侵权技术方案没有落入涉案专利权的保护范围。对于泰贝尔公司主张的其他不同技术特征，本院认为，虽然李猛提供证据证明泰贝尔公司委托潍坊弘润包装材料有限公司进行铝膜加工，但是李猛提供的发票不足以证明被控侵权产品系采用卷绕式真空蒸镀的方法在PET聚酯薄膜基材的上表面蒸镀的铝层，而李猛亦没有提供证据证明被控侵权产品铝层的厚度不小于40纳米，因此，本院对李猛二审提供的证据不予采信，一审法院认定被控侵权技术方案没有落入涉案专利权的保护范围正确，本院予以维持。综上，因李猛现有证据不足以证明泰贝尔公司侵犯了其涉案专利权，其要求泰贝尔公司承担侵权责任的主张不能成立。故李猛的上诉请求不能成立，不应支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由李猛负担。本判决为终审判决。审判长  张金柱审判员  柳维敏审判员  于志涛二〇一九年四月二十二日书记员  闫旭冉