苏州市吴中区人民法院民 事 判 决 书（2018）苏0506民初9740号原告：江苏安孚律师事务所，住所地苏州市吴中区东吴北路299号吴中大厦2306-2311室。负责人：祝友良，该所主任。委托诉讼代理人：赵向前，江苏安孚律师事务所律师。被告：苏州市开元劳务有限公司，住所地苏州市姑苏区南环西路1577号。法定代表人：夏荣强，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴佳栋、徐凯，江苏瀛元律师事务所律师。第三人：孔德中，男，1957年6月22日出生，汉族，户籍地苏州市姑苏区。原告江苏安孚律师事务所与被告苏州市开元劳务有限公司保证合同纠纷一案，本院于2018年11月5日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。审理中，根据原告申请，本院依法追加了孔德中为第三人共同参加诉讼。原告委托诉讼代理人赵向前，被告委托诉讼代理人吴佳栋、徐凯到庭参加诉讼。第三人孔德中经本院传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。原告江苏安孚律师事务所向本院提出诉讼请求：1.判令被告履行为苏州市凤凰建筑安装工程有限公司的担保义务向原告支付代理费人民币4200000元；2.判令被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2018年6月21日,原告因诉讼代理费与苏州市凤凰建筑安装工程有限公司发生诉讼,在法院主持下达成调解协议,确定苏州市凤凰建筑安装工程有限公司于2018年6月23日前支付原告代理费200000元,于2018年9月22日前支付原告代理费4000000元，并制作了民事调解书。届时，因苏州市凤凰建筑安装工程有限公司分文未付，原告申请法院强制执行。执行中，原告要求苏州市凤凰建筑安装工程有限公司提供担保，苏州市凤凰建筑安装工程有限公司表示被告愿意提供担保，原告表示同意。2018年7月20日，被告向原告出具《担保函》，明确为苏州市凤凰建筑安装工程有限公司应付的4200000元代理费提供不可撤销之连带担保责任，并承诺该代理费从其对福建中豪房地产开发有限公司执行案件中的执行款中优先支付原告。现被告对福建中豪房地产开发有限公司的执行款已陆续汇入福建省宁德市蕉城区人民法院，但被告却怠于履行担保责任，故起诉。被告苏州市开元劳务有限公司辩称，原告举证的担保函其并不知情，且认为该担保函上被告的公章与被告实际持有的公章不一致，因此该担保并非是被告的真实意思表示，被告不应承担连带保证责任，故应驳回原告的诉讼请求。第三人孔德中未作述称。原告围绕诉讼请求依法提交了被告出具的担保函、由江苏众想律师事务所采录的证人蒋某描述第三人孔德中将担保函交付原告代理人过程的证词（证人因中风无法到庭）、被告的事务长久以来均由第三人孔德中处理的微信截屏、福建省宁德市蕉城区人民法院（2016）闽0902民初1027号民事调解书、福建省福安市人民法院（2018）闽0981号民初2142号民事调解书。被告未提交任何证据。第三人孔德中亦未提交任何证据。原告所举证据经质证，被告对担保函的真实性不认可，认为该被告公章与其持有的公章不一致，也无其法定代表人夏荣强的签名确认，原告未证明该担保函的签署过程；对证人蒋某的证词的真实性无法确认，认为该证言只能说明担保函的交付过程不能说明完整的签署过程；对微信截屏的真实性无法确认，认为部分微信署名“傻茂人孔”及孔德中的微信账号均无法确认是孔德中本人，且孔德中既非被告的法定代表人又非被告股东，无权代理被告作出代理行为，故没有关联性；对福建省宁德市蕉城区人民法院（2016）闽0902民初1027号民事调解书、福建省福安市人民法院（2018）闽0981号民初2142号民事调解书的真实性没有异议。审理中，被告法定代表人夏荣强到庭确认孔德中是其妹夫，其公司在福建的诉讼事宜均由孔德中负责处理。被告并要求就担保函上被告公章与其持有公章进行鉴定。经本院释明，原告认可被告该主张同意放弃鉴定，但认为这是孔德中以此章代表被告处理事务，故应认定孔德中是代表被告作出的承诺。为了使孔德中到庭参加庭审以便查明事实，除按孔德中确认的邮寄地址发出开庭传票外，承办法官在开庭前多次致电孔德中，但均不接。在庭审后再致电孔德中，孔德中称有事不能到庭，之前没有接到电话，可能是开了静音没有听到，有事请与其律师联系，但未提供委托律师的相关手续。庭审中，被告承认孔德中在2016年9月之前是其股东，在本案开庭之前原被告之间进行过协商，协商方案为原告放弃要求孔德中在（2018）苏0506民初9739号一案中的担保责任，孔德中撤回对原告委托代理人在律师协会的投诉，由被告苏州市开元劳务有限公司支付原告代理费1100000元。因原告坚持要求孔德中必须撤回对（2018）苏0506民初9739号一案的上诉，双方未统一意见致协商不成。经审理，本院查明并认定事实如下：苏州市凤凰建筑安装工程有限公司与福建金瑞置业有限公司存在施工合同纠纷，该案执行标的为人民币120000000元。苏州市凤凰建筑安装工程有限公司委托原告代理人申请执行，并签订了《聘请律师合同》。2016年12月6日，苏州市凤凰建筑安装工程有限公司向原告出具一份《承诺》：于2017年6月1日前支付原告律师代理费420元。在福建省福安市人民法院执行期间，苏州市凤凰建筑安装工程有限公司法定代表人孔德中多次与原告委托代理人赵向前同去福建处理各项执行事宜。又，苏州市凤凰建筑安装工程有限公司与福建中豪房地产开发有限公司因《建设工程施工合同》纠纷，福建中豪房地产开发有限公司应支付苏州市凤凰建筑安装工程有限公司工程款7000000元、返还保证金3000000元，但分文未付。2016年1月7日，苏州市凤凰建筑安装工程有限公司将该债权转让给被告苏州市开元劳务有限公司，孔德中即代表被告委托原告代理人赵向前（时在江苏孙吴律师事务所）向福建省宁德市蕉城区人民法院提起诉讼。因苏州市凤凰建筑安装工程有限公司未按约支付上述律师代理费4200000元，原告于2018年6月21日向福建省福安市人民法院提起诉讼。经福建省福安市人民法院审理，原告与苏州市凤凰建筑安装工程有限公司达成调解协议：苏州市凤凰建筑安装工程有限公司于2018年6月23日前一次性支付原告律师代理费200000元，于2018年9月22日前支付4000000元；案件受理费20200元，由苏州市凤凰建筑安装工程有限公司负担。因苏州市凤凰建筑安装工程有限公司未按调解协议履行，原告于2018年7月10日向福建省福安市人民法院申请执行。该案在执行中，原告要求苏州市凤凰建筑安装工程有限公司提供担保，孔德中遂于2018年8月11日将加盖了“苏州市开元劳务有限公司”公章的《担保函》交给了原告代理人。另查明，证人蒋某于2018年8月11日晚上因开车接原告代理人时看见第三人孔德中将加盖被告公章的《担保函》交给原告代理人，因原告代理人喝了酒，就由证人蒋某代为收下《担保函》，蒋某于第二天将该《担保函》交付给原告代理人。另，本院审理的（2018）苏0506民初9739号一案中，因第三人孔德中在《确认书》上签名后却否认承担连带还款担保责任而导致该案诉讼。本院认为，本案争议的焦点是《担保函》上被告的公章究竟是谁加盖及被告是否应该承担担保责任。具体分析如下：关于《担保函》上被告公章的加盖问题。首先，被告法定代表人夏荣强明确其公司在福建的诉讼事宜均由第三人孔德中负责处理，因此，孔德中在此期间有接触被告公章的可能，或者有加盖被公章的机会。其次，证人蒋某证实第三人孔德中于2018年8月11日晚上与原告代理人喝酒时将加盖了被告公章的《担保函》交付给原告代理人，由其代为收下并于次日交付给原告代理人。第三，在本案审理期间，因原告申请，本院依法追加孔德中为第三人共同参加诉讼，孔德中非但没有向本院提出述辩意见进行反驳，相反通过被告代理人以此为条件要求原告放弃其在（2018）苏0506民初9739号一案中的担保责任，是不符合常理的，说明其对该《担保函》的事实是心知肚明的。第四，在承办法官电话询问孔德中为何不到庭参加庭审时，孔德中只是含糊其词称有事不能参加庭审，而并没有对该《担保函》进行申辩，这也是有悖常情的。当承办法官要求其到法院来核实事实，其称与律师联系后再说后随即挂机，说明其对该《担保函》不愿多谈，这无疑让人有理由产生适当合理的疑问。综上，再结合孔德中在（2018）苏0506民初9739号一案审理中的具体表现，本院确认该《担保函》上被告的公章是由第三人孔德中加盖形成的。关于被告否应该承担担保责任的问题。首先，第三人孔德中之前是被告的股东，且是被告法定代表人夏荣强的妹夫，虽然在提供《担保函》时已经不是被告股东，但原告代理人并不清楚被告的公司内部情况，其有理由认为孔德中能代表被告处理公司的相关事宜。其次，第三人孔德中本来就代表被告处理被告公司在福建的一切诉讼事宜，而原告代理人在近几年中与孔德中一起在福建处理苏州市凤凰建筑安装工程有限公司及被告在福建的诉讼事宜[这事实在本院审理的（2018）苏0506民初9739号一案中也得到了体现]，并代理了苏州市凤凰建筑安装工程有限公司将债权转让给被告后与福建中豪房地产开发有限公司的诉讼案件，原告同样有理由认为孔德中能代表被告处理被告公司的相关事宜。第三，被告法定代表人夏荣强在本案审理中到庭明确其公司在福建的诉讼事宜均由第三人孔德中负责处理，如果孔德中持有被告的委托书，则孔德中的行为就代表被告，是有权代理。如果孔德中没有被告的委托书，则就上述情况符合表见代理。因此，被告对孔德中该行为应承担相应的法律责任。至于《担保函》上被告公章的真假并不是本案根本关键所在，如果孔德中擅自制章加盖，因其行为代表被告，故被告仍应对善意相对人承担相应的法律责任，之后再依法追究孔德中的相关法律责任。事实上，被告也认可了该担保行为，被告在本案开庭前还在与原告进行协商，愿意支付原告1100000元，只是因原告不同意放弃对孔德中在（2018）苏0506民初9739号一案中担保责任的追偿才致协商未成。如果被告不认可该担保，则根本不用与原告进行协商并再同意支付原告1100000元的。综上所述，原告江苏安孚律师事务所要求被告苏州市开元劳务有限公司履行为苏州市凤凰建筑安装工程有限公司的担保义务向原告支付代理费人民币4200000元的诉讼请求，合法有据，本院予以支持，但因苏州市凤凰建筑安装工程有限公司的破产案件已由苏州市姑苏区人民法院立案审理，原告也已向苏州市姑苏区人民法院申报债权，故若原告在苏州市姑苏区人民法院得偿债权后应免除被告苏州市开元劳务有限公司的该部分担保责任。同理，在苏州市凤凰建筑安装工程有限公司破产财产分配完毕之前，苏州市开元劳务有限公司履行了担保责任后，可以据此向苏州市凤凰建筑安装工程有限公司行使追偿权。依照《中华人民共和国担保法》第十二条、第十八条、第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：被告苏州市开元劳务有限公司对苏州市凤凰建筑安装工程有限公司结欠原告江苏安孚律师事务所的律师代理费人民币4200000元承担连带还款担保责任。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。案件受理费40400元减半收取20200元、财产保全费5000元，合计人民币25200元，由被告苏州市开元劳务有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》规定向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费。苏州市中级人民法院开户行：中国农业银行苏州苏福路支行，帐号：10×××76。审判员  施展二〇一九年四月三日书记员  万奇