广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤06民终3787号上诉人（原审被告）：吴刚，男，1985年10月25日出生，汉族，住浙江省衢州市柯城区。委托诉讼代理人：刘兵,广东提德律师事务所律师。委托诉讼代理人：石伙娟，广东提德律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘洋，男，1981年8月18日出生，汉族，住湖南省衡南县。委托诉讼代理人：陈嘉祺，广东安南律师事务所律师。上诉人吴刚因与被上诉人刘洋民间借贷纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2018）粤0605民初22154号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月19日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。吴刚上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判驳回刘洋一审诉讼请求；3.判令由刘洋承担本案诉讼费。事实与理由：一、刘洋未提交证据证明其已经履行《股份合作协议》中垫付出资义务，涉案款项并未交付。双方共同设立的佛山市鑫怡科门窗有限公司（以下简称鑫怡科公司）属有限公司，具有独立的法人人格，公司财产独立于刘洋的个人财产。刘洋主张其已经履行代垫出资15万元的义务，但并未提供证据证明其将出资款项转至公司的独立账户，或者证明其个人财产未与公司财产发生混同。鑫怡科公司只有吴刚与刘洋两个股东，由刘洋担任法定代表人，负责公司财务、账簿管理、现金、货款收支等事务。事实上，鑫怡科公司是由刘洋一手掌控，吴刚并未参与实际经营。刘洋是否已经垫付吴刚的出资，仅是刘洋的个人说辞。二、刘洋未提供支付凭证证明其已经将吴刚出资的15万元用于公司经营，难以证明涉案款项已经交付。《股份合作协议》约定，刘洋出资45万元，占公司股份的72%，吴刚出资15万元，占公司股份的28%。2016年12月26日21:36分，刘洋向吴刚发送微信：“共花169175元”吴刚回复“OK”的手势，该169175元并未说明具体用途，无法证明是用于鑫怡科公司；2016年12月29日17:03分，刘洋发短信称：“共用176838。”即使鑫怡科公司经营实际支出176838元，但该部分支出刘洋应承担72%的比例。刘洋提交的微信聊天记录与本案不具有关联性，因双方并非不定期对筹备金额进行对账，故不能作为定案的依据。且刘洋提交的微信聊天记录只是截取了对其有利的部分，并不完整、连贯，据此无法确定双方聊天的真实意思。一审法院仅凭微信聊天记录短短的两句话、一个表情认定刘洋已经履行款项交付义务，过于草率。2015年4月至2016年12月，吴刚与刘洋为佛山市银美门窗有限公司（以下简称银美公司）同事，刘洋在一审中提交的民生银行流水“摘要信息”显示有多笔“银美货款”。其中2017年3月15日的一笔转账，即在鑫怡科公司的筹备成立期间，刘洋仍在银美公司任职。而刘洋聘请吴刚任鑫怡科公司生产厂长，双方建立正式劳动关系亦是在2017年3月15日，所以刘洋一审提交的聊天记录，大部分是银美公司采购的资产或者货物，与鑫怡科公司不具有关联性。双方的聊天记录主要是吴刚向刘洋交代工作，并非不定期对筹备金额进行对账，更不能证明刘洋已经代垫吴刚的出资。另外，《股份合作协议》第九条罗列的公司出资购买的资产仅是双方设立鑫怡科公司计划购买的资产，并非已经实际购买的资产。刘洋提交的《鑫怡科资产投入表》系其单方制作不具备证据三性，亦未提交相应的资产支付凭证予以佐证，且未经吴刚确认，故不应作为定案依据。《鑫怡科资产投入表》的记载日期从2016年8月14日开始，与鑫怡科公司成立的时间存在时间差，难以证明表中购买的资产用于鑫怡科公司。另外鑫怡科公司曾因账目造假被追缴税款、滞纳金、入库金额等。所以，很有可能是刘洋为诉讼目的制作《鑫怡科资产投入表》，故该证据的真实性、关联性存疑，无法证明刘洋已经为吴刚垫付出资。三、《欠条》仅能证明刘洋与吴刚之间具有借贷合意，并不能证明款项已经交付。吴刚非法律专业人士，并不能区分《借条》与《欠条》之间的区别，只是根据刘洋的要求签署的。一审法院据此认定吴刚确认刘洋已经垫付出资款的事实系属错误。民间借贷属于实践合同。《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”因此款项的实际交付系此类借款合同的生效要件。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款规定：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。”刘洋未能提供证据证明涉案款项已经交付，应当承担举证不能的不利后果。综上，一审法院判决存在事实认定错误导致判决错误。刘洋辩称：一、《欠条》可以证明刘洋为吴刚垫付投资款。根据常理，《欠条》不同于借款合同，不仅反映双方的借款合意，同时是借款人向出借人出具的权利凭证，若在刘洋未垫资的情况下，吴刚不可能在《欠条》上签字并将《欠条》交付给刘洋。二、《股份合作协议》证明刘洋为吴刚垫付了投资款。《股份合作协议》写明鑫怡科公司的实际投资款为60万元，并非吴刚在上诉状中陈述的计划投资的资产。而《股份合作协议》约定的归还借款的计划，即包含了垫资15万元在内的60万元投资款已全部投入。三、（2017）粤0605民初17282号案的庭审笔录及民事判决书证明刘洋为吴刚垫付了投资款。吴刚在该案的庭审中承认刘洋已垫付15万元并投入了鑫怡科公司，且被已生效的（2017）粤0605民初17282号民事判决予以认定。四、《欠条》、《股份合作协议》、（2017）粤0605民初17282号案的庭审笔录及其民事判决书能形成完整的证据链，足以证明刘洋为吴刚垫付15万元出资款的事实。五、在（2017）粤0605民初17282号案中，吴刚明确陈述刘洋已经垫付15万元，但在本案二审中吴刚又否认这一事实，试图让法院作出违背事实的判决，影响法院的高效审判，浪费司法资源，明显属于虚假陈述行为，符合《民事诉讼法》有关虚假诉讼的情形，故应对吴刚虚假陈述的行为作出处罚。综上，吴刚的上诉请求无任何事实与法律依据，请求法院依法驳回。刘洋向一审法院起诉请求:1.判令吴刚向刘洋返还借款本金15万元；2.判令吴刚向刘洋支付逾期利息5437.5元（以15万元为本金按中国人民银行同期贷款利率自2018年1月1日计算至实际清偿之日，暂计至2018年10月31日）；3.吴刚向刘洋支付违约金5万元；4.判令吴刚承担全部诉讼费用及财产保全费。一审法院认定事实：根据刘洋（微信号liuyang499231）与微信号wxid_9enmsc2w18fk22（昵称：吴刚186*****056）之间的微信聊天记录反映：2016年10月24日起，刘洋、吴刚持续就筹建门窗公司事宜进行沟通，并不定期对已支出的筹备费用进行对账（吴刚向刘洋发送各种支出单据，刘洋向吴刚发送付款记录截图）。其中2016年12月26日21:36，刘洋向吴刚发送微信信息：“共花169175元。”吴刚回复OK的手势；2016年12月29日17:03，刘洋发送信息：“共用176838。”吴刚回复：“应该刚好是安我们的目标定的。”2017年3月18日，刘洋、吴刚签订《股份合作协议》，约定：双方自愿达成合作协议如下，公司名称鑫怡科有限公司，统一社会信用代码91440605MA4WAGCAXK，公司注册资本20万元，实际投资60万元，公司成立日期为2017年3月15日，法定代表人刘洋；双方协商公司经营期限暂定实际经营期限为6年，自2017年2月2日至2023年2月1日，与租赁合同期限一致，期限届满后，双方继续愿意合作，在2023年2月1日期限届满前另外签订书面的股份合作协议；公司股东刘洋和吴刚，公司总投资额为60万元，刘洋出资45万元，占公司股份的72%，吴刚出资15万元（吴刚出资的15万元是由刘洋先垫付），占公司股份的28%，出资各占投资总额比例作为确定盈余分配和债务承担的基础；刘洋为吴刚垫付的15万出资款作为刘洋免息出借给吴刚的借款15万元，吴刚出具书面借条给刘洋，吴刚分期偿还给刘洋：第一笔于2017年12月31日偿还5万元，第二笔于2018年12月31日偿还5万元，第三笔于2019年12月31日偿还5万元；如吴刚未按上述约定期限清偿借款，刘洋按中国人民银行同期贷款利率计算利息，至吴刚全部借款清偿之日；公司出资购买的资产：1.双台切割机一台（金皇宇机械生产，价格约5万元）、锣机一台（价格约9000元，生产日期2016.12.24，佛山骏睿门窗设备）、洗锁机器一台（价格约7000元），2.冲孔磨具四台（磨具每台价格约5000元）、货架一个（价格约20000元），3.原材料（铝材、包装材料、五金配件20万-30万），4.电脑两台（华硕牌一台，价格约2000元，苹果牌一台，价格约7200元）、沙发一套（价格约2500元）、茶几一张（价格约1400元）、冰箱（美的）一台（价格约1400元）、热水器（美的）一个（价格约700元）、液化管灶（美的）一台（价格约600元），5.公司已缴纳的厂房押金44993元；该协议签订之日止，公司未清偿债务约为5万元，拖欠供应商原材料的款项；公司无债权……双方需严格遵守履行本协议约定，如有一方违反本约定，违约方需支付不少于5万元的违约金给守约方，并且守约方可单方终止该协议履行，收回违约方的股份。2017年3月20日，吴刚出具《欠条》，内容为：“今借到刘洋15万，壹拾伍万。特此证明。欠款吴刚，2017.3.20.”另查1，一审法院受理了吴刚诉刘洋与公司有关的纠纷一案[案号：（2017）粤0605民初17282号]，吴刚诉请要求解除吴刚与刘洋之间签订的《股份合作协议》、刘洋向吴刚退还出资款15万元、刘洋向吴刚支付违约金5万元、支付公司盈利分红25.2万元；刘洋反诉要求吴刚向刘洋支付违约金5万元。在该案第二次庭审中，法官问吴刚：“吴刚是否已经给付出资款？若有是如何支付的？”吴刚回答：“已实际给付，刘洋垫付的。”该案判决驳回吴刚的诉讼请求，驳回刘洋的反诉请求。该案民事判决书已发生法律效力。另查2,2018年1月1日之后，中国人民银行颁布并实施的一至三年期贷款基准年利率为4.35%。一审法院认为，刘洋与吴刚签订《股份合作协议》约定刘洋为吴刚垫付15万元出资款作为刘洋免息出借给吴刚的借款15万元，双方之间有借贷的合意。至于借款的交付情况，首先，根据刘洋与吴刚之间的微信聊天记录反映，筹备鑫怡科公司过程中，刘洋与吴刚均不定期对筹备金额进行对账，且微信聊天记录中所载支出记录与《股份合作协议》中载明的“公司出资购买的资产”相符，也与刘洋提供的《鑫怡科资产投入表》基本一致，吴刚称刘洋没有履行实际出资义务，一审法院不予采信。而且《股份合作协议》中记载的“公司出资购买的资产”并未包括刘洋于2017年1月6日向李妙兰支付的1.5万元（刘洋称是3月房租）、办理商标注册、工商登记等费用。结合微信聊天记录及《鑫怡科资产投入表》，一审法院确认刘洋已履行足额出资的义务。其次，吴刚于2017年3月20日出具《欠条》确认“借到刘洋15万”，即吴刚在签订《股份合作协议》后又以《欠条》形式确认借到刘洋15万元的事实，这也足以证明吴刚确认刘洋已垫付出资款的事实。再次，吴刚在（2017）粤0605民初17282号案庭审中确认吴刚已经给付出资款，由刘洋垫付，但在本案一审中称刘洋没有履行垫付出资款义务，违反了禁止反言原则。综上，一审法院确认刘洋以垫付出资款的形式向吴刚出借了15万元。涉案借款已超过《股份合作协议》约定的第一期还款期限，吴刚未按时足额归还借款，构成根本违约，刘洋要求吴刚全额归还借款本金15万元，一审法院予以支持。吴刚未按时还款，应按约定按中国人民银行同期贷款利率计算利息，2018年11月1日之前的逾期还款利息以第一期未还本金5万元为基数计算，刘洋于2018年11月1日提起一审诉讼，视为刘洋于2018年11月1日主张要求吴刚全额归还借款的权利，2018年11月1日之后的逾期还款利息以本金15万元为基数计算。故吴刚应向刘洋支付2018年1月1日至2018年10月31日期间的逾期还款利息1811.51元（5万元×年利率4.35%÷365天×304天），且吴刚应以15万元为本金按年利率4.35%自2018年11月1日至实际清偿之日计付利息给刘洋，息随本清。关于违约金的问题。《股份合作协议》约定“如有一方违反约定，违约方需支付不少于5万元的违约金给守约方。”刘洋为吴刚垫付出资款是《股份合作协议》条款的一部分，故该违约金的约定也适用于借贷关系。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”根据该规定，吴刚应向刘洋支付2018年1月1日至2018年10月31日期间的违约金8183.01元[5万元×（年利率24%-年利率4.35%）÷365天×304天]，且吴刚应以15万元为本金按年利率19.65%（年利率24%-年利率4.35%）自2018年11月1日至实际清偿之日计付违约金给刘洋，但违约金总额以5万元为上限。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十八条的规定，判决：一、吴刚应于判决发生法律效力之日起十日内向刘洋归还借款本金150000元及逾期还款利息1811.51元，且应以150000元为本金按年利率4.35%自2018年11月1日至实际清偿之日计付利息给刘洋，息随本清；二、吴刚应于判决发生法律效力之日起十日内向刘洋支付违约金8183.01元，且应以150000元为本金按年利率19.65%自2018年11月1日至实际清偿之日计付违约金给刘洋，违约金总额以50000元为上限；三、驳回刘洋的其他诉讼请求。吴刚如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，吴刚向本院提交以下新的证据：证据1.检举税收违法行为查办结果简要告知书复印件一份、资产负债表及损益表复印件一份18页；证据2.王小燕与吴刚的录音光盘一张及文字稿；证据3.刘洋与薛伟的的录音光盘一张及文字稿；证据4.吴刚的中国农业银行银行卡交易明细清单3页。刘洋二审没有提交新的证据。本院组织双方当事人进行了质证。经审查，对于证据1的真实性予以确认,但税收违法行为与《鑫怡科资产投入表》是否造假不存在必然因果关系，故本院对吴刚关于证据1的证明主张不予采信；证据2与证据3均为视听资料及书证，证据提交时距离录音发生的时间已有一年半时间，在吴刚对视听证据于何种情形的下形成未能提供有效佐证且刘洋对证据的真实性、合法性、关联性均提出异议的情况下，本院对证据2、证据3均不予采纳；对于证据4的真实性，刘洋无异议，本院亦予确认，结合刘洋的质证意见，该证据仅能证明2016年12月吴刚仍在银美公司上班，不足以证明吴刚与刘洋的微信聊天记录（刘洋一审提供）中谈及确认采购的资产未用于鑫怡科公司，故本院对吴刚的证明主张不予采信。一审判决认定的事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案为民间借贷纠纷，二审的争议焦点为吴刚与刘洋民间借贷法律关系中的借款是否已完成交付。结合当事人的诉辩意见，本院对此作如下分析：首先，《欠条》载明“借到刘洋15万”，而且《欠条》是在双方签署《股份合作协议》之后由吴刚向刘洋出具，所以该《欠条》不仅证明双方具有借贷合意，更进一步印证刘洋已经向吴刚交付了15万元垫资款（即借款本金）的事实。其次，依据刘洋与吴刚聊天记录以及吴刚提供的银行流水，可以确认2016年11月至12月期间吴刚虽然尚未入职到鑫怡科公司，但已经以股东的身份参与到鑫怡科公司的筹建中。据双方在上述期间的微信聊天记录反映，吴刚把各种支出单据通过微信发送给刘洋后再由刘洋转账给吴刚的情形多次发生，可见双方经常不定期通过微信方式对鑫怡科公司筹建的费用进行对账确认。结合双方的微信聊天记录、《股份合作协议》《鑫怡科资产投入表》分析，以上证据之间互相印证形成证据链，可以证明鑫怡科公司筹备期间相关款项费用的实际付款人为刘洋。再次，（2017）粤0605民初17282号案庭审中，吴刚在回答法庭询问其“是否已经给付出资款”及“如何支付”时称“已实际给付，刘洋垫付的”。可见吴刚作为具备完全民事行为能力人，其在法庭上针对某一事实已作出明确的陈述，该陈述清晰无歧义应视为吴刚的真实意思表示，即吴刚对刘洋已垫付吴刚的出资款的事实构成自认。现吴刚在本案中全盘否定该事实却未能提供合理解释，故本院不予采信。因此，本院认为刘洋已依约交付了出借本金，即为吴刚垫付了15万元出资款。吴刚上诉认为刘洋未交付涉案款项，理据不足，本院不予支持。综上所述，吴刚的上诉请求不能成立，依法驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3499.89元，由上诉人吴刚负担。本判决为终审判决。审 判 长 梁绮云审 判 员 袁秋华审 判 员 莫志恒二〇一九年四月二十三日法官助理 车 驰书 记 员 陈倩晴