浙江省义乌市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0782民初4237号 原告：冯险峰，男，1971年10月20日出生，汉族，住义乌市。 委托诉讼代理人：王响荣，浙江兴运律师事务所律师。 被告：盛秀根，男，1960年11月21日出生，汉族，住义乌市。 委托诉讼代理人：黄奕欢、叶昆统，浙江迎鸽律师事务所律师。 原告冯险峰为与被告盛秀根合伙协议纠纷一案，于2019年3月5日向本院提起诉讼，本院受理后，依法由审判员张凯适用简易程序独任审判，于2019年3月25日公开开庭进行了审理。原告冯险峰及其委托诉讼代理人王响荣；被告盛秀根的委托诉讼代理人黄奕欢到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告冯险峰向本院提出诉讼请求：1、判令原告对义乌市中科电器商行拥有40%份额；2、判令原告拥有的义乌市中科电器商行40%的份额退出（价值120万元）。庭审中，原告明确第二项诉请为要求被告返还其在义乌市中科电器商行120万元的出资。事实与理由：原、被告共同经营义乌市中科电器商行，工商登记的经营者为被告。现因原、被告双方产生矛盾，双方继续经营会损害商行利益。原告多次要求被告对商行进行清算退出份额，被告也答应原告退出份额，但被告对应付原告的份额价值及盈余等以各种理由推脱。 被告盛秀根辩称，一、义乌市中科电器商行为个体工商户，从法律上说，个体工商户在自然人章节予以规定；个体工商户没有独立的财产和组织机构，没有独立的责任承担能力。其民事权利的行使依附于经营者存在，是自然人的延伸。二、原告提起本案诉讼案由为合伙纠纷，但义乌市中科电器商行作为个体工商户不属于合伙组织，没有所谓的份额和份额价值，其法律人格与被告是重合的，对外民事权利的行使也由被告独立作出，法律责任由被告独立承担。原告主张该商行的份额，与工商登记不符，个体工商户不具备合伙的基础，缺乏事实上的依据。三、根据合伙企业法第十八条，原告对于是否存在合伙的关键要素，即合伙成员、出资方式、利润分配等均未作出合理说明，也未举证证明，即使存在合伙关系，也不存在原告主张的份额。合伙财产包括合伙人的出资及合伙组织的收益，原告主张退伙，应对原告的出资、合伙组织的收益进行举证。 原告为证明其主张向本院提交如下证据： 一、工商登记核对件一份，证明：义乌市中科电器商行登记经营者是被告。 二、汇款明细核对件一份，证明：原告在中科电器的2018年分红所得20万元，原告存在股份。说明一点：汇款明细当中的9月3日的20万元是被告妻子徐美玲转给原告前妻宋庆的。 三、2018年9月27日双方通话录音一份，证明：原告多次强调占40%股份，价值120万元，被告并没有否认。证明原告在中科电器商行中占40%份额，价值120万元。 四、2019年2月22日律师与被告谈话录音一份，证明：律师问原告在中科电器有无股份，被告均不回答，推定原告有股份。 五、原告与被告老婆徐美玲通话录音一份，证明：被告老婆也认可原告对中科电器商行享有40%股份，被告享有60%股份。 六、双方于2018年7月6日的谈话内容一份，证明：被告也直接认可原告在中科电器中占40%份额，并同意原告退出。 七、人民协议调解书一份，证明：双方矛盾已深，并发生了肢体冲突，如果继续合伙，会损害中科电器商行的利益。 八、2017年10月1日农业银行转款凭证照片一份，证明：该60万元款项系中科电器商行的财产。 被告质证认为，1、对工商登记的证据三性均没有异议，但恰恰能证明义乌市中科电器商行系个体工商户，由被告享有权利，承担义务。2、汇款明细核对件的真实性、合法性没有异议。对于关联性有异议，该笔借款实际上为案外人宋庆与被告之间的借款，现该笔款项已经还清，借条也已经还给了宋庆。3、对2019年9月27日双方通话录音，该组证据是电话录音，但原告并未提供通话记录、通话时间等其他证据予以佐证，被告对录音的真实性无法确认，也无法确认原告是否有对原始的录音进行截取、篡改。同时被告认为该组证据无法证明原告的证明目的。通话的双方应该是原、被告，该份录音中被告对原告提出的120万元投入从未予以认可。事实上在这个录音附近的时间点，原告是一而再、再而三找被告要求退120万元，被告要求原告提供凭据，但原告一直没有拿出来，只是口头上说。4、对2019年2月22日的录音真实性、合法性无异议，该录音是原告与被告在派出所处理打架事宜时产生的，其中的内容也无法证明原告的待证目的，被告一直是对原告的代理人说当时的打架事宜。5、对原告与被告老婆徐美玲通话录音，经被告与其妻核对，对该录音的真实性没有异议，但对关联性有异议，该份录音反映的是双方的利润分配比例，而非原告所称的股份。6、对2018年7月6日的谈话内容，对于该份录音的真实性无法确认，这份证据的声音很小，声音是被告的，无法确认是否经过截取及篡改。该份录音仅提到利润分配比例为40%和60%，除此之外，并没有提到120万元的投入。7、对人民调解协议书的真实性、合法性没有异议，但与本案无关。8、对农业银行转款凭证照片，该转款凭证仅是被告与被告妻子之间的日常转款，与本案没有关联，达不到原告的证明目的。 另，原告申请证人冯某、许某出庭作证，证明：原告在义乌市中科电器商行享有40%的份额。 原告对证人证言没有异议，充分说明原告在中科电器商行占40%的股份。 被告认为，从两位证人证言可以看出店里的日常经营、管理以及对外的相应活动都是被告负责的，证人陈述的内容与事实不符，投入情况证人也是不可能知道的，根据原告自己的陈述，投入早在2013年就已经发生，两位证人分别是在2015年—2018年才来的，对投入方面的证言明显是不可信的。 被告为支持其抗辩，向本院提供如下证据： 一、协议书二份、租赁协议二份，证明：义乌市中科商行由被告独立对外行使权利义务。 二、庭审笔录二份及民事判决书一份，证明：1、原告举证的20万元分红实为借款；2、案外人宋庆陈述，原告没有120万元的投入。 原告质证认为，1、对协议书的真实性没有异议，这是合伙期间，由被告对外签订的。对租赁协议，我方不清楚，因为原告那个时候不在那里上班了。2、对庭审笔录以及民事判决书，庭审笔录中宋庆虽然陈述该20万元是借款，但她这是为了独占中科电器的股份，实际上是分红所得，判决书也认定该借款是不真实的，对该借款没有认定。宋庆在庭审中也没有明确120万的投入，她说是不知情。他是想独占原告的股份。 根据原、被告的举证、质证意见及证据审核认定的有关规定，本院对上述证据认证如下： 原告提供的证据中，证据一能够达到原告的证明目的，本院予以确认。证据二中2018年9月3日20万元款项备注的为“销货款”，并未明确系原告2018年度的分红，本院无法确认原告分红系该笔款项支付，该证据不能达到原告证明目的，但结合原告与被告妻子的录音能够证明原告2018年在义乌市中科电器商行分红22万元的事实。证据三、五、六的真实性予以确认，原告在与被告的录音中多次陈述自己在店里占有40%的份额，出资为120万元，若原告陈述不实，在关系出资金额的重大事项上被告必然予以反驳，但被告均未否认，且在原告要求按40%份额退出时，被告亦明确表示同意；原告与被告妻子的录音中，被告妻子也明确陈述对店内的分红原告占有四份，以上陈述内容能够相互印证，且原告对双方合伙出资的构成作出了合理解释与说明，被告否认原告出资未提供足够反证，被告辩称双方所称的40%和60%仅是利润分配比例并非出资比例，该辩称与录音陈述事实不符，可认定原告在与被告合伙开办的义乌市中科电器商行出资120万元占40%份额的事实。证据四的录音中被告一直未回复原告方问题，该证据不能达到原告证明目的。证据七与本案无关，本院不予采信。证据八系被告夫妻之间资金往来，不能达到原告的证明目的。两位证人均曾在原、被告合伙经营的义乌市中科电器商行内经营或工作，对原、被告的合伙事宜应具有一定了解，其陈述中能够与其他证据相印证形成证据链的部分，本院予以采信。 被告提供的证据中，证据一能够义乌市中科电器商行由被告经营的事实，但原、被告合伙开办商行后具体分工与合伙事宜无关，不影响双方内部合伙关系的存在。证据二系原告与其前妻宋庆离婚案件的庭审笔录及民事判决书，判决书中对该20万元款项系借款的事实未予认定，对原告在义乌市中科电器商行的120万元出资未予处理，宋庆陈述为对该笔投资不知情，并未明确否认该投资存在，该证据不能达到被告证明目的。 根据本院已确认证明力的证据及当事人的庭审陈述，本院认定以下事实： 原、被告自2014年起合伙经营义乌市中科电器商行，其中原告出资120万元占40%份额，被告出资180万元占60%份额，其工商登记的性质为个体工商户，被告为登记的经营者，实际经营中被告负责进货，其他时间在店里作日常的经营和管理；被告的妻子负责财务，平时在店里看店，管收钱和付款；原告负责送货上门安装、售后维修；宋庆（原告前妻）负责店内日常看管及日常销售。2015年至2018年，该商行每年均有盈利，原、被告每年9月份按出资比例进行分红，原告均获得10万元以上分红（双方陈述数额不一致），其中2018年分红为55万元，原告分得22万元。后因原、被告产生矛盾，原告要求退伙，被告表示同意，但对退伙金额协商未果，原告遂诉至本院。现该商行正常经营，被告述称无负债。 本院认为，合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。本案中，原、被告合伙经营义乌市中科电器商行未签订书面的合伙协议，现原告要求退伙，被告亦表示同意，本院予以确认。合伙人退伙时分割的合伙财产，包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产以及合伙期间的债权和债务。被告夫妻负责商行主要经营管理及财务工作，原、被告均认可义乌市中科电器商行在双方合伙期间均有盈利进行分配，该商行现正常经营，被告表示无亏损和负债，现尚有150-160万元的存货，故应认定现义乌市中科电器商行的合伙财产已超过双方最初的出资额。双方对退伙时合伙财产的处理未作约定，现原告主张仅返还120万元的合伙出资系对自身权利的处分，该诉请具有事实及法律依据，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条，最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十二条、第五十四条的规定，判决如下： 一、被告盛秀根于本判决生效之日起三十日内返还原告冯险峰合伙经营义乌市中科电器商行的出资120万元。 二、驳回原告冯险峰的其他诉讼请求。 如果被告未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费7800元，由被告负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。 审判员 张 凯 二〇一九年四月一日 书记员 颜虹英