抚顺市望花区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）辽0404民初340号 原告：抚顺市金鑫混凝土制造有限公司，住所地抚顺经济开发区拉古经济区工业园区C区。 法定代表人：刘雯，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：郭志新，系该辽宁弘鼎胜律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王甦，系该公司法律顾问。 被告：张黎明，男，1962年7月10日出生，汉族，无职业，住沈阳市皇姑区。 被告：辽宁万众建设集团有限公司，住所地康平县康平镇向阳街。 法定代表人：刘增文，系该公司副总经理。 委托诉讼代理人：刘惠久，系该公司总经理。 原告抚顺市金鑫混凝土制造有限公司（以下简称“金鑫公司”）与被告张黎明、辽宁万众建设集团有限公司（以下简称“万众公司”）买卖合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告金鑫公司委托诉讼代理人郭志新、王甦、被告张黎明、被告万众公司委托诉讼代理人刘惠久到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 金鑫公司向本院提出诉讼请求：1、判令二被告共同给付原告混凝土货款338060元；2、判令二被告共同给付原告逾期支付上述货款违约金，自2015年11月16日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮50%的标准计算至实际给付之日；3、案件受理费由二被告承担。事实与理由：2015年6月起，原告为被告张黎明和沈阳万众建设集团有限公司（现已更名为万众公司）提供混凝土，用于二被告承建沈阳万森木业有限公司办公楼（1#、2#、3#、4#厂房地面项目）使用，混凝土由原告送至工程所在地抚顺经济开发区。经原告与被告对账：截止2015年9月4日，原告为二被告提供混凝土价款合计为878060元。二被告以现金的形式支付货款210000元，以一台轿车抵顶混凝土货款330000元，尚欠原告货款338060元，二被告承诺于2015年11月15日一次性结清，后经原告多次催要张黎明于2015年11月30日承诺以位于抚顺金域蓝湾1号楼2单元101号的房屋和1号楼K2车库抵顶剩余的混凝土货款，但至今未能向原告交付房屋及办理过户手续。另外需要说明的是，张黎明是以万众公司名义承接施工项目并对外交易，《商品混凝土买卖协议》买方处加盖万众公司的公章，系合同相对人，且原告有理由相信被告张黎明具有代理权，即万众公司的行为构成表见代理。故原告诉至法院，请求人民法院依法支持原告的诉讼请求。 张黎明辩称，我们不欠原告货款，我已经以车和现金、水泥票的方式支付完毕了。我给过郭清林4000元现金也是水泥款。 万众公司辩称，向原告购买混凝土系张黎明的个人行为，跟我公司没有关系，我公司没有参与。 经审理查明，2015年6月13日，沈阳众诚建设集团有限公司（甲方）与金鑫公司（乙方）签订一份《商品混凝土买卖协议》，约定：金鑫公司为沈阳众诚建设集团有限公司承建万森木业办公楼、1#、2#、3#、4#厂房地面供应混凝土，用量为10000m3（按实际用量为准），价格为C20纯水泥自卸：220元/m3（不含税）泵送费：20元/m3（单次泵送不足50m3，收取泵车出场费1500元）其他商砼价格另议。结算方式为现金结算。甲方签字为李振东、张黎明并加盖沈阳众诚建设集团有限公司公章。乙方签字为郭清林并加盖金鑫公司合同专用章。该协议后备注：C30240元、C15210元，不含税，不含泵，工程完工后45天后结算货款，付货款扣回2元现金。合同签订后，金鑫公司依约向沈阳众诚建设集团有限公司承建的万森木业办公楼及厂房工程现场提供混凝土。2015年9月4日，沈阳众诚建设集团有限公司（甲方）与金鑫公司（乙方）签订《终止合同协议》，约定：截止2015年9月4日，万森木业场（厂）房所发生混凝土金额为：878060元。以（已）支付明细为：1、现金：210000元（包括万森木业支付30000元，常敬山支付180000元）；2、2015年9月4日以车牌号为辽Ａ×××××的丰田霸道车一台抵顶混凝土货款330000元；3、签合同费用20000元。剩余货款金额为318060元于2015年11月15日一次性全部结清。该协议甲方代表签名为：张黎明、常敬山，乙方代表为郭清林，未加盖上述两公司的公章。2015年11月30日，张黎明（甲方）与金鑫公司（乙方）签订《抹账协议》，约定张黎明欠乙方混凝土款318060元。现将抚顺金域蓝湾1#2单元101室房屋和1#楼K2车库总计房产200万元抹账给乙方，抵顶混凝土款，乙方欠甲方余款在乙方办理完房产手续后十五日内返还给甲方现金300000元。余款由甲方张黎明委托常敬山2016年用于商砼预付款。甲方由张黎明、常敬山签字，乙方由郭清林签字并加盖金鑫公司公章。庭审中，张黎明与金鑫公司均认可该抹账协议没有实际履行。 另查，2018年9月18日沈阳众诚建设集团有限公司名称变更为辽宁万众建设集团有限公司。 本院所确认的上述事实，有原、被告陈述及相关证据材料在案为凭，并经开庭质证和本院审查，可以采信。 本院认为，依法成立的合同受法律保护。本案中，虽金鑫公司系与沈阳众诚建设集团有限公司签订了《商品混凝土买卖协议》，但庭审中金鑫公司认可其送货结算事宜均与张黎明个人协商，且之后签订的《终止合同协议》及《抹账协议》均为金鑫公司与张黎明个人签订，故可认定与金鑫公司形成买卖合同关系的为张黎明个人。虽张黎明与金鑫公司在2015年11月30日签订了一份《抹账协议》，但庭审中双方均认可该协议并没有履行，且双方均同意不再履行该顶账协议，故张黎明仍应继续向金鑫公司支付所欠的混凝土货款，根据金鑫公司提供的《终止合同协议》可知，张黎明尚欠金鑫公司混凝土货款318060元，故对金鑫公司主张张黎明支付货款338060元的诉讼请求，本院予以支持318060元。关于金鑫公司主张张黎明支付违约金一节，因双方在《终止合同协议》中并未约定违约金，故对该项请求本院无法支持，但考虑张黎明确有违约行为，其应从逾期付款之日即2015年11月16日起向金鑫公司支付利息损失，标准按中国人民银行同期同类贷款利率计付。关于金鑫公司主张张黎明对万众公司构成“表见代理”一节，万众公司应当对张黎明所欠货款及违约金承担共同给付责任一节，根据法律规定行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效，也就是说要构成“表见代理”必须满足四个条件，一、行为人没有代理权，二、有使相对人相信行为人具有代理权的事实及理由，三、相对人为善意且无过错，四、行为人与相对人之间的民事行为具备民事行为有效的要件。本案中，金鑫公司并未审查张黎明是否具有代理万众公司订立合同的权限，亦无相信张黎明具有代理万众公司订立合同的事实及理由，其未尽到谨慎注意义务，其自身存在过错，不满足构成“表见代理”的条件，故对金鑫公司该项诉讼请求，本院无法支持。 根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于张黎明主张在签订《终止合同协议》后案外人常敬山已经以“水泥票抵顶”的形式向金鑫公司支付剩余318060元货款一节，其未能提供充分证据予以证明，且金鑫公司对此不予认可，故本院对张黎明的该项辩解无法采信。关于张黎明主张其给付郭清林4000元货款一节，因其未能提供证据证明，且金鑫公司对此不予认可，故本院对张黎明的该项辩解无法采信。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百三十条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告张黎明于本判决发生法律效力之日起三十日内给付原告抚顺市金鑫混凝土制造有限公司货款318060元及利息（从2015年11月16日起至本判决确定的给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计付）。 二、驳回原告抚顺市金鑫混凝土制造有限公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 案件受理费减半收取3710元、保全费2560元，由被告张黎明承担，随上述款项一并给付原告。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉至抚顺市中级人民法院。 审判员  李萍 二〇一九年四月八日 书记员  张慧