河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫民终1030号上诉人(原审被告)：三一重工股份有限公司，住所地北京市昌平区北清路******。法定代表人：梁稳根，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘润泽，北京市金杜律师事务所律师。委托诉讼代理人：李欣宇，北京市金杜律师事务所律师。上诉人(原审被告)：三一清洁能源装备制造有限公司，住所地河北省秦皇岛市北戴河区西海滩路。法定代表人：佘新建，该公司执行董事。委托诉讼代理人：陈潇潇，湖南华夏方圆律师事务律师。委托诉讼代理人：黄艳，湖南华夏方圆律师事务律师。被上诉人（原审原告）：河南国控建设集团有限公司，住所地河南省郑州市管城区金城街**。法定代表人：高木福，该公司董事长。委托诉讼代理人：尚贤，北京大成（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈维刚，北京大成（郑州）律师事务所律师。上诉人三一重工股份有限公司（以下简称三一重工）、三一清洁能源装备制造有限公司（以下简称三一清洁公司）因与被上诉人河南国控建设集团有限公司（以下简称河南国控建设公司）合同纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院作出的（2016）豫01民初1872号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人三一重工的委托诉讼代理人李欣宇，上诉人三一清洁公司的委托诉讼代理人陈潇潇、黄艳，被上诉人河南国控建设公司的委托诉讼代理人尚贤、陈维刚到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。三一重工上诉请求：1、请求撤销一审法院作出的（2016）豫01民初1872号民事判决，驳回河南国控建设公司的起诉，并将本案移送长沙市人民检察院依法处理；2、如贵院决定将本案作为民事案件继续审理，则请求撤销一审法院作出的（2016）豫01民初1872号民事判决的第一、二、三项判决内容，改判驳回河南国控建设公司针对三一重工的全部诉讼请求；3、判令河南国控建设公司承担本案一审、二审的全部诉讼费用。在本案二审法庭辩论终结前，三一重工增加上诉请求，即：“《承诺书》约定的违约金过高，远超过河南国控建设公司的实际损失，请求二审法院予以调减”。事实与理由：一、本案具有经济犯罪嫌疑，不属于一般民事案件的范畴，应依法裁定驳回河南国控建设公司的起诉，并将有关材料移送刑事侦查机关，但一审法院未对三一重工提出的驳回起诉及移送案件的申请依法予以处理，存在严重的程序违法情形。二、即使本案应当作为民事案件继续审理，因认定三一清洁公司和三一重工是否应当承担责任所依据的若干重要事实需要以刑事案件审理结果为依据，本案依法应当中止审理。一审法院认为本案不应中止审理并予以继续审理，系认定事实和适用法律错误。1、本案符合“先刑后民”的原则和我国民事诉讼法规定的应当终止民事案件审理的法定情形。一审法院认为应当以“先民后刑”的原则处理本案是错误的。2、本案符合“先刑后民”的程序要求，需要待刑事程序中查明若干重要事实以后，民事程序才具备继续审理的条件，才可能对三一清洁公司和三一重工是否应当对河南国控建设公司承担赔偿责任作出认定。三、从民事案件的处理角度，一审法院在认定三一重工应否承担责任的问题上也存在事实认定错误和适用法律错误的情形。三一重工对三一清洁公司的设立和《承诺书》的出具完全不知情，并不具有相关意思表示。这些行为均系杨志跃、赵爱民刑事犯罪的过程及手段，三一重工不应对河南国控建设公司承担任何赔偿责任。1、一审法院仅以三一清洁公司工商登记资料中的多份文件形式上加盖了所谓的三一重工印章为由，认定三一清洁公司是由三一重工发起设立的，并未查明相关公章的真实性、加盖过程及三一重工是否具有加盖公章的意思表示，对三一重工提出向刑事侦查机关调取相关证据的申请也不予处理，系认定事实不清，且程序违法。2、现有证据已经足以证明，三一重工在2016年10月公安机关立案侦查前，根本不知道三一清洁公司的存在，更谈不上由三一重工发起设立三一清洁公司。一审法院对相关重要事实未予认定，系认定事实错误。3、《承诺书》系赵爱民和杨志跃通过非正常手段取得，三一重工对案涉《承诺书》并不知情，也不具有出具《承诺书》的意思表示。一审法院认定三一重工在《承诺函》上盖章，系认定事实错误。4、一审法院认定《承诺书》对三一重工具有法律约束力，三一重工应当根据《承诺书》向河南国控建设公司承担“补充赔偿责任”，系适用法律错误。5、一审判决并未对河南国控建设公司在签订《印尼合作协议》、《印尼合作补充协议》、《承诺书》过程中的重大过错予以认定，系认定事实错误。四、河南国控建设公司并未诉请三一重工承担股东未履行出资义务的所谓“补充赔偿责任”，一审法院却对河南国控建设公司并未诉请的问题迳行予以认定并作出判决，认定三一重工在未出资范围内对三一清洁公司不能清偿的部分承担补充赔偿责任，系适用法律错误，且违反法定程序。三一重工的出资期限尚未届至，不应承担责任。本案为合同纠纷，与股东因未履行出资义务而损害债权人利益纠纷，系基于不同的法律事实，属于不同的法律关系，不应在本案一并审理。三一清洁公司上诉请求：1、撤销（2016）豫01民初1872号民事判决的第一、二、三项判决内容；2、改判驳回河南国控建设公司针对三一清洁公司的全部诉讼请求；3、判令河南国控建设公司承担本案一审、二审的全部诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定《印尼合作协议》、《印尼合作补充协议》及《承诺书》均加盖了“三一清洁公司”印章，并进而认定了这些协议的效力，系事实认定不清且存在错误，这些协议所加盖的公章，均系赵爱民为实施诈骗犯罪所私刻的，三一清洁公司并没有签订上述协议的意思表示。二、一审判决并未涉及杨志跃、赵爱民骗取的保证金的用途和流向，系事实认定不清，实际上，在杨志跃、赵爱民骗取保证金后即转出并供个人使用，三一清洁公司当然不应为杨志跃、赵爱民的犯罪行为承担责任，判决三一清洁公司承担责任系法律适用错误。三、一审判决并未涉及河南国控建设公司在签订《印尼合作协议》、《印尼合作补充协议》、《承诺书》过程中的若干重大过错，系事实认定不清。对三一重工、三一清洁公司的上诉，河南国控建设公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法予以维持。一、本案不符合移送审理情形，一审程序合法。本案作为合同纠纷，属于民事诉讼法的受理范围。三一重工所称的刑事案件与本案显然是因不同的法律事实而产生，本案应适用合同法、担保法、公司法等相关民商事法律规范进行处理，而不适用刑事法律规范进行审理，更不属于《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》规定的裁定驳回起诉和移送的情形。此外，长沙市中级人民法院作出的（2017）湘01刑初96号刑事判决，已通过综合审理认定检察机关指控赵爱民、杨志跃诈骗河南国控建设公司，涉嫌构成合同诈骗罪不能成立。二、一审判令三一重工承担责任正确。三一重工在一审庭审中曾表述“若《承诺书》加盖的三一重工的印章真实，则根据《承诺书》的内容其应当承担一般担保责任，而不是连带担保责任。”这说明三一重工对其应承担责任也是认可的。现通过一审法院和长沙市中级人民法院的审理，均已查明《承诺书》上加盖的印章是在三一重工长沙办公区，由三一重工的工作人员加盖的，印章真实，且有授权人员签字，故一审认定三一重工承担责任适用法律正确。三一重工作为三一清洁公司的唯一发起股东，认缴出资为十亿元，不仅三一重工认为三一清洁公司只是一个空壳公司，而且在庭审中已经查明三一清洁公司不能清偿到期债务，一审判令三一重工在认缴出资范围内承担补充责任，具有法律依据，处理结果正确。三一清结公司称案涉协议有赵爱民的签字及公章，但该公章不是备案的印章，在本案中，赵爱民作为三一清洁公司的法定代表人，其签字行为即可代表三一清洁公司。案涉协议中未约定保证金的用途问题，故保证金交到三一清洁公司后如何使用，是三一清洁公司的自由支配行为，不影响本案的审理结果。综上，请求驳回二上诉人的上诉请求。河南国控建设公司于2016年10月31日向一审法院起诉，请求依法判令：一、三一清洁公司、三一重工向河南国控建设公司返还保证金3000万元，并支付违约金300万元、滞纳金30万元（滞纳金暂从2016年10月10日计算至2016年10月31日，此后照约定的日千分之五继续计算至实际支付完毕之日止）；二、共同负担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：三一清洁公司成立于2015年12月30日，登记机关在秦皇岛市北戴河区工商行政管理局。工商登记资料显示：（1）该公司由三一重工作为唯一股东发起设立，认缴出资额为人民币10亿元，出资时间：2020年12月30日。2015年12月25日三一重工授权杨志跃办理设立三一清洁公司，该委托书加盖三一重工印章。（2）2015年12月24日，三一清洁公司股东决定赵爱民担任执行董事，杨志跃担任总经理，同日，三一清洁公司出具法定代表人任职文件，任命赵爱民担任三一清洁公司法定代表人。该两份文件均加盖三一重工印章。（3）2016年5月4日，三一清洁公司股东决定显示，经公司独资股东三一重工决定，变更公司经营范围。该文件加盖三一清洁公司印章，股东签字处加盖三一重工印章；同日的三一清洁公司的公司章程修正案文件加盖有三一清洁公司印章，股东签字处亦加盖三一重工印章。2016年3月31日，三一清洁公司作为甲方、河南国控建设公司作为乙方签订《关于印度尼西亚4台13.5万千瓦火电机组EPC建设项目合作协议》，该协议约定“甲方同意以以下条件将该项目的EPC总承包合同签署给乙方，乙方愿意接受该条件成为该项目的EPC总承包单位：（1）乙方同意尽其所能的充分利用甲方国内购买的4台13.5万全套发电机组，并进行拆装，甲方负责翻新、升级、改造，然后由乙方连同其他应购买的所有附属设备，运输到印尼进行基础建设施工、安装、调试和运行。（2）乙方提交3000万元人民币保证金”。协议第七条约定“本合同签署生效后七个工作日内，乙方向甲方提交1000万元银行汇票作为保证金；EPC合同正式签订生效后七个工作日内再付2000万元银行汇票作为履约保证金。同时甲方出具同等金额的银行承兑汇票（半年期）作为甲方向乙方提供的反担保措施”。2016年4月11日，三一清洁公司与河南国控建设公司签订《关于印度尼西亚4台13.5万千瓦火电机组EPC建设项目合作补充协议》，约定“将原协议第七条保证金内容修改为本合同签署生效后七个工作日内，乙方向甲方提交3000万元银行汇票作为保证金。为规避乙方风险，甲方在收到保证金的同时，向乙方做出如下保证：①出具确保乙方资金安全承诺书；②出具有效银行票据到乙方做质押；③如果该项目6个月内因各种原因还未能实施或在此期间双方已经签订EPC合同，三一清洁公司保证在6个月到期日将乙方提交的保证金全额退还；④若不能及时退还保证金，则承担违约赔偿责任及支付滞纳金”。2016年4月28日，河南国控建设公司向郑州银行申请开具收款人为三一清洁公司的银行汇票一张，金额为人民币3000万元，用于支付保证金。2016年4月29日，三一清洁公司向河南国控建设公司出具《承诺书》，载明：（1）当河南国控建设公司就印度尼西亚4台13.5万千瓦火电机组EPC建设项目向三一清洁公司缴纳3000万元保证金的同时，三一清洁公司向河南国控建设公司出具同等金额的6个月后到期的银行转账支票交河南国控建设公司质押。（2）合作项目已实施或不论什么原因造成该项目延期实施、未能实施，在河南国控建设公司缴纳保证金6个月到期之日，无条件退还给河南国控建设公司。（3）若三一清洁公司不能按期全额退还河南国控建设公司缴纳的保证金，则承担保证金金额10%的违约责任，同时承担日千分之五的滞纳金。（4）若三一清洁公司不能按本承诺履约时，可由母公司代为支付。该承诺书加盖有三一清洁公司公章和财务专用章、法定代表人赵爱民签字，母公司代表处有杨志跃签字，并加盖有三一重工的公章。2016年4月29日，三一清洁公司向河南国控建设公司出具收据，载明收到保证金3000万元。2016年10月24日，三一清洁公司法定代表人由赵爱民变更为佘新建。2016年10月27日，长沙县公安局决定对赵爱民、杨志跃涉嫌合同诈骗案立案侦查。河南国控建设公司缴纳保证金6个月届满，项目未能实施。三一清洁公司、三一重工未向河南国控建设公司返还3000万元保证金。三一重工和三一清洁公司认为，二公司均不应当承担责任。三一重工表示，对三一清洁公司的设立及涉案协议和补充协议及承诺函表示均不知情。本案实为赵爱民伙同杨志跃通过非法设立三一清洁公司虚构项目、开具空头支票、私刻或盗用三一重工公章出具承诺函，骗取河南国控建设公司3000万元保证金的刑事案件。河南国控建设公司是刑事案件的被害人，其权利应当由退赃形式保障。赵爱民、杨志跃涉嫌合同诈骗一案目前处于长沙县检察院审查起诉阶段。河南国控建设公司主张权利所依据全部证据只是犯罪的手段。因此，本案应驳回起诉，移送公安机关，或者应当等待刑事判决，依据刑事判决认定的事实再做裁判。三一清洁公司的意见同三一重工。以上事实有工商登记资料、协议及补充协议、承诺函和庭审笔录在卷佐证。一审法院认为，基于原、被告的的诉辩主张，本案的争议焦点主要为：一、本案是否应当中止审理，等待刑事裁判结论；二、涉案合作协议、补充协议、承诺书的法律效力问题。关于本案是否应当中止审理的问题。二被告主张先刑后民。首先，刑民交叉的案件中，先刑后民是一种处理方法，而并非是必然适用的处理原则。个案的处理办法尚需在具体案件中依据个案案情，具体问题具体分析。本案，工商登记资料显示，三一清洁公司成立是不争的事实。三一重工在工商登记资料上多份文件加盖多处印章，时间跨度从2015年12月至2016年5月。三一重工称均不知情，证据明显不足，该辩解不符常理和逻辑。并且，从三一重工提交的证据看，三一重工为经营需要，存在设立三一公司的意向，具体的办事人员是杨志跃。实际情况也是杨志跃具体办理了三一清洁公司的注册事宜。依据证据优势及工商登记资料的公示公信，该院认定三一清洁公司是由三一重工发起设立，依法成立的企业法人。三一重工作为三一清洁公司的唯一股东依法应承担相应的股东责任。具体经办人员在办理设立公司事务时存在与公司决议不一致的问题，是其内部经营管理问题，不应以此抗辩外部对他人的民事责任。该院将在此事实的基础上对二被告公司是否应当承担民事责任问题进行分析判断。其次，另案刑事案件事实的认定，恰恰需要以本案民事裁判结果为依据，以便认定谁是刑事被害人，以裁判刑事退赃问题。综上，本案不应中止审理。关于涉案合作协议、补充协议、承诺书的法律效力问题。本案中，《合作协议》、《补充协议》及《承诺书》上均加盖三一清洁公司的印章并由时任法定代表人赵爱民签字。三一清洁公司的意思表示真实，协议内容合法，上述协议及承诺书依法成立并生效，对三一清洁公司具有当然的法律约束力。三一清洁公司与河南国控建设公司协议并承诺：合作项目已实施或不论什么原因造成该项目延期实施、未能实施，在河南国控建设公司缴纳保证金6个月到期之日，无条件退还给河南国控建设公司；若三一清洁公司不能按期全额退还保证金，则承担保证金金额10%的违约责任，同时承担日千分之五的滞纳金。本案，河南国控建设公司已经实际向三一清洁公司缴纳保证金3000万，现依据协议，三一清洁公司退还河南国控建设公司3000万保证金的条件已经具备。河南国控建设公司要求判令三一清洁公司退还3000万保证金的诉讼请求，证据充分，权利义务明确，该院予以支持。因三一清洁公司违反合同约定，按照其承诺，应向河南国控建设公司承担保证金金额10%的违约责任并负担日千分之五的滞纳金。故河南国控建设公司要求三一清洁公司承担300万违约金及滞纳金的诉讼请求与法有据，该院予以支持。关于三一重工应否承担责任的问题。首先，在该院认定三一清洁公司由三一重工依法设立的法律事实的基础上，依据涉案承诺书上加盖三一重工印章的事实和承诺书上所载明的在三一清洁公司不能按承诺履约时，应由母公司即三一重工代为支付的合同约定，三一重工应对该院认定的三一清洁公司前述债务承担补充赔偿责任；同时，我国《公司法》第三条规定，有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任；《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（三）》第十三条第二款规定，公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持。本案，三一清洁公司是由三一重工发起设立，依法成立的企业法人。三一重工是三一清洁公司的唯一股东。三一重工作为股东认缴三一清洁公司注册资本10亿元，但并未实际缴纳。具体到本案，在三一清洁公司负有到期债务，并且三一清洁公司财产不能清偿到期债务的情况下，依据上述法律规定，三一重工作为三一清洁公司的股东，应当承担三一清洁公司所欠的到期债务，即如果三一清洁公司不能清偿债务，则三一重工应当提前缴纳与三一清洁公司债务相当的注册资本，以清偿三一清洁公司对河南国控建设公司所负债务。据此，三一重工也应对该院认定的三一清洁公司前述债务承担补充赔偿责任。综上，三一清洁公司、三一重工认为涉协议无效、不应承担责任等抗辩理由，与该院查明的事实不符，该院不予采纳。根据《中华人民共和国合同法》第六条、第八条，第一百零七条，《中华人民共和国公司法》第三条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（三）》第十三条第二款之规定，判决如下：一、三一清洁能源装备制造有限公司于本判决书生效之日起十日内退还河南国控建设集团有限公司保证金30000000元，并支付滞纳金（以30000000元为基数，按日千分之五的比例，自2016年10月30日起履行至实际清偿之日止）；二、三一清洁能源装备制造有限公司于本判决书生效之日起十日内向河南国控建设集团有限公司支付违约金3000000元；三、三一重工股份有限公司对于上述三一清洁能源装备制造有限公司的给付义务承担补充赔偿责任；四、驳回河南国控建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费208300元，保全费5000元，共计213300元，由三一清洁能源装备制造有限公司、三一重工股份有限公司负担。二审中，本院除对一审查明的事实予以确认外，另查明：2018年12月11日，长沙市中级人民法院作出（2017）湘01刑初96号判决，查明本案诉争的《承诺书》是河南国控建设公司总经理戴宝森、财务总监邱林等人由杨志跃带至三一重工办公楼，目睹三一重工的印章管理人员申佳在《承诺书》上加盖了三一重工印章，认为公诉机关指控的赵受民、杨志跃合同诈骗河南国控建设公司3000万元，构成合同诈骗罪的事实不清，证据不足，不予以认定。根据各方当事人的诉辩意见，并征得各方当事人同意，本院归纳二审争议焦点为：1、本案应否移送刑事侦查机关或中止审理2、三一清洁公司与河南国控建设公司签订的《印尼合作协议》、《印尼合作补充协议》及《承诺书》是否是双方真实意思表示，是否具有法律效力，河南国控建设公司在本案中是否存在重大过错，三一清洁公司应否承担本案民事责任。3、三一重工应否对三一清洁公司不能清偿部分承担补充赔偿民事责任。本院认为，一、关于本案应否移送刑事侦查机关或中止审理问题。本案一审中，三一重工以本案涉嫌经济犯罪嫌疑为由，向一审法院提出中止审理或移交刑事侦查机关请求，此时赵爱民、杨志跃涉嫌刑事犯罪一案尚在刑事诉讼提起和审理过程中，一审法院对此就本案民事纠纷与赵爱民、杨志跃涉嫌刑事犯罪不是同一法律事实和同一法律关系进行了详细阐述,认定本案不应中止审理，对一审法院的论述观点，本院认同并予以支持，理由不再赘述。且本案二审进行中，赵爱民、杨志跃涉嫌刑事犯罪一案已经长沙市中级人民法院作出（2017）湘01刑初96号刑事判决，认定公诉机关指控赵爱民、杨志跃合同诈骗河南国控建设公司的事实不清，证据不足，二人不构成合同诈骗罪。故本案作为民事纠纷，应由人民法院民事审判部门继续审理，本案不应中止审理或移交刑事侦查机关。二、关于三一清洁公司与河南国控建设公司签订的《印尼合作协议》、《印尼合作补充协议》及《承诺书》是否是双方真实意思表示，是否具有法律效力，河南国控建设公司在本案中是否存在重大过错，三一清洁公司应否承担本案民事责任问题。三一重工虽辩称其公司未设立三一清洁公司，但从工商登记设立及登记材料来看，在三一清洁公司设立过程中，三一清洁公司提交了包含有三一重工负责人签字的委托书在内的设立公司所必需的各种材料，秦皇岛市场监督管理局亦派员到三一重工盖章，以上事实足以证明，三一重工对设立三一清洁公司是明知的，设立三一清洁公司是三一重工的真实意思表示。至于其具体经办人员在办理设立公司事务时可能存在与公司决议不一致的问题，是其内部经营管理问题，不应以此抗辩外部对他人的民事责任。故三一重工辩称的其未设立三一清洁公司的理由不能成立。河南国控建设公司与三一清洁公司签订了《印尼合作协议》、《印尼合作补充协议》、《承诺书》，在该三份协议中均盖有三一清洁公司和河南国控建设公司的印章，并有双方法定代表人的签字，该三份协议是双方当事人的真实意思表示，依法成立并生效。在双方签订的《承诺书》中，三一清洁公司除加盖行政印章、财务专用章外还有法定代表人赵爱民签字，其中在母公司一栏处还有杨志跃的签名并加盖有三一重工的印章，根据刑事判决已查明情况，该《承诺书》是河南国控建设公司总经理戴宝森、财务总监邱林等人由杨志跃带至三一重工办公楼，目睹三一重工的印章管理人员申佳在《承诺书》上加盖了三一重工印章，故该《承诺书》应为三方真实意思表示，且该约定不违反法律、行政法规的强制性规定，依法成立并生效，该《承诺书》对三方具有约束力，三方均应依约履行该《承诺书》。三一重工辩称其对《承诺书》的出具完全不知情的理由不能成立。《印尼合作补充协议》及《承诺书》中均约定了保证金的退还条件，现退还条件早已成就，而三一清洁公司却未及时履行退还义务，其行为已构成违约，应依约承担相应违约责任。三一重工、三一清洁公司辩称该《承诺书》虽名为承诺实为担保，依照上市公司相关管理规定，担保应由上市公司发布公告，而三一重工作为上市公司并未发布该担保公告，河南国控建设公司对此负有注意义务，其现未充分履行注意义务，存在重大过错，其应承担相应的过错责任。本院认为，河南国控建设公司基于对三一清洁公司工商登记资料所载内容及三一重工实力的信赖，与三一清洁公司签订协议并交纳保证金，同时为了防范风险，在交付保证金的同时，要求三一清洁公司向其公司出具同等金额的银行转账支票质押，出具确保保证金安全的承诺书，并约定保证金退还的绝对时间，同时河南国控建设公司还派出总经理、财务总监等人到三一重工办公楼，在亲眼目睹了三一重工工作人员加盖印章后，方将银行支票交给杨志跃，河南国控建设公司在本案案涉协议的签订及履行中已尽到了合理的审查、注意义务，符合交易惯例。上市公司就重大事项发布公告是上市公司履行信息公开披露义务，案涉《承诺书》是否属于上市公司应发布内容，何时发布，完全取决于三一重工，即公告义务履行主体是三一重工，河南国控建设公司在《承诺书》签订时已尽到善良注意义务，其在本案《承诺书》签订中并无过错。三一重工的此项上诉请求不能成立。三、关于三一重工应否对三一清洁公司不能清偿部分承担补充赔偿民事责任问题。《中华人民共和国担保法》第六条规定：“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为”。本案中，三一清洁公司向河南国控建设公司出具的《承诺书》第4条约定“若本公司不能按本承诺履约时，可由母公司代为支付”，该约定较完整的表达了三一重工是在三一清洁公司不履行债务时，方由三一重工承担支付责任的意思表示，依据《中华人民共和国担保法》第十七条第一款“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证”的规定，三一重工在《承诺书》中加盖公章的行为应视为对河南国控建设公司债权的一般保证，应承担一般保证责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十五条规定：“一般保证的债权人向债务人和保证人一并提起诉讼的，人民法院可以将债务人和保证人列为共同被告参加诉讼。但是，应当在判决书中明确在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时，由保证人承担保证责任。”依据该规定，河南国控建设公司有权同时向三一清洁公司、三一重工主张权利。一审法院依据《中华人民共和国公司法》的相关规定，认为三一重工应当提前缴纳与三一清洁公司债务相当的注册资本，并据此判令其承担补充责任，但公司股东是否未履行出资义务与本案纠纷并非同一法律关系，且河南国控建设公司也未诉请三一重工承担股东未履行出资责任，一审法院迳行判令三一重工承担补充赔偿责任系适用法律不当，应予纠正。关于双方约定的违约金是否过高问题。本案中，《承诺书》第3项约定：“若三一清洁公司不能按期全额退还保证金，则承担保证金金额10%的违约责任，同时承担日千分之五的滞纳金”，如依此约定，三一清洁公司仅滞纳金一项每年即需支付5400多万元，再加上约定的300万元违约金，其违约损失赔偿额明显过高，且河南国控建设公司在本案中也没有举证证明其实际损失金额，三一重工亦向本院提出违约金予以调减的主张，本院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释(二)》第二十九条的规定，在确认双方约定的违约金300万元的基础上，依据公平、诚信原则，对双方约定的滞纳金予以适当减少。结合本案实际情况，滞纳金以3000万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算为宜。综上，三一重工、三一清洁公司的上诉请求部分成立。一审判决适用认定事实正确，但适用法律方面部分错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持河南省郑州市中级人民法院（2016）豫01民初1872号民事判决第二项：即三一清洁能源装备制造有限公司于本判决书生效之日起十日内向河南国控建设集团有限公司支付违约金3000000元；二、维持河南省郑州市中级人民法院（2016）豫01民初1872号民事判决第四项，即：驳回河南国控建设集团有限公司的其他诉讼请求；三、变更河南省郑州市中级人民法院（2016）豫01民初1872号民事判决第一项为：三一清洁能源装备制造有限公司于本判决书生效之日起十日内退还河南国控建设集团有限公司保证金30000000元，并支付滞纳金（以30000000元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算，自2016年10月30日起至本判决确定付款之日止）；四、变更河南省郑州市中级人民法院（2016）豫01民初1872号民事判决第三项为：对上述全部债务,三一重工股份有限公司承担一般保证责任,对三一清洁能源装备制造有限公司的财产依法强制执行后仍不能履行的部分由三一重工股份有限公司负责清偿。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费208300元，保全费5000元，共计213300元，由三一清洁能源装备制造有限公司负担109150元、三一重工股份有限公司负担104150元。二审案件受理费208300元，由三一清洁能源装备制造有限公司负担104150元、三一重工股份有限公司负担104150元。本判决为终审判决。审判长  高海娟审判员  周新峰审判员  庞宝峰二〇一九年四月二十五日法官助理郭培红书记员万亿