山东省海阳市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁0687民初631号 原告：由其奎，男，1968年6月13日出生，汉族，住山东省烟台经济技术开发区。 委托诉讼代理人：王振芳（系原告之妻），女，1974年4月3日出生，汉族，住山东省龙口市。 委托诉讼代理人：潘春刚，山东同济律师事务所律师。 被告一：海阳市军创置业发展有限公司，地址：山东省烟台市海阳市凤城街道金域蓝湾售楼处（黄海大道南路36号）。 法定代表人：单成国，该公司总经理。 委托诉讼代理人：孙秀虎，山东孚元律师事务所律师。 被告二：山东通达信房地产开发有限公司，地址：海阳市旅游度假区凤阳路星泽园售楼处。 法定代表人：张瑛，该公司总经理。 委托诉讼代理人：吴峰，北京市百瑞（济南）律师事务所律师。 原告由其奎与被告海阳市军创置业发展有限公司、山东通达信房地产开发有限公司民间借贷纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序,公开开庭进行了审理。原告由其奎的委托诉讼代理人王振芳、潘春刚，被告海阳市军创置业发展有限公司的委托诉讼代理人孙秀虎，被告山东通达信房地产开发有限公司的委托诉讼代理人吴峰到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告由其奎诉称：1.依法判令被告海阳市军创置业发展有限公司偿还借款本金300万元，并自2015年3月5日开始至借款全部给付之日按月利率5%支付利息2852000元（暂计至2019年1月29日），被告山东通达信房地产开发有限公司对上述全部款项承担连带保证责任；2.依法确认原告对被告海阳市军创置业发展有限公司抵押的海阳金域蓝湾小区37套共计3017.11平方米的房产经拍卖或变卖的价款享有优先受偿权；3.由两被告承担本案全部诉讼费及保全费用。庭审中，原告变更诉讼请求，要求被告支付利息自2015年3月5日开始暂时计算到2019年1月29日共计300万元*24%/365天*1426天=2812931.51元，并自2019年1月30日开始至借款全部给付之日按年利率24%支付利息。事实与理由：2015年2月4日，原告与被告海阳市军创置业发展有限公司（以下简称军创公司）签订借款协议，被告军创公司因开发商业住宅楼金域蓝湾而向原告借款300万元，借期自2015年2月5日起至2015年8月5日止。月利率5%计算利息。2月5日，被告军创公司收到该笔借款，并由其法定代表人张春宁出具收条。同日，被告山东通达信房地产开发有限公司作为保证人向原告出具了保证担保书，承诺自愿为军创公司的借款提供连带保证责任。被告军创公司收到借款后经多次催要，至今未按约定支付借款本息。原告认为，被告军创公司作为借款人未按约定支付借款本息，已经构成违约，应该承担违约责任。被告山东通达信房地产开发有限公司作为保证人，亦未履行保证责任。为维护原告的合法权益，故诉至贵院，望依法裁判。 被告海阳市军创置业发展有限公司辩称：一、由于被告一股东权发生变化且法定代表人发生变化，在交接过程中上一任法定代表人张春宁没有将公司账目和合同交给现任法定代表人，致使现任公司负责人对以前的债权债务均不知情，请法庭依据事实依法判决；二、通过阅卷代理人认为双方约定的利率高于最高人民法院的规定应予调整。综上，请法院依据事实依法判决。 被告山东通达信房地产开发有限公司辩称，涉案债权借款期限2015年2月5日至2015年8月5日，二被告与原告之间未明确约定保证期间因此涉案债权保证期间为6个月，即2016年2月4日保证期间届满。原告在涉案债权保证期间内未向被告二主张权利，被告二依据担保法26条规定可以免除保证责任。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对以下证据和事实当事人无异议，本院予以确认并在卷佐证：2015年2月4日，被告一授权张春宁代表被告一在所有相关文书及协议上签字，具有同等法律效力，同日，原告由其奎（甲方）与被告一（乙方）签订借款协议：约定甲方将现金300万（叁佰万元整）借给乙方，借期自2015年2月5日起至2015年8月5日止；按月利率5%计算，自2015年3月5日起，乙方每个月给付一次利息；乙方用其在金域蓝湾小区37户，共计3017.11平方米，总价共计13178597元人民币（壹仟叁佰壹拾柒万捌仟伍佰玖拾柒元整）作为履行偿还借款300万（叁佰万元整）元、利息、违约金以及实现债权费用的担保，如无力偿还借款，则用抵押房源偿还。2015年2月4日，被告二出具保证担保书，注明如被告一未按借款协议规定还款时，被告二愿为被告一提供连带保证责任，续还该借款及承担所有法律责任。2015年2月5日，被告一给原告出具借据和收条，注明被告一收到原告的银行转账和现金共计300万元。张春宁原系被告一法定代表人，2017年8月25日，被告一法定代表人由张春宁变更为单成国。原告要求利息以300万元为基数按照年利率24%计算1426天共计2812931.51元，并自2019年1月30日起计算至借款实际支付之日止。二被告对利息计算方式无异议。 对有争议事实，本院认定如下： 1.被告一法定代表人的变更能否免除被告一的还款责任。 被告一主张股东权发生变化且法定代表人发生变化，在交接过程中上一任法定代表人张春宁没有将公司账目和合同交给现任法定代表人，致使现任公司负责人对以前的债权债务均不知情。 本院认为，公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权，公司以其全部财产对公司的债务承担责任。本案中，被告一法定代表人的变更属于被告一内部管理问题，法定代表人的变更不能免除被告一对原告的还款责任。现原告要求被告一还清借款本金300万元，利息以300万元为基数按照年利率24%计算1426天（2015年3月5日至2019年1月29日）共计2812931.51元，并自2019年1月30日起按年利率24%计算至借款实际支付之日止，于法有据，本院予以支持。 2.被告二是否对被告一的还款责任承担保证责任。 被告二主张涉案债权借款期限自2015年2月5日至2015年8月5日，二被告与原告之间未明确约定保证期间因此涉案债权保证期间为6个月，即2016年2月4日保证期间届满。原告在涉案债权保证期间内未向被告二主张权利，被告二依据担保法第26条规定可以免除保证责任。原告主张口头电话均催要过，对此没有证据提供。 本院认为，依据被告二于2015年2月4日出具的保证担保书，被告二为被告一提供连带责任保证，如被告一未按借款协议规定还款时，被告二续还该借款及承担所有法律责任，视为保证期间未约定，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。原告没有证据证明在保证期间要求被告二承担保证责任，本院认定原告在保证期间未要求被告二承担保证责任，被告二免除保证责任。 3.原告是否对涉案金域蓝湾小区37户享有优先受偿权。 原告主张依据借款协议的约定及物权法、担保法的规定，被告一用其在金域蓝湾小区的37户共计3017.11平方米的房产以办理网签手续的形式作为抵押担保，因此原告对该抵押物享有优先受偿权。被告二主张原告的该项诉讼请求与物权法定原则不符，根据物权法定原则，抵押权应当进行登记否则抵押权不生效。 本院认为，《中华人民共和国物权法》第一百八十条规定：“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其它土地附属物；（二）建设用地使用权；（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；……（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器”；第一百八十七条规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立”。从物权法的上述规定来看，以建筑物和其它土地附属物等不动产设定抵押的，抵押权的生效必须以登记为必要条件。本案中涉案金域蓝湾小区37户只有进行登记，抵押权才能成立并生效，原告与被告一虽然在借款协议中约定了抵押，但未能在房屋管理部门办理抵押登记，双方办理网签的行为不符合法律规定的抵押成立要件，故抵押不成立，因此原告对涉案金域蓝湾小区37户不享有优先受偿权。 本院认为：在本案中，被告一向原告借款300万元整，原告通过银行转账和现金的方式向被告一出借300万元整，本院认定原告与被告一之间的民间借贷关系成立并生效。被告一法定代表人的变更属于被告一内部管理问题，法定代表人的变更不能免除被告一对原告的还款责任。现原告要求被告一还清借款本金300万元，利息以300万元为基数按照年利率24%计算1426天（2015年3月5日至2019年1月29日）共计2812931.51元，并自2019年1月30日起按年利率24%计算至借款实际支付之日止，于法有据，本院予以支持。依据被告二于2015年2月4日出具的保证担保书，被告二为被告一提供连带责任保证，如被告一未按借款协议规定还款时，被告二续还该借款及承担所有法律责任，视为保证期间未约定，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。原告没有证据证明在保证期间要求被告二承担保证责任，本院认定原告在保证期间未要求被告二承担保证责任，被告二免除保证责任。原告与被告一虽然在借款协议中约定了抵押，但未能在房屋管理部门办理抵押登记，双方办理网签的行为不符合法律规定的抵押成立要件，故抵押不成立，因此原告对涉案金域蓝湾小区37户不享有优先受偿权。 依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第一百九十八条、第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《中华人民共和国物权法》第一百八十条、第一百八十七条，《中华人民共和国担保法》第六条、第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 一、被告海阳市军创置业发展有限公司自本判决生效后十日内向原告由其奎奎支付借款本金300万元以及利息2812931.51元（以300万元为基数按照年利率24%计算1426天（2015年3月5日至2019年1月29日）），并自2019年1月30日起按年利率24%计算利息至借款本金实际支付之日止； 二、驳回原告由其奎的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的时间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 案件受理费52764元，减半收取计26382元，诉讼保全费5000元，被告海阳市军创置业发展有限公司承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省烟台市中级人民法院。 审判员  由彦明 二〇一九年四月八日 书记员  林 桐