浙江省绍兴市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）浙06行终32号 上诉人（原审原告）任友娣，女，1966年1月30日出生，汉族，住绍兴市上虞区。 委托代理人杜银荧（系上诉人任友娣之女），女，1992年12月10日出生，汉族，住绍兴市上虞区。 被上诉人（原审被告）绍兴市公安局上虞区分局东关派出所，住所地绍兴市上虞区东关街道运河南路东关中心小学附近。 出庭行政机关负责人余军伟，所长。 委托代理人王钢涛，男，绍兴市公安局上虞区分局工作人员。 原审第三人陈国平，男，1977年4月28日出生，汉族，住绍兴市上虞区。 委托代理人王伟龙，浙江曹娥江律师事务所律师。 上诉人任友娣因诉被上诉人绍兴市公安局上虞区分局东关派出所（以下简称“东关派出所”）不履行治安行政处罚法定职责一案，不服绍兴市上虞区人民法院（2018）浙0604行初141号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。经阅卷、询问当事人，本案现已审理终结。 一审法院查明，第三人陈国平系绍兴市上虞区东关街道办事处（以下简称“东关街道办事处”）工作人员，又是保驾山村联村干部。2017年10月24日上午，第三人根据东关街道办事处的安排，会同保驾山村村干部徐英英等人，到保驾山村保二片进行农村环境卫生整治，在对原告任友娣家进行清理整治时，因原告认为第三人工作方式不当，不同意清理其家黄砖等物品，进而双方发生争执,期间，原告将手中碗里的剩汤泼到第三人身上，后用手抓第三人的衣领，导致第三人颈部有抓痕，第三人手中的扫帚致原告右手臂受伤红肿。同日上午原告报警，称被第三人殴打，被告东关派出所于当天受理原告报案。2017年10月25日，被告分别向原告及第三人开具（伤势）鉴定委托书。2017年11月21日，经上一级公安机关批准，案件办理期限延长三十日。2018年3月15日、16日第三人及原告分别提出要求伤势鉴定并进行鉴定，2018年4月16日，司法鉴定中心出具情况说明，认为根据目前的送检材料，暂不能依照《人体损伤程度鉴定标准》相关条款对第三人及原告进行损伤程度评定，经审查相关送检材料，对第三人及原告损伤程度鉴定暂不予受理。2018年5月11日，绍兴市公安局上虞区分局根据国务院法制办秘书行政司国法秘函[2005]256号复函规定，作出绍虞公（东）行移[2018]10001号移送案件通知书，对于原告报警称被第三人殴打一案，移送东关街道办事处理。被告于2018年5月12日将原告报警称被第三人殴打一案的处理意见（第三人的行为属于行政机关工作人员执行职务时的侵权行为，不属于违反治安管理的行为，不给予治安管理处罚）告知原告，并将移送案件通知书送达原告。 一审法院认为，《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十八条规定“公安机关受理报案、控告、举报、投案后，认为属于违反治安管理行为的，应当立即进行调查；认为不属于违反治安管理行为的，应当告知报案人、控告人、举报人、投案人，并说明理由”。被告东关派出所受理原告任友娣报案称被第三人陈国平殴打一案后，经调查，认为根据国法秘函[2005]256号复函的规定，第三人的行为属于行政机关工作人员执行职务时的侵权行为，不属于治安管理处罚条例（法）的违反治安管理的行为，不给予治安管理处罚。被告将该案件处理意见告知原告，并将上虞区分局的案件移送通知书送达给原告，被告已经依法履行了法定职责。国法秘函[2005]256号复函系有效的规范性文件，行政机关在行政执法中可参照适用。原告提出该复函不适用于第三人殴打原告一案的理由不能成立，不予采纳。原告认为被告未按照《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条规定对第三人作出治安行政处罚，系未履行法定职责，要求判令被告履行法定职责对第三人作出处罚及确认被告对第三人殴打原告一案处理（认为第三人系行政机关工作人员，在本案中行为不属于违反治安管理行为，不给予治安处罚）违法的诉讼请求，不予支持。《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十九条规定：“公安机关办理治安案件的期限，自受理之日起不得超过三十日;案情重大、复杂的，经上一级公安机关批准，可以延长三十日。为了查明案情进行鉴定的期间，不计入办理治安案件的期限。”被告于2017年10月24日受理原告的报案，次日开具鉴定委托书告知原告及第三人伤势鉴定，第三人、原告分别于2018年3月15日、16日进行伤势鉴定，司法鉴定中心于2018年4月16日作出伤势鉴定的处理结果。据此，2017年10月25日至2018年4月16日为鉴定的期限，不计入办案期限。被告于2018年5月12日将案件处理结果告知、送达原告，并未违反办案程序的规定，且《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十八条对于不属于违反治安管理行为告知报案人的期限也未明确规定。原告诉称被告未在法定期限内对第三人殴打原告一案作出决定，属于违法行为的意见，不予采纳。被告及第三人提出被告已经依法履行法定职责，不存在不履行法定职责情形的意见成立，予以采纳。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告的诉讼请求。 上诉人任友娣上诉称：1.2017年10月25日的《鉴定委托书》系事后为了掩盖超期办案而制作，不应作为定案依据。如果被上诉人于2017年10月25日即启动鉴定程序，2018年4月16日浙江省绍兴市上虞区公安司法鉴定中心出具“根据目前送检材料、暂不能进行损伤程度评定”的情况说明，则办案期限从2017年10月25日即开始扣除直至2018年4月16日，没必要在2017年11月24日延长办案期限至2017年12月23日。上诉人在2017年10月24日被打就医，伤势尚未稳定，正常而言不具备鉴定条件，被上诉人没必要2017年10月25日马上就要进行鉴定。上诉人认为被上诉人于2017年10月25日对原审第三人出具的《鉴定委托书》存在造假，对上诉人的《鉴定委托书》也为事后补造。《公安机关鉴定规则》规定，《鉴定委托书》应该向鉴定机构提交，而非向被鉴定人开具；《鉴定委托书》应记载鉴定机构全称，涉案《鉴定委托书》上没有记载鉴定机构；如果鉴定机构认为鉴材、样本不具备鉴定条件的，应向委托单位出具《不受理委托鉴定告知书》，而不是仅仅提交一份浙江省绍兴市上虞区公安司法鉴定中心开具的《情况说明》。《情况说明》亦未提到东关派出所2017年10月25日开具鉴定委托书的事实，且按照法律法规，浙江省绍兴市上虞区公安司法鉴定中心理应开具相应的回执给被上诉人。上述《公安机关鉴定规则》规定，鉴定机构应当在受理鉴定委托之日起七日内作出鉴定意见，能够依法扣除的期限最多为7日。本案中，被上诉人主张鉴定期间从2017年10月25日计算至2018年4月16日，长达近六个月，不合法不合理。因此，被上诉人未依法启动鉴定程序，被上诉人所谓鉴定期间不应从办案期间中扣除。被上诉人办理上诉人被殴打案件超过法定期限，应确认违法。2.原审第三人系东关街道纪委副书记，属于党群工作人员，不属于行政机关工作人员。原审第三人本身不具有行政执法权力，亦未表明其身份及执法事项。一审法院依据国法秘函【2005】256号《对的复函》认定被上诉人对原审第三人的处理合法，系适用法律错误。综上，请求撤销原判，发回重审或依法改判支持上诉人的诉讼请求，即判令被上诉人依法履行法定职责，处罚陈国平殴打任友娣的违法行为；确认被上诉人对陈国平殴打任友娣行为违法。 被上诉人东关派出所答辩称：1.原审第三人陈国平系上虞区东关街道纪委副书记，是保驾山村联村干部。2017年10月24日在履行该村环境卫生整治职责时，与上诉人任友娣发生纠纷，系执行职务过程中的行为。2005年7月8日国务院法制办秘书行政司《对的复函》规定，行政机关工作人员执行职务时的侵权行为，不属于治安管理处罚条例规定的违反治安管理的行为，不应当给予治安管理处罚。被上诉人将原审第三人陈国平涉嫌殴打他人一案移送东关街道办事处，符合上述规定。2.上诉人认为公安机关未在法定期限内作出处理，不能成立。本案于2017年10月24日受案，于次日告知双方伤势鉴定并开具《鉴定委托书》，根据《公安机关办理行政案件程序规定》（2012年修订）第一百四十一条第二款规定，为了查明案情进行鉴定的期间，不计入办案期限。陈国平、任友娣分别于2018年3月15日、16日到浙江省绍兴市上虞区公安司法鉴定中心进行伤势鉴定，该中心于2018年4月16日作出暂时不能作出损伤程度评定的《情况说明》并告知双方当事人。因此，本案并未超过办案期限。3.原审第三人陈国平系东关街道纪委副书记，由中国共产党上虞区东关街道委员会于2016年11月1日任命，属于国家机关工作人员。上诉人认为原审第三人不属于行政机关工作人员，亦不能成立。综上，请求驳回上诉，维持原判。 原审第三人陈国平述称，2016年11月1日，中国共产党绍兴市上虞区东关街道委员会作出东街委【2016】51号《关于陈国平等同志职务任免的通知》，陈国平同志任街道纪委副书记。因此，原审第三人是中共东关街道委员会任免职务的工作人员。司法实践中，已将共产党机关里的工作人员纳入到国家机关工作人员，陈国平属于在乡镇以上共产党机关中从事公务的人员。 本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，国务院法制办秘书行政司于2005年7月8日作出的《对的复函》规定，行政机关工作人员执行职务时的侵权行为，不属于治安管理处罚条例规定的违反治安管理的行为，不应当给予治安管理处罚。本案中，原审第三人陈国平虽系由中国共产党绍兴市上虞区东关街道委员会任命的该街道纪委副书记，但因其是保驾山村的联村干部，且与上诉人任友娣发生冲突系在履行保驾山村环境卫生整治的行政职责过程中发生，故根据上述规定，上诉人相应上诉理由不能成立，本院不予采纳。 至于本案是否超过法定办案期限。《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十九条规定，公安机关办理治安案件的期限，自受理之日起不得超过三十日;案情重大、复杂的，经上一级公安机关批准，可以延长三十日。为了查明案情进行鉴定的期间，不计入办理治安案件的期限。本案中，被上诉人于2017年10月24日受案，次日即根据公通字（2005）98号《公安机关办理伤害案件规定》第十八条之规定开具《鉴定委托书》并告知原审第三人陈国平及上诉人任友娣去进行伤情鉴定，但原审第三人、上诉人分别于2018年3月15日、16日才进行伤情鉴定，而上虞区公安司法鉴定中心于2018年4月16日作出伤情鉴定的结果。故一审判决据此认定2017年10月25日至2018年4月16日为进行鉴定的期限而不计入办案期限，并无不当。上诉人主张超过法定办案期限，缺乏事实依据，本院亦不予采纳。另外，涉案2017年10月25日开具的《鉴定委托书》上未载明鉴定机构名称及此后被上诉人未提交证据证明曾催告上诉人及时鉴定，系程序瑕疵，本院予以指正。 综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第(一)项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人任友娣负担。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审判长  毕金刚 审判员  王 建 审判员  范卓娅 二〇一九年四月一日 法官助理张亚彬 书记员王雪莹