四川省南充市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）川13刑终48号 原公诉机关四川省南部县人民检察院。 上诉人（原审被告人）赵登城，男，1946年6月3日出生，汉族，初中文化，四川省南部县人，户籍地南部县，现住南部县，南部县小元乡供气站股东。2018年7月10日因本案被取保候审，2019年3月4日继续被取保候审。 原审被告人张洋彪，男，1984年10月13日出生，汉族，大学文化，贵州省遵义市人，户籍地四川省南充市顺庆区，现住四川省南部县，西南油气田分公司川中油气矿南部采油气作业区仪表工（原台三井岗长）。2017年3月13日因本案被刑事拘留，同年3月21日被取保候审，2019年3月4日继续被取保候审。 原审被告人余东，男，1980年2月18日出生，汉族，高中文化，四川省南部县人，户籍地四川省南充市顺庆区，现住南充市顺庆区，西南油气田分公司川中油气矿南部采油气作业区台三井岗长。2017年3月13日因本案被刑事拘留，同年3月30日被取保候审，2019年2月27日继续被取保候审。 原审被告人唐勇，男，1975年2月10日出生，汉族，小学文化，四川省南部县人，户籍地南部县，现住南部县，南部县小元乡供气站股东。2017年3月11日因本案被刑事拘留，同年3月18日被取保候审，2019年3月4日继续被取保候审。 原审被告人向明，男，1975年8月1日出生，汉族，初中文化，四川省南部县人，住南部县，南部县双佛镇供气站股东。2017年3月11日因本案被刑事拘留，同年3月18日被取保候审，2019年3月4日继续被取保候审。 原审被告人孙元璋，男，1950年8月24日出生，汉族，初中文化，四川省南部县人，户籍地南部县，现住南部县，南部县小元乡供气站股东。2018年7月10日因本案被取保候审，2019年3月4日继续被取保候审。 原审被告人梁德刚，男，1967年11月13日出生，汉族，小学文化，四川省南部县人，现住四川省南部县，南部县双佛镇供气站股东。 四川省南部县人民法院审理四川省南部县人民检察院指控原审被告人余东、张洋彪、唐勇、向明、梁德刚、孙元璋、赵登城犯职务侵占罪一案，于2018年10月30日作出（2018）川1321刑初186号刑事判决。原审被告人赵登城不服，提出上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。合议庭经过阅卷，审查赵登城的上诉意见，讯问了赵登城，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2005年，被告人梁德刚、向明与何进三人合伙成立南部县双佛供气站，气站从西南油气田分公司川中油气矿南部采油作业区台三井（以下简称台三井）采购天然气后，向辖区内的居民及被告人唐勇、孙元璋、赵登城三人合伙经营的南部县小元供气站销售。 2013年初的一天，被告人唐勇、孙元璋、赵登城、向明、梁德刚在南部县双佛镇听雨轩茶坊结算天然气气款时，共同商议将台三井的排空管道连接至小元供气站的供气管道，以便从排空管道中偷取天然气销售。尔后，唐勇、向明与时任台三井岗长的被告人张洋彪商议盗窃天然气事宜，取得同意后，几人共同商定，盗窃的天然气按每立方1.4元的单价计算，由双佛供气站和小元供气站各分取赃款的30％，张洋彪分取赃款的40％。 商议确定后，被告人唐勇、向明安排工人在南部县小元供气站的供气管道与台三井排空管道交汇处修建一简易房屋，并将排空管道和给小元供气站正常供气的管道连通，安装相应阀门、过滤器、计量器等设备，几人通过台三井排空管道向小元供气站供气。 2013年9月底，被告人张洋彪因工作原因调离台三井，由被告人余东继任台三井岗长职务，为掩盖犯罪事实，在其他被告人的提议下，张洋彪向余东提出由余东继续伙同其他被告人一起偷气销售，并向余东介绍偷气的方法和操作流程。经余东同意后，几人共同商定，盗窃的天然气仍按每立方1.4元的单价计算，由双佛供气站和小元供气站各分取赃款的30％，余东分取赃款的40％。 2014年上半年，因计量器损坏，被告人唐勇、向明重新安装计量器盗窃天然气。 2016年3月，被告人唐勇、孙元璋、赵登城、梁德刚对盗窃的天然气进行结算，使用更换前的计量器盗窃天然气138437方，计价193811.8元；使用更换后的计量器盗窃天然气490000方，计价686000元。上述被告人侵占金额共计879811.8元。 2017年3月11日，被告人余东向检察机关投案并如实供述了自己的罪行。 一审期间，被告人张洋彪上缴赃款15000元，余东上缴赃款180000元，向明上缴赃款107000元，唐勇上缴赃款107000元，梁德刚上缴赃款107000元，共计516000元。 另查明，案发后被告人梁德刚、赵登城主动到案，并如实供述了自己的犯罪事实。 原判认定上述事实，有经庭审举证、质证并经合议庭确认的物证、书证、勘验检查笔录、证人证言、被告人供述与辩解等证据予以证实。 原判认为，被告人张洋彪、余东作为国有控股公司工作人员，利用职务上的便利，伙同被告人唐勇、向明、孙元璋、赵登城、梁德刚将单位财物非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。张洋彪、唐勇、向明在共同犯罪中起主要作用，是主犯；余东、孙元璋、赵登城、梁德刚系从犯，依法可以从轻或者减轻处罚；余东、梁德刚、赵登城犯罪后自动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻或者减轻处罚；张洋彪、余东、唐勇、向明、梁德刚退赔了所侵占的财产，得到了被害单位的谅解，酌定从轻处罚；七被告人真诚悔罪，酌定从轻处罚。根据余东、张洋彪、唐勇、向明、孙元璋、赵登城的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑不致再危害社会，可依法宣告缓刑。梁德刚犯罪情节轻微，可免予刑事处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第三十七条、第四十五条、第六十一条、第六十七条，第七十二条、第七十三条、《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十一条之规定，判决：一、被告人张洋彪犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年；二、被告人余东犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年；三、被告人唐勇犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年；四、被告人向明犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年；五、被告人孙元璋犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年；六、被告人赵登城犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年；七、被告人梁德刚犯职务侵占罪，免予刑事处罚；八、扣押在案的赃款516000元，予以追缴并上交国库。 上诉人（原审被告人）赵登城的上诉意见是：1.偷气系唐勇的个人行为，与小元加气站无关，其不知情，也未参与，不构成职务侵占罪。2.其多次向相关部门举报唐勇等人的偷气行为，构成立功。3.唐勇分赃85万余元，还有75万余元未上交，且系主犯，原判对唐勇判处的刑罚过轻。 二审审理查明的事实和确认的证据与一审法院认定的一致。 本案事实清楚，证据确实、充分。 本院认为，原审被告人张洋彪、余东作为国有控股公司的工作人员，利用职务上的便利，伙同上诉人（原审被告人）赵登城、原审被告人唐勇、向明、孙元璋、梁德刚将本单位价值人民币879811.8元的财物非法占为己有，数额较大，均应当以职务侵占罪追究其刑事责任。张洋彪、余东、唐勇、向明在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚；赵登城、孙元璋、梁德刚起次要或者辅助作用，系从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚；余东、梁德刚、赵登城自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻或者减轻处罚；张洋彪、唐勇、向明、孙元璋归案后如实供述自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚；张洋彪、余东、唐勇、向明、梁德刚有退赃行为，应当作为量刑予以考虑。 上诉人（原审被告人）赵登城关于“偷气系唐勇的个人行为，与小元加气站无关，其不知情，也未参与，不构成职务侵占罪”的上诉意见。经查，在案证据证实，唐勇等人提出偷台三井排空管道内的天然气弥补经营亏损时，赵登城作为小元加气站的股东在现场，且表示同意，具体由唐勇、向明负责实施；唐勇、向明修建房屋、购买设备用于偷气，并将产生的费用告知了赵登城在内的所有股东；期间，因偷气所用的计量表损坏，赵登城与唐勇一起更换了新表；赵登城与唐勇、孙元璋就小元加气站的气费开支（包含所偷天然气在内）进行了结算，赵登城亦在结算单上签字确认。上述事实表明赵登城对偷气一事主观上是明知的，原判认定其犯职务侵占罪正确。故对赵登城的该上诉意见不予采纳。 上诉人（原审被告人）赵登城关于“其多次向相关部门举报唐勇等人的偷气行为，构成立功”的上诉意见。经查，即使赵登城所提检举属实，亦属于揭发同案犯共同犯罪事实，不构成立功。故对赵登城的该上诉意见不予采纳。 上诉人（原审被告人）赵登城关于“唐勇分赃85万余元，还有75万元余元未上交，且系主犯，原判对唐勇判处的刑罚过轻”的上诉意见。经查，原判根据唐勇犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，对其量刑并无不当。并且，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十五条“审理被告人或者其法定代理人、辩护人、近亲属提出上诉的案件，不得加重被告人的刑罚，并应当执行下列规定：（一）同案审理的案件，只有部分被告人上诉的，既不得加重上诉人的刑罚，也不得加重其他同案被告人的刑罚；”之规定，本院亦不能加重唐勇的刑罚。故对赵登城的该上诉意见不予采纳。 综上，原判对上诉人（原审被告人）赵登城、原审被告人张洋彪、唐勇、向明、梁德刚、孙元璋认定事实和适用法律正确，判处恰当；对原审被告人余东部分事实认定有误，导致对其量刑不当，但基于上诉不加刑原则，本院决定对原判刑期予以维持；扣押在案的赃款应退赔被害单位，原判予以追缴并上交国库不当，二审依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第三十七条、第六十一条、第六十四条、第六十七条、第七十二条、《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十一条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、第二百三十七之规定，判决如下： 一、维持四川省南部县人民法院（2018）川1321刑初186号刑事判决的第一、二、三、四、五、六、七项，即：被告人张洋彪犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年；被告人余东犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年；被告人唐勇犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年；被告人向明犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年；被告人孙元璋犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年；被告人赵登城犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年；被告人梁德刚犯职务侵占罪，免予刑事处罚； 二、撤销四川省南部县人民法院（2018）川1321刑初186号刑事判决的第八项，即：扣押在案的赃款516000元，予以追缴并上交国库； 三、扣押在案的赃款人民币516000元以及继续追缴的剩余赃款均退赔给被害单位。 本判决为终审判决。 审判长 尹 林 审判员 张怡丹 审判员 李碧英 二〇一九年四月九日 书记员 罗 杨 附相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。 国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第三十七条对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》 第一条贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。 贪污数额在一万元以上不满三万元，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金： （一）贪污救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助等特定款物的； （二）曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的； （三）曾因故意犯罪受过刑事追究的； （四）赃款赃物用于非法活动的； （五）拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作，致使无法追缴的； （六）造成恶劣影响或者其他严重后果的。 受贿数额在一万元以上不满三万元，具有前款第二项至第六项规定的情形之一，或者具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金： （一）多次索贿的； （二）为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的； （三）为他人谋取职务提拔、调整的。 第十一条刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 第二百三十七条第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。 人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。