河南省林州市人民法院民 事 判 决 书（2018）豫0581民初4884号原告邢海林，男。委托代理人曹永青，林州市博开法律服务所法律工作者。被告林州市鑫博房地产开发有限公司，住林州市振林路北段。法定代表人韩用吉委托代理人李志锋，河南瀛睿律师事务所律师。委托代理人王新红,公司职工。被告李治国，男。原告邢海林诉被告林州市鑫博房地产开发有限公司（以下简称鑫博公司）及李治国建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年8月14日受理后，依法使用简易程序进行审理，审理期间，被告申请追加邢红玉参加诉讼，本院依法通知邢红玉作为第三人参加诉讼，并依法组成合议庭，按照普通程序对该案进行了审理。本案现已经审理终结。原告邢海林向本院提出诉讼请求：1、确认原告与二被告2015年11月9日签订的顶账房屋协议无效；2、二被告支付原告下欠工程款216万元及利息146.88万元；3、本案诉讼费及保全费、保全诉讼费由二被告负担。事实与理由如下：二被告雇佣原告承建其开发的林州市禧福苑12号楼，工程完工后，经双方结算，二被告付不了下欠的216万元工程款，同意将12号楼房产5套车位4个顶账给原告，2016年6月1日无条件交钥匙，如到期交不了钥匙216万元利息由李治国支付，利息按照月息2分自2015年11月10日开始计算，签订时间为2015元11月9日。到期后，原告找二被告要求交付房产及车位，二被告称房产及车位已经出售，一周内按协议支付原告本金216万元及利息146.88万元，但被告至今未支付上述款项，原告请求法院依法判决。被告鑫博地产公司辩称：《建设工程合同》的一方是原告邢海林及案外人邢红玉，工程款二人均有领取。现原告单独起诉损害了邢红玉及被告的权利，也不能查明被告支付给邢红玉的工程款，应追加邢红玉为当事人参加诉讼；本案鑫博公司除支付了邢海林工程款外，还支付了邢红玉约210万的工程款，应在总工程款中扣除，鑫博公司已足额支付了其二人工程款。被告李治国未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。第三人邢红玉述称：对被告方提交的我签名的收据、收条等没有异议，是我和邢海林合作对12号楼施工我收到的工程款。鑫博公司不能单独跟邢海林结算。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、2013年5月18日，原告邢海林及第三人邢红玉作为乙方，被告鑫博公司作为甲方，双方签订了《建设工程施工合同》，约定工程名称林州市禧福苑小区二期工程12#住宅楼，并约定了工期、承包范围及费用、违约责任等内容。2014年4月29日，甲乙双方签订了工程结算书，结算工程总造价3219737.88元。对上述事实，原、被告及第三人均没有异议，且有《建设工程施工合同》及《结算书》在卷佐证，本院予以认定。（2）原告向本院提交了一份《协议书》，内容如下：协议书，经由鑫博房地产开发有限公司代理人李治国在林州市禧福苑开发12号楼欠邢海林工程款216万元整，因为鑫博公司现金紧张付不了工程款。今双方协商以12#楼现房顶工程款216万元（房价以每平米2800元计算）12#-1-802（140.8）、12#-2-2701（141.2）、12#-1-2401(119.4)、12#-2-3001（141.2）、12#-2-1802（141.2）、四个地下车位（每个8万元）超出216万元长退短补。2016年6月1日无条件交钥匙，如到期交不了钥匙以上216万元利息由李治国支付（利息以2分计算，以2015年11月10日算起）。该协议书上鑫博公司加盖了印章，李治国签名并按了手印，落款时间为2015年11月9日。被告对协议书上盖章及李治国签字的真实性没有异议，但辩称，协议签订是为了让原告方与他弟弟继续干工程提供的担保，工程款支付应以两位承包人合计领款为准。原告邢海林对该协议的说明是，经调解，被告支付我一部分工程款，剩余部分打的欠条。3、被告方在庭审过程中向本院提交了有第三人邢红玉签名的单据11张(单据载明合计金额255.35万元)、借条1张（载明金额20万元）。上述单据及借条中，其中1张单据记载的金额为10万元，时间是2013年5月11日，其余记载的时间区间为2013年8月5日至2015年8月15日。对上述单据及借条，第三人邢红玉述称，没有异议，明确承认是其跟邢海林合作干12#楼工程其收到的工程款。原告邢海林质证意见是，邢红玉只是在工程合同上签了名，并没有合作干工程，案涉工程系其一人干的，关于邢红玉签名的收据及借条与本案无关，系邢红玉与被告其他债务关系；原告是2013年8月份才进场施工，而对邢红玉的付款是2013年5月11日。4、原告邢海林认可其已经取得工程款1059737.88元。本院裁判意见及理由：（一）关于原告第一项诉讼请求，即要求确认协议无效的诉讼请求，本院认为，原告所称的《协议书》虽然名为协议，但从内容上看，其实只是一种承诺，即承诺以几套房及车位顶工程款；从原告本意来看，其自己请求确认“协议”无效，而又以该“协议”为依据请求支付工程款，显然自相矛盾；从原告诉讼行为来看，其诉状述称“到期后原告再次要求被告交付房产车位履行手续，二被告言明该房产车位已出售”，继而请求被告支付下欠工程款。实际上是原告已经认识到被告的该承诺已经难以实现，因此不再期待能够得到房产及车位顶账而要求被告直接支付下欠工程款。本案被告辩解已经付清工程款，显然已经没有兑现承诺的意思。也就是说，本案双方均已经没有了“以房顶账”的意思表示或诉求，本院再确认所谓的“协议”是否有效，实无必要。因此，对原告该项请求，本院不予支持。（2）关于原告第二项诉讼请求，即要求二被告支付工程款及利息的诉讼请求。合议庭出现不同意见：少数意见认为，被告鑫博公司及李治国出具“协议书”的时间为2015年11月9日，而被告对第三人邢红玉的付款时间均在2015年8月15日之前。其辩解对原告邢海林和第三人邢红玉支付的工程款已经超出总工程款，难以解释其在付清工程款后，为何又出具欠付工程款的“协议书”。即使被告鑫博公司已经付清工程款，也并不影响其对欠付邢海林工程款的重新确认。因此，原告要求被告鑫博公司支付工程款并支付利息的诉讼请求，应予支持。关于原告要求被告李治国与鑫博公司共同支付工程款的诉讼请求，从“协议书”内容看，被告李治国只是承诺“如到期给不了钥匙，以上216万元利息由李治国支付”，并没有对给付工程款本金做出承诺，因此，对原告要求被告李治国支付工程款216万元的诉讼请求，不应支持。关于原告要求二被告支付利息146.88万元的诉讼请求，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。按照“协议书”中二被告承诺的月息2分计算，原告请求的利息数额不超过约定计付标准，应予支持。本案受理费、申请保全费由二被告承担。多数意见认为，案涉合同由原告邢海林和第三人邢红玉共同签字，结合邢红玉领取工程款的有关证据，应该认定案涉12#楼工程为邢海林和邢红玉二人为共同施工人。原告邢海林主张案涉工程为其一人施工，没有相关证据证明，本院不予认定。被告鑫博公司作为案涉工程发包人，因为相关施工合同并未对向谁支付工程款做出特别约定，其依据合同向原告邢海林或第三人邢红玉支付工程款均属于履行合同义务。原、被告及第三人邢红玉对案涉工程总价款为3219737.88元均无异议；本院已经查明邢海林认可取得工程款1059737.88元，第三人邢红玉认可在案涉合同签订后从被告鑫博公司领取工程款或借款265.35万元。据此，被告鑫博公司主张其向原告邢海林及第三人邢红玉支付的工程款总额，已经超出其应当支付的工程总价款，应予认定。最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第十六条第一款规定，原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经偿还借款，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。参照上述司法解释精神，本院认为，被告鑫博公司应支付的工程总价款为3219737.88元，在被告鑫博公司举证证明已经足额支付了工程款的情况下，原告邢海林仍应就鑫博公司欠付其工程款的基础事实承担举证证明责任。最高人民法院《关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第九十一条规定，人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。根据上述举证责任原则，原告邢海林应进一步举证证明“鑫博公司欠付工程款的基本事实”。综上所述，原告邢海林请求被告鑫博公司及李治国支付下欠工程款及利息的诉讼请求，仅有“协议书”作为证据，证据不足，本院不予支持。至于原告邢海林主张，案涉工程系其一人施工，第三人邢红玉不应收取工程款，本院认为，被告鑫博公司依据案涉施工合同为两人共同签订，其将部分工程款支付给邢红玉并无不当。原告如果认为邢红玉应当少得或不得工程款，可以提起向邢红玉的追偿之诉。合议庭评议案件，实行少数服从多数原则，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第六十四条第一款、最高人民法院《关于适用的解释》第九十条、第九十一条第（一）项，判决如下：驳回原告邢海林的诉讼请求。案件受理费35830元，由原告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省安阳市中级人民法院。审 判 长  刘军喜审 判 员  岳颖初人民陪审员  刘 建二〇一九年四月二日书 记 员  邢林军