浙江省舟山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙09民终58号 上诉人（原审原告）：张文军，男，1968年10月11日出生，汉族，住浙江省岱山县。 上诉人（原审被告）：舟山长宏国际船舶修造有限公司，住所地舟山市定海区工业园区创园大道19号。 法定代表人：李洪卫，董事长。 委托诉讼代理人:陈瑾，女，公司员工。 委托诉讼代理人:黄舟艳，女，公司员工。 上诉人张文军、上诉人舟山长宏国际船舶修造有限公司（以下简称长宏公司）因劳动争议一案，不服浙江省舟山市定海区人民法院（2018）浙0902民初4454号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月21日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 张文军上诉请求：撤销一审判决第二、三项，依法改判长宏公司支付张文军：1.双休日加班工资44503元；2.未休年休假工资不足部分10575元；3.违法终止合同造成张文军的停工工资损失21540元。事实和理由：1.仲裁和一审程序违法。仲裁于2018年6月1日立案，9月27日才作出裁决，超出了法定办案期限；长宏公司提交的授权委托书上无法定代表人签名，一审未让其纠正不妥。2.一审判决显失公正。（1）长宏公司将每月所发工资拆分为基本工资1500元、绩效工资500元、岗位工资500元、固定加班费2000元，但劳动合同仅约定基本工资1500元、岗位工资500元，上述约定系格式条款，应作对长宏公司不利的解释。（2）按照法律规定，只有当张文军的基本工资为10000元/月时，每月加班两天的加班费才能有2000元。现长宏公司提供的工资发放单上载明张文军的每月固定加班工资为2000元，这不符合财务常识，也违背了商业逻辑。假设工资发放单系真实的，长宏公司也构成强迫劳动罪，因为双方劳动合同未约定每月加班两天，长宏公司安排劳动者加班未经工会同意或在劳动局备案，且未安排调休。（3）根据长宏公司提供的银行单据和人事部黄舟艳在2018年4、5月手写的单据，张文军每月工资为4500元，劳动合同终止前十二个月平均工资为4545元。（4）一审按2500元/月标准计算张文军未休年休假工资明显不当。（5）长宏公司违法终止合同，应当赔偿张文军的损失。综上，长宏公司违反法律规定，实行大小礼拜工作制度，并剥夺劳动者的年休假权利，请求二审查清事实，依法改判。 长宏公司辩称，1.劳动合同系双方自愿签订，现张文军以劳动合同约定工资与实际发放工资不同为由请求按实发工资确定基本工资，缺乏依据。长宏公司发放的津贴、奖金在劳动合同中并未体现，故长宏公司按合同约定工资计算经济补偿金并无不当。2.张文军以其2000元/月的加班工资来倒推基本工资有10000元左右，缺乏依据。3.双方的劳动合同到期后，长宏公司有权终止与张文军的劳动关系，无需赔偿其损失。 长宏公司上诉请求：撤销一审判决第一、二项，改判长宏公司无需支付张文军终止劳动关系赔偿金20452.50元和未休年休假工资差额689.57元。事实与理由：1.本案双方劳动合同于2018年5月31日到期，因张文军工作表现一直不好，经所在部门期满前考核，决定不再与其续签劳动合同，长宏公司遂依法终止双方的劳动关系，并按规定向张文军支付经济补偿金。一审法院认为连续二次签订规定期限劳动合同后，单位无权终止或解除劳动关系，必须与劳动者续签无固定期限劳动合同系法律适用错误，按照一审法院的逻辑，企业只能采取与劳动者签订一次劳动合同，到期即终止劳动关系的做法，这将损害劳动者的权益，也不利于稳定劳资关系。2.张文军在长宏公司工作期间，其未休年休假工资已全部结清。 张文军辩称，1.根据《劳动合同法》的规定，用人单位连续两次与劳动者签订固定期限劳动合同，第二次劳动合同期满后，劳动者要求与用人单位续订劳动合同的，用人单位必须与劳动者订立无固定期限劳动合同。张文军在第二次劳动合同期满前，明确要求与长宏公司签订无固定期限劳动合同，并告知公司违法终止合同的后果，长宏公司不予理睬，根据《劳动合同法》第十四条、四十八条、八十七条之规定，应支付违法终止合同赔偿金不足部分20452.50元。2.一审认定的未休年休假工资计算基数错误，应按劳动合同终止前12个月张文军的实发工资4545元/月计算。 张文军向一审法院起诉请求：1.判令长宏公司支付赔偿金差额部分20452.50元；2.判令长宏公司支付双休日加班费44311.50元[4500元/月÷20.92天×（25天×4年+3天）×200%]；3.判令长宏公司支付年休假工资12906元（4500元/月÷20.92天×20天×300%）；4.判令长宏公司赔偿停工损失8700元（4500元/月×3月-1600元/月×3月）。 一审法院认定事实：张文军于2014年4月12日入职长宏公司，2018年5月31日，长宏公司解除劳动关系。双方于2014年4月12日签订一份固定期限劳动合同（2014年4月12日至2015年5月31日），后续签一份三年期合同（2015年5月31日至2018年5月31日），约定张文军从事钳工工作，所在岗位执行标准工时制，基本工资1500元，岗位工资500元。合同履行期间，长宏公司实行大小礼拜轮休制度，一周上班六天，一周上班五天。张文军工资单上载明基本工资1500元、岗位工资500元、绩效工资500元、固定加班工资2000元。张文军自2017年6月至2018年5月的月平均工资为4545元，包含每月固定加班费2000元，2016年6月至2018年5月，张文军领取固定加班工资合计48000元，张文军这两年的实际出勤天数550天，休息180天。2018年5月7日，长宏公司向张文军发告知书，通知不予续订合同，并按工作年限一年补偿一个月的标准发放经济补偿金。张文军收到告知书在下面备注“此件只证明收到不续签的公司意见，不代表同意补偿金补偿标准”。2018年5月31日，长宏公司出具终止劳动合同证明书。张文军于2018年6月1日向舟山市定海区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1.支付2014年4月12日至2018年5月31日期间双休日加班工资40500元；2.支付2014年4月12日至2018年5月31日期间未休年休假工资12962元；3.支付经济补偿金差额部分4240元；4.支付赔偿金差额部分20452.50元；5.支付因违法终止合同补偿13500元。仲裁委员会作出浙舟定海劳人仲案（2018）123号仲裁裁决书，裁决如下：被申请人支付2017年的年休假工资1149.43元；被申请人支付经济补偿金差额4240元；3.驳回其他仲裁请求。仲裁裁决后，长宏公司于9月29日向张文军支付了5389.43元，自认系补发年休假工资1149.43元及返还多扣税部分4240元。 一审法院认为，用人单位与劳动者连续订立两次固定期限劳动合同后，用人单位不得以劳动合同到期单方解除劳动关系。本案中，长宏公司在第二份劳动合同到期日解除双方的劳动关系属违法解除，应支付张文军赔偿金计40905元（4545元×4.5个月×2倍），长宏公司实际已付20452.50元，尚需支付20452.50元。就张文军主张的违法解除劳动合同后造成的误工损失，缺乏依据，不予支持。张文军可主张最近两年的加班工资，两年间其固定周末加班天数为52天，张文军标准日薪为91.95元（2000元/月÷21.75天），加班工资计9563.22元（91.95元/天×52天×2倍），因长宏公司在这两年内发放的固定加班费为48000元，已超张文军加班费，故张文军主张支付加班工资的诉讼请求，不予支持。长宏公司实行大小礼拜休息制度，按其制度需固定加班，则张文军每年的休息日应是26周×1天（小礼拜）+26周×2天（大礼拜）+11天（法定节假日）+5天（年休假）=94天，两年休息日为188天，现张文军两年工作550天，休息180天（365天/年×2年-550天），则尚有8天未休，应认定为未休的年休假，年休假工资为1839元（2500元/月÷21.75天/月×8天×2倍），长宏公司在仲裁裁决后已补发了1149.43元，尚余689.57元需补发。综上，张文军合理部分的诉讼请求，法院予以支持。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第四十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第四十七条、第八十七条之规定，判决：一、长宏公司于判决生效之日起五日内支付张文军赔偿金余额20452.50元；二、长宏公司于判决生效之日起五日内支付张文军年休假工资余额689.57元；三、驳回张文军的其他请求。一审案件受理费已由一审法院减免。 二审期间，双方当事人均未提供新证据。二审查明的事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案系劳动争议，双方争议的焦点在于：一、长宏公司是否应向张文军支付赔偿金；二、长宏公司是否已向张文军足额支付加班工资；三、张文军未休年休假工资如何计算。 关于焦点一，《劳动合同法》第十四条第二款第（三）项规定，连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有劳动合同法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。根据上述规定，劳动者与用人单位连续订立二次固定期限劳动合同，只要劳动者提出续订劳动合同的，用人单位即应与劳动者续订合同，否则应承担相应的法律责任，但劳动者应提供其曾向用人单位要求续订劳动合同的证据。本案中，双方第二次劳动合同的期限为2015年5月31日至2018年5月31日，劳动合同到期前，长宏公司于2018年5月7日向张文军送达《告知书》，告知劳动合同到期后不再与其续签劳动合同。张文军收到后在其上备注“此件只证明收到不续签的公司意见，不代表同意补偿金补偿标准”，签名后当即交还公司。2018年5月31日劳动合同到期后，张文军办理了离职手续，并于同年6月1日申请仲裁，请求长宏公司支付违法解除劳动合同的赔偿金等。本院认为，根据现有证据，张文军在劳动合同到期前并未向长宏公司提出续订劳动合同的要求，其在长宏公司明确告知不再续签劳动合同后，也只是对补偿金的标准提出异议，未向长宏公司或仲裁机构要求续签劳动合同，说明双方已对劳动合同到期后不再续签达成一致意见，故张文军要求长宏公司支付违法终止劳动合同的赔偿金及损失缺乏依据。一审法院在双方劳动合同已到期终止的情况下，认定长宏公司系单方解除劳动关系并判令其支付赔偿金，缺乏事实和法律依据，本院予以纠正；长宏公司关于其无需向张文军支付赔偿金的上诉请求成立，本院予以采纳。根据法律规定，劳动合同到期终止后因用人单位原因不再续签的，用人单位应向劳动者支付经济补偿，现长宏公司已足额向张文军支付经济补偿，无需另行支付。 关于焦点二，张文军主张长宏公司应向其支付劳动合同解除前两年的加班工资。根据双方签订的《劳动合同书》，张文军的月工资包括基本工资1500元、岗位工资500元，因张文军已在劳动合同书上签字确认，其虽对劳动合同内容提出异议，但未举证证明相关内容违反其真实意思表示，一审根据劳动合同约定确定张文军的月基本工资标准为2000元，并无不当。根据长宏公司提供的工资单，其每月向张文军发放固定加班工资2000元，双方均认可张文军每月固定加班2天，故根据张文军的工资标准，长宏公司已超额支付张文军加班工资，张文军要求长宏公司另行支付加班工资的上诉请求缺乏依据，本院不予支持。 关于焦点三，双方对劳动合同解除前二年张文军未休年休假天数存在争议，张文军主张其未休年休假天数为10天，长宏公司主张5天。根据长宏公司提供的考勤记录表，结合双方的陈述，张文军每年的休息天数应为94天，其离职前两年实际工作550天，休息180天，故一审认定张文军未休年休假天数为8天正确。根据相关规定，计算未休年休假工资时应扣除加班工资，故一审按2500元/月（基本工资1500元+岗位工资500元+绩效工资500元）的标准计算未休年休假工资，并无不当。 综上，上诉人长宏公司的部分上诉请求成立，本院予以支持；上诉人张文军的上诉请求不能成立，本院予以驳回。一审判决事实认定有所不当，二审予以改判。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（五）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持浙江省舟山市定海区人民法院（2018）浙0902民初4454号民事判决第二、三项； 二、撤销浙江省舟山市定海区人民法院（2018）浙0902民初4454号民事判决第一项。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元已由一审法院减免；二审案件受理费10元，由张文军负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈立东 审 判 员 袁志雄 审 判 员 张秀梅 二〇一九年四月十八日 法官助理王丽民 代书记员 何 璐