浙江省湖州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙05民终353号 上诉人（原审被告）:都邦财产保险股份有限公司湖州中心支公司，住所地湖州市凤凰路730号。 负责人：余勇，该支公司总经理。 委托诉讼代理人：陶博，该支公司员工。 被上诉人（原审原告）：许有娣，女，1955年2月24日出生，汉族，住湖州市吴兴区。 委托诉讼代理人：蒋斌彬，浙江兴长律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）:谭贵平，女，1984年6月10日出生，壮族，住湖州市吴兴区。 被上诉人（原审被告）：邵国新，男，1981年2月27日出生，汉族，住湖州市吴兴区。 上诉人都邦财产保险股份有限公司湖州中心支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人许有娣、谭贵平、邵国新机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖州市吴兴区人民法院（2018）浙0502民初5603号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月5日立案后，依法组成合议庭，并于2019年3月22日公开开庭进行了审理。上诉人保险公司的委托诉讼代理人陶博、被上诉人许有娣的委托诉讼代理人蒋斌彬到庭参加诉讼，被上诉人谭贵平、邵国新经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 保险公司上诉请求：1.扣除非医保用药5278.05元;2.保险公司不承担鉴定费2600元;3.对许有娣伤残等级重新鉴定;4.由许有娣、谭贵平、邵国新承担本案一、二审案件诉讼费。事实与理由：一、保险公司与谭贵平、邵国新签署了保险合同，应依据合同约定扣除非医保5278.05元。交强险合同第七条、第九条、第十九条、第二十一条均明确了保险事故发生后，保险公司应根据国务院卫生主管部门组织制定的交通事故人员创伤临床诊疗指南和国家基本医疗保险标准核定。商业险合同第二十六条约定：“下列人身伤亡、财产损失和费用，保险人不负责赔偿：……（六）超出《道路交通事故受伤人员临床诊疗指南》和国家基本医疗保险同类医疗费用标准的费用部分。”另外，商业险合同中，关于“医疗费用核定标准”的约定仅是对医疗费用的理赔范围进行了限制，是保险人对承保风险范围的具体界定，并非“免除保险人依法应承担的义务”的条款。只要保险人依法履行了明确说明义务，该条款即对合同双方产生约束力。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（三）》第十九条规定，保险人有证据证明被保险人支出的费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准，要求对超出部分拒绝给付保险金的，人民法院应予支持。一审判决违背了保险法、合同法的规定。二、保险公司不承担诉讼费、鉴定费。交强险合同第十条约定：“下列损失和费用，交强险不负责赔偿：（三）被保险机动车发生交通事故，致使受害人停业、停驶、停电、停水、停气、停产、通讯或者网络中断、数据丢失、电压变化等造成的损失以及受害人财产因市场价格变动造成的财值、修理后因价值降低造成的损失等其他各种间接损失。”商业险合同第二十六条约定：“下列人身伤亡、财产损失和费用，保险人不负责赔偿：……（七）律师费，未经保险人事先书面同意的诉讼费、仲裁费。”三、二审法院应重新鉴定许有娣的伤残情况。2017年12月28日，湖州浙北司法鉴定所通知保险公司工作人员到场参与鉴定，工作人员到场后，对鉴定结果持有异议，故签署了“保留意见”，表示未认可鉴定结果。一审期间，保险公司向法院申请重新鉴定，但法院未予准许。另外，一审判决不严谨，传票上的案号为(2018)浙0502民初5603号,而判决书案号为(2016)浙0502民初5603号。 许有娣辩称，一、对于保险合同是否应扣除非医保用药，保险公司称其尽到了告知义务，但一审中并未提交相关证据。根据法律规定，保险人在订立保险合同时必须向投保人就免责条款进行明确说明。因此本案非医保用药应由保险公司承担。二、关于鉴定费问题，许有娣在一审中主张的赔偿项目包含有伤残赔偿金、护理费、营养费、误工费等，而伤残等级和营养期限、误工期限、护理期限须由专业的司法鉴定机构通过鉴定作出，由此产生的鉴定费为必然损失，非间接损失，属于保险赔付范围，保险公司应当对许有娣产生的鉴定费进行赔付。三、关于许有娣的伤残等级问题，许有娣委托湖州浙北司法鉴定所进行伤残鉴定时，保险公司员工到场监督了鉴定程序。在本次鉴定过程中，鉴定程序合法，鉴定结论正确，应为合法有效的鉴定意见。而保险公司员工签署保留意见，是在其还未得到鉴定结果时即签字，并不能表示对鉴定结果的不认可。一审中，保险公司也未能提供证据证明鉴定结论违反鉴定程序，违反相关评定标准。保险公司在一审、二审中申请重新鉴定属于浪费司法资源，拖延诉讼时间，是对许有娣权利的侵害。四、关于一审诉讼费的承担问题，一审判决由许有娣负担59元，其余均由谭贵平负担，一审并未判决保险公司承担诉讼费用。至于二审上诉由保险公司提起，应由保险公司承担上诉费用。综上，请求二审依法判决。 谭贵平、邵国新未作答辩。 许有娣向一审法院起诉请求：一、谭贵平、邵国新连带赔偿许有娣医药费、住院伙食补助费、伤残赔偿金等合计222123.90元；二、保险公司在保险责任限额内承担保险赔偿责任，其中精神损害抚慰金在交强险中优先赔付；三、本案诉讼费由谭贵平、邵国新、保险公司承担。 一审法院认定事实：2017年8月3日15时40分，谭贵平驾驶浙Ｅ×××××小型轿车在太湖路由南往北行驶至太湖路与牟山大道岔口时与许有娣驾驶的吴兴030518电动自行车发生碰撞，造成两车受损、许有娣受伤的道路交通事故。该事故经湖州市公安局交通警察支队事故处理大队出具《道路交通事故认定书》一份，认定谭贵平违反信号灯规定，负事故主要责任，许有娣违反信号灯规定，负事故次要责任。许有娣受伤后至中国人民解放军第九八医院住院治疗，共住院12天，花费医疗费24670.74元。许有娣之伤情经湖州浙北司法鉴定所鉴定并出具《鉴定意见书》一份，鉴定结论为：许有娣因车祸致右肩袖损伤术后，遗留右肩关节功能丧失50%以上，评定为《人体损伤致残程度分级》九级伤残，上述损伤与2017年8月3日交通事故系直接因果关系；休息期限（含住院）拟为5个月，护理期限（含住院）拟为1个月；营养期限拟为1个月。许有娣支付鉴定费用2600元。此外，许有娣还支付了电动自行车拖车费50元。肇事车辆浙Ｅ×××××小型轿车登记所有人为邵国新，该车在保险公司处投保了机动车交通事故责任强制保险和商业第三者责任保险100万元及不计免赔率险。事故发生后，谭贵平支付了车辆修理费及拖车费共计7080元，支付许有娣医疗费5300元。保险公司已赔付许有娣医疗费10000元。 一审法院认为，公民的生命权、健康权受法律保护，被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。许有娣因道路交通事故致人身损害，依法有权请求侵权人承担赔偿责任。湖州市公安局交通警察支队事故处理大队对本次事故做出的责任认定并无不当，对此依法予以采纳。根据事故发生原因及双方过错大小，该院酌定由谭贵平按照80%的比例赔偿许有娣因交通事故致人身损害造成的各项经济损失。保险公司作为肇事车辆的保险人，依法负有在责任保险限额范围内直接赔付被侵权人赔偿款的义务。为此，许有娣对谭贵平及保险公司的诉请该院予以支持，但具体赔偿金额，以该院核定为准。因许有娣现有证据无法证实邵国新对本次事故的发生亦存在过错，故其请求邵国新赔偿损失的诉请不予支持。保险公司及谭贵平对许有娣主张的部分赔偿项目有异议。其中关于医疗费，保险公司提出应扣除非医保用药费用5278.05元的抗辩意见，该院认为，保险公司提交的机动车辆保险医疗费用核损清单系保险公司单方制作，谭贵平对此不予认可，故对该证据的证明效力不予确认。非医保用药费用应优先在交强险内赔付。交强险系国家强制性保险，旨在保障受害人利益，保险公司只有在法定情形下才能免除或减轻保险责任，而扣减非医保用药并非保险公司的法定免责事由，故该抗辩意见，该院不予采信。关于护理费，保险公司提出计算标准过高，仅认可每日110元的抗辩意见，该院认为，因许有娣按照每日167.40元未违反法律规定，应予以支持，对该抗辩意见不予采信。关于误工费，保险公司提出对误工期限无异议，但计算标准过高，仅认可按照每月2850元的标准计算的抗辩意见，因许有娣现有证据仅能证实许有娣尚存在劳动收入，但无法证实实际收入的金额，应承担举证不能的法律后果，误工费应按照保险公司认可的金额进行计算，对该抗辩意见予以采信。关于残疾赔偿金，谭贵平及保险公司均提出对伤残等级不予认可的抗辩意见，因许有娣提交的鉴定报告虽系其自行委托，但湖州浙北司法鉴定所对许有娣伤残进行鉴定时保险公司派员到场参与，且保险公司及谭贵平未能提交足以反驳该份鉴定报告的证据，故对该抗辩意见不予采信。保险公司申请重新鉴定，对此不予支持。许有娣依据鉴定结论主张残疾赔偿金，该院予以支持。关于精神损害抚慰金，保险公司提出对许有娣主张的金额不予认可，应按照双方过错大小确定赔偿金额的抗辩意见，因许有娣亦对本次事故的发生存在过错，依法可以适当减轻侵权人的赔偿责任，故对该抗辩意见予以采信。对许有娣主张的精神损害抚慰金中的8000元予以支持，超出部分不予以支持。关于交通费，保险公司提出不予认可的抗辩意见，该院认为，许有娣因治疗产生交通费用符合常理，鉴于其未能提交有效票据证实交通费的金额，该院根据许有娣就医情况酌定交通费250元为宜。关于鉴定费，保险公司提出系间接损失，不属于理赔范围的抗辩意见，该院认为，鉴定费用系许有娣确认自己实际损失而支出的必要费用，依法属于保险赔付范围，故对该抗辩意见不予采信。关于维修费，保险公司提出该损失未定损，不予认可的抗辩意见，因许有娣仅提交了票据而非发票，故无法证实电动车维修的实际金额，应承担举证不能的法律后果，故对该抗辩意见予以采信。为减少当事人的诉累，对于保险公司与谭贵平的先期垫付款及谭贵平支付的车辆维修费及拖车费，在本案中一并予以处理。综上，该院核定许有娣的损失为：1.医疗费24670.74元，2.住院伙食补助费360元（30元×12天），3.营养费900元（30元×30天），4.护理费5022元（167.4元×30天）,5.误工费14250元（2850元×5个月）,6.残疾赔偿金184539.60元（51261元×18年×20%）,7.精神损害抚慰金8000元（50000元×20%×80%），8.交通费250元，9.鉴定费2600元，10.拖车费50元，以上合计240642.34元。谭贵平应赔偿许有娣各项损失共计216523.87元〔（240642.34元-120050元）×80%+120050元〕，该损失应由保险公司在浙Ｅ×××××小型轿车投保的机动车交通事故责任强制保险和商业第三者责任保险限额范围内直接赔付许有娣，扣除保险公司已赔付的医疗费10000元及谭贵平先期垫付款5300元（该费用由保险公司直接返还谭贵平），尚需赔付许有娣各项损失共计201223.87元。许有娣应按照20%的比例赔偿谭贵平车辆维修费及拖车费共计1416元（7080元×20%），该款项亦由保险公司在赔偿款中予以代扣后直接返还谭贵平。邵国新经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为自愿放弃相应诉讼权利，对此依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条、第六十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、谭贵平应赔偿许有娣因交通事故致人身损害造成的各项经济损失共计216523.87元，该损失由都邦财产保险股份有限公司湖州中心支公司在浙Ｅ×××××小型轿车投保的机动车交通事故责任强制保险和商业第三者责任保险限额范围内直接赔付许有娣，扣除已赔付的医疗费10000元、谭贵平先期垫付款5300元及浙Ｅ×××××小型轿车维修费与拖车费1416元，尚需赔付许有娣损失199807.87元，限于判决生效之日起十日内清偿；二、都邦财产保险股份有限公司湖州中心支公司在浙Ｅ×××××小型轿车投保的机动车交通事故责任强制保险和商业第三者责任保险限额范围内直接赔付谭贵平先期垫付款及浙Ｅ×××××小型轿车维修费与拖车费共计6716元，限于判决生效之日起十日内清偿；三、驳回许有娣其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4632元，减半收取2316元，由许有娣负担59元，谭贵平负担2257元。 二审中，保险公司向本院提供投保单、免责声明及保险条款各一份，证明保险条款系投保人本人亲笔签名，保险公司已经对相应的免责事项加粗说明。许有娣经质证认为，对投保单和保险条款的真实性、合法性、关联性均无异议，对投保人声明的真实性有异议，因谭贵平并未到庭，无法确认投保单上签名是否真实。谭贵平、邵国新未发表质证意见。 本院经审查认为，谭贵平、邵国新未对保险公司提供的证据发表质证意见，视为放弃质证权利，许有娣虽对投保人声明的真实性有异议，但也未提供相应证据，故本院对上述证据的真实性、合法性、关联性均予以认定，至于能否达到证明目的，在下文“本院认为”部分予以分析。 许有娣、谭贵平、邵国新未向本院提交新证据。 本院二审查明的事实与一审查明的一致。对一审法院查明的事实，本院予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点为：一、保险公司对非医保用药应否予以赔偿；二、保险公司应否承担鉴定费用；三、对许有娣的伤残鉴定结论应否予以采信。 关于争议焦点一，保险公司诉称，其对非医保用药不应承担理赔责任。本院认为，投保人投保的目的是在发生事故时由保险公司承担保险额度内的损失。机动车交通事故发生后，选择采取何种药物进行治疗是医疗机构根据患者的病情做出的医疗行为，对此许有娣或谭贵平均无干预的权利，故采用非医保用药并非是许有娣或谭贵平的过错。保险公司要求不承担非医保用药，有违投保人订立保险合同的目的。保险公司如对用药的必要性和合理性存在异议，则应当承担相应的举证责任，现保险公司并未能证明非医保用药系不必要、不合理的支出，应当自行承担不利后果。另外，保险公司也未向投保人明确解释如何按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用，现其仅以合同中约定的“保险人不负责赔偿……超出道路交通事故受伤人员临床诊疗指南和国家基本医疗保险同类医疗费用标准的费用部分”条款进行抗辩，难以证明其履行了提示与明确说明义务，该条款不能达到使保险公司免责的结果。综上，对保险公司的该节上诉意见本院不予支持。 关于争议焦点二，许有娣因本次事故受伤，为确定损害后果，其委托鉴定机构对伤情进行鉴定，并为此支付2600元鉴定费用。鉴定是确定相关损害和赔偿数额的依据，许有娣的伤残鉴定行为是为了维护自身的合法利益，明确权利和责任，使诉讼顺利进行，且鉴定结果也与谭贵平的侵权行为存在因果关系。故鉴定费用系为查明事故损害程度所支付的必要的、合理的费用，应由保险公司承担。保险公司诉称，依据交强险及商业险相关约定，其无须承担鉴定费用。本院认为，《机动车交通事故责任强制保险条款》第十条约定的间接损失并不包括鉴定费，《机动车商业保险条款》第二十六条也未约定保险人对鉴定费不负责赔偿。因此，对保险公司的该节上诉意见本院不予支持。 关于争议焦点三，许有娣在向一审法院提起诉讼前，自行委托湖州浙北司法鉴定所鉴定并出具《鉴定意见书》，鉴定过程中，保险公司派员到场并全程参与。现保险公司不认可鉴定结论，但对鉴定人员资质、鉴定程序等均无异议，也未提供充分的证据反驳该鉴定结论，一审依据湖州浙北司法鉴定所作出的鉴定意见，认定许有娣构成九级伤残并核定相应损失并无不当。综上，本院对保险公司要求重新鉴定的上诉意见不予支持。 至于保险公司主张一审判决书案号有误的问题，经查，一审法院已经于2018年12月17日出具（2018）浙0502民初5603号裁定书，将判决书案号“（2016）浙0502民初5603号”补正为“（2018）浙0502民初5603号”，故对保险公司的该项上诉理由本院不予支持。 综上所述，都邦财产保险股份有限公司湖州中心支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4632元，由上诉人都邦财产保险股份有限公司湖州中心支公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 徐 晶 审判员 赵哨兵 审判员 周辰晨 二〇一九年四月十五日 书记员 谢敏飞 -2- -3-