广东省东莞市第一人民法院民 事 判 决 书（2018）粤1971民初30690号原告：李韶华，男，1983年11月19日出生，汉族，住广东省连州市，委托诉讼代理人：高阳阳，广东展创律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴晶晶，广东展创律师事务所律师助理。被告：嘉联家居（东莞）有限公司，住所地：广东省东莞市东城街道主山社区东纵大道43号天惠骄写字楼五楼A515室（集群注册），统一社会信用代码：91441900MA514WCL4W。法定代表人：刘军伟，总经理。委托诉讼代理人：黄凯君，广东广信君达（东莞）律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭强，广东广信君达（东莞）律师事务所律师。原告李韶华诉被告嘉联家居（东莞）有限公司劳动争议纠纷一案，本院于2018年10月9日立案受理后，依法适用简易程序，于2018年11月26日公开开庭审理，原告的委托诉讼代理人高阳阳，被告的委托诉讼代理人黄凯君、罗佩婷（已撤销授权委托）到庭参加诉讼。后本院依法组成合议庭，于2019年3月1日公开开庭审理，原告的委托诉讼代理人高阳阳，被告的委托诉讼代理人郭强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告提出的诉讼请求：一、确认原、被告双方自2018年2月4日至5月4日存在劳动关系；二、被告向原告支付2018年2月4日至5月4日的工资提成合计12900元（包括基本工资12000元、售后费用200元、安装提成700元）；三、被告向原告支付未签订劳动合同的二倍工资差额8900元；四、被告向原告支付经济补偿金2150元；五、被告承担本案诉讼费。原告主张的事实和理由：2018年2月4日前，原告在东莞市莞城博纳家居用品店（以下简称博纳店）工作，担任安装工人，负责家居产品的安装及售后工作。原告工资构成为基本工资加提成，基本工资为4000元/月，售后费用按照50元/次计算，安装提成为120元/米。2018年2月4日起，因博纳店与案外人终止品牌经销协议并拟注销，由被告取代博纳店继续同一经销合同关系，故原告及原同事一并入职被告处，从事原岗位工作，被告允诺薪资待遇保持不变。原告没有办理入职手续，未签订劳动合同，平时上班没有固定工作时间，公司分派到安装或售后业务就去做，完工后就下班，上班时间只需要通过被告使用的钉钉软件在宿舍附近打卡签到，其余时间无需考勤。2018年5月4日，原告要求被告核算并支付入职后的工资，遭到被告拒绝，并将原告从工作群删除。被告辩称，一、原告增加的诉讼请求未经仲裁前置程序，本案不应处理。二、原、被告不存在劳动关系。原告及黄志财、黄东敏、黄万海4人一直是博纳店的员工，没有解除劳动关系。原告及黄志财、黄东敏、黄万海4人完成的博洛尼售后工作及订单，均是博纳店的订单，与被告无关。三、原告及黄志财、黄东敏、黄万海4人于仲裁阶段陈述入职时间为2018年2月1日，起诉阶段却根据仲裁阶段被告提交的证据陈述入职时间为2018年2月4日。原告及黄志财、黄东敏、黄万海4人连最基本的劳动关系元素都无法确定，正好印证了双方从未就建立劳动关系达成意思表示。四、若原告及黄志财、黄东敏、黄万海4人作为安装工人跟随其他同事由被告承接，但其他同事都办理了入职手续，签订劳动合同，购买了社会保险，每月均领取工资，唯独原告及黄志财、黄东敏、黄万海4人没有，也从未提出异议，且时间从2月持续至5月，完全违背常理。另外，被告自2018年3月1日起将安装工作外包给案外人，如果还要养4个上班没有固定时间、不需要在办公室出现、有事就出去做、没有事就下班、工资却高达10000元的安装工，任何一家企业都不可能这样做。五、原告及黄志财、黄东敏、黄万海4人无法提供证据证实与被告成立劳动关系，应承担举证不能的不利后果。经审理查明，2018年2月3日，博洛尼智能科技（青岛）有限公司（以下简称博洛尼公司）与博纳店签订《经销合同终止协议》，约定双方终止合作，以2018年2月3日为标的物转让时点，此日期前博纳店已收全款的订单，由博纳店完成设计、下单、交付、安装和售后服务，博纳店收取定金的订单由博洛尼公司完成设计、下单及交付、安装、售后服务，等等。2018年2月4日，博洛尼公司与被告的法定代表人刘军伟签订《协议书》，约定由刘军伟为东莞市莞城区经销商，博洛尼公司已收取定金的订单由刘军伟完成设计、下单及交付、安装、售后服务，等等。原告提供的“嘉联家居（东莞）有限公司”钉钉软件工作群成员信息打印件显示，原告及黄志财、黄东敏、黄万海4人为“嘉联家居（东莞）有限公司”安装部成员。被告以没有原件核对为由不予确认。原告持有有“陈雪慧”签名的Boloni售后维修单（时间为2018年3月14日至4月25日）8张，有“陈雪慧”签名的Boloni产品安装单（时间为2018年4月9日、4月15日）3张，主张系被告员工陈雪慧安排给原告的部分工作。被告以没有其盖章为由不予确认。被告另主张，原告等4人处理的订单均为博纳店的订单，与被告无关。被告主张自2018年3月1日起将安装业务外包给案外人武汉酷客装装饰家具有限公司，提供与该公司签订的合同佐证。原告对此不予确认。原告申请证人李某、黄某、郭某出庭作证，三人曾与被告签订期限为2018年3月1日至2019年2月28日的劳动合同。李某陈述，李某与原告以前在博纳店是同事关系，后博纳店将博洛尼的品牌代理权转给被告，李某与原告也因此转到被告处工作，原告从事安装工作；被告考勤使用钉钉软件，工作安排使用工作微信群；被告的员工陈雪慧给原告派单工作；李某负责被告的财务工作，李某曾向被告提交原告的工资核算，被告法定代表人说不予发放，之后再也没有核算过原告的工资；被告接手代理权时开会称博纳店的员工转入被告处工资不低于博纳店；被告与员工签订劳动合同没有提前告知，开完会后直接签订，原告等4名安装工通常不在办公室，因此没有签订劳动合同；被告于2018年4月前安装工作没有外包；李某于2018年5、6月入职东莞市莞城德尚家具用品店（以下简称德尚店），该店的法定代表人是李韶华，几乎博纳店的旧员工都入职该店；听说安装部负责人黄志财与博纳店的老板李党志是亲戚关系。黄某陈述，2018年2月，被告与博纳店交接，黄某与原告为被告处的同事；原告负责安装和售后工作，具体由陈雪慧安排；被告于2018年3月启用钉钉软件考勤；被告与其他员工签订了劳动合同，但原告等4名安装工除外，安装工不需要回公司开会；黄某于2018年6月从被告处离职；被告于2018年5月将安装业务外包给其他公司；黄某与黄志财是姐弟关系，李党志是黄某的舅舅。郭某陈述，博洛尼品牌的代理权由博纳店转给被告，因此郭某及原告从博纳店入职到被告处，郭某做设计，原告做安装；被告通过钉钉软件考勤；郭某于2018年5月从被告处离职，入职德尚店。本院组织了原告与刘军伟进行对质。原告称，2018年2月至5月期间，被告的员工陈雪慧安排原告工作，工作内容包括安装和售后服务，不清楚有无属于有博纳店的订单；2018年5月初，原告等4人到刘军伟办公室询问工资何时发放，刘军伟称原告等4人不是其员工；原告曾在工作微信群询问何时发放工资，财务称要晚一点，财务还称安装工会晚一点签订劳动合同，刘军伟在年夜饭时称工资会比博纳店高；原告上班地点在仓库附近，居住在被告的宿舍，没有事做就会在宿舍进行安装培训，被告要求原告在钉钉软件上考勤；原告见过刘军伟十几次，陈雪慧曾打电话让原告看看新仓库，原告之后向刘军伟进行了电话汇报。刘军伟称，被告的员工都要求回公司上班，被告处没有安装工，安装都是外包；刘军伟确实让陈雪慧找过新仓库；被告两个员工称自己有住处，要求住房补贴，因此刘军伟让财务与该员工进行对接，具体刘军伟不清楚；陈雪慧没有向刘军伟汇报过原告的情况；刘军伟曾与公司的人力资源负责人说，博纳店的员工合适就要，不合适就不要，以劳动合同为准。原告以手机展示“博洛尼家居（东莞）有限公司”微信群聊天记录，内容显示，原告及黄志财、黄万海及刘军伟均为群成员之一，交流内容主要是工作安排。刘军伟确认其公司工作微信群名称为“博洛尼家居（东莞）有限公司”，但不清楚李韶华出示的微信群的情况。原告要求刘军伟出示“博洛尼家居（东莞）有限公司”工作群的聊天记录核对，刘军伟拒绝，并称该群是沟通群，非工作群，前期公司交接管理比较混乱，拉谁进群不代表与公司建立劳动关系，目前保留在群内的都是与被告签订劳动合同的。因工资、售后服务费、提成问题，原告向东莞市劳动人事争议仲裁院东城仲裁庭申诉，东莞市劳动人事争议仲裁院东城仲裁庭于2018年8月20日作出东劳人仲院东城庭案字[2018]494-497号仲裁裁决书，裁决：一、确认原、被告不存在劳动关系；二、驳回原告的申诉请求。原告不服，于法定期限诉至本院。本院认为，原告关于未签订劳动合同二倍工资差额、经济补偿金的请求未经劳动仲裁前置程序，本案不予处理。原、被告争议焦点为双方是否成立事实劳动关系。《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定，“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列条件的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案情形符合上述第（一）、（三）点规定，争议在于是否符合第（二）点规定。关于原告在与刘军伟对质时出示的手机微信聊天记录，原告已经出示手机核对，而刘军伟拒绝出示微信聊天记录核对，视为被告持有相关证据拒绝提供，应承担不利后果，本院对原告提供的微信记录予以采信。根据该微信记录可知，原告为被告工作微信群成员，群内交流工作安排等事项。原告持有有“陈雪慧”签名的派工单，被告确认陈雪慧为其员工，在没有相反证据推翻的情况下，本院对该派工单的真实性予以确认。原告主张派工行为是陈雪慧基于履行被告员工职务作出，被告未能提供相反证据反驳，本院予以采纳。因此，本院认定原告接受被告的劳动管理，从事被告安排的有报酬的劳动。另一方面，原入职于被告处的李某、黄某、郭某均作证主张原告入职于被告处担任安装工。参照《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定，上述证人证言可参照作为认定劳动关系的依据之一。综上，原告主张与被告成立事实劳动关系，本院予以支持。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，入职情况属于应由用人单位掌握管理的证据，被告未提供相关证据，应承担不利后果，原告主张与被告成立事实劳动关系的期间为2018年2月4日至5月4日，本院予以确认。原告确认从未与被告协商劳动报酬水平，其主张参照在博纳店任职期间的工资水平确定劳动报酬，缺乏依据，本院不予采纳。因双方均不能举证证实工资水平，根据《广东省工资支付条例》第四十八条的规定，可参照东莞市同时期在岗职工平均工资水平4454元/月确定原告2018年2月4日至5月4日期间的工资，原告诉请被告支付该期间工资12900元，低于上述标准，本院予以采纳，确定被告应支付原告的工资为12900元。综上所述，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《广东省工资支付条例》第四十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条，参照《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条，依照《中华人民共和国民事诉讼法法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：一、确认原告李韶华与被告嘉联家居（东莞）有限公司于2018年2月4日至5月4日期间成立事实劳动关系；二、被告嘉联家居（东莞）有限公司应自本判决发生法律效力之日起三日内支付原告李韶华工资12900元；三、驳回原告李韶华的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元（原告已预交），由被告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。审 判 长  周汝丽人民陪审员  陈建航人民陪审员  党志民二〇一九年四月九日书 记 员  黄婉婷罗钻娣车静雅（代）附相关法律条文：《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。《广东省工资支付条例》第四十八条因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，人力资源社会保障部门、劳动人事争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定。用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。