辽宁省铁岭县人民法院民 事 判 决 书（2018）辽1221民初268号原告：陈剑南，男，1965年6月10日生，汉族，无固定职业，住辽宁省建昌县小德营子乡冷家店村大地组**。公民身份证号码：211422196506106812委托诉讼代理人：闫瑞彪，北京炜衡（沈阳）律师事务所律师。被告：开原市万兴房地产开发有限责任公司，住所地辽宁省开原市建设西街**。社会信用代码：912112827816416430法定代表人：邢雅君，该公司总经理。委托诉讼代理人：付丽丽，铁岭县忠诚法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：邢保春，该公司项目负责人。被告：开原华宝建筑工程有限公司，，住所地辽宁省开原市兴开街大孙台村社会信用代码：91211282736742728H法定代表人：冯彦华，该公司董事长。委托诉讼代理人：王怀志，辽宁国制律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯中剑，该公司经理。原告陈剑男与被告开原华宝建筑工程有限公司（以下简称“华宝建筑公司”）、被告开原市万兴房地产开发有限责任公司（以下简称“万兴开发公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年2月6日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告陈剑男及其委托诉讼代理人闫瑞彪，被告华宝建筑公司的委托诉讼代理人王怀志、冯中剑，被告万兴开发公司的委托诉讼代理人付丽丽、邢保春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告陈剑男向本院提出诉讼请求：要求二被告立即支付拖欠工程款5328732.09元及利息（从2016年9月1日起至工程款全部结清之日止，按银行同期贷款利率）。事实和理由：万兴开发公司在铁岭县开发鸿博家园住宅楼工程，原告陈剑南与时任万兴开发公司经理邢保春协商达成一一致意见，由原告陈剑南承包该项目工程建设。因原告陈剑南无建筑施工资质，双方共同找到被告华宝建筑公司，由原告陈剑南挂靠该建筑公司签订承包合同，并向该公司缴纳总工程款5%的管理费。万兴开发公司与华宝建筑公司签订施工合同后，原告负责该合同备案等工作，之后原告陈剑南开始施工建设。被告万兴开发公司以资金紧张为由未支付任何预付款，原告基于信任独自垫资承建了鸿博家园的建设工程，现该项目已交付被告万兴开发公司使用，但二被告至今未付任何工程款，为维护原告的合法权益，诉至法院，请求支持原告的诉讼请求。被告华宝建筑公司辩称：原告起诉应当依法驳回。原告称其挂靠在我公司为万兴开发公司施工建设，故我公司不应为被告，而应是原告。该工程是陈剑男与邢保春合伙自行开发建设，万兴开发公司的人带原告陈剑男到我公司挂靠，工程施工和结算是陈剑男与万兴开发公司内部关系，与我公司无关。挂靠在我公司与最高法院司法解释的挂靠内容不同，本案邢保春与陈剑男是合伙施工，与我公司无关，我公司也未参与工程建设。被告万兴开发公司辩称：我公司不同意原告的诉讼请求，我公司已经通过垫付贷款及房屋抵顶等方式将工程款支付给原告5310265.78元。原告中途退场，造成工程延期，应将工程验收才具体结算，而我公司多次找原告验收，原告均以各种理由拒绝验收。关于工程结算款，按照备案合同约定，原告应该按月上报已完成的工程量，并按月计量支付，而工程监理未收到承建人进度申请付款单及相关材料，所以无法结算。原告所述其完成工程的90%，该工程总价款为1000万元，根据评估报告结论为500余万元，所以只能算完成工程的50%，现工程主体竣工未验收，所以在未验收前无法使用，对于原告诉讼请求，我公司不同意给付。原告陈剑男就其诉讼主张向本院提交证据如下：证据1.授权证明书一份，证明原告挂靠在华宝建筑公司，代表华宝建筑公司进行项目施工。被告华宝建筑公司对该证据提出异议，认为该授权书只是授权原告进行项目施工合同备案工作，超出内容与授权证明书无关。被告万兴开发公司无异议。经审查，该证据内容客观真实，与本案具有关联性，本院予以采信。证据2.评估报告书一份及评估费收据两张，证明原告实际施工工程量和工程造价，以及支出评估费数额。被告华宝建筑公司认为评估报告并非该公司申请，对其无约束力，被告万兴开发公司对证据无异议，但认为未经验收合格的工程不具司法评估的条件。经审查，该证据来源合法，内容客观真实，与本案具有关联性，本院予以采信。证据3.备案合同一份，证明工程款支付方式。二被告均无异议。经审查，该证据来源合法，内容客观真实，与本案具有关联性，本院对该证据予以采信。被告华宝建筑公司未提交证据。被告万兴开发公司就其诉讼主张提交如下证据：证据4.借条、收条及汇款凭证14张，证明支付陈剑男工程款数额。原告陈剑南对证据中2016年4月30日刘士春签字的金额为4000元借据，2016年7月10日常艳、刘士春共同签字金额为5000元的收据，2016年9月2日刘士春签字的金额为2000元的借据，2016年9月27日刘士春签字的金额为10000元的收据有异议，2016年9月28日龚良厚签字的金额为2500元的借据，虽然并非其本人签字，但同意抵顶工程款，其它证据无异议。被告华宝建筑公司认为证据与该公司无关。上述证据，本院予以采信。证据5.收据、汇款凭证各一张，证明被告万兴开发公司为原告陈剑男垫付钢筋款。原告对2016年6月20日支付钢筋款95152元票据及2016年9月13日支付钢筋款104550元票据有异议，认为证据并非正式发票，但认可购买钢筋的事实，并同意抵顶工程价款。被告华宝建筑公司认为证据与其公司无关。本院对此组证据予以采信。证据6.罚没款收据一张，及铁岭县城建局下达建设工程安全隐患限期整改通知书，暂时停止施工决定书，建设行政处罚决定书各一份，证明被告万兴开发公司为原告垫付行政罚款。原告认为交款单位为万兴开发公司，不能证明是针对原告方的处罚。被告华宝建筑公司认为证据与其公司无关。经审查，该证据来源合法，内容客观真实，但该组证据中行政处罚决定书中被处罚人签字万兴公司负责人邢保春，罚款收据被处罚人为开原市万兴房地产开发有限公司，据此不足以证明该笔罚款系替原告陈剑南或华宝建筑公司垫付，万兴开发公司未能提交其他证据与本证据相互印证以实现证据的证明目的，该证据与本案事实关联性无法确定，故本院对该证据不予采信。证据7.民事判决书二份、执行通知书一份，证明被告万兴开发公司垫付商砼货款及违约金、执行费、案件受理费等费用。原告对真实性无异议，对证明目的有异议，认为判决书中确定的商砼金额，并不完全是我方实际施工所使用，我不应该对全部金额承担支付义务。被告华宝建筑公司无异议，认为判决书中证明该项目是被告万兴开发公司邢保春和原告陈剑男合伙开发建设。经审查，该证据来源合法，内容客观真实，故本院对该证据予以采信。证据8.情况说明一份、工资表二份、汇款单二份、收据三份、判决书三份，证明被告万兴开发公司为原告支付侯军、刘士春、龚良厚三人工资，应在双方工程款中予以扣除。原告有异议，原告同意万兴开发公司代付三人工资，但万兴是否实际支付请求法院查明。被告华宝建筑公司认为三份判决书也不能证明万兴开发公司主张成立。经审查，该证据中人民法院生效判决真实性无异议，本院予以确认。证据9.协议书三份、证明被告万兴开发公司用房屋抵顶原告工程款的事实。原告对真实性无异议，但认为协议书中明确表明若抵押如期收回，以上协议作废，该协议并不是以房折抵工程款的协议，而是万兴开发公司把已经建设完成的房屋抵押给小额贷款公司，来用于支付邢海利工时费。陈剑男只是配合万兴开发公司，房屋也未过户给陈剑男，收据的收款人和付款人均不是陈剑男，2017年陈剑男撤场且收据上无陈剑男签字。被告华宝建筑公司认为证据与其公司无关。经审查，该组证据中的收据非正式商品房买卖收据，且2017年原告陈剑男未撤场，收据上并无原告陈剑男签字，故该组证据与本案关联性及真实性均存在瑕疵，本院对该证据不予采信。证据10.电费收据、报销凭证共17张，证明陈剑男在施工期间所用电费。原告对此证据无异议。被告华宝建筑公司认为证据与其公司无关。本院对此组证据予以采信。证据11.铁岭华瑞建筑材料有限公司委托明细账4张，证明检测费应由陈剑男支付。原告及被告华宝建筑公司均表示证据与其无关。经审查，该证据未体现检测费用具体数额，被告万兴开发公司也未提交检测费收据，无法实现证明目的，故本院对该证据不予采信。证据12.建设工程施工合同一份，证明二被告之间签订建设施工合同。原告及被告华宝建筑公司均无异议，本院对该证据予以采信。证据13.收据存根37张，证人郭某证言，证人称原告陈剑男欲用鸿博家园的18套房子抵押借款，证人便找到关明、张某、张鸣三人共借给原告陈剑男84万元，并无借款合同，亦无收条等凭证。该抵押房屋没有签订抵押合同，亦未办理抵押登记，只是开具收据并签订购房合同。原告陈剑南对证人证言有异议，认为没有借款协议亦未办理抵押登记，房屋抵押给谁不清楚，我是收到过借款，数额记不清，但不是84万。被告华宝建筑公司对证人证言有异议，认为借款没有借条，不符合常理。经审查，该组证据中的收据非正式商品房买卖收据，且2017年原告陈剑男未撤场，收据上并无原告陈剑男签字，故该组证据与本案关联性及真实性均存在瑕疵，本院不予采信。该组证据中证人证言不足以实现证明目的，且其证明内容与本案事实亦并无必然关联，本院对此组证据均不予采信。经审理查明：2016年4月15日，被告万兴开发公司与被告华宝建筑公司签订建设工程施工合同，被告华宝建筑公司承包被告万兴开发公司在铁岭县住宅楼、市场（顺华集贸市场）建筑施工工程项目。工程建筑面积为11344.32平方米。住宅为剪力墙结构，市场为钢结构。工程承包范围：土建、电气、给排水、采暖（电梯、消防甲定）。计划开工日期为2016年5月10日，计划竣工日期为2017年10月31日，工期总日历天数为540天。合同总价款为1000万元。双方对合同价款给付方式没有约定。原告陈剑男挂靠被告华宝建筑公司，为该项目实际施工人。2016年5月24日，原告陈剑男以被告华宝建筑公司名义，将该工程的各分项工程（模板、钢筋、混凝土、砌筑、脚手架等）分包给邢海利，双方签订工程劳务承包协议。原告陈剑男施工期间，因被告万兴开发公司未能及时给付工程款，于2016年9月29日撤离施工现场不再继续施工。撤场后，被告万兴开发公司与分包人邢海利协商一致，由邢海利继续施工。邢海利与万兴公司负责人邢保春先后通过电话联系及面议，对整体工程施工面积及单价重新调整，共同确认面积为8980平方米，每平方米建筑价款447元，共计劳务价款为4014060元。原告陈剑男同意万兴开发公司直接向邢海利支付工程款并在应给付自己工程款中扣除。被告万兴开发公司在邢海利施工期间，共给付邢海利款项196万元，以及被告万兴开发公司的负责人邢保春转交给邢海利的，陈剑南向案外人借款28.50万元。本案审理过程中，原告陈剑男申请对其已经完成的工程量及工程造价进行评估，辽宁中洲工程造价咨询有限公司于2018年8月31日出具建设工程价款评估报告，载明原告陈剑南撤场前完成工程造价为5328732.09元，其中整体建设劳务、机械费部分均由邢海利完成，鸿博家园7号楼整体工程完工后，该工程框架经验收合格，现已经交付被告万兴开发公司使用，被告万兴公司已经将该商品房对外发售。工程施工期间，被告万兴开发公司多次通过支付现金以及转账的方式向原告陈剑男支付垫付材料费、电费、工人工资以及预付借款等款项，其中于2015年11月11日，原告陈剑男向万兴开发公司借款10万元；2016年6月12日向万兴开发公司借款3万元；2016年7月28日向邢保春借款2万元；2016年7月28日向邢保春借款5万元；2016年8月1日借款2万元；2016年9月1日给陈剑男转账0.5万元；2016年4月26日向邢保春借款1万元给李强。原告陈剑南雇佣的施工现场负责人刘士春分别于2016年4月30日、9月2日、9月27日以伙食费、材料费等名义，向被告万兴开发公司借款4000元、2000元、10000元；2016年4月10日，刘士春为给工伤者支付医疗费，向被告万兴开发公司借款5000元；2016年9月28日，陈剑南雇佣的工程师龚良厚以华宝工程队名义，向被告万兴开发公司借款2500元，以上款项合计258500元，原告陈剑南予以认可并同意抵顶工程款。工程施工期间，被告万兴开发公司与铁岭经济开发区兴隆商品砼有限公司签订合同，购买混凝土3380立方米，货款共计98.489万元未付。该混凝土均用于鸿博家园住宅楼建设，包含在原告陈剑男完成工程量价款中。工程施工期间，原告陈剑南至撤场前因施工用电，产生电费41425元，均由被告万兴公司垫付。工程施工期间，被告万兴公司分别于2016年4月、6月两次垫付钢筋款104550元、94300元。工程施工期间，被告万兴公司为原告陈剑南垫付现场负责人刘士春、龚良厚、侯军工资款计51000元。本院认为，合同应是双方在平等、自愿基础上签订的，并不违反法律、行政法规的禁止性规定。被告万兴开发公司与被告华宝建筑公司签订了建设工程施工合同，原告陈剑南作为实际施工人借用有资质的建筑施工单位即被告华宝建筑公司的名义承包项目施工，系国家法律所明确禁止，因此，二被告之间签订的建设工程施工合同因违法法律、行政法规的规定而无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，建设工程施工合同无效，但实际施工人要求发包人支付工程价款的，人民法院应予以支持。本案中，原告陈剑南要求工程发包方即被告万兴开发公司支付工程价款的诉讼请求，本院予以支持。因被告万兴开发公司并未向施工方挂靠单位即被告华宝建筑公司支付工程价款，故原告陈剑南要求被告华宝建筑公司支付工程价款的诉讼请求，无事实根据及法律依据，本院不予支持。关于原告陈剑南请求数额问题，根据工程造价评估机构提供的评估鉴定报告，原告陈剑南作为实际施工人，其为发包方施工的建筑工程、安装工程合计价值共计5328732.09元。被告万兴开发公司对该鉴定报告虽不予认可，但未能提交足以推翻此证据的相反证据。因此本院根据该鉴定报告确定原告陈剑南所施工的建筑工程、安装工程合计价值。但下列款项在计算欠付工程款总额时，应予以扣减。（1）因原告陈剑南停止施工撤场后，案外人邢海利继续为该工程施工建设，原告陈剑南亦承诺被告万兴开发公司可以直接向邢海利支付工程款，因此被告万兴开发公司向邢海利支付的款项1960000元，应当视为已经交付原告陈剑南；（2）工程施工期间，被告万兴开发公司及其项目负责人邢保春多次通过支付现金以及转账的方式向原告陈剑男支付款项258500元，上述款项分别以借款名义，垫付材料、伙食费等名义支付，但根据款项给付的实际情况及双方的实际意思表示，均应认定为工程款的支付，应当予以扣减；（3）工程施工期间，被告万兴开发公司与铁岭经济开发区兴隆商品砼有限公司签订合同，购买混凝土3380立方米，货款共计984890元未付，该混凝土均用于鸿博家园住宅楼建设，包含在原告陈剑男完成工程量价款中，且该笔款项已经人民法院生效判决认定为被告万兴开发公司应向铁岭经济开发区兴隆商品砼有限公司承担的债务，故该款项亦应当扣减；（4）原告陈剑男在施工期间所电费41425元，由被告万兴开发公司代为缴纳，因双方合同中对电费的承担并无明确约定，但电费确系在施工建设过程中必要支出，原告陈剑南未能证明其在施工期间自行缴纳过相关电费，因此应认定该费用系被告万兴开发公司为施工方垫付，该笔款项应予扣减；（5）被告万兴开发公司为施工项目工作人员刘士春支付劳务报酬15000、龚良厚20000元、侯军16000元，共计51000元，已经人民法院生效判决书确认为系代原告陈剑南支付，此款应予扣减；（6）被告万兴公司垫资购买钢筋材料款198850元，系代原告陈剑南支付，原告陈剑南对此亦予以认可，因此应予以扣减。上述款项扣减计算后，被告万兴开发公司应向原告陈剑南支付工程价款为1834067.09元（5328732.09元-1960000元-258500元-984890元-41425元-51000元－198850元）。关于被告万兴开发公司的各节抗辩理由，（1）其主张为原告垫付行政罚款，没有充分证据证明，本院不予采纳；（2）其主张代陈剑南交付邢海利285000元，此款系案外人直接将款项交付被告万兴开发公司负责人邢保春，由邢保春转交邢海利，故285000元应属原告陈剑南支付分包人邢海利的合同价款，并不属于被告万兴开发公司给付的工程价款；（3）被告万兴开发公司主张该公司以房屋抵顶原告工程款一节，原告陈剑南对此予以否认，被告万兴开发公司就其此节抗辩主张并未提交充分证据证明该抵付房屋存在商品房买卖合同、发票并实际交付房屋使用，或办理产权变更登记等实质内容，因此无法证明双方达成以房屋抵顶工程价款的合意，故其该节抗辩主张，本院不予采纳；（4）被告万兴开发公司主张原告陈剑男用鸿博家园的18套房屋抵押借款一节，原告陈剑南对此予以否认，且被告万兴开发公司并未提供借款合同、抵押合同，以及办理抵押登记的相关权利证明，而抵押担保借款行为，并不属于双方在建设施工合同范围内的民事行为，双方就相关抵押借款纠纷可自行协商处理或另行提起民事诉讼；（5）被告万兴开发公司与铁岭经济开发区兴隆商品砼有限公司签订合同，经人民法院判决承担除应支付货款984890元之外的违约金及迟延履行金一节，根据合同相对性原则，并不应该由原告陈剑南负担，因此该货款之外的违约责任，应由被告万兴开发公司自行负担。综上，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决如下：一、被告开原市万兴房地产开发有限责任公司于本判决生效后十日内一次性给付原告陈剑男工程价款1834067.09元；二、被告开原华宝建筑工程有限公司在本案中不需承担民事责任；三、驳回原告陈剑男其他诉讼请求。如未按判决指定期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费38800元，由被告开原市万兴房地产开发有限责任公司负担13351元，剩余25449元由原告陈剑南自行负担。评估费130000元，由被告开原市万兴房地产开发有限责任公司负担65000元，由原告陈剑南负担65000元。如不服本判决，可自本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方人数提交副本，通过本院或直接上诉于铁岭市中级人民法院。审 判 长  林有强审 判 员  李新博人民陪审员  马 戈二〇一九年四月二十日书 记 员  王敏杰