山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁08民终934号上诉人(原审原告)：郑万雨，男，1982年3月13日出生，汉族，住黑龙江省海伦市。委托诉讼代理人（特别授权）：王洪军，山东唯贤律师事务所律师。上诉人(原审被告)：梁山通达精密铸造有限公司，住所地山东省梁山县拳铺镇前王村南150米，统一社会信用代码91370832678123012C。法定代表人：李兴华，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人（特别授权）：李德军，山东金正义律师事务所律师。上诉人郑万雨、梁山通达精密铸造有限公司（以下简称通达公司）因加工合同纠纷一案，均不服梁山县人民法院(2018)鲁0832民初3411号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人郑万雨委托诉讼代理人王洪军，上诉人通达公司委托诉讼代理人李德军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。郑万雨上诉请求：一、依法撤销梁山县人民法院（2018）鲁0832民初字3411号民事判决的第二项；二、依法改判为被上诉人双倍返还上诉人定金250000元人民币；三、依法改判为被上诉人承担上诉人维护自身权益所支付的财产保全责任险保险费1800元；四、本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一、一审人民法院认定上诉人没有按照约定足额支付定金的事实错误，应当依法予以纠正。一审人民法院认为：根据《中华人民共和国担保法》第九十一条的规定“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十”。原、被告签订的履带式小推车订购合同的标的额为1730000元，双方约定的定金数额不超过346000元的部分符合法律规定，原告支付被告定金250000元，未在被告开始生产后支付符合法律规定的定金96000元，原告没有按约定支付足额定金。一审人民法院对该事实的认定错误，应当依法予以纠正。2018年1月30日，上诉人在与被上诉人签订《履带式小推车订购合同》当日向被上诉人支付定金250000元，在被上诉人开始生产时没有再支付剩余的定金442000元，被上诉人对此也没有提出过异议。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百一十九条的规定：“实际交付的定金数额多于或者少于约定数额，视为变更定金合同；收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的，定金合同不生效。”应当视为上诉人与被上诉人变更了定金合同，所以一审人民法院认定上诉人没有按照约定足额支付定金的事实错误。二、一审人民法院认定上诉人无法证实被上诉人存在违约行为的事实错误，也应当依法予以纠正。上诉人一审中提交的证据2018年1月29日签订的《履带式小推车订购合同》证实被上诉人在收到上诉人定金30日起分批发货，于2018年4月1日前全部完成，其中3月5日发货200台，8日发货100台，13日200台，18日200台，23日200台，28日100台。上诉人一审中提交的证据出库单手机照片打印件五份及梁山县广健物流服务部出具的收货查询明细证实被上诉人2018年3月13日交付履带式小推车150台，2018年3月20日交付96台，3月23日交付70台，3月30日交付90台、3月31日交付40台。上述证据足以证实被上诉人对交货时间与交货数量存在着严重的违约行为。正是由于被上诉人严重违反约定的3月5日发货200台，8日发货100台，13日200台，18日200台，23日200台的交货时间与交货数量行为给上诉人造成了巨大损失，上诉人为减少损失才通知被上诉人停止生产，一审人民法院据此认定上诉人无法证实被上诉人存在违约行为的事实是错误的。三、一审人民法院认定上诉人支付的财产保全责任险保险费1800元不是上诉人维护自身权益必要支出的事实错误，也应当依法予以纠正。本案诉讼过程中，上诉人为了本案裁判的顺利执行，向一审人民法院提出了财产保全申请，并依照中华人民共和国民事诉讼法的规定提供了担保。由于上诉人住所地距离一审人民法院路途遥远，不宜也不方便提供实物及货币资金的担保，采取申请保险公司出具保函的担保方式最为可行也最为经济，应当认定为上诉人维护自身权益的必要支出，所以，一审人民法院认定事实错误，应当依法予以纠正。通达公司辩称，一审法院认定郑万雨没有按照合同约定足额支付定金，认定事实清楚证据确凿，双方分别于2018年1月30日和2018年2月4日签订了两份合同，该两份合同后面的合同是对前面合同因郑万雨一方变更了要求，即变更了履带宽度和小推车周长，和双方协商订购数量的意向发生了变化，所以双方重新签订了一份合同，是在原来合同基础上的变更而非相互独立的合同，即2018年2月4日合同签订后原来合同不再履行，按照新合同履行，合同对订立支付时间和支付数额约定明确，但是郑万雨没有按照合同要求支付定金。郑万雨在合同履行当中存在违约行为，而我方没有违反合同约定。双方虽然在合同中约定了交付小推车时间，但是前提是郑万雨先足额支付货款再提货。本案郑万雨没有按照合同约定支付定金，也没有足额支付货款，所以我方每次发货只能是按照郑万雨付款数额和郑万雨在现场验收通过的数量进行发货，在整个生产过程中作为定作方的郑万雨不停调整小推车的设计，也是导致我方在生产过程中效率降低的主要因素，所以郑万雨的上诉请求和理由均不成立。通达公司上诉请求：1、请求二审法院撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。2、一二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，适用法律错误。一、一审法院认定2018年1月30日合同与2018年2月4日合同相互独立属于认定事实错误。2018年1月30日，上诉人与被上诉人签订履带式小推车订购合同后，双方经协议约定对定作物的部分参数和部件进行了变更，双方于2018年2月4日重新签订履带式小推车订购合同。根据《中华人民共和国合同法》第77条、78条之规定，当事人协商一致，可以变更合同，但对于变更的内容约定不明确的，推定为未变更。一审审理过程中，根据上述法律规定，本案中根据双方签订的2018年1月30日合同、2018年2月4日合同内容来看，定作物的规格参数及部件变更均以2018年2月4日签订的合同明确约定为准；至于合同定金部分未做明确变更，依法应按照2018年1月30日合同约定的继续履行。在合同签订后，被上诉人按照合同约定向上诉人支付了定金250000元，该合同已经生效；在2018年2月4日重新签订的履带式小推车定购合同明确约定了生产过程中如有其他变动，被上诉人通知上诉人停止生产，上诉人应立即停止生产，但必须收购完上诉人车间内现有产品，以履带数量为标准。二、上诉人与被上诉人于2018年2月4日签订的履带式小推车订购合同合法有效，被上诉人与上诉人均已经开始履行合同义务，一审法院认定该份合同没有生效属于认定事实错误。一审审理过程中，被上诉人提交向上诉人方转账的交易明细清单，可以证实被上诉人陆续向上诉人处转款110万元，其中包含但不限于定金，上诉人方也按照双方约定购置大量被上诉人定制的配件开始投入生产。上诉人认为，2018年2月4日签订的合同已经生效且双方已经履行，上诉人方按照合同约定购买了生产小推车的配件（履带等），被上诉人在通知停产后应当按照合同约定收购完上诉人车间内现有产品（以履带数量为准）。上诉人认为，被上诉人未完全履行双方签订的合同约定义务，对其定制的现存于上诉人处的小推车532台套未予收购，给上诉人造成了巨大经济损失，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第二百六十八条规定，被上诉人应按照约定履行自己的义务；解除合同给上诉人造成损失的，应当赔偿损失。被上诉人置合同约定与法律规定及给上诉人造成的损失于不顾，不履行自己的合同义务，起诉返还货款没有事实和法律依据。郑万雨辩称，梁山县人民法院（2018）鲁0832民初3411号民事判决除了对答辩人没有按照约定足额支付定金、没有证实上诉人通达公司存在违约、答辩人支付的财产保全责任险保险费不是答辩人维护自身权益必要支出的事实认定错误外，对于认定答辩人与上诉人之间的2018年1月30日《履带式小推车订购合同》与2018年2月4日《履带式小推车订购合同》是相互独立合同的事实、2018年2月4日《履带式小推车订购合同》没有生效的事实是正确的，具体理由如下：一、答辩人与上诉人之间的2018年1月30日《履带式小推车定购合同》与2018年2月4日《履带式小推车定购合同》是相互独立合同。首先，两份合同对履带式小推车的规格、价款、付款方式、生产安排的约定等内容是相互独立的，后者没有约定是对前者内容的变更，上诉人也没有证据证实后者是对前者的变更，此外，上诉人在一审中也自认与答辩人签订了三份《履带式小推车定购合同》，所以，两份合同是相互独立的合同。其次，上诉人实际履行交付小推车的行为，也证实了两份合同是相互独立的合同。截止到2018年3月31日，上诉人总计向答辩人交付小推车446台套，这些小推车的规格均为2018年1月30日《履带式小推车定购合同》所约定的规格，上诉人没有向答辩人交付过2018年2月4日《履带式小推车定购合同》所约定规格的小推车。所以，两份合同是相互独立的合同。二、答辩人与上诉人之间的2018年2月4日《履带式小推车定购合同》没有生效。答辩人在一审中提交的证据证实，答辩人只向上诉人支付了2018年1月30日《履带式小推车定购合同》所约定的定金25万元，没有支付2018年2月4日《履带式小推车定购合同》约定的定金。上诉人也没有向答辩人交付过2018年2月4日《履带式小推车定购合同》约定规格的小推车，所以该合同没有生效。综上所述，上诉人通达公司的上诉没有事实与法律依据，不能成立，恳请二审人民法院依法驳回上诉人的上诉请求。郑万雨向一审法院起诉请求：1.判决被告退还小推车款328420元；2.判决被告双倍返还定金250000元；3.案件受理费、财产保全申请及财产保全保险费1800元共计10004元由被告承担。一审法院认定事实：2018年1月30日，原告郑万雨与被告通达公司的委托人王相夫签订履带式小推车定购合同，该合同约定:被告为原告定制加工履带式小推车1000台套，规格为履带宽290mm，周长1728mm，驱动轮直径290mm，车厢宽750mm×1050mm，汽油发动机型号为154F，变速箱（两个前进挡一个倒挡）。所有零部件和组装都由被告负责，被告制作成品后交于原告，运往原告所在地的运费由原告负责。小推车一套成品价为1730元，总价款为1730000元，定金为40%计692000元（先付250000元，开始生产再付442000元），加工组装完成、成品验收合格后发货之前全部结清（每批货款在发货前把当批货款60%给被告结清）。被告在收到原告定金30日起分批发货，于2018年4月1日前全部完成（3月5日发货200台，8日发货100台，13日200台，18日200台，23日200台，28日100台）。被告在生产中所做产品结构如原告有所变动，原告立即告知被告停止生产，双方协商价格变动及成品数量，但原告必须收购完被告在合同内容的成品。质量三包由被告负责，质保期为一年。本合同在原告汇入被告定金后生效。合同签订后，原告郑万雨于2018年1月30日支付被告通达公司定金250000元。2018年2月4日，原告郑万雨又与被告通达公司的委托人王相夫签订履带式小推车定购合同，原告未向被告支付该合同项下的定金。在2018年2月8日至2018年3月15日期间，原告支付被告货款850000元。被告在2018年3月13日至2018年3月31日期间共交付原告履带式小推车446台套。原告以被告违约为由，诉至本院，要求被告双倍返还定金250000元，并返还小推车款328420元。原告提出财产保全，为此支付中华联合财产保险股份有限公司山东分公司营业部财产保全责任险保费1800元。一审法院认为，原告郑万雨与被告通达公司于2018年1月30日签订的履带式小推车定购合同系双方自愿签订，是双方的真实意思表示，原、被告双方均应按合同约定履行自己的义务。本案中，原告郑万雨的义务是按照合同约定的时间支付定金和货款，被告应按照约定的时间交付相应数量的货物。根据《中华人民共和国担保法》第九十一条的规定：“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。”原、被告签订的履带式小推车定购合同的标的额为1730000元，双方约定的定金数额不超过346000元的部分符合法律规定。原告支付被告定金250000元，未在被告开始生产后支付符合法律规定的定金96000元，原告没有按约定支付足额定金，且在合同履行过程中系原告通知被告停止生产，无法证实被告存在违约行为，故原告要求被告双倍返还定金250000元的诉讼请求，本院不予支持。合同签订后，被告共交付原告履带式小推车446台套，根据原、被告双方签订的履带式小推车定购合同约定的一套小推车成品价为1730元，原告应支付被告货款771580元（446台套×1730元/台套），原告共支付被告1100000元，原告主张被告交付的系2018年1月30日签订的履带式小推车定购合同规格的小推车，且被告未提出相反意见，故被告应返还原告多支付的货款328420元（1100000元-771580元）。原告将被告诉至本院并申请财产保全，为此支付中华联合财产保险股份有限公司山东分公司营业部财产保全责任险保费1800元，该部分支出并非原告维护自身权益的必要支出，故原告要求被告承担该部分费用的诉讼请求，本院不予支持。被告主张原、被告于2018年2月4日签订的履带式小推车定购合同系对2018年1月30日签订的履带式小推车定购合同部分参数的变更，但被告未提供证据证明其主张成立，且被告也自认与原告签订了三份履带式小推车定购合同，可以认定该两份合同应为相互独立的合同。根据2018年2月4日履带式小推车定购合同的内容“在定金汇入被告之日起生效”，原告未支付被告定金，故2018年2月4日签订的履带式小推车定购合同并未生效。根据《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国合同法》第八条、第四十五条、第六十条、第一百一十五条的规定，判决：一、被告梁山通达精密铸造有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告郑万雨货款328420元。二、驳回原告郑万雨的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4792元、诉讼保全费3412元，共计8204元，由原告郑万雨负担1678元，被告梁山通达精密铸造有限公司负担6526元。本院二审期间，通达公司提交证据四份（均为复印件）：证据1、2，两份履带购销合同，签订时间是2018年2月5日和2018年2月6日，证明双方于2018年2月4日签订合同后，通达公司为了履行该合同向江西省德龙橡胶履带有限公司订购了宽度为280-290的橡胶履带4000条，向湖南稻田机械股份有限公司订购了280-290的履带6000条。证据3，通达公司与湖南稻田公司对账单一份，证明湖南稻田公司实际向我方交付了470条履带。证据4，任丘市航宇齿轮厂和通达公司签订的订购合同，签订时间是2018年2月23日，证明通达公司为了履行2018年2月4日和郑万雨所签订的合同，向任丘市航宇齿轮厂订购了2000台套的小推车配件。本院组织当事人进行了证据交换和质证，郑万雨质证称，对四份证据真实性有异议，四份证据都是复印件，加盖了梁山通达精密铸造有限公司的印章，没有其他公司的印章。对证据的关联性有异议，该证据与本案合同的履行没有关联性，证据3记载的时间是2018年5月8日，双方于2018年2月4日签订的合同履行期限届满是2018年3月20日，该证据与本案合同的履行没有关联性。对通达公司提交的证据，本院认定如下：通达公司提交的四份证据均为复印件，未提供原件，亦未提供其他证据予以佐证，且郑万雨对四份证据的真实性均有异议。本院无法确认上述证据的真实性，对上诉人提交的四份证据，本院不予采纳。本院审理查明的其他案件事实与一审法院认定的基本事实一致。本院认为，本案的争议焦点为：一、双方分别于2018年1月30日和2018年2月4日签订的两份合同关系如何，两合同是否均已生效和开始履行，是否应当继续履行。二、通达公司是否应返还郑万雨货款328420元、双倍返还定金25万元及承担保全保险费1800元。关于第一个焦点问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，通达公司与郑万雨于2018年2月4日签订的履带式小推车订购合同与2018年1月30日签订的履带式小推车订购合同中约定的履带式小推车规格、单价和付款方式、生产安排和发货等事项均不相同，应为两份相互独立的合同。通达公司主张2018年2月4日签订的履带式小推车订购合同是对2018年1月30日签订的履带式小推车订购合同部分参数变更而重新签订的订购合同，郑万雨对其主张不予认可，通达公司亦未提供充分证据证明其主张，本院依法不予支持。通达公司与郑万雨于2018年2月4日签订的履带式小推车订购合同明确约定“在定金汇入甲方（通达公司）之日起生效”，通达公司未提供证据证明郑万雨已经将相应定金汇入其账户，亦未提供证据证明向郑万雨交付了履带宽280mm、周长1656mm的小推车，应当认定通达公司与郑万雨于2018年2月4日签订的履带式小推车订购合同并未生效和履行。通达公司与郑万雨均认可通达公司已经交付了2018年1月30日签订的履带式小推车订购合同中的小推车446台套，本院予以确认。通达公司主张2018年1月30日签订的履带式小推车订购合同中的小推车已经全部制作完成，但其未提供充分证据证明其主张，本院不予支持。依据合同约定，应当认定郑万雨已经对2018年1月30日签订的履带式小推车订购合同中的成品均已经收购完成，该订购合同不再继续履行。关于第二个焦点问题。在2018年1月30日的履带式小推车订购合同履行过程中，郑万雨未按照合同约定足额支付定金，郑万雨通知通达公司停止生产，且郑万雨未提供证据证实通达公司存在违约行为，郑万雨要求通达公司返还双倍定金的主张，本院不予支持。郑万雨共向通达公司支付1100000元，446台套履带式小推车的价款共计771580元，通达公司应当返还郑万雨多支付的货款328420元。郑万雨向一审法院申请财产保全，并支付中华联合财产保险股份有限公司山东分公司营业部保险费1800元，该部分支出并非郑万雨维护自身权益的必要支出，郑万雨要求通达公司承担该部分费用，一审法院不予支持并无不当。综上所述，郑万雨、梁山通达精密铸造有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11303元，由上诉人郑万雨负担5077元，上诉人梁山通达精密铸造有限公司负担6226元。本判决为终审判决。审判长  李延存审判员  张 涵审判员  林春艳二〇一九年四月二十二日书记员  姜 晨