广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤07民终336号上诉人（原审被告）：黎励，女，汉族，1984年1月15日出生，户籍地：广东省信宜市**********，现住广东省江门市蓬江区。委托诉讼代理人：谭伟斌，广东高拓律师事务所律师。委托诉讼代理人：欧阳青莹，广东高拓律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：江门华骏达房地产开发有限公司，住所地：江门市蓬江区****（汇景湾售房中心）。法定代表人：王明洪，该公司执行董事。委托诉讼代理人：谭彩杏，广东华南律师事务所律师。原审被告：陈汝汉，男，汉族，1975年6月3日出生，住广东省江门市蓬江区。上诉人黎励因与被上诉人江门华骏达房地产开发有限公司（下称“华骏达公司”）、原审被告陈汝汉物权保护纠纷一案，不服广东省江门市蓬江区人民法院（2018）粤0703民初3977号民事判决向本院提出上诉。本院于2019年1月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。黎励上诉请求：1、撤销一审判决第一项，驳回华骏达公司的全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由华骏达公司承担。事实和理由：一、一审判决以黎励未能举证证实已于2016年9月15日前将涉案商铺交还华骏达公司，判黎励承担举证不能的不利后果，完全违背民事诉讼“谁主张，谁举证”的举证基本原则，应纠正为由华骏达公司承担举证责任及举证不能的不利后果。本案不属于举证责任倒置的推定过错侵权纠纷，华骏达公司主张黎励存在未依调解书于2016年9月15日前腾退交还涉案商铺侵权行为的事实，依《民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”之规定，证实侵权行为客观存在的举证责任人为华骏达公司，并由其承担举证不能的不利后果。因此，黎励无须就侵权行为不存在，承担举证责任倒置的举证责任。二、一审法院以“华骏达公司于2017年8月16日向黎励、陈汝汉送达《律师函》要求其于2017年8月20日前腾退交还涉案商铺，而黎励、陈汝汉在收到该《律师函》后也根据《律师函》的要求于2017年8月20日前往涉案商铺取回留置在商铺内的物品，依据常理可见，黎励在2017年8月20日前确实有占用涉案商铺存放相关物品”为由，推定黎励在2017年8月20日前确实存在持续侵占涉案商铺的侵权行为，有违日常生活逻辑，二审法院应予纠正。首先，一审法院认定黎励侵权行为存在的法理逻辑，与曾经的南京徐老太事件中认定侵权存在的法理逻辑相似。为此，一审法院的侵权推理，绝对有违客观公正，应纠正。其次，华骏达公司以发出《律师函》方式要求黎励取回留置的物品，有违常理。1、调解书中已确定涉案商铺腾退的履行义务，黎励若没有履行，华骏达公司应依《民事诉讼法》第二百三十六条第二款之规定，向法院申请强制执行。而华骏达公司不申请强制执行，却发出《律师函》的行为，有违常理；2、依《房屋租赁合同》第九条第4点“租赁期满，乙方除将房屋应当保持房屋及设施、设备的完好状态交回给甲方外，其余属于乙方的物品必须在期满日起五天内搬走，否则视为乙方的遗弃物，甲方有权自行处理，……”之约定，调解书生效后，留置在涉案商铺的黎励物品，华骏达公司完全可以按照约定视为遗弃物处理，发《律师函》的行为，有违常理；3、华骏达公司在一审起诉状中仍强调黎励未与其办理涉案商铺的交接手续，那么《律师函》发出后，黎励依指定时间前往取走物品，并华骏达公司有保安人员在场的情况下，为何不制作书面交接资料双方签名确认。最后，一审法院认为黎励2017年8月20日取走的物品，足以影响华骏达公司使用涉案商铺，形成侵占使用事实，则依《侵权责任法》第六条第一款“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”之规定，法院应充分论述清楚取走的物品对涉案商铺造成何侵权影响?不可能取回物品不足半平方米大小，也会影响华骏达公司使用涉案商铺!因为一审中黎励向法院提供的证据，已证实涉案商铺玻璃门没有安装固定锁具，只是在手把上加装防盗锁，且一审诉讼期间黎励拍照显示玻璃门中防盗锁，与2017年8月20日华骏达公司的保安人员用的防盗锁是一样的，即涉案商铺一直由华骏达公司锁住。三、2016年9月15至2017年8月20日期间，黎励是否侵占使用涉案商铺，完全可以查明，且黎励一审中已向法院递交调查申请。2018年8月6日黎励已向一审法院提出《调查申请书》，申请法院依法责令华骏达公司提供2016年1月至2017年8月期间涉案商铺的电费单，或依职权到南方电网调取涉案商铺期间的电费清单。因为涉案商铺空置未重新出租情况下，黎励使用期间与没有使用期间的电费变化，将有助法院从客观数据查明侵占事实。然而，一审法院于2018年8月8日收到《调查申请书》后，未有履行调查职责，造成认定事实错误，二审法院应纠正并查实。四、2016年9月15至2017年8月20日期间，黎励若确实存在侵占使用涉案商铺的侵权行为，华骏达公司为何未能拍下一张黎励使用涉案商铺时的照片呢？因为黎励于2016年9月15日前确实已腾退交还涉案商铺给华骏达公司，故其不可能提供期间黎励使用涉案商铺的照片。华骏达公司答辩称：一审查明的事实清楚，适用法律正确，应依法维持一审判决。陈汝汉陈述称：同意黎励的上诉意见，并认为一审判决不公平，我方在一审中陈述华骏达公司用铁链把涉案商铺的门锁上，所以不存在黎励还在使用商铺的情形。华骏达公司向一审法院起诉请求：1.黎励、陈汝汉赔偿华骏达公司2016年9月15日至2017年8月20日的租金损失324777.81元及该租金损失所产生的利息（该利息以324777.81元为基数按人民银行同期同类贷款利率的标准从2017年8月21日计至黎励、陈汝汉支付全部租金损失之日，暂计至起诉之日为10831.34元）；2.黎励、陈汝汉立即腾退交还租赁商铺给华骏达公司，并与华骏达公司办理交接手续；3.本案的有关诉讼费用由黎励、陈汝汉承担。一审法院查明的事实：2012年3月11日、4月23日、7月7日，黎励与华骏达公司分别签订三份《房屋租赁合同》，约定黎励承租华骏达公司所有的位于江门市蓬江区*********、121、123、125-127房屋，租赁房屋仅作为家俬销售经营使用。其中位于江门市**********屋首年租金为4829.87元/月，位于江门市蓬江区*********、123房屋首年租金共为6968.5元/月，上述房屋的租赁期为5年，自2012年4月21日至2017年4月20日止，租金从2012年6月1日开始正式计收，租赁期第二年起，月租金在前一年基础上每年递增5%；位于江门市蓬江区**************屋首年租金为8141.66元/月，该房屋租赁期为5年，自2012年3月10日起至2017年3月9日止，租金从2012年4月11日开始正式计收，租赁期第二年起，月租金在前一年基础上每年递增5%。上述租赁合同履行期间，因黎励拖欠华骏达公司的租金未付，华骏达公司遂于2016年4月26日向江门市蓬江区人民法院提起租赁合同纠纷诉讼【案号：（2016）粤0703民初2309号】，该案经一审法院主持达成一致调解意见，本院于2016年9月12日作出（2016）粤0703民初2309号《民事调解书》，该调解书第一项、第二项约定：“一、华骏达公司与黎励就江门市*********、121、123、125、127商铺租赁事宜分别签订的三份《房屋租赁合同》自2016年9月1日起解除，三份合同的履约保证金不予退还，归华骏达公司所有。黎励应于2016年9月15日前将租赁商铺腾退交还华骏达公司。二、双方一致确认截止2016年8月31日止，黎励拖欠华骏达公司房屋租金、物业管理费、消防设备维护费合计235651.18元，黎励同意向华骏达公司支付违约金38000元，两项合计273651.18元。黎励、陈汝汉应自2016年9月起，于每月30日前向华骏达公司支付24000元，余款于2017年8月31日前付清。”上述调解书生效后，黎励、陈汝汉已经履行支付拖欠租金、物业管理费、消防设备维护费及违约金的义务，但华骏达公司认为两被告未在调解书约定的期限前将涉案商铺腾退交还，遂于2017年8月16日向黎励、陈汝汉送达《律师函》要求黎励、陈汝汉在2017年8月20日前向华骏达公司腾退交还涉案商铺，黎励、陈汝汉收到上述《律师函》后于2017年8月20日前往涉案商铺，在保安的见证下取回留置在涉案商铺内的物品，黎励、陈汝汉拍摄现场视频显示涉案商铺上加装锁具。2018年1月8日，华骏达公司认为黎励、陈汝汉未能如期退还涉案商铺，导致华骏达公司无法将涉案商铺进行租赁，产生租金损失，遂向本院提起诉讼，本院立案受理后【案号：（2018）粤0703民初280号】，于2018年3月13日公开开庭进行了审理，庭审后，华骏达公司于2018年3月23日向本院提出撤诉申请，本院经审查，于同日作出（2018）粤0703民初280号《民事裁定书》裁定准许华骏达公司撤回起诉。2018年6月11日，华骏达公司再次提起本案诉讼，请求黎励、陈汝汉腾退交还涉案商铺并赔偿华骏达公司2016年9月15日至2017年8月20日期间的租金及利息损失。本案庭审过程中，黎励、陈汝汉陈述其已于2016年9月15日腾退涉案商铺并带走其加装的锁具，但未办理退还手续，经华骏达公司催促才于2017年8月20日到涉案商铺取回一块小石板，涉案商铺上方加装的广告牌未拆除是因为该广告牌是入墙装饰，根据《租赁合同》约定承租人不能自行拆除。华骏达公司庭上陈述黎励、陈汝汉于2017年8月20日才到涉案商铺取回存放的物品并将涉案商铺钥匙交还华骏达公司，华骏达公司于当日开始控制涉案商铺并在涉案商铺上放置租赁广告。另，华骏达公司与黎励、陈汝汉在庭审中共同确认黎励、陈汝汉在涉案商铺共同经营的家俬店铺在（2016）粤0703民初2309号案达成调解前已经停止营业。另查明，黎励、陈汝汉为夫妻关系。一审法院判决：一、黎励应于判决生效之日起十日内向华骏达公司赔偿2016年9月15日至2017年8月20日期间的租金损失共计155864.57元；二、驳回华骏达公司其他诉讼请求。黎励如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费6334元，由华骏达公司负担3392元，由黎励负担2942元。二审期间，双方当事人均没有提交新证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为：本案是物权保护纠纷。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院在二审中仅围绕黎励的上诉请求进行审查，对于双方当事人均未提出上诉的问题不予审查。综合双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点是：黎励应否向华骏达公司支付涉案商铺自2016年9月15日至2017年8月20日期间的租金损失155864.57元？本案具体分析如下：首先，对于黎励是否如期退还涉案商铺给华骏达公司的问题。黎励在一审及上诉中主张其已于2016年9月15日前腾退涉案商铺并交由华骏达公司上锁，故华骏达公司向其主张赔偿占用期间造成的损失应由华骏达公司承担举证责任及举证不能的不利后果；对此，华骏达公司不予认可，并主张黎励并未于2016年9月15日前向其腾退商铺。经查，另案已生效的民事调解书第一项确定的履行内容为：“黎励应于2016年9月15日前将租赁商铺腾退交还华骏达公司”，因此在2016年9月15日以前黎励作为承租人实际控制涉案商铺，其负有向华骏达公司腾退涉案商铺的积极义务。但综观双方的陈述意见及提交的证据，黎励对其从未与华骏达公司办理涉案商铺退还手续的事实予以确认，其主张已经实际于2016年9月15日前履行了腾退商铺的义务，但未能提交进一步证据证实其确已于2016年9月15日前将涉案商铺交还华骏达公司或者华骏达公司拒绝接收其腾退的涉案商铺，也未能提供充分证据证明其所述涉案商铺退还后由华骏达公司加装锁具的事实。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，黎励主张其已于2016年9月15日前腾退商铺，属于反驳对方的诉请所依据的事实，应承担就该部分事实的证明责任。故一审法院认定对涉案商铺有无于2016年9月15日前腾退给华骏达公司的事实由黎励承担举证不能的不利后果并无不妥，本院予以维持。黎励主张其已于2016年9月15日前退还涉案商铺并应由华骏达公司承担举证不能的不利后果的上诉意见，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。其次，对于涉案商铺于何时退还的问题。黎励认为其并未占用涉案商铺存放物品，按照《房屋租赁合同》约定，华骏达公司有权对其留置在涉案商铺内的物品自行处理，且该留置物品并不足以影响华骏达公司使用涉案商铺；而华骏达公司则称黎励是在收到其送达的《律师函》后于2017年8月20日才到涉案商铺取回存放的相关物品并将涉案商铺钥匙交还。承前所述，因黎励并不能举证证明其已履行了腾退商铺的义务，故一审法院根据本案查明的事实，即华骏达公司于2017年8月16日向黎励送达《律师函》要求其于2017年8月20日前腾退交还涉案商铺。黎励在收到该《律师函》后于2017年8月20日在保安的见证下取回留置在涉案商铺内的相关物品。并结合华骏达公司在一审庭审中确认其于2017年8月20日开始控制涉案商铺并在涉案商铺张贴租赁公告的事实，认定黎励在2017年8月20日才将涉案商铺腾退交还给华骏达公司并无不当，本院予以确认。而关于华骏达公司是以督促要求黎励自行清退商铺，如黎励迟延履行再选择诉讼方式维权抑或是其行使合同权利自行处置黎励留置的物品，待产生相应费用后再主张权利，是其对诉讼权利的自行选择，并不违反法律规定，且亦不能以华骏达公司不行使权利则推定黎励已履行义务。至于黎励向本院申请调取涉案商铺2016年1月至2017年8月期间的电费缴纳情况一节，根据二审法庭调查中黎励陈述其取证目的是其并无占有使用涉案商铺，故不可能产生电费；反之如产生电费则可证明其占用商铺。因本案中已经认定黎励并未在2016年9月15日前向华骏达公司履行腾退商铺的义务，而直至2017年8月20日华骏达公司才将涉案商铺实际收回并控制。黎励未按期履行腾退商铺的义务，导致华骏达公司行使权利障碍，故在此期间黎励是否实际使用涉案商铺以及是否产生电费与待证事实没有关联及证明意义，本院不予准许。最后，关于黎励应否向华骏达公司支付涉案商铺自2016年9月15日至2017年8月20日期间的租金损失的问题。如前所述，黎励因怠于履行其按期腾退交还涉案商铺的义务，导致华骏达公司行使权利障碍，侵害了华骏达公司的合法物权，客观上会造成华骏达公司的租金损失，故华骏达公司有权请求损害赔偿。黎励上诉认为华骏达公司应依据涉案生效调解书向法院申请强制执行实现权利救济；而华骏达公司则称未申请强制执行是因为无法对于占用导致的租金损失得到赔偿。本院认为，根据法律规定，由于一方当事人拒绝履行已生效的法律文书，对方当事人可向人民法院申请强制执行，及时实现权利救济。而考虑到华骏达公司在另案（2016）粤0703民初2309号租赁合同纠纷案件已达成调解协议并且涉案调解书已发生法律效力的情况下，怠于对黎励腾退交还涉案商铺的义务申请强制执行或采取其他有效措施防止损失扩大，直至2017年8月16日才向黎励送达《律师函》要求其于2017年8月20日前腾退交还涉案商铺等事实情况，对于涉案商铺未按约定时间腾退交还造成的租金损失，华骏达公司存在怠于履行防止损失扩大义务的主要过错。并且华骏达公司既未能提交相关证据证明黎励因占有使用涉案商铺而获得利益，也未能举证证明其在黎励占用涉案商铺期间产生可得利益的损失。故综合考虑黎励占用涉案商铺的主观恶意、双方过错程度、获利与否及公平原则等因素，本院酌定对涉案商铺在2016年9月15日至2017年8月20日期间的租金损失，华骏达公司应自负70%的责任，黎励应承担30%的责任。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，但分配责任比例不当，处理有误，本院予以纠正。而对于一审判决认定涉案商铺在2016年9月15日至2017年8月20日期间共计造成租金损失222663.67元、涉案商铺租金利息损失应否支持以及陈汝汉应否共同承担赔偿责任等问题，因双方并未就此提起上诉，本院对此不予审查。综上，本院核定黎励应向华骏达公司赔偿租金损失66799.1元（222663.67元×30），对于华骏达公司主张超过该金额的部分，不予支持。综上所述，黎励的上诉请求有理部分，本院予以支持；理据不足部分，本院予以驳回。一审法院认定事实清楚，法律适用正确，但处理结果有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销广东省江门市蓬江区人民法院（2018）粤07083民初3977号民事判决；二、黎励应于本判决生效之日起十日内向江门华骏达房地产开发有限公司赔偿2016年9月15日至2017年8月20日期间的租金损失共计66799.1元；三、驳回江门华骏达房地产开发有限公司其他诉讼请求。如黎励未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6334元（已由江门华骏达房地产开发有限公司预交），由江门华骏达房地产开发有限公司负担5031元，黎励负担1303元。江门华骏达房地产开发有限公司多预交的一审案件受理费1303元，由一审法院予以退回；黎励应向一审法院补缴案件受理费1303元。二审案件受理费2942元（已黎励预交），由江门华骏达房地产开发有限公司负担1681元，黎励负担1261元。黎励多预交的二审案件受理费1681元，由本院予以退回；江门华骏达房地产开发有限公司应向本院补缴案件受理费1681元。本判决为终审判决。审判长  吴拥军审判员  陈 炜审判员  杨维国二〇一九年四月十八日本件与原件核对无异书记员  邓少洪