山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁民再409号再审申请人（一审第三人、二审上诉人）：李光荣，男，1971年1月2日生，汉族，住潍坊市坊子区。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：樊记敏，女，1945年9月28日生，汉族，住潍坊市坊子区。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：刘伟豪，男，1996年3月8日生，汉族，住潍坊市坊子区。两被申请人的委托诉讼代理人：李磊，山东长远律师事务所律师。一审被告：安丘市昌安市政工程有限责任公司，住所地安丘市永安路373号。法定代表人：陈涛，总经理。委托诉讼代理人：倪连国，公司职工。委托诉讼代理人：张邦江，山东恒安律师事务所律师。一审被告：张春伟，男，1968年9月7日生，汉族，昌安公司职工。委托诉讼代理人：肖平礼，山东元康律师事务所律师。再审申请人李光荣因与被申请人樊记敏、刘伟豪，一审被告安丘市昌安市政工程有限责任公司（以下简称“昌安公司”），一审被告张春伟建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省潍坊市中级人民法院（2015）潍民一终字第1093号民事判决，向本院申请再审。本院于2017年9月25日作出（2017）鲁民申1187号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人李光荣，被申请人樊记敏、刘伟豪的委托诉讼代理人李磊，一审被告昌安公司的委托诉讼代理人倪连国、张邦江，一审被告张春伟及其委托诉讼代理人肖平礼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李光荣再审请求：1.撤销二审判决；2.改判驳回樊记敏、刘伟豪的诉讼请求，或发回重审。事实与理由：（一）二审判决认定基本事实缺乏证据证明。首先，李光荣是涉案建设工程的实际施工者，刘洪峰仅在合同中签字并未实际施工，因李光荣和刘洪峰之间存在借贷关系，刘洪峰在《工程承包合同》中签字仅为李光荣向其借款45万元提供的担保。2012年9月4日，李光荣与刘洪峰签订《证明》一份，约定李光荣向刘洪峰借款45万元，李光荣每月向刘洪峰支付4000元利息，为保证该借款的顺利偿还，李光荣同意刘洪峰在《工程承包合同》上签字作为担保。一审法院在判决书“另查明（二）证明李光荣就涉案工程向刘洪峰借款45万元，已经归还24万元”中认可了此证明，二审法院对此也无异议。该证明能够证明李光荣与刘洪峰之间为借贷关系，刘洪峰在合同签字只是作为担保权人，并非实际施工方，也非实际投资人。且李光荣现已将该45万元借款完全偿还，刘洪峰及其遗产继承人对《工程承包合同》不享有任何利益。其次，在工程施工过程中李光荣垫付工程款、工人工资等约计3753679.4元，且提供了大量证据，一、二审法院对该证据不采信，判令公司支付樊记敏、刘伟豪及李光荣工程款836600元不合理。（二）二审判决适用法律错误。首先，樊记敏以昌安公司、张春伟作为被告要求支付工程款提起诉讼错误。李光荣、刘洪峰与昌安公司、张春伟签订分包合同的实质为挂靠关系而非发包，适格的被告应为发包人山东测绘地理信息产业园发展有限公司。其次，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第五款规定有下列情形之一，中止诉讼：（五）本案必须以另一案的审理结果作为依据，而另一案尚未审结的；中止诉讼的原因消除后，恢复诉讼。双方合伙关系的确认是本案权利义务关系的依据，二审法院在未审理李光荣与刘洪峰之间是否存在合伙法律关系的前提下，维持一审判决错误。樊记敏、刘伟豪辩称，首先，李光荣与樊记敏、刘伟豪的亲属刘洪峰之间的合伙关系，李光荣一审案件庭审中已经自认，樊记敏、刘伟豪无需提供证据证实双方之间的合伙关系。李光荣在该案件一审中提交的证据均系第三方出具的相应证明，属于无效证据。另外，（2015）坊民初字第835号一审判决书与（2016）鲁07民终2998号二审判决书已经认定双方之间是合伙关系。其次，（2016）鲁07民终2998号民事判决书作出的时间是2016年9月27日，不存在中止本案诉讼的情形，樊记敏、刘伟豪作为实际施工人刘洪峰的亲属主张工程款符合法律规定，请求驳回李光荣的请求。昌安公司陈述意见称，二审判决昌安公司承担付款义务，无事实法律依据。张春伟使用公司资质承包的涉案工程，从公司与张春伟之间的合同看，昌安公司应向张春伟主张管理费。李光荣、刘洪峰与昌安公司签订发包合同第5条约定政府拨款到账后7日内打入分包人账户，节假日顺延。二审判决时，上述款项并没有打入昌安公司账户，二审判决错误。张春伟陈述意见称，涉案工程是由张春伟借用昌安公司资质投标，中标后签订了施工合同，后张春伟将该工程分包给李光荣。刘洪峰与李光荣找到张春伟，说刘洪峰给李光荣垫资，刘洪峰要求在合同中签名，张春伟向李光荣付款时通知刘洪峰，该工程付款都是发包方将款项拨给昌安公司，昌安公司将钱打入张春伟账户，张春伟将钱再给李光荣。刘洪峰向一审法院起诉请求：1.判令昌安公司、张春伟共同给付工程款80万元并承担自工程交付之日至工程款实际支付之日的工程款利息。后请求将工程款数额变更为89万元。2.诉讼费由昌安公司、张春伟承担。一审法院认定事实：山东测绘地理信息产业园发展有限公司作为发包人将山东测绘地理信息产业园园区道路施工发包给昌安公司，总价款为4998133.09元，资金来源为财政拨款。后昌安公司与李光荣、刘洪峰签订《工程承包合同》，将山东测绘地理信息产业园园区道路施工二标段分包给李光荣、刘洪峰，价款为4998133.09元，施工日期为2012年9月6日至2012年10月15日，昌安公司按6%提取管理费。合同约定本工程从投标到施工的所有费用由分包人李光荣、刘洪峰承担。结算方式为政府拨款到账后7日内打入分包人账户，公休假顺延。张春伟作为昌安公司的委托代理人签订该合同。涉案工程经最后审定，总价款为4811751.45元。樊记敏、刘伟豪主张涉案工程在2014年应付工程款为89万元，并提供潍坊市坊子区交通局汇总项目付款表影印件一份予以证明。张春伟及李光荣对此不予认可。张春伟主张包含89万元在内的涉案工程60%的工程款的拨付时间应为2015年5月24日，同时李光荣主张应先扣减6%的管理费再支付工程款，因刘洪峰与李光荣系合伙关系，工程款应支付给李光荣。李光荣提供由刘洪峰、李光荣签字的证明一份，证明其因涉案工程向刘洪峰借款45万元，已经归还了24万元。应付工程款及利息的计算方式为：2014年度经财政部门审核应当支付的工程款为89万元，利息的计算以89万元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算，自工程交付之日2012年10月15日至工程款实际支付之日止。另查明，樊记敏系刘洪峰之母，刘伟豪系刘洪峰之子，刘洪峰已经去世。一审法院认为，关于涉案工程的承包主体问题。樊记敏、刘伟豪主张涉案工程由昌安公司与张春伟共同发包给刘洪峰、李光荣，发包人系昌安公司与张春伟。张春伟、李光荣对此均不予认可。根据张春伟提供的授权委托书，张春伟系昌安公司的委托代理人，其与刘洪峰、李光荣签订合同系履行职务行为。根据樊记敏、刘伟豪提供的潍坊市政府采购建设项目施工合同，山东测绘地理信息产业园园区道路施工的承包方为昌安公司，并不包括张春伟，结合樊记敏、刘伟豪提供的工程承包合同以及张春伟提供的授权委托书，可以认定张春伟系作为昌安公司的委托代理人签订合同，系履行职务行为，涉案工程承包合同的分包人系昌安公司，承包人系刘洪峰、李光荣。关于涉案工程款及利息的支付问题。因涉案工程系昌安公司分包给刘洪峰及李光荣，因此，昌安公司应向刘洪峰及李光荣支付涉案工程款。至于工程款的支付数额，因涉案工程的工程款拨付方式为“按区建设局拨款方式拨付”，根据樊记敏、刘伟豪提供的证据，涉案工程2014年应拨付数额为89万元，对该数额依法予以确认。根据樊记敏、刘伟豪提供的工程承包合同，昌安公司按6%提取管理费，因此，扣除该管理费，昌安公司应向刘洪峰、李光荣支付的工程款为836600元（890000元×94%=836600元）。因刘洪峰去世，该款项应支付给李光荣以及刘洪峰的法定继承人即樊记敏、刘伟豪。至于利息问题，因双方在合同中约定，结算方式为“政府拨款到账后7日内打入分包人账户”，因樊记敏、刘伟豪未提供证据证明涉案工程的工程款已经拨付至昌安公司账户以及昌安公司存在拖延支付工程款的事实，因此，对樊记敏、刘伟豪主张利息的诉讼请求，依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条规定，一审法院判决：一、昌安公司支付樊记敏、刘伟豪及李光荣工程款836600元，于判决生效后十日内付清；二、驳回樊记敏、刘伟豪的其他诉讼请求。案件受理费12700元，财产保全费5000元，共计17700元，由樊记敏、刘伟豪负担762元，由昌安公司负担16938元。李光荣不服一审判决，上诉请求：二审法院支持李光荣的请求，发回重审或者依法改判。二审审理过程中，李光荣提交潍坊市政府采购建设项目施工合同、记账凭证、现金收入凭证、水泥管出库单及购销单、收到条、欠条、用车合同等证据，证明涉案合同的实际承包人和出资人是李光荣，樊记敏、刘伟豪称李光荣在潍坊市政府采购建设项目施工合同的法定代表人处添加了李光荣名字，对此合同的真实性不予认可。张春伟称上述证据与其无关，不予质证。李光荣提交张春伟出具的证明一份，证明刘洪峰签订的工程承包合同并未实际履行，而是按照2012年9月15日潍坊市政府采购建设项目施工合同履行。樊记敏、刘伟豪认为上述证据不属于新证据，且无法确认证据的真实性及与本案的关联性，不能证明李光荣的主张。张春伟认可上述证明书系其本人书写。樊记敏、刘伟豪提供收到条三份，用以证明涉案工程施工过程中，刘洪峰实际出资并参与了项目的履行，与李光荣系合伙关系。李光荣对上述证据均不予认可，张春伟不予质证。另查明，樊记敏、刘伟豪与李光荣合伙纠纷一案已由潍坊市坊子区人民法院受理，目前正在审理中。二审法院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。二审法院认为，工程承包合同明确载明涉案工程的承包人为李光荣和刘洪峰，可以认定昌安公司与刘洪峰和李光荣之间存在建设工程施工合同关系，一审依据查明的事实，判决昌安公司向李光荣以及刘洪峰的继承人樊记敏、刘伟豪支付涉案工程款并无不当，予以支持。李光荣与刘洪峰之间是否存在合伙法律关系，与本案不属同一法律关系，当事人可另案解决。综上，李光荣的上诉请求不成立，不予支持，一审判决正确，依法应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，二审法院判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12700元，由李光荣负担。再审开庭时，李光荣提交新证据，证据一，银行流水明细一份，证明工程的出资人是李光荣，同时证明李光荣打入刘洪峰账户8万元。证据二，付给刘洪峰工资的证明，证实刘洪峰是李光荣雇佣的人员。樊记敏、刘伟豪质证称，证据一的真实性有异议，应当提供原件。8万元的汇入时间是2012年8月16日，涉案工程承包合同的签订时间是2012年9月6日，与涉案工程无关联性。证据二的真实性有异议，刘洪峰的签字与承包合同中的签字明显不同，无法看出是支付的工资，也不能证明刘洪峰是李光荣雇佣的人员。昌安公司认为上述证据与自己无关，不予质证。张春伟质证称，证据一与自己无关，不清楚；证据二是真实的，签字后张春伟才能付款。另查明，李光荣与樊记敏、刘伟豪合伙协议纠纷一案，山东省潍坊市坊子区人民法院（2015）坊民初字第835号民事判决：樊记敏、刘伟豪与李光荣对山东测绘地理信息产业园园区道路施工二标段的工程款中尚未支取的工程款双方各占50%的份额。李光荣提起上诉，山东省潍坊市中级人民法院于2016年9月27日作出（2016）鲁07民终2998号民事判决：驳回上诉，维持原判。还查明，李光荣与樊记敏、刘伟豪、昌安公司、张春伟建设工程施工合同纠纷一案，樊记敏、刘伟豪向一审法院起诉请求：昌安公司、张春伟共同给付工程款96.2万元，并承担自工程交付之日至实际支付之日的工程价款利息。山东省潍坊市坊子区人民法院作出（2015）坊民初字第1272号民事判决：一、安丘市昌安市政工程有限责任公司支付给樊记敏、刘伟豪、李光荣工程款904280元，于判决生效后十日内付清；二、驳回樊记敏、刘伟豪、李光荣的其他诉讼请求。李光荣提起上诉，山东省潍坊市中级人民法院于2017年3月20日作出（2016）鲁07民终4439号民事判决：驳回上诉，维持原判。本院再审认定的其他事实与一、二审法院认定事实一致。本院再审认为，首先，工程承包合同载明涉案工程的承包人为李光荣、刘洪峰，可以认定昌安公司与李光荣、刘洪峰之间存在建设工程施工合同关系，昌安公司应向李光荣、刘洪峰的继承人樊记敏、刘伟豪支付涉案工程款。李光荣提供的“2012年9月4日证明”复印件，称原件在刘洪峰处。而该“证明”复印件中载明了协议共二份，李光荣没有证据证实“证明”复印件的原件全部都在刘洪峰处，因而本院无法确定该“证明”复印件的真实性。对李光荣再审中提交的两份证据的证明力，本院不予采信。其次，李光荣与刘洪峰之间是否存在合伙关系，与本案不属同一法律关系。山东省潍坊市中级人民法院（2016）鲁07民终2998号民事判决书证明李光荣与刘洪峰是合伙关系。综上，李光荣的再审请求理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：维持山东省潍坊市中级人民法院（2015）潍民一终字第1093号民事判决。本判决为终审判决。审判长  陈兴东审判员  李加付审判员  闫爱云二〇一九年四月二十八日书记员  陈东娇