四川省昭觉县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川3431民初121号 原告：刘从均，男，1958年8月20日出生，汉族，住四川省西昌市。 委托诉讼代理人：马东方，西昌市长安法律服务所法律服务工作者，代理权限为特别授权。 被告：王雷，男，1986年11月20日出生，汉族，住四川省冕宁县。 委托诉讼代理人：杨玉兰，四川毫达（凉山）律师事务所律师，代理权限为特别授权。 被告：昭觉县公路管理局，住所地：昭觉县新城镇解放路12号。 法定代表人：丰建忠，系该单位局长。 委托诉讼代理人：龙江南，四川毫达（凉山）律师事务所律师，代理权限为特别授权。 原告刘从均与被告王雷、昭觉县公路管理局（以下简称“公路局”）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2018年9月13日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告刘从均及委托诉讼代理人马东方、被告王雷委托诉讼代理人杨玉兰、被告公路局委托诉讼代理人龙江南到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告刘从均向本院提出诉讼请求：１、判令被告王雷赔偿原告医疗费等各项损失共计331977.75元；2、判令被告公路局承担连带赔偿责任；3、判令被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2016年11月10日第二被告承包凉山州公路管理局发包的《S307线昭觉县南坪乡团结桥至迎宾台段大修工程》项目，2016年11月18日被告公路局将其承包的工程项目“沥青路面铺路工程施工”分包给自然人第一被告王雷施工。2017年5月原告经被告王雷的管理人员赵武龙招聘到上述工程的工地上班，从事沥青铺路工作，每天工资150.00元。2017年5月23日晚下班后，由于工程项目部接送员工上下班的车坐满，工地管理人员赵孝、赵耀安排原告等5人乘坐工程车回员工住地。半途中，工程车上“油罐”固定钢绳断裂急速滑向车厢前部，将原告右手及同车吴穷的脚挤压致伤。事发后工地管理人赵耀等人将二人送到凉山州第一人民医院抢救治疗。由于伤势过重，当晚赵耀等人及时包车将原告送到四川华西医院（成都上锦南府医院）抢救治疗。医院诊断为：右腕桡侧皮肤软组织裂伤伴感染；右腕部皮肤坏死伴缺损；右桡神经损伤；右腕关节囊开放性损伤伴右侧舟骨、大头角骨粉碎性骨折；右尺神经、正中神经损伤。事发后被告王雷及其管理人员和工程车驾驶员均未以交通事故报警。原告的医疗费及包车费均是被告王雷垫付。被告王雷拒绝与原告协商赔偿，也不提供身份信息和承包合同，叫原告走司法程序。原告于2018年5月8日向昭觉县人力资源和社会保障局申请工伤认定。由于被告王雷系自然人无用工主体资格，原告向昭觉县劳动人事仲裁委员会申请仲裁，确认与被告公路局存在事实劳动关系，仲裁委员会不予支持。故，提起诉讼，请求人民法院支持原告的诉讼主张。 被告王雷辩称，第一、根据原告诉状称本案的关键人物赵孝、赵武龙这些都不是王雷聘请的人员，所以这些人对原告的安排并不是王雷的安排，原告与王雷没有形成雇主与雇员的关系；第二、原告所称的事故发生地段并非王雷所承包到的工程地界；第三、原告诉请中的费用计算的依据是按照工伤的标准计算明显高出本案的审理范畴；第四、即便本案的雇佣关系成立，那么原告在下班途中发生的交通事故伤害，责任的承担主体并非本案的被告，并且原告作为完全民事行为能力人对自己搭乘一辆明显不能乘坐的车辆发生的交通事故其本身就有过错，所以原告应当承担其自身的责任。综上，希望法院查明事实依法驳回原告的诉讼请求。 被告公路局辩称，第一、第一被告王雷具有经营沥青路面摊铺施工的公司，具有用工主体资格。虽然其与公路局签订的合同未加盖公章，但王雷作为公司的法定代表人，其行为视为公司的行为。故，原告系被告王雷公司雇请的员工，与答辩人没有法律关系。第二、沥青路面部分的铺设施工并非道路施工工程本身，第一被告与第二被告之间形成的是承揽合同，公路局系定做人，定做人对承揽人王雷雇请的员工发生的损害不承担责任。第三、劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条：建筑施工、矿山等企业用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的承包方承担用工主体责任。该解释的适用前提是建筑施工、矿山等企业用人单位。而本案中，被告公路局是行政单位不承担用工主体责任。第四、原告诉称是下班以后，因接送员工的车满，便更换乘坐其他车辆回家时发生交通事故，所以对于上下班途中发生非本人主要责任的交通事故损害，在劳动关系成立的条件下，可能构成工伤，但雇佣关系成立条件下对上下班途中发生的交通事故不产生交通事故赔偿责任纠纷。原告可以向直接侵权人也就是驾驶车辆人员主张损害赔偿责任，作为公路局自然也不可能承担连带责任。综上，恳请依法驳回原告对被告公路局的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：原告刘从均提交证据：证据一、仲裁裁决书复印件一份。拟证明原告与被告公路局经过仲裁，仲裁裁决原告经中间人赵武龙召集到本案涉工程提供劳务。被告公路局对该证据的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为原告与其无事实上的劳动关系，对其他证明目的不予认可。被告王雷对该证据的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为原告是赵武龙聘用才到工地上班，所以该证据不能证明原告与被告王雷有雇佣关系。该证据符合证据的真实性、合法性和关联性，本院予以采信。证据二：施工合同复印件一份、安全生产合同复印件一份、沥青路面摊铺施工合同复印件一份。拟证明1：涉案工程发包方是凉山州公路管理局，承包方是被告公路局；拟证明2：被告公路局应建立健全安全生产责任制从派往项目实施的经理到工人，包括临时聘请的民工；拟证明3：被告公路局违法分包工程给不具备用工主体资格的自然人被告王雷，被告公路局未监督被告王雷为从业人员办理各类保险存在过错。被告公路局对该证据的真实性、合法性无异议，对证明目的有异议，认为该工程并非违法分包，而且公路局与王雷的合同约定因乙方王雷原因发生的一切安全事故由乙方承担全部责任，原告的损伤与公路局无关。被告王雷对该证据的真实性、合法性无异议，证明目的中对发包方无异议，工程承包给王雷也无异议。但是认为该案件涉案事故发生地并不在王雷承包的工程当中。该证据符合证据的真实性、合法性和关联性，本院予以采信。证据三：门诊医疗发票、出院病情证明书、住院病历原件一组。拟证明：原告垫付门诊、复查费用1,210.75元，原告的损伤为：右腕关节囊开放性损伤伴右侧舟骨、大头角骨粉碎性骨折。住院77天。被告公路局对该证据的真实性、合法性无异议，但认为与公路局无关门诊收据要与处方相结合才能认定用途是否用于损伤治疗。被告王雷对该证据的真实性、合法性无异议，但认为损害后果应该依据提供雇员的损害赔偿，不应按工伤赔偿。该证据符合证据的真实性、合法性和关联性，本院予以采信。证据五：住宿票、车票及复印发票、伤情照相费原件。拟证明原告交通、住宿费用2,406.00元。被告公路局有异议，认为合理的交通费可以向直接的侵权人主张，部分住宿费无时间，不能证明原告是用于本次损害支出不予认可。被告王雷对该证据的真实性无异议，但认为票据上非正式发票的不应当予以采信。异议部分成立，本院将结合其他证据和事实进行认定。原告申请的证人王进出庭作证，拟证明：2017年5月证人和原告一起在王雷手下做工，后王雷让他们坐油罐车回去，半途中发生事故，导致刘从均受伤。被告公路局有异议，认为证人与原告有亲属关系，对公路局有利的采信，不利的不予采信。被告王雷对该证据有异议，认为因证人与原告有亲属关系，不应当予以采信。该证人证言可以证明本案案件事实，本院予以采纳，结合其他证据和事实予以认定。原告申请的证人许某出庭作证，拟证明：1、原告在王雷承包的工地打工；2、发生事故是在回住地坐工程车时发生的。被告公路局有异议，认为他们坐油罐车是自发的行为，与公路局无关，油罐车本身也有瑕疵，应由车辆管理人承担瑕疵赔偿责任，而非雇主责任。被告王雷对该证据有异议，认为因该证词都是传来证据，他只是听说赵武龙这些是王雷聘请的，但实际上赵孝他们与王雷不是雇佣关系。该证人证言可以证明本案案件事实，本院予以采纳，结合其他证据和事实予以认定。 被告公路局提交证据，证据一：施工合同和安全生产合同各一份。拟证明工程是承揽合同，并非违法分包。公路局作为定做人对承揽人自身发生的损害和雇请员工发生的损害不承担雇主连带赔偿责任，且合同明确约定因王雷原因发生的事故由王雷承担，与公路局无关。原告刘从均对该证据的真实性、合法性和关联性均无异议，对证明目的有异议，认为合同明确约定不能转包、分包。公路局应建立健全安全生产责任制，从派往项目实施的经理到工人，包括临时聘请的民工，公路局有安全责任，达不到证明目的。而且，公路局认为是承揽合同我方不予认可，因凉山州公路管理局是发包方，县公路局是承包方，可见是典型的分包合同，应按工程不能分包或变相分包的法律规定或限制来确认公路局应当承担的法律责任。该证据符合证据的真实性、合法性和关联性，本院予以采信。证据二：重新鉴定意见书一份。拟证明原告所受伤害应当由实际侵权人按一般人身伤害标准赔偿，公路局不是侵权人。原告刘从均对该证据的真实性、合法性无异议，但认为鉴定上存在瑕疵，本次鉴定凭主观无客观依据来支撑检查的结果，不客观科学不具说服力，要求鉴定人出庭说明，该鉴定意见书不能作为定案依据。被告王雷对该证据的真实性、合法性及关联性均无异议，但认为损害后果及赔偿应当由直接责任人承担，原告有过错应承担相应的责任。该证据是经公路局申请本院同意后，按人身伤害标准鉴定的意见书，其符合证据的真实性、合法性及关联性，原告刘从均的再次鉴定申请本院不予准许，该证据本院予以采信。 被告王雷提交证据：沥青砼路面施工劳务协议书复印件，公路局与李荣菊签订的协议书复印件。拟证明该协议的施工范围才是本案案涉的事故发生地，原告起诉被告王雷，责任主体告错。原告刘从均不予质证，被告公路局表示不清楚。该协议签订时间为2017年10月22日，与本案无关，本院不予采信。 根据当事人的陈述和审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年11月10日凉山州公路管理局将《S307线昭觉县南坪乡团结桥至迎宾台段大修工程》发包给被告公路局，2016年11月18日被告公路局将其承包的工程项目“沥青路面铺路工程施工”分包给无资质的自然人被告王雷。庭审中王雷代理人主张王雷有施工资质，公路局主张王雷是有资质的公司的法定代表人，但均未提供相应的证据予以证明，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，该主张本院不予认定。2017年5月原告刘从均经王雷的管理人员赵武龙招聘到上述工程的工地从事沥青路面铺设工作，每天工资150.00元。2017年5月23日晚下班后，由于工程项目部接送员工上下班的车坐满（因平时坐的一辆面包车出了故障），工地管理人员赵孝、赵耀安排原告刘从均等5人乘坐工程车回员工住地（被告王雷设在三湾河的热搅拌厂）。半途中，工程车上“油罐”固定钢绳断裂急速滑向车厢前部，将原告右手及同车吴穷的脚挤压至伤。事发后工地管理人赵耀等人将二人送到凉山州第一人民医院抢救治疗。由于伤势过重，当晚赵耀等人及时包车将原告送到四川华西医院（成都上锦南府医院）抢救治疗。医院诊断为：右腕桡侧皮肤软组织裂伤伴感染；右腕部皮肤坏死伴缺损；右桡神经损伤；右腕关节囊开放性损伤伴右侧舟骨、大头角骨粉碎性骨折；右尺神经、正中神经损伤。原告刘从均住院治疗77天，于2017年8月9日出院。出院医嘱及建议：1、注意休息3月，适量活动，患肢暂不负重，医师指导下加强右手康复训练。2、保持植皮处清洁干燥，若出现红肿等情况及时就诊。3、出院后复查情况取出外支架、复查，进一步明确神经损伤情况。4、携带影像资料及出院证门诊随访。原告于2018年5月8日向昭觉县人力资源和社会保障局申请工伤认定，因被告王雷系自然人无用工主体资格该局不予认定；原告向昭觉县劳动人事仲裁委员会申请仲裁，确认与被告公路局存在事实劳动关系，仲裁委员会不予支持。经被告公路局申请，本院委托四川鼎诚司法鉴定中心凉山分所鉴定，鉴定意见：被鉴定人刘从均之伤残等级评定为十级。原告刘从均手腕术后固定针、固定支架尚需二次手术。 本院认为，本案当事人的争议焦点：1、原告与被告是否存在雇佣关系；2、原告的损失是多少；3、被告王雷是否是本案的赔偿责任人，被告公路局是否应当承担连带赔偿责任。关于原告刘从均与被告王雷的关系问题，原告刘从均是经被告王雷的工地管理人员赵武龙招聘在被告王雷承包的“沥青路面铺路工程施工”工地从事沥青路面铺设工作，被告王雷通过赵武龙给付一天150.00元的工资，本院认定被告王雷与原告刘从均是雇主与雇员间的雇佣法律关系。 关于原告刘从均的损失，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，本院界定为：1、医疗费1,210.75元；2、误工费，住院77天，医嘱休息3月，（77天＋90天）×150.00元=25050.00元；3、护理费，77天×145.00元=11165.00元；4、交通费（含住宿费）2,406.00元；5、住院伙食补助费，77天×50.00元=3,850.00元；6、营养费，77天×30.00元=2,310.00元；7、残疾赔偿金，12,227.00元/年×20年×10%=24454.00元；8、二次手术费10000.00元。合计：80445.75元。原告刘从均要求赔偿精神抚慰金10000.00元的诉讼请求，无法律依据，本院不予支持。 关于赔偿责任人问题，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。原告刘从均是在乘坐被告王雷的工地管理人员安排的“沥青路面铺路工程施工”工程车从工地返回驻地途中受到损害，属于“提供劳务一方因劳务自己受到损害”；被告王雷，作为工程承包人既无施工资质也无安全生产证书，应对原告刘从均的损害后果承担过错责任。原告刘从均，作为完全民事行为能力人，对自身的安全负有注意义务，但盲目服从指挥、随便乘坐背负“油罐”的工程车，自身也有一定的过错。根据本案实际，原告刘从均的损失由被告王雷承担90％的责任、原告刘从均承担10％的责任；被告公路局，将承包的工程分包给不具资质和安全生产条件的自然人被告王雷，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”的规定，被告公路局对被告王雷的赔偿责任承担连带责任。 综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告王雷于本判决生效之日起十日内赔偿原告刘从均的损失72401.18元（80445.75元×90％）； 二、被告昭觉县公路管理局对上述赔偿款承担连带支付责任； 三、驳回原告刘从均的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费6,280.00元，由被告王雷负担2,826.00元，由被告昭觉县公路管理局负担2,826.00元，由原告刘从均负担628.00元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于凉山彝族自治州中级人民法院。 审 判 长 阿皮拉旦 审 判 员 蒋 学 英 人民陪审员 勒石石且 二〇一九年四月十六日 书 记 员 阿比阿支 附：适用法律法规 《中华人民共和国侵权责任法》 第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》 第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。 雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。 第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。 受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。 受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。 第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。 医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。 第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。 误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。 受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。 第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。 护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。 护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。 受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。 第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。 第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。 受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。 第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。 第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。 受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。