河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫03民终2324号上诉人（原审被告）：桐城市路桥建筑安装工程有限公司，住所地安徽省桐城市区正大路4号。法定代表人：丁贤佐，系该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：王飞，安徽典司律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：洛阳中铁强力机械有限公司，住所地河南省洛阳市孟津县火车站。法定代表人：李建农，任该公司董事长。委托诉讼代理人：彭磊，河南义同律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：汤传亮，男，汉族，1972年2月6日出生，住安徽省桐城市。上诉人桐城市路桥建筑安装有限公司（以下简称桐城路桥建筑公司）因与被上诉人洛阳中铁强力机械有限公司（以下简称强力公司）、被上诉人汤传亮承揽合同纠纷一案，不服河南省孟津县人民法院（2018）豫0322民初1701号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人桐城路桥建筑公司的委托诉讼代理人王飞，被上诉人强力公司的委托诉讼代理人彭磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。桐城路桥建筑公司上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求或将本案发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定基本事实错误，判决结果明显错误。1、上诉人与被上诉人之间不存在合同关系，上诉人不是本案的适格被告，上诉人从未设立桐城市路桥建筑安装工程有限公司第二分公司（以下简称桐城路桥建筑公司第二分公司），也未以该公司的名义与被上诉人签订涉案承揽合同，因此双方不存在合同关系，一审法院在没有核实第二分公司是否真实存在、与上诉人是否存在隶属关系的情况下，就判决上诉人承担付款责任是错误的。2、一审法院认定上诉人未提供证据证明第二分公司与上诉人无关，就认为第二分公司是上诉人的下属分公司，本案不适用举证责任倒置原则。3、本案系合同纠纷，根据合同相对性原则，被上诉人应当向合同的相对方主张权利，结合被上诉人自述前期货款给付情况以及汤传亮代理第二分公司签订涉案合同的基本事实，所有货款均系汤传亮等个人支付，合同相对方显然是汤传亮个人。4、一审法院在被上诉人并未明确违约金计算及计算方式的情况下，直接认定违约金数额为10万元显然不当。综上，请求二审法院查明案件事实，依法予以改判。强力公司答辩称：1、桐城路桥建筑公司是本案适格被告。桐城路桥建筑公司认为其与强力公司之间不存在合同关系，因而不是本案适格被告，强力公司对此不予认同。桐城路桥建筑公司第二分公司与强力公司之间存在承揽合同关系。本案中桐城路桥建筑公司第二分公司作为定作人，因其不能及时支付定作合同价款，应由其法人也就是桐城路桥建筑公司承担相应责任。2、强力公司履行了本案的举证责任，桐城路桥建筑公司未履行举证责任，为证明桐城路桥建筑公司第二分公司真实存在以及桐城路桥建筑公司是本案适格被告，强力公司提供了大量证据足以说明桐城路桥建筑公司分包过西哈拉2号隧道，并向强力公司订购模板台车的事实，同时印证了桐城路桥建筑公司第二分公司隶属于桐城路桥建筑公司的事实。3、在《定作加工合同》签订履行的整个过程中，汤传亮代理桐城路桥建筑公司第二分公司签订合同、接受定作物、支付货款均系履行职务的行为，其法律后果应当由桐城路桥建筑公司第二分公司承担，而不是由汤传亮本人承担，鉴于第二分公司不能独立承担民事责任，则应由其法人即桐城路桥建筑公司承担。4、桐城路桥建筑公司声称违约金计算没有明确的依据和方式错误。强力公司在一审中以书面形式向法院提交了《违约金计算方法及其依据》，相关内容写得清楚明白，桐城路桥建筑公司对该材料也进行了质证。综上，上诉人的上诉请求没有任何事实及法律依据，应当依法予以驳回。强力公司向一审法院起诉请求：1、判令二被告向原告支付合同价款29.2882万元；2、判令二被告向原告支付违约金10.7118万元；（共计40万元）；3、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：（1）、原告提供的证据及庭审意见比较完整，其中被告公司网站上的相关介绍中提到该公司曾承揽过增二线三标西哈拉2号隧道施工业务的事实，该地点与涉诉合同标的的送货地址之一完全重合，可以说明被告桐城路桥公司分包过西哈啦2号隧道、并进而向原告订购了模版台车的事实，也能够印证“桐城市路桥建筑安装工程有限公司第二分公司”隶属于被告桐城路桥建筑公司的事实；被告桐城路桥建筑公司以“被告没有设立过所谓的第二分公司，和原告之间不存在合同关系、加盖的第二分公司专用章出自何处，被告不清楚”为由进行搪塞，不能自圆其说。定作加工合同和建设施工合同之间的关联性是显然存在的，且建筑工程施工合同和定做加工合同的被告方代理人均为汤传亮；被告公司未提供任何证据证明第二分公司及汤传亮与其毫无关系，其辩解二分公司不是自己公司的下属分公司，自己不欠原告货款的理由、依据不足，且原告不予认可，故该院不予支持。（2）、根据本案证据庭审中的质证情况可以反映出：2012年2月28日，被告桐城路桥建筑公司下属的二分公司与原告签订定作加工合同一份（被告汤传亮作为代理人在合同上签字），合同约定由原告为其设计加工砼衬砌钢模板台车一台，合同总价款为51.48万元。2012年6月6日，二分公司又与原告签订定作加工合同一份（被告汤传亮作为代理人在合同上签字），合同约定由原告为其设计制作砼衬砌钢模板台车两台，合同总价款为112万元。合同签订后，原告已按照合同约定全面履行了相关义务。二分公司接收台车后，至今尚欠原告合同价款29.2882万元。原告多次催要无果遂起诉。（3）、原告与被告桐城路桥建筑公司下属的二分公司所签订的定作加工合同系双方真实意思表示，且不违背相关法律规定，合法有效。原告已经按照合同约定履行了交付标的物等合同义务，被告桐城路桥建筑公司下属的二分公司亦已支付了原告部分加工费，现余29.2882万元加工费未付原告。（4）、汤传亮系二分公司与原告签订合同的代理人，汤传亮代理被告公司签订合同、接收标的物、支付货款，均属于履行职务的行为，法律后果应当由二分公司承担。因二分公司是被告桐城路桥建筑公司的下设分支机构，无法人资格，不能独立承担民事责任，被告桐城路桥建筑公司为独立法人，故原告在向桐城路桥建筑公司下属的二分公司讨要无果的情况下向被告桐城路桥建筑公司提起诉讼，并不超诉讼时效，其要求被告桐城路桥建筑公司支付剩余的29.2882万元加工费及赔偿违约金，理由正当，应予支持。关于违约金，原告与二分公司所签订的定作加工合同中有关违约金的约定该院予以确认。根据原告庭审提供证据，可知二分公司在原告按合同约定交付定作物后并未按时支付加工费，只是在原告多次催要的情况下支付过部分加工费，2014年5月之后未再付款,构成违约,根据合同约定，2012年2月28日合同可从2012年11月15日起算违约金，2012年6月6日合同可从2013年4月16日起算违约金，根据合同中约定的违约金计算方法,被告应当支付原告的违约金数额较高,原告亦考虑到此种情况,庭审中原告主张10.7118万元，该院可酌情予以支持,违约金数额酌定为10万元。对原告诉讼请求过高部分不予支持。被告汤传亮经该院依法传唤未到庭参加诉讼，视为放弃举证和参加庭审质证权利，应当承担相应法律后果。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零九条、第一百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告桐城市路桥建筑安装工程有限公司支付原告洛阳中铁强力机械有限公司加工费29.2882万元及违约金10万元，于本判决生效后十日内履行完毕。二、驳回原告洛阳中铁强力机械有限公司的其他诉讼请求。如被告未按判决书限定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费7300元，诉讼保全费2520元，共计9820元，由原告洛阳中铁强力机械有限公司承担820元，由被告桐城市路桥建筑安装工程有限公司承担9000元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人强力公司在二审中提交证据：2011年11月9日被上诉人和上诉人在中铁上海工程局集团北方工程有限公司所属的大准线增二线03标段所属其他隧道工程中合作的定作加工合同一份，该合同明确加盖有上诉人桐城路桥建筑公司的公章，且该合同的代理人朱永根系汤传亮的代理人，在本案所涉两份定作加工合同中的签订和履行中扮演重要角色，鉴于该合同现已全部履行完毕，被上诉人有理由相信桐城路桥建筑公司第二分公司是真实存在的。上诉人桐城路桥建筑公司的质证意见为：对于该组证据三性及证明目的均有异议，该合同签订的日期是2011年11月9日，加盖的印章是上诉人的印章，没有桐城路桥建筑公司第二分公司，结合被上诉人在原审提交的另外两份加工定做合同的日期是在这之后的2012年2月28日和2012年的6月6日，不能以被上诉人提交的该份合同来证明涉案的两份定作加工合同是与上诉人或者上诉人下属的桐城路桥建筑公司第二分公司签订的，因为后面两份定作加工合同仅仅加盖了桐城路桥建筑公司第二分公司的印章，没有上诉人公司的印章，这恰恰与被上诉人证明目的是相互矛盾的，如果涉案的两份定作加工合同是与上诉人签订的话，那应当是加盖上诉人公司的印章，而不是桐城路桥建筑公司第二分公司的印章，也不能以之前合同上面的委托代理人是朱永根而推断朱永根及原审被告汤传亮系履行职务。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为：关于上诉人桐城路桥建筑公司上诉主张其与强力公司不存在合同关系，不应承担民事责任问题，2012年2月28日桐城路桥建筑公司第二分公司与强力公司签订的定作加工合同上虽然加盖的是桐城路桥建筑公司第二分公司公章，但该合同中定作人联系人朱永根系另一份桐城路桥建筑公司与强力公司签订合同中桐城路桥建筑公司的委托代理人，同时结合桐城路桥建筑公司网站中介绍其曾承揽过增二线三标西哈拉2号隧道施工业务，该地点与本案合同标的送货地址重合的相关事实，以及中铁九局第一工程有限公司与桐城路桥建筑公司签订《建设工程施工专业分包合同》，该份合同落款处桐城路桥建筑公司的委托代理人汤传亮也是案涉定作合同中桐城路桥建筑公司第二分公司委托代理人的相关事实，且中铁九局第一工程有限公司向桐城路桥建筑公司支付电汇凭证及桐城路桥建筑公司第二分公司出具收据上盖章内容的相关事实，根据一、二审法院查明的事实并结合相关证据材料能够认定上诉人桐城路桥建筑公司在订立合同和业务往来中使用桐城路桥建筑公司第二分公司印章的事实，一审判决认定桐城路桥建筑公司应当承担相应民事责任并无不当。上诉人桐城路桥建筑公司上诉主张依据不足，本院对其不予支持。综上，上诉人桐城路桥建筑公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7193元，由上诉人桐城市路桥建筑安装工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘龙杰审判员  杨元卿审判员  李 慧二〇一九年四月二十八日书记员  单晓玉