河南省南乐县人民法院民 事 判 决 书（2018）豫0923民初3674号原告：宋士军，男，1970年2月4日出生，汉族，住濮阳市华龙区。委托诉讼代理人：高利胜，河南尊严律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩莉涛，河南尊严律师事务所律师。被告：南乐县圣大置业有限公司，住所地南乐县。法定代表人：文进刚，该公司经理。委托诉讼代理人：田华钢，河南金谋律师事务所律师。委托诉讼代理人：鲁凤娟，河南金谋律师事务所律师。第三人：河南军安建工集团有限公司，住所地濮阳市。法定代表人：张红伟，该公司执行董事。委托诉讼代理人：徐治臣，河南金谋律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘伟伟，河南金谋律师事务所律师。原告宋士军与被告南乐县圣大置业有限公司（以下简称圣大公司）、第三人河南军安建工集团有限公司（以下简称军安公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年10月19日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告宋士军及其委托诉讼代理人高利胜、被告圣大公司委托诉讼代理人鲁凤娟、第三人军安公司委托诉讼代理人刘伟伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宋士军向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告工程款3368000元；2.本案诉讼费用被告承担。事实和理由：2014年3月28日，宋士军借用军安公司资质以军安公司名义与圣大公司签订《正大盛苑施工承包合同补充协议》，约定，宋士军承包军安公司在南乐县××家居商贸城××＃、××＃楼的建筑施工，工程暂定价位1000元/平方米，建筑面积18400平方米，最终以结算为准。工程完毕后，圣大公司已付宋士军工程款17000000元。同在正大盛苑的3＃、4＃、5＃、6＃楼结算均以1070元/平方米结算完毕，以此计算，圣大公司尚欠宋士军工程款2688000元未付。2016年1月5日，宋士军以军安公司名义与圣大公司签订《商铺施工承包合同补充协议》，约定，宋士军承包圣大公司在南乐正大家居商贸城的商铺建筑施工，工程价位850元/平方米，建筑面积暂定455平方米。实际面积800平方米，合同总价款实际为680000元，该工程完工后该款至今未付。宋士军多次找圣大公司催要工程款未果。圣大公司辩称：1.宋士军诉称的两份协议载明的承包方均为军安公司，即便认定宋士军为实际施工人，其亦无权突破合同相对性，直接向发包人圣大公司主张合同权利。因此，圣大公司不是本案适格被告。2.实际根据南乐城乡规划局颁发的建设工程规划许可证载明的正大盛苑1＃楼及商业网点扩建面积共计9673.44平方米，2＃楼建筑面积9117.19平方米。3.圣大公司按照约定的计算方式《河南省建设工程工程量清单综合单价2008》及省市有关文件计算出正大盛苑1＃楼单方造价937.07元/平方米，总造价8984738.43元；网点扩建面积为473.44平方米，单方造价850元/平方米，最终让利总造价的8%，让利后总造价为370230.08元；2＃楼单方造价957.53元/平方米，总造价8809524.43元。综上，案涉工程总造价为18164492.94元。4.圣大公司已向军安公司及其委托收款方付款17981019元。综上，宋士军诉请缺乏事实和法律依据，请求依法驳回其诉讼请求。军安公司述称：1.对宋士军诉状中诉称的与军安公司有关的事实部分无异议，宋士军系案涉工程的实际施工人。2.宋士军与军安公司间无施工合同关系，军安公司不应承担支付工程款的义务。3.圣大公司直接向军安公司付款金额只有3000000元，军安公司扣除相关费用后将余款返还圣大公司用于支付农民工工资。军安公司对于宋士军与圣大公司间的工程款结算及支付情况不清楚。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认证如下：1.原告提交《正大盛苑施工承包合同补充协议》、《商铺施工承包合同补充协议》各一份，拟证明该两份材料最后一页项目负责人均为宋士军本人签名，属于宋士军二次施工，所以宋士军和圣大公司间没有其他协议；同期较早交工的3＃、4＃、5＃、6＃楼均按1070元/平方米进行结算，所以，1＃、2＃楼也按1070元/平方米计算符合实际情况，也比较公平；根据军安公司意见可知，案涉工程实际施工人就是宋士军，原告诉讼主体适格。圣大公司质证认为，《正大盛苑施工承包合同补充协议》显示甲方为圣大公司，乙方为军安公司，案涉工程的主体应当认定为该两公司。合同中的建筑面积约9200平方米，但实际上，正大盛苑1＃楼及商业网点扩建面积共计9673.44平方米，正大盛苑2＃楼建筑面积为9117.19平方米。该合同中第二条对各种费率进行约定计算方式，第五项约定最终让利总造价的8%，第三条涉案工程暂定价为1000元/平方米，但应当按照实际数额计算。根据圣大公司对合同中约定的费率计算方式，1号楼单方造价应为937.07元/平方米，2＃楼单方造价应为957.53元/平方米（根据2008版河南省建设工程工程量清单综合单价及省市有关文件计算得出，稍后提交结算书）。《商铺施工承包合同补充协议》显示甲方为圣大公司，乙方为军安公司，案涉工程的主体应当认定为该两公司。合同中约定建筑面积为455平方米，该合同第二条第五项约定双方达成共识最终让利总造价的8%，第三条约定该工程暂定价位850元/平方米，让利8%后为782元/平方米。两份协议第三项均约定质保金留存3%，从取得备案证书之日一年后付2%，余1%的质保金三年后无息付清。两份协议签章处无法辨识宋士军签名，不能证明涉案工程宋士军为实际施工人。两份协议无法证明该工程已经达到竣工验收的条件。军安公司质证认为，宋士军用军安公司的名义与盛大公司签订合同，并进行了实际施工，但是宋士军证明目的中的建筑面积和单价应当根据双方提交的证据进行综合认定。本院经审查认为，这两份协议加盖有圣大公司与军安公司的印章，不违反法律法规强制性规定，合法有效，本院予以确认。宋士军系协议约定工程的实际施工人，军安公司予以认可，本院予以确认。但不足以证明宋士军主张的3＃、4＃、5＃、6＃楼结算价格，宋士军主张1＃、2＃楼应参照其结算价格，欠缺事实和法律依据，不予支持。军安公司辩称应根据2008版河南省建设工程工程量清单综合单价及省市有关文件计算工程款，与合同约定相悖，无法律依据，不予采纳。2.圣大公司提交正大盛苑1＃、2＃楼建筑工程结算编制说明书复印件各一份，拟证明正大盛苑1＃楼单方造价为937.07元/平方米，南乐正大盛苑2＃楼单方造价为957.53元/平方米。宋士军质证认为，对真实性不予认可，不显示编制单位编制人、核单位、审核人、审核时间，不能证明本案工程的实际预算情况；其出具形式不合法，没有出具单位的签章。本院经审查认为，宋士军质证意见并无不妥，予以采纳。3.圣大公司提交南乐城乡规划局建设工程规划许可证2份，拟证明正大盛苑1＃楼及商业网点扩建面积共计9673.44平方米，南乐正大盛苑2＃楼建筑面积共计9117.14平方米。宋士军质证认为，对真实性无异议，但把两者面积数相加为18790.58平方米，超出原告诉称的18400平方米。本院经审查认为，建设工程规划许可证所载建设规模与宋士军施工建筑面积不同，对圣大公司举证目的，本院不予采纳。4.圣大公司提交付款明细清单一份，拟证明圣大公司已支付工程款17981019元。宋士军质证认为，对真实性不予认可，是圣大公司单方出具，且未加盖公章，未显示具体的承兑票据、现金领取人及转账的相对人。清单中显示部分收款人为个人，足以印证圣大公司认可宋士军为实际施工人，且付过款项。军安公司质证认为，认可清单第41至第44项直接付给军安公司的3000000元，其余付给个人的部分军安公司不清楚。本院经审查认为，付款明细清单是圣大公司单方出具，无收款方签字盖章确认，宋士军不予认可，不足以证明圣大公司已付宋士军工程款数额。5.圣大公司提交付款凭证57张，拟证明圣大公司向军安公司及其委托代收人付款共计17980000元。宋士军质证认为，对宋士军及刘靖超签字的收据认可，其他不认可。军安公司质证认为，军安公司只收到圣大公司3000000元工程款，又将该款转给董建龙用以发放农民工工资；部分收据虽加盖了军安公司印章，但只是为了应圣大公司要求，先出具收据，并未见到圣大公司支付相应的工程款或承兑票据。本院经审查认为，军安公司向圣大公司出具收款收据共计13970000元，并加盖财务专用章确认，应对自己的民事行为负责，相应金额应作为圣大公司已付工程款，而称其未见到相应工程款或承兑票据，本院不予采信。宋士军和刘靖超签字确认的收款收据共计3491019元，结合宋士军质证意见，应作为圣大公司已付工程款。2018年9月21日，圣大公司支付姚翠红20000元的付款回单，宋士军和军安公司均不认可，无法确认其与本案的关联性。故圣大公司已付工程款总额应为17461019元（13970000元+3491019元）。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年3月28日，圣大公司与军安公司签订《正大盛苑施工承包合同补充协议》一份，约定，工程名称南乐县××家居商贸城××＃、××＃楼，建筑面积约9200平方米＊2栋，合同工期270天（以实际开工日期计算）。各种费率，双方达成共识，最终让利总造价的8%（付款为承兑汇票部分，由甲方圣大公司按3.5%补偿贴息）。本工程暂定价位1000元/平方米，建筑面积按18400平方米进行计算，总造价暂定为18400000元。四层结构封顶、五层开始施工每栋楼付2000000元，框架结构封顶付暂定总价的60%；全部施工完毕具备验收条件付暂定总价的25%；工程竣工验收合格、结算审计完毕后付至结算价的97%，留质保金3%，从取得备案证书之日算起（因圣大公司手续原因，竣工备案证书推迟办理，按竣工验收合格之日算起），一年后（15日内）无息付2%，余1%的质保金（含防水），三年后（15日内）无息付清。宋士军在协议乙方军安公司签约代表处签名。2016年1月5日，圣大公司与军安公司签订《商铺施工承包合同补充协议》一份，约定内容有：工程名称南乐正大盛苑1＃住宅楼商业网点扩建，建筑面积455平方米，合同工期80天（以实际开工日期计算）。各种费率，双方达成共识，最终让利总造价的8%。本工程暂定价位850元/平方米，建筑面积按455平方米进行计算，总造价暂定为386750元。框架结构封顶完成付暂定总价的60%；全部施工完毕具备验收条件付暂定总价的25%；工程竣工验收合格、结算审计完毕后付至结算价的97%，留质保金3%，从取得备案证书之日算起，一年后（15日内）无息付2%，余1%的质保金（含防水），三年后（15日内）无息付清。宋士军在协议乙方军安公司签约代表处签名。宋士军实际施工完成了上述工程，其中1＃、2＃楼工程已于2017年11月3日竣工验收，1＃住宅楼商业网点扩建工程尚未验收，均已经移转占有由圣大公司管理使用，未取得备案证书。至本案诉前，圣大公司已经支付工程款合计17461019元。本院认为，圣大公司和军安公司签订的案涉两份协议约定，南乐县××家居商贸城××＃、××＃楼工程价款为18400000元，1＃住宅楼商业网点扩建工程价款为386750元，工程竣工验收合格、结算审计完毕后付至结算价的97%，留质保金3%，从取得备案证书之日起一年后无息付2%，余1%的质保金三年后无息付请。此外,没有其他方面补充约定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的,按照约定结算工程价款，故本案工程价款仍应按协议约定结算，合计18786750元（18400000元+386750元）。宋士军实际施工完成协议约定的建设工程，且已经移转占有由圣大公司管理使用，但未取得备案证书。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项规定，建设工程未竣工验收，发包人擅自使用的，转移占有建设工程之日为竣工日期。故圣大公司应支付工程款共计18223147.50元（18786750元×97%）。圣大公司已付工程款17461019元，欠付工程款计762128.50元（18223147.50元-17461019元）。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款后段规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。宋士军作为建设工程的实际施工人，依法有权向圣大公司主张欠付工程款。故圣大公司应当支付宋士军工程款共计762128.50元。质保金可待条件具备后另行主张。圣大公司辩称，其不是本案适格被告的理由，于法不合，不予采纳。宋士军主张应按正大盛苑3＃、4＃、5＃、6＃楼结算价格结算，欠缺事实根据和法律依据，不予支持。圣大公司辩称，应按照《河南省建设工程工程量清单综合单价2008》及省市有关文件计算单方造价，与合同自愿及诚实信用原则相悖，不予采纳。圣大公司辩称，最终让利总造价的8%，但该约定是在各种费率项下，且意思表示不明确，不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条第三项、第十六条、第二十六条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、南乐县圣大置业有限公司于本判决生效后十日内支付宋士军工程款762128.50元。二、驳回宋士军其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费33744元，由南乐县圣大置业有限公司负担11421元，宋士军负担22323元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省濮阳市中级人民法院。审判长  冯利敏审判员  贾 佳审判员  武益新二〇一九年四月十六日书记员  李 明