新疆维吾尔自治区伊宁县人民法院民 事 判 决 书（2018）新4021民初1177号原告：桑仁德，男，汉族，1985午02月20日出生，现住新疆尼勒克县。委托诉讼代理人：闫锋，新疆元正盛业（伊宁）律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖霞，新疆元正盛业（新源）律师事务所律师。被告：伊犁通赢投资管理有限公司，住所地：新疆伊犁州伊宁市边境经济合作区北京路1号天阳办公楼。法定代表入：陈英，该公司执行董事。被告：新疆天正圆建筑安装工程有限公司，住所地：新疆乌鲁术齐市沙依巴克区桃园路90号。法定代表人：李喜玲，该公司董事长。委托诉讼代理人：任永刚，新疆任远律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐婷，新疆任远律师事务所律师。原告桑仁德与被告伊犁通赢投资管理有限公司（以下简称通赢公司）、被告新疆天正圆建筑安装工程有限公司（以下简称天正圆公司）工伤保险待遇纠纷一案，本院于2018年12月14日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告桑仁德的委托诉讼代理人闫峰、肖霞，被告天正圆公司的委托诉讼代理人徐婷到庭参加诉讼。被告通赢公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。桑仁德向本院提出诉讼请求：1.判令通赢公司一次性支付原告生活护理费598176元、伤残津贴1271124元、一次性伤残补助金103850元，合计1973150元；2.判令天正圆公司对通赢公司承担的上述费用承担连带责任或补充责任；3.本案诉讼费用由二被告连带承担。事实和理由：2014年IO月11日，原告在通赢公司承包的伊宁县指挥部庭院景观安装玻璃时，不慎从高空坠落，造成原告胸12椎体爆裂性骨折并完全瘫痪；胸11椎体滑脱；创伤性中型闭合性颅脑损伤；创伤性闭合性胸部损伤；腹膜后血肿；腰1横突骨折。经伊宁县人力资源与社会保障局（以下简称伊宁县人社局）认定原告系工伤，作出伊县人社工认字[2015]022号《工伤认定决定书》。2015年6月5日，伊犁州劳动能力鉴定委员会办公室发出《工伤职工初次鉴定结论通知书》，确定原告工伤贰级，护理依赖程度为大部分不能自理。通赢公司不服伊宁县人社局作出的工伤认定，提出复议和行政诉讼，最终因原工伤认定程序瑕疵及原告与通赢公司之间是否存在劳动关系等原因，被人民法院撤销，并责令伊宁县人社局重新作出行政行为。2016年4月21日，伊宁县人社局作出《工伤认定中止通知书》，要求原告通过劳动仲裁程序确认是否存在劳动关系。2016年4月25日，原告向伊宁县劳动人事争议仲裁委员会（以下简称伊宁县仲裁委）提出确认劳动关系仲裁申请，2016年6月7日，伊宁县仲裁委作出《仲裁裁决书》，确认原告与通赢公司之间存在劳动关系，通赢公司不服诉至法院，一审确认劳动关系存在，驳回通赢公司的诉讼请求，二审维持原判。伊宁县人社局依据生效判决再次作出工伤认定决定，认定原告为工伤。通赢公司对工伤认定未提起复议和诉讼。经伊宁县仲裁委仲裁，作出伊县劳人仲字[2018]38-1号（终局裁决）、伊县劳人仲字[2018]38-2号《仲裁裁决书》，原告认为伊县劳人仲字[2018]38-2号《仲裁裁决书》存在工伤保险待遇计算错误的情形。此外，天正圆公司将工程承包给通赢公司，而通赢公司不具有该工程的承包资质，故天正圆公司属违法违规转包工程，依法应承担连带责任。故提起诉讼。通赢公司未做答辩。天正圆公司辩称，天正圆公司将工程分包给有资质的通赢公司，原告与通赢公司之间存在劳动合同关系，原告的工伤保险待遇应由通赢公司承担。天正圆公司不承担连带或补充责任。退一步讲，即使通赢公司无施工资质，按照《建筑法》第二十九条第二款：“建筑工程总承包单位按总承包合同约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。”的规定，对施工过程中发生的安全事故是由用人单位负责，发包人和承包人仅对安全事故承担行政处罚的法律责任，并不是承担民事赔偿的连带责任主体。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项规定，用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或自然人，该组织或自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用人单位为承担工伤保险责任的主体。该项明确的是不具备用工主体资格，但施工资质和用工资格是二个范畴，通赢公司是具有用工主体资格的。本院经审理认定事实如下：2014年8月10日，通赢公司与天正圆公司签订一份《钢结构工程制作安装合同》，约定天正圆公司将伊宁县援疆指挥部庭院景观工程图纸包含的钢结构、幕墙玻璃顶棚、钢结构基础工程以包工包料的方式承包给通赢公司。原告在通赢公司承包的上述工程安装玻璃时，不慎从高空坠落，在解放军第十一医院住院治疗23天，诊断为：1、胸12椎体爆裂性骨折并完全截瘫；2、胸11椎体滑脱；3、创伤性中型闭合性颅脑损伤；4、创伤性闭合性胸部损伤；5、腹膜后血肿；6、腰l横突骨折。2015年3月2日,伊宁县人社局作出伊县人社工认字[2015]022号认定工伤决定,对原告受到的伤害,认定为工伤。2015年6月5日，经伊犁州劳动能力鉴定委员会办公室鉴定，原告为工伤贰级伤残，护理依赖程度为生活大部分不能自理。后因通赢公司不服伊宁县人社局作出的工伤认定，提出复议和行政诉讼，最终因原工伤认定程序瑕疵及原告与通赢公司之间是否存在劳动关系等原因，被人民法院撤销，并责令伊宁县人社局重新作出行政行为。2016午4月21日，伊宁县人社局作出《工伤认定中止通知书》，要求原告通过劳动仲裁程序确认是否存在劳动关系。2016年4月25日，原告向伊宁县仲裁委提出确认劳动关系的仲裁申请，2016午6月7日，伊宁县仲裁委作出伊县劳人仲字[2016]84号《仲裁裁决书》，确认原告与通赢公司之间存在劳动关系，通赢公司不服裁决，诉至法院，一审判决确认双方之间劳动关系存在，驳回通赢公司的诉讼请求，二审维持原判。2017年5月15日，伊宁县人社局依据生效判决作出伊县人社工认字[2017]020号《认定工伤决定书》，认定原告受伤为工伤。对该工伤认定决定，通赢公司在法定期间内未申请行政复议也未提起行政诉讼。通赢公司未给原告依法缴纳工伤保险。通赢公司于2012年5月28日成立，成立初期经营范围包括房地产、建筑工程施工、室内装饰装修等项目。2013年7月9日，经营范围进行了变更，经营项目中无房地产、建筑工程施工。2013年新疆维吾尔自治区在岗职工平均工资为3817元。本院认为，劳动者的合法权益受法律保护，原告在通赢公司承建的工程工作时摔落造成伤害，认定为工伤，伤残贰级，依法应享受工伤保险待遇。根据《工伤保险条例》第六十二条第二款规定：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”。通赢公司未给原告依法缴纳工伤保险，应承担工伤保险赔偿责任，按《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付原告费用。对原告主张的由通赢公司一次性支付生活护理费598176元的诉讼请求。根据《工伤保险条例》第三十四条“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%”、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条“护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年”的规定。考虑原告身体健康状况及通赢公司目前实际情形，本院认为通赢公司应按照2013年度新疆维吾尔自治区在岗职工月平均工资3817元的标准为原告一次性支付生活护理费366432元（3817元／月×40%×240个月），对原告超出标准的诉讼请求部分，本院不予支持。对原告主张的由通赢公司一次性支付伤残津贴1271124元的诉讼请求。根据《工伤保险条例》第三十五条第（二）项“……二级伤残为本人工资的85%……”、第（三）项“工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴……”、《国务院关于工人退体、退职的暂行办法》第一条“男年满60周岁，女年满55周岁，应当退休”及关于贯彻《新疆维吾尔自治区实施办法》有关问题的通知第十二条“在计算工伤保险待遇时，本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害、患职业病、因工死亡前12个月本人月平均缴费工资；受伤前本人月平均缴费工资不足12个月的，按该职工所在用人单位上年度职工月平均缴费工资计算；本单位上年度职工月平均缴费工资不能确定的，以用人单位所在地区上年度职工月平均缴费工资为基数计算”的规定，通赢公司未到庭，原告工作时间不足12个月，且未提交工资表，考虑原告身体健康状况及通赢公司的目前实际情形，本院认为，通赢公司应参照2013年度新疆维吾尔自治医在岗职工月平均工资3817元的标准为原告一次性支付伤残津贴1142046.4元（3817元／月×85%×352个月），对原告超出标准的诉讼请求部分，本院不予支持。对原告主张的由通赢公司支付一次性伤残补助金103850元的诉讼请求。根据《工伤保险条例》第三十五条第（一）项“……二级伤残为25个月的本人工资……”的规定，通赢公司应参照2013年度新疆维吾尔自治区在岗职工月平均工资3817元的标准为原告支付一次性伤残补助金95425元（3817元／月×25个月），对原告超出标准的诉讼请求部分，本院不予支持。对原告主张的由天正圆公司对通赢公司支付的上述费用承担连带责任或补充责任的诉讼请求。本案为工伤保险待遇纠纷，劳动关系是工伤理赔的前提性条件，通赢公司具备用工主体资格，与原告之间存在劳动关系。天正圆公司与原告之间不存在劳动关系，对原告的工伤不应承担责任。因此，原告的该项诉讼请求，没有法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《工伤保险条例》第三十四条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，判决如下：一、被告伊犁通赢投资管理有限公司在本判决生效之日起5日内一次性支付原告桑仁德生活护理费366432元、伤残津贴1142046.4元、一次性伤残补助金95425元，合计1603903.4元；二、驳回原告桑仁德的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告伊犁通赢投资管理有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院。审判员 荆 琪二〇一九年四月二十三日书记员 撒雪儿