广东省中山市第一人民法院 执 行 裁 定 书 (2019)粤2071执异107号 异议人（被执行人）：黄岳轩，男，1965年3月29日出生，汉族，住广东省中山市石岐区。 委托诉讼代理人：张天国，广东弘力律师事务所律师。 申请执行人：广州市锦湖和盛门业有限公司，住所地广州市白云区钟落潭镇良田工业园良田北路**，组织机构代码67776539-8。 法定代表人：王国强，职务：总经理。 委托诉讼代理人：曾环球，广东耀恒律师事务所律师。 在本院执行申请执行人广州市锦湖和盛门业有限公司（以下简称锦湖和盛公司）与被执行人黄岳轩承揽合同纠纷一案[执行案号：（2018）粤2071执3729号]中，异议人黄岳轩对本院扣划银行存款113516.9元的执行行为不服，向本院提出书面异议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。 异议人黄岳轩称，锦湖和盛公司与黄岳轩承揽合同纠纷一案，双方在二审法院主持下达成调解协议，由二审法院作出（2017）粤20民终5312号民事调解书，调解内容为：一、黄岳轩向锦湖和盛公司支付65万元解决纠纷，该款分三期支付完毕，第一期于2017年12月20日前支付20万元；第二期于2018年1月20日前支付20万元；第三期于2018年2月28日前支付25万元。如任何一期未按期足额履行，锦湖和盛公司有权按一审判决申请执行。二、一、二审诉讼费，各自缴纳的由各自承担，即一审本诉案件诉讼费12510元由锦湖和盛公司承担；一审反诉案件受理费5930元由黄岳轩承担；二审案件减半后的受理费5930元由黄岳轩承担；二审案件减半后的受理费629元由锦湖和盛公司承担。按照上述协议，黄岳轩于2017年12月13日向锦湖和盛公司支付20万元；于2018年1月17日向锦湖和盛公司支付20万元；于2018年3月2日向锦湖和盛公司分别支付239371元和10629元。第三期款项实际支付时间迟于约定时间两天，是由于协议由黄岳轩的工厂文员专人保管，并由该文员负责黄岳轩的个人财务。黄岳轩工厂放假时间自2018年2月13日至2018年3月3日。当时签订协议未能考虑到这一点，该文员在外地购票回中山时，未能买到2018年2月28日前的票，迟至2018年3月2日才回到中山办理付款手续。故黄岳轩比约定的时间迟了两天支付第三期款项是有客观原因，而不是故意拖延。黄岳轩于2018年3月2日支付第三期款项25万元前，锦湖和盛公司并未提出执行申请，收到第三期款项25万元，也未将款项退回黄岳轩。此后，黄岳轩通过银行查询到因本执行案被冻结113516.9元，才知道锦湖和盛公司于2018年4月向法院申请执行，申请执行的理由是黄岳轩拒不履行上述生效的民事调解书。为此，基于上述事实，黄岳轩特提出本执行异议，理由如下：一、按照民法有关民事法律关系设立、变更、终止的法律原则，锦湖和盛公司已丧失对一审判决的申请执行权。即使黄岳轩存在迟于主协议约定的时间向锦湖和盛公司支付第三期款项25万元，但锦湖和盛公司对黄岳轩于2018年3月2日支付第三期款项25万元的这种迟延履行行为未提出异议，也未拒绝受领，锦湖和盛公司这种行为就是用默示的方式表示同意和接受迟延履行，黄岳轩和锦湖和盛公司已达成新的合意，锦湖和盛公司作为放弃对一审判决申请执行权的真实意思表示。即双方以实践的民事法律行为变更了协议约定的“按一审判决申请执行”的内容。因此，在锦湖和盛公司未提出执行申请前，锦湖和盛公司接受黄岳轩迟延支付，锦湖和盛公司不得再对一审判决提出申请执行。二、黄岳轩迟延两天向锦湖和盛公司支付第三期款项25万元，在可容忍和合理的迟延履行期间内，只属一般性违约行为，不应承担属根本违约行为引起的法律后果。按一审判决执行是根本性违约行为应承担的法律后果。因此，在黄岳轩已履行协议且没有造成锦湖和盛公司实际损失的情况下，锦湖和盛公司不得再对一审判决申请执行。综上，请求：撤销执行（2018）粤2071执3729号案，将已扣划黄岳轩的113516.9元退回给黄岳轩。 异议人黄岳轩向本院提交如下证据：1.（2017）粤20民终5312号民事调解书；2.银行付款凭证；3.（2018）粤2071执3729号执行裁定书；4.（2018）粤2071执异183号受理执行异议案件通知书；5.（2018）粤2071执异183号执行裁定书；6.（2018）粤2071执3729号执行裁定书；7.（2018）粤20执复108号执行裁定书。 申请执行人锦湖和盛公司答辩称，一、黄岳轩在2018年6月11日已提过相同的执行异议[（2018）粤2071执异183号]，后来其撤回该执行异议。依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十五条第一款的规定，黄岳轩本次执行异议已不再需要审查。二、锦湖和盛公司依据法律规定和生效法律文书——民事调解书向法院申请执行一审判决，既符合法律的规定，也符合（2017）粤20民终5312号民事调解书中双方的约定。三、黄岳轩认为锦湖和盛公司已丧失对一审判决的申请执行权没有事实和法律依据，理由如下：1.锦湖和盛公司的执行申请完全符合《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）第十八条的规定，依法应予立案并执行；2.黄岳轩以民法有关民事法律关系设立、变更、终止的法律原则为由没有事实和法律依据。这不是民事法律关系的设立、变更和终止，而是生效法律文书——（2018）粤20民终5312号民事调解书是否履行和能否申请执行问题；3.黄岳轩认为其履行的是《协议》，没有事实根据。如前所述，这不是一般的“协议”，而是具有执行内容的法律文书——民事调解书；4.黄岳轩认为锦湖和盛公司对其迟延履行行为没有异议，这不是事实。事实上，黄岳轩在2018年3月2日迟延履行法律义务后，锦湖和盛公司即在同月8日向法院申请了执行（详见法院《证据材料收据》，法院在同月13日立案），表示了异议。并且，锦湖和盛公司也只有在黄岳轩不按时足额支付每一期款项后才依法享有向法院申请执行一审判决的权利；5.至于未拒绝受领，是因为黄岳轩是按照民事调解书上的账号划款的，这不是锦湖和盛公司所能控制的，并且这也是黄岳轩迟早要履行的法律义务，锦湖和盛公司没有必要退回所划款项，但这并不意味着锦湖和盛公司同意其迟延履行法律义务，更不是锦湖和盛公司放弃自己申请执行的权利；6.依据《最高人民法院关于贯彻执行民法通则若干问题的意见》第六十六条，不作为的默示只有在法律有规定或者当事人双方有约定的情况下，才可以视为意思表示。黄岳轩认为的默示既不符合法律规定，也没有双方约定。因此，黄岳轩以锦湖和盛公司对其迟延履行行为未提出异议也未拒绝受领为由，认为锦湖和盛公司默认其迟延履行，双方已达成新的合意，没有法律依据。四、黄岳轩认为其迟延履行第三期款项在可容忍和合理的迟延履行期间内，只属一般性违约行为，不应承担根本性违约行为引起的法律后果，没有法律依据。五、黄岳轩认为锦湖和盛公司没有因为其迟延履行造成实际损失，故锦湖和盛公司不得再对一审判决申请执行，没有法律依据。六、黄岳轩要求退回已扣划的113516.9元没有道理。锦湖和盛公司申请执行的标的额为142390.2元（截至2018年3月8日的款项），黄岳轩自锦湖和盛公司申请执行之日（2018年3月13日）起还需依照最高法院司法解释的相关规定向锦湖和盛公司支付迟延履行期间的债务利息9394元（暂计至2019年3月30日）。因此，法院扣划的113516.9元尚不足以支付本案执行款。 申请执行人锦湖和盛公司向本院提交（2018）粤2071执异183号异议案件受理通知书、（2018）粤2071执异183号执行裁定书、申请执行书、（2018）粤2071执3729号受理申请执行案件通知书、（2016）粤2071民初4616号之一民事裁定书作为证据。 经审查查明，锦湖和盛公司与黄岳轩承揽合同纠纷一案，本院作出的（2016）粤2071民初4616号民事判决，判令：“一、黄岳轩于本判决发生法律效力之日起七日内支付锦湖和盛公司工程款714837.2元及逾期付款利息损失（其中213391元，从2015年9月10日起计付；另501446.2元，从2015年12月9日起计付；均按中国人民银行同期同类贷款利率计至实际支付之日止）；……本诉案件受理费12510元……由黄岳轩负担10300元。如果未按本判决执行的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。”黄岳轩不服上述判决提起上诉。后经二审调解，双方达成调解协议，依中山市中级人民法院（2017）粤20民终5312号民事调解书：“一、黄岳轩向锦湖和盛公司支付65万元（该款由黄岳轩直接汇入锦湖和盛公司指定的以下银行账号：62×××17；开户行：中国农业银行中山国际酒店支行；户名：陈剑侯）解决本案纠纷，分三期支付完毕：第一期，2017年12月20日前支付20万元；第二期，2018年1月20日前支付20万元；第三期，2018年2月28日前支付25万元。如任何一期未按期足额履行，锦湖和盛公司有权按一审判决向法院申请执行；……”调解书生效后，黄岳轩如约支付第一、第二期款项，但未按期支付第三期款项，仅于2018年3月2日分别支付239371元、10629元，共计25万元给锦湖和盛公司。因黄岳轩未按期付款，锦湖和盛公司向本院申请执行一审判决，本院于2018年3月13日立案执行，案号为（2018）粤2071执3729号。 执行过程中，本院于2018年4月26日作出（2018）粤2071执3729号执行裁定，扣划黄岳轩银行存款113516.9元。期间，黄岳轩曾以迟延支付第三期款项属一般性违约，锦湖和盛公司丧失申请执行权等理由，提出执行异议，请求撤销上述案件的执行，并退回已扣划银行存款。异议审查中，黄岳轩撤回该异议申请，本院于2018年6月26日作出（2018）粤2071执异183号执行裁定，予以准许。 另查，黄岳轩提出前述异议期间，本院曾于2018年6月6日作出（2018）粤2071执3729号执行裁定，驳回了锦湖和盛公司对黄岳轩的执行申请。锦湖和盛公司不服该裁定申请复议。2018年12月19日，中山市中级人民法院作出（2018）粤20执复108号执行裁定，认为黄岳轩以其已全部履行本案全部债务为由申请驳回锦湖公司的执行申请，执行法院应当按照执行异议案件予以立案，遂撤销本院（2018）粤2071执3729号执行裁定，并指令本院对黄岳轩的请求按照异议案件予以立案审查。2019年3月20日，本院依照上述指令，立案进行异议审查。 本院认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第七条第二款，“被执行人以债权消灭、丧失强制执行效力等执行依据生效之后的实体事由提出排除执行异议的，人民法院应当参照民事诉讼法第二百二十五条规定进行审查。”本案中，异议人黄岳轩主张已按调解书履行完毕付款义务，提出排除执行异议，符合上述法律规定的情形，本案应按民事诉讼法第二百二十五条规定进行审查。关于重复异议问题，本案属中山市中级人民法院指令本院按照执行异议案件予以立案审查的情形，并非黄岳轩重复提出的异议。因此，锦湖和盛公司所提重复异议意见，不能成立，本院不予采纳。 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十六条第二款规定：“调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。”本案中，二审民事调解书明确约定了第三期款项的具体支付日期，以及逾期付款的法律后果，黄岳轩理应恪守履行，如约付款。但履行协议中，黄岳轩未按期支付第三期款项，属于失信行为，也违背了公民必须履行生效调解书的法定义务。据此，锦湖和盛公司申请强制执行一审判决书，既符合上述法律规定，也符合双方约定，本院应当立案执行。按照一审判决书，黄岳轩应当支付的款项包括工程款714837.2元及利息损失、逾期利息等，现其仅支付65万元，并未履行完毕付款义务。因此，本院对其113516.9元银行采取扣划措施，未超出其应承担的付款义务范围，也未超出锦湖和盛公司的申请执行范围，符合法律规定。 综上，异议人黄岳轩的异议请求，理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、第二百三十六条，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二条第一款，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回异议人黄岳轩的异议请求。 如不服本裁定，可于本裁定书送达之日起十日内，向本院递交复议申请书，并按对方当事人的人数提出副本，向广东省中山市中级人民法院申请复议。 审判长 赵 波 审判员 马庆荣 审判员 张婉仪 二〇一九年四月二十九日 书记员 梁君仪