山东省青岛市城阳区人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁0214民初1900号原告：麻如义，男，1951年7月17日出生，汉族，住河南省项城市。委托诉讼代理人：魏秀丰，青岛城阳盈福祥法律服务所法律服务工作者。被告：葛喜祥，男，1963年1月7日出生，汉族，住山东省青岛市市**。被告：战仁华，男，1971年6月3日出生，汉族，住山东省日照市东港区。被告：青岛建工集团有限公司，住所地山东省青岛市崂山区科苑纬三路**。法定代表人：韩广涛，职务董事长兼总经理。委托诉讼代理人：戴春华，男，1969年4月4日出生，汉族，住江苏省金坛市，职务法务部主任。原告麻如义诉被告葛喜祥、被告战仁华、被告青岛建工集团有限公司（以下简称“青岛建工集团”）建设工程合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。第一次庭审，原告麻如义及其委托诉讼代理人魏秀丰与被告葛喜祥、被告战仁华到庭参加诉讼，被告青岛建工集团经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼；第二次庭审，原告麻如义及其委托诉讼代理人魏秀丰与被告青岛建工集团委托诉讼代理人戴春华到庭参加诉讼，被告葛喜祥、被告战仁华经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告麻如义向本院提出诉讼请求：1、被告立即付清欠原告工程款447974元及利息；2、本案诉讼费用由被告承担。诉讼过程中，原告明确第一项诉讼请求：三被告连带支付原告工程欠款447974元及以447974元为基数按照银行同期同类贷款利率计算的自起诉之日起至判决生效之日止的利息。事实和理由：原告麻如义与被告葛喜祥、被告战仁华于2014年12月5日签订《卓越蔚蓝群岛M组团防水合同》，将青岛建工集团卓越蔚蓝群岛M组团防水工程承包给原告施工。原、被告双方还签订《第三方担保函》，约定由被告青岛建工集团作为该防水工程的第三方担保，如葛喜祥、战仁华不按工程拨款进度向原告付款，原告有权直接要求被告青岛建工集团付款。合同签订后，原告严格按照被告的要求施工，工程完工后双方进行结算，工程款共计600974元，被告已付款153000元，尚欠447974至今未付。为维护原告合法权益，原告诉诸法院，请求依法判如所请。被告葛喜祥辩称，原告麻如义起诉要求支付的工程款数额不对，且《卓越蔚蓝群岛M组团防水合同》不是被告葛喜祥签订的，工程量结算单没有经过葛喜祥审核，葛喜祥不予认可。被告战仁华辩称，被告战仁华作为被告葛喜祥施工负责人，《卓越蔚蓝群岛M组团防水合同》是战仁华拟定的，甲方葛喜祥是战仁华代签的，工程量结算单是战仁华签的，如果葛喜祥有异议的话，战仁华认为应该重新审核工程量。被告青岛建工集团辩称，一、原告麻如义诉讼主体错误。首先，被告青岛建工集团不认识原告麻如义，从未将青岛建工集团所承建的任何工程承包给告麻如义施工。其次，麻如义诉讼的涉案工程，青岛建工集团已经承包给被告葛喜祥施工。再次，青岛建工集团从未和麻如义进行过结算，对麻如义主张的承建工程内容、价款多少、价款如何支付一概不知。由此可见，麻如义诉讼主体错误。二、麻如义诉讼与事实不符。首先，麻如义诉讼的涉案工程，青岛建工集团已经承包给葛喜祥施工建设，收方、结算、收受工程款的主体是葛喜祥而不是麻如义。其次，青岛建工集团从未对麻如义作出第三方担保的任何行为与承诺。综上所述，请求法院依法查明事实，驳回麻如义对青岛建工集团的诉讼请求。为支持其诉讼请求，原告麻如义向法庭提交如下证据：一、《卓越蔚蓝群岛M组团防水合同》1份，证明：麻如义与葛喜祥、战仁华于2014年12月5日签订该合同，约定葛喜祥、战仁华将被告青岛建工集团卓越蔚蓝群岛M组团防水工程承包给麻如义施工，双方对施工内容、自购材料规格、工程价格及计算方式、工程款支付等事项进行了约定。被告葛喜祥：对该证据真实性有异议，该合同并非葛喜祥所签，合同内容不属实，葛喜祥不存在拖欠工程款的情况。被告战仁华：对该证据真实性无异议，确系战仁华经手的合同，合同内容并未实际履行，涉案工程麻如义并未施工完成，2017年2月曾支付过工程款，不存在拖欠工程款的问题。被告青岛建工集团：无青岛建工集团公章，与其无关，系麻如义与葛喜祥、战仁华之间签订。二、《卓越蔚蓝群岛三期M组团防水工程量》1份，证明：2015年5月25日双方对麻如义所施工的工程量进行结算，合计工程款为600974元，已支付53000元，剩余547974元，后又于2017年1月26日支付麻如义10万元，尚欠447974元未付。被告葛喜祥：对该证据真实性有异议，该工程量结算单是2015年5月25日出具的，但葛喜祥施工的涉案工程是2015年年底才完工并结算的，葛喜祥与青岛建工集团的结算单是2015年年底出具的，按常理讲也是葛喜祥与青岛建工集团结算完成后才会给麻如义结算，葛喜祥不认可合同，但找麻如义施工时也约定的是包工包料施工，不应该存在材料费，其他的数量及价格还需另外核实。被告战仁华：对该证据真实性无异议，战仁华作为葛喜祥的施工负责人，尊重葛喜祥称的应以工程最终结算为准，该工程量仅系施工过程中的一个工程量。被告青岛建工集团：无青岛建工集团公章，与其无关，系战仁华出具。三、《第三方担保函》1份，证明：原、被告于2014年11月8日签订该担保函。被告葛喜祥：对该证据真实性无法确认，葛喜祥对该证据不清楚。被告战仁华：对该证据真实性无异议，内容属实。被告青岛建工集团：对真实性不认可，经青岛建工集团当庭核实，董文波认可其签字真实性，但对盖章不清楚。为支持其抗辩理由，被告葛喜祥向法庭提交如下证据：一、《卓越蔚蓝群岛M组团防水合同》1份，证明：原告提交的合同不真实，葛喜祥对麻如义的合同不认可。原告麻如义：对该证据真实性无异议，麻如义当时确实先签了一份合同给了葛喜祥，后来战仁华又给麻如义签了一份麻如义手头的合同，两份合同主要内容基本一致。被告战仁华：对该证据真实性无异议，该合同是前期的一份合同，因该合同未约定材料品牌等，所以后来又签署了麻如义手头的一份合同。被告青岛建工集团：无青岛建工集团公章，与其无关。二、葛喜祥与于德江签订的《卓越蔚蓝群岛M组团防水合同》1份，证明：葛喜祥将自己的工程同时分包给了麻如义及于德江，葛喜祥与于德江合同格式明显与麻如义提交的合同格式不同。原告麻如义：对该证据真实性无法确认，认为该合同与麻如义无关，合同有很多种格式，不一定非得是葛喜祥提交的格式。被告战仁华：对该证据真实性及证明事项均无异议。被告青岛建工集团：无青岛建工集团公章，与其无关。3、青岛建工集团卓越蔚蓝群岛项目零星用工确认单及维修费用明细各1份、告知函两份、维修明细两张，证明：麻如义与葛喜祥签订的合同约定麻如义有维修义务，涉案工程存在质量问题，葛喜祥通知麻如义维修，麻如义不予维修，葛喜祥又另找李进昌、马广忠对涉案工程进行维修，按照合同第8.2条约定，葛喜祥花费的维修款33800元及102700元共计136500元，应在欠付原告的工程款中双倍扣除273000元。原告：对该组证据真实性不认可，麻如义对此并不知情，葛喜祥也从未通知过麻如义。被告青岛建工集团：对该证据上的章真实性庭后落实，被告青岛建工集团听说进行过维修，但找谁维修、维修费用等具体内容不清楚。被告战仁华未向法庭提交证据。被告青岛建工集团未向法庭提交证据。经审理查明，一、被告青岛建工集团是卓越蔚蓝群岛涉案工程的总承包方，青岛建工集团将涉案防水工程项目分包给被告葛喜祥，后葛喜祥又将其承包的部分防水工程项目分包给了原告麻如义，被告战仁华是被告葛喜祥处现场施工负责人，案外人董文波是被告青岛建工集团的项目经理。二、2014年12月5日，由被告战仁华代被告葛喜祥（××）与原告麻如义（××）签订《卓越蔚蓝群岛M组团防水合同》，主要约定：工程名称为青岛建工集团卓越蔚蓝群岛M组团防水工程，施工内容为本工程所有屋面、卫生间、厨房、水箱间等部位的SBS防水卷材和聚氨酯防水涂料工程，分包自购材料，工程价款为4mmSBS防水卷材按施工面积46元/平方米，1.5mm厚（按甲方要求施工）聚氨酯按施工面积每一遍36元/平方米，按实际工程量以外包面积计算，质量保修期为工程竣工验收合格后的五年，质量保修金为最终分包结算值的5%，保修期满后扣除甲方维修费用，14日内无息付清。被告葛喜祥提交了一份由原告麻如义单方签字的《卓越蔚蓝群岛M组团防水合同》，该合同没有签订日期，显示工程名称亦为青岛建工集团卓越蔚蓝群岛M组团防水工程，工程内容为本工程所有SBS卷材防水工程，分包自购材料，工程价款按施工面积45元/平方米计算。合同签订后，原告麻如义进场施工，2015年3月底撤离工地，原告麻如义、被告葛喜祥与被告战仁华一致确认麻如义仅施工了部分屋面防水工程，没有全部完工。落款日期为2014年11月8日的《第三方担保函》载明：“为保证工程顺利施工，甲乙双方同意就卓越蔚蓝群岛三期M组团青岛建工项目防水工程邀请本工程建工集团项目部做第三方担保。甲方承诺工程拨付进度款按时支付乙方，甲方挪用于本工程的管理费每次不得超出拨付价款的11.5%，如有工程款挪用现象，乙方有权向第三方反应并由第三方质检支付乙方工程款。”该担保函甲方处有被告战仁华签字，乙方处有原告麻如义签字，第三方担保人被告青岛建工集团项目经理董文波签字，第三方盖章处还盖有“青岛建工集团有限公司卓越蔚蓝群岛项目经理部”章。2015年5月25日，原告麻如义出具一份《卓越蔚蓝群岛三期M组团防水工程量》，载明：“SBS卷材防水面积：5347平方*42元=224574元；聚氨酯防水：4350平方*36元=156600元；材料费219800；合计：224574+156600+219800=600974元；已支付：53000元；剩余600974-53000元=547974。”被告战仁华同日在该工程量单上签字并书写“工程量属实”。庭后被告葛喜祥向法庭提交一份其单方签字落款时间为2017年9月18日的《卓越蔚蓝群岛三期M组团防水麻如义班组结算单》，载明：“SBS卷材防水面积：4893平方×38元=185934元；聚氨酯防水面积：4017平方×32元=128544元；工程总造价：314478元；已付款额为：153000元；所剩余款为：161478元；扣除维修已发生的款额为：136500元；最终应付麻如义班组款额为：24978元。”另查明，原告已收到工程款153000元，其中葛喜祥先转账付了13000元，后战仁华支付麻如义1万元，麻如义从葛喜祥信用卡刷了3万元，2017年腊月二十九葛喜祥给麻如义转账10万元。上述事实，有当事人提交的证据，询问笔录、质证笔录及庭审笔录在卷佐证，并经当庭质证，足以认定。本院认为，被告葛喜祥在本案中提交了由原告麻如义单方签字的《卓越蔚蓝群岛M组团防水合同》，根据《中华人民共和国合同法》第三十二条关于“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”之规定，该合同因无葛喜祥签字而未成立。葛喜祥虽不认可麻如义所提交的《卓越蔚蓝群岛M组团防水合同》，但葛喜祥通过付款行为及当庭陈述，认可其与麻如义之间存在防水工程分包合同关系，被告战仁华作为葛喜祥在该防水工程中的现场施工负责人，所实施的行为能够代表葛喜祥，应认定为一种职务行为，故战仁华2014年12月5日代葛喜祥与麻如义所签订《卓越蔚蓝群岛M组团防水合同》的相应权利义务应由被告葛喜祥承担。因葛喜祥和麻如义作为个人均无防水防腐保温工程专业承包资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，青岛建工集团将涉案防水工程项目分包给葛喜祥，后葛喜祥又将其承包的部分防水工程项目分包给麻如义，各方之间的建设工程分包合同关系均属无效。麻如义虽仅施工了部分屋面防水工程，但战仁华作为葛喜祥的现场施工负责人已对麻如义实际施工的工程量进行了结算，葛喜祥虽对该工程量结算有异议，并提交了其单方结算的《卓越蔚蓝群岛三期M组团防水麻如义班组结算单》，但未提交有效证据足以推翻战仁华所签字确认工程结算值的真实性，根据合同相对性原理，葛喜祥应依法承担支付麻如义工程款的义务，根据战仁华所签“工程量属实”的《卓越蔚蓝群岛三期M组团防水工程量》，扣除5%的质量保修金，葛喜祥在本案中应付麻如义工程款417925.3元（600974元×95%-153000元），本院对麻如义要求过高部分不予支持。麻如义要求葛喜祥承担以447974元为基数按照银行同期同类贷款利率计算的自起诉之日起至判决生效之日止的利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，本院予以支持葛喜祥支付麻如义以417925.3元为基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的自起诉之日起至判决生效之日止的利息损失。战仁华在本案中所实施的行为系职务行为，青岛建工集团项目经理董文波签字的《第三方担保函》不具有法律意义上的担保责任，故麻如义要求战仁华、青岛建工集团承担连带付款责任，无合同及法律依据，本院不予支持。被告葛喜祥在本案中抗辩麻如义所施工防水工程存在质量问题产生的维修费136500元已明显超过了原告的诉讼请求范围，具有独立的给付内容，已构成独立之诉，故本院对此不予处理，葛喜祥可另诉主张。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第三十二条、第五十二条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告葛喜祥于本判决生效后十日内支付原告麻如义工程款417925.3元。二、被告葛喜祥于本判决生效后十日内支付原告麻如义以417925.3元为基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的自起诉之日起至判决生效之日止的利息损失。三、驳回原告麻如义对被告战仁华的诉讼请求。四、驳回原告麻如义对被告青岛建工集团有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8019元，由原告麻如义承担538元，被告葛喜祥承担7481元；公告送达费300元，由被告葛喜祥承担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。审 判 长  纪仁峰审 判 员  徐 鹏人民陪审员  王晓英二〇一九年四月十九日书 记 员  曹贝贝