山东省寿光市人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁0783民初4876号原告：范建国，男，1975年12月4日出生，汉族，住寿光市。委托诉讼代理人：宋国栋、桑月福，山东联邦律师事务所律师。被告：国网山东省电力公司寿光市供电公司。住所地：寿光市渤海路东庆寿街北。统一社会信用代码：91370783MA3C08XY3B。法定代表人：李锋，经理。委托诉讼代理人:王统，该单位职工。委托诉讼代理人：李玉华，山东舜泰律师事务所律师。第三人：寿光巨能建筑安装有限公司。住所地：寿光市新兴街2119号。统一社会信用代码：91370783165689336Ｕ。法定代表人：朱云良，总经理。委托诉讼代理人：刘斌，该单位职工。委托诉讼代理人：唐永平，山东圣龙律师事务所律师。原告范建国与被告国网山东省电力公司寿光市供电公司（以下简称寿光供电公司）、第三人寿光巨能建筑安装有限公司（以下简称巨能安装公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年10月10日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。本案当事人的委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。范建国向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告支付原告工程款及利息4848780.94元；2.诉讼费、鉴定费由被告承担。事实与理由：2012年7月10日，原告借用第三人巨能安装公司的资质与被告签订《建设工程施工合同》一份，双方对工程施工范围、价款结算、工期等内容作了约定。合同签订后，原告依约履行了合同义务，完成了涉案工程的建设，并交付使用。2015年12月22日，被告就除工程量增加签证部分外的工程造价进行了核算定案。依照双方的约定，工程审核定案后，工程款应付至工程总造价的90%，但经原告多次催要，被告均以种种理由拒不支付，且对于签证增加部分迟迟不予核算定案。现为维护原告的合法权益，特诉至法院，请求依法支持原告的诉讼请求。寿光供电公司辩称，2012年7月10日，被告通过招标方式与第三人签订了建设工程施工合同。原告所述的事实不存在，原、被告之间不存在建设工程施工合同，原告的其他诉讼请求待原告提供证据后再予以质证。巨能安装公司述称，原告的诉讼主体不适格，涉案工程系第三人经投标、中标后与被告签订《建设工程施工合同》并进行了工程施工，该工程的合同相对人及实际施工人均为第三人，相对应工程款的支付请求权属于第三人，原告范建国无权要求被告支付工程款。原告范建国仅为第三人巨能安装公司管辖下诸多施工队中一名施工队长，其工程款项应在被告与第三人进行结算后，由第三人支付。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的《建设工程施工合同》（GF-1999-0201），本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：1.原告提交的寿光市供电公司客户服务中心工程管理规定、工程质量保修书均系原告与第三人签订，约定的内容均与案涉工程有关，该证据与原告提交的保证书形成证据链，并结合双方均无异议的《建设工程施工合同》，能够证实原告系案涉工程的实际施工人，应依法确认为有效证据。2.原告提交的工程量签证单8份（时间自2012年12月16日至2015年10月8日）、设计变更通知单1份，经被告质证对其真实性没有异议，但认为原告是作为第三人的代理人签字；经第三人质证对其真实性无异议，但认为与原告无关。上述证据中既有原告的签字，又有第三人和监理单位盖章，且被告与第三人均未否认其真实性，系真实、合法且与本案相关联，应依法确认为有效证据。3.原告提交的被告出具的“关于尽快完成寿光市光明电力工程有限公司机修车间及客户服务中心项目集体企业生产综合楼土建及给排水工程结算定案的函”、机修车间及客户服务中心项目集体企业生产综合楼建筑安装工程造价审核汇总表，经被告质证，认为定案函不作为原告主张结算的依据，认为工程造价审核汇总表没有任何单位和个人的盖章及签字，不能作为定案依据。第三人的质证意见同被告。因定案函系被告出具向第三人发出，工程造价审核汇总表系依据定案函内容作出，故上述证据与本案相关联，应依法确认为有效证据。4.被告提交的集体企业生产综合楼、机修车间及室外配套工程结算初审报告，经原告质证，认为系被告单方委托，否认了双方的签证，对初审报告中不包含签证部分系认可的，但若作为被告主张的是对工程总价款的审计是不认可的。经第三人质证，认为涉案工程的审计都是第三人委托原告办理，审计中的具体问题原告最清楚，第三人其他人员未参与，同意原告的质证意见。经审查，该初审报告系被告单方委托，原告与第三人均有异议，不宜认定为有效证据，但根据本案实际情况，可对照适用。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2012年7月10日，被告寿光供电公司（××）与第三人巨能安装公司（××）签订《建设工程施工合同》一份，合同约定：工程名称为寿光市供电公司客户服务中心工程，工程地点为寿光市金光街以南、北海路以东，承包范围为土建工程、给排水工程施工图纸所含内容，但不包括甩项工程和分包工程施工部分，合同工期自2012年7月16日至2013年10月1日，工程质量标准为国家规定验收质量合格标准，并达到潍坊市级优良标准，合同价款为16950000元；合同另对其他事项作了约定。合同经双方委托代理人签字并加盖公司公章。2013年9月12日，原告与第三人巨能安装公司签订《寿光市供电公司客户服务中心工程管理规定》一份，约定：以公司与业主签订的合同标准为结算依据，工程量按照竣工验收后施工图纸工程量结算，施工工期按建设方要求，质量要求为国家规定验收质量合格标准，并达到潍坊市级优良标准；竣工后，××十五日内提供全套验收资料（含竣工图两套）给公司，使之具备验收条件，拖延不报超过30日的，视为工程不合格，由承办人承担违约责任；合同另对其他事项作了约定。合同经双方签字及盖章。同日，原告签署保证书一份，保证遵守公司的各项管理规定，按公司要求购置各种材料等。原告在实际施工过程中，2012年10月，双方就防水项目形成了设计变更通知单。同时在2012年12月16日至2015年10月8日期间，双方就模板、防水、柏油路基等项目形成了8份签证单。被告委托山东金桥建设项目管理有限公司对案涉工程进行审计，该公司于2015年8月9日出具集体企业生产综合楼、机修车间及室外配套工程结算初审报告，初审结论为该项目送审造价21452982.11元，初步审定造价为17788312.82元，初步审减造价3662223.66元。其中：1.综合楼送审造价17204454.71元，初步审定造价为14112728.8元，初步审减造价3091725.91元。2.机修车间送审造价3477475.46元，初步审定造价为2991715.6元，初步审减造价485759.86元。3.给排水送审造价771051.94元，审定造价为683868.42元，初步审减造价87183.52元。2015年12月22日，被告向第三人发出“关于尽快完成寿光市光明电力工程有限公司机修车间及客户服务中心项目集体企业生产综合楼土建及给排水工程结算定案的函”，主要内容为：机修车间及客户服务中心项目集体企业生产综合楼建筑安装工程，被告公司已于2015年6月12日委托山东金桥建设项目管理有限公司及时审核，审核结果为：核定工程造价为17788312.82元，其中土建17104444.4元，给排水683868.42元。请第三人及时办理审核定案手续，若2015年12月30日前未到被告公司办理手续，则视为同意上述审核结果。双方对审核结果产生争议，发生纠纷。庭审中，原告申请山东金桥建设项目管理有限公司的鉴定人员蒋德洪、李伟利出庭接受其申请的专家辅助人员毕思霞询问，原告及专家辅助人员就案涉工程量签证单8份和设计变更通知单的内容是否计入了初审报告对鉴定人员进行了询问，鉴定人员的主要意见是按照施工合同、招投标文件的有关规定，正确的执行，不正确的不执行；合理的计入，不合理的不计入。原告认为双方对案涉工程造价产生争议且难以达成一致意见，申请对原告施工的案涉工程进行造价鉴定，经双方共同选择鉴定机构，本院委托山东金诺工程咨询有限公司进行鉴定，鉴定过程中，该鉴定公司向本院发函，要求双方当事人提供招标文件、投标文件、工程结算初审报告电子版文件及与鉴定工程相关的其他资料，但双方一直没有回应，请求尽快督促提供。本院根据鉴定机构的要求，向双方当事人发出通知，要求各方当事人收到通知后于2019年3月1日前向本院提交鉴定机构发函中所列资料，但双方均未提供。本院根据原告申请，向山东金桥建设项目管理有限公司调取上述证据，该公司出具说明，未找到上述资料。鉴于上述情况，山东金诺工程咨询有限公司以双方提供的资料不完整、无法鉴定为由，将该案退回。同时查明，庭审中原告认可被告实际向原告支付工程款14785341.3元（包括税金及344677.84元的给排水款项）。第三人认可收到被告工程款13968531.9元。被告主张向第三人已经支付工程款14955341.32元。另查明，涉案工程已施工完毕并投入使用。本院认为，通过庭审查明的事实能够确定，原告系借用第三人的资质与被告签订的《建设工程施工合同》，依据《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同无效，故本案施工合同应为无效。该建设工程施工合同虽无效，但案涉工程已交付使用，××请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案争议焦点有二个，一、原告主体资格是否适格；二、原告诉求的工程款数额及利息是否成立。关于第一个焦点问题，《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当予以受理。实际施工人以××为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。××只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该规定赋予了实际施工人的法律地位，本案中，原告作为实际施工人，主体适格。关于第二个焦点问题，原告主张被告已付工程款为14440663.46元（总付款14785341.3元扣减去被告经原告认可支付给第三人的给排水344677.84元），第三人认可收到被告工程款13968531.9元。被告主张向第三人已经支付工程款14955341.32元，因第三人与被告均未提交证据证实，故本院采信原告主张，确定原告收到除给排水外工程款14440663.46元。被告主张根据其提交的初审报告，案涉工程（除给排水）总价款为17104444元，原告认可上述数额，但认为上述数额未包含签证部分的工程价款，未计入的签证部分工程价款为2250118.94元。现原告主张扣除被告已支付的工程款，被告还应支付原告4913899.88元（17104444元+2250118.94元-14440663.46元），被告提出异议。虽然原告主张双方委托的山东金诺咨询有限公司未能完成鉴定的原因系被告不予配合、拒不提供相关资料导致，依据相关法律规定应承担对其不利的法律后果，但因案涉建设工程的施工、结算等相对复杂，若非经评估、鉴定程序而采信原告主张，对被告显属不公，且在鉴定过程中原告亦可要求鉴定机构根据现场勘验及现有资料做出全面鉴定，故结合本案实际情况，本院酌情确定被告支付原告工程款数额为2663780.54元（17104444元-14440663.46元）。对于原告主张的签证部分的工程价款，可待证据充分后，另行主张。因被告未及时足额支付工程价款，原告要求自2014年7月31日交付占有使用之日按银行贷款利率计算至实际付清之日，因被告与第三人均认可案涉工程已交付使用，但未举证证实实际占有使用的时间，故本院采信原告主张，对原告上述主张予以支持，但计算基数应为2663780.54元。综上所述，原告符合法律规定的诉讼请求，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决如下：一、被告国网山东省电力公司寿光市供电公司支付原告范建国工程款2663780.54元，支付利息（以2663780.54元为基数，自2014年7月31日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算），于本判决生效之日起十日内履行；二、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费45590元，由原告负担17480元，被告负担28110元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省潍坊市中级人民法院。审 判 长  董常丽人民陪审员  刘奎亮人民陪审员  王兴健二〇一九年四月八日书 记 员  李明媚