江苏省南京市秦淮区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）苏0104民初8219号 原告：南京圣恩照明工程有限公司，住所地南京市秦淮区常府街**新大都广场******。 法定代表人：邹小明，该公司总经理。 委托诉讼代理人：朱博锋，江苏真释律师事务所律师。 被告：王明文，男，1975年3月19日生，汉族，住南京市栖霞区。 原告南京圣恩照明工程有限公司（以下简称圣恩公司）与被告王明文劳动争议纠纷一案，原告于2018年8月14日向本院起诉，本院于当日立案受理。本院依法适用简易程序于2018年9月27日公开开庭进行了审理，后因案情复杂，依法转为普通程序并组成合议庭于2019年1月28日公开开庭进行审理。原告圣恩公司的法定代表人邹小明及委托诉讼代理人朱博锋、被告王明文均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原、被告诉辩意见 原告圣恩公司提出如下诉讼请求:1、请求法院判令原告不应支付被告2009年至2016年8个项目提成差额95199元；2、请求法院判决原告不应支付被告2016年6月宏图项目提成工资差额37784.2元；3、请求法院判令原告不应支付被告2017年4个项目提成工资75803.13元。事实和理由如下：被告所主张的项目提成工资及差额完全没有事实和法律依据。1、被告所主张的大多都是2016年之前的项目工资提成，这些项目事实上均已结算完毕，被告主张已过诉讼时效；2、原、被告于2012年3月7日签订了绩效考核制度，该制度明确年度考核按照净利润考核，当净利润小于等于10万元时无提成、当净利润在10-50万元时按15%提成、当净利润大于50万元时超过部分按22%提成，该制度一直延续至今，然而仲裁却仅以2013年2月7日关于融侨项目被告领取了3000元的情况就认定了被告所陈述与原告口头约定项目提成均为净利润20%的事实，显然属于认定事实不清，事实上该项目因为签约日期在2012年之前，在计发提成时原、被告就是否需要执行2012年的考核制度存在争议，后双方达成一致由原告支付3000元，该项目即结算完毕。从2012年的项目结算至今已达6年之久，被告之前均未主张所谓项目提成差额，也足以佐证此事实。同时，后续项目即使是质保金，原告也与被告进行了结算，由此可见上述项目已经全部结算完毕。因此，根据双方确认的考核制度，双方之间就2009年至2016年8个项目提成均已结算，不存在提成差额。 3、关于被告所主张的2016年6月宏图项目提成工资差额37784.2元，被告仅作出书面陈述认为原告在结算单的成本中加入了188921元不合理费用，仲裁就予以认定并裁决支付20%提成缺乏事实和法律依据，该结算单被告早已签字确认，至其提起仲裁从未提出过异议，现在推倒得来，过于随意。4、关于被告所主张的2017年4个项目提成75803.13元，事实上从2015年后，作为销售人员，被告根本没有新签项目，其所主张的均是老项目，而根据考核制度，回款后是否能产生净利润，是给付提成的标准，很明显达不到，被告的主张没有任何事实和法律依据。综上，被告与原告签订的绩效考核制度合法有效，理应履行，经结算，原告已无须再支付任何提成工资或差额工资。请求法院判如所请。 被告王明文辩称，原告诉请无法律依据，仲裁裁决书认定事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回原告诉讼请求，支付被告应得的提成工资。被告的仲裁请求未超过时效，原告在仲裁阶段也没有提出时效异议。双方签订的绩效考核制度协议由原告单方制定，也未经公示等民主程序，该制度暗示唆使员工以虚假发票抵扣个税，违反国家法律，有净利润指标，却无数额规定；强行无理由扣减10万元提成基数，且要求新员工三个月净利润5万元，否则不予录用，显失公平。对于被告签字的结算单，并不能证明被告认可结算金额，结算单并不是原告发放提成的依据，被告签名是为了赶紧拿到钱以维持家庭的现实艰难生活。对于镇江项目，与本案无关，被告也没有就镇江项目要求提成，该项目目前没有产生利润，不应拉进本案考虑。对于约定的提成比例一直为20%，这从多个项目中领取或结算的提成款中也可以证明。原告在多个项目计算中未经被告同意，随意增加费用，侵蚀利润，想方设法不支付应付提成，已经被生效裁判文书所否定，原告应当按照约定比例支付被告各个项目的提成款。此外，被告刚入职原告处时，即2009年3月至2010年2月期间，一人实际承担两份工作，原告应支付第二份工资；此外，在原告处工作期间，参加照明设计师培训，支出费用6000元，因系为工作而学且学习成果已使用于日常工作中，故应由原告支付。最后，原告也没有依法与被告签订无固定期限劳动合同，应依法支付双倍工资。故被告请求法院驳回原告诉讼请求，并判令原告：1、支付照明设计师培训费6000元；2、支付2009年3月到2010年2月应得工资26400元（2200元/月）；3、支付2012年2月28日至2016年4月7日期间未签订无固定期限劳动合同而应该支付的工资46800元；4、支付被告2009年至2016年8个项目提成差额95199元；5、支付被告2016年6月宏图项目提成工资差额37784.2元；6、支付被告2017年4个项目提成工资75803.13元。 对于被告的诉讼请求，原告补充辩称，对于照明设计师培训费、2009年3月到2010年2月工资26400元没有事实和法律依据；对于被告主张的双方已经签订书面无固定期限劳动合同，原告要求支付双倍工资，已经超过诉讼时效，也缺乏事实和法律依据。对于被告主张的第4、5、6项诉讼请求，答辩意见同起诉意见。 本院查明的事实 一、双方无争议的事实 2009年2月17日，被告王明文入职原告公司。2018年3月5日，王明文向南京市秦淮区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，要求圣恩公司： 1、返还不合理降薪1400元。 2、支付融侨项目提成11900元。 3、支付办公电脑购置费4069.5元。 4、支付照明设计师培训费6000元。 5、支付2009年3月到2010年3月应得工资26400元。 6、支付2009年3月到2017年12月未休年假工资109527.41元。 7、支付2009年到2016年8个项目提成差额，合计95199元。 8、支付宏图项目提成工资差额37784.2元。 9、支付2017年金茂府、国际广场、柏装、南京银行等四个项目应付提成工资合计75803.13元。 10、支付2012年2月28日至2016年4月7日期间公司因为没有依法与我签订无固定期限劳动合同而应该支付的工资46800元。 同年7月13日，该委作出宁秦劳人仲案[2018]396-1号仲裁裁决书，裁决如下：一、自本裁决书生效之日起十日内，圣恩公司一次性支付王明文融侨项目提成差额11900元。原告不服向南京市中级人民法院提起诉讼，要求撤销宁秦劳人仲案[2018]396-1号仲裁裁决，该院于同年10月25日作出（2018）苏01民特170号民事裁定书，驳回圣恩公司的申请。该委同时作出宁秦劳人仲案[2018]396-2号仲裁裁决书，裁决如下：一、自本裁决书生效之日起十日内，圣恩公司一次性支付王明文2009年到2016年8个项目提成差额，合计95199元。二、自本裁决书生效之日起十日内，圣恩公司一次性支付王明文2016年6月宏图项目提成工资差额37784.20元。三、自本裁决书生效之日起十日内，圣恩公司一次性支付王明文2017年4个项目提成工资，合计75803.13元。对王明文的其他仲裁请求不予支持。原告不服，于法定期限内诉至本院，要求判如所请。 二、双方有争议的事实 1、被告所主张的提成应否按照原、被告双方书面约定的绩效考核制度进行计算。 原告主张双方签订有绩效考核制度，该制度系双方当事人真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。该制度明确约定当净利润不大于10万元时，无提成；大于10万元不大于50万元时，超出10万元部分提成比例为15%；大于50万元时，超出50万的部分提成为22%。提供《圣恩照明/苏之杰业务部绩效考核制度》（以下简称绩效考核制度）、被告签字认可的2014年中爱涛、华新、宏图项目结算单，2014年底华新C2、宏图新项目、交行设计、芜湖项目结算单等证据予以证明。被告不予认可，主张双方约定提成比例固定为20%。提供原告法定代表人邹小明签字认可的2011年长江路9号二期泛光照明工程项目业务提成核算单3张、2012年至2013年江宁织造府泛光照明工程业务提成核算单2张、2013年融侨会所亮化业务提成核算单1张、2017年1月24日仙林新地项目提成结算单及付款申请单等证据予以证明。 本院认证如下：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据，举证不能的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。本案中，原告主张双方之间的业务提成结算应按照双方书面约定的绩效考核制度进行结算，被告主张应按照原告法定代表人口头承诺的项目利润的20%比例结算，均应提供相应的证据予以证明。原告提供的结算证据虽不能完全证明按照双方签订的绩效考核制度的约定来进行项目提成结算，如对于仙林新地项目，总应计提成利润44322.54元，无法先扣除10万元利润，按总额20%计算，原告认可属于照顾被告，因可以在此后项目中扣除10万元年度利润；再如，2014年宏图大合同项目，应计提成利润为711848.7元，按约定应分段计算，合计应支付被告提成为106606.71元[（711848.7元-500000元）*22%+（500000元-100000元）*15%]，但原告却支付被告122370元[（711848.7元-100000元）*20%]，超过双方约定，原告也认可，属于对被告的照顾；但总体而言，系按照绩效考核制度进行结算，如在结算时先扣除10万元再行计算、不超过50万元时按15%计算等；被告虽不予认可上述计算方式，但其在如前所述的项目结算时均签字并申请付款，且其在绩效考核制度中也已签字认可；另外，被告所提交的证据也仅能证明在签订绩效考核制度前，存在直接按利润额20%比例计算提成的事实，此后也即2013年起，被告均未能提交证据证明存在原告认可直接按利润总额的20%计算提成的情形。故本院对于原告所主张的提成应按照绩效考核制度进行结算的意见，予以采纳。 2、被告要求支付2014年中爱涛、华新、宏图项目及2014年底华新C2、宏图新项目、交行设计、芜湖项目的结算提成是否超过仲裁时效。原告主张已过仲裁时效，被告主张未超过仲裁时效。本院认证如下：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据，举证不能的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。劳动争议申请仲裁的时效期间为1年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。本案中，对于上述项目提成，有原告提交的由被告签字的项目结算单、申请付款单等证据予以证明提成计算方式及具体提成金额，原告也依该结算单中的金额予以发放。被告如若对于该计算方式及发放金额有异议，应该在知道之日起一年内提出。现从被告领取上述提成款之日计算早已超过一年的仲裁时效，被告也未向法庭提交相应证据证明存在仲裁时效中止、中断的情形，故对于原告该项主张，本院予以支持。 3、2017年度项目结算是否符合支付提成条件。原告主张不符合计提条件，称从单个项目来说可能存在利润，但总体而言，该年度项目总结算为亏损。因此不应支付提成。具体为截止2018年8月15日，芜湖柏庄利润是5477元，金茂府还有10万元工程款没有回收，2019年1月17日回款82005.73元,盈利11678.73元，现在只有5%质保金没有回来，全部回款是30900元。南京银行目前回款利润10645元。金茂府广告灯项目（又称国际广场广告牌项目）利润21598元。镇江东方伟业项目现在是亏损1413019元。整体项目现在还在亏损。即便单个项目计算,也达不到提成的标准。提供上述5个项目的结算汇总表予以证明。 被告主张结算是按照项目结算，而除镇江东方伟业项目没有产生利润被告也未主张提成外，其它项目均应按照约定支付20%提成比例。具体为金茂府项目利润为96818.5元、国际广场广告牌项目利润为10225.16元、芜湖柏庄项目利润为79407元、南京银行项目利润为125535元。上述利润均是在未剔除原告虚高费用后计算得来的。应扣除如下：金茂府项目中扣除9010元普通税、50018元企业所得税、商务费18920元、资金垫付费9237元；国际广场广告牌项目扣除企业所得税52767元、资金垫付费7598元；芜湖柏庄项目扣除商务费17792元、资金垫付费45115元；南京银行项目扣除企业所得税63460元、商务费40000元、其它费用12555元、中标补贴30000元。被告提交原告于仲裁阶段提交的关于四个项目的“王明文9月30日前费用确认单”予以证明，但被告认可项目税率为3至4个百分点。 本院认证如下：对于2017年度项目结算是否满足支付提成条件涉及到两个方面的争议，其中一个是2017年度结算项目数量，另一个是2017年度项目结算是否盈利及金额。对于第一个争议，原告主张2017年度由被告负责的项目应进行考核的项目包括镇江东方伟业项目，因为根据绩效考核制度中的约定“第2-3、考核周期为每年的2月1日开始至次年的1月31日”，“2-6-2、其它要点说明1）工程竣工验收，且回收的合同款产生的净利润已经达到提成的条件（质保金除外）后方可竞现其提成，其它情况需与公司协商。回款奖惩制度参照2-9条执行”，在计算提成时要对该考核周期已竣工验收的工程项目进行结算，而镇江东方伟业项目在2017年度考核周期内。原告该意见有合同依据，且若只统计产生利润的项目，不计算产生亏损的项目，对于用人单位来说，既不公平，也实现不了双方签订绩效考核制度的目的。问题在于该项目正处于诉讼过程中，产生利润可能性不大，但该项目最终是否亏损及产生亏损的具体金额是多少，在2017年度考核周期内并不明确，故不将该项目计算在内，较为合理。对于第二个问题，2017年度能够结算的项目，被告认为包括金茂府项目、国际广场广告牌项目、芜湖柏庄项目、南京银行项目等四个项目，实际上还包括某小区发光字项目，该项目亏损32000元。双方对于应否扣除商务费、资金垫付费、企业所得税、中标补贴等争议较大，本院认为，对于应否扣除上述费用，应结合双方所签定书面协议及此前结算惯例等情形进行综合考虑。双方签订的绩效考核制度中“1.2术语”项下明确约定：“账面利润=卖价（即竣工决算价）-进价-应交税收；账面利润率=账面利润/卖价；净利额=账面利润-项目开支-项目费用-其它开支（净利额设定代号为X）；净利率=净利额/卖价；其它开支指销售人员发生的与销售有关的一切费用，如制图、标书制订等。工程投标保证金按照月利息的1%计入各项目的成本，不足一月按照实际天数计算。材料采购及其它费用无发票时应加上相应的税点计入成本”。就本案而言，原告所主张要求扣除的企业所得税，被告不予认可，双方虽约定扣除应交税收，但在一个项目竣工结算时即予以扣除企业所得税，与企业所得税征收范围并不能相对应，双方未明确约定在结算时如何计算，且从此前已结算项目中也未发现存在该扣减科目。但对于资金垫付费用，双方虽未明确约定该扣减项目，但从绩效考核制度关于“工程投标保证金按照月利息的1%计入各项目的成本，不足一月按照实际天数计算”的约定，可以得出关于工程项目资金垫付费用，是应计算入项目成本的，且原告所主张的垫付资金年息8%，相较而言并不高。对于商务费、中标补贴等费用，被告不予认可，原告也未能提交证据予以证明，故不宜在结算时扣减。 对于原告所提出的在结算2017年度利润时应按照10万元/年标准扣除2015年、2016年、2017年三年必须完成的利润30万元的主张，被告不予认可。对此，本院认为，是否应扣除上述每年须完成的利润指标，同样不仅要看双方是否有明确约定，同时也要看双方此前结算惯例。本案中，双方在绩效考核制度中明确约定“考核指标分必须完成的利润额及公司分派的销售任务。公司对其全年分派销售任务为400万元”，“当净利润X小于等于10万时：无提成”，结合被告认可的2014年中爱涛、华新、宏图项目及2014年底华新C2、宏图新项目、交行设计、芜湖项目的已结算情况，均存在扣减10万元/年净利润后再计算提成的惯例，原告的该项主张，应予采纳。 终上，2017年度结算时，按照被告认可的项目净利404015.66元（金茂府项目利润为96818.5元+国际广场广告牌项目利润为79407元+芜湖柏庄项目利润为102255.16元+南京银行项目利润为125535元），扣除应该计算于成本内的资金垫付费61950元（9237元+45115元+7598元）、金茂府项目已支付税9010元、已亏损项目32000元、3年利润指标30万元，实际应计提成利润额为1055.66元（404015.66元-300000元-61950元-9010元-32000元），再加上被告认可的项目百分之三至四的开票税费，被告于2017年度结算时，已不存在可计算提成利润。更不用说，被告已预支南京银行项目利润提成5000元。 以上事实有当事人陈述、劳动合同书、绩效考核制度、长江路9号业务提成核算单、融侨会所亮化业务提成核算单、2014年中爱涛、华新、宏图项目及2014年底华新C2、宏图新项目、交行设计、芜湖项目提成结算单、新地仙林项目提成结算单、工资结算单、芜湖柏庄费用决算明细、金茂府售楼处亮化合同结算汇总、南京银行设计结算汇总、金茂府广告牌合同结算汇总表、镇江东方伟业费用明细结算、宁秦劳人仲案字［2018］第396-1、396-2号仲裁裁决书、南京市中级人民法院[2018]苏01民特170号民事裁定书等证据予以证实。 本院判决理由和结果 本案争议焦点为：对于被告所主张的各项请求，原告应否支付。 对于被告所主张的照明设计师培训费6000元、2009年3月到2010年2月应得工资26400元（2200元/月），缺乏事实和法律依据，原告也不予认可，本院不予支持。 对于被告所主张的支付2012年2月28日至2016年4月7日期间未签订无固定期限劳动合同而应该支付的工资46800元。本院认为，原、被告双方连续签订固定期限书面劳动合同，系双方真实意思表示，不违反法律规定，合法有效，被告也未提出证据证明其在签订劳动合同时要求签订无固定期限劳动合同；劳动合同法也未规定符合条件的情形下，用人单位必须与劳动者签订无固定期限劳动合同，不得签订固定期限劳动合同。原告主张未签订无固定期限劳动合同双倍工资，缺乏法律依据，本院不予支持。 对于被告所主张2009年至2016年8个项目提成差额95199元，本院认为，劳动争议申请仲裁的时效期间为1年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。本案中，被告该项请求早已超过仲裁时效，本院不予支持。 对于被告所主张被告2016年6月宏图项目提成工资差额37784.2元，已超过仲裁时效，且上述项目提成结算已经被告签字认可，本院不予支持。 对于被告所主张2017年4个项目提成工资75803.13元，本院已在查明事实部分认证，不再赘述，被告该项主张，缺乏事实依据，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十六条、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下： 一、原告南京圣恩照明工程有限公司不支付被告王明文2009年至2016年8个项目提成差额95199元。 二、原告南京圣恩照明工程有限公司不支付被告王明文2016年6月宏图项目提成工资差额37784.2元。 三、原告南京圣恩照明工程有限公司不支付被告王明文2017年4个项目提成工资75803.13元。 四、驳回被告王明文的全部诉讼请求。 案件受理费10元，予以免交。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本一份，上诉于江苏省南京市中级人民法院。 审 判 长  陈玉峰 人民陪审员  朱 斌 人民陪审员  刘建明 二〇一九年四月十五日 书 记 员  夏骏雅