河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫17民初5号原告：河南省金尚建筑工程有限公司。住所地：郑州经济技术开发区航海东路****楼****。法定代表人：林细兴，该公司总经理。委托诉讼代理人：宫忠博，河南忠良律师事务所律师。委托诉讼代理人：董中良，河南忠良律师事务所律师。被告：驻马店市大唐置业有限公司。住所地。住所地：新蔡县古吕镇西城街中环路中段西侧iv>法定代表人：张靖婷，该公司经理。委托诉讼代理人：韩建民，河南问津律师事务所律师。原告河南省金尚建筑工程有限公司（以下简称金尚公司）与被告驻马店市大唐置业有限公司（以下简称大唐公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年7月7日作出（2016）豫17民初118号民事判决。大唐公司不服，向河南省高级人民法院提起上诉。河南省高级人民法院于2017年11月16日以一审判决认定事实不清为由，作出（2017）豫民终1099号民事裁定，裁定撤销本院（2016）豫17民初118号民事判决，发回本院重审。本院于2018年1月3日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告金尚公司的委托诉讼代理人宫忠博、董中良、被告大唐公司的委托诉讼代理人韩建民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。金尚公司在重审庭审前及庭审中变更诉讼请求，向本院提出：1、解除原、被告双方2014年12月2日签订的新蔡县开元大道与人民西路东北角的大唐·开元华庭一期项目《建筑工程施工合同》；2、被告支付原告工程款49922875.88元，停工损失4470586.44元，并支付逾期付款期间的利息；3、确认原告对被告开发的大唐?开元华庭一期项目商品房拍卖的价款享有优先受偿权；4、本案诉讼费用由被告大唐公司承担。事实与理由：2014年12月2日，原、被告双方签订了《建筑工程施工合同》一份，约定由原告承建被告开发的位于新蔡县开元大道与人民西路东北角的大唐·开元华庭一期项目。工程总造价壹亿壹仟贰佰叁拾伍万玖仟伍佰肆拾肆元整（112359544元），工期为645天，同时原、被告双方对双方权利义务做了明确约定。后原、被告双方又于2016年4月19日签订《大唐项目工程付款协议》对施工范围、承包方式、工程单价、付款方式做了补充约定。合同签订后，原告按照预算和合同进行施工，被告在支付了部分工程款后，不按合同履行付款义务，至目前被告仍拖欠原告工程款49922875.88元。被告不付工程款导致工程停工至今。经鉴定，被告给原告造成了4470586.44元的停工损失。经原告多次催促，被告至今未履行付款义务，为维护原告的合法权益，特提起诉讼，望依法查明本案事实，支持原告的诉讼请求。大唐公司辩称：被告同意解除合同，但自工程不能施工及停工的原因系原告的行为造成，被告已经按照双方约定履行了义务，被告不存在违约。原告要求支付的工程款数额过高，而且与原一审所起诉的数额不一致，且该工程款并没有经双方认可，应当根据双方认可确定后才能作为最终欠款的数额，申请对工程造价进行司法鉴定。原、被告已结算的7916.1602万元，这个数额原告认可，原告提出的540万欠条没有到位，但打的欠条是另外的法律关系，和本案无关；抵偿房子的578.075万元，如果确实该部分没有抵偿，同意计入未付工程款数额。原告要求停工损失我们予以认可。因原告在本次起诉中才提出解除合同，双方并没有确定最终的数额，其要求支付逾期付款期间的利息不应支持；该工程是未完工工程，无法进行拍卖，不符合优先受偿的条件。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告金尚公司提交了以下证据：1、2014年12月2日，大唐公司与金尚公司签订的《建筑工程施工合同》一份。证明原告金尚公司与被告大唐公司存在建设施工合同关系。2、原告金尚公司和建设监理公司河南省育兴建设工程管理有限公司新蔡县项目部共同出具的已完工工程量清单一组。证明原告金尚公司在被告开发的项目实际施工量；驻马店市顺达建设工程质量检测有限公司2017年11月22日出具的证明一份，证明金尚公司承建的1#、2#、3#、5#、6#、7#、8#、9#楼主体已经符合设计要求。3、原告金尚公司和被告大唐公司的工作联系单、施工现场签证单、工程量确认单和被告大唐公司与实际施工人于2016年4月19日签订的《大唐项目工程付款协议》，证明原告金尚公司在被告大唐公司实际施工工程量及变更情况。4、华睿城项目管理有限公司2017年6月出具的新蔡大唐?开元华庭项目工程结算报告及工程停工损失各一份（含租赁合同等），证明原告金尚公司在新蔡大唐?开元华庭项目实际施工工程量及因被告大唐公司原因停工给原告造成的损失情况。5、原告公司出具的付款明细及付款情况一份、大唐公司出具3#、7#、8#楼工程款欠条，证明被告大唐公司的工程付款情况；被告大唐公司与万文贤签订的房屋买卖合同及收据共计26份、金尚公司与万文贤签订的劳务承包合同，证明被告大唐公司的工程付款情况及抵实际施工人工程款情况及劳务承包情况；被告大唐公司与康小军签订的房屋买卖合同及收据各一份，证明被告大唐公司的工程付款情况及抵材料供应商情况。6、河南省正阳县人民法院已生效的（2017）豫1724行初22号、50号行政裁定书，证明大唐公司的门面房已经全部抵偿给王维瑜，结合大唐公司与康小军签订的抵偿协议，证明金尚公司无法取得抵偿的578.075万元的房产。被告大唐公司质证称：对《建筑工程施工合同》不持异议；对监理公司出具的已完成的工程清单不持异议；对驻马店市顺达建设工程质量检测有限公司出具的证明有异议，该证明是受金尚公司的委托，应当是按照合同及设计要求，由监理单位会同合同双方确认质量问题；双方的联系单机工程量确认单没有异议；对付款协议没有异议。对华睿城项目管理有限公司出具的工程结算报告，该结算报告是单方委托的，监理公司及发包方都不知道，从双方签订的协议看，约定的价款是1.12亿多元，到现在来看是1.17亿元，与合同约定的有差别，且现在工程才施工60%；对停工损失的证据和结果无异议；证据5，对付款的明细表我们是认可的，7916.1602万元，这个数额是原告认可的数额，原告对两笔提出异议，第一笔是540万，是欠条，即便没有到位，打的欠条是另外的法律关系，和本案无关，第二笔是关于抵偿房子578.075万元的问题，如果确实该部分没有抵偿，同意计入未付款工程款数额。对证据6的真实性无异议。原告金尚公司质辩称对驻马店市顺达建设工程质量检测有限公司的证明证实符合设计要求及主体已经完工，因为大唐当时已经没有人了，我们即便要求大唐参与也不可能。结算报告虽然是单方委托，但是提供的资料齐全，有监理公司出具的工程单等证据予以支持，监理公司所出具的工程量清单能够证明原告实际施工的工程量可以作为定案依据，原告单方委托，是因为被告拒不配合，也找不到人，合同中虽然约定的工程价款为1.12亿元，评估价为1.17亿元，是因为工程没有完工，应当按照实际施工量进行据实结算，不再按照约定计算，同时施工中多次存在工程量变更问题，因此该结算报告客观公正。已付工程款问题，我们提供的数额被告已经认可，这是结算数额，不是被告实付数额，其中的540万元和578.075万元应当从中减去，540万元并不产生债务转移和主体变更问题，三份欠条大唐出具的仍是欠金尚公司的钱，说明该540万元，大唐公司并没有支付；另外578.075万元，大唐公司的门面房已经全部抵偿给王维瑜，结合大唐公司与康小军签订的抵偿协议，金尚公司无法取得抵偿的578.075万元的房产，扣除上述两笔款项，被告实际支付的款项为6798.08万元。被告大唐公司向本院提交2017年10月份拍摄的案涉工程现场照片13张证明当时窗户都没做，更别说里面的水电，有些楼层墙没有砌，按照第三次拨款和结算，按照当时的情况是付七千九百多万了，没有违约。原告金尚公司质证称，照片不显示拍摄的时间，不能支持被告所称的拍摄时间。工程主体已经完工，由证据3支持。被告没有按照付款协议支付款项，实付款项未达到7900多万元，实付款项才5000多万元，不包括后来抵偿的房屋，540万元没有支付。重审中，被告大唐公司以原告单方委托华睿城项目管理有限公司进行工程造价，且造价明显偏高为由向本院申请对金尚公司的工程量进行鉴定。本院委托驻马店市正泰工程管理有限公司对金尚公司承建大唐·开元华庭一期项目的实际工程量造价及该实际工程量造价占依合同应完成工程量的比例进行工程造价司法鉴定。驻马店市正泰工程管理有限公司于2019年1月23日作出驻正泰工程价鉴字（2018）第52号工程造价鉴定意见书，意见为：新蔡大唐·开元华庭一期项目的合同约定范围内的工程预算总价为165765239.30元，实际已完成工程预算总价为101950995.60元，委托方提供的合同总价为112359544.00元，由此可推算出合同约定范围内已完工程预算总造价占合同约定范围内全部工程预算总造价比例为：合同约定范围内已完工程预算总造价÷合同约定范围内全部工程预算总造价=61.50%；故而计算出合同约定范围内已完工程合同价格为：112359544.00×61.50%=69101119.56元；另外，从鉴定资料中的付款协议得知暂定价为1150元/平方米，根据图纸上建筑标注的面积（其中总建筑面积为113005.05平方米）计算出总暂定价为129955807.05元，从而计算出实际已完工暂定价为78376347.5元。原告金尚公司质证称，对鉴定报告第一册第八页第九页的扬尘治理费用341024.67元、余土外运费用57361.27元、桩基工程费用119547.94元、桩泥外运费用64066.44元、现场剩余材料被告接收没有计入本次造价。对鉴定意见的其他内容没有异议。被告大唐公司质证称，对鉴定报告的事实合法及真实性没有异议。原告说的五项费用没有计入，没有计入的理由在报告第八、九中说的比较清楚。根据当事人双方的举证及质辩意见，本院对上述证据认定如下：对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：关于驻马店市顺达建设工程质量检测有限公司2017年11月22日出具的证明一份，被告大唐公司仅提出系单方委托应由原、被告双方共同确认的异议，且被告未提供相关推翻该证据，故从该证明的真实性、合法性及关联性上判断，原告举证出初步证据，已达优势证据的民事诉讼证明标准，应予采信。关于华睿城项目管理有限公司2017年6月出具的新蔡大唐?开元华庭项目工程结算报告，该报告系原告金尚公司在诉前单方委托，当事人双方对造价价格争议大，鉴于案涉工程量及造价数额较大，专业性强，应由人民法院委托有相应资质的鉴定机构进行造价鉴定更为妥当，故该造价报告意见不予采信。关于被告大唐公司出具的3#、7#、8#楼工程款欠条，从欠条的内容看，所欠540万元均是案涉3#、7#、8#楼的工程款，该工程款并未实际支出，故该欠条应予采信。关于河南省正阳县人民法院（2017）豫1724行初22号行政裁定书，其认定的事实系案涉2#楼一、二层商业房的确权及物权变动情况，与本案无关联性，不予认定。关于被告大唐公司提供的工程现场照片13张，该照片上不显示日期，且系复印件，无法证实该照片的日期、来源、内容等的真实性，不予认定。有关于驻马店市正泰工程管理有限公司于2019年1月23日作出驻正泰工程价鉴字（2018）第52号工程造价鉴定意见书，该意见书有事实依据和法律依据，鉴定机构和鉴定人员均有法定资质，鉴定程序合法，予以采信。原告金尚公司称扬尘治理费用341024.67元、余土外运费用57361.27元、桩基工程费用119547.94元、桩泥外运费用64066.44元、现场剩余材料被告接收没有计入本次造价，系因金尚公司未提供相关证据，无法计算所致，故不予支持。本院经审理查明：2014年12月2日，原告金尚公司作为承包人，被告大唐公司作为发包人签订了《建筑工程施工合同》，该合同主要载明，工程名称：大唐·开元华庭一期。工程地点：新蔡县开元大道与人民西路东北角。资金来源：自筹。工程承包范围：施工图纸、答疑纪要范围内的施工内容。合同工期：以发包人或监理单位签发的开工令通知的开工日期为准，645个日历天。质量标准：合格。合同价款：壹亿壹仟贰佰叁拾伍万玖仟伍佰肆拾肆元整（112359544元）。组成合同的文件：双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。本合同双方约定签字盖章之日起生效，有大唐公司盖章、法定代表人签字，金尚公司盖章、委托代理人签字，合同订立时间为2014年12月2日。2016年4月19日，大唐公司作为发包方（甲方）就大唐·开元华庭项目与1#、2#、3#、5#、6#、7#、8#、9#楼的承包人（乙方）赵中喜、胡海滨、李伟等人签订了《大唐项目工程付款协议》，该协议主要载明，承包范围：住宅区的土建及安装工程、消防工程，根据甲方提供的工程施工图纸、有关设计文件、设计说明及施工过程中下发的设计变更、图纸会审纪要等规定内容均由承包人负责施工。承包方式：承包人以包工、包料、包质量、包工期、包文明施工、包安全、包验收合格、包竣工备案资料、包竣工备案、包质保期内维修等的方式承包。工程质量标准：合格。工程款支付方式（工程造价暂定承包价格每平方1150元）：各节点款的支付需经监理人、发包人工程验收合格，且对付款金额审核完成，承包人提交已完工全额发票后方能支付。具体进度款分期如下：第一次支付，主体工程全部封顶为拨款节点，验收合格后15天内，向乙方支付已完成合格工程量50%的工程款。第二次支付，主体工程全部检测全部验收合格支付5%。第三次支付，工程二次结构和填充墙施工完成支付10%。第四次支付，楼宇内、外粉刷完工并验收合格后，向乙方支付10%的工程款。第五次支付，项目水、电、消防及配套项目安装并验收合格后，乙方支付工程10%的工程款。第六次支付，工程竣工验收合格后全部结束后，并提交全所有相关备案资料后，向乙方支付到工程总造价的10%。工程总造价的5%作为质量保修金，项目交工后质保金分三次退还。首年退2%，第二年退2%，第五年全部退完，防水按国家保修标准规定的期限（5年）内出现无质量问题的无息退款。落款有大唐公司盖章、法定代表人签字，赵中喜、胡海滨、李伟等人签字、按指印。日期为2016年4月19日。金尚公司组织人员施工后，大唐公司通过预付工程款、房屋冲抵工程款等形式向金尚公司支付工程款67980852元，剩余工程款未付。金尚公司原已认可收到工作款7900万元中，包括大唐公司出具的3#、7#、8#楼工程款欠条540万元，该540万元实际未支付；另有大唐公司以1#楼一、二层商业房冲抵康小军钢筋款578.075万元，因大唐公司以该房作抵押登记，向案外人王维瑜借款4000余万元，最终该房被本院强制执行归王维瑜所有，故大唐公司实际未冲抵该578.075万元。因大唐公司资金和人员等问题，造成金尚公司停工损失，且形成金尚公司不能再继续施工的事实。经金尚公司单方委托，华睿城项目管理有限公司2017年6月对工程停工损失进行结算，意见为金尚公司停工损失为4470586.44元；同时，华睿城项目管理有限公司对金尚公司在大唐·开元华庭项目的已完成工程量进行工程结算，意见为项目工程费用117742125.88元。重审中，大唐公司认为华睿城项目管理有限公司的结算意见造价明显偏高，向本院申请对金尚公司在大唐·开元华庭项目的已完成工程量进行司法鉴定，本院委托驻马店市正泰工程管理有限公司对金尚公司承建大唐·开元华庭一期项目的实际工程量造价及该实际工程量造价占依合同应完成工程量的比例进行工程造价司法鉴定。驻马店市正泰工程管理有限公司于2019年1月23日作出驻正泰工程价鉴字（2018）第52号工程造价鉴定意见书，意见为：新蔡大唐·开元华庭一期项目的合同约定范围内的工程预算总价为165765239.30元，实际已完成工程预算总价为101950995.60元，委托方提供的合同总价为112359544.00元，由此可推算出合同约定范围内已完工程预算总造价占合同约定范围内全部工程预算总造价比例为：合同约定范围内已完工程预算总造价÷合同约定范围内全部工程预算总造价=61.50%；故而计算出合同约定范围内已完工程合同价格为：112359544.00×61.50%=69101119.56元；另外，从鉴定资料中的付款协议得知暂定价为1150元/平方米，根据图纸上建筑标注的面积（其中总建筑面积为113005.05平方米）计算出总暂定价为129955807.05元，从而计算出实际已完工暂定价为78376347.5元。大唐公司未提供鉴定费票据。本院认为：原告金尚公司与被告大唐公司所签订《建筑工程施工合同》及《大唐项目工程付款协议》，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。但原告金尚公司现已无法再继续施工，不能继续履行其与被告大唐公司所签订《建筑工程施工合同》，其请求解除合同，大唐公司表示同意，该《建筑工程施工合同》予以解除；同时根据原、被告在上述合同中的约定，《大唐项目工程付款协议》作为《建筑工程施工合同》的组成部分也一并解除。金尚公司要求大唐公司赔偿其停工损失4470586.44元，大唐公司予以认可，予以支持。从《建筑工程施工合同》看双方当事人对工程总价的约定是固定的，但在后签订的《大唐项目工程付款协议》中工程总价提高且成了暂定价，且在签订《建筑工程施工合同》后有多处工程变更情况，结合建筑工程施工行业的特点和实际情况，案涉工程价格不认定为固定价较为适宜。故大唐公司应以驻马店市正泰工程管理有限公司驻正泰工程价鉴字（2018）第52号工程造价鉴定意见中的实际已完成工程预算总价101950995.60元作为向金尚公司支付工程款的依据。原告金尚公司称扬尘治理费用341024.67元、余土外运费用57361.27元、桩基工程费用119547.94元、桩泥外运费用64066.44元、现场剩余材料被告接收没有计入造价的意见，因金尚公司未提供相关证据，无法计入，应承担举证不能的法律后果，不予支持。金尚公司原审中已认可收到工程款7900万元，但其提供了足以推翻其自认的证据，即大唐公司实际未支付540万元的欠条和实际未冲抵工程款578.075万元的证据，并能够作出合理解释，且大唐公司也未提出实质性的否定质证意见及提供相关证据。故该540万元和578.075万元，仍应由大唐公司依约支付。经核算，大唐公司仍应向金尚公司支付工程款33970143.60元，其他关于工程款的请求，无事实依据，依法应予驳回。金尚公司请求支付逾期付款期间的利息，因当事人双方对欠付工程价款利息计付标准没有约定，应依法按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；利息从应付工程价款之日计付，本案案涉工程未交付，工程价款也未结算，依法应以当事人起诉之日确认为应付款时间，因本案纠纷，金尚公司于2016年11月9日向本院起诉，故应以该时间点作为应付款时间。金尚公司请求确认对大唐公司开发的大唐?开元华庭一期项目商品房拍卖的价款享有优先受偿权，在发包人大唐公司逾期不支付所欠工程价款时，金尚公司作为承包人，依法享有对该工程拍卖的价款优先受偿的权利。大唐公司提出金尚公司提出的540万欠条没有到位，但打的欠条是另外的法律关系，和本案无关的意见，与本院查明的事实不符，故该意见理由不足，不能成立，不予支持。大唐公司提出因金尚公司在本次起诉中才提出解除合同，双方并没有确定最终的数额，其要求支付逾期付款期间的利息不应支持的意见，与法律规定不符，故该意见理由不足，不能成立，不予支持。大唐公司提出案涉工程是未完工工程，无法进行拍卖，不符合优先受偿的条件，无法律依据，故该意见理由不足，不能成立，不予支持。综上，原告金尚公司的部分诉讼请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第九十四条第二项、第九十七条、第二百六十九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第三项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条第三款规定，判决如下：一、解除原告河南省金尚建筑工程有限公司与被告驻马店市大唐置业有限公司于2014年12月2日签订的《建筑工程施工合同》；二、被告驻马店市大唐置业有限公司于本判决生效后十五日内向原告河南省金尚建筑工程有限公司支付工程款33970143.60元及利息（从2016年11月9日起算至付清之日，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息）；三、被告驻马店市大唐置业有限公司于本判决生效后十五日内向原告河南省金尚建筑工程有限公司支付停工损失4470586.44元；四、如被告驻马店市大唐置业有限公司逾期不支付所欠工程款，原告河南省金尚建筑工程有限公司可对案涉大唐·开元华庭一期项目工程拍卖的价款享有优先受偿权；五、驳回原告河南省金尚建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费313767元，由被告驻马店市大唐置业有限公司负担251013.60元，原告河南省金尚建筑工程有限公司负担62753.40元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省高级人民法院。审判长  史凌云审判员  丁耀东审判员  任蕴力二〇一九年四月十七日书记员  赵振江