山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁14民初61号原告：巴彦淖尔市鸿臣房地产开发有限公司，住所地内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区解放办北街甲一号鸿臣大厦。法定代表人：李树军，董事长。委托诉讼代理人：岳鹏飞，爱德律师事务所巴彦淖尔分所律师。被告：徐士风，男，1975年7月12日出生，汉族，住山东省德州市陵城区。委托诉讼代理人：纪成才，德州陵城君合兴法律服务所法律工作者。被告：天津久缘建设工程集团有限公司，住所地天津市宁河县经济开发区五纬路22号。法定代表人：王永宝，经理。第三人：巴彦淖尔市临河区新华镇人民政府，住所地内蒙古巴彦淖尔市临河区新华镇。负责人：王健，镇长。委托诉讼代理人：王平，巴彦淖尔市临河区新华镇法律服务所法律工作者。原告巴彦淖尔市鸿臣房地产开发有限公司（以下简称鸿臣公司）与被告徐士风、天津久缘建设工程集团有限公司（以下简称久缘公司）、巴彦淖尔市临河区新华镇人民政府（以下简称新华镇政府）案外人执行异议之诉一案，本院于2019年2月22日立案后，依法适用普通程序，于2019年3月29日公开开庭进行了审理。原告鸿臣公司的委托诉讼代理人岳鹏飞、被告徐士风的委托诉讼代理人纪成才、被告新华镇政府的委托诉讼代理人王平到庭参加诉讼，被告久缘公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案依法缺席审理。本案现已审理终结。鸿臣公司向本院提出诉讼请求：1.依法撤销山东省武城县人民法院（2018）鲁1428执580号执行裁定书及协助执行通知书；2.依法撤销山东省德州市中级人民法院（2018）鲁14执138号责令协助单位追款通知书；3.依法撤销山东省德州市中级人民法院（2018）鲁14执异207号执行裁定书；4.依法确认新华镇政府与久缘公司《建设工程施工合同》无效；5.依法确认新华镇政府实施的十个全覆盖工程第1标段项目的到期工程款归原告所有；6.本案诉讼费用由徐士风承担。事实和理由：一、新华镇政府向德州中院提出执行异议申请书后，德州中院应撤销徐士风对新华镇政府的申请执行文书。根据《中华人民共和国民事诉讼法》二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第五百零一条的规定，新华镇政府对久缘公司的到期债权是有异议的，德州中院应支持利害关系人的异议申请，撤销其作出的执行文书，其作出驳回异议请求的裁定是错误的。二、久缘公司与新华镇政府签订的《建设工程施工合同》应确认无效。2016年，内蒙古在农村牧区实施“十个全覆盖”工程，实际施工人从各地挂靠有资质的建设公司投标施工。鸿臣公司（甲方）与久缘公司（乙方）于2016年6月6日签订《协议书》，该协议第一条“合同目的落实以项目承包人为责任主体的施工项目承包制度”，第二条“甲方（鸿臣公司）的基本权利和义务1.享受乙方（久缘公司）所提供的施工所需资质及经营许可。2.充分利用乙方自愿，完全自主的开展经营业务。3.经营上实行内部独立核算，自负盈亏。4.一切正常的利润归甲方所有，不受干涉。5.建设单位的工程款直接进入甲方账户，乙方不得干涉。在甲方的义务中约定该项目施工过程中，如发生拖欠工人工资、材料款、各种税款、不良贷款等债务纠纷，自行解决，与乙方无关。6.按时足额向乙方缴纳管理服务费。第三条“乙方向甲方收取总工程款的0.6%作为管理服务费，上限不突破60万元”。2016年6月10日，久缘公司给新华镇政府出具授权委托书载明“我公司中标的新华镇2016年十个全覆盖工程第1标段项目，因业务需要，特委托鸿臣公司全权负责收取该项目的全部工程款，授权期限至该工程款项全部结清为止。”同时，为了符合国家财政资金的财务使用要求，在原告的请求下，久缘公司与新华镇政府签订《建设工程施工合同》对案涉工程进行虚假的约定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，久缘公司与新华镇政府签订的合同属于典型的没有资质的实际施工人借用有资质建筑施工企业名义的情形，该合同无效，因久缘公司未实际履行过合同，对新华镇政府不存在任何工程款请求权，（2018）鲁1428执580号执行裁定书及协助执行通知书没有事实和法律依据。三、新华镇政府实施的案涉工程到期工程款应归鸿臣公司所有。《协议书》第二条约定“经营上实行内部独立核算，自负盈亏。一切正常的利润归甲方所有，不受干涉。建设单位的工程款直接进入甲方账户，乙方不得干涉。”授权委托书载明“我公司中标的新华镇2016年十个全覆盖工程第1标段项目，因业务需要，特委托鸿臣公司全权负责收取该项目的全部工程款，授权期限至该工程款项全部结清为止。”久缘公司与新华镇政府签订合同后，久缘公司未派施工队伍组织施工，未投入费用，与工程有关的保险、税务、财务等均由实际施工人鸿臣公司办理。自2016年开始，新华镇政府向鸿臣公司账户支付工程款达5000多万元，久缘公司只向鸿臣公司收取75万元的挂靠管理费，未向新华镇政府主张过工程款，也未对新华镇政府向鸿臣公司支付工程款提过异议。在徐士风向德州法院申请执行扣留久缘公司在新华镇政府的工程款后，新华镇政府和鸿臣公司均对该执行行为和工程款向德州中院提出执行异议申请书，但经法院通知后，申请执行人徐士风、被执行人久缘公司未提出答辩意见。四、久缘公司在案涉工程审计报告、工程结算审核定案表、竣工结算总表上的签章，不能简单认定其为工程款的实际权利人。首先，协议书、授权委托书及挂靠费票据能够认定鸿臣公司是案涉工程款的实际权利人。其次，审计报告、工程结算审核定案表、竣工结算总表上的签章，都是久缘公司作为被挂靠人收取挂靠费后履行其挂靠合同义务的行为，不能以此认定工程价款的实际权利归其所有。第三，久缘公司未对合同约定的工程款主张过任何权利，也未对新华镇政府已支付的5000多万元工程款提出过异议。综上，请求德州中院撤销对新华镇政府作出的执行扣留裁定和其他执行文件。徐士风辩称，1.请法庭审查原告是否在规定期限内提起诉讼，依据《最高人民法院关于适用的解释》第307条的规定，新华镇政府不应作为本案被告。2.《最高人民法院关于适用的解释》第501条并未规定利害关系人提出异议就应被支持，原告对该条文理解错误。3.久缘公司与新华镇政府签订的《建设施工合同》成立并生效，应支付工程款，即使合同无效，也应参照合同向久缘公司支付工程款，久缘公司对新华镇政府享有债权。4.案涉工程的结算单位为久缘公司，授权委托书的内容能够证明久缘公司是工程的承包方，是实际权利人。5.即使存在2016年6月6日久缘公司与原告签订的协议，该协议无效，原告不能依据该协议主张工程款，对抗法院的执行裁定。新华镇政府辩称，1.依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，鸿臣公司借用久缘公司资质，我方与久缘公司2016年签订的建设工程施工合同无效。2.鸿臣公司所述为事实，久缘公司在新华镇政府不享有到期债权。因鸿臣公司资质不够，工程开工后鸿臣公司向新华镇政府提交了鸿臣公司与久缘公司的挂靠协议及久缘公司的授权委托书，案涉工程的实际施工人是鸿臣公司。综上，新华镇政府完全认可鸿臣公司陈述的事实和诉求。久缘公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：本院执行徐士风与久缘公司建设工程施工合同纠纷一案时，鸿臣公司作为案外人提出异议，本院于2019年1月11日作出（2018）鲁14执异207号执行裁定书，驳回鸿臣公司的异议申请，鸿臣公司在十五日内向本院提起诉讼。2016年，久缘公司通过招投标程序，与新华镇政府签订《建设工程施工合同》，约定由久缘公司就新华镇2016年十个全覆盖工程一标段进行施工，合同价款97854603元。2016年6月6日，久缘公司与鸿臣公司签订协议书，约定鸿臣公司享有久缘公司所提供的施工所需资质及经营许可，利用久缘公司的资源，自主开展经营业务，经营上实行内部独立核算，自负盈亏，一切正常利润归鸿臣公司所有。建设单位的工程款直接进入鸿臣公司账户，久缘公司不得干涉。工程款如进入久缘公司的账户中，久缘公司不得挪用、座支，应及时支付鸿臣公司，用于工程项目建设。工程投标报价约1亿元，久缘公司向鸿臣公司收取总工程款0.6%作为管理服务费，上限不突破60万元。2016年6月10日，久缘公司向新华镇政府出具授权委托书，就其中标的新华镇2016年十个全覆盖工程第（1）标段项目，委托鸿臣公司全权负责收取该项目建设的全部工程款，授权期限至该工程款项全部结清为止。鸿臣公司曾向久缘公司支付管理费。本案涉及的到期债权为963584元。本院认为，本案是案外人执行异议之诉，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条关于“对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；（二）案外人就执行标的不享有足以排除执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判”之规定，本案主要审理鸿臣公司是否享有排除执行的民事权益。因鸿臣公司提出确认权利的诉讼请求，可对确权请求一并审理。基于以上法律规定，鸿臣公司第四项诉讼请求即“确认《建设工程施工合同》效力”不是本案的审理范围。因鸿臣公司在执行异议裁定书送达十五日内向本院起诉，本院作出的（2018）鲁14执异207号执行裁定书并未生效，如果鸿臣公司的权益可以排除执行，执行异议裁定在判决生效时自动失效，因此，对鸿臣公司第三项诉讼请求即“撤销山东省德州市中级人民法院（2018）鲁14执异207号执行裁定书”不再作为审理焦点。鸿臣公司的第一项、第二项诉讼请求即撤销执行过程中的裁定及通知书亦不是本院的审理范围。本案的争议焦点为鸿臣公司对工程款是否享有排除执行的民事权益。首先，本案涉及的963584元债权是久缘公司对新华镇政府享有的债权。久缘公司是与新华镇政府签订的《建设工程施工合同》的合同相对方。因本案并非建设工程施工合同纠纷，对《建设工程施工合同》的效力不予评判。如《建设工程施工合同》有效，久缘公司作为合同主体，可向新华镇政府主张债权。如合同无效，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，久缘公司亦可参照《建设工程施工合同》向新华镇政府主张债权。即无论合同是否有效，均可依据不同的法律规定，要求新华镇政府支付工程款。第二，鸿臣公司依据相关法律规定取得的权利不得排除执行。鸿臣公司与新华镇政府并不存在合同关系，不能基于合同关系向新华镇政府主张权利。实际施工人可向发包人主张权利的依据是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，内容为实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。该条规定是最高人民法院处于保护农民工合法权益的目的，赋予实际施工人突破合同相对性原则向发包人主张工程款的权利。但该条亦作出限制性规定，即发包人只在欠付承包人工程款范围内对实际施工人承担责任，且并未赋予实际施工人取代承包人合同地位的权利。新华镇政府向鸿臣公司支付工程款，是依据久缘公司的委托，根据合同相对性原则，鸿臣公司仍为合同的相对方，工程款的权利人。第三，法律作为一种约束各项行为之规范的综合，其中一项重要价值即在于保护合法权益。本院认为并倡导，遵法守法依法行事者，其合法权益必将受到法律保护；反之，不遵法守法甚至违反法律者，因其漠视甚至无视法律规则，就应当承担不受法律保护或者受到法律追究的风险。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。《中华人民共和国招投标法》第五十四条规定，投标人以他人名义投标或者其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。可见，法律对挂靠行为是做否定性评价的。鸿臣公司是依法成立的法律主体，经营范围即房地产开发、经营，其应当知道国家有关建设工程施工方面的法律、法规规定，亦应当知道法律对于借用资质从事施工行为的态度。但是，其坚持选择以久缘公司的名义从事经营活动，坚持选择借用久缘公司的资质对外承揽建筑工程，坚持选择实施此种为法律所不容之行为并获取收益，其亦应当承担由此可能带来的不受法律保护的法律风险。综上，鸿臣公司对案涉争议款项提出的执行异议，不足以阻却人民法院的强制执行。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条规定，判决如下：驳回原告巴彦淖尔市鸿臣房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费13435.84元，由原告巴彦淖尔市鸿臣房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。审判长  刘玉福审判员  高晓敏审判员  张小雪二〇一九年四月十五日法官助理尚敏书记员王洁