贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)黔02民终500号上诉人（原审被告）：赵音毕，男，1953年2月2日生，汉族，住贵州省水城县。上诉人（原审被告）：李吉书，女，1954年9月14日生，汉族，住贵州省水城县。上诉人（原审被告）：李某2，男，1971年5月14日生，汉族，住贵州省水城县。上诉人（原审被告）：李本凯，男，1995年6月23日生，白族，住贵州省水城县。上诉人（原审被告）：李美，女，1999年11月26日生，汉族，住贵州省水城县。上诉人（原审被告）：李某1，男，2014年1月1日生，汉族，住贵州省水城县。法定代理人：李某2，系李某1之父。六上诉人委托诉讼代理人：王岳，系贵州盈厚律师事务所律师，执业证号15202201410383233。代理权限：特别授权。被上诉人（原审原告）：四川云天建筑劳务有限责任公司，住所地四川省成都市青羊区蜀辉路588号4栋11楼1120号，统一社会信用代码915100006948231586。法定代表人：向中朋，系该公司总经理。委托诉讼代理人：吴圯，系贵州屋脊律师事务所律师，执业证号15202201211991879。代理权限：特别授权。委托诉讼代理人：谷昊，系贵州屋脊律师事务所律师，执业证号15202201810048484。代理权限：一般授权。原审第三人：中国建筑第二工程局有限公司，住所地北京市通州区梨园镇北杨洼251号，统一社会信用代码91110000100024296D。法定代表人：陈建光，系该公司董事长。委托诉讼代理人：黄梅，系贵州屋脊律师事务所实习律师，执业证号15202201911079727。代理权限：特别授权。上诉人赵音毕、李吉书、李某2、李本凯、李美、李某1因与被上诉人四川云天建筑劳务有限责任公司及原审第三人中国建筑第二工程局有限公司劳动争议纠纷一案，不服贵州省六盘水市钟山区人民法院（2018）黔0201民初3397号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李本凯及上诉人赵音毕、李吉书、李某2、李本凯、李美、李某1的委托诉讼代理人王岳，被上诉人四川云天建筑劳务有限责任公司的委托诉讼代理人谷昊，原审第三人中国建筑第二工程局有限公司的委托诉讼代理人黄梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赵音毕、李吉书、李某2、李本凯、李美、李某1上诉请求：撤销贵州省六盘水市钟山区人民法院（2018）黔0201民初3397号民事判决，改判赵庆嫦与被上诉人及第三人存在事实劳动关系。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，程序违法。1、四川云天建筑劳务有限责任公司取得施工许可后，于2017年8月31日与中国建筑第二工程局有限公司签订六盘水市地下综合管廊试点城市ＰＰＰ项目土建劳务分包合同，该合同名为劳务分包，实为建设工程施工合同。2、根据国家企业信用信息公示系统，四川云天建筑劳务有限责任公司经营范围：一般经营项目（以下范围不含前置许可项目，后置许可项目凭许可或审批文件经营）；建筑劳务分包（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。经营范围在营业执照中已明确记载，结合分包合同约定的施工范围、结算依据等，足以认定被上诉人是实际施工人。3、赵庆嫦的工作内容、工作时间、地点已查明，劳动期限分为固定和无固定期限，赵庆嫦上班没有满一个月，故没有工资发放记录，根据法律规定，应自用工之日建立劳动关系，工作内容等不影响劳动关系的认定。4、在“黔六市劳人仲案字（2018）第86号”案件中，六盘水市地下综合管廊试点城市ＰＰＰ项目土建劳务分包合同详细记载了发包内容、施工范围、结算单价及依据、各自权利义务等，该证据能够充分证明四川云天建筑劳务有限责任公司与中国建筑第二工程局有限公司系工程转包，非劳务分包，一审法院未调取仲裁卷宗，程序违法。综上所述，赵庆嫦在下班回家途中发生交通事故死亡，故上诉人提起确认劳动关系之诉，请求二审法院依法判决。四川云天建筑劳务有限责任公司辩称，本案系劳动关系确认纠纷，不是建设工程施工合同纠纷，被上诉人具有法人主体资格，被上诉人与原审第三人的合同关系与本案无必要联系，本案的争议焦点应是上诉人与被上诉人及原审第三人是否构成事实劳动关系，上诉人没有提供证据证明构成事实劳动关系，因此上诉人的上诉请求没有事实及法律依据，不应支持。中国建筑第二工程局有限公司述称，基本同被上诉人的所述一致。补充：被上诉人具有合法的主体资格，原审第三人与被上诉人签订的协议属于土建劳务分包协议，该协议合法有效。上诉人未能提供相应的证据证明其与原审第三人及被上诉人之间存在劳动关系，应予驳回。四川云天建筑劳务有限责任公司向一审法院起诉请求：1、请求依法撤销黔六市劳人仲案字(2018)第86号仲裁裁决书；2、请求判令原告与被告亲属赵庆嫦之间不存在劳动关系；3、请求判令由六被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2017年8月31日，原告与第三人签订六盘水市地下综合管廊试点城市ＰＰＰ项目土建劳务分包合同，约定原告承包第三人的土建工程。2017年12月11日，赵庆嫦在该项目工地做工，同日21时48分许，在矿山机电市场路口处时，被案外人**鹏驾车撞倒，造成赵庆嫦送医救治后，于2017年12月15日死亡。被告李某2系赵庆嫦之夫，被告李某1、李美、李本凯、李吉书系二人子女，被告赵音毕系赵庆嫦之父。被告认为赵庆嫦与原告及第三人之间存在事实劳动关系，故向六盘水市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，2018年7月10日，该仲裁委作出黔六市劳人仲案字［2018］第86号仲裁裁决书，裁决赵庆嫦与原告存在事实劳动关系，原告不服仲裁决定，向法院提起诉讼。一审法院认为，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）第一条之规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”，本案中，原告四川云天建筑劳务有限责任公司、第三人中国建筑第二工程局有限公司与赵庆嫦均未签订书面劳动合同，被告在举证期限内未举证证实双方就工作内容、工作时间、地点、劳动期限、工资发放等进行了约定，不能反映原告及第三人与赵庆嫦之间达成劳动关系的合意。被告亦未提交证据证实原告及第三人的各项劳动规章制度适用于劳动者，故原、被告的情形不符合劳动关系所具备的实质要件。被告主张根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳设部发［2005］12号）第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”应认定原告、第三人之间存在事实劳动关系，但原告未举证证实该项目需要建筑施工资质且原告无该资质，该规定亦是指承担用工主体责任，而不是成立劳动关系，故对被告主张原告及第三人与赵庆嫦之间存在事实劳动关系，不予认定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，参照劳社部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，判决：原告四川云天建筑劳务有限责任公司、第三人中国建筑第二工程局有限公司与赵庆嫦之间不存在事实劳动关系。案件受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，由被告李某1、李美、李本凯、李某2、李吉书、赵音毕负担。本院二审期间，上诉人向本院申请调取了仲裁卷宗中会议纪要、第三人与被上诉人的分包合同，拟证明赵庆嫦与被上诉人之间存在事实劳动关系。被上诉人及原审第三人质证认为，对于分包合同的真实性和合法性认可，但不能达到上诉人的证明目的。被上诉人及原审第三人没有向本院提交新证据。本院对证据的分析与认定如下：经审查，该会议纪要及分包合同不能体现赵庆嫦与被上诉人之间存在事实劳动关系，本院不予采信。二审审理查明的事实与一审查明的事实基本一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是：赵庆嫦与被上诉人之间是否存在事实劳动关系。上诉人主张赵庆嫦与被上诉人之间存在事实劳动关系，但是上诉人没有证据证明赵庆嫦接受被上诉人的管理，没有提供证据证明被上诉人的各项规章制度适用于赵庆嫦，也没有提供证据证明赵庆嫦的工资由被上诉人发放。上诉人提供的证据不能证明赵庆嫦与被上诉人之间存在事实劳动关系，故对上诉人的主张本院不予支持。如上诉人认为赵庆嫦与被上诉人或案外人存在其他法律关系，可另行主张权利。综上所述，上诉人赵音毕、李吉书、李某2、李本凯、李美、李某1的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人赵音毕、李吉书、李某2、李本凯、李美、李某1负担。本判决为终审判决。审判长  周元军审判员  蒙彩虹审判员  徐 芳二〇一九年四月三十日法官助理张欢予书记员王婷