江西省九江市濂溪区人民法院民 事 判 决 书（2019）赣0402民初246号原告：雷存旺，男，1954年2月11日出生，汉族，九江市人，退休工人，住九江市浔阳区。委托诉讼代理人：董益鑫，江西支点律师事务所律师。被告：九江市中医医院。住所地：九江市浔阳区庐山南路261号、庐山区德化路555号。法定代表人：徐江祥，院长。委托诉讼代理人：章婷婷，江西康润律师事务所律师。原告雷存旺与被告九江市中医医院医疗损害责任纠纷一案，本院于2019年1月14日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告雷存旺及其委托诉讼代理人董益鑫、被告九江市中医医院委托诉讼代理人章婷婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。雷存旺向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告赔偿原告残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、交通费、护理费、住院伙食补助费、营养费、医疗费、后期医疗费、鉴定费等计人民币10万元；2、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2017年8月28日，原告因左肘部疼痛、活动不利，到被告处就诊治疗。经被告检查后，西医诊断为：左桡骨上段骨样骨瘤。被告向原告告知拟行左桡骨上段病灶刮除+微波灭活+钢板内固定术，而2017年9月2日行左桡骨上段骨肿瘤切除术。原告认为，被告手术方案错误，诊疗行为不当，致使原告左肘残疾、活动受限，存在严重过错。另外，被告擅自变更手术方案未向原告告知，侵犯原告知情权、同意权，存在明显过错。原告因无法与被告协商解决，故诉诸法律，望人民法院切实维护原告的合法权益，依法判如所请。九江市中医医院辩称，请原告明示这10万元的费用组成，相关标准过高，恳请法院予以调整。我院医疗行为是否有过错，以鉴定意见为准。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2017年8月28日，原告雷存旺因左肘部疼痛、活动不利，来被告九江市中医医院住院治疗。西医诊断为左桡骨上段骨样骨瘤。2017年9月1日下午，原告家属在被告医院出具的手术知情同意书上签字，同意施行左桡骨上段病灶刮除+微波灭活+钢板内固定术。2017年9月2日，被告医院在全麻状态下为原告雷存旺施行左桡骨上段骨样骨瘤瘤段切除术。2017年9月15日，原告雷存旺伤口愈合后出院，左肘关节活动稍受限。出院医嘱：继续中成药及中草药以活血消肿；注意左肘部保暖；后期加强功能康复锻炼；不适随诊。原告此次住院18天，花费医疗费21711.64元。原告雷存旺认为被告医院的医疗行为存在严重过错，于2018年8月2日向本院提起诉讼，要求被告医院赔偿各项损失计10万元。本案审理过程中，本院委托江西求实司法鉴定中心对雷存旺左肘关节功能障碍的伤残等级及护理期、营养期进行鉴定；对九江市中医医院为雷存旺提供的诊疗行为是否存在过错进行鉴定；如存在过错，过错与雷存旺的损害后果之间是否存在因果关系及过错参与度进行鉴定。2018年12月4日，江西求实司法鉴定中心出具鉴定意见：被鉴定人雷存旺左肘关节功能障碍伤残等级评定为十级，被鉴定人雷存旺护理期评定为60日，营养期评定为90日；九江市中医医院为患者雷存旺提供的诊疗行为存在过错，过错与患者目前左肘关节功能障碍存在一定的因果关系，拟定过错参与度为20-30%。原告雷存旺为此垫付鉴定费用10420元。雷存旺对江西求实司法鉴定中心就医疗过错的鉴定结论存在异议，认为鉴定中心的鉴定意见避重就轻，对医疗过错参与度的评定过低。2019年1月11日，原告向本院申请撤诉。2019年1月14日，原告再次向本院提起诉讼，诉讼请求不变，增加了请求人民法院委托相关鉴定机构对原告雷存旺左肘关节功能障碍的后期治疗费事项的鉴定申请，认为被告对患者雷存旺行左桡骨上段骨样骨瘤瘤段切除术后，必须进行桡骨重建，因此后续治疗费必然发生。原告还申请鉴定人员出庭作证，本院认为江西求实司法鉴定中心医疗过错鉴定结论的分析说明部分，内容客观、详实，鉴定人无出庭作证必要，故未准许原告申请。本院全面、客观地审核证据后，明确原告雷存旺的各项损失为：医疗费21711.64元、护理费8676元（52783元÷365天×60天）、住院伙食补助费360元（18天×20元）、营养费1980元（90天×22元）、交通费72元（18天×4元）、残疾赔偿金49916.80元（31198元×16年×0.1）、精神损害抚慰金2000元和鉴定费10420元，以上共计95136.44元。本院认为，原、被告的争议焦点是一、医疗行为过错参与度；二、原告雷存旺的后续治疗费是否必然发生，桡骨重建是否是术后必须；三、已报销部分医疗费用可否在赔偿数额中扣减。关于医疗过错参与度，本院委托的江西求实司法鉴定中心是一家具备鉴定资质的在册鉴定机构，在该机构出具的司法鉴定意见书“分析说明”段落写到：患者（雷存旺）左桡骨上段骨样骨瘤诊断明确，虽系良性肿瘤，但因疼痛明显且药物不能从根本上解除疼痛，故需手术治疗，治疗原则是准确定位、彻底切除，以清除瘤巢为主，如将整个瘤巢切除或行病灶刮除术+微波灭活+钢板内固定术，瘤巢切除可减少复发，也便于病理组织学检查，但刮除术通常功能较好，却易复发及骨折，两种术式各有利弊，因此，医方予行左桡骨上段骨样骨瘤瘤段切除术未违反诊疗原则。但医方对患者疾病治疗方案告知不充分，未告知患者可供选择的手术方案及各自利弊，术前已确定需更改手术方案但未积极告知患者并签字同意，侵犯了患者知情选择权，致其丧失了选择行刮除术而减少对肘关节功能影响的机会，医方存在过错，过错与患者目前左肘关节功能障碍存在一定的因果关系，拟定过错参与度为20-30%。鉴于此，本院权衡鉴定结论认定的医疗过错行为在医疗损害后果中的责任程度，以及被告过错诊疗行为在损害结果发生中的原因力大小，确定损害赔偿比例为30%。即被告九江市中医医院应向原告雷存旺赔偿全部损失的30%，为28541元。关于术后是否必须桡骨重建，桡骨重建手术治疗费是否必然发生。本院依法委托的江西求实司法鉴定中心，已经对九江市中医医院为雷存旺提供的诊疗行为是否存在过错及过错参与度进行了因果关系鉴定。在鉴定结论中，医方有哪些过错，会一一圈点。该中心出具的司法鉴定意见书，对行左桡骨上段骨样骨瘤瘤段切除术后是否必须进行桡骨重建手术这种专门性问题并没有提及，即没有给出左桡骨上段骨样骨瘤瘤段切除术后未行桡骨重建术构成过错的鉴定结论。如果说桡骨重建是必须之举，那医方没有行桡骨重建术也应构成过错，那司法鉴定意见书就不会单从医方侵犯患者知情选择权这一角度认定医方的过错了。无源之水，无本之木，人民法院的判决应以事实为依据。原告申请人民法院委托相关鉴定机构确定：术后必须桡骨重建，桡骨重建手术治疗费必然发生，其仍是为确定医方的诊疗行为是否有过错，这属重复鉴定，故本院不予准许。关于原告雷存旺诉请要求被告赔偿的医疗费中已在社保单位报销的部分，能否计入赔偿范畴问题。被告提出，原告医疗费已在社保单位报销15216.87元，个人支付金额仅为6494.77元，其报销部分的医疗费不能赔偿。本院认为，其抗辩理由不能成立。医疗费属于医疗过错责任赔偿的项目，原告雷存旺报销医疗费是因为缴纳了社保，享有医疗保险待遇，社保单位为其报销大部分医疗费，不影响原告作为患者向医方主张赔偿的权利。综上所述，原告雷存旺要求被告九江市中医医院赔偿损失28541元的诉讼请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第五十四条、第五十五条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条和参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条的规定，判决如下：限被告九江市中医医院于本判决生效后3个工作日内向原告雷存旺支付医疗过错损害赔偿金28541元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，由被告九江市中医医院负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省九江市中级人民法院。审 判 长  李玉萍人民陪审员  琚 彪人民陪审员  桑九如二〇一九年四月三日书 记 员  黄家钦