山西省长治市潞州区人民法院民事判决书（2019）晋0402民初63号原告（执行案外人）：山西天鸿基业房地产开发有限公司，住所地太原市新区长治路226号1701B室。统一社会信用代码证×××。法定代表人：赵筱静，职务：总经理。委托诉讼代理人：曹燕，女，1974年8月7日出生，汉族，山西省晋城市人，该公司职工，现住山西省长治市城区晋苑小区1号楼4单元502户。委托诉讼代理人：马博峰，山西华炬律师事务所律师。被告（申请执行人）:任桂莲，女，1958年7月18日出生，汉族，山西省晋城市人，长治市城区司法局职工，现住山西省长治市。被告（申请执行人）：崔伟，男，1983年12月18日出生，汉族，山西省沁水县人，无业，现住山西省长治市。被告（申请执行人）：杜慧军，男，1961年10月9日出生，汉族，山西省沁县人，无业，现住山西省长治市。被告（被执行人）：刘亚晋，男，1964年7月2日出生，汉族，山西省晋城市人，长治市金威黄金珠宝有限公司法人，现住山西省长治市。被告（被执行人）：张芳，女，1968年10月25日出生，汉族，山西省壶关县人，无业，现住山西省长治市。被告（被执行人）：长治市金威黄金珠宝有限公司，住所地长治市宏门小区6号楼。法定代表人：刘亚晋，职务：总经理。原告山西天鸿基业房地产开发有限公司（以下简称“天鸿基业公司”）与被告任桂莲、崔伟、杜慧军、刘亚晋、张芳、长治市金威黄金珠宝有限公司案外人执行异议之诉一案，本院于2019年1月2日立案后，依法适用普通程序，于2019年3月18日公开开庭进行了审理。原告天鸿基业公司的委托代理人曹燕、马博峰、被告张芳、长治市金威黄金珠宝有限公司的法定代表人刘亚晋到庭参加了诉讼。被告任桂莲、崔伟、杜慧军经本院传票传唤，届时无正当理由未到庭参加诉讼，但庭前任桂莲、崔伟出具了书面答辩意见，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、判决停止对长治市太行西街新闻中心东长治商务大厦A座0501号房产（面积1365.05平米）的执行，不得对该房屋拍卖款予以处分；2、诉讼费由被告承担。事实和理由：因刘亚晋、张芳、长治市金威黄金珠宝有限公司分别与任桂莲、崔伟和杜慧军借款纠纷两案，长治市城区人民法院作出了（2017）晋0402财保7号和（2017）晋0402财保10号裁定书，查封了位于长治市太行西街新闻中心东长治商务大厦A座0501号房产一套（面积1365.05平方米）。目前该两案均已进入执行程序，并对上述房产进行拍卖。原告为该房屋的开发商，被告张芳购买了该套房屋，并首付了购房款，剩余购房款在上海浦东发展银行股份有限公司长治分行办理了按揭贷款。现张芳逾期未偿还按揭贷款，原告承担了支付剩余购房款的按揭贷款3795024.95元。长治市城区人民法院以被告张芳依约支付了全部购房款（包括浦发银行按揭贷款），原告交付了房屋，商品房买卖合同已履行完毕，涉案房屋归被执行人所有为由驳回原告异议，与事实不符、于法无据。从事实上来看，商品房买卖合同并未履行完毕。张芳未按照合同约定支付按揭贷款，并且已经逾期，原告也未将房屋产权登记在张芳名下，故合同并未履行完毕。从法律上来看，不动产产权转移不是以交付为依据，而是以登记为依据，退一步讲，即使张芳支付了全部对价，原告也交付了房屋，但在未办理产权变更登记前，该房屋所有权并未转移，仍为原告所有。根据物权法第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力。本案涉案房屋在未办理完毕权属转移登记的前提下，预售商品房的买受人尚不是涉案房屋的所有权人。物权法第三十条规定，因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。本案原告因开发建设而原始取得涉案房屋所有权，被告张芳虽与原告签订了商品房买卖合同购买了涉案房屋，但合同尚未履行完毕，尚未办理不动产物权转移登记手续，被告张芳并未取得涉案房屋的所有权，因此原告至今仍是涉案房屋的所有权人，该权利真实合法，能够排除法院的强制执行。涉案房屋办理了《商品房买卖合同》备案手续，但备案不具有物权变动效力，仅是为了防止一房二卖。即使办理了预告登记，其预告登记的目的也是防止开发商一房多卖，其权利性质是依合同要求开发商交付房屋和办理产权登记才取得物权的请求权，预告登记仅具有准物权的效力。故无论备案登记，还是预告登记，均不产生物权变动的效力，只有权属登记才具有物权登记的效力，因此涉案房产的所有权人仍是原告，长治市城区人民法院拍卖该房产实属错误。本案的查封行为实为预查封，预查封的房屋可以拍卖处分，并无相关法律规定。根据《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第十五条之规定，下列房屋虽未进行房屋所有权登记，人民法院也可以进行预查封：（一）作为被执行人的房地产开发企业，已办理了商品房预售许可证且尚未出售的房屋；（二）被执行人购买的已由房地产开发企业办理了房屋权属初始登记的房屋；（三）被执行人购买的办理了商品房预售合同备案登记手续的房屋。即使被执行人办理了商品房预售合同登记备案手续，该涉案房屋也仅能被预查封，预查封阶段被执行人对该房屋不享有产权，所有权人归原告，不得予以拍卖处分。本案中，被告张芳因逾期未偿还按揭贷款，原告承担了还款责任，致使原告至今未全额收到涉案房屋的购房款，被告张芳已构成严重违约，原告享有依法解除《商品房买卖合同》的权利，在被告张芳未支付剩余房款的前提下，原告可不再履行为其办理房屋权属转移登记的义务，被执行人已无法实现期待物权，预查封也无法转为正式查封，长治市城区人民法院继续对原告名下房屋进行拍卖的行为实属错误处分。综上，长治市城区人民法院查封涉案房屋为预查封，预查封阶段拍卖该房屋实属错误，请求人民法院支持原告的诉讼请求。被告任桂莲、崔伟书面辩称，本案所涉房产归被告张芳所有，而非归原告所有。2014年4月14日，原告与张芳签订了《商品房买卖合同》，此合同准确无误的记载着张芳为买受人，天鸿基业公司为售房人。该商品房买卖合同签订后，张芳首付了60%的房款，剩余40%的房款以房屋为抵押在浦发银行长治分行办理贷款，房款已经全部支付原告，故双方商品房买卖合同已经履行完毕，原告主张合同未履行完毕不是事实。根据物权法第十六条、第十七条规定，房屋所有权是“以不动产登记簿为准”。本案所涉房屋办理了预登记，买卖合同也进行了备案，在房产管理部门该房屋登记名字是张芳，而不是原告。原告未能办下来房产证，不能否认房产归业主所有。在原告与买房人张芳签订的商品房买卖合同第十五条约定，开发商是办理房产证的义务主体，开发商为买房人办理房产证是买卖合同的附随义务。正因为开发商未能办下来房产证，所以众多业主依据合同约定要求开发商赔偿，事实上开发商已经进行了赔偿。长治市城区人民法院对涉案房屋的查封、拍卖合法有效。法院于2017年2月查封涉案房产，2018年拍卖涉案房产，期间天鸿基业公司均未提出异议，况且原告诉状中主张涉案房屋归其所有，但却只保全3795024.95元，涉案房产显然不止该价格。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条、第二百四十七条和《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》，人民法院有权对不履行判决的被执行人的财产予以查封、拍卖。该房产属写字楼性质，归张芳所有，不是其唯一住房和生活必需品，法院依照法定程序对该房屋进行查封、拍卖是符合法定程序的。被告张芳与浦发银行长治分行之间是贷款合同关系，在该贷款合同中，房屋所有权人张芳是贷款人，银行是放贷人，天鸿基业公司是负连带责任的担保人。天鸿基业公司承担了按揭贷款合同约定的连带责任后，应向债务人张芳追索，其向与张芳有债权债务关系的人追索不符合法律规定。综上，被告认为天鸿基业公司提起执行异议之诉没有事实和法律依据，造成了当事人诉累，浪费了司法资源，应当予以驳回。被告刘亚晋、张芳、长治市金威黄金珠宝有限公司辩称，被告刘亚晋与张芳系夫妻关系，被告长治市金威黄金珠宝有限公司法定代表人为刘亚晋。被告张芳购买了位于长治市太行西街新闻中心东长治商务大厦A座0501号房产（面积1365.05平米），首付40%的房款，剩余60%的房款是向浦发银行长治分行贷款，后因我们没有按时偿还银行按揭贷款，银行扣除了天鸿基业公司的保证金替我们偿还了剩余款项。我们对长治市城区人民法院的查封、拍卖是理解支持的，也曾向法院提出过异议，我们认为崔伟、任桂莲的诉讼标的是430万元，我们的房子价值1500万余元，法院属于超标的拍卖财产，并且拍卖时也没有通知我们。涉案房产是被告刘亚晋和张芳购买的，与长治市金威黄金珠宝有限公司无关。原告起诉长治市金威黄金珠宝有限公司没有事实和法律依据。房屋是我们买的，但是我们没有付清全款，现在仍然欠银行的贷款，因此我们对崔伟、任桂莲在答辩状中说张芳已经付清全款，房屋所有权人是张芳有异议。被告杜慧军未答辩亦未提交相关证据。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的商品房预售许可证、土地使用权证、建设工程规划许可证（复印件）、建设用地规划许可证（复印件）、建设工程施工许可证（复印件）、商品房买卖合同、浦发银行长治分行回单四支、（2018）晋0402执异54号民事裁定书，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：坐落于长治市太行西街新闻中心东长治商务大厦A座0501号房产系天鸿基业公司于2011年开发建设，规划用途为商业、办公，建筑面积1365.05平方米。2011年9月13日，该公司取得商品房预售许可证。2014年4月14日,原告与被告张芳签订了商品房买卖合同（合同编号CZ14000923），约定张芳购买原告开发的位于长治市太行西街新闻中心东长治商务大厦A座0501号房产（面积1365.05平方米），总价款10419427元，其中张芳首付6259427元，余款4160000元以被告张芳、刘亚晋名义向浦发银行长治分行办理按揭贷款，该商品房买卖合同已办理预售备案登记。2015年8月11日，张芳、刘亚晋、天鸿基业公司与浦发银行长治分行签订了《个人购房担保借款合同》，其中张芳、刘亚晋为借款人，天鸿基业公司为保证人，浦发银行长治分行为贷款人。合同约定，贷款4160000元，用于购买坐落于长治市太行西街新闻中心东长治商务大厦A座0501号房产，贷款期限自2015年8月11日至2025年8月11日止，贷款支付账户名称为山西天鸿基业房地产开发有限公司，账号：×××，开户行为浦发银行长治分行，保证人天鸿基业公司提供阶段性连带责任保证，张芳、刘亚晋以案涉房屋为抵押，并办理了抵押预告登记。合同签订后，浦发银行长治分行依约发放了贷款，天鸿基业公司将房屋交付张芳，张芳开始还贷。自2017年4月起，张芳、刘亚晋开始未按约向浦发银行长治分行归还贷款，该行分别于2017年4月7日、5月3日、8月30日从天鸿基业公司在该行设立的保证金账户中合计扣划了张芳、刘亚晋所欠款项3795024.95元。2017年2月9日，任桂莲、崔伟申请诉前财产保全。长治市城区人民法院依法查封了被告张芳名下位于长治市太行西街新闻中心东长治商务大厦A座5层0501号房产。2017年5月23日，长治市城区人民法院对任桂莲、崔伟与刘亚晋、张芳、长治市金威黄金珠宝有限公司借款纠纷一案作出了（2017）晋0402民初566号民事判决，判决：被告刘亚晋、张芳、长治市金威黄金珠宝有限公司于判决生效后立即归还原告任桂莲、崔伟借款本金4300000元并按12%/年的标准支付利息（从2015年1月18日起至还清之日止）。该判决生效后，任桂莲、崔伟于2017年6月28日向长治市城区人民法院申请强制执行。2017年12月21日，天鸿基业公司向长治市城区人民法院出具情况说明，主要内容为：长治商务大厦项目系天鸿基业公司开发，该项目A座501室业主张芳购买该房时以此房为抵押在浦发银行长治分行办理了按揭贷款，天鸿基业公司为贷款担保人，在未清偿贷款之前该房产不具有独立产权，请贵院依法办理。2018年8月1日，长治市城区人民法院作出（2017）晋0402执576-1号执行裁定，裁定拍卖被执行人张芳名下所有的位于长治市商务大厦A座0501号房产。2018年11月13日，长治市川瑞贸易有限公司以最高价8541990元竞得位于长治市太行西街新闻中心东长治商务大厦A座5层0501号房产，款项于2018年11月15日汇入长治市城区人民法院账户。2018年11月19日，原告天鸿基业公司对执行标的提出书面异议。该公司认为其对案涉房产享有所有权，要求法院停止执行案涉房产，将涉案房产拍卖价款优先支付其3795024.94元。2018年12月24日，长治市城区人民法院作出（2018）晋0402执异54号民事裁定，裁定驳回山西天鸿基业房地产开发有限公司的异议请求。2018年12月15日，长治市城区人民法院作出（2017）晋0402执576-2号执行裁定书，裁定：一、张芳名下位于长治市商务大厦A座0501号房产一处所有权归买受人长治市川瑞贸易有限公司（统一社会信用代码×××）所有。长治市商务大厦A座0501号房产所有权自本裁定送达买受人长治市川瑞贸易有限公司时起转移。二、买受人长治市川瑞贸易有限公司（统一社会信用代码×××）可持本裁定书到登记机构办理相关产权登记。杜慧军与刘亚晋、张芳、长治市金威黄金珠宝有限公司借款纠纷一案，长治市城区人民法院于2017年6月7日作出（2017）晋0402民初754号民事判决，判决：被告刘亚晋、张芳、长治市金威黄金珠宝有限公司于本判决发生法律效力后十日内连带偿还原告杜慧军借款本金6500000元和截止2017年1月15日止的利息1750000元；并支付按借款本金6500000元，利率12%计算的从2017年1月17日起至借款本金还清之日止的利息。该判决已经发生法律效力，并已进入执行程序。2017年10月16日，长治市城区人民法院以（2017）晋0402执623号民事裁定，查封了张芳名下位于长治市商务大厦C座0502号房产（面积：680.75平方米，总价款4877502平方米）。2018年1月5日，长治市城区人民法院作出（2017）晋0402执623-1号民事裁定，裁定拍卖被执行人张芳名下位于长治市商务大厦C座0502号房产，但该房产现尚未处分。本院认为,执行异议之诉是指当事人和案外人对执行标的的实体权利存有争议，经执行法院在执行程序中进行初步审查和处理，当事人或案外人对执行异议裁定不服，请求执行法院通过审判程序解决争议而引起的诉讼。本案系案外人执行异议之诉，是案外人天鸿基业公司对长治市城区人民法院查封、拍卖的案涉房屋主张所有权所引起的纠纷，本案的争议焦点是：1、天鸿基业公司对案涉房屋是否享有所有权；2、天鸿基业公司对案涉房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益：3、天鸿基业公司对案涉房屋拍卖价款是否享有优先受偿权。关于天鸿基业公司对案涉房屋是否享有所有权的问题。民事主体对某不动产是否享有所有权应当根据物权法的规定进行判断。案涉房屋属于不动产，根据《中华人民共和国物权法》第九条和第十四条的规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依法登记，自记载于不动产登记簿时发生效力。本案中，天鸿基业公司作为案涉房屋的开发商，属于所有权的原始取得，故在案涉房屋销售前，天鸿基业公司对该房屋享有所有权。关于天鸿基业公司对案涉房屋是否享有足以排除强制执行的实体权利问题。在执行异议之诉中，判断执行异议是否成立，首先要对案外人对执行标的是否享有实体权利进行判断，这就要求甄别权利外观和实体权益，对实体权益的认定主要是通过是否享有占有、使用、收益、处分和债权优先权等权利进行判断。首先，从商品房买卖合同的效力来看，天鸿基业公司就案涉房屋与张芳签订的《商品房买卖合同》，系双方真实意思表示，且依法在房管部门办理了备案登记，属合法有效的合同。从合同目的来看，天鸿基业公司将案涉房屋销售给张芳，通过让渡房屋所有权来取得对价，张芳通过支付房款来取得对案涉房屋占有、使用、收益、处分的权利。其次，从合同履行情况来看，双方签订《商品房买卖合同》后，张芳通过首付6259427元，向浦发银行长治分行按揭贷款4160000元的方式付清全款，履行了合同约定的付款义务。而天鸿基业公司将案涉房屋交付张芳占有、使用后，未协助张芳办理产权转移登记，合同义务尚未履行完毕，故天鸿基业公司应当继续履行合同让渡房屋所有权给张芳。再次，天鸿基业公司提出对案涉房屋所有权的主张，在商品房买卖合同合法有效的情况下，明显与其公司应当履行的商品房买卖合同义务相悖。天鸿基业公司对案涉房屋的权利仅限于作为开发商在不动产初始设立登记上的外观所有权，不具有其他法律意义上的权能。而张芳作为受让人，符合物权登记条件。虽然张芳认为其对房屋无所有权，但这属于张芳对权利的放弃，其放弃权利的行为不利于债权人债权的实现，故对张芳的该意见本院不予采信。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第三十条规定，“金钱债权执行中，对被查封的办理了受让物权预告登记的不动产，受让人提出停止处分异议的，人民法院应予支持；符合物权登记条件，受让人提出排除执行异议的，应予支持”。本案中，张芳对案涉房屋符合物权登记条件，在天鸿基业公司作为被执行人的情况下，张芳对案涉房屋的民事权利具有排除执行的效力。反之，天鸿基业公司虽然在不动产物权登记上具有外观上的所有权，但不具有实体民事权益，不能排除本案强制执行。因此，天鸿基业公司的执行异议不能成立，本院不予支持。天鸿基业公司对案涉房屋拍卖价款是否享有优先受偿权。虽然天鸿基业公司提出在张芳逾期偿还贷款后，其为张芳向浦发银行长治分行的借款承担了保证责任。但是，其承担的保证责任是基于其与张芳、浦发银行长治分行之间签订的《个人购房担保借款合同》的约定，且与张芳、天鸿基业公司之间的商品房买卖合同不属于同一法律关系，天鸿基业公司承担保证责任后，对张芳依法享有追偿权，而追偿权属于一般债权，天鸿基业公司不能以该一般债权对抗张芳已经支付房屋对价的行为效力。抵押预告登记与抵押权设立登记具有不同的法律性质和法律效力。根据物权法等相关法律规定，预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。因此案涉房屋预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权设立登记之前，其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满对案涉房屋办理抵押权登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对案涉房屋的处分，但并非对案涉房屋享有现实抵押权。因此，天鸿基业公司在承担保证责任后，对案涉房屋享有的是优先办理抵押权登记的请求权，而非现实抵押权。因此，天鸿基业公司要求对案涉房屋拍卖价款享有优先权，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国物权法》第九条、第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第三十条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条之规定，判决如下：驳回原告山西天鸿基业房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费100元，由原告山西天鸿基业房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山西省长治市中级人民法院。审 判 长 朱 显人民陪审员 茹云岭人民陪审员 常晋美 二〇一九年四月二十八日书 记 员 刘 星