贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔26民终362号上诉人（原审被告）：邓陈江，男，1969年7月30日出生，汉族，小学文化，住所湖南省武冈市田乡新和村3组12号，现住贵州省从江县。委托诉讼代理人：梁国倡，从江县法律援助中心法律援助律师，代理权限为特别授权。被上诉人（原审原告）：邓兴勃，男，1962年11月15日出生，汉族，大专文化，住所湖南省邵阳市双清区观音塘社区27号，现住贵州省从江县。委托诉讼代理人：陆伟，贵州智晓律师事务所律师，代理权限为特别授权。上诉人邓陈江因与被上诉人邓兴勃民间借贷纠纷一案，不服贵州省从江县人民法院（2018）黔2633民初444号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。邓陈江上诉请求：请求二审人民法院撤销从江县人民法院（2018)黔2633民初444号民事判决，依法改判。事实和理由：原审认定事实及适用法律错误。一、被上诉人是否实际出借75万元给上诉人的事实没有查清。第一、原审中被上诉人没有任何证据证明实际出借75万元给上诉人，被上诉人在起诉状中陈述是通过自己经营的超市生意陆陆续续直接拿现金给上诉人。被上诉人的这一说法完全不符合客观事实，从江县惠万家超市从2012年开始被上诉人就转给案外人陆宏书经营。被上诉人从2012年开始就没有经营超市了，从何而来因经营超市陆陆续续拿现金给上诉人，被上诉人明显是在做虚假的陈述。第二、如果被上诉人陆陆续续的出借现金给上诉人，那么每次出借的时候应当有上诉人出具的借条，而被上诉人没有提供。第三、被上诉人出借75万元并非是一个小数目，被上诉人不可能没有任何一张银行的转款凭证，甚至连一张取款凭证都没有，这根本就不符合常理。第四、被上诉人自己都欠有外债，不可能有经济实力实际出借75万元给上诉人。证人肖某就证实被上诉人自己还欠肖某的14万元，同时，一审庭审结束之后上诉人打听到被上诉人尚欠从江县明月村镇银行的贷款，上诉人一审申请法院调取但没有获批。第五、75万的借条根本就没有原件，上诉人在一审时已经明确的否定该借条。第六、被上诉人陈述是陆陆续续的借钱给上诉人，那么也只能是针对75万元借条这一笔，被上诉人并没有具体的说明75万是分几次出借给上诉人，每次出借的金额是多少都没有说清楚。被上诉人应当就陆陆续续出借的事实进行举证，而不能简单的用陆陆续续来认定被上诉人出借75万元的事实。毕竟75万的金额不是一笔小数目，即使到银行取款也需要事先和银行进行预约才能取款，被上诉人如果真实出借75万元给上诉人，没有一份银行转款凭证或者取款凭证是不符合常理的。第七、上诉人有转款给被上诉人的事实不能得出被上诉人实际借款给上诉人的事实。原审认定上诉人有转款给被上诉人就认定被上诉人实际出借了款项给上诉人，这是不符合逻辑的。二、对于139万借条的组成情况，一审判决没有查清。第一，按照被上诉人自己的说法（2018年7月11日的询问笔录），139万元的构成是（2014年7月18日欠款本金185636元+2014年6月25日的借款本金750000元+2014年12月23日的结欠利息84993元+2015年1月13日的借款本金31000元+前四笔的利息540715元）-2015年10月10日原告支付的200000元-现金支付2300元=1390000元。原告的算法不符合客观事实，按照原告的计算方法185636元+750000元+84993元+31000元+540715元=1592344元，而不是1592300元，相差44元；同时上诉人也没有还2300元现金给被上诉人，被上诉人为了把账目做成139万，就说上诉人还了现金2300元。第二、按照被上诉人计算的方法也无法得出139万元的结果（根据被上诉人提交的结算表），结算表中被上诉人计算至2015年7月13日时借款合计为1530362元。按照被上诉人的计算方法，如果计算至2015年10月10日，则借款本金和红利应为：1530362元+(153062×0.035÷30×89天=158902.6)=1689246.6元，也得不出139万元的数据。所以，无论按照被上诉人的哪一种计算方法都无法得出139万元的数据。三、上诉人2015年10月10日支付的20万元性质没有查清。根据原审被上诉人的陈述，139万元的借条并非实际出借借款而得来的，而是根据之前的账目计算利息而来的。既然涉及到计算利息的问题，那么就必须根据法律允许的计息标准来计算。2014年7月18日欠款本金185636元、2014年6月25日的借款本金750000元、2014年12月23日的结欠利息84993元、2015年1月13日的借款本金31000元四笔中，只有750000涉及到利息问题，假设750000元借款存在，从2014年6月25日按照年利率24%计算至2015年10月10日的利息为229315元，到2015年10月10日的本金和利息共计为：1280944元。那么2015年10月10日上诉人支付给被上诉人的20万元属于什么性质，原审并没有说明，如果是还款那么应当进行扣减，如果不扣减就是赠与，即使是上诉人送给被上诉人的也应当在判决书中认定该20万为赠送的性质。同时，是先出具139万的借条还是先转的20万一审也没有查清楚。四、原审以966636元本金为基数直接从2015年10月11日开始计算利息32个月，利息计算方式不合理。不管被上诉人是否有实际借款给上诉人，上诉人转款给被上诉人是分不同的时间段转款的，原审认定从2017年10月11日以后至2018年2月1日上诉人共计分12次支付了被上诉人70万元。而即使按照原审法院的利息标准分段计算利息至2018年2月1日，利息共计为534455.5元，已付的70万抵扣534455.5元利息之后剩余165544.5元应当抵扣本金，从2018年2月2日之后的利息计算基数就不再是966636元本金。五、原审庭审之后上诉人通过查询银行的转账记录，发现有一笔转款于2014年12月23日转给被上诉人的老婆杨凯的32万元，原审上诉人不知道有该笔转款也不知道杨凯就是被上诉人的老婆。上诉人转款给被上诉人的爱人32万是客观事实，上诉人与杨凯没有任何法律关系只与被上诉人存有合伙关系。原审中没有体现该笔金额，所以认定的利息计算基数及金额均存在重大的出入。假设75万元的借款实际存在，75万从2014年6月25日计算至2014年12月23日的利息为88767元。支付320000元抵扣88767元利息后剩余231233元，再抵扣75万元后本金剩佘518767元。本金518767元从2014年12月24日开始计算利息至2015年10月10日，利息为100560元。本息共计：185636元+518767元+84993元+31000元+100560元=1152189元，当天20万元先扣100560利息，剩99440元再抵扣518767本金，后本金剩余419327元，本息为720956。那么从2015年10月10日之后的利息计算基数与原审的计算将存在重大的出入，与客观事实完全不符。六、原审的举证责任分配错误。既然原审中被上诉人自己已经陈述了2015年10月10日的借条实际上并没有借款的事实，而是通过之前的合伙及借贷关系计算利息而来的。那么被上诉人是否实际出借75万元给上诉人的举证责任就在被上诉人，原审中被上诉人没有任何证据证明双方存在借贷75万元的事实，也没有任何证据证明被上诉人已经实际交付了75万元给上诉人，被上诉人主张存在75万的借贷关系以及实际出借75万元的事实就不能成立。原审在没有借条原件的情况下，根据上诉人2015年10月10日之后的付款行为推定被上诉人已经实际交付75万元借款本金给上诉人属于适用法律错误。同时，2015年10月10日的借条也与之前的欠条结算条之间不存在内在的联系，2015年10月10日的借条并未注明139万元的由来是从之前的借条以及结算条而来，2015年10月10日之后被上诉人也没有任何转款给上诉人，139万借款的事实也是不能成立的。综上所述，原审认定事实与客观事实存在重大的出入，适用法律错误，请求二审法院撤销原判，依法改判。邓兴勃辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。1、一审过程中被答辩人对139万借款的真实性无异议,同时经过一审答辩人举证，对139万的来源、组成是依据被答辩人出具给答辩人的借条与双方签字结算的单据复印件来加以证明的。2、被答辩人一审答辩时声称只向答辩人借款389000元，可如果真是389000元的欠款，双方之间不可能在2015年10月10日又重新产生一份139万元的借条，被答辩人还称归还答辩人本金加利息1055800元，可一审认定下来被答辩人其归还也仅是70万元，同时被答辩人还称双方约定年利率为60%，这利率可以说闻所未闻，通过被答辩人在一审的答辩能够看出被答辩人的答辩是相互矛盾，不能自圆其说的。3、通过一审审查下来的事实，被答辩人通过现金还账是49万元，这一认定可以肯定双方借还都有现金交易，由此可以认定答辩人通过现金借款给被答辩人75万元的真实性。4、被答辩人出具139万元借条约定还款时间为2017年的3个时间段，被答辩人提供的还款依据即一审已认定的还款时间也是从2017年2月26日开始的，被答辩人的还款行为与还款约定相吻合，这更加印证了139万元借条的真实性。综上所述，一审认定事实清楚，证据充分，法律适用正确，请求上级人民法院作出维持原判的判决。邓兴勃向一审法院起诉请求：1.判令被告归还欠款139万元和支付32个月利息133.44万元，共计272.44万元；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原、被告系湖南老乡，也是朋友关系，原告以前一直在经营超市，被告一直做建筑工程。2013年开始，被告与原告合伙做工程、开采矿山和向原告借款。2013年8月6日双方合伙做从江县扶贫办的刚边工地和2014年7月18日合伙做从江县农业局工地两个工程，之前双方还合伙开采矿山，所有投资款均由原告垫资；2014年6月25日被告又向原告借款75万元，并出具了借条。在原告垫资期间，被告也有向原告转账还款和支付利息情况，因此，双方于2014年7月18日双方结算开采矿山亏损账务时，各人亏损13.7788万元和被告欠原告借支现金4.7848万元，共计18.5636万元，被告出具欠条给原告；2014年12月23日晚，双方对农业局工地和扶贫办刚边工地两个工程账务结算时，被告认可欠付原告为农业局工地垫资的利息2.1461万元和欠付原告为刚边工地垫资的利息6.3532万元，被告也分别给原告出具欠条；2015年1月13日被告又与原告借款3.1万元。因为双方之间发生多次借款、垫资和被告也有多次转款给原告支付利息以及还款情况，所以双方再次于2015年10月10日对所有欠款、还款账务进行结算，扣除当天被告通过银行转账给原告的20万元后，被告认可尚欠原告借款和部分利息共139万元，即向原告出具139万元借条，并约定按每月支付利息4.17万元，同时约定2017年7月1日还款100万元，2017年12月25日前还款39万元，2017年12月底全部还清。139万元借条出具过后，被告通过银行转账偿还原告借款21万元（其中：2017年7月6、7日两次共转10万元给朱良才是帮原告还朱良才借款、2017年10月19日转款1万元、2018年2月1日转款10万元）和现金支付偿还原告借款49万元（其中：2017年2月26日5万元、2017年3月31日5万元、2017年5月19日5万元、2017年6月28日5万元、2017年7月6日10万元、2017年7月13日5万元、2017年11月15日1万元、2017年12月14日10万元、2018年1月2日3万元），总共已偿还原告借款70万元。同时查明，2015年10月10日双方结算时，原告将2014年12月23日被告欠付的利息8.4993万元当作本金又另外计算利息为2.8458万元，存在利滚利行为。一审法院认为，原、被告于2015年10月10日对之前所有借款、还款以及支付利息进行算账后，被告认可尚欠原告借款本金及欠付利息金额才向原告出具139万元借条，因此在双方之间已形成了明确的债权债务关系。根据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条“债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。”和《中华人民共和国合同法》第二百零六条“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。”的规定，作为债权人的原告邓兴勃有权要求被告邓陈江归还借款，被告邓陈江理应遵循诚实信用原则，履行归还原告借款的义务。故对原告提出要求被告归还借款的诉讼请求，有事实和法律依据，一审法院予以支持，但借款本金仅是96.6636万元（75万元+18.5636万元+3.1万元）。一、对于139万元中的利息认定和2015年原告主张139万元借条以后的利息如何认定问题，作如下分析、认定：因双方对矿山亏损欠款18.5636万元和借款3.1万元未约定支付利息，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条规定，故对原告按18.5636万元和借款3.1万元以及欠付利息8.4993万元作为本金从被告出具条子时间计算至2015年10月10日的利息金额不予支持和保护，同时根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。”规定，75万元借款从2014年6月25日至2015年10月10日利息为75万元×24%÷365天×465天=22.9315万元，加上被告认可欠付的利息8.4993万元；2015年10月10日139万元借条出具过后利息如何计算问题，因双方约定每月支付4.17万元利息明显违反上述法律规定，同时原告仅要求被告支付32个月利息，故应按139万元当中的本金部分96.6636万元（75万元+18.5636万元+3.1万元）来计算，即96.6636万元×24%÷12个月×32个月=61.8647万元。二、对于被告提出仅与原告借款38.9万元的辩解和原告提出被告于2017年7月6日转账给朱良才的10万元与2017年7月6日给被告出具的收条10万元是同一笔款的辩解，理由是否成立问题。首先，对于被告提出仅与原告借款38.9万元的辩解，本院在对被告提供证据部分中已作阐述和认定，在此不作重复阐述，被告辩解不成立，不予采信；其次，对原告提出被告于2017年7月6日转账给朱良才的10万元与2017年7月6日原告给被告出具的现金收条10万元是同一笔款的辩解。从原告给被告出具的其他现金收条来看，如系银行转账原告会在条子中明确注明系银行转账，但该收条并未注明系2017年7月6日转账给朱良才的10万元，故原告辩解意见，理由也不成立，亦不予采信。三、庭审中，被告邓陈江提出被告向原告出具是借条而非欠条，原告并未实际借款给被告，双方借贷关系不成立的辩解意见。一审法院认为，因双方之间不是仅仅发生2015年10月10日这一笔借款，而是双方将2015年10月10日之前所有的借款、双方合伙原告垫资以及被告还款等所有账务进行结算后所产生的借条，该借条实属欠条性质。并且被告在出具借条后也通过银行转账和现金支付方式向原告还款13次共计70万元的事实存在，所以被告称双方之间借贷关系不成立是互相矛盾的。故被告的上述辩解不成立，不予采信。综合上述认定和计算，被告欠原告本金96.6636万元和利息93.2955万元（8.4993万元+22.9315万元+61.8647万元），共计189.9591万元，扣除被告2015年10月11日以后已偿还的70万元，故现被告尚欠原告本息为119.9591万元。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条、第二十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、邓陈江于本判决书生效之日起三十日内偿还邓兴勃欠款本息1199591元；二、驳回邓兴勃其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费28595元，由邓兴勃负担15995元，由邓成江负担12600元。二审期间，邓陈江提交下列证据：第一组证据，《经营合同》、《民事调解书》，拟证明被上诉人2012年3月1日已经将惠万家超市转给陆宏书经营，承包费为按月缴纳。第二组证据，《银行转账凭证》，拟证明上诉人2014年12月23日向被上诉人配偶杨凯转账32万元的事实。第三组证据，《借条》、《欠条》，证明目的为被上诉人存在高息放贷的行为。第四组证据，《证明》、《银行流水凭证》、《身份证》，证明目的为证人赵某身份情况及2014年3月17日，被上诉人叫上诉人转款12万元给案外人赵某的事实。第五组证据，《婚姻登记表》，证明目的为被上诉人与杨凯为夫妻关系。第六组证据，《借条》，证明目的为一审证人肖某佐证不属实，被上诉人实际是2017年1月1日向肖某借款39万元，被上诉人本身欠有外债。被上诉人邓兴勃二审期间未提交新的证据。经举证质证，本院对上诉人邓陈江提交的新证据认定如下：对第一组证据，被上诉人邓兴勃对证据的合法性、真实性无异议，对关联性有异议，认为该证据与本案无关联性。本院认为该证据能够证实被上诉人2012年3月1日已经将惠万家超市转给陆宏书经营，承包费为按月缴纳的情况，予以采信。对第二组证据，被上诉人对真实性无异议，对关联性有异议，认为该笔款项是在出具欠条139万元之前发生的，该笔款项是用于归还邓兴勃垫付农业局的工程款358000元。本院对该证据的真实性予以认定，关联性不予采信。对第三组证据，被上诉人对证据的真实性、合法性、关联性均有异议。本院认为该证据与本案无关联性，不予采信。对第四组证据，被上诉人对证据的三性都有异议，认为这是邓陈江与赵某的民间借贷关系，被上诉人从未打电话要求邓陈江打钱给赵某。本院认为该证据与本案无关联性，不予采信。对第五组、第六组证据，被上诉人对真实性无异议，对关联性有异议。本院认为该组证据与本案无关，不予采信。经审理，本院查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为：1、邓兴勃是否实际向邓陈江出借了75万元；2、邓兴勃共计向邓陈江出借了多少借款本金；3、邓陈江偿还了多少借款，尚欠邓兴勃多少借款本金及利息。1、关于邓兴勃是否实际向邓陈江出借了75万元借款本金的问题。首先，从邓陈江于2014年6月25日和2015年10月10日向分别向邓兴勃出借的《借条》及邓陈江向邓兴勃还款的情况来看，可以认定双方存在民间借贷关系；其次，结合邓兴勃曾经营超市及其提供的银行流水和双方借款还款均有现金支付惯例等情况考虑，邓兴勃具有分别多次以现金方式支付75万元借款的能力。因此，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条：“原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经偿还借款，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”的规定，尽管邓兴勃未能提交75万元的款项支付凭证，但本院结合以上案件事实，认为邓兴勃称75万借款系由发生在2014年6月25日前的多笔借款组成且多为现金交付的意见，符合本案客观实际，故对邓兴勃主张的75万元借款本金，本院予以认定。2、关于邓兴勃共计向邓陈江出借了多少借款本金的问题。经查明，邓陈江除了向邓兴勃借款75万元外，双方还于2014年7月结算开采矿山账务时，确认邓陈江欠邓兴勃18.5636万元，该笔欠款有邓陈江本人出借的欠条证实，本院予以认定。2015年1月13日邓陈江向邓兴勃出具了“借邓兴勃现金3.1万元”的借条，有邓陈江的亲笔签名，本院予以认定。邓兴勃称邓陈江尚欠其借款本金139万元，经查明，该139万元系有本金加高利息计算而来，其计算方式不符合法律规定，本院不予支持。综上，本院认定邓陈江尚欠邓兴勃的借款本金为96.6636万元（75万元+18.5636万元+3.1万元）。3、关于邓陈江偿还了多少借款，尚欠邓兴勃多少借款本金及利息的问题。本案中，因双方对矿山亏损欠款18.5636万元和借款3.1万元未约定支付利息，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条规定，对邓兴勃按18.5636万元和借款3.1万元以及欠付利息8.4993万元作为本金从邓陈江出具借条时间计算至2015年10月10日的利息金额不予支持和保护。同时根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。”规定，因双方对75万元借款利率约定为3.5%，该约定不明，但依据惯例，利息3.5%应指月息3.5%，该约定超过了法律保护范围，对超过部分不予支持。75万元借款从2014年6月25日至2015年10月10日利息为75万元×24%÷365天×465天=22.9315万元，加上邓陈江认可欠付的利息8.4993万元，合计利息为31.4308万元，扣除邓陈江于2015年10月10日偿还的20万元后，剩余利息11.4308万元，一审判决未将该20万元予以抵扣错误，应予纠正；2015年10月10日139万元借条出具过后利息如何计算问题，因双方约定每月支付4.17万元利息明显违反上述法律规定，同时邓兴勃仅要求邓陈江支付32个月利息，故应按139万元当中的本金部分96.6636万元（75万元+18.5636万元+3.1万元）来计算，即96.6636万元×24%÷12个月×32个月=61.8647万元。综上所述，邓陈江欠邓兴勃本金96.6636万元和利息73.2955万元（11.4308万元+61.8647万元），共计169.9591万元，扣除邓陈江在2015年10月11日以后已偿还的70万元，现邓陈江尚欠邓兴勃本息为99.9591万元。综上所述，上诉人邓陈江的上诉请求部分成立，对成立部分，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销贵州省从江县人民法院（2018）黔2633民初444号民事判决；二、由上诉人邓陈江于本判决书生效之日起三十日内偿还被上诉人邓兴勃欠款本息99.9591万元；三、驳回被上诉人邓兴勃其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费28595元，由邓兴勃负担18595元，由邓成江负担10000元。二审案件受理费28595元，由邓兴勃负担18595元，由邓成江负担10000元。本判决为终审判决。审 判 长 刘志红审 判 员 刘 琴审 判 员 王山地二〇一九年四月十九日法官助理 罗安松书 记 员 周烈刚