青海省西宁市中级人民法院民事判决书（2018）青01民初401号原告（反诉被告）：青海省信用担保集团有限责任公司，住所地：青海省西宁市城西区。法定代表人：左玉玲，该公司董事长。委托诉讼代理人：张倩、崔荣，青海致琨律师事务所律师。被告：青海全丰祥矿产品销售有限责任公司，住所地：青海省西宁经济技术开发区中小企业创业园。法定代表人：拉毛措。被告（反诉原告）：陈立宏，男，汉族，1972年4月8日出生，住青海省西宁市城西区。委托诉讼代理人：胥忠霞，青海同光律师事务所律师。被告：拉毛措，女，藏族，1989年11月27日出生，住青海省西宁市城东区。被告：张玉荣，男，汉族，1974年9月27日出生，住江苏省涟水县。被告：丰云，女，汉族，1969年9月17日出生，住青海省西宁市城北区。原告（反诉被告）青海省信用担保集团有限责任公司（以下简称信用担保公司）与被告青海全丰祥矿产品销售有限责任公司（以下简称全丰祥公司）、陈立宏（反诉原告）、拉毛措、张玉荣、丰云追偿权纠纷一案中，本院于2018年8月8日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）信用担保公司的委托诉讼代理人崔荣，被告（反诉原告）陈立宏的委托诉讼代理人胥忠霞到庭参加诉讼，被告全丰祥公司、拉毛措、张玉荣、丰云经本院依法送达开庭传票，无正当理由，拒不到庭参加诉讼，本案依法缺席审理，现已审理终结。原告（反诉被告）信用担保公司向本院提出诉讼请求：一、判令全丰祥公司支付代偿款9577823.23元；二、判令全丰祥公司支付自2017年11月2日至2018年7月30日期间代偿款的利息损失1293006.14元，并按每日万分之五计算至付清全部代偿款之日止；三、判令全丰祥公司支付违约金1285564.65元（按代偿款的20%计算，共1915564.65元，扣除全丰祥公司交存的保证金630000元）；四、判令全丰祥公司支付财产保全担保费12400元；五、判令全丰祥公司支付律师费101594元；六、判令原告有权申请拍卖《商品房预售合同》(YS0196374、YS0198101)项下标的物，即坐落于西宁市城中区长江路103号3号楼103-7室、103-9室的商业用房，用于偿还全丰祥公司在第一、二、三、四、五项诉讼请求确定的债务；七、判令陈立宏、拉毛措、张玉荣、丰云分别对上述第一、二、三、四、五项诉讼请求承担连带清偿责任；八、本案所有诉讼费、保全费由被告承担。事实与理由：2015年9月，全丰祥公司与青海互助农村商业银行签订了《流动资金借款合同》【合同编号：2015年互农商西借字第230号】，借款金额9000000元，借款期限为一年。为了保障债权人的利益，全丰祥公司与原告签订了《委托保证合同》【合同编号：青信保2015115WT号】。合同约定：若全丰祥公司在主合同到期时未能履行还款义务，信用担保公司将依保证合同的约定，在约定的期间内代为清偿，并且信用担保公司在代偿完成后可行使代位求偿权要求全丰祥公司归还信用担保公司垫付的全部款项和自付款之日起的利息以及为追偿而支出的全部费用。上述合同签订后，信用担保公司与青海互助农村商业银行签订了《保证合同》【合同编号：2015年互农商西保字第230号】，就全丰祥公司的债务提供连带责任保证。为了确保担保方信用担保公司的权益，陈立宏、拉毛措、张玉荣、丰云分别与信用担保公司签订《个人无限连带责任保证函》，就全丰祥公司的上述债务向信用担保公司提供连带责任保证。此外，陈立宏以其预购的坐落于西宁市域中区长江路103号3号楼103-7室、103-9室的商业用房提供反担保，为此信用担保公司与西宁房地产集团兴安房地产开发有限公司签订了两份《商品房预售合同》。上述合同签订后，双方共同办理了商品房预售合同备案登记，且陈立宏向信用担保公司出具《承诺函》承诺:若信用担保公司的担保责任全部解除，且全丰祥公司不存在任何违约事项，则上述合同项下的房产归陈立宏所有，否则由信用担保公司无偿获得上述房产。贷款到期后，全丰祥公司未能偿还贷款，青海互助农村商业银行向信用担保公司发出《代偿通知书》，信用担保公司按照《保证合同》的约定代全丰祥公司偿还贷款本息。信用担保公司于2017年11月2日代全丰祥公司偿还贷款本息9577823.23元。信用担保公司代全丰祥公司偿还上述本息后，多次催告全丰祥公司偿还代偿的本金、利息及违约金等未果。故向法院提起诉讼，望判如所请。被告（反诉原告）陈立宏辩称，1、原告代偿9577823.23元的事实属实；2、委托担保合同6.2条违反法律禁止性规定，原告依据该约定要求被告承担1293006.14元利息损失应依法予以驳回；3、根据合同法解释二的规定，违约金应当不超出损失的30%，原告主张违约金过高，请求予以核减；4、陈立宏自购的长江路103号3号楼-7、103-9商业用房作为物的担保直接登记在信用担保公司名下，违反法律规定，该担保属无效担保。被告全丰祥公司、拉毛措、张玉荣、丰云未答辩。被告（反诉原告）陈立宏向本院提出反诉请求：请求判令信用担保公司返还坐落于西宁市城中区长江路103号3号楼103-7、103-9室。事实与理由：《中华人民共和国担保法》第4条规定“第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法担保的规定”；第2条第二款规定“本法规定的担保方式为保证、抵押、留置和定金”；最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第2条规定“反担保人可以是债务人，也可以是债务人之外的其他人。反担保方式可以是债务人提供的抵押或者质押，也可以是其他人提供的保证、抵押或者质押”。本案系履行担保合同引起的追偿权纠纷，根据以上法律规定，现由反诉原告(本诉被告)陈立宏交纳所有购房费用却由反诉被告(本诉原告)信用担保公司与开发商签订《商品房预售合同》显然不属于《担保法》规定的担保方式。故请依法判令信用担保公司将坐落于西宁市城中区长江路103号3号楼103-7室、103-9室的不动产返还于陈立宏。原告（反诉被告）信用担保公司辩称，1、陈立宏以其预购的商品房为全丰祥公司的债务提供反担保，虽然不是担保法所规定的典型的担保方式，但也是现代经济生活当中出现的一种非典型的担保方式（让与担保），陈立宏以及预购的商品房为全丰祥公司的债务提供让与担保是出于其意思自治，应当予以支持。2、陈立宏反诉属于重复起诉，前案反诉已经受理，本案反诉应当予以驳回。被告全丰祥公司、拉毛措、张玉荣、丰云未答辩。原告（反诉被告）信用担保公司围绕诉讼请求提交了如下证据：证据一：原告信用担保公司营业执照、法定代表人身份证明、法定代表人身份证复印件，拟证明原告具有主体资格；证据二：全丰祥公司与青海互助农村商业银行签订的《流动资金借款合同》，拟证明全丰祥公司与青海互助农村商业银行存在贷款关系；证据三：《委托担保合同》、《保证合同》，拟证明全丰祥公司与信用担保公司的委托保证关系及信用担保公司对全丰祥公司贷款债务承担连带保证责任的事实；证据四：（1）拉毛措、张玉荣、丰云、陈立宏分别与信用担保公司签订的《个人无限连带责任保证函》，拟证明陈立宏、拉毛措、张玉荣、丰云分别为全丰祥公司的债务提供连带责任保证。（2）信用担保公司与西宁房地产集集团兴安房地产开发有限公司签订的《商品房预售合同》、备案登记信息及陈立宏出具的承诺函，拟证明陈立宏以其预购的商业用房向信用担保公司提供反担保，并办理备案登记。证据五：代偿通知书、代偿凭证，拟证明信用担保公司代全丰祥公司偿还贷款本息的事实。证据六：委托代理协议、律师费转账凭证及律师费发票，拟证明律师费实际发生；证据七：保单、保函、保险费转账凭证及保险费发票，拟证明信用担保公司行使追偿权所产生损失。证据八：诉前财产保全裁定书及发票，拟证明信用担保公司为实现追偿权产生的保全费用。被告（反诉原告）陈立宏质证后认为：证据一、二无异议；证据三真实性无异议，但《委托担保合同》6.2条违法法律规定，基于此条信用担保公司主张的1293006.14元利息损失应予驳回；证据四真实性无异议，但信用担保公司与西宁房地产集集团兴安房地产开发有限公司签订的《商品房预售合同》，以陈立宏预购的商业用房向信用担保公司提供反担保，无法律依据，基于此信用担保公司第六项诉求应予驳回；证据五、六、七、八均无异议。被告全丰祥公司、拉毛措、张玉荣、丰云未质证。被告（反诉原告）陈立宏为证明其主张提交了如下证据：两份《商品房预售合同》；拟证明陈立宏的反担保无效，信用担保公司应当将坐落于西宁市城中区长江路103号3号楼103-7室、103-9室的不动产返还。原告（反诉被告）信用担保公司质证后认为，陈立宏并未提交证据证明商品房系其所有，陈立宏诉请信用担保公司向其返还房屋无法律依据，且陈立宏在（2018）青01民初400号案件中已经提起反诉，本案中再提反诉属于重复起诉，应予驳回。被告全丰祥公司、拉毛措、张玉荣、丰云未质证。本院经审查后，对上述证据的真实性及与本案的关联性予以确认。本院认定事实如下：2015年9月，全丰祥公司与青海互助农村商业银行签订了《流动资金借款合同》，借款金额9000000元，借款期限为一年。为了保障债权人的利益，全丰祥公司与信用担保公司签订了《委托保证合同》。合同约定：若全丰祥公司在主合同到期时未能履行还款义务，信用担保公司将依保证合同的约定，在约定的期间内代为清偿，并且信用担保公司在代偿完成后可行使代位求偿权要求全丰祥公司归还信用担保公司垫付的全部款项和自付款自日起的利息以及为追偿而支出的全部费用。上述合同签订后，信用担保公司与青海互助农村商业银行签订了《保证合同》，就全丰祥公司的债务提供连带责任保证。为了确保担保方信用担保公司的权益，陈立宏、拉毛措、张玉荣、丰云分别与信用担保公司签订《个人无限连带责任保证函》，就全丰祥公司的上述债务向信用担保公司提供连带责任保证。此外，陈立宏以其预购的坐落于西宁市域中区长江路103号3号楼103-7室、103-9室的商业用房提供反担保，为此信用担保公司与西宁房地产集团兴安房地产开发有限公司签订了两份《商品房预售合同》。上述合同签订后，双方共同办理了商品房预售合同备案登记，且陈立宏向信用担保公司出具《承诺函》承诺:若信用担保公司的担保责任全部解除，且全丰祥公司不存在任何违约事项，则上述合同项下的房产归陈立宏所有，否则由信用担保公司无偿获得上述房产。贷款到期后，全丰祥公司未能偿还贷款，青海互助农村商业银行向信用担保公司发出《代偿通知书》，信用担保公司于2017年11月2日代全丰祥公司偿还贷款本息9577823.23元。另查明，被告全丰祥公司向原告信用担保公司交纳630000元履约保证金。原告信用担保公司与青海致琨律师事务所签订《委托代理协议书》，产生律师费101594元，为行使追偿权产生保全担保费12400元。本院认为，信用担保公司与青海互助农村商业银行签订的《保证合同》，与全丰祥公司签订的《委托保证合同》以及分别与陈立宏、拉毛措、张玉荣、丰云签订的《个人无限连带责任保证函》均系当事人真实意思的表示，内容合法有效，上述合同的效力本院予以确认。因全丰祥公司未在约定期限内归还贷款本息，信用担保公司依约承担保证责任进行了代偿，依法取得了向全丰祥公司追偿的权利，信用担保公司向全丰祥公司主张偿还代偿款9577823.23元的诉求应予支持。信用担保公司以每日万分之五即年利率18%主张自2017年11月2日至2018年7月30日期间代偿款的利息损失1293006.14元，符合双方合同约定，且不违反法律规定，亦应支持。关于信用担保公司要求全丰祥公司支付1285564.65元违约金的诉求，因信用担保公司与全丰祥公司签订的《委托保证合同》中对违约金并未约定，且信用担保公司主张的利息损失及全丰祥公司交纳的630000元履约保证金足以弥补全丰祥公司未向其返还代偿款造成的损失，故对该诉求不予支持。对于信用担保公司主张的保全担保费及律师费，信用担保公司与全丰祥公司签订的《委托保证合同》对此有明确约定，本案信用担保公司主张的保全担保费及律师费已实际产生，故对此项诉求，本院予以支持。关于信用担保公司要求陈立宏、拉毛措、张玉荣、丰云分别对信用担保公司要求全丰祥公司偿还代偿款、利息损失、保全担保费及律师费承担连带清偿责任的主张，因信用担保公司分别与陈立宏、拉毛措、张玉荣、丰云签订了《个人无限连带责任保证函》，故对该项诉求予以支持。关于信用担保公司要求拍卖《商品房预售合同》项下标的物，即坐落于西宁市城中区长江路103号3号楼103-7室、103-9室的商业用房，用于偿还信用担保公司代全丰祥公司偿还的贷款本息及为实现追偿权产生的律师费、保全担保费的主张，本案中陈立宏属连带责任保证人，其于2015年8月10日向信用担保公司出具《承诺函》承诺，若信用担保公司的担保责任全部解除，且全丰祥公司不存在任何违约时，则《商品房预售合同》项下的房产归陈立宏所有，否则由信用担保公司无偿获得上述房产。该约定类似于让与担保的形式，让与担保是债务人或第三人为债务人之债务而将担保标的物的财产权转移给担保权人，于债务请偿后，标的物应返还给债务人或第三人，债务不履行时，担保权人就该标的物受偿的非典型担保，让与担保是以当事人依所有权转移方式达成担保信用授受目的。本案中，陈立宏并未取得该房产的所有权，也就没有对外转移所有权的前提。当事人希望通过上述信用担保公司签署购房合同的行为发生代物清偿的效果，虽然存在对标的物的担保意思，但因本案的买卖行为不是存在于保证人和担保权人之间，而存在于债权人和房屋出卖人之间，故并不能产生对抗性的优先受偿权，信用担保公司要求对该房屋拍卖、变卖后所得的价款履行担保义务的诉求不予支持。关于陈立宏反诉要求信用担保公司返还坐落于西宁市城中区长江路103号3号楼103-7、103-9室不动产的主张，因其反诉与本诉不属同一法律关系，且《商品房预售合同》涉及房产出售方西宁房地产集团兴安房地产开发有限公司的相关利益，陈立宏并非该房产的所有权人，有关该《商品房预售合同》项下的不动产，可另案起诉主张，本案不作处理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条及《中华人民共和国担保法》第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告青海全丰祥矿产品销售有限责任公司于本判决生效后十日内向原告（反诉被告）青海省信用担保集团有限责任公司偿还代偿款9577823.23元，支付2017年11月2日至2018年7月30日期间的利息1293006.14元，2018年7月31日以后的利息以实际欠付代偿款为基数，按年利率18%计算至实际清偿之日止，支付保全担保费12400元，支付律师费101594元；二、被告（反诉原告）陈立宏、拉毛措、张玉荣、丰云对被告青海全丰祥矿产品销售有限责任公司的上述债务承担连带清偿责任，被告（反诉原告）陈立宏、拉毛措、张玉荣、丰云承担连带清偿责任后，有权向被告青海全丰祥矿产品销售有限责任公司进行追偿；三、驳回原告（反诉被告）青海省信用担保集团有限责任公司的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）陈立宏的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费95423元，由原告（反诉被告）青海省信用担保集团有限责任公司负担9997元，被告青海全丰祥矿产品销售有限责任公司、陈立宏（反诉原告）、拉毛措、张玉荣、丰云负担85426元，保全费5000元由被告青海全丰祥矿产品销售有限责任公司、陈立宏（反诉原告）、拉毛措、张玉荣、丰云负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于青海省高级人民法院。审 判 长 陈 伟审 判 员 郭 鑫人民陪审员 陈 祎 二○一九年四月九日法官 助理 刘叔虎书 记 员 李春香 附：本判决适用的法律《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《中华人民共和国担保法》第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款人民法院审理民事案件，除涉及国家秘密、个人隐私或者法律另有规定的以外，应当公开进行。第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。