安徽省宿州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖13民终904号 上诉人（原审原告）：张春，男，1978年1月21日出生，汉族，住安徽省淮北市烈山区。 被上诉人(原审被告）：中煤第三建设（集团）有限责任公司二十九工程处，住所地安徽省宿州市东关商场路1号,统一社会信用代码9134130076275030X0（1-1）。 主要负责人：陈志文，该处处长。 委托诉讼代理人：燕明宇，男，该处员工。 委托诉讼代理人：张支明，安徽皖光大律师事务所律师。 上诉人张春因与被上诉人中煤第三建设（集团）有限责任公司二十九工程处（以下简称中煤三建二十九处）劳动争议纠纷一案，不服安徽省宿州市埇桥区人民法院（2018）皖1302民初7068号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月26日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张春及其委托诉讼代理人**、任印华、中煤三建二十九处的委托诉讼代理人张支明、燕明宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张春上诉请求：1、撤销原判，改判支持张春一审的全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费全部由中煤三建二十九处负担。事实与理由：一、一审认定事实不清。1、中煤三建二十九处解除劳动关系违法。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释一》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任，中煤三建二十九处应对其作出的解除劳动合同决定的合法性负举证责任。依据上述解释第十九条之规定，用人单位根据《中华人民共和国劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。中煤三建二十九处提供解除劳动合同所依据规章制度的同时，还应当提供该制度的制定程序民主且已向张春公示的证明材料，否则该规章制度的合法性不能成立，其依据不合法的规章制度作出的解除合同决定亦是违法的。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查的……，张春常年从事井下采煤工作，系从事接触职业病危害作业的劳动者，中煤三建二十九处在寄发劳动合同解除证明前未对张春进行离岗职业病健康检查属于违反法律强制性规定，必然属于违法解除；2、一审法院在庭审中查明张春长期待岗系中煤三建二十九处的项目部减产、停产的客观原因造成，这足以说明待岗原因在中煤三建二十九处而非张春。但一审法院仍直接驳回上诉人的待岗期间待遇的诉讼请求明显就是自相矛盾，歪曲事实。3、一审法院在庭审中查明在工作期间由中煤三建二十九处提取张春部分工资加上补贴作为职工住房公积金，但并未纳入宿州市住房公积金管理中心管理运作，中煤三建二十九处也认可该款项留存在单位内部账户系单位的内部职工福利。这些足以说明该款项的性质是劳动报酬，原审法院违背事实认定不属于劳动争议案件范围不予处理明显是错误的。二、一审判决适用法律错误，举证责任分配不当。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。《安徽省工资支付规定》第十一条规定，用人单位应当书面记录支付劳动者工资的应发项目及数额、实发数额、支付日期、支付周期、依法扣除项目及数额、领取者的姓名等内容，并保存2年以上备查。在中煤三建二十九处的回函、提交的工资表及其陈述中均足以证明张春在工作期间存在加班事实，一审法院未要求中煤三建二十九处对具体加班费的计算、发放承担举证责任，反而故意忽略这一点直接认定张春无证据证明加班事实的存在，明显是对法律的适用错误，导致了错误的判决结果。 中煤三建二十九处辩称：一、张春从2016年1月16日开始旷工没有正常上班，其要求支付超时加班工资、法定节假日工资、年休假工资无事实和法律依据。工资是劳动者或者工作人员在完成法定的工作任务或者约定的工作任务而得到的工作报酬。支付工资的前提是劳动者履行了法定或者是约定的劳动义务。《中华人民共和国劳动法》第四十六条规定，工资分配应当遵循按劳分配原则，这里的按劳分配就是按照劳动者提供的劳动量进行确定工资标准、支付工资。《安徽省工资支付规定》第十四条等法律法规中都有明确的规定:劳动者有下列情形之一的,用人单位可以不支付工资。(一)事假;(二)无正当理由不提供劳动;(三)由于劳动者本人的原因中止劳动合同。本案中，张春从2016年1月16日开始至其被解除劳动合同时,长期处于旷工没有履行任何劳动义务的状态中。张春要求支付超时加班工资、法定节假日工资、年休假工资的前提,是其首先完成正常工作时间任务之后,又额外上了一定时间的班的情况下才能主张。如果张春已经上完规定的正常工作时间班,履行过了正常劳动，张春每月肯定领取过了平时正常工作的工资，那么张春就应当提交工资转账明细证明本人领取过了平时正常工作的工资。事实上张春从2016年1月16日开始至其被解除劳动合同时并没有领取过工资。因为该期间张春长期处于旷工没有正常上班,没有处于履行劳动义务的状态中，所以才没有领取过平时正常工作的工资。张春长期连平时正常工作都没履行，又何来超时加班和法定节假日上班？《职工带薪年休假条例》第二条规定，连续工作一年以上才享有带薪年假，而张春从2016年1月16日开始至其被解除劳动合同时都没有上过班，何来带薪年假？不享有带薪年假,又何来年休假工资？根据上述事实和规定，中煤三建二十九处没有义务支付张春的诉求中的几种工资。退一步讲，张春即使正常上班，由于中煤三建二十九处实行的是不定时工作制和综合工作制度，根据法律规定，不应支付超时加班工资、法定节假日工资。因此，张春要求支付超时加班工资、法定节假日工资、年休假工资无事实和法律依据。二、张春要求支付解除劳动关系经济补偿金无事实和法律依据。张春从2016年1月16日开始长期旷工没有上班，中煤三建二十九处根据张春从2016年1月16日开始存在长期旷工的事实，结合单位的规章制度，决定解除与其之间的劳动关系，并按《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条的规定通知了单位工会。由于《解除劳动关系通知》无法直接送达张春本人，因此采取邮寄方式送达。由于中煤三建二十九处是根据张春存在长期旷工的事实解除与其之间的劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十六条、第四十八条的规定,不应支付其经济补偿金。张春诉称,根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条规定解除劳动合同:(一)从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业病健康检查或者疑似职业病人在诊断或者医学观察期间的;但是，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十一条规定中并没有包含因严重违反用人单位规章制度被解除劳动合同的(张春长期旷工严重违反用人单位规章制度)情形。中煤三建二十九处以张春严重违反用人单位规章制度解除劳动合同并没有违反《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条规定，解除张春的劳动合同不违法。中煤三建二十九处是大型国有企业中煤第三建设（集团）有限责任公司的下属企业，有着完整的规章制度，且规章制度是上级企业统一经过合法程序制定的。张春不是新员工而是有着十余年工作经历的老员工，应该熟悉了解单位的规章制度，其不是旷工三天五天，而是几年，张春要求支付其经济补偿金无事实和法律依据。三、张春要求支付其待岗生活费无事实和法律依据。根据《关于贯彻执行若干问题的意见》第58条和《安徽省工资支付规定》第二十七规定，中煤三建二十九处安排张春在家待岗或者是放长假的情况下，才有义务支付其基本生活费。但是，张春是从2016年1月16日开始长期旷工没有上班，而不是单位安排张春在家待岗或者是放长假。因此，从2016年1月16日开始，中煤三建二十九处没有义务支付张春基本生活费。四、住房公积金的争议不属于劳动仲裁立案受理审理的范围。张春要求支付其住房公积金本金及利息无事实和法律依据。首先，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第五十条规定,住房公积金的争议不属于劳动仲裁立案受理审理的范围；其次，张春在申请仲裁和一审中是明确主张退还住房公积金；最后，住房公积金和福利及工资是不同的概念,三者不能混淆。法院的审理和判决应当建立在劳动仲裁裁决的事项基础之上。张春要求中煤三建二十九处退还其住房公积金,只能另外起诉。因此，在仲裁和本次上诉中,请求判决单位退还张春住房公积金没有法律依据。四、张春要求重新出具解除劳动关系证明无事实和法律依据。中煤三建二十九处已经给张春邮寄过《解除劳动关系通知书》，已经履行了解除劳动关系的手续。张春还要求重新出具解除劳动关系证明无事实和法律依据。六、张春要求体检的诉求，不是中煤三建二十九处不给体检而是张春不予配合,责任不在单位。单位在张春申请劳动仲裁时，己经答应安排给张春进行职业病体检，单位不能强行将张春送到医院强制给其体检。综上所述，张春的各项上诉请求无事实和法律依据，请求依法驳回张春的上诉请求。 张春向一审法院提出诉讼请求：1、依法判决张春、中煤三建二十九处解除劳动关系，中煤三建二十九处向张春出具书面劳动关系解除证明；2、判令中煤三建二十九处为张春补缴2001年1月至2001年8月及2018年2月至劳动合同解除之日的各项社会保险；3、判令中煤三建二十九处向张春支付超时加班工资115113.1元、法定节假日加班工资16743.7元、年休假加班工资20929.7元、待岗生活费40087元、解除劳动关系经济补偿金91044元；4、判令中煤三建二十九处向张春支付住房公积金个人及企业缴纳部分及利息300000元（具体数额以公积金账户及工资表记载为准）；5、判令中煤三建二十九处安排张春到专业医院做职业病检查，相关费用由中煤三建二十九处承担。 一审法院认定事实：张春系中煤三建二十九处单位工人，长期在中煤三建二十九处处工作。2014年至2016年期间由于煤炭行业整体不景气，中煤三建二十九处各项目部均存在不同程度减产、停产状态。张春因客观原因存在长期不在岗情况。后中煤三建二十九处向张春下发了《上岗通知书》通知上岗，因原告未及时到岗，中煤三建二十九处通知工会后作出《解除劳动合同通知书》，解除了与张春的劳动合同，并停止为给张春缴纳社会保险。工作期间，中煤三建二十九处按比例每月从张春工资中提取部分工资，适当补贴一并作为职工住房公积金，但该公积金并未纳入宿州市住房公积金管理中心管理运作。在双方发生争议后，张春申请仲裁，2018年7月31日，宿州市劳动人事争议仲裁委员会作出《仲裁裁决书》（[2018]宿劳人仲裁字87号），张春不服，提起诉讼。另查明，中煤三建二十九处实行不定时工作制与综合工时工作制。 一审法院认为：劳动者的合法权益受法律保护。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。对张春关于要求中煤三建二十九处向张春出具书面劳动关系解除证明的诉求，根据庭审查实的信息，在纠纷发生前，中煤三建二十九处认可向张春送达了《解除劳动合同通知书》，但并未向张春出具《解除劳动合同证明书》，《解除劳动合同证明书》系双方当事人劳动关系解除时间的证明，中煤三建二十九处应依法出具。对张春关于为中煤三建二十九处补缴社会保险的诉求，《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。2000年1月至2001年8月间，张春已经在中煤三建二十九处工作，中煤三建二十九处未给张春缴纳该期间的社会保险，根据法律规定应予补缴。关于超时加班工资、法定节假日加班工资、年休假加班工资、待岗生活费、经济补偿金的问题，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案张春没有提供证据证实存在加班事实，也没有提供证据证实用人单位掌握有其加班的证据，所提供的证据不足以证明当事人的事实主张，由负有举证责任的当事人承担不利后果。案经查实，本案张春存在长期不在岗情形，中煤三建二十九处单位依法解除劳动合同，不违反法律规定，故其关于待岗生活费、年休假工资与经济补偿金的诉求不符合法律规定，劳动仲裁裁决并无不当。关于公积金的问题，因不属于人民法院审理劳动争议案件的范围，不予处理。对张春职业病检查的问题，根据法律规定，用人单位必须为劳动者提供符合国家规定的劳动安全卫生条件和必要的劳动防护用品，对从事有职业危害作业的劳动者应当进行健康体检检查或者进行离岗前职业病健康检查。本案中煤三建二十九处当庭认可该事实并同意对原告进行健康体检，故其诉求本院予以支持。 综上，依据《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十九条、第四十六条、第五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定,判决：一、中煤三建二十九处于判决生效之日起十日内为张春补缴2000年1月至2001年8月间的社会保险（具体数额由社会保险经办机构核算，个人应缴部分由个人承担）；二、中煤三建二十九处于判决生效之日起十日内为张春出具职业病检查手续与解除劳动合同证明书；三、驳回张春其他诉讼请求。案件受理费10元，由中煤三建二十九处负担。 二审中，当事人没有提交新证据。对于本案事实，本院认定如下：张春系中煤三建二十九处工人，长期在该单位工作。张春于2015年10月27日起开始旷工。2017年12月25日中煤三建二十九处以张春长期旷工通知工会后作出《解除劳动合同通知书》，中煤三建二十九处与张春于2018年1月解除了劳动合同，并停止为张春缴纳社会保险。张春在中煤三建二十九处工作期间，中煤三建二十九处按比例每月从张春工资中提取部分工资，适当补贴一并作为职工住房公积金，但该公积金并未纳入宿州市住房公积金管理中心管理运作。在双方发生争议后，张春申请仲裁，2018年7月31日，宿州市劳动人事争议仲裁委员会作出《仲裁裁决书》（[2018]宿劳人仲裁号87号），张春不服，提起诉讼。另查明，中煤三建二十九处实行不定时工作制与综合工时工作制。 本院认为：综合双方举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一审判决部分支持了张春的诉讼请求，张春要求全部支持是否成立。 本案中，由于张春长期处于旷工状态，中煤三建二十九处解除了与张春的劳动关系，张春要求出具书面劳动关系解除证明具有事实依据，一审判决中煤三建二十九处出具解除劳动合同证明书合法。张春作为完全民事行为能力人且其从事工作多年，应当具备一定的法律及社会认知，理应知道并理解旷工的不利后果，且张春长期旷工，也是不愿继续履行劳动合同的表现，而今却以中煤三建二十九处制定的规章制度不具有合法性为由主张单位解除劳动关系违法明显缺乏诚实信用原则，其理由不能成立。同时，本案中中煤三建二十九处并非依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同，张春以未对其进行离岗前职业病健康检查从而应当适用上述法律第四十二条认定劳动关系解除违法的理由亦缺乏依据，本院不予采信。综合上述情况，张春请求支持解除劳动关系经济补偿金缺乏法律依据，本院不予支持。 鉴于张春处于旷工状态，不存在待岗的事实，其主张待岗生活费缺乏事实及法律依据，一审判决未予支持正确，本院予以维持。 关于超时加班工资、法定节假日工资、年休假加班工资问题。本案中，涉案单位的相应工作岗位实行不定时工作制和综合工时工作制。同时，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。张春不能提供有效证据证明加班事实的存在，亦未提供证据证明中煤三建二十九处掌握其加班的证据，其主张上述费用缺乏事实依据，本院不予采纳。 关于公积金问题。因不属于人民法院审理劳动争议案件的范围，一审法院不予处理适当，本院予以维持。 综上所述，张春的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决虽认定事实部分不清，但适用法律正确，判决结果正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人张春负担。 本判决为终审判决。 审判长  张志敏 审判员  姚 强 审判员  郜周伟 二〇一九年四月二十八日 法官助理马文 书记员王思嫚 附：本案适用法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。