黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑01民再7号抗诉机关：黑龙江省人民检察院。申诉人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：黑龙江鑫达企业集团有限公司，住所地哈尔滨市经开区哈平路集中区大连北路9号。法定代表人：马庆维，总经理。委托诉讼代理人：潘洪亮，黑龙江明正律师事务所律师。被申诉人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：哈尔滨韦尔自动化工程有限责任公司，住所地哈尔滨市香坊区公滨路452号哈尔滨七○三科技创业中心C302室。法定代表人：苏卫东，总经理。委托诉讼代理人：王省菲，男，1969年10月26日出生，汉族，该公司经理，住哈尔滨市香坊区。委托诉讼代理人：王虹，黑龙江王虹律师事务所律师。申诉人黑龙江鑫达企业集团有限公司（以下简称鑫达公司）因与被申诉人哈尔滨韦尔自动化工程有限责任公司（以下简称韦尔公司）承揽合同纠纷一案，不服本院（2017）黑01民终3083号民事判决，向黑龙江省人民检察院申诉。黑龙江省人民检察院作出黑检民（行）监[2018]23000000161号民事抗诉书，向黑龙江省高级人民法院提出抗诉。黑龙江省高级人民法院作出（2018）黑民抗230号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。黑龙江省人民检察院指派哈尔滨市人民检察院陈蕾、刘兴晨出席法庭。申诉人鑫达公司的委托诉讼代理人潘洪亮，被申诉人韦尔公司的委托诉讼代理人王省菲、王虹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。黑龙江省人民检察院抗诉认为，本院(2017)黑01民终3083号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律确有错误。一、判决对韦尔公司提供的红外摄像机RS-899M的技术参数不符合合同约定的事实未予认定，属认定的基本事实缺乏证据证明。双方合同第二条约定“工程质量及验收标准:1、达到甲方质量标准及要求，按方案要求安装施工，所有设备、材质必须与产品清单中所列相符。”设计方案中显示，红外摄像机RS-899M的水平解析度为540TVLines。黑龙江中和力得尔工程咨询有限责任公司（以下简称中和力得尔公司）黑中力鉴字[2016]第1103号鉴定指出:“共性问题一--采购合同中的彩色红外摄像机RS-899M在合同明细表及设计方案中显示为:水平解析度540TVLines,但该产品的厂家资料中显示水平解析度480TVlines”。该鉴定“分析说明”部分认为，“摄像机RS-899M的水平解析度480TVlines未达到采购合同及设计方案水平解析度540TVlines的要求”。该鉴定意见虽于2016年作出，但电子产品的技术参数不因时间而发生变化，因此可以客观反映案涉工程施工时的状态。由此可见，韦尔公司提供的设备的技术参数与合同约定及设计方案不符，存在违约行为。二、判决认为鑫达公司投入使用一年后反诉韦尔公司违约无事实和法律依据，属适用法律确有错误。建设工程的质保期系指建设工程的最低保修期限。本案中韦尔公司提供的设备的技术参数与合同约定不符，而非设备质量存在问题或需要韦尔公司保修的情形，且该违约行为与设备的使用寿命无关。因此，鑫达公司对此主张权利不受合同一年质保期的限制。鑫达公司申诉称：请求撤销原判决，驳回韦尔公司的诉讼请求；判决韦尔公司拆除监控设备，并自2010年10月25日起至实际给付之日按合同价款每日万分之五的标准向鑫达公司支付违约金；判决韦尔公司承担全部诉讼费用和鉴定费用。事实和理由：案涉合同签订时，相应工程尽管已经开工，但仅是进行了一些准备性的工作，并非工程完工后补签的合同。原判决认为案涉合同失去了对相应工程的权利义务约束是错误的。韦尔公司没有按照施工方案进行施工，工程存在严重质量问题，中和力得尔公司的鉴定意见能够予以证明。原判决认为鉴定意见没有确认设备不能使用的具体原因，对有无质量问题无法确认明显错误。鑫达公司改造原监控系统的合同目的不能实现，系因韦尔公司的违约行为造成的，韦尔公司理应承担违约责任。本案曾进行两次鉴定，第一次鉴定无论是时间还是施工状态都能体现工程存在的质量问题，原二审仅因鉴定机关“没有在指定的时间提供资质”即否定鉴定机关的资质，没有依据。重新鉴定的结论依然是工程存在质量问题。案涉工程没有经过正常验收，刘璐作为雇佣人员，只是鑫达公司的施工联系人，其超越职权的验收签字明显无效，不能证明工程经验收合格。案涉工程完工时已经出现了两次鉴定显示的质量问题，鑫达公司即开始维修整改，根本无法正常投入使用。韦尔公司辩称：案涉工程是对原监控系统的改造工程，于2010年7月29日完工，同年10月25日经鑫达公司验收合格投入使用至今。因鑫达公司不支付工程款，韦尔公司起诉后，鑫达公司才提出工程质量问题，此前其对工程质量从未提出异议。中和力得尔公司的鉴定并不是工程验收时的状态鉴定，况且鑫达公司于2014年再次进行了工程改造，工程主设备房都进行了迁移，很多设备进行了更换，其设备现能否正常使用与韦尔公司无关。即便与合同约定不符的摄像头是韦尔公司安装，因鑫达公司在交接中未提异议并签字确认“设备安装及系统调试已经完成，移交满足使用要求，可以走验收付款流程”，完全可以理解为对合同内容进行的变更。原判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求再审予以维持。2011年10月24日，韦尔公司起诉至哈尔滨市道里区人民法院，请求判令鑫达公司给付拖欠工程款374660元及逾期违约金(按日万分之五从韦尔公司起诉之日开始计算)。鑫达公司提出管辖权异议，本案移送哈尔滨市香坊区人民法院审理后，鑫达公司于2012年6月1日提出反诉，请求:1.解除合同，拆除监控设备返还韦尔公司;2.韦尔公司赔偿鑫达公司各项经济损失56288.50元;3.韦尔公司向鑫达公司支付2010年10月25日起至实际给付之日，按合同价款每日万分之五的违约金;4.韦尔公司承担诉讼费和鉴定费用。哈尔滨市香坊区人民法院经审理后作出的(2012)香民五初字第582号民事判决被本院以（2013）哈民三商终字第277号民事裁定撤销，案件被发回重审。重审后,一审法院作出（2014）香朝商重字第1号民事判决，认定事实如下：2010年7月韦尔公司开始对原哈尔滨鑫达高分子材料有限责任公司（现已被鑫达公司吸收合并，为行文方便，以下统称鑫达公司）的监控系统工程进行改造。同年7月29日，施工完成后，双方补签了监控系统改造工程采购合同。合同约定鑫达公司将监控系统改造工程发包给韦尔公司，工程总价款为35万元。工程质量达到鑫达公司质量标准及要求，按方案要求安装施工，所用设备、材质必须与产品清单所列相符。并约定工程验收方式为双方组成的验收小组对工程验收。鑫达公司在合同生效后支付总工程款的40%首付款，韦尔公司收到首付款后20日内完成全部工程。鑫达公司验收合格后，三日内支付总工程款的50%，鑫达公司保留质保金10%，质保期为一年。任何一方违约按日万分之五支付违约金。鑫达公司按合同约定收到韦尔公司合同内监控设备价值301200元、合同外57140元、24台显示器金额16320元，合计374660元。同年10月25日，鑫达公司验收完毕。11月中旬，韦尔公司向鑫达公司提交了竣工报告。2011年10月28日，鑫达公司向韦尔公司发出紧急维修监控系统的通知(因监控系统出现较大范围损坏)。因鑫达公司未付工程款，韦尔公司拒绝维修。经委托，2016年7月20日，中和力得尔公司作出鉴定:鑫达公司监控改造系统工程质量现状为监控改造系统大部分不能正常使用，监控改造系统功能未能全部实现(该结论与原一审鉴定结论相同)。一审法院认为，本案争议的监控系统改造工程已于2010年7月29日前施工完成。案涉合同及施工方案均系因管理需要补签的，已经失去对双方在该改造工程中权利和义务的约束。因该工程已经鑫达公司现场施工联系人刘璐验收签字确认并交付使用，故鑫达公司应履行给付374660元工程款的义务。韦尔公司主张逾期违约金的请求无事实及法律依据。对于工程质量问题，鉴定确认的现状为监控改造系统大部分不能正常使用，功能未能全部实现。因双方约定的是监控系统改造工程，施工中原有的和新安装的并存，鉴定结论也未确认不能正常使用的具体原因，且鉴定时鑫达公司已经对部分监控器材进行了更换，故对有无工程质量问题无法确认。鑫达公司反诉韦尔公司赔偿其自行维修、更换部分监控设备的费用损失，但未提供充分的证据，又无其他事实予以佐证，不予支持。待有新的证据后可另行诉讼解决。因合同已履行完毕，现韦尔公司只是因拖欠工程款问题提起诉讼，故对鑫达公司反诉解除合同的请求，不予支持。一审法院判决:一、鑫达公司于判决生效后15日内给付韦尔公司工程款374660元;二、驳回韦尔公司主张逾期违约金的诉讼请求;三、驳回鑫达公司的反诉请求。案件受理费10146元、保全费3000元、鉴定费50000元、反诉费1550元，由韦尔公司负担3226元，鑫达公司负担61470元。鑫达公司、韦尔公司均不服一审判决，向本院提起上诉。鑫达公司的上诉请求与本案中的申诉请求一致。韦尔公司上诉请求撤销一审判决第二项，判令鑫达公司给付逾期付款违约金277623.06元，保全费3000元。本院审理期间，韦尔公司撤回上诉请求。本院二审对一审查明的事实予以确认。本院二审认为，本案的焦点问题是案涉工程是否存在质量问题，韦尔公司应否承担违约责任。鑫达公司承认对案涉工程已于2010年10月25日进行验收，验收后即投入使用，2014年以后又自行进行了部分改造。故一审于2016年委托鉴定时案涉工程已不是工程验收时的状态，已经过使用和部分改造更换，不能反映韦尔公司交工时的工程质量。且案涉电子产品存在使用寿命，鑫达公司投入使用超过一年后以案涉工程存在质量问题为由反诉韦尔公司违约，无事实和法律依据。鑫达公司的上诉理由不成立。本院二审判决:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15655元，由鑫达公司负担10146元，韦尔公司对5509元减半负担2754.50元。围绕当事人的再审请求与争议，再审认定本案事实如下：2010年7月，甲方鑫达公司委托乙方韦尔公司实施监控系统改造事宜。同年7月29日，工程开始后，双方补签了监控系统改造工程采购合同。合同主要约定：工程总价款35万元；工程质量达到甲方质量标准及要求，按方案要求安装施工，所用设备、材质必须与产品清单所列相符；甲方、乙方组成验收小组，对工程进行验收；甲方在合同生效后支付总工程款的40%作为首付款（14万元），乙方收到首付款当日起20日内完成全部工程。甲方验收合格后，三日内支付总工程款的50%（17.5万元），保留质保金10%（3.5万元），一年后付清；经甲方检测，不符合本合同约定的质量标准，乙方无条件给甲方维修，直至符合要求为止，所发生的一切费用由乙方承担；乙方承担因施工质量、材料质量不符合要求造成的损失和责任；调试及质保期内无偿服务，竣工验收之日起，乙方提供一年质保，终身维护，设备质保期按厂家提供的质保期约定，详见附件清单。质保期后的维护，乙方只收取成本费用。质保期间，乙方应在接到甲方维修要求通知后24小时内派人修理，否则，甲方可委托其它单位或人员修理，费用由乙方交付并有权拒付质保金；任何一方违背上述条款，视为违约并承担违约责任，按日万分之五支付违约金；工程质保期12个月，自验收合格并交付甲方之日起计算；本合同一式两份，自甲方付款之日起生效；本监控系统改造工程附件一：监控系统改造工程明细（乙方盖章）。经韦尔公司盖章的附件一中，载明了监控系统改造所用设备、材料以及品牌、设备型号、数量、单价、总价和备注等事项，累计的设备总金额为35万元。其中涉及红外摄像机的内容有：大连路办公楼及厂区，设备型号RS899M，数量1,备注1号门岗；大连路C1车间，数量16，备注车间自用SONY540TVL；大连路C3车间，数量16，备注车间自用SONY540TVL；大连路C2车间，数量16，备注摄像机全部更换为红外摄像机；秦岭路车间，数量16。鑫达公司向韦尔公司出具了设备数量验收结果，其中附件1合同内设备数量验收结果记载：红外摄像机，大连路办公楼，设备型号RS899M，数量1,验收结果1个（6mm镜头1号门岗室外，照射大门口用）；大连路C1车间，设备型号RS899M，数量16，验收结果16个（C1车间内，镜头12mm）；大连路C3车间，设备型号RS899M，数量16，验收结果16个（C3车间内，镜头12mm）；大连路C2车间，设备型号RS899M（8mm镜头），数量16，验收结果16个（C2车间内，镜头8mm，其中型号为8991个）；秦岭路车间，设备型号RS899M，数量16，验收结果16个（其中1个标注型号为RS899M，其余未见型号）。该验收结果最后说明：以上为合同内设备、材料验收结果，应扣除未使用设备款48800元。附件2合同外增加设备数量验收结果记载：大连路办公楼及厂区，红外摄像机，设备型号RS899M、6毫米，数量10,验收结果10个，说明B2楼一楼4个、二楼4个，三楼2个；红外摄像机，设备型号RS899M，数量6,验收结果6个，说明3#门岗室外1个（型号为RS899），4#门岗室外1个，1#门岗对面草坪1个，B1B2楼之间2个、B1楼大厅）。该验收结果最后注明：1、合同外设备54800元；2、防水变压器78个，每个30元，共计2340元；3、合同外总计57140元。在该验收单中，注明双方已核对数量，并由王省菲、解良品、杨洋签字确认，日期标注为12.21。2010年10月19日，鑫达公司的刘璐在韦尔公司24台监视器的出库单上签字确认，该部分设备单价680元，总金额为16320元。韦尔公司提交的案涉监控系统升级改造项目验收文档中载明：实际开工日期2010年8月2日，计划完工日期2010年8月30日，实际完工日期2010年11月20日，各施工区域交付日期为2010年11月15日。刘璐于2010年11月27日在该验收文档上注明：设备安装及系统调试已完成，能够满足使用要求，可以走验收付款流程。鑫达公司出具署期为2011年3月24日的《关于监控改造系统审计报告》，该报告中载明了监控改造方案制定、合同、实施过程、监控改造实施完成后出现的质量问题、乙方更改合同标的、实际使用设备数量与合同不符、合同签约价格等方面存在的问题，其中监控改造实施完成后出现的质量问题记载为：1、变压器质量不过关（1月份造成所有门卫监控器失灵）；2、光端机质量不过关（去年12月至今年2年已更换2次）；3、四分屏画面不稳定，经常丢失信号；4、红外报警设备性能差，目前大连路红外监控全部失灵。该审计结论为：（一）原IT部经理刘璐在监控改造系统施工过程中，没有严格按照公司的规定履行本职工作，致使监控改造系统出现上述质量问题，并直接导致公司财产损失共计133733.50元，其中没有按照合同约定的数量安装使公司损失77445元，未得到公司确认的情况下私自拆除原设备，并未对原设备进行妥善保管，使公司损失56288.50元。（二）合同签订前期没有进行市场调研，导致合同签约价格高出市场价85060.50元。审计报告所附《工程验收报告》署期2011年1月12日，存在的问题中包括数量不符，价格不符，合同及执行中施工辅材重复计算、设备技术参数与实际不符、设备材料无技术参数、原有正常设备随意拆除、设备材料入场无验收、工程无阶段性验收、设备无规格型号、乙方更改合同标的，验收结果为（一）因实际使用数量与合同不符扣款77445元；（二）因价格不符建议扣款85060.50元；（三）因施工辅材重复计算扣款7615元；总计扣款170120.5元；（四）合同外未经甲方确认增加设备材料按市场价计算为27908元。该审计报告经鑫达公司时任领导韩杰签署了“同意提交总经理办公会转总办”的意见。2011年5月17日，黑龙江新飞律师事务所代表韦尔公司向鑫达公司发出律师函，就案涉监控系统改造工程欠款事宜，要求鑫达公司支付合同款项及违约金。韩杰在该律师函上签署了办理意见。2011年10月28日，鑫达公司向韦尔公司发出《关于紧急维修我公司监控系统的通知》，称监控系统现阶段出现较大范围损坏，要求韦尔公司于2011年11月5日前维修完毕。维修合格后，鑫达公司组织第三方专业机构按国家技术规范验收合格，仍按原合同约定支付全部款项。韦尔公司于2011年11月1日回复称，接到维修通知后，委派王省菲经理进行了现场走访，现答复如下：a）秦岭路厂区监控是原来的（其他厂家施工），由于不允许架空走线，不允许破坏路面，原有地下走线槽已满，施工期间曾与IT部刘璐经理等协商无果，故放弃换线想法，车间内1监控点需到前端才能判定问题；b）梅园由于贵公司设备更换房间，目前存在4点接触不良有轻微波纹；c)大连路5楼机房至门卫室光端机原因，造成无法出图像，厂区几点监控是原来的（其他厂家施工）由于走线需要破坏草坪，施工期间也曾与刘璐等协商，最后放弃换线想法。由于贵公司的人员更迭，经与贵公司高层管理人员多次协商，业已交换意见。韦尔公司也郑重表态：售后服务可以做，时间也可适当延长，但前提是贵公司必须先按合同支付相应款项，待收到相应款项后，会以最快时间告知和派出维修人员。2011年11月7日，鑫达公司向韦尔公司发出《关于限期拆除不合格监控系统的通知》，称王省菲经理与鑫达公司IT部有关人员对全部监控系统进行的质量检查证实：贵公司施工的监控系统是不合格的，并严重的影响安装监控、保证安全的目的和效果，要求韦尔公司7日内无条件拆除监控系统，并自行处理各种设备，否则，将聘请第三方机构进行鉴证，鑫达公司自行拆除产生的费用和损失由韦尔公司承担，并保留追究损失的权利。本案最初的(2012)香民五初字第582号案件审理期间，于2012年7月委托哈尔滨工大建设工程司法鉴定咨询有限公司进行鉴定。本院二审认为该鉴定机构不具备鉴定资质，其所作鉴定不应作为证据采信，以案件基本事实不清为由，发回重审。发回重审后的（2014）香朝商重字第1号案件审理期间，于2016年2月委托中和力得尔公司进行鉴定，该公司于2016年7月20日出具鉴定意见书，其中记载“共性问题一--采购合同中的彩色红外摄像机RS-899M在合同明细表及设计方案中显示为:水平解析度540TVLines,但该产品的厂家资料中显示水平解析度480TVlines”，鉴定意见为，鑫达公司监控改造系统工程质量现状：监控改造系统大部分不能正常使用，监控改造系统功能未能全部实现。鑫达公司于本案原审历次审理中，陈述过如下内容：韦尔公司于2010年7月承揽案涉工程，后双方补签了合同，约定总价款35万元，但实际施工量没有达到35万元，且工程存在严重问题，监控系统无法正常使用；审计报告明确了不相符的地方，但与韦尔公司沟通其不签字；竣工报告是2010年11月提交，但按照合同要求应经过双方验收才算完工，所以因没有验收不算完工。在提交竣工报告后，鑫达公司进行了审计，发现很多工程问题，没有实际验收；2010年10月25日进行验收，只是对形式上进行了验收，改造完后就投入使用了。2010年12月份开始，投入使用的时候就发现录像的效果达不到合同约定的目的，因此就通知了韦尔公司进行维修，多次进行维修和调试。合同中并未约定刘璐为代表人（解良品为代表人）。2014年以后鑫达公司进行了部分的改造，对于韦尔公司改造的部分进行了拆卸保存。本院再审认为，本案争议的焦点问题是鑫达公司是否应给付韦尔公司案涉监控系统改造的工程价款，以及韦尔公司是否存在违约行为并应向鑫达公司支付违约金。案涉合同虽名为采购合同，但双方在约定韦尔公司提供监控系统改造所需设备的同时，亦约定由韦尔公司按照方案要求安装施工。因此，案涉合同是以韦尔公司按照鑫达公司的要求提供监控系统改造所需设备，并完成安装调试，由鑫达公司给付报酬为内容的承揽合同。该合同是双方当事人的真实意思表示，无导致合同无效的法定情形。虽然合同中约定了“自甲方付款之日起生效”，但该约定与合同中的其他条款，即“甲方在合同生效后支付总工程款的40%作为首付款”存在逻辑上的矛盾。根据该合同系于工程已经施工后补签，韦尔公司已提供了设备、材料，鑫达公司接受的事实，根据《中华人民共和国合同法》第三十七条规定，案涉合同自签订之日起依法成立并生效。韦尔公司加盖公章的改造工程明细，是案涉合同关于韦尔公司提供的合同设备、材料方面的约定，韦尔公司应按照该约定履行，并接受鑫达公司的检验。本案在发回重审之前，系按照承揽合同纠纷进行审理，发回重审之后，系按照建设工程施工合同纠纷进行审理。根据承揽合同与建设工程施工合同在合同主体、内容、合同是否为要式性、合同的履行监督方式等方面的区别，本院认为本案应界定为承揽合同纠纷，并适用承揽合同的法律规定。鑫达公司关于撤销原判，驳回韦尔公司诉讼请求，判令韦尔公司拆除案涉监控设备的再审请求，其实质为解除合同，恢复原状。本院认为，根据再审查明的事实，应当认定案涉合同的承揽事项已完成并交付使用，不存在应予解除，恢复原状的问题，至于案涉监控系统改造工程中存在的质量问题，应通过扣除质保金的方式予以解决。首先，韦尔公司已经按照合同约定交付了工作成果，鑫达公司已经接收并使用。虽然双方在诉讼中对于监控系统改造工程的实际完工时间存在分歧，但根据韦尔公司提交的验收文档，应认定韦尔公司自身认可的工程交付时间为2010年11月15日。根据刘璐在验收文档中签署的日期，应当认定鑫达公司最迟于2010年11月27日接收了韦尔公司的交付成果。刘璐在验收文档中签署的内容为“设备安装及系统调试已完成，能够满足使用要求，可以走验收付款流程”，该内容中并没有案涉工程验收合格的表述，恰恰表述为可以走验收付款流程，即可以进行下一步工作，故不能理解为刘璐代表鑫达公司对工程验收合格，但刘璐的签字对于工程已交付并可以使用具有证明意义。而2010年12月21日，韦尔公司的王省菲、鑫达公司的解良品等共同对工程实际使用的材料和设备数量、规格、价款等进行了核对并确认，进一步证实了案涉工程已向鑫达公司交付。诉讼中，鑫达公司亦陈述案涉工程交付后即投入使用。据此，案涉承揽合同的工作成果已由承揽人向定作人交付，定作人已经接收并使用。韦尔公司交付工作成果的主要合同义务已经履行完毕。其次，现有证据不能证明韦尔公司交付的工作成果不合格。案涉工程为监控系统改造，交付后的监控画面是否有图像显示以及图像是否清晰，属于鑫达公司应当重点关注的问题，且该问题显而易见，不属于不易发现的隐蔽问题。鑫达公司称案涉工程接收使用后即发现问题，多次通过电话等与韦尔公司沟通，韦尔公司多次维修仍不能使用，鑫达公司的该主张没有客观证据证明。现有鑫达公司向韦尔公司主张质量问题的证据，为距离案涉工程交付近一年的2011年10月28日《关于紧急维修我公司监控系统的通知》和同年11月7日《关于限期拆除不合格监控系统的通知》，而韦尔公司在接到维修通知后，委派人员进行了现场核查，在2011年11月1日向鑫达公司的回复中，明确了监控系统存在的三点问题，并说明了造成问题的原因。韦尔公司认可的问题显然与鑫达公司在维修通知中称现阶段监控系统出现大面积损坏并不相符。鑫达公司的以上通知，日期均在韦尔公司起诉状日期之后，内容是否客观尚需有其他证据予以证明。本案原审中进行的两次鉴定，时间更在诉讼发生之后，且鑫达公司陈述其于2014年以后又对监控系统进行了部分改造，对于交付后始终处在鑫达公司控制之下的监控系统而言，能够鉴定的是鉴定时的现状，并不能反映出案涉监控系统交付时的真实状态，故原审未将鉴定意见作为认定韦尔公司交付的工程是否合格的证据，是恰当的。现有证据情况下，鑫达公司主张韦尔公司交付的工程不合格，不能使用，依据不足。再次，鑫达公司对于案涉工程，存在未及时组织双方验收并反馈验收结果的过错，其应自行承担不利后果。根据鑫达公司出具的合同内外设备数量验收结果，可知鑫达公司已与韦尔公司共同对工程使用的材料和设备数量、规格、价款等进行了核对并确认，如双方再行对监控系统运行效果进行验收，验收工作即可完成。但从本案证据看，并无双方共同对安装运行效果验收的记载，对于该验收未完成，鑫达公司负有责任。根据承揽合同的性质，定作人取得合格的工作成果，是定作人签订承揽合同的根本目的，故对承揽人的工作成果进行验收，是定作人的法定义务。虽然案涉合同约定的验收方式为双方组成验收小组进行验收，但该验收的主导地位在于鑫达公司而非韦尔公司。鑫达公司接收设备后长时间未提出异议，韦尔公司有理由认为工程已验收合格。鑫达公司的审计报告，在最初的(2012)香民五初字第582号案件审理期间，并未作为证据提交，如该审计报告日期等均属实，表明鑫达公司接收工程后单方对工程进行了验收，亦已经发现了工程存在的质量问题，在此情况下，鑫达公司理应将该验收结果向韦尔公司反馈，对工程质量是否合格以及是否需要维修作出确认。但鑫达公司无证据证明其向韦尔公司反馈了验收结果。鑫达公司作为权利人，对于自身权利的实现负有最大的注意义务，如韦尔公司系对鑫达公司的验收结果不认可并拒绝维修，鑫达公司更应当通过邮件等方式固定必要的证据以便日后解决，但及至诉讼发生，并无鑫达公司向韦尔公司反馈验收结果或提出质量问题要求维修的证据。甚至在韦尔公司于2011年5月向鑫达公司发送律师函要求支付工程款的情况下，鑫达公司亦无反馈信息。鑫达公司所作的审计，是其公司内部监督的方式和手段，其如何根据审计结果追究内部人员责任，不属于案涉合同审理内容，在鑫达公司不能证明已向韦尔公司告知该审计结果且韦尔公司认可的情况下，审计报告不能作为认定案涉工程不合格以及工程价款确定的依据。目前，案涉监控系统改造工程已发生改变，不能反映交付时的客观状态，对于该工程未能及时完成合同约定验收的不利后果，应由鑫达公司自行承担。最后，即便韦尔公司交付的工程存在未按合同约定使用材料或出现了需要维修的质量问题，亦属于可以通过合同责任解决的问题。案涉合同并未约定解除合同的情形，虽然合同法规定了承揽合同定作人的任意解除权，但该任意解除权应限于承揽工作完成前，本案承揽工作已完成并交付使用，不存在解除合同的情形。从合同内容看，双方对于违约行为或质保期内韦尔公司拒绝维修的行为，约定了违约金承担或不予返还质保金的责任。韦尔公司全面交付工程的时间是2010年11月15日，因此鑫达公司于2011年10月28日发出通知要求维修，工程尚在质保期内，虽然在鑫达公司长期未付工程款的情况下，韦尔公司不予维修属于行使正当的抗辩权，但韦尔公司的维修义务不因此免除。质保金具有担保性质，目的就是在发生质量问题后以此进行赔偿。目前，案涉工程已发生改变，并非通过韦尔公司的维修即能解决，该责任主要在于鑫达公司自身，但对于韦尔公司未在质保期内维修的行为，应通过在韦尔公司应得的工程款中扣除质保金予以替代。韦尔公司主张的工程款数额，系双方对合同内外设备增减共同确认后的数额，至于合同数额是否与市场价相符等，属于鑫达公司应当在签订合同阶段关注的问题，而不应在合同履行后作为其拒付合同价款的理由。据此，鑫达公司应对扣除3.5万元质保金后的工程价款，向韦尔公司承担给付义务。合同生效后，合同当事人应当善意、诚信、全面的履行合同义务，但本案中，韦尔公司和鑫达公司均存在未严格按照合同约定履行义务的违约行为。一方面，韦尔公司作为承揽人，主要合同义务是向定作人鑫达公司交付合格的工作成果，且其提供的设备、材料，应当符合合同约定。但根据中和力得尔公司的鉴定意见书，韦尔公司在案涉工程中所使用的红外摄像机，水平解析度为480Tvlines，与合同附件所载明的540Tvlines不符。韦尔公司提供的红外摄像机技术参数不符合合同约定，该违约行为客观存在，且该行为与案涉工程施工中是否存在质量问题，韦尔公司是否应当承担保修义务无关。另一方面，鑫达公司作为定作人，主要合同义务是向承揽人韦尔公司按时付款。根据合同约定，鑫达公司应于合同生效后支付总工程款的40%作为首付款，韦尔公司在收到首付款当日起20日内完成全部工程，故该首付款是作为韦尔公司继续施工并完成全部工程的前提，但鑫达公司在整个施工过程中，未支付任何款项。案涉合同约定，任何一方违背上述条款（包括前述所用设备、材质必须与产品清单中所列相符和合同生效后付首付款），视为违约并承担违约责任，按日万分之五支付违约金。可见，按照合同约定，本案鑫达公司和韦尔公司存在着应互负违约责任的情形，如果任何一方只主张对方承担违约责任而免却自己应当承担的违约民事责任，均有违公平和诚实信用。鉴于双方之间分别应向对方承担违约责任，在此可作相互抵销。据此，本院对鑫达公司要求韦尔公司自2010年10月25日起至实际给付之日按合同价款每日万分之五的标准向其支付违约金的再审请求，不予支持。本案诉讼至今已逾八年，希望双方当事人均能全面客观的审视纠纷产生的原因，以利于企业今后更好的经营发展。综上，本案原判决认定事实有遗漏，适用法律错误，应予纠正。鑫达公司的再审请求部分有理，对有理部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销本院（2017）黑01民终3083号民事判决；二、维持哈尔滨市香坊区人民法院（2014）香朝商重字第1号民事判决第二、三项；三、变更哈尔滨市香坊区人民法院（2014）香朝商重字第1号民事判决第一项为，黑龙江鑫达企业集团有限公司于判决生效后三日内给付哈尔滨韦尔自动化工程有限责任公司工程款339660元。一审案件受理费10146元、保全费3000元、鉴定费50000元、反诉费1550元，由韦尔公司负担3751元，鑫达公司负担60945元。二审案件受理费15655元，由鑫达公司负担10146元，韦尔公司对5509元减半负担2754.50元。本判决为终审判决。审判长 王 丹审判员 郭英禄审判员 丛明明二〇一九年四月十日法官助理宋美华书记员杜欣雨