山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民再81号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：张忠基，男，1956年4月6日出生，汉族，住山东省龙口市龙口开发区。委托诉讼代理人：刘光锐，山东凯平律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：山东龙口鑫龙食品有限公司，住所地山东省龙口市龙口经济开发区龙港路东。法定代表人：刘连法，董事长。委托诉讼代理人：范钦锋，山东龙博律师事务所律师。再审申请人张忠基因与被申请人山东龙口鑫龙食品有限公司（以下简称鑫龙公司）损害公司利益责任纠纷一案，不服山东省烟台市中级人民法院（2017）鲁06民终1677号民事判决，向本院申请再审。本院于2018年11月30日作出（2018）鲁民申5490号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。再审申请人张忠基的委托诉讼代理人刘光锐，被申请人鑫龙公司的委托诉讼代理人范钦锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张忠基申请再审称，鑫龙公司是以张忠基违反公司高级管理人员的勤勉义务，给公司造成损失为由要求张忠基承担赔偿责任。公司法对违反勤勉义务赔偿责任作出了概括性规定，承担违反勤勉义务赔偿责任需具备五个条件：承担责任的主体是公司董事、监事或高级管理人员；在管理公司事务中存在违反公司法规定的违反法律、行政法规或者公司章程的行为；主观上具有故意或重大过失；公司受到损失；违反勤勉义务行为与损失之间有因果关系。（一）本案并不符合承担违反勤勉义务赔偿责任的构成要件。1.张忠基不是鑫龙公司的董事、监事或高级管理人员，不属于承担违反勤勉义务赔偿责任的主体。2.根据张忠基在公司中享有的职权范围和实际担当工作的重要性和影响力来讲，张忠基并未实际掌控鑫龙公司的经营管理权、重大事项的决定执行权。3．鑫龙公司的生产发运计划单中明确载明：张忠基、孙兆达为业务负责人、于少祐为生产负责人、纪某为产品质量及各项技术指标负责人。鑫龙公司与王均国2013年6月20日签订的聘任协议证实纪某为公司总工程师，负责技术指标、产品质量指标、设备维护计划管理等。可见，鑫龙公司内部有专门高级管理人员负责生产技术指标和产品质量，一、二审法院认定张忠基为负责生产技术质量的总经理，明显属于事实认定错误。（二）即使认定张忠基属于鑫龙公司的高级管理人员，鑫龙公司主张张忠基违反勤勉义务且与鑫龙公司的损失具有因果关系亦证据不足，依法不应支持。1．被申请仅仅证实案涉货物不符合我国国家标准，并不能证实张忠基的履职行为违法、未尽勤勉义务。2．二审鑫龙公司提交的经公证、认证的POSEYDON公司出具证据无法证实张忠基违反勤勉义务且与鑫龙公司的损失具有因果关系。3.即便出口俄罗斯产品是因为水分含量过高引起的质量问题，也只能认定为以董事长刘连法为主导的整个公司管理层经营管理失误，属于商业风险，而不属于违反勤勉义务。张忠基履职过程中一直出于维护公司利益的善意，主观上无故意和重大过失，不存在违反法律、行政法规、公司章程的情形，已经尽到勤勉义务。综上，现鑫龙公司提供的证据充其量只能证明与POSEYDON公司达成了赔偿协议，但对于双方合同约定的产品质量标准、案涉货物是否符合约定质量标准的具体情况、产生赔偿原因的基本事实没有任何证明力，因此，生效判决认定张忠基未尽到勤勉义务应承担赔偿责任，证据不足。（三）退一步讲，即使认定张忠基违反了勤勉义务，应承担赔偿责任，一、二审法院认定的鑫龙公司的损失数额和张忠基应承担的赔偿比例也有失公允。请求撤销山东省烟台市中级人民法院作出的（2017）鲁06民终1677号民事判决，改判驳回鑫龙公司对张忠基的全部诉讼请求。答辩称，一、张忠基作为鑫龙公司总经理，符合违反勤勉义务承担赔偿责任的主体。二、山东省烟台市中级人民法院（2017）鲁06民终1677号民事判决已查明张忠基未尽到勤勉义务事实清楚、证据确实充分。鑫龙公司的损失与张忠基违反勤勉义务有直接因果关系。三、山东省烟台市中级人民法院（2017）鲁06民终1677号民事判决对鑫龙公司向俄罗斯ＰＯＳＥＹＤＯＮＰＲＯＣＯ，ＬＴＤ履行了赔偿款人民币831209.78元认定事实清楚。鑫龙公鑫龙公司一审起诉请求：1、请求法院依法判令张忠基赔偿经济损失共计人民币2224816.78元。2、诉讼费由张忠基承担。一审法院查明：鑫龙公司系从事生产、销售鱿鱼丝、烤鱼片、调味鱼干，水产品储藏销售及进出口业务的有限责任公司。2013年1月7日，鑫龙公司单位召开董事会决定聘任张忠基为鑫龙公司单位的总经理，任期为5年。2013年4月12日，公司根据该次董事会出具的董事会决议确定的总经理的职责为：1、主持公司的生产、经营及公司内部管理工作，对完成公司整体经营目标总负责。2、拟定公司年度生产经营计划和各项管理指标，切实落实生产经营任务指标及安全、质量、生产成本等管理指标。3、建立健全公司内部管理体系和各项管理规章制度，确保公司的生产经营管理科学化、制度化、规范化，2-3年内使公司的市场占有率、销售收入、利润率及各项生产指标在同行业达到中等水平。4、拟定公司员工的工资、福利、奖惩方案，经董事长批准后组织实施落实。总经理的报酬为：1、月工资15000元（含基本工资+市内工作用车费用+移动电话费用）。2、年度奖励：总经理尽职尽责完成当年生产经营计划及利润指标，公司按利润给予一定比例的奖励。关于解聘及责任追究，董事会决议规定：1、如因总经理不能胜任该职位工作，任期内没有完成年度生产经营利润，且无董事会认可的正当理由，公司将责令其辞职或予以解聘。2、如因总经理违法经营，及在生产经营中出现重大过失，给公司造成10万元以上经济损失的，公司在解聘其总经理职务的同时，有权追究总经理造成的一切经济损失。后张忠基以公司总经理的名义，开始了履职工作。2014年2月28日由张忠基签发、鑫龙公司的法定代表人刘连法批准签发的鑫龙公司单位《生产管理机构设置、职责及相关规定》载明：“……董事长的职责：负责审核、批准总经理提交的生产管理方案；决定生产管理的路线、方针、政策。总经理的职责：负责向公司提交生产管理策划方案预案，经批准后执行董事会决议，代表公司根据客户要求及市场需求情况，下达各生产产品的各项技术质量指标及各项管理指标，组织核准确定各品种的标准指标，并监督、落实、实施。负责生产管理方面公司应解决的相关事宜”。2014年5月22日，张忠基代表鑫龙公司与蓬莱茂源包装制品有限公司签订《委托加工协议》，约定辣味去皮鱿鱼块成品水分含量为27±1%，原味去皮机拼耳切丝成品水分含量为24±1%；同日，张忠基还代表鑫龙公司与龙口市日新食品有限公司签订《委托加工协议》，约定原味鱿鱼耳条成品水分为43±1%；2014年6月14日与龙口市日新食品有限公司签订《委托加工协议》，约定原味鱿鱼耳条成品水分为39±1%；同日又与龙口华盛食品有限公司签订《委托加工协议》，约定调味鱿鱼耳条成品水分为35±1%；2014年6月18日与蓬莱茂源包装制品有限公司签订《委托加工协议》，约定原味鱿鱼耳条成品水分为40±1%；2014年7月18日与龙口市日新食品有限公司签订《委托加工协议》，约定原味鱿鱼耳条成品水分为37±1%；2014年8月1日与龙口华盛食品有限公司签订《委托加工协议》，约定原味鱿鱼耳条成品水分为36-39%；同日，又与龙口市恒润食品有限公司签订《委托加工协议》约定原味鱿鱼耳条成品水分为36-39%；根据《中华人民共和国国家标准》GB/T23497—2009规定，以鲜、冻鱿鱼为原料，经原料处理、水煮、调味、干燥、熟制、拉丝等工序制成的脱皮、烤制、熏制、风味等即食鱿鱼丝产品水分指标为22-30%。年6月18日、2014年7月14日鑫龙公司向龙口华盛食品有限公司、龙口市日新食品有限公司、蓬莱茂源包装制品有限公司的付款通知中均记载了存在水分超标等质量问题，且该付款通知对加工产品的质量问题提出了处理方案及付款数额的决定，并载明由刘总（领导）批示后，财务办理。张忠基在该付款通知上签字。鑫龙公司单位的法定代表人刘连法在上述付款通知上写明：“财务，核实无误后予以办理”。上述签订的委托加工的产品分别出口俄罗斯三家公司，分别为ＳＩＮＴＥＺＲＥＳＵＲＳＣＯ，ＬＴＤ,老板中文名字翻译为“阿里克斯”；ＦＩＳＨＴＲＡＤＥＣＯ，ＬＴＤ,老板中文名字翻译为“鲍威尔”；ＰＯＳＥＹＤＯＮＰＲＯＣＯ，ＬＴＤ,老板中文名字翻译为“阿巴斯”。201年10月9日，俄罗斯公司ＳＩＮＴＥＺＲＥＳＵＲＳＣＯ，ＬＴＤ给鑫龙公司送达了《关于产品质量问题补偿赔付的方案》，原因是鑫龙公司2014年所发的12个货柜产品出现质量问题，其中鱿鱼丝赔付金额为5750美元，蓝鳕鱼条赔付金额为31360美元，辣味风琴片赔付金额为18000美元，耳条、辣味耳条赔付金额为60680美元，合计115790美元，按照国家外汇管理局公布的当日中间价折算人民币712027.45元。该方案同时约定了支付方式及后续问题处理。张忠基于2014年10月23日在该方案上作批示签名并注明“小刁：刘总签字确认后在扫描件上加盖公司进出口印章，发至赵东明邮件”。该俄罗斯公司在2015年9月12日出具证明，证明2014年10月9日《关于产品质量问题补偿赔付的方案》中的质量问题是水分过高，该方案赔付的115790美元已全部从货款中扣除。2014年10月12日，俄罗斯公司ＦＩＳＨＴＲＡＤＥＣＯ，ＬＴＤ给鑫龙公司送达了《关于供鲍威尔产品质量问题补偿赔付的方案》，原因是鑫龙公司2014年所发的12个货柜产品出现质量问题，其中先期产品确定的赔付金额为63000美元，现库存及第12柜耳条赔付金额为44080美元，第11货柜风琴片赔付金额为3800美元，合计110880美元。按照国家外汇管理局公布的当日中间价折算人民币681579.36元。该方案同时约定了支付方式及后续问题处理。张忠基于2014年10月23日在该方案上作批示签名并注明“小刁：刘总签字确认后，在扫描件上、加盖公司进出口印章发至赵东明邮箱”。该俄罗斯公司在2015年9月12日出具证明，证明2014年10月12日《关于产品质量问题补偿赔付的方案》中的质量问题是水分过高，该方案赔付的110880美元已全部从货款中扣除。2015年4月8日，鑫龙公司与俄罗斯公司ＰＯＳＥＹＤＯＮＰＲＯＣＯ，ＬＴＤ在翻译袁鸿芳的见证下达成《索赔协议》，其中2014年6月发出的5号柜辣味鱿鱼块索赔5586美元，2014年8月发出的6号柜香辣芝麻耳条索赔130000美元，合计135586美元。按照国家外汇管理局公布的当日中间价折算人民币831209.97元。鑫龙公司赔付以上三家俄罗斯公司共计人民币2224816.78元。一审法一审法院认为：虽然鑫龙公司与张忠基之间并没有聘任合同，但根据鑫龙公司提交的由张忠基签字的付款通知单、支付佣金明细表等可以看出，张忠基已经实际履行了总经理的职务，系鑫龙公司单位负责生产技术质量的总经理。我国公司法规定，公司董事、监事、高级管理人员违反勤勉义务给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。本案张忠基作为鑫龙公司的总经理，根据公司董事会决议及张忠基签发的鑫龙公司单位《生产管理机构设置、职责及相关规定》可以看出，鑫龙公司单位的技术生产质量系张忠基的职责。张忠基与各外协单位签订的加工合同中所约定的水分指标大部分明显高于国家标准，致使其负责生产的产品质量存在问题，造成了鑫龙公司出口俄罗斯的产品被买方进行了索赔。张忠基作为公司的总经理，在经营判断的过程中，没有合理的对俄罗斯方面的质量指标进行信息收集和调查分析，对自己职责范围内所生产的产品在高于国家标准的情况下是否符合俄罗斯的质量标准的判断存在明显的不合理。因此，张忠基没有尽到勤勉的义务，对鑫龙公司的损失应当予以赔偿。但是张忠基作为总经理在产品出现问题及进行索赔的情况下所提出处理意见均得到了董事长的批准，鑫龙公司单位的董事长在履职过程中，仅进行了形式上的签字审批，因过分的信任总经理的履职能力，对其中的问题并没有进一步进行审核，最终导致了损失的发生，亦存在一定的过失。因此，鑫龙公司请求判令张忠基承担全部的赔偿责任，显失公平，不予支持。按照张忠基的未尽勤勉义务的过错程度，张忠基承担损失的90%为适宜。综上，根据本案事实，依照《中华人民共和国公司法》第一百四十八条，判决：一、张忠基于判决生效后十日内赔偿山东龙口鑫龙食品有限公司经营损失2002335.10元。二、驳回山东龙口鑫龙食品有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。保全费5000元，由张忠基承担。案件受理费24599元，由张忠基承担22819元，鑫龙公司承担1780元。张忠基上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回鑫龙公司的诉讼请求或发回重审。2、本案一切诉讼费用由鑫龙公司承担。二审法院查明，鑫龙公司二审庭审中申请鑫龙公司的三名工作人员到庭作证，分别是技术工程师纪某、仓库主任刘某、产品管理部部长姚某。三位证人证实，在张忠基担任鑫龙公司总经理主持工作期间，因为公司加工的发往俄罗斯的产品水分太高，超过国家标准，证人向张忠基提出水分太高，张忠基答复称他已跟客户谈好了，不关证人的事，让证人照办就行，出现问题由他负责。经质证，张忠基认可证人纪某、刘某的证言内容，不认可证人姚某的证言内容，主张姚某的证言内容偏差太大，好多内容不是事实。审审理期间，鑫龙公司另提交了两份证据，分别是：证据一、经俄罗斯公证机关公证及中国驻俄罗斯大使馆认证的ＰＯＳＥＹＤＯＮＰＲＯＣＯ，ＬＴＤ出具的协议书一份。以证明2015年4月8日该公司与鑫龙公司在山东龙口形成的索赔协议是真实的、以及协议中约定的款项已全部从鑫龙公司公司的货款中扣除，该证据与鑫龙公司一审中提供的ＰＯＳＥＹＤＯＮＰＲＯＣＯ，ＬＴＤ的证明相互印证，能够证实鑫龙公司已经赔偿的真实性。证据二、经俄罗斯翻译公证的赔偿方案和商会认证的证明各两份。证明ＳＩＮＴＥＺＲＥＳＵＲＳＣＯ，ＬＴＤ和ＦＩＳＨＴＲＡＤＥＣＯ，ＬＴＤ与鑫龙公司的补偿协议和赔付方案已经翻译公证和商会认证，但因为之前张忠基已找到该两家公司取证，该两家公司对鑫龙公司不予配合，致鑫龙公司未取得中国驻俄罗斯大使馆的认证。经质证，张忠基对证据一的真实性没有异议，但对其证明的内容有异议，主张ＰＯＳＥＹＤＯＮＰＲＯＣＯ，ＬＴＤ与鑫龙公司于2015年4月8日签订索赔协议，而张忠基于2014年11月份已离开鑫龙公司，根据原审判决载明的该部分货物的索赔发生在2014年6月份，在长达5个月的时间内未针对质量问题提出索赔，鑫龙公司并未向张忠基了解情况也未查明事实即单方与ＰＯＳＥＹＤＯＮＰＲＯＣＯ，ＬＴＤ签订赔付协议，与张忠基无关。张忠基对证据二的质证意见是，因该四份证明不具备法定的证据形式要件而不认可。张忠基张忠基在二审审理期间提供了三份证据，分别是：证据一、2017年5月13日，龙口华盛食品有限公司出具的证明一份，以证明该公司2014年为鑫龙公司加工的俄罗斯鱿鱼系列产品为半成品。在生产加工期间，王晓杰和纪某负责日常质量和技术等事项。证据二、蓬莱茂源包装制品有限公司出具的证明一份，证明为鑫龙公司加工出口俄罗斯鱿鱼系列产品为半成品，在生产加工期间，鑫龙公司派曲建华和纪某质量检验和技术质量等事宜。证据三、经俄罗斯公证机关公证和中国驻俄罗斯大使馆认证的ＦＩＳＨＴＲＡＤＥＣＯ，ＬＴＤ和ＳＩＮＴＥＺＲＥＳＵＲＳＣＯ，ＬＴＤ出具的证明各一份，证明上述两家公司与鑫龙公司约定的产品湿度为鱿鱼耳条和鱿鱼辣味耳条38±1%，辣味风琴片36±1%，出口的产品不存在水分超标问题，涉案的赔偿并非水分超标，赔付的原因是质量问题测定难度，上述两家向鑫龙公司的索赔行为与张忠基无关。经质证，对证据一、二，鑫龙公司认为证人应当出庭作证，根据鑫龙公司与该两公司签订的委托加工协议，双方约定的是加工成品，而非半成品。对证据三，鑫龙公司认为，证明中所谓的中国工厂的名称为“ｘｉｎｇｌｏｎｇ”，与鑫龙公司的名称不一致。从公证的时间看，张忠基提供的出具证明时间为2017年5月5日，张忠基的行为导致鑫龙公司不能在庭审后协调该两家公司作证。针对证明的内容看，鑫龙公司与两家公司未签订买卖合同，也没有协商产品的湿度标准。证明中的赔偿原因也不真实，两家公司与鑫龙公司协商时明确提出质量问题是水分原因造成的，张忠基提供的证据规避了水分问题。况且，两家公司均证明双方已经同意选择产品的赔偿方案，证明鑫龙公司与两家公司的补偿、赔偿方案已经履行完毕。二审审二审审理查明的其他案件事实同一审。二审法院认为，本案二审争执的焦点为：一、张忠基是否系鑫龙公司总经理、是否符合违反勤勉义务赔偿责任的主体；二、张忠基是否违反勤勉义务、以及应否对鑫龙公司的损失承担赔偿责任。一，二审法院认为，根据鑫龙公司提供的2013年4月12日的董事会决议内容，能够证实鑫龙公司已于2013年1月7日经董事会研究决定聘任张忠基为鑫龙公司总经理，任期5年。该董事会决议规定了总经理的职责包括主持公司生产、经营及公司内部管理工作和建立健全公司内部管理体系和各项管理规章制度等内容，并规定了如因总经理违法违规经营及在生产经营管理中出现重大过失给公司造成10万元以上经济损失的，公司在解聘其总经理的同时，有权追究总经理给甲方造成的一切经济损失。在鑫龙公司提供的《生产管理机构设置、职责及相关规定》中，张忠基以签发人的身份签名确认。在鑫龙公司提供的《支付佣金明细表》《山东龙口鑫龙食品有限公司付款通知单》中，张忠基亦在总经理一栏签名确认。在与加工单位签订《委托加工协议》及出具的《付款通知》中，张忠基亦以鑫龙公司代表身份签字。在涉案的出口俄罗斯的加工产品出现质量问题协商赔偿过程中，张忠基亦代表鑫龙公司与ＳＩＮＴＥＺＲＥＳＵＲＳＣＯ，ＬＴＤ和ＦＩＳＨＴＲＡＤＥＣＯ，ＬＴＤ签订了赔付方案。上述证据足以证明，鑫龙公司董事会任命张忠基为公司总经理后，张忠基实际接受任命并根据董事会决议的内容履行了总经理的职责之事实清楚，证据充分，依法应予确认。根据公司法的规定，公司董事、监事、高级管理人员违反勤勉义务给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。本案中，鑫龙公司以张忠基作为公司总经理违反勤勉义务给公司造成损失并要求张忠基承担赔偿责任，符合法律规定，依法认定张忠基符合违反勤勉义务承担赔偿责任的主体。关于焦关于焦点二。二审法院认为，二审庭审中，鑫龙公司提供了三位证人纪某、刘某、姚某出庭作证，证实张忠基在担任鑫龙公司总经理主持工作期间，因为公司加工的发往俄罗斯的产品水分太高，超过国家标准，证人向张忠基提出水分太高，张忠基答复称他已跟客户谈好了，不关证人的事，让证人照办就行，出现问题由他负责。根据上述证人证言的内容和张忠基的陈述，可以认定张忠基作为鑫龙公司总经理在主持生产和经营过程中，出口到俄罗斯的产品水分指标超过国家规定标准，致使生产的产品因存在质量问题而向对方赔偿。因张忠基在履行总经理职务期间，未尽到勤勉义务，对由此给鑫龙公司造成的损失，张忠基依法应当承担赔偿责任。公司主张的损失数额。鑫龙公司一审中虽然提供了与俄罗斯ＳＩＮＴＥＺＲＥＳＵＲＳＣＯ，ＬＴＤ、ＦＩＳＨＴＲＡＤＥＣＯ，ＬＴＤ和ＰＯＳＥＹＤＯＮＰＲＯＣＯ，ＬＴＤ签订的三份补偿赔付方案，但该三份证据系在境外形成，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，上述证据需经俄罗斯公证机关公证并经中国驻俄罗斯使领馆认证才具有证明效力，但一审审理过程中，上述三份证据并未履行相应的境外公证和认证程序，不具有证明力。二审审理过程中，鑫龙公司提供了经俄罗斯公证机关公证及中国驻俄罗斯大使馆认证的ＰＯＳＥＹＤＯＮＰＲＯＣＯ，ＬＴＤ出具的协议书一份，以证明2015年4月8日该公司与鑫龙公司在山东龙口形成的索赔协议是真实的、以及协议中约定的款项已全部从鑫龙公司的货款中扣除。张忠基虽对该协议书的证据效力提出异议，但未能提供证据支持自己的主张，依法应由张忠基承担不利后果，对鑫龙公司提供的该证据效力依法予以确认。鑫龙公司二审另提供了经俄罗斯翻译公证的赔偿方案和商会认证的证明各两份，以证明因产品质量问题对ＦＩＳＨＴＲＡＤＥＣＯ，ＬＴＤ和ＳＩＮＴＥＺＲＥＳＵＲＳＣＯ，ＬＴＤ赔偿的事实。因张忠基对该四份证据不予认可，且该四份证据未依法履行相应的境外公证和认证程序，故对该证据的效力不予认定。况且，本案二审审理期间，张忠基提供了经俄罗斯公证机关公证和中国驻俄罗斯大使馆认证的ＦＩＳＨＴＲＡＤＥＣＯ，ＬＴＤ和ＳＩＮＴＥＺＲＥＳＵＲＳＣＯ，ＬＴＤ出具的证明各一份，证明上述两家公司与鑫龙公司约定的产品湿度以及出口的产品不存在水分超标问题，赔付的原因是质量问题测定难度的相关事实。综合双方当事人的举证和质证，依法认定因出口俄罗斯的产品水分超标，鑫龙公司对ＰＯＳＥＹＤＯＮＰＲＯＣＯ，ＬＴＤ履行了赔偿款135586美元折合人民币831209.78元之事实存在。对于张忠基承担赔偿责任的范围，原审法院根据张忠基的过错程度及公司其他管理人员的过失，确定由张忠基承担90%的损失，符合本案实际。对于鑫龙公司主张的赔偿ＳＩＮＴＥＺＲＥＳＵＲＳＣＯ，ＬＴＤ和ＦＩＳＨＴＲＡＤＥＣＯ，ＬＴＤ的损失，因鑫龙公司提供的证据不足，依法不予认定。依照《中华人民共和国公司法》第一百四十七条、第一百四十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决：一、维持山东省龙口市人民法院（2015）龙商初字第872号民事判决第二项；二、撤销山东省龙口市人民法院（2015）龙商初字第872号民事判决第一项；三、上诉人张忠基于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人山东龙口鑫龙食品有限公司经营损失748088.80元。如果张忠基未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费24599元，由被上诉人山东龙口鑫龙食品有限公司负担16328元，由上诉人张忠基负担8271元；一审保全费5000元，由上诉人张忠基负担。二审案件受理费24599元，由被上诉人山东龙口鑫龙食品有限公司负担16328元，由上诉人张忠基负担8271元。本院再本院再审过程中，双方均未提供新证据。本院再审查明的事实与原审查明的事实相一致。理认为，本案再审争议的焦点问题是：1.张忠基是否为公司法规定的负有勤勉义务的主体。2.张忠基是否未尽到勤勉义务，鑫龙公司与俄罗斯ＰＯＳＥＹＤＯＮＰＲＯＣＯ，ＬＴＤ之间的业务损失与张忠基未尽到勤勉义务之间是否具有因果关系。3.鑫龙公司主张张忠基承担责任是否具有合同依据和法律依据。关于焦一，鑫龙公司主张于2013年1月7日经董事会研究决定聘任张忠基为鑫龙公司总经理，任期5年。双方虽然并未签订合同，鑫龙公司也未提供证据证明其向张忠基出具了聘任书，张忠基亦否认其被聘任为公司总经理的事实，但在鑫龙公司提供的《生产管理机构设置、职责及相关规定》中，张忠基以签发人的身份签名确认。在鑫龙公司提供的《支付佣金明细表》《山东龙口鑫龙食品有限公司付款通知单》中，张忠基亦在总经理一栏签名确认。在与加工单位签订《委托加工协议》及出具的《付款通知》中，张忠基亦以鑫龙公司代表人身份签字。在涉案的出口俄罗斯的加工产品出现质量问题协商赔偿过程中，张忠基亦代表鑫龙公司与ＳＩＮＴＥＺＲＥＳＵＲＳＣＯ，ＬＴＤ和ＦＩＳＨＴＲＡＤＥＣＯ，ＬＴＤ签订了赔付方案。上述证据可以证明，张忠基实际接受任命并履行了总经理的职责事实清楚，证据充分，依法应予确认。因此根据公司法的规定，原审认定其作为公司高级管理人员，符合对公司负有勤勉义务的主体资格并无不当。关于焦关于焦点二，本院认为，原审庭审中，鑫龙公司提供了三位证人纪某、刘某、姚某，证实张忠基在担任鑫龙公司总经理主持工作期间，因为公司加工的发往俄罗斯的产品水分太高，超过国家标准，证人向张忠基提出水分太高，张忠基答复称他已跟客户谈好了，不关证人的事，让证人照办就行，出现问题由他负责。根据上述证人证言的内容和张忠基在庭审中的陈述，可以认定张忠基作为鑫龙公司公司总经理在主持生产和经营过程中，出口到俄罗斯ＰＯＳＥＹＤＯＮＰＲＯＣＯ，ＬＴＤ的产品水分超标，致使生产的产品因存在质量问题而向对方赔偿。虽然张忠基主张生产计划发运单中载明于少玮为生产负责人、纪某为产纪某为产品质量及各项技术指标具体负责人，但张忠基作为鑫龙公司的总经理及案涉合同的签订者，在纪某、刘某、姚某出产品水分过高的意见时，张忠基作为高级管理人员为公司利益应当尽到谨慎注意义务，但张忠基并未采取任何行动或措施以确认产品是否符合进口商的合同要求，未尽到谨慎注意义务，致使出口俄罗斯ＰＯＳＥＹＤＯＮＰＲＯＣＯ，ＬＴＤ的产品出现水分超标的质量问题而被索赔，因此，原审认定其未尽到勤勉义务并无不当。但鑫龙公司作为企业法人，其生产、质量检验等各环节均应各司其职，对出口产品出现质量问题并被索赔虽系多种原因造成，但张忠基作为高级管理人员在履职过程中未尽到勤勉义务对造成鑫龙公司与俄罗斯ＰＯＳＥＹＤＯＮＰＲＯＣＯ，ＬＴＤ之间的业务损失之间具有一定的因果关系。关于焦关于焦点三、张忠基虽然系鑫龙公司的高级管理人员，但其与鑫龙公司之间系劳动者与用人单位的关系，劳动者在履职过程中造成用人单位损失的，应当依据双方合同约定和法律规定承担相应的责任。本案中，鑫龙公司与张忠基之间并没有签订劳动合同或聘任合同，因此，不存在因违反合同约定承担责任的问题。《中华人民共和国劳动法》第一百零二条规定“劳动者违反本法规定的条件解除劳动合同或者违反劳动合同中约定的保密事项，对用人单位造成经济损失的，应当依法承担赔偿责任”，《中华人民共和国劳动合同法》第九十条规定“劳动者违反本法规定解除劳动合同或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成经济损失的，应当依法承担赔偿责任”，《中华人民共和国公司法》第一百四十七条规定“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产”，第一百四十九条规定“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任”。张忠基作为劳动者并未有违反《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》相关规定而应当承担赔偿责任的情形；张忠基在本案中系执行公司职务过程中未尽到勤勉义务，虽然《中华人民共和国公司法》第一百四十七条规定了高级管理人员对公司负有忠实义务和勤勉义务，但并未规定未尽到勤勉义务的法律后果，而依据《中华人民共和国公司法》第一百四十九的规定，高级管理人员在执行公司职务时只有违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任；本案中鑫龙公司并未提供证据证明张忠基在执行公司职务时存在违反法律、行政法规或者公司章程规定的情形，因此，张忠基的行为并不符合作为公司高级管理人员承担赔偿责任的法定条件。忠基作为鑫龙公司的高级管理人员虽然在执行公司职务过程中未尽到勤勉义务，但并未违反法律、行政法规或者公司章程规定，原审判决其承担鑫龙公司与俄罗斯ＰＯＳＥＹＤＯＮＰＲＯＣＯ，ＬＴＤ之间的业务损失既无事实依据，也于法无据，判处不当，本院再审予以纠正。张忠基的再审申请理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第二项的规定，判决：一、撤一、撤销山东省烟台市中级人民法院（2017）鲁06民终1677号民事判决和山东省龙口市人民法院（2015）龙商初字第872民事判决；二、驳回山东龙口鑫龙食品有限公司的诉讼请求。一、二审案件受理费各24599元、一审诉讼保全费5000元由山东龙口鑫龙食品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  贾新芳审判员  张光荣审判员  柴家祥二〇一九年四月十七日书记员  白 靖