贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔0526民初1815号 原告刘维元，男，1962年12月26日生，汉族，退休职工，高中文化，住贵州省威宁县。 委托代理人谢福荣，贵州驰海律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 委托代理人陶云仙，贵州驰海律师事务所实习律师。代理权限：一般授权代理。 被告孙大远，男，1983年10月15日生，汉族，农民，本科文化，住贵州省威宁县。 原告刘维元诉被告孙大远民间借贷纠纷一案，本院于2019年3月13日受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理，原告刘维元及其委托代理人谢福荣、陶云仙，被告孙大远均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告刘维元诉称：被告挂靠威宁通达养护工程有限公司并签订了挂靠协议。2017年3月23日，威宁县交通运输局与威宁通达养护公司签订了施工合同协议，交通运输局将威宁县农村公路路网连接线兔街乡仙水经天池至和嘛林、兔街乡砂坪至新荣通村砼路改造工程发包给威宁通达养护公司修建，但工程实际施工人为被告孙大远。因签订合同后需缴纳保证金和项目启动资金，被告无力垫资，便与原告商量后于2017年4月21日达成工程内部承包协议，约定由原告一次性垫付建设工程保证金及项目启动资金2690000元，原告享有定额利润800000元，本利共计回收3490000元。在工程建设过程中，原告不参与管理，被告自负盈亏。协议还约定，被告应在工程完成50％时，支付原告200000元，余款1490000元必须在2017年12月31日前全部支付。在付款的最后期限届满后，原告多次找到被告要求其支付款项未果，故诉至法院，请求法院判令被告返还原告垫付的保证金2690000元、定额收益800000元、以及计算至2019年3月11日的利息200311元，共计3690311元，并由被告承担本案诉讼费。 原告刘维元在举证期限内向法庭提交的证据如下： 1、《施工合同协议书》复印件，用以证明被告施工的工程是由通达养护公司给威宁交通运输局承包。 2、《协议书》复印件一份，用以证明被告挂靠通达养护公司对工程实际施工。 3、《工程内部承包协议》复印件，用以证明被告挂靠通达养护公司承包工程后，双方签订协议，约定原告投资2690000元，享有定额利润800000元，被告最迟应于2017年12月30日前支付原告款项。 4、《转款凭证》一份，用以证明原告于2016年12月1日转款2690000元。 被告孙大远辩称：原告的陈述与事实不符。事实是2016年11月威宁交通运输局发出2016年循环路网工程招标公告及招标文件，2016年12月1日，原告一次性缴纳了2690000元保证金挂靠通达公司参与投标，并于2016年12月30日获得中标通知书。中标后，由于原告未在兔街本地居住，且由于年龄大不想操心，便与被告签订了工程内部承包协议，由被告组织施工，并按中标价上浮800000元转包给被告施工。原告以其不便出面与通达公司签订合同为由，让被告与通达公司签订了施工协议，故整个工程的实际承包老板为原告，被告只是底层的实际施工人。 工程是原告转包给被告的，原告又是该项目的出纳，交通局拨款给通达公司后，通达公司也是将款项直接拨付给原告，最后才由原告付款给被告。合同约定原告需得到50％的工程款后才能扣除2000000元，但至今为止，被告从原告处得到的款项只有1709000元，完成工程量的工程价款为2563691元，还远远不到中标价格6715000元的一半，再加上近几年交通局拨款较少，而原告又违约扣除通达公司拨付的款项，这导致了被告无力对工程进行施工。 合同约定工期为2017年9月31日，除不可抗拒的外因，被告不得拖工窝工，由自身原因造成工程延期，造成的损失自行承担。被告于2017年4月10日收到原告的208600元启动资金后，与原告于2017年4月11日签订承包协议并组织工人进行施工。交通局招标文件第12业10-6条明确规定20公里范围内要指定临时料场，但最终没有指定，且因2017年下半年威宁全县进行砂石厂整合而将兔街镇大岩洞民生砂石厂关闭，这导致兔街全镇在2018年5月前长期没有合法的砂石厂，最终导致工程建设处于停滞状态，这些政策变动的外因是被告无法抗拒的。在这种情况下，至2017年10月时，被告千方百计完成了2563691元的产值，但直至2018年1月7日至2018年3月22日，被告才收到原告的1440000元进度款，被告多次向原告讨要剩余尾款未果，导致工程停工。 原告提出的诉求，是以原工程内部承包合同第三、四条成立的前提下，按照拨款的多少来核算，且是原告违约在先，故原告的诉求不应得到支持。 被告孙大远在举证期限内向法庭提交的证据如下： 1、招标文件、中标通知书、工程内部承包协议及收据复印件，用以证明原告确向通达养护公司打款2690000元，但打款时间在中标前、在被告与通达公司签订协议前，被告是在看到招标文件和中标通知书后才和通达公司签订的协议，证明原告是工程总承包人。 2、威府专议（2017）16号文件、《申请》复印件，用以证明兔街镇大岩洞民生砂石厂关闭截止日期为2017年5月31日，因政策原因导致工程无法按期完成。 3、支付申请单及转款凭证复印件，用以证明被告完成的工程量产值为2563691元，通达公司向原告拨付的工程款为2091118.71元，原告向被告支付的工程款为1709000元，由于原告未按时支付工程款，导致工程未按时完成。 4、《工程内部承包协议书》复印件，用以证明在被告未得到50％的工程款时，原告便开始扣款，导致被告无法按时完成工程。 经审理查明：2016年12月1日，原告刘维元通过其岳母管仕英的账户向威宁县通达养护工程有限公司转款2690000元，用作工程保证金。2017年3月2日，威宁县通达养护工程有限公司与被告孙大远签订《协议书》，约定被告挂靠威宁县通达养护工程有限公司承包兔街乡仙水经天池至嘛林、兔街乡砂坪至新荣通村砼路改造工程，并约定通达养护公司收到交通运输局的工程款后在两个工作日内将款项转入原告刘维元的账户。2017年3月23日，威宁县交通运输局与威宁通达养护工程有限公司签订了《施工合同协议书》，约定威宁交通运输局将兔街乡仙水经天池至嘛林、兔街乡砂坪至新荣通村砼路改造工程发包给威宁通达养护工程有限公司，工程价款为6715012.4元。2017年4月11日，原告刘维元（甲方）与被告孙大远（乙方）签订了《工程内部承包协议》，该协议载明：“一、甲方一次性投资2690000元人民币，享有定额利润800000元，本利回收共计3490000元；二、乙方全权负责工程建设及验收，盈亏与甲方无关，因工程不达标、验收所造成的困难所造成的损失由乙方完全负责，与甲方无关；三、工程完成50％才开始支付款项，当拨到50％的工程款后，甲方一次性扣除2000000元，当拨款完成90％时，甲方1490000元必须全额完成支付；四、本工程工期为2017年9月31日，除发生不可抗拒的外因，乙方不得窝工，由自身原因无故拖延工期，所造成的损失由乙方自行负责；五、乙方应给甲方的3490000元，本协议第三款规定的2000000付完后，所欠的1490000元必须于2017年12月30日前全部付清；六、款项拨到所挂靠的通达养护公司后，乙方负责督促该公司在两个工作日内将款项拨到甲乙双方商定的出纳的账户上，即刘维元账户。” 另查明：威宁县通达养护工程有限公司收到交通运输局的工程款后于分别于2017年4月5日向原告刘维元汇款268615、于2018年1月2日汇款747138.71元、于2018年1月16日汇款1074421.49元，合计汇款2091118.71元。原告刘维元分别于2017年4月10向被告孙大远转款208600元、于2018年1月7日转款450000元、于2018年1月17日转款370000元、于2018年1月21日转款400000元、于2018年3月22日转款220000元，孙大远合计收到原告款项1648600元。被告承建的工程尚未竣工。 上述事实，有原、被告陈述、双方提交的书证在卷为凭，这些证据已经庭审质证和本院审查，可认定以上事实。 本院认为：本案原告刘维元向威宁县通达养护工程有限公司支付2690000元工程保证金后，被告孙大远与威宁县通达养护工程有限公司签订了挂靠协议书，之后威宁县通达养护工程有限公司承包了威宁县交通运输局发包的工程，但该工程的实际施工人为被告孙大远。从原、被告陈述及双方签订的《工程内部承包协议》中可见，虽双方约定原告以“出纳”的名义收取威宁县通达养护工程有限公司支付的款项，但原告未参与工程的施工与管理，被告系自负盈亏，实质上原告只是代被告向通达养护公司支付2690000元工程保证金后享有“定额利润”，而该“定额利润”应视为双方约定的借期内利息，故原、被告之间不存在合伙行为，也不存在工程分包或转包的行为，双方存在的应是资金融通行为，双方建立了民间借贷关系，本案应定性为民间借贷纠纷。虽工程施工期间兔街镇大岩洞民生砂石厂被关闭，但除了民生砂石厂外，整个兔街镇或与兔街镇相邻之地不可能没有合法的砂石厂存在，被告理应可以克服民生砂石厂被关闭的客观情况而找到购买砂石料的渠道，故此不能成为导致工程拖工的不可抗力因素。从法理来讲，若工程无限期停滞被告便可不向原告支付代为缴纳的保证金及利息的话，这显然有违公平原则。结合本案，《工程内部承包协议》已就借款本金、利息、还款条件及期限等作出了约定，且在该协议中明确约定了工程应于2017年9月31日前完工，结合该工程完工的期限，再结合协议第五条的约定，本院应将还款期限认定为2017年12月30日。由于原告曾三次收到通达养护公司向其支付的2091118.71元款项，又分五次向被告支付了1648600元工程款，故其扣留的款项为2091118.71-1648600=442518.71元，被告尚欠原告的本金为2690000-442518.71=2247481.29元。对于利息的计算，原告代被告向通达养护公司支付保证金的时间为2016年12月1日，故2016年12月1日应为借款时间，还款期限为2017年12月30日，双方约定的利息为800000元，此利息超过了年利率24％的标准，应以年利率24％的标准予以计算利息。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（二）项“约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”之规定，本案应扣减原告扣留的本金后分段按年利率24％的标准计算借期内及借期外的利息。通过简单估算后可确定从2016年12月1日至2019年3月11日的利息已超出原告主张的1000311，故本院对原告主张的1000311元利息予以认定。由于双方约定的还款期限为2017年12月30日，故被告于2018年收到通达养护公司的两笔款项后扣留了部分并未构成违约。至于通达养护公司于2017年4月5日向原告支付的268615元，由于此时工程未完成50％，原告本应按《工程内部承包协议》的约定及时将该笔款项支付给被告，但被告仅于2017年4月10日向被告支付了208600元，本院认为相隔五日也尚算得上及时，原告扣留的60015元对6715012.4元的工程也并不会造成实质影响，但原告确有违约行为，故本院应酌情从被告应向原告支付的本息中扣除10000元为宜。综上，被告孙大远应向原告刘维元支付的本息合计2247481.29+1000311-10000=3237792.29元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、由被告孙大远于本判决生效之日起十日内偿还原告刘维元借款本金及计算至2019年3月11日的利息共计3237792.29元元人民币； 二、驳回原告刘维元的其他诉讼请求。 如逾期不履行本判决确定之金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 案件受理费18161元由原告刘维元承担1810元，由被告孙大远承担16351元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，预交上诉费，上诉于贵州省毕节市中级人民法院。 审判员  管洪涛 二〇一九年四月二十五日 书记员  赵英健