广东省江门市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤07刑终143号原公诉机关江门市新会区人民检察院。上诉人（原审被告人）孙秀芬，女，1970年12月8日出生于湖南省宜章县，汉族，小学文化，农民。因犯盗窃罪于2013年8月5日被判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币3000元，2014年1月27日刑满释放。因本案于2018年4月22日被刑事拘留，同年5月26日被逮捕。现押于江门市新会区看守所。辩护人钟凤婷，广东广能律师事务所律师，受江门市法律援助处指派。上诉人（原审被告人）谭伟莲，女，1969年9月10日出生于湖南省宜章县，汉族，小学文化，个体工商户。因本案于2018年4月22日被刑事拘留，同年5月26日被逮捕。现押于江门市新会区看守所。辩护人邓江强，江门市蓬江区法律援助处律师，受江门市法律援助处指派。辩护人伍淑莲，江门市蓬江区法律援助处律师，受江门市法律援助处指派。原审被告人曹佳燕，女，1977年6月13日出生于湖南省宜章县，，汉族，小学文化，农民。因犯盗窃罪于2010年2月1日被判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币5000元，2012年6月17日刑满释放。因本案于2018年4月22日被刑事拘留，同年5月26日被逮捕，2018年12月28日被取保候审。原审被告人谭代勇，男，1971年10月30日出生于湖南省宜章县，汉族，小学文化，司机。因本案于2018年4月22日被刑事拘留，同年5月26日被逮捕，2018年12月28日被取保候审。江门市新会区人民法院审理江门市新会区人民检察院指控原审被告人曹佳燕、孙秀芬、谭伟莲、谭代勇犯盗窃罪一案，于2018年12月28日作出（2018）粤0705刑初654号刑事判决。宣判后，原审被告人孙秀芬、谭伟莲不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷，并依法讯问了上诉人孙秀芬、谭伟莲，听取了上诉人孙秀芬、谭伟莲的辩护人的意见，认为事实清楚，决定以不开庭的方式审理本案。本案现已审理终结。原审判决认定，一、盗窃罪被告人谭代勇于2018年4月18日10时许，驾驶小型轿车搭载被告人曹佳燕、孙秀芬、谭伟莲及同案人姚冲芬（另案处理）窜至江门市新会区*************，由被告人曹佳燕负责以找“神医”为名与失主刘玉川搭讪，被告人孙秀芬假装路过称认识“神医”从而骗得失主刘玉川一起去找“神医”。随后，被告人谭伟莲假装“神医”的亲戚出现，向失主刘玉川谎称将财物和银行卡放进红包，并将银行卡密码写上红包用于祈福，可以消除灾难，从而骗得失主刘玉川将现金人民币1000元及其丈夫李德益的银行卡拿出，并套取了银行卡密码。然后被告人谭伟莲假装作法消灾时，趁机将失主的财物调包，盗窃得上述现金和银行卡。上述作案期间，同案人姚冲芬负责跟踪被害人进行望风，被告人谭代勇则在盗窃得手后，协助其他被告人、同案人逃离现场。案发当天11时许，被告人谭代勇与同案人姚冲芬持上述盗得的银行卡到ATM柜员机取现人民币20000元，后又到罗坑镇辉虹超市内的大福黄金珠宝店内使用上述盗得的银行卡刷卡购买重18.12克的千足金项链一条。上述千足金项链购买价格为人民币5889元，商户收取刷卡手续费人民币50元。综上，失主刘玉川被盗财物合计人民币26939元（1000元+20000元+5889元+50元）。案发后，被告人曹佳燕、孙秀芬、谭代勇在各自亲属的协助下共同向失主刘玉川退赔了全部经济损失，并取得谅解。二、诈骗罪1.被告人谭代勇于2018年4月22日10时许，驾驶小型轿车搭载被告人曹佳燕、孙秀芬、谭伟莲及同案人姚冲芬窜至珠海市香洲区桃花源一期前的神前公交站路段，被告人孙秀芬负责以找“神医”为名与被害人饶妙纯搭讪，由被告人曹佳燕假装路过称认识“神医”从而骗得被害人饶妙纯一起去找“神医”。随后，被告人谭伟莲假装“神医”的亲戚出现，向被害人饶妙纯谎称拿财物交给其祈福，可以为被害人绕妙纯消除灾难，从而骗得被害人饶妙纯主动交出黄金戒指一枚。然后被告人谭伟莲谎称作法消灾需时，要求被害人饶妙纯先行回去，稍后再取回黄金戒指。随后各被告人诈骗得上述黄金戒指，逃离现场。上述作案期间，同案人姚冲芬负责在旁望风，被告人谭代勇则在诈骗得手后，协助其他被告人、同案人逃离现场。案发当天黄金价格为人民币351元/克，经鉴定，上述被骗黄金戒指重4.66克，价值人民币1636元。案发后，已缴回上述财物归还被害人饶妙纯。2.被告人谭代勇于2018年4月22日11时许，驾驶小型轿车搭载被告人曹佳燕、孙秀芬、谭伟莲及同案人姚冲芬窜至珠海市香洲区******上，由同案人姚冲芬负责以找“神医”为名与被害人张桂莲搭讪，被告人孙秀芬假装路过称认识“神医”从而骗得被害人张桂莲一起去找“神医”。随后，被告人谭伟莲假装“神医”的亲戚出现，向被害人张桂莲谎称拿财物交给其祈福，可以为被害人张桂莲所怀胎儿消除灾难，从而骗得被害人张桂莲主动交出黄金手链、银项链各一条及银行卡一张，并套取了银行卡密码。然后被告人谭伟莲谎称作法消灾需时，要求被害人张桂莲先行回去，稍后再取回上述财物。各被告人待被害人张桂莲离开现场后，即逃离现场。上述作案期间，被告人曹佳燕负责在旁望风，被告人谭代勇则在诈骗得手后，协助其他被告人、同案人逃离现场。案发当天11时30分许，被告人曹佳燕持上述诈骗得的银行卡到ATM柜员机取现人民币3000元。案发当天黄金价格为人民币351元/克，经鉴定，上述被骗黄金手链重6.21克，价值人民币2180元。综上，被害人张桂莲被骗财物合计人民币5180元。案发后，已缴回上述财物归还被害人张桂莲。计被告人曹佳燕、孙秀芬、谭伟莲、谭代勇诈骗私人财物2次，诈骗财物总价值人民币6816元。认定上述事实,原审判决采信抓获经过，破案经过，搜查证，搜查笔录，扣押决定书，扣押清单，调取证据通知书，调取证据清单，大福黄金珠宝销售保证单，银行交易清单，银行卡账户信息及交易明细，ATM柜员机监控视频截图，委托书，发还清单，情况说明，户籍证明，在逃人员登记表，移送案件通知书，刑事判决书，释放证明书，证人唐爱兰的证言及辨认笔录，失主刘玉川的陈述及辨认笔录，被害人饶妙纯、张桂莲的陈述及辨认笔录，被告人曹佳燕、孙秀芬、谭伟莲、谭代勇及同案人姚冲芬的供述、辩解及辨认笔录，鉴定聘请书，金银饰品鉴定书，江门市新会区价格认证中心补充材料通知书，现场勘验检查工作记录及照片及刑事谅解书、和解协议、收据等证据。原审判决认为，被告人曹佳燕、孙秀芬、谭伟莲、谭代勇盗窃私人财物，又诈骗私人财物，数额均较大，四被告人的行为分别构成盗窃罪和诈骗罪。被告人曹佳燕、孙秀芬、谭伟莲、谭代勇犯数罪，应数罪并罚。被告人孙秀芬曾因犯罪被判处有期徒刑，在刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上的故意犯罪，是累犯，依法应当从重处罚。鉴于被告人曹佳燕、谭代勇在犯罪后能如实供述自己的罪行，在法庭上自愿认罪，并在亲属的协助下积极退赔失主的经济损失和预缴罚金，确有悔罪表现，均可从轻处罚；被告人孙秀芬在犯罪后能如实供述自己的罪行，在法庭上自愿认罪，并在亲属的协助下积极退赔失主的经济损失和预缴罚金，可从轻处罚；被告人谭伟莲在犯罪后能如实供述自己的罪行，在法庭上自愿认罪，可从轻处罚。鉴于被告人曹佳燕、谭代勇符合宣告缓刑的法定条件，对被告人曹佳燕、谭代勇适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百六十六条、第六十九条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条第二款及第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条规定，判决：一、被告人曹佳燕犯盗窃罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币8000元；犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币3000元；数罪并罚，决定执行有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币11000元（已预缴）。二、被告人孙秀芬犯盗窃罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币8500元；犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币3500元；数罪并罚，决定执行有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币12000元（已预缴）。三、被告人谭伟莲犯盗窃罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币8000元；犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币3000元；数罪并罚，决定执行有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币11000元。四、被告人谭代勇犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币7500元；犯诈骗罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币2500元；数罪并罚，决定执行有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币10000元（已预缴）。五、缴获的假车牌5副予以没收并销毁；扣押的其他财物（均扣押在江门市公安局新会分局）由公安机关依法发还。上诉人孙秀芬上诉提出：1、其是受原审被告人曹佳燕的安排和指使参与本案共同作案，在本案共同作案中只是负责带路或者搭讪，只起次要作用，系从犯。2、其归案后如实供述和当庭认罪，积极联系家代为赔偿被害人经济损失9000元，有坦白和悔罪情节。综上，上诉人孙秀芬认为原判对其判处的刑罚过重，请求对其改判更轻刑罚。上诉人孙秀芬的辩护人对上诉人孙秀芬构成盗窃罪和诈骗罪无异议，但提出如下意见：1、上诉人孙秀芬在共同作案中只负责与被害人搭讪并带至下个环节即可，而其他的窃取行为和诈骗行为均是其他同案人实施，因此上诉人孙秀芬在共同犯罪中只起次要作用，系从犯，主观恶性较小，应从轻处罚。2、上诉人孙秀芬归案后如实供述自己罪行，当庭认罪、悔罪，还积极委托家属代为赔偿被害人部分经济损失，取得被害人谅解，均依法可以从轻处罚。3、上诉人孙秀芬有年幼的子女和年老的母亲需要照料，其自身有病，不宜采取监禁刑。综上，上诉人孙秀芬的辩护人请求对上诉人孙秀芬判处更轻的刑罚。上诉人谭伟莲上诉提出原判对其量刑过重，请求对其改判更轻刑罚。上诉人谭伟莲的辩护人对上诉人谭伟莲构成盗窃罪和诈骗罪无异议，但提出如下意见：上诉人谭伟莲系初犯、当庭认罪认罚、认罪态度好，涉案被盗、被骗财物部分已经被追回退还给被害人，可以从轻或减轻处罚，上诉人谭伟莲有悔罪表现，请求对上诉人谭伟莲判处缓刑。二审经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认;认定上述事实所依据的证据与原审判决采纳的证据相同。本院认为，上诉人孙秀芬、谭伟莲、原审被告人曹佳燕、谭代勇伙同他人盗窃私人财物，又诈骗私人财物，数额均较大，上诉人孙秀芬、曹佳燕、原审被告人谭伟莲、谭代勇的行为均分别构成盗窃罪和诈骗罪，依法应并罚予以惩处。上诉人孙秀芬曾因犯罪被判处有期徒刑，在刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上的故意犯罪，是累犯，依法应当从重处罚。鉴于原审被告人曹佳燕、谭代勇在犯罪后能如实供述自己的罪行，一审中在法庭上自愿认罪，并在亲属的协助下积极退赔失主的经济损失和预缴罚金，确有悔罪表现，均可从轻处罚；上诉人孙秀芬在犯罪后能如实供述自己的罪行，一审中在法庭上自愿认罪，并在亲属的协助下积极退赔失主的经济损失和预缴罚金，可从轻处罚；上诉人谭伟莲在犯罪后能如实供述自己的罪行，一审中在法庭上自愿认罪，可从轻处罚。鉴于原审被告人曹佳燕、谭代勇符合宣告缓刑的法定条件，对原审被告人曹佳燕、谭代勇适用缓刑。对上诉人孙秀芬、谭伟莲及其辩护人所提辩解、辩护意见，综合评判如下：（一）关于上诉人孙秀芬是否是从犯的问题。上诉人孙秀芬在共同作案中与同案人相互配合，共同完成作案，事后参与分赃，其在共同作案中作用积极，显然并非起次要或者辅助作用，不是从犯。上诉人孙秀芬及其辩护人所提上诉人孙秀芬是从犯的意见，理据不足，应不予采纳。（二）关于原审判决对上诉人孙秀芬、谭伟莲的量刑是否适当的问题。首先，1、上诉人孙秀芬归案后如实供述和当庭认罪，积极联系家人代为赔偿被害人部分经济损失，有坦白和预缴情节的意见属实，但原审判决已予以认定并在量刑时已据此对其从轻处罚。2、综合考虑上诉人孙秀芬实施的犯罪行为的性质及社会危害性、在共同犯罪中的作用及诸如归案后如实供述其罪行、认罪态度好、累犯、积极赔偿被害人部分经济损失等情节，原审判决对孙秀芬判处的刑罚符合罪责刑相一致的量刑原则，量刑适当，应予以确认。因此，上诉人孙秀芬所提原审判决对其量刑过重的意见以及上诉人孙秀芬及其辩护人请求对上诉人孙秀芬判处更轻的刑罚的意见，本院不予支持。其次，1、上诉人谭伟莲归案后如实供述和当庭认罪的意见属实，但原审判决已予以认定并在量刑时已据此对其从轻处罚。2、上诉人谭伟莲系初犯的意见属实，但鉴于该情节不属于法定从轻判处情节，结合本案案情不宜据此对其从轻判处。3、综合考虑上诉人谭伟莲实施的犯罪行为的性质、在共同犯罪中的作用及社会危害性及诸如归案后如实供述其罪行、认罪态度好等情节，原审判决对谭伟莲判处的刑罚符合罪责刑相一致的量刑原则，量刑适当，应予以确认。因此，上诉人孙秀芬所提原审判决对其量刑过重的意见以及上诉人孙秀芬及其辩护人请求对上诉人孙秀芬判处更轻的刑罚的意见，本院不予支持。（三）关于上诉人谭伟莲是否符合缓刑适用条件的问题。上诉人谭伟莲没有向被害人退赔经济损失，也没有积极向一审法院预缴罚金，故不能认定其有悔罪表现，因此上诉人谭伟莲不符合缓刑的适用条件，不能适用缓刑。因此，上诉人谭伟莲辩护人请求对上诉人谭伟莲适用缓刑的意见，本院不予支持。综上，原审判决认定的事实清楚，证据确实充分，定罪及适用法律准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 梁平惠审 判 员 张 锋审 判 员 陈史豪二〇一九年四月十一日法官助理 窦啸晨书 记 员 李淑清