山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民再183号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：顾玉芝，女，1975年4月2日出生，汉族，住青州市。委托诉讼代理人：张柱，男，1971年8月17日出生，汉族，住青州市，系顾玉芝之夫。被申请人（一审被告、二审上诉人）：青州市人民医院，住所地青州市玲珑山中路1726号。法定代表人：张照潼，院长。委托诉讼代理人：刘文中，男，该医院职工。委托诉讼代理人：杨允东，男，该医院职工。再审申请人顾玉芝因与被申请人青州市人民医院（以下简称市医院）医疗损害赔偿责任纠纷一案，不服山东省潍坊市中级人民法院（2016）鲁07民终4619号民事判决，向本院申请再审。本院于2018年11月7日作出（2018）鲁民申4237号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人顾玉芝的委托诉讼代理人张柱，被申请人市医院的委托诉讼代理人刘文中、杨允东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。顾玉芝申请再审称，1.原审判决适用法律确有错误。原审按照《中华人民共和国侵权责任法》审理本案，推定诉讼当事人的责任属于适用法律错误，应适用《中华人民共和国民法通则》或者《医疗事故处理条例》审理本案，市医院应承担全部损害责任。原审护理费计算错误，不应将伤残系数计算在内。原审认定申请人误工时间有误，应计算至定残日前一天，不应将住院时间认定为误工时间，属适用法律错误。2.原判决认定的基本事实缺乏证据证明。原审认定申请人自身疾病原因承担20%的责任缺乏证据证明，与申请人转院后的自身疾病经治疗好转的事实明显不符，市医院应当承担全部损害赔偿责任。专家会诊费、精神损害抚慰金原审认定不当。综上所述，原审判决认定事实错误，适用法律不当，缺乏证据支持。请求：改判市医院承担全部赔偿责任；改判顾玉芝后续护理费为357696元、误工费167121元、专家会诊费4500元、精神损害抚慰金50000元；一、二、再审费用由市医院承担。市医院辩称，市医院的诊疗行为无过错，与顾玉芝的损害结果之间不存在因果关系，原审所依据的司法鉴定不合法，市医院不应当承担本案的损害赔偿责任。顾玉芝的再审请求没有法律依据，请求驳回其再审请求。顾玉芝向一审法院起诉请求：依法判令市医院赔偿顾玉芝各项损失1059403.51元，诉讼费用由市医院负担。本案在重审过程中，顾玉芝两次增加诉讼请求，第一次增加诉讼请求为，依法判令市医院赔偿顾玉芝各项损失1181792.51元，并补交了相应的案件受理费；第二次增加诉讼请求为，依法判令市医院赔偿顾玉芝各项损失1309874.23元，但未在法院指定的期限内补交相应的案件受理费。一审法院认定事实：顾玉芝因“恶露18天、头晕、乏力伴发热5天”等症，于2008年11月17日入市医院肿瘤血液科住院治疗，接诊医生杨世奎经诊断，认为顾玉芝病情为贫血，原因待查。顾玉芝住院治疗期间，医生姜文昌、聂国青参加了治疗，在诊疗记录中签字，副主任医师郭志毅等曾主持查房。经治疗，顾玉芝症状未见好转，2008年12月4日出现脑出血、偏瘫等症状。肿瘤血液科即邀请神经内科医生郭世民等进行了会诊，并于2008年12月4日下午对顾玉芝进行了右颞顶开颅脑内血肿清除去骨瓣减压术。2008年12月14日，因顾玉芝病情仍未好转，在顾玉芝亲属的要求下，办理了出院手续，出院诊断为：自发性脑出血并脑内血肿、Evans综合征、贫血（重度）。顾玉芝出院后，先后五次在山东大学齐鲁医院住院治疗共169天，在济南红十字会医院住院治疗23天，两次在青州市中医院住院治疗共35天，在市医院住院治疗55天，以上住院治疗时间共计310天。经治疗，顾玉芝病情好转。同时查明，顾玉芝于2009年10月9日通过潍坊三潍法律服务所向山东金剑司法鉴定中心申请，对其在市医院诊疗期间，市医院的医疗行为是否存在过错，与其脑出血、偏瘫是否存在因果关系进行鉴定。该中心于2009年11月6日出具法医临床司法鉴定意见书，鉴定结论为：“顾玉芝在青州市人民医院诊疗期间，医方的诊疗行为存在过错，与其脑出血、偏瘫存在因果关系”。同时，顾玉芝向市医院提出封存病历的要求，在顾玉芝亲属及市医院相关工作人员共同在场的情况下，将顾玉芝在市医院住院治疗期间的病历进行了封存。顾玉芝提起本案诉讼后，市医院以写答辩状需用病历为由，在顾玉芝未在场的情况下，单方将封存的病历启封。本案在一审过程中，市医院于2010年1月25日，向法院提出申请，要求对是否构成医疗事故进行鉴定，潍坊医学会接受申请后，顾玉芝以病历已启封，对病历的完全性、真实性有异议、丧失鉴定依据为由，未配合进行医疗事故鉴定。潍坊医学会于2010年4月19日中止了医疗事故鉴定。顾玉芝于2010年8月13日提出申请，要求对伤（病）情进行鉴定，经一审法院征询，市医院同意进行一般人身损害赔偿鉴定。2010年10月25日，淄博沂源司法鉴定所出具司法鉴定意见书，鉴定结论为：1、顾玉芝属六级、七级伤残；2、住院期间需1人护理216天；3、顾玉芝为部分护理依赖；4、顾玉芝后续治疗费按医疗机构实际支付处理；5、顾玉芝营养费根据伤者实际情况，参照医疗机构医嘱处理。此后，顾玉芝对鉴定结论提出异议。2010年11月24日，淄博沂源司法鉴定所做出书面说明，重新确定顾玉芝住院时间为310天。在此期间，顾玉芝提出鉴定申请，要求对病历是否存在添加、修改进行鉴定，后于2010年11月5日撤回申请。2011年2月14日，顾玉芝再次提出鉴定申请，要求对其丧失劳动能力的程度进行鉴定，后又申请撤回。2011年3月4日，市医院再次申请对其医疗行为是否存在过错进行鉴定，北京法源司法科学证据鉴定中心接受法院鉴定委托后，因顾玉芝对病历的完全性、真实性有异议，未配合进行鉴定，北京法源司法科学证据鉴定中心于2011年8月31日做出退案处理。本案在重审过程中，顾玉芝于2013年10月11日提出病历鉴定申请，要求对其住院病历是否符合书写规范，是否存在修改、是否缺少外院专家会诊记录进行鉴定。同年11月15日，顾玉芝再次提出病历鉴定申请，要求对病程记录中诊断“Evans综合症”是否真实，是否存在修改进行鉴定。经征询，顾玉芝的上述鉴定请求不符合文检要求，无法委托进行司法鉴定。2014年7月16日，市医院向法院提出申请，请求对是否构成医疗事故及责任比例大小进行医学会鉴定。根据顾玉芝的申请，一审法院依法委托潍坊市医学会对上述事项进行鉴定。顾玉芝同时向该会提交了包括潍坊市卫生局对市医院五名医师超范围执业处理回复、陈述材料等在内的鉴定材料。2014年9月26日，潍坊市医学会医疗事故技术鉴定工作办公室向一审法院发出《关于中止组织顾玉芝医疗事故技术鉴定的函》，主要内容为：“经对你院2014年9月9日提交的‘关于市医院五名医师超出职业范围调查处理情况的回复’及‘患者对病历真实性、完整性的陈述意见’审查，有关医师违反了《医疗机构管理条例》相关规定，因此，根据《医疗事故技术鉴定暂行办法》第十六条的规定，决定中止组织医疗事故技术鉴定”。此后，法院致函该会，要求对上述函件内容进行说明，该会未予答复。2015年4月3日，潍坊市医学会作出《关于终止组织顾玉芝医疗事故技术鉴定的函》，以无法消除中止因素、鉴定程序无法继续进行为由，决定终止医疗事故技术鉴定。2015年4月7日，顾玉芝提交医疗事故再次鉴定申请书。法院委托山东省医学会对该事项进行鉴定，山东省医学会电话答复不予受理。2015年9月21日，市医院向法院提交申请书，请求对诊疗过程是否存在过失及过失比例进行司法鉴定。法院依法委托法大法庭科学技术鉴定研究所进行鉴定。2016年1月14日，该所以医疗纠纷案件积压严重为由，决定不予受理。后法院再次委托中山大学法医鉴定中心进行鉴定。该中心于2016年3月5日复函法院，以同样理由作退案处理。另查明，本案在审理过程中，顾玉芝于2012年3月5日向潍坊市卫生局寄信反映其在住院治疗过程中，市医院郭志毅等五名医师超出执业范围执业的问题。潍坊市卫生局于2012年3月19日作出《关于青州市人民医院五名医师超出执业范围执业调查处理情况的回复》，主要内容为：“医师郭志毅、聂国青、姜文昌、郭世民执业范围为外科专业，医师杨世奎执业范围为中医专业，从事血液内科诊疗活动。以上行为违反了《医疗机构管理条例》相关规定，市卫生局依法对其违法行为进行处罚，同时责令其改正违法行为。目前，行政处罚正在执行中”。再查明，顾玉芝婚后于1999年5月12日生育儿子张益铭，2008年10月30日生育女儿张雅文，顾玉芝与子女均在青州市城区生活。顾玉芝原在青州市区经营新浪潮网吧，2008年12月5日顾玉芝将该网吧转让给他人经营；顾玉芝丈夫张柱自2006年4月20日开始在青州市黄楼街道经营青州市黄楼镇新潮婚纱影楼，同年6月26日开始在青州市区经营青州市爱儿美摄影部，均取得了个体工商户营业执照，顾玉芝住院期间由其丈夫张柱护理。顾玉芝之父顾法贡1947年4月19日出生，母亲关春美1947年6月4日出生，均居住在青州市××邵庄村，顾法贡与关美春婚后生育子女三人，长子顾传高、次子顾传兴、女儿顾玉芝。顾玉芝因医疗损害所受损失包括：医疗费151365.21元、误工费26790.20元（86.42元/天×310天）、住院伙食补助费9300元（30元/天×310天）、护理费236634.69元（59616元/年÷365天×310天+59616元/年×20年×52%×30%）、营养费6200元（20元/天×310天）、鉴定费6000元、公证费2000元、交通费3139元、复印费535.30元、残疾辅助器具费1000元、残疾赔偿金328068元（31545元/年×20年×52%）、被扶养人顾法贡生活费25777.44元(8748元/年×17年÷3×52%)、被扶养人关春美生活费25777.44元(8748元/年×17年÷3×52%)、被抚养人张益铭生活费46458.36元（19854元/年×9年÷2×52%）、被抚养人张雅文生活费87754.68元（19854元/年×17年÷2×52%），以上合计956800.32元。一审法院认为：本案属于医疗损害赔偿案件，应适用过错原则确定市医院是否应当对顾玉芝所受损害承担民事赔偿责任及赔偿责任的大小。市医院过错的有无及大小，首先应考虑通过医疗事故鉴定或司法鉴定的方式确定。但本案存在特殊之处：市医院在双方共同封存病历后又私自拆封，导致顾玉芝对市医院在庭审过程中提交的病历原件真实性存在异议，加之市医院在诊疗过程中存在医师超范围行医等问题，造成法院在原审和重审过程中多次委托医疗事故鉴定及医疗过错鉴定均无结果。因此，可以适用《中华人民共和国侵权责任法》关于推定医疗机构过错的相关规定确定市医院在涉案诊疗活动中的过错。该法第五十八条规定，“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料”。市医院在对顾玉芝实施诊疗活动过程中，存在多处失当行为，应推定对顾玉芝所受损害存在过错。一方面，严格遵守执业规定，执业范围，是国家对医疗机构及其医护人员参与诊疗活动的基本要求。《医疗机构管理条例》第二十八条规定“医疗机构不得使用非卫生技术人员从事医疗卫生技术工作”。顾玉芝因病到市医院肿瘤血液科治疗，市医院应指派具备相应职业资质的医师，按照相应的诊疗技术规范开展对症治疗。本案中，市医院指派参与对顾玉芝治疗活动的多名医师不具备血液内科职业资质，已经违反了国家法律、法规的相关规定，故应推定对顾玉芝所受损害存在过错。另一方面，病历作为医疗机构诊疗活动的记录，应当真实、完整的反映诊疗活动的全过程。顾玉芝提起本案诉讼前，在法院主持下市医院共同对顾玉芝在市医院的住院病历进行了封存，顾玉芝起诉后，市医院在未通知顾玉芝的情况下，单方擅自启封了封存的顾玉芝的住院病历，已不能保证病历的真实性和完整性，造成顾玉芝坚持主张不能依据该病历确定市医院在诊疗活动是否存在过错及过错比例，因此，相关鉴定不能进行的责任在市医院，并应据此推定市医院对顾玉芝的诊疗活动存在过错。综上，市医院应对顾玉芝所受损失承担民事赔偿责任。因顾玉芝及其子女均在城镇居住，误工费、子女抚养费可按城镇居民家庭人均可支配收入和人均消费性支出标准计算；因顾玉芝已将原经营的网吧转让给他人，故其要求按计算机服务行业标准计算误工费的诉讼请求，法院不予支持。顾玉芝住院期间由其丈夫张柱护理，张柱从事摄影服务行业，应按居民服务业标准计算护理费；由于顾玉芝今后部分依赖护理，其今后护理费损失可按30%计算；顾玉芝的父母居住在农村，应按农民家庭人均生活消费性支出标准计算扶养费；顾玉芝主张的护理人员住宿费缺乏法律依据，法院不予支持；专家护理费无相应证据证实，法院不予支持；顾玉芝的其余直接损失可据实计算。顾玉芝的伤情构成六级伤残一处、七级伤残一处，必然遭受一定的精神损害，应予抚慰，法院酌定市医院支付顾玉芝精神损害抚慰金10000元。对顾玉芝诉讼请求中的超出部分，法院亦不予支持。综上，一审法院作出（2013）青法民重字第13号民事判决：一、青州市人民医院赔偿顾玉芝因医疗损害造成的各项损失共计956800.32元，于判决生效之日起十日内付清；二、青州市人民医院赔偿顾玉芝精神抚慰金10000元，于判决生效之日起十日内付清；三、驳回顾玉芝的其他诉讼请求。案件受理费15436元，由顾玉芝负担2808元，市医院负担12628元。顾玉芝不服一审判决，上诉请求：变更一审判决第一项赔偿数额为1181792.51元；第二项赔偿数额为50000元。全部诉讼费用由市医院承担。市医院不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，依法改判市医院不承担民事责任，上诉费用由顾玉芝承担。二审法院另查明，顾玉芝于2009年10月9日通过潍坊三潍法律服务所委托山东金剑司法鉴定中心，对其在市医院诊疗期间，市医院的医疗行为是否存在过错，与其脑出血、偏瘫是否存在因果关系进行鉴定。该中心于2009年11月6日出具鲁金司法鉴定中心（2009）临鉴字第2122号法医临床司法鉴定意见书，该鉴定意见书在分析说明中载明：根据委托单位提供的现有材料（病例等），结合有关医疗卫生管理法律、法规和诊疗护理规范、常规及专家意见、综合分析如下：一、被鉴定人顾玉芝2008年10月25日入济南市第三人民医院待产，诊断“372周妊娠LOA；G4P1L1A2”。10月26日、10月29日查血小板分别为2910^9／L↓、3310^9／L↓，10月30日输血小板后行子宫下段剖宫产术，11月4日出院诊断“38周妊娠分娩LOA;G4P2L2A2”。2008年11月17日因“恶露18天（有小便色如红茶），头晕、乏力伴发热5天(最高39.5°)”入市医院，查重度贫血貌，血Rt示HGB44g/L.PLT24×109/L，行相关检查后入院诊断为“Evans综合征；贫血（重度）”，应用甲泼尼龙、止血药物等。入院后患者出现头痛等，11月29日CT检查报告颅脑未见明显异常，加用甘露醇等药物。12月1日医嘱测血压bid.12月4日8：00急请神经内科会诊、神经外科会诊，9：45CT检查示脑出血并脑疝形成（右侧颞叶钩回疝），13：15-15：45行右颞顶开颅脑内血肿清除去骨瓣减压术，术后在血液科配合下继续抗炎、神经营养、提升血小板等对症处理，12月14日出院诊断“1.自发性脑出血并脑内血肿（右）；2.Evans综合征；3.贫血(重度)”。2008年12月18日因“头痛20＋天.加重伴左侧肢体活动不灵10＋天”入山东大学齐鲁医院，诊断”1.颅内血肿清除术后；2.静脉窦血栓形成；3.原发性血小板减少性紫癜并增生性贫血；4.剖宫产术后”。12月26日左下肢深静脉血栓形成行下腔静脉滤器置入术。2009年1月14日出院诊断“l.下肢深静脉血栓形成；2.颅内静脉窦血栓成；3.原发性血小板减少性紫癜”。后多次入院诊疗，遗留中枢性偏瘫等事实存在。二、被鉴定人顾玉芝在市医院诊疗期间，医方医疗行为存在：(1)未尽相关注意义务。患者因剖宫产后18天入院，重度贫血貌，血Rt示HGB44g/L、PLT24×109／L，入院诊断为Evans综合征、贫血（重度）。当血小板减少至50×109／升以下，则大多会出现较明显的无诱因的自发性出血，血小板减少至20×109／升以下，甚至可以出现颅内出血、消化道大出血等危及生命。患者入院时查血小板24×109／L，属重度血小板减少，且患者产后18天，尚处于产褥期，该时期孕产妇体内血液动力学、体内代谢、内分泌异常，孕妇血中高雌激素使脑血管壁结缔组织变性和病变血管扩张，易出现颅内出血等严重并发症，医方应及时组织相关专家会诊，进行危重病例讨论并制订妥善的诊疗方案，以使患者得到及时、正确、有效的治疗。而医方未及时组织危重病历讨论，未及时请上级医院专家会诊等，以致患者未能及时得到妥善的处理。(2)临床诊疗欠妥。①自身免疫性溶血性贫血是B淋巴细胞功能异常亢进，产生抗自身红细胞抗体，使红细胞破坏加速而引起的贫血，治疗措施包括应用糖皮质激素、免疫抑制剂、脾切除以及血浆置换等，血浆置换疗法适用于严重病例特别是Evans综合征（Evans综合征是指自身免疫性溶血性贫血合并自身免疫性血小板减少性紫癜）。患者11月17日入院时查血小板2410^9／L，医方诊断Evans综合征、重度贫血，予甲泼尼龙等治疗后，11月21日血小板4210^9／L，有所上升，但11月26日、11月28日检验血小板均为血小板3010^9／L，且患者出现头痛等，医方于11月29日行CT检查，加用甘露醇等药物，说明医方已考虑患者可能存在颅内出血等颅内病变，尽管CT检查报告颅脑未见明显异常，医方应考虑患者处于产褥期、血小板重度减少等情况，及时给予血浆置换或输注血小板等治疗，预防颅内出血等严重并发症的发生，而医方在患者颅内血肿减压术后才在血液科配合下予输血小板等对症处理，由于医方未及时采取妥善的处理以纠正血小板重度减少等，以致患者发生自发性颅内出血。②产褥期并发颅内出血病情比较复杂，一旦发病则病情凶险，病死率与病残率很高，加强认识、提高警惕是早期确诊的前提，多科室密切合作、颅内大血肿及时手术减压是提高抢救成功率的关键。患者住院期间出现头痛等，医方于11月29日行CT检查，加用甘露醇等药物，说明医方11月29日已考虑患者可能存在颅内出血等颅内病变。据病历记载，患者头痛5天后加重，且一侧瞳孔散大、昏迷，12月4日8：00医方急请神经内科会诊、神经外科会诊，9：45CT检查示脑出血并脑疝形成（右侧颞叶钩回疝），医方在患者12月4日9：45CT检查证实脑疝形成且一侧瞳孔散大、昏迷的情况下，12月4日13：15才行手术治疗，抢救治疗不及时。3．被鉴定人顾玉芝在市医院诊疗期间，医方医疗行为过错与其脑出血、偏瘫因果关系分析：患者入院后诊断Evans综合征、贫血（重度），医方虽然采取了一定的治疗措施，但一是未认真分析患者病情，未及时组织危重病历讨论，未及时请上级医院专家会诊等，以致患者未能及时得到妥善的处理；二是在应用糖皮质激素治疗效果不佳的情况下，未及时采取妥善的处理以纠正血小板重度减少等，以致患者发生自发性颅内出血；三是患者发生颅内出血时抢救治疗不及时，最终患者遗留中枢性偏瘫等。故认为，医方医疗行为存在未尽相关注意义务、临床诊疗欠妥之过错，过错与患者脑出血、偏瘫存在因果关系。二审法院认定的其它事实与一审判决认定的事实一致。二审法院认为，关于顾玉芝的误工费时间，因本案系医疗损害责任纠纷，而淄博沂源司法鉴定所出具的司法鉴定意见书，系根据国家职工工伤与职业病致残程度鉴定标准对顾玉芝鉴定的伤残，市医院对该鉴定意见不认可，双方因故未能重新进行鉴定，在顾玉芝未提供充分证据证明其误工时间的情况下，一审法院结合本案的实际情况认定的顾玉芝误工费应属适当。关于顾玉芝主张的护理人员第二职业损失，顾玉芝住院期间由其丈夫张柱护理，张柱从事摄影服务行业，故一审法院按居民服务业标准计算护理费并无不当，顾玉芝主张护理费人员的第二职业损失，于法无据。关于顾玉芝的部分依赖护理费，因顾玉芝的伤残等级，系根据国家职工工伤与职业病致残程度鉴定标准进行鉴定，故一审法院酌定顾玉芝的部分依赖护理费损失按30%计算应属适当。关于顾玉芝在济南就医期间护理人员产生的住宿费，淄博沂源司法鉴定所出具的司法鉴定意见，顾玉芝住院期间需一人护理，实际住院310天，故一审法院参照该鉴定意见，未支持顾玉芝在济南就医期间护理人员产生的住宿费并无不当。关于顾玉芝主张的专家会诊费4500元，因顾玉芝提交的证据尚不足以证明其主张，对顾玉芝的该上诉理由，法院不予支持。关于顾玉芝主张的精神损害抚慰金，因顾玉芝的伤情构成多处伤残，遭受了精神损害，一审法院酌定市医院支付顾玉芝精神损害抚慰金偏低，给予适当调整，酌定市医院支付顾玉芝精神损害抚慰金40000元，对顾玉芝的该上诉理由，法院予以支持。关于市医院应承担的赔偿责任问题。市医院在给顾玉芝的治疗过程中，未严格遵守《医疗机构管理条例》的规定，顾玉芝入肿瘤血液科诊疗，而市医院的多名医师不具备血液内科职业资质，违反了相关法规；双方发生纠纷后，顾玉芝要求市医院封存住院病历理由正当，双方亦进行了住院病历的封存，市医院在未通知顾玉芝的情况下，单方擅自启封了封存的住院病历，客观上造成相关鉴定不能进行，市医院的过错明显；诉讼中，顾玉芝提交了山东金剑司法鉴定中心作出的鲁金司法鉴定中心（2009）临鉴字第2122号法医临床司法鉴定意见书，虽然市医院对该鉴定意见有异议，但该鉴定意见在分析说明中载明市医院在对顾玉芝的诊疗过程中，存在未尽相关注意义务，临床诊疗欠妥等过错，故市医院应当对其在顾玉芝医疗行为中存在的过错承担相应的赔偿责任。山东金剑司法鉴定中心作出的鲁金司法鉴定中心（2009）临鉴字第2122号法医临床司法鉴定意见书在分析说明中亦载明：患者因剖宫产后18天入院，重度贫血貌，血Rt示HGB44g/L、PLT24×109／L，入院诊断为Evans综合征、贫血（重度）。当血小板减少至50×109／升以下，则大多会出现较明显的无诱因的自发性出血，血小板减少至20×109／升以下，甚至可以出现颅内出血、消化道大出血等危及生命。患者入院时查血小板24×109／L，属重度血小板减少，且患者产后18天，尚处于产褥期，该时期孕产妇体内血液动力学、体内代谢、内分泌异常，孕妇血中高雌激素使脑血管壁结缔组织变性和病变血管扩张，易出现颅内出血等严重并发症。该鉴定意见在分析说明中，亦对顾玉芝的病情易出现颅内出血等严重并发症进行了分析，在因故重新鉴定未果的情况下，应适当考虑顾玉芝的自身病情对损害后果的影响，鉴于此，因顾玉芝的自身病情可适当减轻市医院的赔偿责任，二审法院酌定市医院因其对顾玉芝的诊疗行为存在过错给顾玉芝造成的经济损失承担80%的赔偿责任，市医院赔偿顾玉芝的各项损失765440.26元（956800.32元×80%）。顾玉芝的伤残等级鉴定，虽未采用人身损害的鉴定标准，但在重新进行鉴定未果的情况下，一审法院在计算相关损失时，已经考虑了本案的实际情况，认定的顾玉芝损失数额应属适当。二审法院作出（2016）鲁07民终4619号民事判决：一、维持青州市人民法院（2013）青法民重字第13号民事判决第三项，即“驳回顾玉芝的其他诉讼请求；”二、变更青州市人民法院（2013）青法民重字第13号民事判决第一项为：青州市人民医院赔偿顾玉芝因医疗损害造成的各项损失共计765440.26元，于判决生效之日起十日内付清；三、变更青州市人民法院（2013）青法民重字第13号民事判决第二项为：青州市人民医院赔偿顾玉芝精神抚慰金40000元，于判决生效之日起十日内付清。一审案件受理费15436元，由顾玉芝负担3981元，市医院负担11455元。二审案件受理费15436元，由顾玉芝负担3981元，市医院负担11455元。本院再审查明的事实与一、二审法院认定的事实相一致。本院再审认为，本案主要焦点问题是：1.原审认定本案的责任承担并酌定责任比例是否正确；2.原审认定的本案误工时间、专家会诊费、精神损害抚慰金和护理费计算是否得当。关于焦点问题一，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第八项规定，因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。本案中市医院应当对其医疗行为与顾玉芝的损害结果之间不存在因果关系承担举证责任。又因市医院在未通知顾玉芝的情况下，单方擅自启封了封存的住院病历，客观上造成相关鉴定不能进行，致使本案的因果关系无法查明，其不利后果应由市医院承担。故原审认定市医院的诊疗行为存在过错，该行为与顾玉芝的损害结果之间存在因果关系并无不当。原审在因市医院过错致使重新鉴定未果的情况下，考虑到顾玉芝的自身病情对损害后果存在影响，参照顾玉芝单方委托鉴定机构所作的鉴定报告，酌定适当减轻市医院20%的赔偿责任亦无不当。再审中，顾玉芝因认为自身不应承担本案20%责任，而不认可其原审提交的鉴定报告，有违诚实信用和禁止反言原则，本院不予采信。顾玉芝认为原审适用《中华人民共和国侵权责任法》分配举证责任属于适用法律错误。对此本院认为，本案侵权行为发生在《中华人民共和国侵权责任法》颁布实施之前，原审适用该法确有不当，故对该瑕疵予以纠正。但该瑕疵不影响本案责任承担及比例的认定，根据《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条第一款规定，原审判决、裁定在认定事实、适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，应当在再审判决、裁定中纠正瑕疵后予以维持。故对原审关于责任承担及比例的认定予以维持。焦点问题二，关于误工时间的问题。本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。原审仅根据受害人接受治疗的医疗机构出具的住院证明和伤残鉴定机构确定的住院时间，认定顾玉芝住院时间为本案误工时间确有不当。本案定残日为2010年10月25日，因伤致误工时间应计算至定残日前一天即2010年10月24日，误工费应为61098.94（86.42元/天×707天），顾玉芝的该部分再审理由成立，本院予以采信。关于专家会诊费的问题。因顾玉芝没有提交专家会诊费的单据，原审庭审中市医院虽认可有专家曾经对顾玉芝病例进行会诊，但未对相关会诊费予以认可。本院认为，原审以证据不足为由未支持顾玉芝的该项诉讼请求并无不当。关于精神损害抚慰金的问题。因顾玉芝的伤情构成多处伤残，遭受的精神损害程度较重，二审法院酌情将精神损害抚慰金由一审法院认定的10000元调整为40000元并无不当。关于护理费的计算问题。本院认为，原审根据顾玉芝后续需要部分依赖护理的实际情况确定本案护理费损失按30%计算并无不当，但将伤残等级系数52%计入护理费计算却有错误，依法予以纠正。顾玉芝的该部分再审理由成立，本院予以支持。本案护理费应为408328.77元（59616元/年÷365天×310天＋59616元/年×20年×30%）。综上所述，顾玉芝关于误工费和护理费的再审请求成立，本院予以支持。原审判决部分应予纠正，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山东省潍坊市中级人民法院（2016）鲁07民终4619号民事判决第一、三项；二、变更山东省潍坊市中级人民法院（2016）鲁07民终4619号民事判决第二项为“变更青州市人民法院（2013）青法民重字第13号民事判决第一项为：青州市人民医院赔偿顾玉芝因医疗损害造成的各项损失共计930242.51元，于判决生效之日起十日内付清”；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费15436元，由顾玉芝负担3981元，青州市人民医院负担11455元。二审案件受理费15436元，由顾玉芝负担3981元，青州市人民医院负担11455元。本判决为终审判决。审判长  范翠真审判员  崔志芹审判员  冯 波二〇一九年四月十五日法官助理刘洋书记员郭敏