山西省长治市潞州区人民法院   刑事判决书   （2019）晋0411刑初24号   公诉机关山西省长治市郊区人民检察院。   被告人陈亮，男，1981年2月23日出生于黑龙江省伊春市，住黑龙江省伊春市。2014年2月16日因吸毒被长治市公安局城区分局行政拘留十五日。2017年8月4日因犯非法拘禁罪、故意伤害罪被长治市中级人民法院判处有期徒刑一年零十个月，2017年8月10日被释放。2017年12月14日因吸毒被长治市公安局高新开发区分局行政拘留十五日，同日被长治市公安局高新开发区分局强制隔离戒毒二年。2018年10月24日因涉嫌犯贩卖毒品罪，被长治市公安局高新开发区分局刑事拘留，2018年11月23日经长治市郊区人民检察院批准，同日被长治市公安局高新开发区分局执行逮捕。现羁押于长治市看守所。   被告人王凯，男，1985年3月17日出生于山西省太原市，住山西省太原市。2013年4月25日因吸毒被长治市公安局城区分局行政拘留五日。2017年12月14日因吸毒被长治市公安局高新开发区分局行政拘留十五日，同日被长治市公安局高新开发区分局强制隔离戒毒二年，2018年10月8日撤销强制隔离戒毒，变更为社区戒毒。2018年10月19因涉嫌犯贩卖毒品罪，被长治市公安局高新开发区分局刑事拘留，2018年11月23日经长治市郊区人民检察院批准，同日被长治市公安局高新开发区分局执行逮捕。现羁押于长治市看守所。   辩护人贾峰，山西君略律师事务所律师。   山西省长治市郊区人民检察院以郊检刑刑诉（2019）22号起诉书指控被告人陈亮、王凯犯贩卖毒品罪，于2019年1月24日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。长治市郊区人民检察院指派检察员徐媛媛、张海鹏出庭支持公诉，被告人陈亮、被告人王凯及其辩护人贾峰均到庭参加诉讼。现已审理终结。   长治市郊区人民检察院指控：2017年12月14日，被告人王凯、陈亮持两包毒品一同到本市××区李某（已判决）租住处向其出售毒品，正在商谈毒品交易事宜时被长治市公安局及长治市公安局高新开发区分局民警抓获，当场查获王凯、陈亮带去的两包毒品及李浩持有的四包毒品。经长治市公安局高新开发区分局民警称重及长治市公安司法鉴定中心鉴定：王凯和陈亮持有的含甲卡西酮成分的两包毒品分别净重412.49克、101.45克。   总上，被告人王凯、陈亮贩卖甲卡西酮513.94克未遂。   针对以上事实，公诉机关提供了相应的证据。公诉机关认为，被告人陈亮、王凯贩卖毒品数量大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以贩卖毒品罪迫究其刑事责任。公诉机关同时提出被告人陈亮、王凯具有以下量刑情节：陈亮的法定刑为十五年有期徒刑，并处没收财产；其系累犯，依法应从重处罚；其犯罪未遂，依法应减轻处罚；其若当庭自愿认罪，可以酌情从轻处罚；建议对其判处有期徒刑十二年至十五年。王凯的法定刑为十五年有期徒刑，并处没收财产；其犯罪未遂，依法减轻处罚；其若当庭自愿认罪，可以酌情从轻处罚；建议对其判处有期徒刑十一年至十四年。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条的规定，提起公诉，要求本院依法判处。   被告人陈亮对公诉机关指控其犯贩卖毒品罪的罪名不予认可，对指控的犯罪事实无异议。庭审中辩称，2017年12月14日上午7点多，其带着100多克的甲卡西酮去XXX嘉园找王凯。之后其和王凯去找李某玩，其将该100多克的甲卡西酮交给了王凯。其不知道当时王凯是否还拿有其他毒品。公安机关在李某家沙发上查获的含甲卡西酮成分，净重为101.45克的1包毒品是其的，当时茶几上还有一大包的毒品。其并没有向他人贩卖，其应构成非法持有毒品罪而非贩卖毒品罪。   被告人王凯对公诉机关指控其犯贩卖毒品罪予以认罪，当庭对贩卖含甲卡西酮成分，净重为412.49克的毒品的事实表示认可。庭审中辩称，2017年12月14日，其拿黑色塑料袋包着张某某给其的1包毒品，以及陈亮交给其的一包100多克的毒品，与陈亮携带着一起到李某住处向李某出售。刚到李某家时，其接到张某某的电话，便下楼接张某某，即被公安机关抓获。其辩护人的意见：1、王凯是受张某某指派将毒品送到李浩住处，而张某某现被网上追逃，若是被张某某陷害，或涉及特情介入引诱犯罪，其就不构成贩卖毒品罪。2、王凯当庭表示认罪，且送过去的毒品没有流向社会，系犯罪未遂，社会危害性低。3、本案涉及的两包毒品归属明确，二被告人亦没有共同意思联络，应认定为个人犯罪，王凯和陈亮不构成共同犯罪。   经审理查明，2017年12月14日，被告人陈亮携带一包毒品到被告人王凯家，之后，陈亮将该包毒品交于王凯，由王凯携带该包毒品与其自己持有的一包毒品，与陈亮一同到长治市××区李某（已判决）租住处向李某出售。双方正在商谈毒品交易事宜，李某尚未表示是否购买该毒品时，被长治市公安局及长治市公安局高新开发区分局民警抓获，当场查获王凯、陈亮带去的两包毒品及李某持有的四包毒品。上述查获毒品已另案处理。经长治市公安局高新开发区分局民警称重及长治市公安司法鉴定中心鉴定：王凯和陈亮持有的含甲卡西酮成分的两包毒品分别净重412.49克、101.45克。   总上，被告人王凯、陈亮贩卖甲卡西酮513．94克未遂。   另查明，被告人陈亮因犯非法拘禁罪、故意伤害罪，2017年8月4日被长治市中级人民法院判处有期徒刑一年零十个月，2017年12月28日山西省高级人民法院判决维持了该判决。2017年8月10日因刑期执行届满，被释放。   上述事实，有公诉机关提供的下列证据予以证实：   1、受案登记表、立案决定书、案件移交说明，证明本案的来源。   2、行政处罚决定书及执行回执、强制隔离戒毒决定书，证明2017年12月14日被告人陈亮、王凯因吸毒分别被长治市公安局高新开发区分局行政拘留十五日，并决定强制隔离戒毒二年。   3、行政判决书、行政裁定书、撤销强制戒毒人员审批表，证明2018年10月8日长治市公安局高新开发区分局撤销对被告人王凯强制隔离戒毒二年的决定，变更为社区戒毒。   4、到案经过，证明被告人王凯于2018年10月19日被公安机关电话传唤到案。   5、户籍证明，证明被告人陈亮、王凯的个人信息基本情况。   6、前科劣迹调查表、长治市公安局城区分局行罚决字【2013】第000243号行政处罚决定书、行罚决字【2014】第000102号行政处罚决定书、山西省长治市中级人民法院（2016）晋04刑初28号刑事附带民事判决书、山西省高级人民法院（2017）晋刑终385号刑事判决书、释放证明书，证明2014年2月16日被告人陈亮因吸毒被长治市公安局城区分局行政拘留十五日；因犯非法拘禁罪、故意伤害罪，2017年8月4日被长治市中级人民法院判处有期徒刑一年零十个月，2017年12月28日山西省高级人民法院判决维持了该判决结果，2017年8月10日陈亮被释放。2013年4月25日被告人王凯因吸毒被长治市公安局城区分局行政拘留五日。   7、山西省长治市郊区人民法院（2018）晋0411刑初154号刑事判决书，证明同案犯李某因犯贩卖毒品罪，2018年11月5日被长治市郊区人民法院判处有期徒刑九年，并处罚金20000元。   8、尿液检测现场报告书，证明2018年10月19日、24日公安机关分别对被告人王凯、陈亮进行吸毒检测，结果为阴性。   9、搜查笔录，证明2017年12月14日，长治市公安局民警在长治市××园房间将李某抓获，后对该房间进行搜查，在该房间客厅茶几上发现疑似毒品一包，编号为1号；在客厅沙发上发现疑似毒品一包，编号为2号；在卧室抽屉发现疑似毒品一包，编号为3号；在卧室电脑桌旁发现疑似毒品一包，编号为4号；在卧室衣柜内发现疑似毒品一包，编号为5号、6号。   10、扣押物品、文件清单，证明长治市公安局扣押6袋疑似毒品，分别为灰棕色粉末423.07g,编号为1号；灰棕色粉末103.89g，编号为2号；白色粉末135.18g，编号为3号；白色粉末3.79g，编号为4号；灰棕色颗粒状粉末68.74g，编号为5号；灰棕色粉末38.43g，编号为6号。以上毒品由长治市公安局高新开区发分局接受。   11、称重笔录、取样笔录、鉴定证书及同步录音录像，证明公安机关对扣押毒品进行现场称重：1号净重412.49克、2号净重101.45克、3号净重129.31克、4号净重0.6克、5号净重66.35克、6号净重31.55克，以及公安机关对上述查获毒品进行取样的过程。   12、长治市公安司法鉴定中心检验报告及鉴定意见通知书，证明公安机关将查获的疑似毒品送检，1号、2号、5号中，均检出甲卡西酮成分；3号、4号检出咖啡因成分；6号检出甲卡西酮及咖啡因成分。该鉴定结论已告知被告人陈亮、王凯。   13、同案犯李某的讯问笔录，主要内容：2017年12月14日早上10点多，张某某给其打电话，问其在哪里，其告诉了张某某。这时候王凯和陈亮敲门进来了，正好张某某的电话又打进来了，其让王凯接了电话，王凯和张某某说了几句话就下楼接张某某。陈亮从衣服里掏出来一个黑色塑料袋放在桌上打开，里面有一大一小两个装着灰白色的“筋”的透明塑料袋。陈亮把稍微大一点的袋装“筋”拿出来放在茶几上，黑色塑料袋放在沙发上。陈亮打开大的袋装“筋”让其尝尝怎么样，问其要不要，其去卧室拿了一点锡纸，从里面取了一点吸了，并说这个东西挺好的，说完感觉冷就进卧室穿衣服。其正穿衣服的时候有人敲门，陈亮一开门，警察带着王凯和张某某进来，当时王某正躺在卧室。民警在其住处1403房间搜查到六包毒品，1号、2号在客厅找到的，是陈亮拿来的，3号“筋”在床头放着，6号“筋”在立柜里，4号、5号是白色面面，在抽屉里放着。   14、被告人陈亮的供述和辩解。2017年12月14日其在公安机关的笔录，主要内容：2017年12月14日早上10点多其和王凯一起去了XXX嘉园找李某，刚进去王凯就接了个电话下楼了，其坐下看见李某在吸毒，这时候有人敲门，其开门，警察来了。当天公安机关在李某家的沙发上、茶几上和卧室里都发现了毒品“筋”，有四五包，大包小包都有。其没有从李某手里买过毒品。2018年10月24日其到案后，在公安机关先后三次的笔录均辩解，公安机关在李某住处查获的毒品不是其和王凯带去的，其和王凯没有携带毒品到李某住处进行出售。   15、被告人王凯的供述和辩解。2017年12月14日其在公安机关的笔录，主要内容：2017年12月14日，其和陈亮在李某家被公安机关抓获时，搜查出的毒品有一部分是李某的，还有两包是其拿过去的，其中小包是陈亮朋友的，大包是其女朋友张某某的一个朋友的。2017年12月13日，其和张某某在XXX嘉园开房住，张某某的朋友在14日凌晨3时许去找张某某，当时其睡着了，是张某某开的门。当日7时许，其起床的时候，张某某的朋友已经走了，张某某把毒品拿出来让其去问问李某买不买，其答应帮忙问一下。当日早上10时许，陈亮到其租的房间找其，给了其1小包毒品大约100克，让其帮忙问问李某要不要。其和陈亮去李某租住处敲开门后，李某开了门去里面穿衣服，其将毒品掏出给了陈亮。李某在里屋接了个电话，说张某某来了，把电话给了其，其下楼接张某某，然后被公安机关抓获。公安机关查获的两包黄颜色粉末的毒品“筋”是其拿过去的，其余毒品都是李某的。2018年10月19日其到案后，在公安机关先后三次的笔录均辩解，公安机关在李某住处查获的毒品不是其带去的，其和王凯没有携带毒品到李某住处进行出售。   上述证据，经庭审举证、质证，并经本院认证，可以作为认定案件事实的依据。   本院认为，被告人陈亮、王凯为谋取非法利益，明知是毒品而故意进行贩卖，数量大，侵犯了国家对毒品的管理制度，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人陈亮、王凯的罪名成立，本院予以支持。   关于被告人陈亮提出其行为构成非法持有毒品罪而不构成贩卖毒品罪的辩解意见，经查，被告人王凯第一次在公安机关，以及当庭供述均认可案发时，其与陈亮用黑色塑料袋装着一大一小两袋毒品去李某家进行贩卖等细节内容，与同案犯李某的供述，以及当场查获毒品的检验报告，能够相互印证，足以证实陈亮和王凯携带毒品到李某住处予以出售的事实客观存在。虽然王凯之后在公安机关予以翻供，但没有证据证实其之前所作有罪供述违背其自愿，且翻供内容的合理性不足，不足以推翻有罪供述。再者，就公安机关查获100多克毒品的来源，陈亮在庭审中与其在公安机关的供述内容前后不一致，可见，其有避重就轻、逃避罪责的故意，其辩解意见，本院不予采纳。   关于被告人王凯的辩护人提出其是被张某某陷害或涉及特情介入引诱犯罪，不构成贩卖毒品罪的意见，因无证据予以证实，本院不予采纳。关于被告人陈亮、王凯及辩护人提出二被告人不构成共同犯罪的意见，经查，王凯、陈亮的供述与同案犯李某的证言相互印证，证实陈亮与王凯将各自持有的毒品放在一起，共同携带到李某处出售，该客观行为足以认定其二人有共同向李某贩卖毒品的犯意联络。陈亮虽辩解去李某家时，其将自己持有的100多克毒品交给王凯，不知道王凯是否持有其他毒品，但结合王凯供述“其进入李某家后，将装有一大一小两袋毒品的黑色塑料袋交给陈亮，其下楼接张某某”，与李某证明“陈亮将黑色塑料袋放在桌上打开，里面有一大一小两个装着灰白色的“筋”的透明塑料袋，陈亮把稍微大一点的袋装“筋”拿出来放在茶几上，黑色塑料袋放在沙发上”，以及陈亮当庭供述“其持有的毒品放在李某家沙发上，茶几上还有一包大的毒品”的内容，该在细节上相互吻合，可见，陈亮对于王凯将自己的一大包毒品与其相对较小的一包毒品放在一起，共同向李某出售的行为应当是明知的，陈亮的该项辩解，与事实不符，本院不予采纳。综上，二被告人有共同贩卖毒品的主观故意和客观行为，构成共同故意犯罪。该抗辩理由，无法律和事实依据，本院不予采纳。辩护人的其余辩护意见，与本案事实相符部分，本院予以采纳。   本院在对被告人陈亮、王凯犯贩卖毒品罪的量刑过程中，充分考虑了以下量刑情节：陈亮、王凯有向李某贩卖毒品的主观意愿，且已着手实施犯罪，但因意志以外的原因而未实行终了，系犯罪未遂，应减轻处罚；陈亮在故意犯罪被判处有期徒刑刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑刑罚的罪，为累犯，应从重处罚；王凯当庭自愿认罪，依法可以从轻处罚。公诉机关关于陈亮、王凯的量刑情节与本院认定一致的部分，本院予以采纳。   综上，根据被告人陈亮、王凯的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度等，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款、第二十五条、第二十三条、第五十九条第一款、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款，《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第一条第（四）项的规定，判决如下：   一、被告人陈亮犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，并处没收个人财产人民币50000元（限本判决生效后十日内缴纳）。   （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二〇一八年十月二十四日起至二〇二八年十月二十三日止。）   二、被告人王凯犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处没收个人财产人民币50000元（限本判决生效后十日内缴纳）。   （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二〇一八年十月十九日起至二〇二六年十月十八日止。）   如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山西省长治市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本八份。   审 判 长 牛志华   人民陪审员 曹海玉   人民陪审员 宋献堂     二〇一九年四月二十四日   法官 助理 崔小雷   书 记 员  李浩