温州市鹿城区人民法院民 事 判 决 书（2019）浙0302民初2893号原告：陈碎娒，男，1959年3月8日出生，汉族，住温州市鹿城区。委托诉讼代理人：黄晓村，浙江人民联合律师事务所律师。委托诉讼代理人：潘泽，浙江人民联合律师事务所律师。被告：徐贤勇，男，1981年10月9日出生，汉族，住温州市鹿城区。委托诉讼代理人：张丽君，浙江六策律师事务所律师。第三人：陈昌娒，男，1968年11月21日出生，汉族，住温州市鹿城区。原告陈碎娒诉被告徐贤勇提供劳务者致害责任纠纷一案，本院于2019年3月18日立案受理后，依法适用简易程序进行了审理。诉讼过程中，本院依法追加陈昌娒为第三人参加诉讼，并于2019年3月25日公开开庭审理本案，各当事人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告陈碎娒向本院提出诉讼请求：判令被告赔偿原告97189.86元。诉讼过程中，原告扣减已通过医保报销的18577.44元和被告已支付的医疗费185.92元，将诉讼请求金额变更为78426.5元。事实和理由：2018年4月8日，被告因建房需要，雇佣原告在为其砌档墙。当日，因被告欲扩大自己的地基面积，在砌挡墙之前现场指挥其雇佣的挖机司机将部分山体予以挖掘。因挖掘深度与山体过于垂直，导致坍塌事故。原告因被坍塌的重物砸伤而入院就诊，诊断为右侧胫骨中上段粉碎性骨折，右胫骨中上段及腓骨头骨折等。2018年12月6日，浙江千麦司法鉴定中心温州（律证）所对原告后续治疗费用、误工期限、护理期限、营养期限进行评估，评估结果为误工期限253日，护理期限90日，营养期限90日，后续治疗费预计内固定拆除约1万元。综上，被告作为原告的雇主，对原告在雇佣活动中遭受的人身损害应当承担赔偿责任。庭审中，原告增加以下两点事实与理由：1.如被告与挖机司机之间系雇佣关系，原告相对于被告和挖机司机之间的雇佣关系而言属于第三人，根据《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款的规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应承担赔偿责任。故被告应承担赔偿责任。2.如被告与挖机司机之间系加工承揽关系，原告遭受人身损害的根本原因是被告在现场指挥挖机对山体挖掘过于深入，使得挖掘深度与山体过于垂直，从而导致坍塌，在挖掘过程中，被告甚至不顾邻居反对，指挥挖机司机尽管往里挖，其存在明显过失甚至是过错。根据《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害，定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，被告的指示是存在明显过失的，故被告应作为定作人承担赔偿责任。被告徐贤勇辩称，1.被告徐贤勇非本案适格诉讼主体，非本案被告。本案修砌围墙的房屋位于鹿城区，为被告徐贤勇父亲徐象华所有，被告徐贤勇受父亲委托，帮忙叫人修砌围墙。因此，本案被告应是徐象华，非被告徐贤勇。2.被告徐贤勇与原告之间不是雇佣关系。被告徐贤勇父亲徐象华位于的房子因后院需要修砌围墙，故被告徐贤勇受父亲委托将修砌围墙的业务发包给第三人陈昌娒，约定每平方米85元，共计12750元。第三人陈昌娒承包该业务后，雇佣了原告等人一起修砌。因此，原告是与第三人陈昌娒存在雇佣关系。3.挖机司机洪士飞与被告徐贤勇之间是加工承揽关系，并非雇佣关系。被告徐贤勇将黄茂坪村房子的砌墙发包给第三人陈昌娒，将挖掘泥石发包给洪士飞，洪士飞按照原告等砌墙师傅的指挥挖掘石块，并非原告诉称的被告徐贤勇指挥其雇佣的挖机司机洪士飞挖掘泥石，导致山体滑落，砸伤原告。4.虽然被告徐贤勇与原告不存在雇佣关系，被告徐贤勇对原告的受伤不需承担赔偿责任，但对于本案原告提供的司法鉴定意见及原告据此提出赔偿项目及金额均有异议：（1）关于误工期、护理期、营养期，被告徐贤勇认为误工期253天过长。根据《人身损害误工期、护理期、营养期评定范围》（ＧＡ／Ｔ1193-2014）10.2.14ｃ胫腓骨双骨折：误工120～180日，护理30～90日，营养60～90日。上述法律规定胫腓骨双骨折的误工期限在120至180天，而鉴定机构出具的253天的误工期限，明显违反法律规定。而根据《最高人民法院审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。本案原告的伤情未构成伤残，并未因伤致残持续误工，鉴定机关却根据原告受伤之日起至鉴定前一日来确定误工期限，明显与上述法律相悖，如果原告推迟鉴定的期限，是否鉴定中心出具的误工期限会更长。因此，被告徐贤勇对上述的误工期限有异议，申请法院重新鉴定。且被告徐贤勇对于原告提出的按照2017年度浙江省在岗职工年平均工资61099元作为计算标准也存有异议，原告为藤桥镇农民，属于农村户口，无固定职业，应当按照2017年度农村居民人均纯收入24956元为依据计算。（2）关于后续治疗费用1万元，因原告还未行二次手术，不能确认具体的金额，应当待实际发生为准，且原告提供的鉴定意见内亦建议按实际合理发生为准。（3）护理费应当按照150元每日计算。（4）营养费应按30元每日计算。（5）因原告自行委托，鉴定费需原告承担。（6）关于医疗费796.1元及18577.44元费用，被告徐贤勇已全额支付原告受伤至住院期间的所有医疗费用。原告主张的18577.44元为原告受伤住院社保基金支出费用，并非原告自付的医疗费用，不应再行主张。796.1元医疗费是包括原告转院附二医的急诊费用185.92元及后续出院后的门诊费用610.18元，185.92元是被告徐贤勇支付，因此不应重复计算。5.被告徐贤勇与原告不存在任何关系，原告是第三人陈昌娒雇佣的，因此原告的受伤应由第三人陈昌娒赔偿，被告徐贤勇已为原告支付的118医院医药费1605.56元、附二医院急诊费185.92元及住院费18190.7元，共计19982.18元应当由第三人陈昌娒承担，第三人陈昌娒需偿还被告徐贤勇垫付的上述医疗费用。第三人陈昌娒陈述，被告徐贤勇是老板，是被告徐贤勇让第三人陈昌娒叫几个人过来替他做房屋挡墙基础，于是第三人陈昌娒叫了自己的哥哥陈意昌以及原告陈碎娒。后来，被告徐贤勇又说挖机没有，让第三人陈昌娒介绍，第三人陈昌娒说没有挖机的人认识，挖机后来是别人介绍过来的。第三人陈昌娒等三人只做挡墙，不包挖机。被告徐贤勇作为房东，本来应该把基础做好，然后我们再去做挡墙，但是被告徐贤勇没有把基础做好。当天上午，我们三人过去的时候，挖机也雇佣过来了，先由挖机工作，三人就站在那里看他们操作。原本现场宽度是2米的，被告徐贤勇认为不够宽，指挥挖机继续挖。后来挖的太多、太正了，山坡挖到6米多高，我们过去搞几个石头的时候就塌下来了，第三人陈昌娒等三人都受伤了。事故发生的时间是当天下午，吃完饭后的2点左右，三个人都去医院了，两个伤的不重，就算了，原告伤势比较重去抢救了。后来挡墙没办法做了，就停下来了。当天被告徐贤勇都在现场指挥，中饭也是被告徐贤勇做起来给我们吃的。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对双方有异议的证据及争议的事实，本院分析如下：双方争议的事实为：1.被告主体是否适格。2.如果被告主体适格，其与原告之间是否存在雇佣关系。3.被告与挖机司机洪士飞之间是雇佣关系还是承揽关系。4.原告委托鉴定机构鉴定的误工期限253天是否合理，是否需要重新鉴定。对争议事实1，本院认为，虽然涉案房屋登记于被告父亲徐象华名下，但该房屋砌挡墙及挖掘工程的对外委托或者雇佣均由被告出面协商并支付报酬。根据合同相对性原则，被告主体适格。被告与其父徐象华之间的内部关系，应自行厘清，与本案无关。对争议事实2，本院认为，首先，原告主张受被告雇佣为其砌挡墙，但未提供任何证据证明其与被告之间存在雇佣的协商或约定。其次，根据原告的自述，是第三人陈昌娒叫其前往做房屋挡墙工作，300元每天的工资报酬也是听第三人陈昌娒所说，无法排除第三人陈昌娒承包工程后雇佣原告工作的可能。第三，根据第三人陈昌娒的自认，其于涉案事故发生后收到被告12750元款项系承包涉案工地的报酬，由此也加强了第三人陈昌娒一开始便承包了涉案工程的可能性。第三人陈昌娒称12750元款项中包含了事故发生当日每人300元（合计900元）的雇佣报酬和事故发生后承包的费用，但12570元扣除900后除以承包面积，并无法得出双方认可的85元每平方的承包价格。相反，被告称12750元全部系承包费（12750元÷150平方米=85元每平方米）更符合情理。综上，原告主张与被告之间系雇佣关系，缺乏依据，本院不予采信。对争议事实3，本院认为，被告因自家房屋后院围墙修砌需要，找来挖机司机洪士飞，要求其挖掘山体。被告对挖机司机的报酬由其支付并无异议，至于双方之间是系雇佣关系还是承揽关系，应从以下几个方面进行分析：首先，从工作性质看。挖机的工作内容是挖掘房屋后院的山体，形成空地，为后续砌挡墙做准备。挖掘的高度、宽度需要房东做主，其他人员显然不知道，也没有权利指挥挖机司机施工。而且，根据被告以及挖机司机的陈述，在事发的2018年4月8日之前，挖机已经开始工作，已经挖掘了部分山体，原告等人并非和挖机司机同一天开始工作。由此也可以看出，涉案房屋后院的工程并非一个整体工程，系先行由挖机挖掘一定区域的空地，后进行挡墙修砌。挖机司机不可能听从原告等人的指挥进行挖掘。被告辩称已经将挖掘工程交给挖机司机承包、挖机司机听从原告等人指挥挖掘山体，与事实不符，也不符合常理。其次，从被告参与涉案工程的程度看。根据各方当事人的陈述，被告在事发当时在现场监工，且当日早上还因挖掘山体过多与隔壁村民产生争执。从该细节也可以看出，涉案区域挖掘山体的宽度或高度等问题，并未明确，需要被告在场指挥并作出决定，印证了其指挥挖机司机施工的事实，从而加强了挖机司受被告雇佣并根据被告指示挖掘山体的可能性。第三，从举证责任角度看。相比于雇佣关系而言，认定被告与挖机司机之间系承揽关系显然对被告责任承担与否更为有利。在这种情况下，被告作为工程的受益人，负有更重的举证责任。被告在无法举证证明其与挖机司机系承揽关系的情况下，应推定两人属于个人之间的劳务关系，即雇佣。结合被告与挖机司机之间是按天计算报酬等事实，本院认定被告与挖机司机洪士飞之间系雇佣关系。对争议事实4，本院认为，首先，虽然本案鉴定系原告在诉前自行委托，但委托的鉴定机构属资质的鉴定机构，且在司法委托鉴定名录内。其次，鉴定机构在鉴定意见书中对原告的误工期为何是253天作了合理说明，即“被鉴定人因右胫骨骨折等，损伤较重，结合影像片2018年10月10日X线片提示右胫骨中上段骨折内固定术后，骨痂大量生长，小部分骨折线尚存；2018年11月26日X线片提示右胫骨上段骨折内固定术后，拒不断端钝化，骨折线基本模糊情况，较长一段时间不能从事工作，本次损伤后一期治疗（内固定术等）的误工期限拟为自受伤之日起至鉴定前一日（即223天）；二期治疗（内固定拆除等）的误工期限拟为30天”。也就是说，在鉴定时，原告的受伤状况仍不符合工作要求。鉴定机构拟定误工期至鉴定前一日止，并无不当。第三，本院于2019年1月28日向被告徐贤勇送达开庭传票、举证通知书等诉讼材料。其中举证通知书已明确告知申请鉴定期限为收到材料后15日内。被告徐贤勇当庭提出重新鉴定申请，超出申请期限，存在恶意拖延诉讼的嫌疑。综上，被告围绕鉴定提出的异议，不应予以支持。结合双方提供的证据、当事人陈述及上述争议事实的认定，本院认定事实如下：被告徐贤勇因父亲名下坐落于鹿城区的房屋后院需要修建挡墙，雇佣挖机司机洪士飞为其挖掘山体，双方约定按日计算报酬。在挖掘工程进行一部分后，被告徐贤勇将修砌挡墙的工程交由第三人陈昌娒承包。第三人陈昌娒承包该工程后雇佣了原告以及案外人陈意昌，并告知二人工资每日300元。2018年4月8日，原告与第三人陈昌娒以及案外人陈意昌前往被告徐贤勇房屋处工作。当日下午，因挖机挖掘的山体过高致使坍塌，原告等三人在清理石土时被压受伤。随即，在场的被告徐贤勇将三人送往医院治疗。原告被诊断为右侧胫骨中上段粉碎性骨折，右胫骨中上段及腓骨头骨折等，并进行手术及住院11天治疗（2018年4月8日在中国人民解放军第一一八医院住院，次日转院至温州医科大学附属第二医院住院至2018年4月19日）。原告治疗期间，被告徐贤勇为其支付部分医疗费（原告未在本案中提出主张），剩余部分原告通过社保支付18577.44元、现金支付606.58元。2018年12月6日，原告自行委托浙江千麦司法鉴定中心温州（律证）所对其本次受伤造成的后续治疗费用、误工期限、护理期限、营养期限进行评估。该鉴定机构于2019年1月15日作出鉴定意见书，鉴定意见载明：1.被鉴定人陈碎娒因2018年4月8日重物砸伤致右胫骨中上段骨折等，其后续治疗费用难以具体评估，建议按实际合理发生为准；2.被鉴定人陈碎娒其损伤后的误工期限拟为253日，护理期限拟为90日，营养期限拟为90日。鉴定意见书同时载明：鉴于被鉴定人陈碎娒系右胫骨中上段骨折内固定术后，内固定尚未取出，建议加强功能锻炼，并在以上指导下择期行内固定拆除术，因各大医院治疗方案、用药等不同，费用存在较大差异，其后续治疗费难以具体评估（预计内固定拆除约为1万元，不包括手术并发症和风险费用，后续费用评估仅作参考），建议按实际合理发生为准。原告为此次鉴定支出鉴定费用1400元。本院认为，《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应承担赔偿责任。本案中，被告雇佣案外人洪士飞为其挖掘石土，挖掘过程中，致使正在为被告砌挡墙的原告受伤。被告作为挖机司机的雇主，应承担赔偿责任。关于赔偿项目及金额，经本院审核，认定如下：1.医疗费。被告已经支付原告部分医疗费用，在剩余医疗费中，18577.44元系原告通过社保卡支付，该部分原告在诉讼中已放弃要求被告赔偿，本院予以准许。被告仅需对原告现金支付的剩余医疗费610.18元承担赔偿责任。2.误工费。误工费计算标准应根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，原告无固定收入，且未能提供最近三年的平均收入情况。结合原告受伤时的实际工作种类以及工资等情况，本院酌情参照2017年浙江省私营建筑业就业人员年平均工资计算原告的误工损失，即49065元/年÷365天×253天≈34009元。3.护理费。护理费应根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理费一般可区分住院期间和非住院期间采取不同的计算标准。住院期间的护理费可按照当地医院护工从事同等级别护理的劳务报酬计算。非住院期间的护理费可根据护理人员的收入状况、护理期限、护理级别，参照浙江省居民服务业年平均工资标准酌情确定。本案中，鉴定部门出具的鉴定意见书认定的护理期限为90天。原告因受伤住院合计11天，要求按61099元/年标准计算护理费，符合本地医院护工的报酬标准，本院予以准许。原告出院后的护理期还有79天，本院酌情参照2017年度浙江省居民服务业就业人员年平均工资标准计算。因此，本院认定原告护理费为61099元/年÷365天×11天+40210元/年÷365天×79天≈10544元。4.营养费。本案中鉴定机构认定的营养期为90天，本院酌情按照30元每天的标准计算为2700元。5.后续治疗费。原告后续需行内固定拆除手术，治疗费用必然发生，为减少双方诉累，参考鉴定意见，本院认定后续治疗费用1万元。6.鉴定费。鉴定费1400元有鉴定机构出具的票据为证，本院予以支持。以上6项费用合计59263.18元。综上，本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十四条的规定，判决如下：一、被告徐贤勇于本判决生效之日起十日内赔偿原告陈碎娒医疗费、误工费、护理费、营养费、后续治疗费、鉴定费合计59263.18元；二、驳回原告陈碎娒的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1761元，减半收取880.5元，由原告陈碎娒负担239.5元，被告徐贤勇负担641元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市。审判员 胡 斌二〇一九年四月二十八日书记员 吴晨丽