浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙02民终355号 上诉人（原审被告）：五洋建设集团股份有限公司。住所地：绍兴市上虞百官街道江东北路588号11楼。 破产管理人：浙江点金律师事务所、江苏百年东吴律师事务所、绍兴大统会计师事务所有限公司。 委托诉讼代理人：张钦，浙江点金律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：袁火根，男，1963年9月9日出生，汉族，住诸暨市。 委托诉讼代理人：赵春琳，浙江甬泰律师事务所律师。 上诉人五洋建设集团股份有限公司（以下简称五洋公司）因与被上诉人袁火根、原审被告五洋建设集团股份有限公司宁波分公司（以下简称五洋宁波公司，该公司已注销）建设工程分包合同纠纷一案，不服宁波市鄞州区人民法院（2018）浙0212民初14704号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 五洋公司上诉请求：撤销一审判决第一项，五洋公司不应支付袁火根4#、5#楼总包管理费1653236.90元。事实和理由：一审判决对合同约定的“总包应得的总包管理费由公司与承包人各得50%”理解有误。“总包应得的管理费”是指除袁火根与易锋向五洋公司需缴纳的11%、9.20%以外的由建设单位直接分包的其他专业工程的总包管理费。袁火根与易锋向五洋公司缴纳的管理费11%、9.20%中都包括了五洋公司应向税务部门缴纳的税费5.19%。除税费外，五洋公司还需要承担作为项目法人主体而承担的风险成本、承接项目的前期成本与资源成本等。因此，11%、9.20%管理费应为五洋公司的直接收入，这也符合行业惯例和常理。相反，五洋公司作为项目施工法人主体与内部承包协议的发包方，还需向内部协议的承包方袁火根支付总包管理费的50%不符合行业惯例和常理。况且，合同中也明确易锋需要向五洋公司缴纳9.20%的管理费，袁火根不再向易锋收取任何管理费。另外，袁火根与五洋公司签订内部协议前，向五洋公司出具过多份承诺书，急切渴望承包该项目的一部分施工内容，并承诺将4#、5#楼的施工内容由公司分包给易锋施工，不再收取任何管理费。 袁火根辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。双方在合同第二条第3项第1小项约定“总包应得的总包管理费由公司与承包人各得50%”。第2小项约定“4#、5#楼同意公司分包给易锋施工，本人不再向其收取任何管理费，易锋就该项目向公司按施工产值的9.20%上缴管理费”。这两条意思很明确，易锋向公司上缴9.20%管理费，袁火根在易锋上缴9.20%管理费以外不再收取易锋任何费用。而易锋上缴五洋公司9.20%管理费很明显属于总包管理费的范围，应按约定由袁火根与五洋公司各得50%。这里需要强调的是，“不再收取”易锋任何管理费，“不再”说明已经收取过了，在已收取过的管理费以外不再另外收取，否则应表述为“不收取易锋任何管理费”。况且，袁火根要为整个工程的施工质量承担责任，还要对整个工程承担管理责任，如果袁火根不享受易锋50%上缴的管理费，有违公平原则。 袁火根向一审法院起诉请求：1.五洋公司和五洋宁波公司立即支付剩余工程款2354545.38元；2.五洋公司和五洋宁波公司立即支付应分配给袁火根的4#、5#楼总包管理费1610232.80元；3.五洋公司和五洋宁波公司立即支付应分配给袁火根的打桩配套管理费371200元；4.五洋公司和五洋宁波公司立即支付应分配给袁火根的水电安装管理费576733.76元；5.五洋公司和五洋宁波公司立即支付逾期付款利息427406元（按银行同期贷款利率，自工程结算审核完毕之日计算至起诉之日止，要求计算至实际支付之日止）。审理中，袁火根变更第1、2、3项诉讼请求为：1.五洋公司和五洋宁波公司立即支付剩余工程款1922160.26元；2.五洋公司和五洋宁波公司立即支付应分配给袁火根的4#、5#楼总包管理费1657533元；3.五洋公司和五洋宁波公司立即支付应分配给袁火根的打桩配套管理费366535.86元。 一审法院认定事实：2010年7月8日，五洋公司与案外人宁波市江东区城市建设投资发展有限公司签订《建设工程施工合同》一份，约定：五洋公司承建涉案戚隘桥安置房项目二标段工程，承包范围为东区4、5、6、7号楼及配电房，总建筑面积为64722平方米（其中地上面积53369平方米，地下面积11353平方米），施工图范围内建筑、安装及附属工程。并对其他相关事宜作了约定。后五洋公司将上述工程交由五洋宁波公司负责具体施工。2010年9月17日，五洋宁波公司作为发包人（公司）与袁火根（项目承包人）签订《工程施工内部承包经营协议》一份，约定：在对五洋公司与建设单位签订的《建设工程施工合同》均认可的基础上，公司将戚隘桥安置房项目二标段项目内部发包给袁火根承包经营，承包人对工程项目经营自负盈亏；承包人自愿向公司提交合同履约保证金460万元和个人财产10万元作为履约保证金；承包费以管理费的形式向公司缴纳：①本项目按项目结算造价的11%交纳管理费（包括上交的国家税款，不包括合同签证费、定额管理费、各种保险费、投标费用、前期承接业务相关费用、承接业务咨询费用、项目经理工资及费用、合同印花税、合同公证费、环保排污费、街道计划生育管理费等）。总包应得的总包管理费由公司与承包人各得50%，水电、打桩由公司安排，直接分包。项目承包人收取打桩工程2%配套管理费，水电按4%收取配套管理费（配合费由发包人支付给项目承包人）。项目经理出场费及到位费由本人承担，其他费用摊派按公司规定执行；②4#、5#楼±0.0000以上同意公司分包给易锋施工，本人不再向其收取任何管理费，易锋就该项目向公司按施工产值（不含水电安装）的9.20%上缴管理费，如创出市标化，公司同意奖励1%，本工程水电安装由公司直接施工，按照产值3%给易锋配套管理费。同时易锋按照施工产值的3%向公司递交履约保证金。临设、门卫等按产值比例分摊，或原价转让。项目承包人对易锋的施工进行监督指导。③整个项目不管公司直接分包都要承包人履行总的项目管理。第4条承包期内的核算与承包期结束后的结算约定：工程竣工验收合格，由项目承包人为代表与建设单位进行结算，项目承包人认可后，在结算书上签字确认，再由公司盖章确认。未经公司盖章确认，结算不能成立，如项目承包人经公司书面通知未能前去与建设单位进行结算，则公司可另派代表与建设单位进行结算，该结算价项目承包人予以认可。在公司与建设单位结算后，三个月内项目承包人应前来公司与公司进行结算，结算后如有其他因项目承包所产生的费用，由项目承包人承担，如项目承包人在三个月内未前来公司结算，经公司通知后，仍未来公司结算的，则公司财务部门作出的结算为公司项目承包人之间的最终结算，项目承包人对此也应予以认可。第九条违约责任和争议解决办法第1款约定任何一方违反协议任何一条，即为违约，公司违约，公司向项目承包人偿付违约金30万元，并赔偿经济损失。合同还对双方的其他权利义务一并进行了约定。上述合同签订后，袁火根按约完成了施工，2013年9月17日，涉案工程竣工验收，2015年2月13日，经中冠公司审计，涉案工程总造价为175897453元，其中土建部分造价为137678675元。审理中，袁火根、五洋公司、五洋宁波公司一致认可五洋公司自2008年起至2014年上半年期间为袁火根交纳社保。 一审法院认为，本案的争议焦点为：1.涉案的《工程施工内部承包经营协议》是否有效；2.袁火根的可得工程款金额为多少；3.袁火根主张的管理配套费是否有依据。对于第一个争议焦点，袁火根认为其与五洋公司之间不存在劳动关系，五洋公司将涉案工程分包给无资质的袁火根个人施工，该内部承包合同应为无效；五洋公司认为袁火根系其员工，五洋公司与袁火根签订了劳动合同且为袁火根交纳了社保，涉案内部承包合同有效。一审法院认为，袁火根向一审法院提交的内部承包合同后附有其与五洋公司签订的劳动合同，且双方均认可袁火根在此之前即已多次从五洋公司处承包工程，也与五洋公司多次签订劳动合同，且持续为袁火根交纳社保直至涉案工程结束，且双方也陈述涉案工程的工程款均由五洋公司管理。双方亦有陈述在工程施工过程中袁火根以五洋公司员工名义开展各项社会活动。因此，一审法院认为双方在涉案工程施工过程中存在劳动合同关系，涉案的内部承包合同合法、有效，双方均应按约履行。对于第二个争议焦点，首先，对于施工范围，五洋公司与五洋宁波公司在庭审中对6#、7#楼土建，地下室工程、1#、2#配电房工程均由袁火根施工表示认可，对于市政工程由袁火根施工的事实不予认可。一审法院认为，双方签订的内部承包合同中约定的是除4#、5#土建之外的工程均由袁火根施工，而五洋公司现又未提供相反证据证明市政工程并非袁火根施工，故一审法院对市政工程由袁火根施工的事实予以认定。即除4#、5#土建之外的土建工程均由袁火根施工（包括6#、7#楼土建，地下室工程、1#、2#配电房及市政工程等）。其次，对于工程款，袁火根与五洋公司双方未能按照合同约定进行结算，而涉案工程已经竣工验收并进行了造价审计，已经具备结算条件，在本案证据交换中一审法院亦要求五洋公司、五洋宁波公司尽快与袁火根进行结算，但五洋公司、五洋宁波公司始终未能与袁火根进行结算。现袁火根要求根据审计报告进行计算其施工部分造价，五洋公司、五洋宁波公司对该份审计报告亦表示认可，袁火根的主张于法有据，一审法院予以认定。经计算，袁火根主张的市政工程造价1722552元、1#、2#配电房造价445569元（34255元+4326元+98799元+308189元）、地下室工程造价34777061元（35543637元-860791元-143389元+237604元）、6#楼土建造价17332089元、7#楼土建造价19879321元、土方工程造价9435334元、塔吊工程造价263827元、材料调差-77035元，均与审计报告相符，一审法院予以确认。对于人工调差费用，袁火根主张的地下室、1#、2#配电房部分与审计报告一致，一审法院予以确认；对于6#、7#楼部分与审计报告及一审法院从中冠公司调取的数据相一致，一审法院亦予以确认；对于人工超高费部分，袁火根主张按照50%计算缺乏依据，一审法院不予支持，即袁火根施工部分人工调差费为1035422.69元（扣除人工超高费部分）。综上，袁火根施工部分造价为84814140.69元。扣除管理费9329555.48元，袁火根可得款项75484585.21元。对于袁火根主张的工程保证金4670985元，袁火根称该笔费用系五洋宁波公司2010年7月21日应付工程款转化为保证金，实际该笔工程款五洋宁波公司未实际支付，五洋公司、五洋宁波公司均称该笔工程款已经支付，一审法院认为，在袁火根提供的领款明细中该笔金额标注为保证金，一审法院要求五洋公司、五洋宁波公司提交该笔工程款的支付凭证，五洋公司、五洋宁波公司又逾期仍未提供，应该由其承担不利后果，故一审法院对袁火根交付保证金4670985元的事实予以确认。根据双方合同约定，五洋宁波公司应向袁火根退还该保证金。因此，袁火根可得款项共计为80155570.21元，扣除五洋公司、五洋宁波公司已经支付的78508007元，五洋宁波公司尚需支付袁火根1647563.21元。 对于争议焦点三，首先，对于4#、5#楼总包管理费，五洋公司、五洋宁波公司认为4#、5#楼由易锋施工，管理费应由五洋公司、五洋宁波公司收取，袁火根收取无依据。一审法院认为，袁火根与五洋宁波公司双方在合同第二条第3款第①项中约定“总包应得的总包管理费由公司与承包人各得50%”，且在第②项约定“整个项目不管公司直接分包都要承包人履行总的项目管理”，袁火根的主张符合双方合同约定，一审法院认为袁火根可取得4#、5#楼50%的配套管理费。而五洋公司、五洋宁波公司亦在审理中陈述其已经收取了易锋的配套管理费，其应该向袁火根支付其中50%的配套管理费。根据审计报告和一审法院调取证据，4#、5#楼造价为35939932.70元，故袁火根可取得的配套管理费为1653236.90元。其次，对于打桩配套管理费，双方在内部承包合同中约定袁火根可收取打桩工程2%的配套管理费，根据审计报告，桩基工程造价为18326793元，即配套管理费为366535.86元，袁火根的主张符合双方合同约定，一审法院予以支持。对于水电安装管理费，合同约定袁火根可按4%收取水电安装配套管理费，但同时合同亦约定易锋承包的4#、5#楼部分水电安装配套管理费由易锋收取，即袁火根仅能收取其施工部分的配套管理费。而对于其施工部分水电安装费用具体金额袁火根未能提供相应证据，故袁火根的该项主张缺乏依据，一审法院不予支持。五洋宁波公司直接与袁火根签订合同，系合同相对人，应承担相应的付款责任，同时五洋宁波公司作为五洋公司的分支机构，不能独立承担民事责任，其从事民事活动所产生的民事责任应由法人即五洋公司承担，故五洋公司、五洋宁波公司应共同向袁火根支付工程款1647563.21元、4#、5#楼总包管理费1653236.90元、打桩配套管理费366535.86元。对袁火根要求五洋公司、五洋宁波公司支付自2015年2月14日起按中国人民银行同期贷款利率计算的利息损失的诉讼请求，一审法院认为，五洋公司、五洋宁波公司拖欠袁火根工程款项未付，应该承担相应的责任，袁火根要求按照中国人民银行同期贷款利率标准计算利息于法有据，一审法院予以支持。但因袁火根与五洋公司、五洋宁波公司在本案起诉前未能对工程款进行结算，故袁火根要求自2015年2月14日起算逾期利息缺乏依据，一审法院依法将利息起算点调整为袁火根起诉之日即2017年6月2日。据此，一审法院依据《中华人民共和国民法总则》第七十四条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，作出判决：一、五洋建设集团股份有限公司、五洋建设集团股份有限公司宁波分公司支付袁火根工程款1647563.21元、4#、5#楼总包管理费1653236.90元及打桩配套管理费366535.86元，合计3667335.97元，并支付逾期利息损失（以3667335.97元为基数，按中国人民银行同期贷款利率标准自2017年6月2日起算至实际付清之日止），限于判决生效后十日内履行完毕；二、驳回袁火根的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。一审案件受理费45418元，减半收取22709元，财产保全费5000元，合计诉讼费27709元，由袁火根负担8820元，五洋建设集团股份有限公司、五洋建设集团股份有限公司宁波分公司负担18889元。 二审中，五洋公司提供以下证据：1.《分公司登记基本情况》，拟证明五洋宁波公司已于2018年12月10日核准注销。袁火根对此无异议，本院对该证据予以确认。2.浙江省绍兴市中级人民法院（2018）浙06破申27号民事裁定书、决定书各一份，拟证明2018年12月3日浙江省绍兴市中级人民法院裁定受理申请人裘乐群、徐红生、方均、鹏华资产管理有限公司对被申请人五洋公司的破产重整申请，并指定江苏百年东吴律师事务所、浙江点金律师事务所、绍兴大统会计师事务所有限公司担任管理人。袁火根对此无异议，本院对该组证据予以确认。3.易锋4#、5#楼内部承包经营协议等一组，拟证明总包应得的管理费不是4#、5#楼的管理费。袁火根对该组证据真实性无异议，对关联性有异议。本院对该组证据真实性予以确认。 袁火根未提交新的证据。 本院对一审法院认定的事实予以确认。另查明，五洋宁波公司已于2018年12月10日核准注销。2018年12月3日浙江省绍兴市中级法院裁定受理五洋公司破产重整申请，并指定江苏百年东吴律师事务所、浙江点金律师事务所、绍兴大统会计师事务所有限公司担任管理人。 本院认为，本案二审主要争议为袁火根是否有权收取4#、5#楼管理费。五洋公司与袁火根内部承包协议约定，“总包应得的总包管理费由公司与承包人各得50%”。双方对“总包应得的总包管理费”所指的范围存在分歧，五洋公司认为“总包应得的总包管理费”不包括袁火根与易锋向其缴纳的11%、9.20%的管理费。袁火根则认为“总包应得的总包管理费”应包括易锋向五洋公司缴纳的9.20%的管理费。本院认为，首先，内部承包协议约定，“另外，4#、5#楼±0.0000以上同意公司分包给易锋施工，本人（袁火根）不再向其收取任何管理费，易锋就该项目向公司按施工产值（不含水电安装）的9.20%上缴管理费。”该条明确约定，4#、5#楼管理费由五洋公司收取，袁火根承诺不再向易锋收取任何管理费。其次，从条文结构分析，“总包应得的总包管理费由公司与承包人各得50%”与“另外，4#、5#楼±0.0000以上同意公司分包给易锋施工……，易锋就该项目向公司按施工产值（不含水电安装）的9.20%上缴管理费。”分别位于不同的条款内，并且，后者用了“另外”一词，表明两个条款的相互独立性。再次，“总包应得的总包管理费由公司与承包人各得50%”，紧接着陈述的是“水电、打桩由公司安排，直接分包。项目承包人收取打桩工程2%配套管理费，水电按4%收取配套管理费。”从上下文的语境看，“总包应得的总包管理费”主要指五洋公司直接分包的水电、打桩项目，袁火根有权收取配套管理费，但该部分费用要与五洋公司平分。最后，建筑公司中标承建工程项目最终目的是获取利润，内部承包是其利益最大化的一种方式。五洋公司中标取得涉案项目，其有权在内部再行承包。五洋公司将涉案工程承包给袁火根，向其收取11%的管理费，而同属涉案项目的4#、5#楼却只能收取4.60%的管理费，且收取的这部分管理费还包括税款。也就是说，五洋公司将4#、5#分包给易锋明显对其不利，这不合常理。因此，本院认为袁火根应得的管理费并不包括易锋向五洋公司缴纳的9.20%的管理费，一审判决认定该部分事实有误，本院予以纠正。 鉴于浙江省绍兴市中级人民法院于2018年12月3日裁定受理五洋公司破产重整申请，根据《中华人民共和国企业破产法》第四十六条规定，“附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。”袁火根对五洋公司享有的债权逾期利息损失，应计算至2018年12月2日，即五洋公司支付袁火根工程款1647563.21元、及打桩配套管理费366535.86元，合计2014099.07元，并支付逾期利息损失（以2014099.07元为基数，按中国人民银行同期贷款利率标准自2017年6月2日起算至2018年12月2日止）。 综上所述，五洋公司的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国企业破产法》第四十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条规定，判决如下： 一、撤销浙江省宁波市鄞州区人民法院（2018）浙0212民初14704号民事判决； 二、五洋建设集团股份有限公司支付袁火根工程款1647563.21元、打桩配套管理费366535.86元，合计2014099.07元，并支付逾期利息损失（以2014099.07元为基数，按中国人民银行同期贷款利率标准自2017年6月2日起算至2018年12月2日止）； 三、驳回袁火根的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。 一审案件受理费45418元，减半收取22709元，财产保全费5000元，合计诉讼费27709元，由袁火根负担16348元，五洋建设集团股份有限公司负担11361元。二审案件受理费16979元，由袁火根负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 孙长虎 审 判 员 周 娜 审 判 员 樊瑞娟 二〇一九年四月八日 代书记员 贺婷婷