浙江省宁波市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）浙02刑终187号 原公诉机关浙江省宁波市海曙区人民检察院。 上诉人（原审被告人）张波，男，1991年6月27日出生于云南省玉溪市，汉族，中专文化，原系云南卓乾商务信息咨询有限公司股东，户籍地玉溪市江川区。因涉嫌犯诈骗罪于2018年9月11日被宁波市公安局海曙分局刑事拘留，同月30日被逮捕。现羁押于宁波市海曙区看守所。 上诉人（原审被告人）李春贤，曾用名李贤春，男，1990年11月26日出生于云南省昆明市，汉族，大专文化，原系云南卓乾商务信息咨询有限公司法定代表人，户籍地昆明市石林彝族自治县。因涉嫌犯诈骗罪于2018年9月11日被宁波市公安局海曙分局刑事拘留，同月30日被逮捕。现羁押于宁波市海曙区看守所。 上诉人（原审被告人）宋文亮，男，1995年3月23日出生于江西省九江市，汉族，初中文化，原系云南卓乾商务信息咨询有限公司员工，户籍地九江市都昌县。因涉嫌犯诈骗罪于2018年8月29日被宁波市公安局海曙分局刑事拘留，同月30日被逮捕。现羁押于宁波市海曙区看守所。 上诉人（原审被告人）徐智文，男，1993年5月20日出生于江西省南昌县，汉族，高中文化，原系云南卓乾商务信息咨询有限公司员工，户籍地南昌县。因涉嫌犯诈骗罪于2018年9月11日被宁波市公安局海曙分局刑事拘留，同年10月11日被取保候审，2019年2月12日由宁波市海曙区人民法院决定而被逮捕。现羁押于宁波市海曙区看守所。 上诉人（原审被告人）陈旨羌，曾用名陈智强，男，1994年3月11日出生于湖南省新田县，汉族，初中文化，原系云南卓乾商务信息咨询有限公司员工，户籍地新田县。因涉嫌犯诈骗罪于2018年7月26日被宁波市公安局海曙分局刑事拘留，同年8月23日被取保候审，2019年2月12日由宁波市海曙区人民法院决定而被逮捕。现羁押于宁波市海曙区看守所。 辩护人卢**、任艳艳，浙江金汉律师事务所律师。 原审被告人冯理雄，男，1991年6月23日出生于广东省阳江市，汉族，大专文化，原系云南卓乾商务信息咨询有限公司员工，户籍所在地阳江市江城区。因涉嫌犯诈骗罪于2018年10月9日被宁波市公安局海曙分局刑事拘留，次日被取保候审，2019年2月12日由宁波市海曙区人民法院决定而被逮捕。现羁押于宁波市海曙区看守所。 浙江省宁波市海曙区人民法院审理宁波市海曙区人民检察院指控原审被告人张波、李春贤、宋文亮、徐智文、陈旨羌、冯理雄犯诈骗罪一案，于2019年2月12日作出（2019）浙0203刑初42号刑事判决。原审被告人张波、李春贤、宋文亮、徐智文、陈旨羌不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人，听取了辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：2018年1月份左右，王某4、吴某、文某（均另案处理）与罗某（另案处理）等人合伙，由罗某等人制作“富某国际”交易平台，由王某4等人负责招商和运营，诱导客户到该“富某国际”平台进行虚假的恒生指数股指期货交易，并陆续招来刘某、曾某（均另案处理）等人为代理商。 同年3月至5月，曾某等人又发展了被告人张波、李春贤为代理商。后被告人张波、李春贤安排被告人宋文亮为业务总监，被告人徐智文、陈旨羌、冯理雄为业务经理，并由被告人徐智文担任网络直播课堂讲课老师，屠某、范某、张某4等人（均另案起诉）为业务员共同运营该项目。上述业务人员通过QQ等方式将不特定客户拉入公司开立的群内，引导被害人到网络直播课堂听取经过虚假包装的讲师徐智文等人讲课。各组业务经理、业务员还在群内冒充真实投资者“做托”烘托气氛，极力推荐上述讲师，互相配合骗取被害人信任，引导被害人到该平台开户入金进行虚假交易操作，造成张某1、张某2、张某3等20名被害人损失至少人民币167万余元。 同年9月11日，被告人张波、李春贤、徐智文主动到公安机关投案，并如实供述了自己的犯罪事实。同年10月9日，被告人冯理雄经被告人陈旨羌规劝后，主动到公安机关投案，并如实供述了自己的犯罪事实。 案发后，被告人李春贤、宋文亮、徐智文家属已分别退赔被害人张某1经济损失人民币125000元、50000元、80000元，被害人张某1对李春贤、宋文亮、徐智文表示谅解。 被告人冯理雄已退缴赃款人民币30000元。 一审审理期间，被告人张波退缴赃款人民币100000元，被告人李春贤退缴赃款人民币45000元，被告人陈旨羌退缴赃款人民币85950元。 原审法院根据上述事实和相关法律规定，作出如下判决：一、被告人张波犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十万元；二、被告人李春贤犯诈骗罪，判处有期徒刑五年十个月，并处罚金人民币十万元；三、被告人宋文亮犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币六万元；四、被告人徐智文犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币四万元；五、被告人陈旨羌犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四万元；六、被告人冯理雄犯诈骗罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币三万元；七、责令被告人张波、李春贤、宋文亮、徐智文、陈旨羌、冯理雄继续退赔各被害人经济损失。 上诉人（原审被告人）张波上诉称，其在李春贤的邀约下入股云南卓乾商务信息咨询有限公司，其虽是公司主要股东，但并未实际参与运营和管理，也没有实际的管理权及话语权，其地位、作用较小，不应作为第一被告人；其是受曾某的诱导而参与“富某国际”的诈骗活动；其未参与诈骗预谋，所有业务流程由上家安排，其作为第三级代理公司把不特定客户拉入网络直播课堂，在整个犯罪过程中所起的作用不大，不应认定为主犯；原判量刑过重，请求二审法院依法改判。 上诉人（原审被告人）李春贤上诉称，其是在一级代理商曾某等人欺骗和诱导下成为下级代理商，其是被动跟随、配合一级代理商开展业务；其未直接参与公司经营管理业务，处于受支配地位；其有投案自首、主动退赃、认罪态度较好等从轻、减轻处罚情节，原判量刑过重，请求二审法院依法改判。 上诉人（原审被告人）宋文亮上诉称，其系初犯、偶犯，在共同犯罪中系从犯，认罪态度好，并愿意尽力退赔被害人损失，原判量刑过重，请求二审法院依法改判。 上诉人（原审被告人）徐智文上诉称，其对公司员工如何操作、诱导被害人的细节和流程并不知情；在整个流程中，其是服从和执行老板的安排；其有自首、退赃、初犯、从犯及如实供述等情节，也愿意赔偿被害人的损失，原判量刑过重，请求二审法院依法改判。 上诉人（原审被告人）陈旨羌上诉及其辩护人提出相关意见，称陈旨羌主观恶性较小，一开始并未意识到参与诈骗，存在受欺骗的情形；在共同犯罪中系从犯，所起的作用较小；其已经缴违法所得，并系初犯、偶犯，认罪态度较好，有规劝他人投案的立功表现，请求二审法院考虑其家庭实际情况，依法改判并适用缓刑。 经审理查明，原判认定上诉人（原审被告人）张波、李春贤、宋文亮、徐智文、陈旨羌及原审被告人冯理雄犯诈骗罪的事实，各被告人供认在案，且在一审开庭审理过程中亦无异议，并有扣押笔录、照片资料、富某国际对账单、银行明细、平台数据、聊天记录、退赃情况说明、银行转账凭证、刑事谅解书、证明、情况说明、执法暂扣款票据、证人王某4、罗某、王某5、王某6、黄某2、姚某、屠某、范某、张某4、董某、段某、金某、李某3等人的证言、被害人张某1、冯某、李某1、郭某1、黄某1、曹某、张某2、郭某2、张某3、王某1、汤某、邹某、王某2、杜某、周某、郭某3、李某2、甘某、王某3、何某等人的陈述、辨认笔录、视频光盘、户籍证明、刑事案件情况说明书、到案经过、到案情况说明、抓获经过等证据证实，足以认定。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。 关于上诉理由及辩护意见。经查，原判根据上诉人（原审被告人）张波、李春贤分别作为云南卓乾商务信息咨询有限公司股东、法定代表人，及其在本案共同犯罪中的地位、作用，认定张波、李春贤系主犯，并无不当。故张波、李春贤就此认定所提出的上诉意见，不予采纳。原判综合考虑全案具体量刑情节，对张波、李春贤、宋文亮、徐智文、陈旨羌、冯理雄均予以减轻处罚，量刑也是适当的。故各上诉人及辩护人要求改判，再予以从轻处罚的相关意见不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人（原审被告人）张波、李春贤、宋文亮、徐智文、陈旨羌、原审被告人冯理雄与人合伙，以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，利用电信网络技术手段骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。其中张波、李春贤在共同犯罪中起主要作用，系主犯；宋文亮、徐智文、陈旨羌、冯理雄在共同犯罪中起次要作用，系从犯。案发后，张波、李春贤、徐智文、冯理雄有自首情节，陈旨羌有立功表现；宋文亮、陈旨羌均能如实供述自己的罪行；张波、李春贤、宋文亮、徐智文、陈旨羌、冯理雄已退缴部分违法所得，并取得部分被害人谅解。综上，对张波、李春贤、宋文亮、徐智文、陈旨羌、冯理雄均可予以减轻处罚。原判定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第六十四条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 朱 晖 审判员 张奇辉 审判员 袁益波 二〇一九年四月二十八日 书记员 胡丹娜