浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙02民终664号 上诉人（原审原告）：陈囡儿，女，1981年9月10日出生，汉族，住余姚市。 委托诉讼代理人：喻志明，浙江三思律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王建聪，浙江三思律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：余姚市钟山房地产开发有限公司。住所地：余姚市南雷路时代大厦1号606-1。 法定代表人：陈剑略，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李伯强，余姚市众信法律服务所法律工作者。 原审第三人：谢波，男，1979年7月18日出生，汉族，住余姚市。 上诉人陈囡儿与被上诉人余姚市钟山房地产开发有限公司、原审第三人谢波商品房预售合同纠纷一案，不服浙江省余姚市人民法院（2018）浙0281民初4621号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月12日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 上诉人陈囡儿上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：一审法院认定原审第三人谢波表见代理成立错误。被上诉人在本案中过错明显：1.被上诉人为逃避合同和法律责任，瞒着上诉人叫原审第三人谢波签订协议单方放弃巨额违约金，过错明显；2.被上诉人支付给谢波的12000元和18000元并非延期交房、延期交付权属证书的违约金，系贿赂原审第三人签署放弃巨额违约金的行为，谢波已于2018年2月将上述二笔款项按原路返还。 被上诉人余姚市钟山房地产开发有限公司在二审中答辩称：一、一审认定原审第三人谢波表见代理成立，完全正确。二、涉讼房屋对交房和办证的协议，虽由原审第三人所签，但上诉人完全知情并同意，一审法院对此认定正确。三、被上诉人与原审第三人订立的协议，合法有效，被上诉人已经全部履行。四、双方的交房，上诉人有要求且自愿，被上诉人的初衷是善意的。请求驳回上诉人的全部诉讼请求。 原审第三人谢波在二审中述称：同意上诉人陈囡儿的上诉意见，被上诉人认为本人属于表见代理，不符合事实和法律。 原审原告陈囡儿向一审法院起诉请求：一、原审被告向原审原告交付余姚市泗门镇大庙周村香榭湾6幢2－102号，102号房屋，支付逾期交房的违约金，以每天221.40元自2016年5月2日起至交房日为止；二、原审被告向原审原告交付余姚市泗门镇大庙周村香榭湾6幢2－102号，102号房屋的土地、房屋权属证书，并提供办理产权转移登记的相关协助手续，支付逾期交付土地、房屋权属证书的违约金，以每天221.40元自2016年8月1日起至交付土地、房屋权属证书日为止；三、赔偿律师费21000元，财产保全费800元。 一审法院认定事实：1.2015年7月24日，原、被告订立了《商品房买卖合同》，合同约定：原告向被告购买余姚市泗门镇大庙周村香榭湾6幢2－102号，102号房屋，建筑面积177.34平方米，价款738000元；买受人签约时付房款228000元，于2015年7月30日前办妥510000元的所有按揭手续。出卖人应当在2016年5月1日前交付房屋，逾期交房超过60日，买受人有权解除合同……买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自合同规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已付房价款万分之三的违约金；出卖人承诺于2016年8月1日前取得土地、房屋权属证书，交付给买受人，买受人自行办理商品房转移登记。出卖人不能在约定期限内交付权属证书，同意按以下约定处理：约定日期起60日以内的…，约定日期起60日以后，1.买受人退……；2.买受人不退房，出卖人自约定日期至实际交付权属证书或登记证明之日止，按日向买受人支付已付房价款万分之三的违约金。协议签订后，原告陈囡儿、第三人谢波与中国工商银行签订个人购房借款担保合同，向中国工商银行贷款510000元，用于购买香榭湾6幢2－102号，102号房屋（建筑面积177.34平方米），陈囡儿作为借款人、抵押人，谢波作为共同借款人和抵押物共有人在合同上分别签字确认。原告已按约支付房款738000元。 2.原告陈囡儿与第三人谢波原系夫妻，双方于2007年8月27日登记结婚，后于2015年12月16日离婚。 3.2016年9月26日，被告与第三人订立交房协议，约定：谢波购买香榭湾6号楼102、202室急于入户装修，双方同意被告于2016年9月26日将房屋交给谢波，被告延期违约截止2016年9月26日，谢波不再追究被告以后延期违约责任。协议由被告和第三人签字确认。 4.2017年9月8日，被告与陈囡儿（谢波代签）签订协议，约定陈囡儿购买香榭湾6号楼102室，因被告在建设过程中遭到不可抗拒因素导致延期交房及办证，双方一致同意被告愿意承担陈囡儿后期办理不动产证所产生公共维修基金和契税费用，被告在2016年9月26日前交付房屋给陈囡儿，陈囡儿不追究被告的《商品房买卖合同》所约定违约责任，协议以《商品房买卖合同》为基础。 5.被告通过顾琼瑶与陈小民分别给第三人谢波交房违约金共计30000元，该两笔款于2018年被第三人退回给原汇款人。 6.2017年9月8日，原告在不动产手续有关资料收集中签字，并于同年12月20日委托赵微全权办理涉讼房屋不动产登记的相关手续，交代为缴纳各项税费。2017年9月27日，被告办理了涉讼房屋的不动产权证，并交纳了税款10542.85元。 7.原告曾于2018年2月向该院起诉要求被告承担违约责任，其诉请逾期交房违约金从2016年5月2日至2016年9月26日，逾期交付权属证书违约金计到实际交付为止（暂计至2018年2月2日），后原告于同年3月16日撤回起诉，该院予以准许。 8.原告就本案纠纷委托律师处理，向该院提起财产保全，为此向保险公司支付担保费800元。 一审法院审理认为：本案主要争议在于：1.第三人谢波可否代表原告，表见代理是否成立。表见代理是行为人虽事实上无代理权，但相对人有理由认为行为人有代理权而与其进行法律行为，其行为的法律后果由被代理人承担的代理。就本案而言，在原告陈囡儿与被告签订商品房买卖合同时，原告与第三人系夫妻，在购房借款担保合同中，原告与第三人系作为共同借款人和房屋共有人出面，虽后来原告与第三人离婚，但作为相对第三人的被告无从知道此种情况，夫妻之间本身就有家事代理权，被告其有理由相信谢波系原告丈夫，其可以代表原告处理关于房屋的有关事项，被告的出发点是善意的，且没有任何过错；被告与第三人之间订立的有关房屋的协议系真实意思表示，内容均是涉及房屋的处理问题，未涉及其他事务，并不违反法律规定。退一步，借款合同中显示第三人谢波系涉案房屋共有人，其也有权处分房屋相关事宜。因而该院认为谢波作为共有人有权处理自已的事务，对涉及陈囡儿的民事行为也构成表见代理，其可以代表原告，其行为的后果应由陈囡儿承担。 2.被告是否履行与第三人及原告之间的协议。从2016年9月26日和2017年9月8日的协议反映，违约截止2016年9月26日，被告承担公共维修基金和契税费用，于2016年9月26日交房给原告，不再追究商品房买卖合同所约定的违约责任，现被告交房给第三人，依次分别支付第三人款18000元和12000元，并于2017年9月完成涉讼房屋的初始登记，并交纳了过户契税，因此可以认定被告履行了协议的有关义务。至于第三人在涉讼时将款返还给相关人员，系其个人行为，并未得到被告方的同意和认可。 一审法院认为，原、被告之间签订的商品房买卖合同合法有效，受法律保护，原、被告双方均应按合同约定全面履行。被告未按约交付房屋与权属证书，构成违约，但就交房和违约问题，由第三人出面与被告签订了协议，其行为效力及于原告，现被告按协议履行了交房和支付契税等义务，故原告现要求被告承担违约责任依据不足，现所涉房屋被法院查封，无法进行过户转移，原因不在于被告，但要求交付房屋及土地初始权属证书系合同约定，该院予以支持。至于律师费和担保费并非是必要的支出，也无合同约定，对此请求不予以支持。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第四十九条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告余姚市钟山房地产开发有限公司于判决发生法律效力后十日内交付原告陈囡儿余姚市泗门镇大庙周村香榭湾6幢2－102号，102号房屋的不动产权属证书，并协助办理房屋的转移登记手续；二、驳回原告陈囡儿的其他诉讼请求。案件受理费6032元，财产保全费2097元，由原告陈囡儿负担。 二审期间，上诉人向本院提交光盘及摘录（光盘时间分别为2018年3月12日、7月16日）各一份，证明另案上诉人起诉前及诉讼中要求被上诉人交房，被上诉人坚持要求上诉人放弃或大幅降低违约金作为交房前提条件，系被上诉人恶意拖延交房。 被上诉人经质证后认为：对2018年3月12日光盘的真实性无法确定，被上诉人并不知道录音中当事人的身份，与本案不具有关联性，无法证明上诉人所要证明的内容，恰恰可以证明系上诉人拖延交房。对2018年7月16日的光盘，是因为当事人与物业存在纠纷，导致交房没有完成，并不能证明被上诉人恶意拖延交房。 本院经审查认为，上诉人提供的上述证据，不属于二审中的新证据，本院不予认定。 二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为：关于原审第三人谢波的表见代理是否成立的问题，首先，客观上谢波具有使被上诉人相信其具有代理权的外观表象。在上诉人陈囡儿与被上诉人签订商品房买卖合同时，上诉人陈囡儿与原审第三人谢波系夫妻，在签订个人购房借款担保合同时，上诉人陈囡儿与原审第三人谢波系作为共同借款人和房屋共有人，而上诉人陈囡儿与原审第三人谢波在上述两份合同签订之后离婚，对此作为相对第三人的被上诉人无从知道此种情况。其次，主观上被上诉人是善意且无过失。夫妻之间互相具有家事代理权，被上诉人在不知道上诉人陈囡儿与原审第三人谢波已经离婚的情况下有理由相信谢波系上诉人的丈夫，可以代表上诉人处理关于房屋的有关事项，且上诉人也没有提供证据证明被上诉人向原审第三人谢波两次支付共计30000元违约金时已知晓上诉人陈囡儿与原审第三人谢波离婚的事实，对此应认定被上诉人具有善意，且没有任何过失。再次，根据个人购房借款担保合同的内容，原审第三人谢波系涉案房屋共有人，其也有权处分房屋相关事宜。最后，被上诉人与原审第三人于2016年9月26日订立的交房协议系双方的真实意思表示，内容均是涉及房屋的处理问题，未涉及其他事务，并不违反法律规定。而且根据2016年9月26日、2017年9月8日签订的协议内容，被上诉人已交房给原审第三人，分两次支付给原审第三人违约金18000元和12000元，并于2017年9月完成涉讼房屋的初始登记，交纳了过户契税。据此，一审法院认定谢波作为共有人有权处理自已的事务，且对涉及陈囡儿的民事法律行为构成表见代理，并无不当。上诉人提出一审认定原审第三人谢波构成表见代理系认定错误的上诉理由，缺乏依据，本院不予采信。 综上，上诉人陈囡儿的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6032元，由上诉人陈囡儿负担。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审判长  马金平 审判员  孙长虎 审判员  俞灵波 二〇一九年四月二十三日 书记员  陆 琼