河北省邢台市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀05民终735号 上诉人（原审被告、原告）江门仕丰人力资源有限公司深圳分公司，住所地深圳市宝安区新安街道**华创达商务大厦512A。 负责人：彭志容，该公司经理。 委托诉讼代理人：张瑞行，男，该公司员工。 上诉人（原审被告、原告）今麦郎饮品股份有限公司隆尧分公司，，住所地邢台市隆尧县莲子乡西范村东南 负责人：和成安，该公司总经理。 委托诉讼代理人：赵聚国，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：耿子征，男，该公司员工。 被上诉人（原审原告、被告）：乔飞，男，1986年10月12日出生，汉族，住邯郸市邯山区。 委托诉讼代理人：王献锋，河北瀛铎律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张聚超，河北瀛铎律师事务所律师。 上诉人江门仕丰人力资源有限公司深圳分公司（以下简称仕丰公司）、上诉人今麦郎饮品股份有限公司隆尧分公司（以下简称今麦郎公司）因与被上诉人乔飞劳动争议纠纷一案，不服河北省隆尧县人民法院（2018）冀0525民初1636号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月19日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人仕丰公司委托诉讼代理人张瑞行，上诉人今麦郎公司委托诉讼代理人赵聚国、耿子征，被上诉人委托诉讼代理人王献锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 仕丰公司上诉请求：一、改判上诉人无须支付被上诉人解除劳动合同经济补偿金2401.71元、停工留薪期工资9725.67元、医疗费用23616.87元、伙食补助费665元、护理费3007元、鉴定费300元、一次性伤残补助金21619.39元、一次性工伤医疗补助金66484.6元、一次性伤残就业补助金28493.4元、食宿费和交通费1546元。二、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审认定事实不清，适用法律错误。本案的事实应为：被上诉人属于我公司员工，双方签订了劳动合同，被派往到今麦郎公司工作，上诉人为被上诉人在深圳地区办理了社会保险。2016年7月17日，被上诉人在邯郸市复兴区米处因公外出受伤，2017年5月23日，被上诉人的伤情被深圳市人力资源和社会保障局认定为工伤，2017年10月18日被深圳工伤（职业病）职工劳动能力鉴定为九级伤残。1、鉴于被上诉人受工伤治愈后，一直不回来上班，也未依法履行请假义务，经上诉人一再通知要求其上班，上诉人依法送达了《知会函》给被上诉人，但仍然无故缺勤，此行为属于旷工，严重违反了上诉人的规章制度，此情形下，上诉人无须向被上诉人支付经济补偿金。2、鉴于被上诉人受工伤后，上诉人已经支付了其2016年7、8、9、10月工资，依次为2412.21元、1488元、1480元、1780.59，合计为7160.8元。至于之后是否还需向被上诉人支付停工留薪期工资，被上诉人未能提供需停工休息的医疗证明以及劳鉴委出具的停工留薪期确认书，此情形下，上诉人无须再向被上诉人支付停工留薪工资待遇。3、上诉人为被上诉人办理了工伤保险，被上诉人的医疗费用、伙食补助费、鉴定费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金依法可以从社会保险工伤基金处申请领取，上诉人无须承担。4、根据《工伤保险条例》的规定，生活不能自理的情形下才需支付受伤员工护理费，鉴于被上诉人的伤情，并未提交有效证据证明其住院期间生活不能自理，而需要另行聘请护理人员进行护理，上诉人无须承担该护理费。5、根据《工伤保险条例》的规定，工伤员工如果需要转到异地进行住院才需要支付交通费；至于食宿费问题，《工伤保险条例》并未规定食宿费应由企业承担的法定项目，用人单位也无须承担该食宿费用。本案中，被上诉人是选择在受伤地进行就医，并没有到异地进行就医，因此，根本谈不上有异地就医交通费和食宿费的事宜。一审认定上诉人应当承担被上诉人到异地进行工伤鉴定损失而支出的交通费和食宿费问题，是没有事实和法律依据支撑的，该交通费和食宿费理应由被上诉人自行承担。 今麦郎公司上诉请求：1、判决上诉人不应承担连带赔偿责任；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人不应承担连带赔偿责任。2016年4月被上诉人与仕丰公司签订劳动合同，与今麦郎公司不存在劳动关系。乔飞发生车祸后没有在规定时间内向任何公司人员进行报备，导致其不能及时享受工伤相关的待遇，其本人存在严重过失情形。 乔飞辩称，被上诉人在履行劳动合同过程中受伤，经深圳市人社局认定为工伤，经深圳市劳动能力鉴定委员会鉴定为九级伤残，上诉人应当依法向被上诉人支付各项工伤待遇。由于江门公司没有依法为被上诉人缴纳各项社会保险，在发生工伤后，没有依法向被上诉人支付各项工伤待遇，被上诉人选择解除劳动关系，上诉人应当支付解除劳动关系经济补偿金。由于被上诉人的工作岗位为推销员，不属于劳动合同法规定的能够适用于劳务派遣的工作岗位，二上诉人将被上诉人安排为劳务派遣工，侵犯了被上诉人的合法权益，应承担连带赔偿责任。1、被上诉人在停工留薪期满后，多次要求回单位工作，上诉人拒不安排工作，不是被上诉人旷工。2、上诉人有异议的交通费、食宿费、护理费均是工伤保险条例规定的工伤职工应有的工伤待遇，均是被上诉人的客观损失，其应当赔偿。3、被上诉人主张的是2401.71元，上诉人在一审诉状中给被上诉人计算的工资是2430.88元。一次性就业补助金和一次性医疗补助金应当按照被上诉人解除劳动关系时上一年度河北省平均工资标准4748.9元，而不是上诉人认为的2015年度河北省社平工资。二、被上诉人与仕丰公司签订的劳动合同约定被上诉人岗位为营销员，工作区域为河北大区，不属于临时性、辅助性和可替代性工作岗位。二上诉人将被上诉人安排为劳务派遣，违反了上述规定，并且仕丰公司应当依法在劳务派遣合同履行地为被上诉人缴纳工伤保险，其选择在深圳缴纳工伤保险，具有违法性，对该违法行为二上诉人均是明知的，该行为客观上给被上诉人造成了损失，二上诉人应当承担连带责任。 乔飞向一审法院起诉请求：1、解除原告与被告仕丰人力公司劳动关系。2、判决两被告连带支付原告停工留薪期工资14412元，医疗费用42969.6元，伙食补助费665元，护理费7755.9元，交通费1340元，食宿费206元，鉴定费300元，一次性伤残补助金21618元，一次性工伤医疗补助金66484.6元，一次性伤残就业补助金28493.4元，解除劳动合同经济补偿金2401.71元，合计186646.21元。3、判决二被告连带为原告补缴自2016年4月21日起至解除劳动合同日的各项社会保险。 仕丰公司向一审法院起诉请求：1、判决仕丰公司无须支付乔飞解除劳动合同经济补偿金2401.71元，停工留薪期工资14412元、医疗费用42969.6元、伙食补助费665元、护理费3007元、鉴定费300元、一次性伤残补助金21618元、一次性工伤医疗补助金66484.6元、食宿费206元、交通费1340元；2、判决仕丰公司以2433.8元标准支付乔飞一次性伤残就业补助金共19470.4元；3、诉讼费用由原告乔飞负担。 今麦郎公司向一审法院起诉请求：1、判决今麦郎公司不承担连带赔偿责任；2、本案诉讼费用由乔飞负担。 一审法院认定事实：原告乔飞于2016年4月13日与被告仕丰公司签订劳动合同，合同期限为2016年4月13日至2018年4月12日。合同约定原告被派驻到被告今麦郎公司从事营销或销售工作。2016年7月17日，原告乔飞在邯郸送货途中发生交通事故受伤，事发后在中国人民解放军第285医院住院治疗。共住院19天（2016年7月17日-2016年7月28日，2017年9月4日-2017年9月12日）。2017年5月23日，原告的伤情被深圳市人力资源和社会保障局认定为工伤，2017年10月18日被深圳工伤（职业病）职工劳动能力鉴定为九级伤残，停工留薪期为6个月（受伤时间：2016年7月17日，医疗终结日期2017年1月17日）。原告发生工伤前的月平均工资为（700元+2051.59元+2186.74元+2892元+1776.51元）÷4=2401.71元，根据原告提交的银行流水，原告领取工资为次月发薪，故原告事故发生前的工资分别于2016年5月至2016年8月发放，虽2016年7月26日收入2892元名目为“今币”，但根据转账地点和发放时间推断为原告的奖金类收入。原告于2018年1月向邯郸市劳动人事争议调解委员会提起仲裁申请，邯郸市劳动人事争议仲裁委员会经审理，于2018年6月15日作出邯劳人仲案2018058号仲裁裁决书，裁决：一、申请人乔飞与被申请人仕丰公司解除劳动关系；二、被申请人仕丰公司支付申请人乔飞停工留薪期工资14412元，医疗费用42969.6元，伙食补助费665元，护理费3007元，交通费1340元，食宿费206元，鉴定费300元，一次性伤残补助金21618元，一次性工伤医疗补助金66484.6元，一次性伤残就业补助金28493.4元，解除劳动合同经济补偿金2401.71元，合计181897.31元；三、被申请人今麦郎公司承担连带赔偿责任。本院认定原告的损失如下：1、医疗费23616.87元（15512.61元+6736.53元+125.4元+131元+159元+952.33元）,其中2016年7月30日中国人民解放军第285医院出具的医疗费票据共花费34830.67元，其中自费15512.61元，医保统筹支付16859.37元；2、伙食补助费35元/天×19天=665元；3、交通费、食宿费660元+680元+98元+108元=1546元；4、停工留薪期工资2401.71元×6月=14410.26元；5、护理费4748.9元÷30天×19天=3007元；6、一次性工伤医疗补助金4748.9元×14月=66484.6元；7、一次性伤残就业补助金4748.9元×6月=28493.4元；8、一次性伤残补助金2401.71元×9月=21619.39元；9、鉴定费300元；10、经济补偿金2401.71元。被告仕丰公司已支付原告2016年8月至10月工资（1456.34元+286元+1456.34元+1485.91元）=4684.59元，故仍需支付停工留薪期工资14410.26元-4684.59元=9725.67元。 一审法院认为，原告乔飞与被告仕丰公司签订劳动合同，由仕丰公司派遣乔飞至被告今麦郎公司从事销售工作，仕丰公司为用人单位，今麦郎公司为用工单位。原告在工作期间受伤，且经深圳市人力资源和社会保障局鉴定为工伤，深圳工伤（职业病）职工劳动能力鉴定为九级伤残，根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十一条和《劳务派遣暂行规定》第十八条的规定，被告仕丰公司在深圳市为原告缴纳工伤保险，致使原告未能按照河北省标准享受工伤待遇，因此被告仕丰公司应当承担赔偿责任，被告仕丰公司主张的其在深圳市为原告缴纳社会保险的抗辩理由本院不予采纳。被告仕丰公司辩称，原告未提交生活不能自理的相关证据，故不应当承担护理费，本院认为，原告在住院期间经历两次手术治疗由一人护理符合实际情况，故对原告主张住院期间护理费的诉讼请求本院予以支持。护理费的标准应当按照被告仕丰公司在职员工平均工资计算，但仕丰公司未提交其公司平均工资情况，原告主张按照受诉法院上一年度在岗职工平均工资计算护理费，本院予以支持。被告仕丰公司辩称原告未提交证据证明需转院就医，故不应承担交通费及食宿费，但本案中，原告交通费及食宿费系为进行工伤鉴定确定损失而支出的合理必要费用，被告应当承担赔偿责任。被告仕丰公司辩称原告治疗终结后无故旷工，该公司已经与原告解除劳动合同，且无须支付经济补偿金，但被告仕丰公司未提交证据证明解除合同书面材料送达原告，故对被告仕丰公司的抗辩理由不予支持，原告主张在申请仲裁当日与被告仕丰公司解除劳动合同符合法律规定，被告仕丰公司应当赔偿原告经济补偿款。原告乔飞诉称要求被告仕丰公司及今麦郎公司补缴自2016年4月21日起至解除劳动合同日的各项社会保险，但根据《中华人民共和国劳动法》第100条的规定：“用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳，逾期不缴的，可以加收滞纳金。”和《中华人民共和国社会保险法》第六十三条第一款规定：“用人单位未按时足额交纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期交纳或者补足”以及《社会保险费征缴暂行条例》第13条规定，“缴费单位未按规定缴纳和代扣代缴社会保险费的，由劳动保险行政部门或者税务机关责令限期缴纳，逾期仍不缴纳的，除补缴欠缴数额外，从欠缴之日起。按日加收千分之二的滞纳金。滞纳金并入社会保险基金。”因此，社会保险的征缴不属于人民法院民事诉讼的受案范围，而应当由劳动保险行政部门（社会保险经办机构）或者税务机关行使行政职权强制追缴，劳动保险行政部门（社会保险经办机构）或者税务机关不履行征缴职责，劳动者可以其行政不作为对其提起行政诉讼，由人民法院通过行使行政审判权责令其履行法定职责。故对原告请求被告仕丰公司及今麦郎公司补缴自2016年4月21日起至解除劳动合同日的各项社会保险的诉讼请求，本院不予支持。被告今麦郎公司辩称其为用工单位而非用人单位，故对原告的损失不承担赔偿责任，本案中今麦郎公司虽为用工单位，但明知用人单位未在劳务派遣地缴纳工伤保险而未及时沟通，且原告从事的系销售工作而非辅助性工作，今麦郎公司对劳务派遣人员的使用不符合法律规定，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条第二款的规定，被告今麦郎公司应当承担连带赔偿责任。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第六十一条、第九十二条，《中华人民共和国社会保险法》第三十五条、第三十七条、第六十三条，《河北省工伤保险实施办法》第二十七条、第二十八条、第二十九条、第三十四条、第四十四条的规定，判决：一、解除原告乔飞与被告江门仕丰人力资源有限公司深圳分公司之间劳动关系。二、被告江门仕丰人力资源有限公司深圳分公司于判决生效十日内支付原告乔飞医疗费用23616.87元，伙食补助费665元，交通费、食宿费1546元，停工留薪期工资9725.67元，护理费3007元，一次性工伤医疗补助金66484.6元，一次性伤残就业补助金28493.4元，一次性伤残补助金21619.39元，鉴定费300元，经济补偿金2401.71元，合计157859.64元。三、被告今麦郎饮品股份有限公司隆尧分公司承担连带赔偿责任。四、驳回原告乔飞的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告乔飞负担。 二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与原审查明的事实一致。 本院认为，一、关于仕丰公司的上诉请求。仕丰公司称乔飞治疗终结后无故旷工，已经与乔飞解除劳动合同，无须支付经济补偿金。但仕丰公司未提交证据证明解除合同的《知会函》已送达乔飞，故一审判决对仕丰公司的该理由不予支持并无不当。深圳市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论中已明确乔飞停工留薪期为6个月（受伤时间2016年7月17日，医疗终结日期2017年1月17日），且一审判决在计算仕丰公司应付的停工留薪期工资时已经将其已付工资扣除，因此仕丰公司称不应再向乔飞支付停工留薪期待遇，本院不予支持。仕丰公司未依法在用工单位所在地为乔飞办理社会保险，致使乔飞未能按照河北省标准享受工伤保险待遇，一审判决其承担相应责任并无不当。关于护理费，乔飞的伤情经诊断为“左尺桡骨中段粉碎性骨折”，两次住院手术治疗，一审判决确定住院期间按一人护理符合实际情况，仕丰公司无须承担护理费的请求本院不予支持。乔飞的交通费、食宿费系到深圳进行工伤鉴定而发生的合理必要费用，一审判决仕丰公司予以赔偿并无不当。二、关于今麦郎公司的上诉请求。今麦郎公司系用工单位，其明知仕丰公司未在用工单位所在地缴纳社会保险而未与仕丰及时沟通，且乔飞被派遣到今麦郎公司的情形不符合《中华人民共和国劳动合同法》第六十六条关于劳务派遣的规定，一审判决今麦郎公司承担连带赔偿责任并无不当。今麦郎公司称乔飞不能享受工伤保险待遇是因其本人未向公司报备所致，在仲裁期间并无此抗辩，在提起本案诉讼时，仕丰公司也未提出此抗辩，且与已查明的事实不符，本院不予支持。 综上所述，仕丰公司和今麦郎公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由江门仕丰人力资源有限公司深圳分公司、今麦郎饮品股份有限公司隆尧分公司各负担5元。 本判决为终审判决。 审 判 长 张振防 审 判 员 信深谦 审 判 员 张庆格 二〇一九年四月十五日 法官助理 王 雷 书 记 员 高蔚龙