江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏03民终6065号上诉人（原审原告）：戚红艳，女，1977年5月11日生，汉族，住徐州市铜山区。被上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司徐州中心支公司，住所地徐州市泉山区科技大道科技大厦一层、三层。负责人：金轩，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘全权，江苏金铎律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王兆丹，男，1989年10月15日生，汉族，住徐州市铜山县。被上诉人（原审被告）：王银平，女，1981年8月14日生，汉族，住徐州市云龙区。上诉人戚红艳诉因与被上诉人王兆丹、王银平、中国平安财产保险股份有限公司徐州中心支公司（以下简称平安财险徐州支公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院(2017)苏0311民初6415号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人戚红艳、被上诉人平安财险徐州支公司的委托诉讼代理人刘全权、被上诉人王兆丹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人戚红艳上诉请求：1、撤销一审判决，或依法改判；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院认定上诉人护理费、营养费标准和期限错误，上诉人住院两次，第一次55.5天，第二次17天，一审法院仅计算56天错误。且护理费计算标准错误，第一次住院期间与家政公司签订了雇工护理合同，缴纳了护理费用，由合同和发票，一审法院未认定错误。2、房租租金损失没有支持错误，上诉人是个体工商户，为了经营租赁房屋，一审法院没有按照个体工商户标准赔付误工费，就应当支持房屋租金损失。综上，请二审法院判如所请。被上诉人平安财险徐州支公司辩称，1、关于护理费。护理期限的计算是按照戚红艳申请的三期鉴定报告的结论计算的，戚红艳虽然住院73天，但鉴定结论护理期是8周，因此一审按56天支持护理期限正确；关于护理费的标准，戚红艳虽然提供了护理费、护理协议及发票，但发票中每天的护理标准超高，且也没有证明从事护理人员的姓名及身份证件，不能证实实际在该公司聘请的护理人员，因此二审按照当地护工标准每天八十元计算予以支持符合相关规定。2、关于营养期的计算。同护理期限理由，系按照鉴定结论予以认定。3、关于房屋租金问题。租金和误工费是相互重复的，只能支持一项，一审中上诉人没有提供相关营业执照，因此一审按照城镇收入标准计算支持误工费符合规定。综上，一审认定事实清楚，判决正确，请求驳回上诉。被上诉人王兆丹辩称，同意被上诉人平安财险徐州支公司答辩意见。被上诉人王银平未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。戚红艳向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿各项损失共计77445元；2、由被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2017年5月19日17时17分许，被告王兆丹驾驶苏Ｃ×××××号小型轿车沿徐州市长安路由北向南行驶至与姚庄路交叉口500米时与骑行电动三轮车在路中心等待过路的原告戚红艳发生交通事故，致原告受伤，两车受损。该事故经徐州市公安局交通巡逻警察支队云龙大队认定，被告王兆丹负事故的主要责任，原告负事故的次要责任。王兆丹驾驶的苏Ｃ×××××号轿车的所有人为被告王银平，该车在平安财险徐州支公司投保有机动车交通事故责任强制保险及保险限额为300000元的第三者责任商业险，事故发生在保险期间。第三者责任商业保险为不计免赔。事故当天，对原告戚红艳的电动自行车进行施救，产生费用100元。原告维修电动自行车支出费用960元。事故发生当日，原告至徐州市中心医院住院治疗，入院诊断为：复合型外伤；腰部损伤；L2左侧横突骨折；颈部外伤；头部外伤；左下肢外伤；左肩外伤。于2017年7月14日出院，出院诊断同入院诊断，出院医嘱为：1、门诊随访，加强护理；2、定期复查，营养支持，继续康复治疗。原告本次住院共计55.5天，共支出医疗费15825.90元，其中包含伙食费324元。后原告戚红艳因不适，于2017年9月12日再次入住徐州市中心医院住院治疗，入院诊断为：腰椎外伤；腰2横突骨折；颈椎外伤。于2017年9月29日出院，出院诊断同入院诊断，出院医嘱为：1、门诊随访，加强护理，休息，注意保暖；2、定期复查，继续康复治疗。原告本次住院共计17天，共支出5152.02元医疗费用。2018年1月3日原告戚红艳至徐州市中医院继续治疗，发生门诊费用473.99元。2018年1月8日原告戚红艳再次至徐州市中医院治疗，花费门诊费用300元。事故当天，产生急诊及门诊费用3029.04元，此费用由被告王兆丹垫付，原告戚红艳住院期间，被告王兆丹又垫付医药费8000元。经一审法院委托，徐州医学院司法鉴定所于2018年6月1日对原告戚红艳的伤情进行鉴定并出具徐医司鉴所[2018]临鉴字第239号司法鉴定意见书，鉴定意见：被鉴定人戚红艳的损伤不构成人体损伤伤残等级；误工期限为20周左右，护理期限为8周左右，营养期限为8周左右。一审法院认为，公民享有生命健康权。因生命、健康、身体遭受侵害，赔偿义务人应对赔偿权利人的财产损失和精神损害承担赔偿责任。侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、护理费等费用。原告戚红艳共产生医疗费24456.98元（15825.93元-324元+5152.02元+473.99元+300元+3029.04元），有相应的发票予以证实，予以支持；原告两次住院治疗共计72.5天，其主张的住院伙食补助费3650元（50元/天*73天），符合相关标准，予以确认；原告主张误工费22400元（160元/天*140天），结合原告的举证情况、鉴定意见相关标准，予以支持16731.40元（119.51元/天*140天）；原告主张护理费18810元（56天*160元/天+75天*130元/天），结合鉴定意见及相关标准，予以支持4480元（80元/天*56天）；原告主张营养费2774元（38元/天*73天），结合鉴定意见及相关标准，予以支持2128元（38元/天*56天）；原告主张交通费1000元，酌定支持300元；车辆损失费1060元，结合原告的车辆损失960元及施救费100元，予以确认。原告主张店面租金损失6000元，原告承租店面系为了谋生，营业额减去租金等费用方为其收入，原告的收入损失已经予以支持，原告的该项诉请涵盖在了误工损失里面，不应得到重复支持。由于事故车辆在被告平安财险徐州支公司处投保了机动车交通事故责任强制保险及第三者责任商业保险，事故也发生在保险期间。因此，对于该次事故所造成的损失首先应由被告平安财险徐州支公司在交通事故责任强制保险限额内赔付。对超过机动车交通事故责任强制保险限额范围以外的部分，应由被告平安财险徐州支公司在商业第三者责任保险范围内予以赔付。保险公司不赔偿的部分，由被告王兆丹依法承担赔偿责任。综上，被告平安财险徐州支公司首先在交强险医疗费用项目下赔偿医疗费10000元，死亡伤残项目下赔偿护理费4480元、误工费16731.40元、交通费300元，财产损失项目下赔偿1060元。被告平安财险徐州支公司在交强险限额内合计赔偿32571.40元。余下的医疗费用14456.98元（即，24456.98元-10000元）、住院伙食补助费3650元及营养费2128元，合计20234.98元，按事故责任由原告戚红艳承担20%，余下的16187.98元（即，20234.98元*80%）由被告平安财险徐州支公司在商业三者险限额内予以赔偿。故，被告平安财险徐州支公司共计赔付48759.38元。被告王兆丹共计垫付11029.04元（即，8000元+3029.04元），为减少当事人诉累，此部分费用由被告平安财险徐州支公司直接赔付被告王兆丹。因此，被告平安财险徐州支公司需赔付原告戚红艳的数额为37730.34元（即，48759.38元-11029.04元）。对于被告平安财险徐州支公司提出的扣除10%非医保用药的抗辩。首先，被告平安财险徐州支公司未举证证明其与被告王银平在签订保险合同时对非医保用药不赔偿的条款进行了明示；其次，在本起交通事故中，作为受害者的原告戚红艳及其亲属与作为侵权人的被告王兆丹均无法要求医疗机构在医保用药的范围内对原告进行治疗。故被告平安财险徐州支公司的该项抗辩，不予采纳。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，判决：一、本判决生效后十日内，被告中国平安财产保险股份有限公司徐州中心支公司赔偿原告戚红艳各项损失共计37730.34元；二、本判决生效后十日内，被告中国平安财产保险股份有限公司徐州中心支公司支付被告王兆丹11029.04元；三、驳回原告戚红艳对被告王银平的诉讼请求；四、驳回原告戚红艳的其他诉讼请求。案件受理费890元，由被告王兆丹负担（原告已预交，被告王兆丹于本判决生效后十日内支付原告）。本院二审庭审后，戚红艳向本院提交徐州嘉宝劳务服务有限公司出具的《证明》一份，载明：“客户戚红艳因车祸在徐州市中心医院治疗，委托我公司去医院陪护。我公司接受委托后，指派谢晓春到医院去护理，护理费用每天160元，总共护理56天。护理费已收，发票已开。特此证明。2019年3月29日”。该证明由经办人签名，并加盖该公司印章。除上诉人提交的上述徐州嘉宝劳务服务有限公司出具的《证明》外，本院二审查明其他事实与一审法院查明事实一致。本院认为，本案系道路交通事故责任纠纷，应适用侵权责任法、道路交通安全法及相关司法解释予以认定。当事人对本案事故发生导致上诉人戚红艳受伤入院治疗、对公安机关认定由王兆丹负事故主要责任、戚红艳负事故次要责任及王兆丹驾驶的苏Ｃ×××××号涉案轿车在平安财险徐州支公司投保机动车交通事故责任强制保险和不计免赔保险限额为300000元的第三者责任商业险、事故发生在保险期间、对伤残鉴定情况等事实并无异议，依法予以确认。一审法院据此认定先由平安财险徐州支公司在交通事故责任强制保险限额内予以赔付，余款由平安财险徐州支公司再在商业第三者责任保险范围内按照80%予以赔付，再由不足则由侵权人予以赔偿于法有据，依法予以维持。关于误工费和上诉人主张的租金损失问题，应根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定予以认定。一审期间，徐州医学院司法鉴定所于2018年6月1日对戚红艳的伤情鉴定意见为：被鉴定人戚红艳的损伤不构成人体损伤伤残等级；误工期限为20周左右，护理期限为8周左右，营养期限为8周左右。戚红艳陈述其系个体工商户，一审法院据此按照城镇常住居民人均可支配收入标准，根据上述鉴定情况予以认定140天于法有据，予以维持。关于上诉人主张的租金损失，因已支持其误工费损失，一审法院据此不应支持并无不当，故对上诉人该上诉意见不予支持。关于护理费、营养费标准和期限问题，应根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条、第二十四条规定予以认定。虽上述司法鉴定意见为“护理期限为8周左右，营养期限为8周左右”，但根据查明事实，戚红艳两次住院共55.5+17=72.5天，一审法院据此按73天认定住院伙食补助费于法有据，依法予以维持。但护理费和营养费期限仅支持56天不当，依法应纠正为73天。1、关于营养费标准及数额认定。一审法院根据戚红艳主张认定每天38元并无不当，故营养费应为38元/天*73天=2774元。2、关于护理费标准及数额认定。戚红艳主张其委托专业护工护理56天，按照每天160元支付护理费，一审期间其提交了与徐州嘉宝劳务服务有限公司签订的《陪护委托协议书》（0005936）和该公司出具的收款8960元（即56天*160元/天=8960元）的江苏增值税普通发票（票号18816571），二审庭审后其又提交了该公司出具的《证明》予以佐证，戚红艳的证据能够证明其实际支出了该笔护理费，且不违反法律规定，故依法应予以支持；戚红艳第二次住院的17天，其病情已经减轻，由其家人予以护理，故每天按80元予以支持，应为80元/天*17天=1360元；故戚红艳的护理费应为8960+1360=10320元。据此，上诉人戚红艳的损失应为：医疗费24456.98元+住院伙食补助费3650元+误工费16731.40元+护理费10320元+营养费2774元+交通费300元+车辆损失及施救费1060元=59292.38元。故平安财险徐州支公司在交强险内应赔偿医疗费10000元+误工费16731.40元+护理费10320元+交通费300元+车辆损失及施救费1060元=38411.4元，在商业三者险限额内应赔偿（医疗费用14456.98元+住院伙食补助费3650元+营养费2774元）*80%=16704.78元，扣除王兆丹垫付款11029.04元，平安财险徐州支公司应直接支付戚红艳38411.4+16704.78-11029.04=44087.14元。综上所述，上诉人戚红艳的上诉请求部分成立。本院依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持徐州市铜山区人民法院(2017)苏0311民初6415号民事判决第二项、第三项、第四项，即“本判决生效后十日内，被告中国平安财产保险股份有限公司徐州中心支公司支付被告王兆丹11029.04元；驳回原告戚红艳对被告王银平的诉讼请求；驳回原告戚红艳的其他诉讼请求”；二、变更徐州市铜山区人民法院(2017)苏0311民初6415号民事判决第一项为“本判决生效后十日内，被告中国平安财产保险股份有限公司徐州中心支公司赔偿原告戚红艳各项损失共计44087.14元”。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费890元，由王兆丹负担。二审案件受理费890元，由被上诉人中国平安财产保险股份有限公司徐州中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  沈慧娟审判员  赵东平审判员  曹 健二〇一九年四月××日书记员  王俞卜