安徽省芜湖市弋江区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）皖0203刑初22号 公诉机关安徽省芜湖市弋江区人民检察院。 被告人项刚，曾用名项刚刚，男，汉族，1993年3月12日出生于安徽省无为县，初中文化，个体经营，户籍地为芜湖市无为县，住芜湖市镜湖区。因涉嫌犯非法经营罪，于2017年10月22日被芜湖市公安局弋江分局取保候审，2018年6月21日被芜湖市弋江区人民检察院取保候审，2019年1月9日被本院取保候审。 辩护人施杨，安徽新弋达律师事务所律师。 辩护人万灵枝，安徽新弋达律师事务所实习律师。 被告人马超，男，汉族，1990年10月30日出生于安徽省无为县，高中文化，厨师，住无为县。因涉嫌犯非法经营罪，于2017年10月22日被芜湖市公安局弋江分局取保候审，2018年6月21日被芜湖市弋江区人民检察院取保候审，2019年1月9日被本院取保候审。 芜湖市弋江区人民检察院以弋检刑诉（2018）268号起诉书指控被告人项刚、马超犯非法经营罪，于2019年1月3日向本院提起公诉并建议适用简易程序，本院经审查认为该案不宜适用简易程序，遂于2019年1月22日转为普通程序并依法组成合议庭，于2019年2月26日公开开庭进行了审理。芜湖市弋江区人民检察院指派副检察长陈某出庭支持公诉，被告人项刚、马超,芜湖市法律援助中心指派的辩护人施杨、万灵枝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 公诉机关指控：2016年10月，被告人项刚在没有期货经营资质的情况下，为取得四川佰泓金融国际期货交易中心（下称“佰泓公司”，亦没有期货经营资质）期货平台居间代理商资格，由马超提供芜湖鸿嘉建筑装饰工程有限公司(以下简称“鸿嘉公司”）的营业执照和公司印章给项刚使用，成为佰泓公司的代理商。2016年12月至2017年4月间，被告人项刚通过鸿嘉公司拉客户投资共返佣金90474元，马超从中分得15000元。 公诉机关认为：被告人项刚违反国家规定，未经国家有关主管部门批准非法经营期货业务，非法获利共计90474元，情节严重，被告人马超明知项刚非法经营期货业务，仍为其注册提供材料予以帮助，根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项和第二十五条的规定，应当以非法经营罪追究二人的刑事责任，属共同犯罪。其中，在共同犯罪中被告人项刚起主要作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十六条的规定，是主犯；被告人马超起次要、辅助作用，根据《中华人民共和囯刑法》第二十七条的规定，是从犯，应当从轻或者减轻处罚。 二被告人对起诉书指控的犯罪事实及罪名没有异议，并自愿认罪。 项刚辩护人辩护认为，公诉机关指控的非法经营犯罪活动犯罪主体应是四川佰鸿投资有限公司,被告人项刚在本案所起的作用较小，应认定为从犯，其认罪态度较好有悔罪表现，积极退还全部违法所得，社会危害性较小，建议法庭对其减轻处罚判处缓刑。 经审理查明：2016年10月，被告人项刚在没有期货经营资质的情况下，为取得佰泓公司居间代理商资格，经与被告人马超商量，由马超提供鸿嘉公司的营业执照和公司印章给项刚使用，成为佰泓公司的代理商，可以拉客户进入期货平台进行期货交易，并从中根据客户投资按比返佣获利。2016年12月至2017年4月间，被告人项刚通过鸿嘉公司拉客户投资共返佣金90474元，被告人马超从中分得15000元。 2017年10月20日，被告人项刚、马超二人接公安机关电话通知到案，到案后均如实供述犯罪事实。 本案审理期间，二被告人退出违法所得90474元。 上述事实，二被告人在开庭审理过程中亦无异议,并有证人何俊、李伟、李维丰等人的证言，受理案件登记表，到案经过，鸿嘉公司营业执照和企业信息查询表，中国证券监督管理委员会四川监管局函，佰泓公司广告宣传资料，佰泓交易平台佣金管理和交易管理明细，银行资金流水，刑事判决书及户籍人口详细信息表等证据证实，足以认定。 本院认为：被告人项刚违反国家规定，未经国家有关主管部门批准非法经营期货业务，非法获利共计90474元，情节严重，被告人马超明知项刚非法经营期货业务，仍为其注册提供材料予以帮助，二被告人的行为均构成非法经营罪，并属共同犯罪。公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立。因被告人项刚在共同犯罪中起主要作用，是主犯，故对其辩护人提出项刚应当认定为从犯的辩护意见，本院不予采纳；被告人马超在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，应当从轻处罚。二被告人接公安机关电话通知到案，到案后均如实供述犯罪事实，属自首，均可从轻处罚。二被告人积极推出全部违法所得，并能在庭审中自愿认罪，亦可从轻处罚。对辩护人相关从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。为打击犯罪，维护正常的金融管理秩序，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条（三）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二款、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人项刚犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，宣告缓刑一年，并处罚金人民币七万六千元。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金已缴纳）。 二、被告人马超犯非法经营罪，判处罚金人民币一万五千元。（罚金已缴纳）。 三、已退出的违法所得90474元上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向芜湖市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  韦雪晴 人民陪审员  魏忠良 人民陪审员  赵德明 二〇一九年四月二日 书 记 员  丁 萍 附《中华人民共和国刑法》相关法律条文： 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： (一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的;(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： (一)犯罪情节较轻; (二)有悔罪表现; (三)没有再犯罪的危险; (四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。