广东省佛山市三水区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0607民初1074号原告：佛山市三水世纪皇庭酒店有限公司，住所地广东省佛山市三水区云东海街道南丰大道15号之三首层（之一），统一社会信用代码91440607684425658E。法定代表人:朱意萍，该公司总经理。委托诉讼代理人:张卫东、彭国强，广东翔途律师事务所律师。被告：姜红，女，1973年4月21日出生，汉族，住河南省信阳市平桥区，原告佛山市三水世纪皇庭酒店有限公司（以下简称：“皇庭公司”）与被告姜红劳动合同纠纷一案，本院于2019年2月22日立案后，依法适用简易程序，于2019年3月19日公开开庭进行了审理。本案开庭时，原告皇庭公司的委托诉讼代理人彭国强、被告姜红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告皇庭公司提出诉讼请求：1、判令原告无需向被告支付没有提前30日通知辞退的代通知金3265.27元；2、判令原告无需向被告支付解除劳动关系经济补偿金32652.27元；3、判令原告无需要向被告退还被告在职期间社会保险费单位应缴部分30000元;4、本案诉讼费用由被告负担。事实和理由：被告于2008年12月16日到原告酒店夜总会处合作工作，每月是按业绩计算提成，双方从来没有签订书面劳动合同。被告合作期间挂靠原告购买社会保险，但社会保险费单位应缴部分双方约定一直由被告承担。被告在原告处合作了十年。原告认为:被告与原告之间并非劳动关系，被告具体的工作是在原告夜总会KTV提供公关业务，属于有偿陪侍。被告的工作时间以及工作方式均自由安排，并不需要由原告发放劳动报酬，被告的收入仅为原告发放的业务提成，如果没有业务的话，被告是不享受任何劳动报酬。原告的劳动纪律以及规章制度对被告并不适用，双方是在娱乐场所娱乐服务业的合作关系。被告主张的押金原告认为是合作保证金，而非提供劳动的押金，押金是存在的，金额不一定。此外社会保险是原告代为购买的，但社会保险费用均由被告自己承担。原告认为被告因组织人员提供有偿陪侍而与原告合作，双方的合作关系或被告所说的劳动关系是非法的，不受法律保护。关于被告与原告佛山市三水世纪皇庭酒店有限公司因经济补偿金等争议一案，原告不服佛山市三水区劳动人事争议仲裁委员会三劳人仲案非终字[2018]1337号《仲裁裁决书》，特起诉，请求人民法院依法判决。原告在诉讼中提供了以下证据：1、社保参保缴费证明、微信聊天记录一份，证明被告挂靠原告买社保情况。2、2009年收据一份，证明被告与原告合作保证金缴纳情况，证明原告与被告之间不存在劳动关系。3、仲裁裁决书及送达回执一份，证明原告和被告劳动争议仲裁情况。4、被告仲裁提交的工资、银行合作方流水、原告收取入场费、社保费记录各一份，证明原告和被告之间是合作关系。5、陈平丽与肖兰的辞职表，证明陈平丽和肖兰是主动辞职的。被告姜红辩称：一、原告诉称其与答辩人不存在劳动关系，其与答辩人是合作关系的陈述与事实不符，缺乏证据支持。理由如下:首先，原告诉称“被告具体的工作是在原告夜总会KTV提供公关业务，属于有偿陪侍”与事实不符。2008年12月，答辩人入职原告单位，双方约定答辩人的工作岗位为酒水推销，答辩人工资根据其所推销的酒水销售额计算。入职之日起至离职之日止，答辩人的工作岗位和性质均是酒水推销，从未变更，答辩人的工作岗位与原告所主张的所谓“KTV公关业务，有偿陪侍”属不同的业务部门。原告诉称“被告因组织人员提供有偿陪侍而与原告合作”，事实上，原告公司的公关小姐都是由原告招聘、培训、管理的，答辩人不是公关小姐，未曾组织过公关小姐，更与公关部门没有任何关系。其次，原告与答辩人均符合法律法规规定的用人单位与劳动者的主体资格，且答辩人在职期间受原告制定的各项劳动规章制度管理，受原告的劳动管理，从事的是原告安排的有报酬的劳动。答辩人于2008年12月入职，入职前，答辩人经原告面试通过而入职，入职时办理了相关的入职手续，签订了入职登记表。入职后，答辩人需要遵守上下班打卡考勤制度的管理，需受迟到罚款等奖惩及薪酬制度的约束，更需根据原告业务副总的安排和管理开展工作。答辩人推销酒水的工作是原告业务的组成部分。再次，根据民事诉讼的举证规则，原告应就其主张的“与答辩人是合作关系”承担相应的举证责任，但至庭审之日，原告没有提供合作协议等证据予以证明，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，原告应承担相应的不利法律后果。然次，原告根据答辩人完成的酒水销售额计付答辩人工资属原告根据其薪酬制度计算答辩人劳动报酬的核算方法，不能据此否认原告与答辩人之间的劳动关系。最后，三劳人仲案非终字【2018】1337《仲裁裁决书》认定原告与答辩人之间存在劳动关系有事实和法律根据，依法应予以维持。二、《仲裁裁决书》裁决原告支付答辩人解除劳动关系经济补偿金有事实和法律依据。本案仲裁庭审时，原告已确认因其公司结业而双方关系终止，据此，根据《劳动合同法》第四十条第(三)项、第四十六条、第四十七条的有关规定，原告应支付答辩人解除劳动关系的经济补偿。原告没有提前三十日以书面通知被告解除劳动合同的，应向被告支付代通知金。三、原告将应由其承担的缴纳社会保险费的法律责任转嫁给答辩人，导致答辩人多年来代原告承担了其应当承担的缴纳社会保险费的法律责任，侵犯了答辩人的合法权益，造成了答辩人的利益损失，原告应承担相应的退还答辩人社会保险费损失的法律责任。根据《中华人民共和国社会保险法》的相关规定，答辩人在职期间所缴纳的养老、医疗、失业保险的费用系由用人单位和职工共同缴纳的。但多年来原告利用答辩人文化水平低，不懂法律知识的劣势，令答辩人多年来代原告缴纳了其应当承担的社会保险费用，仲裁庭审时原告也确认答辩人在职期间社会保险费单位应缴部分均由答辩人承担，原告此行为造成了答辩人的利益损失，原告应承担退还答辩人社会保险费损失的法律责任。综上，答辩人恳请法庭依法审理本案后作出驳回原告所有诉讼请求，维持三劳人仲案非终宇【2018】1337《仲裁裁决书》的仲裁裁决的公正判决。被告在诉讼中提供了以下证据：荣誉证书、奖牌照片一份，证明被告在职期间因为表现优异被原告嘉奖。本院确认如下事实：原告于2009年1月21日登记成立，经营范围包括卡拉OK，歌舞娱乐服务；餐饮服务等。被告于2008年12月16日入职原告开办的夜总会从事业务推广，劳动报酬按其业绩提成计付，日常工作由原告的工作人员刘成上和苏远鹏管理。原告自2015年5月至2018年10月为被告购买了社保，但参保费用包括原告应缴部分全部由被告负担。工作中，原告收取了被告押金5000元，另外因被告业绩优秀而多次获得原告的嘉奖。自2018年8月起，原告夜总会经营不佳，于2018年11月结业，被告自2018年11月2日起就再没有回到原告处工作。被告因双方之间的劳动争议申请劳动仲裁，2019年1月29日，佛山市三水区劳动人事争议仲裁委员会作出三劳人仲案非终字【2018】1337号仲裁裁决书，裁决：一、原告向被告支付代通知金3265.27元、解除劳动关系经济补偿金32652.70元、押金5000元、社会保险费单位应缴部分30000元，合共70917.97元；二、驳回被告的其他仲裁请求。原告不服仲裁裁决向本院提起诉讼。另查明，原、被告庭上一致确认：原告向被告发放的2018年10月工资为582元，被告离职前12个月平均工资为3265.27元；被告参保期间社会保险费单位应缴部分费用为25698.38元。本院认为，本案属劳动争议纠纷。因原告对仲裁裁决原告需退还被告押金5000元的结果不持异议，被告也没有就此提起诉讼，视为原、被告对上述的裁决服裁，故本院予以确认。对原、被告双方的争议，本院分析认定如下：一、关于双方是否成立劳动关系问题。本案中，原告主张双方之间为业务合作关系，而被告则主张成立劳动关系，本院经审查认为：首先，原告主张为业务合作关系，但未提供充分的证据证明；其次，原告每月向被告支付工资，虽然该工资数额没有底薪等约定而按被告的业绩进行提成，但工资支付方式并无违反法律的规定；被告在原告夜总会工作期间，原告为被告参加了社会保险；再次，被告庭上陈述，其通过原告面试入职，入职时签订了入职申请表及劳动合同等材料，但其后交由原告保管，工作内容为帮客人订房及推销酒水，工作时需打卡上班，上班时间由19时30分至次日凌晨2时，每月休息4天，由原告的员工刘成上和苏远鹏进行管理，请假需要申请。上述陈述完整交代了被告的工作流程、范围及需遵守的规章制度，部分与原告陈述一致，原告对此没有提出反驳证据；另外，被告在职期间多次接受原告的考评获奖；与被告身份性质相同的肖兰、陈平丽等人离职时，原告与其签订《皇庭国际俱乐部员工辞职表》，将其作为员工对待。综上分析，原、被告具有劳动法规定的主体资格，被告从事的工作属原告的业务范围，被告接受原告的管理获得相应的劳动报酬，原、被告的关系符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，本院确认原、被告之间存在劳动关系。二、关于解除劳动关系经济补偿金及代通知金问题。经本院第一点论述，确认原、被告之间存在劳动关系，该劳动关系因夜总会的结业而终止，原告与被告未就变更劳动合同达成新的协议，该情形符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项及第四十六条第（三）项的规定，原告需向被告支付解除劳动合同经济补偿金。至于经济补偿金的数额，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，原、被告确认被告离职前12个月平均工资为3265.27元，被告工作期限由2008年12月16日至2018年11月2日，但由于原告于2009年1月21日才成立，故双方劳动关系存续期间由2009年1月21日至2018年11月2日，所以原告应向被告支付的经济补偿金为3265.27元/月×10个月=32652.7元。至于代通知金，由于原告在没有提前30天以书面的形式通知被告解除劳动关系，故原告应额外向被告支付一个月工资。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十条规定，用人单位依照合同法第四十条的规定，选择额外支付劳动者一个月工资解除劳动合同，其额外支付的工资应当按照该劳动者上一个月的工资标准确定。双方的劳动关系于2018年11月2日解除，原告向被告发放2018年10月份工资为582元，但该数额扣除了社会保险费用1007元，故被告2018年10月份应收工资应为1589元，故原告应向被告支付代通知金1589元。三、关于退还社会保险费用人单位应缴部分费用问题。《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定，用人单位及劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。《中华人民共和国社会保险法》第十二条、第二十三条、第三十三条、第四十四条、第五十三条规定，用人单位应当缴纳劳动者参加养老、医疗、工伤、失业、生育社会保险的费用。这是用人单位的法定义务，用人单位不应将义务转嫁由劳动者承担。本案中，原告为被告参保后，却由被告全额缴纳社保费用，原告违反其法定义务，应当向劳动者予以返还其应承担部分。经原、被告确认，原告应承担的社会保险费用为25698.38元，该费用原告应向被告返还。综上，原告主张双方之间成立合作关系，诉请其不需向被告支付经济补偿金、代通知金及退还社会保险费用单位应缴部分，依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国社会保险法》第十二条、第二十三条、第三十三条、第四十四条、第五十三条，第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条第（三）项、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、原告佛山市三水世纪皇庭酒店有限公司于本判决生效之日起十日内向被告姜红支付解除劳动关系经济补偿金32652.70元、代通知金1589元、退还被告姜红押金5000元、返还被告姜红社会保险用人单位应缴部分费用25698.38元，合共64940.08元；二、驳回原告佛山市三水世纪皇庭酒店有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取，计5元，由原告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审判员  何永添二〇一九年四月四日书记员  温秀静