河南省开封市龙亭区人民法院行 政 判 决 书（2019）豫0202行初1号原告：张俊发，男，1966年2月22日生，汉族，住河南省开封市禹王台区。被告：开封市住房和城乡建设局。住所地：河南省开封市鼓楼区迎宾路2号。统一社会信用代码：114102000053172934。负责人：刘宜，局长。委托诉讼代理人：梁伟华，该单位员工，代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：徐红艳，河南冠源律师事务所律师，代理权限为特别授权。原告张俊发因认为被告开封市住房和城乡建设局不对其反应的问题进行处理、不履行法定职责，于2018年11月17日向开封市禹王台区人民法院提起行政诉讼。开封市禹王台区人民法院立案受理后，以原告张俊发系其干警家属为由提请开封市中级人民法院指定管辖。2018年12月19日，开封市中级人民法院下发（2018）豫02行辖3号行政裁定书，指定本院管辖。本院于2019年1月21日立案后，依法适用普通程序程序公开开庭进行了审理。原告张俊发、被告开封市住房和城乡建设局的委托诉讼代理人梁伟华、徐红艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张俊发向本院提出诉讼请求：1、请求确认被告被告开封市住房和城乡建设局不履行法定职责的行政行为违法并限期被告履行法定职责。2、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：开封市鼓楼区五一路玫瑰花城小区由开封市菊城物业管理有限公司（以下简称物业公司）进行物业管理，作为物业服务企业违反规定擅自允许他人利用共用部位、共用设施设备进行广告、宣传、经营等活动，擅自允许他人设置营业摊点。对此行为应责令其限期改正，给予警告，并按照《物业管理条例》有关规定处罚。该小区用于健身的文体设施，系小区原配套设施，属小区全体业主共有，被物业公司擅自拆除一年多，物业公司不但没有尽到对物业的共用设施设备的定期养护、维修义务，反而擅自损坏。对此行为应责令其限期改正、恢复原状，并按照《物业管理条例》有关规定处罚。2018年6月7日，原告将物业公司上述违法行为投诉到被告单位的物业管理科（门前牌子上是物业行业和直管公房科），该科工作人员接到投诉后，不及时处理，却找借口推诿到办事处、执法大队、社区等单位，使原告跑了不少冤枉路。原告多次到被告物业管理科据理力争，被告物业管理科仍然不作为，不履行法定职责，不对物业公司的违法行为及时处理并作出处罚。无奈，原告于2018年8月31日将履行职责申请通过挂号信的方式邮寄至被告处，申请被告履行法定职责，对开封市菊城物业管理有限公司及其负责人进行处罚。至今被告未履行法定职责，故起诉到法院，请依法判处。原告为支持其诉求，提供如下证据：1、2018年8月30日邮寄申请到被告处的挂号信，证明被告对菊城物业管理公司行为不作为。2、非公益性的广告照片三张，证明小区物业在公共区域设广告收取广告费收入对小区业主不公示。3、菊城物业收款收据2张，证明菊城物业在公共设施部位摆摊设点收取费用。4、玫瑰花城资金报表和罚款证明6张（复印件），证明物业向鼓楼区法院提交的资金报表中存在物业偷税漏税现象，我反应到禹王台区税务局，禹王台税务局已将向其罚款。5、照片3张（复印件），证明2016年10月拍的照片小区体育设施完好，在2016年11月体育设施被物业拆除。被告开封市住房和城乡建设局辩称，一、本案被诉主体不适格根据《河南省物业管理条例》第六条：县级以上人民政府住房城乡建设或者房地产行政主管部门（以下简称物业管理行政主管部门）负责本行政区域内物业管理活动的监督管理工作，依法履行下列职责：（一）对物业服务质量进行监督管理；（二）对物业服务企业及其从业人员、业主委员会成员进行业务指导、培训和监督管理；（三）对物业招投标活动进行监督管理；（四）对物业承接查验、物业服务企业退出交接活动进行指导和监督；（五）处理物业管理中的投诉；(六)对专项维修资金缴存、使用情况进行监督管理；（七)建立健全物业管理电子信息平台；（八）法律、法规规定的其他职责。被答辩人所反映的玫瑰花城小区座落于开封市鼓楼区，应由鼓楼区住房城乡建设或者房地产行政主管部门主管，因此，答辩人不是本案适格被告。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三条第一款第（三）项之规定，应当裁定驳回被答辩人起诉。二、答辩人已经履行了法定职责。被答辩人来我局物业科投诉玫瑰花城物业私自拆除小区健身器材、小区有摊位物业收取摊位费、物业允许在小区空地设广告收取广告费、小区水池脏有很多漂浮物、没有设警示牌等违法情况。虽然该投诉不属于我局直接受理，但物业科长和工作人员还是认真接待了被答辩人，耐心询问反映问题并和被答辩人探讨物业管理知识，向其讲解物业管理政策法规，并告知被答辩人将会去小区调查核实。三日后我局物业科工作人员与市物业管理中心工作人员、鼓楼区住建局物业中心工作人员一同到玫瑰花城小区调查核实被答辩人反映问题，经向该小区业主委员会及部分业主调查核实，被答辩人所反映问题事实情况如下：1、物业公司在小区内广告经营、叫外人摆摊收取费用的问题。经调查核实，小区内有日报社一块广告宣传栏，由日报社全权负责，物业公司不收取费用。有一块电子屏，业主委员会聘请物业公司进驻时已存在，电子屏向商家交纳电费，定期宣传创文创卫广告和公益广告物业公司并不收取费用，业主委员会知道此事。对于进小区个别摊位和各别商家进小区在空地设立广告、摆摊收取一定费用，是物业公司报业主委员会，经业主委员会同意收取，用于小区公用设施维修、维护。物业公司收取这部分费用设立专账由业主委员会监督。2、小区价值数万的十来套健身器材全部被毁灭，公私财物遭此毁坏，却无人过问的问题。经调查核实，小区内文体器材拆除。是因小区健身器材由区文体局安装时间已久，部分部件严重破损存在安全隐患，经物业公司和业主委员会商讨，由物业公司书面申请区文体局，后区文体局拆除。通过我们联合调查核实，并在小区实地查看，该物业公司能够按照与业主委员会签订的物业合同认真履行服务项目，管理规范，小区道路整洁、水池干净。询问业主委员会及部分业主，都比较认可物业公司的管理服务和工作。答辩人所反映问题与客观事实不符，其要求处罚物业管理公司没有事实和法律依据。答辩人将此次调查核实的情况及时告知了被答辩人，并将调查核实的书面材料交与其查看。因此，答辩人已完全履行了法定职责，并无任何行政违法行为。综上所述，被答辩人将答辩人作为行政诉讼的被告是不适格的。答辩人已依法履行了行政职责，没有行政违法行为。因此，被答辩人的诉讼请求没有法律依据，请求贵院依法驳回被答辩人起诉或诉讼请求。被告向本院提交了以下证据：第一组证据：兴和玫瑰花城业主委员会、开封市菊城物业管理有限公司出具的玫瑰花城情况说明一张，证明玫瑰花城小区公共收益情况及收益的使用是物业公司与业主委员会协商决定的。第二组证据：玫瑰花城小区公共收益情况三张、开封市菊城物业管理有限公司收款收据两张，证明玫瑰花城小区公共收益金额。第三组证据：玫瑰花城业主委员会情况说明一张、收据三张、发票一张，证明玫瑰花城业主委员会认可菊城物业管理有限公司的服务，允许菊城物业管理有限公司对小区经营摊位及商业广告收取费用用于小区公共设施的维护、维修。第四组证据：玫瑰花城业主委员会、开封市菊城物业管理有限公司关于小区物业服务收费标准的决定一张，证明小区业主同意菊城物业管理有限公司小区广告经营所得用于小区公共设施的养护。第五组证据：外来人员来访登记表一张、关于玫瑰花城小区健身器材撤除的情况说明一张、证人证言十七张、证人郝某、潘晓菁身份证复印件、业主身份证明八张，证明小区业主要求菊城物业管理有限公司将小区健身器材撤除。以上证据均证明处罚菊城物业管理有限公司没有事实和法律依据。第六组证据：被告去玫瑰花城小区调查情况的照片十五张，证明被告履行了法定职责。经庭审质证，原告对被告提交的证据的质证意见：对证据4收费标准有异议，证据不真实，收费标准上也没有日期，其中一张的名字是印上的，还有重复的名字，也未达到三分之二的人数。对证据5外来人员登记表真实性有异议，是复印件，记载也不详细。健身器材没有经过有关部门同意。对其余证据无异议。被告对原告提交的证据质证意见：对证据1真实性、证明目的无异议。对证据2广告照片认可，但是收取费用是经过业委会同意的。对证据3无异议。对证据4玫瑰花城年报表和税收证明真实性无异议，恰恰证明物业公司按照物业管理合同严格履行了义务。物业管理公司收取广告费用都是通过业委会许可后收取，也有公示。对证据5体育器材照片，不能证明原告拍摄时间，对文体器材也是经过小区业主反映，存在安全隐患，经过物业公司申请，由文体局进行拆除，但是具体为啥文体局出给原告这个证明不知道。本院对上述证据认证如下：原告提交的挂号信、照片、收款收据及被告提交的证据均具有真实性、合法性、关联性，予以采信。经审理查明，开封市鼓楼区五一路玫瑰花城小区由开封市菊城物业管理有限公司提供物业管理服务，原告张俊发是该小区的业主。原告张俊发认为该小区物业存在擅自允许他人利用共用部位、共用设施设备进行广告、宣传、经营以及小区配套设施被物业公司擅自拆除等问题，向被告开封市住房和城乡建设局的物业行业和直管公房科投诉、反映，要求被告履行法定职责，对其反应的物业公司的违法行为及时处理并作出处罚。并于2018年8月31日，通过信件形式向被告开封市住房和城乡建设局申请其履行法定职责，对开封市菊城物业管理有限公司进行罚款，给予警告，并责令其限期整改，将小区文体设施恢复原状；对损坏小区文体设施的菊城物业公司负责人进行罚款；履行法定职责结果书面告知申请人。被告对于原告的投诉告知原告到鼓楼区住房和城乡建设局的物业管理部门及其他部门反映；收到原告的信件后，告知原告不归他们管理。以上告知均未进行书面答复。被告开封市住房和城乡建设局在法定举证期间内向法院递交的证据中有一份物业小区检查问题整改通知单，内容为：“菊城物业公司：根据《河南省物业管理条例》有关规定和开封市“五城联创”工作要求，经现场检查，你公司管理的玫瑰花城小区存在以下问题：1、小区存在卫生死角，绿化带内有干枯杂草、杂物等。2、个别地下室，楼道堆积废纸箱、杂物等，存在火灾隐患。3、小区物业管理服务信息公示不够全面。请你公司接到通知后，限10月14日前对上述问题进行整改。若整改不到位，我局将依据《河南省物业管理条例》等法律法规依法进行处理。小区负责人朱艳娟检查人员瑞华马艳梅2018年9月21日”，加盖开封市住房和城乡建设局公章。在庭审中，被告没有将该通知单作为证据向法庭出示。本院认为，《物业管理条例》第五条第二款规定，县级以上地方人民政府房地产行政主管部门负责本行政区域内物业管理活动的监督管理工作。第四十八条规定，县级以上地方人民政府房地产行政主管部门应当及时处理业主、业主委员会、物业使用人和物业服务企业在物业管理活动中的投诉。《河南省物业管理条例》第六条第一款规定，县级以上人民政府住房城乡建设或者房地产行政主管部门（以下简称物业管理行政主管部门）负责本行政区域内物业管理活动的监督管理工作，依法履行下列职责：（一）对物业服务质量进行监督管理；（二）对物业服务企业及其从业人员、业主委员会成员进行业务指导、培训和监督管理；（三）对物业招投标活动进行监督管理；（四）对物业承接查验、物业服务企业退出交接活动进行指导和监督；（五）处理物业管理中的投诉；（六）对专项维修资金缴存、使用情况进行监督管理；（七）建立健全物业管理电子信息平台；（八）法律、法规规定的其他职责。本案中，被告开封市住房和城乡建设局虽然不是原告反映的小区物业问题的直接行政主管部门，但其作为开封市物业管理行政主管部门，具有对本行政区域内（包括县、区）物业管理活动的监督管理工作，属于适格被告。对被告辩称其不是适格主体的意见，本院不予采纳。原告到被告物业科投诉并邮寄信件反映鼓楼区玫瑰花城物业私自拆除小区健身器材、小区有摊位物业收取摊位费、物业允许在小区空地设广告收取广告费、小区水池脏有很多漂浮物、没有设警示牌等情况后，被告虽然到小区实地查看，但没有证据证明其进行监督整改的结果是什么或是否向有关部门交办、督办，属于没有完全履行法定职责，不完全履行法定职责仍属于不履行法定职责，故被告应履行法定职责。综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条的规定，判决如下：被告开封市住房和城乡建设局于判决生效之日起六十日内履行法定职责。案件受理费50元，由被告开封市住房和城乡建设局承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省开封市中级人民法院。审判长 王 昀审判员 万姗姗审判员 王春英二〇一九年四月九日书记员 丁 一