浙江省江山市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0881民初473号 原告：张同飞，男，1978年10月10日出生，汉族，住常山县。 委托诉讼代理人（特别授权）：郑景文，常山县天马法律服务所法律工作者。 被告：杭州浙康市政工程有限公司，住所地：杭州市萧山区临浦镇临北村。 法定代表人：韩富祥，职务：董事长。 被告：上海聚鸿投资管理集团有限公司，住所地：上海市浦东新区川沙路1098号8幢。 法定代表人：章雪琴，职务：董事长。 委托诉讼代理人（特别授权）余德兴，开化县钱江源法律服务所法律工作者。 原告张同飞与被告杭州浙康市政工程有限公司（以下简称浙康公司）、上海聚鸿投资管理集团有限公司（以下简称聚鸿公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2019年1月23日立案受理。依法由审判员毛志明适用简易程序公开开庭进行了审理。原告及其诉讼代理人郑景文、被告聚鸿公司法定代表人章雪琴及诉讼代理人余德兴到庭参加诉讼。被告浙康公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出如下诉讼请求：1、依法判令解除原告与被告浙康公司签订的《广告牌建设工程施工合同》；2、依法判令两被告退还原告保证金30万元并支付工程款898710元，合计支付1198710元；3、依法判令被告浙康公司赔偿原告违约金2610000元；4、本案诉讼费用由两被告负担。事实和理由：2018年7月16日，两被告签订了《广告牌建设工程施工合同》。同月18日，浙康公司将承包的上述工程承包给原告施工，并签订了《广告牌建设工程施工合同》，约定由原告承包全国各地（第一期浙江地区，实际施工地以被告的通知为准）的太阳能广告牌。工程内容为广告牌、包工包料基础、路灯广告牌安装（每个870元）。合同工期总日历天数360天，合同总价款为8700000元（具体以实际结算为准）。付款方式为：按月进度款付80%，每月在25日报账，验收合格甲方管理人员签字，在第二个月的15日付80%（注：返还保证金5%，知道保证金全部退还为止，按工程量的75%），完工付20%，余留5%在6个月内无质量问题付清。并约定了由原告支付保证金30万元，在合同签订之日付10万元，在正常施工半个月内支付20万元。合同还约定了甲方违约，则赔偿乙方按合同工程总量每天的5%计算。合同签订后，原告按约支付了30万元保证金，被告通知原告施工场地为浙江省江山市，原告依约于2018年7月25日进场施工，施工至2018年9月30日。但被告并未依约支付工程进度款。经原告多次催要，两被告与原告于2018年10月19日达成了《关于浙江省江山市广告牌工程结账的三方协议》，约定两被告退还原告保证金30万元，并对工程款暂定按1000个水泥墩地基结算，每个水泥墩地基以870元结算，最终按实际数量按四个月结算，工程款由聚鸿公司直接支付给原告。同时，三方约定如工程未能延续下去，浙康公司仍按原合同负法律责任，不废除原合同。2019年1月2日，原告发函给两被告，告知截止2018年12月30日，原告累计施工完成了1033个水泥墩，工程款为898719元，要求两被告确认，并告知两被告支付违约金261万元。两被告收到告知函后，均未予答复。原告认为，原、被告签订的施工合同合法有效，被告应当按照合同的约定履行付款义务。两被告没有依约支付工程款，且因被告原因导致工程无法继续施工，合同无法继续履行，给原告造成巨大损失，被告浙康公司应当承担违约责任。望贵院依法处理。 被告浙康公司未作答辩，也未向本院提供证据以证明其主张。 被告聚鸿公司辩称，我方与原告无合同关系，故无权利义务关系。2018年10月19日达成的三方协议虽确定了聚鸿公司支付工程款及返还保证金的义务，但显失公平。要求驳回原告的诉讼请求。如法院判决需支付工程款，则原告施工的广告牌只有10个是全部完成施工和安装，其他的均只做了水泥墩底座，故不应按每个870元计算，而应按每个430元计算。 被告聚鸿公司未向本院提供证据证明其主张。 原告向本院提供了下列证据以证明其主张：证据一、原告与被告浙康公司于2018年7月18日签订的《广告牌建设工程施工合同》一份，证明合同确定每个广告牌单价为870元，并按进度付进度款，如未依约履行合同的按违约处理，被告未依约付款，构成违约；证据二、原告与两被告于2018年10月19日签订的《关于浙江省江山市广告牌工程结账的三方协议》一份，证明三方确认了原告已施工完成的工作，并确定由两被告支付工程款的义务。另确认无论合同是否履行，被告均按每个870元付款，如未继续履行合同构成违约，被告尚需承担违约责任；证据三、两被告于2018年7月16日签订的《广告牌建设工程施工合同》一份，证明两被告之间的承包关系，并约定工程款的价格等；证据四、原告于2019年1月2日制作并发送的告知函及其寄件运单、彩信记录，证明原告向聚鸿公司发送了告知函及以彩信方式向聚鸿公司的法定代表人发送了告知函彩信，告知函内容为原告截止发送告知函时已完成1033个水泥墩，要求被告予以确认；证据五、2019年1月2日，原告向被告浙康公司发送的告知函、寄件运单、月进度报表，证明原告已完成水泥墩1033个，要求被告于收到后7日内确认，并告知被告已构成违约，应支付261万元的违约金的事实。 经庭审组织质证，被告聚鸿公司对原告证据一的真实性无异议，但认为该合同为原告与浙康公司签订，与聚鸿公司无关，另违约金不能按未完成的工程量计算，而是应当按已完成的工程量计算。本院认为，因原告系无企业资质的实际施工人，根据我国建筑法及相关司法解释之精神，双方签订的合同无效，故无效合同确定的条款，对合同相对方无法律约束力；被告聚鸿公司对原告证据二的真实性无异议，但认为合同的付款方为浙康公司，与聚鸿公司无关，且原告只对广告牌完成了底座的施工任务，故只能以底座每个390元至430元付款。本院认为，三方协议中确定，对原告支付的30万元保证金，由浙康公司支付10万元，聚鸿公司支付20万元，工程量暂定完成1000个水泥墩，如应由聚鸿公司提供的箱体未到位，价款仍按每个870元计算，工程款从2018年11月20日起至2019年2月20日止，按每个月20万元支付。据此，可以认定，两被告对保证金分摊返还，工程款共同支付；被告对原告证据三的真实性无异议，但认为与本案无关。本院认为，该证据可以证明两被告之间是涉案广告牌施工业务的承包关系，因此，对原告的证明对象予以认定；被告聚鸿公司对原告证据四的真实性无异议，但认为没有收到该告知函。本院认为，原告发送的告知函有寄件运单及手机发送彩信原图可以证明，被告的质证意见不能推翻原告的证明对象，故对原告证据的真实性和证明对象予以认定；对原告的证据五，被告聚鸿公司认为系发给浙康公司，无需聚鸿公司质证。本院认为，被告浙康公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，也未对原告的证据进行反驳，因此，可以视为对原告的主张及所依据的事实放弃抗辩，本院对该证据的真实性和证明对象予以认定。 综上，本院认定事实如下：2018年7月16日，两被告签订了《广告牌建设工程施工合同》。合同约定：工程地点为全国广告，第一期为浙江衢州大桥镇2万元个垃圾箱、路灯、公路广告牌，包工包料。同月18日，浙康公司将承包的上述工程承包给原告施工，并签订了《广告牌建设工程施工合同》，约定由原告承包全国各地（第一期浙江地区，实际施工地以被告的通知为准）的太阳能广告牌。工程内容为广告牌、包工包料基础、路灯广告牌安装（每个870元）。合同工期总日历天数360天，合同总价款为8700000元（具体以实际结算为准）。付款方式为：按月进度款付80%，每月在25日报账，验收合格甲方管理人员签字，在第二个月的15日付80%（注：返还保证金5%，直到保证金全部退还为止，按工程量的75%），完工付20%，余留5%在6个月内无质量问题付清。并约定了由原告支付保证金30万元，在合同签订之日付10万元，在正常施工半个月内支付20万元。合同还约定了甲方违约，则赔偿乙方按合同工程总量每天的5%计算。合同签订后，原告按月支付了30万元保证金，原告依约于2018年7月25日进场施工，施工至2018年9月30日。因被告并未依约支付工程进度款，故原告与两被告于2018年10月19日达成了《关于浙江省江山市广告牌工程结账的三方协议》。协议约定：“由于甲方（即聚鸿公司）和政府没交接好的原因，通知新塘边镇双方做出停工的通知后，甲、乙（即浙康公司）双方提出付款的方式如下：一、退还合同保证金人民币30万元给丙方（即原告），其中乙方直接退还保证金10万元、甲方直接退还保证金20万元，于2018年10月27日前付清；二、工程款以暂定1000个水泥墩地基结算，每个水泥墩以870元结算，最终按实际水泥墩数量结算，安装甲方组装好的箱体后付清，6个月为期限，如甲方组装好的箱体不到位，按870元/个付清给丙方；三工程款付款方式按四个月结算。1、于2018年11月20日前付20万元；2、于2018年12月20日前付20万元；3、于2019年1月20日前付20万元；4、于2019年2月20日前付20万元。”同时，三方约定如工程未能延续下去，浙康公司仍按原合同负法律责任，不废除原合同。2019年1月2日，原告发函给两被告，告知截止2018年12月30日，原告累计施工完成了1033个水泥墩，工程款为898719元，要求两被告确认，并告知两被告支付违约金261万元。两被告收到告知函后，均未予答复。 本院认为，根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件的相关司法解释规定，承包人未取得建筑施工企业资质的，施工合同应认定为无效；建设工程施工合同虽无效，但经竣工验收合格，承包人要求参照合同支付工程价款的，应予支持；实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，原告因无企业施工资质，故与被告浙康公司签订的施工合同无效，无效合同自始无效，无需再行解除。原、被告签订的三方协议是对工程停工后的工程量的结算及对工程款支付的重新约定，其不受施工合同无效的影响，该协议应为有效，故合同中对工程量及工程款的结算对各方仍有约束力。由于三方协议约定的保证金的返还方式系浙康公司返还10万元，聚鸿公司返还20万元，故原告要求两被告共同返还30万元无合同依据，返还保证金的方式仍应按三方协议约定履行。虽三方协议中未明确对工程款的支付义务由何方履行，但从协议的签署确定的义务方为两被告，故推定两被告共同承担付款义务。对原告要求支付违约金的请求，应施工合同无效，故对违约金的承担依据失效。但由于两被告未在三方协议约定的期限内支付工程款，故应当以到期款项的具体数额按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付逾期付款利息。对完成水泥墩施工数量，原告已通知两被告核对确认，两被告均未在规定时间提出异议，故对原告主张的完成1033个水泥墩的事实予以认定。据此，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条第（五）项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告杭州浙康市政工程有限公司返还原告张同飞保证金10万元，限于本判决发生法律效力之日起十日内履行完毕。 二、被告上海聚鸿投资管理集团有限公司返还原告张同飞保证金20万元，限于本判决发生法律效力之日起十日内履行完毕。 三、被告杭州浙康市政工程有限公司、上海聚鸿投资管理集团有限公司共同支付原告工程款898710元，并按《关于浙江省江山市广告牌工程结账的三方协议》中确定的付款到期时间按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付逾期付款利息，限于本判决发生法律效力之日起十日内履行完毕。 四、驳回原告其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费37270元，减半收取18635元，由原告负担12240元，被告杭州浙康市政工程有限公司、上海聚鸿投资管理集团有限公司共同负担6395元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省衢州市中级人民法院。 审判员  毛志明 二〇一九年四月八日 书记员  姜林莉