中华人民共和国 浙江省杭州市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）浙01行保1号 申请人：娱美德娱乐有限公司（WemadeEntertainmentCo.,Ltd.）。住所地：大韩民国京畿道城南市盆唐区大旺板桥路644号街49（三坪洞，韩国创业城商务设施B区娱美德大厦）。 代表人：张贤国，首席执行官。 委托诉讼代理人：许春明、潘娟娟，德恒（上海）律师事务所律师和律师。 申请人：株式会社传奇IP（ChuanQiIPCo.,Ltd.）。住所地：大韩民国京畿道城南市盆唐区大旺板桥路644号街49，5楼（三坪洞，韩国创业城商务设施B区娱美德大厦）。 代表人：张贤国，首席执行官。 委托诉讼代理人：许春明、潘娟娟，德恒（上海）律师事务所律师和律师。 被申请人：浙江盛和网络科技有限公司，住所地：浙江省杭州市萧山区保亿中心B幢39楼。 法定代表人：金丹良，董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：王展，上海市联合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：衣春芳，北京天达共和（杭州）律师事务所律师。 被申请人：上海恺英网络科技有限公司，住所地：上海市徐汇区天钥桥路909号1号楼148室。 法定代表人：陈永聪，总经理。 委托诉讼代理人：王展，上海市联合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王坤，北京天达共和（杭州）律师事务所律师。 被申请人：杭州九玩网络科技有限公司，住所地：中华人民共和国浙江省杭州市萧山区宁围街道保亿中心2幢4201室 法定代表人：王晟锋 委托诉讼代理人：王展、王怡梦，上海市联合律师事务所律师。 申请人娱美德娱乐有限公司（以下简称娱美德公司）、株式会社传奇IP（以下简称传奇株式会社）为与被申请人浙江盛和网络科技有限公司（以下简称盛和公司）、上海恺英网络科技有限公司（以下简称恺英公司）、杭州九玩网络科技有限公司（以下简称九玩公司）申请诉前停止侵害著作权纠纷一案，于2019年4月2日向本院提交申请。本院于当日立案后，依法组合合议庭进行审理，并于2019年4月16日进行听证，娱美德公司和传奇株式会社的委托诉讼代理人许春明、潘娟娟，盛和公司的的委托诉讼代理人衣春芳，恺英公司的委托诉讼代理人王坤，九玩公司的委托诉讼代理人王怡梦，以及盛和公司、恺英公司、九玩公司的共同委托诉讼代理人王展到庭参加听证。经各方同意，本院延长本案审查期限至2019年5月5日。 娱美德公司、传奇株式会社提出如下请求：责令盛和公司、恺英公司、九玩公司立即停止自己或授权他人或通过第三方平台提供《蓝月传奇》手机游戏的下载、安装、推广及运营行为。其所依据的事实与理由如下： 一、娱美德公司、传奇株式会社情况以及权利依据 娱美德公司是一家在韩国注册成立的游戏软件开发公司。2000年9月1日娱美德公司完成了“LegendofMirII”游戏（对应中文名称是“《传奇》”或称“《热血传奇》”）的创作、开发，并于2000年11月10日完成在韩国的著作权登记，与案外人亚拓士软件有限公司（以下简称亚拓士公司）为《热血传奇》游戏软件的共有著作权人，2016年3月25日亚拓士公司书面确认娱美德公司可以单独维权。2017年5月23日，娱美德公司分立成立传奇株式会社，根据分立安排，传奇株式会社自分立完成之日起从娱美德公司处承继《热血传奇》游戏相关的全部知识产权。《热血传奇》网络游戏自2001年在中国大陆上线后，在中国运营超过十七年，以其精良的游戏品质赢得了广大中国玩家的青睐，拥有数量庞大的玩家群体，在中国游戏市场上拥有广泛的知名度与美誉度，被中国游戏玩家奉为“经典”，在中国大陆网络游戏发展历史上具有划时代意义，被一致认为是中国大陆网络游戏发展的“开端”。娱美德公司、传奇株式会社基于《热血传奇》游戏所享有的著作权以及与本案情况类似的维权主张已经多次被中国大陆法院所确认和支持。 二、《蓝月传奇3D》手机游戏涉嫌侵权情况 娱美德公司、传奇株式会社在2018年9月发现，恺英公司在其运营的ＸＹ游戏平台（××）进行《蓝月传奇》3Ｄ手机游戏推广，该手游于2018年9月22日开始不删档测试，并以“2018年度最好玩的传奇手游震撼来袭”、“决战沙城”、“激情重温”等表述进行宣传，攀附《热血传奇》游戏来吸引玩家。经过进一步查询发现，盛和公司于2017年9月11日对《蓝月传奇》手游申请了游戏版号，盛和公司官网（××）上有《蓝月传奇》手游的介绍并宣称“正版授权”，实际上盛和公司官网罗列的所有游戏都涉嫌抄袭《热血传奇》，盛和公司也是用“以网页游戏、传奇类手机游戏，为核心，集研发、运营、发行为一体的综合性轻娱乐互动娱乐企业心”进行自我介绍，可见侵权恶意非常明显。恺英公司是盛和公司的股东，两家为关联公司。 娱美德公司、传奇株式会社基于2018年9月22日公测的《蓝月传奇》3D手机游戏版本，与《热血传奇》进行了比对，发现该手游在人物角色、装备、道具、技能、怪物、NPC、地图、界面、特殊细节设计等等方面均与《热血传奇》完全相同或高度近似，无论从游戏整体还是到诸多组成元素，该手游与《热血传奇》游戏均构成实质性相似。盛和公司、恺英公司用“2018年度最好玩的传奇手游震撼来袭”、“决战沙城”、“激情重温”等表述对该手游进行宣传推广实际上也是自认该手游抄袭自《热血传奇》。 盛和公司的母公司恺英公司在2019年1月23日发布公告称《蓝月传奇》手机游戏已经授权腾讯供公司独家代理运营。娱美德公司、传奇株式会社近期检索发现多家第三方游戏平台发布新闻称腾讯平台即将正式上线运营该手游，并以“让玩家重温昔日传奇经典”进行误导性推广宣传，使玩家认为该手游获得了娱美德公司、传奇株式会社的授权或存在关联。 因此，娱美德公司、传奇株式会社认为，盛和公司、恺英公司开发和推广的《蓝月传奇》手游已经侵害了《热血传奇》游戏的著作权改编权和信息网络传播权等；同时，因为《热血传奇》游戏在中国游戏市场上拥有广泛的知名度与美誉度，被中国游戏玩家奉为“经典”，《蓝月传奇》手游在没有得到任何授权的情况下，利用玩家对《热血传奇》游戏的热爱和情怀、采用与《热血传奇》游戏相同或高度相似的游戏元素及其组合来吸引玩家，故意攀附《热血传奇》游戏的知名度，并通过多个平台进行恶意推广，极易使玩家误认为《蓝月传奇》手游是经《热血传奇》游戏权利人授权的正版游戏，不仅损害玩家利益，也极大损害了娱美德公司、传奇株式会社向第三方进行手游授权的商业机会和商业利益，因此盛和公司、恺英公司涉案行为显然也违反诚实信用原则和公认的商业道德、构成不正当竞争。 三、采取诉前行为保全措施的必要性和迫切性 1、盛和公司、恺英公司、九玩公司存在明显侵权故意 盛和公司、恺英公司、九玩公司在前已经推出多款抄袭《热血传奇》游戏的网页游戏和手机游戏，娱美德公司、传奇株式会社已经将其诉诸法院，由此可见，盛和公司、恺英公司、九玩公司已经详知《热血传奇》游戏的著作权关系，在前已经明知在没有《热血传奇》游戏授权的情况下，无权基于《热血传奇》游戏开发和运营相关手机游戏。在此情况下，盛和公司、恺英公司、九玩公司却没有丝毫收敛、变本加厉推出《蓝月传奇》手游，采用与《热血传奇》游戏相同或高度相似的游戏元素及其组合来吸引玩家，可见其侵权故意非常明显。 2、《蓝月传奇》手游一旦正式上线运营侵权影响范围很广 由于腾讯游戏平台是国内最大的游戏平台之一，《蓝月传奇》手游一旦正式在腾讯平台上线运营，在极短时间内会有大量玩家安装该手游，而涉案手游是一款收费类游戏，如不及时在其正式上线运营前制止，将会导致大量玩家被骗而利益受损，同时扰乱游戏市场公平竞争秩序。 3、手游高峰运营周期短 一款手机游戏高峰运营周期一般仅为6个月到12个月，如果按照知识产权诉讼案件审理周期2~3年、极有可能在诉讼尚未结束前盛和公司、恺英公司、九玩公司就已经完成《蓝月传奇》手游的主要运营周期，因此，如果不及时制止，将对娱美德公司、传奇株式会社造成难以弥补的损害。 由此可见，针对《蓝月传奇》手游采取诉前行为保全措施具有十分的必要性和迫切性，而且禁止《蓝月传奇》手游的运营和推广，不会对社会公共利益造成任何损害，恰恰相反，会有助于及时保护广大玩家的合法权益和维护游戏市场的公平竞争秩序。综上所述，娱美德公司、传奇株式会社恳请法院裁定对《蓝月传奇》手游采取诉前行为保全措施，责令盛和公司、恺英公司、九玩公司立即停止自己或授权他人或通过第三方平台提供《蓝月传奇》手机游戏的下载、安装、推广及运营行为。 在听证程序中，娱美德公司、传奇株式会社明确如下内容：1．在本案中主张的作品为《热血传奇》，用于比对的为该游戏中文版；2．主张的权项为改编权和信息网络传播权；3．所申请保全的对象为备案文号为“新广出审[2017]7812号”、名称为《蓝月传奇》、类别为“移动”的国产网络游戏. 娱美德公司、传奇株式会社以现金人民币1000万元提供担保。 本院经审查认为，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五十条的规定，知识产权的侵权责任，适用被请求保护地法律，当事人也可以在侵权行为发生后协议选择适用法院地法律。本案中，娱美德公司、传奇株式会社在中华人民共和国申请诉前行为保全要求保护涉案著作权，故本案应适用中华人民共和国法律。《中华人民共和国民事诉讼法》第二十八条的规定，因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。根据盛和公司在本院受理的（2018）浙01民初3728号案中提交的主体材料，其自述实际经营地址和住所地位于浙江省杭州市萧山区保亿中心B幢39楼。杭州市萧山区属本院辖区，故本院对本案享有管辖权。 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零一条第一款规定：“利害关系人因情况紧急，不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在提起诉讼或者申请仲裁前向被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请采取保全措施。申请人应当提供担保，不提供担保的，裁定驳回申请。”《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》第七条规定：“人民法院审查行为保全申请，应当综合考量下列因素：（一）申请人的请求是否具有事实基础和法律依据，包括请求保护的知识产权效力是否稳定；（二）不采取行为保全措施是否会使申请人的合法权益受到难以弥补的损害或者造成案件裁决难以执行等损害；（三）不采取行为保全措施对申请人造成的损害是否超过采取行为保全措施对被申请人造成的损害；（四）采取行为保全措施是否损害社会公共利益；（五）其他应当考量的因素。” 据此，判断是否准许诉前行为保全申请，需要考虑如下几个因素：申请人所主张权利是否稳定、主体是否适格，申请人胜诉的可能性，如不采取保全措施是否将导致申请人的损害，以及该损害与可能给被申请人造成的损害或给其他利益造成的损害之间的权衡等。本案中： 一、关于权利稳定性和申请人主体资格 娱美德公司、传奇株式会社所主张的权利基础为著作权。作为一种创作完成自动即可自动获得保护的权利，著作权的产生无需经过国家机关的审查授予，也不存在授权后再被宣告无效的情形。审查著作权权利基础是否稳定，实质上是审查所主张客体是否符合作品要件，其中最为关键的因素在于是否存在独创性表达。需要注意的是，根据初步证据，《热血传奇》游戏于2000年即已完成开发，故对其是否属于独创性表达的判断时间节点应当在2000年，而非本案裁判作出时。盛和公司、恺英公司、九玩公司提交证据主张《热血传奇》与更早发表的游戏《暗黑破坏神》存在诸多相近之处。但本院经审查后认为，与在先作品存在近似之处并不能否定在后作品的可保护性。著作权法所保护的对象本质是独创性表达，只要所主张作品中包含由权利主张者所贡献的独创性表达，其权利人仍可就该独创性表达主张权利——尽管该权利人在未取得在先作品权利人许可的前提下可能无法合法地自行对作品加以利用。 娱美德公司和传奇株式会社提交了著作权登记证书、许可协议、补充协议等证据证明娱美德公司原为《热血传奇》游戏共有著作权人，而传奇株式会社完整继受了相应著作权。中韩同为伯尔尼公约成员国，娱美德公司和传奇株式会社的相应著作权理当受到我国著作权法的保护。在本案之前，亦有多份中国法院出具的裁判文书确认了《热血传奇》的可保护性，确认了娱美德公司和/或传奇株式会社的权利人资格。 因娱美德公司已将其所享有《热血传奇》相应权利转让至传奇株式会社，盛和公司、恺英公司、九玩公司主张娱美德公司已无主体资格。对此，本院认为：娱美德公司和传奇株式会社之间的转让是否发生效力，有待本案实体审查。但不论转让是否发生效力，娱美德公司或传奇株式会社二者中至少有一个主体享有相应权利，具有提供行为保全的主体资格。基于此，并为审查效率考虑，本院在行为保全审查阶段对被控侵权行为发生时《热血传奇》相应著作权在娱美德公司和传奇株式会社之间的归属情况暂不予审查。 《中华人民共和国著作权法》第九条规定：“合作作品不可以分割使用的，其著作权由各合作作者共同享有，通过协商一致行使；不能协商一致，又无正当理由的，任何一方不得阻止他方行使除转让以外的其他权利，但是所得收益应当合理分配给所有合作作者。”本院注意到，有初步证据表明案外人亚拓士公司系涉案《热血传奇》共有著作权人。但根据前述法律规定，同作为共有权人的娱美德公司或其权利继受主体传奇株式会社，理当有权寻求以停止侵权为目的的司法救济。 二、关于胜诉可能性 经初步审查，《热血传奇》的独创性表达不仅表现在其连续动态画面上，还表现在游戏的情节设计上。其中，在游戏情节上，《热血传奇》对人物职业、道具、装备、技能、场景、怪物、NPC等方面进行了选择与安排，对不同的道具赋予了不同的属性，对不同职业与不同道具、装备进行了搭配组合，使得游戏人物在游戏进程中以特定的方式与节奏不断演进、发展，形成独特的游戏情节。这些选择与安排已不再属于思想领域，而是具体的表达。以该游戏完成时的时间节点考量，这些表达具有独创性，故应当受到我国著作权法的保护。 经比对，在连续动态画面上，被控《蓝月传奇》手游与《热血传奇》在人物形象设计（服装、姿态等）、地图场景、建筑物等方面存在近似。在游戏情节设计上，《蓝月传奇》手游与《热血传奇》在对人物职业、道具、装备、技能、场景、怪物、NPC等的选择与安排上亦存在多处近似，即两游戏在情节上存在近似。 在《蓝月传奇》手机游戏与《热血传奇》存在上述近似性的前提下，根据本院初步查明的事实，盛和公司作为《蓝月传奇》手游的开发者，存在侵害《热血传奇》改编权的可能；恺英公司在其运营的“xy.com”网站上提供被控侵权游戏的测试，盛和公司和九玩公司还存在许可运营被控侵权游戏的行为，属于在线提供《蓝月传奇》手机游戏，供用户在自行选择的时间与地点获得该游戏，其行为存在侵害《热血传奇》信息网络传播权的可能。至于娱美德公司、传奇株式会社的主张最终能否得到支持，则有待进一步审理。 三、关于损失及利益平衡 娱美德公司和传奇株式会社提交证据表明，被控侵权游戏于2017年9月11日获得审批通过；恺英公司于2019年1月23日发布公告称：恺英公司的子公司盛和公司将《蓝月传奇》手机游戏在中国大陆地区的独家代理权授权九玩公司，恺英公司“于近日获悉九玩公司已与深圳市腾讯计算机系统有限公司（以下简称腾讯公司）签订独家代理协议，授予后者独家代理发行和运营移动游戏产品《蓝月传奇》的专有权利。鉴于腾讯公司目前在中国大陆地区的市场影响力……”。《蓝月传奇》手机游戏在恺英公司和腾讯公司运营的渠道中分别进行测试。可见，被控侵权游戏即将正式上线。如果任由其正式上线运营，或任由其持续在线上进行测试、运营，根据恺英公司、腾讯公司的经营规模和运营实力，势必会在短期内吸引大量玩家，导致被控侵权行为结果的扩大。而一旦被控侵权行为结果扩大，势将难以为权利人恢复到被控侵权行为未发生时、或尚未扩大时的状态。为被侵权人提供事后的救济，不如事先避免损害的发生、扩大更符合公平和效率原则。 从被申请人角度考量，因被控侵权《蓝月传奇》手游仍处于测试期间，故责令其停止相应行为亦不会给其运营者带来明显会超过娱美德公司与传奇株式会社可能遭受的利益损失。且若娱美德公司、传奇株式会社未在法定期限内提起诉讼，或在提起诉讼后经终审判决认定为侵权指控不能成立，《蓝月传奇》自可恢复运营。 本案诉争对象为一款网络手游，对其作为行为保全亦不会显著造成公共利益的损害。 据此，本院认为本案存在对被控侵权行为进行保全的必要性。娱美德公司、传奇株式会社的申请符合法律规定，本院予以准许。 依照《中华人民共和国著作权法》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二十八条、第一百零一条、第一百零二条，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五十条，《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》第七条之规定，裁定如下： 一、浙江盛和网络科技有限公司、上海恺英网络科技有限公司、杭州九玩网络科技有限公司立即停止自行或授权他人提供《蓝月传奇》手机游戏（备案文号为新广出审[2017]7812号）的下载安装，或推广、运营《蓝月传奇》手机游戏； 二、驳回娱美德娱乐有限公司、株式会社传奇IP的其他行为保全申请。 案件申请费人民币30元，由娱美德娱乐有限公司、株式会社传奇IP负担。 本裁定立即开始执行。 如不服本裁定，可以自收到裁定书之日起五日内向本院申请复议一次。复议期间不停止裁定的执行。 娱美德娱乐有限公司、株式会社传奇IP在人民法院采取保全措施后三十日内不依法提起诉讼或者申请仲裁的，本院将依法解除保全；提起诉讼或仲裁的，本裁定效力维持至裁判文书或仲裁文书生效时。 审 判 长  张书青 审 判 员  闫诗萌 人民陪审员  王 伟 二〇一九年四月二十六日 书 记 员  方姝荻