广东省汕头市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤05民终307号上诉人（原审原告、反诉被告）：陈锐波委托诉讼代理人：黄民峨，广东赛博律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：蔡贤群委托诉讼代理人：陈佩莹，广东明捷律师事务所律师。上诉人陈锐波因与被上诉人蔡贤群建设工程合同纠纷一案，不服汕头市澄海区人民法院（2016）粤0515民初96号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人陈锐波及其委托代理人黄民峨，被上诉人蔡贤群及其委托代理人陈佩莹到庭参加诉讼，本案现已审理终结。求：1、依法撤销原判第一、二、三、五项判决，并驳回蔡贤群的原审诉讼请求；2、依法判准陈锐波的原审全部反诉请求，将原判第四项判决改判为蔡贤群应付还陈锐波工程款800264元，并支付该款自反诉之日起至判决还清之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息损失；3、本案两审诉讼费用全部由蔡贤群承担。事实与理由：原判认定事实明显存在错误且严重不清之处，同时适用法律也有误，从而导致判决结果出错，故依法应予纠正及改判。一、原判认定事实严重不清及片面，且没有注意到本案所存在的重大特殊事实（即施工建设的设计图纸系由蔡贤群负责提供，陈锐波仅负责按该设计图纸施工）由此直接导致了对造成涉案房屋工程质量缺陷（下称“房屋质量缺陷”）的真正成因的认定上发生了根本性误认、误判。1、本案原判及广东保顺检测鉴定有限公司“保顺鉴（2018）ＳＷ326号”《工程质量鉴定报告》（下称“保顺鉴定”）至今仅查出房屋质量缺陷而已，而却一直没有查明房屋质量缺陷的真正成因是什么？从而造成了本案关键事实严重不清！因为，其一，根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条明确规定“发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：（一）提供的设计有缺陷；。”，可见导致房屋质量缺陷的原因可能有多种多样，在未予以真正查清房屋质量缺陷的原因之前，原判就不能将房屋质量缺陷认定由陈锐波承担。而就建筑实践而言，问题往往就出在设计缺陷上，并且设计缺陷更是一种源头性和决定性的东西，原判和“保顺鉴定”却对房屋质量缺对房屋质量缺陷的原因不予追查。何况，蔡贤群一味为省钱而采用了来源不合法、不合规的“土设计”，故设计是否存在缺陷的问题在本案就更为突出，更须查清。其二，本案是一种“建设工程合同纠纷”，本案的审理及司法鉴定不能仅仅停留在“是否存在房屋质量缺陷”这个层面上，而是必须进一步去深入全面彻查房屋质量缺陷的真正成因是什么？有哪些？是一种还是多种？若房屋质量缺陷是蔡贤群提供的设计图纸的问题，应由蔡贤群承担全部责任。2、本案原判及“保顺鉴定”明显存在欠缺，是因为它们没有去查清如下两个重大问题（下称“两大问题”）：其一，由蔡贤群负责提供的建设施工设计图纸是否存在问题？以及该设计图纸与房屋质量缺陷是否存在关联性？其二，陈锐波的实际施工表现是否符合该设计图纸？在上述两大问题未予查清之前，“保顺鉴定”所罗列的多个方面所谓“不符合”及缺陷是没有法律意义及诉讼意义，也无法确定违约及归责问题。因此，本案必须就上述两大问题补充进行司法鉴定。而鉴于这方面的举证责任在蔡贤群，故该司法鉴定的申请人应是蔡贤群，或是为查明案件事实需要而由人民法院依职权委托该项司法鉴定。二、原判在明显缺乏必要根据的情况下草率地认定“质量问题本身属于陈锐波施工原因导致的质量缺陷，本案现也无证据证明质量问题是该厂房本身设计上的问题”。若真的存在房屋质量缺陷的话，其成因也是源于蔡贤群提供的建设施工设计图纸的问题，陈锐波完全严格按图施工，也不存在偷工减料，完全是“货有对版”。因为，1、如上所述，在上述两大问题未有查清之前，原判就没有任何合理根据认定房屋质量缺陷与陈锐波的施工存在关联性。并且本案也无证据证明陈锐波存在任何偷工减料行为。2、“保顺鉴定”也没有明确认定房屋质量缺陷是由陈锐波施工行为所致。“保顺鉴定”并无对设计图纸的设计是否合理、是否符合建筑规范设计要求作出鉴定，也未单独就各项因素对工程质量的影响作出分析，其对工程质量的分析也根本无法证明是哪一个环节导致工程存在质量问题，不但无法证明系陈锐波的施工行为导致房屋质量缺陷，更无法认定陈锐波施工行为与房屋质量缺陷存在唯一、必然的关联性。3、若真的存在房屋质量缺陷的话，其成因也是完全源于设计图纸所致，与陈锐波无关。因为，其一，陈锐波完全有严格按图施工，也不存在任何偷工减料之举，完全是“货有对版”，可见房屋质量状况是蔡贤群设计图纸的产物。其二，在工程的整个施工过程中，蔡贤群都有指派现场管理人员及图纸设计人员按照设计图纸在现场指导及监督陈锐波的施工建设，对工程每一环节及步骤的施工也有进行现场验收，现有阶段验收合格后才会进行下一步的施工建设，蔡贤群从未提出任何质量或施工异议。因此，陈锐波的施工行为是蔡贤群现场监督指导及验收的产物，其后果及责任应由蔡贤群自负。三、原判认定“本案现无证据证明原告与被告对涉案厂房进行验收，原告在被告搬离涉案厂房工地后，对涉案厂房进行现场管理时即发现工程存在质量问题，致涉案厂房无法按约定时间交付原告投入使用，原告因此遭受租金损失”，属于认定事实错误，适用法律错误，并且没有考虑到本案的特殊性。1、涉案工程已经竣工且已交付陈锐波验收使用，工程符合双方约定的竣工要求，并由蔡贤群实际控制、占有及使用。蔡贤群也已在工程的二层天面上搭建了几十平方米的铁皮屋，对厂房内部进行二次装修，通水通电，搭设隔墙，堆放杂物。原审法院的勘验情况也佐证蔡贤群已对涉案工程进行了实际使用。退一步来讲，即使工程未经竣工验收，但蔡贤群在未竣工验收的情况下擅自使用了，那么根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条及第十四条的规定，蔡贤群擅自占有使用建设工程之日（即2013年6月5日）为竣工日期，并且蔡贤群无权再以擅自使用部分所谓质量不符合约定为由主张权利。2、原判没有考虑本案的特殊性，而以完全规范的建筑设计和施工的要求来衡量和认定本案工程的竣工及验收问题，明显脱离本案实际且不公平，属于“双重标准”。因为，本案明显属于农村民间私人建设，与法律严格要求的建筑设计及建设施工存在重大不同，并且蔡贤群从开始为省钱就以种种“土办法”、“土方式”来操办，包括其负责提供的建筑设计图纸也如是。由此，就决定了本案不应该也不可能按照规范性的规则来要求及评判本案的竣工及验收事项。其二，作为农村民间私人建设其相应务实及对等的竣工和验收方式，按习惯做法，施工过程发包人指派现场管理监督人员及设计人员对施工进度、施工质量及用材进行现场监督及验收，若有问题就现场指出并现场纠正，再进入下一个施工作业，施工人对完成的工程量也现场交付给发包人，就完成了施工合同约定的施工义务。现民间私人建设既没有也无法按照法律规定的严格要求进行工程验收，在施工过程发包人所指派的现场人员进行现场施工质量监督及验收，未提出异议的，在完工交付时也就视为工程竣工并认可工程质量。2、原判认定及判赔所谓“房屋租金损失”明显缺乏根据，且违背客观实际。因为，其一，如上所述，本案并无证据证明陈锐波对所谓房屋质量缺陷负有责任，并且本案建筑工程建成后已由蔡贤群予以接收实际使用了，故即使因存在房屋质量缺陷而影响使用或出租的话，其后果也应由蔡贤群自负。其二，即使就是按照所谓房屋质量缺陷的现有状况，也并不影响其正常使用，蔡贤群关于租金损失的主张缺乏事实和法律依据。因为，涉案工程建成后已按期交由蔡贤群实际接收、占有及使用，并已进行装修和通电通水，可见本案建筑物既不会对使用人产生危险，其质量问题也不影响日常使用，原审法院也认定“该房屋门、窗设施基本完好，可以正常使用。在此情况下，蔡贤群故意虚构“租金损失”，应由蔡贤群自负后果。其三，本案也不存在法律规定的可以主张租金损失的情形。《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》第11条规定“承包人逾期竣工给发包人造成的损失，如承包人无法证明发包人实际损失的，可以推定为迟延期间内按建设工程所在地同期同类指导租金标准计算的租金”，可见由于本案中不存在逾期竣工、交付的问题，故原判认定及判赔蔡贤群所谓“租金损失”请求缺乏事实和法律依据。四、原判认定“对于合同无效，被告应承担主要责任”是错误的。1、本案房屋已实际建成且存在所谓房屋质量缺陷，根据本案具体案情，本案合同无效的归责主要应取决于：房屋质量缺陷的原因是什么？有哪些？以及是出在谁身上？而如上所述，在上述“两大问题”没有查明之前，原判对本案进行定责就明显不客观、不公正。显然，上述“两大问题”可通过司法鉴定予以科学查清。2、原判关于“被告明知自已没有建筑资质而与原告签订了合同，对于合同无效，被告应承担主要责任”的认定及观点也是错误的。蔡贤群作为本案合同关系及相关行为的决定性主体，必须承担主要的责任！其一，蔡贤群是合同关系的要约人及发起者，是他选择及决定陈锐波作为施工方，蔡贤群明知陈锐波的施工资格并自愿选择和决定了陈锐波作为施工方。由此可见，蔡贤群是本案确立合同关系及导致合同无效的决定性主体，而陈锐波是被选择的产物。其二，原判也有客观查明蔡贤群还存在“原告对其厂房工程建设未报建领取施工许可证，未办理该建筑工程用地批准手续，没有委托工程监理单位，在案件审理终结前也未能补办相关的审批报建手续”等问题，蔡贤群本来是无权建造涉案房屋的，也不应该委托建房的，更印证了蔡贤群的过错是源头性的。其三，蔡贤群所提供的设计图纸的来源系不合法的，且不符合规范要求。蔡贤群显然是为了省钱贪图便宜所致。故蔡贤群对无效合同必须承担更为主要的责任！五、原判关于“被告请求判令原告返还工程款利息，依法无据，理由不成立”的认定是错误的。蔡贤群在应付还工程款800264元的同时也必须支付该款自反诉之日起至判决还清之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息损失。涉案《建设工程承建合同书》已明确约定工程造价，无需再另行进行结算，在陈锐波已依约履行合同义务完成工程施工任务后，蔡贤群尚欠工程款800264元就应及时付还陈锐波，但蔡贤群却未依约付还工程款，构成了违约。根据《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》第11条第2款的规定以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第17条的规定，蔡贤群还需向陈锐波偿付未付工程款的利息损失。综上所述，原判存在严重错误，必须依法予以纠正，以体现司法公正，维护陈锐波的合法权益。蔡贤群辩称，一、原审判决书认定涉案工程质量问题责任在陈锐波，是符合客观事实，且证据充足，因为：1、涉案工程存在质量缺陷是客观事实，有现场勘查、相片和鉴定为据。2、工程质量缺陷的具体情况和成因，鉴定机构已明确出具意见。该意见依据来自现场勘查、设计图纸、国家相关规定。鉴定内容明确包括了质量缺陷的成因。鉴定结论中界定工程不合格原因有：不符合设计要求以及用料包括钢筋、混泥土等不符合标准。据此，可见工程质量不合格不关乎设计图纸，而是陈锐波施工造成的。陈锐波主张工程质量不合格成因不明，可能是设计图纸的原因，明显缺乏依据，也不符合鉴定书的记载，是不能成立的。二、原审法院判决书认定陈锐波承担主责正确。涉案合同虽被界定无效，即使合同双方应对无效承担责任，但合同无效与工程质量合格与否没有必然的因果关系。陈锐波作为长期从事建筑工作的施工者，应该熟悉各种建筑规章，熟悉各种建筑材料的配比，严格施工，严把工程质量关，否则依法不能主张工程款。而如前所述，涉案工程质量问题系施工造成。因此，原审判决书认定陈锐波承担责任是正确的，但因为工程不合格是施工造成，陈锐波应该对工程质量承担100％的责任。三、原审判决书认定的租金损失是正确的。1、涉案工程至今没有交付，没有验收（验收不因合同有效与否，应该履行法定程序，合格了才能交付使用）。2、涉案工程存在质量缺陷是客观事实，因此不具备使用的客观性、安全性、可用性。3、事实上，涉案厂房至今没有实现其作为厂房的使用功能，空置至今。基于上述原因和客观状况（现场勘查没有投入实际使用），涉案厂房至今不能也没有被使用。因此，涉案工程的使用价值一直无法实现，则租金损失是客观的。而涉案租金损失价值经由权威评估机构作出，合法有效。故原审判决书认定的租金损失合法有据。最后，原审判决书不支持陈锐波关于工程尾款利息的主张是正确的。因为，蔡贤群不支付该款存在合理合法的理由：工程质量缺陷，无法使用至今。此外，原审判决本应依法驳回陈锐波关于工程尾款的主张。因为依据相关法律规定，只有工程修复合格后，陈锐波方能主张工程款。蔡贤群向一审法院起诉请求：1、判令陈锐波向蔡贤群返还工程款820000元及利息48093元（利息按银行同期贷款利率计算，暂时计算至2013年10月30日实际计算至实际返还之日止）；2、判令陈锐波赔偿蔡贤群工程质量及安全检测鉴定费26000元；3、判令陈锐波按租金标准向蔡贤群赔偿因工程逾期未能交付使用的损失112736.4元（暂时按照1073.68平方米，每平方米每月租金15元计算，自2013年6月1日起暂时计算至2013年12月31日，实际计算至工程通过竣工验收并交付使用之日止）；4、判令陈锐波向蔡贤群赔偿，因陈锐波未按蔡贤群提供的设计图纸施工造成工程质量不合格，蔡贤群应按照八层结构设计图纸的要求对工程进行加固、修复及对存在安全隐患的墙体、屋面、楼面等进行修复的损失（待评估后确定）；5、判令陈锐波向蔡贤群交付齐全有效的桩基资料、八层结构设计图纸；6、判令本案全部鉴定费用、评估费用由陈锐波承担；7、判令本案全部诉讼费用由陈锐波承担。2016年1月27日，蔡贤群变更诉讼请求为：1、若涉案厂房可以加固，判令陈锐波赔偿蔡贤群关于涉案厂房加固、修复的费用（数额以鉴定的为准），若涉案厂房不能加固、修复的，请求判令陈锐波赔偿蔡贤群建设涉案厂房投资损失1504150元、拆除涉案厂房的费用（数额以鉴定的为准）以及蔡贤群已支付陈锐波工程款820000元的利息损失（从2013年6月11日计至陈锐波付清上述赔偿款之日止，按银行同期同类贷款利率计）；2、判令陈锐波赔偿蔡贤群因工程逾期未能交付使用的租金损失（该损失计至工程整改修复后通过竣工验收并交付使用之日止，若无法修复的则计至该工程拆除之日止）；具体时间自2013年6月1日起暂时计算至2015年12月31日，共30个月，每月租金8200元（暂时按照1025平方米，每平方米每月租金8元计算），合计246000元；3、判令本案全部检测、鉴定、评估的费用由陈锐波承担；4、判令本案全部诉讼费用由陈锐波承担。陈锐波向一审法院提出反诉请求：1、判令蔡贤群付还结欠陈锐波的工程款共计800264元，并支付该款自反诉之日起至还清之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息损失；2、由蔡贤群承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2012年10月15日，蔡贤群与陈锐波经协商，由陈锐波承建蔡贤群位于汕头市澄海区澄华街道文冠路北侧的厂房。同日，陈锐波组织人员进场施工。2013年1月5日，蔡贤群、陈锐波就上述厂房的建设等事项签订《建筑工程承建合同书》1份，主要内容约定：工程名称为群兄厂房工程，工程地点为澄华工业区。工程内容结构形式为框架（先施工二层）。承包范围按蔡贤群提供施工图纸。工程造价为①灌注桩基础工程按图纸计算造价693m3×575/m3=398475元、补桩8000元、泥浆池及修路4000元。②上部主体工程按一～二层投影面积计算合同造价1073.68m2×1050/m2=1127364元。③化粪池一座造价15000元。④水沟工费5000元。⑤回填土造价65000元。⑥围墙20.5m×850元/m=17425元。总造价1640264元。预算项目外的经双方确认并按实结算，并按施工期间的市场价格按实结算。工程采用由陈锐波包工、包料、包质量、包安全、包工期的方式进行。施工工期自2012年10月15日开工至2013年6月1日竣工。因自然灾害或特殊原因造成工期延误的经陈锐波要求，蔡贤群签证确认，工期可相应顺延。工程付款办法：本工程签订蔡贤群应付给陈锐波工程款200000元作备料款；桩基础完成蔡贤群应付给陈锐波工程款200000元作工程款；二层板结构完成蔡贤群应付还陈锐波工程款200000元；三层板结构完成蔡贤群应付还陈锐波工程款200000元；外墙及内部装饰完成蔡贤群应付给陈锐波工程款200000元；余下工程款蔡贤群应工程竣工验收合格后2年内付清（其中1年内付200000元工程款，2年内付100000元工程款，余下工程款完工付清）。双方权利和义务约定蔡贤群指派管理人员对工程进度、材料的质量进行监督、检查。结算为工程量增减按实结算。本工程楼梯间不在承包范围等等。工程建设过程中，双方经协商减少了化粪池、水沟的建设，工程造价减为1620264元。陈锐波施工过程中，蔡贤群分别于2012年10月15日付给陈锐波工钱料200000元；于2012年11月16日付给陈锐波打桩工钱料50000元；于2012年11月28日付给陈锐波打桩工钱料150000元；于2012年12月28日付给陈锐波第一层板工钱料200000元；于2013年2月8日付给陈锐波工钱料180000元；于2013年6月11日付给陈锐波工钱料40000元。上述蔡贤群合共付给陈锐波工程款820000元。2013年6月15日，陈锐波建成上述混凝土框架结构的二层厂房后撤离施工场地。此后，蔡贤群因认为陈锐波建成的厂房存在质量问题并与陈锐波协商不成，遂诉至一审法院。陈锐波也因蔡贤群没有按约定继续支付工程款而对蔡贤群提起反诉。2014年6月25日，一审法院照准陈锐波申请，对涉案厂房对涉案工程现场的使用情况进行现场勘验，情况为：勘验标的物位于澄华街道（高速公路东侧、润艺塑料工艺厂区的东侧），为混凝土框架结构二层建筑物，朝西方向有大门，大门的门口地面未砌门坎，大门已安装电动拉闸门，进门右侧用塑料板隔成几个小间，有安装水电，右侧地面有可见的细裂缝，几处窗角的墙面有裂痕，几处过道装有木门框，其中有一个房间有吊顶，二楼的楼梯间上方用钢结构加塑料板盖成梯间，二楼厕所间二片墙瓷砖有明显裂痕，厕所外的房间吊顶下方可见水渍霉渍，二层均已粉刷白色墙漆，地面可见油漆粉刷的油漆空罐和木条，一楼走廊已建成铁栏杆，阳台前有塑料遮阳棚搭建在阳台上，地面可见微小裂痕，天面可见钢塑结构的楼梯间，在围墙边向下看，窗角有裂痕，一楼有摆放神坛，两层的外墙已安装铝合金窗，二层也有用塑料板隔成几个小间，其中一间有吊顶，墙体有几处裂痕，地面（大间）有可见裂痕，二楼楼梯均已贴石板，楼梯扶手没做。2016年1月27日，蔡贤群向一审法院申请对涉案厂房的工程质量等进行鉴定、评估。一审法院经审查准予蔡贤群的申请，并依法委托专业机构对涉案厂房的工程质量等进行鉴定、评估，后因一审法院委托的专业机构未能及时作出鉴定报告，蔡贤群于2017年12月18日向一审法院请求重新委托专业机构进行鉴定、评估。一审法院经审查准予蔡贤群的申请，并依法重新委托广东保顺检测鉴定有限公司等专业机构对涉案厂房的工程质量等进行鉴定、评估。2018年4月17日，广东保顺检测鉴定有限公司出具保顺鉴字（2018）SW0326号《工程质量鉴定报告》1份，对蔡贤群位于汕头市澄海区澄华街道文冠北侧澄华工业区的房屋作出鉴定意见如下：1、该房屋所抽检的竖向构件倾斜率满足标准限值要求。2、该房屋柱构件截面尺寸符合设计值。3、该房屋梁构件截面尺寸符合设计值。4、该房屋板截面厚度不符合设计要求。5、该房屋柱构件混凝土抗压强度不符合设计值要求。6、该房屋梁构件混凝土抗压强度不符合设计值要求。7、该房屋板构件混凝土抗压强度符合设计值的要求。8、该房屋墙构件砌筑砂浆抗压强度符合设计值的要求。9、该房屋柱构件箍筋规格符合设计要求，柱筋配置符合设计要求。该房屋柱箍筋间距不符合设计要求。10、该房屋梁构件箍筋规格符合设计要求，梁主筋配置符合设计要求。该房屋梁构件箍筋间距不符合设计要求，该房屋梁构件保护层厚度不符合设计要求。11、该房屋板钢筋规格符合设计要求，板保护层厚度符合设计要求。板钢筋间距不符合设计要求。12、该房屋多数梁构件侧面出现多条竖向裂缝，其原因主要是由于梁构件箍筋间距不满足要求、混凝土抗压强度不满足要求，保护层厚度不满足要求、温度应力及材料收缩等综合导致；13、部分板构件板底出现开裂、渗水等现象，其原因主要是由于板构件钢筋间距不满足要求、温度应力及材料收缩等综合导致；14、个别柱构件出现开裂损坏等异常现象。其原因主要是由于柱构件箍筋间距不满足要求、混凝土抗压强度不满足要求、保护层厚度不满足要求、温度应力及材料收缩等综合导致；15、部分墙体出现开裂受损等异常现象。其主要原因是由于墙构件砌筑砂浆砂浆强度不满足要求、温度应力及材料收缩等综合导致。鉴定情况综述：1、由倾斜观测结果得知，该房屋所抽检的竖向构件倾斜率满足标准限值要求。经现场检查，该房屋室外地台未发现开裂现象，未发现明显下沉、塌陷等异常现象，各柱脚与地台连接处未发现明显开裂、分离等异常现象；2、对该房屋混凝土梁构件进行检查，发现多数梁构件侧面出现多条竖向裂缝；部分板构件板底出现开裂、渗水等现象；个别柱构件出现开裂损坏等异常现象；3、该房屋部分围护墙体出现饰面脱落、开裂等受损现象，部分楼板饰面出现开裂、渗水等受损现象。该房屋门、窗设施基本完好，可以正常使用。蔡贤群支付鉴定费62210.40元。2018年5月29日，佛山市兴禅保险公估有限公司出具FSXC-FYCH-C1804001号《鉴定报告》1份，结论为对蔡贤群位于汕头市澄海区澄华街道文冠北侧澄华工业区厂房因未能交付使用的租金损失（从2013年6月1日暂计至2018年4月30日）共计619513.36元，其中2018年1月1日至4月30日为64420.80元。蔡贤群支付公估费6000元。2018年7月，北京中元工程设计顾问有限公司出具《蔡贤群房屋结构构件质量缺陷加固修复工程图纸》1份。2018年7月26日，国众联建设工程管理顾问有限公司出具GZG1120/YS/001号《工程预算编制报告》1份，结论为蔡贤群位于汕头市澄海区澄华街道文冠北侧澄华工业区厂房的房屋修缮费用为210162.04元。蔡贤群支付加固方案图纸设计费30000元。2018年11月6日，国众联建设工程管理顾问有限公司对蔡贤群提出的释疑申请作出回复，并出具-GZG1120/YS/002号《工程预算编制报告》1份，调整蔡贤群位于汕头市澄海区澄华街道文冠北侧澄华工业区厂房的房屋修缮费用为252668.30元。另查明，涉案厂房工程用地位于汕头市澄海区澄华街道新市区文冠路北侧内，该片土地使用权人为汕头市澄海区澄华润艺塑料工艺厂，土地使用证权属证号：澄国用（变）第014182011008号，使用权面积1489平方米。汕头市澄海区澄华润艺塑料工艺厂系个体工商户，经营者为蔡贤伟。用地单位澄海市澄华润艺塑料工艺厂2000年8月24日取得《建设用地规划许可证》[编号澄城建字（2000）060号]。涉案厂房工程未经报建，未取得施工许可证，未办理该建筑工程用地批准手续，没有经建设部门审核通过的设计图纸，没有委托工程监理单位。陈锐波系自然人，不具备施工企业施工资质。另外，蔡贤群对国众联建设工程管理顾问有限公司出具的《蔡贤群房屋工程预算编制报告》申请鉴定人员出庭，一审法院已照准了蔡贤群的申请，并依法通知鉴定人员到庭进行释疑。蔡贤群已支付差旅和人工等费用5500元。一审法院认为：蔡贤群与陈锐波约定由陈锐波对蔡贤群的厂房工程进行建设，后双方签订《建筑工程承建合同书》，陈锐波在约定地点建成二层厂房后于2013年6月15日撤离施工工地的事实清楚，应予认定，故本案是一宗建设工程合同纠纷。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效:……第（五）项，违反法律、行政法规的强制性规定。《中华人民共和国建筑法（2011修正）》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书,并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照,以本企业的名义承揽工程。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。……。《中华人民共和国建筑法》第七条、第八条规定，建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证。而申请领取施工许可证，应当具备已经办理该建筑工程用地批准手续；在城市规划区的建筑工程，已经取得规划许可证；有满足施工需要的施工图纸及技术资料；有保证工程质量和安全的具体措施等条件。而陈锐波系自然人，其作为涉案工程的承包人不具备相应的营业许可和建筑施工资质而为他人建造厂房，违反了我国法律禁止性规定，故蔡贤群、陈锐波双方签订的《建筑工程承建合同书》违反了法律禁止性规定，依法应认定是无效合同。陈锐波明知自己没有建筑资质而与蔡贤群签订了合同，对于合同无效，陈锐波应承担主要责任。蔡贤群对其厂房工程建设未报建领取施工许可证，未办理该建筑工程用地批准手续，没有委托工程监理单位，在案件审理终结前也未能补办相关的审批报建手续，对于合同无效，蔡贤群应承担次要责任。关于涉案厂房的工程质量问题。本案在审理过程中，经一审法院委托专业机构对涉案厂房的工程质量等进行鉴定，鉴定意见主要是：1、经现场检查，该房屋室外地台未发现开裂现象，未发现明显下沉、塌陷等异常现象，各柱脚与地台连接处未发现明显开裂、分离等异常现象，该房屋门、窗设施基本完好，可以正常使用。2、对该房屋混凝土梁构件进行检查，发现多数梁构件侧面出现多条竖向裂缝；部分板构件板底出现开裂、渗水等现象；个别柱构件出现开裂损坏等异常现象；该房屋部分围护墙体出现饰面脱落、开裂等受损现象，部分楼板饰面出现开裂、渗水等受损现象。其原因主要是由于梁构件、板构件、柱构件箍筋间距不满足要求、混凝土抗压强度不满足要求，墙构件砌筑砂浆砂浆强度不满足要求，保护层厚度不满足要求、温度应力及材料收缩等综合导致。首先，根据该鉴定意见，涉案厂房不属于危房，无需拆除重建，故蔡贤群提出陈锐波赔偿蔡贤群建设涉案厂房投资损失1504150元、拆除涉案厂房的费用以及蔡贤群已支付陈锐波工程款820000元的利息损失的诉讼请求，依据不足，理由不成立，一审法院不予采纳。其次，根据该鉴定意见，涉案厂房确实存在质量问题，而质量问题本身属于陈锐波施工原因导致的质量缺陷，本案现也无证据证明质量问题是该厂房本身设计上的问题。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条关规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。本案并无证据证明蔡贤群与陈锐波对涉案厂房进行验收，根据本案查明的事实，陈锐波对涉案厂房建设完工后撤离工地，后蔡贤群对涉案厂房进行现场管理，经现场勘查，涉案厂房虽已由蔡贤群用塑料板隔出几个小间，有安装水电，房间有装修吊顶，楼梯间上方用钢结构加塑料板盖成梯间，楼梯均已贴石板等已实际使用的情况，但使用的面积只占涉案厂房的一小部分，并非对整座涉案厂房全面投入装修、使用，专业机构的鉴定意见也无提出涉案厂房出现质量问题系因蔡贤群使用涉案厂房所致，且蔡贤群在涉案厂房完工不久即发现存在质量问题与陈锐波进行协商，后向一审法院提起诉讼，其请求也并非对使用部分质量不符合约定主张权利。蔡贤群的行为不足以认定为对涉案厂房进行验收，陈锐波依法应当在涉案厂房建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。故涉案厂房存在的质量问题应由陈锐波负责。蔡贤群提出陈锐波赔偿蔡贤群关于涉案厂房加固、修复的费用的诉讼请求，依据充分，理由成立，一审法院依法予以照准。根据相关专业机构出具的《工程预算编制报告》，涉案厂房的房屋修缮费用为252668.30元，该款应由陈锐波承担。陈锐波提出其完全按照蔡贤群提供的设计图纸进行施工，按质按量按期完成施工任务并将工程交付蔡贤群，并且蔡贤群已进行装修使用，蔡贤群从未因施工质量问题要求陈锐波修复的辩解意见，与本案查明的事实不符，依据不足，理由不成立，一审法院不予采纳。关于蔡贤群提出陈锐波赔偿蔡贤群因工程逾期未能交付使用的租金损失的请求问题。本案现无证据证明蔡贤群与陈锐波对涉案厂房进行验收，蔡贤群在陈锐波撤离涉案厂房工地后，对涉案厂房进行现场管理时即发现工程存在质量问题，致涉案厂房无法按约定时间交付蔡贤群投入使用，蔡贤群因此遭受租金损失。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。参照《建筑工程承建合同书》，蔡贤群、陈锐波约定施工工期自2012年10月15日开工至2013年6月1日竣工。对于本案合同无效，陈锐波承担主要责任，蔡贤群承担次要责任，一审法院确定蔡贤群的租金损失由陈锐波承担70%，蔡贤群承担30%。根据相关专业机构出具的《鉴定报告》，涉案厂房自2013年6月1日至2018年4月30日的租金损失为619513.36元，其中2018年1月1日起至4月30日为64420.80元。蔡贤群提出陈锐波赔偿蔡贤群因工程逾期未能交付使用的租金损失的请求，依据充分，理由成立，一审法院依法予以照准。根据本案的实际情况，一审法院确认租金损失自2013年6月1日起计至2018年12月31日止，即总损失为748354.96元（619513.36元+64420.80元×2＝748354.96元），该款由陈锐波承担70%即523848.47元，蔡贤群请求租金损失计至工程整改修复后通过验收并交付使用之日止，依据不足，理由不成立，一审法院不予支持。陈锐波提出基于陈锐波已将涉案工程竣工交付蔡贤群，并由蔡贤群控制使用的事实，故陈锐波的行为与蔡贤群所谓的租金损失毫无因果关系，蔡贤群请求租金损失毫无事实和法律依据的辩解意见，理由不成立，一审法院不予采纳。关于蔡贤群提出陈锐波承担本案的全部检测、鉴定、评估费用的请求问题。对于本案合同无效，陈锐波承担主要责任，蔡贤群承担次要责任，本院确定蔡贤群已支付的检测、鉴定、评估费用由陈锐波承担70%，蔡贤群承担30%。蔡贤群因本案已支付的费用共4笔，总计为103710.4元，陈锐波承担70%为72597.28元，该款应由陈锐波付还蔡贤群。蔡贤群提出的请求中超出一审法院认定的数额部分，依据不足，理由不成立，一审法院不予支持。关于陈锐波反诉请求蔡贤群付还尚欠工程款及利息问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。涉案工程虽然没有经竣工验收合格,但蔡贤群未对已完成的工程量提出异议,涉案的建设工程施工合同具有特殊性,即合同虽然无效,但已实际履行,陈锐波投入的财产和劳动都物化为建筑产品,无法适用返还的方式使合同恢复到签约前的状态,故按照折价补偿的方式处理合理合法。参照《建筑工程承建合同书》，涉案工程约定总造价1640264元，减去没有实际施工的化粪池及水沟的造价共20000元，涉案工程造价共1620264元，抵减蔡贤群已支付的工程款820000元，余下工程款800264元应由蔡贤群补偿给陈锐波。故陈锐波请求依《建筑工程承建合同书》约定付还尚欠工程款，符合法律规定，理由成立，请求合法，可予支持。蔡贤群提出给付工程款的条件尚未成就，理由不能成立，不予采信。陈锐波请求判令蔡贤群返还工程款利息，依法无据，理由不成立，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《中华人民共和国建筑法》第七条第一款、第八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条之规定，判决如下：一、陈锐波应于本判决生效之日起十日内赔偿蔡贤群房屋修缮费用252668.30元。二、陈锐波应于本判决生效之日起十日内赔偿蔡贤群房屋租金损失523848.47元。三、陈锐波应于本判决生效之日起十日内偿还蔡贤群房屋检测、鉴定、评估费用72597.28元。四、蔡贤群应于本判决生效之日起十日内偿还陈锐波工程款800264元。五、上述第一至第四项相抵，陈锐波应于本判决生效之日起十日内偿还蔡贤群48850.05元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13862元、反诉费11802元减半收取5901元，共计19763元，由蔡贤群承担受理费1562元、反诉费5901元，共计7463元，陈锐波承担受理费12300元。二审中，当事人没有提交新证据。本院审理查明，一审判决认定的事实与本案的证据一致，本院予以确认。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。一审法院判决蔡贤群与陈锐波双方签订的《建筑工程承建合同书》无效，以及蔡贤群应向陈锐波支付尚欠的工程款800264元，双方均未提出异议，本院予以确认。本案二审争议焦点问题为：一、一审法院对合同无效的责任分担是否准确的问题。二、涉案厂房工程质量的问题。三、工程是否已交付使用及租金损失的问题。四、关于陈锐波主张尚欠工程款的利息问题。关于一审法院对合同无效的责任分担是否准确的问题。本案《建筑工程承建合同书》无效，双方均有过错。蔡贤群的过错在于对其厂房工程建设未报建领取施工许可证，未办理该建筑工程用地批准手续，提供的设计图纸是私人设计且没有经建设部门审核通过，其设计图纸是否符合各项建筑设计标准无法确定，没有委托工程监理单位，在案件审理终结前也未能补办相关审批报建手续，且将工程发包给没有任何建筑资质的自然人。造成合同无效，蔡贤群具有不可推卸的责任。而陈锐波的过错在于明知自己没有建筑施工资质而为他人建造厂房。一审法院认定双方均有过错并无不当，但确定主次责任违反公平原则。综合考量双方的过错程度，蔡贤群与陈锐波的过错责任比例应调整为承担同等责任才符合公平原则。关于涉案厂房工程质量的问题。根据广东保顺检测鉴定有限公司出具的《工程质量鉴定报告》，涉案厂房确实存在质量问题。但《工程质量鉴定报告》认为其原因主要是由于梁构件、板构件、柱构件箍筋间距不满足要求、混凝土抗压强度不满足要求，墙构件砌筑砂浆砂浆强度不满足要求，保护层厚度不满足要求、温度应力及材料收缩等综合导致。对此，陈锐波应承担不认真施工的责任；因涉案施工图纸系由蔡贤群提供，且该施工图纸是私人设计的，且没有经过建设部门审核通过，按双方签订合同的约定，“蔡贤群指派管理人员对工程进度、材料的进度进行监督、检查”，故蔡贤群对陈锐波施工过程中的不规范行为没有及时监督也有责任。根据国众联建设工程管理顾问有限公司出具的《工程预算编制报告》，涉案厂房的房屋修缮费用为252668.30元，该款应由陈锐波承担50%即126334.15元。对于陈锐波上诉主张蔡贤群提供的设计图纸可能不符合设计的问题。由于在一审诉讼期间，陈锐波从未申请对设计图纸是否符合规范要求进行鉴定，对此，应视为其放弃抗辩的权利。关于工程是否已交付及租金损失的问题。陈锐波工程施工完毕后擅自离开工地，没有与蔡贤群办理交接手续。从现场勘验情况看厂房至今仍空置没有使用，陈锐波上诉主张厂房已交付蔡贤群使用缺乏依据，其主张不用承担租金损失没有理由依据。蔡贤群在陈锐波撤离厂房后实际上控制该厂房，虽发现涉案厂房存在质量问题，但经鉴定该厂房不属危房，蔡贤群本应积极采取措施防止损失的扩大但没有采取，依照法律的规定，也应当承担相应的责任。因此，造成涉案厂房没有使用的租金损失应由双方共同承担。原审法院判决租金损失确认从2013年6月1日起至2018年12月31日止，并无不当，计算至2018年12月31日止，蔡贤群也没有上诉，应视为服判。结合佛山市兴婵保险公估有限公司出具的《鉴定报告》，租金损失自2013年6月1日起计至2018年12月31日止，即总损失为748354.96元，该款应由陈锐波承担50%即374177.48元。关于陈锐波主张尚欠工程款的利息问题。经审查，蔡贤群主张本案因涉案厂房存在质量问题，故其未支付尚欠工程款，而最终涉案厂房确实存在质量问题，因此，蔡贤群不存在故意拖欠工程款不予支付的问题。故陈锐波上诉要求支付尚欠工程款的利息，依据不足，一审法院不予支持，并无不当。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，但对双方的过错责任比例承担划分不当，本院依法予以纠正。陈锐波与蔡贤群之间的过错责任比例调整后，陈锐波应赔偿蔡贤群房屋修缮费用126334.15元、房屋租金损失523848.47元，房屋检测、鉴定、评估费用51855.2元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持汕头市澄海区人民法院（2016）粤0515民初96号民事判决第四项；二、变更汕头市澄海区人民法院（2016）粤0515民初96号民事判决第一项为：陈锐波应于本判决生效之日起十日内赔偿蔡贤群房屋修缮费用126334.15元。三、变更汕头市澄海区人民法院（2016）粤0515民初96号民事判决第二项为：陈锐波应于本判决生效之日起十日内赔偿蔡贤群房屋租金损失523848.47元。四、变更汕头市澄海区人民法院（2016）粤0515民初96号民事判决第三项为：陈锐波应于本判决生效之日起十日内赔偿蔡贤群房屋检测、鉴定、评估费用51855.2元。五、变更汕头市澄海区人民法院（2016）粤0515民初96号民事判决第五项为：上述第一至第四项相抵，蔡贤群应于本判决生效之日起十日内偿还陈锐波24797.17元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13862元、反诉费11802元减半收取5901元，共计19763元，由蔡贤群承担受理费6931元、反诉费5901元，共计12832元，陈锐波承担受理费6931元。二审案件受理费13862元，由蔡贤群承担6931元，由陈锐波承担6931元。本判决为终审判决。审判长  吴秋茂审判员  翁汉光审判员  吴伟峰二〇一九年四月二十八日法官助理陈丽娜书记员周丹晖