浙江省宁波市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）浙02刑终137号 原公诉机关浙江省宁波市鄞州区人民检察院。 上诉人（原审被告人）黄肖鑫，男，1987年2月21日出生于广东省普宁市，汉族，初中文化程度，务工人员，户籍所在地广东省普宁市。因涉嫌犯非法经营罪于2017年10月23日被抓获，同日被宁波市公安局鄞州分局刑事拘留，同年11月27日被逮捕，现羁押于宁波市海曙区看守所。 辩护人郑世红，浙江海泰律师事务所律师，由宁波市法律援助中心指派。 上诉人（原审被告人）王立志，男，1978年6月29日出生于广东省深圳市，汉族，初中文化程度，个体经营户，户籍所在地广东省深圳市罗湖区。因涉嫌犯非法经营罪于2018年1月29日被抓获，同日被宁波市公安局鄞州分局取保候审。2019年1月29日被宁波市鄞州区人民法院取保候审。 原审被告人胡纯，男，1985年9月15日出生于湖北省公安县，汉族，大专文化程度，网店经营者，户籍所在地湖北省公安县。因涉嫌犯非法经营罪于2017年10月22日被抓获，同日被宁波市公安局鄞州分局刑事拘留，同年11月27日被依法逮捕，2019年3月21日被宁波市鄞州区人民法院取保候审。 原审被告人罗小枝，女，1989年9月12日出生于湖北省公安县，汉族，初中文化程度，网店经营者，户籍所在地湖北省公安县。因涉嫌犯非法经营罪于2017年10月22日被抓获，同日被宁波市公安局鄞州分局刑事拘留，同年11月17日被取保候审。2018年11月17日被宁波市鄞州区人民法院取保候审 被告人陈伟，男，1991年6月19日出生于广东省普宁市，汉族，初中文化程度，无固定职业，户籍所在地广东省普宁市。因涉嫌犯非法经营罪于2017年10月29日被抓获，同月31日被宁波市公安局鄞州分局刑事拘留，同年11月27日被依法逮捕，2019年2月28日被宁波市鄞州区人民法院取保候审。 被告人刘泽钊，男，1977年11月5日出生于湖北省随州市，汉族，中专文化程度，个体经营户，户籍所在地湖北省随州市曾都区。因犯偷越边境罪于2014年2月8日被浙江省乐清市人民法院判处拘役六个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元。因涉嫌犯非法经营罪于2017年10月24日被抓获，同日被宁波市公安局鄞州分局刑事拘留，同年11月27日被依法逮捕，现羁押于宁波市海曙区看守所。 被告人林志盛，男，1986年8月23日出生于广东省汕头市，汉族，初中文化程度，网店经营者，户籍所在地广东省汕头市潮**。因涉嫌犯非法经营罪于2017年10月24日被抓获，同日被宁波市公安局鄞州分局刑事拘留，同年11月27日被依法逮捕，现羁押于宁波市海曙区看守所。 被告人许斌，男，1983年10月29日出生于北京市，汉族，大学本科文化程度，个体经营户，户籍所在地北京市海淀区。因涉嫌犯非法经营罪于2017年10月24日被抓获，同日被宁波市公安局鄞州分局刑事拘留，同年11月27日被依法逮捕，现羁押于宁波市海曙区看守所。 被告人韩雪，女，1985年2月28日出生于北京市，汉族，大学本科文化程度，无固定职业，户籍所在地北京市海淀区。因涉嫌犯非法经营罪于2017年10月24日被抓获，同日被宁波市公安局鄞州分局刑事拘留，同年11月27日被依法逮捕，2018年1月22日被取保候审。2019年1月21日被宁波市鄞州区人民法院取保候审。 被告人于圣龙，男，1988年12月19日出生于辽宁省鞍山市，汉族，大专文化程度，网店经营者，户籍所在地辽宁省鞍山市立山区。因涉嫌犯非法经营罪于2017年11月8日被抓获，同日被宁波市公安局鄞州分局刑事拘留，同年12月14日被依法逮捕，2018年4月11日被取保候审。2019年4月10日被宁波市鄞州区人民法院取保候审。 被告人李欣菲，女，1989年2月22日出生于辽宁省鞍山市，汉族，大学本科文化程度，健身教练，户籍所在地辽宁省鞍山市铁**。因涉嫌犯非法经营罪于2018年1月24日被抓获，同日被宁波市公安局鄞州分局刑事拘留，同年3月1日被依法逮捕，2018年10月26日被取保候审。 浙江省宁波市鄞州区人民法院审理浙江省宁波市鄞州区人民检察院指控原审被告人胡纯、罗小枝、黄肖鑫、陈伟、刘泽钊、林志盛、许斌、韩雪、王立志、于圣龙、李欣菲犯非法经营罪、于圣龙犯故意伤害罪一案，于2019年1月25日作出（2018）浙0212刑初762号刑事判决。原审被告人黄肖鑫、王立志不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： （一）2017年2月至同年10月，被告人胡纯、罗小枝在没有取得烟草专卖许可证的情况下，分多次从被告人许斌、黄肖鑫等人处购进IQOS烟弹通过网店、微信等渠道销售谋利，部分烟弹售至宁波市鄞州区，其中，2017年3月至7月期间，其多次从被告人许斌处购进IQOS烟弹52.6条，价款总计15578元；2017年10月，其多次从被告人黄肖鑫处购进IQOS烟弹310条，价款总计61900元。公安机关还从被告人胡纯、罗小枝的住处查扣各类IQOS烟弹46.6条，价款合计8371元。 （二）2017年10月，被告人黄肖鑫在没有取得烟草专卖许可证的情况下，分多次从他人处购进各类IQOS烟弹179条，价款总计51986元；从被告人林志盛处购进各类IQOS烟弹436条，价款总计109838元；从被告人刘泽钊处购进各类IQOS烟弹111条，价款总计32000元；从被告人陈伟处购进各类IQOS烟弹409条，价款合计65006元。被告人黄肖鑫购进上述IQOS烟弹合计1135条，价款合计258830元，予以销售谋利，其中部分销售至被告人胡纯处。公安机关还从被告人黄肖鑫处查获各类IQOS烟弹71条，价款合计10082元。 （三）2017年9、10月，被告人陈伟在没有取得烟草专卖许可证的情况下，从他人处购进各类IQOS烟弹销售谋利，其中销售给被告人黄肖鑫各类IQOS烟弹409条，价款合计65006元。 （四）2017年9、10月，被告人刘泽钊在没有取得烟草专卖许可证的情况下，从他人处购进价款合计117305元的ＩＱＯＳ烟弹，通过微信等渠道销售谋利，其中，被告人刘泽钊将111条ＩＱＯＳ烟弹（价款总计32000元）销售给被告人黄肖鑫，127条ＩＱＯＳ烟弹（价款总计37795元）销售给微信号为×××16的下家。 （五）2017年3、4月至同年10月，被告人林志盛伙同他人经事先商量，在没有取得烟草专卖许可证的情况下，从被告人王立志等人处购进IQOS烟弹销售谋利。其中，2017年9月至10月，被告人林志盛等人销售给被告人黄肖鑫各类IQOS烟弹436条，价款总计109838元，通过“珠海客服”销售各类IQOS烟弹629条，价款合计152880元。公安机关还从被告人林志盛处查获各类IQOS烟弹1725.1条，价款合计410400.5元。 （六）2017年初至同年10月，被告人许斌在没有取得烟草专卖许可证的情况下，从被告人于圣龙处购进ＩＱＯＳ烟弹1989条，价款合计292896元；从被告人王立志处购进ＩＱＯＳ烟弹300条，价款合计91500元。被告人许斌、韩雪在北京市海淀区××路街道西里小区××号楼××号住处通过淘宝网店、微信等途径将上述ＩＱＯＳ烟弹予以销售谋利，部分售至宁波市鄞州区，其中销售给被告人胡纯、罗小枝处52.6条，价款合计15578元；利用被告人韩雪手机微信销售ＩＱＯＳ烟弹160余条，价款合计48039元，利用被告人许斌手机微信销售ＩＱＯＳ烟弹297条，价款合计79785元。公安机关还从被告人许斌，韩雪处查获ＩＱＯＳ烟弹83.5条，价款合计为22659元。 （七）2017年初至同年10月，被告人王立志在没有取得烟草专卖许可证的情况下，从他人处购进IQOS烟弹销售谋利。其中，被告人王立志将300条IQOS烟弹加价销售至被告人许斌处,价款合计91500元，将140余条IQOS烟弹加价销售给被告人林志盛、陈良栋处,价款合计41400元。 （八）2017年初至10月，被告人于圣龙在没有取得烟草专卖许可证的情况下，从他人处购进IQOS烟弹予以销售谋利。被告人于圣龙通过微信销售IQOS烟弹1989条（价款合计292896元）给被告人许斌，通过支付宝收取货款，通过顺丰快递从黑龙江省黑河市发货给被告人许斌。2017年7月至10月，被告人于圣龙伙同被告人李欣菲将购进的IQOS烟弹通过淘宝网、微信等途径予以销售，其中，通过被告人于圣龙销售给被告人黎欢、姜加迪（均另案处理）IQOS烟弹1650条，价款合计233510元；通过被告人李欣菲手机微信销售给被告人黎欢、姜加迪IQOS烟弹700条，价款合计105000元。 （九）2016年11月2日零时许，在辽宁省鞍山市立山区××路××栋，被告人于圣龙与邻居王某1因琐事发生争吵，后被告人于圣龙与王某1二人持械在楼下相打，被告人于圣龙持刀将王某1砍伤，经鉴定，王某1头面部瘢痕长度为4厘米，构成轻微伤；王某1受伤后左示指屈指深肌腱断裂、左手第2掌骨骨折、左手第2掌指关节囊裂伤、左手示指指神经断裂、左手示指指动脉断裂，综合评定为轻伤二级。本院审理期间，被告人向被害人进行了赔偿，取得了被害人的谅解。 （十）另查明，被告人陈伟于2017年10月29日在普宁火车站被抓获；被告人胡纯、罗小枝于2017年10月22日在广东省惠州市住处被抓获；在被告人胡纯的协助下，被告人黄肖鑫于2017年10月23日在深圳市××市场附近被抓获；在被告人黄肖鑫的协助下，被告人林志盛于2017年10月24日在深圳市一小区内被抓获；被告人刘泽钊于2017年10月24日在深圳市××市场内被抓获；被告人许斌、韩雪于2017年10月24日在北京市住处被抓获；被告人于圣龙于2017年11月8日在辽宁省鞍山市××快递站内被抓获；被告人李欣菲于2018年1月24日在辽宁省鞍山市××饭店内被抓获；被告人王立志于2018年1月29日向公安机关投案。此外，案发后，被告人于圣龙向公安机关提供线索，协助公安机关破获其他案件。在本案审理期间，被告人刘泽钊退赃人民币2000元、被告人王立志退赃人民币2000元，被告人许斌退赃人民币20000元。 原审法院根据上述事实和相关法律规定，判决：一、被告人胡纯犯非法经营罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币一万元；二、被告人罗小枝犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年四个月，并处罚金人民币八千元；三、被告人黄肖鑫犯非法经营罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币一万元；四、被告人陈伟犯非法经营罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币八千元；五、被告人刘泽钊犯非法经营罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币一万元；六、被告人林志盛犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元；七、被告人许斌犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元；八、被告人韩雪犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年十个月，并处罚金人民币八千元；九、被告人王立志犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币八千元；十、被告人于圣龙犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元；犯故意伤害罪，判处有期徒刑九个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元；十一、被告人李欣菲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年十个月，并处罚金人民币八千元；十二、追缴被告人胡纯、罗小枝、黄肖鑫、陈伟、林志盛、于圣龙、李欣菲的违法所得；查获的各被告人的犯罪工具烟弹、快递单、电脑主机、笔记本电脑、手机、笔记本予以没收。 上诉人（原审被告人）黄肖鑫上诉称：1.其系初犯，缺乏销售电子烟属于烟草专营范畴的识别能力；2.其有立功情节，应在下一量刑档次减轻处罚；3.其愿意全额退赃并缴纳罚金。综上，一审量刑过重，请求二审法院依法改判，对其从轻处罚。其辩护人提出：1.黄肖鑫认罪态度好，如实供述犯罪行为及事实；2.黄肖鑫有立功表现，举报并协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人；3.黄肖鑫在共同犯罪中起次要作用，系从犯；4.黄肖鑫系初犯、偶犯。综上，请求二审法院对黄肖鑫予以从轻处罚。 上诉人（原审被告人）王立志上诉称：1.其误认为IQOS烟不在专营范围内，缺少违法性认识；2.其有自首情节，案发后积极主动退赃；3.其系初犯，且身患重病，需要治疗。综上，一审法院量刑过重，请求二审法院对其从轻处罚，并适用缓刑。 经审理查明，原判认定上诉人（原审被告人）黄肖鑫、王立志、原审被告人胡纯、罗小枝、陈伟、刘泽钊、林志盛、许斌、韩雪、于圣龙、李欣菲犯非法经营罪、于圣龙犯故意伤害罪的事实有扣押决定书及扣押清单、聊天及转账记录、支付宝记录、病历、身份信息、归案经过、证人徐某、张某1、王某2、杨某、俞某1、张某2、施某、俞某2、洪某、周某、邵某、刘某1、刘某2、陈某的证言、被害人王某1的陈述、原审被告人胡纯、罗小枝、陈伟、林志盛、黄肖鑫、刘泽钊、许斌、韩雪、王立志、于圣龙、李欣菲及另案处理人黎欢、姜加迪的供述与辩解、鉴别检验证明、卷烟真伪鉴别报告、司法鉴定意见书、现场检查笔录、辨认笔录、搜查笔录、电子证据检查笔录、手机电子数据等证据予以证实，上述证据均经一审庭审出示、质证，且在一审判决书中分项列述，主要内容相互印证。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。 关于上诉理由，经查：1.经鉴定，涉案电子烟弹含有烟叶成分，其功能与传统卷烟没有本质区别，《烟草专卖法》以法律的形式确定了烟草专卖制度，对烟草实行特殊的管理方式。经营烟草制品必须获得烟草专卖许可证。各原审被告人在无相应资质的情况下开展经营行为，应予惩处，且相关行为已破坏正常的市场管理秩序，应以既遂论；2.故意犯罪之成立不要求行为人现实地认识到自己的行为被刑法所禁止。在本案中，各原审被告人都明知自己无烟草经营许可证，却销售电子烟弹，破坏国家烟草专卖制度，并希望或放任此种结果的发生。作为生活在信息社会的成年人，在得知禁止销售电子烟弹的通知的情况下，依然没有停止销售活动，由此可知，其违法性的错误并非不可避免；3.黄肖鑫非法购买、销售电子烟弹产品，在非法经营共同犯罪中其主要作用；4.原判认定黄肖鑫有立功表现，并对其减轻处罚，认定王立志有自首情节，并对其从轻处罚，上述量刑情节在二审中不再重复评价。故两上诉人的相关上诉理由不能成立，不予采纳。原判根据其犯罪的事实、性质以及相关量刑情节，所处刑罚并无不当。 本院认为，上诉人（原审被告人）黄肖鑫、王立志、原审被告人胡纯、罗小枝、陈伟、刘泽钊、林志盛、许斌、韩雪、于圣龙、李欣菲违反国家烟草专卖管理法规，未经许可，非法经营烟草专卖品，其中胡纯、罗小枝、陈伟、刘泽钊、王立志情节严重，黄肖鑫、林志盛、许斌、韩雪、于圣龙、李欣菲情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。于圣龙故意伤害他人身体健康，致人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。于圣龙犯数罪，应该数罪并罚。胡纯、黄肖鑫、于圣龙有立功表现，对胡纯可以从轻处罚，对黄肖鑫、于圣龙可以减轻处罚。罗小枝、韩雪、李欣菲在共同犯罪中起次要作用，系从犯，对罗小枝应当从轻处罚，对韩雪、李欣菲应当减轻处罚。刘泽钊、许斌、王立志有退赃行为，可以酌情从轻处罚。王立志有自首情节，可以从轻处罚。于圣龙在故意伤害犯罪中，向被害人进行了赔偿，取得了被害人的谅解，可以酌情从轻处罚。胡纯、罗小枝、黄肖鑫、陈伟、刘泽钊、韩雪、李欣菲到案后如实供述自己的主要罪行。可以从轻处罚。林志盛、许斌、于圣龙当庭自愿认罪，可以酌情从轻处罚。综合本案案情对罗小枝、韩雪、李欣菲可以适用缓刑。原判定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第六十九条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 尹振国 审 判 员 王 坚 审 判 员 吴旭峰 二〇一九年四月十二日 代书记员 金玮豪