广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤01民终3276号上诉人（一审被告）：曹永祥，男，汉族，住xxxxxx。委托诉讼代理人：彭国勇，广东金桥百信律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：翟绍军，男，汉族，住xxxxx。委托诉讼代理人：虞官胜，广东裕信律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：杨时友，男，汉族，住xxxxxx。上诉人曹永祥因与被上诉人翟绍军、杨时友提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省广州市花都区人民法院（2018）粤0114民初7507号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。曹永祥上诉请求撤销原判第一项，改判驳回翟绍军的全部诉讼请求，本案诉讼费由翟绍军、杨时友负担。事实和理由：一、关于残疾赔偿金，翟绍军是农业家庭户口，其残疾赔偿金应当按照农村居民收入标准计算。xxxx赤坭镇巴江社区居民委员会出具的居住证明签名人是房东邓某，该证明有造假嫌疑，而且该证明没有单位负责人、材料制作人员签名或盖章，也没有提交单位负责人身份证明、单位主体资格证明或相应的原始材料，单位负责人、材料制作人员也未出庭作证，因此不能认定其证明效力；邓某与翟绍军的租赁合同签订时间是2018年1月1日，距离翟绍军受伤不足一年，因此一审法院认定翟绍军在城镇居住生活一年以上无事实依据。二、关于误工费，根据翟绍军的陈述，其是打零工的，并无固定收入，因此一审法院依据城镇私营单位就业人员年平均工资计算误工费显失公平。三、我方与杨时友形成承揽合同关系，杨时友与翟绍军是雇佣关系，赔偿责任应当由雇主承担。事发前，我方与翟绍军不认识，我方与杨时友的口头协议是包挖包装车包人工，十几年来与杨时友的合作模式都是电话沟通工作任务和包工价钱，零工的工钱由其和杨时友协商，作业工具由杨时友等自行提供，我方从未与翟绍军协议过挖树及装车事宜，其工作受杨时友联系、指挥和安排，工费由杨时友支付。四、挖树看上去简单，但技术含量高，树挖的好与不好影响到成活率。如何挖树，一般由挖树人自行决定工作的操作规程和劳动过程并独立完成，业主一般只关心挖出的树苗是否符合移植要求，双方不存在人身的依附性，因此我方与杨时友、翟绍军之间属于承揽合同关系。五、在加工承揽合同中，因履行加工承揽合同产生的风险由完成工作成果的承揽人杨时友、翟绍军承担，定作人我方不承担责任，除非我方存在过错，而我方在本案中并无过错。本案中翟绍军的摔倒是由于其在装车过程中与杨时友争吵造成的，其与杨时友应当承担过错责任，同时由于翟绍军是杨时友组织到场，自行携带作业工具，劳动报酬由杨时友支付，因此赔偿责任应当由杨时友负担。综上所述，一审判决认定事实不清，判决理由明显错误，请求改判。翟绍军、杨时友答辩称，同意原审判决。翟绍军起诉请求：判令曹永祥、杨时友共同支付医疗费、伤残赔偿金、精神抚慰金等各项费用共计人民币430017.43元。由曹永祥、杨时友承担本案的诉讼费用。一审法院查明：曹永祥在花都××××星村经营花场，因需要挖树，曹永祥联系杨时友找人到其花场干活。2018年4月1日早上，杨时友电话联系翟绍军到花场干活。期间，翟绍军在把树扛上车的过程中滑到受伤。翟绍军主张其是受曹永祥雇请，在从事劳务过程中受伤。其在庭审时陈述：我平时是打零工的，我什么都干，例如挖树、搬家、扛沙等。我们很多人在一个固定地点等工作，如果有雇主需要，就会去那个固定地点找我们干活。除了杨时友，还会有其他工友互相通知干活。证人何某、林某都是我的工友，他们有活干也会找我去干活，工钱都是平均分，钱都是老板给某个人，然后由这个人给我们平分，接受老板钱的人也不固定，老板找到谁钱就给谁。老板一般没有指定工人人数，人数是我们自己安排的，谁有空谁去，老板只给固定工钱，去的人平分。事发当时我们没有吵架，就是说话声音比较大，我们也没有在谈工钱。我们是7个人一起去到事发花场，当面跟曹永祥谈价钱的，曹老板一开始说40元一棵树，我们不同意，后来就增加到50元一棵树，我们同意了才开始干活。杨时友叫我们的时候没有说价钱，是去到工作场所才与曹永祥当面谈的。事故发生的当时，我扛着一棵树踩着车辆的踏板把树装上去，然后因为车上的树很满，我就用力将树放在车上，用力的过程中踏板一滑我就掉下来了。踏板与我也一起掉下来了，该踏板是曹永祥提供的。翟绍军申请证人何某、林某出庭作证。何某作证称：事故当天有点下雨，杨时友在花坛那里玩，杨时友说老板有活干，也不算是他叫的，就是大家凑在一起，你叫我，我叫你，然后大家凑齐7个人一起去干活。我不清楚翟绍军怎么受的伤，我距离翟绍军有两三百米远。事发那天我和翟绍军、杨时友是在一起干活。我不知道是帮谁干活，我们干活没有问老板是谁。报酬是老板给的，我们当天是一起为老板干活。钱是杨时友交给我的，没有谁安排我们挖树、装车，是自愿的。没有谁组织我们去干活，就是大家互相叫，凑齐了一起去的。当天没人通知我们去干活，那天大家一起在花坛那里玩。干活的报酬，是谁先干完活，谁去拿钱，然后再发给大家。证人林某作证称：当时我们在一起干活，翟绍军怎么摔下去的，我也不清楚，我们在这边挖树，他在另一边扛过去装车。我们相隔一两百米。我只是听说他摔下去了。收工的时候，老板叫车把翟绍军送到医院，之后我就不清楚了。2018年4月1日当天我们是一起干活。翟绍军应该是在扛树过程中受伤。我不清楚是谁叫翟绍军过去扛树做工的，是翟绍军打电话告诉我，我们就一起出来干。做工的报酬是一个姓曹的老板给的。报酬是杨时友交给我的。我没有亲眼看到翟绍军受伤过程，只是听说的。送翟绍军去医院的车我不知道是不是老板叫的，司机我不认识。我也有在车上。干活的钱是现金发放，是杨时友交给我的。我称姓曹的为老板，是因为大家都称姓曹的为老板。庭审时杨时友辩称：事发当天早上曹永祥打电话给我说有100棵树要挖，我就打电话给姓何的工人，然后姓何的找到翟绍军，我找3个人，翟绍军找4个人，然后我们7个人一起去到花场跟曹永祥谈价钱。我与曹永祥合作了几年，每次都是大家一起跟老板谈价钱。曹永祥告知我工作量有多大，我们就商量人数，确定好人员后就一起去到工地跟曹永祥谈价钱，因为要在现场才能够知道工作的具体情况，才能确定价钱。事发当天，我跟翟绍军是一起干活的工友，工钱平分，我不是老板，曹永祥才是老板。事发当天我没有跟翟绍军吵架，当时还有几棵树就挖完了，我挖树，翟绍军扛树。我们距离很远，没看到翟绍军是怎么受伤的。翟绍军受伤后是货车司机开曹永祥的皮卡车送去医院的的。早上老板已经在树上打好记号，我们就根据记号挖树。而且要按曹永祥要求的大小来挖土丘，要求是35厘米直径。我们干活的时候曹永祥时不时也过来看一下。曹永祥辩称与翟绍军之间不存在雇佣关系，提供了收条为证。收条内容为：今收到挖树紫荆包挖包装车包人工100棵×50元=5000元。收款人：杨时友、何世文。另，曹永祥申请伍强华、曹永全出庭作证。伍强华作证称：我停好车，打开板等他们装车，大概还剩10棵的时候，他们在吵闹，我就叫他们别吵了，赶快装完就走了，后来就听说翟绍军受伤了，我没看到翟绍军受伤的经过。我听见杨时友和翟绍军大概在为钱的问题争吵。我是货车司机，翟绍军受伤那天我是自己开车。阿祥请杨时友，然后杨时友再找翟绍军干活。翟绍军确实是在扛树过程中受伤，但具体怎么摔伤没看到。证人曹永全作证称：那天我是买树的，过去验收看到他们挖树，我当时看到翟绍军和杨时友在吵架，我还说了句，你们边干活边吵架，小心摔死。后来翟绍军在车里摔了一下。我看到翟绍军边干活边跟杨时友争吵，我当时还问他们吵什么，当时杨时友说为工钱吵。吵得很激烈。翟绍军当天是在扛树过程中受伤，翟绍军装车的时候在车里受伤的。翟绍军是杨时友请的。我有看到翟绍军受伤的经过，翟绍军与杨时友吵架，我还对翟绍军说，你这样做事还在吵架，会摔死你的。翟绍军摔下来后还在地里做了好长时间。曹永祥是我的弟弟。他们干活的钱是我弟弟曹永祥给杨时友的。受伤后，翟绍军被送往赤坭医院，因伤情较重又转院至花都区人民医院住院治疗，共住院17天（2018年4月1日至2018年4月17日）。经花都区人民医院诊断为：1、创伤性脾破裂；2、腹腔积血；3、双肺挫伤及双侧胸腔积液；4、左侧第7、8、9肋骨骨折；5、左侧胸腹部皮肤挫伤；6、手术后切口脂肪液化。用去医疗费共32223.03元。事故发生后，曹永祥支付了翟绍军500元。2018年7月5日，经广东明鉴文书司法鉴定所鉴定，翟绍军脾破裂行脾切除术后评定为八级伤残，误工期为120日，护理期为60日，营养期90日。用去鉴定费3972元。翟绍军为农业家庭户口。其母亲李淑珍于1941年6月29日出生，共生育三名子女。其儿子翟小龙于2006年10月9日出生。翟绍军主张残疾赔偿金及被扶养人生活费按城镇居民标准计算，提供了居住证明、租赁合同证明已在城镇居住生活满一年以上。一审法院认为，本案的争议焦点在于翟绍军与曹永祥及杨时友之间是属于承揽关系还是劳务关系？根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”一般说来，承揽人劳动的技术含量较高，具有一定的专业性。而劳务关系是指当事人一方约定另一方于一定或不定期内，为他方提供劳务，他方给付报酬，其根本目的在于提供劳务，以劳务本身为标的，但不对劳务产生的结果负责。本案中，翟绍军、杨时友及证人何某、林某均陈述，事发当天是一起相约干活，工钱平分，该陈述符合生活实际及行业习惯，予以采信。翟绍军、杨时友等均向曹永祥提供劳务，并由此获取报酬，符合劳务关系的特征。故此，认定翟绍军与曹永祥之间为劳务关系。对于曹永祥辩称其与杨时友为承揽关系、翟绍军受雇于杨时友，不予采纳。翟绍军受雇于曹永祥并在工作中受伤。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。翟绍军作为完全民事行为能力人，其因没有谨慎作业而受伤，对损害的发生也存在一定过错，应自行承担30%的责任；曹永祥作为雇主承担70%的赔偿责任。翟绍军索偿的损失应以法律规定及其提供的合法有效证据计算：1、医疗费凭据计算为32223.03元。2、住院伙食补助费按100元/天计算住院17天为1700元。3、护理费，主张按150元/天计算住院17天的护理费合理，予以支持。至于出院后的护理费，因翟绍军提供鉴定意见书证明护理期共60日，即出院后仍需护理43天，予以支持。但翟绍军的伤情并不构成完全护理依赖，酌定按部分护理依赖60元/天计算。护理费共为5130元（150元/天×17天+60元/天×43天）。4、营养费主张过高，酌定为2000元。5、误工费，翟绍军主张按93569元/年标准计算，没有提供证据证明其工作收入情况，不予采纳。误工费应按广东省2017年全省城镇私营单位就业人员年平均工资53347元/年计算为宜。对于误工时间，经鉴定评定为120日，与翟绍军的伤情相符，予以支持。故误工费为17538.74元。6、交通费主张过高，酌定为500元。7、残疾赔偿金，翟绍军主张按城镇居民标准计算，提供了居住证明、租赁合同等证据证明已在城镇居住生活一年以上，结合其庭审陈述及证人陈述，予以采信。翟绍军因事故造成八级伤残，故残疾赔偿金依法计算为245850元（40975元/年×20年×30%）。8、鉴定费为3972元。9、精神损害抚慰金主张30000元合理，予以支持。10、被扶养人生活费，翟绍军母亲、儿子在其定残时年龄分别为77岁、11岁9个月。翟绍军主张按2017年全省农村居民人均可支配收入标准15780元/年计算、其母亲计算扶养3年，没有超出法律规定，予以支持。其儿子应计算扶养6年3个月。故被扶养人生活费按翟绍军丧失劳动能力的程度计算为19527.75元（15780元/年×3年÷3人×30%+15780元/年×6年3个月÷2人×30%）。上述损失共计358441.52元，由曹永祥承担70%的赔偿责任为250909.06元，扣减已支付的500元，尚应付250409.06元。据此，一审法院于2018年12月1日作出判决如下：一、曹永祥向翟绍军赔偿250409.06元，于该判决发生法律效力之日起10日内付清。二、驳回翟绍军的其他诉讼请求。案件受理费7750.2元，由翟绍军负担2694.2元，由曹永祥负担5056元。二审时，曹永祥补充提交照片复印件两张，拟证明涉案车辆与地面距离不足一米，翟绍军未尽注意义务导致滑倒。翟绍军对该证据的真实性、合法性和关联性均不予确认，称照片为复印件，且未显示拍摄时间，拍摄地点也非案发地点，但确定照片上的车辆为涉案车辆，只不过事发时车门关闭，跳板是从地面到车门，高度达两米。杨时友同意翟绍军的质证意见。本院二审查明的其他事实，与一审法院查明的事实相同，各方均无异议，本院予以确认。本院认为，本案中，各方对医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费、鉴定费、精神损害抚慰金和被扶养人生活费等均无异议，视为服判，本院予以维持。二审的争议焦点是本案当事人之间的法律关系及责任承担问题以及残疾赔偿金、误工费的标准问题。关于本案当事人之间的法律关系及责任承担问题。曹永祥主张杨时友与翟绍军之间存在雇佣关系，并无相关证据予以证明；根据翟绍军、杨时友的陈述及证人何某、林某的证言，杨时友和翟绍军等相约一起干活，工钱平分，双方并无支配和服从关系，因此不构成雇佣关系。曹永祥还主张其与杨时友、翟绍军之间为承揽关系，但从杨时友、翟绍军的工作内容看，其的工作为挖树并装车，提供的主要是劳力，因此曹永祥和杨时友、翟绍军之间是由杨时友、翟绍军等有偿提供劳动力，根据曹永祥指示，执行雇佣事务，从而实现雇主利益的个人劳务关系。一审法院认定事实正确，本院予以确认。曹永祥的上诉主张依据不足，本院不予采纳。关于本案涉及各当事人之间的民事责任分担问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，“个人之间形成劳务关系，……提供劳务一方因劳务自己遭受损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。翟绍军在工作过程中未谨慎作业，未尽到注意安全的义务，造成摔倒事故，其自身具有相当的的过错。曹永祥作为雇主，雇佣翟绍军等从事挖树、装车等具有一定风险的工作，在日常管理、工作安排存在不足，同时也缺少对翟绍军的安全教育及监督管理，也存在一定的过错。杨时友与翟绍军共同提供劳务，其对翟绍军的受伤没有过错，故无需承担责任。为此，综合翟绍军和曹永祥的过错程度，就翟绍军的损失应由其自行承担50%，由曹永祥承担50%的赔偿责任。关于残疾赔偿金问题。居民委员会是依法设立的基层自治性组织，对外出具的证明，具有证明力。翟绍军提供的居住证明、租赁合同足以证明其已在城镇生活居住达一年以上，故一审法院按照城镇居民标准计算残疾赔偿金并无不当。关于误工费问题，因翟绍军不能举证证明其收入状况，一审法院参照相同或者相近行业上一年度职工的平均工资予以计算误工费亦无不当，本院均予以维持。因此，翟绍军因本次事故所受损失共计358441.52元，由曹永祥承担50%的赔偿责任为179221元，扣减已支付的500元，尚应付178721元。综上所述，曹永祥的上诉理由部分成立，本院就其合理部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下:一、维持广东省广州市花都区人民法院（2018）粤0114民初7507号民事判决第二项。二、变更广东省广州市花都区人民法院（2018）粤0114民初7507号民事判决第一项为：曹永祥向翟绍军赔偿178721元，于本判决发生法律效力之日起10日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费7750.2元，由翟绍军负担4529.2元，由曹永祥负担3221元。二审案件受理费5056元，由翟绍军负担1447元，由曹永祥负担3609元。本判决为终审判决。审判长  崔利平审判员  年 亚审判员  乔 营二〇一九年四月十九日书记员  朱鹏程李书琪