河北省张家口市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀07民终689号 上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司张家口中心支公司，住所地河北省张家口市高新区市府西大街3号财富中心大厦。 负责人：谭海云，总经理。 委托诉讼代理人：石昳，女，职员。 委托诉讼代理人：江力，男，职员。 被上诉人（原审原告）：孟成功，男，1988年1月15日出生，汉族，住河北省张家口市桥东区。 委托诉讼代理人：李海梅（孟成功妻子），1989年5月25日出生，汉族，住河北省张家口市桥东区。 委托诉讼代理人：孟成真（孟成功哥哥），1980年7月27日出生，汉族，住河北省张家口市桥东区。 原审被告：吴婧，女，1988年1月24日出生，汉族，住河北省张家口市桥西区。 委托诉讼代理人：刘利萍（吴婧母亲），1963年3月20日出生，汉族，住河北省张家口市桥东区。 上诉人中国平安财产保险股份有限公司张家口中心支公司（以下简称平安财险张家口公司）因与被上诉人孟成功及原审被告吴婧机动车交通事故责任纠纷一案，不服河北省张家口市桥东区人民法院（2018）冀0702民初1105号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月29日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人平安财险张家口公司的委托诉讼代理人石昳、江力，被上诉人孟成功及其委托诉讼代理人李海梅、孟成真，原审被告吴婧的委托诉讼代理人刘利萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 平安财险张家口公司上诉请求：一、依法撤销河北省张家口市桥东区人民法院（2018）冀0702民初1105号民事判决中对孟成功误工费35709元、护理费35120元、精神损害抚慰金4500元、被扶养人生活费75423.4元、财产损失4800元（车损20000元除外）及二次手术误工费、营养费、护理费三项计15377元的认定，依法改判或发回重审；二、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决对被上诉人孟成功以下损失认定错误。一、误工费。被上诉人庭审中为证明其从事职业，提供了施工合同及说明，该证据显示其从事的工作是建筑行业，应为28998元［53187元/年÷365天×199天（2018年6月1日至2018年12月17日）］，一审判决在被上诉人未提供劳动合同、社保证明等证据的情况下，认定被上诉人为在岗职工，显然错误。二、护理费。被上诉人举证家政服务公司证明、票据，证明其支出康复和护理费74天，共计29600元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条之规定，康复费指治疗终结后进行康复训练支出的费用，而被上诉人主张的康复费产生在住院期间，即便实际发生，也不具备必要性，不应由上诉人承担。我公司主张按120元/日的标准，以鉴定结论1人护理120日计算，为14400元（120元/日×120日）。三、精神损害抚慰金。按标准每级3000元，以鉴定结论两个十级确定伤残系数11%计算，应为3300元，而不是一审判决确定的4500元。四、二次手术误工费、营养费、护理费。因三期根据伤情及治疗、恢复情况进行鉴定，且《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范GA/T1193-2014》10.2.10中区分手术和非手术治疗进行评定，10.2.10.b手术治疗已包含二次手术，对二次手术重复计算三期，没有依据。故，对二次手术费用部分，我公司认可手术费20000元，误工费、护理费、营养费15377元不应认定。五、财产损失（车损20000元除外）。被上诉人举证鸽牌两用焊机票据2300元，石英表收据520元及照片，这两项既无鉴定，又无维修明细、发票，对其原价值和损坏程度均无法证实；手机1199元、佛像666元、衣服600元，未提交证据，一审判决予以认定，没有事实根据。一审判决对以上财产损失认定错误。六、抚养费。上诉人对于被抚养人生活费不能认可，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定，被抚养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费支出额或者农村居民人均年生活消费支出额，一审判决认定三个人的抚养费连最基本的户口本都没有提供，仅凭村委会的证明写的年龄就认定抚养年限，实属草率。综上，一审判决对被上诉人孟成功以上损失的事实认定错误，为维护我公司的合法权益，特提起上诉，望二审法院依法支持上诉人的诉讼请求。 孟成功答辩称，平安财险张家口公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，我方认可一审判决。 吴婧答辩称，请二审法院驳回上诉、维持原判。 孟成功向一审法院起诉请求：1、请求法院依法判令被告赔偿给原告医疗费、误工费等费用暂定10000元（具体数额待伤残鉴定后确定）；2、诉讼费用由被告承担。审理中变更诉讼请求为：医疗费98482元，残疾赔偿金150000元，住院伙食补助费3520元，营养费3600元，误工费每日300元共计60000元，护理费35120元，取内固定20000元、二次手术52500元（误工费18000元、护理费3600元、营养费900元、康复费），交通费2600元，伤残鉴定费用3450元，精神抚慰金10000元、鉴定费3450元、救援费450元、经济损失150000元、财产损失35293元、律师咨询费1100元。 一审法院认定事实：2018年6月1日11时05分许，被告吴婧驾驶车牌号为冀Ｇ×××××的小型轿车沿东环由南向北行驶至盛华东大街出口北侧路段时，车辆撞开道路中央隔离护栏后失控翻滚至对向车道，与沿东环由北向南行驶的由原告驾驶的车牌号为冀Ｇ×××××号小型面包车相撞，致原告、被告吴婧受伤，两车受损的交通事故。原告于受伤当日被送往中国人民解放军第251医院住院治疗，于8月13日出院。张家口正浩法医鉴定所于2018年12月17日鉴定原告的伤情为：两个十级伤残、误工期截止鉴定日、一人护理至120天、营养期截止至120天、择期手术取出内固定费用约20000元、二次手术误工期60天、一人护理30天、营养期30天。原告住院后，被告吴婧支付了医疗费9900元。被告平安财险张家口公司垫付了医疗费70000元。本次事故经张家口市公安交通警察支队直属一大队出具道路交通事故认定书认定原告无责任，被告吴婧负事故全部责任。车牌号为冀Ｇ×××××的小型轿车在被告平安财险张家口公司投有交强险和500000元不计免赔商业第三者险。 一审法院认为，机动车交通事故责任纠纷，被告吴婧应当按照交警队出具的事故认定书中认定的责任对原告的损害承担全部赔偿责任。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条及《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，对原告的损失，先由被告保险公司在保险责任限额内予以赔偿，不足部分由被告吴婧承担赔偿责任。根据鉴定意见，原告两个十级伤残及三个被扶养人，故原告残疾赔偿金应为142629元。根据原告的伤情，原告的精神损害抚慰金应为4500元。原告医疗费及轮椅、双拐费（1020元）共计99482元予以支持。原告的伙食补助费按每日30元、实际住院73天，计算应为2190元。原告主张的营养费每日30元，根据鉴定意见营养期应为120天，营养费3600元。原告主张的误工费，根据鉴定意见，原告的误工期应为6个月17天，按2018年河北省在岗职工平均工资计算，误工费35709元。原告主张的护理费和康复费35120元，在合理范围内予以支持。鉴定意见书中关于二次手术相关鉴定意见，可证应二次手术医疗费20000元；二次手术误工期60日，误工费10877元；二次手术营养期30日，按每日30元计算，营养费900元；二次手术护理费每天120元共30天为3600元。原告可获得的赔偿项目及数额为：医疗费99482元，残疾赔偿金142629元，住院伙食补助费2190元，营养费3600元，误工费35709元，护理费35120元，精神损害抚慰金4500元，伤残鉴定费用3450元，交通费2600元，二次手术费用35377元（医疗费、误工费、营养费、护理费），财产损失24800元，共计389457元由被告保险公司在保险责任险范围内予以赔偿。被告方已垫付的79900应扣除。判决：一、被告中国平安财产保险股份有限公司张家口中心支公司于本判决生效之日起十日内一次赔偿原告孟成功各项损失共计319457元。二、原告孟成功在获得上述赔偿款之日一次性返还被告吴婧9900元。三、驳回原告孟成功的其他诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新的证据。本院审理查明孟成功的被扶养人有父亲孟正元（1953年4月4日出生）、母亲陈桂珍（1959年5月4日出生）及长子孟家良（2011年10月31日出生）。本院审理查明的其他事实与一审法院一致，本院予以确认。 本院认为，吴婧驾驶的涉案肇事机动车辆在平安财险张家口公司投保了机动车交通事故责任强制保险及商业第三者责任保险。该车在保险期间发生交通事故，造成第三人人身、财产损失的，应由平安财险张家口公司在机动车交通事故责任强制保险的责任限额内承担赔偿责任；不足的部分，由平安财险张家口公司在商业第三者责任保险的责任限额内按照事故责任予以赔偿。关于孟成功的误工费问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案中，孟成功未能举证证明其最近三年的平均收入状况，结合上述规定、在案证据及鉴定意见，本院认为应按照2017年度河北省制造业平均工资计算其误工费，则孟成功的误工费应为31916.33元（58540元÷365日/年×199日）。关于孟成功的护理费问题。本案一审庭审中，孟成功一方称住院期间的护理费和康复费是一起计算的，平安财险张家口公司表示对于护理费认可。现平安财险张家口公司对此提出异议，但其并未提供相反证据以推翻其在一审中认可的事实，故对于平安财险张家口公司的该项主张，本院不予支持。关于孟成功的精神损害抚慰金问题。根据鉴定意见，孟成功因双膝关节活动功能均丧失达25%以上，分别符合拾级伤残而被评定为两处拾级伤残。据此，一审法院认为孟成功的精神损害抚慰金4500元依据不足，应予纠正，孟成功的精神损害抚慰金应为3300元。关于孟成功的二次手术费用问题。一审法院根据鉴定机构出具的鉴定意见认定孟成功的误工期、护理期及营养期并无不当，但结合其误工费赔偿标准，孟成功二次手术误工费应为9623.01元（58540元÷365日/年×60日），则其二次手术费用应为34723.01元（医疗费、误工费、营养费、护理费）。五、关于孟成功的财产损失问题。本案中，孟成功为证明其财产损失，向法院提供了相关证据加以证明，平安财险张家口公司对此虽有异议，但其并未提供足以反驳孟成功该项主张的证据加以证明，对于平安财险张家口公司的该项主张，本院不予支持。关于孟成功的扶养人生活费问题。依据孟成功一方提供的证据，孟成功因涉案交通事故构成两处拾级伤残，孟成功的被扶养人共有三人。一审法院将孟成功的被扶养人生活费列入其残疾赔偿金损失中一并计算，双方当事人对此均未提出异议。据此，孟成功的残疾赔偿金应为120457.6元（67205.6元＋53251元）。综合上述意见，孟成功的各项赔偿项目及数额为：医疗费99482元，残疾赔偿金120457.6元，住院伙食补助费2190元，营养费3600元，误工费31916.33元，护理费35120元，精神损害抚慰金3300元，伤残鉴定费用3450元，交通费2600元，二次手术费用34723.01元（医疗费、误工费、营养费、护理费），财产损失24800元，共计361638.94元，扣除平安财险张家口公司为孟成功垫付的70000元，平安财险张家口公司应赔偿孟成功各项损失共计291638.94元。 综上所述，平安财险张家口公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百四十二条规定，判决如下： 一、维持河北省张家口市桥东区人民法院（2018）冀0702民初1105号民事判决第二项、第三项； 二、撤销河北省张家口市桥东区人民法院（2018）冀0702民初1105号民事判决第一项； 三、中国平安财产保险股份有限公司张家口中心支公司于本判决生效之日起十日内一次赔偿孟成功各项损失共计291638.94元。 如未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费按照一审判决负担。二审案件受理费3719元，由中国平安财产保险股份有限公司张家口中心支公司负担3113元，孟成功负担605元。 本判决为终审判决。 审判长  薛团梅 审判员  刘馨宇 审判员  雷 鹏 二〇一九年四月十九日 书记员  张 巍