贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔23民终119号 上诉人（原审原告）：谭家友，男，1969年8月22日生，汉族，湖北省巴东县人，住湖北省巴东县官渡口镇干沟村。 委托诉讼代理人：曹科永，贵州晶正律师事务所律师，代理权限：特别授权。 上诉人（原审被告）：贵州万峰矿业有限公司兴仁县李关乡祥隆煤矿。住所地贵州省兴仁县城南街道办事处保驹村。统一社会信用代码：91520000MA6E57J83T。 法定代表人：朱剑锋。 委托诉讼代理人：吕小龙，男，1968年6月22日生，汉族，该煤矿职工，住云南省曲靖市富源县大河镇，代理权限：特别授权。 委托诉讼代理人：陆万荣，贵州贝顺律师事务所律师，代理权限：特别授权。 上诉人谭家友因与上诉人贵州万峰矿业有限公司兴仁县李关乡祥隆煤矿（以下简称祥隆煤矿）工伤保险待遇纠纷一案，不服贵州省兴仁市人民法院(2018)黔2322民初2494号民事判决书，向本院提起上诉，本院于2019年1月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 谭家友上诉请求：1、请求改判祥隆煤矿支付上诉人因三级伤残所产生的一次性伤残补助金、医药费、护理费、鉴定费、差旅费、停工留薪期间的工资等费用448456.90元。2、请求依法改判被上诉人按月支付上诉人的伤残津贴6400元，从2018年1月1日至上诉人达到法定退休年龄后转为领取社会养老保险待遇时止。3、一审、二审案件受理费由祥隆煤矿承担。事实与理由： 一、原审法院认定，上诉人的停工留薪期间仅为12个月明显偏短，应该认定为30个月。 上诉人的伤残等级为三级伤残，长期在家卧床休养。甚至病情加重时还经常在老家医院住院治疗，说不定突然某一天会突然离开人世。针对这么严重的疾病，上诉人自从检查出职业病后，就一直停下至今。作为一个伤残等级为三级的病人，永远离开工作岗位就是对上诉人的停工留薪期间的长短的重要证据。上诉人计算到2018年1月1日时，刚刚是30个月，所以主张30个月的停工留薪工资，这与客观事实相符，应该给予支持。 二、原审法院认定的7536元／月数额偏低,应当认定上诉人的最低工资为8000元／月。 关于上诉人的工资数额，上诉人每月仅仅领取工资的1/2，剩余的1/2待年终一起发放，所以儿乎在每年的12月份及其次年的1月份、2月份、3月份这个期间一次性补发给上诉人及其煤矿上其他所有管理层的职工。关于这个事实，庭后被上诉人的工作人员向原审法院提交工资单时，曾经认可这个事实，并且认可上诉人的工资每月不低于8000元。要核实清楚上诉人等人的工资具体数额，一是可以要求被上诉人提交2012年11月至2015年3月期间的真实内部会计账簿便可以查实；二是调查核实与上诉人一起工作的管理层同事的工资发放情况与数额。上诉人的伤残津贴计算基数应当按照8000元／月计算，每月应发数额是6400元，原审法院的计算偏低。如果上诉人的停工留薪期间仅仅计算一年的情况，那按月领取津贴时间应当从2016年2月1日起开始计算，而不能从2018年1月1日计算。 综上，原审法院认定上诉人的每月工资资数额偏低，停工留薪期间的时间也明显偏短，相对应的计算基数及其各项结果计算就明显偏低了，所以恳请贵院依法判决，支持上诉人的土诉请求。 祥隆煤矿上诉请求：l、请求撤销原判，依法改判或发回重审；2、一审、二审诉讼费用由谭家友承担。 事实和理由：一审判决认定案件事实不清，适用法律错误，严重损害了上诉人的合法权益。 首先，一审法院根据《贵州省工伤保险条例》第二十四 条“工伤职工工作时间不足12个月的，其工伤待遇按照实 际工作月数的月平均工资计算；工伤职工工作时间不足1个 月的，其工伤待遇按照其1个月的工资计算”的规定审理认 定被上诉人月平均工资为7536元／月系使用法律错误，被上诉人在上诉人处的工作时间并非不足12个月，一审法院仅依据被上诉人2014年10月至2015年1月4个月的工资认定被上诉人月平均工资为7536元／月不符合法律的规定，同时一审法院混淆月平均工资与平均月缴费工资的概念，将平均月缴费工资等同于月平均工资计算被上诉人的平均月缴费工资，根据《工伤保险条例》第六十四条第二款：“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。……的规定，被上诉人2015年5月15日经检查患有职业病，于2015年8月21日到贵阳市第三人民医院住院治疗，因此被上诉人的工资应为患职业病前的12个月平均月缴费工资即为2014年6月至2015午5月期间的平均月缴费工资为2546.5元。上诉人为方便统计给被上诉人缴纳工伤保险的缴费标准，已将被上诉人每月实发的工资数额委托给兴仁农商银行进行代发，对于上诉人扣留被上诉人部分工资进行年终发放的问题，上诉人认为，根据《工伤保险条例》第六十四条的规定：人民法院不能将上诉人扣留被上诉人的这一部分工资作为平均月缴费工资进行计算。 其次，一审法院审理判决上诉人支付被上诉人因三级伤残所产生的一次性伤残补助金、医药费、护理费、差旅费、停工留薪期间的工资及伤残津贴，上诉人认为一审法院判决有失公正，上诉人已经为被上人缴纳工伤保险，因2016年以前煤矿企业缴纳工伤保险都未进行实名制，工伤保险的缴费方式均是按吨煤来缴纳团体工伤保险，上诉人认为，一审法院不能因为工伤保险机构缴纳工伤保险机制的不完善而让上诉人承担不合理的义务，根据《工伤保险条例》第三十条规定：治疗工伤的医药费、伙食补助费、交通费、食宿费、进行工伤康复的鉴定费及第三十五条的规定一次性伤残补助金、伤残津贴应由工伤保险基金支付，因此一审法院判决由上诉人支付被上诉人享受的全部工伤保险待遇明显不适 当。且兴仁县社保局工伤保险基金已认可上诉人已为被上诉人缴纳工伤保险至2014年年底的事实，并同意支付被上诉人的各项工伤保险待遇，上诉人认为依法应当由保险基金支付的部分，应当由保险基金支付，不能让上诉人承担全部义务。 最后，被上诉人在2007年至2015年期间并未一直在上诉人的矿上工作，在2013年之前就不等时的在其他煤矿上工作过，于2013年才开始正式在上诉人的矿上工作，2013年在被上诉人入职的时候，上诉人组织被上诉人到普安县人民医院进行体检，就查出被上诉人患有考虑双肺结核，接尘不除外，在接下来短短的两年时间内，被上诉人被确诊为煤工尘肺三期，很显然被上诉人患尘肺叁期并不完全是因为在上诉人矿上工作导致的，一审法院在没有查清案件事实的情况下，判决让上诉人承担过高的义务，上诉人认为一审法院的判决有失公正。 综上所述，一审法院审理认定案件事实不清，适用法律错误，严重损害上诉人的合法权益，上诉人恳请二审法院在查明案件事实后，依法审理支持上诉人的上诉请求！ 谭家友向一审法院提出诉讼请求：1.判决维持《仁劳（人）仲案字[2018]071号仲裁裁决书》第一项；2.判决被告支付原告因三级伤残所产生的一次性伤残补助金、医药费、护理费、鉴定费、差旅费、停工留薪期间的工资等费用共计448456.9元；3.请求被告按月支付原告的伤残津贴，标准为原告工资8000元/月的80%计算支付，也即是每月支付6400元，从2018年1月1日至原告达到法定退休年龄后转为领取社会养老保险待遇止。事实与理由：原告于2007年就在被告单位工作，先后从事人工采煤、掘进、安全生产等工作，每天接触大量的煤炭灰尘粉末，时间长达8年。自2009年起，原告一直从事安全生产管理员，工资待遇为每月保底8000元。2015年5月15日原告因身体不适到贵阳市公共安全卫生救治中心检查，经检查，原告患有职业病，需住院治疗，但被告拒绝在相关的住院所需的资料上签字盖章，无奈之下，原告于2015年7月29日向兴仁县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会于2015年8月18日作出《仁劳（人）仲调字（2015）54号劳动争议调解书》，确定原告与被告存在劳动关系。原告于2015年8月21日到贵阳市第三人民医院住院治疗，住院40天后，由于无法继续支付医疗费于2015年9月30日回家休养。原告经该院诊断为尘肺病三期。2017年1月24日，经原告申请，黔西南州人力资源和社会保障局作出黔西南州人社工伤认字[2017]第3-03号《认定工伤决定书》，认定原告所患职业病属于工伤。2017年11月10日，经原告申请，黔西南州劳动能力鉴定委员会作出编号为NO:20170826号《劳动能力伤残鉴定结论书》，评定原告为三级伤残。原告依法应享受工伤保险待遇，即退出劳动岗位，每月按本人工资的80%领取伤残津贴，同时享有获得一次性伤残补助金等全部费用448456.9元，其中一次性伤残补助金184000元（8000元/月×23个月本人工资）、医疗费10436.9元、住院护理费6000元（150元/天×40天）、停工留薪期间的工资240000元（8000元/月×30个月本人工资）、住院生活补助费4000元、交通费3000元、鉴定检查费700元、劳动能力鉴定费320元。为了维护原告的合法权益，原告向兴仁县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会作出《仁劳（人）仲案字[2018]071号仲裁裁决书》，因该仲裁裁决没有按照原告的工资8000元/月计算，原告不服，遂起诉至法院。 一审法院经审理认定事实如下：原告谭家友于2007年至2015年1月在被告祥隆煤矿上班。2015年5月15日，原告因身体严重不舒服到贵阳市公共卫生救治中心检查，经医院检查需由被告提交相关资料让其住院治疗，由于被告拒绝提供相关资料，原告遂提起确认劳动关系的仲裁，2015年8月18日，兴仁县劳动争议仲裁委员会作出《仁劳（人）仲调字（2015）54号仲裁调解书》确定原告与被告之间存在事实劳动关系。同年8月21日，原告依据上述调解书到贵阳第三人民医院住院治疗至9月30日出院，共计40天，花费医疗费10436.9元。2015年9月28日经诊断为：煤工尘肺叁期。2017年1月24日，原告所患职业病经黔西南州人力资源和社会保障局作出《黔西南州人社工伤认字[2017]第3-03号认定工伤决定书》认定为工伤。2017年11月10日，原告所患职业病经黔西南州劳动能力鉴定委员会出具《劳动能力鉴定结论书（NO：20170826）》评定为伤残三级。经原告申请，2018年7月5日，经兴仁县劳动人事争议仲裁委员会作出仁劳（人）仲案字[2018]071号仲裁裁决：一、保留原告与被告之间的劳动关系，退出工作岗位，由用人单位和职工以伤残津贴为基数按月缴纳职工基本医疗保险和基本养老保险，直至原告达到法定退休年龄并办理退休手续止；二、由被告支付原告如下费用：一次性伤残补助金59096.43元、停工留薪待遇30832.92元、住院期间伙食补助费400元、体检费700元、医疗费10436.9元、鉴定费320元、交通费600元，以上费用合计102386.25元；三、由被告支付原告按照《工伤保险条例》三十五条第二款之规定，按月支付原告职业病三级伤残津贴为2055.52元，达到法定退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按国家有关规定享受基本养老保险待遇；四、驳回原告的其余诉讼请求。 另查，被告在庭审中认可为原告缴纳工伤保险费至2014年年底。 一审法院院对双方争议的事实认定如下：2013年2月28日，原告与被告签订《劳动合同书》约定：原告的工作期限自2013年2月28日至2014年1月15日，从事安全员的工作，工资形式为计件工资，计件单价为安全+生产+考勤。2013年3月9日，经普安县人民医院进行职业健康检查，原告被认定为：考虑双肺结核，接尘不除外，GLU+。2016年9月14日，兴仁县结核病控制项目办公室出具疾病证明书载明：该患者（谭家友）于2013年3月12日确诊为Ⅲ型初治涂阴肺结核，2013年9月12日完成疗程，无传染性。2015年1月，原告领取工资8857元及300元退定位卡费、390元的退物资费，共计9547元之后离开煤矿，之后，被告再未向原告发放工资。原告在被告处2014年10月、11月、12月的工资分别为：6429元、8000元、6857元。 一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。原告在被告处工作时患上职业病，被认定为工伤且已鉴定为伤残三级，理应享受工伤保险待遇。本案的争议焦点为：原告工伤保险待遇的计算标准是否适当。原告在被告处工作，原告主张其工资为8000元/月，但未举出有效证据予以证实，被告虽提供2014年1月至12月的工资流水，但原告并不认可，且认为被告系扣取50%工资之后发放的，结合被告在庭审中提交的证据及原告的陈述，原告患职业病之前双方均无争议的工资为：2014年10月为6429元、11月为8000元、12月为6857元、2015年1月为8857元。根据《贵州省工伤保险条例》第二十四条“工伤职工工作时间不足12个月的，其工伤待遇按照实际工作月数的月平均工资计算；工伤职工工作时间不足1个月的，其工伤待遇按照其1个月的工资计算”的规定，本案中，原告2015年9月28日被诊断为患煤工尘肺叁期，其患职业病前12个月为2014年9月28日至2015年9月28日，但原告2015年1月离开被告处，工作时间不足12个月，应按双方均无争议的实际工作月数的平均工资为工伤保险待遇的计算基数，即（6429元+8000元+6857元+8857元）÷4=7536元/月。由此，原告的工伤保险待遇为：一次性伤残补助金为7536元/月×23个月=173328元；停工留薪待遇为住院接受治疗之日起至伤残鉴定作出之日止，一般不超过12个月，即7536元/月×12个月=90432元；住院期间伙食补助费为10元/天×40天=400元；检查费700元；医疗费10436.9元；鉴定费320元；交通费结合原告就医情况酌情支持600元；住院期间护理费以住院天数为基数，参照2015年贵州省居民服务、修理和其他服务职工平均工资28437元/年，其护理费为：79元/天×40天=3160元，上述费用共计279376.9元；伤残津贴为7536元/月×80%=6028.8元。 综上所述，对原、被告就仁劳（人）仲案字[2018]071号仲裁裁决未提出异议的事实及部分裁决，本院予以认可。原告诉请判决维持《仁劳（人）仲案字[2018]071号仲裁裁决书》第一项，与查明的事实相符，但是否为原告缴纳社会保险不是劳动争议案件的审理范围，本院不作评判，对该诉请予以部分支持；诉请判决被告支付原告因三级伤残所产生的一次性伤残补助金、医药费、护理费、鉴定费、差旅费、停工留薪期间的工资等费用共计448456.9元，与查明的事实部分相符，予以支持被告支付原告因三级伤残所产生的一次性伤残补助金、医药费、护理费、鉴定费、差旅费、停工留薪期间的工资等费用共计279376.9元；其诉请被告自2018年1月1日起支付按照原告每月工资8000元为基数计算的伤残津贴，与本院查明的事实部分相符，予以支持被告从2018年1月1日起支付按照原告每月工资7536元计算的伤残津贴，即6028.8元/月。被告辩称原告的工资为2569.41元/月，与法律规定的计算方式不一致，不予采纳；被告认为停工留薪期间应为180天，与法律规定不符，不予采纳；被告辩解其已经为谭家友缴纳了工伤保险，但庭审中自认只缴纳到2014年年底，即原告确诊患职业病时被告并未为其缴纳社会保险，对该辩解不予采纳。依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十五条、第六十二条第二款、第六十四条、《贵州省工伤保险条例》第二十四条之规定，判决：一、保留原告谭家友与被告贵州万峰矿业有限公司兴仁县李关乡祥隆煤矿的劳动关系，退出工作岗位；二、由被告贵州万峰矿业有限公司兴仁县李关乡祥隆煤矿支付给原告谭家友因三级伤残所产生的一次性伤残补助金、医药费、护理费、鉴定费、差旅费、停工留薪期间的工资等费用共计279376.9元，限于本判决生效后十日内履行；三、由被告贵州万峰矿业有限公司兴仁县李关乡祥隆煤矿自2018年1月1日起按月支付原告谭家友伤残津贴6028.8元，达到法定退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，限于本判决生效后十日内履行；四、驳回原告谭家友的其余诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由被告贵州万峰矿业有限公司兴仁县李关乡祥隆煤矿负担。 二审期间，上诉人向本院提交了兴仁市人力和社会资源保障局出具的证明一份，证明祥隆煤矿已将谭家友的社保从2015年1月1日交纳至2015年12月31日。经本院核实，祥隆煤矿为谭家友交纳社保的情况属实。本院对一审查明的其余事实予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点为：1、谭家友的月平均工资应如何计算？2、谭家友的停工留薪期如何确定？3、上诉人谭家友的工伤保险赔付款项应由谁承担？ 关于本案的争议焦点一，如何计算谭家友的月平均工资的问题，2015年9月28日谭家友被诊断为患煤工尘肺叁期，其患职业病前12个月为2014年9月28日至2015年9月28日。在本案一审期间，双方对谭家友患职业病之前的工资2014年10月为6429元、11月为8000元、12月为6857元、2015年1月为8857元均无异议。谭家友主张其工资为8000元/月，但未举出有效证据予以证实，祥隆煤矿虽提供2014年1月至12月的工资流水，但谭家友认为被告系扣取50%工资之后发放的，一审法院结合双方在庭审中提交的证据及的陈述，并根据《贵州省工伤保险条例》第二十四条“工伤职工工作时间不足12个月的，其工伤待遇按照实际工作月数的月平均工资计算；……的工资计算”的规定，以双方均无争议的实际工作月数的平均工资为工伤保险待遇的计算基数，计算出谭家友的月平均工资为7536元/月符合法律规定。对谭家友认为其工资为8000元/月和祥隆煤认为谭家友的工资为2569.41元/月的上诉主张，本院均不予支持。 关于本案的争议焦点二，谭家友的停工留薪期如何确定的问题，依照《工伤保险条例》的规定，停工留薪待遇为住院接受治疗之日起至伤残鉴定作出之日止，一般不超过12个月，本案一审按照最长的“12个月”确定谭家友的停工留薪期符合法律规定，应予维持。 关于本案的争议焦点三，谭家友的工伤保险赔付款项应由谁承担的问题，本案一审中已认定，谭家友因三级伤残所产生的一次性伤残补助金、医药费、护理费、鉴定费、差旅费、停工留薪期间的工资等费用共计279376.9元。在本案二审期间，经核实，祥隆煤矿已为谭家友交纳了患职业病之前的工伤保险费用。依照《工伤保险条例》的规定结合谭家友的病情，应由祥隆煤矿承担的部分为;1、因三级伤残所产生的停工留薪期间的工资90432元；护理费为：3160元，统筹地区内的交通费600元；2、自2018年1月1日起按月支付原告谭家友伤残津贴6028.8元，3、从2015年1月起为谭家友缴纳基本医疗保险及养老保险至其达到法定退休年龄止。其余费用，按照《工伤保险条例》的规定，到工伤保险经办机构报销。一审判决上述款项全部由祥隆煤矿承担不当，应予改判。 综上，上诉人谭家友的上诉理由不能成立，上诉人祥隆煤矿的上诉理由部分成立，一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，但处理结果不当，应予改判。依照《中华人民共和国社会保险法》第四十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下： 一、维持贵州省兴仁市人民法院(2018)黔2322民初 2494号民事判决书第一项、第三项。即：保留原告谭家友与被告贵州万峰矿业有限公司兴仁县李关乡祥隆煤矿的劳动关系，退出工作岗位；由被告贵州万峰矿业有限公司兴仁县李关乡祥隆煤矿自2018年1月1日起按月支付原告谭家友伤残津贴6028.8元， 二、撤销贵州省兴仁市人民法院(2018)黔2322民初2494号民事判决书第二项； 三、由上诉人贵州万峰矿业有限公司兴仁县李关乡祥隆煤矿于本判决发生法律效力后10日内支付给谭家友因三级伤残所产生的停工留薪期间的工资90432元；护理费为：3160元，统筹地区内的交通费共计600元。 四、限上诉人贵州万峰矿业有限公司兴仁县李关乡祥隆煤矿于本判决发生法律效力后30日内到工伤保险经办机构为谭家友办理应由工伤保险基金支付的工伤保险待遇兑现手续，并将该手续交付给原告姚国朋。 五、由贵州万峰矿业有限公司兴仁县李关乡祥隆煤矿从2015年1月起为谭家友缴纳基本医疗保险及养老保险至其达到法定退休年龄止，具体缴费基数和缴费金额以社保经办机构的数额为准。 六、驳回上诉人谭家友上诉请求。 七、驳回上诉人贵州图南矿业（集团）有限公司兴仁县兴隆煤矿其余一审诉讼请求和其余上诉请求。 一审审案件受理费10元，由贵州图南矿业（集团）有限公司兴仁县兴隆煤矿负担。二审案件受理费20元，由上诉人贵州图南矿业（集团）有限公司兴仁县兴隆煤矿负担10元，由谭家友负担10元。 本判决为终审判决。 审判长  张国斌 审判员  陈颜虹 审判员  王幼封 二〇一九年四月四日 书记员  何奇颖