广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终4149号上诉人（原审被告）：佛山红纯派娱乐有限公司，住所地广东省佛山市南海区。法定代表人：范树坤。委托诉讼代理人：吴海斌，系公司员工。被上诉人（原审原告）：重庆索隆音乐文化传播有限公司，住所地重庆市渝北区。法定代表人：邓英。委托诉讼代理人：宗钊霞，广东为峰（白云）律师事务所律师。上诉人佛山红纯派娱乐有限公司（以下简称红纯派公司）因与被上诉人重庆索隆音乐文化传播有限公司（以下简称索隆公司）侵害其他著作财产权纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2019）粤0604民初1620号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人红纯派公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判红纯派公司赔偿索隆公司侵权损失人民币50元；2.本案诉讼费用由索隆公司承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，导致作出不公判决，严重损害了红纯派公司的合法权益。一、一审判决对红纯派公司的实际经营情况认定有误，导致判决有失公允。一审判决将红纯派公司经营情况认定为“2018年1月31日成立，系自然人投资或控股的有限责任公司”，严重与事实不符。红纯派公司经营的是KTV娱乐服务，其经营必须先登记注册公司，其后对经营场所装修、消防检测、安装音响设备、调试音响效果后才能进行营业，这需要花费至少7-9个月时间。只有合理确定红纯派公司的实际经营时间，才能确定红纯派公司侵权时间的长短、侵权行为的方式、主观过错程度以及侵权给索隆公司造成的影响、后果以及损失。一审仅认定红纯派公司成立时间，并未对红纯派公司的具体情况进行具体分析，也未核实红纯派公司的实际经营情况，对事实认定缺乏客观性、关联性。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。因此，红纯派公司认为，本案应查明事实，依法改判。二、一审判决红纯派公司承担赔偿金额过高，二审法院应查明相关重要事实，依法改判。一审法院酌定本案赔偿数额为550元，并非从红纯派公司经营行业的特征，实际情况来认定事实，明显不公。相关法律规定认定赔偿数额应从以下几点考虑：（一）红纯派公司的成立时间以及可能侵权的时间。2018年8月31日，红纯派公司经营的KTV才正式装修安装设备完毕可以试用。2018年9月3日，红纯派公司开始对外试业。2018年9月6日，索隆公司到红纯派公司经营的KTV消费。当日，佛山市公安局南海分局桂城派出所对红纯派公司作出停止营业的整改指示。红纯派公司便停止试业直到2018年10月10日。红纯派公司取得了《娱乐经营许可证》后才开始正式营业。停业整改期间，红纯派公司收到索隆公司送达的律师函并要求红纯派公司停止侵权行为。因红纯派公司2018年9月7日开始便没有对外营业，故红纯派公司侵权的时间为3天。（二）红纯派公司侵权的主观过错程度。红纯派公司与中国音乐著作权协会已签订了相关音乐作品著作权使用协议并支付了相关费用，其点歌系统是从其他正规供应商购买而来，红纯派公司已尽到了合理注意义务。其次，红纯派公司收到索隆公司的律师函后，立即从点歌系统的歌曲库中删除被诉侵权歌曲，积极停止侵权行为。因此，红纯派公司侵权主观有疏忽大意的过失，且属于善意的侵权。（三）合法使用涉案作品应当支付的付酬标准。根据中国音像著作权集体管理协议关于2018年卡拉OK著作权使用费收取标准的公告规定，广东地区为每天10元。因此，红纯派公司正常使用已经流行很长时间的涉案歌曲3天应支付30元。红纯派公司在一审期间已经提交了《娱乐经营许可证》用于证明红纯派公司的实际经营时间。一审法院应从红纯派公司的侵权行为的方式、主观过错程度、红纯派公司成立时间来确定赔偿数额，不应草率地从红纯派公司成立时间进行酌定。综上所述，根据相关法律规定，考虑到歌曲流行时间、红纯派公司的成立时间、侵权行为的方式、主观过错程度以及索隆公司为本案诉讼支出的合理维权费用等因素，本案赔偿数额应当不超过50元才公平合理。一审法院却判决红纯派公司赔偿550元，属于事实认定不清，有失公允。被上诉人索隆公司辩称，一、一审法院认定事实正确，红纯派公司称一审法院认定事实有误没有任何依据。红纯派公司提交的营业执照证实红纯派公司确为2018年1月31日成立的自然人投资或控股的有限责任公司。红纯派公司称营业前需要花费7-9个月时间安排装修、检测等工程，直至9月3日开始对外试业，但并无证据予以佐证，不应予以采纳。所以，红纯派公司认为一审认定事实错误的上诉理由不成立。二、一审法院基于事实判决每首歌的经济损失和合理维权支出550元符合法律规定。（一）索隆公司于2018年9月6日取证证实红纯派公司在经营场所内未经索隆公司同意营业性使用涉案作品，红纯派公司存在侵权行为。红纯派公司称实际侵权时间只有三天，但未提交证据证明红纯派公司经营的KTV是8月31日完成设备安装可以试用，9月3日进行试业。故对红纯派公司侵权时间为三天的理由应当不予采纳。（二）即使红纯派公司已与中国音乐著作权协会签订协议并支付相关费用，红纯派公司未经过索隆公司同意就营业性使用涉案作品，未尽到合理的注意义务。红纯派公司未提供证据证实其签订相关音乐作品著作权使用协议并支付相关费用，即使有相关证据，红纯派公司对涉案作品的使用也不属于《中华人民共和国著作权法》中规定的有权“合理使用”，有权“法定许可”的范畴，红纯派公司亦没有尽到《著作权集体管理条例》第二十七条规定的法定义务：使用者提供其所使用的作品名称、权利人等信息，其主观侵权故意明显，应当承担赔偿责任。红纯派公司称收到律师函立即删除涉案作品是停止侵权的义务，不属于积极停止侵权行为。红纯派公司使用他人著作权作品应当取得权利人的同意，红纯派公司未进行事先审查，善意侵权的理由不成立。娱乐经营许可证属于行政法规调整范畴，红纯派公司是否取得娱乐经营许可证不影响存在实际侵权行为的事实认定。（三）红纯派公司未经索隆公司同意，营业性使用涉案作品，不属于合法使用的范畴，不应当参照合法使用每首歌每天10元的付酬标准，其应当向权利人赔偿经济损失和合理维权支出。索隆公司向一审法院起诉请求：1.判令红纯派公司停止侵权，立即从曲库中删除侵权作品；2.红纯派公司赔偿索隆公司经济损失及合理费用（律师费、公证费、取证消费、取证人员机票费、住宿费、餐饮费等）共计10000元；3.红纯派公司承担案件所有诉讼费用。一审法院认定事实：1.诉请保护作品名称及作品类型：《ShineOnMe》（作品登记证号：国作登字-2016-I-00××××96）；著作权人：北京××文化传播有限公司；以类似摄制电影的方法创作的作品。2.索隆公司获得权利来源：《音乐作品著作权转让协议》（编号：DWXF-2017-××3）及《确认书》。内容及性质：复制权、表演权、放映权、出租权等的独占使用权。期限：永久。索隆公司当庭确认主张复制权、放映权。3.涉案公证情况（被诉侵权行为）：擅自在经营场所提供案涉MTV供顾客点播（发现侵权时间：2018年9月6日；实施地点：广东省佛山市南海区**大道北**号**广场**楼的红派纯K的营业场所）。4.比对：公证封存光盘中内含的被诉侵权视频，相关播放画面为视频片段，所显示的词曲、演唱者、对应的演唱画面等均与涉案MTV音乐电视作品相吻合。5.红纯派公司经营情况：2018年1月31日成立，系自然人投资或控股的有限责任公司，经营范围：歌舞厅娱乐活动（卡拉OK厅娱乐服务）；酒、饮料及茶叶零售；烟草制品零售等。上述各项有《作品登记证书》《音乐作品著作权转让协议》及确认书、（2017）湘永潇证监保字第0××7号《公证书》及附件、（2018）湘永宁证字第2××3号《公证书》及附件、索隆公司和红纯派公司企业信息资料等证据在案佐证。一审法院认为，案件系侵害著作权纠纷，案中需要审查认定的问题有三个：1.涉案音乐电视作品著作权的归属问题；2.索隆公司是否为适格主体的问题；3.红纯派公司的行为是否构成侵权及应承担的民事责任的问题。首先，关于涉案音乐电视作品著作权的归属问题。根据《中华人民共和国著作权法》第十五条规定：“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的著作权由制片者享有……”。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定：“当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。”案件中，索隆公司提交的《作品登记证书》明确了涉案作品《ShineOnMe》的著作权人是北京××文化传播有限公司，故一审法院依法确认涉案作品的著作权人是北京××文化传播有限公司。其次，关于索隆公司的诉讼主体资格问题。索隆公司与北京××文化传播有限公司签订《音乐作品著作权转让协议》，北京××文化传播有限公司将依法拥有的音乐作品的复制权、表演权、放映权、出租权在实体经营的商场、娱乐场所、KTV、酒吧等公共场所及经营场所，以及相关的设备供应商及经营者的领域内转让给索隆公司，索隆公司受让后，对受让作品享有独占使用、可以再转授权、有以自己的名义向侵犯上述权利的侵权方提起行政、民事、刑事等投诉及诉讼的权利。因此，索隆公司依法享有诉权，有权以自己的名义提起本案。再次，关于红纯派公司是否构成侵权及应承担的民事责任问题。根据《中华人民共和国著作权法》第四十八条第一款第一项规定：“有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；……（一）未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品，本法另有规定的除外；”，红纯派公司未经索隆公司授权或许可，以营利为目的，在其经营场所的KTV点歌系统存储涉案音乐电视作品，并向不特定的消费者公开播放，且未能提供合法来源，侵犯了索隆公司作品的复制权、放映权，依法应当承担相应的民事责任。索隆公司要求红纯派公司停止侵权，赔偿经济损失的诉讼请求理据充分，一审法院予以支持。至于案件赔偿数额的确定问题，根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定，人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。案件中，一审法院综合考虑涉案音乐电视作品的流行时间及相关音乐作品使用的付酬标准、红纯派公司侵权行为的方式、主观过错程度、红纯派公司成立时间以及索隆公司为案件诉讼支出的合理维权费用等因素，酌定案件的赔偿数额为550元。综上所述，根据《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第五、十项、第三款、第四十八条第一款第一项、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条第一款、第二款、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十九条的规定，判决：一、红纯派公司于判决发生法律效力之日起，立即停止对《ShineOnMe》作品著作权的侵权行为；二、红纯派公司于判决发生法律效力之日起十日内，赔偿索隆公司经济损失及合理维权支出共550元；三、驳回索隆公司其他诉讼请求。如果红纯派公司未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25元，由红纯派公司负担。二审期间，红纯派公司向本院提交如下证据：证据1.《关于范树坤申请从事歌舞娱乐场所经营活动的公示》，拟证明在公示期间2018年9月18日至2018年9月30日，红纯派公司没有对外营业；证据2.佛山市公安局南海分局桂城派出所于2018年9月6日出具的《治安检查情况登记表》，该登记表上载明“未取得相关证件之前不得营业”，拟证明红纯派公司自2018年9月6日起被强制停业，直至取得相关证件才能继续营业；证据3.佛山市公安局南海分局桂城派出所于2018年10月17日出具的《治安检查情况登记表》，拟证明红纯派公司直至2018年10月17日才正常营业。二审期间，索隆公司没有提交新的证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。红纯派公司未提供证据原件核对，索隆公司对上述证据均不予认可，且上述证据经审查不能证明红纯派公司拟证明的事实，本院不予采纳。经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，因索隆公司在本案中并未提起上诉，本院依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，仅围绕红纯派公司的上诉请求进行审理。综合双方当事人在二审期间的诉辩意见，本案二审的争议焦点为一审法院对红纯派公司应承担的侵权责任的认定是否正确。红纯派公司上诉主张应减少红纯派公司向索隆公司支付的侵权损失，理由是红纯派公司侵权的时间仅有三天；红纯派公司因过失导致侵犯涉案音乐电视作品著作权。对此，本院认为，红纯派公司成立于2018年1月31日，虽然其取得《娱乐经营许可证》的时间是2018年10月11日，但是索隆公司提交的公证书证实2018年9月6日红纯派公司对外正常经营，以营利为目的将涉案音乐电视作品置于其点歌系统，并在其经营场所公开放映涉案音乐电视作品，故本院对红纯派公司上诉所称其侵权时间只有三天的主张不予采信。《中华人民共和国著作权法》第四十八条第一项规定，未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，应当承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。根据湖南省宁远县公证处出具的公证书所附的公证过程的录像光盘及照片显示，红纯派公司未经授权或许可，以营利为目的将涉案音乐电视作品置于其点歌系统，并在其经营场所公开放映涉案音乐电视作品，且未能提供合法来源,其行为已经侵犯了索隆公司对涉案音乐电视作品享有的权利，故依据前述法律规定其应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于赔偿数额。《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”本案中，索隆公司未举证证明因红纯派公司侵权行为所受的实际损失或者侵权人的违法所得，一审法院综合考虑涉案音乐电视作品的流行时间及相关音乐作品使用的付酬标准、红纯派公司侵权行为的方式、主观过错程度、红纯派公司成立时间以及索隆公司为案件诉讼支出的合理维权费用等因素，酌定案件的赔偿数额为550元并无不当，本院予以维持。因涉案音乐电视作品并未授权著作权集体管理组织进行管理，红纯派公司以其向著作权集体管理组织支付了著作权许可使用费为由主张减少赔偿数额于法无据，本院不予支持。综上所述，红纯派公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人佛山红纯派娱乐有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 张雪洁审 判 员 李 虹审 判 员 翁丰好二〇一九年四月二十四日法官助理 杨全欣书 记 员 李雅倩