河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)豫03民初217号原告:王建军，男，1959年8月1日出生，汉族，住洛阳市西工区。委托诉讼代理人：李宗虎，河南精专律师事务所律师。委托诉讼代理人：李理博，河南精专律师事务所律师。被告:河南明鑫置业有限公司，住所地：洛阳市洛龙区开元大道26号。统一社会信用代码914103007678130664。法定代表人：郝立民，该公司董事长。被告：郝立民，男，1951年3月16日出生，汉族，住洛阳市西工区。以上二被告共同委托诉讼代理人：刘晓良，河南安多律师事务所律师。以上二被告共同委托诉讼代理人：王亚飞，河南安多律师事务所律师。第三人：河南国安建设集团有限公司，住所地：洛阳市老城区中州中路121号。统一社会信用代码91410300171072017D。法定代表人：李道山，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵伊国，河南松盛永进律师事务所律师。委托诉讼代理人：邢小迁，河南松盛永进律师事务所律师。原告王建军诉被告河南明鑫置业有限公司（以下简称明鑫公司）、郝立民建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后依法追加河南国安建设集团有限公司（以下简称国安公司）作为第三人参加诉讼，于2018年3月26日、2018年5月21日公开开庭进行了审理。2018年3月26日庭审原告王建军的委托诉讼代理人李宗虎、李理博，被告明鑫公司的法定代表人郝立民及其与明鑫公司的共同委托诉讼代理人王亚飞到庭，2018年5月21日庭审原告王建军的委托诉讼代理人李宗虎，被告明鑫公司、郝立民的共同委托诉讼代理人王亚飞，第三人国安公司的委托诉讼代理人赵伊国、邢小迁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告王建军向本院提出诉讼请求：1.判令明鑫公司、郝立民向原告王建军连带支付工程款30208845元，并从2014年10月19日起至实际付清之日止按银行同期贷款基准利率支付利息（损失），暂计算至2017年8月31日为4443930.74元。2.判令明鑫公司、郝立民向原告王建军连带支付逾期支付工程进度款利息（损失）400000元。3.判令明鑫公司、郝立民向原告王建军连带退还工程保证金340万元，并从2013年2月10日起至实际付清之日止按银行同期贷款基准利率支付利息（损失），暂计算至2017年8月31日为500163元。4.判令明鑫公司、郝立民向原告王建军连带支付5#、7#楼工程停工损失费用200万元，并从2012年9月16日起至实际付清之日止按银行同期贷款基准利率支付利息（损失），暂计算至2017年8月31日为554905元。5.判令王建军在诉讼请求第一条范围内对明鑫亿万国际花园5#、7#楼工程享有建设工程价款优先受偿权。6.本案诉讼费、保全费等费用由二被告承担。事实与理由：2011年4月18日，被告明鑫公司与第三人国安公司签订《建设工程施工合同》一份，合同约定国安公司承包明鑫公司开发的明鑫亿万国际花园4#、5#、7#、8#楼工程，王建军是其中5#、7#楼的实际施工人，因明鑫公司不能按约定支付工程款，导致工程停工一年多。2012年7月15日郝立民与王建军签订了明鑫亿万国际花园5#、7#楼《建设工程施工合同》补充协议书，约定王建军承包明鑫亿万国际花园5#、7#楼，承包范围为施工图范围内土建及一般安装工程。工程造价以《河南省建筑和装饰工程综合基价》（2008）所确定的人工费、材料费、机械费、综合费用、人工费附加的基价作为计价依据，人工费单价按64元/工日，税前总造价让利3%。付款方式为按月支付已完工程造价的80%，具备竣工验收条件时支付至总价款的90%。2012年7月15日郝立民与王建军签订了明鑫亿万国际花园5#、7#楼《建设工程施工合同》补充条款，补充条款约定2013年春节（2013年2月10日）前向王建军退还工程保证金340万元，2012年9月15日前向王建军支付5#、7#楼工程停工损失费200万元。补充协议书和补充条款签订后，王建军投资、组织了5#、7#楼工程的施工，直至工程于2014年5月完工。因明鑫公司原因该工程未进行竣工验收，但明鑫公司已接收工程，业主已入住。2014年9月20日，王建军向明鑫公司递交了明鑫亿万国际花园5#、7#楼工程决算书，明鑫公司副总经理吴留斌予以接收，明鑫公司没有书面确认也没有提出书面修改意见。按决算书的结算金额，《建设工程施工合同》补充协议书和补充条款签订后，王建军施工的5#楼14层以上主体及全部装饰工程结算价款为11134232.66元，护坡为205667.09元，安装工程价款为3318145.1元。7#楼17层以上主体及全部装饰工程结算价款为24584697.94元，护坡为273123.66元，安装工程价款为5691892.78元。另应依法支付社会保障费1462305元，配合费30万元，合计结算价款为46970064元。明鑫公司及郝立民合计向王建军支付工程款16761219元（包括代付的材料款和劳务费、水电分包款等）。扣除已付款后，明鑫公司及郝立民拖欠王建军工程款30208845元应予支付，逾期支付应支付相应利息（损失）。未按约定期限支付工程进度款，也应支付相应利息（损失）。明鑫公司及郝立民未按约定时间退还工程保证金340万元和停工损失200万元，应予返还，并支付相应利息（损失）。王建军对其施工的明鑫亿万国际花园5#、7#楼依法享有建设工程价款优先受偿权。明鑫公司、郝立民均参与签订履行合同，二者之间混同经营，且郝立民抽逃注册资金，依法应由明鑫公司、郝立民向王建军承担连带清偿责任。明鑫公司辩称，王建军诉求所依据的补充协议书违反相关法律规定属无效协议，且未实际履行，王建军不是合同的相对人也不是工程的实际施工人。郝立民辩称，明鑫公司是独立主体，独立承担责任。郝立民作为公司的法人不是本案的适格被告，应当驳回王建军的诉讼请求。国安公司述称，1.追加国安公司为本案第三人没有事实及法律依据。国安公司虽然与明鑫公司签订过建设工程施工合同但未实际履行该合同。国安公司也没有负责案涉工程复工或者施工，王建军自认是与郝立民签订合同参与了施工。国安公司不存在转包或分包的行为。2.国安公司不是本案责任承担主体。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告王建军为证明其主张提交下列证据：证据1.1建设工程施工合同（2011年4月18日），用以证明国安公司与明鑫公司于2011年4月18日签订建设工程施工合同。约定工程内容为明鑫亿万国际花园4#、5#、7#、8#楼，总建筑面积约107510.02m2，承包范围A区所有工程施工图所包括土建、安装工程及道路、绿化、配套工程总承包。补充条款第47条约定，发包人收到承包人递交的竣工结算报告后28天内没有书面确认或提出书面修改意见的，工程竣工结算价款以承包人递交的结算报告确认的价款为准。质保金约定一年期限，到期后25日内一次付清预留的3%保修金。证据1.25#、7#楼《建设工程施工合同》补充协议书，用以证明2012年7月15日郝立民以明鑫亿万国际花园项目管理部名义与王建军签订明鑫亿万国际花园5#、7#楼《建设工程施工合同》补充协议书，复工后王建军是5#、7#楼工程的承包人。补充协议书约定的承包范围：5#楼，地下一层、地上20层；7#楼，地下一层、地上33层；施工图范围内土建及一般安装工程，不包括：挖土方、电梯、消防、门窗、外墙外保温、设备等；工程造价以《河南省建筑和装饰工程综合基价》（2008）所确定的人工费、材料费、机械费、综合费用、人工费附加的基价作为计价依据。税前总价让利3%；社保费、住房公积金不计入工程造价、安全文明措施费只计取基本费。人工费按64元/工日计取，结算时不再调整。零星借工按每工日50元计取税前造价；按月支付80%，具备竣工验收条件时支付至工程总造价的90%，质监站验收达到合格以上，并办完竣工验收交接、竣工资料移交并按规定签字备案后，应当决算。决算后扣总造价3%的质保金，余款3个月内付清。证据1.3明鑫亿万国际花园5#、7#楼《建设工程施工合同》补充条款、安全文明施工协议，用以证明2012年7月24日郝立民以明鑫亿万国际花园项目管理部名义与王建军签订明鑫亿万国际花园5#、7#楼《建设工程施工合同》补充条款；复工后王建军是5#、7#楼工程的承包人。补充条款约定王建军向张万标缴纳的工程保证金340万元，明鑫公司、郝立民在主体封顶后2013年春节前分批退还给王建军，5#、7#楼工程停工损失费（从2011年5月18日至现在）为200万元，开工一个月后分批支付王建军。2012年8月15日前付100万元，2012年8月底前付100万元，若明鑫公司、郝立民资金不足，第二次于2012年9月15日前付100万元。证据1.4明鑫亿万国际花园5#、7#楼水电安装工程承包协议、钢材购销合同2份、建设工程劳务承包合同书、施工协议、防水工程施工承包合同、商品混凝土购销合同，用以证明2009年6月23日王建军与刘世伟、潘联合签订明鑫亿万国际花园5#、7#楼水电安装工程承包协议，2010年2月4日、2010年11月18日王建军与洛阳天创钢材市场国丰物资供应站签订钢材购销合同2份，2010年3月1日王建军以河南国安建设集团有限公司焦作分公司名义与洛阳思翔劳务有限公司（以下简称思翔劳务公司）签订明鑫亿万国际花园5#、7#楼劳务承包合同书，2010年10月3日王建军与张林波签订基础砂卵石换填施工协议，2010年11月5日王建军与河南格瑞特防水保温工程有限公司签订防水工程施工承包合同，2010年12月3日王建军与偃师华瑛混凝土有限公司（以下简称华瑛公司）签订商品混凝土购销合同，复工前王建军是5#、7#楼工程的实际施工人。证据1.5供砖合同、钢材购销合同、补充协议、商品砼供需合同、墙体材料购销合同、水泥购销协议书、砂石供料协议，用以证明2012年8月6日王建军与任跃斌签订供砖合同、2012年8月18日王建军与洛阳天创钢材市场钰鑫物资站签订钢材购销合同、2012年8月19日王建军与思翔劳务公司签订明鑫亿万国际花园5#、7#楼劳务承包合同书的补充协议，停工前账已结清，复工后二次结构单价为135元/m2,未完工程主体工程劳务总单价为373元/m2，2012年9月1日王建军与河南海滨路桥建筑工程有限公司签订商品砼供需合同，2012年12月15日王建军与偃师市华泰综合利用建材有限公司签订墙体材料购销合同，2013年4月10日王建军与董会智签订水泥购销协议书和砂石供料协议。2012年7月25日复工后王建军是明鑫亿万国际花园5#、7#楼工程的承包人。证据2.1明鑫亿万国际花园5#楼工程决算书（2014年9月18日）；证据2.2明鑫亿万国际花园7#楼工程决算书（2014年9月18日）；证据2.3承诺书、思翔劳务公司工程量结算单2份；证据2.45#楼孟津华瑛混凝土有限公司中心试验室（普通）混凝土配合比设计检验报告（2份）、混凝土施工工程检验批质量验收记录表（2份），7#楼孟津华瑛混凝土有限公司中心试验室（普通）混凝土配合比设计检验报告（2份）、模板安装工程检验批质量验收记录表（2份）；证据2.5河南省住房和城乡建设厅关于加强建设工程费用计价项目中社会保障费管理的意见、河南省建设工程工程量清单综合单价（总说明）；证据2.65#楼单位工程质量竣工验收记录，7#楼单位工程质量控制资料核查记录、主体分部工程质量验收记录表、商品房预售合同、前期物业服务协议、收据、身份证(李想)、照片1张；证据2.7营业执照、造价员资格证书2份，以上证据共同证明王建军于2014年9月20日向明鑫公司提交明鑫亿万国际花园5#、7#楼工程决算书各一份，明鑫公司副总经理吴留斌签收该两份决算书，该决算书系由洛阳盛昌工程造价有限公司造价员马凤霞、孔佳佳作出，造价员有相应的工程造价资质。该两份决算书系依据5#、7#楼《建设工程施工合同》补充协议书约定2008定额及信息平均价，未计取配合费，不含电表箱前电缆、母线槽及插接箱，安全文明措施费仅计取了基本费，社会保障费未计取；税前优惠3%；人工费按合同约定64元/工日计取；5#楼13层以下主体结构；7#楼16层以下主体结构分开计算；5#楼造价合计为24087182.93元，7#楼造价合计为48505070.04元。依据王建军与思翔劳务公司的劳务工程量结算单及混凝土配合比设计检验报表、模板安装工程检验批质量验收记录表，结合证据1－5中的补充协议可以证明明鑫亿万国际花园5#、7#楼复工前后的工程界面是复工后的工程量包括5#楼14层以上全部主体工程及13层以下的二次结构，7#楼17层以上全部主体工程及16层以下的二次结构。社会保障费属于工程款组成部分，明鑫公司应支付给王建军。其计算方法是综合工日乘以7.48。5#、7#楼已经验收合格，2014年11月前已交付住户使用。证据3.1诉讼请求计算明细表（含已付款明细）；证据3.2付款凭证6份，用以证明《建设工程施工合同》补充协议书和《建设工程施工合同》补充条款签订后，王建军施工的工程5#楼14层以上主体及全部装饰工程结算价款为11134232.66元，护坡为205667.09元，安装工程价款为3318145.10元，7#楼17层以上主体及全部装饰工程结算价款为24584697.94元，护坡为273123.66元，安装工程价款为5691892.78元，另应依法支付社会保障费1462305元（按决算书载明的综合工日按定额文件规定乘以7.48，计限税金后得出），配合费30万元（按明鑫公司分包项目造价估值1000万元乘以定额文件规定的配合费系数3%计算得出），合计结算价款为46970064元。明鑫公司及郝立民合计向王建军支付工程款14761219元(包括代付的材料款和劳务费)。扣除已付款后，明鑫公司、郝立民拖欠王建军工程款32208845元；证据4工商变更登记材料一套，用以证明明鑫公司系郝立民个人独资的有限责任公司，且存在混同经营、抽逃出资的情形，郝立民应与明鑫公司向王建军承担连带清偿责任。证据5.1记账凭证（2012年9月30日）、明鑫亿万国际项目8-9月购入钢材汇总、明鑫亿万国际项目9月付款补偿清单、洛阳市天创市场钰鑫物资站销货单10张，用以证明2012年8-9月王建军从洛阳市天创市场钰鑫物资站（郭某）购入价值1460827.76元钢材。证据5.2记账凭证（2012年9月30日）、河南海滨路桥建筑工程有限公司商品混凝土搅拌站对账单，用以证明2012年8-10月王建军从河南海滨路桥建筑工程有限公司购入价值398514.8元商砼。证据5.3记账凭证（2012年11月30日）、华瑛公司对账单4张、记账凭证（2012年12月30日）、明鑫国际花园对账单（7#楼），用以证明王建军从华瑛公司购入商砼价值1115431.7元（2012年8-11月）、269000.20元（2012年12月）。证据5.4收据2份（中沙）、收据2份（水泥）、收据2份（石子），用以证明2013年8-9月王建军还在收中沙，王建军系5#、7#楼工程的承包人。证据5.5华瑛公司砼发货单3份，用以证明2013年1月9日，王建军收到华瑛公司商品砼，进行7#楼33层墙板梁柱的施工。证据5.6入库单2份（标砖）、入库单2份（加气砖），用以证明2013年5-6月份，王建军购入超越的加气砖、曹建运标砖并入库。证据5.7隐蔽工程检查验收记录、钢筋焊接检验报告，用以证明王建军进行了7#楼33层墙板梁柱的施工。证据6.1收条4份、收据1张、中国银行客户回单2张，用以证明王建军于2012年9月至2012年10月分五次向邱训余支付劳务费830900元。证据6.2收据（刘世伟），用以证明2013年2月7日，王建军向刘世伟水电工程队支付水电工程款10万元。证据6.3洛阳银行取款凭条2张，用以证明2013年2月1日和4日，王建军支付齐卫军木工班劳务费40万元和10万元。证据6.4洛阳天创市场嘉华物资站收据3张，收条1张、中国工商银行个人业务凭证（填单）1张（郭建选），用以证明2012年9月25日、2012年10月24日、2013年10月9日王建军支付洛阳天创市场嘉华物资站钢材款40万元、40万元、124700元。2013年3月26日，王建军支付郭建选钢材款17000元。证据6.5收据1张、中国工商银行客户回单1张，记账凭证（2012年10月19日）、收据1张、中国银行客户回单1张，用以证明王建军向河南海滨路桥建筑工程有限公司商品混凝土搅拌站支付商砼款80万元（2012年11月1日承兑汇票），10万元（2013年10月21日银行转账赵天育账户）。2012年10月19日，王建军向华瑛公司（魏蒙萌账户）支付商砼款10万元。证据6.6中国工商银行自动柜员机客户凭条1份、个人业务凭证（填单）1份，中国工商银行个人业务凭证（填单）1份（曹建运），中国工商银行个人业务凭证（填单）1份（吴琳），中国工商银行个人业务凭证（填单）1份（丁伟欣），用以证明王建军支付吴建国水泥款2万元（2013年2月2日），10万元（2013年10月24日）；2013年10月24日，王建军支付曹建运标砖款10万元；2013年10月24日，王建军支付吴琳加气块款3万元；2013年10月24日，王建军支付丁伟欣（转入李秋珍账户）砂石款10万元。证据6.7河南省农村信用社取款凭条1份、存款凭条1份，用以证明2013年9月2日，王建军支付卫少波水电材料款15万元。证据6.8中国工商银行个人业务凭证（填单）2张（蔡海民、赵芝琴），用以证明2013年11月4日，王建军支付蔡海民烟道款10万元、支付赵芝琴烟道款5万元。证据7工程协议，用以证明王建军与白有民签订合同，施工了7#、8#楼的护壁、边坡，属于设计图纸以外的工程，明鑫公司应向王建军结算该部分工程款。王建军并申请证人王某、郭某出庭作证，提交张建修视频资料光盘一张，用以证明王建军向明鑫公司递交工程决算书和索要工程款的事实。明鑫公司、郝立民共同质证称，洛阳市中级人民法院的（2012）洛民四初字第6号民事判决书与本案具有一定的关联性，该份判决书已经认定在2011年10月22日前，明鑫亿万国际花园工程的实际施工人系张万标。明鑫公司对拖欠张万标的工程款已经按期足额支付完毕。2012年11月份复工后原告王建军并未以实际施工人身份对涉案工程进行建设施工。对证据1.1真实性无异议，证明方向有异议。该组证据合法有效，合同承包人为国安公司。王建军并非合同相对人不享有合同的权力义务，更不能证明王建军的证明方向。证据1.2、1.3真实性无异议，证明方向有异议。该两组证据违反法律规定，属于无效协议，且该协议也未实际履行。在此份合同签订过程中，王建军与郝立民约定履行合同的前提条件为王建军必须以国安公司的名义签订合同并以国安公司的名义出具发票。由于王建军的原因，国安公司对其施工资质不认可，因此该份补充协议书及补充条款没有实际履行。证据1.3证明王建军向张万标缴纳了保证金100万元，并未向明鑫公司提交，因此要求明鑫公司返还保证金没有事实及法律依据。且补充条款证明王建军向明鑫公司借款，在此保留向王建军追偿此部分债权的权力。根据该协议第6、7条，证明该补充协议的签订是为了在与（2012）洛民四初字第6号案件张万标能够出庭作证而签订的，而另案判决已经认定张万标是实际施工人。王建军诉请明鑫公司再次支付工程款与另案判决矛盾且侵害明鑫公司的合法权益。证据1.4真实性无法核实且签订日期为2011年之前，合同没有相应的支付凭证、银行流水，不能证明其代工的事实。证据1.5没有提交相应的支付凭证、银行流水，不能证明王建军为实际施工人。证据2.1、2.2真实性无法核实且系王建军单方出具。吴留斌仅签收但未认可该决算书内容。且决算书内容与另案张万标工程内容相互重叠，护坡费用等不符合日常生活经验。证据2.3承诺书真实性无异议，工程量结算单真实性有异议，没有思翔劳务公司的盖章签字。证据2-4真实性无异议，证明方向有异议。该证据显示施工单位是国安公司非王建军。复工后的工程量是针对施工单位，不能证明王建军个人对检验报告中确定的剩余工程进行了全部施工。证据2.5真实性无异议，不属于本案审理范围。证据2.6真实性无异议。案涉工程未竣工验收，验收报告上没有验收单位的公章及签字。证据2.7真实性无异议，与本案没有关联性。证据3.1对诉讼请求明细表不认可。付款凭证是以前王建军给张万标干活时，王建军直接向明鑫公司结算的工程款。证据4真实性无异议，证明方向有异议。关于注册资金属于工商管理范畴与本案没有关联性，不能证明公司与个人混同经营。证据5.1记账凭证系王建军单方出具不能作为证据使用。购入钢材汇总、补偿清单签收人不是王建军。购销单真实性无法核实，且没有施工方的签字，也没有提供相应的银行支付凭证。与本案没有关联性，也没有实际履行。证据5.2真实性不予认可，没有任何签字盖章，系单方出具不能作为证据使用。对账单真实性无法核实，且对账单位没有提供相应的购销凭证及对账材料的入场凭证，也没有相应的银行流水凭证。不能证明王建军购入材料的行为及价值。证据5.3记账凭证系单方出具不能作为证据使用。对账单华瑛公司供应的材料均系明鑫公司直接向其支付货款与王建军无关。证据5.4收据系单方出具也没有相应的采购凭证、支付凭证，不具备真实性、关联性。证据5.5华瑛公司供货对象系明鑫公司，与王建军无关。证据5.6均是单方出具不能作为证据使用。证据5.7与王建军无关，真实性以国安公司意见为准。证据6.1前两份收条并没有写明出资人与王建军没有直接关系且对四张收条的真实性及与本案的关联性无法核实。银行转账回单真实性无异议，明鑫公司将案涉工程交给邱训余施工。证据6.2真实性无法核实。证据6.3取款凭条真实性无异议，但仅能证明王建军进行了取款，与本案无关联性。证据6.4收条真实性无法核实，且收据载明其收款人均系邱训余，印证了明鑫公司将案涉工程交由邱训余施工的事实。证据6.5银行转账凭证真实性无异议，证明方向不予认可。证据6.6银行凭证真实性无异议，不能证明王建军支付的水泥款、标砖款等，与本案没有关联性。证据6.7王建军的取款凭条与本案没有关联性。证据6.8真实性无异议，与本案没有关联性。证据7明鑫公司不知情。证人王某与王建军系亲属关系，不能证明王建军系案涉工程实际施工人。对证人郭某给工地送钢材的事实认可，但签收人不是王建军。视频资料中的人是张建修，但其所说内容不真实。张建修系跟着张万标干活，明鑫公司在复工前所有的施工费用均与张万标进行决算且足额支付完毕。国安公司质证称证据1.1真实性无异议，但国安公司未实际履行。证据1.2至2.7真实性无法核实，且与国安公司无关。证据3.1系王建军单方制作。证据3.2与国安公司无关。证据4、证据5.1至6.7均与国安公司无关。证据5.7虽加盖国安公司120项目经理印章，但只是国安公司作为备案合同签订人进行的配合工作。证据7虽然有国安公司的名字但国安公司未委托或授权王建军与他人签订合同。明鑫公司、郝立民为证明其主张提交下列证据：证据1思翔劳务公司于2018年3月22日出具的证明材料一份，用以证明案涉工程复工时王建军失去联系，由明鑫公司与思翔劳务公司签订复工协议，工程款由明鑫公司支付了95%。此份证据也与王建军提交的证据2.3承诺书相互印证，本案的实际施工人并非王建军。证据2洛阳市公证处出具的（2014）洛市证民字第1833号公证书一份。用以证明明鑫公司对王建军单方出具的《明鑫亿万国际花园5#楼工程决算书》、《明鑫亿万国际花园7#楼工程决算书》的内容不予认可并拒绝接收，于2014年9月25日在洛阳市公证处的公证下退回原告王建军。王建军并非合同相对人，也非案涉工程实际施工人，其没有资格出具工程决算书。证据3《收据》及银行转账凭证26张。用以证明2012年复工后，案涉工程所需钢材、商砼均是由明鑫公司购买，王建军并非案涉工程实际施工人。王建军质证称，证据1真实性及证明方向均有异议。无经办人及法定代表人的签字不具有合法性。证据2真实性、合法性均有异议。不能证明王建军收到退回决算书及回复的事实。证据3均系复印件真实性不认可。明鑫公司担保王建军向华瑛公司支付商砼款，即使明鑫公司向华瑛公司支付了部分款项也是在履行担保责任，不影响王建军系工程承包人及购买商砼的事实。王建军于2019年2月26日对浩然造价公司鉴定意见质证时称，认可明鑫公司代王建军向华瑛公司支付的80万元钢材款。对于明鑫公司付王心诚的钢材款及杨红洛的借款不予认可。国安公司质证称，证据1真实性无异议，不显示国安公司参与案涉工程施工。证据2真实性无异议。证据3需要明鑫公司出具原件后核实真实性。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院经审理查明以下事实：2012年7月15日明鑫亿万国际花园项目管理部作为甲方与5#、7#楼王建军项目部作为乙方签订了明鑫亿万国际花园5#、7#楼《建设工程施工合同》补充协议书，约定王建军承建明鑫亿万国际花园5#、7#楼，承包范围为施工图范围内土建及一般安装工程。不包括挖土方、电梯、消防、门窗、外墙外保温、设备等。工程造价以《河南省建筑和装饰工程综合基价》（2008）所确定的人工费、材料费、机械费、综合费用、人工费附加的基价作为计价依据。社保费、住房公积金不计入工程造价。安全文明措施费只计取基本费。人工费单价按64元/工日计取，结算时不再调整。税前总造价让利3%。付款方式为甲方按月付款。付款比例按乙方完成工程量部分工程造价的80%，具备竣工验收条件时支付至总价款的90%。工程在洛阳市建筑工程质量监督站验收达到合格以上，并办完竣工验收交接、竣工资料移交并按规定签字备案后甲乙双方进行工程决算。决算后扣总造价3%的质量保证金，余款在三个月内付清。乙方责任第4条规定，根据合同要求，及时向监理工程师提交完成工作量报表，如不按时报送，监理工程师及甲方有权推迟或不支付工程款。郝立民在甲方代表处签字，王建军在乙方代表处签字捺印。2012年7月24日明鑫亿万国际花园项目管理部作为甲方与5#、7#楼王建军项目部作为乙方签订了明鑫亿万国际花园5#、7#楼《建设工程施工合同》补充条款，约定1.乙方向张万标缴纳工程保证金340万元，甲方在主体封顶后2013年春节前分批退还乙方。2.乙方借甲方的所有款项均转为工程款，利息不计。4.5#、7#楼工程停工损失费（从2011年6月18日至现在）为200万元，开工一个月后分批支付乙方，并由乙方以国安公司出具发票，税金由乙方负责。5.第一次付款于2012年8月15日前付100万元；第二次付款于2012年8月底前付100万元，若甲方资金不足，则第二次付款于2012年9月15日前付100万元。此款不影响工程进度款的支付。郝立民在甲方代表处签字，王建军在乙方代表处签字捺印。2012年7月15日明鑫亿万国际花园项目管理部作为甲方与5#、7#楼王建军项目部作为乙方签订了明鑫亿万国际花园5#、7#楼《建设工程施工合同补充条款》附件安全文明施工协议。明鑫亿万国际花园5#、7#楼于2012年8月恢复施工，于2014年下半年交房，部分业主已入住。施工期间，明鑫公司直接向施工人员支付过劳务费及混凝土、钢材款项等。在明鑫公司提交的26张付款凭证及收据中，王建军对明鑫公司直接分四次向华瑛公司支付的80万元商砼款予以认可。对明鑫公司向王心诚支付的钢材款及杨红洛的借款均不予认可。王建军提交的付款计算明细中显示明鑫公司直接向其支付及代为支付水电、钢材、劳务费共计14761219.73元。王建军在起诉状中自认明鑫公司、郝立民共计向王建军支付工程款16761219元（包括代付的材料款和劳务费、水电分包款等）。2014年9月20日，王建军向明鑫公司递交了明鑫亿万国际花园5#、7#楼《工程决算书》，明鑫公司副总经理吴留斌予以接收。2014年9月25日，明鑫公司向王建军送达明鑫亿万国际花园5#、7#楼《工程决算书》《关于退回王建军明鑫亿万国际花园5#、7#楼决算书的回复》并予以公证，表明因5#、7#楼《工程决算书》没有编制单位国安公司盖章，王建军也不具备送达决算书的主体资格，明鑫公司不能接收，现予以原物退回。依据王建军申请，本院依法委托河南浩然工程造价咨询有限公司对明鑫亿万国际花园5#、7#楼复工后工程造价进行鉴定。河南浩然工程造价咨询有限公司于2018年12月28日作出洛浩工鉴字（2018）第003号工程造价鉴定意见书，明鑫亿万国际花园5#楼14层以上（含14层）主体结构及5#楼全部砌筑、装饰、装修工程、安装工程及7#楼16.5层以上（含16.5层）主体结构及7#楼全部砌筑、装饰、装修工程、安装工程工程造价合计36732893.71元，因未提供分包配合费相关约定、5#、7#楼护坡专项施工方案，无法鉴定甲方分包配合费用及护坡费用。王建军对鉴定意见中无法鉴定配合费及护坡费用提出异议。河南浩然工程造价咨询有限公司于2019年2月19日出具司法鉴定质证意见回复函，再次表明无法鉴定甲分包配合费用及护坡费用。王建军为此支出鉴定费290000元。另查明，2011年4月18日，被告明鑫公司与第三人国安公司签订《建设工程施工合同》一份，合同约定国安公司承包明鑫公司开发的明鑫亿万国际花园4#、5#、7#、8#楼工程。因明鑫公司不能按约定支付工程款，导致工程停工一年多。2012年案外人张万标因与被告明鑫公司及第三人国安公司建设工程施工合同纠纷一案，本院作出（2013）洛民四初字第4号民事判决，认定截止2011年10月22日，依据张万标与明鑫公司的结算，张万标已完工程项目工程款为8377.3558万元。明鑫公司于2011年5月5日交纳社保费186万元；2012年4月9日交纳社保费186.8395万元。还查明：本案审理过程中，原告王建军向本院申请诉讼财产保全，本院予以受理。原告王建军为此支出财产保全费用5000元。本院认为：本案争议的焦点问题一是王建军是否系明鑫亿万国际花园5#、7#楼工程复工后的实际施工人。二是明鑫公司是否应向王建军支付工程款及付款数额如何认定。三是王建军是否可以对明鑫亿万国际花园5#、7#楼工程主张建设工程优先受偿权。四是郝立民是否应承担支付工程款的连带责任。一、王建军系明鑫亿万国际花园5#、7#楼工程复工后的实际施工人。1.2011年4月18日被告明鑫公司与第三人国安公司签订的《建设工程施工合同》、2012年7月15日明鑫亿万国际花园项目管理部与5#、7#楼王建军项目部签订的明鑫亿万国际花园5#、7#楼《建设工程施工合同》补充协议书、2012年7月24日明鑫亿万国际花园项目管理部与5#、7#楼王建军项目部签订的明鑫亿万国际花园5#、7#楼《建设工程施工合同》补充条款均无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定建设工程施工合同无效。本案中，明鑫公司与国安公司签订《建设工程施工合同》，将明鑫亿万国际花园4#、5#、7#、8#楼工程承包给国安公司。2012年明鑫亿万国际花园项目管理部与5#、7#楼王建军项目部签订《建设工程施工合同》补充协议书、补充条款将复工后的明鑫亿万国际花园5#、7#楼工程承包给没有建设工程施工资质的王建军，违反了法律、行政法规的禁止性规定，案涉《建设工程施工合同》《建设工程施工合同》补充协议书、补充条款均无效。2.从合同约定看，案涉《建设工程施工合同》补充协议书明确约定，明鑫亿万国际花园项目管理部将明鑫亿万国际花园5#、7#楼工程承包给王建军项目部，王建军负责工程进度、质量和安全生产，承包范围为施工图范围内土建及一般安装工程。人工费单价按照64元/工日记取。该工程2012年7月25日开工，2013年6月10日竣工。该工程必须达到合格工程标准。该《建设工程施工合同》补充协议书具备了建设工程承包合同施工范围、施工工期、施工质量、价款支付、材料供应等实质性内容，王建军与明鑫公司之间工程承包关系成立。3.从合同履行看，王建军向鉴定机构提交了图纸设计变更与补充，工程预决算资料，5#、7#楼主体分部工程质量验收记录表等，并提供了购买建筑材料的协议、记账凭证收据等，且本案劳务公司思翔劳务公司认可王建军对5#、7#楼复工后部分主体工程进行了施工。综合以上证据足以认定王建军已经实际履行了明鑫亿万国际花园5#、7#楼工程的部分施工义务。明鑫公司、郝立民辩称该补充协议书未实际履行，但仅提交其向部分材料供应商支付款项的收据，且王建军认可明鑫公司代付部分材料款及劳务费的事实。本院（2013）洛民四初字第4号民事判决认定张万标系明鑫亿万国际花园4#、5#、7#、8#楼实际施工人，但该案判决解决的是2011年10月22日前张万标与明鑫公司之间的权利义务争议，并未涉及2012年7月后明鑫亿万国际花园5#、7#楼工程承包事实，王建军关于其系明鑫亿万国际花园5#、7#楼工程复工后实际施工人的意见应予采纳。二、明鑫公司是否应向王建军支付工程款及工程款数额如何认定。1.工程价款认定。王建军于2014年9月20日向明鑫公司提交的明鑫亿万国际花园5#、7#楼工程决算书因系其单方制作，且明鑫公司不予认可，故应当采信河南浩然工程造价咨询有限公司出具的鉴定结论的数额。经鉴定，明鑫亿万国际花园5#楼14层以上（含14层）主体结构及5#楼全部砌筑、装饰、装修工程、安装工程和7#楼16.5层以上（含16.5层）主体结构及7#楼全部砌筑、装饰、装修工程、安装工程工程造价合计36732893.71元。因鉴定结论第七.11条说明社保费单列，不计入工程造价，因此明鑫亿万国际花园5#、7#楼工程复工后鉴定结论中列明的社会保障费1290292.81元应由明鑫公司向王建军支付。2.关于王建军主张的配合费、护坡费用问题，因王建军未提交证据证明该工程甲方分包项目及护坡由其实际施工的证据，故对其关于配合费及护坡费用的主张不予支持。3.关于王建军主张的保证金、停工损失问题。经查，2012年7月24日明鑫亿万国际花园项目管理部作为甲方与5#、7#楼王建军项目部作为乙方签订的明鑫亿万国际花园5#、7#楼《建设工程施工合同》补充条款约定乙方向张万标缴纳工程保证金340万元，甲方在主体封顶后2013年春节前分批退还乙方。5#、7#楼工程停工损失费（从2011年6月18日至现在）为200万元，开工一个月后分批支付乙方，并由乙方以国安公司出具发票，税金由乙方负责。第一次付款于2012年8月15日前付100万元；第二次付款于2012年8月底前付100万元，若甲方资金不足，则第二次付款于2012年9月15日前付100万元。明鑫公司未依约支付保证金及停工损失费，王建军请求明鑫公司支付保证金及停工损失费并支付自王建军起诉之日起的利息，依法应当予以支持。王建军超过法律规定的诉讼请求，不予支持。4.关于明鑫公司欠付工程款数额。王建军对明鑫公司直接向其支付及代为支付水电、钢材、劳务费共计14761219.73元及明鑫公司向华瑛公司支付的80万元商砼款予以认可，且自认明鑫公司已支付工程款16761219元，本院予以确认。故明鑫公司还应向王建军支付工程款的具体数额为21261967.52元（36732893.71元+1290292.81元-16761219元）。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案中，明鑫公司认可明鑫亿万国际花园5#、7#楼工程于2014年下半年向业主交房。王建军作为明鑫亿万国际花园5#、7#楼工程复工后实际施工人要求明鑫公司支付工程价款及相应利息的诉求，依法应当予以支持。5.关于工程款利息起算时间及计算标准问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日。王建军、明鑫公司对明鑫亿万国际花园5#、7#楼工程于2014年下半年向业主交房均无异议，本院酌定明鑫公司从2015年1月1日起向王建军支付欠付工程款利息。关于欠付工程款利息标准，因双方没有约定工程价款的利息计算标准，故依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，应当按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。三、王建军是否享有明鑫亿万国际花园5#、7#楼工程建设工程优先受偿权。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定，建设工程承包人行使优先权的期限为6个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。王建军、明鑫公司对明鑫亿万国际花园5#、7#楼工程于2014年下半年向业主交房均无异议，王建军主张享有明鑫亿万国际花园5#、7#楼工程建设工程优先受偿权已超过诉讼时效，本院不予支持。四、关于郝立民是否应承担支付工程款的连带责任。经查，2012年7月15日明鑫亿万国际花园项目管理部与5#、7#楼王建军项目部签订的明鑫亿万国际花园5#、7#楼《建设工程施工合同》补充协议书、2012年7月24日明鑫亿万国际花园项目管理部与5#、7#楼王建军项目部签订的明鑫亿万国际花园5#、7#楼《建设工程施工合同》补充条款，郝立民均在甲方代表处签字，且王建军未提交郝立民抽逃注册资金及与明鑫公司存在人格混同的证据，其主张郝立民应就工程欠款承担连带责任的意见于法无据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第十四条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告河南明鑫置业有限公司于本判决生效之日起十日内偿付王建军工程款21261967.52元并支付相应利息（以21261967.52元为基数，自2015年1月1日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、被告河南明鑫置业有限公司于本判决生效之日起十日内返还王建军工程保证金3400000元、支付停工损失费2000000元并支付相应利息（以5400000元为基数，自2017年9月1日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；三、驳回王建军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费249339元，财产保全费5000元，鉴定费290000元，合计544339元，由王建军负担100000元，由河南明鑫置业有限公司负担444339元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于河南省高级人民法院。审判长  裴文娟审判员  张海舟审判员  董 鹏二〇一九年四月三日书记员  麻琳娜