浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙06民终754号 上诉人(原审被告)：嵊州市日益机械有限公司。住所地：嵊州市黄泽镇青石桥村塘头。 法定代表人：张亚妃，执行董事。 上诉人(原审被告)：许江江，男，1964年9月11日出生，汉族，住嵊州市。 两上诉人共同委托诉讼代理人：张科，浙江三惟律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：章敏爱，女，1965年3月2日出生，汉族，住嵊州市。 委托诉讼代理人：石剑锋，浙江和义观达律师事务所律师。 上诉人嵊州市日益机械有限公司、许江江因与被上诉人章敏爱民间借贷纠纷一案，不服嵊州市人民法院（2018）浙0683民初1708号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月10日立案后，依法组成合议庭，经阅卷和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 嵊州市日益机械有限公司、许江江上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1、借条来源查证不实。本案借条的来源据被上诉人所述系对（2011）绍嵊黄商初第63号案件未执行到位的款项的再次确认，是一张以借条为表现形式的和解协议，上诉人对此不予认可，本案借条真实来源系案外人汪绍江向被上诉人的前夫借款，由上诉人提供担保。借条中约定利息为月息2%，实际月息为10%，超过月息2%部分利息由上诉人承担，上诉人每三个月另行出具借条给被上诉人的前夫及其他的家庭成员，其中就包括出具给被上诉人的这张25万元借条。上诉人认为，一审法院仅凭高度盖然性就确认借条即是和解协议与事实不符，且被上诉人在一审前后两次对借条来源的陈述并不一致，一开始坚持是因上诉人经营所需向被上诉人借款所签订的借条，随后其代理人又称借条系和解协议。上诉人认为，该借条完全不符合执行和解协议应当具备的要件和格式。《中华人民共和国民诉法》第二百三十条规定，在执行中，双方当事人自行和解达成协议的，执行员应当将协议内容记入笔录，由双方当事人签名或者盖章。本案中所涉借条系执行和解协议完全是被上诉人单方面的说法，上诉人坚决否认与被上诉人达成过和解协议。一审法院凭原告一面之词认定借条是和解协议的说法有失偏颇。2、一审法院对相关执行案的事实认定不清。时至今日，上诉人仍能在终结本次执行案件程序信息库中查询到被上诉人所称借条来源执行案的信息。该案件目前在法律上的状态应当为终结本次执行类案件，而非被上诉人所称的终结执行案件。上诉人认为，既然被上诉人一直声称借条系执行案件转化而来的和解协议。但一审法院对足以认定本案事实的执行案件信息未予详实核查，仅凭被上诉人提交的2012年的终结执行裁定就认定该案已经终结执行与事实不符。上诉人认为，如被上诉人所说本案借条系该笔执行款转化而来，如果一审判决书生效，上诉人将面临该笔执行款再加上本案款项这两笔双重债务，无异加重了上诉人的义务。二、一审适用法律错误。即使认定上诉人与被上诉人之间存在民间借贷关系，本案也已过诉讼时效。借条出具之日为2013年5月19日，归还期为三个月，自2013年8月20日起算诉讼时效，被上诉人主张其于2015年7月27日提出起诉，同年9月15日，一审法院以原告未缴纳预交案件受理费为由，裁定按自动撤诉处理。暂且不论按自动撤诉处理是否适用诉讼时效中止、中断、延长的规定，就算自2015年9月16日开始重新起算诉讼时效，其诉讼时效到期日在2017年10月1日《民法总则》颁布前，应当适用《民法通则》中有关诉讼时效为两年的规定，本案原告起诉日为2018年2月11日，已超诉讼时效。上诉人在第一次庭审中已提出诉讼时效抗辩，但一审法院未予核查。 章敏爱辩称，时效抗辩是一种实体性权利，当事人未主张，法院不得释明及主动引用。一审中，两上诉人均未提出时效抗辩。其中，上诉人嵊州市日益机械有限公司经一审法院两次合法传唤，均未到庭参加诉讼，亦未提交书面材料，因缺席视为对其权利的放弃。上诉人许江江未在一审举证期间提出时效抗辩，也没有在一审辩论终结前提出，更没有提供时效抗辩的证据。最高院关于民事诉讼时效的司法解释第四条规定：当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出，人民法院不予支持。两上诉人也没有在二审中提供新的证据证明，上诉人关于诉讼时效的上诉理由没有任何的事实和法律依据。二、借条来源真实、合法。上诉人主张涉案借条系上诉人许江江为另一笔借款提供担保而出具的巨额利息欠条，没有任何事实和法律依据，同时不符合常理。第一、上诉人主张提供担保，但未能提供担保合同；第二，上诉人主张已经还清，但不能提供清偿证明；第三，上诉人主张约定月息2%，实际支付月息10%，没有任何凭证更不符生活常理；第四，案外人汪绍江、金菊茂与本案没有任何关联性。本案借条系在申请执行后进行的结算，上诉人许江江重新出具借条，并让上诉人嵊州市日益机械有限公司共同承担还款责任。从借条的金额、出具时间、主体上具有高度的合理性，且能与被上诉人提供的调解书、裁定书、执行记录过程表等证据形成完整的证据链。三、和解协议系当事人真实意思表示，合法有效。根据最高院执行和解规定第一条、第九条、第十九条的规定，两上诉人出具的借条，应当视为自愿达成的和解协议。借条形式的和解协议合法有效，上诉人不履行和解协议的内容，不认可和解协议的效力错误。最高院执行和解规定明确赋予了申请执行人选择权，即在被执行人不履行和解协议时，申请执行人既可以申请恢复执行，也可以就履行执行和解协议提起诉讼，所以，申请执行人有权选择就履行执行和解协议提起诉讼，一审法院适用法律正确。 章敏爱向一审法院起诉请求：判令两被告立即归还原告借款本金25万元，并支付自借款之日起至还清日止按月利息2分计的利息损失。 一审法院认定事实：2011年8月8日，原告章敏爱与被告许江江民间借贷纠纷一案[（2011）绍嵊黄商初字第63号]经嵊州市人民法院调解，达成调解协议：一、许江江应归还章敏爱借款本金338000元及支付按月利率20‰计算的利息。此款定于2011年8月20日前付清借款利息61400元（已计算至2011年8月20日）；自2011年9月起，许江江应在每月20日前付结欠利息及本金50000元（最后一笔本金为38000元），直至付清。二、若许江江付上述任一期款项逾期，则章敏爱有权自其逾期之日起就未付款项一并向法院申请执行。2012年9月18日，原告章敏爱向嵊州市人民法院申请强制执行，申请的标的额为借款199400元及自2011年9月起按20‰计算的利息。2012年11月11日，嵊州市人民法院传唤被执行人许江江了解情况。2013年3月19日，嵊州市人民法院以被执行人暂无财产可供执行、且申请执行人也未能按期提供可供执行的财产线索为由，做出（2012）绍嵊黄执民字第115号民事裁定：终结（2012）绍嵊黄执民字第115号案的执行。 另查明，2013年5月19日，被告日益机械公司、许江江共同向原告章敏爱出具借条1份，载明：“今借到章敏爱人民币贰拾伍万元正，归还日期为叁个月，月息为贰分计算。”2015年7月27日，原告向嵊州市人民法院起诉，要求两被告返还借款25万元并支付利息。同年9月15日，嵊州市人民法院以原告未按期预交案件受理费为由，做出（2015）绍嵊黄商初字第176号民事裁定：本案按自动撤诉处理。 一审法院认为，原、被告双方对于25万元借条的真实性没有异议，但对25万元借条产生的基础事实存在分歧。本案的争议焦点为：两被告是否需要承担还款责任。对此作如下分析。 1.从双方举证情况看。原告提供了两被告签名盖章的借条作为被告尚未返还款项的证据，被告许江江对真实性予以认可，但认为是另一笔借款提供担保后而出具的巨额利息欠条。为反驳原告的主张，被告提供了汪绍江为借款人、许江江为担保人向金菊茂出具的借条复印件，但并未申请汪绍江或金菊茂等相关人员出庭作证。另外，被告陈述称对于所欠原告的款项，已经返还给原告的前夫金菊茂，并已结清，但并未提供证据予以证明。综合双方举证情况，该院认为在被告未能证明款项已经还清、亦未有充分证据证明该借条系因汪绍江的借款而出具的情况下，对被告的抗辩意见不予采纳。2.从合理性来看。原告对于该借条出具经过的解释为：原告章敏爱与被告许江江民间借贷纠纷一案[（2011）绍嵊黄商初字第63号]经法院调解结案，但许江江在支付了部分款项后未按调解方案还款，故申请法院强制执行。申请的金额为199400元及自2011年9月起按20‰计算的利息；申请执行后进行结算，让许江江重新出具了借条，并让被告日益机械公司承担共同还款责任。从金额看，申请执行金额本息计算至借条出具之日，与借条载明的25万元较为接近。在因无财产可供执行而裁定终结执行的情况下，让被告日益机械公司共同承担还款责任有益于提高原告债权实现的可能性。故该院认为原告的陈述具有合理性。民事诉讼法相关司法解释规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。本案中，综合双方举证情况及陈述，该院认为原告所主张事实的存在具有高度可能性，应当认定该事实存在。根据《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》，当事人可以自愿协商达成和解协议，依法变更生效法律文书确定的权利义务主体、履行标的、期限、地点和方式等内容。两被告所出具的借条，可以视为自愿协商达成的和解协议，被执行人一方不履行执行和解协议的，申请执行人可以申请恢复执行原生效法律文书,也可以就履行执行和解协议向执行法院提起诉讼，故原告可起诉要求两被告共同还款。在双方重新出具借条后，两被告未按约履行，应承担违约责任，即还本付息。因该借条系结算后加了利息重新出具，25万元未超过按年利率24%计算的本息，25万元可认定为后期借款本金。但借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和，对于超过部分，该院不予支持。综上所述，对于原告合理的诉讼请求，该院依法予以支持；对于原告不合理的诉讼请求，该院依法予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条、第一百零八条第一款，《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第一条、第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、嵊州市日益机械有限公司、许江江共同返还章敏爱借款本金25万元，并支付该款自2013年5月19日起至付清日止按月利率20‰计算的利息（本息之和不能超过199400元与以199400元为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和），款限判决生效后十日内付清；二、驳回章敏爱的其余诉讼请求。案件受理费5050元，由嵊州市日益机械有限公司、许江江共同负担。 本院二审期间各方当事人未提供新的证据。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点主要为：一、诉讼时效抗辩能否成立。二、本案款项的来源与形成过程。关于诉讼时效问题，上诉人虽认为其在一审期间提出过诉讼时效抗辩，但被上诉人否认上诉人曾提出，本院查阅卷宗内容，并未发现其在一审提出过诉讼时效抗辩的内容，故对上诉人二审提出的诉讼时效抗辩，本院不予采纳。关于焦点二，本案中上诉人认为本案借条系因其为案外人借款提供担保，并因该借款关系中的高额利息而形成，对此，其不能提供证据证明高利贷的相应事实，也不能说明本案借条记载款项所对应利息形成时间，其提供的借条复印件与本案关联性并不能确认。而被上诉人对借条形成过程作出较为合理的陈述，且上诉人亲笔签字已对与被上诉人之间的借款关系予以确认，故一审根据本案各方陈述及举证，采信被上诉人主张，认定本案借条实系上诉人方履行一审法院（2012）绍嵊黄执民字第115号案执行内容而形成无不当。被上诉人已经选择依据本案借条向上诉人主张权利，自然不能再提起关联案件的执行，故上诉人所称将导致其重复承担债务的主张本院不予采信。上诉人关于其与被上诉人之间不存在借贷关系的主张，依据不足，难以成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5050元，由上诉人嵊州市日益机械有限公司、许江江负担。 本判决为终审判决。 审判长  单卫东 审判员  张 帆 审判员  黄叶青 二〇一九年四月十一日 书记员  陈烨姝