河南省三门峡市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫12民初3号原告：河南国控建设集团有限公司。住所地郑州市管城区金城街36号。法定代表人高木福，该公司董事长。委托诉讼代理人尚贤，北京大成（郑州）律师事务所律师，代理权限为特别授权。委托诉讼代理人陈维刚，北京大成（郑州）律师事务所律师，代理权限为特别授权。被告：三门峡涧桥房地产开发有限公司。住所地三门峡市甘棠路与跑架桥交叉口。法定代表人赵振锋，该公司执行董事。被告：河南华德置业有限公司。住所地洛阳市涧西区嵩山路15号院综合楼701。法定代表人赵桂玲，该公司执行董事。原告河南国控建设集团有限公司（以下简称国控建设公司）与被告三门峡涧桥房地产开发有限公司（以下简称涧桥公司）、河南华德置业有限公司（以下简称华德公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年1月9日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。审理中，原告申请财产保全，并提供中国平安财产保险股份有限公司河南分公司的保函进行担保，本院作出（2017）豫12民初3号、（2017）豫12民初3-2号民事裁定，冻结二被告6211万元存款或查封、扣押同等价值财产。原告国控建设公司委托诉讼代理人尚贤、陈维刚到庭参加诉讼，因被告涧桥公司、华德公司下落不明，经本院公告合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告国控建设公司起诉请求判令：1、解除原告与被告涧桥公司于2014年8月1日签订《建设工程施工合同》；2、被告向原告返还履约保证金2000万元，并支付逾期返还的利息；3、被告向原告支付工程款4211万元，并赔偿损失；4、确认原告对承建的三门峡高铁一号项目享有优先受偿权；5、被告承担本案全部诉讼费用。事实与理由：2013年6月18日，三门峡市商务中心区建设指挥部办公室（以下简称商务区指挥部）与被告华德公司签订《三门峡市商务中心区建设项目投资协议书》，约定由华德公司投资建设项目地块编号为14-3，项目性质为商业商务，总投资4亿元的项目；商务区指挥部负责协调处理项目建设所需的投资环境，协助办理项目立项申报建设手续，确保项目按规定时间开工建设。2014年8月13日，商务区指挥部与被告涧桥公司签订《三门峡市商务中心区建设项目投资协议书补充（一）》，约定被告涧桥公司作为被告华德公司的项目公司承继与其签订的项目投资协议书中的内容。被告华德公司及涧桥公司已先后以土地保证金、土地款等名义向商务区指挥部交纳了数千万元款项。基于对商务区指挥部与被告涧桥公司签订的上述建设项目投资协议书及监管行为的信赖，原告与被告涧桥公司于2014年8月1日签订《建设工程施工合同》，约定被告涧桥公司将其开发的三门峡高铁一号项目施工图纸范围内全部工程（电梯、土方、边坡支护、桩基础除外）承包给原告施工。工期730日历天。工程质量符合国家验收合格标准。被告涧桥公司承诺按照法律规定履行项目审批手续、筹集工程建设资金并按照合同约定的期限和方式支付合同价款。按照合同约定，原告分别于2014年8月18日、2015年1月8日分两次向被告涧桥公司支付履约保证金2000万元。并组织人员、材料、设备、机械等投入施工，累计完成工程量4000余万元。因被告涧桥公司未能按照合同约定退还履约保证金，经原告催告，仍未能够提供有效保证措施，资金筹集不到位，经监理单位及被告涧桥公司批复，原告自2015年10月5日开始停工，造成人员停工、周转材料损耗、机械设备停滞等多项损失。被告涧桥公司对上述款项理应支付并赔偿。经原告多次催要，被告涧桥公司既未返还保证金，也未支付工程款，其上述行为已严重损害了原告的合法财产权益。被告涧桥公司、华德公司未予答辩。原告为证明其诉请主张，向本院提交以下证据：证据一、《三门峡市商务中心区建设项目投资协议书》（以下简称项目投资协议书），拟证明：2013年6月18日，商务区指挥部与被告华德公司签订项目投资协议书，约定由华德公司投资建设三门峡国美电器城项目，项目地块编号为14-3，项目性质为商业商务，计划总投资4亿元；商务区指挥部负责协调处理项目建设所需的投资环境，协助办理项目立项申报建设手续，确保项目按规定时间开工建设。华德公司在合同签订后应预付2730万元，汇入商务区指挥部指定的市城投公司设立的专业账户。证据二、《三门峡市商务中心区建设项目投资协议书补充（一）》，拟证明：2014年8月13日，商务区指挥部与被告涧桥公司签订《三门峡市商务中心区建设项目投资协议书补充（一）》，约定涧桥公司作为华德公司的项目公司承继与其签订的项目投资协议书中的内容。证据三、土地购置保证金收据，拟证明：2013年7月5日，三门峡市城市建设投资开发有限公司出具收据，收到华德公司预付的2730万元土地购置保证金，据此证明华德公司、涧桥公司是属地政府认可的案涉项目的投资开发主体，具有工程发包人资格。证据四、《建设工程施工合同》，拟证明：2014年8月1日，原告与被告涧桥公司签订《建设工程施工合同》（以下简称施工合同），约定由原告承包涧桥公司开发的三门峡高铁一号工程；工程内容为三门峡高铁一号项目建筑安装工程施工，工程承包范围为施工图纸范围内全部工程（电梯、土方、边坡支护、桩基础除外）；计划开工日期为2014年8月10日，计划竣工日期为2016年8月9日，工期总日历天数为730天；签约合同价位36000万元；履约保证金2000万元，合同签订后承包方向发包方交纳1000万元，招标手续办完之后承包方向发包方再交纳1000万元。履约保证金自交纳之日起满一年后15日内，发包方无息退还承包方，逾期不能退还，按银行同期贷款利率的4倍向承包方支付利息。证据五、中标通知书，拟证明：该工程经涧桥公司委托招标，由原告中标。证据六、履约保证金支付凭证及收据，拟证明：原告于2014年8月18日分200万元、300万元、500万元三笔共向涧桥公司支付履约保证金1000万元；2015年1月8日，原告向涧桥公司支付履约保证金1000万元，涧桥公司共向原告出具两份收据，确认收到原告支付的上述2000万元履约保证金。证据七、三门峡高铁一号工程会议纪要，拟证明：2014年9月28日，原告与涧桥公司就加快项目施工进度等事宜进行了商谈，涧桥公司让原告尽可能早进场施工并承诺2014年底前完成施工许可证办理工作，在此之前因缺少施工许可证造成的损失责任及损失均由涧桥公司承担。证据八、《三门峡高铁一号工程施工补充协议》，拟证明：2015年4月，原告与涧桥公司签订《三门峡高铁一号工程施工补充协议》（以下简称补充协议），约定涧桥公司将已直接分包的地基处理工程、护坡工程、场地平整及地下室挖土外运工程等三项工程（以下简称三项工程）的合同主体由涧桥公司变更为原告；原告与三项工程的分包方重新签订分包合同。三门峡高铁一号建设工程施工合同签订后，因涧桥公司原因导致原告迟迟不能进场施工，人工费单价发生变化，故2014年8月1日签订的施工合同第11条价格调整：“人工费价差调整：按照每个定额工70元予以调整”修改为“人工费价差调整按照河南省建筑工程标准定额站发布的人工费指导价调整”。证据九、三项工程合同，拟证明：按照补充协议约定，原告分别与陕西省建筑基础工程公司签订了《地基处理工程施工合同》，与河南涧桥建筑集团有限公司郑东分公司签订了《护坡工程施工承包合同》和《场地平整及地下室挖土外运合同书》。证据十、《关于退还履约保证金的函》，拟证明：2015年9月15日，原告向被告涧桥公司发出《关于退还履约保证金的函》，按照施工合同约定，涧桥公司应于2015年9月3日向原告返还1000万元合同履约保证金；原告要求涧桥公司于2015年9月25日前将1000万元履约保证金务必返还，否则将停止施工。证据十一、停工报审表、停工报告，拟证明：因被告涧桥公司未能按照约定退还履约保证金，2015年10月4日，原告向涧桥公司提供停工报告和停工报审表；2015年10月5日，监理机构、涧桥公司均回复同意暂停施工。证据十二、涧桥公司致函，拟证明：2016年9月26日，涧桥公司向原告致函，确认原告于2014年8月18日和2015年1月8日共向其支付2000万元履约保证金，且涧桥公司未按照施工合同约定退还原告保证金，经沟通已停工，且造成较大损失。证据十三、三门峡高铁壹号项目停工损失报告。证据十四、三门峡高铁壹号项目工作量及停工损失费用汇总表。证据十五、工程预算书（1#楼、3#楼、2#、4#楼）。证据十六、房地产估价报告。证据十七、隐蔽工程验收相关资料。证据十三至十七拟证明：经核算，原告累计完成工程量预算4211万元，且造成较大损失。经商务区指挥部办公室委托有资质的机构评估，已对原告已完工程价值进行了评估。证据十八、《关于三门峡市高铁一号项目投资开发情况的说明函》，拟证明：2017年3月20日，华德公司、涧桥公司与王润芳共同向原告出具《关于三门峡市高铁一号项目投资开发情况的说明函》，确认王润芳系华德公司及涧桥公司的共同实际控制人；华德公司、涧桥公司与王润芳共同承诺按照施工合同的约定赔偿损失。根据原告国控建设公司的申请，本院于2018年1月25日委托河南至正工程技术咨询有限公司对原告已完成的工程量价款及原告停工期间的损失进行鉴定。河南至正工程技术咨询有限公司于2018年8月27日出具《关于河南国控建设集团有限公司诉河南华德置业有限公司、三门峡涧桥房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷的造价鉴定意见书》，鉴定结果为：三门峡高铁一号工程最终鉴定造价为4970.86万元，其中原告已施工的工程量及现场签证部分的造价为4093.75万元，原告停工期间的损失为877.11万元。因鉴定机构虽确定将停工损失时间计算至起诉之日，但其却计算至接受委托鉴定之日，本院告知之后，鉴定机构于2019年4月4日出具补充报告，应扣减费用160.212万元。原告对鉴定意见及补偿鉴定意见表示认可。被告涧桥公司、华德公司未到庭，未予质证。本院经审核后认证如下：国控建设公司所举证据客观真实，与本案有关联，能够证明国控建设公司的主张，本院均予以采信。对鉴定意见本院将结合案件事实情况进行认定。本院依据上述有效证据及当事人陈述，认定事实如下：2013年6月18日，商务区指挥部与被告华德公司签订《三门峡市商务中心区建设项目投资协议书》，约定由华德公司投资建设三门峡国美电器城项目，总投资4亿元，项目地块编号为14-3，项目性质为商业、商务，建设周期为2013年10月1日至2016年6月30日；华德公司在合同签订之日起十五日内预付总土地款的35%（其中20%为土地出让挂牌保证金，15%为项目建设保证金），即2730万元，汇入商务区指挥部指定的市城投公司设立的专用账户；商场及裙房主体封顶时，商务区指挥部返还50%项目建设保证金，项目竣工时全部返还。2014年8月13日，商务区指挥部与被告涧桥公司签订《三门峡市商务中心区建设项目投资协议书补充（一）》，约定被告涧桥公司作为被告华德公司的项目公司承继商务区指挥部与华德公司签订的项目投资协议书中的内容。2014年8月1日，被告涧桥公司与原告签订《建设工程施工合同》，约定被告涧桥公司将其开发的三门峡高铁一号项目施工图纸范围内全部工程（电梯、土方、边坡支护、桩基础除外）承包给原告施工。签约合同价为36000万元，工期730日历天。履约保证金2000万元。合同约定主体结构工程封顶后开始付款，每栋楼主体结构封顶之后十日内付款2000万元，四栋楼主体结构封顶之后共计付款8000万，其他工程款待工程竣工验收合格后两个月之内付至95%，剩余5%质保金，自竣工验收合格之日起满一年后无息全额支付，以上付款节点逾期不能支付，按银行同期贷款利率的4倍向承包方支付利息，逾期超过三个月后仍不能支付，发包方将以本合同项目的土地及地面上的1至5层房屋建筑按每平方米3500元的价格出卖给承包方，发包方负责办理产权证，冲抵所欠工程款。承包方有权对其进行处理，一切经济责任由发包方承担。发包方与新华水工机械厂等单位的团购售房款与银行按揭贷款应设专用账户，与承包方共同管控，优先用于支付工程款。2014年9月28日双方签订《会议纪要》约定，西半部（1#楼、3#楼）开始施工的日期是2014年10月25日，逾期不能施工，自2014年9月23日起，发包方向承包方每天补偿4000元融资费用。东半部（2#楼、4#楼）约定开工日期是2014年11月25日，逾期不能施工也自2014年9月23日起每天补偿4000元。后，西半部于2015年5月10日开工，东半部原告称因桩基工程完工后，被告方未组织验收，也没有报建手续，无法进行后续施工。合同签订后，原告分别于2014年8月18日、2015年1月8日分四笔向被告涧桥公司支付履约保证金共计2000万元。并约定履约保证金自交纳之日起满一年后15日内，发包方无息退还承包方，逾期不能退还，按银行同期贷款利率的4倍向承包方支付利息。2015年4月，原告与涧桥公司签订《补充协议》，约定涧桥公司将已直接分包的地基处理工程、护坡工程、场地平整及地下室挖土外运工程等三项工程的合同主体由涧桥公司变更为原告；原告与三项工程的分包方重新签订分包合同。三门峡高铁一号建设工程施工合同签订后，因涧桥公司原因导致原告迟迟不能进场施工，人工费单价发生变化，故2014年8月1日签订的施工合同第11条价格调整：“人工费价差调整：按照每个定额工70元予以调整”修改为“人工费价差调整按照河南省建筑工程标准定额站发布的人工费指导价调整”。后按照补充协议约定，原告分别与陕西省建筑基础工程公司签订了《地基处理工程施工合同》，与河南涧桥建筑集团有限公司郑东分公司签订了《护坡工程施工承包合同》和《场地平整及地下室挖土外运合同书》。2015年9月15日，原告向被告涧桥公司发出《关于退还履约保证金的函》，载明：按照施工合同约定，涧桥公司应于2015年9月3日向原告返还1000万元合同履约保证金；原告要求涧桥公司于2015年9月25日前将1000万元履约保证金务必返还，否则将停止施工。后因被告涧桥公司未能按照约定退还履约保证金，2015年10月4日，原告向涧桥公司提供停工报告和停工报审表；2015年10月5日，监理机构、涧桥公司均回复同意暂停施工。2016年9月26日，涧桥公司向原告致函，确认原告于2014年8月18日和2015年1月8日共向其支付2000万元履约保证金，且涧桥公司未按照施工合同约定退还原告保证金，经沟通已停工，且造成较大损失。另查明，2017年3月20日，华德公司、涧桥公司与王润芳共同向原告出具《关于三门峡市高铁一号项目投资开发情况的说明函》，确认涧桥公司是华德公司在三门峡市成立的项目公司，专属开发管理高铁一号项目；原告自2014年11月进场施工，完成基础护坡工程、1#、3#楼主体处地面4层，由于华德公司资金出现困难，不能按合同约定退还保证金和项目地块手续导致停工至今；王润芳系华德公司及涧桥公司的共同实际控制人；华德公司、涧桥公司与王润芳共同承诺按照签订的工程合同的约定向国控建设公司赔偿损失；2018年8月27日，河南至正工程技术咨询有限公司出具《关于河南国控建设集团有限公司诉河南华德置业有限公司、三门峡涧桥房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷的造价鉴定意见书》，鉴定意见为：三门峡高铁一号工程最终鉴定造价为4970.86万元，其中原告已施工的工程量及现场签证部分的造价为4093.75万元，原告停工期间的损失为877.11万元。因其中周转材料租赁费损失、停工安排护场人员工资、停工管理人员工资三项鉴定意见书虽显示计算至起诉之日即2017年1月9日，但实际上却计算至接受委托鉴定之日即2018年1月8日，后鉴定机构于2019年4月4日出具鉴定意见书补充报告予以更正，应扣减160.212万元，停工损失鉴定数额为716.898万元。经本院审查，原告主张的即鉴定意见书停工损失部分第一项开工违约损失242万元，属于双方约定不能按期开工的违约损失，不属于《中华人民共和国合同法》第二百八十四条规定的因发包人的原因致使工程中途停建、缓建造成的停工、窝工损失，原告主张的该项损失不应计算在停工损失中。再查明，国控建设公司原名称为河南煤炭建设集团有限责任公司，2015年12月19日经郑州市工商行政管理局批准更名为河南国控建设集团有限公司。本院认为：关于合同是否应予解除问题，原告国控建设公司与被告涧桥公司于2014年8月1日签订《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，合法有效，双方均应按照协议履行各自义务。合同签订后原告依照合同约定交纳履约保证金2000万元，并进场进行了施工。但被告涧桥公司未能按照合同约定退还履约保证金，经监理单位及被告涧桥公司批复同意，原告自2015年10月5日开始停工。根据《建设工程施工合同》第16.1.3之约定，承包人按合同约定的因发包人违约的情形暂停施工满28天后发包人仍不纠正其违法行为并致使合同目的不能实现的，承包人有权解除合同。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条的规定，由于已达到双方约定的解除合同的条件，故原告国控建设公司要求解除合同的诉讼请求，本院予以支持。关于返还履约保证金及应支付的利息问题，根据《建设工程施工合同》第3.7履约担保的约定，履约保证金自缴纳之日起满一年后15日内，发包人无息退还承包方，逾期不能退还，按银行同期贷款利息的4倍向承包方支付利息。原告已分别于2014年8月18日和2015年1月8日向被告涧桥公司支付履约保证金共计2000万元。合同约定的返还履约保证金的条件成就后，被告涧桥公司应予以返还，其未按照约定返还违约金应承担逾期返还的利息支付责任。故国控建设公司要求返还履约保证金及支付相应利息的诉讼请求，本院予以支持。关于工程价款支付问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条的规定，建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款，故涧桥公司应当支付已经完成的工程价款。经河南至正工程技术咨询有限公司鉴定，原告已施工的工程量及现场签证部分的造价为4093.75万元，故国控建设公司要求支付已完工程价款的请求，本院予以支持。关于开工违约损失，依据2014年9月28日双方签订《会议纪要》关于逾期不能施工发包方向承包方每天补偿4000元融资费用约定，被告应承担因此造成的违约损失，西半部逾期开工227天，东半部逾期开工378天，该项损失为242万元，应予支持。关于停工损失问题，《中华人民共和国合同法》第二百八十四条规定，因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。因涧桥公司的原因导致工程停工，且2015年9月15日的《关于退还履约保证金的函》以及2015年10月4日的《停工报审表》、《停工报告》显示因被告涧桥公司延迟退还1000万元履约保证金，原告于2015年10月5日申请停工，2015年10月5日，监理机构、涧桥公司均回复同意暂停施工。经河南至正工程技术咨询有限公司鉴定，原告停工期间的损失为716.898万元，扣除开工违约损失242万元，鉴定停工损失为474.898万元。关于停工损失，经审查，钢筋成品、半成品、未加工材料损失，塔吊停工闲置损失、周转材料租赁费损失、模板、方木、停车看护人员工资、彩钢房等项损失属于豫建设标（2003）89号《建设工程中途停工损失补偿办法（试行）》规定的项目；3、停工遣散工人退场补助金一项，停工遣散费每人200元，按200人计算为4万元属于合理费用应予支持，停工生活补偿费不属于应付工资，不应计算为停工损失，该项鉴定报告中按200人，每人1000元计算20万元，应予扣除；管理人员工资一项66万元，无论工程是否停工，其管理人员工资均应发放，该项应予扣除，且工人停工生活补偿费、管理人员工资不属于上述文件规定的项目；该两项共计86万元，扣除后损失数额为388.898万元。尽管因被告未按约定时间退还保证金，原告要求停工也经被告及监理同意，但原告对停工时间长短、是否能够恢复开工，应有一定预期，截止原告起诉之日已停工长达454天，在此期间原告有义务采取相应措施以防止停工损失的扩大，原告未提交证据证明其采取了防止停工损失扩大的有关措施，对原告的停工损失本院酌定由其自行承担50%责任，故原告的停工损失应认定为194.449万元。因涧桥公司是华德公司设立的项目公司，对上述应付工程款和停工损失，华德公司和涧桥公司出具说明函，愿意共同承担，国控建设公司请求华德公司、涧桥公司承担共同支付责任，本院予以支持。鉴于承包人的劳动与建筑材料已经物化在建筑物当中，国控建设公司主张对已完成的高铁一号项目工程享有工程价款优先受偿权的请求，符合《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第一百零七条、第一百零九条、第二百八十四条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、解除原告河南国控建设集团有限公司与被告三门峡涧桥房地产开发有限公司于2014年8月1日签订《建设工程施工合同》。二、被告三门峡涧桥房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告河南国控建设集团有限公司履约保证金2000万元及利息（第一笔利息以1000万元为基数，以中国人民银行同期贷款利率四倍为标准，自2015年9月3日起计算至实际履行完毕之日止；第二笔利息以1000万元为基数，以中国人民银行同期贷款利率四倍为标准，自2016年1月23日起计算至实际履行完毕之日止）。三、被告三门峡涧桥房地产开发有限公司与本判决生效之日起十日内向原告河南国控建设集团有限公司支付已完成工程量价款4093.75万元，开工违约损失242万元、停工期间损失194.449万元，共计4530.199万元。四、被告河南华德置业有限公司对被告三门峡涧桥房地产开发有限公司的上述二、三项承担共同付款责任。五、原告河南国控建设集团有限公司在4093.75万元工程款范围内对其承建的三门峡高铁一号项目享有建设工程价款优先受偿权。六、驳回原告河南国控建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费396205元，保全费5000元，鉴定费300000元，共计701205元，原告河南国控建设集团有限公司负担56097元，由被告三门峡涧桥房地产开发有限公司、河南华德置业有限公司负担645108元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省高级人民法院。审 判 长  郭旭飞代理审判员  孟大艳代理审判员  杨 超二〇一九年四月三十日书 记 员  王 伟