贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黔01民初860号原告：浙江万达建设集团有限公司，住所地浙江省诸暨市东二路**万达财富广场。法定代表人：周伯成，系该公司董事长。委托诉讼代理人：钱柏峰，浙江信顺律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑文军，贵州谦明律师事务所律师。被告：贵州利海源房地产投资开发有限责任公司，住，住所地贵州省贵阳市花溪区孟关乡孟关村/div>法定代表人：戴小荣，该公司董事长。委托诉讼代理人：许正海，贵州存正律师事务所律师。委托诉讼代理人：冉承利，贵州存正律师事务所实习律师。第三人：寿鲁，男，1982年5月19日出生，汉族，住浙江省诸暨市。原告浙江万达建设集团有限公司（以下简称“浙江万达公司”）与被告贵州利海源房地产投资开发有限责任公司（以下简称“利海源公司”）、第三人寿鲁建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后公开开庭进行了审理，原告浙江万达公司委托诉讼代理人钱柏峰、郑文军、被告利海源公司委托诉讼代理人许正海、徐丽、第三人寿鲁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告浙江万达公司向本院提出诉讼请求：1．判令被告支付工程款12,321,400元；2．判令被告支付进度款逾期利息1,557,300元，赔偿工程款逾期利息2,417,500元（计算至2017年7月20日起诉日），从2017年8月1日起按每个月1.5%的利息支付至第一项请求款清为止；3．判令被告返还保证金500,000元、及逾期利息230,000元，从2017年8月1日起至款清之日每个月2%的利息；4．判令被告赔偿原告对第三方承担的违约金1,000,000元；5．判令被告赔偿原告预期利润损失3,055,000元；6．判决原告对涉诉工程有建筑工程价款优先受偿权。庭审中原告变更诉请为：1．判令被告支付工程款17,799,131.84元；2．判令被告支付进度款逾期利息2,396,592元，赔偿工程款逾期利息3,737,817元（计算至2017年7月起诉日），从2017年8月1日起按每个月1.5%的利息支付至第一项请求款清为止；3．请求判令被告返还保证金500,000元，及逾期利息280,000元，从2017年8月1日起至款清之日每个月2%的利息；4．判令被告赔偿原告对第三方承担的违约金1,000,000元；5．判令被告赔偿预期利润损失2,085,331元；6．判决确认原告对涉案工程的建设工程款有优先受偿权。事实及理由：被告利海源公司于2014年将其开发的贵州汽配采购中心B区工程（3标段项目）发包给原告。工程内容为：土建、装饰（二次装修除外）、水电、强弱电预埋、区域道路管网，栋号为B-1、6、7、8，暂定价6,000万元。合同同时对工期、质量标准、工程款及进度款的支付、保修及双方的其他权利义务进行了约定。2014年4月，原告依约进场施工。2015年1月24日，原告完成合同约定的第一、第二计量节点，被告核定的量为2,100万元，依约到该节点，被告应该支付80%，即1,680万元。被告从2015年5月开始拖欠进度款，至2015年10月，尚拖欠960万元，至2015年4月，拖欠405万元，至今尚欠的工程款为1231.3万元。后被告单方解除合同，与第三方另行签订施工合同，项目由其控制管理。原告缴纳的保证金100万元，被告没有按进度节点退还，至今尚欠50万元。另，原告与贵州鑫大发钢材公司（以下简称“鑫大发公司”）的钢材买卖合同纠纷，经贵阳市南明区人民法院调解，由被告在2015年12月10日前代原告支付200万货款。后被告没有履行，导致原告额外承担违约金100万元。综合上述，原、被告之间签订的施工承包合同，主体适格，内容合法，形式完备，系有效合同。原告依约履行合同，被告应按进度支付工程价款，其在连续拖欠的根本违约情形下，单方毁约，致使原告损失巨大。故为维护自身合法权益，原告依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定，提出诉请如前。利海源公司辩称，第一，原告在履行合同中存在根本性违约，原告应承担相应的违约责任。第二，原告未达到申请进度款条件，且被告已支付原告工程款1,830万元，可能存在超付。第三，原告与鑫大发公司的买卖合同纠纷与本案不具有关联性，其主张由被告承担100万元违约金无法无据。第四，因原告根本性违约，其主张进度款逾期利息和工程款逾期利息以及逾期利润损失无法无据，请求驳回。第五，原告未按约履行支付300万元保证金的义务，且原告无故停工违约，被告有权扣除相应违约金，故对原告的第三项诉请应当予以驳回。第六，鉴于原告方当庭变更诉讼请求，被告方放弃举证期限，但是希望法院提醒原告方补交相应诉讼费用。寿鲁辩称，其仅是浙江万达公司的项目负责人，其行为属职务行为。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据：《建设工程施工合同》、诸暨市公安局逮捕通知书、拘留通知书，本院予以确认并在巻佐证。对当事人有争议的证据，本院认定如下：原告浙江万达公司提交第一组证据：《工程项目进度审批表》，拟证明浙江万达公司送审进度款为35,817,595.95元，按照现有利海源公司确认的最低限度工程量计算，利海源公司尚未付清工程进度款应为该进度款的80%。该工程款不包括2015年1月24日以后的施工内容以及安装施工的内容、签证单的内容、抗滑桩的内容，浙江万达公司现有统计利海源公司已付款项是1,320万元。该证据载明了2015年4月15日经过利海源公司现场工作人员的确认，仅是土建部分的金额就达到21,082,097元，当时算出的进度款应该是16,865,677元。利海源公司认为该组证据是复印件，不能证实真伪，不予认可。浙江万达公司并没有进行实际施工，工程非法转包给了第三人寿鲁。双方合同第12.3.2以及补充协议约定需五方验收合格之后才申请进度款，该《工程项目进度审批表》仅为进度预算申请表，申请金额大大超过了其实际完成工程量。是寿鲁单方制作的工程量，没有公司盖章或法定代表人的签字确认，只是内部的工作对接，不能说明实际工程量。第三人寿鲁认为自己系浙江万达公司的执行经理，浙江万达公司提交《工程项目进度审批表》后7个工作日内是必须要核定的，表中的进度款35,817,595.95元是经双方商量核定为2,100万元。原告浙江万达公司提交第二组证据：民事调解书、执行通知书、执行裁定书以及两份电子回单、一份承诺书，拟证明由于利海源公司没有履行承诺，2015年12月20日之前没有代浙江万达公司支付鑫大发公司支付钢材款200万元，导致浙江万达公司对鑫大发公司承担违约责任。利海源公司对该组证据的真实性予以认可，但对其关联性不予认可。本案系建设工程施工合同关系，浙江万达公司与鑫大发公司之间是买卖合同关系，根据合同相对性原则，与本案不具有关联性。承诺书仅为利海源公司单方出具的代为履行的承诺，并非债务转移，即使利海源公司不履行也应由债务人浙江万达公司承担违约责任。在承诺期限届满前浙江万达公司已自行履行部分付款义务，且鑫大发公司只申请执行浙江万达公司，并未要求利海源公司代为履行。第三人寿鲁认为该承诺书是寿鲁与鑫大发公司经理找利海源公司出具，并有利海源公司董事长签字盖章，利海源公司应当履行该承诺。原告浙江万达公司提交第三组证据：结算文件和签证单，拟证明浙江万达公司依据合同约定编制的结算文件（包括签证单），双方的工程金额为31,049,131元。利海源公司认为该结算文件是浙江万达公司单方出具，并未将结算资料、隐蔽工程等资料提交给利海源公司，浙江万达公司无权以该组证据主张进度款。本案工程因浙江万达公司单方违约导致工程并没有竣工，对浙江万达公司提交的签证单复印件及证据来源，均不予认可，项目经理黄月祥从来没有去过工地，所有签证单上有项目经理黄月祥签字的，全部系伪造。另，凡有许爱民签字没有日期的，利海源公司也不予认可。第三人寿鲁认为黄月祥是利海源公司委派的项目经理，寿鲁是浙江万达公司现场的执行经理，对此均有委派文件。被告利海源公司提交第一组证据：工程开工令、“关于尽快恢复正常施工的函”、万达公司回复函，拟证明：利海源公司于2014年9月30日向浙江万达公司发出开工通知，浙江万达公司于2015年2月1日起无故停工，多次催促开工无果，浙江万达公司的行为构成违约，根据合同第16.2.3条规定，浙江万达公司应支付利海源公司未完成的工程总价款5%的违约金。另，截止2015年4月，利海源公司已经支付浙江万达公司工程款900万元用于支付农民工工资。浙江万达公司不认可收到开工令，根据合同规定开工令应由总监师下发的开工令日期为准，因此利海源公司发出的开工令不具有约束浙江万达公司的效力。关于恢复开工的函，浙江万达公司并没有收到此函。进场时间并不是以建设单位书面通知为准，故关于工期的说法无法成立。该函正好反映了利海源公司拖欠进度款的事实。关于回复函的真实性，浙江万达公司对此无异议。对于农民工工资900万元的计算，当时是由政府多部门达成根据浙江万达公司完成的工程量的30%来确定农民工资900万元，由此可知浙江万达公司方完成的工程量应为2,700万元，参与协调的政府部门对协调过程均有记录。第三人寿鲁对证据对该组证据没意见。被告利海源公司提交第二组证据：《贵阳（孟关）国际汽配用品采购中心项目B区Ⅲ标段总承包单位变更三方协议》、原被告双方签订的退场《协议》、《B区3标段施工情况说明》和项目部示意图，拟证明：1、施工方实际施工面积及施工情况；2、2016年10月1日原、被告签订退场协议，终止合同，并与第三方签订承包变更协议。从2015年2月1日，浙江万达公司延误工期20个月，导致被告项目逾期竣工，根据合同7.5.2条，浙江万达公司应支付被告逾期竣工违约金180万元。3、根据退场协议第三、四条，原告应提供完善的结算资料进行核对，若双方在核对过程中有较大争议，可由双方共同委托第三方中介机构进行审计，最终结果以第三方核算结果为准，中介费用由双方平均承担。4、在退场协议第七条明确原告购买被告方商铺有未缴尾款128万元用于折抵工程款。浙江万达公司对该组证据中前两份协议的真实性和合法性有异议，浙江万达公司没有授权任何第三方解除施工协议，解除合同是合同履行中非常态现象，对作为施工方的浙江万达公司影响特别巨大，需要浙江万达公司明确细分的授权，利海源公司在没有验证明确细分解除合同授权委托书且也没有和浙江万达公司核实的情况下解除施工合同是其单方行为，应该由利海源公司承担相应法律后果。第二，该两份协议关于浙江万达公司的印章系伪造，不是浙江万达公司的真实意思，对浙江万达公司不产生约束力。第三，该两份协议虽然无效，但关于浙江万达公司完成的工程量得到了利海源公司的确认，浙江万达公司予以认可。该份协议浙江万达公司的盖章部分，由于寿鲁随身带着浙江万达公司的公章，利海源公司当时对此提出了疑义，但最终还是签订了该两份协议，故利海源公司应是预见到了寿鲁伪造公章的可能。关于以房抵工程款，浙江万达公司认为这应当是一个新的合同，需要利海源公司重新明确的授权，浙江万达公司应该是以一方合同的当事人出现，故利海源公司以房抵债是不成立的。利海源公司称浙江万达公司是高价抵进，低价抵出，要求浙江万达公司支付128万元的尾款，显然不符合逻辑。关于施工情况说明和项目部示意图所在内容，也就是浙江万达公司完成的工程量。第三人寿鲁称该组证据中的两份协议上的印章均是寿鲁本人私刻的，两份协议和平面图都是在2016年12月26日盖的章，而不是上面所载的日期。被告利海源公司提交第三组证据：寿鲁授权委托书、（2017）黔01**民初4849号卷宗材料《设备租赁合同》。结合第**证据共同拟证明与利海源公司进行工作衔接和财务往来均系寿鲁一人，寿鲁系实际施工人。即便寿鲁不是实际施工人，其行为均系浙江万达公司授权寿鲁办理与利海源公司一切工程事宜及财务往来，且项目部是浙江万达公司的内设机构，足以让利海源公司相信，两者的行为是浙江万达公司的意思表示，两者对外所进行的民事行为，产生的法律后果应由浙江万达公司承担。浙江万达公司认为授权委托书出具日期为2016年4月15日，而涉案工程是在2014年开工，浙江万达公司对外出具的所有委托书均有法定代表人周伯成的签名或私人签章，该委托书的印章系伪造。该份授权书的内容过于笼统，没有细分授权权限，利海源公司据此做出的行为存在重大过失，应由利海源公司自身承担责任。第三人寿鲁称与成祥公司的设备租赁协议并非本人签订的，授权委托书是寿鲁伪造。被告利海源公司提交第四组证据：支付工程款票据，拟证明利海源公司陆续向浙江万达公司账户和寿鲁及其指定账户支付工程款共计1,830万元。浙江万达公司认为该组证据中2015年12月通过王永干的账户转给斯剑杰的账户的300万元是包含在支付给农民工工资900万元里的，对此利海源公司应属于重复计算。抵工程款的128万元，其中只有88万元有收据，40万元没有收据，浙江万达公司认为存在异议。第三人寿鲁对该组证据没有意见。被告利海源公司提交第五组证据：八张照片，拟证明浙江万达公司的工程质量不合格，预埋工程存在破损、堵塞情况，造成利海源公司经济损失。浙江万达公司对该组证据的真实性有异议，工程已经移交利海源公司使用管理，应当视为合格。第三人寿鲁称2016年10月1号拆除外架时，由于现场极其混乱，才导致预埋管损坏。被告利海源公司提交第六组证据：预算表，拟证明利海源公司依据施工图纸、合同约定和现场实际勘测作出了涉案工程实际完成的总造价，具体金额应以有资质的鉴定机构作出的鉴定意见为准。浙江万达公司认为工程造价金额差距是肯定存在的，2015年4月利海源公司自身确认的工程量为2,100万元，且还不包括之后施工的签证单、抗滑桩工程等内容。鉴于该工程现是由利海源公司使用管理，由其实际控制，故浙江万达公司认为没有必要进行鉴定。第三人寿鲁对该组证据没有意见，看第三方鉴定结果。关于工程质量，既然对方接收，那么就已经是验收合格的。每一层的浇筑都是有质监站的验收。被告利海源公司提交第七组证据：浙江万达公司2015年2月7日出具给利海源公司的《关于贵阳（孟关）国际汽配城B区工程项目主要管理人员授权书》，该文件是在工程停工以后才提交利海源公司的，拟证明浙江万达公司存在重大违约。浙江万达公司对该组证据的真实性没有异议，但是认为达不到利海源公司的证明目的。被告利海源公司提交第八组证据：原、被告2014年10月18日签订的补充协议，拟证明浙江万达公司没有达到请求支付进度款的条件，根据合同浙江万达公司停工是可以加付利息的，并不是停工理由，浙江万达公司也没有足额缴纳保证金，存在重大违约。浙江万达公司认为该补充协议整体上与施工合同没有本质上的冲突，特别是补充协议第四条，并不是针对工程进度款支付作出约定，而是针对工程整体竣工验收的约定。补充协议第五条并非约定利海源公司选择支付违约金，浙江万达公司就不可以提履行抗辩权，浙江万达公司并没有停工，如果停工，利海源公司对此具有举证义务。第三人寿鲁认为2015年并没有停工，是利海源公司资金没有到位才开始陆续停工的。本院经审理查明的事实如下：被告利海源公司对贵阳国际汽配用品采购中心建设项目B区持有《不动产权证》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建筑工程施工许可证》、《贵阳市商品房屋预售许可证》。利海源公司作为发包人（甲方）与承包人（乙方）浙江万达公司就贵州汽配采购中心B区工程（Ⅲ标段）签订《建设工程施工合同》，约定工程内容为：贵州汽配采购中心B区设计施工图的土建、装修工程（二次装修工程除外）、水电安装、强弱电预埋工作内容，区域内道路管网工程，建筑面积约：4万m2（栋号：B-1、6、7、8）的工程内容。签约合同价为：暂定价人民币陆仟万元（￥60,000,000.00元），以甲方预算为准。合同价格形成：本工程案2004版贵州省计价定额及其相关的配套文件规定实行预决算，总价上浮百分之二（2%），包工包料；人机费调整按工程所在地的正常文件规定执行；临时设施费、安全文明施工措施费按相关文件计算。付款周期：按专用条款12.3.2计量周期约定执行。开工后形象进度按完成所承建栋号分别计量，甲乙双方按合同约定节点计量，并在计量确定后7个工作日内支付该次计量80%的工程进度款（平方单价以甲方预算单价为准，该单价作为进度款拨付的依据但不作为工程结算的依据）。发包人支付进度款的期限：计量确定7个工作日。发包人逾期支付进度款的违约金计算方式：如甲方未按每次节点支付工程进度款或未按合同约定时间支付工程结算款，按月息15‰向乙方支付未付部分工程款的利息（不超过6个月）直至付清该部分工程款为止，超过6个月以上所欠部分工程款经双方商定欠款时间，所欠工程款金额及利息经甲乙双方签字确认工程进度款金额为准，在此期间，乙方继续履行其义务。双方另就通用合同条款、专用合同条款其他部分进行了约定，并签订了《工程质量保修书》。2014年10月18日原、被告《建设工程施工合同》的内容另行签订了《补充协议》，就《建设工程施工合同》中的工期总日历天数修改为240天、专用条款3.7（3）条、12.3.1条、12.3.2条、12.4.4（2）条进行增加、修改、旋挖桩机开孔按签证价进行确定等内容进行了约定。2014年9月30日利海源公司向浙江万达公司发出开工令，内容为“浙江万达建设集团有限公司（Ⅲ标段）：由贵单位承建的贵州（孟关）国际汽配采购中心B-1-1#、B-1-2#、B-1-6#、B-1-7#、B-1-8#楼工程，现已具备开工条件，开工日期为2014年9月30日。请贵单位立即组织开工”。2015年4月14日利海源公司与案涉工程的监理单位贵州黔水工程监理有限公司，向浙江万达建设集团有限公司出具《关于要求尽快恢复正常施工的函》，载明“由贵司承建的贵州（孟关）国际汽配采购中心B区（Ⅲ标段）工程的实际进场时间为2014年5月，进场后即开展基础施工工作，截止到2015年4月14日，主体结构仅完成B-1-1栋3层、B-1-2栋4层、B-6、B-7、B-8栋3层。本工程施工主合同的工期为210日，补充合同约定为240日历天，即便按建设单位书面通知进场时间2014年9月30日开始计算，目前剩余工期也只有46日历天。关于工程款支付问题，按照施工合同12.4条进度支付条款的约定，建设单位有权选择按月支付利息的方式处理，同时，按合同约定，在此期间贵司应继续履行合同。本工程2015年2月停工以来，累计停工时间已60余天，在此期间，建设单位及监理单位多次催促复工，但贵司无实质性相应，鉴于此，再次函告贵司，请贵司认真履行施工合同，并要求立即回复正常施工”。2015年4月15日浙江万达公司出具授权委托书，委托寿鲁全权处理浙江万达建设集团有限公司与贵州利海源房地产投资开发有限公司一切工程事宜及财务往来。2015年4月15日浙江万达公司项目部、贵州黔水工程监理有限责任公司工程项目监理部、利海源公司工程部就贵州（孟关）国际汽配采购中心B区（Ⅲ标段）在《工程项目进度审批表》上签章，成控预算计为2100万。2015年4月21日利海源公司向浙江万达公司出具《关于贵州（孟关）国际汽配采购中心B区Ⅲ标2015年4月19日回复函的回复》，其内容载明“你司于2015年4月19日的回复函，我司已阅读，并做如下回复：一、第一点回复，贵公司于2015年1月底完成合同条款规定第一次工程量节点上报工作，我司立即对资料进行审核，一周后完成并多次通知贵公司派专职人员来我司核对工程量，但贵司最终于2015年4月15日前来核对及签字认可，第一次核对总造价：2,100万元。前期我司已支付900万元，剩余780万元未付，从2015年4月15日期按合同条款规定实行。二、第三点回复，未支付工程款，从2015年4月15日期按合同条款规定实行，2015年2月底贵司应正常施工。另外我司要求B-6、7、8栋屋顶花架需修改及首层内墙暂不砌筑，但二、三层内外墙均可施工。B-1-1、B-1-2栋主体结构可正常施工。我司多次催促并在监理例会上多次提出，但贵司始终未进入正常化施工阶段，工程处于停工状态，造成我司不良影响的经济损失均于贵司承担，贵司最终完不成合同内约定工期我司将按合同履行处罚，希望贵司认真考虑。2015年2月7日浙江万达公司出具关于贵州（孟关）国际汽配采购中心工程项目主要管理人员授权书，授权黄月祥为项目经理，周映六为技术负责人、詹华夫、蒋建松为专职安全员。2016年8月24日利海源公司、浙江万达公司、贵州黔水工程监理有限责任公司在浙江万达建设集团有限公司承建汽配城B区Ⅲ标段施工情况说明及项目部示意图上签章，确认浙江万达公司完成面积29926.25m2，未完成面积11418.64m2。2016年10月1日利海源公司、浙江万达公司签订《协议》，主要内容为：双方经协商一致，浙江万达公司提出自愿放弃对利海源采购中心B区三标未建部分的施工内容，由利海源公司另外组织施工单位施工。终止原主合同和协议的施工内容的约定，相关结算条款仍执行主合同条款。建设单位、监理单位、施工单位已于2016年8月24日三方共同完成对乙方前期已完成的现场工作量及工程施工节点的收方工作，现场工程量收方资料核实完成后已由三方共同书面确认。截止2016年10月1日止，利海源公司已支付浙江万达公司财务付款1,350,000元，浙江万达公司购商铺未交尾款1,280,000元，共计人民币15,230,000元。……浙江万达公司向利海源公司交纳的100万元履约保证金，在签订协议前利海源公司退给浙江万达公司25万元，在签订本协议后于2017年1月6日前利海源公司退给浙江万达公司25万元，在基础、主体验收合格后浙江万达公司提供前期利海源公司已付工程款项的建安发票及工程资料后七个工作日内利海源公司支付给浙江万达公司剩余的50万元。同日，利海源公司、浙江万达公司、重庆市合川凉亭建筑工程有限公司签订《贵阳（孟关）国际汽配用品采购中心项目B区Ⅲ标段总承包单位变更三方协议》，共同约定将贵阳（孟关）国际汽配用品采购中心项目B区Ⅲ标段总承包单位变更为重庆市合川凉亭建筑工程有限公司，认定浙江万达公司完成的框架结构建筑面积约29926.25m2。浙江万达公司对目前所完成施工部分工程质量负责，将所有完成的有效工程资料完整移交利海源公司和重庆市合川凉亭建筑工程有限公司，施工现场移交重庆市合川凉亭建筑工程有限公司全权管理。2015年鑫大发公司以浙江万达公司为被告就买卖合同纠纷一案，向贵州省贵阳市南明区人民法院提出诉讼，经法院主持调解，贵州省贵阳市南明区人民法院于2015年11月13日制作（2015）南民商初字第285号民事调解书，双方自愿达成调解的内容如下：浙江万达建设集团有限公司需支付贵州鑫大发钢材加工有限公司所欠钢材货款及加价款共计3,407,814.38元，浙江万达建设集团有限公司承诺如未按期支付上述货款，自愿支付违约金1,000,000元给贵州鑫大发钢材加工有限公司。利海源公司与2015年11月27日出具《承诺书》，承诺于2015年12月10日之前代浙江万达公司向鑫大发公司支付钢材款2,000,000元，如逾期不付利海源公司愿负连带责任。2015年12月7日浙江万达公司向鑫大发公司支付材料款1,000,000元。贵州省贵阳市南明区人民法院分别于2016年1月11日、2016年1月22日向浙江万达公司下达执行通知书，要求浙江万达公司按照生效民事调解书的内容向鑫大发公司履行付款义务。贵州省贵阳市南明区人民法院于2016年1月22日作出（2016）黔0102执118-1号执行裁定书，裁定：一、冻结划拨浙江万达建设集团有限公司在银行（或其他金融机构）的存款2,966,082.38元，或查封、扣押、拍（变）卖其等价值财产，以价款清偿贵州鑫大发钢材加工有限公司以上债务；二、提取被执行人浙江万达建设集团有限公司收入清偿其所欠申请执行人的债务；三、被执行人浙江万达建设集团有限公司应支付的迟延履行期间加倍债务利息据实计算，亦一并执行。2016年1月27日浙江万达公司所欠货款2,966,082.38元被司法扣划。以上事实，有当事人的当庭陈述，《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《不动产权证书》、《建筑工程施工许可证》、《贵阳市商品房屋预售许可证》、《建设工程施工合同》、《工程项目进度审批表》、《贵阳（孟关）国际汽配用品采购中心项目B区Ⅲ标段总承包单位变更三方协议》、《协议》、《B区3标段施工情况说明》、项目部示意图等证据在卷佐证，并经庭审质证，本院予以确认。庭审中质证中，原、被告双方认可未进行竣工结算，施工期间利海源公司通过银行转账支付浙江万达公司工程款1402万，浙江万达公司的履约保证金仍有50万元未予退还。因原、被告双方对浙江万达公司实际完成的工程量未能达成一致意见，浙江万达公司针对其已完成工程量的工程价款申请鉴定，本院组织双方对鉴定所需的鉴定材料进行证据交换和质证，其中浙江万达公司提交的贵阳（孟关）国际汽配用品采购中心B区二期工程签证单复印件七份、B区Ⅲ标段工程联系单复印件二份，经贵州黔水工程监理有限责任公司确认，上述提交鉴定材料中监理单位的工程项目监理部印章及现场负责人的签名均系虚假，本院不予采信该组证据作为鉴定材料。经双方同意，本院委托贵州省建筑设计研究院工程造价司法鉴定所对浙江万达公司已完成工程量及工程价款进行鉴定，该鉴定机构根据经过原、被告质证的鉴定材料，结合现场踏勘的情况汇总分析，提出鉴定意见如下：1、对原告完成的工程（不含基础孔桩、承台、独立基础部分）的工程价款鉴定意见为：15,793,810.26元（含合同约定总价上浮2%的工程款309,682.55元）；2、关于基础孔桩、承台、独立基础部分工程价款的鉴定意见为：4,691,535.99元（其中包含合同约定总价上浮2%的工程价款91,990.90元）；3、关于B区公交车站围护桩的工程价款的鉴定意见为：1,257,809.98元（其中包含合同约定总价上浮2%的工程价款24,662.94元）。本院组织原、被告双方对鉴定意见进行了质证，被告利海源公司对孔桩深度提出异议，提交利海源公司委托贵州世鑫华工程质量检测有限公司的检测报告作为佐证证实孔桩深度不符合设计要求，并申请对孔桩深度进行实测鉴定，浙江万达公司不同意进行实测鉴定，亦未能提交证据对该份检测报告的客观性、公正性进行反驳，本院考虑案到涉工程已经交付使用，对基础孔桩进行实测势必产生安全隐患，且上述检测报告并未否定孔桩内在质量，故其对孔桩深度的数据可以采信作为工程量计价的依据，本院再次委托贵州省建筑设计研究院工程造价司法鉴定所对基础孔桩部分进行工程造价补充鉴定，基础孔桩、承台、独立基础部分工程价款的鉴定意见变更为：3,207,442.45元（其中包含合同约定总价上浮2%的工程价款62,891.03元）。本院认为，本案的争议焦点为一、寿鲁是否为浙江万达公司的授权委托人，其行为是否应当认定为履行职务的行为，双方签订的《建设工程施工合同》、《贵阳（孟关）国际汽配用品采购中心项目B区Ⅲ标段总承包单位变更三方协议》、退场《协议》的效力如何认定；二、浙江万达公司完成工程量如何认定，合同约定总价上浮2%是否应当予以计价，工程质保金是否应予扣除；三、进度款逾期利息、工程未付款的逾期利息是否应当支持；四、履约保证金是否应当返还，并计算逾期利息；五、预期利润损失是否应当支持；六、浙江万达公司对第三方的违约金是否应当由被告支付；七、浙江万达公司是否享有优先受偿权。针对第一个争议焦点，案涉工程施工建设手续齐备，双方签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，未违反有关法律法规禁止性规定，故双方签订的《建设工程施工合同》应认定为合法有效。庭审中经双方质证的证据中，浙江万达公司一方面提交诸暨市公安局逮捕通知书、拘留通知书，拟证明寿鲁伪造变造证明文件，寿鲁私刻浙江万达公司公章签订委托书和原告之间的《协议》，另一方面浙江万达公司又提交有寿鲁作为浙江万达公司的代表签字及浙江万达公司项目部的公章的《工程项目进度审批表》诉请工程进度款，对于利海源公司提交的有寿鲁签字的《B区3标段施工情况说明》和项目部示意图，又表示认可以此作为计算案涉工程的工程量的依据，且浙江万达公司提供的（2015）南民商初字第285号《民事调解书》中，寿鲁亦作为浙江万达公司的委托代理人，浙江万达公司的观点前后矛盾，不能自圆其说，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效”的规定，利海源公司有理由相信寿鲁系浙江万达公司的委托人身份，寿鲁代表浙江万达公司与利海源公司签订退场《协议》，与利海源公司、重庆市合川凉亭建筑工程有限公司签订的《贵阳（孟关）国际汽配用品采购中心项目B区Ⅲ标段总承包单位变更三方协议》，系寿鲁代表浙江万达公司履行职务的行为，各方意思表示真实，亦未违反法律法规禁止性规定，故前述两份协议应认定为合法有效。针对第二个争议焦点庭审中浙江万达公司申请对其完成的工程量及工程价款进行鉴定，经双方一致同意，本院委托具有司法鉴定资质的贵州省建筑设计研究院工程造价司法鉴定所出具鉴定意见，该鉴定意见系根据双方质证的工程资料及现场勘验的情况出具，本院予以采信。其中关于合同总价上浮2%的问题，因在双方签订的《建设工程施工合同》第三部分专用合同条款12.3.1工程计价计量原则及计量方法中已经约定：本工程案2004版贵州省计价定额及其相关的配套文件规定进行计价取费（实行预决算），总价上浮百分之二（2%），包工包料；人机费调整按工程所在地的正常文件规定执行。双方应根据生效合同如实履行约定，故本院对鉴定意见中包含合同约定总价上浮2%的工程价款作为浙江万达公司已完成工程量的工程价款，予以采信。关于工程质保金的问题，双方签订的《建设工程施工合同》专用合同条款15.3.2约定：工程竣工结算时一次性扣留质量保证金，甲方保留工程总造价的2%作为质量保修金（保证金不计利息），其中土建、装饰占1.6%，安装占0.1%；防水占0.1%。工程保修期满，无质量返修费用扣减，15个工作日内无息退还给乙方质量保修金。工程保修期为土建、装饰2年，安装2年，防水5年。根据原、被告双方2016年10月1日签订的《协议》、《贵阳（孟关）国际汽配用品采购中心项目B区Ⅲ标段总承包单位变更三方协议》，浙江万达公司与利海源公司终止主合同的相关事宜，并对其所完成施工部分的工程质量负责的约定，浙江万达公司的所完成的工程未进行竣工结算，且其完成的案涉工程并未超过最长质量保修期，故双方合同中约定的施工合同价款2%工程质保金，应当予以预留。关于已付工程款，庭审中双方经过核对均认可利海源公司通过银行转账的方式支付给浙江万达公司工程款14,020,000元，本院予以采信。利海源公司并无充分证据证实其将部分工程款项支付到第三人寿鲁的个人账户及以房抵款得到浙江万达公司的明确授权，故其抗辩理由不能成立，利海源公司可以另案主张。结合前述鉴定意见的结论及双方认可的已支付工程价款，浙江万达公司已完成工程量的工程价款应计为：不含基础孔桩、承台、独立基础部分的工程款15,793,810.26元＋基础孔桩、承台、独立基础部分工程价款3,207,442.45元＋B区公交车站围护桩的工程价款1,257,809.98元=20,259,062.69元。工程质量保证金应计为20,259,062.69元×2%≈405,181.25元。被告利海源公司应当支付给原告浙江万达公司的工程价款为20,259,062.69元-405,181.25元-14020000=5,833,881.44元。另，浙江万达公司依据贵阳（孟关）国际汽配用品采购中心B区二期工程签证单、B区Ⅲ标段工程联系单诉请的工程价款，由于其提交的证据存在虚假，本院不予采信，故上述部分工程价款的的诉请，浙江万达公司可另行主张。针对第三个争议焦点关于进度款逾期利息，根据庭审中查明的事实，浙江万达公司并未充分举证证实其按照工程计量周期完成工程节点及利海源公司进度款支付违反约定，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，本院对浙江万达公司诉请工程进度款逾期利息的主张，本院不予支持。关于工程款逾期利息，涉案工程中途退场原因不明，浙江万达公司未提交充分证据证实利海源公司应按照《建设工程施工合同》约定条款支付欠付工程价款逾期利息的条件成就，且原、被告并未就案涉工程进行竣工结算，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”、第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，本院对浙江万达公司已完成工程量的工程价款逾期利息，从浙江万达公司起诉之日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，予以支持。针对第四个争议焦点，2016年10月1日利海源公司、浙江万达公司签订《协议》，其中关于履约保证金的约定为“浙江万达公司向利海源公司交纳的100万元履约保证金，在签订协议前利海源公司退给浙江万达公司25万元，在签订本协议后于2017年1月6日前利海源公司退给浙江万达公司25万元，在基础、主体验收合格后浙江万达公司提供前期利海源公司已付工程款项的建安发票及工程资料后七个工作日内利海源公司支付给浙江万达公司剩余的50万元”，庭审中原、被告双方均认可尚有500,000元履约保证金未予返还，故浙江万达公司诉请退还履约保证金的主张，本院予以支持。关于履约保证金的逾期利息，由于双方并未在《建设工程施工合同》对此存在约定，且双方并未完成竣工结算，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的相关规定，本院参照本案工程款逾期利息的计算方法，从浙江万达公司起诉之日起予以支持。针对第五个争议焦点，根据原、被告签订的《建设工程施工合同》中没有关于预期利润损失的责任约定，且针对该项损失没有相关的法律法规予以规定，故对于浙江万达公司的该项诉请，本院不予支持。针对第六个争议焦点，根据合同相对性原则，利海源公司并非浙江万达公司与鑫大发公司买卖合同的担保主体，生效的民事调解书亦不涉及利海源公司的付款责任，浙江万达公司与案外人鑫大发公司的买卖合同纠纷系另一法律关系，故浙江万达公司要求利海源公司承担其向鑫大发公司支付违约金，于法无据，本院不予支持。针对第七个争议焦点，本案案涉工程虽未进行竣工结算，但是根据原、被告双方2016年10月1日签订的《协议》、《贵阳（孟关）国际汽配用品采购中心项目B区Ⅲ标段总承包单位变更三方协议》及庭审质证中双方认可的《工程项目进度审批表》、《B区3标段施工情况说明》和项目部示意图等证据，可以确认浙江万达公司已于2016年10月1日以后退出了对案涉工地的施工，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”的规定，浙江万达公司诉请对建设工程价款优先受偿的时限已经超过了法定期限，故对浙江万达公司诉请对未付工程价款优先受偿的主张，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条、《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第四十四条、第一百零七条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告贵州利海源房地产投资开发有限责任公司于本判决生效之日起十内支付原告浙江万达建设集团有限公司未付工程款5,833,881.44元及利息（以5,833,881.44元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率从2017年7月20日起计算至付清之日止）；二、被告贵州利海源房地产投资开发有限责任公司于本判决生效之日起十内支付原告浙江万达建设集团有限公司未退还履约保证金500,000元及利息（以500,000元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率从2017年7月20日起计算至付清之日止）；三、驳回原告浙江万达建设集团有限公司其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费180,794.40元，保全费5,000元，鉴定费434,863元，由贵州利海源房地产投资开发有限责任公司负担142,751.20元，浙江万达建设集团有限公司负担477,906.20元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省高级人民法院。审判长 刘 静审判员 符黎音审判员 邹爱玲二〇一九年四月二十二日书记员 谢立桢