四川省都江堰市人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川0181民初3016号 原告（反诉被告）：四川中州建设工程有限公司。住所地：四川省成都市成华区望平街2号6楼7号。 法定代表人：杨平山。 委托诉讼代理人：谢文刚，四川英冠律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周丽霞，四川英冠律师事务所律师。 被告（反诉原告）：都江堰市佳乐新居重建业主委员会。住所地：四川省都江堰市奎光路213号。 负责人：林依文，业委会主任。 委托诉讼代理人：罗良，四川重德律师事务所律师。 委托诉讼代理人：朱小燕，四川重德律师事务所律师。 原告四川中州建设工程有限公司（以下简称中州公司）与被告都江堰市佳乐新居重建业主委员会（以下简称佳乐新居重建业委会）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，中州公司申请法院调取林依文等18户业主的身份信息并申请追加林依文等18户业主作为本案被告参加诉讼，本院未予准许。诉讼中，佳乐新居重建业委会提起反诉，本院审查后予以准许，本案审理期限从反诉之日重新计算。本案本反诉依法适用简易程序公开开庭进行了审理。后因案情复杂，本案依法转为普通程序进行了审理。中州公司的法定代表人杨平山及委托诉讼代理人谢文刚，佳乐新居重建业委会的委托诉讼代理人朱小燕到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告中州公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即支付原告剩余工程款440000元。2、判令被告支付原告172500元的违约金。3、本案诉讼费由被告负担。诉讼中，中州公司增加一项诉讼请求：判令被告退还原告交纳的履约保证金和质量保证金20万元。事实与理由：2010年7月6日，原被告双方签订《建设工程施工合同》，约定被告将都江堰市幸福镇奎光路213号B－9－6工商局重建房（佳乐新居）项目发包给原告修建。《合同》约定总价款为345万元。《合同》签订后，原告按期完成工程项目并且如期将该工程交付被告居住使用。但是截止目前，被告尚有44万元工程款项尚未向原告支付。《合同》第十条关于发包人违约的具体规定：按通用条款33.3款约定发包人违约承担工程总款5%的违约金及相关损失。原告根据施工合同约定交纳的履约保证金和质量保证金20万元，被告一直没有退还。故向法院提起诉讼。 被告佳乐新居重建业委会辩称，中州公司的诉请无事实及法律依据。一、双方应对工程量进行结算，按照结算金额来清偿。双方尚未对涉案工程进行结算，中州公司起诉的工程款依据是《建设工程施工合同》约定的合同价款，但是涉案工程涉及增量、减量及我方业主垫付资金问题，故不能片面依据合同约定的价款来清偿。针对工程款问题，我方愿意与原告结算，依据结算结果来清偿。二、中州公司违约在先，佳乐新居重建业委会系行使不安履行抗辩权，中州公司要求我方支付违约金的诉请无事实及法律依据。根据双方签订的《建设工程施工合同》约定，付款方式系在中州公司完成每一个阶段的工程量并经有关部门验收合格后再支付该阶段相应的工程款。中州公司已按约定付清前期80%的工程款，按照合同约定在验收合格承包方向发包方交钥匙并出具相关手续保证发包方能顺利办理房产证和国土证的情况下，发包方扣除承包方工程质量保修金17万元后，三日内付清尾款。但中州公司先是未按规定向相关监管部门备案，施工过程中又无正当理由中断工程，后更是未按合同约定向业委会提供完整的竣工图及竣工技术质量保证资料，给业主顺利入住及办理不动产权证带来巨大困难与经济损失。《合同法》第六十七条规定“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”故在本案中业委会不应承担违约责任。三、针对中州公司增加的退还履约保证金和质量保证金20万元诉讼请求，业委会并没有收到该20万元履约保证金和质量保证金。首先，中州公司应当对自己的主张承担举证责任。其次，根据合同P29页41条担保第41.3款第（3）项承包人向发包人缴纳履约保证金、工程质量保证金的时间是双方共同在都江堰市有关部门完整备案登记变更或直接登记手续第2天一次性支付。本案的事实是涉案项目并未进行任何行政备案及登记手续，付款条件未成就，中州公司也未举证证明自己主张的事实。最后根据合同第29页41条担保第41.3款第（2）项中明确约定质保金是承包人向发包人提供的履约担保方式，该保证金与违约金无关。承包人不履行合同或在工程建设中使用假冒伪劣产品，此20万元归发包方所有，并追究承包人的违约责任。我方在本诉及反诉中均主张中州公司违约，未履行合同规定的向承包人提供完整的竣工图以及竣工技术质量保证资料的义务。在反诉中，反诉原告提交的证据可看出因中州公司的违约给反诉原告造成的损失远超违约金约定的数额，当初在涉案工程无任何备案及竣工材料的情况下，办理不动产权证，必是耗费了我方业主巨大的人力、物力及时间的，只是考虑到举证问题其他部分损失未进行主张。因为佳乐新居是震后灾民的重建房，我项目大部分业主都是急需房屋入住，故中州公司的违约行为不仅仅是给佳乐新居带来经济损失，更是让大部分业主漂泊在外，无处居住。所以即使中州公司支付了20万元的质保金，也应当与违约金一起共同填补给反诉原告造成的损失。 反诉原告佳乐新居重建业委会向本院提出反诉请求：1、判令中州公司支付佳乐新居重建业委会损失363088.52元；2、判令中州公司支付佳乐新居重建业委会工程质保金1.8万元；3、判令中州公司支付佳乐新居重建业委会违约金17.25万元；4、诉讼费由中州公司承担。佳乐新居重建业委会明确：诉请1的损失是指业委会购买电线及用电配套设备共花费154921元及垫付民工工资148500元及修复房顶盖瓦的费用59667.52元。诉请2是依据合同第31页第5条的约定，中州公司应向业委会支付质保金17万元，然后再由业委会按此约定进行相关返还，但有1.8万元明确约定是作为第二年以后的维修费不退还给中州公司，但实际上中州公司并未向业委会缴纳该17万元质保金，所以业委会要求中州公司支付该1.8万元质保金。诉请3是依据合同第28页第35.2条违约条款的约定。事实和理由：2010年7月6日，双方签订《建设工程施工合同》，约定由中州公司承建佳乐新居重建业委会位于都江堰市幸福镇奎光路213号B-9-6工商局重建房佳乐新居项目。《建设工程施工合同》约定总价款为345万元，工期为180日。《建设工程施工合同》签订后佳乐新居重建业委会按合同约定支付价款，直至工程量完成至80%后中州公司委托的项目负责人刘福泉因拖欠民工工资和供应商材料款便已失踪，接着整个项目施工队都了无音讯失联至今，中州公司也并未重新派人继续履约。后经佳乐新居重建业委会多次联系中州公司，发现中州公司也成了个空壳公司。期间因为中州公司的项目负责人不知去向，发生了民工讨薪不成砸烂顶瓦事件跟室内电线被盗事件，我方为避免纠纷的扩大只能先行垫付垫付部分民工工资。迫于急需房屋居住的需求，佳乐新居重建业委会及各业主只能自主救济，垫付部分工程款完成后续收尾工程。中州公司无正当理由未按时完工，留下的烂尾工程既未与佳乐新居重建业委会进行结算，也未按合同约定竣工验收，给业主顺利入住及办理不动产权证带来巨大困难及经济损失。依《建设工程施工合同》35.2条约定承包人未提供完整的竣工图及竣工技术质量保证资料（或以质检部门鉴定为准）承担违约责任，应当按合同价款5%承担违约金。 反诉被告中州公司辩称，1、重建业委会诉讼主体不适格，本案真正的诉讼主体应是18位业主，根据双方签订的施工合同及业委会提供的补充协议的证据均能证明案涉工程发包方是18位业主。重建业委会仅是受18位业主委托与中州公司签订施工合同，重建业委会无权提出反诉。2、重建业委会提出诉请已超过诉讼时效，因为发生的损失都是在2、3年前，已超过时效，所以依法不应当得到支持。3、根据双方在2011年9月21日达成的会议纪要第3条约定，重建业委会在支付材料供应商及民工劳务费时，是在中州公司的监督下由中州公司出具盖有财务专用章的收据，重建业委会在达到这些条件的支付才对中州公司产生法律效力。4、本着实事求是的原则，中州公司愿意与重建业委会下来进行核实，确属重建业委会支出的款项，公司将予以确认。对重建业委会的诉请1明确的各项金额均不予认可。针对诉请2，中州公司认为按照工程惯例，质保金是在发包方应付工程款中按相应比例进行预留，不是承包方另行再向发包方缴纳质保金，但对该1.8万元中州公司同意在工程款中进行抵扣。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 一、案涉工程相关情况。 佳乐新居重建业委会《“5.12”地震灾后重建业主委员会备案表》载明，该委员会组成人员林依文、邓雪梅、付洪斌等5人，2009年8月办理了备案。 2010年6月28日中州公司向佳乐新居重建业委会出具《承诺书》，委派公司项目经理刘福泉投标承建B-9-6地块工商局灾后重建住宅项目，并对有关事项进行了承诺，载明承诺书与合同一并生效。 2010年7月4日《委托书》载明，都江堰市佳乐新居重建业主大会投票选举同意委托中州公司承建佳乐新居地块B-9-6工商局重建房工程，都江堰市佳乐新居重建业主（18户业主）一致同意藤永明、廖福文、付洪斌、邓雪梅、林依文等人为履约代表，按照施工合同约定的范围履行职责。 2010年7月6日，佳乐新居重建业委会作为发包人与作为承包人的中州公司签订《建设工程施工合同》（以下简称《合同》），将位于都江堰市幸福镇奎光路xxx号B-9-6工商局重建房（佳乐新居）宿舍灾后重建工程施工图所示全部土建、外墙装饰及水电安装交由中州公司承建，承包范围以发包人提供的第一份施工图所示（工装除外）散水以内，建筑面积2350平方米。合同工期总日历天数180天（以备案登记之日起计算）。约定工程质量标准为合格，合同价款为345万元（已扣除前期已完工程费10万元和不做厨、卫粘贴、室内腻子工程费用10万元，合计20万元）。与本案有关的约定主要有：《合同》第二部分“通用条款”约定：15.1工程质量应当达到协议书约定的质量标准的评定以国家或行业的质量检验评定标准为依据。因承包人原因工程质量达不到约定的质量标准承包人承担违约责任。33.3发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。《合同》第三部分“专用条款”约定：二、双方一般权利和义务：7、项目经理：刘福泉。23、合同价款及调整：23.2（1）本合同价款采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：以发包方提供的第一套（份）图纸为准，基础的超挖、原材料和承包方管理人员及工人费用的涨跌、增减（不可抗力因素及国家新颁布强制性标准除外）均不作调价。风险费用的计算方法：基础开挖后原设计不符合、超深、换填、基础增加的钢筋、商品混凝土方量，按设计单位、建委、质监、地勘公司实际设计认可的施工，新增工程造价不计全部由承包方保质保量完成，发包方不再增加资金支付乙方。风险范围以外合同价款调整方法：如需变更设计图，必须经设计单位、监理单位、发包方、承包方四方会审达成一致才能执行，如不能达成一致则由都江堰市建设局裁定。23.3双方约定合同价款的其他调整因素：按业主要求不做厨、卫间的墙地砖工程和室内墙面腻子工程（价款合计10万元，已在合同总价中扣除）。26.工程款（进度款）支付：双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：发包方分阶段经有关部门验收合格后三日内按合同总价款的以下比例支付：一楼封顶付20%，三楼封顶付20%，五楼封顶付10%，墙体完工（装砖、抹灰完毕）付10%，工程竣工拆外墙架付20%，验收合格承包方向发包方交钥匙并出具相关手续保证发包方能顺利办理房产证和国土证的情况下，发包方扣除承包方工程质量保修金17万元后，三日内付清尾款。十、违约、索赔和争议：35.45本合同中关于发包人违约的具体责任如下……按通用条款33.3款约定发包人违约承担工程总款5%的违约金及相关损失。35.2本合同中关于承包人违约的具体责任如下……按通用条款15.1款承包人违约承担合同价款5%的违约金并承担由此造成的全部损失。承包人未提供完整的竣工图以及竣工技术质量保证资料（或以质检部门鉴定为准）承担违约责任按合同价款5‰承担违约金。十一、其他：41.3（2）承包人向发包人提供履约担保，担保方式为：提交合同履约保证金和工程质量保证金共20万元（该保证金与违约金无关）承包人不履行合同或在工程建设中使用假冒伪劣产品此金20万归发包方所有，并追究承包人的违约责任。承包人承担由此造成的发包方的全部经济损失。（3）双方约定的其他担保事项：承包人向发包人缴纳履约保证金和工程质量保证金的时间是：双方共同在都江堰市有关部门完成备案登记变更或直接登记手续的第二天（一次性付清）。47、补充条款：（1）承包人缴纳的履约保证金和质量保证金（20万）的退还方式是：工程竣工验收合格三日内，发包人一次性退还给承包人。五、其它：承包方向发包方缴纳质量保修金17万元，该质量保修金的利息为零。质量保修金的返还方式：第一年退9万元，第二年退6.2万元（退款时应扣除经承包人认可的维修费）余款1.8万元包干到18户业主（户均1000元）作为第二年以后的维修费，不再退给承包方。该合同尾部并附有藤永明等16位业主的签名及捺印。 《合同》签订当日，佳乐新居重建业委会业主代表藤永明与中州公司刘福泉签署移交单据，明确将佳乐新居重建工地看管移交中州公司看管，今后由中州公司负责管理。 2011年4月13日，佳乐新居重建业主为甲方与作为乙方的中州公司（刘福泉）签订《都江堰市佳乐新居重建施工合同补充协议》，约定：一、进户门：乙方原承诺安装600元/户的铜质进户门，现改为安装盼盼防盗安全门（1280元/户）所超出的金额（每户680元）甲方补给乙方。二、室内推拉门：原设计阳台与客厅、入户花园与餐厅之间的推拉门暂不安装。由乙方在整体验收合格后15日内按业主要求实施（详见业主选择表）包括：按设计质量要求用塑钢推拉窗封闭阳台或按155元/平方米价格多退少补；（2）对不安装的业主按155元/平方米价格退款；（3）按原设计要求安装，（4）有其它要求的业主，双方另协商。三、107平方米户型的入户花园中增加落水管1根，每户增加320元。四、乙方在顶楼露台作防水处理，甲方按25元/平方米补给乙方。五、窗户改为塑钢推拉窗（质量按原设计要求），阳台防护栏改为不锈钢防护栏（质量按相关要求），此项不另计费用。六、以上款项、双方在结清主工程尾款时一并结清，乙方应按相关规定要求对以上工程实行质保和维护。合同尾部“甲方”处为业主签字，“乙方”处有“刘福泉”签字。其附的《佳乐新居重建工程调整内容》载明，“根据部分业主提议和3月10日业主会议精神，归纳应由业主选择：A:入户门：1、按原设计施工队按一户600元安装一般钢质门。2、安装盼盼防盗安全门，每户1280元，需安装的业主每户补680元。B:室内推拉门：1、暂不安装，以后自行处理，施工队按每平方155元退款。2、暂不安装，竣工验收15日内，施工队用塑钢中空玻璃封闭阳台，安装推拉窗，（仍以每平方米155元计算）多退少补。3、暂不安装，竣工验收后，安装落地式窗（价格另行协商）。4、暂不安装，竣工验收后，按原设计安装，无找补。C:下水管及防水：1、小户型在入户花园内增添一根下水管，相关费用合计：每户320元。阳台及入户花园防水按25元/㎡均摊到户。2、大户型5楼露台需作防水处理，以防漏水，费用由14户均摊，25元/㎡。 2011年5月24日中州公司刘福泉《承诺书》裁明，“佳乐新居B-9-6重建业委会：我系中州公司承建该业委会重建房施工单位，根据该项目施工现场进度情况，现承诺：1、室内补烂于5月24日－5月27日完成……12、竣工初验于6月25日进行。13、验工验收于6月30日完成。特此承诺以上工期，若在此期间内不按时完成，我施工单位愿按500元/天损失费交于重建业委会。”该《承诺书》尾部承诺人“刘福泉”处有捺印，并有“监理单位：梁……严格按此承诺书内容执行，出现拖延施工期问题按此承诺书及相关合同执行。”签字字样。 2011年9月21日《会议纪要》载明，中州公司与佳乐新居业主代表关于佳乐新居工程有关问题会谈纪要如下：一、中州公司已对该项目负责人刘福泉收取业主前期工程进度款207万元予以了认可，由中州公司给佳乐新居重建业委会出具盖有中州公司财务专用章收据，待工程完工后开具所有工程款正式票据。二、佳乐新居重建业委会收到盖有中州公司财务专用章的收据后（207万+69万），工程即可复工。三、后期收尾工程所需资金大约30万，在中州公司监督下，由业委会分批次支付材料供应商和民工，此款由中州公司给业委会出具盖有财务章的收据。四、工期计划为复工之日起30天内完成。五、此次会议纪要由中州公司及佳乐新居重建业委会盖章生效。该《会议纪要》中州公司、佳乐新居重建业委会均加盖了印章。 2011年9月23日，《都江堰市城乡建设局关于佳乐新居业主反映中州公司建房问题的信访事项答复意见书》（信访复字[2011]23号）载明，“都江堰市佳乐新居陈秀玲等18户重建业主：你们于2011年9月3日反映，灾后重建B-9-6佳乐新居，被中州公司欺骗使其至今不能入住的情况，我局已收悉。9月23日，我局约请中州公司与佳乐新居业主代表，进行座谈。你们反映的佳乐新居工程款支付与工程建设等问题，中州公司与佳乐新居业主代表双方达成了一致意见，中州公司在复工后30天内完成工程建设，我局将派专人督促。”2011年9月23日《都江堰市城乡建设局协调解决佳乐新居业主与中州公司相关问题的记录》载明，记录内容：1、中州公司已对该项目负责人刘福泉收取业主前期工程进度款207万元予以认可，由中州公司出具收款收据，待工程完工后开具正式工程款发票；2、后期工程尾款约30万元，在中州公司监督下，由佳乐新居业委会分批次支付民工工资、材料供应商，此款应由中州公司出具盖有财务章的收据给业委会；3、佳乐新居复工时间为2011年9月27日，2011年10月31日前完成后期收尾工程。结论：2011年9月23日协调会，城乡建设局公建配套科牵头组织中州公司、佳乐新居部分业主代表进行座谈，协调解决了上述问题。参加人员处有“廖仕平”、“杨丽”签名。 2011年9月26日中州公司都江堰项目部《佳乐新居B-9-6资金计划》载明，“1、电线开关、插座10万，2、水电安装、人工费：2万；3、劳务公司2万；4、塑钢5万；5、涂料1万；6、资料2万；7、防盗门2万；8、蹲便器、临时材料1万。共计须25万元正。根据2011年9月21日会议纪要精神，需支付的资金计划”。下方有杨丽、林依文、廖福文、邓雪梅、廖仕平、杨平山签字。该《资金计划》并有“注：此清单明细收据（暂收）由各分支部门收到后出据暂收条，并由我转给中州公司收尾工程未动工由我负责。林依文。2011.10.2”签字字样。 2011年11月29日，作为甲方的佳乐新居业主与作为乙方的中州公司（刘福泉、杨丽、廖仕平）签订《补充协议》，约定：“经双方协商，原设计图纸中有的分户楼板保温层取消，乙方同意在总承包款中扣除贰万元补偿业主（此款在工程验收后决算时扣除）。竣工验收中由甲方所需提供的资料必须在2011年12月18日提供给乙方，如果未提供一切责任由乙方负责。”甲方有业主代表签字，乙方代表处有杨丽、廖仕平签字。 2012年6月8日杨丽、廖仕平出具《承诺书》，载明“兹有中州公司都江堰佳乐新居项目部技术负责人廖仕平因家属生病急需资金治病，而项目经理刘福泉（杨丽）却无力支付欠其工资，经中州公司同意要求佳乐新居业委会代垫付，未获业主同意。因此佳乐新居1单元1号业主廖福文愿意垫付人民币5000元给其解燃眉之急，为此，廖仕平和杨丽作如下承诺：一、将已通过分户验收的佳乐新居1楼1单元重建房（107㎡）的钥匙交给廖福文管理，可以进行装修及使用（同时交给单元门钥匙1把）。二、廖福文此次垫付的5000元在工程全部交付时与已交的建房款合并结算，多退少补。三、廖仕平继续抓紧积极协助业委会办理竣工验收的有关手续，直到完成。在房屋未交付之前不再向甲方提此类要求。另有业主垫付金额如下：其权益与上述相同。x单元x楼x号曹玉蓉500元，x单元x楼x号邓雪梅500元，x单元x楼x号苟北川500元，x单元x楼x号林依文1000元，x单元x楼x号付洪斌1000元，合计8500元。（以上业主房门钥匙已领取）。”该《承诺书》背面有2012年6月8日杨丽出具的《收条》，载明“今收到工商局业主廖福文等业主交的现金8500元整。见背面详情。”并有“中州公司杨平山电话请业委会代垫付壹万元给廖仕平作娃娃入院费（并账结算）。”字样。 中州公司主张案涉工程已于2011年10月31日竣工验收，但未提供证据证明。其提供的总评竣工验收报告、承诺书等均未加盖中州公司印章。其提供的房屋建筑和市政基础设施工程综合验收申请表系佳乐新居重建业委会申请。 2013年5月22日，《都江堰市建筑工程质量监督站关于B-9-6地块佳乐新居重建工程质量鉴定的函》载明“建设局行政审批科：B-9-6地块佳乐新居重建工程，根据成都市建工质量检验测试站鉴定报告（报告编号，略），鉴定结论为：该受检房质量满足设计及验收规范要求，可正常使用。注：本工程属原址自建，面积2350平方米。其他需由综合验收、消防、气象、环保、水务、质监局进行专项验收的，以相关验收单位意见为准。” 2013年8月20日，《都江堰市城乡建设局关于佳乐新居B-9-6灾后重建项目竣工备案情况的说明》载明，“市国土局：佳乐新居重建业委会修建的佳乐新居B-9-6灾后重建项目质量验收已经合格，但因施工单位资料不全且无法联系导致不能及时办理竣工备案。该重建点原国土使用证、房屋产权证已上交房管局，且重建规划面积无任何变化，为保护重建业主利益，确保社会稳定，按市委、市政府灾后重建工作要求，建议：贵局先行开展房屋产权登记工作，竣工备案手续待施工单位资料补齐后再行补办。” 诉讼中，中州公司亦未提供证据证明其已按合同约定向佳乐新居重建业委会提供了完整的竣工图及竣工技术质量保证资料。 二、关于案涉工程款。 中州公司分别于2010年9月26日、10月20日、11月20日，2011年1月11日、4月13日五次提交《付款申请表》申请佳乐新居重建业委会付款，并于2010年9月27日、10月22日、12月5日，2011年1月14日、4月25日收到佳乐新居修建款69万元、69万元、34.5万元、34.5万元，69万元，合计276万元。2011年9月26日，佳乐新居重建业委会支付中州公司工程进度款（预付）25万元。以上金额合计301万元。 佳乐新居重建业委会主张应增减的工程款有：一、根据2011年4月13日补充协议约定应增减的工程款：1、中州公司未安装入户门，应减少工程款600×20=12000元。佳乐新居重建业委会提供都江堰市金丰建材经营部证明印证其购买盼盼防盗门。2、室内推拉门中州公司未安装应按每平方米155元退款，应减少工程款12.55平方米×155元每平方米×20=38905元。3、小户型（107平方米）的入户花园中增加落水管一根，每户增加320元，中州公司已做，该户型有5户。应增加工程款320×5=1600元。4、大户型5楼露台需作防水处理，中州公司已做。楼顶露台只有4户，每户面积大概3平方米。应增加工程款25元每平方米×3平方米×4=300元。二、根据2011年11月29补充协议约定，取消保温层扣除工程款2万元。 中州公司以“两份补充协议签订人均无权代表中州公司签订协议，且补充协议约定增减范围超过合同约定的施工范围”理由，不认可佳乐新居重建业委会的工程款增减主张。 诉讼中，经本院组织双方现场查勘，双方同意确认对案涉工程房屋（107平方米房屋5套，121平方米房屋15套）所涉两种户型各选取1套未经装修房屋查看。1、现场显示两户房屋阳台与客厅、入户花园与餐厅之间的推拉门均未安装，盼盼入户门已安装，但业主陈述系业委会统一自行安装。房屋内所涉塑钢推拉窗及阳台防护栏（不锈钢防护栏）均已安装，但业主陈述系业委会自行统一安装。两户房屋内插座电缆均存在被抽取、无线缆现象。2、107平方米房屋（x单元x楼右）入户花园与饭厅之间的推拉门框数据为长1.8米高2.35米（面积为4.23平方米），客厅与阳台之间的推拉门框数据为长3.6米高2.37米（面积为8.53平方米），面积合计12.76平方米。121平方米房屋（x单元x楼右）入户花园与饭厅之间的推拉门框数据为长1.77米高2.35米（面积为4.16平方米），客厅与阳台之间的推拉门框数据为长3.57米高2.36米（面积为8.43平方米），面积合计12.59平方米。其余房屋因已装修，未进行测量。3、对二单元5楼右的房屋（121平方米）进行实地查看，因房屋已装修无法看出原始露台的实际面积。 三、佳乐新居重建业委会反诉主张的损失363088.52元。（一）佳乐新居重建业委会主张因中州公司施工队消失，项目现场无人看管造成电线被盗及线盒破坏，其自行购买电线及用电配套设备共花费154921元及修复房顶盖瓦需费用59667.52元。提供：1、销货清单及收据7份，都江堰市川西五金建材经营部证明；2、都江堰市宏达建设（集团）有限公司（以下简称宏达公司）出具的《B-9-6地块佳乐新居重建工程电气及屋面修复工程竣工结算总价》载明金额为176390.44元，宏达公司造价员王晓宏对《B-9-6地块佳乐新居重建工程电气及屋面修复工程竣工结算总价》说明载明，佳乐新居共建成住宅20套，其中121平方米的房屋15套，107平方米的房屋5套，因无电气平面布置图，大部分房屋也进行了装饰及变动，因x-x-x-x号住宅（107平方米）及x-x-x-x号住宅（121平方米）装修后电线未改动，以该两套住宅为基础作为实地测量、绘图并作出预算的依据，计算电线、开关及插座等材料费用、人工费合计92493.82元；以顶瓦基本被破坏，只能全部铲除后重新施工盖瓦，按照现场勘测面积632㎡，修复费用为59667.52元；措施费、规费、税金计算为24229.1元；以上三项合计176390.44元，系根据实地勘测后，按照施工定额、施工及验收规范对施工所需的材料及做法量加合理操作损耗确定，按定额为基价，按市场价格确定人工、机械、材料等费用，加上规费、税金等最终竣工总价为176390.44元。3、案涉工程房屋屋顶照片、2000-2013年期间任都江堰市奎光塔街道奎光塔社区居民委员会社区书记王长明出具《情况说明》载明，社区辖区范围内B-9-6地块佳乐新居重建工程在2011年重建期间，因项目施工方消失，于2011年10月、2012年12月、2013年1月发生民工要债不成砸烂房顶盖瓦事件与电线被盗及线盒破坏事件。都江堰市奎光塔街道奎光塔社区居民委员会对该《情况说明》加盖公章确认“此证明在2000-2013年10月期间，情况属实。” （二）佳乐新居重建业委会主张的垫付民工工资148500元。具体为：垫付蒲明福涂料工工资1万元（2013年5月29日蒲明福说明）；垫付赵龙庆砂石款21000元，门卫工资2200元（廖仕平2013年6月6日证明）；垫付黄平塑钢窗、栏杆、百叶窗款项5万元（黄平2013年5月28日说明）；垫付廖仕平工资8500元（廖仕平2013年6月28日收条）；垫付吴智劳务费2万元（吴智2013年5月30日情况说明）；垫付刘继吉水电安装人工费2万元（刘继吉2013年5月28日说明）；垫付梁某某2万元（2013年5月30日梁某某情况说明）。佳乐新居重建业委会陈述，以上共计151700元，但廖仕平的8500元收条与本诉证据中的杨丽、廖仕平承诺书及杨丽收条载明的8500元是同一笔款项，故以上共计143200元。梁某某是案涉工程监理公司的工作人员，不清楚他姓名，都是喊他梁工。2013年5月30日垫付的梁工的2万元实际是梁工的妹妹帮刘福泉作资料员应得的报酬。因刘福泉跑了未支付该笔款项，由业委会代其垫付该2万元。 四、佳乐新居重建业委会本诉主张应抵扣工程款的其他支出。 1、因中州公司未如期竣工向其提供竣工资料，造成额外支出费用19350元。具体为：（1）2013年4月26日成都市建工质量检验测试站出具的1.2万元房检：B-9-6地块佳乐新居重建工程发票；（2）2013年5月29日都江堰市川西工程测绘咨询有限责任公司出具的7350元竣工测量、管线竣工测量发票。2、垫付涂料费及民工工资47700元，有2011年11月4日项目部杨丽、廖仕平与蒲明福签字的《B-9-6工商局涂料面积》结算单及2013年8月、9月蒲明福收条两张共计47700元印证。3、垫付工人工资8500元，详见2012年6月8日杨丽、廖仕平出具的《承诺书》及反诉证据中的2013年6月28日廖仕平《收条》。 五、与案涉工程有关的其他案件材料。 （2017）川0181民初1175号案件（王周进与中州公司劳务合同纠纷案）材料显示，1、中州公司答辩时陈述，2010年7月6日，中州公司与佳乐新居业委会签订建设工程施工合同，工程居间人叫刘福泉，为此刘福泉是获得了居间费用的。同日，中州公司又与刘福泉签订中州公司项目承包经营管理责任书，将案涉工程交由刘福泉承包，中州公司与刘福泉存在合同关系。2、该案判决书法院认定事实部分载明“2010年7月6日，中州公司与刘福泉签订《中州公司项目承包经营管理责任书》，约定刘福泉作为B-9-6工商局重建（佳乐新居）项目（即中州公司与佳乐新居业委会签订的《建设工程施工合同》中的全部事项）的承包经营管理人（责任人），全权代表（有限代表）中州公司履行《建设工程施工合同》的相关义务，负责项目的施工准备、施工组织与管理、竣工验收和该项目的工程交付后的质量维修等日常经营管理事项，实行项目独立核算制和风险承包经营责任制，对工程实行总价承包、自筹前期和施工期间的一切资金，独立承担该工程所发生税金、规费。”“王周进申请的证人黄某、梁某当庭陈述二人时系案涉项目监理单位的监理人员，亦了解项目现场情况，刘福泉系案涉项目的项目经理，案外人杨丽系刘福泉之妻，王周进系在佳乐新居B-9-6提供外墙保温劳务。之前刘福泉每天都在案涉工地上，刘福泉妻子杨丽也基本都在案涉工地上，后工地欠款，刘福泉跑了之后，案涉工地的相关事宜都是杨丽在负责处理。”“2012年7月9日，杨丽向王周进出具了《工商局保温收方单》，佳乐新居业委会中的两名业主于2012年7月11日在该收方单中签名并载明待佳乐新居工程竣工验收后，与施工队结算时代扣此款。”3、刘福泉、杨丽于2008年6月登记结婚。4、该案诉讼中，法院向中州公司邮寄送达起诉状副本等法律文书时邮件因收件人不在指定地址被退回，法院送达人员于2017年4月28日到成都市成华区望平街2号6楼7号中州公司注册地址送达起诉状副本等法律文书时，该地址无中州公司。法院因此于2017年5月28日向中州公司公告送达民事诉状副本等法律文书。 （2018）川01民终4956号案件（王周进与中州公司劳务合同纠纷案二审）材料显示，1、二审另查明，2011年4月，杨丽向中州公司出具承诺书，承诺刘福泉在都江堰市负责的三个项目中产生的货款、劳务欠款等经济纠纷由刘福泉负责，与中州公司无关。2011年4月6日、2011年4月21日杨丽、刘福泉分别向中州公司出具检讨书及说明，载明刘福泉私刻了“四川中州建设工程有限公司”行政章及“四川中州建设工程有限公司都江堰专用章”各一枚。在二审中中州公司陈述除刘福泉外，中州公司没有派其他人参与案涉项目的管理。二审法院认为，中州公司在二审时提交了杨丽向中州公司出具的检讨书，说明中州公司对杨丽在案涉工地进行负责的事实是明知且无异议的。 六、诉讼中，中州公司以“本案涉及一笔20万元保证金交易事实不明，因当时实际支付这笔保证金的项目负责人刘福泉已无法联系上，具体情况无人知晓，只能从银行流水的交易明细中查看”为由申请调取佳乐新居重建业委会2009年1月1日至2011年8月1日银行帐户交易明细，本院未予准许。 上述事实，有双方身份信息，《“5.12”地震灾后重建业主委员会备案表》，2010年6月28日中州公司《承诺书》，2010年7月4日《委托书》，《建设工程施工合同》，工地移交单据，中州公司《付款申请表》五份、《收据》，2011年4月13日《都江堰市佳乐新居重建施工合同补充协议》及其附的《佳乐新居重建工程调整内容》，2011年5月24日中州公司刘福泉《承诺书》，2011年9月21日《会议纪要》，信访复字[2011]23号材料，2011年9月26日中州公司都江堰项目部《佳乐新居B-9-6资金计划》，2011年11月29日《补充协议》，2012年6月8日《承诺书》，《都江堰市建筑工程质量监督站关于B-9-6地块佳乐新居重建工程质量鉴定的函》，《都江堰市城乡建设局关于佳乐新居B-9-6灾后重建项目竣工备案情况的说明》、勘验笔录、（2017）川0181民初1175号及（2018）川01民终4956号案件材料及双方庭审陈述等证据在案佐证，本院予以确认。 本院认为，佳乐新居重建业委会依法办理了备案，案涉项目依法亦由其办理报批报建等相关手续，其属于《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条规定的“其他组织”，是本案适格的当事人。中州公司与佳乐新居重建业委会签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，未违反法律法规强制性规定，合法有效。双方均应按约履行自己的合同义务。案涉工程双方并未结算，故中州公司提出的“诉讼时效已过”主张，本院不予支持。庭审查明，1、刘福泉作为中州公司在案涉工程中的项目经理，与中州公司签订有《中州公司项目承包经营管理责任书》，实行项目独立核算制和风险承包经营责任制。2、中州公司亦在他案中陈述除刘福泉外，中州公司没有派其他人参与案涉项目的管理。3、根据中州公司他案二审时提交的杨丽向中州公司出具的检讨书，说明中州公司对杨丽在案涉工地进行负责的事实是明知且无异议的。故刘福泉、杨丽就案涉工程与佳乐新居重建业委会签订补充协议，出具承诺书、与蒲明福收方结算的行为均应认定为代表中州公司的行为。 一、关于中州公司的本诉请求。 （一）关于工程款。 庭审查明，1、双方签订的《建设工程施工合同》约定案涉工程为固定价格，合同价款为345万元；2、截止2011年9月26日，案涉工程尚未完工，但佳乐新居重建业委会已付款金额为301万元，已超过《建设工程施工合同》关于“工程款（进度款）支付在工程竣工拆外墙架后支付至合同总价款80%”的约定。3、根据2011年11月29补充协议约定，取消保温层扣除工程款2万元。 另，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”之规定，因中州公司是施工义务人，对2011年4月13日补充协议约定的工程内容是否实施，由其承担举证不能的后果。同时，对佳乐新居重建业委会自认的工程款增加款项，本院予以确认。故根据该补充协议，工程款的增减为：（1）中州公司未安装入户门，应减少工程款600×20=12000元。（2）室内推拉门中州公司未安装应按每平方米155元退款，应减少工程款12.55平方米×155元每平方米×20=38905元。因实地测量两户面积均高于12.55平方米，其余房屋因已装修未测量，故对佳乐新居重建业委会主张的每户面积12.55平方米予以确认。（3）小户型（107平方米）的入户花园中增加落水管一根，每户增加320元，共5户，应增加工程款320×5=1600元。（4）大户型5楼露台的防水处理，共4户，每户面积大概3平方米，应增加工程款25元每平方米×3平方米×4=300元。综合以上情况，案涉工程款应为345万元-2万元-12000元-38905元+1600元+300元=3380995元。 对佳乐新居重建业委会本诉中主张抵扣的1、房检、竣工测量、管线竣工测量费用19350元；2、垫付涂料费及民工工资47700元；3、垫付工人工资8500元；以上三项合计75550元，本院予以支持。故就案涉工程佳乐新居重建业委会还应支付中州公司工程款295445元【3380995元-301万元（已付款）-75550元(抵扣款)】。 （二）关于违约金。 庭审查明，案涉合同履行过程中，佳乐新居重建业委会已按约按期足额支付了工程进度款，甚至为解决施工方资金困难，提前预付工程款25万元，无违约行为。相反是中州公司不按约做完所有工程，未办理工程结算，亦未提交竣工图及竣工技术质量保证资料，造成案涉工程通过鉴定验收合格，给办理产权证造成诸多困难。故对中州公司提出的违约金请求，因无事实依据，本院不予支持。 （三）关于20万元保证金。 中州公司以“合同约定中州公司应缴纳保证金20万元，该款由刘福泉实际支付，但刘福泉现已无法联系”理由申请调取佳乐新居重建业委会2009年1月1日至2011年8月1日银行帐户交易明细，违背“谁主张、谁举证”原则，本院不予准许。中州公司未提供证据证明其实际向佳乐新居重建业委会支付了20万元保证金，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款之规定，对其该项诉请，本院亦不予支持。 二、关于佳乐新居重建业委会的反诉请求问题。 （一）关于佳乐新居重建业委会反诉主张的损失363088.52元。 1、关于佳乐新居重建业委会主张的自行购买电线、用电配套设备共花费154921元及修复房顶盖瓦需费用59667.52元。根据佳乐新居重建业委会提供的相关证据及现场勘查情况，本院对案涉工程曾发生民工要债不成砸烂房顶盖瓦事件与电线被盗及线盒破坏的事实予以确认。中州公司无证据证明工程完工后其就案涉工程已向佳乐新居重建业委会办理了移交手续，故此损失应由中州公司承担。但根据佳乐新居重建业委会举证的《B-9-6地块佳乐新居重建工程电气及屋面修复工程竣工结算总价》及说明，该项费用应认定为176390.44元。2、对佳乐新居重建业委会主张的垫付民工工资143200元，本院予以确认。以上两项损失合计319590.44元。 （二）关于工程质保金1.8万元。合同对此有明确约定，中州公司亦明确同意在工程款中进行抵扣，对佳乐新居重建业委会该项主张，本院予以支持。 （三）关于违约金17.25万元。庭审查明，案涉工程实际于2013年5月以委托鉴定形式通过房屋质量鉴定验收。但因施工单位资料不全且无法联系导致不能及时办理竣工备案。为解决业主办产权证问题，2013年8月，都江堰市城乡建设局致函市国土局，建议其先行开展房屋产权登记工作，竣工备案手续待施工单位资料补齐后再行补办。诉讼中，中州公司亦未提供证据证明其已按合同约定向佳乐新居重建业委会提供了完整的竣工图及竣工技术质量保证资料。故中州公司应按《建设工程施工合同》专用条款第35.2“本合同中关于承包人违约的具体责任如下……承包人未提供完整的竣工图以及竣工技术质量保证资料（或以质检部门鉴定为准）承担违约责任按合同价款5‰承担违约金。”约定承担违约金17250元（345万元×5‰）。同时，因案涉工程已因鉴定通过房屋质量鉴定验收，质量为合格，符合合同约定，故对佳乐新居重建业委会补充主张的按合同专用条款第35.2条中“按通用条款15.1款承包人违约承担合同价款5%的违约金并承担由此造成的全部损失”，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款之规定，判决如下： 一、被告都江堰市佳乐新居重建业主委员会于本判决生效之日起十日内支付原告四川中州建设工程有限公司工程款295445元； 二、反诉被告四川中州建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付反诉原告都江堰市佳乐新居重建业主委员会损失319590.44元； 三、反诉被告四川中州建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付反诉原告都江堰市佳乐新居重建业主委员会工程质保金1.8万元； 四、反诉被告四川中州建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付反诉原告都江堰市佳乐新居重建业主委员会违约金17250元； 五、驳回原告四川中州建设工程有限公司的其他诉讼请求； 六、驳回反诉原告都江堰市佳乐新居重建业主委员会的其他反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费11926元，由四川中州建设工程有限公司负担8350元，都江堰市佳乐新居重建业主委员会负担3576元；反诉案件受理费9335元，由都江堰市佳乐新居重建业主委员会负担2800元，四川中州建设工程有限公司负担6535元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审 判 长  李 钰 人民陪审员  张晓梅 人民陪审员  谭高锋 二〇一九年四月一日 书 记 员  张博文