浙江省宁波市中级人民法院执 行 裁 定 书（2019）浙02执复10号复议申请人（协助执行人）：南沙海关缉私分局，住所地：广东省广州市南沙区进港大道583-584号。组织机构代码：08853156-9。负责人：朱志君，该分局政委。申请执行人：中国农业银行股份有限公司奉化城东支行。住所地：宁波市奉化区岳林街道桥东岸路78号。负责人：蒋平芳，该支行行长。被执行人：罗小云，男，1968年5月31日出生，汉族，户籍所在地：宁波市奉化区。被执行人：罗亚儿，女，1977年8月4日出生，汉族，户籍所在地：宁波市奉化区。被执行人：王邦尊，男，1970年9月22日出生，汉族，户籍所在地：宁波市奉化区。被执行人：唐露虹，女，1988年2月7日出生，汉族，户籍所在地：宁波市奉化区。被执行人：陈琼，女，1986年8月9日出生，汉族，户籍所在地：宁波市奉化区。复议申请人南沙海关缉私分局不服宁波市奉化区人民法院（以下简称奉化法院）（2018）浙0213执异24号裁定，向本院申请复议，本院受理后，依法组成合议庭进行审查。本案现已审查终结。奉化法院在执行（2017）浙0212执4694号刑事追缴退赔挪用款一案中，作出执行裁定书及协助执行通知书，要求南沙海关缉私分局协助将已上缴国库的走私柴油变卖款中的1306万元办理退库手续后汇入奉化法院指定的执行款专户，以便奉化法院将该款退赔给申请执行人中国农业银行股份有限公司奉化城东支行（以下简称农行奉化城东支行）。南沙海关缉私分局以其没有协助执行义务为由对此提出异议，要求撤回奉化法院（2017）浙0213执4694号之一协助通知书要求协助的执行事项。奉化法院审查查明：2015年8月10日，广州市中级人民法院（以下简称广州中院）作出（2015）穗中法刑二初字第20号刑事判决书，该判决书中认定以下事实：走私犯罪人员罗云波自2013年12月开始共参与组织走私柴油入境6次，并安排另外一走私犯罪人员陆元青负责接油3次，罗云波负责控制银行账户用以转账支付购油款项及收取售油的款项等。该6次走私共计走私柴油18442.954吨。其中，2013年12月28日在中石化广州新造油库码头准备卸油时被海关缉私人员当场查获扣押走私柴油3645.432吨。2013年12月29日在广东省珠江口桂山锚地附近水域被海关缉私人员当场查获扣押走私柴油2010吨。该判决除对罗云波等走私犯罪人员判处执行有期徒刑及罚金刑外，还判决“扣押的‘久弘油3’船、‘岱油9’船、‘通洲86’船，属犯罪工具；扣押的共7383.564吨柴油，属走私货物，其变卖款36138854元，前述扣押财物均予以没收，上缴国库；继续追缴各被告人的违法所得，上缴国库（没收财产以前犯罪分子所负的正当债务，需要以没收的财产偿还的，经债权人请求，应当偿还，由南沙海关缉私分局执行）。”2015年11月6日，广东省高级人民法院作出（2015）粤高法刑二终字第295号刑事判决书，裁定维持（2015）穗中法刑二初字第20号刑事判决。2015年12月21日，南沙海关缉私分局按照（2015）穗中法刑二初字第20号生效刑事判决书,将扣押的走私柴油变卖款36138854元上缴国库。2017年8月16日，奉化法院作出（2015）甬奉刑初字第820号刑事判决书，该判决书中认定以下事实：被告人罗小云、罗亚儿、王邦尊、唐露虹于2013年10月28日合伙将杨利民的存款人民币100万元和曹跃匡的存款人民币300万元转账至何永华账户，其中308万元从何永华账户转账给罗云波（冒名黄东青）；被告人罗小云、罗亚儿、王邦尊、唐露虹于2013年11月18日合伙将刘智言的存款人民币250万元转账至唐野账户，其中173万元从唐野账户转账给罗云波；被告人罗小云、罗亚儿、王邦尊于2013年12月4日合伙将杨玉琴的存款人民币1300万元转账至唐野账户，其中825万元从唐野账户转账给罗云波。上述转账给罗云波的1306万元被罗云波用于走私柴油，后被查获，广州中院判决将扣押的走私柴油的变卖款依法予以没收，上缴国库。该判决以挪用资金罪除对犯罪人员罗小云、罗亚儿等人判处有期徒刑及罚金刑外，还判决“责令被告人罗小云、罗亚儿、王邦尊共同向中国农业银行股份有限公司奉化城东支行退赔挪用资金款计人民币22423304元，责令被告人罗小云、罗亚儿、王邦尊、唐露虹共同向中国农业银行股份有限公司奉化城东支行退赔挪用资金款计人民币57935523元，责令被告人罗小云、罗亚儿、王邦尊、唐露虹、陈琼共同向中国农业银行股份有限公司奉化城东支行退赔挪用资金款计人民币55736200元。”2017年10月27日，宁波市中级人民法院作出（2017）浙02刑终593号刑事裁定书，裁定维持（2015）甬奉刑初字第820号刑事判决。（2015）甬奉刑初字第820号刑事判决书生效后，奉化法院于2017年12月4日执行立案，执行追缴犯罪人员罗小云、罗亚儿、王邦尊、唐露虹、陈琼应退赔给农行奉化城东支行的挪用款。在执行过程中，奉化法院认为罗小云、罗亚儿等人从农行奉化城东支行挪用的储户存款1306万元被走私犯罪人员罗云波用于走私，且走私的柴油被南沙海关缉私分局查获，现柴油变现款已被上缴国库，该1306万元是犯罪人员罗小云、罗亚儿等人通过非法手段从农行奉化城东支行挪用转出的，是被害人农行奉化城东支行的合法财产，依据《中华人民共和国刑法》第六十四条的规定，该款应优先及时返还给受害人农行奉化城东支行。故作出（2017）浙0213执4694号之一执行裁定书及协助执行通知书，要求南沙海关缉私分局将已上缴国库的走私柴油变现款中的1306万元办理退库手续后汇入奉化法院指定的执行款专户，以便奉化法院将该款退赔给申请执行人农行奉化城东支行。南沙海关缉私分局以其没有协助执行义务为由对此提出异议。根据南沙海关缉私分局在异议听证中提及的《关于发布〈海关各类罚没收入缴库实施办法〉（试行）的通知》第七条的规定，经人民法院判决后变更处罚的罚没收入需要从国库办理退付的，经过审批程序后可以退库。奉化法院认为，其在执行（2017）浙0213执4694号刑事追缴退赔挪用款一案中，作出执行裁定书及协助执行通知书要求南沙海关缉私分局履行协助执行义务的事实依据是犯罪人员从农行奉化城东支行挪用的1306万元储户存款被用于被海关查获的走私柴油中，现变现款已上缴国库。奉化法院作出的（2015）甬奉刑初字第820号生效刑事判决查明认定的事实“…上述转账给罗云波的1306万元被罗云波用于走私柴油，后被查获，广东省广州市中级人民法院判决将扣押的走私柴油的变卖款依法予以没收，上缴国库。”结合广州中院作出的（2015）穗中法刑二初字第20号生效刑事判决书查明认定的事实“走私犯罪人员罗云波自2013年12月开始共参与组织走私柴油入境6次，并安排另外一走私犯罪人员陆元青负责接油3次，罗云波负责控制银行账户用以转账支付购油款项及收取售油的款项等。该6次走私共计走私柴油18442.954吨。其中，2013年12月28日在中石化广州新造油库码头准备卸油时被海关缉私人员当场查获扣押走私柴油3645.432吨。2013年12月29日在广东省珠江口桂山锚地附近水域被海关缉私人员当场查获扣押走私柴油2010吨”，足以得出上述结论。奉化法院作出的（2015）甬奉刑初字第820号生效刑事判决书及广州中院作出的（2015）穗中法刑二初字第20号刑事判决书均是生效判决，在异议人南沙海关缉私分局异议调查中提交的证据尚不足以推翻该两份生效判决所认定的上述事实的情况下，参照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条的规定，在执行过程中可对上述事实直接予以采信。其次，奉化法院要求南沙海关缉私分局将已上缴国库的走私柴油变现款中的1306万元退库退赔给受害人农行奉化城东支行与广州中院（2015）穗中法刑二初字第20号生效刑事判决书中将走私柴油变现款上缴国库的判决并不矛盾，更不存在谁对谁错的问题，奉化法院要求的协助执行事项亦无需经过广州中院或其他上级人民法院的认可同意。广州中院（2015）穗中法刑二初字第20号刑事判决书的作出时间是2015年8月10日，在当时未查明该走私柴油变现款有需要退赔、返还的情形下，广州中院作出了上缴国库的判罚。而奉化法院（2015）甬奉刑初字第820号刑事判决书的作出时间是2017年8月16日，也就是说直到此时“罗小云等犯罪人员从农行奉化城东支行非法挪用的1306万元储户存款被用于被海关查获的走私柴油中”这一事实才被查明认定。《中华人民共和国刑法》第六十四条规定“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。”该条款要表述的意思是，在犯罪分子财物的处理顺序上，退赔返还在前，没收上缴国库在后。在司法实践中，也是这样操作的。否则，若直接没收上缴国库，受害人损失的权益则无法得到保护。本案中，农行奉化城东支行的储户存款1306万元被犯罪分子挪用到走私活动中，走私的柴油被海关人员查获。在这一事实被生效法律文书查明认定的情况下，依照该条款的规定，应优先从走私柴油变现款中将该挪用款及时返还给受害人农行奉化城东支行。再次，根据南沙海关缉私分局在异议听证中提及的《关于发布〈海关各类罚没收入缴库实施办法〉（试行）的通知》第七条“经人民法院判决后变更处罚的罚没收入需要从国库办理退付的，经过审批程序后可以退库”的规定，本案中提及的已上缴国库的走私柴油变现款退库手续是可以办理的，并非无法操作。综上，奉化法院在执行（2017）浙0213执4694号刑事追缴退赔挪用款一案中要求南沙海关缉私分局履行协助执行义务有明确的事实及法律依据，南沙海关缉私分局的异议请求，奉化法院不予支持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条的规定，奉化法院作出如下裁定：驳回异议人南沙海关缉私分局的异议请求。南沙海关缉私分局向本院申请复议称：一、走私柴油属性清楚，法律对其处置有明确规定，南沙海关缉私分局依法执行广州中院的裁判并已上缴国库，不应再次协助执行。广州中院（2015）穗中法刑二初字第20号判决“扣押的‘久弘油3’船、‘岱油9’船、‘通洲86‘船，属犯罪工具；扣押的共7383.564吨柴油，属走私货物，其变卖款36138854元，前述扣押财物均予以没收，上缴国库；继续追缴各被告人的违法所得，上缴国库（没收财产以前犯罪分子所负的正当债务，需要以没收的财产偿还的，经债权人请求，应当偿还，由南沙海关缉私分局执行）。”为进一步明确在走私变卖款是否存在退库再次协助执行的问题，广州海关缉私局于2018年12月7日向广州中院发函详细介绍奉化法院要求协助执行的背景，后广州中院于2018年12月27日复函广州海关缉私局，认为“但该走私柴油变卖款已由南沙海关缉私局于2015年12月依生效判决执行并上缴国库，不应再次协助执行。”走私货物及其变卖款依法没收上缴国库，法律上有明确依据，司法实践上也是如此贯彻执行。走私货物属于赃款赃物（款项中包含了偷逃的应缴国家税款），经判决没收并执行后转化为国家所有。刑法规定需要以没收的财产偿还犯罪分子所负的正当债务，是指没收的犯罪分子个人财产和罚金，对于刑事案件赃款的走私货物款项，不是犯罪分子的个人所有财产，若将其用于偿还被执行人所负正当债务，在刑事执行上缺乏法律依据。二、奉化法院的执行要求与生效判决冲突，于法无据。奉化法院（2017）浙0213执4694号之一协助执行通知书要求南沙海关缉私分局将已缴库的1306万元支付至该院执行账户，而广州中院（2015）穗中法刑二初字第20号判决明确走私柴油变卖款予以没收，上缴国库，广州中院也确认该款已上缴国库，不应再次协助执行。故奉化法院的执行要求与广州中院判决的事项相冲突。奉化法院的执行裁定书与广州中院的判决执行有争议，应当由奉化法院逐级报请上级法院直到最高人民法院协调处理，无权径行单方面要求南沙海关缉私分局执行其通知事项。三、执行程序上南沙海关缉私分局不是适格的协助执行义务人，该执行要求超出其职责范围，亦无法执行。根据《中华人民共和国海关法》第四条，南沙海关缉私分局负责对管辖的走私犯罪案件的侦查、拘留、进行逮捕、预审等工作，我分局并非挪用资金案的法定执行机构。奉化法院的协助执行要求与生效判决冲突，南沙海关缉私分局无权擅自退库。奉化法院要求执行的标的已经上缴国库，不在南沙海关缉私分局的掌握下，亦无法执行。根据《财政部海关总署中国人民银行关于发布〈海关各类收入罚没缴库实施办法〉（试行）的通知》（财预[2000]323号）第七条之规定，需要从国库办理退库的情形有错缴、经行政机关复议或经人民法院判决后变更处罚。因此，若没有广州中院或其上级法院对判决变更，南沙海关缉私分局没有申请退库的依据。四、根据现有证据，不足以认定农行奉化城东支行汇入的资金用于购买走私柴油，亦难以证明袁剑鸣等人与罗云波之间存在“正当债务”。请求：撤销奉化法院（2018）浙0213执异24号执行裁定，撤销（2017）浙0213执4694号之一协助执行通知书，裁定南沙海关缉私分局无需协助将走私变卖款退库返还。本院经审查查明的事实与奉化法院查明的事实一致。另查明：2018年6月12日，奉化法院向广州中院发送商请函，就涉案执行与广州中院协商。广州中院执行部门于2018年7月18日复函奉化法院，答复主要内容为：一、中国农业银行宁波市分行向广州中院提出将原油变卖款中的1307万元判决给农行奉化城东支行或奉化市公安局处理。因当时该行所说的案件正在侦查中，未有生效法律文书确认债权，故当时未予以处理，并在判项中明确“没收财产前犯罪分子所负的正当债务，需要以没收的财产偿还的，经债权人请求，应当返还，由南海海关缉私分局执行”；二、广州中院无需对宁波中院及奉化法院审理案件所涉及的事实进行认定；三、（2015）穗中法刑二初字第20号刑事判决书第二十八项判项已判由南沙海关缉私分局执行，并没有移送广州中院执行局立执行案件。因此，不存在执行争议的问题。2018年12月7日，广州海关缉私局就涉案的执行问题亦发函广州中院。2018年12月27日，广州中院复函给广州海关缉私局，答复主要内容为：涉案的该走私柴油变卖款已由南沙海关缉私分局于2015年12月依生效判决执行并上缴国库，不应再次协助执行。本院认为：根据《中华人民共和国海关法》第九十二条第二款规定：人民法院判决没收或者海关决定没收的走私货物、物品、违法所得、走私运输工具、特制设备，由海关依法统一处理，所得价款和海关决定处以的罚款，全部上缴中央国库。广州中院于2018年12月27日给广州海关缉私局的复函中明确“……但该走私柴油变卖款已由南沙海关缉私分局于2015年12月依生效判决执行并上缴国库，不应再次协助执行……”。故南沙海关缉私分局于2015年12月21日将走私柴油变卖款36138854元上缴国库，已经按（2015）穗中法刑二初字第20号生效判决完成对该走私柴油变卖款的执行。奉化法院（2017）浙0213执4694号之一执行裁定认定1306万元属于赃款，应予追缴，进而裁定对该款项予以提取。该裁定执行的标的与广州中院（2015）穗中法刑二初字第20号案件的执行标的发生冲突。根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第125条规定，两个或两个以上人民法院在执行相关案件中发生争议的，应当协商解决。协商不成的，遂级报请上级法院，直到报请共同的上级法院协调处理。故奉化法院对该1306万元的执行，应当按执行协调程序处理，而不应直接要求南沙海关缉私分局协助执行。本案系刑事追缴退赔执行程序，涉案的1306万元系赃款，不能认定是（2017）浙0213执4694号被执行人的收入，故奉化法院不能以《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十三条为依据裁定提取该款项。综上，南沙海关缉私分局提出的复议请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、最高人民法院《关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十四条、最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第二项、第二款规定，裁定如下：一、撤销宁波市奉化区人民法院（2018）浙0213执异24号异议裁定；二、撤销宁波市奉化区人民法院（2017）浙0213执4694号之一执行裁定；三、撤销宁波市奉化区人民法院（2017）浙0213执4694号之一协助执行通知书。本裁定为终审裁定。(此页无正文)审 判 长  吕 宇审 判 员  徐水根代理审判员  李新荣二〇一九年四月二十九日书 记 员  胡筱霜