巴林右旗人民法院民事判决书（2019）内0423民初473号原告：内蒙古兆原路桥工程有限责任公司（以下简称兆原公司），住所地:内蒙古自治区赤峰市新。法定代表人：彭宇新，总经理。委托代理人：杨庆灵，内蒙古百柳律师事务所律师。委托代理人：丁辉，内蒙古百柳律师事务所律师。被告：内蒙古东昊建设集团有限公司（以下简称东昊公司，原名：内蒙古东昊水电路桥工程有限责任公司），住所地:内蒙古赤峰市。法定代表人：王文峰，总经理。委托代理人：朱海泉，内蒙古庆州律师事务所律师。第三人：赤峰安通路桥有限责任公司（以下简称安通公司），住所地内蒙古自治区赤峰市。法定代表人史剑发，董事长。原告兆原公司诉被告东昊公司、第三人安通公司建设工程分包合同纠纷一案，本院于2017年5月17日作出（2016）内0423民初3626号民事判决，该判决生效后，原告兆原公司向赤峰市中级人民法院申请再审，赤峰市中级人民法院于2018年12月10日作出（2018）内04民再197号民事裁定：一、撤销赤峰市中级人民法院（2017）内04民终3357号民事判决及巴林右旗人民法院（2016）内0423民初3626号民事判决；二、本案发回巴林右旗人民法院重审。在本案重审期间，原告兆原公司向本院申请追加赤峰市交通运输局为共同被告，本院于2019年4月9日作出（2019）内0423民初473号民事裁定，认为不能确定赤峰市交通运输局系本案的必须共同进行诉讼的当事人，驳回内蒙古兆原路桥工程有限责任公司追加赤峰市交通运输局为共同被告的申请。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告兆原公司的委托代理人杨庆灵、丁辉、被告东昊公司的委托代理人朱海泉到庭参加诉讼，第三人安通公司经本院传票传唤无正当理由未庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告兆原公司诉称，原、被告于2014年6月19日签订了国道303大板至林西工程第3合同段的《公路工程劳务分包合同书》，第一承包段合同约定造价款暂定为25734753元，目前工程已经完工，原告施工的具体项目价款如下：土石方工程价款：11，576，201、2元；K972-K997排水工程价款：2，418，405元；K972-K997防护工程价款：1，477，860元；张家营子桥工程价款：5，702，131元；跨经8米小桥工程价款：1，332，736元；K972-485钢筋混凝土盖板（暗）涵工程价款：639，934元；K973-400钢筋混凝土盖板（暗）涵工程价款：356，500元；K973-566钢筋混凝土盖板（暗）涵工程价款：702，864元；K975-825钢筋混凝土盖板（暗）涵工程价款：651，485元；K975-065钢筋混凝土盖板（暗）涵工程价款：876，639元，以上工程价款合计：25，734，755.2元，实际完成12，300，000元，施工期间被告给付了工程款：7，500，000元，下欠工程款包括民工工资为4，800，000元。第二承包段合同约定价款为：7，950，583.6元，目前工程已经完工，原告施工的具体项目如下：K968-972段土石方工程价款4，589，154元；K968-972段排水工程价款1，418，783.6元；K968-972段防护工程价款74，964元；K968+620钢筋混凝土盖板（暗）涵工程价款536，998元；K970+586钢筋混凝土盖板（暗）涵工程价款709，376元；K971+400钢筋混凝土盖板（暗）涵工程价款621，308元，以上工程款合计7，950，583.6元；实际完成4，589，500元，已经给付3，300，000元，下欠工程款包括民工工资1，289，500元。以上两段合计欠款：6，008，950，00元。双方对工程款约定明确，债权、债务事实清楚、合法，应受法律保护。经原告多次向被告催要，被告以资金周转紧张有理由未给付。为此，特向法院提起诉讼，请求贵院查明事实依法支持原告的诉讼请求：一、请求法院依法判令被告给付原告工程款：6，008，950.00元。二、本案案件受理费、保全费由被告承担。被告东昊公司辩称，一、被申请人东昊公司与申请人之间不存在施工合同关系，东昊公司不是施工合同的主体，不应承担任何责任和义务。1、原一、二审查明，2014年4月20日答辩人在中标后即将承揽的国道303线大板至林西段第三合同段施工任务转包给第三人安通路桥进行施工。双方签订的合作协议明确：安通路桥负责承担与项目有关的一切经济、法律责任和社会义务，该合同实行单价承包，包括所需的工、料、机、小型器具费、水电、保险及税金等一切合同明示的和隐含的责任和义务工作内容和风险；该协议第六条第9项约定“乙方有责任支付工人工资，材料款、机械租赁费费用和任何与本工程有关的施工及缺陷修复工程款”；第十条约定根据甲方施工计划及双方协商，工程项目所需所有材料均由乙方负责采购，并向甲方提供采购发票原件。合同签订后由安通路桥自行组织人力、物力、机械设备进行施工，答辩人未参与施工，更未将承揽给安通路桥的施工项目进行分包或再行转包。赤峰市中级人民法院（2017）内04民终3357号民事判决、（2017）内04民终5086号民事判决、（2018）内04民终1327号民事判决；巴林右旗人民法院（2017）内0423民初196号民事判决、（2016）内0423民初3622民事裁定书、（2017）内0423民初2767号民事判决、（2017）内0423民初349号民事判决、（2017）内0423民初4086号民事判决；红山区人民法院（2017）内0402民初1492号民事判决、（2017）内0402民初247号民事判决；林西县人民法院（2017）内0424民初2108号民事判决；衡水市桃城区人民法院（2017）冀1102民初5045号裁定，上述生效判决书证实了合作协议的约定内容及安通公司是实际施工人这一事实。2、兆原公司所持的合同发包方没有答辩人签章或授权人员签字，虽以第三合同段项目经理部签订，实际是安通公司项目负责人于向清签字，因此答辩人不是合同的主体。每页签字确认的双方是现申请人法定代表人彭宇新（实际施工人安通公司法定代表人史剑发的妻弟）代表发包方，承包人是现申请人原法定代表人史洪波（是安通公司法定代表人史剑发侄子），上述人员不说是同一公司人员，但未经我公司授权或委托是肯定的，因此答辩人并不是合同的主体，不应承担任何权利和义务，否则就突破了合同相对性。二、再次明确，原告所持有的合同是原告自己公司股东和第三人公司的项目负责人签订，此合同从签订到履行，以及结算情况都是无法确定，对答辩人没有拘束力，即使判决由安通公司承担，因履行、结算情况不明，都无法判定。1、兆原公司是2011年11月7日成立，成立时股东为史倩男（安通公司法定代表人史剑发女儿）、彭宇静（安通公司法定代表人史剑发妻子、彭宇新姐姐），法定代表人是史洪波（执行董事经理）。原告兆原公司持有的劳务合同在签订时史洪波是该公司法定代表人。2016年12月14日，史洪波变为股东，彭宇新变为执行董事，法定代表人。2、彭宇新在原告持有的劳务合同签订时，实际上是以安通公司负责人之一的身份进行签字和确认，是以发包人身份情况进行的签字、确定工程量，因此该合同主体按原告人二审时说自己家就不能签合同了，能签、可以签！但主体是安通公司和其自己家公司兆原公司签订的，与东昊公司无关。3、答辩人就涉案工程转包后对外未签订一份合作协议合同，又未参与施工、进行材料采购，于向清、徐宏伟证实是安通公司作为实际施工人独立施工，这些事实，经过两级法院多个生效判决书证实。从原告持有的合同签订的形式就不难看出，自己家直系亲属分别作为发包人和承包人签订合同，又都是实际施工人安通公司法定代表人股东史剑发的直系亲属，兆原公司又实为其法定代表人史剑发的公司，那么该合同都是自己家炮制而出，有答辩人公司什么事？于情、于理、于法合同主体都不可能是答辩人。4、所有303线第三合同段上亿资金都是经过“内蒙古××路线第三合同段项目部”支出，合同资金计价申请是由安通项目现场负责人向建管办申请计价，资金审批后到上述成立的结算账户是安通公司申请拨付，由安通公司会计朱雅会申请拨付到收款人处，资金申请、拨付都是由安通公司实际负责。资金进入建管办以中标人名义成立的账户是资金运行的要求，不能因为到该账户，就认为是答辩人公司行为，答辩人就是合同主体。5、申请人自述、自认合同价款是多少，实际施工多少，拨付多少，欠付多少，但履行结算情况除自认的事实、数额及流水明细外，实际工程量和数额没有其他任何直接、有效证据证实。至现在为止，施工的具体内容、施工价款、结算情况及欠付数额不能确定，安通公司也未进行确定，因此判令安通公司承担责任都无证据支持。三、多个法院的判决涵盖的安通公司施工时涉及到的劳务施工合同、工程施工合同、材料供应和买卖合同、租赁合同，都无一例外的确定了：1、该工程是由安通公司作为实际施工人独立组织施工，东昊公司未参与项目施工；2、2014年4月开始进场至2015年8月由安通路桥的职工于向清作为项目负责人，2015年8月至2016年10月由安通路桥的股东徐宏伟作为项目负责人组织施工，其行为是安通公司的职务行为，其行为由安通公司承担责任；3、答辩人不是合同的主体，不是权利义务的承受人；4、不存在表见代理或授权不明的情形，所有民事及法律责任、商事风险都由安通公司承担。因同一转包行为，基于同一合作合同，同样的主体，生效的判决确定的相同事实，依据民诉法的规定，能作为有效证据使用。就转包事宜，答辩人未获取任何提成、分红和收益，自治区、赤峰市纪律检查部门及交通部门经过处理，答辩人做以说明，未进行过回避。2018年4月因安通公司破产，相关纪检部门又再次进行核查。基于上述，请求人民法院驳回原告兆原公司的请求。第三人安通公司未到庭未进行答辩。经审理查明，被告东昊公司是国道303线大板至林西段公路建设项目土建工程DLTJ-03标段项目的中标人，并成立内蒙古××路线大板至林西段公路工程第3合同段项目部（以下简称东昊公司项目部）。2014年4月20日，东昊公司（甲方）与第三人安通公司（乙方）签订项目合作协议书，该协议约定，将该项目由乙方负责具体组织实施施工，乙方负责承担与项目有关的一切经济、法律责任及社会义务。协议还具体约定了该项目的工作名称、地点及内容、承包方式、工程协作费的缴纳、甲方责任、乙方责任等内容。该合作协议书的尾部甲方处有被告东昊公司加盖的公章及法定代表人王臣的签字，乙方处有第三人安通公司加盖的公章及法定代表人史剑发的签字。该合作协议书第六条第9项约定“乙方有责任支付工人工资、材料款、机械租赁费用和任何与本工程有关的施工及缺陷修复工程款。”、第十条约定“根据甲方施工计划及双方协商，工程项目所需所有材料均由乙方采购，并向甲方提供发票原件。”。该合作协议书签订后，第三人安通公司作为该项目的负责具体组织实施施工的工程承包方，按照约定包工包料，自行组织施工。被告东昊公司为了能够及时拨付工程款，顺利建设并完成该工程，设立东昊公司项目部帐户，并将其成立的东昊公司项目部的印章交给第三人安通公司的该工程项目负责人于向清、徐宏伟等人管理使用，第三人安通公司的该工程项目负责人于向清因此以被告东昊公司项目部的名义将该工程分别分包给原告兆原公司、赤峰泰通置业有限责任公司等进行施工，遂于2014年6月19日形成了原告兆原公司（乙方）与东昊公司项目部（甲方）签订的两份公路工程劳务分包合同书，合同编号分别为：303TJ03-001和303TJ03-001。合同编号为303TJ03-001的公路工程劳务分包合同书在合同上签字的甲方为于向清，乙方为李泽有，同时彭宇新、李泽有在合同上逐页签字。李泽有为原告兆原公司的代表即乙方代表。合同编号为：303TJ03-002的公路工程劳务分包合同书中在合同签字的甲方为于向清，乙方为史宏波，同时彭宇新、史宏波在合同上逐页签字。以上两份合同上，东昊公司项目部的印章并未加盖在甲方署名处，而是加盖在彭宇新、李泽有、史宏波在合同上逐页签字处。在签订以上两份合同时，彭宇新、于向清系第三人安通公司的职工。另查明，原告兆原公司的法定代表人彭宇新是第三人安通公司的法定代表人史剑发的妻弟（又是该公司的监事），该公司股东史洪波是第三人安通公司的法定代表人史剑发的侄子，该公司股东彭宇静是第三人安通公司的法定代表人史剑发的妻子。原告兆原公司于2014年的法定代表人是史洪波，于2016年进行了变更为彭宇新，股东变为史剑发的女儿史倩男。又查明，本院于2017年11月27日作出的（2017）内0423民初349号民事判决，认定第三人安通公司以被告东昊公司项目部的名义将涉案该工程分包给赤峰泰通置业有限责任公司并签订的“公路工程劳务分包合同书”，是签订合同的实际相对人。被告东昊公司并非合同相对人，不承担给付工程款的责任。第三人安通公司以被告东昊公司项目部的名义与赤峰泰通置业有限责任公司签订合同的甲方代表人处的签字人也是第三人安通公司职工于向清，签订的合同（合同编号：303TJ03-003）工程名称也是国道303线大板至林西公路工程第三合同段的工程，同第三人安通公司以被告东昊公司项目部的名义与原告兆原公司签订合同的表见形式和形成合同的过程如出一辙，所不同的是原告兆原公司的股东及法定代表人与第三人安通公司的工作人员有利害关系，对第三人安通公司以被告东昊公司项目部的名义与之签订工程分包合同应该是知情的。另外，第三人安通公司以被告东昊公司项目部的名义与魏国帅签订购进碎石、石粉材料的买卖合同、与赵兴宇签订机械租赁合同、与刘建勋签订购进水泥的买卖合同、与解春华签订购进柴油、钢筋等材料的买卖合同、与重庆伍圣建材有限公司签订购进抗剥落剂、抗车辙剂的买卖合同、与赤峰捭阖冀东水泥营销有限公司签订购进水泥的买卖合同，体现在（2017）内0402民初1492号民事判决、（2017）内04民终5086号民事判决、（2017）内0423民初196号民事判决、（2017）内0423民初2767号民事判决、（2017）内0423民初4086号民事判决、（2018）内0402民初247号民事判决、（2018）内04民终1327号民事判决中，以上生效判决均认定合同相对人为第三人安通公司，被告东昊公司并非合同相对人，没有承担给付因涉案工程所产生的债务之义务。还查明，第三人安通公司以被告东昊公司项目部的名义于2014年6月19日与彭宇辉签订了一份《公路工程劳务分包合同书》（合同编号：TJ001），该合同第三条第3项第（2）目的详细施工内容：K972-000-K977-000段内的所有路基土石方和路面垫层工程（含不予单独支付的附属工作）。此施工内容与第三人安通公司以被告东昊公司项目部的名义于2014年6月19日与原告兆原公司的史洪波签订的《公路工程劳务分包合同书》（合同编号：303TJ03-002）的详细施工内容一致。也就是说，同一个标段的工程同时发包给了两个人。原告兆原公司为了证明其是该标段工程的实际施工人，提供了部分该标段工程发生的人工费等帐目。本院从第三人安通公司的破产管理人处调取了史洪波的《债权申报表》、红山区人民法院的（2017）内0402民破2号民事裁定书及赤峰市中级人民法院的（2017）内04破终3号民事裁定书、东昊公司国道303大板至林西3标段的安通公司《资产负债表》、《利润及利润分配表》，《资产负债表》中标注：史洪波5617514元、魏国帅1546694元、解春华4201341元，等等。还标注欠彭宇辉、彭宇昊、彭宇红等人工资。包括史洪波等债权人均申请了破产债权。在东昊公司国道303大板至林西3标段的安通公司《资产负债表》中，第三人安通公司尾欠史洪波的工程款应为5617514元。再查明，2018年2月9日，国道303线大板至林西段公路建设管理办公室的大林办发［2018］10号《关于申请支付交工验收后新增加工程施工农民工工资的请示》中明确，红山区、松山区、巴林右旗人民法院在被告东昊公司项目部帐户冻结1800余万元，但该项目部帐户截至交工验收后剩余工程款及质保金共计约1400万元。上述事实，有公路工程劳务分包合同书、项目合作协议书、民事判决书、民事裁定书、国道303线大板至林西段公路建设管理办公室的请示、安通公司的资产负债表、史洪波的债权申报表及原、被告的陈述等证据予以证实。本院认为，确定被告东昊公司与原告兆原公司是否存在转包涉案工程的合同关系是解决本案的关键。被告东昊公司与第三人安通公司签订项目合作协议书，该协议书已经明确，被告东昊公司将其中标的国道303线大板至林西段公路建设项目土建工程DLTJ-03标段项目由第三人安通公司负责具体组织实施施工，第三人安通公司负责承担与项目有关的一切经济、法律责任及社会义务。该合作协议书第六条第9项约定“乙方有责任支付工人工资、材料款、机械租赁费用和任何与本工程有关的施工及缺陷修复工程款。”、第十条约定“根据甲方施工计划及双方协商，工程项目所需所有材料均由乙方采购，并向甲方提供发票原件。”。从该合作协议看，被告东昊公司虽然中标，但将其所中标的工程整体转包给了第三人安通公司施工。被告东昊公司成立涉案工程项目部并将该项目部印章交给第三人安通公司负责管理，其目的明显是为了能够使其中标工程顺利建设并完工。然而，第三人安通公司的该项目负责人于向清、彭宇新却利用其掌控该工程项目部印章的便利，没有经过被告东昊公司授权即对外转包涉案工程以及与他人发生购进材料、租赁机械设备等经济往来，已经超出了被告东昊公司与其签订的合作协议确定的内容和范围，是违约行为。由此可见，被告东昊公司与原告兆原公司并不存在转包涉案工程的合同关系。第三人安通公司是授权其公司该项目负责人处理涉案工程建设的主体，是将涉案工程分包给原告兆原公司的合同相对人，第三人安通公司的该项目负责人是职务行为，所以第三人安通公司应承担相应的违约责任。就本案而言，原告兆原公司当时的法定代表人史洪波，其是第三人安通公司的法定代表人史剑发的侄子，对第三人安通公司承包该涉案工程应该是知情的，这从第三人安通公司该涉案工程建设的负责人于向清在甲方处署名就能够看出，那么原告兆原公司当时的法定代表人史洪波在明知被告东昊公司项目部不具有独立的法人资格，还仍然同意第三人安通公司用被告东昊公司项目部的印章逐页加盖在涉案合同上彭宇新的签字处，彭宇新又是第三人安通公司的职工，这显然不符合签订合同的通常做法和表见形式，而在签订合同时彭宇新和于向清是第三人安通公司的职工，因此应认定为第三人安通公司将其承包的涉案工程转包给了原告兆原公司，该合同之所以逐页有彭宇新署名并逐页加盖被告东昊公司项目部印章，只是起到证明原告兆原公司所承包的工程是由被告东昊公司中标后又转包给第三人安通公司而第三人安通公司又将该涉案工程部分分包给原告兆原公司的作用。本院从第三人安通公司破产管理人处调取的证据看，东昊公司国道303大板至林西3标段的安通公司《资产负债表》中标注有史洪波债权5617514元，也能证明原告兆原公司的涉案工程施工款应由与其签订合同的合同相对人第三人安通公司给付。原告兆原公司提供的部分该涉案工程的人工费等帐目，可以确定其系分包合同约定的部分工程的实际施工人，但原告兆原公司主张还尾欠其工程款为6008950元，未提供其与第三人结算的相关证据，证据不足，应以第三人安通公司破产管理人处原告兆原公司的股东史洪波申请破产债权的破产债权数额5617514元为依据。国道303线大板至林西段公路建设管理办公室的请示文件中能够证明涉案工程的尾欠工程款约1400万元已经为红山区、松山区、巴林右旗人民法院诉讼保全在被告东昊公司项目部帐户中，不存在被告东昊公司以及赤峰市交通运输局未将尾欠工程款予以拨付的情形，故涉及不到追加赤峰市交通运输局等单位作为被告承担未给付工程价款范围内的连带责任问题。目前，第三人安通公司经营管理出现问题向人民法院申请破产，在此情形下，原告兆原公司向不是合同相对人的被告东昊公司主张工程款，无事实和法律依据，且在庭审过程中原告兆原公司又不同意变更诉讼请求向第三人安通公司主张权利，故对原告兆原公司的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告内蒙古兆原路桥工程有限责任公司的诉讼请求。案件受理费53863元和诉讼保全费5000元，由原告内蒙古兆原路桥工程有限责任公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于赤峰市中级人民法院。审 判 长 韩  玉  惠人民陪审员 牡    丹人民陪审员 额尔敦其木格 二0一九年四月十九日书 记 员 温  都  苏