广东省广州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤01刑终446号原公诉机关广州市花都区人民检察院。上诉人（原审被告人）何小军，男，1987年9月10日出生，汉族，文化程度高中，户籍所在地湖南省新田县。因本案于2016年11月23日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月29日被逮捕。现被羁押。辩护人汪志刚，广东南方福瑞德律师事务所律师。原审被告人曹德辉，男，1987年6月20日出生，汉族，文化程度高中，户籍所在地湖南省新田县。因本案于2016年11月23日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月29日被逮捕。现被羁押。原审被告人蔡伟华，男，1987年10月12日出生，汉族，文化程度初中，户籍所在地广东省广州市花都区。因本案于2016年11月23日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月29日被逮捕。现被羁押。广州市花都区人民法院审理广州市花都区人民检察院指控原审被告人何小军、曹德辉犯开设赌场罪、妨害信用卡管理罪、指控原审被告人蔡伟华犯开设赌场罪一案，于2018年11月2日作出（2017）粤0114刑初1432号刑事判决。原审被告人何小军不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经审查全案案卷和上诉材料，讯问上诉人何小军，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：自2016年6月起，被告人何小军在广州市花都区茶园市场附近一出租屋内，设立93电玩城（网址：××）和天乐电玩城（网址：××）2个赌博网站，设置数个捕鱼游戏软件供参赌人员手机下载使用，并使用他人银行卡绑定微信账号、转移赌资。在游戏中，参赌人员注册后，通过微信支付的方式购买游戏分数参与赌博，并可将赢取的分数按照一定比例兑换成人民币。同年8月下旬，被告人何小军租用位于广州市花都区新华街天贵路某房作为工作室运营赌博游戏，并负责赌博网站及软件的运营与维护，被告人曹德辉负责上分、下分、使用银行卡取现，被告人何小军于同年9月上旬雇佣被告人蔡伟华作为客服负责上分、下分。截至2016年11月23日，用于收取参赌人员赌资的3个微信账号接收赌资共计400余万元。2016年11月23日，公安人员在上址抓获被告人何小军、曹德辉、蔡伟华，起获无主手机3部、台式电脑3部、用于绑定微信号和转移赌资的银行卡18张、赌博款项325200元，并起获三名被告人使用的手机、银行卡等物品。上述事实，依证人李某的证言及辨认笔录，被告人何小军、蔡伟华的供述及辨认、指认笔录，被告人曹德辉的供述及指认笔录，抓获经过，搜查笔录、扣押笔录、扣押清单，被告人何小军、蔡伟华、证人李某的手机通话记录、身份材料，涉案赌博网站界面及后台记录截图，涉案微信账号截图，涉案银行卡开户资料、交易明细、冻结材料，调取证据通知书、调取证据清单、微信交易记录、微信号注册信息，冻结材料，穗公网勘[2016]2501号、2502号、2503号、2504号电子物证检查工作记录等证据证实。原判认为：被告人何小军、曹德辉、蔡伟华无视国家法律，为牟取非法利益，开设赌场，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。被告人何小军供述称其为收取赌资从网上购买了涉案的18张银行卡并让被告人曹德辉用上述银行卡提取赌资，被告人曹德辉、蔡伟华的供述及银行卡交易明细等证据印证了上述事实，被告人何小军、曹德辉非法持有他人信用卡进行开设赌场活动，犯罪手段行为与目的行为相牵连，分别触犯妨害信用卡管理罪和开设赌场罪，应择一重罪处罚，应以开设赌场罪的规定对被告人何小军、曹德辉定罪处罚。公诉机关指控被告人何小军、曹德辉、蔡伟华犯罪的事实清楚，证据确实、充分，指控被告人何小军、曹德辉、蔡伟华犯开设赌场罪成立，予以支持；惟指控被告人何小军、曹德辉犯数罪不当，予以纠正。依法应当对被告人何小军、曹德辉、蔡伟华适用“处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”的量刑幅度予以处罚。被告人曹德辉负责上分、下分、取现，所起并非次要、辅助作用，故不认定为从犯，但其作用相对被告人何小军较小，可酌情从轻处罚。被告人蔡伟华在开设赌场共同犯罪中起辅助作用，认定为从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。被告人何小军、曹德辉、蔡伟华自愿认罪，可以从轻处罚。被告人曹德辉关于涉案31万元取得方式的供述前后不一，且根据现有证据可证实被告人曹德辉负责提现本案赌资，涉案银行卡明细可证实本案赌资的提现金额远超31万元，涉案31万元认定为本案的违法所得。综合考虑被告人蔡伟华的犯罪手段、后果等情节，对其减轻处罚。综上，结合三被告人参与本案的时间、悔罪态度及在共同犯罪中的作用等情节，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人何小军犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年六个月。二、被告人曹德辉犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年。三、被告人蔡伟华犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月。四、扣押在案的手机6台、电脑4台，予以没收；赌博款项325200元予以没收、上缴国库；扣押在案的18张银行卡及卡内款项予以没收、上缴国库。一审宣判后，原审被告人何小军不服，上诉认为：一审中，其当庭认罪，但原审未考虑其诸多从轻、减轻量刑情节，导致量刑包括罚金刑过重。另外，原审将微信中的流水全部认定为赌资不准确、不公平，原审被告人曹德辉被查获的现金也不应认定为赌资或是违法所得。请求二审对其从轻处罚。其辩护人提出：上诉人何小军系初犯，与原审被告人曹德辉在本案共同犯罪中的地位、作用相当，另原判对何小军具有的诸多从轻、减轻量刑情节未充分予以考虑，导致量刑过重，请求二审从轻判处。原审被告人曹德辉、蔡伟华均未提出上诉。经审理查明：一审庭审中，上诉人何小军及原审被告人曹德辉、蔡伟华均当庭自愿认罪，并对公诉指控的犯罪事实及全案证据的真实性、合法性均表示无异议。二审中，上诉人何小军和原审被告人曹德辉、蔡伟华及其等辩护人均未提交新证据。经复核，原审判决所依证据均经庭审质证，真实、合法且与本案关联，原审根据全案证据，认定本案事实并无不当，本院予以确认。本案侦查阶段，上诉人何小军和原审被告人曹德辉均供述涉案微信号用于收取赌资及曹德辉被查获的现金提取自微信关联的银行卡，结合微信号截图、电子物证检查工作记录、银行转账记录等证据，原判认定本案犯罪事实已属情节严重，其中涉案现金属违法所得，而上诉人何小军、原审被告人曹德辉在共同犯罪中均起主要作用，惟原审被告人曹德辉犯罪情节、作用相较上诉人何小军次之，均无不当。本院认为，上诉人何小军、原审被告人曹德辉、蔡伟华无视国家法律，为牟取非法利益，开设赌场，情节严重，其等行为均已构成开设赌场罪。上诉人何小军供述称其为收取赌资从网上购买了涉案的18张银行卡并让原审被告人曹德辉用上述银行卡提取赌资，原审被告人曹德辉、蔡伟华的供述及银行卡交易明细等证据印证了上述事实，上诉人何小军、原审被告人曹德辉非法持有他人信用卡进行开设赌场活动，犯罪手段行为与目的行为相牵连，分别触犯妨害信用卡管理罪和开设赌场罪，应择一重罪处罚，应以开设赌场罪的规定对上诉人何小军、原审被告人曹德辉定罪处罚。依法应当对上诉人何小军、原审被告人曹德辉、蔡伟华适用“处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”的量刑幅度予以处罚。原审被告人曹德辉负责上分、下分、取现，所起并非次要、辅助作用，故不认定为从犯，但其作用相对上诉人何小军较小，可酌情从轻处罚。原审被告人蔡伟华在开设赌场共同犯罪中起辅助作用，认定为从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。上诉人何小军、原审被告人曹德辉、蔡伟华自愿认罪，可以从轻处罚。原判综合考虑上诉人何小军及原审被告人曹德辉、蔡伟华的犯罪事实、社会危害性以及地位作用、认罪悔罪态度等从轻、减轻量刑情节，其三人所处刑罚并无不当。上诉人何小军及其辩护人所提意见，理据不足，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下:驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。（此页无正文）审判长  闵海蓉审判员  但振亚审判员  亢爱清二〇一九年四月二十二日书记员  李倩雯罗杰