4  山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁07民终4349号 上诉人（原审原告）：山东昌乐金景泛华置业有限公司，住所地：昌乐步行街50号。 法定代表人：魏光奎，总经理。 委托诉讼代理人：郝光全，山东联邦律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：李本玉，男，1967年9月12日生，汉族，住昌乐县。 委托诉讼代理人：刘志国，山东宝都律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：孟宪章，男，1964年5月21日生，汉族，住昌乐县。 原审第三人：张学军，男，1970年11月7日生，住寿光市。 上诉人山东昌乐金景泛华置业有限公司（简称金景公司）因与被上诉人李本玉、孟宪章、原审第三人张学军确认合同效力纠纷一案，不服山东省昌乐市人民法院(2018)鲁0725民初1332号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 金景公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判确认第三人张学军以上诉人名义与两被上诉人签订的《执行和解担保协议》、《执行担保保证书》无效；2.诉讼费用被上诉人负担。事实与理由：1.一审适用法律错误。一审中上诉人已向法庭提交昌乐县公安局出具的证明，证实张学军的公章取得本身基于违法犯罪行为，系其私刻公章后变更为上诉人的法定代表人，然后又骗取公安机关刻制的公章，张学军的犯罪行为已经被昌乐县人民法院判处刑罚，昌乐县市场监管局在了解实际情况后，已撤销张学军的法定代表人身份，故张学军在《执行和解担保协议》、《执行担保保证书》盖章时，其法定代表人资格不具有合法性，更不构成表见代理。最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条规定：行为人盗窃、盗用单位的公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书，或者私刻单位的公章签订经济合同，骗取财物归个人所有，使用处分或者进行其他犯罪活动构成犯罪的，单位对行为人该犯罪行为所造成的经济损失不承担民事责任。因此，张学军签订的《执行和解担保协议》、《执行担保保证书》对被代理人来说没有法律约束力，不产生民事责任。2.张学军在签订《执行和解担保协议》、《执行担保保证书》时，被上诉人李本玉、孟宪章并未尽合理审查义务，不应当认定构成表见代理。张学军签订上述协议时，既不是公司股东，又不是公司单位工作人员，与上诉人无任何关系，仅具有非法获得的法定代表人资格，被上诉人未进行核实，一审法院也未组织进行相关的听证程序，亦未送达追加被执行人执行裁定，导致上诉人对执行人担保一事并不知情。3.公司法及最高人民法院执行担保的司法解释等均规定，公司提供担保的，应当提交符合公司法16条规定的公司章程，董事会或股东会、股东大会决议，可见公司法16条不是管理性规定，而是效力性规定，根据合同法52条规定，违反法律、行政法规强制性规定的合同为无效合同，因此，《执行和解担保协议》、《执行担保保证书》应为无效协议。2015年9月24日一审法院以张学军伪造上诉人等公司的公章判决张学军构成伪造公司印章罪，而在张学军已构成犯罪的情况下，判刑第二天张学军又去公安局刻制上诉人公章，作为同一法院的不同部门，昌乐法院执行局和阿陀法庭应当知晓张学军已被该法院以伪造公司印章罪判刑的情况，但竟然对本案快立案、快查封、快执行上诉人公司财产，属于枉法裁判。 李本玉答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审依法驳回上诉、维持原判。 孟宪章未提交书面答辩意见。 张学军未提交书面陈述意见。 一审法院认定事实：2015年3月，张学军、魏光奎与付文平在开发昌乐县金景宝地小区项目中发生意见分歧，张学军伪造金景公司、昌乐县国有资产经营公司、山东英利置业有限公司印章，将金景公司法定代表人变更成为张学军。昌乐法院于2015年9月24日作出（2015）乐刑初字第306号刑事判决书，判处张学军伪造公司印章罪有期徒刑十个月，缓刑一年。2015年9月25日张学军依据其法定代表人身份，在昌乐县公安局办理了金景公司公章和财务专用章手续。 李本玉在申请执行（2013）乐阿民初字第186号、187号民事判决书过程中，李本玉、孟宪章与金景公司于2015年10月10日签订执行和解担保协议，金景公司自愿对孟宪章还款承担连带保证责任，并向昌乐法院出具执行担保保证书，加盖金景公司公章及张学军签名。金景公司向昌乐法院提出执行异议，昌乐法院作出（2017）鲁0725执异19号执行裁定书，裁定驳回金景公司异议。金景公司不服，向潍坊市中级人民法院申请复议，潍坊市中级人民法院于2017年7月28日作出（2017）鲁07执复51号执行裁定书，驳回金景公司的复议申请。 2017年3月8日，昌乐县公安局出具了关于张学军以虚假材料欺骗刻制公章的情况说明。2017年5月22日，昌乐县市场监督管理局出具关于金景公司法定代表人变更情况的说明。 一审法院认为，本案争议的焦点是：金景公司与李本玉、孟宪章所签订的《执行和解担保协议》、《执行担保保证书》是否有效。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的、该代理行为有效”。构成表见代理必须符合两个条件：一是代理人表现出了其具有代理权的外观；二是相对人相信其具有代理权且善意无过失。从本案来看，2015年10月10日金景公司与李本玉、孟宪章在签订执行和解担保协议时，当时的企业工商登记显示金景公司的法定代表人是张学军，且所加盖的公章在昌乐公安局已备案。根据公司法的有关规定，公司的法定代表人相较于公司其他管理人员显然享有更大的权力，其对外实施的行为更能引起交易相对人的合理信赖。对于金景公司认为张学军当时已被昌乐法院判决犯伪造公司印章罪无权代表公司。一审法院认为，张学军虽然已被判处刑罚，但并未被剥夺从事经济活动的相关权利。而且持有公司的公章，尽管该公章为私刻，但结合其法定代表人特殊职务以及持有公章等权利外观，已经足以让李本玉、孟宪章产生合理信赖，完全有理由相信张学军对外以公司名义签字盖章的行为是职务行为。张学军已被判处刑罚并不能推定外部第三人知道或应当知道该犯罪事实。金景公司虽怀疑张学军与李本玉、孟宪章之间可能存在恶意串通损害其利益的情形，但没有提供证据证明，《执行和解担保协议》、《执行担保保证书》不符合《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效的情形。同时，对于李本玉、孟宪章而言，其系善意且无过失，若让其负有对公章及法定代表人身份的真实性进行实质审查的义务，则该要求过于严苛，不符合商事外观主义原则，不利于保护交易安全。 关于张学军私刻公章为孟宪章提供执行担保违反《中华人民共和国公司法》第十六条以及《最高人民法院关于执行担保若干问题的规定》第五条的强制性规定，应否无效的问题。《中华人民共和国公司法》第十六条规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，按照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；……”《中华人民共和国公司法》第十六条规定是管理性规定而非效力性强制规定，违反该规定不必然导致合同无效。该规定系调整公司内部法律关系的规范，在公司内部产生相应的法律后果，不能对抗公司以外的第三人。《最高人民法院关于执行担保若干问题的规定》第五条规定:“公司为被执行人提供执行担保的，应当提交符合公司法第十六条规定的公司章程、董事会或者股东会、股东大会决议。”该条规定虽是强制性规定，但《最高人民法院关于执行担保若干问题的规定》第十六条规定：“本规定自2018年3月1日起施行；本规定施行前成立的执行担保，不适用本规定。”据此，涉案《执行和解担保协议》、《执行担保保证书》并不适用《最高人民法院关于执行担保若干问题的规定》中的相关规定。 综上，金景公司要求确认张学军以金景公司名义与李本玉、孟宪章签订的《执行和解担保协议》、《执行担保保证书》无效的诉讼请求不能成立。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第四十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：驳回山东昌乐金景泛华置业有限公司的诉讼请求。案件受理费100元，由山东昌乐金景泛华置业有限公司负担。 二审中，被上诉人李本玉提交：证据1.金景公司工商变更登记情况说明，证实2015年10月10日李本玉与金景公司、孟宪章签订《执行和解担保协议》之前，金景公司法定代表人是张学军，且2007年以来张学军即担任金景公司的监事职务，故李本玉有理由相信张学军可以代表金景公司。证据2.昌乐县国有资产经营总公司等三份文件，证实金景公司的股东只有山东英莉置业有限公司，昌乐县国有资产经营总公司已经退出金景公司股份，仅仅是工商登记未变更。上诉人对以上证据不认可，认为从工商登记上看，金景公司的股东现仍为昌乐县国有资产经营总公司和山东英莉置业有限公司，且昌乐县工商局已出具材料证实张学军变更法定代表人为非法。本院认为，上诉人对被上诉人提交的上述证据的真实性无异议，本院对其真实性予以采信。 二审认定的其他事实与一审相同。 本院认为，本案的争议焦点是金景公司与李本玉、孟宪章所签订的《执行和解担保协议》、《执行担保保证书》的效力问题。首先，张学军以金景公司法定代表人身份与李本玉、孟宪章签订《执行和解担保协议》、《执行担保保证书》的时间为2015年10月10日，而根据（2015）乐刑初字第306号刑事判决书认定的事实，2015年3月张学军伪造金景公司、昌乐县国有资产经营总公司、山东英莉置业有限公司印章，将金景公司的法定代表人变更为张学军。2015年9月24日，张学军因伪造公司印章罪而被昌乐县人民法院判处有期徒刑十个月，缓刑一年。2015年9月25日，张学军以非法获得的法定代表人身份到昌乐县公安局办理了金景公司公章和财务专用章的刻制手续。从形式上看，《执行和解担保协议》、《执行担保保证书》上张学军的签字和金景公司的盖章均呈现出“合法”的外观，但从实质上看，张学军的法定代表人身份及金景公司的公章均系张学军通过犯罪手续获得的。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：有下列情形之一的，合同无效：……（三）以合法形式掩盖非法目的的；……张学军以犯罪手段获得的法定代表人身份及刻制的公章，属于以合法形式掩盖非法目的的情形，所签订的《执行和解担保协议》、《执行担保保证书》应属无效。其次，昌乐县公安局和昌乐县市场监督管理局均出具说明，对张学军刻制假公章及骗取法定代表人身份变更登记行为的效力作出说明，对张学军的身份及其刻制的金景公司公章给予否定性评价。2017年3月8日昌乐县公安局出具《关于张学军以虚假材料欺骗我局刻制公章的情况说明》，载明该公章自刻制之日起（2015年9月25日）即不具备法律效力。2017年5月22日昌乐县市场监督管理局出具《关于山东昌乐金景泛华置业有限公司法定代表人变更情况的说明》，载明该次法定代表人变更无效，于2015年11月10日根据当事人违法行为和公司申请撤销本次公司法定代表人变更登记。第三，张学军的行为不能构成表见代理。《中华人民共和国合同法》第四十九条对表见代理作了规定：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。表见代理是一种民事法律行为，但犯罪行为是不能被授权的，即使法人或企业有授权，也没有法律效力，换言之，犯罪行为不能在法律上得到肯定的评价，张学军的行为属于犯罪行为，故张学军通过犯罪行为获得的身份而签订合同的行为，不能认定为表见代理。进一步讲，张学军在签订《执行和解担保协议》、《执行担保保证书》时，即使呈现出“金景公司”法定代表人的外观并持有金景公司的公章，但张学军已因伪造公司印章罪被昌乐县人民法院判处刑罚，李本玉、孟宪章等对此未尽合理注意义务，主观上存在过失。同时，《中华人民共和国公司法》第十六条规定，公司向其他企业投资或为他人提供担保的，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议。本案中，金景公司为孟宪章提供担保，未经过金景公司股东会、股东大会的决议通过，不符合法律规定的程序要求。李本玉、孟宪章在签订《执行和解担保协议》、《执行担保保证书》时，亦未要求金景公司出具股东会、股东大会的决议等进行审查，故尽管二审中李本玉提交的证据材料符合证据的真实性要件，但对其与待证事实之间的关联性不予确认，李本玉、孟宪章主观上不符合“相对人有理由相信行为人有代理权的”的要求，本案不具备表见代理的构成要件。第四，因金景公司的公章系张学军通过私刻公章、骗取国家机关更换法定代表人等方式获得，《执行和解担保协议》、《执行担保保证书》中金景公司的盖章、签名等，均非金景公司的真实意思表示，故《执行和解担保协议》、《执行担保保证书》不符合有效合同所要求的“当事人意思表达真实”的基本要件，应属无效。最后，最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第一款规定：行为人盗窃、盗用单位的公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书，或者私刻单位的公章签订经济合同，骗取财物归个人占有、使用、处分或者进行其他犯罪活动构成犯罪的，单位对行为人该犯罪行为所造成的经济损失不承担民事责任。从上述规定看，行为人通过盗窃、盗用单位的公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书，或者私刻单位的公章签订的经济合同，对行为人来说是没有法律拘束力的，不带来民事责任，该规定适用于本案情形。 综上，一审判决以张学军在《执行和解担保协议》、《执行担保保证书》签名盖章的行为构成表见代理为由，判决《执行和解担保协议》、《执行担保保证书》有效，系认定事实不清，适用法律错误，本院予以纠正。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国公司法》第十六条、最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第一款规定及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二款规定，判决如下： 一、撤销山东省昌乐市人民法院(2018)鲁0725民初1332号民事判决； 二、确认山东昌乐金景泛华置业有限公司与李本玉、孟宪章于2015年10月10日签订的《执行和解担保协议》、《执行担保保证书》为无效协议。 一审案件受理费100元，二审案件受理费100元，均由被上诉人李本玉、孟宪章负担。 本判决为终审判决。 审判长  朱奉纲 审判员  冯海玲 审判员  高 波 二〇一九年四月三十日 书记员  田 然