江西省南昌市东湖区人民法院民 事 判 决 书（2019）赣0102民初358号原告：美华建设有限公司，住所地江西省南昌市红谷滩新区丰和中大道1368号（红谷现代城5号楼），统一社会信用代码91360000158286512R。法定代表人：汤瑞兴，该公司董事长。委托诉讼代理人：肖必想，系北京市京师（南昌）律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐涵英，系北京市京师（南昌）律师事务所律师。被告：袁屹，男，1973年5月22日生，汉族，住浙江省宁波市海曙区。被告：章樵云，男，1972年8月15日生，汉族，住浙江省宁波市海曙区。委托诉讼代理人：褚康强，系浙江元甬律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐能权，系浙江元甬律师事务所律师。被告：吴宇霞，女，1971年6月7日生，汉族，住江西省南昌市红谷滩新区。原告美华建设有限公司（以下简称美华公司）与被告袁屹、章樵云、吴宇霞合同纠纷一案，本院2019年1月9日立案后，依法适用普通程序，于2019年4月23日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人肖必想、徐涵英、被告袁屹及被告章樵云的委托诉讼代理人褚康强到庭参加诉讼，被告吴宇霞经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告袁屹、章樵云共同支付原告代偿款项6580360元；2.判令被告袁屹、章樵云共同支付原告为处理江西省美华建筑装饰工程有限责任公司宁波分公司（后更名为美华建设有限公司宁波分公司）（以下简称美华公司宁波分公司）债权、债务发生的差旅费、律师费共计459640元；3.判令被告吴宇霞对原告以上一、二项诉讼请求承担连带保证责任；4.本案诉讼费、保全费由三被告承担。事实与理由：2011年7月15日，被告袁屹、章樵云签订《股东合作协议书》，约定由被告袁屹、章樵云共同出资合伙承包经营美华公司宁波分公司，被告袁屹任美华公司宁波分公司总经理，章樵云任副总经理。被告袁屹、章樵云签订《股东合作协议书》后，被告袁屹作为合伙代表与原告签订《承包经营合同》，约定美华公司宁波分公司由承包人经营，承包期间因美华公司宁波分公司经营所产生的一切债权、债务均由承包人承担；因美华公司宁波分公司所欠债权、债务造成原告的损失和开支，包括原告应诉和追偿产生的费用均由承包人承担。上述合同签订后，美华公司宁波分公司于2011年8月15日注册成立，之后美华公司宁波分公司一直由被告袁屹、章樵云共同承包经营。被告章樵云在与被告袁屹共同合伙承包经营美华公司宁波分公司期间，以美华公司宁波分公司承包人身份参加原告的年会、经营工作会等。在被告袁屹、章樵云合伙承包经营美华公司宁波分公司期间，因美华公司宁波分公司对外承揽工程期间，为解决工程垫资借款后无力偿还，导致原告对美华公司宁波分公司的借款本息及诉讼费等承担还款责任。原告认为被告袁屹、章樵云签订的《股东合作协议书》系两人合伙承包经营美华公司宁波分公司的合伙协议。被告袁屹、章樵云合伙期间的收益和利润由其享有，损失理应由其共同承担。因此无论是按照《承包经营合同》约定，还是按照《民法通则》关于个人合伙的法律规定，原告为处理美华公司宁波分公司债权、债务纠纷而产生的费用和代偿款项、损失费等均应由被告袁屹、章樵云共同承担。另外，依据被告吴宇霞与原告签订的《美华建设有限公司经营管理目标与责任书》、《保证书》，被告吴宇霞作为公司浙江宁波区域的负责经理，对被告袁屹、章樵云共同承包美华公司宁波分公司期间导致原告遭受的损失，自愿承担连带保证责任。故原告为维护自身合法权益，特向法院提起诉讼，望法院依法支持原告全部诉讼请求。被告袁屹辩称，涉案借款是孙某与章樵云之间的借贷，与原告没有关系。600万元的借款数额我不清楚。我和被告章樵云之间是共同合伙承包经营美华公司宁波分公司，协议也约定了被告章樵云应承当风险，如果是借贷关系，被告章樵云是不可能同意承担风险的。被告章樵云辩称，一、浙江省宁波市中级人民法院作出的（2018）浙02民终1314号判决确定美华公司承担债务的论述如下：至于美华公司宁波分公司是否应当按《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款的规定承担共同还款责任的问题，案涉借款虽发生在孙某与章樵云之间，孙某亦非美华公司宁波分公司的负责人，但孙某挂靠美华公司宁波分公司对外承揽工程，为解决工程垫资，与章樵云签订借款合同，涉案借款合同中明确约定被告章樵云可以要求美华公司宁波分公司收取发包方的工程款优先偿还其借款、利息及违约金，美华公司宁波分公司作为借款合同见证人，亦明知该约定内容。在借款合同实际履行过程中，根据合同约定章樵云将部分借款汇入美华公司宁波分公司账户，美华公司宁波分公司亦实际从其收到的工程款中代还了175万元款项。所涉借款实际用于涉案工程项目，现章樵云涉案借款得不到归还，而美华公司宁波分公司亦未向本院提供证据证明其与发包方工程款结算的具体情况。综合上述情形，本院认为，章樵云主张美华公司宁波分公司与孙某共同还款责任，符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款的规定，本院应予支持。二、浙江省高级人民法院于2018年12月17日作出（2018）浙民申2844号民事裁定书，驳回了美华公司宁波分公司、美华公司的再审申请。该院认为，再审申请人美华公司宁波分公司、美华公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项之规定向本院申请再审，经审查，生效判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序及实体处理均无不当。美华公司宁波分公司、美华公司所提再审申请理由，不能成立。三、上述判决后美华公司应当承担债务600余万元完全确立，并由宁波市海曙区人民法院执行到位。现美华公司恶意多次提起诉讼，再三阻止被告章樵云领取执行款。当时的债权人，却转而成为本案中债务人，美华公司明显违法滥用诉权，请求立即驳回其起诉。具体理由如下：1.南昌市中级人民法院已认定被告章樵云不受美华公司与被告袁屹签订的《承包经营合同》的约束。美华公司以代偿了600万元为由，向南昌市东湖区人民法院诉讼并申请财产保全，要求被告章樵云偿还该代偿款。南昌市东湖区法院以追偿权纠纷立案受理。南昌市中级人民法院审查后作出（2018）赣01民辖终336号民事裁定书，认为美华公司虽然与被告袁屹签订《承包经营合同》，但被告章樵云并未在该合同上签字，不受此合同约定，美华公司收到该裁定后立即撤诉。2.美华公司再次以《承包经营合同》为基础事实起诉被告章樵云无事实根据和法律依据。美华公司撤诉后，美华公司却以合同纠纷为由，并增加被告吴宇霞来制造管辖地，再次起诉被告章樵云并查封执行款。正如南昌市中级人民法院在裁定书已认定的，被告章樵云不受《承包经营合同》约束。根据查明的事实，美华公司仅仅与美华公司宁波分公司承包人袁屹个人签订《承包经营合同》，美华公司诉状陈述的“共同承包”、“合伙承包”没有事实依据。根据《合同法》相关规定及合同相对性原则，合同是约定合同相对方的契约，合同主体之外的第三方不受合同内容约束。美华公司诉被告章樵云根本没有合同依据。因此，应当依法裁定驳回原告对被告章樵云的起诉。3.被告章樵云虽与承包人袁屹个人签订了《股东合作协议书》，但该款实际上为袁屹承包美华公司宁波分公司后，开办分公司没有充足的资金，而向被告章樵云借款，被告章樵云为保障借款资金安全监管该分公司而签订了所谓《股东合作协议书》，但实际上被告章樵云从未参与决策经营，也从未收到任何分公司的分红或薪酬（该事实已经过浙江省三级法院审查，并未确认共同承包或者合伙承包的事实）。事后，被告袁屹将本金还清并将股权收回，并于2013年6月30日签订了《股权转让协议》。因此，被告章樵云并非合伙承包，也非《承包经营合同》共同承包人。上述股权协议只是借款担保方便被告章樵云监管而已。如果被告章樵云能够参与经营管理，还是大股东，被告章樵云早就可以从美华公司宁波分公司收到的工程款中扣收，将所有借款款项及时收回，还需要后续的诉讼吗？因此，原告主张共同承包、合伙承包不符合事实。退一万步讲，即便《股东合作协议书》推定被告章樵云存在承包，那也是被告章樵云向被告袁屹分包。分公司的债务承担与否？如何承担？也是在被告袁屹根据《承包经营合同》向美华公司承担债务后，被告袁屹再根据《股东合作协议书》向被告章樵云追偿，而不是由美华公司直接向被告章樵云追索。事实上，美华公司在与被告袁屹签订《承包经营合同》时根本不知道有被告章樵云存在，且合同约定的美华公司宁波分公司债务由合同相对人袁屹个人承担。袁屹与美华公司于2014年3月份解除了承包协议，怎么可能在2014年10月份参与公司经营。我方并非合伙人，该笔款项实际上是借款行为，所以在亏损情况下，仍然支付40%的利息，这与合伙经营利益共享，风险共担的原则不符。因此，被告章樵云承担被告袁屹基于《承包经营合同》的债务无事实依据。假设法院又判决被告章樵云承担600多万元债务，将导致严重的不公平的法律后果。被告章樵云判决中出借的600多万元款项，已经生效且从美华公司处执行到位。如果本案判决被告章樵云承担自己出借的债务600多万元，这样执行到位的款项再次被执行回美华公司。这样一来事实上将造成被告章樵云的巨额借款就此消失了，这显示不符合基本的公平原则。综上所述，美华公司提交的所有证据已经在浙江省三级法院出示，并进行了审查，驳回了美华公司所谓的被告章樵云与袁屹共同承包经营宁波分公司的事实，并确定美华公司的还款责任。现美华公司仍以原告证据起诉共同承包经营，并要求被告章樵云承担债务，于法无据，请求法院裁定驳回原告对被告章樵云的起诉。被告吴宇霞辩称，一、被告吴宇霞为美华公司员工，在公司负责经营工作系履行职务行为，故被告吴宇霞不应对美华公司宁波分公司的损失承担责任。尽管被告吴宇霞与美华公司签订了《美华公司经营管理目标与责任书》及《保证书》，承诺对美华公司宁波分公司的水岸青城项目承担保证责任，但美华公司宁波分公司的损失不应当由被告吴宇霞承担。二、即便美华公司认为被告吴宇霞应对美华公司宁波分公司的损失承担保证责任，也不应在本案中解决，而应依据美华公司的有关规章制度另案解决。被告吴宇霞系美华公司的员工，即使法庭认为被告吴宇霞向美华公司出具的承诺和责任状系被告吴宇霞的真实意思表示应承担保证责任，也应依据美华公司的规章制度另案向被告吴宇霞主张权利，而不应在本案中一并审理。因此本案是承包经营合同纠纷，而被告吴宇霞与美华公司之间属于劳动合同纠纷，故被告吴宇霞与美华公司之间的纠纷不应在本案中一并审理，而应另案解决。综上，请法院依法驳回原告对被告吴宇霞的诉讼请求。原、被告围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织原、被告进行了证据交换和质证。对原告提交的原告营业执照、法定代表人身份证明、法定代表人身份证复印件、公司变更通知复印件、被告袁屹、章樵云、吴宇霞身份证复印件、《股东合作协议书》、《承包经营合同》、美华宁波分公司工商企业信息、章樵云参加2013年年底美华年度经营工作会议签到表、会议照片、《付款申请书》复印件、(2017)浙0203民初1037号民事判决书、（2018）浙02民终1314号民事判决书、（2018）浙0203执3498号执行通知书、交易流水号为178848022-485号的银行《付款回单》、《美华公司经营管理目标与责任书》、《保证书》、律师委托代理费发票、被告章樵云提交的（2018）浙02民终1314号民事判决书、（2017）浙0203民初1037号民事判决书、（2018）浙民申2844号民事裁定书、《股权转让协议》复印件，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2011年7月，原告（原为江西省美华建筑装饰工程有限责任公司）（甲方）与被告袁屹（乙方）签订《承包经营合同》，约定：甲方同意将美华公司宁波分公司（原为江西省美华建筑装饰工程有限责任公司宁波分公司）实行全额风险承包给乙方经营；乙方以现金贰拾万元作为担保金向甲方作抵押，承包期结束后十个工作日内退还；承包期限自2011年7月2015年6月；第一年向甲方交纳叁拾万元整作为基本管理费用，后每年各在上年基础上递增10%；乙方承担美华公司宁波分公司因经营所产生的一切债权、债务和亏损，承担由乙方所欠债务和实现债权所造成的一切损失和开支；如因乙方债权债务给甲方造成损失和开支（包括甲方应诉、向乙方行使追偿权等而造成的损失和开支），均由乙方承担。同年7月15日，被告袁屹与被告章樵云就合作投资设立美华公司宁波分公司签订《股东合作协议书》，约定投资资本115万元；经营范围为室内装饰、建筑幕墙、钢结构施工、金属门窗、建筑智能化、消防；法定代表人袁屹；袁屹出资25万元，占公司注册资本的40%；章樵云出资45万元，占公司注册资本的45%；袁屹担任合作公司的总经理；章樵云担任合作公司的副总经理；经营收益在除去现金出资成本和经营成本后的利润部分均按照袁屹占40%、章樵云占45%的比例，盈利的余额部分作为合作公司的风险公积金和资本公积金；合作公司的股东自公司成立三年内不得退出股份。2011年8月15日，美华公司宁波分公司登记成立。公司成立后，2012年8月5日，孙某某、孙某作为承包人与美华公司宁波分公司签订《水岸青城石材幕墙工程承包合作协议书》，约定孙某某、孙某共同承包施工水岸青城低层住宅小区外墙花岗岩干挂幕墙工程。同时，美华公司宁波分公司与宁波市镇海华通房地产开发有限责任公司签订《施工合同书》，约定美华公司宁波分公司承包宁波市镇海华通房地产开发有限责任公司发包的水岸青城低层住宅小区外墙花岗岩干挂幕墙工程。因上述项目需要施工方先行垫资，孙某于2012年11月21日、2013年3月4日、2013年6月28日、2013年8月30日作为借款人，章樵云作为出借人、美华公司宁波分公司作为见证人共同签订《借款合同》，先后向章樵云借款。2013年3月，被告袁屹及章樵云参加原告在江西省井冈山市的美华公司全国经营工作会议。同年6月30日，被告章樵云与袁屹签订《股权转让协议》，章樵云将其持有的在美华公司宁波分公司的45%股权转让给袁屹，转让价格为70万元，出让方在收到购入方50万元后，股权转让协议生效。协议签订后，袁屹于2013年下半年将股权转让款50万元支付给了章樵云。2014年4月16日，美华公司与袁屹签订《补充协议》，约定双方于2011年6月签订的《承包经营合同》于2014年2月28日提前终止。同年10月14日，水岸青城低层住宅小区外墙花岗岩干挂幕墙工程项目部向美华公司申请支付工资，被告袁屹及章樵云在《付款申请书》上签字后，原告依据《付款申请书》发放了工资。上述《借款合同》签订后，章樵云向孙某交付了借款（最后一次交付借款时间为2014年4月4日），孙某归还了部分借款，美华公司宁波分公司代孙某先后还款175万元。章樵云催收借款未果，于2017年2月17日将孙某、美华公司、美华公司宁波分公司作为被告，袁屹作为第三人诉至浙江省宁波市海曙区人民法院，该院于2018年2月11日作出（2017）浙0203民初1037号民事判决书，判决：一、孙某、美华公司宁波分公司、美华公司共同归还章樵云借款本金3060000元，支付利息2140000元，并支付自2017年2月9日起至实际付清日止按月利率2%计算的逾期利息，于本判决生效之日起十日内付清；二、孙某、美华公司宁波分公司、美华公司共同归还章樵云借款本金790000元，并支付自2017年2月9日起至实际付清日止按年利率6%计算的逾期利息，于本判决生效之日起十日内付清；三、驳回章樵云对孙某、美华公司宁波分公司、美华公司的其他诉讼请求。上述判决作出后，孙某、美华公司宁波分公司、美华公司不服上述判决，上诉至浙江省宁波市中级人民法院，该院以案件所涉借款实际用于涉案工程项目，章樵云主张美华公司宁波分公司与孙某共同还款责任，符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款的规定为由，于2018年6月29日作出（2018）浙02民终1314号民事判决书，判决：一、撤销浙江省宁波市海曙区人民法院（2017）浙0203民初1037号民事判决；二、上诉人孙某、美华公司宁波分公司、美华公司共同归还被上诉人章樵云借款238.95万元，支付利息187.63万元，并支付自2017年2月9日起至实际付清日止按月利率2%计算的逾期利息，于本判决生效之日起十日内付清；三、上诉人孙某、美华公司宁波分公司、美华公司共同归还被上诉人章樵云借款110万元，并支付自2017年2月9日起至实际付清日止按年利率6%计算的逾期利息，于本判决生效之日起十日内付清；四、驳回被上诉人章樵云的其他诉讼请求。一审案件受理费64063元，由上诉人孙某、美华公司宁波分公司、美华公司共同负担46040元，章樵云负担18023元，财产保全费5000元，由孙某、美华公司、美华公司宁波分公司共同负担。上诉人孙某预交的二审案件受理费53730元，由上诉人孙某负担38614元，被上诉人章樵云负担15114元。上诉人美华公司、美华公司宁波分公司预交的二审案件受理费53730元，由美华公司、美华公司宁波分公司共同负担。上述判决生效后，美华公司、美华公司宁波分公司向浙江省高级人民法院申请再审，浙江省高级人民法院于2018年12月17日作出（2018）浙民申2844号民事裁定书，裁定驳回美华公司宁波分公司、美华公司的再审申请。2018年7月16日，浙江省宁波市海曙区人民法院向美华公司发出（2018）浙0203执3498号执行通知书，责令美华公司自通知书送达之日起当日内向申请人支付执行标的金额5365800元及利息、迟延履行期间加倍债务利息、负担案件受理费46040元、财产保全费5000元、执行申请费54229元。同年9月26日，美华公司支付上述执行款6580360元。另查明，吴宇霞负责原告江西省行政区域外市场经营工作。2018年12月25日，被告吴宇霞向原告出具《保证书》，载明美华公司江西省外区域由本人负责经营，因美华公司宁波分公司由袁屹、章樵云承包期间对外借款，导致美华公司被浙江省宁波市中级人民法院判令承担还款责任；现本人对美华公司因履行（2018）浙02民终1314号民事判决书确定的义务后，因美华公司抵偿后向袁屹、章樵云进行追偿的款项自愿承担连带保证责任，以上保证书内容属于本人真实意思表示。再查明，原告为进行上述民间借贷案件一审、二审诉讼，支付美华公司一审及美华公司宁波分公司一审、二审律师代理费210000元、美华公司二审基础律师代理费62500元、补充律师代理费62420元；原告为进行本案诉讼，支付律师费70000元，上述费用共计404920元。本院认为，原告与被告袁屹签订的《承包经营合同》及被告袁屹与被告章樵云签订的《股东合作协议书》系原告与被告的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。被告袁屹及章樵云合伙承包经营美华公司宁波分公司系事实，被告章樵云抗辩《股东合作协议书》系用股权作为借款的担保，双方并非合伙关系，与事实不符。美华公司宁波分公司是原告的分公司，没有自己独立的财产，也没有股东，被告章樵云主张用其持有的股权作为借款的担保，于法无据，《股东合作协议书》约定的被告章樵云应支付的款项系合伙出资，并非借款。且被告章樵云亦参加了美华公司全国经营工作会议，上述事实结合双方签订的《股东合作协议书》可以认定被告章樵云为合伙人。《承包经营合同》系被告袁屹代表所有合伙人与原告签订，其效力应及于所有合伙人。依据《承包经营合同》约定，承包人应承担承包经营美华公司宁波分公司期间因经营所产生的一切债权、债务和亏损及因承包人债权债务而给原告造成损失和开支（包括原告应诉、向承包人行使追偿权等造成的损失和开支）。两被告虽于2013年6月30日签订了《股权转让协议》，该协议于2013年下半年被告袁屹支付50万元后生效，原告承担的美华公司宁波分公司与孙某的部分共同借款发生在2014年，但生效判决已确认美华公司宁波分公司与孙某的共同借款均系用于涉案项目，而涉案项目系两被告承包经营美华公司宁波分公司期间发生的项目，故两被告应承担原告代偿的美华公司宁波分公司在两被告承包期间的负债及给原告造成的损失和开支。原告主张的差旅费系原告员工前往宁波一审开庭的交通费，但交通费并非发生在一审开庭期间，本院不予支持。原告主张的律师费404920元，已实际发生，本院予以支持。被告吴宇霞承诺对上述债务承担保证责任，系其真实意思表示，原告在保证期间内向其主张保证责任，被告吴宇霞应对上述债务承担连带清偿责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条之规定，判决如下：一、被告袁屹、章樵云于本判决生效之日起十日内共同支付原告美华建设有限公司代偿款项6580360元；二、被告袁屹、章樵云于本判决生效之日起十日内共同支付原告美华建设有限公司律师费404920元；三、被告吴宇霞对被告袁屹、章樵云的上述第一项、第二项债务向原告美华建设有限公司承担连带清偿责任，被告吴宇霞承担连带清偿责任后，有权向被告袁屹、章樵云追偿；四、驳回原告美华建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费61080元、诉前财产保全费5000元，共计66080（原告已预交），由被告袁屹、章樵云、吴宇霞共同负担，于本判决生效之日起七日内交纳。如不服本判决，可以在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江西省南昌市中级人民法院。审 判 长 陈 园人民陪审员 刘 红人民陪审员 万祥如二〇一九年四月二十九日书 记 员 章 旭附：相关法律条文《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《中华人民共和国担保法》第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。