广东省佛山市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤06刑终349号原公诉机关佛山市顺德区人民检察院。上诉人（原审被告人）莫景铭（别名莫燕冲），男，1989年2月4日出生，汉族，高中文化，建筑工，户籍地广东省茂名市茂南区。因犯合同诈骗罪于2017年12月18日被广东省茂名市茂南区人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币八千元，2018年1月2日刑满释放。因本案于2018年7月25日被羁押，同日被刑事拘留，同年8月31日被逮捕。现押于佛山市顺德区看守所。辩护人王志昌，广东道邦律师事务所律师。广东省佛山市顺德区人民法院审理广东省佛山市顺德区人民检察院指控原审被告人莫景铭犯诈骗罪一案，于2019年2月13日作出（2018）粤0606刑初4179号刑事判决。原审被告人莫景铭不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理本案。现已审理终结。原审判决认定，2018年5月10日，被告人莫景铭谎称其母亲急需手术款，让被害人黄某帮忙低价推销苹果牌手机，被害人黄某信以为真并答应帮忙，又通过微信转账借了人民币（以下币种相同）2000元给被告人莫景铭。2018年5月12日晚，被害人陈某1通过微信转账5800元给被害人黄某购买一台iPhoneX手机，被害人黄某收款后连同其帮朋友马某垫付的一台iPhoneX手机5000元，共10800元通过微信转账给被告人莫景铭。被告人莫景铭收钱后，要求被害人黄某再推销两台手机或继续借款给他才肯发货。被害人黄某不同意，因被告人莫景铭无法提供手机，被害人黄某垫付购机款6000元（多退200元作为补偿）退回给被害人陈某1。2018年5月13日，被告人莫景铭根据被害人黄某提供的被害人陈某1收货电话，主动联系被害人陈某1，二人添加微信好友。被告人莫景铭以其母亲患病急需用钱为由低价推销苹果手机，被害人陈某1信以为真，当日就通过微信转账购机款给被告人莫景铭。后被告人莫景铭以多寄手机、价格太低或者被妻子发现等理由，要求被害人陈某1先后通过微信和银行转账转款给他，共计39720元。至2018年5月17日，被害人陈某1收到被告人莫景铭寄出的一台货不对版的手机，随即退回。被害人陈某1要求被告人莫景铭发货或退钱，被告人莫景铭以各种理由拖延，被害人陈某1发现被骗，于是报警。被害人陈某1被骗期间，被害人黄某继续向被告人莫景铭追讨还款，期间，被告人莫景铭又编造各种理由迫使被害人黄某借钱，以此继续实施诈骗，过程中，被害人黄某又向被告人莫景铭转款共12710元。综上所述，被告人莫景铭共计骗取被害人陈某139720元，共计骗取被害人黄某25510元，合共65230元。原判认定上述事实的证据有：被害人陈某1、黄某的报案陈述及辨认笔录，证人陈某2的证言及辨认笔录，微信聊天记录截图及收款记录，微信转账记录，快递运单截图，农业银行、顺德农商银行、工商银行、柳州银行相关账户的交易流水，通话清单，广东省东莞市xxx开发有限公司出具的证明，抓获经过，搜查笔录、扣押清单，户籍证明，前科判决书及释放证明等。根据以上事实和证据，原审法院认为，被告人莫景铭无视国家法律，以非法占有为目的，采用虚构事实的方法骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。莫景铭在有期徒刑刑罚执行完毕以后五年之内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。根据被告人的犯罪事实、情节、认罪态度和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十五条第一款的规定，作出如下判决：一、被告人莫景铭犯诈骗罪，判处有期徒刑二年一个月，并处罚金人民币二千元；二、责令被告人莫景铭向被害人黄某退赔人民币25510元；责令被告人莫景铭向被害人陈某1退赔人民币39720元。宣判后，原审被告人莫景铭不服，上诉提出两点意见：一是其与被害人黄某系同学关系，其从被害人黄某处取得人民币25510元的性质实为普通借款关系，不应计入犯罪数额；二是其法律意识淡薄才会犯罪，犯罪的主观恶性、犯罪金额、社会危害性均不大，归案后能够如实交代所犯罪行，具有悔罪表现，原审判决量刑过重，请求对其从轻处罚。二审审理期间，上诉人莫景铭更改前述第一点上诉意见为：原审判决认定其诈骗黄某的人民币25510元中，仅有人民币10800元可以计入诈骗犯罪数额，其余的人民币14710元实为普通民间借款。上诉人莫景铭的辩护人辩称，黄某转款给莫景铭的人民币25510元系借款性质，不应计入犯罪数额，请求撤销原审判决第二项，仅责令上诉人莫景铭向被害人陈某1退赔人民币39720元。此外，莫景铭的主观恶性、犯罪金额、社会危害性均不大，归案后能够如实交代所犯罪行，具有悔罪表现，取得部分被害人的谅解，原审判决量刑过重，请求对其从轻处罚。辩护人在二审阶段向本院提交被害人黄某出具的谅解书，以证实被害人黄某对上诉人的行为表示谅解。经审理查明，原审判决认定上诉人莫景铭犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。另查明，被害人黄某在二审阶段出具谅解书表示，虽然莫景铭及其家属经济困难，暂时无法进行退赔，但其希望莫景铭能改邪归正，恳求对莫景铭作宽大处理。关于上诉人莫景铭及其辩护人所提被害人黄某转款性质的相关上诉意见及辩护意见，经查，被害人陈某1、黄某的报案陈述及辨认笔录，证人陈某2的证言及辨认笔录，微信聊天记录截图等证据证实，莫景铭利用其与黄某曾经系同学的关系，虚构母亲急需手术需要借款、有手机低价出售、急需生意款周转、拟售黄金但缺鉴定费等事实，不断欺骗、纠缠黄某，使得黄某基于错误的认识，向其支付购买手机款或者“借款”。但莫景铭承诺发货的手机一直没有寄出，从黄某处所“借”的、早已超出还款期的款项一直亦未予以返还,上述事实足以认定莫景铭主观上具有骗取他人财物并非法占为已有的故意，客观上实施了一系列诈骗行为，犯罪数额较大，其行为构成诈骗罪。而所谓“借款”，仅为莫景铭实施诈骗犯罪的托词与手段，并不影响对诈骗犯罪事实的认定。故上诉人莫景铭及其辩护人提出的相关上诉意见及辩护意见，与事实不符，本院不予采纳。本院认为，上诉人莫景铭以非法占有为目的，采用虚构事实的方法骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。莫景铭在有期徒刑刑罚执行完毕以后五年之内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。上诉人及其辩护人提出原审判决量刑过重的相关上诉意见，经查，原审法院综合考虑莫景铭是累犯、认罪态度较好、被害人的经济损失尚未挽回等量刑情节，在法定刑幅度内对莫景铭进行量刑，量刑适当。被害人黄某在二审阶段虽然谅解了莫景铭，但莫景铭未对二被害人进行退赔，二被害人因本案造成的经济损失尚未得到挽回，莫景铭犯罪行为的社会危害性并未降低，故黄某出具谅解书不足以对莫景铭从轻处罚。对于辩护人以取得部分被害人谅解为由请求从轻处罚的辩护意见，不予采纳。原审认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 邱卫玲审 判 员 彭世宇审 判 员 凌 蔚二〇一九年四月三日法官助理 区志滨书 记 员 叶少东书 记 员 李阳璕附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。