山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁民再1094号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：青州市汇丰啤酒原料有限公司,住所地山东省青州市口埠镇徐集村（弘润工业园）。法定代表人：徐洪福，总经理。一审被告：徐洪福，男，1961年8月24日出生，汉族，住山东省青州市。上述两方的共同委托诉讼代理人：郑延海，北京市君致（济南）律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：钱军，男，1968年12月21日出生，汉族，住山东省昌乐县。委托诉讼代理人：张善宝，山东舜翔律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭晓妮，山东舜翔律师事务所律师。一审被告：山东沃力奇化工有限公司，住所地山东省青州市开发区时代二路3399号。法定代表人：陈兰芝，董事长。一审被告：陈兰芝，女，1960年6月13日出生，汉族，住山东。一审被告：潍坊沃力奇复合肥有限公司，住所地山东省青州市经济开发区东方北路西侧。法定代表人：刘崇国，董事长。一审被告：刘崇国，男，1961年9月23日出生，汉族，住山东。一审被告：青州市金田农业机械制造有限公司，住所地山东省青州市王母宫镇（青州经济开发区时代一路）。法定代表人：赵玉民，董事长。一审被告：赵玉民，男，1964年3月10日出生，汉族，住青州市。再审申请人青州市汇丰啤酒原料有限公司（以下简称汇丰公司）、一审被告徐洪福与被申请人钱军、一审被告山东沃力奇化工有限公司（以下简称沃力奇化工公司）、陈兰芝、潍坊沃力奇复合肥有限公司（以下简称沃力奇复合肥公司）、刘崇国、青州市金田农业机械制造有限公司（以下简称金田公司）、赵玉民民间借贷、保证合同纠纷一案，山东省潍坊市中级人民法院作出（2014）潍民再字第31号民事判决，已经发生法律效力。汇丰公司、徐洪福不服，向本院申诉。本院经审查于2018年8月8日作出（2018）鲁民监203号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。汇丰公司、徐洪福的共同委托诉讼代理人郑延海，钱军的委托诉讼代理人张善宝、郭晓妮到庭参加诉讼。一审被告沃力奇化工公司、陈兰芝、沃力奇复合肥公司、刘崇国、金田公司、赵玉民经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。汇丰公司、徐洪福申诉请求：撤销山东省潍坊市中级人民法院（2014）潍民再字第31号民事判决、（2012）潍民终字第931号民事判决和昌乐县人民法院（2011）乐城民初字第392号民事判决；驳回钱军对汇丰公司、徐洪福的诉讼请求。本案一、二审诉讼费由钱军承担。事实与理由：1.因案件当事人刘崇国涉嫌诈骗，案件应中止审理。2.原审认定事实的主要证据不足。涉案借款协议签订后，钱军并未向沃力奇化工公司支付借款300万元，也不存在钱军打款160万元，翟永娟打款140万元的事实。根据刘崇国在公安机关的供述，涉案借款协议并没有实际履行，钱军仅支付37万元，其他款项没有支付，借条内容是刘崇国先写好，钱军后打的款。二审中钱军虽然提供了240万元的银行汇款单，但与借款协议约定的300万元不符，也未提交钱军160万元和翟永娟140万元的汇款单，不能证明借款协议已经履行，且银行回单上所注明的收款人也不是借款人沃力奇化工公司。即使债务存在，根据再审法院调取的钱军的汇款单和沃力奇化工公司的还款明细，沃力奇化工公司也已经全部归还。3.原审适用法律错误，根据《中华人民共和国担保法》第二十四条规定，钱军将部分款项汇入刘崇国名下，刘崇国未将款项用于沃力奇化工公司的流动资金，而是归还了个人的其他借款，实际借款人和借款用途发生了变化，但未经担保人同意，因此汇丰公司和徐洪福不应当承担担保责任。4.徐洪福在担保人处的签字是作为汇丰公司法定代表人的身份签字，不是以个人名义签字。即使汇丰公司要承担担保责任，徐洪福个人也不应承担任何责任。钱军辩称，1.本案借款合同合法有效，没有证据证明涉案民间借贷行为与刘崇国的个人犯罪有关联，亦没有证据证明本案借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，法院没有中止审理符合法律规定。2.原审认定事实清楚,适用法律正确。本案借贷行为，除当事人的陈述之外，证明案件事实的证据多是借款合同、银行转账记录等书面证据，证明力高，本案历经多次审理，均作出一致判决。本次借贷不是独立的，之前还有三次借贷行为。合同当事人、内容、履行方式、担保等均完全一致，各方当事人严格按照借款合同的内容履行，均未对合同效力、担保责任等提出异议。汇丰公司、徐洪福因沃力奇化工公司无力还款而提异议，显然是为逃避自己的法律责任。3.本案借款合同没有协议变更的情况，汇丰公司、徐洪福应当承担担保责任。借款系应沃力奇化工公司法定代表人刘崇国的要求打入个人账户，沃力奇化工公司在收条上加盖公章明确承认收到300万元款项。之前三笔借款，也是借款均打入刘崇国个人账户，沃力奇化工公司已经还款822万元，三笔合同的履行各方均无异议。汇丰公司、徐洪福对于款项的流转、使用、归还等情况应当是知晓的。汇丰公司、徐洪福未提供证据证明借款用于归还刘崇国个人借款。而且款项如何使用并不影响借款合同的效力及担保责任的负担。4.汇丰公司、徐洪福提交的新证据存疑。刘崇国在公安机关的讯问笔录的内容与银行转账等客观证据所反映的案件事实相冲突。也与法院多次审理查明的事实相冲突。请求驳回汇丰公司、徐洪福的申诉请求。一审被告沃力奇化工公司、陈兰芝、沃力奇复合肥公司、刘崇国、金田公司、赵玉民未进行答辩。2011年10月17日，钱军起诉至昌乐县人民法院，请求判令沃力奇化工公司偿还借款160万元，按约定承担逾期还款违约金；汇丰公司、徐洪福、沃力奇化工公司、陈兰芝、沃力奇复合肥公司、刘崇国、金田公司、赵玉民承担连带偿还责任；律师代理费、诉讼费、保全费由沃力奇化工公司、汇丰公司、徐洪福、沃力奇化工公司、陈兰芝、沃力奇复合肥公司、刘崇国、金田公司、赵玉民承担。昌乐县人民法院一审查明，2010年11月13日，钱军（甲方）与沃力奇化工公司（乙方）签订《借款协议》，约定：为解决乙方临时性资金周转困难，甲方借款给乙方人民币300万元，期限自2010年11月13日至2011年3月12日。刘崇国、陈兰芝、沃力奇复合肥公司、汇丰公司、金田公司共同作为担保人（丙方），在借款合同上签字、盖章，徐洪福、赵玉民分别在汇丰公司和金田公司法定代表人一栏签名。协议第一条第3款约定：丙方自愿以单位资产、法人代表个人和家庭及其在其他公司所拥有的股权为该笔借款提供连带责任担保。第7款约定：逾期不还，乙、丙方同意甲方采取法律措施收回借款，乙丙方放弃所有抗辩权，并承担甲方收回借款所发生的全部费用，包括催款差旅费、诉讼费、律师代理费等。逾期利率从借款之日起执行日息千分之五。同日借款人出具借条一张，内容为：今借到人民币三百万元，事由借款用于流动资金（2011年3月12日到期），具体事宜见借款协议。借条上盖有沃力奇化工公司公章和刘崇国本人签名。2010年11月13日，翟永娟和钱军签订协议书，约定钱军出资160万元人民币，翟永娟出资140万元，以钱军名义与沃力奇化工公司办理借款手续，如借款人到期未偿还借款，钱军、翟永娟可分别以自己名义向债务人主张权利。2011年11月21日，钱军向山东宝都律师事务所支付律师代理费9万元。庭审中，汇丰公司、金田公司、徐洪福、赵玉民认为借款合同及借据上的盖章、签字不是本人所为，但在法庭指定的期限内未提供书面鉴定申请和预交鉴定费用。刘崇国、陈兰芝夫妻因涉嫌诈骗，已被青州市公安局立案调查。本案钱军并未向公安机关报案。昌乐县人民法院一审认为，借款协议、借据足以证实钱军与沃力奇化工公司存在民间借贷关系，借款事实清楚，证据充分，予以认定；双方应当按约履行相应义务，钱军已经提供相应款项，借款人应当按照约定时间偿还，逾期不能还款，构成违约，应当承担此次纠纷的全部责任；除应当清偿借款本金外，还应当支付利息，双方约定的利率过高，应当予以调整，以同期人民银行借款利率的四倍计付。保证方式为连带责任保证，担保人应当承担连带清偿责任。借款行为真实有效，陈兰芝、刘崇国虽因涉嫌诈骗被立案侦查，但与本案借贷行为不属同一法律关系，因此不适用“先刑事后民事”原则。钱军主张律师费应当由借款人承担，因借款协议对此已经约定，其主张数额也不违背物价部门的相关规定，应予准许。汇丰公司、金田公司、徐洪福、赵玉民主张签字不是本人签字，但未在法庭指定的期限内提供书面鉴定申请和预交鉴定费用，属于举证不能，应当承担对自己不利的法律后果。徐洪福、赵玉民关于不承担保证责任的辩解意见，与本案事实相悖，不予采信。根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，昌乐县人民法院于2011年12月29日作出（2011）乐城民初字第392号民事判决：一、山东沃力奇化工有限公司偿还钱军借款本金160万元并承担利息损失（自2010年11月13日起，按照同期人民银行借款利率四倍计算，至判决确定支付之日止）；二、山东沃力奇化工有限公司支付钱军律师费9万元；上述一、二项内容，均于判决生效之日起三日内支付；三、刘崇国、陈兰芝、潍坊沃力奇复合肥有限公司、青州市汇丰啤酒原料有限公司、青州市金田农业机械制造有限公司、徐洪福、赵玉民对上述内容承担连带清偿责任；四、驳回钱军的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20010元、保全费5000元，由山东沃力奇化工有限公司承担。汇丰公司不服一审判决，上诉要求撤销一审判决，驳回钱军的诉讼请求。二审法院确认了一审认定的事实。另查明：二审期间，钱军提交2010年11月13日中国农业银行银行卡存款业务回单一张、个人业务转账回单一张，证明涉案借款通过银行支付2400000元、现金支付600000元。汇丰公司质证认为，对回单的真实性没有异议，但只证明借款额为2400000元，现金支付的600000元无证据证明。二审根据与一审同样的理由，于2013年2月4日作出（2012）潍民终字第931号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20010元，由青州市汇丰啤酒原料有限公司负担。汇丰公司不服二审判决，向潍坊市中级人民法院申请再审。该院于2014年4月14日作出（2013）潍民申字第101号民事裁定，再审本案。潍坊市中级人民法院再审查明的事实与二审相同。另查明，根据汇丰公司的申请，该院在再审审查期间从青州市公安局调取刘崇国涉嫌诈骗案卷宗中有关沃力奇化工公司偿还钱军、翟永娟借款的相关材料，从农业银行调取翟永娟的账户在2010年6月13日至2011年8月31日间的交易明细。上述证据证明，自2010年6月至2011年8月，沃力奇化工公司付款至翟永娟账户共计822万元。其中，涉案借款到期之后的付款为312万元。钱军辩称其与沃力奇化工公司之间存在包括涉案借款在内共有四笔借款计1000万元，沃力奇化工公司付给翟永娟的822万元系偿还前三笔借款的本金及违约金，涉案借款并未偿还。为证明其主张，钱军提交了以下证据：1.借款协议三份，证明钱军与沃力奇化工公司于2010年4月15日、2010年6月17日、2010年7月5日先后签订三份借款协议，借款期限分别为2010年4月15日至2010年6月14日、2010年6月17日至2010年9月16日、2010年7月5日至2010年10月4日，数额分别为200万元、300万元、200万元。该三份借款协议的其它内容包括保证人等均同涉案借款协议一致。2.署名“刘崇国”的借据三份，证明刘崇国于2010年4月15日、2010年6月17日、2010年7月5日分别借到人民币200万元、300万元、200万元。3.银行转账回单、存款业务回单、存款凭条、转账凭证等，证明2010年4月15日，翟永娟转账至刘崇国账户180万元；2010年6月17日，翟永娟转账至刘崇国账户255万元；2010年7月5日，翟永娟转账至刘崇国账户170万元；2010年11月13日，翟永娟转账至刘崇国账户240万元（即涉案借款）。即上述1000万元借款通过转账、存款等方式履行845万元。4.银行取款凭证17份，取款时间均在四笔借款日前10日内，证明上述1000万元借款以现金支付方式履行155万元。5.落款为“刘崇国”的承诺书，内容为：“保证于2011年6月16日前结清第一笔借款叁佰万元的本息，并结清第二笔的超期利息（以上利息计算到2011年6月16日）刘崇国2011年6月14日”。证明2011年6月16日之前，沃力奇化工公司尚未还清第一笔300万元的借款。而在沃力奇化工公司付给翟永娟的822万元中，2011年6月16日之后的付款为12万元。汇丰公司对上述证据3予以认可，对其他证据均不予认可，并认为钱军所称的现金支付款项实际为预先扣除的利息，钱军提交的17份银行取款凭证上的取款时间与四笔借款时间不完全对应，取款凭证不能证明所取款项支付给了沃力奇化工公司。潍坊市中级人民法院再审认为，出借人钱军与借款人沃力奇化工公司及各担保人签订的借款担保合同系当事人真实意思表示，合法有效，各方应按合同约定履行各自义务。汇丰公司主张涉案借款已经偿还，对此应负举证证明责任。法院根据汇丰公司申请调取的青州市公安局关于刘崇国涉嫌诈骗案卷宗中有关沃力奇化工公司偿还钱军、翟永娟借款的相关材料，及翟永娟的农业银行账户在2010年6月13日至2011年8月31日间的交易明细，能够证实沃力奇化工公司在2010年6月至2011年8月间付款至翟永娟账户共计822万元，该院对此予以确认。钱军辩称该822万元的付款与涉案借款无关，并提供借款协议、借据、银行转账回单、存款业务回单、存款凭条、转账凭证及承诺书等证据以证明该822万元付款由来。钱军提供的上述证据来源合法，内容客观真实且能相互印证，汇丰公司虽然对其中部分证据不予认可，但未提出相反证据予以反驳，故对上述证据予以确认。综合分析双方证据及查明的事实，并不能确定涉案借款是否已经偿还。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第一百零八条第二款规定：对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。依据该规定，该院确认汇丰公司主张的涉案借款已偿还的事实不存在。一审被告沃力奇化工公司、陈兰芝、沃力奇复合肥公司、刘崇国、金田公司、赵玉民、徐洪福经法院合法传唤未到庭参加诉讼，视为放弃抗辩权利。综上，原一、二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥审判监督程序若干问题的解释》第三十七条的规定，潍坊市中级人民法院作出(2014)潍民再字第31号民事判决：维持潍坊市中级人民法院（2012）潍民终字第931号民事判决。本院再审过程中，汇丰公司、徐洪福提交两份证据：1.刘崇国的讯问笔录；2.银行流水。这两份证据是在申诉阶段申请法院调取的。刘崇国的讯问笔录充分证明，翟永娟向刘崇国个人打款与合同无关，这些证据关联原审提交的证据，加强了原审中翟永娟与保证人没有合同关系的证明力度；刘崇国认可只收到37万元而银行流水中也只有37万元的现金卡付，所谓的其他现金37万元的提取款显然与卡付37万是重复的，证明了不存在现金付款的事实；加强证明了收款人是刘崇国，没有汇入沃力奇化工公司的账户，出借人的履行行为显然是违约的。银行流水证明涉案借款支付了203万，刘崇国将200万付给了第三方李明永。这说明刘崇国没有将借款用于企业而是转给了第三方。钱军对上述两份证据质证称：对上述两份证据的真实性没有异议，对证明目的有异议。对于刘崇国的讯问笔录，钱军在答辩状中阐明了其所陈述内容的客观不真实性，讯问笔录内容与汇丰公司、徐洪福提交的第二份证据是相互冲突的，更能证明笔录的不真实性。本院再审查明的事实与原审一致。本院再审认为，本案双方当事人争议的焦点问题是汇丰公司、徐洪福应否对钱军主张的债权承担保证责任以及担保的范围。经查，2010年11月13日，钱军（甲方）与沃力奇化工公司（乙方）签订《借款协议》，刘崇国、陈兰芝、沃力奇复合肥公司、汇丰公司、金田公司共同作为担保人（丙方），在借款合同上签字、盖章，徐洪福、赵玉民分别在汇丰公司和金田公司法定代表人一栏签名。当日，借款人出具借条一张，内容为：今借到人民币三百万元，事由：借款用于流动资金（2011年3月12日到期），具体事宜见借款协议。沃力奇化工公司、刘崇国分别在借条上加盖公章、签名。上述《借款协议》和借据是当事人真实意思表示，并不违反法律、法规强制性规定，应为有效合同，合同各方均应按照合同约定履行各自义务。汇丰公司、徐洪福主张因案件当事人刘崇国涉嫌诈骗，本案应中止审理。本院认为，刘崇国涉嫌诈骗所形成的刑事法律关系与钱军向沃力奇化工公司借款形成的民事法律关系，不是同一性质的法律关系，本案的处理不以刑事案件的处理结果为依据，故对汇丰公司、徐洪福要求中止审理本案的申请，原审不予准许并无不当。汇丰公司、徐洪福主张涉案借款协议签订后，钱军并未向沃力奇化工公司支付借款300万元，仅支付37万元，并提交刘崇国的讯问笔录予以证明。对此本院认为，为证实借款支付情况，原审中钱军提供了银行转账回单、存款业务回单、存款凭条、转账凭证予以证实，刘崇国的讯问笔录不足以推翻上述证据，依法不予采信。关于60万元现金是否支付的问题。汇丰公司、徐洪福主张现金37万元的提取款与卡存37万是重复的，证明不存在现金付款。钱军主张60万现金的组成为：2010年11月1日和11月13日分别从滕树友账户取现20万元和3万元，2010年11月13日从翟永娟账户取现37.2万元，并有取款凭证予以证明。本院认为，根据取款凭证、涉案的借款协议、借据及刘崇国的承诺书，原审判决认定60万现金已经实际支付并无不当。汇丰公司、徐洪福主张37万元的现金提取款与卡存37万重复不足以否定原审判决的认定，对汇丰公司、徐洪福的该主张不予支持。汇丰公司、徐洪福主张钱军将部分款项汇入刘崇国名下，刘崇国未将款项用于沃力奇化工公司的流动资金，而是归还了个人的其他借款，借款人和借款用途发生了变化，但未经其同意，因此不应当承担担保责任，并提交银行流水予以证明。对此本院认为，根据查明的情况，刘崇国时任沃力奇化工公司的法定代表人，沃力奇化工公司在借条上加盖公章确认借到300万元，且涉案借款之前的三笔借款，也是将款打入刘崇国个人账户，沃力奇化工公司已经还款822万元。可以认定钱军将借款打入刘崇国的账户是受沃力奇化工公司指定打入，故汇丰公司、徐洪福认为钱军将借款打入刘崇国的账户不符合借款协议约定的主张不能成立。《中华人民共和国担保法》第二十四条规定，债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。本案中，汇丰公司、徐洪福提交的银行流水仅能证明刘崇国将款项转给了第三方，但不能证明刘崇国未将借款用于沃力奇化工公司，更不能证明对借款协议的重要条款进行了变更。故汇丰公司、徐洪福主张借款人和借款用途发生了变化，但未经其同意，不应当承担担保责任的理由不能成立，依法不予支持。汇丰公司、徐洪福主张徐洪福在担保人处的签字是作为汇丰公司法定代表人的身份签字，即使汇丰公司要承担担保责任，徐洪福个人也不应承担责任。对此本院认为，涉案借款协议载明，担保人一：刘崇国、陈兰芝，担保人二：沃力奇复合肥公司，担保人三：金田公司，担保人四：汇丰公司。根据借款协议的约定，涉案借款的担保人应为刘崇国、陈兰芝、沃力奇复合肥公司、汇丰公司和金田公司，徐洪福在借款协议担保人汇丰公司处签字的行为应视为其作为汇丰公司法定代表人签字，原审判决徐洪福承担担保责任不当，依法应予纠正。综上，借款人钱军已经提供证据证明其所主张的160万元的借款已经支付，借款到期后，沃力奇化工公司未按照约定时间偿还，根据协议约定，担保人汇丰公司应当承担连带清偿责任。且根据借款协议的约定“逾期不还，乙、丙方同意甲方采取法律措施收回借款，乙丙方放弃所有抗辩权，并承担甲方收回借款所发生的全部费用，包括催款差旅费、诉讼费、律师代理费等。”故原审判决汇丰公司承担担保的范围为涉案借款160万元及利息、律师费并无不当，依法应予支持。但原审判决徐洪福承担担保责任不当，依法应予纠正。汇丰公司与徐洪福的部分申诉理由成立，予以支持。原审判决依法应部分予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项、第一百四十四条之规定，判决如下：一、撤销山东省潍坊市中级人民法院(2014)潍民再字第31号民事判决和（2012）潍民终字第931号民事判决；二、维持昌乐县人民法院（2011）乐城民初字第392号民事判决第一项、第二项、第四项；三、变更昌乐县人民法院（2011）乐城民初字第392号民事判决第三项“被告刘崇国、陈兰芝、潍坊沃力奇复合肥有限公司、青州市汇丰啤酒原料有限公司、青州市金田农业机械制造有限公司、徐洪福、赵玉民对上述内容承担连带清偿责任”为：刘崇国、陈兰芝、潍坊沃力奇复合肥有限公司、青州市汇丰啤酒原料有限公司、青州市金田农业机械制造有限公司、赵玉民对上述内容承担连带清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费20010元、保全费5000元，由山东沃力奇化工有限公司、刘崇国、陈兰芝、潍坊沃力奇复合肥有限公司、青州市汇丰啤酒原料有限公司、青州市金田农业机械制造有限公司、赵玉民共同负担。二审案件受理费20010元，由青州市汇丰啤酒原料有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  范翠真审判员  崔志芹审判员  冯 波二〇一九年四月二十三日书记员  郭 敏