江苏省盐城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏09民终464号 上诉人（原审原告）：刘某1，男，2007年5月7日出生,汉族，住盐城市。 法定代理人：刘某（系刘某1之父），男，1978年12月14日出生，汉族，住盐城市。 法定代理人：武某（系刘某1之母），女，1977年9月29日出生，汉族，住盐城市。 委托诉讼代理人：郁莉，江苏一正律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：江苏某园林公司,住所地盐城市。 法定代表人：施某，该公司总经理。 委托诉讼代理人：孙某，该公司总工程师。 委托诉讼代理人：徐同，盐城市亭湖区盐东法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告）：盐城市某开发有限公司,住所地盐城市。 法定代表人：倪某，该公司董事长。 委托诉讼代理人：沈爱军，江苏法岭律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：盐城某园林公司，住所地盐城市。 法定代表人：孙某，该公司总经理。 委托诉讼代理人：宋大中，江苏泽夫律师事务所律师。 委托诉讼代理人：胥中华，江苏泽夫律师事务所律师。 上诉人刘某1、江苏某园林公司（以下简称某园林公司）、盐城市某开发有限公司（以下简称某开发有限公司）因与被上诉人盐城某园林公司（以下简称某园林公司2）地面施工损害责任纠纷一案，一审法院曾于2017年5月25日作出（2016）苏0902民初5377号民事判决，某园林公司不服提起上诉，本院于2017年9月30日作出（2017）苏09民终3294号民事裁定，撤销（2016）苏0902民初5377号民事判决，发回一审法院重审。一审法院重新审理后，追加某园林公司2为共同被告，作出（2017）苏0902民初6443号民事判决，刘某1、某园林公司、某开发有限公司均不服该判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘某1上诉请求：1.在一审法院已判决的基础上另行要求某园林公司、某开发有限公司、某园林公司2承担赔偿费用计58129元；2.本案的一、二审诉讼费用由某园林公司、某开发有限公司、某园林公司2共同承担。事实和理由：一审法院判决刘某1承担20%的责任，其监护人即刘某1的父母又承担20%的责任，合计40%的责任，责任比例明显偏高，没有充分考虑到刘某1作为未成年人应予保护的合法权益，二审法院应予以调整。1.事发时，刘某1年龄已达到10岁，与案外人一同行走，完全不需要其监护人进行陪同、看护，其监护人也尽到了监护职责；2.刘某1受伤是因某园林公司、某开发有限公司、某园林公司2的原因造成，其放任危险的发生，共同过错行为应承担此事故的主要或全部责任。 某园林公司辩称，一审法院判决刘某1及其法定代理人各承担20%的责任符合法律规定。 某开发有限公司辩称，刘某1系未成年人，其法定监护人未能履行监护义务，在本案中承担20%的责任，刘某1在案发树坑行走时未尽注意义务，其承担20%的责任，一审判决该认定并无不当，依法应予以维持。 某园林公司2辩称，一审判决认定事实正确，证据充分，适用法律准确。刘某1以及其法定代理人是否应当承担责任由二审法院依法认定。 某园林公司上诉请求：1.撤销一审判决的第一项；2.在查清事实的基础上，依法重新作出判决。3.刘某1、某开发有限公司、某园林公司2承担本案一审、二审的诉讼费用。事实和理由：1.一审判决仅凭某开发有限公司与某园林公司2的陈述即认定某园林公司2不再负责包括案涉行道树坑的8棵树木的种植没有事实依据；2.某园林公司2在进行行道树池的拆除、原有树木移除及行道树坑开挖后应当设置警示标志、采取防护措施。一审判决却未对其适用侵权法律规范追究责任；3.某园林公司对案涉路段于2016年3月1日开工，于同年5月11日竣工。一审判决某园林公司承担40%的赔偿责任不公。 刘某1辩称，1.涉案路段具体施工单位是某园林公司还是某园林公司2，工程何时竣工验收交付等相关事实只有某园林公司、某园林公司2以及某开发有限公司清楚；2.某开发有限公司在发包的过程中对某园林公司、某园林公司2相关的权利义务职责所涉及的范围存在问题，导致三个单位互相推卸责任。某园林公司也是实际施工单位，应对刘某1的受伤承担60%的赔偿责任。 某开发有限公司辩称，1.某园林公司在案发时间依然是案发路段的施工人；2.某园林公司在施工时未能履行警示义务和采取防范措施是刘某1受伤最直接的原因，同意刘某1方提出某园林公司应当承担60%赔偿责任的观点。 某园林公司2辩称，某园林公司2将案涉工程的路段进行移交，没有任何管理义务，某园林公司2不应当承担责任。某园林公司进行路面铺设时高度有一定的落差，导致刘某1摔伤的树坑不是某园林公司2开挖。 某开发有限公司上诉请求：1.撤销一审判决的第二项，并改判驳回刘某1对某开发有限公司的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由刘某1承担。事实和理由：1.现代物流园与某园林公司2协商不再种植8棵行道树的原因是因为某园林公司不能按照合同约定完成盐域大桥景观绿化改造工程，造成某园林公司2无法在某园林公司施工作业面上种植行道树；2.盐城大桥景观绿化改造工程的实际竣工时间晚于2018年2月6日；3.在工程交付之前，与工程有关的所有责任均应由施工单位承担，包括该工程的成品保护、安全风险等一切责任；4.本案的危险来自于某园林公司在施工过程中不能规范操作。事发时，案涉工程未通过竣工验收，更未交付给某开发有限公司，工程施工的责任风险应由某园林公司承担。原审判决以案涉工程竣工验收和交接时间不明为由，认定某开发有限公司也应承担相应的侵权责任明显错误。 刘某1辩称，1.某开发有限公司作为发包方，将涉案工程发包给某园林公司和某园林公司2，对各自的施工项目范围是否按规定及时进行验收未管理存有过错；2.某开发有限公司发包的过程中并未尽到管理监督的职责，导致现三方推卸责任，一审法院判决某开发有限公司承担20%的责任明显过低。 某园林公司辩称，1.某开发有限公司上诉认为其与某园林公司2协商不再种植8棵树的原因是因为某园林公司不能按照合同约定完成盐城大桥景观绿化改造工程，造成某园林公司2无法在某园林公司施工作业面上种植行道树，与客观事实不符。（1）从时间顺序而言，在某园林公司进场施工前，某园林公司2早就应该完成包括案涉树坑的所有的开放大道沿线行道树栽种工程，与某园林公司施工无任何交叉。根据“先来后到”的原则，应该是某园林公司2先占有行道树施工作业面。（2）从施工技术层面而言，案涉行道树栽种应当在某园林公司进场施工前完成，也可在某园林公司施工过程中同步进行，但绝不应该在某园林公司交付完工五个多月后才栽种；2.2016年5月份某园林公司所承包的工程已经完工并已实际交付某开发有限公司使用；3.一审法院判决某开发有限公司承担20%的赔偿责任过低。 某园林公司2辩称，2015年12月29日，某园林公司2施工栽种树木已经验收合格，并且已经移交。对于某开发有限公司与某园林公司如何签订合同及某开发有限公司如何承担责任，请求二审法院依法认定。 刘某1向一审法院起诉请求：某园林公司、某开发有限公司、某园林公司2共同赔偿其医疗费4503.03元、营养费1350元、住院伙食补助费420元、护理费9090元、残疾赔偿金261732元、精神损害抚慰金3万元、交通费1500元、公证费1000元、鉴定费1360元，合计310955.03元。 一审法院认定事实：2016年6月28日下午5时左右（天气晴朗），刘某1与案外人陶某某两人步行至盐城交界处时，刘某1不慎跌倒在交界处口西北角人行道中的第一个树坑中并受伤，当日被送至盐城市中医院住院治疗，次日行脾切除和腹腔冲洗引流手术。同年7月11日，刘某1出院，出院诊断：“创伤性脾破裂”。刘某1住院期间，扣除医保统筹支付部分，刘某1的父母实支付医疗费4503.03元。2016年7月8日，盐城市公证处接受刘某1法定代理人武某委托，对事发路段进行拍照摄像公证，照片显示该涉案地点人行道铺设已经完成，人行道路段预留部分行道树坑，行道树坑略低于人行道路面，基本具备栽种行道树的条件。刘某1的法定代理人为此支付公证费1000元。在审理过程中，一审法院委托建湖县人民医院司法鉴定所对刘某1的伤情进行司法鉴定，该所出具建湖县院司鉴所[2016]临鉴字第521号法医临床鉴定意见书，鉴定意见为：1.刘某1外伤致脾切除已构成八级伤残。2.刘某1其护理期限以三个月为宜，人数一人，营养期限以三个月为宜。刘某1的法定代理人为此支付鉴定费1360元。 一审法院另查明：2015年（合同中月份未填写），某开发有限公司（发包人）与某园林公司2（承包人）签订了一份《建设工程施工合同》,合同主要内容为：一、工程概况。1.工程名称：开放大道沿线绿化工程。2.工程地点：新洋经济区境内。…5.工程内容：开放大道沿线绿化工程的施工，具体内容详见施工图纸及工程量清单…。审理过程中，某开发有限公司与某园林公司2共同确认，某园林公司2的施工范围主要包括：开放大道沿线行道树的栽种。某园林公司2施工过程中，由于工程原因，某开发有限公司和某园林公司2协商确定，包含案涉行道树坑的8棵行道树某园林公司2不再负责种植。 2015年10月，某开发有限公司（发包人）与某园林公司（承包人）签订了一份《建设工程施工合同》,合同主要内容为：一、工程概况。1.工程名称：盐城大桥景观绿化改造工程。2.工程地点：新洋经济区境内。…5.工程内容：盐城大桥景观绿化改造工程的施工，具体内容详见施工图纸及工程量清单…。审理过程中，某开发有限公司与某园林公司共同确认，某园林公司的施工范围主要包括：盐城大桥两侧及开放大道与盐青路西北角的人行道铺装、亮化、绿化、围挡改造工程。合同签订后，某园林公司于2016年3月1日进场施工。 案件审理过程中，某园林公司2提交一份竣工验收证明书。该证明书载明施工单位为某园林公司2、工程名称为开放大道沿线绿化工程、评定等级为合格。在验收意见栏中施工单位某园林公司2、监理单位江苏大洲工程项目管理有限公司（以下简称大洲公司）、审计单位江苏雨田工程咨询集团有限公司盐城分公司、建设单位某开发有限公司加盖了公章，各单位经办人签署了名字，其中大洲公司经办人为宋长江。施工单位在验收意见栏落款时间为2015年12月28日、审计单位在验收意见栏落款时间为2015年12月29日，其他单位未有落款时间。某开发有限公司对该竣工验收证明书真实性无异议，对竣工验收证明书中实际竣工验收时间提出质疑，但未能提供证据推翻该竣工验收时间。 某园林公司提交一份竣工日期为2016年5月11日，验收日期为2016年5月20日的盐城大桥景观绿化改造工程竣工验收证明书，证明书上加盖了施工单位某园林公司、监理单位大洲公司、建设单位物流园公司的公章，大洲公司周新以总监理工程师身份在验收证明书上签字确认。一审庭审过程中，大洲公司工程监理周新到庭作证，证明前期盐城大桥景观绿化改造工程的监理为宋长江，2017年9月宋长江辞职后，周新参与2018年2月盐城大桥景观绿化改造工程的竣工验收，验收证明书中监理公司章印和签名时间均发生在2018年2月。某园林公司对周新陈述的事实表示认可，但称该工程的实际竣工时间为竣工验收证明书中载明的2016年5月，竣工验收时间为2016年5月8日。 一审法院认为，（一）关于本案受害赔偿的义务主体与责任划分。根据《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条第一款规定，在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。《中华人民共和国道路交通安全法》第一百零五条规定，道路施工作业或者道路出现损毁，未及时设置警示标志、未采取防护措施，或者应当设置交通信号灯、交通标志、交通标线而没有设置或者应当及时变更交通信号灯、交通标志、交通标线而没有及时变更，致使通行的人员、车辆及其他财产遭受损失的，负有相关职责的单位应当依法承担赔偿责任。本案中，某园林公司承包了现代物流园盐城大桥景观绿化改造工程，并于2016年3月1日进场施工。案涉路段的行道树虽非某园林公司栽种，但行道树坑是其在铺设人行道时预留，而行道树坑和人行道有一定的高度差，其应当预见到行人通行时危险的存在，因其在施工过程中未设有安全警示标志、未采取防护措施，致刘某1在树坑处跌倒并受伤，某园林公司作为施工人应承担相应的侵权责任。刘某1提供的现场照片显示，该涉案地点人行道铺设已经完成，基本具备栽种行道树的条件。某开发有限公司作为工程的发包方，在某园林公司完成事发路段人行道铺装工程后，未能与某园林公司进行有效衔接，及时安排其他施工单位进行案涉树坑行道树的栽种，导致危险程度增加，直至因行道树坑出现伤人事故，才安排其他施工单位栽种。且当事人提供的竣工、验收手续及相关证据，不能明晰的反映承包方和发包方之间工程竣工和交接时间，故现代物流公司也应承担相应的侵权责任。刘某1的父母作为法定监护人，未能尽到监护人职责，使刘某1脱离监护，导致损害结果的发生，也有过错，依法应承担相应的民事责任。事发时，刘某1虽为无民事行为能力的未成年人，但事发当天天气晴朗，视线良好，刘某1对人行道上的树坑是应当能够注意到的，并且应该能够避开的，因此其亦应承担一定的民事法律责任。某园林公司2虽为施工合同约定的案涉路段行道树栽种的施工单位，但由于工程原因，某开发有限公司与被告某园林公司2协商约定，事发行道树坑的行道树某园林公司2不再负责种植，该行为视为双方对施工合同内容的部分变更，即某园林公司2不再存在对事发路段的施工管理责任，且某园林公司2提交的竣工验收证明书中载明竣工验收时间在2015年12月底，而刘某1在行道树坑摔伤的时间为2016年6月28日，此时某园林公司2已移交其承包路段的施工管理责任，故某园林公司2在本案中不应承担民事责任。综合本案，根据各主体在其中的过错程度一审法院酌定某园林公司承担40%的责任，某开发有限公司承担20%的责任，刘某1的父母承担20%的责任，刘某1自身承担20%的责任。 (二)关于损害后果大小的问题。案涉损害赔偿的项目和标准应按法律和司法解释的有关规定计算确定。1.医疗费。根据医疗机构的收款凭证，并结合病历、疾病诊断证明和病人费用清单等相关证据审核，认定医疗费为4503元（精确到元）。2.住院伙食补助费。根据医疗机构出具的出院记录记载，刘某1住院时间为12日，依照现有的生活标准，按伙食补助费为30元/日计算，确定住院伙食补助费为360元。3.营养费。根据鉴定意见，刘某1的营养期限为三个月，按照15元/日的标准计算，确定营养费为1350元。4.护理费。根据鉴定意见，刘某1的护理期限为三个月，人数一人护理，按80元/日的标准计算，确定护理费为7200元。5.交通费。根据刘某1住院时间及治疗情况，酌情确定交通费500元。6.残疾赔偿金。根据受害人经法医鉴定的伤残等级情况，依法应按照江苏省2017年度城镇常住居民人均可支配收入标准43622元，自定残之日起按二十年并结合伤残等级系数计算，确定残疾赔偿金为261732元。7.精神损害抚慰金。根据事故损害后果发生的过错情况，考虑到该起事故给刘某1带来一定的精神痛苦和肉体痛苦，故确定精神损害抚慰金为15000元。上述1至7项合计290645元。 综上，刘某1要求某园林公司、某开发有限公司承担赔偿责任的诉讼请求，依法应予适当支持；对刘某1要求某园林公司2承担赔偿责任的诉讼请求，依法不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条、第九十一条第一款，《中华人民共和国道路交通安全法》第一百零五条，《中华人民共和国未成年人保护法》第十条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款规定，判决：一、江苏某园林公司应于判决生效后十日内赔偿刘某1各项损失116258元。二、盐城市某开发有限公司应于判决生效后十日内赔偿刘某1各项损失58129元。三、驳回刘某1其他的诉讼请求。案件受理费1748元，鉴定费1360元，公证费1000元，合计4108元，由刘某1负担1643元，江苏某园林公司负担1643元，盐城市某开发有限公司负担822元。 二审中，某开发有限公司提交新证据：证据一、QQ邮箱收件箱截图。证据二、设计图纸。证明盐城大桥绿化景观工程的施工过程中，设计方案变更为将人行道挖至正负零以下4.15米，由下向上制作西北角围墙基础,故树池是某园林公司施工人行道路面后形成。 刘某1质证认为，对两份证据的真实性没有异议，从该情况说明中能够反映到案涉的路段是由某园林公司进行施工，在具体的施工过程中没有采取安全警示标志以及做好防护措施，导致刘某1受伤，某园林公司应承担责任。 某园林公司质证认为，对该证据的真实性、合法性予以认可，但是对树池全部是重新做的说法不认可。案涉树坑不在该施工设计变更范围之内。 某园林公司2质证认为，对该证据的“三性”没有异议，证明该路段是某园林公司施工中应该管理的地段。 本院认定如下：某开发有限公司提交的现有证据尚不足以证明其主张。 本院对一审查明的事实予以确认。 二审另查明，2018年2月6日，某园林公司根据某开发有限公司于2018年2月5日的验收情况说明函予以回复，承诺工程施工及保修期内因该公司原因造成的问题由其承担责任。 本院认为，公民的身体健康权受法律保护。本案的争议焦点为：刘某1受伤的赔偿责任主体如何确定，赔偿比例如何分配。 《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条规定，在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。根据该条规定，地面施工致人损害适用过错推定原则。地面施工作业，有一定致损危险，但只要尽到应有的谨慎和勤勉，可以避免损害的发生。致害人认为自己无过错，应负举证责任。施工人设置的标志和采取的安全措施应达到足以保障他人安全的程度。本案中，某园林公司承包盐城大桥景观绿化改造工程，对案涉路段的路面进行铺设，该路段留有行道树坑，树坑与路面高度有一定的落差，某园林公司作为施工单位，应保证行人安全，设置明显安全警示标志或采取其他安全保护措施，因其未尽到必要、合理的安全注意义务，未完成交接手续，致刘某1路过施工处受伤，应对刘某1的各项损失依法承担赔偿责任，一审判决其承担40%的赔偿责任并无不妥。某园林公司虽提供竣工验收证明书以证明刘某1受伤前工程已经竣工验收，但结合监理人员周新的证词及2018年2月6日某园林公司验收情况说明回复函的内容，某园林公司认为工程于2016年5月竣工验收的主张依据不足，本院不予采信。 某开发有限公司系案涉工程的建设方，在项目建设中起到重要作用，其将工程发包给数单位施工，应对各施工单位加强组织协调和管理，做到各子项目施工的有效衔接。因某开发有限公司未及时安排施工单位栽种树木或采取其他防护措施，避免事故的发生，管理上存在缺失，是造成本案发生的原因之一，故某开发有限公司对刘某1损害后果的发生亦存在过错，一审判决其承担20%的次要赔偿责任较为合理。某开发有限公司上诉认为工程施工的责任风险均由某园林公司承担的主张于法无据，本院不予支持。 某园林公司2虽为合同约定的案涉路段行道树的栽种单位，但在合同履行过程中，其与某开发有限公司经过协商，约定某园林公司2不再负责案涉路段行道树的栽种，该约定在刘某1受伤之前。某园林公司虽对某开发有限公司与某园林公司2协商解除合同的事实不予认可，但未能提供相反证据，且某园林公司2提交的竣工验收证明书载明的验收时间亦在案涉事故发生之前，故某园林公司2不应承担本案地面施工致人损害的民事法律责任。 被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任；未成年人的父母是未成年人的监护人，监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益。本案中，刘某1行走时未注意观察路面情况不慎摔倒受伤，刘某1限制民事行为能力，其监护人未能尽到安全教育责任，切实履行监护职责，对刘某1的受伤存在一定的监护过错责任，一审判决酌情减轻其他赔偿主体40%的赔偿责任并无不当。 综上所述，刘某1、某园林公司、某开发有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5131元，由上诉人刘某1负担1253元，江苏某园林公司负担2625元，盐城市某开发有限公司负担1253元。 本判决为终审判决。 审 判 长 杨曦希 审 判 员 周联联 审 判 员 郭华炜 二〇一九年四月一日 法官助理 仓媛园 书 记 员 陈 婷