广东省佛山市禅城区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0604民初7496号原告：福州翔钢贸易有限公司，住所地福建省福州市台江区国货西路万寿路（373-377号）第一层第一间。统一社会信用代码91350103665098778K。法定代表人：谢飞龙。委托诉讼代理人：黄周瑞，福建融成律师事务所律师。被告：沈阳远大铝业工程有限公司，住所地辽宁省沈阳经济技术开发区十三号街20号。统一社会信用代码912101066046126811。法定代表人：康宝华。被告：沈阳远大铝业工程有限公司佛山分公司，住所地广东省佛山市禅城区经济开发区吉利工业园东源二路1号之一。统一社会信用代码：91440600774031636T。法定代表人：张海春。两被告的共同委托诉讼代理人：李进、龙玉，均为广东工匠律师事务所律师。原告福州翔钢贸易有限公司诉被告沈阳远大铝业工程有限公司佛山分公司（以下简称远大佛山公司）、沈阳远大铝业工程有限公司（以下简称远大公司）买卖合同纠纷一案，本院于2019年3月19日立案后，适用简易程序，于2019年4月11日公开开庭审理。原、被告各自的诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出如下诉讼请求:1.被告远大佛山公司、被告远大公司立即支付原告货款515593.5元及违约金154678元，共计670271.5元。2.诉讼费由两被告承担。事实和理由：2015年5月份，原告与被告远大佛山公司签订了《辅材附件订货合同》，约定被告远大佛山公司在原告处订购用于“湖南长沙中盈广场项目外装饰幕墙"工程的辅助材料事宜。双方约定原告供货(包含镀锌钢管、镀锌方垫片、不锈钢钻尾、三元乙丙胶条等货物)总价款共计520038.3元，约定上述款项含17％增值税。之后原告根据合同约定及被告远大佛山公司的指示要求供应到被告远大佛山公司指定地点并经过被告远大佛山公司验收合格后接收了上述货物。之后因2018年4月4日国家增值税税收政策调整，销售行为增值税税率由原来合同约定的17％调整为16％，经原告与被告远大佛山公司协商确定总价款调整为515593.5元，原告也根据协商后的金额于2018年7月10日共向被告远大佛山公司提供了5张共计515593.5元的增值税发票。发票开具至今被告远大佛山公司仍未履行，原告也多次催促被告远大佛山公司返还货款，然被告至今仍未履行任何款项支付义务。根据《辅材附件订货合同》第6条及第14条甲方责任第(1)项约定：“及时按合同支付款项，未按约定的日期付款，每拖延一天支付合同总金额的0.5％违约金给乙方，延期付款超过7天，则从第8天起每天的违约金为1％，违约金累计不超合同总额的30％”，现被告远大佛山公司已严重逾期七个月有余，故另应至少支付原告违约金计154678元。被告的严重违约行为给原告造成重大的经济损失。根据《公司法》第十四条规定，分公司其民事责任由总公司承担，故被告远大公司依法应与被告远大佛山公司共同承担返还原告货款责任。原告为此起诉。被告远大公司与远大佛山公司共同辩称，一、2018年12月6日，原、被告签订《房产冲抵协议》，该协议明确约定原告的515593.5元货款用于购买商铺，原告开具委托书才能办理过户手续，由此可知，原、被告已一致确认将涉案515593.5元货款转化为购买商铺的房款，在原、被告没有解除该协议的情况下，原告单方面要求被告支付该515593.5元货款及违约金没有事实及法律依据。二、即使原告重新要求被告支付货款且法院也支持的情况下，房产冲抵协议也明确案涉货款不存在违约金，原告要求违约金没有事实的依据，也不应该按照合同标准予以计算。三、假设法院支持原告的违约金诉求，其主张的违约金也明显过高，仅应该按照中国人民银行同期贷款基准利率计算。四、对原告要求被告远大公司和被告远大佛山公司承担共同清偿责任没有异议。本院经审理认定如下事实：因湖南长沙中盈广场项目施工需要，被告远大佛山公司向原告购买镀锌钢管、镀锌方垫片等材料，原告依要求供货。之后，双方对账确认，原告于2015年5月10日至2015年7月17日期间共计向被告远大佛山公司交付了货物价值520038.3元（含税）。上述供货后，原告（乙方）与被告远大佛山公司（甲方）于2017年补充签订《辅材附件订货合同》，约定被告向原告购买用于“湖南长沙中盈广场项目外装饰幕墙”工程的辅助材料(镀锌钢板、镀锌方垫片等），货物总价520038元（包含17%增值税、含运费）；付款方式为乙方按照甲方要求的发货顺序将产品运输至交货地点，落地验收合格入库并收到乙方发票15天后甲方支付给乙方80%的货款，其余20%质量保证金在工程竣工验收合格之日起30日内支付完毕；甲方及时按合同支付款项，未按约定的日期付款，每拖延一天支付合同总金额的0.5％违约金给乙方，延期付款超过7天，则从第8天起每天的违约金为1％，违约金累计不超合同总额的30％。2018年4月4日，我国财政部、税务总局发布《关于调整增值税税率的通知》（财税［2018］32号），将应税销售行为的增值税税率由原来17%调整至16%。2018年7月10日，原告向被告远大佛山公司开具了税率为16%、总金额为515593.5元的增值税专用发票。被告远大佛山公司于庭审中陈述称其于2018年8月左右才收取的上述发票。被告远大佛山公司陈述称,其实施的涉案工程于2017年7月18日竣工验收合格。现因被告远大佛山公司未付货款，原告起诉请求解决。另查明，2018年12月6日，原告与被告远大佛山公司签订一份《房产冲抵协议》，约定原告用被告远大佛山公司应付的材料款和工程款合计515593.50元购买长沙市天心区南湖路南湖一号综合体商铺外国生活馆五楼商铺（以下简称案涉商铺），剩余差额430890.06元原告以现金转账方式给被告远大佛山公司，原告有权自行协商授权处理该套房产落户问题，所欠款项必须已经挂账并开收款收据，办理过户手续原告开具授权委托书才能办理。协议签订后，原告于2018年12月12日将约定差额款项430890.06元转账至被告远大佛山公司名下银行账户。但被告远大佛山公司于2019年1月9日将该款按原路退还给原告，并备注“退抵房款”。被告远大佛山公司陈述称，案涉商铺目前仍登记在开发商名下，开发商已经与被告远大佛山公司协议将该商铺抵偿给被告远大佛山公司作工程款。被告远大佛山公司是应原告要求而将差额款暂时退回原告。原告陈述称，被告远大佛山公司在收到原告差额款之后不办理过户手续，且提出其无权处理该商铺，无法履行冲抵协议，所以才将差额款退回原告。庭审中，原告明确提出解除《房产冲抵协议》，并要求被告远大佛山公司按照《辅材附件订货合同》约定履行合同义务。再查明，被告远大佛山公司为被告远大公司所设立的分公司。本院认为，本案为买卖合同纠纷。原告与被告远大佛山公司签订的《辅材附件订货合同》内容合法有效，双方均应诚实全面地履行。本案双方的主要争议在于货款和违约金。关于货款问题。原、被告各方均确认被告远大佛山公司应付原告货款515593.5元，本院予以认定。现双方主要争议在于该货款是否因双方签订《房产冲抵协议》而清偿？本院认为，涉案债务并未清偿，理由是：第一，《房产冲抵协议》所约定的以物抵债行为，属于代物清偿，是清偿方式的一种，目前我国合同法对此未作规定。根据债法原理，清偿是消灭债的一种方式，而清偿除了要债务人的给付行为之外，还须债权人受领并取得所有权和占有权时，才发生给付的效果。代物清偿亦不例。本案中，案涉商铺的所有权未转移至原告或其指定的主体，发生清偿之法律后果。第二，被告远大佛山公司将原告交付的余款退回原告，却未举证证明该退回是应原告要求所为，应视为被告远大佛山公司以自己的行为表明不履行《房产冲抵协议》所约定的债务，原告作为守约一方，依照《合同法》第九十四条第二项之规定，享有解除权。原告于庭审中明确向被告远大佛山公司作出解除《房产冲抵协议》的意思表示，该协议自此解除。协议解除后，原告有权要求被告远大佛山公司履行《辅材附件订货合同》约定的债务。按照《辅材附件订货合同》之约定，被告远大佛山公司本应于收到发票后15天后支付全部货款的80%、于工程竣工验收合格之日起30日内支付20%余款，现付款条件早已成就，而被告远大佛山公司仍未支付货款，构成违约，应承担违约责任。原告要求被告远大佛山公司支付货款515593.5元，理据充分，本院予以支持。关于违约金。如上所述，因被告远大佛山公司逾期支付货款，构成违约，原告要求被告远大佛山公司支付违约金，符合合同约定。现问题在于被告关于合同约定违约金是否过高的抗辩意见是否成立？违约金应否调整？对此，本院分析评述如下：我国《合同法》第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失；第一百一十四条规定，违约金有约定从约定，但约定违约金过分高于造成的损失的，当事人有权要求调整；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款的规定，约定违约金超过造成损失的百分之三十的，可认定为过分高于造成损失。可见，在合同关系中，违约金的性质以补偿性为主、惩罚性为辅。本案中，在未举证证明实际损失的情况下，原告因合同对方违约所受损失主要为资金被占用期间的利息损失。原告主张按照合同总价的30%即154678元计算违约金，虽然符合案涉《辅材附件订货合同》的相关约定，但若将该违约金金额折算为利息（以未付货款为基数，从合同约定应付货款日期起算至本案审理之日），则相当于对被告远大佛山公司课以每月超过3%的利率。与我国法律目前所规定的借款利率标准相比较，原告主张的违约金显然过高，被告远大佛山公司有权要求调整。揆度本案原告的供货时间、被告远大佛山公司的付款情况、当前社会普遍资金融资成本、合同约定违约金计算方式等因素，本院酌定被告远大佛山公司应付原告违约金为：以欠付货款本金为基数，按照年利率36%的标准，从2018年7月10日起计算至货款实际清偿之日止，违约金总额累计不超过人民币154678元。原告主张的违约金超出该数额的部分，本院不予支持。关于被告远大公司的责任问题。被告远大佛山公司在庭审明确表示对原告要求被告远大佛山公司和被告远大公司承担共同清偿责任的主张没有异议，视为其作出债务加入的意思表示，被告远大公司应与被告远大佛山公司共同清偿本案债务。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款之规定，判决如下：一、被告沈阳远大铝业工程有限公司佛山分公司和被告沈阳远大铝业工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告福州翔钢贸易有限公司支付货款515593.5元及违约金（违约金的计算方式：以欠付货款本金为基数，按照年利率36%的标准，从2018年7月10日起计算至货款实际清偿之日止，违约金总额累计不超过人民币154678元）；二、驳回原告福州翔钢贸易有限公司的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费减半收取为5251元（原告已预交），由原告福州翔钢贸易有限公司负担200元，被告沈阳远大铝业工程有限公司佛山分公司、沈阳远大铝业工程有限公司共同负担5051元。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审判员 羊 挺二〇一九年四月十六日书记员 冯嘉欣