河南省浚县人民法院民 事 判 决 书（2018）豫0621民初2718号原告：刘志斌，男，1968年11月10日出生，汉族，住河南省商城县。委托诉讼代理人：李杰、李远龙，河南栋梁律师事务所律师。被告：浚县中鹤新城投资有限公司。住所地：浚县王庄乡工业区；统一社会信用代码：91410621571037106E。法定代表人：孙瑞建，该公司执行董事。委托诉讼代理人：余秀青、赵静，河南明星律师事务所律师。被告：河南鸿盛建筑工程有限公司。住所地：林州市合涧昌平路8号。统一社会信用代码：9141058168973744XK（10-10）。法定代表人：辛振青，该公司总经理。委托诉讼代理人：王振东，河南世纪唐人律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨书震，男，1986年9月27日出生，汉族，住鹤壁市淇滨区。系该公司员工。第三人：秦俊胜，男，1980年2月28日出生，汉族，住河南省杞县。委托诉讼代理人：陈洪亮，男，1963年4月3日出生，汉族，住河南省通许县。原告刘志斌与被告浚县中鹤新城投资有限公司（以下简称“中鹤新城”）、河南鸿盛建筑工程有限公司（以下简称“鸿盛公司”）及第三人秦俊胜建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年9月21日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告刘志斌及其委托诉讼代理人李杰、李远龙，被告中鹤新城委托诉讼代理人余秀青、赵静，被告鸿盛公司委托诉讼代理人王振东，第三人秦俊胜及其委托诉讼代理人陈洪亮到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告刘志斌向本院提出诉讼请求：1、判令二被告支付原告工程款2593669元及暂计利息30000元（利息自2016年6月1日起按照年利率6%计算至实际偿还之日止）；2、判令第二被告返还原告电柜一个、电缆两条（155米），如果返还不能，赔偿以上物品损失共计7000元；3、诉讼费由被告承担。诉讼过程中，原告增加诉讼请求：请求依法确认原告对“中鹤新城安置项目07地块第5、6、7、20号楼”在欠付工程款范围内享有优先受偿权。事实与理由：2015年9月，原告从第二被告处承接了第一被告发包的“中鹤新城公司安置项目07地块第5、6、7、20号楼的主体建设工程”，原告遂带领工人进行施工，并按时将工程建设至封顶，但第二被告并未按约定向原告支付工程款，导致工人罢工，经原告多次与第二被告协调，其均未将应付工程款支付，导致涉案工程停工。因第一被告是涉案工程的发包方，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，第一被告应在欠付工程款范围内承担责任。被告中鹤新城辩称：中鹤新城与原告在本案合同上不存在关系，原告也不是涉案工程的实际施工人，原告的诉请没有事实根据及法律依据；原告要求行使优先受偿权没有法律依据，法律规定优先受偿权仅限于建设工程施工合同合法有效的承包人。被告鸿盛公司辩称，我公司未与原告签订施工合同，也未安排在我公司承建的工地进行施工。原告并非我公司承建的工地实际施工人，原告要求我公司支付工程款没有事实根据和法律依据。关于原告主张利息问题，我公司与原告不存在合同关系，也未约定工程款支付时间，原告要求支付利息及按照年利率6%计算不符合法律规定。根据原告第二项诉请与第一项诉请不属于同一法律关系，不应当在本案中一并审理；原告不是涉案工程的承包人，并未在涉案工程进行施工，更不是涉案工程的总承包单位，故其不享有建设工程优先受偿权。第三人秦俊胜述称，我不清楚。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据本院予以确认并在卷佐证。当事人有异议的证据本院认定如下：1、关于原告实际施工人的身份。原告主张其以实际施工人的身份按大清包方式对涉案工程施工至封顶，只有粉刷等少量工程未施工。被告中鹤新城公司辩称，原告不是涉案工程的实际施工人，我公司与原告不存在合同关系；被告鸿盛公司辩称，我公司未与原告签订施工合同，原告非涉案工程的实际施工人；第三人陈述，原告进行了涉案工程的实际施工，与其约定的单价是240元/平方米，原告对内外粉、地下室、女儿墙、烟道、瓷砖未进行施工。本院经审查认为，根据各方当事人提交的证据及陈述，可以确认原告系涉案工程的实际施工人。原告进行施工涉及的合同主体。原告主张从被告鸿盛公司处承接了涉案工程主体建设工程，第三人是被告鸿盛公司的代理人，经第三人认可原告进行劳务大清包的施工，实际施工中被告鸿盛公司向原告下达限期整改通知、进度计划表、通知单、安全管理通知、技术整改通知、消防安全目标责任书、督察办工程检查通知书。被告鸿盛公司主张，第三人是实际施工人，其借用了鸿盛公司的资质，与鸿盛公司没有签合同。本院审查认为，根据原告的陈述其承接涉案工程均是与第三人对接，其主张第三人是鸿盛公司的代理人，没有提供证据予以证明。被告鸿盛公司向具体施工负责人下达各类通知等文书，不能由此证明原告与被告鸿盛公司存在施工合同关系。原告收到的工程款全部是与第三人进行结算，且承接涉案工程也是与第三人对接商定，根据当事人提供的证据及陈述，依法可以确认原告与第三人之间存在劳务大清包方式的施工合同关系，原告与被告鸿盛公司之间不存在合同关系。关于原告施工工程价款的认定。原告主张口头约定的平方米单价为280元/平方米，建筑面积为22182.25平方米，并自认未完成的工程量应按45元/平方米扣除，实际收到第三人已支付的工程款2619160元；综上被告仍有2593669元未支付。第三人异议为，整体建筑面积单价240元/平方米，而不是280元/平方米，实际建筑总面积是18600元，这也是甲方认可的，未完成部分实际支付给干活的是70元/平方米；第三人主张，与原告没有决算，已实际支付原告工程款为3824532元，并认为这380多万元已经够了。本院经审查认为，原告主张的各项数额，均未提供充分有效证据予以证明，本院依法不予确认。第三人主张已实际支付原告工程款3824532元，属于当事人的自认，根据本案当事人提供的证据和陈述，本院依法确认第三人应支付原告工程款为3824532元。原告超出该数额的请求，证据不足，待有充分证据后，可另行主张。关于第三人支付李占亚2889532元工程款的认定。第三人为支持其主张向本院提交了了李占亚于2018年10月29日出具的收据一份，主要载明收到第三人工程款2889532元，该工程款全清。还提交了原告与李占亚于2018年2月14日签订的协议一份，主要载明“李占亚的借支以三方核实为准”，“关于李占亚的罚款及其它最终三方协商为准”。第三人以此证明其代原告向李占亚支付了上述工程款。原告的异议为，收据出具的时间是原告起诉以后案外人出具的，且没有转账凭证予以印证，对该收据的真实性有异议。我认可收到工程款2619160元，第三人第1-第9的总数量是935000元，其他收到的1684160元是第三人大部代付给李占亚。协议中第2条“三方核定为准”，因为李占亚借了多少钱我不知道，有的有我签字，有的没有我签字。本院审查认为，第三人主张代原告支付李占亚款，根据约定应由原告核实并同意，第三人支付李占亚款未提供证据已经原告核实同意，除原告自认的1684160元之外，即使第三人已实际支付李占亚，亦不产生第三人代原告支付的法律效力。经庭审举证质证，依据上述有效证据，本院认定以下案件事实：第三人秦俊胜借用被告鸿盛公司资质承接了被告中鹤新城浚县中鹤新城城市棚户区住房改造项目07地块建设工程，2015年9月，原告从第三人处承接了上述工程中的第5、6、7、20号楼的主体建设工程，口头约定承包方式为劳务大清包，并对建筑面积计算方法、平方米单价进行了约定。原告对承接工程组织施工，2016年9月23日对原告承建的07地块第5、6、7、20号楼出具了结构（主体）工程报告，依次载明建筑面积或规模为5230.16㎡、5230.16㎡、4717.49㎡、5885.94㎡；施工起止均为2015年9月15日-2016年9月30日；验收意见均为合格。2017年初原告撤出施工现场，按劳务大清包约定，原告尚有粉刷等项目未进行施工，此后第三人催促原告进场继续施工，但原告未再组织施工。现该建设工程未进行竣工验收，亦未实际投入使用。被告中鹤新城公司、被告鸿盛公司、第三人之间均未进行决算。现第三人应当支付原告工程款3824532元，已支付工程款2619160元，尚欠1205372元未支付。本院认为：被告中鹤新城作为发包人，将其开发的浚县中鹤新城城市棚户区住房改造项目07块地小区住宅工程发包，第三人秦俊胜借用被告鸿盛公司的资质承建了上述工程，秦俊胜又将上述工程中的第5、6、7、20号楼的结构主体建设工程以劳务大清包方式分包原告刘志斌，刘志斌承建了上述工程结构主体，且经验收合格。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定：承包人不得将其承包的全部工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。同时按照《最高人民法关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付价款的，应予支持。依据上述法律规定，本案所涉工程原告刘志斌与第三人秦俊胜口头约定的分包行为应为无效行为。但原告为实际施工人组织了施工，实际施工的主体工程已经验收合格，第三人尚欠原告工程价款1205372元未支付，依法应当支付。原告超出该数额的诉讼请求，未提供充分证据予以证明，待其有充分证据后可另行主张。原告请求支付欠付工程款利息，因当事人对约定付款时间不明，涉案工程未交付，工程价款也未结算，故第三人应当自原告起诉之日即2018年9月21日起按年利率6%支付利息；原告超出上述利息的诉讼请求，没有法律依据，本院不予支持。原告申请对涉案工程量及造价进行司法鉴定，不符合当事人之间的约定，本院依法不予准许。原告请求被告中鹤新城公司、鸿盛公司支付工程价款，因被告中鹤新城公司与鸿盛公司之间，被告鸿盛公司与第三人之间未进行工程决算，不能确认他们之间是否欠付工程款，故原告的该项诉讼请求没有事实和法律依据，本院不予支持。原告请求被告鸿盛公司返还电柜一个、电缆两条，或赔偿损失7000元，与本案不是同一法律关系，本案不予审理，原告可另行主张。原告请求对涉案工程在欠付工程款范围内享有优先受偿权，因根据当事人提供的证据及陈述，不能确认被告中鹤新城公司欠付第三人及被告鸿盛公司工程价款的数额，故原告的该项诉讼请求本院不予支持。第三人主张的其他理由没有事实和法律依据，本院不予采纳。综上，经合议庭评议，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第二百七十二条第三款、第二百八十六条，《最高人民法关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十八条，《最高人民法关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十三条之规定，判决如下：一、第三人秦俊胜于本判决生效后十日内支付原告刘志斌工程价款1205372元，并自2018年9月21日起按年利率6%支付利息至实际偿还之日止；二、驳回原告刘志斌对浚县中鹤新城城市棚户区住房改造项目07块地小区住宅工程第5、6、7、20号楼享有优先受偿权的诉讼请求；三、驳回原告刘志斌的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27845元，由原告刘志斌负担15052元，第三人秦俊胜负担12793元。第三人秦俊胜负担部分，暂由原告垫付，待执行时作为执行内容一并申请执行。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省鹤壁市中级人民法院。审 判 长  刘希普审 判 员  姜素娟人民陪审员  曹再强二〇一九年四月二十八日书 记 员  宋 冰