广西壮族自治区河池市中级人民法院 行 政 裁 定 书 （2019）桂12行终20号 上诉人（原审原告）覃柄超，男，1977年9月10日生，瑶族，住广西南丹县。 上诉人（原审原告）黄怀叶，女，1975年7月26日生，壮族，住广西南丹县。 二上诉人共同委托代理人石国玉，广西万合律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）南丹县卫生健康局（原南丹县卫生和计划生育委员会），住所地广西南丹县城关镇锡都路328号。 法定代表人龙兴慧，局长。 行政机关负责人陆春业，副局长。 委托代理人陆庆标，广西科豪律师事务所律师。 委托代理人杨如，广西科豪律师事务所律师。 上诉人覃柄超、黄怀叶因计划生育行政征收一案，不服南丹县人民法院2018年12月25日作出的（2018）桂1221行初12号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2019年3月29日公开开庭审理了本案。上诉人覃柄超及二上诉人的共同委托代理人石国玉，被上诉人南丹县卫生健康局的行政机关负责人陆春业及委托代理人陆庆标、杨如到庭参加诉讼。上诉人黄怀叶经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人覃柄超、黄怀叶上诉称，征收社会抚养费决定认定事实不清，证据不足，没有法律依据，一审判决维持错误。一、认定上诉人是覃坚亲生父母亲的证据不足。被上诉人认定覃坚是黄怀叶冒用“袁启秀”姓名，在北海市妇幼保健院生产的最重要证据，是黄怀叶在其《询问笔录》上的指印，与产妇“袁启秀”在《婴儿记录》上的指印，是同一人按捺的司法鉴定意见。该司法鉴定意见不能作为定案根据，理由为：（一）作为检材的《婴儿记录》是复印件，没有注明来源，不能确认是北海市妇幼保健院提供；且该复印件不是由鉴定人直接从原件复制，不能保证与原件相符并满足司法鉴定需要。（二）《司法鉴定意见书》已认定《婴儿记录》复印件上的“袁启秀”指印“比较模糊”，又称可进行对比检验的12个特征点“见特征对比表”，却没有列出“特征对比表”，既不能证明鉴定人确实对12个特征点进行了检验，也无法在诉讼中对其认定12个特征相符的意见进行司法审查，当然不能作为定案根据。二、被上诉人对上诉人征收社会抚养费没有法律依据。(一）被上诉人没有提交征收社会抚养费的法律、法规依据。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条规定，被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当逾期提供证据，视为没有相应证据。被上诉人只提交了3份法律、法规：1、《广西壮族自治区人口和计划生育条例》，其第十三条规定“提倡一对夫妻生育两个子女，禁止违法生育子女。”第三十九条规定对“不符合本条例规定生育子女的”征收社会抚养费。即使覃坚是上诉人生育的子女，也只是第二孩，符合该条例提倡生育两个子女的规定，不应当征收社会抚养费。2、《社会抚养费征收管理办法》，其第三条规定“不符合人口与计划生育法第十八条的规定生育子女的公民，应当依照本办法的规定缴纳社会抚养费。”被上诉人没有提交任何版本的人口与计划生育法，而现行有效的《中华人民共和国人口与计划生育法》第十八条规定“国家提倡一对夫妻生育两个子女。”3、《广西壮族自治区人口和计划生育管理办法》，没有明确规定不能生育两个子女。（二）2016年1月1日以后，是否征收之前已生育第二孩的社会抚养费，尚未有明确的法规规定。广西壮族自治区人民代表大会及其常委会，至今没有发布相应法规。三、覃坚的社会抚养费已经缴纳，不应当重复征收。（一）被上诉人对已征收覃坚的社会抚养费不予确认，属未尽到举证责任，认定事实不清。1、南丹县的普遍做法是征收社会抚养费多以户即“超生户”为单位，征收票据上写幼儿父亲或母亲姓名，不写超生幼儿姓名。被上诉人是以袁启秀作为超生户征收社会抚养费。2、历年来，广西城镇居民人均消费性支出数额是农村居民人均年生活消费支出数额的2至3倍。农村居民袁启秀于2009年10月27日缴纳的社会抚养费7000元，显然是超生覃薛豪、覃坚两个小孩的社会抚养费。被上诉人已对超生儿覃坚征收了社会抚养费，2015年12月又以发现覃坚是上诉人所生为由，另按新标准征收社会抚养费，显然是重复征收。被上诉人以收据的交款单位一栏写袁启秀不写覃坚为由，辩称没有明确是覃坚的超生社会抚养费的理由不成立。四、一审法院未依法审判。（一）取代被上诉人作答辩。被上诉人提交的行政答辩状写明其对两上诉人征收社会抚养费的依据有二：一是2016年1月15日修订的《广西壮族自治区人口和计划生育条例》第三十九条第（一）项，二是《社会抚养费征收管理办法》第四条，被上诉人在庭审答辩时没有更改和补充。可一审判决书所写的被告答辩，没有2016年1月15日修订提倡生育二孩的《广西壮族自治区人口和计划生育条例》，却以2014年3月1日实施、还没有提倡生育二孩的《广西壮族自治区人口和计划生育管理办法》代替。（二）一审判决以上诉人不能按被上诉人要求提供亲子鉴定结果为由,维持征收社会抚养费决定没有事实根据，违反法律规定。覃坚是未成年小学生，其户籍、学籍登记的父母亲是覃广标、袁启秀。被上诉人在对上诉人作出征收社会抚养费决定之前，既没有征求覃广标、袁启秀意见，也没有提出如何在保护未成年合法权益的情况下进行亲子鉴定的方案，在征收社会抚养费决定书中也没有提到曾要求上诉人作亲子鉴定、以及因上诉人不配合做亲子鉴定而认定上诉人是覃坚的亲生父母亲。一审法院越权取代以上诉人不配合进行亲子鉴定为由来认定上诉人是覃坚亲生父母亲，显然违反行政诉讼举证责任。（三）一审判决以被上诉人都不认可其效力的文件作为维持征收决定的依据。在第一次诉讼的（2016）桂1221行初6号案件中，被上诉人提交了《广西壮族自治区人大常委会法制工作委员会关于执行中有关具体问题的答复》（桂人法工委[2016]3号），上诉人在该庭审中就提出该《答复》不能作为审判依据：一是法工委不具备制定法规资格；二是行政处理程序中的个案请示答复不能作为人民法院审判依据；三是法工委在该《答复》中对“法不溯及既往原则”的理解片面，且只谈到对违法性认识的观点，没有表明对2016年1月1日之前超生第二孩的仍然要征收社会抚养费。被上诉人作出的征收社会抚养费决定书没有引用该《答复》，在本案诉讼中也不再提交，庭审中其称因只是个案答复，就不提交该《答复》作为征收社会抚养费依据。一审法院却替代行政机关寻找证据和依据，举出《答复》作为定案依据，显属不当。综上，上诉人请求撤销一审判决，改判撤销南丹县卫计委作出的丹卫计费征决字[2018]第1号《社会抚养费征收决定书》。 被上诉人南丹县卫生健康局答辩称，一、被上诉人对两上诉人征收社会抚养费具有法律依据。包括《广西壮族自治区人口和计划生育条例》（2016年修正）第三十九条第（一）项，《社会抚养费征收管理办法》第三条、第四条、第六条、第八条，《广西壮族自治区人口和计划生育管理办法》第二十三条第一款第（一）项、第二十五条、第二十六条，以及《广西壮族自治区人大常委会法制工作委员会关于执行中有关具体问题的答复》（桂人法工委[2016]3号）中：“关于修改后的《广西壮族自治区人口和计划生育条例》实施前发生的违法生育行为，在该修改决定实施后处理的，应当以违法生育行为发生时有效的计划生育法律、法规作为处理的依据。”结合本案，两上诉人生育第二个孩子的行为属于违法生育行为，被上诉人作为县级人民政府卫生和计划生育行政部门对两人征收社会抚养费完全符合上述法律规定，具有法律依据。二、上诉人诉称农村居民袁启秀于2009年10月27日已为超生儿覃坚缴纳了社会抚养费，则上诉人间接承认覃坚就是自己的第二个孩子，故被上诉人作出社会抚养费征收决定书具有事实依据。三、被上诉人提交的证据11北海市妇幼保健院住院分娩病历，证明黄怀叶以袁启秀姓名住院分娩一男孩，证据12北海市妇幼保健院证明，证明病历婴儿记录续页上盖的手印是产妇本人右手拇指印；证据13司法鉴定意见书，证明检材2（时间为2017年5月16日，被询问人为黄怀叶的《询问笔录》中第三页黄怀叶签名处的指印）和检材3（产妇签名为袁启秀,新生儿出生日期为2009年6月3日上午10点53分的北海市妇幼保健院病历案卷卷宗内《新生儿出院产科登记表》中产妇拇指印处的指印）为同一指印，以上证据可以证明覃坚的亲生父母亲是覃柄超和黄怀叶。四、被上诉人进行充分的调查取证，通过向南丹县中医院及北海市妇幼保健院等了解上诉人的生育情况，确认超生儿覃坚是上诉人的第二个小孩，并提供了充分的法律依据，在此基础上作出社会抚养费征收决定书，被上诉人已经完成了举证责任。上诉人诉称超生儿覃坚不是其第二个小孩，应由其承担举证责任。五、上诉人明确否认覃坚系其亲生小孩后，被上诉人要求其配合提供男孩的亲子鉴定结果，但上诉人未能向被上诉人提供亲子鉴定的相关材料来证明其辩解，可认定上诉人于2009年6月3日生育一男孩，取名覃坚，覃坚系上诉人生育的第二个子女。综上所述，被上诉人作出的社会抚养费征收决定书具有事实和法律依据，请求法院依法驳回上诉人的上诉请求。 本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第二十九条第一款规定，公民、法人或者其他组织同被诉行政行为有利害关系但没有提起诉讼，或者同案件处理结果有利害关系的，可以作为第三人申请参加诉讼，或者由人民法院通知参加诉讼。本案中,被上诉人作出《社会抚养费征收决定书》认定未成年人覃坚系两上诉人违法生育的第二孩。但从全案证据看，覃坚的户籍登记证明、覃坚的出生医学证明、北海市妇幼保健院的证明、覃坚的入学相关证明以及覃广标、袁启秀、覃柄超、黄怀叶的询问笔录等证据，均反映未成年人覃坚的监护人是案外人覃广标、袁启秀。在二审期间，本院依法向覃广标、袁启秀进行了询问，两人述称覃坚系其亲生儿子，不认可被上诉人认定覃坚是两上诉人生育的第二个小孩的事实，同时认为被上诉人作出的行政行为对其产生了不利影响。因此，本案的处理结果与覃广标、袁启秀有利害关系，应当通知两人作为本案第三人参加诉讼。一审法院未通知覃广标、袁启秀作为第三人参加诉讼，属遗漏了必须参加诉讼的当事人。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（四）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百零九条第三款之规定，裁定如下： 一、撤销南丹县人民法院（2018）桂1221行初12号行政判决； 二、发回南丹县人民法院重审。 审 判 长 申国毅 审 判 员 梁海亮 审 判 员 寇四清 二〇一九年四月十九日 法官助理 张 英 书 记 员 牙鹏程 附：本裁定所适用的法律依据 1、《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。 最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》的解释 第一百零九条第二审人民法院经审理认为原审人民法院不予立案或者驳回起诉的裁定确有错误且当事人的起诉符合起诉条件的，应当裁定撤销原审人民法院的裁定，指令原审人民法院依法立案或者继续审理。 第二审人民法院裁定发回原审人民法院重新审理的行政案件，原审人民法院应当另行组成合议庭进行审理。 原审判决遗漏了必须参加诉讼的当事人或者诉讼请求的，第二审人民法院应当裁定撤销原审判决，发回重审。 原审判决遗漏行政赔偿请求，第二审人民法院经审查认为依法不应当予以赔偿的，应当判决驳回行政赔偿请求。 原审判决遗漏行政赔偿请求，第二审人民法院经审理认为依法应当予以赔偿的，在确认被诉行政行为违法的同时，可以就行政赔偿问题进行调解；调解不成的，应当就行政赔偿部分发回重审。 当事人在第二审期间提出行政赔偿请求的，第二审人民法院可以进行调解；调解不成的，应当告知当事人另行起诉。