陕西省大荔县人民法院   民事判决书     (2019)陕0523民初286号       原告：路长录，男，1972年10月4日出生，汉族，农民，住所大荔县，公民身份号码：61212XXXX210045470。   委托诉讼代理人：冯万成，陕西唯成律师事务所律师。   被告：李百民，男，1957年7月15日出生，汉族，农民，住所大荔县，公民身份号码：61212XXXX707154534。   委托诉讼代理人：王永，陕西省大荔县城关法律服务所法律工作者。   原告路长录与被告李百民合伙协议纠纷一案，本院于2019年1月4日受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原被告及双方委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。    原告路长录向本院提出诉讼请求：1、要求被告给付原告应得的合伙收益88377元；2、诉讼费由被告承担。事实与理由：2017年6月，原被告与穆某某到徐州山之石新型建材有限公司（以下简称为山之石公司）考察后，认为可以给该公司供应沙石。三人就供应沙石一事达成口头合伙协议，约定原被告二人出资，穆某某不出资，但收益三人平分。之后三人给山之石公司供应沙石到2017年11月，但货款该公司未全部支付。2018年4月三人将山之石公司及公司法定代表人陈某某起诉到法院，诉讼中双方达成调解协议，约定山之石公司及陈某某分三期支付三人货款1150000元，但要扣除税金150000元。2018年6月26日，原被告结算后达成协议，约定山之石公司给付的货款原被告各一半，穆某某作为证明人签字。之后山之石公司按约定将三期货款已经全部转入被告的账号，其中2018年7月30日350000元，9月30日350000元，11月30日254754元。前两期货款扣除支出等费用结算后原被告已经分配完毕，原告分到270000元，被告分到320000元，支出包含徐州案件的诉讼费和保全费。第三期货款254754元，扣除被告已经支付的律师代理费78000元，原被告平分剩余的176754元，每人应分88377元。合伙账务虽未清算，但穆某某未出资，已经退出合伙，也未参与前两期货款的分配，故合伙人现只有原被告两人，因此被告应给付原告88377元。   被告路长录辩称，2017年6月原、被告及穆某某口头约定三人合伙给山之石公司供应沙石，原被告每人出资500000元，穆某某不出资，负责与公司协商。合伙期间原告是会计，合伙的账号是原告的私人账号，该公司给付的货款500000元全部转至原告的帐户。2018年三人作为原告在徐州起诉了山之石公司及公司法定代表人陈某某，诉讼中双方达成了调解协议。三人系个人合伙，不能开具发票，因此原告及穆某某委托被告与陈某某协商，协商后约定山之石公司每次从应支付的货款中扣除50000元的税金，三次共计150000元。2018年6月26日因特定条件原被告签订协议，目的是为了结算调解书的款项，穆某某当时未在场事后补签。被告收到山之石公司第一期350000元后，给付了其他人40000元（其中宋雪锋20000元、王先用10000元、邓建东10000元），原告分到150000元，被告分到160000元。被告收到第二期350000元后，清偿了合伙债务70000元（宋雪锋30000元、王先用20000元，邓建东20000元）后，原告分到120000元，被告分到160000元，被告比原告多分50000元是因为被告扣车及要账期间的费用，但未包含徐州诉讼期间被告的费用。合伙期间，被告支付了诉讼费15155元、保全费5000元、陈某某车辆损失53271元、两次诉讼律师代理费78000元；被告经手尚有律师代理费20000元、沙石款90000元未支付；原告账户现还应有合伙资金110000元；穆某某与山之石公司签订合同时未告知原被告需要开增值税发票，给三人造成损失150000元，穆某某应该承担。第三期款加上山之石公司应负担的7578元，扣除车辆损失后是254754元，被告已经收到，但穆某某是合伙人，应该作为当事人参与诉讼，合伙的财产、债务没有进行结算，故应驳回原告的诉讼请求。   诉讼中，原告提交了以下证据证明自己的诉讼主张：   一、2018年7月7日的协议，证明目的：1、本案要分割的案件款254754元减去78000元。2、李百民代表路长录、穆某某三人与公司达成协议，第六行中提到李百民同意扣除150000元税金，每期扣除50000元，故被告提出150000元损失由穆某某造成不成立，应由三人共同承担，所以不应追加穆某某为第三人。二、银行转账回执，证明公司将254754元已转到被告账户。三、原被告在2018年6月26日达成的合伙投资协议，在场的有穆某某、冯天民、马建华，证明原被告就本案争议的事情关于投资收益协议上有明确说明，能够说明三人合伙已经变成两人合伙，故不需要追加穆某某。2、山之石公司汇款分配问题，各半分割，之前所有费用说清楚后达成的协议。   庭审中，被告对原告证据的质证意见:1、对第一组证据2018年7月7日的协议真实性无异议，对证明目的有异议，该协议虽然是被告签订，但被告受原告及穆某某的委托。民事调解书第三条规定，应由三人给山之石公司出具增值税发票，但三人并非公司，无法开具发票，出于无奈，按照增值税发票17%让山之石公司少给150000元，但不能证明穆某某在签订合同时无过错。2、对第二组证据的真实性及证明目的无异议，254754元包含山之石公司应负担的7578元。3、对第三组证据的协议书真实性无异议，对证明目的不认可。2018年6月，因原告不愿意返还扣押陈某某的车辆，导致山之石公司不愿意履行调解书义务，故被告无奈和原告书写了该份投资协议，目的是为证明合伙中原被告各出资500000元，已支付的合伙债务及未支付的费用未体现。该协议不会涉及到双方对款项的清算问题，也不排除穆某某作为合伙人的权利和义务，故不是由三人合伙变更为两人合伙。   诉讼中，被告提交了以下证据证明自己的辩称主张：   一、合伙协议，证明原被告及穆某某系共同合伙人，穆某某以劳务出资，三人平分利润，共担风险。二、民事调解书、扣税协议、和解协议，证明目的：1、山之石公司给付被告第三期款为254754元，其中包括该公司应负担的诉讼费7578元。2、原被告及穆某某赔偿陈某某各项损失53275元。3、民事调解书中诉讼费为15155元，保全费为5000元； 三、工厂产品购销合同、承诺书，结合扣税协议，证明因穆某某过错导致财产损失150000元；四、说明，证明因徐州案件律师代理费未付清，无正式发票，诉讼费16304元，代理费70000元，同时尚欠20000元元；五、被告给原告转账270000元的记录，证明被告在山之石公司前两期款到账后，经双方协商被告给付了原告270000元；六、银行转账凭证、欠条，证明被告在山之石公司第一、二期款到账后，与原告协商偿还了宋雪锋50000元、王先用30000元，邓建东30000元，同时尚欠3人90000元， 证据亦能证明合伙人包括穆某某，应是三人。   庭审中，原告对被告证据的质证意见：1、对第一组证据合伙协议的真实性认可，对证明目的不认可。合伙是2017年6月开始的，该份协议不是最初的合伙协议，因为准备起诉山之石公司，但该公司只认穆某某，因此2017年11月11日才写该份协议。穆某某找山之石公司要钱，约定路长录个人账户为合伙账户，但没有要到钱，起诉后就变更为李百民账户。穆某某只谈生意，不出资，该协议不能证明现在合伙人还是三人。2、对第二组证据的真实性无异议，对第一、二证明目的无异议，对第三证明目的有异议，被告去立案并持有缴费票，但诉讼费是原被告共同支付，不是被告个人支付，原告支付10000元；同时诉讼费及保全费在第二期款到账结算时已经扣除了，法院还会退还一半诉讼费，原被告应分，所以不影响本案款项的分割；3、对第三组证据合同的真实性无异议，对承诺书不认可及证明目的不认可。穆某某2017年7月是代表三人与山之石公司签订合同，合同是制式的，后果应由三人共同承担，故不是穆某某过错造成的损失；4、对第四组证据证据无争议；5、对第五组证据无争议；6、对第六组证据银行转账凭证真实性无异议，对欠条真实性不认可，对证明目的不认可，结算后的事情与本案无关。   本院对证据的认定意见：被告提交的承诺书、欠条，因无其他证据佐证，故本院对证据的证明力本院不予确认。被告提交的其他证据以及原告提交的证据，来源合法，双方对真实性均无异议，且相互印证，能证明案件事实，故均可以作为认定案件事实的依据。   本院经审查认定事实如下：2017年6月，原、被告与穆某某达成口头协议，约定三人合伙给山之石公司供应沙石，原被告各出资500000元，穆某某负责与该公司协调但不出资。2017年7月，穆某某与该公司签订了购销合同后，三人供应沙石至2017年11月。合伙期间，原告的个人账户为合伙账户。2017年11月11日，穆某某在合伙协议上签名，该协议原、被告为甲方，穆某某为乙方，内容载明：一、从2017年6月起，由甲方路长录、李百民各出资五十万元，给徐州山之石新型建材有限公司供应沙石。二、乙方穆某某不用出资，负责将沙石销售到徐州山之石新型建材有限公司，所得利润三人平分。三、甲乙双方同意将徐州山之石新型建材有限公司给付的沙石货款汇入到开户行江苏农业商业银行，开户名：路长录，账号：XXXXXXXXXXXXXXX8736。原被告未在协议上签名。2018年4月三人作为原告将山之石公司及公司法定代表人陈某某起诉，后双方达成了调解协议，江苏省徐州经济技术开发区人民法院制作了（2018）苏0391民初1859号民事调解书。调解书载明该案原被告共同确认被告欠款数额为1150451元；具体还款方式为2018年7月30日、9月30日前被告向原告各付400000元，11月30日前付清余款350451元；原告在被告每次付款前10日向被告提供增值税发票；原告承诺10日内将被告陈某某的车牌号苏AXXXXX、型号为S300的奔驰轿车归还给被告陈某某。从2017年11月22日至还车之日止，如果该车辆有损坏或者给被告陈某某造成其他损失的，被告陈某某有权对原告进行另案追偿；以上所有款项汇至李百民中国农业银行银行卡，卡号为XXXXXXXXXXXXXXX3470，开户行中国农业银行大荔县支行营业部；案件受理费15155元，调解减半收取7578元，保全费5000元，合计12578元，原告承担5000元，被告承担7578元及其他事项。2018年6月26日原、被告与穆某某对合伙期间的财产、账务未结算，原被告签订了合伙投资协议，内容载明：路长录、李百民合伙投资徐州山之石新型建材有限公司，路长录出资伍拾万元，李百民出资伍拾万正，各投资一伴。打回来的款各为一伴。达成以下协议：钱到账李百民必须给路长录一伴。不得拖延、推迟。路长录、李百民签字为证。穆某某在该协议证明人处签名。 2018年7月7日，被告与陈某某就调解书中的开发票一事达成协议，约定李百民不开具发票，陈某某扣除150000元的税金支付货款，分三笔扣除税金，每次付款扣除50000元，即2018年7月30日支付350000元，9月30日支付350000元，11月30日支付300451元。之后被告在收到前两期款700000元后，原被告经过结算，原告分到270000元，被告分到320000元。2018年10月，陈某某将原被告及穆某某起诉到法院，诉讼中双方达成了和解协议，约定原被告补偿陈某某车辆损失53275元，该款项从案件款中扣除，陈某某11月30日前向李百民再支付的款项为254754元。2018年11月30 日，被告收到第三期款254754元(包含案件受理费及保全费共7578元)。两次诉讼，被告支付了律师代理费78000元。   本院认为：2017年6月原被告及穆某某三人口头约定建立合伙关系，约定了合伙事项、出资数额、利润分配，系双当事人真实意思表示，不违反法律规定，三人的合伙关系成立。合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。2017年11月，三人停止给山之石公司供应沙石，合伙的事务已经完成，但三人未清算，故三人的合伙关系并未终止。合伙未清算，但当事人能够证明确实存在可供分配的利润的，人民法院应当根据双方合伙合同约定的比例予以处理，故被告以合伙未清算为由要求驳回原告诉讼请求辩称本院不予支持。2018年6月26日原被告签订协议，约定山之石公司给付的货款二人平分，该协议系原被告真实意思表示， 亦不违反法律规定，穆某某知道未提异议且签名，故该协议对原、被告具有法律约束力。被告现持有山之石公司给付款254754元，故应按双方约定分给原告一半，诉讼中原告同意扣除被告已支付的律师代理费78000元后平分，并未损害被告的合法利益，本院予以准许，因此被告应给付原告的款项是88377元。    综上所述，原告要求被告给付应得的合伙收益88377元的诉讼请求本院予以支持。依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、第三十五条规定，判决如下：   被告李百民于本判决生效之日起五日内支付原告路长录88377元。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费2009元，减半收取计1004.5元，由被告李百民负担。   如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于渭南市中级人民法院。                 审  判  员    陈洁                                 二0一九年三月二十六日           书  记 员    段佳辰           1