河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫03民终216号上诉人(原审被告)：周来民，男，1968年9月3日生，汉族，住河南省伊川县。委托诉讼代理人：乔延宾，北京市盈科(郑州)律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘志敏，男，1970年3月16日生，汉族，住河南省伊川县。委托诉讼代理人：王亚军，河南厚思律师事务所律师。上诉人周来民因与被上诉人刘志敏合伙协议纠纷一案,不服河南省栾川县人民法院（2018）豫0324民初1296号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月8日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。周来民上诉请求：1、撤销一审判决第一、二项，发回重审或者查清事实后改判；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原判决认定基本事实不清。1、对被上诉人在一审中提出的诉讼请求，一审法院未作审理、判决，依法应当发回重审。被上诉人一审的诉讼请求第2项为“判令原被告合伙投资建造的栾川县鸾州商务会馆房产除地面一、二层东三间外的其他部分（3058.43125㎡），按照各50%的比例进行分割，归各自所有。”而一审判决仅对部分房产（约2600㎡）进行了审理和判决，未对上诉人和被上诉人在本案8分土地上合伙建造的停车场、桥梁等部分进行审理和判决，依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百二十六条“对当事人在第一审程序中已经提出的诉讼请求,原审人民法院未作审理、判决的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则进行调解；调解不成的，发回重审”规定，应当将本案发回重审，或者查清事实后改判。2、根据判决书第6页对双方房产的分配可知,原判决并未按照各50%的比例对合伙建造的房产进行分割,对上诉人分配不公平。首先,根据房产的构造，上诉人分配的房产从上到下均有一间（从东向西数第四间）被电梯和楼梯所占用，上诉人无法实际使用。其次，上诉人分配的地下一层被一座桥（桥长5.7米、宽3.7米）所占用，上诉人依然无法实际使用。因此，上诉人实际分得的可使用房产远比被上诉人要少。3、原审判决对上诉人与被上诉人之间按份共有的财产进行实物分割的方式是错误的。本案的房产只有一部电梯和一个楼梯,且一审法院将电梯和楼梯占用部分判给上诉人，这样势必会造成被上诉人无法上楼、无法使用其分得的房产，这样判决既导致因分割而减损房产价值，又为以后双方再次产生矛盾埋下隐患。依据《中华人民共和国物权法》第一百条“共有人可以协商确定分割方式。达不成协议，共有的不动产或者动产可以分割并且不会因分割减损价值的，应当对实物予以分割；难以分割或者因分割会减损价值的,应当对折价或者拍卖、变卖取得的价款予以分割”规定，在上诉人与被上诉人没有确定分割方式的情况下，一审法院应将本案房产变现后予以分割。二、一审法院不经清算即判决解除上诉人与被上诉人的合伙建房关系是错误的。首先，《股权及投资分配协议》中约定双方各占50%的投资比例，但事实上建房工程款大部分为上诉人所支付，被上诉人并未足额出资，导致仍欠施工方工程款527954元。其次，合伙所建房产的电梯、门窗、装修等配套设施设备尚未完成，合伙建房的目的尚未实现。再次，上诉人与被上诉人之间因合伙而产生的债权债务关系尚未清算，只有清算完毕，才能解除双方的合伙建房关系。三、一审法院依法驳回被上诉人的其他诉讼请求是正确的。被上诉人与上诉人的债务纠纷亦经人民法院生效判决所确认，且已经进入强制执行程序,被上诉人拒不履行生效判决确定的偿还债务的义务，导致其向上诉人支付利息是符合法律规定的，不是被上诉人的损失，而是其拒不执行生效判决确定的义务而必然承担的不利法律后果，与上诉人没有关系。刘志敏辩称，一、双方合伙投资建造的栾川县鸾州商务会馆主体结构(总面积共计3391.88125㎡)，双方均按照50％的比例进行出资，原审被告庭审过程中主张原告实际出资不满50％，但并未出示任何证据证明，应当承担举证不能的不利后果；事实上原告不仅足额出资，而且个人出资10多万元用于主体结构东侧的桥梁（不包含在总面积内）的建桥施工。按照合作建房协议约定，地面一、二层东三间（共计333.45㎡）归生产队所有，其他部分（3058.43125㎡），若期间一方退出，财产按照1:1的股权出资比例进行分割。答辩人个人出资建造的桥梁部分不在双方合作建房范围内，若上诉人执意主张，答辩人同意按照市场价将其中一半出售给上诉人。二、原审法院判决的房屋分割方案，将诉争房屋基本是从中间一分为二，因东、西面积相当，调解时答辩人同意双方任意挑选，双方利益均不受损。楼梯在房屋东侧，不影响上诉人正常上下楼使用，答辩人所分西侧没有楼梯，需在分割完毕后自行完善，额外增加的修缮费用并未向上诉人要求分摊。根据《物权法》第一百条：“共有人可以协商确定分割方式。达不成协议，共有的不动产或者动产可以分割并且不会因分割减损价值的，应当对实物予以分割”。三、上诉人一直主张答辩人未足额出资但又没有任何证据能够证明，答辩人原审提交的证据不仅能证明双方按照1:1的比例足额出资建造主体工程，对外债务也是按照1:1的比例与案外人进行了清算。针对双方拖欠实际施工人马红良工程款的事实答辩人从未否认，双方依协议按照1:1的比例分别与马红良进行工程款结算：答辩人尚欠26万多元，上诉人尚欠3万元。工程款虽未结清，但双方内部约定的债务承担比例案外人已知情，且在一审庭审中已与案外人交接清楚，案外人马红良可以另案追偿。四、根据合作建房协议约定，双方按照图纸承建房屋主体结构，生产队负责门窗、水电安装。房屋于2015年12月6日即完成竣工结算，自工程竣工结算后马红良就已交房，并不存在上诉人所说因拖欠工程款导致房屋迟延交付的情况。双方合作建房早已完成，答辩人主张分房或将房屋对外出售，但上诉人一直拖延，既不让对外销售房屋，又不同意按照《股权及投资分配协议》的约定进行房产分割。且一直以房屋东西不对称不好分、整体性不能分为借口阻碍答辩人主张权利。综上所述，原审法院认定事实清楚，法律适用适当，依法应驳回上诉，维持原判。刘志敏向一审法院起诉请求：1、判令解除刘志敏、周来民之间的合伙建房关系；2、判令刘志敏、周来民合伙投资建造的栾川县鸾州商务会馆（位于栾川乡××组漫子头）房产除地面一、二层东三间外的其他部分（3058.43125㎡），按照各50%的比例进行分割，归各自所有；3、判令周来民赔偿因无辜拒绝出售或分割栾川县鸾州商务会馆房产给其造成的损失900000元；4、本案诉讼费用由周来民承担。一审法院对双方有异议的证据和事实评析如下：对刘志敏提交的证据协商退伙事宜会议记录，只能证明双方通过中间人在一起协商过退伙事宜，不能证明双方已达成退伙协议。对刘志敏提交的判决书与本案不属同一法律关系，不能达到刘志敏的证明目的，对其所要证明的目的，不予采纳。一审法院认定事实：2013年4月10日，刘志敏、周来民双方合伙作为合作建房的投资方与栾川县栾川乡××组签订《合作建房协议》，约定由西河村一组负责提供土地，由刘志敏、周来民负责提供资金并负责具体施工，在该村漫子头建设鸾州商务会馆。会馆建成后，地面一层东3间、二层东3间共计333.45㎡的房产归生产组所有，一、二层剩余部分及三、四、五、六、七层和地下室共计3058.43125㎡的房产归刘志敏、周来民共同所有。协议签订后，该生产组将位于该组漫子头鸾州大道南约0.8亩的留地安置土地交由刘志敏、周来民开发建设，刘志敏、周来民也如约开始合伙投资建设鸾州商务会馆。2013年11月25日刘志敏、周来民双方签订《股权及投资分配协议》，约定刘志敏、周来民双方各占鸾州商务会馆建设项目50%的投资比例。2015年12月6日该房主体工程竣工，经刘志敏、周来民与施工方马红良结算，共下欠工程款527954元，刘志敏、周来民明确了各自下欠的款项。该会馆地面六层及地下一层，每层八间。房屋主体建成后，就房产出售和分割问题，刘志敏、周来民通过中间人两次协商，未达成一致意见，引起纠纷，门窗和电梯至今未安装。后刘志敏起诉至法院，要求解除双方的合伙建房关系，平均分配房产，并要求周来民赔偿损失900000元。一审法院认为，刘志敏、周来民双方与栾川乡××组签订的合作建房协议和刘志敏、周来民双方签订的股权分配协议均是其真实意思表示，双方应按协议约定履行自己的义务。虽然该房产建设的有关手续并不健全，当事人目前对该房产并不享有所有权，但依据协议约定，刘志敏、周来民对该房产除生产组以外的部分具有使用权。该房产主体建成至今将近3年，但刘志敏、周来民就房屋装修、门窗和电梯安装、房屋出售或分割问题迟迟不能达成协议，现刘志敏要求分割房产，也合情理。故可按协议约定各占50%的比例予以分割。因此对刘志敏要求对该房产除生产组以外的部分按50%比例分割的诉讼请求，予以支持。该房产一层东三间由生产组使用，西三间面积约117㎡由刘志敏使用，中间两间房产面积约120.4㎡由周来民使用。二层东三间由生产组使用，西四间由刘志敏使用，中间一间由周来民使用。三、四、五、六层及地下一层均为：西四间每层面积约182㎡由刘志敏使用，东四间每层面积约218㎡由周来民使用。七层西二间由刘志敏使用，东二间由周来民使用。房产分割后，由双方对各自的房产予以完善、处理，其合伙关系自然也终止。但对外（生产组、施工方等）应承担的义务仍应由双方共同承担。故对刘志敏要求解除刘志敏、周来民双方的合伙建房关系的诉讼请求，予以支持。关于刘志敏要求周来民赔偿损失问题，因双方的借款纠纷，与本案不属同一法律关系，已经诉讼处理，且刘志敏也未提供其他充足证据证明因周来民过错给自己造成损失，故对其要求周来民赔偿损失900000元的诉讼请求，不予支持。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、《中华人民共和国物权法》第一百条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、刘志敏和周来民合伙建造的位于栾川县××××州大道南侧的鸾州商务会馆一层西三间由刘志敏使用，中间两间由周来民使用，东三间由生产组使用。二层西四间由刘志敏使用，中间一间由周来民使用，东三间由生产组使用。三、四、五、六层及地下室一层均为西四间由刘志敏使用，东四间由周来民使用。七层西二间由刘志敏使用，东二间由周来民使用；二、解除刘志敏、周来民双方的合伙建房关系；三、驳回刘志敏的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费34785元，由刘志敏、周来民各承担17392.5元。二审审理中，上诉人周来民提交如下证据：根据原审判决，上诉人找城建上的人绘制的房屋图纸一份共7张，拟证明分割不公平，且如按一审判决的分割，房屋无法使用。被上诉人刘志敏质证意见是：该图纸是按照一审判决结果绘制的，一审法院的房屋分割方案是按照每一层的总面积一分为二，双方所分得的实际房屋面积是均等的，上诉人提交的测绘图纸是房屋建成之后示意图，不存在上诉状中称的仅对部分房产进行分割。楼梯在房屋东侧，不影响上诉人的正常上下楼，被上诉人的西侧没有楼梯，其需自行完善，额外增加费用其没有向上诉人主张。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案双方当事人争议的焦点是一审法院对双方合伙建造的涉案房产的分割以及一审判决解除双方的合伙建房关系是否适当的问题。本案中，刘志敏、周来民与栾川乡××组签订的合作建房协议以及刘志敏与周来民签订的股权及投资分配协议均是各自的真实意思表示，双方应按协议约定履行自己的义务。虽然涉案房产建设的有关手续并不健全，当事人目前对该房产并不享有所有权，但依据协议约定，刘志敏、周来民对该房产除归生产组使用以外的部分具有使用权。该房产主体建成至今已3年多时间，但刘志敏、周来民就房屋装修、电梯安装、房屋出售或分割等问题一直不能达成协议，刘志敏现诉求分割房产，理由正当。可按刘志敏、周来民签订的股权及投资分配协议中约定各占50%的比例，对该房产除归生产组使用以外的部分按50%比例予以分割。一审法院根据该房产的结构、面积等实际情况按50%比例作出的分割并无不当。房产分割后，由双方对各自的房产予以完善、处理，其合伙关系自然也终止，但对外（生产组、施工方等）应承担的义务仍应由双方共同承担，所以一审判决解除刘志敏与周来民的合伙建房关系亦无不当。综上，周来民的上诉理由，依据不足，本院不予支持。综上所述，周来民的上诉请求，不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人周来民负担。本判决为终审判决。审判长  苏晓明审判员  周艺军审判员  邱平平二〇一九年四月十九日书记员  刘冰冰