广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终3294号上诉人（原审原告）：王荣新，男，1963年12月23日出生，汉族，住广州市黄埔区。被上诉人（原审被告）：广州瑞福商务有限公司，住所地广州市黄埔区南岗路22号（开办南岗购物中心市场）。法定代表人：罗叶青。委托诉讼代理人：吴小龙，广东天胜律师事务所律师。委托诉讼代理人：王丹，广东天胜律师事务所实习人员。上诉人王荣新、被上诉人广州瑞福商务有限公司（以下简称瑞福公司）劳动争议一案，不服广州市黄埔区人民法院（2018）粤0112民初4249号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。原审法院经审理认定事实如下：王荣新于2017年10月20日入职瑞福公司，担任保安（秩序管理员）。双方签有一份期限为2017年10月20日至2017年12月19日的试用期劳动合同，但双方均未向原审法院提交该份劳动合同。2017年12月19日之后，双方未再签订书面劳动合同。瑞福公司主张曾多次催促王荣新续签劳动合同而王荣新一直拖延签订，但瑞福公司未就其主张提供证据予以证明。王荣新则主张瑞福公司一直未再与其签订劳动合同，直到2018年5月7日瑞福公司才拿出一份劳务协议，因该协议没有写清楚上班时间、地点等，且其认为双方之间应签订劳动合同而非劳务合同，故不同意签署。2018年5月10日，瑞福公司向王荣新出具《解除劳务关系通知书》，称瑞福公司多次催促其签署劳务合同，但因其逾期未签订，视为其不愿意签订，故双方于2018年5月11日解除劳务关系。王荣新于2018年5月11日签收该份通知。王荣新的工资构成为岗位工资1895元+岗位津贴805元+全勤奖30元+餐费补贴（每天20元）。瑞福公司每月15日通过现金方式发放王荣新上月工资。双方确认王荣新2017年10月至2018年5月期间的应发工资分别为2920元、3250元、3270元、3270元、3270元、3270元、3270元、2900元。瑞福公司的秩序管理员实行两班倒，早班为7时至19时，晚班为19时至次日7时。王荣新每天工作12小时，每月休息4天，休息时间不固定，根据排班表确定。2017年12月至2018年5月的值班表显示，王荣新在2017年12月工作27天、休息4天，2018年1月工作27天（其中含法定节假日1天）、休息4天，2018年2月工作24天（其中含法定节假日3天）、休息4天，2018年3月工作27天、休息4天，2018年4月工作26天（其中含法定节假日1天）、休息4天，2018年5月工作9天（其中含法定节假日1天）、休息1天。双方发生争议，王荣新于2018年6月20日向广州市黄埔区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1.确认王荣新与瑞福公司2017年10月20日至2018年5月10日存在劳动关系；2.瑞福公司支付2017年11月份工资差额（餐费补贴）300元；3.瑞福公司支付2017年10月20日至2018年5月10日未签订劳动合同二倍工资差额22500元；4.瑞福公司支付2017年10月20日至2018年5月10日加班工资27366元；5.瑞福公司支付违法解除劳动合同赔偿金7840元。2018年7月23日，广州市黄埔区劳动人事争议仲裁委员会作出穗埔劳人仲案[2018]229号《仲裁裁决书》，裁决：一、确认王荣新与瑞福公司2017年10月20日至2018年5月10日存在劳动关系；二、瑞福公司支付2017年11月餐费补贴差额300元；三、瑞福公司支付2018年1月20日至2018年5月10日未签订劳动合同的二倍工资差额13975.81元；四、瑞福公司支付违法解除劳动关系赔偿金6534元；五、驳回王荣新本案的其他仲裁请求。王荣新不服仲裁裁决，于2018年8月1日向原审法院提起诉讼。上述事实有《解除劳务关系通知书》、工资单、值班表，广州市黄埔区劳动人事争议仲裁委员会的穗埔劳人仲案[2018]229号《仲裁裁决书》及当事人陈述等证据证实。王荣新向原审法院提出诉讼请求：1.确认王荣新与瑞福公司之间于2017年10月20日至2018年5月10日存在劳动关系；2.瑞福公司支付2017年11月份工资差额（餐费补贴）300元；3.瑞福公司支付2017年11月20日至2018年5月10日未签订劳动合同两倍工资差额22500元（3250元+3270元/月×5个月+2900元）；4.瑞福公司支付2017年10月20日至2018年5月10日期间的加班费18851元，包含工作日加班524小时，加班费9838.60元；休息日加班408小时，加班费7660.60元；法定节假日加班72小时，加班费1351.87元；5.瑞福公司支付因违法解除劳动合同赔偿金7840元。王荣新当庭撤回第1、2、5项诉讼请求；同时变更第4项诉讼请求为瑞福公司支付2017年10月20日至2018年5月10日期间的加班费35036元，包含工作日加班524小时、加班费14758元，休息日加班432小时、加班费16222元，法定节假日加班72小时、加班费4056元。瑞福公司在原审中辩称：请求驳回王荣新的诉讼请求。原审法院认为，王荣新与瑞福公司建立劳动关系，双方均应诚信、全面履行义务，双方的合法权益均受法律保护。王荣新当庭撤回第1、2、5项诉讼请求，系其对自身权利的合法处分，原审法院予以准许。王荣新和瑞福公司对于双方之间在2017年10月20日至2018年5月10日期间存在劳动关系没有异议，原审法院对此予以确认。关于2017年11月餐费补贴差额300元及违法解除劳动关系赔偿金6534元，王荣新对此无异议，而瑞福公司亦未就劳动仲裁裁决提起诉讼，原审法院视为瑞福公司同意劳动仲裁的裁决结果，故瑞福公司应向王荣新支付上述两项款项。关于未签订劳动合同的二倍工资差额问题。首先，《中华人民共和国劳动合同法》第十九条第四款规定，劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。本案中，双方均确认已经签订了为期两个月的试用期合同，故可认定王荣新与瑞福公司在2017年10月20日至2017年12月19日期间签有期限为两个月的固定期限劳动合同，王荣新要求瑞福公司支付2017年11月20日至2017年12月19日期间未签订劳动合同的二倍工资差额缺乏事实依据，原审法院不予支持。其次，上述劳动合同到期后，瑞福公司应在一个月内与王荣新协商续签劳动合同，但双方一直没有续签，且现有证据未能证明瑞福公司曾多次要求王荣新续签劳动合同而王荣新拒绝签订，故瑞福公司应向王荣新支付2018年1月20日至2018年5月10日期间未签订劳动合同的二倍工资差额13975.81元（3270元÷31天×12天+3270元/月×3个月+2900元）。关于加班费问题。王荣新的工作岗位为保安，属于在岗时间较长、劳动强度不大的特殊行业岗位。瑞福公司在王荣新入职时已经向其告知工作时间及对应的工作待遇，而现有证据亦未显示王荣新曾就工资支付或加班费问题向劳动行政部门投诉或向瑞福公司提出异议。结合本案事实，并充分考虑保安岗位的工作性质和相同岗位的劳动力价格水平，原审法院尊重保安行业工资支付的一般惯例，对于王荣新主张的2017年10月20日至2018年5月10日期间的加班费不予支持。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十九条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、确认王荣新与广州瑞福商务有限公司在2017年10月20日至2018年5月10日期间存在劳动关系；二、广州瑞福商务有限公司于判决发生法律效力之日起七日内一次性向王荣新支付2017年11月餐费补贴差额300元；三、广州瑞福商务有限公司于判决发生法律效力之日起七日内一次性向王荣新支付2018年1月20日至2018年5月10日期间未签订劳动合同的二倍工资差额13975.81元；四、广州瑞福商务有限公司于判决发生法律效力之日起七日内一次性向王荣新支付违法解除劳动关系赔偿金6534元；五、驳回王荣新的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由王荣新负担。判后，王荣新不服，向本院提起上诉称：一、双方未签订书面的劳动合同，根本不存在就每月工资包含加班费这一事宜达成任何形式的合意；二、从仲裁开庭时双方的陈述中可以认定，双方一致认为，被上诉人每个月向上诉人支付的工资是包含每天8小时，每月休息8天这一正常时间的工资，故被上诉人应支付正常工作时间之外的加班费；三、从双方认可的由被上诉人制作的工资表中所体现的工资构成亦可以证明，被上诉人向秩序管理员支付的岗位工资、岗位津贴、全勤奖、工龄工资、餐费补贴之和并不包含加班工资这一事实；四、事实上，被上诉人与全部秩序管理员所签订的劳动合同明确约定工作时间按政府规定，可见被上诉人每月支付的工资仅包含正常工作时间（每日工作8小时，每周工作40小时）的工资，并不包含加班工资；五、上诉人从事的秩序管理员工作在岗时间长、劳动强度大，如果没有加班费，则上诉人每小时工资仅为10.47元，远远低于广东省企业职工最低工资标准，仲裁委一致认为此标准符合一般保安的工资水平不仅毫无根据，更是于法相悖；六、在被上诉人就是否支付加班费没有提交任何证据的基础上，法院不支持上诉人主张的法定节假日加班费，偏袒之意昭然若揭。故上诉请求：1.撤销原审判决第五项，改判支持上诉人关于加班费的诉求；2.被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。瑞福公司答辩称，不同意上诉人的上诉请求。二审中，王荣新提供如下证据：1、两份工资表，用以证实公司中其他人均有加班费，而其未获加班费；2、两份证明，用以证实其进行了加班，却未获得加班费。瑞福公司确认证据1的真实性，不确认其关联性；对证据2的真实性不予确认。本院二审查明的其他事实与原审查明的一致。本院认为：本案双方主要争议焦点为加班费的支付问题。首先，瑞福公司在原审中主张在王荣新入职时，双方约定了具体工作工作时间，每月休息4天，每天工作12个小时，也即认为其向王荣新发放的工资已经包含上述全部工作时间的报酬。王荣新对此不予确认，瑞福公司也未提供劳动合同等充分有效的证据予以证实。且该公司在仲裁中曾明确主张王荣新每天上班8小时，每周休息两天，不存在加班的情况。这与其原审的陈述也明显矛盾。故本院对其上述主张不予支持。瑞福公司对王荣新每天上班8小时、每周工作5天之外的工作时间，仍应支付加班费；其次，原审查明王荣新2017年12月至2018年5月的实际工作时间，双方均无异议，本院予以确认。对王荣新2017年10月20日至2017年11月30日期间的工作时间，王荣新主张仍为每天上班12个小时，每月休息4天。瑞福公司称不清楚。该公司作为用人单位，居然对其员工的工作情况不清楚，此不符合一般认知。故本院直接采信王荣新之主张，认定此期间王荣新每天工作12个小时，每周工作6天；最后，关于王荣新加班费计算基数的问题。王荣新主张按照每月所获的工资计算，瑞福公司主张因未支付过加班工资，所以没有考虑过。如上述，本院参照王荣新之主张，按照其每月所获工资的平均数额3177.5元【（2920元+3250元+3270元+3270元+3270元+3270元+3270元+2900元）÷8个月】予以计算。以此计算可知，王荣新要求18851元的加班工资，在法定范围之内，本院予以准许。故瑞福公司应向王荣新支付加班工资共计18851元。综上所述，原审部分事实认定不清，导致判决不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：一、维持广东省广州市黄埔区人民法院（2018）粤0112民初4249号民事判决；二、广州瑞福商务有限公司在本判决生效之日起十日内向王荣新支付加班工资18851元；本案一审案件受理费10元，由王荣新负担；二审案件受理费10元，由广州瑞福商务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 乔 营审判员 年 亚审判员 崔利平二〇一九年四月十八日书记员 郭晓琳杨琳