湖北省恩施市人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂2801民初12号原告：恩施自治州翔宇建设工程有限公司，住所地：恩施市凤凰大道**，统一社会信用代码914228007674274218。法定代表人：贺声东，任公司董事长。委托诉讼代理人：祝方兵（原告之职员），男，生于1971年10月20日，土家族，住湖北省恩施市，委托诉讼代理人：毛承锋，湖北中利律师事务所律师。被告：恩施百利房地产开发有限责任公司。住。住所地：湖北省恩施市小渡船办事处市府路卷烟综合大楼一社会信用代码91422800667682417X。法定代表人：陈章明，任公司经理。委托诉讼代理人：尹卫东（该公司员工），男，生于1968年3月12日，土家族，住湖北省恩施市，委托诉讼代理人：童军，湖北施南律师事务所律师。被告：恩施州烟草物资供应有限责任公司，住，住所地：湖北省恩施市施州大道**一社会信用代码91422800183011158R。法定代表人：向明参，任公司经理。委托诉讼代理人：周义（该公司员工），男，生于1970年6月23日，汉族，住湖北省恩施市，委托诉讼代理人：谭平，湖北施南律师事务所律师。原告恩施自治州翔宇建设工程有限公司（简称翔宇公司）与被告恩施百利房地产开发有限责任公司（简称百利开发公司）、恩施州烟草物资供应有限责任公司（简称烟草物资公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年1月2日立案后，依法适用简易程序于2018年1月22日、2月2日两次公开开庭审理。审理中，原、被告双方对案涉工程造价发生争议并申请进行司法鉴定，至2018年12月28日结束。因案情复杂，本案的审理转为普通程序。2019年4月3日，本院再次开庭审理本案，原告翔宇公司的委托诉讼代理人祝方兵、毛承锋，被告百利开发公司的法定代表人陈章明及其委托诉讼代理人尹卫东、童军，被告烟草物资公司的委托诉讼代理人周义到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告翔宇公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告连带支付原告工程款24481612.77元，以及自2016年2月24日起以上述工程款为基数以月利率2%计算利息，直至上述被告向原告付清工程款之日止；2.判令被告连带支付原告违约金200万元；3.判令原告对上述债权享有优先受偿权；4.判令被告承担本案诉讼费、保全费、律师费、保全担保费、公告费等一切诉讼相关费用。审理中，原告将诉讼请求变更为：1.判令被告连带支付原告工程款12479162.67元，及被告应向原告支付尚欠利息3939628.17元（截至2018年12月30日），并按尚欠工程款12479162.67元为基数自2019年1月1日起至工程款全部付清之日按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；2.判令被告连带支付原告违约金200万元、司法鉴定费62万元、招标代理费223500元；3.判令原告对上述债权享有优先受偿权；4.判令被告连带支付诉讼费、保全费、保全担保费等诉讼相关费用。事实与理由：2013年5月23日，原告与被告百利开发公司签订《建设项目工程总承包合同》即案涉合同、《补充协议书》即案涉补充协议各一份，约定被告百利开发公司将“百佳苑小区”一期A栋工程即案涉工程建设项目发包给原告施工；工程款于审计结算后，支付至总价款的90%；发包人收到承包人竣工结算报告之日起90日内审计完毕；任何一方有其他违约行为，须向守约方支付违约金200万元；合同还对工程质量、保质期等进行了约定。2015年8月28日，案涉工程竣工验收。嗣后，被告百利开发公司未积极履行审计义务，并拒付剩余工程款。被告烟草物资公司系被告百利开发公司的独资股东，双方人财混同，故被告烟草物资公司应对案涉工程款承担连带责任。综上，原告已履行了建设施工义务，且案涉工程已竣工验收和交付使用，被告应当支付下欠工程款。被告百利开发公司辩称，1.被答辩人要求支付余下工程款24481612.77元并无法律依据及事实依据；2.被告辨认要求支付2000000元违约金的事实不成立，即答辩人已经按照合同约定支付了相应的工程款，并不构成违约；3.被答辩人与答辩人于2013年5月23日签订的《补充协议书》部分条款无效即《补充协议书》中的人工单价调整的条款无效。综上，请求驳回原告不合理的诉讼请求。被告烟草物资公司辩称，被告百利开发公司是独立的企业法人，且烟草物资公司的出资已全额到位，被告烟草物资公司依法不应承担责任。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告为证明其诉讼主张，向本院递交了如下证据：证据一、中标通知书、案涉合同、案涉补充协议，证明：①原告中标取得案涉工程，并签订了案涉合同；②合同约定价格为59023001.89元，在工程实施过程中的增减款项据实调整；③在原告递交竣工结算报告后90日内，被告应当在90日内审计完毕；④案涉补充协议第四条第2款约定，因政策性文件引起的价款变更时按文件规定执行，对合同价款进行调整；第九条约定，人工单价按照鄂建文[2012]85号文件进行调整，发布新的文件时按照新规定调整；⑤如果一方违约，应向对方支付违约金200万元并赔偿损失。被告百利开发公司对其真实性无异议，对案涉补充协议的合法性有异议，认为案涉补充协议违反招投标法律规定及案涉工程招投标文件的规定应为无效，因此不能达到原告的证明目的。被告烟草物资公司的质证意见同被告百利开发公司。证据二、工程开工令、建筑工程竣工验收报告、工程移交证书，证明：①案涉工程项目于2013年10月5日开工，于2015年8月28日竣工验收合格；②原告于2015年9月1日将工程项目移交给被告百利开发公司，且双方确定工程保修期自验收合格之日（2015年8月28日）起计算；③原告全面履行了合同义务。二被告对其无异议。证据三、百佳苑A栋结算送审资料签收单、工程结算资料（提交鉴定机构鼎正工程咨询有限公司）、关于案涉工程结算审核《征求意见函》的回复（2016年3月6日）、《关于案涉工程结算审核成果告知函》《工程项目审核汇总对比表》（2016年3月15日）、关于要求建设单位处理审计过程中争议问题的函（2016年3月28日）、关于“百佳苑A栋结算审计”的函，证明：①工程竣工后，原告于2015年10月14日向被告百利开发公司递交了工程项目的完整送审资料，该公司签收；②被告百利开发公司在收到竣工结算送审资料后90日内未出具审计报告，而是在收到送审资料4个月后才向原告出具结算审核征求意见函，其未按期出具审计报告的行为已构成违约，应承担违约金200万元；③原告回复送审总价74148612.77元的理由及依据，并阐明不应审减的理由；④原告曾多次催促被告出具审计报告，被告后来拒收特快函件，直到起诉前被告仍未出具审计报告，一再构成违约。被告百利开发公司对其无异议，但认为不能达到其证明目的，不能证实原告已完整提交审计结算资料，因审计单位给原告送达的征求意见函已明确表示有防雷工程等部分结算审核所需资料尚未提交完整，且百利开发公司就此曾向原告发函催交。被告烟草物资公司的质证意见同被告百利开发公司。证据四、《关于百佳苑建设工程人工调差补充协议》、湖北省住房和城乡建设厅鄂建文[2012]85号《关于调整我省现行建设工程计价依据定额人工单价的通知》（简称《省调价通知》），证明：①原告与百利开发公司在施工合同履行过程中，对于人工单价执行的是鄂建文[2012]85号文件，符合合同约定；②该文第四条规定：“本通知自2012年12月1日起执行。从2012年12月1日起完成的工程量按本通知的规定执行。因案涉工程是在2012年12月1日后开工，按该规定确定的人工单价，符合政策规定。被告百利开发公司认为：1.关于人工调差的补充协议不合法，因其改变了招投标文件的实质性条款；2.关于调整通知不属于证据；3.案涉工程项目是在该通知施行之前就已经完成招标，在招标之前原告并未主张，这个文件不是强制执行的文件。被告烟草物资公司对证明目的有异议，认为不论是基准日还是招投标来看，该通知的第四条的第三项说的很清楚，案涉工程的招投标为11月16日截止，即该文件不适用本招投标工程，本工程只能按原来的招投标文件载明的鄂建文[2011]80号文件执行。证据五、《恩施市百佳苑小区A栋工程造价鉴定意见书》（简称《造价鉴定意见》），证明：对于原告所完成的工程量及工程总价已经鉴定，按照鄂建文[2012]85号文执行，百利开发公司应支付的工程款为61614327.63元。被告百利开发公司的质证意见是：按照鄂建文[2011]80号文件为依据，被告百利开发公司应支付的工程款为58666317.73元。被告烟草物资公司的质证意见同被告百利开发公司，并补充因鄂建文[2012]85号文件第四条的第一、二项指已经施工的，第三项指招投标的，所以不能依该文件进行鉴定。证据六、恩施州政发（2014）1号《关于减轻企业社会保险负担有关问题的意见》、工伤保险费征集通知、恩施市地税局第二次催缴社会保险费通知书、恩施市地税局社会保险费处理决定书、税收缴款发票，证明：①原告因案涉工程所缴纳的590230元工伤保险费，按照州政府文件规定，造价管理机构应将工伤保险费列入建筑工程竣工决算价款。被告百利开发公司对其真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为根据省建设厅“鄂建文（2008）216号”第六项的规定须缴纳才应计入工程造价费用，而该证据只是明确施工企业应当履行的交纳工伤保险费的义务属于企业的成本范畴，且在编制招标文件时已按国家规定的费率列入了工伤保险金。被告烟草物资公司的质证意见同被告百利开发公司。证据七、工商银行进账单，证明：原告垫付的招标代理费223500元，按照《招标代理服务收费管理暂行办法》（计价格[2002]1980号）第十条规定，招标代理服务实行“谁委托谁付费”，应由被告百利开发公司承担。被告百利开发公司认为代理费应由中标方承担，从交款记录可看出实际是原告根据惯例及双方的口头约定自愿支付。被告烟草物资公司的质证意见同被告百利开发公司。证据八、鉴定费发票，证明：因被告百利开发公司未按期出具审计报告，导致原告申请司法鉴定并预交620000元鉴定费，应由被告承担。被告百利开发公司对其真实性无异议，认为因被告百利开发公司认可5500余万元，应按比例分担该鉴定费用。被告烟草物资公司的质证意见同被告百利开发公司。证据九、企业基本信息2页，证明：被告百利开发公司系被告烟草物资公司以企业法人方式独立出资成立，该公司认缴的出资1000万元未实缴，按照公司法规定，应对百利开发公司的债务承担出资不实的法律责任。被告百利开发公司对其证明目的有异议，认缴的已全额出资。被告烟草物资公司的质证意见同被告百利开发公司。证据十、原告缴纳的保全费5000元、缴纳财产保全的保险费21641.75元票据各一份，证明因被告百利开发公司未按期支付工程款项，原告维权而遭受的损失应由该公司承担。被告百利开发公司对其真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为因财产保全不是必须程序，是原告自行选择确定的，保全申请费以及保险费的承担有明确的法律规定。被告烟草物资公司的质证意见同被告百利开发公司，并补充提供担保的保险费不是必须的，不应由被告承担。被告百利开发公司为支持其抗辩理由，向本院递交了如下证据：证据一、案涉合同及补充协议，证明：1.双方签订案涉合同，合同是双方真实意思表示，真实有效；2.案涉合同已备案；3.合同约定总价款为62223911.67元，除根据合同约定的在工程实施过程中需要进行增减的款项外，合同价格不作调整；4.案涉合同及补充协议约定的付款方式为分期支付；5.关于结算的约定为：发包人（百利开发公司）收到承包人递交的竣工结算报告之日起90个工作日内审计完毕，结算审计具体实施时间以承包人（原告）送达完整审计资料为准。原告对其无异议，认为案涉合同对工程价款的结算约定明确，原告已在2015年10月14日提交了完整的结算送审资料，被告百利开发公司签字确认未提出任何异议。被告烟草物资公司对其无异议。证据二、招投标文件（节选），证明：1.招标文件第四章合同条款及格式第三部分专用条款第70条补充条款中已明确约定：“人工单价按照鄂建文[2011]80号《省调价通知》进行调整。”并未约定发布新的文件按新的文件规定进行调整。2.鄂建文[2012]85号文已于2012年10月24日发布，在招投标答疑截止日2012年10月30日前，所有投标人均未对此提出异议；且在2012年11月16日递交投标文件时，投标人仍未就此提出任何质疑并在其投标文件中予以补充说明，因此本合同实质性内容的相关条款应视为已完全响应。3.招标文件第一章投标人须知前附表3.2.6中已明确：“招标人不指定预算定额、材料单价及费用标准，投标人应根据本企业实力及市场行情，可采用企业定额或选用消耗量定额进行计算后报价，并在投标文件中予以说明。”施工单位已在投标报价说明中明确“人工费根据鄂建文[2011]80号《关于调整湖北省现行建设工程计价依据定额人工单价的通知》进行调整”4.《建设工程量清单计价规范》(GA50500-2008)条文说明4.7.6同样明确：“本条规定了市场价格发生变化超过一定幅度时，工程价款应该调整。如合同没有约定或约定不明确的，可按以下规定执行：⑴人工单价发生变化时，发、承包双方应按省级或行业建设主管部门或其授权的工程造价管理机构发布的人工成本文件调整工程价款。”根据招标文件的规定案涉工程人工单价应按照鄂建文[2011]80号文件执行。原告对其真实性无异议，认为不能达到其证明目的，因案涉补充协议明确约定对工程价款因政策性文件引起的变更按文件规定执行，并明确人工单价按鄂建文[2012]85号文件执行，双方在合同履行中，于2014年11月3日再次达成人工调差补充协议，约定结算按照鄂建文[2012]85号文件执行。被告烟草物资公司对其无异议。证据三、湖北夷陵造价咨询事务所有限公司《关于恩施百佳苑小区一期A栋工程结算造价审计结论》（2017年10月28日），证明：1.百利开发公司已于2015年9月30日将原告报送的竣工结算资料交审计机构；2.因原告未提交其他有效佐证资料，审计机构一直未能按期出具正式咨询报告书；3.2017年10月28日，在百利开发公司的要求下，审计机构只能根据已有竣工资料出具结算审核结论；4.被告在约定期限内未审计结束，其责任在原告而非被告，原告要求被告支付工程款和承担违约责任没有事实和法律依据。原告认为：1.从时间上，百利开发公司委托工程造价咨询公司向原告发出的征求意见函的时间是在原告提交竣工结算资料后长达4个月的时间，发函主体并不是百利公司及其委托的造价公司，按案涉补充协议约定在90日内作出的审计意见函，此时百利公司已经违约；2.从内容上，无论案涉工程的造价是多少，百利开发公司及其审计机构直到诉讼前仍未出具审计报告，构成违约的事实客观存在；3.百利开发公司提交的催告函不能证明原告提交的资料不完整，而是为了推卸和逃避责任刻意在违约之后，作出的函内容与事实不符。因原告已在2015年10月14日向百利开发公司提交了完整的送审资料并已签收；4.被告提出的防雷安装工程的设计图纸不影响审计工作，本次在诉讼鉴定过程中所依据的鉴定资料均是百利开发公司向原告签收的送审资料，也没涉及资料不完整的表现。故达不到被告的证明目的。被告烟草物资公司对其无异议。证据四、1.审计单位于2016年2月24日出具的《关于恩施百佳苑小区一期A栋工程结算审核初审征求意见函》；2.审计单位于2016年3月15日出具的《关于恩施百佳苑小区一期A栋工程结算审核成果告知函》；3.被告于2016年3月25日向被答辩人发出的《催告函》。证明目的：1.被告及审计单位一直在进行结算审计工作并要求原告方积极配合，完善审计资料；2.初步审核意见与最终审计结论一致。被告烟草物资公司未提交证据。本院认证，因双方递交的证据均属书证，各自对对方递交的证据的真实性均未提出异议，本院予以确认并在卷佐证。对双方争议较大《造价鉴定意见》（鄂[2011]80号文件、鄂[2012]85号文件各一册）的关联性本院将予以综合判断。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告百利开发公司为被告烟草物资公司于2007年11月27日独资设立的子公司，注册资本1000万元。同日，被告烟草物资公司对被告百利开发公司的注册资本1000万元缴纳完成。2012年，被告百利开发公司为开发建设“百佳苑”小区，拟对案涉工程进行招投标。为此，原告于2012年12月20日向招标代理人恩施市百通招标代理有限公司交纳招标代理费223500元。在招投标文件（节选）中显示的主要内容有：合同价格调整方式采用固定单价合同；双方约定工程进度款支付的具体时间和金额为按工程进度支付，具体支付方式签订施工合同中另行协商；结算时间、程序约定：工程竣工验收并经审计确认后，累计付至最终审计确认的工程价款的95%，其余5%作为工程质保金，待24个月质保期满后工程质量符合本合同相关约定无息付清余款（质量保证金返还的其他约定：①工程竣工验收后24个月内质量无缺陷，无息返还4%；②余下1%，待质量保修责任期满后一次性无息返还）；约定结算特殊要求：承包方不得高估冒算，擅自提高工程结算申报金额。若经中介造价机构审减金额超过8%时，超过部分审计费用应由承包方支付并承担一定违约责任；补充条款（第70条）约定：人工单价按照鄂建文[2011]80号《省调价通知》进行调整。2013年5月23日，经招投标，被告百利开发公司将案涉工程建设项目发包给原告施工，双方为此签订《建设项目工程总承包合同》即案涉合同，约定的主要内容有：工程规模为框剪结构主体20层、地、地下室**、架空层**筑面积为42667.58平方米，工期从下达开工令之日起660天，合同价格为59023001.89元，除根据合同约定的在工程实施过程中需进行增减的款项外，合同价格不作调整。在该合同第三部分即专用条款中，约定的有：第13条变更和合同价格调整之13.2.6、13.5变更价格确定及第14条合同总价和付款至之14.4.1工程进度款、14.4.2其他进度款、14.5.2缺陷责任保修金的支付、14.6按月工程进度申请付款、14.7按付款计划表申请付款，均约定为：见补充协议。第15条保险之15.1承包人投保15.1.1合同双方商定，由承包人负责投保的保险种类、保险范围、投保金额、保险期限和持续有效的时间：按国家有关规定执行。案涉合同还对其他相关事项进行了约定。同日，双方签订案涉补充协议。《补充协议书》约定的主要内容有：结合本工程实际情况，双方就本工程施工、结算有关事项协商一致，订立本补充协议，合同与本补充协议相悖之处，以本补充协议为准。一、工程概况（略）。二、承包人向发包人提供履约担保的约定：1.担保金额：按中标金额的5%提交履约保证金；2-3（略）；4.退还履约保证金的时间：工程竣工验收合格后，一次性退给承包人，不计利息。三、工程计量与计价：招标文件中约定的计价要求：以实际完成项目及工程量按中标单价结算。四、合同价款与调整：1.本工程合同价格调整方式为：固定单价合同；2.政策性文件引起的价款变更按文件规定执行。五、工程价款支付：基础部分（正负零）完成且验收合格，支付总价款的5%；至主体四层，支付已完成工程量的70%价款；以后每完成四层支付已完成工程量的70%价款；主体封顶经验收合格，支付已完成工程量的70%价款；装饰工程部分，按工程月进度分项付款，付款额为该分项已完工程量的70%；整个工程竣工验收后，工程进度款付至总价款的70%；审计结算后，支付至总价款的90%；备案后支付总价款5%；余下总价款的5%作为质保金。六、双方关于结算的约定：⑴（因变更、工程量增减引起的合同价格变化）（略）；七、约定结算特殊要求：1.承包人不得高估冒算，擅自提高工程结算申报金额，若经中介造价机构审减金额超过8%时，超过部分审计费用应由承包方支付；2.发包人收到承包人递交的竣工结算报告之日起九十个工作日内审计完毕，结算审计具体实施时间以承包人送达完整审计资料为准。八、违约责任：1.承包人若违反在投标文件中的投标承诺，则按投标承诺承担违约责任；2.除本协议约定的违约责任外，任何一方有其他违约行为的，须向守约方支付违约金200万元，并赔偿守约方因此造成的损失。九、补充条款：……人工单价按照鄂建文[2012]85号《省调价通知》进行调整，发布新的文件时按新的文件规定调整……。2013年10月5日，案涉工程的监理单位向原告下发了《工程开工令》，原告遂施工建设。期间，被告百利开发公司向原告支付了工程款49797740.36元（付款时间见预付工程款明细表）。2015年8月28日，案涉工程经建设单位即被告百利开发公司、施工单位即原告、监理单位、勘察单位、设计单位验收，并形成《建筑工程竣工验收报告》，验收结论为合格。2015年9月1日，原告将案涉工程移交给被告百利开发公司，并形成《百佳苑A栋住宅钥匙移交单》，被告百利开发公司对案涉工程接收并使用。2015年10月14日，原告向被告百利开发公司报送工程竣工结算资料，并形成《百佳苑A栋结算资料提交（接收）清单》，报送结算金额为74148612.77元。被告百利开发公司在收到竣工结算资料后，委托案外人鼎正工程咨询股份有限公司对案涉工程进行审计。2016年2月24日，鼎正工程咨询股份有限公司向原告发送《关于恩施百佳苑小区一期A栋工程结算审核征求意见函》，称：受百利开发公司委托，对原告报送的案涉工程结算进行审核，现已出具初步审核结果，该工程送审总造价74148612.77元，初步审定造价55396972.73元，审减18751640.04元，分项明细见附表，现将该初步成果送达给原告，请原告即时核对，在十五日内提出书面反馈意见。逾期无反馈意见的，视为已经认可。2016年3月6日，原告回函，表示不予认可该造价审定。2016年3月15日，鼎正工程咨询股份有限公司再次函告原告，以原告未完整提交防雷工程等部分结算审核资料为由，将初步审定造价确定为55380107.65元，审减18768505.12元。2016年3月28日，原告两次函复亦不予认可。随后，原告于2016年4月28日致函被告百利开发公司，要求其按约依法依规调整审计结论并出具审计报告。至原告起诉，被告百利开发公司未向原告送达该审计报告。诉讼中，经原告申请、双方当事人选定、本院委托，湖北东方宏宇工程咨询有限责任公司对案涉工程造价进行鉴定。为此，原告支付鉴定费620000元。鉴定中，因双方对人工费调整的适用依据即《省调价通知》产生争议，原告主张适用案涉补充协议约定的鄂建文[2012]85号文件，被告主张适用案涉合同约定的鄂建文[2011]80号文件，鉴定公司即湖北东方宏宇工程咨询有限责任公司遂依据不同的适用依据，分别出具《造价鉴定意见》，结论为：（一）、鉴定工程造价（人工调差按鄂建文〖2011〗80号文）为58666317.73元（详见工程造价鉴定汇总表）；(二)、鉴定工程造价（人工调差按鄂建文〖2012〗85号文）为61614327.63元（详见工程造价鉴定汇总表）。前述两项结论中均计入工伤保险费124171.70元，招标代理费及工程款未按时支付利息未计入工程造价鉴定范围内。另查明，湖北省住房和城乡建设厅于2012年10月24日颁布《关于调整我省现行建设工程计价依据定额人工单价的通知》即省调价通知，其中：调整方法规定：不论采用定额计价模式或工程量清单计价模式，调整后的人工费与原人工费之间的差额，计取税金后单独列项，计入含税工程造价；执行时间规定：自2012年12月1日起执行。①2012年12月1日前已完成的工程量，定额人工单价不再调整；②从2012年12月1日起完成的工程量按本通知的规定执行；③2012年12月1日起进行招投标的工程，应按本通知规定的定额人工单价和调整方法计算招标控制价；④从2012年12月1日起鄂建文[2011]80号文停止执行。恩施自治州人民政府于2014年1月17日颁布《关于减轻企业社会保险负担有关问题的意见》[恩施州政发（2014）1号]，规定：建筑行业工伤保险缴费最低标准阶段性调整为项目工程造价的7‰。造价管理机构要将建筑施工企业缴纳的工伤保险费列入建筑工程竣工决算。2014年4月22日，恩施市医疗保险管理局向原告送达《工伤保险费征集通知》，其中核定原告应当为案涉工程申报工伤保险费590230元。原告于2014年9月16日支付该款。诉讼中，经原告申请并提供诉讼财产保全保险，本院裁定：一、查封百利开发公司位于恩施市舞阳街道办事处（原黄泥坝烟草仓库）百佳苑小区项目B栋1单元-0201的地下车库，面积为5988.69平方米；二、查封百利开发公司位于恩施市舞阳街道办事处（原黄泥坝烟草仓库）百佳苑小区项目B栋1单元-0101的地下车库，面积为3379.80平方米。原告为此支付保全申请费5000元、保险费21641.75元。审理中，原告对鉴定意见中未计入造价的工伤保险费466058.30元、塔基基础造价196517.10元、招标代理费223500元提出了异议，主张计入造价。本院认为，根据庭审调查，双方争议的焦点在于人工单价的适用标准。原告主张按鄂建文[2012]85号《省调价通知》调整计算，被告主张按鄂建文[2011]80号《省调价通知》计算，不予调整。同时，被告认为，案涉补充协议对备案的建设合同作了实质性变更，为无效协议。对此，本院作如下评述：一、关于案涉补充协议的效力。1.在案涉工程的招投标中，被告即于招标文件中将合同价格调整方式规定“采用固定单价合同”，即按实际工程量以固定单价计算工程款。在案涉合同中，双方虽对工程价款约定为“固定总价”，即“合同价格为59023001.89元，除根据合同约定的在工程实施过程中需进行增减的款项外，合同价格不作调整。”对人工单价的适用标准于招投标文件第70条之补充条款约定为“按照鄂建文[2011]80号《省调价通知》进行调整”。但该固定总价的约定不符合招投标文件中固定单价的规定。2.案涉合同虽对工程价款约定为固定总价，但同时又对合同价格的变更和调整约定为“见补充协议”，即存在变更“固定总价”的可能，该约定相互矛盾。3.案涉补充协议与案涉合同签订日期相同，且双方依案涉合同中“见补充协议”的约定，签订了案涉补充协议。可以说明在补充协议签订前，双方对补充协议即已有过磋商并形成合意。可见，案涉补充协议系双方真实意思表示。4.补充协议中将合同价格由“合同总价”调整为“固定单价”，符合招投标文件中固定单价的规定，亦未违反中标合同即备案合同即案涉合同中“合同价格的变更和调整为‘见补充协议’”的约定。故，经招投标程序签订的案涉合同，及于案涉合同外经双方合意，并按案涉合同的约定签订的案涉补充协议，均系双方真实意思表示，其内容未违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，双方均应诚实、完全履行。否则，应当承担违约责任。被告认为案涉补充协议对案涉合同作了实质性变更，应为无效的抗辩理由不能成立，不予支持。二、关于人工单价的调整1.人工单价的调整为双方于案涉补充协议中的约定，补充协议为有效。2.双方于案涉补充协议中约定“政策性文件引起的价款变更按文件规定执行”，并于其补充条款中约定“人工单价按照鄂建文[2012]85号《省调价通知》进行调整”，双方应当按此约定履行。3.鄂建文[2012]85号《省调价通知》规定：“不论采用定额计价模式或工程量清单计价模式，调整后的人工费与原人工费之间的差额，计取税金后单独列项，计入含税工程造价；执行时间规定：自2012年12月1日起执行。”案涉合同与案涉补充协议均于2012年12月1日之后即2013年5月23日签订。该文同时明确规定“从2012年12月1日起完成的工程量按本通知的规定执行”，案涉工程开工令于2013年10月5日下达，原告所施工之工程量亦完成于2012年12月1日之后。从时效方面分析，应当适用鄂建文[2012]85号《省调价通知》。故，人工单价应按鄂建文[2012]85号《省调价通知》执行。同理，对《造价鉴定意见》，应当采用（鄂[2012]85号文）《造价鉴定意见》。被告主张采用（鄂[2011]80号文）《造价鉴定意见》的抗辩理由，不符合约定，不予采纳。三、对《造价鉴定意见》中未计入的工伤保险费、塔基基础造价的处理。1.对工伤保险费的处理意见：合同有约定的应当依照合同处理，无约定的应当依照法律、行政法规规定，无法律、行政法规规定的可以参照相关政策处理。对工伤保险费，双方未于合同中约定。恩施自治州人民政府颁布的《关于减轻企业社会保险负担有关问题的意见》明确规定：建筑施工企业缴纳的工伤保险费列入建筑工程竣工决算。该政策来源于湖北省委“保企业、保运行、保增速”要求，将建筑业等高风险行业农民工纳入工伤保险，保障农民工合法权益。故，本院可参照处理，该项费用应当以原告实际缴纳数将其“列入建筑工程竣工决算”后由建设单位即百利开发公司承担。据此，原告支付的工伤保险费590230元应全部计入工程造价，即在《造价鉴定意见》已计入124171.70元，还应计入466058.30元。2.关于塔基基础工程造价的处理：原告未提供证据证实塔基基础造价另行计算，原告单独主张，没有事实依据，本院不予支持。综上，本院确认案涉项目总造价为：62080385.93元（61614327.63元+466058.30元）。被告百利开发公司已支付49797740.36元，尚欠12282645.57元（其中包含质量保证金3104019.30元）。根据《补充协议书》第五条约定以及《招标文件》第三部分专用条款第61.3.4质量保证金返还的其它约定：“①工程质量验收后24个月内质量无缺陷，无息返还4%；②余下1%，待质量保修责任期满后一次性无息返还。”案涉工程于2015年8月28日竣工验收并交付使用，备案工作应为被告百利开发公司的完成，且在竣工验收后两年内未提出质量问题，故被告百利开发公司扣留特别约定的质保金620803.85元后，应当支付其余应付工程款即11661841.72元。三、关于原告请求的其他费用㈠工程款迟延支付利息①施工期间未按时支付工程进度款的利息(至竣工验收月2015年8月28日)。案涉合同之第二部分通用条款第十四条合同总价和付款之14.9付款时间延误14.9.1规定：“因发包人的原因未能按14.8.3款[工程进度款：⑴按月工程进度申请与付款（略）。⑵按付款计划表申请与付款。依据14.7.1款按付款计划表申请付款与付款时，发包人应在收到承包人按14.7.1款提交的每期付款申请报告之日起的25日内审查并支付。]约定的时间向承包人支付工程进度款的，应从发包人收到付款申请报告后的第26日开始，以中国人民银行颁布的同期同类贷款利率向承包人支付延期付款利息，作为延期付款的违约金额。”第三部分专用条款第十四条合同总价和付款之14.4.1工程进度款的支付方式、支付条件和支付时间的约定为“见补充协议”。补充协议中对工程进度款进行了约定，同时于违约责任中约定“任何一方有其他违约行为的，须向守约方支付违约金2000000元，并赔偿守约方因此造成的损失。”利息的承担亦属违约责任的一种承担方式，故，被告百利开发公司应当按约承担未按期支付工程进度款，从而给原告造成的利息损失即按照年利率6%计算至2016年2月3日（具体见明细表）为3780776.50元，其应当承担。②竣工验收后未付款利息(2015年8月29日至2018年12月30日)135891.92元。因质保金系无息返还，故原告计算的质保金利息应予扣除。审理中，原告主张扣除质保金利息即455876.97元。基于同上理由，被告百利开发公司未按约支付工程款，应当按约承担未付工程款利息。上述利息至2018年12月30日，共计为3460791.45元（3780776.50元+135891.92元-455876.97元）。对之后的利息，被告百利开发公司仍应继续承担至其支付之日。㈡招标代理费如前所述，合同有约定的依照约定进行处理，合同没有约定的，应当依照法律、行政法规、规章乃至相关政策的规定予以处理。对招标代理费，双方没有合同约定。根据《招标代理服务收费管理暂行办法》第十条“招标代理服务实行‘谁委托谁付费’。工程招标委托人支付的招标代理服务费,可计入工程前期费用。货物招标和服务招标委托人支付的招标代理服务费,按照财政部门规定列支。”的规定，由于该项费用“谁委托谁付费”，本应由招标委托人即被告百利开发公司承担，现已由原告垫付，被告百利开发公司应当支付给原告，该款金额为223500元。另，《招标代理服务收费管理暂行办法》于2016年1月1日失效。案涉建设行为发生于2013年5月，竣工验收合格于2015年8月，移交于2015年9月。故，该费用的处理应当适用当时的行政规章即《招标代理服务收费管理暂行办法》的规定，由被告百利开发公司承担。㈢违约金按照合同约定，被告百利开发公司因其违约行为应当承担违约金2000000元。㈣司法鉴定费因被告百利开发公司违约行为导致原告申请对案涉工程造价进行司法鉴定，由此给原告造成的司法鉴定费620000元损失，被告百利开发公司应当承担。㈤保全保险费因保全保险方式非为申请保全提供担保的唯一方式，原告亦可采用其他方式为申请保全提供担保，即该项费用并非原告必然遭受的损失，加之，双方对此无约定。故，不应当由被告承担。前述已确定项目金额为：案涉工程款欠款11661841.72元、2018年12月30日前的利息3460791.45元、违约金2000000元、招标代理费223500元、司法鉴定费620000元。四、被告烟草物资公司的民事责任被告百利开发公司为法人独资企业，系由其母公司即被告烟草物资公司注资设立的有限责任公司，具备公司法规定的法人资格。对其注册资本的缴纳，在原告提出异议后，被告烟草物资公司提供了其已经足额缴纳注册资本的证据，之后，原告未再提供能够证明被告烟草物资公司应当承担连带责任的证据，故其该项诉讼请求不能成立，不予支持。反之，被告烟草物资公司的该项抗辩主张，理由成立，予以采纳。五、关于优先受偿权的问题。案涉工程于2015年8月28日已竣工验收，原告主张优先受偿权时已超过六个月期限。故，本院对原告该项主张不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百零七条、第二百七十九条、第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告恩施百利房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起15日内向原告恩施自治州翔宇建设工程有限公司支付尚欠工程款11661841.72元及利息3460791.45元（至2018年12月30日），并自2019年1月1日起以尚欠工程款11661841.72元为本金，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率继续承担利息至支付之日。二、被告恩施百利房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起15日内向原告恩施自治州翔宇建设工程有限公司支付违约金2000000元、招标代理费223500元、司法鉴定费620000元，合计2843500元。三、被告恩施州烟草物资供应有限责任公司在本案中不承担民事责任。四、驳回原告恩施自治州翔宇建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。当事人申请执行的期间为二年，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的从法律文书生效之日起计算。案件受理费129800元、保全申请费5000元，共计134800元，由原告恩施自治州翔宇建设工程有限公司负担9436元，被告恩施百利房地产开发有限责任公司负担125364元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于恩施土家族苗族自治州中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第（一）款的规定，预交上诉案件受理费，款汇至收款人：湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院，开户银行：中国农业银行恩施开发区支行，账号：17×××04（特别提示：用途栏务必注明系某某上诉案诉讼费并将汇款凭证及联系电话提交本院或邮寄至恩施州中级人民法院立案一庭）。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交上诉费用的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  郭韶华审 判 员  谭远双人民陪审员  张友新二〇一九年四月十一日书 记 员  尹 丹书 记 员  卢君璐