山东省龙口市人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁0681民初4926号原告：王树东，男，1970年8月24日出生，汉族，农村居民，住甘肃省金昌市金川区。委托诉讼代理人：王永图，山东岳平律师事务所律师。被告：八冶建设集团有限公司。住所地：甘肃省金昌市金川区金川路64号。组织机构代码：73962235-0。法定代表人：李万福，任董事长。委托诉讼代理人：王东，山东齐鲁（烟台）律师事务所。委托诉讼代理人：金莹，山东齐鲁（烟台）律师事务所。原告王树东与被告八冶建设集团有限公司（以下简称八冶建设集团）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年6月24日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，并于2016年12月27日作出（2015）龙民初字第430号民事判决书对该案进行了判决。被告八冶建设集团不服该判决，在上诉期间提起上诉。山东省烟台市中级人民法院经审理后于2017年7月4日作出（2017）鲁06民终1689号民事裁定书，认为一审判决认定基本事实不清，裁定：撤销原判决，发回山东省龙口市人民法院重审。本院于2017年8月11日重审立案后，另行组成合议庭，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告王树东及其委托诉讼代理人王永图，被告八冶建设集团的委托诉讼代理人王东、金莹到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告王树东向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告给付工程款1435339.32元及利息（利息自起诉之日到判决生效之日，按照中国人民银行同期基本贷款利率计算），具体为：工程造价2497572.57元（审计造价），扣除被告已支付本案的工程款1062233.25元（原告为被告施工了本案工程及龙民初字第196号民事调解书涉及的电解铸造车间工程，两项工程一共向原告支付工程款1439233.25元，其中377000元用于支付龙民初字第196号民事调解书涉及的电解铸造车间工程款。1439233.25元-377000元=1062233.25元（用于支付本案工程），尚欠工程款1435339.32元，并承担本案司法鉴定费36468.44元，以上合计1471807.76元。2、诉讼费由被告承担。事实和理由：原被告于2009年6月20日签订龙口市南山集团东海工业园四期炭素工程的空压站及生产循环水站安装工程施工合同，原告按照合同约定施工完毕，工程经验收合格，已投入使用。但被告未按合同约定支付工程款，尚欠原告工程款1435339.32元。另原告主张的上述工程款不包括本次工程涉及到的土方量工程量，即部分管道沟的开挖回填土方工程，该部分工程量原告另案主张。被告八冶建设集团辩称，1、原告主张的2497572.57元的工程总造价不准确，其主张的应付工程款数额没有依据，请求依法驳回原告诉请。对原告陈述的已支付工程款数额无异议。2、原告主张自起诉之日计算利息不应支持。双方至今没有完成竣工结算的原因，主要是原告拒不配合与业主方办理结算手续，也未按照合同第八条的约定及时办理竣工结算。被告在本案起诉前以及诉讼期间已经将与业主方结算文件的电子版发给了原告，原告没有给予回复，导致拖延至起诉之日。至今未结算的责任在于原告，原告无权主张利息。3、工程司法鉴定费不应由被告承担。原告主张工程款应当负有举证责任，导致进行工程造价鉴定的原因是原告拒不配合与业主方结算，由此产生的司法鉴定费用应由原告承担。4、本案工程造价报告的结论不应采纳。首先对鉴定程序的合法性持有异议，鉴定机构在出具补充鉴定报告之前，未就重新核对过的工程量及鉴定依据向双方当事人提出书面意见和征求意见稿，不符合建设工程造价规范相应要求，鉴定程序存在瑕疵。通过鉴定人员出庭接受质询的情况来看，鉴定人员不能说明所依据的司法鉴定规范，而在实际鉴定过程中，也没有按照建设工程造价规范中的程序进行，鉴定程序不合法。被告对鉴定机构出具的初稿造价报告提出异议后，经由法院通知，双方当事人与鉴定机构的人员进行了见面沟通，经了解该负责沟通的人员并非鉴定机构的工作人员，故补充造价报告不是鉴定机构根据双方实际核对的工程量对鉴定意见的最终合议，所以鉴定程序存在重大瑕疵。根据鉴定人员出庭接受质询的情况，出庭的鉴定人员没有实际参与涉案工程工程量的核对，对于被告所提出的异议回答笼统，没有充分说明鉴定结论的合法依据。故工程造价报告存在程序和内容的重大错误，鉴定结论不应采纳，应由鉴定机构针对被告的异议事项进行补充鉴定，或者重新鉴定。其次，在本案诉讼过程中，被告与业主方完成了最终的结算，原告施工的结算数额为1690811元（原告工程结算价款的依据是原告实际参与并签字的工程量核对单），扣除管理费287841元，被告认可原告的工程结算总价款为1402970元。鉴于工程造价报告存在瑕疵，故本案最终的工程价款应当以被告与业主方的结算价款为准。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。当事人对真实性无异议的证据，如八冶建设集团山东分公司与业主方山东怡力铝电有限公司签订的40万吨熔铸及配套25万吨炭素工程炭素设备安装工程承包合同、原告王树东与八冶建设集团山东分公司签订工程分包合同书、原告施工的阳极及残极安装工程量清单15页、空压站热力系统设备及管道安装工程量清单15页、加压泵站及循环水设备及管道安装工程量21页、厂区管网电力安装工程量8页、南区管道安装工程量5页、安装工程调试证明3份、司法鉴定费单据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据，本院认定如下：关于本院依法委托山东浩正工程项目管理有限公司对涉案工程出具的工程造价补充报告。原告对该造价报告无异议，予以认可。被告对该份造价报告的真实性无异议，但认为鉴定程序的不合法并且内容存在重大错误，鉴定结论不应采纳，应由鉴定机构进行补充鉴定或者重新鉴定。本院认为：当事人向法院申请鉴定经同意后，由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员，协商不成的，由人民法院指定。当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：1、鉴定机构或鉴定人员不具备相关的鉴定资格的。2、鉴定程序严重违法的。3、鉴定结论明显依据不足的。4、经过质证认定不能作为证据使用的情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。本案中，原被告均同意以双方质证并认可的工程量及双方签订的分包合同和被告签订的总包合同作为工程造价鉴定的依据，并由法院指定具有鉴定资格的鉴定机构对原告施工的工程进行工程造价鉴定。根据原被告双方的鉴定意见，本院依法委托山东浩正工程项目管理有限公司对涉案工程进行造价鉴定。鉴定机构接受本院委托后，于2018年10月30日出具初稿的工程造价报告。本院依法向原被告进行了送达，在对工程造价报告质证过程中，被告对该造价报告提出异议，要求鉴定机构给予书面答复。为保证鉴定结论的科学性和准确性，经本院通知，原被告共同至鉴定机构对工程造价涉及的工程量、采用的定额、取费的标准进行了反复的沟通和核对。鉴定机构根据核实确认的结果，对初稿的工程造价报告进行了部分修改，并于2019年3月底出具了终稿的工程造价报告、书面答复意见以及情况说明。被告对终稿的工程造价报告仍然提出异议并申请鉴定人员出庭接受质询。根据被告的申请，本院依法通知涉案工程的鉴定人员闫秀滨出庭接受质询。庭审中，被告向鉴定人员提出以下问题：1、能否出示鉴定资格证书。2、鉴定机构出具的鉴定意见，是否是你本人负责核对工程量并且作出的。3、鉴定程序所依据的鉴定规范是什么。4、鉴定机构在进行核对前，是否发过函件，要求双方当事人参加核对工作。5、鉴定人员是否与双方当事人当面核对过工程量。6、谁参与过与当事人的核对工作。7、鉴定机构在出具最终的鉴定意见前，是否提出书面的征求意见稿以及团队内部是否进行鉴定意见的合议及是否有合议笔录。8、工程量核对依据的是什么材料。9、鉴定意见的计价原则和方法的依据是什么。10、甲供材鉴定机构是依据什么作出的。11、鉴定项目是不是按照分项工程进行划分鉴定的。12、有关定额的内容，有无与涉案工程同类的应当认定为一类工程的相关规定。13、涉案工程的取费标准按规定工程取费应当以单位划分，本案的鉴定意见是如何划分单位工程的。14、安装调试费是按照什么依据计算的。调试费用除了工程计算表中已经明确的，其他调试项目的计价依据是什么，是否按照合同约定的计价条文计取。15、措施项目调整费按何依据计取。16、电缆的定额调整的换算依据是什么。鉴定人员针对被告提出问题作出如下答复：1、本人属于注册造价工程师，因出庭通知未说明，未携带证书。2、本案工程造价是公司团体项目，我是该项目的负责人，负责工程量的复核。3、收到法院委托后，作出工程造价初稿，原被告双方当事人核对过一次，再次修改后，形成最后的定稿。关于鉴定规范的具体名称记不清。4、初稿报告出具后，因被告有异议，然后进行过沟通和核对。不清楚是否发过书面函件。5、未当面参与双方当事人核对工程量，我的职责是项目组完成后进行复核。6、我们公司的王远平工程师参与双方当事人核对工程量的工作。7、没有发过书面的征求意见稿，但是初稿已经向原被告双方发过，被告提出了异议。8、该项目不需要核对工程量，依据是法院提供的核实过的工程量。9、依据八冶公司与业主方签订的总承包合同。10、鉴定报告中业主提供的所有主材都未计算在内。报告中均未记录业主提供的材料，报告中涉及到业主提供的材料是空项。11、异议回复中已说明，该工程根据山东省安装工程消耗量定额及相应配套费用定额，认定该工程为一类工程。12、一类工程的第三个，容量大于1000KV·A电配电装置；电压大于6000伏架空线路及电缆线路等，可以判断出该工程属于一类工程。13、该工程是一个系统安装工程，该工程涉及到两个合同，每个合同均是按照一个单位工程考虑，按一类工程取费。14、按照法院转交的安装调试证明材料作出的。证明材料中没有的，按照常规的施工规范要求来进行计费的。15、措施项目调整费按照33和36号合同约定计取的。16、该问题比较笼统，没法回答。可以提交具体的书面问题，庭后书面回复。上述鉴定过程中的事实可以证实，鉴定程序客观真实，并无不当之处。被告无证据证实鉴定程序违法，亦未提交任何证据证实鉴定内容存在重大错误。故被告关于鉴定程序违法且鉴定内容存在重大错误，鉴定结论不应采纳，应由鉴定机构进行补充鉴定或者重新鉴定的辩称，无事实和法律依据，本院不予支持。对该鉴定报告的真实性、合法性、关联性，本院予以采信。依据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告王树东系无建设工程安装施工资质的个人。被告八冶建设集团系具有从事冶炼工程、房屋建筑工程、市政工程、各类炉窑工程、防腐保温工程等业务施工总承包资质的企业。2008年7月17日，山东怡力铝电有限公司与八冶建设集团山东分公司签订40万吨熔铸及配套25万吨炭素工程炭素设备安装工程承包合同，由山东怡力铝电有限公司将40万吨熔铸及配套25万吨炭素工程中的阳极组装车间、污水处理站、全厂加压泵房、碳素区净循环水、消防及生活用水、汽车衡、空压站及10KV配电室、化验室、综合仓库、相应配套辅房及全公司管道网等安装工程项目的安装、调试、竣工验收、保修及服务工程发包给八冶建设集团山东分公司施工建设，合同约定：甲方：山东怡力铝电有限公司，乙方：八冶建设集团山东分公司。合同价格：本次安装项目均实行“五定一包”承包方式。“五定”即确定预算定额、固定材料预（决）算单价、投标费率、工程质量、工期等。“一包”即工程总承包，今后不随材料价格变化及政策性影响进行调整。施工用材料钢材、电缆、安装用主材均由甲方代购，标准设备（机、电、仪）及各种阀门由甲方代购供应，其他材料由乙方负责购买。在合同执行期间中标的费率及预算定额不做任何调整。各种材料价格执行《烟台工程建设标准造价管理2007，4册》。本工程采用综合费率（含安全措施费）计算方法，工程量按施工图和设计变更、现场签证为计算依据。甲方代购的材料，按施工实际用量由仓库办理手续从月结算中扣除。工程结算价为不含税价，税金由甲方负责统一缴纳。计价标准：执行山东省工程标准定额站2003年颁发的《山东省安装消耗量定额》及2006年颁发的《山东省安装工程价格表》，缺项部分执行中国有色金属工业协会颁发的有色金属机械设备安装工程预算定额（2001年版），未计价材料执行烟台工程建设《标准造价管理》2007年第四册参考价格。安装方式与工艺相近的子目应优先选用2003年颁发的《山东省安装消耗量定额》，施工工序与定额内容相差较大者，可参考定额调整或编制补充项目。工程款支付：工程交付使用并且结算审计后（工程交付使用后3个月内审计完毕），付款至总造价的90%，留10%作为工程质量保证金，工程验收合格后12个月不发生安装质量问题，无息付清。2009年6月20日，原告王树东与八冶建设集团山东分公司签订工程分包合同书，由八冶建设集团山东分公司将怡力铝电碳素空压站及生产净循环水站及附属建筑设备水、电、暖通安装工程分包给原告施工，合同约定：甲方：八冶建设集团山东分公司，乙方：王树东安装劳务队。工程名称：空压站及生产循环水站安装工程。工程施工内容：设备机械及非标、管道安装、电气施工。承包方式：包工包料（除甲供设备及材料外）。施工管理费：甲方按乙方完成的设备机械及非标工程结算值收取总包管理费14%，甲方按乙方所完成的管道安装工程结算值收取总包管理费10%，甲方按乙方所完成的电气工程结算值收取总包管理费25%。合同价款：按甲方与业主签订的《工程承包合同》相关条款执行，并扣除总包管理费，税金由甲方代扣代缴。结算方式：每月25日前向甲方报工程进度预算，经甲方汇总上报业主，乙方同业主审核完毕，业主付款后3天内按业主给付的款额扣除总包管理费等费用后支付给乙方。工程竣工款及保修款按甲方与业主签订的《工程承包合同》相关条款执行。乙方应及时办理完毕竣工结算等事宜，不得拖延。甲方与业主签订的《工程承包合同》作为本合同的组成部分，以约束双方行为，未尽事项按《工程承包合同》相关条款执行。截至2012年初，八冶建设集团山东分公司承包的工程（包括原告王树东施工的涉案工程）全部施工完毕，于2012年5月28日通过业主方山东怡力铝电有限公司竣工验收，并签订了工程竣工验收证明书。目前，涉案工程已由业主方投入使用多年。2012年9月份，原告王树东将涉案工程的竣工结算书交于八冶建设集团山东分公司。2012年12月份，八冶建设集团山东分公司将整理好的原告王树东的工程竣工结算书交于业主方山东怡力铝电有限公司。2012年12月份至2013年6月份期间，八冶建设集团山东分公司委托原告王树东以其名义到业主方山东怡力铝电有限公司的审计部门，参与对原告施工工程量的核对，因差距较大，核对工作中途停止。2013年10月份，八冶建设集团山东分公司根据业主方的要求，对涉案工程的竣工结算报告向业主方山东怡力铝电有限公司进行了第二次的报送，但原被告及业主方就第二次报送的结算报告未能达成结算结果。2015年9月25日，业主方山东怡力铝电有限公司的审计部门对原告王树东施工的工程出具一份初审决算报告。原告不予认可，被告在原一审庭审中对该份初审决算报告亦不予认可，故原告的竣工结算事宜一直未能完成。2015年6月24日，原告向本院提起诉讼，本院于2016年12月27日作出（2015）龙民初字第430号民事判决书对该案进行了判决。被告八冶建设集团不服该判决，提起上诉。山东省烟台市中级人民法院经审理后于2017年7月4日作出（2017）鲁06民终1689号民事裁定书，认为一审判决认定基本事实不清，裁定：撤销原判决，发回山东省龙口市人民法院重审。本案在审理过程中，原告于2017年10月9日向本院提出申请，要求对其施工的涉案工程进行工程造价鉴定。2017年11月18日及11月20日，本院组织原被告对原告施工的工程量进行了质证，被告对原告提交的工程量无异议并同意以质证过的工程量作为结算的依据。本院依法委托山东浩正工程项目管理有限公司对涉案工程进行造价鉴定，2018年10月30日，鉴定机构山东浩正工程项目管理有限公司出具初稿的工程造价报告，鉴定意见为：1、王树东施工的厂区管网DL安装工程造价为846304.01元、循环水泵站安装工程造价为530964元，南区管道安装工程造价为248073.36元、空压站热力系统安装工程造价为703723元、阳极及残极安装工程造价为168508.20元，以上合计为2497572.57元。被告对该工程造价报告不予认可，并向本院提出书面异议，要求鉴定机构针对被告提出的异议出具书面答复。鉴定机构根据被告提出的异议进行了书面答复，被告仍然持有异议。经本院通知，原被告双方共同到鉴定机构对涉案工程造价异议部分进行反复核实确认，鉴定机构根据核实确认的结果，对初稿的工程造价报告进行了部分修改，并于2019年3月底出具了终稿的工程造价报告、书面答复意见以及情况说明。工程造价报告载明：1、造价依据：委托单位提供的工程量清单及安装调试证明文件。2、造价标准：按照合同约定执行山东省2003年颁发的（山东省安装消耗量定额）及2006年颁发的（山东省安装工程价目表），人工工日36元。3、工程取费依据：南山铝业与八冶建设公司签订的33号安装施工合同及36号建筑施工合同。鉴定意见为：王树东施工的南山铝业四期阳极及残极安装工程造价为158997元、南山铝业空压站热力系统安装工程造价为576073元、南山铝业四期循环水泵站安装工程造价为400651元、南山铝业四期厂区管网DL安装工程造价为660478元、南山铝业四期南区管道安装工程造价为168491元，以上合计为1964690元。司法鉴定费36468.44元，由原告预缴。审理中，原被告均认可：被告已支付的工程款为1062233.25元，该上述已支付的工程款涉及的管理费已由被告扣除。另被告亦认可，其与业主方山东怡力铝电有限公司已于2019年春节前全部结算完毕，工程款项已经全部付清。本院认为，承包人未取得建筑施工企业资质承揽建设工程的，建设工程施工合同无效。建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。故建设工程施工合同虽然无效，但并不影响合同中关于工程价款条款的执行，对实际施工人已完成的合格工程量，合同相对人应据实结算。本案中，原告系无建筑企业施工资质的个人，与八冶建设集团山东分公司签订安装工程施工合同并进行施工，该合同违反了法律的强制性规定，应属无效。工程施工合同虽然无效，但涉案工程已经竣工验收，并不影响双方工程款的结算，八冶建设集团山东分公司应按原告实际施工的工程量及时足额支付工程款。八冶建设集团山东分公司作为被告八冶建设集团的分支机构，不具有独立承担民事责任的资格，其所负债务应由被告八冶建设集团承担。故原告要求被告八冶建设集团支付尚欠的工程款，于法有据，本院予以支持。被告逾期支付工程款，应按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息至本判决确定的给付之日。原告仅主张自起诉之日至本判决生效之日，按中国人民银行同期基本贷款利率计算利息，是对其民事权利的处分，不违反法律规定，本院予以支持。被告八冶建设集团关于不应承担利息、未能及时结算的原因系原告造成的辩称，无事实和法律依据，本院不予支持。关于被告八冶建设集团辩称的扣除管理费的问题。原告不予认可。本院认为，本案的建设工程分包合同，因违反法律的强制性规定，属无效合同。合同无效，自始无效。故原被告双方在分包合同中约定的管理费条款，属无效条款。已经收取的管理费为违法所得，按照法律规定属于可以收缴的范围。鉴于八冶建设集团山东分公司在涉案工程的施工过程中，就工程管理指导协调工作亦存在一定的付出，故本院认定，对前期已支付工程款部分扣除的管理费不予收缴，对未支付工程款部分不再支持扣除管理费。关于被告八冶建设集团辩称的本案的工程款应当以被告与业主方山东怡力铝电有限公司的结算价款为准的问题。原告不予认可。本院认为，原被告之间的工程分包合同中约定，工程价款按被告与业主方山东怡力铝电有限公司之间总承包合同中约定条款的标准执行，但并非按照被告与业主方山东怡力铝电有限公司之间最终结算价款执行。况且，本案原告与业主方并非合同相对方，业主方出具的工程结算价款只有得到原被告的共同认可，才能作为工程结算的依据。在原被告及业主方对工程结算价款不能达成一致的情况下，进行工程造价鉴定，符合法律规定。审理中，原被告均对原一审期间各自的陈述和意见予以认可。在原一审期间，被告辩称如果原告对业主方山东怡力铝电有限公司出具的结算价款不予认可，同意由第三方进行工程造价鉴定。本案中，被告亦同意将双方质证无异议的工程量作为工程造价鉴定的依据，由法院指定鉴定机构对涉案工程进行工程造价鉴定，并积极参与本案工程造价鉴定的过程。故在经本院依法委托鉴定机构出具工程造价报告后，被告又要求按其与业主方山东怡力铝电有限公司的结算价款为准，于法无据，本院不予支持。本案原告的工程价款应以鉴定机构出具的最终结论为准。关于被告八冶建设集团辩称的司法鉴定费不应承担的问题。原告不予认可。本院认为，涉案工程进行工程造价鉴定，司法鉴定费用属于为查明案件事实所必然发生的费用，应由被告承担。故对被告的上述辩称，本院不予支持。根据查明的事实，本院认定原告王树东的工程款为：工程造价部分的工程款1964690元，扣除被告已支付的工程款1062233.25元，余款为902456.75元。综上，依照《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二条、第十七条规定，判决如下：一、被告八冶建设集团有限公司于本判决生效后十日内给付原告王树东工程款902456.75元及逾期利息（利息以902456.75元为基数，自起诉之日的2015年6月24日起至本判决生效之日止，按中国人民银行同期基本贷款利率计算）。二、驳回原告王树东的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18046元，由原告王树东负担6700元，被告八冶建设集团有限公司负担11346元。司法鉴定费36468.44元，由被告八冶建设集团有限公司负担。如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省烟台市中级人民法院。审 判 长 陈  军人民陪审员 解 秋 兰人民陪审员 郑 桂 珍二〇一九年四月三十日书 记 员 李佳闫子