广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终3486号上诉人（原审原告）：广州市天河区亨庆建材经营部，住所地广东省广州市天河区************(部位：2151房)，统一社会信用代码914********1279054。投资人：谢春香,总经理。委托诉讼代理人：李日衡，广东金石行律师事务所律师。委托诉讼代理人：许鸽，广东金石行律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广东省建筑构件工程有限公司，住所地广东省佛山市南海区******************第三、四层，统一社会信用代码914***********069Q。法定代表人：蒙绪权，董事长。被上诉人（原审被告）：周鹏才，男，1971年10月13日出生，汉族，住广东省广州市白云区******，公民身份号码130************414。原审第三人：邓亮，男，1977年1月19日出生，汉族，住湖南省衡东县**********，公民身份号码430************810。上诉人广州市天河区亨庆建材经营部（以下简称亨庆经营部）因与被上诉人广东省建筑构件工程有限公司（以下简称建筑构件公司）、周鹏才及原审第三人邓亮买卖合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2018）粤0605民初5076号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了公开审理，本案现已审理终结。亨庆经营部向一审法院起诉请求:1.建筑构件公司、周鹏才向亨庆经营部支付货款1248136.11元及自2017年5月15日起至实际清偿日止按月利率2%计算的违约金（其中计至2018年3月20日为238108.69元）；2.建筑构件公司、周鹏才向亨庆经营部支付律师费35000元；3.本案诉讼费用由建筑构件公司、周鹏才承担。一审法院判决：一、周鹏才应于判决发生法律效力之日起十日内支付货款609846.2元给亨庆经营部；二、周鹏才应于判决发生法律效力之日起十日内支付计至2018年3月20日止的违约金172660.47元给亨庆经营部，并应从2018年3月21日起至判决确定付清货款之日止以货款609846.2元为本金按月利率2%的标准计付违约金给亨庆经营部；三、周鹏才应于判决发生法律效力之日起十日内支付律师费35000元给亨庆经营部；四、驳回亨庆经营部的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费18651.32元，由亨庆经营部负担6676.26元，周鹏才负担11975.06元。亨庆经营部上诉请求：1.撤销原判；2.请求改判支持亨庆经营部的全部诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费用全部由建筑构件公司、周鹏才承担。事实和理由：一、本案中周鹏才构成对建筑构件公司的表见代理，建筑构件公司应对案涉货款承担连带清偿责任。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条关于：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”之规定及《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干意见的指导意见》第13条关于：“合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有表见代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。”之规定，表见代理须同时符合两项要件，即权利外观要件及主观因素要件，即行为人无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，合同相对人善意且无过失地相信行为人有代理权。基于表见代理的上述两个要件，结合案件事实具体分析如下：（一）从表见代理的权利外观要件分析。首先，建筑构件公司作为分包人与中建三局集团有限公司签订了《惠州市***项目桩基工程施工专业分包合同》，周鹏才在一系列《结算单》中以审核人身份签字，加之周鹏才将工程分包合同复印件及《结算单》原件交予亨庆经营部，足以令人相信建筑构件公司系案涉工程的施工人，而周鹏才系该司在案涉工程的项目负责人。其次，案涉《钢材购销合同》中乙方抬头为建筑构件公司，即需货方系建筑构件公司，周鹏才手持相关工程文件在代表处签字，建筑构件公司虽然没有加盖公章，但合同项下的所有钢材均已运送至建筑构件公司分包的工地，并已投入工程施工。更为关键的是，亨庆经营部已收取的81万元货款是由建筑构件公司直接转账支付，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二）》第十二条：“无权代理人以被代理人的名义订立合同，被代理人已经开始履行合同义务的，视为对合同的追认。”之规定，建筑构件公司及周鹏才在本案交易中的行为在客观上形成了周鹏才具有代理权的表象，周鹏才的行为存在有代理权的客观表象形式要素，符合表见代理权利外观的要求。（二）从表见代理的主观要素分析。首先，建筑构件公司及周鹏才在本案交易中的表现，足以让亨庆经营部相信周鹏才有权代表建筑构件公司进行订约及收货等交易活动。其次，虽然《钢材购销合同》上没有加盖建筑构件公司的公章，但亨庆经营部多次派业务员邓亮前往建筑构件公司的项目部，均被借口推脱公章被带出办事，亨庆经营部作为供货方无法强求需货方加盖公章也情有可原。最后，即便建筑构件公司关于其与周鹏才之间是挂靠承包关系的主张属实，但其未向亨庆经营部披露该关系，亦没有出示过其与周鹏才签订的《工程施工项目经营责任制协议书》，反而将关于涉案工程的大量原始文件交由周鹏才保管，并以公司名义直接向亨庆经营部支付货款，存在明显过错。故亨庆经营部在交易过程中已尽到合理注意义务，不具有明显过失，符合表见代理中要求合同相对人善意且无过失地相信行为人有代理权的主观构成要件。综上，不能以合同中没有建筑构件公司盖章，仅有周鹏才签名而认定亨庆经营部是与周鹏才签订的《钢材购销合同》。一审法院以“根据合同相对性付款义务应由合同相对方周鹏才负担”为由驳回亨庆经营部要求建筑构件公司对案涉货款承担清偿责任的诉求明显错误，系没有透过事件表象看本质，属事实认定错误。二、建筑构件公司将建筑资质提供给周鹏才挂靠施工，应当承担因此带来的风险。一审法院以“建筑构件公司与周鹏才就本案涉诉工程项目进行了结算并付清工程款项”为由，认为亨庆经营部要求建筑构件公司承担共同付款责任的主张缺乏依据，违背了权利义务对等的法律原则。被挂靠者是挂靠者从事包括购买建材等经济活动的基础，建筑公司既然接受了实际施工人的挂靠，收取了管理费，相应地就必须承担挂靠关系带来的风险，不能只享受收取挂靠利益的权利，而不承担挂靠风险的义务。因此，实际施工人购买钢材、混凝土等建材，建筑公司作为被挂靠方，即使未在购销合同中盖章，也应承担共同付款责任。回归到本案中，周鹏才作为该工程的经营管理责任人，让人相信其具有相应的代理权限，而建筑构件公司自愿让周鹏才挂靠承建工程，收取相应的管理费，就应当承担因此所带来的风险。至于其是否与周鹏才就本案涉诉工程项目进行了结算并付清工程款项，与本案诉争焦点无关，也不影响认定建筑构件公司作为案涉钢材的购买方截至目前为止仍未向亨庆经营部付清货款的事实。三、亨庆经营部在合同中仅约定了邓亮有权持收款收据代亨庆经营部催收货款，并未授权其以个人名义收款。一审法院对主要证据不予审查，导致查明事实不清，作出错误判决，二审依法应予改判。（一）合同中已明确约定了亨庆经营部指定的收款账户，且两次转账均是建筑构件公司向该指定账户支付货款，为何周鹏才要在没有出现需亨庆经营部书面授权邓亮收款的特殊情况下，仍以个人及案外人魏桂先名义向邓亮支付货款？该行为根本就有悖常理，且严重不符合一般交易习惯，唯一合理解释就是周鹏才与邓亮之间存在私人借贷或其他金钱关系，此举是在混淆视听，恶意逃避债务。为此，亨庆经营部在本案中提交了相应的《欠条》、《借条》及《微信聊天记录》进行佐证，其中《欠条》与《借条》中周鹏才的签名也与本案采信证据中一般无二，周鹏才本人亦没有提供足以反驳的证据，足以证明邓亮与周鹏才之间存在私人债务纠纷，其二人之间的金钱往来与亨庆经营部诉争货款无关。（二）一审法院追加邓亮作为第三人的本意是查明其与周鹏才之间的私人债务纠纷是否与本案诉争货款有关，却在审理中对于相应证据不予审查处理，并在判决书第9页第6行声明“邓亮与周鹏才之间产生的私人债务纠纷，可由相关当事人另循法律途径解决，本院在本案中不予审查处理”，却又将周鹏才私下转给邓亮的款项作为本案亨庆经营部的货款进行扣减，明显前后自相矛盾、于理不合。一审法院将个人债务与企业债务混同而谈，尤其邓亮还并非是亨庆经营部的投资人，该判决无疑是严重侵犯了亨庆经营部的合法债权，损害了亨庆经营部作为一个市场经营主体的可得利益。综上，一审法院认定周鹏才有理由相信邓亮作为亨庆经营部的授权代表，有权代亨庆经营部收取货款，纯属无中生有，妄自揣度，恶意曲解亨庆经营部在合同中约定的条款意思。并且，在债权人邓亮明确表示其与周鹏才之间的债务纠纷已全部解决后，又将该60万元作为亨庆经营部已收货款予以扣减，要邓亮另循法律途径解决其与周鹏才之间的私人债务纠纷，明显是多此一举，增加诉累。恳请二审法院采纳亨庆经营部所交证据，在查明本案事实真相后，依法撤销一审错误判决，改判支持亨庆经营部全部诉讼请求，还亨庆经营部一个公平、合理、正确的裁判结果。建筑构件公司、周鹏才未作答辩。邓亮未作陈述。二审中，当事人均没有提交新证据。经审理，一审认定事实清楚，本院予以确认。另查明1，邓亮在一审庭审中陈述，其与亨庆经营部系合作关系，与亨庆经营部合作做钢材生意。另查明2，周鹏才在一审庭审中陈述，其事实上是和邓亮进行交易，向邓亮购买钢材，所以周鹏才将款项支付到邓亮的账户，也是基于邓亮当时的要求。本院认为，本案系买卖合同纠纷。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，本院确定本案二审期间的争议焦点为以下两个方面：一、关于建筑构件公司应否对本案债务担责的问题。经审查，首先，案涉《钢材购销合同》由亨庆经营部和周鹏才签署，虽然合同载明需货方为建筑构件公司，但该合同并未加盖建筑构件公司公章，建筑构件公司亦未授权周鹏才代表该司签署合同，且周鹏才也确认《钢材购销合同》与建筑构件公司无关。其次，亨庆经营部提交的送货单上载明的客户名称系周鹏才，亦即亨庆经营部明知其交易对象是周鹏才个人而非建筑构件公司。据此，案涉钢材买卖合同的相对方系周鹏才，依据合同相对性原则，应由周鹏才承担本案货款的清偿义务。亨庆经营部以周鹏才构成对建筑构件公司表见代理为由，主张建筑构件公司对本案货款承担清偿义务缺乏依据。二、关于周鹏才向邓亮支付60万元的性质问题。就此，亨庆经营部主张该60万元系周鹏才向邓亮清偿欠款；周鹏才主张该60万元系清偿案涉货款。经审查，在本案中，邓亮代表亨庆经营部与周鹏才签订了《钢材购销合同》，且案涉交易由邓亮具体负责，即由邓亮作为送货人供应钢材给周鹏才。结合周鹏才及邓亮在一审所作陈述，周鹏才关于其有理由相信邓亮作为亨庆经营部的授权代表，有权代表亨庆经营部收取前述60万元货款的主张，依据充分。故一审认定周鹏才向邓亮支付60万元应从案涉货款中予以扣除，且周鹏才与邓亮间的债务纠纷由其另行解决，处理正确。综上所述，亨庆经营部的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10182.9元，由上诉人广州市天河区亨庆建材经营部负担。本判决为终审判决。审 判 长 卢伟斌审 判 员 贾小平审 判 员 李 炜二〇一九年四月十八日法官助理 甘嘉亮书 记 员 潘舒婷