文书内容江苏省泗洪县人民法院民 事 判 决 书（2016）苏1324民初4060号原告（反诉被告）:辜锡强，男，1971年6月4日出生，无业，住所地江苏省常州市武进区。委托诉讼代理人：陈燕，江苏森鸿律师事务所律师。被告（反诉原告）：安徽慈湖建设集团有限公司，统一社会信用代码913405007330196308，住所地安徽省马鞍山市慈湖曙光路中段。法定代表人：先明，该公司总经理。委托诉讼代理人：方同利，江苏益同盛律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴良辉，江苏大楚律师事务所律师。原告（反诉被告）幸锡强诉被告（反诉原告）安徽慈湖建设集团有限公司（以下简称慈湖公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年6月1日立案后，依法适用普通程序，于2016年8月18日、2017年8月25日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）幸锡强及委托诉讼代理人陈燕，被告（反诉原告）慈湖公司委托诉讼代理人方同利、吴良辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告辜锡强向本院提出诉讼请求：1.确认原、被告之间的《承包协议》无效；2.被告按实结算原告已经完工的工程款，支付拖欠的工程款3970075元及逾期付款利息损失（按月息2%计算至被告实际付清之日止，详见《工程逾期付款利息表》，至2016年8月10日为1842760元）；3.案件受理费用由被告承担。事实和理由：2010年12月，经过招投标程序，被告与江苏辉盛置业有限公司（以下简称辉盛公司）签署《建设工程施工合同》，被告承接星河上城二期工程。2011年7月2日，被告慈湖公司常州分公司与原告签署《建设工程分包协议》约定由原告分包被告承接的星河上城二期工程中的13#、14#、18#、19#、22#、24#楼，建筑面积为17588.5平方米，工程款的结算和支付参照建设单位与被告签署的协议执行。合同签订后，原告组织人员施工，但被告未能按照约定付款。2012年12月20日，原告承建的全部工程完工并通过竣工验收。2013年11月25日，被告向辉盛公司递交了竣工结算报告和结算资料，星河上城二期工程造价为35401379.11元，原告分包的13#、14#、18#、19#、22#、24#楼工程造价为1780万元（该事实已由宿迁市中级人民法院（2015）宿中民初字第30号民事判决书认定）。截止起诉之日，被告共计支付原告工程款13936945元，剩余3970075.17元工程款和资金尚未支付。原告以个人身份与被告签署《分包协议》，因原告无承建资质，故该协议属于无效合同，但是原告承建的工程已经通过竣工验收，原告有权按照自己承建的工程量按实结算，被告未能按照合同约定支付工程款，应当按照《分包协议》第十三条第六项约定，按月息2分承担逾期付款的违约责任，赔付原告的经济损失。综上所述，请求支持原告的诉讼请求。被告慈湖公司辩称：1.原、被告之间的承包协议应认定无效。2.原告主张的工程价款是宿迁市中级人民法院推定得出，没有经过审计，而（2015）宿中民初字第30号民事判决书并未生效，故不能作为定案依据，原告施工的工程造价实际上是12347676.45元，被告就涉案工程已向原告超额支付工程款4892446元及该款对应的利息合计5381690.6元。3.原、被告之间没有合同关系，是被告常州分公司与原告签订了分包协议，合同相对方应当是被告常州分公司。4.原告主张的逾期付款利息，没有事实及法律依据，理由如下：（1）合同无效的情况下，合同其他条款均无效，原告之所以能够收取工程款，是依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，而逾期利息损失是因违反有效合同的约定而产生，但原、被告的承包协议应认定为无效，故原告主张利息无合同依据；（2）分包协议关于原告向被告常州分公司借款的利息约定，不能成为原告向被告主张利息的依据；（3）被告不存在逾期付款的情况，原告的承诺书能够证明被告已经按照约定付清款项；（4）合同无效后，没有条款确定付款的时间节点，因此无法确定何时逾期，且不论是协议约定还是实际履行，都不存在付款时间节点的限制，被告向原告付款的条件是被告收到开发商的工程款后，根据管理制度，在专款专用并由原告提供发票的情况下，经项目经理人及公司认可后付款，故原、被告之间没有付款时间的约定，只有付款条件及付款程序上的要求；（5）原告主张的利率标准，没有合同依据和其他法律依据。综上，请求驳回原告的第二、三项诉讼请求，并由原告承担本案诉讼费用。反诉原告慈湖公司向本院提出诉讼请求：1.反诉被告返还多支付的工程款4892446元及利息（以4892446元为基数，从2014年10月25日按照中国人民银行同期同类贷款利率暂计算至2016年6月25日为489244元，之后利息主张至实际给付之日止）；2.反诉费用由反诉被告负担。诉讼过程中，反诉原告慈湖公司变更诉讼请求为：1.判令反诉被告返还多支付的工程款4821435.93元及利息（以4821435.93元为基数，从2014年10月25日按照年利率6%计算至实际给付之日止）；2、反诉费用由反诉被告承担。事实和理由：慈湖公司常州分公司与反诉被告于2011年7月2日签署《建筑工程分包协议》，约定由反诉被告承建星河上城二期工程中的13#、14#、18#、19#、22#、24#楼工程，该工程已于2013年9月30日竣工验收。截止2014年10月25日，反诉原告已经支付工程款17240122.71元，根据《建筑工程分包协议》约定应预留质量保修金617383.82元，反诉原告并未将质量保修金扣留。后工程造价初审，反诉原告多支付工程款4892446元，反诉被告应当将上述款项返还反诉原告。但反诉原告多次索要未果，现反诉原告为维护合法权益，特向贵院起诉，请求法院依法判决。反诉被告辜锡强辩称：1.反诉原告以慈湖公司的名义提出反诉，但在本诉答辩中明确慈湖公司常州分公司签署的协议与反诉原告无关，故反诉原告的行为与其本诉答辩相互矛盾，请法院明确反诉原告是否具有提出反诉的主体资格；2.对涉案工程于2013年9月30日通过竣工验收的事实予以认可，同意以该竣工验收期限作为双方结算的重要依据；3.反诉原告主张已付工程款17240122.71元，无事实依据，实际上反诉原告仅仅支付13936945元；4.反诉原告主张工程造价为12347676.45元与其向宿迁市中级人民法院提供的结算报告明显不符；5.因不存在反诉原告多支付工程款的事实，故对利息不予认可。请求驳回反诉原告的反诉请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人提交的证据，本院认定如下：一、原告（反诉被告）辜锡强提交的证据1.建筑工程分包协议1份，慈湖公司对其真实性无异议，能够证明双方之间成立建设工程分包关系，且对承包范围、结算方式、付款方式等作出约定，但协议约定慈湖公司对出借给辜锡强的借款收取2分的利息，不能类推为慈湖公司如逾期付款，亦应按月息2分支付利息。2.建设工程施工合同1份，慈湖公司对其真实性无异议，本院予以确认，因原、被告双方签订的分包协议约定工程价款的结算、支付参照该合同约定，故该合同约定的付款进度对辜锡强亦产生法律效力，且质量保修金的付款期限已届满，对该证据的证明效力本院予以确认。3.工程竣工报告1组，慈湖公司对此不持异议，能够证明涉案工程整体竣工时间为2013年9月30日，竣工验收备案时间为2013年10月10日。4.已付工程款明细表1份及付款凭据55张。第1、12笔款项对应的付款凭证均系辜锡强出具的借条，载明的债权人并非慈湖公司，借条中分别约定了借期及利息，慈湖公司认为该款并非工程款而系借款，仅凭该借条无法证明系慈湖公司支付的工程款，故本院不予认定。第2笔款项，双方一致认可已计算在鸿意上城工地，故本案中不予认定。第11笔款项，辜锡强向慈湖公司出具了500000元收条，虽然其中载明甲方支付承兑贴息67500元，但其认可甲方是指发包方辉盛公司，故贴息不应从慈湖公司的付款数额中扣除，应认定慈湖公司支付辜锡强500000元的工程款。第37笔款项，付款凭证有辜锡强的签字确认，其中金额大小写部分均填写为25650元，虽然在该行后方又书写了“17875元”，但书写人及书写意图均不明确，不能证明辜锡强应分摊的费用系17875元，应认定为承担25650元。第42笔款项，辜锡强出具的收条载明收款金额是750000元，虽然辜锡强主张其中包含应支付给袁忠明的24500元，而慈湖公司仅支付10000元，故应扣除14500元，但慈湖公司对此不予认可，辜锡强提供的收条、民事判决书不足以证明750000元与14500元之间存在包含关系，故应认定慈湖公司的付款金额为750000元。第48笔款项，虽然辜锡强主张其中备注的13200元不属于其承包范围，但楼梯造价已计算在其总造价中，故该13200元理应由辜锡强负担，应认定为慈湖公司支付给辜锡强52200元。5.（2015）宿中民初字第30号民事判决书1份及相关证据材料，该判决已被撤销，不发生法律效力，作出该判决所依据的结算书等证据材料未经生效法律文书确认，现慈湖公司不予认可，故不能作为认定本案工程价款的依据，对该组证据本院不予采信。6.逾期付款利息计算表1份，系辜锡强单方制作，慈湖公司不予认可，故本院不予采信。7.星河上城付款节点时间表1份及依据1组，结合慈湖公司提供的证据18承诺书，能够认定辜锡强认可至2012年6月4日慈湖公司已按合同约定支付工程款，故对该证据本院不予采信。8.电话费付款凭据1份、短信记录1组、慈湖公司于2012年12月31日出具给辜锡强的对账单2份，结合辜锡强提交的证据11，能够证明盛彩吉系慈湖公司的会计，但短信记录不能反映盛彩吉认可该2份对账单系其制作，而对账单中没有慈湖公司盖章，也没有盛彩吉的签字，故不能对慈湖公司产生约束力，本院不予采信。9.工商查询单及社会保险缴纳记录各1份，与本案无关联性，本院不予采信。10.张子建出具的证明1份，是否为张子建本人书写无法确认，即使系其书写，该证据属于书面证人证言，证人未出庭接受质询，证言的真实性也无法确认，故本院不予采信。11.（2015）洪民初字第03023、01004、01022号民事判决书，系法院生效裁判文书，对其证明效力本院予以确认。12.劳动合同2份、工资发放单11张，慈湖公司不持异议，对其证明效力本院予以确认。13.收条1份，系案外人出具，真实性无法确认，故本院不予采信。14.收款收据1份，慈湖公司对其真实性不持异议，本院予以确认，能够证明辜锡强支付了噪音超标排污费40000元。二、被告（反诉原告）慈湖公司提交的证据1.对账差异汇总表、资金往来明细表各1份，对辜锡强提交的证据4中已经认定的款项，本院予以确认。2-6的收条、领付款凭证，与辜锡强提交的证据4认证意见一致。7.付款凭证1份，慈湖公司陈述该款系通过以房抵债方式履行，但未提供办理以房抵债相关手续，且付款凭证载明该款系支付工资款，而（2015）洪民初字第1002号民事判决书查明的付款情况中，不包含该笔400000元，故对该笔款项本院不予认定。8.付款凭证4份、利息表1份、钢材购销合同1份、（2012）宿中商初字第0067号民事判决书1份、（2013）苏商终字第0023号民事调解书1份、执行款收款收据2份、分配明细表1份、钢材使用明细表1份，结合双方当事人的陈述，能够证明慈湖公司向唐山市开平区鑫峰冶金设备制造有限公司（以下简称鑫峰公司）支付了3000000元，其中包含代辜锡强支付的钢材款1213913元，但违约金及律师费等费用属于扩大的损失，因慈湖公司系购销合同主体，其对该费用的产生具有过错，辜锡强对此不同意承担，故本院不予认定。9.付款凭证1份，其中载明系支付邓绪红的工资51700元，并注明至此全部付清，但邓绪红在2015年8月就其工资提起诉讼，金额也是51700元，本院作出（2015）洪民初字第03023号民事判决书，支持其诉讼请求，慈湖公司虽陈述其未代辜锡强支付过工资，工程款均系向辜锡强直接支付，但其后又陈述代辜锡强支付张子建的工资，相互矛盾，对其陈述本院不予采纳，故该证据不能认定慈湖公司已实际支付邓绪红的工资51700元。10.收条1份，辜锡强主张该款并非实际支付，而（2015）洪民初字第01002号民事判决书认定，慈湖公司在2013年5月前代付张子建工资770000元，后又代付150000元，其中不包含收条中所涉的245194元，而慈湖公司虽陈述其未代辜锡强支付过工资，工程款均系向辜锡强直接支付，但2014年5月23日的150000元系张子建直接从慈湖公司领取，判决书亦认定前期支付的770000元工资款系慈湖公司代付，故对其陈述本院不予采纳，该收条不足以证明慈湖公司已实际支付245194元。11.付款凭证1份，与证据9、10同一天出具，认证意见一致，对该笔款项不予认定。12.付款凭证1份，辜锡强对付款事实不持异议，本院予以采信。13.付款凭证、收据各1份，付款凭证未经辜锡强的签字确认，对辜锡强不产生法律效力，收据并非正规发票，真实性无法确认，故本院均不予采信。14.付款凭证、说明各1份，付款凭证未经辜锡强的签字确认，对辜锡强不产生法律效力，说明属于证人证言，真实性无法确认，故本院均不予采信。15.授权委托书1份、工程联系单1份、销货清单2份、工程量清单1份。其中，授权委托书系辜锡强本人签字，对其证明效力本院予以确认。辜锡强对工程联系单的真实性不持异议，对其证明效力本院予以确认。销货清单、工程量清单，均系复印件，真实性无法确认，即使是真实的，也不能证明所购材料系用于辜锡强的委托事项，本院不予采信。16.备案费及保证金明细表1份及凭证20份，虽然辜锡强在本案中不予认可，但其在（2015）洪民初字第03023、01004号案件中均将明细表作为证据提交，应推定其对明细表真实性的认可，能够证明辜锡强应分担工程前期支付的不可退费用117670.5元，但其中利息的约定是手写，辜锡强主张是后添加的，从证据形式上看不排除后添加的可能性，且即使是在辜锡强签字前书写，双方对利息计算方式也约定不明，故本院不予支持。17.工程造价汇总表2份，系慈湖公司单方制作，未经辜锡强的认可，不能作为定案依据，本院不予采信。18.承诺书1份，系辜锡强本人书写，能够证明至2012年6月4日慈湖公司已按约支付工程进度款，并就之后的工程施工进度作出承诺，对该证据的证明效力本院予以确认。19.借条1张、鸿意上城工程款明细表1份，与本案无关联性，本院不予采信。20.审计结算书1份，虽然江苏立信建设工程造价咨询有限公司（以下简称立信公司）不认可该结算书系其出具，但慈湖公司与辉盛公司对结论均予以认可，故仅对慈湖公司、辉盛公司产生约束力，对辜锡强不产生约束力。21.（2016）苏13民初166号民事判决书1份，该判决认定的工程款系基于慈湖公司与辉盛公司一致认可的结算书，该结论非经司法鉴定程序作出，也未经辜锡强的认可，故不能作为辜锡强工程款的结算依据。22.对照表1份及付款凭证11组，结合辜锡强出具的承诺书，能够证明慈湖公司在2012年6月4日已按约付款，但不能证明之后已按约定付款。23.岩土工程勘察报告1份，未区分土壤类别等，不足以认定为二类土，本院不予采信。24.建筑工程施工补充协议1份，辜锡强对其真实性不持异议，本院予以确认，但协议约定的是需要外运的土方另外按每立方米4元作为独立费计算，而非土方挖运按每立方米4元计算，故该证据不能达到慈湖公司的证明目的。25.甲供材部分明细分类账及面砖、地砖、屋面瓦、外墙面砖采购合同，双方已对甲供材的种类作出明确约定，即外墙面砖、地砖、屋面瓦、石材，对此本院予以确认。26.门、窗、栏杆、外墙保温、外墙涂料、外墙干挂大理石的分包合同，辜锡强认可上述项目系辉盛公司分包，并同意按此金额计算配合费，对其证明效力本院予以确认。27.工程款支付审批单1份，辜锡强对此不予认可，真实性无法确认，不能达到慈湖公司的证明目的，本院不予采信。28-32的照片及光盘，经本院及鉴定公司现场勘验，确认：砖基础内外侧没有水泥砂浆粉刷；散水坡现场没有碎石垫层，宽度50厘米细石混凝土；天棚没有粉刷，腻子下挂10厘米（厨房、卫生间没有下挂）、屋面露台SBS、屋面细石砼已施工，飘窗侧板为混凝土构件，构造柱从圈梁开始计算。三、本院依职权调取的证据1.陈惠珍的谈话笔录1份，能够证明陈惠珍作为立信公司的法定代表人，否认辉盛公司在宿迁市中级人民法院（2016）宿13民终166号案件提交的结算书中加盖的立信公司印章的真实性，对其证明效力本院予以确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2010年12月，辉盛公司与慈湖公司签订《建筑工程施工补充协议》，约定慈湖公司承包星河上城13＃-16＃、18＃-20＃、22＃、24＃、25＃、27＃-32＃及楼间商铺的土建、水电工程，承包方式为包工包料，工程总价暂定为49658041.21元（含甲供材及独立费），付款时按实际施工面积为准。此外，双方对工程的结算方式作出具体约定。其中，甲供材有：外墙面砖、地砖、屋面瓦、石材，安装工程中的电表箱、配电箱、水泵、风机等。甲控乙供主要材料有：给排水管道、电线电缆、开关插座等。工程款的支付：多层建筑三层结构全部封顶并验收合格后10日内付合同总价（扣除甲供材及零星工程项目，按实际施工面积为准，下同）的20%；五层结构全部封顶并验收合格后10日内付至合同总价的50%；主体全部封顶并经监理和甲方验收合格后10日内付至合同总价的55%；外墙脚手架全部落地、内外粉刷全部完成后付至合同总价的70%；竣工验收合格并完成资料备案后10日内付至合同总价的85%；完成结算审核（结算审核周期为自甲方收到乙方合格的送审资料起六个月）工作后10日内付至结算价款的90%，竣工验收合格之日起一年付至结算价款的95%，余款作为工程保修金。2011年3月20日，辉盛公司与慈湖公司签订《建设工程施工合同》，合同约定的工程名称、工程内容、建筑面积、承包范围及承包方式、工期、质量标准、合同价款与双方签订的签订《建筑工程施工补充协议》一致。专用条款第15.1条约定合同价款采用可调价格，并约定了调整方法。下浮率：多层6%（高层8%），其中甲供材、甲控乙供材、双方暂定材料价、规费不下浮。工程款支付的方式和时间：多层三层结构封顶后10日内付合同价（扣除零星工程项目，下同）的20%，五层结构封顶后10日内付至合同总价的50%，主体封顶后10日内付至合同总价的55%，外脚手架落地、内粉刷完成后10日内付至已完工程量的70%，竣工验收合格并资料备案后10日内付至已完工程量的85%，完成结算审核（结算审核周期为自发包人收到承包人的送审资料之日起六个月内）后10日内付至结算总价的90%，综合验收合格之日起满一年的10日内付至结算总价的95%，余款5%作为质量保修金，按规定执行。专用条款第19条约定甲供材有：外面面砖、地砖、石材、配电箱、信息箱、水泵、风机，甲供材保管费为1%，按工程款支付比例同比例从支付给承包人的工程款中扣除。《工程质量保修书》第二条约定土建工程保修期为图纸规定的合理使用年限，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、厨房间和外墙面的防渗漏保修期为5年。2011年7月2日，慈湖公司常州分公司与辜锡强签订《建筑工程分包协议》，约定辜锡强分包星河上城13#、14#、18#、19#、22#、24#楼的土建工程，合同工期为日历天数195天，开工日期2011年3月21日，竣工日期2011年10月2日，合同价款按建设方的决算为准。结算付款方式：1.工程竣工结算要求同慈湖公司与建设单位所签建设工程施工合同中要求同步执行，并经市有资质的审计部门审定的竣工结算为准，费用由辜锡强承担。2.该工程的全部工程款均进慈湖公司账号，严禁套汇工程款。资金支付同建设单位资金支付同步执行，慈湖公司按规定扣除管理费和税费后，应根据工程进度向乙方支付工程款。慈湖公司对工程款要严格管理，专款专用。辜锡强所支款项必须写明实际用途，并提供票据，做到帐、票、物相符。余款及工程保修金的支付同慈湖公司与建设单位签订的建设工程施工合同和补充协议的规定同步执行。操作细则按公司财务制度执行……经济责任：1、辜锡强按工程竣工结算总价的10%作为上交慈湖公司总包管理费和国家税金，另外其它代收代缴费用（包括向建设方所交工程质保金）一并由辜锡强承担，办理工程合同签证费及行业、业务主管部门收取的其他各项费用均由辜锡强承担，今后如省、市另有代缴费用也将由辜锡强承担。总之，凡项目上涉及的一切开支费用均由辜锡强承担。如由慈湖公司代交的费用，慈湖公司在工程进度款中扣除，并收取月息2分。2.如工期延误，按“建设工程施工合同”与“建设方的补充协议”的要求执行。3.工程开工前，必须向慈湖公司财务处交纳履约保证金1000000元，按建设方的退还方式同比例、同步退还。待工程竣工验收后退还，不计利息。如所交履约保证金不足，慈湖公司收取垫付利息2分。现慈湖公司对常州分公司签订的该份协议予以确认。该协议签订后，辜锡强即组织施工。2012年6月4日，辜锡强向慈湖公司常州分公司出具承诺书，载明：“由辜锡强（）承包的宿迁市泗洪县星河上城一期二标段13、14、18、19、22、24#房工程项目，现主体已封顶，主体结构尚未验收，按合同约定贵公司已支付了全部应付款。现承包人辜锡强尊重承诺，保证此工程在2012年6月14日内主体验收，保证内外粉刷在2012年7月20日前结束，保证在2012年8月10日内外墙脚手架落架，保证在2012年9月10日内确保一切竣工验收条件，否则我将承担一切责任与经济损失。本人愿用自己的房产及在本公司工资（及家人工资）与其他项目的工程款（包括本人及家人在其他地方的资金来源）作为本项目的担保。总之，本人愿将自己与家人的一切资产作为担保，并承担本公司的借款利息增加至月息5分，并承担本工程的一切责任及债务，严格履行本工程承包合同的约定，自负盈亏。特此承诺。”案涉工程于2013年9月30日经过竣工验收，2013年10月10日进行竣工资料备案。2013年11月25日，慈湖公司向辉盛公司递交了结算书。后双方因工程款纠纷提起诉讼，宿迁市中级人民法院于2017年4月11日作出（2016）宿13民终166号民事判决书，确认慈湖公司承包的工程总价款为26600096.43元，并判决辉盛公司给付慈湖公司工程款及垫资款合计6725280元。该判决现已生效。诉讼过程中，因辜锡强申请对工程造价进行鉴定，并经本院依法委托，江苏志远工程管理有限公司于2018年12月3日作出苏志远鉴定[2018]1203号鉴定报告。鉴定结论为：按辉盛公司与慈湖公司签订的建设工程施工合同约定下浮6%（规费不下浮）后，按实际施工期内的人工单价和材料单价计算本项目造价鉴定结论为14098976.26元，按合同约定施工期内的人工单价和材料单价计算本项目造价鉴定结论为13746893.87元。原、被告双方对该报告均提出异议。后经双方举证、质证及现场勘验，江苏志远工程管理有限公司于2019年3月18日作出苏志远鉴定[2019]0318-补1号鉴定补充报告。鉴定结论为：泗洪星河上城一期二标段土建工程（苏志远鉴定[2018]1203号鉴定报告），按合同约定施工期内的人工单价和材料单价计算造价鉴定结论为13746893.87元。本次造价鉴定补充结论增加费用75754.42元，以上鉴定结论合计13822648.59元。依据被申请方提供的甲供材采购合同和零星项目分包合同测算出本次鉴定项目甲供材材管费和分包项目配合费共60298.05元。经质证，辜锡强认为应按实际工期对造价进行调整，且因分包协议无效，造价不应下浮6%。慈湖公司认为屋面保温材料系甲供材，商铺室外地面、台阶及雨水管系辉盛公司施工，金额合计155000元，不应计算在辜锡强的工程款中。截至目前，慈湖公司共支付辜锡强工程款11636919.5元（详见附录2），且慈湖公司代辜锡强垫付了部分前期费用，其中不可退费用为117670.5元。经当事人确认，本案争议焦点为：1.辜锡强承建的工程总造价如何认定；2.慈湖公司已支付的工程款数额如何认定；3.双方主张的利息有无依据。本院认为：原、被告签订的分包协议，因分包人辜锡强不具备施工资质而无效。但工程已经通过竣工验收，慈湖公司参照合同约定支付工程价款。关于工程价款，经司法鉴定确认造价为13822648.59元，甲供材材管费和分包项目配合费为60298.05元，合计13882946.64元。辜锡强主张人工单价和材料单价应按实际工期计算，而非按合同工期计算。本院认为，辜锡强出具的承诺书能够反映慈湖公司在2012年6月4日前已按约付清全部工程款，此时工程尚未完工，工期已远远超出合同约定的期限，因此造成的损失不应由慈湖公司承担。即使慈湖公司对工期延误存在过错，根据《建设工程分包协议》及《建设工程施工合同》约定，也应以工期签证为准，但辜锡强未提供任何工期变更的签证单，不能认定为慈湖公司过错造成的工期延误，对辜锡强要求按实际工期计算人工费和材料费的请求，本院不予支持。辜锡强还主张因合同无效，工程价款不应按合同约定下浮6%。本院认为，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，应参照合同约定支付工程价款。本案中，虽然分包协议已被认定为无效，但涉案工程已经通过竣工验收，故工程价款应参照合同约定结算。分包协议约定工程竣工结算与慈湖公司、辉盛公司签订的建设工程施工合同同步执行，而建设工程施工合同约定多层下浮比例为6%，故对辜锡强的该项主张，本院不予支持。慈湖公司主张屋面保温材料系甲供材，商铺室外地面、台阶及雨水管系辉盛公司施工，不应计算在辜锡强的工程款中。本院认为，涉案合同约定的甲供材中不包含屋面保温材料，而慈湖公司的举证不足以证明该材料实际由辉盛公司供应。商铺室外地面、台阶均包含在土建施工图纸内，慈湖公司未提供证据证明双方对该工程存在变更，故应定为辜锡强的施工范围。另，慈湖公司将支付给吕礼忠的落水管安装费计算在辜锡强的已付工程款中，且该项目亦包含在土建施工图纸中，故应认定为辜锡强的施工范围内。综上，对鉴定报告确认的工程总价款13882946.64元，本院予以认定。关于已付工程款，根据双方的陈述及举证，能够认定慈湖公司共支付辜锡强工程款11636919.5元。此外，慈湖公司代辜锡强垫付的前期费用中，不可退费用为117670.5元，而根据分包协议约定，因该工程产生的各项费用均由分包人辜锡强承担，故该款应从工程款中扣除。关于前期备案费利息，双方约定不明，本院不予支持。关于管理费和税收，慈湖公司未提供证据证明其已实际缴纳辜锡强的工程款税收，而管理费属于违法所得，故对慈湖公司要求从工程款中扣除税收、管理费的主张，本院不予支持。关于质量保修金，因合同约定土建保修期为图纸规定的合理使用年限，而图纸未作出明确规定，视为约定不明，应按2年计算，而屋面防水工程、有防水要求的卫生间、厨房间和外墙面的防渗漏保修期为5年，现上述保修期均已届满，故不应从工程款中扣除。综上，慈湖公司还应支付辜锡强工程款2128356.64元（13882946.64元-11636919.5元-117670.5元），对慈湖公司要求辜锡强返还工程款及支付利息的诉讼请求，本院不予支持。关于辜锡强主张的利息，其以分包协议约定慈湖公司出借给辜锡强的借款收取月息2分的利息为由，要求慈湖公司按月息2分支付逾期付款利息，没有合同依据和其他法律依据，本院不予支持。因双方未约定逾期付款利息的计算标准，本院酌定按中国人民银行同期贷款利率的1.3倍计算。根据合同约定，慈湖公司应于竣工验收合格并资料备案后10日内即2013年10月20日前付至已完工程量的85%计11800504.644元，但实际支付10732234.5元（含不可退费117670.5元），尚欠1068270.144元；应于完成结算审核后10日内即2014年6月4日前（慈湖公司递交结算书为2013年11月25日+6个月+10天）付至结算总价的90%计12494651.976元，但实际支付11754590元（含不可退费117670.5元），尚欠740061.976元；应于综合验收合格之日起满一年的10日内即2014年10月10日前付至结算总价的95%计13188799.308元，实际支付11754590元（含不可退费117670.5元），尚欠1434209.308元；应于保修期届满即2018年9月30日前付清13882946.64元，但实际支付11754590元（含不可退费117670.5元），尚欠2128356.64元。故逾期付款利息应从逾期之日起计算至实际给付之日止。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、确认原告辜锡强与被告安徽慈湖建设集团有限公司签订的《建筑工程分包协议》无效；二、被告安徽慈湖建设集团有限公司于判决生效后十日内给付原告辜锡强工程款2128356.64元及逾期付款利息（从2013年10月21日起，以1068270.144元为基数；从2014年6月5日起，以740061.976元为基数；从2014年10月11日起，以1434209.308元为基础；从2018年10月1日起，以2128356.64元为基数，均按中国人民银行同期贷款利率的1.3倍计算至实际给付之日止）；三、驳回原告辜锡强的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告安徽慈湖建设集团有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费52490元，由原告辜锡强负担25210元，被告安徽慈湖建设集团有限公司负担27280元。反诉案件受理费24927元，由反诉原告安徽慈湖建设集团有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省宿迁市中级人民法院。审 判 长  徐寒露人民陪审员  裴昌武人民陪审员  王 智二〇一九年四月二十二日书 记 员  胡晓凡附录1：本案证据目录原告（反诉被告）辜锡强提交的证据和证明目的如下：1.建筑工程分包协议1份，证明原、被告于2011年7月2日签署分包协议，辜锡强承接星河上城小区13#、14#、18#、19#、22#、24#楼房屋，且合同约定了工程款支付方式及节点，即与慈湖公司与建设方签订的建筑工程施工合同及补充协议的约定同步实行，另外约定原告向被告的借款，慈湖公司收取利息2分，根据合同对等原则，慈湖公司逾期支付工程款的，辜锡强有权按照月息2分主张利息。2.建设工程施工合同1份，系慈湖公司于2010年12月与辉盛公司签订并备案，证明合同第十18条约定了工程款支付，即多层建筑三层结构封顶后10日内付合同价的20%，五层结构封顶后10日内付至合同总价的50%，主体封顶后10日内付至合同价的55%，外脚手架落地、内粉刷完成后十10日内付至已完工程量的70%，竣工验收合格并资料备案后10日内付至已完工程量的85%，完成结算审核后10日内付至结算总价的90%，综合验收合格之日起满一年的10日内付至结算总价的95%，余款5%作为质量保证金，土建的质量保修金期为2年，屋面防水保修期为5年。3.工程竣工报告1组，证明涉案工程主体验收时间为2012年4月10日通过，整体竣工时间为2013年9月30日，竣工验收备案时间为2013年10月10日，慈湖公司认为竣工验收时间为2013年9月30日，备案时间是10月10日，辜锡强予以认可。4.已付工程款明细表1份及付款凭据55张，证明慈湖公司共支付辜锡强工程款13936945元。5.（2015）宿中民初字第30号判决书1份及相关证据材料，证明被告作为该案原告，向宿迁市中级人民法院起诉辉盛公司，王小牛（王全丙）系慈湖公司常州分公司的负责人，在该案中作为慈湖公司的代理人，该判决认定土建工程总造价为3139196.56元，水电工程结算价款为4005182.55元，合计35401379.11元，辜锡强承建的工程总造价为17639537.74元，该结算书系慈湖公司提交，故其对造价予以认可。6.逾期付款利息计算表1份，证明慈湖公司应当支付工程款的时间节点。7.星河上城付款节点时间表1份及依据1组，证明慈湖公司应当支付工程款的各时间节点。8.电话费付款凭据1份、短信记录1组、慈湖公司于2012年12月31日出具给辜锡强的对账单2份，证明慈湖公司陈述的所谓债权转让的1500000元、1000000元、200000元已经明确作为本案工程款支付。9.工商查询单及社会保险缴纳记录各1份，证明盛彩吉在常州市润豪建设工程有限公司（以下简称润豪公司）缴纳养老保险，时间为2011年8月至2013年4月，而该公司的股东是王小牛、王家英（**），王小牛是慈湖公司常州分公司的负责人，盛彩吉在2011年8月至2013年4月除了负责润豪公司的账目，还负责被告常州分公司的账目。10.张子建出具的证明1份，证明慈湖公司未履行以商品房冲抵张子建工资400000元的义务。11.（2015）洪民初字第03023、01004、01022号民事判决书，证明邓绪红的51700元、夏功旗的42600元、张子建的245194元，慈湖公司均未支付。12.劳动合同2份、工资发放单11张，证明盛彩吉系慈湖公司的会计，傅乃明系慈湖公司的工地管理人员。13.收条1份，证明辜锡强支付了井支架租金15000元。14.收款收据1份，证明辜锡强支付了噪音超标排污费40000元。被告（反诉原告）慈湖公司提交的证据和证明目的如下：1.对账差异汇总表、资金往来明细表各1份，证明慈湖公司支付的款项是14202034.62元，税金及管理费按初审价10%计算为1234767.65元，前期备案费利息1185936.61元，质量保修金617383.83元，以上合计17240122.71元，初审价12347676.45元，慈湖公司多支付4892446.26元，该款辜锡强应予返还。2.收条1张，证明辜锡强于2012年1月21日收到工程款500000元，并注明已注明其承担贴息，故应按500000元计算工程款。3.领付款凭证1份，证明涉案工程的落水管安装的实际施工人吕礼忠于2012年11月9日领取安装费用，该款应计算在工程款内。4.付款凭证1份，时间为2013年1月19日，证明辜锡强应分摊高玉程的木材款25650元，该款系慈湖公司被法院执行，但为辜锡强垫付的费用，付款凭证有辜锡强的签字确认。5.收条1张，证明辜锡强于2013年2月7日收到慈湖公司的工程款750000元。6.付款凭证1份，证明辜锡强于2013年11月14日领取工程款52200元。7.付款凭证1份，证明辜锡强于2013年5月30日收取了慈湖公司工程款400000元，该款系用商品房冲抵辜锡强应付给张子建的工资。8.付款凭证4份、利息表1份、钢材购销合同1份、（2012）宿中商初字第0067号民事判决书1份、（2013）苏商终字第0023号民事调解书1份、执行款收款收据2份、分配明细表1份、钢材使用明细表1份，证明辜锡强与唐山市开平区鑫峰冶金设备制造有限公司签订《钢材购销合同》，合同尾部两个实际施工人均签字确认，所购买的钢材系两个实际施工人使用，后因未给付钢材款，导致反诉原告被诉，经法院调解后，两个实际施工人仍未履行义务，执行局从慈湖公司账户扣划3000000元，其中违约金增加到1291872元，该款应由辜锡强承担71%。9.付款凭证1份，时间为2014年5月22日，证明辜锡强收到慈湖公司的工程款51700元，用于支付外墙砖工人工资。10.收条1份，时间为2014年5月22日，证明辜锡强收到慈湖公司的工程款245194元，用于支付工人工资。11.付款凭证1份，时间为2014年5月22日，证明辜锡强收到慈湖公司的工程款42600元，用于支付工人工资。12.付款凭证1份，时间为2014年5月23日，证明慈湖公司代辜锡强支付张子建的工资150000元。13.付款凭证、收据各1份，证明设计公司收取了晒图费3000元，辜锡强应分担1483.8元。14.付款凭证、说明各1份，证明慈湖公司支付投标、结算编制费140000元，辜锡强按比例应承担78652元。15.授权委托书1份、工程联系单1份、销货清单2份、工程量清单1份，证明辜锡强委托慈湖公司常州分公司对涉案工程进行维修，维修费用为72489.6元，该费用辜锡强予以认可。16.备案费及保证金明细表1份及凭证20份，证明辜锡强应承担的前期各项规费均由慈湖公司垫付，辜锡强确认4737341.04元的费用并承诺承担资金占用期间的利息。17.工程造价汇总表2份，证明辜锡强承包的工程造价为1234767.45元，其应承担10%的税金及费用。18.承诺书1份，证明因工程进度不符合合同约定，辜锡强对工程进度作出保证，并承诺承担向慈湖公司借款的利息，同时证明慈湖公司已按约定付款，辜锡强主张利息无事实依据。19.借条1张、鸿意上城工程款明细表1份，证明鸿意公司于2011年3月20日向王家英出具金额为6000000元的借条，鸿意公司于2011年3月31日支付的4000000元工程款中有3000000元系归还上述借款，该款与原告的保证金无关。20.审计结算书1份，由立信公司出具，证明辜锡强施工的1#、3#、5#、7#、9#、11#楼的土建价款为12946545.36元（未扣除甲供材及屋面排水管费用），屋面的排水管造价为96817.25元，该工程是由吕礼忠和刘国华施工，辜锡强应承担10%的税管费即1294654.54元。21.（2016）苏13民初166号民事判决书1份，证明星河上城二期工程的竣工结算总价为26600096.43元，辜锡强施工的工程造价为12946545.36元，甲供材费用合计1134343元，辜锡强应分担371211元〔（1134343元-水电安装515658元）×60%〕。22.对照表1份及付款凭证11组，证明慈湖公司已按合同约定的付款节点支付工程款。23.岩土工程勘察报告1份，系淮安市建筑设计研究院研究有限公司对岩土工程勘察所形成的报告，证明涉案工程的土地为二类土，并不是鉴定公司所认定的三类土。24.建筑工程施工补充协议1份，证明协议第五条第十一款约定运土价格按照4元/立方米计算。25.甲供材部分明细分类账、面砖、地砖、屋面瓦、外墙面砖采购合同，证明涉案工程的所使用的甲供材均是由甲方分包，明细分类账可以进一步证实支付了相关的货款，记载项目为屋面保温挤塑板，该款由辉盛公司支付。26.门、窗、栏杆、外墙保温、外墙涂料、外墙干挂大理石的分包合同，证明上述项目系由辉盛公司分包，不应当计入到辜锡强的施工范围以及造价范围。27.工程款支付审批单1份，证明商铺的地面和台阶是辉盛公司对外分包，不是辜锡强施工。28.照片1张及光盘，证明砖基础内外侧没有水泥砂浆粉刷。29.照片1张及光盘，证明散水坡现场没有碎石垫层，只有50厘米细石混凝土。30.照片1张及光盘，证明地圈梁到基础没有构造柱。31.照片1张及光盘，证明天棚只做了2遍白水泥腻子，没有粉刷。32.照片1张及光盘，证明防水屋面采用的是普通钢丝网而不是镀锌钢丝网。为查明案件事实，本院依职权调取以下证据：1.陈惠珍的谈话笔录1份，主要内容为：陈惠珍系立信公司的法定代表人，慈湖公司提供的审计结算书并非立信公司出具，结算书中加盖的立信公司印章不是真的，立信公司没有接受委托对星河上城工程进行审计。附录2：付款明细            序号              付款时间              付款金额              序号              付款时间              付款金额                  1              2011.9.2              520000              28              2012.11.30              254651                  2              2011.9.29              353000              29              2012.11.30              22500                  3              2011.10.17              1242000              30              2012.12.25              19738                  4              2011.10.9              500000              31              2012.12.25              213640                  5              2011.11.14              40000              32              2012.12.29              1213913                  6              2011.12.3              100000              33              2012.1.4              10000                  7              2011.12.22              200000              34              2013.1.16              62000                  8              2012.1.19              1000000              35              2013.1.23              25650                  9              2012.1.21              500000              36              2013.1.23              230000                  10              2012.4.18              50000              37              2013.1.31              100000                  11              2012.4.29              162900              38              2013.1.31              48000                  12              2012.4.29              977400              39              2013.1.31              35000                  13              2012.4.29              186032              40              2013.2.7              750000                  14              2012.6.5              141340              41              2013.5.29              20000                  15              2012.6.7              160200              42              2013.5.30              200000                  16              2012.6.7              105000              43              2013.11.8              2000                  17              2012.7.14              230000              44              2013.11.13              14000                  18              2012.9.8              160000              45              2013.11.13              3540                  19              2012.9.19              120000              46              2013.11.14              52200                  20              2012.9.28              7000              47              2013.12.8              9327.5                  21              2012.9.28              176500              48              2014.1.13              27288                  22              2012.10.18              139500              49              2014.1.28              50000                  23              2012.11.6              70000              50              2014.1.28              10000                  24              2012.11.9              30000              51              2014.3.16              154000                  25              2012.11.15              188600              52              2014.4.22              10000                  26              2012.11.16              40000              53              2014.5.22              540000                  27              2012.11.30              10000              54              2014.5.23              150000      附录3：本案适用法律条文《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。