广东省广州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤01刑终481号原公诉机关广州市白云区人民检察院。上诉人(原审被告人)黄镜朗，男，1973年6月24日出生，汉族，出生地广东省广州市，文化程度初中，户籍住址广州市白云区。因本案于2018年3月29日被羁押，同日被刑事拘留，2018年5月5日被逮捕。现被羁押于广州市白云区看守所。指定辩护人潘美玉，广东法纳川穹律师事务所律师，由广州市法律援助处指派。广州市白云区人民法院审理广州市白云区人民检察院指控原审被告人黄镜朗犯贩卖毒品罪一案，于2018年12月24日作出（2018）粤0111刑初1989号刑事判决。原审被告人黄镜朗不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷和讯问上诉人，听取了指定辩护人的意见，认为本案事实清楚，依法不开庭审理本案。现已审理终结。原判查明:2018年3月起，被告人黄镜朗以贩卖毒品为目的，多次向高某1、梁某1、卢某1等人出售白色固体。2018年3月29日13时许，黄镜朗在广州市白云区江高镇江同路141号“二哥仔”茶餐厅被公安人员抓获，并被公安人员从其身上缴获白色固体1包。经称量、鉴定，上述白色固体净重10.04克，检出海洛因成分。原判认定上述事实的证据有：1.到案经过及情况说明，证实：2018年3月29日14时许，公安民警根据线索在广州市白云区江高镇江同路141号“二哥仔”茶餐厅抓获被告人黄镜朗和证人林某1。后公安民警根据黄镜朗的手机来电情况，分别于3月29日16时许、16时30分许、19时许抓获了吸毒人员高某1、卢某1、梁某1。2.搜查证、搜查笔录，证实：公安民警对被告人黄镜朗的人身进行搜查，在其身上右裤袋发现一包用白色纸巾包的透明胶袋包装的白色固体，在其上衣左衣袋发现一台银色OPPO手机。公安民警对林某1的人身进行搜查，在林某1所坐的位置旁桌面上搜出一个红色“双喜”烟盒，盒内有一个透明塑料袋中装有4粒用红色塑料纸包装的颗粒状物体。3.扣押决定书、扣押笔录，证实：公安机关对从被告人黄镜朗身上查获的白色固体1包及手机1台予以扣押，对林某1位置旁查获的4粒白色颗粒予以扣押。4.提取笔录、称量取样笔录、检定证明、说明、检定结果，证实：对被告人黄镜朗身上查获的白色固体进行称量取样，经称量上述白色固体净重10.04克；对林某1位置上烟盒内的4粒白色颗粒进行称量取样，经称量4粒白色颗粒分别净重0.06克、0.05克、0.05克、0.06克。5.现场勘验检查笔录、现场图、现场照片，证实被告人黄镜朗被抓获的现场的情况。6.毒品及称重照片，证实毒品性状、包装及称重的情况，经被告人黄镜朗的签认。7.作案工具手机的照片，证实被告人黄镜朗使用的手机的情况。8.通话记录清单，证实：高某1的手机号码188××××9896的通话记录情况，其中与被告人黄镜朗的手机号码136××××6323有多次通话记录。林某1的手机号码135××××6122的通话记录情况，其中与被告人黄镜朗的手机号码136××××6323在2018年2月28日起有多次通话记录。9.电子数据检查工作记录及数据光盘，证实：经对被告人黄镜朗的手机进行检查提取手机内的数据，反映被告人黄镜朗对外联系的情况。其中通话记录反映与林某1135××××6122、卢某1137××××8553、梁某1134××××0344（通讯录注明为“煤”）、高某1188××××9896（通讯录注明为“小高”）有多次通话记录，与通讯录注明为“细冒”138××××6376有多次通话记录。黄镜朗使用的微信名“大大声”的微信聊天记录反映，与微信名“高几188××××9896”有多次聊天记录，2018年3月28日21时26分、29日10时31分“高几”各发了一个红包给“大大声”，“大大声”已接收；与“细冒”的微信聊天中2018年3月17日“细冒”说“等下给你”、“我看晚上来拿给你还是明天拿东西的时候给你”；有多人向“大大声”发红包、转账200元、250元等情况。10.现场检测报告书、吸毒成瘾严重认定书，证实：经检测，被告人黄镜朗甲基苯丙胺（甲基安非他明）胶体金法检测试纸呈阳性，吗啡类胶体金法检测试纸呈阴性。11.检验报告，证实：查获被告人黄镜朗身上的白色固体1包检出海洛因成分，林某1位置上烟盒内的4粒白色颗粒检出海洛因成分。12.被告人黄镜朗的身份信息、强制戒毒的信息、强制隔离戒毒决定书，证实被告人黄镜朗的身份情况及多次被强制戒毒的情况。13.林某1、高某1、梁某1、卢某1的现场检测报告书、吸毒成瘾认定书、行政处罚决定书、强制隔离戒毒决定书，证实：林某1、高某1、梁某1、卢某1经检测，吗啡类药物呈阳性，认定吸毒成瘾，分别被公安机关处以行政处罚及强制隔离戒毒。14.证人林某1的证言及辨认笔录，证实：2018年3月29日13时许，我和黄镜朗到江高镇二哥仔美食城二楼喝茶，喝茶时黄镜朗跟一个“粉仔”联系好出手海洛因给那“粉仔”，约定在江同路工商银行门口旁交易，过了几分钟后该男子来到，我就带一粒海洛因给那名男子，每粒50元。后我回到美食城二楼和黄镜朗继续喝茶。13时45分许，有便衣民警到场将我和黄镜朗抓获，在我放在桌面上的一包红双喜烟盒内搜出一包用透明塑料袋包装的再用红色塑料袋包成4粒的毒品海洛因，在黄镜朗的裤袋中也搜出了一大包毒品。2018年3月28日16时许，由黄镜朗联系了2个“粉仔”，约定在交易，后我就到等对方，对方每人买了1粒毒品海洛因共100元。3月28日17时许，由黄镜朗联系了1个“粉仔”，也是在交易，我过去等对方，对方只有1名男子，向我购买了2粒毒品海洛因共100元。黄镜朗的手机号码是136××××6323，我手机号码是135××××6122。经辨认，林某1辨认出被告人黄镜朗。⒖证人高某1的证言及辨认笔录，证实：2018年3月29日16时许，我在被民警抓获。我是向一个茅山本地中年男子购买海洛因的，他的电话是136××××6323。最近一个月里面其每天都会过来跟他购买海洛因，每次150元到200元之间。2018年3月27日11时许，我在市场旁的篮球场向他购买了150元海洛因；3月28日12时许，我在市场旁的篮球场向他购买了200元的海洛因；3月29日10时许，我在荔枝园桥头附近跟他买了200元海洛因，16时许我又到上述地方准备跟他购买海洛因时被民警抓获了。我电话和微信都是188××××9896。16.证人梁某1的证言及辨认笔录，证实：2018年3月29日19时许，我在江高镇“二哥仔”美食城附近被民警抓获。我向一个男子购买毒品，他的电话是136××××6323，那名男子说粤语的。2018年3月28日13时左右，我打电话给136××××6323称要购买50元毒品海洛因，对方叫我到江高镇高塘富都酒店往何布路段等，后稍高的男子开着女装摩托车过来，我给了对方50元，对方给了我一小包毒品海洛因。2018年3月27日19时许，我打了136××××6323电话称要购买100元毒品海洛因，对方约我在江高镇高塘牌坊附近等，稍高的男子开摩托车搭着一个稍矮的男子出来，我给了对方100元，对方坐摩托车的男子收钱后给了我两小包毒品海洛因。2018年3月26日22时许，我打电话给136××××6323称要购买50元毒品海洛因，对方叫我到高塘市场牌坊附近等，后稍高的男子开着摩托车搭着稍矮的男子出来，我给了对方50元，对方坐摩托车的人收了钱给了我一小包毒品海洛因。17.证人卢某1的证言及辨认笔录，证实：我向一个叫“阿某”的男子购买毒品，他的电话是136××××6323，我每次打电话给这个号码，都是“阿某”接听的。2018年3月28日21时许，我打电话给“阿某”，称要购买50元毒品海洛因，约定在江高镇等他。后“阿某”出来，我给了他50元，他给了我一小包毒品海洛因。2018年3月27日13时许，我打电话给“阿某”称要买50元的毒品海洛因，他叫我在的大树旁等，出来后，我就给了他50元，他就给了我一小包毒品海洛因。2018年3月26日22时许，我打电话给“阿某”称要购买50元的毒品海洛因，约定在茅山市场附近等，后与“阿某”一起贩卖毒品的外县仔出来，我给了50元给外县仔，他就给了一小包毒品海洛因。18.被告人黄镜朗在侦查阶段的供述及辩解，在侦查前期供述称：2018年3月29日13时许，我和林某1在江高镇“二哥仔”美食城茶餐厅喝茶时被民警查获，民警在我裤袋中搜出一包透明胶袋包装的毒品海洛因，在林某1的一个香烟盒内搜出了四小粒红色包装的毒品。我有贩卖毒品，吸毒仔打我电话136××××6323，约定在，我就出去将毒品给对方，我没空时就叫林某1去送货。我曾卖毒品给“神客”（神山人）、“小高”（外省人）等几个人。3月29日上午我曾卖出一小粒毒品给一个外省仔收了50元。10时许，我接到“小高”的电话，在卖给他四小粒包毒品，收了他200元。2018年4月13日笔录供述：2018年3月28日21时许，“神客”打电话给我向我购买50元毒品海洛因，约好在交易，后我见到“神客”，收了他50元，就给了他一小包用红色塑料袋包装的毒品海洛因。2018年3月27日13时许，“神客”打电话给我购买50元毒品海洛因，我在榕树下，卖了50元毒品海洛因给他。2018年3月26日22时许，“神客”打电话给我购买50元毒品海洛因，我开摩托车搭着林某1出来茅山市场进行交易。“神客”的电话是137××××8553。2018年3月28日12时许，吸毒人员“小高”打电话给我，向我购买200元毒品海洛因，后在市场附近交易，我自己过去，收了他200元，给了他四小包毒品海洛因。2018年3月29日10时许，“小高”打电话给我，向我购买200元毒品海洛因，我约“小高”在交易，我自己过去与他交易，我收了他200元，将四小包毒品海洛因交给他。2018年3月28日13时许，吸毒人员“煤气佬”打我电话，向我购买50元毒品海洛因，约好在富都酒店交易，我见到“煤气佬”后，收了他50元，给了他一小包毒品海洛因。2018年3月27日19时许，“煤气佬”打我电话，向我购买100元的毒品海洛因，约好在高塘市场附近交易，我开摩托车搭着林某1到场，林某1收了煤气佬100元并将毒品给了“煤气佬”。“煤气佬”的电话是134××××0344。原判认为，被告人黄镜朗无视国家法律，贩卖毒品海洛因，其行为已构成贩卖毒品罪。综合考虑被告人犯罪行为的性质、情节、危害后果及认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，判决如下：一、被告人黄镜朗犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金一万元。二、缴获的毒品海洛因10.04克，予以没收、销毁。三、缴获的作案工具被告人黄镜朗的手机1台，予以没收。宣判后，上诉人黄镜朗不服该判决，认为原判认定事实不清，提出上诉。指定辩护人提出以下辩护意见如下：上诉人不构成贩卖毒品罪，应构成非法持有毒品罪。1.一审认定上诉人黄镜朗于2018年3月期间多次贩卖毒品给高某1、梁某1及卢某1的事实仅有言辞证据，毒品含量、数量等已无法查实，且辨认证据存在严重瑕疵，不能作为定案证据。根据疑点有利于被告人的原则，一审认定黄镜朗从2018年3月开始多次贩毒无事实依据。2.上诉人黄镜朗被当场查获的10.04克海洛因应认定为非法持有毒品罪，在案证据无法证明黄镜朗是用于贩卖，不能以其曾经贩卖过毒品推断其主观上具有以贩卖为目的而购买毒品。3.本案毒品鉴定取样程序存在重大瑕疵，取样程序不明，取样数量少于规定数量，致使鉴定检材不足。4.即便本案中认定上诉人黄镜朗构成贩卖毒品罪，一审法院量刑过重，未考虑黄镜朗携带10.04克海洛因的行为因侦查机关的干预而使其买卖毒品的行为未能着手，属于犯罪预备；二是未考虑黄镜朗是吸毒人员，具有从轻处罚情节。关于上诉人黄镜朗提出的上诉意见及其指定辩护人提出的辩护意见，本院经审查：1.上诉人黄镜朗被抓获归案后曾多次对其贩卖毒品给“小高”、“神客”等人的事实供认在案；公安机关根据其手机内的通话记录抓获了购毒人员高某1、梁某1、卢某1，该三人均指证多次从上诉人黄镜朗处购买毒品海洛因；与上诉人黄镜朗一同被抓的证人林某1亦明确指认上诉人黄镜朗多次贩卖毒品海洛因给他人；上述言辞证据可以相互吻合，并与通话记录、微信内容等客观证据相印证，足以证明上诉人黄镜朗多次贩卖毒品海洛因给多人的犯罪事实。上诉人黄镜朗认为原判认定事实不清的上诉意见，以及指定辩护人认为证据不足的辩护意见与查明的事实和证据不符，均不能成立。证人曾经见过上诉人，并不能据此否认辨认笔录的真实性，指定辩护人对辨认笔录所提异议无理，本院不予采纳。2.本案鉴定程序虽有瑕疵，但不影响鉴定结果的真实性，相关鉴定意见可以作为证据使用。3.上诉人黄镜朗被抓时在其身上查获毒品海洛因10.04克，根据有关司法解释的规定，均应计入上诉人的贩毒数量，指定辩护人认为应当单独定性为非法持有毒品罪的意见于法不符。上诉人黄镜朗以贩养吸可酌情纳入量刑情节予以考虑。原判综合考量上诉人的犯罪行为、社会危害性、认罪态度等情节，判处其有期徒刑七年适当。指定辩护人认为原判量刑过重的意见亦依据不足。本院认为，上诉人黄镜朗无视国家法律，贩卖毒品海洛因，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。上诉人黄镜朗及其指定辩护人所提相关意见经查均据理不足，本院均不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，本院予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下:驳回上诉，维持原判。本裁定为终审判决。(此页无正文)审判长  亢爱清审判员  黄 理审判员  但振亚二〇一九年四月十六日书记员  郑秋如