安徽省霍邱县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）皖1522民初2416号 原告：安徽霍邱经济开发区管委会，住所地霍邱县经济开发区环山村，统一社会信用代码11341423661430024J。 负责人：王竹，该管委会主任。 委托诉讼代理人：郭华春，安徽兴隆律师事务所律师。 被告：安徽华力建设集团有限公司，住所地安徽省合肥市庐阳区潜山北路16号，统一社会信用代码913401001531448657. 法定代表人：王坤，该公司董事长。 委托诉讼代理人:罗浩，男，该公司工作人员。 被告：霍邱县利民城乡建设投资有限公司，住所地安徽省霍邱县经济开发区管委会办公楼，统一社会信用代码91341522756841416E。 法定代表人：洪保民，该公司董事长。 委托诉讼代理人:张洋，男，该公司工作人员。 原告安徽霍邱经济开发区管委会(以下简称开发区管委会)与被告安徽华力建设集团有限公司(以下简称华力公司)、霍邱县利民城乡投资有限公司(以下简称利民公司)、龙元建设集团股份有限公司(以下简称龙元公司)合同纠纷一案，本院于2018年5月14日立案后，2018年6月6日，原告申请撤回对龙元公司的起诉，本院裁定准许。本院依法适用普通程序，对本案公开开庭进行了审理。原告开发区管委会的委托诉讼诉讼代理人郭华春、被告华力公司的委托诉讼代理人罗浩、利民公司的委托诉讼代理人洪保民、张洋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 开发区管委会向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告支付违约金和赔偿相关经济损失共计2890万元，其中包括：迟延开工违约金1240万元（从2017年12月10日计算至2018年4月13日）；建设期内停工违约金1000万元；本项目重新招标工程涨价造成原告的损失暂定600万元（以重新招标后合同价款与本次合同价款的差额为准）；施工造成的设施损毁暂定50万元（最终以评估为准）；三被告按占计划成立的项目公司的股份比例承担责任。2、由被告承担本案的诉讼费用、律师费用。 事实和理由：为加强建设霍邱县矿区、园区道路基础设施，经霍邱县人民政府研究决定，采用政府与社会资本合作方式进行建设，并授权原告为本项目的实施机构，利民公司作为本项目的政府方出资代表。项目经公开招标，华力公司、龙元公司中标。2017年11月22日原、被告签订了《霍邱县矿区、园区路网工程PPP项目合同》，合同价款52260.29万元，其中工程价款26260.2949万元。合同约定在正式签署合同后+10天内对具备施工条件的道路由社会资本方组织进场施工。在签订合同时原告已完成了部分道路施工的土地征用工作，满足了被告按时进场施工的条件。但被告没有按照合同约定提交建设期的履约担保金3000万元，没有成立项目公司，没有按时进场施工，只是在2018年1月底才对长集镇纬十一路进场施工，在建设施工过程中又停止施工。原告多次催促，华力公司直没有继续履行合同。 2018年3月26日华力公司向霍邱县主要领导递交了申请报告，要求允许解除之前签订的合同，未得到相关领导及原告的同意。2018年4月15日华力公司又向原告邮寄了《终止意向通知书》，要求解除合同，退出本项目。现在合同已无法继续履行，原告同意解除，但被告应当按照合同约定承担违约责任，并赔偿因违约给原告造成经济损失。 华力公司辩称，一、华力公司认为该项目难以继续进行存在以下几点问题：1、融资环境、国家政策等客观情况变化，是无法预见，非不可抗力造成的，不属于商业风险的重大变化，不是合同中可以预见的商业风险，继续履行合同，对华力公司不公平。2、国家“PPP”项目收紧，对“PPP”项目要求更严格，严格的审查致使融资困难。3、政策的变化导致本项目无法实现融资，双方合同目的无法实现。4、华力公司投标时无法预见的其他变化。华力公司认为继续履行对华力公司明显不公平，所以，华力公司合同解除的同时不应该承担相应的其他损失，华力公司主张四个要求：1、本方自愿放弃本项目的全部投标保证金，本方前期进场的设备、机械无条件退出。2、本方自愿将本项目前期已经建成的成果无偿给原告。3、本方恳请原告酌情考虑本公司为本项目前期投标、进场准备、材料采购等已经发生的成本约860万元给予适当补偿。4、本方恳请原告尽快撤回相关诉讼请求，双方友好协商。二、对诉请的金额不认同，原告需提供证据证明造成的损失。三、“PPP”项目是否具备施工条件，应由原告方提供相关证据证明施工的前置条件已具备。四、原告没有取得建筑工程相关许可，是被告不能融资的主要原因，同时因至起诉前原告仍未取得建设工程规划许可证，合同应认定无效，应按合同无效来确定双方的责任。 利民公司辩称，本公司是原告设立的国有独资公司，按“PPP”项目要求根据原告安排，与华力集团成立的平台公司，项目招投标及与华力公司谈合作，本公司基本没有参与。如何赔偿损失本没有意见。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 开发区管委会向法庭提交如下证据： 证据1、统一社会信用代码证书，证明原告是依法成立的机关法人。 证据2、《霍邱县矿区、园区路网工程PPP项目合同》，证明：1、2017年11月22日安徽霍邱经济开发区管委会与安徽华力建设集团有限公司、霍邱县利民城乡建设投资有限公司、龙元建设集团股份有限公司签订了《霍邱县矿区、园区路网工程PPP项目合同》。2、合同约定本项目工程包括：龙马大道、环山东路、司圩路、长集镇纬十一路、沿山路北段（含创科路）、工业大道北段、诺普大道、吴集铁路货运站进出道路二标。本项目合同价款52260.29万元，其中工程价款26260.2949万元。3、合同约定了双方的权利义务、项目公司、经营权、建设期履约担保、建设期、开工日、违约及赔偿、终止和终止补偿等相关事项。 证据3、《关于霍邱县矿区、园区路网工程PPP项目相关事项的申请报告》，证明安徽华力建设集团有限公司在2018年3月26日向霍邱县主要领导申请解除签订的《霍邱县矿区、园区路网工程PPP项目合同》。 证据4、《终止意向通知书》，证明安徽华力建设集团有限公司于2018年4月13日向原告发出《终止意向通知书》，明确要求终止双方签订的《霍邱县矿区、园区路网工程PPP项目合同》，不再继续进行本项目的建设施工。2、要求原告对本项目重新招标。 证据5、《建设项目选址意见书》，证明霍邱县矿区、园区路网工程已经规划部门审核批准，同意建设项目选址在经济开发区、马店镇、长集镇。拟建设规模82853平方米。建设单位是安徽霍邱经济开发区管委会。 证据6、建设用地批复文件[皖政地（增减挂钩）[2015]178号]，证明霍邱县矿区、园区路网工程用地经过安徽省人民政府批复。 证据7、《县政府常务会议纪要》（第17号、第18号），证明：1、霍邱县人民政府授权开发区管委会作为霍邱县矿区、园区路网工程项目的实施单位，同意安徽华力建设集团有限公司为中标人。2、《霍邱县矿区、园区路网工程PPP项目》合同经过霍邱县人民政府审核同意。 证据8、监理例会（长集纬十一路）记录，证明2018年3月13日召开第一次监理例会，建设单位、监理单位、施工单位相关人员参会，监理单位对施工准备情况提出意见和要求，要求施工单位尽快准备进场施工。2、2018年4月3日召开第二次监理例会。监理单位要求施工单位及时建立现场组织机构、提供施工组织图、安全方案及各项方案、施工现场的人、材、机械等报验资料。以上材料要求施工单位3日内完成，及时申报施工许可证后正式签发开工令。本项目因施工主原因造成暂时未能签发开工令，但是从2018年3月20日起计入合同工期。 证据9、现场公证书，证明安徽华力建设集团有限公司已对长集纬十一路工程进场施工，建成项目办公用房、成立项目办公室、铺建设路基等施工活动。 华力公司质证意见为：对证据1、2、3、4、5、6、7无异议。对证据8，本项目因施工方原因造成暂时未能签发开工令，但是从2018年3月20日起计入合同工期，在“PPP”项目合同中没有约定，没有开工的原因不在我方，政府没有办理前置材料包括建筑工程规划许可证、土地使用权证、建设工程用地许可证等，客观上造成我方无法办理施工许可证。“PPP”合同明确约定建设期是以拿到施工许可证开始，因为没有施工许可证，该项目无法进入建设期。证据9是还未开工前的准备工作，还未正式施工。 利民公司对原告所举证据无异议。 对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院审理认定的事实与原告诉称相同。另，诉讼过程中，2018年6月5日原、被告双方达成调解协议，均同意解除案涉合同，龙元公司所占股1%的责任，由华力公司承担。 本院认为，本案在立案时确定案由为建设工程合同纠纷，而建设工程合同纠纷，是指发包人将建设工程承包给承包人，发包人支付工程款的合同中发生的纠纷，本案诉争的“PPP”合同，不符合建设工程合同构成要件，故变更案由为合同纠纷。本案双方的争议焦点是：一、合同是否有效；二、违约责任确定；三、原告诉请的违约金及损失如何确定。 一、关于合同效力问题。华力公司称合同无效的理由是原告未取得建设工程规划许可证、施工许可证等，本院认为，案涉工程是“PPP”(指政府资本与社会资本合作)项目，原告为此还成立的专门的公司，项目资本的股权比例是华力占比89%，原告占10%，龙元公司占1%(诉讼中经原、被告双方调解，此1%责任由华力公司承担)，案涉项目包含工程的融资、建设、运营维护、移交等，其中建设期不超过2年，运营期10年，10年后华力公司将项目运营移交给原告。在合同中，双方约定的甲方(指本案原告)负责的是征地拆迁，规划选址、环境影响评价及报批、立项及可研报批、勘测、设计及审查、工程量单价控制价编制等，同时在基本义务中约定“协助乙方及时获得相关的许可或批准，包括但不限于施工许可证等”(合同p6)，乙方(被告)负责项目的投融资、建设、运营。可以看出，“PPP”合同不同于建设工程施工合同，原、被告双方并非是建设工程中发包与承包的关系，合同约定取得施工许可证的主体是乙方，原告予以协助。华力公司所称合同无效的理由基于建设工程施工合同，不适用本案“PPP”项目合同，其称合同无效的意见本院不予采信。 二、关于违约责任确定。庭审查明，案涉项目在原告辖区内项目选址、用地已经过相关部门审批，具备施工条件。合同签订后，华力公司仅做了一些前期准备工作，2018年3月26日其向政府提交的申请报告中，明确表示“随着政策环境、融资环境和市场环境的变化，导致项目原实施方案很难实现，若继续按“PPP”合同执行，不仅将使我公司蒙受巨大亏损，也无法保证工程施工进度和后期运维质量……。”、“项目材料价格普遍暴涨，项目材差不予调整导致未开工即亏损”。在2018年4月13日，华力公司向原告发出《终止意见通知书》，要求协商解除合同，同时也表明“因政策冷背货变化，导致本项目无法实现融资，最终将无法完整实施，双方合同目的将无法实现”。由可以以看出，华力公司未履行合同的根本原因是未能实现融资及施工原材料价格上涨，原告已经为开工进行了拆迁，完成迁址及用地许可，已履行了合同约定的前期义务，项目具备施工条件，原告没有违约行为。而华力公司在签订合同后，未按合同约定的进度按期组织施工，不按监理要求申报施工许可，在做了一些工程前期准备工作后又停工，并不再履行合同，已构成违约。华力公司所称的外部环境的变化因素系可以预测的商业风险，不能认定为不可抗力，故其免责理由不能成立。 三、关于违约金数额的确定问题，原告诉请的违约金及损失组成主要有四个部分：1、迟延开工违约金1240万元（从2017年12月10日计算至2018年4月13日），依据是合同约定的开工迟延一天被告承担违约金10万元(合同P42)。2、建设期内停工违约金1000万元(合同p46),合同约定建设期乙方违约造成中止的，若已完工程低于1亿元的，政府方有权在履约保函中提取1000万元作为乙方违约金。3、项目重新招标工程涨价造成原告的损失暂定600万元（以重新招标后合同价款与本次合同价款的差额为准，实际未招标）。4、施工造成的设施损毁暂定50万元(暂定，以评估为准)。本院认为，违约金具有补偿性和惩罚性，合同法规定违约金不能过分高于实际损失。本案中，原告诉请的违约金1、2两项，具有重复性，考虑到合同刚开始履行即终止，原告诉请违约金数额明显过高，本院酌情予以调整。原告诉请的第3项重新招标的可能发生的损失，因被告的违约行为已在上述1、2项违约金中进行了处理，原告此损失本院不予支持。对于原告诉请的第4项设施损毁50万元，是原告为履行合同而进行了拆迁、拆除，虽然原告提出申请评估，但施工现场原设施已不存在，原告也未提供拆迁设施明细，评估实际已无法进行，但由于损失确实存在，本院在确定华力公司应承担的违约责任中一并酌情予以处理。关于违约金数额，本院认为，本案的合同价款为52260.29万元，由于华力公司的违约导致合同未能履行，虽然双方在诉讼过程中已协商解除了合同，但被告的违约责任并未免除。综合考虑到当事人对合同的期望值、被告的过错程度、原告的损失情况及合同未能履行给原告带来的不利后果等因素，本院酌定被告按合同价款的1%承担违约责任较为恰当，由此可以确定违约金数额为522.6029万元。 关于两被告的责任承担比例，合同约定华力公司占股89%，加上解调达成的承担龙元公司1%的责任，故华力公司应承担的违约金数额为：522.6029万元×90%=470.34261万元；利民公司占股10%，应承担违约金数额为：522.6029万元×10%=52.26029万元。 综上所述，原告诉讼请求中有合理的部分，本院对合理的部分予以支持，对不合理的部分不予支持。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决如下： 一、被告安徽华力建设集团有限公司于本判决生效后十日内支付给原告安徽霍邱经济开发区管委会违约金470.34261万元； 二、被告霍邱县利民城乡建设投资有限公司于本判决生效后十日内支付给原告安徽霍邱经济开发区管委会违约金52.26029万元； 三、驳回原告安徽霍邱经济开发区管委会其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费186300元，由安徽华力建设集团有限公司负担44427元，霍邱县利民城乡建设投资有限公司负担9026元，安徽霍邱经济开发区管委会负担132847元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省六安市中级人民法院。 审 判 长  潘治海 审 判 员  蒋光勇 人民陪审员  孙晓群 二〇一九年四月二十五日 书 记 员  徐 振 附：相关法律条文 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。