广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终1593号上诉人（原审原告）：广州番禺雅居乐房地产开发有限公司，住所地广州市番禺区南村镇兴业路。法定代表人：郑重，职务总经理。委托诉讼代理人：史煜，女，该公司工作人员。被上诉人（原审被告）：廖小颜，女，1954年2月24日出生，汉族，住广州市白云区。被上诉人（原审被告）：陈炎牛，男，1949年9月22日出生，汉族，住广州市白云区。上诉人广州番禺雅居乐房地产开发有限公司（以下简称雅居乐公司）与被上诉人廖小颜、陈炎牛房屋买卖合同纠纷一案，不服广州市番禺区人民法院（2017）粤0113民初9437号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。廖小颜、陈炎牛经公告送达，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理，现已审理终结。上诉人雅居乐公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判解除雅居乐公司与廖小颜、陈炎牛签订的合同编号为201107120772号的《商品房买卖合同》，并改判廖小颜、陈炎牛协助雅居乐公司办理撤销该《商品房买卖合同》的网上备案、预登记手续；2、改判廖小颜、陈炎牛向雅居乐公司支付解除合同的违约金478760.7元；3、本案一、二审诉讼费用由廖小颜、陈炎牛承担。事实和理由：一、一审法院适用法律错误。《商品房买卖合同》附件七补充协议赋予雅居乐公司单方合同解除权，廖小颜、陈炎牛拖欠月供，导致雅居乐公司承担担保责任，雅居乐公司有权单方解除合同追究廖小颜、陈炎牛的违约责任。本案诉请解除合同不是基于合同解除权，与主合同义务是否已经履行，廖小颜、陈炎牛是否已经支付了全部房款没有任何关系，本案诉请的解除权是基于合同约定的单方解除权。涉案房屋仅仅办理预登记手续，并未缴税办理房产证，不能算已经履行完所有合同义务。二、一审法院认定事实错误。一审法院认为该约定违反了“流质契约”的禁止性规定，属于无效条款，属于认定事实错误。“流质契约”的禁止性规定在本案中不适用。1、《担保法》第四十条关于流质契约的禁止性规定基于抵押物，本案中没有抵押权，因为涉案房屋未办理他项权证，司法观点目前并不认可银行的抵押权担保已经成立，所以没有抵押物。2、廖小颜、陈炎牛断供可能导致雅居乐公司解除合同，廖小颜、陈炎牛断供行为受自己支配，廖小颜、陈炎牛违约应当承担违约责任，雅居乐公司有权解除合同。3、廖小颜、陈炎牛并不完全拥有涉案房屋的所有权，涉案房屋仅仅办理预登记手续，廖小颜、陈炎牛尚未缴税和办理房屋产权证，将涉案房屋视为廖小颜、陈炎牛的房屋进行拍卖或折价变卖都将侵犯国家税法，所以一审法院认为“在没有经过折价变卖或拍卖的情况下雅居乐公司通过行使合同解除权而直接获得涉案房屋有违公平合理原则”是不成立的。4、雅居乐公司为廖小颜、陈炎牛提供的是无偿的担保，廖小颜、陈炎牛仅支付了30%的房款，此时廖小颜、陈炎牛取得房屋产权才是不公平的。被上诉人廖小颜、陈炎牛无答辩。雅居乐公司向一审法院起诉请求：1、判令解除双方签订的合同编号为201107120772号的《商品房买卖合同》，廖小颜、陈炎牛需立即配合雅居乐公司办理撤销《商品房买卖合同》网上备案、预登记的手续；2、判令廖小颜、陈炎牛向雅居乐公司支付违约金478760.7元；3、判令廖小颜、陈炎牛向雅居乐公司赔偿损失99l053.6元（一审审理过程中，雅居乐公司申请撤回了本项诉讼请求）；4、判令廖小颜、陈炎牛承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2011年7月7日，雅居乐公司为甲方（卖方）、廖小颜为乙方（买方），双方签订了《广州市商品房买卖合同（预售）》（编号：201107120772），其中约定：乙方向甲方购买广州市番禺区南村镇兴南大道广州雅居乐北苑映山街4号1704房（以下简称涉案房屋）,建筑面积103.1447平方米，其中套内面积86.9463平方米；按套内建筑面积计算房价，单价为每平方米18354.65元，总金额1595869元；乙方的付款方式为按揭贷款，自本预售合同网上签订之日起0日内（不超过5日），支付全部房价款的30.45%，金额485869元，剩余房款1110000元须于2011年7月7日前申请办理银行按揭手续，并按照按揭方式付款，按揭银行是招商银行股份有限公司广州分行；甲方应当在2012年12月15日前将房屋交付乙方使用；等等。双方还签订了《补充协议》，约定：乙方未能向贷款银行履行其应尽的义务（包括但不限于拖欠银行的月供款）导致甲方作为担保人承担担保责任的，甲方有权解除合同；因乙方违约，甲方行使单方解除权的，乙方愿意向甲方支付房价款总额30%的违约金；等等。2017年3月8日，广州市天河区人民法院就招商银行股份有限公司广州分行（以下简称招商银行广州分行）与雅居乐公司、廖小颜、陈炎牛借款合同纠纷一案作出（2016）粤0106民初7999号民事判决，查明：2012年1月9日，招商银行广州分行（贷款人，抵押权人）与廖小颜（借款人，抵押人）、陈炎牛（抵押人）及雅居乐公司（保证人）签订了《个人购房借款及担保合同》，约定如下主要条款：借款人向贷款人申请个人购房贷款用于支付向雅居乐公司购买的位于广州雅居乐北苑映山街4号1704房购房款；贷款金额为111万元；贷款期限为120个月；雅居乐公司为借款人承担连带保证责任；保证期间自借款人持抵押物之房地产权证办妥正式抵押登记，并将房地产权证和他项权证交由贷款人保管之日止；保证人自愿放弃要求借款人首先向借款人或其他人士追索、对抵押物、质物先行处置或采取诉讼等法律手段之权利。2012年1月12日，招商银行广州分行向廖小颜发放了111万元贷款。廖小颜借款后未按约还本付息，截止至2017年2月27日，尚欠招商银行广州分行借款本金825801.39元、利息78258.23元、罚息14883.44元、复利7025.21元。2012年1月21日，招商银行广州分行与廖小颜就涉案房屋办理了抵押权预告登记，预告登记权利人为招商银行广州分行。涉案房屋至今仍未办理房地产权证，亦未办理抵押权他项登记。诉讼中，招商银行广州分行表示廖小颜与陈炎牛于1973年6月9日登记结婚，涉案借款发生在其夫妻关系存续期间;判决：一、廖小颜、陈炎牛于判决发生法律效力之日起十日内向招商银行广州分行清偿借款本金825801.39元及利息、罚息、复利；二、广州番禺雅居乐房地产开发有限公司对上述债务承担连带清偿责任；其承责后，有权向廖小颜、陈炎牛追偿。该判决已发生法律效力，并已执行完毕。雅居乐公司称其共被划扣991053.6元。一审法院认为：本案涉及的法律关系包括雅居乐公司与廖小颜之间形成的房屋买卖合同关系以及雅居乐公司与廖小颜、陈炎牛、招商银行广州分行之间形成的担保合同关系。雅居乐公司在承担担保责任后，依法有权向债务人追偿。本案的争议焦点是雅居乐公司是否享有合同解除权的问题。本案中，雅居乐公司主张解除合同的依据是《广州市商品房买卖合同（预售）》（编号：201107120772）的补充协议约定“乙方未能向贷款银行履行其应尽的义务（包括但不限于拖欠银行的月供款）导致甲方作为担保人承担担保责任的，甲方有权解除合同”。然而，《中华人民共和国物权法》第一百八十六条规定“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有”。《中华人民共和国担保法》第四十条规定“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五十七条规定“当事人在抵押合同中约定，债务履行期限届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有的内容无效”。上述规定的情形均是法律对“流质契约”的禁止行规定。上述补充协议的约定实质与“流质契约”的本质是一样的，即在没有经过折价变卖或者拍卖的情况下雅居乐公司通过行使合同解除权而直接获得涉案房屋，显然有违公平合理原则，亦违反了法律关于抵押权流质契约的禁止性规定，因此该条款应属无效条款。由于雅居乐公司与廖小颜之间的房屋买卖合同主合同义务已经实际履行，雅居乐公司亦已收齐涉案房屋的全部购房款，因此雅居乐公司不能以廖小颜、陈炎牛没有履行《个人购房借款及担保合同》中的还款义务的事实理由，再以买卖合同中卖方的主体地位来主张解除房屋买卖合同。同时雅居乐公司以廖小颜、陈炎牛违约，其司行使单方解除权为由而要求廖小颜、陈炎牛支付违约金，亦缺乏事实依据，不予支持。廖小颜、陈炎牛经合法传唤，没有到庭参加诉讼，依法进行缺席审判。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国物权法》第一百八十六条，《中华人民共和国担保法》第三十一条、第四十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决如下：驳回雅居乐公司的全部诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19162元（雅居乐公司已预交），由雅居乐公司负担。经二审审查，一审法院查明事实无误，本院予以确认。二审中，双方当事人没有提交新证据。本院认为：关于雅居乐公司上诉主张解除涉案《商品房买卖合同》的问题。雅居乐公司与廖小颜之间存在商品房买卖合同关系以及双方与招商银行广州分行之间的银行贷款保证合同关系。商品房买卖合同关系中，廖小颜作为购房人的合同义务是支付购房款。本案中，廖小颜已经依约支付了全部购房款，雅居乐公司作为卖方的商品房买卖合同的目的已经实现，该合同关系中廖小颜不存在违约行为。至于廖小颜未按期偿还银行贷款致使雅居乐公司依法承担其作为保证人应承担的连带清偿责任，这属于雅居乐公司原本应该预知的合同风险，其依此享有作为保证人承责后依法向债务人廖小颜进行追偿的权利。雅居乐公司以廖小颜违反商品房买卖合同为由，诉请解除双方之间的商品房买卖合同，缺乏法律依据，不能成立。同理，雅居乐公司基于合同解除而主张解除合同违约金的诉讼请求亦不成立，本院均不予支持。对于雅居乐公司已垫付的款项，其可另循法律途径向廖小颜、陈炎牛追偿。综上所述，雅居乐公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8481元，由广州番禺雅居乐房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 黄 嵩审判员 吴国庆审判员 刘 卉二〇一九年四月九日书记员 王 敏