四川省仪陇县人民法院 民 事 判 决 书 (2018)川1324民初1439号 原告：李思均，男，生于1977年8月21日，汉族，住四川省仪陇县。 委托诉讼代理人：刘杰，四川鑫中云律师事务所律师。 被告：山西正大建筑工程有限公司，统一社会信用代码为91140822729645356N，住所地为山西省万荣县城新建南路。 法定代表人：马利明，该公司经理。 委托诉讼代理人：冯邦吉，男，生于1945年3月2日，汉族，住山西省万荣县，系该公司员工。 委托诉讼代理人：贾志凌，山西衡霄律师事务所律师。 被告：山西正大建筑工程有限公司九分公司，统一社会信用代码为91140822662352806R，住所地为山西省万荣县城新建南路。 负责人：伍先权，该分公司经理。 委托诉讼代理人：胡凯，山西西厢律师事务所律师。 第三人：岳建军，男，生于1972年2月10日，汉族，住四川省南江县。 原告李思均与被告山西正大建筑工程有限公司（以下简称“正大建司”）、山西正大建筑工程有限公司九分公司（以下简称“正大建司九分公司”）合同纠纷一案，本院于2017年8月14日作出（2016）川1324民初42号民事判决，被告正大建司、正大建司九分公司不服该判决，向南充市中级人民法院提起上诉，南充市中级人民法院于2018年4月9日作出（2017）川13民终3234号民事裁定，裁定撤销本院（2016）川1324民初42号民事判决，发回本院重审。本院依法组成合议庭，并追加岳建军作为本案第三人参加诉讼。本案于2018年12月11日、2019年4月2日适用普通程序两次公开开庭进行了审理。两次庭审中，原告李思均及其委托诉讼代理人刘杰，被告正大建司的委托诉讼代理人冯邦吉、贾志凌，被告正大建司九分公司的负责人伍先权及委托诉讼代理人胡凯到庭参加诉讼，第三人岳建军经本院公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告李思均向本院提出诉讼请求：1.判令二被告、第三人连带返还原告为被告垫资购买钢材的货款人民币2627668元，并按约定自2015年7月10日起按中国人民银行同期贷款利率二倍计算利息至全部付清之日止；2.判令二被告、第三人按约定连带支付原告垫资购买钢材应分得的利润现金人民币1000000元；3.判令二被告、第三人按约定连带支付违约金300000元；4.本案诉讼费及其他费用由二被告、第三人共同承担。事实和理由：2014年9月23日，被告正大建司九分公司就山西省运城市盐湖区解放北路578号“都市花园”1号、2号（公寓楼、住宅楼）工程项目，与山西鑫涛房地产开发公司签订《工程施工合同》；岳建军系被告正大建司九分公司的委托代理人和项目负责人，负责工程建设施工管理、工程结算等。案涉工程建设至2层后，因工程施工资金缺乏，被告正大建司九分公司代理人岳建军于2015年4月12日持被告正大建司九分公司的《授权委托书》与原告协商，达成由原告为其垫资购买钢材（包括钢筋、工程现金支援）、给付利润的《协议书》。该份《协议书》经由被告正大建司九分公司加盖印章并由负责人伍先权签字见证。《协议书》签订后，原告按照约定垫资购买了钢材并提供给被告“都市花园”项目使用，而被告正大建司九分公司却未按照协议约定向原告支付所垫付的钢材款、利润等。2015年7月10日，经双方结算，被告正大建司九分公司共欠付原告垫付的钢材款共计人民币2627668元；由岳建军向原告出具欠据一份，并约定自即日起按每天3000元计算利息到付清时止，但该欠据中未计算协议书中约定的利润。综上，岳建军作为被告正大建司九分公司的委托代理人、项目负责人，其作出的相关行为亦是被告正大建司九分公司的行为，因被告正大建司九分公司是被告正大建司的分支机构，依法不能独立承担民事责任。因此，根据《民法通则》第八十四条第二款，《合同法》第八条，《公司法》第十四条规定提起诉讼，请求支持前述请求。 被告正大建司辩称：原被告之间并未产生过合同，二被告的主体不适格。2015年4月12日的《协议书》主体明确指向岳建军、李思均,正大建司九分公司是见证人，并不是协议主体，根据合同的相对性，原告不应向二被告主张权利。正大建司九分公司负责人伍先权在场作为见证人签字，则岳建军只能以自然人身份签字，其没有代表伍先权个人或九分公司的空间，其协议书上的主体身份是公民个人，岳建军签订协议是个人行为而不是职务行为。案涉工程与被告无关，被告并未对案涉工程进行施工。请求法院驳回原告的诉讼请求。 被告正大建司九分公司辩称：正大建司九分公司不是合作、合伙人，仅是见证人，正大建司九分公司没有委托岳建军与李思均签订合伙协议书，当时答辩人在场，也没有必要委托岳建军代理，岳建军的行为不是职务行为，授权委托书也没有授权岳建军找合伙人。涉案工程与答辩人无关。请求法院驳回原告的诉讼请求。 本院经审理认定事实如下：被告正大建司原注册企业名称为山西万荣正大建筑安装工程有限公司，2013年4月9日经核准变更为现企业名称，换发营业执照期限截止2013年10月8日。被告正大建司九分公司系被告正大建司设立的分支机构，无独立法人资格。2014年9月23日，被告正大建司九分公司负责人伍先权与山西鑫涛房地产开发有限公司签订了《工程施工合同》，并加盖了被告正大建司九分公司公章，承包了山西鑫涛房地产开发有限公司开发建设的运城市盐湖区解放北路578号“都市花园”1#、2#楼工程项目，后正大建司九分公司授权委托岳建军实际负责施工案涉工程项目。施工过程中，岳建军与原告分别于2015年4月12日签订《协议书》和2015年4月17日签订《补充协议》。《协议书》载明：签订协议目的为解决山西省运城市解放路“都市花园”1#、2#楼工程项目垫资购买钢筋事宜；该工程项目开发商为鑫涛房地产开发有限公司，总包方为被告正大建司九分公司，岳建军为被告正大建司九分公司授权委托的该项目的实际承包人；1#楼总设计21层、2#楼总设计17层，现工程2层已封顶，因岳建军资金出现问题，工程无法继续，由原告从1#、2#楼三层开始为岳建军负责钢筋事宜至1#、2#楼的十层；钢筋按市场价格每月所产生的利息（在利息后面手书增添“按每天每吨加2元”内容）由岳建军自行承担；岳建军在1#、2#楼十层封顶后必须全部结清所有钢筋款项，并向原告支付500000元的利润；岳建军在1#、2#楼主体封顶后，一次性全部结清原告所有款项，包括剩余的500000元利润；岳建军与原告合作，就1#、2#楼工程项目给付原告利润共计1000000元，但所有涉及该建筑工程的债权、债务、人工工资、材料款、建筑工程质量等所有法律纠纷、责任均由岳建军自行承担，与原告无任何关系；如岳建军未按上述约定履行协议内容，由岳建军向原告支付违约金300000元，且该违约金数额不作调整；协议自双方签字生效。该协议由岳建军、原告签名捺印，被告正大建司九分公司作为见证方加盖正大建司九分公司印章，并由其负责人伍先权签字。《补充协议》载明：《协议书》中手书协议内容全部不成立；钢筋按市场价格产生的利息按每天每吨4元由岳建军承担，以每批钢材进场之日算，全部付清款项后结束；原告无偿在200000元内给岳建军提供支助，以把1#、2#楼工程顺利完成，支助款项于十层封顶后全额归还，否则，岳建军另计算给付原告200000元损失；补充协议与《协议书》具有同等法律效力，双方签字生效。岳建军与原告在补充协议签名捺印。 2015年7月10日，岳建军就原告垫付的钢材款、工程支援款、钢材款利润与原告进行了结算，并给原告手书欠条一份。欠条内容为“李思均为运城市鑫涛房地产开发的运城市解放路都市花园项目4月14日至2015年7月10日共计投入工程钢材款项共计贰佰陆拾贰万柒仟陆佰陆拾捌元整（￥2627668元）.(此款含李思均所投入此工程的现金约20万元整用于工程管理人员零用、生活及水电暖、安排部分工资、小型材料等）此钢材款项按双方协议每天每吨4元利息计算，以此打条日期起按每天3000.00元（叁仟元整）计算此钢材利息。款付到位后此利息不再计算。且此利息不作任何调整。欠款人：山西正大建筑工程有限公司九分公司此工程项目的授权委托人岳建军5130261972××××××××0”。 另查明： 1、原告提供的钢材重量和价值为： 2015年4月14日至16日，提供156.873吨，价值387203元； 2015年4月22日，提供80.55吨，价值198352元； 2015年5月1日，提供103.529吨，价值254543元； 2015年5月13日，提供119.634吨，价值286265元； 2015年6月2日至3日，提供116.558吨，价值261584元； 2015年6月11日，提供82.12吨，价值184770元； 2015年6月20日，提供40吨，价值88000元； 2015年6月26日，提供37.374吨，价值81245元； 以上钢材总价值为1741962元。 2、岳建军于2015年4月17日向李思均出具金额为30000元、200000元的借条各一张；岳建军于2015年4月21日向李思均出具金额为50000元的借条一张；岳建军于2015年4月30日向李思均出具金额为4200元和10000元的借条一张；岳建军于2015年5月11日向李思均出具金额为30000元的借条一张；岳建军于2015年5月17日向李思均出具金额为10000元的借条一张；岳建军于2015年6月10日向李思均出具金额为10000元的借条一张；岳建军于2015年6月20日向李思均出具金额为5000元的借条一张；岳建军于2015年7月2日向李思均出具金额为2000元的借条一张。上列条据总金额为351200元，上列条据均未有利息的约定。 本院认为：原告李思均与第三人岳建军签订的《协议书》约定了李思均如何分得利润，但同时约定了所有涉及该建筑工程的债权、债务、人工工资、材料款、建筑工程质量等所有法律纠纷、责任均由岳建军自行承担，与原告无任何关系，上述盈余亏损的约定并不符合合伙的特性，故李思均与岳建军不构成合伙关系。虽然二被告均辩称案涉工程与被告无关，被告并未对案涉工程进行施工，但在本院（2016）川1324民初42号一案中被告正大建司九分公司出示了“关于都市花园1-10层封顶结算分配的方案”，该分配方案虽是复印件，但系正大建司九分公司自己在原一审中提供，本案庭审中被告正大建司九分公司称本次审理不作为证据提供，但原告在庭审中坚持该分配方案即证实案涉工程与被告有关，本院认为被告正大建司九分公司不能以自己提供的证据对自己不利而在发回重审的过程中坚持不作为证据使用，通过该证据，本院不予支持二被告提出的案涉工程与二被告无关的辩称。同时，在签订的《协议书》中也约定了案涉工程项目总包方为被告正大建司九分公司，岳建军为被告正大建司九分公司授权委托的该项目的实际承包人，综合全案，本院认为岳建军系案涉工程的实际承包人，其与正大建司九分公司系挂靠关系，原告李思均与第三人岳建军之间因案涉工程结算等产生的纠纷应由岳建军承担责任，正大建司九分公司应对岳建军应承担的责任承担连带责任，因正大建司九分公司不具有法人资格，其相应的民事责任由正大建司承担，即正大建司应对岳建军应承担的责任承担连带责任。 关于如何认定2015年7月10日岳建军出具欠条具体金额及利息问题，本院认为原告为岳建军提供钢材的行为，双方构成买卖合同关系，岳建军应支付钢材款金额为1741962元，并以各批钢材进入施工场地之日起至各批钢材款项付清之日止，以各批钢材款为基数，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的1.3倍为标准支付利息（为便于计算，本院酌定对2015年4月14日至16日提供的钢材价值387203元的利息自2015年4月15日起算，对2015年6月2日至3日提供的钢材价值261584元的利息自2015年6月2日起算）。关于岳建军向李思均出具的总金额为351200元的多张借条认定问题，结合原告与第三人签订的《补充协议》中约定了“为工程顺利完成李思均在资金上支援岳建军”，本院认定351200元为岳建军用于案涉工程的借款，因2015年7月10日岳建军出具欠条中约定了每天3000元利息过高，本院酌定对该351200元借款的利息自各借条出具时间之日起至各条据金额的借款付清之日止，按年利率24%予以计息。对原告的其余主张，因无事实和法律依据，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百三十条、第一百五十九条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、第三人岳建军于本判决生效之日起三十日内向原告李思均支付2093162元及利息(其利息计算方式分别为：以387203元为基数，自2015年4月15日起至387203元付清之日止，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的1.3倍为标准计息；以198352元为基数，自2015年4月22日起至198352元付清之日止，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的1.3倍为标准计息；以254543元为基数，自2015年5月1日起至254543元付清之日止，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的1.3倍为标准计息；以286265元为基数，自2015年5月13日起至286265元付清之日止，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的1.3倍为标准计息；以261584元为基数，自2015年6月2日起至261584元付清之日止，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的1.3倍为标准计息；以184770元为基数，自2015年6月11日起至184770元付清之日止，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的1.3倍为标准计息；以88000元为基数，自2015年6月20日起至88000元付清之日止，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的1.3倍为标准计息；以81245元为基数，自2015年6月26日起至81245元付清之日止，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的1.3倍为标准计息；以230000元为基数，自2015年4月17日起至230000元付清之日止，按年利率24%的标准计息；以50000元为基数，自2015年4月21日起至50000元付清之日止，按年利率24%的标准计息；以14200元为基数，自2015年4月30日起至14200元付清之日止，按年利率24%的标准计息；以30000元为基数，自2015年5月11日起至30000元付清之日止，按年利率24%的标准计息；以10000元为基数，自2015年5月17日起至10000元付清之日止，按年利率24%的标准计息；以10000元为基数，自2015年6月10日起至10000元付清之日止，按年利率24%的标准计息；以5000元为基数，自2015年6月20日起至5000元付清之日止，按年利率24%的标准计息；以2000元为基数，自2015年7月2日起至2000元付清之日止，按年利率24%的标准计息。）； 二、被告山西正大建筑工程有限公司对上述第一项第三人岳建军应支付的2093162元及利息承担连带责任； 三、驳回原告李思均的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费38221元，由原告承担12651元，由第三人岳建军承担25570元，被告山西正大建筑工程有限公司对第三人岳建军承担的案件受理费25570元承担连带责任。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省南充市中级人民法院。 审 判 长  赵小英 人民陪审员  罗 毅 人民陪审员  伍 俊 二〇一九年四月二十九日 书 记 员  严 茂