嘉兴市秀洲区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙0411民初5259号 原告：沈凤泉，男，汉族，1955年2月9日出生，住嘉兴市秀洲区。 委托代理人：沈菊生、周祎梦，浙江兴嘉律师事务所律师。 被告：沈雪兴，男，汉族，1954年1月22日出生，住嘉兴市秀洲区。 委托代理人：戴羽嘉，浙江圣文律师事务所律师。 被告：钟雪标，男，汉族，1955年3月26日出生，住嘉兴市秀洲区。 委托代理人：顾启龙，男，汉族，1976年12月31日出生，住嘉兴市秀洲区。系被告钟雪标之婿。 原告沈凤泉诉被告沈雪兴、钟雪标提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2018年11月5日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告沈凤泉及其委托代理人沈菊生、周祎梦，被告沈雪兴及其委托代理人戴羽嘉、被告钟雪标及其委托代理人顾启龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：要求两被告赔偿原告各项损失297217.09元并承担本案诉讼费。事实和理由：2017年9月9日，被告沈雪兴雇佣原告到被告钟雪标家砌围墙，双方未签订劳务合同，口头约定劳务报酬为240元/天。原告在砌围墙时，不慎从高处坠落受伤，后送至杭州市富阳中医骨伤医院住院治疗。经浙江千麦司法鉴定中心鉴定，认定构成九级伤残，建议误工期六个月、护理期三个月、营养期三个月。原告认为被告沈雪兴雇佣其劳动，在雇佣期间其受伤，理应赔偿原告的各项损失，而被告钟雪标将涉案工程发包给被告沈雪兴，应对原告的各项损失承担连带赔偿责任。 被告沈雪兴答辩称：要求驳回原告对其的起诉，其不应当承担责任。理由如下：1.其与原告间不存在雇佣关系，最多是合作，实际上是原告知道被告钟雪标要砌墙后和被告沈雪兴一起负责，双方之前也是这种模式，工钱是双方均分的，原告自带沏墙工具、小工。2.即使退一步讲，原告和被告沈雪兴存在雇佣关系，原告系专门沏墙的熟练工，其掉落受伤是因为站立的木板断裂，但该木板是原告自己捡的，事故的发生原告存在重大过失，原告应对事故发生承担全部责任。3.原告的赔偿清单中，伤残赔偿金应按农村标准计算，原告已超过60岁不应有误工费，精神抚慰金因按责任、年龄折扣，鉴定费因原告自行申请应由原告承担，医疗费包含了住院伙食补助。 被告钟雪标答辩称：要求驳回原告对其的起诉。其围墙是包给被告钟雪标的，其也未发工钱给原告，原告应对自己的安全负责，原告摔伤与其无关，原告应承担全部责任。 原告为证明其主张，向本院提供了以下证据： 1.门诊病历一份、出院记录二份、住院费用清单两份、医疗费发票四份，证明原告因受伤治疗，共支付医药费51749.69元的事实。 被告沈雪兴对证据的真实性无异议，认为住院费用里已经包含了伙食补助，并认为原告受伤住院与其无关。 被告钟雪标对证据无异议，认为原告受伤住院与其无关。 2.司法鉴定意见书及鉴定费发票各一份，证明原告经鉴定构成伤残等级9级以及建议护理期、营养期、误工期的合理期限，因鉴定支出鉴定费2600元的事实。 被告沈雪兴对证据的真实性无异议，对待证事实有异议，认为原告已经超过退休年龄，不应有误工费，且原告的鉴定系单方委托，产生的鉴定费应由原告承担。 被告钟雪标的质证意见和被告沈雪兴一致。 3.银行明细、社保证明各一份，证明原告应按城镇标准计算损失的事实。 被告沈雪兴对证据的真实性无异议，对待证事实有异议，认为原告系农村户籍、年满60岁的农民，无证据证明其系非农或收入来源于非农，原告有耕田，其提供的参保证明是城乡居民。 被告钟雪标的质证意见和被告沈雪兴一致。 被告沈雪兴为证明其抗辩主张，向本院提供了以下证据： 1.嘉兴市秀洲区王店镇建南村村民委员会出具的证明一份，证明原告起诉中提供的2018年10月10日由建南村出具的证明是在村委会不知情的情况下出具的，内容是不真实的，不能证明被告沈雪兴雇佣原告的事实。 原告对证明内容中原告在被告钟雪标家砌围墙从高处坠落受伤的事实无异议，对其中原告不小心坠落有异议。 被告钟雪标对该证据无异议。 2.工钱账单，证明原告与被告沈雪兴在涉案工地上工钱都是274元/工，原告比被告沈雪兴多拿388元的事实。 原告认为不是其本人签字，工钱一般情况下是200至240元，被告计算出274.55元不符合事实，工钱是被告沈雪兴决定的。 被告钟雪标对工钱总额无异议，具体如何分配其不清楚。 3.证明、身份证复印件、照片各三份，证明原告曾多次叫被告沈雪兴去其承包的工地一起干活，双方工钱都是平分，且原告是专业从事沏墙的泥工，经验丰富，在施工过程中应注意安全隐患，本次事故是系自己的重大过失。 原告认为证明中的证人未出庭，不符合证据的形式要件，但对证明中部分事实予以认可，确实是该三户人家包头都是原告，也叫被告沈雪兴一起做的，该证明与本案无关。 被告钟雪标对该证据无异议。 4.被告钟雪标出具的情况说明一份，证明被告钟雪标家的围墙是叫原告与被告沈雪兴一起工作的事实。 原告对情况说明有异议，认为被告钟雪标是将围墙包给被告沈雪兴的，原告和被告钟雪标不存在承揽关系，原告是被告沈雪兴雇佣的且工钱并未均分，其也未从被告钟雪标处领取工钱。 被告钟雪标认为当晚没有看清楚具体内容就在情况说明上签字，实际上是包给被告沈雪兴，由原告、被告一起干活。 5.录像资料，证明原告存在重大过失造成本次事故，原告踩在自己找的木板，后因木板断裂后掉落的事实。 原告对其从木板上掉落的事实无异议，认为无法证明原告因木板断裂坠落。 被告钟雪标对该证据无异议。 6.证人徐某、鲁某的证人证言，证明被告钟雪标叫原告、被告沈雪兴在涉案工地干活，工钱是平分的，双方不是雇佣关系，最多是合作关系的事实。上述证人陈述：工地上原告、被告沈雪兴是泥工，徐某、鲁某是小工，徐某是被告沈雪兴叫来的，鲁某是一起做小工的工友叫来的，原告也叫了小工且自带工具，小工工钱130元/天，徐某、鲁某的工钱是被告沈雪兴支付的，证人认为工地没有包工头，两位泥工的钱也是平分的。 原告对证人证言中无包工头、工钱平分的内容有异议，其他内容无异议。 两被告对证人证言无异议。 被告钟雪标为证明其抗辩主张，向本院提供了照片复印件两份，原告因裁断木板后坠落受伤的事实。 原告对证据的三性提出异议，不能证明待证事实。 被告沈雪兴对证据无异议。 对原告提供的证据1、2、3，两被告对其真实性无异议，故本院予以认定。对被告钟雪标提供的证据，原告对三性有异议，被告沈雪兴无异议，该证据虽系打印件，但原告亦认可该木板系其捡拾用于固定所用，故对其真实性本院予以认定。对被告沈雪兴提供的证据4，被告钟雪标认为其没看清楚具体内容后签字，情况说明系打印后签字，且庭审中也陈述围墙是包给被告沈雪兴、工钱是否均分其不清楚，原告也提出异议，故对情况说明中围墙价款总额予以认定；证据5，原告、被告钟雪标对其真实性无异议，本院予以认定；证据6，被告钟雪标无异议，原告仅对证人推测性的回答有异议，故对其中小工工资、原告自带工具部分内容予以认定；证据1，系嘉兴市秀洲区王店镇建南村村民委员会所出具的证明，被告钟雪标对该证据无异议，原告仅对证明内容中“自己不小心”坠落的描述有异议，但结合被告沈雪兴提供的证据5和被告钟雪标提供的证据，原告在粉刷过程中不慎坠落，故对该证据本院予以认定；证据2，被告钟雪标对工钱总额无异议，结合被告沈雪兴提供的证据4、6，能够证明案涉工程总金额为27700元、泥工按274.55元/工计算，小工按130元/工计算，原告自认已领工钱11500元，原告认为非本人所签，既未提供相应的证据予以证明，也未申请笔迹鉴定，故对该证据本院予以认定；证明3，原告认为不符合证据的形式要件，被告钟雪标对该证据无异议，出具证明的证人虽未出庭接受质证，但原告对证明内容中原告叫被告沈雪兴一起干活，且工钱每人平均按160元/天、180元/天计算无异议，并结合被告沈雪兴提供的证据2，能够证明双方工钱平分的事实。 根据本院认定的证据，并结合当事人的陈述，本院经审理认定事实如下： 2017年5月，被告钟雪标因需建住宅围墙，将围墙承包给被告沈雪兴施工，还口头约定材料由被告钟雪标提供，价款按工时计价，围墙长约100米、高2米。被告沈雪兴便邀原告一起施工，各自负责召集辅助人员、自带工具。对此，被告钟雪标也未提出异议。2017年9月9日，原告在粉刷围墙大门柱子的过程中不慎从高处坠落后受伤。后送至杭州市富阳中医骨伤医院治疗，两次共住院二十天。2018年8月10日，经浙江千麦司法鉴定中心嘉兴（新联）所鉴定，该所的鉴定意见为九级伤残，误工期六个月、护理期三个月、营养期三个月，并支付了鉴定费2600元。经结算，泥工即原告与被告沈雪兴按274.55元/工计算，小工按130元/工计算，该围墙的施工价款共计27700元，原告共领取11500元。 对于原告的物质性损失，根据上述认定的证据，参照2017年浙江省人民生活等相关统计数据和2017年浙江省全社会单位在岗职工年平均工资的标准予以确定。对于医疗费，原告提供住院费用清单，陪客躺椅费40元，应属护理费，应从医疗费中扣除；其中的脸盆、塑料便盆9元，不属于医疗必须用品，应从医疗费中扣除。经计算，医疗费用应为51700.69元。交通费，根据原告的治疗时间，本院酌定为500元。原告主张住院伙食补助费按15元/天计算，未超过相应的标准，本院予以准许。护理费应按132元/天计算。营养费，本院酌定为1000元。对于误工费，事发时原告已年满60周岁，现原告未能提供证据证明仍有固定收入，但也从事泥工工作，根据本案实际，本院酌定原告的误工费按90元/天计算。原告系农村居民，其残疾赔偿金应按照受诉法院所在地上一年度农村居民人均纯收入标准计算即按24956元/年计算。 综上，原告诉请中可认定的物质性损失为： 1．医疗费：51700.69元； 2．住院伙食补助费：300元（15元/天×20天）； 4．误工费：16200元（90元/天×180天）； 5．护理费：11880元（132元/天×90天）； 6．残疾赔偿金费：84850.4元（24956元/年×17年×20%）； 7．交通费：500元； 8．营养费：1000元； 9．鉴定费：2600元； 以上合计为169031.09元。 本院认为，对当事人之间的法律关系问题。被告钟雪标口头将围墙施工承包给被告沈雪兴，但被告沈雪兴随即邀原告共同施工，其中的材料由被告钟雪标提供，施工过程中，施工所需的工具由原告和被告沈雪兴各自提供，被告沈雪兴与原告间也无具体的指挥与管理，两人在从事泥工工作中的地位相同、所得报酬计算标准相同，故两者之间并不形成劳务关系。而实际施工过程中，被告钟雪标对被告沈雪兴邀原告共同施工也未提出异议，应视为默认，故被告钟雪标与原告、被告沈雪兴间所形成系承揽关系。原告明知自己已年满60周岁的身体条件登高作业存有风险，且也未尽到自身的安全注意义务，造成从高处坠落受伤，原告对此存有过错。而被告钟雪标作为定作人，明知其所砌围墙高度达两米左右，势必需要登高作业，也明知被告沈雪兴与原告均已年满60周岁，但仍将围墙施工交由其施工，存在选任过失，对原告的损失应承担相应的赔偿责任。被告沈雪兴与原告间虽然不存在劳务关系，与不存在承揽关系，对事故的发生并不存有过错，故对原告主张要求被告沈雪兴承担赔偿责任的诉讼请求，本院不予支持。根据原、被告的各自过错程度和本案的实际，本院酌定由被告钟雪标赔偿原告30%的损失即50709.33元（169031.09×30%），其余损失由原告自己承担。本起事故已造成原告九级伤残，使原告遭受了巨大的精神痛苦，应予抚慰及补偿，根据双方的过错程度、经济能力及受诉法院所在地平均生活水平，本院酌定由被告钟雪标赔偿原告精神损害抚慰金为3000元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下： 一、被告钟雪标赔偿原告沈凤泉物质性损失50709.33元、精神抚慰金3000元，合计53709.33元，于本判决生效之日起十日内支付清； 二、驳回原告沈凤泉的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费减半收取2879元，由原告沈凤泉负担2329元，被告钟雪标负担550元，于本判决生效之日起七日内交纳本院。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。 （后附页） (本页无正文) 审判员  张林春 二〇一九年四月三日 法官助理康淋 书记员莫梦琪 ? 1、如当事人不服本院判决提起上诉的，需交纳上诉案件受理费，上诉案件的案件受理费由上诉人向人民法院提交上诉状时预交。 逾期不交纳诉讼费用又未提出司法救助申请，或申请司法救助未获批准，在人民法院指定的期限内未交纳诉讼费用的，按自动撤诉处理。 2、一方当事人拒绝履行发生法律效力的判决书、裁定书、调解书规定的义务，对方当事人可以向人民法院申请执行。当事人申请执行的期间为二年，申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。上述期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。