浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙06民终375号 上诉人（原审原告）：孙莉芹，女，1976年12月20日 出生，汉族，住绍兴市。 委托诉讼代理人：周培坤，浙江浙杭（绍兴）律师事务 所律师。 委托诉讼代理人：胡冯革，浙江浙杭（绍兴）律师事务 所律师。 被上诉人（原审被告）：绍兴华联商厦有限公司，住所地 绍兴市解放北路381号。 法定代表人：葛少钧，总经理。 委托诉讼代理人：陶鹏，浙江中圣律师事务所律师。 上诉人孙莉芹因与被上诉人绍兴华联商厦有限公司劳动争议纠纷一案，不服绍兴市越城区人民法院（2018）浙0602民初6271号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 孙莉芹上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实与理由：1.一审判决认定事实错误。一审法院已确认《离岗退养协议》合法有效，又确认绍兴华联商厦有限公司可以以孙莉芹未按用人单位单方上岗指令上岗，按旷工处罚孙莉芹，从而单方面解除无固定期限劳动合同的事实，相互矛盾。一审法院以退养办法文件中“终止时间另行发文”为由认定《离岗退养协议》具有不确定性，应视为不定期劳动合同，与事实不符。“终止时间另行发文”只出现在用人单位实施离岗退养文件中，并未出现在《离岗退养协议》中。《离岗退养协议》是对原劳动合同的变更，孙莉芹因脱岗而不受劳动合同工作岗位相应安排及调整的条款约束。绍兴华联商厦有限公司于2017年10月9日同时向孙莉芹等五人发出消控岗位三班倒的上岗通知，而之前的岗位公告中称消控岗位需要三名员工，自愿报名。孙莉芹离岗前系营业部岗位，不可能服从三班倒的消控岗位，也不具有相应岗位资质和技能，绍兴华联商厦有限公司恶意明显。2.一审判决适用法律错误。一审法院应首先对绍兴华联商厦有限公司单方解除无固定期限的劳动合同的合法性作出判断。既然《离岗退养协议》合法有效，则绍兴华联商厦有限公司无权以旷工为由解除劳动。综上，请求支持上诉请求。 绍兴华联商厦有限公司辩称，1.关于离岗退养协议的有 效性。双方对此并无任何争议，绍兴华联商厦有限公司向来认可该协议的有效性并且尊重其相关内容。本案争议的并非是离岗退养协议的有效性，本案争议的是该协议的履行情况以及其对双方权利的约定。2.关于离岗退养协议的期限问题。该协议是基于2013年4月30日绍兴华联商厦有限公司职工离岗退养办法，该办法第6条明确规定“执行时间为2013年5月1日起，终止时间公司另行发文通知”，该办法的执行期限有明确规定。该文件制发之后，包括孙莉芹在内的职工均申请离岗退养，孙莉芹主动提出适用该办法的报告。3.关于劳动合同与离岗退养协议的关系。本案是劳动合同纠纷，双方存在劳动合同关系，且签署劳动合同，这是双方基础的法律关系以及基础的权利义务关系。因此，本案劳动关系未经解除之前都有效，双方对于劳动合同中的约定内容均能约束双方当事人。4.本案不存在恶意要求孙莉芹上岗的情形。对于要求上诉人上岗的合理性是否符合企业的经营状况，一审法院已予以注意并经调查。进行离岗退养的背景是绍兴华联商厦有限公司经营模式发生变化，出现大量富余员工，之后原来保留岗位的人员出现了退休的情况，在员工退休之后就出现了岗位的空缺，此后绍兴华联商厦有限公司征求相关员工意见，要求他们到岗工作，中间的工作已经向劳动部门和国资部门进行汇报，发给孙莉芹等5名员工的上岗通知是在上述岗位空缺的情况下发布的。该通知明确了岗位的内容，考虑到相关职工没有上岗经验，绍兴华联商厦有限公司也组织了相关的培训内容，而相关的工资标准实行与在岗的其他员工同工同酬。因此，上岗内容符合企业的实际情况以及用工情况。综上，请求驳回上诉请求。 孙莉芹于一审起诉时提出请求：1.被告于2017年11月16日单方对孙莉芹解除劳动关系不合法；2.被告继续履行2013年5月21日签订的《离岗退养协议》；3.被告给原告补缴公积金（自2017年12月至实际判决生效止）；4.被告向原告支付每月工资1800元（自2017年12月至实际判决生效止）。 一审法院认定：2008年7月1日，原告孙莉芹（乙方）与被告绍兴华联商厦有限公司（甲方）签订劳动合同一份，约定该合同为无固定期限劳动合同，合同期从2008年7月1日起，无确定终止时间。第二条约定，甲方根据生产（工作）需要，安排乙方在营业员或商厦其他岗位工作。第九条约定，乙方必须遵守甲方的各项规章制度；根据工作需要，乙方须服从甲方安排。2013年4月30日，被告为规范用工制度，有序分流富余职工制定《绍兴华联商厦职工离岗退养办法》，对于符合相应条件的，经本人申请，部门同意公司核准，可办理离岗退养手续。执行时间自2013年5月1日起，终止时间公司另行发文通知。2013年5月，原告（乙方）与被告（甲方）签订《离岗退养协议》，约定双方根据《绍兴华联商厦职工离岗退养办法》签订如下协议：一、乙方是改制后签订无固定期限的合同工，且本企业连续工龄15年以上，符合甲方离岗退养条件。经乙方申请甲方同意乙方办理离岗退养手续。二、离岗退养待遇：1、按绍兴市最低工资标准加职工的工龄工资之和的80%发给生活费（如遇市最低工资调整作相应调整、工龄工资每年调整）、医药费、冷饮费、节日福利、生日券、独生子女费照发；2、离岗退养职工按规定扣应由个人缴纳部分养老保险、住房公积金、医疗保险金。总工会医疗保险待遇参照在职职工。三、离岗退养期间计算连续工龄，达到法定退休年龄时，由公司到社会保险处办理正式退休手续。该协议还就其他事项予以约定。经查，2017年9月15日，被告向原告等员工发布公告一份，载明：根据部分离岗退养职工的要求，公司对目前短缺岗位（消控室助理值班员三人，三班倒）进行公告，并自愿报名，要求1976年1月1日后出生的离岗退养职工自愿报名。后因无人报名，被告于2017年10月6日、9日向原告发送上岗通知书，通知原告到消控室上岗工作，若拒绝上岗按旷工处理。同时要求原告在2017年10月21日前到商厦人保部报到，商厦将安排培训，上岗工作，并自10月21日起停止原离岗退养待遇，若逾期未到岗的，则按旷工处理。2017年11月13日，绍兴华联商厦有限公司人事保安部向绍兴华联商厦有限责任公司工会委员会征求意见，认为原告等五人在收到上岗通知书后没有按时报到上岗，至今无故旷工已超15天，故解除原告等五人的劳动协议，特发函向工会征求意见。同月16日，绍兴华联商厦有限责任公司工会委员会回复绍兴华联商厦有限公司人事保安部，对公司处理决定予以认同。2017年11月16日，被告作出《员工解除劳动协议通知书》，认为原告连续旷工15天，严重违反了被告的规章制度，决定予以解除劳动合同，并要求原告于2017年11月28日前，办理离职交接手续。另查明，2017年10月9日，原告向绍兴市越城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委认为原告的仲裁请求不属于劳动人事争议仲裁受理范围，不予受理，故原告于同日向该院起诉，要求依法确认双方于2013年5月21日签订的《离岗退养协议》合法有效；责令被告按上述协议继续全面履行。该院经审理后，认为原告要求继续全面履行《离岗退养协议》的诉讼请求在客观条件发生变更的前提下，该案中暂无法处理，双方当事人可先行向劳动争议仲裁委员会对被告单方解除与原告的劳动关系是否合法问题申请仲裁，待上述前提问题解决后另行主张。该院于2018年4月25日作出判决，判决确认原告孙莉芹与被告绍兴华联商厦有限公司于2013年5月21日签订的《离岗退养协议》合法有效。2018年6月19日，原告再次向绍兴市越城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委未予受理，故原告再次向该院起诉。 一审法院认为，本案争议焦点之一为被告是否可以解除与原告的劳动关系。原告认为，双方签订《离岗退养协议》经生效法律文书确认为合法有效，被告应继续履行该协议，不得解除与原告之间的劳动关系。被告认为，双方签署有无固定期限的劳动合同，原告应服从被告的工作安排，由于被告职工陆续退休导致岗位出现空缺，因此要求原告等离岗退养人员到岗上班，但原告至今未到岗上班，实际已形成旷工，故被告可解除与原告之间的劳动关系。该院对上述争议问题评析如下：原、被告之间存在劳动关系的基础为双方签订的无固定期限劳动合同，原告为被告提供劳动，被告向原告发放劳动报酬。此后双方签订离岗退养协议，原告可享受离岗退养待遇，但原告仍然系被告单位员工，双方之间的劳动合同并不因离岗退养协议的签订而解除，双方的劳动关系并不发生变化。基于此，若原告在劳动关系存续期间存在法定解除情形时，被告仍可依据劳动合同法的相关规定，解除与原告之间的劳动关系。本案争议焦点之二为被告解除与原告之间劳动关系是否合法的问题。根据法律规定，依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。本案中，原、被告双方签订的劳动合同中明确约定，被告根据产生（工作）需要，安排原告在营业员或商厦其他岗位（工种）工作，原告须服从被告安排。被告基于公司部分职工退休的客观原因，向原告发送的上岗通知书中要求原告在2017年10月21日前到被告人保部报到，并明确告知拒上岗按旷工处理，根据《绍兴华联商厦职工违纪处分条例》规定连续旷工时间超过15天的，解除劳动合同。劳动者提供劳动是劳动关系的根本特征之一，原告在收到被告上岗通知书后未服从被告安排，未到岗工作的事实清楚，可视为旷工，故被告可解除与原告的劳动关系，且被告单方解除劳动合同时已事先将理由通知工会，故从现有证据及查明的事实来看，被告解除与原告劳动关系并不违法。基于此，原告主张要求确认被告对原告单方解除劳动关系不合法的诉讼请求，不予支持。本案争议焦点之三为被告是否应继续履行离岗退养协议。国务院制定《国有企业富余职工安置规定》，对于离岗退养的条件、程序、生活费等内容做出了原则规定，目的在于既要通过改革增强企业活力，提高企业经济效益；又要妥善安置国有企业富余职工，保障其基本生活。本案中，原、被告双方签订《离岗退养协议》合法有效，该协议虽约定了离岗退养待遇、离岗退养期间的工龄计算等问题，但未明确约定离岗退养期间的时间跨度及起止时间，即该离岗退养期间具有不确定性应视为不定期，结合被告离岗退养办法终止时间另行发文的规定及原、被告双方劳动合同中原告应服从被告工作安排的约定，被告可根据工作需要，要求原告到岗上班工作。此外，因本案中原、被告双方的劳动关系已解除，双方履行离岗退养协议的基础条件已丧失，故原告要求被告继续履行离岗退养协议，补缴公积金并支付工资的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第三十九条之规定，判决驳回原告孙莉芹的诉讼请求。案件受理费减半收取5元，由原告孙莉芹负担。 二审中，双方均未提交新的证据。 经审查，本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，本案二审的主要争议焦点为2017年11月16日绍兴华联商厦有限公司解除与孙莉芹的劳动关系的决定是否合法。绍兴华联商厦有限公司因经营模式发生改变,于2013年出台《绍兴华联商厦职工离岗退养办法》。从其内容看，离岗退养属于临时性措施。双方依据该办法签订的《离岗退养协议》属于劳动合同的一部分，孙莉芹仍属绍兴华联商厦有限公司的员工。用人单位根据自身的需要对员工的岗位进行相应调整，亦属正常。本案中，绍兴华联商厦有限公司因消控岗位需要，首先征求退养职工的意愿，然后才发出上岗通知，孙莉芹一直对岗位调整事项置之不理。绍兴华联商厦有限公司根据其职工违纪处分条例的规定解除双方之间的劳动合同，并不违法。因此，孙莉芹要求履行离岗退养协议的诉求亦得不到支持。综上，孙莉芹的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 维持原判，驳回上诉。 二审案件受理费10元，由上诉人孙莉芹负担。 本判决为终审判决。 审判长 梅 云 审判员 韦 玮 审判员 茹赵鑫 二〇一九年四月十日 书记员 叶 婷