福建省福州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）闽01刑终503号 原公诉机关福州市仓山区人民检察院。 上诉人（原审被告人）肖德鲜，男，1965年11月3日出生于湖南省新田县，汉族，大专文化，案发前系福州则徐自愿戒毒所实际经营者，户籍地广东省清远市清城区。因涉嫌犯销售假药罪于2015年5月21日被刑事拘留，同年6月26日被逮捕。现羁押于福州市第一看守所。 辩护人张雨，北京市尚权律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）文爱莲，女，1969年11月30日出生于湖南省资兴县，汉族，大专文化，案发前系福州则徐自愿戒毒所办公室主任，户籍地广东省清远市清城区。因涉嫌犯销售假药罪于2015年3月25日被刑事拘留，同年5月1日被逮捕。现羁押于福州市第二看守所。 辩护人林赛莺，福建闽润律师事务所律师。 原审被告单位福州则徐自愿戒毒所，组织机构代码78690169-4，住所地福州市仓山区建新福湾路89号，法定代表人林某6。 诉讼代表人林某6，女，1950年1月8日出生于福建省福州市，汉族，大学文化，系福州则徐自愿戒毒所法定代表人，住福州市鼓楼区。 原审被告人宋信旺，男，1977年2月17日出生于湖南省新田县，汉族，大专文化，案发前曾任福州则徐自愿戒毒所医生，户籍地湖南省新田县。因涉嫌犯销售假药罪于2015年7月21日被刑事拘留，同年8月17日被逮捕，2018年4月20日被取保候审。 福州市仓山区人民法院审理福州市仓山区人民检察院指控原审被告单位福州则徐自愿戒毒所、原审被告人肖德鲜、文爱莲、宋信旺犯销售假药罪于2018年5月10日作出（2016）闽0104刑初29号刑事判决。原审被告人肖德鲜、文爱莲不服向本院提起上诉。本院于2018年7月18日以事实不清，证据不足，发回福州市仓山区人民法院重新审判。福州市仓山区人民法院于2019年2月22日作出（2018）闽0104刑初599号刑事判决，原审被告人肖德鲜、文爱莲不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，审阅上诉状，讯问上诉人，听取了辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：2010年8月1日，被告人肖德鲜与被告单位福州则徐自愿戒毒所签订投资合作协议。福州则徐自愿戒毒所授权被告人肖德鲜担任所长职务，全权负责戒毒所经营管理。被告人文爱莲担任办公室主任，负责戒毒所日常管理。被告人宋信旺为戒毒所医生。2011年5月，经肖德鲜同意，文爱莲向陈某某（另案处理）购买无标注药品批号、商标、主治功能等信息的“纳美芬长效缓释剂”，用于戒毒所内吸食海洛因患者的戒毒治疗，并向患者打包收费，每份收费6800元-9000元不等。宋信旺明知卫生部明令禁止皮下埋植盐酸纳曲酮治疗吸毒成瘾，为获取手术提成，仍将“纳美芬长效缓释剂”向吸食海洛因患者皮下植入，从中非法获利逾6000元。2013年10月10日，湖南省公安机关在福州则徐自愿戒毒所查扣2粒无包装并封存于塑料注射针管内的裸药“纳美芬长效缓释剂”。经福州市食品药品监督管理局认定，查扣的2粒裸药“纳美芬长效缓释剂”未经国务院食品药品监督管理部门批准，以假药论处。 2014年5月底，经被告人肖德鲜同意，被告人文爱莲向陈某1（已判决）购买无标注药品批号、商标、主治功能等信息的“纳曲酮长效缓释剂”，用于戒毒所内吸食海洛因患者的戒毒治疗，并向患者打包收费。文爱莲三次购得瓶装“纳曲酮长效缓释剂”60瓶（每瓶8粒）、密封包装“纳曲酮长效缓释剂”50袋、密封包装“纳曲酮长效缓释剂”30袋，由被告人宋信旺（2014年6月离职）和实习医生唐某向患者林某某、吴某某等人皮下植入“纳曲酮长效缓释剂”。2015年3月20日，文爱莲向陈某1转账支付药费20万元。2015年3月24日，福州市公安局治安支队民警在福州则徐自愿戒毒所抓获文爱莲，并查获瓶装“纳曲酮长效缓释剂”5瓶、密封包装“纳曲酮长效缓释剂”19袋、内服药包装纳曲酮5粒、针管密封“纳美芬长效缓释剂”5支、无名物品29支，以及银行卡16张、白色三星牌手机1部、U盘1个、黑色lenovo牌C320电脑1台、黑色lenovo牌G460笔记本电脑1台、患者张某某病历1份、笔记本1本、收支簿1本、现金账1本、药品处方笺1本、工资表3张等物品。2015年3月25日，公安机关将扣押的台式电脑一台、笔记本电脑一台发还给福州则徐自愿戒毒所。经福建省药品检验所检测，上述查获的针管密封“纳美芬长效缓释剂”、瓶装“纳曲酮长效缓释剂”、银色密封装“纳曲酮长效缓释剂”分别含有盐酸纳曲酮95.7mg/g、71.4mg/g、90.1mg/g。经福建省食品药品监督管理局认定，上述查获的瓶装“纳曲酮长效缓释剂”、银色密封包装“纳曲酮长效缓释剂”、针管密封“纳美芬长效缓释剂”属于未经批准生产（进口）的药品，应按假药论处。 2015年5月20日，公安机关将被告人肖德鲜传唤至福州市公安局进行讯问。2015年7月14日下午，广西壮族自治区阳朔县阳朔镇派出所民警在该镇“花城客栈”501房间抓获被告人宋信旺。 原判认定上述事实有经庭审举证、质证的、被害人林某某、肖某某、刘某某、李某、潘某、林某2、李某2、吴某某、周某、黄某某、伊某某·艾旦、谢某、刘某3、陈某4、何某的陈述，辨认笔录，证人陈某5、肖某3、林某6、唐某、施某某、陈某7、陈某8、叶某、薛斯某某、卓某某、张某5、杨某6、肖某9、景某某、陈某1的证言，辨认笔录，搜查笔录、提取笔录、扣押清单、赃物照片、现场照片，发还清单、委托保管函、网站截图、.福州市卫生和计划生育委员会关于则徐戒毒所“文爱莲销售假药案”调查情况的复函、卫办医政发[2009]117号卫生部办公厅文件、福州则徐自愿戒毒所的组织机构代码证、医疗机构执业许可证、理事会决议等企业材料、病历、通话记录、涉案金额一览表、福州则徐自愿戒毒所补充说明、回访记录表、病人入院统计表、门诊收入表、银行查询记录、文爱莲账户明细、协议书、福州市食品药品监督管理局的鉴定意见、福建省药品检验所药品检测报告、福建省食品药品监督管理局的认定意见、到案经过、户籍证明、被告人肖德鲜、文爱莲、宋信旺供述等证据证实。 原判认为，被告单位福州则徐自愿戒毒所违反国家药品管理法律法规，销售假药，被告人肖德鲜作为被告单位的实际经营者，被告人文爱莲作为被告单位直接负责的主管人员，被告人宋信旺作为被告单位直接责任人员，其行为均已构成销售假药罪。其中，被告单位福州则徐自愿戒毒所、被告人肖德鲜、文爱莲涉案金额达20万元，属于“其他特别严重情节”。被告人宋信旺归案后能如实供述其罪行，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第一百五十条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条、第五十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第（四）项、第四条第（七）项、第六条第二款、第十二条、第十五条之规定，判决如下：一、被告单位福州则徐自愿戒毒所犯销售假药罪，判处罚金人民币五十万元。二、被告人肖德鲜犯销售假药罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币二十万元。三、被告人文爱莲犯销售假药罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十五万元。四、被告人宋信旺犯销售假药罪，判处有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币二万元。五、在案扣押的瓶装纳曲酮、银色密封装纳曲酮等药品、予以没收。六、在案扣押的三星牌手机1部、U盘一个，予以没收，由扣押单位福州市公安局上缴国库。七、在案扣押的建行卡6张、农行卡3张、中行卡4张、工行卡1张、中信卡1张、招商卡1张，由扣押单位福州市公安局依法处理。八、追缴被告单位福州则徐自愿戒毒所、被告人肖德鲜、文爱莲的违法所得，上缴国库。九、追缴被告人宋信旺的违法所得人民币六千元，上缴国库。 肖德鲜上诉理由认为，一、本案在犯罪所需的“社会危害性”条件上，在法理及逻辑上尚存疑；二、本案在犯罪所需的“社会危害性”条件上，在事实与证据上亦存疑；三、涉案行为，符合“紧急避险”的法律原则；五、涉案金额以价格作为推断依据，与指控及证据相悖；六、上诉人的目的正当、动机善良，危害轻微，不应构成犯罪；七、即使构成犯罪，上诉人也构成投案自首，应结合特殊案情予以大幅度地减轻处罚。综上，请求上级法院依法改判。 肖德鲜辩护人除提出相同的辩护意见外还认为，一、重审一审判决错误地适用新司法解释，认定20万元为销售金额有误；二、重审一审判决错误适用新司法解释认定则徐戒毒所销售假药属于从重情节；三、如按新司法解释本案所谓“假药”的销售金额无法认定，重审一审判决认定为20万元错误。 文爱莲上诉理由认为，一、一审法院认定上诉人销售假药涉案金额为20万元，事实不清，证据不足，二、应当认定上诉人在本案共同犯罪中系胁从犯，依法应当减轻或免除处罚。三、被告单位福州则徐自愿戒毒所犯销售假药，已被判处罚金50万元，因此对上诉人只能处自由刑，即判处有期徒刑、拘役，不能并处罚金。请求对上诉人减轻处罚，并免除并处罚金。 文爱莲辩护人除提出相同辩护意见外还认为，一、一审法院认定上诉人符合销售假药罪中的“销售”行为，显属错误，系对销售假药罪“销售”定义错误的扩张解释，应当依法予以纠正。二、上诉人文爱莲主观恶性小，并未造成严重后果，并且没有犯罪前科，具有酌情从轻量刑的情节。 经审理查明，原判认定上诉人肖德鲜、文爱莲以及原审被告单位福州则徐自愿戒毒所、原审被告人宋信旺销售假药的事实清楚，证据确实充分，且原判认定的证据均经庭审举证、质证，查明属实，本院予以确认。 本院认为，原审被告单位福州则徐自愿戒毒所违反国家药品管理法律法规，销售假药，上诉人肖德鲜作为原审被告单位的实际经营者，上诉人文爱莲作为原审被告单位直接负责的主管人员，原审被告人宋信旺作为原审被告单位直接责任人员，其行为均已构成销售假药罪。其中，福州则徐自愿戒毒所作为医疗机构、肖德鲜、文爱莲作为医疗机构工作人员，涉案金额达20万元，属于“其他特别严重情节”。关于上诉人、辩护人提出的辩护意见，评判如下：首先，关于司法解释适用的问题。经查，根据《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》规定，对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理，本案销售假药的时间为2015年3月之前，故原判适用2014年12月施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》并无不当；其次，关于上诉人、原审被告人是否应当并处罚金的问题。经查，根据刑法第一百五十条规定，单位犯本节第一百四十条至第一百四十八条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该条的规定处罚。故依照刑法第一百四十一条规定，上诉人、原审被告人应当并处罚金。再次，关于上诉人、辩护人提出的涉案数额、销售行为的认定、自首、胁从犯等诉辩意见。经查，原判已就相关意见作了充分阐述，本院予以认可，不再赘述。综上，上诉人、辩护人提出的相关意见不能成立，不予采纳。宋信旺归案后能如实供述其罪行，依法可以从轻处罚。根据上诉人、原审被告单位、原审被告人犯罪的事实、性质、情节和社会危害程度，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 李 浩 审判员 董 昆 审判员 王奇峰 二〇一九年四月二十五日 书记员 金晶晶 附本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。