广西壮族自治区南宁市兴宁区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂0102民初6900号 原告：广西好歌城餐饮娱乐有限责任公司，住所地：南宁市朝阳路38号新朝阳广场6楼A6001-6017、A6019-6041。统一社会信用代码：91450102682103911M。 法定代表人：郑宾，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：兰梦秋，广西诚上金律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴江霞，广西诚上金律师事务所律师。 被告：谭正肖，男，1973年9月3日出生，壮族，住南宁市青秀区。 委托诉讼代理人：李明凤，广西涌流律师事务所律师。 第三人：广西源辉投资管理集团有限责任公司，住所地：南宁市民族大道1号21时代公寓5层14号。统一社会信用代码：91450103310164959R。 法定代表人：詹训昌，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：谢仁文，广西诚上金律师事务所律师。 委托诉讼代理人：兰梦秋，广西诚上金律师事务所律师。 第三人：南宁市时代不夜城商贸有限责任公司，住所地：南宁市民族大道1号。统一社会信用代码：914501037322185827。 法定代表人：吴亚伟。 原告广西好歌城餐饮娱乐有限责任公司（以下简称好歌城公司）与被告谭正肖，第三人广西源辉投资管理集团有限责任公司（以下简称源辉公司）、南宁市时代不夜城商贸有限责任公司（以下简称不夜城公司）劳动合同纠纷一案，本院于2018年11月20日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告好歌城公司、第三人源辉公司的共同委托诉讼代理人兰梦秋、被告谭正肖及其委托诉讼代理人李明凤到庭参加诉讼。第三人不夜城公司经本院依法传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告好歌城公司向本院提起诉讼请求：1、原、被告自2015年4月15日至2018年3月31日不存在劳动关系；2、原告不向被告支付违约解除劳动合同的经济赔偿金65544元；3、原告不向被告赔偿失业金损失费10584元；4、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2014年8月30日，原告将公司的厨房事务发包给第三人源辉公司经营，双方约定承包期限为5年，原告与本公司职工的劳动人事不因源辉公司的承包而发生变化，原告厨房人员的工资均由源辉公司代发。2015年7月1日，被告应聘到原告公司担任行政总厨一职，并与原告签订了期限为2015年7月1日至2016年6月30日的书面劳动合同，合同期限届满后，被告不愿与原告续签劳动合同，之后到第三人不夜城公司工作，并与之签订书面期限为2016年7月1日至2017年3月31日的书面劳动合同。2017年4月1日，被告向原告提出希望能够重新回到原告公司从事行政总厨工作的请求，原告同意其请求，并与之签订了期限为2017年4月1日至2018年3月31日的书面劳动合同。工作期间，被告以办理信用卡为由要求原告为其开具一份在职收入证明，为了让被告顺利办理信用卡，原告于2017年2月15日按被告的要求向其开具了一份在职证明，主要内容为：被告从2015年4月15日至2017年2月15日在原告公司工作，月工资为11000元。2018年3月31日劳动合同期限届满后，双方不再续签，原告于2018年4月5日向被告发出《劳动合同终止告知书》。2018年5月22日，被告向南宁市劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请。原告认为南劳人仲裁字[2018]第1707号《南宁市劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书》是不以事实为依据而作出的裁决，是错误的。理由如下：一、2016年7月1日至2017年3月31日期间原、被告不存在劳动关系。1、2016年6月30日，原、被告双方签订的书面劳动合同期限届满后，被告不再到原告公司工作，双方的劳动关系终止。原告虽未对被告作出解除劳动关系的处理决定，但并不影响双方劳动关系于2016年6月30日终止这一法律事实；2、2016年7月1日，被告开始到不夜城公司工作，与之签订了期限为2016年7月1日至2017年3月31日书面劳动合同。由于不夜城公司也将厨房事务发包给源辉公司，因此，从表面上看被告的工作场所、工作岗位、工作内容、管理方式及工资的发放人均未发生变化；但从客观上看，在2016年7月1日至2017年3月31日期间，被告与不夜城公司在事实上已存在劳动关系；3、在职证明内容是虚构的，不真实的，不能证明双方在2015年4月15日至2018年3月31日一直存在劳动关系。原告开具该证明的目的是为了让被告顺利办理信用卡，仲裁庭审时，被告也默认了这一事实。二、原告不应向被告支付终止劳动合同经济补偿金34839元。原、被告双方存在劳动关系的时间分别为2015年7月1日至2016年6月30日、2017年4月1日至2018年3月31日，当最后一份劳动合同期限届满而原告不愿与其续签时，原告只需向其支付一个月工资的经济补偿金，而不是三个月工资的经济补偿金。三、被告要求原告向其支付失业保险损失赔偿10584元无事实与法律依据。被告到第三方企业就业而没有到相关部门办理失业登记，因此，被告不符合领取失业保险金的条件，没有因原告未帮缴纳失业保险而受到任何损失。所以，被告要求原告支付失业保险损失赔偿10584元无事实与法律依据。原告为维护自身合法权益，遂诉至法院。 被告谭正肖答辩称：请求法院驳回原告的诉请，维持仲裁裁决。 第三人源辉公司陈述称：第三人与被告没有劳动关系，第三人与本案无关。 第三人不夜城公司未作陈述，亦未提交证据。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院经审理确认事实如下：谭正肖在好歌城公司担任行政总厨，双方签订期限自2015年7月1日起至2016年6月30日止和自2017年4月1日起至2018年3月31日止的劳动合同。工作期间，谭正肖的工作由源辉公司法定代表人詹训昌负责安排，源辉公司财务经理黄永儒与谭正肖对接工作，源辉公司出纳谢芳珠通过个人账户转账支付谭正肖的工资、差旅费等款项。谭正肖与不夜城公司签订有期限为自2016年4月1日起至2017年3月31日止的劳动合同。 好歌城公司于2017年2月15日出具《在职证明》，载明：“兹证明谭正肖，身份证号：，于2015年4月15日至今，系广西好歌城餐饮娱乐有限责任公司正式工在职员工，在本公司任职将近2年，其现在我单位担任行政总厨职务。月收入11000元。” 2018年4月4日、24日，谭正肖向好歌城公司两次邮寄《谭正肖关于要求与公司签订无固定期限劳动合同并购买社会保险的申请书》，以双方已连续签订三次劳动合同，根据《劳动合同法》及相关法律规定，要求好歌城公司与谭正肖续签无固定期限劳动合同，并要求好歌城公司为谭正肖补缴社会保险费。2018年4月5日，谭正肖收到好歌城公司作出的《劳动合同终止告知书》，以双方签订的劳动合同于2018年3月31日期满，因谭正肖的个人原因，故双方不再续签劳动合同，终止劳动合同关系。 好歌城公司、源辉公司、不夜城公司均未为谭正肖缴纳社会保险费。 2014年9月1日，源辉公司分别与不夜城公司、好歌城公司签订《承包管理协议》，分别约定由源辉公司对不夜城公司、好歌城公司的厨房所有事务进行承包。 谭正肖在好歌城公司担任行政总厨后，工作场所、工作岗位、工作内容均未发生变动、管理人员也相同。谭正肖主张其与不夜城公司签订劳动合同时并未注意到该合同加盖的用人单位公章为不夜城公司的公章。 谭正肖的中国建设银行个人账户收入交易明细表显示，自2015年5月10日开始，谢芳珠每月10日向谭正肖转款。其中2017年5月10日至2018年4月10日，谢芳珠向谭正肖依次转账支付款项10910元、278元、10910元、316元、10910元、708元、460元、50元、356元、11000元、511元、661元，10679元、416元、10955元、916元、10955元、689元、306元、326元、10955元、1168.5元、326元、10955元、10955元、206元、10955元、566.3元、10955元。上述10000元以上的款项均在10号发放。谭正肖主张1000元以下的是差旅费，其工资以每月10号发放的工资为准。好歌城公司主张差旅费不应当计入劳动报酬范围内。 又查明，谭正肖于2018年5月22日向南宁市劳动人事争议仲裁委员会提请仲裁，请求裁令好歌城公司、源辉公司、不夜城公司向谭正肖：1、支付违法解除劳动合同经济赔偿金65544元；2、赔偿失业金损失10584元；3、确认从2015年4月1日至2018年4月5日存在劳动关系；4、开具《离职证明》。该仲裁委经审理后于2018年10月31日作出南劳人仲裁字[2018]第1707号仲裁裁决书，裁决：一、谭正肖与好歌城公司自2015年4月15日至2018年3月31日存在劳动关系；二、好歌城公司支付谭正肖终止劳动关系经济赔偿金34839元；三、好歌城公司支付谭正肖失业保险损失赔偿金10584元；四、好歌城公司为谭正肖出具《离职证明》；五、对谭正肖的其他仲裁请求不予支持。好歌城公司不服该裁决，遂向本院提起诉讼，所请如前。 本院认为：依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，当事人有答辩及对对方当事人提交的证据进行质证的权利，本案第三人不夜城公司经本院依法送达传票传唤无正当理由拒不到庭，视为其已放弃陈述和质证的权利。 关于劳动关系的问题。谭正肖在好歌城公司担任行政总厨，并签订了书面劳动合同。虽然源辉公司承包了好歌城公司的厨房事务，但好歌城公司与好歌城公司员工的劳动人事关系不因源辉公司的承包而变化，源辉公司承包经营好歌城公司的厨房事务不改变谭正肖与好歌城公司之间存在劳动关系的事实。好歌城公司为谭正肖出具的在职证明载明其在2015年4月15日至2017年2月15日期间在好歌城公司担任行政总厨职务。谭正肖虽与不夜城公司签订有2016年4月1日至2017年3月31日期间的劳动合同，但谭正肖自从在好歌城公司工作担任行政总厨后，其工作场所、工作岗位、工作内容、发放工资人员、管理人员均未发生变更，不夜城公司与谭正肖之间未产生实际的劳动关系。谭正肖于2015年4月15日到好歌城公司担任行政总厨职务，双方签订自2015年7月1日起至2016年6月30日止和自2017年4月1日起至2018年3月31日止的劳动合同。2016年7月1日至2017年3月31日谭正肖与好歌城公司虽未签订劳动合同，但其工作期间的工作地点、工作岗位、工作内容、管理方式等均未发生变化，工资均为同一人支付，好歌城公司未作出过解除劳动关系的处理决定，好歌城公司于2017年2月15日出具的《在职证明》亦载明谭正肖2015年4月15日至2017年2月15日期间均在好歌城公司担任行政总厨职务，2017年2月15日好歌城公司与谭正肖并未有书面的劳动合同，与其工资发放时间相符，故好歌城公司出具的《在职证明》真实反映了谭正肖与好歌城公司之间的劳动关系一直连续存在。谭正肖与好歌城公司签订的劳动合同于2018年3月31日期满，双方劳动关系终止，故本院确认谭正肖与好歌城公司自2015年4月15日起至2018年3月31日存在劳动关系。 关于经济补偿金的问题。好歌城公司与谭正肖的劳动合同自2018年3月31日期满，双方的劳动关系终止，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的”的规定，好歌城公司应支付谭正肖终止劳动关系经济补偿金。原告主张其1000元以内的系差旅费并主张其平均工资为10924元，好歌城公司对此认可。因差旅费不属工资构成部分，不应作为计算工资的基数，谭正肖所主张的10924元与其银行卡中发放的数额相符，本院对此予以确认，谭正肖离职前一年的月平均工资为10924元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”的规定，好歌城公司应当支付谭正肖经济补偿金为10924元/月×3月=32772元。谭正肖所主张的经济赔偿金无事实及法律依据，本院不予支持。 关于失业保险损失赔偿金的问题。《中华人民共和国社会保险法》第四十四条规定，职工应当参加失业保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳失业保险费。《广西壮族自治区失业保险办法》第十八条规定，失业人员累计缴费时间满1年不满5年的，每满1年可以领取3个月失业保险金；第二十条第一款第一项规定，失业保险金的具体发放标准为：（一）累计缴费时间不超过15年的，按当地最低工资标准的70%发放。第三十六条规定，单位不按规定缴纳失业保险费，应当承担赔偿损失责任，赔偿标准为失业人员应当领取失业保险金的2倍。好歌城公司没有依法为谭正肖缴纳失业保险费，应当承担赔偿责任，根据上述法律规定，好歌城公司应支付谭正肖失业保险赔偿金14112元（1680元/月×70%×6月×2）。现谭正肖主张10584元，未超过法律规定的数额，本院予以支持。 关于离职证明的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。谭正肖与好歌城公司之间劳动合同关系于2018年3月31日终止，根据上述法律规定，谭正肖要求好歌城公司为其出具《离职证明》，于法依据，本院予以支持。谭正肖对仲裁裁决未支持的事项并无异议，亦未提起起诉，故本院对此不再进行处理。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第五十条、第八十七条，《中华人民共和国社会保险法》第四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、原告广西好歌城餐饮娱乐有限责任公司与被告谭正肖自2015年4月15日至2018年3月31日存在劳动关系； 二、原告广西好歌城餐饮娱乐有限责任公司支付被告谭正肖终止劳动合同经济补偿金32772元； 三、原告广西好歌城餐饮娱乐有限责任公司支付被告谭正肖失业保险损失赔偿金10584元； 四、原告广西好歌城餐饮娱乐有限责任公司为被告谭正肖出具《离职证明》。 上述义务，义务人应于本案判决生效之日起十五日内履行完毕。如果未按本案生效判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起两年内，向本院或者与本院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。 案件受理费10元，由原告广西好歌城餐饮娱乐有限责任公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于南宁市中级人民法院，同时在上诉期届满之日起七日内预交上诉案件受理费（开户名称：南宁市中级人民法院，开户银行：中国农业银行南宁市竹溪支行，账号：20×××28。网银转账先选古城支行，再在备注栏注明竹溪支行）。逾期未预交也不提出缓交申请的，则按自动撤回上诉处理。 审 判 长  李 寒 人民陪审员  周国萍 人民陪审员  杨园园 二〇一九年四月十七日 书 记 员  李 健 附法律条文： 《中华人民共和国劳动合同法》 第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿： （一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的； （二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的； （三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的； （四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的； （五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的； （六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的； （七）法律、行政法规规定的其他情形。 第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。 本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。 第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。 第五十条用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。 劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。 用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本，至少保存二年备查。 《中华人民共和国社会保险法》 第四十四条职工应当参加失业保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳失业保险费。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。