四川省南充市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）川13刑终81号 原公诉机关四川省营山县人民检察院。 上诉人（原审被告人）何杰，男，生于1991年12月30日，汉族，初中肄业，个体工商户，户籍地四川省营山县，现住营山县。2011年9月5日因犯掩饰犯罪所得罪被营山县人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币3000元。2018年4月12日因涉嫌犯强奸罪被刑事拘留，同年4月27日被逮捕。现羁押于营山县看守所。 辩护人郑子琼，四川红彤律师事务所律师。 辩护人易小春，系原审被告人何杰之前岳父。 四川省营山县人民法院审理营山县人民检察院指控原审被告人何杰犯强奸罪一案，于2018年12月10日作出（2018）川1322刑初193号刑事判决。原审被告人何杰不服，提出上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。合议庭经过阅卷，讯问了原审被告人何杰，查阅了辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，被告人何杰与被害人龚某某系微信朋友，平日只以普通朋友身份微信聊天，双方未曾谋面，案发前，何杰不知晓龚某某的姓名。2018年4月10日晚，何杰因离婚心情不好饮酒，后通过微信邀约龚某某见面，龚某某表示同意。当日23时许，何杰驾驶车牌号为川Ｒ×××××的黑色中华牌轿车将龚某某载至营山县的国家珍稀树种培育示范基地的一山顶上。次日0时许，何杰在该山顶水塔旁的土坪上对龚某某实施了强奸。同日22时许，何杰同龚某某的丈夫高某某在营山县约谈时，被民警抓获。 原审法院认为，被告人何杰违背妇女意志，使用暴力手段，强行与妇女发生性关系，其行为已构成强奸罪。何杰有前科，酌定从重处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条、第六十一条、第四十七条之规定，判决：被告人何杰犯强奸罪，判处有期徒刑三年六个月。 上诉人（原审被告人）何杰的上诉理由及辩解意见是：一、上诉人没有对龚某某使用任何法律规定的暴力手段，原判也没有指出上诉人使用了何种形式的暴力手段，仅凭“本院认为被告人采用了暴力手段”是于法无据，不能成立。二、原判摒弃暴力手段，以自己主观认识来分析认定上诉人的行为违背了龚某某的意志于法无据，不能成立。三、上诉人的生殖器并未插入龚某某的生殖器，有鉴定结论在卷，但原判却不予采信，是错误的。四、本案在侦办过程中，严重违反法定程序，足以影响案件侦办的公正性、正确性，原审要么认定为瑕疵，要么不予置评，是无法成立的。综上，原判无法成立，请二审法院公正审判。 辩护人郑子琼的辩护意见是：一、何杰没有对龚某某使用任何法律所规定的暴力手段，一审判决也没有指出何杰使用了法律的规定的何种形式的暴力手段。二、案卷证据充分证明，对于在深更半夜，男女二人到野外玩耍，龚某某是首先提出并完全自愿的。在玩耍的过程中，发生抚摸、搂抱、亲吻、求奸等是玩耍的发展过程，不能认定违背了龚某某的意志。三、何杰的性器官并未插入，其体液也排泄在外，有勘查笔录为证，但原判不予采信，是不能成立的。四、本案在侦办过程中，严重违反法定程序，影响了案件侦办的公正性，一审仅认定为“瑕疵”，是不能成立的。1.何杰是在遭受严重殴打的现场被抓获，被抓时未出示任何手续。在公安局的两次讯问仍未有任何手续；2.鉴定没有委托书，是事后补充侦查时才补上的；3.对于何杰的讯问和对证人的询问，不完整记录；4.对于何杰遭受殴打的情况，从公安到检察院，再到法院审理均不查不究；5.接（报）处警登记表也是补的；6.鉴定结论没有全部告知何杰，何杰当庭提出重新鉴定申请被驳回，剥夺了何杰的诉讼权利。综上，何杰不构成强奸罪。 辩护人易小春的辩护意见是：一、一审法院认定何杰的行为违背被害人的意志与事实不符，双方当事人的性行为属于通奸行为。二、营山县人民检察院指控何杰犯强奸罪，法院判决何杰有期徒刑三年六个月，与《刑法》第二百三十六条相悖，因为何杰没有使用暴力或者胁迫手段。三、何杰的口供、证人何某的陈述有质疑，不能作为本案的证据。1.何杰被抓获时正被龚某某之夫邀请的社会人员进行殴打，随后何杰又被审讯，其口供的真实性存疑；2.刑警在询问证人何某时，何某证实何杰被暴打，但公安机关未作记录。四、假设女方当事人不是自愿的，根据本案现有的证据，只能认定何杰强奸未遂。综上，何杰的犯罪事实不能成立，定罪不当。 经二审审理查明的事实与原审法院判决认定的事实一致。 认定上诉人（原审被告人）何杰强奸龚某某的事实，有原审公诉机关当庭出示，并经控辩双方质证，原审合议庭认证的如下证据证实： （一）受案登记表、立案决定书及接（报）处警登记表 （二）被害人龚某某陈述，2018年4月10日23时许，何杰给其发微信让其出来玩耍。其上车后何杰说与妻子离婚，心情不好。后何杰把车开到一座山上后，因车轮陷入坑中无法移动，何杰就给何的弟弟打了电话。随后其与何杰在车上聊天时，何杰突然将其抱住，其便推开何杰，但未推动。何杰又对其亲吻，并从驾驶位扑到副驾驶位置，其使劲推何杰，但仍未推动。何杰就对其进行语言威胁后，便开始脱其裤子，但没有脱下来。何杰就打开副驾驶的门，将其拖下车并按倒在地脱其裤子实施了强奸，其边哭边求何杰不要这样，但何杰未予理睬，其进行了激烈地反抗，后何杰在其体内射精。当日早上，何杰通过微信联系其想私了，让其不要告诉丈夫，不要报警。 （三）证人证言 1.何某证实，2018年4月11日凌晨0时许，何杰给其打电话说车子陷住了无法移动，让其去接何。其去后在路边看见何杰与一个女子，上车后，女子一路上没有说话。4月11日中午，何杰告诉其说昨晚与那外女子发生了关系，女子说要把引事告诉丈夫。其建议何杰私了。当晚，其与何杰以及女子的丈夫在一个茶楼谈判时，警察将何杰带走。 2.高某证实，4月11日上午10时许，其妻龚某某给其发微信说她被人那个了。上午11时许，龚某某又给其打电话，说她昨晚真的被人强奸了。其叫龚某某去报案，并急忙往营山家里赶。随后一个陌生号码（1778017xxxx）给其打电话，对方自称是何杰，并说昨晚喝醉了，在往茶盘方向走的一个山坡上将其妻强奸，想找其私了，其未同意。 3.罗某证实，何杰在出事的前一天与方某离婚，方某说经常看见何杰和一些女的聊微信。 4.方某证实，何杰出事的次日下午，给其打电话并一直在哭，并说自己做错了事，让其好好照顾孩子。何杰还说头天晚上喝多了酒，叫了一个女子出来发生了关系，那个女子已经报了警。 5.贾某证实，作出南公物鉴（ＤＮＡ）字〔2018〕82号和南公物鉴（ＤＮＡ）字〔2018〕70号鉴定意见的鉴定机构南充市公安局和鉴定人贾某具有法定资质，鉴定程序合法。二份鉴定均是采用常染色体检验方法进行两步分离后得出。南公物鉴（ＤＮＡ）字〔2018〕82号得出的送检枯树叶上的精子与被告人何杰的血样有15个基因座基因型相同，其似然率为9.68×1018，已经能排除其他人的可能。由于送检的被害人阴道试纸棉签中被害人成某过高，故无法采用两步分离法将其分离，从而无法进行ＤＮＡ-ＳＴＲ分型。 （四）现场勘查、辨认、指认笔录、现场图及照片，证实案发现场情况。并撮物证树叶一片。 （五）刑事科学技术鉴定 1.南充市公安局物证鉴定所南公物鉴（DNA）字〔2018〕82号，证实送检枯树叶上的精子系何杰所有。 2.南充市公安局物证鉴定所南公物鉴（DNA）字〔2018〕70号，证实被害人衣物上的精子系何杰所有。 （六）原审被告人何杰供述，2017年，微信名为“一颗真心”的人加其好友，其与龚某某都是以正常朋友关系交流，从未见面。2018年4月10日晚10时许，其给龚某某发消息将龚约出后，其驾车接上龚，在车上，其告诉了龚因自己离了婚，心情不好。后其驾车与龚驶往茶盘至济川的村道香樟树基地旁的一个斜坡里，因车轮被陷无法移动，其遂给堂弟何某打电话。其后与龚在车上聊天时，其去抱龚的腰部，被龚阻拦，其又扑到副驾驶位并压在龚的身上，龚双手使劲推其，其欲脱掉龚的牛仔裤未果后，龚便打开车门，将其推下了车。后其又将龚某某按在地上，龚双手反抗，用力推其，其脱掉龚的牛仔裤和内裤，用力掰开龚的双腿，对龚实施奸淫，在此过程中，龚仍继续用力推其，其后在龚的体内射精。其在搂抱、亲吻以及和龚发生关系的过程中，龚一直在用力反抗、拼命推其，其也一直按住龚不让龚挣扎、乱动。 （七）其他证据 1.生效的刑事判决书，证实何杰曾因犯掩饰犯罪所得罪，于2011年9月5日被营山县人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币3000元。 2.通话记录、微信截图，证实何杰与龚某某及龚之丈夫的联系情况。 3.到案经过，证实何杰于2018年4月11日被公安机关抓获。 4.户籍信息，证实何杰和龚某某的身份信息。 本案事实清楚，证据确实、充分。 针对上诉人（原审被告人）何杰的上诉及其辩护人的辩护意见，合议庭评议认为： 一、何杰及其辩护人关于“上诉人没有对龚某某使用任何法律规定的暴力手段，原判也未指出上诉人使用了何种暴力手段，故原判认定上诉人采用了暴力手段于法无据。”上诉及辩护意见。 经查，构成强奸罪中的“暴力”，通常是指对被害妇女的人身进行殴打、捆绑、堵嘴、卡脖子、按倒等危害人身安全和人身自由，使被害妇女不能抗拒的手段。何杰在公安侦查阶段的多次供述：其向龚某某提出亲一下后，就扑到副驾位并压在龚身上，龚双手使劲推其，但未推开，后龚打开车门，将其推下了车。随后其将龚按在地上，龚双手反抗，用力推其，但未推开，其脱掉龚裤子，强行发生了性关系。龚某某陈述：二人在车上聊天时，何杰突然将其抱住，后又扑到副驾位并坐在其身上，其使劲推何并使劲挣扎。随后何又将其拖下车按在地上，强行脱其裤子，其边哭边求何不要这样，但何仍强奸与其发生性关系。根据以上证据，何杰使用了暴力手段是不争的客观事实。同时，我国刑法也没有明确规定构成强奸必须要有哪些暴力手段，只要有前述通常的暴力手段或与之相接近的手段，均可认为使用了暴力手段。故该项上诉及辩护意见，依据不充分，不能成立。 二、何杰及其辩护人关于“在玩耍的过程中，二人发生抚摸、搂抱、亲吻、求奸等是玩耍的发展过程，不能认定违背了龚某某的意志，二人的行为属于通奸。”的上诉及辩护意见。 经查，是否违背了妇女意志，应当把使用暴力、胁迫等手段联系起来加以考虑。如前所述，何杰不仅使用了暴力手段，且案发地点位于偏僻山区，已对被害妇女造成了精神强制，削弱以至消除了被害妇女的反抗意志和反抗能力。结合何杰的供述和被害人龚某某的陈述，龚某某于案发后即时将情况告诉了自己丈夫，随后又向公安机关报案，因此，足以认定何杰的行为违背了妇女的意志。故其认为二人属于通奸的上诉及辩护意见，无任何事实依据，不予采纳。 三、何杰其辩护人关于“其未插入龚某某的性器官，其体液也排泄在外，原判在该事实的认定上存在错误”以及“根据本案现有的证据，只能认定何杰强奸未遂”的上诉及辩护意见。 根据现已查明的证据，何杰在公安侦查阶段的多次供述，均承认插入了龚某其的性器官，并在龚的体内射精；该供述与龚某某的陈述一致。相关鉴定人员亦在一审庭审中出庭对鉴定问题进行了说明。故何杰及其辩护人认为“未插入，属强奸未遂”的上诉及辩护意见，无证据支撑，不能成立。 四、何杰及其辩护人关于“何杰被抓获时正被龚某某之夫邀请的社会人员进行殴打，随后何杰又被审讯，其口供的真实性存疑；”以及“刑警在询问证人何某时，何某证实何杰被暴打，但公安机关未作记录。”的上诉及辩护意见。 关于何杰在被抓获前受到龚某某之夫邀约人的殴打，现仅有何杰本人的供述，但从公安机关对何杰所进行的活体检验来看，何杰身上确有损伤。即使何杰在被抓获前受到他人的暴力殴打，但与其被抓获后所作供述是否客观无实质性的关联。何杰及其辩护人认为何杰被殴打的行为导致何杰其后的口供真实性存疑的上诉及辩护意见，缺乏关联性，不予采纳。 五、何杰及其辩护人关于“公安机关侦办案件过程中，程序严重违法，影响了案件侦办的公正性”的上诉及辩护意见。 1.关于“何杰是在遭受严重殴打的现场被抓获，被抓时未出示任何手续。在公安局的两次讯问仍未有任何手续；”的问题。 经查，公安机关在进行一般性排查时，对何杰进行了询问，何杰承认了强奸龚某某的事实，随后，公安机关向何杰送达了犯罪嫌疑人诉讼权利义务告知书后，对何杰进行了讯问，尔后对何杰宣布刑事拘留。公安机关的办案程序不存在违法的情形。何杰的多次供述与其他证据能相互印证，应作为定案证据予以运用。 2.关于“鉴定没有委托书，是事后补充侦查时才补上的；”问题。 经查，鉴定委托书虽然在补充侦查的案卷中，从时间上看无法确定是否是事后补上的，但经审查公安机关的整个鉴定程序、过程及鉴定意见书，均是客观公正的，且与本案的其他证据印证，故鉴定意见应当作为证据予以采信。 3.关于“对于何杰的讯问和对证人的询问，不完整记录；”的问题。 经查阅卷宗材料，公安机关对何杰的讯问和对证人的询问，与案件有关的主要内容均作了讯问和询问，并作了记录。同时，笔录是否完整本身没有统一的标准，是由办案人员根据自己的职责和工作经历，以及工作经验来判断，故何杰及其辩护人关于记录不完整的意见没有事实依据。 4.对于“何杰遭受殴打的情况，从公安到检察院，再到法院审理均不查不究；”的问题。 何杰在被抓获前是否遭到被害方的殴打，与何杰行为性质的认定及刑罚处罚无关联性，故没有审查的必要。 5.关于“接（报）处警登记表是补的；”的问题。 经查，补充侦查卷中的接（报）处警登记表复制于营山县公安局刑侦大队接处警登记本，时间为2018年4月11日14时30分，报警人系龚某某之夫高某某，因其当时在外地，遂电话报警。该大队的受案登记表记载，被害人龚某某于同日的15时31分又向公安机关报警。两次报警并不矛盾，亦无法证明接（报）处警登记表是事后补的。 6.关于“鉴定结论没有全部告知何杰，何杰当庭提出重新鉴定申请被驳回，剥夺了何杰的诉讼权利。”的问题。 公安机关将鉴定结论告知了何杰，何杰并未提出重新鉴定的申请。同时，经审查，该鉴定依据的材料真实，鉴定程序合法，且与查明的事实相符，应作为证据加以采用。一审法院对何杰要求重新鉴定的申请予以驳回亦进行了充分的说明，故一审法院依法驳回何杰要求重新鉴定的申请是正确的，应予以支持。 综上，本院认为，上诉人（原审被告人）何杰违背妇女意志，使用暴力强行与妇女发生性关系，其行为应当以强奸罪追究刑事责任。何杰有前科，可作为量刑情节予以考虑。原判认定事实和定性准确，判处恰当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项“原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；”之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 尹 林 审判员 张怡丹 审判员 李碧英 二〇一九年四月三十日 书记员 杜俊波 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。