河南省三门峡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫12民终482号上诉人（原审被告）三门峡市湖滨区万寿宫。住所地三门峡市湖滨区交口乡南梁村万寿宫。负责人张信昱。委托诉讼代理人刘晓鹏，河南宇萃（三门峡）律师事务所律师。代理权限为特别授权。被上诉人（原审原告）荆孺牛，男，1975年12月7日生，汉族，住河南省三门峡市陕州区。委托诉讼代理人刘建庄，河南建庄律师事务所律师。代理权限为特别授权。原审被告张信昱，男，1968年8月13日生，汉族，住河南省三门峡市湖滨区（户籍所在地三门峡市陕州区）。上诉人三门峡市湖滨区万寿宫（以下简称万寿宫）与被上诉人荆孺牛、原审被告张信昱承揽合同纠纷一案，不服三门峡市湖滨区人民法院（2018）豫1202民初324号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。万寿宫上诉请求：撤销原判第一项，改判驳回荆孺牛的诉讼请求。事实和理由如下：1.原审委托评估机构对工程量和工程造价进行评估时，参照初稿中对工程折价和工程变更费的标准计算该两项为128785.05元，扣除结算给刘新正的40000元，遂认定万寿宫应支付荆孺牛工程款76785.05元是不正确的。事实上评估机构所列的屋架变更拆除后二次屋架施工人工费鉴定结果51665.13元并没有发生，荆孺牛也没有按照图纸变更施工，因此，再按图纸计算该费用没有合法根据；2.原审已经查明万寿宫代荆孺牛于10月9日支付给刘新正工人工资50000元，荆孺牛到目前为止尚没有给刘新正工资结算清，那么原审酌定扣除工人工资40000元是不正确的，损害了万寿宫的合法权利。另，原审认为“对于多支付部分由万寿宫向权利人主张”同样是不正确的，既然判定万寿宫还需要支付给荆孺牛工程款，为什么不直接予以扣除。荆孺牛答辩请求：驳回上诉，维持原判。事实和理由如下：1.原审是根据张信昱的申请委托河南友拓工程管理有限公司对我施工的项目进行的评估，该《评估报告》是法官、当事双方在评估机构共同一致确认无异议的。万寿宫对工程施工变更提出异议，没有任何证据和法律依据。同时，也与工程的实际施工事实相悖；2.万寿宫诉称前后矛盾。原审庭审时称已经代为支付刘新正的工人工资，却又在上诉状中称我未与刘新正工资结算清。既然没有结清工资，万寿宫如何为刘新正支付工资50000元。荆孺牛原审诉讼请求：判令万寿宫、张信昱共同支付我施工费100000元。原审法院查明：2017年4月18日，河南省裕鸿建筑工程有限公司给荆孺牛出具授权委托书，载明我王月华系河南省裕鸿建筑工程有限公司的法人代表，现授权委托荆孺牛为我公司委托代理人，我承认代理人全权代表我前去办理三门峡湖滨区万寿宫工程现场施工（债权债务活动除外）。代理人无权转授，特此授权。授权期限2017年4月18日至2017年5月18日。2017年4月21日，万寿宫（甲方）和荆孺牛（乙方）签订施工合同，约定甲方将万寿宫配殿、办公室、厢房等修复整改施工承包给乙方。具体事项如下：1.甲方将本项工程施工以包工形式承包给乙方，乙方负责组织施工，包含人员组织、施工机械、工具。2.乙方要严格按照甲方提供的图纸进行施工。如甲方需要设计变更或因施工条件变化，甲乙双方另行协商，达成共识后遵照甲方意愿进行施工。3.乙方施工期间，甲方应对乙方进行阶段性付款，阶段时限为每个月。甲方以每月十五日付工程进度量的90%给予以乙方。因甲方原因不能兑付乙方工程费，造成乙方不能正常施工，所造成的误工费由甲方负担，施工单价为2400元/每平方建筑面积，建筑面积计算方式：建筑房顶平面面积。4.甲方提供原宫殿拆除的古建筑材料，由乙方进行施工，需要补充的建筑材料由甲乙双方共同协商进行购买，购买的材料费由甲方承担。乙方要严格控制材料报损及浪费。5.甲方所付乙方的人工劳务费，所产生的税费由甲方承担。6.甲方向乙方在施工中间提供水电路三通，保证乙方顺利施工，甲方向乙方提供房屋住宿及做饭场所，水电费由甲方承担。7.本项工程工期为5个月，由合同签署之日计算。如遇到不可逆的条件，工期按实际情况进行延续。8.工程竣工后，甲方在三十天内，将剩余工程劳务费全部付清给乙方。合同终止。工程质保金叁仟元，质保期为一年。质保期满，甲方退付乙方质保金。……注：乙方施工进场前，甲方原有施工现场基础建设已完成，所产生的费用不包含在甲乙双方商定的施工单价总体内，甲方在乙方施工竣工后总结算时，扣除1万元人民币，作为后续修整费。以上合同内容，由甲乙双方共同协定，要求甲乙双方共同遵守，如有违约，需向对方支付违约金五万元。甲方万寿宫负责人张信昱签字、万寿宫加盖公章确认，乙方荆孺牛签字捺印确认。合同签订后荆孺牛开始带领工人施工。期间，万寿宫因购买材料于2017年4月19日、5月4日、5月5日分别向荆孺牛借款3000元、2000元、39000元，并由万寿宫负责人向其出具借条三张，加盖万寿宫印章确认。后因种种原因，万寿宫终止荆孺牛继续施工，对于双方工程款问题，2017年8月15日经南梁村三委给甲乙双方协商调解，达成万寿宫扩建还款如下协议：1.乙方负责承建甲方万寿宫内建筑工程，甲方现在终止乙方继续施工，经村调解各类费用共计24.2万元（包括工程量折款、违约金、务工费、工程变更费、借款）甲方已付乙方1.2万元目前下欠乙方23万元。双方协商同意：甲方于2017年10月1日付乙方5万元。2018年1月1日，再付乙方5万元，其余13万元于2018年6月1日一次性付清。双方一致同意，达成协议。2.甲乙双方手内所有条据，都已结算，以此协议为准，甲方在未付清乙方欠款前，不允许在乙方承建处施工。此协议双方一致同意，一式三份，各方各执一份，村留一份。双方自觉遵守、违者后果自负。甲方张信昱与乙方荆孺牛签字捺印。调解人张安桥、刘铁壮、王春泽、石建勋签字确认。同日，张信昱向荆孺牛出具欠条一张，载明“万寿宫工程建设欠乙方荆孺牛现金贰拾叁万元（230000元）”张信昱签字捺印。审理中，万寿宫提交其自己出具的保证书一份，内容为兹有山西省平陆县张村镇刘新正工人工资问题，因荆孺牛5月6日叫新正停工，工人走时，张信昱道长说，工人工资如果荆孺牛不给结算，由万寿宫给你们结算工人工资，欲证明工人和荆孺牛发生争执，荆孺牛让工人离开，后续工程是万寿宫张信昱让工人施工的事实，荆孺牛对该证据不予认可；万寿宫提供刘新正的情况说明和证明，欲证明5月2日开始是荆孺牛让刘新正找人施工干活的，5月5日荆孺牛支付刘新正3000元，5月15日荆孺牛又支付刘新正5000元，5月15日后是张信昱按照双方制作的工资表给其发工资至6月3日停工的事实，对该证据荆孺牛不予认可，因刘新正是其工人之一，其也认可是荆孺牛让其施工，其不应当和张信昱进行结算，而且前期荆孺牛已经和刘新正进行了部分结算；万寿宫提供任曾华的证明，欲证明要求荆孺牛垫资施工的事实；万寿宫提供工人结算清单，欲证明5、6月份全部工人工资总计56870元、16付活动架租金2460元、东厢房返修4000元、吊车600元、卸木材（车80元、工资210元）等等合计69100元，荆孺牛对该款项没有支付的事实，对该证据荆孺牛不予认可，每日工资是荆孺牛和工人之间约定，万寿宫和工人之间结算没有依据；万寿宫提供刘新正于2017年6月19日出具的收据存根印证其支付刘新正工人工资10000元，7月26日苌喜明出具的收条印证其支付工人工资2000元，10月9日刘新正出具的领条印证通过劳动局支付工人工资50000元的事实，对上述支付工资款项，荆孺牛只认可12000元，后一笔不予认可。对于2017年8月15日协议签订情况和结算过程，原审法院曾到南梁村委会对协议上的四个调解人做调查，经核实，双方结算的242000元数字如何得来，工程量如何计算，均系荆孺牛和张信昱所商量，村委会不清楚也没有参与，如果双方不满意，希望可以评估确定。荆孺牛对于242000元的来源称包括4.4万元借款，违约金5万元，剩余全部是工程量折价款、工程变更费和误工费，具体怎么计算，无法说明，张信昱对该数字计算不认可，因双方争议较大无法确认各项数字，原审法院委托河南友拓工程管理有限公司对工程量进行了评估，初稿该评估机构出具了工程造价的评估报告，报告显示：三门峡市交口乡南梁村万寿宫人工费鉴定结果128785.05元，其中（1）三门峡市交口乡南梁村万寿宫工程一次施工人工费鉴定结果：77119.92元，（2）屋架变更拆除后二次屋架施工人工费鉴定结果51665.13元。因荆孺牛认为合同对工程价格有约定，应当进行工程量的评估，最终该评估机构出具了工程量的评估报告。双方对报告质证过程中，张信昱对报告工程量不是按合同约定的建筑面积计算提出异议，原审法院工作人员和双方委托诉讼代理人到河南友拓工程管理有限公司对该报告和合同约定计算方式进行口头咨询，因合同约定的建筑面积是工程完工后才能参照的建筑地面面积，该工程尚未完工，为了公平起见，后决定仍参照初稿工程造价来作为依据，并对双方进行告知。原审法院认为：荆孺牛作为河南省裕鸿建筑工程有限公司的委托代理人，其应当以河南省裕鸿建筑工程有限公司的名义与万寿宫签订施工合同，其以自己的名义与万寿宫签订施工合同，其自己又不具备施工资质，故其签订的合同属于无效合同。合同无效后，因该合同取得的财产应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价额补偿。本案中荆孺牛已经按照合同约定对万寿宫的厢房和办公室进行修复工作，并且由于种种原因万寿宫终止和荆孺牛进行合作，故万寿宫对于前期的工程款应当予以支付。对于双方曾经在村委达成还款协议，因双方说不清楚工程量折款和工程变更费，为了公平处理本案纠纷，原审法院委托评估机构对该工程量和工程造价进行评估，参照初稿中对工程量折价和工程变更费的标准计算，该两项为128785.05元，应予以认定。对于借款44000元，虽然协议有约定，但是不属于本案承揽合同审理范围，本案不予处理，荆孺牛可以另行主张。对于违约金，虽然合同无效，但是万寿宫终止合同也存在过错，荆孺牛可以根据法律规定另行主张赔偿损失。对于误工费，虽然合同有约定，但是荆孺牛没有提供证据证明，也没有计算依据，故不予支持。对于万寿宫支付的工人工资，荆孺牛认可的是前两笔12000元，应予以确认扣除。对于万寿宫于10月9日支付的工人工资50000元，首先，其不应当与工人之间单独结算，其次，其提供的结算单上还包括其他费用比如活动架租金2460元，该费用计算80天，明显超过使用期限，还计算两回，不符合客观事实，再次，该笔付款没有经过荆孺牛同意，最后，前期荆孺牛已经支付工人工资8000元，刘新正也予以认可，但是在万寿宫和刘新正结算时未扣除，鉴于万寿宫已经将款项结算给刘新正，故酌定扣除工人工资40000元，对于多支付的部分，由万寿宫自行向权利人主张。合同具有相对性，签订合同相对方是万寿宫，张信昱出具还款协议也是基于其是万寿宫负责人的职务行为，故荆孺牛主张张信昱承担责任没有法律依据。综上所述，万寿宫应当支付荆孺牛工程款76785.05元。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十八条、第三百九十六条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项，判决：一、万寿宫支付荆孺牛工程款76785.05元，限于本判决发生法律效力之日起十日内日履行完毕。二、驳回荆孺牛的其他诉讼请求。案件受理费2300元，由荆孺牛负担600元，由万寿宫承担1700元。二审查明的事实与原审法院查明的事实相同。本院认为：在本案中，依据万寿宫负责人张信昱的申请，原审法院依法委托具有相关鉴定资质的河南友拓工程管理有限公司对案涉工程的工程量和工程造价进行评估，鉴定结论为三门峡市交口乡南梁村万寿宫工人工费为128785.05元。该鉴定意见鉴定程序合法，结论客观公正，应予采信。万寿宫对该鉴定意见提出异议，却不能提交确实、充分的证据证明其主张，故应不予支持。至于万寿宫支付给刘新正的50000元，据结算单显示其中包含活动架租金等费用，而荆孺牛在本案中仅提供劳务，其并不应承担该部分费用。原审根据本案的事实和情况，对其中的40000元予以认定并从万寿宫应支付给荆孺牛的工程款中予以扣减，并无不当。万寿宫的上诉理由不能成立，应不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1720元，由上诉人三门峡市湖滨区万寿宫承担。本判决为终审判决。审判长  李福恒审判员  赵 曜审判员  郭丽莎二〇一九年四月十二日书记员  史 磊