广东省佛山市高明区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0608民初616号原告：李德明，男，1969年1月15日出生，汉族，住广西兴安县，委托诉讼代理人：李贵华，广东瀚法律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈玉金，广东瀚法律师事务所律师。被告：佛山市高明安华陶瓷洁具有限公司，住所地广东省佛山市高明区三洲沧江工业园荷城街道三明路，统一社会信用代码91440600749166723W。法定代表人：霍振辉，该公司总经理。委托诉讼代理人：孙胜华，广东共明律师事务所律师。本院于2019年1月28日受理了原告李德明诉被告佛山市高明安华陶瓷洁具有限公司（以下简称安华公司）劳动争议纠纷一案，依法适用简易程序，于2019年3月20日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人李贵华、被告安华公司的委托诉讼代理人孙胜华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。事实认定及裁判理由以下是双方没有争议的事项，本院予以确认：劳动仲裁请求。李德明于2018年11月30日作为申请人以安华公司为被申请人向佛山市高明区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求事项如下：（1）请求裁令申请人与被申请人自庭审之日起解除劳动关系；（2）请求裁令被申请人向申请人支付一次性伤残补助金89880.18元；（3）请求裁令被申请人向申请人支付一次性工伤医疗补助金41483.16元；（4）请求裁令被申请人向申请人支付一次性伤残就业补助金172846.5元；（5）请求裁令被申请人向申请人支付停工留薪期工资7144.32元；（6）请求裁令被申请人向申请人支付解除劳动关系的经济补偿金62224.74元；（7）请求裁令被申请人向申请人支付2010年至2018年期间带薪年休假工资38145.43元；（8）请求裁令被申请人向申请人支付2010年至2018年期间高温津贴6750元；（9）请求裁令被申请人向申请人支付残疾赔偿金差额237919.82元；（10）请求裁令被申请人向申请人支付误工费83888.17元；（11）请求裁令被申请人向申请人支付精神损害抚慰金30000元；（12）请求裁令被申请人向申请人支付交通费6000元；以上合计776282.32元。劳动仲裁结果。佛明劳人仲案终字[2018]367号仲裁裁决书裁决如下：（1）被申请人在本裁决书生效之日起五日内支付申请人一次性伤残补助金差额31506.8元；（2）被申请人在本裁决书生效之日起五日内支付申请人一次性工伤医疗补助金差额15541.6元；（3）被申请人在本裁决书生效之日起五日内支付申请人一次性伤残就业补助金151475元；（4）被申请人在本裁决书生效之日起五日内支付申请人停工留薪期工资差额共6059元；（5）被申请人在本裁决书生效之日起五日内支付申请人未休年休假工资2970.1元；（6）被申请人在本裁决书生效之日起五日内支付申请人高温津贴1500元；（7）确认双方当事人于2019年1月8日解除劳动关系；（8）驳回申请人其他仲裁请求。李德明于2019年1月23日收到该仲裁裁决。3.原告的诉讼请求。李德明不服该仲裁裁决，于2019年1月28日起诉至本院，其诉讼请求如下：（1）请求判令原告与被告自2019年1月8日起解除劳动关系；（2）请求判令被告向原告支付一次性伤残补助金89880.18元；（3）请求判令被告向原告支付一次性工伤医疗补助金41483.16元；（4）请求判令被告向原告支付一次性伤残就业补助金172846.5元；（5）请求判令被告向原告支付停工留薪期工资7144.32元；（6）请求判令被告向原告支付解除劳动关系的经济补偿金62224.74元；（7）请求判令被告向原告支付2010年至2018年期间带薪年休假工资38145.43元；（8）请求判令被告向原告支付2010年至2018年期间高温津贴6750元；（9）请求判令被告向原告支付残疾赔偿金差额237919.82元；（10）请求判令被告向原告支付误工费83888.17元；（11）请求判令被告向原告支付精神损害抚慰金30000元；（12）请求判令被告向原告支付交通费6000元；以上合计776282.32元。4.李德明在职时间及劳动合同签订情况。李德明于2006年9月至2008年12月以及2010年3月至2017年7月期间一直在安华公司成型车间从事注浆工作，工作中接触粉尘。双方于2016年6月1日签订了最后一份《劳动合同》，《劳动合同》约定的合同期限为2016年6月1日至2017年6月1日，正常工作时间工资为1510元/月，工资发放时间为次月25-30日。2017年7月14日起，李德明没有再到安华公司上班。双方同意劳动关系于2019年1月8日解除。5.职业病诊断及工伤认定情况。2017年12月8日，佛山市职业病防治所诊断李德明为无尘肺。李德明对该诊断有异议，向佛山市职业病诊断鉴定委员会申请再次鉴定。2018年2月12日，佛山市职业病诊断鉴定委员诊断李德明为职业性陶工尘肺壹期。安华公司不服该鉴定结论，向广东省职业病鉴定委员会申请最终鉴定。2018年7月13日，广东省职业病诊断鉴定委员会维持原鉴定结论，诊断李德明为职业性陶工尘肺壹期。2018年8月24日，佛山市高明区人力资源和社会保障局作出佛高人社认工〔2018〕828号《认定工伤决定书》，将李德明患有职业病的情况依法认定为工伤。2018年10月22日，经佛山市劳动能力鉴定委员会确认，李德明劳动功能障碍等级为七级，停工留薪期为2018年7月13日至2018年8月12日。6.原告购买社保的情况。2012年7月至2018年11月期间，安华公司为李德明购买社会保险（养老、医疗、生育、工伤、失业五项）。2017年1月至2017年12月，李德明社会保险个人缴费金额为314.57元。2018年1月至2018年6月，李德明社会保险个人缴费金额为321.29元。2018年7月至2018年11月，李德明社会保险个人缴费金额为336.81元。7.工伤待遇核算情况。2019年1月18日，佛山市高明区社会保险基金管理局向佛山市高明区劳动人事争议仲裁委员会回复：“李德明享受一次性伤残补助金人民币47260.2元；根据《广东省工伤保险条例》第三十四条第二款（一）、第三十五条的规定核算，李德明与用人单位在2019年1月8日解除劳动关系，李德明享受一次性工伤医疗补助金人民币21812.4元。”双方提供的证据认定情况：李德明提交的证据：被告对原告提交的证据均没有异议，本院予以确认并在卷佐证。安华公司提交的证据：证据1试工单，李德明对证据的真实性不予确认，经审查，安华公司在仲裁庭审中确认李德明的入职时间为2006年9月，且仲裁裁决也查明李德明的入职时间为2006年9月，安华公司没有申请撤销仲裁裁决，视为服裁，本院对证据1不予采信；证据2佛山市职业病诊断鉴定委员会《职业病鉴定书》，李德明对真实性予以确认，经审查，本院确认证据的真实性；证据3《劳动合同》，李德明对真实性予以确认，本院确认证据的真实性。对于双方有争议的事项，本院认定如下：一、关于本人工资的认定问题。《广东省工伤保险条例》第六十六条规定：“本人工资，是指工伤职工在本单位因工作遭受事故伤害或者患职业病前十二个月平均月缴费工资。”原告于2018年2月12日确诊患有职业病，故应以2017年2月至2018年1月期间正常出勤的月份计算原告本人工资，原告从2017年7月开始没有上班，故应以2017年2月至2017年6月期间的月平均工资计算本人工资。原告主张以2016年7月至2017年6月期间的工资计算本人工资没有法律依据，本院不予采纳。《广东省工资支付条例》第十六条规定，用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账。工资支付台账应当至少保存二年。《广东省工资支付条例》第四十八条规定：“因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，人力资源社会保障部门、劳动争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定。”被告对原告的工资情况负有举证责任，被告在诉讼过程中并未提供证据证明原告的应发工资情况，应承担举证不能的不利后果。根据原告的诉请，结合原告实收工资，原告2017年2月至2017年6月期间的月平均工资为5771.75元=（3976.41元+6987.59元+4994.11元+3237.43元+6163.19元）÷5+700元。但仲裁裁决以2017年佛山市在岗职工月平均工资6059元认定原告的本人工资，并以此计算原告的各项工伤待遇。被告在法定期限内未依法申请撤销仲裁裁决，视为服裁，本院对仲裁裁决认定原告的本人工资为6059元予以确认。二、关于一次性伤残补助金差额的问题。原告被认定为劳动功能障碍七级，根据《广东省工伤保险条例》第三十四条，原告享受的一次性伤残补助金为十三个月的本人工资。佛山市高明区社会保险基金管理局《关于对的复函》载明：“李德明享受一次性伤残补助金47260.2元。”依据《广东省工伤保险条例》第五十八条，工伤保险待遇差额部分由被告补足。被告应向原告支付一次性伤残补助金差额31506.8元（6059元×13个月-47260.2元）。原告请求超过部分，本院不予支持。三、关于一次性工伤医疗补助金差额问题。《广东省工伤保险条例》第三十四条的规定，七级伤残工伤职工享受的一次性工伤医疗补助金为六个月的本人工资。佛山市高明区社会保险基金管理局《关于对的复函》载明原告享受的一次性工伤医疗补助金为21812.4元。仲裁裁决确认被告应向原告支付一次性工伤医疗补助金差额15541.6元，高于本院核算的一次性工伤医疗补助金差额14541.6元（6059元×6个月-21812.4元）。被告在法定期限内未申请撤销仲裁裁决，视为服裁，本院确认被告应向原告支付一次性工伤医疗补助金差额15541.6元。原告请求超过部分，本院不予支持。四、关于一次性伤残就业补助金的问题。依据《广东省工伤保险条例》第三十四条规定，七级伤残职工提出与用人单位解除劳动关系的，由用人单位以二十五个月的本人工资的标准计发一次性伤残就业补助金。被告应向原告支付一次性伤残就业补助金151475元（6059元×25个月）。原告请求超过部分，本院不予支持。五、关于停工留薪期工资的问题。佛山市劳动能力鉴定委员会认定原告的停工留薪期为1个月即2018年7月13日至2018年8月12日。根据《广东省工伤保险条例》第二十六条规定，用人单位应按原工资福利待遇支付劳动者停工留薪期内工资。被告应向原告支付停工留薪期工资6059元（6059元×1个月）。原告请求超过部分，本院不予支持。六、关于解除劳动关系的经济补偿金问题。本案中，原告作为行使解除权的一方，本院以原告行使解除权的理由作为被告是否应支付经济补偿金的依据。原告主张解除劳动关系的理由为被告未按时足额为原告缴纳社会保险费及未签订劳动合同。本院认为，被告已为原告参保并在2012年7月至2018年11月为原告缴纳险种齐全的社会保险费，原告主张被告未按时足额缴纳社会保险费不属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的：“未依法为劳动者缴纳社会保险费的”情形。而劳动者以未签订书面劳动合同为由主张解除劳动合同不属于法律规定劳动者可以解除劳动关系并要求用人单位支付经济补偿金的情形，故原告主张解除劳动关系的经济补偿金没有法律依据，本院不予支持。七、关于带薪年休假工资问题。根据《广东省工资支付条例》第十六条第一款的规定：“用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账。工资支付台账应当至少保存二年。”原告于2018年11月30日申请劳动仲裁，故被告只需对于2016年12月1日起的未休年休假工资支付情况承担举证责任，原告对2016年12月1日前被告没有安排休带薪年休假或未支付带薪年休假工资承担举证责任。现原告不能提供证据，其要求被告支付2016年12月1日前的未休带薪年休假工资没有事实依据，本院不予支持。原告2016年12月1日至2016年12月31日期间应享有的带薪年休假天数0天（31天÷365天×10天）。原告自2017年7月14日起没有再到被告处上班，原告主张被告不让其上班应提供证据予以证明，原告未能举证证明不上班的原因在被告，应承担不利后果。原告患病后没有再上班，被告确认原告请病假没有上班。根据《职工带薪年休假条例》第四条的规定，累计工作满十年不满二十年的职工，请病假累计3个月以上的，不享受当年年休假。原告请求被告支付未休年休假工资，没有事实和法律依据。但仲裁裁决认定被告支付原告2017年和2018年的未休年休假工资2970.1元，被告在法定期限内未申请撤销仲裁裁决，视为服裁，故本院确认被告应向原告支付2017年和2018年的未休年休假工资2970.1元。原告请求超过部分，本院不予支持。八、关于高温津贴的问题。如前所述，原告于2018年11月30日申请劳动仲裁，故被告只需对于2016年12月1日起的高温津贴支付情况承担举证责任，原告对2016年12月1日前其从事高温作业情况及高温津贴发放情况承担举证责任。现原告不能提供证据，其要求被告支付2016年12月1日前的高温津贴没有事实依据，本院不予支持。被告未能对2016年12月1日至2017年7月13日期间原告从事高温作业情况以及高温津贴发放情况予以证明，应承担举证不能的不利后果。根据《广东省高温天气劳动保护办法》第十三条规定，2016年12月1日至2017年7月13日期间，被告应向原告支付高温津贴212.9元（150元+13天÷31天×150元）。2017年7月14日起原告没有再上班，不存在高温作业的情况，原告请求2017年7月14日之后的高温津贴，没有事实和法律依据。仲裁裁决认定被告应支付高温津贴1500元，被告未在法定期间内申请撤销仲裁裁决，视为服裁，本院确认被告应向原告支付高温津贴1500元。原告请求超过部分，本院不予支持。九、关于残疾赔偿金差额的问题。《中华人民共和国职业病防治法》第五十八条规定：“职业病病人除依法享有工伤社会保险之外，依照有关民事法律，尚有权获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求。”原告的职业病是因被告未能提供安全生产保护措施所引起，被告也未能证明原告对其职业病的发生和损害的扩大存在过错，故本院认定被告已经构成侵权。原告依据民事侵权相关法律、司法解释主张各项损害赔偿，本院予以支持。根据《中华人民共和国职业病防治法》第五十八条规定，用人单位所承担的侵权赔偿责任应当扣除与劳动者已享有的工伤保险待遇性质相同的项目，对其差额予以支持。侵权损害赔偿可参照职业病鉴定的伤残等级计赔。根据《广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件疑难问题的解答》第15条，残疾赔偿金应与一次性伤残补助金、伤残津贴进行抵扣。原告为被告的员工，且在伤残评定前已连续在佛山市高明区工作生活满一年以上，故残疾赔偿金按城镇标准计算。经核算，原告的残疾赔偿金为327800元（40975元/年×20年×40%），残疾赔偿金与一次性伤残补助金进行抵扣，被告应向原告支付残疾赔偿金差额为249033元（327800元-6059元×13个月）。十、关于误工费问题。庭审中，被告认为原告请病假满3个月故不享受当年的年休假工资，被告确认原告于2017年7月起请病假没有上班，本院予以确认。原告请求2017年7月14日至2018年7月12日的误工费，原告在上述期间内没有为被告提供劳动，原告未能举证证明不上班的原因在被告，其请求以6913.86元/月的标准计算上述期间的工资没有法律依据。依据《广东省工资支付条例》第二十四条的规定，用人单位支付病伤假期工资不得低于当地最低工资标准的百分之八十。2018年7月1日起，佛山地区最低工资标准调整为1720元/月。本院认为该期间原告因病没有上班，被告确认原告请病假，故应向原告支付病休假工资14724.27元（1510元/月÷30天×352天×80%+1720元/月÷30天×12天×80%）。诉讼中，被告要求扣减2017年9月至2018年11月代原告垫付的社保费用共14057.73元，原告同意扣减被告代垫的个人社保缴费部分。被告代原告垫付的社保个人缴费部分共4870.07元（314.57元×4个月+321.29元×6个月+336.81元×5个月），被告要求扣减用人单位应缴部分没有法律依据。本院确认被告应向原告支付病休假工资差额9854.2元（14724.27元-4870.07元）。原告请求超过部分，本院不予支持。十一、关于精神损害抚慰金的问题。依据民事侵权相关法律、司法解释，原告可以请求精神损害抚慰金，原告被认定为劳动功能障碍七级，本院酌定精神损害抚慰金25000元。原告请求超过部分，本院不予支持。十二、关于交通费问题。依据民事侵权相关法律、司法解释，原告可以请求交通费，原告治疗职业性尘肺病确会产生交通费用，本院酌定交通费1000元。原告请求超过部分，本院不予支持。裁判结果综上，依照《中华人民共和国职业病防治法》第五十八条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《工伤保险条例》第三十三条第一款、第三十七条，《广东省工伤保险条例》第三十四条、第五十八条、第六十六条，《广东省工资支付条例》第二十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、确认原告李德明与被告佛山市高明安华陶瓷洁具有限公司于2019年1月8日解除劳动关系；二、被告佛山市高明安华陶瓷洁具有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付一次性伤残补助金差额31506.8元给原告李德明；三、被告佛山市高明安华陶瓷洁具有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付一次性工伤医疗补助金差额15541.6元给原告李德明；四、被告佛山市高明安华陶瓷洁具有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付一次性伤残就业补助金151475元给原告李德明；五、被告佛山市高明安华陶瓷洁具有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付停工留薪期工资6059元给原告李德明；六、被告佛山市高明安华陶瓷洁具有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付未休年休假工资2970.1元给原告李德明；七、被告佛山市高明安华陶瓷洁具有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付高温津贴1500元给原告李德明；八、被告佛山市高明安华陶瓷洁具有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付残疾赔偿金差额249033元给原告李德明；九、被告佛山市高明安华陶瓷洁具有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付病休假工资差额9854.2元给原告李德明；十、被告佛山市高明安华陶瓷洁具有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付精神损害抚慰金25000元给原告李德明；十一、被告佛山市高明安华陶瓷洁具有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付交通费1000元给原告李德明；十二、驳回原告李德明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，减半收取5元，本院同意当事人免交。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审判员  伍翠婷二〇一九年四月十八日法官助理何保民书记员陈宇斌