浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙02民终435号 上诉人（原审被告）：宁波市镇海博力摩擦材料厂（系个人独资企业）。住所地：浙江省宁波市澥浦工业开发区。 投资人：金烈，男，1965年9月13日出生，汉族，住浙江省。 委托诉讼代理人：严培玉，女，该厂工作人员。 被上诉人（原审原告）：孔清志，男，1954年8月1日出生，汉族，住河南省唐河县。 委托诉讼代理人：崔东华，浙江宇豪律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蔡庆元，浙江宇豪律师事务所律师 上诉人宁波市镇海博力摩擦材料厂（以下简称博力厂）因与被上诉人孔清志提供劳务者受害责任纠纷一案，不服宁波市镇海区人民法院（2018）浙0211民初182号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。经过阅卷和询问当事人，事实已核对清楚，决定径行判决。本案现已审理终结。 博力厂上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回孔清志对博力厂的诉讼请求，并判令孔清志返还博力厂垫付款43651.90元。事实和理由：一、根据法律规定，提供劳务一方因劳务自己受到伤害的，根据双方各自的过错承担相应的责任，主张权利受到伤害的当事人，应当对权利受到伤害的基本事实承担举证证明责任。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。故孔清志应对其为博力厂提供劳务受到伤害的事实，博力厂在接受劳务时的过错以及受到伤害与过错之间的因果关系提供证据予以证明。现孔清志提供的证据不能证明其受到伤害的具体情节以及伤害后果达到十级伤残的基本事实，不能证明博力厂在接受劳务时存在过错及过错的程度。博力厂没有过错，不应该承担赔偿责任，博力厂垫付的相关费用43651.90元被孔清志非法占有，应予返还。二、博力厂不认可孔清志的十级伤残等级属于依法行使抗辩权，并不需要提供证据加以证明，因为孔清志未提供有效的伤残鉴定报告证明其主张的十级伤残事实的存在，根本不需要博力厂提供证据加以反驳。孔清志自行委托的宁波三益司法鉴定所的鉴定报告，鉴定程序严重违法，一审法院同意博力厂的意见对孔清志的伤残等级及相关事项进行重新鉴定。但一审法院依法委托重新鉴定的宁波崇新司法鉴定所出具的鉴定报告经庭审质证发现鉴定人不具备相关的鉴定资格而被该所自己撤销。后一审法院在博力厂未到场的情况下单方选择鉴定机构，再次委托浙江绿城医院司法鉴定所进行重新鉴定，并以博力厂未交纳鉴定费用为由，视为博力厂放弃鉴定申请。重新鉴定的事项是孔清志是否构成十级伤残等级及相关内容，而对此负有举证证明责任的是孔清志，因此即使博力厂放弃鉴定申请，也不能必然得出孔清志自行委托的鉴定报告合法有效的结论。宁波三益司法鉴定所出具的鉴定报告，鉴定程序严重违法，也未在法庭出示并经双方当事人互相质证，因此一审法院直接以该鉴定报告为依据认定孔清志十级伤残等级以及误工期、护理期、营养期、后续治疗费等相关事项，违反法律规定，属于认定事实错误。三、孔清志未提供能够证明博力厂在接受劳务时存在过错的任何材料。一审法院在孔清志举证不能的情况下，直接认定博力厂未采取足够的安全防护措施，承担75%的责任，证据不足，认定事实错误。博力厂在孔清志治疗期间，从人道主义出发，陪同孔清志求医治疗，垫付的43651.90元费用，应由孔清志予以返回。四、博力厂要求孔清志拆除内固定后再作重新鉴定，鉴定意见会更加准确，后续治疗费也不需要。且为查清孔清志伤残事实，博力厂拍摄了孔清志平时生活视频，能够证明孔清志右手掌伸曲自如，功能一点不受影响。同时博力厂提供的拍摄孔清志操作的机器生产工作的视频，可以证明孔清志的手掌难以被该机器伤害，同车间隔壁工人也未看到、听到孔清志受伤。因此一审判决认定事实错误、程序违法，适用法律不当，请求二审法院依法改判。 孔清志辩称：孔清志的伤残等级系专业鉴定机构得出的结论，且博力厂曾经要求重新鉴定，但因其未按时缴纳鉴定费，故没有进行鉴定。一审法院已经判定由博力厂承担75%的责任，已经减轻了博力厂的责任。博力厂的上诉无任何依据，请求驳回上诉，维持原判。 孔清志向一审法院起诉请求：博力厂赔偿其后续治疗费7000元、住院伙食补助费1200元（40天×30元/天）、交通费1000元、护理费8320元（40天×168元/天+20天×80元/天）、残疾赔偿金87652元（51560元/年×17年×10%）、误工费27560元（5个月×5512元/月）、营养费1800元、鉴定费2600元、精神损害抚慰金5000元、医疗费36551.90元、合计178683.90元，扣除博力厂已付的43651.90元（医疗费36551.90元+现金4100元+汇款1500元/次×2次），博力厂尚应赔偿孔清志135032元。 一审法院认定事实：2014年7月31日，孔清志与博力厂签订《劳务协议》一份，约定协议期自2014年7月31日起至2015年7月30日止，博力厂安排孔清志在刹车片车间工作。协议到期后，孔清志继续为博力厂工作。2017年2月20日，孔清志在工作中受伤，被送至宁波镇海第二医院住院治疗40天，出院诊断为右手挤压伤伴肌腱神经血管损伤，右第2、3、5掌骨骨折，右手皮肤严重挫裂伤。出院后继续门诊治疗。孔清志的医疗费总计36551.90元。2017年9月7日，宁波三益司法鉴定所出具司法鉴定意见书一份，载明孔清志因外伤致右手指多发伤经治疗后，目前遗留右手指功能丧失分值≥10分（未达25分）的残疾等级为十级残疾（人标），建议孔清志的误工期限为150日、护理期限为60日，营养期限为60日，后续治疗费（拆内固定费用）约需7000元。孔清志支出鉴定费2600元。博力厂已支付孔清志43651.90元。另，2016年2月至2017年1月，孔清志的工资分别为2284.20元、5270.03元、4624.67元、4306.97元、4048.78元、3949.35元、3849.27元、3870.02元、4260.16元、4618.81元、4444.06元、4231.15元，其中2016年2月孔清志出勤14天。 一审法院认为，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据其与接受劳务一方各自的过错承担相应的责任。本案中，博力厂作为接受劳务一方未采取足够的安全防护措施，存在一定的过错，应承担主要责任。孔清志工作时未尽到谨慎注意义务，对事故发生亦存在一定过错。综合考虑本案实际情况，一审法院酌情认定博力厂对孔清志的损失承担75%的赔偿责任。孔清志主张的住院伙食补助费、护理费、营养费、鉴定费、医疗费，合法有据，一审法院依法予以支持。根据宁波三益司法鉴定所的评估意见，孔清志伤后经内固定治疗，日后需拆除内固定，相关费用确定必然发生，孔清志据此主张后续治疗费7000元，合法有据，一审法院予以支持。关于交通费，博力厂辩称除一两次门诊外，其余孔清志就医均由其接送，孔清志对此提出异议，博力厂也未提交证据证实其主张，故一审法院难以采信，综合考虑孔清志的伤情，就医次数、时间、地点以及庭审中孔清志自认的博力厂接送一两次的情形，一审法院酌情认定孔清志的交通费为200元。博力厂对孔清志的伤残等级有异议，但未提交证据予以反驳，孔清志主张残疾赔偿金87652元，合法有据，一审法院依法予以支持。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。2016年2月孔清志因春节休假较多，故一审法院计算孔清志事故发生前平均工资时扣除该月份，经核算，孔清志事故发生前月均工资4315.75元，根据宁波三益司法鉴定所的评估意见及孔清志伤后实际误工情况，一审法院认定孔清志的误工费为21283.50元（4315.75元/月×12个月÷365天×150天）。关于精神损害抚慰金，一审法院综合考虑侵权行为所造成的后果、侵权人的过错程度及其赔偿能力、本地区平均生活水平等因素，酌定为2000元。 据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民法院民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、宁波市镇海博力摩擦材料厂赔偿孔清志后续治疗费7000元、住院伙食补助费1200元、交通费200元、护理费8320元、残疾赔偿金87652元、误工费21283.50元、营养费1800元、鉴定费2600元、医疗费36551.90元，合计166607.40元的75%计124955.55元，并赔偿孔清志精神损害抚慰金2000元，合计126955.55元，扣除宁波市镇海博力摩擦材料厂已付的43651.90元，尚应赔偿孔清志83303.65元，于判决生效之日起十日内履行完毕。二、驳回孔清志的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。一审案件受理费3000元，由孔清志负担1149元，宁波市镇海博力摩擦材料厂负担1851元，于判决生效之日起七日内交纳一审法院。 二审中，博力厂向本院提供了以下证据：1.李翠春、李荣菊的书面证言，拟证明孔清志在车间内没有受伤；2.光盘一份，其中记载了两段视频，拟证明孔清志并无伤残，且博力厂提供的工作内容不会使得孔清志受伤。孔清志质证认为，对于证据1，认为该证据不符合法律规定的证人证言的形式要件，证人应出庭进行法庭询问，且证人所言与本案无关。对于证据2，认为光盘记载的第一段系偷拍，孔清志的手丧失能力的多少由鉴定机构作出结论，但也不是全部丧失能力。至于第二段视频并不能证明孔清志在厂里不会受伤。 孔清志未向本院提供新的证据。 对博力厂提供的证据，本院认证如下：依据李翠春、李荣菊所陈述的内容，其两人均未亲眼看到事情经过，且其二人也未到庭作证，故对其证言本院不予采纳。至于光盘记录的视频，因与本案无关，本院亦不予认定。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，博力厂上诉称孔清志未在提供劳务中受伤，即使受伤，其手伤也已经痊愈不构成伤残等级。对此本院认为，孔清志在工作期间受伤并由博力厂的工作人员送至医院急救并支付住院治疗费用，且出院之后的门诊医疗费用也均由博力厂支付，由此可见，博力厂所称孔清志未在提供劳务中受伤，显然与事实不符，故对其这部分上诉理由，本院不予采信。至于鉴定问题，虽然一审判决认定孔清志损失数额所依据的是孔清志单方委托的宁波三益司法鉴定所出具的鉴定意见书，但博力厂并未提供证据证明该鉴定结论存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定应予以重新鉴定的情形；此外，一审审理过程中，博力厂虽然提出重新鉴定申请，但又逾期不交纳鉴定费用，视为放弃鉴定申请，故一审依据宁波三益司法鉴定所出具的鉴定意见书，结合孔清志的伤情实际，认定孔清志的损失金额，并无不当。至于博力厂所提出的要求孔清志返还其垫付的43651.90元，因一审判决已在其应付给孔清志的款项中予以扣除，故本院不予处理。 综上，博力厂的上诉理由均不能成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，判决得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3000元，由上诉人宁波市镇海博力摩擦材料厂负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  周 娜 审 判 员  曹 炜 审 判 员  樊瑞娟 二〇一九年四月十九日 代书记员  周 静