贵州省高级人民法院民 事 裁 定 书(2018)黔民终1072号上诉人（原审被告）：修文万福麟房地产开发有限公司，住所地贵州省贵阳市修文县扎佐镇红桥村村委会。法定代表人：蔺昌琴，该公司总经理。委托诉讼代理人：冯冰白，贵州跃尚律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨晓芬，贵州跃尚律师事务所律师。上诉人（原审被告）：贵州万福麟房地产开发有限公司，住所地贵州省贵阳市观山湖区金阳南路**贵阳世纪城写字楼******。法定代表人：韦少方，该公司总经理。委托诉讼代理人：江勇，贵州鼎尊律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐诗奇，贵州鼎尊律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：贵州建工集团第三建筑工程有限责任公司，住所地贵州省贵阳市南明区遵义路**。法定代表人：周遵富，该公司董事长。委托诉讼代理人：罗晓勇，该公司员工。委托诉讼代理人：包洪臣，贵州智衡律师事务所律师。原审被告：贵州万福麟投资有限公司，，住所地贵州省贵阳市云岩区北新巷**麒龙佳苑********法定代表人：韦少东，该公司总经理。原审被告：修文万福麟酒店管理有限公司，住，住所地贵州省贵阳市修文县扎佐镇红桥村/div>法定代表人：蔺昌琴，该公司总经理。上诉人修文万福麟房地产开发有限公司（以下简称修文万福麟房开公司）、贵州万福麟房地产开发有限公司（以下简称贵州万福麟房开公司）因与被上诉人贵州建工集团第三建筑工程有限责任公司（以下简称贵州建工三公司），原审被告贵州万福麟投资有限公司（以下简称万福麟投资公司）、修文万福麟酒店管理有限公司（以下简称万福麟酒店公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市中级人民法院（2016）黔01民初1115号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。修文万福麟房开公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判驳回贵州建工三公司的全部的诉讼请求或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费用全部由贵州建工三公司承担。主要事实和理由：1.修文万福麟房开公司与贵州建工三公司之间签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》因未进行公开招投标，依法应为无效合同。案涉工程未经竣工验收，也无证据证明质量合格，原判判令修文万福麟房开公司向贵州建工三公司支付工程进度款明显适用法律错误。2.一审程序重大违法，未依法追加必要诉讼当事人（实际施工人）曾祥鰆参加诉讼，且导致案件事实认定错误。根据修文万福麟房开公司一审提交的（2017）黔01民终944、993号生效民事判决认定的事实，即贵州建工三公司与第三人曾祥鰆签订《项目管理目标责任书》，将该项目“施工图所明示全部工程内容及环境工程”承包给第三人曾祥鰆，贵州建工三公司按工程造价的3.5%收取综合服务费，足以说明案涉项目工程已由贵州建工三公司非法整体转包给案外人曾祥鰆，可能导致施工合同无效。修文万福麟房开公司在发现该事实后，已依法向一审法院提交书面申请，申请追加曾祥鰆为本案第三人参与诉讼，但一审法院未予准许。因此，一审法院明显程序违法，同时导致认定事实错误。3.原判认定重大事实不清，即便《建设工程施工合同》及《补充协议》有效，根据补充协议第四条之约定，案涉工程在贵州建工三公司垫资修建至12层前，其无权要求修文万福麟房开公司支付工程进度款。案涉工程在实际施工人曾祥鰆修建至7层后即全面停工且拒绝复工施工形成烂尾楼。在施工过程中，贵州建工三公司缺乏资金垫资，民工及材料供应商围堵工地或停工，为此修文万福麟房开公司被逼提前拨付部分款项以解决问题，一审判决以在合同履行过程中修文万福麟房开公司层提前支付工程款为由，就主观臆断双方已经恢复按《建设工程施工合同》约定内容支付工程进度款，并据此判决修文万福麟房开公司负有支付工程款余额的义务，显然颠倒因果，属于认定重大事实不清且同时无法律依据。4.《司法鉴定意见书》所依据的签证资料明显虚假，存在大量贵州建工三公司冒充监理单位签名和盖章，以及冒充修文万福麟房开公司工作人员签名等弄虚作假行为，原判不予审查签证资料客观性和效力，全部移交鉴定机构处理，鉴定机构依据虚假资料出具的鉴定结论明显错误，并对修文万福麟房开公司重新鉴定申请不予采纳明显不公。其次，鉴定意见书载明的鉴定项目来看，鉴定机构将明显不属于工程造价范围的“误工、机械停滞费”计算在内，明显超出贵州建工三公司申请鉴定及诉请的范围，原判在确认优先权时也将该费用计算在内，与《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条之规定不符，存在明显适用法律错误。鉴于司法鉴定意见书存在的上述问题，修文万福麟房开公司在领取时便提出重新鉴定申请，一审法院未予准许，严重有失公允。综上，请求二审法院依法查清事实真相公正判决。贵州万福麟房开公司上诉请求：1.撤销原判，改判驳回贵州建工三公司对贵州万福麟房开公司的全部诉讼请求；2.本案诉讼费用由贵州建工三公司承担。主要事实和理由：一、原判存在认定事实错误，上诉人贵州万福麟房开公司仅是作为第二被上诉人修文万福麟房开公司的代理人参与案涉工程，该委托关系也得到了委托人修文万福麟房开公司的认可，上诉人对涉案工程不享有任何权利，不是共同发包人，依法不应当对本案工程款承担共同支付责任。首先，本案涉案工程的建设方（业主）为修文万福麟房开公司以及修文万福麟酒店管理有限公司，贵州万福麟房开公司对案涉工程不享有任何权属，《国有土地使用权证》《建设用地规划许可证》《建设工程施工许可证》等可以充分印证。用地主体和建设单位均为修文万福麟房开公司及万福麟酒店公司，与贵州万福麟房开公司并无任何法律上的关系。其次，本案涉案工程的发包人为修文万福麟房开公司，贵州万福麟房开公司仅是在修文万福麟房开公司设立过程中代表修文万福麟房开公司与贵州建工三公司签订《修文福麟五星级大酒店及办公楼工程补充协议》（下称“补充协议”），修文万福麟房开公司正式登记设立后也对贵州万福麟房开公司的签约行为进行了追认，且贵州建工三公司提交的施工许可手续已载明建设单位为修文万福麟房开公司，对此贵州建工三公司是充分知晓和认可的。最后，关于贵州万福麟房开公司在本案中的关系，在一审补充调查时合议庭要求贵州万福麟房开公司作了书面说明，修文万福麟房开公司是充分认可的，且贵州建工三公司也未有任何异议，本案无任何证据证明贵州万福麟房开公司实际享有了涉案工程的相关权利，原判却以贵州万福麟房开公司未提供任何证据证明委托关系，且认为贵州万福麟房开公司实际行使了发包人的权利，认定事实明显错误，严重损害了上诉人的合法权益。二、涉案《建设工程施工合同》未依法进行公告招投标，且存在违法转包行为，已违反法律之强制性规定应为无效合同，原判予以回避效力审查明显不公正且适用法律错误。本案涉案工程为“修文福麟五星级大酒店”，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条以及《贵州省工程建设项目招标范围和规模标准规定》第二条、第八条等相关规定，本案涉案工程属于依法必须进行招投标的工程项目。然而本案涉案工程没有进行招投标，已违反法律强制性效力规定。而且，贵州建工三公司在承包涉案工程后，甚至以整体转包收取3.5%管理费的方式将本案工程非法转包给案外人曾祥鰆。贵州万福麟房开公司在一审时已提供依据《目标管理责任书》复印件，并依法申请合议庭调取相关证据，更何况非法转包的案件也正是由原判合议庭进行审理的，原判合议庭审理却拒绝调取相关证据。所以，本案涉案的《建设工程施工合同》应为无效合同，原判予以回避效力审查明显不公正且适用法律错误。结合案涉工程至今并未经竣工验收且也无其他证据证明工程质量合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条及其相关规定，贵州建工三公司的相关诉请并不具备充分的法律及事实依据。三、原判认定《补充协议》中关于工程款支付的约定有效，但却把贵州建工三公司违约之后，修文万福麟房开公司为避免损失扩大被迫提前付款解决民工问题认定为合同的变更，认定事实及适用法律均属严重错误。原判认定《建设工程施工合同》及《补充协议》有效，且双方应按《补充协议》中第四条约定垫资方式支付即：由贵州建工三公司垫资施工至12层后的7个工作日内支付2000万元工程进度款、结构封顶后7个工作日内支付实际完工工程进度款的90%、之后于次月10日前支付上月工程进度的85%、工程竣工验收合格后支付至97%、余3%作保修金。在合同履行过程中，正是由于贵州建工三公司在履约过程中因违法转包等原因致使实际施工人严重缺乏资金无法履行垫资义务，时常与民工及材料供应商发生矛盾导致经常性的停工，修文万福麟房开公司为避免停工导致损失扩大，被逼无奈提前拨付部分款项以解决相关问题，在一审中修文万福麟房开公司也提供了支付款项时出现的诸如因政府介入要求修文万福麟房开公司进行付款，材料商、民工常围堵工地要求付款等证据。但原判却把修文万福麟房开公司提前付款的行为视为双方对合同的变更，明显倒因为果不能成立。根据《建设工程施工合同》第十一条及《补充协议》第十五条，贵州建工三公司和修文万福麟房开公司都已书面明确约定如变更合同内容需另行订立补充协议，而除签订《建设工程施工合同》、《补充协议》外再未签订其他任何书面材料对付款方式进行变更，修文万福麟房开公司在实际履行过程中的付款行为是因为被逼无奈所致。贵州建工三公司和修文万福麟房开公司也没有对变更合同内容进行明确约定，根据《合同法》第七十八条规定若当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。所以，原判主观臆断双方已经变更《补充协议》关于的垫资约定，是在按照《建设工程施工合同》的约定支付进度款，认定事实严重错误且有悖双方签订《补充约定》的合同目的，原判未按照《合同法》相关规定适用《补充协议》中关于工程款支付的约定进行裁判属于适用法律错误。综上所述，原审判决认定事实错误，适用法律不当，严重损害了上诉人的合法权益，望贵院依法改判为谢。贵州建工三公司针对修文万福麟房开公司、贵州万福麟房开公司的上诉辩称，一、关于本案付款条件是否成就问题。首先，从签约主体上来说，本案所涉《建设工程施工合同》签订的主体是修文万福麟房开公司和贵州建工三公司，而《补充协议》签订主体是贵州万福麟公司和贵州建工三公司，根据现有证据证明，案涉项目其法定的建设方是修文万福麟房开公司，因此，只有修文万福麟房开公司才是适格的签约主体。贵州万福麟房开公司以发包方身份签订的《补充协议》显然不能对抗《建设工程施工合同》的效力。其次，从签订时间上来看，修文万福麟房开公司成立时间是2014年10月23日，而《补充协议》落款时间是2014年4月11日，即《补充协议》签订时修文万福麟房开公司尚未成立，在其成立后与贵州建工三公司签订的《建设工程施工合同》必然晚于《补充协议》签订，因此，从时间顺序上也应当以后签订的《建设工程施工合同》作为履约的依据。实际履行过程中，双方也并未按照补充协议书约定的垫资方式履行，而是按照《建设工程施工合同》约定支付进度款的方式履行的。二、贵州建工三公司并未将案涉工程进行违法分包或转包，被答辩人无端指责和要求追加贵州建工三公司工作人员为本案第三人参与诉讼不当，因此，一审未予追加并无不当，一审法院未程序违法。三、关于案涉项目未招投标是否影响合同的效力问题，答辩人认为，案涉项目系民间投资的房屋建筑工程，依据相关规定可以由建设单位决定发包方式，即本案不是必须招投标的项目。四、修文万福麟房开公司认为《司法鉴定意见书》所依据的签证资料明显虚假，存在大量贵州建工三公司冒充监理单位签名和盖章，以及冒充上诉人工作人员签名等弄虚作假行为问题，贵州建工三公司认为，《司法鉴定意见书》所依据的签证资料客观反映了一审各被告共同参与开发的事实，也如实地记录、体现了贵州建工三公司所完成的工程量，该现场签证单等不但有相关被告方人员的签字，还经过相关被告方盖章进一步确认，此外，这些签证资料还经过监理单位的签字盖章认可。一审过程中，一审法院多次开庭质证，但上诉人均未提出签证资料虚假问题，其该上诉理由显然不成立。五、关于两上诉人之间的关系问题，由于2014年4月11日补充协议签订时修文万福麟房开公司尚未成立，不可能将案涉项目的管理委托贵州万福麟房开公司，故贵州万福麟房开公司主张的其与修文万福麟房开公司之间系委托关系不成立。事实上，本案除了修文万福麟房开公司和万福麟酒店公司名义进行规划等报批手续外，贵州万福麟房开公司和万福麟投资公司均实际共同参与了案涉工程的建设开发。贵州万福麟房开公司作为委托人委托贵州黔弘工程质量检测有限公司对案涉工程作出《基桩超声波透射法检测报告》，参加发包人、承包人召开的会议并签署相关文件，作为共同建设方收取答辩人950万元履约保证金等均证明其实际参与项目的共同开发，其作为合作开发房地产的合作方，依法应承担共同支付责任。综上，请求判决驳回上诉人的上诉，维持原判。贵州万福麟房开公司、万福麟投资公司对修文万福麟房开公司的上诉没有异议，修文万福麟房开公司、万福麟投资公司对贵阳万福麟房开公司的上诉没有异议。万福麟酒店公司未发表意见。贵州建工三公司向一审法院起诉请求：1、四被告共同连带向贵州建工三公司支付工程进度款41514180.87元及迟延履行产生的利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利率二倍自2016年1月1日起计付至工程进度款付清之日止）；2、四被告共同连带退还贵州建工三公司保证金1000万元及迟延履行产生的利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利率二倍自2015年3月1日起计付至保证金全部退还之日止）；3、四被告共同连带向贵州建工三公司支付停工损失费3827600元（停工损失费按窝工费及机械停置费等每月共计546800元，自2016年1月1日起计付至停工结束之日止）；4、请求判令确认贵州建工三公司对在建工程修文福麟五星级大酒店（福麟五星级大酒店综合体建设项目）拍卖所得价款享有优先受偿权；5、四被告共同承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2014年4月11日，修文万福麟房开公司与贵州建工三公司签订《建设工程施工合同》，将位于修文县扎佐镇喻家街村的修文福麟五星级大酒店发包给贵州建工三公司承建。计划开工日期2014年4月11日，计划竣工日期2016年4月11日。工期总日历天数640天。工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准。签约合同价为98000000.00元（暂定价），合同价格形式为按实结算，执行《贵州省2004版定额》及相关的配套文件。施工过程中如有新定额或新的配套文件颁布，则执行新定额及有关最新配套文件。《建设工程施工合同》第三部分专有合同条款3.7条约定：“本工程履约保证金计人民币1000万元（大写：壹仟万元），履约保证金支付到发包方指定的账户内，双方监管用于发包方处理前期工地事宜。本合同签订三日内，承包人向发包人支付人民币800万元（大写：捌佰万元）工程履约保证金，余下200万元（大写：贰佰万元）待承包人进场正常施工三日内支付给发包人”。《建设工程施工合同》第三部分专有合同条款12.4.1条约定：“按月进度80%支付进度款。工程主体验收合格后30个工作日之内，发包人支付承包人工程进度款至工程总价款的97%，余下的3%作工程保修金”。《建设工程施工合同》第三部分专有合同条款16.1.2条约定：“（2）因发包人原因未能按合同约定支付合同价款的违约责任：承担窝工费、机械停置费、租赁费及该费用2%违约金并付利息（按银行同期贷款二倍的利息）……（5）因发包人违反合同约定造成暂停施工的违约责任：停、窝工损失由发包人承担，工期顺延”。《建设工程施工合同》分别于2015年5月27日、2015年6月2日经修文县住房和城乡规划建设局、修文县工商行政管理局审查备案。2014年4月11日,贵州万福麟房开公司以发包人的名义与贵州建工三公司签订《补充协议书》。《补充协议书》第三条约定：“工程执行《贵州省建筑工程计价定额》（2004版）及《贵州省装饰装修工程计价定额》（2004版）《贵州省安装工程计价定额》（2004版）《贵州省市政工程计价定额》（2004版）《贵州省园林绿化及仿古建筑工程计价定额》（2004版）及最新相关文件，工程总价上浮3%进行结算。安全文明施工费用按工程总造价的2.5%计取”。《补充协议书》第四条约定：“1、施工至12层后7个工作日之内支付承包人2000万元（贰仟万元）工程进度款。2、结构封顶后7个工作日之内按实际完成工程进度的90%支付承包人工程进度款（因发包人原因造成结构不能按期完成，在2015年2月前按已完工程量的90%支付承包人工程进度款）。3、之后每月25日向发包人提交当月施工进度，次月10日前发包人审核完成并按实际完成工程进度的85%支付工程进度款。4、工程竣工验收合格后7个工作日之内，发包人支付承包人工程进度款至工程总价的97%，余下的3%作工程保修金。5、因本工程为垫资工程，经发、承包共同协商，按50元/平方补助承包人劳务费及资金占用费，结构封顶后7个工作日之内支付补助费总价的50%，幕墙完工后7个工作日之内支付余下50%的补助费。”《补充协议书》第八条对履约保证金缴纳的约定与《建设工程施工合同》一致，即“本工程履约保证金计人民币1000万元（大写：壹仟万元），履约保证金支付到发包方指定的账户内，双方监管用于发包方处理前期工地事宜。本合同签订三日内，承包人向发包人支付人民币800万元（大写：捌佰万元）工程履约保证金，余下200万元（大写：贰佰万元）待承包人进场正常施工三日内支付给发包人”。除此之外《补充协议书》还约定了履约保证金的退还方式：“地下室完工后7个工作日之内，发包人退返承包人400万元（肆佰万元）履约保证金；施工至6层砼浇筑完工后7个工作日之内发包人退还600万元保证金”。2014年4月14日，贵州建工三公司向贵州万福麟房开公司支付履约保证金750万元。2014年4月15日，贵州建工三公司支付履约保证金50万元，相关收据载明收款单位为贵州万福麟房开公司，经手人为韦少方，但加盖的公章系万福麟投资公司。2014年5月21日，贵州建工三公司向贵州万福麟房开公司支付履约保证金200万元。修文万福麟房开公司、贵州万福麟房开公司、万福麟投资公司认可共计收到1000万元履约保证金。贵州建工三公司于2014年4月21日进场施工，施工过程中，被告陆续支付了贵州建工三公司部分工程款，后被告未继续支付工程款，案涉工程自2016年1月起停工至今。2016年2月，贵州建工三公司致函修文万福麟房开公司，要求支付工程进度款并退还履约保证金。修文万福麟房开公司未予履行，贵州建工三公司遂于2016年9月1日诉至一审法院，提出如前诉请。因贵州建工三公司诉请工程进度款的依据是其对已完工部分的工程造价单方所作核算，被告对此不予认可，故一审法院依据贵州建工三公司的申请依法委托贵州国询工程造价司法鉴定所对案涉修文福麟五星级大酒店综合体建设项目的工程量及工程价款进行鉴定，根据贵州国询工程造价司法鉴定所作出的国询[2017]司鉴字第003号《司法鉴定意见书》，已完工部分工程造价为74526671.55元（含误工、机械停滞费）。庭审中，修文万福麟房开公司提交其自行拟定的《修文万福麟五星级酒店项目支付工程款情况》以及部分付款凭证，拟证明其主张的已付款金额，但其中部分付款凭证仅为复印件，贵州建工三公司不予认可。因双方对已付工程款金额存在争议，一审法院遂于2018年3月12日、2018年3月19日组织双方进行对账，经双方确认，无异议的已付工程款金额为33176219.133元。对于修文万福麟房开公司主张的其他已付款金额，因未提交证据原件，且修文万福麟房开公司不予认可，故一审法院不予认定。修文万福麟房开公司提交的《修文万福麟五星级酒店项目支付工程款情况》载明工程停工前已陆续向贵州建工三公司支付了部分工程进度款。审理过程中，经一审法院询问，双方确认除《建设工程施工合同》《补充协议书》外未签订过其他合同。另查明，修文万福麟房开公司成立日期为2014年10月23日。《建设用地规划许可证》《国有土地使用权证》载明的用地主体为修文万福麟房开公司与万福麟酒店公司，《建筑工程施工许可证》载明的建设单位为修文万福麟房开公司与万福麟酒店公司。施工过程中，贵州万福麟房开公司曾以委托方的名义委托案外人贵州黔弘工程质量检测有限公司对案涉工程进行相关质量检测。现场签证单以及部分工程施工资料上在建设单位一栏加盖有万福麟投资公司修文福麟五星级大酒店建设指挥部印章，施工图载明的建设单位为万福麟投资公司。《建设用地规划许可证》《建筑工程施工许可证》载明的项目名称为福麟五星级大酒店综合体建设项目，各方当事人确认《建设工程施工合同》《补充协议书》《建设用地规划许可证》《国有土地使用权证》《建筑工程施工许可证》指向的系同一工程项目。一审法院归纳本案的争议焦点为：一、《建设工程施工合同》与《补充协议书》的效力如何；二、当事人的相关权利义务应以哪份合同约定为准；三、各被告是否均应承担责任；四、贵州建工三公司是否对案涉在建工程享有优先受偿权。关于争议焦点一：贵州建工三公司分别与修文万福麟房开公司、贵州万福麟房开公司签订《建设工程施工合同》《补充协议书》，承建位于贵州省修文县的修文福麟五星级大酒店工程，两份合同均系当事人的真实意思表示，且不违反法律强制性规定，故均为有效合同。修文万福麟房开公司主张贵州建工三公司将案涉工程整体转包给案外人曾祥鰆导致双方签订的合同无效，但其提交的证据并不足以证明其所主张的转包事实成立，故一审法院不予支持，亦不同意追加曾祥鰆作为第三人。《建设工程施工合同》与《补充协议书》的签订日期均为2014年4月11日，但《补充协议书》系以补充协议的名义订立，现双方均确认除《建设工程施工合同》外并未签订过其他合同，故《补充协议书》应认定为《建设工程施工合同》的补充协议。关于争议焦点二：对于工程进度款的支付，《建设工程施工合同》约定按月支付进度款，《补充协议书》则变更为先由贵州建工三公司垫资修建至地上12层，但实际履行过程中，修文万福麟房开公司陆续支付了贵州建工三公司部分工程进度款，双方实际并未按照《补充协议书》的约定的垫资修建的方式履行，而是按照《建设工程施工合同》约定支付进度款的方式履行，贵州建工三公司将工程修建至地上7层后修文万福麟房开公司未继续支付工程进度款，案涉工程至今仍处于停滞状态，期间修文万福麟房开公司亦未要求贵州建工三公司恢复施工，故足以认定案涉工程停工系修文万福麟房开公司未继续支付工程进度款导致。修文万福麟房开公司主张系贵州建工三公司分包导致工程停工，但其提交的证据并不足以证明该主张，故一审法院不予采信。双方对于按进度支付工程款的约定仅存在于《建设工程施工合同》，故贵州建工三公司依据《建设工程施工合同》第三部分专有合同条款12.4.1条：“按月进度80%支付进度款”的约定主张工程进度款符合双方约定，一审法院予以支持。经一审法院依法委托的第三方鉴定机构进行鉴定，本案已完工部分工程造价为74526671.55元（含误工、机械停滞费）,修文万福麟房开公司已付工程款金额为33176219.133元，故贵州建工三公司诉请的工程进度款应为74526671.55元×80%-33176219.133元=26445118.107元。《建设工程施工合同》第三部分专有合同条款16.1.2条约定：“（2）因发包人原因未能按合同约定支付合同价款的违约责任：承担窝工费、机械停置费、租赁费及该费用2%违约金并付利息（按银行同期贷款二倍的利息）”，本案工程自2016年1月起停工至今，贵州建工三公司诉请判令被告按中国人民银行同期同类贷款利率二倍自2016年1月1日起计付迟延履行期间利息符合双方约定以及法律规定，一审法院予以支持。对于履约保证金的退还《建设工程施工合同》未进行约定，故应以《补充协议书》约定为准。《补充协议书》约定“地下室完工后7个工作日之内，发包人退返承包人400万元（肆佰万元）履约保证金；施工至6层砼浇筑完工后7个工作日之内发包人退还600万元保证金”，现工程已施工至地上第7层，约定的履约保证金的退还条件已经成就，故对于贵州建工三公司主张退还履约保证金1000万元的诉讼请求，一审法院予以支持。双方并未约定迟延退还履约保证金的利息标准，贵州建工三公司亦未举证证明地下室完工、以及6层砼浇筑完工的具体时间，故其主张按中国人民银行同期同类贷款利率二倍自2015年3月1日起计付迟延退还履约保证金的利息依据不足，考虑到迟延退还履约保证金的事实客观存在，一审法院酌情按照中国人民银行同期同类贷款利率自贵州建工三公司起诉之日（2016年9月1日）起计付。鉴定机构对工程造价作出的鉴定意见已包含误工、机械停滞费等停工损失，本案中已作为工程进度款一并进行认定，故一审法院不再单独进行认定。关于争议焦点三：案涉《建设工程施工合同》虽仅以修文万福麟房开公司的名义进行签订，但万福麟酒店公司与修文万福麟房开公司均系《建设用地规划许可证》《国有土地使用权证》《建筑工程施工许可证》载明的用地主体与建设单位，实际履行过程中，贵州万福麟房开公司、万福麟投资公司以建设方的名义签署了签证单等相关工程资料，贵州万福麟房开公司、万福麟投资公司、万福麟酒店公司均以实际行为行使了发包人的权利，履行了发包人的义务，故贵州万福麟房开公司、万福麟投资公司、万福麟酒店公司应认定为案涉工程的实际发包人，与修文万福麟房开公司共同承担本案责任。各被告虽辩称贵州万福麟房开公司与万福麟投资公司系受修文万福麟房开公司的委托，代理实施工程相关行为，但对此并未提交证据证予以证明，故一审法院不予采信。关于争议焦点四：对于贵州建工三公司主张的工程价款优先受偿权，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”，本案工程至今未实际竣工，故应以双方约定的竣工日期起算期限。双方约定的竣工日期为2016年4月11日，贵州建工三公司于2016年9月7日诉至法院并未超出法律规定的行权期限。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条：“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。”规定，优先受偿权范围仅限于工程价款，并不包括履约保证金以及违约造成的利息损失，故贵州建工三公司仅就工程进度款26445118.107元享有优先受偿权。一审法院据此判决如下：一、修文万福麟房地产开发有限公司、贵州万福麟房地产开发有限公司、贵州万福麟投资有限公司、修文万福麟酒店管理有限公司于本判决生效后十日内向贵州建工集团第三建筑工程有限责任公司支付工程进度款26445118.107元，并以欠付工程进度款26445118.107元为基数，以中国人民银行发布的同期同类贷款利率的二倍为标准，自2016年1月1日起计付利息至本判决确定的义务履行期限届满之日止；二、修文万福麟房地产开发有限公司、贵州万福麟房地产开发有限公司、贵州万福麟投资有限公司、修文万福麟酒店管理有限公司于本判决生效后十日内向贵州建工集团第三建筑工程有限责任公司退还履约保证金10000000元，并以未退还履约保证金10000000元为基数，以中国人民银行发布的同期同类贷款利率为标准，自2016年9月1日起计付利息至本判决确定的义务履行期限届满之日止；三、贵州建工集团第三建筑工程有限责任公司就工程进度款26445118.107元对位于修文县扎佐镇喻家街村的在建工程修文福麟五星级大酒店（福麟五星级大酒店综合体建设项目）享有优先受偿权；四、驳回贵州建工集团第三建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费337200.4元，财产保全费5000元，鉴定费1000000元，共1342200.4元，由贵州建工集团第三建筑工程有限责任公司负担458361.44元，修文万福麟房地产开发有限公司、贵州万福麟房地产开发有限公司、贵州万福麟投资有限公司、修文万福麟酒店管理有限公司共同负担883838.96元。二审过程中，贵州建工三公司向本院提交了新证据，对于无争议的证据，或与本案无关联性的证据，本院记录在卷。对于双方有争议的证据，本院认定如下：第一组：监理单位《印章启用决议》，拟证明监理单位在案涉工程项目建设过程中所启用的印章印模，该印章在本案工程建设项目建设过程中监理单位多次使用。修文万福麟房开公司、贵州万福麟房开公司、万福麟投资公司质证认为，对真实性不予认可，印章与印模有明显差距。本院认为，该组证据仅证明监理单位在案涉项目中启用印章的事实，该事实监理单位予以认可，故本院予以采信。第二组：项目资料签收记录，拟证明案涉项目资料相关单位人员履行交接程序，监理单位对项目工程资料进行签字盖章，同时证明建设单位持有相关项目工程资料，一审时建设单位经法庭释明后仍未举证。修文万福麟房开公司、贵州万福麟房开公司、万福麟投资公司质证认为，发文登记簿是贵州建工三公司单方制作，接收人签字的真实性不能核实，内容是否完整不能核实，不能达到贵州建工三公司的证明目的。本院认为，该组证据能够证明项目相关资料移交的事实，不予予以采信。工程管理资料，拟证明贵州建工三公司就项目工程经营管理、财务制度和工程技术进行管理，不存在违法分包或转包。修文万福麟房开公司、贵州万福麟房开公司、万福麟投资公司质证认为，真实性不予认可，社保参保资料没有曾祥鰆的参保证明，将整个工程交给曾祥鰆也是整体转包。本院认为，该组证据能够证明贵州建工三公司为案涉项目建设成立项目部，聘任相关人员进行管理的事实，本院予以采信。二审另查明，贵州省修文县人民法院（以下简称修文县法院）（2016）黔0123民初1263号、1263号民事判决书查明认定以下事实：罗家林系贵州建工三公司员工，曾担任修文福麟五星级大酒店项目部主管。帅勇、罗正模系修文福麟五星级大酒店项目部员工。第三人曾祥鰆系贵州建工三公司一分公司员工，2014年5月至2015年4月，第三人曾祥鰆以外聘形式担任修文福麟五星级大酒店项目部出纳，自2015年5月起至判决的2016年12月期间兼任项目经理助理。2015年9月10日，贵州建工三公司与曾祥鰆签订《项目管理目标责任书》，将该项目施工图所示全部工程内容及环境工程承包给曾祥鰆施工，贵州建工三公司按工程总造价的3.5%收取综合服务费，付款方式为按进度支付工程款。本院对一审法院查明的其余案件事实予以确认。根据双方的诉辩意见，归纳本案二审争议焦点：1.案涉《建设工程施工合同》《补充协议》的效力；2.贵州建工三公司诉请支付工程进度款的条件是否成就；3.一审法院委托鉴定机构作出的《鉴定意见书》是否能够作为本案结算依据；4.贵州万福麟房开公司是否应当承担工程款、保证金的支付责任。（一）关于案涉《建设工程施工合同》《补充协议》的效力问题。针对该焦点问题，修文万福麟房开公司认为案涉合同因存在违法转包关系和未经招投标程序签订，依法应认定无效。贵州万福麟公司认为案涉合同的签订因未履行招投标程序，应当认定无效。首先，关于案涉项目是否是必须招投标的项目问题，本院认为，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标:(一)大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目;(二)全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目;(三)使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。”之规定，结合2018年6月1日起施行的《必须招标的工程项目规定》和2018年6月6日起施行的《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》关于必须招投标项目范围和规模的规定，自有资金开发的商业或住宅项目不再属于必须招投标项目的范围，故修文万福麟房开公司和贵州万福麟房开公司以案涉项目未招投标应认定合同无效的上诉主张不成立，本院不予采纳。其次，关于案涉项目是否存在违法转包进而影响合同效力问题。本院认为，虽在本案一审程序中修文万福麟房开公司提交了贵州建工三公司与曾祥鰆签订的《项目管理目标责任书》以及修文县法院（2016）黔0123民初1263号、1264号民事判决书，但因修文县法院两份判决中曾祥鰆仅系第三人，案件当事人也未诉请其承担责任，且两案判决中均查明和认定了曾祥鰆系贵州建工三公司一分公司的员工，后以外聘形式担任案涉项目项目部出纳，兼任项目经理助理，也就是说，即使案涉项目确系贵州建工三公司通过与曾祥鰆签订《项目管理目标责任书》方式承包给曾祥鰆，双方之间成立的也是内部承包合同关系，并不影响案涉《建设工程施工合同》的效力，故修文万福麟房开公司认为案涉合同因存在违法转包关系而无效的上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于曾祥鰆是否属于本案应当参加诉讼的当事人问题，本院认为，本案诉讼过程中，一审法院通知曾祥鰆到庭并谈话，曾祥鰆明确其不是实际施工人，也并未要求作为本案当事人参加诉讼主张权利，故本案没有追加曾祥鰆为第三人的必要，曾祥鰆不是应当参加诉讼的当事人，故修文万福麟公司认为一审法院未追加曾祥鰆程序违法的上诉理由不成立，本院不予采纳。综上，案涉《建设工程施工合同》和《补充协议》系各方真实意思表示，不违反法律行政法规强制性规定，系合法有效的合同。（二）关于贵州建工三公司诉请支付工程进度款的条件是否成就问题。本焦点的核心在于《补充协议》是否是《建设工程施工合同》的补充，关于付款约定双方实际履行《建设工程施工合同》还是《补充协议》。本院认为，《补充协议》如果是对《建设工程施工合同》的补充，则补充协议约定的内容应是对建工合同约定内容的补充、增加或细化。就本案中双方签订的《补充协议》和《建设工程施工合同》约定主要内容来看，《补充协议》约定工程内容为修文福麟五星级大酒店及办公楼工程，估算总投资约叁亿元，工期约300天，而《建设工程施工合同》约定工程内容为修文福麟五星级大酒店，签约合同价为9800万元，工期为640天，从这三项主要合同内容来看，补充协议约定内容相比建工合同更过于宽泛而非具体，结合贵州万福麟房开公司所作补充协议是修文万福麟公司成立前委托其签订的陈述，《补充协议》应是修文万福麟房开公司与贵州建工三公司签订《建设工程施工合同》前由贵州万福麟房开公司负责签订的框架协议，修文万福麟房开公司成立后以正式的《建设工程施工合同》对《补充协议》内容进行了明确和细化，故《补充协议》并非《建设工程施工合同》的补充。关于贵州建工三公司主张支付工程进度款的条件是否成就问题，基于前述关于《建设工程施工合同》和《补充协议》签订顺序及是否构成补充问题的分析论述，结合案涉《建设工程施工合同》系经修文县住房和城乡建设局及修文县工商行政管理局备案的合同，本院认定双方实际履行合同为《建设工程施工合同》。根据《建设工程施工合同》约定，案涉工程约定按月进度付款，这从修文万福麟房开公司实际履行过程中累计拨付三千余万元工程进度款也得到印证，因此，本院认定贵州建工三公司诉请支付工程进度款的付款条件已成立，对修文万福麟房开公司主张案涉工程付款条件尚未成就上诉理由不予采纳。（三）关于一审法院委托鉴定机构作出的《司法鉴定意见书》是否能够作为本案结算依据问题。修文万福麟房开公司上诉认为，一审法院委托鉴定机构作出的《司法鉴定意见书》所依据的签证资料明显虚假，存在大量贵州建工三公司冒充监理单位签名和盖章，以及冒充修文万福麟房开公司工作人员签名等弄虚作假行为，为此，修文万福麟房开公司向本院提出工程质量鉴定申请、工程造价鉴定申请，笔迹鉴定申请。本院认为，基于工程质量问题修文万福麟房开公司并未提出反诉，一审判决处理后也未提出上诉，故其质量鉴定申请本院不予准许。至于工程造价鉴定，因一审已委托鉴定机构鉴定，即使鉴定存在瑕疵，只需通过补充鉴定即可修正，故对工程造价鉴定申请亦不予准许。至于笔迹鉴定问题，实际就是涉及鉴定意见书是否能够作为本案结算依据问题。本院认为，修文万福麟房开公司的笔迹鉴定申请亦不应准许。理由如下：首先，一审过程中上诉人虽对部分的签证资料提出过异议，但并未提出对签证资料中笔迹进行鉴定的申请；其次，一审法院在2017年8月7日组织证据交换时曾提出，案涉项目鉴定资料均只有贵州建工三公司提交，“各被告作为发包方若对原告提交的工程材料存在异议，被告作为发包方能够提交相关工程资料而没有提交，合议庭极有可能采信原告的材料”，即一审法院对不提交鉴定资料的后果明确告知了修文万福麟房开公司，但修文万福麟房开公司并未就其提出的异议提交证据佐证，换言之，修文万福麟房开公司的异议仅停留于证据的形式，而并未就案涉工程鉴定意见书在鉴定方法、鉴定程序或鉴定结论等方面是否存在错误予以明确，也即即使资料存在签字不实的情形，也不一定必然影响最终的鉴定结果。最后，针对修文万福麟房开公司的三份笔迹鉴定申请，本院认为均不应准许，分析如下：第一，关于监理单位工作人员张甸良的签字是否应当鉴定问题，在修文万福麟房开公司提交的需要鉴定的资料中，部分验收记录中除了张甸良的签字外还有监理单位的盖章，验收记录中均有建设单位人员的签字或盖章，而修文万福麟房开公司并未对其自身的签字或盖章提出异议，故不论张甸良的签字真伪，修文万福麟房开公司对验收记录均是予以认可的，故其该项申请不应准许；第二，关于设计单位罗昆的签字是否应当鉴定问题，修文万福麟房开公司提交需要鉴定的材料均是隐蔽工程的验槽或验收记录，在这部分材料中，除了设计单位罗昆签字外，监理单位和建设单位均有签字和盖章，即监理单位和建设单位是认可该部分工程的验槽或验收情况的，故对设计单位罗昆的签字真伪进行鉴定已无必要，本院不予准许；第三，关于是否应当对监理单位贵州鑫晟达建设工程项目管理有限公司的专用章“贵州鑫晟达建设工程项目管理有限公司项目资料专用章（04）”与贵州鑫晟达建设工程项目管理有限公司出具的《印章启用决议》中的“贵州鑫晟达建设工程项目管理有限公司项目资料专用章（04）”进行鉴定问题，因监理公司在案涉项目中确实启用了该枚印章，且加盖印章的资料均有建设单位签字或盖章，故没有鉴定的必要，本院对其该项申请亦不予准许；第四，关于是否应当对建设单位谢文其的签字进行鉴定问题，修文万福麟房开公司提出需要鉴定的资料10份资料中，其中5份有监理公司和建设单位的签字盖章，即使建设单位谢文其的签字非本人所签，但也加盖印章予以确认。至于其他5份资料，虽没有建设单位和监理单位的盖章，但其中ZK74、ZK81、ZK116的孔桩收方记录表在贵州建工三公司一审的签证资料中分别属于证据清单之三（二）H-028号现场签证单、证据清单之三（四）H-121号现场签证单、证据清单之三（四）H-103号现场签证单的附件，而这三份现场签证单均有建设单位和监理单位的签字盖章予以确认，印证了ZK74、ZK81、ZK116孔桩收方的事实，故没有鉴定的必要。至于机械成孔隐蔽工程验槽记录（第四次成孔）资料上有监理单位张甸良的签字，修文万福麟房开公司对该份请验收记录中监理单位的签字未提出异议，故也无鉴定的必要。至于机械成孔隐蔽工程验槽记录（第六次成孔）资料上监理单位栏注明“不是本人签张甸良”字样，但在贵州建工三公司提交的证据清单之三（四）H-117号现场签证单有178#孔桩的回填情况签证，能够证明实际产生了178#孔桩成孔的事实，故没有鉴定的必要；第五，关于田燕的签字是否与谢文其、罗昆、张甸良签字笔迹相同问题，基于对前述证据资料中的签字分析，无论田燕的签字是否与谢文其、罗昆、张甸良签字笔迹相同，均没有鉴定的必要。综上，修文万福麟房开公司提出的鉴定申请均不成立，本院不予准许。基于此，《司法鉴定意见书》应当作为案涉工程的结算依据。（四）关于贵州万福麟房开公司是否应当承担工程款、保证金的支付责任问题。根据贵州万福麟房开公司的陈述，贵州万福麟房开公司系作为修文万福麟房开公司的发起人，受修文万福麟房开公司的委托与贵州建工三公司签订《补充协议》，是作为委托人参与的本项目，故不应当承担责任。本院认为，贵州万福麟房开公司主张其作为修文万福麟房开公司的发起人，并未提交证据予以证明。其主张系受修文万福麟房开公司委托，因《补充协议》签订时修文万福麟房开公司尚未成立，该主张也不成立。相反，万福麟房开公司以发包方身份和贵州建工三公司签订《补充协议》进行案涉工程的发包，在合同履行过程中，其以业主方名义对外委托第三方对案涉工程质量进行检测等均表明其是作为项目业主方在行使权利，故贵州万福麟房开公司与修文万福麟房开公司应是案涉工程共同的发包主体，应当承担工程款和保证金的支付义务。本院对贵州万福麟房开公司的上诉理由不予采纳，对其上诉请求不予支持。综上所述，修文万福麟房开公司和贵州万福麟房开公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。修文万福麟房开公司预交二审案件受理费224025.6元，贵州万福麟房开公司预交二审案件受理费224025.6元，均由其自行负担。本判决为终审判决。审判长  伍静审判员  赵君审判员  陈卫二〇一九年四月二十八日法官助理王奇书记员饶灿