重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2018)渝05民初1328号原告（反诉被告）：重庆建工第七建筑工程有限责任公司,住所地重庆市江北区建新南路10号，统一社会信用代码915000002030377780。法定代表人：但波，职务董事长。委托诉讼代理人：王文渊，系重庆静昇律师事务所律师。委托诉讼代理人：艾惜，女，汉族，1986年1月7日出生，住重庆市渝中区,系该公司员工。被告（反诉原告）：重庆帝烨地产投资有限公司,住所地重庆市巴南区鱼洞新新农街103号附6号，统一社会信用代码9150011306050792XO。法定代表人：李琴，职务总经理。委托诉讼代理人：梁猛，系安徽达安律师事务所律师。原告（反诉被告）重庆建工第七建筑工程有限责任公司（以下简称：建工七建）诉被告（反诉原告）重庆帝烨地产投资有限公司（以下简称：帝烨地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年8月7日受理后，依法由审判员邓方彬担任审判长并与审判员江信红、人民陪审员梁承碧共同组成合议庭审理本案。合议庭于2018年10月26日和2019年4月1日两次公开开庭对本案进行了审理。建工七建委托诉讼代理人王文渊与帝烨地产公司委托诉讼代理人梁猛到庭参加诉讼。审理中，建工七建于2018年10月8日申请工程造价鉴定，因系未完工工程，缺乏签证资料，其又提出建设工程测绘申请。在此期间，建工七建施工工程被第三方炸毁，致使鉴定客观上不能进行，本院于2019年4月1日庭审后终止了本次鉴定活动。本案现已审理终结。原告建工七建向本院提起诉讼，1、请求判令解除双方签订的《住宅桩挡墙施工合同》；2、请求判令被告支付原告工程款约2750万元（以鉴定结果为准）；3、请求判令被告退还履约保证金250万元；4、请求确认原告对涉案工程折价或拍卖的价款在3000万元（以鉴定结果为准）内享有建设工程价款优先受偿权；5、请求判令被告支付原告逾期支付工程款的资金占用损失，以工程款约2750万元（以鉴定结果为准）为基数，从2018年2月7日起以中国人民银行同期同类贷款利率计算至被告付清全部应付工程款为止，利随本清；6、本案的诉讼费用（包括但不限于案件受理费、财产保全费、公告费、执行费等）全部由被告承担。事实和理由：2013年，原、被告双方签署了《住宅桩挡墙工程施工合同》，约定被告将其建设的重庆君禧天地项目住宅桩挡墙工程发包给原告进行施工。工程内容为君禧天地项目1#、2#、3#、4#挡墙，合同总工期暂定为30天，合同价款暂定为2580万元。并约定为承包人在完成第一个月工作量后，发包人第一次向承包人支付完成工作量的65%进度款，以后每个月25号承包人向发包人申报当月的工作量，经发包人审核后支付当月工程进度款，支付比例为完成工作量的65%；竣工验收合格办理完决算审计后15日支付至决算总价款的95%，剩余5%工程款，作为工程质量保证金。前述合同签署后，原告如约进场施工，并完成了合同约定的1#、2#、4#挡墙工程。然而遗憾的是，被告并未按照合同约定向原告支付工程款，且途中无故停建君禧天地项目，导致原告停工至今，给原告造成了重大的经济损失。原告认为《住宅桩挡墙工程施工合同》系双方真实意思表示，合法有效，双方应当受其约束，被告未按约支付工程款和中途停建的行为显然违反了合同约定且导致合同无法继续履行，应当承担相应的违约责任。被告帝烨地产公司辩称，1、原告请求解除住宅挡墙施工合同，其法律后果和责任均由原告自行承担，被告在履约期间无任何违约行为，因此，原告该请求应当在查明责任的前提下，由法院依法裁决，请法院监督原告增加诉讼请求后诉讼费是否缴纳。2、原告要求支付工程款2750万元与合同约定不符，原告实际完成工程量已在2014年6月经过双方结算，结算金额2325.6570万元，此后，原告就挡墙部分未再施工。3、原告要求退还保证金250万元没有任何依据。双方在履行涉案挡墙合同期间，被告没有收取过原告针对挡墙工程缴纳的保证金。4、原告主张工程优先权已超过法定时效。2015年3月到2018年原告依据挡墙施工合同多次在五中院、巴南区法院起诉、撤诉，后重复起诉，且查封冻结了被告名下的全部财产，原告向法院起诉时就已经提出解除合同的意愿，撤诉后现又向五中院起诉主张工程款优先权，已过法定六个月期限，原告不应享有优先权。5、被告在2013年签订合同后，依约履行付款义务，不存在违约行为。2015年3月原告以拖欠工程进度款为由起诉到五中院，并查封冻结了被告名下所有的资产（全部土地及地上建筑物），经重庆市高院终审认定原告的诉请没有事实依据，判决驳回其诉讼请求。根据合同约定，原告承接被告开发土地的范围内1#、2#、3#、4#挡墙工程，实际上原告在2016年6月仅完成了1#、2#、4#号挡墙，并未按合同约定的施工范围履行义务，同时，原告又以拖欠工程进度款为由于2014年9月擅自停工，导致双方约定的挡墙工程停工至今，由于原告全面查封冻结的错误行为，致使被告在重庆巴南区该地产项目被司法拍卖执行（关于保全错误的赔偿正在五中院诉讼中），这是双方在履行合同中的真实体现，原告起诉的事实和理由与客观相悖，不应当得到法院的支持。帝烨地产公司向本院提起反诉，1、请求人民法院依法判令反诉被告向反诉原告支付违约金646万元（违约金自反诉被告擅自停工之日【2014年9月16日】暂计算至反诉被告解除合同之日【2016年6月23日】，之后按人民法院认定或原、被告双方确定的工程款结算之日作为最终计算依据）；2、诉讼费用由反诉被告承担。事实和理由：2013年9月12日，反诉原告与反诉被告签订《住宅桩挡墙工程施工合同》，双方约定：由反诉被告承建反诉原告的重庆君禧天地项目住宅区1#、2#、3#、4#挡墙工程，合同总工期30天，价款按照固定单价方式确定，为2580万元。承包人应严格按照合同工期进行施工，按照合同工期竣工，如不能按期完成，将给予每天10000元经济惩罚；承包人未经批准的进度计划组织施工，延后10天以上，可视为承包人违约，承包人承担全部责任，并赔偿给发包人造成的一切损失。2013年10月12日，反诉被告进场开始施工，期间反诉原告依照约定支付了工程进度款。2014年9月16日，反诉被告以拖欠工程款为由停止施工，经反诉原告多次催告，一直未能恢复施工，目前，合同约定的3#挡墙未施工，2#、4#挡墙未施工完毕，反诉被告的施工履约行为明显违反了挡墙施工合同关于工期、施工范围的约定，反诉被告依约应承担违约责任。此外，反诉被告于2015年3月以拖欠工程进度款为由向重庆市五中院起诉，同时超额查封冻结了反诉原告名下的全部资产，致使反诉原告名下资产现已被拍卖执行，施工合同无法继续履行完全系被告恶意诉讼行为所导致。建工七建辩称，被告的反诉请求不成立，依据的事实和理由不成立，案涉工程停工原因是反诉原告资金周转困难，在2014年12月全面停工，同时在2014年12月案涉工程的土地及建筑物被安徽高级人民法院依法进入执行程序，反诉被告为了维护自己的利益，迫于无奈于2015年3月才提起诉讼，反诉被告诉讼保全查封的房产均有抵押，且均不是反诉原告的所有财产。反诉被告2016年在巴南法院提起诉讼是根据高院二审判决的释明，认为双方合同客观无法履行，要求我方提起工程尾款诉讼，不是工程进度款的诉讼。我方撤诉是案涉工程在巴南法院整体拍卖，法院建议我方在整体拍卖结束后再根据拍卖的结果进行诉讼，我方不是重复起诉。经审理查明，2013年9月12日，建工七建（承包人）与帝烨地产公司（发包人）签订《住宅桩挡墙工程施工合同》，约定：帝烨地产公司将重庆君禧天地项目住宅区1#、2#、3#、4#挡墙工程发包给建工七建施工。合同总工期为30天，如遇不可抗力以签证为准，工期相应顺延。（具体开工日期以监理工程师书面通知为准）。合同价款2580万元。通用条款第14.2条约定，因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任。第26.4条约定，发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。第35.2条约定承包人违约。当发生下列情况时：（1）本通用条款第14.2款提到的因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工。第44.2条约定，发生本通用条款第26.4款情况，停止施工超过56天，发包人仍不支付工程款（进度款），承包人有权解除合同。第44.4条约定，有下列情形之一的，发包人承包人可以解除合同。（2）因一方违约（包括因发包人原因造成工程停建或缓建）致使合同无法履行。专用条款第16.1约定，本合同采用固定单价方式确定。第22.2条约定，本合同中关于承包人违约的具体责任如下;本合同通用条款第14.2款约定承包人违约应承担的违约责任：承包人应严格按照合同工期进行施工，按合同工期竣工，如不能按期完成，将给予每天10000元经济处罚。第28.2条约定履约保证金（1）、签订施工合同三天内承包人向发包人提交承包总价的10%（转账）作为履约保证金。待挡墙工程完工验收合格15天内扣除违约金（如有）后退还（无息）。双方签订合同后不久，原告进场施工。2013年9月27日，建工七建向帝烨地产公司缴纳了履约保证金250万元。2014年6月13日，帝烨地产公司与建工七建签订《工程款抵扣履约保证金确认书》，该确认书载明：由重庆建工第七建筑工程有限公司（以下简称我司）承建的重庆君禧天地28#--100#楼项目按照施工合同约定应该向重庆帝烨地产投资有限公司交纳812万元人民币履约保证金。由于我司至目前为止一直没有交纳，现经双方友好协商从重庆帝烨地产投资有限公司应付我司工程（指道路、挡墙、售楼部以及零星工程）进度款中扣除812万元人民币作为履约保证金。关于履约保证金的退还问题按施工合同相关约定不变。2015年9月28日，安徽省高级人民法院裁定拍卖被执行人重庆大河商业投资管理有限公司、帝烨地产公司、重庆君禧酒店投资管理有限公司名下的位于重庆市巴南区花溪工业园区的92899平方米的土地使用权（证号：202D房地证2013字第00520号）及地面上的在建房产92210.10平方米。2015年12月4日挂出了拍卖公告。2015年3月27日，原告建工七建向本院起诉请求帝烨地产公司支付拖欠的工程进度款12445242元，并按照中国人民银行同期同类贷款利率支付从起诉之日至付清之日的违约金。本院审理后，作出（2015）渝五中法民初字第00696号民事判决，后帝烨地产公司不服该判决，向重庆市高级人民法院上诉，重庆市高级人民法院于2016年6月28日作出（2016）渝民终209号民事判决。该终审判决认定帝烨地产公司已付建工七建工程进度款为2147万元，已经超过帝烨地产公司应付的工程进度款，遂判决撤销了本院（2015）渝五中法民初字第00696号民事判决；驳回了建工七建的诉讼请求。建工七建与帝烨地产公司确认2014年11月21日涉案工程正式停工。双方没有办理移交手续。2018年6月10日，帝烨地产公司与重庆嘉松地基基础工程有限公司签署《结算协议书》。该结算书载明，重庆嘉松地基基础工程有限公司于2014年12月完成约65%桩基工程，但因为帝烨地产公司资金周转出现问题，该项目于2014年12月停工。双方于2016年4月对已完成桩基工程款进行结算。关于建工七建提出的解除双方签订的《住宅桩挡墙工程施工合同》问题，建工七建陈述因案涉工程2014年12月因被告帝烨地产公司资金周转出现问题导致工程全面停工。该项目工程2014年12月被安徽高院拍卖执行，被告已构成根本违约。2018年5月讼争项目已经整体拍卖，双方合同因被告原因无法继续履行，根据专用条款22.1条、通用条款35.1条和44条约定解除双方合同。解除时间以法院判决之日解除。被告帝烨地产公司在庭审中陈述，同意解除双方之间的合同。帝烨地产公司认为2016年原告建工七建在巴南法院起诉时就已经向其提出解除合同，解除时间应以2016年6月23日为准，但对建工七建提出的解除合同的原因不认同，引用的合同条款也不予认可。审理中，建工七建于2018年10月8日申请工程造价鉴定。本院委托鉴定后，鉴定单位提出因系未完工工程，缺乏签证资料，鉴定机构要求另行委托有资质的测绘单位进行现场勘验和测绘。本院通知建工七建限期缴纳鉴定费用和提出建设工程测绘申请。建工七建提出测绘申请后，并未缴纳鉴定费，同时，告知本院，在此期间，该施工工程已被第三方炸毁，不能再进行现场勘验和测绘。本院于2019年4月1日再次开庭审理本案。庭审中，经核实，建工七建施工的挡墙工程因被拍卖给第三方，第三方已进场施工，并将建工七建施工挡墙炸毁。因施工现状已不复存在，致使鉴定客观上不能进行，本院于2019年4月1日开庭后通知鉴定机构终止了本次鉴定活动。关于建工七建主张的退还250万履约保证金问题，帝烨地产公司在最后一次庭审中陈述，对收到250万元履约保证金没有异议，但认为其不应当退还履约保证金。根据合同约定履约保证金在工程竣工验收后十五日内扣除违约金后剩余才退还。本院另查明，帝烨地产公司经营范围包括房地产开发与经营；土石方工程等。建工七建经营范围包括建筑工程施工、铝合金加工等。上述事实有《住宅桩挡墙工程施工合同》、收据存根、转账凭据、结算书、裁定书、判决书、双方当事人陈述等证据予以佐证，足以认定。本院认为，建工七建与帝烨地产公司在平等自愿的基础上签订的《住宅桩挡墙工程施工合同》不违反法律、行政法规的强制性、效力性规定，合法有效。双方当事人应当按照合同约定履行各自的义务。现合同在履行过程中，由于帝烨地产公司资金周转出现问题，涉案工程项目被司法拍卖，建工七建施工的挡墙工程被第三方炸毁，故该合同客观上已经不能继续履行，根据双方合同第44.4条约定，有下列情形之一的，发包人承包人可以解除合同。因一方违约（包括因发包人原因造成工程停建或缓建）致使合同无法履行。现建工七建提出解除双方签订的《住宅桩挡墙工程施工合同》，被告帝烨地产公司对此也同意，本院依法确认解除双方签订的《住宅桩挡墙工程施工合同》。关于帝烨地产公司认为2016年原告建工七建在巴南法院起诉时就已经向其提出解除合同，解除时间应以2016年6月23日为准，因建工七建在2016年起诉后又撤诉，而在该次诉讼中，双方当事人并未确认解除《住宅桩挡墙工程施工合同》，故解除时间以本次诉讼中本院判决为准。因建工七建所施工的挡墙工程尚未竣工，建工七建也未将未完工工程在停工后移交给帝烨地产公司并结算，虽然根据合同法第九十七条、九十八条的规定，建工七建可以向帝烨地产公司主张赔偿已完成工程部分的工程款，但由于建工七建在本案中不能举示其已完成工程的工程量及工程造价，其应当承担举证不能的法律后果。本院对建工七建请求的工程款及资金占用损失和工程款优先受偿权不予支持。因帝烨地产公司原因导致双方签订的《住宅桩挡墙工程施工合同》不能继续履行，现双方均同意解除该合同，故帝烨地产公司应将收取的250万履约保证金退还给建工七建。因履约保证金不属于工程款范畴，故建工七建主张该250万元履约保证金享有工程款优先受偿权的请求亦不成立，本院不予支持。关于帝烨地产公司请求建工七建支付其停工后的逾期竣工违约金的反诉请求，本案中，系帝烨地产公司原因导致工程停工以及合同不能继续履行，故本院对帝烨地产公司的反诉请求不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条、第九十三条第二款、第九十七条、第九十八条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下;一、解除重庆帝烨地产投资有限公司与重庆建工第七建筑工程有限责任公司签订的《住宅桩挡墙工程施工合同》；二、重庆帝烨地产投资有限公司于本判决生效后十日内退还重庆建工第七建筑工程有限责任公司履约保证金250万元；三、驳回重庆建工第七建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求；四、驳回重庆帝烨地产投资有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费191800元，由原告重庆建工第七建筑工程有限责任公司负担175817元，被告重庆帝烨地产投资有限公司负担15983元。本案反诉案件受理费57020元，由反诉原告重庆帝烨地产投资有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市高级人民法院。上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。审 判 长  邓方彬审 判 员  江信红人民陪审员  梁承碧二〇一九年四月二十日书 记 员  肖 姗