安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖02民终486号上诉人（原审被告）：芜湖东方国康综合门诊部，住所地安徽省芜湖市镜湖区北京西路13-1号（原市公安局对面），统一社会信用代码×××ＵＸ7（1-1）。投资人为周凤，女，汉族，1979年12月1日出生，住湖北省麻城市鼓楼桃园村桃园，公民身份号码422101197912010046。委托诉讼代理人：张仙强，安徽深蓝（合肥）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：芜湖圣大医疗器械技术股份有限公司，住所地安徽省芜湖经济技术开发区科创中心留学园401-410号，统一社会信用代码×××66Ｌ。法定代表人：商建忠，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴兆祥，该公司员工。原审被告：芜湖新东方医院，住所地安徽省芜湖市北京西路13-1号，统一社会信用代码×××424。法定代表人：司明贵，职务不详。原审第三人：北京百度网讯科技有限公司，住所地北京市海淀区上地十街10号百度大厦2层，统一社会信用代码×××33Ｂ。法定代表人：梁志祥，该公司总经理。委托诉讼代理人：张家兴，北京天驰君泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：王晓伟，北京天驰君泰律师事务所实习律师。上诉人芜湖东方国康综合门诊部（以下简称东方国康门诊部）因与被上诉人芜湖圣大医疗器械技术股份有限公司（以下简称圣大公司）、原审被告芜湖新东方医院、原审第三人北京百度网讯科技有限公司（以下简称为百度公司）侵害商标权纠纷一案，不服安徽省芜湖经济技术开发区人民法院（2018）皖0291民初3488号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案已审理终结。东方国康门诊部上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判驳回圣大公司全部诉讼请求；2.判令圣大公司承担本案诉讼费用。事实和理由：一、原审判决事实认定严重错误。第一，现有证据足以证明东方国康门诊部实施了“商环包皮术”或可以实施“商环包皮术”，一审法院却未依法采信，反而强加给东方国康门诊部一个无穷举证义务。第二，一审判决将东方国康门诊部使用“商环包皮术”作为百度搜素关键词的行为认定为商标使用行为，实属事实认定错误。东方国康门诊部在互联网广告中使用了包含圣大公司商标的一组文字“商环包皮术”，确实是一种商业广告行为，但不属于商标使用行为，商标使用行为在于“识别商品来源”。东方国康门诊部作为一家医院，用“商环包皮术”进行广告，患者对于商品或服务来源没有混淆，患者明确质效医疗服务的提供者是医院，医疗器械的提供者是圣大公司。第三，一审判决认定现有证据不足以证明“商环包皮术”已经是通用手术名称，属于事实认定错误。二、一审判决法律适用错误。商标法第57条第2项明确规定近似商标侵权的判断标准中不可或缺的一点是“容易导致混淆的”。本案中，东方国康门诊部使用“商环包皮术”进行广告就是要告知患者手术器械是商环包皮环切器，患者也知晓这一事实，并且患者对于医疗服务和医疗器械的来源并没有混淆，而是十分清楚地知道服务来源于医院器械来源于商环。因此，原审判决适用商标法第57条第2项判断侵权的结果是错误的，应当认定东方国康门诊部不构成商标侵权。三、不应当用道德审判代替法律审判。东方国康门诊部是一家民营医院，一系列网络事件导致目前民营医院名声不好，但诉讼是法律的审判不是道德的审判，应当以事实为依据、以法律为准绳。圣大公司答辩意见：一、东方国康门诊部认为其曾采购过一个商环包皮环切器，因此，一审法院应当认定其为患者做过一次商环包皮环切手术，该理由不能成立。二、东方国康门诊部认为将“商环包皮术”作为百度搜索关键词的行为不属于商标使用行为，系曲解一审判决内容。三、东方国康认为一审判决不采信其提出的“商环包皮术”已经是通用手术名称的意见，属于认定事实错误。芜湖新东方医院未发表答辩意见。百度公司答辩意见：同意维持一审判决。圣大公司向一审法院起诉请求：1、判令芜湖新东方医院、东方国康门诊部停止侵权，并在芜湖市媒体上公开赔礼道歉；2、判令芜湖新东方医院、东方国康门诊部赔偿经济损失100000元，维权费用10000元；3、判令芜湖新东方医院、东方国康门诊部承担本案诉讼费。一审法院认定事实：圣大公司成立于2005年6月9日，经营范围为一类、二类医疗器械的研发、生产、销售，自营和代理各类商品和技术的进出口业务等。经国家商标局核准，圣大公司于2011年3月14日取得第6715886号“商环”注册商标，核定使用商品为第10类外科手术刀、外科用小刀、麻醉仪器、外科手术剪、吹入器、泌尿科器械及器具、敷药用器具、杀菌消毒器械、医用电热垫、理疗设备，有效期自2011年3月14日至2021年3月13日。2018年3月28日，圣大公司向芜湖市鑫诚公证处申请证据保全，（2018）皖芜鑫公证字第607号公证书载明：打开浏览器，在网址栏中输入www.baidu.com进行搜索，在百度搜索栏中输入“商环”进行搜索，搜索页面从上至下第三条广告显示，标题是“商环包皮术，新方式做包皮”，标题下方内容是“X芜湖东方男科医院采用欧式包皮手术方式为男性处理包皮问题，手术只需15分钟，不用住院，术后不拆线，更多割包皮相关知识，咨询男科医生”，点击下方百度vip客户信誉等级认证V1，屏上信息表明广告主体是东方国康门诊部，主体识别码是BDV-263638781，合作时长4个月。关闭V1，点击广告标题，显示东方国康门诊部官网首页，浏览全部内容，未见与圣大公司“商环”包皮环切吻合器有关的内容。人民卫生出版社出版的《商环包皮环切术》一书中对中国商环包皮环切术手术器械简介为，中国商环是一种简单、实用的包皮环切器械，以其发明人商建忠先生的姓氏命名，由中国安徽省芜湖圣大医疗器械技术有限公司制造。中华男科学杂志编辑部编印的《中国商环论文汇编》中对使用“商环”牌包皮环切吻合器手术进行报导，使用“商环”牌包皮环切吻合器进行手术被国内外泌尿医学界公称为“商环包皮环切术”。东方国康门诊部系个人独资企业，成立时间为2017年11月1日，投资人为周凤，经营范围包括内科、外科（泌尿外科专业）、妇产科（妇科专业、计划生育专业、生殖健康与不孕症专业）等。2017年12月22日，东方国康门诊部在第三人百度公司注册了百度推广账户。2018年3月6日，东方国康门诊部添加了“商环包皮术”作为百度推广服务的关键词。芜湖新东方医院属于民办非企业单位，发证日期为2017年12月6日，业务范围包括急诊科、内科、外科、妇科、泌尿科等。第三人百度公司成立于2001年6月5日，经营范围包括技术服务、技术培训、技术推广；设计、开发、销售计算机软件；利用www.baidu.com、www.hao123.com网站发布广告等。第三人百度公司为用户提供百度推广服务，用户可以在www.baidu.com网站及百度wap网站、百度提供技术支持的联盟网站或应用程序等相关页面的特定位置展示自己的网站信息的技术服务及其他相关的衍生服务。一审法院认为，圣大公司作为第6715886号“商环”注册商标的商标专用权人，在该商标注册有效期限内，圣大公司依法享有的商标专用权受法律保护。未经圣大公司许可，任何人不得在相同或类似的商品、商品包装、广告宣传等商业活动中使用该商标。首先，东方国康门诊部作为一家医疗服务机构，业务范围包含男性包皮切割手术，包皮切割手术则需使用到专门用于男性包皮切割手术的医疗器械，圣大公司第6715886号“商环”注册商标的核定使用种类是第10类泌尿科器械及器具，两者在功能用途、消费对象等方面相同，属于相同商品。其次，根据《中华人民共和国商标法》第四十八条的规定，商标的使用是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。东方国康门诊部利用百度推广的功能将“商环包皮术”选定为百度搜索关键词，导致公众在百度网站上输入“商环”所得的搜索结果链接到东方国康门诊部的网站，同时搜索结果的标题为“商环包皮术，新方式做包皮”，标题下方内容是“X芜湖东方男科医院采用欧式包皮手术方式为男性处理包皮问题，手术只需15分钟，不用住院，术后不拆线，更多割包皮相关知识，咨询男科医生”。上述内容实际上是东方国康门诊部利用百度推广对其业务进行宣传和推广，具有明显的商业广告性质，属于我国商标法意义上的商标使用行为。东方国康门诊部虽未设置“商环”为关键词，但其设置的“商环包皮术”关键字包含了“商环”字样，导致公众搜索“商环”二字并可直接链接到其自家网站，两者效果相同，容易造成相关公众误认为，东方国康门诊部进行包皮手术所使用的医疗器械是“商环”牌包皮环切吻合器或与圣大公司有特定联系，在选择时造成混淆。因为相关公众在百度搜索“商环”的目的是要在从事男性包皮手术的医疗机构中找到与“商环”相关的信息，即找到利用圣大公司的“商环”牌包皮环切吻合器进行手术的医疗机构，故东方国康门诊部在百度推广中使用了“商环包皮术”字样，易使相关公众误认为其进行手术使用的医疗器械是“商环”牌包皮环切吻合器，而选择在东方国康门诊部处手术。东方国康门诊部利用圣大公司的“商环”注册商标进行广告宣传的行为易使相关公众对产品的来源产生误认或混淆。综上，东方国康门诊部利用圣大公司的“商环”注册商标进行广告宣传的行为侵犯了圣大公司第6715886号“商环”注册商标的商标专用权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于东方国康门诊部辩称的“商环包皮术”已经为通用手术名称的意见，一审法院认为，虽然《商环包皮环切术》、《中国商环论文汇编》中将包皮切割手术称呼为“商环包皮环切术”，但该称呼是为了区分包皮切割手术的医疗器械的来源，是用圣大公司生产的“商环”牌包皮环切吻合器进行的包皮切割手术，医疗市场上依然有其他品牌的包皮切割手术医疗器械，同时，医疗市场上也不仅仅只使用圣大公司生产的“商环”牌包皮环切吻合器进行包皮切割手术，也存在使用其他方法进行的包皮切割手术。故关于东方国康门诊部的该项辩论意见不予支持。关于赔偿金额，圣大公司没有提交证据证明其因被侵权所受到的损失或东方国康门诊部因侵权所获得的利益，且其主张法院酌定赔偿金额，故综合考虑涉案侵权行为的性质、涉案商标的知名度、东方国康门诊部的主观恶意程度等因素，酌定东方国康门诊部赔偿经济损失20000元。圣大公司主张的维权费用10000元，因未提交证据予以证明，不予支持。关于圣大公司提出的要求东方国康门诊部在芜湖市媒体上公开赔礼道歉的诉讼请求，因东方国康门诊部仅系将“商环”作为百度推广关键词“商环包皮术”中的部分词组，影响范围有限，判令其停止侵权、赔偿损失已足以消除其对圣大公司商誉造成的影响，无需再另行刊登道歉声明。因此，对圣大公司的该项诉讼请求不予支持。因芜湖新东方医院与东方国康门诊部系两家独立的机构，不存在牵连关系，本案中添加百度推广关键词的行为，也无证据证明与芜湖新东方医院有关联，故对于圣大公司要求芜湖新东方医院承担民事责任的诉讼请求，不予支持。关于第三人百度公司是否侵权，以及是否需要承担民事责任，因圣大公司未向第三人百度公司主张权利，故对此不予审理。综上，依据《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一、二款、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、芜湖东方国康综合门诊部于本判决生效之日起立即停止侵犯芜湖圣大医疗器械技术股份有限公司第6715886号“商环”注册商标专用权的行为；二、芜湖东方国康综合门诊部于本判决生效之日起十日内赔偿芜湖圣大医疗器械技术股份有限公司经济损失20000元；三、驳回芜湖圣大医疗器械技术股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2500元，减半收取为1250元，由芜湖圣大医疗器械技术股份有限公司负担250元，由芜湖东方国康综合门诊部负担1000元。二审审理过程中，双方当事人均未向本院提交新证据。经查阅原审卷宗及询问当事人，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，商标法第四十八条规定：本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。本案中，东方国康门诊部系通过百度公司关键词竞价排名业务对其网站及医疗服务进行推广，此种关键词竞价排名并非纯粹的技术，其通过人为干预，根据费用高低对关键词进行排序，实质是一种商业行为。公众在百度网页搜索框输入“商环”后，第三个搜索结果即为东方国康门诊部的推广信息，这种广告宣传明显使用了涉案注册商标。包含涉案注册商标的关联信息通过互联网的固定、重复、长期使用，实际上起到了指示商品或服务来源的作用，属于商标法规定的“商标的使用”，应当认定为商标使用行为。东方国康门诊部在商业行为中使用了与圣大公司商标相同或近似的标志，并用其指示商品或服务的特定来源，易使公众产生混淆或认识错误，应当认定为构成商标侵权。因此，对东方国康门诊部的上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费按照一审判决承担，二审案件受理费300元，由上诉人芜湖东方国康综合门诊部承担。本判决为终审判决。审判长  王昌敏审判员  汪 智审判员  肖 珍二〇一九年四月二十八日法官助理王旭东书记员戴兵附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。