山东省胶州市人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁0281民初11122号原告：日照鸿鹄房地产营销策划有限公司，住所地日照市北京路西福州路南，统一社会信用代码：91371100665706331A。法定代表人：刘鸿鹄，总经理。委托诉讼代理人：任远，山东东方太阳律师事务所律师。被告：青岛聚通置业有限公司，住所地青岛胶州市云溪办事处办公楼，统一社会信用代码：91370281557722502A。法定代表人：程成，执行董事。委托诉讼代理人：王彦魁，山东元鼎律师事务所律师。委托诉讼代理人：盛雁，山东元鼎律师事务所律师。原告日照鸿鹄房地产营销策划有限公司（以下简称：鸿鹄公司）与被告青岛聚通置业有限公司（以下简称：聚通公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告鸿鹄公司的委托诉讼代理人任远，被告聚通公司的委托诉讼代理人王彦魁、盛雁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告鸿鹄公司诉称：1、判令被告聚通公司支付原告鸿鹄公司销售代理费及溢价分成共计2174403元；2、本案全部诉讼费用由被告承担。事实与理由：鸿鹄公司与聚通公司于2017年9月25日签订销售代理合同，双方约定，聚通公司委托鸿鹄公司独家代理销售位于胶州市的“富贵新苑”项目，聚通公司根据鸿鹄公司的销售业绩向鸿鹄公司支付销售代理费用（佣金）。另外，如客户购房实际成交价格超过双方约定的底价，超过部分由鸿鹄公司、聚通公司按照20%：80%的比例进行分成。现鸿鹄公司已完成共计111套房屋的销售，聚通公司应当按照房屋实际成交价格向鸿鹄公司支付销售代理费用以及溢价分成。但经双方多次协商，聚通公司均以各种理由拖延结算并拒绝支付报酬，故提起本案诉讼。被告聚通公司辩称，鸿鹄公司应对自己提出的诉讼请求所依据的事实提供证据加以证实，其诉求以及事实理由显然没有任何事实与依据。根据鸿鹄公司所提交的合同，其应当提供证据证明已经按约履行合同义务。综上，请求驳回鸿鹄公司诉请。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。鸿鹄公司提交了以下证据：证据一、销售代理合同一份及附件底价表8张，证明双方于2017年签订富贵新苑项目销售代理合同，鸿鹄公司代理聚通公司销售涉案楼盘，以及合同约定的代理费用及超出底价分成。聚通公司对销售代理合同真实性无异议，但认为鸿鹄公司没有履行合同第二条第二项提供营销策划相关服务及销售代理、外拓工作义务，没有完成合同第四条销量及每周上报销售表、广告宣传的内容。此外，合同中第八条第一款、第三款还约定了解除条件，解除合同的条件在合同签订后2017年已经成就。对于底价表真实性需核实，对该份证据因原告超过法定举证期，不能作为本案证据使用。即使是真实的，也不是合同的附件，载明的时间与合同不是同一时间，该底价表不能证明原告履行合同义务。本院认证意见：对上述销售代理合同真实性、合法性、关联性予以确认；底价表上加盖有聚通公司印章，聚通公司未提出反证，且该证据关系到本案基本事实，对该底价表的真实性、合法性、关联性予以确认。证据二、鸿鹄公司于2017年10月到2018年7月之间涉案楼盘的销售佣金及溢价结算汇总表11份（汇总表中制表人、总经理签字均是鸿鹄公司人员），以及相关的涉案111套楼盘的富贵新苑团购协议书，证实鸿鹄公司已经履行代理销售楼盘的合同义务，有权要求被告按约支付相应的佣金以及溢价分成。聚通公司对上述汇总表真实性不予确认，该表系鸿鹄公司单方制作，不符合证据规则，无法作为本案证据使用。对团购协议真实性不予确认，该团购协议书系鸿鹄公司单方制作，与本案没有关联关系，无法证明其诉请。本院认证意见：鸿鹄公司提交的佣金结算汇总表及各月佣金结算表系其单方制作，结算金额需与其他证据相互印证，对其证明力的认定见本院认为部分。团购协议书系鸿鹄公司在代理销售过程中与购房人签订，与证据三可以相互印证，且聚通公司未提出反证，本院对其真实性、合法性、关联性予以确认。证据三、鸿鹄公司向客户收取团购金的收据一宗，该收据对应团购协议书客户，证明鸿鹄公司与客户之间的团购协议书已经生效，客户此后与聚通公司签订正式购房合同。聚通公司对该证据真实性不予确认，认为系鸿鹄公司单方制作，与本案没有关联关系，无法证明其诉请。本院认证意见：该证据与团购协议书相互印证，聚通公司未提出反证，本院对其真实性予以确认。证据四、胶州市国土资源局不动产登记中心查询记录一份，证明鸿鹄公司为聚通公司销售富贵新苑小区（备案名：胶州市云溪小区），签订购房合同后，在不动产登记中心办理网签备案的记录。聚通公司对该证据真实性无异议，但认为该证据无法证明房屋系鸿鹄公司销售，且该证据已确权备案的人员人数与鸿鹄公司陈述及主张的销售房屋数量不符。本院认证意见：对该证据的真实性、合法性、关联性均予以确认。证据五、鸿鹄公司申请法院调取的中国农业银行出具的富贵新苑小区借款客户明细表，证实鸿鹄公司代理销售的富贵新苑（胶州市云溪小区）客户信息。聚通公司对该真实性无异议，但认为该证据无法证明鸿鹄公司主张的111套房屋是由其销售，该明细表中大量客户、楼盘地址与本案无关。本院认证意见：对该证据的真实性、合法性、关联性均予以确认。证据六、鸿鹄公司代理销售富贵新苑小区楼盘现场的照片打印件一宗、宣传文稿打印件、现场工作人员的工资流水一份（黑笔画出部分），证明鸿鹄公司工作人员确实履行了销售代理合同，鸿鹄公司还为聚通公司的置业顾问韩瑞芬、刘学治发过售楼的提成。聚通公司对现场照片提出异议，如果该证据作为电子证据不符合证据规则，未提供原始载体；如作为书证，该证据系鸿鹄公司自行出具。根据图片内容，拍摄日期有2019年1月、3月，鸿鹄公司在诉状及庭审陈述自认的销售房屋期间截止2018年7月，证据内容与陈述内容相互矛盾。宣传文稿打印件无任何证明力。对银行流水的真实性无法确认，假使是真实的，鸿鹄公司与第三方的银行流水无法证明其已经按约履行涉案合同义务。鸿鹄公司在第一次庭审中陈述，涉案楼盘在其主张的代理销售期间，由鸿鹄公司销售，而聚通公司没有销售，但是该证据中鸿鹄公司又主张向聚通公司的置业顾问发放过提成。鸿鹄公司主张全部为其销售不符合事实，前后陈述相互矛盾。本院认证意见：对显示拍摄日期为2019年1月2日、3月17日的照片与本院的关联性不予确认，对其他照片可以相互印证拍摄于富贵新苑售楼处，对其真实性、关联性、合法性予以确认。对宣传文稿及对银行交易记录的真实性予以确认。证据七、鸿鹄公司整理的客户信息明细表两张（一份是我方代理销售的全部客户的明细表，一份为客户全款付款的明细表）、收据复印件二张，证明我方代理销售的客户名单及信息，全款付款客户全款付款的凭证，该凭证原件在被告聚通公司处。本院认证意见：该客户明细虽系鸿鹄公司整理，但结合证据二团购协议书、证据三团购收据、证据四不动产登记中心已确权备案名单、证据五中国农业银行出具的富贵新苑小区借款客户明细表，上述原告提交的明细表中的信息与已进行确权备案、办理抵押登记的客户信息、房号能够相互印证。对于未办理确权登记且未办理抵押贷款的房屋，经与青岛市不动产中心主办的“青岛网上房地产”上办理网上签约、登记、抵押登记的房屋逐一核对，上述客户明细表上的房屋全部进行了网上签约。结合鸿鹄公司提交团购协议书及团购金收据，经本院释明，聚通公司仍拒绝提交该小区已签约的商品房销售合同，应承担举证不能的法律后果。本院对上述两份客户明细表真实性予以确认，对其证明力认定见本院认为部分。对收据复印件，该复印件与团购协议书相印证，因该复印件系聚通公司的收款收据，鸿鹄公司客观无法提供，且上述两套房屋已网上签约，本院对该真实性予以确认。证据八、农业银行进账单照片彩色打印件七份，证明该7户客户已经向被告支付了首付款项。聚通公司对该证据真实性不予认可，复印件不予质证。本院认证意见：该证据与证据五中国农业银行出具的富贵新苑小区借款客户表能够相互对应，本院对其真实性予以确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院经审理认定事实如下：一、2017年9月25日，聚通公司（甲方）与鸿鹄公司（乙方）签订《销售代理合同》一份，约定聚通公司委托鸿鹄公司对位于胶州市海尔大道东、北京东路北的“富贵新苑”小区进行独家代理销售，并负责对外拓客服务。服务内容包括：1、营销策划:市场分析及客户定位，项目营销定位，制定行销竞争对策，宣传推广策略、涉及及执行；2、销售代理及外拓工作：鸿鹄公司以独家代理销售商身份建立销售团队，全权代理聚通公司的项目销售工作，同时专门建立对外拓客体系，负责项目所有的电商拓客工作。委托期限自2017年9月至本项目销售工作完成。上述合同第四条二款“乙方责任”约定：2、每周一报给聚通公司上周的销售情况、定金情况、销量、意向客户等报表；3、每月销售量不低于15套或完成1000万元的销售量，连续2个月没有完成销量的合同作废，鸿鹄公司收客户2万定金在退场三日内要无偿退给聚通公司……。第五条销售价格及服务费用标准和费用支付方式约定：1、销售价格：一期的四栋楼的销售底价为均价9000元每平米，二期及三期的底价在开盘时由双方再行商定，最终价格以聚通公司确认为准（详细价格情况见附件）。2、代理费用及电商拓客费用：鸿鹄公司的销售代理费用为每套房屋成交总价格的1%（含车库储藏室），鸿鹄公司的电商拓客费用为每套2万元，此2万元电商团购金由鸿鹄公司直接向客户收取，不向聚通公司收取。3、费用支付方式：在客户成交时，鸿鹄公司直接向购房客户收取2万元团购金，作为该客户此次购房行为的定金，此团购金不计入总房款，属于客户在房款之外的额外费用。当月鸿鹄公司成交的客户代理费用，以客户成交后交齐首付款并交齐所有按揭材料为准，并银行审查无问题后（首付款佣金结算）。鸿鹄公司于次月3日前做好佣金结算表报于聚通公司，聚通公司核实无误后，最晚于11日前支付鸿鹄公司。如超过一个月未付的属于聚通公司违约。第六条溢价及分配约定：1、双方商定的平均价格作为底价，鸿鹄公司依照此平均底价制定出每一户的销售底价，经聚通公司签字确认后，作为该期楼栋的销售底价表。2、鸿鹄公司在销售过程中，可根据市场情况调整对外售价和优惠情况，但得以低于聚通公司确认的销售底价对外销售。客户购房的实际成交价格超出底价部分为该套房屋的溢价。3、溢价部分聚通公司与鸿鹄公司按照80%、20%分成。4、如每个月所售房屋中，有产生溢价的，应分配给鸿鹄公司部分，鸿鹄公司需计算好溢价总数，连同佣金结算表于次月3日前一起报于聚通公司，聚通公司核实无误后，最晚于10日前一起支付给鸿鹄公司。5、每次结算佣金时鸿鹄公司必须提供发票及结算清单，并加盖公章；否则聚通公司拒绝付款，出现任何问题由鸿鹄公司负责。第八条销售制约约定：聚通公司给予鸿鹄公司下达的销售任务。双方于本合同签订之前签字确认一期项目的销售目标额，对每月销售任务进行约定，每1个月作为一个考核阶段，鸿鹄公司连续两个月完不成销售任务，聚通公司有权解除合同，鸿鹄公司自合同解除之日起三日内离开售楼处。3、鸿鹄公司无故不签字确认销售目标额，聚通公司有权解除合同。2017年10月9日，鸿鹄公司与聚通公司在八张富贵新苑底价表上盖章确认，上述底价表载明了：房号、面积、单价、总价，涉及的楼号为1号楼、2号楼、5号楼、6号楼（详见鸿鹄公司提交的证据二）。二、2017年10月至2018年7月，鸿鹄公司代理聚通公司向意向购房人销售富贵新苑小区1号楼、2号楼、5号楼、6号楼的商品房。鸿鹄公司（甲方）与每户购房人（乙方）签订《富贵新苑团购协议书》一份，载明了参与团购的房屋坐落、总房款、面积、单价、优惠后总价、付款方式等，并向每户参与团购客户收取2万元团购金。鸿鹄公司共签订111套团购协议，其中2017年10月份签订9套，房款总金额7224735元；2017年11月份签订13套，房款总金额10356666元；2017年12月份签订25套，房款总金额20223315元；2018年1月份签订9套，房款总金额7088180元；2018年2月份签订1套，房款总金额72万元；2018年3月份签订31套，房款总金额24022166元；2018年4月份签订12套，房款总金额9677776元；2018年5月份签订7套，房款总金额6739931元；2018年6月份签订3套，房款总金额2807537元；2018年7月份签订1套，房款总金额103万元。该部分团购协议中有共41户系“韩瑞芬”、“刘学治”在甲方签单人处签字。从鸿鹄公司举证情况看，鸿鹄公司认可韩瑞芬、刘学治系聚通置业公司的置业顾问，并主张向两人发放过提成。鸿鹄公司提交的客户明细显示，111户购房人中，有19户为全款购房人。期间，聚通公司并未向鸿鹄公司发送过解除合同通知。三、庭审中，鸿鹄公司提交了胶州市国土资源不动产登记中心出具的，经青岛市国土资源和房产管理局登记信息和胶州房产管理局房产业务综合管理系统查询的，截至2019年1月3日，胶州市云溪小区（富贵新苑）已确权备案人员名单共85户，载明了确认人员姓名及房号。该查询结果显示2019年1月3日之后产生的登记信息不在查询范围内。经核对，该85户确权备案人员的姓名、房号均包含在鸿鹄公司提交的111户已签订团购协议书的客户中。经鸿鹄公司申请，本院于2019年1月9日依法调取了富贵新苑小区购房人在中国农业银行胶州支行办理按揭贷款的客户明细，截止该日，共125户购房人在该行办理了按揭抵押贷款。经核对，该按揭贷款的购房人中有部分不包含在鸿鹄公司提交的111户客户名单中。根据青岛市不动产中心主办的网站“青岛网上房地产WWW.QDFD.COM.CN”上公示的云溪小区（富贵新苑）小区1号楼、2号楼、5号楼、6号楼出售情况，共有住宅336套，已售住宅216套、已登记住宅169套。四、关于鸿鹄公司的代理佣金及溢价计算，鸿鹄公司提交了2017年10月至2018年7月，每月的溢价佣金结算表及上述期间合计溢价佣金总表，总溢价佣金额为2174403元。该表的计算方式是根据《销售代理合同》第五条、第六条约定，代理佣金以房屋成交总价格的1%计算，溢价分成以实际成交价超出底价部分的20%计算，两者合计为每套房屋的溢价佣金总价。本院认为，鸿鹄公司与聚通公司签订的《销售代理合同》，系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照合同的约定履行相应义务。上述合同签订后，鸿鹄公司代理聚通置业公司进行了推广、宣传和销售工作，与购房人签订了《团购协议》、购房人按照团购协议中所购房号与聚通公司签订正式购房合同，并且大部分购房人已办理完毕确权备案或按揭贷款手续。聚通公司否认鸿鹄公司实际代其销售房屋，称均是其销售人员自行销售，但对销售人员的情况、工作内容没有进行说明，也未提交任何证据对鸿鹄公司提交的证据予以反驳，本院对其该项抗辩意见不予采信。双方争议的焦点为：一、双方的《销售代理合同》是否于签订后两个月失效；二、鸿鹄公司代理销售服务的佣金及溢价金额。对第一个焦点，双方《销售代理合同》四条第二款第三项约定：“每月销售量不低于15套或完成1000万元的销售量，连续2个月没有完成销量的合同作废。”该合同第八条“销售制约”约定：“聚通公司给予鸿鹄公司下达的销售任务。双方于本合同签订之前签字确认一期项目的销售目标额，对每月销售任务进行约定，每1个月作为一个考核阶段，鸿鹄公司连续两个月完不成销售任务，聚通公司有权解除合同，鸿鹄公司自合同解除之日起三日内离开售楼处。”上述两个条款中，前者销售目标明确，后者约定在“本合同签订之前签字确认销售目标额”，双方并未举证在合同签订前如何确定的销售目标额，但合同已实际签订，由此看见，双方确认的一期项目销售目标应为“每月销售量不低于15套或完成1000万元的销售量”。聚通公司在庭审质证时认为，合同第八条约定了解除条件，解除合同的条件在合同签订后2017年已经成就；在法庭辩论时聚通公司认为第四条是附解除条件的约定，以条件的成就即产生合同解除的效力。上述第四条约定的连续两个月没有完成销量合同作废与第八条约定连续两个月完不成销售任务时聚通公司有权解除合同，存在前后矛盾。第八条关于聚通公司的解除权，是双方就单方解除权的约定，在条件成就时，合同的解除以聚通公司通知解除为前提。从条文顺序上来看，第四条在前、第八条在后；从内容上看，前者所附条件与后者存在逻辑冲突，第八条的约定应视为对前者所提到情形产生法律后果的重新确认。从合同履行情况看，在鸿鹄公司未满足连续两个月不低于15套销量或完成销量1000万元的情况下，鸿鹄公司继续开展了代理销售行为。并且，该部分签订团购协议的客户，也与聚通公司按照团购协议约定的房号、价格等条件签订了房屋销售合同，并办理了确权登记、按揭贷款等手续。聚通公司没有向鸿鹄公司发出解除合同通知，且实际接受了鸿鹄公司与客户接洽、签订团购协议的工作成果。因此，被告聚通公司主张《代理销售合同》于签订后两个月失效的意见，本院不予采信。对第二个争议焦点，双方《代理销售合同》约定，鸿鹄公司是独家代理销售，该约定系对代理人范围的限制，并未排除委托人自行进行销售。从“富贵新苑”小区的实际销售情况来看，截至判决前，该小区已签约销售216套房屋，且办理按揭贷款的购房人人数也超出鸿鹄公司所提交的其代理销售的111户客户名单，可以印证鸿鹄公司的代理销售，并未排除聚通置业公司的自行销售。鸿鹄公司在进行代理销售过程中，有41户房屋的《团购协议书》显示，是聚通公司的置业顾问韩瑞芬、刘学治进行办理，其中个别协议由韩瑞芬与鸿鹄公司的置业顾问共同完成。因鸿鹄公司并未举证证明双方就聚通公司的置业顾问参与销售所产生的销售佣金及溢价分成的归属，该两名置业顾问的销售行为应视为其为聚通公司进行销售的职务行为。因此，鸿鹄公司所提交的溢价佣金结算表中，应当扣除韩瑞芬、刘学治销售的房屋部分的金额；对韩瑞芬与鸿鹄公司置业顾问共同销售的房屋，本院酌情按照两者各占50%工作量计算。经过汇总，该41户房屋中，韩瑞芬、刘学治销售部分，应扣减佣金溢价744355.5元。对鸿鹄公司提交的溢价佣金结算表中除韩瑞芬、刘学治销售部分，其计算方式符合合同约定，且上述房屋均已实际签订合同销售，本院予以采信。综上，鸿鹄公司在2017年10月至2018年7月，代理销售“富贵新苑”小区的溢价佣金总额应为1430047.5元（2174403-744355.5元）。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第三百九十六条、第四百零五条之规定，判决如下：一、被告青岛聚通置业集团有限公司支付原告日照鸿鹄房地产营销策划有限公司佣金及溢价1430047.5元；二、驳回原告日照鸿鹄房地产营销策划有限公司的其他诉讼请求。案件受理费24195元，保全费5000元，共计29195元，由原告日照鸿鹄房地产营销策划有限公司负担9994元，由被告青岛聚通置业集团有限公司负担19201元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。审 判 长  范少恒审 判 员  刘伟伟人民陪审员  赵启伦二〇一九年四月十七日书 记 员  刘 洁附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第三百九十六条委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。第四百零五条受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。因不可归责于受托人的事由，委托合同解除或者委托事务不能完成的，委托人应当向受托人支付相应的报酬。当事人另有约定的，按照其约定。