福建省厦门市集美区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽0211民初4179号 原告：王二续，男，1991年3月14日出生，汉族，住安徽省淮南市潘集区，现暂住福建省厦门市集美区。 被告：白艺斌，男，1987年3月2日出生，汉族，住福建省厦门市海沧区。 委托诉讼代理人：甘秋白，福建昕悦律师事务所律师。 原告王二续与被告白艺斌民间借贷纠纷一案，本院于2018年9月10日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告王二续，被告白艺斌的委托诉讼代理人甘秋白到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告王二续向本院提出诉讼请求：1.被告立即偿还原告人民币288000元及合同违约金及11个月利息63360元，合计353160元；2.本案诉讼费用、保全费、公告费等由被告承担。事实和理由：原告与被告是朋友关系，被告因资金周转需要于2017年9月22日向原告借款现金人民币贰拾捌万捌千元整，违约金为全部借款金额的2%（月利率），现履行期限届满，被告经原告多次催讨拒不支付，为维护原告合法权益，特向法院提起诉讼，请求法院判如所请。 被告白艺斌辩称：1.本案被告未见到原告提供的暂住信息等相关证据，本案的借款协议约定由原告住所地人民法院管辖，原告的身份信息住址是安徽省淮南市，贵院不具有管辖权。2.本案案涉的债权协议仅是双方约定借款的相关事宜，原告所主张的债权，应当以被告实际收到的借款本金为准，本案被告未收到原告交付的任何现金，借款协议备注上虽然写明甲方收到乙方现金288000元，协议中第四条写明签订本借款协议之时，由原告给付被告即双方约定借款的交付时间应为本协议签订之时即2017年9月22日。但实际上，借款当日及借款日的前后，被告均未收到原告交付的任何现金，从现实的交易习惯及原被告提交的大量的银行、支付宝等交易流水可知，双方之间的金钱往来均是通过银行或是电子软件转账，并不存在现金交付的情形，且日常生活中，也不可能用现金交付如此巨额的款项。综上，本案案涉借款被告并未实际取得，双方的借款协议实际未履行，双方之间不存在实际的借贷关系。退一步讲，根据本案原告提交的银行流水，2017年9月22日即借款协议签订之日，原告有转账31600元至被告账户，因此双方之间即使存在借贷关系，实际的借贷金额为31600元。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了举证和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院经审理认定事实如下：2017年9月22日，以白艺斌为借款人（甲方）、王二续为出借人（乙方），双方签订一份《借款协议》，写明：“甲、乙双方在平等自愿，友好协商的基础上，达成以下协议：一、甲方向乙方借款人民币贰拾捌万捌千元整（￥288800元）……三、甲方保证按约定及时返还借款，若甲方未按时还款，可按借款金额每日1%-2%续付利息，如未能按时还款及续付利息则每逾期一天，按借款金额的5%支付逾期还款违约金。四、上述借款在甲乙双方订立本协议之时已由乙方给付甲方，无需另立借据。五、甲方提供身份证复印件或户口本复印件等各一份给乙方，并保证其所提供资料信息真实有效，否则乙方有权依合同诈骗罪追究甲方相应法律责任。六、凡因本协议所发生的或本协议有关的一切争议，双方应通过友好协商解决。如协商不能解决，应向乙方住所地人民法院提起诉讼。七、因解决本协议纠纷产生的费用，包括但不限于调查费，诉讼费，律师费，邮寄费，公告费等均由违约方承担。八、本协议经由甲、乙双方签字后生效。九、备注：甲方已确认收到乙方现金288000元整。” 另查明，本案审理过程中，王二续向本院申请财产保全，本院依法于2018年9月21日作出（2018）闽0211民初4179号民事裁定，并依法于2018年9月28日查封白艺斌位于海沧区的房产，王二续并缴纳保全费2286元。 本院认为，白艺斌向王二续借款，有白艺斌与王二续签订的《借款协议》为证，王二续与白艺斌之间的借贷关系事实清楚，该民间借贷关系应当认定为有效。上述《借款协议》中写明“上述借款在甲乙双方订立本协议之时已由乙方给付甲方，无需另立借据……备注：甲方已确认收到乙方现金288000元整”，在《借款协议》签订前后王二续与白艺斌之间陆续有资金往来，但双方均未对此作出明确说明，故应以《借款协议》确定双方之间的借贷关系，白艺斌答辩本案借款实际没有交付，缺乏依据，不应采信。关于白艺斌辩称的其向王二续指定的黄庆虎账户转账还款，对此白艺斌未举证证明，且王二续不予认可，根据谁主张谁举证的证据规则，应由白艺斌承担举证不能的法律后果，故对白艺斌的该项答辩主张本院不予采信。现王二续要求白艺斌偿还借款，于法有据，应予支持。关于王二续主张的利息及违约金,本院认为，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条的规定：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”本案中，原、被告关于利息及违约金的约定已超过年利率24%，对于超过部分，本院不予支持，现王二续要求白艺斌按照月利率2%支付11个月的利息及违约金共计63360元，于法有据，应予支持。王二续的其他诉讼请求缺乏依据，本院不予支持。 综上,依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百一十条、第二百一十一条第二款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 一、被告白艺斌应于本判决生效之日起十日内偿还原告王二续借款288000元、利息及违约金63360元，以上共计351360元； 二、驳回原告王二续的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费6597元，保全费2286元，均由被告白艺斌负担，上述款项被告白艺斌应于本判决生效之日起七日内向本院缴纳。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省厦门市中级人民法院。 审 判 长  韩德坤 人民陪审员  谢家仪 人民陪审员  周雅娟 二〇一九年四月九日 代书 记员  陈 凉 附：本案所适用法律法规及相关司法解释 《中华人民共和国合同法》 第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第二百零五条借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。 第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。 第二百一十条自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。 第二百一十一条第二款自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。 《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》 第二十六条借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。 借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。 第二十九条借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。 未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理： （一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持； （二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。 第三十条出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。