贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔03民终1730号上诉人（原审被告）：蔡学红，男，1963年8月23日出生，汉族，住贵州省仁怀市。被上诉人（原审原告）：蔡联章，男，1988年9月22日出生，汉族，住贵州省仁怀市。上诉人蔡学红因与被上诉人蔡联章合伙协议纠纷一案，不服贵州省仁怀市人民法院（2018）黔0382民初6974号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。蔡学红上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判。事实和理由：一、一审认定事实不清，证据不足。2017年5月，经王明洪、蔡学红、蔡联章口头协议，共同考察，每人投资500000元，承建贵州天仪电器厂工程。上诉人作为贵州辰天达建设工程有限公司委托代理人与贵州静山房地产开发有限责任公司签订合同，2017年6月7日，被上诉人从银行转账50000元在上诉人的账上，但上诉人没用被上诉人的款项签订了合同，上诉人交签约定金1500000元，因被上诉人未足额出资造成资金投入出现问题，该工程未实施，要承担该工程所有损失，按三人约定，任何一方投入资金出现问题投资款项不予退回，作为项目前期损失费。二、本案被上诉人主体错误，上诉人与被上诉人是共同投资承建工程，并不属本案被告。三、被上诉人于2017年11月13日起诉上诉人民间借贷纠纷一案，金额70000元，经一审法院于2017年12月4日进行了审理，驳回被上诉人蔡联章的诉讼请求。被上诉人2018年1月19日又起诉了50000元工程合伙协议纠纷一案，被上诉人多次起诉，经人说服，被上诉人与上诉人协商，撤回一审起诉，在撤诉前上诉人要在2018年2月15日前支付了30000元，因上诉人资金困难，支付26000元给被上诉人，从工商银行转帐，差欠的24000元在2018年12月31日前分期退还，如不退还，被上诉人同等享受该工程投资款项所得利润，由于被上诉人为此款多次来上诉人家行凶，又经人说服被上诉人，上诉人2018年10月31日从中国工商银行卡上转10000元给被上诉人，上诉人只差欠被上诉人14000元，但被上诉人要承担上诉人造成的损失。四、庭审事实可反映上诉人从中国工商银行账上转给被上诉人26000元资金。五、庭审事实反映上诉人以挂靠形式作为承包人与发包人贵州静山房地产开发有限责任公司签订了《建设工程施工合同》，承建贵州天仪电器厂工程，原审法院未查清承包施工单位资质，及委托代理人资质，根据建筑法规定，委托代理人只要符合建筑法规定可承揽工程，上诉人属贵州鲁班工集团二级建造师，可根据建筑法作为该项目负责人。六、上诉人只应给被上诉人14000元，但被上诉人要承担该工程造成的经济损失。请求二审法院撤销原审判决，发回重审或依法改判。蔡联章辩称，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，应予以维持。蔡联章向一审法院起诉请求：蔡学红立即返还蔡联章50000元。一审法院认定事实：2017年6月，蔡联章与蔡学红口头协商合伙承建贵州天仪电器厂工程。2017年6月7日，蔡联章通过转账方式支付给蔡学红投资款50000元。后因该工程未施工，双方发生争议，经他人调解，蔡学红于2018年11月1日返还蔡联章投资款10000元。另查明，2017年6月8日，蔡学红以挂靠形式，作为承包人贵州辰天达建设工程有限公司委托代理人与发包人贵州静山房地产开发有限责任公司签订《建设工程施工合同》。蔡学红于2018年2月14日转给蔡联章的26000元，系蔡学红及其儿子蔡龙飞差欠蔡联章借款20000元及其他工程款，与本案无关联。一审法院认为，本案系合伙纠纷，蔡联章与蔡学红既不是建筑单位，更不是具有合法资质的建筑单位，而只是公民个人，不具备依法承包建筑工程的主体资格，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的规定，承包建筑工程必须是合法资质的建筑单位，不能个人挂靠单位，更不能以个人名义承包，否则应认定无效，故蔡联章与蔡学红双方口头约定的合伙协议应属无效合同。同时，协议约定的工程并未施工，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，蔡联章主张蔡学红返还40000元的诉请，于法有据，予以支持。蔡联章对其提出的其他诉请及蔡学红对其提出的其他辩解，因双方均未提供充分证据予以证明，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，由各自承担举证不利的责任，对此不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、蔡学红在本判决生效后十日内返还蔡联章40000元；二、驳回蔡联章的其他诉讼请求。案件受理费525元（已减半），由蔡联章负担125元，蔡学红负担400元。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，蔡学红在一审庭审期间陈述的26000元是蔡学红及其子向蔡联章借款20000元，6000元是犟天国际工程中，蔡联章为蔡学红开车蔡学红应支付的费用。本院认为，上诉人蔡学红与被上诉人蔡联章合伙承建工程，双方合伙承建的工程因各种原因至今尚未开始施工，上诉人为此要求退还出资的5万元，实际是要求退伙，依照《最高人民法院关于贯彻若干问题的意见》第五十二条关于“合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。但因其退伙给其他合伙人造成损失的，应当考虑退伙的原因、理由以及双方当事人的过错等情况，确定其应当承担的赔偿责任”的规定，应予准许。上诉人应退还被上诉人50000元，其已经支付10000元，一审已经扣除。上诉人认为其实际已经退给被上诉人36000元，与上诉人在一审庭审期间陈述的26000元是上诉人及其子向被上诉人借款20000元，6000元是犟天国际工程中，被上诉人为上诉人开车上诉人应支付的费用不一致，上诉人也没有提供任何证据推翻其在一审庭审中的自认，故上诉人认为其已经归还被上诉人26000元的理由不能成立。此外，上诉人在诉讼期间未就退伙可能造成的损失以及期间是否有债务提出抗辩，如存在退伙损失及债务，上诉人可另案主张权利。同时本案是退伙引发的纠纷，与上诉人挂靠企业承包工程并无直接关联，本案对上诉人是否有资质进行承包，工程承包合同是否有效不是本案审理范围，本案不作评判。综上所述，蔡学红的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由蔡学红负担。本判决为终审判决。审判长 田 滔审判员 马天彬审判员 袁晶晶二〇一九年四月十八日法官助理李艳丽书记员饶正娇