广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤01民终3101号上诉人（一审原告）：刘洁虹，女，汉族，住xxxxx。上诉人（一审原告）：舒茗璇，女，满族，住址xxxx。上诉人（一审原告）：舒茗莹，女，满族，住址xxxx。上述三上诉人共同委托诉讼代理人：刘浩明，广东连越律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：广州市慈善医院，住所地广东省广州市荔湾区花地涌岸街36号。法定代表人：陈达灿，该院院长。被上诉人（一审被告）：广东省中医院，住所地广东省广州市越秀区大德路111号。法定代表人：陈达灿，该院院长。上述两被上诉人共同委托诉讼代理人：符忠，广东经纶律师事务所律师。上述两被上诉人共同委托诉讼代理人：**全，广东经纶律师事务所律师。上诉人刘洁虹、舒茗璇、舒茗莹与被上诉人广州市慈善医院（下称慈善医院）、广东省中医院（下称省中医院）因医疗损害责任纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2018）粤0104民初20243号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。刘洁虹、舒茗璇、舒茗莹上诉请求：撤销原判，改判支持其的原审诉讼请求，本案诉讼费由慈善医院和省中医院共同负担。事实和理由：一、一审认定事实有误。1.关于医师手术资质问题。医生桂泽红、王志超的执业范围是中医专业，不能从事本案的专科手术，其也不具备专科手术三级手术要求，仅凭医院的口头回复，这样的事实查明是无根据的。2.关于执业范围问题。中医专业包括中医内科、外科、妇产科、儿科等多个中医临床专业，仅是《关于中医医师开展计划生育手术有关问题的复函》的答复，在《关于医师执业注册中执业范围的暂行规定》并无规定，一审法院未查明事实而认定错误。3.关于病历问题。我方一审时明确表示将封存病历之外的所有材料不作为认定本案的依据，或不予采纳其证明力。从双方认可的封存病历来看，医方的治疗行为非常不规范。一审法院虽然没有鉴定意见可供参考，但也可能向有关的专业机构或人士提出问题，从答复中参考得出自己的分析。4.关于护理与鉴定的问题。本案没有尸检，患者也确实错过了死因鉴定的机会，但一审法院没有考虑案件细节而沿用了患方主动放弃申请鉴定的机会并应承担败诉后果的风险，实际上鉴定并不一定能做且作出的效果不一定真实。本案主刀医生没有在术后及时回到患者床边交代护士，更没有直接提醒患者家属术后的风险和注意点。而且医方也未在术后检查患者心肺功能有无明显下降就评估护理降级，最终导致患者在厕所发病无人知晓，医院护理过错明显。医方采取了西医的一系列检查，但对于相应数据却无动于衷，无论是水平不足还是过失，均是医方的过错。5.关于举证责任分配的问题，一审法院将医方的回应代替第三方权威意见来定性是错误的。6.作为住院病人，医方应对患者作全身检查才能决定施行手术。根据检查报告，患者的潜在疾病主要是心脏方面的问题，手术后医方并没有告知相关行为如单独如厕的风险，这是医方疏于管理的过错，不是意外。二、一审法院适用法律有误，导致施行手术的两位中医医师被认定为为合法行医。《关于医师执业注册中执业范围的暂行规定》中找不到医方两位中医专业医师施行手术的资格。医方称其的行医与患者的死亡没有医学上的因果关系，是混淆法律概念。最后，我方主要在慈善医院就医，其的责任更重大、直接，因慈善医院打两个招牌，且其病历归档及出具死亡证明盖章都依托于省中医院，省中医院也应承担相应的关联责任，是连带还是补充责任由法院调处。慈善医院、省中医院答辩称，同意原审判决。刘洁虹、舒茗璇、舒茗莹起诉请求慈善医院、省中医院连带赔偿：1.以下损失的50%：丧葬费40585.5元（计算方式：81171元/年÷12月/年×6月），死亡赔偿金327142.2元（计算方式：46734.6元/年×7年），医疗费17337.21元，护理费1127.38元（计算方式：81171元/年÷12月/年÷30天/月×5天），住院伙食补助费500元（计算方式：100元/天×5天），交通费300元，亲属处理丧葬事宜过程中产生的误工费15783.25元（计算方式：81171元/年÷12月/年÷30天/月×35天×2），亲属处理丧葬事宜过程中产生的交通费500元。2.精神损害抚慰金10万元。3.连带承担本案诉讼费。一审法院查明：刘洁虹为舒某之妻，舒茗璇、舒茗莹为二人之女。广州市慈善医院医疗机构执业许可证显示，广州市慈善医院又名广东省中医院芳村医院。患者舒某的病历资料均以广东省中医院芳村医院的名义出具，病历显示患者舒某的治疗过程如下：患者舒某，男，2016年9月5日15时48分以“排尿不畅2年，尿频尿急尿痛半月余”为主诉，入住广东省中医院芳村医院。查体：膀胱区可见膨隆，有压痛，双肾区无叩击痛，双侧输尿管行程无压痛，暂未行肛门检查。辅查：（2016-8-29我院门诊）泌尿系彩超：右肾实质钙化灶，左肾结石声像（4mm*3mm），膀胱结石（24mm*14mm）声像，膀胱壁欠光滑，局部钙化，前列腺增大（43mm*30mm*32mm）并钙化灶。尿RBC位相：正形红细胞数：1900000个/ml，畸形红细胞数：52000个/ml，尿红细胞总数：1952000个/ml。舌暗红，苔薄黄，脉弦细。初步诊断：中医诊断：1.精癃病（脾虚湿阻化热）。西医诊断：1.前列腺增生。2.膀胱结石。3.肾结石（左侧）。4.肾钙化（右肾实质）。5.手术史（输精管结扎术，痔疮切除术）。2016-09-069:11：入院第二天，患者神清，精神可，排尿不畅，尿频尿急尿痛，无肉眼血尿，无腰痛，无腹胀腹痛，无发热恶寒，无头晕头痛，纳眠可。舌暗红，苔薄黄，脉弦细。查体：膀胱区可见膨隆，有压痛，双肾区无叩击痛，双侧输尿管行程无压痛。PE：前列腺增大，未触及明显结节。辅助检查：尿常规：尿红细胞计数：46.2↑个/ul，血常规：白细胞计数（WBC）：4.33109/L,淋巴细胞百分比（LYM%）：16.22↓%，淋巴细胞计数（LYM）：0.7↓109/L，红细胞计数（RBC）4.26↓1012/L，血型：ABO血型:O型，RhD血型：阳性（+），凝血5项：D二聚体（D-Dimer）：0.82↑mg/LFEU，前列腺抗原3项：PSA(F/T)比值：0.19↓，生化34项：谷草转氨酶（AST）：14.9↓U/L，尿酸（UA）:546.0↑umol/L，总胆固醇（TC）：5.35↑mmol/L，甘油三酯（TG）：2.5↑mmol/L，输血4项、大便常规、糖化血红蛋白未见明显异常。心电图：1.窦性心律。2.心脏顺钟向转位。3.Q-T间期延长。4.肢导联低电压。胸片：1.双下肺慢性炎症改变；2.主动脉硬化；主动脉型心，考虑左心室增大，请结合临床；3.胸椎退行性变。肝胆脾胰彩超：肝囊肿声像。胆囊、胰腺、脾脏未见明显异常声像。本次膀胱残余尿量约130ml。心脏彩超：EF82%，右心扩大主动脉瓣、二尖瓣轻度关闭不全、三尖瓣重度关闭不全、中度肺动脉高压左室顺应性减退。盆腔+双肾CT：1.膀胱结石，膀胱右侧壁钙化；2.前列腺增生钙化；3.双肾小结石。尿动：膀胱出口梗阻，膀胱顺应性可，逼尿肌收缩力可。2016年9月6日的术前讨论记录和术前小结载明：术前诊断：1.前列腺增生；2.膀胱结石；3.肾结石（双肾小结石）；4.高脂血症；5.高尿酸血症；6.肝囊肿。手术指征：患者前列腺增生、膀胱结石诊断明确，反复尿频尿急尿痛不适，严重影响患者生活质量。有手术指征，排除手术禁忌，患方有手术意愿，签署手术知情同意书。手术方案：TURP术+膀胱结石碎石取石术。麻醉方式：腰硬联合麻。术前准备情况：同患者家属沟通，说明病情，并已在手术知情同意书签字；入院后完善相关检查，心脏彩超未见室壁运动异常，未见绝对手术禁忌症，完善肠道准备，拟明日手术治疗。术中可能出现的意外及防范措施：1.TURP综合征：尽量缩短手术时间，术中注意灌注速度、压力。2.损伤尿道外括约肌：切缘近端以精阜为界，尽量不要超出精阜。3.术中出现膀胱损伤，结石残留，术中注意谨慎操作。同日，患者家属签署了手术知情同意书，患者本人签署了麻醉知情同意书。刘洁虹、舒茗璇、舒茗莹否认麻醉知情同意书系由患者本人签名，但明确表示不申请笔迹鉴定。2016-09-0708:20术前主刀医师及麻醉医师查房记录记载：今晨查房，患者一般状况可，无诉特殊不适症状，主刀医师及麻醉医师已查看病人，可予以按计划安排今日手术治疗。2016年9月7日9时25分至2018年9月7日10时35分，患者接受了手术。手术方式为前列腺（电）切除术，经尿道（TURP）+膀胱取石术，经膀胱镜。从尿道口顺利置入27F电切镜，镜检：前列腺增生，膀胱颈抬高，中叶稍突向膀胱，压迫尿道呈缝隙状，从精阜到膀胱颈约1.5个视野，膀胱内小梁增生，膀胱内见一个椭圆形结石，淡黄色，表面粗糙，约为1.3cm，膀胱未见肿物。双侧输尿管开口清晰。诊断与术前相同[术中诊断：1.前列腺增生；2.膀胱结石；3.肾结石（双肾小结石）；4.高脂血症；5.高尿酸血症；6.肝囊肿]，故行膀胱结石钬激光碎石取石术+TURP术。更换钬激光器械，将结石粉碎后吸出，镜检未见结石残留。更换电切镜，确认精阜，使用定前列腺起点和终点法切除腺体，先从膀胱颈以下到精阜，切平中叶，然后分别切除前联合、左侧叶、右侧叶。范围从四周到前列腺外壳包膜将前列腺组织分次切除，使前列腺窝成漏斗状。吸出切除组织，被动排尿试验确认排尿通畅，外括约肌功能正常，停留三腔二囊尿管，膀胱冲洗液澄清。术后处理措施：1.检测生命体征；2.补液支持、预防感染。术后应当特别注意观察的事项：1.生命体征。2.血色素情况。3.尿量情况。4.病理情况。2016-09-0809:27主任查房记录显示：术后第一天，患者神清，精神可，少许口干无口苦，少许腹胀，昨日夜间发热，体温最高39.0度，今晨体温37.2℃，无胸闷心悸，纳眠可，留置管，已排气，未解大便。舌淡，苔白微腻，脉细。查体：留置尿管持续膀胱冲洗通畅，冲洗液澄清，无血块，腹部平软，无压痛，反跳痛，肠鸣音正常。辅助检查：术后复查血常规：中性粒细胞百分比（NEUT%）：82.9%；生化：葡萄糖（Glu）：6.75mmol/L。今日复查血常规：中性粒细胞百分比（NEUT%）：87.4%；生化：葡萄糖（空腹）：7.27mmol/L。主任查房后指示：1.患者术后病情稳定，予停书面病重，改二级护理；患者膀胱冲洗液澄清，可予今日停膀胱冲洗。2.患者昨日术后一过性发热，现体温正常，复查血常规提示血白细胞较前稍增高，考虑菌血症可能，结合患者留置尿管，继续予抗感染治疗；血红蛋白较术前无明显下降，可继续关注患者血常规情况，必要时予止血药对症处理。治疗上，继续加强对患者尿液颜色及生命体征的检测；3.生化方面，今晨空腹血糖稍高，患者既往无糖尿病史，考虑患者术后应激，注意复查；4.中医方面，患者精神疲倦，少许口干口苦，少许腹胀，结合舌脉，术后辩证为脾虚，治以健脾益气为法，中药汤剂予参苓白术散加减，具体详见辩证处方，续观。2016-09-0910:29主任查房记录：术后第二天，患者神清，精神可，少许腹胀，无发热恶寒，无胸闷心悸，纳眠可，留置尿管，已排气，未解大便。舌淡，苔白微腻，脉细。查体：胸廓左右对称，无畸形，胸壁无静脉曲张，无蜘蛛痣，触觉语颤正常，呼吸动度左右相等，双肺听诊未闻及干湿啰音。心前区无隆起，无压痛，心尖波动正常，心界不大，心率72次/分，律齐，各瓣膜听诊区未闻及病理性杂音。腹平软，腹壁无静脉曲张，未见胃肠形及蠕动波，未扪及包块，无压痛反跳痛。双下肢足背动脉搏动良好。主任查房后指示：1.术后病情稳定，尿管引流色清，术后已排气，未解大便，嘱患者勿怒责大便，可予开塞露塞肛诱导；继续加强对患者尿液颜色及生命体征的监测。注意复查血常规、生化、尿常规。2016年9月9日的抢救记录载明：护士12点47分发药时发现患者不在床上，遂询问旁边病人该患者去向，旁边病人告知该患者上洗手间，护士遂进入洗手间，发现患者意识丧失，呼之不应，口唇紫绀，四末冰冷，大动脉搏动消失，查体未及心音，无自主呼吸，考虑心源性猝死，主治与护士立即行心肺复苏术，同时予盐酸肾上腺素、去甲肾上腺素、阿托品静推兴奋心脏、碳酸氢钠静推纠酸，予口咽通气管开放气道，同时请麻醉科、ICU会诊协助抢救。12点55分麻醉科、ICU到达后立即予气管插管辅助通气，持续胸外按压、球囊辅助通气，多次予肾上腺素静推兴奋心脏，多巴胺静推升压，持续抢救至14点24分，患者仍未恢复自主心跳和呼吸，意识丧失，床边心电图为一直线，宣布临床死亡。患者死亡后，患者家属拒绝进行死因鉴定。刘洁虹、舒茗璇、舒茗莹于2016年11月2日申请复印病历资料，复印内容为入院记录、手术记录、检查报告、病理报告。2016年11月3日再次申请复印病历资料，复印内容为入院记录、死亡记录和手术记录。双方确认，刘洁虹、舒茗璇、舒茗莹实际只缴纳了医疗费3000元。本案审查过程中，双方均明确表示不申请医疗损害鉴定。刘洁虹、舒茗璇、舒茗莹认为慈善医院、省中医院的医疗行为主要存在以下过错：1.医院对于特殊患者（年老、有心脏异常的疾病，连续两个手术），应作特别风险告知。仅有知情同意书是不足够的，还要将心脏问题等风险告知患者，否则患者无法预测风险并决定手术。但本案中，医院完全没有作出以上行为，存在程序上的重大过错。对于尸检权利，医院并没有履行书面告知的义务。没有患者签名的尸检权利告知书；病历在分院已向总院移交归档后，再次重新添造是伪造病历材料的行为。医院在麻醉知情同意书上有仿患者签名的嫌疑，医嘱和护理记录均有造假嫌疑，应依《侵权责任法》第五十八条直接推定医院存在全部过错。2.由于存在心脏问题，术前应充分检查治疗，在病情稳定时再择期手术，并且应邀请心脏等方面的医生会诊，作出综合性的判断，研究最为稳妥的手术方案及突发情况下的应急方案；在术后应加强生命监测仪的应用，对心脏动态状况进行实时监控。若存在风险，应作出卧床及加强护理等医嘱。医方在术后6小时就撤走心脏监测仪，并将患者的护理等级降为二级护理，存在没有防范风险并导致严重后果的明显过错。医院在风险评估、手术方案研究及原有疾病治疗方面完全没有作为，在医疗实质性行为上存在重大过错。3.没有针对特殊患者作出特殊的术后医嘱，包括加强护理、24小时陪伴等，造成患者家属并不知晓风险所在，一方面导致患者下床活动，另一方面导致没有24小时留人陪护。护士在二级护理情况下，半天只来两次，12时多应该是交接班后首次探视病人。由于无家属全程陪护，又不能依靠一对多、且无专业知识的护工陪护，导致患者独自上厕所晕厥倒地，撞击头部却无人知晓，丧失了救治的机会。医院在护理方面存在重大过错。4.术前（2016年9月5日）已检出D-二聚体超过正常值上限（比较明显），该指标对临床有重要的指引及参考价值，可引发DIC或预示心源性疾病加重的后果，但医院没有足够重视该指标，无继续检测，导致患者丧失预防DIC或心源性疾病加重的机会。抢救时送检的患者血液样本，D-二聚体大于20，已超出上限指标40倍。医院的诊疗行为明显违反《全国临床检验操作规程第四版》相关指引及国际血栓与止血学会DIC专家委员会诊断标准和美国麻省大学医学中心对DIC常用指标的评价。此外，根据相关的医学论著及临床指导思维，D-二聚体的指标应足够重视才能针对性地预防相关疾病出现及恶化。医院不重视检验报告并进一步结合临床诊治，存在重大临床过错。医院在术后用药错误可能导致患者发生DIC，从而导致死亡。5.医院在风险告知、术后嘱咐患者及家属方面也存在明显过错，侵犯了患者和家属的知情权，导致患者和家属丧失了是否手术或另行择期手术的选择权。医院单方鲁莽施行手术及术后漠视对患者的密切留意和照顾，导致患者死亡，这一起偶然事件透露出医院对此已成习惯，是医院忽视患者权利，漠视生命所造成的。6.没有邀请心脏专科医生会诊，没有认真权衡手术风险，以制定相应合理方案，没有认真治疗双下肺慢性炎症以及排查与心脏及血液循环有关的疾病并采取预防对策的情况下，贸然施行手术，术后没有充分到位告知家属全程陪护，更过早将一级护理降为二级护理，最终导致患者死亡。没有履行充分到位告知患者申请尸检确定死因的义务，并且有捏造告知行为并形成书面记录的嫌疑。在患者死亡后没有认真讨论分析死亡真实原因，而是粗糙地以“心源性猝死”来忽略真实死因的查找，是严重不负责任的行为。没有重视D-二聚体检验报告的重要参考价值，没有采用什么对策，包括进一步检查和服用使用的阿司匹林预防冠心病或脑血栓。另外，本医案中有两位医生的职业类别均为中医，执业范围均为中医专业，不具备施行外科手术资格，并且退一步说，可以手术也不符合三级手术资格。慈善医院、省中医院对此回应称：1.关于检验报告的数值问题，检验数据作为临床辅助诊断与病情监测的手段之一，在临床实践中，医师对患者疾病的诊断、治疗以及病情监测，除关注检验数值外常常从患者病史、体征与临床症状等综合判断，才能作出恰当的临床诊治，并非依据单一的检验数据。本案患者诊断：1．前列腺增生；2．膀胱结石；3．肾结石（双肾小结石）；4．高脂血症；5．高尿酸血症；6．肝囊肿，是明确的。临床处置中予以完善相关检查，术前经主诊医生及麻醉医师对患者进行综合评估及术前讨论，患者心功能I级，心肺未见明显异常，ASA分级为II级，功能代偿健全，且未发现明显手术禁忌症。患者在入院初期的血液、尿液、血气分析结果仅作为临床诊断的依据之一，其检验数据并未提示患者存在感染性心内膜炎、深静脉血栓、贫血、DIC、急性心肌梗塞等，且患者无相应的临床表现与体征。例如，评估患者是否存在贫血，其重要的考查指标为血红蛋白(HB)值（患者9月5日该值为150g/L、9月7日为149g/L、9月7日为137g/L)，患者住院期间血红蛋白(HB)值均处正常范围内，不符合贫血的临床诊断。因此，我院对检验数据分析与评判符合临床疾病诊治思维，当时患者不存在需要专科会诊的情形，我院不存在术前评估不足。本案患者于2016年9月9日12:47被发现病情变化行抢救至当日14点24分，宣布临床死亡。刘洁虹、舒茗璇、舒茗莹提出于13:00之后形成的血液、血气等检验报告，属于患者临终检验数据，对本案的死亡原因及病情分析毫无意义。刘洁虹、舒茗璇、舒茗莹以此指责我院存在诊疗过错完全缺乏临床事实依据。2.关于手术分级与资质问题，根据《医疗机构手术分级管理办法（试行）》第十七条规定，赋予医疗机构评估、调整医师手术权限的权利。术者为资深的主治医师，我院已授予该术者可行三级手术的资格，对本案患者施行的三级手术符合卫生行政规范。本案术者的执业类别为中医，执业范围为中医专业。根据1999年7月16日卫生部第4号《医师资格考试暂行办法》、2001年6月20日卫生部（卫医发[2001]163号）《关于医师执业注册中执业范围暂行规定》以及国家中医药管理局办公室（国中医药办[2008]116号），明确执业范围“中医专业”包括中医内科、外科、妇产科、儿科等多个中医临床专业。因此，在中医医疗机构内登记执业类别为中医、执业范围为中医专业的医师从事外科、妇产科等均具有合法依据，不存在超范围执业的情形。3.关于医嘱问题，刘洁虹、舒茗璇、舒茗莹提交的临时医嘱内容属于刘洁虹、舒茗璇、舒茗莹自身错误或误解。根据我方证据P77，医嘱第31、32项“血氧饱和度监测6小时”、“遥测心电监护6小时”开出时间为“09.0710:57”，此为术后医嘱，并非刘洁虹、舒茗璇、舒茗莹所称的“09.0610:57”。本案的长期医嘱确为1页，即我方证据P75，内容包括入院时的处置、术后的处置以及护理等级的变更等，为完整的长期医嘱。本案患者入院时为2级护理，至09.0711:17从2级护理变更为1级护理，至09.0810：32从1级护理变更为2级护理。该医嘱的变更符合患者病情与诊疗常规。4.关于病程记录、护理记录问题，我院已于庭前将所有病历包括病程记录、护理记录提交至受案法院，并经法庭质证，不存在造假或有意隐匿的情形。2016年11月2日，患者家属前来我方申请复印的病历资料内容为“入院记录、手术记录、检查报告、病理报告”，并非包括病程记录与护理记录。因此，刘洁虹、舒茗璇、舒茗莹以己方的复印病历主张其他病历资料为事后添加，明显缺乏依据。我院护理人员根据护理等级要求及规范，严格按照巡查间隔实施相应的护理工作。根据卫生部的相关文件，为简化护理文书书写提高服务质量，并不要求所有的护理工作均予以记录。部分护理工作未予记录并不违反诊疗护理规范。我院《护理记录》第3页显示，在患者事发当日（2016年9月9日）8：00、09：46、11:00三个时间点均有护理与治疗等记录内容，不存在护理不当或巡视缺乏的情形。抢救记录详见我方证据P21-22。5.关于用药问题，尖吻蝮蛇血凝酶（苏灵）往往用以术后止血，本案将本品用以术后止血符合临床用药规范。根据注射用尖吻蝮蛇血凝酶（苏灵）的药品说明书，该药的【适应症】为“用于外科手术浅表创面渗血的止血，是否使用需要根据外科医生对伤口出血情况的判断”；【用法用量】注明“本品为单次静脉注射给药。每次2单位（2瓶），每瓶用1ml注射用水溶解，缓慢静脉注射，注射时间不少于1分钟。用于手术预防性止血，术前15-20分钟给药。”根据【用法用量】所载内容可知，“术前15-20分钟给药”仅为前半句“用于手术预防性止血”限定性说明，并非【用法用量】所有内容的限定。刘洁虹、舒茗璇、舒茗莹关于该药为错误用药的主张缺乏依据，亦不符合临床实践。综上所述，刘洁虹、舒茗璇、舒茗莹主张我方存在医疗过错完全缺乏事实依据，而且无相关证据证明其主张的过错与患者最终的死亡结局存在任何因果关系。6.刘洁虹、舒茗璇、舒茗莹主张的过错，均系其的单方意见，并非临床专家的专业意见或司法鉴定机构的分析意见，不能证明我方存在医疗过错且与患者死亡结果存在因果关系。我院对患者诊断明确，经患者及家属同意行经尿道前列腺电切术+膀胱结石碎石取石术，术中操作规范，术后予仔细有效护理，符合临床疾病处置原则。我院发现患者病情后予积极抢救，不存在过失与过错。患者在住院期间死亡，系自身潜在疾病及自身行为的结果，属于意外事件，与我院的医疗行为不存在因果关系。一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”据此，医疗机构承担责任的前提之一是医疗机构及其医务人员的医疗行为存在过错，证明医疗机构及其医务人员存在过错的义务应由患者承担。在法律规定的特定情形下，应推定医疗机构存在过错。本案中，双方均明确表示不申请医疗损害鉴定，该院结合现有证据、双方陈述和现行法律规定进行审查。首先，关于手术资质问题，按照《医疗机构手术分级管理办法》的规定，根据风险性和难易程度不同，手术共分为四级。医疗机构根据其医院等级，开展与其级别和诊疗科目相适应的手术。而医师的手术权限则由医疗机构根据手术级别、专业特点、医师实际被聘任的专业技术岗位和手术技能，由本机构专家组进行审核。医疗机构应当对医师的技术能力进行定期评估，适时调整医师的手术权限，并纳入医师技术档案管理。即，医疗机构有权根据一定的标准确定医师的手术权限。本案中，刘洁虹、舒茗璇、舒茗莹对慈善医院、省中医院施行三级手术的资质并未提出异议，仅认为本医案的两位医师无行三级手术的资格。对此，慈善医院、省中医院明确答复已授予两位医师三级手术的资格。关于两位医师的执业范围问题，国家中医药管理局办公室在《关于中医医师开展计划生育手术有关问题的复函》中明确答复，根据中医医疗服务的特点和实际情况，《关于医师执业注册中执业范围的暂行规定》中所指“中医专业”包括中医内科、外科、妇产科、儿科等多个中医临床专业。因此，刘洁虹、舒茗璇、舒茗莹称本医案中的两位医师不具备施行外科手术资格，缺乏依据。其次，关于病历问题，刘洁虹、舒茗璇、舒茗莹称《麻醉知情同意书》上舒某的签名并非患者本人签名，但又明确表示不申请鉴定，根据民事诉讼的举证规则，对刘洁虹、舒茗璇、舒茗莹的主张不予采信。刘洁虹、舒茗璇、舒茗莹主张慈善医院、省中医院还存在其他伪造或篡改病历的行为，但均不能提供充足的证据，刘洁虹、舒茗璇、舒茗莹据此推定慈善医院、省中医院存在过错，缺乏事实和法律依据，不予支持。慈善医院、省中医院提供的病历也有完整的术前讨论记录和术前小结，记录了术前讨论过程，并不存在刘洁虹、舒茗璇、舒茗莹主张的没有进行术前准备。再次，关于说明义务问题，《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医疗机构应当承担说明义务并取得患者或者患者近亲属书面同意，但属于《中华人民共和国侵权责任法》第五十六条规定情形的除外。医疗机构提交患者或者患者近亲属书面同意证据的，人民法院可以认定医疗机构尽到说明义务，但患者有相反证据足以反驳的除外。”本案中，患者和患者家属签署了书面的《手术知情同意书》和《麻醉知情同意书》，同意书中载明了术前诊断、拟行手术名称和麻醉方式、手术目的以及术中、术后可能出现的各种情况，刘洁虹、舒茗璇、舒茗莹没有相反证据足以反驳，应视为慈善医院、省中医院履行了此次手术的说明义务。另外，刘洁虹、舒茗璇、舒茗莹主张慈善医院、省中医院存在护理过错。结合病历和双方陈述，2016年9月5日，舒某签署了书面的《入院告知书》，在该告知书中，慈善医院、省中医院告知患者可以聘请专业的陪护人员；老年行动不便、病情不许可患者须事先告知医护人员，经许可后并在家属能确保安全的看护下进行如厕、洗澡或下床功能锻炼。刘洁虹、舒茗璇、舒茗莹根据慈善医院、省中医院的指引，聘请了专业的护工人员。长期医嘱单显示，慈善医院、省中医院在2016年9月5日15:37开具二级护理医嘱，术后9月7日11:17医嘱将护理等级变更为一级护理，9月8日10:32医嘱再次变更患者护理等级为二级。慈善医院、省中医院评估患者手术后病情的恢复情况和生活自理能力情况后，适时调整护理等级，现有证据不足以证明慈善医院、省中医院对此有过错。2016年9月9日的护理记录显示，上午8：00，患者意识清醒，留置尿管固定在位，嘱患者下床时注意防跌倒。9:46：患者诉大便难解，指导患者腹部按摩，多饮水，促进大便排出。11:00：予艾灸气海关元穴，至12:47护士查房发现患者不在床，慈善医院、省中医院的护理行为符合二级护理的要求。最后，关于尸体解剖和医疗损害鉴定问题，刘洁虹、舒茗璇、舒茗莹在庭审中确认慈善医院、省中医院告知了患者家属尸体解剖的权利，患者家属出于各种考虑，自行决定不申请尸体解剖，这与《尸体解剖知情同意书》载明的家属拒绝进行尸体解剖相一致。由于没有进行病理鉴定，故无法知道患者的确切死因。刘洁虹、舒茗璇、舒茗莹指出慈善医院、省中医院在用药、检查数据的分析处理等方面存在过错，对此慈善医院、省中医院已作了充分的回应，且因没有进行尸体解剖和医疗损害鉴定，现有证据并不能查明刘洁虹、舒茗璇、舒茗莹主张的过错与患者死亡之间存在因果关系，故其以此作为要求慈善医院、省中医院承担赔偿责任的依据之一，理由并不充分。据此，一审法院于2018年12月14日作出如下判决：驳回刘洁虹、舒茗璇、舒茗莹的诉讼请求。本案受理费2008元，由刘洁虹、舒茗璇、舒茗莹负担。二审时，慈善医院、省中医院补充提交：1.桂泽红的执业医师资格证，显示发证机关为广东省卫生厅，发证日期为1999年5月1日，专业“外科”，类别为“中医”；2.桂泽红的执业医师执业证书，显示发证机关为广东省中医药局，发证日期为2001年12月26日，执业类别为“中医”，执业地点为“广东省中医院”；3.桂泽红的中医外科副主任中医师的资格证，显示发证机关为广东省人事厅，发证日期为2005年3月25日；4.具有第二类医疗技术能力执业医师技术审核申请表，显示申请人为桂泽红，申请技术级别为四级，申请技术名称为泌尿外科内经诊疗手术，省中医院作为单位同意申报；5.桂泽红于2009年3月3日至4月2日参加第二十三期腔内泌尿外科研修班考核合格证书及2011年12月2日至12月3日参加第二期泌尿系软镜学习班的结业证书；6.具有四级手术能力执业医师推荐表，显示桂泽红作为被推荐人，推荐意见显示为“同意”；7.王志超的执业医师执业证书，显示发证机关为广东省中医药局，发证日期为2008年10月6日，执业类别为“中医”，执业地点为“广东省中医院”；8.王志超的执业医师资格证，显示发证机关为广东省卫生厅，发证日期为2007年12月26日，专业“针灸推拿学”，类别为“中医”；9.王志超的毕业证书、硕士学位证书，显示其在广州中医药大学完成了中医外科学硕士专业学位培养计划，成绩合格，准予毕业并授予临床医学硕士学位。刘洁虹、舒茗璇、舒茗莹质证认为：对该两位医师执业资质证据的真实性确认，对合法性和关联性不予确认。因其举证已过举证期限，该证据不能作为合法证据使用，而且上述证据显示桂泽红、王志超均不具备三级泌尿外科手术的执业范围和级别资质的要求。本院二审查明的其他事实，与一审法院查明的事实相同，双方均无异议，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是医方对患者舒某的医疗行为是否存在过错行为，以及医疗过错行为与患者舒某的死亡是否存在因果关系。首先，关于涉案医师的执业资质问题。对此，医方已经提供了相关证据证明涉案医师具备实行涉案手术的资格，刘洁虹、舒茗璇、舒茗莹虽有异议，但未提供相反证据佐证己方主张、反驳医方意见，故其称涉案医师无职业资格依据不足，本院不予采纳。关于病历问题。刘洁虹、舒茗璇、舒茗莹主张医方在双方封存病历之后又补充了材料，这些材料不应作为证据或不予采纳其正面效力。但根据患者家属的病历申请单看，其在申请复印病历资料时并未申请复印全部的病历资料，因此其以自身复印的病历部分主张其他部分的病历为医方事后添加，依据并不充分，且又未能提供证据证明医方存在伪造或篡改病历的行为，故本院对其的该项上诉主张亦不予采纳。关于医方对患者舒某的医疗行为是否存在过错的问题。首先，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。其次，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条的规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。因此，医疗损害赔偿责任的承担，是以医疗机构及其医务人员存在过错以及该过错与患者的损害后果之间存在因果关系为基本条件的。本案中确认医方是否承担责任的关键，在于确认其诊疗行为是否符合法律法规、规章制度所规定的具体医疗行为的操作规程，是否符合医界的诊疗规范及当时当地的医疗水准，以及在对患者的诊疗过程中是否存在过错。上述问题应由专业的机构进行鉴定。刘洁虹、舒茗璇、舒茗莹在舒某死亡后，拒绝进行死因鉴定，在一审时也明确表示不申请医疗损害鉴定。刘洁虹、舒茗璇、舒茗莹虽提交了相关的病历资料，但以上证据仅能证明舒某的患病、治疗事实，并不能证明医方医疗行为损害其身体健康的事实。由于刘洁虹、舒茗璇、舒茗莹未能提交证据证明医方的诊疗行为与舒某的死亡后果之间存在因果关系，故应承担举证不能的不利后果，因此对刘洁虹、舒茗璇、舒茗莹要求医方赔偿丧葬费等损失的请求，一审法院不予支持并无不当，本院予以维持。综上所述，刘洁虹、舒茗璇、舒茗莹的上诉理由均不成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费2008元，由刘洁虹、舒茗璇、舒茗莹负担。本判决为终审判决。审判长  崔利平审判员  年 亚审判员  乔 营二〇一九年四月十日书记员  朱鹏程李书琪