贵州省桐梓县人民法院民 事 判 决 书（2019）黔0322民初569号原告：桐梓县尧龙山镇人民政府。住所地：桐梓县尧龙山镇街上。法定代表人：何荣健，系该镇镇长。委托诉讼代理人：罗支府，系该镇副镇长。委托诉讼代理人：令狐荣飞，系贵州名城（桐梓）律师事务所律师。被告：贵州鑫华建建设工程有限公司。住所地：贵阳市云岩区外环东路227号久联华厦13层。法定代表人：钱柳絮，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：汪忠飞，系该公司工作人员。委托诉讼代理人：汤君平，系贵州义遵律师事务所律师。被告：周庆，男，1986年7月7日生，汉族，贵州省余庆县人，住余庆县。原告桐梓县尧龙山镇人民政府（以下简称尧龙山政府）与被告贵州鑫华建建设工程有限公司（以下简称鑫华建公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月17日立案，依法适用简易程序审理，被告申请追加周庆为被告，本院予以准许，原告尧龙山政府的委托诉讼代理人罗支府和令狐荣飞、被告鑫华建公司的委托诉讼代理人汪忠飞和汤君平、被告周庆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1判令被告鑫华建公司立即将“桐梓县尧龙山镇2015年千亿斤粮食生产能力规划田间工程及农技服务体系”建设项目中未施工和施工不符合规范的工程继续整改施工完毕，并立即向原告桐梓县尧龙山镇人民政府提交该项目验收审计所需的全部施工资料及办理该项目的竣工验收事项；2、判令被告鑫华建公司承担工程逾期完工违约金476696.59元；3、诉讼费由被告承担。事实和理由：2015年12月20日，原告与被告签订了《施工合同》，约定原告将“桐梓县尧龙山镇2015年千亿斤粮食生产能力规划田间工程及农技服务体系建设项目”发包给被告施工建设，对项目内容、工程规模及合同金额进行约定，违约金约定为“若被告在2016年9月30日未完工，将承担500元/天的违约金，但最终违约金不超过合同价的10%”。合同签订后，被告前期尚能履行约定，原告也支付了工程进度款，但工期届满时，被告未按约定完成工程，在原告催促下，被告仍未完成，且工程质量存在问题。原告特向法院起诉，请求支持原告的诉讼请求。被告鑫华建公司辩称，工程延期是原告没有按合同约定按月进度拨付80%的进度款，原告未按图要求被告施工，2017年4-6月因大雨拖延2-3个月；鑫华建公司与周庆是挂靠关系，公司没有参加过管理，所有资料在周庆处，已申请追加周庆为被告；施工队长都是原告当地的村长等人，以此防止阻工现象。因此，鑫华建公司不承担责任。被告周庆辩称，工程项目80%以上都由原告在变更，被告无法按图施工；原告仅拨付两次工程款，无法推进施工；被告有合作人在现场管理，可以提交相关材料，请求依法判决。本院经审理认定事实如下：被告周庆，原名周庆庆，因自身原因更名。原告尧龙山政府起诉鑫华建公司后，鑫华建公司申请追加周庆庆作为被告，本院予以准许，原告要求二被告承担连带责任。2015年12月1日，招标人尧龙山政府通过招标代理机构浙江建安工程管理有限公司向被告鑫华建公司发出《中标通知书》，载明：将鑫华建公司作为“尧龙山镇2015年新增千亿斤粮食生产能力规划田间工程”施工的中标人，中标价4766965.9元，工期300天，备案在桐梓县发展和改革局。2015年12月20日，原告尧龙山政府（发包人）与被告鑫华建公司（承包人）签订了《施工合同》，承包人加盖了单位印章及法定代表人钱柳絮私章，同时周庆在法定代表人处签名“周庆庆”。约定，发包人实施的“桐梓县尧龙山镇2015年新增千亿斤粮食生产能力规划田间工程及农技服务体系建设项目（合同编号：TZYLS20151201）”由鑫华建公司承包；工程内容为建设高产稳产田4512亩，配套水库引水渠0.15KM，新建灌溉渠道13条7.645KM，新建蓄水池6口容积3000立方米，新建、硬化机耕道9条6KM，工程碑一块，土壤培肥3128亩；合同总价4766965.9元；发包人提供给承包人的施工用地范围由现场指定，供用期限为2015年12月20至2016年9月30日；履约保证金476696.59元，民工工资保证金238348.3元，履约保证金分两次退还，民工工资保证金在没有拖欠民工工资的前提下在工程完成后退还；监理应在2015年12月20日前发出开工通知，工程完工日期为2015年9月30日，逾期违约金每天500元，违约金总金额最终不超过合同总价的10%；工程不支付预付款，按月进度合格工程量的80%拨付月进度款，验收合格后再付15%，余下5%作为质保金；合同不考虑物价调整；因发包人的上级主管单位组织对项目施工计划及其投资进行调整时，由发包人根据需要进行工程量和合同总金额的合理变更，承包人应予接受；合同工程的保修期为一年；2016年4月18日，鑫华建公司与（甲方）与周庆庆（乙方承包人）签订《贵州鑫华建建设工程有限公司项目施工内部管理协议》，约定甲方接受承包人周庆庆（项目负责人）提出的承担“桐梓县尧龙山镇2015年新增千亿斤粮食生产能力规划田间工程及农技服务体系建设项目（合同编号：TZYLS20151201）”的施工、竣工、交付并维修其任何缺陷的投标；计划工期自2015年12月20日至2016年9月30日，工程价款4766965.9元，实行包工包料，乙方按工程结算价2%上缴管理费用。双方就权利义务进行约定。周庆对原告发包的工程进行施工，周庆没有按月向原告申请拨付工程进度款，而是根据其主张的节点申请拨付，原告于2016年4月27日拨款1064000元到鑫华建公司账户上，于2016年12月9日拨款1576800元。原告主张还代付过民工工资及退还保证金，被告对金额有异议。被告于2016年9月30日工期届满时没有完工，于2016年12月停工。监理发出过整改通知，桐梓县发改局于2017年2月24日对周庆进行约谈，指出工程存在的各种问题；桐梓县发改局于2017年3月21日下发交办单，要求在2017年4月30日前完工并验收。在指定的时间内，被告没有将工程实施完工，尧龙山政府于2018年11月6日和12月5日两次向鑫华建公司发函，要求鑫华建公司派人处理工程相关事宜。各方在庭审对未完工程量说法不一，原告称于2016年9月30日，被告完成工程量的70%，被告周庆称完成了80%，监理称完成了60%，现场施工人员姚本乙称于2016年12月停工时完成了70%。原告起诉前，周庆处于无法联系状态，周庆在庭审中称，于2018年12月前，周庆有两个身份，后来注销一个，现在用周庆一个身份。原告称被告施工人员因没有将工程款用于工程且无垫资能力，是导致工程延期的原因，被告主张天气和工程变更导致工程延期，但没有工程变更的签证单提交。原告诉讼请求中主张的未完成工程部分，原告在庭审中主张已由原告组织人员施工完成。被告鑫华建公司主张其与原告签订合同时由案外人牵线，案外人按比例提取了工程款，现因被实名举报而被司法机关追究责任中，请求中止本案诉讼，原告不同意中止诉讼，二被告主张因签订内部管理协议而存在挂靠关系，但没有证据证明原告知晓该挂靠关系。被告称关于验收的施工技术资料已经完成，关于工程款方面的经济资料无法完成，因可能有人堵路，无法实地测算工程量，原告称愿意提供帮助，本院限时完成资料，但当事人仍没有向本院回复是否完成。上述事实，有原告提交的中标通知书、施工合同、廉政合同、交办单、约谈记录、整改通知、照片及监理通知、证人证言，被告提交的银行流水、施工合同、内部承包协议及双方当事人的陈述在卷佐证，经庭审质证，足以认定。本院认为，被告鑫华建公司主张案外人在被追究责任期间应中止本案诉讼，因只有陈述，没有提交证据，且本案合同纠纷的审理与案外人是否被追究责任没有法律上的因果关系，故本院对该中止诉讼的主张不予支持。原告尧龙山政府与被告鑫华建公司签订了关于“桐梓县尧龙山镇2015年新增千亿斤粮食生产能力规划田间工程及农技服务体系建设项目（合同编号：TZYLS20151201）”的《施工合同》，该合同是双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，本院认定该《施工合同》合法有效。被告鑫华建公司以其与被告周庆签订了《贵州鑫华建建设工程有限公司项目施工内部管理协议》而主张《施工合同》无效，没有证据证明原告知晓二被告签订内部协议，也没有证据证明原告同意该行为，从流水清单上看，原告支付工程款的相对人是鑫华建公司，因此，本院对《施工合同》无效的主张不予支持。双方应当依照《施工合同》享有权利，履行义务，2016年9月30日，被告没有按照约定完成施工，被告主张天气和工程变更导致延期，但被告没有提交工程变更的签证单，没有提交天气原因具有不可抗力的情形，且经过监理的通知、桐梓县发改局的约谈，仍然没有完工，本院认定没有完工是被告的监管不到位、组织不力、自身经济原因等导致工程没有按时完工，不具有免责情形，被告存在违约，依合同约定，被告应当承担违约责任。被告承担违约责任的方式有按每天500元或总工程款的10%计算，工程款总额的10%计算违约金是最终上限，若按每日500元计算，从2016年10月1日计算至2019年3月12日开庭原告认可完工时止，违约金440500元，原告选择被告承担违约金476696.59元（4766965.9×10%），本案系涉及粮食生产的民生工程，原告为减少损失，自行组织人员完成施工，违约损失不再进一步扩大，因此本院支持由被告支付违约金440500元。工程由被告组织施工，有关工程验收的施工资料应由被告提供，原告请求被告提交施工资料和办理验收事项，本院予以支持。被告鑫华建公司申请追加周庆为被告，周庆与该公司存在合同关系，但不是原告的合同相对人，因此，违约责任由被告鑫华建公司承担。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条之规定，判决如下：一、被告贵州鑫华建建设工程有限公司于本判决生效后立即向原告桐梓县尧龙山镇人民政府提交“桐梓县尧龙山镇2015年新增千亿斤粮食生产能力规划田间工程及农技服务体系建设项目（合同编号：TZYLS20151201）”验收审计所需的全部施工资料及办理该项目的验收事项；二、被告贵州鑫华建建设工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告桐梓县尧龙山镇人民政府违约金440500元；三、驳回原告桐梓县尧龙山镇人民政府的其他诉讼请求。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4255元（已减半），由被告贵州鑫华建建设工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省遵义市中级人民法院。审判员  韩庆均二〇一九年四月十五日书记员  张 野