浙江省金华市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）浙07刑终107号 抗诉机关（原公诉机关)浙江省东阳市人民检察院。 上诉人（原审被告人）虞正花，绰号“花姐”，女，1965年1月1日出生于浙江省东阳市，汉族，小学文化，家住东阳市。2011年8月16日因犯开设赌场罪被浙江省磐安县人民法院判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元；又因赌博，分别于2012年3月2日、9月6日、2013年2月21日、2015年7月12日、11月13日、2017年12月21日、2018年1月13日，先后被东阳市公安局行政拘留三日、行政拘留十三日并处罚款人民币一千九百元、行政拘留五日、罚款人民币四百元、罚款人民币五百元、行政拘留三日、行政拘留三日。2017年10月18日因本案被东阳市公安局刑事拘留，同年10月29日变更强制措施为取保候审，2018年10月28日重新取保候审，2018年12月17日经东阳市人民法院决定被逮捕。现押于东阳市看守所。 辩护人樊元，金华市法律援助中心指派的浙江金奥律师事务所律师。 原审被告人周先华，绰号“机器”，男，1976年8月17日出生于浙江省东阳市，汉族，初中文化，家住东阳市。2005年3月24日因赌博被东阳市公安局罚款人民币二千元；2014年4月8日因赌博被东阳市公安局行政拘留四日；2015年6月26日因犯赌博罪被东阳市人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三万元，2015年9月22日刑满释放。2017年9月1日因本案被东阳市公安局刑事拘留，同年10月6日被逮捕。现押于东阳市看守所。 辩护人章文、盛小翠，金华市法律援助中心指派的浙江金正大律师事务所律师。 原审被告人向桥，绰号“向波”，男，1993年8月7日出生于湖南省保靖县，土家族，初中文化，家住保靖县。2017年10月20日因本案被东阳市公安局刑事拘留，同年11月15日变更强制措施为取保候审，2018年11月14日重新取保候审。现在家候审。 辩护人张晓芳，金华市法律援助中心指派的浙江厚望律师事务所律师。 原审被告人彭庆港，男，1997年10月4日出生于湖南省保靖县，土家族，初中文化，家住保靖县。2017年10月21日因本案被东阳市公安局刑事拘留，同年11月15日变更强制措施为取保候审，2018年11月14日重新取保候审。现在家候审。 辩护人郑凯，金华市法律援助中心指派的浙江丰畅律师事务所律师。 原审被告人石广银，男，1968年11月1日出生于湖南省保靖县，苗族，文盲，家住保靖县。2017年9月1日因本案被东阳市公安局刑事拘留，同年10月6日变更强制措施为取保候审，2018年10月5日重新取保候审。现在家候审。 辩护人季露妍，金华市法律援助中心指派的浙江金奥律师事务所律师。 原审被告人蒋忠仁，绰号“酒鬼”，男，1958年9月6日出生于浙江省东阳市，汉族，小学文化，家住东阳市。2018年3月15日因殴打他人被东阳市公安局行政拘留十日、罚款人民币五百元；2018年9月27日因阻碍人民警察依法执行职务被东阳市公安局行政拘留六日。2017年9月1日因本案被东阳市公安局取保候审，2018年8月31日重新取保候审。现在家候审。 辩护人章丽芳，金华市法律援助中心指派的浙江婺源律师事务所律师。 浙江省东阳市人民法院审理东阳市人民检察院指控原审被告人周先华、虞正花、向桥、彭庆港、石广银、蒋忠仁犯开设赌场罪一案，于2018年12月17日作出（2018）浙0783刑初285号刑事判决。宣判后，东阳市人民检察院提出抗诉，原审被告人虞正花不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。金华市人民检察院指派检察员邬海静出庭履行职务，原审被告人周先华、虞正花、向桥、彭庆港、石广银、蒋忠仁及辩护人盛小翠、樊元、张晓芳、郑凯、季露妍、章丽芳到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定：2017年8月初开始，被告人周先华先后伙同李某2（已判刑）、李某3、“光头强”（均另案处理）及被告人虞正花等人以营利为目的，在东阳市被告人蒋忠仁家中开设赌堂供他人以押“牛牛”的方式进行赌博，从中抽头渔利。期间，被告人周先华等人雇佣被告人向桥与谭某（已判刑）等人负责抽头，雇佣被告人彭庆港、石广银与张某3（已判刑）、邝中龙（另案处理）等人负责望风。被告人蒋忠仁于2017年4月份将家中场地以租金人民币8000元（以下均指人民币）的价格租给他人开棋牌室。同年8月始，被告人蒋忠仁明知被告人周先华等人转租该场地用于开设赌场仍同意转租，并从同案李某3处收取租金6000元。2017年8月31日晚，杜某、蒋某1、杨某1（均已行政处罚）等人在该赌堂内赌博时，被公安机关当场查获，缴获共同赌资25800元，个人赌资26620元，共计52420元（均已收缴）。另公安机关从被告人石广银处扣押赌资2800元，从被告人周先华处扣押1000元，从被告人蒋忠仁处扣押14000元。 经查，从2017年8月初至8月底被查获，期间该赌场共抽头获利61600余元，被告人周先华系该赌场股东，分得5000余元；被告人向桥以每日200元或300元的工资在该赌场内抽头，其分得4000元；被告人蒋忠仁提供场地给被告人周先华等人开设赌场。另查明，被告人虞正花于2017年8月29日、8月30日入股该赌场，占股25%，期间该赌场共抽头获利6200元，其分得1000元；被告人彭庆港于2017年8月10日左右至8月30日期间以每日200元的工资在该赌场望风，期间该赌场共抽头获利16400余元，其分得3000元；被告人石广银于2017年8月20日左右至8月31日期间以每日200元的工资在该赌场望风，期间该赌场共抽头获利14400余元，其分得2000元。 2017年10月20日，被告人向桥向公安机关投案。被告人向桥在投案之前曾劝说被告人彭庆港一同投案，被告人彭庆港于同年10月21日向公安机关投案。二被告人归案后均如实供述了上述犯罪事实。 案发后，被告人虞正花向公安机关退缴1000元；在本案审理期间，被告人周先华、向桥、彭庆港、石广银分别向东阳市人民法院退缴4000元、4000元、3000元、2000元。 据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第三款、第四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条、第六十四条之规定，作出判决如下：一、被告人周先华犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万五千元；二、被告人虞正花犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币三千元；三、被告人向桥犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年三个月，并处罚金人民币八千元；四、被告人彭庆港犯开设赌场罪，判处拘役四个月，缓刑八个月，并处罚金人民币五千元；五、被告人石广银犯开设赌场罪，判处拘役四个月，缓刑八个月，并处罚金人民币四千元；六、被告人蒋忠仁犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万二千元；七、暂存本院及公安机关扣押的涉案款项，予以没收，上缴国库。 东阳市人民检察院抗诉提出：现有证据足以证实被告人向桥劝说被告人彭庆港投案，在向桥的劝说下，彭庆港主动到公安机关投案的事实。向桥劝说彭庆港投案的行为节约了司法资源，符合立功的立法本意；到案前、到案后并不是区分能否构成立功的时间节点；劝说行为符合立功的表现形式。综上，依法应认定被告人向桥有立功表现，一审判决关于“向桥系在本人投案之前相邀、劝说彭庆港一同投案，该行为系相邀投案，不符合立功成立条件”的认定有误，据此提出抗诉，请求依法纠正。 金华市人民检察院支持以上抗诉意见。 原审被告人虞正花上诉提出原判量刑过重。其辩护人辩护提出：虞正花在开设赌场中没有实施组织、策划、指挥等行为，所起作用是辅助的、从属的，且参与时间短，分成少，应认定为从犯；虞正花有坦白情节，认罪悔罪，积极退赃。请求二审法院从轻改判。 原审被告人向桥对检察院抗诉认为其有立功表现无异议。其辩护人提出：同意检察院抗诉意见，向桥具有立功表现；向桥负责抽头，在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，且积极退赃，自愿认罪。综上，请求二审法院依法从轻改判。 原审被告人周先华提出其参与期间抽头金额没有61000多元。其辩护人辩护提出周先华归案后能如实供述主要犯罪事实，有坦白情节，认罪态度好，可从轻处罚。 原审被告人蒋忠仁提出原判量刑过重。蒋忠仁的辩护人提出蒋忠仁仅是将房子租给周先华等人开棋牌室，抽头、获利情况与蒋忠仁无关，蒋忠仁所起作用相对较小，系从犯，且有坦白情节，认罪悔罪。请求二审法院从轻改判。 原审被告人彭庆港、石广银及辩护人对一审判决的定罪量刑无异议。 经审理查明，原判认定被告人周先华、虞正花、向桥、彭庆港、石广银、蒋忠仁犯开设赌场罪的事实，有同案犯李某2、陈某3、谭某、张某3的供述，证人高某1、金某、王某、向某、邹某、杜某、陈某1、龙某、蒋某1、杨某1、高某2、吴某、聂某、李某1、朱某、张某1、厉凤花、蒋某2、陈某2、曹某1、曹某2、曹某3、曾某1、曹某4、谢某、郭某、曾某2、包某、张某2、熊某、杨某2的证言，检查笔录、现场照片，证据保全决定书、证据保全清单，扣押决定书、扣押清单，照片，发还清单，收缴物品清单，辨认笔录及人员照片，接受证据清单及房屋租赁合同复印件，暂扣款票据、行政处罚决定书，刑事判决书，情况说明，抓获经过、归案经过，户籍证明，被告人周先华、虞正花、向桥、彭庆港、石广银、蒋忠仁的供述与辩解等证据予以证实。以上证据确实、充分，并经一审庭审质证、认证，本院予以确认。 关于上诉理由、辩护意见及抗诉意见，经查：1、被告人向桥供述其知道其和彭庆港被追逃后决定去自首，并告知彭庆港让彭与其一起去自首以获取宽大处理；被告人彭庆港供述向桥告诉其他要去公安投案，并说其也是网上逃犯，让其一起去自首，其于两天后到公安机关投案，其去自首与彭庆港的劝说有一定的关系。综上，可以认定向桥成功劝说同案犯投案自首，而不是相邀投案。被告人向桥在规劝彭庆港时虽未到案，但已经决定去投案自首，并且在第二天投案，若因规劝行为发生在“到案前”便将其的行为排除在立功外，不符合立法本意。故被告人向桥规劝同案犯彭庆港投案的行为构成立功，检察机关的抗诉理由成立，本院予以采纳。2、被告人虞正花在其参股的两天系作为赌场的股东享有股份并分得抽头1000元，在其参与的犯罪事实部分中所起作用较大，不能认定为从犯。辩护人所提虞正花系从犯的意见不能成立，本院不予采纳。3、一审根据各被告人及同案犯的供述，结合各被告人及同案犯的获利金额、股东占股比例及赌场支出金额等综合认定周先华参与期间赌场获利61600余元并无不当，周先华所提抽头获利没有61000多元的意见不能成立，本院不予采纳。4、被告人周先华到案后供述其2017年8月28日才开始合伙参与赌场，获利金额只有2000元，未能如实供述主要犯罪事实，辩护人所提周先华构成坦白的意见不能成立，本院不予采纳。5、原判根据被告人虞正花、蒋忠仁的犯罪性质、社会危害程度、认罪悔罪态度及从犯、坦白等情节，对被告人虞正花、蒋忠仁所作量刑适当，被告人虞正花、蒋忠仁所提量刑过重的意见均不能成立，本院不予采纳。 本院认为，被告人周先华、虞正花、向桥、彭庆港、石广银、蒋忠仁伙同他人以营利为目的，开设赌场供他人赌博，从中抽头渔利，均已构成开设赌场罪，其中被告人周先华、向桥、蒋忠仁系情节严重。被告人周先华、虞正花在共同犯罪中起主要作用，系主犯，依法按其参与的全部犯罪处罚；被告人向桥、彭庆港、石广银、蒋忠仁在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。被告人周先华曾因赌博犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。被告人向桥、彭庆港案发后主动投案，如实供述主要犯罪事实，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚。被告人向桥规劝同案犯彭庆港投案自首，属有立功表现，可以从轻或者减轻处罚。被告人虞正花、石广银、蒋忠仁归案后能如实供述主要犯罪事实，依法可以从轻处罚。被告人周先华、虞正花、向桥、彭庆港、石广银、蒋忠仁均自愿认罪并退出违法所得，可酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，定罪准确，审判程序合法，对被告人周先华、虞正花、彭庆港、石广银、蒋忠仁的量刑适当，被告人虞正花所提量刑过重的上诉理由不能成立，本院不予采纳。原判未认定向桥具有立功表现不当，本院予以纠正，对被告人向桥依法再予以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、驳回上诉人虞正花的上诉； 二、撤销浙江省东阳市人民法院（2018）浙0783刑初285号刑事判决第三项的量刑部分，维持其余部分； 三、被告人向桥犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币七千元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金限本判决生效后十日内缴纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长  金 峰 审 判 员  应 俊 审 判 员  周 轶 二〇一九年四月十六日 代书记员  梁昊婷