广东省佛山市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤06刑终340号原公诉机关广东省佛山市禅城区人民检察院。上诉人（原审被告人）黄仕翠，女，1966年9月28日出生，汉族，小学文化，**五金厂员工，住广东省佛山市禅城区************。因本案于2018年3月23日被羁押，同日被刑事拘留，同年4月27日被逮捕。现押于佛山市顺德区看守所。上诉人（原审被告人）刘丽芬，女，1968年7月12日出生，汉族，初中文化，****保险公司员工，住广东省佛山市禅城区*****************。因本案于2018年3月23日被羁押，同日被刑事拘留，同年4月27日被逮捕。2019年3月22日被释放。上诉人（原审被告人）罗银崧，女，1963年11月24日出生，汉族，初中文化，******运输公司员工，住广东省佛山市禅城区**************。因本案于2018年3月23日被羁押，同日被刑事拘留，同年4月27日被逮捕。现押于佛山市顺德区看守所。上诉人（原审被告人）霍结贞，女，1971年7月7日出生，汉族，小学文化，无业，住广东省佛山市禅城区************。因本案于2018年3月23日被羁押，同日被刑事拘留，同年4月27日被逮捕。现押于佛山市顺德区看守所。上诉人（原审被告人）杜森全，男，1971年11月5日出生，汉族，初中文化，南海区*******司机，户籍地广东省佛山市南海区**************。因本案于2018年3月23日被羁押，同日被刑事拘留，同年4月27日被逮捕。现押于佛山市顺德区看守所。辩护人范奕兴，广东骏和律师事务所律师。上诉人（原审被告人）霍玉冰，女，1966年1月20日出生，汉族，初中文化，务工，住广东省佛山市禅城区************。因本案于2018年3月28日被羁押，次日被刑事拘留，同年4月27日被逮捕。现押于佛山市顺德区看守所。原审被告人罗秀弟，女，1972年8月6日出生，汉族，小学文化，佛山市禅城区*******出纳员，住广东省佛山市禅城区******************。因本案于2018年3月23日被羁押，同日被刑事拘留，同年4月27日被逮捕。现押于佛山市顺德区看守所。原审被告人黄承敏，男，1970年12月26日出生，汉族，初中文化，务工，户籍地广西灵山县****************。因本案于2018年3月23日被羁押，同日被刑事拘留，同年4月27日被逮捕。2019年3月22日被释放。原审被告人张永强，男，1978年11月10日出生，汉族，初中文化，个体司机，住广东省佛山市禅城区**********。因本案于2018年3月23日被羁押，同日被刑事拘留，同年4月27日被逮捕。2019年3月22日被释放。原审被告人陈湘红，女，1969年6月9日出生，汉族，大学专科文化，禅城**幼儿园保健员，住广东省佛山市禅城区*********。因本案于2018年3月23日被羁押，同日被刑事拘留，同年4月27日被逮捕。2019年2月22日被释放。原审被告人李玉莲，女，1971年10月18日出生，汉族，初中文化，***陶瓷店员工，住广东省佛山市禅城区*************。因本案于2018年3月23日被羁押，同日被刑事拘留，同年4月27日被逮捕。2019年3月22日被释放。原审被告人黄玉彬，男，1968年12月28日出生，汉族，小学文化，**塑料厂员工，住广东省佛山市禅城区****************。因本案于2018年3月23日被羁押，同日被刑事拘留，同年4月27日被逮捕。2018年10月10日被佛山市禅城区人民检察院取保候审。2019年1月22日被逮捕。2019年4月2日被释放。原审被告人陈成恩（曾用名陈汝恩），男，1973年12月16日出生，汉族，初中文化，禅城区***员工，住广东省佛山市禅城区***************。因本案于2018年3月23日被羁押，同日被刑事拘留，同年4月27日被逮捕。2018年10月10日被佛山市禅城区人民检察院取保候审。2019年1月22日被逮捕。现押于佛山市禅城区看守所。原审被告人李景乐，男，1993年2月8日出生，汉族，大学专科文化，广东省*****混凝土搅拌站员工，住广东省佛山市南海区*****************。因本案于2018年4月16日被羁押，次日被刑事拘留，同年4月27日被逮捕。2019年1月24日被释放。原审被告人刘旺冰，女，1970年11月12日出生，汉族，高中文化，*****塑料五金厂员工，住广东省佛山市禅城区****************。因本案于2018年3月23日被羁押，同日被刑事拘留，2018年4月9日被佛山市顺德区公安局取保候审。同年6月11日被佛山市顺德区人民检察院取保候审。广东省佛山市禅城区人民法院审理广东省佛山市禅城区人民检察院指控原审被告人罗秀弟、黄仕翠、刘丽芬、黄承敏、张永强、陈湘红、李玉莲、黄玉彬、罗银崧、霍结贞、杜森全、陈成恩、霍玉冰、李景乐、刘旺冰犯开设赌场罪一案，于2019年1月23日作出（2019）粤0604刑初73号刑事判决。原审被告人黄仕翠、刘丽芬、罗银崧、霍结贞、杜森全、霍玉冰不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理，现已审理终结。原审判决认定：1.2013年7月中旬起，被告人罗秀弟从何伟基（另案处理）处获得M9赌博网a3026的代理账号，通过该账号接受谢某、潘某等人投注六合彩赌博，按一定比例从中获取“回水”获利。2.2017年7月起，被告人黄仕翠从被告人霍玉冰处获得M9赌博网a3035的代理账号，通过该账号接受廖某、霍某1等人投注六合彩赌博，按一定比例从中获取“回水”获利。3.2015年1月起，被告人刘丽芬从陈健熙（另案处理）处获得M9赌博网a3007的代理账号，通过该账号接受谭某、刘某等人投注六合彩赌博，按一定比例从中获取“回水”获利。4.2017年3月起，被告人黄承敏从“老六”（另案处理）处获得M9赌博网b3008的代理账号，通过该账号接受何某、宁某等人投注六合彩赌博，按一定比例从中获取“回水”获利。5.2017年6月起，被告人张永强从何伟基处获得M9赌博网ji023、a3043代理账号，通过该账号接受吴某、张某等人投注六合彩赌博，按一定比例从中获取“回水”获利。6.2017年10月起，被告人陈湘红从何惠莲（另案处理）处获得M9赌博网a3009的代理账号，通过该账号接受陈某1、李某等人投注六合彩赌博，按一定比例从中获取“回水”获利。7.2017年8月起，被告人李玉莲从被告人霍玉冰处获得M9赌博网a3046的代理账号，通过该账号接受梁某、邓某等人投注六合彩赌博，按一定比例从中获取“回水”获利。8.2016年5月起，被告人黄玉彬从何伟基处获得M9赌博网a3034的代理账号，通过该账号接受陈某、邱某等人投注六合彩赌博，按一定比例从中获取“回水”获利。期间，由被告人刘旺冰协助黄玉彬操作网站账号接受下线人员投注。9.2018年1月份起，被告人罗银崧从何伟基处获得M9赌博网a3029的代理账号，通过该账号接受吴某1、赵某等人投注六合彩赌博，按一定比例从中获取“回水”获利。10.2017年5月起，被告人霍结贞从何伟基处获得M9赌博网a3017的代理账号，通过该账号接受翟某、叶某等人投注六合彩赌博，按一定比例从中获取“回水”获利。11.2016年6月起，被告人杜森全从关葱（另案处理）处获得M9赌博网a3049的代理账号，通过该账号接受余某等人投注六合彩赌博，按一定比例从中获取“回水”获利。期间，由被告人李景乐协助杜森全操作网站账号接受下线人员投注。12.2017年8月起，被告人霍玉冰从何伟基处获得M9赌博网a3030的代理账号，通过该账号接受霍结贞、黄仕翠、霍旺有等人投注六合彩赌博，按一定比例从中获取“回水”获利。13.2017年3月起，被告人陈成恩从何伟基处获得M9赌博网a3039的代理账号，通过该账号接受黄某、冯某等人投注六合彩赌博，按一定比例从中获取“回水”获利。2018年3月23日，民警在佛山市抓获被告人罗秀弟、黄仕翠、刘丽芬、黄承敏、张永强、陈湘红、黄玉彬、刘旺冰、李玉莲、罗银崧、霍结贞、杜森全、陈成恩。2018年3月28日，民警在佛山市抓获被告人霍玉冰。2018年4月16日，民警在佛山市抓获被告人李景乐。另认定，2019年1月15日，被告人霍结贞委托李某通过汇款在佛山市禅城区人民法院退缴赃款人民币5100元。原判认定上述事实的证据有：证人谭某、刘某、何某、宁某、吴某、张某、陈某、邱某、吴某1、赵某、陈某1、李某、梁某、邓某、翟某、叶某、余某、黄某、冯某、冯某1、廖某、霍某、霍某1、谢某、潘某、何某1的证言及辨认笔录，同案人何伟基、陆壮志、关葱、何志爽、陈润成、何煊、霍旺有的供述及辨认笔录，搜查证，搜查笔录，扣押清单，发还清单，提取笔录，赌博投注手机截图照片，赌博投注情况单据，2018年3月1日至21日各被告人赌博账号投注情况照片，电话清单，银行流水，抓获经过，户籍证明，退赃缴款单，侦查机关出具的说明，被告人罗秀弟、黄仕翠、刘丽芬、黄承敏、张永强、陈湘红、李玉莲、黄玉彬、罗银崧、霍结贞、杜森全、陈成恩、霍玉冰、李景乐、刘旺冰的供述及辨认笔录等证据。原审法院认为，被告人罗秀弟、黄仕翠、刘丽芬、黄承敏、张永强、陈湘红、李玉莲、黄玉彬、罗银崧、霍结贞、杜森全、陈成恩、霍玉冰、李景乐、刘旺冰无视国家法律，利用互联网传输赌博数据组织赌博活动，为赌博网站担任代理并接受投注，从中抽头渔利，其行为均已构成开设赌场罪。被告人罗秀弟等十五名被告人在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法可以从轻处罚。被告人罗秀弟等十五名被告人归案后能如实供述自己的罪行，均当庭自愿认罪，依法可以从轻处罚。被告人霍结贞主动退缴赃款人民币5100元，又可酌情从轻处罚。参考在案证据中各被告人赌博账号相应赌资总数额以及各账号日均赌资数额、各被告人关于赌资数额和抽头渔利数额的供述、相关证人关于赌资数额的证言、各被告人在共同犯罪中所起作用的大小等证据和情节，对各被告人作出相应量刑。被告人刘旺冰协助被告人黄玉彬操作赌博账号，犯罪情节较轻，故对其可宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十七条，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十七条第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款以及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第一款第（三）项的规定，作出如下判决：一、被告人罗秀弟犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币30000元。二、被告人黄仕翠犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币30000元。三、被告人刘丽芬犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币30000元。四、被告人黄承敏犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币30000元。五、被告人张永强犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币30000元。六、被告人陈湘红犯开设赌场罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币30000元。七、被告人李玉莲犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币30000元。八、被告人黄玉彬犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币30000元。九、被告人罗银崧犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币30000元。十、被告人霍结贞犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币25000元。十一、被告人杜森全犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币30000元。十二、被告人陈成恩犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币30000元。十三、被告人霍玉冰犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币30000元。十四、被告人李景乐犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月零九天，并处罚金人民币10000元。十五、被告人刘旺冰犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币10000元。十六、扣押在案的各被告人犯罪工具手机、电脑等财物依法予以没收，由扣押机关上缴国库；被告人霍结贞退缴的赃款人民币5100元予以没收，上缴国库。宣判后，原审被告人黄仕翠提出上诉称：1.我对开设赌场罪的罪名没有异议，但原审开庭未对赌资数额、抽头渔利等影响量刑的证据逐一质证，不公平。2.原判对比我涉案时间长、投注金额多的同案量刑比我还轻，原审对我量刑过重，罚金也重。原审被告人刘丽芬提出上诉称：我是2017年8月拿到赌博账号，我不是网站建立者，我亦没有招揽过参赌人员，是她们主动要求我帮她们下注，所谓的“回水”也不过是自己在赌博的过程中能降低一点点损失而已，原审罚金过重。原审被告人罗银崧提出上诉称：我比某些同案涉案时间短，投注金额少，但量刑却比她们重，原审对我量刑过重。原审被告人霍结贞提出上诉称：我有退赃情节，认罪态度好，原判对比我涉案时间长、投注金额、获利比我多的同案的量刑比我轻。原审对我量刑过重，罚金也重。原审被告人杜森全提出上诉称：原审未考虑我的各项从轻处罚情节，量刑过重。其辩护人辩护称：上诉人杜森全系初犯、从犯，犯罪情节较轻，认罪态度好、有悔罪表现，希望从轻处罚。原审被告人霍玉冰提出上诉称：我涉案时间短，接受投注金额少，但却比本案接受投注时间长的同案人量刑重，原审对我量刑过重。经审理查明，原审判决认定上诉人黄仕翠、刘丽芬、罗银崧、霍结贞、杜森全、霍玉冰、原审被告人罗秀弟、黄承敏、张永强、陈湘红、李玉莲、黄玉彬、陈成恩、李景乐、刘旺冰犯开设赌场罪的事实清楚，证据确实、充分。本院予以确认。关于上诉人黄仕翠、罗银崧、霍结贞、霍玉冰提出原判量刑比其他同案重、上诉人刘丽芬提出罚金过重、上诉人杜森全提出原审量刑过重及其辩护人提出希望从轻处罚的意见，经查，原审法院根据公安机关依法在涉案电脑上提取的并经各上诉人及原审被告人确认的自2018年3月1日至21日各上诉人及原审被告人所持有的赌博账号内的投注总额、单量，并结合各上诉人、原审被告人在侦查阶段所供述的赌资数额、抽头渔利等及在共同犯罪中所起作用的大小、认罪态度等情节在法定刑幅度内对本案上诉人、原审被告人量处刑罚并无不当，对该上诉意见不予采纳。关于上诉人黄仕翠提出原审庭审并未对在案证据逐一质证的意见，经查，本案原审法院经征得各上诉人及原审被告人同意后适用简易程序审理并无不当，对该上诉意见不予采纳。本院认为，上诉人黄仕翠、刘丽芬、罗银崧、霍结贞、杜森全、霍玉冰、原审被告人罗秀弟、黄承敏、张永强、陈湘红、李玉莲、黄玉彬、陈成恩、李景乐、刘旺冰无视国家法律，利用互联网传输赌博数据组织赌博活动，为赌博网站担任代理并接受投注，从中抽头渔利，其行为均已构成开设赌场罪。罗秀弟等十五人在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法可以从轻处罚。罗秀弟等十五人归案后能如实供述自己的罪行，均当庭自愿认罪，依法可以从轻处罚。上诉人霍结贞主动退缴赃款人民币5100元，又可酌情从轻处罚。综合上诉人及原审被告人赌博账号内相应赌资总数额以及各账号日均赌资数额、上诉人及原审被告人关于赌资数额和抽头渔利数额的供述、证人关于赌资数额的证言、上诉人及原审被告人在共同犯罪中所起作用等情节予以相应量刑。刘旺冰协助黄玉彬操作赌博账号，犯罪情节较轻，故对其可宣告缓刑。上诉人黄仕翠、刘丽芬、罗银崧、霍结贞、上诉人杜森全及其辩护人、上诉人霍玉冰的上诉理由经查均不能成立，不予采纳。原审判决认定的事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 李 静审判员 达 琳审判员 陈南春二〇一九年四月二十四日书记员 马文静附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。