广东省广州市天河区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0106民初9915号原告：广东大哥大集团有限公司，住所地广东省汕尾市。法定代表人：徐家逊。委托代理人：嘉海霞，北京大成（广州）律师事务所律师。被告：深圳市优品投资顾问有限公司，住所地广东省深圳市前海深港合作区。法定代表人：李瑞明。被告：李瑞明，男，1982年10月30日出生，汉族，住江西省瑞金市。被告：顾剑玉，男，1968年12月6日出生，汉族，住江苏省昆山市。上述三被告共同的委托代理人：方晔、李波，均系北京市竞天公诚律师事务所上海分所律师。原告广东大哥大集团有限公司（以下简称大哥大公司）诉被告深圳市优品投资顾问有限公司（以下简称优品投资公司）、李瑞明、顾剑玉转让合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告大哥大公司的委托代理人嘉海霞，被告优品投资公司、李瑞明、顾剑玉共同的委托代理人方晔到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告大哥大公司向本院提出诉讼请求：三被告共同向原告支付逾期滞纳金288000元（9月20日至22日）和违约金1824万元（9月23日至10月11日）合计1852.8万元；三被告共同承担诉讼费用。事实和理由：2016年6月3日，原告与被告优品投资公司就转让上海黄金交易所会员资格一事签署了《关于上海黄金交易所会员资格转让的框架协议》、《会员资格转让协议书》等合同文件。同日，被告李瑞明、顾剑玉签署《担保协议》，两人作为保证人担保交易文件项下优品投资公司应履行的所有义务。2016年6月6日，原告、被告优品投资公司与华夏银行股份有限公司广州珠江支行三方签署了《交易资金监管协议》，约定被告优品投资公司将转让价款3200万元存入华夏银行珠江支行做资金监管业务。《框架协议》第三条3.2、3.6约定：被告优品投资公司应在取得上海黄金交易所核发的《会员资格证书》之日起的3个工作日内解除共管账户，连同共管期间产生的利息一并支付给原告，每逾期一个工作日，应向原告支付人民币3200万元的3‰作为滞纳金；逾期超过三个工作日的，自第四个工作日起每日向原告支付人民币3200万元的3%作为违约金。交易文件签署后，各方依约办理资格转让及资金监管工作。2016年9月14日，上海黄金交易所公告了《关于深圳市优品投资顾问有限公司入会的通知》，原告的上海黄金交易所会员资格已转让给被告优品投资公司，被告优品投资公司取得了上海黄金交易所会员资格。《框架协议》约定的支付条件成就后，原告多次催促被告优品投资公司履行支付义务，并于2016年9月29日邮递了《关于要求履约的函》告知其合同义务，但被告优品投资公司一直以原告需先开发票为由无理拒绝履行支付义务。2016年10月11日优品投资公司才解除共管账户并支付款项。原告认为，交易文件是各方协商一致达成的合同，依法具备法律约束力，各方应按约履行。被告优品投资公司的上述行为违反了合同约定，受让标的后拒绝按约定条款付款，构成严重违约。被告李瑞明、顾剑玉作为保证人，应与被告优品投资公司按照《框架协议》的约定向原告支付滞纳金和违约金合计人民币18528000元。综上所述，根据《中华人民共和国民事诉讼法》和《中华人民共和国合同法》等法律之规定，为维护原告的合法权益，特提起诉讼，恳请支持原告的全部诉讼请求，维护原告的合法权益。被告优品投资公司、李瑞明、顾剑玉共同辩称：原告提出的全部诉讼请求均无法律、事实或合同依据，应全部予以驳回。一、优品投资公司不存在任何违约行为，各被告均不应承担任何违约责任。优品投资公司与原告于2016年6月3日签署了《框架协议》及《转让协议》，就原告向优品投资公司转让上海黄金交易所会员资格事宜达成一致。在《框架协议》和《转让协议》磋商期间，由于原告提出因2016年5月起营业税改增值税将导致其税负成本增高，在原告的一再要求下，优品投资公司法定代表人李瑞明同意以个人名义通过咨询费的形式给予原告法定代表人徐家逊50万元，用以补偿原告的交易税费。根据《框架协议》第10.3条、《转让协议》第9.3条的约定，本次交易涉及的任何税负，由双方根据相关法律、法规和规章的规定各自承担。此外，根据财政部、国家税务总局颁布的《关于全面推开营业税改增值税试点的通知》（财税[2016]36号），自2016年5月1日起在全国范围内推行营业税改征增值税。《营业税改征增值税试点实施办法》第一条规定：“在中华人民共和国境内销售服务、无形资产或者不动产的单位和个人，为增值税纳税人，应当按照本办法缴纳增值税，不缴纳营业税。”据此，作为本次交易的转让方，原告应为本次交易的增值税纳税义务人，并承担向受让方优品投资公司开具增值税发票的义务。交易所于2016年9月14日发布《关于深圳市优品投资顾问有限公司入会的通知》，优品投资公司于同日向原告支付了交易金额的20%（640万元），并承诺在收到原告开具的3200万元增值税专用发票后按照《框架协议》的约定支付剩余80%款项。其后尽管优品投资公司多次催促原告开具发票并多次提供发票信息，并提出了由原告先开票，双方财务在监管银行一手交票、一手付款的合理解决方案，但原告一方面拒绝该等合理方案，另一方面在2016年9月22日又突然提出“发票问题正在与专业人士探讨”，使得优品投资公司对原告是否会向优品投资公司开具相应发票产生了严重的担心和怀疑。并且原告一方面答应就已经收到的640万元款项开具发票，但事实上却一直未能遵守该承诺，迟迟没有开具该等发票。原告在发票方面的种种不诚信和前后反复的行为，使优品投资公司对原告试图拒绝开具增值税发票、逃避本次交易的缴税义务产生严重担忧，在这种情况下优品投资公司无法向原告支付款项。最终，经优品投资公司的反复催促和沟通，原告同意了优品投资公司曾提出的一手交票一手交钱的方案，于2016年10月11日将增值税发票交付优品投资公司，优品投资公司于同日将监管账户中的剩余80%转让款（2560万元）以及转让款在监管账户中产生的利息32434.43元支付给原告。《中华人民共和国合同法》第六十六条规定：“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。”第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”根据见票付款的商业惯例，在原告一直拒绝开具相应增值税发票的情况下，优品投资公司有权依据《合同法》第六十七条的规定行使先履行抗辩权，在原告开具发票前拒绝支付款项。退一步讲，即便认为《框架协议》和《转让协议》没有对付款和开具发票的顺序作出明确约定，那么优品投资公司也有权要求双方同时履行义务，即在原告交付发票的同时付款，并根据《合同法》第六十六条的规定行使同时履行抗辩权。事实上原告最终也接受了优品投资公司的上述合理方案，双方于2016年10月11日同时履行了交付发票和付款的合同义务。此外，优品投资公司也不存在任何违约动机，客观上也未因为所谓的“迟延”付款获得任何利益——在双方就发票问题进行协商沟通期间，待付款项一直在监管账户中，且最终优品投资公司将该等款项产生的利息按照约定全部支付给了原告。综上，优品投资公司已完全、适当地履行了《框架协议》及《转让协议》项下的全部合同义务，不存在迟延付款或其他任何违约行为，不应承担任何违约责任。原告要求三被告支付滞纳金、违约金没有任何事实、合同或法律依据，其诉讼请求应全部予以驳回。二、即使假设优品投资公司存在逾期付款情形，违约金的起算点也应为2016年9月29日。《框架协议》第3.2条约定：“受让方应作为牵头人与转让方共同开立一个共管银行账户”。除本协议另有约定外，在上述共管账户开立之日起的五个工作日内，受让方应将人民币3200万元支付至共管账户，由双方共同管理，并在受让方取得交易所核发的《会员资格证书》（业务范围与转让方的《会员资格证书》记载的业务范围基本一致）之日起的三个工作日内解除共管，连同共管期间产生的利息一并归转让方所有。”在坚持和不影响第一点答辩的前提下，三被告认为即使假设优品投资公司存在逾期付款的情形，由于优品投资公司于2016年9月23日才实际取得《会员资格证书》，因此滞纳金、违约金的起算日应当是2016年9月23日后三个工作日，即2016年9月29日。而原告在计算滞纳金、违约金数额时，将2016年9月14日作为优品投资公司取得《会员资格证书》的日期并据此以2016年9月20日作为滞纳金、违约金的起算日与合同约定和事实情况不符，是错误的。三、《框架协议》第3.2条约定的滞纳金、违约金畸高，即使优品投资公司应当承担逾期付款责任，也应以原告的实际损失作为计算标准。根据《框架协议》第3.6条，受让方每逾期支付一个工作日，应向原告支付3200万元的3‰作为滞纳金；逾期超过三个工作日的，自第四个工作日起每日向原告支付3200万元的3%作为违约金。据此逾期未超过三个工作日的、计算滞纳金的年利率达到了108%，逾期超过三个工作日的、计算违约金的年利率达到了1080%。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”三被告认为，即使假设优品投资公司存在迟延付款的情形，由于优品投资公司已经将该等款项产生的利息32434.43元全部支付给原告，原告没有因此产生任何实际损失，在原告没有遭受任何实际损失的情况下，即便假设优品投资公司应当支付任何违约金，其金额也应当调减为零。退一步而言，即使原告有实际损失，该等损失最多也应仅限于争议款项造成的利息损失。计算该等损失时应以争议款项即2560万元为本金，适用中国人民银行同期一年期贷款基准利率4.35%计算，同时该等损失还应当扣除原告已获得的监管资金所产生的利息32434.43元，即2560万元×4.35％÷360×13－32434.43=7778.9元。即便假设三应支付任何违约金，其金额应当依据大哥大公司的该等实际损失金额调减至7778.9元。四、本案被告李瑞明、顾剑玉是一般保证人，根据《担保法》第17条规定，在主合同纠纷未经审判或者仲裁并就债务人财产强制执行仍不能履行债务之前一般保证人可以拒绝承担保证责任。本案原告针对李瑞明和顾剑玉两位一般保证人提出的诉讼请求应全部驳回。综上，三被告认为原告在其起诉书中提出的全部诉讼请求均无法律、事实或合同依据，三被告请求法院查明事实，驳回其全部诉讼请求，维护三被告的合法权益。经审理查明：2016年6月3日，大哥大公司（转让方）与优品投资公司（受让方）签订《关于上海黄金交易所会员资格转让的框架协议》，明确本次转让系指转让方在交易所办理完所有的退回手续，且受让方已取得由交易所新颁发的《会员资格证书》；本次转让完成之日系指在转让方已按照《上海黄金交易所会员管理办法》第二十四条的规定完成其在会员资格转让时应办理的事项以及其他退回手续后，交易所撤销转方会员资格的日期。合同约定：第二条本次转让安排2.1双方应于本协议签署的同时签署格式和内容与本协议附件二一致的《会员资格转让协议书》，就双方的权利义务作出具体的约定。2.2本协议与《会员资格转让协议书》生效后，双方应按照审批机构的要求准备其他相关申请材料，由双方相互配合尽快递交至审批机构，并在收到审批机构意见后对申请资料进行相应修改以符合审批机构的要求。第三条转让价格及支付3.1双方同意并确认，本次转让价格在双方友好协商的基础上确定为人民币3200万元。3.2受让方应作为牵头人与转让方共同设立共管银行账户，除本协议另有约定外、在上述共管账户开立之日起五个工作日内受让方将3200万元支付至共管账户，由双方共同管理，并在受让方取得交易所核发的《会员资格证书》（业务范围与转让方的《会员资格证书》记载的业务范围基本一致）之日起三个工作日内解除共管，连同共管期间产生的利息一并归转让方所有。3.3在审批机构受理本次转让申请之日起两个半月内，若因审批机构的原因或其他非双方任何一方的原因或过错导致本次转让未取得交易所核发的《会员资格证书》，共管账户中余额的20%（补偿金）将解除共管并转移归转让方所有，作为受让方对转让方的补偿。3.6……自交易所向受让方颁发《会员资格证书》之日起，受让方应当确保：（1）在三个工作日内，共管账户中届时所有资金解除共管并归转让方所有；（2）受让方未按前述第（1）项约定解除共管账户中所有资金的，每逾期一个工作日应向转让方支付人民币3200万元的3‰作为滞纳金；（3）逾期超过三个工作日的，自第四个工作日起每日向转让方支付3200万元的3%作为违约金。第六条违约责任6.1本协议签署后，任何一方未能按本协议的规定履行其义务，或违反其作出的保证与承诺，则被视为违约。违约方应赔偿因其上述违约行为给守约方造成的一切损失，并支付守约方3200万元的20%作为违约金。第七条本协议的变更与解除7.1本协议的任何修改、变更应经双方另行协商，并就修改、变更事项共同签署书面协议后方可生效。对本协议部分条款的放弃，不应视为或构成对本协议其他条款的放弃。第十条附则10.1本协议的生效本协议应在约定的人民币3200万元支付至共管账户时生效。10.3本次转让涉及的任何税负，由双方根据中国相关法律、法规和规章的规定各自承担。同日，大哥大公司（转让方、甲方）与优品投资公司（受让方、乙方）签订《会员资格转让协议书》，约定：截至协议签署之日甲方仍持有交易所颁发的《会员资格证书》，甲方现因业务原因拟向乙方转让其合法取得的会员资格；具体业务范围以转让方持有的《会员资格证书》为准。本次转让价格确定为3200万元，具体支付安排由双方另行商定。本协议的任何修改、变更应经双方另行协商，并就修改、变更事项共同签署书面协议后方可生效。对本协议部分条款的放弃，不应视为或构成对本协议其他条款的放弃。本协议应在约定的本次转让对价人民币3200万元支付至双方共同开立一个共管银行账户时生效。本次转让涉及的任何税负，由双方根据中国相关法律、法规和规章的规定各自承担。同日，大哥大公司（转让方）、优品投资公司（受让方）、李瑞明和顾剑玉（均为保证人）签订《担保协议》，约定：鉴于转让方与受让方于2016年6月3日签署了《关于上海黄金交易所会员资格转让的框架协议》与《会员资格转让协议书》，同意按照该等协议的约定由受让方受让转让方合法取得并持有的上海黄金交易所会员资格。本协议项下的担保为一般保证，保证期间为本协议生效之日起至受担保协议项下每项义务履行期限届满之日起六个月。同日，大哥大公司的法定代表人徐家逊（甲方）与优品投资公司的法定代表人李瑞明（乙方）签订《协议书》，约定：鉴于大哥大公司与优品投资公司签订《关于上海黄金交易所会员资格转让的框架协议》、《会员资格转让协议书》等协议，甲方在拟议交易中给予受让方和乙方最大程度的配合以促成拟议交易，就甲方贡献乙方同意向甲方支付一定金额的咨询费。双方同意，在拟议交易完成后三个工作日内，乙方向甲方指定的银行账户支付50万元咨询费；乙方逾期支付上述咨询费的，自逾期付款次日起每日按应付未付款项的0.5‰作为违约金支付甲方；乙方向甲方支付咨询费所产生的任何税负由甲方根据中国相关法律、法规和规章的规定承担。优品投资公司称在交易过程中徐家逊提出要求其对营业税改增值税产生的税费进行补偿，故李瑞明于2016年10月12日向徐家逊转账支付500000元用以补偿大哥大公司承担的交易税费，大哥大公司对此予以确认。2016年6月6日，大哥大公司（甲方、资金接收方）、优品投资公司（乙方、资金提供方）及华夏银行股份有限公司广州珠江支行（丙方）签订《交易资金监管协议》，约定：甲方基于自身对相关资金监管的需要、自愿委托丙方办理资金监管业务并向丙方提供账户作为收取乙方交易资金的指定账户；乙方基于自身相关资金监管的需要，自愿委托丙方办理资金监管业务，乙方同意在丙方开立新账户作为交易资金监管账户。乙方在丙方开立的作为交易资金监管账户的新账户开立之日起五个工作日内将交易资金3200万元以转账形式存入监管账户，该资金只用于向甲方支付款项、不用于其他用途。交易资金监管账户参照丙方监管期间人民银行公布的活期存款利率计算利息，利息归甲方所有。2016年6月8日，华夏银行股份有限公司广州珠江支行出具《资金到账通知书》，载明其已将优品投资公司存入的交易资金3200万元予以封存。2016年9月14日，优品投资公司向大哥大公司支付黄金牌照首期支付款640万元。优品投资公司确认发证日期为2016年9月14日，但主张其于2016年9月23日才实际收到合同约定的上海黄金交易所颁发的《会员资格证书》。大哥大公司则主张优品投资公司取得证书的时间应以上海黄金交易所的公告时间即2016年9月14日为准，具体理由如下：一、从微信聊天记录中可以看出，双方之前草拟的协议版本中对于交易完成之日的界定不一致，可见双方对此进行了充分的沟通并最终达成一致意见；二、双方于2016年3月31日起建立微信交流群以来，双方明确确认解除会员资格转让所涉共管账户中转让款的时间节点为上海黄金交易所批复之日，而非优品投资公司收到纸质资格证书之日，且优品投资公司方于2016年8月16日、2016年9月14日多次确认批复之日为解除共管账户之日；三、根据上海黄金交易算管理办法第十七条的规定，手续办理完成后即正式取得正式会员资格，交易所颁发会员证书并报中国人民银行备案，向市场公告。该顺序体现了取得正式会员资格后由交易所颁发证书，再向市场进行公告，故在上海黄金交易所公告之日即2016年9月14日前黄金交易所已颁发会员证书；四、大哥大公司与优品投资公司、李瑞明、顾剑玉签订的《担保协议》中明确优品投资公司受让的是会员资格而非会员资格证书；五、受优品投资公司委托，北京天源律师事务所于2016年9月8日向华夏银行发出的律师函中也确认了会员资格转让应以优品投资公司取得会员资格而非收到资格证书纸质版作为交易完成之日；六、若将收到纸质版会员证书作为交易完成之日，在优品投资公司无法及时签收纸质版会员证书时即意味着优品投资公司可以一直不解除共管账户中的价款，这对于大哥大公司而言是不合理、不公平的；七、从订立合同的目的来看，优品投资公司的目的就是取得会员资格，会员资格证书仅仅是证明取得会员资格的纸质载体，若双方对条款理解存在争议，亦应按照合同的目的、双方沟通中的真实意思表示以及诚实信用原则确定相关条款的真实意思。2016年9月29日，大哥大公司向优品投资公司发送《关于要求履约的函》，载明：就优品投资公司未严格履行《框架协议》约定的支付义务一事致函。2016年9月14日，上海黄金交易所于官网公告了《关于深圳市优品投资公司顾问有限公司入会的通知》；优品投资公司应当在三个工作日内解除账户的共管及支付大哥大公司款项，但优品投资公司至今仍未按规定执行相关条款，请优品投资公司及时按约定履行、在2016年9月30日履行上述支付义务，大哥大公司保留根据《框架协议》约定以及相关法律规定追究优品投资公司违约责任的权利。2016年9月30日，优品投资公司回复大哥大公司《关于大哥大集团的回函》。回函称：受让方取得交易所核发的《会员资格证书》日期为9月23日；大哥大公司应为本次交易的纳税义务人，大哥大公司只能开具本次交易价款对应的增值税专用发票；作为对大哥大公司税负的一定程度补偿，在本次交易之外优品投资公司股东提供了50万的额外补偿并为本次交易提供担保，对于优品投资公司已经支付的本次交易价款的20%大哥大公司至今未提供相应的增值税发票；基于平等和对等的原则，优品投资公司提出到监管银行现场大哥大公司出具合法合规的增值税发票、优品投资公司支付全部本次交易价款，但遭到大哥大公司拒绝；为尽快完成交易，建议签署补充协议。大哥大公司于2016年10月8日、2016年10月11日向优品投资公司开具了总额为32000000元的增值税发票。2016年10月11日，优品投资公司向大哥大公司支付黄金牌照尾款本金及利息共计25632434.43元，其中本金2560万元、利息32434.43元。同日，优品投资公司签收大哥大公司交付的增值税专用发票32份，发票金额合计32000000元。2016年10月24日，大哥大公司委托律师向优品投资公司发送《律师函》，载明：优品投资公司与大哥大公司签订的交易文件为双方的真实意思表示、为合法有效的合同。大哥大公司依照交易文件的约定进行了销户、清理债务等工作，完全履行了交易文件中约定的义务。但优品投资公司在取得了交易所会员资格后却迟延履行支付义务、其行为已构成严重违约，根据交易文件的有关规定、优品投资公司应向大哥大公司支付延迟支付的滞纳金和违约金19488000元。关于开具增值税发票时间及责任的约定，大哥大公司认为虽然双方曾就增值税发票的开票问题进行沟通，但并未就开具时间达成一致，且合同中亦未对此进行约定。优品投资公司则认为根据合同约定，本次转让涉及的任何税负，由双方根据中国相关法律、法规和规章的规定各自承担。根据财政部、国家税务总局的相关规定，大哥大公司作为涉案交易的纳税义务人应当承担开具增值税发票的义务。关于开具增值税发票的时间，优品投资公司主张依据《中华人民共和国合同法》第六十一条的规定按照交易习惯先开票后付款，优品投资公司已多次就该问题与大哥大公司进行沟通，大哥大公司亦同意一手交票一手付款的方案，有微信聊天记录可以证明。根据微信聊天记录显示，监管银行方表示大哥大公司已经开具相应发票，并要求优品投资公司支付相应款项。至于交票付款的交易习惯，优品投资公司在本案中并未提交证据予以证明，但指出这是普遍存在的交易惯例。关于双方对于开具增值税发票的沟通过程，根据大哥大公司及优品投资公司提供的微信聊天记录显示，优品投资公司方从2016年9月14日起多次要求大哥大公司方先开具全额增值税发票，大哥大公司则要求优品投资公司先按约定支付剩余转让款，双方未就开票时间达成一致意见，直至监管银行方于2016年10月10日告知大哥大公司已经开具全额增值税发票并要求优品投资公司支付剩余款项。大体过程如下：2016年9月14日，优品投资公司财务负责人罗文彬称：“我们今天支付了黄金牌照款3200万的20%，当黄金牌照更名完成后将会支付剩余的80%款项。因为优品投资公司是一般纳税人，届时请给我们开具3200万的增值税专用发票。”2016年9月19日，罗文彬称：“大哥大的各位老总，请在支付剩余80%款项的时候，将开好的3200万的增值税专用发票交给我们，我们将同时将剩余款项进行支付。请尽快确定好开票事宜，以便完成此次交易。”9月20日，大哥大公司法定代表人徐家逊回复：“收到。”“财务会在这两天把已经收到款项发票开给贵司的。”2016年9月21日，优品投资公司人员提出：“徐总，建议一起3200万发票开好了，双方财务约好了，拿着票一起到华夏银行打余款即可。”徐家逊回复：“合同不是这样约定的。同时，我方财务这两天会就收到款项开具发票。”2016年9月22日，罗文彬提出：“徐总，正常情况都是先开票再付款的。我们是尽着尽快完成双方交易的目的在推进事情，所以你把票开好给我们，确认没有问题后我们同时会进行付款。”徐家逊回复：“由于牌照已转给贵司好几天时间，请贵方按照合约给予支付货款，至于发票的问题正与专业人士探讨，并会尽快落实，期间贵方可先扣押原来发票款，待解决该问题后再支付。”“贵方取得资格已是一周时间，请妥善处理后续相关事宜，以免造成违约。”2016年9月23日，优品投资公司称：“徐总，公告后，虽然未拿到证书，我们就第一时间微信联系了你们以及电话监管银行，催促你们，请尽快根据法律法规要求开好发票，双方财务到监管银行现场，一手交票一手交钱，同时操作，这是交易的管理，也是对双方最好的实操。”徐家逊回复：“我方已严格按合同办理，并就发票一事提出解决方案，不知贵方是否认为不履约是小问题。”2016年9月23日，徐家逊称：“到下周已经有十几天了，是严重违反合同约定，我很是担心其他股东提出异议，甚至造成大家不愉快的事情发生，所以还是请您来协调。”顾剑玉回复：“如果开服务业的增值税发票，税额就是上面的结果，叫他们初步算了下，大概一般181万左右。”徐家逊：“多少没有问题，关键大家互信互惠尽快把合约履行到位。”2016年9月24日，徐家逊称：“股东在问，扣除181万，周一能不能处理，另请放心，下个月肯定能办理好。”2016年9月26日，徐家逊问：“顾总好，请问贵司协调好了吗？具体情况怎样？”顾剑玉回复：“我在与他们沟通，你让财务把税票交给他们，应该没问题。”徐家逊：“股东在催，扣除181万，今天能不能先支付剩余货款？另请放心，下个月肯定能完全办理完毕。”顾剑玉：“那头希望最好把票开了。”徐家逊：“因公司之前没有开过无形资产发票，正抓紧和税务申请上报落实，下月初应该可以，也希望你们能按合约灵活配合处理，以免节外生枝。”关于本案违约金和滞纳金共计18528000元的计算方式。大哥大公司解释称，根据合同约定，优品投资公司未按约定解除共管账户中所有资金的，每逾期一个工作日应向转让方支付3‰作为滞纳金；逾期超过三个工作日的，自第四个工作日起每日向转让方支付3200万元的3%作为违约金。优品投资公司已于2016年9月14取得会员资格，应于2016年9月19日前解除共管账户中的转让价款，故从2016年9月20日至2016年9月22日按照3‰每日计算滞纳金为288000元（32000000元×3‰×3个工作日），从2016年9月23日至2016年10月11日按照3%每日计算违约金为18240000元（32000000元×3%×19日），以上共计18528000元。至于因优品投资公司延迟付款所造成的其他损失，大哥大公司表示其没有进一步的证据证明，但因大哥大公司投资业务繁多，优品投资公司未及时支付剩余款项的行为对大哥大公司的经营和投资造成了严重不利的影响。对此，优品投资公司认为即便其需承担违约责任，该滞纳金、违约金亦过高，主张应以实际损失为基础。而优品投资公司已将相应款项的利息支付给大哥大公司，大哥大公司并未产生任何实际损失，即便有也应限于争议款项造成的利息损失。本院认为：大哥大公司与优品投资公司签订的《关于上海黄金交易所会员资格转让的框架协议》、《会员资格转让协议书》合法有效。优品投资公司已受让原大哥大公司在上海黄金交易所会员资格并取得《会员资格证书》，优品投资公司应依约向大哥大公司支付转让费。关于解除共管时间的认定，根据《关于上海黄金交易所会员资格转让的框架协议》第三条关于转让价格及支付的约定，其中3.2条约定在优品投资公司取得交易所核发的《会员资格证书》之日起三个工作日内解除共管，连同共管期间产生的利息一并归转让方所有。3.6条约定自交易所向优品投资公司颁发《会员资格证书》之日起，优品投资公司应确保在三个工作日内共管账户中届时所有资金解除共管并归大哥大公司所有；优品投资公司未按约定解除共管账户中所有资金的，每逾期一个工作日应向转让方支付3‰作为滞纳金；逾期超过三个工作日的，自第四个工作日起每日向大哥大公司支付3200万元的3%作为违约金。因逾期解除共管的违约责任取决于解除共管时间的确定，故双方对于解除共管条件成就是指优品投资公司实际取得会员资格即交易所发布入会公告之日起算还是优品投资公司获得《会员资格证书》实物之日起算产生争议。本院认为，上述合同3.2条及3.6条均约定了解除共管并将款项归大哥大公司所有的时间节点，其中3.2条约定的时间节点为优品投资公司取得交易所核发的《会员资格证书》之日起三个工作日内，3.6条约定的时间节点为自交易所向优品投资公司颁发《会员资格证书》之日起三个工作日内，而优品投资公司取得《会员资格证书》之日（2016年9月23日）与交易所向优品投资公司颁发《会员资格证书》之日并不一致，是导致双方产生争议的原因。但有关逾期解除共管的违约责任合同3.2条中并未提及，而是在3.6条中予以载明，故相应违约责任的认定应以3.6条的约定为准，即自交易所向优品投资公司颁发《会员资格证书》之日（《会员资格证书》所载的颁发时间2016年9月14日）起三个工作日内未解除共管款项归大哥大公司所有的，则需承担违约责任。需要指出的是，由于上述合同条款对于解除共管时间的约定存在差异，除应严格遵守违约责任条款的约定外，还考虑到优品投资公司取得《会员资格证书》实物之日可能受到优品投资公司实际签收时间的影响，而大哥大公司对此不具有应当预见到优品投资公司签收《会员资格证书》的具体时间及对违约责任产生影响的合同义务和法定义务，因此，倘若以优品投资公司取得《会员资格证书》实物之日作为认定解除共管时间的依据，不仅与合同约定的违约责任条款不符，客观上也增加了大哥大公司不能及时收取款项的风险，造成对大哥大公司不公平的后果。而以合同以外的第三方即交易所颁发证书的时间作为认定解除共管时间的依据，不仅符合合同关于违约责任的约定，对合同双方而言也更加符合公平原则。综上所述，关于解除共管的时间，本院认定优品投资公司应自2016年9月14日起三个工作日内解除共管，连同共管期间产生的利息一并归大哥大公司所有。关于开具增值税发票的问题。优品投资公司辩称因大哥大公司拒绝开具相应增值税发票，其延付款项系行使先履行抗辩权或同时履行抗辩权的行为。本院认为，本案中未有证据显示双方对开票时间达成一致约定，故应依法予以认定。《中华人民共和国增值税暂行条例》第二十一条第一款规定：“纳税人发生应税销售行为，应当向索取增值税专用发票的购买方开具增值税专用发票，并在增值税专用发票上分别注明销售额和销项税额。”《中华人民共和国发票管理办法》第三条规定：“本办法所称发票，是指在购销商品、提供或者接受服务以及从事其他经营活动中，开具、收取的收付款凭证。”因此，大哥大公司作为开票义务人其开具的增值税发票是其收取款项的收付款凭证，大哥大公司有权拒绝优品投资公司先开票后付款的请求。优品投资公司辩称见票付款是此类资格转让合同的交易习惯，未提供证据证实，本院不予采纳。同时，转让合同中双方主要的权利义务在于大哥大公司向优品投资公司转让会员资格、优品投资公司支付相应对价，而大哥大公司所负有的开票义务作为合同的附随义务在没有明确约定的情况下不构成优品投资公司迟延履行合同主要付款义务的合理抗辩事由。综上，按照合同约定，优品投资公司应于2016年9月19日前解除共管支付相应款项，其逾期付款的行为构成违约。关于滞纳金及违约金的计算，根据合同约定，优品投资公司未按约定解除共管账户中所有资金的，每逾期一个工作日应向转让方支付3‰作为滞纳金；逾期超过三个工作日的，自第四个工作日起每日向转让方支付3200万元的3%作为违约金，优品投资公司辩称该计算标准过高。本院认为，上述合同约定的违约金及滞纳金的性质均属于逾期付款违约责任。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”故关于逾期付款违约金的认定，除合同约定外，依法还应以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。本案中，因优品投资公司逾期付款给大哥大公司造成的损失，除款项利息外大哥大公司未提供其他证据予以证实。从双方履行合同的情况来看，优品投资公司在取得会员资格后一直与大哥大公司沟通付款及开票事宜，在大哥大公司于2016年10月11日开具全部转让款发票的当天优品投资公司支付了款项，无明显逃避付款义务的故意。经综合考量，本院对优品投资公司有关违约金过高的抗辩予以采纳。鉴于合同约定的逾期天数是以工作日计算，根据公平原则，本院酌情调整违约金的计算方式为：以逾期支付的款项25600000元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率标准的四倍，从2016年9月20日起计至2016年10月10日计算12个工作日的逾期付款违约金。李瑞明、顾剑玉作为一般保证人，依法就优品投资公司所承担的债务享有先诉抗辩权，大哥大公司在本案中要求李瑞明、顾剑玉共同承担付款责任，本院不予支持。根据《中华人民共和国担保法》、最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释的相关规定，在对优品投资公司财产依法强制执行后仍不能履行债务时，由李瑞明、顾剑玉承担保证责任。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条第一款，最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第一百二十五条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条、第一百零八条的规定，判决如下：一、被告深圳市优品投资顾问有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告广东大哥大集团有限公司支付逾期付款违约金，以25600000元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率标准的四倍，计算12个工作日；二、在对被告深圳市优品投资顾问有限公司的财产依法强制执行后仍不能履行上述债务时，由被告李瑞明、顾剑玉承担保证责任；三、驳回原告广东大哥大集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费132970元，由原告广东大哥大集团有限公司负担131919元，被告深圳市优品投资顾问有限公司、李瑞明、顾剑玉负担1051元。服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审 判 长  张 翼人民陪审员  骆颜琳人民陪审员  胡雪军二〇一九年四月三日法官助理朱琳书记员王施琪