河北省沧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀09民终905号 上诉人（原审被告、反诉原告）：盐山县先哲房地产开发有限公司，住所地盐山县银河大街南头。 法定代表人：谢立新，该公司经理。 上诉人（原审被告）：谢立新，男，1966年2月12日出生，汉族，住盐山县。 二上诉人委托诉讼代理人：赵胜，河北铭鉴（盐山）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：福建省永泰建筑工程公司，住所地福建省福州市永泰县樟城镇龙峰园**。 法定代表人：李智平，该公司总经理。 委托诉讼代理人：宋新朝，北京市五泰律师事务所律师。 上诉人盐山县先哲房地产开发有限公司（以下简称先哲公司）、谢立新因与被上诉人福建省永泰建筑工程公司（以下简称永泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省盐山县人民法院（2018）冀0925民初952号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月25日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 先哲公司、谢立新上诉请求：撤销一审判决，依法改判二上诉人支付永泰公司工程款2349239.13元（不服金额3649711.63元）；案件受理费、保全费等由永泰公司承担。事实与理由：一审判决认定工程款过高，理由如下：先哲公司同永泰公司建设施工合同总金额18888950.76元，上诉人已经支付了永泰公司工程款1113万元，永泰公司自行支取了上诉人银行建筑保证金50万元，尚余7258950.76元未支付。因永泰公司未完全施工，致使上诉人为交付房屋额外支付400818.63元工程款给第三人继续施工。同时永泰公司虚报商混价款差额57485元、虚报钢材款30102元、未制造消防通道标识牌28000元、因永泰公司不规范施工被监理罚款234500元、上诉人为永泰公司垫付工人工资1428806元，因延误工期应支付上诉人违约金250万元、为永泰公司垫付材料款23万元，以上4909711.63元应当在剩余工程款中予以扣除，故剩余应支付工程款2349239.13元。 永泰公司答辩称，一、先哲公司、谢立新主张延误工期应支付违约金250万元，不应支持。1、该主张属于先哲公司独立的诉讼请求，先哲公司应提起反诉主张权利，先哲公司一审中没有就延误工期违约金提起反诉，一审法院审理并判决支持先哲公司126万元违约金从工程款中扣除，超出了双方的诉讼请求范围。永泰公司为尽快收回工程款，减少损失，放弃上诉。先哲公司、谢立新不服一审就延误工期违约金的处理提出上诉，二审不应予以审理。2、实体上，不应支持250万元违约金请求。没有证据证明永泰公司违反协议第四条约定导致工期延误。竣工验收报告载明2012年12月9日竣工，是包括分包工程在内的全部验收竣工，该工期不能作为永泰公司违反协议第四条或协调配合不到位导致工期延误的依据。协议书关于竣工日期的约定不具有约束力。按照协议书第八条，永泰公司是垫资施工，先哲公司在外脚手架拆除后应付工程款1420万元，但直到施工结束仅支付1113万元，施工期间拖欠工程款，是造成工程拖延的重要原因，先哲公司应承担相应责任。协议第四条约定每天1万元违约金明显过高。二、先哲公司要求抵扣工程款的其他款项，一审法院未予支持，认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 永泰公司向一审法院起诉请求：1.依法判令先哲公司给付永泰公司工程款7758950.76元及利息（利息至2018年2月28日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计算为1980000元）；2.判令谢立新对上述债务负连带偿还责任；3.诉讼费用由先哲公司、谢立新承担。 先哲公司诉称，先哲公司、永泰公司建设工程承包合同纠纷一案，因永泰公司未按合同约定向先哲公司履行交接义务，请求永泰公司交接全部工程验收材料，并开具建筑工程专用发票。永泰公司已支取先哲公司保证金50万元，应在工程款中扣除。 一审法院认定事实，先哲公司系谢立新独资公司。2010年11月9日永泰公司与先哲公司签订《银河大厦施工协议书》，永泰公司承包先哲公司开发的位于盐山县城银河大街于徐福路交叉口东北角银河大厦工程全部土建和安装工程，其中地基处理、门窗工程（含人防门）、防水工程、地、地暖防、弱电（不含预埋预留）、通风工程及电梯工程（不含预埋预留）由先哲公司另行发包。工程竣工日期为2012年5月1日。先哲公司发包项目永泰公司有义务提前45天通知先哲公司安排进场，因为书面提醒或配合不到位造成的总工期拖延，永泰公司与分包方承担连带责任，总工期每拖延一天，罚款10000元。工程价款按照建筑面积以1160元/平米（除先哲公司供材及分包项目外）。双方就权利与义务亦做了约定。2011年6月9日双方补签建设工程施工合同，该合同对工程工期约定为390天，自2011年7月10日至2012年8月5日竣工完成，该合同对承包发包分包各方的权利与义务均做了约定。2017年3月10日，多家验收单位对银河大厦工程进行验收，《河北省建设工程竣工验收报告》载明竣工项目审查的各项内容符合设计要求，资料齐全，主材均有实验报告，各方文件合格，质量评定合格，验收结论为：本工程符合设计要求及验收规范，施工验收合格。勘察单位，设计单位，施工单位，施工图审查机构，监理单位，建设单位均在验收报告上加盖公章。2017年3月4日永泰公司与先哲公司及监理单位沧州天翔工程项目管理有限公司为盐山县住房和城乡建设厅出具无拖欠农民工工资证明，内容为：“我公司承建的盐山县盐山银河大厦工程，工程总造价18888950.76元，已于2012年12月9日竣工，该项目按照国家、省市关于农民工工资发放的规定进行，工人工资已发放到位，无存在拖欠农民工工资问题。”庭审中双方均认可先哲公司已给付永泰公司工程款11130000元。庭审后，永泰公司提交书面材料认可支取先哲公司50万元质保金。 一审法院认为，永泰公司承建先哲公司开发的盐山银河大厦工程，该工程永泰公司承包后，与先哲公司补签建设工程施工合同，从形式上补签的该合同不符合法律规定，应为无效合同，但双方就承建工程已履行。2010年11月9日双方订立的银河大厦施工协议系双方真实意思表示且不违反法律规定，应为有效协议。该工程于2012年12月9日竣工，2017年3月30日验收，验收结论为：该工程符合设计要求及验收规范，材料齐全，验收合格。先哲公司辩称永泰公司在施工过程中有工程未完项目，找他人继续完工支付价款400818.63元，系永泰公司交付工程后，先哲公司单方支付的费用，且永泰公司不予认可，一审法院不予确认，消防通道标识牌款28000元，消防内容分包他人，该款项不应有永泰公司负担，垫付工资款1428806元，因双方提交给盐山县住房和城乡建设厅的证明中，双方及监理单位均盖章认可，工人工资已发放到位，无拖欠农民工工资问题，故对先哲公司辩称垫付农民工工资的请求，一审法院不予支持。先哲公司请求质保金566668.53元，因工程超出质保期限，请求预留质保金一审法院不予支持。先哲公司辩称永泰公司在施工过程中被监理单位罚款234500元，未提供缴纳罚款的证据，一审法院亦不予支持。双方补签建设工程施工合同中约定工程竣工日期至2012年8月5日，系对银河大厦施工协议中，约定的竣工日期2012年5月1的变更，竣工日期应按2012年8月5日确认，双方提交给盐山县住房和城乡建设厅的证明及竣工验收报告均已确定竣工日期为2012年12月9日，竣工日期拖延126天，按双方合同约定每天违约金10000元，计126万元，应由永泰公司支付给先哲公司。永泰公司支取的先哲公司的50万元保证金亦应在工程款中扣减。永泰公司请求先哲公司给付工程款利息，因永泰公司存有违约行为，故对永泰公司该请求一审法院不予支持。永泰公司承建的银河大厦工程应将完工材料交与先哲公司，并配合先哲公司办理相关证件。工程总造价18888950.76元，扣除已给付的11130000元，违约金1260000元，及500000元质保金。先哲公司应给付永泰公司工程款5998950.76元。谢立新作为先哲公司的唯一股东，根据公司法第六十三条规定，应对上述欠款负连带清偿责任。综上所述对永泰公司要求先哲公司、谢立新给付工程款、永泰公司协助先哲公司办理相关证件的诉讼请求一审法院予以支持，依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十九条，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、盐山县先哲房地产开发有限公司、谢立新连带清偿福建省永泰建筑工程公司工程款5998950.76元；二、福建省永泰建筑工程公司协助盐山县先哲房地产开发有限公司办理因工程所需的资料证件；三、驳回福建省永泰建筑工程公司其他诉讼请求；四、驳回盐山县先哲房地产开发有限公司其他诉讼请求。上述执行内容于本判决生效后十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉受理费39986元，保全费5000元，合计44986元，由盐山县先哲房地产开发有限公司、谢立新负担27710元，由福建省永泰建筑工程公司负担17276元。反诉受理费100元，由福建省永泰建筑工程公司负担。 本院经审理查明，对一审查明事实予以确认。 另查明，先哲公司在一审中的反诉请求：1、依法判令永泰公司向先哲公司履行交接全部建筑工程验收材料，并开具建筑专用发票；2、反诉费由永泰公司承担。谢立新缴纳反诉费100元。 本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果”，第一百零五条规定：“人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力的大小进行判断，并公开判断的理由和结果”。一审法院按照法定程序，对当事人双方提供的证据全面、客观地进行了审核。针对先哲公司、谢立新上诉请求中争议的虚报混凝土差额、虚报钢材款差额、未制造消防通道标识牌、不规范施工罚款、垫付工资、垫付材料款等事实，一审法院已依照法律规定公开了判断的理由和结果，一审法院的判断符合法律规定，本院予以支持；二审审理中，先哲公司、谢立新对上诉主张依据的事实未提交新证据，其上述主张缺乏事实依据，本院不予支持。关于延误工期违约金问题，因先哲公司的反诉请求是要求永泰公司履行向先哲公司交接全部建筑工程验收材料、开具建筑专用发票，并没有要求永泰公司给付先哲公司延误工期违约金的诉讼请求；而承包人提起的建设工程施工合同纠纷中，发包人以工期延误为由，要求承包人支付违约金，发包人应提起反诉，即该项诉讼请求应作为独立的诉由先哲公司提起反诉。本案中，先哲公司未对永泰公司工期延误提起反诉，一审法院对延误工期违约金进行审理，超出了当事人诉讼请求范围，本院应予纠正；先哲公司主张永泰公司应承担延误工期违约金的诉讼请求，其可另行诉讼，本案不予审理；据此，诉争工程总造价18888950.76元，扣除已给付的11130000元，500000元质保金，先哲公司应给付永泰公司工程款7258950.76元。 综上，盐山县先哲房地产开发有限公司、谢立新的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下： 一、维持河北省盐山县人民法院（2018）冀0925民初952号民事判决第二、三、四项； 二、撤销河北省盐山县人民法院（2018）冀0925民初952号民事判决第一项； 三、盐山县先哲房地产开发有限公司、谢立新连带清偿福建省永泰建筑工程公司工程款7258950.76元。 上述执行内容于本判决生效后十日内履行。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费39986元，保全费5000元，合计44986元，由盐山县先哲房地产开发有限公司、谢立新负担36306元，由福建省永泰建筑工程公司负担86806元。反诉受理费100元，由福建省永泰建筑工程公司负担。二审案件受理费35997元，由盐山县先哲房地产开发有限公司、谢立新负担。 本判决为终审判决。 审判长  范秉华 审判员  郭亚宁 审判员  毕文娟 二〇一九年四月二十日 书记员  苗园园