济南市槐荫区人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁0104民初491号原告：黄科举，男，1982年5月10日出生，汉族，济南槐荫千户苗寨酸汤鱼馆厨师长，住济南市。委托诉讼代理人：周长征，山东正唐律师事务所律师。委托诉讼代理人：袁倩，山东正唐律师事务所律师。被告：山东手足外科医院，住所地济南市。法定代表人：马斌，该院院长。委托诉讼代理人：张敏安，山东德发祥律师事务所律师。原告黄科举与被告山东手足外科医院（以下简称手足外科医院）医疗损害责任纠纷一案，本院于2019年1月22日立案，依法适用普通程序，并于2019年3月13日公开开庭进行了审理，原告黄科举及其委托诉讼代理人周长征，被告手足外科医院委托诉讼代理人张敏安到庭参加诉讼，本案现已审理终结。黄科举向本院提出如下诉讼请求：请求被告赔偿原告医疗费113612.87元、住院伙食补助费5250元、伤残赔偿金88293.6元、误工费65333元、护理费13103元、营养费7500元、交通费9125.62元、鉴定费11300元、精神损害抚慰金5000元、复印费145元，以上各项费用共计318663.09元，诉讼费由被告承担。诉讼中，原告将上述残疾赔偿金变更为94918元、护理费变更为14086元。事实与理由：2016年12月12日，原告因外伤入住被告处进行手术治疗，被告初步诊断为左尺骨近端骨折合并肘关节脱位、左桡神经损伤，后于当天19时40分至23时10分，被告处的张鑫医师对原告进行了左尺骨近端骨折合并肘关节脱位切开复位内固定术，住院治疗28天后，张鑫医师告知原告及其家属，手术一切顺利，办理出院手续回家休养即可。原告2017年1月9日出院，出院时，张鑫医师告知因被告处没有治疗神经损伤的医疗条件，故原告听其建议前往山东省立医院进行治疗，治疗过程中，省立医院专家看了原告在被告处手术后拍的光片，告知原告手术很不成功，手术部位的桡骨小头仍处于半脱位状态，原告才知道被告实施的复位及内固定手术有问题，紧接着原告去往被告处寻求帮助，被告说不是大问题，康复一下即可，后原告又在被告处康复了一段时间，原告再一次拍片子，发现手术部位又出现了新问题，尺骨两端出现间隙，骨缝很大，建议继续康复。2017年6月24日原告再一次感觉胳膊不适，有疼痛感，去被告处拍了光片，光片显示内固定的钢板断裂，对此，张鑫医师回复说因为过度康复治疗导致的钢板断裂，让原告打石膏固定回家休养一个月，一个月后再复查，被告让再休养一个月，如此循环往复，2017年8月21日至2017年8月31日前往山东中医药大学附属医院行固定物取出、骨折脱位复位内固定及髋部取骨植骨术，现原告仍处于康复期，但由于被告的诊疗活动存在很大的过错导致原告遭受二次植骨手术的伤害，即便已经植骨，但是根据上海及山东多位专家会诊并告知原告其胳膊旋转及屈伸已无法完全恢复正常功能，被告的过错已经给原告造成严重的人身损害。后经鉴定，已经出具了明确的鉴定意见，为维护原告的合法权益，诉至贵院。手足外科医院辩称，原告所受损害是由交通事故原发伤害及医疗行为过错和原告的不当行为导致的二次伤害共同构成，由西南政法大学司法鉴定中心鉴定意见可知，原告申请鉴定内容为若存在过错，与损害后果及损害后果加重之间是否存在因果关系以及参与度，鉴定结论为共同参与因素，原告目前没有具体的扩大损失的相关材料，故本案目前不具备向被告主张损害赔偿的条件，为此，被告申请对原告黄科举原发损害与二次损害损失范围进行鉴定，所以被告认为待鉴定意见出具后，方可查明结果，建议中止审理。本案立案前，原告在我院申请诉前鉴定，要求对以下事项进行鉴定：山东手足外科医院对黄科举的医疗行为是否存在过错，若存在过错，与损害后果及损害后果加重之间是否存在因果关系及参与度。后经本院依法委托西南政法大学司法鉴定中心进行鉴定，2018年10月25日该鉴定中心作出西政司法鉴定中心[2018]鉴字第2132号鉴定意见（以下简称第2132号鉴定意见），该鉴定意见认为：一、对医疗行为的评估：本例入院诊断明确，手术指征明确。内固定在位，桡骨小头半脱位处理较为困难。因桡骨小头半脱位，肘关节功能及前臂旋转受影响，早期给予功能锻炼符合医疗规范，但宜注意根据复查骨折愈合情况而定。在2017年2月20日复查DR片显示“左尺骨近端骨折内固定术后，断端骨痂生长不明显，间隙较宽”，提示骨折愈合不良，慎用功能锻炼，医疗方在病程记录中未给予相应表达，继续功能锻炼，不符合医疗规范，且可能造成骨折愈合困难，反复功能锻炼，在骨折不愈合的情况下，易于引起内固定钢板疲劳性断裂，由此应认为医疗方在骨折断端骨痂生长不明显，间隙较宽条件下，继续功能锻炼与患者内固定钢板断裂存在因果关系。内固定钢板断裂原因有很多种，2017年5月30日黄科举未遵循医嘱自行回原单位工作，左上肢活动及负重，是造成钢板断裂的原因之一，桡骨小头脱位处理难以达到预期效果。综上所述，山东手足外科对黄科举的医疗行为存在过错，其过错因素是导致黄科举目前后果的共同参与因素，黄科举左尺骨近端骨折、桡骨小头脱位术后，目前左肘功能受限，前臂旋转受限，属于二个十级残；建议认定黄科举误工时限至最后一次住院出院之日后一个月即2018年1月14日止。黄科举的护理时限：90日，其中40日为二人护理，其余时间50日为一人护理，营养时限150日；将来择期取内固定手术系损伤所致，其产生的后续治疗费用与本次医患纠纷责任无关。上述鉴定意见作出后，异议期内原告对鉴定意见提出书面异议，鉴定机构于2019年1月10日作出复核意见，对原告的异议进行了答复，并维持了原鉴定结论。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：根据双方提交的黄科举入住手足外科医院的住院病历记载，2016年12月12日黄科举入住被告医院创伤骨科，入院主诉：车祸伤致左肘部及前臂疼痛肿胀，活动受限半小时。入院诊断：左尺骨近端骨折合并肘关节脱位；左桡神经损伤。入院后，根据病历记载，2016年12月12日被告医院为黄科举行左尺骨近端骨折合并肘关节脱位切开复位内固定术。2017年1月9日出院，出院诊断：左尺骨近端骨折合并肘关节脱位，左桡神经损伤。住院时间共计28天。根据原告提交的山东中医药大学附属医院住院病历记载，2017年8月21日黄科举入住山东中医药大学附属医院，门诊诊断：骨折病（中医诊断），左尺骨近端骨折病（西医诊断）。2017年8月24日该医院为黄科举行左陈旧孟氏骨折术后内固定物断裂取出、骨折脱位复位。2017年8月31日出院，住院时间共计10天。本院认为，本案诉讼前，原告在我院申请司法鉴定，第2132号鉴定意见虽然为诉前鉴定意见，但是经双方同意，由本院依法委托鉴定机构进行鉴定，经审查可以作为本案证据适用。诉讼中，被告辩称需要明确原告原发病情与二次损害损失范围，并提交鉴定申请书，要求对黄科举因交通事故和医疗过错与患者不当行为共同导致的损害中，各自范围分别进行鉴定。本院认为，诉前鉴定中，原告要求对“山东手足外科医院对黄科举的医疗行为是否存在过错，若存在过错，与损害后果及损害后果加重之间是否存在因果关系及参与度”进行鉴定，根据西南政法大学司法鉴定中心出具的第2132号鉴定意见以及复核意见，鉴定机构出具该鉴定结论时已经综合考虑了医院的医疗过错因素与患方因素（包括了损伤本身的因素以及黄科举未遵医嘱自行回单位工作）在造成目前黄科举损害后果中的共同作用，最终认定医患双方因素是导致黄科举目前损害后果的共同参与因素。因此，被告提出的鉴定事项已经在第2132号鉴定意见中进行了考量，再次鉴定属于重复鉴定，故对被告提出的鉴定申请，不予准许。被告要求中止本案审理，由于本案不符合法律规定的中止审理的条件，故对被告的主张，不予支持。本案的主要争议焦点为：一、责任及责任比例认定：原告要求被告承担赔偿责任，应当举证证明被告的诊疗行为存在过错，该过错与原告的损害后果之间存在因果关系及原因力大小；二、赔偿项目认定：即原告的各赔偿请求是否明确，其主张的各赔偿项目是否符合法律规定，是否提供充分证据予以证实。以下对本案的争议焦点予以分析：一、责任及责任比例认定：关于被告的责任及责任比例，根据鉴定意见，医患双方因素是导致患者黄科举目前后果的共同参与因素较为适宜合理。故原告要求被告赔偿，证据充分，予以支持。对于被告应当承担的责任比例，经研究，本院认为，参照鉴定意见，结合过错情况，被告按照50%责任比例予以赔偿为宜，对原告主张的要求被告按照100%责任比例进行赔偿，证据不足，不予支持。二、赔偿项目认定：关于医疗费，原告主张113612.87元，并提交了票据一宗以及对应的门诊病历与住院病历。经核实，原告提交的收费票据共计113612.9元，对该费用，被告应当按照责任比例予以赔偿，按50%责任比例分担后，被告应当赔偿原告医疗费56806.45元。对于被告辩称的黄科举第一次入住被告医院治疗的是原发性疾病，应当由其自行负担医疗费，本院认为，虽然黄科举第一次入院治疗的是因交通事故导致的损伤，但是由于被告医院在诊疗过程中存在过错，并与其损害后果之间存在因果关系，故被告应当对第一次住院产生的相关费用按照责任比例予以赔偿，故对被告的该辩称不予支持。关于住院伙食补助费，原告主张5250元，要求按照每天100元，住院时间共计52.5天。根据原告提交的住院病历记载，黄科举住院时间共计52天，对原告主张的计算标准符合法律规定，予以支持。综上，住院伙食补助费共计5200元，按50%责任比例分担后，被告应当赔偿原告住院伙食补助费2600元。关于伤残赔偿金，原告主张94918元，要求按照2019年度山东省城镇居民人均可支配收入39549元计算，计算时间20年，两个十级伤残。本院认为，根据鉴定意见，黄科举构成两个十级伤残，故赔偿系数为12%，定残时黄科举为36周岁，故赔偿年限为20年，对于计算标准，根据原告提交的黄科举的居住证以及工资扣发证明等可以证实黄科举的主要居住地以及收入来源来自城镇，故原告要求按照城镇标准计算并无不当，予以支持，根据山东省统计数据，上一年度山东省城镇居民人均可支配收入为39549元。综上所述，残疾赔偿金共计94917.6元，按50%责任分担后，被告应当赔偿原告残疾赔偿金47458.8元。（39549元/年×20年×12%×50%）关于误工费，原告主张65333元，并提交了济南槐荫千户苗寨酸汤鱼馆的营业执照及其出具的黄科举工资扣发证明，要求按照误工时间13个月零2天，误工费按照每月5000元标准计算。本院认为，根据《最高人民法院》（以下简称《解释》）第二十条之规定：受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。结合鉴定意见，黄科举的误工时间计算至2018年1月14日，结合黄科举第一次入院时间，误工时间确为13个月零2天。对于计算标准，根据原告提交的工资扣发证明，可以证实自2016年12月12日起误工时间13个月零2天内扣发的工资共计65333元，故原告主张该误工费，证据充分，予以支持，按50%责任比例分担后，被告应当赔偿原告误工费32666.5元。关于护理费，原告主张14086元，要求按照40天内2人护理，50天为1人护理，按照2019年度山东省城镇居民人均可支配收入39549元计算。本院认为，护理费实际为护理人员因护理患者实际导致的误工损失或者因雇佣护工支出的费用，根据《解释》第二十一条之规定，护理人员有收入的，参照误工费的规定计算，护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。在本案中，原告主张护理人员为黄科举哥哥以及黄科举妻子，庭审中原告方陈述两护理人员均有收入，故原告应当提交证据证实两护理人员因护理黄科举导致的实际误工损失，由于原告未能提交上述证据予以证实，证据不足，不予支持。关于营养费，原告主张7500元，要求按照营养期限150天，每天50元计算。本院认为，根据鉴定意见，黄科举的营养期限确为150天，但是原告主张的营养费标准过高，结合当地经济发展水平等因素，本院酌定营养费标准为每日30元，故营养费共计4500元，按照50%责任比例分担后，被告应当赔偿原告营养费2250元。关于交通费，原告主张9125.62元，诉称为治疗、陪护人员往返、转院、鉴定等产生的交通费，并提交了票据一宗，根据《解释》第二十二条之规定：交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院实际发生的费用计算。由于无其他证据证实上述票据与本案具有关联性，不予支持。但是鉴于原告确实前往多家医院治疗，就医过程中确需产生必要的交通费，本院酌定被告赔偿原告交通费2000元。关于鉴定费，原告主张11300元，并提交了鉴定费发票一张、专家费一张。对于上述费用，被告应当按照责任比例予以赔偿，按50%责任比例分担后，被告应当赔偿原告鉴定费5650元。关于精神损害抚慰金，原告主张5000元，本院认为，根据鉴定意见，被告对黄科举的诊疗行为确实存在过错，且与原告损害后果之间存在因果关系，被告在对原告身体造成侵害的同时，也给其精神带来痛苦，结合被告的医疗过错程度，原告目前造成两个十级伤残的损害后果等因素，本院认为，原告主张5000元精神损害抚慰金并无不当，予以支持。关于复印费，原告主张145元，由于复印费并非法定赔偿项目，于法无据，不予支持。依据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条规定，判决如下：一、被告山东手足外科医院自本判决生效之日起十日内赔偿原告黄科举医疗费56806.45元；二、被告山东手足外科医院自本判决生效之日起十日内赔偿原告黄科举住院伙食补助费2600元；三、被告山东手足外科医院自本判决生效之日起十日内赔偿原告黄科举残疾赔偿金47458.8元；四、被告山东手足外科医院自本判决生效之日起十日内赔偿原告黄科举误工费32666.5元；五、被告山东手足外科医院自本判决生效之日起十日内赔偿原告黄科举营养费2250元；六、被告山东手足外科医院自本判决生效之日起十日内赔偿原告黄科举交通费2000元；七、被告山东手足外科医院自本判决生效之日起十日内赔偿原告黄科举鉴定费5650元；八、被告山东手足外科医院自本判决生效之日起十日内赔偿原告黄科举精神损害抚慰金5000元；九、驳回原告黄科举的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6194元，由原告黄科举负担1000元，被告山东手足外科医院负担5194元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。审 判 长  毕研铭人民陪审员  杜义萍人民陪审员  王 睿二〇一九年四月二十四日法官 助理  贺晓芳书 记 员  康鸿仪