浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终704号 上诉人（原审被告）：广厦建设集团有限责任公司。住所地：浙江省东阳市白云街道望江北路24号二楼。 法定代表人：杜忠潭，公司董事长。 委托诉讼代理人：张艳杰，浙江学富律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：湖州市菱湖新阳水泥有限公司。住所地：浙江省湖州市千金章家坝。 法定代表人：朱顺章，公司总经理。 委托诉讼代理人：王敏、陈芳，浙江诺力亚律师事务所律师。 原审被告：广厦建设集团有限责任公司金华公司。住所地：浙江省东阳市望江路24号。 诉讼代表人：蔡亚平。 上诉人广厦建设集团有限责任公司（以下简称广厦建设公司）因与被上诉人湖州市菱湖新阳水泥有限公司（以下简称新阳水泥公司）、原审被告广厦建设集团有限责任公司金华公司（广厦建设金华公司）买卖合同纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2018）浙0110民初8512号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月14日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院审理查明：2014年1月15日，广厦建设金华公司与新阳水泥公司签订《水泥买卖合同》一份，约定新阳水泥公司为广厦建设金华公司承建的位于杭州市余杭区工程提供水泥，约定散装复合32.5型号水泥暂定单价330元每吨，散装复合42.5型号水泥暂定单价370元每吨，包装复合32.5型号水泥暂定单价350元每吨，包装复合42.5型号水泥暂定单价390元每吨，上述价格为暂定基准价格，浮动价参照每月杭州造价信息价浮动超过上下10元每吨时，按市场价格调整（10元以内不调整）；前期新阳水泥公司为广厦建设金华公司垫付40万元水泥款，以后每增加共10万元水泥款，广厦建设金华公司需支付新阳水泥公司10万元，到工程基础以上开始大量砌砖时新阳水泥公司为广厦建设金华公司再多垫付10万元，合计垫付50万元水泥款，以后每供10万元水泥款，广厦建设金华公司需支付原告新阳水泥公司10万元，以新阳水泥公司经广厦建设金华公司签字的送货单为水泥款结算依据，最后剩余60万元水泥款等广厦建设金华公司工程竣工验收合格后三个月内付清，付款方式：现金或支票；违约责任：广厦建设金华公司未按合同约定付款，视为广厦建设金华公司根本性违约，新阳水泥公司有权停止供货，同时广厦建设金华公司要把欠新阳水泥公司的货款付清后，方可向第三方进货，新阳水泥公司不承担任何相关责任。且广厦建设金华公司应支付新阳水泥公司剩余总货款万分之五/天的违约金，在广厦建设金华公司资金到位的情况下，广厦建设金华公司出具书面通知后，按规定内无法供货，便视为根本性违约，广厦建设金华公司有权向任何方进货，且新阳水泥公司应支付广厦建设金华公司已付总货款万分之五/天的违约金并可终止合同。2017年5月3日，新阳水泥公司与广厦建设金华公司达成《补充协议》，约定2017年4月8日止，天韵苑B区项目部尚欠水泥货款77万元，截止2017年7月30日前需付清以上所有款项，如果2017年7月30日前未付清以上款项，2017年4月8日以后还是按照临平信息价下浮10元每吨结算。2017年4月8日以后，新阳水泥公司如果继续供货，按双方口头约定现金价结算。新阳水泥公司向广厦建设金华公司供货时间、产品名称、数量如下：2013年11月，散装水泥32.5，222.91吨，散装水泥42.5，44.85吨；2013年12月，散装水泥32.5,550.29吨，散装水泥42.5,375.65吨；2014年1月，散装水泥32.5,166.4吨，散装水泥42.5,759.2吨；2014年3月，散装水泥42.5,394.93吨；2014年4月，散装水泥32.5,106.51吨，散装水泥42.5,196.35吨；2014年5月，散装水泥32.5,211.97吨；2014年6月，散装水泥32.5,66.15吨；2014年7月，散装水泥32.5,68.79吨；2014年8月，散装水泥32.5,119.42吨；2014年9月，散装水泥32.5,75.39吨；2014年10月，散装水泥32.5,35.77吨；2014年11月，散装水泥32.5,91.9吨；2014年12月，散装水泥32.5,28.61吨；2015年3月，散装水泥32.5,28.32吨；2015年5月，散装水泥32.5,32.7吨；2016年4月，散装水泥32.5,28.39吨；2016年5月，散装水泥32.5,51.57吨；2016年6月，散装水泥32.5,80.84吨；2016年7月，散装水泥32.5,98.7吨；2016年9月，散装水泥32.5,85.69吨；2016年10月，散装水泥32.5,242.11吨；2016年11月，散装水泥32.5,280.24吨；2016年12月，散装水泥32.5,337.36吨；2017年1月，散装水泥32.5,147.4吨；2017年3月，散装水泥32.5,573.76吨；2017年4月，袋装水泥42.5,5吨，散装水泥32.5,799.09吨；2017年5月，散装水泥32.5,974.76吨，袋装水泥42.5,30.5吨；2017年6月，散装水泥32.5,618.05吨；2017年7月，散装水泥32.5,599.52吨；2017年8月，散装水泥32.5,429.64吨；2017年9月，散装水泥32.5,417.43吨；2017年10月，散装水泥32.5,673.69吨；2017年11月，散装水泥32.5,797.18吨；2017年12月，散装水泥32.5,550.29吨，散装水泥42.5,581.48吨；2018年1月，散装水泥32.5,66.65吨。被告已付货款共计3489999.80元。广厦建设金华公司系广厦建设公司分公司。 原审法院审理认为：新阳水泥公司与广厦建设金华公司之间的买卖关系合法有效。广厦建设金华公司未按约支付货款构成违约，应承担相应的民事责任。新阳水泥公司诉请支付所欠货款，该院予以支持。广厦建设金华公司辩称案涉合同的供货单价应予以调整，并不符合双方约定，也无确实依据，故该院不予采纳。有关违约金的请求，因双方合同约定新阳水泥公司在供货同时有垫资义务，且约定最后剩余的货款60万元在工程竣工验收合格后三个月内付清，从合同履行看，广厦建设金华公司虽有逾期付款情形存在，但并未造成新阳水泥公司较大经济损失，故违约金金额该院据情支持60000元。对双方争执的已支付货款金额，该院以广厦建设金华公司的陈述为准。另广厦建设金华公司系广厦建设公司的分公司，其对外债务应由广厦建设公司一并承担。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款之规定，该院于2018年11月2日作出如下判决：一、广厦建设金华公司、广厦建设公司于判决生效后十日内支付新阳水泥公司货款744002.85元；二、广厦建设金华公司、广厦建设公司于判决生效后十日内支付新阳水泥公司违约金60000元；三、驳回新阳水泥公司的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费14860元，财产保全申请费5000元，由新阳水泥公司负担4424元，由广厦建设金华公司、广厦建设公司负担15436元。 上诉人广厦建设公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：原审判决判令广厦建设公司支付逾期付款违约金60000元与客观事实及法律相悖。一、根据双方签订的《水泥买卖合同》第九条约定，新阳水泥公司负有水泥款垫资合同义务，前期垫资400000元，工程基础以上开始大量砌砖时再垫资100000元，最后剩余600000元水泥款，待广厦天都城天韵苑B区工程竣工验收合格后三个月内付清。2013年11月至2018年1月期间，新阳水泥公司多次向广厦建设金华公司供应水泥。2017年5月3日，双方就此前已发生交易的水泥货款进行结算，共同确认：截止2017年4月8日，广厦建设金华公司尚欠新阳水泥公司水泥货款770000元。双方均未提及广厦建设金华公司逾期付款违约责任事宜。客观上，广厦建设金华公司也不存在逾期付款违约事实。截至2017年7月底，广厦建设金华公司支付新阳水泥公司货款740000元，尚欠30000元。2017年4月8后，新阳水泥公司继续向广厦建设金华公司供应水泥，广厦建设金华公司支付货款2150000元（含2017年4月至2017年7月期间支付的740000元）。经原审法院审理，认定双方未结清水泥货款共计744002.85元。涉案工程竣工验收合格之日为2018年6月底，应自2018年7月1日开始起算600000元垫资款的三个月付款期限，到2018年9月底届满。逾期付款600000元部分，应自2018年10月1日开始起算违约金。余款144002.85元部分，应当自付款期限届满次日起算违约金。二、《水泥买卖合同》第十条约定的买方逾期付款按剩余总货款万分之五按每天支付违约金，该违约金约定过分高于新阳水泥公司实际遭受的损失（参照中国人民银行同期同类银行贷款利率）。约定的违约金超过实际损失的百分之三十的，一般可认定我国合同法规定的“过分高于造成的损失”。因此，在确定广厦建设金华公司违约金数额时应当以新阳水泥公司实际损失为基础，兼顾合同履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则作出相应判决，以填平新阳水泥公司遭受的经济损失。综上，请求撤销原审判决主文第二项，本案一、二审部分诉讼费用由新阳水泥公司承担。 被上诉人新阳水泥公司答辩称：新阳水泥公司要求广厦建设金华公司及广厦建设公司支付违约金的主张符合合同及法律规定。一、《水泥买卖合同》是双方在平等协商、诚实守信的基础上定立的，合同条款并未存在显失公平的情况。而根据合同法相关规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法，可见当事人对违约金的约定只要是真实意思表示，其效力就应予肯定，当事人的意思自治应当被充分尊重及保障。二、根据《水泥买卖合同》第十条约定，在广厦建设金华公司逾期支付货款的情况下，逾期每日新阳水泥公司有权根据欠款金额的万分之五要求广厦建设金华公司支付违约金。又根据新阳水泥公司的供货情况以及广厦建设金华公司的付款情况，扣除《水泥买卖合同》第九条约定的垫付款50万元，广厦建设金华公司于2013年12月起就已经出现逾期付款的情况，根据实际违约情况计算违约金已经超过246324元。三、根据广厦建设金华公司的违约情况，按照年利率5.655%（银行同期贷款利率4.35%*130%）计算违约金也已超过了60000元。四、新阳水泥公司的损失不应当根据银行同期贷款利率计算，而应当参照民间借贷司法解释规定的最高借款利率（年利率24%）。综上，请求驳回上诉，维持原判。 原审被告广厦建设金华公司未陈述意见。 二审期间，各方当事人均未向本院提交新的证据材料。 本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。 本院认为：根据双方交易过程中的供货、支付货款情况，广厦建设金华公司此前既已存在数次逾期付款的情形，加之广厦建设公司自己也陈述74万余元货款自2018年10月1日至今也拖欠未付，故综合考量广厦建设金华公司的违约情形，原审法院酌情确定的6万元违约金未属明显过高，本院不再予以调整。原审判决认定事实清楚，实体处理并无不妥，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1300元，由上诉人广厦建设集团有限责任公司负担。 本判决系终审判决。 审判长 夏文杰审判员魏之薏审判员梁琦 二〇一九年三月十八日 书记员 王      诗      韬