云南省昭通市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云06民终342号上诉人（原审被告）周万成，男，生于1974年6月18日，汉族，四川省泸州市人，住泸州市龙马潭区。委托代理人付七均，云南意衡律师事务所律师。代理权限，特别授权。被上诉人（原审原告）郑贵平，男，生于1972年12月23日，汉族，四川省泸州市人，住泸州市龙马潭区。委托代理人周力，四川恒智达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）张洪刚，男，生于1971年8月21日，汉族，四川省泸州市人，住泸州市纳溪区。被上诉人（原审被告）重庆市渝中区第九建筑工程公司，统一社会信用代码：915001032029058442。法定代表人：欧阳秋，总经理。住所地：重庆市渝中区中山二路182号。上诉人周万成因与被上诉人郑贵平、张洪刚、重庆市渝中区第九建筑工程公司建设工程分包合同纠纷一案，不服云南省大关县人民法院（2018）云0624民初1号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审人民法院经审理确认的法律事实：2014年8月15日，重庆第九建筑公司与昭通泰鸿盛世房地产开发经营有限公司签订《建设工程施工总承包合同》，约定由重庆第九建筑公司承建泰鸿盛世房地产开发经营有限公司开发的大关县景星小区建设工程项目。张洪刚作为重庆第九建筑公司的委托代理人在合同上进行了签名，之后，重庆第九建筑公司设立了大关县景星小区建设工程项目部，张洪刚系项目部负责人，项目部聘请赏文洪（又名赏林文）为项目经理，对施工进行全面管理，冯国均作为项目部技术负责人，协助赏文洪进行施工管理，周万成对财务进行管理。2015年10月22日，项目部负责人张洪刚授权赏文洪代表公司与原告郑贵平签订《建设工程劳务分包合同》，约定重庆第九建筑公司将昭通市大关县景星小区1、2、3、4、5号楼和纯地下车库承包给原告。《建设工程劳务分包合同》第四条：承包范围为1、2、3、4、5号楼和纯地下车库，总建筑面积约为50000㎡，以甲方提供的设计图纸面积为准。工程范围：在业主规定甲方范围内的1、2、3、4、5号楼和地下室车库工程的承台基础（包括人工清土、垫层浇筑）、砼工程、模板工程、钢筋工程、脚手架工程、二次结构、内外墙抹灰、主体结构外边的散水、雨水沟、公共部分粘贴的人工费、机械费、租赁材料费、周转材料费（含现场施工所有涉及到的机械及辅材）、劳务管理费、安全文明施工费、现场临时设施施工。第七条承包费用，1.保证金的缴纳：在合同签订后乙方缴纳110万元的履约保证金。2.1建筑面积按图纸及现行国家规定预算面积计算方法（GBT50353-2013）计算，每平方米单价435.00元。2015年10月23日，周万成出具两份收条给郑贵平，一份收条记载：“今收到郑贵平交来大关县景星小区劳务保证金600000元（大写陆拾万圆整），收款人：周万成，2015.10.23”，另一份收条记载：“2015年7月8日收到郑贵平交来大关县景星小区劳务工程订金500000元（大写伍拾万圆整），2015年10月22日，项目部与郑贵平签订劳务合同，该50万元转为劳务保证金，收款人：周万成，2015.10.23”。即该笔50万元系赵勇于2015年7月8日转入户名为周万成、开户行为中国建设银行、账号为62×××01，用作郑贵平交纳工程订金。两张收条均未加盖项目部印章。同时查明，张洪刚挂靠重庆第九建筑公司，与重庆第九建筑公司联系协调，对大关景星小区项目重庆第九建筑公司出具委托书给张洪刚，由张洪刚负责该项目，并成立了大关县景星小区建设工程项目部，张洪刚系项目部负责人。原告郑贵平未提供证据证明具有劳务作业资质。另查明，大关县景星小区于2016年初停工至今未复工。原告郑贵平对该项目中的砌围墙、挖孔桩和扎钢筋等工程进行了部分施工，庭审中原告郑贵平未提交与项目部进行结算的相关依据。再查明，郑贵平系周万成儿子干爹，两人系亲家关系。原审法院审理认为，关于争议焦点1，合同解除，是指在合同有效成立以后，当解除的条件具备时，因当事人一方或双方的意思表示，使合同自始或仅向将来消灭的行为。从这一概念的表述，合同解除是建立在合同有效成立的基础之上。本案原告与重庆第九建筑公司大关县景星小区建设工程项目部签订的《建设工程劳务分包合同》，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定合同无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招投标或者中标无效的。”的规定，涉案的《建设工程劳务分包合同》系无效合同，因此，原告请求解除合同的主张不能成立。关于争议焦点2的问题，因原告与重庆第九建筑公司大关县景星小区建设工程项目部签订的《建设工程劳务分包合同》为无效合同，无效的合同自始没有法律约束力，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。本案所涉工程系张洪刚负责与被挂靠人重庆第九建筑公司联系协调相关事宜，大关景星小区项目中，重庆第九建筑公司出具了委托书，挂靠人张洪刚为项目负责人，并以重庆第九建筑公司名义成立了大关县景星小区建设工程项目部，张洪刚尽管系项目的主要负责人，但是郑贵平交纳的保证金并非交给了项目部或者负责人张洪刚，而是周万成，且周万成以个人名义收取郑贵平交纳的保证金。虽然郑贵平与项目部签订的《建设工程劳务分包合同》加盖有项目部印章，其有理由相信保证金是项目部代表公司收取，但郑贵平在保证金的交纳上明知周万成并非项目部负责人，且在周万成未出具相关授权委托书的情况下，将保证金交纳给周万成，周万成以个人名义出具收条的行为，不能认定为是代表项目部收取了保证金。因此，郑贵平交纳的110万元劳务保证金应当由周万成个人承担返还责任。最高人民法院于2009年7月7日下发的《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第四项“正确把握法律构成要件妥善认定表见代理行为”，该意见提出在认定表见代理，保护善意第三人方面应当注意以下几个方面：（1）表见代理要从主客观方面加以认定，客观上要有代理权的表象，主观上相对人要以善意且无过失地相信行为人有代理权；（2）相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权；（3）人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否该有相关印章及印章真伪，标的物的支付方式与地点等各种因素，作出综合分析判断。因此在本案中，郑贵平提到保证金系周万成代表项目部收取并用在建设项目工程上，以请求张洪刚、重庆第九建筑公司承担连带责任时，应当承担举证责任，但郑贵平提供的证据不足以证明其主张，故郑贵平要求张洪刚、重庆第九建筑公司承担连带责任无事实和法律依据，本院不予支持。原告主张支付履约保证金利息的问题，被告周万成出具的收条时间是2015年10月23日，因双方未明确约定退还110万元资金的具体时间，则可按照原告主张的从2016年2月1日起至清偿之日止资金占用期间的同期同类贷款利率计算利息。关于争议焦点3的问题，即原告请求被告支付原告劳务工程款12万元，并支付该资金从2016年2月起按银行同期贷款利率计算利息至实际清偿之日止的主张，因原告提供的证据不足以证明其主张，本院对该项请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、原告郑贵平与被告重庆市渝中区第九建筑工程公司大关县景星小区建设工程项目部签订的《建设工程劳务分包合同》无效；二、被告周万成退还原告郑贵平劳务保证金110万元及利息，利息从2016年2月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至劳务保证金清偿之日止；三、驳回原告郑贵平要求被告张洪刚、重庆市渝中区第九建筑工程公司承担责任的请求及其他诉讼请求。上述第二项限本判决生效之日起10日内履行。案件受理费15780元，由被告周万成负担。宣判后，上诉人周万成不服一审判决，提起上诉。上诉人周万成提出：1、原判认定事实不清。原审认定被上诉人重庆市渝中区第九建筑工程公司委托被上诉人张洪刚与昭通泰鸿盛世房地产开发经营有限公司签订承建大关县景星小区建设合同事实不清，实际上是张洪刚与上诉人合伙承包大关景星小区整体工程建设施工，只是借用了重庆建筑公司的资质。2、原审认定事实错误。上诉人是张洪刚组建的大关县景星小区建设工程项目部的财务人员，只是按照项目部的分工收取保证金，是履行职责的行为，且收取的保证金也是用到案涉工程项目上，张洪刚作为项目负责人是完全认可的。3、原审判令上诉人支付保证金的利息于法无据。双方签订的建设工程劳务分包合同中对于保证金并没有约定返还的利息，现该合同被判决无效，主要过错在郑贵平，依照合同法的规定，合同无效的，双方互相返还。4、案涉保证金是履行职责收取用于工程建设，应当由发包方重庆建筑公司、张洪刚一起承担返还责任。综上，请求依法撤销原审判决，改判由上诉人及张洪刚、重庆建筑公司共同承担返还被上诉人郑贵平保证金，驳回被上诉人郑贵平请求支付保证金利息的诉讼请求，一、二审案件受理费，由上诉人和各被上诉人均担。被上诉人郑贵平、张洪刚、重庆市渝中区第九建筑工程公司未在法定期限内提交答辩意见。归纳诉辩双方的主张，本案争议的焦点是：1、上诉人提出其收取保证金系履行职务行为，且保证金已经用于工程建设，应当由其和张洪刚、重庆市渝中区第九建筑工程公司共同承担返还责任的理由是否成立？2、上诉人提出双方签订的劳务分包合同对保证金没有约定利息，被上诉人主张利息的请求是否成立？本案在二审中，上诉人周万成围绕争议焦点提交了如下证据：1、周万成身份证复印件，证明其身份情况。2、合伙承包协议书复印件，证明周万成和张洪刚系合伙承包大关景星小区建设。3、证明及张洪刚微信证明，证明周万成所收的110万元保证金经张洪刚同意用于工程项目建设，收保证金是履行职责行为。经质证，被上诉人重庆市渝中区第九建筑工程公司对上诉人周万成提交的证据均不予认可，该保证金与其无关。被上诉人郑贵平对周万成身份证、合伙协议无异议，对张洪刚证明收到其110万元保证金无异议。被上诉人张洪刚对周万成提交的证据无异议，但提出该110万元不是保证金，而是郑贵平承包工程的垫资，钱是用于其和周万成合伙的景星小区项目建设。本院认为，上诉人提交的证据一、二证明周万成身份情况及其同张洪刚是合伙关系，该事实原审中双方均予认可，不属于新证据，不予评判；证据三周万成提出其所收款项均用于工程项目的支出，该事实被上诉人张洪刚认可用于其与周万成合伙景星小区项目建设，故对该证据本院不予采信。二审中，双方对原审认定无异议的事实，本院予以确认，有异议的事实结合争议焦点综合予以评判。本院认为，1、关于上诉人提出应当由其和张洪刚、重庆市渝中区第九建筑工程公司共同承担返还被上诉人郑贵平保证金责任。本案上诉双方均认可张洪刚系目标工程项目建设的负责人，而周万成以个人名义出具收条给郑贵平，且收条上未签署有重庆市渝中区第九建筑工程公司的印章，周万成的行为不构成法律意义上的表见代理行为，且该资金并未进入重庆市渝中区第九建筑工程公司的账户，因此周万成主张由重庆市渝中区第九建筑工程公司共同承担资金返还责任的理由不能成立。但二审中经询问被上诉人张洪刚认可其与周万成系合伙建设景星小区，该笔资金也是用于项目建设，因此周万成提出张洪刚应当共同承担返还责任的理由成立，本院予以采纳。2、关于上诉人周万成提出不应当承担保证金返还利息的请求。上诉双方在建设工程分包合同中没有约定保证金返还利息，且案涉工程没有继续建设，双方未能确定保证金返还时间，结合本案实际，应由周万成于判决生效之日起按照中国人民银行同期同类贷款利率支付被上诉人郑贵平劳务保证金110万元利息直至清偿完结之日。综上所述，原判认定部分事实清楚，上诉人周万成所提部分上诉理由成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、撤销云南省大关县人民法院（2018）云0624民初1号民事判决第二项；二、由被告周万成、张洪刚于判决生效之日起十日内退还被上诉人郑贵平劳务保证金110万元，利息从判决生效之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至劳务保证金清偿之日止；三、维持云南省大关县人民法院（2018）云0624民初1号民事判决第一、三项；四、驳回上诉人周万成的其他诉讼请求。一审案件受理费15780元，二审案件受理费15780元，共计31560元，由上诉人周万成和被上诉人张洪刚共同负担。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力，如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若义务人不主动履行本判决，权利人可在本判决规定的履行期限届满后的二年内向原审法院申请强制执行。审判长  周严惠审判员  陈 丹审判员  余 帅二〇一九年四月十五日书记员  陈 炻