徐州铁路运输法院行 政 判 决 书（2018）苏8601行初1405号原告杜明祥，男，1946年11月16日生，汉族，住邳州市。被告邳州市运河街道办事处，住所地邳州市青年东路。负责人郭义，该办事处主任。被告邳州市规划局，住所地邳州市行政中心8号楼。法定代表人王光辉，该局局长。出庭应诉负责人曹广州，该局副局长。委托代理人李新超，江苏大运河律师事务所律师。原告杜明祥诉被告邳州市运河街道办事处（以下简称运河街道办）、邳州市规划局行政强制拆除及行政赔偿一案，本院于2018年10月25日立案受理后，在法定期限内向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭于2018年12月13日公开开庭审理了本案。原告杜明祥，被告邳州市规划局出庭应诉负责人曹广州及其委托代理人李新超到庭参加了诉讼，被告运河街道办经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告杜明祥诉称：请求法院确认被告强行拆除原告墙头的具体行政行为违法；判令被告赔偿原告经济损失4000元；由被告承担诉讼费用。主要事实与理由为，2018年4月初，为养花种草方便，也为了美化周围环境，原告在自家屋后的宅基地上垒建了墙头，该墙头东西长7.5米，南北宽均是4.5米，高1.6米。2018年4月底，两被告在联合执法时，未经任何法定程序，强行将原告的墙头推倒。事发后，原告多次找到两被告协商解决，均遭拒绝。为维护原告的合法权益，特向法院起诉。原告杜明祥向本院提交的证据为：1.照片六张，拟证明2018年4月7日，被告先砸后院三分之二的墙头，后下达停建通知书，最东家和原告西家的房子车库都垒起来了，最东家还把小路都堵死了。4月28日被告运河街道办控建办、向阳社区居委会和规划局把原告屋后的墙头扒了三分之一。2.《责令停工、停止建设核查通知书》，拟证明邳州市规划局、运河街道办和向阳社区三家联合拆除了原告的墙头后，又给原告下达责令改正通知书。3.《责令改正通知书》，拟证明由邳州市规划局、运河街道办和向阳社区三家联合拆除原告的墙头。4.图纸一张，拟证明在1994年建设委员会规划批准后，司法局同意原告建房，认可原告的土地，建委规划部门才给原告凭证，原告才能建房。5.收款收据二份，拟证明集资盖房时，原告拿钱征地，由局里统一打地基，打好地基后，因为南北地后排有将近两米深五米的沟，没有人要那里，原告抓阄分到的那块地并拿钱购买，房子是原告在20年前盖的。6.手写文字材料二份，拟证明原司法局副局长亲自带人征地打地基，他还组织了抓阄分配。7.原告与向阳社区控建办庄旺的通话录音，拟证明庄旺说是规划局、运河街道办和向阳社区三家联合去的，责令拆除通知书有五个人的签字，分别是这三家单位的，其中还有庄旺的签字，杨宁那天没去。8.到庭证人韩德的证言，拟证明二被告和向阳社区三家联合把原告的墙头推倒了，当时还有挖掘机。被告运河街道办辩称：一、被告没有对原告诉称的墙头实施拆除行为，不是本案的被诉主体。经查，原告侵占公共空间违法垒建墙头被邻居实名举报到邳州市规划局等部门后，邳州市规划局等有关部门在属地××运河街道向阳社区居委会的配合下，将原告违法垒建的墙头给予拆除。二、原告诉请的所谓经济损失没有事实和法律依据。综上所述，请求法院驳回原告对被告的起诉。在法定期限内，被告运河街道办向本院提交了江苏省徐州市邳州市运河街道向阳社区居民委员会（以下简称向阳居委会）出具的情况说明。被告邳州市规划局辩称：一、被告执法人员于2018年4月7日检查时，发现原告在邳州市运河街道××巷实施违法建设行为，遂向其发出责令停工、停止建设通知书。被告并未与运河街道办联合执法于2018年4月底强行将原告的墙头推倒，原告请求确认被告强行拆除原告墙头的具体行政行为违法没有事实依据。二、鉴于被告未实施拆除原告墙头的行为，且依法亦不应保护其违法建设行为，故原告要求被告赔偿其经济损失4000元，无事实和法律依据。综上，请依法驳回原告对被告邳州市规划局的诉讼请求。在法定期限内，被告邳州市规划局向本院提交了《责令停工、停止建设核查通知书》，拟证明被告工作人员在检查中发现原告的非法建设行为后，依法向其发出责令停工、停止建设通知书。同时，被告邳州市规划局向本院提交的法律依据为《中华人民共和国城乡规划法》。经庭审举证、质证，结合各方当事人的质证意见，本院对上述证据认证如下：原告提供的证据1-3，被告邳州市规划局无异议，本院予以采信；证据4为复印件，原告未提供原件予以核对，不符合证据的法定形式，本院不予采信；证据5，被告对真实性予以认可，本院对真实性亦予以确认；证据6系证人证言，因证人未到庭作证，不符合证据的法定形式，本院不予采信；证据7，被告对真实性予以确认，本院予以确认；证据8，系到庭证人证言，本院将结合其他证据予以综合认证。被告运河街道办提供的证据，系原告所在地基层组织向阳居委会出具的情况说明，本院对真实性予以确认。被告邳州市规划局提供的证据，原告对真实性无异议，本院予以采信。经审理查明：2018年4月7日，被告邳州市规划局对原告杜明祥作出《责令停工、停止建设核查通知书》（邳规停字[20181016]号），发现原告在向阳居委会幸福巷（司法局宿舍）进行拉墙头的行为。原告的上述行为已涉嫌违反城乡规划法的规定，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的有关规定，责令原告立即停工。被告邳州市规划局将该《责令停工、停止建设核查通知书》向原告杜明祥送达。2018年4月28日，被告邳州市规划局对原告杜明祥配偶刘成侠作出《责令改正通知书》（邳规改字[20181025]号），认为原告于2018年4月28日在向阳居委会幸福巷进行拉墙建设行为，违反城乡规划法第四十条的规定，依据城乡规划法第六十四条的规定，责令于2018年5月3日前改正上述行为，自行拆除该处建设，恢复原状。原告杜明祥在向阳居委会幸福巷其房屋后所建设的围墙被强制拆除。在庭审中，原告杜明祥陈述，涉案围墙于2018年4月4日开始垒建，4月6日建成，未办理规划许可手续。2018年4月7日，围墙被拆了三分之二，4月28日所建设的围墙被全部拆除。2018年10月31日，向阳居委会出具情况说明，内容为“我社区居民杜明祥未经任何部门批准在公共空间违法垒建墙头，被邻居现场实名举报到邳州市规划局等部门。后我居委会配合邳州市规划局等执法部门，于2018年4月底将杜明祥违法垒建的墙头给予拆除。”本案的争议焦点为：一、对原告杜明祥所诉的围墙实施拆除的主体如何确定；二、被诉拆除行为是否合法；三、原告的赔偿请求能否得到支持。本院认为：一、关于对原告杜明祥所诉的围墙实施拆除的主体如何确定的问题。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。由此可见，对未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定的建设进行查处系县级以上地方人民政府城乡规划主管部门的法定职权，因此，对此类建设的查处、拆除首先应推定为城乡规划主管部门行使，除非有充足的证据予以推翻。本案中，涉案围墙被拆除前，被告邳州市规划局向原告及其配偶下发了《责令停工停止建设核查通知书》《责令改正通知书》，在无行政机关承认拆除并承担责任的情况下，结合原告提供的通话录音和向阳居委会出具的情况说明，认定被诉拆除行为是由邳州市规划局组织实施更为合理。原告杜明祥提供的通话录音能证明被告运河街道办在拆除当天到了现场，但不能证明被告运河街道办实施了拆除行为，故运河街道办不是本案适格被告。二、关于被诉拆除行为是否合法的问题。根据《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、第三十五条规定，行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照规定强制执行。行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。该法第四十四条规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。据此，行政机关在实施强制拆除行为之前，应当履行该法第三十五条规定的事先催告、听取相对人的意见和申辩、作出强制拆除决定书等行政强制执行的一般程序规定。若拆除违法建筑的，同时还应履行该法第四十四条的特殊程序规定，即应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除，当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。本案中，从现有的证据看，被告在实施强制拆除原告未经审批垒建的围墙之前，并未按照前述条文的规定履行相应的程序，故被诉强制拆除行为程序违法。因涉案围墙已被拆除，拆除行为不具有可撤销内容，故依法应判决确认该拆除行为违法。三、关于原告的赔偿请求是否有事实和法律依据的问题。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有权依照本法取得国家赔偿的权利”的规定，本案原告在未办理规划许可手续的前提下，违法建设围墙，违反了《中华人民共和国城乡规划法》的相关规定，其对所建设的围墙不享有合法权益，被告拆除原告建设的围墙并没有侵犯原告的合法权益，故，对原告要求赔偿垒建围墙的材料费（砖、水泥、沙子）及人工费4000元的诉讼请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十九条第一款第（十）项，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决如下：一、驳回原告杜明祥对被告邳州市运河街道办事处的起诉；二、确认被告邳州市规划局拆除原告杜明祥屋后建设的围墙行为违法；三、驳回原告杜明祥的赔偿请求。案件受理费50元，由被告邳州市规划局负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。审 判 长  吴铁军审 判 员  焦琰茹人民陪审员  孙 艳法官 助理  王 静二〇一九年四月二十四日书 记 员  闫 琪附：本判决适用的法律依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；（二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的；（三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十九条有下列情形之一，已经立案的，应当裁定驳回起诉：（一）不符合行政诉讼法第四十九条规定的；（二）超过法定起诉期限且无行政诉讼法第四十八条规定的情形；（三）错列被告且拒绝变更的；（四）未按照法律规定由法定代理人、指定代理人、代表人为诉讼行为的；（五）未按照法律、法规规定先向行政机关申请复议的；（六）重复起诉的；（七）撤回起诉后无正当理由再行起诉的；（八）行政行为对其合法权益明显不产生实际影响的；（九）诉讼标的已为生效裁判或者调解书所羁束的；（十）不符合其他法定诉讼条件的。前款所列情形可以补正或者更正的，人民法院应当指定期间责令补正或者更正；在指定期间已经补正或者更正的，应当依法审理。人民法院经过阅卷、调查或者询问当事人，认为不需要开庭审理的，可以迳行裁定驳回起诉。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。本法规定的赔偿义务机关，应当依照本法及时履行赔偿义务。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。