河北省沧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀09民终1669号 上诉人（原审原告）：殷红，女，汉族，1966年5月2日出生，住沧州市运河区。 委托诉讼代理人：陈健英，河北衡泰律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：沧州公共交通集团有限公司，住所地：沧州市运河区迎宾大道建业大厦。 法定代表人：王洪林，该公司经理。 委托诉讼代理人：鲍振领，河北铭鉴（盐山）律师事务所律师。 上诉人殷红与上诉人沧州公共交通集团有限公司（以下简称公交公司）因侵权责任纠纷一案，均不服河北省沧州市运河区人民法院（2018）冀0903民初4097号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 殷红上诉请求：一、依法判决被上诉人在一审判决数额的基础上，多赔偿74519.4元。二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审认定上诉人对于事故的发生存在过错，承担50%的责任，认定事实不清、证据不足。一、上诉人乘坐公交车，与被上诉人形成旅客运输合同关系，被上诉人有义务将上诉人安全送到目的地。根据《中华人民共和国合同法》第三百零二条之规定，承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任。故本案上诉人乘车过程中受伤，被是个纳税人应当承担全部赔偿责任。二、根据上诉人一审起诉书内容，上诉人完全是基于旅客运输合同关系，主张被上诉人承担赔偿责任。一审法院立案时，案由也是确立为公路旅客运输合同纠纷。并且被上诉人一方，于事故发生后，也是基于旅客运输合同关系，为上诉人支付部分医疗费用，一审法院以侵权纠纷为由，判决上诉人承担50%的赔偿责任，明显偏袒被上诉人一方。三、本案事故的发生，完全是由于公交车驾驶人违规驾驶造成的。上诉人上车后还没有站稳，车辆启动，上诉人正准备付款时，驾驶人突然急刹车，造成上诉人因惯性被推到车辆前方栏杆处，导致上诉人受伤。司机的紧急刹车行为与上诉人受伤存在直接因果关系，对于紧急情况没有尽到提示义务，也没有采取必要预防措施，而上诉人不存在任何过错，被上诉人应当承担事故的全部责任。四、一审法院适用侵权责任法作出判决错误，应当适用《合同法》作出判决。综上所述，基于旅客运输合同关系，被上诉人对于上诉人的损失，应当承担全部赔偿责任。一审判决上诉人承担50%的赔偿责任，有失公正，请依法查明事实，改判被上诉人在一审判决数额的基础上，多赔偿上诉人74519.4元。 沧州公共交通集团有限公司答辩称，原审法院认定双方承担相应的过错，认定事实清楚，适用法律正确。 沧州公共交通集团有限公司上诉请求：1、依法判令上诉人少承担原审判决中的63111.5元。2、一二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：被上诉人误工费存在作假情形，被上诉人工作单位为股权交易所，其在一审中提交的证据工资表中没有本人领取工资的签字，由此可以看出其单位发放工资的方式应为打到工资卡中，但被上诉人没有将工资卡流水信息交由法院审核，其单位出具虚假证明不能作为其误工的证据，请求二审法院依法核实，并追究其单位出具虚假证据的法律责任，并对其工作单位及相关人员作出处罚。被上诉人事故发生后去医院检查并未发现存在骨折情形，因此被上诉人伤残情形不能证实为本次事故所产生，不能证实与本次事故存在直接关系，请求法院对被上诉人病历、诊断证明及司法鉴定意见书进行详细核实。综上所述，被上诉人误工费、残疾赔偿金、精神抚慰金不应得到支持，请求法院在查明案件事实基础上依法改判。 殷红答辩称，1、关于误工费，殷红已经提交了所在单位的营业执照、法人身份证复印件、停发工资证明、工资表、完税证明、缴纳社会保险证明和劳动合同等一系列证据，能够形成证据链，证明殷红的误工费损失。并且一审已经提交了工资打卡明细供法院核实，不存在虚假证据的情形。2、殷红的伤情是由于本案事故所致，这在病历的入院记录和出院记录中，都有明确记载。事故发生后，去医院检查时记载为不除外肋骨骨折，而不是上诉人陈述的未发现存在骨折，并且殷红回家休养，病情无改善，出现低烧后才住院治疗。殷红在事故发生后是出于善良没想给公交集团添麻烦，公交集团不能以殷红的善良作为拒绝赔偿的借口。公交集团也没有反证或者申请鉴定证明不存在因果关系。事故发生后公交集团认可殷红的伤残是由于本案事故导致，并且支付了部分医疗费用，有一审提交的微信聊天记录可以证明。综上，对方上诉理由不成立，应予驳回。 殷红向一审法院起诉请求：1、依法判决被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、营养费等各项损失暂定3万元（以最后鉴定结论为准）。2、本案诉讼费用由被告承担。经鉴定，一审庭审中殷红确定其请求赔偿数额为176302.29元。 一审法院认定事实：原告殷红2018年5月22日下午乘坐被告公交公司8路公交车时受伤，即到沧州市中心医院门诊进行检查，并于2018年6月5日-8月9日入沧州市中西医结合医院住院治疗65天，入院诊断为右肘部软组织损伤，肋骨骨折。经一审法院委托，沧州渤海法医鉴定中心作出司法鉴定意见书，鉴定意见为殷红右侧6-9肋骨折，7、8、9肋骨骨皮质连续中断，断端错位，畸形愈合，构成人体损伤十级伤残，误工期限60-120日、营养期限30-60日、护理期限30-60日，住院及出院后均一人护理。原告殷红各项损失如下：1、医疗费用6919.29元。2、误工费59127元（殷红月平均工资及奖金（13264元+6445元）×90日）。3、护理费8046.5元（2017年全省在岗职工平均工资65266元/年÷365天×45天）。4、住院伙食补助费3250元。5、营养费2000元。6、交通费1000元。7、残疾赔偿金61096元（2017年城镇居民可支配收入30548元/年×20年×10%）。8、精神抚慰金6000元。9、鉴定费1600元。以上共计149038.8元。 一审法院认为，本案系侵权责任纠纷。根据《中华人民共和国侵权责任法》规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。原告殷红在乘坐被告公交公司公交车时发生人身损害，被告对此存在过错，被告应承担侵权责任。同时，原告殷红作为成年人，在乘坐公交车时应尽到注意义务，原告本人对本次事故的发生也存在过错。综合本案考虑，一审法院酌定原被告各承担50%的责任，即被告公交公司应赔偿原告损失74519.4元。根据原告提交的医疗费票据，一审法院认定原告医疗费用为6919.29元。原告提交的劳动合同、工资流水及证明、参保缴费证明、完税证明足以证实其工资收入情况。根据鉴定机构鉴定意见，一审法院酌定原告误工期为90日，护理期为45日，护理费按全省在岗职工平均工资计算。原告主张的残疾赔偿金、精神抚慰金符合法律规定，一审法院予以支持。原告主张的住院伙食补助费过高，一审法院酌定3250元。原告主张的营养费过高，一审法院酌定2000元。原告主张的交通费过高，一审法院酌定1000元。原告主张的鉴定费有票据为证，一审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：被告沧州公共交通集团有限公司赔偿原告殷红损失74519.4元。限判决生效后十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3826元，由原告殷红与被告沧州公共交通集团有限公司各负担1913元。 本院经审理查明，2018年5月22日上诉人殷红受伤后，在其沧州市中心医院急诊病历中记载“初步诊断：急性创伤胸部外伤，肋骨骨折？”，后回家休养，医院告知如不适及时就诊。2018年6月5日殷红入住河北沧州中西医结合医院，入院记录中记载“入院前2周患者乘坐公交车时因急刹车撞击导致右肘及胸部疼痛，不敢深呼吸及咳嗽，右肘活动轻度受限，于沧州市中心医院拍片检查，不除外肋骨骨折”，在该院经检查认定为“肋骨骨折”。一审过程中，上诉人殷红提交2017年9月至2018年6月其工资卡的银行明细单，显示其2018年3、4、5三个月发放的工资分别为13043.64元、13343.64元和13033.89元，平均工资为13140.39元；二审期间，上诉人殷红依照本院的要求提交其2018年6月至2018年8月的工资卡银行明细单，显示2018年6月工资为4560.01元，7月工资未发，8月发放工资9297.58元。上诉人公交公司质证认为：对该证据真实性无异议，请求法庭结合被上诉人殷红事故发生后所发放的工资确定误工损失情况。二审查明其他事实与一审法院查明相一致。 上诉人殷红二审中另提交由其单位出具的扣发年终奖证明一份及2018年9月1日至2018年12月31日工资卡银行明细单一份。证明内容为“兹证明殷红扣发年终奖金，殷红因事故受伤未上班，根据本单位规定，扣发2018年休假期间年终奖金。2017年实发年终奖金77339.8元（月均6444.95元），分别在2017年9、10月发放。”上诉人公交公司质证认为：对上诉人扣发年终奖金证明真实性不认可，具体是否扣发年终奖，应当以上诉人的银行流水作为依据。上诉人陈述2017年9月发放年终奖，金额以工资的名义发放，金额48637.36元和31167.30元，该两笔款项同一天由单位财务部转到上诉人账户。上诉人提交的2018年9月份至12月31日工资卡明细，其中2018年11月19日，单位财务部以工资的名义向上诉人账户一天内转账两笔，金额为20994.34元和62755.50元。我方认为该工资的发放形式同2017年9月份工资发放情况相同，因此上诉方不存在年终奖扣发的情形。再一点2017年9月份发放的年终奖，根据工资的发放习惯应当属于2016年，2018年的年终奖应当属于2017年的，因此收入的主张不符合事实。 二审查明其他事实与一审法院查明相一致。 本院认为，在殷红受伤后进行急诊时诊断为“肋骨骨折？”，数日后经住院检查，确诊为肋骨骨折，结合病历情况，一审认定殷红的骨折情况发生在本次事故中并无不当。根据鉴定意见，上诉人殷红误工期限为90日，其受伤前月平均工资为13043.64元，其受伤之后的三个月共计发放工资13857.59元，较此前平均工资计算，其误工90日减少收入25273.33元。对殷红主张的年终奖收入减少部分，因其仅提交加盖单位印章的证明，但证明中未明确其2018年年终奖数额及被扣发的数额，故对该损失一审按6445元/月计算其年终奖损失证据不足，对一审计算的该部分损失19335元在本案中本院不予支持。综上，殷红的误工费应认定为25273.33元，较一审判决认定的59127元减少33853.67元，上诉人殷红的各项损失共计应计算为115185.13元，其中包含精神抚慰金6000元。 《中华人民共和国合同法》第一百二十二条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求承担侵权责任。”本案系侵权责任与合同责任的法律关系竞合，上诉人殷红选择以旅客运输合同纠纷为由主张权利，应适用《中华人民共和国合同法》的相关规定，一审法院判令上诉人公交公司承担侵权责任属适用法律不当。《中华人民共和国合同法》第三百零二条第一款规定“承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任，但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失的除外。”殷红在乘坐公交车过程中受伤，以本案证据不能证明殷红存在故意或重大过失，故对殷红的损失上诉人公交公司应承担全部违约赔偿责任。违约责任中不包含精神抚慰金的赔偿，故对殷红的各项损失中的精神抚慰金本院不予支持。上诉人公交公司应赔偿殷红各项损失109183.13元（总损失115185.13元-精神抚慰金6000元）。 综上所述，上诉人殷红的上诉请求部分成立、上诉人沧州公共交通集团有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，但适用法律不当。本院依照《中华人民共和国合同法》第三百零二条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销河北省沧州市运河区人民法院（2018）冀0903民初4097号民事判决； 二、上诉人沧州公共交通集团有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人殷红损失109183.13元； 三、驳回殷红的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费3826元，由上诉人殷红负担2369元，由上诉人沧州公共交通集团有限公司负担1457元；二审案件受理费3041元，由上诉人殷红负担774元，由上诉人沧州公共交通集团有限公司负担2267元。 本判决为终审判决。 审判长  王卫东 审判员  余志刚 审判员  郭亚宁 二〇一九年四月二十六日 书记员  孙 伟