广东省广州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤01刑终531号原公诉机关广州市海珠区人民检察院。上诉人（原审被告人）吕肇荣，男，1956年9月5日出生，汉族，出生地广东省广州市，文化程度高中，户籍地址广东省广州市海珠区。因本案于2017年7月17日被羁押，次日被刑事拘留，同年8月23日被逮捕。现被羁押。辩护人黄昭湖，广东国智律师事务所律师。原审被告人周剑锋，男，1969年3月21日出生，汉族，出生地广东省广州市，文化程度初中，户籍地址广东省广州市越秀区。因犯盗窃罪于1989年4月28日被广州市东山区人民法院判处有期徒刑四年，1992年12月20日刑满释放。因本案于2017年7月17日被羁押，次日被刑事拘留，同年8月23日被逮捕。现被羁押。广州市海珠区人民法院审理广州市海珠区人民检察院指控原审被告人吕肇荣犯非法持有毒品罪、容留他人吸毒罪，原审被告人周剑锋犯贩卖毒品罪一案，于2018年12月3日作出（2018）粤0105刑初675号刑事判决。原审被告人吕肇荣不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经审查全案案卷和上诉材料，讯问上诉人吕肇荣，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审认定：（一）2017年7月17日15时许，被告人周剑锋在广州市海珠区某饭店向谭某1出售毒品海洛因1克，后又在海珠区某加油站附近向谭某1出售白色晶体1包（经鉴定，净重1.99克，检出甲基苯丙胺成分），谭某1赊欠周剑锋上述毒品的毒资共计1050元。随后，民警在谭某1身上查获其购买的白色晶体1包、购买后吸食剩余的海洛因0.64克以及谭某1自己携带的白色固体1包（经鉴定，净重4.94克，检出海洛因成分）、白色粉末1包（经鉴定，净重0.37克，检出氯胺酮成分）、红色药丸1包（经鉴定，净重0.25克，检出甲基苯丙胺、咖啡因成分）。（二）2017年7月17日18时20分许，民警在广州市海珠区某宝宠物店内抓获被告人吕肇荣、周剑锋，并当场在吕肇荣的上述租住地内查获白色晶体2包（共净重5.35克，检出甲基苯丙胺成分）、浅黄色晶体1包（净重2.25克，检出氯胺酮成分）、植物叶1包（净重0.54克，检出四氢大麻酚、大麻酚成分）、白色晶体1包（净重0.69克，未检出海洛因、氯胺酮、甲基苯丙胺、MDMA、MDA、可卡因、四氢大麻酚成分）、枪形物1支（经鉴定，属于仿真枪支）、电子秤等物品一批。（三）同时，民警在吕肇荣租住的广州市海珠区某房号之2一楼和二楼之间夹层查获白色块状物1包、灰色粉状物1包（共净重126.84克，均检出海洛因成分）、浅黄色粉末1包（净重487.87克，检出氯胺酮成分）、褐色液体1杯、黄色液体1杯、浅黄色液体1杯、白色粉末1包、白色晶体2包（共净重565.55克，均未检出海洛因、氯胺酮、甲基苯丙胺、MDMA、MDA、可卡因、四氢大麻酚成分）、电炉1个、长锥形玻璃烧瓶1个、圆形玻璃烧瓶1个等物品一批。（四）2017年8月4日，民警在吕肇荣租住的广州市海珠区某房查获黄色固体1包、黄色晶体2包、米黄色晶体2包、白色晶体7包、米黄色粉末1包、棕色粉末1包、红色粉末1包、红色块状物1包（共净重356.15克，均检出甲基苯丙胺成分）、黄色粉状物1包（净重0.33克，检出海洛因成分）、白色粉末2包（共净重9.6克，检出麻黄碱成分）、白色晶体2包、棕色粉末1包（共净重7.79克，检出氯胺酮成分）、棕黄色丸子1包（净重17.72克，检出咖啡因成分）、白色晶体10包、白色粉末2包、粉色丸子3包（共净重656.87克，均未检出甲基苯丙胺、MDA、MDMA、氯胺酮、可卡因、四氢大麻酚、海洛因常见毒品成分）、人民币15000元、老人证、港澳通行证等物品一批。（五）另查明，2017年6月27日，吕肇荣在其租住地广州市海珠区某号之2一楼和二楼之间夹层，和周剑锋一起吸食毒品冰毒。2017年7月10日晚，吕肇荣在其租住地广州市海珠区桥东三约60号澳宝宠物店，和周剑锋一起吸食毒品冰毒。2017年7月16日中午，吕肇荣在澳宝宠物店，和钟某带一起吸食毒品冰毒。2017年7月17日15时许，吕肇荣在澳宝宠物店，和周剑锋、钟某带一起吸食毒品冰毒。当日17时许，吕肇荣在澳宝宠物店与周剑锋、李某一起吸食毒品冰毒。上述被告人周剑锋贩卖毒品的事实，依毒品等物证搜查、提取、扣押、称量、取样、鉴定等书证（包括搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、涉案物品移交清单、检查笔录、提取笔录、称重取样笔录、录像视频、扣押报告书、证据保全决定书、证据保全清单、穗公（司）鉴（理化）字【2017】01671号检验报告），证人谭某1的证言及辨认笔录，谭某1的现场检测报告书及照片，吸毒成瘾严重认定书，行政处罚决定书，强制隔离戒毒决定书，查询证明、常住人口基本信息，被告人周剑锋的供述等证据证实。上述被告人吕肇荣非法持有毒品的事实，依广州市海珠区桥东三约澳宝宠物店现场勘验检查记录、相关物品的搜查、扣押、提取称量取样等笔录，广州市海珠区某号之2一楼与二楼之间夹层现场勘验检查记录、相关物品的搜查、扣押、提取称量取样等笔录，广州市海珠区某号之二501房现场勘验检查记录、相关物品的搜查、扣押、提取称量取样等笔录，穗公（司）鉴（理化）字【2017】01672号、01674号、01856号检验报告，穗公（司）鉴（痕检）字【2017】00248号鉴定书，穗公（司）鉴（DNA）字【2017】01963号、02073号检验报告、【2018】00526号鉴定书，受案登记表、立案决定书、到案经过、侦查报告、情况说明，被告人吕肇荣、周剑锋的身份材料、前科综合查询材料，通话记录清单，银行账户交易清单，现场检测报告书，证人周剑锋、李某的证言及辨认笔录，证人张某云、张某萍、刘某1的证言,被告人吕肇荣的供述等证据证实。上述被告人吕肇荣容留他人吸毒的事实，依证人钟某带的证言、亲笔证言及辨认笔录，证人林某的证言及辨认笔录（提供接受证据清单、租赁合同），证人周某1、骆某1、李某莲的证言，证人张某、吴某1、何某的证言及辨认笔录，证人李某的证言、亲笔供词、签认笔录、辨认笔录，被告人吕肇荣的供述等证据证实。原判认为:被告人吕肇荣无视国家法律，非法持有毒品海洛因、甲基苯丙胺五十克以上，容留他人吸食毒品，其行为已构成非法持有毒品罪、容留他人吸毒罪，依法应对其数罪并罚予以惩处。被告人周剑锋无视国家法律，贩卖毒品海洛因、甲基苯丙胺不满十克，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。被告人周剑锋有犯罪前科，酌情从重处罚。被告人周剑锋当庭自愿认罪，酌情从轻处罚。综合被告人吕肇荣、周剑锋犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第三百五十四条、第六十九条、第三百四十七条第一款、第四款、第六十四条之规定，判决：一、被告人吕肇荣犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币二万元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币二千元；总和刑为有期徒刑十三年七个月，并处罚金人民币二万二千元；决定执行有期徒刑十三年，并处罚金人民币二万二千元。二、被告人周剑锋犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二千元。三、扣押被告人吕肇荣的人民币15000元作为判决第一项的罚金处理。四、扣押的枪形物、电子秤、涉案的毒品、涉嫌制毒工具等涉案物品，均予以没收；扣押被告人吕肇荣的老人证、港澳通行证、社会保障卡等私人物品发还给被告人吕肇荣。一审宣判后，原审被告人吕肇荣不服，上诉认为：1.原判认定其对广州市海珠区某号之2一楼和二楼之间夹层内的毒品具有单独或者共同的控制、支配权，相应证据不具有排他性、唯一性，属于事实认定错误。2.原判认定其对某号之二501房内的毒品具有单独或者共同的控制、支配权，相应证据不足，属于事实认定错误。3.追加指控在其某号之二501房内查获净重17.50克的米黄色晶体（含甲基苯丙胺成分），但检验报告中并不存在该晶体，更不可能检测出甲基苯丙胺成分，故该项指控无事实依据。4.涉案三处房屋内查获的毒品类型存在差异，夹层房屋和501房的毒品剂量均较大，宠物店内只有少量毒品系供自己吸食，而其没有必要租两个房屋存放毒品，且这些毒品如果是其非法持有，在毒品种类上应当相近。5.其是家庭经济支柱，之前没有犯罪记录，只是偶尔吸毒，请求二审法院考虑原判认定其非法持有毒品的证据明显不足，以致量刑过重，重新查明本案事实，对其从轻判处。其辩护人提出：1.关于认定吕肇荣非法持有某号之2一楼和二楼夹层查获毒品事实不清，证据不足。同案人周剑锋对夹层查获的毒品不属于知情不举情形，其对查获毒品已经有控制和支配权利。同案人周剑锋的钥匙才能打开夹层，而上诉人吕肇荣的钥匙不能打开夹层，印证了其供述的把夹层借给了周剑锋，其没有夹层的控制权、支配权。周剑锋的供述与现场勘查笔录不符，不排除其为推卸罪责，做出虚假供述。此外，如果上诉人吕肇荣的在夹层存放大量海洛因、氯胺酮毒品，还把夹层钥匙给周剑锋方便他休息、睡觉，这违背一般的常识常理。2.关于认定吕肇荣非法持有某号之二501房查获毒品事实不清，存在合理怀疑。本案中，上诉人吕肇荣个人贵重物品放在桥东三约83号之二501房的辩解具有合理性，证人钟某带的证言也印证其辩解。且涉毒人员谭某2雄在2017年5月份交501房房租的疑点无法解释。同时，吕肇荣在已知张某萍涉嫌毒品犯罪被抓情形下，还将数量巨大的毒品放在501房，却不将毒品转移，不符合逻辑、日常经验法则。另外，相关证据收集不全面，不能以侦察机关出具说明代替张某萍与501房毒品、物品的生物痕迹鉴定。3.在夹层和501房查获毒品大约1005克，明显超出吕肇荣个人的正常吸食量。综上，恳请法庭在查明事实后，从人道主义出发，考虑吕肇荣年迈多病，宽严相济，对吕肇荣从轻、减轻判处。经审理查明：一审中，原审被告人周剑锋当庭自愿认罪，对起诉指控的犯罪事实及全案证据表示无异议；上诉人吕肇荣否认自己非法持有某号之2一楼和二楼之间夹层及某号之二501房内的毒品，并对公诉指控其的相应证据表示异议。二审中，上诉人吕肇荣及其辩护人坚持在一审中已提出的对起诉指控其非法持有某号之2一楼和二楼之间夹层及某号之二501房内的毒品及相应证据的异议，未提交新的证据。经复核，原审判决所依证据均经庭审质证，真实、合法且与本案关联，原审根据全案证据，认定本案事实并无不当，本院予以确认。上诉人吕肇荣及其辩护人提出涉案某号之2一楼和二楼之间夹层实际由同案人周剑锋控制，不排除他为了推卸责任作出虚假供述的可能，以及吕肇荣在已知张某萍涉嫌毒品犯罪被抓的情况下仍将数量巨大、明显超出吕肇荣个人正常吸食量的毒品放在某号之二501房内不合逻辑、常理等意见，经查，涉案某号之2一楼和二楼之间夹层及某号之二501房均系由上诉人吕肇荣承租及交纳租金，结合现场勘验检查工作记录、证人李某等的证言及上诉人吕肇荣和原审被告人周剑锋的供述，原判认定上诉人吕肇荣对某号之2一楼和二楼之间夹层及某号之二501房内的毒品具有单独或者共同的控制、支配权，至于现场查获的毒品所有权如何并不影响对其构成非法持有毒品罪的定性，并无不当。上诉人吕肇荣及其辩护人上诉坚持否认控罪，其相关辩护意见，原判已作相应的详细论证分析，本院对此不再赘述。本院认为，上诉人吕肇荣无视国家法律，非法持有毒品海洛因、甲基苯丙胺五十克以上，容留他人吸食毒品，其行为已构成非法持有毒品罪、容留他人吸毒罪，依法应对其数罪并罚予以惩处。原审被告人周剑锋无视国家法律，贩卖毒品海洛因、甲基苯丙胺不满十克，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。原审被告人周剑锋有犯罪前科，酌情从重处罚。原审被告人周剑锋当庭自愿认罪，酌情从轻处罚。原判综合考虑上诉人吕肇荣及原审被告人周剑锋的犯罪事实、情节以及社会危害性等，判处刑罚并无不当。上诉人吕肇荣及其辩护人所提意见，理据不足，本院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。（此页无正文）审判长  闵海蓉审判员  但振亚审判员  亢爱清二〇一九年四月二十九日书记员  李倩雯罗杰