河南省唐河县人民法院民 事 判 决 书（2018）豫1328民初5237号原告：解云平，女，1960年10月10日出生，汉族，住浙江省宁波市海曙区。委托诉讼代理人：赵娟，上海锦天城（郑州）律师事务所律师。被告：张彦辰，男，1968年4月15日出生，汉族，住河北省石家庄市桥西区。委托诉讼代理人：段振浩，河南匡世律师事务所律师。被告：河南麒丰饮品股份有限公司。住所地：唐河县产业集聚区。统一社会信用代码：91411300790611542M。法定代表人：张彦辰，任董事长兼总经理。委托诉讼代理人：段振浩，河南匡世律师事务所律师。原告解云平与被告张彦辰、河南麒丰饮品股份有限公司（以下简称麒丰公司）请求公司收购股份纠纷一案，本院于2018年11月6日立案后，依法适用简易程序，公开开庭审理了本案，因案情复杂，裁定转为普通程序进行审理，本案委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告解云平向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告张彦辰支付回购款42万元、利息90000元（以本金42万元为基数按年化收益10%标准，自2016年9月12日起暂计算至2018年10月31日）及违约金28300元（以本息合计51万元为基数按日万分之五的标准，自2018年7月10日暂计算至2018年10月31日），以上共计538300元；2.判令以上利息和违约金支付至实际付款之日止；3.判令被告河南麒丰饮品股份有限公司对以上1、2项诉讼请求承担连带清偿责任；4.判令二被告承担本案的诉讼费和保全费。事实与理由：2016年9月11日原告解云平与被告河南麒丰饮品股份有限公司（以下简称麒丰公司）签订《河南麒丰饮品股份有限公司之认购协议》，约定原告以1.4元/股的价格认购被告麒丰公司增发的股份30万股，认购总价款为42万元。原告依约将以上认购款转入被告麒丰公司指定银行账户。2016年10月6日原告与被告麒丰公司、被告张彦辰签订《河南麒丰饮品股份有限公司之回购协议》。因被告张彦辰及麒丰公司违反协议限售期与承诺约定，后原告分别在2018年5月9日、2018年7月16日多次以各种途径向被告张彦辰、麒丰公司主张回购款、利息及损失。但截至原告起诉之日，二被告一直推诿拒绝支付。故提出以上诉讼请求。被告张彦辰、麒丰公司辩称，2016年上海衡循股权投资管理有限公司（简称上海衡循公司）找到被告及麒丰公司提出可以帮助麒丰公司融资并且上市，认为麒丰公司的条件符合上A股新三板条件，仅仅是资金不够，因此答应帮助麒丰公司吸引投资者购买麒丰公司股份，增加麒丰公司的资产达到上市标准，为此双方于2016年8月16日（或17日）签订合作协议书，约定由上海衡循公司为麒丰公司提供投资者购买麒丰公司股票，麒丰公司在2017年12月31日前登录新三板，否则退还投资者所购买的股份，并按10%年化收益支付补偿，同时约定上海衡循公司按其介绍投资者投资数额的57.14%向上海衡循公司支付顾问费，且麒丰公司不得私下与投资者联系，该协议达成后，上海衡循公司介绍了包括原告在内的一部分投资者与被告公司签订了股权认购协议，向被告公司分别缴纳了数额不等股权购买费用，其中原告方缴纳了42万元，原告方缴纳后被告公司立即向57.14%支付给上海衡循公司，像此类资金大约有600万元。此时，麒丰公司感觉到该行为存在欺诈，随即终止了股权的转让行为。在此期间，被告方麒丰公司与原告签订了股权认购协议和回购协议，后经麒丰公司向专业部门咨询麒丰公司根本不符合A股新三板上市条件，不可能登录A股新三板，因此该协议造成了麒丰公司认购数额的67.14%的资金损失。现麒丰公司正在向相关司法部分举报追究相关人员的刑事责任，但今天，司法机关并没有正式办理刑事立案手续，但因本案有足够的证据证明上述事实，从民事角度来说本案涉及金额的57%被上海衡循公司获取，本案的发生是以上海衡循公司的承诺和合同作为前提，因此被告提出申请要求追加上海衡循公司为本案当事人，进行民事诉讼，待刑事案件正式立案后，再依据相关法律规定进行处理。另1、本案原被告之间从合同字面理解是投资关系，而被告与上海衡循公司合同上约定上海衡循公司联系投资人，也就是说被告和上海衡循公司合同的产生是本案原被告合同的前提。原告的款项42万转入被告账户上，被告在一天内将其57.14%转给衡循公司，起因、中间和结果都与衡循公司有关，本案的发生时上海衡循公司一手操作的。只有追加上海衡循公司，才能查明本案。2、本案是股权问题：本案发生的原因是上海衡循公司和被告签订合同是投资关系，而被告要求原告投资的原因是要求增加企业资产达到上市条件，双方签订的也是股权认购合同，在原告方支付款项后被告方支付的凭证也是股权证书，这一系列的股权回购都说明本案是投资关系，而不是债务关系。如果是被告方向原告借42万元得的话，不可能把23.94万元给别人，只有投资关系才会这样。工商登记上没有原告名字，这不影响原告股东的关系，当企业股东名录和工商登记有冲突时，应以企业为准，企业发给了原告股权证书，证明原告具有了企业股东的身份。原告方是否行使了股东权利，是另外层次的问题。3、股权回购合同是无效的，它违反了公司法关于股权转让的强制性规定，侵犯了股份公司其他股东的合法权益，所有公司的股权转让都必须经过股东大会，本案的股权回购未经此程。4、即使说原告退股，他应当要求的是股权价值，不应该也没有权利按投资原则要求，原告的诉求证据与理由相矛盾，原告是按债务来要求的，股权回购协议无效，并且要求退股的诉请也不应支持。5、本案是一个明显的合伙欺诈，被告公司作为一个不知名的小公司，其增加股权就被身在宁波的原告得知，虽然原告方否认，必然会有操作人，其就是上海衡循公司。股权认购和回购同一天签订，表明原告在签订时就知道被告方会违约，并为被告方发生违约做好了准备。正是原告方和上海衡循公司的沟通、合伙欺诈，实际上造成了被告方不但要返还原告的投资，并要支付高额的利息，承担上海衡循公司拿走的57.14%。综上，本案涉嫌刑事诈骗且原告方起诉所依据的股权回购合同无效，其诉请不符合要求，请求依法驳回。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对真实性无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对证明方向有异议证据，本院在认为部分进行阐述。被告提供的河南麒丰饮品股份有限公司与上海衡循股权投资管理有限公司于2016年8于17日签订《项目合作协议书》，因未提供原件，原告亦不认可，确认无效证据，经审理查明，2016年9月11日，原告解云平与被告麒丰公司签订《认购协议》一份，主要约定：“鉴于麒丰公司拟在全国中小企业股份转让系统或同类型证券交易所挂牌并公开转让，原告认购被告麒丰公司发行的股份30万股，价格为1.4元/股，认购价款为人民币42万元。原告应于协议生效之后三日内，将全部认购款足额打入被告麒丰公司指定账户（412001201018010060737）。”同日，原告作为乙方和被告张彦辰为丙方、麒丰公司为甲方签订《回购协议》一份：“为保障各方利益，各方就公司认购协议签订后可能出现的相关事宜达成以下协议，作为认购协议的回购协议，各方须共同遵守：3.1若无不可抗力，甲方被告麒丰公司承诺：在2017年12月31日前完成全国中小企业股份转让系统或同类型证券交易所挂牌工作。如不能实现，乙方原告可以选择继续持股或要求丙方被告张彦辰按原认购金额回购其所持有的河南麒丰饮品股份有限公司的股份。如乙方选择回购，则丙方同意在60个工作日内按原认购金额回购乙方所持有的河南麒丰饮品股份有限公司的股份，并根据乙方的实际投资额，按照年化收益10%支付乙方利息，支付利息按乙方实际投资时间计算。3.2若无不可抗力，甲方承诺：2016年净利润不低于2500万元；2017年净利润不低于3500万元。如不能实现，丙方同意按原认购金额回购乙方所持有的河南麒丰饮品股份有限公司的股份，并根据乙方的实际投资额，按照年化收益10%支付乙方利息，支付利息按乙方实际投资时间计算。”协议签订后，原告于2016年9月12日将42万元汇入被告麒丰公司指定的上述账户。2016年10月6日，原告作为乙方和被告张彦，辰为丙方、麒丰公司为甲方又签订《增资附加协议》一份，主要约定：“鉴于乙方已签署关于河南麒丰饮品股份有限公司认购及回购协议，已经按相关协议约定的条件、金额及价格，乙方作为投资者不参与甲方企业经营管理权，并委托丙方管理公司日常事务包括但不限于企业融资、挂牌上市、银行贷款等业务。丙方作为公司管理人恪守职业操守，定期向乙方提供财务报表及营业状况报告，以保障乙方合法权益。”被告麒丰公司给原告解云平签发了股权证书。2017年12月18日，被告麒丰公司发布《告投资人书》：“被告麒丰公司承诺在2018年12月31日前完成在全国中小企业股份转让系统或同类型证券交易所挂牌工作，各个投资人所持股权及原协议顺延至2018年12月31日。若到期后，未能完成挂牌或境外上市工作，给予各投资人回购股权。”截止到2017年12月31日，被告麒丰公司净利润为1362.053608万元，亦未能完成在全国中小企业股份转让系统或同类型证券交易所挂牌工作。2018年5月9日，原告向被告麒丰公司提出回购申请书。2018年7月16日被告麒丰公司承诺在2018年7-10月每月月底前每月不低于12万元直至给付完毕为止。任何一方违约，违约金按未支付部分金额的日万分之五计算。后原告多次找被告麒丰公司要求支付回购款，被告拖延给付，引发诉讼。庭审中，被告麒丰公司称，2016年8月17日衡循公司与本案被告麒丰公司签订《项目合作协议书》系合伙欺诈，但被告麒丰公司未提供《项目合作协议书》原件。被告麒丰公司自认截止庭审结束时公安机关未立案，被告麒丰公司亦未主张行使合同撤销权。审理中，原告方申请财产保全，本院作出（2019）豫1328民初5237号民事裁定，对申请人名下银行存款538300元或查封、扣押其相应价值的财产，并已提供担保中国平安财产保险股份有限公司出具保函进行担保。本院认为，本案的主要争议焦点在于系争议协议约定的股权回购条款是否有效。该条款模式目前普遍发生于投资方与目标公司的股东、实际控制人之间，机制设计的初衷是为了高效促成交易、良性引导目标公司的经营管理、降低投资风险，且对于双方交易起到一定的担保功能，同时还隐含有一定程度对于目标公司估值调整的期权，业内将该条款称之为‘对赌条款’。由于‘对赌条款’在内容上亦隐含有非正义性的保底性质，容易与现行法律规定的合同无效情形相混淆，且无对应的法律条文予以规范，故人民法院在对此法律行为进行适度评判时，应当遵循以下原则：1、鼓励交易；2、尊重当事人意思自治；3、维护公共利益；4、保障商事交易的过程正义，以此来确定‘对赌条款’的法律效力。综合本案查明的基本法律事实，关于股权回购之约定从本质上而言，均属于‘对赌条款’性质。上述条款的订立，首先完全基于签约各当事人的真实意思表示，属于意思自治范畴，应予充分尊重；其次，该条款亦促成了麒丰公司增资行为的依法顺利完成，最大程度维护了原始股东、增资方以及目标公司的基本利益；至于触发回购的条件，各方当事人约定以麒丰公司在一定期限内完成挂牌或核准上市作为适用情形，而不是对于麒丰公司的估值进行价格调整，虽有不妥之处，但亦未严重违背以上评判四原则，故该回购条款仍应为有效。最高人民法院民二庭对“名股实债协议的性质与效力”一文中也指出“投资人投资目的并非取得目标公司股权，而仅是为了获取固定收益，且不享有参与公司经营管理权的，应认定为债权投资，投资人是目标公司或有回购义务的股权的债权人”。故被告张彦辰、麒丰公司认为该条款无效的理由，因缺乏充分的法律依据，故本院不予支持。被告麒丰公司如认为衡循公司存在欺诈行为，根据合同相对性，可另行处理。因麒丰公司至今未完成在全国中小企业股份转让系统或同类型证券交易所挂牌工作，客观上已不可能在期限内实现上市，显然已经触发了股权回购条款，解云平作为投资方，请求麒丰公司、张彦辰按约予以回购，该请求权已具备了相应的合同依据，应予支持。被告张彦辰系麒丰公司法定代表人，对外代表公司，民事责任应由公司承担，被告张彦辰应承担连带给付责任。被告麒丰公司未按《告投资人书》的约定时间向原告支付股权回购款，依法应当承担违约责任，被告麒丰公司应除退还原告股权回购款42万元及年化收益10%外，还应从逾期退还之日即2019年1月1日起向原告支付违约金，原告请求违约金按未支付部分金额的日万分之五计算，本院予以支持。截止到2018年12月31日，共计828天，按42万元为基数，年化收益为96600元。案经调解无效，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告河南麒丰饮品股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告解云平股权回购款420000元及年化收益96600元，合计516600元；二、被告河南麒丰饮品股份有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告解云平违约金(以516600元基数，从2019年1月1日起至计算至本判决确定履行之日止按日万分之五给付)；三、被告张彦辰对被告河南麒丰饮品股份有限公司支付本判决上述第一、二项款项承担连带给付责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9185元，申请费5000元，合计14185元，由原告解云平负担219元，被告张彦辰、河南麒丰饮品股份有限公司共同负担13966元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省南阳市中级人民法院。审 判 长  刘永晓审 判 员  刘家相人民陪审员  崔贵生二〇一九年四月三十日书 记 员  王冠鹏