河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)豫03民终4820号上诉人（原审原告、反诉被告）：段五林，男，1960年4月26日出生，汉族，住河南省栾川县。委托诉讼代理人：张建磊、张珂珂（实习），河南齐合律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：买保堂，男，1954年6月8日出生，回族，住河南省洛宁县。上诉人段五林因与上诉人买保堂退伙纠纷一案，不服河南省洛宁县人民法院（2018）豫0328民初332号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。段五林上诉请求：撤销一审判决，改判买保堂向段五林支付退股款4万元及逾期利息；本案一、二审诉讼费由买保堂承担。事实和理由：一审对段五林借支的1万元不认可用于工地支出，属认定事实错误。1.买保贵系受买保堂的委托到工地负责具体施工的，当时由于项目部的人都不认识买保贵，所以当时借款时的借条上有上诉人段五林的名字。2.该笔借款实际由买保堂的弟弟买保贵掌管并使用，上诉人段五林根本没有接手借款。另外从日常习惯上来讲，买保贵也不可能将其中的1万元用于工地支出，而将另外的1万元交给上诉人由上诉人占为己有。退一步讲，就算买保贵将借款中的1万元交给上诉人段五林，也应当经过买保堂的同意，毕竟买保贵无权处置该笔款项。3.该笔借款时间为2014年3月12日，而上诉人段五林与被上诉人买保堂签订《退股协议书》时间为2014年3月16日，即签订退股协议书时该笔借款已经发生，被上诉人买保堂没有提出任何异议。4.与本案相关联的吴双兴等诉买保堂退伙协议纠纷一案已经过终审判决，在案件审理过程中，买保堂从未对该笔2万元的借款提出过任何异议。另外本案在前几次审理过程中，买保堂也未对该笔2万元的借款提出过任何异议。买保堂辩称，同上诉意见。买保堂上诉请求：撤销一审判决，支持上诉人买保堂的上诉请求；一、二审诉讼费由段五林承担。事实和理由：1.2013年底被上诉人段五林、第三人等5人在河南省龙河水利工程有限公司承接了南水北调中线淅川段2标项目六工区的护坡直槽浇筑、护坡圆弧浇筑施工工程（口头约定并无合同）。被上诉人段五林、第三人等分别于2014年1月25日、3月16日与上诉人买保堂签订协议，将其已施工的工程量的结算权、施工现场放置的生产设备所有权及后期施工工程全部转让给上诉人。上诉人买保堂向被上诉人、第三人等五人共支付了306000元取得上述权利。上述协议同时约定（该工程）在2014年1月16日之前所发生的任何纠纷上诉人买保堂概不负责。协议生效后，上诉人一人经营涉案施工工程。2014年4月20日上诉人结算工程款时，发现2014年1月24日被上诉人段五林、第三人向施工工程业主河南省龙河水利工程有限公司借款12万元。该公司强行在上诉人买保堂的工程款中将该12万元扣除，并称“买保堂与段等之间的债权、债务纠纷由其自行解决，公司有义务配合。”买保堂及时将扣款之事予以告知，段五林回复说“知道了，以后再说。”上诉人之后再没有机会同段五林谈及此事，只得在被上诉人应得的退股款中予以扣除冲抵。2.（2014）宁民初字第381号、（2015）洛民终字第317号判决均没有判决用该12万元借款冲抵退股款。被上诉人段五林于2017年8月28日起诉，要求买保堂支付其退股款本息43800元，拒绝用其借款12万元冲抵该43800元退股本息。买保堂只得反诉，要求判令段五林在扣除冲抵43800元退股本息后，再向买保堂还款80000元及利息。原判明知双方协议明确约定（该工程）2014年1月26日前发生的任何纠纷买保堂概不负责，也明知该12万元借款是段五林、第三人在协议约定2014年1月26日前向施工工程业主河南省龙河水利工程有限公司的借款，应由段五林、第三人偿还。买保堂因故代段五林偿还后，买保堂有权向段五林行使追索权，原判也确认了该追索权。原判判令买保堂主张用该12万元冲抵了段五林的退股款4000元是正确的。同时原判以该12万元借款中含有78150元的工程量计价款，该78150元是预付款不是段五林的债务款为由，不支持上诉人对该款的诉讼请求，上诉人不能接受。3.本案发回重审后判决买保堂支付段五林3万元，该判决认定段五林和买保堂退股协议有效，而只提协议前部分段五林将工程转让买保堂，而只字未提退股协议后一部分，（2014年元月26日）之前发生的任何纠纷买保堂概不负责，是错误的。4.本案应是在退股协议签订后发生的债权、债务遗留纠纷。原判决认定买保堂2014年4月20日与河南龙河水利工程有限公司签订合同中约定“由尚明良、段五林经手用于本合同中借支了工程款及物资设备由买保堂承担，在工程结算中扣除”。而忽略了段五林与买保堂的退股协议是2014年3月16日签订的，而上诉人与河南龙河水利工程有限公司的合同是2014年4月20日，哪个前，哪个后，段五林为何隐瞒实情。以前3分协议（2014年元月25日签订的合伙协议、2014年3月16日签订的还款协议与退股协议）为何只字不提借款。而造成之后的债权、债务纠纷应由段五林承担。买保堂与河南龙河水利工程有限公司的合同是被迫所签，而本案是段五林与买保堂的债务纠纷，为啥不采纳段五林与买保堂2014年3月16日的退股协议作定案依据，而用买保堂与河南龙河水利工程有限公司的合同做依据。5.原审判决遗漏当事人尚明良，程序违法。一审中上诉人依据12万元借条上借款人是段五林和尚明良为由提起反诉，要求段五林、第三人承担连带还款责任。原判明知尚明良是本案当事人，但没有对买保堂要求尚明良承担连带还款责任的请求进行审理和判决，故原审程序违法。综上，原判把12万元借款认定为预付工程款明显证据不足；原审遗漏当事人尚明良，程序违法；不审判买保堂反诉请求中要求第三人承担连带责任的诉讼请求，程序违法。段五林辩称，同上诉意见。段五林向一审法院起诉请求：判令被告立即支付原告退股金40000元及逾期利息3800元（按年利率6%从2014年7月17日计算至起诉之日）。买保堂向一审法院反诉请求：判令原告偿还超出的90000元及利息（利息按银行同期贷款利率，自2014年4月20日计算至付清之日）。一审法院认定事实：2013年11月份，原告段五林与尚明良、谷春生、吴双兴、苏红伟（曾用名苏伟）共5人合伙共同承包南水北调中线淅川段二标项目部六工区部分护坡工程，原告段五林系干股，其余四人每人投资6万元。2014年1月24日，原告段五林、尚明良从该工区的项目结算方河南龙河水利工程有限公司借款12万元，并出具借款证明一份，载明：“借款证明，今借到南水北调淅川2标六工区现金壹拾贰万元整（120000.00元），此款全部用于发放护坡队民工工资，如果此款挪作它用，由此造成的一切后果由借款人全部承担，特此证明。借款人：尚明良、段五林，2014年1月24日”。2014年1月25日，经协商同意，被告买保堂通过购买他人股份入股，原合伙人由5人变为4人，分别为：买保堂（占股40%）、段五林、谷春生、吴双兴（三人各占20%）。2014年3月12日，原告段五林、买保贵（系被告买保堂弟弟）从河南龙河水利工程有限公司借款2万元。被告认可其弟买保贵借的1万元用于工地支出，对原告段五林借的1万元不认可用于工地支出。2014年3月16日，经与各合伙人协商，被告买保堂通过与其他合伙人签订还款协议书或退股协议书的方式将其他合伙人的股份全部购买，该工程由其独自经营。其中与原告签订退股协议书一份，协议载明：“退股协议书，立协议人：甲方：段五林，乙方：买保堂，双方原在南水北调工程二标六工区承包护坡工程，现因种种原因甲方自愿退出此项工程，将原有股份完全转给乙方，乙方愿出转让费伍万元整。从双方签字之日起每月乙方给甲方壹万元，5个月付清，但甲方负责协调乙方将此工程施工合同签好方能离开工地。2014年元月26日之前所发生的任何纠纷乙方概不负责，空口无凭，立字为证，具有法律效力。立协议人：甲方：段五林，乙方：买保堂，2014年3月16日”。退股协议签订后，被告支付给原告10000元，剩余40000元未付。2014年4月20日，被告买保堂与河南省龙河水利工程有限公司签订了劳务分包合同，合同中约定：“由尚明良、段五林经手，用于本合同工程中借支的工程款及物资设备等由乙方（买保堂）承担，在工程结算款中扣除”。后河南省龙河水利工程有限公司在被告买保堂承包的工程结束后，对工程总价款进行了结算，结算时扣除了140000元（其中原告段五林、尚明良借款12万元，原告段五林、被告买保堂弟弟买保贵借款2万元）。一审法院认为：民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则。原、被告双方签订的退股协议书，系双方真实意思表示，被告对原告借款10000元不认可用于工地支出，且原告亦无相关证据证明该10000元用于工地支出，故被告应当按照退股协议书约定向原告支付剩余股金40000元，扣除原告从河南龙河水利工程有限公司的借款10000元，被告应当再支付30000元。关于逾期利息，因双方对付款期限进行了约定，被告逾期未给付剩余款项，原告主张从逾期之日（2014年7月17日）起按年利率6%计算至起诉之日（2017年8月29日）止的利息，符合法律规定，予以支持。关于原告段五林、尚明良120000元借款应否在退股资金中予以扣除的问题，（2015）洛民终字第317号民事判决书中对12万元借款认定全部用于工地支出，故不应在退股资金中扣除。反诉原告买保堂要求反诉被告段五林返还90000元及利息的诉讼请求，证据不足，理由不充分，不予支持。根据《中华人民共和国民法总则》第七条、第一百一十八条、第一百一十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：一、被告买保堂限本判决生效之日起十日内支付原告段五林30000元，并承担从2014年7月17日起按年利率6%计算至2017年8月29日止的逾期利息。二、驳回原告段五林的其他诉讼请求。三、驳回反诉原告买保堂的诉讼请求。如未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费890元，由被告买保堂负担800元，原告段五林负担90元。案件反诉费450元，由反诉原告买保堂负担。本院经审理查明的事实与一审认定的事实相一致。另查明，本案一审庭审中，买保堂称对第三人不再反诉。本院认为，民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则。上诉人段五林上诉称2014年3月12日2万元借款系买保堂之弟买保贵掌管并使用，其没有接手借款，且买保堂在双方签订《退股协议书》及原一审时均未对该2万元借款提出异议，买保堂应支付其退股资金4万元。但买保堂不予认可，且段五林亦未提交相关证据证实。故对其该项上诉请求，本院不予支持。关于段五林、尚明良120000元借款应否在退股资金中予以扣除的问题。买保堂上诉认为其与段五林签订的《退股协议书》明确约定，2014年元月26日之前发生的任何纠纷买保堂概不负责，该12万元借款发生于2014年元月26日之前，且在《退股协议书》签订之时其不知该借款存在，该12万元借款应在退股资金中予以扣除。但本院（2015）洛民终字第317号民事判决认为“买保堂应知道段五林‘结算’12万元，但从查明的事实看，该12万并没有实际结算，而是以借款的形式借支。鉴于上诉人买保堂认可涉案工程全部工程款由其结算，2014年1月25日《合伙协议书》签订前的工地上工人工资及其他支出，其没有支付。2014年1月25日签订《合伙协议书》时，并未对‘结算’12万元提出异议。同时考虑该借支的12万元也明确说明是用于发放民工工资。故上诉人买保堂称该12万元应从退伙股金中扣除，依据不足，不予支持。”故该生效的民事判决已经认定买保堂2014年3月16日签订《退股协议书》时已经知道段五林以借支的形式“结算”了12万元的事实，但其未对该12万元借款提出异议。同时，该12万元借款也是用于发放民工工资，是对合伙工程的投资，亦不属于《退股协议书》约定的纠纷形式。故买保堂认为该12万元债务应从退股资金中扣除的上诉请求，依据不足，本院不予支持。因买保堂在一审庭审中明确表示对第三人尚明良不再反诉，故对其遗漏当事人的上诉理由，不予采纳。综上所述，段五林、买保堂的上诉请求均不成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2650元，由上诉人买保堂负担。本判决为终审判决。审判长  王惠谦审判员  王 睿审判员  蔡美丽二〇一九年四月十六日书记员  王丽锋