河北省邯郸市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）冀04刑终151号 抗诉机关河北省邯郸市丛台区人民检察院。 原审被告人张斌，男，1970年7月11日出生，汉族，大学文化，邯郸市公安局巡逻警察支队视频监控大队副主任科员，河北省邯郸市丛台区，捕前住。因涉嫌犯容留他人吸毒罪于2016年7月14日被刑事拘留，同年8月10日被逮捕。2019年1月13日被取保候审。 辩护人杨丽红，河北赵都律师事务所律师。 河北省邯郸市丛台区人民法院审理河北省邯郸市丛台区人民检察院指控原审被告人张斌犯容留他人吸毒罪、诈骗罪一案，于2017年12月4日作出（2017）冀0403刑初203号刑事判决。原审被告人张斌不服，提出上诉。本院于2018年2月9日作出（2018）冀04刑终50号刑事裁定，撤销原判，发回重审。河北省邯郸市丛台区人民法院依法另行组成合议庭，于2018年12月29日作出（2018）冀0403刑初86号刑事判决。宣判后，抗诉机关暨原公诉机关河北省邯郸市丛台区人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。邯郸市人民检察院指派检察员佘敬、雷现军出庭履行职务，原审被告人张斌及其辩护人杨丽红到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判决认定，2016年7月7日晚上，被告人张斌在7天连锁酒店邯郸市火车站和平路店二层其办公室内，利用自制的吸毒工具冰壶，容留杨某1、张某1、李某1吸食毒品冰毒。 2016年7月7日晚上，被告人张斌安排王某2、郭某入住7天连锁酒店邯郸市火车站和平路店519房间后，张斌到519房间向王某2提供了贩卖毒品冰毒的藏民阿金保（另案处理）电话，王某2根据张斌所提供的电话购买毒品冰毒后，在该房间内与郭某用自制的吸毒工具冰壶吸食。 2016年5月份的一天，被告人张斌在7天连锁酒店邯郸市火车站和平路店二层其办公室内，容留杨某1、张某2、张某3用自制的吸毒工具冰壶吸食毒品冰毒。 2016年5月份的一天，张某2到7天连锁酒店邯郸市火车站和平路店602房间找到张某3，张某3带着张某2来到被告人张斌的办公室，张斌容留张某2、张某3用自制的吸毒工具冰壶吸食毒品冰毒。 认定上述事实的证据有： 1、现场勘查工作记录及扣押清单记载，现场位于河北省邯郸市丛台区，当场扣押玻璃斗1个，电子秤1个，塑料管14根（附照片三张），7天酒店前台日记本26页。 2、中华人民共和国公安部公物证鉴字［2016］2638号物证检验报告及邯郸市公安局开发区分局现场检测报告书分别记载，从张斌的血样中检出去氧麻黄碱；王某2、郭某、杨某1、李某1、张某3、张某2、张某1的尿样本经现场检测，结果均呈阳性。 3、视频截图记录，张某1、杨某1、郭某、李某1于2016年7月7日晚分别进出7天酒店张斌办公室。 4、证人段某（7天酒店客房主管）证言，该酒店每张房态图上都手写注明了张斌安排的免费不登记身份证的房间。 并有调取的2016年4月11日-2016年7月15日共106张房态图在卷佐证，证明张斌经常安排他人在7天酒店519、619、602等房间免费不登记身份证居住。 5、证人杨某1、张某1、李某1、王某2、郭某、张某2、张某3分别证明，2017年5月至7月间张斌在经营酒店的办公室及客房内，先后容留该7人吸食毒品冰毒。 王某2、郭某另证，2016年7月7日晚上，张斌在7天酒店519房间向他们提供了卖冰毒的藏民电话后，他们当着张斌的面打电话购买了毒品冰毒，在该房间吸食。 6、辨认笔录记载，王某2辨认张斌、张某1，郭某辨认张某1、李某1、杨某1、张斌，李某1辨认张某1、杨某1、张斌，张某2辨认杨某1、张斌，张某3辨认杨某1、张斌，杨某1辨认张某2、张某3、张斌，均辨认准确。 7、被告人张斌当庭供述，2016年7月7日晚的两次容留他人吸毒是为破案而为，5月份其没有在酒店容留他人吸毒。 关于公诉机关指控被告人张斌犯诈骗罪的事实，经查，被告人张斌供述2014年4月3日其代表富水湾酒店有限公司在7天连锁酒店内与李某4、和某2签订了股份转让协议，之后李某4开始给其转款，落款为2014年3月24日的股份转让协议是为了在变更特许通行证时少交纳契税，将日期提前；证人和某2证实2014年4月3日在7天连锁酒店内与张斌签订了股份转让协议，2014年3月24日的股份转让协议不是其签的字，此外再没有与张斌签订过任何协议；银行流水显示李某4于2014年4月5日、9日、14日给张斌转款共计205万元；股权转让个人所得税完税证明及税收完税证明记载，2014年5月4日，富水湾酒店有限公司股东张某4、王某3分别将80%、20%的股权转让给李某4、和某2，交易价格分别为80万元、20万元，李某4、和某2向丛台区地方税务局缴纳了个人所得税，上述证据与张斌供述吻合，此外2014年3月24日的股份转让协议也与实际商定的价格相差巨大。被害人王某1陈述其在与张斌谈好的第二天就开始给张转款；证人刘某亦证实王某1与张斌谈完后就开始给张斌转款；银行流水显示2014年3月27日王某1开始给张斌转款，故认定张斌与王某1商谈的时间晚于李某4、和某2与张斌签订股份转让协议的事实不清、证据不足。 其次，被害人王某1曾陈述张斌和其约定的转让价格是260万元，2014年5月，张斌告诉其与李某4签订协议的事情，并已将特许经营证过户给李某4；证人刘某证实给张斌转款100万元左右时，张斌带其去办理特许证过户手续，因李某4未到场无法办理；被告人张斌供述2014年4月4日在收到王某1的转款后就告诉王某1不要再转款了，已经和李某4签订了协议，之后王某1不再给其转款，因联系不到李某4，无法办理过户，2014年6月与王某1签订转让协议后，王某1又继续给其转款，一共给其转了195.5万元，未按约定支付全部转让费，另供述因酒店资金紧张，其和王某1商量钱算是借的，王某1说要利息，其就给王某1写了一张230万元的借条；证人郑某1证实不反对张斌将酒店转租他人，需要张斌还清其的租金；银行流水显示，王某1于2014年3月27日、29日、4月4日给张斌转款共计96万元；2014年6月24日、27日、7月2日、11日、17日、22日、23日、27日、28日给张斌转款共计99.5万元。王某1在已明知的情况下，继续给张斌转款，且未按照约定支付全部转让费，在不能办理过户的情况下，张斌已给王某1写下了借条，故认定张斌隐瞒已与李某4、和某2签订转让协议诈骗王某1的事实不清、证据不足。 再次，张斌当庭供述其不知道李某4不到场就不能办理特许通行证过户，此外也无证据证实张斌向王某1隐瞒了办理特行证李某4必须到场的事实，故认定张斌隐瞒李某4不到场不能办理过户的事实不清、证据不足。 综上，公诉机关指控被告人张斌犯诈骗罪的事实不清、证据不足，不予支持。 河北省邯郸市丛台区人民法院认为，被告人张斌多次容留多人吸食毒品冰毒，其行为已构成容留他人吸毒罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百五十四条、第五十二条、第五十三条之规定，认定被告人张斌犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑二年又六个月，并处罚金人民币20000元。 抗诉机关河北省邯郸市丛台区人民法院抗诉提出庭审查明证据足以证实张斌向王某1隐瞒了“未经邯郸市迎宾国际饭店同意其不能转让该饭店的事实”，隐瞒了“在收到王某1转让费时却在给李某4、和某2办理转让手续的事实”，隐瞒了“在不能办理转让手续的情况下无能力退还转让费的事实”，却持续收取被害人的转让费，并将收取的款项用于偿还个人所欠债务及消费，其行为已构成了诈骗罪。原判决对张斌的诈骗犯罪不予认定，属认定事实错误。 原审被告人张斌及其辩护人辩护提出张斌不构成诈骗罪，抗诉理由与事实不符，不能成立。 经审理查明，原判决认定原审被告人张斌四次提供场所容留杨某1、张某2等人吸食冰毒的事实、情节正确，有证人杨某1、张某2、张某1、段某等人证言及辨认笔录、现场勘查工作记录及扣押清单、现场检测报告书、房态图、视频截图等证据予以证实。上述证据已经一审庭审质证，予以确认。 原公诉机关指控被告人张斌犯诈骗罪，提供了如下证据： 1、被害人王某1陈述：2013年初的一天，我去7天连锁酒店找李宜江，李宜江房间里还有一个男的，李宜江说是酒店老板张斌。李宜江无意中说起这个连锁酒店想转让，我当时想开一家连锁酒店，当时就和张斌谈。我看了酒店的流水和七天集团给他返款的记录还有酒店水电费，觉得挺合适的，当时就说好价钱是260万，我们收购张斌百分之八十的股份。谈好第二天我给张斌打电话见面，他说要买房急需钱，我就给他转了95万。后来张斌以各种借口向我要钱，我陆续给了张斌一共240万，其中转账195万，剩下的是现金。这过程中我一直要求他给我签协议。大概5月份左右，张斌对我说还有一个叫李某4的人给了他200万，并且找不到人了。他酒店能卖300万，等找个好买家，给我点利息，让我退出去。当时一直不给钱，不见面也不给办过户手续。后来一天我去找张斌碰见一个女的给张斌下通知书，意思是让张斌交房租，我才了解到张斌是租的一个叫郑某1的人紫金山大酒店，还欠郑某1300多万。一直到过了国庆节我才催着张斌和我签的转让协议。后来我们催着张斌把郑某1叫到酒店，郑某1根本不和我谈，要张斌把欠他的钱还了再说转让的事，郑某1还把酒店的银行卡、Ｕ盾拿走了。后来这件事就搁下了，我也一直去找他，去他单位找不开门，打电话不接，一直到我2015年7月进了看守所就彻底停下了。我一共给张斌240万，后来我和张斌碰过一次账，张斌给我打的条是，其中10万元是经过多次催促张斌后他同意7天酒店的店长转给我的。一开始和张斌谈他没说别的，后我听说酒店的产权是供销社的，张斌说他能转让酒店，我也以为张斌是直接从邯郸市供销社租的，后来才知道他是从郑某1手里接的。一直到我见郑某1派人给张斌下催款通知书才知道张斌想转让酒店必须经过郑某1的同意，但张斌根本没有给我说。郑某1说张斌已经欠他两年多的房租了，只要张斌能还郑某1的房租，郑某1就同意张斌转让。张斌说他将特行证过户给李某4了，李某4给了他200万，李某4找不到了。 另证，我和张斌接触谈是在2014年3、4月份，上次说的2013年是不准确的。我总共给张斌240万元，其中转账195万元，第一次给钱是在和张斌见面以后的第二天通过银行转给张斌的。和张斌签协议的时间应该是2014年的6月，张斌给我打欠条应该是2014年10月份。 并有张斌于2014年10月1日给王某1书写的借到王某1现金230万元用于七天酒店经营的证明在卷。 2、证人刘某证言：2014年6月左右我和王某1、李宜江在7天酒店聊天，李宜江说所在的7天酒店就想转让，然后李宜江就把老板张斌叫过来。王某1看完酒店近几年的流水报表，觉得利润可以。过了几天王某1找了一个律师拟转让合同。大概6月下半月的时候，王某1说他在银行信誉不良，影响贷款，想以我的名义签转让合同。过了几天我和王某1、张斌还有那个律师去了7天酒店张斌办公室，张斌拿出一份张斌父亲和某的租赁合同，律师看完说没问题，我就代表王某1签了转让协议，转让价格是260万元。过了几天王某1让我跟着张斌去丛台分局治安科办特行证，张斌说酒店的特行证刚过户给一个临漳男子，必须这个人到场才能过户，让我等电话，联系好了再过户。过了大概十几天，张斌说找不到这个人，不行去公证处办公证。过了几天我和张斌、王某1、那个律师去了公证处，公证处说手续不全，没法公证。后来听王某1给我说张斌说先不过户了，让王某1先经营着，还把酒店返款卡给了王某1。10月份的时候因为手续一直没办成，为了怕麻烦，张斌给王某1打了一张230万的借条，王某1把返款卡还给了张斌。期间王某1多次让我找张斌要这230万元，张斌一直以没钱为理由不给王某1。2014年底王某1给我打电话说郑某1已经把7天酒店收走了，我和王某1找郑某1，郑某1说只要张斌同意你们转让。我们找张斌，张斌说转让可以必须把尾款付清，后来王某1资金断了，7天酒店没有转让成，230万也没要回来。 3、证人杨某2证言，其是邯郸县正新法律事务所的律师。2014年6月份，王某1通过程晓光打电话说想接手一家酒店，想让我帮忙拟一份转让协议的法律文书。我和王某1一起去过那家7天酒店，见到老板张斌，见到张斌和7天集团签的合同。酒店的产权是供销社的，张斌不是从供销社租的房子，中间还隔了一个人。过了一两个星期我把合同弄好后给了王某1。过了一段时间王某1给我打电话说觉得不踏实，问我公证处有熟人吗。过了几天我跟着张斌还有王某1的一个朋友去了公证处，由于所带材料不全，没有弄成公证。 4、证人和某2证言，2014年3、4月份的一天，李某4找到我说一起经营邯郸市一家酒店，让我去考察一下。我就到了和平路一家7天酒店。我看了感觉行，就回去和李某4谈。李某4说整个下来需要300多万，具体数记不清了，最后谈好我出资66万元，占20%股份，剩下钱由李某4出。大约过了10天左右，李某4打电话说合同已经拟好了，我需要先交36万元，我就拿着钱赶到7天酒店，把钱给了李某4。李某4带我去了酒店一个办公室，见到张斌。当时就我、李某4和张斌在场，我签了一系列合同，内容大致是我出资66万占20%的股份，李某4出资占剩下的80%股份。李某4说他已经把他的那份合同签完了，并且把预付款全部转账给张斌了。大约过了半个月左右，李某4打电话说酒店手续开始变更了，需要剩下的款，我就拿着剩下的30万现金到7天酒店给了李某4。后来我给李某4打过几次电话问什么时间能办完酒店的手续，李某4说正办着，就差一个什么营业执照没变更了。再后来我就联系不上李某4了。2014年秋天我和李某4父亲找过一次张斌，张斌说李某4还没有交齐全款，还差他100万。说再不交款合同就作废了，只能退一半的钱。 5、证人郑某1证言，2010年其以儿子郑某2名义将承租的中华大街和平路口紫金山大厦3-10层转租给张斌经营7天酒店。2012年张斌开始拖欠其房租，2014年8月份，张斌给其说想将酒店转租给他人经营，其说把欠的租金结清后就可以。2014年年底或2015年年初时，其听说张斌要将酒店转让出去，张斌一直欠我房租，在欠房租的情况下是不能转让的，我就把富水湾公司的公章、财务章、营业执照等拿走了，就这样吧7天酒店经营权收回来了。 证人郑某2（郑某1之子）证明以其名义将紫金山大厦租给张斌及张斌拖欠房租的情节与证人郑某1证言基本一致。 证人郑某3（郑某1之兄）证明因张斌欠郑某1房租，郑某1阻止张斌转让7天酒店并将酒店经营权收回的情节与证人郑某1证言基本一致。 6、证人王某3证言，2010年上半年，其给了张斌45万元用于加盟7天酒店，张斌父亲去世后于2015年将法人变更成了其。其没参与过富水湾酒店法人代表的变更事宜，是张斌安排其哥哥王某4具体操作的，让其签字其就签字，张斌让其签过富水湾酒店股份转让的文件，没看转让给谁。 7、证人王某4证言，2014年5月份，张斌让其将酒店特行证上的法人变更成了李某4，因李某4是工商黑户，无法变更工商营业执照法人。2014年10月份左右，张斌又让其把酒店特行证法人由李某4变更成一刘姓男子，这次没有变更成功。 8、证人李某2（原7天酒店店长）证言，富水湾公司加盟的７天酒店，实际经营者是张斌，2014年有个叫王某1的男的想从张斌手中接过７天酒店，但是一直没有参与酒店的事务。大概2015年年初，由于张斌欠郑某1的房租，郑某1将该酒店的经营权收回。 9、张斌与郑某2的邯郸市迎宾国际饭店于2010年6月20日签订的租赁协议记载，邯郸市迎宾国际饭店有限公司将紫金山大厦的3－9层客房租给张斌（1、10层及公共部分不属于租赁部分，供张斌使用，不收租金只收管理费），协议自2010年6月20日起至2017年9月11日止，每年租金100万元、管理费80万元，租金自2010年9月20日起算，并约定张斌未经邯郸市迎宾国际饭店同意转租或者转让的，协议终止。 10、富水湾公司工商注册登记材料、火化证明及合作协议分别记载，富水湾公司于2011年1月28日设立，法人代表张某4，注册资金100万元，2015年7月20日，法人代表由张某4变更为王某3；张某4于2013年5月4日死亡；2010年6月29日，富水湾公司与7天酒店（深圳）有限公司于签订了期限为五年的合作协议。 11、富水湾公司股权转让协议书记载，该公司的股权于2014年3月24日由张某4、王某3以100万元价格转让给李某4、和某2。 12、股份股权转让协议及租赁协议分别记载，2014年4月3日，王某3将富水湾公司20%的股权以66万元的价格出让给和某2，张某4将富水湾公司80%的股权以264万元的价格出让给李某4（注：张斌代张某4签字）；2014年4月3日张斌将其承租的7天酒店和平路店的3-9层客房租给李某4，1、10层及公共部分不属于租赁部分，供李某4使用，不收租金只收管理费，每季度租金45万元，租期自2014年4月3日至2017年9月11日。 13、股权转让个人所得税完税证明及富水湾公司对李某4、和某2的任职文件、特种行业许可证变更资料分别记载，李某4、和某2取得富水湾酒店有限公司的股权后于2014年5月4日向丛台区地方税务局缴纳了个人所得税；李某4于2014年4月8日任该酒店的法人代表、经理，和某2任该公司的监事；富水湾公司特种行业许可证法人代表于2014年5月20日变更为李某4。 14、张斌与刘某签订的转让协议记载，张斌于2014年6月20日将7天酒店和平路店的经营权、使用权以260万元的价格转让给了刘某。 15、加盖富水湾公司财务专用章和邯郸市紫金山饭店有限公司公章的“紫金山张斌交纳租金明细表”记载，截至2014年9月20日，张斌欠费金额总计245.4万元。 16、张斌银行流水明细记载，李某4于2014年4月5日、9日、14日三次转给张斌205万元；王某1于2014年3月27日、29日、4月4日三次转给张斌96万元，2014年6月24日至7月28日分多次转给张斌99.5万元；张斌收取王某1195.5万元后17次提取现金10.7万元，通过第三方支付平台付款35笔41.643万元，消费支出38笔33.8万元，信用卡还款12笔39.739082万元，转付朱媛、林晖等11人69.15万元。 并有证人朱媛、林晖等人证明张斌向他们借款后全部或部分归还的证言在卷佐证。 17、被告人张斌供述，2013年底或2014年初，其父亲张某4去世后，其想把7天酒店转出去。和李某4谈的价格是300多万元，李某4当时先后给了其200万元左右，后来其安排王某4把特种行业经营许可证法人变更成了李某4，税务的相关手续也走完了，后找不到李某4了。和李某4当时签了两份合同，一份是100万元的，是为了办理特行证、税务局和工商的变更用的，还有一份是和李某4之间真正的股权股份转让协议，这份是300多万元的协议。 其与王某1谈的是由王某1出资260万元接手富水湾公司80%的股份并且任法人代表，后来和王某1签协议时是刘某代王某1签的，给王某1变更特种行业经营许可证时，由于找不到李某4，没有办成，王某1一共给了其200万元左右，都是转账。记不清和李某4、王某1谁先谈的7天酒店转让了，基本上时间不差前后。 转让7天酒店的事，应该先给郑某1说一声，其给郑某1说过，当时郑某1说先把其欠的租赁费弄清了再说。2015年春节前后，由于拖欠郑某1房租，郑某1将7天连锁酒店的返款卡从其手里拿走了，截止到郑某1接管酒店时其总共拖欠了郑某1300万元左右房租。 对于上述证据，结合抗诉机关的抗诉意见和被告人张斌及其辩护人的辩护意见，本院综合评判认为，不足以证实张斌诈骗李庆兵的事实。主要理由是： 1、现有证据不能证实张斌隐瞒已与李某4、和某2签订转让协议的事实欺骗王某1给其打款。首先，卷中落款时间为2014年3月24日的标的额共计100万元的张斌与李某4、和某2股权转让协议书与实际商定的价格相差巨大，且与被告人张斌供述及证人和某2证言不符，该书证的真实性不能确定。加之卷中书证显示王某1最早给张斌打款时间为2014年3月27日，张斌与李某4、和某2的另一份转让协议签署于2014年4月3日，第一次打款是4月5日。故现有证据不足以证实张斌在2014年3月24日已与李某4、和某2签订公司股权转让协议，以及张斌在与王某1商谈转让酒店经营权时已将酒店转让给李某4，王某1在张斌与李某4洽谈之前打给张斌的96万元不能认定为因张斌隐瞒真相所致；其次，被告人张斌辩称与李某4谈好后即通知王某1已另卖他人不要继续打款。王某1曾证实张斌也在5月份就告知其与李某4签协议的事，其后虽又证实张斌未告知其酒店已转让别人、不要再打款，但对其翻证原因无合理解释。卷中王某1给张斌的转款记录显示，2014年3月27日至4月4日三次转款96万元，2014年6月24日至7月28日分多次转款99.5万元。转款的时间和间隔情况与张斌前述辩解及王某1的前次证言吻合。故王某1在2014年6月24日至7月28日分多次转给张斌的99.5万元亦不足以认定为因张斌隐瞒已与李某4签约的真相所致。 2、抗诉提出张斌向王某1隐瞒了未经邯郸市迎宾国际饭店同意其不能转让该饭店的事实，经查，根据证人刘某、杨某2所证情节，张斌在与王某1商谈过程中出示了与邯郸市迎宾国际饭店签订的房屋租赁协议，王某1对该协议上关于转租、转让需经邯郸市迎宾国际饭店同意的约定显已知悉。故该抗诉意见与事实不符。此外，邯郸市迎宾国际饭店与张斌的富水湾公司系房屋租赁关系，其是否同意张斌转让，构不成富水湾公司股权转让的法定阻却事由。 3、对于抗诉提出张斌隐瞒了在不能办理转让手续的情况下无能力退还转让费的事实，却持续收取王某1的转让费，并将收取的款项用于偿还个人所欠债务及消费，构成诈骗罪的意见，经查，张斌否认事先明知李某4不到场就不能办理特行证转让，证人王某4亦证实张斌安排其将特行证过户给王某1的合伙人刘某，未能办成。在长期不能办理过户的情况下，张斌已经在王某1的要求下写下了借款230万元的证明，且并无逃匿等行为。关于张斌个人财产及偿还能力情况的司法会计鉴定意见能部分体现张斌的资产负债情况，但不足以证实其完全无偿还能力。故认定张斌具有非法占有目的的证据不足。 综上，根据抗诉机关提供的证据，原审被告人张斌在转让酒店经营权过程中虽有不诚信行为，但尚不足以认定其以非法占有为目的，采取虚构事实或隐瞒真相的手段骗取他人财物。故对抗诉机关的抗诉意见不予采纳。原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项、第二百四十四条的规定，裁定如下： 驳回抗诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  苏军良 审判员  夏魁利 审判员  王晓鹏 二〇一九年四月十二日 法官助理冀荟竹 书记员韩赛男