浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙02民终547号 上诉人（原审原告）：王再飞，男，1966年7月11日出生，汉族，住浙江省宁海县。 委托诉讼代理人：董毅，宁波市鄞州区滨海法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告）：戢川江，男，1973年8月23日出生，汉族，住四川省开江县。 委托诉讼代理人：戢德富（系戢川江哥哥），男，1963年9月13日出生，汉族，住四川省开江县。 委托诉讼代理人：杨林礼，北京德恒（宁波）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：宁波咏丰建筑安装工程有限公司。住所地：浙江省宁波市北仑区霞浦朱塘村胡家218号。 法定代表人：张国锋，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张远丰，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：郑岳常，浙江凡心律师事务所律师。 上诉人王再飞、戢川江因与被上诉人宁波咏丰建筑安装工程有限公司（以下简称咏丰公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服宁波市北仑区人民法院（2018）浙0206民初6151号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 王再飞上诉请求：撤销一审判决，改判咏丰公司与戢川江向王再飞承担连带赔偿责任。事实和理由：一审判决以“因涉案事故未被相关部门认定为安全生产事故”为由，未适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称人身损害司法解释）第十一条第二款的规定，判决咏丰公司与戢川江承担连带责任，属适用法律错误。国家安全生产监督管理总局《关于生产安全事故认定若干问题的函》明确规定，安全生产事故是生产经营单位在生产经营活动中发生的造成人身伤亡或者直接经济损失的事实。按照生活常理和一般人的正常认知，王再飞在从事劳务施工活动过程中造成的人身损害，应属于安全生产事故范畴。《中华人民共和国安全生产法》第一百条规定，“……导致发生生产安全事故给他人造成损害，与承包方、承租方承担连带赔偿责任”。该规定与人身损害司法解释第十一条第二款规定一致，咏丰公司与戢川江应共同承担连带责任。一审判决依据人身损害司法解释第十条判决咏丰公司承担选任不当的过错责任，适用法律错误，本案应优先适用人身损害司法解释第十一条。人身损害司法解释第十一条第二款的立法目的在于通过承担连带责任的方式惩戒、遏制发包人进行违法发包、分包，而一审判决的导向恰恰与立法精神相悖。 戢川江辩称，其不应承担赔偿责任。 咏丰公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。王再飞要求咏丰公司承担连带责任的法律依据系人身损害司法解释第十一条第二款的规定，但并非所有事故都是安全生产事故。而且《生产安全事故报告和调查处理条例》对生产安全事故划分为四个等级。一般的事故是指三人以下死亡或者十人以下重伤死亡或者重伤的，王再飞说的伤情被鉴定为九级，应该是一种轻伤，不属于安全生产事故，一审判决适用法律并无不当。 戢川江上诉请求：撤销一审判决，改判戢川江不承担责任。事实和理由：一、一审判决认定戢川江与咏丰公司系承包关系唯一的证据是证人李某1的证言，仅凭李某1陈述“去过工地看现场，评估了相关费用，就分包的价格与张远丰予以协商”（仅就分包价格进行协商，没有谈工程质量、完工期限、安全管理、工程款结算等问题，不合常理，也不合法），在无任何证据印证的情况下，显属证据不足。李某1在一审出庭作证后，于2018年9月16日向法庭出具一份亲笔证言，7月31日其带戢川江去北仑看工地，下午李某1把张远丰电话给了戢川江叫他们自己谈干活的事。该证言否定了2018年9月6日第一次开庭李某1出庭作证的证词。一审判决对该证言也予以认可，却得出了相反结论。李某1和咏丰公司的张远丰有多年工程业务往来，李某1为什么要从中介绍？结合多人出庭证实，张远丰当着戢川江及众多工人的面，张远丰说，“我和你没有任何交涉，是不会跟你戢川江结算工资的”。当天发生争吵时，吊车师傅要吊车费，戢川江说老板在工地，问老板要，张远丰跟吊车师傅说，“和以前吊车费记在一起算”。李某1是否与本案有利害关系？证人李某2、黄某当庭证实，在戢川江干活的工地，每天始终有咏丰公司的四五个工人在干活。这些工人戢川江不认识，如果戢川江承包的话，不可能戢川江不认识。一审判决认定戢川江雇佣王再飞唯一证据是，戢川江转200元红包给案外人胡晓艳，胡晓艳再转给王再飞妻子。王再飞说200元是工资。证人陈某1出庭证实是在胡晓艳家打牌，戢川江输给陈某1的钱，由胡晓艳代转。在未经核实的情况下，一审判决认定200元是王再飞工资，属事实不清，证据不足。况且，仅凭存疑的工资，也不能确定戢川江与王再飞之间的雇佣关系。证人陈某2、李某2、黄某当庭证实，通常建筑行业，做苦工的市场行情在250元一天，大家都是心知肚明。干活结束后去工地找过张远丰要工资，没有找到他。从张远丰每天安排工作到每天检查，以及为劳动者提供劳动工具等事实，能够证明张远丰对雇员的控制、指挥和监督的事实，符合雇佣关系条件，不存在戢川江雇佣王再飞的事实。实际本案的真相是，李某1介绍戢川江到张远丰工地干活，张远丰与戢川江双方心理都有包了干的想法。但因为戢川江技能不高，张远丰没有包给戢川江。张远丰考虑工地急需干活的人手，于是就留下戢川江、李某2当场安排工作干了起来。张远丰没有人手时就叫戢川江找人，也没谈工资的事情。就这样大家不明不白地干着。因为工地打零工的也无法与老板谈这谈那，工程结束后随老板付钱，每个人技能和力气不一样，老板不会开始见面就敲定一天多少钱。二、一审判决对证据的采信不符合最高院司法解释的规定。张远丰曾给戢川江说“我和你没有任何交涉，是不会跟你戢川江结算工资的”。没有任何交涉即没有任何约定，即咏丰公司没有将涉案工程承包给戢川江。戢川江也不存在雇佣王再飞的事实。一审判决不认可三证人陈某2、李某2、黄某当庭的证言，理由是未有相应证据予以佐证。有三个证人当庭相互印证了，请问还需要什么证据佐证？对于李某1、王再飞的孤证法庭却予以采纳，明显违反证据规则。张远丰与李某1、吊车司机郭某有多年业务往来，相互之间有利害关系，依据最高院证据规则，与一方当事人有利害关系的证人出具的证言，不能单独作为认定案件事实的依据。对于王再飞主张200元红包是工资的主张，依据最高院证据规则，当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持，因此王再飞的单方陈述，也不应予以采信。三、在一审审理中，法庭曾通知王再飞是否变更诉讼请求，王再飞书面明确答复原诉讼请求不变（即赔偿各项损失共计317470元）。一审判决戢川江承担损失的40%，即179252.52元，而448131.11元的40%才是179252.52元，显然超出了一审诉请的范围。一审判决咏丰公司承担30%，即134439.39元，其已经支付医疗费146738.11元，王再飞是否要返还咏丰公司12298.72元。 王再飞辩称，对一审认定事实无异议，其仅对法律适用提出上诉。一审判决金额未超出王再飞在一审中的诉讼请求。咏丰公司已支付的款项不应重复主张。况且，王再飞在一审时已将咏丰公司已付的医疗费纳入损失总额中予以明确。 咏丰公司辩称，一审判决认定事实清楚，请求法院予以维持。 王再飞向一审法院起诉请求：咏丰公司赔偿王再飞因涉案事故受伤所致各项损失合计人民币317470元。其中，医疗费146738.11元，后续治疗费20000元，护理费13176元（住院护理费11160元〈65578元÷365天×62天〉＋出院后护理费2016元〈65578元÷365天×28天×40%〉），住院伙食补助费2170元（35元／天×62天），营养费2700元（30元／天×90天），残疾赔偿金222624元（55656元／年×20年×20%），误工费43200元（65578元÷365天×240天），交通费1000元，鉴定费2600元，精神损害抚慰金10000元，王再飞损失合计464208.11元，扣除咏丰公司已付医疗费146738.11元，王再飞尚有损失317470元（464208.11元－146738.11元）未得到赔偿。一审审理中，王再飞变更该项诉讼请求为戢川江赔偿王再飞前述损失317470元；咏丰公司将涉案工程发包给戢川江而应对王再飞损失承担连带责任。 一审法院认定事实：2017年7月25日，案外人宁波澳成电器制造有限公司（以下简称澳成公司）与咏丰公司（原法定代表人为张远丰，2018年4月26日变更为张国锋）签订《工程承包（钢结构部分）合同》1份，约定澳成公司将其钢结构工程等承包给咏丰公司施工。2017年8月20日，戢川江经案外人胡晓艳（王再飞内弟之妻）介绍，联系王再飞到涉案钢结构平台工地做工。2017年8月21日，王再飞做工完一天后，戢川江微信转账胡晓艳200元。随后，胡晓艳将前述200元微信转账给王再飞之妻。2017年8月26日下午5时左右，王再飞在工地做工（与另外一名工人抬东西，王再飞站在窗台上）时不慎从高处摔下（未采取相关安全防护措施）而致受伤。当日，王再飞被送至宁波大学医学院附属医院住院治疗62天后于2017年10月27日出院。咏丰公司已为王再飞支付医疗费共计146738.11元。经王再飞委托，宁波三益司法鉴定所于2018年3月21日出具甬益司鉴〔2018〕临鉴字第565号司法鉴定意见书。该鉴定意见书载明：……王再飞因外伤致L2椎体粉碎性骨折（骨性占位）的致残程度为致残九级（分级）。对王再飞有关误工、护理、营养期限及后续治疗费的评估意见：……建议王再飞的误工期限为240日，护理期限为90日，营养期限为90日（上述期限均包括拆内固定期间）。王再飞的后续治疗费（拆二处内固定费用）约需贰万元人民币。王再飞已付鉴定费2600元。现王再飞以涉案事故造成其损失，且与咏丰公司、戢川江协商赔偿事宜未果等为由诉至一审法院，并提出如上诉求。 一审法院结合双方提供的证据和质证意见以及庭审陈述归纳本案争议焦点并分析认定如下： 一、戢川江抑或咏丰公司雇佣王再飞从事涉案施工工作以及戢川江与咏丰公司如何承担王再飞受伤所致损失的赔偿责任。王再飞主张戢川江雇佣其从事施工工作，而不具备相应施工资质的戢川江系从咏丰公司处分包涉案施工项目的，除王再飞自身应承担一定比例的民事责任外，则王再飞受伤所致的损失应由戢川江承担相应的赔偿责任，咏丰公司承担连带赔偿责任。咏丰公司主张其将涉案施工项目分包给戢川江，而戢川江雇佣王再飞从事施工工作，王再飞受伤所致损失应由戢川江承担60%的赔偿责任，咏丰公司在涉案工程分包中存在选任不当的过错而应承担20%的赔偿责任，王再飞在从事雇佣活动中自身存在一定的过错而应自行承担20%的民事责任。戢川江主张其与咏丰公司不存在施工项目分包关系，其未雇佣王再飞，王再飞与戢川江系同事、工友关系，戢川江不应承担王再飞损失的赔偿责任。一审法院分析认为，涉案工程项目分包前，戢川江与咏丰公司无任何联系。根据双方共同证人李某1的证言，经李某1介绍，戢川江才与咏丰公司原法定代表人张远丰接触，并去工地现场进行查看，估算了相关的费用，还就分包的价格与张远丰予以协商。根据证人郭某的证言，戢川江因施工需要与郭某联系吊车租用事宜，并协商其价格问题。其次，本案雇佣行为发生前，王再飞与戢川江互不认识，戢川江认可其通过王再飞妻弟之妻胡晓艳联系王再飞到涉案工地做工，而王再飞未与咏丰公司的任何人有过联系和接触。若王再飞系咏丰公司雇佣，则王再飞应与咏丰公司商谈工资等问题。再者，王再飞于2017年8月21日做工一天后，戢川江微信转账200元给胡晓艳，胡晓艳嗣后将该200元微信转给王再飞之妻。王再飞主张该200元系戢川江支付王再飞干活一天的工资；戢川江主张转给胡晓艳的200元系证人陈某1玩牌输的钱，并非给王再飞的工资。因证人陈某1所陈述的前述200元系玩牌输的钱仅为其自述而并未得到胡晓艳的印证，更无其他相应的证据佐证，故前述200元应属戢川江支付王再飞的工资，证人陈某1的证言无法认定。最后，因证人陈某2、李某2等虽然陈述张远丰叫戢川江找其做工，且其因此而去工地干活，并在干活中听到张远丰与戢川江就施工事宜发生过争吵等，但由于证人陈某2、李某2等未提供其为咏丰公司干活，咏丰公司为其支付工资等的相应证据，更未提供相应的证据佐证其证言内容。尤其是，前述证人一直未向咏丰公司催要做工工资，显然不合常理。前述证人的证言无法采信。此外，戢川江与王再飞通话的相关内容，多系戢川江自行陈述，不足以证明咏丰公司雇佣王再飞做工。综合上述因素，一审法院认定咏丰公司承包了涉案工程项目后，将其中的钢结构施工项目分包给戢川江。戢川江则雇佣王再飞做工。戢川江作为雇主，未为王再飞做工提供相应的安全保护措施，理应对王再飞在涉案事故中受伤所致的损失承担相应的民事赔偿责任。咏丰公司将涉案工程分包给不具备施工资质的戢川江，并在王再飞实际施工中未提供安全保护措施，存在一定的选任过错，依法应对王再飞受伤所致的损失承担相应的民事赔偿责任。戢川江以其未雇佣王再飞，其不应承担赔偿责任等为由予以抗辩，依据不足，一审法院不予采信。因涉案事故未被相关部门认定为安全生产事故，故王再飞主张按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条有关“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”之规定，诉请戢川江与咏丰公司连带赔偿其因涉案事故所致的损失，依据不足，一审法院不予支持。王再飞作为完全民事行为能力人，根据日常生活经验，其应明知涉案施工现场存在不安全因素，却仍然在不具备相应的安全保障措施的情况下施工，未尽到自身合理的安全注意义务，则王再飞对其自身损害的发生也存在过错，并因此减轻戢川江与咏丰公司的侵权责任。结合本案案情，一审法院酌情认定王再飞、咏丰公司、戢川江对王再飞因涉案事故所致的损失分别承担30%、30%、40%的民事责任。 二、王再飞合理损失及精神损害抚慰金的认定。1.关于后续治疗费、残疾赔偿金、营养费、鉴定费。戢川江与咏丰公司对王再飞后续治疗费20000元、残疾赔偿金222624元（55656元／年×20年×20%）、营养费2700元（30元／天×90天）、鉴定费2600元无异议，一审法院予以认定。2.关于医疗费。咏丰公司已付王再飞医疗费146738.11元。同时，戢川江虽对医疗费票据中所涉及的护理费、材料费的合理性持有异议，但未提供相应证据证明其异议，则王再飞医疗费146738.11元，一审法院予以认定。3.关于住院伙食补助费。王再飞主张住院伙食补助费按35元／天的标准计付，戢川江与咏丰公司主张涉案住院伙食补助费按30元／天的标准计付。一审法院核定王再飞住院伙食补助费为1860元（30元／天×62天）。4.关于护理费。因2017年度宁波市全社会在岗职工日平均工资为179.70元／天（65578元÷365天），同时，王再飞未鉴定其出院后的护理依赖程度，一审法院酌情认定其出院后的护理费按179.70元／天的30%计付，则王再飞护理费应计为12650.90元（179.70元／天×62天＋179.70元／天×30%×28天）。5.关于误工费。因王再飞未提供其近三年来的收入情况，无法计算其月平均工资，故结合王再飞做工的实际情况以及《关于发布2017年度宁波市企业人力资源市场工资指导价位及2016年度人工成本信息的通知》附件三中“四、建筑业其他生产辅助人员”行业年平均工资49963元计算确认王再飞日平均工资为136.90元／天（49963元÷365天），结合王再飞住院治疗天数情况及涉案鉴定意见，王再飞误工费计为28338.30元（136.90元／天×207天，计算至鉴定前一天）。王再飞主张的误工费超出28338.30元的部分，一审法院不予支持。6.关于交通费。结合王再飞伤情及治疗情况，交通费酌情认定为620元。王再飞上述各项损失共计438131.31元。另，结合涉案事故当事人的过错程度、本地的收入水平及对王再飞造成的损害后果等因素，一审法院酌情认定王再飞精神损害抚慰金为7000元。 一审法院认为，公民身体健康权依法应予保护。王再飞在涉案事故中受伤所致的损失，依法应予处理，结合本案前述焦点分析认定部分的内容，咏丰公司应赔偿王再飞134439.39元（损失438131.31元×30%＋精神损害抚慰金3000元）。鉴于咏丰公司已垫付王再飞146738.11元，则咏丰公司无须再另行向王再飞支付赔偿款项。戢川江应赔偿王再飞179252.52元（损失438131.31元×40%＋精神损害抚慰金4000元）。综上，王再飞合理的诉讼请求，一审法院予以支持。据此，一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第一款规定，作出判决：一、戢川江应于判决生效之日起七日内赔偿王再飞因涉案事故所致的医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等共计179252.52元；二、驳回王再飞其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。一审案件受理费5760元，由王再飞负担69元，宁波咏丰建筑安装工程有限公司负担2439元，戢川江负担3252元。 二审中，戢川江提供三组证据：1.胡晓艳出庭陈述，戢川江微信转账给其200元，是戢川江打牌输的钱，要胡晓艳转给陈某1，而胡晓燕误以为是王再飞工资，转账给了王再飞妻子。陈某1第二天曾向胡晓艳要钱，胡晓艳没好意思向王再飞要回。经质证，戢川江认为该证据属新的证据，对该证据的真实性、关联性、合法性均予以认可。王再飞认为该证人证言不属二审新的证据。当时胡晓艳与戢川江他们怎么说，不清楚。但王再飞是以工资的名义收到200元钱，这是事实。咏丰公司认为，该证人证言不是二审新的证据。对该证人证言的三性均存在异议。一审的时候说这200元是陈某1玩牌输的，二审的时候又说是戢川江玩牌输的，该证人证言不能采信。本院审查后认为，该证人证言是否予以采信，需结合其他证据予以认定，本院在下文予以论述。2.李某1通话录音一份，拟证明李某1没有说过工程是张远丰承包给戢川江的。经质证，王再飞认为该录音通话对象是否是李某1无法确认，内容真实性无法确认，对该证据不予认可。咏丰公司对形式真实性无异议，对合法性、关联性有异议，通话中存在明显诱导。本院审查后认为，李某1二审中对该录音不予认可，且李某1是否明确说张远丰将涉案工程承包给戢川江，不影响本案认定。3.李某1出庭陈述，张老板说这个工程大概两万元左右，其带戢川江到工地看过，也给戢川江讲过，价格让他们自己去谈。该陈述和一审基本一致。经质证，戢川江认为，张远丰和其之间并没有就工程价格、结算等进行协商，从而证实张远丰并没有将工程承包给戢川江，对证人证言的真实性无异议。王再飞认为对该事实不清楚。咏丰公司认为该证人证言真实性没有异议，李某1说的基本与一审一致，不应为新的证据。本院审查后认为，李某1陈述内容和一审基本一致，不属二审新的证据，不予认定。 王再飞、咏丰公司均未提交新的证据。 本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，各方当事人二审中主要争议为，戢川江是否应承担赔偿责任；如果戢川江应承担赔偿责任，咏丰公司是否应承担连带责任，以及本案判决是否超过诉讼请求。 一、涉案工程项目是否系戢川江承包，戢川江是否雇佣王再飞的事实，直接决定戢川江是否应对在施工过程中受伤的王再飞承担赔偿责任。第一，戢川江对李某1事先带其看工地现场，以及张远丰给其看图纸的事实，并不否认，也承认其有“包了干的想法”，只是认为张远丰嫌弃其不会看图纸，没有把工程包给他，但留其在工地干活，双方也没谈工资的事情，就“不明不白地干”。对戢川江认可的该部分事实，至少能够证明双方开始是有承包意向，进行过洽谈，中途咏丰公司有没有改变意向，仅是戢川江个人的推测，并没有充足的证据佐证。从随后的施工过程分析，戢川江找人到工地做工，并联系了吊车等事宜，与单纯的雇佣有明显的差别。如果咏丰公司将承包改变为直接雇佣，按照一般社会常识，应告知戢川江等人每天工资金额，并对出勤人员做好统计，不可能“不明不白地干”。戢川江叫来临时做工的人员，也没有证据显示这些人直接找咏丰公司主张过工资。虽然陈某2、李某2、黄某作证，听见张远丰与戢川江吵架讲过，“我和你没有任何交涉，是不会跟你戢川江结算工资的”，即便该段话是张远丰所讲，考虑吵架双方当事人的情绪、日常用语不规范等因素，也不足以证明双方系雇佣关系。第二，戢川江对其通过胡晓艳叫王再飞到工地干活的事实，并不否认。双方对于戢川江通过胡晓艳微信转账的200元的性质有争议。胡晓艳二审中作证称该200元系她理解错误，以为是发给王再飞的工钱，转发完后第二天才知道是戢川江打牌输给陈某1的钱。戢川江在一审提供的胡晓艳通话录音中，双方都没提及200元误转的事情。一审中陈某1称，这200元是戢川江打牌输给他的钱，他们一般都是先叫老板娘付，之后再发红包给老板娘。这与胡晓艳陈述，第二天陈某1向其要钱的说法，存在明显矛盾。胡晓艳将该笔钱误转后，没有向王再飞或其妻子提及此事，也没有追讨，这不合常理。因此，本院对胡晓艳关于200元系误转的说法，难以采信。综上，一审判决依据戢川江个人陈述、李某1等证人证言以及社会一般经验，认定戢川江承包了涉案工程项目并雇佣了王再飞的事实，并不违反证据规则的相关规定，本院予以确认。 二、关于咏丰公司与戢川江是否应承担连带责任以及本案判决是否超越诉讼范围问题。根据人身损害司法解释第十一条第二款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。王再飞主张本案事故系安全生产事故，咏丰公司与戢川江应当对其承担连带赔偿，但其未举证证明本案事故已被相关部门认定为安全生产事故，故其要求适用上述司法解释的主张，缺乏事实依据。对于本案判决是否超越诉讼范围问题。一审法院根据本案的具体情况并结合王再飞的诉请，将咏丰公司为王再飞垫付的医疗费核算在本案中，并未损害各方当事人的实体权利，亦符合诉讼效率原则，不应认定为违反法定程序。 综上所述，王再飞和戢川江的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7770元，由王再飞负担3885元，戢川江负担3885元。 本判决为终审判决。 审 判 长 孙长虎 审 判 员 周 娜 审 判 员 樊瑞娟 二〇一九年四月二十八日 代书记员 贺婷婷