广东省东莞市第一人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤1971刑初935号公诉机关广东省东莞市第一市区人民检察院。被告人梁金连，女，1969年5月22日，汉族，小学文化，户籍所在地为广东省高州市。因涉嫌犯非法经营罪于2018年9月6日被羁押，同月7日被东莞市公安局取保候审，同年12月28日被东莞市第一市区人民检察院取保候审，于2019年3月7日被本院取保候审。辩护人黄健锋、刘雪敏，广东法仕律师事务所律师。被告人张德汉，男，1994年5月15日，汉族，高中文化，户籍所在地为广东省高州市。因涉嫌犯非法经营罪于2018年9月6日被羁押，同月7日被刑事拘留，同年9月27日逮捕。现押于东莞市第二看守所（牛山）。辩护人尹健超，广东法仕律师事务所律师。东莞市第一市区人民检察院以东一区检刑诉〔2019〕796号起诉书指控被告人梁金连、张德汉犯非法经营罪，于2018年3月7日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，组成合议庭于2018年3月22日公开开庭审理了本案。东莞市第一市区人民检察院指派检察员陈秀敏出庭支持公诉，被告人梁金连及其辩护人黄健锋、刘雪敏、被告人张德汉及其辩护人尹健超均到庭参加诉讼。现已审理终结。经审理查明，被告人梁金连、张德汉在东莞市道滘镇南城村东安路8号出租屋非法销售“六合彩”书籍、卡片，其中梁金负责进货、销售，张德汉负责帮忙整理及看风。2018年9月6日15时许，公安机关对上述出租屋进行查处，当场抓获梁金连、张德汉，起获“六合彩”书籍9500册、“六合彩”卡片2518张。以上事实，被告人梁金连、张德汉在开庭过程中亦无异议，且有证人陈某的证言及辨认笔录，现场勘查笔录、现场图、现场照片，搜查笔录、照片，到案经过，扣押物品清单，鉴定意见，无犯罪记录证明书，说明材料，被告人梁金连、张德汉的供述、辩解、辨认笔录及指认照片等证据证实，足以认定。关于辩护人所提的辩护意见，本院评判分析如下：辩护人黄健锋、刘雪敏提出涉案六合彩卡片不应作为犯罪情节、缴回的9500册书籍不应认定为图书的辩护意见，于法有据，本院予以采纳；提出被告人梁金连有坦白情节的辩护意见，经查，被告人梁金连在侦查机关避重就轻，未能坦白其罪行，本院对此辩护意见不予采纳；提出被告人梁金连主观恶性小、非法出版物散播较少、没有对社会造成不良影响的辩护意见，经查，被告人梁金连存储大量非法出版物并用于销售牟利，其主观恶性较大，对社会造成一定的不良影响，本院对此辩护意见不予采纳；提出被告人梁金连系初犯、身体患病的辩护意见，本院酌情予以考虑；提出请求对被告人梁金连适用缓刑的意见，于法有据，本院予以采纳。辩护人尹健超提出涉案六合彩卡片不应作为犯罪情节的辩护意见，于法有据，本院予以支持；提出被告人张德汉犯罪情节轻微、起辅助作用、归案后如实供述其罪行、认罪悔罪的辩护意见，经查属实，本院予以采纳；提出请求对被告人张德汉适用缓刑或免予刑事处罚的意见，依据不足，本院不予采纳。本院认为，被告人梁金连、张德汉无视国法，违反国家规定，销售非法出版物，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪，依法予以惩处。公诉机关指控被告人梁金连、张德汉犯非法经营罪，事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。在共同犯罪中，被告人梁金连起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人张德汉起辅助作用，是从犯，依法应当从轻处罚。被告人张德汉归案后如实供述其罪行，依法可以从轻处罚；被告人梁金连当庭认罪，可酌情从轻处罚。视被告人梁金连的犯罪情节及确有悔罪表现，并考虑其身体状况，其符合适用缓刑的条件，可对其宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第四十七条、第六十四条、第七十二条、第七十三条的规定，判决如下：一、被告人梁金连犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币10000元。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算；罚金自判决生效后1个月内一次性向本院缴纳，上缴国库。）二、被告人张德汉犯非法经营罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币3000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年9月6日起至2019年6月5日止；罚金自判决生效后1个月内一次性向本院缴纳，上缴国库。）三、扣押的“六合彩”书籍、卡片一批，由暂扣机关东莞市公安局道滘分局予以销毁。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向东莞市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长 叶 柱 坚人民陪审员 林  瑶人民陪审员 欧阳旭萍二〇一九年四月十二日书 记 员 黄 艳 芬附页：本案适用法律条文：《中华人民共和国刑法》：第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的;(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算;判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：(一)犯罪情节较轻;(二)有悔罪表现;(三)没有再犯罪的危险;(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。