浙江省金华市中级人民法院 行 政 裁 定 书 （2019）浙07行终72号 上诉人（原审原告）张陆虎，男，1967年5月9日出生，汉族，住浙江省东阳市。 委托代理人周依灵，浙江新东阳律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）东阳市自然资源和规划局（原东阳市国土资源局），住所地浙江省东阳市行政中心西楼。 法定代表人吕良勇，局长。 出庭行政负责人杨越强，副局长。 委托代理人吴文新，被上诉人工作人员。 委托代理人唐园，浙江良济律师事务所律师。 张陆虎与原东阳市国土资源局土地行政管理其他行政行为一案，东阳市人民法院于2018年12月17日作出（2018）浙0783行初80号行政判决。张陆虎不服，在法定期限内向本院提起上诉。本院于2019年1月30日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人张陆虎及委托代理人周依灵，被上诉人东阳市自然资源和规划局的行政负责人杨越强及委托代理人吴文新、唐园，均于2019年3月6日到庭参加询问。本案现已审理终结。 原审法院经审理认定：1997年3月10日，东阳市人民政府设立东阳市人民路南延工程拆迁指挥部。2000年8月25日，指挥部将位于环城××路与××交叉口西北侧地段，面积为1584.60平方米的土地使用权以协议方式出让给张陆虎，土地出让金为30万元，该地块四至为：东至人民路，西至待开发地块，南至环城南路，北至路。同日，张陆虎向指挥部交纳了土地出让金30万元，指挥部作出《国有出让合同签订通知书》，通知东阳市国土资源局（原系东阳市土地管理局）与张陆虎办理国有土地使用权出让合同的签订手续。2000年10月，张陆虎到东阳市国土资源局办理国有土地使用权出让合同签订手续时，东阳市国土资源局以白鹤殿居委会居民不断投诉、出让的地块存在争议为由不予办理。后，张陆虎多次催促，但东阳市国土资源局均未予办理。2003年东阳市人民政府撤销了东阳市人民路南延工程拆迁指挥部。张陆虎诉至法院，请求判令东阳市国土资源局履行与其签订国有土地使用权出让合同的法定职责，经一审、二审、再审，（2014）浙金行再字第2号行政判决书判决责令东阳市国土资源局于本判决生效后15日内按东阳市土地勘测规划测绘院制作的《东阳市吴宁街道人民南路城南东路西北角地块勘测图》标示的“紫线范围面积1069.44平方米”及四至，履行与张陆虎签订1069.44平方米国有土地使用出让合同的法定职责。判决生效后，被告未按判决履行其法定职责，原告遂向本院申请强制执行。2016年5月26日原告与被告签订国有土地使用权出让合同，备注：该地块根据东阳市人民法院执行通知书（2015）东执行字第1号、金华市中级人民法院行政判决书（2014）浙金行再字第2号及浙江省高级人民法院通知书（2015）浙行申字第148号文件补办本合同。出让年限起止时间2000年8月25日至2040年8月24日。2016年7月8日土地交付。2016年7月26日原告申领了东阳市国用（2016）第1-07680号土地使用权证。 原审法院认为，原告的诉讼请求为要求被告东阳市国土资源局赔偿不履行法定职责造成的损失，实质为行政赔偿。原告认为涉案地块原先规划建造加油站，按加油站用途计算16年的损失，因该损失不是直接损失，故不属于赔偿范围。而且张陆虎为签订涉案国有土地使用权出让合同与东阳市国土资源局一直在进行司法程序，这段时间未签订合同的责任不应由东阳市国土资源局承担。原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据，不予支持。据此，依照《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决：驳回原告张陆虎的赔偿请求。案件受理费50元，由原告张陆虎负担。 上诉人张陆虎上诉称：一、原审判决对上诉人要求将土地使用权出让年限予以变更的诉讼请求不予审理错误。原审判决认为，上诉人撤回了要求将土地使用权出让年限予以变更的诉讼请求，但实际上上诉人从未撤回过该项诉讼请求。诉讼请求的撤回，应在庭审中以口头或书面明确的方式予以表示，但上诉人从未以口头或书面方式向原审法院明确表示撤回要求变更起止年限的诉讼请求。在一审期间，上诉人虽然向法院表态过“如果一定要选的话，我要求后一项即赔偿损失”，但这个表态并不构成诉讼请求的撤回，且是在法院告知两项诉讼请求有冲突，在假设的情况下作出的表态。按照原审判决的认定，该两项诉讼请求并没有冲突，不管年限是否变更，上诉人损失均不存在，被上诉人不必承担赔偿责任。既然原审法院告知的情况的情况不存在，那上诉人作出的假设选择也不成立，对该项诉讼请求不应视为撤回。二、本案上诉人的部分损失可以参照《国有土地使用权出让合同》的内容予以确定。该合同第三十二条约定，出让人未按时提供出让土地而致使受让人对本合同项下宗地占有延期的，每延期一日，出让人应当按受让人已支付的土地使用权出让金的千分之一向受让人给付违约金。本案土地使用权出让金为30万元，应交付日期为2000年8月25日，实际交付日期为2016年7月6日，以此计算违约金金额为173.85万元。该违约金可以作为上诉人的部分损失予以支持。三、原审判决认为上诉人认为的按照加油站用途计算16年的损失不是直接损失，不属于赔偿范围，该损失系被上诉人违约而给上诉人造成的直接损失，应由被上诉人予以赔偿。首先，相关法律法规没有规定行政赔偿范围仅限于直接损失。《行政诉讼法》等法律、司法解释中，有规定给原告造成损失的被告应予以赔偿的内容，没有规定原告的损失仅限于直接损失。其次，上诉人认为的损失即被上诉人没有及时将土地交付上诉人，而使案涉地块原先规划的加油站不能按期建设的损失，加油站不能按期建设显然给上诉人造成了损失，该损失也显然属于直接损失。参照《合同法》第一百十三条之规定，损失赔偿额应当相当于因违约造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。本案中，如果被上诉人能及时将土地交付上诉人使用，上诉人可以及时建造加油站获利，现上诉人不能获得的该利益应属于上诉人的直接损失，应由被上诉人予以赔偿。再次，关于上诉人主张的赔偿性质，已由金华市中级人民法院（2017）浙07行终175号行政裁定书予以明确，该赔偿的实质为违约损失赔偿。但原审法院又将该赔偿的实质认定为行政赔偿，是错误的。四、原审判决认为司法程序进行的这段时间未签订合同的责任不应由东阳市国土资源局承担错误。正是因为被上诉人不履行法定职责，才引起相关的司法诉讼程序，而不是因为司法诉讼程序的启动才导致被上诉人不履行法定职责。因此，司法诉讼程序进行期间不签订合同的责任应由被上诉人承担。依据《土地使用权出让合同》约定，不可抗力属于免责事由，但司法诉讼程序的进行显然不属于不可抗力，故不能免责。五、原审程序违法。上诉人在一审中，向法院提出了对上诉人的损失予以鉴定的申请，但原审法院对该申请置之不理。综上，请求依法撤销原判，将本案发回重审，或依法改判支持上诉人的一审诉讼请求。 被上诉人东阳市自然资源和规划局答辩称：一、原审判决认定事实清楚，适用法律正确。1.上诉人的诉讼请求为因被上诉人行使职权而侵犯其合法权益造成的损害，实质上属于行政赔偿，并不是上诉人所称的违约损失赔偿。2.根据《中华人民共和国国家赔偿法》规定，行政赔偿仅限于直接损失，上诉人按照假设加油站用途计算16年损失，并不属于直接损失的范畴。3.因案涉地块存在白鹤殿居民委员会大量投诉和信访以及出让地块存在争议（其中350.52平方米未经报批征用）等原因，被上诉人未与上诉人签订《国有土地使用权出让合同》。自2008年3月13日起至2016年，就案涉协议签订事宜，上诉人通过一审、二审、申请再审、申请强制执行等司法途径主张诉求，因该纠纷进入司法程序后，被上诉人须按照生效的司法裁判文书要求来行使职权，因此原审判决对这段时间未签订合同的责任不应由被上诉人承担的认定，合理合法，并无不当。4.在案涉《国有土地使用权出让合同》签订之后，上诉人已于2016年7月26日申领了东阳市国用（2016）第1-07680号土地使用权证。二、原审判决程序合法。据被上诉人了解，上诉人在一审庭审中确已撤回了要求将土地使用权起止年限予以变更的诉讼请求。请求驳回上诉人的上诉请求。 二审期间，上诉人张陆虎提交2019年3月4日从行政机关获取的规划平面图一份，证明案涉地块原先规划就是一个加油站，因土地使用权纠纷和出让合同的延期签订导致加油站无法建设交付使用。被上诉人对该证据的真实性无异议，该证据是在2000年9月份由东阳市城乡建设规划委员会和东阳市规划建筑设计院作出的环城南路加油站平面规划图，根据本案此前有关的生效判决显示拆迁指挥部是于2000年8月25日将案涉土地使用权以协议方式出让给上诉人，但对证明目的有异议，案涉纠纷属于行政赔偿纠纷，行政赔偿的请求范围按照国家赔偿法的规定应属于直接损失，但是上诉人要求按照加油站的用途计算16年损失并不属于直接损失，因此，该证据不能佐证上诉人的上诉请求。本院对该证据的真实性予以确认。 被上诉人东阳市自然资源和规划局未提交新证据。 经审理，对一审认定的事实，本院予以确认。另查明，因机构改革，原东阳市国土资源局的职能已归并到东阳市自然资源和规划局。 本院认为，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第六款之规定，东阳市自然资源和规划局作为继续行使原东阳市国土资源局职权的行政机关，依法作为被上诉人参加二审诉讼，主体适格。同时，根据在卷证据并结合双方当事人陈述分析，能够证实原东阳市国土资源局未按约与上诉人签订《国有土地使用权协议》，导致上诉人取得并能够使用案涉宗地的实际年限少于协议约定40年使用期限的事实客观存在，并事实上给上诉人的合法权益造成损失，被上诉人依法应承担相应的行政赔偿责任。原审法院认定事实清楚，但适用法律有误，应予纠正。鉴于本案赔偿还需要作进一步的损失评估等，从维护当事人程序权利考虑，不宜在二审中予以解决，故本案依法发回重审。同时，根据行政案件相对集中管辖的有关规定，本案指令金华市婺城区人民法院重新审理。综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（三）项、《最高人民法院关于适用的解释》第一百零九条之规定，裁定如下： 一、撤销东阳市人民法院（2018）浙0783行初80号行政判决； 二、指令金华市婺城区人民法院重新审理。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 张旭良 审 判 员 单晓剑 审 判 员 钟雪丹 二〇一九年四月四日 代书记员 朱丽敏