山西省吕梁市离石区人民法院民事判决书                                    （2019）晋1102民初376号原告：吕梁市离石区鑫浩陶瓷粘土矿厂法定代表人：甘某，职务：总经理。委托诉讼代理人：张某，女，汉族，山西律竹律师事务所代理律师。被告：周某，男。委托诉讼代理人：贺某，女 ，汉族，山西翰儒律师事务所代理律师。原告吕梁市离石区鑫浩陶瓷粘土矿厂与被告周某劳动争议纠纷一案。本院于2019年1月30日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告吕梁市离石区鑫浩陶瓷粘土矿厂的委托诉讼代理人张某，被告周某及委托诉讼代理人贺某均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告吕梁市离石区鑫浩陶瓷粘土矿厂向本院提出诉讼请求：1、判决原告不支付被告停工留薪工资80353元，不支付一次性伤残补助金88388.3元，不支付一次性工伤医疗补助金168741.3元，不支付一次性伤残就业补助金96423.6元，不支付住院陪护费39450元及住院伙食补助费3720元，不支付交通食宿费陪护费2000元；2、判决原告不支付被告经济补偿金4017.7元，不支付因未签订劳动合同的第二倍工资17398元；3、诉讼费用由被告承担。事实与理由：1、被告于2017年5月8日经人介绍到原告单位工作。2017年7月22日,被告遭受工伤,此后原告一直积极帮助被告治疗,并及时向有关单位申报工伤。截止被告向吕梁市离石区劳动人事争议仲裁委员会提请仲裁时,原、被告双方任何一方均未向对方提出解除劳动关系,原告希望被告能够回去上班,积极按照规定给其调整合适的岗位。因双方未解除劳动关系,故原告不应当向被告支付一次性医疗补助金和一次性就业补助金。2、即使被告要解除劳动合同,依据《工伤保险条例》的规定,一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、护理费住院伙食补助费以及交通食宿费应当由工伤保险基金支付,而不是由原告支付。工伤保险基金是政府对遭受工伤的劳动者权益的保障,原告作为用人单位已经及时缴纳了工伤保险费用,没有义务继续为工伤保险基金承担垫付责任。3、因被告未就停工留薪期限向劳动能力鉴定部门申请认定,在支付期限未确定之前,原告不应当向被告支付停工留薪期的工资。4、因原、被告双方尚未解除劳动关系,故不存在原告向被告支付经济补偿金等问题。5、原、被告之间签订过书面的劳动合同,该劳动合同也作为当时给被告认定工伤的资料提交给离石区劳动局,故不存在支付被告因未签书面劳动合同需支付的第二倍工资。6、仲裁裁决认定的被告月工资为8035.3元/月与实际不符,以此为标准计算被告的各项损失与法律规定不符。《工伤保险条例》规定的工资指的是工伤事故之前12个月的月平均缴费工资,被告从入职到受伤仅工作两个月,应当按照实际月缴费工资4500元/月计算。综上,原告不服吕梁市离石区劳动人事争议仲裁委员会于2018年11月8日作出的离劳人仲案字【2018】第50号仲裁裁决,依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》及《中华人民共和国民事诉讼法》之规定诉至贵院,望判如所请。被告周某辩称：原被告之间不存在劳动合同,且根据工资表的基本工资计算。一、就本案被告的工资仲裁书认定是错误的,周某工资应为每月9688.7元。二、就本案原被告之间没有签订劳动合同。三、被告在原告处工作工伤捌级事实清楚证据充足。四、原被告之间劳动关系已解除。就赔偿问题答辩如下:一、关于双倍工资。由于原被告没有签订劳动合同,根据《劳动合同法》第八十二条不订立书面劳动合同的法律责任用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资。故原告应向被告再支付一倍工资29066元。二、关于经济补偿金。根据《劳动合同法》第四十六条经济补偿有下列情形之一的,用人单位应当向劳动者支付经济补偿:(二)用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的;第四十七条经济补偿的计算经济补偿按劳动者在本单位工作的年限,不满六个月的,向劳动者支付半个月工资的经济补偿。故经济补偿为484.3元。三、关于交通食宿费。被告是湖北人工伤出院后回到湖北老家,为到吕梁进行医院复查、工伤认定、劳动能力鉴定、仲裁、本次诉讼,多次往返,虽未能提供全部票据,但是确发生过交通食宿费用,且有证据证明每次食宿费不下于1000元,住返次数达6次之多。交通食宿费用共计6000元;四、关于住院护理费。由于被告伤情在腰上,整个身体不能动,被告妹妹一人护理不来,需要两人护理才可以搬动被告,故另请一名护工,且该护工为全天护理。被告认可原仲裁护理费为39450元。五、关于住院伙食补助费。根据山西省高级人民法院小额诉讼执行标准的通知:住院伙食补助费标准为100元/天,住院天数93天,住院伙食补助费为9300元。六、关于停工留薪工资。根据《工伤保险条例》第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的,在停工留薪期内,原工资福利待遇不变,由所在单位按月支付。七、一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金。八:在本次诉讼期间被告经历了二次手术,二次手术费用8366.46元。住院治疗15天,二次手术期间的住院伙食补助费为1500元、误工费按3个月计为9688.7元×3个月=29066.1元、护理费(湖北省2018年居民服务业35214元÷365天×90天=8683元)、营养费按30天计,每天50元为1500元。上述费用共计49115.56元。依法判决原告支付被告一次性伤残补助金106575.7元、一次性医疗补助金203462.7元、一次性伤残就业补助金116264.4元、停工留薪工资96887元、住院陪护费39450元。住院伙食补助费9300元、交通住宿费6000元、经济赔尝金484.3元、未签订劳动合同第二倍工资29066元、二次手术以及其他费用费49115.56元。以上共计:660965.66元。就本案争议的事实，根据当事人陈述和经过审查确认的证据，本院认定如下：2017年5月8日，被告周某经人介绍到原告处工作，工种为抓渣机司机，双方未签订书面劳动合同。2017年7月22日16时许，被告在井下巷道北二巷驾驶机动三轮车拉矿石经过100米处上行坡道切换档位时，机动三轮车发生翘头将被告顶在矿井顶梁处导致受伤。2017年10月12日，离石区人力资源和社会保障局认定被告为工伤。发生工伤后被告再未上岗工作，原告在被告病情稳定后既未书面通知申请人复岗工作，也未与被告解除劳动关系。2018年6月1日，吕梁市劳动能力鉴定中心鉴定被告周某所受伤害构成八级伤残。2018年11月8日，吕梁市离石区劳动人事争议仲裁委员会作出离劳人仲案字【2018】49号仲裁裁决，裁决：一、由原告一次性支付给被告下列各项工伤待遇：停工留薪期工资80353元，一次性工伤伤残补助金88388.3元，一次性工伤医疗补助金168741.3元，一次性伤残就业补助金96423.6元，住院陪护费39450元及住院伙食补助费3720元，交通食宿费陪护费2000元，合计479076.2元；二、原告一次性支付给被告经济补偿金4017.7元，支付给被告未签订书面劳动合同二倍工资的另一倍工资17398元，合计21415.7元。原告不服该裁决，向本院提起诉讼。另查明，被告工伤发生前的平均工资为8035.3元/月。被告周某在诉讼期间进行了二次手术，二次手术费用为8366.46元，住院治疗15天。本院认为，本案争议的焦点一为被告本人工资数额的认定问题。根据《中华人民共和国工伤保险条例》第六十四条规定：本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。被告提供的工资表上盖有原告公章，故本院予以采信，认定被告工伤发生前的平均工资为8035.3元/月。本案的争议焦点二为双方是否已解除劳动合同。被告出院后，未向原告书面要求复岗工作，原告也未书面通知被告解除劳动合同或要求被告上岗，应视为双方协商一致解除劳动关系。故原告应支付被告半个月工资的经济补偿金4017.65元。由于原被告没有签订劳动合同,根据《劳动合同法》第八十二条不订立书面劳动合同的法律责任用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资。故原告应向被告再支付一倍工资17398元。本案的争议焦点三为原告是否应当向被告支付停工留薪工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、住院陪护费、住院伙食补助费、交通食宿费。根据《中华人民共和国工伤保险条例》第三十七条规定：职工因工伤致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为八级伤残为11个月的本人工资。（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。据此，原告应支付被告停工留薪工资80353元（8035.3元/月×10月），一次性工伤伤残补助金88388.3元（8035.3元/月×11月），一次性伤残就业补助金96423.6元（8035.3元/月×12月），一次性工伤医疗补助金168741.3元（8035.3元/月×21月），住院陪护费39450元及住院伙食补助费9300元（100元/天×93月），交通食宿费酌定2000元。另，被告产生二次手术费8366.46元，住院15天，其住院伙食补助费为1500元（100元/天×15天），营养费为750元（50元/天×15天），护理费为1447.15元（依据湖北省2018年居民服务业标准计算35214元/天÷365天×15天），交通食宿费酌定1000元。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条，《中华人民共和国工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条,《山西省实施办法》第二十六条、第二十七条的规定，判决如下：一、原告吕梁市离石区鑫浩陶瓷粘土矿厂于本判决生效后十五日内一次性支付被告周某停工留薪期工资80353元，一次性工伤伤残补助金88388.3元，一次性工伤医疗补助金168741.3元，一次性伤残就业补助金96423.6元，医疗费8366.46元，护理费40897.15元及住院伙食补助费5220元，营养费750元，交通食宿费酌定3000元，合计492139.81元；二、原告吕梁市离石区鑫浩陶瓷粘土矿厂于本判决生效后十五日内一次性支付被告周某经济补偿金4017.7元，支付被告周某未签订书面劳动合同二倍工资的另一倍工资17398元，合计21415.7元。案件受理费10元，减半收取，由原告吕梁市离石区鑫浩陶瓷粘土矿厂负担。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吕梁市中级人民法院。                            审判员   李  建  忠                         二〇一九年四月二十九日                         书记员    李  欣  鸿