包头市九原区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）内0207民初424号 原告：张家口锦盛环保设备制造有限公司。 法定代表人：蔡某。 委托诉讼代理人：任某，河北诚昭律师事务所律师。 被告：内蒙古电力修造安装有限公司。 法定代表人：王某。 委托诉讼代理人：赵某，内蒙古金矢律师事务所律师。 委托诉讼代理人：许某，内蒙古金矢律师事务所律师。 被告：江苏科行环保股份有限公司。 法定代表人：隆某。(2019年3月15日变更) 委托诉讼代理人：刘某，公司法务经理。 被告：北方联合电力有限责任公司包头第三热电厂。 负责人：纪某，厂长。 委托诉讼代理人：张某。 原告张家口锦盛环保设备制造有限公司(以下简称：锦盛公司)与被告内蒙古电力修造安装有限责任公司（以下简称：安装公司）、江苏科行环保股份有限公司（以下简称：科行公司）、北方联合电力有限责任公司包头第三热电厂（以下简称：第三热电厂）建设工程合同纠纷一案，本院于2019年3月7日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告锦盛公司法定代表人蔡某、委托诉讼代理人任某，被告安装公司的委托诉讼代理人赵某、许某，被告科行公司的委托诉讼代理人刘某，被告第三热电厂的委托诉讼代理人张某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 锦盛公司向本院提出诉讼请求：1、判令安装公司给付原告剩余工程款446100元；2、判令安装公司给付原告至付清全部欠款之日的逾期付款利息（利息按中国人民银行同期贷款利率自2018年3月12日暂时计算至2019年2月1日为20479元）；3、判令科行公司对上述债务承担连带给负责任；4、判令第三热电厂在所欠的工程款范围内对上述债务承担连带给付责任；5、判令三被告承担本案全部诉讼费用。事实与理由：2017年6月，原告与被告安装公司签订了《包三1#2#机组超低排放改造工程外包合同书》，约定安装公司将本应由自己承揽施工的“包三1#2#机组超低排放改造工程”的本体检修项目外包给原告进行施工，约定工程造价共计840000元。同时，安装公司还将“1#2#机组除尘器灰斗蒸汽加热改造及热风吹扫安装项目”外包给原告施工，工程造价为320000元，该施工项目未签订书面合同。合同签订后，原告作为上述工程的实际施工人开始施工。原告按照合同要求在进度期限内先后完成了1#机组的本体检修项目以及灰斗蒸汽加热及热风吹扫工程项目并通过验收，原告已完成1#机组的工程造价共计680000元。在施工过程中，由于业主临时变更及甲方图纸设计变更，导致原告方增加人工费用共计186100元，该增加部分已经甲方确认并签订相关工作联系单。原告完成1#机组的相关工程后，安装公司却未能按照合同约定向原告给付工程款，导致原告无力进行2#机组的各项工程。至起诉时，原告实际完成工程造价共计866100元且工程早已验收合格正常运转使用，原告也已按照安装公司的要求向其开具720000元发票，而安装公司却仅以银行承兑汇票的形式向原告给付工程款390000元，以电汇形式给付原告工程款30000元，剩余446100元经原告多次催要，安装公司始终未付，其行为属于严重违约，已经给原告造成了经济损失。经了解，上述涉案工程的建设单位为第三热电厂，总承包单位为科行公司，施工单位为安装公司。安装公司将工程非法转包给原告，且作为建设单位的第三热电厂至今未能付清全部工程款，故提起诉讼，要求科行公司对前述欠款承担连带给付责任，第三热电厂在其欠付的工程款范围内承担连带给付责任。 安装公司辩称：一、本案中未订立书面合同的热风吹扫项目是按照固定总价结算的合同。本案中由于热风吹扫项目没有签订书面合同，因此对于热风吹扫项目所约定的32万元合同价款的计算方式，需要根据法律规定和合同履行情况综合判断。1、安装公司是按照固定总价进行分包。分包指出，安装公司内部召开的《采购领导小组会议纪要》显示，安装公司对热风吹扫项目分包价格要控制在32万元以内，及固定总价不超过32万元。2、固定总价结算是双方的交易习惯。双方对于签订书面《外包合同书》后，通过口头方式将热风吹扫项目分包给原告不持异议。热风吹扫项目采用口头方式分包，双方对口头约定的工程价款结算方式没有书面记载的情况下，产生争议，在不能协商一致时，应依据《合同法》第61条执行，按照交易习惯确定。从合同履行情况来看，双方均认可《外包合同书》签订于热风吹扫项目之前。《外包合同书》约定的结算方式，应该就是双方之间的交易习惯。同时，按照生活常识，在书面合同和口头约定前后脚形成的情况下，如果对口头约定没有特别进行书面记载，一般口头约定是比照之前的书面合同执行。3、应该在诉讼中主张的固定总价＋合同变更的内容结算方式无据可依。应该认为32万元是固定总价，在32万元的基础上出现了合同变更，需要按照合同变更据实结算。此主张没有依据也不具有可行性。在建设工程领域，对于合同结算方式分为三种类型：第一种是固定单价；第二种是固定总价，俗称“包死价”；第三种是预决算方式结算。固定总价结算方式和预决算方式结算的区别在于，固定总价结算是按照整体项目进行承包；预决算方式结算是按照工程量进行承包。要进行预决算方式结算工程款，必须在合同签订时，有一个预算工程量。在工程完工后，根据实际完成的工程量，多退少补，即进行合同决算。在合同签订时，由预算工程量存在，是合同采用预决算方式结算的典型标志。本案关于热风吹扫的项目，无论是采用口头还是书面方式，根本没有预算工程量存在。在工程完工后，也没有对热风吹扫项目的实际完成工程量进行多退少补的决算。原告在起诉状中也自认32万元不需要决算。热风吹扫项目及《外包合同书》这样的项目之所以采用固定总价方式发包，原告在于这类工程属于设备的改造、维修工程，不属于新建工程。工程实施中突发情况多，工程量不容易精确计算，所以按照整体项目承包，固定总价结算的方式签订和履行合同。故关于热风吹扫项目，应按照固定总价32万元进行结算。二、在固定总价情况下，不应对合同价款进行调整。固定总价结算就是指一次性包死，是按照项目承包，不存在基础工程量或预算工程量，就不会出现增量部分。即使有增量出现，也属于项目承包范围，在合同价款上是不做任何调整的。 科行公司辩称：一、科行公司与第三热电厂于2016年6月签订了《北方联合电力有限责任公司包头第三热电厂1-2号机组超低排放改造工程（脱硫部分）合同》2016年7月签订了《北方联合电力有限责任公司包头第二热电厂1、2号机组低温除尘器本体改造工程商务合同》。科行公司于2016年8月签订工程分包合同将前述两份合同中“低温电除尘器本体改造工程”“2#炉烟道预制施工”部分进行了分包，分包给经包三热电厂同意且具有建筑业企业资质、压力管道特种设备安装改造资质的安装公司。在科行公司不知情的情况下，安装公司违反分包合同中不得转包的约定将涉案工程转包给原告，事后也未得到科行公司的追认，依据合同相对性的原则，科行公司不应当承担连带责任；且科行公司将部分工程分包给具有施工企业资质的安装公司的行为符合法律规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷司法解释一》第26条，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。综上法律规定的存在违法分包的情形才能将违法分包人作为本案的当事人，因此科行公司分包行为不违法国家强制性法律法规，因此原告诉求无事实和法律依据，科行公司甚至被列为本案当事人都不符合法律规定，原告将科行公司作为本案被告不适格。二、从合同内容来看以及法院立案的案由来看，并不是原告诉状上所称建设工程合同及违法转包，而是设备检修外包合同。因涉案合同不是建设工程分包合同，不适用建设工程司法解释26条规定要求科行公司承担连带责任。三、科行公司与安装公司之间的分包合同款项已经支付至合同约定的节点尚有36.22万未付，原因一，尚未达到合同支付的节点，原因二、安装公司至今尚欠科行公司发票103万左右且经我司口头及书面发函催要后安装公司仍据不支付，原因三、安装公司实施的工程并不符合合同约定，我司为保证业主（也就是第三热电厂）的利益不受损害另行委托第三方实施了整改改造共计支付了45万元左右，鉴于以上三点科行公司留置36.22万元未付符合与安装公司的合同约定，同时鉴于本案引发诉讼，科行公司得知安装公司违反合同规定违法转包，科行公司要求安装公司依据约定支付违约金，同时违法转包人和实际承包人（本案原告）应当就工程质量承担连带责任，共同赔偿科行公司整改另行支付的45万元。四、本案原告与安装公司签订的排放工程改造外包等涉案合同，依据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷的司法解释规定应当认定无效。应当按照实际施工人资质等级据实结算工程（其管理费、间接费、利润、税金等因原告不具备相应的资质，若原告无证据证明其实际支付了上述费用应当不予以结算）。 第三热电厂辩称：一、我厂与原告不存在合同关系。涉案工程是由我厂通过招投标方式对外发包，科行公司中标，并与我厂签订正式合同。科行公司签订合同后，把部分工作内容发包给安装公司，安装公司又把部分工作分包给原告公司。无论是安装公司还是原告公司，都是正规的电力施工企业，具备完成工作内容的能力，所进行的转包或分包是为了更好地完成合同内容。无论是科行公司与安装公司签订合同，还是安装公司与原告签订合同，都是各自履行合同的方式，我厂作为发包方不宜作过多干涉，但我厂从未与原告公司签订过合同，不存在任何形式的合同关系。二、我厂没有为安装公司与原告公司之间的业务提供任何形式的担保。三、我厂与安装公司间不存在股权投资关系。我厂不具备独立法人资格。安装公司是由电力集体企业演变而来，属于独立法人单位，该公司的股东为个人代表公司员工持有股份。我厂与安装公司之间没有法律上的权利和义务关系。四、原告起诉要求我厂承担连带给付责任，应向法庭提供证据。 本院经审理认定事实如下：对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。 2017年6月，原告与被告安装公司签订了《包三1#2#机组超低排放改造工程外包合同书》，约定安装公司将本应由自己承揽施工的“包三1#2#机组超低排放改造工程”的本体检修项目外包给原告进行施工，约定工程造价共计840000元。同时，安装公司还将“1#2#机组除尘器灰斗蒸汽加热改造及热风吹扫安装项目”外包给原告施工，工程造价为260000元，该施工项目未签订书面合同。合同签订后，原告作为上述工程的实际施工人开始施工。原告按照合同要求在进度期限内先后完成了1#机组的本体检修项目以及灰斗蒸汽加热及热风吹扫工程项目并通过验收，原告已完成1#机组的工程造价共计680000元。在施工过程中，由于业主临时变更及甲方图纸设计变更，导致原告方增加人工费用共计186100元，该增加部分已经甲方确认并签署相关工作联系单。原告完成1#机组的相关工程后，安装公司却未能按照合同约定向原告给付工程款，导致原告无力进行2#机组的各项工程。至起诉时，原告实际完成工程造价共计866100元且工程已验收合格正常运转使用，原告已按照修造安装公司的要求向其开具720000元发票，安装公司以银行承兑汇票的形式向原告给付工程款390000元，以电汇形式给付原告工程款30000元，合计420000元，剩余446100元经原告多次催要，安装公司未付。故提起诉讼。另查明，上述涉案工程的发包人即建设单位为第三热电厂，总承包单位为科行公司，施工单位为安装公司。安装公司将工程转包给原告。以上事实，有当事人提供的《包三1#2#机组超低排放改造工程外包合同书》、《包三#1、#2电除尘器检修报价单》、《包头第三热电厂1#2#机组超低排放改造工程增加工作量汇总》、《包三1#2#机组超低排放改造工程除尘器检修合同执行及付款说明》、银行承兑汇票、蒸汽加热系统及热风吹扫系统劳务人员汇总名册及施工安全人员安全教育考试合格底单、《增加工作量的工作联系单》、增加工作量汇总、工程开工、竣工报审表，《包三电厂#1、2机组超低排放改造工程报价书（单台炉）》、催款通知函、安装公司《采购领导小组会议纪要》、《建设项目竣工报告》《内蒙古电力修造安装有限责任公司工程结算审定单》、发票、法庭记录在案证实。 本院认为，本案的争议焦点是一、本案定性是承揽合同纠纷还是建设工程合同纠纷；二、锦盛公司与安装公司签订的工程合同约定的固定总价，是否应当包含后续增加的工作量价款。 一、本案案由应为建设工程合同纠纷。建设工程合同是承包人进行工程建设、发包人支付价款的合同。该类合同应当采取书面形式。对于发包人和承包人的主体资格均有要求，发包人为建设单位第三热电厂，承包人是具有施工业务资质的法人。前文所述科行公司、安装公司、锦盛公司均具有施工资质。且该工程合同是发包人第三热电厂通过招投标方式与总承包人科行公司签订的书面合同。且根据当事人提供的书面合同内容，也符合建设工程合同的特征。故本案案由应为建设工程合同纠纷。 二、关于固定总价合同。固定价格合同是指在约定的风险范围内价款不再调整的合同。此类合同包括固定单价合同和固定总价合同。固定总价合同俗称“包死合同”、“闭口合同”，指合同的价格计算以图纸及规定、规范为基础，工程任务和内容明确，业主的要求和条件清楚，合同总价一次性包死，固定不变，即不再因为环境的变化和工程量的增减而变化的合同。此类合同中，承包人承担全部的工作量和价格风险。但因设计变更或符合合同规定的调价条件时，才允许调整合同价格。本案中，关于第三热电厂1#机组超低排放改造工程因甲方设计图纸变更而增加的工作量产生的费用186100元（已经锦盛公司和安装公司确认），且该工程已于2017年8月27日通过竣工验收并已交付使用，应由被告安装公司在合同总价之外另行支付。 综上所述，本案建设单位及发包人为第三热电厂，总承包人为科行公司，分包人为安装公司，涉案工程承包人及施工人为锦盛公司。本案为建设工程合同纠纷，安装公司将涉案工程转包给锦盛公司施工违反法律规定，故安装公司与锦盛公司签订的《包三1#2#机组超低排放改造工程外包合同书》及口头签订的“1#2#机组除尘器灰斗蒸汽加热改造及热风吹扫安装项目”外包合同无效，锦盛公司是实际施工人，合同无效，但施工事实存在。安装公司、科行公司都是施工利益的受益人。庭审中已查明发包人第三热电厂已将涉案项目工程款除质量保证金之外付清给了科行公司，则发包人在本案中无需承担安装公司对锦盛公司所欠工程款的连带给付责任。庭审中查明，科行公司尚欠安装公司款项362200元。科行公司辩称未足额向安装公司支付工程款的原因是安装公司未按约定提供足额发票，且工程质量不合格产生损失，是科行公司与安装公司的合同关系，本案不作处理。故安装公司、科行公司应对锦盛公司剩余工程款承担连带给付责任。 被告安装公司应向原告锦盛公司支付工程款为：1#机组超低排放改造工程款420000元、1#2#机组除尘器灰斗蒸汽加热改造及热风吹扫安装项目款260000元，1#机组超低排放改造工程增加工程量186100元，安装公司已支付420000元，剩余446100元未付。关于原告逾期付款利息的请求，不违反法律规定，本院予以支持。 依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十条、第二百七十二条、第二百八十五条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条的规定，判决如下： 一、被告内蒙古电力修造安装有限公司给付原告张家口锦盛环保设备制造有限公司工程款446100元； 二、被告内蒙古电力修造安装有限公司向原告张家口锦盛环保设备制造有限公司按中国人民银行同期贷款利率支付逾期付款利息，从2018年3月8日起至实际付清时止； 三、被告江苏科行环保股份有限公司在362200元未付款范围内就上述款项承担连带给付责任； 四、驳回原告其他诉讼请求。 案件受理费8300元，减半收取计4150元（原告已预交），由被告内蒙古电力修造安装有限公司、江苏科行环保股份有限公司负担。 以上执行款项，于本判决生效后开始执行。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于包头市中级人民法院。 审判员  刘枝瑞 二〇一九年四月十八日 书记员  张 静 附相关法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 第二百七十条建设工程合同应当采用书面形式。 第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。 总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。 禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。 第二百八十五条因发包人变更计划，提供的资料不准确，或者未按照期限提供必需的勘察、设计工作条件而造成勘察、设计的返工、停工或者修改设计，发包人应当按照勘察人、设计人实际消耗的工作量增付费用。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。