包头市中级人民法院   民事判决书   （2019）内02民终331号   上诉人（原审被告）：内蒙古包头兴业集团第一建筑有限责任公司。   法定代表人：李兴。   委托诉讼代理人：李保君，内蒙古祥鹿律师事务所律师。   上诉人（原审被告）：内蒙古包头兴业集团股份有限公司。   法定代表人：申玉虎。   委托诉讼代理人：李保君，内蒙古祥鹿律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：高尚军，男，1977年6月27日出生，个体工商户，住包头市。   委托诉讼代理人：白秀兰，内蒙古义源律师事务所律师。   原审被告：杨文军，男，1986年4月26日出生，住包头市。   上诉人内蒙古包头兴业集团第一建筑有限责任公司、内蒙古包头兴业集团股份有限公司因与被上诉人高尚军、原审被告杨文军建设工程施工合同纠纷一案，不服包头市九原区人民法院（2018）内0207民初1558号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理。上诉人内蒙古包头兴业集团第一建筑有限责任公司及内蒙古包头兴业集团股份有限公司的委托诉讼代理人李保君，被上诉人高尚军的委托诉讼代理人白秀兰到庭参加诉讼，原审被告杨文军经合法传唤未到庭。本案现已审理终结。   内蒙古包头兴业集团第一建筑有限责任公司、内蒙古包头兴业集团股份有限公司上诉请求：1、依法撤销（2018）内0207民初1558号民事判决书。2、依法对本案重新审理，并改判或发回重审，驳回被上诉人的全部诉讼请求。3、依法由被上诉人承担全部诉讼费用。事实和理由：一、原审被告杨文军与被上诉人高尚军签订的《施工工程合同》系无效合同。   该合同中加盖的兴业第一建筑公司兴胜小区节能改造项目部章，并非上诉人包头兴业第一建筑有限责任公司项目部的真实公章，而是杨文军为达到和高尚军签订《施工工程合同》目的，私自刻制印章。应该由原审被告杨文军个人承担相关法律后果和责任，与上诉人包头市兴业集团第一建筑公司没有任何责任。二、上诉人包头市兴业集团第一建筑有限责任公司并未授权原审被告杨文军与被上诉人高尚军签订《施工工程合同》及《工程量及结帐清单》。杨文军也并不是上诉人的员工，没有指示杨文军对该工程进行任何工作。《工程量及结帐清单》中的84.6元／m2仅仅是招标价格，而非结算价格，结算价格以审计为主。虽然工程已经完工，但工程决算仍然在审计中。三、上诉人内蒙古包头兴业集团股份有限公司承担连带责任于法无据。   高尚军辩称，涉案工程的总承包人是内蒙古包头兴业集团股份有限公司，杨文军是涉案工程的代理人，而且是现场的施工负责人，杨文军与答辩人签订合同代表内蒙古包头兴业集团股份有限公司，应当对杨文军与答辩人签订的合同履行付款义务。包头市兴业集团第一建筑有限责任公司是独立的法人，兴业集团作为涉案工程的中标方将工程转包包头市兴业集团第一建筑有限责任公司，兴业集团应当对包头市兴业集团第一建筑有限责任公司的付款责任承担连带责任。包头市兴业集团第一建筑有限责任公司作为合同签订方，在与答辩人签订的合同上盖章，应当履行付款义务。招标价格是总承包方与发包方之间的约定，即使双方约定审计也与答辩人无关。工程量结账清单中以实际工程量乘以双方约定的单价计算得出的工程总价符合约定。   高尚军向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告工程款365000元；2、请求被告按人民银行同期贷款利率支付拖欠工程款的利息，自起诉之日起计算，利随本清；3、诉讼费用由二被告承担。增加诉讼请求：请求三被告支付违约金，按工程款计算10%为36500元。   一审法院认定的事实：2015年8月6日，九原区住房保障和房屋管理服务中心（发包人）与被告兴业公司（承包人）签订《合同协议书》，写明，工程名称为九原区2015年老旧小区综合整治项目-兴胜小区既有建筑节能改造工程，工程地点为九原区兴胜小区，工程内容为外墙保温及质感漆、涂料、内墙保温及刮白、门窗改造、屋面保温及防水。约定工程期为2015年8月6日至2015年10月30日，计84天；签约合同价为4378054.2元。被告杨文军作为被告兴业公司的委托代理人签字。2015年8月6日，被告杨文军（甲方）与原告高尚军签订《施工工程合同》，写明工程地点为九原区兴胜小区7、8、9栋楼，工程内容为：1.外墙质感漆及墙面清洗、吊篮底漆；2.屋面防水、sbs、挤塑板、细石混凝土找平层；3.屋面排水、拆除雨水管、雨水管按装及材料；4.具体施工要求及材料要求见图纸和技术交底。约定工程量以建筑平米为结账方式，落水管除外。同时约定工程完工后，在2015年12月30日前付清60%，2016年年底付20%，2017年年底付清剩余工程款。如果甲方有截留工程款或到期不付的现象，应付乙方违约金10%每天，数额按照工程验收应付乙方工程款计算。《施工工程合同》甲方处加盖了被告兴业第一建筑公司兴胜小区节能改造项目部章。2015年10月30日，被告兴业第一建筑公司（发包方）与杨珺（承包方）签订《九原区2015年老旧小区综合治理项目-兴胜小区既有节能改造工程施工内部承包合同》，写明工程名称为九原区2015年老旧小区综合治理项目-兴胜小区既有建筑节能改造工程，开竣工日期为2015年8月6日至2015年10月30日。2016年1月13日，被告杨文军（甲方）向原告高尚军（乙方）出具《工程量及结账清单》，写明：兴胜小区外墙质感漆8#楼3699平方米、9#楼3578平方米，共计7277平方米，遵照合同单价及结账方式按建筑面积84.6每平方米×7277平方米，甲方欠乙方共计陆拾壹万伍仟元整，￥615000元整。后被告杨文军支付原告高尚军工程款250000元。   一审法院认为，2015年8月6日，被告兴业公司与九原区住房保障和房屋管理服务中心签订《合同协议书》，被告杨文军作为委托代理人签字，同日，被告杨文军与原告高尚军签订《施工工程合同》并加盖被告兴业第一建筑公司兴胜小区节能改造项目项目部章。可以认定被告杨文军为被告兴业第一建筑公司员工，被告杨文军与原告高尚军签订合同的行为系职务行为。虽被告杨文军辩称其与被告第一建筑公司无关，但该答辩意见与本院调取的《合同协议书》不符，故本院不予采纳。被告兴业第一建筑公司辩称其与杨珺签订了合同，与被告杨文军无关，被告杨文军加盖的项目章系被告杨文军私刻的，但未就该主张提供证据，同时，其与杨珺签订的合同系内部承包合同，同样可以认定杨珺系被告兴业第一建筑公司的员工，且该合同签订的时间为2015年10月30日，晚于被告杨文军与原告高尚军签订合同的时间，故本院对该答辩意见不予采纳。被告杨文军与原告高尚军对已经完成的工程量进行了结算，并签订了《工程量及结账清单》，且该工程已经投入使用，被告杨文军辩称该结算单只是暂时的，已经支付原告高尚军工程款265000元，但未提供相应证据，故本院不予采纳。故原告高尚军要求被告支付工程款365000元的请求，予以支持。原告要求被告支付拖欠工程款的利息，自起诉之日支付至付清之日，符合法律规定，予以支持。原告请求被告支付违约金36500元的请求，因双方在合同中明确约定，如未到期不付，应付违约金10%每天，该约定明显过高，原告降低至欠付工程款的10%，符合法律规定，予以支持。被告兴业公司中标九原区住房保障和房屋管理服务中心“九原区2015年老旧小区综合整治项目-兴胜小区既有建筑节能改造工程”后将工程全部交由被告兴业第一建筑公司进行实际施工，该行为违反法律规定，应承担连带责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告内蒙古包头兴业集团第一建筑有限责任公司支付原告高尚军工程款365000元；二、被告内蒙古包头兴业集团第一建筑有限责任公司支付原告高尚军所欠工程款365000元的利息，自2018年10月30日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率，计算至实际付清之日；三、被告内蒙古包头兴业集团第一建筑有限责任公司支付原告高尚军违约金36500元；四、被告内蒙古包头兴业集团股份有限公司对第一、二、三项承担连带清偿责任。以上执行款项于判决生效之日起十五日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6776元，减半收取3388元(原告已预交)，由被告内蒙古包头兴业集团第一建筑有限责任公司、内蒙古包头兴业集团股份有限公司负担。   二审审理过程中，上诉人内蒙古包头兴业集团第一建筑有限责任公司、内蒙古包头兴业集团股份有限公司提交如下证据：1、九原区住房保障和房屋管理服务中心说明，以证明工程已竣工，仍在审计中。2、内蒙古包头兴业集团股份有限公司证明，以证明杨文军并非内蒙古包头兴业集团股份有限公司员工。3、授权委托书，证明内蒙古包头兴业集团股份有限公司授权内蒙古包头兴业集团第一建筑有限责任公司施工。4、杨文军的说明，证明应由杨文军个人承担责任。5、印章使用说明及追回的印章，证明杨文军伪造印章。6、内部承包合同，证明第一上诉人与杨珺签订合同，杨珺施工。对于第4、6号证据，一审审理过程中曾举证，不属于新证据。第1号证据，高尚军认为与本案无关。第2号证据，高尚军认为总包合同中杨文军签字，杨文军是内蒙古包头兴业集团股份有限公司代理人。第3号证据，高尚军认为内蒙古包头兴业集团股份有限公司转包工程，应承担连带责任。第5号证据，高尚军认为内部规定与本案无关，印章并不是伪造的。   本院审理查明，杨文军并非内蒙古包头兴业集团股份有限公司员工。2015年8月6日，九原区住房保障和房屋管理服务中心与内蒙古包头兴业集团股份有限公司签订《合同协议书》，杨文军作为内蒙古包头兴业集团股份有限公司委托代理人签字。上诉人提交的授权委托书落款日期是2016年2月2日，是工程竣工之后出具，对该授权委托书不予认可。但是根据当事人的陈述，内蒙古包头兴业集团股份有限公司承包涉案工程后，实际由内蒙古包头兴业集团第一建筑有限责任公司施工。杨文军以兴业第一建筑公司兴胜小区节能改造项目部名义与高尚军签订的《施工工程合同》。上诉人称兴业第一建筑公司兴胜小区节能改造项目部印章系伪造。九原区2015年老旧小区-兴胜小区节能改造工程已于2015年底竣工，九原区住房保障和房屋管理服务中心目前正在审计当中。杨文军称与高尚军之间的纠纷由其个人负责。其他事实与一审法院认定的一致。   本院认为，杨文军以兴业第一建筑公司兴胜小区节能改造项目部名义与高尚军签订的《施工工程合同》，因高尚军作为个人不具有施工资质，该合同为无效合同。虽然《施工工程合同》无效，但高尚军已进行了相关施工，且工程已使用，可参照合同约定支付工程款。   上诉人内蒙古包头兴业集团第一建筑有限责任公司、内蒙古包头兴业集团股份有限公司主张杨文军私刻项目部印章，内蒙古包头兴业集团第一建筑有限责任公司并未授权杨文军签订涉案《施工工程合同》和《工程量及结账清单》，后果应由杨文军承担。本院认为，从合同反映杨文军系内蒙古包头兴业集团股份有限公司与九原区住房保障和房屋管理服务中心总包合同上签字的委托代理人。内蒙古包头兴业集团股份有限公司将涉案工程交由内蒙古包头兴业集团第一建筑有限责任公司进行施工，杨文军是施工现场负责人。兴业第一建筑公司兴胜小区节能改造项目部印章的真伪高尚军并不知晓。高尚军有理由相信杨文军有代理权。杨文军作为现场负责人，依据《施工工程合同》及现场情况确定工程量及工程造价，由此产生的工程款给付责任应由内蒙古包头兴业集团第一建筑有限责任公司承担。故上诉人的该上诉理由不能成立，本院不予支持。   关于上诉人内蒙古包头兴业集团第一建筑有限责任公司、内蒙古包头兴业集团股份有限公司主张《工程量及结账清单》中的84.6元/m2是招标价格，而非结算价格，工程虽已完工，但九原区住房保障和房屋管理服务中心仍在审计的问题。涉案《施工工程合同》约定质感漆单价为84.6元/m2，《工程量及结账清单》依据合同约定单价确定工程造价。故《工程量及结账清单》中确定的工程造价符合双方合同约定，可作为结算价格。内蒙古包头兴业集团股份有限公司与九原区住房保障和房屋管理服务中心之间的法律关系与本案并非同一法律关系，本案的结算不需要依据审计结果予以确定。故上诉人的该项上诉理由不能成立。   内蒙古包头兴业集团股份有限公司承包“九原区2015年老旧小区综合整治项目-兴胜小区既有建筑节能改造工程”后，应自行施工。但内蒙古包头兴业集团股份有限公司将工程全部交由内蒙古包头兴业集团第一建筑有限责任公司进行实际施工，违反法律规定，一审判决内蒙古包头兴业集团股份有限公司承担连带责任并无不当。   鉴于涉案《施工工程合同》无效，对于欠付工程款应支付利息，但对于违约金的请求不应予以支持。且高尚军增加给付违约金的诉讼请求未补缴诉讼费用。故一审判决给付违约金不当，本院予以纠正。   综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：   一、维持包头市九原区人民法院（2018）内0207民初1558号民事判决第一、二项，即被告内蒙古包头兴业集团第一建筑有限责任公司支付原告高尚军工程款365000元；被告内蒙古包头兴业集团第一建筑有限责任公司支付原告高尚军所欠工程款365000元的利息，自2018年10月30日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率，计算至实际付清之日；   二、撤销包头市九原区人民法院（2018）内0207民初1558号民事判决第三、四项，即被告内蒙古包头兴业集团第一建筑有限责任公司支付原告高尚军违约金36500元；被告内蒙古包头兴业集团股份有限公司对第一、二、三项承担连带清偿责任。   三、内蒙古包头兴业集团股份有限公司对包头市九原区人民法院（2018）内0207民初1558号民事判决第一、二项承担连带清偿责任。   四、驳回高尚军的其他诉讼请求。   以上执行款项于判决生效之日起十五日内付清。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费3388元以及二审案件受理费6776元，由内蒙古包头兴业集团第一建筑有限责任公司、内蒙古包头兴业集团股份有限公司负担。   本判决为终审判决。   审判长 张志强   审判员 包杏花   审判员 王 伟     二○一九年四月十日   书记员 张景文   附：本判决引用的法律条文   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情况，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。