辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽01民终899号上诉人(原审被告)：沈阳恒联置业有限公司，住所地沈阳市沈北新区常州路40号甲。法定代表人：葛淑琴，系该公司总经理。委托诉讼代理人：霍佳睦，男，1991年8月29日出生，汉族，住沈阳市和平区，系该公司员工。被上诉人（原审原告）：李志辉，男，1972年8月10日出生，汉族，住址辽宁省营口市鲅鱼圈区。委托诉讼代理人：李佳成（系父子关系），男，1997年4月25日出生，满族，住址辽宁省营口市鲅鱼圈区。被上诉人（原审被告）：辽宁龙华建筑工程有限公司，住所地盖州经济开发区。法定代表人：张兆良，系该公司董事长。委托诉讼代理人：郎玺光，男，1963年8月21日出生，满族，系该公司工作人员，住址辽宁省营口市站前区。上诉人沈阳恒联置业有限公司(以下简称恒联公司)因与被上诉人李志辉、辽宁龙华建筑工程有限公司(以下简称龙华公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市沈北新区人民法院（2017）辽0113民初3651号事判决，向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案公开进行审理。本案现已审理终结。恒联公司上诉请求：1.请求撤销原审判决，发回重审或驳回被上诉人一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：2017辽01民终8280号判决中确定了被上诉人对工程的修复义务，目前被上诉人仍未修复，我方不应给付工程款；案涉涂料工程不涉及实际使用问题；8280判决中有一份司法鉴定书，本案工程还存在其他质量问题。龙华公司辩称：修复义务不影响给付义务；8280判决中的司法鉴定书是产品鉴定机构，该鉴定除涂料没涉及其他工程质量问题；12751判决与本案情况相似，上诉人意见也相同，作为本案参考。李志辉辩称：我是实际施工人，我挂靠在龙华建筑名下，同意龙华建筑意见。李志辉向一审法院起诉请求：1.请求被告恒联公司向原告支付欠付工程款621547.93元及利息；2.请求判令诉讼费由被告恒联公司承担。一审法院查明：2013年10月4日，被告恒联公司（甲方）与被告龙华公司（乙方）签订《裕湾花园2号地（B）区1、2号楼外墙涂料工程施工合同书》一份，甲方将裕湾花园2号地（B）区1、2号楼外墙涂料工程承包给乙方施工。约定工程采用平涂涂料，包干单价为29元/平方米计算，总面积34000平方米，工程价款暂定为986000元，工程竣工结算以实际涂刷面积与合同签订的包干单价共同确定。工程款支付方式：本工程无预付款，工程款按单栋楼支付，乙方将单栋楼工程施工完成总量的30%经甲方及监理工程师书面验收合格后，甲方支付单栋楼工程总价款的20%，乙方将单栋楼工程施工完成总量的50%将甲方及监理工程师书面验收合格后，甲方支付单栋楼工程总价款的20%，乙方竣工验收合格并将工程档案移交甲方并结算后，甲方支付之工程总造价的95%，余下的5%为质保金（无息），质保期十年，工程无质量问题无业主投诉的情况下，甲方五年后付清质保金。甲方支付进度款时，乙方须向甲方提供有效建安发票后一周内甲方付工程进度款。在甲方支付最后一次进度款（不含质保金）的同时，乙方必须向甲方提供完全部工程款发票。如乙方不能及时提供发票，甲方有权单方面拒付进度款，甲方的拒付行为不构成违约且不承担任何法律责任。竣工与结算：乙方自检后认为可以验收，需提前3天将有关资料报给甲方和监理单位，甲方和监理单位确认资料齐全无异议后，组织监理相关单位及甲方人员共同进行验收。如检验到不合格部分，乙方需进行维修直至合格。验收合格后7日内乙方将结算资料报送甲方预算部进行审核。甲方预算部收到结算资料后在30日内结算完毕。同日，被告恒联公司（甲方）与被告龙华公司（乙方）《关于裕湾花园2号地（B区）1、2号楼外墙涂料工程施工合同的补充协议》，合同编号：SJH-YW(B)-20131106B，约定乙方自愿同意甲方用商品房抵顶60%的工程总价款；抵顶工程款的商品房房源为甲方开发建设的“裕湾花园B区”园区处房屋。房屋单价按售楼处销售单价计算。乙方应在甲方通知之日起7日内，完成抵账房的选定工作，逾期选定的，由甲方指定。双方确定抵账房源后，视为甲方已经支付相应工程款；在乙方将裕湾花园B区1、2号楼外墙涂料工程施工完毕，经甲方验收合格并双方结算完成后15日内，甲方为乙方办理商品房交易手续；甲方所顶的房源可由甲方与最终的购房者签订房屋买卖合同，而不是直接将房屋过户到乙方的名下；本补充协议为原合同不可分割部分，具有同等法律效力。2014年5月20日，龙华公司向恒联公司出具《工程款顶房申请报告》，基于双方签订裕湾花园B区1#、2#、2B#、10#、11#楼；K区5#、6#、7#楼；C区多层4#-10#楼，工程已完成过半，特申请办理工程款抵顶房源事宜，本次顶帐房源为两套，其中一套房屋业主姓名为汪瀑，房源为裕湾B区1#楼1-21-2，面积为88.74，总价为445011.2元；另一套房屋业主姓名为徐飞，房源为裕湾B区1#楼1-19-2，面积为88.74，总价为431463元，两套房屋合计876474.2元，请恒联公司予以办理此表中房源房屋备案合同及需要贷款房源的贷款手续。2014年4月9日，被告恒联公司（甲方）与被告龙华公司（乙方）签订《施工合同的补充协议》，合同编号：SJH-YW(B)-20131106B1一份，约定甲方将裕湾花园B区2B#、10#、11#楼及裕湾花园K区5#、6#、7#楼的外墙涂料工程承包给乙方施工。工程相关结算、包干单价及其他一切事宜按原签订的合同编号为：SJH-YW(B)-20131106的《裕湾花园2号地（B）区1、2号楼外墙涂料工程施工合同》内容执行。再查，原告李志辉为涉案工程的实际施工人，其借用被告龙华公司的资质，以被告龙华公司的代理人的身份与被告恒联公司签订的《裕湾花园2号地（B）区1、2号楼外墙涂料工程施工合同书》及两份补充协议。在庭审过程中，原告自认已经收到被告恒联公司抵顶工程款的房屋（裕湾B区1#楼1-19-2）及50000元现金。共抵顶涉案工程款481463元。另查明，争议工程并未进行竣工验收，但被告恒联公司自认沈北新区蒲河路5号裕湾花园2号地（B）区1、2号楼已于2014年8月19日交付使用。2018年5月16日，本院到涉案楼宇进行现场勘查，B区2B#、10#楼已有业主实际入住，B区11#楼及K区5#、6#、7#楼并未交付业主使用。在庭审过程中，原告申请对沈北新区蒲河路5号裕湾花园2号地（B）区1、2号楼及裕湾花园B区2B#、10#、11#楼及裕湾花园K区5#、6#、7#楼外墙涂料工程的实施涂刷面积（平米数）进行鉴定。经法院委托，选定的鉴定机构为辽宁志城建设工程管理咨询有限公司，该鉴定机构在鉴定过程中称没有竣工图纸无法进行此项鉴定业务，因该鉴定项目并未竣工验收，故本院经重新委托，选定的鉴定机构为辽宁中大工程造价咨询事务所有限公司。该鉴定机构出具的辽中价所鉴字（2018）第002号鉴定报告，鉴定结论为对原告施工的沈北新区蒲河路5号裕湾花园2号地（B）区1、2号楼外墙涂料工程的实际涂刷面积（平米数）进行司法鉴定，鉴定定案工程量39168平方米。辽中价所鉴字（2018）第004号鉴定报告，对原告施工的沈北新区蒲河路5号裕湾花园B区2B#、10#、11#楼及K区5#、6#、7#楼外墙涂料工程的实际涂刷面积（平米数）进行司法鉴定，5#外墙涂料鉴定工程量356.7平方米，6#外墙涂料鉴定工程量577.94平方米，7#外墙涂料鉴定工程量350.56平方米，2B#外墙涂料鉴定工程量720.48平方米，10#外墙涂料鉴定工程量1697.99平方米，11#外墙涂料鉴定工程量1087.88平方米。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的建设工程施工合同无效。本案中，被告李志辉为涉案工程的实际施工人，其借用被告龙华公司的资质与被告恒联公司签订的《裕湾花园2号地（B）区1、2号楼外墙涂料工程施工合同书》及两份补充协议，因违反了法律关于合同效力性的强制规定而无效。但不影响原告针对其已经施工完毕并交付使用的工程量主张工程款的权利。关于擅自使用的问题，本案涉案工程为外墙涂料工程，只要涉案工程的楼宇有业主入住即应视为作为开发商的被告恒联公司对涉案工程擅自使用。关于在涉案工程未经过竣工验收的情况下，被告恒联公司擅自使用后是否应该给付工程款的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。对于该条文的理解，应为发包人在建设工程未竣工验收情况下，擅自使用后，即可视为发包人对建筑工程质量是认可的，或虽然工程质量不合格其自愿承担质量责任。在这种情况下，发包人不得以使用部分质量为由拒绝履行合同约定的义务，包括给付工程款的义务。故对原告以实际施工人的身份要求被告恒联公司给付其擅自使用部分的工程款的诉讼请求，本院予以支持。对于被告恒联公司以涉案工程质量不合格为由，不予给付工程款的抗辩意见，从（2017）辽01民终8280号民事判决书中，本院认为部分“发包人在建设工程未竣工验收情况下，擅自使用后，不得以使用部分质量为由拒绝履行合同约定的义务，而并非剥夺其在质保期内要求承包人履行维修义务的权利”的论述中，可以明确沈阳市中级人民法院判决维持李志辉与龙华公司承担涉案工程维修责任是基于合同质保期内保修条款的约定，不能证明在涉案工程在被告恒联公司擅自使用前就存在工程质量问题。且即使涉案工程在擅自使用前存在工程质量问题，在建设工程未竣工验收情况下，恒联公司擅自使用涉案工程应视为其自愿承担质量责任，故对于被告恒联公司的该项抗辩意见，本院不予采纳。关于被告恒联公司应给付工程款的具体金额，1、2号楼的工程款为1079078.4元（39168平方米×29元/平方米×95%），2B#号楼的工程款为19849.22元（720.48平方米×29元/平方米×95%），10#楼的工程款为46779.62元（1697.99平方米×29元/平方米×95%），共计1145707.24元。被告恒联公司已经给付原告工程款481463元，故被告恒联公司还需支付原告工程款664244.24元，现原告要求被告恒联公司支付欠付工程款621547.93元，本院予以支持，对于还应付的工程款42696.31元（664244.24元-621547.93元），原告在本次诉讼中没有提出，可以另行诉讼。11#楼及5#、6#、7#楼因被告恒联公司未使用，也未竣工验收合格，故对原告要求被告恒联公司给付11#楼及5#、6#、7#楼的工程款，本院暂不予支持。关于利息，1、2号楼工程款597615.4元（1079078.4元-481463元）应从实际交付次日2014年8月20日起计算逾期付款利息。因B区2B#、10#楼的实际交付日期不明确，故剩余工程款23932.53元（621547.93元-597615.4元）应从起诉之日2017年5月2日起计算逾期付款利息。关于原告要求被告恒联公司给付因更改涂料颜色而增加的工程款的问题。因原告现有证据并不足以证明施工过程中存在被告恒联公司要求其更改涂料的情况，故对于原告的此项诉讼请求，本院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十三条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告沈阳恒联置业有限公司于本判决发生法律效力之日起30日内给付原告李志辉工程款621547.93元；二、被告沈阳恒联置业有限公司于本判决发生法律效力之日起30日内给付原告李志辉上述工程款利息（以597615.4元为基数，从2014年8月20日起至本判决发生法律效力之日止按中国人民银行同期贷款利率计算；以23932.53元为基数，从2017年5月2日起至本判决发生法律效力之日止按中国人民银行同期贷款利率计算）。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10015元，由被告沈阳恒联置业有限公司承担。鉴定费29000元，由被告沈阳恒联置业有限公司承担。二审中，双方均未提供新证据。本院对一审查明事实予以确认。本院认为，上诉人提出被上诉人施工存在外墙涂料不均匀等质量问题，因此拒绝给付剩余工程款，因此本案焦点应为工程质量问题是否能够作为上诉人拒付工程款的理由。关于上诉人提出外墙涂料不影响房屋投入使用的问题，外墙涂料是建筑工程施工的重要组成部分，对建筑的外观感受有较大影响，也是业主在接收房屋通常会考察的重要因素，因此上诉人将房屋投入使用系应当考虑了外墙涂料因素，因此上诉人的该项观点不予认可。2017辽01民终8280号民事判决判令被上诉人在该案中承担的维修义务，也只是按照保修规定承担的投入使用后的维修义务，这与前述外墙涂料系房屋投入使用重要因素的论述是一致的，因此该质量问题并非能够影响工程验收使用的问题，既然2017辽01民终8280号民事判决已经对存在的外墙涂料质量问题作出了处理，该问题不应再继续作为影响本案中上诉人付款的理由，故对上诉人的上诉人意见不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10015元，由上诉人沈阳恒联置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王惠丽审判员  相 蒙审判员  陈 铮二〇一九年四月四日书记员  张鑫桐本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。