文书内容上海市浦东新区人民法院民 事 判 决 书（2018）沪0115民初66438号原告：上海冠生园食品有限公司，住所地上海市奉贤区。法定代表人：蓝雪，总经理。委托诉讼代理人：杨芳，浙江若屈律师事务所律师。委托诉讼代理人：谷伟，浙江若屈律师事务所律师。被告：上海禧虎食品有限公司，住所地上海市浦东新区。法定代表人：张京涛，总经理。被告：莒县众浩食品有限公司，住所地山东省日照市。法定代表人：景岗，总经理。两被告共同委托诉讼代理人：高金升，山东华正义律师事务所律师。原告上海冠生园食品有限公司(以下简称冠生园公司)与被告上海禧虎食品有限公司(以下简称禧虎公司)、莒县众浩食品有限公司(以下简称众浩公司)不正当竞争纠纷一案，本院于2018年9月3日立案后，依法适用普通程序，于2019年1月14日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人杨芳及两被告的委托诉讼代理人高金升到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告冠生园公司向本院提出诉讼请求：1.两被告立即停止生产、销售与原告“大白兔”“百花”牌花生牛轧糖糖纸装潢相近似的产品的行为；2.两被告连带赔偿原告经济损失及为制止侵权而支付的合理费用共计30万元(合理费用包括公证费3000元、律师费3万元)。事实和理由：原告是冠生园集团旗下的核心企业之一，是闻名海内外的中华老字号企业，创造了诸多具有中国民族特色的品牌。涉案牛轧糖创始于1956年，距今已有60多年的历史，产品经销全国，陪伴无数人度过童年，深受消费者喜爱。该产品于1993年并入原告，原告及其关联公司投入了大量资金进行品牌宣传，具有很高的市场知名度。该牛轧糖最初使用“百花”商标，2011年世博会期间，原告统一在经营的所有糖果上使用“大白兔”商标，故而开始在该牛轧糖上同时使用“百花”和“大白兔”商标。该牛轧糖的糖纸装潢从上市起一直使用到现在，除因生产主体的变化而有细微变化外，其颜色组合、棋盘格纹图案、花生图文标识等均保持一致。糖纸的色彩搭配、图文设计、位置排列、组合方式等均具有一定的独创性、新颖性，尤其是其中的棋盘格纹图案给广大消费者留下了深刻的印象，成为消费者识别商品来源的重要标识。经由原告的长期使用和宣传，上述装潢取得了具有区别商品来源的显著特征，属于有一定影响的商品装潢。原告从拼多多上购买到两被告生产的牛轧糖，其糖纸装潢与原告产品的装潢相比，在色彩搭配、图文设计、位置排列、组合方式等整体装潢架构等方面均极其近似。虽在细节部分存在差异，但难以区分，且消费者选购此类快消产品时，存于记忆深处的是对该类商品的整体印象而不会注意细节的变化。因此，被告的糖纸装潢极易使相关公众产生混淆，其行为构成不正当竞争，应承担相应民事责任。在原告涉案商品在消费者中已有一定影响的情况下，两被告作为同业竞争者，仍在相同商品上使用近似的装潢，主观上有攀附原告商品知名度的恶意。从原告提交的证据可知，至原告取证为止，被告产品仅在拼多多的两家店铺中的拼团数量就分别达到了2000多件和4000多件，可见具有一定的经营规模。禧虎公司的法定代表人作为同业经营者，在明知原告装潢的情况下还申请版权登记，说明其主观恶意明显；同时，被告产品上使用的“禧福记”标识与案外人的“徐福记”近似，也能证明其主观攀附的故意。结合原告商品的市场知名度、被告商品的销售范围及销售量、被告的主观恶意及本案审理中被告产品仍在大量销售等因素，提出上述诉讼请求。两被告共同辩称：1.原告产品的装潢不属于有一定影响的装潢。花生牛轧糖的中英文名称和花生图案系涉案产品的表达方式和自然形态，故原告产品的装潢不具有独特性。原告提交的知名度证据大多围绕大白兔奶糖，涉案产品的销售比重小，不能证明其知名度和影响力，也不能用十几年甚至二十多年前受保护的事实来证明现在的知名度。2.被告产品的糖纸装潢从整体感官到细节均与原告的存在明显差距，不可能对相关公众造成混淆。原告糖纸的颜色组合为奶白色和黛蓝色，被告的是纯白色和天蓝色；原告糖纸两侧的间隔图案宽度大于被告且各个面都可以看到，而被告的只有两侧和底部可以看到；被告的间隔图案中，白色方格中有条形图案，与原告的不同；糖纸上的花生形状不同；也使用了自己的商标“禧福记”。3.禧虎公司不是被控侵权产品的生产商。被控侵权产品由众浩公司生产，禧虎公司销售，不清楚糖纸上写禧虎公司监制是什么意思。禧虎公司没有实际经营场所，只是以销售众浩公司的部分产品为经营项目。该糖纸装潢由禧虎公司的法定代表人张京涛自己原创设计，还进行了著作权登记，他之前没有接触过原告的牛轧糖，也不知道原告的糖纸装潢。4.原告主张的被控产品销售金额不真实。众浩公司只在2018年3月末、4月初生产了1300斤，卖给了一个客户，每斤4.2元。那个客户知道禧虎公司有这个糖纸的设计，就让禧虎公司生产这个产品，禧虎公司的法定代表人去找众浩公司生产。众浩公司在得知同类产品被起诉后就停止了生产销售，现已完全停产。各网络平台尽管用了被控产品图片，但实际销售的未必是被告产品，其中显示的销售数量也不是被告产品的销售数量。原告公证购买时正好买到被告产品，但下次可能就不是被告产品了。原告当庭通过网络检索，并没有发现其他销售被告产品的情况。因此，即便认定被告侵权，也应根据被告规模和销售情况予以认定。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.原告提交的“大白兔”商标注册证及核准转让、变更、续展证明，关于该商标系驰名商标的通知，“大白兔”品牌获得的荣誉证据，两被告认为“大白兔”商标与本案无关，故上述证据与本案无关。本院认为，“大白兔”商标被原告使用在涉案牛轧糖上，与本案有关，本院予以采纳。2.原告提交的世博会项目赞助证书、赞助协议及广告宣传单。两被告认为上述证据与本案无关。本院认为，上述证据的内容反映原告的涉案花生牛轧糖与大白兔奶糖等糖果一起作为2010上海世博会指定糖果，与本案有关。故本院对上述证据予以采纳。3.原告提交的广告发布合同及发票，其中一份合同约定广告内容为“大白兔”品牌冠名广告，三份合同约定广告内容系对原告的冠名广告但未约定具体内容，一份合同约定的广告发布品牌为冠生园蜂蜜和大白兔奶糖。两被告认为上述证据与本案无关。本院认为，原告的涉案牛轧糖使用了“大白兔”商标，故关于“大白兔”品牌冠名广告的广告发布合同与本案有关，对该证据予以采纳，其余几份合同与本案无关，本院不予采纳。4.原告提交的经销合同及发票，其中部分合同或发票无法提供原件。本院对原告无法提供原件的证据真实性不予确认，对其余证据予以采纳。5.原告提交的多份谅解备忘录、谅解协议、承诺函等书证，以证明原告及其关联公司就涉案花生牛轧糖进行维权及获得行政保护的事实。两被告认为上述材料系案外人出某，没有经过司法认定，不能证实是否侵权。本院认为，上述证据虽由案外人出某或由案外人与原告关联公司签署，但内容较为具体，且均附有涉嫌侵权的糖纸图案，能形成证据锁链，证明原告主张的待证事实，故本院对上述证据予以采纳。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：一、原告产品的相应情况原告冠生园公司系“百花”“大白兔”花生牛轧糖的经营者。该花生牛轧糖原名“百花”花生牛轧糖，由伟多利食品厂(后于1964年改名为上海华山食品厂)于1956年研制投产。1993年3月，上海华山食品厂等三家企业作为核心组建冠生园(集团)总公司，后者于1996年5月改制为冠生园(集团)有限公司。1997年6月，原告冠生园公司成立，经营范围包括实业投资、食品生产、食品流通等。2011年1月，冠生园(集团)有限公司经董事会决议，将相应公司股权注入原告，并将其持有的商标及专利整体转让给原告，并于2012年5月核准转让，包括第273338号“”(以下简称“大白兔”商标，注册于1986年12月30日，经续展有效期至2016年12月29日，核定使用商品为第30类糖果等)、第100285号“”商标(以下简称“百花”商标，注册有效期自2003年3月1日至2023年2月28日，核定使用商品为第30类糖果)和第214653号“”商标(注册于1984年10月30日，经续展有效期至2024年10月29日，核定使用商品为第30类花生牛轧)。“百花”“大白兔”品牌及产品先后获得业内的大量荣誉，包括：(1)“百花”牌花生牛轧糖曾被评为上海市名牌产品、第二届北京国际博览会金奖(1991年)、全国焙烤食品糖制品行业优质名牌产品金奖(1995年)、首届全国焙烤食品糖制品工业展览会金奖(1997年)。(2)“大白兔”商标于1993年被认定为驰名商标，还被认定为上海市重点培育出口品牌(2005-2006)、中华老字号、上海市出口名牌(2010-2011年度)、上海市著名商标(2017年到2019年)。(3)大白兔牌糖果被评选为“中国名牌产品”(2007年9月-2010年9月)。(4)原告还获得过中国焙烤食品糖制品产业龙头企业称号(2013年)。2009年，冠生园(集团)有限公司成为2010年上海世博会项目赞助商，将包括涉案花生牛轧糖及大白兔奶糖、话梅糖等在内的多个原告旗下的糖果作为世博会指定糖果。2013年，原告就其“大白兔”品牌在《今日印象》电视节目上做冠名广告。2014年到2017年间，原告的关联公司与全国多地的企业签订经销合同，授权其销售原告的糖果系列产品、蜂制品等产品，其中糖果系列产品包括涉案“大白兔”“百花”花生牛轧糖。原告牛轧糖的糖纸(见附图一)展开后分为左中右三部分，其中左右均为墨蓝色和白色方块组成的棋盘格纹图案，糖纸上其余文字及图形的线条颜色亦均为墨蓝色；中间的显著部分为“百花”“大白兔”商标、花生装饰图案及中英文产品名称“PEANUTSnougat”“花生牛轧糖”，其中花生图案由两颗相叠排成“入”字状的带壳花生、两粒花生仁(位于“入”的中间空白处)构成；此外，中间还用较小的字体标明了生产商、产地、许可证号等产品信息。上述糖纸包裹牛轧糖后，视觉上比较显眼的为两侧的棋盘格纹图案及中间的商标、花生装饰图案及中英文产品名称。1995年到2006年间，原告及其关联公司就多个主体在其生产、销售的花生牛轧糖的糖纸上使用蓝白棋盘格装潢图案等行为进行维权，部分主体被监管部门行政处罚，部分主体与原告的关联公司达成谅解协议。相应行政处罚决定的附图显示，原告的涉案牛轧糖在当时的糖纸装潢与现在相比，未使用“大白兔”商标，生产商等产品信息不同且较为简略，其余装潢基本相同。2017年的生效判决中，也有类似行为被法院认定构成擅自使用知名商品特有包装、装潢的不正当竞争。二、被控侵权行为相应事实被告禧虎公司成立于2016年6月，经营范围包括食品流通及食用农产品、食品添加剂的销售。被告众浩公司成立于2016年2月，经营范围包括糖果等的生产销售。2018年5月2日，原告委托的代理公司在拼多多上名为“乐小乐食品”的店铺购买500g花生牛轧糖(拼单价格10.9元)；同年5月13日的商品详情页显示，该商品有100g、500g和1000g三个规格，2人可拼单，已拼2669件。同日还在拼多多上名为“爱尚零食”的店铺购买500g花生牛轧糖(拼单价格11.9元)；同年5月13日的商品详情页显示，2人可拼单，已拼4115件。上述糖果的糖纸(见附图二)展开后分为左中右三部分，其中左右均为蓝白相间的棋盘格纹图案，其中白格中有蓝色斜纹，糖纸上其余文字及图形的线条颜色亦均为蓝色；中间的显著部分为“禧福记及图”商标、花生装饰图案及中英文产品名称“NOUGAT”“花生牛轧”，其中花生图案由两颗“入”字型的带壳花生及一粒花生仁(位于“入”的中间空白处)构成；此外，中间还用较小的字体标明了制造商、产地、许可证号等产品信息及“充气糖果”“中国上海”等文字，显示被告禧虎公司监制，制造商为被告众浩公司。上述糖纸包裹牛轧糖后，视觉上比较显眼的为两侧的棋盘格纹图案及中间的商标、花生装饰图案及中英文产品名称。禧虎公司的法定代表人张京涛于2018年11月14日将上述糖纸作为美术作品进行著作权登记，登记证书显示创作完成时间为2015年8月10日。本院认为，根据《反不正当竞争法》第六条第一项的规定，经营者不得擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系。本案被控行为是否构成不正当竞争，应就原告主张的商品装潢是否具有一定影响、被告商品的装潢与原告商品的装潢是否相同或近似，是否会导致相关公众产生混淆进行审查。关于原告主张的糖纸装潢是否构成有一定影响的商品装潢，应考虑相关公众对该商品装潢的知晓程度、该商品装潢使用的持续时间、使用该装潢的商品进行任何宣传工作的持续时间、程度和地域范围、该商品装潢在业内所获得各类荣誉、该商品装潢作为有一定影响的装潢获得行政或司法保护的情况等因素进行综合判断。本案中，原告的花生牛轧糖于1956年上市，距今已六十余年。该商品在的经营过程中，包裹牛轧糖的糖纸装潢的主体部分基本保持一致，仅有两处变化，一是中间的产品信息因经营主体变化及法律关于食品标签的要求而进行了相应增加或变更，二是在基于世博会赞助行为而在糖纸上增加了“大白兔”商标。对相关公众而言，原告牛轧糖的糖纸装潢上最为醒目的是两侧的棋盘格纹及中间的商标与花生装饰图案，以上造型及其组合系别具匠心的独特设计，其中的花生图形亦对花生实物的造型进行了一定的艺术化加工，视觉效果较为突出，具有较强的识别性和区别商品来源的显著特征。两被告以原告提交的近几年销售证据中该商品占比不多的情况认为其知名度不高，但该因素仅系判断知名度的因素之一。根据原告提交的该商品的销售地域范围、原告关联公司关于该商品品牌的宣传情况、该商品本身所获得的各类荣誉、该商品所使用的商标所获得的各类荣誉及该商品作为知名商品受保护的文书等证据，已足以证明该商品及其装潢经多年的经营已在所属行业及相关公众中具有较高的知名度和较大的影响力。作为新中国成立后为人民群众相对匮乏的物质生活增添风味的食品，原告的花生牛轧糖及其糖纸装潢给相关公众能造成较深的印象，成为一代人儿时的回忆。经过长达六十多年的使用、销售和宣传，更足以使相关公众将该糖纸装潢与原告的商品联系起来，成为相关公众识别原告商品来源的显著特征。因此，原告的花生牛轧糖的糖纸装潢属于有一定影响的商品装潢，对两被告认为原告涉案牛轧糖不具有知名度，其装潢不具有独特性的意见，本院不予采纳。关于被告商品的糖纸装潢与原告的糖纸装潢是否相同或近似，是否会导致相关公众产生混淆。商品装潢是指为识别与美化商品而在商品或者其包装上附加的文字、图案、色彩及其排列组合。从识别意义上看，商品装潢与商标的功能基本相同。因此，在对商品装潢的相同或近似与否进行判断时，可以参考注册商标相同或近似的判断标准。商品装潢的相同是指装潢在视觉上基本无差别；商品装潢的近似是指图形的构图及颜色，或各要素组合后的整体结构相似，易使相关公众对商品的来源产生误认或认为其来源与原告有特定的联系。法院认定商品装潢的相同或者近似时，应以相关公众的一般注意力为标准；既要进行对装潢的整体比对，又要进行对主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；还应当考虑请求保护的商品装潢的显著性和知名度。本案中，原、被告的商品系相同商品，二者的糖纸装潢在整体布局上基本相同，即均由左、中、右三部分构成，左右均为棋盘格纹图形，中间均为花生图形、商标、产品名称及产品信息。将糖纸展开后可发现，原、被告的糖纸在各构成元素的具体设计上存在一些差别，如棋盘格纹的颜色不同，白色格子中多了蓝色斜条纹，花生图形中花生交叉的角度略有不同，小花生仁只有一颗，产品信息和商标不同，原告糖纸上棋盘格纹的宽度也比被告的略大。虽然存在以上区别，但二者的整体视觉效果较为相似；且以糖纸包裹住牛轧糖后的视觉效果而言，以上设计细节所造成的区别被缩小；同时考虑到原告商品装潢的显著性较强、知名度较高的事实，以及普通消费者购买此类快消品时可能施加的一般注意力，以上整体视觉效果的相似度容易导致相关公众对商品来源产生误认或认为与原告存在特定联系。因此，本院认定被告商品的糖纸装潢与原告的糖纸装潢构成近似，其会导致相关公众产生混淆。被告众浩公司作为侵权商品的制造商，擅自使用与原告有一定影响的商品装潢近似的装潢，引人误认为是原告商品或与原告存在特定联系，其行为构成不正当竞争。两被告称禧虎公司不是侵权商品的生产者，而只是销售者。但该侵权商品的糖纸上注明由禧虎公司监制，而两被告无法对此作出解释。同时，侵权商品的糖纸装潢系禧虎公司的法定代表人设计，其还就此进行了著作权登记。因此，禧虎公司并非如两被告所称仅系侵权商品的销售者，本院认定侵权商品系两被告分工合作、共同生产，两被告共同实施了涉案不正当竞争行为。两被告就其擅自使用原告有一定影响的商品装潢的不正当竞争行为，应共同承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。原告的花生牛轧糖在所属行业具有较高的知名度，其糖纸装潢亦具有较高的知名度和较强的识别性，两被告作为同行业经营者，仍在对原告的糖纸装潢做一定修改后在相同商品上进行使用，且在产地并非上海的情况下刻意在糖纸上标明原告商品的产地“中国上海”，具有明显的攀附原告商品知名度的主观故意。两被告称相应网络销售平台上的销售情况不真实，有可能实际销售的不是该平台商品描述中展示的商品。但两被告并未提交相反证据予以证明，而原告确实从网络平台购买到与商品描述相同的被告商品。因此，本院对两被告的意见不予采纳。关于赔偿数额的确定，因原告因被侵权所受到的实际损失及两被告因侵权所获得的利益均难以确定，本院根据原告涉案商品具有较高的知名度、侵权商品的价格及销售情况、两被告不正当竞争行为的持续时间、两被告存在攀附原告商品知名度的主观故意等因素酌情确定。两被告还应赔偿原告为制止侵权行为所支付的合理开支，原告对其主张的律师费和公证费虽未提交证据，但确为本案支出了该费用，且金额尚属合理，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项、第六项、第二款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项、第十七条规定，判决如下：一、被告上海禧虎食品有限公司、莒县众浩食品有限公司自本判决生效之日起立即停止涉案不正当竞争行为；二、被告上海禧虎食品有限公司、莒县众浩食品有限公司自本判决生效之日起十日内共同赔偿原告上海冠生园食品有限公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共计15万元；三、驳回原告上海冠生园食品有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5800元，由原告上海冠生园食品有限公司负担1450元，被告上海禧虎食品有限公司、莒县众浩食品有限公司共同负担4350元。公告费260元，由被告上海禧虎食品有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于上海知识产权法院。审 判 长  叶菊芬审 判 员  冯 祥人民陪审员  林新建二〇一九年四月十五日书 记 员  桑清圆附：相关法律条文一、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；……（六）赔偿损失；……以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。二、《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；……第十七条经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。