浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙02民终350号 上诉人（原审被告）：宁波塔夫健身有限公司。住所地：浙江省宁波市北仑区大碶街道坝头西路263号25幢（2-1）号三楼。 法定代表人：郑江龙，该公司总经理。 委托诉讼代理人：戴涛益，浙江腾瑞律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：冯鹏程，男，1994年6月21日出生，汉族，住四川省西充县。 委托诉讼代理人：冯永恒，男，1962年10月14日出生，汉 族，住四川省西充县义和乡冯家沟村8组14号，系冯鹏程父亲。 上诉人宁波塔夫健身有限公司（以下简称塔夫公司）因与被上诉人冯鹏程劳动争议一案，不服宁波市北仑区人民法院（2018）浙0206民初6865号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月17日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 上诉人塔夫公司上诉请求：撤销原审判决并改判或发回重审。事实和理由：一、上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系。二、钉钉考勤记录、微信截图，不能作为本案认定事实的依据。三、上诉人在2018年12月14日庭审后在微法院提供的钉钉考勤3月份汇总表，不属于故意或重大过失逾期提供的证据，应予以采纳。四、即使被上诉人在上诉人处工作过，双方也不存在劳动关系。 被上诉人冯鹏程在二审中答辩称：一、在一审时候，塔夫公司北仑江山九九分公司游泳教练李永出具证言当庭作证证明冯鹏程在塔夫公司江山九九分公司上班直至2018年6月底。二、冯鹏程在塔夫公司上班，2018年2月至6月均有钉钉考勤记录，并有塔夫公司前台对每月考勤的通告，证明冯鹏程是被管理的一方。钉钉考勤上面有塔夫公司的标志，真实无误。三、有微信群，群里有郑江龙、郑建平、冯鹏程，郑江龙是塔夫公司的法定代表人，红包群同样有郑江龙、冯鹏程、李永等20多人。被上诉人向二审法院提供了新证据，均证明冯鹏程是塔夫公司的员工，既然是塔夫公司的员工，应享有法律权利，一审法院对事实的认定是清楚的，请求二审驳回上诉。 原审原告冯鹏程向一审法院起诉请求：1.原审被告为原审原告补缴2017年9月至2018年6月的社保；2.原审支付原审原告2017年10月至2018年6月的二倍工资58500元（6500元/月×9个月）；3.原审被告支付原审原告2018年4月、5月、6月的提成工资5600元；4.原审被告支付2018年6月的工资5800元；5.原审被告支付原审原告2017年9月至2018年6月的经济补偿金6500元。 一审法院认定事实：原告2018年2月至6月在被告单位上班，双方未签订劳动合同，岗位系游泳教练，月平均工资4900元。2018年6月30日原告以被告未与原告签订劳动合同、未缴纳社保为由向被告邮寄解除劳动关系通知书。 一审法院审理认为：原告上班期间，被告应当为其缴纳社保，现未缴纳，故被告应为原告补缴2018年2月至6月的社保。原、被告之间未签订劳动合同，故应当支付2018年3月至6月的双倍工资，因已支付2018年3月至5月的一倍工资，需补足一倍工资14700元；6月工资未支付，故应支付当月两倍工资9800元。原告要求被告支付2018年4月至6月的提成工资，因未能提供私教卡证据原件，被告也不认可，该院不予支持。被告未与原告签订劳动合同，原告以此为由要求解除劳动关系的，系单方合法解除，被告应当支付经济补偿金，原告在被告处工作不满六个月，应当支付半个月的经济补偿金2450元。 综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条之规定，作出如下判决：一、被告宁波塔夫健身有限公司应于本判决生效之日起七日内支付原告冯鹏程2018年6月的工资4900元；二、被告宁波塔夫健身有限公司应于本判决生效之日起七日内支付原告冯鹏程2018年3月至6月的二倍工资差额19600元；三、被告宁波塔夫健身有限公司应于本判决生效之日起七日内支付原告冯鹏程经济补偿金2450元；四、被告宁波塔夫健身有限公司应于本判决生效之日起七日内到宁波市北仑区社会保险经办机构为原告冯鹏程补缴2018年2月至6月的社会保险。其中，原告个人应承担的缴费部分，被告可从应付款项中扣减；五、驳回原告冯鹏程其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。 二审期间，上诉人塔夫公司向本院提交钉钉考勤记录月度汇总表一份，证明被上诉人冯鹏程不是上诉人塔夫公司的员工，其没有相应的考勤记录，与塔夫公司不存在劳动关系。钉钉考勤不作为塔夫公司考勤的依据，因为和微信群一样什么人都能拉进来，很容易被改动。 被上诉人冯鹏程对上诉人提供的证据，经质证认为：钉钉考勤记录月度汇总表是假的，是后来拉出来的，对该证据的真实性、合法性、关联性都不予认可。 二审期间，被上诉人冯鹏程向本院提交了以下证据：1.2017年11月1日塔夫健身第二期员工户外素质拓展（图片），证明2017年11月1日冯鹏程作为塔夫公司员工参加户外活动，已经是塔夫公司的员工了，证明双方具有劳动关系。2.2018年3月2日由塔夫公司店长赵忠胜发给员工《晋升考核制度》，证明塔夫公司以《晋升考核制度》管理员工，也就是说冯鹏程已经是接受塔夫公司《晋升考核制度》管理。三、塔夫健身价目表，证明塔夫公司要求按价目表执行工作，冯鹏程是塔夫公司的员工，双方存在事实上的劳动关系。 上诉人塔夫公司对被上诉人提供的证据，经质证认为：这些都是复印件，对其真实性、合法性均不认可，而且和本案没有关联性。这些文件任何人通过塔夫公司的员工都能拿到，不能证明其相应的证明目的。 本院经审查认为，上诉人塔夫公司与被上诉人冯鹏程提交的上述证据，均不属于二审中的新证据，本院不予认定。 二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为：上诉人主张其已将泳池承包给郑健平管理经营，但未能提供充足的证据予以证明，且一审法院根据上诉人提供的郑健平手机号码也未能联系到郑健平，故上诉人主张其与郑健平存在承包关系的上诉理由缺乏依据，本院不予采信。一审法院根据本案的事实和证据推定上诉人的游泳部在被上诉人主张的劳动关系期间系由郑健平负责管理，包括招用人员、发放工资等，并无不当。被上诉人在一审中提供的钉钉考勤记录、微信截图，与被上诉人手机显示的内容核实一致，结合被上诉人在上诉人游泳部工作并已领取工资等事实，一审法院据此认定上诉人塔夫公司与被上诉人冯鹏程在2018年2月至2018年6月期间存在劳动关系，亦无不当。上诉人塔夫公司主张其与被上诉人冯鹏程不存在劳动关系的上诉理由，缺乏依据，本院不予采信。被上诉人冯鹏程在上诉人塔夫公司上班期间，上诉人塔夫公司应当按照法律规定及时足额为其缴纳社会保险，但上诉人塔夫公司并未缴纳，故上诉人塔夫公司应为被上诉人冯鹏程补缴2018年2月至6月期间的社会保险。鉴于上诉人塔夫公司未与被上诉人冯鹏程签订劳动合同，同时上诉人塔夫公司尚未支付被上诉人2018年6月份的工资，上诉人塔夫公司应当向被上诉人支付2018年3月至6月的双倍工资的差额部分，并向被上诉人支付2018年6月份的工资。而被上诉人以上诉人未与其签订书面劳动合同为由要求解除劳动关系，系单方合法解除，上诉人应当支付经济补偿金，由于被上诉人在上诉人塔夫公司工作不满六个月，上诉人塔夫公司应当支付半个月工资的经济补偿金。 综上，上诉人塔夫公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 审 判 长 马金平 审 判 员 孙长虎 审 判 员 俞灵波 二〇一九年四月八日 代书记员 施纪元