江苏省南京市玄武区人民法院民 事 判 决 书(2018)苏0102民初9790号原告：南京青露餐饮管理有限公司，住所地南京市玄武区板仓街9号B6号楼南101室。法定代表人：叶青，该公司经理。委托诉讼代理人：朱晓峰，江苏熙典律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘华钧，江苏熙典律师事务所律师。被告：上海冠百餐饮管理有限公司，住所地上海市闵行区莘松路855号第二幢底楼S46、S48。法定代表人：林蔚，该公司总经理。委托诉讼代理人：邬晓青，上海丰兆律师事务所律师。被告：上海镖师食品有限公司，住所地上海市松江区书海路1506号2幢1层A单元，2层。法定代表人：林蔚，该公司总经理。委托诉讼代理人：邬晓青，上海丰兆律师事务所律师。原告南京青露餐饮管理有限公司（以下简称青露公司）与被告上海冠百餐饮管理有限公司（以下简称冠百公司）、被告上海镖师食品有限公司（以下简称镖师公司）侵害商标权、不正当竞争纠纷一案，本院于2018年10月17日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告青露公司的委托诉讼代理人朱晓峰,被告冠百公司、镖师公司的委托诉讼代理人邬晓青到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告青露公司向本院提出诉讼请求：1、判令两被告停止使用第1××8号、第5××5号，第1××5号“青露”注册商标及企业标识等经营资源。2、判令两被告赔偿损失300000元，并承担公证费1020元、律师费24000元。事实和理由：2009年4月原告以“青露馒头”品牌，在南京市创立餐饮管理公司，同年6月获《大众点评网》“南京最佳餐饮第九名”，12月其物流配送已一体化。其后产品不再局限于馒头、包子类。2010年至2017年之间，原告获得多项荣誉，在多年积累过程中已广为人知，并获得相当高的美誉度。其加盟店已遍布江苏南京、无锡、镇江、徐州、安徽合肥街头。2009年，原告创办人叶青将“青露”注册为商标，核定使用商品类别为第30类和43类，并授权原告使用、处分、收益。2013年，原告将“青露”注册为商标，核定使用商品类别为第35类。现该商标使用范围已涵盖豆浆、粽子、馒头、包子、大饼、饺子、粥、餐馆、饭店商业管理等。2017年11月，原告在网络上发现被告网页的招商宣传中长期使用的是原告的注册商标及门头店招标识，而其招商电话留的却是被告电话。2018年1月，原告委托律师向被告去函，要求被告在其网站上删除与原告商标、店招等相关的内容。被告接函后暂时撤销了。2018年8月，原告再次发现被告在其网页上使用原告商标及门头店招标识和店铺实景图片。为维护原告合法权益，诉至法院。被告冠百公司、镖师公司共同辩称：1、两被告在本案中的行为不构成法律意义上的侵害商标权行为或者不正当竞争行为，被告的行为不符合我国商标法对侵权行为的规定。虽然两被告在百度搜索关键词及网页上使用“青露”文字，但并不会误导公众。两被告已经停止将“青露”作为百度搜索关键词，网站企业文字也已经停止使用。2、两被告不同意对原告进行赔偿。根据被告提供的网站后台点击量、对公明细查询、银行流水等证据，网站上的宣传信息对原告影响不大，且被告并未因此获利。原告要求赔偿数额过高，应当按照原告加盟费用10000元/年标准确定赔偿数额。3、认可公证费用，但律师费用过高。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2009年8月14日，案外人叶青注册了“青露”文字商标，商标注册证号为5××5号，该商标核定使用商品为第30类，包括豆浆；粽子；馒头；包子；大饼；饺子；冰淇淋；粥；方便米饭（截止）。注册有效期自2009年8月14日至2019年8月13日。2009年11月7日，案外人叶青注册了“青露”文字商标，商标注册证号为5××4号，该商标核定使用商品为第43类，包括咖啡馆；自助餐厅；餐厅；饭店；餐馆；快餐馆；酒吧；流动饮食供应；茶馆；住所（旅馆、供膳寄宿处）（截止）。注册有效期自2009年11月7日至2019年11月6日。2014年5月14日，案外人叶青注册了“青露”文字商标，商标注册证号为1××8号，该商标核定使用商品为第43类，包括餐馆；茶馆；酒吧服务；住所（旅馆、供膳寄宿处）；会议室出租；柜台出租；养老院；日间托儿所（看孩子）；动物寄养；出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿（截止）。注册有效期自2014年5月14日至2024年5月13日。2015年8月28日，案外人叶青注册了“青露馒头”文字商标，商标注册证号为1××5号，该商标核定使用商品为第43类，包括餐馆；茶馆；酒吧服务；住所（旅馆、供膳寄宿处）；会议室出租；柜台出租；养老院；日间托儿所（看孩子）；动物寄养；出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿（截止）。注册有效期自2015年8月28日至2025年8月27日。2016年9月29日，国家工商行政管理总局商标局发出《商标使用许可备案通知书》，该通知书主要内容为：许可人叶青，将第5××4号注册商标授权给被许可人青露公司使用，使用期限为2010年2月24日至2019年11月6日。2018年9月28日，叶青与青露公司共同出具“情况说明”，该情况说明主要内容为：叶青为青露公司股东和法定代表人，第5××5号、第1××8号及第1××5号注册商标自注册之日起，由叶青以独占许可方式授权青露公司使用。青露公司在经营过程中，使用“青露®馒头蒸的好味道”文字作为店面门头。经过多年经营获得多项荣誉，包括：江苏省餐饮行业协会颁发的“2013江苏餐饮企业金鼎奖十佳连锁企业”、“2014江苏餐饮业金鼎奖十佳放心早餐”、“2015省餐饮行业协会优秀会员（连锁品牌）”、2016年度“十佳连锁品牌”、2016年度“江苏省餐饮名店”、“2017江苏餐饮业优秀连锁品牌”、“2017江苏名小吃标志品牌”等荣誉，由南京市玄武区市场监督管理局授予的2015年度“守合同重信用”企业公示资格。2018年1月5日，青露公司委托江苏熙典律师事务所朱晓峰、刘华钧律师向冠百公司发送律师函，主要内容为：冠百公司在加盟招商宣传中长期大量使用青露公司的注册商标和门头店招标识，冠百公司的行为已经构成侵权，依法应当承担法律责任，要求冠百公司在收到律师函后，立即停止侵权，即在加盟招商宣传中删除冒用的青露公司的所有信息、资料，并联系上述两位律师处理侵权责任承担事宜。冠百公司认可收到上述律师函。2017年12月12日，青露公司委托代理人李某向中华人民共和国江苏省南京市南京公证处申请保全证据公证。同日，该公证处公证员尚某依据李某的要求对已连接互联网的计算机进行操作，并由公证员尚某、周某进行了保全证据公证，制作了（2017）宁南证经内字第15042号公证书。该公证书显示，在百度搜索框中输入“青露”并搜索，得到的页面中显示有“包子加盟攻略_成本/选店/培训_2017【镖师馒头】加盟”、“www.××.com”等内容，点击上述标题得到的页面显示有“青露加盟费是多少？”、“青露项目”、“青露投资回报分析”、“青露®馒头蒸的好味道”、“青露（南京）餐饮管理有限责任公司……”等内容。2018年9月14日，青露公司委托代理人桂某向中华人民共和国江苏省南京市南京公证处申请保全证据公证。同日，该公证处公证员杨某1依据桂某的要求对连接互联网的计算机进行操作，并由公证员杨某2、杨某3行了保全证据公证，制作了（2018）宁南证经内字第9394号公证书。该公证书中显示，在百度搜索栏中输入“青露”点击搜索后得到页面显示有“包子加盟攻略_成本/选点/培训_2018【镖师馒头】加盟”、“www.××.com2018-09”、“V3”等内容。点击“V3”得到一页面，该页面主要内容为：网站地址：www.××.com,网站名称：上海冠百餐饮管理有限公司。点击“包子加盟攻略_成本/选点/培训_2018【镖师馒头】加盟”链接，得到的页面显示“青露加盟费是多少？”、“青露项目”、“青露（南京）餐饮管理有限责任公司……”、“青露投资回报分析”以及“青露®馒头蒸的好味道”门头照片等内容。同日，青露公司支付公证费1020元。2018年9月29日，青露公司委托江苏熙典律师事务所处理其与冠百公司知识产权纠纷案件，江苏熙典律师事务所指派朱晓峰、刘华钧作为青露公司代理人。2018年11月15日，青露公司支付律师费24000元。冠百公司及镖师公司为证明其辩称意见提供了以下证据：1、2017年1月1日至2018年11月7日镖师公司对公明细查询记录，在该记录第二页2017年10月13日发生推广费用6000元。证明镖师公司在上述期间并未因涉及“青露”商标及青露公司门头装潢的网页广告而增加收入，且自2017年10月13日开始，才与百度公司进行推广服务合作；2、2018年1月1日至2018年11月7日，冠百公司农业银行账号流水明细。证明冠百公司在上述推广期间并未因广告而增加收入；3、域名为www.××.com后台点击量管理明细。证明镖师公司在2018年8月、9月、10月及2017年11月期间使用“青露”作为搜索关键词，其他时间段并未使用；域名为www.××.com后台点击量管理明细。证明冠百公司在2017年12月，2018年1月、8月、9月使用“青露”作为搜索关键词，其他时间段并未使用。青露公司对上述证据质证认为：1、该对公明细查询记录中反映了2017年10月18日向百度时代网络技术（北京）有限公司付款，但并不能证明此前双方之间不存在合作关系。2、对银行流水的真实性无异议，但与本案无关。公司除基本账户外还有其他普通账户，银行账户流水不能真实反映实际收入状况。3、不认可证据真实性，后台数据可以进行修改。另查明，域名为www.××.com网站的主办单位为镖师公司，域名为www.××.com网站的主办单位为冠百公司。相关网页上的涉及青露公司的商标、门头装潢图片等信息已经删除。审理中，被告当庭陈述，（2017）宁南证经内字第15042号公证书，（2018）宁南证经内字第9394号公证书中所涉及的与青露公司的商标、标识、装潢类似的图片均未得到明确授权，数据系由其工作人员编造的，发布上述信息系为了增加知名度。冠百公司与镖师公司的法定代表人为同一人，如联系两份公证书中的加盟电话，加盟的是冠百公司。上述事实有商标注册证、荣誉证书、店面门头装饰图、律师函、公证书、委托合同、发票、ICP/IP地址/域名备案信息查询表、对公明细查询表、农业银行对公账户交易明细、网站后台点击量管理明细、庭审笔录等证据予以证实。本院认为，在发生注册商标专用权被侵害时，独占使用许可合同的被许可人可以向人民法院提起诉讼。本案中，原告系第1××8号“青露”注册商标、第5××5号“青露”注册商标、第1××5号“青露馒头”注册商标所有人授权的独占使用许可的被许可人，当注册商标专用权被侵害时其有权提起诉讼。一、被告冠百公司、镖师公司是否侵犯了“青露”注册商标专用权。未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，属侵犯注册商标专用权的行为。本案中，原告独占使用的三个“青露”商标主要使用在餐馆、包子、馒头、粽子、豆浆等商品服务上。根据原告提供的两份公证书，在百度上搜索“青露”出现的搜索结果中显示有“包子加盟攻略”、“【镖师馒头】加盟”、“青露加盟费是多少？”、“青露项目”、“青露投资回报分析”以及“青露®馒头蒸的好味道”等内容。而“www.××.com”、“www.××.com”两个网站的主办单位分别为被告镖师公司及被告冠百公司。两被告在未经原告及商标权利人许可的情况下，擅自将“青露”商标用于自己经营的包子、豆浆店铺的加盟宣传，侵犯了“青露”注册商标的专用权。二、被告冠百公司、镖师公司的行为是否构成不正当竞争。实施擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识，擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等），引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为，属于不正当竞争行为。本案中，原告经营“青露”品牌的包子、馒头、豆浆等早餐业务时间较长，在经营过程中多次获得江苏省餐饮协会等授予的荣誉，并结合“青露”注册商标形成了独有的门头装潢文字“青露®馒头蒸的好味道”，其所经营的商品成为了为相关公众所知悉的有一定影响的商品。被告冠百公司、镖师公司在自己主办的网站上，未经原告许可，使用“青露”注册商标及“青露®馒头蒸的好味道”独有的门头装潢图片，以及变相的使用原告青露公司的企业名称“青露（南京）餐饮管理有限责任公司”，足以使相关公众混淆商品的来源，且被告当庭陈述其网站上使用的标识、包装、装潢等图片均未获得授权，数据系伪造的，目的是为了增加自身的知名度。因此被告冠百公司、镖师公司的行为构成不正当竞争。三、被告冠百公司、镖师公司是否构成共同侵权。二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。首先，“www.××.com”、“www.××.com”两个网站的主办单位分别为被告镖师公司及被告冠百公司，在百度上搜索“青露”出现的两被告公司不同网址所对应的链接标题为“包子加盟攻略_成本/选店/培训_2017【镖师馒头】加盟”和“包子加盟攻略_成本/选点/培训_2018【镖师馒头】加盟”，两标题仅在年份上有所差别，其他部分基本一致；其次，两个不同网址对应标题链接的内容基本一致，均为“青露加盟费是多少？”、“青露项目”、“青露投资回报分析”以及“青露®馒头蒸的好味道”、“青露（南京）餐饮管理有限责任公司”、“咨询热线：400××”等内容；再次，两个不同网址对应标题链接的内容中所显示的“咨询热线：400××”所对应的公司为被告冠百公司；最后，两被告的法定代表人为同一人，且如联系两份公证书中的加盟电话，加盟的是被告冠百公司。综上，应当认为两被告对彼此的侵权行为是明知的，两被告之间存在共同侵权的意思联络，应当认定被告冠百公司及镖师公司构成共同侵权，应当承担连带责任。四、被告冠百公司、镖师公司应当承担何种侵权责任。因案件审理过程中，被告冠百公司、镖师公司已将相关网站中的相关侵权内容删除，侵权行为已经停止，故对原告要求两被告停止使用“青露”注册商标及企业标识等经营资源的诉请本院不再处理。原告未能举证证明因两被告的侵权行为所造成的损失，而被告所提供的银行“对公查询明细”查询记录并不能证明自己因侵权行为的获利情况，因此对于侵权赔偿数额，本院将根据注册商标的知名度、侵权行为的性质、后果和持续时间、为维护自身权益的合理支出等因素予以确定。本院认为，第一，原告经营“青露馒头”品牌早餐产品时间较长，且自2009年开始就注册了“青露”商标，并使用在其经营的商品上。在经营过程中也形成了自己独有的门头装潢；第二，原告自2013年至2017年连续获得由江苏省餐饮行业协会等授予的各项荣誉，已经具有了较高的知名度；第三，2018年1月5日，原告就向被告冠百公司发送律师函要求停止侵权，但被告在暂时停止侵权行为后，又继续恶意实施侵权行为，其性质较为恶劣；第四，两被告在审理中提供的域名为www.××.com、www.××.com后台点击量管理明细所载两个网址的点击量，一定程度上能够反映两被告侵权行为所造成不良影响的程度和持续时间；第五，两被告在其网站宣传中，以侵权方式经营与原告相同的业务，其侵权覆盖面较广，受众较多，客观上会造成原告客户及经营资源的流失，其侵权行为造成的后果较严重；第六，原告为维护自身权益也实际发生了公证费用1020元及律师费24000元。综合考虑上述因素，本院酌定两被告共同赔偿原告损失及合理支出共计180000元。综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第一款、第六十三条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项、第二项、第四项、第十七条，《中华人民共和国侵权责任法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决如下：一、被告上海冠百餐饮管理有限公司及被告上海镖师食品有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内共同赔偿原告南京青露餐饮管理有限公司损失及制止侵权的合理费用共计180000元；二、驳回原告南京青露餐饮管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6175元，减半收取3087.50元，由被告上海冠百餐饮管理有限公司及被告上海镖师食品有限公司共同负担。如不服本判决,可以在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本,上诉于江苏省南京市中级人民法院。同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。审 判 员 刘立柱二〇一九年四月八日法官助理 谭雨欣书 记 员 张晶晶