云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)云03民终2109号上诉人（原审原告）：嵩明新鑫钢结构工程有限公司。住所：嵩明县杨林工业园区。统一社会信用代码：91530127560087474T。法定代表人：姜建平，总经理。委托诉讼代理人：刘小玲，云南华汇律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审被告）：潘利平，男，汉族，1974年12月19日生，麒麟区人，住曲靖市麒麟区。委托诉讼代理人：张伟，云南精茂律师事务所律师。特别授权代理。上诉人嵩明新鑫钢结构工程有限公司因与被上诉人潘利平加工合同纠纷一案，不服曲靖市麒麟区人民法院（2017）云0302民初3038号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月5日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，并询问了双方当事人。本案现已审理终结。上诉人嵩明新鑫钢结构工程有限公司上诉请求：1、撤销原判，依法改判被上诉人立即支付上诉人钢结构加工款270902元，并按银行同期贷款利率的1.3倍（4.75%×1.3=6.175%）支付自2014年11月10日起至2017年5月止共31个月期间的违约金43215元，两项合计：314117元。2、请求本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院在认定法律事实时，遗漏了对被上诉人自己提供的H型钢材的数量、总重量的认定，也没有发现最终交付的成品重量超过了被上诉人所提供的H型钢材的总重量的事实，导致没有认定其中有部分钢材系上诉人提供且应当按合同约定的4500元/吨计算的事实。根据一审证据能够证明被上诉人提供的H型钢材的总重量为516468.8公斤，折算为516.47吨，而潘利平一方面认可上诉人的来料入库表所载明的数量，一方面又辩解总的加工成本为537吨，成本的数量大于材料的数量，必然包含有上诉人自行提供的的包公包料部分的其他板材等，既然交付的产品重量远远超出了被上诉人自行提供的重量，凭什么多出来的部分仍然按照900元/吨计算，而不按合同约定的4500元/吨计算？更何况，实际交付的成品重量远不止537吨，而是551吨，一审法院明显存在认定事实不清。2、按照合同约定，被上诉人对上诉人加工的成品的质量及数量有异议的，应在5小时内提出异议，而被上诉人在2015年10月27日上诉人的代理人电话催款之前均没有提出异议，应当视为对上诉人提供的成品的数量、质量均没有异议，更何况，一审庭审后，上诉人已经将结算表等资料通过法院交付被上诉人，法院已经责令其办理结算的情况下，被上诉人依然在上诉人多次预约下持续拒绝办理结算，足以证明其一味拖延的行为，并非真的存在质量或数量异议，仅只是逃避合同约定的结算及付款义务的手段而已，根据优势证据原则，应当由被上诉人自行承担举证不能的责任，进而支持我方的诉讼请求，而一审法院忽略了被上诉人对上诉人所制作的成品数量无异议、质量问题无证据的事实，以被上诉人提出的一个大概数537吨为计算基数，按900元来计算加工费显然是适用法律错误，违反了优势证据原则。被上诉人潘利平未进行答辩。嵩明新鑫钢结构工程有限公司一审诉讼请求：1、判令被告立即支付与原告钢结构加工款270902元，并按银行同期贷款利率的1.3倍（4.75%×1.3=6.175%）支付自2014年11月10日起至2017年5月止共31个月的违约金43215元，两项合计314117元；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定的法律事实：原、被告于2014年9月28日就曲靖东恒精品建材城项目1#协商一致签订《钢结构加工合同书》，约定：“被告将曲靖东恒精品建材城项目1#钢结构制作承包给原告；工程主钢构材采用熟轧H型钢，由被告供热轧型钢，原告负责加工；板件部分和焊接型钢由原告负责采购加工，主钢构加工费为900元/吨，焊接型钢和板件部分加工费为4500/吨，最终结算按实际发生的加工量理论计算；本钢结构加工费不含运费和税费，如有增加，另行计算；付款方式为：钢构件进场时，被告支付进度款40万元，剩余加工款在构件出完前，被告办理结算，付清余款后出货；工期为：材料到场后10天开始出货；所有钢结构的图纸由被告负责提供并说明技术要求；若被告发现钢构件有质量问题，原告应在5小时整改完毕。”现工程已经完工，但双方至今仍未进行结算。原告主张其已按照被告要求完成了全部钢构件的加工，并于2014年10月交付了全部加工好的钢构件已投入使用至今，被告支付了40万元的进度款后下余部分拒不支付，诉至本院并提出前述诉请。被告辩解，工程2014年10月完工后，双方没有进行过结算，只能依照双方的图纸来确定成品及加工数量，大概有537吨成品，约定加工单价为900元/吨；被告已经向原告支付了40万元的加工款，现应付的加工款还剩余大约8万元。原告留置了被告价值大约16万余元的H型钢及剩余板材，两项冲抵后被告已经不欠原告加工费。原审法院认为，《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同。”,《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行，采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”本案中，原、被告双方至今未进行结算，结合原、被告签订的合同以及双方当事人的陈述，仅能认定原告按照合同的约定以单价900元/吨为被告加工成品钢材537吨，扣减被告已经支付的进度款400000元，被告应支付原告工程款900元/吨×537吨－400000元=83300元。原告的主张，予以支持被告支付原告工程款83300元，按银行同期贷款利率的1.3倍（4.75%×1.3=6.175%）支付自2014年11月10日起至2017年5月共31个月的违约金13288.81元。关于原告其余部分诉讼请求及被告的辩解主张，待双方当事人结算并收集相关证据后可另行主张。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条之规定，判决：一、被告潘利平于本判决生效之日起六十日内支付原告嵩明新鑫钢结构工程有限公司工程款83300元，支付自2014年11月10日起至2017年5月的违约金13288.81元；二、驳回原告嵩明新鑫钢结构工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费6012元（原告已预交），由被告潘利平承担2214元，原告嵩明新鑫钢结构工程有限公司承担3798元。二审中，当事人双方均未提交新证据。经二审审理查明，双方对被上诉人潘利平提供的熟轧H型钢材的数量为516.4688吨无异议，本院予以确认。其他事实与一审法院认定事实一致，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”第二百五十五条规定：“承揽人提供材料的，承揽人应当按照约定选用材料，并接受定作人检验。”第二百六十一条规定：“承揽人完成工作的，应当向定作人交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关质量证明。定作人应当验收该工作成果。”本案双方所签订的《钢结构加工合同书》约定由被上诉人潘利平或上诉人嵩明新鑫钢结构工程有限公司提供材料，由上诉人负责加工并交付成果，案由应定为加工合同纠纷。《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”第三十二条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”本案双方签订的《钢结构加工合同书》系双方的真实意思表示，不违反法律的强制性规定，合同合法有效。经审理查明本合同已履行完毕并已交付产品使用，二审中被上诉人对加工的成品质量无异议，双方对被上诉人潘利平实际提供的熟轧H型钢材的数量为516.4688吨也无异议，本案双方争议的主要焦点为加工所用板钢由谁提供？数量是多少？加工出来的成品数量是多少？被上诉人潘利平一审辩称其提供了77吨板钢给上诉人，并提交了《收货清单》复印件以证明其抗辩主张，上诉人嵩明新鑫钢结构工程有限公司对该《收货清单》的证明效力不予认可，因被上诉人所提交的《收货清单》不能提交原件，并不能对清单中板钢型号与加工中所用板钢型号不一致的情况作出合理说明，不能证实其提供77吨板钢用于加工的事实成立；而上诉人嵩明新鑫钢结构工程有限公司也不能提交任何证据证实其实际提供了板钢，提供了多少吨板钢，仅依据合同约定即主张板钢系由其提供，缺乏证据支持，不能确认其主张的事实成立。双方虽然未进行结算，但根据双方当事人在二审中，双方确认被上诉人潘利平提供的熟轧H型钢材的数量为516.4688吨，按照合同的约定以单价900元/吨的加工费，并扣减被上诉人已经支付的进度款400000元，被上诉人应支付给上诉人的价款为900元/吨×516.4688吨－400000元=64821.92元。因已查明的下欠价款进行了变更，故对违约金亦作相应变更为64821.92×6.175%÷12×31＝10340.45元。对双方未进行结算的部分，因实际用于加工的各种钢材料的数量及成品数量是多少均不确定，上诉人嵩明新鑫钢结构工程有限公司可待双方当事人结算并收集相关证据后另行主张。综上所述，上诉人嵩明新鑫钢结构工程有限公司的上诉理由不能成立，应予驳回。根据二审中查明的事实二审予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、撤销曲靖市麒麟区人民法院（2017）云0302民初3038号民事判决第二项；二、变更曲靖市麒麟区人民法院（2017）云0302民初3038号民事判决第一项为“被告潘利平于本判决生效之日起六十日内支付原告嵩明新鑫钢结构工程有限公司加工费64821.92元，支付自2014年11月10日起至2017年5月的违约金10340.45元”；三、驳回嵩明新鑫钢结构工程有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费6012元由嵩明新鑫钢结构工程有限公司负担4569元，由被告潘利平负担1443元；二审案件受理费6012元由嵩明新鑫钢结构工程有限公司负担4569元，由被告潘利平负担1443元。本判决为终审判决。审判长 余 瑾审判员 刁云霞审判员 廖 锐二〇一九年四月二十六日书记员 者 莉