西 安 市 雁 塔 区 人 民 法 院 陕西省西安市中级人民法院民  事  判  决  书（2019）陕01民终3222号上诉人（原审原告）孙亚飞，男，汉族，1992年10月11日出生，住陕西省彬县。委托诉讼代理人：陈岭，陕西云德律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋杰，陕西云德律师事务所律师。上诉人（原审被告）西安盛星房地产开发有限公司，住所地：西安市高新区汇鑫IBC，B座1005室。法定代表人：李忠英，该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：刘瑾，陕西菲格律师事务所律师。委托诉讼代理人：王珍，陕西菲格律师事务所律师。上诉人孙亚飞因与上诉人西安盛星房地产开发有限公司（以下简称盛星公司）商品房预售合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2018）陕0113民初12095号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人孙亚飞之委托诉讼代理人陈岭与宋杰，上诉人盛星公司之委托诉讼代理人刘瑾到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。孙亚飞上诉请求：1.撤销一审判决，改判每日按购房款的万分之一点二计算向孙亚飞支付违约金至实际交房之日止。2.本案一、二审案件受理费由盛星公司负担。事实及理由：1.其买房的主要目的是居住，盛星公司未按照约定交房，导致其无法按时入住，给其造成租房损失，结合网上同等面积房屋租金每月2500元，则年租金与房价形成的比例在5%，折合利息约为每日房屋总价款的万分之一点三以上。一审法院以其未能证明因盛星公司逾期交房所造成的实际损失及具体数额为由，认定其要求增加违约金无事实及法律依据，该事实认定不当。2.盛星公司逾期不交付房屋，给其支付房款后造成利息损失，按照银行贷款利息4.9%计算，每日利息也高于万分之一点三。而一审法院按照合同约定日万分之零点五计算，折合年利率约为1.8%，远低于其租金损失和银行贷款利息，故其要求调整违约金标准为按照购房款日万分之一点二计算应予支持。盛星公司答辩称：1.双方签订的商品房买卖合同已经明确约定，逾期交房的违约金按照日利率万分之零点五计算，该约定系双方真实意思表示，双方均应恪守。2.孙亚飞等人在一审程序中并未就同地段房屋租金水平进行鉴定，一审判决对于违约金的计算标准正确。综上，孙亚飞的上诉理由不能成立，应予驳回。盛星公司上诉请求：1.维持一审判决第二项，撤销一审判决第一项，改判盛星公司无需支付政府实施禁土令期间的违约金3807.17元或将本案发回重审。2.本案案件受理费由孙亚飞负担。事实及理由：“禁土令”期间系不可抗力情形。“禁土令”期间导致其公司无法正常实施土方作业施工，未能达到竣工验收备案标准，故其公司承担逾期交房违约金时应将该“禁土令”期间的违约金予以扣减，一审法院未予扣减有误。 孙亚飞答辩称：1.仅凭市政府文件不能证明盛星公司在2017年11月15日至2018年3月15日期间停止施工。2.市政府发布“禁土令”限制的是土方作业，而涉案房屋已于2017年6月通过了五方验收，基本不需要土方作业。盛星公司的抗辩事由不能成立。3.市政府的“禁土令”是政策，不是不可抗力，且从2012年开始西安市政府从冬季出台“禁土令”，是可以预见和避免。盛星公司的上诉理由不能成立，应予驳回。孙亚飞向一审法院起诉请求：1.盛星公司支付逾期交房的违约金，从2018年1月1日开始计算至实际交房之日止，每日按全部房价款的万分之一点二计算（暂计算至2018年5月31日为11500.65元）；2.本案诉讼费由盛星公司负担。一审法院查明的事实：2016年孙亚飞与盛星公司签订了合同备案号为Y16193114的《商品房买卖合同（预售）》，约定孙亚飞购买盛星公司开发的位于西安市高新区XX路XX号XX苑（罗马景福城）住宅9幢1单元32层13203号房，建筑面积90.09平方米，每平米单价为7092.07元，房屋总价款为638925元。合同约定，2016年11月23日前买受人支付首期房价款168925元，余款470000元向银行申请贷款支付。合同第九条约定，该商品房交付时应当符合下列第1、2项所列条件：1、该商品房已取得建设工程竣工验收备案证明文件；2、该商品房已取得房屋测绘报告。该商品房为住宅的，出卖人还需提供《住宅使用说明书》和《住宅质量保证书》。合同第十一条约定，出卖人应在2017年12月31日前向买受人交付该商品房。交付该商品房时，出卖人应当出示满足第九条约定的证明文件。出卖人不出示证明文件或者出示的证明文件不齐全，不能满足第九条约定条件的，买受人有权拒绝接收，由此产生的逾期交付责任由出卖人承担，并按第十二条处理。合同第十二条约定，除不可抗力外，出卖人未按照第十一条约定的时间将该商品房交付买受人的，双方同意按照下列第2种方式处理：2、按逾期时间，分别处理（不作累加）。（1）逾期不超过180日（含180日），自本合同第十一条规定的最后交付期限的第二日起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之零点五的违约金，合同继续履行；(2)逾期超过180日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起90日内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的1%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第十—条规定的最后交付期限的第二日起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之零点五（该比率应不小于第（1）项目的比率）的违约金。合同签订后，孙亚飞如约向盛星公司支付了购房款638925元，孙亚飞以房屋不具备交付条件为由至今未收房。另查明，2017年6月30日，涉案房屋经建设单位、勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位五方综合验收，验收结论为同意验收，各部分、工程质量验收均为合格。2017年10月19日，西安市人民政府办公厅下发了西安市人民政府办公厅关于印发2017年秋冬季铁腕治霾攻坚行方案的通知，表示严格执行冬防期“禁土令”。按陕西省统一规定，除地铁项目、市政抢修抢险工程之外的建筑工地禁止出土、拆迁、倒土等土石方作业。对涉及供水、供暖、供气工程，按照“绿色通道”途径加快审批手续办理，避免冬防期间涉土施工。11月15日起，严查违反“禁土令”规定的行为。另查明，盛星公司已于2017年7月取得罗马景苑9#商住楼房屋面积测量报告，该测量报告载明涉案房屋的实测面积为89.47平方米。截止2018年10月19日庭审当日,涉案房屋仍未取得建设工程竣工验收备案证明文件。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。本案中，孙亚飞与盛星公司签订的《商品房买卖合同（预售）》系双方当事人真实意思表示，并未违反法律、行政法规的强制性规定，系合法有效合同，双方均应按照合同约定全面履行各自义务。孙亚飞依约向盛星公司支付购房款，盛星公司亦应依约向孙亚飞交付房屋，涉案房屋一直未取得建设工程竣工验收备案证明文件，按照合同约定，买受人有权拒绝收房，并要求盛星公司承担逾期交房的违约责任。关于孙亚飞要求将逾期交房违约金从每日按全部房价款的万分之零点五调整到万分之一点二的问题。因双方在合同中对盛星公司逾期交房的违约金的计算标准已作了明确的约定,现孙亚飞未能提供证据证明因盛星公司逾期交房给其造成的实际损失及具体数额,故其请求增加违约金没有事实和法律依据,盛星公司仍应按合同约定的违约金的标准承担违约责任。同时，因该房屋实测面积为89.47平方米，实际购房款应为634528元，故盛星公司以实际购房款为基数向孙亚飞支付违约金。孙亚飞亦可另案主张房屋面积差价。关于治污减霾停工期间是否应从逾期交房期间中扣减问题。盛星公司认为其公司延期交房系因2017年秋冬季政府治污减霾影响工程施工进度所致，理应扣除停工期间并应扣减该停工期间的违约金。因政府治污减霾政策涉及在建工程，涉案房屋已于2017年6月通过五方验收，现盛星公司未提供证据证明五方验收合格后的房屋仍需要施工建设，故盛星公司的辩称意见依法不予采信。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十八条、之规定，判决如下：一、被告西安盛星房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向原告孙亚飞支付自2018年1月1日起至实际交付房屋之日止的违约金（以购房款634528元为基数，按日利率万分之零点五计算违约金）；二、驳回原告孙亚飞的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费88元，由盛星公司负担。因孙亚飞已预交案件受理费，故盛星公司应在支付上述款项时向其一并支付。 二审中，双方均未提供新证据，且双方对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。本院认为，孙亚飞与盛星公司签订的《商品房买卖合同（预售）》系双方当事人真实意思表示，并未违反法律、行政法规的强制性规定，系合法有效合同，双方均应按照合同约定全面履行各自义务。关于孙亚飞认为应调整违约金的上诉主张，本案中，涉案房屋一直未取得建设工程竣工验收备案证明文件，按照合同约定，买受人有权拒绝收房，并要求盛星公司承担逾期交房的违约责任。因双方在合同中对盛星公司逾期交房的违约金的计算标准已有明确约定,孙亚飞一、二审中均未能提供证据证明因盛星公司逾期交房给其造成的实际损失及具体数额, 故其上诉请求调整违约金从合同约定的每日按全部房价款的万分之零点五调整到万分之一点二，无事实和法律依据,一审法院认定盛星公司应按合同约定违约金的标准承担违约责任，并无不妥。关于盛星公司认为应扣减2017年11月15日至2018年3月15日“禁土令”停工期间违约金的上诉主张，因涉案房屋已于2017年6月通过五方验收，盛星公司未提供证据证明五方验收合格后的房屋仍需要施工建设，一审法院对盛星公司该辩称意见，不予支持，并无不当。综上所述，孙亚飞、盛星公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，判处正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费138元（其中孙亚飞预交88元，西安盛星房地产开发有限公司预交50元），由孙亚飞负担88元，西安盛星房地产开发有限公司负担50元。本判决为终审判决。审   判  长   王  吉  利                  审  判  员   任      蕾                     审  判  员   蒋      瑜                             二0一九年四月十五日                  书  记  员   周  媛  媛    1