云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）云01民终6774号上诉人（一审原告）颜家城，男，1991年4月19日出生，汉族，身份证住址：江西省南昌市进贤县，现住址：云南省昆明市官渡区。委托代理人左正丽、胡思娜，云南靖节律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（一审被告）余永贤，男，1967年5月1日出生，汉族，身份证住址：重庆市涪陵区，现住址云南省昆明市官渡区。上诉人颜家城因与被上诉人余永贤建设工程施工合同纠纷一案，不服昆明市官渡区人民法院(2017)云0111民初2959号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。上诉人颜家城上诉请求：1、撤销昆明市官渡区人民法院(2017)云0111民初2959号民事判决,依法改判支持上诉人全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决认定事实存在错误。一审判决遗漏被上诉人实际完工的时间及被上诉人存在延误工期的情况。一审法院认定证据存在错误，遗漏被上诉人存在租金损失的事实。一审法院未确认被告存在营业额损失的事实。2、一审法院适用法律存在错误。一审法院认为在上诉人和被上诉人双方签订的施工合同中，并未约定延误工期的违约责任，双方事后亦未补充约定。上诉人认为根据《合同法》第107条及《合同法》第113条的规定，双方签订的合同中未约定损失赔偿，但违约方给守约方造成损失的，仍应当赔偿。如约定违约金，则按照双方约定的违约金进行赔偿，若未约定违约金，则按照实际损失进行赔偿，不存在一审法院认为的没有约定违约责任，产生的损失就不应当赔偿的情况。被上诉人违约延误工期和装修质量不符合约定是事实，上诉人的租金损失和营业额损失也是实际产生的，两者之间存在因果关系，故根据上述法条的规定，因被上诉人违约产生的损失应当由被上诉人承担。被上诉人余永贤在二审询问答辩称：因上诉人存在增加项目的情况，所以本案不存在延误工期。关于质量问题，因上诉人的设计不是按照酒店的装修设计，是上诉人设计存在问题的原因所导致。我和上诉人在结算的时候对于装修的一些房屋存在漏水的情况，减少了一些费用，相当于我支付的赔偿费用。而上诉人还欠我24万元。并且对方在装修好了以后还立即将酒店转手了，目的就是为了不支付我24万元。本案不存在延误工期，也不存在租金损失和营业额损失。颜家城起诉请求：1.被告赔偿原告租金损失87,500元、营业额损失724,960元及资金占用费（从起诉之日起按6%计算）；2.被告继续修缮房屋装修不合格的地方；3.本案诉讼费由被告承担。一审审理中，原告将第1项、第2项诉讼请求变更为：1.被告赔偿原告租金损失87,500元、营业额损失675,990元及上述两项费用的资金占用费（从起诉之日起按照每年6%计算至实际还清款项之日止）；2.被告支付酒店修复费用26,275.30元及鉴定费用40,000元。一审法院认定事实：2015年5月16日，原告（甲方）与被告（乙方）签订《施工合同》一份，约定：甲方把茗轩酒店包工包料的方式承包给乙方，经双方协商一致订立本合同，具体事项如下：1.计算方式：根据预算清单制定单价乘以面积计算工程总价；2.工程质保：保质期为1年，防水2年。如因甲方使用过程中不当或人为损坏，乙方保修时收取相应的维修费、料费；3.遗漏项目经甲乙双方协商定价后计算，列为增加项目；4.工程施工时间为100天，如因甲方原因工期顺延；5.本合同一式两份，经双方签字后即时生效。双方还对其他内容进行了约定。在上述合同签订之前，被告已于2015年5月1日进场施工。在合同履行过程中，被告施工的项目除预算价额清单载明的内容外，还增加了扶梯、栏杆、卫生间隔开玻璃等工程项目。2015年8月6日，昆明空港经济区茗轩宾馆作为个体工商户在工商行政管理部门登记成立，经营者为原告颜家城。茗轩宾馆所使用的房屋位于昆明市官渡区，该房屋系由案外人马银芬提供给原告作为生产、经营场所使用。宾馆总房间数量为49个。2015年11月27日，原告开始使用涉案工程。2017年1月、2月，原告多次电话联系被告，通话过程中，双方谈到涉案工程的工期及工程质量等问题。另，在本案审理过程中，原告主张工程质量存在问题，申请对茗轩宾馆206号、211号、213号、307号、315号房间进行鉴定，经一审法院委托云南德胜司法鉴定中心进行鉴定，鉴定意见为：1.鉴定对象电、管线、防水存在质量问题；2.鉴定对象受损程度的安全等级为Ａ级；3.鉴定对象修复总费用为人民币26275.30元。原告为此支付鉴定费40000元。现原告以被告延误工期、工程质量存在问题等为由诉至一审法院，主张如上诉请。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第八条规定：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第一百零七条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第二百八十一条规定：因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。本案中，原、被告就被告为原告装修宾馆事宜签订《施工合同》对双方的权利义务进行约定，该合同依法成立并生效，对双方均具有约束力。对于原告要求被告支付修复费用及鉴定费的主张，因被告施工的工程经鉴定存在质量问题，且需要相应的修复费用，故一审法院对原告的该项诉讼请求予以支持。对于原告主张的租金损失及营业额损失。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原告主张因被告延误工期以及装修工程存在质量问题，造成其租金损失和营业损失，但在原、被告双方签订的施工合同中，并未约定延误工期的违约责任，双方事后亦未补充约定，而且，除施工合同约定工程内容外，被告还增加了施工内容，双方对此也没有约定增加工程部分的工期，因此，本案中并不能认定被告是否延误工期。同时，原告亦未提交充分的证据证明因工期延误或者质量存在问题，从而导致其产生实际损失以及损失的具体数额。故对原告关于租金损失、营业额损失的主张，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百八十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告余永贤于本判决生效之日起十日内赔偿原告颜家城房屋修复费26,275.30元、鉴定费40,000元，合计66,275.30元。二、驳回原告颜家城的其余诉讼请求。案件受理费11,924元，由原告颜家城负担5,000元，被告余永贤负担6,924元。二审中，各方均未提交新证据。本院经审理查明，一审法院认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，二审主要争议的焦点为：1、本案是否存在延误工期的事实；2、上诉人主张的租金损失、营业额损失是否应得到支持。针对争议焦点一，经审查，各方确认涉案工程均存在增加工程项目，在本案存在增加工程项目的情况下，各方本应重新约定工期，但各方均未就涉案施工合同重新约定工期，故本案属于因上诉人的原因导致工期顺延。在此基础上认定被上诉人存在延误工期的证据不充分，本院不予认定。针对争议焦点二，本院认为，如前所述，本案认定被上诉人存在延误工期的证据不充分，故对上诉人主张因延误工期导致的租金损失及营业额损失，本院不予支持。综上，一审法院审判程序合法、认定事实清楚、适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币11924元，由上诉人颜家城承担。本判决为终审判决。审判长  颜瑶瑶审判员  马 勇审判员  张 锐二〇一九年四月九日书记员  叶 倩