山西省垣曲县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）晋0827民初320号 原告：运城市华通建筑工程有限公司，住所地：运城市盐湖工业科技园新星路**。 法定代表人：宁国锋，职务：经理。 委托诉讼代理人：崔霄凯，男，系运城市华通建筑工程有限公司员工。 委托诉讼代理人：范继东，山西南风律师事务所律师。 被告：卫辉市晓杰建筑劳务有限公司，住所地：卫辉市唐庄镇西田庄村。 法定代表人：李晓杰，职务：经理。 委托诉讼代理人：齐卫玉，山西德明律师事务所律师。 原告运城市华通建筑工程有限公司（以下简称运城华通建筑公司）与被告卫辉市晓杰建筑劳务有限公司（以下简称卫辉晓杰建筑公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2019年3月6日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告运城华通建筑公司的委托诉讼代理人崔霄凯、范继东，被告卫辉晓杰建筑公司的委托诉讼代理人齐卫玉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告运城华通建筑公司向本院提出诉讼请求：1.依法解除原、被告于2017年12月签订的《劳务分包合同》；2.被告卫辉晓杰建筑公司立即返还原告向其多支付的劳务费307,877.52元及利息（利息按年利率6%自起诉之日起算至款付清之日止）；3.依法判令被告卫辉晓杰建筑公司向原告支付违约金203,722.86元；4.被告承担本案的诉讼费用。原告在法庭调查阶段将诉讼请求第2项变更为:被告卫辉晓杰建筑公司立即返还原告向其多支付的劳务费484,566.84元及利息（利息按年利率6%自起诉之日起算至款付清之日止）；放弃第3项诉讼请求，并由被告承担本案的鉴定费。事实和理由：2017年12月，原、被告签订《劳务分包合同》，约定将原告承包的位于垣曲县黄河东路的垣曲县2017－2018年异地扶贫搬迁安置住房新建小区工程中的部分劳务分包给被告，合同价款为固定单价包干，每平方米220元，建筑面积18,520.26平方米，工程总价为4,074,457.2元,计划竣工日期为2018年7月25日。劳务费支付方式为月度付款：按建设单位付款节点支付结算进度款的70%付款。计划竣工日期为2018年7月25日，按照计划竣工日期，每提前一天，甲方奖励3000元，每延误一天，甲方罚款3000元，限额为工程劳务费总价的5%。合同并约定如因不可抗力致使本合同无法履行，或因一方违约或发包人原因造成工程停建或缓建，致使合同无法履行的，双方可以解除合同。合同签订后，被告开始进场施工。后因被告施工进度缓慢，经原告催促，被告法定代表人李晓杰分别在2018年8月20日、2018年10月24日的会议上向原告列出了进度计划，并承诺按照进度计划施工，否则原告可以外调人员，外调人员价格由被告承担并在合同总价中扣除，同时合同终止，被告自行退场，承担所有损失责任。被告法定代表人李晓杰同时承诺，若不能按进度计划完成，自愿处罚5000元/天。后被告未能按照进度计划按照完工，已构成严重违约。经原告核算，原告已向被告支付劳务费共3,960,209元，而被告已完工程量对应的总价款经鉴定为3,475,642.16元，原告共向被告多支付劳务费484,566.84元。据此，特提起诉讼，请求支持其诉讼请求。 被告卫辉晓杰建筑公司辩称，本案原告提起诉讼所依据的合同乙方是被告公司，在合同上甲方位置上清楚的载明是垣曲县2017-2018年异地扶贫搬迁安置住房新建小区项目部，而最后甲方签字是宁国锋个人，也没有其他地方说明宁国锋是原告公司的什么人，那么此合同是宁国锋个人与被告签订的合同，本案原告方在合同中没有证据表明宁国锋代表运城华通建筑公司，法庭应驳回原告的起诉，由宁国锋个人进行另行起诉。虽然原告取消了第3个诉讼请求，但本案所涉的垣曲县2017-2018年异地搬迁项目是垣曲县扶贫开发中心扶贫项目，原告将施工劳务部分分包给了被告，而宁国锋在签订合同之前，已经个人将此项目的劳务分包给被告卫辉晓杰建筑公司，属于劳务再分包合同，是无效合同，这也是原告变更诉讼请求第3项的原因。关于原告延期完工的理由是因为：（1）甲方先期工作及时完成导致整个工期的延误，合同第3条约定的计划开工时间为2017年12月30日，但实际上甲方的基础土方工程施工迟至2018年4月初才基本完成，这直接导致被告的基础施工工作实际开始时间推迟了三个月，这是导致整个工程完工迟延最主要的一个原因。（2）2018年9月份甲方因环保检查不敢施工混凝土供应迟延了二十天左右，由于其迟延供应水泥商混长达近一个月，仅此一项不仅导致工期的直接拖延，而且导致被告的工人流失，而后期被告方为了完成工程施工不得不付出高额费用聘请外地商混人员打混凝土。（3）2018年10月份，因甲方给10号楼的龙门架迟迟未能安装到位，导致10号楼施工延误时间。经被告多次催促无果，被告被逼无奈只得自行从闻喜抽调两台龙门架，虽然龙门架的安装、运费全部由甲方承担，但是租赁费用至今未支付给被告。（4）高空施工是根本离不开塔吊的，但是甲方的塔吊操作人员，每天早中两次均迟到约半个小时，早退半个小时。而被告的工人在努力没有塔吊的配合几乎无法施工。在长达几个月的时间内每天如此两个小时，累计下来要耽误多少施工时间？（5）因为甲方的原因导致被告方施工中间断水、断电致使被告无法正常施工，被告为了配合甲方的需要带领工人加班加点完成甲方的进度任务后，甲方不按照承诺如期支付承包费用，导致工人情绪波动，进而影响到施工进度。综上，导致被告未按照计划完工的原因纯属甲方的原因造成。关于原告主张的已完工程量的计算问题，原告采取的是双重标准，一件事情上采用双重标准是错误的，被告方已完工程量的价格已经超过原告实际应付的价格。另外，2018年6、7月农忙间农民工要回家收割庄稼，甲方提出农民工不回去每个瓦工补助1500元，每个木工补助1000元，合计44,000元未支付。甲方为了赶进度，强令回填土后序进行（指的地下室封顶后填土），导致被告费用大增。为此，甲方答应每栋楼补助一万元，合计三栋楼30,000元，尚未支付。施工期间因为10号楼西塔吊违规施工（操作人员系甲方人员）导致被告方一木工受伤住院治疗，后经甲乙双方协商一致，甲方赔偿被告方2500元，未支付；施工期间10号楼被告方木工意外受伤，因为没有依法购买保险，经甲方项目经理李艳雷协调甲方在工程款之外给付被告方受伤人员28,000元。但是却让被告出具收据时写成工程款，实际上等于没有支付此28,000元，故应当从整个已付工程款项中减去该数额款项。后序工地因甲方的混凝土供应不上，导致被告人工搅拌混凝土400余方，该行为除导致被告方误工外，另增加了每方80元的人工费用，增加的人工费用合计32,000元。上述费用合计136,500元。本案除了合同约定价款之外，双方在2018年8月20日会议纪要中体现，约定工程款增加10万元，此10万元的补助款已经支付，也就是说要计算本案被告是否多拿了原告的款项的话，必须把合同总价款再加上10万元，再加上136,500元，在此基础上再衡量是否多拿了工程款。 本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 一、原告出示的证据为： 1.2017年12月原、被告签订的《劳务分包合同》1份，拟证明原、被告在该合同中约定，将原告承包的位于垣曲县黄河东路的垣曲县2017-2018年异地扶贫搬迁安置住房新建小区工程中的部分劳务分包给被告，合同价款为固定单价包干，每平方米220元，建筑面积18,520.26平方米，工程总价为4,074,457.2元，计划竣工日期为2018年7月25日，劳务费支付方式为月度付款：按建设单位付款节点支付结算进度款的70%付款。计划竣工日期为2018年7月25日，按照计划竣工日期，每提前一天，甲方奖励3000元，每延误一天，甲方罚款3000元，限额为工程劳务费总价的5%。合同并约定如因不可抗力致使本合同无法履行，或因一方违约或发包人原因造成工程停建或缓建，致使合同无法履行，双方可以解除合同。原告法定代表人与被告签订的劳务合同经过了被告的追认，并已实际履行。 2.2018年8月20日、2018年9月29日、2018年10月24日《会议纪要》各1份，拟证明因被告施工进度缓慢，经原告催促，被告法定代表人李晓杰分别在2018年8月20日、2018年10月24日的会议上向原告列出了进度计划，并承诺按照进度计划施工，否则原告可以外调人员，外调人员价格由被告承担并在合同总价中扣除，同时合同终止，被告自行退场，承担所有损失责任。被告法定代表人李晓杰同时承诺若不能按进度计划完成，自愿处罚5000元/天。后被告未能按照进度计划按时完工，构成严重违约。被告没有按照合同约定竣工日期进行完工，是因为被告施工进度缓慢，会议纪要上并没有体现施工进度缓慢的原因是原告所造成的。 3.《收据》19张、《授权委托书》一份，拟证明自2018年6月3日至2018年12月11日，原告通过垣曲县人社局农民工工资专户及转账、现金的方式，向被告的工人、法定代表人李晓杰及李晓杰授权的王文学支付工程款共计3,856,609元。 4.刘文杰出具的收条、保证书各一份、李晓杰给刘文杰出具的欠条2份、刘文杰身份证复印件1份，王文学出具的收条、保证书各一份、王文学身份证复印件1份，张振杰出具的收条、保证书各一份，李晓杰给张振杰出具的欠条1份、张振杰身份证复印件1份，王秀玲出具的收条、保证书各一份、李晓杰给王秀玲出具的证明1份、王秀玲身份证复印件1份，拟证明因被告不按进度计划施工，并擅自离场，不给工人支付工资，原告分别于2019年1月22日代被告向刘文杰支付37,000元、向王文学支付37,000元、向张振杰支付12,100元，于2019年1月26日向王秀玲支付17,500元，共代被告支付工人工资103,600元。综合证据3、4，原告已向被告支付工程款3,960,209元 5.工程造价鉴定意见书，拟证明经山西万兴工程造价咨询有限责任公司鉴定，若被告按照合同约定完成全部项目，依据合同约定结算方式结算的工程价款为3,900,267.8元，原、被告无争议的未完成项目工程款为291,712.21元，有争议项目、有效性由法院裁定的工程款为24,952.65元，证据不足、不予认可的未完成项目工程款为107,960.78元。被告已完成工程量价款为3,608,555.59元（包含争议项目及因证据不足不认可的项目）。 6.2018年12月24日原告录制的涉案工程的现状光盘一张,拟证明对于鉴定报告中《垣曲县晋海花园小区4、7、10号楼已完成工程价款鉴定汇总表》提到的第7项：10号楼采光井砌砖、抹灰（有争议项目），在光盘的第06分06秒时，可以看出10号楼采光井未砌砖、抹灰，该项费用为20,635.27元应予扣减。第11项：10号楼每层施工洞口未封堵及抹灰处理（证据不足，不予认可），在光盘的第10分35秒时，可以看到施工洞口未封堵及抹灰，录像现场人员同时也说到，10号楼的施工洞口均未封堵及抹灰，该项费用为16,800元应予扣减。 7.原告与王敬荣签订的劳务合同一份，拟证明被告擅自离场后，原告一直无法与配图费取得联系，为使工程顺利完工，原告与王敬荣就被告未完工程签订劳务合同。合同约定的承包范围，包括鉴定报告中垣曲县晋海花园小区4、7、10号楼已完工程价款鉴定汇总表列明的有争议项目和证据不足、不予认可项目。进一步证实鉴定报告中所列的有争议项目24,952.65元与证据不足、不予认可项目107,960.78元确实系被告未完工程项目，应从3,608,555.59元中予以扣减。 被告的质证意见：关于原告的证据1真实性无异议，除了合同的三性外，此劳务分包合同结合被告方向法院提交的2018年4月10日由原告与山西建筑工程有限公司签订的劳务分包合同，可以得知，本案原告的法定代表人宁国峰与被告签订的劳务再分包合同是一个违法分包，原告提出此合同是经过原告追认的，追认的前提必须是以原告公司的名义实施的行为，不是以公司名义实施的行为就不是，充分证明了被告方主张的原告主体不适格的问题，原告主张该合同当中的价款、施工期限等，因为没有合同约束力，那么合同条款就没有必要；关于证据2即会议纪要的真实性无异议，被告方也认可会议纪要，但建立在合同的基础上，是合同的一种补充，由于主合同的无效，当然这些条款关于合同期限的约定没有法律约束力，合同无效不影响合同结算条款，2018年8月20日的会议纪要中确定的主要内容是10号楼工作难度过大，除合同外再补助10万元，也就是说原告要给被告再补充10万元，此10万元在同月有一个收据中体现了10万元已经支付，也就是说本案双方合同虽然是无效合同，但合同总价款应该是约定的总价款再加上10万元；关于证据3即收据经过庭前当事人核对并经过今天的查看收据19张是真实的，这些收据其中除了2018年12月11日当天的5张收据共计27万元外，全部收取的是2017-2018异地搬迁项目部的款项，不是原告的款项，对授权委托书无异议，因被告方已经认可以王文学名义从公司领取的款项；关于证据4中的4人出具的保证书或者说是收条等，这4个人从原告举证的情况看，这4个人对被告享有债权，原告替被告支付了这些债权，所以原告认为应向被告追偿，现在是这些人与被告之间的法律关系是另外一个法律关系，这些人的款项不是纯粹的劳务工资，包括承包费等，对于此证据的真实性，代理人现在不敢确认，仅凭证据角度看，不是工资而是承包款，是被告与他们之间的关系，假设此证据真实，原告替被告支付这些款项要征得被告的同意，从另外角度讲，如果这些人对被告享有债权，从债权转让角度讲，不是债权转让是替付款，债权转让要通知债务人才发生法律效力，是否欠他人钱，转让债权被告享有抗辨权，此103,600元不能算为原告支付被告的劳务款来对待；关于证据5鉴定意见书，被告方申请了鉴定人出庭质证，对鉴定意见书的意见与鉴定人员质证后综合质证；关于证据6，被告方不认可光盘内容，录制光盘没有被告方人员在场，具体时间无法确定，被告方只认可法院在组织双方笔录中所认可的工程量，原告的光盘也证明不了量的问题；关于证据7，王敬荣是否有资质承包此工程，或者是什么时间签订的，原告的证据不能反映，原告方用此证据来印证被告方未完成工程量是不能成立的，没有盖章，也没有签订时间。 8.刘文杰、王文学、张振杰、王秀玲写给垣曲县人社局的报案材料，拟证明给被告施工的工人，被告欠工人工资，被告不予支付，这些工人向垣曲县人社局报案，原告在垣曲县人社局安排下支付了这些款项。 被告的质证意见：复印件来源于什么地方被告方无法认可真实性，原告方在举这些证据时一再强调工资，实际上原告的证据上体现的是工程款、木工、技术员等款项，所以被告方说是另外的法律关系，不是此案的法律关系，与本案无关，没有经过被告方的同意擅自支付此款项，如果是债权转让的话被告方可以抗辩，被告方认为此103,600元不能证明被告方收取原告方款项的计算，也不能单独列出向被告方主张债权，如果是债权转让必须通知被告方才发生法律效力，故此款项不能计入整个工程款已付数额。 9.晋万字[2019]YC-B01号工程造价鉴定补正书，拟证明：经过鉴定机构说明，1、对鉴定小组成员及成员的具体工作予以了说明；2、关于鉴定方法的鉴定依据予以了说明，根据相关法律规定，鉴定机构认为涉案工程项目工程价款按照如下方法计算，已完工程价款等于单价乘以工程量减去未完工程，就是鉴定方法的鉴定依据；3、说明涉案工程争议的项目采用的是2011版的定额是正确的，因为依据的是晋建标字（2018）10号文件之规定，凡2018年2月1日之前签订的在建项目按照原合同进行；4、上次的鉴定意见中涉及数字有出入的问题，鉴定机构采用的是广联达软件，此软件是经过建设部门认可的，数据相差是因为打印时保留了小数点的结果；5、案涉采光井的抹灰的单位工程费用表涉及到的企业管理费及利润，是根据2011版定额作出的。鉴定机构对以上5个问题的补正及说明，原告方认为是合理的，应当作为本案认定案件事实的依据。 被告的质证意见：1、原鉴定意见书鉴定人只有2个人，米坤江、吕宝枝，沈光胜只是审核人，现在变成了3个人，在一个鉴定意见中前后鉴定人员不一样，是行业规矩还是鉴定公司的特殊作法，是否符合国家的要求，是否符合民诉法的要求，我方认为这中间是有问题的。2、补正意见书中第2个问题，依据最高法院建设工程的司法解释第16条规定，本身此条规定是因涉及变更导致涉及工程的工程量的变化，在此情况下，当事人协商不一致，才适用此规定，但本案没有发生设计变更、质量标准也没有发生变化，所以适用此条款正确与否有待商榷。3、该涉案工程仍然适用2011版的定额，此补正意见特别注明了，原合同条款也就是双方签订的原劳务合同，上面没有写明鉴定所依据的标准，所以这个解释让人不能信服，且因为晋建标（2018）10号文件后面还有句话，实际上说引用前一句话适用2011版就失去了依据，鉴定必须按照国家定额，2018年以后完成的工程量，应当执行2018版，实际工程施工开始在2018年3、4月份，到2018年底，对于广联达软件不知道这个软件是怎么样经过主管部门认可，认可的内容是什么，但我们要求的小数点后面保留几位的情况下，怎么计算下来误差到几，一般情况下四舍五入，小数点后边四舍五入，但本案中上一次开庭的时候，大家都看到了许多的项目就是计算下个位受到错了。这个就远远不是说保留小数点说打印所造成的一个结果所能解释得了的问题，这纯粹就是一种违背科学规律的。这个结论还有最后一点补正书，解释二详细阐述了已完工程价款鉴定结论的作出过程时，合同单价乘以工程量减一个未完工程，这里头一个工程量的括号，它是依据的是建筑工程建筑面积计算规范计算，也就是说它是经过了计算得出来的，那么鉴定结论后边没有任何的计算过程，没有任何的明细，仅仅就填了三个字，4号楼多少面积，5号楼多少，17号楼多少面积？10号楼多少面积？这个面积就是要让你鉴定部门依据你的专业知识依据你掌握的国家相关的面积计算规规范，来通过明细来向大家展示鉴定的过程证明得出这个结论，可是本案没有。那么这个工程量如果差上几百平方米，1000平方米是多少钱？一平方米220，1000平方米就22万。本案的争执标的才三四十万块钱，那么怎么样证明计算工程量计算是有依据的，合乎科学规律的。所以认为YC第12号鉴定书以及包括它的补充书，不能作为定案依据。 10.鉴定费票据，拟证明原告申请本次鉴定，向鉴定机构交纳鉴定费7万元。 被告质证认为无异议。 11.王敬荣向原告出具的借条4份（19000元），拟证明4张借条的时间：2018年12月26日、12月27日、12月29日、12月30日，本案被告离场后，原告把剩余的工程交付给了王敬荣，上次庭审中被告代理人对原告方提供的合同说没有签订时间，没有未完工程量让王敬荣干了缺乏相关的依据。2018年12月10日被告停工撤场后，原告将剩余的工程交付给了王敬荣，并与王敬荣签订了劳务合同，合同上当时没有签订时间，但从王敬荣从原告处借款的时间上就可以体现原告确实与王敬荣形成了劳务关系。 被告的质证意见：结合原告方提供的劳务合同，在庭下经仔细查看，与本案原告申请鉴定书后附的表是一字不差，说明如果王敬荣在与原告签订合同时就是认可的面积显然不符合实际，所有周转性材料整理堆放制定指定地点，指的是李晓杰在一年的施工当中，由李晓杰完成，原告起诉当中附带的认为说，还有这些工作没做，在王敬荣承包这个工程的话，根本不存在这个东西，一字不差，原告认为应当由李晓杰承担的问题，在承包给王敬荣的时候，把这个也包括了，这个显然不符合实际，这纯粹是一种矛盾，连小数点都不差，所以认为这个合同不是一个真实的合同，不是原告与王敬荣之间真实的合同，即使说王敬荣把后续的工程干完了，但是这个合同不是真实的。就从这个合同后面附的单价附表和原告在申请鉴定起诉的时候弄的是一模一样，一字不差，标点符号也不差，而且恰好里头还包含了周转性材料、码垛整理堆放指定地点，王敬荣承包的时候怎么会出现这个问题，而且原告方仅仅刚才提供了王敬荣在二零一八年十二月二十几号就4、5天时间，大概就是一两万借款数额，也没有说40万的收据，按说王敬荣干到现在已经干完了，按原告的逻辑干完了，原告应该把被告就能收4万块钱拿出来。所以被告方认为真实性请法庭定夺，有疑问，不能作为定案依据。 12.晋万字[2020]YC-B01号工程造价补正书，拟证明鉴定机构对之前的工程造价意见书进行了补正说明，原告方认为补正书的内容是客观真实的，应该以补正书的最终结论、意见来作为本案建筑面积的证据。 13.施工图纸（7#、10#），拟证明图纸是经过双方认可的，且双方在鉴定机构对图纸内容、建筑面积等内容均认可，鉴定机构也是根据图纸建筑面积的内容结合建筑工程计算规范计算，鉴定机构以图纸为主要的鉴定依据，作出的鉴定结论应该是正确的。 被告的质证意见：对施工图纸，真实性无异议，图纸上面标明的总建筑面积为8916平方，而受委托的鉴定机构作出的鉴定结论认为建筑面积为8116平方，鉴定结论与图纸建筑面积产生了冲突，本案的补正书把错误的东西没有补正，其依据的算式非常笼统，被告方在收到补正书后，专门请建筑工程师对8#、10#进行了复算，与双方签订的合同总面积基本接近，但鉴定结论却差了800多平方。 被告出示的证据为： 1.原告与山西建筑工程有限公司于2018年4月10日签订的劳务分包合同，拟证明原告与山西建筑工程有限公司的承包价款是380元/㎡，原告把分包来的劳务再分包给被告时，每平方米是220元，中间差额100余元，所以当时被告方在鉴定时对鉴定机构提出的问题，参照价款时应当结合原告与发包方的价款，而鉴定部门未予理睬被告方的意见，此合同主要证实，不管是宁国峰还是原告公司，他们与被告签订的合同是违法分包，根据最高人民法院关于审理施工合同纠纷案件司法解释第4条规定，应当是无效合同。 原告的质证意见：被告向法庭陈述合同的内容说山西建筑工程有限公司承包给原告的合同价款是每平方米380元，在合同的第4部分有体现，但每平方米380元包含三部分，作为原告来说，把主体工程包干给了被告来施工，并不是把其他的也交给被告了，安装工程、装饰装修也不可能交给被告施工。 2.计算式，拟证明被告方经过由第三方的工程师对10#的建筑面积进行计算后，只差10几平方与图纸是基本吻合的，与鉴定结论产生了极大的冲突。 原告的质证意见：此计算式是被告自己计算出来的，也没有第三方的签字，被告提供的不能作为本案定案依据，如果被告对鉴定机构的鉴定意见或补正书，被告可以申请重新鉴定，被告自己向法庭提交的自己的计算原告方认为没有任何依据。 本院对上述证据认证如下: 关于原告的证据1－3，10、13因原告对其真实性不持异议，该证据与本案的建设施工合同具有关联性，故予以采信；关于证据4、8，该两组证据可以相互印证，被告欠刘文杰、王文学、张振杰、王秀玲款项，原告在人社部门的督促下替被告向刘文杰、王文学、张振杰、王秀玲支付103,600元，该证据具有真实性、与本案具有关联性，故予以采信；关于证据6、7、11，该三组证据可以相互印证被告未完成的工程量，而被告对其反驳并未提供相反证据，故对该证据予以采信。关于证据5、9、12，本院结合鉴定人吕宝枝、沈光胜的出庭作证证言，结合原告证据6、7、11，该鉴定意见的结论具有真实性，而被告对其反驳并未提供充分的相反证据，故本院对该证据予以采信。 关于被告的证据1，因原告对该证据的真实性不持异议，该证据与本案的建设施工合同纠纷具有关联性，故对该证据予以采信。关于证据2，因该计算式是被告自己计算出来的，也没有第三方的签字，不能作为本案定案依据，故本院无法采信。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 涉案工程的总承包人为山西建筑工程有限公司，山西建筑工程有限公司与原告运城华通建筑公司于2018年4月10日签订《劳务分包合同》，主要约定将垣曲县2017－2018年易地扶贫搬迁安置住房新建小区3#、4#、6#、7#、10#楼的主体（220元/㎡）、装饰装修（120元/㎡）、安装工程（40元/㎡）按包干价格380元/㎡以清包工的方式分包给原告进行工程建设。原告的法定代表人宁国锋与被告卫辉晓杰建筑公司于2017年12月签订《劳务分包合同》，主要约定将垣曲县2017－2018年易地扶贫搬迁安置住房新建小区4#、7#、10#楼的主体工程按包干价格220元/㎡以包清工+包小型机械+包辅材的方式分包给被告进行工程建设，并约定竣工日期为2018年7月25日。合同签订后，被告便组织工人开始施工，后因未按合同约定的时间竣工，原、被告等于2018年8月20日、2018年10月24日召开会议，并在8月20日会议纪要中约定，10#楼工作难度过大，除合同外再补助10万元，合同内全部工作按进度要求施工完成，不能按进度计划完成，自愿处罚5000元/天；在10月24日会议中约定：1、10#楼抹灰11月13号完成，保证3.5天完成一层，支付5万元工程款，过程控制为10月26日开始，30日完成一层；2、4#、7#楼地下室回填土及混凝土垫层11月5号完成，10#楼地下室回填土及混凝土垫层11月7号完成，过程控制为25号下午进6个工人，一天完成一个单元；3、4#、7#楼楼层11月5日清理完成并达到防水施工条件，抹灰落地灰清理干净，保证两天完成三层并通过甲方监理验收；4、10#楼栏板、构造柱11月2日完成，保证一天完成一层。以上4项工作保证按时完成，如不能按期开始及完成，原告组织人员进场，外调人员价格由李晓杰劳务队承担并在合同总价中扣除，并合同终止自行退场，承担所有损失责任。而被告仍未按照会议中约定的期限完成工作任务，被告于2018年12月10日退出涉案工程。原告将被告未完成的工程量进行了录相，后原告随即与第三人王敬荣签订《劳务合同》，约定由王敬荣承包4#、7#、10#的剩余未完工的工程。 另查明，原告于2018年6月3日至2018年12月11日共向被告支付工程款3,856,609元；因被告未支付其员工刘文杰、王文学、张振杰、王秀玲的工资，后刘文杰等向垣曲县人社局报案，原告在垣曲县人社局的督促下，分别于2019年1月22日代被告向刘文杰支付37,000元、向王文学支付37,000元、向张振杰支付12,100元，于2019年1月26日向王秀玲支付17,500元，以上原告共代被告支付工人工资103,600元。 涉案工程的已完工的工程价款，原告于2019年3月14日向本院申请鉴定，本院通过运城市中级人民法院司法技术处委托至山西万兴工程造价咨询有限责任公司进行鉴定，该造价公司于2019年10月14日作出晋万字[2019]YC－12号工程造价鉴定意见书，又于同年12月4日作出晋万字[2019]YC－B01号工程造价鉴定补正书，于2020年3月26日作出晋万字[2020]YC-B01工程造价鉴定补正书，该鉴定意见为：1、垣曲县晋海花园小区4#、7#、10#楼已完成工程价款3,608,555.59元（包含争议项目及因证据不足不认可的项目）；2、有争议工程价款24,952.65元（案件当事人有争议，有效性由法院裁定）；3、采光井周边未夯填土方，无法准确的测量并计算工程量，故无法给出准确的工程价款；4、所有周转性材料均未码垛整理堆放指定地点、楼层模板接缝处未开始打磨、10号楼每层施工洞口未封堵及抹灰处理、龙门架洞口抹灰项目合计107,960.78元(鉴定汇总表中注明证据不足，不予认可）。原告向山西万兴工程造价咨询有限责任公司支付鉴定费7万元。 本院认为，本案的争议焦点为：1、原告要求解除其法定代表人宁国锋与被告于2017年12月份签订的劳务分包合同的理由是否成立；2、被告是否应当向原告返还多支付的劳务费484,566.84元，以及是否应承担本案的鉴定费7万元。 关于焦点1，原告运城华通建筑公司追认其法定代表人宁国锋（甲方）与被告（乙方）于2017年12月签订的《劳务分包合同》，根据该合同约定，原告将其承包的垣曲县2017－2018年易地扶贫搬迁安置住房新建小区3#、4#、6#、7#、10#楼的建设工程中的4#、7#、10#楼的主体工程按220元/㎡的价格以包清工+包小型机械+包辅材的方式分包给被告进行工程建设，被告的营业执照的经营范围当中具有建筑劳务分包、装饰工程施工、土方工程施工等，而本案的发包人和总承包人山西建筑工程公司均未提出异议，且被告已履行合同约定的大部分内容，该合同内容不违反法律的效力性强制性规定，该合同应为有效合同，双方均应按合同约定履行其义务。而被告在履行合同过程中在未竣工的情况下擅自退出涉案工程，其行为已构成违约，致使原告无奈将被告未完工的工程又承包给王敬荣进行了施工，工程现已竣工，故原告要求解除与被告签订的《劳务分包合同》的理由成立。 关于焦点2，本院根据山西万兴工程造价咨询有限责任公司于2019年10月14日作出晋万字[2019]YC－12号工程造价鉴定意见书，2019年12月4日作出晋万字[2019]YC－B01号工程造价鉴定补正书，以及2020年3月26日作出晋万字[2020]YC-B01工程造价鉴定补正书，其意见为：涉案工程4#、7#、10#楼已完成工程价款3,608,555.59元（包含争议项目及因证据不足不认可的项目）；关于被告对原告所主张的未完成工程量具体内容的辩解意见，因被告未提供相反证据，本院结合原告提供的视听资料（光盘）、原告与第三人王敬荣签订的《劳务合同》及附表，故对原告主张的被告未完成工程量的具体内容予以支持；关于被告主张根据2018年8月20日的会议纪要内容，因10#楼施工难度过大，原告应补助被告工程款10万元的意见，本院鉴于原告所提供的2018年8月29日的付款收据中已注明为10号楼的10万元补助款，故对被告的辩解意见予以采纳；故鉴定意见中已完成工程价款3,608,555.59元中应减去有争议工程价款（10#楼采光井砌砖、抹灰和一层地面）24,952.65元，可得出被告已完工程量的价款为3,583,602.94元，鉴于原告已支付被告工程款（包括代付工人工资）3,960,209元，又鉴于支付的工程款3,960,209元当中有10万元为原告于2018年8月29日支付被告的10号楼工作难度大的补助款，据此经计算后，原告多支付被告工程款276,606.06元，被告的行为属于不当得利，被告应将多收取的工程款276,606.06元返还原告。关于鉴定费7万元，原告起诉时称多支付被告工程款307,877.52元，而经鉴定机构鉴定和本院核实后，原告多支付被告工程款为276,606.06元，比例为53%，故按比例应由被告负担鉴定费的47%计32,900元为妥。 另外，关于原告要求被告支付自起诉之日起按年利率6%计算至付清之日止的利息诉讼请求，因原、被告对是否存在多支付工程款存在较大争议，双方在合同中并未约定，于法无据，故对该项诉讼请求不予支持。 综上所述，对原告的诉讼请求予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条、第九十四条第三项，《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条规定，判决如下： 一、解除原告运城市华通建筑工程有限公司与被告卫辉市晓杰建筑劳务有限公司于2017年12月签订的《劳务分包合同》； 二、被告卫辉市晓杰建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告运城市华通建筑工程有限公司276,606.06元，并支付原告运城市华通建筑工程有限公司鉴定费32,900元； 三、驳回原告运城市华通建筑工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费8916元，由原告运城市华通建筑工程有限公司负担3119元，由被告卫辉市晓杰建筑劳务有限公司负担5449元，由本院于本判决生效后退还原告348元（因原告在法庭调查阶段将诉讼请求数额减少为484,566.84元）。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于运城市中级人民法院。 审 判 长  邓海铭 审 判 员  聂 峰 人民陪审员  赵红科 二〇二〇年四月二十三日 书 记 员  薛桂苗