河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀04民终1383号 上诉人（原审被告、反诉原告）：邯郸市天民房地产开发有限公司，住所地魏县龙乡街南段西侧。 法定代表人：杨慧民，该公司总经理。 委托诉讼代理人：郑艳辉，河北升阳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：尹龙科,河北升阳律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：万峰建工集团有限公司，住所地武汉市新洲区双柳街双铺村。 法定代表人：戴啟元，该公司董事长。 委托诉讼代理人：朱明奎。 委托诉讼代理人：刘锦华，湖北瀛楚律师事务所律师。 上诉人邯郸市天民房地产开发有限公司（以下简称天民房地产）因与被上诉人万峰建工集团有限公司（以下简称万峰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服魏县人民法院（2018）冀0434民初1121号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月28日立案后，依法组成合议庭，于2019年3月5日公开开庭进行了审理，上诉人天民房地产的委托诉讼代理人尹龙科，被上诉人万峰公司的委托诉讼代理人刘锦华、朱明奎，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 天民房地产上诉请求：l、依法撤销一审判决；2、将本案发回重审，或在查明事实的基础上依法改判驳回万峰公司全部诉讼请求，并支持天民房地产全部反诉请求；3、本案一、二审所有诉讼费用由万峰公司负担。事实与理由：一、一审判决认定工程总价款为28877281元与客观事实不符，是错误的。1、吴书英系天民房地产指派对工程进行预结算的工作人员，但其只有进行工作的职责，却没有对工作成果直接进行认定为结论的权限，也就是说没有权利未经天民房地产领导签字或盖章同意而直接认定工程总价款的数额。2、吴书英向万峰公司预结算人员发送28877281元的材料时，明确为初稿，并不是最终结算结果的意思，也没有经万峰公司认可即为最终结算结果的意思表示。最终结算结果须经双方签字盖章认可后，出具结算报告才是有效的,而且结算报告也是政府职能部门竣工验收的必备材料。3、天民房地产经过工程预结算资料内审后，又向万峰公司发送了28297517元的意见，万峰公司已收到，从事实上否定了28877281元的意见。根据邯郸市人民政府的通知，总价款28297517元中包含的社会保障费793390元应予以扣除。综上，天民房地产从未认可过工程总价款定为28877251元，认可的数额为27513344元。4、万峰公司在本案的诉状中明确载明诉求工程总价款是30321145元，并已向天民房地产送达，但没有证据证明。直到2018年10月，一审法院再次组织案件双方调解时，万峰公司才明确认可28877251元。二、一审判决认定天民房地产已付工程款和代付款总额为27114834元不正确,天民房地产实际已付工程款和代付款的总额应为27115208元。一审中天民房地产提交了付款清单和详细的付款凭证，并经双方庭下核对，证明天民房地产已付工程款和代付款的总额为27115208元。三、除工程总价款未予确定的理由外，一审判决对天民房地产提出的不应继续付款的抗辩理由不予认定、甚至未予理会是错误的。1、根据双方签订的《建设工程施工补充协议》第九项，工程竣工验收合格，才付总价款的85％。而本案的事实是工程根本就未验收合格，天民房地产的付款比例早已超出，故不应再继续付款。2、一审判决以天民房地产已实际占有、使用工程多年为由，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一款第三项的规定视为工程已竣工。据此，对于天民房地产关于工程未竣工验收合格不应付款的抗辩，就不再有任何表述。天民房地产认为：(1）工程交付系双方达成合意下的交付，且交付后天民房地产仍在付款，双方的工程款结算也在陆续进行，并非万峰公司不同意而天民房地产擅自强行使用的情况，故不适用上述规定。(2）双方协议约定的是“竣工验收合格”，而上述规定说的是“竣工日期”的确定，不是同一概念。综上，在万峰公司未举证证明其完成了上述“提交竣工资料并配合验收合格”的情况下、在工程确未完成验收合格的客观事实下，一审判决是错误的。3、根据双方《建设工程施工补充协议》第十三条第二项约定，该条抗辩理由万峰公司未予反驳，一审判决未予理会，未尊重“契约精神”。四、一审判决对天民房地产应扣除代付维修费658274元和万峰公司签订合同应付而未付的139717元的主张不予认定是错误的。天民房地产认为即使工程已交付并使用多年，根据规定可以视为竣工，也不能得出竣工后工程有质量问题作为施工方就不用再承担维修责任的结论，因为视为竣工不能等同于合格。天民房地产主张的代付维修费658274元分为两部分，一部分是已经维修、天民房地产已经支付的维修费354774元，一部分是问题已发生万峰公司仍没有维修的、经测算需要的维修费303500元。天民房地产提交的证据已证明工程不合格，也确属万峰公司施工范围，天民房地产曾多次电话督促万峰公司解决问题，但万峰公司就是不派人解决，尤其是住户投诉的问题，因此天民房地产无奈交由其他单位和人员维修，这都需要从合同约定的质保金中扣除。因此一审判决认为维修时未通知施工方，不能成为拒绝承担责任的理由。对于代维修的问题，天民房地产提交的证据明确记录了维修部位、工程量、维修费用等内容，万峰公司当庭并未否认不在其施工范围内。再有出现问题需要维修还没有维修的天民房地产都要求从工程款中扣除。此外，万峰公司移交工程后，遗留了已经签订合同应付而未付款139717元，该部分款项应从总工程款中予以扣除。五、一审判决天民房地产自2014年12月30日起支付利息，没有任何事实和证据支持，也不符合双方的合同约定。1、一审判决认定万峰公司2014年12月30日提交了竣工验收文件没有证据支持。2、根据万峰公司的诉称及事实，4号楼的竣工日期是2015年5月26日，万峰公司不可能在2014年12月30日就提交竣工验收资料。3、即使工程款总额应确定为2887万元，其确定时间也是在2017年5月份，在此之前数额不确定不能付款，付款条件不满足就没有利息的产生。4、如前所述万峰公司未按照约定开具发票，天民房地产根据双方协议有权拒付工程款，更不应支付利息。5、一审判决根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第一款第二项的规定确定利息支付时间是不当的。其一，该规定是在没有付款约定的前提下才可适用，而本案有约定。其二，该规定是提交竣工结算文件，而不是竣工文件，两者不是同一概念。其三，该规定是在工程没有交付的情况下，而本案工程已交付。六、一审判决不予支持天民房地产反诉请求是错误的。如前所述，天民房地产对工程已实际使用，根据规定视为竣工，但还有提交竣工资料并配合验收合格的义务。而本案的事实是万峰公司未完成“提交竣工资料并配合验收合格”的义务，这是双方协议约定的付款前提。现天民房地产已超比例付款，万峰公司该项义务却未按约完成属于违约行为，故天民房地产的此项请求应得到支持，一审判决对此不予支持是错误的。七、一审判决适用简易程序错误。该案系建设工程施工合同纠纷，既有本诉，又有反诉，金额巨大，双方在多方面存在很大争议，并不符合简易程序的适用条件，一审法院适用简易程序审理该案程序错误。综上所述，一审判决对本案关键事实的认定与事实证据不符，且适用法律存在错误，程序亦有不妥，请求二审法院依法查明事实，纠正错误，支持天民房地产上诉请求。 万峰公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。一、一审认定工程总价款为28877281元事实清楚。1、工程总价款为28877281元是双方预算人员长达三年核算确定的结果。根据天民房地产提交的2014年2月发出的“关于水木清华园结算通知”、2015年5月21日万峰公司作出的承诺书。2017年5月22日天民房地产向万峰公司发送的工程造价结算汇总表，2017年5月31日安装工程个别调整表，结合法庭对双方人员的调查，可以完整、清楚反映出双方核对工程结算的工作过程、时间、结算金额形成过程。2、190页的工程结算资料是双方长时间核对后的结果，且该结算资料是经由天民房地产确认、制作完成后再交万峰公司确认，是天民房地产真实意思的表示，万峰公司也认可，双方己形成合意。其作为工程款结算依据真实、合法、有效。3、吴书英是天民房地产预算部经理，一直负责工程预结算工作，与万峰公司预算人员核算工程总造价，其对外代表的是天民房地产。4、一审审理中天民房地产提出总价款28297517元是双方核对结算后所得出的结果，是在万峰公司向其催要下欠工程款时为拖延付款，单方内部提出的数据，且无具体、详细的数据支撑。二、一审认定己付工程款和代付工程款总额27114834元，是万峰公司实事求是核实认可、依法确认的结果。一审中天民房地产多次自认向万峰公司付款为26960501元并提交全部付款凭证证明。是万峰公司在与天民房地产协商过程中，本着实事求是，友好解决争议核对所有凭证后认定的结果。三、天民房地产在工程未经竣工验收合格的情况下，占用工程，并且违法将房屋出售给住户多年,应依法承担相应质量责任、支付工程款及利息责任。1、4＃楼2015年5月26日竣工交付，7＃楼于2014年4月17日移交,后该工程未经竣工验收，发包人就将工程占用并违法出售，已构成擅自使用。按照规定，工程的质量责任由天民房地产承担。2、本案工程天民房地产占用并出售后，按规定转移占有工程时间为工程竣工日期。天民房地产应按约支付工程款，且双方约定的质量保修期为二年，质保期早已届满，天民房地产应支付全部工程款。3、天民房地产应自2014年12月30日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付欠付工程款利息。万峰公司于2014年2月30日向天民房地产提交了竣工验收资料，按照规定，天民房地产应自该日起支付欠款利息。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。应维持原判。 万峰公司向一审法院起诉请求：1、天民房地产支付拖欠工程款3664876元及逾期付款违约金人民币954334元（暂算至起诉之日）；2、天民房地产按人民银行同期同类贷款利率2倍支付自起诉之日到实际给付工程款期间的逾期付款违约金；3、由天民房地产承担本案诉讼费、保全费。 天民房地产反诉请求：1、万峰公司立即向天民房地产提供符合规定的水木清华园小区4#、7#住宅楼及4#与7#楼间车库项目工程的竣工验收资料，并配合验收直至合格；2、反诉费用由万峰公司负担。 一审法院认定事实：2012年10月8日万峰公司承包建设了天民房地产发包的魏县水木清华园住宅小区工程并签订了《建设工程合同》及《建设工程补充协议书》主要约定了，万峰公司承建该项目的2＃、4＃、7＃楼地上17层，10＃楼地上13层，13＃楼地上11层及地库。工程造价暂定9600万元，计价方式按2008河北省定额计价，执行2008年《全国统一建筑安装、市政、装饰装修工程基础定额河北省消耗量定额》等内容。实际施工中原告承建了该小区的4＃、7＃楼项目工程，4＃楼竣工交付，7＃楼于2014年4月17日办理了移交手续内容为；由万峰公司承建的水木清华园7＃楼项目对已完工程量进行确认无误（附表3份）后续施工项目由天民公司另行发包，万峰公司、天民房地产、监理公司均签字盖章。2014年12月31日天民房地产发出了“关于水木清华园结算通知”，2015年5月21日万峰公司作出“承诺书”安排预算员杨丽君参与4＃、7＃楼土建工程结算。2017年5月22日天民房地产向万峰公司发送了“水木清华园4＃与7＃及之间地库工程造价结算汇总表”（以下简称汇总表）结算工程造价合计28973236.51元并附4＃楼土建及安装、7＃楼土建及安装，4＃与7＃楼间车库的工程结算书长达190页详细预算报表资料。2017年5月31日天民房地产预算部部长吴书英向万峰公司预算员祖艳芳发邮件对2017年5月22日发来的汇总表安装部分进行了个别调整，将安装部分的结算额2027019元，调整为1931064元其他部分未变，调整后工程总造价为28877281元，万峰公司对天民房地产调整后工程总造价28877281元予以认可。万峰公司同意由天民房地产代付款为吴俊强材料款20265元，敬月公司材料款274300元，郑晓旺工资27000元，杨丽君工资30000元，李艳明工资款10000元，郭荣庆款220000元计581565元。通过银行转账分23笔万峰公司收到天民房地产工程款为26531269元。审理中天民房地产提交了2018年2月12日天民公司制作的工程结算书万峰公司工程款为28297517元。移交工程不合格维修费用797991元。万峰公司认为天民房地产2018年2月12日的工程结算书系内部核算，产生的维修费用未通知万峰公司不予认可。万峰公司承建的工程天民房地产已出售、业主已入住多年，现万峰公司以上述理由请求支持其诉求，天民房地产则以上述辩称理由要求支持其主张。 一审法院认为：双方签订的《建设工程合同》及《建设工程补充协议书》具有法律约束力，双方均应按照合同约定履行义务。万峰公司承建4＃楼已竣工交付，7＃楼于2014年4月17日办理工程移交手续。2014年12月3日天民房地产发出“关于水木清华园结算通知”2015年5月21日万峰公司作出结算“承诺书”安排预算员参与工程结算，2017年5月22日天民房地产向万峰公司发出的详细的工程预算报表资料汇总表万峰公司工程结算价为28973236.51元，2017年5月21日将安装部分进行部分核减，核减后的工程价为28877281元。该工程结算结果是双方预算员长时间核算的结果，其内容具体、详细，长达190页工程结算资料核算的结果天民房地产发给万峰公司后万峰公司无异议，应作为认定总工程价款的依据。天民房地产代付应由万峰公司给付的款项581565元有万峰公司工作人员签字同意的意见，应在应付万峰公司工程款中予以扣除。天民房地产产生的维修费用，维修时应通知万峰公司维修，未通知万峰公司即安排他人维修且万峰公司承建天民公司的工程并非独立完成，工程移交后天民公司另找他人完成了工程，因此，产生的维修费用难以认定。目前万峰公司承建的工程天民公司已使用多年。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一款第三项的规定应当视为工程已竣工，欠付工程款为28877281元（应付工程款）-26531269元（已付工程款）-583565元(代付款)=1762447元应予支付，万峰公司要求支付利息的请求，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第一款第二项的规定，2014年12月30日万峰公司向天民公司提交了竣工验收等文件，故，天民房地产应从2014年12月30日起支付银行利息。天民房地产提出的反诉请求及辩称理由与本案事实不符，无法支持。为保护合同当事人的合法利益，维护社会经济秩序。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第二百六十九条第一款、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一款第三项、第十八条第一款第二项的规定判决：一、被告（反诉原告）邯郸市天民房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告（反诉被告）万峰建工集团有限公司工程款1762447元及利息（利息计算，以1762447元为基数从2014年12月30日起到履行完毕日止按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计息）；二、驳回被告（反诉原告）邯郸市天民房地产开发有限公司的诉讼请求；三、驳回原告（反诉被告）万峰建工集团有限公司、被告（反诉原告）邯郸市天民房地产开发有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费43757元，减半收取计21878.5元，保全费5000元，反诉费40元共计26918.5元由原告（反诉被告）万峰建工集团有限公司负担13000元，被告（反诉原告）邯郸市天民房地产开发有限公司负担13918.5元。 本案二审审理查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，天民房地产对吴书英向万峰公司发出的工程结算书及向万峰公司发出的结算汇总表的事实均无异议，亦认可吴书系其工作人员，且负责案涉工程的预结算。在天民房地产公司未提供吴书英无相关权限证据的情况下，吴书英在本案工程完工后，向万峰公司发送结算资料的行为应属职务行为。万峰公司在收到该结算资料后，并未提出异议，而天民房地产至万峰公司起诉时，也未对吴书英该行为提出异议，更未提供至万峰公司起诉时双方另行结算的相关证据。故一审将吴书英向万峰公司发出的结算资料视为结算结果的认定并无不妥。 双方均认可天民房地产已向万峰公司支付工程款为26531269元，故该部分已付款项应从总工程款中扣减。对于天民房地产上诉所称应扣减代付款583939元，天民房地产未提交相应的证据证明，故应当按一审法院认定的代扣款583565元为准。天民房地产上诉称代缴的社保费793390.62元应予扣减，其虽提交了《河北省非税收入一般缴款书》，但该收入项目上记载为“其他缴入国库的建设行政事业性收费”并未记载为代缴的社保费用，故不能证明天民房地产已实际缴纳亦不能证明缴纳的数额。因此天民房地产上诉称代缴的社保费用应当扣除的上诉理由不能成立，本院不予支持。故，天民房地产应当支付万峰公司的工程款为28877281元-26531269元-583565元=1762447元。因现工程已交付使用，故天民房地产应当向万峰公司支付以上工程欠款。天民房地产上诉称万峰公司未开具发票，其有权拒付工程款的理由，本院认为，支付工程款与开具发票是两种不同的义务，且天民房地产对此主张未提出反诉，故天民房地产以未开具发票为由抗辩拒付工程的上诉理由不能成立，本院不予支持。 对于欠付工程款的相应利息问题。双方签订的《建设工程施工补充协议》虽对支付工程款的方式、时间进行了约定，但天民房地产于2017年5月31日经过个别调整最终确定结算数额，故此时天民房地产应支付工程款总额才确定，因此天民房地产应当按照工程款总额支付下欠的工程款，而本案中天民房地产并未及时支付，故应自2017年6月1日起计算利息为宜。因此一审判决利息的支付时间不当，本院应予纠正。 对于天民房地产上诉称应扣除的代付维修费，天民房地产未履行告知义务而发生的费用或损失，因不能证明系万峰公司施工所造成，故不应支持。 对于天民房地产上诉称要求万峰公司提交竣工验收资料，并配合验收的反诉请求，现天民房地产公司未能举证证明其要求万峰公司配合验收，万峰公司拒不配合的证据，故不能证明天民房地产所诉事实的发生，可待该事实产生，另行主张权利。 至于天民房地产上所称一审法院适用简易程序审理的程序问题，本院认为，本案法律关系明确，一审法院适用简易程序并无不当，故该上诉理由亦不能成立，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第三项之规定，判决如下： 一、维持魏县人民法院（2018）冀0434民初1121号民事判决主文第二项、第三项； 二、变更魏县人民法院（2018）冀0434民初1121号民事判决主文第一项为：邯郸市天民房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付万峰建工集团有限公司工程款1762447元及利息（利息以1762447元为基数，自2017年6月1日起至款项支付完毕之日止，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算）。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费43575元，减半收取计21878.5元，由上诉人邯郸市天民房地产开发有限公司负担8500，被上诉人万峰建工集团有限公司负担13378.5元，反诉费40元，由上诉人邯郸市天民房地产开发有限公司负担；保全费5000元，由上诉人邯郸市天民房地产开发有限公司负担；二审案件受理费20660元，由上诉人邯郸市天民房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王志敏 审判员  郭 晶 审判员  聂亚磊 二〇一九年四月二十二日 书记员  程柳嘉