河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫民再51号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：沈顺平，男，汉族，1956年2月12日出生，住郑州市中原区。委托诉讼代理人：王林，河南均益律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：张晶晶，女，汉族，1987年6月12日出生，住杞县。委托诉讼代理人：徐飞，河南晟大律师事务所律师。一审被告：河南正信投资担保有限公司。住所地：郑州市花园路农业路交叉口郑州国贸中心招银大厦1609室。法定代表人：高富国，该公司总经理。委托诉讼代理人：文韶华，河南铭树律师事务所律师。再审申请人沈顺平因与被申请人张晶晶、一审被告河南正信投资担保有限公司（以下简称正信公司）民间借贷纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院（2018）豫01民终969号民事判决，向本院申请再审。本院于2018年11月30日作出（2018）豫民申9391号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2019年1月29日公开开庭审理了本案。再审申请人沈顺平及其委托诉讼代理人王林，被申请人张晶晶的委托诉讼代理人徐飞，一审被告正信公司的委托诉讼代理人文韶华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。沈顺平申请再审称，一、二审法院认定事实不清，请求撤销一、二审判决，驳回张晶晶的诉讼请求。理由如下：张晶晶与沈顺平之间的250000元借款是在正信公司操作下形成的虚假借款，该笔款项实际上并未借给沈顺平，而是由正信公司的人员岳建军拿走了，张晶晶诉状中所称的沈顺平签名均系伪造。因此，双方之间的借款合同，抵押合同不能成立，沈顺平不应该承担还款责任。张晶晶辩称，基于对正信公司的信任，经该公司介绍，其与沈顺平形成了真实的借款关系，张晶晶已将250000元转到沈顺平的银行卡上，履行了付款义务。借款合同、抵押合同均系沈顺平亲自所签，案涉抵押的房产也已办理抵押登记手续。因此，沈顺平应承担还款责任。请求驳回沈顺平的再审请求，维持原审判决。正信公司述称，沈顺平在2011年12月8日与案外人荆伟萍曾经签订过借款合同并办理了房产抵押合同，款项为130000元，后来沈顺平没有偿还借款，导致正信公司替沈顺平偿还了借款，垫付一系列费用。根据沈顺平出具的保证书以及借款合同约定，计算2011年12月8日到2014年9月18日，共计费用283223元，沈顺平只偿还了30000元。正信公司告知沈顺平进行冲抵，计算后沈顺平下欠正信公司250000元。之后，经正信公司介绍并促成了张晶晶和沈顺平之间的案涉借款，张晶晶已经支付了借款，借款关系成立。请求驳回沈顺平的再审请求，维持原审判决。2017年10月12日，张晶晶向郑州市金水区人民法院（以下简称一审法院）起诉请求：1.沈顺平偿还张晶晶借款本金250000元、借款期内利息9000元及违约金（以250000元为基数，按年利率24%计算自2014年11月18日起至全部结清止，暂计算至2017年7月15日为161667元），以上暂共计420667元；2.请求确认张晶晶对本案中抵押的位于郑州市中原区××院××楼××号（房屋他项权证号为郑房他证字第1403087556号）的房屋享有优先受偿权；3.正信公司对上述债务承担连带担保责任；4.诉讼费由沈顺平、正信公司承担。一审法院认定事实，2014年9月18日，张晶晶与沈顺平签订《借款合同》，约定张晶晶向沈顺平提供借款人民币250000万元整，借款用途为流动资金，借款期限为2个月，自2014年9月18日起至2014年11月17日止，借款利率为月息18‰，按月结息，到期一次性还本。合同另约定，沈顺平自愿将其名下位于郑州市中原区××院××楼××号（房产证号为郑房权证字第××号）的房产抵押给张晶晶作为沈顺平偿还本合同项下借款的担保，担保范围为本合同项下的借款本金、利息、违约金及赔偿金。合同约定沈顺平未按约定按时足额偿还借款本息的，自逾期之日起应向张晶晶支付借款金额万分之十/日的违约金。2014年9月19日，张晶晶向沈顺平的尾号为9628的郑州银行股份有限公司会展支行银行卡汇款250000元。另查明，张晶晶与沈顺平签订《郑州市房地产抵押合同》合同约定，为确保2014年9月18日签订的《借款合同》的履行，沈顺平愿意以有权处分无争议且不在拆迁范围内的房地产做抵押。张晶晶经实地勘验，在充分了解其权属状况及使用与管理现状的基础上，同意接受沈顺平的房地产抵押。双方确认被担保主债权的数额人民币250000万元，债务人履行债务的期限自2014年9月18日至2014年11月17日。抵押房产状况如下房屋坐落：中原区岗坡路15号院11号楼6号，所有权证号：0001057371。2014年9月22日，张晶晶与沈顺平办理了字号为1403087556的郑房他证，载明房屋他项权利人：张晶晶，房屋所有人沈顺平，房屋所有权证号：0001057371，房屋坐落：中原区岗坡路15号院11号楼6号，他项权利种类：抵押，债权数额250000元。2014年9月19日，正信公司出具《担保函》载明，尊敬的张晶晶先生（女士）：您并与2014年9月18日签订借款合同，您的理财金额是（大写）贰拾伍万元整，合同期限是2014年9月18日起到2014年11月17日止。合同履行期间，如果借款方不能按期足额还款，本公司郑重承诺，在到期之日经您本人亲自确认并完善相关手续后三日内代为偿还。2016年6月7日，沈顺平出具《承诺书》，载明，沈顺平身份证号（410102195602121537）承诺于2016年6月17日前还出资人张晶晶，还款人民币捌万元整（￥：80000），如按约定未偿还，我承诺愿支付日5‰的违约金（按揭款本金计算），承诺在30日内清偿全部借款本金及利息，如未能按照约定还款，沈顺平愿意搬家，并配合办理过户手续，由此产生一切费用将由沈顺平承担。另外，沈顺平2016年8月份偿还过10000元利息。一审法院认为，沈顺平经合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃了答辩和质证的权利，不影响根据现有证据及查明的事实依法作出裁判。张晶晶与沈顺平签订的《借款合同》及《承诺书》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。张晶晶依约向沈顺平出借250000元，沈顺平应遵守合同约定，按时归还借款本息，逾期不还，构成违约。现沈顺平未归还借款及利息，故沈顺平应归还借款250000元。合同约定借款期间为两个月，借款利率为月利率18‰，故借款期间利息为9000元，沈顺平出具的承诺书载明如未按约定偿还愿支付日5‰的违约金，现张晶晶主张逾期违约金按年利率24％计算符合法律规定，予以支持。因沈顺平偿还过10000元利息，故此部分应在利息及违约金中予以扣除。沈顺平自愿将其名下位于郑州市中原区××院××楼××号（房产证号为郑房权证字第××号）的房产抵押给张晶晶并办理了抵押登记，故张晶晶请求就该抵押物行使优先受偿权，并无不当。根据《中华人民共和担保法》第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”故对于张晶晶请求正信公司对债务承担连带担保责任的诉讼请求，不予支持。一审法院于2017年11月24日作出（2017）豫0105民初22122号民事判决：一、沈顺平于判决生效后十日内偿还张晶晶本金250000元，利息9000元及违约金（违约金以250000元为基数，按年利率24%，自2014年11月18日计算至全部清偿之日，并从中扣除沈顺平已支付的10000元）；二、张晶晶有权对沈顺平名下所有的位于郑州市中原区××院××楼××号（房产证号为郑房权证字第××号）的房产依法拍卖或变卖所得价款优先受偿；三、驳回张晶晶的其他诉讼请求。一审案件受理费7610元，由沈顺平承担。沈顺平不服一审判决，向河南省郑州市中级人民法院（以下简称二审法院）上诉请求：撤销一审判决并依法改判。二审法院认定事实与一审一致。二审法院认为，张晶晶向沈顺平出借250000元，沈顺平以其名下所有的位于郑州市中原区××院××楼××号（房产证号为郑房权证字第××号）的房产为该笔借款提供抵押担保的事实，有《借款合同》《借据》转账凭证、收据《抵押合同》《他项权证》《承诺书》等证据为证，沈顺平上诉称其实际借款为120000元，但并未提供有效证据证明其主张，依法应当承担举证不能的不利后果。综上所述，沈顺平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。二审法院于2018年3月8日作出（2018）豫01民终969号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7610元，由沈顺平负担。本院根据张晶晶、沈顺平、正信公司在再审中的陈述及转账款记录等证据认定以下事实：沈顺平在郑州银行办理的银行卡，卡号为62×××28，该银行卡办理后，卡与密码均交给了张晶晶持有、控制。2014年9月19日，案外人张雅诺从其尾号为6688的招商银行卡上将250000元款项转账给张晶晶，张晶晶又将该款项转入由自已持有、控制的沈顺平的银行卡。同日，张晶晶将沈顺平的银行卡及密码交给了正信公司的工作人员岳建军，岳建军随即通过POS机将该款项最终转给了正信公司。另案，在上诉人张雅诺、正信公司与被上诉人靳前磊民间借贷纠纷一案中，上诉人张雅诺称尾号为6688的招商银行卡实际使用和控制人为正信公司。本院再审认为，本案再审争议的焦点是张晶晶与沈顺平之间是否存在真实的借款关系，沈顺平应否承担还款责任。一般情况下，民间借贷法律关系的成立需要两个基本要件，一是借贷双方达成借贷合意，二是出借人实际出借款项。本案中，从案涉借款250000元资金的来源及款项流向来看，该款项并非张晶晶的自有资金，而是由正信公司控制的张雅诺的银行卡转给张晶晶的资金，最终又转回了正信公司。虽然从形式上沈顺平签订了借款合同和担保合同，250000元资金也转入了沈顺平的银行卡，但沈顺平作为借款人，自始至终，并未实际取得该账户及账户资金的支配权，其无法实际使用和支配该笔借款。张晶晶与沈顺平之间的借款属于形上交付，实质上回转。结合本案实际，张晶晶依据借条和银行流水主张其已经履行完毕出借义务，与事实不符，其理由不能成立。张晶晶、正信公司辩称该笔资金被岳建军通过POS机取走，系沈顺平应偿还正信公司之前代其偿还的债务。沈顺平对此不予认可。正信公司与沈顺平之间的其他债务纠纷，不能作为认定本案张晶晶与沈顺平之间实际支付借款的根据。对于正信公司与沈顺平之间的其他债务纠纷，双方可以另行解决。综上，张晶晶与沈顺平之间不存在真实的借款关系，张晶晶请求沈顺平承担还款责任，无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，沈顺平的再审请求及诉讼理由成立，本院予以支持。一、二审认定部分事实错误，处理结果不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销河南省郑州市中级人民法院（2018）豫01民终969号民事判决和郑州市金水区人民法院（2017）豫0105民初22122号民事判决；二、驳回张晶晶的诉讼请求。一、二审案件受理费各7610元，均由张晶晶负担。本判决为终审判决。审判长  卞亚峰审判员  李 杰审判员  孙 明二〇一九年四月二十五日书记员  王 瑶