河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫13民终2110号上诉人(原审原告)：王许，男，生于1984年10月1日，汉族，住南阳市。委托诉讼代理人：杜吉阁，女，生于1963年6月23日，汉族，住南阳市卧龙区。系村民委员会推荐的公民。上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司南阳市分公司。住所地：南阳市工业路57号。统一社会信用代码：91411300X1464531X1。负责人：吴文光，任该公司经理。委托诉讼代理人：徐文峰，河南鼎新律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：朱永华，女，生于1979年9月25日，汉族，住南阳市宛城区。被上诉人(原审被告)：田广君，男，生于1982年6月8日，汉族，住南阳市卧龙区。被上诉人(原审被告)：张扬志，男，生于1981年11月11日，汉族，住南阳市宛城区。上诉人王许、中国人民财产保险股份有限公司南阳市分公司（以下简称人财保公司）因与被上诉人朱永华、田广君、张扬志提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省南阳市卧龙区人民法院（2018）豫1303民初6385号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人王许及其委托诉讼代理人杜吉阁、人财保公司的委托诉讼代理人徐文峰，被上诉人朱永华、田广君、张扬志到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王许上诉请求：依法改判误工费为31396.5元，护理费为18171.6元。事实和理由：上诉人受伤后两次住院治疗，全部误工期应为2017年7月1日第一次住院及康复期间的131天与2018年9月30日第二次住院及康复期的180天之和，共计311天；两次手术后均需护理，护理期应为180天。一审法院对误工期及护理期认定不当，导致赔偿数额计算错误。人财保公司辩称，上诉人王许的误工费、护理费在一审已经处理完毕，其上诉理由不能成立。人财保公司上诉请求:依法改判上诉人不承担55531.57元的赔偿责任。事实与理由：一审法院认定事实错误，各方当事人的陈述及证人证言均能证实，上诉人王许在事故发生当天擅离工作岗位，对造成的损失存在重大过错，王许应当承担事故的主要责任。王许辩称，其在工作过程中没有离开工作岗位，是在工作过程中受的伤，人财保公司没有证据证明上诉人王许擅离工作岗位。田广君述称，护理费用有国家的相关法律规定。当时我安排上诉人王许刷漆，王许碰到腿的时候我没在现场，我到场后送上诉人王许去的医院。朱永华述称，由保险公司承担相应的赔偿责任，赔偿一切费用。张扬志述称，应由保险公司承担赔偿责任。王许向一审法院起诉请求：一、依法判令四被告赔偿给原告赔偿金161838.63元。二、依法判令四被告承担诉讼费用。一审法院认定事实：原告王许于2017年7月1日下午四点左右在雇主田广君工地施工中被张扬志所开吊车砸断左腿胫腓骨，事发当时吊车司机吊物向下急落砸伤原告王许左腿胫腓骨。原告王许于2017年7月1日下午六点左右被田广君送进南阳南石医院治疗。经诊断，王许左腿胫腓骨骨折，手术治疗后于2017年8月1日出院。本次治疗，田广君支付医疗费39184.84元，出院医嘱为：1、院外注意休息；2、伤口及时换药；3、适当进行下肢功能锻炼；4、1周来院复查；5、不适随诊。出院一月后，王许左腿手术刀口出现感染。其后原告王许多次去南石医院治疗，但未能控制住病情。原告于2017年10月31号到南阳市骨科医院治疗，诊断结果为金黄色葡蔔菌感染。随后王许于2017年11月8日到南阳市骨科医院住院治疗，经诊断为左胫骨骨折术后感染（骨髓炎），住院后进行左胫骨内固定取出，病灶刮除，外钢架固定等手术治疗。该次手术花费16216.74元，出院医嘱为：1、院外加强营养及适当锻炼。2、6个月内禁止体力劳动。3、定期复查，一月一次。4、不适随诊。两次住院及出院期间均由妻子张俊东护理。2018年9月30日，原告在南阳市骨科医院住院拆除外固定，花费手术费449元。另查明：砸伤原告的吊车车牌号为豫Ｒ×××××，车主为朱永华，司机张扬志受雇于车主朱永华。该车辆在被告人财保公司投保第三者责任险，保险限额为100万元，保险期限为2017年5月29日至2018年5月28日，事故发生在保险期间内。雇主田广君为原告垫付南石医院医疗费共计39184.84元。一审法院认为，本案争议焦点问题：1、关于原告王许受伤的责任承担主体问题；2、原告王许请求的各项赔偿数额是否合理。针对焦点问题1，一审法院作如下认定：王许受雇于被告田广君，在工作过程中受到人身损害，雇主应当承担赔偿责任。但本案中存在第三人侵权的情形，吊车司机张扬志在操作过程中，未尽到注意义务，致使在吊梁过程中砸伤原告王许，应当承担该事故的全部责任。侵权人张扬志作为吊车司机受雇于车主朱永华，雇员张扬志在从事雇佣活动中致人损害，雇主朱永华应当承担赔偿责任，该车在被告人财保公司投保有交强险及第三者责任险。交强险是指由保险公司对机动车发生交通事故造成本车人员、被保险人以外的人身伤亡、财产损失，在责任限额内予以赔偿的强制性责任保险。交强险条款也约定，被保险人在使用机动车过程中发生交通事故，致使受害人遭受人身伤亡或者财产损失，依法应当由被保险人承担赔偿责任。因此交强险的保险责任是因道路交通事故造成的第三人人身伤亡和财产损失。本案中，被保险车辆是在工地作业时发生意外事故，不属于交通事故，其造成的受害人的损失不属于交强险的赔偿范围。根据特种车第三者责任保险条款的约定，被保险车辆在使用过程中发生意外事故，造成第三者人身伤亡，属于第三者责任险的赔偿范围，且在保险期限内，应由被告人财保公司在第三者责任险的责任限额内对受害人王许的损失进行赔偿。被告田广君、人财保公司称原告自身也有责任，应承担一定的事故比例，原告在正常作业过程中受伤，两被告无证据予以证实原告自身存在过错，对被告辩称不予支持。针对焦点问题2，一审法院作如下认定：1、医疗费。原告王许在南石医院共花费医疗费39184.84元，在南阳市骨科医院共花费医疗费16216.74元，门诊花费治疗费726元。医疗费共计56127.58元，以上费用均有收费票据予以证实，予以支持。原告主张的蒲山医院花费，缺乏正规发票且被告不予认可，故不予支持。2、营养费。原告王许在南石医院住院31天，在南阳市骨科医院住院20天，两次住院天数共计51天，营养费以20元/天计算，共计1020元。3、住院伙食补助费。原告王许共住院51天，伙食补助费以50元/天计算，共计2550元。4、护理费。根据住院病历及原告伤情，应以1人护理为宜。原告提供的其妻子张俊冬的收入情况证明，缺乏劳动合同等相关证据，故不予采纳，护理费参照上年度居民服务业在岗职工平均工资36848元/年，结合原告实际住院天数及原告伤情，酌定护理期为90天，共计9085.8元。5、误工费。根据原告实际住院51天及6个月内禁止体力劳动的出院医嘱，原告误工天数以231天为宜；原告提交证据证明2016年1月至2017年5月从事安装技术员工作，2017年6月至今未提交固定工作的相关证据。根据原告王许跟随雇主田广君工作，但收入不固定的实际情况，误工费应参照上年度居民服务业在岗职工平均工资36848元/年进行计算，共计23320.24元。6、后期去除外固定钢架费用共计449元，有票据为证，予以支持。故原告各项损失共计92552.62元，应由人财保公司予以支付。为减少诉累，节约司法资源，对被告田广君垫付的医疗费由人财保公司直接支付给田广君。其中直接支付被告田广君垫付的39184.84元，下余53367.78元支付原告。对原告主张的13个月生活费，无法律依据不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、《中华人民共和国侵权责任法》第十一条、第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的规定》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条之规定，判决：一、本判决生效后十日内，被告中国人民财产保险股份有限公司南阳市分公司赔付原告王许医疗费、营养费、住院伙食补助费、护理费、误工费等各项损失共计53367.78元。二、本判决生效后十日内，被告中国人民财产保险股份有限公司南阳市分公司支付被告田广君为原告王许垫付的医疗费共计39184.84元。三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费3537元，由被告朱永华承担。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明事实与一审法院认定事实一致。本院认为，上诉人王许为被上诉人田广君提供劳务，工资由田广君支付，双方之间形成提供劳务关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”上诉人王许在提供劳务过程中自己受到损害，依据法律规定，被上诉人田广君作为接受劳务一方，对此损害后果应承担相应的赔偿责任。但因上诉人王许受伤为被上诉人张扬志在操作吊车作业过程中未尽到合理注意义务侵权所致，而张扬志受雇于吊车车主被上诉人朱永华，因此本案事故的责任应由朱永华承担。案涉吊车在上诉人人财保公司投保有第三者责任险，作为特种车辆的被保险车辆在作业过程中发生意外事故，造成第三者人身损害，属于第三者责任险的赔偿范围，且事故发生在保险期限内，故人财保公司应当在第三者责任险的责任限额内对上诉人王许的损失进行赔偿。上诉人人财保公司称上诉人王许在事故发生当天擅离工作岗位，对损害的发生存在重大过错，应当承担事故的主要责任。但人财保公司未提供相关证据予以证实，与王许系在工作过程中遭受人身损害的事实也不相符，其称不应承担责任的理由没有法律及事实依据，本院不予采纳。上诉人王许称一审法院对护理期及误工期认定不当，导致赔偿金额计算错误。关于护理期问题，上诉人王许的两次出院医嘱中均未明确出院后仍需专人进行护理，一审法院结合王许的伤情、实际住院天数及出院后康复期的实际需要，综合认定护理期为90日符合法律规定。关于误工期问题，上诉人王许第一次住院出院后，又多次到医院治疗，结合上诉人王许的伤情系左腿胫腓骨骨折及其所从事工种需要付出体力劳动的实际情况，本院认为王许第一次出院至第二次住院之间的误工持续存在，其间的误工费也应予支持。其误工期应自2017年7月1日至第二次出院后六个月，共计331天，误工费参照上年度居民服务业在岗职工平均工资36848元/年进行计算，共计33415.58元[36848÷365×331≈33415.58]。上诉人王许损失总额应为：医疗费56127.58元+营养费1020元+住院伙食补助费2550元+护理费9085.8元+误工费33415.58元+后续治疗费449元=102647.96元。其中，被上诉人田广君垫付39184.84元，由上诉人人财保公司直接返还田广君，下余63463.12元由上诉人人财保公司支付上诉人王许。综上所述，人财保公司的上诉请求不能成立，王许的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、维持河南省南阳市卧龙区人民法院（2018）豫1303民初6385号民事判决第二、三项；二、变更河南省南阳市卧龙区人民法院（2018）豫1303民初6385号民事判决第一项为：本判决生效后十日内，上诉人中国人民财产保险股份有限公司南阳市分公司赔付上诉人王许医疗费、营养费、住院伙食补助费、护理费、误工费等各项损失共计63463.12元；一审案件受理费3537元、二审案件受理费1418元，共计4955元，由上诉人王许负担1800元，上诉人中国人民财产保险股份有限公司南阳市分公司负担1188元，被上诉人朱永华负担1967元。本判决为终审判决。审判长  车向平审判员  胡珊珊审判员  陈 阳二〇一九年四月二十二日法官助理丁付举书记员尹云昊