天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）津02民终848号上诉人（原审被告）：钱金华，女，1977年9月26日出生，回族，住天津市滨海新区。委托诉讼代理人：张永旺，河北开原律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张志民，男，1978年4月29日出生，汉族，住天津市滨海新区。委托诉讼代理人：袁学忠，天津滨郝律师事务所律师。上诉人钱金华因与被上诉人张志民民间借贷纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2018）津0116民初48746号民事判决，向本院提起诉讼。本院于2019年1月21日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。钱金华上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或者查明事实后依法改判驳回张志民的诉讼请求。事实及理由：1、一审法院在未向钱金华送达应诉材料、在钱金华未出庭的情况下缺席审理，程序违法。2、张志民出借给钱金华的本金不足726400元，钱金华已经按照约定的利息标准偿还了本息，尚欠借款金额远远不足726400元，一审认定事实错误。3、2015年7月3日，钱金华收到案外人王XX给付的450000元现金后，当日以现金形式返还了100000元，实际借款本金是350000元；2017年8月1日钱金华与王XX续签《抵押担保借款合同》，合同约定借款600000元，王XX转账给钱金华150000元，没有约定利息，钱金华已经陆续还齐本金75000元。4、王XX将600000元债权转让给张志民，2018年1月26日张志民与钱金华签订了数额为750000元的《抵押担保借款合同》，没有约定利息，当日钱金华接收到50000元转账，退回了31500元。案涉三份合同累积本金金额443500元，从2015年到2018年，钱金华已经实际支付304000元，钱金华还应还139500元。5、张志民虚高债务，对钱金华进行人身攻击、恐吓、威胁，构成“套路贷”，应将案件移送公安机关处理。张志明辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求钱金华的上诉主张应予驳回。张志明向一审法院起诉请求：1.判令被告归还自原告处借款人民币776400元及利息119096元（计算至2018年10月11日，按照月息2%计算）；2.判令被告支付自2018年10月12日至给付之日止的利息；3.判令原告就被告所有的房屋因原告的抵押权而享有优先受偿权；4.判令被告支付因本案产生的律师代理费40000元；5.本案诉讼费用由被告承担。本案审理期间，原告增加一项诉讼请求“判令解除原告与被告签订的《抵押担保借款合同》”。一审法院认定事实：2018年1月26日，原、被告双方签订《抵押担保借款合同》，约定被告向原告借款790000元，借款期限至2019年1月25日，每月支付利息3%；被告每月未能按期偿还利息并且超过七天仍未还款，原告有权单方面解除协议，并要求被告还清全部借款及利息。同日，原、被告双方签订《抵押合同》约定被告将位于天津市滨海新区房屋抵押给原告，抵押金额为790000元，抵押期限至2019年1月25日，并办理了抵押权登记。合同签订后，原告于2018年1月27日向被告转款50000元，于2018年6月9日向被告转款41400元，于2018年8月3日向被告转款35000元。2015年7月3日，案外人王XX向被告转款450,000元；2017年8月16日，王XX向被告转款三次，每次50,000元，共计150,000元；2018年11月9日，王XX与原告补签债权转让协议，将上述债权转让给原告。原告称2018年5月23日其通过案外人杨X向被告转款50,000元，后于同日原告再向杨X转款50,000元，故称该笔款项亦系原告向被告借款。一审法院认为，原、被告双方签订的《抵押担保借款合同》《抵押合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。原告依约向被告交付一定金额的借款后，被告未按照合同约定向原告如期如数给付利息，应当承担相应的违约责任。关于原告诉请解除借款合同的问题，根据借款合同约定，被告每月未能按期偿还利息并且超过七天仍未还款，原告有权单方面解除协议，本案中被告一直未能给付利息，双方约定的解除合同条件已成就，故对原告该项诉请依法予以支持。关于原告诉请被告偿还借款并给付利息的问题，根据双方借款合同约定，被告违约后原告可要求被告还清全部借款及利息。关于被告偿还借款金额的问题，原告提供的证据显示，原告实际向被告支付的借款金额为726400元。关于原告所称通过案外人杨X给被告转款50000元，亦系原告向被告借款一节，因其未能提供证据证明该笔转款与本案借款的关联性，故不予认定。原告诉请按照月利率2%的标准计付利息，并不违反法律规定，可予支持。计付时间可自原告起诉之日，即2018年10月22日支持。关于原告诉请就抵押房屋优先受偿的问题，被告已将位于天津市滨海新区房屋抵押给原告，并办理了他项权证登记，根据《中华人民共和国担保法》第三十三条第一款的规定，原告有权对该房屋折价或者以拍卖、变卖该房屋的价款优先受偿，故对该项诉请依法予以支持。关于原告诉请律师费的问题，原、被告双方虽在借款合同中对律师费的负担问题进行了约定，但原告并未提交其已支付律师费的证据，不能确认该笔律师费已经实际发生，故对该项诉请不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十四条第四项、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第三十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条之规定，判决：“一、解除原告张志民与被告钱金华于2018年1月26日签订的《抵押担保借款合同》；二、被告钱金华偿还原告张志民借款726400元，并支付利息，自2018年10月22日起至实际给付之日止，以726400元为基数，按月利率2%计付，上述款项于本判决生效之日后十日内给付；三、原告张志民对被告钱金华设置的抵押物,坐落于天津市滨海新区房屋，折价或者依法拍卖、变卖该房屋所得的价款，在本判决第二项所确定的款项范围内优先受偿。四、驳回原告张志民其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍给付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6577元，由原告张志民负担525元，被告钱金华负担6052元。”二审期间，上诉人围绕其上诉请求提交证据：1、银行交易明细、2015年7月3日案外人王XX与其签订的《抵押担保借款合同》和《抵押合同》，欲证明归还借款本息的事实；2、公安派出所的《受案回执》和《不予行政处罚决定书》，欲证明被上诉人一方催债采取暴力威胁、恐吓的手段，已经构成“套路贷”；3、2018年1月26日上诉人与被上诉人签订的《抵押担保借款合同》和《抵押合同》，欲证明双方无利息约定；4、2017年8月26日案外人王XX与上诉人签订的《抵押担保借款合同》和《抵押合同》，欲证明双方无利息约定。被上诉人对上述证据的真实性无异议，但认为不能证明上诉人的证明目的。本院认证意见，对上诉人提交的证据的真实性予以认定，但不能证明上诉人欲证明的事实。一审法院认定的事实正确，本院予以确认。二审中，上诉人、被上诉人认可双方2018年1月26日签订《抵押担保借款合同》约定的借款数额包含案外人王XX转让债权600000元，上诉人认可该合同签订后其未归还过借款。本院认为，对于上诉人主张的一审审判程序问题，经查，一审法院通过法院专递向上诉人住所地邮寄送达起诉书等应诉材料及开庭传票，邮件详情单上收件人钱金华的姓名、送达地址书写清楚，并写明了收件人的联系电话号码，邮件回单显示上诉人本人签收。二审审理中，上诉人确认邮件详情单上送达地址及联系电话正确无误，现上诉人称未收到应诉材料及开庭传票，没有提交相应证据支持其所述，本院对上诉人所述不予采信。上诉人主张一审审判程序违法，不能成立。上诉人与被上诉人签订的《抵押担保借款合同》、《抵押合同》系双方真实意思表示，除利息、其他费用的约定过高，超出规定标准的部分无效之外，其他合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。该合同项下借款包含案外人王XX债权转让之600000元，双方对此无争。上诉人主张该600000元并非真实的借贷本金数额，称在收到案外人王XX给付的450000元现金当日即以现金形式返还了100000元，收到王XX转账给其150000元已经陆续还本金75000元。但上诉人对此没有提交证据证明，本院不予采信。一审法院认定的上诉人与被上诉人之间的借贷本金数额正确，本院予以确认。上诉人认可与被上诉人签订《抵押担保借款合同》后未归还过借款，被上诉人要求解除借款合同，符合双方合同的约定，一审判决予以解除并无不妥。对于偿还借款本金及利息问题，一审法院的处理符合双方合同的约定及相关法律的规定，一审法院对此论述清楚，于法有据，本院予以确认。综上所述，钱金华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11064元，由上诉人钱金华负担。本判决为终审判决。审 判 长  许素梅审 判 员  李 静代理审判员  岳文君二〇一九年四月十八日法官助理王兴哲书记员苏彦文