山东省青岛市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）鲁02行初15号 原告赵超，男，1988年12月3日出生，汉族，住青岛市黄岛区。 委托代理人赵文韬，山东锐进律师事务所律师。 委托代理人别沂霖，山东锐进律师事务所律师。 被告青岛市黄岛区人民政府，住所地青岛市黄岛区长江中路369号。 法定代表人李奉利，区长。 委托代理人邬铭国，青岛市黄岛区司法局党委副书记。 委托代理人高慧璇，山东文康律师事务所律师。 原告赵超诉被告青岛市黄岛区人民政府（以下简称黄岛区政府）行政复议一案，于2019年1月11日向本院提起行政诉讼。本院于2019年1月14日立案受理后，依法向被告送达了起诉状副本、应诉通知书及举证通知书。本院依法组成合议庭，于2019年3月20日在第二十七法庭公开开庭审理了本案。原告赵超及其委托代理人别沂霖，被告黄岛区政府的委托代理人邬铭国、高慧璇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 被告黄岛区政府于2018年12月18日作出青黄政复决字【2018】168号行政复议决定，决定确认被申请人青岛市黄岛区人民政府防汛抗旱指挥部（以下简称黄岛防汛抗旱指挥部）于2018年9月17日作出青黄汛旱字【2018】第7号《清障责任通知书》的行政行为违法。 原告赵超诉称，2018年9月20日黄岛防汛抗旱指挥部下发青黄汛旱字【2018】第7号《清障责任通知书》，要求原告按照谁设障、谁清除的原则，限期清除，逾期不清除，则由指挥部强行清除，费用由原告承担。后在指挥部领导及协调组织下强行拆除了原告所有的、经过正规手续审批通过的、合法的已建设大棚及附属设施，包括初果期的草莓水果。原告对此异议强烈，向被告黄岛区政府申请行政复议。被告依法受理原告复议申请后，经多层面调查研究，作出青黄政复决字【2018】168号《行政复议决定书》。该文书认定，确认黄岛防汛抗旱指挥部作出青黄汛旱字【2018】第7号《清障责任通知书》的行政行为违法，但不宜作撤销处理。2014年11月份，原告项目用地经青岛市××海青镇人民政府、镇村建设服务中心、黄岛国有土地资源管理局下属部门等涉及该案承包林地相关主管部门审批通过，原告在青岛市××海青镇该处按照审批规划投入大量资金建设了钢结构种植大棚四座（每座大棚约占地面积1.7亩），并建设了与之配套的附属设施。原告在审批过程中颇费周折，测绘有十次之多，最终得以审批通过。2015年1月22日，经相关部门审批，原告依法成立了与租赁土地约定用途一致的“黄岛新龙晟润家庭农场”，用于相应的生产、经营。原告认为，青岛市××海青镇人民政府系一级政府，该政府及相关部门的行为代表了黄岛区政府，视为黄岛区政府对原告合法行为的认同，黄岛区防汛抗旱指挥部作为黄岛区政府的派出部门同样系经黄岛区政府授权履行相应的政府职责。投入不一、花费不一、产出不一，对于拆迁补偿不能一概而论。倘若任意为之，从原告角度考虑，将丧失政府的公信力。再者,“行政行为违法，但不宜作撤销处理”无相应的法律、法规为基础，于法无据。综上，请求法院：1、依法撤销青黄政复决字【2018】168号行政复议决定；2、诉讼费用由被告承担。 原告赵超向本院提交以下证据： 1、青岛市黄岛区人民政府作出的青黄政复决字【2018】168号《行政复议决定书》； 2、青岛市黄岛区人民政府防汛抗旱指挥部作出的【2018】第7号《清障责任通知书》； 证据1、2共同证明《清障责任通知书》及《行政复议决定书》违法。 3、土地转让协议、胶南市农业结构调整用地审批表、土地承包合同、海青镇建筑审批表，证明原告的建筑为合法建筑； 4、海青镇小芦疃村赵超温室大棚用地勘测定界图，证明原告所有的经过相关部门审批的温室大棚位于小芦疃村林地范围内，并非在河道管理范围内； 5、税务登记证，证明2015年12月10日原告所有的黄岛新龙晟润家庭农场经合法审批合法经营。 被告黄岛区政府辩称，一、被告的行政复议行为程序合法。被告于2018年9月20日收到原告递交的《行政复议申请书》，经过审查，9月21日予以受理，向原告送达了《行政复议受理通知书》，向黄岛防汛抗旱指挥部送达了《提出行政复议答复通知书》。黄岛防汛抗旱指挥部向被告提交了《行政复议答复书》和有关证据材料后，因案情复杂，不能在法定期限内作出复议决定，被告作出青黄政复延字【2018】168号《行政复议决定延期通知书》并送达给了原告及黄岛防汛抗旱指挥部。2018年12月18日，被告依据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第三项之规定作出青黄政复决字【2018】168号《行政复议决定书》，并分别送达了原告及黄岛防汛抗旱指挥部。上述程序符合《中华人民共和国行政复议法》等法律法规之规定，被告作出青黄政复决字【2018】168号《行政复议决定书》的行政行为，程序合法。二、被告的行政复议行为事实清楚、证据确凿、适用依据正确。被告审理查明：2014年4月1日，海青镇小芦疃村村民委员会[发包方（甲方）]与原告[承包方（乙方）]签订《土地承包合同》，约定“甲方将坐落在上河河床8.52亩土地承包给乙方，限于畜牧养殖。四至范围：东至张永圣西至张永强南至大河”、“承包期自2013年3月19日始至2022年12月31日止”、“乙方在承包期内不准改变土地使用性质”、“承包期内，如遇国家征用、乡村道路建设和村集体统一规划用地时，乙方必须无条件服从，按国家规定给予补偿，同时终止本合同”等主要内容。2014年8月13日，青岛纬测地理信息有限公司对原告温室大棚用地进行了用地勘测并出具了《海青镇小芦疃村赵超温室大棚用地勘测定界图》和《海青镇小芦疃村赵超温室大棚用地平面布置图》。图纸显示原告用地为小芦疃村有林地，位置在小芦疃村河流水面以北。2014年11月，原告填写了《海青镇建筑审批表》申请在上河承包地建设“钢架棚4座用于种植草莓土豆（简易棚）”。该审批表“镇政府意见”一栏载明“不可建永久建筑”，由主要负责人签字，落款日期2014年12月17日。2018年9月17日，黄岛防汛抗旱指挥部对原告作出青黄汛旱字【2018】第7号《清障责任通知书》，要求原告清除小芦疃村段河道管理范围内违法建设的钢结构棚、看护房、猪舍及种植物等。2018年9月27日，山东经纬润林发展集团有限公司出具了《赵超在潮河××疃段建设大棚、住房现状及位置图》，该图纸显示，原告建设的大棚、住房在潮河东北侧河堤内紧挨东北侧河堤。被告查明事实后认为：黄岛防汛抗早指挥部在行政复议案件审理过程中提交了《赵超在潮河××疃段建设大棚、住房现状及位置图》，以证明原告存在在河道管理范围内进行违法建设的事实，其取证行为违反了《中华人民共和国行政复议法》第二十四条之规定，因此该份证据对黄岛防汛抗旱指挥部所作行政行为的合法性不具有法定证明力，而其提供的其他证据不足以证明其在作出行政行为时已经查明了原告所建设的大棚等系在河道、湖泊范围内阻碍行洪的障碍物，因此其作出《清障责任通知书》时系事实不清、证据不足，且作出《清障责任通知书》之前，未告知当事人陈述申辩的权利，违反法定程序。虽然黄岛防汛抗旱指挥部取得《赵超在潮河××疃段建设大棚、住房现状及位置图》的程序存在瑕疵，但该份证据本身可以证明原告所建设的钢结构棚、看护房、猪舍等系《中华人民共和国防洪法》第四十二条第一款规定的障碍物，为保障公共利益的需要，应当予以清除。黄岛防汛抗旱指挥部作出的青黄汛旱字【2018】第7号《清障责任通知书》虽事实不清、证据不足、程序违法，但适用依据及处理结果正确，因此被告依据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第三项之规定作出青黄政复决字【2018】168号《行政复议决定书》，确认该《清障责任通知书》程序违法。综上，被告作出青黄政复决字【2018】168号《行政复议决定书》的行政行为，证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，请求驳回原告的诉讼请求。 被告黄岛区政府在法定期限内向本院提交了以下证据： 1、行政复议申请书，证明行政复议程序合法； 2、行政复议受理通知书，证明行政复议程序合法； 3、提出行政复议答复通知书，证明行政复议程序合法； 4、行政复议答复书，证明行政复议程序合法； 5、行政复议决定延期通知书，证明行政复议程序合法； 6、行政复议决定书，证明行政复议程序合法、事实清楚、证据确凿、适用依据正确； 7、送达回证，证明行政复议程序合法； 8、土地承包合同，证明行政复议事实清楚、证据确凿、适用依据正确； 9、青黄汛旱字【2018】第7号《清障责任通知书》，证明行政复议事实清楚、证据确凿、适用依据正确； 10、赵超在潮河××疃段建设大棚、住房现状及位置图，证明行政复议事实清楚、证据确凿、适用依据正确； 11、现场照片、送达照片； 12、青岛市黄岛潮河综合治理工程平面索引图； 13、青岛市黄岛潮河综合治理工程平面布置图； 证据11-13证明被告证据10虽然提交程序上有瑕疵，但是并不能否认原告的建筑物和构筑物等是在河道内的事实。 经庭审质证，双方对对方证据发表如下质证意见： 被告对原告证据的质证意见为：对证据1、2的真实性无异议，对证明事项有异议，不能证明被告所作复议决定违法。证据3与本案无关，被告是依据《中华人民共和国防洪法》第四十二条第一款规定作出的复议决定，而不是依据非法建筑的拆除作出。对于证据3中《土地承包合同》的真实性无异议，但是该份合同恰巧证明原告应当被拆除的障碍物属于原告所有，且合同第一条明确约定了原告承包土地的位置座落在上河河床，证明了原告建筑物的具体位置。对证据4的真实性不予认可，该定界图系原告单方委托，对证明事项不予认可，原告所作该定界图的目的不是为了证明其所有的建筑物、构筑物是否在河道管理范围内，而是为了确定其所承包土地的界址，同时该定界图也不能反映河堤、河道的实际范围和具体位置。对证据5的真实性及证明事项无异议。 原告对被告证据的质证意见为：对证据1-9的真实性无异议，对证明事项有异议。该9组证据与原告的主张无关联性，不能证明青黄汛旱字【2018】第7号《清障责任通知书》及青黄政复决字【2018】168号行政复议决定合法。该9组证据可以证明原告建设的建筑物系经过青岛市××海青镇人民政府镇村建设服务中心、黄岛国有土地资源管理局下属部门等相关主管部门审批，属于合法建筑，不存在违法情形。对证据10不予认可。首先，该位置图系由黄岛防汛抗旱指挥部委托山东经纬润林发展集团有限公司作出，不能保证其客观公正性。其次，2014年11月，原告项目用地经青岛市××海青镇人民政府镇村服务中心、黄岛国有土地资源管理局下属部门等相关部门进行审批，原告对该土地的使用合法。原告是基于对政府的信赖才建设上述建筑物，上述建筑物均为合法建筑。山东经纬润林发展集团有限公司的位置图是在通知书作出后出具，程序违法，且出具的位置图也无原始河道数据作为依据，缺乏依据支撑，违反行政法信赖保护的基本原则，损害了原告的合法权益。对证据11的真实性不予认可，送达现场的照片签收人并非原告本人，其他现场照片不能证明原告的建筑系违法建筑。对证据12、13不予认可，系被告单方作出。 本院对双方证据认证如下：原告证据1系被诉行政复议决定书，对其真实性予以确认，其合法性是本案审查对象；证据2系清障责任通知书，对其真实性予以确认，其合法性是行政复议的审查对象，在审查被诉复议决定时将会涉及对其审查；证据3、4、5内容真实，形式合法，能够证明原告建筑的位置、审批情况及个体工商户注册情况。被告证据1-5、7内容真实，形式合法，能够证明涉案行政复议全过程；证据6系被诉行政复议决定书，对其真实性予以确认，其合法性是本案审查对象；证据8内容真实，形式合法，能够证明原告承包土地情况；证据9系清障责任通知书，对其真实性予以确认，其合法性是行政复议的审查对象，在审查被诉复议决定时将会涉及对其审查；证据10-13与本案事实相关联，本院将结合其他证据综合分析认定。 经审理查明： 1、2013年8月12日，原告赵超作为受让人与案外人张永星作为转让人签订《土地转让协议》，内容为:“小芦疃村民张永星，2013年1月1日承包村河崖土地8.5亩（北邻张永强、南邻路），承包期为10年，自愿以贰万元的价格（10年期）转给泊里赵超，同时权利义务都转给赵超，村签合同也写赵超名字，在土地承包期内跟张永星无任何关系，用张永星名字办理的养殖用地也随之转让。欠款当场点清。”该《土地转让协议》有证明人签字，加盖青岛市××海青镇小芦疃村民委员会印章并载明“同意转让小芦疃村委”。上述《土地转让协议》中涉及的养殖用地批准手续系2011年以张永星名义办理，其中《胶南市农业结构调整用地审批表》的主要内容为：申请人“海青镇小芦疃村张永星”，申请事项“珍禽生态养殖”，用地位置“海青镇小芦疃村西南侧”，用地面积“4.00亩”，用地时间“2011年6月27日-2014年6月26日”，用地时限“3年”，农业（海洋渔业）部门意见一栏加盖了胶南市畜牧兽医局行政审批专用章，落款日期为2011年5月18日；市规划行政管理部门意见一栏载明“规划非建设用地”，加盖了胶南市城乡规划管理局印章，落款日期为2011年6月1日；市国土部门意见一栏加盖了胶南市国土资源局印章，落款日期为2011年6月27日；市联席会议意见一栏加盖了胶南市农业结构调整用地联席会议办公室印章，落款日期为2011年6月27日。 2、2014年4月1日，原告赵超作为乙方就涉案土地与海青镇小芦疃村村民委员会作为甲方签订《土地承包合同》，主要内容有:“一、甲方将坐落在上河河床8.52亩土地承包给乙方，限于畜牧养殖。四至范围：东至张永圣西至张永强南至大河北至大圲路。二、承包期自2013年3月19日始至2022年12月31日止。期限为10年，乙方一次性交清承包费10500元，以甲方出收据为凭。三、乙方在承包期内不准改变土地使用性质，如有违约，产生后果及其经济损失均由乙方自己承担。……” 3、2014年8月13日，青岛纬测地理信息有限公司对原告温室大棚用地进行了勘测，并出具了《海青镇小芦疃村赵超温室大棚用地勘测定界图》和《海青镇小芦疃村赵超温室大棚用地平面布置图》。图纸显示原告用地位置在小芦疃村河流水面以北，规划用地面积为7629.7平方米（合11.445亩），总建筑面积为3534.1平方米，其中温室大棚（五个）为3168.0平方米，看护房为40.0平方米，简易仓库（两个）为326.1平方米。 4、2014年11月，原告填写了《海青镇建筑审批表》，申请在上河承包地建设“钢架棚4座用于种植草莓土豆（简易棚）”。“利害关系人意见”一栏载明“四邻意见：无四邻”;“村庄意见”一栏载明“自2014年11月13日到2014年11年23日在村内公示了十天，村民无异议，四至无纠纷，建设范围无高压线、光缆等需要避让的设施，我村同意上报审批”，且加盖了青岛市××海青镇小芦疃村民委员会印章，并由村主任和支部书记签字;“社区意见”一栏由社区主任和社区领导签字同意;“镇村建设服务中心意见”一栏载明“不得改变土地用途，否则按违章处理”、“请国土落实土地性质”，由经办人、负责人和分管领导签字;“国土所意见”一栏载明“该宗地在土地现状图、规划图上均为林地”和“同意”，由经办人、负责人和分管领导签字;“镇政府意见”一栏载明“不可建永久建筑”，由主要负责人签字。 5、2018年9月17日，黄岛防汛抗旱指挥部对原告作出青黄汛旱字【2018】第7号《清障责任通知书》，内容为：“责任负责人：赵超。清除内容：将潮河××疃村段河道管理范围内违法建设的钢结构棚、看护房、猪舍及种植物进行清除。处理措施：根据《中华人民共和国防洪法》第四十二条的规定，按照谁设障、谁清除的原则，限期你清除，逾期不清除的，由防汛指挥部强行清除，所需费用由你承担。完成时间2018年9月20日”。 6、2018年9月27日，山东经纬润林发展集团有限公司出具了《赵超在潮河××疃段建设大棚、住房现状及位置图》，该图纸显示，原告建设的大棚、住房在潮河东北侧河堤内紧挨东北侧河堤。 7、2018年9月20日，原告向被告黄岛区政府邮寄《行政复议申请书》及相关申请材料，被申请人为黄岛防汛抗旱指挥部，复议请求为：撤销青黄汛旱字【2018】第7号《清障责任通知书》。2018年9月21日，被告收到上述复议申请，并作出青黄法制复受字【2018】168号《行政复议受理通知书》，通知原告其提出的行政复议申请被告依法已予受理。同日，被告作出青黄法制复通字【2018】168号《提出行政复议答复通知书》，通知黄岛防汛抗旱指挥部自收到原告行政复议申请书副本之日起10日内提出书面答复，并提交相关的证据、依据和其他有关材料。2018年10月8日，黄岛防汛抗旱指挥部作出《行政复议答复书》及证据材料。2018年11月20日，被告作出青黄政复延字【2018】168号《行政复议决定延期通知书》，告知各方决定延期至2018年12月21日前作出行政复议决定。 8、2018年12月18日，被告作出青黄政复决字【2018】168号行政复议决定，确认黄岛防汛抗旱指挥部于2018年9月17日作出青黄汛旱字【2018】第7号《清障责任通知书》的行政行为违法，主要理由为:《中华人民共和国防洪法》第四十二条第一款规定：“对河道、湖泊范围内阻碍行洪的障碍物，按照谁设障、谁清除的原则，由防汛指挥机构责令限期清除；逾期不清除的由防汛指挥机构组织强行清除，所需费用由设障者承担。”依据该条规定，黄岛防汛抗旱指挥部作为防汛指挥机构，作出《清障责任通知书》具有法律授权，属于合法行政执法主体。但黄岛防汛抗旱指挥部向行政复议机关提交的《赵超在潮河××疃段建设大棚、住房现状及位置图》，为该指挥部在作出《清障责任通知书》之后、行政复议期间收集的证据，违反《中华人民共和国行政复议法》第二十四条“在行政复议过程中，被申请人不得自行向申请人和其他有关组织或者个人收集证据”的规定，因此，黄岛防汛抗旱指挥部提交的该份证据，不能作为证明其之前作出的《清障责任通知书》合法的证据。该指挥部提交的土地承包合同、现场照片、青岛市黄岛潮河综合治理工程平面索引图、青岛市黄岛潮河综合治理工程平面布置图（六、七）等其他证据，不足以证明原告在潮河××疃村段河道管理范围内的钢结构棚、看护房、猪舍及种植物系违法建设，《清障责任通知书》中认定原告存在“潮河××疃村段河道管理范围内违法建设的钢结构棚、看护房、猪舍及种植物”的违法行为，事实不清、证据不足。黄岛防汛抗旱指挥部在对赵超作出《清障责任通知书》之前，未告知当事人陈述、申辩的权利，违反法定程序。鉴于对原告作出《清障责任通知书》的目的，是为了保证青岛市黄岛潮河综合治理工程的顺利进行，该治理工程是为了公共利益的需要而建设，且原告建设的钢结构棚、看护房、猪舍及种植物，应属河道管理范围内，依法应当予以清除。因此，黄岛防汛抗旱指挥部作出的《清障责任通知书》适用依据和结果正确，复议机关对《清障责任通知书》不宜作撤销处理，而应确认该行政行为程序违法。被告遂依据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第三项之规定，作出被诉行政复议决定书，并分别于2018年12月29日、2019年1月4日向原告和黄岛防汛抗旱指挥部直接送达。 9、原告当庭自述黄岛防汛抗旱指挥部在送达涉案《清障责任通知书》后，未再向原告下达其他执法文书。涉案土地上的建筑物、构筑物及种植物在行政复议期间已被清除了一部分，剩余部分已无法使用。原告另称黄岛海青镇人民政府曾就清理河道的补偿问题与其进行协商，但双方未达成一致意见。 本院认为，本案的焦点问题是青黄政复决字【2018】168号《行政复议决定书》的合法性问题。 1、从该复议决定书“本机关认为”部分的理由阐述来看，被告既认为黄岛防汛抗旱指挥部作出的涉案《清障责任通知书》认定原告“存在在潮河××疃村段河道管理范围内违法建设钢结构棚、看护房及种植物的违法行为”事实不清、证据不足，又认为该指挥部在作出涉案《清障责任通知书》前未告知当事人陈述、申辩的权利，违反法定程序。但被告最终作出被诉复议决定的理由为:“该治理工程是为了公共利益的需要而建设，且被申请人建设的钢结构棚、看护房及种植物应属河道管理范围内，依法应当予以清除。因此，被申请人作出的《清障责任通知书》适用依据和结果正确，对被申请人作出的《清障责任通知书》不宜作撤销处理，而是应该确认该行政行为程序违法”。简言之，被告认为黄岛防汛抗旱指挥部作出的涉案《清障责任通知书》存在事实不清、证据不足、违反法定程序的情形，但最终又将理由仅落脚到程序违法上，存在复议决定理由前后不一、逻辑不清的情形。 2、被告援引的法律依据为《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第三项，该项规定:“具体行政行为有下列情形之一的，决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法；决定撤销或者确认该具体行政行为违法的，可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为：1、主要事实不清、证据不足的；2、适用依据错误的；3、违反法定程序的；4、超越或者滥用职权的；5、具体行政行为明显不当的。”据此，被告在适用该项规定时并未具体明确涉案《清障责任通知书》的违法之处具体对应其中哪一种情形，结合其理由阐述前后不一的情况，本院认为被告作出的涉案行政复议决定适用法律不明。 综上，被告作出的青黄政复决字【2018】168号行政复议决定理由不清，适用法律不明，依法应予撤销并责令重做。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第二项之规定，判决如下： 一、撤销被告青岛市黄岛区人民政府于2018年12月18日作出的青黄政复决字【2018】168号行政复议决定； 二、责令被告青岛市黄岛区人民政府依法重新作出行政复议决定。 案件受理费人民币50元，由被告青岛市黄岛区人民政府负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。 审 判 长  高沛沛 人民陪审员  张丽霞 人民陪审员  张果清 二〇一九年四月二十八日 法官助理张丽丽 书 记员赵洪峰 书 记员王倩倩