河南省郑州市金水区人民法院民 事 判 决 书（2018）豫0105民初18063号原告陈文立，男，汉族，1952年11月1日出生，住郑州市。委托代理人张宝玉、吕世昌（实习），河南豫道律师事务所律师。被告中建七局第四建筑有限公司，住所地陕西省西安市未央区未央路**。统一社会信用代码：916100001763990275。法定代表人李俊杰，系公司董事长。委托代理人吕少清，洪鹤峰，系公司员工。被告中建七局建筑装饰工程有限公司，，住所地郑州市金水区城东路**统一社会信用代码：914101007218895165。法定代表人王旭涛，系公司董事长。委托代理人曾小舟，女，汉族，1962年1月2日出生，住郑州市金水区，系公司员工。委托代理人何海旺，上海锦天城（郑州）律师事务所律师。原告陈文立诉被告中建七局第四建筑有限公司（以下简称“建筑公司”）、中建七局建筑装饰工程有限公司（以下简称“装饰公司”）建设工程合同纠纷一案，本院曾于2017年12月13日作出（2015）金民二初字第587号民事判决书，原告陈文立、被告装饰公司提出上诉，郑州市中级人民法院于2018年5月2日作出（2018）豫01民终3152号民事裁定书，撤销原判，发回重审。本院受理后，依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案，原告陈文立及其委托代理人张宝玉、吕世昌，被告建筑公司代理人吕少清，被告装饰公司委托代理人曾小舟、何海旺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称：2001年6月1日，被告建筑公司与漯河市中级人民法院签订《建设工程施工合同》，承接漯河市中级人民法院审判办公大楼工程。2001年6月21日，建筑公司与被告装饰公司签订《内部承包合同》，将项目转包给被告装饰公司。2001年6月24日，被告装饰公司又与原告签订《工程施工责任书》，将项目二次转包给原告。《工程施工责任书》签订后，原告作为实际施工人开始垫资施工。2002年5月27日，因漯河市卫生局项目开工需要，原告与二被告办理工程交接手续，将工程移交给二被告继续施工。后经原告多次催要，被告拒不办理工程结算，为维护原告合法权益故诉至法院，请求判令：1、二被告支付工程款2848566.02元；2、二被告支付原告人工工资210953.84元、返还原告库存物资506030.35元、返还投资款547489.67元、支付临建设施费130598元、返还周转材料362950.51元、支付试验费57504元、支付开工许可办证费100000元、返还固定资产145400元；3、二被告支付原告损失987853.15元（以4809492.39元为本金，按银行同期贷款利率计算至起诉之日止）；4、本案诉讼费由二被告承担。被告建筑公司答辩称：建筑公司与原告没有合同关系，原告不应因合同无效获得额外利益，不能向我方主张权利。被告装饰公司答辩称：原告的诉讼请求没有事实及法律依据，请驳回原告的所有诉讼请求。另根据我们对鉴定意见的审核发现鉴定意见多计算工程款，经我方核对后我方已超额支付工程款。原告为支持其诉讼请求，向本院提交以下证据：一、《建设工程施工合同》（建筑公司与漯河中院签订）；二、《工程施工责任书》（漯河中院项目部与陈文立签订）；三、《内部承包合同》（建筑公司与装饰公司签订）、附③陈文立与装饰公司总经理张志田要账谈话录音；四、工程交接会议纪要；五、招标文件、附⑤图纸会审纪要；六、投标预算书、附件⑥投标预算草底（证明投标预算草底数据无误，被告投标报价时出现错误造成损失）；七、漯河中院工程决算报告暨决算审计验证定案表；八、《建筑工程书》原预算投标主体部分（预算书）9071300.89元；九、《建筑工程书》法院工程现场签证图纸会审及索赔2046300.14元；十、《建筑工程书》法院工程结算书130019.58元（部分装饰工程）；十一、《建筑工程书》漯河法院综合审判楼主体安装工程预埋工程量593217.50元、附件（11）弱电施工图预算书53456.43元；十二、《部分已完工程量汇总表》；十三、李奇逊施工队派工清单（后勤用工）；十四、2003年4月29日上午商谈的结算协商意见；十五、《罗守停班组所干工作量》结算金额134444元；十六、撤场后支付罗守停的工人工资《领据》20477元；十七、撤场后支付罗守停的工人工资《人工费结算清单》50000元；十八、罗守停施工班组人工费结算清单（2002年3月-5月份砌体粉刷及零星用工；十九、姚道坤2001年春节前所干工程量（2001年1月23日前工程）2月7号春节放假，2月19日上班；二十、中法工地工具调入出存表（证明库存材料的去向）；二十一、《截止2002年5月31日盘存表》①法院工地不需用郑州转入物资数②截止2002年5月31日盘存法院工地需用郑州转入物资数③截止2002年5月31日盘存法院工地自购物资库存数（被告拉走）此物资属于前期工程投入，应归我方所有、附件（21）自购库存数量金额统计506480.1元；二十二、漯河中院项目账务分析表（根据2002年5月31日财务报表分析）；二十三、2002年5月31日财务科目余额平衡表，欠中州公司（陈文立）547489.67元；周转材料：钢管13072.51元、扣件33790元、方木及模板297418元、竹笆18670元；二十四、2002年4月30日财务资金平衡表；二十五、2002年3月25日财务资金平衡表；二十六、2002年3月31日财务资金平衡表；二十七、2002年2月份现金流量列示；二十八、2002年1月26日前财务资金平衡表；二十九、2001年12月26日财务资金平衡表；三十、2001年11月26日财务科目平衡表；三十一、2001年10月份财务资金平衡表；三十二、2001年10月份现金流量表；三十三、2001年9月份现金流量表；三十四、2001年9月份财务科目平衡表；三十五、2001年3、4、5月工作进度计划月报表；三十六、河南省科健工程造价咨询有限公司于2012年12月4日出具的《豫科造鉴字（2012）第19号鉴定意见书》；三十七、2016年8月2日，金水区人民法院组织并签署的《会议纪要》。原告上述证据的证明目的为：一、本案二被告非法转包、违法分包建设工程，原告陈文立作为实际施工人，在建设工程经竣工验收合格后可以按照实际工程量要求支付工程款（详见证据一、二、三、七）。二、二被告应支付陈文立工程款2848566.02元，陈文立实际工程量工程价款11343884.83元减去二被告投入施工成本8495319.81元（2002年5月31日前）等于应付陈文立2848566.02元工程款（详见证据四、五、六、七、八、九、十、十一、十二、三十六、三十七）。三、被告应支付人工工资210953.84元，该人工工资已计入二被告投入施工成本8495319.81元中，应由二被告支付，但事实上由被告陈文立事后代为支付完毕，二被告应支付给陈文立（详见证据十三、十四、十五、十六、十七、十八、十九、三十六）。四、被告应支付库存物资款506030.35元，该库存物资系陈文立投入，撤场时因未算账没有拉走，被二被告占用至今，二被告应返还或支付该物资价款（详见证据二十三、三十六）。五、被告应返还陈文立投资款547489.67元，该投资款是陈文立单方投入，计入二被告施工成本8495319.81元内，二被告应予返还（详见证据二十三、三十六）。六、被告应返还周转材料款362950.51元，截止2002年5月底，陈文立购买并留在漯河中院工地的周转材料有：扣件33790元，方木及模板297418元，竹笆18670元，钢管13072.51元。七、二被告应支付临建设施费130598元，本案建设工程临建设施费261196.92元，由于该临建设施以2002年5月31日为节点分属原被告各自使用，因此，应各按50%的比例分摊建设费用，二被告应支付临建设施费130598元。八、二被告应返还固定资产145400元，截止2002年5月底，陈文立购买并留在漯河中院工地的固定资产有：装载机77000元，弯管机2700元，卷扬机4900元，施工电梯125000元，对焊机12800元，总计222400元。其中，装载机77000元被告已支付，剩余145400元未结算。九、被告应按60%的比例支付试验费57504元，经审计鉴定，业主漯河中院已经支付给被告各项试验费共计95840元，该项试验费应由实际施工人享有。陈文立作为实际施工人并完成主体工程，理应分取试验费。十、被告应按约定向原告支付异地注册费20万元，办理施工许可证的费用190152元。针对原告提交的证据，被告装饰公司发表如下质证意见：对证据一、二、三、七真实性无异议，但与违法分包没有关系，即使是非法的，原告也有过错；对工程款11343884.83元不认可，减去8495319.81元认可，我们认为还需扣减2013年8月6日我方提交的《漯河中法项目支付陈文立工程款汇总表》中6-12项的金额，扣除后不再欠原告工程款；对证据十三无异议，证据十四、十五、十六、十七、十八、十九为单方制作，不予认可，证据三十六原、被告双方都提出了异议，均不认可鉴定意见的法律效力，另外人工工资应当包含在工程款中计算，应当由原告支付；对证据二十三真实性无异议，但应当摊销，施工电梯、弯管机和卷扬机摊销后为14.8万元，装载机被原告拉走，最终我方认定为280851.05元，证据三十六为原告单方制作，不予认可，且投资款和库存物资、周转材料是重复的，不予认可，对周转材料费、临建设施费、固定资产无证据支持，有也应当包含在工程总造价中，试验费应当包含在工程总造价中。对原告的第三十六号证据提出以下补充意见：一、鉴定意见书上的优惠率5.9%应当改为7.7%；二、鉴定意见书第九项单列部分第一项和第三项有错误，鉴定意见书陈述说这两项内容没有计入工程总价而是单列出来由法院决定是否计入工程款，但经我们审核后发现该两项内容虽然有单列但实际上该两项内容也计入了结算书确认了工程总价里面，属于重复计算。该第一项多计入的工程款是1356131.48元，第三项多计入工程款是44728.9元，在工程总价里面减去该两项内容的价款后被告已超额支付工程款。被告建筑公司的质证意见同被告装饰公司。被告装饰公司为支持其答辩意见，向本院提交以下证据：第一组证据：1.工程交接会议纪要；证明目的：陈文立施工停止时间是2002年5月31日，该日期前包括招投标、预算的编制、施工等均是陈文立负责，因此该日期前工程所欠债务应由陈文立承担；第二组证据：已付款方面的证据（原告认可：8495319.81元，后期我方代付工程款、短期欠款等3351197.53元，共支付原告：11840862.34元）2.姚道坤工程款结算单2份、工程施工劳务协议书一份、付款凭据3份；3.预应力工程结算单1份、银行汇票申请书3份、收据3份、费用报销单1份；4.赵守宏工程款结算单1份、电动升降整体手脚架施工协议书1份、收据1份；5.防水结算单4份，质检评定表2份，收据20张；6.文明施工展板制作费结算单1份、记账凭证1份、收据1份；7.2002年5月份电费发票1份；8.《2002年5月31日科目余额平衡表》、账务分析表及代付欠款记账凭证及借据等证据：证明我方后期代陈文立支付各类款项2930699.49元；第三组证据：9.招投标文件、预算书、漯河汇审会计师事务所决算报告；10.建设工程施工合同；11.内部承包合同；12.工程施工责任书（6%管理费）；以上证明：（1）陈文立应按工程总价款的6%交纳管理费；（2）陈文立应该受建设单位审定的预（决）算结果的约束：A工程施工责任书有明确约定“按建设单位审定的预（决）算结果，进行分项经济成本核算，各项费用由乙方包干使用，自付盈亏”；B工程施工责任书八、本责任书不完善之处，按照中建七局公司与漯河市中级人民法院签订的施工合同执行。（3）5-47-3子目工程量应为159.1m3。（4）我方向发包方开具发票，已交纳全额税费，其中包含代陈文立垫付其应承担部分税金，因此该部分应扣除；我方企业也向有关部门缴纳有关劳保费，其中包含代陈文立垫付其应承担部分，该部分费用应扣除；第四组证据：13.2002年9月24日设计更改通知单、9月30日技术核定单。证明：预制槽型板单肋板安装及灌封不是陈文立施工，24008.6元应扣除。第五组证据：14.2002年6月28日-2002年8月4日施工日记。证明：8-16有筋混凝土垫层C20-20不是原告施工，相应费用44728.89应予以扣除。第六组证据：15.2002年6月8日、2002年8月2日施工日记。证明：电梯安装时后期甲供设备，根本不是陈文立施工，因此鉴定意见回复中的电梯井脚手架6796.65元，应扣除；第七组证据：16、陈文立退场时仅完成1-10层砌体、东西附楼地下室砌体及一层部分砌体，剩余砌体部分在6月4日以后施工；部分构造柱、圈梁、过梁系6月4日以后施工；摘要举证如下：（1）施工日记2002年6月4、5、6、7日（主楼雨棚钢筋绑扎、东附楼三层支模梁板）施工日记2002年6月8、9日（主楼雨棚钢筋报验维修、西附楼地下室做底板盘砼垫块、主楼地下室防水）（2）施工日记2002年6月10、11日（主楼雨棚砼浇筑、东附楼三层梁绑钢筋支模、主楼九层构造柱C20砼试块；东西附楼地下室底板筋取消）（3）施工日记2002年6月12日（东附楼三层梁板支模、梁钢筋绑扎）（4）施工日记2002年6月13日（主楼十五层三条梁、两根柱砼浇筑、东附楼三层钢筋绑扎、东附楼三层支梁模板）（5）施工日记2002年6月14日（东附楼三层绑梁筋支模；东附楼地下室底板浇筑）（6）施工日记2002年6月15日（东附楼三层钢筋绑扎、主楼塔尖钢筋绑扎；西附楼地下室底板浇筑）（7）施工日记2002年6月16日（主楼顶绑钢筋、东附楼三层顶板梁绑钢筋）（8）施工日记2002年6月18日（东附楼三层绑钢筋）（9）施工日记2002年6月20日（主楼钢筋绑扎，东附楼地下室砼浇筑）（10）施工日记2002年6月29日（主楼十一层砌砖）（11）施工日记2002年6月30日（西附楼二层清理运砖）（12）施工日记2002年7月1日（西附楼一、二、三层上砖清理）（13）施工日记2002年7月2日（下午西附楼一、二层开始砌砖、地下、地下室运钢筋筋下料）（14）施工日记2002年7月3日（西附楼二层砌砖、主楼十二层砌剩余部分砖）（15）施工日记2002年7月4、5、6日（西附楼二层砌砖；主楼地下室底板钢筋焊接）（16）施工日记2002年7月7、8、9、10、11、12、13、14、15、16、17、18、19、20、21、22、23、24、25、26、27、28、29、30、31（西附楼二、三层砌砖）（17）施工日记2002年7月14日（东附楼二层墙放线、做西附楼二层构造柱C20试块1组）（18）施工日记2002年7月20日（东附楼二层砌体放线）（19）施工日记2002年7月21日（东附楼三层砌体抄平放线一天）（20）施工日记2002年7月26、27、28、29日（东附楼二层楼面梁板后浇带支模）（21）施工日记2002年7月28日（主楼十二层拆模吊梁料）（22）施工日记2002年8月1日（西附楼二层砌体；下午主楼十四层砌体放线，晚上往十四层运红砖；西附楼三层构造柱浇筑）（23）施工日记2002年8月2日（西附楼三层砌体；东附楼一层顶板梁后浇带砼浇筑；做主楼十一层构造柱试块1组；晚上加班往十三层运红砖至12：30分）（24）施工日记2002年8月3日（主楼十四层砌体；西附楼三层砌体；主楼十二层构造柱浇筑）（25）施工日记2002年8月4日（主楼十四层砌体；西附楼三层砌体；主楼地下室地面）（26）施工日记2002年8月5日（主楼十四层砌体；西附楼三层砌体）（27）施工日记2002年8月6日（西附楼三层砌体）（28）施工日记2002年8月7、8日（主楼顶砌体；西附楼三层砌体）（29）施工日记2002年8月9日（主楼十四层砌体、西附楼三层砌体）（30）施工日记2002年8月10日（主楼十三层运砖，主楼十三层砌体开始，主楼十四层砌体，西附楼二、三层砌体，东附楼三层砌体开始）（31）施工日记2002年8月11日（主楼九、十、十三、十四层砌体，西附楼二、三层剩余部分砌体）（32）施工日记2002年8月12日（主楼十三、四层砌体，西附楼三层砌体，东附楼二层砌体开始、做主楼女儿墙砂浆试块1组）（33）施工日记2002年8月13日（主楼十三、四层砌体，西附楼二、三层砌体，东附楼二、三层砌体，西附楼二层构造柱试块，主楼十四层构造柱试块1组）（34）施工日记2002年8月14日（主楼十三、四砌体、西附楼二层砌体、东附楼三层砌体、主楼十三层构造柱1组）（35）施工日记2002年8月15日（主楼十三四层、东附楼二三层、西附楼二三层砌体）（36）施工日记2002年8月16日（主楼十三四层、东附楼二三层砌体；主楼十三、四层上砖加班一夜；主楼消防水池浇筑）（37）施工日记2002年8月17日（主楼十三四层、东附楼二三层砌体）（38）施工日记2002年8月21日（主楼十三四层、东附楼二、三层砌体）（39）2002年9月1、2、3、4、5、8日（东附楼女儿墙）、9日（东附楼女儿墙构造柱浇筑）（40）施工日记2002年9月14日（主楼地下室砌体开始）——2002年10月5日（地下（地下室砌体完毕：（1）内墙脚手架应扣除：3279.58元；（2）应再行扣除陈文立未施工部分砌体、部分构造柱、圈梁、过梁等系769807.21元。（3）装饰及防水部分54097.1元不是陈文立工程款,应扣除。（4）雨棚的栏板、压顶、挑檐天沟223.69元应扣除。第八组证据：17、2002年7月8日施工日记及2002年8月6日M5混凝土砂浆检验委托单及2007年8月7日漯河市建设工程质量监测站编号M200208-017砂浆试件抗压强度检验报告，2002年8月5日C20砼试块检验委托单及2002年8月6日漯河市建设工程质量监测站编号C200208-077混凝土试件抗压强度试验报告；18、8月23日施工日记及2002年9月26日漯河市建设工程质量监测站编号为C2002.09-374混凝土试件抗压强度试验报告；19、2002年5月12日施工日记及2002年6月11日M5混合砂浆检验委托单及2002年6月12日漯河市建设工程质量监测站编号M200206-037砂浆试件抗压强度检验报告、2002年6月11日C45砼试块检验单委托及漯河市建设工程质量监测站编号C200206-090混凝土试件抗压强度试验报告，2002年6月24日施工日记及2002年7月29日M5混合砂浆检验委托单漯河市建设工程质量监测站M200207-062砂浆试件抗压强度检验报告；20、2002年6月20日施工日记及2002年8月1日河南省建设工程质量监测站编号2002-00581混凝土抗渗检验报告、2002年6月14日施工日记及2002年8月1日河南省建设工程质量监测站编号2002-00580混凝土抗渗检验报告、2002年7月18日施工日记及2002年9月3日河南省建设工程质量监测站编号2002-00594混凝土抗渗检验报告、2002.8.4施工日记及2002年9月12日河南省建设工程质量监测站编号2002-00596混凝土抗渗检验报告、2002年8月16日施工日记及2002年9月28日河南省建设工程质量监测站编号2002-00606混凝土抗渗检验报告。21、2002年6月10日施工日记；22、2002年6月24日施工日记及2002年7月29日M5混合砂浆检验委托单及2002年7月30日漯河市建设工程质量监测站编号M200207-062砂浆试件抗压强度检验报告；23、2002年6月26日施工日记主楼地下室C20防水保护层施工；24、2002年10月8日施工日记及2002年11月5日砼试块C25检验委托单及2002年11月7日漯河市建设工程质量监测站编号C200211-017混凝土试件抗压强度检验报告；25。安装部分预留预埋：东附楼三层、主楼十五层预留预埋；主楼十一层（含）以上砌体中预留预埋；东二层以上砌体中预留预埋；西附楼全部砌体中预留预埋由中建七局施工，后期安装全部由中建七局施工。26.2002年7月1日和7月3日施工日记，8月1日施工日记，2002年9月2日M5混合砂浆检验委托单委托及2002年9月3日漯河市建设工程质量监测站编号M200209-007砂浆试件抗压强度检测报告。27.河南省润弘建设工程咨询有限公司2016年10月12日出具的《漯河市中级人民法院审判办公楼结算书》证明：按照陈文立2016年4月16日制作的《漯河法院审判办公楼工程造价计算书》，结合陈文立与中建七局建筑装饰工程有限公司在一审法院主持下于2016年8月1日至8月2日达成的核对意见，经有资质的工程咨询公司计算陈文立已完工程未优惠时的工程造价为7021096.53元。针对被告装饰公司提交的证据，原告发表如下质证意见：对第一组证据真实性有异议，该交接纪要只能作为工程节点的一个证据，不能作为责任承担的证据；对第二组证据2-7真实性无异议，没有被告所称事实，被告后期代原告陈文立支付各类款项2930699.49元的款项都在2002年5月31日的《科目余额平衡表》内，应当包含在8495319.81元内，后期的还款行为证据8真实性无异议；对于第三组证据9-12真实性无异议，但工程量应当按照实际工程量1591立方米计算；对第四组、五组、六组、七组证据真实性有异议，施工日记与实际情况不符，明显是后来补记的；对于第八组证据不具有证据属性，是被告单方面认识，工程量应当以施工资料和2016年8月2日签订的会议纪要为准。对第27号证据不认可，第一，该证据是被告单方委托的单方鉴定；第二，鉴定单位无相应的资质；第三，不是新证据；第四，本案所争议的事实及相关的工程量和工程价款已经人民法院委托的鉴定机构依法鉴定，双方当事人在人民法院的主持下已就鉴定意见充分发表了意见。被告建筑公司对上述证据无异议。被告建筑公司未提交证据。根据原、被告诉辩意见、举证、质证及庭审陈述，本院确认以下案件事实：2001年5月22日，被告建筑公司与河南省漯河市中级人民法院签订《建设工程施工合同》，约定由被告建筑公司承建漯河市中级人民法院审判法庭、办公综合楼土建安装工程，合同工期460天，合同价款15846000元。2001年6月1日签订《合同专用条款》，专用条款第六条第23款23.2（2）约定“本合同采用可调价合同，合同价款调整方法为：1）包干系数以内不予调整，包干系数以外按通用条款23.3执行；2）签订合同后一次包定，按包干系数范围及设计变更及现场签证进行调整，发标中规定的材料价格与实际发生不符时，据实调整（必须有现场签证）。”第26款“双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：主楼±0.000完成后支付总造价的20%，按月进度付款；主体完成后支付至总造价的60%，工程竣工支付至总造价的90%，工程验收并达到质量要求支付至总造价的95%，剩余5%为保修押金；以转账形式支付。”第十一条第38款38.1“本工程发包人同意承包人分包的工程：1）承包人承诺不分包；2）由发包人直接分包的工程，承包人按规定计取配合费。”2001年6月21日，中建七局第四建筑有限公司郑州公司与被告装饰公司签订《内部承包合同》，约定将被告装饰公司与河南省漯河市中级人民法院签订的合同的全部内容由被告装饰公司组织施工，工程所有债权债务由被告装饰公司负责。2001年6月24日，中建七局第四建筑有限公司漯河项目部负责人张志田与中建七局第四建筑有限公司漯河工程项目部第一施工队负责人陈文立签订《工程施工责任书》，约定将漯河市中级人民法院审判办公楼建筑工程委托给中建七局第四建筑有限公司漯河工程项目部第一施工队施工。责任书第一条约定：“承包范围与方式：桩基以上的土建工程、电器、中央空调、给排水工程（暂不含幕墙），材料由甲乙方组织采购验收（按实际价格采保费）。乙方采购的材料价格需甲方认可，认购合同需报甲方审定，在工程施工进程中，所发生的材料费每月报甲方核实后由甲方批付，工程中发生的人工费、机械费等均按实际进入乙方成本，项目部根据乙方施工的工程量，按建设单位审定的预（决）算结果，进行分项经济成本核算，各项费用由乙方包干使用，自负盈亏。”第二条约定工程总工期460天。其中土建主体170天，内外装饰、门窗180天，安装工程及其它尾项50天，竣工验收60天。第四条约定：“费用计算：本工程由乙方负责承担注册押金（所有权归乙方）办理施工许可证的各项费用按工作量分摊。本工程上级管理费为6%，按拨款比例上交。工地现场经费按实际发生额由项目经理签字分单项进入乙方工程成本（公共部分按所完成工程量均摊），其余按文件规定计提交纳。财务设立现场双控账号，专款专用。项目为乙方单独进行成本核算。”第七条约定：“工程结算及支付：1、乙方每月25日前将所完工程量报甲方汇总，由甲方统一向建设单位报表。每月以建设单位拨款额和审定的乙方所完成实际工程量，进行支付材料、人工、机械等费用，各项费用由甲方监督使用。余款待工程验收达到省优（中州杯）后付清。”第八条：“本责任书不完善之处，按照中建七局四公司与漯河市中级人民法院签订的施工合同执行。”后陈文立因漯河市卫生局开工需要，将漯河市中级人民法院审判楼工程未完工部分交接给装饰公司继续施工。2002年5月27日《工程交接会议纪要》显示，装饰公司同意陈文立退场，并同意陈文立将原来的设备拉走，同意仍按主楼钢筋砼封顶计算工作量（不含未施工的东附楼三层和地下室及附属工程），但5月底前中院工地发生的费用和主楼施工所发生的费用均计入目前成本，其余工作量按实际验收，但各参与人均未签字。2002年5月31日，原告陈文立与被告装饰公司对项目进行盘点，制作了2002年5月31日《科目余额平衡表》，《截止2002年5月31日盘存法院工地自购物资库存数》。2003年4月29日，原告陈文立与被告建筑公司及装饰公司就本案工程结算事宜进行协商，形成《漯河中院工程分包结算的协商意见》：一、工程结算以投标预算为基础，按照建筑公司与漯河市中级人民法院签订的施工合同价（含优惠价）、工地2002年5月28日会议划分结算时间，核对主体未完工程量，冲减投标预算书中主体工程总量，即为分包工程合同价；加上在划分时间段已完工程建设单位和监理单位认可的设计变更，索赔签证为分包工程总价。二、工程施工中购买的机械设备、周转架料，必须在法院工作地点验登记作为分包结算的前提，双方应相互配合支持。三、同意陈文立已完工程量过程中必须发生的各项费用，不论发生时间早晚均进入相应阶段的成本（如检验测定费、试验费、周转料具损耗、租赁费及工程费），早期为整个工程而发生的费用按合同中建筑工程分摊（如建委手续费、临舍费、爬架使用费、建设单位留取的保修金等），工程审计和办理索赔签证的费用按实际发生额以各自收益的比例分摊。四、其余仍按装饰公司与陈文立签订的工程分包责任书合同条款执行。根据原告陈文立的申请，本院于2012年5月9日委托河南省科健工程造价咨询有限公司对“漯河中级人民法院审判办公大楼项目”中原投标预算主体部分、决算报告中工程签证变更及索赔部分、工程部分装饰及防水工程量、主体安装水电预埋及弱电预埋工程量、李奇逊零星派工清单、罗守停劳务队非承包项目人工工资结算清单、2002年5月31日库存物资盘存金额、2002年5月31日财务科目余额平衡表欠原告款、2002年5月31日财务平衡表所购材料款、固定资产、临建设施（各摊一半）、施工中向主管部门缴纳的费用（各摊一半）进行工程造价鉴定。河南省科健工程造价咨询有限公司于2012年12月4日作出科健造鉴[2012]第19号《鉴定意见书》，鉴定意见为：原预算投标主体工程部分造价为7618647.17元；2.决算报告工程签证变更及索赔部分造价为1716953.98元；工程部分装饰及防水工程量的造价为44101.27元；4.主体安装水电预埋及弱电项目预埋工程量的造价为295215.87元；5.李奇逊零星派工清单2430元；罗守停劳务队承包项目工程量结算金额134446.84元；7.罗守停劳务队非承包项目人工工资结算清单74077元；8.2002年5月31日库存物资盘存金额506030.35元。有争议部分且无法确定是由哪方施工的单列项目：(1)在原投标预算中字目5-47-3有梁板工程量为159.1m3，陈文立认为应该调整；装饰公司认为合同结算方式是原投标预算主体工程量不允许调整。工程量差额为1431.9m3，工程价款为1356131.48元。（2）原投标预算中，预制槽型版单肋板安装及灌封，陈文立认为只有西附楼有预制槽型单肋板安装及灌封应该算给他，装饰公司认为此项不应在陈文立施工范围应扣除。预制槽型单肋板安装及灌封工程量31.6m3，工程价款为24008.86元。（3）原投标预算中8-16字目有筋混凝土垫层，陈文立认为是主楼地下室工程量，装饰公司认为是东西附楼地面工程量。有机混凝土垫层工程量116.2m3，工程价款为44728.89元。（4）主体装饰及防水部分，陈文立认为地下室地面已经完成，装饰公司认为只做了防水。装饰及防水部分工程价款为：54097.31元。原告陈文立不服河南省科健工程造价咨询有限公司出具的《鉴定意见书》，于2016年4月16日作出《漯河法院审判办公楼工程造价计算书》并提交法院。2016年8月1日至2016年8月2日，原告陈文立与被告装饰公司就原告陈文立2016年4月16日制作的漯河法院审判办公楼工程造价计算书在郑州市金水区人民法院形成核对意见：一、土建主体：1、结算书中第1-76项主体施工工程量。双方确认按投标预算或结算变更进行划分，其中54项原投标预算工程量为159.1立方米，结算审核量为159.1立方米，（陈文立计算实际施工工程量为1591立方米。装饰公司认为不应计取。原投标预算与合同价的优惠率进行优惠。2、结算书中第77、78项钢筋砼地面，双方确认是装饰公司施工。3、结算书中第79项地面碎石垫层（褥垫层）投标预算中无该项目，结算审核也未增加。双方确认是由陈文立施工。4、结算书中第80-84项，双方确认地下室外墙粉刷、防水是陈文立施工，底板防水为装饰公司施工，工程量按投标预算工程量。5、结算书中85、86项地下室内墙粉刷。双方未达成一致意见。根据常规，应主体验收后方可进行粉刷作业，《施工日记》中4月27日回填土，5月16日外墙粉刷，故不是陈文立施工。6、结算书中第87项13-15层或檐高50米内超高费，双方确定根据定额确定，双方分摊问题未确定。陈文立认为按9：1的比例分摊，装饰公司请示领导后确定。7、结算书中第88-90项固定式塔吊的三项费用，双方确认各计一半。8、结算书中第91项钢筋电焊接头，双方确认该项为陈文立施工。9、结算书中第92项增加（投标预算）原投标预算中没有，该项不再给陈文立计算。二、土建变更及索赔：1、结算书中1-81项，双方确认按投标预算或结算变更进行划分。2、结算书中82-86、88-100项双方确认82签证01页（097）、83签证061页、84签证09页、86签证误工损失费是坡面施工为装饰公司施工部分，85签证28页预应力项目（签证日期为03年6月）后期签证陈文立不应计取，88-100管道井封堵不应给陈文立。3、结算书中第87项双方确认87项泵送增加费，参照土建主体第1条量。4、结算书中第101、102项，双方确认该项土建主材材料调差按结算价调整，试验费分摊问题未确定。5、结算书中第103-111、116-169项属图纸会审纪要和变更部分，无资料无法确定。6、结算书中第112-115项双方确认该项为装饰公司施工。7、结算书中第170-172项，查找此部分出处，及临建中是否已包含此部分费用。8、结算书中第173-180项双方确定为陈文立施工。三、安装工程：预埋据实结算。四、扣除未施工项目：砌体扣除装饰公司后期找人施工结算部分，东附楼三层有梁板非陈立文施工。五、关于合同价与投标预算价的优惠率为7.7%。审理中经被告装饰公司申请，本院委托河南司法警院司法鉴定中心对原告陈文立提供的2002年5月31日前部分工程量汇总表上“王鹏”签名进行鉴定，该机构于2012年9月19日出具鉴定意见，意见为：送检的“建设单位”为“漯河市中级人民法院”、“施工单位”为“中建七局四公司”的建筑安装工程预（结）算表上的“王鹏”签名字迹不是王鹏本人书写。另查明，河南省中州建筑安装工程公司成立于1999年，该公司第五工程处由陈文立承包担任负责人。2004年河南省中州建筑安装工程公司整体改制变更为河南国盛建设有限公司，第五工程处整体变更为河南国盛建设有限公司第五工程处，仍由陈文立承包并担任负责人。2010年河南国盛建设有限公司第五工程处因未年检被吊销营业执照。本院认为：（一）本案原告陈立文是否适格。本案中，被告建筑公司与漯河市中级人民法院签订《建设工程施工合同》，承接漯河市中级人民法院审判办公大楼工程。2001年6月21日，被告建筑公司与被告装饰公司签订《内部承包合同》，将项目转包给被告装饰公司。2001年6月24日，被告装饰公司又与原告签订《工程施工责任书》，将项目再转包给原告。原告组织施工过程中，《建设工程施工合同》及《内部承包合同》的主体没有变更；管理人员、技术人员、民工均与陈立文有隶属关系，系陈立文自行雇请；本工程上级管理费为6%，按拨款比例上交；原告单独进行成本核算，自负盈亏。故被告装饰公司又与原告签订《工程施工责任书》属于工程转包行为。陈立文系本案的实际施工人，其向工程转包人被告建筑公司和再转包人被告装饰公司提出诉讼请求，原告主体适格。（二）本案如何结算工程款。1、合同效力问题。《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定“禁止承包单位将其承包的全部建设工程转包给他人”。2001年6月24日，被告装饰公司与原告签订《工程施工责任书》，该合同由于转包违反法律的强制性规定而无效。2、如何确定结算的依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，原告陈立文与被告装饰公司签订的《工程施工责任书》无效，但是工程建设经过验收为合格工程，应给付该建筑物的工程款。《工程施工责任书》虽能作为结算的依据，但是被告装饰公司与原告陈立文之间在进行结算时，对于合同内已完工程量的确认、合同约定外增加或变更的工程量以及未按合同约定施工完成的工程量等问题，双方经多次协商不能达成一致意见，双方均对案件的事实存在争议，且无法确定争议范围，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条“当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外”，本院认为应按《鉴定意见书》作为争议工程的结算依据。（三）关于本案的工程价款。1、鉴定意见确定部分的工程价款。《鉴定意见书》中原预算投标主体工程部分造价7618647.17元，被告装饰公司提出异议认为该部分价款错误将有争议的单列部分计入，本院对该项所含造价内容进行核对，确定鉴定意见中该项工程造价计入了单列部分第1项原投标预算中子目5-47-3有梁板工程量争议的工程量1431.9m3的造价1356131.48元，计入了单列部分第3项原投标预算中8-16子目有筋混凝土垫层116.2m3的造价44729.89元。故，扣除该两项后，确定部分工程造价为6217785.8元。2、鉴定意见中单列部分的价款。（1）原投标预算中子目5-47-3有梁板工程量按照159.1m3还是1591m3计算，涉及差额价款1356131.48元。因漯河中院与被告建筑公司结算工程量为159.1m3，但原告陈文立实际施工量为1591m3，鉴于双方争议较大，本院根据公平原则对原告多施工的1431.9m3酌定双方各承担一半，即各承担678065.74元。（2）预制槽形板单肋板安装及灌封价款24008.86元，根据被告装饰公司提交的设计变更单及技术核定单，预制槽型版单肋板安装及灌封是2002年9月份的施工内容，此时原告陈文立已经退场，故该项内容不是原告进行的施工，不应计入工程价款。（3）投标预算中8-16子目有筋混凝土垫层价款44728.89元，投标预算中8-16子目有筋混凝土垫层对应原告陈文立计算书中土建主体部分标号77、78的工程内容，原告陈文立与被告装饰公司在2016年8月1日结算核对意见已经确认是被告装饰公司施工，该项不应计入工程价款。（4）主体装饰及防水部分造价54097.31元，2016年8月1日结算核对意见土建主体部分第4项、第5项显示案涉工程地下室装饰及防水原告与被告装饰公司均有施工，本院酌定按照一半27048.66元计入工程价款。3、关于原告施工工程价款的优惠率。原告与被告在2016年8月1日结算核对意见中一致确认优惠率为7.7%。故原告施工工程的优惠率应为7.7%,鉴定意见按照5.5%计算错误，本院予以纠正。4、其他部分。本院对《鉴定意见书》（2）决算报告工程签证变更及索赔部分造价1716953.98元，（3）工程部分装饰及防水工程量的造价44101.27元，（4）主体安装水电预埋及弱电项目预埋工程量的造价295215.87元予以确认。综上，原告施工工程价款应是：[6217785.8元（原预算投标主体工程部分造价）+1716953.98元（决算报告工程签证变更及索赔部分造价）+44101.27元（工程部分装饰及防水工程量的造价）+295215.87元（主体安装水电预埋及弱电项目预埋工程量的造价）+678065.74元(原投标预算中子目5-47-3有梁板工程量多计价款)+27048.66元(主体装饰及防水部分造价少计价款)]÷（1-5.5%）×（1-7.7%）=8770132.41元。（四）关于原告主张的其他款项。1、原告主张被告应支付原告人工工资210953.84元，本院认为工人工资已经包含在工程款内，且无签证单证明该工资系合同增加用工，故本院不予支持。2、对于原告主张被告返还库存物资款506030.35元，与鉴定意见及原、被告均签字的库存表计算数额相吻合，但原告自认装载机已经从被告处取回，故扣除装载机77000元，本院认定库存物资款为429030.35元。3、对于原告主张被告支付周转材料款362950.51元，2002年5月31日《科目余额平衡表》显示周转材料扣除摊销后为286190.54元，本院认为该余额平衡表是原被告在陈文立退出时对案涉工程资产及费用的确认，故应按余额平衡表中的周转材料的价格286190.54元支付原告对价，原告主张超出部分的价款本院不予支持。4、对于原告主张被告返还固定资产145400元，固定资产中的装载机、弯管机、卷扬机、施工电梯已经包含在2002年5月31日对库存物资的盘存表中，本院在鉴定意见确定部分第8项已经进行了处理，剩余对焊机12800元未计入，本院对12800元予以支持。5、对于原告主张被告返还投资款547489.67元，该投资款对应《2002年5月31日科目余额平衡表》中其他应付款项目中的中州公司款项，是原告陈文立施工期间的产生项目欠款，已经转化为工程项目，被告对工程项目支付全额对价即可，原告再单独主张没有事实及法律依据，本院不予支持。6、对于原告主张被告支付临建设施费130598元，《2002年5月31日科目余额平衡表》中摊销后的临建设施项目费用是132500.92元，原告主张130598元，未超出双方确认的科目余额平衡表中的该项费用，本院予以支持。7、关于原告主张的开工许可办证费10万元，因原告没有提供证据证明其支付了开工办证许可费10万元，故原告的该项请求本院不予支持。8、对于原告主张的试验费57504元，根据施工惯例试验费包含在施工的工程价款中，原告再单独主张没有事实及法律依据，本院不予支持。故原告应得款项是：原告施工工程价款8770132.41元+库存物资429030.35元+临建设施费130598元+周转材料286190.54元+固定资产12800元=9628751.3元。（五）关于已付工程款。原告主张被告装饰公司已支付工程款9454958.57元，被告装饰公司认为已向原告支付工程款10265932.04元，但其中2930699.49元代付款项中存在部分款项仅为财务调账，并未实际支付；且被告装饰公司主张的代付姚道坤劳务款115000元、代付预应力结算款114277元、代付电动升降整体脚手架款160000元，代付防水款44234.8元、代付文明施工展板制作费5655元、2002年5月份电费4317元，合计443483.8元未在《2002年5月31日科目余额平衡表》及《截止2002年5月31日盘存法院工地自购物资库存数》中予以体现，本院不予认可。经本院核算，被告装饰公司已支付工程款9454958.57元。原告应得款项9628751.3元扣除被告装饰公司已支付工程款9454958.57元，剩余款项173792.73元，对于原告主张被告赔偿损失以4809492.39元自漯河中院出具工程决算审计验证定案表即2005年11月7日起按银行同期贷款利率计算至起诉之日即2009年3月31日止，利息计算符合法律规定，但计算基数应当以173792.73元为准，共计40561.05元。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告中建七局第四建筑有限公司、被告中建七局建筑装饰工程有限公司自本判决生效后十日内支付原告陈文立工程款173792.73元。二、被告中建七局第四建筑有限公司、被告中建七局建筑装饰工程有限公司自本判决生效后十日内赔偿原告陈文立损失40561.05元。三、驳回原告陈文立的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费53055元，由原告负担51127元，被告中建七局第四建筑有限公司负担964元，被告河南中建七局建筑装饰工程有限公司负担964元，鉴定费140000元，由原告负担134912元，被告中建七局第四建筑有限公司负担2544元，被告中建七局建筑装饰工程有限公司负担2544元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，按照对方当事人或代表人人数向本院递交上诉状，并提交副本十份，上诉于河南省郑州市中级人民法院，并于上诉之日起七日内向河南省郑州市中级人民法院交纳上诉费，并将交费凭证交本院查验，逾期视为放弃上诉。审 判 长 孔德娴人民陪审员朱淑娟人民陪审员 卜    志    荣二〇一九年四月七日书 记 员 张    建    旗