济南市历下区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁0102民初6918号 原告：焦斌，女，汉族，0000年8月24日出生，住济南市。 委托诉讼代理人：张兆国，山东恒信达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郭香兰，山东恒信达律师事务所律师。 被告：山东元邦投资集团有限公司，住所地济南市。 法定代表人：张敬伟，董事长。 委托诉讼代理人：柳林，男，汉族，0000年3月19日出生，住广西桂林市，现住诚基中心00000。 委托诉讼代理人：张朋朋，山东太史简律师事务所律师。 被告：张敬伟，男，汉族，0000年10月2日出生，住济南市。 委托诉讼代理人：张朋朋，山东太史简律师事务所律师。 被告：曹祥琦，女，汉族，0000年1月4日出生，现住址济南市历城区电子商务大厦五楼。 委托诉讼代理人：张朋朋，山东太史简律师事务所律师。 原告焦斌与被告山东元邦投资集团有限公司（以下简称元邦投资公司）、张敬伟、曹祥琦民间委托理财合同纠纷一案，本院于2018年8月24日受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告焦斌的委托诉讼代理人张兆国、郭香兰，被告元邦投资公司的委托诉讼代理柳林、张朋朋，被告张敬伟、曹祥琦的共同委托诉讼代理人张朋朋均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告焦斌向本院提出诉讼请求：1、被告山东元邦投资集团有限公司、曹祥琦偿还原告欠款本金2905952元；2、被告山东元邦投资集团有限公司、曹祥琦以2905952元为基数自2018年8月14日起按同期银行贷款利率赔偿原告损失；3、被告张敬伟对被告山东元邦投资集团有限公司、曹祥琦的欠款承担连带保证责任；4、本案的诉讼费、保全费、保全保险费由三被告承担。 事实和理由：2018年6月11日，原告与被告签订《元邦集团员工互助要约理财计划协议》一份，合同约定原告委托被告山东元邦投资集团有限公司理财，投资周期为22个交易日。“投资类型为：乙方（原告）收益=委托金额×该期募集计划净收益率×60%,乙方最大亏损=委托金额×15%。”并且约定：“乙方可要求在一期计划终止后提取已投入的全部或部分原始投入资金，留存的原始投入资金自动加入下一期计划投资本金中；乙方在一期计划终止后获得全部本期利润。由甲方（被告）在3个工作日内将乙方要求提取的原始投入资金或/和利润结算金额转入乙方指定银行账户（乙方在本协议所留账户）。”协议签订后，原告于2018年6月11日转款360万元至被告山东元邦投资集团有限公司在协议条款中指定的曹祥琦账户（开户行：中国建设银行济南高新支行，户名：曹祥琦，账号：000000000000000000）。原告近期查询被告山东元邦投资集团有限公司并无代客户理财投资期贸、证券业务范围，原告要求被告山东元邦投资集团有限公司返还本金及收益，但被告至今以各种理由拖延还款，仅返还给原告本金694048元，余款2905952元本金至今未还。根据合同约定被告张敬伟自愿承担连带保证责任。 被告曹祥琦的建设银行账户为被告山东元邦投资集团有限公司指定的投资款项资金专用账户，原告的投资款都打入该账户，还款也是由被告曹祥琦账户还给原告。被告曹祥琦的个人财产与被告山东元邦投资集团有限公司财产混同，曹祥琦应共同向原告承担还款责任。为维护原告的合法权益，特诉至法院，请依法裁决。 原告焦斌为支持其诉讼请求向本院提交证据如下： 证据1、《元邦集团员工互助要约理财计划协议》一份，证明原告与被告山东元邦投资集团有限公司之间存在委托理财合同关系、被告张敬伟承担连带保证责任。 证据2、《招商银行账户历史交易明细表》一份，证明原告已实际向曹祥琦账户转款360万元，2018年6月11日支付24笔，共计360万元。 证据3、被告的银行流水。 被告元邦投资公司辩称，一、原告主体不适格，不具备签订本协议的主体资格。根据《元邦集团员工互助要约理财计划协议》合同目的明确是为了增加公司凝聚力和激励员工，才制定的该协议，合同明确约定签订合同的乙方只能够是公司员工及亲属，原告并非被告公司员工，不符合合同约定的主体导致合同未生效。 二、公司未收到承诺，与原告的合同不成立。原告非适格主体且未向被告公司发出承诺及员工证明等材料。承诺生效时合同成立。对于承诺的发出原告应承担举证责任，否则被告不启动该协议的理财计划。对于适格主体之外的主体，公司经审查认为不符合主体资格，不予认可，将资金分期分批退还。 三、收益及利息计算没有事实和法律依据，原告不具备合同主体资格，不享有合同中所约定的权利，对于收益部分中的主张，没有事实和法律依据。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借期内利息的，人民法院不予支持。原告所主张的同期贷款利率，没有事实和法律依据，我方因合同不成立仅需要返还本金即可，被告已返还原告投资款共计2182640元，尚欠本金1417360元。 四、缔约过失方在原告方。当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。原告在签订合同的之前，明知自己并非适格主体，隐瞒了该事实，违背了诚信原则，本合同的缔约过失责任在原告方。 被告元邦投资公司为支持其主张，向法院提交如下证据： 证据1、被告元邦投资公司与原告的银行流水9页，证明原告不符合要约主体，经审核原告分批退还原告焦斌的款项，目前已退还2182640元，该2182640元的性质是退还360万元所对应的款项。 证据2、2017年12月1日的公示一份，证明要约属于员工福利性质，不对外开放，必须经张敬伟签字后才可以启动对应的理财合同，并核算盈亏。 证据3、2018年6月11日丁旭的要约通知一份，证明公司只有在收到该通知后，经公司审核才可以启动要约计划，合同才生效。 证据4、原告证明材料丁旭的劳动合同、要约协议、银行汇款凭证各一份，证明正规的要约是按照此种方式提供材料，原告并未提供给被告公司任何材料，与同一种要约所对比，原告的要约与正常的要约不生效。 证据5、济南万相私募证劵投资基金管理有限公司企业信用报告一份，证明证据4中的劳动合同的签署单位是元邦公司的控股子公司，证据4中的员工符合要约资格。 被告张敬伟辩称，本被告不是共同被告，请求法院驳回原告对本被告的起诉。 原告提供的《理财计划协议）中的签字，并非被告本人签署，系印刷体，本被告对于上述合同不承担任何给付以及赔偿责任。本案中，原告应承担合同生效的举证责任。该要约协议，元邦公司印制多份，是发放给公司员工的，待公司审核后，主体适格的合同，才拿过来找本人签署，对于不符合合同要求的主体所签订的合同，并没有签字。 合同两处承担连带责任的条件未成就，合同约定的系对非市场波动风险及元邦公司收到投资者的资金后专用于本投资计划的两种情形承担连带责任，根据合同实际情况，承担连带责任的条件不具备。 被告曹祥琦辩称，一、本被告非财产混同的主体。本被告非股东身份，不具备财产混同的主体资格；根据合同的相对性，本被告亦非合同签订主体，不应承担合同中的任何责任。 二、涉案账号的使用情况不符合财产混同的认定标准。公司法上的财产混同是指股东的财产与公司的财产混合在一起，难以区分其独立性。本案中，元邦公司经工商登记合法成立，有公司的独立印章、账户，元邦公司的财产也未被用于本被告的个人支出，故不存在财产混同的情形。 被告曹祥琦、张敬伟均未向本院提交证据。 综合分析上述证据，结合庭审中双方当事人的陈述，本 院确认以下事实： 2018年6月11日，原告焦斌（乙方）与被告山东元邦投资集团有限公司（甲方）、被告张敬伟（丙方）签订《元邦集团员工互助要约理财计划协议》（以下简称理财协议）一份，约定甲方根据市场的波动规律发现投资机会，在认定风险相对较小，收益相对稳定的时候发起计划。投资平台包括上海证券交易所、深圳证券交易所、中国金融期货交易所等，投资范围包括期货、证券，投资方式为套利投机，出资方式为现金，最高止损额为本金的15%，投资周期为22个交易日。投资款项资金专用账户为户名：曹祥奇，开户行：中国建设银行济南高新支行，银行账号：000000000000。为了保证投资者的资金投资安全，由丙方对资金专用账户内投资款专用于本计划投资提供连带责任保证，同时承担非市场波动风险的连带责任，该合同另约定A、B、C三类投资类型及相应收益计算比例、款项结算方式、双方责任、义务等条款。协议有效期自2017年12月1日起至2018年12月31日止。该合同甲方处加盖被告元邦投资公司合同专用章，乙方处由原告焦斌签字，丙方处由被告张敬伟签字（系复印件）。 被告元邦投资公司分批次退还了部分款项，至2018年8月24日尚欠本金2905952元，诉讼期间，被告元邦投资公司又偿还了部分本金，现尚欠原告本金1417360元。 另查，被告元邦投资公司于2010年1月25日成立，经营范围为以自有资金对农业、环保产业、新能源、新材料高新技术领域项目进行投资（未经金融监管部门批准，不得从事吸收存款、融资担保、代客理财等金融业务），企业管理咨询、经济贸易咨询（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。 原告称被告并无代客理财资质。在本院受理的另一案件陈军志诉元邦投资公司、张敬伟、曹祥琦民间委托理财合同纠纷中，元邦投资公司也系与非员工身份的陈军志签订了理财协议，内容基本一致，庭审期间，原告称被告元邦投资公司与非员工人员签订委托理财合同大约上百份，被告不予认可，但并未提交反驳证据证实。 被告元邦投资公司称涉案理财协议系为公司员工福利所设，签约主体限于集团及分公司员工及亲属，向本院提交其与案外人丁旭签订的理财计划协议、2017年12月1日公示文件及2018年6月11日通知、丁旭与济南万相私募证劵投资基金管理有限公司企业劳动合同各一份，其中公示文件载明理财计划不对外开发，符合条件的员工可以到公司领取协议书等内容，上述文件均系被告公司内部通知，被告未提交证据证实已向原告送达上述公示、通知文件，该文件不具有对外证明力。 本院认为，依法成立的合同，受法律保护。对于涉案合同成立后的效力，本院认为，根据被告元邦投资公司的企业经营范围显示，未经金融监管部门批准，不得从事吸收存款、融资担保、代客理财等金融业务，该项规定系强制性规定。被告元邦投资公司未提交证据证实其代客理财已经取得监管部门批准，具备代客理财的法律资质，根据合同法第五十二条第五项之规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同为无效合同。本案原告与被告元邦投资公司签订的理财计划协议应为无效合同，被告占有、使用原告投资资金，应当予以返还。故原告要求被告返还剩余投资资金1417360元，有事实及法律依据，本院予以支持。被告元邦投资公司辩称原告非适格主体、未向被告公司发出承诺及员工证明等材料，双方理财协议并未生效，本院认为，被告元邦投资公司仅在公司内部发布公示文件，并未将签约主体的资格条件告知原告，且原告已按照约定向被告指定账户汇入投资款360万元，被告占有原告投资资金至今未全部返还，双方均已实际履行该协议，故该答辩意见，本院不予采信。 对于原告主张的利息损失，本院认为，根据合同法第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案因被告元邦投资公司没有代客理财的经营资质导致涉案合同无效，应当承担相应赔偿责任，鉴于原告在缔约合同期间亦存在一定过失，故对其主张的利息损失，本院酌定自2018年8月14日起至2018年12月31日止的利息，以360万元为计算基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算为60065.75元，被告元邦投资公司承担该部分利息损失的50%即30032.87元，自2019年1月1日起之后的利息，被告元邦投资公司应以1417360元为计算基数，按照中国人民银行同期贷款利率为计算标准支付给原告，原告主张超出部分，本院不予支持。 对于原告主张被告张敬伟、曹祥琦承担连带责任，本院认为，被告张敬伟在本案及他案中均在主合同处以保证人身份签字，承担非市场波动风险及投资款转款专用的连带责任。根据第八条之规定，主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。本案中，被告张敬伟作为公司法定代表人明知公司不具备代客理财等金融业务资质，仍以保证人身份提供连带保证责任，存在主观过错，本院综合案件审理情况，酌定其承担被告元邦投资公司债务不能清偿部分的三分之一。此外，原告根据协议约定将理财款直接打入被告曹祥琦个人账户，根据曹祥琦个人银行账户明细显示，该账户内存在大量元邦投资公司与理财投资人的款项往来交易，原告主张被告曹祥琦与元邦投资公司构成财产混同，被告曹祥琦、元邦投资公司虽不予认可，但并未提交反驳证据证实。故本院认为，被告曹祥琦应对被告元邦投资公司所付债务承担连带责任，原告该项诉讼请求，于法有据，本院予以支持。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第五十二条，第八条，第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、被告山东元邦投资集团有限公司退还原告焦斌投资款本金1417360元，于本判决生效之日起十日内履行； 二、被告山东元邦投资集团有限公司支付原告焦斌利息损失30032.87元，于本判决生效之日起十日内履行； 三、被告山东元邦投资集团有限公司支付原告焦斌利息损失，以1417360元为计算基数，按照中国人民银行同期贷款利率为计算标准，自2019年1月1日起计算至实际清偿之日止； 四、被告曹祥琦对上述债务承担连带责任； 五、被告张敬伟对被告山东元邦投资集团有限公司上述债务不能清偿部分承担三分之一的偿还责任； 六、驳回原告焦斌的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费人民币30050元，保全费5000元，由被告山东元邦投资集团有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。 审 判 长  钟红梅 人民陪审员  刘惠明 人民陪审员  刘 丽 二〇一九年四月四日 书 记 员  王 凤