宁夏回族自治区高级人民法院民事判决书（2018)宁民终360号上诉人（一审被告）：宁夏住宅建设发展（集团）有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区北京东路**。法定代表人：王新生，该公司董事长。委托诉讼代理人：宋长浩，男，该公司职员。上诉人（一审被告）：宁夏建工集团有限公司，住，住所地宁夏回族自治区银川市高新技术开发区科技创新园**/div>法定代表人：安少荣，该公司总经理。委托诉讼代理人：董军，男，该公司职员。委托诉讼代理人：金丽荣，宁夏方和圆律师事务所律师。上诉人（一审被告）：银川市金凤区国有资产投资控股有限公司，住所，住所地宁夏回族自治区银川市金凤区平伏桥安置区**会所**div>法定代表人：孙刚，该公司董事长。委托诉讼代理人：程鹏程，宁夏宁人律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：王云，男，汉族，1963年1月27日出生，住宁夏回族自治区灵武市东塔镇果园村**。委托诉讼代理人：田彦华，宁夏辅德律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄立辉，宁夏辅德律师事务所律师。一审被告：苏姗，女，汉族，1983年9月13日出生，，捕前住宁夏回族自治区银川市金凤区森林公园观邸水岸**现在宁夏回族自治区女子监狱服刑。委托诉讼代理人：毛亚金，宁夏朔北律师事务所律师。上诉人宁夏住宅建设发展（集团）有限公司（简称住宅集团）、宁夏建工集团有限公司（简称建工集团）、银川市金凤区国有资产投资控股有限公司（简称国投公司）因与被上诉人王云、一审被告苏姗建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2017）宁01民初675号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人住宅集团的委托诉讼代理人宋长浩，上诉人建工集团的委托诉讼代理人董军、金丽荣，上诉人国投公司的委托诉讼代理人程鹏程，被上诉人王云及其代理人黄立辉、田彦华，一审被告苏姗的委托诉讼代理人毛亚金均到庭参加了诉讼。被上诉人王云于2019年1月24日向本院申请财产保全，请求对住宅集团名下价值5356064.12元的财产或银行存款进行查封、冻结，王云以中国太平洋财产保险股份有限公司宁夏分公司出具的保函提供担保，本院于2019年1月25日作出（2018）宁民终360号民事裁定书，查封、冻结住宅集团名下价值5356064.12元的财产或银行存款。住宅集团于2019年3月7日向本院提供其农业银行存款账户，请求对其名下的农业银行存款账户予以冻结，同时对其名下的建设银行存款账户予以解除冻结，并经得王云的同意，本院于2019年3月11日作出（2018）宁民终360号之一民事裁定书，裁定冻结住宅集团农业银行账户内存款782014.71元，解除对住宅集团建设银行账户的冻结。本案现已审理终结。住宅集团上诉请求：依法撤销一审判决第三项，驳回王云对住宅集团的上诉请求。事实与理由：一审判决对住宅集团的事实认定不清，适用法律错误，住宅集团属银丰**工程中的委托代建单位，按照现行法律规定，代建单位在建设工程项目中的权利义务均源自委托代建合同约定，区别于一般的房地产开发行为；一审判决中“700万元代偿款”系国投公司及建工集团与第三人所为，住宅集团不知情，但经庭后了解，国投公司有证据证明该700万元是案涉工程已付工程款，二审法院应予纠正。综上，请求撤销针对住宅集团的判决，驳回王云对住宅集团的诉求。王云辩称，住宅集团与苏珊合作竞标，住宅集团表面虽是代建方，但住宅集团与苏珊应是合作关系。建工集团述称，住宅集团陈述的700万元贷款应认定为国投公司支付给王云的工程款，一审不予认定，属认定不清，对住宅集团是否承担连带责任，请求依法裁判。苏姗述称，认可住宅集团的第二项上诉理由，第一项上诉理由不成立。国投公司述称，同意建工集团答辩意见，住宅集团应承担连带责任。建工集团上诉请求：1.依法撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审。事实与理由：一、一审认定事实错误。一审对已付款金额认定错误，不应以刑事案件审计报告作为已付款依据，应以苏珊和虎恩艳实际支付金额认定已付款金额；对国投公司代虎恩艳偿还的700万元本金及利息14211元未认定已付款，属认定事实错误。二、一审判决程序错误，遗漏了必要的共同诉讼参与人虎恩艳，符合发回重审情形。三、一审判决适用法律错误。建工集团不存在扣留或挪用工程款行为。对苏珊和虎恩艳将工程分包给王云等三人的事实不知情。综上，请求查清事实，依法改判。王云辩称，苏珊与建工集团是挂靠和被挂靠关系，建工集团收取相应管理费。一审程序正确，虎恩艳是出纳，履行的是职务行为，虎恩艳与本案没有利害关系。扣除管理费、税金所剩的工程款应由建工集团及苏珊承担，700万元的上诉理由不予认可。住宅集团述称，对建工集团的上诉没有异议。苏姗述称，对第一和第二个上诉理由无异议，第三个上诉理由不能成立，一审判决正确。国投公司述称，700万元的上诉理由认可，其他诉讼理由与国投公司无关。国投公司上诉请求：依法撤销一审判决第三项判决中，关于国投公司在欠付工程款范围内承担付款责任，改判国投公司不承担本案付款责任。事实与理由：一、一审判决国投公司在欠付工程款范围内承担付款责任的事实认定错误。国投公司不是案涉工程发包人，不具有案涉工程发包人的主体身份特征，不具备承担欠付工程款范围内给付责任的法定条件；财务上由国投公司直接向施工人的付款行为，不应认定必然承担付款责任；国投公司在代建合同、施工合同中的招投标及缔约过程中没有过错。二、一审认定国投公司代虎恩艳偿还贷款700万元及利息不应从建工集团欠付款中予以扣除错误。综上，请求依法查明事实并判如所请。王云辩称，国投公司是否承担责任，请法庭依法裁判，700万元还款与本案没有关系。住宅集团述称，住宅集团作为代建方的义务只是管理，不包含支付项目工程款。建工集团述称，对700万元的贷款无异议，国投公司是否承担责任请求法庭依法裁判。苏姗述称，我方认为国投公司应在欠付工程款范围内承担责任，一审法院对欠付工程款的数额没有查明；对第二个上诉理由无异议。王云向一审法院起诉请求：1.判令住宅集团、建工集团、苏姗承担连带责任共同向王云支付工程款7991199元，工程保证金30万元，利息1775582.55元（按年贷款利率6%计算，要求计算至所欠款项付清之日止），以上共计10066781.55元；2.判令国投公司在欠付工程款范围内承担连带责任。2018年1月3日，王云变更诉讼请求为：1.判令住宅集团、建工集团、苏姗承担连带责任共同向王云支付工程款7991199元，工程保证金70万元，利息1925631.85元（按年贷款利率6%计算，工程款计息期间：2014年4月1日-2017年9月18日，工程款保证金计息期间：2011年6月20日-2017年9月18日，要求计算至所欠款项付清之日止），以上共计10616830.85元；2.判令国投公司在欠付工程款范围内承担连带责任。一审法院认定事实：2011年3月25日，金凤区政府投资项目建设管理办公室（委托方）、住宅集团（代建方）、国投公司（使用方）签订《宁夏回族自治区政府投资项目委托代建合同》（简称《代建合同》），约定：金凤区政府投资项目建设管理办公室委托住宅集团对银丰安置区三期项目进行代建，在合同生效之日起至项目竣工并向国投公司（使用方）移交资产和资料前，代建方作为项目法人，享有项目法人权利，并承担相应责任；项目控制金额49400万元（如有变动，以投资完成额为准），投资方及资金来源：周转土地挂牌收益；建筑面积19万㎡，建设内容农民安置区，建设工期：2011年3月至2012年3月；进度控制目标：自代建合同签订日起36个月内完成全部代建工作；代建服务费495万元（如有变动，以投资完成额为准，费率1.0%）；本项目履约保证金按代建服务费的30%计取，即148.5万元，由代建方以现金或银行保函形式在合同签订之日起10日内向委托方提供；待项目建成并竣工验收后，经财政部门审核，项目财务决算比经批准的项目初步设计概算或者调整后的概算有结余或者基本相符的，委托方及时退还代建方履约保证金及利息；代建项目超出概算增加投资的，按本合同约定赔付。2011年7月6日，住宅集团（发包方）、建工集团（承包方）签订《金凤区银丰安置区三期工程施工合同》（简称《施工合同》）。工程名称是金凤区正源北街银丰安置区三期项目（一标段）24、25、30、31、32、33、36、37、38号住宅楼，合同总价5938万元，其中安全文明施工措施费915676元；承包人于合同签署前7日内向发包人提供合同总价8%的履约保证金，担保金额：合同总价8%的履约保证金，担保有效期：工程竣工验收后无息退还履约保证金；合同采用固定总价合同必要时调整的约定，该工程结算方式为中标价加减设计变更、经济签证以及国家、自治区相关政策性调整为最终结算依据；承包人每月25日前完成的货币工程量按照发包人规定的表格形式报送至监理单位审查，监理单位在3日内审查完毕后报送代建单位审查，代建单位审查完毕后，报送使用单位确定支付额，之后办理工程款支付；按每月完成工程量的70%支付进度款，支付至合同总价70%停止支付，工程正式竣工验收后一个月内付至合同总价的85%，结算审计后一个月内再支付至95%，余5%质量保证金待质保期满后支付。后，苏姗指使虎恩艳（甲方）与王云（乙方）签订《单项工程内部施工合同》（简称《内部合同》），将银丰安置区三期一标段的24、25、30号住宅楼工程分包给王云，约定承包范围是施工图纸范围内的土建、水、暖、电等全部内容，合同价款按建筑面积：24、25号楼1500元/㎡，30号楼1800元/㎡，总价金额17155248元；乙方自主经营、独立核算、自负盈亏、自我约束，承担工程所发生的一切税金和债务；甲方拨付的工程款除税金、管理费、暂扣留的保证金外，乙方可自主支配人工费、材料费、设备费等，但不得挪作它用；甲方截留的税金、管理费、保证金和其他相关费用按工程进度为依据计算，乙方不得以建设单位未拨款等借口拒交税金、管理费、保证金；建设单位将工程款拨到公司账号后，甲方按规定及双方约定，扣除相关费用后（最后结算以总造价为计算基础），剩余部分由乙方提出申请（附支付明细）经相关部门、主管领导审核，总经理批准后财务部给予支付；乙方应协助甲方按合同要求，按时足额的向建设单位索要工程款并汇入指定账号，乙方不得以任何形式和借款私自将工程款汇入其他账号，一经发现甲方有权采取各种方式，除追回款项外将无偿收回乙方承建的工程，由此造成的损失均由乙方承担；乙方一次性向甲方支付100万元整的工程履约保证金。最终结算投标清单范围外的工程量签证归乙方所有。王云向苏姗指定的王秀玲的账号支付工程保证金30万元后开始进场施工。2014年4月，王云施工的案涉工程交付给国投公司使用。经银川市财政局评审中心委托圣方建设项目管理有限公司进行了工程决算审核并出具工程造价咨询报告书，载明王云负责施工工程的24号楼建筑面积3119.6㎡；工程变更签证：土建审定造价234769元，降水审定造价29777元，安装审定造价29051元。25号楼建筑面积3119.6㎡；工程变更签证：土建审定造价234769元，降水审定造价29777元，安装审定造价29051元。30号楼4331.36㎡；工程变更签证：土建审定造价333591元，降水审定造价93285元，安装审定造价29968元。另查明，苏姗因涉嫌串通投标罪被吴忠市公安局红寺堡区分局抓获时，当场扣押苏姗、案外人惠某某名下公司财务凭证、记账薄、合同、办公室笔记本电脑、印章、票据及相关资料、电脑主机箱等。后公安机关委托宁夏五岳联合会计师事务所对扣押的财务凭证、记账薄、合同、票据等进行鉴定，宁夏五岳联合会计师事务所（简称五岳事务所）于2015年9月17日作出宁五岳司法鉴定[2015]会计鉴定第4号，关于对银川市金凤区银丰安置区三期工程和高桥安置区工程串通投标情况的司法会计鉴定意见书（简称《鉴定意见》）；该意见书载明金凤区银丰安置区三期项目（一标段），截止2013年10月30日国投公司支付建工集团八分公司工程款4361万元，建工集团八分公司扣除管理费及税金281.9308万元后转给虎恩艳4079.0692万元，虎恩艳扣除309.11万元后，支付给白晓宁10**.19万元，支付给王云10**.18万元，支付给雒亚东1022.88万元。再查明，苏姗被捕前系宁夏华夏置业有限公司法定代表人、宁夏华夏商贸有限公司实际控制人、宁夏华夏物业有限公司实际控制人、宁夏凯霸煤业有限公司（简称凯霸公司）原法定代表人、股东。宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院（2017）宁03刑终112号刑事判决书（简称《112号刑事判决》）认定事实：2011年，苏姗在获知银川市金凤区政府银丰安置区三期建设工程代建权、高桥安置区建设工程代建权建设工程代建权进行投标时，与住宅集团董事长王某某经过协商，约定苏姗以凯霸公司名义与住宅集团合作，由住宅集团授权凯霸公司以住宅集团名义在银川市金凤区银丰安置区三期建设工程代建权、高桥安置区建设工程代建权招标中标段，中标后，凯霸公司具体负责代建活动的管理，由凯霸公司向住宅集团支付代建费用的25%作为管理费。之后，苏姗以住宅集团名义自银丰安置区三期建设工程代建权、高桥安置区建设工程代建权招标投标并中标。随后，成立代建项目部，苏姗指派惠某某为代建项目部负责人。后住宅集团组织将银丰安置区三期建设施工工程分为8个标段、高桥安置区建设施工工程分为5个标段的施工进行投标。在施工招标信息发布前，由苏姗与蔡某等人提前联系有资质的建筑公司进行围标，由苏姗和蔡某内定中标公司，指使苏姗公司职员安某、虎恩艳等人帮助陪标公司及内定的中标公司谈好相关陪标或中标条件。惠某某以代建项目负责人的身份在评标组织担任评委，在竞标公司资格预审环节中，利用评委身份淘汰没有与苏姗谈好中标条件的建筑公司，在最终的投标竞标环节，蔡某、惠某某受苏姗的指使做好陪标公司的报价协调工作，促使苏姗内定的公司中标。苏姗通过上述手段，使得与其谈好中标条件的建工集团等公司中标。苏姗将中标标段转包给雒亚东、白晓宁、王云等个人进行建设。在银丰安置区三期一标段，国投公司支付建工集团八分公司工程款4361万元，建工集团八分公司扣除管理费及税金281.9308万元后转给虎恩艳4079.0692万元，虎恩艳扣除309.114万元给苏姗，后支付给白晓宁、王云、雒亚东三人工程款3137.25万元。另苏姗从上述工程中收到的款项为白晓宁支付保证金100万元、王云保证金70万元，白晓宁给付的款项中有归还苏姗借款本金及利息55万元，苏姗前期支付的合理费用508.5万元。综上，苏姗除去支付的合理费用及保证金等外，共计收取他人财物2533.9838元。宁夏吴忠市中级人民法院认为，苏姗的行为构成串通投标罪；五岳事务所出具的鉴定书系该会计师事务所依据侦查机关提供的检材依法作出，鉴定程序、鉴定内容符合法律规定。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案中，王云作为实际施工人对银丰安置区三期一标段的24、25、30号住宅楼工程进行施工，王云有权依照相关法律规定，要求住宅集团、建工集团、苏姗、国投公司支付与之相对应的工程价款。本案中，各方对案涉合同的效力、合同价款的计算、住宅集团、建工集团、苏姗、国投公司在本案中承担的责任等有异议，故本案争议焦点应是多份合同及招投标行为的效力问题、工程价款、欠付金额的认定、王云主张逾期付款利息能否成立及住宅集团、建工集团、苏姗、国投公司应否承担责任。关于案涉多份合同及招投标行为的效力问题。依据《112号刑事判决》认定的事实，苏姗操纵案涉工程投标、中标事宜，通过违法串通投标使住宅集团取得对金凤区银丰安置区三期建设工程的代建权，操纵建工集团对金凤区银丰安置区三期一标段中标，后苏姗将中标的金凤区银丰安置区三期一标段的24、25、30号住宅楼分包给了王云，依据《中华人民共和国招投标法》第三十二条规定，本案中所签订的《代建合同》、《施工合同》、《内部合同》，均应属无效合同。在上述合同均无效的前提下，住宅集团、建工集团、苏姗、国投公司在本案的地位是国投公司是案涉工程的使用方，且按照项目进展拨付工程款，现有证据无法证实国投公司已将案涉工程款全部付清，故其应在欠付工程款的范围内承担责任。住宅集团作为发包方，收取了代建费，应在欠付工程款的范围内承担责任。建工集团作为施工方，将其应施工的工程交予苏姗分包，由苏姗指使虎恩艳与无施工资质的个人王云签订合同并由王云对案涉工程进行施工，建工集团应与苏姗对王云所施工的案涉工程在应付工程款的范围内承担连带清偿责任，故住宅集团、建工集团、国投公司所提其均不应承担支付工程款的责任的答辩意见不能成立，不予采纳。关于工程价款的认定。虽《内部合同》为无效合同，但鉴于王云实际对其所承包的银丰安置区三期一标段的24、25、30号住宅楼工程进行施工，且工程已交付国投公司使用，案涉工程价款可参照《内部合同》约定进行认定。《内部合同》约定，合同价款按建筑面积：24、25号楼1500元/㎡，30号楼1800元/㎡。最终结算投标清单范围外的工程量签证归王云所有。经审查，经银川市财政局评审中心委托圣方建设项目管理有限公司出具的工程造价咨询报告书证实，王云负责施工的24号楼建筑面积3119.6㎡，工程变更签证：土建审定造价234769元，降水审定造价29777元，安装审定造价29051元。25号楼建筑面积3119.6㎡，工程变更签证：土建审定造价234769元，降水审定造价29777元，安装审定造价29051元。30号楼4331.36㎡，工程变更签证：土建审定造价333591元，降水审定造价93285元，安装审定造价29968元。住宅集团、建工集团、国投公司、苏珊对该工程决算的造价金额及面积的真实性均无异议，且对王云施工的24、25、30号楼的工程变更签证未提出异议，故该工程造价咨询报告书中认定的面积及工程变更签证应作为本案工程价款认定的依据。本案工程价款为：24号楼工程款为4972997元[1500元/㎡×3119.6㎡+工程变更（234769元+29777元+29051元）]；25号楼的工程款为4972997元[1500元/㎡×3119.6㎡+工程变更（234769元+29777元+29051元）]；30号楼的工程款为8253292元[1800元/㎡×4331.36㎡+工程变更（333591元+93285元+29968元）]。王云所施工的工程款共计18199286元（4972997元+4972997元+8253292元）。关于欠付工程款数额。苏姗因涉嫌串通投标罪被吴忠市公安局红寺堡区分局抓获时，公安民警当场扣押苏姗名下公司财务凭证、记账薄、合同、办公室笔记本电脑、印章、票据及相关资料、电脑主机箱等。后公安机关委托五岳事务所对扣押的财务凭证、记账薄、合同、票据等进行鉴定，五岳事务所作出《鉴定意见》及银川市银丰、高桥安置区相关情况汇总（简称《情况汇总》），证实金凤区银丰安置区三期项目（一标段），截止2013年10月30日，国投公司支付建工集团八分公司工程款4361万元，建工集团八分公司扣除管理费及税金2819308元后支付给虎恩艳40790692元，虎恩艳扣除3091100元后，支付给王云108618**元，王云及住宅集团、建工集团、国投公司均对上述款项无异议。苏姗对上述款项不认可，认为在将红寺堡法院扣押的财务账本对账后才能确定王云收到工程款的数额，但《112号刑事判决》已生效，该判决证实《鉴定意见》系依据侦查机关提供的检材依法作出，鉴定程序、鉴定内容符合法律规定，因案涉工程付款情况在该刑事案件的调查范围内，则《鉴定意见》及《情况汇总》中认定的苏姗向王云支付10861800元、国投公司付承建人50万元应作为本案认定苏姗向王云支付工程款的依据，故苏姗应向王云支付工程款为6837486元（18199286元-10861800元-500000元）。建工集团出具支付凭证，欲证实国投公司代虎恩艳偿还的贷款700万元、利息14211元，经审查建工集团提出700万元及利息14211元是国投公司代虎恩艳偿还的700万元贷款及利息，王云认为该款项与王云无关，对证明目的不认可，建工集团未提交相关证据证实该款项与本案有关联，故建工集团所提该700万元及利息14211元应从建工集团欠付工程款中予以扣除的意见不予采纳。关于苏姗所提应从工程款中扣除税金及管理费的意见，经审查，《内部合同》中约定乙方（王云）承担工程所发生的一切税金和债务。甲方（虎恩艳）拨付的工程款除税金、管理费、暂扣留的保证金外，乙方支配人工费、材料费、设备费等，但不得挪作它用。甲方截留的税金、管理费、保证金和其他相关费用按工程进度为依据计算，乙方不得以建设单位未拨款等借口拒交税金、管理费、保证金。因《内部合同》中对扣除税金、管理费等比例并无约定，故对王云施工的工程款税金及管理费可参照《鉴定意见》及《情况汇总》中银丰安置区三期一标段建工集团的中标价为5938.0063万元，中标企业扣的税金和管理费等483.32万元，可得扣除税金、管理费等比例为8.14%（483.32万元÷5938.0063万元）计算，且苏姗对参照《情况汇总》中的中标企业建工集团扣除的税金、管理费等的比例计算本案工程款应扣除的税金、管理费等比例无异议，故18199286元工程款扣除税金、管理费等共计1481421.88元（18199286元×8.14%），苏姗应向王云支付工程款为5356064.12元(6837486元-1481421.88元)。苏姗提出王云未按期交工构成违约且《112号刑事判决》中已将王云向苏姗缴纳的保证金70万元作为违法所得予以追缴，70万元工程保证金不应退还王云的意见能否成立。经审查，住宅集团、建工集团、苏姗、国投公司均未对王云是否构成违约提出反诉，在庭审时亦未出具相关证据证实王云违约，且《112号刑事判决》中，对王云向苏姗交纳的保证金70万元并未认定为违法所得，也未予以追缴，因王云所施工的工程已完工且已交付国投公司使用，故王云向苏姗交纳的工程保证金70万元，苏姗应向王云予以返还。关于王云主张逾期付款利息。案涉工程于2014年4月交付国投公司使用。工程交付国投公司使用后，苏姗应按合同约定向王云支付工程款，苏姗未按约向王云支付工程款，应自2014年5月1日起至判决确定之日，以5356064.12元为基数，应按照中国人民银行同期银行贷款利率进行计算，王云主张按照年息6%计算予以采纳。建工集团是合同约定的施工人，但将工程交于苏姗实际操控，并由苏姗违法分包给无施工资质的王云施工，建工集团应对苏姗应付工程款5356064.12元及逾期付款利息承担连带清偿责任。关于建工集团所提因工程逾期交工，虎恩艳应支付违约金的问题，因建工集团未出示其与虎恩艳是否有合同关系的相关证据，且虎恩艳是否构成违约不属于本案调整范围，故建工集团的上述意见不予采纳。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第三项、第十四条第一款第三项、第十六条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十二条、第二十六条第二款、《中华人民共和国招标投标法》第三十二条第二款规定，判决：一、苏姗于判决生效之日起十日内向王云支付工程款5356064.12元，并以5356064.12元为基数，按照年息6%向王云支付自2014年5月1日起至判决确定之日止的逾期付款利息；二、建工集团对上述款项承担连带清偿责任；三、住宅集团、国投公司在欠付工程款的范围内承担付款责任；四、苏姗于判决生效之日起十日内向王云返还工程保证金70万元；五、驳回王云的其他诉讼请求。案件受理82201元，由王云负担27126元，苏姗、建工集团负担55075元。本院二审期间，上诉人住宅集团、建工集团、国投公司均围绕争议焦点向本院提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人有争议的证据和事实，本院认定如下：1.住宅集团提交的证据一：银川市财政投资审项目预决（结）算审核定案表，不属于二审中的新证据，本院不予采信。证据二：（2018）宁民终228号民事判决书，不能证实虎恩艳借款700万元应作为案涉工程已付款的证明目的，本院对证明目的不予采信。证据三：（2018）宁01执652号民事裁定书、执行专用收据，与本案无关，本院不予采信。2.建工集团提交的证据：协议书、备忘录、银行流水明细，均不属于二审中的新证据，且王云不予认可，不能证实虎恩艳所借款项700万元中的1967550元应作为案涉已付工程款予以扣除的事实，本院不予采信。3.国投公司提交的证据一：收据、发票，证实国投公司付款的相对方为住宅集团，本院对该证据的证明目的予以采信。证据二：银丰三期工程尾款支付明细表，系国投公司单方制作，且王云不予认可，本院不予采信。证据三：（2018）宁民终228号民事判决书，该案中实际施工人为白晓宁，与本案王云所主张工程款项无关，本院对证明目的不予采信。证据四：个人借款合同、备忘录、协议书、还款凭证，不属于二审中的新证据，且王云不予认可，不能证实虎恩艳所借款项应作为案涉已付工程款予以扣除的事实，本院不予采信。二审法院另查明，国投公司根据代建合同向住宅集团支付工程款的流程为：住宅集团向国投公司出具收据并附建工集团出具的工程款发票复印件，国投公司支付工程款，国投公司付款的相对方为住宅集团。二审审理查明的其他事实与一审审理查明的事实相同。本院认为，本案争议焦点为：一、应否追加虎恩艳为本案当事人参加诉讼；二、已付工程款数额认定是否正确，国投公司代虎恩艳偿还的贷款及利息应否计入建工集团的已付工程款；三、住宅集团、国投公司应否在欠付工程款范围内承担付款责任；四、建工集团应否承担付款责任。一、关于应否追加虎恩艳为本案当事人参加诉讼的问题。虎恩艳与王云签订了《单项工程内部施工合同》，但在一审庭审笔录中，苏姗认可虎恩艳受其控制与王云签订了《内部合同》，将案涉工程分包给王云，一审法院未依法追加虎恩艳为第三人参加诉讼并无不当，本案不存在遗漏诉讼主体的情形。故建工集团主张遗漏必要共同诉讼主体的上诉理由不能成立，本院不予支持。二、关于已付工程款数额认定是否正确，国投公司代虎恩艳偿还的贷款及利息应否计入建工集团已付工程款的问题。一审法院根据《鉴定意见》，认定国投公司支付建工集团八分公司工程款4361万元，建工集团八分公司扣除管理费及税金后支付给虎恩艳40790692元，虎恩艳扣除3091100元后，支付给王云108618**元，国投公司支付承建人50万元亦作为已付款予以扣除，王云、住宅集团、建工集团、国投公司均对上述已付款项无异议。关于国投公司代虎恩艳偿还的贷款及利息问题，住宅集团、建工集团和国投公司上诉主张应将国投公司代虎恩艳偿还贷款700万元及利息14211元计入案涉工程已付款中，但王云不予认可，且现有证据不足以证实国投公司代虎恩艳偿还贷款700万元及利息14211元应从案涉王云主张的工程款中予以扣除的事实。故住宅集团、建工集团和国投公司主张将国投公司代虎恩艳偿还贷款700万元及利息14211元应计入案涉工程已付工程款中的上诉理由均不能成立，本院不予支持。三、关于住宅集团、国投公司应否在欠付工程款范围内承担付款责任的问题。住宅集团是案涉工程的发包方，且其与建工集团签订的《施工合同》因串通招投标被认定为无效，其未举证证实已付清案涉一标段的全部工程款，故其应在欠付建工集团工程款的范围内对王云承担付款责任，故住宅集团的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。国投公司虽为案涉工程的使用方，但其在案涉工程上的权利义务由《代建合同》调整，与《施工合同》无关。根据《代建合同》约定，住宅集团作为代建单位在建设工程施工合同法律关系中代为行使发包方的权利义务，一审法院据此认定国投公司为案涉工程的发包人，系适用法律错误。国投公司不应在欠付工程款范围内对王云承担付款责任，故国投公司的该项上诉理由成立，本院予以支持。四、关于建工集团应否承担付款责任的问题。建工集团与苏姗恶意串通中标案涉工程，并由苏姗指派虎恩艳将案涉工程违法转包给无施工资质的王云，违反了法律禁止性规定，应对实际施工人承担连带付款责任。一审判决建工集团对苏姗欠付王云的工程款和利息承担连带清偿责任正确，故建工集团的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，一审法院认定基本事实清楚，审判程序合法，但对国投公司是否在欠付工程款范围内承担付款责任，适用法律不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2017）宁01民初675号民事判决第一项、第二项、第四项，即：一、苏姗于判决生效之日起十日内向王云支付工程款5356064.12元，并以5356064.12元为基数，按照年息6%向王云支付自2014年5月1日起至判决确定之日止的逾期付款利息；二、宁夏建工集团有限公司对上述款项承担连带清偿责任；四、苏姗于判决生效之日起十日内向王云返还工程保证金70万元；二、变更宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2017）宁01民初675号民事判决第三项，“宁夏住宅建设发展（集团）有限公司、银川市金凤区国有资产投资控股有限公司在欠付工程款的范围内承担付款责任”为宁夏住宅建设发展（集团）有限公司在欠付工程款的范围内承担付款责任；三、驳回王云对银川市金凤区国有资产投资控股有限公司的诉讼请求；四、驳回王云的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费，宁夏住宅建设发展（集团）有限公司预交的49292元，由宁夏住宅建设发展（集团）有限公司负担；宁夏建工集团有限公司预交的57692元，由宁夏建工集团有限公司负担；银川市金凤区国有资产投资控股有限公司预交的49292元，由王云负担。本判决为终审判决。审判长 王利芬审判员 吴 锋代理审判员 卓光泽 二〇一九年四月十二日书记员 卢 杰