浙江省杭州市滨江区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙0108民初5323号 原告：浙江中南建设集团有限公司，住所地杭州市滨江区长河街道滨康路245号，统一社会信用代码：91330108143250197K。 法定代表人：吴建荣，董事长。 委托诉讼代理人：吕辉木、夏煜鑫，北京中伦（杭州）律师事务所律师。 被告：余洪林，男，1965年12月30日出生，汉族，住杭州市滨江区。 委托诉讼代理人：孙勇龙、唐煜晖，浙江王建军律师事务所律师。 本院于2018年10月15日受理原告浙江中南建设集团有限公司（以下简称中南公司）诉被告余洪林企业承包经营合同纠纷一案后，依法适用普通程序，于2019年3月6日进行公开开庭审理。双方当事人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中南公司向本院提出诉讼请求：一、判令余洪林支付内部承包结算款10429297元，及其逾期付款利息暂计1745728元（按照月息1.2%的标准，以500万元为基数，自2017年3月25日起算；以250万元为基数，自2017年6月30日起算；以2929297元为基数，自2017年12月31日起算，均暂计算至2018年8月31日止，要求计算至实际支付之日止）；二、判令余洪林返还结算抵扣款150万元及其利息1167000元；三、判令余洪林返还占用工程款1393706元及其利息1145851.59元。四、判令余洪林支付拖欠的管理费73005.57元。 事实与理由：2012年4月11日，中南公司与余洪林签订了《企业内部承包经营经济责任合同》一份，约定由余洪林内部承包经营中南公司的现有市政工程施工经营范围及资产，承包形式为核定上缴基数利润，超过基数利润部分按比例分成，承包期限四年，自2012年1月1日起至2015年12月31日止。余洪林系中南公司的在册职工，职务为市政工程公司总经理。 2017年2月22日，中南公司与余洪林签订了《协议书》一份，约定因承包期届满双方确认内部承包终止时间为2016年1月31日，并对内部承包期间余洪林应支付中南公司的内部合股利润分配及承包款进行了结算，将余洪林的应付款项与已付款项进行抵扣后，双方共同确认余洪林应支付给中南公司的结算款为18786800元；同时，中南公司同意余洪林再额外扣减三笔款项共5963797元并将大庆建筑安装集团有限责任公司温州瓯海大道工程执行款中的51%部分2393706元抵交支付款项；最终结算后，余洪林应当向中南公司支付内部承包结算款10429297元。 根据《协议书》约定，内部承包结算款10429297元分三次支付，其中2017年3月25日前支付500万元；2017年6月30日前支付250万元；最迟不晚于2017年12月31日前付清余款2929297元。但事实上，余洪林至今仍未向中南公司支付该结算款，已构成违约，应按合同约定月息1.2%的标准支付逾期付款利息。 双方在《协议书》附件2《中南市政公司利润分配及承包款资金结算表》中约定了一笔用于结算抵扣的已付款“由法院执行归还郦味风借款”，抵扣金额为150万元，该笔款项暂时由中南公司负担，通过法院强制执行回款，用于抵扣余洪林应当向中南公司支付的应付款。但事实上，该笔款项自2013年3月25日由本院受理执行案件（案号2014杭滨执字第484号）至今仍无法执行回款。因此，该笔150万元属于双方结算时多抵扣款项，余洪林应返还给中南公司，并承担相应的利息。 双方在《协议书》第三条中约定中南公司同意余洪林将大庆建筑安装集团有限责任公司温州瓯海大道工程执行款中的51%部分2393706元抵交支付款项，但该执行款到账后，余洪林将其中的1393706元用于其他工程，并未用于抵交应向中南公司支付的应付款。因此，该笔1393706元属于余洪林占用的工程款，余洪林应返还给中南公司，并承担相应的利息。 双方在《协议书》第六条中约定截至2016年1月1日未完工在建的工程量，其收回款项在扣除税费后，余洪林需另缴给中南公司0.5%管理费。自2016年1月1日起至2018年3月31日止余洪林应交的管理费为1082028.57元，减去已交管理费1009023元，余洪林尚拖欠管理费73005.57元。 综上，余洪林未按照内部承包终止结算协议书的约定履行义务，严重损害了中南公司的合法权益，中南公司特向本院提起诉讼。 余洪林辩称：一、关于中南公司诉请的承包结算款10249297的支付及逾期利息问题：1、双方在《协议书》中约定承包结算款10429297元分三笔支付，而最后一笔余款2929297元“在大庆建筑安装集团有限公司温州瓯海大道工程执行（2014）浙温民终字第1680号民事判决书中的49%部分（2299836元）收回后结清”。即该款项收回后，该期款项即为结清，事实上，该判决书已执行完毕，故该笔款项已结清，无须再支付差额，故亦无须承担利息。2、温州瓯海大道工程执行（2014）浙温民终字第1680号的执行款分三笔打入被告的账户，合计5043542元，而双方结算《协议书》纳入案件工程款支付范围的金额仅为4693542元，超付入中南集团账户金额为5043542元-4693542元=350000元；该款项系与被执行人协商支付余洪林承担的一、二审诉讼费及律师费款项损失，应为余洪林所有，而被中南公司占有，应用以扣减余洪林应支付的结算款。3、即使按结算《协议书》，余洪林有未付款项，但双方的基于企业承包经营合同关系结算的《协议书》为双务合同，双方签订协议的基础是：余洪林有支付结算款义务，中南公司也有支付余洪林未完工工程后续款项的义务，双方权利义务相互依存。但事实上，是中南公司长期占有余洪林承包工程款分文未支付，拖欠余洪林工程款，系中南公司构成违约。故余洪林有权行使同时履行抗辩权，不予支付款项。4、根据余洪林初步核算，中南公司拖欠款项远超过余洪林未付款项，该款项是基于同一《协议书》义务，应与余洪林应付款项相抵扣。具体包括：（1）《协议书》是对双方于2012年1月1日签订了《企业内部承包经营经济责任合同》的处理，而根据该合同第七条，双方投资款应于2012年1月1日结算收回。因此，中南公司尚欠余洪林投资款260万元未返回。（2）“市政工程公司”以中南公司承建温州市瓯海大道西段快速路七标项目建设中，中南于2010年6月10日向案外人温州市华晨金属材料有限公司购买金属材料欠付货款被提起诉讼。温州市中级人民法院于2016年12月26日作出（2016）浙03民终2811号终审判决，判令中南公司承担货款2979975元及该款自2012年3月1日起至判决确定的履行日止按年利率24%计算的利息损失。为此，余洪林实际承担该债务执行案款共计6340921元（包括货款2979975元、利息损失3250656元及诉讼费110290元）。双方签署2017年1月23日的《协议书》时，余洪林尚未收到判决书，故不知情，在结算中未把该款项作为亏损计算进去。根据双方占股比率的约定，该案所涉及的债务案款应由中南公司承担51%，即3233869.71元，故中南公司应该将3233869.71元余洪林已垫付的款项返还给余洪林。另，由于该6340921元款项的支付，导致结算时利润减少6340921元，而《协议书》中的分配利润是在扣除25%企业所得税、即1585230.25元后的款项，该税款实际由中南公司抵扣使用。因此，该笔企业所得税中的49%，即776762.82元，应返还给余洪林。（3）2017年1月23日，双方签订结算《协议书》，确定终止内部承包合同关系时间为2016年1月31日，并根据2016年2月10日的《资金结算表》进行结算。根据《协议书》第六条约定，“2015年12月31日前已完工程的工程，其收回款在扣除税费后由乙方（反诉人）用相应成本列支；截至2016年1月1日未完工在建的工程量，其收回款在扣除税费后……余款由乙方（反诉人）用相应成本列支，在乙方签字并提供相应资料后甲方及时办理、及时支付。”但是中南公司至今仍扣留余洪林工程款46209909元未支付，已给余洪林造成了较大的经济损失。（4）2008年1月3日，案外人郦味风因向“市政工程公司”承包“三门沿海工业城项目”而向中南公司缴纳了180万元工程保证金，按照保证金规则该笔保证金应该在工程完工后返还给郦味风。后郦味风于2008年10月17日出具了承诺书，承诺如欠付“市政工程公司”工程结算款的，则中南公司直接将保证金返还给“市政工程公司”。根据2017年1月23日《协议书》第四条约定，“双方合股及乙方（反诉人）承包期间项目可收回工程款，按规定向甲方（被反诉人）上交税费外，甲方（被反诉人）同意其余均归乙方（反诉人）按照成本列支，对项目部（含）可收回借（欠）款及利息（利息按1.2%/月计算）也归乙方，对此甲方予以配合。”因此，对郦味风的借（欠）款结算归属余洪林。现郦味风承包的工程已经完工并已结算，并确认其欠付结算款，故中南公司应该将该笔保证金支付给余洪林。（5）2013年7月22日，反诉人因承建义务地区市政工程项目，以陈佩佩名义向中南公司缴纳了民工工资保证金120万元，现余洪林已于2016年1月31日退出承包经营，中南公司应返还该120万元的民工工资保证金返还余洪林。综上，基于双方企业承包经营合同关系，尚有多笔款项往来，应在查明相关款项事实的基础上，核实双方欠付情况。 二、关于中南公司诉请的支付郦味风执行款抵扣款1500000元及利息1167000元。1、结算《协议书》附件2“与集团公司协商，暂有集团公司负担”，应理解为，经借款双方中南公司与郦味风商定，该笔借款由中南公司暂负担，并自行与郦味风结算。余洪林不是借款权利义务方，该约定与余洪林无关。2、郦味风执行案2014年8月6日法院中止执行并结案归档，原告对款项已无法获得执行为明知，但一直未向余洪林主张过权利，即使债权存在至起诉时也已超过诉讼时效，丧失胜诉权。因此，中南公司无权向余洪林主张返还，更无权主张利息。 三、关于中南公司诉请的返还侵占工程款1393706元及利息1145851.59元。温州瓯海大道工程执行（2014）浙温民终字第1680号的执行款分三笔打入中南公司的账户，分别是2017年10月13日，100万元；2017年10月27日，170万元；2018年2月2日，2343542元。合计5043542元，已全部支付至中南公司账户、由中南公司实际控制且为超额支付。根本不存在所谓的余洪林占有，更不存在返还的问题。 四、关于中南公司诉请的支付管理费73005.57元。余洪林不认可中南公司诉请的管理费。工程款项均实际为中南公司占有，从未支付给余洪林，不可能再让余洪林额外支付管理费用。中南公司应对日工程收入情况、管理费计费标准负举证责任。这同时也印证了余洪林的司法审计申请，只有通过对相关工程款项进出情况的审计才能查明本案双方付款权利义务的相关事实。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据上述当事人提交的有效证据及有关陈述，本院查明以下事实： 2012年4月11日，中南公司与余洪林签订了《企业内部承包经营经济责任合同》一份，约定由余洪林承包经营中南公司的现有市政工程施工经营范围及资产，承包形式为核定上缴基数利润，超过基数利润部分按比例分成，承包期限四年，自2012年1月1日起至2015年12月31日止。余洪林系中南公司的在册职工，职务为市政工程公司总经理。 2017年2月22日，中南公司与余洪林签订了《协议书》一份。协议约定，一、双方确认余洪林承包结束时间为2016年1月31日；二、余洪林须在2017年1月25日前将中南建设集团市政工程公司及项目全部材料移交中南公司，未完成的结算和施工的项目除外；三、截至2017年1月23日，根据承包合同结算条款，余洪林应支付中南公司内部合股利润分配及承包款18786800元。与此同时，中南公司同意余洪林额外扣减5963797元（其中扣减2012年承包前工程亏损1104006元；扣减2014年-2015年可少缴2795100元；扣减利息2064691元）；双方同意大庆建筑安装集团有限责任公司温州瓯海大道工程执行款中的51%部分2393706元作为抵交支付款项。因此，余洪林尚应支付中南公司承包结算款10429297元。该款分三次支付：2017年3月25日前支付500万元；2017年6月30日前支付250万元；余款2929297元在大庆建筑安装集团有限责任公司温州瓯海大道工程执行款中的49%部分收回后（但最迟不晚于2017年12月31日）结清。若余洪林任一期款项未能支付的，按照月利率1.2%标准向中南公司支付利息。 协议签订后，（2014）浙温民终字第1680号中南公司与大庆建筑安装集团有限责任公司建设分包合同纠纷一案，通过法院强制执行，中南公司于2017年10月13日收到执行款100万元、于2017年10月27日收到执行款170万元、于2018年2月2日收到执行款2343542元，共计5043542元。其中对100万元收款中南公司于2017年10月16日开具《付款单》，并注明“上交集团款”字样。 另查，《中南市政公司利润分配及承包款资金结算表》记载：承包结算款18786800元，包含“由法院执行归还郦味风借款150万元”，备注“与集团公司协商，暂由集团负担”。（2013）杭滨商初字第837号中南公司与郦味风民间借贷纠纷一案，判决郦味风归还中南公司借款150万元。该案在执行中，因无财产可供执行，本院于2014年8月6日作出（2014）杭滨执民字第484号执行裁定，终结执行程序。 本院认为：中南公司与余洪林签订《协议书》，是对之前承包费的一次总结算。在结算过程中涉及的暂扣项目，因暂扣事由发生变化应该予以重新调整。1、（2014）浙温民终字第1680号中南公司与大庆建筑安装集团有限责任公司建设分包合同纠纷一案执行款5043542元，中南公司确认余洪林上交承包费100万元，其余款项应该作为余洪林所涉项目的工程款。由此可见，“双方同意大庆建筑安装集团有限责任公司温州瓯海大道工程执行款中的51%部分2393706元作为抵交支付款项”，扣除中南公司确认上交的100万元外，剩余1393706元不能作为预扣款处理。现中南公司要求余洪林返还该款项1393706元，本院予以支持。该款项利息，从2018年2月2日收到案件执行款后，余洪林具备付款条件，此后作为逾期还款时间节点。利率计算标准，参照月利率1.2%。2、（2013）杭滨商初字第837号中南公司与郦味风民间借贷纠纷一案所涉150万元，双方约定“与集团公司协商，暂由集团负担”，说明该应收债权不能收回的最终风险是由余洪林承担。鉴于当时法院已经判决确认该笔债权，在对账时暂时作为扣款项目，也属于情理之中。最后一笔承包费的付款期限已经届满，在中南公司提起本案诉讼时，该笔款项也没有执行到位。此时，中南公司要求不能再作为暂扣款，符合双方约定的旨意，本院予以确认。现中南公司要求余洪林返还该款项150万，本院予以支持。该款项利息，涉案款项尚在执行中，免除中南公司“暂由集团负担”，是结合上述情况，本院酌情处理。逾期付款的时间，以起诉主张权利为准。利率计算标准，参照月利率1.2%。3、承包结算款10429297元，其中涉及中南公司与大庆建筑安装集团有限责任公司建设分包合同纠纷一案49%执行款，基于上述理由，实际上并没有作为承包费上交，故不能作为已付款处理。现中南公司要求余洪林返还该款项10429297元，本院予以支持。该款项利息，以不同本金为基数，按照月利率1.2%计算。截至2018年8月31日，中南公司要求支付利息1745728元，在合理范围之内，本院予以确认。4、管理费，应与工程款一起结算。鉴于工程款涉及业主、实际施工人、余洪林、中南公司等多层法律关系，与本案承包费关系不同，因此，对涉及管理费，可另案处理。本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、被告余洪林于本判决生效之日起十日内支付给原告浙江中南建设集团有限公司内部承包结算款10429297元，并支付逾期付款利息1745728元（该利息暂计算至2018年8月31日，之后至实际付清为止按照月利率1.2%计算）； 二、被告余洪林于本判决生效之日起十日内支付给原告浙江中南建设集团有限公司结算抵扣款150万元，并支付逾期付款利息（从2018年10月15日至实际付清为止按照月利率1.2%计算）； 三、被告余洪林于本判决生效之日起十日内支付给原告浙江中南建设集团有限公司占用工程款1393706元，并支付逾期付款利息（从2018年2月3日至实际付清为止按照月利率1.2%计算）； 四、驳回原告浙江中南建设集团有限公司的其他诉讼请求。 如果余洪林未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费126528元，由原告浙江中南建设集团有限公司负担14556元，由被告余洪林负担111972元，保全申请费5000元，由原告浙江中南建设集团有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院指定账号预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。浙江省杭州市中级人民法院户名、开户行、指定账号详见《上诉费用交纳通知书》。 审 判 长  蓝钦如 人民陪审员  沈善城 人民陪审员  郑国强 二〇一九年四月二十五日 书 记 员  陈颖君 -14- -13-