广东省广州市增城区人民法院刑 事 判 决 书（2018）粤0118刑初648号公诉机关广东省广州市增城区人民检察院。被告人徐某钊，男，1989年5月2日出生，汉族，广东省广州市花都区人，文化程度初中，户籍地广东省广州市花都区。因本案于2018年1月26日被羁押，同日被刑事拘留，同年3月2日被逮捕。现被押于广东省广州市增城区看守所。指定辩护人黄耀明，广州市增城区法律援助中心律师。委托辩护人王海婷，广东诺标律师事务所律师。广东省广州市增城区人民检察院以穗增检诉刑诉〔2018〕696号起诉书指控被告人徐某钊犯侵犯公民个人信息罪、盗窃罪、妨害信用卡管理罪，于2018年6月5日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省广州市增城区人民检察院检察员王群胜出庭支持公诉。被告人徐某钊及其指定辩护人黄耀明到庭参加诉讼，委托辩护人王海婷在本案审理过程中向本院提交了书面辩护词。本案依法延期审理，现已审理终结。广东省广州市增城区人民检察院指控：一、侵犯公民个人信息罪、盗窃罪2017年9月始，被告人徐某钊伙同刘某、江某2（均已另案起诉）经商量策划，利用从网上购买了“嗅探”手机短信拦截设备，在广州花都区利用专业设备拦截附近区域他人的手机短信，然后将拦截得到的手机号码通过网上查询获取绑定的相关身份信息，于2017年9月2日至4日，在广州市花都区花山镇小布村小布公寓楼B座804房，采用上述方式获取了被害人江某1个人身份信息，控制了被害人江某1支付宝账户，并通过被其控制的被害人的支付宝账户向联智金融贷款人民币11024元用于盗卖了三部手机，后分赃。二、侵犯公民个人信息罪、妨害信用卡管理罪2018年1月20日，被告人徐某钊利用自己从网上购买的“嗅探”手机短信拦截设备和擅自购买他人的各种银行卡12张（6xxx-xxxx8、6xxx-xxxx6等），在广州市花都区新华镇田美村旧天阳庄四巷19号403房，采用上述方式获取了被害人黄某个人身份信息和工商银行账户（卡号：62×××89），然后通过其金色苹果6手机登录工银融e联APP软件进入被害人工商银行账户分多次盗刷了被害人该账户内资金人民币1800元。2018年1月26日14时许，被告人徐某钊在广州市花都区新华田美村旧天阳四巷被抓获归案，从其被缴获的笔记本和其手机上查获被告人徐某钊非法拦截获取他人手机号码约300个。庭审中，公诉机关向法庭出示了被害人陈述、证人证言、被告人供述等证据，据此指控被告人徐某钊的行为已构成侵犯公民个人信息罪、盗窃罪和妨害信用卡管理罪。被告人徐某钊一人犯数罪，应对其数罪并罚。被告人徐某钊是累犯，应当对其从重处罚；其归案后能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百五十三条之一第一款、第三款，第二百六十四条、第一百七十七条之一以及第六十五条、第六十七条第三款之规定，判处刑罚。并建议以侵犯公民个人信息罪判处被告人徐某钊有期徒刑十个月至一年三个月，并处罚金人民币二千元至五千元；以盗窃罪对其判处有期徒刑十个月至一年四个月，并处罚金人民币三千元至六千元；以妨害信用卡管理罪对其判处有期徒刑十个月至一年五个月，并处罚金人民币一万元至二万元。被告人徐某钊辩解称：1、我只是帮刘某、江某2采集拦截到的手机信息，仅共同参与盗刷了被害人银行卡内大约5500元，我自己分得1000多元；2、我对起诉书指控的第二宗犯罪事实没有异议，承认控罪。其指定辩护人辩称：1、其对公诉机关指控的犯罪事实无异议，对指控的罪名有异议。关于第一宗指控，被告人徐某钊通过获取他人个人信息达到盗窃财物的目的，属于刑法上的牵连犯，应择一重罪处罚；关于第二宗指控，被告人徐某钊不具有侵犯公民个人信息的主观故意，也没有贩卖公民个人信息，购买的银行卡用于处理非法所得的财物，应择一重罪处罚。2、被告人徐某钊在共同犯罪中起次要作用，应认定其为从犯。3、被告人徐某钊认罪态度较好，向部分被害人退出赃款，取得部分被害人谅解。综上，请求对被告人徐某钊从轻处罚。其委托辩护人辩称：1、被告人徐某钊的行为不构成侵犯公民个人信息罪、妨害信用卡管理罪，仅构成盗窃罪。理由是：被告人徐某钊的目的是为了盗取被害人钱财，其购买设备及银行卡都是为了盗窃钱财做准备，其为了实施盗窃犯罪，手段行为又触犯了其他罪名，应综合考虑行为人的主观和客观因素，对其择一重罪处罚。2、其参与时间短，其在共同犯罪中仅负责获取信息，并不清楚如何使用获取的信息，根据其在共同犯罪中所起的作用，应认定其为从犯，对其从轻、减轻处罚。3、其称其参与盗取的金额仅有5500元，对于其他盗窃数额并不知情，因此应认定其犯罪数额为5500元。4、其是初犯，主观恶性不深，对社会危害性相对较轻，且归案后能如实供述自己的罪行，案发后向被害人黄某退赔了1800元，取得被害人的谅解。5、其主动向公安机关提供购买嗅探设备的卖家QQ号、QQ群和交易记录等，为公安机关侦破案件提供重要线索，有立功表现，可以减轻或者免除处罚。经审理查明：2017年9月始，被告人徐某钊伙同同案人刘某、江某2（均已判决）经商量策划，利用从网上购买了“嗅探”手机短信拦截设备，在广州花都区利用专业设备拦截附近区域他人的手机短信，然后将拦截得到的手机号码通过网上查询获取绑定的相关身份信息，于2017年9月2日至4日，在广州市花都区花山镇小布村小布公寓楼B座804房，采用上述方式获取了被害人江某1个人身份信息，控制了被害人江某1支付宝账户，并通过被其控制的被害人的支付宝账户向联智金融贷款人民币11024元用于盗卖了三部手机，后分赃。2018年1月20日，被告人徐某钊利用自己从网上购买的“嗅探”手机短信拦截设备和擅自购买他人的各种银行卡12张，在广州市花都区新华镇田美村旧天阳庄四巷19号403房，采用上述方式获取了被害人黄某个人身份信息和工商银行账户，然后使用其手机登录工银融e联APP软件进入被害人工商银行账户，通过为他人充值手机话费的方式，分多次盗刷了被害人该账户内资金人民币1800元。2018年1月26日14时许，被告人徐某钊在广州市花都区新华田美村旧天阳某四巷被抓获归案，从其被缴获的笔记本和其手机上查获被告人徐某钊非法拦截获取他人手机号码、手机验证码约300个。案发后，被告人徐某钊向被害人黄某退赔经济损失人民币1800元，并取得被害人黄某谅解。上述事实，有下列由公诉机关当庭出示，经控、辩双方质证，本院予以确认的证据证实：1、受案登记表、立案决定书。2、抓获经过，证实被告人徐某钊于2018年1月26日被抓获归案。3、被告人徐某钊的户籍证明。4、搜查证、搜查笔录、扣押笔录及扣押清单，证实从被告人徐某钊处扣押主机1台、笔记本电脑1台、内有电子设备的木盒子2个、主板22个、U盘7个、身份证1张、银行卡13张、银行卡单据1张、手机6部、天线头7个、天线3根、USB盒1个。5、广州市无线电监测站鉴定报告，证实标识为“徐某钊”的样品均为摩托罗拉c118的手机主板（多块组合）和相应的连接线、天线。该型号手机主板可在Osmocom-BB和Wireshark等电脑软件的控制下，对GSM基站的无线通信信道进行接收和分析，可嗅探信道中传输的短信息（SMS）信息。6、广州市无线电监测站检测报告，证实标识为“徐某钊”的样品设备无型号、无生产厂家，是未经国家无线电管理机构型号核准或未标明其型号核准代码的无线电发射设备。样品设备工作在GSM900公众移动通信频率，发射指标不符合检测依据的要求，在使用过程中能非法占用公众移动通信频率，局部阻断公众移动通信网络信号。7、银行查询资料、交易明细清单，证实从被告人徐某钊处被缴获的银行卡的开户信息资料、交易明细。8、协助冻结财产通知书，证实中国工商银行、中国农业银行分别协助冻结银行账号62×××08、62×××75内的3828.85元、5318.60元。9、手机数据勘查材料，证实对同案人江某2持有的手机进行证据保全后发现其曾截获江某1手机号码132××××****的短信息。10、赔偿协议书、支付宝转账电子回单、收据、谅解书，证实被告人徐某钊家属代其向被害人黄某退赔人民币1800元，被害人黄某对被告人徐某钊表示谅解。11、增城区公安分局刑事警察大队五中队出具的情况说明，证实俞某被抓获是依据前期侦查掌握的证据和同案人刘某、江某2提供的线索；被告人徐某钊归案后也有供述俞某的情况，但当时该情况已被公安机关掌握。此外，被告人徐某钊供述的另外两名销售采集电话号码和拦截手机短信电子设备的犯罪嫌疑人身份无法核实，尚未被抓捕归案。12、被害人江某1的陈述：2017年10月2日我手机收到招联金融的短信要我归还欠款，我以为是诈骗信息没有理会，但这样的短信不停发过来，后我查询支付宝客服得知有人通过我的支付宝向招联金融贷款购买了3部手机，现招联金融催我还款，但我的支付宝已经一年没有使用登陆了，经查询我支付宝分别在2017年9月2日22时33分51秒被盗刷6448元、在9月3日22时59分9秒被盗刷2999元、在9月4日22时32分22秒被盗刷1577元共计11024元，上述款项都用于网上购买了手机，我通过招联金融客服得知购买手机的收货人分别是陈生联系电话130××××3241，段阳联系电话132××××7801。13、被害人黄某的陈述：2018年1月20日4时30分许，我在广州市花都区新华街田美上庄市场新庄二巷10号5楼501房，突然手机收到了6条中国工商银行的付款短信。同日9时30分许，我到花都区亚美大厦中国工商银行内查询，发现我的卡内（银行账号62×××89）被盗刷了六笔钱，第一、二、三笔都是500元，第四、五、六笔都是100元，奇怪的是该银行卡一直在我身上，密码也只有我自己知道。我一共损失了1800元。并提供了中国工商银行交易明细清单。14、证人宋某1的证言，证实2017年12月至2018年1月份，我曾经看到我男朋友徐某钊在酒店房间操作他的电脑设备、电子器材和多部手机，并不断有电话拨打他的电话，他都没有接听。后来我曾没事帮他在笔记本上记录一些手机号码和五位数的数字，加起来大约有300个左右。直到2018年1月20日那次，徐某钊才告诉他用电子设备采集附近人的手机号码，并获取一些验证码数字，并且他说他在帮人充话费，具体怎么赚钱的他也没有说。经辨认，其指认出被缴获的笔记本、电脑设备等物品，并指认出被告人徐某钊的照片。15、同案人江某灿的供述：我和刘某高、徐某钊在我位于广州市花都区花山镇小布村小布公寓楼B座804房内，盗刷了几个事主的银行卡，后套现一共16000元。我记得曾购买过一台苹果7手机、一台华为手机。后来苹果手机和华为手机卖了6000多元，我和刘某、徐某钊三人平分了。在此期间，我分了约7500元，徐某钊分了4000多元，刘某分了5000多元。经辨认，其指认出被告人徐某钊就是与其一起实施盗刷他人银行卡的男子。16、同案人刘某的供述：江某2是我师父，他的QQ号15×××53，名称涅槃。2017年9月我和江某2、徐某钊在花都江某2家中盗刷了江某1支付宝中11000多元向招联金融贷款购买3台手机，其中一台苹果手机和一台华为手机是快递给江某2收货，另外一台OPPO手机是快递给江某2在江门的朋友，当时是我和江某2负责采集江某1个人信息，江门男子负责进入招联金融操作，我们收到手机后江某2拿去卖了我们三人平分了款项。经辨认，其指认出被告人徐某钊就是与其一起实施盗刷的男子。17、被告人徐某钊的供述：（1）2017年9月中旬的一天，我和江某灿、刘某高三人在广州市花都区花山镇小布村江某2家中盗刷套现了七八千元，其中我分得2500元左右，这次由于我是刚开始跟他们学盗刷，他们叫我负责其中一台电脑，看有没有相应的手机号码和验证码被拦截，而江某2、刘某就负责电脑操作和盗刷套现。（2）2018年1月20日，我记得我有在我居住的广州市花都区新华镇田美村旧天阳庄四巷19号403房盗刷一名被害人银行卡内1800元。我当时是分六次来盗刷，前三次每次盗刷500元，后三次每次盗刷100元，这次一共盗刷了1800元。我是通过嗅探设备采集到对方的手机号码、手机短信等内容，然后登陆工银融APP软件，输入被害人的手机号码、短信验证码，通过验证码方式登陆，再在操作界面内点击充值，再拦截一次验证码并输入就可以充值到指定手机号码。我帮别人手机充值，我一般能拿回五折的返现，对方将充值的钱转到我购买的卡号为62×××08的工商银行卡内，这张卡已经被公安机关缴获。我用我的采集手机号码设备一共采集了大约500个手机号码，宋某1帮我记录了大概几百个五位数验证码，记录的手机号码大约有几十个。关于控、辩双方的主要争议焦点，结合全案证据，本院综合评述如下：1、关于本案的罪名认定问题。经查，依照《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》之规定，“违反国家有关规定，向他人出售或者提供公民个人信息，窃取或者以其他方法非法获取公民个人信息，符合刑法第二百五十三条之一规定的，以侵犯公民个人信息罪追究刑事责任。使用非法获取的公民个人信息，实施电信网络诈骗犯罪行为，构成数罪的，应当依法予以并罚”。此外，该司法解释还规定，“非法持有他人信用卡，没有证据证明从事电信网络诈骗犯罪活动，符合刑法第一百七十七条之一第一款第（二）项规定的，以妨害信用卡管理罪追究刑事责任。”本案中，有明确证据证明被告人徐某钊非法持有他人信用卡，是为了盗刷他人卡内资金等犯罪活动，因此，不再以妨害信用卡管理罪追究其刑事责任。起诉书指控的第一宗事实中，被告人徐某钊伙同同案人非法窃取公民电话号码、手机短信等，控制他人支付宝账户，窃取他人支付宝账户内资金，数额较大，其行为已构成侵犯公民个人信息罪和盗窃罪。起诉书指控的第二宗事实中，被告人徐某钊非法窃取上述公民个人信息，登录他人手机银行APP账户，从而窃取银行卡内资金，其行为属信用卡诈骗行为，但鉴于该宗犯罪数额尚未达到信用卡诈骗罪的定罪标准，不应以信用卡诈骗罪予以评价，但在量刑时予以考量。综上，被告人徐某钊的行为已构成侵犯公民个人信息罪和盗窃罪，其一人犯数罪，应对其数罪并罚。2、关于被害人江某1被盗刷数额问题。经查，被害人江某1报案陈述称其支付宝内被盗刷11024元；同案人刘某供述称其盗刷江某1支付宝中11000多元向招联金融贷款购买3台手机；同案人江某2供述称在其住处内伙同刘某、徐某钊盗刷几名被害人支付宝或银行卡内16000元；被告人徐某钊在侦查阶段供述其参与盗刷的数额为7000-8000元。综上，同案人供述及被害人陈述基本能够相互印证，本院采信被害人陈述认定该宗犯罪数额为11024元。因此，辩护人提出的相关辩护意见据理不足，本院不予采纳。3、关于被告人徐某钊是否构成从犯的问题。经查，被告人徐某钊在盗刷江某1案中，用设备非法采集被害人电话号码等信息提供给同案人，作用无明显主、次之分，不宜区分主、从犯，鉴于被告人徐某钊在本宗犯罪中作用相对较轻，可酌情从轻处罚。辩护人提出的辩护意见据理不足，本院不予采纳。本院认为，被告人徐某钊无视国家法律，非法获取公民个人信息，情节严重，其行为已构成侵犯公民个人信息罪；其以非法占有为目的，非法窃取他人支付宝账户内的资金，数额较大，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控被告人徐某钊犯侵犯公民个人信息罪、盗窃罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持；但指控被告人徐某钊同时构成妨害信用卡管理罪据理不足，本院不予支持（理由如前所述）。公诉机关提请处理的纸质笔记本1本，因属本案证据，本院不作处理。被告人徐某钊一人犯数罪，应对其数罪并罚。被告人徐某钊归案后能如实供述其主要犯罪事实，依法可以从轻处罚；其取得部分被害人的谅解，也可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百五十三条之一第一款及第三款、第二百六十四条、第五十二条、第五十三条、第二十五条、第六十九条、第六十七条第三款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第五条、第十二条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条以及《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条、第五条之规定，判决如下：一、被告人徐某钊犯侵犯公民个人信息罪，判处一年四个月，并处罚金人民币五千元；犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币三千元。决定执行有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币八千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年1月26日起至2019年8月25日止；罚金自本判决发生法律效力后次日起十日内向本院一次缴纳，上缴国库。）二、责令被告人徐某钊与同案人江某灿、刘某高（已判决）共同向被害人江某1退赔违法所得人民币11024元。其中，被缴获作案银行卡（账号62×××08、62×××75）内已被冻结的9147.45元发还给被害人江某1，余下1876.55元由被告人徐某钊与同案人江某灿、刘某高（已判决）承担连带赔偿责任。三、缴获的作案主机1台、笔记本电脑1台、内有电子设备的木盒子2个、主板22个、U盘7个、身份证1张、银行卡13张、银行卡单据1张、手机8部、天线头7个、天线3根、USB盒1个等，依法予以没收。（由广州市公安局增城区分局执行）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  孔小梅审 判 员  马 欢人民陪审员  毛绮丽二〇一九年四月十九日书 记 员  丘炼盈张月霞附相关法条：《中华人民共和国刑法》第二百五十三条之一违反国家有关规定，向他人出售或者提供公民个人信息，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。……窃取或者以其他方法非法获取公民个人信息的，依照第一款的规定处罚。……第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。