贵州省大方县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔0521民初188号 原告（反诉被告）：刘天明，男，1967年12月2日出生，汉族，住贵州省毕节市。 委托诉讼代理人：顾圣国，贵州神兽律师事务所律师。 被告（反诉原告）：马江，男，1979年9月2日出生，汉族，住贵州省毕节市。 委托诉讼代理人：王建斌，贵州威迪律师事务所律师。 被告：四川鼎恒建设工程有限公司，住所地：成都市金牛区金府路799号2栋7层17号。 法定代表人：杨春平，该公司总经理。 委托诉讼代理人：糜家旺，该公司员工。 被告：大方县水务局，住所地：贵州省大方县大方镇奢香大道中段。 法定代表人：王波，该局局长。 委托诉讼代理人：王祥军，贵州紫来律师事务所律师。 原告刘天明与被告马江、四川鼎恒建设工程有限公司（以下简称鼎恒公司）、大方县水务局建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月9日立案后，被告马江于2019年2月25日向本院提起反诉，本院受理后决定合并审理，并依法适用简易程序，于2019年3月28日公开开庭进行了审理。原告刘天明及其委托诉讼代理人顾圣国，被告马江的委托诉讼代理人王建斌，被告鼎恒公司的委托诉讼代理人糜家旺，被告大方县水务局的委托诉讼代理人王祥军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告刘天明向本院提出诉讼请求：１、请求判决被告马江及鼎恒公司支付原告工程款250600元，并支付违约金80000元；２、判令被告大方县水务局在未支付工程款范围内承担连带责任；3、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2017年6月，被告大方县水务局将大方县小屯乡珠场村仙鹅布蛋山塘治理工程（以下简称珠场山塘治理工程）发包给被告鼎恒公司施工。2017年11月，鼎恒公司将淤泥清除、埋管、填方、夯石等简单劳务工程分包给原告，原告按被告方要求组织农民工进行了施工作业。施工近半年，到2018年3月，被告均未支付原告任何劳务款。2018年3月9日经鼎恒公司管理人员马江与原告核对、结算，被告欠原告方工程款325600元。核对结算后，马江写下欠条，约定该劳务款定于2018年3月15日支付100000元，4月30日支付100000元，余款在5月30日前一次性付清，如到期不还，除本金外，付一倍违约金。之后被告单方终止合同，将涉案工程转包给他人。经原告多次催收，被告仅支付了75000元，拒不支付尾款。综上所述，被告的行为显然严重损害了原告的合法权益。为了维护原告的合法权益，故提起诉讼。 被告马江辩称，请求驳回原告的诉讼请求。2018年3月9日，刘天明因讨要其鼎恒公司分包的山塘治理工程的工程款，找到答辩人，因答辩人系该工程的资料员，了解部分情况，并对刘天明迟迟未得到工程款抱有同情，相信鼎恒公司及大方县水务局会及时付款，遂在刘天明的要求下，向其出具了欠其工程款325600元的欠条，但事后鼎恒公司不认可该欠条，且大方县水务局也没有及时拨款，导致刘天明将答辩人诉至法院，要求答辩人支付该工程款。根据以上事实，答辩人认为，被答辩人要求答辩人支付工程款的诉讼理由不能成立，其请求依法应予驳回。具体理由如下：案涉工程不是答辩人发包给被答辩人的，答辩人与被答辩人没有债权债务关系。答辩人出具给被答辩人的欠条，是答辩人基于重大误解而为，不应以该欠条作为认定答辩人欠有被答辩人款项的依据。原告刘天明已得到的工程款为112000元。 被告鼎恒公司辩称，工程是马江挂靠我公司承包出来的，水务局打了226066.02元工程款，公司扣除管理费3万元多后把钱打给了徐中荣，徐中荣是马江委托的施工人员，工程款已经打给了施工方的。 被告大方县水务局辩称，１、答辩人当前并未欠付被告鼎恒公司工程款，原告刘天明无权请求答辩人承担连带责任。本案中，答辩人与被告鼎恒公司签订《珠场山塘治理工程施工合同书》约定，答辩人已按照被告鼎恒公司实际完成的合格工程量的80%向该公司支付了工程进度款226066.02元。答辩人并未欠付被告鼎恒公司工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称施工合同解释）第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，原告刘天明无权请求答辩人承担连带责任。２、被告鼎恒公司与原告刘天明签订的劳务分包合同无效，案涉工程尚未竣工验收，原告刘天明主张支付劳务费的请求不应予以支持。本案中，按照原告刘天明诉称的事实，被告鼎恒公司承包案涉工程后，将案涉工程的淤泥清除、埋管、填方、夯石等劳务工程分包给原告刘天明，但原告刘天明并未举证证明其具有劳务作业法定资质。根据施工合同解释第一条规定，被告鼎恒公司与原告刘天明签订的劳务分包合同无效，并且案涉工程尚未竣工验收，根据施工合同解释第二条规定，原告刘天明主张支付劳务费的请求不应支持。综上所述，答辩人认为，答辩人当前并未欠付被告鼎恒公司工程款，原告刘天明无权请求答辩人承担连带责任，且被告鼎恒公司与原告签订的劳务分包合同无效，案涉工程尚未验收，原告的请求不应支持，故请求驳回原告的诉讼请求。 被告马江向本院提出反诉请求：一、撤销反诉人马江于2018年3月9日向刘天明出具的欠条；二、反诉案件受理费由刘天明负担。反诉理由：一、案涉工程不是反诉人发包给被反诉人的，反诉人与被反诉人没有债权债务关系，双方之间不存在出具欠条的事实和法律根据。二、反诉人出具给被反诉人的欠条，是答辩人基于三个重大误解：一是误认为反诉人已经掌握了全部情况，但事实上反诉人并不了解鼎恒公司已经另外付出10余万元给刘天明一方。二是误认为鼎恒公司会认可该欠款，但鼎恒公司并不认可该欠条及欠款。三是误认为鼎恒公司及大方县水务局会及时付款，但事实是鼎恒公司及大方县水务局至今也没有付清该款。综上，根据《中华人民共和国民法总则》第一百四十七条规定，特提起反诉，请求人民法院依法支持。 原告刘天明针对被告马江的反诉辩称，马江反诉所说的事实属于虚假事实，通过鼎恒公司的答辩得知马江并不是该工程的资料员，而是以鼎恒公司的名义对涉案工程进行实际实施的承包人。因此，其反诉是建立在虚假事实的基础上的，不能成立，请依法驳回其反诉请求。 被告鼎恒公司针对被告马江的反诉辩称，反诉状中的100000元是刘天明交给马江的劳务保证金，具体情况我公司不清楚，我公司只是收取管理费，马江不是我公司资料员，马江是施工方，是挂靠我公司做工程的，我公司支付给刘天明100000元工程款。 被告大方县水务局对被告马江的反诉无意见。 本院经审理查明如下事实：2017年6月2日，被告马江挂靠在被告鼎恒公司名下，以被告鼎恒公司的名义与被告大方县水务局签订了《珠场山塘治理工程施工合同书》，承包了珠场山塘治理工程。之后被告马江全权负责该项工程项目，并将该工程承包给了原告。后双方进行了结算，被告马江于2018年3月9日出具欠条给原告，该欠条载明：“今欠刘天明人民现金大写叁拾贰万伍仟陆佰园（￥325600.00）整，订于2018年3月15日以前付10万元，2018年4月30日以前付10万元，余款在2018年5月30日一次性全部付清。如到期不还，除本金外付一倍违约金。（备注，此款为刘天明在大方小屯乡所做山塘工程款）此据”。后被告马江仅支付了75000元，原告诉来本院。 另查明，山塘治理工程现由案外人徐中荣实际施工，被告大方县水务局于2018年11月2日根据被告鼎恒公司的申请向其拨付了工程进度款226066.24元，被告鼎恒公司扣除管理费后将剩余工程款支付给了徐中荣。之后，山塘治理工程未进行验收和结算，也未再支付工程款。 上述事实有原告提供的欠条，被告大方县水务局提供的《山塘治理工程施工合同书》、施工进度月报、发票、电汇凭证及各方当事人的陈述予以佐证。 本院认为，本案中，虽然原告未提供其与被告马江存在书面的合同关系，但从其提供的欠条可认定双方存在事实上的施工合同关系。从各方当事人的陈述可得知被告马江与被告鼎恒公司是挂靠关系。被告马江以被告鼎恒公司的名义承包了山塘治理工程后，将工程承包给原告的行为是双方的真实意愿，根据《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”的规定，被告马江负有依据欠条约定支付原告工程款的义务。原告认可支付了75000元，故被告马江所欠原告的工程款应为250600元。对被告马江辩称的原告已得到112000元的意见，其未提供证据证明，其申请出庭作证的证人也未证实该112000元是直接支付给了原告刘天明。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，被告马江提供的证据不能证明其抗辩理由，本院不予采纳。因被告马江未按欠条约定履行付款义务，故原告主张违约金的请求，于法有据，应予支持。被告马江认为过高，要求予以调整。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当减少”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”的规定，本案原告并未提供证据证明被告马江未履行付款义务给其造成的损失，故被告马江未履行付款义务给原告造成的损失应为银行利息损失。原告刘天明与被告马江约定的一倍的违约金以及原告刘天明主张80000元的违约金过高，可按中国人民银行贷款利率的130%计算。欠条约定的付款时间为2018年3月15日前付100000元，2018年4月30日前付100000万，余款在2018年5月30日前一次性付清，被告马江支付了75000元，故违约金的计算方法为：25000元从2018年3月16日起计算至款项付清之日止；100000元从2018年5月1日起计算至款项付清之日止；125600元从2018年5月31日起计算至款项付清之日止。对原告要求被告鼎恒公司承担付款责任的诉讼请求，被告马江对原告出具的欠条只有马江的签名，没有被告鼎恒公司的盖章，也没有得到鼎恒公司的追认，且原告未能提供证据证明马江所出具的欠条是代表被告鼎恒公司，故应认定是其个人之债。根据合同的相对性原则，其只能要求欠条的出具人马江承担付款责任，其要求被告鼎恒公司承担责任的诉讼请求无事实和法律依据，本院不予支持。对被告马江辩称的其只是被告鼎恒公司的资料员的意见，被告鼎恒公司不认可，其未提供证据证明，本院不予采纳。对原告要求被告大方县水务局承担责任的诉讼请求，因涉案工程未进行验收和结算，故无法确认大方县水务局是否还欠付工程款及欠付的数额，故原告的该诉讼请求无事实和法律依据，本院不予支持。对被告马江要求撤销其出具给原告刘天明的欠条的反诉请求，根据《中华人民共和国合同法》第五十四条“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。……”的规定，被告马江并未提供证据证明其出具给原告的欠条具有上述情形之一，故其反诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十四条、第六十条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，判决如下： 一、被告马江于本判决生效后十五日内支付原告刘天明工程款250600元及违约金，其中25000元工程款的违约金从2018年3月16日起按中国人民银行同期同类贷款利率的130%计算至款项付清之日止；100000元工程款的违约金从2018年5月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率的130%计算至款项付清之日止；125600元工程款的违约金从2018年5月31日起按中国人民银行同期同类贷款利率的130%计算至款项付清之日止。 二、驳回原告刘天明的其他诉讼请求。 三、驳回被告马江的反诉请求。 如果义务人未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 刘天明交纳的案件受理费3130元，由马江负担2529.50元，刘天明负担600.50元；马江交纳的反诉费50元，由马江负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省毕节市中级人民法院。 本判决生效后，义务人在本判决确定的自动履行期限内未履行义务，权利人可以在自动履行期限届满后二年内向本院或被执行财产所在地人民法院申请执行。 审判员  章英 二〇一九年四月四日 书记员  谢璐