贵州省遵义市红花岗区人民法院民 事 判 决 书(2018)黔0302民初11178号原告：陕西嘉华营销策划有限公司。住所地陕西省西安市莲湖区含光街北段14号。统一社会信用代码91610000766347032K。法定代表人：陈学芝，总经理。委托诉讼代理人：徐世龙，贵州四同律师事务所律师。委托诉讼代理人：张栩，员工。被告：遵义华诚房地产开发有限公司。住所地遵义市播州区南白镇华诚都会20楼。统一社会信用代码915203217801715043。法定代表人：周维琴，董事长。委托诉讼代理人：车志忠，员工。被告：遵义市渝力房地产开发有限公司。住所地遵义市红花岗区海尔大道金庆花园C栋2层17号。统一社会信用代码91520300073886826X。法定代表人：蔡俊，总经理。委托诉讼代理人：杨小松，贵州新长征律师事务所律师。原告陕西嘉华营销策划有限公司（以下简称嘉华公司）与被告遵义华诚房地产开发有限公司（以下简称华诚公司）、遵义市渝力房地产开发有限公司（以下简称渝力公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，本院于2018年11月21日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行审理。原告嘉华公司委托诉讼代理人徐世龙、张栩和被告华诚公司的委托诉讼代理人车志忠及被告渝力公司的委托诉讼代理人杨小松到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告嘉华公司向本院提出诉讼请求：1、请求判令解除原、被告于2010年8月18日签订的《西苑郦景销售代理合同》及2015年8月9日签订的《补充协议》，并判令被告支付原告违约金956056.90元及退还原告保证金50000元；2、判令被告支付原告销售佣金2792228元（以上3项共计：3798284.90元）；3、本案诉讼费用由被告承担。事实及理由：原告与被告华诚公司于2010年8月18日签订《西苑郦景销售代理合同》，约定被告华诚公司委托原告独家代理销售被告开发的位于遵义县西大街南段的“西苑郦景”项目的全部可销售住房和营业房的销售。双方在合同中约定了保证金的缴纳、销售提成、权利义务及违约责任。合同签订后，原告按约进行了房屋销售达122套住房，由于被告未按约定正式开盘以及被告的原因导致项目停工多年，被告也一直未给予原告销售佣金。2015年8月9日，原告与被告渝力公司签订《补充协议》，双方约定由于被告未能取得“销售许可证”，被告自愿补助原告前期投入补助24万元，并约定项目住宅的销售价格，被告还承诺在一个月内退还原告缴纳的保证金，并承诺在原告进场后15日办理完毕“预售许可证”。但被告一直未办理完毕，并且项目一直处于停工状态。被告渝力公司实际取得了该项目的开发权并与原告签订了《补充协议》的行为是对该项目以及原告与被告华诚公司签订《西苑郦景销售代理合同》的承接与受让。2018年，原告发现被告项目已经启动，并且已经在自行销售或者委托他人销售该项目，原告认为二被告的行为已经严重违约，理应承担违约责任及支付原告已经为其销售的122套住房销售佣金，故诉至法院，请求判如所请。被告华诚公司辩称，我公司未与原告签订过代理合同，也未委托原告卖房，未收取过原告的保证金，更未与原告签订过补充协议，原告起诉我公司没有事实依据。被告渝力公司辩称,一、原告与被告华诚公司所签订《销售代理合同》并无答辩人的签章，答辩人与原告于2015年所签的补充协议实际是一个新的合同关系，因此答辩人与原告签订协议之前的责任并不应由答辩人承担，且补充协议已经对之前原告的行为作出了补偿。二、原告与被告之间签订《销售代理合同》及《补充协议》因违反法律的强制性规定而无效。根据《城市房地产管理法》第四十五条之规定，商品房预售必须向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。本项目的《预售许可证》是2017年5月23日才办理，而上述两份协议签订的时间分别是2010年8月和2015年8月，原告作为专业代理销售房屋的公司，在明知道该协议无法履行、且履行也不合法的情况下而仍然签订，违反了合同法的规定，属于无效合同。三、原告起诉销售佣金279万余元，无事实及法律依据。该项目是2017年5月才办理预售许可证，自该时间始才能合法的对外销售房屋，而2017年前原告就已离开项目售房部，因此该协议并未实际履行，原告也并未代被告销售房屋。其次，原告所称售房122套，实际情况是原告与第一被告签订的《销售代理合同》后，向部份百姓收取了认购款每户5000元或10000元，在原告与答辩人签订《补充协议》之前主管行政机关敦促之下已将认购款进行了清退，最终停止了违法销售行为的继续实施，答辩人也没有因此而获利，法律也不可能基于原告的违法销售行为而要求被告支付报酬，故被告不应向原告支付佣金。所以原告的诉请没有法律依据，请求驳回。本院经审理认定事实如下：一、2007年1月8日，案外人游咏与陈文胜因其不具备开发资质，于2007年1月18日与被告华诚公司签订《关于挂靠华诚房地产开发公司的协议》约定游咏、陈文胜挂靠华诚公司，以华诚公司名义办理“西苑郦景”项目开发建设的相关准建手续和进行开发建设，2008年4月16日，游咏与被告华诚公司签订《关于挂靠华诚房地产开发公司的补充协议》，约定游咏开发建设“西苑郦景”项目经费自筹，债权债务自行解决，华诚公司对申办购房按揭贷提供相关证照和印鉴。2007年9月25日，被告华诚公司取得了“西苑郦景”项目的《建设用地规划许可证》（编号200701YD-066）。2010年8月24日，陈文胜又与被告华诚公司签订《协议》，解除了双方的挂靠协议，并约定华诚公司配合将上述项目的土地使用权人、项目开发建设手续均更改为案外人遵义市利贞房地产开发有限公司，后遵义市利贞房地产开发有限公司（甲方）又与被告渝力公司（乙方）签订协议，将该项目整体开发建设手续均转让给了被告渝力公司，该协议约定：“甲方配合乙方将该项目原有开发建设手续中华诚公司或甲方的名义改为遵义市渝力房地产开发有限公司；“西苑郦景”项目开发建设过程所有债权债务一律由乙方负责与甲方无关”。2014年4月29日，被告渝力公司取得了《建设工程规划许可证》。2013年8月26日，被告渝力公司出具申请，申请中载明“西苑郦景”项目系蔡俊、周昌林、陈文胜实际投资并挂靠被告华诚公司开发的项目，双方在解除挂靠合同后，该项目一切债权债务均由被告渝力公司承担。2018年7月31日，被告渝力公司向被告华诚公司承诺，“西苑郦景”项目所有的债权、债务及拆迁安置还房问题均由被告渝力公司承担，与华诚公司无关。二、被告渝力公司已于2017年5月23日办理了《遵义市商品房屋预售许可证》（遵市商房预证播区字2017年第2017032号），预售许可证中载明该项目建筑总面积为33320.08平方米。三、2010年8月18日，原告嘉华公司（乙方）与遵义华诚西苑郦景项目部（甲方）签订《西苑郦景销售代理合同》约定甲方委托乙方独家代理销售甲方开发经营的“西苑郦景”项目，代理该项目全部可售住房和营业房的销售，该合同上加盖有遵义华诚西苑郦景项目部印章，周昌林作为负责人在合同上签字。其中约定双方合作方式和合作期限为“1、合同委托期限为本合同签订之日起，至本项目全部可售住宅卖完95%、住宅的期限是本项目正式开盘后的12个月为止，合同到期后按本合同终止条款处理，若双方继续合作再续签合同；2、本项目乙方向甲方交销售保证金壹拾万元人民币，乙方在与甲方签订合同时后三日内向甲方交伍万元人民币，剩余伍万元甲方从乙方佣金中扣留，当乙方完成任务后，甲方一次性返还给乙方”。合同约定销售及提成费用事宜及违约责任为“1、住宅。双方约定本项目可售住宅销售价（底价均价）平均每平方为2550元，在底价均价以内（含2550元）甲方不支付销售佣金，在此底价均价基础之上上浮60元之内（即2550-2610元之间的差额部分）作为乙方的销售代理佣金，超出2610元的部份（溢价），则甲、乙双方按7：3分成甲方得70%，乙方得30%。甲方在合同有效期内不得随意涨底价。若是因市场因素底价均价涨幅不超过300元每平方即2910元每平方，双方可协商调整底价均价，原佣金提取方式不变”，甲方不得指定其他代理商（包括自销），否则视为甲方违约，乙方有权终止本合同，并有权追回应合理所得及总标的1%作为违约金，乙方不得以甲方名义进行本项目销售义以外的任何商业活动，否则即视为违约，并向甲方支付总标的1%的违约金。2010年8月19日，原告嘉华公司向遵义华诚西苑郦景项目部财务交纳了销售代理合同保证金伍万元整。2015年8月9日，原告嘉华公司（乙方）与被告渝力公司（甲方）签订补充协议载明，乙方于2011年5月进驻本项目开展了销售工作至今，但由于甲方迟迟未能取得本项目预售许可证，致使乙方所售120多套房屋基本清退完毕，乙方进场至2015年2月几年里，投入工资等已超过60余万元，双方本着务实理解原则达成如下协议：“1、甲方补助乙方24万元人民币作为前期乙方投入的补助，在乙方进场10日内即2015年8月20日前甲方一次性支付乙方10万元，剩余14万元甲方在2015年9月、10月分两次每次7万元支付给乙方；2、项目住宅售价（地价均价）调整为2650元/㎡，在此地价基础上上浮60元（即2650-2710元之间差额部分）作为乙方销售代理佣金，超出2710元部分（溢价），甲乙双方按7:3分成，当销售面积达总房源的50%后，甲方可将底价由2650元/㎡调整到2700元/㎡，原佣金提取方式不变。3、当乙方所售房屋经甲方同意低于底价时，甲方支付该房屋销售额的2%作为乙方的佣金；4、甲方承诺在乙方进场一个月内将乙方2010年8月19日所交伍万元项目保证金退还给乙方；5、甲方要求乙方从2015年8月10日起进入“西苑郦景”项目部开展销售工作，甲方承诺乙方进场后十五日内办好本项目预售许可证，甲方于2015年8月30日前补助乙方两万元人民币作为乙方2015年8月份项目部开展销售工作的开支，以后补助每月以此类推，直至甲方办理好项目预售许可证终止”，该《补充协议》甲方渝力公司名称后注明为原西苑郦景项目部。四、2017年12月5日，被告渝力公司与案外人贵州中海铭诚建筑安装工程有限公司、李国贤签订《工程结算协议》。将“西苑郦景”项目3225.8平方米的住房网签登记在了案外人李国贤名下，用以抵扣被告渝力公司未付工程款990万元，其中1000㎡房屋单价按3000元/㎡计算，2225.8㎡房屋单价按3100元/㎡计算，上述网签房屋销售回款进入丙方李国贤账户。五、遵义县住房和城乡建设局房产信息网（网址：http://119.1.151.144:8000/）上公布的遵义市渝力房地产开发有限公司开发的“西苑郦景”项目批准预售面积为28968.70平方米，2017年11月至2019年5月期间该项目一直在进行房屋销售，已预售的房屋共计218套，面积共计22136.67平方米，房屋销售总价为90675999.01，则每平方米房屋的均价为约4096.19元。六、遵义市渝力房开公司在取得预售许可后，未按约定履行《西苑郦景销售代理合同》及《补偿协议》义务，未返还原告保证金以及前期投入补助款24万元。七、在答辩期内，被告渝力公司向本院提出管辖权异议。本院于2018年12月17日作出（2018）黔0302民初11178号民事裁定书，裁定驳回被告渝力公司提出的管辖权异议。几方当事人均未上诉。上述事实，有原、被告举证的《关于挂靠华诚房地产开发公司的协议》、《关于挂靠华诚房地产开发公司的补充协议》、《建设工程规划许可证》、解除双方挂靠关系的《协议》、转让项目的《协议》、《国有土地使用证》、申请书、承诺书、《遵义市商品房屋预售许可证》、《西苑郦景销售代理合同》代理合同的《补充协议》、保证金收据、房屋销售认购协议书、房屋销售收据、照片等书证及到庭当事人的陈述在卷佐证，已经庭审质证、认证，足以认定。本院认为，华诚公司西苑郦景项目部与原告签订《西苑郦景销售代理合同》时，西苑郦景项目系华诚公司开发，因此合同相对人为华诚公司与原告，后渝力公司从华诚公司承接“西苑郦景”项目并承诺涉及该项目所有债权债务均由渝力公司承担，同时渝力公司与原告签订《补充协议》就“西苑郦景”项目前期及后期委托销售事宜进行补充约定，应视为《西苑郦景销售代理合同》中华诚公司的权利义务概括转让给了渝力公司，因此，“西苑郦景”项目的委托代理销售合同的相对人为原告和渝力公司，双方均应按合同约定履行义务，但被告渝力公司在取得预售许可证后未让原告进行“西苑郦景”项目的代理销售也未按约定返还保证金及前期补助，现“西苑郦景”项目已完成面积超过该项目总面积的三分之二，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（二）、（四）项“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”的规定，对原告要求解除与被告渝力公司之间的《西苑郦景销售代理合同》及《补充协议》的诉讼请求，本院予以支持。对原告要求被告支付销售佣金2792228元的诉讼请求，虽然前期原告完成了122套房屋的认筹，但由于该122套房屋因被告渝力公司尚未取得预售许可证而进行清退，且清退完毕，双方在《补充协议》中对前期投入补偿进行约定，约定被告渝力公司补偿原告24万元，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”的规定，被告渝力公司应支付原告240000元。对原告要求被告退还保证金50000元并支付违约金956056.90元的诉讼请求，本院认为，《补充协议》中已约定原告进场后一个月内退还保证金50000元，但原告一直未能进场，现合同已解除，故被告渝力公司应退还原告保证金50000元，对原告诉请的违约金，《西苑郦景销售代理合同》中对违约责任已作出明确约定，一方违约应承担总标的额的1%作为违约金，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”、第一百一十四条“第一款“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”的规定，被告渝力公司应承担支付违约金的责任，关于违约金的数额，“西苑郦景”项目批准预售的总面积为28968.70平方米，而该项目2017年11月至2019年5月期间销售的房屋每平方米的均价约为4096.19元，则按约定的违约金计算方式，被告渝力公司应承担违约金为1186613元（4096.19元/㎡×28968.70㎡×1%），原告主张956056.90元，本院予以支持。对被告渝力公司所持其未与原告签订《西苑郦景销售代理合同》不是合同相对人，且该合同和《补充协议》均系在未取得房屋预售许可证时签订，应属无效合同的辩解意见，本院认为，如前所述，被告渝力公司在向华诚公司提供的申请及承诺书均表示涉案项目的债权债务由其承担，且其与原告签订《补充协议》就“西苑郦景”项目前期及后期委托销售事宜进行补充约定，应视为对《西苑郦景销售代理合同》中西苑郦景项目部的权利义务的概括承受，因此对其不是合同相对人的辩解意见，本院不予采信。另外，《补充协议》中已约定由被告渝力公司办理好涉案项目预售许可证后进行销售，是否办理预售许可证只影响商品房买卖合同的效力，而非商品房委托销售合同的效力，且被告渝力公司已于2017年5月23日取得了《遵义市商品房屋预售许可证》（遵市商房预证播区字2017年第2017032号），因此，前述合同系双方在平等、自愿的基础上所订立，因此涉案的《西苑郦景销售代理合同》及《补充协议》均合法有效，对被告渝力公司所持上述两份合同应为无效合同的辩解意见，本院不予采信综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百零七条和第一百一十四条的规定，判决如下：一、解除原告陕西嘉华营销策划有限公司与被告遵义市渝力房地产开发有限公司签订的《西苑郦景销售代理合同》和《补充协议》；二、由被告遵义市渝力房地产开发有限公司在本判决书生效之日起七日内退还原告陕西嘉华营销策划有限公司销售保证金人民币50000元，并支付违约金956056.90元；三、由被告遵义市渝力房地产开发有限公司在本判决书生效之日起十日内支付给原告陕西嘉华营销策划有限公司前期销售补偿款240000元；四、驳回原告陕西嘉华营销策划有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费37190元，由被告遵义市渝力房地产开发有限公司承担。如不服本判决，可在收到判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，还应在上诉期满后的七日内通过本院或直接向贵州省遵义市中级人民法院预交案件上诉费，上诉于贵州省遵义市中级人民法院。逾期，本判决则发生法律效力。审 判 长  田应雪人民陪审员  赵明高人民陪审员  赵武强二〇一九年四月三日书 记 员  夏子捷