浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙02民终504号 上诉人（原审原告）：宁波市鄞州海丰金属制品有限公司。住所地：宁波市鄞州区五乡镇同岙村。 法定代表人：许建宏，该公司总经理。 委托诉讼代理人：汤涛，浙江海泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：董远航，浙江海泰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：周瑜，女，1983年9月10日出生，汉族，住宁波市。 委托诉讼代理人：胡力明，浙江素豪律师事务所律师。 委托诉讼代理人：葛攀攀，浙江素豪律师事务所律师。 上诉人宁波市鄞州海丰金属制品有限公司（以下简称海丰公司）与上诉人周瑜侵权责任纠纷一案，不服浙江省宁波市鄞州区人民法院（2017）浙0212民初13804号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月25日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 上诉人海丰公司上诉请求：依法改判支持上诉人的全部诉讼请求，或撤销原判、发回重审。事实和理由：一、被上诉人私自提取上诉人公司款项1226600元属实，应由被上诉人举证证明该款项用途。二、一审法院未对被上诉人答辩进行回应，“另辟蹊径”损害了上诉人的合法权益。三、一审法院认定“公司停业时间”事实偏差，导致认定错误。四、上诉人及林辉并不拖欠被上诉人款项，在2013年3月12日的信件中亦有所显示。 被上诉人周瑜在二审中答辩称：一、一审法院经过数次开庭，认定事实基本清楚。二、林辉与被上诉人周瑜虽未办理婚姻登记但已在一方家里办过喜酒，后周瑜因为与林辉家人实在无法相处而与林辉分手，由此引发了林辉和海丰公司向公安机关控告周瑜职务侵占，在控告不成的情况下，林辉和海丰公司又生一计，演变成本案诉讼，因此本案本身就是恶意控告的结果，不正常亦不正当。三、一审判决虽未采纳被上诉人提出本案已过诉讼时效的观点，但本案应已过诉讼时效。 原审原告海丰公司向一审法院起诉请求：1.原审被告归还原审原告备用金1226600元；2.原审被告赔偿原审原告利息损失280163.64元（自每笔款项提取之日起按月利率0.5%暂计算至2017年9月11日，详见利息计算清单），要求继续计算至实际付清之日止。 一审法院认定事实：原告海丰公司原由林忠华和林辉共同出资设立，林辉任公司法定代表人。2008年4月17日，公司投资人变更登记为林忠华和许建宏，法定代表人亦变更由许建宏担任。许建宏系林辉的姐夫。在2010年7月林辉被捕之前原告仍由林辉实际经营管理。被告周瑜与林辉曾是男女朋友，自2009年7月起进入原告公司工作，负责公司财务，2010年7月林辉因涉嫌犯罪被捕后，被告还参与原告公司经营管理，直至原告停止经营。2013年1月24日，公司投资人变更登记为许建宏和被告周瑜。 2010年至2012年期间，原告在鄞州银行开设的81×××43账户有多笔现金续存的交易，具体为：2010年1月19日110000元、3月23日40000元、4月9日100000元、5月25日100元、7月19日45000元、7月20日100000元、8月20日15000元、2011年4月8日200000元、4月13日14000元、4月19日50000元、6月1日35000元、6月7日100000元、9月29日140000 元、10月8日100000元、10月17日20000元、11月11日80000元、2012年3月23日25000元、4月1日25000元、4月6日100000元、4月11日25100元、6月18日20000元、7月16日80000元、10月15日35000元、11月26日60000元。 被告主张上述现金续存交易中，除2010年7月19日、7月20日、2011年4月13日和2011年4月19日的四笔外，其他20笔均系其借款给原告的款项，合计1310200元。该20笔现金续存交易中，原告持有其中2010年1月19日至2011年6月7日期间的8笔交易的现金缴款单（回单）原件，被告持有2011年10月8日至2012年11月26日期间的11笔交易的现金缴款单（回单）原件。该十九份现金缴款单中，2010年4月9日、8月20日、2011年4月8日、4月19日、6月1日、6月7日、2012年4月1日、4月11日、6月18日、10月15日的现金缴款单（回单）均记载款项用途为“货款”或“现金货款”。 据原告2010年、2011年财务账册中的记账凭证记载，2010年1月19日110000元、4月9日100000元、8月20日15000元、2011年4月8日200000元、4月13日14000元、4月19日50000元贷方金额的记账科目为应收账款，2010年5月25日100元、2011年6月1日35000元、6月7日100000元贷方金额的记账科目为其他应付款（二级科目为许建宏）。 据原告的2009年明细分类账和2010年、2011年其他应付款明细账记载，原告多次向许建宏、林烨借款，无原告向被告借款的相关记载。 据原告2010年度、2011年度《公司年检报告书》中记载的企业其他基本情况，财务负责人为林烨。 2013年2月1日至2015年6月10日期间，被告周瑜以现金支票的形式从原告在鄞州银行开设的81×××43账户提款1226600元，具体为：2013年2月1日取款20000元、4月11日取款10000元、4月26日、5月10日、6月4日、7月30日、8月6日、8月8日、9月3日、2014年1月10日、4月30日、5月26日各取款100000元，7月21日取款80000元、2015年1月19日取款100000元、6月10日取款16600元。现金支票均记载用途为备用金，并加盖有原告财务专用章和许建宏法人章。 除此之外，在2010年至2012年期间，被告周瑜也以同样的方式以备用金名义从原告上述账户提取现金。审理中，原告陈述，该期间提取的备用金有用于原告的正常经营，包括在林辉入狱之前也有从原告账户提取备用金用于公司经营的习惯，但其认为不能排除被告举证的现金存入原告账户的款项来源于此期间提取的备用金。 2014年12月8日，被告向林烨发送短信，称其从该月开始不方便报税，提出让林烨、许建宏找会计处理；林烨回复“要找也要你去找，这个公司我们只是挂名的，什么都不懂，生意也是你在做”、“如果觉得不想开了那去办歇业”。 2015年1月26日，因计划注销原告公司，许建宏将原告公章、税控IC卡、发票专用章、未开空白发票、作废发票、打印机、电脑主机箱交给被告周瑜父亲周和平，双方为此签署《提交清单》一份，清单还记载“其他公司东西都在周瑜那里，因为公司一直是由周瑜在经营和做会计。现在由周瑜去办理公司注销一事，需在2个月里面办好。” 林辉在服刑期间，与被告周瑜有多次书信往来。在写给被告周瑜的信件中，林辉多次提及有关原告公司经营管理问题，并要求被告提供生活所需用品和费用。其中，在2011年2月10日的信件中，林辉分析了有关业务发展方向、经营场地、注册新公司、合作客户、生产管理、资金投入、市场风险防范等各方面公司经营管理问题。在2013年3月12日信件中，林辉称“现在社会上的经济很不景气……外部环境不好，内部因素也不利，东辉的场地不能再用，厂里设施损坏需要重新投入，经营上生产费用增加，资金回笼时间较长，鉴于这些情况，我考虑还是暂时停止生产，告一段落，能处理的库存物资及其他物品都处理掉，外面的应收款都收回，撤出东辉的场地。”在2013年4月26日信件中，林辉称“今年春节后的第一次会见是舅舅过来的，主要同我沟通家里暂时停止生产及后续事情的一些安排……”。 2016年8月22日，林辉到被告周瑜家中要求复合，期间，被告周瑜说“你当初求着许建宏给你去当法人，让他给你去当法人，现在他不乐意了，找上我了……”、“你先回答我，许建宏那个法人是不是你让他当的？我让他当过么？”林辉回应“他可能有他的想法，他也觉得烦了，当然这个都是我。” 2016年10月20日、10月23日，林辉曾向被告发送短信，要求处理两人之间的“婚姻关系”、归还公司资金财物。2016年10月24日，石伟平、谭永欢律师受原告法定代表人许建宏委托向被告发送《律师函》，要求被告与许建宏协商归还其在2013年2月至2015年6月期间侵占的原告公司款项1226600元。同年11月，许建宏向宁波市公安局鄞州分局经济犯罪侦查大队（以下简称鄞州经侦大队）报案，控告周瑜职务侵占。同年11月18日，鄞州经侦大队组织双方当事人进行协商，但协商未果。2017年7月24日、2018年7月20日、8月21日，被告周瑜三次接受鄞州经侦大队调查询问，被告就涉案款项用途去向、被告公司财务账册所在等进行陈述。 另查明，原告公司银行账户81×××43自2010年6月21日起开通了短信通知功能，绑定的手机号码为原告法定代表人许建宏手机号码137××××3329。 一审法院审理认为：本案的争议焦点在于：一、原告起诉是否超过诉讼时效期间；二、被告是否需承担还款责任。 就争议焦点一，一审法院认为，诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。本案中，被 告在2013年2月1日至2015年6月10日期间陆续从原告公司提款，从保护权利人的角度，对此种持续行为原告主张权利的诉讼时效期间应自最后一次提款日起算，即2015年6月10日。2016年10月份、11月份，原告法定代表人许建宏向被告发送律师函、向公安机关控告被告职务侵占，均属于向被告主张权利的行为，诉讼时效因此中断，故原告于2017年10月30日提起本案诉讼，并未超过诉讼时效期间。 就争议焦点二，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。一审法院认为，原告主张被告还款1226600元，依据不足，理由如下：第一，2009年至2012年期间，原告公司在经营期间同样存在以备用金名义从公司账户提取现金的情形，原告也认可提取的款项有用于公司日常经营，而原告主张自2013年2月1日起算被侵占款项数额，是基于其认为公司自2013年2月1日起停止经营，公司停止经营后被告无正当理由继续提取公司款项，但原告未能举证证明其自2013年2月起停止经营，且从2013年3月12日林辉写给被告周瑜的书信内容“现在社会上的经济很不景气……外部环境不好，内部因素也不利，东辉的场地不能再用，厂里设施损坏需要重新投入，经营上生产费用增加，资金回笼时间较长，鉴于这些情况，我考虑还是暂时停止生产，告一段落，能处理的库存物资及其他物品都处理掉，外面的应收款都收回，撤出东辉的场地”看，直至2013年3月原告公司尚未停止经营。因此，原告主张自2013年2月1日起以备用金名义提取的款项均属被告侵占的款项，依据不足；第二，经审理查明，2009年至2012年期间，除通过现金支票的方式从公司账户提取现金用于原告公司日常经营外，还存在公司应收账款以现金存入的方式汇入公司账户的情形，可见原告公司经营期间存在以现金收支的习惯，在此情形下，被告作为公司财务从公司账户提取现金不宜直接认定为其侵占公司财产；第三，涉案款项均提取自原告银行账户81×××43，根据银行提供的短信签约信息显示，自2010年6月21日起原告就该账户开通了短信通知功能，绑定的手机号码137××××3329使用者是原告法定代表人许建宏。即，被告每次从上述账户提取款项，许建宏均能收到银行发送的短信通知，故许建宏对被告提款1226600元应是知晓的。原告主张公司自2013年2月起停止经营，但对被告在2013年2月1日至2015年6月10日期间多次从公司账户提款从未提出异议，更未加以阻止，结合被告与林辉、林烨和许建宏的身份关系及原告的家族经营模式，应当认定原告知晓且同意被告从公司账户提取款项。综上，一审法院认为，原告主张被告还款，依据不足不予支持。 据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，作出如下判决：驳回原告宁波市鄞州海丰金属制品有限公司的诉讼请求。案件受理费18361元，财产保全费5000元，合计诉讼费23361元，由原告宁波市鄞州海丰金属制品有限公司负担。 二审期间，双方当事人均未提供新证据。 二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。关于被上诉人应否向上诉人还款1226600元的问题，本院经审查认为：首先从上诉人公司的账户运行情况来看，2009年至2012年期间，上诉人公司在经营期间不仅存在以备用金名义从公司账户提取现金的情形，上诉人对此认可提取的款项有用于公司日常经营，还存在公司应收账款以现金存入的方式汇入公司账户的情形，可见上诉人公司经营期间存在以现金收支的习惯，且上诉人未能举证证明其自2013年2月起停止经营，因此，上诉人主张被上诉人自2013年2月1日起以备用金名义提取的款项系侵占公司款项的上诉理由，缺乏依据。其次，上诉人主张的相关款项均提取自其银行账户81×××43，根据银行提供的短信签约信息显示，自2010年6月21日起上诉人就对该账户开通了短信通知功能，绑定的手机号码137××××3329使用者是上诉人公司法定代表人许建宏。被上诉人作为公司财务人员每次从上述账户提取款项，许建宏均能收到银行发送的短信通知，故许建宏对被上诉人多次提款合计1226600元应是知晓的，但对此从未提出异议，更未加以阻止，结合被上诉人与林辉、林烨和许建宏的身份关系及上诉人公司的家族经营模式，应当认定上诉人知晓且同意被上诉人从公司账户提取款项。再次，根据查明的事实，林辉在服刑期间，与被上诉人周瑜有多次书信往来。在写给被上诉人周瑜的信件中，林辉多次提及有关上诉人公司经营管理问题，并要求被上诉人提供生活所需用品和费用。最后，林辉曾分别于2016年10月20日、10月23日向被上诉人周瑜发送短信，要求处理两人之间的“婚姻关系”、归还公司资金财物，但双方没有达成一致意见。2016年10月24日，石伟平、谭永欢律师受上诉人公司法定代表人许建宏委托向被上诉人发送《律师函》，要求被上诉人与许建宏协商归还其在2013年2月至2015年6月期间侵占的上诉人公司款项1226600元。同年11月，许建宏向鄞州经侦大队报案，控告周瑜职务侵占，但公安机关并没有立案受理。基于上述理由，上诉人要求被上诉人还款的上诉理由，缺乏依据，本院不予采信。 综上，上诉人海丰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费18361元，由上诉人宁波市鄞州海丰金属制品有限公司负担。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审判长  马金平 审判员  孙长虎 审判员  俞灵波 二〇一九年四月十五日 书记员  陆 琼