浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙10民终733号 上诉人（原审被告）：台州裕豪汽车零部件有限公司，住所地：浙江省玉环市芦浦镇漩门工业城。 法定代表人：陈安贵，执行董事。 委托诉讼代理人：陈智勇，玉环海天法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：仙居县启泰贸易有限公司，住所地：浙江省仙居县永安工业集聚区春晖中路5号。 法定代表人：周森泰，执行董事。 委托诉讼代理人：朱云弟，仙居城南法律服务所法律工作者。 上诉人台州裕豪汽车零部件有限公司（以下简称台州裕豪公司）因与被上诉人仙居县启泰贸易有限公司（以下简称仙居启泰公司）买卖合同纠纷一案，不服浙江省玉环市人民法院（2019）浙1021民初298号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 台州裕豪公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判被上诉人继续履行双方于2018年6月25日签订的合同号为YH180602301的《台州裕豪汽车零部件有限公司销售合同》（实际为定作合同）；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：一审法院在审理本案过程中程序违法、认定事实错误、适用法律不当，导致该案的判决错误。一、一审程序违法。在一审审理过程中，一审法官未听取上诉人代理人对事实的说明及辩解。关于微信聊天记录的主体人信息，明知上诉人无法取得该证据，在上诉人的代理人申请法院调查举证时，法官指定该举证责任在上诉人，并限定上诉人在庭后三日内举证（开庭时间是星期五）证明该微信聊天记录的对方主体系被上诉人企业人员。该微信聊天记录的主体实际上与被上诉人提供的证据7的聊天记录截图的主体一致，两组证据可以相互印证，反映微信聊天记录中的主体系被上诉人企业的人员，一审法官对该事实未进行核查。况且，在审理本案过程中一审法院也未查明定金的来源及交付情况，就直接认定定金交付的事实。二、一审法院认定事实错误。l、一审法院对合同性质认定错误。区分定作合同和买卖合同从以下几个方面看：（1）买卖合同转移的是标的物的所有权，而定作合同的标的则是特定的劳动成果。（2）买卖合同的标的物可以是种类物也可以是特定物，定作合同的标的物只能是特定物。（3）买卖合同的买受人无权过问出卖人生产经营和标的物取得情况，定作合同的定作人有权在不影承揽人工作的前提下对承揽人的工作状况进行监督检查。（4）买卖合同的标的物一般形成于合同订立之前，定作合同的标的物一般形成于合同订立之后。本案上诉人在产品上打上被上诉人的品牌标识，外包装也按照被上诉人的要求用被上诉人确定的品牌标识，应当认定本案是承揽合同纠纷。2、关于迟延履行合同是否构成根本违约的问题。一审直接认定上诉人根本违约错误，迟延履行并不一定构成根本违约，根据《合同法》第94条之规定可以看出，当事人一方迟延履行其主要债务，还不能称之为根本违约，只有当其迟延履行行为致使相对方合同目的不能实现时，才构成根本违约。而本案的履行过程中，在上诉人迟延履行违约的情况下，被上诉人还要求上诉人将完成的定作标的物交付给被上诉人，在履行中被上诉人要求先发货再付款，上诉人根据合同约定要求被上诉人先付款再发货而发生争议，并不是合同的目的不能实现。再则，一审机械的认定上诉人根本违约对合同双方当事人都不利还加重了合同双方当事人的损失。二审过程中，上诉人主张一审法院认定被上诉人支付了70540元定金错误，被上诉人支付的55000元系预付款。 仙居启泰公司辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一、关于合同性质，合同明确是买卖合同。从形式上看，双方所订立的合同是销售合同，并且这个合同是上诉人方的格式合同。从合同的内容来看，双方当事人对标的物、价款、数量、质量、交货地点、期限都作了明确的约定。从真实意思表示来看，买方的目的是为了取得物的所有权，卖方的目的是为了获得货款，因此合同的性质明显是买卖合同，而不是承揽合同。二、关于上诉人是否根本违约的问题。交货期限届满后，经被上诉人反复催告，在限定期限内上诉人仍然没有履行交货义务，因此上诉人构成根本违约。三、一审法院关于定金的认定正确。 仙居启泰公司向一审法院起诉请求：1、判令解除原、被告于2018年6月25日签订的合同号为YH180602301《台州裕豪汽车零部件有限公司销售合同》；2、判令被告双倍返还原告给付的定金141080元整；3、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2018年6月25日，原、被告双方签订合同号为YH80602301《台州裕豪汽车零部件有限公司销售合同》一份，约定：由被告向原告提供KIAMASTER品牌的内外球笼等汽配产品，价款共计人民币234550元；交货期为供方收到定金后60天；技术要求按供方图纸生产；质量要求为需方收货起一年或三万公里；包装方式为使用需方品牌内盒外箱及内袋（需方提供品牌使用授权书）；交货地点由供方送货至宁波或上海港仓库；付款方式为合同确认后3个工作日内支付30%定金，发货前付清余款；等等。2018年6月27日，原告向被告交付定金70540元（其中55000元系转账支付，15540元系被告前期欠款结转）。交货期限届满，被告无法履行交货义务。后经原告催告履行未果。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一、合同性质为买卖合同还是承揽合同的问题；二、合同应否解除的问题。关于争议焦点一，从形式上看，双方所订立的合同系销售合同；从合同的内容来看，买卖双方当事人、标的物、价款、数量、质量、交货地点、交货期限均作载明；从真实意思表示来看，买方目的为取得标的物之所有权，卖方目的为获取货物之对价。因此，综合上述几点，该院认为本案合同的性质为买卖合同。被告仅依对方提供包装和标识为由主张双方的交易为定牌加工，从而认定合同性质为承揽合同，显系以偏概全，混淆概念。定牌加工系国际贸易法上的专用术语，并不排除上下游企业之间买卖合同的存在，其概念与合同法意义上的承揽合同非属同一范畴。故，被告的相关抗辩无法采纳。关于争议焦点二，约定交货期届满无法履行交货义务系迟延履行违约为被告认可，该院予以确认。交货期届满后经原告催告在限定时间内仍未履行交货义务也系事实，即便被告提供的聊天记录也能反映此节事实。因此，原告以被告根本违约为由行使法定解除权并无不当。虽然合同约定发货前应当由原告付清余款，但有确切证据证明被告无法交货的情形下，原告享有不安抗辩权。事实上，被告在交货期前因消防、搬厂房等原因并无组织生产，遑论交付货物。因此，原告未先履行付清余款义务理由正当，符合法律规定。故，被告主张先履行抗辩和要求继续履行合同之抗辩于事实和法律不符，不予采纳。综上所述，该院认为，原、被告之间订立的买卖合同因协商一致而成立。缔约当事人主体适格，意思表示真实，并无违反法律、行政法规强制性规定，故合同合法有效。有效的合同对双方当事人均具约束力。被告接受定金或预付款后完全未履行交货义务，构成根本违约，应当承担相应的民事责任。因此，原告以合同目的无法实现为由主张解除合同的诉讼请求于法有据，予以支持。原告以被告根本违约为由主张双倍返还定金的诉讼请求并无不当，但依《中华人民共和国担保法》第九十一条规定，定金不得超过主合同标的额的20%，故46910元部分可以适用定金罚则予以双倍返还。超出定金部分宜认定为预付款，因合同解除而应当返还。因此，原告主张的诉讼请求合理部分予以支持，不合理部分不予支持。被告辩称本案系承揽合同、原告未付清余款违约在先、合同应当继续履行等等，系缺乏事实和法律依据，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第六十八条、第九十四条第四项、第九十七条、第一百一十五条，《中华人民共和国担保法》第九十一条的规定，判决：一、由被告台州裕豪汽车零部件有限公司于本判决生效之日起十日内双倍返还原告仙居县启泰贸易有限公司定金93820元；二、由被告台州裕豪汽车零部件有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告仙居县启泰贸易有限公司预付款23630元；三、驳回原告仙居县启泰贸易有限公司的其余诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3122元，减半收取1561元。由原告仙居县启泰贸易有限公司负担191元；由被告台州裕豪汽车零部件有限公司负担1370元（此款于本判决生效之日起七日内向该院交纳）。 二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。 本院认为，二审期间，双方主要存在以下几个争议焦点：一、本案是买卖合同纠纷还是承揽合同纠纷。承揽合同是以完成一定的工作为目的的合同，双方当事人的权利义务所指向的对象主要是一定的行为；买卖合同则是以转移所有权为目的的合同，双方当事人权利义务所指向的对象是一定的物。从双方签订的销售合同内容来看，双方就产品的名称、数量、价格、金额等都作出了明确约定，同时明确是按照上诉人的图纸进行生产，仅仅是使用被上诉人的品牌内盒外箱及内袋，并有打字标识等约定，双方合同的主要目的是转移产品的所有权，权利义务指向的对象是物，故本案应系买卖合同纠纷。二、一审判决是否程序违法。上诉人对于其提供的微信聊天记录的真实性、合法性、关联性负有证明的责任，但上诉人未提供充分证据证明该微信聊天记录中的另一方系被上诉人企业工作人员，故一审法院对该微信聊天记录未采信得当。此外，上诉人也没有提供证据证明一审法院剥夺了其辩论的权利，故本院对于上诉人认为一审判决程序违法的主张不予支持。三、被上诉人是否已经交付定金。双方在2018年6月25日签订的销售合同中明确约定被上诉人在合同确认后3个工作日内支付30%定金，因此被上诉人于2018年6月27日支付给被上诉人的70540元（包括转账支付以及前期欠款结转）应系定金，上诉人称被上诉人支付的款项均为预付款没有依据，一审法院对于定金的认定正确。四、上诉人是否构成根本性违约，被上诉人是否有权据此解除合同。按照销售合同的约定，上诉人应在被上诉人2018年6月27日支付定金后的60天交货，但上诉人没有在约定时间内交货。即使按照上诉人的自认，其是在2018年12月月底完成货物生产，其具备交货条件的时间已远远超过约定的交货时间。因此，在被上诉人催促交货后，上诉人在超过约定交货时间后的合理时间内仍未完成交货，构成根本性违约，一审法院对于被上诉人解除合同的请求予以支持符合法律规定。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3122元，由上诉人台州裕豪汽车零部件有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 赵 勇 审判员 陈文杰 审判员 张淑娅 二〇一九年四月十八日 书记员 马 里