广东省广州市从化区人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤0117刑初159号公诉机关广东省广州市从化区人民检察院。被告人万某，男，1974年9月10日出生于河南省息县，汉族，大专文化，无业，户籍地为广东省广州市从化区。曾因犯非法行医罪于2015年1月5日被广东省广州市白云区人民法院判处拘役五个月；因非法行医于2017年5月19日被广东省广州市从化区卫生和计划生育局行政处罚。现因本案于2018年10月21日被羁押，同日被刑事拘留，2018年11月22日被逮捕。现押于广州市从化区看守所。指定辩护人廖凤，广东安扬律师事务所律师。广东省广州市从化区人民检察院以穗从检公诉刑诉[2019]91号起诉书指控被告人万某犯非法行医罪，于2019年2月2日向本院提起公诉。本院于同日立案并依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省广州市从化区人民检察院指派检察长何素梅、检察员张新纂出庭支持公诉，被告人万某及辩护人廖凤到庭参加了诉讼。现已审理终结。公诉机关指控：2017年4月18日至2018年4月19日期间，被告人万某在未取得《医师资格证书》、《医师执业证书》的情况下，在广东省广州市从化区城郊街向阳路83号祥贵内科诊所内从事非法行医活动。公诉机关列举了被告人供述、证人证言、现场勘验检查工作记录、辨认笔录、视听资料、抓获经过、被告人的户籍资料等证据予以证实。据此认为，被告人万某在未取得医生执业资格的情况下，非法为他人从事诊疗活动，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第一款之规定，应当以非法行医罪追究其刑事责任。建议对被告人万某判处九个月以上一年以下有期徒刑，并处罚金。提请本院判处。被告人万某辩称：（1）对指控的事实及罪名均有异议，其于2017年4月21日为李某1平诊疗的行为已被行政处罚，不应在本案中再次被刑事处罚；（2）在2018年4月19日为胡某1诊疗前，已告诉对方去其它医院看病，后在胡某1的强烈要求下才诊疗的，因胡某1系受他人指使，自愿要求其为之诊疗，不应认定本次为非法行医；（3）其没有给钟某1、高某1进行过诊疗。综合以上情况，不应认定其行为构成非法行医罪。辩护人廖凤律师的辩护意见:对公诉机关指控被告人万某犯非法行医罪的罪名没有异议，被告人具有相当的医学知识，主观上只是为人看病消灾，与刑法重点打击的根本不具备医学知识的江湖游医有着本质区别，其中高某1注射黄体酮是有正规医院开具的，万某出于好意方便高某1才帮忙注射的，而且被告人已明确告知胡某1其是没有资质的，让胡某1到其他医疗机构看病，是胡某1再三要求的才会帮胡某1打针的，被告人的主观恶性较小，同时被告人也没有造成任何的严重后果，社会危害性小，被告人如实供述自己的罪行，认罪态度较好，其有患病的母亲及出生没多久的孩子需要照顾，建议对被告人万某从轻处罚，判处有期徒刑六个月。经审理查明，2017年4月至2018年10月期间，被告人万某在未取得《医师资格证书》、《医师执业证书》的情况下，依托广东省广州市从化区城郊街向阳路83号祥贵内科诊所从事非法行医活动。其中，万某于2017年4月21日为患者李某1平进行诊疗活动时，被广州市从化区卫生和计划生育局在日常卫生监督巡查中发现，该局于2017年5月19日对万某处以没收违法所得250元及罚款10000元的行政处罚，并责令其立即停止医疗执业活动。后被告人万某在未取得相应资质的情况下，继续对钟某1、高某1、胡某1等人进行诊疗，从事非法行医活动。另查明，被告人万某因犯非法行医罪于2015年1月5日被广东省广州市白云区人民法院判处拘役五个月。上述事实，有公诉机关当庭出示，经法庭质证、认证的下列证据证实，本院予以确认：1.现场勘验检查工作记录、现场图及照片，证实现场一位于广州市从化区城郊街智杰雅筑雅逸轩4栋602房，现场二位于广州市从化区城郊街向阳南路祥贵内科诊所。2.扣押决定书、扣押笔录、扣押清单及发还清单，证实公安机关依法扣押了被告人万某手机、家中医疗药品和器械、处方单、进货单。3.转让协议，证实证人陈某1与被告人万某于2017年4月6日签订《从化向阳路83号铺李某2贵诊所转让协议》，由万某接管向阳路83号铺李某2贵诊所。4.处方笺（复印件）及签认，证实被告人万某辨认出该处方笺就是其于2017年4月21日为李某1平开具的。5.行政处罚决定书，证实被告人万某因非法行医先后五次被白云区卫生局、从化区卫生和计划生育局行政处罚。其中从化区卫生和计划生育局于2017年5月19日对被告人万某非法从事医疗活动的行为作出行政处罚：责令万某立即停止医疗执业活动，并没收非法所得250元及罚款10000元。6.刑事判决书，证实2015年1月被告人因非法行医罪被广州市白云区人民法院判处拘役五个月。7.祥贵内科诊所购买药品进货单，证实被告人万某以祥贵内科诊所的名义在2018年5月至10月期间多次从广东明业药业有限公司购买药品的情况。8.从化区卫生和计划生育局涉嫌犯罪案件移送书，证实从化区卫生和计划生育局将万某涉嫌非法行医的犯罪案件及相关材料移送至广州市公安局从化区分局。9.抓获经过，证实2018年10月21日10时许，公安机关前往被告人万某户籍所在地广东省广州市从化区城郊街向阳一路32号4幢602房搜查，并将被告人万某抓获。10.被告人的户籍资料，证实被告人万某的基本身份情况。11.视频资料，证实广州市从化区卫生和计划生育局工作人员询问被告人万某时进行了同步录音录像。12.证人陈某1的证言及辨认：我于2017年4月6日将祥贵内科诊所以25万元的价格转让给万某，该诊所是我与李某2贵于2017年3月份合资开设的。2018年4月19日早上我同事胡某1因为胃疼前往该诊所看病，我听胡某1说万某为她打了肌注针。是我让胡某1去李某2贵内科诊所看病的，并让她将处方用手机拍下来。我同事胡某1没有拍到处方，处方被万某毁了。万某没有《医师资格证书》和《医师执业证书》。经其辨认照片，辨认出被告人万某就是在2017年4月6日之后祥贵内科诊所的实际经营者；其对祥贵内科诊所照片予以签认。13.证人胡某1的证言及辨认：2018年4月19日早上陈某1让我前往祥贵内科诊所去看病，并拍摄万某为病人看病的证据。11时左右，我进入该诊所内告诉万某自己胃胀、胃疼，要求万某为其开药、打针，并趁万某不备，用手机拍下万某开具的处方，后被万某发现，万某将处方单撕毁。经其辨认照片，其辨认出被告人万某就是于2018年4月19日在从化区城郊街祥贵内科诊所以开药和打针的方式帮其看病的男子；其对祥贵内科诊所照片予以签认。14.证人钟某1的证言：万某一共为我看病四次。第一次是2018年初，我因颈椎病导致头晕，前往祥贵内科诊所看病，万某为我开了处方单，开了口服药并续打了三天的屁股针；第二次是2018年9月27日，我因咳嗽，通过微信让万某为我开药；第三次是2018年10月9日，我因咳嗽，通过微信让万某为我开药；第四次是2018年10月13、14日两天，我因咳嗽，前往万某住处看病，万某为我连续打了两天的屁股针，并开了口服药。经其辨认照片，其辨认出被告人万某就是以开药和打针方式帮其治病的男子；其对李某2贵内科诊所照片、万某住所照片、其微信转账给万某的交易记录予以签认。15.证人高某1的证言：万某一共为我及我母亲看病三次。第一次是2018年初，我因喉咙痛前往祥贵内科诊所看病，万某为我开了口服药；第二次是2018年5月份，我母亲因肠胃不舒服前往祥贵内科诊所看病，万某为我母亲开了口服药；第三次是2018年9月份，我做完试管婴儿后，自带黄体酮让万某为我注射四、五次。经其辨认照片，其辨认出被告人万某就是帮其和其母亲治病、开口服药和打针的男子；其对李某2贵内科诊所照片、其与万某聊天记录予以签认。16.证人钟某2的证言：2018年6月份左右，万某搬离祥贵内科诊所，家中已使用过的医疗器械是万某搬离祥贵诊所时带回家的，因为医疗器械不能随意处置。17.被告人万某在侦查阶段的供述及指认：我是在2017年4月6日和祥贵内科诊所的经营者陈运翠签订了转让协议，我以25万元的价格接手祥贵内科诊所。2017年4月7日陈运翠把钥匙交给我，我是2017年4月8日开始经营该诊所。从2017年4月18日开始，一名叫李某1平的男子来祥贵内科诊所内看病，我当时为李某1平量了血压，听了心肺，问过他的用药历史，以前的治疗史和发病史。我当时为他作出的诊断是接触性皮炎，为他做了静脉输液治疗，开了些口服药和外用药。之后连续四天，李某1平都来祥贵内科诊所由我帮他输液。4月18日当天没有开具处方，4月21日的时候才开具的处方筏。2017年4月21日，李某1平正在祥贵内科诊所输液的时候，从化区卫生和计划生育局的工作人员过来诊所检查，将我当场查获了。2018年4月19日早上9点多的时候，我自己一个人在祥贵内科诊所，有一个戴着口罩的女子推门进来诊所里面，进来的时候她用手捂着肚子说肚子疼，要求我给她看病。我当时就建议她去医院检查一下，那名女子说其这是老毛病胃炎了，让我帮其打一针6542肌肉注射液再拿点口服的药物就可以了。我当时一再建议她去医院诊治，但是她坚持在我这里看病，并且说自己也是医生，让我按她说的那些药物帮她诊治。我看着那名女子肚子痛得很厉害，所以就同意帮她看病，我就帮那名女子打了一针6542肌肉注射液并且开了6542止痛药，当时有开具处方筏。之后那名女子就趁我不注意的时候，把我开具的处方拿过来用手机拍，并且转动着手机四处拍，被我发现后，我就问她为什么要拍，那名女子说她喜欢拍视频，走到哪里都要拍。我当时就要求她把拍摄的视频删掉，之后她就跑出去了，我也就跟着她跑了出去，那名女子跑到向阳路的好易购商场门口，我也跟着跑到那里，看到陈某1站在那里，我就明白那名女子原来和陈某1是一伙的。我就要求他们两个人把视频删掉，看到手机在那名女子兜里露出来一半，我就伸手把那名女子的手机抢了过来，之后我就走了。再后来陈某1就打电话报警了，说我抢夺了那名女子的手机。家里摆放的药品、医疗器械是我从祥贵内科诊所搬回来的，诊所关门之后我就把我自己买的药品、器材搬回了家里面。家里的进货单都是为我家里人和亲戚朋友买的，关系比较好的都会找我，都是亲戚朋友所以都是批发价给他们，而且可以保障是真药。经其辨认，其对祥贵内科诊所照片、民警在其家中拍摄现场的照片、为李某1平拔针的照片、其与微信好友“小芳”的微信记录、为“小芳”开具的处方单照片予以签认，并签认其与微信好友“马某”、“婚介1”、“黄某”、“茶叶（小燕子）”、“珍惜（从化病人）”就诊聊天记录及转账记录。以上证据，经控辩双方质证、法庭调查查证属实，证据确凿、充分，且各证据能相互印证，足以证实。本院认为，被告人万某在未取得医生执业资格的情况下，非法为他人从事诊疗活动，情节严重，其行为已构成非法行医罪。关于被告人万某提出的不应认定其构成非法行医罪的相关辩护意见。经查，（1）虽然广州市卫生和计划生育局在2017年5月19日已对被告人万某为李某平的诊疗活动进行了行政处罚，但根据《中华人民共和国行政处罚法》第七条第二款的规定，“违法行为构成犯罪的，应当依法追究刑事责任，不得以行政处罚代替刑事处罚。”因此，被告人虽然因该次行为受到了行政处罚，并不影响将该次非法行医行为作为本案犯罪事实予以认定，但鉴于该次非法行医行为已被行政机关处以罚款，故被告人缴纳的罚款可以折抵本案相应数额的罚金。（2）因非法行医属于危害公共卫生的犯罪，侵害的是社会法益，即使非法行医行为取得了患者的同意，也是法律所禁止的，故虽然被告人万某是在胡某1的一再要求下而为其诊疗的，仍不能排除被告人本次非法行医行为的犯罪属性。（3）另有证人高某1、钟某1的证言，可以证实被告人万某在2018年年初至2018年10月期间曾多次为高某1、钟某1等人进行诊疗活动，以上证据有微信聊天记录、微信转账记录、进货单等与之相印证。综上，被告人万某在因非法行医被刑事处罚后，又非法行医，属于《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第（五）项规定的“其他情节严重的情形”，故被告人的上述辩护意见与查明的事实不符，本院不予采纳。辩护人提出判处被告人有期徒刑六个月的量刑建议，与被告人的罪刑不相适应，本院不予采纳，其他意见有理的部分，本院予以采纳。公诉机关的量刑建议适当，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第一款、第五十二条、第五十三条，《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条第（五）项之规定，判决如下：被告人万某犯非法行医罪，判处有期徒刑九个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年10月21日起至2019年7月20日止），并处罚金10000元（被告人向广州市卫生和计划生育局缴纳的罚款10000元折抵罚金）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  李寒冰人民陪审员  苏彦尹人民陪审员  陈雪梅二〇一九年四月三十日书 记 员  杨 静