广西壮族自治区贵港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂08民终714号 上诉人(原审被告)：张志健，男，汉族，1968年8月28日出生，住贵港市港北区。 委托诉讼代理人：周文涛，广西正大五星律师事务所律师。 委托诉讼代理人：梁鹏，广西正大五星律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：河池市区农村信用合作联社，住所地河池市西环路三巷1号。 法定代表人：韦寿标，理事长。 委托诉讼代理人：吴胜祥，男，该信用社员工。 委托诉讼代理人：韦云雷，广西弘生联合律师事务所律师。 原审第三人：河池市鑫城房地产开发有限公司，住所地河池市金城江区西环路61号。 法定代表人：罗赞国，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：文平，广西弘景律师事务所律师。 上诉人张志健因与被上诉人河池市区农村信用合作联社（以下简称河池信用社）、原审第三人河池市鑫城房地产开发有限公司（以下简称鑫城房开公司）执行异议之诉纠纷一案，不服贵港市港北区人民法院(2018)桂0802民初2353号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 张志健上诉请求：1、依法撤销贵港市港北区人民法院(2018)桂0802民初2353号民事判决；2、驳回河池信用社的全部诉讼请求；3、一审、二审诉讼费由河池信用社承担。事实与理由：一审认定事实错误，判决错误。一、河池信用社与鑫城房开公司签订的《按揭贷款业务合作协议》（以下简称《合作协议》）不具备质押合同性质，不能认定为质押合同。1、《中华人民共和国担保法》第六十六条规定,出质人和质权人在合同中不得约定在债务履行期届满质权人未受清偿时，质物的所有权转移为质权人所有。《合作协议》第五条明显违反了上述规定。2、《中华人民共和国物权法》第二百一十条规定，设立质权，当事人应当采取书面形式订立合同。质权合同一般包括下列条款：（一）被担保债权的种类和数额；（二）债务人履行债务的期限；（三）质押财产的名称、数量、质量、状况；（四）担保的范围；（五）质押财产交付的时间。《合作协议》第五条明显不符合上述规定，且《合作协议》第六条还约定了有关代收代付的业务。二、一审法院认定保证金账户资金特定化与事实不符。1、鑫城房开公司的《开设单位银行结算账户申请书》中载明，账号为70×××26的账户（以下简称7326账户）性质为“一般”，不属于专用账户，对资金转出转入账户未做特定化，不应当认定为保证金账户。2、7326账户没有约定担保的具体主债权种类、数额、担保的范围、主债务履行的期限，账户金额与所担保的债权关系并不能一一对应，关系不明确。在涉及多笔贷款时，质押的金额会随着债务数额的增加作调整，当账户余额超出所担保债务的保证额度时，超出部分应当认定为鑫城房开公司的存款，河池信用社应当退回。而《合作协议》只是概括约定保证金账户资金可以对债务优先受偿，债务是否实际发生也未确定，因此7326账户没有特定化，不具备金钱质押的基础条件。 河池信用社辨称，一、《合作协议》并未违反担保法六十六条规定，六十六条规定，履行期限到达以后如果债务人不能偿清债务的，约定把质物转移给质权人。但《合作协议》第五条中无此约定，只是约定债务人不能偿清债务的时候，河池信用社可从保证金账户里扣划相应的金额，用于偿还借款人的欠款，这与质物直接转移为质权人所有，有本质区别。二、保证金账户已经特定化，虽然开户申请表上是一般账户，但是在一般账户下面还有一个保证金账户的科目。鑫城房开公司除在河池信用社处开立保证金7326账户外，还开立有基本账户70×××75，其对外结算均通过此基本账户。从7326账户来看，资金只进不出，说明了河池信用社已经对该账户实施了控制措施。因此，7326账户已经达到特定化的效果，也已经移交给河池信用社占有，因此鑫城房开公司在河池信用社处开设的7326账户是保证金账户，构成了资金质押。三、张志健主张《合作协议》第六条约定不符合法律对质押合同的规定，因河池信用社和鑫城房开公司的合作是整个按揭业务的合作，其中的内容除了有质押条款以外，还有基本账户及物业资金管理费等代收业务的规定，第六条并不是对质押条款的约定。四、张志健认为保证金账户里面超出贷款余额2%的部分应为鑫城房开公司的存款，河池信用社无异议，这也证实张志健认可7326账户为保证金账户。现在，账户中的余额并没有超出约定的2%。综上，请求法院驳回张志健的上诉，维持原判。 鑫城房开公司辩称，同意河池信用社的意见。补充：一、张志健主张《合作协议》违反担保法第六十六条规定，因第六十六条规定是适用于质押物为特定物的情形，对于种类物，特别是现金的质押，不应当适用六十六条规定。二、关于账户的性质，开户申请书所记载的账户性质，只是从财务制度或者是金融管理制度上来说，不能适用于法律上所称的专用账户，特别是特定账户。是否特定化，应当以双方对账户的使用和管理的约定来界定。7326账户没有用于其他业务，事实上已经特定化。综上，请求法院驳回张志健的上诉，维持原判。 河池信用社向一审法院起诉请求：1.确认鑫城房开公司在河池信用社处开立的7326账户为保证金账户，并立即解除对该账户的存款人民币500万元的冻结措施；2.由被告张志健承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2014年6月24日河池信用社(甲方)与鑫城房开公司（乙方）签订《合作协议》，约定：一、为保证项目预售款和工程款不被挪用，甲方根据乙方提出的申请，经审查，同意作为乙方销售金钻商都项目的按揭贷款银行，乙方在甲方开立指定账户。甲方对购买该项目借款人提供单笔贷款最高成数70%，贷款期限最长不超过30年，贷款的用途只能用于借款人购买该项目住房（商用房）。二、乙方正在开发的金钻商都项目，国地土地使用权证号为河国用（2013）第0018号、河国用第0020号，地块编号为32-595号、32-596号、32-597号，土地面积约18651平方米，定名为金钻商都，总建筑面积为130759.76平方米，有住房754套，预计售房款约80200万元人民币，乙方特邀甲方作为此售房款的监管机构。三、乙方同意将借款人支付的首期房款存入河池市鑫城房地产开发有限公司（账号：70×××75）账号上。四、乙方同意甲方按照有关规定，在与借款人办妥有关贷款手续后，根据借款合同约定把贷款全部划到乙方在甲方开立的存款账户上。五、在《房屋他项权证》未办妥之前，开发商同意为借款人（购房人）提供偿还贷款本息及实现债权所发生费用的阶段性连带责任保证，并在甲方指定的账户上存入相当于全部按揭贷款余额2%的款项，作为履约保证金，未经甲方同意，乙方不得动用该款项。如借款人在乙方提供阶段性连带责任保证期间未按合同约定履行还款义务，乙方保证在接到甲方书面催款通知后15日内履行还款义务。如乙方未主动履行上述还款义务，即表示乙方授权甲方从其开立的账户中扣收。六、甲方向乙方提供项目建造、预售和销售活期存款、结算和物业租金、管理费的代收代付业务。七、乙方负责协助甲方和借款人办理房产抵押登记手续，如用在建工程作抵押的，先办理抵押登记手续，并取得期房抵押证明交于甲方保管；在项目竣工后，应协助甲方和借款人办理房屋抵押登记手续，并将《房屋他项权证》等交由甲方保管。 2013年3月22日鑫城房开公司在河池信用社处开立账户，账号70×××75。2016年8月29日鑫城房开公司授权其公司员工罗艳菊到河池信用社处办理保证金账户开立业务，河池信用社为鑫城房开公司开立了7326账户，账户性质为保证金。2016年10月18日鑫城房开公司将507340.00元存入7326账户。2018年5月15日河池信用社向本案鑫城房开公司发出关于补缴保证金的通知，要求鑫城房开公司根据《合作协议》第五条的约定，补缴从2014年7月17日起到2018年5月9日止发放按揭贷款余额的保证金总计1075355元。2018年5月22日鑫城房开公司将1075355元存入其保证金账号。该保证金账户自2016年8月29日开立至今，仅有前述两笔保证金存入及所产生的利息，没有发生其他交易，没有资金流出记录。 2018年6月20日本院作出（2018）桂0802民初1670号之一《民事裁定书》，对鑫城房开公司在河池信用社处的两个账号（70×××75、70×××26）的存款500万元进行冻结。2018年6月25日实施冻结，冻结时，7326的账户内可用余额为1586030.05元。2018年6月29日，河池信用社向本院提出书面异议。本院于2018年7月9日，作出（2018）桂0802民初1670号之二民事裁定书，驳回河池信用社的异议请求，并告知河池信用社对该裁定不服的，可自送达之日起15日内提起执行异议之诉。 一审法院认为：一、保证金账户资金质押指借款人将金钱交存于其在银行开立的专用账户，并承诺以该账户中的款项作为偿还借款的保证，当借款人不履行债务时，贷款银行有权在保证金账户中直接扣划保证金用于偿还贷款的担保方式。根据《中华人民共和国物权法》第二百一十条、第二百一十二条、人民法院《关于适用若干问题的解释》第八十五条的规定，保证金账户资金质押成立需要满足三个条件：订立书面质押内容的合同、保证金账户资金特定化、移交债权人占有。 1、订立书面质押内容的合同。当事人订立质权应当订立书面合同，合同可以是专门的质押合同或者协议，也可以是债权债务合同中有质押内容的约定或者相应的表述。本案中，保证金质押相关内容体现在《合作协议》第五条，该约定虽然没有“质押”字样，但约定了质押的相关内容，属于订立了具有书面质押内容的合同。 2、保证金账户资金特定化。认定保证金账户的资金特定化一般从以下几个因素考虑：第一，出质人是否将保证金存入保证金账户；第二，保证金账户能否与一般结算账户、基本账户相区分。第三、出质人能否自由支配该保证金账户。综合本案看，《合作协议》已约定将全部按揭贷款余额的2%存入河池信用社指定的账户，未经河池信用社同意鑫城房开公司不得挪用，后鑫城房开公司亦按协议向河池信用社申请开立了保证金7326账户，并按河池信用社的要求先后两次将保证金507340.00元、1075355元汇入保证金账户，该保证金账户从开立至今，除汇入保证金外，仅有保证金利息的结算存入，未发生过资金流出，故7326账户内的资金已特定化，河池信用社对该账户内的资金享有优先受偿权。虽然鑫城房开公司在向河池信用社申请开立保证金账户时在申请书上选择的账户性质为一般账户，但在印鉴卡上的账户性质注明为保证金账户，实际使用也是作为保证金账户，而不是一般的结算账户，鑫城房开公司在河池信用社处的结算账户号为70×××75。故被告称7326账户不是保证金账户与事实不符，本院不予采信。 3、保证金账户内的资金移交给债权人占有。因保证金被特定化离不开载体保证金账户的独立化，故保证金的移交往往是通过保证金账户资金的实际控制和管理权的转移得以实现，谁实际控制和使用即可认定为占有。结合本案的证据分析，鑫城房开公司并不能凭借印鉴自由支取，7326账户设立后并未赋予鑫城房开公司自由支取该账户资金的权利，从该账户的流水明细看，只进不出，《合作协议》也约定“如乙方未主动履行上述还款义务，即表示乙方授权甲方从其开立的账户中扣收。”故7326账户不是一般结算账户，鑫城房开公司不能随意支取该账户资金，该账户实际由河池信用社控制和管理，即由河池信用社占有。 综上，7326账户资金构成资金质押，其合法性应予以认可，河池信用社对该账户资金的优先受偿权应予保护，河池信用社请求7326账户为保证金账户，有事实及法律依据，本院予以支持。 二、7326账户虽然是保证金账户，但鑫城房开公司承担的是阶段性担保责任，在贷款人（购房人）取得房产证，以其所购买的房屋作为抵押，河池信用社取得他项权证时，鑫城房开公司的担保责任即免除，对应的保证金账户的资金即丧失了担保功能，届时人民法院可对该保证金账户的资金采取扣划等强制性措施。本院对该账户仅采取冻结措施，并未影响河池信用社对该账户资金享有优先受偿的权利，当贷款人（购房者）违约不履行还款责任时，鑫城房开公司需对相应的部分承担保证责任时，河池信用社可据实向本院申请解除对应的资金的冻结，故河池信用社请求解除对该账户的存款500万元的冻结，本院不予支持。 为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国民法总则》第三条、《中华人民共和国物权法》第二百一十条、第二百一十二条、最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第八十五条的规定,参照最高人民法院《关于人民法院能否对信用证开证保证金采取冻结和扣划措施问题的规定》[法释（1997）4号]判决：一、确认鑫城房开公司在河池信用社处开立的7326的账户为保证金账户；二、驳回河池信用社的其他诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，一、河池信用社与鑫城房开公司之间虽未单独订立质押合同，但双方签订的《合作协议》第五条等有关条款明确约定了所担保债权的种类、担保的范围、担保的数额、质权行使条件等内容，具备了《中华人民共和国物权法》第二百一十条规定的质押合同的基本要件，据此应认定双方订立了书面质押合同。张志健主张《合作协议》不具备质押合同性质，本院不予支持。二、7326账户由鑫城房开公司开立，专门用于《合作协议》约定的担保业务，账户至今除汇入保证金外，未发生过资金流出，未作日常结算使用，账户内的资金质押符合《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八十五条的规定，资金已特定化，应认定7326账户为保证金账户。张志健主张账户未特定化，本院不予采信。三、河池信用社按照《合作协议》约定已实际控制7326账户，符合出质金钱移交债权人占有的要求。河池信用社对保证金账户内的资金只是“占有”而非“所有”，约定并未违反法律禁止性规定。张志健认为《合作协议》违反《中华人民共和国担保法》第六十六条的规定，与事实不符。 综上，一审判决事实清楚，证据充分，适用法律正确，本院予以维持；上诉人上诉理由不成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由上诉人张志健负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 马** 审 判 员 李庚华 审 判 员 黄 奔 二〇一九年四月十八日 法官助理 甘正飞 书 记 员 邹贵琦