浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙07民终913号 上诉人（原审被告,反诉原告）：杭州甲天下园林绿化工程有限公司，住所地：杭州市江干区万象城3幢603室-A。 法定代表人：蒋晓炜，总经理。 委托诉讼代理人：钱国黎，浙江中铭律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李仁君，浙江中铭律师事务所律师。 被上诉人（原审原告，反诉被告）：陈国贤，男，1968年7月16日出生，汉族，住杭州市萧山区。 原审被告：杭州萧山凌飞环境绿化有限公司，住所地：杭州市萧山经济技术开发区启迪路198号A-B102-489室。 法定代表人：俞张富，总经理。 委托诉讼代理人：胡传琳，男，系公司员工。 原审被告：义乌浙铁绿城房地产开发有限公司，住所地：义乌市稠江街道杨村路288号（义乌经济开发区总部商务中心5楼），经营场所：义乌市江东街道广电大厦20楼。 法定代表人：潘思远，董事长。 上诉人杭州甲天下园林绿化工程有限公司（以下简称甲天下公司）与被上诉人陈国贤、原审被告杭州萧山凌飞环境绿化有限公司（以下简称凌飞公司）、义乌浙铁绿城房地产开发有限公司（以下简称绿城公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2017）浙0782民初8644号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 甲天下公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第五项判决；改判陈国贤退还其239595元并以此为本金从反诉之日起按人民银行同期贷款利率支付利息；诉讼费用由陈国贤承担。事实和理由：一审判决对陈国贤提交的证据2王吉磊签字用工记录的相关事实和法律适用上，以及其提交的证据4中的赵云汇款记录、员工签单所涉88000元款项、证据6的苗木更换款21025元在事实认定上均存在严重错误。一、王吉磊签字用工记录的事实认定和法律适用问题。一审法院依据2015年9月9日签订的《建设工程施工劳务分包合同》相关约定，需要劳务分包人运输、卸车的，费用另行约定，故认定王吉磊签字确认的签证单应为履行合同范围之外的劳务工作。该条款约定在《建设工程施工劳务分包合同》16.1.根据合同约定，需要另行约定费用的是指工程需要的材料、设备、配购件的运输、卸车，而不是证据2中涉及的工作内容。且本案工程材料即绿化苗木已在陈国贤提交的证据5《苗木购销合同》中另行约定，其也已按约付款。一审中讼争双方均未依据该条款主张权利，法院也未提问和释明，在未对该合同条款进行质证、辩论的情况下，一审以此为依据进行判决，违反了民事诉讼法的规定。陈国贤主张的1205.25工没有依据。证据2显示的回土、平土、拉土、种植、清垃圾及未明确写明工作内容的应属于《劳务合同》中苗木种植的工作内容，不应另行计费。陈国贤向第三方提供的劳务不应当由其承担。3、一审法院酌定每工150元标准错误。根据《合同法》61条的规定，本案不存在酌定的自由裁量范围。同时根据金华市建设工程人工市场的政府信息价，第四季度一类工为76元每工，二类工为83元每工，三类工为93元每工。如果法院认为工作强度大则应取三类工价标准即可。但一审判决每工150元的标准过高，且案涉工作不属于高强度工作。每工指的是工人一天8小时提供的工作量，而这些工人能提供的最大工作量是恒定的。基于《劳务分包合同》，其已经为这些工量支付了费用，证据2就是对这些工量的确认。陈国贤只支付了一份工资，陈国贤依据证据2另要求付费等于是要求其就同一产品二次付费。二、对证据4所涉88000元员工生活费的认定错误。陈国贤在第一次、第三次开庭时对于证据4中的工资单等证据的质证意见冲突，应以陈国贤第一次开庭陈述为准。第三次开庭时陈国贤提出工资单上签名非夏华军所签，不仅与第一次开庭时的质证意见形成反论且未申请鉴定。三、对其提供的证据6涉及的21025元事实认定错误。一审判决以苗木更换未经过陈国贤同意为由不予认定，但负责更换工作的就是陈国贤，陈国贤履行绿化养护义务的行为已经表明其知情并同意。另补充：王吉磊签字用工记录是对陈国贤及下属工人在该项目中全部工作人数的确认，目的是为了统计工人人数及发放生活费所需，也包含了书面合同工作内容及王吉磊临时指示工作内容。陈国贤在其承包范围外另行私下接了工程，以此不能认定为口头协议，用工记录只能证明当时确实存在临时指示工作，这也是对书面合同的补充，而不是一份独立的合同。王吉磊签字用工记录的对工作内容有两种表述，一种是人，一种是工，大部分表述是以人为单位，与按工地人数发放生活费是相符的。以工或者工时表述的是一种写明晚上有工人加班，以每一人半工进行计算，当天白天工作也仍然是以人为单位，而不是以工时为单位；以工时为单位的，一是陈国贤为案外人王某另接绿化工程以工时计费，以及对其的承包范围外的安装工程的煤气管道之类的相关工程以工时计费。以上根据其统计一共只有112工时，其中承包范围外的工时没有法律依据。只有明确以工时计费，才可能属于临时指示工作内容，其余应属于合同内容。根据基建工程结算审核汇总表，其中硬质和安装工程与本案无关，土方工程根据项目名称回填种植土、整理绿化用地两个项目（编码为补001、补002）是绿化工程中漏记部分的补充。如果存在临时指示工作，如拉土、回填、平整等应记录在这188810元中。对于书面合同的补充协议，计价应在原合同约定的22%的基础上乘以85%。二审中其举证新证据的费用大部分也包含在188810元中。 陈国贤辩称：其下面管工人的负责人是夏华军，王吉磊叫夏华军安排工人给甲天下公司做，每天工作量和人数都是王吉磊安排的，且由王吉磊本人当天签字。王吉磊签的单子干的都是合同以外的活。工程未验收前，其并未向其他人另外承包过工程。安装管道煤气的工人把其种植好的绿化破坏了，其又去补回去，产生了工时，绿城公司把这个工时算给了甲天下公司，这个工时不包括合同范围内。王吉磊单子上写的工和人是同一含义，指的就是一个工时。早上六点半上班，下午六点钟下班，中饭一个小时，加班时间是晚上六点半到十点，晚上说好是半个工。基建工程结算审核汇总表中的绿化工程清单报价、土方工程清单报价与其有关，其他没有关系，绿化工程清单报价、土方工程清单报价是本案劳务合同以外的工程量，在本人起诉范围之内，绿化工程清单报价跟王吉磊签单没有关系，土方工程清单报价跟王吉磊签单有关。 凌飞公司辩称：没有意见。 绿城公司未作答辩。 陈国贤向一审法院起诉请求：甲天下公司、凌飞公司连带支付其劳务费582268.60元，并按照年利率24%从2016年2月1日起计付利息至实际履行之日止；甲天下公司、凌飞公司连带退还其劳务合同保证金20000元，并按照银行同期同类贷款利率从2017年9月1日起计付利息至实际履行之日止；绿城公司在欠付工程款范围内对上述劳务费及保证金承担连带支付责任。甲天下公司反诉请求：解除2015年9月9日签订的《建设工程劳务分包合同》（含合同附件2016年7月6日的绿化养护承诺书）；陈国贤退还其239595元，并以此为本金从反诉之日起按银行同期贷款利率支付利息至实际履行完毕之日止。 一审法院认定事实：义乌浙铁绿城玫瑰园项目高层组团建安工程一标段由绿城公司开发建设，并于2014年5月29日取得《建筑工程施工许可证》。2015年8月1日，绿城公司与凌飞公司签订施工合同一份，约定义乌浙铁绿城玫瑰园非样板区（一）标段绿化硬质景观工程由凌飞公司承包施工建设。后凌飞公司将该工程转包给甲天下公司施工建设。2015年9月9日，陈国贤（劳务分包人）与甲天下公司（工程承包人）签订《建设工程施工劳务分包合同》一份，约定义乌浙铁绿城玫瑰园非样板区（一）标段绿化苗木种植的劳务分包给陈国贤施工；分包工作期限从2015年9月10日至两年养护期结束后为截止日；劳务分包人应在接到图纸后，向工程承包人提交材料、设备、构配件供应计划，经确认后，工程承包人应按供应计划要求的质量、品种、规格、型号、数量和供应时间等组织货源并及时交付，需要劳务分包人运输、卸车的，劳务分包人必须及时进行，费用另行约定；固定劳务报酬（含管理费），按工程承包人实际完成的工程造价（甲方与业主方审计最终造价）的22%计取；劳务报酬的支付方式，按每月完成工程量的70%支付劳务报酬，在工程竣工验收合格之日起，30天内公司完成内审，7天内支付内审造价的70%，余下的30%分两年支付，每年支付15%的养护保活费用；工程承包人不按约定核实劳务分包人完成的工程量或不按约定支付劳务报酬或劳务报酬尾款时，应按劳务分包人同期向银行贷款利率向劳务分包人支付拖欠劳务报酬的利息；工程承包人负责园艺放样、标高等协调工作，并负责吊车、挖机等大型机械；合同还对双方的其他权利义务进行了约定。2015年9月16日、2015年9月25日陈国贤分别向甲天下公司转账支付保证金10000元，共计20000元。嗣后，陈国贤组织人员对涉案工程的绿化苗木进行种植。同时，2015年9月17日至2015年12月14日期间，陈国贤组织员工在工地上从事拉土、平土、清理垃圾等工作，并由王吉磊（甲天下园林绿化公司的该工程项目经理）对用工的工作量签字确认，总计为1205.25工（日）。2015年12月18日，陈国贤完成了涉案项目的绿化苗木种植工作，双方对绿化苗木种植进行了验收。2015年12月2日至2017年5月5日，甲天下公司的法定代表人蒋晓炜分六次向陈国贤转账支付劳务合同的劳务费、绿化养护费共计550000元。经陈国贤的授权委托，蒋晓炜于2016年1月31日向夏华军转账支付劳务费100000元。2017年4月19日，蒋晓炜分别向陈国贤的员工祝安全、刘振江、廖永和支付2016年的绿化养护费共计39037元。2017年9月1日，蒋晓炜向廖永和转账支付2017年3月15日至2017年6月27日期间的绿化养护劳务费20000元。2016年7月6日，甲天下公司（甲方）与陈国贤（乙方）签订《绿化养护承诺书》一份，约定义乌浙铁绿城玫瑰园的景观一标段的绿化养护期限为两年；主要养护内容为修剪、施肥、除草、抹芽、病虫害防治、抗旱、抗台、抗涝；乙方必须保证2个养护工人进行养护；当业主提出第一次养护和要求，乙方需及时按业主要求养护，如乙方未按业主要求养护，业主第二次提出同样养护要求，甲方直接从乙方工程款中扣除5000元，如业主第三次提出同一养护要求，甲方直接从乙方工程款中扣除10000元，如业主第四次提出同一养护要求如乙方拒不执行，甲方有权从乙方苗木工程款总价的20%作为甲方的养护费用。另，2015年10月27日，甲天下公司与陈国贤签订《苗木购销合同》一份，约定甲天下公司向陈国贤采购义乌浙铁绿城玫瑰园法合地块景观工程（一）标段的所有绿化苗木。2017年3月6日，经绿城公司委托，浙江天册工程管理有限公司出具结算审核报告，审核结论：义乌浙铁绿城玫瑰园非样板区（一）标段绿化硬质景观工程审定结算价11403711元，其中绿化工程审核造价为3059130元。绿城公司与凌飞公司的工程款已结算，未拖欠应付而未付的工程款。甲天下公司与凌飞公司的工程款亦已结清。另，陈国贤于2017年11月20日收到一审法院寄送的甲天下公司的反诉状等诉讼材料。 一审法院认为：陈国贤与甲天下公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》系双方的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应当按照约定全面履行各自的义务。一、在2015年9月9日签订的《建设工程施工劳务分包合同》中，约定分包工作期限从2015年9月10日起至两年养护期结束之日止，且2016年7月6日双方签订的《绿化养护承诺书》并未对劳务报酬另行做出约定，仅是对绿化养护工作的内容及养护人数、违约责任等进行补充细化要求，故该《绿化养护承诺书》应系《建设工程施工劳务分包合同》的补充协议，双方的权利义务应按两份协议的约定一并履行。二、因陈国贤与甲天下公司于2015年12月18日对涉案劳务工程进行了完工验收，故根据两年养护期的约定，绿化养护期的截止日为2017年12月17日。虽然甲天下园林绿化公司在反诉中主张陈国贤未尽到第二年的绿化养护义务，故要求解除双方的劳务合同并主张应支付陈国贤的劳务费为结算价的85%，但根据甲天下公司提供的证据，其于2017年8月31日向廖永和支付的20000元系2017年3月15日至2017年6月27日期间的绿化养护工资，而廖永和为陈国贤的员工，该20000元甲天下公司也在反诉中计入多付劳务款项的总额，故应当认定2017年6月27日前的绿化养护义务系由陈国贤在履行。2017年6月28日至2017年12月17日剩余养护期间，陈国贤未举证其尽到绿化养护义务，即其以自己的行为表明不履行合同的主要义务，故甲天下公司要求解除《建设工程施工劳务分包合同》（含《绿化养护承诺书》）的诉请于法有据，一审法院确认陈国贤收到反诉状等诉讼材料之日即2017年11月20日合同已解除。三、因陈国贤履行绿化养护义务截至2017年6月27日止，截止两年的养护期约尚余半年，故根据权利义务相一致原则，一审法院认定陈国贤可结算的劳务费应为审核结算价的92.5%，即3059130元×22%×92.5%=622532.96元。四、因陈国贤与甲天下公司签订的劳务分包合同系按固定总价结算的合同，根据常理如分包人履行的是合同范围内的工作则无须发包方工作人员另行签字确认，且根据2015年9月9日双方签订的《建设工程施工劳务分包合同》相关约定，需要劳务分包人运输、卸车的，费用另行约定，故由甲天下公司的项目经理王吉磊签字确认的签证单应为履行合同范围之外的劳务工作，该劳务费应另行计算。但陈国贤主张按240元/工计算劳务费依据不足，结合2015年第四季度当地该类工人的市场行情及工作强度，一审法院酌定按150元/工计算，该部分劳务费为1205.25工×150元/工=180787.5元。综上，甲天下公司应支付给陈国贤的劳务费为622532.96元+180787.5元=803320.46元。五、经一审法院查明认定，甲天下公司支付陈国贤涉案工程劳务费共计为550000元+100000元+39037元+20000元=709037元，故甲天下公司尚应支付的工程劳务费为803320.46元-709037元=94283.46元。由此，甲天下公司并未多付劳务费给陈国贤，其要求陈国贤返还多付239595元的反诉请求缺乏依据，不予支持。2015年9月9日签订的《建设工程施工劳务分包合同》对付款方式约定，在工程竣工验收合格之日起，30天内公司完成内审，7天内支付内审造价的70%。涉案劳务分包项目于2015年12月18日验收，故70%的劳务费应当在2016年1月26日前支付，根据甲天下公司提供的支付凭证，该期间前后几天甲天下公司已基本付清该70%的劳务费，且后续的付款时间不存在明显违反合同约定的情形，同时根据合同约定，拖欠劳务报酬的利息应按同期银行贷款利率向劳务分包人支付，故本案拖欠的劳务费应从陈国贤本案起诉之日起按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计付至实际履行之日止。六、陈国贤于2015年9月16日、2015年9月25日分别向甲天下公司转账支付的共计20000元款项，应当视为履约保证金，现双方的劳务分包合同已确认解除，故合同解除后，甲天下公司应当将该履约保证金返还给陈国贤，逾期返还的应赔偿按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算的利息损失。七、凌飞公司与绿城公司系涉案工程项目的承包方与发包方，根据庭审查明，凌飞公司与绿城公司已结清应付的工程款，凌飞公司与甲天下公司也已结清工程款，故凌飞公司与绿城公司均无需对作为劳务分包人的陈国贤承担责任。综上，陈国贤诉讼请求的合理合法部分及甲天下公司合理合法的诉讼请求，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第（二）项、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十六条的规定，判决：一、甲天下公司于判决生效后十日内支付陈国贤工程劳务费94283.46元及逾期利息（从2017年5月24日起按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算至判决履行完毕之日止）。二、甲天下公司于判决生效后十日内返还陈国贤工程履约保证金20000元并赔偿逾期利息损失（从2017年11月20日起按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算至判决履行完毕之日止）。三、确认甲天下公司与陈国贤于2015年9月9日签订的《建设工程施工劳务分包合同》及2016年7月6日签订的《绿化养护承诺书》已于2017年11月20日解除。四、驳回陈国贤的其他诉讼请求。五、驳回甲天下公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11678元，由陈国贤负担9092元，由甲天下公司负担2586元。反诉案件受理费2447元，由甲天下公司负担。 二审期间，甲天下公司提供：一、基建工程结算审核汇总表。证明陈国贤主张另外承包的土方工程审核价为188810元。（其应该付给陈国贤的是188810元乘以22%乘以85%，而不是一审认定的180787.5元）；二、银行汇款业务凭证。证明其将工程挖土项目承包给罗来福，总计151548元；证据三协议、收条、电子回单，证明案涉工程绿化土回填项目由龚旭承包，总计价款71500元，工程总共外运绿化土2860立方米。陈国贤对证据一的真实性无异议，本案应按照王吉磊签字的单子计算，该证据不能作为本案结算的依据。证据二与本案没有关系。对证据三的真实性有异议，跟本案没有关系。凌飞公司对上述证据没有意见。本院认为，甲天下公司提供的前述证据因与本案处理缺乏关联性，故对上述证据均不予认定。 本院认定的事实与一审判决查明事实一致。 本院认为：按固定总价结算的合同履行过程中，发包方对于属于合同约定由分包方施工人完成的工作量无需逐一进行审核，甲天下公司主张由其工作人员王吉磊签字确认的用工记录所涉劳务系本案劳务分包合同的工作内容，缺乏足以反驳的证据佐证，亦不符合常理。案涉劳务分包合同约定需要劳务分包人运输、卸车的，费用另行约定，本案王吉磊对陈国贤提供的前述用工记录签字认可，故讼争双方已对该部分劳务的工作量进行了结算。庭审中陈国贤对该用工记录中记载的具体情况亦已作出合理解释。综上情形，一审法院认定该用工记录签证单所涉劳务系为履行本案合同范围之外的工作，合理有据；一审法院综合当地该类工人的市场行情及工作强度，酌定按150元/工的标准判决由甲天下公司向陈国贤支付该部分劳务费用，亦无不当。对于讼争的88000元款项，相关的工资表或无领款人签名或并非本人签名，汇款金额亦与工资表合计金额不相符，且款项转入甲天下公司工作人员账户，陈国贤否认收到款项，现甲天下公司主张已向陈国贤支付该款，证据不充分，本院不予采信。甲天下公司另主张由陈国贤承担苗木更换款21025元，因未提供证据证明在更换苗木时已经陈国贤同意，故本院对其主张亦不予采纳。综上，甲天下公司的上诉请求，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5033元，由上诉人杭州甲天下园林绿化工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  徐 晋 审 判 员  金 莹 审 判 员  张淑英 二〇一九年四月一日 代书记员  周思明