辽宁省锦州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）辽07民初42号 原告：辽宁金帝第一建筑工程有限公司，住所地葫芦岛市连山区兴盛街**。 法定代表人：张凤文，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘玉华，该公司职员。 委托诉讼代理人：王连胜，该公司职员。 被告：锦州中昊房屋开发有限公司，住所地锦州市高新区凌川路**。 法定代表人：孙忠富，该公司经理。 委托诉讼代理人：刘春玲，辽宁戎达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：戚迎明，辽宁华峰律师事务所律师。 原告辽宁金帝第一建筑工程有限公司与被告锦州中昊房屋开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年5月28日立案后，依法适用普通程序审理了本案。原告辽宁金帝第一建筑工程有限公司的委托诉讼代理人刘玉华、王连胜，被告锦州中昊房屋开发有限公司的法定代表人孙忠富及委托诉讼代理人刘春玲、戚迎明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告辽宁金帝第一建筑工程有限公司向本院提出诉讼请求：1.请求法院判令被告给付原告白沙金典1-4#楼所欠工程款44596673.64元，按央行同期贷款3-5年内利率分段计算利息为8200675元。（从2014年11月26日算至证据交换日的2018年7月20日，直至给付之日止另计算增加部分，最后依据司法鉴定确定数额重新计算为准）；2.请求法院判令被告给付原告工期延误造成损失费1955732元，按央行同期贷款一至三年期利率计算利息为519576元。（从2014年11月26日算至证据交换日的2018年7月20日，直至给付之日止另计算增加部分）；3.请求判令被告未按判决指定期间给付金钱义务，迟延履行期间的债务利息按金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间计算。4.本案诉讼及相关一切费用由被告承担。增加利息诉讼请求申请书及利息计算表和欠款汇总表，在交换证据时已提交，请被告核对质证。事实与理由：一、我方按照被告的要约，依据招标文件，于2011年9月27月递交了投标文件，承诺接受被告的要约文件。同月29日被告以招投标文件为合同实质性内容、以订立合同为目的，向我方发出中标通知书，要求我方三日内到其单位与其签订合同。由于被告对招标文件的单位工程作出变更，拟取消3#楼桩基础以上建筑面积15117㎡，同时增加地下人防工程4200㎡，暂时不能签订合同，构成合同法第十九条“要约不得撤销”之规定的违约。当时被告建设项目手续不全，资金不足，还不具备开工条件。被告不想永久放弃前述拟取消的项目，待条件成就时启动，还不变更招标文件；为了提前做好现阶段工程准备工作，并避免承担没有与中标人订立书面合同的法律责任，为了纠正自己的违约行为，就与我方协商于2011年10月6日就综合单价调整办法为主要内容，签订了《工程承包协议》（以下简称协议）。被告作为建设单位为了达到建设项目招标人的合法化，为了单方利益备案的需要，同月28日原被告双方又签订了《建设工程施工合同》（以下简称备案合同）但不具有建设工程合同内容的真实合意。被告依据招标投标法第四十七条之规定，向行政监督部门提交投标情况的书面报告申请施工合同备案，当时未被批准，之后于2013年7月23日经建设行政主管部门批准备案。此年8月我方施工的主体工程封顶并完成了填充墙砌筑分项工程后才收到被告送达的备案合同。虽然双方分别签订了协议和备案合同，但双方实际履行的是协议。协议综合考虑了诸多因素，统筹考虑将投标报价的综合单价，改为招标控制价中的综合单价结算。被告由于缺少资金，于2013年8月要求我方施工完3#楼挖孔桩基础工程，3#楼工程停工至今。由于单位工程的重大变动：3#楼32层全部停建，4#楼已由被告直接指定案外人姚文章施工，后被告推荐姚文章为我方现场施工负责人，四栋楼仅剩1、2#未作重大变更。协议考虑了我方承接该工程的工程量大幅度减少，单位工程量摊销的固定成本就会增加，在原有价格不变的前提下，会导致利润率降低。实际措施项目费、其他项目费也是如此利用率低下。协议约定了被告供料和支付我方工程款的方式和时间等内容。我方依协议分别于2012年9月3、5、11、14日履行了12层主体工程建设义务，被告依协议分别于本月14、17日估算转账支付了工程进度价款1020万元，履行了支付价款义务。我方依协议履行了工程建设全部义务，于2014年11月26日向被告递交了单位工程质量竣工验收记录，被告于2014年12月3日予以确认，同日被告出具房屋建筑工程竣工验收报告书确认我方履行了工程建设全部义务，确认竣工日期为同月1日。被告截止2017年4月20日，累计转账及现金支付了我方价款2730万元，另为我方垫付税款155万元，折合支付价款2885万元。2014年12月竣工验收合格已经是双方不争的事实，有1#、2#楼竣工验收记录和被告提供的竣工报告书以及被告认可的《白沙金典工程承包协议补充约定书》（以下简称约定书）组成的证据锁链为凭。虽然3#楼被告原因停建，4#楼是被告直接推荐姚文章为我方施工现场负责人，但是现在资料没有收全，事实已经竣工。工程竣工后，双方针对履行协议的实际情况和协议没有约定的有关事项，于2016年3月22日补充签订了约定书，进一步明确了原来不明确的内容，变更补充追认了协议相关内容。被告由于资金紧张，对我方提报的工程结算不核对，故意拖延结算，我方无奈诉至法院。二、被告应承担多次延误工期的后果。被告从发出中标通知书，要求我方三日内与其签订合同，没有履行要约时，就已经构成违约，直至延迟开工到开工后延误工期，致使工期拖延。被告大量项目变更、垄断供应材料不及时、违法直接外委进行工程施工，均构成延误工期的客观条件，影响了我方正常施工。被告违背诚信原则，应对我方信赖利益之损失进行赔偿。延误工期的赔偿详见索赔项目明细。延误工期索赔从约定书签订日后三个月的2016年6月22日计算至证据交换的2018年7月20日。被告逾期付款造成结算款项的我方损失，体现为利息的期待利益的丧失。为了方便法庭审理和被告核对利息额，我方对利息的计算作如下说明：1.依据最高法院法释[2004]14号关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（以下简称司法解释）第十七条规定，按央行发布的同期同类贷款利率计算。2.依据司法解释第十四条“以承包人提交竣工报告之日为竣工日期。”的规定及第十八条“利息应从应付工程价款之日计付”的规定，由竣工验收记录我方签署的2014年11月26日应为竣工日期；结合2014年12月竣工验收事实和协议第二条拨付工程款规定，确定以2014年11月26日为起息日，以应付工程款85%为基数，暂计算至我方递交竣工结算书2014年12月23日满三个月的2015年3月23日，再按合理的基数计算至证据交换日的2018年7月20日，按央行公布的调整利率分段计算；3.协议第二条拨付预留工程款的5%作为质保金高于国家《建设工程质量保证金管理办法》第七条“发包人应按照合同约定方式预留保证金，保证金总预留比例不得高于工程价款结算总额的3%。”之规定，因此应以国家3%的规定为准。4.依据《辽宁省建设工程质量条例》第三十条“在工程质量保修期内，未出现属于施工单位的质量责任……保修期满，保修抵押金本金及利息退施工单位”之规定和国家《建设工程质量保证金管理办法》第二条“缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年，由发、承包双方在合同中约定。”之规定，质量缺陷期满最长应为2016年11月26日，则结合本案实际情况，将2015年3月23日应拨付工程款合并质量缺陷期保修期利息基数同时支付为97%，余款3%起息日为两年质量缺陷期满的2016年11月26日；计息天数和利率按央行发布的同期同类贷款利率分段计算。三、被告拖延履行核对结算书义务的事实。计价规范依据合同法第279条“建设工程竣工后……验收合格的，发包人应当按照约定支付价款”和建筑法第18条“发包单位应当按照合同的约定及时拨付工程款项”的规定，以强制性4.8.1条文规定了“工程完工后，发、承包双方应在合同约定时间内办理工程竣工结算。”这条明确规定了竣工验收报告是发、承包双方进入工程结算的条件依据。既然具备了结算条件，是否办理结算的主动权在于被告。但被告为了达到拖欠我方工程款的目的，就是不对我方报送的结算书进行核对，严重侵犯了我方的合法权益。经我方多次催促，双方才于2016年3月22日就工程结算等细节问题签订了约定书，并于2016年8月11日双方就招标控制价的综合单价予以确认。双方既然对计价原则已经没有争议，不予核对结算，显属对抗合同法的“公平诚信”的基本原则。现在又跨过了两个年头，核对结算仍没有进展。被告必须依据计价规范4.8.3条履行核对结算的义务。四、被告应当履行支付工程款的义务。我方施工的工程经过竣工验收合格，意味着我方全面履行了自己主要合同义务，在被告签署的工程竣工验收报告书中均有记载，被告也已经接受了我方交付的工作成果。因此，被告应当履行支付工程款的义务和承担违约责任。 被告锦州中昊房屋开发有限公司辩称，一、原、被告之间存在建设施工合同关系，被告支付了大部分工程款，目前未付工程款仅为1#、2#、4#住宅楼工程款8297580.8元，原告认为被告尚欠工程款44596.673.64元没有事实和法律依据。二、因原告原因，造成涉案工程质量存在多项不合格以及部分单项工程未完成，并且原告至今不向被告交付竣工图纸和工程档案等资料，造成政府质检单位不同意进行竣工验收和竣工备案，无法为购房人办理不动产登记证，不符合双方合同约定的付款条件，并已造成被告重大经济损失，被告有权行使先履行抗辩权，在原告不履行在先义务的情况下拒付工程款。三、基于上述原因，本案未达到应付工程款的时间节点，不符合结清全部工程款的约定和法定条件，故原告所诉拖欠工程款利息没有事实和法律依据。四、原告关于工程延误损失之说并不成立，本案中不存在被告的原因造成的工期延误事实。相反，因原告施工力量不足，造成工期延误，并严重影响工程竣工和交付时间，已经形成重大经济损失，被告对此有反诉权利。 本院经审理查明认定事实如下：2011年9月29日锦州中昊房屋开发有限公司向辽宁金帝第一建筑工程有限公司发送《中标通知书》，通知辽宁金帝第一建筑工程有限公司依据中标内容（其中1#、3#楼中标价为38256459.16元，2#、4#楼中标价为38916143.69元）到锦州中昊房屋开发有限公司签订建设施工合同。双方当事人于2011年10月6日签订《白沙金典工程承包协议》（系框架协议未备案），该协议约定，本工程按甲方所给定的拦标价，固定综合单价结算，不进行价格调整方式确定，本工程自2011年10月15日前进场开工至2013年4月23日竣工。2011年10月28双方当事人就案涉的白沙金典住宅小区1-4#楼分别签订了四份《建设工程施工合同》（已备案），其中1#楼的合同价款为23738972.98元，开工日期为2012年5月1日，竣工期为2013年11月27日。2#楼的合同价款为24398677.51元，开工日期为2012年5月1日，竣工期为2013年11月27日。3#楼的合同价款为14517466.18元，开工日期为2013年8月15日竣工期为2015年3月12日。4#楼的合同价款为14517466.18元，开工日期为2012年5月1日，竣工期为2013年11月27日。4栋楼的承包范围均是，土建、电照、给排水、采暖等施工图包含的全部内容。上述四份《建设工程施工合同》于2013年7月23日在建设行政主管部门完成了备案登记。2016年3月22日，双方当事人又签订《白沙金典工程承包协议补充约定书》，该协议约定，原协议第一条中的拦标价清单中的工程量无效，保留各项目的固定综合单价作为结算依据并约定原协议中第七条有关工期的约定取消，该协议又约定3#楼由于甲方的原因停建但是乙方不能因为停建提出索赔。2016年8月12日原告方的工作人员赵龙为被告出具《承诺书》，该承诺书要求被告按照原告的要求对1#2#4#楼的工程结算依据（按招标控制价材料）书面确认后，原告则配合被告办理上述三栋楼的工程质检站交工验收及备案手续。之后双方未能对案涉工程款进行结算，现诉至法院。 另查明，案涉的《建设工程施工合同》的通用条款第九条约定的竣工验收与结算顺序为先竣工验收（32.1项，包括提供竣工图），后竣工结算（33.1项）。《建设工程施工合同》的专用条款第六条23.2项约定本合同采用固定综合单价结算。 再查明，2015年10月20日被告工程项目已办理入住手续，但却没有政府质监部门的验收手续，目前不能办理商品房产权登记。 诉讼中，原告于2018年11月15日向本院提出鉴定申请书，要求对工程总造价及窝工损失进行司法鉴定，在本院释明本案应对工程量的增减进行鉴定后，原告坚持对全部工程造价进行鉴定，不同意对工程量单独鉴定。庭审时，本院询问原告能否提交完整施工档案及竣工图等备案材料，原告明确表示因未达到归档标准不能提交。 庭审中，被告主张已给付原告工程款54357555.75元，自认尚欠原告的工程款数额为8297580.8元。 上述事实，有《中标通知书》、《白沙金典工程承包协议》、《建设工程施工合同》、《白沙金典工程承包协议补充约定书》、《承诺书》、对账单和预付账款明细账、当事人陈述等证据材料载卷佐证，并经庭审质证，本院予以采信。 本院认为，依法订立的合同受法律保护，订立合同的双方应该按照合同的约定,履行各自的义务。本案原告在工程项目完工后因未能清结工程款提起了诉讼。原告与被告签订的《建设工程施工合同》，该备案合同是双方的真实意思表示，且不违反法律的相关规定，合法有效。双方应按约定，履行各自的合同义务。本案的焦点问题是：1、对于拖欠工程款数额如何确认问题。原告的诉求为44596673.64元，被告自认尚欠8297580,8元，双方主张数额差距较大，原告方虽以《承诺书》的方式提出过结算方案，但最后双方并未能实际结算。本案应当依据《建设工程施工合同》通用条款32条、33条及专用条款约定的内容进行竣工验收及结算来确认应付工程款的数额，因被告对原告提出的工程量变更签证及窝工损失索赔不予认可，本案需要通过司法鉴定来确认案涉工程项目的工程价款，但诉讼中原告坚持对整个工程造价进行全面鉴定，不同意对本院释明的就工程量的增减进行鉴定，故诉讼中未能启动司法鉴定程序，从而导致案涉的具体工程量无法确认，进而无法确认实际工程款的数额。原告的鉴定主张与《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”的规定相悖，故原告应当承担对己不利的法律后果；《白沙金典工程承包协议》、《白沙金典工程承包协议补充约定书》中的结算方法、结算工程量标准、审计方法系对中标合同做出了实质性变更，依照《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二》第一条，“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持”之规定，故原告依据该承包协议及补充协议所计算出的结果不能作为本案的工程款数额结算依据。在未进行鉴定的情况下，本案目前只能以被告自认的8297580.8元作为被告的拖欠数额。对于原告主张的其他经济损失，在本判决生效后原告如果有有效证据能证明的可另行主张权利；2、关于诉争工程款的给付条件。《建设工程施工合同》32条、33条的排序标明的顺序为先竣工验收（特别条款32.1条约定，验收后30日内提交提供竣工图）后结算工程款，鉴于诉讼中原告明确表示目前不能提交符合归档标准的工程档案，此节应视为工程款的给付条件目前尚未成就。原告要求先行支付工程款的诉求不符合《中华人民共和国合同法》第六十七条“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应履行要求”具体规定，在此情形下被告有权拒绝支付工程款，但鉴于案涉工程已结束多年，为了减少诉累，本院判决原告交付案涉工程的工程档案与被告支付工程款同时履行。基于以上事实，本院对原告要求被告给付工程款的诉讼请求中能够确认的部分予以支持。鉴于双方当事人合同履行过程中存在怠于履行合同义务的行为，故对本判决所确定的8297580.8元工程款对应的诉讼前的利息损失本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第六十七条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条、《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条、第二十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条之规定，判决如下： 一、被告锦州中昊房屋开发有限公司于本判决生效后30日内给付所拖欠原告辽宁金帝第一建筑工程有限公司的工程款8297580.8元，并给付自2018年5月17日起到给付完毕之日止的按照中国人民银行的同期贷款利率所计算的利息； 二、辽宁金帝第一建筑工程有限公司于本判决生效后30日内向锦州中昊房屋开发有限公司交付符合备案合同约定的案涉工程档案材料。上述两项内容同时履行； 三、驳回原告辽宁金帝第一建筑工程有限公司的其他诉讼请求。 如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费320047元，由原告辽宁金帝第一建筑工程有限公司负担259878.2元，由被告锦州中昊房屋开发有限公司负担60168.8元。 如不服本判决可以在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于辽宁省高级人民法院。 审判长  李宇辉 审判员  安剑凌 3462655241300审判员王广 二〇一九年四月四日 11244721881 法官助理田稷 书记员徐文竞