山东省青岛市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）鲁02刑终148号 原公诉机关山东省青岛市市北区人民检察院。 上诉人（原审被告人）**高，男，1973年6月23日出生于江苏省射阳县，汉族，小学文化，个体经营户，户籍地江苏省射阳县。因犯合同诈骗罪、重婚罪于2008年1月被判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元。因涉嫌犯非法经营罪于2018年1月5日被刑事拘留，同年2月8日被逮捕。现羁押于山东省青岛市第一看守所。 上诉人（原审被告人）季清标，男，1967年12月11日出生于江苏省射阳县，汉族，小学文化，农民，户籍地江苏省射阳县。因涉嫌犯非法经营罪于2018年1月5日被刑事拘留，2018年2月8日被取保候审，2018年11月20日被逮捕。经山东省青岛市市北区人民法院决定，于2019年4月15日被取保候审。 原审被告人周德群，男，1967年8月1日出生于江苏省射阳县，汉族，初中文化，农民，户籍地江苏省射阳县。因犯交通肇事罪于2015年2月被判处有期徒刑一年二个月，缓刑二年。因涉嫌犯非法经营罪于2018年1月5日被刑事拘留，2018年2月8日被取保候审，2018年11月20日被逮捕。经山东省青岛市市北区人民法院决定，于2019年4月15日被取保候审。 山东省青岛市市北区人民法院审理山东省青岛市市北人民检察院指控原审被告人**高、季清标、周德群犯非法经营罪一案，于二○一八年十二月二十八日作出（2018）鲁0203刑初576号刑事判决。宣判后，原审被告人**高、季清标不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，被告人**高在无烟草经营许可证的情况下，在江苏、青岛贩卖香烟，从中获利。 2017年12月30日，被告人**高与被告人季清标、周德群携带125条“南京”（红）香烟由江苏至青岛进行贩卖。当日15时许该三人至青岛市市北区兴隆路某便利超市，以人民币2800元的价格贩卖给该超市上述香烟25条，并将剩余的100条香烟存放于青岛市市北区延安二路**高租住处，以备以后贩卖。 2018年1月4日，被告人**高与被告人季清标、周德群三人再次预谋，由江苏至青岛收购香烟进行贩卖。当日三被告人在青岛市市区内“某某茶庄”等店，先后收购各种香烟546条，并将香烟运至上述**高租住处存放。后三被告人将香烟打包装车时被公安机关当场抓获，并被查获香烟646条（含上述100条“南京”香烟），经鉴定，共计价值人民币143533元。 原审判决认定上述事实的证据有： 1、书证 （1）常住人口基本信息、电话查询记录证实,被告人**高、季清标、周德群的身份情况，三人均非负案在逃人员。 （2）**高非法经营案现场方位图证实,案发现场市北区兴隆路某超市、市北区东山路某号的位置。 （3）相关前科刑事判决书及出所登记表等证实,被告人**高、周德群以前所受刑事处罚情况。 （4）相关情况说明证实,见证人韩某、吕某、卢某身份情况，身体状况均良好。 （5）青岛市烟草专卖局专卖监督管理处出具证明材料证实,被告人**高、季清标、周德群至今均未在青岛地区依法办理烟草专卖零售许可证。 （6）山东省烟草专卖局鲁烟计［2017］24号关于出具2017年度涉案烟草专卖品价格证明的通知证实,涉烟刑事案件相关卷烟、雪茄烟零售价格；复烤烟叶、烟叶、烟丝价格；以及其他烟草专卖品价格。 （7）山东省烟草专卖局于2017年3月28日出具的价格证明证实,山东省2016年度卷烟平均零售价格为112.34元/200支，雪茄烟平均零售价格为0.82元/支。 （8）山东省烟草专卖局于2017年3月28日出具的烤烟调拨平均基准价格证明证实,山东省2016年度烤烟调拨平均基准价格为41.76元/公斤。 （9）相关房屋租赁合同证实,被告人**高通过某中介于2017年12月18日从孙某处租赁青岛市市北区东山路某号某户，租期三个月。 （10）相关情况说明证实，被告人**高作案使用的工具小推车及汽车在案发后已由**高家属领回，未扣押，未辨认。**高供述其非法经营的部分香烟贩卖到苏州，侦查人员因工作原因，未能到苏州进行查实。**高于2017年11月因涉嫌非法经营罪被射阳县公安局取保候审，为此侦查人员前往射阳调取相关材料，射阳县公安局仅提供了受案登记表、立案决定书、取保候审决定书复印件，其他材料未能提供。**高租赁房屋的房主未能联系上。 （11）收押体检表、情况说明一份证实，被告人**高在入所时右上臂外伤，该处外伤系在抓捕、约束犯罪**高时发生肢体结束所致，右上臂皮肤瘀伤，后经拍片检查，右上臂骨未受伤。 2、证人证言 （1）证人赵某的证言证实。 （2）证人陈某的证言证实。 （3）证人龚某的证言证实。 （4）证人齐某的证言证实。 （5）证人魏某1的证言证实。 （6）证人魏某2的证言证实。 3、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录 （1）公安机关的搜查证、搜查笔录证实，经依法对被告人**高、季清标、周德群的人身、物品及驾驶车辆（苏Ｊ×××××）等进行搜查。侦查人员从**高随身物品中以及驾驶车辆中搜查起获涉案烟草646条。从季清标、周德群人身及随身物品中均未发现涉案物品。 （2）公安机关的扣押物品清单证实，公安机关对以上查获的香烟予以扣押。 4、鉴定结论 （1）青岛市市北区烟草专卖局涉案烟草专卖品核价表认定，本案涉案的贵烟（跨越）等646条香烟的价值情况。 （2）中国烟草总公司山东省公司鉴别检验报告证实,**高涉案香烟经抽样检验，均为真品卷烟。 （3）青岛市市北区价格认证中心青市北价认定［2018］40号价格认定结论书认定，**高涉嫌非法经营一案所涉及的卷烟价格。 5、被告人供述和辩解 （1）被告人**高在公安机关的供述。 （2）被告人季清标的供述。 （3）被告人周德群的供述。 在原审法院审理期间，被告人**高的亲属代为预缴罚金人民币12000元；被告人季清标、周德群各预缴罚金人民币6000元。 原审法院认为，被告人**高、季清标、周德群违反国家规定，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为构成非法经营罪，均应予惩处。在三名被告人所参与的共同犯罪中，**高系主犯，应按照其所参与的全部犯罪处罚；季清标、周德群系从犯，均应从轻处罚。公诉机关指控正确，予以支持。季清标、周德群能如实供述自己的罪行，均可从轻处罚。三被告人均预缴罚金，**高曾经受过刑事处罚，以上情节在量刑中均予以考虑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款之规定，判决如下：被告人**高犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万二千元；被告人季清标犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币六千元；被告人周德群犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币六千元。 上诉人**高的上诉理由是：1、其哥哥有烟草经营许可证，其妻子与其哥哥有合作经营协议；2、公诉机关指控的其在某便利超市贩卖25条香烟的事实是虚构的；3、公安机关的扣押清单不全面；4、公安机关办案人员有刑讯逼供行为。 上诉人季清标的上诉理由是：1、其在侦查阶段受到了刑讯逼供；2、其与**高是雇佣关系，原审判决量刑过重。 经二审审理查明的事实和证据与一审相同。 关于上诉人**高所提其哥哥有烟草经营许可证，其妻子与其哥哥有合作经营协议的上诉理由，经查，《烟草专卖许可证管理办法》规定，不得买卖、出租、出借或者以其他形式非法转让烟草专卖许可证，**高本人没有烟草经营资质。该上诉理由不成立，不予采纳。 关于上诉人**高所提指控其在某便利超市贩卖25条香烟事实虚构的上诉理由，经查，**高、季清标、周德群在侦查阶段均供述了该笔犯罪事实，且三人供述可以相互印证。三被告人均对涉案地点某便利超市进行了指认，并在辨认笔录上签字捺印。便利超市老板赵某辨认出**高系向其兜售25条香烟的男子。该上诉理由不成立，不予采纳。 关于上诉人**高所提公安机关的扣押清单不全面的上诉理由，经查，公安机关的搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单等书证材料均在案为证，且有**高及见证人韩某的签字确认，证实侦查人员从**高随身物品中以及驾驶车辆中搜查起获涉案烟草数量为646条。该上诉理由不成立，不予采纳。 关于上诉人**高、季清标所提在侦查阶段受到刑讯逼供的上诉理由，经查，**高的收押体检表、瑞昌路派出所出具的情况说明均证实，**高在入所时右上臂外伤系抓捕所致，经拍片检查右上臂骨未受伤；**高、季清标二人原审庭审均当庭陈述庭前供述是真实的，且**高回答法庭讯问明确表示不申请非法证据排除。二审期间二人又提出遭受非法取证，但没有提供相关线索或证据，综合在案证据，二人的庭前供述应予采信。该上诉理由不成立，不予采纳。 关于上诉人季清标所提其与**高是雇佣关系、原判量刑过重的上诉理由，经查，季清标所提其与**高是雇佣关系属实，原判认定其在**高授意下参与非法经营活动，系共同犯罪从犯，已经予以从轻处罚。该关于量刑过重的上诉理由不成立，不予采纳。 本院认为，原审判决认定上诉人（原审被告人）**高、季清标，原审被告人周德群犯非法经营罪事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 马 新 审判员 付春雷 审判员 韩振兴 二〇一九年四月二十日 书记员 王延波