广东省广州市增城区人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤0118刑初112号公诉机关广东省广州市增城区人民检察院。被告人刘雷雷，男，1989年11月19日出生，汉族，文化程度初中，户籍地河北省霸州市。因本案于2018年7月16日被羁押，次日被刑事拘留，同年8月17日被逮捕。现被押于广东省广州市白云区看守所。辩护人刘峰，广东未央律师事务所律师。辩护人周宇，广东未央律师事务所实习律师。被告人杜赛蒙，男，1992年2月19日出生，汉族，文化程度小学，户籍地河北省邯郸市永年区。因本案于2018年7月25日被羁押，同日被刑事拘留，同年8月24日被逮捕。现被押于广东省广州市白云区看守所。指定辩护人刘红、高新国，广东兆鹏律师事务所律师。广东省广州市增城区人民检察院以穗增检诉刑诉[2019]72号起诉书指控被告人刘雷雷、杜赛蒙犯复制、传播淫秽物品牟利罪，于2019年1月21日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省广州市增城区人民检察院检察员王群胜出庭支持公诉，被告人刘雷雷及其辩护人刘峰、周宇，被告人杜赛蒙及其辩护人刘红均到庭参加诉讼。现已审理终结。广东省广州市增城区人民检察院指控：2017年12月至2018年3月间，被告人刘雷雷、杜赛蒙以非法牟利为目的，先后注册、登录同案人王某、董士杰（均另案起诉）共同在互联网上经营的“毛某”，上传淫秽视频生成打赏链接、复制该平台淫秽视频网络链接（打赏金额设置2至10元不等），转发至微信群供人打赏、观看淫秽视频，所得打赏资金按照8:2、7:3不同比例由作为发片手的各被告人和经营“毛某”的王某、董士杰之间进行分成。被告人刘雷雷共获利246540.46元的分成、被告人杜赛蒙获利91296.47元的分成。2018年7月16日被告人刘雷雷在河北省霸州市、7月25日被告人杜赛蒙在河北省邯郸市被抓获归案。庭审中，公诉机关向法庭出示了证人证言、鉴定意见、被告人供述等证据，据此指控刘雷雷、杜赛蒙的行为已构成复制、传播淫秽物品牟利罪，其中被告人刘雷雷情节特别严重，被告人杜赛蒙情节严重。被告人刘雷雷、杜赛蒙均系从犯，依法应从轻或减轻处罚。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第二十七条之规定判处刑罚，并建议对被告人刘雷雷判处三年至四年有期徒刑，可适用缓刑，并处罚金五千元至二万元；对被告人杜赛蒙判处一年三个月至一年九个月有期徒刑，可适用缓刑，并处罚金五千元至一万元。被告人刘雷雷对起诉书指控的事实没有异议，承认控罪。其辩护人提出：1.本案定性为传播淫秽物品牟利罪更准确；2.同意公诉人的量刑意见，被告人家属已凑钱全额退赃，考虑其认罪认罚、属初犯，请求判处三年有期徒刑并适用缓刑。被告人杜赛蒙承认控罪，但辩解称其曾于2017年9月借款6000元给王某，故计算其犯罪金额时应扣除该数额。其辩护人提出：1.本案定性为传播淫秽物品牟利罪更准确；2.被告人杜赛蒙曾借款6000元给王某，后王某通过转账还款，该部分数额应予扣除；3.被告人家庭困难，无法退赃，但系初犯、偶犯、如实供述。请求对其从轻处罚。经审理查明：2017年10月至2018年3月间，被告人刘雷雷、杜赛蒙以非法牟利为目的，先后注册、登录同案人王某、董士杰（均已起诉）共同在互联网上经营的“毛某”账号，通过上传淫秽视频生成打赏链接或复制该平台淫秽视频网络链接的方式，并设置2至10元不等的打赏金额后，转发至微信群供人打赏、观看淫秽视频，作为发片手的被告人和平台经营者对所得打赏资金按照8:2、7:3的不同比例进行分成。被告人刘雷雷共获利246540.46元的分成、被告人杜赛蒙获利85296.47元的分成。2018年7月16日，被告人刘雷雷被抓获归案；同月25日，被告人杜赛蒙被抓获归案。另查明：在本案审理期间，被告人刘雷雷的家属代其退出违法所得246540.46元。上述事实，有下列由公诉机关当庭出示，经控、辩双方质证，本院予以确认的证据证实：1.立案材料、抓获经过。2.被告人刘雷雷、杜赛蒙的户籍资料。3.搜查笔录、扣押清单。4.广州市公安局增城区分局穗公增淫秽鉴字[2018]009号淫秽物品审查鉴定书，广州市公安局白云区分局穗公云鉴字[2018]第017-2号淫秽物品审查鉴定书。5.广东省人民法院案款收据，证实被告人刘雷雷退出违法所得的情况。6.穗公网勘[2018]5250、5247号电子数据检查笔录。7.经被告人刘雷雷指认的其本人手机、微信号、支付宝截图、转账明细，证实其获利情况。8.经被告人杜赛蒙指认的其本人手机、电脑主机、支付宝转账记录、微信号、发布软件、转账明细，证实其通过转发打赏连接获利的情况，其中转账明细总额为91296.47元，其中显示王某于2017年10月18日向被告人杜赛蒙转账2笔，金额分别为274.34元、6000元。9.同案人王某的供述，证实其与董士杰经营“毛某”，其负责收付款，并每日将打赏获利按80%比例转账给发片手。其忘记跟下家杜赛蒙间的转账记录是否都是传播淫秽物品的获利，有一些可能是物品买卖或借款还款。10.同案人董士杰的供述，证实其与王某经营“毛某”，其负责维护和优化该平台，以及维护服务器、改动分成比例等技术工作。11.被告人刘雷雷的供述，证实其于2017年10月至2018年3月期间，登录“毛某”获取淫秽视频的链接并设置4元至6元的随机打赏金额，再将链接发到微信群上供人打赏观看，打赏所得款项其个人一开始分70%，后来分60%，获利共计约24万元。12.被告人杜赛蒙的供述，证实其于2017年10月至2018年1月期间，在王某家中学会发送打赏链接后，通过王某提供的“毛某”的账号获取淫秽视频的打赏链接，再发送到其微信群内，让客人支付后观看，王某会将客人支付红包的80%或70%作为报酬通过支付宝发到其账号上。王某还欠其钱财，没有转给其全部报酬。关于两被告人违法所得的数额。经查：（一）公诉机关指控被告人刘雷雷的违法所得金额为246540.46元，被告人对此并无异议，且有支付宝转账记录证实，应予认定，因该指控数额未达《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定“情节特别严重”的数额标准，故应认定为情节严重。公诉机关指控被告人刘雷雷情节特别严重有误，本院予以纠正。（二）公诉机关按照支付宝转账记录指控被告人杜赛蒙的违法所得金额为91296.47元，而被告人杜赛蒙提出其中6000元是同案人王某的还款，同案人王某不排除双方存在借款、还款情况，且转账记录中确有1笔对应的6000元记录，根据有利于被告人的原则，应对该笔款项予以扣除，故本院认定其违法所得数额为85296.47元。关于本案定性，因所涉罪名是选择性罪名，根据被告人及同案人供述，被告人是通过“毛某”账户获取专属链接后以转发的方式传播淫秽视频，并无复制淫秽视频的行为，故应以传播淫秽物品牟利罪定罪量刑。本院认为，被告人刘雷雷、杜赛蒙无视国家法律，利用互联网传播淫秽物品牟利，情节严重，其行为均已构成传播淫秽物品牟利罪。被告人刘雷雷、杜赛蒙在传播淫秽物品牟利的共同犯罪中属从犯，依法应减轻处罚；两被告人归案后能如实供述其罪行，依法可从轻处罚；被告人刘雷雷积极退出违法所得，可酌情从轻处罚。综合两被告人的犯罪事实、认罪态度及悔罪表现，对其适用缓刑对所居住社区没有重大不良影响，决定对其宣告缓刑。辩护人提出与上述一致的辩护意见有理，本院予以采纳。公诉机关提出的量刑建议与两被告人的罪责基本相适应，惟对被告人杜赛蒙提出的罚金刑过低，本院予以调整。依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条之规定，判决如下：一、被告人刘雷雷犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金一万元。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算；罚金自本判决发生法律效力后次日起十日内向本院一次缴纳，上缴国库。）二、被告人杜赛蒙犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑一年八个月，缓刑二年八个月，并处罚金九万元。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算；罚金自本判决发生法律效力后次日起十日内向本院一次缴纳，上缴国库。）三、缴获的作案工具手机3台、台式电脑主机1台，予以没收、上缴国库（由广州市公安局增城区分局执行）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  李文欣人民陪审员  赖远明人民陪审员  杨秋如二〇一九年四月二十九日书 记 员  关路清附相关法条：《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。