广州知识产权法院民 事 判 决 书(2019)粤73民终190号上诉人(原审被告)：广州弗鲁克化妆品机械设备有限公司，住所地广东省广州市白云区。法定代表人：管锡祥，该公司总经理。委托诉讼代理人：柴宝玲，广东连越律师事务所律师。委托诉讼代理人：蔡晓君，广东连越律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：上海弗鲁克科技发展有限公司，住所地上海市嘉定区。法定代表人：周鸣亮，该公司总经理。委托诉讼代理人：王惠聪，上海正源律师事务所律师。上诉人广州弗鲁克化妆品机械设备有限公司（以下简称广州弗鲁克公司）因与被上诉人上海弗鲁克科技发展有限公司（以下简称上海弗鲁克公司）商标权侵权纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2018）粤0111民初6032号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。广州弗鲁克公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.判决驳回上海弗鲁克公司全部诉讼请求；3.判决上海弗鲁克公司承担诉讼费用。事实和理由：一、本案系重复起诉，依法应当驳回上海弗鲁克公司的起诉。其一，本案没有发生新的事实。上海弗鲁克公司所依据的主要事实是2018年4月20日上海嘉定公证处出具的（2018）沪嘉证经字第381号公证书所公证的事实，此时广州知识产权法院2018年4月24日作出的（2018）粤73民终5号案尚未发生法律效力。因此，在5号案尚未生效时已经存在的，当事人应当主张而未主张的事实，不属于新的事实，即本案没有新的事实。其二，广州弗鲁克公司在本案及5号案中仅实施了一种行为，故两案构成重复起诉，依法应当驳回起诉。二、广州弗鲁克公司的行为不构成侵权。其一，现有证据不足以证明侵权行为的存在。上海弗鲁克公司主张的侵权事实发生在5号案判决生效之前，不能证明广州弗鲁克公司在本案中依然存在侵权行为。其二，广州弗鲁克公司的行为不足以造成混淆或误认。第1784XXX8号商标“”的显著部分是图形，而广州弗鲁克公司在本案中并未使用该部分图形标识，不足以造成相关公众的混淆或误认。其三，本案中的“慧聪网”网页的相关内容不是广州弗鲁克公司发布，与之无关。广州弗鲁克公司已就此发出律师函，上海弗鲁克公司坚持认为广州弗鲁克公司与慧聪网存在合作的事实由其承担举证责任。其四，广州弗鲁克公司已尽合理避让义务。5号案判决书于2018年5月10日送达广州弗鲁克公司，广州弗鲁克公司已在收到判决书之日起删除、屏蔽、断开了诸如“阿里巴巴国际站”等网页中可能存在侵权行为的相关信息，并严格使用企业名称、商标标识。三、一审判赔数额明显偏高。上海弗鲁克公司答辩称同意一审判决。理由为：一、本案1784XXX8号商标是新的商标，且侵权形式与5号案不同，故不构成重复起诉。二、上海弗鲁克公司在行业内有很高的知名度，“弗鲁克”三个字显著性强，广州弗鲁克公司的行为构成侵权。三、广州弗鲁克公司主张与慧聪网的合作不需要实名备案，并认为应当由上海弗鲁克公司举证证明其与慧聪网有合作关系的抗辩不符合法律规定。四、一审赔偿数额合理。一审法院经审理,依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十条，《中华人民共和国侵权责任法》第三条，《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条、第六十三条，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条第（一）、(二)款、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用》第二百四十八条之规定，作出以下判决：一、广州弗鲁克公司于判决生效之日起立即停止侵害上海弗鲁克公司第1784XXX8号“”注册商标专用权的行为；二、广州弗鲁克公司于判决生效之日起十日内赔偿上海弗鲁克公司经济损失（含合理费用）200000元；三、驳回上海弗鲁克公司的其他诉讼请求。一审案件受理费18300元，由上海弗鲁克公司负担14000元，广州弗鲁克公司负担4300元。经本院审理查明，一审法院查明的事实有相应的证据支持，并且各方对此均无异议，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案一审认定上海弗鲁克公司对第150XXX7号“”、第568XXX1号“”的起诉构成重复起诉，双方当事人对此均无异议，故本案二审争议焦点为：一、上海弗鲁克公司对1784XXX8号“”注册商标的起诉是否构成重复起诉；二、广州弗鲁克公司在阿里巴巴网站及慧聪网上宣传使用“弗鲁克机械”的行为是否侵犯了1784XXX8号“”注册商标专用权；三、一审判赔数额是否合理。关于第一个焦点问题。《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条规定，当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。对比本案与（2018）粤73民终5号案可知，本案与前案的当事人相同，但主张权利的第1784XXX8号“”注册商标在前案中并未涉及，侵权行为与诉讼请求亦不同，故此本案与前案并不满足重复起诉的构成条件。上海弗鲁克公司依据不同的权利内容，就不同的侵权行为，提出不同的诉讼请求，法院应当予以受理。关于第二个焦点问题。首先，广州弗鲁克公司的主营业务如“高效真空乳化机”与第1784XXX8号“”注册商标核定使用的“乳化机”为相同种类的产品，“弗鲁克机械”的使用构成商标性使用，一审法院对此已有详尽论述，本院不再赘述。其次，对商标的相同或近似判断，要以普通相关公众的一般注意力为标准,既要进行商标的整体对比，又要进行商标主要部分的对比，同时应当考虑请求保护的注册商标的显著性和知名度。第1784XXX8号“”注册商标是文字与图形叠加而成的组合商标，而文字相对图形具有易呼叫的固定特征，消费者通常对文字施以更高的注意力，同时，“弗鲁克”三个中文汉字组合在一起无特殊含义，为上海弗鲁克公司臆想制造出来的特殊词汇，具有较强显著性，故涉案商标的主要识别部分为“弗鲁克”三个中文汉字，并非图形，被诉侵权标识“弗鲁克机械”的主要识别部分“弗鲁克”与涉案商标“”的主要识别部分“弗鲁克”相同，与涉案商标构成了近似。再次，本案的两个当事人之间已发生过多起诉讼，广州弗鲁克公司应当清楚涉案商标的权利情况，但其仍实施的使用行为主观上具有攀附上海弗鲁克公司商誉的故意，客观上易导致相关公众产生混淆或误认，割裂了引证商标与上海弗鲁克公司之间的特有联系。故此，广州弗鲁克公司在阿里巴巴网站及慧聪网上宣传使用“弗鲁克机械”侵犯了上海弗鲁克公司第1784XXX8号“”注册商标的专有使用权。广州弗鲁克公司上诉称上海弗鲁克公司在本案中的举证在（2018）粤73民终5号案判决未生效时已经存在，不能证明其在本案中依然存在侵权行为。本院认为，本案与（2018）粤73民终5号案并未构成重复起诉，两案所实施的侵权行为有所不同，本案的被诉侵权行为并未在（2018）粤73民终5号案中进行评价，该案的判决内容并未包含对本案被诉侵权行为的预判，故在本案中应当对被诉侵权行为重新进行判断。广州弗鲁克公司称其在（2018）粤73民终5号案生效后，其已删除、屏蔽、断开了诸如在“阿里巴巴国际站”等网页中可能存在侵权行为的相关信息，不再实施侵权行为，且其与慧聪网之间并无合作关系，均应提交证据予以证明，但纵观本案，广州弗鲁克公司并未提交相应证据，故应承担举证不能的法律后果。关于第三个焦点问题。由于上海弗鲁克公司和广州弗鲁克公司都没有就权利人因侵权遭受的实际损失、侵权者的侵权获利或涉案商标的许可使用费等进行举证，一审法院综合考虑涉案商标的知名度、侵权者的主观过错及纠错态度、侵权产品的销售形式、价格、侵权期间、后果及权利人为制止侵权行为所支付的合理开支以及相关关联案件的侵权情况等因素，酌情确定赔偿数额，符合法律规定。二审期间，广州弗鲁克公司没有提交证据证实一审法院酌情确定的赔偿数额存在畸高的情形，因此，一审法院判赔数额并无不当，本院予以维持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。广州弗鲁克公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由上诉人广州弗鲁克化妆品机械设备有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 姝审判员 刘培英审判员 江闽松二〇一九年四月十六日书记员 冯少芳