陕 西 省 渭 南 市 中 级 人 民 法 院   民事判决书   （2019）陕05民终410号   上诉人（原审被告）：滕王阁建工集团股份有限公司，住所地：江西省南昌市红谷滩新区。   法定代表人：高建寿，任该公司董事长职务。   委托诉讼代理人：张兴茂、董宁宁，系陕西乐友律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：西安懋盛实业有限责任公司大荔分公司，住所地大荔县。   负责人：赵景歌，任该公司总经理职务。   委托诉讼代理人：胡小青、刘康，系陕西云德律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：钱乙龙，男，1962年3月17日出生，汉族，住所大荔县。   委托诉讼代理人：钱怀瑜，系陕西合恒律师事务所律师。   上诉人滕王阁建工集团股份有限公司与被上诉人西安懋盛实业有限责任公司大荔分公司、钱乙龙买卖合同纠纷一案，不服陕西省大荔县人民法院(2018)陕0523民初2390号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人滕王阁建工集团股份有限公司的委托诉讼代理人张兴茂、被上诉人西安懋盛实业有限责任公司大荔分公司的委托诉讼代理人胡小青、刘康、被上诉人钱乙龙的委托诉讼代理人钱怀瑜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   滕王阁建工集团股份有限公司（以下简称滕王阁公司）上诉请求：1、撤销原审判决，改判为上诉人不承担责任。2、本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：1、原审判决超出诉讼请求。本案是买卖合同纠纷，西安懋盛实业有限责任公司起诉的是货款而非工程款，钱乙龙是供货人而非项目施工人，上诉人与钱乙龙签订的合同是否有效与本案无关，该合同效力也不是本案审查范围。2、原审认定事实不清，上诉人并非买卖合同当事人，非本案适格被告，不应承担付款责任。合同是钱乙龙签订，也是钱乙龙以个人名义与西安懋盛实业有限责任公司履行，合同上加盖的项目部印章费上诉人印章，与上诉人无关。3、原审适用法律错误，本案应适用合同法及其司法解释，而非建设工程相关司法解释。   西安懋盛实业有限责任公司大荔分公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求无事实依据。1、上诉人与西安懋盛实业有限责任公司签订《混凝土供需合同》，上诉人是合同的当事人，上诉人主张合同加盖的项目部章与上诉人无关，但未提供有效证据证明。钱乙龙与上诉人签订的施工合同因钱乙龙无相应资质而无效，本案混凝土实际用于上诉人所承建工程，上诉人应支付该笔款项。一审判决审查上诉人与钱乙龙的合同是否有效并未超出诉请范围，上诉人与钱乙龙之间是工程分包关系还是委托代理关系是确定本案货款清偿责任主体的前提。2、一审判决适用法律正确。    钱乙龙辩称，一审法院判决由上诉人承担连带责任是正确的。1、钱乙龙与西安懋盛实业有限责任公司签订的合同是以上诉人的名义签订的，钱乙龙是上诉人的代理人，债务应由上诉人承担。2、本案商品混凝土全部使用在上诉人的工程建设上。3、由于上诉人未支付给钱乙龙相关货款和工程建设费用，导致钱乙龙无法如期将费用支付给西安懋盛实业有限责任公司，故本案费用应由上诉人承担。   西安懋盛实业有限责任公司大荔分公司起诉请求：判令二被告支付拖欠原告的商砼款本金691320元并承担违约金（以本金691320元为基数，每月按2%计算，从2017年10月18日起算至货款付清之日止）。    一审法院认定事实：滕王阁公司和钱乙龙在2016年8月13日签订《滕王阁皇家沙苑景观工程北湖挡土墙定价合同协议书》，滕王阁公司将滕王阁皇家沙苑景观工程北湖挡土墙工程承包给钱乙龙建设，随后，钱乙龙以其个人名义联系使用原告懋盛大荔公司混凝土浇筑挡土墙工程，原告给钱乙龙供应部分商混土后原告要求签订书面合同，2016年9月25日，原告提供了格式合同，钱乙龙在原告提供的格式合同需方落款处以委托代理人身份签名，该合同需方处加盖了“江西滕王阁环境建设集团有限公司大荔县沙苑文化旅游观光度假区景观绿化工程第一项目部”公章，钱乙龙将加盖上述公章和钱乙龙签名的合同书交给了原告。该合同第四条五款约定内容为：本合同签订的工程非供方原因中途停工，导致需方停止使用供方的混凝土时，需方应自停工之日起15日内付清未结价款。合同第六条一款约定：需方未按合同约定履行其义务的，每日应按未付货款总金额的2%向供方支付违约金。2017年10月2日，钱乙龙所承建的工程项目全面停工，致混凝土停止供应。经原告对钱乙龙签名收货的结算单计算，共计供应价值1171320元的混凝土，在供货期间钱乙龙付款480000元，下余欠款691320元未付，原告起诉来院。    一审法院认为，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。出卖人交付标的物后，有权索要价款。钱乙龙作为合同购买方的签订人和收料人，有责任给付价款并承担合同约定的违约金；钱乙龙建设的工程是从滕王阁公司处承包的，但其未取得建筑施工企业资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，因钱乙龙没有取得建筑施工企业资质，故钱乙龙与滕王阁公司签订的《滕王阁皇家沙苑景观工程北湖挡土墙定价合同协议书》无效，钱乙龙从原告处收取的混凝土用于上述合同内滕王阁公司的挡土墙工程，因此，滕王阁公司具有清付原告商混款的责任，并应该按照《混凝土供需合同》约定向原告承担违约金。原告诉称的下欠款项本金691320元应由钱乙龙和滕王阁公司共同给付原告，原告之诉应予支持。原告诉称的违约金按本金月2%计算符合双方合同约定，不违反法律规定，该违约金应由钱乙龙和滕王阁公司承担。该违约金的起算日期从停工日即2017年10月2日起算顺延15日后的起算日期为2017年10月18日也符合双方约定。本院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条之规定和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定之规定，判决：由被告钱乙龙和滕王阁建工集团股份有限公司在本判决生效之日起十五日内给付原告西安懋盛实业有限责任公司大荔分公司商砼款691320元及违约金（以本金691320元为基数，按每月2%计算，自2017年10月18日起算至实际货款付清之日止）。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延期间的债务利息。案件受理费11943元、保全费4550元，由钱乙龙和滕王阁建工集团股份有限公司共同承担。   二审中，上诉人提交新证据：大荔皇家沙苑园林绿化工程已完工工程预算汇总表，证明钱乙龙与上诉人之间有劳务承包关系，汇总表内工程均是钱乙龙完成的，上诉人至今未付钱乙龙款项。该证据已经过被上诉人质证，因该证据与本案无关联性，本院对此不予认定。本院二审查明事实除“钱乙龙以其个人名义联系使用原告懋盛大荔公司混凝土浇筑挡土墙工程”一节外，其余与一审认定事实一致，予以确认。   本院认为，本案争议焦点是上诉人滕王阁公司是否应向西安懋盛实业有限责任公司大荔分公司承担支付商砼款691320元及违约金的责任。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。本案中,《混凝土供需合同》中需方列明是滕王阁公司，工程内容是滕王阁公司的工程项目，钱乙龙以滕王阁公司委托代理人的身份签字，加盖滕王阁公司的项目部章；钱乙龙与滕王阁公司之间实际有承包关系。故，钱乙龙在《混凝土供需合同》上签字的行为对滕王阁公司实际构成了表见代理。虽然滕王阁公司对合同中加盖的项目部印章不认可，但不构成滕王阁公司不承担责任的理由。现西安懋盛实业有限责任公司大荔分公司请求滕王阁公司支付下欠商砼款691320元及违约金，违约金以697320元为基数，按照每月2%，自2017年10月18日计算至实际付清之日，不违反合同约定及法律规定，本院予以支持。钱乙龙实际使用西安懋盛实业有限责任公司大荔分公司的混凝土并进行结算，且其与滕王阁公司之间的承包协议中约定包工包料，故钱乙龙对下欠的商砼款及违约金承担支付责任并无不当。   综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决判处结果正确，但引用法条、适用法律部分不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费12649元，由滕王阁建工集团股份有限公司承担。   本判决为终审判决。         审判长 杨  军   审判员 马 开 运   审判员 雷 晓 宁                    二0一九年四月二十九日     书记员 张 瑞 瑞          1