浙江省绍兴市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）浙06行终82号 上诉人(原审原告)金新会，男，1966年6月12日出生，汉族，住浙江省诸暨市。 委托代理人蔡保定(系上诉人金新会姐夫)，男，1954年5月30日出生，汉族，住诸暨市。 被上诉人(原审被告)诸暨市公安局。住所地诸暨市暨阳街道红旗路6号。 法定代表人沈平江，局长。 委托代理人吴丽佳，诸暨市公安局法制大队工作人员。 委托代理人应晔杰，诸暨市公安局璜山派出所工作人员。 被上诉人(原审第三人)金红军，男，1983年12月2日出生，汉族，住诸暨市。 被上诉人(原审第三人)金红英，女，1980年10月6日出生，汉族，住诸暨市。 被上诉人(原审第三人)金林福，男，1954年11月17日出生，汉族，住诸暨市。 上诉人金新会因治安行政处罚一案，不服绍兴市越城区人民法院（2018）浙0602行初354号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了公开审理，本案现已审理终结。 一审法院审理查明，原告金新会家的祖坟与第三人金林福、金红英、金红军亲属徐爱花的坟墓（以下简称徐爱花坟墓）相邻。2015年冬至前，第三人金红军家将徐爱花坟墓翻新扩建。2015年冬至后，原告金新会与其兄弟上坟时，认为徐爱花坟墓坟手覆盖到其祖坟的坟手和拜堂，遂向第三人金红军所在的暨南村村委委员金小明反映。经金小明调解，金红军进行了整改，将坟手往里收了一点。当时原告未提出异议，但在此后上坟时看到后仍不满意，要求第三人继续整改。后在金小明与双方调解人兼证人徐某、金某的现场协调下，双方达成口头协议，约定由金红军再将坟手往里收一点，并划定了整修界线。但此后金红军未按约定整修。2018年3月31日上午，原告金新会与金新安、金国祥等人再次去上坟时，发现对方未按约定整修，遂直接用锄头、钩刀将徐爱花坟墓邻接原告家祖坟的部分坟手敲掉。2018年4月3日，第三人金红英向被告报案，称其母亲坟墓被毁坏。经被告调查，确定是原告金新会所为。经诸暨市价格认证中心认定，被损墓穴墓手价值为930元，其中材料费300元，人工费630元。2018年6月22日，被告以故意损毁公私财物对原告金新会作出行政拘留三日的行政处罚。2018年7月23日，原告对第三人扩建坟墓一事实名举报。2018年8月17日，诸暨市暨阳街道办事处与有关部门组织力量前往现场进行联合强制执行，对徐爱花坟墓恢复原状。 一审法院审理认为，对原告金新会毁坏徐爱花坟墓坟手的事实，双方均无争议，本案争议焦点系被告对金新会的行为是否应作出行政处罚，处罚适用法律是否正确，量罚是否适当。综观本案，第三人金红军等违反殡葬管理规定扩建坟墓，且影响了原告家的祖坟，是产生本案纠纷的起因。原告在发现该情况后，在向当地村委反映并经村委调解后等待第三人自行整改无果的情况下，可向殡葬管理主管部门反映，由其依法作出处理。然，原告没有通过合法途径予以解决，而是直接自行拆除，虽然原告及三证人均陈述其敲掉部分未超过双方约定界线，但该行为仍不具有合法性。《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十九条规定，盗窃、诈骗、哄抢、抢夺、敲诈勒索或者故意损毁公私财物的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款；情节较重的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处一千元以下罚款。第十九条规定，违反治安管理有下列情形之一的，减轻处罚或者不予处罚：（一）情节特别轻微的。被告诸暨市公安局根据上述规定，考虑到原告行为事出有因，且情节特别轻微，对原告作出拘留三日的行政处罚决定事实清楚、证据充分、适用法律正确，量罚适当。原告要求撤销该拘留决定理由不足，不予支持。第三人经传票传唤无正当理由拒不到庭，不发生阻止案件审理的效果。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决原告的诉讼请求。本案案件受理费50元，由原告负担。 上诉人金新会上诉称：上诉人金新会是受害者，自己的祖坟坟手及拜堂被被上诉人金红军等人违法建坟时侵犯，后经暨南村调解委员会组织双方当事人调解，自愿口头达成了部分拆除的协议，并当场划定了应拆除的界线。上诉人金新会等了3年之久，未见被上诉人金红军等实施整改，致使雨水无法排放，祖坟常遭雨水冲刷、浸泡。在此情况下，上诉人金新会按照农村习惯在向村委会汇报并经同意后，自行拆除了双方确定的应拆部分。被上诉人诸暨市公安局以故意损毁公私财物的罪名对上诉人金新会行政拘留三日，存在不当。1.被上诉人金红军等扩建新坟，侵占了上诉人祖坟的坟手和拜堂。2.上诉人拆除的是被上诉人金红军等实际侵占上诉人祖坟中的一部分，系按协议明确的红线进行拆除，并未有其他毁坏对方坟墓坟手的行为，且目的是为了排水畅通。谁拆只是形式问题。3.被上诉人诸暨市公安局不尊重客观事实，人为割裂纠纷的因果关系作出涉案行政处罚，有违公平、正义。首先是被上诉人金红军等有错在先，且双方纠纷已经过暨南村调解组织调解，并自愿达成了协议；其次是被上诉人诸暨市公安局明知被上诉人金红军等建造的坟墓违反了《殡葬法》的有关规定，是非法物体，却不移交相关政府部门处置；再次是被上诉人诸暨市公安局将被上诉人金红军等违法建造的非法物(政府已拆除)和上诉人依约拆除的行为定性为故意毁坏公私财物，并无法律依据。因违反《殡葬管理条例》建造的坟墓及侵占并建在上诉人祖坟坟手和拜堂上的侵占物，都是非法的，都不可能成为合法的私有财产。如果属于私有财产，政府就不可以强制拆除。故被上诉人诸暨市公安局对上诉人作出的涉案行政处罚，适用法律不当。请求撤销一审判决，改判被上诉人诸暨市公安局作出的涉案行政处罚决定适用法律错误，上诉人金新会不构成违法。本案诉讼费用由被上诉人承担。 被上诉人诸暨市公安局答辩称，经查，金新会家的祖坟(位于诸暨市××绿化村）与金红军亲属徐爱花的坟墓相邻。2015年冬至前，金红军将徐爱花坟墓翻新扩建。2015年冬至，金新会与其兄弟上坟时，认为徐爱花坟墓坟手覆盖到其祖坟的坟手和拜堂，遂向金红军所在的暨南村委委员金小明反映。经金小明调解，金红军进行了整改，将坟手往里收。当时金新会方并未提出异议。2016年清明，金新会方去上坟时对金红军之前的整修仍不满意，要求金红军方继续整改。后在金小明与双方中间人徐某、金某等人现场协调下，双方达成口头协议，约定由金红军将坟手再往里收，并划定了整修界线。但此后金红军以年庚不利为由并未按约整修。2018年3月31日上午，金新会与金新安、金国祥等人再次去上坟时，发现对方未按约定整修，遂直接用锄头、钩刀将徐爱花坟墓邻接金新会家祖坟的部分坟手敲掉。经诸暨市价格认证中心认定，被损墓穴墓手价值为930元，其中材料费为300元、人工费为630元。以上事实有金新会的陈述和申辩、金红英的陈述，金新安、金国祥等证人证言，现场勘验笔录，现场照片，价格认定结论书，人口信息，查获经过等证据证明。综上，2018年6月22日，被上诉人诸暨市公安局根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十九条、第十九条第（一）项规定，对金新会作行政拘留三日的行政处罚决定，事实清楚、证据充分、适用法律准确、量罚得当。请求二审驳回上诉，维持一审判决。 被上诉人金红军、金红英、金林福未在法院期限内提交书面陈述意见，二审庭询时陈述称：1.第一次修坟后确实两者相距比较近，但经协调并整改后，已到金新会家送礼道歉并被认可，故问题已解决。2.涉案事实发生后，公安的处理结论是正确的。 经审理，本院经审理查明的基本事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，根据《浙江省殡葬管理条例》第七条“省人民政府民政部门主管全省殡葬管理工作。市（地）、县（市）人民政府民政部门主管本行政区域内的殡葬管理工作。市、县设立的殡葬管理机构，受同级人民政府民政部门委托具体负责殡葬管理工作。乡（镇）、街道应当有专人负责殡葬管理工作”之规定。本案中，上诉人金新会因被上诉人金红军等违反殡葬管理规定扩建坟墓而产生纠纷，在当地村委调解无果的情形下，理应依法向当地乡（镇）、街道殡葬管理工作的负责人或殡葬管理机构反映。然上诉人金新会未采取合法救济途径，自行将涉案坟墓部分坟手毁损，且所涉损失经诸暨市价格认证中心认定达930元。为此，被上诉人诸暨市公安局根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十九条“盗窃、诈骗、哄抢、抢夺、敲诈勒索或者故意损毁公私财物的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款；情节较重的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处一千元以下罚款。”第十九条“违反治安管理有下列情形之一的，减轻处罚或者不予处罚：（一）情节特别轻微的；……”之规定，在充分考虑涉案损毁行为事出有因、且情节特别轻微的情形下，对上诉人金新会作出行政拘留三日的行政处罚决定，认定事实清楚、适用法律正确，而且量罚适当。 综上，上诉人金新会的上诉理由，并无事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第(一)项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人金新会负担。 本判决为终审判决。 (此页无正文) 审判长  毕金刚 审判员  王 建 审判员  范卓娅 二〇一九年四月十五日 书记员  孟树楠