湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂28民终93号上诉人（原审原告）：王文魁，男，1963年7月7日出生，汉族，务农，户籍地重庆市万州区，住重庆市万州区。委托诉讼代理人：周锐，湖北领汇律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郑静，女，1958年10月3日出生，汉族，户籍地重庆市万州区。委托诉讼代理人：黄超，重庆升腾律师事务所律师。委托诉讼代理人：余清，重庆升腾律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：利川市创格尔房地产开发有限公司，住所地利川市土产小区6号楼五单元401室。法定代表人：周松林，该公司董事长。上诉人王文魁因与被上诉人郑静、利川市创格尔房地产开发有限公司（以下简称创格尔公司）确认合同无效纠纷一案，不服湖北省利川市人民法院（2018）鄂2802民初4826号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月14日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。王文魁上诉请求：撤销（2018）鄂2802民初4826号民事判决，改判确认王文魁与郑静于2014年10月28日签订的《商品房认购协议书》无效。事实和理由：1.一审判决混淆了商品房预售合同和预约合同的概念，将《商品房认购协议书》认定为预约合同属认定事实错误。首先，王文魁与郑静于2014年10月28日签订的《商品房认购协议书》当事人的名称、商品房的基本情况、销售方式、房屋价款及支付方式、办理产权事宜等主要内容均进行了约定和明确，根据《商品房销售管理办法》第十六条的规定，《商品房认购协议书》已经具备了商品房买卖合同应当明确的主要内容，而预约合同的目的是为了签订本约合同，不会对房屋买卖的具体信息作出约定。本案《商品房认购协议书》依法应当认定为商品房买卖合同而不是商品房预约合同，一审判决混淆了二者的概念。其次，该《商品房认购协议书》已经部分履行权利义务，买房者已支付全部购房款，该房屋买卖关系仅欠缺房屋交付和办理产权证两个环节，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，该协议应当认定为商品房买卖合同。2.一审判决驳回王文魁的诉讼请求于法不符。王文魁与郑静签订的《商品房认购协议书》违反法律、行政法规的强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项等规定，王文魁提起诉讼，于法有据。3.一审判决认定王文魁是与他人合作开发，与客观事实不符。王文魁原挂靠在创格尔公司，前后共修建18栋楼房，其中编号为1、2、3、5、7、9、10、11、12的楼房因创格尔公司与王文魁共同办理了相关手续，属于合作开发范围。但编号为4、6、8、13、14、15、18的楼房，完全是王文魁个人从事的行为。一审认定王文魁“系该商品房的合作开发人”错误。4.一审法院同案不同判，违反了法制的统一性。一审法院审理王文魁其他同类案件，有认定无效，有认定有效的，本案又驳回诉讼请求，违反了法制的统一。郑静辩称：一审法院事实认定正确、适用法律准确、判决结果正确，请驳回王文魁的上诉。理由如下：1.王文魁与郑静签订的《商品房认购协议书》属于预约合同，不属于正式的商品房买卖合同，从合同的形式要件即合同的标题来看，案涉合同属于“认购协议”。该合同内容明确载明，合同当事人均知道案涉房屋的买卖没有商品房预售许可证，待案涉房屋的预售许可证办理后双方签订正式的商品房买卖合同，这是双方的真实意思表示，充分说明双方签订的合同不属于正式的商品房买卖合同，认购协议的签订程序、实质内容也无违背法律规定导致合同无效的事实存在。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第2条的规定可以明确认定双方签订的认购书属于预约合同。2.王文魁认为案涉合同违反《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项之规定的理由不能成立。案涉合同系双方真实意思表示，一审法院根据诚信原则处理案件正确。3.王文魁挂靠创格尔公司，对外以该公司名义进行民事活动，案涉房屋签订的预约合同上面加盖的公章是创格尔公司行政章、收取房款的收据上加盖公司财务专用章。至于王文魁称其与创格尔公司之间没有形成挂靠协议是他们之间的内部关系，与本案无关。同时，作为常理来讲房地产开发不可能以自然人的名义进行。4.王文魁认为同案不同判是错误的。王文魁所说的同案不同判的案件属于民间借贷案件，其案件性质符合民间借贷的司法解释规定，与本案无关。创格尔公司未作答辩。王文魁向一审法院起诉请求：⒈确认创格尔公司新天地项目部与郑静于2014年10月28日签订的《商品房认购协议书》无效；⒉判令创格尔公司在管理范围内承担合同无效责任。一审庭审中，王文魁放弃第二项诉讼请求。一审法院认定事实：2011年4月，王文魁自行成立新天地项目部，但未到相关行政主管部门核准登记。2011年7月5日，王文魁与创格尔公司签订《房地产开发合作协议书》，约定：双方合作在利川市××药材村××组“厚柏树”（小地名）开发“新天地避暑山庄”项目，王文魁负责办理项目前期的土地出让、图纸设计等相关手续并承担相关费用；创格尔公司负责监督审核，王文魁在此基础上支付给创格尔公司每平方米20元，总计费用不低于50万元，超过面积按实际面积计算总价，作为创格尔公司为该项目处理相关事务的收益和费用；王文魁负责项目的开发建设与房屋销售，承担相关费用，并独立享有项目销售的全部收益。2014年11月的一天，王文魁在创格尔公司不知情的情况下，以该《房地产开发合作协议书》中加盖的创格尔公司印章印文为样本，请人私刻了印文为“利川市创格尔房地产开发有限公司”印章1枚，同时刻制了虚构的印文为“利川市创格尔房地产开发有限公司新天地项目部合同专用章”的印章1枚。2016年11月30日，一审法院作出（2016）鄂2802刑初425号刑事判决书，判决：王文魁犯伪造公司印章罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币10000元。王文魁不服该判决，向本院提起上诉，本院于2017年1月13日作出（2017）鄂28刑终10号刑事裁定书，裁定驳回上诉，维持原判。2014年10月28日，新天地项目部（甲方）与郑静（乙方）签订《商品房认购协议书》，其中约定：乙方向甲方认购位于利川市××药材村××组［编号为利川市【2012】建字第29号地块的土地使用权、【土地使用权出让合同号】为ES-LC-G（2012）29］的房屋，具体房屋为6号楼2-302号，建筑面积56.1平方米，单价1800元/平方米，房款总额100980.00元（注：房屋面积以房屋竣工后房产测量所测量的面积和房管所的产权登记面积为准，合同约定面积与产权登记面积有差异的，以产权登记的面积为准，房款多退少补）；乙方凭本《商品房认购协议书》及付款收据与甲方签订《商品房买卖合同》，乙方已付的认购金（或已付房款）不计息全数转为房款；付款方式为本合同签订时一次性付款；本协议为甲乙双方意向性认购，在签订前甲方已明确告诉乙方暂时未取得商品房预售许可证（办理中），乙方充分了解基本情况并愿意购买该房屋，待甲方取得预售房许可证后再签订正式《商品房买卖合同》；甲方在取得预售许可后即时告知乙方签订《商品房买卖合同》，签订时间以甲方电话或书面通知为准；甲方于2015年5月31日前将该房交付乙方，如遇不可抗拒的因素（如自然灾害、天气长时间阴雨等）而延迟交付时间的，由甲乙双方另行协商；本协议书在甲乙双方签订《商品房买卖合同》后自动失效，本协议未尽事宜，均以正式签订的《商品房买卖合同》为准。同日，新天地项目部向郑静出具《收据》一份，载明收到郑静“6-2-302预收房款”100980.00元。此后，新天地项目部未向郑静交付涉案房屋。2018年8月13日，王文魁诉至一审法院，提出前述诉讼请求。上述事实，有经庭审质证的（2017）鄂28刑终10号刑事裁定书、《商品房认购协议书》、《收据》、当事人陈述等证据材料在卷佐证，足以认定。一审法院认为，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”《商品房销售管理办法》第十六条第二款规定：“商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项。”本案中，新天地项目部与郑静签订的《商品房认购协议书》不仅约定本协议为双方意向性认购，待出卖人取得预售许可证后在签订正式《商品房买卖合同》，而且未对商品房的交付使用条件、办理产权登记有关事宜等主要内容进行明确约定，并约定“本协议书在甲乙双方签订《商品房买卖合同》后自动失效。本协议未尽事宜，均已（以）正式签订的《商品房买卖合同》为准”，故该认购协议应属双方当事人在涉案商品房未取得《商品房预售许可证》而不具备预售条件的前提下对商品房买卖合同核心条款作出的初步确认，其性质属商品房预约合同而非商品房预售合同。《解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”该规定不包含商品房预约合同，商品房预约合同是双方当事人就在一定期限内签订商品房买卖合同的协议，不因出卖人未取得商品房预售许可证明而无效。王文魁系与创格尔公司合作开发涉案商品房项目的合作者，本应与具有房地产开发企业资质的创格尔公司一起依法及时取得该房屋的商品房预售许可证明并在具备预售条件后与买受人订立正式商品房买卖合同，但王文魁不仅未履行该项义务，反而主张涉案认购协议无效，其行为违反了我国民法规定的诚实信用原则。据此，王文魁主张涉案《商品房认购协议书》无效于法无据，其诉讼请求一审法院不予支持。庭审中，王文魁自愿放弃要求创格尔公司在管理范围内承担合同无效责任的诉讼请求，是在法律规定范围内处分自己的民事权利和诉讼权利，一审法院予以准许。王文魁个人虽非签订涉案认购协议的当事人，但新天地项目部由其成立又未核准登记，该民事责任应由行为人承担，且王文魁是该商品房的合作开发者，与本案具有直接利害关系，其起诉符合我国民事诉讼法的规定，郑静辩称王文魁主体不适格的意见，于法不符，一审法院不予采信。郑静关于涉案认购协议应属有效的意见予以采纳，但其抗辩理由于法不符，不予采纳。创格尔公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为其放弃答辩、举证、质证等诉讼权利。经合议庭评议，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第四十四条第一款、第六十条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第一百四十四条规定，判决：驳回王文魁的诉讼请求。案件受理费80元，由王文魁负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的证据，本院认定如下：王文魁提交的照片打印件三张，没有其他证据佐证照片中的房屋系案涉6号楼，达不到其证明目的，本院不予采信；王文魁提交的查处苏马荡违建的报道系网上下载的打印件，该报道中未显示案涉争议土地的性质，达不到其证明目的，本院不予采信。本院依职权从利川市国土资源局土地储备分局调取了登记在创格尔公司名下案涉项目“新天地”所有的国有土地使用证发证登记表。本院组织当事人进行了质证。王文魁、郑静、创格尔公司均对该证据的真实性无异议，但王文魁和创格尔公司均认为该登记表上登记的楼栋号与实际建设的楼栋号并不一致，已取得国有土地使用证的楼栋号为XT-6所涉土地已修建商品房对外出售完毕，案涉6号楼未取得国有土地使用证。根据创格尔公司和王文魁的质证意见及合议庭成员在利川市国土资源局土地储备分局调取该证据时了解到的情况，登记表中显示的已取得国有土地使用证的楼栋号XT-6是否就是案涉争议的6号楼并不确定，本院依职权调取的发证登记表并不能证明案涉争议的6号楼取得了国有土地使用证，本院对该证据不予采信。二审经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、案涉《商品房认购协议书》签订主体的问题；二、案涉《商品房认购协议书》为预约合同还是商品房预售合同或商品房买卖合同及其效力如何。对此，分析评判如下：一、关于案涉《商品房认购协议书》签订主体的问题。案涉《商品房认购协议书》的甲方均为“创格尔公司新天地项目部”，且协议中加盖有创格尔公司新天地项目部的合同专用章，虽然该印章后来查明系王文魁私刻，但郑静在签订《商品房认购协议书》时并不知晓印章的真伪，结合王文魁与创格尔公司签订有《房地产开发合作协议书》，双方合作修建商品房并对外出售的情况，作为买受人郑静完全有理由相信与其签约的是创格尔公司设立的项目部，王文魁能够代表创格尔公司签订《商品房认购协议书》。故，与郑静签订案涉《商品房认购协议书》的相对方应为创格尔公司，其法律后果也应由该公司承担。二、关于案涉《商品房认购协议书》为预约合同还是商品房预售合同或商品房买卖合同及其效力问题。预约合同是当事人之间约定将来订立某一合同的合同，其目的在于固定交易机会，约束当事人达成最终交易以签订本约，预约合同具有暂时性、阶段性的特征。预约与本约相对，通常预约合同当事人所负之义务为行为义务，可能为订立本约之义务或再磋商之义务，并非给付特定物之义务。预约是当事人在缔约时对未来事项的预先规划，在任何交易形态中均可能存在。预约与本约密切关联，预约会约束本约之缔结并影响本约的内容，但预约合同并不从属于本约合同，预约合同具有独立性，我国合同法虽然没有规定预约合同，但依法成立的预约合同对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。区别预约合同与本约合同不仅要审查合同约定的内容，还要探寻当事人订立合同的真实意思表示及目的。本案中，案涉《商品房认购协议书》不仅约定本协议为双方意向性认购，待出卖人取得预售许可证后再签订正式《商品房买卖合同》，而且未对商品房的交付使用条件、办理产权登记有关事宜等《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容进行明确约定，并约定“本协议书在甲乙双方签订《商品房买卖合同》后自动失效。本协议未尽事宜，均已（以）正式签订的《商品房买卖合同》为准”，故当事人签订《商品房认购协议书》是为了固定交易机会，在将来出卖人取得预售许可证后签订《商品房买卖合同》。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”根据前述法律规定，案涉《商品房认购协议书》只有既具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且创格尔公司也按约定收受购房款时，《商品房认购协议书》才能认定为商品房预售合同或商品房买卖合同。本案中，虽然购房人缴纳了房款，但是案涉《商品房认购协议书》的内容并不具备商品房销售管理办法第十六条规定的内容，该《商品房认购协议书》在签订时存在法律或事实上无法签订商品房预售合同或商品房买卖合同的障碍。综上，案涉《商品房认购协议书》无论从合同内容来看，还是从当事人的真实意思表示来看，均应认定为预约合同而非商品房预售合同或商品房买卖合同。签订预约合同的目的是为了签订本约，预约合同签订后能否签订本约不仅需要当事人严格履行预约合同，还要看签订本约的条件是否成就，本案中《商品房认购协议书》签订时正是因为不具备签订商品房预售合同的条件，认购协议书签订后能否签订商品房预售合同要看王文魁或创格尔公司能否依法办理完善案涉项目的相关行政审批手续。《商品房认购协议书》签订后能否签订本约即商品房预售合同或商品房买卖合同是另一法律关系。故，《商品房认购协议书》是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。综上所述，王文魁的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由上诉人王文魁负担。本判决为终审判决。审判长  王朝友审判员  韩艳芳审判员  侯著韬二〇一九年四月十一日法官助理胡铃书记员邓梦竹