文书内容山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终110号上诉人（原审原告）：济南建工总承包集团有限公司，住所地济南市历城区。法定代表人：张晓萌，董事长。委托诉讼代理人：张跻波，山东建鲁律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈允连，山东建鲁律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东北城庆合置业有限公司，住所地济南市高新区。法定代表人：李金勇，总经理。委托诉讼代理人：马斌，国浩律师（济南）事务所律师。委托诉讼代理人：于海萍，国浩律师（济南）事务所律师。原审被告：山东祥泰颐华置业有限公司，住所地济南市市中区。法定代表人：于大卫，执行董事。委托诉讼代理人：仲春雷，男，该公司员工。上诉人济南建工总承包集团有限公司（以下简称济南建工公司）因与被告山东北城庆合置业有限公司（以下简称北城庆合公司）、山东祥泰颐华置业有限公司（以下简称祥泰颐华公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2018）鲁01民初661号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人济南建工公司委托诉讼代理人张跻波，被上诉人北城庆合公司委托诉讼代理人马斌、于海萍到庭参加诉讼。原审被告祥泰颐华公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。工公司上诉请求：1.维持一审判决第一项、第二项、第三项,撤销第四项,改判支持上诉人诉讼请求；2.本案上诉费用由被上诉人承担。事实和理由:一、一审法院以最高人民法院《关于当前商事审判工作中的若干问题的具体规定》（以下简称《规定》）,不予认定本案以房抵债协议的效力,适用法律错误。本案以房抵债协议合法有效,应判令被上诉人继续履行该协议,判令被上诉人与上诉人签订商品房买卖合同,办理网签备案等物权变动手续。1.2016年4月28日《协议书》及2016年5月7日《抵房协议》属于《凤凰国际广场项目一标段建设工程施工合同书》的组成部分,是当事人的真实意思表示。《建设工程施工合同》第一部分《合同协议书》第十一条明确约定合同未尽事宜,另行签订补充协议,补充协议是合同的组成部分。该两份协议均是为履行《建设工程施工书》签订的补充协议,为双方当事人真实意思,内容不违反法律行政法规的效力性强制性规定,合法有效。2.两份协议书的法律属性属于债的更改。2016年5月7日抵房协议书明确约定“甲方同意以抵房形式支付部分工程款:人民币24118975.33元,本协议签订后,上述房屋折抵部分工程款即为付清”。同年,原告向被告开具24118975.33元工程款发票。双方意思表示明确,明确消灭原工程款支付义务的旧债,成立给付商品房的新债,不但达成合意,而且原告也已经如数开具了工程款发票,被告也己经实际给付了部分商品房,双方已经实际履行。根据双方当事人的意思表示,结合上诉人开具了抵债协议书约定数额的收款收据及工程款发票,双方之间已经不存在支付工程款的义务,抵债协议约定的24118975.33元已经支付完毕。一审法院仍然要求上诉人只能请求支付工程款,属于司法权对当事人意思自治领域的不正当干涉。二、一审法院错误、片面理解《规定》的内涵精神。1.《规定》第九条中明确称“债权人与债务人之间存在金钱债务,有时双方约定以特定物替代原金钱债务的清偿。一般情况下,当事人设定以物抵债的目的是为了及时还清债务,但有的以物抵债则是为了达到其他非法目的,恶意逃避债务,损害第三人的合法权益。在以物抵债案件审理中,既要注重以物抵债在了解债务,化解矛盾纠纷、节约交易成本等方面的积极作用不能对以物抵债轻易否定,同时也要严格审查当事人缔结以物抵债的真实目的,对借以物抵债损害相对人、第三人利益的行为应予否定”。根据该精神,对合法的以物抵债法律应持支持态度,仅仅是否定损害相对人、第三人利益的以物抵债。本案中,当事人缔结以物抵债协议的目的就是为了消灭24118975.33元的金钱债务,当初被上诉人开发的房屋销售状况极不理想,资金状况较差,被上诉人主动提出以部分房屋折抵部分工程款,以物抵债不但没有损害其利益,反而保护了其利益。仅仅是由于后来房价上涨,被上诉人又反悔拒绝以物抵债,一审法院片面援引该《规定》不予支持上诉人诉讼请求,直接鼓励了被上诉人的不诚信行为,与《最高人民法院关于新形势下加强人民法院文化建设的指导意见》所倡导的“通过司法裁判鼓励诚信、制裁失信,引导人们自觉履行法定义务和社会责任,促进社会诚信体系建设”的要求背道而驰。2.双方约定的“抵债物价值与债权数额”不存在所谓的“较大差距”。《规定》认为“债权尚未到期,债权数额与抵债物的价值”可能存在较大差距,如果直接认定有效。”。本案中,2016年5月7日《抵房协议》明确约定“乙方经充分考察该项目周边市场行情并综合考虑甲方资金状况,同意以本协议第1条所涉项目部分房产抵付乙方工程款。”，双方约定的房屋价格均为当时市场正常价格,2016年5月份,被上诉人尚欠上诉人五千余万元工程款,抵债物价值远远小于债权数额,并不会因为抵房协议的履行造成抵押物价值大大高于债权数额侵害被上诉人合法利益。3.双方签订的以房抵债协议书无论是文义解释还是实质履行内容均不构成所谓的“禁止流押、流质”。我国关于禁止流押、流质的规定是指《中华人民共和国物权法》第一百八十六规定的抵押权人在债务履行期限届满前,不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。第二百一十一条规定的质权人在债务履行期限届满前,不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。该禁止流押、流质的规定是基于民法的公平、等价有偿原则,防止债权人利用优势地位乘人之危损害债务人利益。本案中,双方存在合法的债权债务,虽然签订以房抵债协议时部分债务尚未到期,但在双方达成结算报告后,上诉人对被上诉人的债权也远远大于24118975.33元的抵房款,符合公平等价有偿原则。双方在两份抵房协议中完全没有任何一点儿“如债务人到期不履行债务,该部分房产才归上诉人所有”的类似约定,完全就是消灭24118975.33元工程款,成立新债务。4.被上诉人有违诚实信用。本案中,双方达成意思表示明确以房抵债协议,双方明确消灭原债务,成立新债务。被上诉人没有任何理由拒不履行以房抵债协议有违诚信,在此情形下,如果允许债务人随时反悔,选择对自己有利的旧债务的履行,将使得债权人处于一种无法预期的、恐慌性的不安定状态。试想,签订以房抵债协议后,如果房屋价值大幅下降,那么原告也可以撕毁协议,选择不要房屋从而选择旧债务即选择要求支付工程款,那么将会严重践踏社会诚信,使得社会交易秩序处于无序混沌状态。人民法院应当通过公正合理裁判,保护当事人合法权益,制裁违法违约行为,调整社会关系,保障社会交易秩序稳定。另外,如果被上诉人认为履行以房抵债协议书对其不公平,损害了其利益,完全可以依据《合同法》第五十四条第一款第（二）项的规定,请求人民法院撤销两份以房抵债协议书,但被上诉人在法定的除斥期间内并未行使合同撤销权而是拒绝履行生效合同,其主张不符合诚信原则,不应得到支持。5.一审法院直接援引《规定》作为裁判依据欠妥。该《规定》为杨临萍在第八次全国商事审判工作会议上的讲话,为大会专题报告既没有上升到法律、行政法规的高度,亦没有作为最高人民法院发布的司法解释、甚至会议纪要等层次,仅仅是一个概括性、纲要性的个人意见,而实践中的案件各异,不能一概而论,直接援引该讲话意见作为裁判依据有损人民法院裁判权威。三、关于以物抵债的相关判例。不可否认,关于以房抵债确属疑难复杂,各地司法观点不尽相同,但基本上都以如不存在虚假诉讼、不侵害相对人、第三人合法权益即尊重当事人意思自治,认可以物抵债协议的效力为原则。1.山东省高级人民法院审理的（2015）鲁民一终字第201号民事判决中,当事人在签订建设工程施工合同时尚没有入场施工就明确约定了“本工程款拨付为房款50%、现金50%”,此时债务履行期限肯定没有届满,当事人就达成了以房抵债的约定,但山东省高级人民法院仍然认定以房抵债协议合法有效,应平等保护当事人双方合法权益为由支持当事人继续履行以房抵债协议的诉讼请求。本案中,双方在装饰阶段才达成以房抵债协议,明确约定70%部分为现金支付,30%为以房抵款,两案具有高度类似性,以房抵债应被认定为合法有效。从保证案件裁判尺度统一的角度考量,二审人民法院也应该支持上诉人上诉请求,依法改判。2.已经生效的青岛市中级人民法院（2017）鲁02民终5357号民事判决书中,上诉人上诉称“双方签订的抵顶协议书系债务履行期限届满前约定的以物抵债且未履行完毕,应为无效,而且该协议书的性质是为了保证泰浩公司将来工程债权的实现而订立的担保合同”,青岛市中级人民法院认为双方于2009年1月4日签订的《协议书》中确认了泰浩公司的债权数额,双方约定海名园公司就履行债务的方式有支付现金和以房抵债两种,未明确约定债务履行期限。在海名园公司选择以房抵债的方式履行债务,并于3月12日签订《抵顶协议书》且实际履行多年后,现海名园公司主张《抵顶协议书》系履行期限届满前签订应属无效,既无合同依据,也与其实际履行《抵顶协议书》多年的事实不相符,不予支持。同时青岛市中级人民法院认为“涉案地区房屋自2009年至今价格涨幅较大,双方于2009年签订《抵顶协议书》，在履行多年后,海名园公司又主张该协议无效,并主张依据己被认定无效的备案合同审核工程造价,该主张有违诚实信用原则”。该案与本案完全如出一辙,在面临房地产价格上涨时,当事人违反诚实信用原则搬出《最高人民法院关于当前商事审判工作中的若干具体问题》拒绝履行以房抵债协议,反而要求履行原债务,人民法院查明事实后应依法不予支持。虽然我国不实行判例法,但该案的处理对本案不无参考借鉴意义。3.武汉市中级人民法院（2018）鄂01民初1487号民事判决书中,也认为以房抵债协议虽然签订于债务履行期限届满前,但当事人同时约定以总房款为结算标准,多退少补,不属于禁止流押、流质。本案中,上诉人与被上诉人同时约定了以顶房款24118975.33元为基础,参照结算审核报告工程造价多退少补,本案应支持当事人继续履行以房抵债协议的诉讼请求。4.最高人民法院公报2014年第12期朱俊芳与山西嘉和泰房地产开发有限公司一案中,对债务履行期限届满前签订的以房抵债协议明确认定为不属于无效的流质契约应予以合法保护。5、最高人民法院发布的第72号指导案例,终止借款合同关系另行建立商品房买卖合同关系的,不属于物权法第一百八十六规定的禁止情形。本案中,上诉人与被上诉人约定终止原24118975.33元工程款支付义务,并由上诉人开具收款收据及发票,另行订立以房抵债协议,也不属于物权法规定禁止流押、流质。综上,我国虽然不实行判例法,但以上案件的裁判仍不失借鉴意义。希望二审人民法院通过该案的审理,对虽然签订于债务履行期限届满前的以房抵债协议,但属于当事人真实意思表示,并不损害相对人合法权益,仅仅因房价上涨债务人反悔有违诚信拒绝履行以房抵债协议反而要求履行支付工程款义务的类似案件统一裁判尺度,避免同案不同判。四、上诉人申请财产保全支付的诉讼保全责任保险费用32000元应由被上诉人承担。在最高人民法院（2017）最高法民终437号民事判决书中明确认定,当事人向保险公司缴纳的诉讼保全担保保险费系当事人支出的合理必要费用,应由败诉方承担。综上,一审法院不恰当援引《规定》,以债权尚未到期为由认为当事人签订的以房抵债协议属于流质,对以房抵债协议效力不予认定,适用法律错误；上诉人支付的32000元保险费用属于当事人支出的合理必要费用,应由被上诉人承担,请求二审人民法院依法予以改判。济南建工公司当庭补充上诉理由:在山东省高级人民法院（2017）鲁民终399号一案中,根据法院查明事实,江苏顺通建设集团公司与潍坊十地置业公司于2011年1月24日签订建设工程施工合同,2014年6月17日双方签订以房抵债补充协议（判决书第14页）,签订该以房抵债补充协议时工程造价尚未进行审计（判决书第15页）,截止到江苏顺通公司起诉之日仍未完成竣工验收（判决书第17页、18页）,基于以上事实足以判定双方当事人于债务履行期限届满前达成的以房抵债协议。一审法院认为“补充协议二内容看,该协议系双方订立的以物（房）抵债合同,系双方就债务清偿达成的补充协议,即双方对原合同约定的对价支付条款达成了新的合意,目的是为了消灭工程价款债务,该协议系双方真实意思表示,且不违反法律规定,合法有效”。二审人民法院认为“从《补充协议二》的内容和本案付款的事实看,该补充协议具有以物抵债的性质,原审认定该补充协议属于以物抵债协议是正确的。该补充协议系双方真实意思表示,其内容不违反法律规定,原审认定该协议合法有效也是正确的”。对于同一人民法院处理的类似案件,工程没有最终竣工验收,工程造价尚未进行审计的情形下,双方签订以房抵债协议书,山东省高级人民法院己经认定以房抵债协议书属于双方当事人真实意思表示,内容不违反法律规定,应认定合法有效。从保证类似案件处理统一裁判尺度的角度衡量,本案中双方签订的以房抵债协议书也应认定合法有效,被上诉人应承担继续履行的违约责任。庭审中，济南建工公司放弃了要求法院确认房屋所有权的请求。北城北城庆合公司以一审判决认定事实和适用法律正确为内容进行了答辩。祥泰颐华公司未到庭，也未作陈述。济南建工公司向一审法院起诉请求：1.判令北城庆合公司支付济南建工公司工程欠款9454913.39元及自2016年11月11日起计算至本判决生效之日止以9454913.39元为基数按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息;2.判令北城庆合公司继续履行2016年4月28日签订的《协议书》，判令北城庆合公司与济南建工公司就新建凤凰国际广场A段商业Al0l、A102、A103、A104签订商品房买卖合同并办理网签备案，确认该四套房屋所有权归济南建工公司；3.祥泰颐华公司对上述欠款承担连带付款责任；4.本案诉讼费用、保全费用及诉讼保全责任险费用由北城庆合公司、祥泰颐华公司承担。一审法院认定事实：1.2013年10月15日，北城庆合公司（发包人）与济南建工公司（承包人）签订《凤凰国际广场项目一标段建设工程施工合同书》一份，主要内容有：工程名称：凤凰国际广场项目一标段施工总承包工程。工程内容：凤凰国际广场项目1#楼、4#楼、A商业楼及一标段车库建设工程，共计建筑面积45789.53元。基础结构形式为筏板基础，主体结构形式为剪刀墙结构，1#楼底下1层，地上22层；4#楼底下1层，地上18层；A商业楼地上2层，无地下室；车库为底下1层。具体以施工图纸为准。工程承包范围：本工程施工图纸范围内的建筑、装饰、安装等施工内容（发包人分包项目除外）。计划开工日期：2013年11月2日（以发包人发出的开工令为准，计划竣工日期：2015年8月2日。工程质量标准符合合格标准。签约合同价为109930935.61元。合同价格形式：工程量清单计价，固定综合单价。关于付款周期的约定：按单体工程完成节点进行支付。1-4#楼：工程竣工支付本阶段已完工程量价款的70%，工程竣工验收合格、取得备案单并交付物业后15日内付至工程价款的80%，工程竣工结算完成付至结算造价的90%，综合验收完成付至造价的95%。商业楼：主体封顶支付本阶段已完工程量价款的70%，工程竣工支付本阶段已完工程量价款的70%，工程竣工验收合格、取得备案单并交付物业后15日内付至已完合格工程价款的80%，工程竣工结算完成付至结算造价的90%，综合验收完成付至造价的95%。地下车库：工程竣工支付本阶段已完工程量价款的70%，工程竣工验收合格、取得备案单并交付物业后15日内付至已完合格工程价款的80%，工程竣工结算完成付至结算造价的90%，综合验收完成付至造价的95%。发包人逾期支付进度款的违约金的计算方式：工程款滞后14日拨付，承包人予以谅解不视为发包人违约；超过14日仍未支付的应付部分工程进度款，按照中国人民银行规定的同期存款利率向承包人支付利息。关于是否扣留质量保证金的约定：除已发生的保修费用外，保修期届满两年（无质量问题）后无息返还剩余保修金的70%，验收合格满5年（无质量问题）后无息返还至剩余保修金的100%。质量保证金采用质量保证金保函的方式，本工程的工程质量保修金为工程最终结算款总额的5%。因发包人原因未能按合同约定支付合同价款的违约责任：工程款滞后14日拨付，承包人予以谅解不视为发包人违约，超过14日仍未支付的应付部分工程进度款，按照中国人民银行规定的同期存款利率向承包人支付利息。合同还对其他有关事项进行了约定。2.2016年9月17日，涉案凤凰国际广场1#楼、4#楼工程通过建设单位、设计单位、勘察单位、监理单位、施工单位竣工验收合格。2016年11月11日，涉案凤凰国际广场A段商业、凤凰国际广场地下车库工程通过建设单位、设计单位、勘察单位、监理单位、施工单位竣工验收合格。3.2017年8月25日，山东舜诚工程造价咨询有限公司出具舜诚结字[2017］031号《凤凰国际广场一标段工程结算审核报告》，审核结论为：凤凰国际广场一标段工程最终审核定案金额：100397055.37元，甲供材供应扣金额3098503.72元。山东舜诚工程造价咨询有限公司、北城庆合公司、济南建工公司对上述审核报告予以盖章确认。4.2016年9月3日，北城庆合公司（甲方）与济南建工公司（乙方）签订《协议书》一份，主要内容有：鉴于乙方承建甲方开发的凤凰国际广场项目，并为此签订施工合同，合同签订后，甲方由于自身原因迟延向乙方支付工程款及其他等原因导致乙方窝工及由此产生的人工费调整等事宜，鉴于甲方开发的房屋急需向购房者交付，为此经双方协商，就此达成协议如下：1、截止本协议签订之日，由于甲方此前迟延向乙方支付工程款、水管及高压线未及时拆除、应付高新区卫生检查等甲方原因导致乙方施工窝工、人工费调整及其他经济损失，为此双方同意甲方向乙方补偿200万元，用于赔偿由此给乙方造成的全部经济损失。2、本协议签署后，乙方不再因甲方迟延付款等违约事宜追究甲方违约责任，也不再基于政策调整要求调整人工费。5.2016年4月28日，北城庆合公司（甲方）、济南建工公司（乙方）、祥泰颐华公司（丙方）、山东新富地置业有限公司（丁方）签订《协议书》一份，主要内容有：鉴于：2013年10月15日甲乙双方签订建设工程施工合同，约定乙方总承包施工甲方发包的凤凰国际广场一标段工程。现就工程款支付达成如下协议：一、签订本协议之日起，甲方承诺按照建设工程施工合同约定的节点支付工程进度款；承诺按照合同约定进行工程审计结算并按照合同约定支付剩余工程款。二、甲方以①沿街门面房四套、②公寓9套、③车位19个折抵工程款24118975.33元（具体房屋面积、单价详见本担保函附件），此房款折抵的工程款为工程主体、装饰70％后的工程款，审计结算时多退少补。甲方仍然应按照70%的付款比例依据合同约定的付款节点支付工程进度款。三、因该工程所产生的工程欠款，包含己经发生的尚未支付的工程进度款、剩余工程进度款及审计结算后所产生的工程欠款（己扣减房子折抵工程款24118975.33元），丙方自愿为乙方提供担保，乙方有权向丙方索要工程款，甲方同意丙方支付给乙方该项目工程进度款及工程审计完后所有工程欠款（己扣减房子折抵工程款24118975.33元）。担保期限截止到审计结算的工程总价款付清之日止。四、因本协议约定的担保期限截止到凤凰国际广场一标段工程审计结算总价款付清之日止，丙方有权扣留丁方相应金额（甲方欠付乙方工程款数）的项目收益款；丙方因履行担保责任支付给乙方的工程款，丙方有权适时抵减丙方应分配给丁方的项目收益款。上述协议后附表一份，如下表：            A段商业上层、下层合计面积价格表                  序号              房号              合计面积              合计均价              合计总款              九折优惠单价              九折优惠后总款                  1              A-101              215.7              18388.00              3966291.60              16549.20              3569662.44                  2              A-102              302.39              18048.20              5457595.32              16243.38              4911835.79                  3              A-103              359.29              17621.72              6331308.52              15859.55              5698177.67                  4              A-104              318.96              18288.00              5833140.48              16459.20              5249826.43                  合计                            1196.34              18045.32              21588335.92              16240.79              19429502.33                                车位              10个              100000                                          800000                  房号              面积              折后单价              总计              车位              车位合计              总价款                  4-1605              39.46              8164              322151              C3-32              100000              422151.00                  4-1606              41.33              7954              328739              C3-33              100000              428739.00                  4-1607              41.25              7954              328103              C3-34              100000              428103.00                  4-1608              41.37              8480              350818              C3-35              100000              450818.00                  4-1704              39.36              8206              322988              C3-53              100000              422988.00                  4-1705              39.46              8206              323809              C3-54              100000              423809.00                  4-1706              41.33              7996              330475              C3-55              100000              430475.00                  4-1707              41.25              7996              329835              C3-56              100000              429835.00                  4-1708              41.37              8522              352555              D-1              100000              452555.00                  总计                                                                                    24118975.33                  备注：商业房A-101、A-102甲方应于2018年12月31日前交付给乙方使用。甲方自愿赠送二个车位。      6.2016年5月7日，北城庆合公司（甲方）与济南建工公司（乙方）签订《抵房协议》一份，主要内容有：甲、乙双方经友好协商，就以甲方开发建设的凤凰国际广场项目部分房产抵付乙方工程费事宜达成一致，签订本协议如下：1、甲方开发建设的凤凰国际广场项目位于济南市××新区××路，该项目性质为商务办公及部分商业。2、根据2016年4月28日，甲乙双方与祥泰颐华公司、山东新富地置业有限公司共同签订的四方协议书的约定，甲方同意以抵房方式支付部分工程款：人民币24118975.33元整（大写：贰仟肆佰壹拾壹万捌仟玖佰柒拾伍元叁角叁分整）。本协议签订后，上述房屋抵部分工程款即为付清。3、乙方经充分考察该项目周边市场行情并综合考虑甲方资金状况，同意甲方以本协议第l条所涉项目部分房产抵付乙方工程款，具体如下：凤凰国际广场①A段商业沿街门面房（共两层）四套（此房屋尚未办理商品房预售许可证）,②4号楼公寓九套，③车位19个（具体房屋面积、单价、车位号详见本协议书附件，其中A段商业的A-101，A-102甲方应于2018年12月31日前交付于乙方使用，车位不办理预售许可证）。合计总价款：24118975.33元整（大写：贰仟肆佰壹拾壹万捌仟玖佰柒拾伍元叁角叁分整）。上述商品房及车位，甲方与乙方签署商品房买卖合同，并予以网签备案（车位除外，对暂不具备网签条件的房屋，需在具备网签条件后一个月内办理网签）。如乙方暂不办理网签备案手续，可在1年内免费更名一次，更名的，甲方配合乙方或乙方指定的购房人按照本合同约定价格办理相关签约手续。但乙方须提前15日以书面形式通知甲方。本协议签订前，乙方己仔细阅读凤凰国际广场项目现使用《商品房买卖合同》合同文本并对合同条款无异议。4、本协议签订后2日内，乙方向甲方开具所抵顶房屋总价款数额的工程款收款收据。甲方按本协议确定的购房款暂定总价向乙方或乙方指定的购房人先行开具购房收据，待房款结算后办理房屋确权登记时，甲方按实际总房款开具购房款发票。5、乙方低价售房或因乙方指定的购房人退房而产生的差额及其他全部费用及损失，均由乙方自行承担。如乙方指定的购房人以低于或高于本协议确定的单价购买商品房及车位的，由此产生的相关税费及损失均由乙方承担。6、本协议履行过程中如发生争议，应协商解决：协商不成的，可提交甲方所在地人民法院诉讼解决。附表如下：            抵房单位              济南建工公司              房屋产权人                                                  房源名称                                                            房源名称              A-101              面积（m2）              215.7              单价（元/m2)              16549.2              房源总价（元﹚              3569662.44                  A-102              面积（m2）              302.39              单价（元/m2)              16243.4              房源总价（元﹚              4911835.68                  A-103              面积（m2）              359.29              单价（元/m2)              15859.6              房源总价（元﹚              5698177.72                  A-104              面积（m2）              318.96              单价（元/m2)              16459.2              房源总价（元﹚              5249826.43                  A-1605              面积（m2）              39.46              单价（元/m2)              8164              房源总价（元﹚              322151.00                  A-1606              面积（m2）              41.33              单价（元/m2)              7954              房源总价（元﹚              328739.00                  A-1607              面积（m2）              41.25              单价（元/m2)              7954              房源总价（元﹚              328103.00                  A-1608              面积（m2）              41.37              单价（元/m2)              8480              房源总价（元﹚              350818.00                  A-1704              面积（m2）              39.36              单价（元/m2)              8206              房源总价（元﹚              322988.00                  A-1705              面积（m2）              39.46              单价（元/m2)              8206              房源总价（元﹚              323809.00                  A-1706              面积（m2）              41.33              单价（元/m2)              7996              房源总价（元﹚              330475.00                  A-1707              面积（m2）              41.25              单价（元/m2)              7996              房源总价（元﹚              329835.00                  A-1708              面积（m2）              41.37              单价（元/m2)              8522              房源总价（元﹚              352555.00                  车位              19个（单价10万，其中两个为赠送）              C3-32  C3-33  C3-34  C3-35 C3-53      C3-54  C3-55  C3-56  D-1   C3-13      C3-14  C3-15  C3-16  C3-17 C3-18               C3-19  C3-20  C3-21  C3-2              1700000.00                  合计抵房源总价：24118975.33元(人民币大写：贰仟肆佰壹拾壹万捌仟玖佰柒拾伍元叁角叁分整)                  抵顶工程款金额：24118975.33元(人民币大写：贰仟肆佰壹拾壹万捌仟玖佰柒拾伍元叁角叁分整)      （1）截至本案第一次开庭时即2018年8月2日，北城庆合公司共计向济南建工公司付款65724662.93元。（1）关于涉案以房抵账协议的履行情况，济南建工公司、北城庆合公司均认可北城庆合公司已将上述协议约定的4号楼9套公寓、19个地下车位折抵给了济南建工公司，且已交付使用、签订房屋买卖合同,其中9套公寓办理了产权过户登记手续。济南建工公司主张上述协议所涉4套商铺中的4-103、4-104已经交付给其使用，4-101、4-102尚未交付，对此济南建工公司并未提交相应证据。北城庆合公司主张以房抵账协议所涉的4套商铺已经出售给案外人并交付使用，但未提交相应证据。2016年10月，济南建工公司向北城庆合公司出具发票3份，金额共计24118975.33元。（1）本案济南建工公司申请财产保全，为此向太平财产保险有限公司山东分公司支付保费32000元。（1）经法院向济南建工公司释明以房抵债协议所涉4套商铺无法继续履行其是否变更诉讼请求，济南建工公司拒绝变更其诉讼。以上事实由济南建工公司、北城庆合公司提交的证据、庭审笔录、调查笔录以及当事人陈述等在案为凭。一审法院认为，济南建工公司与北城庆合公司签订的《凤凰国际广场项目一标段建设工程施工合同书》及补充协议系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。济南建工公司已经按照合同约定完成了工程施工义务，工程已经验收合格，故北城庆合公司理应向济南建工公司支付相应工程欠款。关于济南建工公司与北城庆合公司签订的以房抵债协议的效力认定问题。关于以物抵债合同纠纷处理问题，最高人民法院《关于当前商事审判工作中的若干具体问题》阐明了明确的指导性意见：“债权人与债务人在债务履行期限届满前就作出以物抵债的约定，由于债权尚未到期，债务数额与抵债物的价值可能存在较大差距。如果此时直接认定该约定有效，可能会导致双方利益显失公平。所以在处理上一般认为应参照物权法关于禁止流押、流质的相关规定，不确认该种情形下签订的以物抵债协议的效力。在后果处理上：（1）如果此时抵债物尚未交付给债权人，而债权人请求确认享有抵债物所有权并要求债务人交付的，不予支持。（2）如果此时抵债物已交付给债权人，参照物权法中质押的相关规定，债务人请求债权人履行清算义务或主张回赎的，法院应予支持”。具体到本案，北城庆合公司、济南建工公司、祥泰颐华公司、山东新富地置业有限公司于2016年4月28日签订《协议书》，北城庆合公司与济南建工公司于2016年5月7日签订《抵房协议》，上述协议约定“北城庆合公司以沿街门面房4套、公寓9套、车位19个折抵工程款24118975.33元，该房款折抵的工程款为工程主体、装饰70%后的工程款，审计结算时多退少补”，双方签订上述以房抵债协议的目的系以相关房产折抵尚未到期的工程主体、装饰70%后的工程款，此时，以房抵债协议所涉债权尚未到期。根据上述最高人民法院指导性意见，本案不宜直接对该以房抵债的法律效力作出认定，而应根据抵债房产权属情况、协议实际履行情况以及双方的主张等具体情况分别作出处理。具体处理上，根据查明事实，关于协议所涉4号楼9套公寓（4-1604、4-1606、4-1607、4-1608、4-1704、4-1705、4-1706、4-1707、4-1708），鉴于该9套房产已经办理了产权初始登记，产权归属明确，济南建工公司、北城庆合公司均确认该9套房产已折抵给了济南建工公司，且已交付使用、签订房屋买卖合同并办理了产权过户登记手续，双方对该部分以房抵债事实均无异议，系双方对自身权利的自由处分，不违反法律、行政法规的强制性规定，对此予以确认。依照双方的约定和主张，上述9套公寓应折抵工程欠款3889473元。关于协议所涉及的19个地下车位，鉴于双方均未提交该19个地下车位的相关产权证书，故法院无法对该部分以房抵债事实作出效力认定。关于协议所涉4套商铺（A-101、A-102、A-103、A-104），其中A-101、A-102至今并未交付，亦未签订相关房屋买卖合同、办理产权过户登记，对此双方并无异议；济南建工公司虽主张北城庆合公司已将A-103、A-104已交付给其使用，但北城庆合公司对此并不认可，济南建工公司亦未提交有效证据证明其主张成立，故对济南建工公司的该主张不予采信。鉴于上述4套商铺并未交付使用，亦未签订商品房买卖合同、办理产权过户登记，参照上述最高人民法院指导性意见，故对济南建工公司要求确认该4套商铺归其所有，并要求北城庆合公司与其就该4套商铺签订商品房买卖合同并办理网签备案的诉讼主张不予支持。关于北城庆合公司应付工程款数额问题。济南建工公司与北城庆合公司对于工程结算数额97298551.65元（已扣除甲供材）均无异议，对此予以确认。根据施工合同约定，工程竣工结算完成付款95%，5%余款作为保修金，保修期限届满后2年返还剩余保修金70%（无息），保修期届满5年后返还剩余保修金，涉案工程最后的竣工验收时间为2016年11月11日，至今尚未届满2年，故该5%工程款部分应作为保修金予以扣留。双方于2016年9月3日签订《协议书》，约定北城庆合公司应向济南建工公司支付窝工、人工费调整等经济损失200万元，该约定系双方的真实意思表示，合法有效，北城庆合公司亦应当予以履行。本案济南建工公司起诉要求北城庆合公司支付9454913.39元，其并未对以房抵债部分房款主张权利，而是要求北城庆合公司继续履行该以房抵债协议，在本院已经向济南建工公司释明以房抵债协议所涉4套商铺无法继续履行其是否变更诉讼请求的情况下，济南建工公司仍然坚持其上述诉讼请求。据此，法院驳回济南建工公司要求北城庆合公司继续履行以房抵债协议的诉讼请求，仅对其要求北城庆合公司支付工程款9454913.39元部分主张予以处理。鉴于济南建工公司、北城庆合公司对工程款结算数额97298551.65元、经济补偿200万元、已付工程款数额65724662.93元均无异议，济南建工公司主张的工程款9454913.39元系上述结算数额加上经济补偿200万元，再减去已付款数额、以房抵债数额后得出，该数额虽未扣减质保金，但并不超过北城庆合公司认可的尚欠工程款数额24019488.1375元，故对此予以支持。关于逾期付款违约责任问题。涉案施工合同约定北城庆合公司应于工程竣工验收合格、取得备案单并交付物业后付至工程价款的80%，竣工结算后完成付至90%，综合验收完成付至95%，并约定如未能按合同约定支付合同价款，工程款滞后14日拨付，承包人予以谅解不视为发包人违约，超过14日仍未支付的应付部分工程进度款，按照中国人民银行规定的同期存款利率向承包人支付利息。根据查明事实，北城庆合公司未能按照上述约定的时间节点支付工程价款，构成违约，应当承担相应逾期付款的违约责任。关于违约金的计算，鉴于双方均未提交证据证明具体付款的时间及数额，无法确定具体的逾期付款数额及时间，同时考虑到双方在2017年8月25日结算工程价款之前，工程价款具体数额并不确定，故法院确定逾期付款利息计算期限为自工程款结算之日即2017年8月25日起至本判决生效之日止，利息应按照施工合同约定的中国人民银行同期存款利率计算。济南建工公司要求北城庆合公司承担诉讼保全责任险费用，鉴于双方对此并无相应合同约定，该主张并无事实和法律依据，不予支持。关于担保责任问题。2016年4月28日《协议书》中约定祥泰颐华公司对北城庆合公司的相应工程欠款承担担保责任，且本案济南建工公司主张的工程欠款数额并未超出协议约定的担保范围，亦未超过担保期限，故祥泰颐华公司应对北城庆合公司的上述工程欠款9454913.39元及逾期利息承担连带清偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告山东北城庆合置业有限公司于本判决生效之日起十日内向原告济南建工总承包集团有限公司支付工程欠款9454913.39元；二、被告山东北城庆合置业有限公司于本判决生效之日起十日内向原告济南建工总承包集团有限公司支付逾期付款利息（以9454913.39元为基数，自2017年8月25日起至本判决生效之日止，按照中国人民银行同期存款利率计算）；三、被告山东祥泰颐华置业有限公司对上述第一、二项债务内容承担连带清偿责任；四、驳回原告济南建工总承包集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限内履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费237722元，由被告山东北城庆合置业有限公司、山东祥泰颐华置业有限公司负担57361元，原告济南建工总承包集团有限公司负担180361元；保全费5000元，由被告山东北城庆合置业有限公司、山东祥泰颐华置业有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据当事人的诉辩情况，本案二审中的争议焦点为：一、上诉人主张“一审判决依据最高人民法院《关于当前商事审判工作中的若干具体问题》认定本案以房抵债协议的效力，属于适用法律错误”，是否成立；二、上诉人主张“判令被上诉人继续履行本案以房抵债协议，与上诉人签订商品房买卖合同、办理网签备案等物权变动手续”，应否支持；三、上诉人主张本案诉讼保全保险费32000元由被上诉人负担，应否支持。一、关于上诉人主张“一审判决依据最高人民法院《关于当前商事审判工作中的若干具体问题》认定本案以房抵债协议的效力，属于适用法律错误”是否成立的问题。经审理认为，一审判决没有把最高人民法院《关于当前商事审判工作中的若干具体问题》作为裁判依据，一审判决在本院认为部分引用其中的观点，只是表明一审法院对本案以房抵债协议的认识和处理方式与其中的相应观点一致，不属于适用法律错误的情形，上诉人的该项上诉理由不能成立。二、关于上诉人主张“判令被上诉人继续履行本案以房抵债协议，与上诉人签订商品房买卖合同、办理网签备案等物权变动手续”应否支持的问题。经审理认为，当事人在债务清偿期届满前签订以物抵债协议，仅是确保债务得到履行的手段之一，这种以他种给付代替原定给付的清偿，需以清偿期届满后实际交付代偿标的物才能产生消灭原有债务的法律效果。本案中，所涉4套房屋A-101、A-102、A-103、A-104并未交付，故未产生消灭原债务的法律效果，上诉人要求被上诉人与其签订商品房买卖合同并办理网签备案等物权变动手续没有法律依据，一审判决未予支持并无不当。三、关于本案诉讼保全保险费32000元的责任承担问题。因被上诉人未及时支付工程款引起本案诉讼,上诉人申请诉讼保全，保全标的的合理部分产生的担保保险费属上诉人的损失,应由被上诉人负担。本院根据上诉人的诉讼请求得到支持的部分与诉讼保全保险金额的比例，酌定被上诉人应负担的金额为10000元。综上，上诉人的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、维持山东省济南市中级人民法院（2018）鲁01民初661号民事判决第一项、第二项、第三项；二、撤销山东省济南市中级人民法院（2018）鲁01民初661号民事判决第四项；三、山东北城庆合置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付济南建工总承包集团有限公司诉讼保全保险费10000元；四、驳回济南建工总承包集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限内履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费、保全费按一审判决负担。二审案件受理费138569元，由山东北城庆合置业有限公司负担200元，由济南建工总承包集团有限公司负担138369元。本判决为终审判决。审判长  岳彩林审判员  曹 毅审判员  娄勇军二〇一九年四月十二日书记员  董 彤