安徽省亳州市谯城区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）皖1602民初6232号 原告：岳祥华，男，1971年12月24日出生，汉族，住安徽省亳州市。 委托诉讼代理人：李建春，安徽董志军律师事务所律师。 被告：李志军，男，1972年1月6日出生，汉族，户籍地江苏省宜兴市。 被告：深圳市绿鹏城装饰设计工程有限公司。住所地广东省深圳市南山区南头街道玉泉路******南北侧。统一社会信用代码9144030070849347XW。 法定代表人：李侨，董事长。 委托诉讼代理人：孙明明，安徽谯城律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蒋梦园，安徽谯城律师事务所实习律师。 被告：华北建设集团有限公司。住。住所地河北省保定市新市区天威西路西三环**一社会信用代码911306001081624234。 法定代表人：王旭，总经理。 委托诉讼代理人：陈仓库，公司副总经理。 委托诉讼代理人：孙明明，安徽谯城律师事务所律师。 被告：亳州市重点工程建设管理局。住所地安。住所地安徽省亳州市经济开发区杜仲路数字城管办公楼信用代码123416005861451935。 法定代表人：尹德鹏，局长。 委托诉讼代理人：王丽，北京京师（亳州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李小玲，北京京师（亳州）律师事务所律师。 被告：深圳市南山区鸿兴建筑装饰材料商行。住所地深。住所地深圳市南山区南头街道玉泉路**信用代码92440300L66497956D。 法定代表人：孟献清。 原告岳祥华与被告李志军、深圳市绿鹏城装饰设计工程有限公司（以下简称绿鹏城公司）、华北建设集团有限公司（以下简称华北公司）、亳州市重点工程建设管理局（以下简称亳州重点工程管理局）、深圳市南山区鸿兴建筑装饰材料商行（以下简称深圳鸿兴商行）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年8月20日立案后，依法适用普通程序。于2019年3月20日公开开庭进行了审理。原告岳祥华的委托代理人李建春、被告绿鹏城公司的委托代理人孙明明、蒋梦园、被告华北公司的委托代理人孙明明、陈仓库、被告亳州重点工程管理局的委托代理人王丽、李小玲到庭参加诉讼。被告李志军、深圳鸿兴商行经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告岳祥华向本院提出诉讼请求：1、请求依法判令四被告立即连带偿还原告工程款4479996元；2、诉讼费、保全费、公告费、律师费等全部由被告承担。事实和理由：亳州重点工程管理局系亳州市南部新区的发包方，华北公司是亳州市南部新区的总承包方，绿鹏城公司、李志军是亳州市南部新区的东区、西区的分包方，绿鹏城公司和李志军将其分包的亳州市南部新区（2＃楼、3＃楼、4＃楼、5＃楼、6＃楼、11＃楼、12＃楼、14＃楼、15＃楼、19＃楼、20＃楼、23＃楼、26＃楼）的外墙保温交给原告施工，2013年8月10日，原告与被告李志军签订了外墙保温的施工合同，该施工合同对原告的施工工程量和计算方法进行了明确约定。 原告将上述工程施工结束后，经被告验收合格，进行测量核算，原告施工的工程量为：2#楼4625m²、3#楼4625m²、4#楼7601.94m²、5#楼7497.4m²、6#楼4624m²、11#楼9269m²、12#楼8141m²、14#楼6950m²、15#楼6999m²、19#楼7901m²、20#楼8624.458m²、23#楼9190.826m²、26#楼7175.978m²，上述总工程量为90780.608m²,按照合同约定每平方米68元计算，上述总工程款为6173081.34元，被告支付了原告169万元，现被告尚拖欠原告工程款4479996元。对于上述拖欠的工程款，四被告应当承担连带还款责任，现四被告拒不支付拖欠原告的工程款。为此，原告依据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国民事诉讼法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等规定，起诉至人民法院，请求依法支持原告的诉讼请求。 被告华北公司、绿鹏城公司辩称，一、原告与华北公司、绿鹏城公司之间无合同关系，原告将华北公司、绿鹏城公司列为被告，主体不适格。华北公司、绿鹏城公司与原告之间并无合同关系，不是适格被告。华北公司将承建的部分工程分包给绿鹏城公司，绿鹏城公司又将其中部分工程分包给李志军。李志军为独立的施工主体，能够对外承担责任。即便分包合同无效，也不影响适用合同相对性原则，而且原告岳祥华本人认可其是与李志军签订的保温专项合同，亦确认其仅与李志军之间存在债权债务关系，与华北公司、绿鹏城公司及南部新区还原小区C区无关。同时承诺仅向李志军追讨工程款，不再起诉华北公司、绿鹏城公司等。因此原告将华北公司、绿鹏城公司列为被告主体，无充分的事实根据和法律依据。二、根据建设工程施工合同的司法解释，华北公司、绿鹏城公司不承担付款义务，亦不应当承担过错责任。1、根据《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2004]14号）第二十六条第二款规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”亳州市中级人民法院对华北公司、绿鹏城公司诉李志军建设工程施工合同纠纷一案已作出（2014)亳民一初字第00181号民事判决,认定华北公司及绿鹏城公司己足额支付李志军全部工程款，且多付了部分工程款，并判令李志军返还华北公司及绿鹏城公司多支付的工程款3949617.77元及利息，该判决现己生效，故华北公司、绿鹏城公司没有再向岳祥华支付工程款的义务，更不应承担连带支付责任。2、安徽省高级人民法院审理与本案相同事实的（2017)皖民终字431号民事案件，作出生效判决认为，因过错责任判决当事人之间承担连带责任，一般适用于侵权行为之债，适用合同之债应有法律明确的法律规定或合同明确约定。仅以层层违法分包、具有重大过错为由，要求华北公司及绿鹏城公司承担连带责任，于法无据。综上所述，原告将华北公司、绿鹏城公司列为被告，属错列被告主体，诉请华北公司、绿鹏城公司承担连带付款责任，无充分的事实根据和法律依据，请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。 被告亳州重点工程管理局辩称，亳州市南部新区工程的立项及建设单位均为建安投资控股集团有限公司（原亳州城市建设投资有限责任公司），亳州城市建设投资有限责任公司与华北建设集团有限公司签订《建设工程施工合同》并加盖公章，亳州重点工程管理局在委托代理人处加盖公章，该合同的权利义务应该由受托人建安投资控股集团有限公司承担，因此亳州重点工程管理局不是本案适格被告。2011年3月10日，亳州市发展和改革委员会对建安投资控股集团有限公司（原亳州城市建设投资有限责任公司）申请的《关于安置还原小区Ｃ区工程立项的请示》予以核准审批。2011年6月28日亳州市发展和改革委员会颁布的《建筑工程施工许可证》中明确载明亳州市南部新区的建设单位为建安投资控股集团有限公司（原亳州城市建设投资有限责任公司），施工单位为华北建设集团有限公司，2011年4月2日向华北建设集团有限公司发布的《安徽省建设工程招标投标中标通知书》更是明确载明亳州重点工程管理局为涉案工程招标代理机构，而非建设单位。2011年6月亳州重点工程管理局与华北建设集团有限公司签订《建设工程施工合同》第一部分协议书中的发包人为建安投资控股集团有限公司，承包人为华北建设集团有限公司，亳州重点工程管理局在该协议书中委托代理人处签字盖章，因此亳州重点工程管理局与建安投资控股集团有限公司之间系委托代理关系，建安投资控股集团有限公司应该承担建设工程施工合同的权利义务内容。建安投资控股集团有限公司巳按照《建设工程施工合同》约定的施工进度向华北建设集团有限公司支付了全部的工程款，巳支付工程款914966100元，因此亳州重点工程管理局不是本案适格被告。 二、亳州市重点工程建设管理局作为建安投资控股集团有限公司（原亳州城市建设投资有限责任公司）的委托代理人仅与华北建设集团有限公司签订过《建设工程施工合同》,并将亳州市南部新区土建工程、室外配套（详见施工图纸及工程量清单）发包给具备施工资质的华北建设集团有限公司进行施工，与岳祥华之间不存在任何合同关系，因此岳祥华无权突破合同的相对性向亳州重点工程管理局或建安投资控股集团有限公司主张履行任何付款义务 综上以上两点答辩意见，亳州重点工程管理局受发包人建安投资控股集团有限公司委托签订建设工程施工合同，该合同权利义务应有发包人承担，实际上发包人已按照合同约定按工程进度支付全部的工程款，因此亳州重点工程管理局不是本案适格被告，岳祥华请求亳州重点工程管理局承担给付义务没有依据，请法院依法驳回岳祥华对亳州市重点工程建设管理局的起诉。 被告李志军、深圳南山鸿兴商行未答辩，亦未提交证据材料。 双方当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了质证。对原告岳祥华提交的身份证，本院予以确认并在卷佐证。对原告岳祥华提交的施工合同、银行流水、外墙保温工程面积统计、公告费票据，上述证据不能证明其目的，对其证据效力，本院不予认定。对被告华北公司、绿鹏程公司提交的营业执照、（2014）亳民一初字第00181号民事判决书、（2017）皖民终字431号民事判决书、承诺书及收据，本院予以确认并在卷佐证。对被告亳州重点工程管理局提交的批复、建设工程规划许可证、施工许可证、中标通知书、建设工程施工合同、付款记录，本院予以确认并在卷佐证。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2011年6月19日，华北公司与亳州重点工程管理局签订建设工程施工合同。华北公司承建亳州市南部新区施工工程。2011年5月2日，华北公司与绿鹏城公司签订《内部承包协议书》，约定华北公司同意将亳州市安置还原小区Ｃ区东区、西区施工项目建筑面积25万平方米委托绿鹏城公司承包组织施工。2011年5月26日，绿鹏城公司与李志军签订《工程施工承包协议书》，绿鹏城公司将亳州市安置还原小区Ｃ区施工约10万平方米委托李志军承包委托施工。2013年8月10日，李志军（甲方）与岳祥华（乙方）签订《施工合同》，李志军将其承包的亳州市南部新区东区部分工程（2＃楼、3＃楼、4＃楼、5＃楼、6＃楼、11＃楼、12＃楼、14＃楼、15＃楼、19＃楼、20＃楼、23＃楼、26＃楼）的外墙保温工程交给岳祥华承包施工，合同约定“承包方式，甲方以包工包料方式将以上指定楼号外墙保温工程承包给乙方、乙方必须包材料卸车及保管、包质量、包安全、包进度、包验收及验收检测资料和相关一切费用；承包内容，所有窗外、阳台门外的无机活性保温砂浆等外墙全部内容由乙方施工；结算方式，2＃楼、3＃楼、4＃楼、5＃楼、6＃楼、11＃楼、12＃楼、14＃楼、15＃楼、19＃楼、20＃楼、23＃楼、26＃楼外墙按68元／ｍ²结算，工程量以实际施工墙面展开面积计算；付款方式，乙方在进场施工一个月内甲方暂时不支付工程款，乙方施工一个月后甲方将按总包单位付款的比例60%支付乙方工程款，工程完工甲方将付至乙方90%的工程款，余款在三个月内甲方将一次性付给乙方。”合同签订后，岳祥华按合同约定组织施工。 2014年5月5日，绿鹏城公司与李志军发生纠纷，绿鹏城公司向李志军送达了《解除合同（协议）的通知》并向李志军送达了李志军已完成工程量及价格核对和对该还原小区目前施工状态资料。2014年10月28日，李志军以华北公司、绿鹏城公司、建安投资控股集团有限公司为被告向亳州市中级人民法院提起（2014）亳民一初字第00176号民事诉讼，主张由华北公司、绿鹏城公司、建安投资控股集团有限公司支付下欠工程款。华北公司、绿鹏城公司于2014年10月29日以李志军为被告向亳州市中级人民法院提起（2014）亳民一初字第00181号民事诉讼，要求确认与李志军的合同无效，李志军返还多支付的工程款。在诉讼中，李志军申请对其已完成工程（包括绿鹏城公司施工完成部分）造价进行鉴定，亳州市中级人民法院依法委托了上海建惠建设咨询有限公司进行鉴定，因李志军未缴纳鉴定费用并向法院提起了撤诉申请，亳州市中级人民法院裁定准许李志军撤回起诉。由绿鹏城公司、华北公司申请对李志军已完成工程（包括绿鹏城公司施工完成部分）造价进行鉴定，亳州市中级人民法院继续委托上海建惠建设咨询有限公司，经评估，李志军完成的工程价款为63325235.29元，华北公司、绿鹏城公司共向李志军支付工程款67274853.06元，后亳州市中级人民法院作出判决，判决李志军返还华北公司、绿鹏城公司多支付的工程款及利息。 2014年9月28日，岳祥华与华北公司达成协议，岳祥华向华北公司出具承诺：“本人岳祥华，身份证号码，本人在亳州市南部新区承包共计十三栋楼（楼号:5号楼、6号楼、12号楼、14号楼、15号楼、20号楼、23号楼、2号楼、3号楼、4号楼、11号楼、19号楼、26号楼）的保温施工（已施工9栋），由于与我方签订保温专项施工合同的十三栋楼施工的承包人李志军停工，尚欠我方班组的费用末结清，现李志军躲避不能支付我方劳务等费用，为了保障农民工利益，岳祥华与华北建设集团有限公协商达成以下解决意见:1、对已施工的9栋，华北建设集团有限公司一次性给我方费用人民币伍拾万元整，用于支付至目前所有工人工资并足额发放。乙方与李志军间的所有债权债务，与华北建设集团有限公司及亳州市还原小区Ｃ区无关。2、所需结算余款自双方签字确认后分一次支付;在本结算协议签订后五日内支付人民币伍拾万元整。3、甲方配合乙方对李志军的起诉，在李志军偿还乙方工程款后，乙方要返还甲方50万。本人向华北建设集团有限公司承诺如下:1、我方承诺所领到的此笔款项优先用于发放本班组农民工工资，并保证所有工资均已足额下发到全部本班组工人手中，提供相关发放工资结清证据。若因我方班组工人工资末结清而导致的一切纠纷事件上访事件均由我本人自行承担，与华北建设集团亳州南部新区安置还原小区Ｃ区项目无关，我本人承担一切法律责任，无条件接受华北建设集团有限公司的一切处罚。2、我方承诺如果我方施工9栋的工程存在质量缺陷，由我方在3日内开始负责免费处理，在10个工作日内全部处理合格。如我方不处理，则华北公司方派人处理，我方无条件接受华北公司处理费，同意处理费用由我方承担，华北公司直接从我方其它分包项目结算款中扣除。3、本人承诺无条件负责在真石漆施工前对所施工楼号的保温进行检测、验收、质量保修，并进行整套工程资料的制做及对华北集团公司移交。4、我方承诺即日起我方与李志军间的在本项目上的合作全部中止，所有不论是否结算完毕均由我本人承担。我方与李志军间的任何债权债务与华北建高集团有限公司及亳州市安置还原小区Ｃ区无关，本人只向李志军追讨。5、本承诺是我方真实意思的表达，我方不会反悔，不会更改撤销，不再提出对华北建设集团青限公司仲裁上诉。” 2014年9月30日，华北建设公司支付50万元给岳祥华，岳祥华出具收据：“今收到华北建设集团公司亳州市南部新区项目部财务代13栋楼承包人“李志军”支付东区保温工程款现金合计人民币大写伍拾万元整，（小写:￥500000.00元整）。” 另查明，绿鹏城公司、李志军、岳祥华均无建筑施工企业资质。 本院认为，本案涉案工程原由华北公司中标承建，华北公司将该工程转包绿鹏城公司，绿鹏城公司又转包李志军，李志军将外墙保温工程转包给岳祥华施工，因绿鹏城公司、李志军、岳祥华个人均无建筑施工企业资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。故转包合同无效，因此岳祥华与李志军签订的施工合同亦为无效。 李志军与华北公司、绿鹏城公司之间的工程款经（2014）亳民一初字第00181号审理并判决，华北公司、绿鹏城公司已将李志军完成工程量的工程款全部付清，华北公司、绿鹏城公司已不欠李志军工程款，且岳祥华与华北公司已达成协议并向华北公司出具承诺书“岳祥华与李志军间的在本项目上的合作全部中止，所有不论是否结算完毕均由我本人承担。我方与李志军间的任何债权债务与华北建高集团有限公司及亳州市安置还原小区C区无关，本人只向李志军追讨。”该承诺系岳祥华的真实意思表示，亦是对权利义务的处分，岳祥华应依据与李志军签订的合同向李志军索要工程款。故岳祥华对华北公司、绿鹏城公司的诉讼请求，本院不予支持。 岳祥华在施工过程中，李志军与华北公司、绿鹏城公司发生纠纷，并进行诉讼，岳祥华提交的证据及岳祥华出具的承诺书证明，岳祥华承包的外墙保温工程并未实际完成施工，岳祥华与李志军之间未对完成的工程量及工程价款进行结算，岳祥华提交的证据亦不能证明，其完成多少工程量。岳祥华出具的承诺书中，认可保温施工已施工9栋，具体哪几栋楼，岳祥华亦未提交证据予以证明，亦无法计算工程价款，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。岳祥华对李志军的诉讼请求，本院不予支持。岳祥华提交的证据不能证明，其与深圳鸿兴商行、亳州重点工程管理局存在合同关系及债权债务关系，岳祥华对圳南山鸿兴商行、亳州重点工程管理局的诉讼请求，本院不予支持。 综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回原告岳祥华的诉讼请求。 案件受理费42640元，由原告岳祥华负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省亳州市中级人民法院。 审 判 长  邢丽侠 人民陪审员  崔钰婷 人民陪审员  郭 永 二〇一九年四月二十九日 书 记 员  刘 曼