广东省佛冈县人民法院民 事 判 决 书（2019）粤1821民初178号原告：于平，男，1973年1月7日出生，汉族，住四川省南充市高坪区。委托诉讼代理人：周革华，广东水贝律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈搏雁，广东水贝律师事务所实习律师。被告：云南广穗建筑工程有限公司，住所地：云南省昆明市高新区百大国际派C幢311号，统一社会信用代码:91530100568833005E。法定代表人：肖泰山，该公司总经理。委托诉讼代理人：张干伟，该公司职员。被告：张干伟，男，1969年5月22日出生，汉族，住湖南省衡阳县。第三人：佛冈县汤塘镇升平村委会王十万村民小组，住所地：广东省佛冈县汤塘镇升平村民委员会王十万村。负责人：郭锡荣，该村民小组长。原告于平与被告云南广穗建筑工程有限公司（下称：广穗公司）、张干伟、第三人佛冈县汤塘镇升平村委会王十万村民小组（下称：王十万村民小组）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月14日立案后，依法适用简易程序，于2019年2月28日、2019年3月29日两次公开开庭进行了审理。原告于平及其委托诉讼代理人周革华、陈搏雁、被告广穗公司的委托诉讼代理人张干伟、被告张干伟、第三人王十万村民小组的组长郭锡荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告于平向本院提出诉讼请求：1.判令被告广穗公司立即向原告付清其拖欠原告的施工工程款人民币768115元（详见工程量价款计算明细）；2.判令被告广穗公司赔偿原告因诉讼维权支付的律师费30000元；3.本案的诉讼费用由被告广穗公司承担，被告张干伟对本案的1、2、3项诉求承担连带给付责任。事实和理由：被告广穗公司因其已经与佛冈县升平村委王十万小组签订了一份《省定贫困村创建新农村示范村施工合同》，2018年3月6日，被告广穗公司以书面方式明确项目授权：张干伟（身份证号码：）全权负责该公司在广东省××县××乡村工程部的执行负责人，负责签订施工合同及工程施工管理。2018年4月8日，被告张干伟代表广穗公司与原告签订了一份《联合施工受益分配协议》，该合同第一条中的第2项约定施工地点：佛冈县升平村委王十万小组。第3项约定工程为“省定贫困示范村创建工程”。第4项约定工程总造价：按省定贫困村奖补资金为准，如果发包方增加了工程量，那么，甲方所得的投资回报款也相应比例增加，减少了也相应比例减少。该合同第五条明确约定“甲方负责工程项目真实可靠，……乙方要准备充足的资金对本工程施工，如政府的奖补资金未能及时到位，乙方要自行准备资金发放工人工资…。”。合同签订后，原告开始积极按照合同的约定组织民工施工，并代经与被告充分协商之后，2018年7月3日，甲乙双方及建设方佛冈县升平村委王十万小组对“《美丽乡村建设项目进度表》所载明的已完工工程量及质量进行了签字认可。原告认为：1、原告已经积极按照合同的约定完成工程量，所交付的工程也已得到张干伟及汤塘镇升平村委王十万小组的确认与验收，佛冈县升平村委王十万小组业已经投入使用，广穗公司应当积极按照合同约定向政府申报支付此建设项目的工程款。2、原告与两被告的合同约定，要求原告对工程进行垫资，包括材料、工资等费用，原告现在已经为该工程垫付了几十万元的材料及人工费用，因广穗公司不积极履行合同义务，没有积极向政府申报已经完工的工程。正是因为广穗公司的拖延申报，才致使工程款项拖欠，给原告造成了巨大的经济损失，应当依法承担赔偿责任，支付延期支付工程款的利息。3、原告为依法维权，聘请律师所支付的律师代理费，也由被告赔偿。综上所述事实与理由，特向法院提起诉讼，请依法判如所请。被告广穗公司辩称，被告作为建筑工程公司，有一套规章制度和对外结算程序，严格按规范执行。原告没有证据证明被告不作为。原告所做的工程没有达到政府要求（没达标）还需整改，政府还没验收。政府没有验收就不能付款，原告已于2018年12月11日通知原告把工程完善，以便等政府美丽乡村扶贫办相关人员通知自然村村长，村长通知施工方进入村现场，由佛冈县政府扶贫办人员验收施工各项是否合格，再由施工队出一份各项工作完成数量表，提交给村长理事会人员签名认可，才能交上美丽乡村办，等政府拨付奖补资金到自然村，由自然村财务再给施工方。原告凭着村负责人签名的进度表，就来要钱，不符合约定。原告所主张768115元工程款，工程未经验收，也未进行结算，原告未按照约定完善工程，政府无法结算，其应对此负责，原告是单方验收。原告所称与事实不符，属于乱告、诬告，被告保留追诉原告的权利。根据《中华人民共和国合同法》第六条诚实信用原则，《中华人民共和国合同法》第一百零七条，一百零八条：当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。如行为人不按规定整改在今年无法通过政府验收，由行为人承担违约和民事责任。故原告若因政府未验收，拿不到工程款责任由原告负担；原告没有事实的诬告，影响公司声誉，原告需赔偿被告荣誉损失50000元，并消除影响。原告的一切损失由原告自行承担，诉讼费也应由原告承担。综上所述，被告已经履行了职责，并非原告所述，请求法院查明事实。第三人王十万村民小组述称，在与被告广穗公司签订合同之前，第三人到政府核实是否有这个项目，后来被告广穗公司称他们有办法通过这个项目，后来第三人召开村民小组会议，被告广穗公司派了一个本地人在会上说同一个村的其他几个队均已与他们签订合同，项目是可以通过的。原告提交的《美丽乡村建设项目进度表》，原告确实做了拆除危房、铺设了下水管等，但实际工程量是不是表格中的量，第三人不清楚。目前工程是没有完成的，污水处理池、围墙等工程都没有做完，工程质量是否合格第三人不清楚，也不是第三人验收的，第三人只是协助原、被告工作。一、原告于平向本院提交了如下证据：1、《联合施工受益分配协议》，用以证明原告与被告签订施工协议，约定工程资金、工程任务（对农村房屋进行美丽乡村改造）。原告已经完成施工，按合同约定应当由被告支付相应工程款的事实；2、美丽乡村建设项目进度表，用以证明原告按照合同要求已经完成合同所约定的施工项目，而且施工项目包括进度已经得到被告现场负责人张干伟及使用权人（村委会）两方的认可；3、省定贫困村创建新农村示范村施工合同，用以证明被告与第三人的施工合同具体事项；4、省定贫困村创建新农村示范村造价表，用以证明原告的施工量是按照价格表根据双方已经认可的工程量计算得来；5、授权书，用以证明张干伟在2018年3月份已得到广穗公司授权负责涉案工程。对于原告于平提交的证据，被告广穗公司及张干伟的质证意见为：对证据1、3、5无异议；对证据2、4不真实，为了向政府拿钱，数据夸大的成分。对于原告于平提交的证据，第三人王十万村民小组的质证意见为：对证据1、2、3、5无异议，对证据4造价表不清楚。二、被告广穗公司向本院提交如下证据：1、微信聊天记录，用以证明政府通知原告开工，原告所做工程需要整改；2、照片，用以证明被告已经准备材料等待政府验收。原告于平对被告广穗公司提交的证据的质证意见为：对证据1不予认可，起诉之前工程已经完工，村委会已经跟原告盖章确认，工程已投入使用；对证据2真实性、合法性予以认可照片确实是对破旧房屋的整改、对关联性不予以认可。被告张干伟对被告广穗公司提交的证据质证意见为：对证据1、2均无异议。第三人王十万村民小组对被告广穗公司提交的证据质证意见为：对证据1不清楚；对证据2照片，照片确实为涉案工程现场。三、被告张干伟向本院提交证据如下：1、照片，用以证明被告张干伟代表广穗公司的现场负责人，已经履行了自己的职责。2、聊天记录，用以证明被告张干伟是在原告与被告广穗公司签订联合施工收益分配协议之后，才被被告广穗公司授权为现场负责人。原告于平对被告张干伟提交的证据的质证意见为：对证据1中的照片的真实性、合法性予以认可，照片是原告发给施工队的，而且照片只是工程的小部分。关联性不予以认可；对证据2的真实性无法确认。被告广穗公司对被告张干伟提交的证据的质证意见为：对证据1、2均无异议。第三人王十万村民小组对被告张干伟提交的证据的质证意见为:对证据1、2均不清楚。2019年2月22日本院依职权到佛冈县农业办进行调查，形成了一份调查笔录，调取了《佛冈县汤塘镇人民政府关于汤塘镇申报非省定贫困村创建生态宜居美丽乡村建设的请示》及《佛冈县人民政府关于同意**镇旗岭下自然村等333条非省定贫困村创建美丽乡村的批复》，各方当事人对本院调查的证据均无异议。对原、被告提交及本院调取的证据，本院依法认定如下：原告提供的证据1、3、4、5，被告广穗公司提供的证据2及被告张干伟提供的证据1客观真实，本院予以采信，至于原、被告所提交证据能否证明其待证的事实及与本案的关联性，将结合本院查明的事实予以认定。原告提交的证据2工程进度表，由于原、被告均承认工程量有夸大成分，该证据不具真实性；被告广穗公司提交的证据1聊天记录及被告张干伟提交的证据2聊天记录均存在信息不全，无法认定真实性，故以上证据本院均不予认可。本院经审理认定事实如下：2018年4月被告广穗公司与第三人王十万村民小组签订《省定贫困村创建新农村示范村施工合同》约定由被告广穗公司（乙方）承建第三人王十万村民小组（甲方）的创建新农村项目，合同价款参照政府创建省定贫困村的规划建设计费，以最终结算划拨工程款为准。款项由政府直接划拨到村小组，再由村小组支付给乙方。工程款支付方式为：乙方于每月25日前按已完成的工程量编制工程请款报表，报请工程进度款。工程完工后，经甲方和上级有关部门验收合格，甲方在收到上级部门拨付的款项到账后三日内支付给乙方。被告广穗公司在与第三人王十万村民小组签订合同后，于2018年4月8日与原告于平签订《联合施工收益分配协议》，约定双方为项目的联合体，广穗公司负责合同签订、协助原告施工前的开工仪式和政府协调工作，监督施工，配合原告申报项目进度款及竣工验收等工作。原告负责项目工程的资金运作及组织工人进场施工，按质按量完成工程，并保证顺利通过验收等。广穗公司收取原告合同总造价的5%作为中标费用。原、被告配合申请政府奖补资金，资金到位后，被告广穗公司按比例扣除所得费用后，剩余部分全部支付原告。协议经原告签名，被告广穗公司盖章，被告张干伟签名确认后，原告组织人员进场施工。为了报请进度款，原告编制了两份《美丽乡村建设项目进度表》，被告张干伟及第三人王十万村民小组为配合原告便签名及盖章，但经2019年4月4日组织双方到现场测量，进度表所列工程量与现实不符。2019年1月14日，原告于平认为被告广穗公司没有积极向政府申报工程款，遂引起诉讼。另查，被告张干伟是被告广穗公司聘请负责监督涉案项目负责人。2018年12月14日佛冈县人民政府发文佛府函[2018]100号《关于同意**镇旗岭下自然村等333条非省定贫困村创建美丽乡村的批复》，同意第三人王十万村民小组申报创建整洁村项目。即在原、被告签订《联合施工收益分配协议》时，王十万村并不是美丽乡村项目的目标村，经到汤塘镇人民政府农业办调查，关于美丽乡村项目拨款是按该村的人口进行计算，创建整洁村项目经费为2000元/人。2019年4月4日双方到现场测量可测量的工程项目后，仍有“清理垃圾”、“村场平整”、“环境卫生整洁”三个项目无法清点或测量，原、被告双方亦不能商定工程量，后征询原告是否申请鉴定，原告明确表示不申请鉴定。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷，原、被告签订的《联合施工收益分配协议》，虽是双方的真实意思表示，但原告并不具备相应的建筑工程施工资质，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”的规定，该合同违反相关法律、法规的强制性规定，是无效的合同。原告认为其提交的《美丽乡村建设项目进度表》是双方对原告所做工程的工程结算及验收，但在庭审中原告承认进度表中所列工程量有夸大成分，经2019年4月4日现场测量可知，不仅进度表中所列的工程量与现场测量严重不符，且部分项目如“土路，花坛、修整屋沿边”等工程未列入进度表，上述项目在《省定贫困村创建新农村示范村造价表》中亦没有造价参考，在原告不申请鉴定的情况下，原告所做工程量便无法查清，故对原告提交的《美丽乡村建设项目进度表》作为双方工程结算及验收的依据，本院不予采信。原告与被告广穗公司签订的《联合施工收益分配协议》中约定“工程完工后，经甲方和上级部门验收合格，甲方收到拨款后三日内支付给乙方”，虽然双方在签订《联合施工收益分配协议》时，王十万村并未纳入政府美丽乡村建设目标村，但该协议在履行过程中，佛冈县人民政府已下发文件将该村纳入美丽乡村的整洁村创建项目中，即使《联合施工收益分配协议》无效，但工程涉及政府关于非省定贫困村创建美丽乡村的项目，款项由政府财政划拨，工程是否完工，是否经验收合格应该由政府有关部门去核定，至目前为止，政府只是作出了批复，同意第三人王十万村民小组申报项目，尚未到验收结算阶段。原告所做工程既未经验收，又未进行结算，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，本案涉案工程未经验收合格，原告于平以与事实不符的《美丽乡村建设项目进度表》诉请被告广穗公司支付工程款768115元，证据不足，理由不充分，本院不予支持。同样，在原告于平没有证据证明被告广穗公司拖欠工程款事实的基础上，双方违约责任的律师费亦无约定，原告于平诉请被告广穗公司支付律师费亦没有事实和法律依据，本院不予支持。被告张干伟为被告广穗公司聘请的项目负责人，其行为应为职务行为，故原告于平要求被告张干伟对拖欠工程款承担连带责任无法律依据，本院不予支持。原告对其所做的工程可待工程验收合格后在另行主张。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条、第六十四条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：驳回原告于平的全部诉讼请求。案件受理费11782元，减半收取5891元，由原告于平负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省清远市中级人民法院。审判员  潘丽芳二〇一九年四月十日书记员  周 宇附引用法律条文：《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条证据包括：（一）当事人的陈述；（二）书证；（三）物证；（四）视听资料；（五）电子数据；（六）证人证言；（七）鉴定意见；（八）勘验笔录。证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据。第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。