广东省广州市增城区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0118民初410号原告：张云祥，男，1985年8月10日出生，土家族，住重庆市黔江区,委托诉讼代理人：宗字民，广东广信君达律师事务所律师。被告：广州市福泽嘉装饰工程有限公司，住所地广东省广州市增城区中新镇福和平中北路60号。法定代表人：江渭檀，总经理。委托诉讼代理人：李霖致，广东法制盛邦律师事务所律师。原告张云祥诉被告广州市福泽嘉装饰工程有限公司（以下简称福泽嘉公司）工伤保险待遇纠纷一案，本院于2019年1月7日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告张云祥的委托诉讼代理人宗字民，被告福泽嘉公司的法定代表人江渭檀及委托诉讼代理人李霖致到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张云祥向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告支付自2017年10月22日起至2018年11月21日的工资及工伤期间待遇工资147600元（12300元／月×暂按12个月计算）；2、判令被告向原告支付解除劳动关系经济赔偿金135300元（暂算至2018年11月21日，即按11个月×12300元／月=135300元）；3、判令被告向原告支付工伤待遇315190元（具体包括停工留薪期工资69700元、一次性伤残补助金110700元、一次性伤残就业补助金98400元、一次性工伤医疗补助金24600元、劳动能力鉴定费390元、住院伙食费11900元、住院护理费3000元、营养费1000元）；4、判令被告承担本案诉讼费。以上各项合计602590元。事实和理由：原告于2017年10月22日入职被告处，从事建筑工即装模、打混凝土等，双方约定每月12300元，至今双方没有签订劳动合同，自入职以来，被告也未为我缴纳社保。2017年11月04日在被告位于增城区福和镇联安水库竹园农庄对面工地做装模、打混凝土工作时，被混凝土搅拌机撞断的荔枝树树枝落下来砸伤左腿，事发后由被告负责人江渭檀和同事们送往广州市增城区中医医院治疗，诊断为：胫骨下端骨折（左侧），腓骨骨折（左侧上端），头皮血肿等。2018年3月30日由广州市增城区人力资源和社会保障局依法认定为工伤。2018年5月11日由广州市劳动能力鉴定委员会鉴定为劳动功能障碍程度九级。现根据被告的上述各项违法行为和事实，并依据相关法律等规定，特向法院提起诉讼，请求依法维护我的合法权益。具体赔偿项目计算：一、工资及工伤期间工资待遇147600元，详见如下：1、暂按自入职时2017年10月22日至2018年11月21日即12个月×12300元／月=147600元；2、说明：原告自2017年10月22日入职，避免计算问题影响仲裁进展，暂按一年计算即暂算至2018年11月21日，确切计算待开庭时确定。二、解除劳动关系经济赔偿金135300元，详见如下：1、暂按自入职时2017年10月22日至2018年I1月21日，扣除宽限期后，按11个月×12300元／月=135300元；2、说明：原告自2017年10月22日入职，避免计算问题影响仲裁进展，暂按一年计算即暂算至2018年11月2l日，扣除一个月的宽限期，即暂按I1个月计算，确切计算待开庭时确定。三、各项工伤待遇合计319690元，详见如下：1、停工留薪期工资69700元（九级伤残享受5个月零20天停工留薪待遇×12300元／月）；2、一次性伤残补助金110700元（九级伤残享受一次性伤残补助金9个月×12300元／月）；3、一次性伤残就业补助金98400元（九级伤残享受一次性伤残就业补助金8个月×12300元／月）；4、一次性工伤医疗补助金24600元（九级伤残享受一次性工伤医疗补助金2个月×12300元／月）；5、劳动能力鉴定费390元（凭发票）；6、住院伙食费11900元（100元／天×70%×170天住院康复期）；7、住院护理费3000元（150元／天×住院20天×l人护理）；8、营养费1000元（九级伤残即0.2系数×5000元）。以上各项合计602590元。被告福泽嘉公司辩称：一、原告与被告之间不存在劳动关系，不应认定为工伤。1、增城区福和镇联安水库竹园农庄对面工地（以下简称“涉案工程”）由江渭檀个人承包，被告自始至终从未参与涉案工程的建设。被告法定代表人江渭檀于2017年9月18日与案外人李滋勇签订《施工合同》约定由李滋勇将涉案工程分包给江渭檀个人施工，工程款按进度支付。合同签订后，江渭檀按约进行施工，李滋勇及于艳、岑燕彬按施工进度向江渭檀支付工程款。施工期间江渭檀仅雇请过刘治华参与建设，从未雇请过包括本案原告在内的其他人员参与施工，后刘治华自己找来原告、刘德华、李平参与施工，均为刘治华个人行为。涉案工程均为江渭檀个人承包并组织建设，且整个涉案工程的施工、结算等过程均为江渭檀个人经办，与被告不存在任何联系，原告与被告也不存在任何劳动关系，其于2017年11月4日在工地受伤并不构成工伤。2、本案《工伤认定决定书》及《仲裁裁决书》均存在事实认定错误。无论是增城区人力资源和社会保障局在进行工伤认定调查期间及增城区劳动人事争议仲裁委员会进行开庭审理期间，均无任何证据证明被告参与了涉案工程的施工工作。人社局及劳仲委在该项重要事实未予以认定的前提下即认为原告与被告存在劳动关系进而认定原告构成工伤严重缺乏事实依据。被告已于2018年9月29日向广州铁路运输第一法院（现广州铁路运输法院）提起行政诉讼，要求撤销本案《工伤认定决定书》，现该案还未做出相应判决。被告认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第150条第（五）的规定，本案应予以中止审理，待行政诉讼做出相应判决后再行进行本案的审理。二、原告诉请的各项费用缺乏事实和法律依据。l、原告与被告不存在劳动关系且不存在任何工资支付义务。根据前述，原告是由刘治华雇请参与涉案工程的建设，其劳务费用也是由刘治华支付，被告无任何向原告支付工资的义务，原告以缺乏事实依据的工资标准作为基数要求答辩人支付相应的费用实属无理。2、原告不构成工伤，其主张的各项费用缺乏法律依据。因《工伤认定决定书》存在严重的事实认定错误，故原告诉请的各项费用均缺乏法律依据，依法应不予支持。综上，被告请法院依法驳回原告的全部诉讼请求。经审理查明：被告福泽嘉公司，地址广州市增城区中新镇福和平中北路60号，法定代表人江渭檀，商事主体类型有限责任公司（自然人独资），成立日期2016年08月09日，营业期限长期，经营范围建筑装饰和其他建筑业。股东江渭檀。2017年11月4日中午12时许，原告张云祥在位于增城区福和镇联安水库竹园农庄对面工地工作时，被混凝土搅拌机撞断的树枝落下砸伤，当日送广州市增城区中医医院住院治疗，2017年11月24日出院，出院诊断：1、胫骨下端骨折（左侧）；2、腓骨骨折（左侧上端）3、头皮血肿；4、高尿酸血症。医师建议：1、全休4个月，住院期间陪护一人，加强营养，避风寒，防感冒……2018年3月30日，广州市增城区人力资源和社会保障局对原告张云祥所受伤作出穗增人社工伤认[2018]003283号《工伤认定决定书》，认定为工伤。被告福泽嘉公司对工伤认定不服向广州铁路运输第一法院提起行政诉讼，该案仍在审理中。原告向广州市劳动能力鉴定委员会申请：（1）劳动功能障碍程度的鉴定；（2）生活自理障碍程度的等级鉴定；（3）停工留薪期确认。2018年5月11日，广州市劳动能力鉴定委员会作出穗劳鉴[2018]013945号《广州市劳动能力鉴定结论》，鉴定结论：劳动功能障碍程度九级；生活自理障碍程度未达级；停工留薪期从2017年11月4日至2018年4月24日。原告支付了鉴定费390元。原告张云祥停工留薪期间，被告福泽嘉公司向原告张云祥支付过两次费用，第一次3000元，第二次5000元。2018年7月12日，原告张云祥向广州市增城区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委员会）申请劳动仲裁，请求：一、福泽嘉公司向张云祥支付自2017年10月22日起至2018年10月21日的工资及工伤期间待遇工资147600元（12300元／月×暂按12个月计算）；二、福泽嘉公司向张云祥支付解除劳动关系经济赔偿金135300元（暂算至2018年10月21日，即按11个月×12300元／月=135300元）。三、福泽嘉公司向张云祥支付工伤待遇319690元（具体包括停工留薪期工资69700元，一次性伤残补助金110700元，一次性伤残就业补助金98400元，一次性工伤医疗补助金24600元，劳动能力鉴定费390元，住院伙食补助费11900元，住院护理费3000元，营养费1000元）。以上各项合计602590元。2018年10月17日，仲裁委员会作出穗增劳人仲案[2018]1126号《仲裁裁决书》，裁决：一、福泽嘉公司在本裁决书生效之日起五日内支付住院期间护理费1600元给张云祥；二、福泽嘉公司在本裁决书生效之日起五日内支付住院伙食补助费1400元给张云祥；三、福泽嘉公司在本裁决书生效之日起五日内支付2017年10月22日至2017年11月3日期间工资1950.87元给张云祥；四、福泽嘉公司在本裁决书生效之日起五日内支付停工留薪期工资17511.33元给张云祥；五、福泽嘉公司在本裁决书生效之日起五日内支付劳动能力鉴定费390元给张云祥；六、福泽嘉公司在本裁决书生效之日起五日内支付一次性伤残补助金40518元给张云祥；七、驳回张云祥本案的其他仲裁请求。2018年11月6日，仲裁委员会送达仲裁裁决书给原告张云祥和被告福泽嘉公司。原告张云祥不服仲裁裁决向本院提起诉讼，被告福泽嘉公司没有提起诉讼。庭审中，1、原告提供了被告福泽嘉公司不服工伤认定向广州铁路运输第一法院提起行政诉讼的行政起诉状，被告在诉状中陈述：福泽嘉公司在增城区福和联安水库旁接到一单挡土墙建设工程后，因为人手不足，经人介绍找到了刘治华……将挡土墙模板安装价格分包给他，刘治华找来了几个老乡一起做事，张云祥是在2017年10月22日左右才到达工地的，此前公司领导也从未见过他，也从未录用过他。2017年11月4日中午12点左右，在现场施工的一台泵机（粤Ｐ×××××）因操作不慎，撞断了一棵荔枝树的树枝，树枝掉下砸到了张云祥的左腿受伤。被告福泽嘉公司质证：该证据三性没有异议，被告福泽嘉公司提起行政诉讼后也补交了一份补充起诉意见书，说明涉案工程是个人行为，以及将部分工程转包给刘治华。2、原告张云祥陈述其于2017年10月22日入职，2019年1月7日向被告福泽嘉公司发出《解除劳动关系通知书》，双方解除劳动关系。3、被告福泽嘉公司陈述不确认原告张云祥是其员工。被告福泽嘉公司没有为原告参加社会保险，缴纳工伤保险费。本院认为：依照最高人民法院《民事案件案由规定》第六部分劳动争议、人事争议规定，本案属于工伤保险待遇纠纷，适用劳动法律法规和《工伤保险条例》及《广东省工伤保险条例》调整。原告张云祥发生工伤保险待遇纠纷，向仲裁委员会申请仲裁，仲裁委员会作出仲裁裁决后，被告福泽嘉公司没有在法定的起诉期限内向本院起诉，视为其服从、接受仲裁裁决。因此，本院仅对原告张云祥提出的诉讼请求予以审理。原告张云祥被认定为工伤，有社保局作出的《工伤认定决定书》为据，本院予以确认。虽然被告福泽嘉公司不服社保局作出的《工伤认定决定书》提起行政诉讼，但依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十六条规定，不影响本案工伤保险待遇纠纷的处理。原告张云祥被鉴定为劳动功能障碍程度（即伤残等级）九级，停工留薪期为2017年11月4日至2018年4月24日，有《广州市劳动能力鉴定结论》为据，本院予以确认。被告福泽嘉公司商事主体类型是有限责任公司（自然人独资），法定代表人和股东均为江渭檀，被告福泽嘉公司在不服工伤认定的行政诉状中承认涉案工程是其承接建设。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条第一款“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。”的规定，被告福泽嘉公司抗辩涉案工程是由江渭檀个人承包，本院不予采信。由于被告福泽嘉公司没有为原告张云祥缴纳工伤保险费，依照《广东省工伤保险条例》第五十七条第一款：“用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加或者未按时缴纳工伤保险费，职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准向职工支付费用”的规定，被告福泽嘉公司应依法向原告张云祥支付工伤保险待遇的费用。关于原告张云祥的工资及停工留薪期工资问题。原告张云祥于2017年10月22日入职，被告福泽嘉公司在不服工伤认定的行政起诉状中的陈述和原告张云祥庭审的陈述一致，本院予以确认。原告张云祥主张其月工资为12300元，由于双方没有签订劳动合同，张云祥也未能提供合法有效的证据证明其主张，且主张的工资远高于国有同行业在岗职工年平均工资的标准，故本院不予采信。因此，原告张云祥的工资应参照《广东省2017年度人身损害赔偿计算标准》国有同行业在岗职工年平均工资建筑业60918元的标准认定。经核算，原告张云祥月平均工资为5076.5元。原告张云祥从入职至发生工伤前一日（2017年10月22日至2017年11月3日）工资为2199.82元（月平均工资5076.5元÷30天×13天）。原告张云祥的停工留薪期工资，《广东省工伤保险条例》第二十六条第一款规定：“职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月。”根据《广州市劳动能力鉴定结论》，原告张云祥停工留薪期为2017年11月4日至2018年4月24日，故停工留薪期工资为28936元（5076.5元/月×5月＋5076.5元÷30天×21天）。原告张云祥在停工留薪期过后未为被告福泽嘉公司提供过劳动，其请求被告支付停工留薪期过后的工资，没有事实依据，本院不予支持。原告张云祥在停工留薪期间被告福泽嘉公司向其支付生活费8000元，扣除后，被告福泽嘉公司仍应支付原告张云祥停工留薪期工资20936元。原告张云祥请求被告福泽嘉公司支付工资147600元，停工留薪期工资69700元，依据不足，本院不予采纳。关于原告张云祥请求的经济赔偿金问题。原告张云祥在停工留薪期过后一直未为被告福泽嘉公司提供劳动，双方的劳动关系实际已经解除，原告张云祥主张在2019年1月7日才解除，理据不足，本院不予采纳。对解除劳动关系的原因，原、被告双方均无提供充分的证据证明，可视为被告福泽嘉公司提出且经双方协商一致解除劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；……。第四十七条第一款规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。原告张云祥于2017年10月22日入职，2018年4月24日停工留薪期满后离职，被告福泽嘉公司应按一个月工资5076.5元的标准支付经济补偿金给原告张云祥。原告张云祥请求被告福泽嘉公司支付解除劳动关系经济赔偿金135300元，依据不足，本院不予采纳。关于原告张云祥请求一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金问题。依照《广东省工伤保险条例》第三十四条第一款规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金，标准为：……九级伤残为九个月的本人工资……”第三十四条第二款规定：“七级至十级伤残职工依法与用人单位解除或者终止劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系：（一）一次性工伤医疗补助金。标准为：……九级伤残为二个月的本人工资……（二）一次性伤残就业补助金。标准为：……九级伤残为八个月的本人工资……”，经核算，原告张云祥的一次性伤残补助金为45688.5元（5076.5元/月×9月）、一次性工伤医疗补助金为10153元（5076.5元/月×2月）、一次性伤残就业补助金为40612元（5076.5元/月×8月）。原告张云祥请求一次性伤残补助金110700元、一次性工伤医疗补助金24600元、一次性伤残就业补助金98400元，依据不足，本院不予采纳。关于原告张云祥请求住院伙食补助费、护理费、营养费、鉴定费问题。1、伙食补助费。依照《广东省工伤保险条例》第二十五条第二款规定：职工住院治疗工伤、康复的伙食补助费由工伤保险基金按照不低于统筹地区因公出差伙食补助标准的百分之七十支付。原告张云祥在增城区中医医院住院治疗21天，参照广州地区因公出差伙食补助标准100元/天，住院伙食补助费为100元/天×21天×70%=1470元。原告张云祥请求住院伙食补助费11900元，依据不足，本院不予采纳。2、护理费。依照《广东省工伤保险条例》第二十六条第四款规定：“工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费。”根据原告张云祥出院医嘱，住院期间陪护一人。《广州市劳动能力鉴定结论》，鉴定原告张云祥生活自理障碍程度未达级。因此，原告张云祥住院期间，被告福泽嘉公司应支付护理费，停工留薪期间不应支付护理费。原告张云祥住院21天，护理费为3150元（150元/天×21天），原告张云祥请求护理费3000元，是其对自己民事权利的处分行为，本院予以准许。3、原告请求的营养费不属于《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条规定的劳动争议处理范围，本案不作处理。4、鉴定费。原告张云祥请求劳动能力鉴定费390元，有鉴定部门出具的发票为据，本院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条第一款，《广东省工伤保险条例》第二十五条第二款、第二十六条第一款、第四款、第三十四条第一款、第二款、第五十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告广州市福泽嘉装饰工程有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内，支付原告张云祥2017年10月22日至2017年11月3日期间工资2199.82元；二、被告广州市福泽嘉装饰工程有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内，支付原告张云祥解除劳动关系经济补偿金5076.5元；三、被告广州市福泽嘉装饰工程有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内，支付原告张云祥停工留薪期工资20936元；四、被告广州市福泽嘉装饰工程有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内，支付原告张云祥一次性伤残补助金45688.5元、一次性工伤医疗补助金10153元、一次性伤残就业补助金40612元，合计96453.5元；五、被告广州市福泽嘉装饰工程有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内，支付原告张云祥住院伙食补助费1470元；六、被告广州市福泽嘉装饰工程有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内，支付原告张云祥住院期间护理费3000元；七、被告广州市福泽嘉装饰工程有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内，支付原告张云祥支付劳动能力鉴定费390元。八、驳回原告张云祥的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告广州市福泽嘉装饰工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。当事人上诉的，应在递交上诉状次日起七日内按照不服本院一审判决部分的上诉请求数额（包括反诉费）向广州市中级人民法院预交上诉案件受理费。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。审判员  涂玉田二〇一九年四月三日书记员  莫小惠关慧怡