陕西省宝鸡市中级人民法院行 政 判 决 书（2018）陕03行初67号原告陈乐义，男，生于1955年8月22日，住宝鸡市渭滨区。原告朱仙兰，女，生于l956年9月29日，住宝鸡市渭滨区。委托代理人王永兵，陕西秦岳律师事务所律师。委托代理人刘艳，陕西秦岳律师事务所实习律师。被告宝鸡市渭滨区人民政府。住所：宝鸡市渭滨区公园路212号。法定代表人刘方斌，该政府区长。委托代理人石磊，宝鸡市渭滨区人民政府工作人员。委托代理人陆威，陕西宝吉律师事务所律师。原告陈乐义、朱仙兰因要求确认被告宝鸡市渭滨区人民政府（以下至判决主文前简称渭滨区政府）房屋行政强制行为违法，并请求行政赔偿，于2018年10月15日向本院提起诉讼。本院2018年10月22日立案后，于2018年10月29日向被告渭滨区政府送达了行政起诉状副本和应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2019年3月25日公开开庭审理了本案。原告陈乐义、朱仙兰及其委托代理人王永兵、刘艳，被告渭滨区政府的委托代理人石磊、陆威到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告陈乐义、朱仙兰的房屋于2018年9月25日被强制拆除，原告认为是被告渭滨区政府所拆，提起本案诉讼。原告陈乐义、朱仙兰诉称，2008年8月18日原告朱仙兰取得渭滨区新华南巷25号楼4单元l楼2号房屋所有权证。2018年3月27日，被告作出《关于对渭滨区文化路片区旧城改造项目区域内房屋实施征收的决定》。原告位于渭滨区新华南巷25号楼4单元1楼2号营业房屋被纳入本次房屋征收范围。2018年8月22日晚原告在25号楼4单元1楼楼口被20多人把围住，叫原告去签认购协议，原告不去签随即被殴打，随即报警。2018年9月3日渭滨区文化路片区旧城改造项目指挥部工作人员带人暴力砸门入室，非法入侵住宅进行非法活动，原告陈乐义随即报警。2018年9月4日原告再次被渭滨区文化路片区旧城改造项目指挥部工作人员殴打，随即报案。2018年8月25日后对原告新华南巷25号楼4单元l楼2号营业房屋沿街道路进行围挡。2018年9月25日被告在未同原告签署拆迁补偿协议的条件下指使渭滨区文化路片区旧城改造项目指挥部拆除了原告新华南巷25号楼4单元l楼2号营业房屋，房屋内的物品随即被损毁。原告认为，被告在未同原告签署拆迁补偿协议的情况下采取暴力、威胁等非法方式迫使原告搬迁，和被告强制拆除原告位于渭滨区新华南巷25号楼4单元l楼2号营业房屋违反《国有土地上房屋征收与补偿条例》先补偿、后搬迁的规定，行政行为违法。根据《国家赔偿法》规定，原告有权取得赔偿。原告根据《中华人民共和国行政诉讼法》《国家赔偿法》等相关法律规定，具状起诉。原告的诉讼请求是：1.判决确认被告强制拆除原告位于渭滨区新华南巷25号楼4单元l楼2号营业房屋的行政行为违法。2.判决确认被告采取暴力，威胁等非法方式迫使原告搬迁的行政行为违法。3.判决确认被告征收实施单位渭滨区文化路片区旧城改造项目指挥部工作人员暴力砸门入室，非法侵入住宅的行为违法。4.判决被告恢复原告营业房屋原状以及配套设施原状，恢复营业条件。5.判决被告赔偿原告房屋内物品损失91340元。6.本案诉讼费由被告承担。2019年1月24日，组织交换证据时，原告方提交《变更诉讼请求申请书》。请求将本案诉讼请求变更为：1.判决确认被告2018年3月27日发布征收公告在征收范围内，一伙人于2018年9月25日在公告给予原告有诉讼权利的期间内有组织有分工有设备故意强制拆除原告位于渭滨区新华南巷25号楼4单元1楼2号营业房屋侵犯原告合法私有财产权所有权的行政行为违法。2.判决确认一伙人于2018年9月25日有组织有分工有设备故意强制拆除原告位于渭滨区新华南巷25号楼4单元1楼2号营业房屋侵犯原告合法私有财产权所有权的行为违法，并依法处理。3.判决确认被告征收实施单位渭滨区文化路片区旧城改造项目指挥部工作人员及一伙人暴力砸门入室。非法侵入住宅使原告财产所有权及住宅条件被破坏的行为违法，并依法处理。4.判决确认被告征收实施单位渭滨区文化路片区旧城改造项目指挥部组织采取暴力，威胁等非法方式迫使原告搬迁的行政行为违法。（违法侵犯原告合法私有财产权所有权就应当依照全面赔偿原则:被告应对原告财产所有权，收益权，不必要的损失、精神损害等进行全面赔偿。）5.判决被告对于恢复财产权所有权赔偿时按照涉案营业房屋同地段营业房屋价值赔偿5362800元。6.判决被告赔偿原告房屋内财产损失91340元。7.判决被告赔偿原告律师费12000元。8.判决被告赔偿原告停产停业损失费每月15000元直到恢复原告所有权为止。9.本案诉讼费由被申请人承担。变更的理由是原告起诉时未主张侵犯财产所有权和要求全面赔偿。经合议庭评议，认为原告所诉行政行为并未改变，只是增加了部分赔偿请求，对原告的变更申请予以准许。原告提交的证据材料有：第一组1号为《房屋所有权证》、《结婚证》。欲证明原告为案涉房屋所有权人，房屋建筑面积为89.38㎡。第二组2号为《陕西省城镇失业人员证》、《再就业优惠证》、《营业执照》。欲证明：1.原告为城镇失业人员，再就业享有国家规定的优惠政策，包括营业不纳税等；2.2015年3月30日原告经行政许可取得陈家娱乐室个体工商户营业执照，经营场所为宝鸡市渭滨区新华南巷25号楼4单元1层2号，因此该房屋在拆除前属于商业用房。第三组3号为《关于对渭滨区文化路片区旧城改造项目区域内房屋实施征收的决定》，4号为《关于文化路片区旧城改造项目房屋征收有关事宜的通告》，5号为《渭滨区文化路片区旧城改造项目居民楼及商业用房拆除实施围挡的通知》，6号为《受案回执》、视频照片（光盘）。欲证明：1.2018年3月27日，被告作出房屋征收决定，涉案房屋在征收范围内；2.2018年8月13日，渭滨区文化路片区旧城改造项目指挥部决定于2018年8月25日早9点拆除该片区内居民住宅及商业用房，但原被告并未达成征收补偿协议；3.房屋征收实施单位渭滨区文化路片区旧城改造项目指挥部暴力砸门入室、非法侵入住宅，采用暴力威胁方式强迫原告搬迁，给原告造成严重精神损害，应当予以赔偿。第四组7号为许水云诉婺城区政府行政强制及行政赔偿一案行政判决书，8号为《关于渭滨区人民政府的批复》（附安置补偿方案）。欲证明：1.最高人民法院就类似案件作出过判决，明确了判决赔偿的标准和范围；2.商业用房停产停业损失补偿费按照房屋评估价值的6%计算并应一次性支付。第五组9号为聚丰.文化路项目认购协议、拆除通知。欲证明：1.被告向原告交付该协议，要求原告签署，而原告未签署。2.文化路片区旧城改造项目指挥部2018年8月31日作出于2018年9月6日对新华南巷24号楼拆除的通知。第六组10号为《委托代理合同》、陕西增值税普通发票。欲证明原告与陕西秦岳律师事务所签订委托合同，并支付律师费12000元。被告渭滨区政府答辩认为，1.原告之诉程序错误，应予驳回。原告提出的诉请，实质上包含了确认行政行为违法和行政赔偿两个方面的诉讼主张，该两个主张不应在同一案件中提出。行政赔偿的前提条件是行政行为违法，只有行政行为违法才能引起行政赔偿的后果。根据该原则，确认行政行为违法和行政赔偿是存在前后次序的，原告在同一案件中提出两个诉请，程序不当。根据《国家赔偿法》的规定，行政赔偿应当先由行政机关作出决定，当事人不服赔偿决定的才享有行政复议和行政诉讼的权利。本案原告在同一案件中提出两个诉请，事实上剥夺了答辩人所享有的行政决定的权利。2.原告房屋被拆除，不是答辩人所为，拆除原告房屋并非指挥部实施，原告起诉主体错误。3.原告主张赔偿的标准不符合法律规定。根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》的规定，鉴于原告不能就安置问题与拆迁人达成一致，对其房屋征收只能进行货币补偿。而货币补偿的标准，要通过有关评估机构的评估确定。原告提出的赔偿要求，已远远超过房屋的市场价值，且未经评估机构评估，该主张不具有合法性。请求依法驳回原告之诉。被告向本院提交了以下证据：第一组1号为宝鸡市发展和改革委员会《关于宝鸡市投资（集团）有限公司渭滨区文化路片区棚户区改造项目可行性研究报告的批复》，2号为渭滨区旧城改造领导小组《关于成立石咀头村等棚户区改造项目指挥部的通知》，3号为宝鸡市旧城改造领导小组《关于2016年度旧城（城中村）改造项目的批复》，4号为宝鸡市旧城改造工作办公室《关于渭滨区人民政府的批复》（附《安置补偿方案》），5号为渭滨区政府《关于对渭滨区文化路片区旧城改造项目区域内房屋实施征收的决定》，6号为渭滨区政府《关于文化路片区旧城改造项目房屋征收有关事宜的通告》，7号为张贴房屋征收决定通告的照片6张，欲证明文化路片区旧城改造项目立项审批、成立机构、作出征收决定并公告，程序合法。第二组8号为现场查勘表，9号为屋内物品照片6张，10号为光盘1张，11号为《渭滨区文化路片区旧城改造项目拆迁补偿价值评估明细表》，欲证明：1.对原告房屋的补偿应以评估价为准；2.原告屋内没有其所声称的物品，对屋内物品的赔偿请求不能成立。被告另提供存放原告屋内物品照片9张，欲证明在拆除时已将原告屋内物品存放他处。本院依职权向宝鸡市不动产登记中心调取了文化路及周边2018年10月至2019年3月类似房屋的买卖合同书6份，通过网络询价系统取得周边类似房屋询价报告2份，在安居客、58同城网站上找到类似房屋出售信息5条（截图打印）。对于原告第一组证据材料，被告质证对其真实性无异议，但认为房屋性质是住宅而非营业用房。对于原告第二组证据材料，被告质证认为与本案无关联性，原告是否具有就业优惠资格不影响被拆房屋的住宅属性。对于原告第三组证据材料，被告质证认为原告提供的征收通告与被告提供的一致，但不认可证明目的，认为这些文件不足以说明拆除行为的责任人是谁。对于原告第四组证据材料，被告质证认可许水云案判决书的真实性，但认为与本案无关联性，不认可其证明目的；对批复的真实性认可，在赔偿方式上被告认可最高法院的观点，但赔偿标准应当适用渭滨区政府制定的补偿标准。对于原告第五组证据材料，被告质证认为认购协议与本案不具有关联性；对于拆除通知的真实性无异议，关联性也认可。对于原告第六组证据材料，被告质证对原告委托律师的事实认可，但认为该项费用不属直接损失。对于被告第一组证据材料，原告质证认为真实性无法确认，亦不认可关联性。对于被告第二组证据材料，原告质证对现场查勘表不认可，对于照片和光盘内容的的真实性不认可，认为评估明细表不符合房地产估价规范的形式要求，没有评估人的签名和盖章，亦未说明估价依据。对于本院调取的证据材料，原告对于5条房屋出售信息截图和2份询价报告不认可，理由是并非涉案小区的房屋，不具有关联性，对于从不动产登记中心调取的房屋买卖合同亦不认可，原告认为应该按涉案房屋同地段新建商品房的价格向原告赔偿；被告对真实性没有异议，但认为网上房屋出售信息因房屋没有实际交易而没有参考价值，2份询价报告是根据大数据模拟出的类似房屋的价值，只能作为参考，对买卖合同，认可以房屋实际交易价值为准。原告第一组、第二组、第三组3-5号、6号光盘中与涉案房屋被拆除有关的内容、第五组9号聚丰.文化路项目认购协议、第六组证据材料，被告第一组证据材料中的2号、5号、6号、7号，及本院调取的证据材料，具有真实性、合法性、关联性，连同当事人的陈述，可以作为认定事实的证据。原告第三组6号受案回执、光盘中的其他内容，第四组中行政判决书、安置补偿方案，第五组9号中的2018年8月31日拆除通知（该通知载明欲拆除新华南巷24号楼），均与本案无关；被告第一组中1号、3号、4号证据材料与本案无关；第二组中的现场查勘表没有查勘人签名，亦无户主签字确认，真实性不能确定，6张照片的拍摄时间并非房屋被拆除时，与原告主张的屋内物品损失无关，《渭滨区文化路片区旧城改造项目拆迁补偿价值评估明细表》没有估价人的签名，形式不合法。被告另行提供的9张照片，不能分辨出原告涉案房屋内的物品。以上证据材料不予采信。经审理查明，原告陈乐义、朱仙兰于1979年4月27日登记结婚。宝鸡市渭滨区新华南巷25号楼4单元2号房屋于2001年建造，该房屋建筑面积为89.38㎡，原宝鸡市房产管理局于2008年8月18日向原告朱仙兰颁发该房屋的《房屋所有权证》。原告陈乐义原工作单位为石油机械厂，2002年8月失业，2007年2月14日取得《再就业优惠证》。2007年1月15日，原告陈乐义取得个体工商户营业执照，上述房屋被注册登记为“宝鸡市渭滨区陈家娱乐室”的经营场所。2016年2月29日，宝鸡市渭滨区旧城改造领导小组发文成立了文化路片区旧城改造项目指挥部。2018年3月27日，渭滨区政府作出《关于对渭滨区文化路片区旧城改造项目区域内房屋实施征收的决定》并在征收区域内张贴通告，该征收决定确定的征收实施单位为文化路片区旧城改造项目指挥部，征收范围为东至文化路，西至新华南巷，南至新建路，北至新华巷。原告的房屋位于征收范围以内，在房屋征收过程中原、被告未达成征收补偿协议。2018年8月13日，文化路片区旧城改造项目指挥部办公室在征收范围张贴《渭滨区文化路片区旧城改造项目居民楼及商业用房拆除实施围挡的通知》，于2018年8月25日对征收范围内的建筑物进行围挡。2018年9月25日原告房屋被拆除。在拆除时，原告房屋内部分物品被损毁。本案审理过程中，双方当事人均不申请评估，本院调查了解到，文化路周边与原告房屋类似的住宅房产2018年11月至2019年3月交易价格为1107.73—4871.80元/㎡。本次房屋征收范围内的土地已被挖成大坑。原告委托律师代理本次诉讼，支付费用12000元。本院认为，《中华人民共和国国家赔偿法》第九条第二款规定：“赔偿请求人要求赔偿，应当先向赔偿义务机关提出，也可以在申请行政复议或者提起行政诉讼时一并提出。”本案原告在起诉强制拆除行为的同时，一并提出赔偿请求，符合程序规定。本案被诉强制拆除房屋行为发生于国有土地上房屋征收过程中，该行为属于事实行为。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四条第一款规定：“公民、法人或者其他组织向人民法院起诉时，应当提供其符合起诉条件的证据材料。”原告在起诉时提交了《房屋所有权证》、被告作出的《关于对渭滨区文化路片区旧城改造项目区域内房屋实施征收的决定》、文化路片区旧城改造项目指挥部办公室作出的《渭滨区文化路片区旧城改造项目居民楼及商业用房拆除实施围挡的通知》等证据，上述证据可以初步证明，涉案房屋位于此次房屋征收范围内，对涉案房屋的强制拆除行为与房屋征收具有高度关联性。虽然原告将诉讼请求表述为“确认一伙人的行为违法”不当，但是本案被告是渭滨区政府，原告所诉的应当就是渭滨区政府的强制拆除行为。根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第四条的规定，被告渭滨区政府作为征收人应当对本次房屋征收工作负责，被告确定的房屋征收实施单位——文化路片区旧城改造项目指挥部为临时机构，不能独立承担法律责任，渭滨区政府应当为文化路片区旧城改造项目指挥部的行为承担法律责任。在房屋拆除前，文化路片区旧城改造项目指挥部工作人员与原告等被征收人接触，且张贴实施围挡通知。在双方未达成补偿安置协议且涉案房屋已被强制拆除的情况下，除非有相反证据证明涉案房屋系因其他原因灭失，否则实体上关于确定拆除主体的举证责任应由渭滨区政府承担。被告渭滨区政府答辩虽然主张原告房屋非其所拆，但并未举证证明，由于被告举证不能，可以推定其实施或委托实施了被诉强拆行为并应承担相应责任。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十六条、第二十八条的规定，在不能达成补充协议的情况下，征收人应当向被征收人作出补偿决定，被征收人在法定期限内不申请行政复议又不起诉，且不搬迁的，由征收人申请人民法院强制执行。本案被诉强制拆除行为在作出时，被告未作出补偿决定，亦未申请人民法院强制执行，故该强制拆除行为程序违法。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”第四条第（三）项规定：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（三）违法征收、征用财产的。”本案中，被告渭滨区政府在房屋征收过程中，违法将原告的房屋强行拆除，侵犯了原告的合法权益，造成财产损害，应予赔偿。被告实施的强拆行为直接侵害了原告对房屋的所有权，同时亦造成屋内财产的灭失。原告对此提出的诉讼请求分别是：判决被告赔偿房屋损失5362800元、屋内财产损失91340元。《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条规定：“国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。”对原告房屋恢复原状已不可能，只能支付赔偿金。《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（八）项规定：“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。”对于房屋损失赔偿金的计算，双方当事人的主要争议在于涉案房屋是否营业用房。对此，本院认为，判断是否营业用房的标准在于房屋的设计用途，即房屋的权属证明载明系营业用房或经有关部门认定为用于经营的合法建筑。本案原告的《房屋所有权证》上载明，该房屋设计用途为“住宅”。虽然原告将该房屋登记为棋牌室的经营场所，但并不能改变房屋的设计用途。此外，1994年《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十三条规定：“以出让方式取得土地使用权的，转让房地产后，受让人改变原土地使用权出让合同约定的土地用途的，必须取得原出让方和市、县人民政府城市规划行政主管部门的同意，签订土地使用权出让合同变更协议或者重新签订土地使用权出让合同，相应调整土地使用权出让金。”原告并未提交其改变房屋设计用途取得相关部门同意的证据。因此，涉案房屋性质应认定为住宅。由于双方当事人均不申请评估，参考周边住宅房产的交易价格，可以酌定涉案房屋价格为4800元/㎡，房屋损失为429024元。关于屋内财产损失，原告在2018年8月就应预料到房屋即将被拆，在拆除前、拆除时原告多次拍照、摄像，因此原告主张房屋被拆时屋内有大量财产不足为信。被告所举照片亦不能证明房屋被拆时屋内财产状况。但因被告的行为导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。而被告在拆除时未对屋内财产清点登记，由于被告举证不能，从保护被征收人利益的角度出发，可以认定原告屋内有部分生活家居用品，其价值酌定为2万元。原告因他人非法侵入住宅，已经报警，此事应由公安机关继续处理，本案不作审查。原告主张被告逼迁，没有充分证据证实。原告虽然支出律师服务费12000元，然而该项费用并非《中华人民共和国国家赔偿法》第四章《赔偿方式和计算标准》中所列的赔偿项目。请求停产停业损失的条件是：1.经营场所为营业用房；2.有营业执照；3.办理税务登记并有纳税凭证。原告虽有营业执照，但其房屋设计用途为住宅，且未办理税务登记。虽然原告主张其持有《再就业优惠证》，营业不纳税，但是，《国务院关于进一步加强就业再就业工作的通知》（国发[2005]36号）中规定：对持《再就业优惠证》人员从事个体经营的，免税期限最长不超过3年。因此，持有《再就业优惠证》仍需办理税务登记，且并非永久不纳税。原告关于赔偿停产停业损失的请求，因条件不具备而不能成立。经合议庭评议，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款、第四条第（三）项、第三十二条、第三十六条第（八）项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决如下：一、确认被告宝鸡市渭滨区人民政府于2018年9月25日强制拆除原告陈乐义、朱仙兰所有的位于宝鸡市渭滨区新华南巷25号楼4单元2号房屋的行为违法；二、由被告宝鸡市渭滨区人民政府于本判决生效之日起两个月内赔偿原告房屋损失429024元、屋内财产损失20000元，合计449024元；三、驳回原告陈乐义、朱仙兰的其他诉讼请求。本案案件受理费50元，由被告宝鸡市渭滨区人民政府承担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省高级人民法院。  审  判  长    杨  艳审  判  员    沈小波审  判  员    赵  燕 二〇一九年四月十五日 法官助理    冯建华书  记  员    仝宝杉1