河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫03民再15号再审申请人（原审被告）：王迪，男，汉族，1971年7月18日出生，住河南省洛阳市涧西区。委托诉讼代理人：陈占军，河南鼎大律师事务所律师，特别授权。委托诉讼代理人：李亚苏，河南鼎大律师事务所实习律师，特别授权。被申请人（原审原告）：时向东，男，汉族，1973年6月24日出生，住河南省伊川县（二）。委托诉讼代理人：赵莹，河南惠人律师事务所律师，特别授权。被申请人（原审被告）：洛阳奥巴车辆科技有限公司，住所地：河南省洛阳市伊洛工业园区顾龙公路(诸葛镇道湛村)168号。法定代表人：郭社星，执行董事。被申请人（原审被告）：郭社星，男，汉族，1964年4月24日出生，住河南省洛阳市洛龙区。再审申请人王迪因与被申请人时向东、洛阳奥巴车辆科技有限公司（以下简称洛阳奥巴车辆公司）、郭社星借款合同纠纷一案，不服洛阳市涧西区人民法院（2015）涧民三初字第461号民事判决，向本院申请再审。本院于2017年9月6日作出（2017）豫03民申141号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人王迪及其委托诉讼代理人陈占军、被申请人时向东的委托诉讼代理人赵莹到庭参加诉讼。被申请人洛阳奥巴车辆公司、郭社星经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王迪申请再审称，请求撤销原审判决，驳回被申请人时向东的诉讼请求，被申请人承担本案原审及再审的诉讼费用。事实和理由：一、原审审理程序严重违法。1.原审要求王迪填写送达地址确认书，在王迪明确告知自己不在身份证上的住址居住时，仍要求王迪在送达地址一栏填写身份证上的住址，导致王迪无法及时收到原审法院发出的诉讼文书。2.在判决作出后，原审没有通知王迪及其代理律师领取判决书，而是按照王迪填写的送达地址确认书上的无法收到的地址将判决书邮寄送达，导致王迪及其代理律师无法收到判决书，使王迪无法提出上诉，丧失了上诉权。二、原审判决认定事实错误。1.资金搭桥协议并未履行，王迪无保证责任。河南微融通金融科技服务有限公司与洛阳奥巴车辆公司、王迪签订的《资金搭桥协议》并没有实际履行，也无法履行，借款关系没有发生，王迪作为保证人当然也不用承担保证责任。2.时向东不具备原告的主体资格。时向东不是《资金搭桥协议》的当事人，在该协议没有履行的情况下，时向东自己向郭社星账户转账1000万元，完全是时向东与郭社星二者之间的个人行为，与王迪没有关系。3.时向东与洛阳奥巴车辆公司、郭社星的债权债务已经消灭。王迪在原审判决后得知在2015年4月17日，时向东作为洛阳奥巴车辆公司债权人工作组的5名成员之一，与洛阳奥巴车辆公司、郭社星签订了《合伙投资协议》，该协议系债权债务承担协议，时向东对洛阳奥巴车辆公司、郭社星的债权已经转化为投资款，时向东的债权已经得到实现，三者之间的债权债务关系已经消灭。即便原审判决认定王迪作为担保人，但是由于主债权已经得到清偿，王迪已无需再承担保证责任。时向东辩称，一、原审法院审理及送达程序正确合法，王迪的辩解不能成立。王迪作为完全民事行为能力人，对已经填写的送达地址确认书的作用和效力也了然于胸，王迪没有证据证明原审法院强制要求其填写不能有效送达的地址确认书，其代理律师能够在法院通知的时间里参加庭审，足以证明他能收到法律文书，既然按其地址确认书能够有效送达，王迪应当承担相应的地址确认的法律责任。二、协议已经有效履行，王迪应当按协议约定依法承担连带担保责任。1.时向东以个人名义出借款项，借款人和担保人在合同履行期间已实际接受，担保人王迪也以实际行为表示履行担保责任。时向东在原审程序中，向法院提供的证据有《资金搭桥协议》，证明时向东以“河南微融通金融科技服务有限公司”的名义与洛阳奥巴车辆公司签订协议，出借资金1000万元，申请人对借款、利息、违约金承担连带担保责任。协议签订后，河南微融通金融科技服务有限公司虽然未能成立，但发起人之一的时向东仍遵守诚信按合同约定向洛阳奥巴车辆公司支付相关款项，洛阳奥巴车辆公司在收款前向时向东出具入账信息确认单，要求时向东向指定的法定代表人账户郭社星的账户汇入款项，且洛阳奥巴车辆公司及法定代表人郭社星作为共同借款人事后均证明该款项已经收到，并用于履行当初签订的资金搭桥协议。王迪对公司未能设立及当事人对合同履行的实际情况是明知且认可的，在一审和再审听证程序中，王迪一再表示对借款人洛阳奥巴车辆公司的还款能力进行了认真审查，认为在不存在担保风险的情况下才提供了担保，在协议履行期间未对时向东个人出借行为表示任何异议，多次向时向东委托的催款人即本案的证人张某表示愿意向时向东个人承担担保责任。因此，时向东个人与洛阳奥巴车辆公司、郭社星、王迪之间的借款合同关系、保证合同关系已经合法有效成立，担保人应当按照协议约定承担担保责任。2.设立中公司对外签订合同有效，相关权利和义务依法由发起人享受和承担。按照《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》第二条“发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任，人民法院应予支持”,这个“责任”，既指权利，也包含义务。该规定的第三条“发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应当支持”,对于发起人以设立中公司名义对外签订合同的效力，按照责权利相一致的原则，无论因此产生债权和债务，按照最高人民法院的判例，都不会因合同主体资格欠缺而被认定为无效。同时参照适用现有司法解释的规定,原则上由成立后的公司继受合同权利和义务,如果公司设立失败则由发起人承担无限连带责任。3.王迪所做的保证是为返还借款及利息做的担保，出借人主体变化，不影响其清偿出借款项的连带担保责任。虽然拟成立的公司未能有效成立，但保证合同的内容和实质均未改变，担保人责任的性质、清偿款项的范围、金额的大小也均未受到任何影响，在出借人履行完毕协议约定的出借义务，债务人发生违约事项后，担保人也必须按协议约定承担保证责任，保证责任是一种债务履行责任担保，是为债务人进行的担保，具有特定目标主体的指向性，更何况在本案中时向东作为未成立公司发起人，已按协议约定完成出借义务，其已经承接未成立公司的债权，作为为债务人提供还款担保义务的王迪，应当按照协议和法律要求履行担保责任和义务。另外，如果不是王迪为还款提供担保，时向东也根本不会出借涉案款项，因为时向东根本不认识郭社星和洛阳奥巴车辆公司，对其履约能力完全不了解，正因为王迪的从中牵线搭桥，并提供还款担保，时向东才出借涉案款项。三、王迪杜撰而出的《合伙投资协议》属虚假证据，请法院追究王迪提供虚假证据、扰乱诉讼秩序、以及伪造证据的法律责任。时向东未签过任何投资合伙协议，也从未签过其他任何形式的放弃债权或以债权进行投资合伙的材料。四、王迪在一审结束后未在法定期间内依法上诉，在被强制执行期间提起再审属于恶意缠诉，非法逃避法律责任，其再审请求应当予以驳回。两审终审制是我国民事诉讼的基本制度，当事人如认为一审判决错误的，应当提起上诉，通过二审程序行使诉讼权利。对于无正当理由未提起上诉的当事人，一般不应再为其提供特殊的救济机制，否则将变相鼓励或放纵不守诚信的当事人滥用再审程序，从而使得特殊程序异化为普通程序。这不仅是对诉讼权利的滥用和对司法资源的浪费，也有违两审终审制的基本原则。关于诉讼时效，因为本案是再审程序，是对一审判决是否存在错误进行纠正，在一审程序中申请人未提到诉讼时效的问题，按照法律规定，一审法院可以不予审查诉讼时效的问题，在再审程序中，申请人再提诉讼时效的问题再审法庭也应当不予审查。同时，在本案立案的听证程序中，证人张某出庭作证并提供了证言，经过当庭质证，在有效的保证期间里，证人张某向法庭陈述多次受时向东的委托向王迪要求承担保证责任，证人证言均在复查卷里，所以王迪提出保证期间已过，其不承担保证责任的观点不能成立。综上，请求维持一审判决，驳回王迪的再审请求，并追究王迪滥用诉讼权利、提供虚假证据的相关法律责任。时向东向一审法院起诉请求：1.判令三被告连带偿还原告借款380万元及利息11.4万元；2.判令三被告连带支付原告上述借款逾期还款滞纳金暂计57万元（以380万元为本金，按同期银行贷款利率四倍自2014年10月28日计算至实际偿还之日）。一审法院认定事实：2014年10月13日，被告洛阳奥巴车辆公司（甲方）与河南微融通金融科技服务有限公司（乙方）、被告王迪（丙方）签订《资金搭桥协议》一份，载明“根据借款人洛阳奥巴车辆科技有限公司的申请，经过双方协商，由河南微融通金融科技服务有限公司为甲方提供金额为壹仟万元资金搭桥服务；期限为2014年10月14日至2014年10月28日，共计15天。该笔业务由王迪提供连带责任保证。双方约定：1.按照搭桥资金数额每天2‰计算搭桥费用，由甲方在收到搭桥资金时一次性支付给乙方；2.甲方承诺严格按期偿还搭桥资金，如逾期不能归还乙方，甲方同意按照搭桥资金数额每天4‰缴纳滞纳金；丙方承担连带保证责任”。该协议由被告洛阳奥巴车辆公司在甲方处加盖公司公章，并由被告郭社星签名；被告王迪在丙方处签名；乙方处系河南微融通金融科技服务有限公司，未加盖公司公章。庭审中，原告称乙方的河南微融通金融科技服务有限公司本系其欲设立的公司，但因公司名字未经工商部门通过，故公司实际未成立，但原告时向东本人依照该协议履行了搭桥款支付义务。同日，被告洛阳奥巴车辆公司要求将款项汇入法定代表人郭社星的账户62×××93内。2014年10月14日，原告时向东通过中国工商银行将协议中约定的1000万元汇入被告洛阳奥巴车辆公司的指定账户内。2015年1月20日，被告洛阳奥巴车辆公司、被告郭社星向原告出具《声明》一份，载明：“我是洛阳奥巴车辆科技有限公司的法定代表人，也是实际出资大股东。2014年10月13日，我和我名下的洛阳奥巴车辆科技有限公司向时向东借钱1000万元，用于偿还我公司银行到期贷款。此笔借款由洛阳世必爱特种轴承有限公司法定代表人王迪作为担保。我将时向东出借给我的上述款项用于洛阳奥巴车辆科技有限公司搭桥还债。后由于我公司经营困难，仅偿还了时向东620万元，尚欠380万元未还”。庭审中原告出示的其中国工商银行明细清单亦显示其2014年10月14日卡取1000万元；2014年10月23日转入520万元，2014年10月27日转入100万元。被告王迪庭审中称，原告时向东向被告郭社星转账的1000万元系双方之间借贷关系，不能证明系搭桥协议中的借款，故被告王迪不应当承担担保责任。另查明，庭审中原告明确其第一项诉讼请求中的利息11.4万元，是以380万元为基数，按搭桥协议中约定的利率日2‰计算15天；原告第二项诉讼请求中的滞纳金系以380万元为基数，按搭桥协议中约定的利率日4‰计算。一审法院认为，（一）本案的争议焦点系原告时向东向被告郭社星转账行为能否认定为《资金搭桥协议》已实际履行及被告王迪是否应当承担担保责任。借贷合意系借贷关系成立的前提。被告洛阳奥巴车辆公司因银行还贷需要，向正在设立中的河南微融通金融科技服务有限公司借款，并由被告王迪提供担保。河南微融通金融科技服务有限公司因故未成立，但作为设立人之一的原告时向东依约向被告洛阳奥巴车辆公司转账1000万元，该转账行为亦经被告洛阳奥巴车辆公司认可。故原告时向东与被告洛阳奥巴车辆公司之间的借贷关系应当成立。原告时向东虽不是《资金搭桥协议》的形式签订人，但其作为实际出借人，按约履行了付款义务。被告洛阳奥巴车辆公司和被告王迪，亦应履行还款义务和担保责任。被告郭社星在声明中自认借款系其本人和被告洛阳奥巴车辆公司共同借款，故对原告要求被告郭社星承担还款责任的诉求，亦予支持。（二）原告自认被告洛阳奥巴车辆公司已向其支付了620万元，原告提交的银行交易明细及被告洛阳奥巴车辆公司、郭社星出具的《声明》亦能印证被告洛阳奥巴车辆公司欠款原告380万元的事实。故对原告要求被告洛阳奥巴车辆、被告郭社星还款380万元借款本金的诉求，予以支持。《资金搭桥协议》中对搭桥费用和滞纳金的约定，违反了法律的强行性规定，对超出银行同期贷款利率四倍部分，不予支持。被告洛阳奥巴车辆公司、被告郭社星无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为对其诉讼权利的放弃。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第六条、第二十一条之规定，一审法院判决：一、被告洛阳奥巴车辆科技有限公司、被告郭社星于本判决生效后十日内向原告时向东偿还借款本金380万元及利息；利息以380万元为基数，按中国人民银行公布的银行同期同类贷款利率四倍的标准，自2014年10月14日计算至本院确定之日止。二、被告王迪对上述判决确定事项承担连带清偿还款责任。三、驳回原告时向东的其他诉讼请求。本案诉讼费42672元、保全费5000元，合计47672元，由被告洛阳奥巴车辆科技有限公司、被告郭社星、王迪共同承担。围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：再审查明的事实与原审认定的事实基本一致。本院再审认为，关于原审程序问题，王迪填写了诉讼文书送达地址确认书并委托诉讼代理人参加庭审，原审按送达地址确认书上的地址向王迪邮寄送达判决书，送达回执显示“拒收”。依照最高人民法院《关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第十一条“因受送达人自己提供或者确认的送达地址不准确、拒不提供送达地址、送达地址变更未及时告知人民法院、受送达人本人或者受送达人指定的代收人拒绝签收，导致诉讼文书未能被受送达人实际接收的，文书退回之日视为送达之日”的规定，王迪关于原审程序违法的再审请求，没有事实和法律依据，不能成立，本院不予支持。关于《资金搭桥协议》是否履行的问题，2014年10月13日《资金搭桥协议》上显示的出借方“河南微融通金融科技服务有限公司”并非依法设立的公司，该协议也没有加盖“河南微融通金融科技服务有限公司”的公章，“河南微融通金融科技服务有限公司”的发起人时向东于2014年10月14日将1000万元汇入洛阳奥巴车辆公司的指定账户内，故本案实为时向东以设立中的公司名义对外签订的借款合同，虽时向东未在该协议上签名，但时向东已经履行出借义务，洛阳奥巴车辆公司也亦接受，出借方的权利义务应由时向东承担，且没有加重担保人王迪的义务，故王迪关于《资金搭桥协议》并未履行其不承担保证责任、时向东不具备原告主体资格的再审请求，不能成立，本院不予支持。关于时向东与洛阳奥巴车辆公司、郭社星之间的债权债务关系是否已经消灭的问题，王迪提交的《合伙投资协议》系复印件，时向东对该协议的真实性不予认可，否认其签署过该协议，且从该协议“在奥巴公司没有能力恢复生产的情况下，为了使其尽快恢复生产，及时偿还我们的债务，我们决定并成立债权人工作小组，想办法恢复生产，进行自救”等内容来看，不能证明时向东与洛阳奥巴车辆公司、郭社星之间的债权债务关系已经消灭。综上所述，王迪的再审请求不能成立。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百四十四条规定，判决如下：维持洛阳市涧西区人民法院（2015）涧民三初字第461号民事判决。再审案件受理费37200元，由王迪负担。审判长  周朝晖审判员  郝丹丹审判员  焦丽娟二〇一九年四月十日书记员  王佳欣