广东省广州市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2018)粤01刑终2191号原公诉机关广州市天河区人民检察院。上诉人（原审被告人）杨某某，女，汉族，1954年9月11日出生于湖北省武汉市，文化程度大学本科，户籍住址广东省佛山市禅城区，系广东省认证认可协会原会长、名誉会长。因本案于2017年6月15日被羁押，次日被刑事拘留，同月30日被取保候审，2018年6月28日被广州市天河区人民法院取保候审，2018年10月31日被逮捕，现羁押于广州市天河区看守所。辩护人黄晓敏，广东鸿麓律师事务所律师。广州市天河区人民法院审理广州市天河区人民检察院指控原审被告人杨某某犯职务侵占罪一案，于2018年10月31日作出（2017）粤0106刑初2140号刑事判决。原审被告人杨某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2019年3月8日公开开庭审理了本案，广州市人民检察院指派检察员罗四方出庭履行职务，上诉人杨某某及其辩护人黄晓敏到庭参加诉讼，现已审理终结。一审判决认定：广东省认证认可协会于2009年4月登记成立，为社会团体法人，业务主管单位为广东省质量技术监督局。由被告人杨某某担任协会法定代表人、会长，同案人叶某（另案处理）担任协会副秘书长。从2016年2月起，由叶某担任协会法定代表人、会长，杨某某改任协会名誉会长。2012年至2017年期间,被告人杨某某伙同同案人叶某利用职务之便，以虚高场租费、印刷费等形式,共同套取侵吞广东省认证认可协会资金人民币28万元，后两人共同分赃。具体分述如下:1.2013年至2016年期间，被告人杨某某伙同同案人叶炳辉在广东省认证认可协会向广州军区金城招待所（以下简称金城酒店）、中国人民解放军海军南海舰队第一招待所（以下简称华海酒店）租用场地举办实验室人员培训班的过程中，以虚高场租费的形式，共同套取侵吞广东省认证认可协会资金人民币4万元。2.2012年至2017年6月期间，杨某某伙同同案人叶某在广东省认证认可协会向广州市汇旭办公设备有限公司（以下简称汇旭公司）支付资料印刷费的过程中,以虚高印刷费的形式,共同套取侵吞广东省认证认可协会资金人民币24万元。2017年6月15日，被告人杨某某到广州市天河区人民检察院投案。2017年7月5日，被告人杨某某向广州市天河区人民检察院退出人民币23万元。另同案人叶炳辉向广州市天河区人民检察院退出违法所得人民币9万元，向广州市天河区人民法院退出违法所得人民币5万元。另查明：2016年1月至2017年5月期间，被告人杨某某担任广东省认证认可协会名誉会长，帮助该协会开展设计课程、编写教材、培训和技术咨询等技术业务工作。该协会以专家费、教师授课费的名义，分14次给予杨某某共计81500元。一审判决以公诉人当庭宣读、出示并经质证的以下证据作为认定上述事实的依据：1.广州市天河区人民检察院出具的《破案报告》、《立案决定书》；2.广东省认证认可协会筹备、成立的相关文件、社会团体法人登记、社会团体变更登记申请表；3.广东省佛山市质量技术监督局《关于杨某某同志退休的通知》、《佛山市质监局党组关于杨某某同志在社会团体兼职的报告》、《离退休申请表》、《干部任免审批表》等；4.各协（学）会领导人员信息表、《关于合同工聘用有关问题的请示》；5.财会支付凭证；6.专家费财会支付凭证；7.扣押财物清单、收据；8.被告人、辩护人提交书证；9.证人孙某（金城宾馆销售主任）的证言；10.证人曾某（华海大厦市场营销部经理）的证言；11.证人钟某1（汇旭公司主要负责人）的证言；12.同案人叶某的供述；13.被告人杨某某在本案侦查阶段的供述及同步录音录像；14.被告人杨某某在2017年6月16日自书的《自查自纠表》。一审判决认为，被告人杨某某身为社会团体人员，结伙利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪，依法应当对其适用“五年以下有期徒刑或者拘役”的量刑幅度予以处罚。公诉机关指控被告人杨某某的行为构成贪污罪的定性不当，予以纠正。被告人杨某某已退出违法所得，酌情从轻处罚。被告人杨某某退出的违法所得应当发还被害单位。广州市天河区人民检察院扣押被告人杨某某退款超出14万元数额的部分，由该院依法处理。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，判决如下：一、被告人杨某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑七个月。二、被告人杨某某退出的违法所得人民币14万元发还被害单位广东省认证认可协会（款项扣押于广州市天河区人民检察院）。上诉及辩护意见如下。宣判后，杨某某上诉提出：1.请求排除侦查机关以逼供方法取得的非法证据。其侦查阶段的所有供述均系刑讯逼供取得，侦查人员存在威胁恐吓、疲劳审讯行为；讯问笔录不能如实反映其真实意思；审讯录音录像不连贯，存在剪辑、修改的可能，不能真实反映侦查人员讯问其的全过程，存在其他非法取证的可能性。2.其没有利用职务侵占协会资金，不知道叶某是怎么实施和操作的，不清楚所谓的“虚高”，没有指使叶某谋取回扣。3.一审法院认定其侵占28万元仅仅依据同案人叶某的证言，且现有证据无法证明“虚高”事实，亦没有审计报告对“虚高”数额进行审计，一审法院认定其涉嫌职务侵占罪系事实不清、证据不足。4.一审法院对非法证据排除的审查“先判后审”，即先宣布非法证据排除不成立，再审查检察院提交的关于非法证据排除问题的《情况说明》，程序违法。其辩护人提出的辩护意见是：1.杨某某在侦查阶段的所有供述不是其内心真实意思的表达，杨某某的供述系非法取得，应当排除。1.1杨某某在侦查阶段接受讯问时，其精神上、身体上都承受了难以忍受的痛苦，因此做出了不符合事实的供述，其供述属于非法证据。杨某某签认笔录时不能自主对不符合其供述的地方做修改，故笔录不能作为定案依据。侦查人员忽略记录杨某某对自己有利的辩解。检方提供的2017年6月20日、6月30日、7月18日、10月31日的全程录音录像被拆分成许多小片段，存在剪接、删改的可能性，6月20日的录像显示时间有前后跳跃，以上供述应当排除。1.2天河检察院出具的《情况说明》不能代替侦查人员出庭说明情况，一审法院先做出不采纳非法证据排除的意见，再组织对上述《情况说明》进行质证，存在程序错误。1.3杨某某并非一直维持有罪的稳定供述，也并非是到了审判阶段才来推翻自己在侦查阶段所做的供述，其在侦查阶段所做的供述都是因为身体、精神上承受着难以忍受的痛苦才一直维持同样供述，故杨某某在侦查阶段的所有供述都应排除。2.一审判决认定的事实不清，证据不足。2.1杨某某担任协会会长、名誉会长期间不负责协会资金的调用审批，没有经手协会财务的便利。2.2协会支付单据不足以证明杨某某与虚高费用之间有关联性，也无法证明杨某某侵占了协会资金，本案缺乏直接证明杨某某实际占有协会资金的证据。2.3本案仅有叶某证言指向杨某某涉嫌职务侵占，系孤证，且其证言对杨某某定罪量刑有关键性影响却未出庭作证，不能作为本案证据。2.4本案没有《司法鉴定报告》对涉案交易进行审计，广东省认证认可协会也没有作为受害人报案，一审判决认定的事实不清，证据不足。3.杨某某患有多种疾病，为认证认可事业做出了卓越贡献。广州市人民检察院出庭检察员认为：1.现有证据足以证实杨某某和同案人叶某利用职务之便，以虚高场租费等方式侵占广东省认证认可协会的资金。2.对于非法证据的排除问题，经对相关证据进行核查，不存在以暴力方法等获取供述的行为，杨某某的到案经过及其到案的行为表现，可以证实其在侦查机关所作供述的真实性。3.对于犯罪数额的问题，在2016年以后，杨某某虽然没有担任会长一职，但其与同案人叶某属于共同犯罪，对相关金额也应当承担责任。综上所述，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，建议驳回上诉、维持原判。二审中本院经审理认为，一审判决认定的自2012年至2017年期间，杨某某伙同同案人叶某利用职务之便，以虚高场租费、印刷费等形式，共同套取侵吞广东省认证认可协会资金28万元的事实清楚，采信的证据确实、充分，本院予以认同。对上诉及辩护意见的回应。对于杨某某及辩护人提出的上诉和辩护意见，本院综合回应如下：关于杨某某在接受询问、讯问过程中的精神紧张和身体不适，本院认为，杨某某作为犯罪嫌疑人接受司法机关调查、讯问过程中精神紧张、身体感到不适，是其自己在面对司法机关时所出现的反应，并非司法机关对其实施了非法行为而造成，其以自己在这时出现身体上的不适和精神上的痛苦为由要求排除当时的供述，该要求并无法律依据，并且不符合《排除非法证据若干问题的规定》中排除非法证据的规定，本院不予支持。被讯问人修改笔录，应是对记录中与其当时陈述不符的地方作出修改，而非改变当时的供述，杨某某在签笔录时提出要增加、补充内容，侦查人员不允许，侦查人员的做法并无不当。一审法院在2018年7月4日第一次开庭审理之前依照侦查机关讯问被告人的录音录像和其他证据决定不采纳辩护人提出的排除非法证据的意见，庭审后收到天河区检察院侦查人员2018年9月6日出具的《情况说明》及天河区人民检察院法警大队2018年9月25日出具的《关于当事人杨某某在我院办案工作区接受调查期间的有关情况说明》，并在2018年10月9日第二次开庭时对上述两份材料进行举证质证，是对相关问题的补强证明，不能认为一审法院存在程序错误。辩护人提出的2017年6月20日、6月30日、7月18日、10月31日的全程录音录像被拆分成许多小片段，存在剪接、删改的可能性，故应当排除，该意见经查并不成立，相关录音录像显示的内容真实、连贯、自然，6月20日的录像画面上部录像机自动记录的时间虽有前后跳跃，但杨某某身后墙壁上钟表显示时间一直连贯，画面内容持续，可以确定是录像设备在时间记录上出了差错，并不影响对讯问内容的记录，相关辩护意见本院不予采纳。一审判决认定杨某某职务侵占行为的证据除了同案人叶某的供述这一直接证据外，还有证人钟某1、孙某、曾某的证言、相关财务资料等间接证据以及杨某某自己曾作出的认罪供述，并非仅仅依照叶某的供述这一孤证做出认定。综合全案证据，可以认定杨某某对协会财务有审批权、与叶某合谋通过虚高相关费用的方式侵占了协会款项，广东省认证认可协会是否作为被害人报案，并不影响对本案事实的认定。本院认为，上诉人杨某某身为社会团体人员，伙同他人利用职务便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。杨某某在归案后已退出违法所得，可酌情从轻处罚。一审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。（此页无正文）审判长 边 龙审判员 梁 敏审判员 唐军国二〇一九年四月二十五日书记员 陈秀琪纪妍