浙江省诸暨市人民法院 行 政 判 决 书 （2018）浙0681行初310号 原告许红梅，女，1968年11月8日出生，汉族，住绍兴市越城区。 委托代理人姬旭，浙江国大律师事务所律师。 委托代理人郑培峰，浙江国大律师事务所律师。 被告绍兴市越城区综合行政执法局，住所地绍兴市越城区胜利东路285号。 法定代表人王伟民，局长。 出庭行政机关负责人平阳，副局长。 委托代理人陈子平，浙江越光律师事务所律师。 委托代理人于建永，系被告绍兴市越城区综合行政执法局工作人员。 被告绍兴市越城区人民政府，住所地绍兴市越城区延安路18号。 法定代表人袁建，代理区长。 委托代理人喻慧，系被告绍兴市越城区人民政府工作人员。 原告许红梅诉被告绍兴市越城区综合行政执法局（以下简称越城执法局）城建行政强制及绍兴市越城区人民政府（以下简称越城区政府）行政复议一案，原告于2018年9月18日向绍兴市越城区人民法院提起行政诉讼并申请异地管辖，绍兴市中级人民法院指定本院管辖。本院于2018年10月25日立案后，于10月30日向两被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2019年3月14日公开开庭审理了本案。原告许红梅的委托代理人姬旭、郑培峰，被告越城执法局的副局长平阳、委托代理人陈子平、于建永，被告越城区政府的委托代理人喻慧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 2018年6月25日，被告越城执法局作出绍越综执强执通〔2018〕52号行政强制执行决定，决定依法强制拆除原告位于绍兴市××城区××镇××室东侧绿地计建筑面积5平方米的木结构设备用房。原告不服该决定，向被告越城区政府申请行政复议。2018年8月30日，被告越城区政府作出越政复〔2018〕19号行政复议决定，维持被告越城执法局于2018年6月25日所作的绍越综执强执通〔2018〕52号行政强制执行决定。 原告许红梅诉称，原告系越城区南山郡小区23幢101室业主。原告在自己花园绿地上搭建了一处空调、地暖设备的木质雨棚，因邻居投诉，被告越城执法局展开调查处理，并于2017年8月2日作出绍越综执鉴湖（2017）1号责令限期拆除决定。原告对该决定不服，提起行政诉讼。诉讼期间经法院调解，越城执法局称只要雨棚四只脚不固定于地表就不属于违章建筑，原告遂同意与越城执法局商讨整改方案并撤回起诉。2018年4月28日，被告越城执法局对该雨棚进行了强制拆除。原告为避免安全事故，将越城执法局挖出并割断的木架搁置在设备上，并将掀掉的木顶扣在上面作为盖子。但越城执法局却因邻居的继续投诉，仍认定该活动雨棚为违法建筑。2018年6月12日越城执法局作出绍越综执限拆催〔2018〕56号催告书，称原告的临时雨棚系对原违法建筑的恢复，要求原告履行义务，并告知原告可在收到催告书之日起三日内进行陈述、申辩。原告于次日向越城执法局寄送陈述申辩书，却未等到越城执法局的任何答复。2018年6月25日，越城执法局作出绍越综执强执通〔2018〕52号行政强制执行决定，并于2018年6月29日再次对该雨棚进行了强制拆除。原告提起行政复议后，被告越城区政府作出的行政复议决定认定事实不清，适用法律法规错误。现提起诉讼，请求：一、撤销被告越城执法局作出的绍越综执强执通〔2018〕52号行政强制执行决定；二、撤销被告越城区政府作出的越政复〔2018〕19号行政复议决定。 原告许红梅向本院提交了以下证据： 1、被告越城执法局的催告书一份、原告的陈述申辩书一份、快递单两份，证明越城执法局对原告的陈述申辩没有作出相应回复，程序违法； 2、原告与越城执法局法制科科长的谈话录音一份，证明越城执法局告知原告，如果把雨棚改成活动式就不算是违法建筑，基于此原告撤诉； 3、越城执法局作出的绍越综执强执通（2018）52号行政强制执行决定书一份，证明越城执法局作出的行政行为违法； 4、越城区政府作出的越政复〔2018〕19号行政复议决定书及快递单一份，证明越城区政府作出的复议决定违法，原告提起诉讼符合法律规定。 被告越城执法局辩称，行政强制执行决定认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法。1、涉案建筑系未经审批搭建的建筑物，有规划行政主管部门认定，事实清楚。2、越城执法局对违反规划管理规定的行为具有行政处罚和强制的法定职责，执法主体适格。3、原告搭建违法建筑的行为发生于2016年10月，越城执法局适用《中华人民共和国城乡规划法》进行行政强制，适用法律正确。4、行政强制执行决定的作出过程符合法定程序。请求法院驳回原告的诉讼请求。 被告越城执法局向本院提交了以下证据、依据： 1、现场检查（勘察）笔录一份、0003032号责令限期拆除通知书（存根）一份； 2、现场检查（勘察笔录）一份、0001578号接受调查处理通知书一份； 3、询问（调查）笔录一份； 4、绍兴市规划局越城区分局于2017年3月6日作出的复函一份； 5、绍越综执鉴湖（2017）1号限期拆除告知书及送达回证各一份； 6、现场照片（第一次拆除前）四份； 7、陈述申辩书一份； 8、绍越综执鉴湖（2017）1号责令限期拆除决定书及送达回证各一份； 9、情况说明一份、原告申请暂停执行的函件一份； 10、行政裁定书一份。证明原告曾就涉案行政行为起诉； 11、绍兴市越城区综合行政执法局发函及绍兴市规划局越城区（高新区）分局复函各一份； 12、现场照片（第一次拆除后）六份； 13、绍越综执限拆催〔2018〕56号催告书及送达回证各一份； 14、公告及送达回证各一份； 15、绍越综执强执通〔2018〕52号行政强制执行决定书及送达回证各一份； 16、行政复议答复书一份。 以上证据证明原告违法搭建的事实，被告的行政行为符合法定程序，原告曾就责令限期拆除决定提起行政诉讼，后撤诉。 17、《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、第五十三条、第六十四条、第六十八条；《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条、第三十二条，证明被告作出的行政行为符合相关法律规定。 被告越城区政府辩称，1、行政复议决定程序合法，符合《中华人民共和国行政复议法》的规定。2、行政复议决定合法。越城区政府审查认为，越城执法局所作的责令限期拆除决定已生效，经催告后作出行政强制执行决定程序合法，适用法律正确，应予以支持。另指正了行政强制执行决定书中“复议、诉讼期间不影响本决定书的执行”的不合法表述。请求驳回原告的诉讼请求。 被告越城区政府向本院提交了以下证据、依据： 1、原告的行政复议申请书一份及提交的相关材料、快递单及快递查询单各一份，证明越城区政府于2018年7月4日收到原告邮寄的行政复议申请书及相关材料的事实； 2、行政复议案件受理通知书及快递单各一份，证明越城区政府于2018年7月5日受理本案并通知原告； 3、行政复议答复通知书及快递单各一份，证明越城区政府通知越城执法局作出行政复议答复； 4、行政复议答复书及相关证据，证明越城执法局提出书面答复及相关证据； 5、越政复（2018）19号行政复议决定书一份、快递单两份，证明越城区政府于2018年8月30日作出行政复议决定并向原告及越城执法局送达； 6、越城区政府明确其作出行政行为的法律依据为《中华人民共和国行政复议法》、《中华人民共和国行政复议法实施条例》、《中华人民共和国行政强制法》、《中华人民共和国行政处罚法》的相关条款。 经庭审质证，对原告提供的证据，两被告对真实性均无异议，被告越城执法局认为证据2是出于调解的目的，不影响行政行为的合法性。对被告越城执法局提供的证据，原告对证据11、16的真实性不予确认，其余证据的真实性无异议；被告越城区政府无异议。对被告越城区政府提供的证据，原告认为证据3中的快递单无邮戳，证据4的真实性不予确认，其余证据的真实性无异议；被告越城执法局无异议。 本院认定，原告对真实性提出异议的证据，可结合其余证据确认其真实性，本院予以认定。两被告提交的法律依据系现行生效的法律规范，本院予以确认。 经审理查明，原告系越城区南山郡小区23幢101室业主。2016年10月21日，被告越城执法局根据实名举报，发现原告在房屋东侧绿地搭建木结构建筑物1处5平方米，在东南侧绿地搭建木结构休息亭1处4平方米。经现场检查、调查询问、听取陈述申辩、进行规划认定等程序后，越城执法局认定两处建筑为违法建筑，并于2017年8月2日作出绍越综执鉴湖（2017）1号责令限期拆除决定。原告不服提起行政诉讼，请求法院撤销该决定。审理中，原告于2018年3月29日申请撤诉，法院裁定予以准许。2018年4月28日，越城执法局鉴湖中队对上述建筑进行了拆除。后越城执法局认为，原告于拆除当日即对其房屋东侧绿地木结构建筑5平方米进行了恢复，遂于6月12日向原告发出催告书，催告其于6月15日前履行义务，逾期将采取强制措施，并告知陈述、申辩的权利。原告于6月13日寄送陈述申辩书。越城执法局于6月16日发布公告，责令原告在6月21日前自行拆除，逾期将强制执行。因原告未自行拆除，越城执法局于6月25日作出绍越综执强执通〔2018〕52号行政强制执行决定书，决定于6月27日后依法强制拆除绍兴市××城区××镇××室东侧绿地计建筑面积5平方米的木结构设备用房。强制执行决定书于6月27日送达原告，6月29日由越城执法局进行了强制拆除。原告于7月1日向越城区政府申请行政复议。越城区政府于8月30日作出越政复〔2018〕19号行政复议决定书，认为因责令限期拆除决定已生效，越城执法局经催告后作出行政强制执行决定，程序合法，适用法律正确，予以维持。原告不服遂提起本案诉讼。 本院认为，首先，被告越城执法局作出责令限期拆除决定后，原告提起行政诉讼，后自愿撤回起诉，故该决定已生效。本案所涉位于绍兴市××城区××镇××室东侧绿地面积为5平方米的木结构建筑系需要拆除的违法建筑物，该事实已得到认定。根据现场照片及当事人陈述，原告在拆除后又对该违法建筑物进行了恢复，事实清楚。故原告认为其雨棚已不是违法建筑物的主张，不属于本案行政强制执行决定审查范围，本院不予审查。 其次，《中华人民共和国行政强制法》第十三条第一款规定：“行政强制执行由法律设定。”《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条规定：“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”据此，拆除违法建筑物、构筑物的行政强制执行权系建设工程所在地县级以上人民政府的法定职权，有关部门须经过其责成方可依法实施强制拆除。本案中，现有证据尚不能证明被告越城执法局在作出行政强制执行决定前，已取得相应县级以上人民政府的责成，故其行政行为缺乏职权依据。被告越城区政府的行政复议决定对合法性审查不足，应予指正。 综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（二）项、第（四）项、第七十九条之规定，判决如下： 一、撤销被告绍兴市越城区综合行政执法局于2018年6月25日作出的绍越综执强执通〔2018〕52号行政强制执行决定； 二、撤销被告绍兴市越城区人民政府于2018年8月30日作出的越政复〔2018〕19号行政复议决定。 案件受理费50元，由被告绍兴市越城区综合行政执法局、绍兴市越城区人民政府各半负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。 审 判 长  周国勇 审 判 员  杨燕峰 人民陪审员  金春泱 二〇一九年三月二十日 法官助理陈凯森 书记员郦虹霖 附：本判决适用的相关法律依据 《中华人民共和国行政诉讼法》 第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为： （一）主要证据不足的； （二）适用法律、法规错误的； （三）违反法定程序的； （四）超越职权的； （五）滥用职权的； （六）明显不当的。 第七十九条复议机关与作出原行政行为的行政机关为共同被告的案件，人民法院应当对复议决定和原行政行为一并作出裁判。