广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂0203民初3737号 原告：云南新中安消防工程安装有限公司柳州分公司，住所：广西柳州市海关路**柳万经典时代小区******，统一社会信用代码：914502000752034867。 负责人：张云，该公司总经理。 委托诉讼代理人：丘冰丹，广西和清律师事务所律师。 被告：钱星强，男，1978年7月7日出生，汉族，湖南省人，无固定职业，住广西柳州市柳**。 委托诉讼代理人：覃欣雯，广西众维律师事务所律师 委托诉讼代理人：傅万成，广西众维律师事务所律师。 第三人：柳州正和桦桂置业集团有限公司，住所：广，住所：广西柳州市柳东新区官塘创业园研发中心**楼**信用代码：91450200699850796T。 法定代表人：梅伟。 原告云南新中安消防工程安装有限公司柳州分公司与被告钱星强建设工程合同纠纷一案，本院于2018年9月11日立案后,根据被告的申请，依法追加柳州正和桦桂置业集团有限公司作为第三人参加本案诉讼，并依法适用普通程序，于2018年12月14日公开开庭进行了审理。原告云南新中安消防工程安装有限公司柳州分公司的负责人张云及其委托诉讼代理人丘冰丹，被告钱星强的委托诉讼代理人覃欣雯、傅万成到庭参加诉讼。第三人柳州正和桦桂置业集团有限公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告云南新中安消防工程安装有限公司柳州分公司向本院提出诉讼请求：1、确认原、被告双方签订的《工程款结算协议书》有效。2、判令被告继续支付工程款1200000元整给原告，并从2017年10月26日起，每逾期一日按应付工程款1200000元的千分之三向原告支付违约金至款项清偿完毕时为止。3、判令被告承担本案的诉讼费用、公告费用和保全费用。 事实和理由：原、被告双方经协商，合作承包第三人柳州正和桦桂置业集团有限公司的消防工程项目，其中原告于2015年8月10日与第三人签订《正和城E区消防工程施工协议》，于2016年3月16日与第三人签订《正和城D1区消防工程施工协议》，其后原告按照合同及原、被告双方的约定履行，工程开工后，原告垫付了所有工人工资及购买施工材料款项支出，另外，所开具的2930000元工程发票税款也由原告垫付，原告全权委托被告代为办理与第三人结算、汇款、协调等一切相关事宜。因被告违约不履行双方的合同义务，原告很难再与被告合作，所以，原、被告双方于2017年10月16日签订了《工程款结算协议书》一份，其中：“二、经甲乙双方核对，扣除乙方（原告）依据进货清单、工人工费、前期支付的工程款税金、利润，应向乙方支付的费用后，甲方（被告）承诺乙方剩余工程款抵楼，甲方所差乙方工程款，甲方给予乙方在柳州正和桦桂置业集团有限公司所属的正和城抵公寓房三套（合计总房款约壹佰贰拾万元整），确定楼栋及房号与房开商签订购房合同，甲方应在本协议签订后的十天内配合乙方完成。”“四、甲方应当严格按照本协议第三条的约定向乙方做好抵房工作，并配合乙方和正和城的购房签订事宜，如果不能签订购房合同，甲方继续支付工程款给乙方，每逾期一日按应付款项的千分之三向乙方支付违约金。”“五、本协议订立后，双方就甲方所差乙方的工程款结算及甲方的违约责任均以本协议为准，再无其他争议。”其后双方终止了合作项目。但是时至今日，被告一直拒不按照协议约定履行，既不配合签订购房合同、支付购房款，也不支付剩余的工程款给原告，一直以各种理由拖延至今。综上所述，被告拒绝履行协议的行为已严重侵犯了原告的合法权益，故原告依据《中华人民共和国民事诉讼法》及相关法律规定向法院提起诉讼，请求法院依法维护原告的合法权益。 被告钱星强辩称,原、被告签订的《工程款结算协议书》是一份附条件的双务合同，协议书签订后，原告未能履行约定的义务，导致被告无法与第三人进行结算，进而导致被告无法履行合同约定的事项，因此，原告要求被告支付工程款及违约金没有事实和法律依据。具体理由如下：1、协议书中第三条约定了原、被告双方的责任，根据第三条第（3）款之约定：“本协议订立后，乙方全部委托甲方和建设单位的清算、结算工作。”但该协议书签订后，原告并未出具授权委托书委托被告与建设单位进行结算，因此，原告所施工的工程款至今未能结算。两份《消防工程施工协议》均由原告与第三人签订，被告根本无法与第三人进行结算。因工程款未能结算，被告也无法按协议书的约定支付工程款给原告。2、协议书第三条第（4）款约定：“乙方所施工的工程内容”由乙方负责。根据被告在答辩期间向第三人所了解的情况，是原告施工的工程部分不合格，导致在原告退场后，不合格的部分被后接手的消防公司拆除，后接手的消防公司又多支付了200多万元更换了原告所做的不合格的那部分工程。因此，第三人在前期支付了工程进度款5503000元给原告后，就不同意再支付后续的工程费用给原告。依据协议书的约定，不合格的工程由原告负责。据此，原告应对其施工不合格的结果承担责任。原告施工的工程不符合质量要求，是导致工程款无法结算，进而导致被告无法履行协议书的主要原因。3、协议书第三条第（5）款约定：“本协议订立后，甲、乙双方合作施工的工程款税金、利润及工程内容由乙方负责，并签订此协议后三天内补齐所有发生工程款的税票给正和桦桂公司。”协议书签订后，原告也并未按协议书的约定补齐税票。这条约定再次明确了在双方合作施工期间的税金、利润及工程内容由原告负责，据此约定，原告所施工的工程未合格，导致被告未能按预期获得后续的工程款，此不利后果应由原告承担。在本协议书中，被告支付1200000元工程款给原告的前提条件是原告在第三人处所施工的消防工程内容合格，且向第三人开具了相应的工程款税票并委托被告与建设单位进行结算后，被告才须按协议书的约定支付1200000元工程款给原告。原告负有先于被告履行的合同义务，但却未能按协议书如约履行其义务，根据《中华人民共和国合同法》第六十七条的规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”因此，被告无须按协议书的约定支付1200000元给原告，更无须支付违约金给原告。另外，协议书中有为第三人设定义务的条款，该约定无效。4、原告诉请的违约金数额过高，如果法院认定被告违约，请求法院调整为不超过年利率24%。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。 第三人柳州正和桦桂置业集团有限公司未作陈述，亦未在举证期限内提供证据。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对有争议的证据，本院认定如下：1、对原告提供的证据1《正和城D1区消防工程施工协议》、《正和城E区消防工程施工协议》、证据2《工程款结算协议书》、证据3桂林银行股份有限公司柳州南站支行《网上银行专用凭证》，被告对以上证据的真实性均无异议，但认为原告没有按照证据1合同的约定进行施工，所施工的工程存在质量问题，导致第三人不愿再支付工程款，进而导致被告没有履行《工程款结算协议书》，对证据2的合法性及证明目的均不予认可，认为该协议书中的部分条款是无效的，不能证明原告所称的被告挪用工程款，且该协议书上没有第三人的签字或盖章，并不是一份三方协议，对证据3的证明目的不予认可，认为该款项是原告从第三人处领取工程款后支付给被告的工程款，不存在被告挪用工程款的情况。 本院对以上当事人对真实性均无异议的证据予以确认，对双方各自主张的证明目的，本院综合案件情况予以参考。 2、对原告提供的证据4《建设工程消防验收意见书》，被告对该证据的三性不予认可，认为原告从涉案前期工程退场后，后期工程是由别的施工队进场施工，工程最后验收合格是在别的施工队后期改正后进行验收的。本院认为，该证据系柳州市公安消防支队向第三人出具的，原件应由第三人持有，第三人未提出异议，被告亦未能提供相反证据予以反驳，故本院对该证据的真实性予以确认。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 原告与被告经协商合作承包第三人柳州正和桦桂置业集团有限公司的消防工程项目，口头约定以原告的名义与第三人签订工程施工协议，由原告进行具体施工，工程前期的垫支费用由双方共同承担，工程利润各占50%等。2015年8月10日，原告与第三人签订《正和城E区消防工程施工协议》一份，约定第三人将柳州市正和城E区1#、2#栋高层上部和地下室消防工程承包给原告施工，工程承包方式为由原告包工、包料、包工期、包质量、包安全、包通过检测及包验收合格的总包干方式，包干总造价为18300000元整等等。2016年3月16日，原告与第三人又签订《正和城D1区消防工程施工协议》，约定第三人将柳州市正和城D区1#、2#、3#、5#、6#栋高层及幼儿园上部和地下室（约155403.86平方）消防工程承包给原告施工，工程承包方式为由原告包工、包料、包工期、包质量、包安全、包通过检测及包验收合格的总包干方式，包干总造价为13500000元整等等。上述两份协议签订后，原告按照约定进场进行施工。2017年10月16日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《工程款结算协议书》一份，约定：甲乙双方就2015年8月至2017年8月期间和2016年3月至2017年8月期间2份消防工程施工协议、合作施工事宜及乙方与甲方之间和建设单位（柳州正和桦桂置业集团有限公司）解除工程施工合同的全部结算事项订立如下协议：一、自上述工程开工至今，甲方共计向乙方支付工程款合计人民币贰佰伍拾万元整（￥2500000）。二、经甲乙双方核对，扣除乙方依据进货清单、工人工费、前期支付的工程款税金、利润，应向乙方支付的费用后，甲方承诺乙方剩余工程款抵楼，甲方所差乙方工程款，甲方给予乙方在柳州正和桦桂置业集团有限公司所属的正和城抵公寓房叁套（合计总房款约壹佰贰拾万元整），确定楼栋及房号与房开签订购房合同，甲方应在本协议签订后的十天内配合乙方完成。三、甲、乙双方责任：（1）本协议订立后，乙方自愿免除追究甲方在前述工程项目履行过程中的所有违约责任；（2）本协议订立后，乙方不再和甲方合作施工后续事项；（3）本协议订立后，乙方全部委托甲方和建设单位（柳州正和桦桂置业集团有限公司）的清算、结算工作；（4）本协议订立后，乙方前期与柳州正和桦桂置业集团有限公司签订的合同正式解除，如果签订本协议书后（以签订时间为准），柳州正和桦桂置业集团有限公司起诉乙方，所有责任及赔偿由甲方负责，但在甲、乙双方前面合作施工时，乙方所施工的工程内容由乙方负责；（5）本协议订立后（以签订时间为准），甲、乙双方前面合作施工的进货清单、工人工费、前期发生的工程款（￥700万元）的税金、利润及前面合作施工的工程内容（质量、数量、资料）由乙方负责，并签订此协议后三天内补齐所有发生工程款的税票给柳州正和桦桂置业集团有限公司。四、甲方应当严格按照本协议第三条的约定向乙方做好抵房工作，并配合乙方和正和城的购房签订事宜，如果不能签订购房合同，甲方继续支付工程款给乙方，每逾期一日按应付款项的千分之三向乙方支付违约金；五、本协议订立后，双方就甲方所差乙方的工程款结算及甲方的违约责任均以本协议为准，再无其他争议。原、被告均认可该协议书第一条约定系笔误，被告实际上并未向原告支付工程款2500000元。协议书签订后，原告不再履行与第三人签订的两份工程施工协议并已退出施工场地。现原告认为，被告未按协议书约定配合原告办理签订购房合同，亦未向原告支付剩余工程款，故诉至法院，并提出前述请求。 本院认为，原告与被告于2017年10月16日签订的《工程款结算协议书》，系双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应按照协议书的约定全面履行义务。故原告诉请要求确认《工程款结算协议书》有效，于法有据，本院予以支持。关于原告要求被告支付工程款1200000元及违约金的问题。根据双方签订的《工程款结算协议书》的约定，经过双方核对，被告承诺向原告支付的剩余工程款抵房，以第三人所属的正和城抵公寓房叁套（合计总房款约壹佰贰拾万元整），被告应在签订协议后十天内配合原告签订购房合同，如不能签订购房合同，被告应继续支付工程款给原告，每逾期一日按应付款项的千分之三向原告支付违约金。现原、被告双方均认可第三人不同意与原告签订购房合同，因此，被告应按协议书的约定继续向原告支付工程款并支付违约金，由于工程款抵房的金额为1200000元，故原告要求被告继续支付工程款1200000元，符合双方的约定，本院予以支持，违约金应从2017年10月27日起计算，因双方约定的每逾期一日按应付款项的千分之三支付违约金，数额过高，被告要求调整为不超过年利率24%，符合法律规定，故本院将违约金调整为按月利率2%计算，则违约金计算方式为：以1200000元为基数，按月利率2%，从2017年10月27日起计至工程款付清时止。关于被告辩称原告未按协议书约定向被告出具授权委托书导致其无法与第三人进行结算，进而导致被告无法履行协议约定的事项。本院认为，《工程款结算协议书》是原、被告双方经核对，对双方合作期间产生的费用、利润等进行的结算，被告应向原告支付的工程款并不以被告与第三人进行结算为前提，且双方在协议书中明确约定被告所差原告的工程款结算及被告的违约责任均以该协议为准，故被告的辩解理由不能成立，本院不予采纳。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十四条之规定，判决如下： 一、原告云南新中安消防工程安装有限公司柳州分公司与被告钱星强于2017年10月16日签订的《工程款结算协议书》合法有效； 二、被告钱星强应于本判决生效之日起十日内支付原告云南新中安消防工程安装有限公司柳州分公司工程款1200000元及违约金（违约金计算，以1200000元为基数，按月利率2%，从2017年10月27日起计至工程款付清时止）。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院申请执行。 案件受理费25270元（原告已预交），由被告钱星强负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广西壮族自治区柳州市中级人民法院。 审 判 长  马雪辉 人民陪审员  杨 柳 人民陪审员  覃龙敏 二〇一九年四月二十二日 书 记 员  朱莹莹