四川省乐山市市中区人民法院 行 政 判 决 书 (2018)川1102行初461号 原告：许淑容，女，1960年2月19日出生，汉族，住四川省乐山市五通桥区。 委托代理人：周全根，四川智凯律师事务所律师。 被告：乐山市五通桥区民政局。住所地：四川省乐山市五通桥区竹根镇茶花路415号。 法定代表人：黄林，该局局长。 出庭负责人：王劲松，该局副局长。 委托代理人：刘正权，四川齐力律师事务所律师。 原告许淑容诉被告乐山市五通桥区民政局（简称五通桥区民政局）民政行政给付一案，于2018年12月10日向本院提起行政诉讼。本院依照法〔2013〕3号《最高人民法院关于开展行政案件相对集中管辖试点工作的通知》和川高法〔2014〕198号《四川省高级人民法院关于乐山市中级人民法院的批复》，于同日受理后依法向被告五通桥区民政局送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭于2019年3月6日公开开庭审理了本案。原告许淑容及其委托代理人周全根，被告五通桥区民政局的负责人王劲松副局长及该局的委托代理人刘正权到庭参加诉讼。诉讼中，本院准予各方当事人协调2月，未果。本案现已审理终结。 2018年7月30日，被告对原告作出的《关于增发残疾军人优抚抚恤金作为丧葬费补助费的通知》（简称《抚恤通知》）载明，按照2011年《军人抚恤优待条例》（简称《条例》）第二十八条第二款以及民办函〔2018〕33号《民政部办公厅关于对部分退出现役残疾军人“因旧伤复发死亡”认定问题的复函》（简称民办函〔2018〕33号文件）的规定，退出现役的因战、因公、因病致残的残疾军人因病死亡的，对其遗属增发12个月的残疾抚恤金，作为丧葬补助费；其中因战、因公致残一至四级伤残军人因病死亡的，其遗属享受病故军人遗属抚恤待遇。现将毛福全的丧葬补助费62460元（每月标准5205元，增发12个月）发放给原告。 原告许淑容诉称：原告与毛福全系夫妻关系。毛福全于1976年3月应征入伍，在某部队从事核试验保障任务。1980年1月复员回家。2017年3月20日，经医学检查：1.左肺下叶低分子化腺癌术后化疗后伴双肺、全身多处骨转移；2.肺部感染；3.肝功能异常；4.电解质紊乱等。2018年1月，经川民函〔2018〕53号文件确认，评定为因公致残，国家二级残疾军人，属于国家供养人员。2017年11月，毛福全因旧伤复发，抢救无效死亡。2018年3月27日，原告向被告提出认定毛福全系因公致残、残疾军人因旧伤复发死亡申请后，被告作出《抚恤通知》。原告认为，被告没有按照民办函〔2010〕84号文件规定程序办理违法。遂起诉到法院，请求判决：1.撤销被告作出的《抚恤通知》；2.责令被告对毛福全的死亡抚恤金重新作出待遇核定；3.案件受理费由被告负担。 被告五通桥区民政局辩称：1.2018年3月27日，原告向被告申请认定毛福全因旧伤复发死亡并享受相关待遇。被告经研究，作出《抚恤通知》。2.被告不存在违反认定毛福全死亡原因程序问题。首先，毛福全系因病评残，不是因伤而评残。其次，毛福全死亡原因系肺癌，不是因伤而亡，就不存在旧伤复发可能。3.民办函〔2018〕33号文件对此类军人作出直接规定，“因旧伤复发死亡”针对的是“旧伤复发”，而不是“旧病复发”，因病致残不存在旧伤复发问题。故被告作出的《抚恤通知》认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求法院判决驳回原告的诉讼请求。 经审理查明：原告与毛福全系夫妻关系。毛福全于1976年3月应征入伍，系某部队核试验人员，1980年1月退伍。2017年10月17日，四川省疾病预防控制中心预防医学门诊部对毛福全作出的《残疾等级医学鉴定建议意见》检查结果为左下肺中分化腺癌，依据民发〔2011〕218号文件规定，建议评定为2级伤残。2018年1月16日，四川省民政厅作出川民函〔2018〕53号《关于同意毛福全评定残疾等级的批复》（简称川民函〔2018〕53号文件），同意将毛福全左下肺中分化腺癌残情评定为因公二级伤残等级。 2017年11月2日，五通桥区冠英镇卫生院、乐山市公安局等出具的《居民死亡医学证明（推断）书》载明，毛福全于当日死亡，死亡原因为肺癌。 2018年3月27日，被告收到原告提交的《申请》，申请就国家二级残疾军人毛福全因旧伤复发死亡予以认定并给予妥善安置待遇。同年7月30日，被告作出《抚恤通知》。同年8月6日，被告向原告给付了优抚对象死亡抚恤金62460元。原告称，在收到抚恤金后收到《抚恤通知》。 认定上述事实有被告在举证期限内提交的《申请》《残疾等级医学鉴定建议意见》《关于同意毛福全评定残疾等级的批复》《优抚对象死亡抚恤》《居民死亡医学证明（推断）书》；原告提交的《常住人口登记卡》《应征青年入伍登记表》《四川省残疾军人、伤残公务员、伤残人民警察、因战因公伤残人员评定、调整残疾等级评定表》以及当事人法庭陈述等证据予以证实。 本院认为，本案争议的焦点为：一是被告作出的《抚恤通知》适用法律是否正确；二是被告作出的《抚恤通知》程序是否合法。 （一）关于被告作出的《抚恤通知》适用法律是否正确问题。虽然原、被告争议的是毛福全的死亡原因到底属于“旧伤复发死亡”还是“因病死亡”所致问题，但实际是原告对于毛福全死亡的军人遗属抚恤待遇，应当依据《条例》第二十八条第一款关于“退出现役的因战、因公致残的残疾军人因旧伤复发死亡的，由县级人民政府民政部门按照因公牺牲军人的抚恤金标准发给其遗属一次性抚恤金，其遗属享受因公牺牲军人遗属抚恤待遇”的规定享受，还是应当依据该条第二款关于“退出现役的因战、因公、因病致残的残疾军人因病死亡的，对其遗属增发12个月的残疾抚恤金，作为丧葬补助费；其中，因战、因公致残的一级至四级残疾军人因病死亡的，其遗属享受病故军人遗属抚恤待遇”的规定享受。 本院认为，首先，从文意来看，《条例》第二十八条分别规定了“因旧伤复发死亡”和“因病死亡”两种不同情形的抚恤待遇。根据川民函〔2018〕53号文件中载明，毛福全系左下肺中分化腺癌被评定为因公二级伤残等级。无论从医学专业角度还是从常识角度，都认为癌症系“病”，并非通常所称的“伤”。虽然毛福全所患左下肺中分化腺癌与其服役期间环境有关，但也不能就此将其左下肺中分化腺癌认定为“伤”。也基于此，根据五通桥区冠英镇卫生院、乐山市公安局等出具的《居民死亡医学证明（推断）书》载明的毛福全死亡原因为肺癌可知，毛福全系患左下肺中分化腺癌死亡，即属于因病死亡，并非因旧伤复发死亡。 其次，从体系来看，根据《条例》第二十一条第二款中关于“因第九条第一款规定的情形之一导致残疾的，认定为因公致残；义务兵和初级士官因第九条第一款第三项、第四项规定情形以外的疾病导致残疾的，认定为因病致残”及第九条第一款关于“现役军人死亡，符合下列情形之一的，确认为因公牺牲：（一）在执行任务中或者在上下班途中，由于意外事件死亡的；（二）被认定为因战、因公致残后因旧伤复发死亡的；（三）因患职业病死亡的；（四）在执行任务中或者在工作岗位上因病猝然死亡，或者因医疗事故死亡的；（五）其他因公死亡的”的规定，毛福全所患左下肺中分化腺癌属于“义务兵和初级士官因第九条第一款第三项、第四项规定情形以外的疾病导致残疾的，认定为因病致残”的情形，而并非《条例》规定的其他情形。由此符合《条例》第二十八条第二款关于“退出现役的因战、因公、因病致残的残疾军人因病死亡的，……”中“因病致残的残疾军人因病死亡”情形。 第三，从其他规范来看，民政部作为退伍军人抚恤工作的主管机关期间，针对河北、陕西省民政厅作出的民办函〔2018〕33号文件中明确，《条例》第二十八条中“因旧伤复发死亡”针对的是“旧伤复发”而不是“旧病复发”，因病致残不存在旧伤复发问题。特别是该文件系针对陕西省民政厅向民政部作出的陕民函〔2017〕489号请示中，涉及如毛福全这类参加核试验部队服役人员退役后因病死亡情形，具有针对性。该行政规范文件属于适用《条例》第二十八条的具体明确，没有超越职权和解释范围，不违反法律规定，可以作为法院适用法律规范的参考。质言之，民办函〔2018〕33号文件中，对于《条例》第二十八条中关于“因旧伤复发死亡”的规范意见已经很明确。被告在《抚恤通知》中可以适用民办函〔2018〕33号文件的意见。 对于原告提出被告认定待遇程序违法的主张。本院认为，民办函〔2010〕84号《民政部办公厅关于“退出现役的因战因公致残残疾军人因旧伤复发死亡”认定问题的复函》系针对“残疾军人因旧伤复发死亡”情形规定的认定及待遇程序，对于毛福全系因病死亡，非因旧伤复发死亡并不适用。故对原告的该主张不予支持。 此外，对于原告提交的其他地方民政部门和法院案例作为参考依据问题。本院认为，原告提交的认定及待遇支付材料和案例并非法律、法规或者指导性案例，并且都在民办函〔2018〕33号文件发布之前，不能作为本案参考依据。 庭审中，原告明确，如果毛福全的死亡属于按照《条例》第二十八条第二款规定情形，对其作为遗属增发12个月的残疾抚恤金62460元，作为丧葬补助费的数额等待遇无异议。 （二）关于被告作出的《抚恤通知》程序是否合法问题。本院认为，被告于2018年3月27日收到原告提交的《申请》，至同年7月30日作出的《抚恤通知》，再至同年8月6日原告收到抚恤金后再收到《抚恤通知》。在被告没有提交法律、法规另有办理期限规定情况下，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十七条第一款关于“公民、法人或者其他组织申请行政机关履行保护其人身权、财产权等合法权益的法定职责，行政机关在接到申请之日起两个月内不履行的，公民、法人或者其他组织可以向人民法院提起诉讼。法律、法规对行政机关履行职责的期限另有规定的，从其规定”的规定，被告履行给付抚恤待遇职责的期限超过2个月，且没有提供具有正当理由的证据，故作出的《抚恤通知》属于程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响，应当确认违法，且无需责令被告重新作出行政行为。 综上事实和理由，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第二项关于“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：……（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的”的规定，判决如下： 确认被告乐山市五通桥区民政局于2018年7月30日对原告许淑容作出的《关于增发残疾军人优抚抚恤金作为丧葬费补助费的通知》违法。 案件受理费50元，由被告乐山市五通桥区民政局负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省乐山市中级人民法院。 审 判 长  李 巨 人民陪审员  何晓燕 人民陪审员  唐 勇 二〇一九年四月二十四日 书 记 员  田 萌