广东省佛山市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）粤06行终203号上诉人（原审被告）佛山市南海区国土城建和水务局，住所地佛山市南海区。法定代表人陈绍文。委托代理人梁炳辉，该局工作人员。委托代理人叶菁，广东科韵律师事务所律师。被上诉人（原审原告）刘素芳，女，汉族，1977年出生，住佛山市南海区。委托代理人张胜婷，广东人可和律师事务所律师。上诉人佛山市南海区国土城建和水务局（以下简称“南海城建局”）因与被上诉人刘素芳城建行政强制一案，不服佛山市顺德区人民法院(2018)粤0606行初1109号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。一审法院查明，佛山市南海桂城街道半岛路11号金域蓝湾维景湾X座XX区房归刘素芳所有。南海城建局接到群众投诉，刘素芳涉嫌在金域蓝湾维景湾3座201房公共平台违章建设，经南海城建局调查，于2018年8月2日作出南城管处告[2018]0092523号《接受处理告知书》，告知刘素芳拟对其作出以下决定：自本案责令限期拆除决定书送达之日起十五日内自行拆除上述违法建（构）筑物，恢复原貌。当天，南海城建局还作出南城管听告[2018]0005727号《行政处罚（处理）听证告知书》。南海城建局均通过邮寄方式向刘素芳送达上述两份告知书，刘素芳于2018年8月13日收取。另查，2018年6月21日，佛山市国土资源和城乡规划局向佛山市南海区桂城城市管理局出具案涉房屋南面公共平台违法建设案件规划认定的意见，认为“该构筑物属于在已完成规划条件核实的建设工程用地范围内擅自搭建的构筑物”。再查，2018年7月3日，佛山市南海区桂城城市管理局向桂城供电所发出桂城管函〔2018〕1004号《关于协助对桂城街道半岛路11号金域蓝湾3座201房实施停止供电的函》，要求桂城供电所协助南海城建局对金域蓝湾3座201房进行停电处理。2018年8月14日，南海城建局对刘素芳的电表箱张贴封条。另，2011年6月8日，佛山市南海区人民政府下发南府〔2011〕175号关于印发《佛山市南海区实施相对集中行政处罚权规定》的通知，将城乡规划管理方面的行政处罚权集中由原佛山市南海区环境运输和城市管理局行使。2014年11月20日，佛山市南海区机构编制委员会下发南机编[2014]28号《关于调整区国土城建和水务局机构编制事项的通知》，将原佛山市南海区环境运输和城市管理局除环境保护、交通运输和市政道路、城市桥梁、城市道路照明等市政设施的日常养护和管理外的职责划入南海城建局。一审法院认为，南海城建局以刘素芳未办理相关规划审批手续的情况下在案涉房屋搭建建（构）筑物为由，对案涉房屋采取停止供电的措施。因上述措施对刘素芳的权利义务产生影响，刘素芳有权提起诉讼，刘素芳的起诉符合《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条规定的受案范围。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、第六十八条、粤府[2003]41号《关于在佛山市南海区开展相对集中行政处罚权工作的公告》、南府〔2011〕175号关于印发《佛山市南海区实施相对集中行政处罚权规定》的通知、南机编[2014]28号《关于调整区国土城建和水务局机构编制事项的通知》的规定，南海城建局对辖区内违法建（构）筑物有调查处理的职权。本案争议的焦点是南海城建局对刘素芳采取停电的行政措施是否合法。经查，虽然刘素芳在案涉房屋公共平台上搭建的构筑物未经规划部门审批，涉嫌违法建（构）筑物。根据《中华人民共和国行政强制法》第四十三条第二款“行政机关不得对居民生活采取停止供水、供电、供热、供燃气等方式迫使当事人履行相关行政决定”的规定，即使南海城建局已对刘素芳案涉建设行为作出行政决定，也不能采取停止供电的方式迫使刘素芳履行。此外，南海城建局在未作出处罚前，没有任何法律、法规等规定南海城建局在调查期间可以采取停电等方式配合调查，即南海城建局作出停电行为缺乏法律依据。因此，南海城建局对刘素芳的案涉房屋采取停止供电的措施，明显于法无据，刘素芳主张确认违法法院予以支持。关于南海城建局认为采取停电措施的法律依据为《佛山市违法建设查处暂行办法》第十七条的规定。法院认为，《中华人民共和国行政强制法》第十条规定：“行政强制措施由法律设定。尚未制定法律，且属于国务院行政管理职权事项的，行政法规可以设定除本法第九条第一项、第四项和应当由法律规定的行政强制措施以外的其他行政强制措施。尚未制定法律、行政法规，且属于地方性事务的，地方性法规可以设定本法第九条第二项、第三项的行政强制措施。法律、法规以外的其他规范性文件不得设定行政强制措施。”本案中，南海城建局对案涉房屋采取停电措施以敦促刘素芳停止违法建设，其依据是《佛山市违法建设查处暂行办法》，该办法系佛山市人民政府制定的规范性文件，依法不得设定行政强制措施，故该办法不得作为设定本案被诉停电措施的法律依据。再者，《佛山市违法建设查处暂行办法》第十七条规定：“相关公共服务单位和生产经营企业应当履行下列职责：（一）供水、供电、燃气等公共服务单位和生产经营企业不得为没有建设工程规划许可证、乡村建设规划许可证或者建设工程规划核实意见的建设项目提供服务……上述公共服务单位和生产经营企业可以在服务合同中约定其对于被依法认定为违法建设的建设项目有权单方面中止或者终止提供服务的内容。对于城市管理行政执法部门、镇人民政府通报其服务对象属于违法建设的，应当自接到通报之日起依法或者依合同中止或者终止提供服务。”由此可见，南海城建局若认为刘素芳存在违法建设的，可向供电部门进行通报，由供电部门接到通报之日起依照民事合同的关系采取措施。本案中，南海城建局擅自要求供电部门进行停电并对电表采取贴封条的方式进行查封系对上述规范性文件的错误理解和适用，法院不予支持。南海城建局还认为至今为止南海城建局未作出任何行政决定故不适用《中华人民共和国行政强制法》第四十三条第二款的规定。法院认为，从南海城建局发给供电部门的函件来看，南海城建局已责令刘素芳自行整改，庭审中南海城建局亦表示该责令行为系通过口头方式向刘素芳作出，虽然作出的方式有误，但亦可认定系南海城建局作出的事实行为，故南海城建局认为未作出任何决定缺乏事实依据，对南海城建局的上述抗辩意见，法院不予支持。综上，刘素芳要求确认南海城建局对案涉房屋强制停电的行为违法并要求南海城建局恢复供电的诉请有理，法院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、第七十六条之规定，判决：一、确认南海城建局对佛山市南海区***********************采取的停电措施的行为违法；二、南海城建局应于本判决发生法律效力后五日内通知相关单位对刘素芳所有位于佛山市南海区***********************恢复供电。案件受理费50元由南海城建局负担。上诉人南海城建局上诉称，一、《佛山市违法建设查处暂行办法》第十七条第一项的规定并非是行政强制措施，而是一种民事约定，没有违反上位法的规定。二、南海城建局只是发函至供电部门要求协助停电，不存在擅自要求供电部门停电的行为。从文字表述上，南海城建局并没有强制要求供电部门必须按照南海城建局的要求停电。南海城建局与桂城供电所也不存在上下级关系，亦无权要求其必须听从南海城建局的要求进行停电。至于南海城建局在电箱上张贴封条是在停电后张贴的，并非查封电箱，而是告知刘素芳其违建行为导致供电部门采取了停电措施。三、南海城建局至今未作出行政决定，一审法院认为南海城建局口头作出责令当事人自行改正等同于作出行政决定是事实认定不清。南海城建局发给供电部门的函件中，南海城建局责令刘素芳自行整改并没有强制执行力，当刘素芳没有自行整改时，南海城建局才会进一步作出有强制执行力的处理决定。根据《行政处罚法》第三十一条的规定，行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。因此南海城建局才在作出行政处罚决定前，向刘素芳发出《接受处理告知书》，告知其最终的处罚决定内容及依据，并同时告知其享有听证的权利。因此，一审法院认为南海城建局已作出行政处罚决定与事实不符。综上，请求二审法院撤销原判，驳回刘素芳的全部诉讼请求。被上诉人刘素芳答辩称，一、南海城建局所实施的行为并非《佛山市违法建设查处暂行办法》规定的民事约定行为，其采取的停电措施明显违反法律规定。南海城建局并未提供刘素芳与供电部门签订的合同，证明南海城建局与供电部门存在前述可单方停电的约定。而且，刘素芳的违建行为早已完成，不存在正在进行违建的问题，不适用前述第十七条第一款的规定，供电部门无权单方面停止供电。况且，根据《合同法》第一百八十条的规定，供电部门若要中断供电，应当提前通知用电人，但供电部门并未通知刘素芳，明显有违供电部门在民事行为中中断供电的日常操作。很显然，供电部门是在接到南海城建局发出的函件后，直接中断对刘素芳的供电，停止供电完全是南海城建局的公权力介入导致，南海城建局在电箱处贴封条即是最好的凭证，并非单纯的告知行为。二、南海城建局在未向刘素芳作出书面的行政决定前，即对刘素芳采取停电措施，明显违反法律规定。刘素芳的听证、申辩权利尚未行使，南海城建局就采取停电措施，迫使刘素芳拆除违法建筑，明显违反《中华人民共和国行政强制法》第四十三条第二款的规定。南海城建局对刘素芳采取的停电措施，无论是在程序还是法律适用上，均违法。综上，请求二审法院对南海城建局的上诉请求依法予以驳回。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，诉讼各方当事人对南海城建局具有对其辖区内违法建（构）筑物进行调查处理的执法职权并无异议，本院予以确认。本案争议焦点在于南海城建局对案涉房屋采取停电措施是否合法。经查，行政强制措施是指行政主体为了维护行政管理秩序，预防与制止社会危害事件与违法行为的发生，依法对行政相对人的人身、行为及财产进行的约束与处置。本案中，从南海城建局向供电部门发函中的“为严肃法纪，打击违法建设行为……现恳请贵局协助我局对案涉房屋进行停电处理”的表述可知，南海城建局是为了维护城市建设管理秩序，制止违法建设行为的持续发生而通知供电部门对案涉房屋进行停电处理，从外部表现而言该种停电措施符合行政强制措施的特征。《中华人民共和国行政强制法》第四十三条第二款规定：“行政机关不得对居民生活采取停止供水、供电、供热、供燃气等方式迫使当事人履行相关行政决定。”即在行政机关已作出行政决定的情况下，行政机关不能采取停止供电的方式以迫使当事人履行相关行政决定。依据“举重以明轻”的法律适用原则，在行政机关尚未作出行政决定的行政调查程序中，当事人尚不负有必须履行的行政义务，行政机关更加不能采取停电措施以迫使当事人停止涉嫌违法的建设行为。因此，南海城建局采取本案被诉的停电措施，缺乏法律依据。一审判决确认该行为违法，责令南海城建局通知相关单位对案涉房屋恢复供电，认定事实清楚，适用法律正确，处理得当，本院予以支持。南海城建局上诉称，其作出本案被诉行为依据的是《佛山市违法建设查处暂行办法》第十七条第一项的规定，该规定是一种民事约定，没有违反上位法的规定。经查，《佛山市违法建设查处暂行办法》第十七条第一项规定，供电部门可以在服务合同中约定其对于被依法认定为违法建设的建设项目有权单方面中止或者终止提供服务的内容；对于城市管理行政执法部门、镇人民政府通报其服务对象属于违法建设的，供电部门应当自接到通报之日起依法或者依合同中止或者终止提供服务。本案中，南海城建局未提供证据证明供电部门与刘素芳之间的服务合同有约定上述单方面中止或者终止服务的内容，故南海城建局要求供电部门协助停电，不符合《佛山市违法建设查处暂行办法》第十七条第一项规定的前提条件，其关于依据《佛山市违法建设查处暂行办法》第十七条第一项规定的主张不能成立，本院不予支持。南海城建局还主张，其只是发函至供电部门要求协助停电，不存在擅自要求供电部门停电的行为。经查，供电部门是由于收到南海城建局的函件而对案涉房屋停止供电的，南海城建局也在案涉房屋的电表箱上张贴封条以宣示采取了停电措施，即南海城建局的发函行为具有事实上的行政强制效力，被诉停电措施归责于南海城建局并无不当，南海城建局的该项主张不能成立，本院不予采纳。综上所述，南海城建局采取本案被诉的停电措施，缺乏法律依据。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理得当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人佛山市南海区国土城建和水务局承担。本判决为终审判决。审 判 长 陈智扬审 判 员 何丽容审 判 员 王 慧二〇一九年四月二十六日法官助理 温颖聪书 记 员 刘圣玺