浙江省湖州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙05民终507号 上诉人（原审被告）：中国建设银行股份有限公司湖州南浔支行，住所地浙江省湖州市南浔区泰安西路16号。 代表人：胡涛，该支行行长。 委托诉讼代理人：徐海峰、俞桦，浙江东唐人律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：徐婧，女，1989年3月1日出生，汉族，住浙江省建德市。 上诉人中国建设银行股份有限公司湖州南浔支行（以下简称建行南浔支行）因与被上诉人徐婧银行卡纠纷一案，不服湖州市南浔区人民法院（2018）浙0503民初5278号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月19日立案受理后依法组成合议庭进行了审理，阅卷和调查、询问当事人，本案现已审理终结。 建行南浔支行的上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回徐婧的一审全部诉讼请求。2.一、二审诉讼费用由徐婧承担。事实和理由：一审判决认定事实和法律适用均存在错误。一、徐婧的诉请无事实和法律依据。1.虽然案发时徐婧的储蓄卡在其身边，但不能据此认为徐婧尽到了保管银行卡的义务。徐婧曾于2018年02月08日前往泰国，后于02月18日回国。徐婧在泰国游玩期间使用涉案银行卡，期间如何使用，有无将密码泄漏给他人均不得而知。案涉银行卡消费和取现也发生在泰国，与徐婧之前的使用行为存在因果关系。2.建行南浔支行报案后，公安机关并未立案，也未查清案发事实。在此情况下，要求银行承担赔偿责任无事实和法律依据。3.一审法院未依法对建行南浔支行提交的证据作出认定，未查明涉案银行卡消费和取现时输入的密码是正确的这一事实。4.一审法院认定徐婧对涉案储蓄卡被盗刷不具有过错或违约行为是错误的，徐婧显然没有保管好涉案银行卡密码。二、即使建行南浔支行需要承担赔偿责任，徐婧也存在过错，应依法减轻建设银行南浔支行的赔偿责任。1.在正常情况下，银行卡信息尤其是密码为持卡人设定并仅为其掌握。交易时通过银行系统数据库自动扫描的形式核对，他人包括柜台交易时的银行工作人员并不知晓，同持卡人身份证、签名一样，具有身份识别功能，是持卡人进入电子交易系统的钥匙或身份凭证，从而起到电子签名的作用。依据《中国建设银行龙卡通领用协议》约定：凭密码进行的交易，相应产生的电子信息记录为该项交易完成的有效凭证；徐婧须妥善保管和正确使用密码，避免使用易被破译的数字，并切勿将密码透露给任何他人，凡使用密码进行的交易，均视为徐婧本人所为，由此产生的后果由徐婧承担。因此，持卡人对密码应当负有比一般财产更加严格的保管和保密的义务，才符合银行卡领用法律关系的特征。而在本案中，密码输入是否正确，是该卡能不能通过审核并支付款项的关键因素。2.涉案的四笔交易均是在输入正确密码的情况下发生的，可见徐婧未妥善保管密码、故意或过失泄露密码，未按约履行保管义务，存在过错的，根据《侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”之规定，应依法减轻上诉人的赔偿责任。《江苏省高级人民法院关于审理消费者权益保护纠纷案件若干问题的讨论纪要》的相关规定可作参考，持卡人自身对于银行卡被盗刷存在过错的，可以适当减轻商业银行的责任。3、案发前徐婧前往泰国游玩和使用涉案银行卡消费，这跟银行卡密码为他人知悉并最终在泰国发生交易存在直接的因果关系。故请求二审支持其上诉请求。 徐婧向一审法院诉讼请求：1.建行南浔支行赔偿损失161579.53元，并按人民银行同期贷款利率支付从2018年8月21日起至款清日止的利息；2.本案诉讼费由建设银行南浔支行承担。 一审法院审理查明：徐婧于2015年向建行南浔支行申请办理了卡号为62×××51中国建设银行结算通卡一张。2018年8月21日16时12分至16时15分，徐婧的手机接连收到七条短信，显示该卡消费、取款和收费共七笔，其中消费一次为151501.18元，取款三次分别为4222.34元、4222.34元和1498.25元，收费三次分别为54.22元、54.22元和26.98元，共计161579.53元。因徐婧当时并未使用该卡进行消费和取现，其意识到银行卡可能被盗刷，故其于当日致电95533办理银行卡挂失，并当即向公安部门报案。后经查询，上述消费和取现均发生在泰国，徐婧于2018年3月至9月期间，均在国内，无出境记录。 一审法院认为：徐婧在建行南浔支行处办理储蓄卡，双方因此成立储蓄存款合同关系。建行南浔支行向徐婧发行的储蓄卡为“银联”卡，可在具有该银行卡联合组织成员资格的其他银行进行跨行交易。在跨行交易中，其他银行是建行南浔支行的代理行，涉案存款通过其他商业银行的金融设备被提取、消费应视为建行南浔支行授权其他银行的付款行为。根据徐婧、建行南浔支行的约定，取款、POS机刷卡消费时必须凭储蓄卡和密码在中国建设银行指定的营业机构或金融设备进行。在涉案存款被消费和取现时，徐婧随身携带储蓄卡，并在发现涉案存款被消费和取现后及时采取了报警、挂失措施，可认定徐婧的储蓄卡并未参与涉案存款的交易，参与交易的并非真实的储蓄卡，且建行南浔支行没有证据证明徐婧未履行妥善保管密码的义务，故徐婧对涉案储蓄卡被盗刷不具有过错或违约行为。徐婧账户内的存款被持伪卡的他人消费和提取，建行南浔支行未尽到保障储户存款安全的义务，依法应当对徐婧的存款损失承担赔偿责任，故徐婧要求建行南浔支行赔偿存款损失的诉讼请求，合法有据，予以支持。建行南浔支行关于利息应当按照同期银行的活期存款利率计算的辩称，符合法律规定，予以采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、《中华人民共和国商业银行法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、建行南浔支行赔偿徐婧存款损失161579.53元以及利息（以161579.53元为基数，按照中国人民银行同期活期存款利率自2018年8月21日起计算至实际支付之日），限建行南浔支行于判决生效之日起三日内清偿；二、驳回徐婧其他诉讼请求；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3532元，减半收取1766元，由建行南浔支行负担。 二审中，上诉人建行南浔支行与被上诉人徐婧均未提交新的证据。 经审理，二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。 本院认为，徐婧与建行南浔支行之间的银行卡服务合同系双方的真实意思表示，合法有效，双方应按约行使权利、履行义务。建行南浔支行作为专业金融机构，负有保障储户账户资金安全的责任，其应尽义务包含提高风险防范能力、不断完善相应技术设备，有效甄别取款凭证等。徐婧作为储户，负有妥善保管银行卡和保护密码等注意义务。结合本案查明的事实来看，双方当事人在一审中均已确认2018年8月21日16时徐婧银行卡进行的四次消费、取款的161444.11元发生在泰国，而徐婧在此期间均在国内，且其在当日即携带该银行卡向公安机关报案，因此涉案交易应属第三人利用伪造复制的卡片完成的操作，本案借记卡交易为伪卡交易。 关于涉案伪卡交易的损失承担的问题。根据《中华人民共和国商业银行法》第六条“商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯”之规定，建行南浔支行作为借记卡的发出机构及相关技术、设备和操作平台的提供者，应当确保借记卡内的数据信息不被非法窃取并使用，以及承担伪卡交易的识别义务。而本案伪卡交易的发生说明建行南浔支行制发的借记卡信息存在被复制的安全隐患以及交易系统无法识别伪卡的技术缺陷，致使伪卡交易得以实施。建行南浔支行因未尽到资金交易安全的保障义务，损害了徐婧的合法权益，故应承担由此造成的损失。徐婧作为持卡人，在收到短信提醒资金被转支后立即致电银行挂失，并向公安机关报案证明其卡未离身，处理及时，已尽应尽的警觉和注意义务，故对徐婧主张建行南浔支行承担其卡内资金损失的责任，一审法院予以支持正确，本院予以维持。 关于建行南浔支行上诉主张徐婧对泄露交易密码存在过错的问题，鉴于第三方如何获得交易密码进行伪卡交易的具体情节并未查明，而建行南浔支行也未能提供证据证明徐婧存在因故意或疏忽泄漏借记卡磁卡信息或者密码，为他人伪造、盗刷借记卡提供便利的过错，故其该项主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。此外，银行作为从事法定金融业务的主体和发卡机构，更有条件通过采取各种交易技术升级创新措施来降低风险，因此根据风险和收益相一致的原则，由银行来承担借记卡卡内信息及密码泄露的举证责任，更有利于促进银行卡类业务的健康发展。关于建行南浔支行上诉主张《建设银行龙卡领通用协议》中凡使用密码进行的交易均视为本人交易行为条款是否适用于伪卡交易的问题。本院认为，一般而言该约定应理解为在使用真实借记卡进行合法交易时，私人密码的使用则意味着对交易者身份及内容的确认，即可视为本人交易，但在未有证据证明系持卡人故意泄露密码的伪卡交易中则不应适用该约定。且该条款系银行单方制作的格式条款，具有免除己方责任、加重对方责任、排除对方主要权利的情形，建行南浔支行应依法履行提示及明确说明义务。因该条款与其他条款无明显区别，现有证据亦不能证明建行南浔支行依法就该条款向徐婧进行了提示说明。故该条款应为无效，不应适用。故对于建行南浔支行的该项上诉主张，本院不予支持。 综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。徐婧的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3532元，由上诉人中国建设银行股份有限公司湖州南浔支行负担。 本判决为终审判决。 审判长 蒋 敏 审判员 郑 扬 审判员 江啸啸 二〇一九年四月二十三日 书记员 盛同舟