贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黔27民初177号原告：张亚京，男，汉族，1990年2月7日生，住贵州省贵阳市南明区.委托诉讼代理人：严仕华，系北京盈科（贵阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘原诚，系贵州朝华明鑫律师事务所律师。被告：贵州新恒基房地产开发有限公司。住所地贵州省贵阳市南明区解放西路南冲北巷1号新恒基花园F幢负1夹层1号，统一社会信用代码915200007143079873。法定代表人：陈国财，系该公司董事长。委托诉讼代理人：王羽峰，系贵州慧原律师事务所律师。委托诉讼代理人：田晔，系贵州慧原律师事务所律师。第三人：四川龙达建设集团有限公司，住所地成都市武侯区洗面桥街8号，统一社会信用代码9151000075597636XU。法定代表人：杨文兴，系该公司董事长。第三人：四川龙达建设集团有限公司贵州分公司，住所地贵州省贵阳市南明区花果园彭家湾花果园项目F区第2栋（2）1单元6层8号房，统一社会信用代码91520102057081024Q。法定代表人：夏有利，系该公司经理。以上二第三人的委托诉讼代理人：王跃，系该公司员工。第三人：肖茂林，男，汉族，1964年4月2日生，住贵州省贵阳市云岩区.原告张亚京与被告贵州新恒基房地产开发有限公司（以下简称新恒基公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年10月31日立案后，张亚京向本院申请追加四川龙达建设（集团）有限公司（以下简称龙达公司）和四川龙达建设（集团）有限公司贵州分公司（以下简称龙达公司贵州分公司）为本案第三人，新恒基公司向本案申请追加肖茂林为本案第三人，本院经审查后认为原、被告双方的申请并不违反法律的规定，同意追加龙达公司、龙达公司贵州分公司、肖茂林为本案第三人。本院依法组成合议庭，于2019年1月28日依法适用普通程序公开开庭进行了审理，原告张亚京及其委托诉讼代理人严仕华、刘原诚，被告新恒基公司及其委托诉讼代理人王羽峰、田晔，第三人龙达公司和龙达公司贵州分公司的委托诉讼代理人王跃，第三人肖茂林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张亚京向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即支付原告工程款人民币3060万元（具体以法院委托鉴定结论为准）；2、原告在上述债权范围内对证号为罗房预罗甸字第J1500006号、J1500007号、J1500008号、J1500009号、J1500013号、J1500014号、J1500015号、J1500016号、J1500019号、J1500020号抵押登记项下共计103套房屋拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权。3、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：被告在罗甸县开发“东城国际”项目时，于2014年3月2日与龙达公司签订《建设工程施工合同》，将其中的罗甸县“东城国际”项目4＃、5＃、6＃楼及裙楼地下室约70000平方米的房屋发包给龙达公司进行施工。龙达公司于2014年3月10日与原告签订《工程项目责任书》，约定由原告承接应由龙达公司施工的上述工程项目进行实际施工，并自主经营、自负盈亏。《建设工程施工合同》中由龙达公司承担的义务和法律责任全部由原告承担，与龙达公司无关。原告按约定向龙达公司支付管理费，即原告挂靠龙达公司承建“东城国际”项目，系案涉工程项目的实际施工人。原告在具体组织施工过程中，大部分工程款由被告直接向原告进行支付。因被告不能按期支付工程款，2015年9月2日，原告、被告的罗甸分公司、龙达公司贵州分公司三方签订《三方协议书》，协议明确，原告系挂靠龙达公司对上述工程进行施工的实际施工人，整个工程材料的采购、支付人工工资、组织具体施工等全部由原告负责，建设资金也由原告负责筹集。为了尽快完工，保证被告所欠原告工程款的支付，各方同意以被告向原告借款的方式办理房产抵押登记。2015年9至10月，原告与被告相继签订10份《借款抵押合同书》，由被告以其开发建设的位于罗甸县龙坪镇××（××路左侧）4号“东城国际”1号、2号、3号、4号、5号楼共103套房屋为原告提供抵押担保，并分别办理了具体房屋的抵押登记。2015年12月18日，原告施工完毕，被告组织了竣工验收，案涉工程已由被告投入使用，现被告仅支付原告的工程款3578万元。故提出如前诉请。被告新恒基公司辩称，肖茂林是新恒基公司的股东，新恒基公司分第一项目部和第二项目部，其法定代表人陈国财与肖茂林约定，第一项目部修建1号、2号、3号楼房，由陈国财具体负责；第二项目部修建4号、5号、6号楼房，由肖茂林具体负责，张亚京是第二项目部的员工，又与肖茂林有利害关系，其在修建4号、5号、6号楼房时，向其支付工程款的是第二项目部的员工杨敏，张亚京是第二项目部的员工，其在第二项目部领取工资，本案建设工程施工合同关系存在于张亚京和肖茂林之间，与新恒基公司无关。给付张亚京涉案工程款的应该是肖茂林，而不是新恒基公司。新恒基公司的印章由肖茂林管理，《建设工程施工合同》和《三方协议》中的新恒基公司贵州分公司的印章不是被告制作的印章，没有得到新恒基公司的认可，《工程项目协议书》实际上是挂靠协议，违反法律的规定，该协议无效。工程造价的鉴定结果过高。第三人龙达公司和龙达公司贵州分公司述称，对于张亚京的诉讼请求和陈述的事实理由没有异议，张亚京挂靠龙达公司，是涉案工程的实际施工人，其向龙达公司缴纳管理费。张亚京与龙达公司签订的合同合法有效。虽然加盖的是龙达公司贵州分公司的印章，但龙达公司予以认可。肖茂林、龙达公司、龙达公司贵州分公司对涉案工程款不应承担责任。第三人肖茂林述称，协议上的公章是新恒基公司加盖，新恒基公司的印章不在肖茂林手上，肖茂林也没有见过新恒基公司贵州分公司的印章，张亚京是涉案工程的实际施工人，肖茂林只是“东城国际”项目的合伙人。本院经审理查明，新恒基公司成立于2000年6月7日，注册资本5000万元，登记状态为存续，经营范围是房地产开发、经营销售。2014年3月2日，新恒基公司罗甸分公司将罗甸县东城国际项目4＃、5＃、6＃楼及裙楼地下室的施工建设发包给龙达公司贵州分公司，双方签订《建设工程施工合同》，约定：1、工程名称为罗甸县东城国际项目4＃、5＃、6＃楼及裙楼地下室；2、合同价暂定为壹亿壹仟万元；3、工期为600天；4、建设规模约70000㎡；5、合同文件的组成为合同协议书、补充协议书、专用合同条款、通用合同条款、技术标准和要求、图纸、其他合同文件；6、质量标准：达到国家现行有关施工质量验收规范标准。该合同对双方的权利义务等其他事项也作了约定。2014年3月10日，龙达公司贵州分公司（甲方）与张亚京（乙方）签订了《工程项目责任书》，就涉案工程项目施工内部责任承包达成如下协议：1、工程项目名称为罗甸县东城国际项目4＃、5＃、6＃楼及裙楼地下室；2、合同总价为壹亿壹仟万元；3、建设规模约70000㎡；4、质量标准要达到国家质量验收规范标准。5、乙方按照工程竣工结算总价上交甲方贰拾伍万元（250000元）的管理费。6、本工程施工由张亚京自行组织，自主经营，自负盈亏，在施工组织管理的过程中所产生的债权、债务及经济和法律责任由张亚京独自承担。同时对双方的权利义务等其他事项作了约定。2015年9月2日，新恒基公司罗甸分公司（甲方）、龙达公司贵州分公司（乙方）以及张亚京（丙方），为在施工过程中因甲方资金出现困难，就甲方通过向本工程的实际施工人丙方借款的方式用以支付民工工资、部分材料款等相关事宜签订《三方协议》，该协议第一条约定：丙方系挂靠乙方对施工合同项下全部工程组织进行实际施工的实际施工人（项目负责人），前期甲方已支付给乙方的工程款均由甲方直接支付给丙方或丙方指定的人员，由丙方统一协调、支付民工工资、部分材料款。2015年9至10月，原告与被告签订10份《借款抵押合同书》，被告以罗甸县“东城国际”1号、2号、3号、4号、5号楼共103套房屋为原告提供抵押担保，并办理了抵押登记。2015年12月18日，罗甸县东城国际项目的5＃、6＃楼竣工验收，4＃楼和裙楼地下室已实际使用。查明，新恒基公司罗甸分公司不具备法人资格，其权利义务由新恒基公司承担。龙达公司自愿承担龙达公司贵州分公司的权利义务。另查明，本案原告在安顺市中级人民法院以借款合同纠纷起诉新恒基公司，经安顺市中级人民法院向其释明后，原告明确以工程款主张权利，安顺市中级人民法院审查后认为本案不属于其管辖范围，便将本案移送至本院处理。本案在安顺市中级人民法院立案之前，原告申请诉前财产保全，安顺市中级人民法院于2017年5月19日作出（2017）黔04财保6号民事裁定书，裁定冻结新恒基公司银行存款3060万元或查封等值财产。再查明，在审理过程中，张亚京向本院申请对涉案的工程造价进行鉴定，经被告新恒基公司，第三人龙达公司、龙达公司贵州分公司、肖茂林同意后，本院依法委托北京华证鑫诚工程造价咨询有限公司对涉案的工程造价进行鉴定，北京华证鑫诚工程造价咨询有限公司于2018年12月25日作出涉案工程造价为80136133元的鉴定结论。本案被告已向原告支付了部分工程款，其中，原、被告无争议的工程款为4048万元，有争议的为：1、付给肖茂林的11879813.08元（包括代付的税款）；2、付给贵州欣华茂贸易有限责任公司180万元；3、付给贵州凯文房地产开发有限公司120万元；4、付给谢志100万元；5、付给贵州罗甸凯剑贸易有限公司200万元；6、被告代付工程款、消防材料款、维修费等共计76354元。以上事实，有当事人的陈述，以及当事人的身份信息、营业执照、企业信用信息公示报告、《建设工程施工合同》、《工程项目责任书》、《三方协议书》、5#楼和6#楼建筑工程竣工验收报告、4#楼已投入使用的照片、工程款支付相关凭据、银行流水记录、借款抵押合同书、房地产抵押说明书、房地产抵押登记审批表、工程造价鉴定意见书等证据在卷佐证，证据来源真实有效，本院予以确认。结合双方当事人的诉辩请求及理由，本案的争议焦点为：一、涉案《建设工程施工合同》的效力问题；二、涉案工程造价是多少，被告已支付多少工程款；三、原告在涉案债权的范围内对证号为罗房预罗甸字第J1500006号、J1500007号、J1500008号、J1500009号、J1500013号、J1500014号、J1500015号、J1500016号、J1500019号、J1500020号抵押登记项下共计103套房屋拍卖、变卖所得价款是否享有优先受偿权。本院认为，关于焦点一，被告新恒基公司的罗甸分公司将罗甸县东城国际项目4＃、5＃、6＃楼及裙楼地下室的施工建设发包给第三人龙达公司贵州分公司，双方签订了《建设工程施工合同》，之后，龙达公司贵州分公司与原告张亚京签订了《工程项目责任书》，约定由张亚京自行组织施工上述工程，并按工程竣工结算总价上交龙达公司贵州分公司25万元的管理费。在施工组织管理的过程中张亚京自主经营，自负盈亏，期间所产生的债权、债务及经济和法律责任由张亚京独自承担。张亚京的上述行为实际为挂靠行为。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……”的规定，涉案的《建设工程施工合同》为无效合同。关于焦点二，虽然《建设工程施工合同》为无效合同，原告所建设的罗甸县东城国际项目4＃、5＃、6＃楼及裙楼地下室工程已完工，该项目的5＃、6＃楼竣工验收，4＃楼和裙楼地下室虽未组织验收，但被告已将其投入使用，可视为4＃楼和裙楼地下室已验收合格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，原告请求被告支付未付的工程价款符合法律规定，本院予以支持。本案在审理中，经原告申请，被告同意，在本院的主持下，对涉案的工程造价进行鉴定，鉴定结论是涉案工程造价为80136133元，在鉴定机构给出的合理期限内，原、被告对鉴定结论均未提出异议。本院认定涉案工程的总造价为80136133元。在审理过程中，原、被告双方对被告已向原告支付工程款4048万元没有异议，双方有争议的部分为：17956167.08元。本院对有争议的部分分析如下：1、付给第三人肖茂林的11879813.08元（包括代付的税款），因原告和肖茂林均不认可该款是被告给付原告的工程款，被告也未提供证据证实其转给肖茂林的上述款项或代付的款项属于原告的工程款。2、被告代付工程款、消防材料款、维修费等共计76354元，原告不予认可，被告同样也未提供证据证实其是受原告的委托支付该款。3、付给谢志100万元，因被告未提供其他证据印证该款属于张亚京的工程款。故，本院对上述三项不认可属于原告的工程款。4、付给贵州欣华茂贸易有限责任公司的180万元，虽原告不认可其委托被告付款，但在请款单的请款人处和收款收据的经手人处均有原告签字，本院认定该款属于被告支付给原告的工程款。5、付给贵州凯文房地产开发有限公司120万元，虽原告不认可其委托被告付款，原告辩称请款单的请款人处不是其自己的签名，但认可收款收据的经手人处“张亚京”的签字是自己所为，故，本院认定该款属于被告支付给原告的工程款。6、付给贵州罗甸凯剑贸易有限公司200万元，原告不认可属给付其的工程款，但其认可在涉及该款的请款单和收款收据上的请款人和经手人处“张亚京”的签字是自己所为，该请款单和收款收据中载明的金额为270万元，其已认可其中的70万元属于其的工程款，本院认定该200万元为被告给付原告的工程款。故被告已向原告支付工程款共计4548万元（4048万元＋180万元＋120万元＋200万元），被告还应给付原告的工程款为34656133元（80136133元-45480000元）。关于焦点三，对原告在施工过程中垫支的部分工程款，原、被告双方以借款合同的形式进行了明确，约定用罗甸县东城国际项目的103套房屋作为抵押担保，并办理抵押登记。该抵押担保是双方的真实意思表示，合法有效。《中华人民共和国担保法》第三十三条规定“本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。”，原告的该诉请符合上述法律规定，本院对此予以支持。关于被告辩解原告不是涉案工程的实际施工人。原告和龙达公司贵州分公司签订的《工程项目责任书》，约定了涉案工程的施工由张亚京自行组织，自主经营，自负盈亏，在施工组织管理的过程中所产生的债权、债务及经济和法律责任由其独自承担，并按照工程竣工结算总价上交龙达公司贵州分公司25万元的管理费，且在被告的罗甸分公司、龙达公司贵州分公司以及原告签订的《三方协议书》中，三方已认可张亚京为涉案工程的实际施工人，故，被告的该辩解本院不予采信。关于被告提出肖茂林是新恒基公司的股东，新恒基公司分第一项目部和第二项目部，被告的法定代表人陈国财与肖茂林约定，第一项目部修建1号、2号、3号楼房，由陈国财具体负责；第二项目部修建4号、5号、6号楼房，由肖茂林具体负责，原告的涉案工程款应由肖茂林支付的辩解。新恒基公司是否分第一项目部和第二项目部，是被告的内部关系，该内部关系不能对抗第三人，且被告又未将该项目的资金投入和款项的给付问题告知原告，故本院对此辩解亦不予采纳。若被告坚持认为其内部有约定，可另案主张权利。关于被告认为《建设工程施工合同》以及《三方协议书》中的被告的罗甸分公司的印章是伪造的，故向本院申请对被告的罗甸分公司印章的真伪以及文书形成的时间进行鉴定。首先，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第一款规定了“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出……。”但被告的该申请并未在举证期内提出；其次，涉案工程已经竣工验收，并投入使用，《建设工程竣工验收报告》中加盖有被告的印章，被告对其罗甸分公司与龙达公司贵州分公司签订《建设工程施工合同》的行为予以了追认，在此情形下，被告对被告罗甸分公司的印章申请鉴定，显然与其的行为不符，故，对被告提出印章的鉴定申请本院不予准许。另外，被告认为工程造价过高，但未提供工程造价过高的相关依据，也未向本院申请鉴定机构到庭接受质询，对其主张本院不予支持。新恒基公司罗甸分公司不具备法人资格，其权利义务由新恒基公司承担。龙达公司自愿承担龙达公司贵州分公司的权利义务，龙达公司贵州分公司对此并无异议，本院随其自愿。综上，原告张亚京的诉讼请求具有事实和法律依据，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款，《中华人民共和国担保法》第三十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告贵州新恒基房地产开发有限公司于本判决书生效后十五日内给付原告张亚京工程款34656133元；二、原告张亚京在上述工程款范围内对证号为罗房预罗甸字第J1500006号、J1500007号、J1500008号、J1500009号、J1500013号、J1500014号、J1500015号、J1500016号、J1500019号、J1500020号抵押登记项下的共103套房屋拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权。若义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费215081元（原告张亚京已预交194800元），保全费5000元，鉴定费800000元，共计1020081元，由被告贵州新恒基房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省高级人民法院。逾期本判决则发生法律效力。如义务人未按本判决指定的期限履行义务，权利人可在履行期限届满后两年内向法院申请执行。审判长  李颖敏审判员  刘国红审判员  陈福江二〇一九年四月二十九日书记员  刘 皓