山东省高级人民法院民 事 裁 定 书（2018）鲁民再1207号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：李录平，男，1970年6月7日出生，汉族，住平阴县。再审申请人（一审被告、二审上诉人）：济南鸿兴置业有限公司，住所地平阴县孝直镇政府院内。法定代表人：李录平，经理。共同委托诉讼代理人：王瀚翔，北京德恒（济南）律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：张树印，男，1961年8月1日出生，汉族，住平阴县。委托诉讼代理人：高昭旺，平阴明星法律服务所法律工作者。再审申请人李录平、济南鸿兴置业有限公司（以下简称鸿兴置业公司）因与被申请人张树印合伙协议纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2016）鲁01民终3898号民事判决，向本院申请再审。本院于2018年9月19日作出（2018）鲁民申1816号民事裁定提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人李录平，李录平、鸿兴置业公司的委托诉讼代理人王瀚翔，被申请人张树印及其委托诉讼代理人高昭旺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李录平、鸿兴置业公司申请再审请求：1.请求撤销济南市中级人民法院（2016）鲁01民终3898号民事判决第2项；2.请求撤销济南市中级人民法院（2016）鲁01民终3898号民事判决第3项；3.请求依法裁定再审，并由贵院提审。事实和理由：1.申请事由一：符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（一）项，具体理由如下：在原判决认定申请人私自出售的房屋中，东一单元四层东户的房屋实际为张树印在另案的所起诉的房屋，另案的二审判决（2016）鲁01民终5720号民事判决书己于2017年1月18日作出，该判决书己对东一单元四层东户的房屋进行处理，而本案的原判决在本案中又对该套房屋进行处理并认定属于申请人私自出售的房屋，明显与（2016）鲁01民终5720号民事判决相矛盾。2.申请事由二：符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）项，具体理由如下：关于申请人是否应支付500万元房款问题认定，原判决认定张树印未能成功售出房屋系不配合所致缺乏证据证明。本案中，根据《协议书》第十三条约定，双方应当在各自的“己售出的房屋款”中抽取一定售房款，张树印应当将其所售房屋款存入鸿兴置业公司之后方能抽取售房款。而根据本案己查明的事实，因张树印并未将其所售出的房屋款存入鸿兴置业公司，且尚未完成500万元的销售额，因而也不具备《协议书》第十三条约定的抽取售房款的条件。此外，虽然有关案外人牛会勇和解鸿盈向鸿兴置业公司主张权利的相关生效判决认定鸿兴置业公司存在违约行为，但是即便对此二人违约，并不能据此推论出鸿兴置业公司对张树印的其他售房行为也会违约，尤其是在判决己经判令鸿兴置业公司承担违约责任的情况下，也绝不会在未来履行《协议书》过程中继续违约。据此，张树印尚未完成500万元的销售任务，且未将其售出的房屋款存入鸿兴置业公司，不符合《协议书》第十三条约定的抽取售房款的条件，原判决认定张树印未能成功出售房屋系鸿兴置业公司不配合所致明显缺乏证据支持。3.申请事由三符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（六）项，具体理由如下：本案中，《协议书》之所以约定一方擅自卖房需要向对方支付违约金，其原因在于防止一方单方低价销售房屋，损害另一方的利益，如果存在一方擅自低价卖房时，应向另一方赔偿损失。但是本案的实际情况是：东一单元六层东户销售于2013年5月2日，每平米单价4200元；东三单元六层西户销售于2013年8月14日，单价每平米4778元，而张树印同意解除查封手续允许李录平销售的东三单元七层东户在2016年5月13日的销售单价仅为4500元每平米。可见，李录平私自销售的该两套住宅房屋实际并未损害张树印的利益。8、9号商铺2013年6月17日的销售价格为5086元/平米，稍低于《房屋抵押借款协议》约定的抵押物价值，但因该两套商铺为同一买受人购买，且买受人系一次性全额付款，因此，该两套商铺的销售也并未损害其利益。即便认定该两套商铺价格过低损害其利益，其所受的损害仅为343314元，即：（8500—5086）×152.57×40%+（8000—5086）×115.79×40%=343314元，《协议书》约定两套房屋80万元违约金明显高于张树印的实际损失，可以支持该两套房屋的违约金损失应不超过343314×1.3=446308元。根据最高人民法院《关于适用（中华人民共和国合同法）若干问题的解释（二）》第二十九条规定，我国法律规定的违约金应以补偿性为主，兼具一定的惩罚性，但是原判决罔顾张树印的实际损失，将双方约定的明显过高的违约金作为对于李录平的惩罚，适用法律明显不当。4.申请事由四：符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（十一）项，具体理由如下：原判决认定李录平私自出售的2、3、4、5号商铺并不属于张树印起诉时所涉及的争议房屋范围，原判决对此进行审理并错误认定该四套房屋为申请人一私自出售的房屋明显超出张树印诉讼请求。张树印辩称，李录平再审的理由请求不能成立，1.申请人提交的济南市中级人民法院作出的（2016）鲁01民终5720号民事判决书鸿兴大厦东一单元4层东户商品房属于另案处理的，属于二审笔误，张树印主张的是鸿兴大厦东一单元4层西户。2.申请人提交的2016年5月13日签订的《商品房买卖合同》并非新证据，不能李录平以擅自成交价格作为房屋当时的参考价格，且该证据不能证实其主张。根据张树印与李录平于2012年4月15日签订的《协议书》第十条约定，自协议签订之日起，鸿兴大厦剩余房屋的销售以及销售价格由张树印、李录平双方共同签字后，方可作为售出的依据，计入销售额，否则，任何一方私自售出一套房屋应赔偿对方40万元现金，该协议经一二审及再审均确认为有效协议，该约定具有惩罚性违约金的性质，该约定是双方真实意思表示且不违反法律强制性规定。一二审已对违约金做出调整，该《协议书》15条约定任何一方违约应赔偿对方300万元违约金一二审均未获得支持。3.即便是约定了任何一方擅自售出房屋一套赔偿对方40万元的损失的非常高的违约成本，仍未有阻止李录平的恶意违约行为。李录平已办理网签的楼房37套。按协议回收款为26167816元，比双方确认的价格表少卖了4776980元。依据协议13条约定售出的房款存在公司，但至今公司账户分文没有。4.签订协议时该楼盘的总价款52601592元，共计64套房子（住宅54套、门头房10间，车库四个）已售出27套房产。违约金最高为（64-27）×40万/套=1480万元。按照协议约定双方按照4比6的比例分红。52601592元总价款-建筑成本1050×10000=10500000+税金5000000+管理费用1841055共计17341055元=35260536元纯利润×40%=14104214。剩余的楼房假设李录平全部卖光依据《协议书》的约定每套房子40万元的损失足以保证张树印的利益。5.一审法院判决完全正确，李录平提交的卖房收据不足为据，该收据不具备证据真实性的特点，因没有第三方监督机关李录平可以任意伪造，李录平若证实其在签订《协议书》之前就已交易还应提供公司的账目、转账记录、若是现金交易还应提供资金来源证明以及购房款的进账单，款项的流向。6.在该案件的执行拍卖阶段有6位案外人向法院提出执行异议认为其在2011-2012年期间购买李录平鸿兴大厦楼房。可见李录平肆意伪造合同的行为是何等猖狂，现在没有拍卖的房屋是否还有没有已经出售的楼房还不得而知。所以一审法院依据备案合同的时间确定买卖关系成立的时间是完全正确的。7.二审法院判决李录平擅自变卖楼房有2、3、4、5号商铺及（2016）鲁01民终5720号民事案件已处理的第一单元四楼东户实属二审笔误，张树印诉求的是6、7、8、9号商铺及东一单元四楼西户违约。2、3、4、5号商铺其中2、3、4、5号是之前双方认可已经售出的商铺。8.关于张树印抽取的500万元购房款是否应当扣除之前售给解鸿盈、牛会勇的鸿兴大厦7层2套楼房收取80万元购房款。一审法院认定该500万元应由鸿兴置业公司支付给张树印，并无不当。但二审法院认定：由于（2016）鲁01民终4196、4197号民事判决已将两案中买房人解鸿盈、牛会勇向张树印支付的购房款共计80万元认定为张树印有权收取，故该80万元款项应予扣除，即由鸿兴置业公司先行支付张树印420万元。对于二审法院这一认定完全是歪曲事实，依据《协议书》第九条、十三条的规定（2016）鲁01民终4196、4197号民事判决已将两案中买房人解鸿盈、牛会勇向张树印支付的购房款共计80万元是在2012年4月15日之前张树印售出的楼房，《协议书》十三条约定有张树印抽取500万元售房款是在《协议书》签订后即2012年4月15日之后抽取得款项，故张树印在2012年4月15日卖给解鸿盈、牛会勇鸿兴大厦7层2套楼房收取购房款80万不能在500万中扣除，一审判决认定事实完全正确。本院再审认为，张树印主张因李录平违反合伙协议应支付违约金，根据2012年4月15日双方签订的《协议书》第十条约定，“自协议签订之日起，鸿兴大厦剩余房屋的销售以及销售价格由张树印、李录平双方共同签字后，方可作为售出的依据，计入销售额，否则，任何一方私自售出一套房屋应赔偿对方40万元现金”，本案违约金的计算应当首先确定《协议书》签订后李录平私自售出的房屋数量，但对该基本事实，未予查清。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第三项规定，裁定如下：一、撤销济南市中级人民法院（2016）鲁01民终3898号民事判决书及山东省平阴县人民法院（2015）平商初字第563号民事判决书；二、本案发回山东省平阴县人民法院重审。审判长  栾建德审判员  李守军审判员  张 豪二〇一九年四月十二日书记员  郭玉淼