河北省保定市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀06民终945号 上诉人（原审原告）：刘丽娟（又名刘立娟），女，1971年4月7日出生，汉族，住定州市。 被上诉人（原审被告）：定州市水暖器材有限公司破产管理人，住所地定州市南环路世纪花园小区北门东侧。 主要负责人：孙存强，保定恒泰会计师事务所有限公司董事长。 上诉人刘丽娟因与被上诉人定州市水暖器材有限公司破产管理人劳动争议一案，不服河北省定州市人民法院（2018）冀0682民初2094号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘丽娟上诉请求：一、依法撤销河北省定州市人民法院（2018）冀0682民初2094号民事判决；二、依法改判被上诉人向上诉人支付提成工资49759.76元；三、依法改判被上诉人向上诉人支付拖欠工资赔偿金49759.76元。事实和理由：上诉人在1992年至2000年在被上诉人供销科作业务员，工作期间的销售额为466747.34元，提成工资为49759.76元。当时企业负责人为了激励业务员多创效益，会议决定对业务员继续按原企业销售制度开工资，即：基本工资加业务提成的工资分配制度。1994年至1997年由于企业资金紧张，企业负责人商议先欠发业务员的提成工资用于企业购买原材料生产，承诺一旦企业有钱立即给付。1997年3月份，财务科长侯某找到我说，领导班子研究决定将所有业务员手里的原始提成单据统一收回，更换成诸多提成单汇总到一起加盖企业财务章形式让我们保管，作为等待企业有钱时发放提成工资的有效凭证。2018年1月4日，企业留守人员邢树怀通知企业已破产，让我去定州恒泰会计事务所看公示结果，发现清算时没有把我的提成工资视为工资范围。提成工资是上诉人当年的劳动收入，理应所得，望二审法院判如所请。 定州市水暖器材有限公司破产管理人未作答辩。 刘丽娟向一审法院起诉请求：一、判决被告向原告支付提成工资49759.76元；二、判决被告向原告支付拖欠工资赔偿金49759.76元。 一审法院认定事实：原告刘丽娟原系定州市水暖器材厂供销科业务员,长期从事单位产品的推销业务，单位按照其销售额收回的货款计算提成工资，由供销科核对并填写提成单，经厂领导签字后交到财务科领取提成工资。1997年3月30日，定州市水暖器材厂财务科收到刘丽娟交付的提成单8份，该厂财务科出具了加盖定州市水暖器材厂财务章的收条一张，载明刘立娟8份提成单销售额合计466747.34元，提成工资49759.76元。原告庭审提交了该厂原销售副经理边增民、原财务科长侯某的书面证言，边增民证明内容为“根据定州市水暖器材有限公司制定的销售提成制度，销售员的销售提成应按销售员的工资对待。”侯某证明内容为：“1.阀门厂供销科业务员的工资发放标准施行基本工资加销售提成工资分配制度发放；2.在1997年3月份，我单位经领导班子研究决定：统一收回所有业务员手中的原始提成工资单据，统一更换成将每个业务员手中的原始提成工资单据，统一更换成将每个业务员诸多提成工资单据汇总到一起的形式由财务科和业务员（一式两份）保存，作为等待企业有钱时发放提成工资的有效凭据；3.至今提成工资还未发放。”水暖器材管理人对该证据进行了质证，抗辩称证人应出庭证明事实并接受质询，证人不能仅出具书面证明，不能认定证言是证人书写，该二份证言因不符合证据规则而没有证据效力。原告庭审时出示了定州市水暖器材有限公司申请破产时向破产管理人移交的财务审计报告复印件一张，该报告载明2001年以前的销售提成为243805.60元。水暖器材管理人质证后对该证据来源的真实性无异议，但认为该证据证明的销售提成中是否包含原告的提成工资，二者没有关联性和必然性，不能证明原告的主张。另查明，1996年9月6日定州市水暖器材厂改制成立定州市水暖器材有限公司。2010年1月26日该公司向提出破产申请，要求对其进行破产清算。法院裁定受理后于2010年4月1日作出（2010）定民破字第1号决定书，指定保定恒泰会计师事务所有限公司为定州市水暖器材有限公司破产管理人。经审查该企业资产负债率为323.89%，于2010年4月6日作出（2010）定民破字第1号-2裁定：宣告定州市水暖器材有限公司破产。2018年1月4日原告到水暖器材管理人办公室查看公示账目时，发现管理人未将原告的提成工资纳入工资范围，水暖器材管理人以上述答辩意见进行辩解，双方引起劳动争议。2018年3月8日原告遂申请定州市劳动人事争议调解仲裁委员会对应支付的提成工资进行仲裁，2018年4月23日仲裁委员会以证据不足，驳回了申请人刘丽娟的仲裁请求。刘丽娟对仲裁裁决不服，遂致本案诉讼。庭审中原告撤回未经仲裁而要求支付拖欠工资赔偿金49759.76元的诉讼请求。 一审法院认为，国家统计局颁布的《关于工资总额组成的规定》第六条规定：“计件工资是指对已做工作按计件单价支付的劳动报酬。包括按营业额提成或利润提成办法支付给个人的工资。”因此原、被告争议的提成工资属于工资范畴。定州市劳动人事争议调解仲裁委员会认定提成工资应纳入工资范围，予以确认。原定州市水暖器材有限公司财务科向原告出具了写有销售额及提成工资的收条，从法律性质上看，该收条在形式上虽未写明欠条，但其内容载明了刘丽娟的销售额及提成工资，具有债权属性，可以作为向破产企业主张权利的依据。破产企业的管理人应对是否给付原告提成工资承担举证责任。但原告提交的写有销售额及提成工资的收条形成时间是1997年3月30日，加盖的是定州市水暖器材厂的财务章，而定州市水暖器材厂已于1996年9月6日改制成立定州市水暖器材有限公司，该厂财务科应当加盖改制后的公司财务章，故原告提交的收条在企业签章上具有明显瑕疵。因原告称收条系原财务科长侯某出具，本着保护破产企业职工合法权益的宗旨出发，两次电话通知到未出庭的证人侯某到庭核实其证言，但证人均未到庭。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条第一款规定：“证人应当出庭作证，接受当事人的质询。”本案原告提供的证人未出庭作证，导致被告丧失了对证人进行质证的权利，定州市劳动人事争议调解仲裁委员会对未出庭证人证言的真实性未能采信。同理对其证言的真实性、合法性、关联性因无法核实而难以认定并采信。综上，原告提交的收条具有明显瑕疵，其提供的证人又不到庭作证，接受当事人的质询，故对具有瑕疵的证据不予认定。原告庭审提供的证据不足以证明其诉讼主张，应承担举证不能的不利后果。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回原告刘丽娟的诉讼请求。案件受理费10元，由原告刘丽娟负担。 本院二审期间，当事人未提交新证据。经审理查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”一审中上诉人刘丽娟提交加盖定州市水暖器材厂财务章的收条一张，载明刘立娟8份提成单销售额合计466747.34元，提成工资49759.76元。另提交该厂财务科长侯某出具的证明一份，证明上诉人的提成工资未发放。上诉人依据收条及证明主张被上诉人拖欠其提成工资并要求被上诉人支付其赔偿金。但是，定州市水暖器材厂于1996年9月6日改制成立定州市水暖器材有限公司，上诉人持有的收条加盖定州市水暖器材厂的财务章，落款时间却是1997年3月30日，该收条具有明显瑕疵。上诉人称收条系原定州市水暖器材厂财务科长侯某出具，一审法院本着保护破产企业职工合法权益的宗旨出发，两次电话通知证人侯某核实其证言，但其均未到庭，一审法院对其证言未予采信，并无不当。二审中，上诉人提供的证人侯某亦未出庭接受质询，本院无法核实其证言的真实性。综上，因上诉人提供的证据不足以证明其诉讼主张，应承担不利的法律后果，故对其主张本院不予支持。 综上所述，上诉人刘丽娟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人刘丽娟负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈道忠 审判员  张 力 审判员  于纪芳 二〇一九年四月二十九日 法官助理黄俊学 书记员王路瑶