广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤06民终3468号上诉人（原审被告）：广东禅宝饮料有限公司，住所地广东省佛山市南海区，统一社会信用代码914***********。法定代表人：李某1。委托诉讼代理人：詹志健，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：江苏苏萨食品有限公司，住所地江苏省*******，统一社会信用代码913***********。法定代表人：刘某1。委托诉讼代理人：王松，浙江明显律师事务所律师。上诉人广东禅宝饮料有限公司（以下简称禅宝公司）因与被上诉人江苏苏萨食品有限公司（以下简称苏萨公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2018）粤0604民初18081号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人禅宝公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项；2.撤销一审判决关于禅宝公司负担一审案件受理费4500元的判项。事实与理由：（一）禅宝公司属于代加工方，没有销售被诉产品。（二）委托方的商标是“椰庭”，与“特种兵”商标不同，不构成混淆。苏萨公司辩称，禅宝公司的上诉事实和理由在一审已经陈述过，并非新事实和理由，一审判决对此已进行论述。一审判决有事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。苏萨公司向一审法院提出诉讼请求：1.禅宝公司立即停止侵犯苏萨公司“特种兵及图”商标专用权；2.禅宝公司立即停止仿冒苏萨公司知名商品特有的外包装装潢等不正当竞争行为；3.禅宝公司赔偿苏萨公司经济损失和合理费用共300000元；4.本案诉讼费用由禅宝公司承担。一审法院查明如下事实：（一）苏萨公司的权利基础及相关情况2012年1月28日，湛江苏萨公司经国家商标局核准，注册了第76号商标：，注册有效期限2012年1月28日至2022年1月27日，核定使用在第32类的无酒精果汁饮料、果汁、果汁饮料、水果饮料等商品上。2014年7月21日，湛江苏萨公司经国家商标局核准注册了第11号商标：，注册有效期限2014年7月21日至2024年7月20日，核定使用在第32类的啤酒、无酒精果汁饮料、乳酸饮料、植物饮料等商品上。2017年1月1日，湛江苏萨公司（甲方、许可人）与苏萨公司（乙方、被许可人）签订了《授权许可合同》，甲方将第766号、第11号商标以及自行设计、持续使用的生榨椰子汁产品的特有包装装潢，许可乙方进行排他使用，商标权的许可期限自2017年1月1日至该商标转让至乙方的公告之日，特有包装包装的许可期限自2017年1月1日至永久。2012年5月14日，苏萨食品国际集团股份有限公司与金牌大风娱乐有限公司及艺人吴京签订《广告肖像使用合同》，约定吴京为苏萨食品国际集团股份有限公司旗下湛江苏萨公司“特种兵”品牌AK47营养素饮料、运动饮料、葡萄糖果味饮料提供高清晰数码照片制作平面广告。2016年12月15日，广东苏萨食品有限公司与北京薪雨瑞璐文化传播工作室、天津童乐影视文化有限公司签订《合同书》，约定乙方安排演员李小璐为“特种兵”品牌植物蛋白系列（目前仅生产生榨椰子汁）产品提供代言及相关服务。双方又续签《代言合同书》，代言期限自2017年4月1日至2019年4月1日止。苏萨公司举证了2015年至2016年部分电视广告合同，系湛江苏萨公司及广东苏萨食品有限公司在江苏卫视、安徽公共频道、安徽经视频道、福建省综合频道、湖北广播电视台、湖南电视剧频道、浙江民生休闲频道、厦门卫视、江西电视台都市频道和公共频道等平台发布“特种兵”饮料广告。苏萨公司还举证了2016年和2017年部分销售合同书，系广东苏萨食品有限公司与我国华东地区多家经销商签订《产品经销合同书》，经销合同约定了年度销售任务。2017年9月10日，湛江苏萨公司和广东苏萨食品有限公司共同出具《说明》，确认两公司共同负责“特种兵”生榨椰子汁的生产和销售，广东苏萨食品有限公司对外签订关于“特种兵”生榨椰子汁产品的广告、销售合同，均是为推广“特种兵”品牌。（二）公证取证及庭审比对情况2018年1月11日，湛江苏萨公司申请证据保全公证。申请人的指定人万亚博与公证人员于同年1月30日，来到位于江西省上饶市余干县古埠镇的“小梅批发超市”的店铺内购买了一瓶椰子汁、两罐奶茶和一箱椰汁，其中瓶装椰子汁价格7元。公证人员对现场情况进行拍照并打印照片附于公证书之后，将椰子汁倒出后封存并交由万亚博保管。山东省枣庄市鲁南公证处对上述公证过程出具了（2018）枣鲁南证民字第1170号公证书。经现场开拆公证封存物，系净含量1.25升的椰子汁一瓶（空瓶），瓶身标注信息为，品名：椰庭生榨椰子汁饮料，委托方：海南金满籯贸易有限公司，地址：海南省海口市****************，被委托方：佛山市禅宝饮料厂有限公司（工厂代码：CB），产地：广东省佛山市，食品生产许可证：SC106********，地址：佛山市南海区，生产日期：20180102。苏萨公司生产的生榨椰子汁和公证购买的椰子汁的正面如下：苏萨公司椰子汁产品被控椰子汁产品商标比对：苏萨公司主张，被控侵权产品上的“椰庭及图”，与苏萨公司第76号、第11号商标，除文字不同外，其他基本一致，构成商标近似。关于不正当竞争。苏萨公司主张两产品相同的是下方是长方形，左侧为白色的“生榨”文字，右侧为黑色“椰子汁”文字，底色是蓝色、白色、深蓝三色构成迷彩色，被控侵权产品装潢正中心的“椰庭及图”与苏萨公司的“特种兵及图”相近似，被控产品装潢在总体上与苏萨公司近似，禅宝公司属于擅自使用了与苏萨公司知名商品装潢近似的装潢。禅宝公司表示，被控侵权产品与苏萨公司两个注册商标不构成商标近似，被控侵权产品的装潢与苏萨公司商品装潢亦不构成相似。禅宝公司主张，本公司接受委托方的委托，只负责加工不负责销售，产品的外包装是委托方提供的，双方签订有加工合同但具体情况只有老板清楚。另查明，禅宝公司成立于1999年8月，住所地广东省佛山市南海区丹灶镇华南五金产业基地迎金二路**，经营范围为生产、销售：饮料，饮用水瓶等。一审法院认为，本案系侵害商标权及不正当竞争纠纷。湛江苏萨公司是第76号、第11号商标的注册人，苏萨公司是经湛江苏萨公司授权的排他使用许可人，并同时取得了特种兵生榨椰子汁包装装潢的排他使用权，依据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条、第四条的规定，苏萨公司有权以自己的名义提起本案诉讼，追究侵害上述权利者的民事责任。一、关于被控侵权产品是否系禅宝公司生产的问题根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，除非有相反证据足以推翻，对于公证书载明的事实应当作为认定事实的依据。苏萨公司提交的被控侵权产品是在公证人员的监督下从市场上获取，公证书记载了该产品的委托企业和被委托企业，禅宝公司被标注为产品的加工方，且禅宝公司对该产品系其加工生产无异议，因此一审法院对被控侵权产品系禅宝公司加工生产的事实予以确认。通常来说，产品应标注真实的委托方和加工方，本案中禅宝公司确认了委托方的真实存在，苏萨公司亦未提出异议，因此本案确认禅宝公司的法律地位是被控侵权产品的加工者，其与委托方的法律义务应有所不同。二、关于商标侵权的问题根据商标法第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。第76号、第11号商标核定使用商品均包含“不含酒精的果汁饮料”，被控侵权的椰子汁落入两商标核定使用商品的范围之内。被控侵权产品上使用的“椰庭及图”，能够起到区别商品来源的作用，该标识构成商标性使用。至于被控标识与苏萨公司商标是否构成商标近似。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条规定，商标近似，是指被控侵权的商标与苏萨公司注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与苏萨公司注册商标的商品有特定的联系；认定商标近似要以相关公众的一般注意力为标准，既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行，还应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。由上述法律规定可知，“混淆可能性”是认定构成商标近似判断中的核心问题。就本案来说，按照视觉印象和呼叫习惯，一般消费者主要以中文文字识别商品，被控标识中的“椰庭”发挥了识别商品来源的主要作用，根据上述标准，两者相比，在相关公众施以一般注意力的情况下，不易对商品的来源产生误认或者认为其来源与苏萨公司注册商标的商品有特定的联系，因此苏萨公司主张被控产品构成商标侵权，于法无据，一审法院不予支持。三、关于擅自使用知名商品装潢的不正当竞争问题根据反不正当竞争法第六条第一项规定，擅自使用与他人有一定影响的商品装潢相同或者近似的标识，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的行为，构成擅自使用知名商品装潢的侵权行为。苏萨公司的“特种兵生榨椰子汁”装潢是否属于知名商品特有装潢的问题，需要满足两个构成要件，一是该商品属于知名商品，二是该商品使用的装潢具有特有性。本案中，对于“特种兵生榨椰子汁”商品，苏萨公司提供了电视广告合同包括电视广告播出合同、播出证明单、电视媒体投放合同、产品经销合同书等，证明其近年来对该商品进行了大量的广告宣传及推销，使该商品在市场上尤其是华东市场逐渐形成一定知名度，上述证据一审法院已予以采信，因此可以确认苏萨公司的“特种兵生榨椰子汁”属于反不正当竞争法上的“知名商品”。至于“特种兵生榨椰子汁”商品是否具有特有性，根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第二条规定，具有区别商品来源的显著特征的商品的、装潢，应当认定为反不正当竞争法规定“特有的装潢”从苏萨公司生产的“特种兵生榨椰子汁”商品的所使用的装潢来看，整体上使用了深蓝、浅蓝、白色相间的迷彩图案，在迷彩图案上又分正面、背面、侧面进行了辨识性元素与标示性元素的叠加。其中，正面与背面使用了相同的辨识性元素，其在整个背景图案中所占篇幅比例较大。辨识性元素主要分为上下两个部分。上面部分主要由三个元素组成，即“特种兵”商标标识、横排的五个黑色五角星和白底内嵌黑边的盾形图形。商标辨识性元素的下面部分集中于一个长方形内，该长方形使用了黑色的外边框与内边框，外边框与内边框之间填充有白色，内边框内主要分成三个长方形区域，包括位于上部的占比明显较大的两个竖排区域和位于下部的占比明显较小的横排区域，竖排区域的左边部分所占篇幅比例较大，填充以黑色。在该区域的左上角有加白色边框的竖排的白色“果肉型”字样，该字样右边有竖排的白色“生榨”两字，该两字几乎占满了该区域。竖排区域的右边部分所占篇幅比例相对略小，填充以白色，在该区域有竖排的黑色“椰子汁”字样，该字样几乎占满了该区域。位于下部的横排区域填充以黑色，有横排的白色“植物蛋白饮料”字样。因此可以认定“特种兵生榨椰子汁”的装潢具有新颖性和独创性，将该种装潢用于商业活动，则该装潢通常会起到区别商品来源的作用，因而具备特有性。综上，苏萨公司主张权利的“特种兵生榨椰子汁”商品的装潢具备知名商品特有装潢的构成要件，应当认定属于知名商品特有的装潢。经比对，被控侵权商品的装潢整体上亦使用了深蓝、浅蓝、白色相间的迷彩图案，该图案与苏萨公司“特种兵生榨椰子汁”产品的相应图案视觉上基本无差别。被控产品正面上半部分采用了与苏萨公司产品相同的盾形图案、人物剪影，下半部分也使用了“生榨”“椰子汁”字样，且该字样除排列方式有所不同外，字形、字号、色彩、背景、边框与苏萨公司产品均近似，但从整个包装、装潢的背景图案及各辨识性要素看，被控侵权产品的装潢与苏萨公司“特种兵生榨椰子汁”产品的装潢能够让消费者产生混淆，已经构成近似，因此苏萨公司主张禅宝公司的行为构成侵权，一审法院予以支持。四、关于民事责任的问题根据侵权责任法第十五条的规定，承担侵权责任的方式包括承担停止侵害、赔偿损失、消除影响等。1.关于停止侵权。禅宝公司实施了不正当竞争的行为，苏萨公司要求停止相应侵权行为，有事实和法律根据，禅宝公司应停止使用与苏萨公司“特种兵生榨椰子汁”装潢近似的装潢。2.关于赔偿损失。禅宝公司作为生产、销售饮料的企业，庭审中亦表示知晓苏萨公司的品牌商品，因此一审法院确认其在接受委托生产被控侵权产品时未尽到合理义务，应依法承担赔偿责任。根据反不正当竞争法第十七条第二款的规定，不正当竞争的赔偿数额，依照权利人因被侵权所受损失、侵权人因侵权所获利益等标准确定。本案无证据证明能够按照上述标准确定赔偿数额，一审法院在适用反不正当竞争法第十七条第三条的法定赔偿时，综合苏萨公司商品知名度以及禅宝公司的主观过错、经营规模情节并考虑苏萨公司为维权所支出的合理费用，酌情确定禅宝公司赔偿苏萨公司经济损失及维权合理费用合计60000元。苏萨公司诉请超出的数额，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项、《最高人民法院关于审理反不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第四条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十九条规定，判决：一、禅宝公司广东禅宝饮料有限公司于判决发生法律效力之日起，立即停止使用与苏萨公司的“特种兵生榨椰子汁”商品装潢近似的装潢的不正当竞争行为；二、禅宝公司于判决发生法律效力之日起十日内，向苏萨公司赔偿经济损失及维权合理开支60000元；三、驳回苏萨公司的其他诉讼请求。如禅宝公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审受理费5800元，由苏萨公司负担1300元，禅宝公司负担4500元。二审期间，禅宝公司向本院提交安徽省芜湖经济技术开发区人民法院（2018）皖0291民初1935号之一民事裁定书，拟证明苏萨公司拥有的第7600566号商标和第11118542号商标处于不稳定状态。经审查，该证据与本案二审讼争的禅宝公司是否构成不正当竞争行为的问题无关，本院不予采纳。经审理，本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，一审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法认定禅宝公司生产的产品属于擅自使用知名商品装潢的侵权产品，禅宝公司的生产行为构成侵权，应向苏萨公司赔偿经济损失和维权合理开支60000元，合理合法，且理由阐述充分，本院予以确认并不再赘述。禅宝公司主张其是接受委托方的委托负责加工，产品的外包装是委托方提供的，双方签订有加工合同，但未提交任何证据证明其主张，本院不予采信。一审法院根据苏萨公司的一审诉讼请求和一审判决禅宝公司赔偿的数额，判定禅宝公司分担一审案件受理费4500元，基本适当，本院予以维持。综上，禅宝公司的上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1300元，由广东禅宝饮料有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴健南审 判 员 徐允贤审 判 员 吴媛媛二〇一九年四月二十六日法官助理 黄清怡书 记 员 何泳怡