成都市双流区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川0116民初11402号 原告（反诉被告）：殷继华，男，1963年10月1日出生，汉族，住四川省成都市郫都区。 委托诉讼代理人：周生福，四川公生明律师事务所律师。 被告（反诉原告）：代职营（曾用名：戴职营），男，1968年10月28日出生，汉族，住四川省内江市东兴区。 委托诉讼代理人：赵本富，四川国金律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵坤，四川国金律师事务所律师。 被告：自贡市第一建筑工程有限公司，住所地四川省自贡市自流井区自由路116号。 法定代表人：王健。 委托诉讼代理人：薛松，四川品冠律师事务所律师。 被告：成都星科公司发展有限公司，住所地四川省成都市天府新区三星街道赤水路333号。 法定代表人：曾敬，职务不祥。 委托诉讼代理人：余强备，四川炜烨律师事务所律师。 原告殷继华与被告代职营、自贡市第一建筑工程有限公司（以下简称自贡一建司）、成都星科公司发展有限公司（以下简称星科公司）居间合同纠纷一案,本院于2018年9月19日立案后，被告代职营在提交答辩状期间提起反诉，本案依法适用简易程序，于2018年11月13日、2019年3月1日、2019年3月29日三次公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）殷继华的委托诉讼代理人周生福，被告（反诉原告）代职营的委托诉讼代理人赵本富、赵坤，被告自贡一建司的委托诉讼代理人薛松，被告星科公司的委托诉讼代理人余强备到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 殷继华向本院提出诉讼请求：一、依法判决解除原告与被告双方所签居间合同；二、判决第一被告退还居间费40万元并赔偿经济损失514778.8元，第二、三被告承担连带赔偿责任。在第二次庭审中，经本院向原告释明，原告变更其第一项诉讼请求为确认原告与被告签订的《居间合同》无效。事实与理由：殷继华（甲方）、代职营（乙方）于2016年1月13日签订居间合同。合同约定代职营负责就星科公司云崖牧歌乡村酒店游客接待中心（综合酒店）建筑与装饰项目（工程施工合同总价款6000万元），引荐甲方或甲方指定的第三方参加该项目的施工工作。向甲方提供关于该工程项目的重要信息，并最终促成甲方与自贡一建司签订该工程项目的《内部承包协议》，居间费约定为300万元及支付方式、违约责任、争议解决等内容。合同签订当天，代职营便撮合原告与自贡一建司签订了名为工程内部承包协议而实际是工程转包协议，当天原告依居间合同向代职营给付了40万元（当天转账25万元加代职营向原告借款15万元）。内部承包协议签订后，原告便积极组织准备施工，在准备过程中原告发现该项目未办理建设规划许可、施工许可证也没有项目工程施工图纸等，根本不具备任何施工条件。迫于无奈，原告主动与第三方协商工程相关事宜，因第三方原因工程至今都不具备施工相关条件。代职营系第二被告高级管理人员，在提供居间服务中隐瞒项目重大信息，故意虚拟事实，伙同第二、三被告欺骗原告签订工程内部承包协议，给原告造成了极大的经济损失。故原告诉请来院，请求判如所请。 代职营辩称，我已经履行居间合同居间人的义务,协助原告对该工程项目进行了实地考察与公司签订了项目合同。不应退还居间费，原告与自贡一建司签订了内部项目协议，证明我已经完成居间义务，原告让我赔偿损失和退还居间费没有法律依据。本案是居间合同纠纷，与自贡一建司、星科公司没有任何法律关系。 自贡一建司辩称，原告与代职营之间是居间合同关系，他们之间的居间行为和对象是固定的，该约定进行了具体的履行，退还居间费不成立。从客观事实看，代职营曾经在我公司承包过一定的工程并介绍原告来做工程，通过他们的介绍我公司才与星科公司签订了合同，因为他们通过考察决定通过内部承包的形式来承包工程，不是我公司签好才给他们挖的坑，我们与原告签订的协议，已经承担了相应的责任。原告没有正常履行与星科公司签订的合同，一开始就违约，保证金要求缴纳160万元，但只缴纳了100万元。原告后来认为做下去要亏损，提出解除承包协议及施工协议，星科公司返还了保证金。我公司与星科公司没有任何责任，请求法院驳回原告的诉讼请求。 星科公司辩称，根据合同相对性的原则，我公司不是居间合同的相对人，不是本案适格被告。关于审理居间合同是否应该解除由法院审查决定，不发表意见，是否应该退还居间费用，也由法院认定。请原告明确本案是居间合同还是基于其他的损失，一个案子只有一个案由，应当明确，发包方不承担任何责任。要求自贡一建司与星科公司承担连带责任，连带责任承担应该有合同的约定及相应的法律规定，原告没有提供相应的法律依据及事实依据，应该驳回。原告并不是不知情，是一起规划及办理施工许可证，当时约定缴纳160万元的保证金，他只支付了100万元。原告对我公司诉求与事实不符，请求法院驳回其诉讼请求。 代职营向本院提出反诉请求：殷继华向代职营支付剩余居间报酬10万元。事实与理由：殷继华于2016年1月13日与反诉人签订《居间合同》，殷继华委托反诉人作为居间人，促成殷继华承揽到位于成都市天府新区“云崖牧歌乡村酒店旅游接待中心（综合酒店）”项目的施工工作。合同约定，居间成功后的居间报酬为300万元；计算方式为殷继华与业主单位星科公司结算后的实际工程总量的5%计算。约定殷继华在与自贡一建司签订《内部承包协议》后当日支付反诉人居间报酬50万元；殷继华在该工程项目主体封顶，收到业主单位支付第一笔工程款后3日内支付反诉人居间报酬100万元，在殷继华收到业主方第一笔装修工程款时，支付居间费60万元；剩余居间报酬在殷继华与业主方办理竣工验收和结算，收到业主单位总工程款的90%，3日内殷继华扣除反诉人居间税费15万元后全额支付给反诉人。经反诉人的联络、协助及撮合等居间活动使得殷继华最终成功在自贡一建司手中承揽到成都市天府新区“云崖牧歌乡村酒店旅游接待中心（综合酒店）”的施工工作。自贡一建司于2016年1月18日下发了编号为：自贡一建司发【2016】02号《自贡市第一建筑工程公司文件》，该份文件正式确定殷继华为该工程的负责人。反诉人认为自己作为居间人已经完全履行了《居间合同》约定的居间义务，完成了殷继华的委托事项。殷继华直至目前尚欠10万元居间费用还未向反诉人支付，故反诉人提出上述反诉请求，请求判如所请。 殷继华辩称，反诉请求不成立。代职营本身就是自贡一建司的高级管理人员，从居间合同看他没有这个身份的话，应该是有效的，但是他与第三方有利害关系是一体的。从居间合同看里面里面存在的问题，他没有告知殷继华建筑施工中存在的问题及条件，他应当清楚这些常识性问题，但是并没有告知，骗取我方的信任签订了违反法律规定的内部施工协议。按照建筑法及国家部委的相关规定，个人承包是违反了国家的相关法规，作为高级工程师代职营是清楚的，但是他没有告知殷继华，只是去看了场地，没有如实的告知其他存在的问题及权利义务，签订的内部承包合同是违法的。 围绕本案争议焦点，双方进行了举证、质证。 一、本诉原告的举证及被告的质证 （一）殷继华为证明其主张，提交了如下五组证据 第一组：共2个。 证据1.《居间合同》； 证据2.代职营名片信息。 拟证明：原、被告双方于2016年1月13日签订了一份《居间合同》，合同里面明确约定乙方代职营作为居间人，但根据法律规定，并不支持中间人介绍个人承包合同，居间行为是违反了法律规定。居间报酬是300万元，在签订内部协议时付50万元，由于原告不知道协议是违法的，就先给给付了被告40万元。后来发现工程有问题，因为并不存在开工条件的问题，并且至今该工程都没有动工。代职营给殷继华的名片上明确载明代职营系自贡一建司公司的副总，被告作为发包方公司的高管人员，私人违反转包，不符合法律规定。故应当认定居间合同无效。 第二组：共3个。 证据3.《工程项目内部承包责任合同》； 证据4.《自贡市第一建筑工程公司文件》（任命书）； 证据5.《安全环保协议书》。 拟证明：殷继华同自贡一建司签订《工程项目内部承包责任合同》后，自贡一建司任命殷继华为案涉工程负责人，负责该项目的安全、质量、进度实施等，任职期限从2016年1月18日到2017年7月17日，但现在该工程都没有完工。并且该内部承包合同违反国家强制性规定，认为居间人没有完成自己的居间义务。 第三组：共2个。 证据6.《四川省建设工程施工合同》； 证据7.《中华人民共和国建设工程规划许可证》。 拟证明：自贡一建司与星科公司签订的《四川省建设工程施工合同》及前述签订的《工程项目内部承包责任合同》载明工程量大概是6000万元，约定殷继华应交纳工程管理费。内部承包合同是一份整体转包合同，该份合同是一份违法转包合同。2016年1月11日签订的建设工程施工合同，是在签订内部承包协议之前签订的，是自贡一建司公司先同星科公司公司签订建设工程施工合同，再同殷继华签订的内部承包协议，居间人是应当知晓的，有意隐瞒了这个过程。且该工程前期一直都没有办理下来规划许可证，是在2017年1月20日才办理下来，是在签订合同后的一年后才办理下来。而代职营作为居间人，对上述违反法律规定签订转包合同的情形是知情的，但却没有告知殷继华。规划许可证证明案涉工程于2017年1月20日才办理下来规划许可，是在签订建设工程施工合同、内部承包合同超过了一年之后，此时殷继华作为项目负责人的任期只有半年时间，而约定工期是480天，在殷继华的任期内工程无法完成。 第四组：共3个。 证据8、9、10：转账记录三张。 拟证明：内部承包合同签订后，殷继华按照约定陆续向代职营支付了第一期的居间费用40万元。 第五组：共计3个。 证据11.损失证明； 证据12.人员工资表； 证据13.各类凭据。 拟证明：以上证据共计143张，证明殷继华为该项工程损失金额达到50多万。 （二）代职营对原告提交的五组证据的质证意见 1.对第一组证据的真实性部分有异议，但对证明目的不认可。证据1的真实性予以认可，但证明的是被告按照合同约定提供了居间服务，达到了合同目的，促成了原告与自贡一建司签订内部承包协议，该居间合同也约定了原告应该支付给被告的第一笔居间服务费是50万元，但原告至今只支付了40万元，尚欠10万元未支付。证据2的真实性不予以认可。一个名片并不能证明被告系自贡一建司公司的副总经理，高级工程师。原告方应该提供的是自贡一建司公司同被告代职营签订的劳动合同或者是购买社保的证明。 2.对第二组证据的真实性无异议，但对证明目的不认可。证据证明被告按照合同的约定促成了原告同自贡一建司签订内部承包协议，完成了居间义务。 3.对第三组证据的真实性无异议，但对证明目的不认可。任命文件和内部承包合同能证明被告按照合同的约定促成了原告同自贡一建司签订内部承包协议，完成了居间义务。对其他合同不予认可。 4.对第四组证据的真实性、合法性、关联性均无异议。 5.对第五组证据的真实性、合法性、关联性均不认可。该案审理的是居间合同纠纷，被告按照约定完成了居间义务。原告的损失与被告无关。 （三）自贡一建司对原告提交的五组证据的质证意见 1.对第一组证据的真实性部分有异议，且对证明目的不认可。证据1的真实性予以认可，但证明的是原告同被告代职营之间的真实意思表示，原告、被告作为成年人，他们对酒店的项目是非常了解的，不是殷继华要做这个工程，自贡一建司不会与其签订相应合同。证据2代职营的名片不是自贡一建司公司的印章，自贡一建司与代职营之间没有劳动合同。他是曾经在被告公司承包工程，通过他介绍原告来做这个工程。 2.对第二组证据的真实性无异议，但对证明目的不认可。证据不能证明是非法的，殷继华是被告公司的派驻代表，他自己还出具了工资表，佐证了居间合同中明确的规定。如果原告自己要做非法的事，责任应当由原告自己承担。 3.对第三组证据的真实性无异议，但对证明目的不认可。主合同被告有原件，于2016年8月份重新签订了补充合同。工程签订时殷继华非常了解，在没有取得许可证之前作为建筑的常识也有先做土建的，很多工程都存在先上车后补票的情形。先建立合同，后补充手续，在工程实际履行中比较常见。在殷继华自己选择退出时很多手续都已经补充完善，但是殷继华还是选择不做这个工程，是因为他自己认为该工程项目要亏，自愿退出的。 4.对第四组证据的真实性、合法性、关联性无异议，与被告无关。 5.对第五组证据的实性、合法性、关联性均不予以认可。原告的损失是自己造成的，与被告无关。 （四）星科公司对原告提交的五组证据的质证意见 1.对第一组证据的真实性、合法性、关联性均不发表意见，认为与被告无关。 2.对第二组证据的真实性、合法性、关联性均不发表意见，是被告代职营与被告自贡一建司签订的内部承包合同，与被告无关。 3.对第三组证据的真实性无异议，但对证明目的不认可。法律并没有禁止内部承包。 4.对第四组证据的真实性、合法性、关联性不发表意见，与被告无关。 5.对第五组证据的真实性、合法性、关联性均不予以认可。原告的损失是自己造成的，与被告无关。 二、代职营的举证及原告的质证 （一）代职营为证明其主张，提供了一份《居间合同》作为证据。拟证明：代职营已经按照合同的约定完成了居间义务，因殷继华至今尚欠第一笔居间费用10万元未支付，故要求殷继华支付。 （二）殷继华对代职营提交证据的质证意见 对证据的真实性无异议，但对证明目的不予认可，不能证明其已经完成了居间义务。 三、自贡一建司的举证及原告的质证 （一）自贡一建司为证明其主张，提供了如下两组证据： 第一组：共计3个。 证据1.《建设工程施工合同（建筑）》； 证据2.《建设工程施工合同（装修）》； 证据3.《建设工程施工合同补充协议》。 以上证据拟证明：自贡一建司公司承包云崖牧歌乡村酒店游客接待中心（综合酒店）工程建设、装修的事实；第一份合同签订王总的签字落款时间可以证明所有合同签订的时间都为2016年1月13日，都是在同一天签订。 第二组：共计2个。 证据4.《工程项目内部承包责任合同》； 证据5.承诺书。 以上证据拟证明：内部承包责任合同已于2017年9月15日已经解除，合同的权利义务变更为曾飞享有和承担。自贡一建司公司与殷继华之间的债权债务关系已全部清结。 （二）殷继华对自贡一建司证据的质证意见 1.对第一组证据的真实性无异议，但对证明目的不认可。施工合同第2页载明的签订时间是2016年1月11日有星科公司与自贡一建司的印章及时间。但是自贡一建司王总的签字时间是在2016年1月13日，不能证明是先是协商才签订的合同。补充协议约定的工期480天也是有变化的。 2.对第二组证据的真实性无异议，但对证明目的不认可。内部承包合同正副本上载明的合同权利义务变更为曾飞享有和承担，时间是2017年9月15日，签这个的目的是为了退还100万的保证金，殷继华是迫于无奈所作出的承诺。 五、星科公司举证及原告的质证 （一）星科公司为证明其主张，提供了如下四项证据： 证据1.《建设工程施工合同》；拟证明施工合同签名第二页开工时间是空着的，原告对此事非常清楚明白，是先占合同机会，会议记录里面也说了，是他们设计图纸，星科公司愿意给予相应工期的宽容。第三页合同的时间，星科公司是发包方是被告先签了给他们，他们签后再返回给被告，他们应该是在1月13日签订的。合同约定的保证金是160万，但是原告仅支付了100万，一开始就违约； 证据2.《建设工程规划许可证》建字第510122201732001号，拟证明云崖牧歌是在当地的重大工程，是合法的； 证据3.收款凭证，拟证明原告交纳了保证金100万元； 证据4.“请求协助解除《建设工程施工合同》申请”一份及“关于协商解除《建设工程施工合同》函”一份，拟证明是原告要求解除合同，然后和公司一起，在工程内部项目协议上多方签字确认后，原告自愿退出该工程。 （二）原告对星科公司证据的质证意见 原告对上述四组证据的真实性无异议，但对证明目的不予以认可。被告未提供证据证明原告知晓该工程未办理相关施工许可，凭《建设工程施工合同》不能达到该证明目的。被告所说先做工程后办理许可证的说法，不予认可。星科公司没有履行法律义务及退还义务。 四、反诉原告代职营举证及反诉被告殷继华的质证 （一）代职营为证明其主张，提供了如下证据： 证据：居间合同，拟证明代职营已经完成居间义务，殷继华尚拖欠10万元居间费未支付。 （二）反诉被告对代职营证据的质证意见 殷继华认为不能达到反诉原告的证明目的，不能证明完成了义务。 本院的认证意见：上述证据材料均具备证据资格，但其证明力待在本院认为部分再作阐述。 依据本院确认的上述证据，本院查明以下法律事实： 2016年1月13日，甲方（委托人）殷继华与乙方（居间人）代职营签订了一份《居间合同》，约定：鉴于1）天府新区三星镇的云崖牧歌乡村酒店游客接待中心（综合酒店）建筑及装饰工程，业主单位星科公司已与自贡一建司签订《建设工程施工合同》，合同总价款暂定为60000000元（大写：陆仟万圆整）；2）甲方对此情况充分知晓并有意向参与该工程的施工建设。……1.1乙方接受甲方委托，负责就星科公司云崖牧歌乡村酒店游客接待中心（综合酒店）建筑与装饰项目（以下称该工程项目），引荐甲方或甲方指定的第三方参加该项目的施工工作。向甲方提供关于该工程项目的重要信息，并最终促成甲方与自贡市建筑工程公司签订该工程项目的《内部承包协议》。1.2‘居间成功’是指甲方与自贡一建司签订该工程项目的《内部承包协议》。甲方未与自贡一建司签订《内部承包协议》，则视为乙方仅为甲方提供信息或为甲方提供联络、协助、撮合等服务。双方互不负任何法律责任，本协议自动终止。……2.2如果居间成功，则由甲方全面履行和自贡市第一建筑工程公司所签订的《内部承包协议》。甲方因履行《内部承包协议》而产生的权利和义务，与乙方无关。由此产生的任何法律后果均由甲方自行承担。……3.1乙方必须向甲方提供有关该工程项目的相关信息，并协助甲方对该工程项目进行实地考察。3.2乙方在甲方与自贡市建筑工程公司磋商签订《内部承包协议》期间，应尽到作为居间人的谨慎和诚实义务。……4.3.1甲方在与自贡市第一建筑工程公司签订《内部承包协议》后当日支付乙方居间报酬500000元（大写：人民币伍拾万圆整）；……6.2甲乙双方任何一方不得违反本合同约定，任何一方出现此情况则视为违约，否则应向对方支付违约金50万元。违约金每逾期一日则应向对方支付1‰的逾期滞纳金。同时还需要赔偿对方遭受的因此产生的全部损失。该损失包括但不限于向违约方主张责任而产生的差旅费、取证费、案件受理费、诉讼保全费、公告费、公证费和律师代理费等。 2016年1月13日，自贡一建司（甲方）与殷继华（乙方）签订《工程项目内部承包责任合同》，载明由殷继华同志担任工程项目负责人，按发包方提供的本工程施工图纸和发包方对该工程中标范围以及工程变更的增、减工作量总额，实行定额承包。乙方履行甲方对该工程项目与业主所签订的施工合同及补充协议等各项约定的义务和责任。乙方按照甲方对业主对云崖牧歌乡村酒店接待中心（综合酒店）（土建和装修），总承包金额约6000万元或中标价及工程施工过程中的增、减工程量之总额向甲方缴纳管理费2%。另就甲方、乙方权利义务责任做了约定，戴职营在担保人一栏签字。 另查明，殷继华向代职营支付了40万元居间费，其中部分系转账支出，代职营认可收到该款项。 本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的：……”，本案中，殷继华并没有相应的资质，其与自贡一建司签订的《工程项目内部承包责任合同》系无效合同。故本案的争议焦点是居间人促成了委托人与第三人签订的无效合同，居间合同是否有效？对于该争议焦点，现评判如下： 一、殷继华与代职营签订的居间合同，是委托人与居间人签订的独立合同，该居间合同是否有效应当严格依照合同法第五十二条的规定予以认定。因居间合同明确载明“居间成功”是指殷继华与自贡一建司签订该工程项目的《内部承包协议》，违反了法律强制性规定，且根据原、被告在本案中的陈述、当事人提供的《居间合同》及被告提供的《工程项目内部承包责任合同》，可以证实代职营在知道殷继华没有建设工程施工资质的情况下，为使殷继华成为案涉工程项目的实际施工人，由殷继华借用自贡一建司名义向星科公司承包工程，并促使殷继华与自贡一建司签订《工程项目内部承包责任合同》，从而使殷继华成为该工程的实际施工人。双方以居间合同的合法形式，以达到没有建设工程施工资质的殷继华承包案涉工程项目，代职营取得居间服务费的非法目的，应当认定居间合同无效。 二、对于居间报酬的合理确定，一般而言，居间人只有按照居间合同的约定全面履行居间义务并且促成委托人与第三人签订合法有效的合同，委托人才能享有居间报酬的请求权。本案中，殷继华与自贡一建司签订的《工程项目内部承包责任合同》，与代职营签订的居间合同均系无效合同，在签订居间合同过程中，代职营明知殷继华不具备建筑工程施工资质却与其签订具有施工合同内容的居间合同，致使居间合同无效，代职营应当返还殷继华支付的居间费用40万元；殷继华明知自己不具备建筑工程施工资质，却与代职营签订居间合同，要求代职营为其促成施工合同，致使合同无效，殷继华本身存在过错行为。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当返还；不能返还或者没必要返还的，应当折价补偿。有过错一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，各自承担相应的责任”。因殷继华存在过错行为，对于其主张三被告赔偿经济损失514778.8元，本院不予支持；对于存在过错的代职营诉请支付剩余的居间费用，本院不予支持。 综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条、第四百二十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、确认原告（反诉被告）殷继华与被告（反诉原告）代职营于2016年1月13日签订的《居间合同》无效； 二、被告（反诉原告）代职营于本判决生效之日起十日内返还原告（反诉被告）殷继华居间费用400000元； 三、驳回原告（反诉被告）殷继华的其他诉讼请求； 四、驳回被告（反诉原告）代职营的反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费12948元、反诉案件受理费2300元，合计15248元，由被告（反诉原告）代职营负担9600元，原告（反诉被告）殷继华负担5648元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审 判 长  李书剑 人民陪审员  陶宣萍 人民陪审员  徐海波 二〇一九年四月八日 书 记 员  李雨潇