安徽省泗县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）皖1324民初269号 原告：夏圣松，男，汉族，1979年2月18日出生，住安徽省合肥市瑶海区。 委托代理人：王总立，安徽皖大律师事务所律师。 委托代理人：贾梦林，安徽皖大律师事务所律师。 被告：安徽水安建设集团股份有限公司房建第二分公司（以下简称水安房建分公司），住所地合肥市经济技术开发区紫云路以南、桃源路以东研发宿食食堂，统一社会信用代码9134010057570165XX。 负责人：杨邦欧，该分公司经理。 被告：安徽水安建设集团股份有限公司（以下简称水安公司），住所地合肥市经济技术开发区紫云路1288号，统一社会信用代码91340100737320012L。 法定代表人：薛松，该公司总经理。 上述两被告委托代理人：闫秋菊，水安公司公司律师。 上述两被告委托代理人：张行春，安徽蓝雁律师事务所律师。 被告：泗县中体产业园管理有限公司（以下简称中体公司），住所地宿州市泗县经济开发区，统一社会信用代码91341324057020643H。 法定代表人：徐怀斌。 原告夏圣松诉被告水安公司、水安房建分公司、中体公司建设工程施工合同纠纷一案，原告夏圣松于2018年1月9日诉讼来院。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年3月1日公开开庭进行了审理。原告夏圣松及其委托代理人王总立、贾梦林、被告水安公司、水安房建分公司共同委托代理人闫秋菊、张行春、被告中体公司法定代表人徐怀斌到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 夏圣松诉称：2012年，被告水安公司与安徽中谷体育产业投资有限公司（以下简称中谷公司）签订一份“泗县中体产业园钢结构工程”施工合同，后被告中体公司接管了中谷公司的涉案工程，被告水安公司通过被告水安房建分公司将案涉工程交由原告进行施工。2013年6月5日，被告中体公司对原告已完成的工程量进行了结算，结算价款为205万元，但三被告至今未向原告支付相应的工程款项。现请求：1、被告水安房建分公司、水安公司立即支付原告工程款205万元并承担利息损失至款清之日止（按年利率6%标准）；2、被告中体公司在欠付工程款范围内对上述债务承担连带清偿责任；3、三被告承担本案全部诉讼费、保全费用。 水安房建分公司、水安公司辩称：原告诉请的工程款无事实和法律依据，就案争合同项下工程并没有实际施工。中谷公司并没有通知我公司（分公司）进场施工，我公司（分公司）也没有安排进场施工。合同并没有实际履行。并且在收到法院诉状前原告也并没有通知我公司（分公司）。 中体公司辩称：夏圣松确实进场施工了，厂房也已经建好了，后来我公司进行结算也是真实的。当时停工我问过中谷公司的总经理殷铖杉，殷铖杉说中体产业园工程是政府扶持工程。我和夏圣松结算了，夏圣松这笔款项已经被列入刑事诈骗案件中了。 原告夏圣松向本院提供如下证据：第一组证据：企业工商公示信息，证明三被告的诉讼主体资格；第二组证据：1、建设工程施工合同，中谷公司和水安公司签订的；2、施工（内部）承包协议书，原告和水安房建分公司签订的；3、结算明细，中体公司出具的。上述证据证明原告系“泗县中体产业园钢结构工程”项目工程的实际施工人，被告水安房建分公司和水安公司作为承包方、被告中体公司作为发包方，应按照结算明细中确定的原告已完成的工程量支付相应的工程款等事实情况。第三组证证据：被告水安公司文件，证明结合第二组证据中的内部承包协议，可以证明原告是实际施工人，可以代表被告水安公司进行职务行为，包括结算行为等事实。 被告水安房建分公司、水安公司质证认为：对第一组证据无异议。对第二组证据，对证据1真实性无异议，对关联性有异议，合同的相对人是中谷公司不是中体公司，合同所涉项目并未进场施工。对证据3，我公司并未授权原告与中体公司进行任何合同行为，对结算明细的真实性、关联性、合法性均持有异议，按合同及内部协议，明确说明工程开工以开工报告为准，以内部承包协议以监理单位签发工程开工令时间为准。原告履行案涉合同应提供相应的工程签证单及相关的开工证明，至于原告与中体公司的结算行为与我公司无关，中体公司并非合同相对人。对第三组证据无异议，但该证据与结算单无关。 中体公司质证认为：对第一组证据无异议。对第二组证据中对证据1无异议，对内部施工合同我不清楚，对结算单我认可。对第三组证据我不清楚。 被告水安房建分公司、水安公司、中体公司没有向本院提供证据。 本院依职权调取泗县人民法院（2017）皖1324刑初220号刑事判决书和宿州市中级人民法院（2018）皖13刑终440号刑事裁定书。原告夏圣松质证认为：1、对判决书和裁定书的真实性、合法性没有异议，对其关联性和证明目的有异议，本案审理的是建设工程施工合同纠纷案件，而对徐怀斌个人犯罪的犯罪文书与本案没有关联性，对判决书可以明确徐怀斌作为单位犯罪的直接责任人进行定罪量刑的，即便判决追缴违法所得，也只是减轻该犯罪单位的民事责任，不影响原告主张权利。2、刑法调整的对象为涉嫌刑事诈骗的行为，判断其刑事诈骗行为是否构成刑事犯罪的相关规定。民法的核心在调整合同的行为。在法益和权利保护方面，刑法和民法不能相互替代，也即刑事责任的承担不能否定民事责任的承担。3、依据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》，可以明确本案原告有权要求依据实际施工人向挂靠单位及发包单位主张权利。被告水安房建分公司、水安公司质证认为：对判决书、裁定书的真实性、合法性和关联性没有异议，判决书确定的中谷公司的法定代表人殷铖杉授权徐怀斌管理中体产业园项目，并没有授权中体公司对外进行相关的管理，中体公司的相关行为不能及予我公司。我公司从未授权夏圣松接手中体公司所要求的中体产业园施工问题，应由夏圣松和中体公司直接承担。2、夏圣松在2015年6月18日向贵院诉讼的是中体公司徐怀斌，并没有对我公司提出主张，其对中体公司即徐怀斌的诉讼主张，其引起的诉讼时效中断的效力对我公司不发生相应的法律效力，依照高院的司法解释，债权人对负有连带责任的是一方提出权利，其效力给予其他债务人。我公司就中体公司涉案工程款并非连带责任。夏圣松向中体公司和徐怀斌主张权利并不导致我公司诉讼时效的中断，案涉工程款在2013年，给付期限是2013年，我公司收到诉状是2018年，已经超过诉讼时效，应驳回对我公司的诉讼请求。3、按照高院建设工程合同的司法解释2，在查明发包人实际欠付工程款的情况下，应判发包人直接承担责任。 经庭审质证，本院对原告所举证据认定如下：对第一组证据，被告无异议，本院对该组证据予以认定，该证据能够证明被告企业信息的事实。对第二组证据，对证据1，本院对该证据的真实性予以认定，该证据能够证明中谷公司将中体产业园项目钢结构工程发包给水安公司的事实。对证据2，该证据能够证明水安房建分公司将案涉工程实际转包给原告，原告以水安房建分公司的名义进行施工的事实。对证据3，中体公司法定代表人徐怀斌当庭认可该结算单系其所出具，本院对该证据真实性、合法性和关联性予以认定，该证据能够证明中体公司和案涉工程的实际施工人夏圣松对案涉工程进行结算的事实。对第三组证据，被告水安公司对该证据的真实性予以认可，本院对其真实性予以认定，结合本案其他证据，该证据能够证明夏圣松以水安房建分公司的名义进行施工的事实。对本院调取得泗县人民法院（2017）皖1324刑初220号刑事判决书和宿州市中级人民法院（2018）皖13刑终440号刑事裁定书，是生效的法律文书，本院予以认定。 根据认定的证据和庭审中当事人的陈述，确认如下事实： 2012年5月24日，中谷公司将泗县中体产业园项目钢结构工程发包给水安公司，工程总造价暂定6000万元。2012年3月28日，水安房建分公司和夏圣松签订《施工（内部）承包协议书（修订）》，将该工程的全部工程以内部承包的形式分包给夏圣松。2012年11月9日，徐怀斌注册成立了泗县中体产业园管理有限公司并以中体公司的名义组织工程建设事宜。夏圣松进场施工，在完成钢结构厂房后，因中体公司未能支付工程款项，夏圣松以水安公司的名义和中体公司进行结算并退场。2013年6月5日，双方经结算，中体公司向夏圣松出具结算明细清单一份，内容为：1、经双方工程负责人协商（水安公司工程中途退出）结算工程明细如下：2、钢结构部分95万元；3、基础工程部分110万元（包括剩余部分材料）；4、付款工资15万元、混凝土材料由我公司代付15万元；5、余款175万元到2013年9月28日前付清。之后，中体公司分别给夏圣松签发3张现金支票用于支付工程款，金额合计为165万元，徐怀斌并给夏圣松出具10万元欠条一张。因支票未能得到兑付，夏圣松催要工程款无果后遂诉讼来院。 另查明：2012年1月16日，泗县人民政府与中谷产业投资控股集团有限公司殷铖杉签订《中谷产业投资泗县体育产业园项目投资协议》，项目名称为中谷体育产业园。2012年10月30日殷铖杉授权徐怀斌全权建设泗县中体产业园。2012年11月9日，徐怀斌采取借资方式注册成立了泗县中体产业园管理有限公司，徐怀斌为法定代表人。2015年2月6日徐怀斌因合同诈骗罪被刑事拘留，同年3月13日被批准逮捕。2018年5月4日，泗县人民法院作出（2017）皖1324行初220号刑事判决书，以合同诈骗罪判处徐怀斌有期徒刑12年，继续追缴徐怀斌违法所得44299407元，返还被害单位及被害人,其中，夏圣松为165万元。安徽省宿州市中级人民法院于2018年8月23日作出（2018）皖13刑终440号刑事裁定书，维持泗县人民法院一审判决。 本院认为：一、关于合同效力的问题。原告夏圣松作为中体产业园项目工程的实际施工人进场施工的合同依据在于被告水安房建分公司和原告夏圣松签订《施工（内部）承包协议书（修订）》。夏圣松和水安房建分公司是否存在挂靠关系涉及合同效力的判定依据。根据《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见》规定：同时符合下列情形的，应认定为挂靠经营，所签订的建设工程施工合同无效：（1）实际施工人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级；（2）实际施工人以建筑企业的分支机构、施工队或者项目部等形式对外开展经营活动，但与建筑施工企业之间没有产权联系，没有统一的财务管理，没有规范的人事任免、调动或聘用手续；（3）实际施工人自筹资金，自行组织施工，建筑施工企业只收取管理费，不参与工程施工、管理，不承担技术、质量和经济责任。在夏圣松和水安房建分公司签订的《施工（内部）承包协议书（修订）》中，合同第七条规定：协议书的组成：甲方（水安房建分公司）与业主签订的施工合同作为本协议的附件，其中业主对甲方的一切约束（含招标文件及其招标补充说明），其效力相应地及于乙方，甲方与业主之间、甲方与乙方之间的有关工程的洽商、变更等书面协议或文件，及甲方的工程管理制度视为本协议的组成部分。第八条规定：乙方向甲方承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任。第九条规定：经测算该项目成本占工程造价的97%，乙方应上缴的利润约为1万元（最终上缴利润按决算总造价3%的比例同比增减），由甲方按工程进度报表的3%的比例直接扣除；所有税金由乙方负担，甲方按规定在拨付每笔工程款时代扣代缴。第十条规定：甲方实施工程施工管理，由甲方委派刘凯任项目经理，其费用由乙方承担。上述水安房建分公司和夏圣松签订《施工（内部）承包协议书（修订）》上述条款的约定，表明夏圣松作为该工程的实际施工人，挂靠水安房建分公司，以水安房建分公司的名义对外进行经营活动。夏圣松挂靠水安公司的事实也为生效的泗县人民法院（2017）皖1324刑初220号刑事判决书所确认。中谷公司和被告水安公司签订的《建设工程施工合同》金额为6000万元，《施工（内部）承包协议书（修订）》金额也是6000万元，即水安公司和中谷公司所签订的《建设工程施工合同》全部转包给夏圣松。根据安徽省高级人民法院关于挂靠经营的规定，该合同属无效合同。 二、关于夏圣松施工的工程款问题。 夏圣松在施工过程中，经与中体公司协商，夏圣松退出该中体产业园工程。经与中体公司结算，中体公司欠夏圣松工程款175万元。并由徐怀斌给夏圣松签了3张数额共计为165万元的支票（没有兑付）及一张10万元的欠条。上述事实有3张支票及欠条予以证实，徐怀斌对所欠175万元的事实亦予以认可。泗县人民法院（2017）皖1324刑初220号刑事判决书对徐怀斌出具165万元空头支票的事实予以了认定。结合本案证据及当事人的当庭陈述，中体公司所欠夏圣松的工程款数额为175万元。 三、关于中体公司责任的问题。 徐怀斌实施合同诈骗，已为泗县人民法院（2017）皖1324刑初220号刑事判决书所确认，并认定对夏圣松诈骗金额为165万元，判决继续追缴徐怀斌违法所得44299407元返还被害单位及被害人。本案在审理中查明中体公司所欠夏圣松工程款金额为175万元，其中165万元泗县人民法院（2017）皖1324刑初220号刑事判决书已判决追缴徐怀斌违法所得返还被害人夏圣松，本院无需再行判决，对于余款10万元工程款，根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条规定：单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以该单位的名义对外签订经济合同，将取得的财物部分或全部占为己有构成犯罪的，除依法追究行为人的刑事责任外，该单位对行为人因签订、履行该经济合同造成的后果，依法应当承担民事责任。据此，中体公司对所欠夏圣松工程款余款10万元及相应利息应当承担给付责任。 四、关于水安公司民事责任的问题。 原告夏圣松以内部承包的形式挂靠水安房建分公司承建中体产业园项目工程，双方在合同中约定：项目实施单独核算，成本实行全额承包，盈利归乙方（夏圣松）享有，超支或亏损由乙方承担。因徐怀斌实施合同诈骗致使夏圣松受到损失，泗县人民法院（2017）皖1324刑初220号刑事判决书已判决追缴徐怀斌违法所得返还被害人夏圣松，所欠工程款余款10万元本院判决中体公司予以偿还。原告夏圣松诉讼请求判决水安公司和水安房建分公司给付工程款205万元及利息没有法律依据，本院不予支持。 综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条之规定，判决如下： 一、被告泗县中体产业园管理有限公司于本判决生效后7日内给付原告夏圣松工程款10万元及利息（利息以10万元为基础，自2013年9月29日起至该10万元工程款付清为止，利率按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。 二、驳回原告夏圣松其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费13690元，由原告夏圣松负担13000元，由被告泗县中体产业园管理有限公司负担690元；保全费5000元，由原告夏圣松负担。 如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于安徽省宿州市中级人民法院。 审 判 长  张 均 审 判 员  李 梅 人民陪审员  谢远湘 二〇一九年四月二十四日 书 记 员  任 华 书 记 员  王云青 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。