河南省新郑市人民法院刑 事 判 决 书（2018）豫0184刑初1099号公诉机关河南省新郑市人民检察院。被告人刘振强，男，1955年3月3日出生于河南省新郑市，汉族，高中文化程度，原任新郑县侨兴公司经理，住河南省新郑市。因涉嫌诈骗犯罪，于1991年12月26日被新郑县公安局刑事拘留，于1992年1月4日被新郑县公安局执行逮捕。于1992年11月26日被本院判处有期徒刑十年，附加剥夺政治权利一年，后在洛阳监狱服刑。于1999年7月14日被假释，在假释考验期限内，因犯诈骗罪于2000年11月23日被本院判决撤销假释裁定书，合并执行有期徒刑二年，并处罚金一万元。现已释放。辩护人刘乐文，河南德奇文律师事务所律师。辩护人宋飞，河南德奇文律师事务所律师。原公诉机关新郑县人民检察院指控被告人刘振强犯诈骗罪一案，本院于1992年11月26日作出(1992)新法刑字第161号刑事判决，以刘振强犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年。宣判后，刘振强不服，提出上诉。河南省郑州市中级人民法院于1993年4月30日作出(1993)郑刑终字第1号刑事裁定：驳回上诉，维持原判。刘振强向河南省郑州市中级人民法院提出申诉，该院于2017年10月25日作出(2017)豫01刑申9号再审决定书，决定再审本案。河南省郑州市中级人民法院再审后于2018年11月8日作出（2018）豫01刑再1号刑事裁定，撤销郑州市中级人民法院(1993)郑刑终字第1号刑事裁定和新郑县人民法院(1992)新法刑字第161号刑事判决，本案发回河南省新郑市人民法院重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。河南省新郑市人民检察院指派检察员高坤、代理检察员马红磊出庭支持公诉。被告人刘振强及其辩护人刘乐文、宋飞到庭参加诉讼。现已审理终结。河南省新郑市人民检察院指控，1985年5月17日，被告人刘振强隐瞒事实真相与深圳市恒业快餐供应公司签订麻袋购销合同，骗取对方人民币200000元。案发后，刘振强陆续退给该公司50000元，至今仍有145000元未退，给深圳市恒业快餐供应公司造成重大经济损失。针对上述指控，公诉机关提供了被告人刘振强的供述和辩解，(85)新法经调字第47号卷宗中陈某调查笔录、王某信件、刘振强、杜成文、王某三人签订的《协议书》、麻袋购销合同、银行汇款凭证、深圳市新宝商场统一发货票、(85)新法经调字第47号经济调解书，郑州市新郑利侨商场银行流水，证人周某、江某、陈某、邝锡泉、王某等的证言，深圳市罗湖物资贸易中心出具的杜成文去向不明的证明等证据。认为被告人刘振强的行为已触犯1979年《中华人民共和国刑法》第一百五十二条之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人刘振强辩解称，(85)新法经调字第47号经济调解书已经证实双方之间系经济纠纷，不构成犯罪，且调解书已生效，并进入执行。其辩护人提出的辩护意见为：1、本案刑事立案程序违法，(85)新法经调字第47号案件以调解结案，依据《中华人民共和国民事诉讼法》（1991年4月9日生效）规定，启动再审程序无法律依据；2、原一审判决认定事实错误，涉案所有款项均转款给郑州市新郑利侨信息科技实业公司分公司或郑州市新郑利侨商场对公账户，与刘振强个人无关；3、原二审判决认定刘振强的郑州市新郑利侨信息科技实业公司分公司名为“集体”实则“个人”没有证据；4、本案应定性为经济纠纷，不属于刑事犯罪。经审理查明，1985年5月17日，被告人刘振强作为郑州市新郑利侨信息科技实业公司分公司负责人，在不具备履行“麻袋购销合同”能力的前提下，以郑州市新郑县利侨信息科技实业公司分公司的名义与深圳市恒业快餐供应公司贸易部负责人杜成文（去向不明）签订虚假的麻袋购销合同，骗取深圳市恒业快餐供应公司预付款200000元。案发前，深圳市恒业快餐供应公司已追回被骗现金55000元，余款145000元至今未追回。另查，1984年9月1日，郑州市新郑利侨信息科技实业公司开业，主管单位是新郑县经济联合社，该公司经济性质为集体，负责人是赵明春、李振祥；1984年11月11日，郑州市新郑利侨信息科技实业分公司成立并核发营业执照，该分公司主管部门是郑州市新郑利侨信息科技实业公司，经济性质为集体，负责人是刘振强；1985年4月15日郑州市新郑利侨商场开业，系郑州市新郑利侨信息科技实业分公司与河南省新郑县农业机械公司合营，该公司经济性质为集体。上述事实，有以下证据予以证明：1、被告人刘振强供述，他为筹措资金以郑州市新郑利侨信息科技实业公司分公司代表人的名义与杜成文以深圳市恒业快餐供应公司代表人的名义签订《协议书》，约定郑州市新郑利侨信息科技实业公司分公司向深圳市恒业快餐供应公司贷款200000元，同日为将200000元从深圳市恒业快餐供应公司弄出来，就又与杜成文签订虚假的麻袋购销合同，签订该麻袋购销合同时，其已知晓该麻袋购销合同是假的。涉案预付款200000元中80000元汇至深圳市沙河霓虹灯装饰部，是为扣除给杜成文和王某的好处费。后刘振强派人去深圳市新宝商场取货40000元左右，120000元直接汇至新郑县利侨信息科技实业公司分公司，后将下余所有款项均汇至郑州市新郑利侨商场，用来购买百货、补品、针织品等。其中有5000元，从深圳市沙河霓虹灯装饰部直接扣了下来。2、证人王某证实，刘振强为筹措资金，与杜成文在签订贷款协议的同时签订麻袋购销合同，签订虚假的麻袋购销合同是为了应付杜成文公司财务，让深圳市恒业快餐供应公司以麻袋购销合同预付款名义支出200000元。刘振强没有麻袋，刘振强与杜成文签订虚假的麻袋购销合同作为掩护，隐瞒杜成文公司领导，将200000元以麻袋购销合同预付款的名义从深圳市恒业快餐供应公司骗出的计划，杜成文与刘振强商谈多次。3、证人周某证实，他知道深圳市恒业快餐供应公司在1985年被郑州市新郑利侨信息科技实业公司分公司骗走200000元，后经新郑法院判决后，追回了一部分，现仍有145000元未追回。4、证人江某证实，杜成文在深圳市恒业快餐供应公司贸易部工作，杜成文与刘振强签订麻袋购销合同，江某对此事不知情。深圳市恒业快餐供应公司以麻袋预付款的名义汇出去200000元的，其中80000元按杜成文提供地址汇给深圳市沙河霓虹灯装饰部。5、证人陈某证实，深圳市新宝商场收到75000元货款，扣除货物和搬运托运费用下余38456.10元，于1985年6月18日信汇到郑州市新郑利侨商场。郑州市新郑利侨商场刘**到深圳与他公司核对了货物单据以及托运搬运等票据，并在无误后签字。6、证人邝锡泉证实，涉案的200000元，现仍有145000元未追回。7、本院(85)新法经调字第47号卷宗中刘振强、杜成文、王某三人签订的《协议书》证实，1985年5月17日，刘振强作为“郑州市新郑利侨分公司”代表人与“深圳市恒业快餐供应公司”代表人杜成文、“深圳市新光牛奶联合公司贸易部”代表人王某签订《协议书》，约定郑州市新郑利侨信息科技实业公司分公司向深圳市恒业快餐供应公司贷款200000元，使用1个月，时间为1985年5月17日至1985年6月13日前归还。贷款利息为6厘1毫，月息计算到时间还本和息，共为212000元，不得失去信誉。深圳市新光牛奶联合公司贸易部王某作为鉴证人在协议书上签字。8、本院(85)新法经调字第47号卷宗中麻袋购销合同证实，1985年5月17日，深圳市恒业快餐供应公司贸易部负责人杜成文与郑州市新郑利侨信息科技实业公司分公司负责人刘振强签订麻袋购销合同，约定购买麻袋（规格107×74×927经纬66×35），数量500000条，单价2元，合计金额1000000元。合同订立后深圳市恒业快餐供应公司预付货款20%即200000元。9、本院(85)新法经调字第47号卷宗中银行汇款凭证证实：1985年5月20日，深圳市恒业快餐供应公司按刘振强要求向深圳市沙河霓虹灯装饰部信汇材料款80000元，深圳市恒业快餐供应公司向郑州市新郑利侨分公司电汇定货款120000元。深圳市恒业快餐供应公司已按照麻袋购销合同支付了定金200000元。10、本院(85)新法经调字第47号卷宗中银行汇款凭证证实：1985年5月31日，深圳市沙河霓虹灯装饰部向深圳市新宝商场信汇材料款75000元，1985年7月17日，深圳市沙河霓虹灯装饰部向深圳市恒业快餐供应公司信汇货款5000元。11、本院（85)新法经调字第47号卷宗中深圳市新宝商场统一发货票证实，1985年6月1日至1985年6月14日，深圳市新宝商场向郑州市新郑利侨商场发货南洋双喜牌香烟10条、健牌香烟5条、丽声牌收录机3600规格10台、兰宝牌彩电14寸5台、555牌吊扇48寸60台、宝日牌鸿运扇12寸6台、丽声单卡收录机3600规格2台、香雪海冰箱3台、华强双卡收录机101A规格30台、付铁路运费1134.90元，以上共计36543.90元。12、本院(85)新法经调字第47号卷宗中银行汇款凭证显示：1985年6月18日，深圳市新宝商场向郑州市新郑利侨商场信汇购货余款38456.10元。13、本院(85)新法经调字第47号卷宗中经济调解书证实，1985年9月2日刘振强已退还深圳市恒业快餐供应公司20000元。14、证人云某证实，刘振强通过新郑县人民法院经济庭汇给深圳市恒业快餐供应公司30000元。15、王某寄给刘振强的信件证实，刘振强与杜成文签订虚假麻袋购销合同，意图是骗取深圳市恒业快餐供应公司麻袋预付款。以上证据均经过庭审示证、质证，证据确实、充分，且来源合法，足以认定本案的事实。本院认为，被告人刘振强作为郑州市新郑利侨信息科技实业公司分公司直接责任人员，明知郑州市新郑利侨信息科技实业公司分公司不具备履行“麻袋购销合同”的能力，采取欺诈手段与深圳市恒业快餐供应公司签订虚假的“麻袋购销合同”，骗取深圳市恒业快餐供应公司预付款200000元，数额巨大，给对方造成了严重的经济损失，应当按照诈骗罪追究被告人刘振强的刑事责任，公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。根据庭审查明的证据显示，本案的被骗款项在案发前已经被追回55000元，案发后仍有145000元未有追回，犯罪数额应认定为145000元，故本院对公诉机关的该项指控予以纠正。被告人刘振强及其辩护人提出的被告人不构成犯罪的意见与庭审查明的事实和证据不一致，本院不予支持。关于被告人及其辩护人提出的本案刑事立案程序违法，(85)新法经调字第47号案件以调解结案，依据《中华人民共和国民事诉讼法》（1991年4月9日生效）法律规定，启动再审程序无法律依据的意见。本院认为，根据我国法律规定，机关、团体、企业、事业单位和公民发现有犯罪事实或者犯罪嫌疑人，有权利也有义务向公安机关、人民检察院或者人民法院提出控告和检举。人民法院在审理或者执行案件过程中，发现犯罪事实向公安机关移送，不违反法律规定。故本院对于上述意见不予采纳。根据我国1985年7月18日《最高人民法院、最高人民检察院关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答（试行）》规定，犯诈骗罪，数额巨大的，应处五年以上十年以下有期徒刑。对被告人应在上述法定刑幅度内判处适当的刑罚。在对被告人量刑过程中，充分考虑了以下量刑情节：犯罪时系初犯，可以酌情从轻处罚。根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依据1979年《中华人民共和国刑法》第一百五十二条之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：被告人刘振强犯诈骗罪，判处有期徒刑七年六个月（刑期从判决执行之日起计算。判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自1991年12月26日起至1999年6月25日止）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向河南省郑州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本五份。审 判 长  孙保宪审 判 员  高 魁审 判 员  张建伟二〇一九年四月十八日代理书记员  张丽亚