广西壮族自治区北海市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂05民终50号 上诉人（一审被告）：谢耀山，男，1983年9月6日出生，汉族，住广东省信宜市。 委托诉讼代理人：王清光，广东泰旭律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：南宁嘉和物业服务有限公司，住所地广西壮族自治区南宁市兴宁区昆仑大道995号嘉和城观澜馆2层，统一社会信用代码：91450100775955320A。 法定代表人：黄晟，该公司董事长。 委托诉讼代理人：曾祥勇，男，1978年11月7日出生，汉族，住湖北省南漳县，该公司员工。 上诉人谢耀山因与被上诉人南宁嘉和物业服务有限公司（以下简称嘉和公司）民间借贷纠纷一案，不服广西壮族自治区北海市海城区人民法院（2018）桂0502民初310号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人谢耀山上诉请求：一、撤销一审判决；二、谢耀山不需归还嘉和公司借款本金12.9万元，谢耀山应支付的利息为：以4.3万元为基数，按照年利率1.7%，自2016年10月9日计算至2017年10月9日止，谢耀山不需支付违约金给嘉和公司；三、追加嘉和公司虚假诉讼的法律责任。二审中，谢耀山变更上诉请求为：改判驳回嘉和公司一审全部诉讼请求，依法追究嘉和公司虚假诉讼的法律责任。事实及理由：一、一审认定事实不清，相关数据计算错误。（一）谢耀山与嘉和公司约定，2016年10月9日，谢耀山向嘉和公司借款人民币12.9万元，分三期即于2017年10月9日、2018年10月9日、2019年10月9日，分别归还借款4.3万元、4.3万元、4.3万元，而不是一审判决认定的分别归还借款本金3.9万元、3.9万元、3.8万元；（二）《借款协议》约定逾期还款超过30日，嘉和公司有权单方解除《借款协议》，提前收回全部本息。嘉和公司于2018年1月23日向一审法院起诉，但谢耀山只是第一期还款逾期，后期还款时间没到，嘉和公司只能收回全部本金和第一期利息；（三）虽然《借款协议》约定若谢耀山逾期还款，每逾期一日，违约金按每日当期应付款额的0.1%计算,但该约定违反了《中华人民共和国合同法》的强制性规定，违约金的支付应当以违约方的违约行为给守约方造成的实际损失为据，最高不超过实际损失的130%为限，而嘉和公司并没有举证证实谢耀山的违约行为给其造成的损失有多大。二、一审违反法定程序，应当发回重审。（一）谢耀山与嘉和公司签订《借款协议》的落款处有谢耀山的手机号码，该号码一直保持畅通，但案件审理期间没有与谢耀山进行过电话联系便公告送达，剥夺了谢耀山的出庭应诉权，而北海嘉和房地产有限公司向法院起诉谢耀山商品房预售合同纠纷一案都能与谢耀山保持电话联系，依法送达相关法律文书；（二）谢耀山向嘉和公司出具了一份付款委托书，委托嘉和公司将12.9万元借款付至指定的案外人北海嘉和房地产有限公司的账户，谢耀山在嘉和公司的借款借据上签名及按指模确认收到上述款项，但这些都是嘉和公司叫谢耀山在其事先拟好的材料上签字，同时也说明该12.9万元是支付到北海嘉和房地产有限公司的账户，而不是支付给谢耀山，且上述合同均是同一天在同一地点签的，两家公司实为同一个实际控制人在操纵。谢耀山不清楚嘉和公司是否真的将12.9万元付至北海嘉和房地产有限公司的账户，嘉和公司在一审时并没有提交转账凭证。综上，请求二审法院查明事实，依法公正判决。 被上诉人嘉和公司二审辩称，一、一审认定事实清楚，谢耀山确实向嘉和公司借款12.9万元。二、一审认定谢耀山向嘉和公司支付的利息是借款期限内的利息，并非逾期利息，《借款协议》明确约定案涉款项为有息借款，谢耀山应当支付借款利息。三、一审判决谢耀山向嘉和公司支付违约金及计算标准符合法律规定。四、一审程序合法，本案属于民间借贷纠纷，借款事实清楚，无须追加第三人。综上,谢耀山的上诉请求与事实和法律规定不符，请求驳回谢耀山的全部上诉请求。 嘉和公司一审诉讼请求：一、解除双方2016年10月9日订立的《借款协议》；二、谢耀山归还嘉和公司借款本金人民币12.9万元；三、谢耀山支付利息2193元（以借款总额为基数，按约定的第一期年利率1.7%计算一年）；四、谢耀山支付违约金12642元（依当期应还款额的每日千分之二，自2017年10月9日起暂计至2018年1月15日）。 一审法院审理查明，2016年10月9日，嘉和公司与谢耀山签订《借款协议》一份，约定：谢耀山向嘉和公司借款人民币12.9万元，用作谢耀山购买“嘉和冠山海爱丁堡”1幢2001号房的首付款；谢耀山应分三期即2017年10月9日、2018年10月9日、2019年10月9日前，分别归还借款3.9万元、3.9万元、3.8万元给嘉和公司，第一期的年利率为1.7%，第二期的年利率为5%，第三期的年利率为15%；若谢耀山逾期还款，每逾期一日，违约金按每日当期应付款额的1‰计算，逾期还款超过30日，嘉和公司有权单方解除上述协议，提前收回全部本息；嘉和公司为实现该债权而支出的费用（包括但不限于律师费、诉讼费等）由谢耀山负担。同日,谢耀山向嘉和公司出具一份《付款委托书》，委托嘉和公司将上述12.9万元借款付至指定的案外人北海嘉和房地产有限公司账户。谢耀山也于同日在《南宁嘉和物业服务有限公司借款借据》上签名及按指模确认收到上述借款。 一审法院认为：谢耀山向嘉和公司借款人民币12.9万元属实，有涉案的《借款协议》及《南宁嘉和物业服务有限公司借款借据》予以证实，且谢耀山未到庭发表抗辩意见，故予以确认。谢耀山借款后未按照《借款协议》约定的期限还款，逾期还款超过30日，已构成违约，故嘉和公司请求解除与谢耀山签订的《借款协议》并要求谢耀山提前归还借款本金12.9万元并支付违约金的诉讼请求合法有据，予以支持。嘉和公司主张谢耀山按照《借款协议》约定的第一期年利率1.7%计算一年的借款期间内的利息予以支持，利息以12.9万元为基数，按照年利率1.7%，自2016年10月10日起计算至2017年10月9日止。《借款协议》约定违约金按照每日2‰计算过高，违反相关法律的规定，故依法调整为违约金以12.9万元为基数，按照年利率24%，自2017年10月10日起计算至还清之日止。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、解除嘉和公司与谢耀山于2016年10月9日签订的《借款协议》；二、谢耀山归还借款本金人民币12.9万元及支付利息（利息以12.9万元为基数，按照年利率1.7%，自2016年10月10日起计算至2017年10月9日止）和违约金（违约金以12.9万元为基数，按照年利率24%，自2017年10月10日起计算至还清之日止）给嘉和公司。案件受理费3176.7元，公告费86.6元，共计3263.3元，由谢耀山负担。 二审中，上诉人谢耀山对一审查明的事实“谢耀山应分三期即2017年10月9日、2018年10月9日、2019年10月9日前，分别归还借款3.9万元、3.9万元、3.8万元给嘉和公司”有异议，认为谢耀山应分别向嘉和公司归还借款4.3万元、4.3万元、4.3万元。被上诉人嘉和公司对上诉人谢耀山的上述异议认可，对此本院予以确认。除上述事实外，双方当事人对一审查明的其他事实均没有异议。 二审期间，上诉人谢耀山提交新证据为北海市海城区人民法院作出的（2018）桂0502民初1457号民事判决书，证明谢耀山的手机号码一直保持畅通，本案一审在审理过程中存在程序违法，同时也证明北海嘉和房地产有限公司没有收到案涉12.9万元。被上诉人嘉和公司对该证据不发表质证意见。被上诉人嘉和公司提交的新证据为《证明》、业务回单以及付款明细表，证明北海嘉和房地产有限公司确实收到了案涉款项12.9万元，上诉人谢耀山质证认为，该证据不是一审之后形成的新证据，证据中载明的款项并不包含案涉借款12.9万元。本院认为，上诉人谢耀山及被上诉人嘉和公司提交的证据均具有真实性、合法性和关联性，本院予以采信。 二审查明，2016年10月9日，嘉和公司与谢耀山签订《借款协议》，约定谢耀山应分三期即2017年10月9日、2018年10月9日、2019年10月9日前，分别归还借款4.3万元、4.3万元、4.3万元给嘉和公司。 另查明，谢耀山与北海嘉和房地产有限公司于2016年10月9日签订了《商品房买卖合同》，约定谢耀山购买北海嘉和房地产有限公司开发的位于北海市冠头岭东、流下村南嘉和冠山海住宅项目中的东区海德堡1幢2001号商品房，后因谢耀山未按期支付房款，北海嘉和房地产有限公司将谢耀山起诉至广西壮族自治区北海市海城区人民法院，该院于2018年9月13日作出（2018）桂0502民初1457号民事判决书，判决：一、解除北海嘉和房地产有限公司与谢耀山于2016年10月9日签订的《商品房买卖合同》（合同编号：YS00036589）；二、谢耀山协助北海嘉和房地产有限公司办理撤销《商品房买卖合同》（合同编号：YS00036589）的备案登记手续（登记编号：201611020716）；三、北海嘉和房地产有限公司已收取谢耀山交纳的定金20000元不予退回；四、驳回北海嘉和房地产有限公司的其他诉讼请求。该判决业已生效。 二审再查明，谢耀山向北海嘉和房地产有限公司购买的“嘉和冠山海爱丁堡”1幢2001号商品房，谢耀山支付的房屋首期款12.9万元，即为本案谢耀山与嘉和公司签订的《借款协议》中的借款12.9万元，谢耀山已委托嘉和公司将所借款项打入北海嘉和房地产有限公司账户，北海嘉和房地产有限公司亦认可于2016年11月1日收到该购房首期款12.9万元。 本院二审查明的其他事实与一审法院已查明的事实一致，对一审法院查明的除《借款协议》中约定分期归还借款数额为每期4.3万元以外的事实本院予以确认。 本院认为，上诉人谢耀山与被上诉人嘉和公司签订《借款协议》系双方当事人真实意思表示，内容未违反法律规定，为合法有效的合同。上诉人谢耀山主张所签订的《借款协议》上载明的12.9万元未能实际收到该款项，案外人北海嘉和房地产有限公司亦没有收到。本院认为，谢耀山在签订《借款协议》的同时向嘉和公司出具了一份《付款委托书》，委托嘉和公司将其所借款项12.9万元付至指定的案外人北海嘉和房地产有限公司的账户，又根据嘉和公司提交的证据证实案外人北海嘉和房地产有限公司确实收到案涉借款12.9万元，用于谢耀山购买“嘉和冠山海爱丁堡”房屋的首付款，该事实不仅有嘉和公司提交的《证明》等证据证实，亦有谢耀山二审提交的民事判决书予以佐证，现谢耀山主张未收到案涉借款12.9万元没有事实依据，本院不予支持。另，案涉款项已实际发生，双方民间借贷法律关系成立并已履行，故本案不属于虚假诉讼。 上诉人谢耀山与被上诉人嘉和公司签订《借款协议》约定，谢耀山（乙方）逾期还款的，每逾期一日，嘉和公司（甲方）有权要求谢耀山支付当期应付还款额千分之一的违约金，现谢耀山未能如期付款付息，嘉和公司主张按照上述标准计算违约金数额，并未超出法律规定范围，应予支持，上诉人谢耀山主张违约金标准过高请求调整没有法律依据，本院不予支持。 北海嘉和房地产有限公司仅是谢耀山指定的收款人，并非是《借款协议》的合同当事人，其在另案中提交的证据《借款协议》以及在本案出具的《证明》均证实确已收到谢耀山的房屋首期款12.9万元，故上诉人谢耀山主张在本案中追加北海嘉和房地产有限公司为第三人没有事实必要，其主张本院不予支持。嘉和公司在签订《借款协议》后履行了出借义务，现谢耀山未能依约按期还本付息，已构成违约，应承担违约责任，故一审判决解除嘉和公司与谢耀山签订的《借款协议》以及认定谢耀山归还借款本金12.9万元及支付相应利息给嘉和公司并无不当，本院予以维持。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人谢耀山的上诉主张没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3176.7元，由上诉人谢耀山负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 叶长程 审 判 员 刘 曦 审 判 员 王雅新 二〇一九年四月九日 法官助理 何 良 书 记 员 丘 俊