山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终146号上诉人（原审原告）：孙国强，男，汉族，1974年11月4日出生，住山东省肥城市。委托诉讼代理人：张健，山东信望律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东一滕建设集团有限公司，住所地山东省肥城市仪阳工业园。法定代表人：李西安，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨敬忠，该公司法制办主任。委托诉讼代理人：胡博，该公司法制办副主任。原审第三人：山东恒基新型材料有限公司，住所地山东省肥城市高新技术开发区康汇大街以东、创业路南。法定代表人：孙国旺，总经理。委托诉讼代理人：辛勤，该公司综合部工作人员。原审第三人：北京东方泰岳投资控股有限公司，住所地北京市海淀区北三环西路47号4幢1层4-1。法定代表人：孙国旺，该公司总经理。原审第三人：孙国旺，男，汉族，1979年11月20日出生，住山东省肥城市。上诉人孙国强因与被上诉人山东一滕建设集团有限公司（以下简称一滕公司），原审第三人山东恒基新型材料有限公司（以下简称恒基公司）、北京东方泰岳投资控股有限公司（以下简称泰岳公司）、孙国旺执行异议之诉一案，不服山东省泰安市中级人民法院（2018）鲁09民初72号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。孙国强上诉请求:1.请求依法撤销（2018）鲁09民初72号民事判决书；2.改判不追加孙国强为被执行人或发回重审。事实与理由如下：一、原审法院认定事实错误。一审法院在审理过程中，没有审查执行法院是否采取了拍卖、变卖等执行措施，就简单重复执行法院认定的“经调查发现，恒基公司财产不足以清偿本院（2015）泰民一初字第39号民事判决书确定的债务”结论，属于事实认定错误。恒基公司是公司法人，其财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，是追加其未缴纳出资股东为被执行人的法定前提。执行法院在执行过程中，没有对被执行人即本案第三人恒基公司的财产进行实质性处置，仅是主观认定恒基公司的财产不足以清偿债务，并不是进行拍卖、变卖后发现财产不足以清偿债务。孙国强增资瑕疵与一滕公司生效判决确定的债权不能实现不存在因果关系。孙国强增资瑕疵发生在2013年12月23日，一滕公司与恒基公司的建设工程施工合同建立在2013年9月9日。二、一审法院适用法律错误。在没有经过拍卖、变卖等实质性财产处置，不能得出“财产不足以清偿债务”的结论，引用《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条错误。且《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》于2016年12月1日起施行，没有溯及力，不适用于施行前的执行案件。一滕公司辩称：一、孙国强主张追加其为被执行人不符合“财产不足以清偿生效法律文书确定的债务”这一法定前提条件，但孙国强对2018鲁09执异61号执行裁定查明的事实并无异议，而该事实中已经包括“经调查发现，恒基公司财产不足以清偿本院2015泰民一初字第39号民事判决书确定的债务”这一事实。同时孙国强亦未提交切实证据证明恒基公司的财产足以偿还一滕公司的债务。孙国强作为恒基公司的高管及股东，清楚自己公司的财产已经无法偿还一滕公司的债务，其动产与不动产的抵押贷款已经接近四个亿，诉讼恒基公司的案件已经达到二百多件，一审法院和一滕公司均能看到恒基公司财产已经不足以清偿债务，故追加孙国强为被执行人事实清楚。二、孙国强主张不应适用《最高人民法院关于民事执行变更、追加当事人若干问题的规定》追加其为被执行人，但该司法解释第三十五条明确规定：“本规定自2016.12.1起施行。本规定施行后，本院以前公布的司法解释与本规定不一致的，以本规定为准”，而2018鲁09执异61号案件于2018年5月立案，故根据“程序从新”的原则，应追加孙国强为被执行人，适用法律正确。孙国强向一审法院起诉请求：判决不追加孙国强为被执行人。一审法院认定事实:原告一滕公司与被告恒基公司建设工程合同纠纷一案，一审法院于2015年8月20日作出（2015）泰民一初字第39号民事判决：一、被告山东恒基新型材料有限公司于本判决生效后十日内支付原告山东一滕集团有限公司工程款4229001.85元，并支付相应的利息损失（按中国人民银行规定的同期贷款利率计算，以4229001.85元为本金，自2015年1月31日起计算至判决确定的还款之日止）；二、驳回原告山东一滕集团有限公司的其他诉讼请求。一审法院于2016年9月21日立案执行后，经依法强制执行，轮候查封被执行人恒基公司机器设备和房产。经调查发现，恒基公司财产不足以清偿（2015）泰民一初字第39号民事判决书确定的债务。执行过程中，一滕公司以恒基公司的股东泰岳公司、孙国强抽逃注册资金，泰岳公司系一人有限公司、孙国旺系该公司唯一股东为由，向本院申请追加泰岳公司、孙国旺、孙国强为被执行人。一审法院于2018年6月15日作出（2018）鲁09执异61号执行裁定：一、追加北京东方泰岳投资控股有限公司为被执行人，在6700万元范围内承担责任；二、追加孙国旺为被执行人，在6700万元范围内承担责任；三、追加孙国强为被执行人，在1200万元范围内承担责任。孙国强不服该裁定，遂提起执行异议之诉。同时查明，孙国强为恒基公司股东，2013年12月23日孙国强增资1200万元。该款项资金流向为：2013年12月23日济宁富地商贸有限公司（以下简称富地公司）3522账户分12笔汇入孙国强1918账户共计1200万元，同日孙国强1918账户转账1200万元至恒基公司7516账户，同日恒基公司7516账户转账4000万元至恒基公司0141账户，同日恒基公司0141账户转账1200万元至富地公司3522账户。一审法院认为，首先，孙国强虽主张一滕公司未在法定期限内行使建设工程价款优先受偿权就不应再追加其为被执行人，但根据查明的事实，孙国强增资后又将款项转出的行为确属抽逃出资，且孙国强在本案一审中亦认可其有增资瑕疵，故依据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条规定，裁定追加孙国强为被执行人并无不当。同时，孙国强的该主张亦无法律依据，不予支持。其次，孙国强虽主张追加其为被执行人不符合“财产不足以清偿生效法律文书确定的债务”这一法定前提条件，但孙国强对（2018）鲁09执异61号执行裁定中查明的事实并无异议，而该事实中已包括“经调查发现，恒基公司财产不足以清偿（2015）泰民一初字第39号民事判决书确定的债务”这一事实。同时，孙国强亦未提交切实证据证明恒基公司的财产足以偿还一滕公司债务。故对孙国强的该主张不予支持。再次，孙国强虽主张不应适用《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》追加其为被执行人，但该司法解释第三十五条明确规定：“本规定自2016年12月1日起施行。本规定施行后，本院以前公布的司法解释与本规定不一致的，以本规定为准”，而（2018）鲁09执异61号案件于2018年5月立案，故根据“程序从新”的原则，适用该司法解释的有关规定裁定追加孙国强为被执行人，并无不当。最后，孙国强虽主张（2016）鲁09执196号执行裁定作出后即表明一滕公司同时撤销了追加孙国强、孙国旺及泰岳公司为被执行人，但根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十七条第一项、《最高人民法院关于执行案件立案、结案若干问题的意见》第六条第五项、第十七条第一款第一项规定，执行申请人撤销执行申请后，在具备条件时仍可申请恢复执行。故从保障执行利益、注重司法效益的角度考量，即便执行申请人撤销执行申请，该行为的效力也并不必然及于之前执行过程中所采取的执行措施。故对孙国强的该主张不予支持。综上所述，孙国强的诉讼请求不能成立，应予驳回。依照《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条、第三十二条、第三十三条、第三十五条规定，判决：驳回孙国强的诉讼请求。案件受理费100元，由孙国强负担。二审期间，当事人未提交新的证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条规定：“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。”本案中，一是（2018）鲁09执异61号执行裁定中已经查明恒基公司财产不足以清偿（2015）泰民一初字第39号民事判决书确定的债务，现孙国强不能提交足以推翻该认定的相反证据，在此前提下，一审对该事实予以确认并无不当。二是该司法解释并未规定股东、出资人是否应当承担责任，与形成债务与抽逃出资存在因果关系或者相关行为的时间先后顺序有关，故孙国强认为其增资瑕疵与债权不能实现无因果关系，且发生在一滕公司与恒基公司合同成立之后，不应承担责任的上诉理由不成立。三是《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》明确该规定施行后，以该规定为准。一审法院根据“程序从新”原则，适用该司法解释并无不当。综上所述，孙国强的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由孙国强负担。本判决为终审判决。审判长  王海娜审判员  陈东强审判员  马 丽二〇一九年四月十五日书记员  董俊杰