广东省东莞市第三人民法院民 事 判 决 书（2018）粤1973民初15933号原告：中国银行股份有限公司东莞黄江支行，住所地为广东省东莞市黄江镇板湖村黄江大道旭龙贸易有限公司工业大厦。负责人:叶杰宁。委托诉讼代理人：周华章、林立，分别系广东君信律师事务所律师、实习律师。被告：汪金生，男，汉族，1988年8月17日出生，身份证住址为江西省德兴市，被告：东莞百事威房住开发有限公司，住所地为广东省东莞市黄江镇雍雅山庄城中区商住小区28座19、20层。法定代表人：陈嘉惠。委托诉讼代理人：张霖，男，汉族，1984年7月3日出生，身份证住址为湖南省桃源县，原告中国银行股份有限公司东莞黄江支行诉被告汪金生、东莞百事威房住开发有限公司（以下简称百事威公司）金融借款合同纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭，于2019年1月22日公开开庭进行了审理，原告的委托诉讼代理人周华章、林立，被告百事威公司委托诉讼代理人张霖到庭参加诉讼，被告汪金生经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告中国银行股份有限公司东莞黄江支行向本院提出诉讼请求：1.解除原告与汪金生、百事威公司签订的《个人一手住房贷款合同》；2.汪金生向原告偿还贷款本金456794.15元及利息、罚息（暂计至2018年7月1日的利息为5308.29元，罚息为68.15元，自2018年7月2日至欠款实际清偿之日止的利息、罚息按照合同约定利率计付）；3.被告汪金生支付原告律师费26839元；4.原告对处分被告汪金生提供的抵押物即位于东莞市××环城路雍雅山庄2号商业、办公、住宅楼1806房所得价款在上述贷款本息及律师费范围内享有优先受偿权；5.被告百事威公司对被告汪金生的上述债务承担连带清偿责任；6.由两被告承担本案全部诉讼费。事实和理由：原告与被告汪金生、百事威公司于2016年5月16日签订《个人一手住房贷款合同》（编号：2016年黄中银房借字216号），约定：原告向被告汪金生发放贷款470000元，贷款期限为360个月；贷款利率为浮动利率，浮动周期为12个月，第一个浮动周期内的贷款月利率为3.879167‰，每满一个浮动周期，以重新定价日的中国人民银行公布的相应期限贷款基准利率下浮5%作为下一个周期的贷款利率。被告汪金生采用按月等额本息还款的还款方式；若被告汪金生未按约定期限还款，就逾期部分，从逾期之日起按照逾期贷款罚息利率按日计收利息，直至清偿本息为止；逾期贷款罚息利率为合同约定的贷款利率水平上加收50%；如被告汪金生未按期归还贷款本息，原告有权同时采取下列措施：宣布合同项下贷款本息全部提前到期、终止或解除本合同、要求被告汪金生赔偿因其违约而给原告造成的损失，包括因实现债权而导致的律师费、诉讼费等相关费用损失等、依法及本合同约定对抵押房屋行使抵押权、原告认为必要的其他措施；百事威公司为上述贷款提供阶段性连带责任保证，保证范围为自本案贷款合同生效之日起至被告汪金生办妥本合同项下贷款所购房屋抵押登记手续且原告收到他项权证之日止，已到期的本合同项下债务，以及该日之前发生被告汪金生或百事威公司违约而引起的本合同项下的债务。合同还约定，主债务在本保证之外同时存在其他物的担保或保证的，不影响原告本保证项下的任何权利及其行使。为保证贷款合同的履行，汪金生同意提供贷款所购的位于东莞市××环城路雍雅山庄2号商业、办公、住宅楼1806房的房产作为偿还借款和承担相应费用的担保。后双方办理了商品房他项权登记证明，抵押权人为原告。签约后，原告依约向被告汪金生发放了贷款，但被告汪金生在履行合同的过程中违反约定，未按期归还贷款本息。原告认为，被告汪金生的行为已构成违约，原告有权解除合同，被告汪金生应向原告偿还所诉金额，且原告对处分被告汪金生所提供的抵押房屋所得价款享有优先受偿权，被告百事威公司应对被告汪金生的本案债务承担连带清偿责任。综上，请法院支持原告全部诉讼请求，保护原告合法权益。被告百事威公司辩称，被告汪金生所购的位于东莞市××环城路雍雅山庄2号商业、办公、住宅楼1806房屋至今未办理房产证，根据三方签订的《个人一手住房贷款合同》附件一第五条和附件二第二条的约定，被告汪金生以该房屋向原告提供抵押担保，并已在房管部门办理了抵押预告登记。根据《担保法》第二十八条规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。”《物权法》第一百七十六条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权，没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权。”本案中，即使原告有权提前收回剩余贷款本息，百事威公司要承担保证责任，因案涉债权既有保证又有物的担保，且贷款合同中未明确约定承担责任的顺序，百事威公司也只对被告汪金生所提供的抵押物价值范围外的债务承担保证责任。本案中，原告与两被告所签订《贷款合同》明确约定被告汪金生提供位于东莞市××环城路雍雅山庄2号商业、办公、住宅楼1806房屋作为抵押担保，百事威公司提供阶段性连带责任保证，且该合同中没有明确约定承担责任的顺序。因此，根据上述法律规定，原告必须先行对被告汪金生用于抵押的房产行使抵押权，在该抵押物价值范围外，才可要求百事威承担保证责任。也就是说，百事威公司履行保证责任的顺序位于物上抵押担保之后，百事威公司只对物的担保以外的债权承担保证责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院经审理认定如下事实：一、签订合同情况2016年5月16日，原告（贷款人）与汪金生（借款人）及百事威公司（保证人）共同签订了一份编号为2016年黄中银房借字216号的《个人一手住房贷款合同》，合同约定：原告向汪金生提供470000元的贷款用于购买位于东莞市××环城路雍雅山庄2号商业、办公、住宅楼1806的房屋（以下简称案涉房屋），贷款期限为360个月，自贷款人实际放款日起算；贷款利率为浮动利率，浮动周期为12个月，首个浮动周期内贷款利率为实际放款日中国人民银行公布的相应期限贷款基准利率下浮5%，经过一个浮动周期，重新定价一次，以重新定价日适用的中国人民银行公布的相应期限贷款基准利率下浮5%作为下一个浮动周期的适用利率；贷款受托支付至百事威公司账号为2010……1471的银行账户；还款方式为按月等额本息还款法，还款日为每月的1日；若汪金生未按合同约定期限还款，就逾期部分，从逾期之日起至清偿本息为止，按照本合同约定的贷款利率水平上加收50%计收罚息；汪金生自愿以案涉房屋向贷款人提供抵押担保，抵押担保的范围为本合同项下借款人全部债务，包括本金、利息（包括利息、复利、罚息）、违约金、损害赔偿金、贷款人实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、公证费、执行费等）、因借款人违约而给贷款人造成的损失和其他所有应付费用；若汪金生未按期归还贷款本息或应支付的其他费用，原告有权分别或同时采取下列措施……宣布本合同项下贷款本息全部或部分提前到期，终止或解除本合同，依法及本合同约定对抵押房屋行使抵押权，行使其他担保物权，要求保证人承担保证责任……；由百事威公司按约定提供阶段性连带保证担保，自借款人办妥本合同项下贷款所购房屋抵押登记手续并且贷款人收到他项权证之日起，保证人在本合同项下不再承担新的保证义务和责任，但对于在该日之前已到期的本合同项下债务，以及该日之前发生保证人或/及借款人违约而引起的本合同项下的债务，保证人仍应承担相应的违约责任或/及保证责任;主债务在本保证之外同时存在其他物的担保或保证的，不影响贷款人本保证项下的任何权利及其行使。合同还约定了其他内容。二、履行情况2016年5月16日，原告依约向汪金生发放贷款470000元。2016年5月18日，案涉房屋办理了抵押登记，商品房他项权登记证明书号为2016051828377B251862。贷款发放后，2018年7月1日起汪金生未按约定按时足额偿还贷款本息，截至2019年1月21日，贷款本金余额454818.42元，逾期期数7，逾期合计16595.28元，拖欠本金4020.98元，应收利息12146.91元，应收本金罚息105.74元，应收利息罚息321.65元，复利0元。以上事实有借款借据、商品房他项权登记证明、《逾期未还款查询》为凭，本院予以采纳。三、其他2018年8月16日，原告与广东君信律师事务所签订《民事委托代理合同》，委托该律所处理本案纠纷，律师费26839元。庭审中，原告主张已支付律师费26839元，并提交发票（律师费）拟以证实，并于庭后提交中国银行国内支付业务收款回单，显示2019年2月21日中国银行东莞分行营业部向广东君信律师事务所转账26839元，附言“诉黄江汪金生案律师费”。原告于2018年8月23日以诉称理由诉至本院。本院认为，本案为金融借款合同纠纷。被告汪金生经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为放弃举证、质证及抗辩的权利。原告与汪金生、百事威公司签订的《个人一手住房贷款合同》，系各方真实意思表示，且不违反法律法规强制性规定，合法有效，各方应当诚信履约。原告依约发放了贷款，被告汪金生未按约还款，截至2019年1月21日，汪金生尚欠贷款本金454818.42元，应收利息12146.91元，罚息427.39元（应收本金罚息105.74元+应收利息罚息321.65元），原告举证了《逾期未还款查询》为凭，汪金生亦未提出抗辩或举证反驳，应承担举证不能的不利后果，故对汪金生违约的事实，本院予以认定。依据合同约定原告有权要求解除合同，并要求汪金生偿还借款本金以及相应的利息、罚息和复利，且本案应诉材料已送达两被告，解除合同的意思表示已到达。故原告诉请解除与汪金生、百事威公司签订的《个人一手住房贷款合同》（编号为2016年黄中银房借字216号），并要求被告汪金生偿还借款本金454818.42元及相应利息、罚息、复利（截至2019年1月21日，利息12146.91元，罚息427.39元，复利0元）的诉讼请求，合法有据，本院予以支持，利息、罚息、复利按照双方签订的《个人一手住房贷款合同》约定的计算方式计至实际清偿之日，原告诉请超出前述数额部分的本息，本院依法予以驳回。原告诉请被告汪金生承担律师费26839元，符合双方约定且有原告提交的证据为凭，本院予以支持。被告汪金生以案涉房屋为前述债务提供抵押担保，并办理了抵押登记。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十九条的规定，原告作为抵押权人有权对被告汪金生名下的位于东莞市××环城路雍雅山庄2号商业、办公、住宅楼1806的房屋（他项权证明书号2016051828377B251862）经折价或者以拍卖、变卖所得的价款享有优先受偿权。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条的规定“被担保的债权既有物的担保又有人的担保，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形的，债权人应当按照约定实现债权；……”，本案《个人一手住房贷款合同》明确约定“主债务在本保证之外同时存在其他物的担保或保证的，不影响贷款人本保证项下的任何权利及其行使”，故被告百事威公司抗辩称原告应优先就案涉房屋实现债权，不符合双方约定，本院不予采纳。百事威公司为汪金生前述债务提供阶段性连带责任保证，并约定了保证期间，原告在保证期间内提起本案诉讼，诉请百事威公司对被告汪金生的上述债务承担连带清偿责任，合法有据，本院依法予以支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第二十一条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决如下：一、确认原告中国银行股份有限公司东莞黄江支行与被告汪金生、东莞百事威房住开发有限公司于2016年5月16日签订的《个人一手住房贷款合同》（编号为2016年黄中银房借字216号）已经解除；二、限被告汪金生在本判决发生法律效力之日起五日内偿还原告中国银行股份有限公司东莞黄江支行剩余贷款本金454818.42元及相应利息、罚息、复利（截至2019年1月21日，利息12146.91元，罚息427.39元，复利0元，后续利息、罚息、复利按照双方签订的《个人一手住房贷款合同》约定的计算方式计至实际清偿之日止）；三、限被告汪金生在本判决发生法律效力之日起五日内向原告中国银行股份有限公司东莞黄江支行支付律师费26839元；四、原告中国银行股份有限公司东莞黄江支行有权对被告汪金生名下位于东莞市黄江镇环城路雍雅山庄2号商业、办公、住宅楼1806的房屋（他项权证明书号2016051828377B251862）经折价或者以拍卖、变卖所得的价款在上述债权内享有优先受偿权；五、被告东莞百事威房住开发有限公司对被告汪金生的上述债务承担连带清偿责任；六、驳回原告中国银行股份有限公司东莞黄江支行的其他诉讼请求。如未按本判决书指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费8635元，由被告汪金生、东莞百事威房住开发有限公司共同负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。审判长  崔丽君审判员  胡 威审判员  周淑君二〇一九年四月二十九日书记员  王雅仪刘筱佳（代）附判决引用法律条文：《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。《中华人民共和国担保法》第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。3、《中华人民共和国物权法》第一百七十六条被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。