.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}翁牛特旗人民法院民事判决书（2019）内0426民初925号原告：刘鑫，男，1993年8月18日出生，汉族，个体，现住内蒙古赤峰市。委托诉讼代理人：郭新久，内蒙古紫城律师事务所律师。被告：翁牛特旗鼎典商贸有限公司，住所地：内蒙古赤峰市翁牛特旗乌丹镇宏远商务大厦12楼。法定代表人：孙旭，系经理。委托诉讼代理人：万宏宇，男，1982年6月4日出生，汉族，居民，现住内蒙古赤峰市翁牛特旗乌丹镇鲁王小区2期10号楼2单元2楼西户，身份证号：×××。被告：万宏宇，男，1982年6月4日出生，汉族，居民，现住内蒙古赤峰市。委托诉讼代理人：张建，内蒙古丹兴律师事务所律师。第三人：王晓强，男，1991年2月12日出生，汉族，居民。原告刘鑫与被告翁牛特旗鼎典商贸有限公司（以下简称鼎典公司）、万宏宇、第三人王晓强建设工程施工合同纠纷一案。本院于2019年3月5日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告刘鑫及其委托诉讼代理人郭新久、被告鼎典公司的委托诉讼代理人万宏宇、被告万宏宇及其委托诉讼代理人张建、第三人王晓强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告刘鑫向本院提出诉讼请求：1、要求二被告立即返还侵占原告的工程款31万元并给付利息；2、要求被告承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：2017年12月5日，第三人王晓强借用被告翁牛特旗鼎典商贸有限公司的资质与内蒙古翁牛特旗牧原农牧有限公司签订了一份“工程施工合同”，合同签订后因第三人不具备施工能力，于2018年5月7日以翁牛特旗鼎典商贸有限公司的名义与原告签订了一份“工程施工合同”，依合同约定第三人王晓强将其承包的工程全部转包给原告由原告进行施工，合同签订后原告投资将涉案工程全部施工完毕；2018年6月30日发包方内蒙古翁牛特旗牧原农牧有限公司通过被告翁牛特旗鼎典商贸有限公司的账户（×××）向原告拨付了31万元的工程款，但工程款到账后却被被告万宏宇全部支取，此款经原告多次向被告索要，但被告始终不予返还。被告之行为严重侵犯了原告的合法财产权益，故特向人民法院提起诉讼，请依法判决。被告万宏宇辩称，一、原告的主张与事实不符。首先，被告对原告在起诉状中所称2018年5月7日第三人王晓强以鼎典公司的名义与原告签订施工合同并且将工程全部转包的内容与实际情况严重不符，该事实有第三人王晓强与原告刘鑫工程施工合同为证，该合同中并没有加盖鼎典公司的印章，所以原告称是以鼎典公司的名义对外签订合同是不成立的。其次，原告也认可当时与牧原公司签订施工承包合同的主体是鼎典公司，那么根据合同相对性发包方牧原公司向承包方鼎典公司支付施工款合情合理，又因王晓强是借用鼎典公司的资质，所以该笔工程款的实际收款人是王晓强，而王晓强又欠被告万宏宇债务，万宏宇为防止自身债权难以实现，而用王晓强的工程款偿还债务做法并无不当，况且被告万宏宇又将该笔款项支付给了第三人王晓强，根本不存在所谓的侵占行为。第三，王晓强与原告刘鑫签订的所谓施工合同既没有被告鼎典公司的印章，也没有作为鼎典公司法定代表人孙旭以及万宏宇的任何签字，所以第三人王晓强与原告刘鑫之间的合同与鼎典公司以及被告万宏宇无关。二、原告的所述内容与法律规定相悖，更有违行业规则。众所周知，从事一定的行业需要特定的资质。在本案中正如原告起诉状所说，第三人王晓强只因为自身不具备施工条件才借用了鼎典公司的资质，而第三人王晓强在已经成功借用鼎典公司资质且具备施工条件的情况下，却又将该工程转包给和自己此前同样不具备任何施工资质的原告既不符合法律规定，又有违行业规则和常理。另外，被告万宏宇并没有参与所谓合同的签订。所以根据合同相对性，原告向被告的主张根本不能成立。综上所述，原告诉求与实际情况不符，且没有任何事实和法律依据，请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。被告鼎典公司辩称，同万宏宇的答辩意见一致。第三人王晓强辩称，万宏宇知道我将工程转包给刘鑫的事实，我和万宏宇之间的债务和刘鑫无关。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据的交换和质证。原告为支持其诉讼请求向本院提交了如下证据：1、王晓强与鼎典公司签订的工程公司借用资质协议书一份，证明2017年10月24日王晓强借用鼎典公司资质的事实。被告万宏宇质证认为真实性无异议，当时因为王晓强不具备施工资质，为了达成与牧原公司的施工合同，借用了被告的资质，仅限于牧原公司与王晓强之间为了达成施工合同而借用了被告鼎典公司的资质。被告鼎典公司质证认为和万宏宇的质证意见一致。第三人王晓强质证认为是其借用了鼎典公司的资质和牧原公司签订的合同。2、工程施工合同一份，证明王晓强借用资质后，2017年12月5日与牧原公司签订了施工合同，依合同约定，王晓强承包了该项目翁牛特旗2场5标工程，合同中王晓强作为鼎典公司的项目经理和实际负责人，合同中也是作为委托代理人签字的。被告万宏宇质证认为王晓强在得到鼎典公司的许可的前提下，借用了鼎典公司的资质，但是对外承担责任的主体仍然是鼎典公司而王晓强本人只是项目负责人而已。被告鼎典公司质证意见与万宏宇质证意见一致。第三人王晓强质证认为其租用鼎典公司的资质与牧原公司签订的合同，合同中也能体现出我是项目经理，全权负责这个项目。3、工程施工合同书一份，甲方是翁牛特旗鼎典公司，乙方是刘鑫，时间是2018年5月7日，甲方签字是王晓强，乙方是刘鑫，证明第三人王晓强借用鼎典公司的资质签订承包合同后，因无力施工，经王晓强与刘鑫协商一致，将该合同项下的全部工程转包给刘鑫进行施工的事实。被告万宏宇质证认为关联性、合法性、真实性均存在意义，甲方为王晓强，乙方刘鑫，中间没有任何关于鼎典公司的印章、签字授权。被告对原告所签署的该份合同既不知情也不认可，另外王晓强与鼎典公司的借用合同书中并没有可以转包的条款，该转包行为既没有得到鼎典公司的授权及法人的签字，被告对此也毫不知情，所以被告对该组证据不予认可。被告鼎典公司质证意见与万宏宇的质证意见一致。第三人王晓强质证认为当时因为没钱，所以将全部工程转包给原告，其和被告鼎典公司签订了租用资质协议，我给鼎典公司管理费，因此其认为有权将工程转包给原告。4、拨款证明一份，2018年6月30日，经原告申请，发包方牧原公司于该日向鼎典公司的账户拨付了施工的全部费用31万元的事实。被告万宏宇质证认为真实性无异议，王晓强不具备资格，牧原公司依据发包合同，理所应该将工程款打入鼎典公司。被告鼎典公司质证意见与万宏宇质证意见一致。第三人王晓强质证认为其借用鼎典公司的资质，钱肯定会打入鼎典公司的账户里。5、录音一份（附文字资料），证明这笔款拨付以后，万宏宇知晓该笔款归刘鑫所有，所以告诉刘鑫如何开发票的事实。被告万宏宇质证认为该组证据属于间接证据，且来源不明；该组证据录音内容不清晰，杂音重，难以确定内容；该组证据属于片段性内容，反应不出是要开涉案工程款的发票，与本案无关。被告鼎典公司质认为与万宏宇质证意见一致。第三人王晓强质证认为真实性无异议，就是这样。被告万宏宇为支持自己的抗辩理由，向本院提交了如下证据：1、借条一枚，证明每次王晓强使用被告鼎典公司的资质从事活动，若需要使用公章都需要和鼎典公司打借条，并得到授权。原告刘鑫质证认为，这是第三人与被告之间借用资质的行为，其认为第三人是借用资质，对王晓强有没有授权不影响其与王晓强之间合同的成立。换句话说，王晓强的行为构成表见代理，有没有鼎典公司的印章不影响其与王晓强之间合同的成立。被告鼎典公司质证认为无异议。第三人王晓强质证认为其将工程全部承包给刘鑫，工程要验收需要公章，所以其就去鼎典公司拿公章交给刘鑫。2、借据复印件一枚，证明该笔工程款由王晓强直接向刘鑫支付，并且双方已经通过借条的形式予以确认。原告刘鑫质证认为要对原件质证，复印件不能作为证据使用，按借条显示看，借条原件应该在刘鑫处，与工程款无关，最重要的是，假如借条存在，也仅仅是为了证明该笔涉案工程款也是刘鑫的工程款，当然这些假设都建立在原件存在的基础上。假如没有原件，该组证据不能作为有效证据使用。被告鼎典公司质证认为原件不可能在我处，是王晓强给我的，王晓强告诉鼎典公司他去和刘鑫结算，已经给刘鑫出具了借据。第三人王晓强质证认为当时我给刘鑫打借条，是为了要回这31万元。3、收据三枚，万宏宇个人账户交易明细三页，证明自2018年6月30日起万宏宇向王晓强支付了三笔合计23万元的事实。原告刘鑫质证认为对该组证据不清楚，鼎典公司知道该笔款项是刘鑫的，王晓强也认可。上述款项与我方主张的工程款无关。被告鼎典公司质证意见与万宏宇的质证意见一致。第三人王晓强质证认为刚才的证据与31万元工程款无关。这是和万宏宇其他的经济往来。被告鼎典公司、第三人王晓强未向本院提交任何证据材料。根据原告陈述、被告答辩以及举证、质证情况，本院综合认证认为原告提交1、2、3、4号证据具有证据的真实性、客观性、能够证明被告鼎典商贸公司收到31万元工程款、第三人王晓强借用鼎典公司资质承包工程后转由原告实际施工的事实，对于原告主张的事实本院部分采信。原告提交的5号证据因被告不予认可，原告亦未提供其他充分、有效的证据予以佐证，本院不予采信。被告万宏宇提交的证据1、2、3号证据具有证据的客观性、真实性、关联性，本院予以采信。根据当事人的陈述和经本院审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年10月24日，被告鼎典公司与第三人王晓强签订“工程公司借用资质协议书”，约定第三人王晓强借用被告鼎典公司的资质实施项目，项目由王晓强负责实施，并提供相应售后服务，承担整个项目的责任和义务。项目中标后王晓强向鼎典公司提供合同金额的2%作为管理服务费，根据拨款进度支付，从拨款里付。王晓强因此项目需要使用鼎典公司账户转账，鼎典公司指定账户给王晓强，项目款到指定账户60个工作日之内，在双方无任何异议的情况下，支付给王晓强。2017年12月5日，第三人王晓强借用被告鼎典公司的资质与发包方内蒙古翁牛特旗牧原农牧有限公司签订工程施工合同，将翁牛特旗2场5标工程承包建设，工程总价款为1037325.94元。2018年5月7日，王晓强将涉案工程全部转包给原告刘鑫实际施工。2018年6月30日发包方内蒙古翁牛特旗牧原农牧有限公司将涉案工程部分工程款31万元打入被告鼎典公司账户，后被告万宏宇作为鼎典公司实际控制人向第三人王晓强支付了23万元。2018年8月1日，经第三人王晓强与原告刘鑫结算，第三人王晓强向原告刘鑫出具了金额为31万元的借据一枚，约定此款于2018年8月15日还清，逾期不还按月利率2%支付利息。本院认为，建设工程施工领域中无资质的自然人借用有资质的施工主体进行实际施工的情况屡见不鲜，为规避该种情形出现，法律强制规定借用资质、挂靠以及层层转包给无资质的自然人施工的合同系无效合同，但仍规定作为实际施工人已经完成工程并经验收合格，应作为最终权利主体领受工程款。法律亦规定作为实际施工人可突破合同相对性向发包人主张权利，发包人在欠付工程款的范围内承担给付责任。具体到本案，第三人王晓强与被告鼎典公司签订的借用资质合同以及与实际施工人刘鑫签订的承包合同因违反法律、法规的效力性强制规定导致两份合同无效，但原告刘鑫作为实际施工人仍有权主张涉案工程款，据此原告刘鑫作为实际施工人主张涉案工程款主体适格。本案的争议焦点为原告刘鑫应向谁主张涉案工程款？首先，被告鼎典公司非建设工程施工合同中的发包方，而是涉案工程的承包人，涉案工程的发包人应为内蒙古翁牛特旗牧原农牧有限公司，但其已经按照工程进度拨付了工程款，故原告刘鑫并不能依据相关法律突破合同相对性直接向发包人或被告鼎典公司主张权利。其次，关于第三人王晓强的行为是否构成表见代理的问题，法律之所以认可表见代理的效力在于保护善意第三人的合法权利，而善意的根本之意在于第三人对代理人无权代理的行为并不知情而产生合理的“错信”，本案中原告在庭审时提交了第三人王晓强与鼎典公司的借用资质协议能够表明原告知晓第三人王晓强借用鼎典公司资质的事实，因此在发现其与第三人王晓强签订的施工合同未加盖被告鼎典公司的公章时，原告刘鑫应对第三人王晓强的行为是否有权代理产生合理怀疑。通过被告鼎典公司举证，其与第三人王晓强签订的借用资质合同并未授权第三人王晓强可以以其名义将涉案工程对外转包。被告鼎典公司的证明亦表明第三人王晓强在使用该公司公章时应出具借条并标明用途，故第三人王晓强的行为不构成表见代理。在涉案工程款打入被告鼎典公司账户后，被告鼎典公司只能依据合同向第三人王晓强结算。且此后原告刘鑫与第三人王晓强对涉案工程款进行结算，第三人王晓强为原告刘鑫出具了金额为31万元的借据，能够表明原告刘鑫已然清楚涉案工程第三人王晓强未经授权转包的事实以及该工程款的给付主体应是第三人王晓强而非本案被告鼎典公司。再次，在收到涉案工程款后，被告鼎典公司的实际控制人万宏宇依据与第三人王晓强签订的借用资质合同给付了王晓强工程款23万元，庭审中王晓强辩称双方存在其他账目往来，但未提供充分、有效的证据予以证明且该事实的认定与本案的处理无关，对其抗辩理由本院不予采信。在王晓强未向鼎典公司直接披露实际施工人为原告刘鑫的情况下，要求被告鼎典公司直接向原告刘鑫支付工程款缺乏合理性。最后，本案中王晓强作为第三人参加诉讼是否应承担给付工程款的责任？原告刘鑫的诉讼请求为要求被告鼎典公司及万宏宇承担给付工程款的责任，并未要求第三人王晓强承担给付义务。法庭辩论终结前经本院释明，原告方仍坚持诉讼请求要求向被告主张权利，该行为属当事人对自己民事诉讼权利的处分，本院予以尊重，故在本案中第三人王晓强不承担给付责任，原告可另案向第三人王晓强主张。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条之规定判决如下：驳回原告刘鑫的诉讼请求。案件受理费6100.00元，减半收取3050.00元，由原告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于赤峰市中级人民法院。审判员 梁晓强 二〇一九年四月十日书记员 贾文丽附：本判决所适用法律《中华人民共和国合同法》第四十九条【表见代理】行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。