长沙铁路运输法院 刑 事 判 决 书 （2019）湘8601刑初12号 公诉机关长沙铁路运输检察院。 被告人纪小林，男，1970年2月3日出生，汉族，大学文化，章丘市第二建筑工程公司停薪留职人员，户籍所在地山东省章丘市，住山东省章丘市。2018年12月20日因涉嫌犯诈骗罪被广州铁路公安局长沙公安处刑事拘留（同年12月18日被抓获），2019年1月2日被逮捕。现羁押于长沙铁路公安处看守所。 辩护人曾超，北京中银（长沙）律师事务所律师。 被告人付德谦，男，1976年9月22日出生，汉族，高中文化，吉林一正药业集团有限公司员工，户籍所在地吉林省梨树县，住青海省西宁市城北区。2018年11月28日因涉嫌犯诈骗罪被广州铁路公安局长沙公安处刑事拘留，2019年1月2日被逮捕。现羁押于长沙铁路公安处看守所。 被告人张怀德，男，1963年3月19日出生，汉族，初中文化，农民，住山东省章丘市。2018年12月20日因涉嫌犯诈骗罪被广州铁路公安局长沙公安处刑事拘留（同年12月19日被抓获），2019年1月2日被逮捕，2月27日被取保候审。 长沙铁路运输检察院以长铁检诉刑诉（2019）12号起诉书指控被告人纪小林、付德谦、张怀德犯盗窃罪（未遂），于2019年3月21日向本院提起公诉。本院于同年3月22日立案，并依法适用简易程序，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。长沙铁路运输检察院指派检察员许伟旗出庭支持公诉，被告人纪小林、付德谦、张怀德及被告人纪小林的辩护人曾超到庭参加诉讼。现已审理终结。 长沙铁路运输检察院指控： 2018年8月，被告人纪小林通过被告人张怀德认识了被告人付德谦，三人商定由付德谦实名办理银行卡交纪小林为他人过账非正常资金，再伺机截留占有过账资金。同年9月，被告人纪小林收到付德谦办好的招商银行卡后，先将银行卡与招商银行手机客户端绑定，以及时了解卡内资金动向，然后把卡快递给他人使用。 同年11月13日，被告人纪小林在招商银行手机客户端发现付德谦尾号为5603的银行卡进账19万元，立即假冒付德谦通过电话向招商银行挂失该卡，并通知被告人张怀德前往办卡地青海省西宁市与被告人付德谦一起办理该卡的挂失补卡手续，企图将卡上的19万元非法占有。同年11月15日和26日，被告人张怀德和付德谦到招商银行西宁海湖新区支行补卡取钱，该款系被害人文某被他人电话诈骗而转入，因数额较大且被公安机关依法冻结，故两被告人取款未成。 同年11月28日，经电话传唤，被告人付德谦到公安机关投案自首，交代了全部犯罪事实。 长沙铁路运输检察院同时提出量刑建议，建议对被告人纪小林判处有期徒刑三年，对被告人付德谦判处有期徒刑二年，对被告人张怀德判处有期徒刑一年，均并处罚金，且建议对三被告人宣告缓刑。 对起诉书指控的上述事实，三被告人在开庭审理过程中无异议，并有公安机关出具的被告人归案情况说明，被害人文某的报案材料和陈述，扣押决定书、扣押笔录、扣押清单，银行卡照片，汇款到账通知截屏，微信记录，银行相关书证，证人杨某、付某证言及辨认笔录，被告人纪小林、付德谦、张怀德的供述，三被告人户籍材料等证据证实，足以认定。 根据本院的委托，山东省章丘市司法局出具了对被告人张怀德“建议实行社区矫正”的意见书。 被告人纪小林、付德谦、张怀德均已经在长沙铁路公安处看守所值班律师的见证下，向长沙铁路运输检察院签署认罪认罚具结书，对长沙铁路运输检察院的量刑建议亦无异议，并当庭表示认罪认罚。 被告人纪小林的辩护人曾超辩称：1．被告人纪小林归案后如实供述，应认定为坦白，可以从轻处罚；2．侦查机关已将涉案银行卡冻结，本案属犯罪未遂，可以从轻或者减轻处罚；3．被告人纪小林截留的是诈骗团伙的非法资金，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第四款关于“盗窃毒品等违禁品根据情节轻重量刑”的规定，被告人纪小林盗窃诈骗团伙的非法资金数额不应作为量刑时的主要考虑因素，只应根据情节轻重量刑；4．被告人纪小林认罪认罚，且系初犯、偶犯，且其挂失银行卡的行为，减少了受害人的损失，社会危害性低，应从宽处理。对长沙铁路运输检察院的量刑建议无异议 本院认为，被告人纪小林、付德谦、张怀德以非法占有为目的，共谋以提供银行卡给他人使用，再用绑定的手机挂失并补办银行卡取钱的方式，秘密截留窃取银行卡内他人的资金人民币19万元，数额巨大，其行为均已构成盗窃罪，但三被告人着手实行犯罪后，由于意志以外的原因而未能得逞，是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯减轻处罚。被告人纪小林提起犯意并策划组织实施犯罪行为，被告人付德谦积极主动实施犯罪行为，在共同犯罪中均起主要作用，均系主犯；被告人张怀德在共同犯罪中起次要和辅助作用，系从犯，依法应当减轻处罚。被告人付德谦犯罪后能自动投案并如实供述罪行，是自首，依法可以减轻处罚。被告人纪小林、张怀德均自愿认罪认罚，并如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。公诉机关指控三被告人所犯罪名成立，证据确实充分，对被告人张怀德的量刑建议适当，予以采纳；被告人纪小林有犯罪未遂的减轻处罚情节，被告人付德谦有犯罪未遂和投案自首两种减轻处罚情节，公诉机关对被告人纪小林、付德谦二人刑期的建议畸重，且被告人纪小林、付德谦二人居住地的社区矫正部门均不同意对二人实行社区矫正，因此对被告人纪小林、付德谦的量刑建议本院均不予采纳。三被告人盗窃的对象是银行卡内的他人资金，并非违禁品，对于被告人纪小林的辩护人提出的要求只根据盗窃情节量刑的辩护意见不予采纳，对辩护人提出的其他辩护意见予以采纳。被告人张怀德所居住地的社区矫正部门出具了可以实行社区矫正的意见书，被告人张怀德依法适用缓刑不致再危害社会，被告人张怀德应主动到居住社区接受矫正，在此期间应当遵守法律、法规，服从监督和管理。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十三条第一款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款以及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项之规定，判决如下： 一、被告人纪小林犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元，上缴国库。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年12月18日起至2020年6月17日止。罚金限于判决生效后三个月内缴纳。） 二、被告人付德谦犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元，上缴国库。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月28日起至2019年11月27日止。罚金限于判决生效后三个月内缴纳。） 三、被告人张怀德犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币一万元，上缴国库。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金限于判决生效后三个月内缴纳。） 四、冻结在被告人付德谦招商银行62×××03账户上的赃款人民币19万元，依法发还给被害人文某。 五、扣押的作案用手机及手机卡、银行卡及U盾等，依法予以没收。 如不服本判决，可于接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广州铁路运输中级法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。 审 判 长  刘洪波 审 判 员  王 进 人民陪审员  张兰英 二〇一九年四月二十九日 书 记 员  杨宗霖 书 记 员  周依洁 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。 对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 第二十五条第一款共同犯罪时指二人以上共同故意犯罪。 第二十六条第一、四款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中期主要作用的，是主犯。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第五十三条第一款罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条第一、三款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条第一、三款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对于其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍需执行。 第七十三条第二、三款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限从判决确定之日起计算。 第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款盗窃公私财物价值一千元至三千元以上、三万元至十万元以上、三十万元至五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十四条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。 《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。 （一）罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；应当视为自动投案。 ……