山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终224号上诉人（原审原告）：王新航，男，1955年5月15日出生，汉族，住山东省潍坊市高新技术产业开发区。委托诉讼代理人：王卫国，山东国欣律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王树明，男，1962年2月18日出生，汉族，住山东省潍坊市奎文区。委托诉讼代理人：刘苏东，北京市观韬（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵瑾，北京市观韬（济南）律师事务所律师。原审被告：司虎，男，1972年10月5日出生，汉族，住海南省海口市。委托诉讼代理人：张坤明，山东普瑞德律师事务所律师。上诉人王新航因与被上诉人王树明、原审被告司虎因合资、合作开发房地产纠纷一案，不服山东省潍坊市中级人民法院（2018）鲁07民初172号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成了合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王新航上诉请求:撤销一审判决，对案件重新审理。事实与理由为：一、原审存在严重的程序错误，且人为干预案件明显。上诉人王新航与被上诉人王树明、一审被告司虎等于2010年12月2日和2011年1月5日签订了《海南保亭项目投资入股协议书》和《出资合作协议》（下称“两个协议”），当事人有上诉人王新航、被上诉人王树明、一审被告司虎以及案外人姜敏之、李强、王同业、杨明代、张春华、王俊杰等九人，后因发生纠纷，各当事人分别提起了不同诉讼。因本案系发回重审案件，多名法官曾经至少参与过相关案件的—个审判程序，后又参与相关案件的审理违反了《最高人民法院关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》第三条“凡在—个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判”的规定，属严重违反程序的情形。另据上诉人了解，本案自起诉至今，原审法院曾出具过至少四个不同版本的法律文书，人为干预案件是非常明显。二、本案事实认定错误。1、庭审已经查明山东北斗置业有限公司（以下简称山东北斗）有两个股东，其中王树明占60%的股份，唐兆海占40%。海南北斗建大投资有限公司（以下简称海南北斗）2008年8月注册成立，有五个股东，其中山东北斗占75%的股份，司虎占10%的股份，孔进占6%的股份，周刚占5%的股份，牛犇占4%的股份。海南绿保再生资源有限公司（以下简称海南绿保）有三个股东，海南北斗占67%，赵颖占18%，史秀峰占15%。保亭绿保北斗置业有限公司（以下简称保亭绿保）由海南绿保持股100%。被上诉人王树明在本案起诉前已是山东北斗、海南北斗、海南绿保和保亭绿保的实际控制人；一审被告司虎持有海南北斗10%股份，与上诉人王树明共同构成了对海南绿保和保亭绿保的实际控制，进而形成了对保亭绿保名下项目用地的控制。2、原审没有任何证据能够证明、且被上诉人王树明以及一审被告司虎也从未确认前述保亭绿保的股东权益属于包括上诉人王新航在内的九名原“两个协议”签订人，原审判决“本院认为”部分第七页中认定的“王树明将上述款项全部汇给了海南北斗公司”系履行两个协议约定的情形没有依据。且庭审已经查明的海南北斗的股权与合作协议的签订方—点关系也没有。原审判决故意隐去了这—重要事实。3、同样是在原审判决“本院认为”部分第七页中，“王新航认可汇入王树明账户是合作协议的约定，但主张从王树明账户再汇其他账户是王树明个人行为，并没有其他股东的同意和授权”以及被上诉人王树明抗辩已用于支付土地款和股权转让款的抗辩成立的论述属偷换概念，被上诉人王树明是将款项用于了自己的公司，而非为合作人的股权支付。另结合判决中“王树明将上述款项全部汇给了海南北斗公司”的表述，其逻辑关系不仅混乱，且一点也不尊重原审中已经查明的事实。在本案2013年12月18日第—次庭审中，被上诉人王树明明确表示收到的760万不知道是上诉人王新航的，又怎么可能按约定使用款项？此其一。其二，本案重审期间被上诉人王树明提交的证据显示，其主张的汇给海南北斗的款项是以山东北斗的名义汇出的。尽管在所附山东北斗记账凭证中记载了“（往来单位--王新航）”和收据，但结合第—次庭审时被上诉人王树明不知道该760万是上诉人王新航的表述，证据并无可信度。其三，根据原审判决中“王树明将上述款项全部汇给了海南北斗公司”和“已用于支付土地款和股权转让款”的抗辩，恰恰证明了上诉人王新航的主张，即被上诉人王树明擅自挪用了上诉人王新航的款项，通过自己控制的山东北斗汇给海南北斗、进而通过其控制的海南绿保来运作自己项目的目的，而不是原审判决得出的为全体合作人履行职责。综上，被上诉人王树明以合资、合作开发房地产为借口，在上诉人王新航等签约出资后拒不按两个协议的约定履行设立潍坊投资公司、进而设立海南项目公司，而是将资金用于了其早已注册成立的海南北斗购买海南绿保股权，相应投资款现已经变成了其个人控制的海南绿保股权，且无任何证据证明该股权系为上诉人王新航等代持。原审判决认定事实错误、程序违法。为此特提起上诉，请二审依法予以处理。王树明答辩称：一、上诉人以王树明未按协议约定设立潍坊投资公司、海南项目公司为由，称王树明私自占用各投资人的投资款，用于个人实际控制公司的项目，要求王树明单方返还投资款。一审法院依据(2015)鲁商终字第286号民事判决书认定的事实作为裁判依据，依法驳回上诉人的诉讼请求是正确的。二、原审审理程序并未违法。司虎陈述，一审判决事实认定清楚，法律适用正确，请求二审维持原判。王新航一审向法院起诉请求：1.依法判令王树明、司虎共同返还人民币760万元，承担损失160万元，并自起诉之日起按同期银行利率承担利息；2.诉讼费用由二被告承担。一审法院认定事实如下：2011年1月5日，王新航、王树明、司虎、姜敏之、李强、王同业、杨明代、张春华、王俊杰等九人签订一份，约定共同投资开发海南省保亭县国营新星农厂五分场五队的农用综合开发用地约600亩，具体步骤为以上合作人员共同出资在潍坊注册成立投资公司，后该投资公司与司虎在海南成立项目公司，项目公司注册资金为1亿元人民币，由项目公司对涉案土地进行开发；其中投资公司注册资金1000万元，王树明出资31%，姜敏之出资23%，李强出资13%，王同业出资13%，王新航出资5.5%，杨明代出资5%，王俊杰出资5%，张春华出资4.5%，利润按出资比例进行分配；项目公司由投资公司和司虎注册成立，投资公司全部投资，利润全部归投资公司，司虎的利润分配从投资公司投资收益中分取3%（从王树明股份中分取）；出资人全部以人民币出资，海南七仙岭计划投资总额为2亿元人民币，分五期出资。首期出资5600万元，2011年1月7日到位；第二期出资1000万元，2011年1月15日到位；第三期出资7860万元，2011年1月28日到位；第四期出资1000万元，2011年3月2日到位；第五期出资5570万元，2011年3月30日到位（实际出资时间依据项目实际进展情况，提前十天由公司董事会书面通知大家）。各出资人先把资金投入到投资公司，再由投资公司和司虎把资金投入到项目公司。各出资人在《出资合伙协议》中另约定了违约责任以及项目公司、投资公司的法人治理结构等内容。王新航、王树明、司虎、姜敏之、李强、王同业、杨明代、张春华等人在上述《出资合伙协议》中签名，王俊杰未在上述协议中签名，司虎的签名由王树明代签。上述协议签订后，其中约定的潍坊投资公司未成立。另查明，王新航按照协议约定，于2010年12月3日、2010年12月8日、2010年12月10日，向王树明分别转账460万元、100万元、200万元，共计760万元。王树明在收到上述款项后于2010年12月3日至12月10日，分四次将以上资金全部汇入海南北斗公司账户。再查明，2010年12月，王树明、潍坊朗诚投资开发有限公司、姜敏之、王新航签订《海南保亭项目投资入股协议书》，约定就海南省保亭县七仙岭600亩土地开发，达成入股协议。一、该开发项目暂定股本金7200万元，分四个股东，其中潍坊朗诚投资开发有限公司出资1944万元，占27%股份。二、各股东投资到位时间：1、2010年12月2日相关各方需出资到位2000万元，其中潍坊朗诚投资开发有限公司需出资到位770万元。以上资金打入各股东共同指定中行账户，由王树明作为承办。2、2010年12月6日各相关方需出资到位1600万元，其中潍坊朗诚投资开发有限公司需出资到位616万元。以上资金打入各股东共同指定中行账户，由王树明作为承办人。3、2011年1月15日相关各方需出资到位3600万元，其中潍坊朗诚投资开发有限公司需出资到位558万元，以上资金打入注册的海南项目公司账户。三、本协议作为正式投资入股协议，各股东签字并按手印生效。该协议书的真实性已经山东省高级人民法院（2015）鲁商终字第286号民事判决书所确认。该生效文书同时载明：从海南绿保、海南北斗、赵颖签订《合同书》、海南省农垦总局向海南省国营新星农场出具的批复及保亭绿保与海南省国营新星农场签订《土地有偿转让合同书》中，可以看出海南保亭项目的具体操作情况，保亭绿保实际是各投资人约定的项目公司，虽各投资人尚未成立投资公司，但由海南北斗收购保亭绿保100%股权的方式取得七仙岭600亩土地使用权，海南北斗的法定代表人为司虎，协议约定了司虎为海南项目公司总经理，并授权司虎负责注册项目公司并将资金投入项目公司，在海南北斗收到各投资人的款项后，依约支付赵颖、史秀峰股权转让款2160万元，支付海南绿保公司股权转让款2340万元，代保亭绿保支付海南省国营新星农村土地出让金1568万元，以上共计支付6068万元。一审法院认为，从2011年1月5日《出资合伙协议》的内容来看，包括原、被告在内的各出资人表达了共同开发位于海南省××县××新星农场××队农业用地的投资意向，具体步骤为各出资人先在潍坊成立投资公司，再在海南成立项目公司，由海南项目公司对上述土地进行开发，各方另约定了投资、利润分配比例以及海南项目公司的组织、治理结构等内容。因对涉案土地的开发所涉及的环节众多，包括土地的性质由农用地转为建设用地、使用权的获取方式由划拨变为出让以及用地规划、工程规划等众多方面，开发的周期较长，面临的不确定因素较多，故在签订合伙协议时不可能将上述方面一一具体明确约定，各投资人仅约定了投资及收益的比例、项目运作的方式等基本问题，尚未涉及对涉案土地进行开发建设的实际操作问题，该约定并不违反法律、行政法规的强制性规定，上述协议合法有效。各方均应按照协议履行各自的权利义务。王新航按照约定将涉案760万元汇给王树明之后，王树明将上述款项全部汇给了海南北斗。王新航认可汇入王树明账户是合作协议的约定，但主张从王树明账户再汇入其他账户是王树明的个人行为，并没有其他股东的同意和授权，王树明抗辩称，其收到的上述投资款已按照协议约定全部用于涉案项目开发所必须支付的土地款和股权转让款，没有占用资金，结合会议纪要内容及其他出资人投资款均系由王树明账户转入海南北斗账户的情形，能够认定王新航的上述款项系作为其投资已被海南北斗用于支付涉案土地的转让款及股权转让款，且该事实已经生效的民事判决所确认，故本院对王树明的该项抗辩予以采信。生效的山东省高级人民法院（2015）鲁商终字第286号民事判决书中已将海南北斗收购保亭绿保股权认定为取得涉案土地使用权的方式，而取得涉案土地的使用权系进行开发建设的前提条件，故依据现有证据，应认定王树明将涉案款项汇给海南北斗，系用于涉案土地开发的合伙事务，王新航可就其投资的合伙事务主张权利，其要求王树明返还投资款及利息无事实和法律依据，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条之规定，一审法院判决如下：驳回王新航的诉讼请求。案件受理费76200元，财产保全费5000元，均由王新航负担。二审中，各当事人未提交新证据。二审查明的事实与一审认定的事实相一致。本院认为，对上诉人王新航主张的原审违反回避制度，案件存在人为干预情形的问题，经查，上诉人王新航有关主张依据的已经废止，现行有效的是最高人民法院《关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度若干问题的规定》。该规定第三条规定“凡在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判。”上诉人王新航所主张的原审违反回避制度的情形实际是同一审判人员参与本案相关的其他案件的审理，并非该审判人员又参与本案的其他审理程序，原审并未违反上述规定，该上诉理由没有事实依据不能成立，本院不予支持。上诉人王新航主张2011年1月5日《出资合伙协议》约定的投资公司、项目公司均未成立，王树明、司虎将协议约定的投资款用于其实际控股的公司，两人已经实际控制并运作涉案项目，其行为构成欺诈。对上诉人王新航的该上诉理由，首先2011年1月5日《出资合伙协议》合法有效，尽管协议约定的投资公司和项目公司并未成立，但已生效的本院（2015）鲁商终字第286号民事判决书中已经认定保亭绿保实际是各投资人约定的项目公司，各投资人虽然未成立投资公司，但由海南北斗收购保亭绿保100%股权的方式取得涉案项目土地使用权，海南北斗的法定代表人为司虎，协议约定了司虎为海南项目公司总经理，并授权司虎负责注册项目公司并将资金投入项目公司，在海南北斗收到各投资人的款项后，依约支付赵颖、史秀峰、海南绿保股权转让款、海南省国营新星农村土地出让金。其次，从王新航等多位投资人签字的数次会议纪要看，可以确定各投资人所交投资款暂由王树明公司负责保管并支出、司虎是项目具体负责人、各投资人对两人为推进项目所进行的各项工作是明知的，原审中王新航也认可其汇款给王树明账户是履约行为，王树明提供的转款记录则证明其已将该款项及其他投资人的款项转入海南北斗用于购买股权、支付土地出让金。第三，王树明主张王新航、司虎的一系列行为构成欺诈。民法意义上的欺诈一般是指一方当事人通过欺骗或隐瞒等手段，诱使对方当事人做出错误意思表示，侵害对方当事人的合法权利的行为。从上述事实看，王树明、司虎的行为系履约行为，不具有欺诈的特征，王新航提供的证据也不足证明欺诈行为的存在。综合本案事实看，王新航与王树明、司虎之间的民事纠纷实际是在履行双方约定的投资协议过程中所产生，各方应本诚实信用原则履行其约定的义务，对在履约过程中产生的纠纷，应以合法、合理的方式寻求问题的解决。因此，上诉人王新航的有关上诉理由与事实不符不能成立，本院不予支持。综上，上诉人王新航的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决事实认定清楚，法律适用正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法第一百七十条第一款的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费76200元，由上诉人王新航负担。本判决为终审判决。审判长 曹 毅审判员 娄勇军审判员 张 磊二〇一九年四月九日书记员 王 策