河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫民再57号再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：河南四建股份有限公司。住所地：开封市宋门关大街36号。法定代表人：黄思亚，该公司总经理。委托诉讼代理人：成瑞萍，女，1964年11月23日出生，汉族，住开封市禹王台区。该公司法务。代理权限：一般代理。委托诉讼代理人:熊建军，男，1963年12月8日出生，汉族，住郑州市。该公司法务。代理权限：一般代理。被申请人（一审原告、二审上诉人）：陈免，女，1956年3月21日出生，汉族，住平顶山市卫东区。委托诉讼代理人：陈军校、苏艳茹，河南前行律师事务所律师。代理权限：特别授权。二审被上诉人（一审被告）：杜正辉，男，1960年12月12日出生，汉族，住江苏省启东市。一审被告：杜方金，女，1987年3月17日出生，汉族，住江苏省启东市。一审被告：倪倩倩，男，1986年12月8日出生，汉族，住江苏省启东市。一审被告：蒋志伟，男，1964年11月7日出生，汉族，住平顶山市新华区。再审申请人河南四建股份有限公司（以下简称四建公司）因与被申请人陈免，一审被告杜正辉、杜方金、倪倩倩、蒋志伟民间借贷纠纷一案，不服平顶山市中级人民法院（2018）豫04民终2249号民事判决，向本院申请再审。本院作出（2018）豫民申9488号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理本案。申请人四建公司的诉讼代理人成瑞萍、熊建军、被申请人陈免的诉讼代理人陈军校、苏艳茹、一审被告蒋志伟参加诉讼。一审被告杜正辉、杜方金、倪倩倩经合法传唤，未到庭，对其依法缺席审理。本案现已审理终结。四建公司申请再审称，一、原审两级法院违背不告不理原则,判非所请,违反法定程序。陈免主张其与四建公司之间是借款法律关系,要求四建公司承担共同还款责任，一、二审法院认定是担保法律关系，让四建公司承担担保责任，未告知当事人可以变更诉讼请求,明显违背法定程序。二、二审判决认定陈免与杜正辉之间存在钢材款转化的借款关系明显证据不足,认定事实错误。陈免没有提交任何证据证明其与杜正辉存在钢材款转化的借款关系，陈免提交的2014年元月27日《借条》不显示该借款是转化的钢材欠款，陈免在其起诉状中也明确表明涉案款项性质为借款。杜正辉在答辩状、2014年6月16日出具的《还款计划》、2016年2月24日出具的《情况说明》中均表示涉案款项性质为借款。三、即便涉案款项性质为借款,在款项金额巨大，四建公司抗辩借款事实不存在时,陈免未提交相应支付凭证,也不能认定借贷事实存在。四、二审判决据以认定四建公司担保人身份的印章是伪造的。涉案借条上担保人处加盖的四建公司项目经理部印章,经法院委托的鉴定机构鉴定是假章,二审判决不顾上述印章系伪造的事实,径行认定四建公司的保证人身份,明显违背法律规定。五、本案有关人员私刻印章的行为涉嫌刑事犯罪,二审法院未移交有关部门处理就径行判决,明显违背法定程序。六、二审判决认定陈免向杜正辉的催款是对四建公司的催款,认定事实和适用法律错误。借条上的项目部印章为谁加盖事实不清,表见代理不成立。二审法院认定陈免向四建公司主张了保证责任无事实依据。2014年6月16日出具的《还款计划》是杜正辉以个人身份作出,不能视为陈免通过杜正辉向四建公司要求承担保证责任。综上，涉案的款项与四建公司无关，系杜正辉与陈免之间的个人借贷，也未用于四建公司的项目。请求：撤销河南省平顶山市中级人民法院（2018）豫04民终2249号民事判决，改判驳回陈免对四建公司的全部诉讼请求，诉讼费用由陈免承担。陈免答辩称，一、原一、二审没有违背不告不理的原则，陈免起诉要求杜正辉和四建公司承担借款的还款义务，二审法院判决四建承担偿还借款的责任，其主张和法院判决是一致的，没有超出其诉讼请求。二、陈免与杜正辉、四建公司的债权债务关系，是基于四建公司委派杜正辉为四建承建的荣邦花园项目实际负责人。案涉借款系施工中，陈免供应钢材给四建项目部转化而来。四建公司对本公司承建的工程项目部所欠的债务具有还款的义务。三、案涉借款客观真实，有借条、还款计划，杜正辉的庭审认可，相关转款凭证等予以认定，不存在陈免与杜正辉恶意串通，虚构债权债务关系的情况。四、杜正辉借用四建公司的资质，其实施的行为是代表四建公司的职务行为。债权凭证上的四建公司项目部的印章是杜正辉加盖的，作为善意相对方的陈免，有充分的理由相信借款是四建公司的行为，四建公司应承担还款责任，即使杜正辉在四建公司管理混乱的情况下，存在私刻公章的违法犯罪行为，四建公司可以追究其相应法律责任，不影响四建公司对外承担民事责任，本案是民刑并行，不存在先行后民，原审处理结果适当，程序合法，请求维持原生效判决。蒋志伟答辩称，杜正辉是荣邦花园项目部负责人和实际投资人，陈免借给杜正辉的款项，是在荣邦花园项目部办理的手续，由钢材款转为借款，杜正辉的行为是代表项目部的职务行为，案涉借款款项全部用在四建公司荣邦花园的项目中，四建公司应承担还款责任。杜正辉、杜方金、倪倩倩未到庭亦未答辩。陈免向平顶山市新华区人民法院起诉，请求：1.判令四建公司、杜正辉、杜方金、倪倩倩立即偿还借款330万元及约定利息；2.判令蒋志伟对以上借款本息承担连带责任；3.判令四建公司、杜正辉、杜方金、倪倩倩、蒋志伟共同承担本案诉讼费用。平顶山市新华区人民法院一审认定事实：2014年元月27日，杜正辉向陈免出具《借条》，内容有：“借条，今借陈免人民币叁佰叁拾万元整（￥3300000.00），月息为叁分，借款期限为2014年元月27日至2014年4月27日。借款人杜正辉，担保人杜方金、倪倩倩、蒋志伟，2014年元月27日。”该《借条》上担保人处加盖印章，印文为：“河南四建股份有限公司荣邦花园一期工程项目经理部”（以下简称为“项目部印章”）。陈免庭审中述称其向杜正辉承建的荣邦花园项目工地运送钢材，杜正辉不能及时清偿钢材款，双方约定钢材款转为借款，后杜正辉归还部分款项后下欠330万元。杜正辉、杜方金、倪倩倩、蒋志伟均对《借条》上的签名的真实性未持异议。四建公司对《借条》上的印章真伪提出异议，并申请鉴定。河南金剑司法鉴定中心于2016年11月14日出具意见书，鉴定意见为：《借条》中的“河南四建股份有限公司荣邦花园一期工程项目经理部”印文与平顶山市新华区人民法院提供的“河南四建股份有限公司荣邦花园一期工程项目经理部”印文不是同一枚印章盖印形成。鉴定费为19600元。在庭审过程中，双方均认可杜正辉已偿还本金30万元及支付利息至2014年10月27日。杜正辉于2014年6月16日出具《还款计划》，内容有：关于杜正辉借陈免款叁佰叁拾万元，本人承诺第一批还款时间为荣邦花园4#、5#、6#楼社保款到账后，全部款项用于还陈免款；第二批还款时间为荣邦花园7#、8#楼竣工后结算款支付时，将剩余借款一次性全部还清。此还款计划本人同意委托蒋志伟负责办理，承诺按此计划如期还款。杜正辉庭审中提供陈免出具《收到条》七份，用以证明其于2014年3月至10月期间陆续偿还陈免借款本金30万元并支付利息至2014年10月27日，陈免对该还款事实予以认可。另查明，河南海华工程建设监理公司于2016年3月18日出具《证明》，内容为：“证明，我公司于2011年至2014年在河南省平顶山市卫东区对华城荣邦地产股份有限公司建设的荣邦花园一期1#、3#、7#、8#楼的施工情况进行监督管理。在工程建设过程中一直由承包人四建公司工地负责人、实际投资人杜正辉与我公司配合，并与我公司派驻人员接洽。”华城荣邦地产股份有限公司亦出具《证明》，内容为：“证明，我华城荣邦地产股份有限公司建设的荣邦花园一期1#、3#、7#、8#楼，该项目实际投资人、控制人杜正辉以四建公司名义施工。”蒋志伟庭审中提供华城荣邦地产股份有限公司财务付款凭证26份，其中《收据》上加盖四建公司财务专用章，备注为今收到华城荣邦地产股份有限公司，亦分别备注系付荣邦花园一期工程或1#或3#或7#或8#楼进度工程款。再查明，2016年2月24日，杜正辉出具情况说明一份，内容为:“我叫杜正辉，男，汉族，1960年12月12日出生，住平顶山市××区千田大厦，我想说明2014年元月27日借陈免叁佰叁拾万元（人民币）系我个人借款，用于偿还个人债务，该借款没有用于河南四建股份有限公司荣邦花园一期工程，该借据中“河南四建股份有限公司荣邦花园一期工程项目经理部”印章，系本人刻制，不是河南四建股份有限公司刻制的“河南四建股份有限公司荣邦花园一期工程项目经理部”印章，与河南四建股份有限公司无关，我所说的都是事实，特此说明。”杜正辉、杜方金系父女关系，杜方金、倪倩倩系夫妻关系。蒋志伟系华城荣邦地产股份有限公司荣邦花园项目经理。平顶山市新华区人民法院认为，杜正辉庭审中对本案陈免诉请借款事实并作为借款主体予以认可，借款事实存在，当事人之间形成债权债务关系。经过庭审审查，杜正辉已偿还本金300000元及支付利息至2014年10月27日，故陈免要求杜正辉偿还借款的诉请成立，针对本案剩余借款部分3000000元予以支持。《借条》中约定的月息三分过高，违反法律的限制性规定，法院认定杜正辉就剩余借款3000000元自2014年10月28日起按照月息二分支付利息至借款实际清偿完毕之日止。蒋志伟、倪倩倩、杜方金以担保人名义在《借条》上签字，因担保人在《借条》中并未约定担保方式，属担保方式不明。依照担保法之相关规定，蒋志伟、倪倩倩、杜方金对上述借款本息按照连带责任保证承担保证责任。同时根据《中华人民共和国担保法》第二十六条的相关规定，陈免出示的是2014年1月27日形成的借据，该借据的还款期限是2014年4月27日，借期三个月，该借据对担保人的保证期间没有约定，按照法律规定，没有约定保证期间的，担保人的保证期间是主合同履行期届满之日起六个月。因此，陈免应当在2014年10月27日之前向蒋志伟、倪倩倩、杜方金主张承担保证责任。陈免是2016年1月提起的诉讼，对蒋志伟、杜方金、倪倩倩已经超出保证期间，该保证责任已经免除。杜正辉在其出具的《借条》上加盖项目部印章虽系杜正辉自己刻制，但包括陈免在内的社会公众难以从肉眼方面进行分辨，陈免的合理信赖利益应当受到保护，且该行为系四建公司内部职责不明，管理不善，疏于监督所致，其存在过错，应当按照连带责任保证承担保证责任；同时根据《中华人民共和国担保法》第二十六条的相关规定，陈免出示的是2014年1月27日形成的借据，该借据的还款期限是2014年4月27日，借期三个月，该借据对担保人的保证期间没有约定，按照法律规定，没有约定保证期间的，担保人的保证期间是主合同履行期届满之日起六个月。因此，陈免应当在2014年10月27日之前向四建公司主张承担保证责任。陈免是2016年1月提起的诉讼，四建公司已经超出保证期间，保证责任已经免除。对杜正辉辩称，杜正辉借用四建公司资质，中标荣邦花园1#、3#、7#、8#楼的建设工程，四建公司授权杜正辉对中标项目进行施工，杜正辉是实际的施工人，四建公司是项目的中标方，因此，杜正辉的行为是代表四建公司的职务行为的辩解理由，因其未提供相应证据予以证实，且与杜正辉2016年2月24日出具的情况说明相矛盾，故对杜正辉的该辩解理由，不予采纳。对杜方金、倪倩倩、蒋志伟辩称的杜方金、倪倩倩、蒋志伟不是借款人，而是担保人，杜方金、倪倩倩、蒋志伟连带保证责任已经免除的辩解理由予以采纳。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，作出（2017）豫0402民初2031号民事判决：一、杜正辉于判决生效之日起十日内偿还陈免借款3000000元及利息（自2014年10月28日起按照月息二分支付利息至借款实际清偿完毕之日止）。二、驳回陈免的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费33200元，由陈免负担3018元，由杜正辉负担30182元；保全费5000元，鉴定费19600元，由杜正辉负担。陈免不服，向平顶山市中级人民法院提出上诉，1、撤销一审判决，改判杜正辉、四建公司于判决生效之日起十日内偿还陈免借款3000000元及利息（自2014年10月28日起按照月息二分支付利息至借款实际清偿完毕之日止）；2、本案上诉费用由杜正辉、四建公司承担。平顶山市中级人民法院二审查明的事实与一审一致。平顶山市中级人民法院认为，根据双方当事人的诉辩主张及理由，本案争议焦点为：四建公司对案涉借款是否应与杜正辉共同承担清偿责任。根据一、二审查明的事实，杜正辉借用四建公司资质，以实际投资人身份对荣邦花园1#、3#、7#、8#楼建设工程进行施工，在施工过程中，陈免向杜正辉承建的荣邦花园项目工地运送钢材，杜正辉不能及时清偿钢材款，双方约定钢材款转为借款，后杜正辉归还部分款项，杜正辉于2014年元月27日出具借条一份，向陈免借款330万元，杜正辉与陈免之间存在真实的民间借贷关系。在原审庭审过程中，双方均认可杜正辉已偿还本金30万元，支付利息至2014年10月27日。该院对双方均认可的事实予以确认，杜正辉应当对剩余借款本息对陈免承担清偿责任。对于陈免提出的杜正辉借款系履行职务的行为，要求四建公司承担偿还借款责任的意见。该院认为，在杜正辉向陈免出具的借条上担保人处加盖“河南四建股份有限公司荣邦花园一期工程项目经理部”的印章，《中华人民共和国担保法》第十九条规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。蒋志伟、杜方金、倪倩倩、四建公司应当对借款按照连带责任保证承担保证责任。《中华人民共和国担保法》第二十六条规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。该笔主债务履行期限三个月，保证期间届满之日应为2014年10月27日。但在保证期间届满前，因陈免向杜正辉索要欠款，杜正辉于2014年6月16日出具还款计划，杜正辉的身份足以让陈免相信其代表四建公司。根据最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第三十四条规定，一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。对保证人四建公司的保证责任应当从杜正辉出具还款计划开始计算诉讼时效，陈免2016年1月提起诉讼，没有超过法定诉讼时效期间。四建公司应当对上述借款本金及利息承担连带清偿责任，河南四建股份有限公司荣邦花园一期工程项目经理部不具备独立的法人资格，其应当承担的责任由四建公司承担。四建公司承担保证责任后，有权向杜正辉追偿。综上，一审判决认定事实清楚，审判程序合法，但适用法律不当，处理结果欠妥，依法应予改判。该案经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项规定，作出（2018）豫04民终2249号民事判决：一、维持河南省平顶山市新华区人民法院（2017）豫0402民初2031号民事判决第一、二项，即1、杜正辉于判决生效之日起十日内偿还陈免借款3000000元及利息（自2014年10月28日起按照月息二分支付利息至借款实际清偿完毕之日止）。2、驳回陈免的其他诉讼请求；二、河南四建股份有限公司对上述借款本金及利息承担连带清偿责任，河南四建股份有限公司承担保证责任后，有权向杜正辉追偿。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件一审受理费33200元，由陈免负担3018元，由杜正辉、河南四建股份有限公司负担30182元；保全费5000元，鉴定费19600元，由杜正辉负担。二审诉讼费46176元，由杜正辉、河南四建股份有限公司负担。本院再审期间，四建公司提交了以下证据：1、江苏诚达建筑有限公司-佳田紫金苑财务流水账、记账凭证、陈免收到条等证据证明杜正辉以江苏诚达建筑有限公司的名义承建佳田紫金苑项目工程，案涉陈免对杜正辉的借款用在了该项目，系杜正辉个人借款，与四建公司无关，且案涉借款系陈免向杜正辉借款并收取高息形成，并非是陈免向杜正辉供应钢材转化形成；同时，蒋志伟也向杜正辉出借款项，其又是荣邦花园项目经理，陈免多次转款到付全忠、付全安账户上，蒋志伟、付全忠、付全安与杜正辉均有利害关系，三人所作证言不真实客观，不应采信；2、荣邦花园1#、3#、7#、8#楼工程竣工报告、单位（子单位）工程质量竣工验收记录、河南省建设工程竣工验收意见书等证据证明杜正辉不是四建公司荣邦花园项目部负责人，其负责人是潘吉祥。陈免质证称，上述证据不是新证据，也不能说明案涉借款不真实或没有用在四建公司荣邦花园项目上。对江苏诚达公司的财务账册及凭证、陈免的收条的真实性和关联性有异议，不能作为认定案件事实的证据。杜正辉借用四建公司的资质承建荣邦花园项目有充分证据证明，杜正辉作为四建公司项目部经理出具借据并加盖了四建公司的印章，该印章即使与四建公司项目部备案印章不是同一枚，却不能排除项目部存在使用多枚印章的情况，杜正辉的行为可以代表四建公司，案涉借款是四建公司的借款，四建公司应承担连带还款责任。蒋志伟质证称，杜正辉是四建公司项目部负责人，代表四建公司，杜正辉虽然也借用江苏诚达公司的资质，但与本案无关。陈免向法庭提交了周攀科证明一份、出库单及银行交易记录复印件，证明陈免向四建公司荣邦花园项目供应钢材，案涉借款系未付钢材款形成的借款。四建公司质证称上述证据系复印件，对其真实性不认可。蒋志伟对上述证据未提出异议。针对上述四建公司提供的证据，四建公司均出示了原件，对于其真实性本院予以确认。陈免提交的证据没有原件，无法确定真实性，亦无法确定与本案的关联性，本院对其真实性、关联性不予认可。其他查明事实与一审、二审法院查明事实一致。本院再审认为，本案争议的焦点问题是四建公司应否对案涉借款承担连带清偿责任。陈免提交的案涉借据上，案涉项目部印章加盖在担保人和时间上面，并未加盖在借款人处。陈免予以证明案涉借款来自于钢材欠款转化的证据系复印件，无法确定其真实性和关联性，陈免未举出其他证据证明案涉借款系钢材欠款转化并用于了四建公司承建的荣邦花园工程项目上，且从案涉借款的资金流向、还本付息情况看，案涉借款均未经过案涉项目部的名义开设的账户，故对陈免关于四建公司项目部系共同借款人的主张不予支持。杜正辉系借用四建公司资质进行施工的实际施工人，其并没有代表四建公司借款或提供担保的职权，陈免关于杜正辉的行为代表四建公司的主张不能成立。根据《中华人民共和国担保法》第十条之规定，项目部作为四建公司的临时性职能部门，在四建公司没有作出书面授权或事后追认的情况下，其对外提供的担保为无效担保。另外，案涉借据上加盖的项目部印章经鉴定机构鉴定，与四建公司在公安机关备案印章不是同一枚。杜正辉也自认加盖在案涉借据上的项目部印章系其私刻，陈免未举证证明案涉项目部印章在其他经济活动中使用被四建公司认可，也未证明有多枚案涉项目部印章使用的情况，四建公司对于其项目部印章有专人进行管理，已经尽到审慎、注意义务，在本案案涉项目部印章使用上无过错。作为与杜正辉有长期经济往来的陈免，对于杜正辉的身份、职权应为明知，杜正辉借款及加盖案涉印章的行为是其个人行为，与四建公司无关，不能构成对四建公司的表见代理，因此，加盖案涉项目部印章的后果不应由四建公司承担。杜正辉于2014年6月16日出具还款计划，上面并无加盖任何与四建公司有关的印章，杜正辉也未取得四建公司的授权或追认，该还款计划系杜正辉个人承诺还款的行为，与四建公司无关。且保证期间系除斥期间，在保证期间届满前未主张权利的，保证责任免除。案涉借款的保证期间于2014年10月27日届满，在此之前，陈免并未向保证人蒋志伟、杜方金、倪倩倩主张权利，一、二审免除三人的保证责任并不不当。但一、二审判决认定加盖案涉项目部印章系项目部提供有效连带责任保证系认定事实和适用法律错误。综上，原二审判决认定事实和适用法律均有错误，处理结果不当，应予纠正。原一审判决虽然认定四建项目部保证系有效保证错误，但其处理结果并无不当，故本院对于其叙述理由部分予以纠正，对于其结果予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：一、撤销平顶山市中级人民法院（2018）豫04民终2249号民事判决。二、维持平顶山市新华区人民法院（2017）豫0402民初2031号民事判决。一审受理费33200元，由陈免负担3018元，由杜正辉负担30182元；保全费5000元，鉴定费19600元，由杜正辉负担。二审诉讼费46176元，由杜正辉负担。本判决为终审判决。审判长 邹 波审判员 李 杰审判员 孙 明二〇一九年四月十二日书记员 程易霖