山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民再122号抗诉机关：山东省人民检察院。申诉人（一审原告、二审被上诉人、原再审被申请人）：张兴堂，男，1952年5月3日出生，汉族，住济宁市任城区。被申诉人（一审被告、二审上诉人、原再审申请人）：高玉来，男，1967年8月10日出生，汉族，住济宁市任城区。被申诉人（一审被告、原再审被申请人）：王玉领，男，1952年5月9日出生，汉族，住济宁市任城区。申诉人张兴堂因与被申诉人高玉来、王玉领房屋买卖合同纠纷一案，不服山东省济宁市中级人民法院（2016）鲁08民再78号民事判决，向山东省济宁市人民检察院申诉。山东省人民检察院作出鲁检民（行）监[2018]37000000074号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2018）鲁民抗120号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。山东省人民检察院指派检察员高峰、彭敏出庭。申诉人张兴堂到庭参加诉讼。被申诉人高玉来、王玉领经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。山东省人民检察院抗诉认为，一、原再审判决认定高玉来在原再审过程提供的《协议书》、《结算清单》、《收条》三份证据为新证据属适用法律确有错误。该三份证据均形成于本案起诉之前，高玉来理应持有该三份证据或者明知该三份证据载明的具体内容。原审过程中，高玉来主张其与王玉领不是合伙关系，而是投资关系，该三份证据对于认定高玉来与王玉领之间是否为合伙关系至关重要，即使如高玉来所称的在一、二审过程中“原来没找到”，高玉来为了维护其合法权益，也应提出存在该证据的主张。尤其是《协议书》明确载明“甲乙双方于2010年元月22日的协议及约定全部作废”，但高玉来在2015年7月23日二审庭审中法官询问关于投资是否有书面证据时，高玉来却明确表示“一审判决书第三页第三段有个分房协议，这是高玉来分得房子，我们认可”，而这个分房协议正是2010年1月22日分房协议，如果高玉来在“原审庭审结束前已经发现”该三份证据，即使没有找到，也不应再认可这一份已经作废的分房协议。二、原再审判决认定“王玉领与高玉来不是合伙建设济宁市任城区八里营泰都花园4号楼1-3层工程”属认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律错误。原再审过程中，围绕王玉领与高玉来是否存在合伙关系，双方当事人分别进行了举证，除山东省济宁市任城区人民法院(2013)任民初字第1003号民事判决明确认定“王玉领与高玉来合伙承接了济宁市任城区八里营泰都花园4号楼1-3层的建设工程，王玉领单独承接该楼房4-5层的建设工程”这一事实外，张兴堂还提交了高玉来与张雷于2010年3月28日签订的《工程承包协议》复印件和王玉领、高玉来于2011年8月6日与张雷为以房抵顶工程款而签订的《房屋合同》复印件，尽管高玉来以该两份证据系复印件为由不发表质证意见，但依据《民事诉讼法》第七十条第一款关于“提交原件或者原物确有困难的，可以提交复印件、照片、副本、节录本”的规定，由于上述两证据原件不在主体处，张兴堂无原件可供提交，而且高玉来在山东省济宁市任城区人民法院(2013)任民初字第1003号民事诉讼中对该两份证据已经质证并认可，其中载明“共同投资、共同受益”，即使高玉来未参与经营管理，依据《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第46条关于“公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人”的规定，高玉来也应视为合伙人。因此，尽管高玉来在再审过程中提交了所谓“新证据”，但张兴堂不予认可，并要求高玉来提交如何交付60万元“融资款”的证据，高玉来未能提交。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零五条关于“人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果”的规定，人民法院应当对本案的全部证据进行审核，并公开判断的理由和结果，原再审判决依据高玉来提交的三份“新证据”，就认定足以推翻生效判决认定的事实，进而认定王玉领与高玉来不是合伙建设了济宁市任城区八里营泰都花园4号楼1-3层工程错误。张兴堂称，请求撤销山东省济宁市中级人民法院（2016）鲁08民再78号民事判决，维持该院（2015）济民终字第1292号民事判决。事实和理由同抗诉机关意见。张兴堂向济宁市任城区人民法院一审起诉请求：终止购房合同，判令高玉来、王玉领偿还198000元购房款本金，按合同第六条第二项的约定赔偿违约金179031.6元(按照被告约定的交房时间2010年10月1日截止到开庭之日共1507天，乘以日万分之六，每天119.8元)，共同承担清偿责任。济宁市任城区人民法院一审认定事实：2010年4月9日张兴堂(乙方)与王玉领(甲方)签订《房屋合同》一份，主要内容为：“2、房屋坐落在任城区××单元，壹层西户。3、合同约定乙方认购房屋的楼层建筑面积115平方米，车库面积23平方米。第二条、计价方式与价款1、按楼层建筑面积计算一次性付清的，每平方米人民币1450元，计166750元。车库按每平方米1450元，计33350元。第三条、房款的支付方式及期限乙方按照下列方式支付认购房款:1、一次性付款，总价壹拾玖万捌仟元，于合同签订后日内一次性支付完毕。……第六条、违约责任2、甲方逾期交房的，按所收乙方房款总额的日万分之六支付逾期交房违约金……”当日，张兴堂给付王玉领198000元，王玉领向张兴堂出具收据一份，内容为：“今收到张兴堂房款总计壹拾玖万捌仟元整(198000.00元)”。王玉领与高玉来“合伙承接了济宁市任城区八里营泰都花园4号楼1-3层的建设工程，王玉领单独承接该楼房4-5层的建设工程”的事实已在(2013)任民初字第1003号民事判决书中确认。一审法院判决：一、被告王玉领于判决生效后10日内，返还原告张兴堂购房款198000元及利息(自2010年4月9日起至给付之日止，按同期银行贷款利率计算)。二、被告高玉来对上述债务承担连带清偿责任。三、驳回张兴堂的其他诉讼请求。高玉来不服一审判决，上诉请求：请求依法改判驳回对高玉来的诉讼请求。二审法院认定事实：二审查明的事实与一审所认定的事实基本一致。济宁市中级人民法院二审认为，本案二审期间各方争议的焦点为：1.高玉来是否应对涉案房款及利息承担连带偿还责任；2.一审审理程序是否违法。关于焦点1.张兴堂是与王玉领签订的房屋买卖合同，并将房款交与王玉领，现王玉领不能履行合同交付房屋，应当承担违约责任，返还房款并支付利息损失。王玉领出售涉案房屋，应视为处理合伙事务的延续，高玉来作为王玉领在涉案房屋建设过程中的合伙人，应当与王玉领承担连带偿还责任。高玉来在一审法院（2013）任民初字第1003号民事诉讼中明确认可其与王玉领在涉案房屋的建设工程中存在合伙关系，这一事实也已经一审法院（2013）任民初字第1003号民事判决书所认定，高玉来在本案中又主张其与王玉领不存在合伙关系，与其曾经的自认和上述生效判决认定的事实相悖，不予采信。因为合伙人均有权处理合伙事务，高玉来主张王玉领出售涉案房屋未经其同意，其不应承担连带责任，对其该主张不予支持。《中华人民共和国民法通则》第三十五条规定，合伙人对合伙的债务承担连带责任，高玉来主张其不是合同的签订人，根据合同的相对性，其不应承担该合同的清偿责任，高玉来以合同的相对性来否定合伙人对合伙债务的连带性，与上述法律规定相悖，不予支持。关于焦点2.高玉来主张王玉领在一审时未到庭，未能查清涉案房屋买卖合同的真实性及房款交付情况，王玉领经法院传票传唤拒不到庭，视为其放弃抗辩权利，且其二审期间的书面答辩中也不否认张兴堂的主张，高玉来据此主张一审法院审判程序违法不予支持。二审判决：驳回上诉，维持原判。高玉来不服二审判决，向济宁市中级人民法院申请再审请求：1.撤销山东省济宁市中级人民法院(2015)济民终字第1292号民事判决，驳回张兴堂对高玉来的诉讼请求。2.一、二审诉讼费用均由张兴堂、王玉领承担。济宁市中级人民法院再审认定事实：2010年4月9日张兴堂(乙方)与王玉领(甲方)签订《房屋合同》一份，主要内容为：“2、房屋坐落在任城区××单元，壹层西户。3、合同约定乙方认购房屋的楼层建筑面积115平方米，车库面积23平方米。第二条、计价方式与价款1、按楼层建筑面积计算一次性付清的，每平方米人民币1450元，计166750元。车库按每平方米1450元，计33350元。第三条、房款的支付方式及期限乙方按照下列方式支付认购房款:1、一次性付款，总价壹拾玖万捌仟元，于合同签订后日内一次性支付完毕。……第六条、违约责任2、甲方逾期交房的，按所收乙方房款总额的日万分之六支付逾期交房违约金……”当日，张兴堂给付王玉领198000元，王玉领向张兴堂出具收据一份，内容为：“今收到张兴堂房款总计壹拾玖万捌仟元整(198000)”。原再审过程中，高玉来提供了以下证据：A、《协议书》：“甲方:王玉领乙方：高玉来甲乙双方经协商达成如下协议:一、由甲方承建的八里营村泰都小区4号楼土建工程，甲方向乙方高玉来进行融资；二、融资的款项及利息以房屋作为偿还方式；三、甲乙双方于2010年元月22日的协议及约定全部作废；本协议甲乙双方签字生效。甲方:王玉领乙方：高玉来2010年1月26日”。B、《收条》：“今收到高玉来融资款共计陆拾万元整(￥600000.00)。收款人：王玉领2010年3月12日”。C、《结算清单》：“甲方:王玉领乙方:高玉来今有王玉岭承建的八里营村泰都小区4号楼土建工程，由甲方向乙方高玉来进行融资，为此，特约定如下:一、甲方因本工程共向乙方高玉来融资六十万元；二、甲方未有能力向乙方以现金方式偿还融资，甲乙双方同意以甲方承建的部分楼房抵付甲方对乙方的融资款；三、抵房位置如下：1、东二单元西户一至三楼(包括储藏室及车库)2、东五单元东户一至三楼(包括储藏室及车库)以上房屋的所有处置权、买卖权等归乙方所有，甲方无条件到泰都公司给予乙方办理购房合同及办理上房手续;四、截止今日起，甲方再无权处置上述房屋。如出现任何纠纷，均与乙方无关，由甲方自行承担一切经济损失。五、本协议双方签字后具有法律效力。本协议一式两份，甲乙双方各执一份。甲方:王玉领乙方:高玉来2010年3月12日”。张兴堂对以上三份证据中的王玉领签名有异议，申请对以上三份证据中的王玉领签名进行笔迹鉴定，之后，张兴堂又撤回了鉴定的申请。原再审过程中，张兴堂提供了以下证据：1、山东省济宁市任城区人民法院(2013)任民初字第1003号民事判决书（复印件）。2、2010年3月28日，高玉来与张雷签订的《工程承包协议》（复印件）。3、2011年8月6日，王玉领、高玉来与张雷签订的《房屋合同》（复印件）。4、在上述《结算清单》上注明：“此文件伪造本人签字，本人声明从来未签过此协议王玉领”。5、在上述《欠条》上注明：“此文件伪造本人签字，本人声明从来未签过此协议王玉领”。6、在2010年1月22日的《八里营村泰都小区4号楼分房协议》注明：王玉领，此文件是本人签字。济宁市中级人民法院再审认为：本案张兴堂购买的房屋为小产权房，2010年4月9日张兴堂与王玉领签订的《房屋合同》为无效合同。王玉领应当退还张兴堂购房款198000元及利息。本案的焦点是：高玉来是否对上述债务承担连带清偿责任。本案原一、二审判决依据山东省济宁市任城区人民法院(2013)任民初字第1003号民事判决中“王玉领与高玉来合伙承接了济宁市任城区八里营泰都花园4号楼1-3层的建设工程”，认为王玉领与高玉来在本案房屋建设中是合伙关系，判决高玉来对上述债务承担连带清偿责任。但高玉来在本案再审时提交了上述《协议书》《收条》《结算清单》，在本案原再审开庭时，审判人员问高玉来的委托代理人为什么本案原审时没提交这三份证据，高玉来的委托代理人回答说原来没找到这三份证据。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的规定》第十条第一款（二）项的规定：“原审庭审结束前已经发现，但因客观原因无法取得或者在规定的期限内不能提供的证据”可以认定为“新的证据”。因此，高玉来在本案原再审时提交证据《协议书》《结算清单》《收条》应当认定为“新的证据”。张兴堂虽然在本案原再审过程中提供了在上述《结算清单》上注明“此文件伪造本人签字，本人声明从来未签过此协议王玉领”以及在上述《欠条》上注明：“此文件伪造本人签字，本人声明从来未签过此协议王玉领”，但因为王玉领本人未出庭参加质证，不能确认上述“此文件伪造本人签字，本人声明从来未签过此协议王玉领”中的“王玉领”签名是王玉领本人书写。退一步说，即使上述“此文件伪造本人签字，本人声明从来未签过此协议王玉领”中的“王玉领”签名是王玉领本人书写，因王玉领是本案当事人，“此文件伪造本人签字，本人声明从来未签过此协议”属于当事人陈述，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条的规定“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提供其他相关证据的，其主张不予支持。”故原再审法院对上述“此文件伪造本人签字，本人声明从来未签过此协议”的主张不予支持，对高玉来提供的上述《协议书》《收条》《结算清单》的证明力予以确认。虽然山东省济宁市任城区人民法院(2013)任民初字第1003号民事判决中认定了“王玉领与高玉来合伙承接了济宁市任城区八里营泰都花园4号楼1-3层的建设工程”，但根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条的规定：人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实当事人无需举证证明，当事人有相反证据足以推翻的除外。高玉来提供的上述《协议书》《收条》《结算清单》能够证明王玉领与高玉来不是合伙建设山东省济宁市任城区八里营泰都花园4号楼1-3层工程。应当认定王玉领与高玉来不是合伙建设山东省济宁市任城区八里营泰都花园4号楼1-3层工程。张兴堂请求高玉来对上述债务承担连带清偿责任无事实依据和法律依据，对张兴堂的该请求不予支持。高玉来的再审请求成立，予以支持。该院判决：一、撤销本院（2015）济民终字第1292号民事判决；二、撤销济宁市任城区人民法院(2014)任民一重字第72号民事判决第二项；三、维持济宁市任城区人民法院(2014)任民一重字第72号民事判决第一项、第三项。本院再审查明，王玉领和高玉来于2010年元月22日签订的八里营村泰都小区4﹟楼分房协议一份（复印件），内容为：“王玉领、高玉来共同投资共同受益，现经二人共同协商，达成以下协议：王玉领应得房东一单二楼东户，东五单西户一至三层，加3﹟楼四楼和六楼；高玉来应得房东一单西户一至三层、东五单东户一至三层。储藏室车库分配相对应的剩余东一单东户作为二人共同财产，如一方私自出售，按每平方2200元计算，双方结算按实际面积各5%，多余平方米按1800，车库1500，储藏室按1200元找给对方，双方共同遵守以上协议，违背（备）对方利益应承担法律责任”，证明两人是共同投资共同收益，合伙建造的工程。王玉领在原再审程序中书面答辩称，因张兴堂当时想买一层的房子，我与刘大船商量，将他八里营村4号楼东2单元1层西户的房子与我东1单元2层东户对调，然后我卖给了张兴堂。后来高玉来又将我卖给张兴堂的房子及车库卖了出去，我就无法交房了。本院再审查明的其他事实与原审查明的事实一致。本院再审认为，合伙人对合伙的债务承担连带责任的依据是《中华人民共和国民法通则》第三十五条关于“合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。”的规定《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第47条则明确为：“全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任；对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担。但是对造成合伙经营亏损有过错的合伙人，应当根据其过错程度相应的多承担责任。”。根据上述规定，合伙人承担连带责任的债务为“合伙的债务”“合伙经营的亏损额”。因此，涉案债务是否属于“合伙的债务”是本案争议的焦点问题。高玉来为证明其与王玉领之间系投资关系而非合伙关系，在原再审过程提供了《协议书》《结算清单》《收条》三份证据，王玉领否认其上签名的真实性，且高玉来在一、二审中均未提及该三份证据的存在，与其对2010年1月22日分房协议的认可相矛盾，在高玉来未对证据进行补强的情况下，无法确定该三份证据的真实性，原再审判决采信该三份证据错误。抗诉机关关于该三份证据的抗诉意见成立，予以支持。对于2010年1月22日分房协议，双方均认可，并作为己方证据。在该分房协议中，并不包括本案张兴堂与王玉领买卖的涉案房产。根据王玉领在原再审程序中的答辩意见，是王玉领以自己依据分房协议分得的东1单元2层东户从开发商刘大船处换来的。在本院再审开庭中，张兴堂也对该事实予以了认可。从以上分房协议内容可以看出，高玉来、王玉领对于双方基于投资或合伙关系获得的房产进行了分割，王玉领分得了东1单元2层东户房产，并以该房产从刘大船处换得东2单元1层西户的涉案房产，将该房产售予张兴堂，该行为与高玉来、王玉领的投资或合伙关系无关，不属于高玉来与王玉领的“合伙的债务”，应当认定为王玉领个人处理其财产行为，由其独自承担法律责任。原再审判决认定事实、适用法律均无不当。综上所述，张兴堂的再审请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项，判决如下：维持山东省济宁市中级人民法院（2016）鲁08民再78号民事判决。一审案件受理费7502元，由王玉领负担；二审案件受理费7502元，由张兴堂负担。本判决为终审判决。审判长 杜 磊审判员 王宝恒审判员 程 林二〇一九年四月八日法官助理肖俊书记员王福梅