河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫民再1035号抗诉机关：河南省人民检察院。申诉人（一审被告、反诉原告、二审上诉人、原再审申请人）：李富治，男，汉族，1956年6月10日出生，住河南省睢县。委托诉讼代理人：樊良启，河南振豫律师事务所律师。委托诉讼代理人：李猛，河南振豫律师事务所实习律师。被申诉人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人、原被申请人）：河南省睢县第一建筑工程公司。住所地：睢县城关镇袁山路。法定代表人：张甲，该公司经理。二审上诉人（一审被告、原再审申请人）：孟洪（孟宪洪），男，汉族，1966年出生，住睢县。二审上诉人（一审被告）：赵文彦，男，汉族，1959年11月出生，住睢县。二审上诉人（一审被告）：彭军付，男，汉族，1963年12月出生，住睢县。二审上诉人（一审被告）：付汝卫，男，汉族，1961年6月29日出生，住睢县。二审上诉人（一审被告）：郇树广，男，汉族，1964年出生，住睢县。二审上诉人（一审被告）：刘建华，男，汉族，1964年出生，住睢县。二审上诉人（一审被告）：郝秀云，女，汉族，1960年出生，住河南省。二审上诉人（一审被告）：刘东民（刘冬民），男，汉族，1970年8月出生，住睢县。一审被告（反诉原告）：梁继书，男，汉族，1934年6月出生，住睢县。一审被告：葛照启，男，1948年出生，汉族，住睢县。一审被告：轩友仁，男，汉族，1953年11月出生，住睢县。一审被告：刘婷，女，1969年11月出生，住睢县。一审被告：蒋莱，男，汉族，1960年出生，住睢县新城区。申诉人李富治因与被申诉人河南省睢县第一建筑工程公司（以下简称睢县一建公司）、二审上诉人孟洪、赵文彦、彭军付、付汝卫、郇树广、刘建华、郝秀云、刘东民、梁继书、一审被告刘婷、葛照启、轩仁友、蒋莱建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省商丘市中级人民法院（2012）商民三终字第158号民事判决，向检察机关申诉。河南省人民检察院作出豫检民（行）监[2016]41000000144号民事抗诉书，向本院提起抗诉。本院于2016年11月23日作出（2016）豫民抗255号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2019年1月7日公开开庭审理了本案，河南省人民检察院指派检察员陈锋、郝海玉出庭支持抗诉。李富治及其委托诉讼代理人樊良启、李猛到庭参加诉讼，睢县一建公司、孟洪、赵文彦、彭军付、付汝卫、郇树广、刘建华、郝秀云、刘东民、梁继书、刘婷、葛照启、轩仁友、蒋莱经公告传唤未到庭。本案现已审理终结。河南省人民检察院抗诉认为，一、二审判决认为“一审判决认定部分事实不清，适用法律不当，但判决结果正确，予以维持”，系适用法律确有错误。二、二审判决认定李富治等15人为合同主体缺乏证据证明。1993年5月全国经济审判工作座谈会纪要规定“当事人在合同中的约定只要不违反法律的规定，不损害国家利益和社会公共利益，对当事人各方即具有约束力，人民法院应根据合同的约定判定当事人各方的权利义务。”1997年8月河南省高级人民法院《关于在审理经济纠纷案件中应如何适用法律的具体意见》第六条第5项规定“如果法人知道其下属机构对外签订合同而不否认，或实际参与合同履行的，……不应因其不具备法人资格而确认该行为无效”，根据当时的司法精神，睢县县委办公室受睢县县委委托办理集资建家属楼的相关事宜，不应因其不具备法人资格而确认该行为无效，睢县县委办公室应为适格的合同主体。三、（2007）商民终字第923号民事判决已被河南省高级人民法院裁定撤销，二审法院依据舒连起在（2007）商民终字第923号民事案件卷宗中调查笔录的陈述认定舒连启为实际合同相对方缺乏证据证明，且该调查笔录未经庭审质证。四、二审法院认为舒连起为施工合同施工方，且该施工合同无效，但又判决睢县一建公司获得工程款10919.82元及利息缺乏证据证明。李富治申诉称，一、睢县县委办公室与睢县一建公司签订的建筑安装工程施工合同系有效合同，该合同不是舒连启以睢县一建公司的名义签订的，舒连启也不是实际施工人。舒连起在法院调查笔录中的陈述未经庭审质证，不能作为证据使用，且舒连起本人后来也否认该事实。二、二审法院既然已认定“原判认定部分事实不清，适用法律不当”，但又判决维持原判，适用法律错误。三、请求依法驳回睢县一建公司的诉讼请求，支持李富治等人的反诉请求，由睢县一建公司承担迟延交房的违约责任。睢县一建公司、孟洪等13人未提供答辩意见。睢县一建公司于1997年10月27日向睢县人民法院起诉请求，李富治等十五人支付拖欠工程款41442.05元及工程变更增加款（以判决计算），后变更起诉要求支付拖欠工程款174217.61元并追加中国共产党睢县委员会（以下简称睢县县委）为被告，要求睢县县委承担连带责任。李富治、赵文彦、梁继书、彭军付、周学庄、葛照启、刘东民反诉请求，睢县一建公司支付延误工程期限的罚金446400元。睢县人民法院于1999年12月24日作出(1999)睢经初字第323号经济判决，该判决生效后，李富治等十五人不服，向睢县人民法院申请再审，睢县人民法院于2002年7月18日作出(2002)睢民再字第6号民事判决，判决维持(1999)睢经初字第323号经济判决。李富治等十五人不服，向商丘市中级人民法院提起上诉，后因李富治等十五人拒不交纳上诉费，该院于2003年4月10日作出(2003)商民三终字第83号民事裁定，裁定按自动撤回上诉处理。后李富治等十五人向睢县人民法院反映，睢县人民法院于2O06年5月23日请示商丘市中级人民法院指令再审。商丘市中级人民法院于2006年5月30日以(2006)商立民监字第85号民事裁定，指令河南省民权县人民法院再审本案。民权县人民法院于2007年7月6日作出(2007)民民再字第2号民事判决。李富治等十五人不服，向商丘市中级人民院提起上诉，该院于2008年7月1日作出(2007)商民终字第923号民事判决。睢县一建公司不服，向本院申请再审。本院于2009年11月7日作出(2009)豫法民申字第00060号民事裁定，提审本案，并于2010年11月20日作出(2010)豫法民提字第159号民事裁定，撤销睢县人民法院(1999)睢经初字第323号经济判决、(2002)睢民再字第6号民事判决、商丘市中级人民法院(2003)商民三终字第83号民事裁定、民权县人民法院(2007)民民再字第2号民事判决、商丘市中级人民法院(2007)商民终字第923号民事判决，将本案发回民权县人民法院重审。民权县人民法院重审认定事实：1995年5月，睢县县委为了解决睢县县委机关部分干部职工住房困难，经研究决定由睢县县委在原县委机关西院提供一块地皮，以私建公助的形式建一栋家属楼，建筑资金由李富治等人集资。在没有办理相关必备手续的情况下，1995年9月26日，李富治等人以睢县县委办公室名义与睢县一建公司签订了建筑安装工程施工合同书，约定睢县县委家属楼由睢县一建公司承建，建筑面积1760平方米，共16套等面积房屋，按照370元每平方米造价，工期为1995年9月至1996年5月15日。双方采取包工、包料一次性包定的办法，不受物价浮动等因素影响，基数包定后不再变更。同日，双方签订了关于图纸设计变更和其他事宜的协议书，以上合同和协议均加盖睢县县委办公室印章。在此前的1995年9月25日，睢县一建公司与李富治等人和河南省睢县建筑设计室(以下简称睢县设计室)三方共同进行了图纸会审，会审内容的c项约定“带型基础待现场确定为准”。此后，睢县设计室变更了合同基础图纸，睢县一建公司即按变更的基础图纸施工。在以后的施工中，李富治等人与睢县一建公司对合同图纸进行了多处协调变更；1996年7月10日，双方签订了取消睢县一建公司电照工程安装资格的协议，睢县一建公司退出电照工程安装，1997年2月2日，经睢县一建公司方人员舒连起补写了睢县一建公司退给对方的8000元电照工程安装款的收到条。1997年1月8日睢县设计室对水施01说明第2条及增设垃圾箱进行了变更设计。在睢县一建公司施工过程中，因李富治等人怀疑砖的质量不合格、电照工程安装停电、图纸变更、主程量增加等原因，直到1997年1月17日，该工程才竣工，并经睢县城乡建设环境保护局验收合格。睢县一建公司承建的16套房屋，除彭军付要了两套外，李富治等其他14人以县委干部职工的名义每人一套。截止到起诉之日，李富治等15人共付给睢县一建公司工程款617757.95元(其中包括1997年2月2日睢县一建公司方人员舒连起补写的退给李富治等15人的电照工程安装款80OO元)和图纸外部分工程款即化粪池、检查井和安地下砼排水管道款500元。1999年9月1日，中国建设银行商丘分行(以下简称商丘建行)根据申请，对该工程的土建、水施部分进行评估鉴定，鉴定结论为该工程造价共计835247.53元，除去定额利润和税金，该工程的土建、水施的成本合计为783975.56元。该鉴定报告送达双方后，李富治等15人提出异议，商丘建行进行了书面答复，李富治方没有申请重新鉴定。李富治等l5人除拖欠该栋家属楼工程的土建、水施的成本价174217.61元款项外，还下欠睢县一建公司图纸外部分工程款即化粪池、检查井和安装地下砼排水管道款5OO元，以上拖欠共计l74717.61元。另查明，睢县县委办公室是睢县县委的一个下属职能部门，其机关法人代码证有效期限为1998年2月27日至2O02年2月27日止。睢县县委和睢县县委办公室的经费是一体的，睢县财政局给睢县县委拨付经费的账户都是睢县县委，睢县县委办公室的经费在财政部门并不独立，也没有单列。2011年6月21日，睢县一建公司当庭撤回对睢县县委的起诉，2011年8月16日，睢县一建公司撤回对周学庄的起诉，周学庄于2011年6月23日书面向民权县人民法院申请撤回对睢县一建公司的反诉，已依法准许。赵文彦、刘东民、葛照启、彭军付虽提起反诉，但经合法传唤，未到庭参加诉讼，对赵文彦、刘东民、葛照启、彭军付的反诉，已依法按自动撤诉处理。民权县人民法院重审认为：关于睢县县委办公室在案涉合同和协议书签订时是否具有机关法人资格问题。由于当时睢县县委办公室的经费在财政部门不独立，也没有单列，其不享有会计上的独立核算、编制资产负债表的权利，虽然睢县县委办公室从睢县县委账户上领取经费，但这些经费的作用是确保其作为办公室行使办公职能的费用，而非用于职责范围外的行为和活动。按照党委办公室职责规定，其职责职能是围绕县委中心工作做好参谋、服务、协调和后勤保障工作，切实保证县委机关作为党的政治机构政治工作的正常运行，其没有必要的财产或经费独立承担因签订建筑安装工程合同和协议书所带来的民事责任；合同书和协议书签订时，即1995年9月26日，睢县县委办公室还没有获得机关法人代码证，故睢县县委办公室在合同和协议书签订时不具有机关法人资格。关于睢县一建公司与睢县县委办公室签订的建筑安装合同和协议的效力问题，由于睢县县委办公室在合同和协议签订时不具备法人资格，其与睢县一建公司签订合同和协议超越了代理权限。1995年5月，睢县县委经研究决定由县委办公室全权代理建筑工程相关事宜，但睢县县委办公室应以睢县县委的名义进行代理行为，而不能以自己的名义跟睢县一建公司签订合同，合同书和协议书上均盖有睢县县委办公室的印章，直至纠纷发生前，也未经睢县县委追认；无论睢县县委还是睢县县委办公室，都不是所建楼房的占有者、使用者、受益者，故睢县一建公司与睢县县委办公室签订的建筑安装合同和协议属无效合同和协议。关于李富治等15人应否支付给睢县一建公司工程款174717.61元及利息的问题，由于建筑安装合同和协议属无效合同和协议，睢县县委和县委办公室，既没有实际出资，也没有对该家属楼实际占用受益，李富治等15人集资建楼，并占有、使用、受益，承担支付拖欠工程成本价的责任于法有据。因建筑安装合同和协议属无效合同和协议，睢县一建公司申请对该家属楼进行评估符合法律规定，所得鉴定结论客观真实；睢县一建公司要求李富治等15人支付给睢县一建公司的仅是工程款成本价174217.61元和化粪池、检查井和安地下砼排水管道，三项图纸外工程下欠款500元，并非县委家属楼工程总造价，睢县一建公司的请求符合当时有关法律规定，予以支持，李富治等15人应予偿付。睢县一建公司已于1997年1月17日将涉案工程全部竣工交付给李富治等15人，李富治等15人理应将应付的工程款成本价和化粪池、检查井和安地下砼排水管道，三项图纸外工程下欠款500元与睢县一建公司结清，但李富治等15人未能结清，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，睢县一建公司要求李富治等15人支付拖欠工程款174717.61元及利息合法有据，予以支持，李富治等l5人应自1997年1月17日始按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率将拖欠工程款的利息支付给睢县一建公司。因睢县一建公司撤回对周学庄的诉讼，故李富治等14人应按份(套)均额支付拖欠睢县一建公司工程款（174217.61元+500元)÷16=10919.82元及利息。由于睢县一建公司与睢县县委办公室签订的建筑安装合同和协议属无效合同和协议，因此，李富治等人反诉要求按合同约定每延误交工一天应由睢县一建公司按千分之三交罚金进行赔偿的主张，丧失了依据。况且，在睢县一建公司施工过程中，因李富治等人怀疑砖的质量不合格、电照工程安装停电、图纸变更、工程量增加等原因，致使睢县一建公司无法正常施工，睢县一建公司对未按约定时间完成县委家属楼建设无过错，同时，李富治等人未举出有效证据证明其反诉主张成立，故对李富治、梁继书的反诉请求，不予支持。民权县人民法院于2011年9月28日作出(2011)民民重字第8号民事判决：一、李富治、梁继书、赵文彦、刘东民、葛照启、付汝卫、孟洪、轩友仁、郇树广、刘婷、刘建华、郝秀云、蒋莱在判决生效后五日内每人各支付给睢县一建公司工程款(174217.61元十500元)÷16=10919.82元及利息(利息自1997年1月17日始按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计算至付清之日止)；彭军付在判决生效后五日内支付睢县一建公司拖欠的工程款10919.82元×2=21839.65元及利息(利息自1997年1月17日始按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计算至付清之日止)；二、驳回李富治、梁继书的反诉请求。李富治等八人不服，向商丘市中级人民法院上诉请求：依法撤销(2011)民民重字第8号民事判决，支持李富治等人的反诉请求。商丘市中级人民法院二审认定的事实与一审一致外，另查明，本案工程系舒连启以睢县一建公司的名义签订建筑安装工程施工合同，并向睢县一建公司交纳管理费。商丘市中级人民法院二审认为，关于案涉建设工程合同是否为无效合同的问题。睢县人民法院一审认定无效的理由是睢县县委办公室不具有法人资格，适用的法律是《中华人民共和国经济合同法》第七条第一款(法条内容为“下列经济合同为无效：1、违反法律和行政法规的合同；2、采取欺诈、胁迫等手段所签订的合同；3、代理人超越代理权限签订的合同；4、违反国家利益或社会公共利益的经济合同。”)、第十六条第一款(合同无效后的责任承担规定)。睢县人民法院再审中引用的法律是《中华人民共和国经济合同法》第十条(“代订经济合同，必须事先取得委托人的委托证明，并根据授权范围以委托人的名义签订，才能对委托人直接产生权利和义务”)、《最高人民法院贯彻执行经济合同法的意见》第一款(“盗用、冒用单位名义签订的合同，其所签订的合同无效”)、第二款(“超越代理权限的，其超越部分无效，但在发生纠纷前经被代理人追认的除外”)及《中华人民共和国合同法》第四十八条(“行为人没有代理权，超越代理权或代理权终止后，以被代理人的名义订立的合同未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任”)；民权县人民法院再审判决对实体法未明确表示，认为睢县人民法院适用经济合同法认定合同无效并无不当。以上判决认定合同无效的理由与当时的司法精神不相一致，且适用法律混乱不清；民权县人民法院经重审仍依据睢县县委办公室不具备法人资格，其与李富治等15人签订合同和协议超越了代理权限，且睢县县委未予追认，从而依据《中华人民共和国经济合同法》第七条第一款第（一）项、第十条、国务院《建筑安装工程承包合同条例》第五条第（三）、（四）项之规定认定合同无效依据不足，而且《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》均系本案纠纷之后颁布实施，根据法不溯及既往的原则，重审判决予以适用属适用法律不当，应予纠正。1993年5月全国经济审判工作座谈会纪要规定“当事人在合同中的约定只要不违反法律的规定，不损害国家利益和社会公共利益，对当事人各方即具有约束力，人民法院应根据合同的约定判定当事人各方的权利义务。”1997年8月河南省高级人民法院《关于在审理经济纠纷案件中应如何适用法律的具体意见》第六条第5项明确了“如果法人知道其下属机构对外签订合同而不否认，或实际参与合同履行的，以及该下属机构依照法人内部组织章程所规定的职权范围从事民事活动的，不应因其不具备法人资格而确认该行为无效”的意见。因此，原审认定合同无效的理由依据不足。根据1991年11月21日建设部、国家工商行政管理局发布的《建筑市场管理规定》第十六条规定：“承包方必须按照其资质等级和核准的经营范围承包任务，不得无证承包或者未经批准越级、超范围承包。”第十九条第二款规定：“任何单位和个人都不得出让资质证书、营业执照、图签、银行账号等。”《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定，“禁止建筑企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”，本案所涉工程实为舒连启利用睢县一建公司名义签订施工合同，有舒连启在（2007）商民终字第923号卷宗中的调查笔录中的陈述予以证明。该行为违反了部门规章的规定及法律禁止性规定，因此，其所签订的施工合同应为无效。关于李富治等8人应否再支付给睢县一建公司工程款，李富治所提反诉请求应否予以支持的问题，依照法律规定，合同被确认无效后，当事人依据该合同所取得的财产，应返还给对方。如果双方都有过错，各自承担相应的责任。建筑工程施工合同具有特殊性，不能适用返还的方式使合同恢复至签约前的状态，而只能按照折价补偿的方式处理。据此，发包人折价补偿承包人财产的，应当是承包人“将劳动和建筑材料物化在建筑产品”的价值，即工程施工成本价。由于本案所涉工程量存在变更、增加等情况，工程成本价应参照中国建设银行商丘分行对该工程土建、水施部分的评估鉴定报告。由于无论睢县县委，还是睢县县委办公室，都不是所建楼房的占有者、使用者、受益者，故李富治等15人作为涉案家属楼的集资建楼者，且实际占有、使用该家属楼，依法应承担支付工程款的责任。涉案工程虽系舒连启承包，但其以睢县一建公司的名义提起诉讼，睢县一建公司在本案中仍可作为权利义务的承受方，因此睢县一建公司要求李富治等15人支付下欠工程款成本价174217.61元和化粪池、检查井和安地下砼排水管道，三项图纸外工程下欠款500元，理由正当，符合法律规定，应当予以支持。由于睢县一建公司与睢县县委办公室签订的建筑安装工程合同和协议属无效合同和协议，因此，李富治按合同约定每延误交工一天应由睢县一建公司按千分之三交罚金进行赔偿的反诉请求丧失了依据，且李富治等人亦未举出有效证据证明其反诉主张成立，故李富治的反诉请求，不予支持。商丘市中级人民法院于2012年5月25日作出（2012）商民三终字第158号民事判决：驳回上诉，维持原判。本院再审认定事实，1、1995年5月29日睢县县委办公室《关于申请集资建家属楼的批复》第7项规定：“该楼是县委为解决县委机关干部、职工住房困难所建，集资者只能自己使用，不能转让或送他人。若因故不用，只能将房交县委办公室处理。”该案房屋未办理房产证。2、案涉建筑安装工程施工合同第二十条第三项约定，睢县一建公司派舒连起（启）为施工代表，舒连启为该公司的技术负责人、工程师。1995年10月6日，舒连启与睢县一建公司签订工程管理目标责任书。1997年1月17日案涉建设工程竣工验收证书上记载睢县县委家属楼建筑面积1600平方米，工程范围土建、水安装，造价59万元。双方在该验收证书上签名、盖章。3、商丘市中级人民法院（2007）商民终字第923号案件的调查笔录记载，舒连启作为睢县一建公司的委托诉讼代理人称“这个工程是我实际承包的，我与公司签有合同，我向公司交管理费”，该笔录未经质证。2010年11月20日，本院提审该案时，舒连启否认实际承包该工程。后本院作出（2010）豫法民提字第159号裁定，撤销了商丘市中级人民法院（2007）商民终字第923号判决。本院再审认定的其他事实与一、二审一致。本院再审认为，一、关于睢县县委办公室与睢县一建公司签订的建筑安装工程施工合同的效力问题。首先，睢县县委办公室系受睢县县委委托办理集资建家属楼的相关事宜，并作为发包方在案涉合同上签字。睢县县委办公室虽不具备法人资格，但根据1993年5月全国经济审判工作座谈会纪要规定“当事人在合同中的约定只要不违反法律的规定，不损害国家利益和社会公共利益，对当事人各方即具有约束力，人民法院应根据合同的约定判定当事人各方的权利义务。”根据当时的法律规定和司法精神，睢县县委办公室与睢县一建公司签订的建筑安装施工合同不因其不具备法人资格而无效。睢县县委虽不是合同主体，但通过实际验收并交付李富治等业主使用的行为，是对睢县县委办公室签订合同效力的进一步确认，睢县县委及其办公室应履行合同中的义务和责任。其次，舒连起在商丘市中级人民法院（2007）商民终字第923号案件中的调查笔录未经庭审质证，不能作为证据使用，且舒连起在本院上次提审时明确否认承包该工程，故二审法院以案涉工程实为舒连启利用睢县一建公司名义签订施工合同，该行为违反了部门规章及法律禁止性规定，从而确认案涉合同无效，缺乏事实和法律依据。综上，案涉建筑安装工程施工合同应认定为有效合同。二、关于李富治等人应否向睢县一建公司支付下欠的工程款的问题。案涉建筑安装工程施工合同系固定单价合同，双方应按约定单价及实际施工量计算工程款，双方签字确认的工程竣工验收证上记载的建筑面积为1600平方米，按照合同约定的包定价每平方米370元，该工程的造价为592000元，李富治等人已缴纳了617757.95元。虽然该工程存在工程量增加的情况，但双方未对增加量进行决算，故睢县一建起诉要求李富治等人支付拖欠的工程款和利息，缺乏事实依据。且李富治等人并非本案合同主体，睢县一建公司起诉李富治等人，缺乏法律依据，属于被诉主体错误，应驳回睢县一建公司的诉讼请求。三、关于李富治反诉要求睢县一建公司按约定支付延误工期罚金应否支持的问题。在本案施工过程中，因李富治等人怀疑砖的质量不合格、电照工程安装停电、图纸变更、工程量增加等因素，致使睢县一建公司未按约定时间完成睢县县委家属楼建设，睢县一建公司无过错，且李富治等人亦未举出充分证据证明其反诉主张成立，故一、二审未支持李富治、梁继书的反诉请求适当，李富治该申诉理由不能成立，本院不予支持。综上，检察机关及李富治关于案涉建筑安装工程施工合同有效的主张成立，本院予以支持。二审认定部分事实错误，处理结果不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）（二）项之规定，判决如下：一、撤销商丘市中级人民法院（2012）商民三终字第00158号民事判决及民权县人民法院(2011)民民重字第8号民事判决第一项；二、维持民权县人民法院(2011)民民重字第8号民事判决第二项；三、驳回河南省睢县第一建筑工程公司的诉讼请求。本判决为终审判决。审判长 冯 童审判员 卞亚峰审判员 李 杰二〇一九年四月二十六日法官助理万宗杰书记员马珊珊