江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣07民终1162号上诉人（原审被告暨反诉原告）：瑞金市三和房地产开发有限公司，住所地：瑞金市金鑫大道乌石垄。法定代表人：胡春生，系该公司董事长。委托诉讼代理人：杨格，江西洪都律师事务所律师。被上诉人（原审原告暨反诉被告）：赖泽明，男，汉族，1982年5月9日生，住瑞金市。委托诉讼代理人：朱民伟，江西洪都律师事务所律师。上诉人瑞金市三和房地产开发有限公司（以下简称“三和公司”）因与被上诉人赖泽明房屋买卖合同纠纷一案，不服江西省瑞金市人民法院（2018）赣0781民初2286号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人三和公司上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审或直接改判支持上诉人的一审反诉请求。2.本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定“赖泽明是用江西富利建筑装饰有限公司的装修款抵扣了首付款”，属认定事实存在重大错误；对是否存在装修款抵扣首付款及抵扣了多少首付款认定事实不清。第一、上诉人已经付清了江西富利建筑装饰有限责任公司（以下简称“富利公司”）的装修款，“富利公司”不存在还有对上诉人的装修款（债权）用于抵扣被上诉人的首付款。这一事实，上诉人有新证据支付装修款的付款凭证在案，足以证明。第二、上诉人原法定代表人周叶旺的证人证言。前后不一致，且自相矛盾，不具有客观真实性。本案周叶旺共有三份证言：2013年5月10日和2018年9月23日的证言称被上诉人赖泽民的首付款，用工程款抵扣了；2013年5月23日的证言则称十一套房子（注含所购屋赖泽明在内）是“0首付”即一年后支付首付款。可见，周叶旺的证言明显自相矛盾，不具有客观真实性。第三、被上诉人赖泽明提供的其已支付了首付款1055120元的证据，如“富利公司”的《证明》，根据日常经验法则就可以判断其不具有客观真实性，不应当被采信。被上诉人赖泽明应支付的首付款金额是1055120元，赖泽明提供的证据一是“富利公司”的装修款抵扣了904644.48元，二是上诉人赠送的12个月的按揭款150475.52元，合计是1055120元。对于百万数字，连小数点后二位相加刚好就是首付款尾数0。根据日常经验法则，这是不可能的。第四、“富利公司”的《证明》不具有客观真实性。首先。如前所述，上诉人已经付清了“富利公司”的装修工程款，“富利公司”已无装修款可以抵扣被上诉人赖泽民的首付款；其次，“富利公司”即使有装修款可以抵扣赖泽民的首付款，作为债权转让，也应当通知“债务人”即上诉人；再次，“富利公司”即使用其装修款抵扣了被上诉人赖泽民的首付款，也应当明确抵扣了赖泽民多少首付款。而事实上，一审判决并未查清“富利公司”是否有对上诉人的装修款债权？有多少装修款债权？该装修款债权是否发生债权转移？何时以何种方式发生的债权转移？是否通知了债务人？以何种方式通知的债务人？是否有相应的证据予以证明？装修款债权转移的具体金额是多少等等，上列事实，一审法院均未予查明，显属认定事实不清。第五、虽然《股权转让协议书》附件《未销售房源清单》中没有销售给赖泽民的房产，但与赖泽民一样性质是“0”首付的另外10套房地产，在附件《未销售房源清单》中也没有载明。第六、2011年12日月28日上诉人出具的收到1055120元首付款收据，只是原三和公司为获取银行按揭贷款开出的票据，上诉人未并收到该首付款。这一点，可以从被上诉人提供的2012年3月至2013年4月支付的12个月的按揭款150475.52元中到证明。2011年12月28日上诉人出具该首付款收据时，该12个月的按揭款150475.52元尚未发生支付即包含在了首付款收据中。二、一审判决认定“本诉被告三和房地产开发有限公司未按合同约定的期限交房。属于违约”“反诉被告赖泽明并未违约”属认定事实存在重大错误。第一、被上诉人赖泽明未付清购房首付款，被上诉人赖泽明具有违约行为，违约在先。第二、根据上诉人与被上诉人签订的《商品房买卖合同》第八条的约定，买受人未付清商品房全额价款的，出卖人可以延期交付。因此，上诉人不存在违约，被上诉人才是违约方。被上诉人赖泽明辩称：三和公司项目落户到瑞金后，富利公司就开始承揽装修业务。赖泽明用富利公司部分工程款抵偿首付款，三和公司按优惠一年的按揭款，为此双方签订房屋买卖合同。后三和公司的法人代表变更，股权发生变动，原来股东与现在股东对三和公司债权债务和财产进行了明确界定。赖泽明已经完全履行了买方义务，不欠三和公司分文购房款，上诉人违反约定迟迟不交房。上诉人对上诉事实陈述不客观，理由不能成立，上诉诉讼请求不应得到支持，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。被上诉人赖泽明向一审法院起诉请求：1.判令三和公司按《商品房买卖合同》约定的交付条件立即向赖泽明交付红都京城A-59西号商品房；2.判令三和公司向赖泽明支付逾期交房的违约金584996.64元（自2012年3月30日至2018年5月31日期间的违约金），并判令三和公司按房价款2635120元每日万分之一的标准向赖泽明支付自2018年6月1日起至交房之日止的违约金；3.判令三和公司在本案法律文书生效后10日内办理商品房产权转移登记所需要资料给赖泽明，并配合赖泽明办理该房屋转移登记；4.本案诉讼费由三和公司承担。上诉人三和公司向一审法院反诉请求：1.判决赖泽明支付三和公司的购房首付款1055120元；2.判决赖泽明支付三和公司逾期付款违约金20000元；3.本案本诉、反诉费用由赖泽明承担。一审法院认定事实：赖泽明系富利公司股东。2010年4月24日、2011年7月28日、2011年8月25日，三和公司与江西富利公司分别签订《装饰装修施工合同》，三和公司将售楼部、“红都京城”住宅小区幼儿园、超市、F和G型样板房等装修装饰工程承包给富利公司。2011年12月28日，三和公司向赖泽明出具江西省销售不动产预收款专用收据，收据载明：“经营项目为红都京城小区A-59幢西号，购房款1055120元”。2012年2月27日，三和公司与赖泽明签订《赣州市商品房买卖合同》，合同约定：“买受人购买的商品房，为合同第一条规定的项目中的：A-59别墅......计价方式与价款：合计人民币贰佰陆拾叁万伍仟壹佰贰拾元整......买受人按签订本合同当日向出卖人支付商品房首付价款，人民币795120元整，余款1840000元整按合同规定的期限内由买受人以按揭贷款方式一次性交清......买受人逾期付款的违约责任：（2）逾期超过30日的，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的1%向出卖人支付违约金。出卖人愿意继续履行合同的，合同继续履行，自本合同规定应付款期限第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之三的违约金。但经双方约定该违约金的金额累计不超过贰万元......出卖人逾期交房的违约责任：（2）逾期超过30日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按买受人已付款的1%向买受人支付违约金。买受人愿意继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后付款期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已付房价款万分之三的违约金。但经双方约定该违约金的金额累计不超过贰万元......关于房屋产权登记的约定：（2）买受人自行申请办理该商品房转移登记的，出卖人应当于该商品房交付使用后90日内，将办理转移登记所需要的资料提供给买受人......（附件三）买受人自行申请该商品房转移登记的，出卖人应当于2012年8月31日后90日内，将办理转移登记所需要的资料提供给买受人......”。中国建设银行股份有限公司赣州分行与赖泽明签订《个人住房（商业用房）借款合同》，合同特别签订条款约定：“屋坐落：瑞金市金鑫大道乌石垅红都京城A区A-59西及A-59西院，成交价2635120元......借款人借款本金为人民币壹佰伍拾捌万元整......借款人首付金额为壹佰零伍万伍仟壹佰贰拾元整......”，三和公司做为保证人在合同上签字盖章。2012年3月30日，借款人赖泽明通过中国建设银行股份有限公司瑞金支行向三和公司转账1580000元。自2012年5月1日起，赖泽明每月均向中国建设银行股份有限公司瑞金支行归还分期借款。2013年12月26日，案外人周叶旺将三和公司的股权转让给胡春生，并将未销售房源清单列明。红都京城小区A-59幢西号现已竣工。一审法院认为：商品房买卖合同，是指房地产开发企业将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，受法律保护，当事人应当按照约定履行自己的义务。赖泽明与三和公司于2012年2月27日签订书面的商品房买卖合同，该合同已依法成立并生效，双方均应当按照合同的约定履行自己的义务。当事人协商一致，可以变更合同。在赖泽明与中国建设银行股份有限公司瑞金支行签订的借款合同中，在总价款不变的情况下，对首付款具体金额进行了变更，而三和公司作为担保人在合同上签字盖章，该变更未违反法律规定，可以认定赖泽明与三和公司对房价的首付款金额进行了协商和变更，该合同变更合法有效，双方应当按照变更后的合同履行义务。人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断。对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。三和公司原法定代表人周叶旺于2013年5月10日的公安讯问笔录中陈述“不存在虚假销售的情况，有一套为了抵押工程款卖给了赖泽民（瑞金人），做房屋装修生意”；2013年5月23日其在公安机关的笔录中陈述“我只认识赖泽明，因为赖泽明负责了我公司售楼部的装修工作”，2018年9月25日一审法院对周叶旺调查事实所做询问笔录其陈述“赖泽明的工程款抵扣”“赖泽明的房屋未列入清单内，赖泽明的购房首付款已在工程款中抵扣，剩余款由赖泽明自身按揭”，周叶旺的三份笔录陈述一致，能够相互印证，即赖泽明的首付款情况与其他十户未付首付款的买受人的情况并不相同，赖泽明是用富利公司的装修款抵扣了首付款；根据三和公司与富利公司签订的三份《装饰装修施工合同》、富利公司出具的证明，相互证实富利公司的部分装修工程款抵扣为赖泽明的首付款。三和公司股权转让协议书附件中的未销售房源清单中也没有销售给赖泽明的房产，三和公司出具的收据亦载明已收据赖泽明购房款1055120元，两者之间也反映出已将房屋出售给赖泽明。中国建设银行股份有限公司瑞金支行与赖泽明签订的合同、个人贷款支付凭证、赖泽明还款明细之间相互印证，可以证实已将首付款变更为1055120元。三和公司提供的周叶旺、赖泽明、钟东华、毛胜娥的询问笔录反映，赖泽明未通过现金或转账等方式向三和公司支付首付款，但不能证明赖泽明是否通过富利公司的部分装修款抵扣首付款。赖泽明提供的证据对已用工程装修款及优惠措施抵付首付款1055120元存在具有高度可能性，应当予以认定。三和公司认为赖泽明未支付首付款795120元及差额260000元的理由，应不予采纳。三和公司要求赖泽明支付购房款1055120元的请求，无事实和法律依据，不予支持。出卖人应当按照约定的期限交付标的物。赖泽明已按双方合同约定履行了义务，三和公司也应当履行交房和办理转移登记的义务。因此，赖泽明请求三和公司立即交付“红都京城A-59号”商品房的请求，一审法院对在30日内的合理期限内交付予以支持。双方约定的转移登记方式有委托出卖人办理和买受人自行办理两种，庭审中，赖泽明选择自行办理，符合法律规定。因此，赖泽明请求三和公司在法律文书生效后10内办理“红都京城A-59号”商品房产权转移登记所需要的资料给其并配合其办理登记的请求，在60日内的合理期限内予以支持。双方约定违约的逾期交房的违约金累计不超过20000元，三和公司未按合同约定的期限交房，属于违约，应当按照约定支付违约金。赖泽明要求三和公司支付违约金20000元的请求，应予以支持。赖泽明并未违约，三和公司要求赖泽明支付违约金20000元的请求无事实和法律依据，应不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第七十七条、第一百三十八条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零五条、第一百零八条之规定，判决：一、三和公司于本判决生效后30日内向赖泽明交付符合合同约定的红都京城A-59西号商品房；二、三和公司于本判决生效后60日内将红都京城A-59西号商品房产权转移资料交由赖泽明，并协助赖泽明办理相关手续；三、三和公司应于本判决生效后30日内向赖泽明支付违约金20000元；四、驳回三和公司的诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费300元，由三和公司负担，对于多缴纳的9350元退还赖泽明，本诉案件受理费已由原告预交，限三和公司于本判决生效后三十日内向赖泽明付清。反诉案件受理费7238元，由三和公司负担。本院二审期间，三和公司提交了如下证据：1.支付工程款转账回单复印件1份，用以证明上诉人已支付工程款280.27万元；2.视频、照片，用以证明被上诉人提供的20110825《装饰装修施工合同》工程款130万元中，有G型样板房未施工装修；3.《股权转让协议书》复印件1份，用以证明瑞金市三和房地产开发有限公司专案组核实和三和公司原法定代表人周叶旺复核，20131226三和公司股权转让时，“富利公司”未列入三和公司债权人名单，即三和公司不要欠“富利公司”的工程款。赖泽明对上述证据提出如下质证意见：证据1因为没有原件，所以对真实性不予认可，对证明对象和内容有异议；证据2的真实性无法确认，对证明对象和内容有异议；证据3真实性无异议，但对证明对象和内容有异议，该份证据恰恰证明了赖泽明与三和公司的买卖合同所指的别墅是款项已付清的房屋。本院经审查认为证据1无原件，真实性无法确认；视频、照片真实性可以确认；证据3真实性可以确认，上述证据证明对象应当结合本案证据综合认定。本院二审查明的事实与原判认定一致。本院认为：本案争议的焦点是，赖泽明作为房屋购买人，是否已经履行支付首付款的合同义务。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定：对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。为此，赖泽明提供案外人富利公司出具的三和公司欠其工程的《证明》、三和公司出具收款收据，用以证明其以富利公司对三和公司工程款债权与首付款相抵销，首付款债务已清偿。一审法院在结合三和公司原法定代表人周叶旺的相关笔录，认定赖泽明提供证据具有高度可能性，采信其工程款抵扣首付款的主张。《中华人民共和国合同法》第一百条规定：当事人互负债务，标的物种类、品质不相同，经双方协商一致，也可以抵销。赖泽明本人虽未有直接对三和公司的工程款享有债权，但富利公司同意将其债权抵销赖泽明的首付款债务，该抵销行为得到了三和公司认可，且抵销发生在三和公司股东由周叶旺变更为胡春生之前。现三和公司对抵销行为提出异议，认为三和公司不欠富利公司的装修工程款，富利公司未按装修合同施工，这属于装修施工合同履行中的问题，直接关联到装修价款的确定，而涉案的三份《装饰装修施工合同》均约定工程款按实调整，因此工程价款确定应当按照实际施工量来计算，三和公司以合同约定价款365.2万元作为总工程款，并以其支付280.27万元及扣减未施工G户型来反驳抵销的工程款债权的上诉理由，不能成立。在三和公司未提供充分证据证明其应付工程款价款与赖泽明应付的首付款在同等数额内不得抵销的情形下，应当认定之前的抵销行为成立，依法产生抵销的法律后果。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由上诉人瑞金市三和房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  罗 宁审 判 员  赖国东审 判 员  王阿婷二〇一九年四月二十八日代理书记员  葛颖婷