浙江省金华市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2018）浙07刑终1153号 原公诉机关浙江省东阳市人民检察院。 上诉人（原审被告人）吴新进，男，1977年11月27日出生于浙江省东阳市，汉族，初中文化，家住东阳市南市。2017年4月19日因拒不申报财产被东阳市人民法院执行局司法拘留十五日；2017年10月11日因本案被东阳市公安局刑事拘留，同年11月13日被逮捕。现押于东阳市看守所。 辩护人周琳，金华市法律援助中心指派的浙江婺源律师事务所律师。 浙江省东阳市人民法院审理东阳市人民检察院指控被告人吴新进犯挪用资金罪、职务侵占罪一案，于2018年10月12日作出（2018）浙0783刑初280号刑事判决，被告人吴新进不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省金华市人民检察院指派检察员胡子丹出庭履行职务，被告人吴新进及辩护人周琳到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定：2015年5月13日，汇通达网络股份有限公司（以下简称汇通达公司）与被告人吴新进共同出资成立东阳市汇新网络科技有限公司（以下简称汇新公司），汇新公司系汇通达公司浙江分部子公司，其中汇通达公司占股60%，被告人吴新进占股40%。2016年3月3日，汇通达公司浙江分部聘任被告人吴新进为汇新公司总经理。 2016年6月份，汇新公司以公司向供货商金华市金某3家电有限公司（以下简称金某3公司）采购所需资金的名义，向汇通达公司申请资金支持。根据汇新公司与汇通达公司签订的代付协议，由甲方即汇通达公司代乙方即汇新公司直接向金某3公司支付货款，该款项为汇新公司在金某3公司的预付账款，汇新公司可据此在金某3公司提货。2016年6月20日，汇通达公司收到汇新公司交纳的保证金人民币110万元（以下均指人民币）后，于同年6月22日开具收款人为金某3公司的银行承兑汇票200万元；2016年6月23日收到汇新公司交纳的另一笔保证金110万元后，又通过子公司三创公司于同年6月28日开具收款人为金某3公司的承兑汇票200万元。汇新公司收到上述总额为400万元的银行承兑汇票后，被告人吴新进利用担任汇新公司总经理的职务之便，通过金某3公司总经理陶某背书，后找金某2私自贴现得款392.4万元，并通过金某3公司虚开进货发票向汇新公司报账，将贴现所得392.4万元非法占为己有。 被告人吴新进找到金华全顺家电有限公司（以下简称全顺公司）的老板金某1，以做销量为由让金某1帮忙走账，金某1碍于朋友面子，答应帮忙。2016年8月29日，被告人吴新进以向全顺公司进货为名，将汇新公司的人民币86万元汇至全顺公司账户。后金某1又将该人民币86万元汇回至被告人吴新进控制的账户。被告人吴新进将该人民币86万元归个人使用，至今未归还。 据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百七十二条第一款、第六十九条、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人吴新进犯职务侵占罪，判处有期徒刑七年，并处没收财产人民币五万元；犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年三个月，决定执行有期徒刑七年六个月，并处没收财产人民币五万元；二、继续追缴被告人吴新进的犯罪所得，发还被害单位。 被告人吴新进上诉及辩护人辩护提出，一、汇新公司将400万元的承兑汇票交付给金某3公司后，由金某3公司总经理陶某将款项出借给吴新进个人，与汇新公司无关，且金某3公司为汇新公司开具增值税专用发票是为了做大销售量，并非为平账，吴新进的行为不构成职务侵占罪。二、汇新公司的86万元汇至全顺公司账户后，全顺公司将钱出借给吴新进，且吴新进也已经全部偿还完毕，吴新进的行为不构成挪用资金罪。三、原判认定犯罪金额有误，应扣除吴新进个人垫资部分。四、吴新进的行为只构成一罪，且其系初犯、偶犯，有悔罪表现，请求二审依法改判。 金华市人民检察院出庭检察员认为，原判认定事实清楚，证据充分，定罪正确，量刑适当，程序合法。建议二审法院驳回上诉，维持原判。 经审理查明，原判认定被告人吴新进职务侵占、挪用资金的事实，有证人尹某、陶某、沈某、朱某、邵某、屠某、金某2、金某1的证言，汇新公司报案材料，投资合作协议书之补充协议，运营管理协议书，履职承诺书，汇新公司营业执照，工资表，工资银行卡号，聘任决定，工业品买卖合同，代签代付协议，代付款证明，银行承兑汇票，承兑汇票的背书记录，汇通达公司2016年平台公司资金服务优化方案，汇通达公司承兑流程，浙江省农信综合柜面业务系统屏幕打印件，银行交易明细，财务记账凭证，增值税专用发票，增值税纳税申报表及附列资料表，拘留决定书，抓获经过，户籍证明以及被告人吴新进的供述等证据证实。上述证据均经一审庭审质证，取证程序合法，所证明的内容客观真实，且能相互印证，本院予以确认。 关于上诉理由，经查，1.（1）证人陶某的证言，证实吴新进为套钱出来曾拿了400万元的承兑汇票找其，其在承兑汇票上盖了金某3家电的财务专用章和法人章后将承兑汇票给了吴新进，但其并没有将400万的货发给汇新公司，也没有借承兑汇票给吴新进，其在外面欠了钱，没有能力借钱给吴新进。（2）证人金某1的证言，证实吴新进找其帮忙走账，汇新公司把钱汇给全顺公司后，其把钱转到工行卡，再从工行卡上将钱汇给吴新进指定的杜训红的账户，其跟吴新进只做了几万元的生意，其没有借86万元给吴新进。（3）证人沈某的证言，证实其2016年4月至2017年1月间担任汇新公司仓管员，其在办理入库时没有看到过金某3公司、全顺公司、百思买公司供应商品的入库单，2016年6月至9月期间没有金某3公司的货物送到汇新公司。（4）证人邵某的证言，证实其系金华市百诚物流有限公司的仓管员，陶某的货物放在其处管理，向陶某采购的客户需要上门提货，汇新公司、新进电器均没有来提货过。以上足以认定，陶某、金某1并未出借涉案款项给被告人吴新进，被告人吴新进及其辩护人所提金某3公司、全顺公司收到承兑汇票后已将对应货物发给汇新公司，涉案款项系吴新进个人向陶某、金某1借款的意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。2.（1）被告人吴新进系汇新公司的总经理，负责公司的日常经营管理工作。2016年6月，被告人吴新进利用职务便利从汇通达公司取得400万元承兑汇票后，找金某3公司总经理陶某背书，之后到金某2处私自贴现取得392.4万元，并将款项用于归还个人借款等事项。为了平账，被告人吴新进还将金某3公司开具给汇新公司的没有相对应真实货物交易的增值税专用发票交给汇通达公司用于入账，其主观上有非法占有的故意，其行为应认定为职务侵占罪。（2）被告人吴新进将汇新公司86万元汇至全顺公司账户后，让金某1将款项汇回吴新进控制的杜训红账户，并将86万元归个人使用，其行为符合挪用资金罪的犯罪构成，应以挪用资金罪论处。被告人吴新进及其辩护人就本案定性部分所提异议，与查明的事实和法律规定不符，本院不予采纳。3.汇新公司向汇通达公司交纳的220万元保证金系下游会员店支付给汇新公司的货款，被告人吴新进及其辩护人所提系其个人出资应予扣除的理由依据不足，本院不予采纳。 本院认为，被告人吴新进利用职务之便，非法占有单位资金，数额巨大，其行为构成职务侵占罪；其利用职务之便，挪用本单位资金归个人使用，超过三个月未归还，数额较大，其行为构成挪用资金罪。被告人吴新进一人犯二罪，依法实行数罪并罚。原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，审判程序合法。根据被告人吴新进的犯罪事实、性质，原判所作量刑适当。被告人吴新进及其辩护人所提意见均不能成立，本院不予采纳。检察员的出庭意见成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  于 江 审 判 员  唐 骥 审 判 员  周巧慧 二〇一九年四月九日 代书记员  范梦雅