济南市槐荫区人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁0104民初3580号原告：山东九泰融资担保有限公司，住所地济南市。法定代表人：徐伟，总经理。委托诉讼代理人：王平，该公司员工。委托诉讼代理人：毕清东，上海市海华永泰（济南）律师事务所律师。被告：济南爱动商贸有限公司，住所地济南市。法定代表人：林晓峰。被告：济南畅泉经贸有限公司，住所地济南市。法定代表人：张华斌。被告：济南德金经贸有限公司，住所地济南市。法定代表人：史进进。被告：林晓峰，男，1979年5月15日出生，汉族，住济南市。被告：史进进，女，1983年10月7日出生，汉族，住济南市。被告：史亚男，女，1991年1月25日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：史进进，系史亚男姐姐。被告：张华斌，男，1977年6月16日出生，汉族，住济南市。被告：张炬，男，1963年12月7日出生，汉族，住济南市。被告：陈迁建，男，1977年4月24日出生，汉族，住湖北省武汉市。原告山东九泰融资担保有限公司（以下简称九泰公司）与被告济南爱动商贸有限公司（以下简称爱动公司）、济南畅泉经贸有限公司（以下简称畅泉公司）、济南德金经贸有限公司（以下简称德金公司）、林晓峰、史进进、史亚男、张华斌、张炬、陈迁建追偿权纠纷一案，本院于2017年7月21日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告九泰公司委托诉讼代理人王平，被告史亚男委托诉讼代理人即被告史进进到庭参加诉讼，第二次庭审原告九泰公司委托诉讼代理人王平、毕清东到庭参加诉讼，史进进未到庭参加诉讼。被告爱动公司、畅泉公司、德金公司、林晓峰、张华斌、张炬、陈迁建经本院公告传票传唤没有到庭参加诉讼。本案现已审理终结。九泰公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告爱动公司偿还原告代偿款3761303.45元及违约金（违约金数额按《担保合同》的约定计算）；2、判令被告爱动公司支付自2015年10月1日起至判决生效之日的利息，计算方式以3761303.45元为基数，按银行同期贷款利率计算；3、判令被告畅泉公司、德金公司、林晓峰、史进进、史亚男、张华斌、张炬、陈迁建对第1项、第2项诉讼请求的债务承担连带清偿责任；4、判令被告承担本案诉讼费用、保全费和律师费及为实现债权发生的费用。事实和理由：2014年8月1日，被告爱动公司与齐鲁银行股份有限公司济南北园支行（以下简称齐鲁北园支行）签订编号为2014年110081法借字第039号的《借款合同》，向齐鲁北园支行借款人民币500万元，原告与齐鲁北园支行签订编号为2014年110081法保字第039-1号的《保证合同》，为编号2014年110081法借字第039号的《借款合同》项下的债务提供连带责任保证。同时原告与爱动公司签订合同编号为2014年九字JJNQG14038号的《担保合同》，被告畅泉公司、德金公司、林晓峰、史进进、史亚男、张华斌、张炬、陈迁建等分别与原告签订《反担保保证合同》，向原告提供反担保保证。因被告爱动公司未按约定偿还借款，原告依据编号为2014年110081法借字第039号的《借款合同》及编号为2014年110081法保字第039-1号的《保证合同》，代被告爱动公司向齐鲁北园支行偿还借款500万元、利息261303.45元，合计5261303.45元，上述金额被告已偿还150万元。根据《担保合同》约定，原告履行担保责任后，被告爱动公司应向原告偿还代为履行的借款及利息并支付违约金。根据《反担保保证合同》约定，畅泉公司、德金公司、林晓峰、史进进、史亚男、张华斌、张炬、陈迁建等向原告提供反担保保证，以拥有的全部财产承担连带保证责任。截止诉前，被告爱动公司未向原告偿还代偿款，被告畅泉公司、德金公司、林晓峰、史进进、史亚男、张华斌、张炬、陈迁建等亦未履行连带保证责任。为维护原告合法权益，特诉至贵院，望判如所请。诉讼中，原告九泰公司变更诉讼请求为：1、判令被告爱动公司偿还原告代偿款3761303.45元；2、判令被告爱动公司支付原告利息及违约金（以3761303.45元为基数，自2015年10月1日起至本息实际给付之日止，按《担保合同》的约定计算）；3、判令被告畅泉公司、德金公司、林晓峰、史进进、史亚男、张华斌、张炬、陈迁建对第1项、第2项诉讼请求的债务承担连带清偿责任；4、请求判令九泰公司对被告张华斌坐落在济南市天桥区汽车厂东路1号碧水尚景9号楼2－1003（房产证号：天229817号）的房产折价或拍卖、变卖的价款在被告爱动公司应承担的债务范围内享有优先受偿权；5、判令被告承担本案诉讼费用、保全费和律师费及为实现债权发生的费用。事实和理由：2014年8月1日，被告爱动公司与齐鲁北园支行签订编号为2014年110081法借字第039号的《借款合同》，向齐鲁北园支行借款人民币500万元，原告与齐鲁北园支行签订编号为2014年110081法保字第039-1号的《保证合同》，为编号2014年110081法借字第039号的《借款合同》项下的债务提供连带责任保证。同时原告与爱动公司签订合同编号为2014年九字JJNQG14038号的《担保合同》，被告畅泉公司、德金公司、林晓峰、史进进、史亚男、张华斌、张炬、陈迁建等分别与原告签订《反担保保证合同》，向原告提供反担保保证。2014年10月17日被告张华斌将其坐落在济南市天桥区汽车厂东路1号碧水尚景9号楼2－1003（房产证号：天229817号）的房屋抵押给原告，并办理抵押登记，原告应对被告的上述抵押房屋享有优先受偿权。因被告爱动公司未按约定偿还借款，原告依据编号为2014年110081法借字第039号的《借款合同》及编号为2014年110081法保字第039-1号的《保证合同》，代被告爱动公司向齐鲁北园支行偿还借款500万元、利息261303.45元，合计5261303.45元，上述金额被告已偿还150万元。根据《担保合同》约定，原告履行担保责任后，被告爱动公司应向原告偿还代为履行的借款及利息并支付违约金。根据《反担保保证合同》约定，畅泉公司、德金公司、林晓峰、史进进、史亚男、张华斌、张炬、陈迁建等向原告提供反担保保证，以拥有的全部财产承担连带保证责任。截止诉前，被告爱动公司未向原告偿还代偿款，被告畅泉公司、德金公司、林晓峰、史进进、史亚男、张华斌、张炬、陈迁建等亦未履行连带保证责任。史进进、史亚男共同辩称，1、2015年7月28日，九泰公司胁迫林晓峰将位于济南市天桥区鲁能康桥小区9号楼2单元1102、1202房产抵押给九泰公司用于担保偿还银行贷款，为了防止财产转移以房屋买卖的形式办理了过户，签订了济南市存量房屋买卖协议，并于2015年8月14日九泰公司向林晓峰出具了《关于林晓峰房产过户的说明》一份，说明涉案房产抵押给九泰公司一事，虽然名义上以买卖的形式过户到九泰公司员工王平名下，但实质是抵押担保关系，现在答辩人要求依法处置该抵押财产。2、2014年爱动公司向九泰公司支付75万元用以偿还银行贷款，应在追偿数额中扣除。2015年九泰公司利用黑社会逼债的方式，雇佣黑社会人员向林晓峰索要5万元现金用以偿还代付贷款，2015年九泰公司拉走爱动公司健身器材等货物，价值60多万元应在追偿数额中扣除。3、由于林晓峰已经将涉案房产抵押给九泰公司，九泰公司怠于行使抵押权，涉案房屋在抵押期间一直由九泰公司占有使用收益，九泰公司故意拖延期限向法院起诉，且在贷款到期前九泰公司胁迫将涉案房产过户到九泰公司，导致林晓峰无法处置变卖该房产偿还银行贷款，所以答辩人未给九泰公司造成任何损失，不应支付利息、违约金等。根据“不动产抵押不转移占有”的原则，九泰公司应向答辩人支付租金等损失，该部分损失应予以折抵代偿金额。4、反担保保证合同约定的贷款用途并未用于购买健身器材等，而是以新贷偿还旧贷，根据担保法司法解释第39条规定，保证人不承担担保责任。5、答辩人史亚男及其他反担保人签订反担保合同时不是真实意思表示，不应承担担保责任。被告爱动公司、畅泉公司、德金公司、林晓峰、张华斌、张炬、陈迁建均未到庭应诉，亦均未提供书面答辩意见。本院经审理认定事实如下：2014年8月1日，被告爱动公司与齐鲁北园支行签订编号为2014年110081法借字第039号的《借款合同》，向齐鲁北园支行借款人民币500万元，借款期限到2015年7月31日。原告九泰公司与齐鲁北园支行签订编号为2014年110081法保字第039-1号的《保证合同》，为编号2014年110081法借字第039号的《借款合同》项下的债务提供连带责任保证。同时原告与爱动公司签订合同编号为2014年九字JJNQG14038号的《担保合同》，被告畅泉公司、德金公司、林晓峰、史进进、史亚男、张华斌、张炬、陈迁建等分别与被告爱动公司签订《反担保保证合同》，向原告九泰公司提供反担保保证。被告爱动公司与原告的担保合同约定，担保费为125000元，因爱动公司的原因，致使原告九泰公司承担保证责任，原告有权处置抵押物、质押物，但爱动公司应承担百分之十的处理费用。甲方（即爱动公司）每拖延一天，应向原告（乙方）承担履行保证责任数额百分之一的违约金，违反合同义务，应承担借款总额百分之二十的违约金，该违约金的数额最少不低于担保费数额。因甲方违约致使乙方承担保证责任，应向乙方承担担保责任数额百分之二十五的违约金等。担保费爱动公司已经向原告交纳。同日，原告九泰公司与被告爱动公司签订风险金协议，约定爱动公司向原告交纳75万元风险金，如果爱动公司违反借款合同、担保合同等，原告有权扣留该款。该费用原告认可收到。2014年10月17日，被告张华斌将其坐落在济南市天桥区汽车厂东路1号碧水尚景9号楼2－1003（房产证号：天229817）的房屋抵押给申请人，并办理抵押登记。合同到期后，被告爱动公司没有按时偿还借款，原告九泰公司于2015年9月30日前代被告爱动公司向齐鲁北园支行偿还借款500万元、利息261303.45元，合计5261303.45元。2015年10月9日齐鲁北园支行向原告出具了代偿证明。2015年3月24日，原告九泰公司要求被告林晓峰以房还债。2015年7月28日，九泰公司要求林晓峰将位于济南市天桥区鲁能康桥小区9号楼2单元1102、1202房产，面积为236.56平方米，抵押给九泰公司用于担保偿还银行贷款，为了防止财产转移以房屋买卖的形式办理了过户，签订了济南市存量房屋买卖协议，将该房过户到其员工王平名下，价格为1421000元。并于2015年8月14日九泰公司向林晓峰出具了《关于林晓峰房产过户的说明》一份，说明涉案房产抵押给九泰公司一事，虽然名义上以买卖的形式过户到九泰公司员工王平名下，如果爱动公司将款还给九泰公司，可以将该房产再过户给林晓峰，如果爱动公司不能在一个月内偿还所有费用，则按照该房产的实际市场成交价（由第三方评估）折合成现金给九泰公司。2015年12月29日，王平经原告同意将房产卖给案外人李培云，价格150万元。变更登记时间为2016年1月11日，该价格及过程没有通知林晓峰，也没有第三方评估。被告对该房屋买卖行为有异议，经委托鉴定，涉案房屋2016年1月的市值为2349041元，每平方米的市场价格为9930元，发生评估费用3万元。对于该鉴定结论，原告不认可，主张鉴定日期不对，实际已经买卖完成，应以150万元为准，提供部分催收记录，主要时间节点为2015年3月16日至4月30日，催收11次，以证明被告同意出售，但时间均为同年8月14日其出具的情况说明前。被告也有不同意见，主张该房产是精装修，评估公司没有实际进入现场，应当计算装修价值，并且应以诉讼时间为鉴定节点。被告爱动公司主张，因原告的违法催收账款，其公司被迫停业。爱动公司提供2015年九泰公司拉走爱动公司产品价格表，包括跑步机、按摩椅、足浴器等，合计663562元。拉走人落款为九泰公司王振峰，原告对此表示否认，没有此人。被告申请证人施锐锋、赵乾森作证，两人均到法院接受调查，但不敢作证，怕被报复，对被告爱动公司的主张认可。经办人王振峰1987年2月出生，已经于2016年11月13日因病去世，其家人认可当年曾有拉人家好几车跑步机的事，但不敢作证。原告对此否认。本院认为，被告爱动公司与齐鲁银行之间签订的借款合同,其内容不违反法律规定,应予认定。原告九泰公司与各被告之间签订的保证合同，客观存在，但是双方约定的违约责任比例，每拖延一天，应向原告（乙方）承担履行保证责任数额百分之一的违约金，违反合同，应承担借款总额百分之二十的违约金，该违约金的数额最少不低于担保费数额。因甲方未按时偿还致使乙方承担保证责任，应向乙方承担担保责任数额百分之二十五的违约金等，以此计算，违约金数额严重超过本金，加重了被告的责任，违反了法律的禁止性规定，不具有合法性，该违约标准的约定不能认定，不应当得到支持。原告九泰公司代为偿还借款，有权利向被告爱动公司追偿。被告爱动公司应当承担偿还责任，其余被告应承担保证责任。九泰公司与被告林晓峰达成以房抵债的协议，在该协议的履行过程中，九泰公司没有按照双方的约定处理，其处理房产的程序及价格没有征求林晓峰的同意，应当以鉴定结论作为处理依据，其辩解理由不能成立，其提供的催收记录均在其向林晓峰出具情况说明前，该说明应当作为双方处理以房抵债的依据，因此被告的理由予以采纳，至于房屋价值鉴定的时间节点，不动产的变动以不动产登记时间为准，因此以2016年1月11日的登记时间为准，双方的争议不予采纳。发生的鉴定费用3万元，应当由原告九泰公司负担。对于张华斌将其坐落在济南市天桥区汽车厂东路1号碧水尚景9号楼2－1003（房产证号：天229817）的房产抵押给原告，已经办理抵押登记，原告九泰公司具有抵押优先权。被告爱动公司缴纳的75万元风险抵押金，因双方约定的违约责任超过了法律规定，因此该款应抵作欠款，予以冲抵。爱动公司的违约责任依法承担，以双方约定的不低于担保费数额计算，其余部分不予支持。原告九泰公司不认可王振峰的催收行为，从原告九泰公司提供的证据及情况，合议庭不能理解，借款的到期日是2015年7月31日，在担保责任没有发生的时间内，原告所做的对被告的催收追偿行为，有原告证据从2015年3月16日到4月30日的一个半月内就发生了11次，林晓峰的以房抵债发生在借款到期前的2015年7月28日，事实上，原告九泰公司至少在借款期间内的2015年3月就控制了该房屋，综合分析认为被告的主张有合理性，予以采纳，九泰公司拉走被告的产品予以认定，但应给九泰公司必要的处理费用。截止2015年9月30日前，九泰公司代为偿还借款500万元、利息261303.45元，合计5261303.45元。扣减75万元，房屋抵款2349041元，剩余部分被告爱动公司应承担偿还责任。被告畅泉公司、德金公司、林晓峰、史进进、史亚男、张华斌、张炬、陈迁建应当对上述债务承担连带偿还责任，如履行保证责任后可以向债务人被告爱动公司追偿。被告辩称的借款是借旧还新，因没有证据证明不是被告签署，该意见不能支持。因物权法规定物的抵偿优先，因此偿还义务排序在张华斌的房产之后。九泰公司应当对王振峰的行为承担责任，王振峰的行为认定为职务行为，对于其拉走的货物应当承担返还责任，不能返还的，应折价赔偿，因双方合同有约定，应当给九泰公司留出百分之十的处理费用。原告主张的律师费用等，没有提供证据，不能支持。综上，依照《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十二条、第十八条、第五十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告济南爱动商贸有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告山东九泰融资担保有限公司2162262.45元。二、被告济南爱动商贸有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告山东九泰融资担保有限公司逾期付款利息，自2015年10月1日起至实际付清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率标准计算。三、被告济南爱动商贸有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告山东九泰融资担保有限公司违约金125000元。四、原告山东九泰融资担保有限公司于本判决生效之日起十日内返还被告济南爱动商贸有限公司按摩椅等663562元（详见表单），如不能返还，按照597205.8元折抵欠款。五、对于上述债务，原告山东九泰融资担保有限公司对被告张华斌坐落在济南市天桥区汽车厂东路1号碧水尚景9号楼2－1003（房产证号：天229817）的房产具有优先受偿权。六、被告济南畅泉经贸有限公司、济南德金经贸有限公司、林晓峰、史进进、史亚男、张华斌、张炬、陈迁建对上述债务承担连带偿还责任。七、原告山东九泰融资担保有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告林晓峰鉴定费30000元。八、驳回原告山东九泰融资担保有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费36990元，诉讼保全费5000元，合计41990元，由原告山东九泰融资担保有限公司负担11990元，被告济南爱动商贸有限公司、济南畅泉经贸有限公司、济南德金经贸有限公司、林晓峰、史进进、史亚男、张华斌、张炬、陈迁建负担30000元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。审 判 长  吕强华人民陪审员  付玉俊人民陪审员  姜爱丽二〇一九年四月二十二日书 记 员  李 松