江西省景德镇市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）赣02民终184号 上诉人（原审被告）：余干县红都家居建材商贸城有限公司,住所地江西省余干县玉亭镇城西工业园区。 法定代表人：王图海，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：金鹏光，江西景之元律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴国鹏，江西景之元律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：王图海，男，1967年7月4日出生，汉族，住江西省乐平市。 上诉人（原审被告）：熊若玲，女，1975年11月1日出生，汉族，住江西省乐平市。 被上诉人（原审原告）：乐平市通达路桥开发有限责任公司，住所地江西省乐平市塔前镇。 法定代表人：戴幸福，该公司总经理。 委托代理人：石军，江西帖隼律师事务所律师。 上诉人余干县红都家居建材商贸城有限公司（以下简称红都家居建材公司）、王图海、熊若玲因与被上诉人乐平市通达路桥开发有限责任公司（以下简称通达路桥公司）合同纠纷一案，不服江西省乐平市人民法院（2018）赣0281民初1211号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 红都家居建材公司、王图海、熊若玲的上诉请求：1.撤销原审法院（2018）赣0281民初1211号民事判决；2.裁定将本案移送至余干县人民法院审理；3.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.关于本案管辖的问题。一审法院将本案定为合同纠纷错误。根据最高法院关于印发修改后的《民事案件案由规定》的通知规定，本案件属第四级案由即建设工程施工合同纠纷。本案系被上诉人要求按照《建设工程施工合同》支付工程款的纠纷，属于典型的建设工程施工合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条及《最高人民法院关于适用的解释》第二十八条之规定，建设工程施工合同纠纷属于不动产纠纷，专属管辖。涉案工程位于余干县，且红都家居建材公司注册地、住所地均在余干县，《建设工程施工合同》合同签订地也在余干县，熊若玲虽然居住在乐平，但其仅代表公司行使职务行为，其个人不承担任何责任。原审法院对本案无管辖权。二审法院应裁定将本案移送余干县法院审理。2.原审法院事实认定错误。一审认为建设工程施工合同合法有效错误。（1）通达路桥公司未取得建筑施工企业资质，其签订的施工合同应当属于无效合同，双方不能据此进行结算。被上诉人没有任何建筑方面的资质，甚至不在四家参加招标公司范围之内。《中华人民共和国建筑法》及法律法规对于施工企业的资质是有规定的，公路施工企业参与专业工程（指路基、路面、桥梁、隧道、公路交通工程交通安全设施、通信系统、监控系统、收费系统、综合系统工程等）投标和施工的，应具备相应的专业工程承包资质。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，未取得建筑施工企业资质而签订的施工合同，属于无效合同。（2）一审法院没有查清本案的基础法律关系，作出的判决错误。2013年余干县政府为推进城镇化，决定建设位于余干县城西横二路及城西西三路延伸工程，本项目系政府投资项目，经邀标程序确定了乐平市第一建筑工程公司作为本项目的中标人，且2014年12月10日出具的竣工报告显示施工单位处盖章的系乐平市第一建筑工程公司，而并非通达路桥公司。根据《中华人民共和国招标投标法》第四十六条规定，招标人和中标人应当按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同，而不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。涉案工程手续均不是被上诉人所完成的。3.原审法院遗漏了乐平市第一建筑工程公司，以未备案且实际性内容不一致的施工合同及结算清单，作为判决依据，毫无事实及法律依据。乐平市第一建筑工程公司作为涉案项目的中标人，原审法院遗漏本案重要当事人，导致本案事实部分无法查清。4.一审法院依据的结算单存在问题，不能做为定案依据。原审判决依据的结算清单系根据施工合同作出，在施工合同无效的情况下，结算清单当然无效，不能作为最终结算依据。5.熊若玲不应该承担任何责任。按照承诺书的内容及熊若玲的员工身份，应当认定熊若玲为职务行为，法律后果归于公司，原审法院判其与公司承担连带责任严重错误。从承诺书内容看，熊若玲自始至终系替施工合同中的甲方承诺，承诺的内容也系甲方公司按时付款的内容，配合乙方的义务主体也系甲方，并非熊若玲。担保合同的成立，要有担保的内容，担保的对象，且要有明确担保的意思表示。原审法院将熊若玲出具承诺书认定为个人的担保行为错误。6.本案适用法律错误。一审仅适用民法通则及合同法的相关规定，没有适用建筑法、招投标法、政府采购法错误。 通达路桥公司答辩称：1.一审法院确定本案为合同纠纷正确，乐平法院具有管辖权。（1）一审法院在法定期限内向被答辩人送达了起诉状副本，应诉通知书，举证通知书等法律文书，给了举证期限。上诉人未在法定期限内提出管辖异议，视为放弃请求。（2）一审法院确定本案的案由为合同纠纷正确。答辩人与被答辩人因建设工程发生经济往来，双方早期因道路施工建立的基础法律关系是建设工程合同关系。由于该工程项目在合同期限内（2013年）已经完成，被答辩人一直未付清工程款。在余干县政府已将工程款支付给被答辩人的情况下，2017年1月24日，双方就涉案道路工程款的支付问题重新作出结算。可见，这次结算是双方就早期工程中产生的债权债务进行了重新协商，双方明确了还款时间及逾期计息，被答辩人熊若玲在2017年9月7日再次作出担保承诺。参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条的规定，当事人通过调解、和解或者清算达成的债权债务协议，被告依据基础法律关系提出抗辩的，不适用基础法律关系审理。因此一审法院将双方的债权债务关系确定为合同关系正确。基于合同关系，收款人住所地为乐平市，根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第十八条规定，合同对履行地没有约定或者约定不明确，争议标的为给付货币的，接收货币一方所在地为合同履行地，故乐平市人民法院有管辖权。2.一审法院认定事实正确。该项目经验收合格，双方经过结算，答辩人于情、于理、于法都应获得投资回笼，故一审法院依据双方结算的《西三路横二路结算》的金额、付款时间、逾期利率进行判决是正确的。乐平市一建公司不是合同相对人，无任何证据证明其是本案的当事人，故不存在一审遗漏当事人的情形。《西三路横二路结算》是双方在自愿平等的基础上签订的，还有证明人在场证明，并无违法。如果被答辩人有异议，为何不在一年的除斥期内依法申请撤销。3.在红都家居建材公司一次次违约的情况下，被答辩人熊若玲作为王图海妻子的独立主体身份向答辩人承诺还款。4.被答辩人未在法院规定的期限内缴纳上诉费，视为放弃上诉，自动撤回上诉。综上所述，一审法院判决事实清楚、证据确实充分、程序正确，请上诉法院驳回上诉，维持原判。 通达路桥公司向一审法院提出的诉讼请求：1.判决被告支付原告工程款计8100000元及利息（按月息二分计算至付清本金止）；2.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2013年5月3日，原告通达路桥公司与被告红都家居建材公司签订一份建设工程施工合同，由原告承建被告在余干县城西开发的红都家居建材商贸城西三路北延伸段、横二路的建设工程（含填土方、水管、沥青路）。该工程结束后，2017年元月24日，原、被告双方进行了结算，并出具一份结算单，该结算单载明被告尚欠887.03万元工程款未付，扣除税收后应付810万元。双方约定分二次付清即2017年4月30日前支付400万元，2017年8月30日前支付410万元。若被告未按时支付，即从超出时间起计算利息（月利率2分）。该结算单上原告法定代表人戴幸福在乙方签名，被告法定代表人王图海在甲方签名并加盖红都家居建材公司公章。证明人汤新平（红都家居建材公司工作人员）、石必祥（红都家居建材公司项目工程师）、王兆敏（通达路桥公司工作人员）均在结算单上签名。约定付款期限到后，被告并未按约定付款。经原告催收，2017年9月7日，被告熊若玲个人出具一份承诺书给原告。承诺在2017年9月底前支付原告壹佰万元至贰百万元，并同意拿在余干项目的店铺配合原告销售回笼资金支付工程款。后经原告多次催收未果，被告分文未支付。原告于2018年4月向本院起诉。 一审法院认为，原告通达路桥公司与被告红都家居建材公司签订建设工程施工合同合法有效。原、被告在工程完工后进行了结算，出具了结算清单。该结算单载明红都家居建材公司应付通达路桥公司工程款810万元。并约定在2017年4月30日前支付400万元，2017年8月30日前支付410万元。若红都家居建材公司未按时支付，即从超出时间起计算利息（月利率2分）。该结算单系双方在平等、自愿协商一致下签订，未违反法律规定，合法有效，对双方具有约束力。红都家居建材公司在出具结算单后未按照约定支付工程款。应承担还款付息的法律责任。被告熊若玲在通达路桥公司催收时，个人出具还款承诺书，系其真实意思表示，未违反法律规定，应承担本案的共同还款责任。被告王图海虽然在结算单上签名，但王图海是红都家居建材公司的法定代表人，王图海在结算单上签字属职务行为，其个人不应承担责任。被告辩称扣除的税收应以实际缴纳的为准，对此，该院认为，双方在结算单上约定扣除税收77.03万元，系双方自愿协商的结果，对双方具有约束力。现被告并未举证证明具体税收的金额，也未举证证实双方约定扣除的77.03万元税收存在显失公平情况，故对此辩不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百零八条、第一百一十二条，《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告余干县红都家居建材商贸城有限公司、被告熊若玲应共同偿还原告乐平市通达路桥开发有限责任公司工程款本金人民币8100000元，并承担借款利息2102000元（其中4000000元按月利率2%从2017年5月1日起暂算至2018年7月30日止，4100000元按月利率2%从2017年9月1日起暂算至2018年7月30日止），其余利息按月利息2%计算至还清之日止。限本判决书生效后十日内付清；二、驳回原告乐平市通达路桥开发有限责任公司其他诉讼请求。案件受理费83012元，保全费5000元，合计88012元。由被告余干县红都家居建材商贸城有限公司承担。 二审期间，上诉人提交了中标通知书、审计报告等两份证据，证明涉案工程的实际中标人为乐平市第一建筑工程公司，该公司作为中标人及审计报告当中的一个施工人，应当参与本案诉讼。双方之间与乐平市第一建筑工程公司的施工合同应当作为本案的审理依据。被上诉人质证意见为：所提证据为复印件，“三性”存疑，已经过了举证期，不属于新证据，不予质证，所举证据是否用于上诉人骗取国家补贴不清楚。本院认为，上诉人所提上述证据与本案无关联，依法不予采信，具体理由下文予以评析。 二审查明，涉案工程结束后，2017年元月24日，红都家居建材公司与通达路桥公司进行了结算，并出具一份结算单，载明未付工程款为887.03万元，扣除税收后应付810万元。双方约定分二次付清，即2017年4月30日前支付400万元，2017年8月30日前支付410万元。若未按时支付，即从超出时间起计算利息（月利率2分）。该结算单上通达路桥公司法定代表人戴幸福在乙方签名，红都家居建材公司熊若玲在甲方签名并加盖红都家居建材公司公章，两公司工作人员汤新平、石必祥、王兆敏作为证明人在结算单上签名。2017年9月7日，熊若玲出具一份承诺书给通达路桥公司。承诺红都家居建材公司在展销会后（2017年9月底前）支付通达路桥公司100万元，如果展销情况好，另外再支付100万元。红都家居建材公司同意拿该公司在余干项目的店铺配合通达路桥公司销售回笼资金支付工程款。一审认定红都家居建材公司法定代表人王图海在甲方签名及熊若玲出具承诺书的相关事实有误，二审依法予以纠正。二审审理查明的其他事实与一审认定的事实一致。 本院认为，本案争议焦点为：1.上诉人是否逾期缴纳上诉费；2.本案是否属于专属管辖；3.本案是否遗漏诉讼主体及涉案合同是否有效；4.熊若玲应否承担共同还款责任。 1.关于上诉人是否逾期缴纳上诉费的问题。经审查，乐平市人民法院于2018年9月29日向上诉人邮寄《催缴上诉费通知书》，EMS特快专递员于10月1日至3日向上诉人投递，未妥投，该邮件于10月11日退回乐平市人民法院。上诉人红都家居建材公司于2018年10月11日通过网上银行缴纳上诉费。根据《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第十一条规定，因受送达人自己提供或者确认的送达地址不准确、拒不提供送达地址、送达地址变更未及时告知人民法院、受送达人本人或者受送达人指定的代收人拒绝签收，导致诉讼文书未能被受送达人实际接收的，文书退回之日视为送达之日。故本案《催缴上诉费通知书》的送达之日为2018年10月11日，上诉人2018年10月11日缴纳上诉费并未逾期，被上诉人的相关抗辩理由不成立。 2.关于本案是否属于专属管辖的问题。根据《最高人民法院关于适用的解释》第二十八条规定，因不动产的权利确认、分割、相邻关系等引起的物权纠纷，适用专属管辖，即并非所有不动产纠纷均适用专属管辖。该条虽然规定建设工程施工合同纠纷按照不动产纠纷确定管辖，但根据上述规定精神，并非任何与建设工程施工合同纠纷相关的纠纷均适用专属管辖。就本案而言，涉案工程已经验收并交付使用，双方已就涉案工程作了最终结算，并形成了还款协议。且一审期间双方对还款协议的真实性均无异议，故本案争议的关键是工程款的支付及利息的计算问题，并不涉及因建设工程施工合同纠纷形成的权利确认、分割等引起的物权性问题，故本案实为还款协议形成的合同纠纷，不适用专属管辖。根据《最高人民法院关于适用的解释》第十八条规定，合同对履行地没有约定或者约定不明确，争议标的为给付货币的，接收货币一方所在地为合同履行地，因此通达路桥公司住所地法院即乐平市人民法院对本案具有管辖权，一审按合同纠纷审理本案并无不当，上诉人的相关上诉理由不成立。 3.关于本案是否遗漏诉讼主体及涉案合同是否有效的问题。本院认为，一审期间，红都家居建材公司并未提出遗漏诉讼主体问题，其对通达路桥公司参与涉案工程建设的事实及工程质量均不持异议，双方作了结算，商定了还款协议，故现有证据不足以证明乐平市第一建筑工程公司参与了涉案工程的实际施工。即使乐平市第一建筑工程公司是涉案工程的实际中标人，亦不是本案的必要共同诉讼当事人。至于上诉人所提建设工程施工合同的效力问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。涉案工程已经竣工验收合格，且双方就工程价款作了结算，故即便建设工程施工合同无效，承包人请求按结算履行应予支持。综上，上诉人的相关上诉理由不成立。 4.关于熊若玲应否承担共同还款责任的问题。经审查，上诉人熊若玲于2017年9月7日向通达路桥公司出具了承诺书，承诺的还款主体均指向红都家具建材公司，并未涉及其个人为还款作担保的任何意思表示,鉴于熊若玲与红都家具建材公司法定代表人王图海系夫妻关系，其个人在该公司亦有股份，其出具的还款承诺书应认定为公司职务行为，一审判决其承担共同还款责任不当，应予纠正，上诉人的相关上诉理由成立。 综上所述，红都家居建材公司、王图海、熊若玲的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百零八条、第一百一十二条，《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销乐平市人民法院（2018）赣0281民初1211号民事判决； 二、余干县红都家居建材商贸城有限公司在本判决生效后十日内偿还乐平市通达路桥开发有限责任公司工程款8100000元，并承担利息2102000元（其中4000000元按月利率2%从2017年5月1日起暂算至2018年7月30日止，4100000元按月利率2%从2017年9月1日起暂算至2018年7月30日止），其余利息按月利息2%计算至还清之日止； 三、驳回乐平市通达路桥开发有限责任公司的其他诉讼请求。 如果未按照本判决指定的期间给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费83012元，由余干县红都家居建材商贸城有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  阎志海 审判员  周寿林 审判员  陈苾铃 二〇一九年四月十八日 法官助理朱海根 书记员徐娟娟