贵州省兴义市人民法院民 事 判 决 书（2018）黔2301民初4946号原告（反诉被告）：上海二十冶建设有限公司，住所地上海市宝山区牡丹江路1325号403室A座。法定代表人：熊鹏光，系该公司董事兼总经理。委托诉讼代理人：谢培足，1963年3月2日出生，汉族，湖南省衡南县人，现住贵州省普安县，系上海二十冶建设有限公司圣地俊园工程项目负责人。委托诉讼代理人：黄池，湖南泰涟律师事务所律师。被告（反诉原告）：贵州圣地大通房地产开发有限公司，住所地贵州省兴义市桔山城市中心区瑞金路侧金地大厦C座三单元1602号。法定代表人：孙由学，系公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：林炜祥，贵州黔兴律师事务所律师。委托诉讼代理人：龙波，贵州黔兴律师事务所律师。原告（反诉被告）上海二十冶建设有限公司有限责任公司（以下简称二十冶公司）与被告（反诉原告）贵州圣地大通房地产开发有限公司司（以下简称圣地大通公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院2018年6月13日立案后，依法适用简易程序由审判员帅俊于2018年7月31日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）上海二十冶公司委托诉讼代理人谢培足、黄池，圣地大通公司委托诉讼代理人林炜祥、龙波到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。二十冶公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告支付工程款4747799元；2.判令被告向原告支付逾期付款利息/违约金(自2013年7月16日至2015年5月19日(交房日)，以拖欠工程款金额为基数，按同期银行贷款利率计算逾期利息为220404元，自2015年5月19日(交房日)暂计算至2018年5月31日，以拖欠工程款金额为基数，按1.5%/月计算逾期利息/违约金为2647115元;逾期利息/违约金计算至付清之日止。详见附表)诉请第1、2项合计7615318元;3.判令原告对被告位于兴义市桔山路29号“圣地俊园”房地产(商业服务:1栋-1-1，预测面积635.39平方米:1栋1-1，353.57平方米:成套住宅:1栋6-2，87.92平方米:1栋6-7，116.12平方米;1栋7-1，125.22平方米:1栋7-3,128.25平方米:1栋8-1，125.22平方米;1栋8-7，116.12平方米:1栋10-6，89.23平方米:1栋13-3，128.25平方米;1栋17-6，89.23平方米;1栋20-6，89.23平方米;1栋21-1，125.22平方米)的折价或拍卖款享有优先受偿权；4.判令被告承担本案全部诉讼费用。事实与理由:被告投资兴建兴义市圣地俊园房地产工程项目，于2012年12月10日与原告签订《圣地俊园工程建筑施工合同》，由被告作为发包方将兴义市圣地俊园工程发包给原告施工，合同第一部分协议书约定了工程概况、工程承包范围、合同工期、建筑面积计算方法、合同单价、主要材料价格、施工设计图纸要求、工程量的确认、付款方式期限、质量标准、合同价款:合同第二部分通用条款、第三部分专用条款，亦为合同的有效组成部分。合同履行过程中，根据工程施工进度，自2013年7月15日至2015年1月13日期间，原告分12期填表申报支付工程进度款，每次申报资料按申报审批程序，先由承包单位填报资料，再由监理单位签署意见，最后由建设单位签署意见。在参照工程进度基础上，被告分批次支付原告款项26925711.86元(含现金、转账、支票、代缴、抵扣材料款等)。2013年12月26日，原告完成主体封顶:2014年4月19日，原告填报《工程进度奖支付申请表》，申请支付提前完成工程结构封顶奖金10万元，监理方、建设方分别签署确认;2015年5月12日，各方组织对工程竣工验收合格:；2015年5月19日，原告将工程移交被告及物业企业，工程进入保修期。2018年2月3日，原被告对工程量进行结算，签署工程量确认单(面积)》编号001号计工程款29618945.00元，《工程量确认单(人工费)》编号002号计材料款1052287.52元，《工程量确认单(零星签证项目)》编号003号计零星项目工程款902277.90元:工程款、材料款、零星项目工程款、奖金等合计31673510.42元。除去被告分批次已付原告款项26925711.86元，尚欠原告工程款4747798.56元。根据工程施工进度，各方市批申报支付工程进度款资料确认应付工程进度款金额及时间，被告实际支付工程款金额及时间，逾期付款金额及逾期付款期限，依据《圣地俊园工程建筑施工合同》第二部分第33.3条约定，被告应按同期银行贷款利率支付拖欠工程款利息。经原告计算，自2013年7月16日至2015年5月19日(交房日)，以拖欠工程款金额为基数，按同期银行贷款利率计算逾期利息为220404元。工程竣工验收合格移交被告后，依据原被告签订《房产担保保全协议》第五条约定，违约方以所欠工程款金额从交房之日起计算赔偿对方月息1.5%的违约金。经原告计算，自2015年5月19日(交房日)暂计算至2018年5月31日，以拖欠工程款金额为基数，按1.5%/月计算逾期利息/违约金为2647115元，直至付清之日止。(见附件《工程款及利息计算表》)。原告系兴义市圣地俊园工程总承包施工人，且己依据《圣地俊园工程建筑施工合同》履行全部合同义务，工程项目早已竣工验收、移交被告。依据《合同法》第二百八十六条规定，原告作为涉案工程项目的总承包施工人应得建设工程的价款，享有就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。原告多次催要，被告拒不支付工程款及利息，为维护自己的合法权益，特具状贵院。另，原告于2015年6月29日将公司名称由中冶天工上海十三冶建设有限公司变更为上海十三冶建设有限公司，于2016年4月22日又变更为上海二十冶建设有限公同等。圣地大通公司辩称，一、二十冶公司诉称的工程总价款、已付工程价款情况与客观事实不符。本案总工程价款应认定为34385961.89元，而圣地大通公司已付款（包括通过垫付材料款的方式支付）应认定为29738163.33元，两项数据的差额为4647798.56元。二十冶公司主张的差额与圣地大通公司主张的差额悬殊不大，二者之间仅相差100000元，这100000元系二十冶公司在本案中主张而圣地大通公司不同意支付的奖金。虽然二十冶公司与圣地大通公司主张的差额款项分歧不大，且分歧指向的项目明确，但必须先行正确认定总工程价款和已付工程款，因为该事实认定涉及到二十冶公司应向圣地大通公司开具的税票金额，故对双方当事人的利益有重大影响。现对双方计算总工程价款和已付工程款的情况分别说明如下：（一）对二十冶公司计算方式的说明，1、二十冶公司对工程总价款的计算。二十冶公司计算的工程总价款31673510.42元，由以下几个部分构成：（1）《工程量确认单（面积）》（编号001）确认的工程价款29618945元；（2）《工程量确认单（甲供材料核算）》（编号002）中确认的人工费1052287.52元；（3）《工程量确认单（零星签证项目）》（编号003）中确认的零星项目工程款902277.9元；（4）100000元工期奖金。2、二十冶公司确认已取得的工程价款为26925711.86元。3、工程总价款31673510.42元扣除已取得款项26925711.86元的余额为4747798.56元。（二）圣地大通公司计算方式的说明。1、圣地大通公司对总工程价款的计算，在二十冶公司计算工程价款方式的基础上，圣地大通公司认为，二十冶公司漏算了由圣地大通公司垫付资金购买材料的款项2812451.47元，多列了奖金100000元，现分述如下：（1）关于漏算的材料款，根据合同约定，二十冶公司的工程单价为1108元/m2，该单价包括了由圣地大通公司垫资购买材料（钢材和混凝土）的价款，该材料价款应视为圣地大通公司向二十冶公司支付的工程款，在计算欠付工程款金额时予以扣除。《工程量确认单（甲供材料核算）》（编号002）中确认的材料款包括合同内工程材料款和合同外工程材料款共计10208163.33元，具体如下：合同内甲供材料价款为7395711.86元，二十冶公司认可将其纳入工程价款范畴，并将该款视为已向其支付的工程款；合同外甲供材料价款为2812451.47元（钢材款2556360元，商品砼价款256091.47元），二十冶公司却未将其纳入工程价款，而仅将按照定额计价下浮6%计算与该材料配套的人工费1052287.52元纳入工程价款中。圣地大通公司主张将材料款2812451.47元纳入工程价款，并由二十冶公司开具对应金额的发票，理由如下：首先，根据施工合同约定，工程价款中包括了甲方垫资购买材料的价款，这是一个基本前提。而双方在对工程量进行确认时，之所以提出“合同外”材料款的原因，并不是这部分材料真的就突破了合同约定的施工范围，其缘由如下：因双方签订施工合同时，施工图尚未交付，故双方在施工合同协议书第7条中约定：“合同单价主要材料含量以施工图设计要求（为准），双方暂定：7.1、钢材含量42kg/m2；7.2、混凝土含量0.38m3/m2”，施工图交付后，设计要求的钢材含量为65.9kg/m2，比合同暂定含量增加了23.9kg/m2；设计要求的混凝土含量为0.4135m3/m2，比合同暂定含量增加了0.0335m3/m2。在设计要求超过合同暂定材料含量的情况下，双方确认了超含量的钢材和混凝土的数量和价款，并按照施工合同协议书第12条的约定（2004定额下浮6%）计算了人工费及相关费用，这部分费用就是确认单中所称“合同外”材料费和人工费。既然“超出合同暂定含量”部分的材料费实质上并非不受合同约束的“合同外”材料费，那么，在对总工程价款进行认定时，当然也就应该将该材料费同样纳入总工程价款的范围。其次，材料供应商已经向二十冶公司提供了全部材料款的发票，如果不将该款计入工程价款，并由二十冶公司向圣地大通公司开具对应金额发票，则对双方产生的结果为：对于圣地大通公司而言，发生的不利影响是，圣地大通公司实际支付这部分款项，却既不能取得材料供应商开具的发票，也不能取得二十冶公司开具的建筑发票，圣地大通公司已付费用无法计入房屋开发成本，不但不能抵扣进项税额，还将为此而交纳高额的所得税；对于二十冶公司而言，其没有支付材料款，却取得了材料款发票，其向圣地大通公司开具的建筑发票中如不包含该材料款费用，则其利用材料款发票抵扣税款，便涉嫌非法获取利益的问题。另外需要说明的是，圣地大通公司实际支付的材料款为10778300.85元，二十冶公司已取得了材料供应商提供的对应金额发票，因市场价格高于合同约定的材料扣除价格，二十冶公司与圣地大通公司对材料价格进行确认时，是按照合同约定价格执行的（应当扣除的材料费价格认定为10208163.33元），这种情况下出现的结果是，即便二十冶公司按照圣地大通公司主张的总工程价款开具税票，该公司也多取得了570137.52元的材料税票，而圣地大通公司实际支出的该部分款项却无任何税票凭据用于入账。（2）关于多列的100000元奖金。根据施工合同专用条款第18条补充条款第D项的完整内容，二十冶公司不但没有按期竣工，甚至发生了严重的工程延误，其不但不能得到该条款规定的奖金，反而应该承担对应的违约金。（3）工程总价款的正确计算。本案工程总价款应为三份《工程量确认单》中涉及价款的总和34385961.89元（即：在二十冶公司计算的工程价款31673510.42元的基础上，增加超出合同暂定含量发生的材料款2812451.47元，扣减奖金10万元）。2、二十冶公司已取得工程价款的计算。二十冶公司已认可取得工程价款26925711.86元（其中包括圣地大通公司垫付的合同暂定含量材料款7395711.86元），在此基础上，还应增加圣地大通公司为超出合同暂定含量的材料所垫付的款项2812451.47元，总额应为29738163.33元。3、工程总价款与已付工程款之间的差额。工程总价款34385961.89元扣除已付款29738163.33元后的余额为4647798.56元。二、关于附属工程及其价款支付的说明。本案工程因设计变更增加了部分附属工程，原本圣地大通公司是要与二十冶公司就附属工程另行签订施工合同的，但却因二十冶公司的一再拖延而未能办理。附属工程由二十冶公司负责本案项目的经理谢培足组织实施，圣地大通公司注意到，二十冶公司提起本案诉讼时，未将附属工程的工程量纳入诉讼范围，故圣地大通公司前述已向二十冶公司支付的工程款29738163.33元中，并不包括附属工程已付的工程款1510000元。对于施工方在附属工程中存在的违约行为，圣地大通公司将另案提起诉讼解决。三、圣地大通公司在工程竣工前不存在欠付二十冶公司工程进度款的情形。（一）二十冶公司起诉状所附利息计算表存在诸多错误。1、利息计算表中体现的付款时间记录错误，根据圣地大通公司提供的付款凭证，将之与利息计算表比对，发现利息计算表中记录的多个付款时间均与实际付款时间不符，计算表中体现的付款时间晚于实际付款时间。2、计息起点时间认定错误，施工合同通用条款26.1规定：“在确认计量结果后14天内，发包人应向承包人支付工程款（进度款）”。合同专用条款10.3规定：“承包人于每月25日提交本月已完工程量报告，发包人于次月5日前支付上月工程款。”根据上述规定，圣地大通公司支付进度款的时间是二十冶公司申报工程量后的次月5日前，而利息计算表中计息起点时间却是《工程进度款支付申请表》中记录的当月审核时间。（二）根据付款凭证反映的客观事实，圣地大通公司不但未欠付工程进度款，实际上已经超额支付了工程进度款。工程实施过程中，圣地大通公司支付工程款的方式，既包括直接支付，也包括通过垫付材料款的方式间接支付。2013年至2015年期间，圣地大通公司通过垫付材料款的方式向二十冶公司支付了工程款10208163.33元（包括《工程量确认单（甲供材料核算）》（编号002）中确认的合同暂定含量内材料款7395711.86元和超出合同暂定含量发生的材料款2812451.47元），而二十冶公司在计算利息时，将7395711.86元材料款视为2015年5月19日一次性支付，未考虑实际上材料款是2013年至2015年期间分散发生的客观事实。另外，根据施工合同协议书第10条的规定，圣地大通公司应按已完工程量的80%支付工程进度款，而实际上圣地大通公司于2015年5月19日前已支付的工程进度款占总工程价款的比例已达到86.1%【本案工程总价款34385961.89元，2015年5月19日前已付工程进度款29608163.33元（不包括2015年5月19日之后支付的13万元）】，远超过合同约定的应付进度款比例。四、本案工程价款确认后，圣地大通公司之所以未付工程尾款，是因为二十冶公司未履行多项合同义务，在此情形下，圣地大通公司有权拒绝支付尾款而无需承担违约责任。（一）二十冶公司未足额提供已付款税票，基于其此前拖欠税票的客观事实，在二十冶公司未交付全额税票的情况下，圣地大通公司有权拒绝支付尾款。如前所述，圣地大通公司已向二十冶公司支付的工程款为29738163.33元，然而，二十冶公司于2013年、2014年分两次仅向圣地大通公司提供了票面金额共计为1590万元的发票，目前，针对已付款而言，二十冶公司尚欠票面金额13838163.33元的发票未提供，针对整个工程价款34385961.89元而言，二十冶公司尚欠18485961.89元的发票未提供。正是因为二十冶公司前期未足额提供发票的客观事实存在，导致圣地大通公司有理由相信，如果支付尾款二十冶公司更不会履行提供发票义务，故在二十冶公司足额提供全部发票前，圣地大通公司有权拒绝向其支付工程尾款。（二）二十冶公司未提供工程资料。1、关于二十冶公司应当履行的提供工程资料义务。根据施工合同通用条款32.1之规定、33.1之规定，施工合同专用条款2.2.10之规定、2.2.20之规定，二十冶公司必须于工程竣工后提供工程资料，然而，工程竣工至今，二十冶公司仍未向圣地大通公司提供任何工程资料，导致涉案工程一直未能获得竣工验收备案登记，未能办理房屋产权证，更无法为购房人办理转移登记手续，二十冶公司的行为严重违约。2、关于二十冶公司未提供工程资料的情形下能够取得的工程款比例。据此，二十冶公司根本无权在未提供工程资料的情况下，主张本案工程100%的价款。工程竣工验收后，二十冶公司交付工程资料之前，圣地大通公司只需付至总工程价款的90%，在二十冶公司欠大量税票的情形下，圣地大通公司的实际付款比例已达到86.5%（已付款29738163.33元/工程总价款34385961.89元）。（三）二十冶公司严重延误工期，但却没有确认或支付逾期完工的违约金。施工合同约定的工期为580天，本案工程于2013年5月15日开工，于2015年5月12日竣工验收，实际工期达727天，比约定工期580天多出147天。二十冶公司严重超期完工，却既未按合同约定向圣地大通公司支付违约金，也未对违约金给予书面确认。在违约金未予处理的前提下，圣地大通公司当然有权扣留与违约金相当的工程价款用以保障该索赔权利的实现。（四）二十冶公司施工质量存在缺陷，而其一直拖延不履行保修义务。1、地下室起砂，因二十冶公司施工缺陷导致工程项目负二层至负五层地下室地面碎裂、起砂，严重影响到车位的销售和正常使用，且已经划上的停车位分隔线条因为起砂而模糊，甚至消失。圣地大通公司多次通知二十冶公司处理，然而，二十冶公司却未采取任何有效措施予以维修。无奈之下，圣地大通公司只得委托第三方将原来的地坪铲除，重做地坪、重新划线，为此，应向第三方支付的工程价款为536339.60元，该价款应从二十冶公司工程款中扣除。2、屋面漏水，项目工程顶层屋面大面积漏水，为此，圣地大通公司已向二十冶公司反映过多次，然而，二十冶公司至今仍未进行处理。经圣地大通公司咨询，要彻底解决漏水问题，需要铲除屋面防水层以上部分，重做防水工程，再予以覆盖，该项工程耗资巨大。3、墙体开裂，1-12-5号房屋阳台处顶部的墙体严重开裂，有重大安全隐患，二十冶公司未进行处理。（五）工程保修期未满，3%的保修金支付条件尚未成就。施工合同协议书10.8规定：“余款3%作为保修金”，根据施工合同房屋建筑工程质量保修书第二条的规定，屋面防水工程的保修期为5年。在保修期尚未届满前，圣地大通公司有权继续扣留保修金，且基于二十冶公司不履行保修义务，前述屋面漏水、墙体开裂的严重情况尚未解决的客观事实，继续扣留总工程价款的3%作为保修金显得更有必要。五、二十冶公司主张的优先受偿权不能成立。（一）二十冶公司对圣地大通公司不享有合法到期债权，根据《合同法》第二百八十六条之规定，承包人优先受偿权建立在承包人拥有合法到期债权的基础之上，而根据前述事实和理由，已经严重违约的二十冶公司在履行相应义务之前，根本无权要求圣地大通公司立即支付剩余工程价款，故其行使优先受偿权的前提和基础不成立。（二）消费者已购买了二十冶公司主张享有优先受偿权的房产。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条规定：“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”二十冶公司主张享有优先受偿权指向的房产，答辩人均已销售。圣地大通公司在对本案财产保全裁定不服申请复议的过程中，已向贵院提供证据，证明了房产的销售和付款情况。（三）二十冶公司主张优先受偿权已超过法定期限。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”，本案工程竣工至今已有三年多时间，早已超过了承包人行使优先权的法定期限。综上所述，二十冶公司主张的工程总价款和已付工程价款有误，圣地大通公司未拖欠二十冶公司工程进度款，工程竣工后的尾款支付条件尚未成就，且二十冶公司存在诸多违约行为，在二十冶公司未实际履行合同相应义务的前提下，圣地大通公司有权拒绝其支付工程尾款的要求，而无需承担任何逾期利息和违约金。恳请贵院依法驳回二十冶公司对圣地大通公司提出的全部诉讼请求。圣地大通公司向本院提出反诉请求：1.判令二十冶公司向圣地大通公司支付工期延误违约金1110947元；2.判令二十冶公司向圣地大通公司交付全部工程资料（工程资料内容具体详见本诉状附件——《施工单位应提供的工程资料清单》）；3.判令二十冶公司向圣地大通公司提供票面金额为18485961.89元的增值税专用发票，或判决二十冶公司赔偿圣地大通公司因未能取得发票造成的损失费1848596元；4.本案诉讼费由二十冶公司承担。事实与理由：圣地大通公司与二十冶公司于2012年12月10日签订了《“圣地·俊园”工程建筑施工合同》，反诉人将“圣地·俊园”工程发包给二十冶公司实施，合同实施过程中，二十冶公司存在诸多违约行为，已给反诉人造成重大损失，现分述如下：一、二十冶公司严重逾期完工，应当根据合同约定承担1110947元的违约金。1、关于工期及其违约责任的合同约定情况，施工合同专用条款第18条补充条款D项规定：“承包人保证按时竣工，580天内竣工验收不奖不罚”，施工合同通用条款14.2规定：“因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任。”施工合同专用条款13.1.2规定：“合同通用条款14.2款约定承包人违约承担的违约责任：承包人赔偿因其违约给发包人造成的全部损失，同时，每延误一天，每天按照应支付合同总价款的万分之二罚款（工期罚款累计限额为合同价款的5%）。”施工合同专用条款第18条补充条款D项规定：“超过580天除约定的罚款外追加10万元的罚款”。2、本案工程实际履行情况，本案工程于2013年5月15日开工，因二十冶公司施工组织不力，导致工程进度缓慢，实际施工时间耗费了727日，于2015年5月12日方才竣工验收，工程逾期达147天。3、违约金的计算，本案工程总价款为34385961.89元（关于工程总价款和已付工程价款数额的认定，圣地大通公司将在提交的答辩状中详述），根据上述合同条款，二十冶公司应当支付的违约金为1110947元，计算式为：（34385961.89元×0.2‰×147天）＋100000元=1110947元。二、工程竣工至今已有三年多时间，二十冶公司一直未向圣地大通公司提供工程资料。1、关于提供工程资料义务的合同约定情况，施工合同通用条款32.1规定：“工程具备竣工验收条件，承包人按照国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整的竣工资料及竣工验收报告。”施工合同通用条款33.1规定：“工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料”，施工合同专用条款2.2.10规定：“（承包人义务）按时提交报表、完整的原始技术经济资料，做好施工资料及办理竣工验收资料。”施工合同专用条款2.2.20规定：“工程竣工验收后，应向发包方提供有关的竣工资料一式叁份和壹份电子版（光盘）的竣工资料。”2、关于建设行政管理机关要求施工单位提供工程资料的情况，根据《兴义市城市建设档案馆建设工程竣工档案立卷审核明细表》所列工程资料，必须由施工单位提供的工程资料有二十多项（详见附件——《施工单位应提供的工程资料清单》）。3、关于二十冶公司拒不提供工程资料引发的严重后果，本案工程竣工至今已有三年多时间，二十冶公司一直未向答辩人提供任何工程资料，导致涉案工程一直未能获得竣工验收备案登记，从而未能办理房屋产权证，在此情形下，当然无法为购房人办理转移登记手续。现已有众多购房人向圣地大通公司主张逾期办理转移登记的违约责任，目前，最终处理结果还不明朗，圣地大通公司保留将来根据实际损失情况（对购房人承担违约责任的情况）再次提起诉讼追究二十冶公司逾期提供工程资料违约责任的权利。三、二十冶公司未足额提供发票，导致圣地大通公司无法抵扣进项税额，无法将支出费用正常计入成本，多交纳巨额所得税。1、关于尚欠发票情况，本案总工程价款为34385961.89元，二十冶公司应当开具对应金额的税票交付给圣地大通公司，而二十冶公司实际仅开具了15900000元的税票给圣地大通公司，二十冶公司尚欠18485961.89元的发票未提供。2、拒不提供发票给圣地大通公司造成的损失情况，根据施工合同协议书第7条的约定，合同价格包含3.49%的税金。但现在营业税已改为增值税，税率已作相应调整，根据《关于调整增值税税率的通知》【财税（2018）32号】，本案建筑业务的税率为10%，二十冶公司开具票面金额为18485961.89元的增值税专用发票应缴纳的增值税为1848596元，如二十冶公司拒不提供发票，则导致圣地大通公司无法利用税票抵扣税款1848596元，故现可以确定的损失费为1848596元。另外，因二十冶公司拒不开票，圣地大通公司支出18485961.89元而无法做账计入成本，导致利润增加，为此将有可能多缴纳400多万元的企业所得税，反诉人保留对此继续提出索赔的权利，圣地大通公司将根据未来因此而多缴纳所得税的实际情况，对实际发生的该项损失费用另案提起诉讼解决。综上所述，二十冶公司严重逾期完工，不提供工程资料，不足额提供发票，二十冶公司的违约行为已给圣地大通公司造成严重不利后果，恳请贵院依法判决支持圣地大通公司所提反诉请求为谢。二十冶公司辩称，一、工期推延事出有因，不属于逾期竣工，二十冶公司不应承担违约责任。1、二十冶公司克服各种困难组织施工，比合同约定提前了2个月（于2013年12月26日）完成结构封顶，双方及监理方于2014年4月19日签署了《工程进度奖支付表》、《付款审批表》，确认提前完成工程结构封顶奖金100000元。因此，截止至工程结构封顶，二十冶公司不仅没有延误工期，反而比合同约定提前了2个月完成结构封顶。2、根据双方合同约定，圣地大通公司应按二十冶公司施工进度支付工程款，但圣地大通公司没有严格按期、足额支付工程进度款，根据合同约定发包人不按合同约定支付工程进度款，双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承办人可以停止施工，由发包人承担违约责任，赔偿因其违约给承包人造成的经济损失，顺延延误工期。3.双方合同约定工程量为2901万元，由于圣地大通公司变更设计，二十冶公司实际完成总工程量为3438万元，比原计划增加工程量537万元，因此就增加的工程量，二十冶公司需要合理施工时间。若参照合同约定工程量、工期折算，二十冶公司应完成产值50000元/天（20910000元÷580天）；以此施工能力，增加工程量约537万元，二十冶公司亦需最少107天（5370000元÷50000元/天）方可完成，还得不考虑外部干扰、天气、2014、2015年春节及法定节假日休假等其他应。4、本案工程项目位于兴义市那坡立交桥旁边，本案工程项目施工时，那坡立交桥也正在紧张施工阶段，施工道路、材料堆放，时有冲突，施工用水用电管线、施工道路曾多次被挖断，其中最长一次停工20多天，为了让位兴义市那坡立交桥这一重点工程，导致本案工程项目施工进度时有延误。5、圣地大通公司就本案工程项目设计多次变更。6、由于圣地大通公司未取得本合同工程项目《建筑工程施工许可证》，导致停工，停工时间至少15天。7、圣地大通公司通知停工。综上，工期推延，不属于逾期竣工，二十冶公司不应承担违约责任。二、关于要求提供工程资料问题，二十冶公司一直以来同意依法、依约提供给建设行政主管部门，但由于本案工程项目消防、电梯施工不包含在合同内，系圣地大通公司另行分别给第三方，该部分施工资料未提供给二十冶公司，导致二十冶公司无法收集齐全，无法装订成册。三、二十冶公司收到工程款后，同意依法开具相应发票。对于合同外增量部分以及钢材、混凝土以货款折抵工程款部分的发票不应由二十冶公司提供，二十冶公司实际完成本合同工程项目工程总量31673510元为应纳税额。经本院审查认定事实如下：中冶天工上海十三冶建设有限公司于2015年6月27日变更为上海十三冶建设有限公司，上海十三冶建设有限公司又于2016年4月22日变更为上海二十冶建设有限公司。2012年12月10日，圣地大通公司与中冶天工上海十三冶建设有限公司签订了一份《圣地·俊园工程建筑施工合同》，合同约定圣地大通公司将位于兴义市《圣地·俊园》工程项目发包给中冶天工上海十三冶建设有限公司承建，合同工期为580天（按发包方和监理方下发的开工令计算），本合同甲供主要材料为钢筋和混凝土,合同价款为建筑面积乘以平方单价。合同还约定了承包范围、合同单价、主材价格、质量标准等内容;合同约定付款比例及支付时限为工程竣工验收后付至已完工程量的90%，资料交接验收后付至工程结算总价的97%，余款3%作为保修金。合同通用条款第13.1条约定因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：（1）发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件；（2）发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行；（3）工程师未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行；（4）设计变更和工程量增加；（5）一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；（6）不可抗力；（7）专用条款中约定或工程师同意工期顺延的其他情况。13.2条，承包人在13.1款情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告。工程师在收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为顺延工期。合同通用条款14.1条，承包人必须按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工，14.2条，因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任。合同通用条款第26.1条在确认计量结果后14天内，发包人应向承包人支付工程款（进度款）。按约定时间发包人应扣回的预付款，与工程款（进度款）同期结算。第26.3条发包人超过约定的支付时间不支付工程款（进度款），承包人可向发包人发出要求付款的通知，发包人收到承包人通知后仍不能按要求付款，可与承包人协商签订延期付款协议，经承包人同意后可延期支付。协议应明确延期支付的时间和从计量结果确认后第15天起应付款的贷款利息。合同通用条款第33.3条约定发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起承包人按同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。合同专用条款第13.1.1条约定本合同通用条款第26.4条约定发包人违约应承担的违约责任：按通用条款执行，同时如发包方不能全额支付工程进度款逾期在30日以内的，承包方不能停止施工，逾期超过30日双方又未能达成延期付款协议，导致施工无法进行的，承办人可以停工，由发包人承担因停工而造成的全部损失，工期相应顺延。第13.1.2条约定合同通用条款第14.2款约定承包人违约承担的违约责任，承包人赔偿因其违约给发包人造成的全部损失。同时，每延误一天，每天按应支付合同总价款的万分之二罚款（工期罚款累计限额为合同价款的5%）。合同专用条款18条第D项发包人如能在2012年12月30日之前开工，承包人保证本工程于2013年11月30日前机构封顶（非承包人原因造成工期延误除外），如因承包人原因造成2013年11月30日不能结构封顶，自愿向发包人支付罚款10万元；如期完成发包方奖励承包方10万元。承包人保证按时竣工，580天内竣工验收不奖不罚，超过580天除约定的罚款外追加10万元的罚款。另双方合同约定的质量保修期为：1.地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；2.屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年；3.装修工程为2年；4.电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年；5.供热与供冷系统未2个采暖期、供冷期；6.住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程为1年。质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。双方于2015年5月12日对涉案工程办理了竣工验收，确认开工时间为2013年5月15日，竣工验收时间为2015年5月12日。2018年2月3日，双方对工程量进行结算，确认工程款为29618945元（26731.9㎡×1108元/㎡），材料款1052287.52元，零星项目工程款902277.90元，圣地大通公司提供材料款7395711.86元。二十冶公司认为总工程款应加上100000元奖金，圣地大通公司对此不予认可，且认为其代付的材料款2812451.47元应计算在总工程款之中。二十冶公司认可收到圣地大通公司工程款及代付材料款共计26925712元（19530000元+7395712元）。另查明，1.涉案工程于2013年12月26日实现结构封顶，监理单位及圣地大通公司陈波对此予以确认，二十冶公司于2014年4月19日向圣地大通公司发出工程进度奖支付申请，并经圣地大通公司项目部确认属实。2.2016年1月8日，双方签订了一份《房产担保保全协议》，约定圣地大通公司将涉案工程项目负一层未销售的商业用房312㎡及负二层25个车位抵押给乙方作为所欠工程担保保全，保全时间六个月，从2015年10月8日起计算；房产及车位在六个月保全期满后，甲方即圣地大通公司未支付乙方即二十冶公司，又未将抵押的房产及车位销售出去偿还工程款，乙方有权通过法律程序进行评估拍卖。还约定了如有违约，由违约方赔偿对方月息1.5%的违约金（以所欠工程款金额从交房之日起计算），并承担一切经济损失。3.涉案工程于2013年7月15日取得建筑工程施工许可证。2013年4月22日，兴义市安全生产监督管理局到涉案工程检查，情况为涉案工程未办理建筑工程施工许可证，待办理后施工；2013年7月1日，涉案工程监理方贵阳科力建设工程监理有限公司向二十冶公司发生停工令，要求停止所有部位施工，待建筑工程施工许可证办理完毕后方可进行施工。4.施工过程中，兴义市城市中的工程建设总指挥部于2013年7月18日向二十冶公司发出通知，因涉案施工工地和延伸路段围墙和建筑材料堆放已占用了那坡立交桥建设工程和延伸路段建设的规划红线，限二十冶公司于2013年8月23日前自行拆除。5.圣地大通公司于2013年10月22日向二十冶公司发出停工令，要求停工3天。6.在施工过程中，圣地大通公司要求对涉案工程作出了几次设计修改，并向二十冶发出设计修改通知书，二十冶公司相应的作出了工程签证单，对工程量予以确认，但未载明要求延长工期。再查明，二十冶公司于2018年10月22日将所有竣工材料提交给了圣地大通公司。二十冶公司共计向圣地大通公司提供了金额分别为10000000元、5900000元、10000000元、1025711.86元的四张发票，总金额为26925711.86元。上述事实，有双方当事人的当庭陈述，有二十冶公司提交的营业执照、法定代表人身份证明书、《建筑工程施工合同》、工程进度款支付申请表、工程款支付计算书、付款审批表、竣工验收报告，竣工移交证书表、《工程量确认单（面积）》（编号001号、002号、003号、004号）、房产担保保全协议、通知、停工通知、设计修改通知书、工程进度验收确认单，圣地大通公司提交圣地大通公司营业执照、法定代表人身份证说明书、法定代表人身份证、付款明细账及所附凭证、附属工程付款明细及所附凭证、二十冶公司开具的建筑增值税发票，以及庭后双方提交的发票两张、竣工资料交接单等证据在卷作证，故作认定。本院认为，依法成立的合同，受法律保护。二十冶公司与圣地大通公司签订的《建设工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，未违反法律规定，合法有效，双方当事人均应按照合同约定履行义务。二十冶公司已按合同约定施工，圣地大通公司作为合同相对方理应按照合同约定支付相应的工程款。关于涉案工程的工程款如何认定及已付工程款如何认定的问题。根据双方于2018年2月3日的结算，本院对双方无争议的工程款29618945元，材料款1052287.52元，零星项目工程款902277.90元，圣地大通公司提供材料款7395711.86元予以确认；对二十冶公司提前封顶的奖金100000元，因双方合同有约定，故本院对此予以确认，但双方合同亦约定如未在工期内完工，则要罚款100000元，本案二十冶公司超过约定工期完工（将在下文阐述），故奖金100000元与罚款100000元相抵，不再计算在总工程款内。对圣地大通公司提出的其代付的材料款2812451.47元应纳入总工程款的问题，该材料款包含在双方合同约定承包范围，该部分属于甲方即圣地大通公司提供的材料，只是超过合同约定含量超出部分的价款，理应计入总工程款。综上，本案总工程款为34385961.89元（29618945元+1052287.52元+902277.90元+2812451.47元）。关于已付工程款的问题，对二十冶公司认可收到圣地大通公司工程款及代付材料款共计26925712元（19530000元+7395712元）予以确认，如前所述，对圣地大通公司代付的材料2812451.47元纳入了总工程款，则已付款项应予扣减，即现尚欠工程款为4647798.42元。关于圣地大通公司主张修复费用536339.60元应否扣减的问题。虽然圣地大通公司将整改通知书送达给二十冶公司，告知工程存在质量问题并限期整改，圣地大通公司另行找人进行了修复，与第三人于2018年1月20日进行了结算，结算金额为536339.60元，首先，该质量问题是不是因二十冶公司施工导致的原因不明确，其次圣地大通并未提供支付该工程款的凭据，最后在2018年2月3日与二十冶公司进行工程款结算时并未提及扣减该笔款项，故本院对圣地大通公司该项主张不予支持。关于涉案工程的质保期如何认定，发包方是否应扣留相关的质保金的问题。因双方均确认涉案工程交付时间为2015年5月19日，故质保期起算时间应从此计算，截至止本判决作出之日，根据双方合同约定屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏的质保期为5年，上述工程尚在质保期内，故圣地大通公司可根据合同约定扣留3%的质保金，即1031578.86元（34385961.89元×3%），二十冶公司可待质保金支付条件成就时再向圣地大通公司主张权利，则现圣地大通应支付工程款为3616219.56元（4647798.42元-1031578.86元）。关于逾期支付进度款的利息应否得到支持以及欠付工程款的利息应如何计算的问题。双方在合同中对进度款支付的约定为：“合同通用条款26条约定26.1在确认计量结果后14天内，发包人应向承包人支付工程款（进度款）。按约定时间发包人应扣回的预付款，与工程款（进度款）同期结算。26.3发包人超过约定的支付时间不支付工程款（进度款），承包人可向发包人发出要求付款的通知，发包人收到承包人通知后仍不能按要求付款，可与承包人协商签订延期付款协议，经承包人同意后可延期支付。协议应明确延期支付的时间和从计量结果确认后第15天起应付款的贷款利息”以及“合同通用条款33.3条约定发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起承包人按同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。”，从二十冶公司付款申请单以及圣地大通公司的付款时间来看，确有进度未在确认工程量后14日内支付的情形，圣地大通公司亦未提供证据证明与二十冶公司达成延期付款的协议，参照合同对欠付工程款的利息约定，本院予以支持进度款逾期支付利息189407元。关于欠付工程款的利息应如何计算的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，双方虽在《房产担保保全协议》之后约定了如有违约，由违约方赔偿对方月息1.5%的违约金，首先该协议并未约定违约事项，其次结合本院审理查明的事实以及双方签订的《圣地·俊园工程建筑施工合同》来看，圣地大通公司存在未及时支付工程款，二十冶公司确有未向圣地大通公司提交全部的竣工材料以及未开具足额发票的行为，双方均有违约，故综合全案考虑，本院参照双方在《圣地·俊园工程建筑施工合同》中约定的拖欠工程款的利息按同期银行贷款利率支付予以支持。至于起算时间，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”，双方已确认交付之日为2015年5月19日，同时根据双方在合同中约定的发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起承包人按同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，故利息起算时间为2015年6月17日。因双方在合同中约定了付款比例及支付时限为工程竣工验收后付至已完工程量的90%，资料交接验收后付至工程结算总价的97%，余款3%作为保修金，而双方确定在2018年10月22日已将竣工资料全部移交，故利息计算基数应分段计算，分别为：以1209202.23元（34385961.89元×90%-26925712元-2812451.47元）为基数从2015年6月17日起按中国人民同期贷款利率支付利息至2018年10月22日；以3616219.56元（34385961.89元×97%-26925712元-2812451.47元）为基数从2018年10月23日起按中国人民同期贷款利率支付利息至支付完毕之日止。关于二十冶公司对圣地大通公司开发的涉案工程是否享有建设工程优先权的问题，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”以及第二十二条：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”的规定，二十冶公司的该项诉请符合法律规定，但本案应付建设工程价款之日应为双方竣工结算之日即2015年5月19日，本院二十冶公司起诉的时间为2018年6月12日，其行使该权利的时间已超过法定期限，故本院对其该项诉请不予支持。关于二十冶公司是否存在延误工期的问题。双方合同已明确约定工期580天，对开工时间，二十冶公司实际进场时间、竣工报告上载明时间以及建筑工程施工许可证载明的时间均不一致，综合二十冶公司实际进场后因无建筑工程施工许可证被责令停工，但无法明确停工时间的情形以及在2013年7月1日监理方下达的停工令，亦无法明确二十冶公司是否施工或停工多久，故本院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条的规定予以综合认定建筑工程施工许可证载明的时间即2013年7月15日为开工时间，因双方均认可涉案工程于2015年5月12日竣工验收，故总工期为666天。在施工过程中，因发包人的原因，于2013年10月23、24、25日停工三天，应予顺延；至于二十冶公司提出的施工期间与兴义市重点工程那坡立交桥在时间上有冲突，但提供证据载明是涉案施工工地和延伸路段围墙和建筑材料堆放已占用了那坡立交桥建设工程和延伸路段建设的规划红线,要求其尽快拆除，并非要求其停工，故本院对其该辩称不予采信；至于圣地大通公司在施工过程中多次进行设计变更以及工程量增加，工期应当顺延的问题，虽双方在合同中约定该两种情形可以顺延工期，但要承包人提出申请并经发包人同意，本案中二十冶公司并未对设计变更以及工程量增加向发包人请求顺延工期，本院亦无法核实顺延工期时间应为多久，综合二十冶公司确有在建筑工程施工许可证载明的时间之前就实际开工的情形，本院对二十冶公司的该辩称不予采纳。综上，二十冶公司施工工期已超合同约定期间，超过工期83天（666天-580天-3天）。关于贵州圣地大通房地产开发有限公司反诉请求中的违约金及损失赔偿是否应得到支持的问题。如前所述，二十冶公司在施工过程中确有工期延误的情形，根据双方的合同约定，理应向圣地大通公司承担相应的违约责任，即按照每延误一天，应支付合同总价款的万分之二罚款，则违约金为570807元（34385961.89元×0.2‰×83天）；至于开具发票的问题，发票是买卖合同、提供或者接受服务以及从事其他经营活动中，开具收取的收付款凭证，如果未按照规定开具发票，属于违反发票管理法规的行为，属于行政法律关系而非民事法律关系，但纳税发票对于发包人利益影响很大，且开具发票既属于承包人应当承担的附随义务，也是根据相关税务法规应当承担的法定义务，鉴于二十冶公司已开具了总金额为26925711.86元的发票，二十冶公司应在圣地大通公司支付工程款七日内向圣地大通公司出具金额为6428671.17元[34385961.89元-26925711.86元-1031578.86元（质保金）]的发票。关于竣工材料的移交，双方已自行履行完毕，本院不再处理。据此，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条，第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、由贵州圣地大通房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内支付上海二十冶建设有限公司尚欠工程款3616219.56元、进度款逾期支付利息189407元及利息（利息分别以1209202.23元为基数从2015年6月17日起按中国人民同期贷款利率支付利息至2018年10月22日；以3616219.56元为基数从2018年10月23日起按中国人民同期贷款利率计算至支付完毕之日止）；二、由上海二十冶建设有限公司本判决生效之日起十五日赔偿贵州圣地大通房地产开发有限公司延误工期违约金570807元；三、由上海二十冶建设有限公司在贵州圣地大通房地产开发有限公司履行支付义务后七日之内向其出具金额为6428671.17元的发票；四、驳回上海二十冶建设有限公司的其余诉讼请求；五、驳回贵州圣地大通房地产开发有限公司其余反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费47792元（案件受理费65108元，减半收取32554元，反诉费15238元），由贵州圣地大通房地产开发有限公司负担32000元，上海二十冶建设有限公司负担15792元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院。逾期不上诉，本判决即发生法律效力。义务人逾期不履行义务，权利人可在判决书规定的履行期限届满之日起二年内向本院申请强制执行。审判员 帅 俊二〇一九年四月一日书记员 邹金虎