浙江省青田县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）浙1121刑初76号 公诉机关浙江省青田县人民检察院。 被告人罗亚杰，男，1996年11月10日出生，汉族，中专文化，户籍所在地山东省淄博市临淄区，案发前住山东省淄博市临淄区。曾因犯盗窃罪于2015年1月27日被湖南省石门县人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币8000元；因犯盗窃罪于2016年5月19日被湖南省湘阴县人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币20000元；因犯盗窃罪于2017年9月1日被浙江省柯桥区人民法院判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币10000元。2018年9月29日因涉嫌诈骗罪被青田县公安局刑事拘留，2018年11月2日因涉嫌盗窃罪被依法逮捕。现羁押在青田县看守所。 辩护人潘芙芳，浙江博翔律师事务所律师。 被告人张会楠，女，1997年2月22日出生，汉族，初中文化，住河南省清丰县。曾因犯诈骗罪于2018年9月21日被浙江省象山县人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币2000元。2018年9月29日因涉嫌诈骗罪被青田县公安局刑事拘留，2018年11月2日因涉嫌盗窃罪被依法逮捕。现羁押在丽水市看守所。 辩护人吕惠，浙江博翔律师事务所律师。 青田县人民检察院以青检公诉刑诉（2019）81号起诉书指控被告人罗亚杰犯诈骗罪、盗窃罪，被告人张会楠犯诈骗罪，于2019年4月3日向本院提起公诉。本院于同日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。青田县人民检察院指派检察员留晓一、助理检察员尹亚丽出庭支持公诉。被告人罗亚杰、张会楠及辩护人潘芙芳、吕惠到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控，2018年9月20日晚，被告人罗亚杰伙同被告人张会楠通过在手游“熹妃Q传”公共频道中发布低价充值游戏币的虚假广告信息,引诱他人上钩，继而诈骗他人钱财。期间，被害人仇某通过上述虚假广告信息添加了被告人罗亚杰的QQ（号码为1410003**）为好友，并提出购买20元游戏币。被告人罗亚杰先是以让被害人向他的QQ充值20个Q币为由诈骗了被害人仇某18.56元人民币。之后，被告人罗亚杰再指使被告人张会楠假装发货客服使用QQ（号码为85×××77）以低价充值游戏币须操作相关流程为由向被害人仇某发送付款链接（被告人罗亚杰提供），要求被害人仇某先使用一张余额不足的银行卡付款，被害人仇某输入支付密码显示付款失败后，再要求被害人仇某切换为花呗支付，从而盗刷被害人仇某支付宝花呗2247元人民币。接着，被告人张会楠又以退款为由，诈骗了被害人仇某用2999元人民币购买的Q币。 为证明所指控的犯罪事实，公诉机关在法庭上出示和宣读了相关证据材料。认为被告人罗亚杰、张会楠以非法占有为目的，合伙利用电信网络在互联网中采用虚构事实的方式，骗取他人财物，数额较大，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人罗亚杰以非法占有为目的，采取秘密手段窃取他人财物，数额较大，应当以盗窃罪追究其刑事责任。被告人罗亚杰一人犯两罪，应当进行数罪并罚。被告人罗亚杰系累犯，应从重处罚。被告人张会楠系被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，应撤销缓刑，数罪并罚。提请本院判决处。 被告人罗亚杰对起诉书指控的事实没有异议，但辩称，其不构成两罪，应以盗窃罪一罪对其定罪量刑。 其辩护人提出的辩护意见是1、对起诉书指控的2247元部分的事实，被害人是基于不会产生支付的错误认识点了付款链接，不属于被告人罗亚杰采取秘密手段窃取，不应认定为盗窃，因此本案被告人罗亚杰只构成诈骗罪，不应数罪并罚；2、被告人罗亚杰归案后如实供述犯罪事实，且案发后已积极退赃，取得被害人的谅解，另被告人实际获利较少；综上，请求法庭对被告人罗亚杰从轻处罚。 被告人张会楠对起诉书指控的罪名及事实无异议。 其辩护人提出的辩护意见是1、对起诉书指控的2247元部分的事实，被害人不符合错误认识而支付的款项，应属于秘密窃取的行为，应作为盗窃事实来认定，鉴于被告人张会楠没有盗窃前科，对被告人张会楠来说尚未达到盗窃较大的标准；2、被告人张会楠归案后如实供述犯罪事实，具有坦白情节和悔罪表现，另被害人对二被告人的行为已表示谅解。综上，建议法庭对被告人张会楠在三年以下量刑并适用缓刑。 经审理查明，2018年9月20日晚8时许，被告人罗亚杰伙同被告人张会楠通过网络登陆“熹妃Q传”手机游戏，并在该游戏公共频道中发布低价充值游戏币的虚假广告信息,引诱他人上钩，继而诈骗他人钱财。期间，被害人仇某通过上述虚假广告信息添加了被告人罗亚杰的QQ（号码为1410003**，QQ昵称为“熹妃XX-接单中心”）为好友，并提出购买20元游戏币。被告人罗亚杰便以让被害人向他的QQ充值20个Q币为由，骗取了被害人仇某18.56元人民币。 在被害人仇某购买20元游戏币后，被告人罗亚杰以20元游戏币发货需要为由，要求被害人将支付截图发送给他，并以此获取被害人支付宝花呗可用额度信息。为了继续骗取被害人支付宝花呗上的支付余额，要求被害人联系QQ号码为85×××77、昵称为“客服-XX57”的“客服”，并指使被告人张会楠假装发货客服，使用前述QQ号码与被害人仇某进行交谈。被告人张会楠便以接收游戏币需操作相关流程为由向被害人仇某发送付款链接，要求被害人仇某先使用一张余额不足的银行卡付款，被害人仇某输入支付密码显示余额不足付款失败后，再要求被害人仇某切换为花呗支付，被害人仇某选择花呗支付后，即产生2247元订单支付。为此，造成被害人仇某2247元的损失。 被害人仇某发现花呗产生2247元订单扣款后，要求被告人退款。为了对被害人继续实施诈骗，被告人张会楠又谎称需向其QQ账户充值2999元人民币的Q币后，2247元花呗扣款及2999元充值Q币的款可以一并退回，又骗取被害人仇某微信钱包中的款项2999元。 2018年9月29日，被告人罗亚杰、张会楠在杭州市拱墅区被公安民警抓获归案。案发后，被告人罗亚杰的家属退赔被害人仇某5266元，被害人仇某对被告人的行为表示谅解。 证明上述事实的证据，有经庭审举证、质证、本院予以确认的1.物证：手机三部；2.书证：户籍信息、归案经过、扣押决定书及清单、手机截图、刑事判决书、证明、谅解书、收条；3.被害人仇某的陈述；4.被告人罗亚杰、张会楠的供述与辩解；5.电子证物检查工作记录；6.视听资料、电子数据：光盘3张等证据证实。本案事实清楚，证据充分，足以认定。 关于本案的主要争议焦点，即起诉书指控的花呗支付的2247元行为性质问题。本院认为，1、现没有证据证明二被告人系通过事先植入计算机特殊程序、或利用花呗的支付漏洞等方式，造成被害人的花呗支付扣款。2、造成2247元扣款的原因，是被告人以收货需要为由，诱骗被害人点击支付链接，被害人仇某在第一次点击支付链接时，手机已跳出支付2247元的页面，被害人的点击支付链接客观上是一种处分财产行为，因被害人仇某基于不会产生支付或扣款的错误认识，继续点击了花呗支付，造成2247元“订单扣款”，符合被诈骗的行为特征。因此该起事实，其行为性质应认定为诈骗。被告人罗亚杰的辩护人提出本案应按诈骗一罪定罪的意见，本院予采纳。 本院认为，被告人罗亚杰、张会楠以非法占有为目的，合伙利用电信网络在互联网中采用虚构事实的方式，骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。且属共同犯罪。公诉机关指控二被告人构成诈骗罪的罪名成立，应予支持。在共同实施诈骗的犯罪过程中，被告人罗亚杰、张会楠作用相当，不宜区分主从犯。被告人罗亚杰曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法予以从重处罚。被告人张会楠在缓刑考验期限内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑，数罪并罚。被告人罗亚杰、张某归案后如实供述犯罪事实，具有坦白情节，且当庭自愿认罪，另被骗款项已全部退还给被害人仇某，并取得谅解，为此，对二被告人予以从轻处罚；辩护人提出与前述一致的意见，本院予以采纳。被告人张会楠辩护人提出适用缓刑的意见，本院认为，被告人张会楠因诈骗犯罪在浙江象山法院开庭的前一天，又实施了本案的犯罪事实，主观恶性较大，不宜适用缓刑；辩护人提出适用缓刑的意见不予采纳。为保护公民财产不受非法侵害，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十五条、第六十九条、第七十七条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人罗亚杰犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年9月29日起至2019年7月28日止），并处罚金人民币5000元（限本判决生效后即缴纳）； 二、撤销2018年9月21日浙江省象山县人民法院作出的（2018）浙0225刑初542号刑事判决书确定的“被告人张会楠犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月、缓刑一年，并处罚金人民币2000元”的缓刑部分；被告人张会楠犯诈骗罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币3000元；数罪并罚，决定执行有期徒刑十个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年9月29日起至2019年6月22日止，已减除其前罪已被羁押的1个月6天），并处罚金人民币5000元（限本判决生效后即缴纳）； 三、随案移送的三部手机予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省丽水市中级人民法院提出上诉，书面上诉的应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  周永平 审 判 员  刘建中 人民陪审员  陈祝君 二〇一九年四月二十三日 代书 记员  王恒威 ? 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。 被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。