包头市中级人民法院   民事判决书   （2019）内02民终227号   上诉人（原审原告）：史建红，住内蒙古自治区包头市。   委托诉讼代理人：王某，北京市亿达（包头）律师事务所律师。   委托诉讼代理人：乔某，北京市亿达（包头）律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：包头市燕利清洁服务有限责任公司。   法定代表人：安燕。   委托诉讼代理人：尚某，该公司法务部主管。   被上诉人（原审被告）：包头市昆区超越洗涤服务部。   经营者：安某，住内蒙古自治区包头市。   委托诉讼代理人：尚某，该服务部法务主管。   被上诉人（原审被告）：安某，住内蒙古自治区包头市。   被上诉人（原审第三人）：包头市天龙实业发展有限公司。   法定代表人：李某。   委托诉讼代理人：柴某，内蒙古诚誉律师事务所律师。   委托诉讼代理人：赵某，内蒙古诚誉律师事务所律师。   上诉人史某因与被上诉人包头市燕利清洁服务有限责任公司（以下简称燕利公司）、包头市昆区超越洗涤服务部（以下简称超越服务部）、被上诉人安某、包头市天龙实业发展有限公司（以下简称天龙公司）合同纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市青山区人民法院（2018）内0204民初1627号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人史某委托诉讼代理人王某、乔某，被上诉人包头市燕利清洁服务有限责任公司、包头市昆区超越洗涤服务部委托诉讼代理人尚某，被上诉人包头市天龙实业发展有限公司委托诉讼代理人柴某到庭参加诉讼。被上诉人安某经本院依法传唤未到庭，缺席进行审理，本案现已审理终结。   史某上诉请求：撤销一审判决，二审法院在查清事实的基础上，依法改判由被上诉人共同支付上诉人洗涤费81785元及利息，案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：（一）一审法院认定事实错误，上诉人请求支付的洗涤费并没有包括在被上诉人燕利公司向天龙公司已经收取的洗涤费中。已经生效的青山区法院（2017）内0204民初1290号民事判决书确认了上诉人从2016年9月1日至2017年3月17日租赁燕利公司进行经营。被上诉人对上诉人洗涤服务的情况均不知情，却认为上诉人诉请的洗涤费均已包含在生效判决确认的255259元中，属于前后矛盾的说法，上诉人在经营期间，已经与第三人形成了事实上的洗涤服务关系；（二）一审法院适用法律错误，上诉人已经提供证据证明为第三人提供了洗涤服务，应由第三人举证证明其是否支付了全部洗涤费的事实。第三人未到庭参加诉讼，应当承担举证不能的法律后果。综上，一审法院认定事实错误，程序上遗漏当事人，适用法律错误，本案应当依法改判，维护上诉人的合法权益。   燕利公司和超越服务部共同答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本案应当驳回上诉，维持原判。   安某未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。   天龙公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，证据确实充分，依法应当驳回被答辩人的全部诉讼请求。答辩人与被答辩人之间不存在服务合同法律关系，被答辩人诉答辩人偿还欠款没有事实和法律依据。   史某向一审法院起诉请求：1、判令由被告、第三人向原告支付洗涤费81785元及利息，利息按同期银行贷款利率从2017年3月17日计算；2、判令由被告承担本案的全部诉讼费用等   一审法院认定事实：安某为燕利公司的法定代表人，同时亦是超越服务部的经营者。2016年9月8日，安某代表燕利公司与史某签订《企业租赁经营合同》，约定：安某为出租方，史某为承租方；租赁经营期限为3年，即2016年9月1日起至2019年8月31日止，出租人为了本厂发展需要，协助承租人经营拓展业务，向承租人收取质保金300000元。双方在履行合同过程中产生纠纷，史某诉至法院，要求确认《企业租赁经营合同》解除，燕利公司返还其已支付租金1050000元及收取的服务费255259元等。法院经审理认定：燕利公司收取的布草洗涤费255259元经双方约定冲抵质保金，在解除合同的情况下燕利公司应当将已收取的质保金255259元返还史某   一审法院认为，史某主张其在经营期间与第三人经对账，第三人尚欠其洗涤费81785元，但其提供的燕利洗涤收货单、汇总表及未结款明细表既不能反映第三人欠付其洗涤费的事实也不能证明双方对洗涤费的数额进行核对，故对其提交的该证据一审法院不予认定。史某认为第三人将洗涤费以预付款的形式先期支付给了燕利公司，但洗涤工作实际由史某完成，燕利公司应当向其支付该部分洗涤费。燕利公司认可在第三人预付款中包含了应付给史某的洗涤费，但因史某欠付燕利公司质保金，该部分款项经双方合意已经包含在255259元的质保金中，该质保金已经生效判决认定应当返还史某。燕利公司提交的收款凭证能够证明，安某与史某对燕利公司向服务单位收取洗涤费的明细、总额及所收取费用冲抵质保金的意思表示已经达成一致，对燕利公司提交的收款凭证一审法院予以认定。史某认为不包含在质保金中，但其提供的证据不能证明其主张。故原告的主张证据不足，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回原告史某的诉讼请求。案件受理费1840元，减半收取计920元（原告史某已预交），由原告史某负担。   本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。史某提交了《会议纪要》一份，用以证明安某已经收取了会议纪要中所列单位的洗涤费用165288元。史某提交了《包头燕利清洁服务有限责任公司对公账户明细表》一份，用以证明安某在2017年3月17日冻结燕利公司对公账户后，截至2017年3月20日结息后账户余额25088.08元为史某经营期间的应收款项，被安某非法占有。另截至2017年6月12日各服务单位陆续支付到对公账户的款项152922.73元被安某非法占有。燕利公司和超越服务部对两份证据质证称，会议纪要中的款项已经在另案中冲抵了质保金。关于对公账户明细表，被上诉人在2017年3月6日就接手了公司。之后收取的费用都是被上诉人的应收账款。对两份证据的证明目的不予认可。天龙公司质证称，对两组证据的证明目的和真实性均不予认可。本院经审查认为，史某所提交《会议纪要》的形成时间在《收款凭证》之前，在《收款凭证》中双方对安某收取的服务单位洗涤费以及冲抵质保金的事项均进行了明确约定。《包头燕利清洁服务有限责任公司对公账户明细表》仅是对一审所提交单位账户对账单的汇总。不属于二审中的新证据。以上两份证据均不足以证明安某等非法收取、占有史某经营期间的洗涤款的事实。对该两份证据，本院不予采信；天龙公司提交了《布草洗涤合同》，用以证明其是与超越服务部有服务合同法律关系，史某向其主张支付洗涤费没有事实及法律依据。天龙公司提交了《酒店经营权承包合同》和《终止合同协议》，用以证明在2016年9月1日至2017年3月17日期间，天龙公司不是实际经营人，史某没有证据证明天龙公司拖欠洗涤费。史某质证称，对合同真实性认可，对证明目的不予认可，在史某经营期间，已经将超越服务部变更为燕利公司并且进行了告知。《酒店经营权承包合同》可以说明华安公司还是以天龙公司的名义进行经营，该酒店发生的相关费用还是应当由天龙公司承担。对于《终止合同协议》不予质证。燕利公司和超越服务部对两份证据质证称，认可真实性、合法性和证明目的。本院经审查认为，双方当事人对于《布草洗涤合同》的真实性没有异议，但是在史某承包经营超越服务部期间，洗涤业务实际上由史某完成，对该合同的真实性予以确认，对证明目的不予采信。对于《酒店经营权承包合同》和《终止合同协议》，因系包头市天龙实业发展有限公司与案外人签订，本院不予认定。故经审理查明的事实与一审判决认定的事实相一致，本院予以确认。   本院认为，史某主张天龙公司欠付其洗涤费用，同时又称天龙公司已将该笔费用支付给安某，但其提供的证据既不能证明其与天龙公司对洗涤费用具体金额进行过核对，也不能证明天龙公司欠付其洗涤费的事实及燕利公司、超越服务部或安某收取过天龙公司所欠洗涤费的事实。在二审庭审中史某陈述，其经营期间的洗涤费既有其本人及安某以现金方式收取，也有通过燕利公司对公账户收取。双方也未对收取的洗涤费用进行过对账。关于安某收取的洗涤费，通过双方签署的《收款凭证》，已经明确包含在255259元的质保金中，该质保金经生效判决认定应当返还史某。史某认为该部分款项不包含在质保金中，但其未能提交有力的证据加以证明。现史某主张由被上诉人共同支付其洗涤费81785元，缺乏相应的事实及法律依据，对其上诉请求本院不予支持。   综上所述，上诉人史某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费1840元，由上诉人史某负担。   本判决为终审判决。   审判长 刘 纲   审判员 沈艳萍   审判员 李雅滨     二○一九年四月十日   书记员 马林莹   附：本判决所适用法律条款   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。