山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)鲁06民初110号原告：招远市春竹集团总公司，住所地山东省招远市阜山镇吕家村。法定代表人：孙宝华，经理。委托诉讼代理人：刘世全，山东通昌律师事务所律师。被告：烟台今盛旅游开发有限公司，住所地烟台市牟平区大窑镇李家庄村29号。法定代表人：张秀芳，经理。委托诉讼代理人：赵东平，北京炜衡（烟台）律师事务所律师。原告招远市春竹集团总公司与被告烟台今盛旅游开发有限公司合资、合作开发房地产合同纠纷一案，本院于2018年2月24日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人刘世全，被告委托诉讼代理人赵东平到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告招远市春竹集团总公司向本院提出诉讼请求：判令被告返还投资款2700万元，偿付投资收益1350万元，共计4050万元，诉讼费用由被告承担。事实和理由：2013年7月23日，原告与被告签订了《合作协议》，共同合作开发“卢峰溪谷”房地产项目，原告先后共计投资2700万元，根据《合作协议》约定，被告理应在原告最后一笔投资款到账后一年内返还原告所有投资款及不低于总投资款百分之五十的预提投资收益，但因被告公司经营不善，致“卢峰溪谷”房地产开发项目因资金匮乏被迫停建至今，原告的投资款及收益至今无法收回，虽经多次协商解决未果，为维护原告合法权益特具状诉至贵院望依法公正判决，支持原告之诉请。被告烟台今盛旅游开发有限公司辩称，一、原告未按合同约定履行义务，违约在先。依据双方签订的《合作协议》第四条之约定，至工程竣工验收，原告应向被告位于牟平区“卢峰溪谷”项目工程支付工程建设款项3300万元，但原告付款至2700元后停止支付，构成违约，导致工程停工至今。《合同法》第六十七条的规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”据此，被告未予还款，于法有据。二、双方签订的《合作协议》为无效合同。《合作协议》第五条约定：“乙方同意在本协议签订后实际借款分期到位起一年内逐笔返还甲方的投资款及投资收益（乙方保证甲方的投资收益不低于投资款总额的百分之五十）。”因此，双方签订的《合作协议》名为合资、合作开发房地产合同，实为原告为获取高额收益而向被告的工程项目出借款项。原告未予参加项目工程的经营管理，也不承担风险责任，不论盈亏均要收回成本，并按期收取固定高额利润，是明为投资，实为借贷，违反了有关金融法规，根据最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答法（经）发[1990]27号的相关规定，应当确认该合同无效。三、因双方签订的《合作协议》为无效合同，原告主张年利率24%于法无据。合同法第二百一十一条：”自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。”最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定第二十五条：“自然人之间借贷对利息约定不明，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持。除自然人之间借贷的外，借贷双方对借贷利息约定不明，出借人主张利息的，人民法院应当结合民间借贷合同的内容，并根据当地或者当事人的交易方式、交易习惯、市场利率等因素确定利息。”据此，本案借贷双方均为非金融机构法人，应当参照上述法律规定。双方签订的《合作协议》为无效合同，应视为借贷双方没有约定利息，原告作为出借人主张年利率24%于法无据。四、按照《民法通则》第七章诉讼时效第一百三十五条：向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。双方于2013年9月1日签订的《补充协议》中约定：《合作协议》第五条变更为“双方同意在本协议签订后实际借款分期到位后六个月内返还甲方投资款及预提投资收益（乙方保证甲方的投资收益不低于投资总额的百分之五十)。原告最后一批款项于2014年10月24日到账，原告从未要求被告还款。据此，按原告款项到账之日起计算，已过诉讼时效期，丧失胜诉权。五、如果法院按借款参照合同条款处理，被告认为：双方签订的《合作协议》中借款性质也无效。根据《合同法》五十二条规定：有下列情形之一的，合同无效：(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；(三)以合法形式掩盖非法目的；(四)损害社会公共利益；(五)违反法律、行政法规的强制性规定。本案当中，原告承诺只要投资总额的50%，如果不能按时还款，就分割合作项目内的房产，如果事先说明是高利贷借款，被告不会与原告签订该协议，因此原告属于欺诈行为，是以合法的行为掩盖攫取暴利的非法目的。依据该五十二条（一）、（三）条规定以及最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答法（经）发[1990]27号的相关规定，应当确认该合同的借款性质也无效。六、(一）如果参照合同确认时效，是到账后六个月，己过时效期。（二）如果不参照合同，仅以到账凭据为依据，时效期以到账计算时间。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。原告为支持其诉讼请求，向法庭提交三组证据，第一组是原被告合作协议和补充约定，第二组是七份银行交易凭证和两份收据，第三组证据是招远市阜山春竹黄金矿业有限公司的款项情况说明。被告对原告所提交的上述证据的真实性均无异议，本院予以采信。被告提交涉案卢峰溪谷项目一期工程的国有土地使用证（复印件）和建设工程规划许可证（复印件），证实一期工程是村民回迁工程，所以没有预售许可。提交二期工程的商品房预售许可证（复印件），证明被告具备房地产开发资质。原告对被告提交证据真实性亦无异议，本院亦予以采信。结合原告所提交的证据、被告的质证意见、当事人庭审陈述及经审查的证据，本院对本案事实认定如下：被告营业执照载明经营范围为：旅游项目的开发与投资、管理，提供休闲观光服务；房地产开发。即被告具备房地产开发资质。2013年7月23日，原被告签订《合作协议》一份，原告为协议甲方，被告为乙方。协议主要内容为：为了加速推进乙方位于烟台市牟平区“卢峰溪谷”项目进程，经甲乙双方自愿协商，现就该项目首期工程的合作事宜约定如下：一、位于烟台市牟平区“卢峰溪谷”项目的首期项目占地约35.57亩，具体面积以国土部门土地成交确认书为准。其中：（1）一期建设用地18.57亩，总建筑面积为27627平方米，乙方已经在该地块上建设六栋七层住宅楼，均已建设至框架封顶。其中1#、3#两栋楼为村民安置楼，建筑面积9594.07平方米。其余2#、4#、5#、6#四栋楼建筑面积为17788平方米，对外销售，销售均价3800元/平方米，可实现销售收入6759万元。（2）二期建设用地17亩，总建筑面积14121.5平方米，其中别墅建筑面积6887.03平方米，销售均价5800元/平方米；花园洋房建筑面积7234.47平方米，销售均价5600元/平方米；可实现销售收入8046万元。二、本次合作的原则是共同竞拍土地、共同规划、共同出资建设、共享收益。三、经甲乙双方自愿协商，甲乙双方在签订本协议后，由甲乙双方合作竞拍首期项目建设用地，土地出让金约人民币700万元，由甲方在土地挂牌时直接缴纳到国土部门。土地出让金根据政府旧村改造政策，由乙方协调政府相关部门，三个月内直接返还给甲方。由乙方承担使用期借款利息，借款利率按年8%计。若竞拍不成则终止双方合作关系。四、在取得项目建设用地使用权后，乙方在继续施工建设六栋住宅楼的同时应尽快办理房屋预售许可手续，并开盘预售；甲方负责按照施工合同约定的工程进度向施工方支付六栋住宅楼的后续工程建设款项。六栋住宅楼工程款已支付1700万元，至竣工验收尚需资金1600万元。(1)六栋住宅至封顶未付款项包括施工费300万元、钢材70万元、混凝土80万元、继续施工砌体砖150万元，需支付总计600万元。（2)砌体完成六栋楼需支付进度款300万元，支付时间约2013年8月底。(3)内外墙抹灰装饰完成需支付400万元，支付时间约2013年10月中旬。(4)其余水电门窗安装等需300万，支付时间约2013年11月。五、乙方同意在本协议签订后实际借款分期到位起一年内逐笔返还甲方的投资款及投资收益(乙方保证甲方的投资收益不低于投资款总额的百分之五十)。乙方在未全额付清甲方投资款及收益以前，乙方预（销）售楼房须经甲方同意，并由甲方收取售楼款项。六、在取得项目建设用地使用权后，乙方应当按照本协议第五条的约定支付给甲方投资款及投资收益，若有违反，乙方同意将项目用地35.57亩土地(扣除安置楼房占地)按土地部门摘牌价格抵偿给甲方，已建成六栋楼房（扣除1#、3#安置楼房，具体安置面积9594.07平方米）按每平方米1500元均价抵偿，届时，乙方应当配合甲方办理产权过户手续。七、在乙方付清第一期6栋住宅楼合作投资款及收益后，甲乙双方可以继续合作开发建设17亩别墅地块，未经甲方同意，乙方不得就别墅地块项目与任何第三人合作，也不得将别墅的相关项目工程处分给第三方。八、甲乙双方之间的后期项目合作事宜应另行协议约定。九、本协议一式二份，由双方签字盖章生效后各执一份。该合作协议落款处分别加盖原被告单位公章，被告时任法定代表人周钰翔加盖个人私章、其父亲周建明签字，原告时任法定代表人周桂宾签字确认。2013年9月1日，原被告又签订《合作协议》补充约定，主要内容为:甲方招远市春竹集团总公司,乙方烟台今盛旅游开发有限公司。甲乙双方于2013年7月23日签订了“卢峰溪谷”项目开发《合作协议》，因项目资金调整，经甲乙双方协商一致，甲方同意在《合作协议》第四条约定的付款内容的基础上增加投资400万元，即《合作协议》第四条中“竣工验收尚需资金1600万元”变更为“竣工验收尚需资金2000万元”。《合作协议》第五条变更为“乙方同意在本协议签订后实际借款分期到位后六个月内返还甲方投资款及预提投资收益（乙方保证甲方的投资收益不低于投资总额的百分之五十)。乙方在付清投资款及投资收益以前，乙方的销售行为须经甲方同意，并由甲方收取售楼款项。本《补充协议》经双方签字或盖章生效。原被告均在该补充约定上加盖单位公章确认。原告主张依据合作协议第一条约定原被告双方合作开发卢峰溪谷项目，土地面积为35.57亩，双方合作协议的第五条约定在实际借款分期到位一年内逐笔返还原告的投资款及投资收益，投资收益保证不低于投资总额的50%。在合作过程中于2013年9月1日又签订一份补充约定，增加投资款400万元即投资款总数变更为2000万元，但实际上截止到2014年10月24日，原告共投资2700万元，原告先后九次支付投资款2700万元，时间及数额分别是2013年7月29日付款600万元，2013年8月22日付款700万元，2013年10月17日付款150万元，2013年11月8日付款300万元，2014年1月4日付款300万元，2014年4月14日付款250万元，2014年8月13日付款100万元，2014年9月17日付款100万元；2014年10月24日付款200万元，合计2700万元。合同第三条约定的土地出让金700万元，被告已经返还，不存在争议，原告主张的2700万元不包括该700万元。同时原告提交招远市阜山春竹黄金矿业有限公司出具的情况说明，证实原告投资款项是经过其该下属公司支付给被告的。情况说明载明：招远市春竹集团总公司于2013年7月29日至2014年10月24日期间分七次共向烟台今盛旅游开发有限公司支付的2150万元投资款，均是招远市春竹集团总公司通过我公司账户代为支付的，特此说明。被告对原告实际付款过程及数额均无异议，认可收到原告支付的2700万元款项。但被告主张按照最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定，本案应为借款合同法律关系。经本院释明，原告认可本案双方之间并非合资、合作开发房地产合同关系，应为借款合同关系。原告遂变更诉讼请求为：要求被告归还借款本金2700万元并自2014年10月25日起按年息24%支付借款利息。后原告同意将被告应归还借款的利息起算点变更为自2015年4月25日起算。原被告均认可土地出让金700万元，被告已经返还原告，原告诉请的2700万元中不包括该700万元。被告未提交证据证实其曾向原告归还过2700万元借款。针对被告提出的原告诉讼请求已经超过诉讼时效的主张，原告不予认可。原告主张双方自2015年至今，一直在协商项目合作事宜及投资和收益的返还方式，从未间断过。1、原告提交2015年4月20日原被告双方共同达成了书面协议，对被告截止到2015年4月30日企业资产状况进行审计，将2700万元的投资款转为被告公司的股份，以此方式返还原告公司的投资款，至此双方一直处于原告投资转为股份或经营方式的协商过程中。原告在参与对被告公司的资产财务状况核查过程中，被告提供了合同等法律文书及企业经营凭证等财务方面的资料，但由于被告牵扯到高利贷，该费用是否纳入公司的经营费用及公司的后期经营权由谁把控问题，难以决定，所以一直处于协商状态直到起诉以前。2、原告提交业务约定书及原告处董事长周桂宾与被告处周建明短信记录。证明一直到2017年双方仍处于协商过程，原告代理人在起诉以前，与被告双方就投资的返还及其他合作事宜达成口头约定，原告代理人被邀请参加起草相关协议，代理人同周建明通过微信聊天并且给周建明发送了根据双方意向起草的协议书，微信的聊天内容也能证实周建明认可双方之间口头的解决方案，且对原告代理人所起草的协议书没有异议。周建明是被告的实际控制人，是被告原法定代表人周钰翔的父亲，周钰翔任被告法定代表人时刚满18周岁，周建明本人债务太多，由其子担任法定代表人，但是双方签订合同及商谈相关事宜时都是周建明负责和决策，周建明也在合作协议中签字，由于周钰翔在2015年前后高利贷缠身，被告公司的法定代表人又换成了周建明的母亲张秀芳，张秀芳已经八十多岁了，也是顶名的法定代表人。3、提交周建明授权被告的王副总于2016年7月5日给原告发出的一封名为新合作协议的邮件，被告提议重新签订合作协议，并且重新约定利润分配等事项。被告认为：1、对原告提交的补充协议的真实性及原告要证明的原告向被告主张过要还款的事由，被告不予认可。2、对原告提供的手机短信协商内容，不认可。3、对原告提交的业务约定书的真实性无异议。但该业务约定书只是为了转让公司，双方的委托审计合同，并且此项业务未进行，属无效合同，被告至今未收到原告任何有关款项的函件。4、对原告出具的卢峰溪谷建设项目的资金使用情况、建设项目合同书，系复印件，且原告没有提供被告何时将材料交付原告的时间。原告主张被告所称的诉讼时效问题没有依据，诉讼时效应该适用三年而不是两年，被告主张适用民法通则中的两年诉讼时效没有法律依据，本案应适用三年诉讼时效，本案中的合作协议至今没有终止或结束，原告所投资的资金一直在被告实际控制使用中，投资收益的请求权应贯穿于合作协议的始末，适用诉讼时效的起算时间没有依据，并且按照合作协议约定，也不存在超过诉讼时效的问题。原告在庭审中提供的证据足以证明自2015年起至原告起诉前，双方一直在就投资收益的返还等事宜进行协商，由于协商不成，原告才诉至法院，被告已过诉讼时效的抗辩不能成立。上述事实，有原被告提交的证据及庭审陈述等在案为凭，足以采信。本院认为，最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。第十五条：合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效。第二十六条规定：合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同。本案中，原被告签订的《合作协议》第二条约定共同竞拍土地、共同规划、共同出资、共享收益，而协议变更后的第五条明确约定在向原告借款分期到位后六个月内被告返还原告投资款及不低于投资总额50%的投资收益，因原告实际只收取固定数额货币，不承担经营风险，故依照前述司法解释，该协议性质应当认定为借款合同。最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条实质上在开发房地产合同领域还原了名为投资，实为借贷合同的真实借贷合同关系，并认定此类合同的效力。最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十一条：法人之间、其他组织之间以及它们之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同，除存在合同法第五十二条、本规定第十四条规定的情形外，当事人主张民间借贷合同有效的，人民法院予以支持。该规定承认企业之间民间借贷合同的效力。因此，原被告所签订的《合作协议》虽名为合作投资，实为借款合同，但该协议系双方真实意思表示，合法有效。经本院释明后，原告按借款合同主张其权利，本院予以支持，被告应当支付原告借款本金2700万元。原告要求被告按年利率24%支付利息，不违反法律规定，本院予以支持。故被告应支付原告借款本金2700万元及自2015年4月25日起按年利率24%计算的利息。被告辩称原告应投资3300万元，原告实际投资2700万元违约在先，其不应返还原告投资款项，无事实依据和法律依据。本院注意到，自2013年7月23日、2013年9月1日双方签订《合作协议》及补充约定后，原告实际自2013年7月29日开始付款，最后一笔于2014年10月24日支付。后原被告双方就原告投入款项的返还问题，多次进行过协商，包括2015年4月20日原被告双方共同委托第三方对被告资产审计，审计范围、目的为截止到2015年4月30日被告企业资产状况及原告投入的2700万元投资款转股份以及2016年7月5日被告向原告发出的新合作协议，均可以证实原被告就原告投入的2700万元款项的归还方式等问题一直处于协商之中，但最终未达成合意。且2013年9月1日补充约定被告在付清投资款及投资收益以前，被告的销售行为须经原告同意，并由原告收取售楼款项。但至今被告并未付清原告投资及收益，故原告于2018年2月24日起诉至本院，并未超过诉讼时效。综上，被告关于合同无效、原告违约以及原告诉请超过诉讼时效的抗辩主张，均无事实及法律依据，本院不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条及最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十一条、第二十六条之规定，判决如下：被告烟台今盛旅游开发有限公司于本判决生效之日起十日内偿还原告招远市春竹集团总公司借款本金2700万元及自2015年4月25日起至实际付清之日止按年利率24%计算的利息。如果被告烟台今盛旅游开发有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费304300元，财产保全费5000元，均由被告烟台今盛旅游开发有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。审 判 长  杨卫东审 判 员  陈晓彦人民陪审员  赵翠娥二〇一九年四月八日书 记 员  张 筱