海南省海口市美兰区人民法院   刑事判决书   (2018)琼0108刑初218号   公诉机关海南省海口市美兰区人民检察院。   被告人梁某，出生于广西壮族自治区蒙山县，住广西壮族自治区梧州市蒙山县。1994年11月10日因犯抢劫罪被广东省中山市中级人民法院判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利四年，2002年11月18日减刑释放，剥夺政治权利至2006年11月18日；2008年8月12日因犯诈骗罪被广东省中山市人民法院判处有期徒刑一年三个月，2009年3月30日刑满释放。2012年1月1日因涉嫌诈骗罪被海口市公安局美兰分局刑事拘留，同年2月7日被海口市公安局美兰分局指定居所监视居住，同年2月9日被海口市公安局美兰分局取保候审后逃跑；2012年11月20日被海口市美兰区人民检察院决定批准逮捕并予以网上追逃，2017年12月10日在云南省富宁县被抓获，同年12月17日被海口市公安局美兰分局执行逮捕。现羁押于海口市第二看守所。   海口市美兰区人民检察院以海美检公诉刑诉[2018]222号起诉书指控被告人梁某犯诈骗罪，于2018年3月22日向本院提起公诉。本院于同日立案，依法组成合议庭，于2018年4月13日、12月3日、2019年4月16日三次公开开庭审理了本案。海口市美兰区人民检察院检察官李燕青、检察官助理徐欧云出庭支持公诉，被告人梁某到庭参加了诉讼。审理期间，公诉机关建议对本案补充侦查，本院依法决定对本案延期审理二次；经海口市中级人民法院批准，本案依法延长审理期限三个月。现已审理终结。   海口市美兰区人民检察院指控：一、2011年6月9日,被告人梁某伙同童庆旺、“阿插”(姓名不详)、“小李”(姓名不详)以拾物平分的方式，在海口市美兰区桂林洋诈骗被害人曾某人民币50000元和诺基亚手机一部。   二、2011年12月16日,被告人梁某伙同他人以拾物平分的方式，在海口市美兰区桂林洋农场邮政储蓄所门口处诈骗被害人李某1人民币23500元。   三、2011年12月25日,被告人梁某伙同童庆旺(另案处理)设下圈套,以拾物平分的方式，在海口市美兰区桂林洋农场邮政储蓄所门口处诈骗被害人陈某，逼迫陈某交出存折并诱骗其说出存折密码,企图将陈某存折里的人民币23000余元存款取走，但因陈某识破后挂失而未得逞。   2012年1月1日上午8时30分许，被告人梁某再次伙同童庆旺来到海口市美兰区桂林洋农场邮政储蓄所时，被被害人陈某发现，并被保安当场抓获。   被告人梁某在取保候审期间脱逃，于2017年12月10日在云南省富宁县被抓获。   对于指控的事实，公诉机关提供了相应的证据。   公诉机关认为，被告人梁某虚构事实、隐瞒真相，伙同他人骗取多名被害人共计人民币96500元，其中23000元系未遂，诈骗数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人梁某是累犯，依法应当从重处罚。请依法判处。   被告人梁某对公诉机关指控的事实辩称本案没有证据证实其对被害人曾某、李某1实施犯罪；其对起诉指控其骗取被害人陈某23000元（未遂）的事实及指控罪名无异议，其认为其该宗行为构成诈骗罪，不构成盗窃罪。   经审理查明，一、2011年6月9日上午,被告人梁某伙同童庆旺、“阿插”(具体身份不详，在逃)、“小李”(具体身份不详，在逃)在海口市美兰区桂林洋农场邮政储蓄银行以拾物平分的方式附近伺机实施诈骗。当日9时许，被害人曾某从该银行走出来准备骑电动车回家，被告人梁某故意将一叠人民币掉落在被害人曾某身旁，“阿插”将该扎人民币捡起，便向曾某提出两人平分，并用曾某的电动车载着曾某往桂林洋农场美伦村方向骑去，童庆旺骑摩托车载着梁某，“小李”骑摩托车跟在其后面，随后追上“阿插”，梁某质问“阿插”、曾某是否捡了他的钱，以打电话向银行查询曾某是否将捡到的钱存入银行为由，诱使曾某交出银行卡并说出她的姓名和银行卡密码，取走被害人曾某的银行卡和诺基亚手机一部。随后，梁某、童庆旺等四人骑摩托车逃离现场。之后由童庆旺到桂林洋农场邮政储蓄银行从曾某卡内分四笔取款，取走人民币50000元。   上述事实，有公诉机关提交并经法庭举证、质证的下列证据予以证明：   1、受案登记表及报案书，证实被害人曾某被骗后向公安机关报案的事实。   2、被害人曾某的陈述，其陈述称2011年6月9日9时40分，其从家里拿3100元到桂林洋农场邮政储蓄银行存款后，在银行外准备骑摩托车回家，突然发现其身边掉落一扎一万元人民币现金，其没有捡，这时有一陌生男子走过来将地上的一万元现金捡起来装在他的裤带里，然后叫其不能跟别人讲，这一万元现金其两人来分，其说这钱其不要，接下来又有一陌生男子走过来问其和捡钱的男子是否捡到他的一万元，当时其想说又不敢说，捡钱的男子就骑其摩托车将其往桂林洋农场美伦村方向骑去，到了半路在公路边将车停下来，后面又跟上来另外一名陌生男子，骑着一辆125型摩托车，载着先前在邮政储蓄银行问其是否捡到钱的男子。那摩托车司机就把摩托车骑走，留下来丢钱的男子，那丢钱的男子走到其和捡钱的男子面前，再次问其两人是否捡到他一万元人民币，其两人均说没有，那丢钱的男子用手机打电话到邮政储蓄银行，查询是否是其捡到他的一万元存到其银行账户里，同时问其姓名和银行密码，其就把姓名和银行密码告诉他，这时捡钱的男子叫其将手机交给他，他和丢钱的男子一起去查其账户，其不同意，其说其要回家，这时又有两辆摩托车骑过来，捡钱的那名男子就从其手里面将手机夺走，然后丢钱的男子和捡钱的男子分别坐上摩托车逃离现场，他们走后，其查其包内的银行卡不见了，这时其就知道其被骗了，其便骑摩托车返回邮政储蓄银行，经查询，其银行卡里的五万元已分四次被人取走。其便向公安机关报案。   3、同案人童庆旺的供述，其供述称：2011年6月9日9时许，其和梁某、“阿插”(姓名不详)、“小李”(姓名不详)四人在海口市美兰区桂林洋农场邮政储蓄银行附近伺机作案。梁某、“阿插”两人寻找好作案目标后，由梁某故意丢钱，“阿插”捡钱的方式骗取了一名妇女邮政储蓄银行卡一张。梁某把诈骗来的中国邮政储蓄银行卡交给其并告诉其密码，让其骑车去桂林洋邮政储蓄所，从该银行卡内分四次取走共50000元（45000元是在银行柜台取的，5000元是在取款机上分三次取走，两次各取2000元，一次取1000元）。之后，其和小李各分得7500元，余款由梁某、“阿插”两人平分。   4、被告人梁某的供述与辩解，其在侦查、起诉阶段均未供认其参与该宗作案，在庭审中亦辩解称其未参与该宗作案。   5、曾某提供其名下卡号为×××的中国邮政储蓄银行活期明细及挂失申请书，证实其名下卡号为×××的中国邮政储蓄银行账户于2011年6月5日取走四笔款2000元、45000元、2000元、1000元。   6、辨认笔录及指认照片，证实经被害人曾某辨认，其辨认出被告人梁某、同案人童庆旺就是2016年6月9日在海口市美兰区桂林洋农场邮政储蓄所门口以拾物平分的方式诈骗其五万元和一部诺基亚手机的男子，并对案发当日取走其钱款的男子（即童庆旺）照片进行了指认。经同案人童庆旺辨认，中国邮政储蓄银行海口市桂林洋营业所是2011年6月9日其伙同梁某、“阿插”、“小李”寻找作案目标并跟踪被害人的地点；童庆旺辨认出被告人梁某就是2016年6月某天上午在海口市美兰区桂林洋实施诈骗的同伙。   公诉机关提供的上述证据中，除被告人梁某关于其未参与该宗作案的辩解内容不予采信外，其余证据来源合法，内容真实、客观，确实、充分，各证据间能够相互印证，共同证实本院审理查明的事实，本院予以采信，并采纳作为本案的定案依据。   二、2011年12月25日上午,被告人梁某伙同童庆旺(另案处理)在海口市美兰区桂林洋农场邮政储蓄所门口处采用上述以拾物平分的方法伺机作案。当日11时，其两人看见被害人陈某从该邮政储蓄所走出，被告人梁某故意将一叠钱掉在陈某面前便离开，童庆旺跑上来将该叠钱捡起，并向陈某提出两人一起分钱，随后，被害人陈某驾驶三轮摩托车载着童庆旺到民兴路垃圾转运站附近，童庆旺乘机打电话将其所在地点告诉被告人梁某，被告人梁某驾驶摩托车赶到该处，便问童庆旺、陈某是否捡到其掉的钱，并以其要打电话向银行查询确认童庆旺、陈某是否将捡的钱存入银行卡为由诱骗陈某说出她的存折密码,童庆旺乘机窃取陈某放在车盒子里的存折，随后被告人梁某骑摩托车载装着童庆旺逃离现场，陈某识破后立即赶到该邮政储蓄所挂失而未造成损失。经查，陈某的存折内存款为21032.47元。   2012年1月1日上午8时30分许，被告人梁某再次伙同童庆旺来到海口市美兰区桂林洋农场邮政储蓄所时，被被害人陈某发现，并被保安当场抓获扭送公安机关。公安民警从梁某身上扣押作案通讯工具手机1部、中国邮政储蓄银行卡1张（卡号：×××）、中国农业银行卡1张（卡号：×××）、南海农村信用联社卡1张（卡号：×××）。   被告人梁某在取保候审期间脱逃，于2017年12月10日在云南省富宁县被公安民警抓获。   另查明，被告人梁某于1994年11月10日因犯抢劫罪被广东省中山市中级人民法院判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利四年，2002年11月18日减刑释放，剥夺政治权利至2006年11月18日；2008年8月12日因犯诈骗罪被广东省中山市人民法院判处有期徒刑一年三个月，2009年3月30日刑满释放。   上述事实，有公诉机关提交并经法庭举证、质证的下列证据予以证明：   1、报案书，证实被害人陈某在抓获被告人梁某后向公安机关报案的事实。   2、到案经过，证实2011年1月1日被告人梁某在桂林洋邮政储蓄所被被害人陈某发现以及其被抓获的经过。   3、查获经过，证实被告人梁某在取保候审期间逃跑后，于2017年12月10日在云南省富宁县被公安民警抓获。   4、户籍信息，证实被告人梁某出生于，作案时达到完全刑事责任年龄。   5、刑事判决书、刑满释放证明书，证实被告人梁某于1994年11月10日因犯抢劫罪被广东省中山市中级人民法院判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利四年，2002年11月18日减刑释放，剥夺政治权利至2006年11月18日；2008年8月12日因犯诈骗罪被广东省中山市人民法院判处有期徒刑一年三个月，2009年3月30日刑满释放。   6、拘留证、拘留通知书、不批准逮捕决定书、取保候审决定书、释放证明书、监视居住决定书等程序性文件，证实被告人梁某因本案被公安机关采取强制措施的情况。   7、情况说明，证实同案犯童庆旺被另案处理。   8、扣押物品清单，证实公安民警从梁某身上扣押作案通讯工具手机1部、中国邮政储蓄银行卡1张（卡号：×××）、中国农业银行卡1张（卡号：×××）、南海农村信用联社卡1张（卡号：×××）。   9、海口市公安局美兰分局协助查询财产通知书（回执），证实2011年12月25日，被害人陈某的存折内有存款21032.47元。   10、辨认笔录及指认照片，证实被告人梁某与被害人陈某相互辨认、证人罗某对被告人梁某进行辨认、同案犯童庆旺对被告人梁某进行辨认、同案犯童庆旺对作案地点进行辨认等情况。   11、现场方位图，证实案发现场的位置情况。   12、被害人陈某的陈述，证实2011年12月25日11时左右，其在桂林洋邮政储蓄所附近被两名男子以拾钱平分的方法诱骗其说出其折密码及偷走其存折的经过，由于其及时向邮政储蓄所挂失，两名男子没有从存折里取到钱。   13、证人罗某的证言，证实其于2011年1月1日在桂林洋邮政储蓄所上班时听到一个正在办理业务的女客户的叫喊声“抓骗钱的，抓骗钱的，……”之后，将被告人梁某抓获并与同事将梁某扭送公安机关的经过。   14、同案人童庆旺的供述，其供述称：2011年12月25日，其伙同梁某到桂林洋邮政储蓄所，其停车在外面等他，梁某就进去银行内，大约过了40分钟，梁某就走出来，旁边有个妇女正要开动她的三轮车，梁某就在面前故意丢下一叠钱（大约八千元），这时其走过去将钱捡起来，其故意对那个妇女说：“你别出声我们两人一起分钱”，那名妇女说“好”并让其分钱给她，其说：“好呀，我们去人少的地方分”。然后其就上了那名妇女的车，接着其和那名妇女到一个垃圾转运站附近，其到那后，其就说其去小便，接着给梁某打电话告诉他其所在地点，不一会梁某就到了，他就问其和那个妇女有没有捡到他的钱，其说没有，那名妇女也说没有，梁某就说他的银行卡上有三万多，他现在就打电话去银行确认，如果其和那名妇女要是没有捡到他的钱就告诉卡号和密码给他，他跟银行确认一下，那名妇女的卡上是否有这么多钱，其就趁着这个机会将装有纸巾的报纸和那名妇女的存折掉包，接着将装有纸巾的报纸放到她的包里，那名妇女当时很激动说要把存折给梁某看，其怕事情败露，就说不用看了，说完其就坐上梁某骑的摩托车走了，之后其和梁某就去灵山镇邮政储蓄所，但看到人太多，其和梁某就走了，后来其和梁某想取钱的时候，存折已经取不了钱了。   15、被告人梁某的供述，其于2018年1月31日的供述笔录中供认：2011年12月底的时候，其和阿旺两人一起来到桂林洋邮政储蓄所附近寻找作案目标，阿旺（指童庆旺）在储蓄所外面等其，其进入储蓄所内寻找目标，其看到一个年纪稍微大一点的妇女，觉得比较笨，就盯上了她，过了一会他从储蓄所内出去，其也跟着她出去，她出去后就上了一辆三轮车，其在她没有启动车时就走到她车前面，离她五六米远的距离，然后其就故意从口袋内将大约八千元人民币弄掉在地上，然后阿旺就上来将其掉的钱捡起来。跟那名妇女说不要出声，到时候再一起分钱，然后那名妇女就上阿旺开的125红色飞鹰摩托车，两个人慢慢地开着摩托车往前走，其跟在他们后面，在一处人少的地方，两人停下车，停车后阿旺给其打了一个电话，跟其说现在可以过来了，然后其就跟过去，过去后其就问阿旺和那名妇女有没有捡到其钱，两人都说没有，其说其银行卡上还有三万块钱，如没有捡到其钱，就把银行卡给其并告诉其密码，其打电话到银行去查。然后他们两个人就一起把银行卡和存折给其，其拿到这些东西后，就假装打了一下电话，打完电话后，其就把银行卡和存折还回去给他们两个，阿旺接到东西后就拿一张报纸包住，然后掉包，这时其和阿旺发现那名妇女觉得不太对，其和阿旺就赶紧上车走了。   上述证据来源合法、真实客观，确实、充分，各证据间能够相互印证，共同证实本院审理查明的事实，本院予以采信，并采纳作为本案的定案依据。   对于公诉机关起诉指控的第二宗犯罪事实，公诉机关指控2011年12月16日被告人梁某伙同他人以拾物平分的方式，在海口市美兰区桂林洋农场邮政储蓄所门口处诈骗被害人李某1人民币23500元。公诉机关为此提供以下证据即罗洪国（系被害人李某1的丈夫）在中国邮政储蓄银行的账户（账号：×××）活期明细及海口市公安局美兰分局协助查询财产通知书（回执）、辨认笔录及指认照片、扣押清单以及被害人李某1的报案书及陈述。经查，被告人梁某否认参与该宗犯罪，公诉机关提供的上述证据虽能证实被害人李某12丈夫罗洪国账户名下的存款被他人取走的事实，但上述证据材料不能形成完整的证据链，没有充分证据证实被告人梁某参与该宗犯罪事实，因此，现有证据无法认定被告人梁某参与实施该宗犯罪。综上，公诉机关指控被告人梁某参与该宗犯罪的证据不足，故本院对公诉机关指控的该宗犯罪事实不予认定。   本院认为，被告人梁某以非法占有为目的，伙同他人采用拾物平分的方法诱使被害人说出银行卡、存折的密码，窃取被害人银行卡、存折内的存款共计人民币71032.47元，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。公诉机关起诉指控的第二宗犯罪事实即2011年12月16日被告人梁某伙同他人在海口市美兰区桂林洋农场邮政储蓄所门口处诈骗被害人李某1人民币23500元，因指控证据不足以证实被告人梁某参与该宗犯罪，因此，本院对于该宗指控犯罪不予认定。被告人梁某提出公诉机关没有证据证实其对被害人李某1实施犯罪的辩解意见，理由成立，故本院予以采纳。公诉机关起诉指控的其余两宗犯罪事实中，关于被害人陈某被盗钱款的数额认定不准，应予以纠正；其余基本犯罪事实清楚，证据确实、充分，但指控被告人梁某犯诈骗罪，定罪不准确，应予以纠正。被告人梁某提出公诉机关没有证据证实其对被害人曾某实施犯罪以及其对被害人陈某实施犯罪行为不构成盗窃罪的辩解意见与事实不符，故本院不予采纳。被告人梁某及同伙在窃取被害人陈某的存折内存款21032.47元过程中，因其意志以外的原因而未能得逞，属犯罪未遂，依法可比照既遂犯从轻处罚。被告人梁某曾因犯诈骗罪被判有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，依法应当从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五第第一款、第二十三条、第六十五条第一款、第五十二条、第六十四条之规定，判决如下：   一、被告人梁某犯盗窃罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币10000元。   （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，指定居所监视居住二日折抵刑期一日，即自2017年12月10日起至2022年10月31日止；罚金限于本判决发生法律效力之日起15日内交付本院。）   二、扣押被告人梁某的作案通讯工具手机1部予以没收上缴国库；扣押被告人梁某的银行卡3张均予以没收并销毁。   三、责令被告人梁某退赔被害人曾某经济损失人民币50000元。   如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向海南省海口市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。   审判长 陈积海   人民陪审员 吴崎霞   人民陪审员 黄亚六     二O一九年四月二十二日   书记员 朱炫铮   书记员 吴芷静   速录员 陈晓东   附相关法律条文：   《中华人民共和国刑法》第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。   《中华人民共和国刑法》第二十五第第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。   《中华人民共和国刑法》第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。   对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。   《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。   《中华人民共和国刑法》第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。   《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。