浙江省金华市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）浙07刑终138号 原公诉机关浙江省磐安县人民检察院。 上诉人（原审被告人）厉万明，男，1982年12月2日出生于浙江省磐安县，汉族，高中文化，住浙江省磐安县。2017年7月27日因本案被磐安县公安局刑事拘留，同年8月31日被逮捕。现押于磐安县看守所。 辩护人胡航波，北京金诚同达（杭州）律师事务所律师。 原审被告人李芳明，男，1982年1月30日出生于浙江省磐安县，汉族，初中文化，住浙江省磐安县。2017年8月2日因本案被磐安县公安局刑事拘留，同年8月31日被逮捕，2018年2月13日被磐安县公安局变更强制措施为取保候审。 原审被告人厉美峰，男，1980年11月2日出生于浙江省磐安县，汉族，初中文化，住磐安县。2017年7月27日因本案被磐安县公安局刑事拘留，同年8月31日被逮捕，同年9月14日被磐安县公安局变更强制措施为取保候审，2018年9月13日被磐安县人民法院继续取保候审。 浙江省磐安县人民法院审理磐安县人民检察院指控被告人厉万明犯集资诈骗罪，被告人李芳明、厉美峰犯非法吸收公众存款罪一案，于2018年12月28日作出（2018）浙0727刑初55号刑事判决，被告人厉万明不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省金华市人民检察院指派检察员胡子丹出庭履行职务。被告人厉万明及其辩护人胡航波，被告人李芳明、厉美峰到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，2015年10月份以来，被告人厉万明明知自己无还款能力，虚构自己做银行贷款过桥高回报业务，以每周1%-3%的高利率为引诱，采用拆东墙补西墙、用后期资金支付前期借款利某的方式维持资金运作，单独或通过被告人李芳明、厉美峰出面向胡某、李某1、周某2等人集资，涉案款项主要用于归还借款本金、支付利某及平时开支、挥霍消费。2017年7月资金链断裂，造成2780余万元资金无法归还。具体犯罪事实如下： 1、在2015年10月至2017年7月期间，被告人厉万明虚构自己做银行贷款过桥高回报业务，单独出面向周某2、陈某1等人集资：向周某2集资最多达900万元，归还部分款项后，尚有人民币180.5万元无法归还；向陈某1集资最多达750万元，归还部分款项后，尚有人民币88.1384万元无法归还；向厉峰平集资最多达50万元，归还部分款项后，尚有人民币20万元无法归还；向潘某1集资最多达170万元，本金已全部归还，并支付利某29.5911万元；向马某集资最多达30万元，归还部分款项后，尚有人民币1.5万元无法归还；向杨某集资最多达80万元，归还部分款项后，尚有人民币37.2760万元无法归还；向周某3集资最多达200万元，归还部分款项后，尚有人民币95万元无法归还；向厉红霞集资最多达到1500万元，归还部分款项后，尚有人民币108.6153万元无法归还；向陈某4集资最多达30万元，支付利某3000元，尚有29.7万元无法归还；向周某1集资最多达到200万元，全部本金已归还，并支付利某90余万元；向张某1集资最多达到5万元，全部本金已归还，并支付利某1500元；向陈某3借款最多达880余万元，全部本金已归还，并支付利某260余万元。 2、在2016年4月至2017年7月期间，被告人厉万明虚构自己做银行贷款过桥高回报业务，为获取更多的资金，与被告人李芳明、厉美峰三人商量，由李芳明出面向磐安籍上海老板借款，并约定厉万明、厉美峰作为共同借款人在借条上签字，款项归厉万明使用，厉万明每周支付3%的利某给李芳明，李芳明将1%的利某支付给实际借款人，剩余2%的利某由厉万明、李芳明、厉美峰三人按约定分配。通过以上方式，向胡某借款最多达860万元，本金已全部归还，并支付利某206.45万元；向李某1借款最多达1000万元，本金已全部归还，并支付利某406.15万元。 3、2017年3月至2017年7月期间，被告人厉万明单独向胡某（包括谢某2）集资最多达3200万元，归还部分款项后，尚有人民币1781.05万无法归还。2017年6月30日，被告人厉万明向李某1借款900万元，支付利某54万元，尚有人民币846万元（未扣除从李芳明处收取的利某406.15万元）无法归还。 4、被告人李芳明为获取差额利某，除由其出面共同向胡某、李某1借款给厉万明使用之外，还以周利率0.75%-1%非法吸存，再以周利率3%转借给厉万明，其中向张某2借款最多达200万元，本金已全部归还并支付利某49.65万元；向厉江平借款最多达300万元，本金已全部归还并支付利某87.12万元；向李某3借款最多达150万元，本金已全部归还并支付利某19.5万元；向李某5借款最多达360万元，本金已全部归还并支付利某89.4万元；向陈某2借款最多达130万元，本金已全部归还并支付利某27.7万元；向李某4借款最多达170万元，本金已全部归还并支付利某40.65万元；向何某借款10万元，本金已全部归还并支付利某5.5万元；向缑园平借款最多达40万元，本金已全部归还并支付利某8.6万元；向周某5借款最多达30万元，本金已全部归还并支付利某8.1万元；向赵某借款最多达10万元，本金已全部归还并支付利某2.95万元；向李某2借款最多达20万元，本金已全部归还并支付利某4.8万元；向厉照良借款最多达20万元，本金已全部归还并支付利某2.9万元；向张某3借款最多达40万元，本金已全部归还并支付利某7.46万元；向厉国借款最多达100万元，本金已全部归还并支付利某18.6万元；向张某4借款最多达50万元，本金已全部归还并支付利某13万元；向厉美光借款最多达40万元，本金已全部归还并支付利某10.35万元；向李某6借款最多达10万元，本金已全部归还并支付利某1.8万元。以上合计1680余万元。 5、被告人厉美峰为获取高额报酬，除由其协助李芳明向胡某、李某1等人借款给厉万明使用之外，还以每周1%的利某向张某5、周某7、厉飞尧非法吸存借款共计200余万元，再以每周2%的高利转借给厉万明。上述借款本金已全部归还，并支付张某5利某1.2万元、支付周某7利某6.1万元、支付利某厉飞尧利某6000元。 综上，李芳明共从中非法获利共计人民币3600万元左右（包括应分给厉美峰的200余万元利某）。其中，支付给实际出借人利某1000余万元、1200万元作为本金借给厉万明未收回、733.34万元在厉万明资金崩盘时退出、30万元用于归还厉万明向陈某4的借款。 被告人厉美峰通过上述方式从中非法获利共计人民币260余万元。其中200万元在厉万明资金崩盘时退出。 2017年7月27日，被告人厉万明被公安机关抓获归案。2017年7月27日，被告人厉美峰主动到公安机关投案。2017年8月2日，被告人李芳明主动到公安机关投案，2018年10月21日，协助公安机关抓获涉嫌诈骗的犯罪嫌疑人（2018年11月7日已被东阳市公安局逮捕）一名。 案发后，被告人李芳明退出奔驰汽车一辆、赃款180万元；被告人厉美峰退出赃款50万元。本案审理过程中，被告人李芳明家属退还李某1人民币100万元。 公安机关依法扣押涉案赃款共计600.505万元（其中李芳明180万元、厉美峰50万元、陈某3200万元、李某565万元、李某432万元、李某316万元、张某410万元、厉美光10.35万元、李某61.6万元、陈某430万元、陈某55.555万元）。 据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人厉万明犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币三十万元；二、被告人李芳明犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币二十五万元；三、被告人厉美峰犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币十万元；四、公安机关扣押的财物依法处理；继续追缴本案违法所得，发还各被害人。 被告人厉万明上诉称，一审判决认定的的犯罪数额有误；其向他人借款均用于还本付息，没有非法占有的目的。请求二审依法宣告其无罪。 被告人厉万明的辩护人辩护称，1、出借人因为厉万明支付高额利某而借款，厉万明没有虚构事实隐瞒真相的行为；2、厉万明实际上有还款能力，其仅支付给李芳明的利某就有几千万；3、一审认定的犯罪数额有误。综上，厉万明不构成集资诈骗罪。 被告人李芳明、厉美峰对原判认定的事实无异议。 浙江省金华市人民检察院出庭检察员认为，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪正确，量刑适当，建议二审法院驳回上诉，维持原判。 经审理查明。 一、2015年10月以来，被告人厉万明在明知自身不具备归还能力的情况下，仍虚构从事银行贷款过桥高回报业务的事实，以每周1%-3%的高额利某为诱饵，先后向周某2、陈某1、厉峰平、潘某1、马某、杨某、周某3、厉红霞、陈某4、周某1、张某1、陈某3、胡某、李某1等14名被害人非法集资，并将上述资金用于偿还利某等，造成大量集资款无法归还。截至案发，共造成集资款人民币2636.8297万元无法归还。其中向周某2集资尚有180.5万元无法归还，向陈某1集资尚有43.3384万元无法归还，向厉峰平集资尚有20万元无法归还，向马某集资尚有1.5万元无法归还，向杨某集资尚有37.2760万元无法归还，向周某3集资尚有95万元无法归还，向厉红霞集资尚有108.6153万元无法归还，向陈某4集资尚有29.7万元无法归还，向胡某集资尚有1781.05万元无法归还，向李某1集资尚有339.85万元无法归还。 二、2016年4月至2017年7月期间，被告人厉万明、李芳明、厉美峰三人经商量，以厉万明从事银行贷款过桥高回报业务为诱饵，共同向被害人胡某、李某1借款。三人约定厉万明每周支付3%的利某给李芳明，李芳明将1%的利某支付给实际借款人，剩余2%的利某由三人分配。通过以上方式，向胡某借款860万元，向李某1借款1000万元，上述借款均已全部还本付息。 三、2016年4月至2017年7月期间，被告人李芳明以每周0.75%-1%左右的利某向社会公众借款，再以每周3%左右的利某转借给厉万明，从中赚取高额利某差价。期间，共向张某2、厉江平、李某3、李某5、陈某2、李某4、何某、缑园平、周某5、赵某、李某2、厉照良、张某3、厉国、张某4、厉美光、李某6等17名社会不特定对象非法吸收存款共计人民币1680万元。截至案发，上述借款本金已全部归还，并支付利某人民币398.08万元。 四、2017年2月至2017年7月，被告人厉美峰以每周1%左右的利某向张某6、周某7、厉飞尧借款，再以每周2%的利某转借给厉万明，从中赚取差价。截至案发，上述借款本金已全部归还，并支付利某人民币7.9万元。 综上，被告人李芳明从厉万明处收取利某共计人民币3400余万元，其中支付被害人利某1000余万元，案发前退出763.34万元，案发后退出180万及沪Ｃ×××××奔驰车一辆，退还李某1100万元，尚有违法所得1300余万元未退出。 被告人厉美峰从厉万明处收取利某共计人民币260余万元，其中支付被害人利某7.9万元，案发前退出200万元，案发后退出50万元，尚有违法所得2.1万元未退出。 上述事实有被害人胡某、李某1、谢某1、周某1、陈某1、周某2、周某3、杨某、马某、张某1、潘某1、厉峰平、周某4、厉飞尧、厉新浩、周某5、李某2、张某2、何某、缑园平、赵某、厉照良、厉江平、李某3、陈某2、李某4、李某5、张某3、厉美光、张某4、李某6、张某5、厉国、陈某3、厉红霞等人的陈述，证人厉刚阳、韦某、陈某4、李某7、厉惠英、陈某5等人的证言，李某7提供的厉万明与李芳明资金来往统计表、出借方与借款人资金进出明细、利某、本金支付汇兑、银行流水情况等、胡某提供的与厉万明资金来往明细、与李芳明资金来往明细、协助冻结财产通知书、银行查询记录、银行交易明细清单、检验报告、扣押决定书、扣押清单、随案移送清单、沪Ｃ×××××机动车行驶证、机动车登记证书、车钥匙、立功情节证明、投案自首证明、情况说明、抓获经过、户籍证明及被告人厉万明、李芳明、厉美峰的供述等证据证实。上述证据均经庭审举证、质证，取证程序合法，所证明的内容客观真实，本院予以确认。 针对上诉理由、辩护意见，经查：一、关于本案定性问题。1、被害人周某2、陈某1、厉峰平、潘某1、马某、杨某、周某3、厉红霞、陈某4等人的陈述证实，厉万明以银行贷款过桥为由向其借款，承诺周息3分，每周还本付息一次，开始能按时还本付息，到了2017年7月，厉万明资金崩盘后就未再归还本息了。2、被告人厉万明的供述，证实其从2013年开始就以帮人信用卡还贷收取利某为业。2016年上半年以来，其单独或通过李芳明、厉美峰出面以银行贷款过桥转贷为由向他人集资，借新债还旧债，因要支付高额利某致使亏空数额越来越大，厉万明在明知所集资金将无法归还的情况下，仍以高额利某为诱饵向他人集资，最终导致资金崩盘，无法归还。厉万明的行为符合集资诈骗罪的构成要件。二、关于本案犯罪数额的问题。1、被害人陈某1的陈述、检验报告、被告人厉万明的供述，证实两人的资金往来通过银行走账差额88.1384万元。2017年7月厉万明资金崩盘后，厉万明给其两只手表作价22.8万，一辆汽车作价15万，归还7万元。故厉万明尚有43.3384万元无法归还。2、被告人厉万明向被害人周某2、厉峰平、潘某1、马某、杨某、周某3、厉红霞、陈某4、周某1、张某1、陈某3的借款及还款数额有各被害人的陈述、资金往来统计表、银行流水、借条、检验报告、被告人厉万明的供述等证据相互印证证实，足以认定。 本院认为，被告人厉万明以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪。被告人李芳明、厉美峰违反国家金融管理法律规定，在社会上变相吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。被告人厉美峰在共同非法吸收公众存款犯罪中，起次要作用，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚。被告人李芳明主动投案并如实供述犯罪事实，系自首，其协助公安机关抓获其他罪犯，有立功表现，依法均可从轻或减轻处罚；被告人厉美峰主动投案并如实供述犯罪事实，系自首，依法可以从轻或减轻处罚。原判认定被告人厉万明归还陈某1的数额有误，本院依法予以纠正，但不影响对被告人厉万明的量刑。原判定罪正确，审判程序合法，量刑适当。被告人厉万明及辩护人所提的其他意见依据不足，不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项的规定，判决如下： 一、维持浙江省磐安县人民法院（2018）浙0727刑初55号刑事判决第一、二、三项。 二、撤销浙江省磐安县人民法院（2018）浙0727刑初55号刑事判决判决第四项。 三、公安机关扣押的财物由扣押机关依法处理；被告人厉万明的犯罪所得、被告人李芳明尚未退出的犯罪所得1300余万元、被告人厉美峰尚未退出的犯罪所得2.1万元，予以追缴返还各被害人，追缴不足部分，责令被告人厉万明、李芳明、厉美峰予以退赔。 本判决为终审判决。 审 判 长  于 江 审 判 员  吴翠丹 审 判 员  李 晔 二〇一九年四月九日 法官助理宋欢 代书记员  徐 照