广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤07民终401号上诉人（原审原告）：谢国像，男，1970年4月16日出生，汉族，住台山市。委托诉讼代理人：许正学，广东五邑律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李欢常，男，1963年6月15日出生，汉族，住台山市。被上诉人（原审被告）：郑浪庭，男，1959年11月24日出生，汉族，住台山市。被上诉人（原审被告）：郑启泳，男，1964年8月16日出生，汉族，住台山市。被上诉人（原审被告）：陈展运，男，1966年4月20日出生，汉族，住台山市。被上诉人（原审被告）：方国标，男，1972年10月10日出生，汉族，住台山市。被上诉人（原审被告）：张建卫，男，1963年8月19日出生，汉族，住台山市。被上诉人（原审被告）：罗永忠，男，1969年2月28日出生，汉族，住台山市。被上诉人（原审被告）：陈志聪，男，1981年9月20日出生，汉族，住台山市。被上诉人（原审被告）：邝国家，男，1961年3月29日出生，汉族，住台山市。被上诉人（原审被告）：郑伟锋，男，1978年5月24日出生，汉族，住台山市。被上诉人（原审被告）：方志威，男，1972年6月14日出生，汉族，住台山市。被上诉人（原审被告）：区景家，男，1962年8月20日出生，汉族，住台山市。以上十二名被上诉人的委托诉讼代理人：甄灼桓，广东潭江律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：关雪均，男，1954年10月2日出生，汉族，住台山市。委托诉讼代理人：关健惠，男，1981年10月6日出生，汉族，住台山市系关雪均的儿子。被上诉人（原审第三人）：郑沃平，男，1954年9月26日出生，汉族，住台山市。原审第三人：台山市下川岛王府洲游乐中心。住所地：台山市川岛镇王府洲旅游区。法定代表人：方某1。委托诉讼代理人：许世娃，广东律客律师事务所律师。原审第三人：台山市交通运输有限公司。住所地：台山市台城街道。法定代表人：黄某1。上诉人谢国像因与被上诉人李欢常、方志威、郑伟锋、邝国家、陈志聪、罗永忠、张建卫、陈展运、方国标、郑启泳、郑浪庭、区景家、关雪均（以下简称李欢常等十三人）、郑沃平、原审第三人台山市**********（以下简称王府洲游乐中心）、台山市交通运输有限公司（以下简称台山交运公司）合伙协议纠纷一案，不服广东省台山市人民法院（2016）粤0781民初2021号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人谢国像上诉请求：1.请求变更一审判决第二项，撤销第三项；2.判决李欢常等十三人向谢国像支付2009年7月至2010年2月合伙经营收益138202.63元及利息（以138202.63元为本金，从2010年3月1日起按中国人民银行规定的同期贷款利率标准计至实际清偿之日止）；3.判决李欢常等十三人以及郑沃平向谢国像支付2010年3月至2015年3月合伙经营收益987177.32元及利息（以987177.32元为本金，从2015年3月12日起按中国人民银行规定的同期贷款利率标准计至实际清偿之日止）。4.本案一、二审受理费、保全费以及审计费全部由李欢常等十三人、郑沃平承担。事实和理由：一、一审判决认定涉案15台车在2009年7月至2015年3月12日期间的收入与事实不符。根据一审法院向王府洲游乐中心及山咀港务局调取的证据和查封情况、台山交运公司提供的燃油补贴资料，证明涉案车队2009年收入是2764021元，2010年收入是5681544元，2011年收入是5820109.1元，2012年收入是7303720元，2013年收入是7599664.95元。另外，2015年7月7日王府洲游乐中心退回陈庭礼挪用涉案车队票款12万元也应计为车队收入。综上，涉案车队在2009年7月至2015年3月12日期间的总收入合计39516321.51元。其中涉案车队2009年7月至12月期间收入为2764021元，2010年1月的收入60977元，2010年2月的收入47811元。因此，2009年7月至2010年2月期间收入2872809元，2010年3月至2015年3月期间收入36643512.51元。二、涉案车队结算账户在2010年3月至2015年3月期间分别向第三方专户转出资金合计9634039元，该资金没有在涉案车队账簿有任何记载，即没有用于涉案车队的任何开支，应计为涉案车队的纯经营收益。三、谢国像应分得2010年3月至2015年3月期间的经营收益987177.32元。涉案车队2010年3月至2015年3月的营业收入为36643512.51元。涉案《审计报告》审计出涉案车队账簿记载的支出总数为26030555.6元，一审判决认定其中只有经过经营主体审批的开支才计为合理开支，其他的未经经营主体审批签订的开支应予剔除，涉案车队账簿记载有经营主体审批的开支为22013485.67元。但涉案账簿记载其他合伙人利用涉案车队的资金415367.1元支付其与谢国像就涉案车队合伙纠纷诉讼案件的受理费、律师费及差旅费，不是用于涉案车队合伙事务，该资金应从成本开支中予以扣除。对于涉案车队账簿记载虽有经营主体审批签字，但未附任何支付单据的“白条”上的很多支出明显没有实际用于车队开销，属于虚假的开支，与涉案车队结算账户转出给上述若干账户9634039元却没有在涉案车队账簿上予以记载相互印证。综上，涉案车队2010年3月至2015年3月期间涉案车队纯经营收入为24679432.94元[36643512.51-（22013485.67-415367.1）+9634039]。谢国像应分得2010年3月至2015年3月期间的经营收益为987177.32元（24679462.94×56%÷14）。四、谢国像应分得2009年7月至2010年2月期间的经营收益为138202.63元。2009年7月至2010年2月涉案车队收入为2872809元，但其他合伙人拒不提供其控制的该期间的涉案车队账簿导致审计机构无法对该期间的经营情况进行清算审计，应参照2010年3月至2015年3月涉案车队的收益率来计算该期间的经营利润率。2010年3月至2015年3月期间利润率为：67.35%（24679432.94÷36646512.51×100%）。因此，谢国像在2009年7月至2010年2月期间应获得的经营收益为138202.63元（2872809×67.35%÷14）。五、涉案两个车队于2010年3月合并统一经营。合并前2009年7月至2010年2月期间谢国像的收益应由李欢常等十三人共同向谢国像承担清偿责任。2010年3月后非法合并经营,李欢常等十三人以及郑沃平共同侵害了谢国像的合法权益。2010年3月至2015年3月期间谢国像的收益应由李欢常等十三人以及郑沃平承担共同清偿责任。被上诉人李欢常、郑浪庭、郑启泳、陈展运、方国标、张建卫、罗永忠、陈志聪、邝国家、郑伟锋、方志威、区景家辩称，一审认定事实清楚，证据充分，请二审法院维持一审判决，谢国像上诉请求无理。一、一审查明并认定的事实清楚，送检的审计材料是经过全体合伙人及上诉人在内在一审当庭确认过，送检审计的。一审也是根据该审计报告作出判决。二、送检审计是车队会计账目，是全体合伙人确认的合伙会计账目，而谢国像上诉理由声称所谓车队收益，是其单方面编造的，全体合伙人都在法院否认了，庭审时均无法提供2009年7月至2010年1月车队实际收入证据。三、从上诉请求及一审庭审证实，合伙关系已经于2015年3月12日终止，全体合伙人在合伙期间并没有约定收益应计算利息，可见一审判决从2015年3月12日起，合伙终止后，计付收益利息，已经有利于谢国像。其实，合伙终止未分配收益的主要原因是谢国像几年来通过不断诉讼，并且查封了车队收益，而导致合伙终止后，合伙人无法及时分配。对此谢国像提出要求收益计付利息也属于无理。被上诉人关雪均辩称，不同意李欢常、郑浪庭、郑启泳、陈展运、方国标、张建卫、罗永忠、陈志聪、邝国家、郑伟锋、方志威、区景家的答辩意见，关雪均也没有分到相关款项。被上诉人郑沃平无答辩意见。王府洲游乐中心无陈述意见。台山交运公司未到庭，无陈述意见。谢国像向一审法院起诉请求：1.终止谢国像与李欢常等十三人的合伙关系；2.清算处理谢国像、李欢常等十三人的合伙财产及收益；3.判令李欢常等十三人支付谢国像1946937.07元。诉讼过程中，谢国像变更诉讼请求为：1.判令确认台山市交通运输有限公司下川岛旅游专线车队的合伙关系已于2015年3月12日终止；2.判令指定清算人对台山市交通运输有限公司下川岛旅游专线车队进行清算；3.判令李欢常等十三人连带支付谢国像1128523.65元及利息818413.42元。一审法院认定事实：2003年4月29日，谢国像与李欢常等十三人共同签订《台山交通运输有限公司下川岛旅游专线车队出资协议书》，约定经全体股东协商，同意出资入股车队，以平等方式入股，每名股东出资60000元购买车号为粤J*****、J*****、JF1875、JF1885、JF1895等五台台山江淮汽车厂生产的中巴，全体股东共同拥有上述五台车辆的所有资产，以后有权分享同等利益，有义务分担同等责任。此后，上述合伙人就上述车辆与台山交运公司签订《车辆经营管理合同》，并在台山交运公司提供线路牌、营运线路经营权的前提下，合伙人开始经营由独湾（码头）至王府洲旅游区线路的客运运输业务，经营期间一直没有就其合伙向当地工商部门申请登记营业牌照。2005年6月3日，谢国像与李欢常等十三人又签订《关于新增四台车（粤J*****、粤J*****、粤J*****、粤J*****）股份的内部协议》约定，根据下川旅游专线车队十四位股东原有五台车的内部参股协议，该十四名股东共同平均分配台山交运公司分配的粤J*****、粤J*****、粤J*****、粤J*****四台车的39%股份外，原先由公司控股的51%股份同样按十四名股东共同平均分配，为台山交运公司实行以上四台车控股5%，则十四名股东总控股量为85%。其后，以上十四名合伙人开始对车号为粤J*****、JF1875、JF1885、JF1895、J*****、J*****、J*****、J*****、J*****共九辆客运汽车进行共同管理、经营。经营期间，前五辆车产生的净利润由十四名合伙人平均分配，后四辆车产生的净利润按85%比例收取的盈利，再由十四名合伙人平均分配。自2009年8月份以后，合伙体没有再给谢国像分配过利润，谢国像其后亦未直接参与到合伙事务中。2010年3月11日，李欢常等十三人在未征得谢国像同意的情况下，与郑沃平签订《台山市下川岛王府洲旅游专线车队合股协议书》《对下川车队车辆及各项固定资产分配比率统计及各股东分配情况（总表）》及《客运车辆有关资产比例情况》等，约定李欢常等十三人以粤J*****、J*****、J*****、J*****、J*****、J*****、JF1875、JF1885、JF1895共9台车辆，与第三人郑沃平的粤J*****、粤J*****、粤J*****、粤J*****、粤J*****、粤J*****共6台车辆组成“新下川旅游专线车队”，并最终确认李欢常等十三人对新车队均等占有合共66.7%的份额，第三人郑沃平占有33.3%的份额。对于《台山市下川岛王府洲旅游专线车队合股协议书》、《对下川车队车辆及各项固定资产分配比率统计及各股东分配情况（总表）》及《客运车辆有关资产比例情况》的效力问题，经一审法院作出（2010）台法民二初字第309号民事判决书，认定为无效合同，并确认基于上述合同成立的新下川旅游专线车队不具有合法性。2015年3月12日涉案9台车辆转让给案外人台山市交通陆岛开发公司。另查明，根据《审计报告》审计结果显示，营业收入为28440085.86元；营业外收入为1967031.42元。而审计结论载明，1.能够确认的收入为15715596.83元，占账载总收入（28440085.86元）55.26%。2.经审核，营业外收入的入账情况存在漏入2010年燃油补贴款和可能存在重复入账2012年第一期燃油补贴款314880.64元的情况，无法核实营业外收入的发生、准确性和完整性。3.主营业务成本、管理费用、营业外支出的列支总数为26030555.6元，其中内部证据有审批签字、有外部证据佐证的12838675.45元；内部证据有审批签字、无外部证据佐证的9174810.22元；内部证据无审批签字、有外部证据佐证的1066008.73元；内部证据无审批签字、无外部证据佐证的2951061.4元。另外，台山交运公司出具的《下川车队2012-2015年未发油补明细及管理费欠费情况》载明本案十五台车于2015年的油补为163682.65元。因该笔油补尚未计入审计报告的营业外收入。一审法院认为，本案系合伙协议纠纷。合伙协议纠纷是指合伙人之间因订立、履行、变更、终止经全体合伙人协商达成的关于入伙、退伙、出资数额、盈余分配等事项的协议发生的权利义务纠纷。谢国像与李欢常等十三人签订的《台山交通运输有限公司下川岛旅游专线车队出资协议书》及《关于新增四台车（粤J*****、粤J*****、粤J*****、粤J*****）股份的内部协议》是其真实意思表示，合法有效，应受法律保护。谢国像与李欢常等十三人据以合伙经营的涉案九台车已于2015年3月12日全部转让，从而出现了合伙体应当解散的事由，谢国像请求确认台山市交通运输有限公司下川岛旅游专线车队的合伙关系于2015年3月12日终止，有事实根据和法律依据，予以支持。本案的主要争议焦点为：一、关于十五台车的收入问题；二、关于十五台车的支出问题；三、关于合伙体对经营收益的分配问题。一、关于十五台车的收入问题。各合伙人未能提供证据证明合伙体在2009年7月至2015年3月12日期间的实际收入，也未能提供相反证据推翻《审计报告》对十五台车收入的认定，结合《下川车队2012-2015年未发油补明细及管理费欠费情况》以及一审法院在王府洲游乐中心、台山市山咀港务局调取的十五台车的经营收益等资料，对《审计报告》中的营业收入28440085.86元以及一审法院计入2015年油补后的营业外收入2130714.07元，予以确认，因此，涉案十五台车的收入共30570799.93元。二、关于十五台车的支出问题。各合伙人未能提供充分证据证明合伙体在2009年7月至2015年3月12日期间的实际支出，而且谢国像也未能提供相反证据推翻《审计报告》对十五台车支出的认定。考虑涉案合伙体是未经工商登记的个人合伙，其与郑沃平共同经营十五台车期间的财务支出制度不能苛求其参照合伙企业或公司等财务制度，其该经营期间的支出应以经营主体的意思自治，即以经营主体有审批签字为准。因此，《审计报告》关于十五台车的支出中，对内部证据有审批签字、有外部证据佐证的12838675.45元以及内部证据有审批签字、无外部证据佐证的9174810.22元，予以采纳。上述支出合计22013485.67元。综上，本案十五台车的经营收益为8557314.26元。三、关于合伙体对经营收益的分配问题。根据合伙体对粤J*****、J*****、JF1875、JF1885、JF1895等五台车享有完全收益，对J*****、J*****、J*****、J*****等四台车享有85%的收益，以及上述九台车与郑沃平的粤J*****、粤J*****、粤J*****、粤J*****、粤J*****、粤J*****等六台车共同经营的事实。在上述十五台车等份分配的前提下，合伙体应占十五台车经营收益的56%，即4792095.99元。根据该合伙体平均分配收益的约定，谢国像应占该收益的十四分之一，即342292.57元。因此，谢国像申请清算合伙财产及收益后，请求李欢常等十三人支付342292.57元，予以支持。超出部分，不予支持。区景家及台山交运公司经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼，可以缺席判决。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、确认台山市交通运输有限公司下川岛旅游专线车队的合伙关系于2015年3月12日终止；二、李欢常、郑浪庭、郑启泳、陈展运、方国标、张建卫、罗永忠、陈志聪、邝国家、郑伟锋、方志威、区景家、关雪均应自一审判决生效之日起十五日内向谢国像支付合伙经营收益342292.57元及利息（以342292.57元为本金，从2015年3月12日起按中国人民银行规定的同期贷款利率标准计至实际清偿之日止）；三、驳回谢国像的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费22322元，由谢国像负担15888元，李欢常、郑浪庭、郑启泳、陈展运、方国标、张建卫、罗永忠、陈志聪、邝国家、郑伟锋、方志威、区景家、关雪均负担6434元；财产保全申请费5000元，由谢国像负担4121元，李欢常、郑浪庭、郑启泳、陈展运、方国标、张建卫、罗永忠、陈志聪、邝国家、郑伟锋、方志威、区景家、关雪均负担879元；审计费100000元，由谢国像与李欢常、郑浪庭、郑启泳、陈展运、方国标、张建卫、罗永忠、陈志聪、邝国家、郑伟锋、方志威、区景家、关雪均各负担7142.85元。二审期间，各方当事人均未提交新的证据。本院经审理，依法确认一审判决查明的事实。本院认为，本案是合伙协议纠纷。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定以及《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院二审诉讼过程中仅针对谢国像的上诉请求范围进行审查。本案争议焦点为：李欢常等十三人与谢国像合伙期间的经营收益的确定问题。一审法院委托永泰会计师事务所对该合伙在2009年7月1日至2010年3月11日前合伙经营期间整体财务状况以及2010年3月11日至2015年3月12日合并后的下川车队整体财务状况进行审计，永泰会计师事务所进行审计并出具了《审计报告》。相关审计机构及其审计人员均具有审计资质，且审计程序无违反法律规定，审计依据为双方当事人一审提交的证据以及一审法院向王府洲游乐中心、台山市山咀港务局调取的涉案十五台车经营收益等资料，且该证据经过双方当事人质证。双方当事人均未提交足以反驳该《审计报告》的证据，故对该《审计报告》本院予以确认。谢国像称一审中因审计人员休产假未能出庭，二审申请审计人员出庭。鉴于审计过程有两名审计人员，即使一名人员因特殊原因未能出庭，但仍有另一位审计人员可出庭接受质询，况且谢国像并未提交足以引起对涉案审计报告产生合理怀疑的反驳证据，故谢国像该项申请本院不予准许。《审计报告》审计结论指出对营业收入能确认的仅为55.26%，营业外收入、成本和费用等均存在疑点。同时考虑涉案合伙体是未经工商登记的个人合伙，相关财务制度不完善，不能苛求其完全按照合伙企业或公司的财务制度进行管理。一审法院参照《审计报告》中审计调整后涉案十五台车2010年3月11日至2015年3月12日期间的营业收入、营业外收入，另将审计依据中未包含的2015年油补计入营业外收入，确定涉案十五台车2010年3月11日至2015年3月12日的收入金额，参照《审计报告》关于涉案十五台车支出中，内部证据有审批签字、有外部证据佐证的及内部证据有审批签字、无外部证据佐证的金额，认定涉案十五台车支出额，进而计算得出涉案十五台车的经营收益金额，合法有理，本院予以维持。另外，各方当事人对涉案十五台车其中合伙体应占十五台车收益的比例均未提出异议，本院予以确认。一审法院据以最终认定李欢常等十三人应向谢国像支付的收益款项，并无不妥，本院予以维持。至于谢国像提出的应计入收入或者经营收益的主张，本院均不予支持，理由如下：第一，关于2015年7月7日的12万元款项是否计入营业收入的问题。收据日期是2015年3月12日之后发生，从收据记载内容无法清楚反映该款项即是2009年7月1日至2010年3月11日前谢国像与李欢常等十三人合伙经营期间或者2010年3月11日至2015年3月12日涉案十五台车的车票退款。第二，谢国像提出依据一审法院向王府洲游乐中心、山咀港务局调取的证据和查封情况以及台山交运公司提供的燃油补贴资料，分别计算涉案车队收入为：2009年是2764021元，2010年是5681544元，2011年是5820109.1元，2012年是7303720元，2013年是7599664.95元，2014年是9875235.81元，2015年是352026.65元。谢国像据以计算的相关证据，一审永泰会计师事务所进行审计时已一并作为鉴定依据，该证据不足以反驳永泰会计师事务所的《审计报告》。第三，户名为周丽萍、陈志聪账户向第三方转出资金是否应计入涉案车队经营收益的问题。因该账户均为个人账户，谢国像无其他证据佐证周丽萍、陈志聪账户向第三方转出的金额系合伙体的专有资金，也无证据证明该转出金额系用于合伙体事务。第四、关于受理费、律师费、差旅费是否应计入支出的问题。谢国像亦陈述相关受理费、律师费、差旅费系其与其他合伙人就合伙纠纷产生的费用。该费用属于处理合伙事务产生的费用，故一审法院将该部分费用计入支出并无不妥。第五，关于内部有证据有审批签字、无外部证据佐证的费用是否应计入支出的问题。如前述分析，涉案合伙体是未经工商登记的个人合伙，相关财务制度不完善，故财务管理制度不能过于苛求。况且谢国像亦无证据证明该部分系虚假支出。故一审法院依据《审计报告》，酌情将内部有证据有审批签字、无外部证据佐证的费用一并计入支出，并无不妥。第六、关于2009年7月至2010年2月期间的合伙体经营收益问题。虽然李欢常等十三人未能提交合伙体2009年7月至2010年2月经营期间的财务资料致使该期间经营收益无法审计，但谢国像2009年7月之前一直参与合伙体经营，其亦应提交2009年7月之前合伙体的经营情况作为参考。双方当事人均未能提交证据证明2009年7月至2010年2月期间经营情况，无法认定该期间收益状况。同时考虑，《审计报告》营业收入能确认的仅为55.26%情况下，一审法院参照《审计报告》审计调整后营业收入、营业外收入，并将审计依据中未包含的2015年油补计入营业外收入一并计入总收入，另一方面又将内部证据无审批签字、有外部证据佐证和无审批签字、无外部证据佐证的支出一并予以剔除，一审法院认定的总收益，已经做出了对谢国像有利的认定。故谢国像主张参照2010年3月至2015年3月期间利润计算2009年7月至2010年2月期间收益，理据不足，本院不予支持。此外，谢国像主张郑沃平与李欢常等十三人承担共同清偿责任的问题。谢国像一审并未提出该项诉讼请求，其二审提出该主张已经超出本案诉讼请求范围，本院不予审查。综上所述，上诉人谢国像上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11631元，由谢国像负担。本判决为终审判决。审 判 长 梁宇俊审 判 员 谢敏忠审 判 员 肖文文二〇一九年四月十七日法官助理 陈咏珏书 记 员 沈 烨