河北省滦州市人民法院 民 事 判 决 书 （2016）冀0223民初103号 原告：滦县中誉佳美思再生能源科技开发公司，住所地：滦县新城燕山大街52-2。 法定代表人：韩春玲，职务经理。 委托诉讼代理人：王小川，1963年9月1日，汉族，该公司顾问，现住（特别代理）。 委托诉讼代理人：怡佳颖，河北瀚海律师事务所律师（特别代理）。 被告：唐山市丰润区利达彩钢安装处，住所地：唐山市丰润区公园道园东小区。 法定代表人：程玉营，职务经理。 被告：杨召军，男，1968年5月31日出生，汉族，住唐山市丰润区公园道园东小区。 委托诉讼代理人：王庆付，男，1983年11月16日生，汉族，现住唐山市路北区（特别代理）。 委托诉讼代理人：李刚，河北鸿翔律师事务所律师（特别代理）。 原告滦县中誉佳美思再生能源科技开发公司（以下简称中誉佳美思）与被告唐山市丰润区利达彩钢安装处（以下简称利达彩钢安装处）、杨召军建设工程合同纠纷一案，本院于2016年1月4日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告中誉佳美思的委托诉讼代理人王小川、怡佳颖，被告利达彩钢安装处、被告杨召军共同委托诉讼代理人李刚、王庆付到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 滦县中誉佳美思向本院提出诉讼请求：1、请求法院判决被告赔偿原告经济损失500000元；2、排除妨碍，责令被告将其不合格的建筑材料运走；3、诉讼费由被告承担。事实及理由：程玉营与杨召军系夫妻关系，2011年9月19日，原告与被告利达彩钢安装处签订了合同，约定：由被告为原告承建该工程，工程费1565000元，合同工期从2011年9月19日至2014年3月5日，自2011年9月19日至2014年7月20日原告按照合同约定陆续将工程款支付给被告，为了工程顺利的完成，原告支付给被告1590000元，但被告未能按合同约定完成该工程，具体表现：1、大厂房吊车架合同约定型号H500*250*6*10，但是被告却使用396*199；2、大厂房窗户被告使用劣质假海螺塑钢框料，违反合同的约定；3、被告使用劣质的彩钢复合板施工，达不到合同约定的十公斤标准及阻燃和抗风标准，同时被告在安装54米长的顶瓦或彩钢墙面偷工减料，只打了3根固定钉，远远达不到工程要求；4、被告未按照原告图纸要求，把基础所用钢材由14圆替换成10圆，使原告的厂房地基不稳，使厂房存在严重的安全隐患；5、厂房围墙没有按照规定使用水泥，而是在其中参杂沙土，现已出现大面积墙皮脱落，并且墙体的承重等也存在严重的问题；6、厂房大门，被告未按合同约定用料，而是使用了劣质材料，现已经出现多处锈斑，并且开启不便多次出现倒塌等情况；7、厂房主钢结构按合同约定应使用工字钢、C型钢及其他钢材，却使用不合格的钢材，使厂房承重出现严重的问题；8、被告违反合同及图纸规定，偷工减料擅自把南侧9根工字钢立柱去掉，而把梁直接搭在了南面厂房的立柱上，水泥基础也未建；9、房顶所建排水槽，排不了水。 工程完毕后，由于质量问题，造成多次工人受伤事件，原告为了避免伤亡的发生，在与被告多次协商未果的情况下，原告再次找其他的工程队，把厂房予以拆除，并进行了重建，但是由于主框架、地基等因素，使重建后的厂房仍然无法使用，至今仍然荒废，由于被告的违约给原告造成了巨大的损失。被告利达彩钢安装处不按合同约定履行义务，擅自更改合同约定的质量标准，用不合格材料代替合格材料，导致该厂房不能使用并造成原告方工作人员受伤，给原告造成了重大的经济损失。 综述，被告不讲诚信，一再违反合同，是严重的违约行为，应当承担违约责任，造成原告的损失也应予以赔偿。为保护原告的合法权益不受侵犯，根据《民事诉讼法》、《合同法》等有关法律法规的规定，特向人民法院提起诉讼，请求依法判决。 2018年12月6日原告向法庭提交了增加变更诉讼请求申请书，将原诉请增加为“1、要求被告返还原告工程款690000元；2、要求被告向原告承担违约责任156500元”。 2018年12月19日原告增加诉讼请求，要求被告给付维修费40845元。 被告唐山市丰润区利达彩钢安装处辩称：被答辩人起诉状所述与事实不符，一、双方签约及履约情况如下：（一）签约背景：被答辩人明知答辩人利达彩钢安装处没有钢结构工程资质，仍然与答辩人先后签订了三份承包合同，被答辩人的目的就是降低建厂费用。（二）、第一份厂房承包合同到2011年12月初冬季因素没打水泥地面之外其它工程已完工，至2012年5月15日第一份合同累计付款1060000元时已经全部完工。一期工程双方约定的吊车梁规格是H396*199，而不是H500*250*6*10，有双方盖章的《车间变更方案》为凭。（三）、第二份厂房承包合同双方约定的吊车梁规格是H500*250*6*10，签约后第二天2012年3月4日被答辩人付定金80000元，本来答辩人已经将钢结构和彩钢板加工制作完成等待安装，但被答辩人单方决定不再建第二份合同约定的厂房，答辩人连工带料都白费了，给答辩人造成很大损失。（四）、第三份厂房承包合同造价485000元，后签订补充协议增加与一期同样规格H396*199吊车梁追加了45000元，故合同总价款为530000元。因被答辩人未及时付进度款答辩人停工。2013年3月5日，被答辩人找答辩人协商复工，同意继续付进度款，双方于当天签订第二份补充协议。至2014年3月20日第三份合同厂房基础和钢结构（包括吊车梁）、顶板安装完成，原告累计付款300000元，后被答辩人不再付款，故我方不得不停工撤场，之后的工程被答辩人找谁施工答辩人也不清楚。施工过程中双方都有现场管理人员在场，所有的工程材料都经过了双方确认合格，如果答辩人的用料不符合要求，也不可能实际安装，如果工程质量不符合被答辩人要求，被答辩人也不可能从2011年9月19日到2014年3月20日这么长的时间跨度一而再再而三的与答辩人签订承包合同，并且陆续付款144万元，这不符合常理。况且厂房早已投入使用，被答辩人的行为表明答辩人的施工质量符合双发的约定。 二、关于被答辩人提出的工程质量问题：1、第一份合同大厂房吊车梁约定的规格就是H396*199H型钢，不是H500*250*6*10H型钢，有双方盖章的大厂房《车间变更方案》为凭。2、大厂房窗户双方并没有约定阻燃及抗风标准，只是市场上普通聚苯板，本来大厂房已经建好并投入使用，后被答辩人要求两个山墙立面改为深灰色彩板，答辩人拆除后被答辩人迟迟不付款，答辩人没有给安装，后来被答辩人自己找施工队安装立面彩板。4、双方没有在合同中约定基础所用的钢筋规格，答辩人所用工程材料都经过被答辩人现场管理人**验收同意后施工，不存在违约。5、厂房围墙抹灰使用的水泥砂浆是施工常识，水泥掺沙是正常的，但根据被答辩人在诉状中所称“再次找其他工程队，把厂房予以拆除，并进行了重建，但是由于主框架、地基等因素，使得重建后的厂房仍然无法使用”，除地基和钢结构主框架之外，其他部位都已经不是答辩人施工的原始实物，不能确定答辩人的施工质量存在问题。6、被答辩人没有出具大厂房大门的图纸，答辩人完全是按照被答辩人的要求制作安装，即使出现问题也不是答辩人的责任，谈不上答辩人违约。7、厂房主体钢结构都是按《车间变更方案》制作安装，答辩人制作好之后由被答辩人验收才运到被答辩人厂区安装，由被答辩人现场管理人**监督，不可能存在擅自更改的问题。双方在《车间变更方案》中所打印的钢梁规格466*199H型钢存在打印错误，因为根据H型钢国家标准，根本不存在466*199这个规格，应当是446*199的规格，这与鉴定机构测量的钢梁实物规格是相吻合的，可以相互印证。8、关于第三份承包合同，答辩人是根据被答辩人的要求，利用大厂房的立柱外接一个附跨小厂房，是被答辩人的要求靠大厂房一侧不单独立柱子，利用大厂房立柱架梁，不立柱子也谈不上另建基础。双方第三份合同中的工程名称写的是“新厂区厂房接边跨”，既然是接边跨，肯定是从大厂房的主体钢结构向外接，不是独立的厂房，答辩人没有违约。9、大厂房和外接跨小厂房西山墙正面外观原来是四坡屋脊，被答辩人要求改为两大坡屋脊，比其他部位增加钢水槽，落水管，车间内地下排水渠，不存在房顶排水槽排不了水的问题。 三、双方在第一份合同中也就是大厂房合同中约定的工程质保期为一年，在第三份合同也就是外接跨小厂房合同中约定的工程质保期为三个月。既然厂房已经投入使用，不管是按约定，还是法律规定都视为工程质量合格，在法律上双方的争议已经不是工程质量争议，而是是否承担保修责任的争议，被答辩人于2015年12月25日起诉时已经是大厂房质保期满后第三年，就大厂房的保修责任请求已经超过诉讼时效，应当予以驳回。四、开庭前被答辩人已经申请对工程进行司法鉴定，鉴定机构出具了《质量鉴定报告》，答辩人已经向法院提交了对《质量鉴定报告》的质证意见，对鉴定的依据和结论提出了异议和理由。 被答辩人请求答辩人返还工程款690000元没有事实和法律依据应当驳回。双方在第一份承包合同中约定大厂房是答辩人施工完成，已付款1060000元，在2012年上半年已经交付原告使用，不存在返还工程款的问题。第三份承包合同合计530000元。因被答辩人不按约定付进度款，到2014年5月答辩人不得不撤场时，答辩人小厂房施工范围包括厂房基础、钢结构主体、吊车梁、顶板，被答辩人针对小厂房答辩人施工部位付进度款至300000元，也不存在返还工程款的问题。剩余的工程有地面、围墙、门窗、侧墙板、排水管等项目，被答辩人自己称已经找其他施工队另行完成，剩余工程的施工质量如何、付款多少与本案无关，没有理由要求答辩人承担保修责任和返还工程款责任。对答辩人施工部位的维修必须经双方共同确认，或有司法鉴定依据双方的真实约定，确认有维修的必要性，并且确认与答辩人的施工存在因果关系，否则被答辩人所称的维修不能确认真实性、必要性，也不能确认与答辩人的施工存在因果关系。 二、被答辩人要求答辩人承担违约责任156500元没有事实和法律依据，应当驳回。首先，答辩人一直是依照合同约定，按被答辩人付款进度施工，付多少工程款完成多少施工，在厂房建成交付使用后，如果在质保期内如果出现与答辩人有关的问题，也属于保修责任，而不属于工程质量责任，不存在违约问题。 其次被答辩人在2011年9月19日与答辩人签订第一份大厂房合同时，就明知答辩人不具备土建和钢结构工程施工专业承包资质，按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”因此双方的《承包合同》应当认定为无效合同，而无效合同对合同主体自始就没有约束力，另外被答辩人为了节省建厂费用一而再再而三的与没有承包资质的答辩人签订工程承包合同，其本身对合同无效及后果具有非常明显的重大过错，因此答辩人无权依据合同要求答辩人承担违约责任。相反被答辩人在2012年3月2日与答辩人签订第二份厂房《承包合同》后，在已付定金80000元，答辩人已经开始制作钢结构框架的情况下，单方取消约定的施工项目，属于明显的违约行为，虽然《承包合同》无效，但已付的80000元定金依据《合同法》不应当退还。 综上所述，被答辩人增加的两项诉讼请求没有事实和法律依据，应当予以驳回。 被告杨召军辩称：一、答辩人是丰润区利达彩钢安装处的职工，与本案工程有关的行为是职务行为，所有与工程有关的法律责任由利达彩钢安装处承担，与答辩人无关。二、答辩人同意利达彩钢安装处的答辩意见。 本院经审理认定事实如下：2011年9月19日（甲方）中誉佳美思与（乙方）利达彩钢安装处签订了《唐山利达钢结构彩钢承包合同》（双方称其为大厂房合同），工程名称为：滦县中誉佳美思钢结构厂房，承包方式为包工包料，工程面积1800平米；使用材料规格：附变更材料一份，其他均按图纸要求，地面配筋取消，彩板为100mm厚复合阻燃聚苯板0.40.3板。工期为90天。工程质保期一年，质保金10000元，保质期满后10天，无利息返还。合同约定工程造价（不含税价和资质）总造价1080000元（不含取土与垫土方）付款方式预付40%钢架款，钢结构进场后再付30%，进彩板前付20%，安装门窗前再付5%，完工后付清余款。合同第五条违约责任双方约定，任何一方违约，一方赔付另一方违约金为工程总价款的10%。 合同签订后被告按合同约定进行施工，双方认可该工程已支付工程款1060000元。 2012年3月2日双方签订了第二份承包合同，（双方称第二个大厂房），合同内容与大厂房内容相同。2012年3月4日原告向被告付款80000元。该合同并未实际履行。 2012年10月21日双方签订第三份承包合同，合同内容约定工程名称为：新区厂房接边跨；承包形式为包工包料；承包范围为：土建及钢结构彩钢、整体车间制作安装。工程面积1000平米左右，材料使用规格：原告持有的合同该项内容为“见（图前面的字被告勾划）图纸”、被告持有的合同为“见草图”。工期为90天以进场日期为准。工程造价：（不含税及资质）1000平米左右*485元/平米总计485000元。付款方式为预付款40%，钢架进厂20%，进彩板前再付30%，窗户门安装前再付5%，余款完工后付清。合同第五条违约责任约定，任何一方违约，一方赔付另一方违约金为工程总价款的10%。第三份合同所涉及的工程只进行了部分施工，被告退出该工程后，原告找其他工程队将该工程完成。 该工程所涉及工程款，原告主张已支付380000元（包括2012年3月4日原告向被告付款80000元），被告收到原告该工程款300000元（其认为2012年3月4日收到的80000元系第二份合同的工程款）。 除上述三份合同外，双方于2014年3月5日签订了补充协议，主要内容为：施工时乙方（被告利达安装处）在材料使用上必须确保质量。确保工程质量和工程如期完成。最后按规定内容为：打款后5日内进场，工期35天，付款方式按原合同付款。 原告提交汇款凭证，证实2014年3月12日、3月20日分两次给被告汇款，每次50000元，共计100000元。上述三份合同原告共支付工程款1440000元。 关于第一份合同原、被告双方各持一份，其中原告提交的合同文本违约责任条款中有“协商未果诉求法律形式，由滦县人民法院管辖”的内容。合同最后仅有被告单位公章，落款日期两个一个手写的2012年3月2日，另一个日期为机打2011年8月21日。 第三份合同原告、被告双方各执一份合同文本，原告持有的合同有关材料使用规格该项内容为“见（图前面的字被告勾划）图纸”，被告持有的合同为“见草图”。合同违约责任条款最后比被告持有的合同内容多出了“协商未果诉求法律由滦县人民法院管辖”表述。 双方持有的第一份合同和第二份合同约定的使用材料规格中都有附变更材料一份，即指双方提交的车间变更方案。两份车间变更方案不同之处有：一份（称为第一份）车间变更方案吊车梁为H396*199，而另一份（称为第二份）车间变更方案吊车梁H396*199被划掉，手写H500*250*16*10与该项内容并列有**、程磊的签字按手印，原告主张第一份车间变更方案是第二份合同所附变更材料的内容，第二份车间变更方案是第一份合同所附变更材料的内容。而被告主张正好与原告主张相反。双方所提交的合同文本虽系原件，但均非原始装订。 2014年7月25日被告利达彩钢安装处收到原告邮箱发来的邮件信息，列举了工程中存在的七项问题，提出终止合同拆劣质厂房全额返还工程款并赔偿经济损失。被告在7月29日对原告的上述问题通过邮件形式回复给原告。 2014年7月28日原告（甲方）与滦县新城方正门窗经销处（乙方）签订了中誉佳美思厂房墙板安装修复协议书，工程名称为：中誉佳美思厂房彩钢墙板安装，乙方负责佳美思房外墙板安装，每平米为29元，乙方负责钢骨架加固、焊接及油漆、地面散水等辅助工作，工作另算。原告为此支出400845元工程款。收款单位出具了现金收据。 由于双方就上述问题未能协商解决原告向我院起诉，并申请对双方签订的《建设工程施工合同》所承建的厂房工程质量问题及造成的损失进行鉴定，经我院委托迁安市众望工程质量检测有限公司对案涉工程进行鉴定，作出【2018】ZWFJ第002号质量鉴定报告，该鉴定报告载明：按委托书要求鉴定及核实的质量问题进行现场勘察发现工程存在争议的主要问题如下：1、主厂房吊车梁截面约定型号H500*250*6*10(待检测）；2、塑钢窗（品牌无法确认等检测）；3、彩钢板局部翘起、局部锈蚀；4、基础所有钢材料待检测；5、厂房围墙抹灰出现部分墙皮脱落、砌筑砂浆观感颜色泛黄、手指划动起粉掉面；6、厂房大门均换掉，原告指认在垃圾堆处堆放；7、厂房钢结构所用钢材情况（待检测）；8、北侧小厂房南侧9根工字钢立柱问题；9、房顶排水槽锈蚀问题。 鉴定报告对质证过程主要表述为：我司认为本工程无法确定工程质量问题。我司与法院技术室及申请人协商，只对鉴定申请书及合同中所附车间变更单（双方确定的钢结构厂房中的构件尺寸）及厂房砌筑砂浆质量进行后续鉴定工作，其它问题由于缺少原、被告双方一致认可的图纸及施工技术资料无法进行技术鉴定，故对鉴定问题做如下调整。1、对厂房吊车梁截面尺寸进行检测，结果表明吊车梁截面高度和宽度均不符合双方签订合同的约定；2、厂房钢梁截面调试不符合双方签订的合同约定；3、抗风柱截面高度和宽度均符合双方签订的合同约定；4、厂房顶檀的截面尺寸符合双方签订合同约定；5、墙檀截面尺寸符合双方签订合同约定；6、厂房彩涂钢板的厚度部分符合双方签订的合同约定；7、厂房围墙砌筑砂浆强度进行了检测，无检测报告，强度太低不符合检测状态，无法检出强度值，超出检测设备最低限值因此判定砂浆强度不符合规范要求。原告为此鉴定开支鉴定费60000元。原、被告双方对该鉴定结论均提出异议。 案涉工程未经过验收。 对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。 本院认为，一、1、由于原、被告所持三份合同内容均不一致，双方各执一词，尤其双方各自主张所附的车间变更方案应为第几份合同的内容，是关系至工程所用材料是否符合合同约定的关键证据，经法庭几次庭审，双方均不能形成一致意见，致使不能最终确定车间变更方案应属于第几份合同内容。鉴定部门在原、被告双方对上述证据没有形成一致意见的情况下作出鉴定结论，其内容不具有真实性；2、另由于工程自第一期合同约定的完工时间至鉴定部门进行鉴定的时间，间隔近5年之久，与第三份合同约定的完工时间间隔近3年之久，已超合同约定的保质期，建筑材料时间风化和强度减弱是必然，鉴定部门以现存材料进行鉴定作出的结论缺乏客观性；3、另原告承认曾找其他工程队对大厂房及外接跨小厂房进行了修理、完善建设施工，鉴定部门在双方未明确所鉴定的部分工程是否与被告存在因果关系的情况下出具的鉴定结论不具有公信力。综上根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果的规定，原告以鉴定结论要求被告给付因工程没有合格造成的经济损失、支付违约金的请求本院不予支持。 二、原告要求被告返还工程款的请求，因证据不足故本院不予支持。 三、原告要求的修理费，虽原告提交了其与滦县新城方正门窗经销处签订的修理合同及修理费票据，但由于原告没有证据证实所修理的项目与被告有因果关系，且修理费票据不合法，不能完成其证明目的，故对原告该项请求本院不予支持。 四、原告因工程质量鉴定开支的鉴定费60000元，因该鉴定结论不能作为定案的依据，故鉴定费理应由原告自行负担。 五、原告要求排除妨碍，责令被告将其不合格的建筑材料运走的请求，因被告主张给原告造成妨碍的不合格建筑材料并非系其造成，原告亦没有其他证据证实其主张，故对原告该主张本院不予以支持。 被告承认原告的诉讼请求部分，不违反法律规定，本院予以支持。 综上所述，原告的请求事实不清，证据不足，对原告诉讼请求依法应予以驳回。故依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十一条、第一百一十三条、第一百一十四条、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第二十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定判决如下： 驳回原告滦县中誉佳美思再生能源科技开发公司的诉讼请求。 案件受理费20526元，由原告滦县中誉佳美思再生能源科技开发公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省唐山市中级人民法院。 审判长  冯晓荣 审判员  薛 荣 审判员  杨文清 二〇一九年四月二日 书记员  孟凡佳 ——