河北省沧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀09民终1425号 上诉人（原审被告）：河北鹏润印刷有限公司，住所地肃宁县工业集聚区。 法定代表人：何伟，该公司经理。 委托诉讼代理人：刘冬梅，河北浮阳律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：河北永瑞建筑安装工程有限公司肃宁分公司，住所地肃宁县石坊西路南侧。 负责人：于文通，该公司经理。 委托诉讼代理人：耿发东，该公司员工。 委托诉讼代理人：杨建华，河北在信律师事务所律师。 上诉人河北鹏润印刷有限公司（以下简称鹏润公司）因与被上诉人河北永瑞建筑安装工程有限公司肃宁分公司（以下简称永瑞公司）建筑安装合同纠纷一案，不服河北省肃宁县人民法院（2018）冀0926民初1136号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月19日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 鹏润公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回永瑞公司诉讼请求；诉讼费用由永瑞公司负担。事实与理由：一审判决认定事实错误，适用法律不当。一审判决认定：鹏润公司与永瑞公司签订的合同没有进行竣工验收，但鹏润公司已经实际使用，因此认定工程已经竣工，系认定事实错误。永瑞公司在履行合同过程中，没严格按照合同约定及鹏润公司要求的施工图纸进行施工和改装，也没有按照鹏润公司的要求出具工程竣工所必要的施工安全报告、竣工结算书等，造成工程至今未通过消防验收，因此工程量及款项不能确定。在因永瑞公司原因造成工程未能竣工验收的基础上，利用生产设备进行产品生产，未实际使用永瑞公司所实施的消防工程，现消防工程尚处于调试阶段，且永瑞公司的建筑安装工程因未按照施工图纸施工，仍不断维修中，鹏润公司为此支付了较高费用。因此不能认定鹏润公司擅自实际使用了永瑞公司的建筑安装工程。一审判决认定鹏润公司没有如约付款，应按月息2%支付剩余工程款的违约金，系认定事实和适用法律错误。鹏润公司如约付款的基础是永瑞公司履行了合同约定的义务，现永瑞公司未按照合同约定及鹏润公司要求的按照施工图纸施工和改装，违约在先，鹏润公司有权利进行履行抗辩，因此不应支付违约金。一审判决认定按照月息2%支付剩余工程款的违约金，也远远超出了永瑞公司的损失。 永瑞公司答辩称，1、鹏润公司作为印刷企业也是消防安全重点单位，如果不具备正常使用的安全消防设施，不可能进行产品生产，鹏润公司称“处于调试阶段，仍不断维修中”，既然是维修，就说明鹏润公司已经实际使用。2、到2017年10月9日，鹏润公司给永瑞公司最后一次付款共计132万元，已达工程总款的82.5%，按照合同的约定，如果是施工方违约，发包方不可能支付大部分工程款，鹏润公司恶意拖延工程验收，就是为了达到不支付工程款的目的，法释2004第14号文第13、14条基于此做出的惩罚性规定，第17条又对欠付工程款利息、计付标准按约定处理进行了强调，因此本案不存在违约金过高的情形。 永瑞公司向一审法院起诉请求：请求法院判令鹏润公司支付剩余工程款330000元，利息33000元；起诉日之后的利息按月息2%计算，直至全部履行清止。事实与理由：鹏润公司作为发包方与承包方永瑞公司签订了三份《消防工程安装合同》，三份合同的工程名称分别为《河北鹏润印刷有限公司室外消防管网》于2014年10月10日签订，合同价款80万，《河北鹏润印刷有限公司消防工程》于2014年11月6日签订，合同价款27万，《河北润印刷有限公司三号车间》2015年4月28日签订，合同价款53万元，该工程因施工变更导致工程价款增加9万余元，后双方确定按5万元增计，故共计价款为165万元。截止到2017年10月鹏润公司共支付了工程款132万元，此后未再支付过一笔工程款。鹏润公司还有33万元工程款未支付予永瑞公司。在合同履行过程中鹏润公司方从未按照合同约定支付相应工程款，在上述合同中均海理约定了“甲方如拖欠上述款项，应按付款月息2%的计算方法向乙方支付违约金”因此，永瑞公司可向鹏润公司主张违约金，为计算方便，永瑞公司放弃权益，只按照鹏润公司最后一次付款的日期主张相应的违约金。至起诉之日已有五个月违约金应为33000元；该部违约金应支付至实际全部履行清时至。永瑞公司在第一次庭审中增加诉讼请求，自2015年9月2日按月2%的利率计算违约金到开庭日，原33000元的利息请求增加到379724元，自开庭之日起按照剩余工程款按月息2%计算，直至实际履行清止。 鹏润公司辩称，永瑞公司所诉的剩余工程款及相应利息，没有事实依据及法律依据。1、双方所签订的三份消防工程安装合同，合同条款系永瑞公司提供的格式性条款，在付款方式上严重的违背了建筑施工合同的履行惯例，没有约定按照工程进度予以分阶段付款。本案中永瑞公司在履行合同过程当中，并没有严格按照合同约定及甲方的要求进行施工，造成工程至今未经验收，永瑞公司所施工程，也没有经过三方验收，更没有进行结算，无法确定具体的工程款数额；2、永瑞公司所施工程，存在诸多的问题，鹏润公司在施工期间及与永瑞公司的交涉过程当中，多次提出要求其按照施工图纸进行改装，但是永瑞公司至今没有对鹏润公司所提出的工程当中质量问题进行改装或者重做；3、永瑞公司所诉的利息，虽然合同条款当中有约定，但是此约定违背了进度施工合同的常规付款方式，及行业惯例，更违反了合同法中关于违约金计算的相关依据和方式，其所主张的违约金远远高于其实际损失，更不符合永瑞公司在合同履行过程中所产生的问题及工程瑕疵，对其诉求本着公平原则及诚实信用原则，不应予以支持。综上，永瑞公司所做的消防工程，既没有进行三方验收，也没有结算，亦没有全部完工的前提下，无理由来主张工程款项及相应损失。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。 本案的争议焦点之一：鹏润公司欠永瑞公司工程款数额。永瑞公司向一审法院提交2014年10月10日、2014年11月6日、2015年4月28日双方所签订的三份消防工程安装合同，三份合同的价款分别为80万元、27万元、53万元；永瑞公司提交了2015年8月9日建设工程预算书，庭审中永瑞公司称该份预算书是在施工过程中按照甲方要求，对相关工程进行了变更，而产生的增量，该增量的造价，永瑞公司的预算为92517.83元，后甲方（鹏润公司）派出代表认可该部增价为5万元，双方对此达成一致意见，所以按5万元计算；因此永瑞公司在乙方施工的工程总价款为165万元，在合同开始履行至2017年10月9日，永瑞公司共收到鹏润公司的付款为132万元，因此尚欠33万元，提交打款明细一份。鹏润公司质证认为，对于永瑞公司提交的三份消防安装工程合同的真实性没有异议。虽然三份合同当中约定了工程款项但是合同当中同时也约定了工程范围及永瑞公司应承担的义务及履行的责任。对合同中所约定的工程款的数额，对所约定的是没有异议的；对建设工程预算书，鹏润公司不予认可，此预算书没有鹏润公司相关人员的认可，及扣章，无法确定其关联性，真实性，合法性；对于鹏润打款明细，我方支付的工程款为1474482元，对其中的开票数额112万元认可。一审法院要求鹏润公司在五日内提交向永瑞公司付款1474482元的证据，逾期不提交视为对付款132万元的认可，鹏润公司在一审法院确定的时间内未提交。 本案的争议焦点之二：永瑞公司、鹏润公司签订的施工合同是否已经竣工。永瑞公司提交了三份施工合同，其中2015年4月28日的施工合同约定工期为，从2015年4月28日开工，到2015年5月28日完工；2014年10月10日、2014年11月6日没有约定完工日期，庭审中永瑞公司陈述，如果第一、二份合同没有竣工，那么也不会出现第三份合同的签订，永瑞公司、鹏润公司三份合同的履行起码可以按2015年5月28日完工，因为实际履行过程中，存在工程增量，所以在我方提供的2015年8月9日的建设工程预算书，也是当时向鹏润公司提供全部验收材料的时间；永瑞公司提交了国家税务局肃宁县税务局证明一份，证实鹏润公司于2012年11月办理税务登记，2015年9月开出第一份销项发票，欲证实永瑞公司、鹏润公司签订的合同已经完工，鹏润公司于2015年9月前已经证实投产。鹏润公司质证认为，对永瑞公司以双方连续签订三份合同为理由主张已经施工完毕，鹏润公司不予认可，作为建筑施工工程，其竣工有着一套很完善完备的竣工资料，其中包括竣工图，消防验收合格意见书，检验批，材料报检，产品三证，工程准备阶段文件，监理文件，施工文件（施工综合管理文件、产品质量证明文件、检验检测报告、施工记录文件、质量验收文件）、竣工验收文件，乙方提交的施工安全报告、竣工结算书，以上文件均没有提供，怎么能证实其所做工程已经竣工？鹏润公司为证实自己的主张，提交彩页四张，施工图纸，没有验收，按照谁主张谁举证，永瑞公司应当有监理签字的现场施工。永瑞公司质证认为：1、材料检验产品三证，我方已经全部给鹏润公司方提供；2、监理公司是鹏润公司聘请的，我方不能给自己聘请监理公司，监理方签字是直接给鹏润公司；通过永瑞公司提交的图片进行观察，可以看出，这些施工设备，已经交付了甲方即鹏润公司实际使用，那么按照最高院建筑工程合同的司法解释的第13条的规定（略）和第14条的规定（略），鹏润公司已经使用多年，那么本案涉及的竣工已是事实。经查证，永瑞公司、鹏润公司签订三份合同书中约定，工程竣工后，甲方（鹏润公司）应组织有关部门和消防主管部门进行验收。双方均认可该工程没有进行竣工验收。 本案的争议焦点之三：鹏润公司是否应对欠款按2%月息支付违约金。永瑞公司陈述，永瑞公司提交的三份施工合同第六条均约定了工程价款结算方式，2014年10月10日的合同写明：“工程开工之日（签订合同）起3个工作日内甲方应支付给乙方合同总价的10%；材料进场后3个工作日内支付总价款10%；完工后3个工作日内支付合同总价款的10%，剩余工程款（伍拾陆万元）自签订合同之日起每月支付伍万元，结清为止。甲方如拖欠上述款项，应按应付款月息2%的计算方法向乙方支付违约金。”2014年11月6日和2015年4月28日签订的合同关于工程价款结算方式与上述合同约定的结算方式基本一致，只是因为合同标的额不同，在“剩余工程款”部分不同，分别为“剩余工程款（壹拾捌万玖千元）”和“剩余工程款（叄拾柒万壹仟元整）”，鹏润公司质证认为，永瑞公司仅是将合同当中单一的付款条款，来主张违约金，作为本案既然是审理的合同纠纷，就应该从合同当中的全部条款，所约定的权利义务责任一并审查，才能公正客观的来审理在履行合同过程当中，双方的责权力情况。2014年消防管网的合同当中，承包方式包括包工、包料、包安装，包调试、包质量。工期是没有确定的，该工程项目技术参数必须根据国家相关消防标准技术参数进行施工。永瑞公司的施工依据包质量，及其关于质量的约定应该必须符合消防标准技术参数，根据合同当中第三条第5项（略）永瑞公司负责的工程部分，应当负责通过消防验收。合同当中第5条也约定了工程质量及验收的约定，第1项（略），永瑞公司的施工，工程质量必须符合国家的标准，因为消防工程验收标准，系国家强制性规范。第6项，永瑞公司主张工程价款结算方式，约定完工后支付总价的10%，永瑞公司没有证据来证实其工程已经按照合同经过验收。第二份合同，第一条的第3项（略）永瑞公司并没有达到要求来进行施工，第4条，承包方式是包工、包料、包安装，包调试、包质量，包验收。工期没有核算，永瑞公司所主张的预定的施工期来确定实际的施工期没有证据，同样该工程质量及其要求和第一个合同是一致的，本工程至今没有通过消防验收，作为施工方并没有按照合同约定包验收，和负责对乙方工程部分通过消防验收。对三份消防合同的质证意见是统一的。在该焦点中，我方向法庭提交一份鹏润公司与其他的施工方所签订的建设工程施工合同，这也是整个消防施工当中的合同之一，这份合同具体内容和条款是鹏润公司同施工方充分协商所确定的，而永瑞公司提交的三份合同，是由永瑞公司所提供的制式版本，当时签订的背景也是因为有双方熟悉的第三方予以介入，鹏润公司才将其中一部分消防工程在其他的施工合同中予以剥离出来给了永瑞公司。双方完全是出于对第三方一个信任，对合同条款鹏润公司并没有较真。完全按照永瑞公司方提供的合同来签字。按照现场每个车间的工程量30%，每个车间工程验收之后70%再进行支付。也约定了施工方来负责消防标准的验收，也是包括验收费用的承担。2017年10月12日，做消防验收，组织了消防会议，各施工方包括永瑞公司也派人进行了参加，参加人员是李宁，还有今天的鹏润公司的代理人。为此提交了《消防验收签到表》予以证实，欲证实在2017年10月12日鹏润公司还在组织各方进行消防工程的验收。鹏润公司要求永瑞公司按照消防队的要求让永瑞公司提供资质及竣工材料等，永瑞公司拒绝提供。签到表中记载的工程款为160万元。 永瑞公司质证认为，1、关于质量问题，鹏润公司提出我方的质量不符合消防标准，没有依据，另外我方每进一批材料都有甲方监理的签字；2、关于《消防验收签到表》，永瑞公司把所有的施工方都叫去，目的是让我们签署还款协议，当时鹏润公司在建商品公寓，用商品公寓抵债，大家都不同意，同去的几家公司都可以证明；3、我公司的资质在进场时已经提供给了甲方，否则甲方不会让我们施工的；4、鹏润公司说我方是单方合同，我方不予承认，签订的合同并不是我方提供的格式合同；5、我方工程已经完工，否则鹏润公司不可能开工进行生产，从鹏润公司的付款数额和时间可以看出工程已经完结，鹏润公司付款132万元，鹏润公司声称付款147万元，即使按照160万元计算，尚欠款项28万元在总合同160万元占17.5%，如果工程没有完工，那么鹏润公司支付的工程款不应超过20%，现在鹏润公司支付款项已经达到80%以上，所以足以证明我方工程已经完工。鹏润公司提交的其他合同和本案没有关联性。 对上述三个有争议的焦点，一审法院认定如下：1、永瑞公司、鹏润公司签订合同总价款为160万元，有三个合同证实，永瑞公司称因增加工程量，增加5万元合同价款，鹏润公司不认可，永瑞公司对此举证不足；鹏润公司称已付款147万余元，未提交证据，一审法院不予认可，永瑞公司自认给付132万元，故鹏润公司欠永瑞公司施工费28万元；2、永瑞公司、鹏润公司签订的合同没有进行竣工验收，但鹏润公司已经实际使用；3、双方签订的合同明确约定了付款方式，现鹏润公司没有如约付款，应按月息2%支付剩余工程款的违约金，永瑞公司主张违约金数额虽然由379724元变更为343626元，但均超出了实际应支出的违约金，结合永瑞公司三个合同约定还款时间和鹏润公司付款情况，本着先还第一个合同，再还第二个合同，最后还第三个合同的原则，第一个合同约定价款结清日期为2015年10月9日，至2015年11月30日，鹏润公司给付15万元全部结清，剩余5万元算入偿还第二个合同款，鹏润公司应付违约金3400元；第二个合同约定价款结清日期应为2015年6月5日，至2016年9月30日，鹏润公司给付6万元，第二个合同结清，剩余5万元算入第三个合同，鹏润公司应付违约金51926.6元；第三个合同约定价款结清日期为2015年11月27日，计算至2018年8月20日鹏润公司应付违约金257439.6元，至2018年8月20日总计312766.2元（详细计算见违约金明细），从2018年8月21日开始，按28万元剩余工程款月利率2%继续计算违约金。 一审法院认为，本案为建筑施工合同纠纷，永瑞公司为承包方，鹏润公司为发包方，永瑞公司、鹏润公司签订的三份施工合同并不违背法律规定，均合法有效，双方均应依合同履行，合同中虽约定了永瑞公司负责协调消防部门并对己方工程部分通过消防验收负责，该条款理解为，永瑞公司工程质量保证工程验收合格，合同约定鹏润公司应组织有关部门和消防主管部门进行验收，其验收的主体为鹏润公司，鹏润公司在永瑞公司施工完成后擅自使用，依照《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：“建设工程未经验收，发包人擅自使用后又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；……”。第十四条规：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”虽未经竣工验收，应认定永瑞公司已经履行完毕施工任务，鹏润公司应如约支付施工费，逾期支付应按合同承担违约责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第二百七十九条的规定，判决：一、河北鹏润印刷有限公司支付河北永瑞建筑安装工程有限公司肃宁分公司剩余工程款28万元。二、河北鹏润印刷有限公司支付河北永瑞建筑安装工程有限公司肃宁分公司至2018年8月20日（开庭日）违约金312766.2元，从2018年8月21日开始，按28万元剩余工程款月利率2%继续计算违约金。上述执行事项从判决生效之日起十日内履行清，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10866元减半收取5433元，由鹏润公司承担4880元，由永瑞公司承担553元。 二审审理中，鹏润公司提交以下证据：1、肃宁县公安消防大队建设工程竣工验收消防备案检查不合格通知书一份，编号为肃公消竣查字【2018】第0003号，对鹏润公司消防工程验收不合格和主要存在问题进行通知，其中包括永瑞公司所施工的消防安装工程，证实永瑞公司并没有按照合同约定和原备案图纸进行施工，并没有达到消防验收标准，造成消防工程验收不合格，且这个工程现在正在整改过程中。2、鹏润公司对消防工程不合格部分进行整改之后，现状图片及进行整改的工程承揽合同，证实目的即永瑞公司所施工的消防工程在被消防机关验收不合格之后，鹏润公司进行了整改，附有两张发票，鹏润公司整改的费用。3、三号车间的不动产权证，证实三号车间建筑物早已竣工经过验收并颁发了不动产产权证，同时证实永瑞公司所施工的消防设施并不包括在整个的建筑工程施工范围内。4、鹏润公司提交的营业执照复印件，证实2012年鹏润公司已经经过工商局的正式登记，合法成立，营业时间是2012年10月29日至2032年10月28日，永瑞公司与鹏润公司所签订的消防设施安装工程均是在2014年和2015年，该证据证实鹏润公司是否生产营业与消防设施是否验收合格或使用没有必然的关联性。 永瑞公司质证称：1、通知书所出的时间是2018年10月17日，是在一审两次开庭后才做出的，距竣工的时间已有4年，四年后的检验并不能证实施工当时的工程情况，任何设备均有使用寿命和使用状态。2、永瑞公司目前没有收到建设方的整改意见书，监理问题是发包方的责任和权利，与永瑞公司无关；合同的乙方为老沈水暖门市部，显然这不是一家具备工程资质的施工单位，其所施工产生的费用及鹏润公司提供的发票不具有合法性，也不具备关联性。3、鹏润公司提供的产权证是复印件，并未提供原件，该证据材料与本案不存在关联性。4、营业执照只能证明公司的成立时间，公司成立时不等于就是生产时间，关于鹏润公司是什么时间开工的，永瑞公司可以向本庭提供证据，永瑞公司有证据证明鹏润公司是2014年开工。 二审经审理查明，永瑞公司与鹏润公司签订的三份消防工程安装合同中，第一条工程概况中第6项工程质量约定：“该工程项目技术参数必须根据国家有关消防标准技术参数进行施工”；第三条乙方（永瑞公司）权力及义务中第5项约定：“乙方负责协调消防部门并对乙方工程部分通过消防验收”；第五条关于工程质量及验收的约定中第3项约定：“工程竣工后，甲方（鹏润公司）应组织有关部门和消防主管部门进行验收”。第六条工程价款结算方式约定：“工程开工之日（签订合同）起3个工作日内甲方应支付给乙方合同总价的10%；材料进场后3个工作日内支付总价款10%；完工后3个工作日内支付合同总价款的10%，剩余工程款（）自签订合同之日起每月支付伍万元，结清为止。甲方如拖欠上述款项，应按应付款月息2%的计算方法向乙方支付违约金”。 2018年10月17日，肃宁县公安消防大队向鹏润公司发出编号为肃公消竣查字【2018】第0003号建设工程竣工验收消防备案检查不合格通知书一份，通知书中载明：经审核资料及现场检查测试，综合评定该工程竣工验收消防备案不合格，同时该通知列明了主要存在的问题。永瑞公司、鹏润公司均认可涉案的消防工程未进行竣工验收。 本院认为，根据《中华人民共和国消防法》第十三条规定：“按照国家工程建设消防技术标准需进行消防设计的建设工程竣工，按照下列规定进行消防验收、备案：（一）本法第一十一条规定的建设工程，建设单位应当向公安机关消防机构申请消防验收。（二）其他建设工程，建设单位在验收后应当报公安机关消防机构备案，公安机关消防机构应当进行抽查。依法应当进行消防验收的建设工程，未经消防验收或者消防验收不合格的，禁止投入使用；其他建设工程经依法抽查不合格的，应当停止使用”。永瑞公司与鹏润公司签订的三份消防工程安装合同中，均约定了消防工程质量为“工程项目技术参数必须根据国家有关消防标准技术参数进行施工”，鹏润公司提交的2018年10月17日肃宁县公安消防大队出具的建设工程竣工验收消防备案检查不合格通知书，证明诉争的工程竣工验收消防备案不合格，同时该通知书亦载明了消防工程存在的问题，即永瑞公司尚未按照消防工程安装合同约定完全履行义务。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”，以及永瑞公司、鹏润公司在消防工程合同中约定的“完工后3个工作日内支付合同总价款的10%”，本案中，因永瑞公司尚未完全履行合同义务，鹏润公司有权拒绝给付永瑞公司剩余工程款。 综上所述，河北鹏润印刷有限公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销河北省肃宁县人民法院（2018）冀0926民初1136号民事判决； 二、驳回河北永瑞建筑安装工程有限公司肃宁分公司诉讼请求。 一审案件受理费5433元，二审案件受理费9727元，均由河北永瑞建筑安装工程有限公司肃宁分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  范秉华 审判员  郭亚宁 审判员  毕文娟 二〇一九年四月三十日 书记员  苗园园