云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）云01民终8304号上诉人（原审原告）：卢云浩，男，1995年10月16日出生，汉族，住云南省昆明市五华区。委托诉讼代理人：尧宗梁、周慧，泰和泰（昆明）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：昆明大润房地产开发有限公司，住所地云南省昆明市度假区内滇池卫城A4区（二期）B区1-2层商铺6室。法定代表人：李慎。委托诉讼代理人：苏云波，男，该公司工作人员。被上诉人（原审第三人）：云南省资产管理有限公司，住所地云南省昆明市高新区科高路云铜康柏尔大厦C栋。法定代表人：郭昊英，董事长。委托诉讼代理人：熊星、李坤隆，云南刘胡乐律师事务所律师。上诉人卢云浩因与被上诉人昆明大润房地产开发有限公司（以下简称：大润公司）、云南省资产管理有限公司商品房预售合同纠纷一案，不服昆明市西山区人民法院（2018）云0112民初4627号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案经各方当事人申请庭外调解，扣除审限两个月，现已审理终结。卢云浩上诉请求：维持昆明市西山区人民法院(2018)云0112民初4627号民事判决的第一项，撤销该判决的第二项、第三项，并依法改判：1.大润公司继续履行大润公司与卢云浩于2013年1月10日签订的《商品房购销合同》及《合同补充协议》；2.大润公司立即向卢云浩支付逾期交房违约金210491.73元；3.确认卢云浩对所购买的滇池润园小区（原“荷香莲怡苑住宅小区”）第12幢第2单元第3层301号房屋所享有的权益优先于中国信达资产管理股份有限公司云南省分公司的抵押权。(本案二审所涉争议标的金额为125262.08元)。事实和理由：一、原审判决第5页第四部分所述的“原告提交的云南省收款专用发票3份（复印件）、上海浦东发展银行公司业务现金解款单（回单)，被告对真实性、关联性、合法性认可，第三人对真实性、关联性、合法性不予认可，因涉及案外人，本院在本案中不予采信。”属于认定证据和事实错误。原审判决第8页第二段已确认了卢云浩在2013年1月10日向大润公司支付完毕购房款。但原审判决在卢云浩已提交充分证据证明已按合同约定按时全额支付购房款782399元，且大润公司对卢云浩所提交的证据真实性、关联性、合法性均予以认可的情况下，仅以中国信达资产管理股份有限公司云南省分公司对真实性、关联性、合法性不予认可，就对该事实不予采信，系认定事实严重错误。因为中国信达资产管理股份有限公司云南省分公司并非该商品房预售合同的卖方或收款方，原审法院仅以其对相关证据三性不认可，就置卢云浩已按合同约定按时全额支付购房款782399元的事实于不顾，而且在大润公司对卢云浩所提交的证据三性均予以认可的情况下，却不采信该证据事实属认定证据和事实错误。二、大润公司应当向卢云浩支付逾期交房违约金210491.73元(其中：从2013年10月1日起至2013年11月30日止，每天按20元计算，共1200元；从2013年12月1日起至2015年5月20日止，每天按已付购房款782399元的0.05%计算，为209291.73元)。首先，原审判决第8页、第9页已认定“原告已按照约定向被告全额支付了房屋价款，被告亦应按照约定的时间即2013年9月30日前将经建设单位组织验收合格并符合合同约定的房屋交付给原告，但被告没有在约定的时间将符合约定的房屋交付给原告”，对此，本案导致逾期交房完全是大润公司自身过错所导致，卢云浩对此没有任何过错。本案中的《商品房购销合同》系大润公司提供的格式合同，对有关逾期交房的违约责任等约定具体明确，又不违反法律的禁止性规定，而大润公司也没有提供任何证据证明约定的违约金过高。其二，本案中合同双方当事人约定的违约金按已付购房款的0.05%乘以逾期天数计算，在法律允许的年息24%以内，没有过分高于的情况，而且卢云浩在合同的履行过程中没有任何过错。另外，昆明市中级人民法院(2016)云01民终832号民事判决对该涉案小区逾期交房违约金也是按已付购房款的0.05%乘以逾期天数计算进行判决的。原审法院仅按已付购房款的0.02%乘以逾期天数计算逾期交房违约金，系适用法律错误，且有违公平原则和诚实信用原则。三、大润公司应当继续履行双方于2013年1月10日签订的《商品房购销合同》及《合同补充协议》所约定的义务。四、应予确认卢云浩对所购买的涉案房屋所享有的权益优先于中国信达资产管理股份有限公司云南省分公司的抵押权。本案中，大润公司在卢云浩不知情的情况下，于2013年12月17日将已出售给卢云浩的房屋作为所谓“在建工程”抵押给了中国信达资产管理股份有限公司云南省分公司。对此，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》(法释(2002)16号)明确规定：“一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。二、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”本案中，卢云浩已交付购买商品房的全部款项，卢云浩对已购买的该商品房所享有的权益优先于建设工程优先权，同时建设工程优先权作为一种优先债权又优先于抵押权和其他债权。这均系法律的明确规定，人民法院应予确认卢云浩对涉案房屋所享有的权益优先于中国信达资产管理股份有限公司云南省分公司的抵押权。但原审法院却对卢云浩的该项诉讼请求予以驳回，系适用法律错误。大润公司辩称，违约金约定过高，购买权不能优先于抵押权。云南省资产管理有限公司述称，中国信达资产管理股份有限公司云南省分公司将债权转让给我方，二审中申请变更当事人，卢云浩的起诉包括不同法律关系，一案只能审理一个法律关系，确认之诉不是确认权利的优先权，本案应该提起案外人执行异议之诉，请求驳回上诉。卢云浩向一审法院起诉请求：1.确认卢云浩、大润公司于2013年1月10日签订的关于卢云浩购买大润公司开发的滇池润园小区（原“荷香莲怡苑住宅小区”）第12幢第2单元第3层301号房屋的《商品房购销合同》及《合同补充协议》合法有效，大润公司继续履行该《商品房购销合同》及《合同补充协议》；2.大润公司立即向卢云浩支付逾期交房违约金354061.949元（从2013年10月1日起至2013年11月30日止，每天按20元计算，共计1200元；从2013年12月1日起至2015年5月21日止，每天按卢云浩已付购房款782399元的0.05%计算，为352861.949元）；3.确认卢云浩对所购买的该滇池润园小区（原“荷香莲怡苑住宅小区”）第12幢第2单元第3层301号房屋所享有的权益优先于中国信达资产管理股份有限公司云南省分公司的抵押权；4.本案的诉讼费全部由大润公司承担。一审法院认定事实：2009年11月2日，卢云浩、大润公司签订《“荷香莲怡苑”住宅小区房屋销售认购协议》，约定卢云浩自愿订购大润公司开发的位于昆明市滇池路六公里处荷香莲怡苑住宅小区B户型143平方米住房1套。2013年1月10日，卢云浩（乙方）与大润公司（甲方）签订《商品房购销合同》，约定由乙方向甲方购买位于荷香莲怡苑住宅小区I第12幢第2单元第3层301号房屋，价款为782399元。付款方式及期限约定为：“一次性付款，付款日期2013年1月10日”。房屋交付期限约定为：“甲方应于2013年9月30日前，将经建设单位组织验收合格，并符合本合同约定的该商品房交付给乙方。”逾期交房的违约责任约定为：“甲方如未按本合同第七条约定的时间交房，自本合同约定的交房时间届满后的次日起至实际交房之日止60天内，甲方按每天20元向乙方支付违约金，合同继续履行。逾期60天后，甲方按乙方已付款的0.05%乘以逾期天数向乙方支付违约金，合同继续履行。”房屋交接约定为：“该商品房经建设单位组织验收合格后，甲方应当以媒体公告形式通知乙方办理交接手续。交接时，甲方应当向乙方提交《商品房质量保证书》和《商品房使用说明书》。由于甲方原因，未能按期交接的，责任由甲方承担……”。登记备案的约定为：“本合同自签订之日起30天内，由甲方向房屋所在地的县或者市房地产管理机关登记备案。”。房屋登记的约定为：“在达到以下4个条件后，甲方承诺在120个工作日将办证资料报送相关办证机构，协助乙方办理产权登记手续：1、甲、乙双方办理房屋交接手续；2、乙方向甲方支付全部购房款及契税，维修基金等相关费用；3、甲、乙双方签订乙方委托办理产权证的委托书及相关的签章资料；4、乙方向甲方提供办理产权登记所需的证件。如购房发票、身份证等有效证件。”同日，卢云浩、大润公司还签订了《合同补充协议》，就《商品房购销合同》中的部分合同条款等进行了补充约定。2013年12月20日，大润公司与中国信达资产管理股份有限公司云南省分公司签订《债务重组抵押合同》，约定为保障债权的实现，大润公司愿意以其合法拥有的抵押物设定抵押担保。2013年12月17日的云南日报刊登《关于办理在建工程抵押登记的公告》，其中载明“大润公司在昆明滇池国家旅游度假区海埂片区域滇池路六公里处荷香莲怡苑住宅小区在建项目已经取得了《建设工程规划许可证》（证号：（建筑工程）建字第530101201200266号），《国有土地使用证》四本（证号：分别为（昆国用（2011）第00458号）、（西（度假）国用（2013）第00049号）、（西（度假）国用（2013）第00050号）、（西（度假）国用（2013）第00051号）），《房屋建筑工程施工许可证》编号：（建字度KMD530105201312030101号）。该公司拟将该项目住宅和商业用房未售部分，建筑面积14233.78平方米，共84套。幢号、房号详见‘荷香莲怡苑住宅小区I项目抵押物清单（共84套）’在建房屋作为抵押物，向我处申请办理在建工程抵押登记，抵押权人为中国信达资产管理股份有限公司云南省分公司，根据《房屋登记办法》第七条第二款、《昆明市在建工程抵押管理暂行办法》第七条之规定，我处现向社会公告：有购买、订购上述拟抵押范围内房屋者的，可在此公告发布之日起15日内携带相关资料原件到我处抵押登记科（宝善街华尔贝大厦二楼，联系电话：0871-63191598）提出异议申请，逾期未提出异议的，我处将依法、依规办理在建工程抵押登记。特此公告。”其中，该公告中抵押物清单中载明的序号为9的房屋即为涉案房屋。（昆明市）房建昆字第××号他项权利证书，记载：“抵押权人中国信达资产管理股份有限公司云南分公司，抵押人大润公司，在建工程座落海埂片区滇池路六公里处荷香莲怡苑住宅小区12幢2单元3层301室，债权数额1000000元，登记时间为2014年1月8日……”。卢云浩、大润公司一致陈述：涉案房屋没有办理备案登记至卢云浩名下。卢云浩在2013年1月10日向大润公司支付完毕购房款，大润公司已于2015年5月21日将涉案房屋交付给卢云浩。卢云浩陈述，其诉讼请求第二项要求大润公司继续履行《商品房购销合同》及《合同补充协议》是指要求大润公司协助卢云浩办理涉案房屋备案登记及产权登记手续；其诉讼请求第三项对涉案房屋所享有的权益是指卢云浩与大润公司基于签订《商品房购销合同》及《合同补充协议》所产生的债权请求权。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”本案中，卢云浩与大润公司签订的《商品房购销合同》及《合同补充协议》系双方真实的意思表示，且没有违反法律、行政法规的效力性强制性规定，故卢云浩与大润公司之间签订的《商品房购销合同》以及《合同补充协议》合法有效，受法律保护，各方均应依照合同及补充协议的约定履行各自义务。卢云浩已按照约定向大润公司全额支付了房屋价款，大润公司亦应按照约定的时间即2013年9月30日前将经建设单位组织验收合格并符合合同约定的房屋交付给卢云浩，但大润公司没有在约定的时间将符合约定的房屋交付给卢云浩，根据双方的约定（甲方如未按本合同第七条约定的时间交房，自本合同约定的交房时间届满后的次日起至实际交房之日止60天内，甲方按每天20元向乙方支付违约金，合同继续履行。逾期60天后，甲方按乙方已付款的0.05%乘以逾期天数向乙方支付违约金，合同继续履行），大润公司应当自2013年10月1日起向卢云浩支付逾期交付房屋的违约金。大润公司主张双方约定的违约金过高，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’之规定，结合本案合同的履行情况、大润公司的过错程度以及当事人的预期利益，原审法院认为逾期60天后大润公司按卢云浩已付款的0.05%乘以逾期天数计算违约金过高，酌情确认按已付款的0.02%乘以逾期天数计算违约金。卢云浩主张违约金计算至2015年5月21日止，但庭审中卢云浩、大润公司一致陈述大润公司已于2015年5月21日向卢云浩交付涉案房屋，故违约金应计算至2015年5月20日，则大润公司应向卢云浩支付的违约金为85229.65元。关于卢云浩要求大润公司协助卢云浩办理涉案房屋备案登记及产权登记手续的诉讼请求，因大润公司将涉案房屋抵押给第三人作债务担保，并办理了抵押登记，现涉案房屋并不具备办理合同的登记备案及产权登记手续的条件，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。”之规定，对卢云浩的该项诉讼请求不予支持。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十九条规定，为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。此处的优先受偿应理解为优先于普通债权受偿。而《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条规定，人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。第二条规定，消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。可知，已交付全部或者大部分款项的消费者对其购买的商品房所享有的并非是一普通债权，而是由以司法解释的方式明示的一种“优先债权”，该权利应当优先于建设工程优先权，同时建设工程优先权作为一种优先债权，又优于抵押权和其他债权。因此，当卢云浩已支付全部购房款后，其就诉争房屋享有的债权应当优先于第三人设定的抵押权。但确认之诉是指一方当事人请求法院确认其与对方当事人之间争议的民事法律关系是否存在以及存在的具体状态的诉。法院只是对双方当事人之间是否存在某种法律关系进行确认。本案卢云浩要求确认其对所购买的涉案房屋所享有的权益优先于第三人的抵押权，不符合确认之诉的范围，故原审法院对该项诉讼请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十条、第一百一十四条、第二百八十六条，《中华人民共和国物权法》第一百七十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、卢云浩与大润公司于2013年1月10日签订的《商品房购销合同》及《合同补充协议》有效；二、大润公司于本判决生效之日起十五日内支付卢云浩逾期交房违约金85229.65元；三、驳回卢云浩其余的诉讼请求。案件受理费6610元（原告已预交），由卢云浩负担4501.02元，大润公司负担2108.98元。二审中，云南省资产管理有限公司提交了《债权转让协议》、《协助执行通知书》、查封清单、公告、执行裁定书、民事判决书作为新证据，欲证明中国信达资产管理股份有限公司云南省分公司将对大润公司享有的全部债权及从属权利全部转让给云南省资产管理有限公司，涉案房屋已被昆明市中级人民法院执行局依据生效判决在执行阶段查封。卢云浩、大润公司质证后，对真实性认可。本院认为，新证据符合法律规定的民事诉讼证据的法律特征，本院予以采信。对一审判决认定的事实，双方均无异议，本院予以确认。二审中，本院补充确认以下事实：卢云浩支付房款情况如下：2009年9月15日支付5万元，2009年10月29日支付200250元，2012年3月5日支付143575元，2013年1月10日支付528574元，全部房款已经支付完毕。云南省资产管理有限公司与中国信达资产管理股份有限公司云南省分公司于2017年8月1日签订《债权转让合同》约定，中国信达资产管理股份有限公司云南省分公司将对昆明大润房地产开发有限公司享有的全部债权及从属权利全部转让给云南省资产管理有限公司。中国信达资产管理股份有限公司云南省分公司依据本院（2017）云01民初768、769号民事判决书申请执行，本院作出（2018）云01执716、717号执行裁定书，对大润公司等的财产予以查封、扣押、拍卖、变卖。依据该执行裁定，本院查封了大润公司名下共计77套房产，其中包含本案所涉的第12栋2单元301号房屋，查封期限为2018年7月12日至2021年7月11日止。本院认为，首先，针对继续履行合同，因涉案房屋已被本院司法查封，并且设立了抵押权，目前暂不具备办理合同的登记备案及产权登记手续的条件，事实上不能履行，上诉人的该上诉请求不能成立；其次，针对逾期交房违约金，一审法院按照实际损失酌情调整违约金标准，并无不当，本院予以维持；最后，针对上诉人主张的优先权，因二审中出现了新证据，本院根据新认定的事实作出了（2018）云01民终8304之一号民事裁定书，对该项诉讼请求驳回起诉。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，因二审中出现了新证据，导致认定事实发生变化，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持昆明市西山区人民法院（2018）云0112民初4627号民事判决第一、二项，即：“一、原告卢云浩与被告昆明大润房地产开发有限公司于2013年1月10日签订的《商品房购销合同》及《合同补充协议》有效；二、被告昆明大润房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告卢云浩逾期交房违约金85229.65元；”；二、撤销昆明市西山区人民法院（2018）云0112民初4627号民事判决第三项；三、驳回卢云浩的其他诉讼请求。一审案件受理费6610元，由卢云浩负担3305元，由昆明大润房地产开发有限公司负担3305元；二审案件受理费2805元，由卢云浩负担，卢云浩预交的二审案件受理费予以退还3805元。本判决为终审判决。审判长  李蔚然审判员  付立红审判员  贾 音二〇一九年四月十一日书记员  李 欣