广东省茂名市电白区人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤0904刑初145号公诉机关茂名市电白区人民检察院。被告人黎丽云，男，1988年8月18日出生，汉族，广东省茂名市电白区人，公民身份号码440************476，小学文化，住茂名市电白区**************。2015年12月16日曾因犯寻衅滋事罪被茂名市电白区人民法院判处有期徒刑二年，获减刑于2017年8月2日释放。因本案于2018年10月25日被羁押，2018年10月26日被刑事拘留，因涉嫌贩卖淫秽物品牟利罪于2018年12月1日被逮捕。现押于茂名市电白区看守所。指定辩护人张春晖，茂名市电白区法律援助处律师。指定辩护人邓平仔，茂名市电白区法律援助处实习律师。茂名市电白区人民检察院以茂电检公刑诉〔2019〕89号起诉书指控被告人黎丽云犯贩卖淫秽物品牟利罪于2019年3月4日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。茂名市电白区人民检察院指派检察员徐春晖、代理检察员杨永诚出庭支持公诉，被告人黎丽云及辩护人张春晖、邓平仔到庭参加诉讼。现已审理终结。茂名市电白区人民检察院指控：2018年7月份开始，被告人黎丽云通过微信购买到淫秽视频后，转发广告到其他微信群，以每个视频4元至8元人民币不等的价钱出售，以微信红包的方式收取费用。黎丽云平均每天约卖出70个淫秽视频，获利约8730元。2018年10月25日，黎丽云在电白区树仔镇被公安民警查获，缴获其作案使用苹果手机两部。经核算黎丽云贩卖淫秽视频的微信红包记录约181次。经茂名市公安局淫秽物品审查鉴定小组鉴定：确认黎丽云所持有手机内微信文件夹含有2144个视频为淫秽物品。就上述指控，公诉机关向法庭提供相关证据，并指控被告人黎丽云以牟利为目的，向他人贩卖淫秽视频，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百六十三条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以贩卖淫秽物品牟利罪追究其刑事责任。被告人黎丽云被判处有期徒刑执行完毕，五年之内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，依照《中华人民共和国刑法》第六十五条之规定，属累犯。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条规定，提请本院依法判处。被告人黎丽云辩解，指控的每天卖70个淫秽视频及获利8730元不属实。只卖181个淫秽视频，获利只有700多元，当庭表示认罪。辩护人张春晖的辩护意见：一、指控被告人每天卖70个淫秽视频和获利8730元的事实不清，证据不足。二、被告人当庭认罪，被扣押手机内的微信文件夹内有2144个淫秽视频尚未贩卖出去，社会危害性相对较小，建议对被告人从轻处罚。经审理查明,自2018年7月份开始，被告人黎丽云通过手机微信购买到淫秽视频，后以每个视频4元至8元人民币不等的价钱出售，并通过以微信红包的方式收取费用。2018年10月25日12时许，在茂名市电白区**********口处，公安民警抓获被告人黎丽云，并缴获其苹果手机2部。经核算，黎丽云贩卖淫秽视频收取的微信红包记录有181次。经茂名市公安局淫秽物品审查鉴定小组鉴定，确认黎丽云所持有手机内三个文件夹内共计有2252个视频，其中有2144个视频为淫秽物品；其余108个视频为普通视频和无效视频。另查明，2015年12月16日，被告人黎丽云曾因犯寻衅滋事罪被茂名市电白区人民法院判处有期徒刑二年。刑期至2017年9月22日（被告人黎丽云在庭审中称获减刑于2017年8月2日释放）。以上事实，被告人黎丽云在开庭审理过程中亦无异议，并有受案登记表、立案决定书、抓获经过、户籍资料、前科刑事判决书、搜查笔录、扣押清单、证人黎广明证言、被告人黎丽云原供述与辩解，电子证据检查工作记录、签认扣押手机内的视频截图、茂名市公安局淫秽物品审查鉴定小组的鉴定书、对抓获现场的检查笔录、现场图、现场照片等证据证实，足以认定。根据证据裁判原则，针对公诉机关指控被告人贩卖淫秽视频的数量及获利的事实和被告人的辩解、辩护人的辩护意见，综合评判如下：据公诉机关提供的证据分析，指控被告人平均每天卖出70个淫秽视频，并获利约8730元的事实，案中只有被告人的原有的罪供述反映，没有其他证据佐证。现被告人在庭审中对原供述的该部分事实也作了否认。根据被告人的原供述及庭审中供认的其贩卖淫秽视频是通过手机微信红包的方式收取费用的事实，经对扣押手机收取红包的记录进行核算，共有181次的红包入账记录。即据被告人的供述并结合手机收取红包记录证据分析，可认定被告人贩卖淫秽视频的数量为181个。公诉机关指控的被告人每天卖70个淫秽视频及获利约8730元的证据不足，不予支持。被告人及辩护人对该节的辩解、辩护意见据理充分，予以采纳。本院认为，被告人黎丽云以牟利为目的，利用移动通讯终端贩卖淫秽物品181个，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项、第二条的规定，其行为已构成了贩卖淫秽物品牟利罪，应予刑罚。其贩卖的淫秽视频181个，根据上述司法解释规定的20个入罪，5倍以上属情节严重的规定，应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。被告人归案后能如实供述自己的罪行，当庭认罪，依法可从轻处罚。被告人曾因犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。公诉机关指控被告人犯贩卖淫秽物品牟利罪的罪名成立，应予支持；指控被告人每天出卖70个淫秽视频及获利约8730元的证据不足，不予支持。辩护人张春晖辩称的被告人当庭认罪，被扣押手机内有2144个淫秽视频尚未卖出的意见据理充分，予以采纳。根据被告人的犯罪事实、情节和社会危害及其悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项、第二条的规定，判决如下：一、被告人黎丽云犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币8000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年10月25日起至2022年10月24日止。罚金限于本判决发生法律效力之次日起十日内向本院缴付完毕。）二、扣押被告人黎丽云手机2部（没随案），予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省茂名市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  林 明人民陪审员  杨志明人民陪审员  唐慧明二〇一九年四月一日法官 助理  严雄标书 记 员  陈慧晶附主要法律条文：《中华人民共和国刑法》第三百六十三条以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。为他人提供书号，出版淫秽书刊的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；明知他人用于出版淫秽书刊而提供书号的，依照前款的规定处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息，具有下列情形之一的，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚：（一）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电影、表演、动画等视频文件二十个以上的；（二）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽音频文件一百个以上的；（三）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子刊物、图片、文章、短信息等二百件以上的；（四）制作、复制、出版、贩卖、传播的淫秽电子信息，实际被点击数达到一万次以上的；（五）以会员制方式出版、贩卖、传播淫秽电子信息，注册会员达二百人以上的；（六）利用淫秽电子信息收取广告费、会员注册费或者其他费用，违法所得一万元以上的；（七）数量或者数额虽未达到第（一）项至第（六）项规定标准，但分别达到其中两项以上标准一半以上的；（八）造成严重后果的。利用聊天室、论坛、即时通信软件、电子邮件等方式，实施第一款规定行为的，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。第二条实施第一条规定的行为，数量或者数额达到第一条第一款第（一）项至第（六）项规定标准五倍以上的，应当认定为刑法第三百六十三条第一款规定的“情节严重”；达到规定标准二十五倍以上的，应当认定为“情节特别严重”。