河南省商丘市睢阳区人民法院民 事 判 决 书（2019）豫1403民初786号原告：丁爱民，女，汉族，1956年10月3日出生，住河南省商丘市。委托诉讼代理人：沈媛，上海方锐律师事务所律师。被告：商丘市中通房地产开发有限责任公司，住所地：河南省商丘市睢阳区。法定代表人：王德志，总经理。被告：盛红丽，女，汉族，1969年6月11日出生，住郑州市管城区。两被告共同委托诉讼代理人：王志英、叶紫繁，河南君盟律师事务所律师。原告丁爱民与被告商丘市中通房地产开发有限责任公司（以下简称“中通公司”）、盛红丽商品房预约合同纠纷一案，本院于2019年1月14日立案后,依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告丁爱民及委托诉讼代理人沈媛，被告盛红丽，被告商丘市中通房地产开发有限责任公司、盛红丽委托诉讼代理人王志英、叶紫繁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告丁爱民向本院提出诉讼请求：1、判令二被告支付原告违约金570254.4元及利息（利息自起诉之日起按中国人民银行同期利率计算至今暂定为3868.02元，实际利率计算至执行完毕之日为止）。2、诉讼费用由二被告承担。事实与理由：2018年5月15日，原告在被告处订购了9层26、27、28、29号四套房屋。双方约定6个月内未达到网签条件的情况下，被告支付给原告20%的违约金。协议签订后，原告积极履行付款义务，被告却未按约定时间办理网签手续，导致原告蒙受巨大损失。另，二被告存在财产混同的情况，应共同承担违约责任。综上，被告违约行为已严重侵犯原告的合法权益，为维护自己的合法权益，原告起诉至法院。被告商丘市中通房地产开发有限责任公司、盛红丽辩称：一、原告丁爱民与答辩人中通公司签订的商品房认购协议书，因答辩人至今未取得商品房预售许可证，违反法律强制性规定，属无效合同。2018年5月15日双方签订四份商品房认购协议书，原告一次购买了答辩人中通公司开发的“金穗国贸大厦”9层26#、27#、28#、29#四间写字楼，建筑面积约396.01平方米，每平方米单价7200元，总购房款为2851272元。该协议签订当日，双方又签订了补充协议，约定如出现以下三条情形的：（1）一房两卖的；（2）六个月未达到网签条件的；（3）不动产权证应按照《商品房买卖合同》条款约束执行，中通公司应退还乙方全部房款2851272元，并给予20%违约金。由此说明，双方在签订上述商品房认购协议书及补充协议时，原告当时对涉案房屋不能办理网签手续，答辩人没有取得商品房预售许可证是明知的。根据最高人民法院《关于商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。截至目前，答辩人尚未取得商品房预售许可证明，因此，双方签订的商品房认购协议书及补充协议均属无效合同。二、鉴于双方签订的上述合同属无效合同，根据《合同法》第58条规定，答辩人中通公司愿意返还因合同无效而收取的原告购房款，但原告要求支付违约金570254.4元及利息，明显于法无据。首先，《合同法》第58条规定：合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。基于双方商品房认购书及补充协议属于无效合同，答辩人愿意返还原告已付购房款2851272元。原告要求支付违约金，是针对有效合同而言，而无效合同不存在“违约金”一说。其次，补充协议约定，如出现上列三种情形的，被告中通公司应退还原告全部房款2851272元，并给予20%违约金，从而说明给予原告20%违约金的前提是退还全部房款，但原告诉请只要求答辩人支付20%违约金570254.4元，却只字未提要求退还已付购房款，因为原告十分清楚其所购买的房产已升值，如今又以答辩人“未按约定时间办理网签手续为由”要求支付违约金570254.4元，不但与双方补充协议约定内容自相矛盾，而且分明是趋利避害，择其利而为之。三、答辩人中通公司开发的“金穗国贸大厦”项目，之所以至今没有取得商品房预售许可证，无法办理网签手续，并非是答辩人怠于履行开发商义务，而是由于该项目时间跨度长形成历史遗留问题所致。双方签订上述协议后，针对该项目已经售出的房屋，但没有办理房产登记备案一事，答辩人曾多次到市政府、市信访工作联席会议办公室、市国土资源局、市住建局等有关部门反映呼吁要求尽快予以解决。2018年6月15日商丘市土地管理委员会出台商土委【2018】1号“2018第一次会议纪要”，其中议题之一就是“金穗国贸大厦”项目用地工作建议。目前，该项目用地审批手续正在办理中。四、答辩人盛红丽不是本案适格被告，不具备诉讼主体资格。如前所述，涉案项目的开发主体是答辩人中通公司，与原告签订商品房认购协议书及补充协议的合同一方当事人也是中通公司，该公司系独立法人，公司财产与答辩人盛红丽个人财产有着严格区分，而非无法区分，答辩人盛红丽只是公司股东之一，原告如认为两个答辩人之间存在财产混同，应当向法庭提供相关事实证据。原告丁爱民，被告商丘市中通房地产开发有限责任公司、盛红丽围绕诉讼请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷作证。对有争议的证据本院认定如下：对原告丁爱民提交的证据一，被告对其真实性无异议，双方签订的《“金穗国贸大厦”商品房认购协议书》（以下简称《认购协议书》）和《金穗国贸大厦认购协议-补充协议》（以下简称《补充协议》）是双方真实意思表示，不违反法律强制性规定，合法有效，本院依法予以确认。对被告关于《认购协议书》和《补充协议》违反《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定而无效的抗辩，本院认为，虽然《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效。”但该条规定针对的是商品房预售合同，本案双方当事人签订的是《商品房认购协议书》，认购协议书是商品房买卖合同双方当事人在签订商品房预售合同或商品房买卖合同之前所签订的文书，是对双方交易房屋有关事宜的初步确认，认购协议书在性质上为商品房预约合同，是独立的合同，与商品房预售合同是完全不同的合同，故不能以上述法律规定来否定本案《认购协议书》和《补充协议》的效力，故对被告的抗辩，本院不予采信。对原告提供的证据二，能够证明原告向被告中通公司支付购房款的事实，被告对该事实也认可，本院予以确认。但仅凭该证据无法证明被告盛红丽与被告中通公司财产混同，证明力不足，无法达到高度盖然性的证明标准，本院对该证明目的不予确认。对被告中通公司提供的证据二、三、四、五、六，七，虽然没有提供原件，但大部分属于政府文件，且内容相互印证，能够证实涉案房屋不能办理网签备案的事实，本院确认与本案有关联的内容可以作为有效证据使用。对被告盛红丽提供的证据2，银行交易明细能够证明被告盛红丽收到原告购房款的事实，与原告提供的证据二相印证，本院确认可以作为有效证据使用。根据上述有效证据及当事人的陈述，本院确认本案事实如下：2018年5月15日，原告丁爱民与被告中通公司签订《金穗国贸大厦商品房认购协议书》四份，认购了被告中通公司开发的金穗国贸大厦9层26、27、28、29号四套房屋。其中26号房暂测建筑面积82.57平方米，总价人民币594504元；27号房暂测建筑面积88.24平方米，总价人民币635328元；28号房暂测建筑面积90.48平方米，总价人民币651456元；29号房暂测建筑面积134.72平方米，总价人民币969984元。以上四套房屋购房款总计2851272元。认购协议签订当日，原告将购房款2851272元转入被告盛红丽账户，被告中通公司向原告丁爱民出具收据四份。同日，双方又签订了《金穗国贸大厦认购协议-补充协议》，补充协议约定：“关于认购金穗国贸大厦9层26、27、28、29号四套房源的补充协议，如出现以下三条情况，被告中通公司应退还原告全部房款2851272元整。并给予20%的违约金。（1）一房两卖的；（2）六个月未达到网签条件的；（3）不动产权证应按照《商品房买卖合同》条款约束执行。”协议签订后，一直到起诉前，被告中通公司未能按约定给原告办理网签手续。另查明，被告盛红丽为被告中通公司的股东，截止本案开庭之日，被告中通公司仍未取得商品房预售许可证。本院认为，本案争议焦点：1、原告丁爱民与被告中通公司签订《金穗国贸大厦商品房认购协议书》和《金穗国贸大厦认购协议-补充协议》是否有效?2、被告盛红丽是否应当承担责任？原告丁爱民与被告中通公司之间形成商品房预约合同法律关系，双方签订了《商品房认购协议书》和《补充协议》，认购协议书是商品房买卖合同双方当事人在签订商品房预售合同或商品房买卖合同之前所签订的文书，是对双方交易房屋有关事宜的初步确认，认购书的内容一般包括：双方当事人的基本情况；房屋基本情况（包括位置、面积、单价等）；签署正式合同的时限约定等。认购协议书在性质上为商品房预约合同，它具备合同的基本要素，是独立有效的合同。认购书是预约合同，预约本身就是一种契约，目的是确保与相对人在将来订立特定的商品房买卖合同，故商品房预约合同是独立的合同，与商品房预售合同和商品房买卖合同是相互独立的合同。虽然《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效。”但该条规定针对的是商品房预售合同，不能类推适用商品房预约合同。而在实践中，认购协议书往往就是在开发商已办妥开发项目的立项、规划、报建审批手续，开发项目已定型，但尚未取得商品房预售许可证的期间才签订的，故不能以被告公司未取得预售许可证来否定《认购协议书》和《补充协议》的效力。本案中，《认购协议书》和《补充协议》是双方当事人协商一致的结果，是双方合意的产物，并且不违反法律的强制性规定，合法有效，双方应自觉受该《认购协议书》和《补充协议》的拘束，按照约定履行自己的义务。《补充协议》约定：6个月内未达到网签条件时，被告中通公司退还原告全部房款。并给予20%的违约金。现房屋无法办理网签手续，符合双方约定的支付违约金的条件，但双方约定的违约金过高当事人请求酌定减少，根据以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素的原则，本院酌定减少违约金为10%，即285127.2元。对于违约金的利息，没有法律依据，本院不予支持。对被告盛红丽是否应当承担责任的问题，被告盛红丽为被告中通公司的股东，原告丁爱民的房款汇入被告盛红丽名下，但仅凭房款汇入被告盛红丽名下这一事实无法证明被告盛红丽与被告中通公司财产混同，证明力明显不足，无法达到高度盖然性的证明标准，故原告要求被告盛红丽承担责任的诉请缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条；《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百四十四条；《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条；《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十六条之规定，判决如下：一、被告商丘市中通房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付给原告丁爱民违约金285127.2元。二、驳回原告丁爱民的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9542元，减半收取4771元，由被告商丘市中通房地产开发有限责任公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时按照不服本判决部分的上诉请求数额，交纳上诉案件受理费（户名：商丘市财政局，开户行：中原银行商丘慧商支行，账号880×××11，上诉于河南省商丘市中级人民法院。在上诉期满之日起七日内未足额交纳上诉费用，按自动撤回上诉处理。审判员 赵 勇二〇一九年四月八日书记员 孙雪敏