广西壮族自治区南宁市江南区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）桂0105民初223号 原告（被告）：南宁世达行机械设备有限公司，住所南宁市白沙大道59号7、8、9间，统一社会信用代码91450100737620634R。 法定代表人：陈荣，职务董事长。 委托诉讼代理人：胡钦，广西天狮灵动律师事务所律师。 委托诉讼代理人：施文玲，广西天狮灵动律师事务所实习律师。 被告（原告）：冯健，男，1959年1月8日出生，壮族，住钦州市钦**大寺镇解放西路**，现住南宁市。 委托诉讼代理人：覃思萌，广西象法律师事务所律师。 南宁世达行机械设备有限公司（以下简称世达行公司）与冯健，对南宁市劳动争议仲裁委员会作出的南劳人仲裁字[2016]第2013号仲裁裁决均不服，先后诉至本院，根据法释[2006]6号《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第十一条：“劳动者和用人单位均不服劳动争议仲裁委员会的同一裁决，向同一人民法院起诉的，人民法院应当并案审理，双方当事人互为原告和被告。在诉讼过程中，一方当事人撤诉的，人民法院应当根据另一方当事人的诉讼请求继续审理。”之规定，双方当事人互为原告和被告，双方当事人的诉讼请求，本院并案审理。本院于2017年1月6日立案受理后，依法组成合议庭，适用普通程序，于2017年2月28日公开开庭进行了审理。冯健以及委托诉讼代理人覃思萌，世达行公司委托诉讼代理人胡钦、施文玲到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 世达行公司作为原告时诉称：冯健于2012年8月1日入职原告处，从事租赁业务管理工作，由于市场和其能力问题，被告从2016年1月份以后出现消极怠工现象，经公司领导多次口头警告，屡教不改，被告于2016年2月26日作出《通报批评》解除与被告的劳动关系。综上，南宁市劳动人事争议仲裁委员会作出南劳人仲裁字（2016）第2013号仲裁裁决事实不清，证据不足，特提起诉讼，请求判令：1.确认原、被告于2012年8月1日起存在劳动关系；2.确认原告与被告之间的劳动关系于2016年2月26日解除；3.判令原告无需向被告支付解除劳动关系经济补偿金32247元；4.判令原告无需向被告支付二倍失业金损失35280元。 冯健作为被告时辩称：1.劳动者认为确认劳动时间2007年签订的，证据及证人可证明。世达行公司没有充分有效证据证明确立劳动关系时间在2012年。2.冯健与世达行公司之间解除关系的时间为2016年9月13日，冯健打卡时间为2016年2月26日，因为世达行公司叫冯健在家待岗，而不是解除劳动关系。世达行公司单方解除劳动合同的依据没有民主程序以及相关法律程序来解除双方的劳动关系。世达行公司并没有送达给被告，仅是在世达行公司公告栏粘贴，世达行公司之后向仲裁委提交解除申请，所以认为双方解除的时间为2016年9月13日，冯健是依据公司的制度解除双方的劳动关系，但该公司的制度没有经过民主程序，解除劳动关系的依据不合法；3.对于经济补偿金方面与冯健起诉状的内容一致。 冯健作为原告时诉称：冯健于2007年7月7日正式到世达行公司上班，从事租赁业务管理工作，2008年全面负责租赁部日常管理工作，2015年10月公司租赁部与二手机部合并为二手租赁业务部，任二手租赁业务部副经理。工作九年间原告兢兢业业，认真负责，业绩突出，并于2013年1月22日被公司授予“优秀员工”荣誉称号。被告于2016年2月5日下放一份暂停冯健职务的通知后到现在世达行公司未向冯健发放工资，冯健请求世达行公司发放被拖欠的工资。由于世达行公司长期拖欠冯健工资及未为冯健购买社会保险，冯健请求解除劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第38条、第46条、第47条的规定世达行公司应向冯健支付经济补偿金共计32247元（3583元/月*9）。由于世达行公司未按规定帮冯健交纳社会保险导致冯健无法领取失业金，根据《广西壮族自治区失业保险办法》第18条、第20条、第36条之规定世达行公司向冯健支付2倍的失业保险损失共计35280元（1400/月*70%*18*2）。世达行公司从2007年7月至2016年2月5日期间不与冯健签订书面劳动合同也不签订无固定期限的劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第10条、第14条、第82条的规定世达行公司向冯健支付不签订书面劳动合同双倍工资差额39413元，不签订无固定期限的劳动合同双倍工资差额39413元。请求判令：1.判令被告向原告支付2016年2月16日至8月31日拖欠的工资21498元，并解除劳动合同；2.判令被告向原告支付经济补偿金32247元（3583元/月*9）；3.判令被告向原告支付2倍失业金损失35280元（1400元/月*70%*18*2）；4.判令被告向原告支付2007年7月至2016年2月5日期间不签订书面劳动合同二倍工资差额39413元；5.判令被告向原告支付2007年7月至2016年2月5日期间不签订无固定期限劳动合同二倍工资差额39413元。 世达行公司作为被告时辩称：1.冯健起诉的拖欠工资没有事实和法律依据，2016年2月26日已经解除，是由于冯健旷工，且期间冯健从未到公司进行工作；2.由于冯健违反公司制度，所以不符合支付劳动合同关系经济补偿金的条件；3.对于失业金等诉请不符合事实和法律依据；4.对于双倍工资的差额在时间和金额存在问题。 根据双方的起诉及答辩，合议庭归纳本案的争议焦点为：1.冯健与世达行公司之间的劳动关系何时成立何时解除？2.导致冯健与世达行公司合同解除原因是什么？3.世达行公司应否向冯健支付解除劳动合同关系经济补偿金以及失业金损失？4.世达行公司是否应当支付2016年2月-8月份的工资以及不签订两倍工资差额？ 经审理查明，用人单位世达行公司于2002年4月18日成立，法定代表人为陈荣，劳动者冯健系世达行公司员工，双方没有签订劳动合同，世达行公司没有为冯健缴纳社会保险。冯健于2016年2月6日后再无打卡考勤记录。冯健2016年2月5日前十二个月的平均工资为3533元/月。2016年8月8日冯健向南宁市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁令：1.世达行公司向冯健支付2016年2月16日至2016年8月31日拖欠的工资21498元，加付赔偿金10749元，并解除劳动合同；2.世达行公司向冯健支付经济补偿金32247元（3583元/月×9个月）；3.世达行公司向冯健支付二倍失业金损失35280元（1400元/月×70%×18个月×2）；4.世达行公司向冯健支付2007年7月至2016年2月5日期间不签订书面劳动合同工资差额39413元；5.世达行公司向冯健支付2007年7月至2016年2月5日期间不签订无固定期限劳动合同二倍工资差额39413元。2016年12月13日，南宁市劳动人事争议仲裁委员会作出裁决：一、确认世达行公司与冯健之间的劳动关系于2016年9月13日解除；二、世达行公司一次性向冯健支付解除劳动关系经济补偿金人民币32247元；三、世达行公司一次性向冯健支付二倍失业金损失人民币35280元；四、对冯健的其他仲裁请求不予支持。后双方对仲裁裁决书不服，向本院提起诉讼，引发本案。 另，2017年3月1日世达行公司向本院提出《司法鉴定申请书》，请求法院委托司法鉴定机构对冯健提交的证据原件所盖的公章进行司法鉴定。本院于2018年6月1日委托广西正廉司法鉴定中心进行鉴定，2018年6月12日广西正廉司法鉴定中心做出《广西正廉司法鉴定中心文书鉴定意见书》：“检材1、检材2、检材3、检材4上的“南宁世达行机械设备有限公司”印文不是出自样本1、样本2上的“南宁世达行机械设备有限公司”印模制作形成的印章。”双方对上述鉴定意见均无异议。 本院认为，劳动者的合法权益依法受到保护。 对于双方劳动关系起止时间问题。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。1.双方劳动关系起始时间。冯健提交了其银行流水（账号：62×××19，户主：冯健）显示，2007年10月17日、2007年11月15日、2007年12月20日、2007年12月26日，户名为陈建霞，账号为20×××14，在上述时间分别向冯健汇款1800元，冯健称上述时间的汇款为公司财务”陈建霞“向其支付2007年8月至12月的工资，该账户在相同时间亦向刘诒燊按月支付工资，且冯健提交的“世达行通讯录”显示，“陈建霞”为财务部副经理，在“南宁世达行2009年年会合影留念”的照片中，冯健也在其中，冯健陈述双方的劳动关系起自2007年7月，世达行公司陈述双方劳动关系起自2012年8月1日，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定，工资支付凭证或记录、用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录、考勤记录的有关凭证由用人单位负举证责任。现世达行公司作为用人单位未能提交相关证据予以反驳，其辩称冯健的银行流水系“陈建霞”与冯健的债务往来，但未能提交证据证实，故本院对世达行公司的答辩意见不予采纳，结合冯健提交的工作牌、名片等，本院对冯健主张2007年7月7日双方已存在劳动关系予以支持。故本院确认自2007年7月7日起存在劳动关系。2.双方劳动关系终止时间。世达行公司于2016年2月26日下发《通报批评》，称冯健自2016年1月份起旷工，遂决定给予其开除处分，并将该通报批评张贴于公司的公告通知栏，故认为双方劳动关系于2016年2月26日解除，冯健则认为2016年9月13日其向南宁市劳动人事争议仲裁委员会提交仲裁申请，故双方劳动关系应于2016年9月13日解除。本院认为，世达行公司以冯健旷工为由解除与其劳动关系，该通报并未送达给冯健，其解除劳动关系的意思表示未送达至冯健，而冯健以世达行公司未为其依法缴纳社会保险费为由，向南宁市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2016年9月13日南宁市劳动人事争议仲裁委员会向世达行公司送达了冯健的仲裁申请书，冯健要求解除双方劳动关系的意思表示亦送达至世达行公司，故双方的劳动关系终止时间为2016年9月13日。故本院确认冯健与世达行公司的劳动关系存续时间为2007年7月7日至2016年9月13日。 对于2016年2月16日至2016年8月31日期间的工资问题。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。经本院确认，双方劳动关系于2016年9月13日解除，从冯健的打卡记录显示，自2016年2月6日之后冯健不再进行刷卡考勤。冯健提交了《关于暂停租赁部副经理冯健职务的通知》（复印件），称该通知为世达行公司在公司内部交流群里所发，无法提供原件，该通知记载系世达行公司暂停冯健职务、要求其暂时待岗。期间也多次到世达行公司询问工作事宜，但世达行公司对此不予认可，称系冯健无故旷工。本院认为，通过上述论述，世达行公司与冯健的劳动关系存续时间为2007年7月7日至2016年9月13日，但2016年2月6日后冯健在世达行公司已无打卡考勤记录，世达行公司作为用人单位，对于其辩称的冯健无故旷工事由，作为用人单位，对工作的安排具有主动性，对员工的工作具有管理和监督权，在冯健未提供劳动的该时间段内，世达行公司称与冯健有过沟通，但未能提交证据证实，应承担举证不能的不利后果，故本院对冯健称其在此期间曾多次到世达行公司询问何时安排工作，但均没有答复的意见予以采纳。因此在双方劳动关系存续期间，世达行公司作为用人单位应当按月足额支付工资，2016年2月世达行公司向冯健支付了半个月的工资，故本院确认世达行公司应向冯健支付2016年2月16日至2016年8月31日拖欠的工资共计21498元。 对于经济补偿金问题。冯健自2007年7月7日与世达行公司建立劳动关系，世达行公司作为用人单位，未按时足额为冯健交纳社会保险费，属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）规定的条件，冯健可单方解除劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款第（一）项、第四十七条规定，世达行公司作为用人单位应当向冯健支付经济补偿金，故冯健主张要求世达行公司支付32247元经济补偿金的请求，本院予以支持。 对于失业金损失问题。根据《中华人民共和国社会保险法》第四十五条规定，冯健系非因本人意愿中断就业，符合失业金领取条件，因世达行公司在双方劳动关系存续期间未为冯健缴纳社会保险，致使冯健不能领取失业保险金，世达行公司依法应当承担赔偿责任，故冯健要求世达行公司支付二倍失业金损失35280元的请求，本院予以支持。 对于2007年7月7日至2016年2月5日期间不签订劳动合同的工资差额问题。1.关于时效问题，2007年7月7日双方建立劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。但世达行公司作为用人单位却一直未与劳动者冯健签订劳动合同，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，劳动争议申请仲裁的时间为一年。仲裁失效从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。世达行公司在冯健提供劳动一个月内未与冯健订立书面劳动合同，其应当自2007年8月1日起向冯健支付11个月的双倍工资，时间截止至2008年6月30日，用人单位向劳动者支付的未订立书面劳动合同双倍工资具有惩罚性赔偿金的性质，仲裁时效期间应从最后履行期限届满之日，即2008年6月30日起计算，而作为劳动者，在用人单位违法未订立书面劳动合同时，应及时主张自己的合法权益，但冯健直至2016年8月8日才向仲裁机构申请劳动仲裁，主张上述权利，已经超过一年的仲裁时效。2.关于无固定期限劳动合同期间的双倍工资差额问题。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。2008年7月1日冯健入职于世达行公司满一年，双方并未订立书面劳动合同，但冯健依然继续为世达行公司提供劳动，双方视为已经订立无固定期限劳动合同，因此对于冯健主张2008年7月1日至2016年9月13日期间的双倍工资差额，本院不予支持。 综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第十四条、第三十条、第三十八条、第四十六条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国社会保险法》第四十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 原告南宁世达行机械设备有限公司向被告冯健支付2016年2月16日至2016年8月31日拖欠的工资共计21498元； 原告南宁世达行机械设备有限公司向被告冯健支付解除劳动关系经济补偿金32247元； 原告南宁世达行机械设备有限公司向被告冯健支付二倍失业金损失35280元； 驳回南宁世达行机械设备有限公司作为原告时的全部诉讼请求； 驳回冯健作为原告时的其他诉讼请求。 南宁世达行机械设备有限公司作为原告时预交的案件受理费10元，由南宁世达行机械设备有限公司自行负担；冯健作为原告时亦预交案件受理费10元，由冯健负担5元，由南宁世达行机械设备有限公司负担5元。 上述应付款项，义务人应于本案民事判决书生效之日起十日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息，权利人可在本案生效民事判决书规定的履行期限最后一日起二年内，向本院或与本院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于南宁市中级人民法院，同时在上诉期届满之日起七日内预交上诉案件受理费（开户名称：南宁市中级人民法院，开户银行：中国农业银行南宁市竹溪支行，账号：20×××28。网银转账先选古城支行，再在备注栏注明竹溪支行）。逾期未预交也不提出缓交申请的，则按自动撤回上诉处理。 审 判 长  杨有荣 审 判 员  邓振宇 人民陪审员  奚荫强 二〇一九年四月十日 法官 助理  银小梅 书 记 员  邓泽瑶