福建省厦门市海沧区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽0205民初548号 原告：徐崇祐，男，1972年5月24日出生，台湾地区居民，住福建省厦门市。 委托诉讼代理人：陈福星、张霞，上海段和段（厦门）律师事务所律师。 被告：萧钧元，男，1977年10月7日出生，台湾地区居民，住福建省厦门市思明区。 被告：厦门永崇贸易有限公司，住所地福建省厦门市思明区，统一社会信用代码：91350203051161904Ａ。 法定代表人：萧钧元。 两被告共同委托诉讼代理人：韩丛友，福建绎富律师事务所律师。 原告徐崇祐与被告萧钧元、被告厦门永崇贸易有限公司（以下简称“永崇公司”）合同纠纷一案，本院于2019年1月30日受理后，依法适用简易程序，两次公开开庭进行了审理。徐崇祐及其委托诉讼代理人陈福星，萧钧元及永崇公司的共同委托诉讼代理人韩丛友到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 徐崇祐向本院提出诉讼请求：1.判决解除徐崇祐与萧钧元、永崇公司于2018年10月24日签订的《合作协议书》；2.判令萧钧元、永崇公司立即向徐崇祐返还出资款30万元，扣除83909.8元，为216090.2元；3.判令萧钧元、永崇公司向徐崇祐赔偿利息损失（以出资款216090.2元为基数，按银行同期贷款利率标准的130%计算，自合作协议解除之日起计算至实际还款之日止）；4.本案诉讼费用均由萧钧元、永崇公司承担。事实与理由：徐崇祐与萧钧元均为台湾地区居民。2018年10月24日，双方签订《合作协议书》和《附约》，约定双方自愿合作经营公司产品，总投资额为60万元，双方均应出资30万元；设立共管账户，购置货品须提出取得共识后始能动用账户资金；月底结算当月营收报表，于次月五号前将销售净利润依照50：50比例汇入双方户头。关于协议解除事宜，协议第六条明确合伙终止后，各合伙人的出资仍为个人所有，届时予以返还；协议第十条约定，如果一方违反本合同的任何条款，非违约方有权终止本合同的执行，并依法要求违约方赔偿损害。《附约》则约定萧钧元欠公司资金部分应于2018年11月底清偿；财务任何支出须报备于徐崇祐；专款专用，公款不能私自挪用。协议签订前后，徐崇祐依约履行了出资30万元的义务，但萧钧元未能于2018年11月底出资。此外，萧钧元没有按照协议约定将销售利润汇入徐崇祐账户，并且擅自动用徐崇祐的出资款，将共管账户密码做了修改据为己用，现徐崇祐已无法确保自身资金的安全。萧钧元的前述行为已构成违约，并破坏了双方的合作基础，致使徐崇祐遭受重大损失。庭审中，徐崇祐明确由萧钧元承担还款责任，永崇公司属于自愿加入承担债务，对萧钧元的债务承担共同还款责任。 萧钧元、永崇公司辩称，1.萧钧元同意与徐崇祐解除合作协议；2.徐崇祐没有支付30万元出资款，其要求返还出资款30万元没有事实依据；3.把永崇公司作为被告主体不适格。 本院经审理认定事实如下： 2018年10月24日，以徐崇祐为甲方和以萧钧元为乙方的双方当事人签订一份《合作协议书》，约定：1.双方合作经营公司产品，各出资30万元，各占股50%；2.双方共同指定由刘某1设置新公司，并协助甲方不在时的一切事务；3.公司设立共管账户，购置物品须提出取得共识后始能动用账户资金；4.客户货款需全数汇于公司设立账户：中国建设银行xxxxxx、中国农业银行xxxxxx；5.月底结算营收，次月5日前将净利润依照各50%汇入双方各自户头；6.合伙期间合伙人出资为共有财产，不得随意分割；合伙终止后，各合伙人的出资仍为个人财产，届时予以返还；7.财务管理由甲方和黄璐负责（甲方不在期间由刘某1协理），业务管理由乙方负责，甲方协理。同日，双方还签订了一份《附约》，约定：1.乙方欠公司资金部分（包含清偿乙方公司借款），于2018年11月底清偿，若无法于期限内清偿，从当月结账由乙方的利润中提拨补足资金为止；2.财务任何支出必须报备于甲方，甲方允许或签字；3.专款专用，公款不能私自挪用。在合同和《附约》尾部乙方落款处除了乙方萧钧元的签名，还由永崇公司加盖了公章。庭审中，双方确认：双方原计划设立一个公司来经营台湾食品；双方实际上未设立公司，而是借用永崇公司的名义经营台湾食品；甲方与刘某1于2018年12月28日设立的厦门十点一刻商贸有限公司与乙方无关；双方在公司设立前提前开展经营活动，属于合伙合同关系。对于上述事实，双方没有异议，本院予以认定。 徐崇祐还举证了经萧钧元签字确认的两份《萧总欠款》单。内容：1.2018年11月13日的《萧总欠款》单记载了从2018年10月24日至同年11月13日的17笔支出合计121050.47元，其中第三笔为“还款徐总”66000元；2.2018年11月22日的《萧总欠款》单记载了从2018年11月10日至同月16日的六笔支出合计17456.90元。在证据交换过程中，萧钧元对该两份《萧总欠款》单的真实性没有异议，但主张有些费用是合伙经营的费用，例如2600元的打扫费用。本院认为，萧钧元对该两张欠款单的真实性没有异议，本院予以采信，可以作为认定相关时点萧钧元应归还款项的证据。 徐崇祐还举证了其与萧钧元之间的微信聊天记录，这些记录显示如下内容：萧钧元承认动用了共同经营回收的货款，表示要借钱还款，后来又借不到钱，要求与徐崇祐面谈解决还款事宜；徐崇祐指责萧钧元款项一下子用掉了一半，催促萧钧元在11月底出资，否则按合约走。萧钧元对该聊天记录的真实性无异议。本院认为，该聊天记录可以证明徐崇祐有出资，双方合作事务有回收款项，且萧钧元有挪用合伙收入。 第一次庭审中，徐崇祐还当庭补充举证了2018年10月17日萧钧元向徐崇祐借款6万元《借条》，并主张上述10月24日的还款66000元就是归还该6万元借款本息。徐崇祐表示，其中6万元还本金，利息同意按照法定的标准计算，超出部分视为萧钧元归还徐的合伙投资本金。 萧钧元举证了微信聊天记录截图、徐崇祐出具并于2018年11月27日单方签字的解除合作协议书、萧钧元自行统计的合作资金转出给徐崇祐和刘某1的统计表（金额合计197932.79元）、银行卡短信记录、永崇公司发出的《解除合作公告》、卷轴清单（萧钧元自行统计的投资119147.73元的统计表）。对此，徐崇祐质证认为，萧钧元没有举证证明其投资情况，认可收回了83909.8元，已从诉讼请求中扣除，双方的合作（合伙）关系已于2018年12月31日解除。本院认为，除徐崇祐认可的解除合同公告之外，其余证据都是萧钧元的单方证据或单方陈述、统计数据，不足以作为认定本案事实的证据，但在《解除合作公告》中关于2018年12月31日仍有存货1891箱的陈述，构成萧钧元对相关事实的自认。 徐崇祐主张存货还有2194箱，每箱售价35元，但未提供相应证据。徐崇祐在庭审中引用萧钧元的《解除合作公告》时主张1891箱货物成本约4.9万元。 双方对于对方出资情况都有异议。 徐崇祐主张，其依约履行了出资30万元的义务，萧钧元未出资；其在台湾地区向供应商支付了折合人民币299952元（新台币兑换人民币按汇率按照4.4:1计算）的货款，委托物流公司将货物发送给永崇公司，再由萧钧元负责销售；销售收入大部分进入约定的账户，小部分被萧钧元截取；截止12月底双方解除合伙关系时，还有1891件库存货物、成本约4.9万元。对此，徐崇祐提交了存款凭条、收款单、收据和两张欠款单为证。萧钧元质证认为，徐崇祐在台湾地区的存款情况，一方面没有办理公证和认证手续，不能作为证据使用，另一方面，存款也不能证明其出资，故，没有证据证明从台湾地区进的货是徐崇祐出资购买的，按照约定，出资应打款到共同账户。 为了证明出资和经营情况，徐崇祐申请了证人刘某1出庭作证。证人刘某1证言： 1.关于与双方关系等。我与萧钧元是十几年朋友关系，与徐崇祐认识一年多，因为知道萧钧元有想要找人合作，所以我介绍萧钧元与徐崇祐认识。我是他们这个合作协议的中间人，也是他们双方推荐的经理。原本他们打算设立新公司，新公司后来设立了，但是跟萧钧元没有关系，我成为新公司的股东。 2.关于徐崇祐的出资和货物销售情况。徐崇祐与萧钧元的合作业务，徐崇祐的出资有到位。徐从台湾地区汇款给工厂，我全程参与，所以我清楚，11月27日汇给工厂采购的款项是我汇的。我认为徐有出资30万元是因为我有看到他的银行账户支出。货物从台湾地区进口，物流手续都是萧钧元安排办理的，收货人是永崇公司。货物出了好几批，成本一箱是24-27元不等，都是萧钧元在接洽的。我不清楚整批货卖了多少钱。客户只要付款了款项都是在萧钧元的账上，我没有算过回款多少。现在还有库存货物，两千一百多箱，按25元的均价来算，大概5万出头的价值。 3.关于萧钧元的出资情况。萧钧元没有出资。合作协议说一人出资30万元，萧总说要先付款给工厂。 4.关于货款使用情况。经营的成本都从徐崇祐这边出的。一箱卖38元，毛利8-13块，有人工成本、运费、税费等，办公场所是8千/月。 5.关于两张欠款条。是我让萧钧元写的。这两张列的表格是我请会计列出来的，这些账是我拿去问萧钧元，然后我请他签名，他确认之后签名。萧钧元表示过要还给徐崇祐，所以才会让他签。 6.关于合作经营的总成本。仓租一个月3000元，租一年，三个月付一次，仓库现在永崇公司在用；每月理货费4300多元，按实结算，合作了两个月，总共4300元；员工费用：17000元左右；办公室费用：12000元（另外一半属于住宿费用，被告自行承担）；运输费用：… 7.关于建行流水单。这是萧钧元打出来的，他想说明他有汇款。理货费用有一笔1210元，不包括在上面说的理货费4300元当中；6.6万元是欠款，与合作项目无关；阮荣芳2000元是永崇公司要承担的钱，是差旅费；10月26日的3000元是备用金，该款已经被萧钧元使用了；909元是阮荣芳的客户交际费用；商标费用2000，这是永崇公司要承担的；11月份员工的薪水3758和4280元，包括在上面讲的17000元当中；809元是外聘业务的奖金，是原被告两个要负担的。 8.关于合作盈亏情况。没有结算过。因为钱都拿不到，只有我领到一万六的薪水。我的薪水也是要他们两个承担。30万元购买的货物销售出去，回款大概三四十万元。 9.对于6.6万元借贷。萧钧元有个朋友需要6.6万元去提高信用卡额度，本来说一个月之后就下来了，最后我们知道是萧钧元欠他朋友钱款，他朋友拿了6.6万元就没有归还了。 10.在回答徐崇祐提问时对于是否还有库存，存在反复、自相矛盾的证词；对于是否还有6万元的货没有收到，也存在自相矛盾的证词。 11.建行卡这张卡U盾用到萧钧元去挂失的时候大概是12月多。萧钧元把卡挂失之后我们就无法使用，不知道余额。 12.对于萧钧元提问的为什么变更出资方式。证人回答：因为萧钧元说要买货，不然客户会走掉。 13.对于“有无萧钧元确认收到货物的证据？”证人回答：我们合作的物流叫信逸物流，信逸物流根据永崇公司的指示，根据出货单来的。跟信逸物流对账的是永崇公司的会计跟业务。这个都是萧钧元在盯货的。 徐崇祐认可上述证人证言，并认为证人已明确证明徐的出资已到位。萧钧元不认可证人证言，认为证人关于还有6万元货物没有发货的证词自相矛盾。 第二次庭审中，徐崇祐提交了银行存折原件，存折上的记录，与前述证据的金额相符。对此，萧钧元质证认为，该证据未办理公证和认证手续，没有证据效力。 鉴于徐崇祐提交的建行卡流水单没有加盖银行印鉴，本院在第一次庭审中征求双方同意后，依据职权调取了双方约定收取货款的两个银行账户的流水记录。双方对本院调取的两个收款账户的银行流水记录的真实性没有异议。 双方约定的收取经营款项的银行卡系萧钧元开立的银行卡。农行卡2018年11月13日余额15.15元，14-19日无收支；20-22日收入44600元，支出44615.15元，22日余额为0；此后至当年12月31日，共计收入25148.60元，支出24399.66元，余额748.94元。建行账户2018年11月16日余额4353.47元，17-22日收入40441.52元，其中萧钧元转入一笔561.52元；11月17-22日支出13865元，其中11月18日微信零钱充值2000元，19日中国银联转账支出865元）；此后至当年12月31日的支出，除当年12月14日永崇公司支出两笔合计6874.21元之外，其余支出基本与萧钧元无关（有一笔22.84元滴滴出行消费支出未显示消费者姓名）。2018年12月31日，该账户余额6.9元。2018年12月29日，萧钧元挂失了建行卡，取消了U盾的密钥和网银功能。 上述事实，有经证据交换、两次庭审调查核实的相关证据予以证明，可以认定。 本院认为，本案系设立公司前即开展业务而发生的纠纷，双方均同意按合伙合同关系进行处理。合伙合同双方当事人都是台湾地区居民，被告萧钧元在厦门办理了居住证，本案合同履行地在厦门，根据上级人民法院的指定管辖，本院对本案享有管辖权。双方没有约定解决纠纷的准据法，根据最密切联系地原则，本案纠纷应适用中华人民共和国法律。 徐崇祐与萧钧元之间于2018年10月24日签订《合作协议书》，成立了合伙合同关系，约定各出资30万元经营台湾食品。双方对于出资情况、萧钧元擅自动用合伙营收款项发生争议，并一致同意于2018年12月31日解除合伙合同关系。双方还就萧钧元应返还金额发生争执。 对于出资情况，本院认为，徐崇祐举证的存款凭条、收款单、收据等共计七张票据或收据复印件虽无原件，亦未办理公证和认证手续，且萧钧元对其真实性不予以认可，这些证据无法单独证明徐崇祐出资的事实。鉴于徐崇祐在第二次庭审中提交了银行存折原件，证人刘某2亦证明徐崇祐支付了相应款项用于购买货物，双方的微信聊天记录可以证明徐崇祐确实有出资，萧钧元又没有任何证据证明自己有出资，故本院认为这些证据可以证明徐崇祐以购买货物的方式出资，而萧钧元没有可信赖的证据证明有实际出资。 对于萧钧元应返还徐崇祐具体多少投资本息的争议。本院认为，合伙解除以后，双方本应自行清算。鉴于双方无法自行清算，本院根据双方举证情况分析认定如下：首先，双方约定以萧钧元名下的两张银行卡作为合伙营收存放账户，萧钧元未举证证明在合伙经营期间该两张卡的收入包含了其个人收入（建行卡11月22日转入的561.22元除外），故合伙期间该两张卡的收入都应推定为合伙营收。鉴于萧钧元未出资，故营收扣除经营费用后应全部归还徐崇祐。其次，双方委托的经理刘某2（即本案证人）让财务两次统计萧钧元欠款情况并经萧钧元签字确认，故2018年11月16日以前的合伙财务问题，已经清算清楚，萧钧元应信守还款承诺。截止2018年11月16日，萧钧元应归还132927.37元（即：121050.47-［6000-60000＊7／30＊.03］＋17456.37元）。第三，萧钧元未举证证明2018年11月17日至当年12月31日农行卡上支出69014.81元系用于合伙事务，加上余额748.94元，合计69763.75元，萧钧元应予以归还徐崇祐。最后，建行卡上2018年11月17日后的支出只有9200.53元（即：2865-561.52＋6874.21＋22.84元）与萧钧元有关，其余支出与萧钧元无直接关系，应认定为徐崇祐支取或合伙经营费用，加上账户余额6.9元，萧钧元应返还徐崇祐9207.43元。综上，萧钧元应返还211898.55元。 关于存货数量及价值的争议。徐崇祐主张合伙关系解除后存货还有2194箱，每箱售价35元，证人证明有2100多箱，成本24-27元/箱,利润8-13元/箱。本院认为，对于徐崇祐所主张的存货数量，除证人的模糊证词外，没有其他证据予以证明，仅能以萧钧元自认的1891箱来认定。双方解除合伙关系后，库存货物价值的返还仅能以成本来计算，证人证明成本每箱24-27元，徐崇祐认可总价值约4.9万元，本院予以采信。 徐崇祐关于永崇公司自愿承担债务的主张以及永崇公司关于其不是本案适格主体的抗辩意见。本院认为，徐崇祐和萧钧元系合伙合同当事人，双方拟设立的公司实际未设立，实际借用了永崇公司的名义开展经营活动。永崇公司虽然在合同乙方处盖章，但并无承担民事责任的意思表示。民事责任的承担不能推定。故徐崇祐的相关主张不能成立。永崇公司的相关抗辩意见成立。 徐崇祐还主张了违约损失，即从合伙协议解除之日起的同期银行贷款利率一点三倍的利息。对此，本院认为，双方约定每月月底结算，次月5日前支付盈利。既然双方已一致同意于2018年12月底解除合伙关系，本案双方合伙经营期限不长，账目并不复杂，在数日即可对账清偿，故萧钧元应依照合伙协议约定的于次月5日前将合伙经营的结余款项归还给徐崇祐，逾期则应承担利息损失。徐崇祐请求按同期银行贷款利率的1.3倍计算利息损失，本院参照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条的规定予以支持。 综上，萧钧元应归还徐崇祐的款项大于徐崇祐诉讼请求金额，属于当事人自由处分民事权利分范围，本院对徐崇祐的相关诉讼请求予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第一款、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下： 一、萧钧元应于本判决生效之日起十日内向徐崇祐返还合伙出资款216090.20元并支付利息（自2019年1月6日起按银行同期贷款基准利率的130%计算的利息，计算至本判决确定的付款之日止）； 二、驳回徐崇祐的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费4542元，减半收取2271元，由萧钧元负担。 如不服本判决，徐崇祐、萧钧元可在判决书送达之日起三十日内，厦门永崇贸易有限公司可在判决书送达之日十五日起内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省厦门市中级人民法院。 审 判 员 曹发贵 二〇一九年四月十六日 法官助理 尹志泉 代书记员 李巧婷 附：本案适用的法律和司法解释 《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 《中华人民共和国合同法》 第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。 当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。 第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。 当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。 执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条 申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。