福建省福州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）闽01刑终480号 原公诉机关福州市仓山区人民检察院。 上诉人（原审被告人）林谷海，男，1962年11月1日出生于福建省福州市，汉族，初中文化，无固定职业，住福州市仓山区。因涉嫌犯合同诈骗罪于2017年8月11日被刑事拘留，同年8月25日被逮捕。现羁押于福州市第二看守所。 辩护人薛鸿红，国浩律师（福建）事务所律师。 辩护人耿泽伟，福建知力律师事务所律师。 福州市仓山区人民法院审理福州市仓山区人民检察院指控原审被告人林谷海犯诈骗罪一案，于2019年2月12日作出（2018）闽0104刑初277号刑事判决。宣判后，被告人林谷海不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审阅上诉状并讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，被告人林谷海在福州市仓山区城门镇有三处房产，其中一处房产城门村城楼411号，因办理有个人住宅建筑许可证，建筑面积180m2视同产权面积；另两处房产均为无产权房屋，建筑面积分别为37.44m2、180m2。2015年7月，被告人林谷海建造的无产权房屋（面积37.44m2）被纳入福建省第二公路工程公司城门镇周边收储地块项目征迁范围。被告人林谷海为多获取拆迁补偿，隐瞒其持《个人住宅建设许可证》在城门村建造的一处面积为180m2房产的事实，出具虚假具结状，与拆迁人福州市仓山区住房保障和房产管理局、征收实施单位福州市仓山区金山房屋征收有限公司签订《拆迁补偿安置协议书》，通过家庭3人口享受基本住房面积保护政策的方式骗领货币补偿款1285816.8元。经福州市仓山区金山房屋征收有限公司认定，被告人林谷海持《个人住宅建设许可证》建造的面积180m2房产视同产权房屋，此次拆迁被告人林谷海可享受的基本住房面积为135m2，未超过视同产权房屋面积，不能享受基本面积住房保障政策。因此，被告人林谷海实际只能享受搬迁补助及奖励共计8236.8元。2017年8月10日，公安机关以配合调查其他事情为由将被告人林谷海叫回家中并将其抓获。 原判认为，被告人林谷海以非法占有为目的，隐瞒另有其他房产的事实，骗取拆迁货币补偿1277580元，其行为已构成诈骗罪。辩护人提出本案不属于刑事犯罪的辩护意见与事实不符，不予采纳。关于本案的定性问题，合同诈骗罪规定于刑法分则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪之第八节“扰乱市场秩序罪”中，这种犯罪不仅侵犯他人财产所有权，而且侵犯国家合同管理制度,破坏社会主义市场经济秩序，因而合同诈骗罪中的“合同”，必须存在于合同诈骗罪所保护的客体范围内，能够体现一定的市场秩序，否则便与刑法的立法宗旨不符。涉案《拆迁补偿安置协议书》表面具备合同形式，但是基于拆迁政策而形成，不具有规范市场行为的性质，拆迁人福州市仓山区住房保障和房产管理局属于行政机关，《拆迁补偿安置协议书》的性质属于行政合同，不属于合同诈骗罪中“合同”的范围。公诉机关指控合同诈骗罪罪名不当，应予更正。据此，依法作出如下判决：一、被告人林谷海犯诈骗罪，判处有期徒刑十年二个月，并处罚金人民币三万元。二、追缴被告人林谷海违法所得人民币一百二十七万七千五百八十元，返还被害单位福州市仓山区金山房屋征收有限公司。 上诉人林谷海提出的上诉理由：第一，其在2017年7月被电话通知到城门镇纪委办公室做询问笔录,8月9日仓山区检察院对他做了3次询问笔录,8月11日其被刑事拘留后,如实供述犯罪事实，应当认定为自首。第二，其愿意退出全部赃款，请求二审法院对其判处缓刑。第三，根据户口簿上诉人家庭成员6人，按每人补偿45㎡计，应总计获得270㎡，比视同产权面积180㎡，多出了90㎡，换算成拆迁款应是415860元。一审法院认定的诈骗金额应重新计算。 辩护人提出的辩护意见：第一，福州市仓山区住房保障和房产管理局出具的《关于福州市公安局仓山分局经侦大队（2017.8.14）函的复函》和福州市仓山区金山房屋征收有限公司出具的《关于省二公路工程公司城门镇周边收储地块项目林谷海户征收补偿情况的说明》不能作为本案的定案依据。理由如下：一是1984年1月5日国务院颁布的《城市规划条例》生效前建设的无产权房屋，能够提供建设用地证明的，按原房屋建筑面积给予确认和补偿安置。林谷海户持有《个人住宅建设许可证》的房屋始建于1995年，依规定不能认定为视同产权房屋。二是前者复函的结论“林谷海户不能享受基本面积住房保护政策”，后者是“该户内符合享受基本住房面积保护政策条件共三人”，两份书证本身存在自相矛盾之处。第二，根据本案在案证据可以认定林谷海有投案自首的情节，但一审法院没有认定。 本院审理期间，上诉人林谷海及其辩护人未提交新证据。 经审理查明，上诉人林谷海在福州市仓山区城门镇有三处房产，其中一处房产城门村城楼411号建设于1995年，因办理有个人住宅建筑许可证，建筑面积180m2视同产权面积；另两处房产均为无产权房屋，建筑面积分别为37.44m2、180m2。2015年7月，上诉人林谷海建造的无产权房屋（面积37.44m2）被纳入福建省第二公路工程公司城门镇周边收储地块项目征迁范围。上诉人林谷海为多获取拆迁补偿，隐瞒其持《个人住宅建设许可证》在城门村建造的一处面积为180m2房产的事实，出具虚假具结状，与拆迁人福州市仓山区住房保障和房产管理局、征收实施单位福州市仓山区金山房屋征收有限公司签订《拆迁补偿安置协议书》，通过家庭人口3人享受基本住房面积保护政策的方式骗领货币补偿款1285816.8元。经福州市仓山区金山房屋征收有限公司认定，上诉人林谷海持《个人住宅建设许可证》建造的面积180m2房产视同产权房屋，此次拆迁上诉人林谷海可享受的基本住房面积为135m2，未超过视同产权房屋面积，不能享受基本面积住房保障政策。因此，上诉人林谷海实际只能享受搬迁补助及奖励共计8236.8元。 认定上述事实的证据有经原审举证、质证的证人林贵、陈君宇、徐良斌、林谷成、林煌的证言、个人住宅建设许可证、具结书、承诺书、拆迁补偿安置协议书、房屋年限认定表、人口认定表等拆迁补偿材料、仓房征[2015]17号《福州市仓山区住房保障和房产管理局关于福建省第二公路工程公司城门镇周边收储地块集体土地上房屋征收补偿方案的告知书》、仓三指综（2015）266号《关于福建省第二公路工程公司城门周边收储地块项目集体土地征收房屋补偿安置政策的补充意见》、仓房[2017]212号《关于福州市公安局仓山分局经侦大队（2017.8.14）函的复函》、仓金征[2017]313号《关于省二公路工程公司城门镇周边收储地块项目林谷海户征收补偿情况的说明》、银行转账记录、（2018）闽01刑终795号刑事裁定书、情况说明、到案经过、户籍证明及被告人供述等。本院予以确认。 关于上诉人林谷海及其辩护人提出的应按户口簿六人来认定可以安置的人口数量、林谷海户持有《个人住宅建设许可证》的180㎡房屋不能认定为视同产权房屋以及福州市仓山区住房保障和房产管理局的复函、金山房屋征收有限公司的情况说明均不能作为定案依据的诉辩理由，经查，福州市仓山区住房保障和房产管理局分别于2017年6月1日和同年8月14日给仓山区人民检察院、仓山公安分局复函，“由于林谷海户可享受的基本住房面积未超过视同产权房屋的面积，因此林谷海户不能享受基本面积住房保护的政策”。该复函是有相应行政职能机关出具的具备具体行政行为要素的书证，具有重新行政认定之法律效果。该复函与金山拆迁公司的情况说明共同证实，足以认定该户可安置人口数量、唯一住房抑或多套住房、是否超出基本住房保护面积、能否享受基本面积住房保护政策等事实。相关诉辩意见，本院不予采纳。 关于上诉人林谷海及其辩护人提出的上诉人林谷海在电话通知到案中具有投案主动性，到案后如实供述，应认定为自首的诉辩意见，经查，2017年8月10日，司法机关到其家中电话通知其回家接受调查，是基于上诉人林谷海此前稳定的如实陈述。在接到电话的口头通知后，鉴于之前多次调查征地拆迁补偿之事，其应大概知晓此次调查意图，在无外力强制下，其没有拒不回家，而是主动回到家中接受调查，表明其始终自愿随时随地接受办案机关调查，将自己的行为充分交付给法律评价，将自己完全置于司法机关的实际控制下。以上行为客观上起到了节约司法资源之效果。基于疑点利益归被告原则，应作出有利于上诉人的解释，上诉人林谷海具有投案的主动性和自愿性。其到案后，无论是接受询问还是讯问，均能如实供述自己的犯罪事实，符合自首的法律规定。该诉辩理由成立，本院予以采纳。 本院认为，上诉人林谷海以非法占有为目的，隐瞒另有其他房产的事实，骗取拆迁货币补偿1277580元，其行为已构成诈骗罪。上诉人林谷海在接到侦查机关电话通知后，主动到案，并如实供述自己的犯罪事实，是自首，依法可以从轻、减轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确。审判程序合法。但未认定其具有自首情节，而认定其具有坦白情节，以致适用法律错误，量刑不当，应依法予以纠正。据此，根据上诉人的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一款、第六十四条、第五十三条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）款、第三条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下： 一、维持福建省福州市仓山区人民法院（2018）闽0104刑初277号刑事判决的第二项，即追缴被告人林谷海违法所得人民币一百二十七万七千五百八十元，返还被害单位福州市仓山区金山房屋征收有限公司。 二、撤销福建省福州市仓山区人民法院（2018）闽0104刑初277号刑事判决的第一项，即被告人林谷海犯诈骗罪，判处有期徒刑十年二个月，并处罚金人民币三万元。 三、上诉人林谷海犯诈骗罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民三万元。 （刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年8月11日起至2025年2月10日止。罚金应于判决生效后一个月内缴纳。） 本判决为终审判决。 审判长  陈孝铭 审判员  傅立新 审判员  卞丹郦 二〇一九年四月十九日 法官助理李军 书记员郑贞鑫 附本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》 第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。 （一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。 第三条根据刑法第六十七条第一款的规定，对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚；对于犯罪较轻的，可以免除处罚。具体确定从轻、减轻还是免除处罚，应当根据犯罪轻重，并考虑自首的具体情节。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判; （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误、或者量刑不当的，应当改判；