广东省江门市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）粤07刑终53号 原公诉机关开平市人民检察院。 上诉人（原审被告人）杨建锋，曾用名：杨剑锋，男，1980年3月21日出生于广西柳城县，汉族，初中文化，农民，户籍所在地广西柳州市柳。2009年12月8日因犯非法持有毒品罪被广西融安县人民法院判处有期徒刑一年，2010年4月20日刑满释放。因本案于2018年2月7日被羁押，同日被刑事拘留，2018年3月15日被逮捕。现押于开平市看守所。 辩护人余惠玲，广东知成律师事务所律师，由江门市法律援助处指派。 开平市人民法院审理开平市人民检察院指控原审被告人杨建锋贩卖毒品一案，于2018年12月13日作出（2018）粤0783刑初601号刑事判决，宣判后，杨建锋不服一审判决，提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，于2019年4月1日公开开庭审理本案，江门市人民检察院检察员林振宗出庭履行职务，上诉人杨建锋及其辩护人余惠玲律师到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审判决查明：2016年12月20日0时许，杨建锋在广西柳州县以35000元价格（已收取毒资13000元）向杨某、张某（已被判刑）贩卖净重580.3克毒品氯胺酮一大包。之后杨某、张某轮流驾驶杨某在广西柳州市租赁的桂B*****小轿车返回开平市，途中杨某将毒品藏匿在小轿车驾驶座靠枕内。2016年12月20日7时许，杨某、张某在高速公路开平市沙塘收费站出口处被公安民警抓获，公安民警在小轿车驾驶座靠枕处起获上述毒品氯胺酮。 另查明，杨建锋于2009年12月8日因犯非法持有毒品罪被广西融安县人民法院判处有期徒刑一年，2010年4月20日刑满释放。公安机关于2018年2月7日将杨建锋抓获归案。 原审法院认定上述事实有杨建锋的供述、辩解，同案人杨某、张某的供述与辨认笔录，证人苏某惠、司徒某宏、张某恩、余某文、谭某垒的证言及辨认笔录，物证照片，人身检查笔录、检查笔录、搜查笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、扣押物品照片、称重笔录、取样笔录，鉴定意见，银行卡流水明细、视听资料、电子数据及相关书证等证据证实。 原审法院认为：杨建锋无视国家法律，贩卖数量大的毒品氯胺酮，其行为已构成贩卖毒品罪。杨建锋曾因犯非法持有毒品罪被判过刑，又犯贩卖毒品罪，属毒品犯罪的再犯，依法应从重处罚。缴获在案的杨建锋的VIVO牌手机一台，属作案工具，应由扣缴机关予以没收；缴获涉案的毒品应由扣缴机关依法销毁；杨建锋的违法所得人民币13000元应予追缴。对于杨建锋提出的辩解及其辩护人提出的辩护意见，经查，有同案人杨某、张某的供述及辨认笔录，证人苏某惠、司徒某宏、张某恩、余某文、谭某垒的证言及辨认，扣押物品清单，物证照片，鉴定意见、通话记录、行车轨迹、微信截图、视听资料等证据相互关联、相互印证，证实了杨建锋主观上明知是毒品仍予以贩卖，客观上也实施了将毒品交给杨某、张某并收取毒资的实行行为，其行为符合贩卖毒品罪的犯罪构成要件，故其辩解及辩护人的意见与法院查明的事实不符，原审法院均不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第三百五十六条、第五十八条、第五十九条、第六十四条《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第一条第（七）项的规定，判决如下：一、杨建锋犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收个人财产人民币120000元。二、缴获在案的VIVO牌手机一台由扣缴机关予以没收，连同追缴杨建锋的违法所得人民币13000元一并上缴国库；缴获的毒品由扣缴机关依法销毁。 上诉人杨建锋不服判决上诉称：1.其没有使用过132*****839手机号，当晚与张某联系的人不是其本人。2.张某转给其的3000元是还借款，并非毒资，从2016年12月15日至2016年12月20日案发当晚，5天时间里张某通过微信转账还钱的方法七、八次还钱给本人共四万多元，案发当晚，张某转的3000元是最后一次，之后就联系不上他，并非张某所说的2016年6月份就还清了借款。3.其曾因追还钱款和张某有过口头之争及身体碰撞，其认为张某有陷害的可能。4.其不认识杨某，没有贩卖过毒品给杨某，本案中的证人，其都不认识。 上诉人杨建锋的辩护人提出辩护意见如下：1.一审法院认定张某微信转账3000元系杨建锋收取的毒资证据不足。除张某供述外，没有其他证据证明该3000元为毒资，结合张某微信号近期交易金额的特征，不应认定该3000元为毒资。2.2016年12月19日案发当日，号码132*****839的号码与张某有多次通话记录，除张某供述外没有证据证明该号码为杨建锋使用。且根据电子数据、电子物证检查记录，张某微信号与杨建锋微信号说道杨建锋身份登记的电话号码131*****107，且双方平时有通话记录。因此，不能证实132*****839号码为杨建锋使用并于案发当天与张某联系毒品交易的事实。3.证人苏某惠是未成年人，本来只是搭乘顺风车回开平，与张某、杨建锋、均不认识，公安机关在对其第一至第三次讯问时未通知其法定代理人到场，特邀代理人吴某某身份不明，程序不合法，公安机关对苏某惠取证时有诱供嫌疑，其辨认笔录与证言不应采信。4.杨某、张某系本案的利害关系人，其供述的细节上不能印证且不符合常理，其关于本案的犯罪事实的供述及辨认笔录不能作为认定本案的依据。因此，辩护人认为一审法院查明的事实不清，认定杨建锋贩卖毒品罪的证据不足，请求二审法院依法改判，直接认定杨建锋不构成贩卖毒品罪。 江门市人民检察院出庭检察员发表出庭意见如下：一审庭审依法对各定案证据进行了质证，控辩双方充分发表了各自意见，一审合议庭对相关意见予以充分考虑并在判决书中予以说明；在二审期间上诉人及其代理律师均没有提出足以改变本案事实以及法定量刑情节新的证据。本案毒品系现场缴获，两名购毒同案人以及现场证人均证实是杨建锋向购毒同案人贩卖毒品，缴获的毒品氯胺酮580.3克，杨建锋为毒品再犯，原审法院对其的罪名认定正确，量刑恰当。杨建锋上诉提出3000元的“毒资款”是归还款4万元的—部分；杨建锋在审查起诉阶段以及一审阶段均有反映该情况，原侦查、补查材料也对该情况进行核查；原审法院在判决时也予以充分考虑。故杨建锋的上诉理由不成立。综上，江门市人民检察院认为，原审法院判决程序合法，认定的事实清楚，证据确实、充分，量刑恰当；上诉人的上诉理由不成立，建议维持原判。 经二审审理查明，原审法院认定上诉人杨建锋犯贩卖毒品罪，有经原审庭审举证、质证的证据予以证实，该等证据来源合法，证据内容能够相互印证、形成完整证据链，可以作为本案的定案依据，本院对其证明力均予以确认。原审法院查明的案件事实清楚，证据确实、充分，本院二审确认原审法院查明的案件事实。 本院认为，上诉人杨建锋无视国家法律，贩卖毒品氯胺酮数量大，其行为已构成贩卖毒品罪。杨建锋曾因犯非法持有毒品罪被判处刑罚，现又犯贩卖毒品罪，属毒品犯罪的再犯，依法应从重处罚。现场缴获杨建锋的VIVO牌手机一台，属作案工具，应由扣缴机关予以没收；缴获涉案的毒品应由扣缴机关依法销毁；杨建锋的违法所得人民币13000元应予追缴。 对于出庭检察员、上诉人杨建锋及其辩护人所提意见，本院综合分析、评判如下： 第一、同案犯对杨建锋贩卖毒品的供述可信。被告人一般都会尽量作出对自己有利的供述和辩解，因此，如果被告人作出对自己不利的合法供述，在没有其他相反证据能够推翻该供述的情况下，一般认为该不利供述是真实的。从同案人张某、杨某的供述分析，其二人一方面承认自己运输毒品，同时又相互推脱毒品为对方所买，但卖家均指向杨建锋。张某、杨某在开平高速收费站被抓获后，即供述其是向杨建锋购买的毒品，二同案人承认向杨建锋购毒显然属于对自己不利的供述，该供述为侦查机关合法取得证据，且二人归案后对如何联系购买、如何临时筹集资金、对毒品的外观性状的描述等均有稳定、细致的供述。张某、杨某该部分供述形成对同案人杨建锋的不利指证，但是张某、杨某该部分供述得到在案抓获经过、被查获手机中的通话记录、视听资料、行驶路线记录、现场扣押物品等证据支持，各证据间能够相互印证，故，对张某、杨某向杨建锋购买毒品氯胺酮580.3克的供述应予采信。杨建锋归案后通过虚假供述试图隐瞒其向张某、杨某贩卖毒品的犯罪事实，认罪态度恶劣。 第二、证人苏某惠证言具有证明力。经查，证人苏某惠在侦查机关共有四份证言，前两次分别于2016年12月20日、2017年1月17日，该两次询问苏某惠均明确告知苏某惠，“吴某威”属特邀代理人，该特邀代理人在该两次询问中均全程陪同，依法履职。该前两次特邀代理人在场时所收集的苏某惠的证言与2017年1月24日、2017年3月15日苏某惠法定代理人（母亲邓某某）在场时所作两次询问笔录中收集的证言所反映的案件事实一致。侦查机关在依法保障苏某惠诉讼权利不受侵害前提下所收集的证人证言，当然具有证明力。苏某惠被带回侦查机关做的第一份笔录起即完整、细致的交代了整个案发过程，结合张某、杨某的供述反映，苏某惠在江门旧汽车总站搭乘张某、杨某驾驶的车辆后，一直同车跟随二人，苏某惠坐在驾驶位后排见证着毒品交易的整个过程，虽然苏某惠未满十八周岁，但其案发时已年满十六周岁，有一定的社会阅历、分辨能力，其证言能客观反映案发当时的情况，且其并非本案的当事人，与三犯罪行为人之间亦无利害冲突，其证言具有更高的可信度，应依法予以采信并作为本案证据使用。 第三、应认定同案人张某微信号转账的3000元属向杨建锋购毒资金。经查，无论是张某、还是杨建锋的供述均对案发当晚张某微信向杨建锋微信转账3000元的事实予以承认，该客观事实亦有微信转账记录及在案其他证据证实，毋容置疑。 对于该3000元的性质问题，张某归案后即交代该笔微信转账的3000元系向杨建锋购毒支付的部分价款，承认先前曾向杨建锋借款，但已于2016年6月前还清，该供述与杨某交代的临时筹集毒资的经过相印证。且案发当晚同车的同案人张某、杨某供述以及证人苏某惠的证言，均详细陈述了与广西“阿锋”从搭载“阿锋”上车、毒品价款的商定、打电话借毒资、杨某从银行取款、“阿锋”上楼取毒品等交易的全过程，三人均辨认出“阿锋”就是杨建锋，该情况亦与在案的通话记录、GPS行车轨迹等证据相互印证，足以证实杨建锋向张某、杨某贩卖毒品的事实。相反的是，杨建锋归案后并未如实供述，辩称案发当日没有见过张某等人、该3000元属张某支付的先前借款，该等供述既无事实基础，亦无法律依据，纯属狡辩，不足采信。 第四、原审判决量刑适当。经查，根据《中华人民共和国刑法》第二百四十七条“走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；……”之规定，本案被查获的毒品氯胺酮580.3克，属贩卖其他毒品数量大，依法应在十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑档次量刑，且应并处没收财产。原审判决按照本案杨建锋的犯罪事实，在充分考虑杨建锋毒品再犯、未如实供述等量刑情节的基础上，以贩卖毒品罪按照法定最低刑判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收个人财产人民币120000元，罚当其罪。 综上所述，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪准确，量刑恰当，审判程序合法，应予维持。杨建锋及其辩护人所提上诉、辩护意见，与事实不符，没有法律依据，本院均不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 梁平惠 审 判 员 张 锋 审 判 员 陈史豪 二〇一九年四月十五日 法官助理 何健荣 书 记 员 尹焕好 附相关法律规定： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；……。