广东省广州市天河区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0106民初25331号原告：龙小辉，男，1980年9月1日出生，汉族，住广西岑溪市。被告：广州市都乐商贸有限公司，住所地广州市天河区林和西路167号2841、2842、2843房。法定代表人：余庆乐。委托诉讼代理人：**飞，广东五维律师事务所律师。委托诉讼代理们：谢志荣，该司职员。原告龙小辉与被告广州市都乐商贸有限公司（以下简称都乐公司）劳动争议一案，本院立案后，依法组成合议庭适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告龙小辉、被告都乐公司的委托诉讼代理人**飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。案件事实原告龙小辉、被告都乐公司对以下第五、七、八、九项有异议，其他项目无异议。一、申请仲裁时间：原告龙小辉于2018年6月28日向广州市天河区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。二、仲裁请求：1、确认被告都乐公司与原告龙小辉在2016年7月20日至2018年3月22日期间存在劳动关系；2、被告都乐公司支付违法解除劳动关系赔偿金17915元；3、被告都乐公司支付2016年7月20日至2018年6月28日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额49266.25元；4、被告都乐公司被告都乐公司支付2016年7月20日至2018年3月22日期间休息日加班工资34608元；5、被告都乐公司支付2017年带薪年休假工资3090元。三、仲裁结果：广州市天河区劳动人事争议仲裁委员会于2018年9月3日作出了穗天劳人仲案〔2018〕2862号仲裁裁决，1、确认原告与被告都乐公司在2016年7月20日至2018年3月4日期间存在劳动关系；2、被告都乐公司一次性支付原告龙小辉解除劳动关系经济补偿金8957.5元；3、被告都乐公司一次性支付原告龙小辉2017年6月29日至2017年7月19日期间未订立书面劳动合同二倍工资差额2756.37元；4、驳回原告龙小辉的其他仲裁请求。四、诉讼请求：1、确认原告龙小辉与被告都乐公司2016年7月20日至2018年3月22日存在劳动关系；2、被告都乐公司向原告龙小辉支付2016年7月20日至2018年3月22日期间休息日加班工资共计34608元；3、被告都乐公司向原告龙小辉支付违法解除劳动关系赔偿金人民币17915元；4、被告都乐公司向原告龙小辉支付2017年6月20日至2017年7月19日未签订书面劳动合同的二倍工资差额4091元以及2017年7月20日至2018年3月22日未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额35971元。以上各项合计：92585元。五、劳动关系：原告龙小辉2016年7月20日入职被告都乐公司，试用期1个月。原告龙小辉主张其离职日为2018年3月22日，对此提交了证据《2018年番禺办03月份包干绩效提成分配总表》、证据微信对话记录（梁永强）、证据微信对话记录（谢志荣）。经质证，被告都乐公司均不予认可。被告都乐公司主张原告龙小辉系于2018年3月5日入职广州市憨酱盛世酒业公司，系以实际行动与被告都乐公司解除劳动合同。对此提交了证据《广州市憨酱盛世酒业有限公司》、证据憨酱公司业务名片（龙小辉）、证据劳动合同（广州市憨酱盛世酒业公司）、证据入职登记表（广州市憨酱盛世酒业公司）。经质证，原告龙小辉承认2018年3月5日入职广州市憨酱盛世酒业公司的事实，但认为上述证据与本案无关，并称公司已于2018年2月27日将其车辆收回，感觉公司要将其解雇，故没有签订劳动合同，为了生活就另外找了一家公司。被告都乐公司辩称其从未收过车，且收回车辆并不意味着解除劳动关系，原告龙小辉入职广州市憨酱盛世酒业公司显然系其自行离职。法院认定及理由：劳动关系的解除之日一般系最后工作日或之后，而不可能在最后工作日之前。本案中，原告龙小辉自认系于2018年2月27日其车辆被被告都乐公司收回，并称被告都乐公司将其一直停职，亦未再叫其上班，其亦确认出于生活所需于2018年3月5日入职其他公司。由此可知，原告龙小辉至少在2018年3月5日之后未再为被告都乐公司提供劳动，且原告龙小辉亦并未提交证据证明其一直为被告都乐公司提供劳动至2018年3月22日。因此，本院推定原告龙小辉的最终工作日为2018年3月4日，故原告龙小辉与被告都乐公司的劳动关系存续时间为2016年7月20日至2018年3月4日。六、工作岗位及工资情况：原告龙小辉的岗位业务员，主要为被告都乐公司推销。离职前12个月平均工资为4478.75元/月。原告龙小辉主张被告都乐公司使用谢某账号每月固定向其发放工资，对此提交《个人活期明细信息》。经质证，被告都乐公司确认原告龙小辉提交的《个人活期明细信息》的真实性，但认为发放的不是固定工资，是原告的月实际工资。《个人活期明细信息》载明2017年6月、2017年7月原告龙小辉的工资数额分别为：3384元、4091元。七、劳动合同：原告龙小辉主张其在被告都乐公司担任业务员，期间被告都乐公司并未与其签订书面劳动合同，要求被告都乐公司向其支付未签订书面劳动合同双倍工资差额。被告都乐公司认为诉求已经过了诉讼时效，且认为未签订书面劳动合同系原告龙小辉的过错导致。原告龙小辉另主张被告都乐公司应向其支付未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额35971元。法院认定与理由：与劳动者签订书面劳动合同是用人单位的法定义务。本案中，被告都乐公司虽然主张未签订书面劳动合同的过错在于原告龙小辉，但是被告都乐公司在法定期间内未行使法律赋予其的劳动关系解除权，而选择继续用工，应视为其放弃了终止劳动关系的权利，故被告都乐公司应承担未签订书面劳动合同的法律责任，支付原告龙小辉未签书面劳动合同的二倍工资差额。原告龙小辉于2016年7月20日与被告都乐公司建立劳动关系，现其于2018年6月28日提起劳动仲裁，受一年的仲裁时效限制，故对于2016年7月20日至2017年6月28日期间未签订书面劳动合同二倍工资，本院不予支持，即被告都乐公司应向原告龙小辉支付2017年6月29日至2017年7月19日期间未订立书面劳动合同二倍工资差额2756.37元（3384元÷21.75天×2天+4091元÷21.75天×13天）。因自用工之日起一年内被告都乐公司未与原告龙小辉签订书面劳动合同，故自2017年7月20日起，视为双方当事人已订立无固定期限劳动合同。原告龙小辉因未能提交证据证明被告都乐公司存在故意不与之签订无固定期限劳动合同的情形，故其对此应承担举证不能的不利后果，因此，原告龙小辉主张的2017年7月20日至2018年6月28日期间的二倍工资缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。八、加班工资：原告龙小辉主张在被告都乐公司期间存在加班，且其月工资构成由基本工资+提成金额+考评奖+全勤奖+司机/车辆补贴+手机软件补贴款+住房补贴款构成，从工资条看被告都乐公司并未向其支付过加班费，因加班考勤记录由被告都乐公司保管，故按每月加班四天计算，对此提交了证据《1月份考勤记录》、证据《2017年番禺办12月份包干绩效提成分配表》、证据证人证言。经质证，被告都乐公司均不予认可，并认为证人证言必须出庭才能作为证据使用。法院认定及理由：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。现原告龙小辉所主张的加班事实，被告都乐公司予以否认的，故应由原告龙小辉就其在被告都乐公司处工作期间存在加班事实或被告都乐公司掌握加班事实存在的证据承担举证责任。但在本案中，原告龙小辉并未提供任何证据证明其主张，故本院对劳动者关于加班工资请求不予支持。九、经济补偿：原告龙小辉认为被告都乐公司无故收回其工作车辆，关闭其打卡考勤系统，并将其踢出工作群，致使原告龙小辉无法正常工作，且被告都乐公司停止发放工资，表明其辞退原告龙小辉的意思表示。被告都乐公司否认曾直接向其发出解除劳动关系的意思表示，认为原告龙小辉早就入职广州市憨酱盛世酒业有限公司并与其建立劳动关系，故原告龙小辉系主动离职，被告都乐公司并未主动与其解除劳动合同。法院认定及理由：本案中，原告龙小辉主张系被告都乐公司违法将其辞退，而被告都乐公司则主张系原告龙小辉自动离职，但双方均未能提供充分的证据证明各自的主张。鉴于在劳动关系中用人单位与劳动者存在管理与被管理的关系，用人单位在获得证据的能力方面较劳动者更占优势，故综合当事人举证能力等因素,该情形可视为双方劳动关系是由被告都乐公司提出，双方协商一致解除合同，被告都乐公司应向原告龙小辉支付经济补偿。现原告龙小辉最后工作日被推定为2018年3月4日，故被告都乐公司应支付原告龙小辉解除劳动关系经济补偿金8957.5元（4478.75元×2个月）。裁判结果综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、确认原告龙小辉与被告广州市都乐商贸有限公司在2016年7月20日至2018年3月4日期间存在劳动关系；二、自本判决生效之日起10日内，被告广州市都乐商贸有限公司一次性支付原告龙小辉解除劳动关系经济补偿金8957.5元；三、自本判决生效之日起10日内，被告广州市都乐商贸有限公司一次性支付原告龙小辉2017年6月29日至2017年7月19日期间未订立书面劳动合同二倍工资差额2756.37元；四、驳回原告龙小辉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由原告龙小辉负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院立案庭、递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审 判 长  罗利斌人民陪审员  曾昭晖人民陪审员  曹效清二〇一九年四月十日书 记 员  麦英杰池嘉欣