广西壮族自治区高级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）桂行终98号 上诉人（一审被告）桂平市人民政府，住所地：桂平市西山镇县府街**。 法定代表人陈锦秀，市长。 委托代理人莫馥嫣，桂平市国土资源局干部。 委托代理人冼毅锋，广西桂力律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）梁桂兵，男，1972年12月10日出生，汉族，住桂平市。 被上诉人（一审原告）施水莲，女，1949年9月10日出生，住桂平市。 委托代理人杨耿荣，广西欣源律师事务所律师。 上诉人桂平市人民政府因梁桂兵、施水莲诉其行政征收及赔偿一案，不服贵港市中级人民法院作出的（2018）08行初106号行政判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，并于2019年4月9日公开开庭进行了审理。上诉人桂平市人民政府的委托代理人冼毅锋，被上诉人梁桂兵、施水莲及其委托代理人杨耿荣，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 贵港市中级人民法院一审查明：2012年9月3日，桂平市发展和改革局就广西桂平市仙景旅游发展有限公司报来的《关于建设桂平市旅游特色商品展示区建设项目备案的报告》作出浔发改备案〔2012〕31号《关于桂平市旅游特色商品展示区建设项目备案的通知》，同意该项目登记备案。2012年9月12日，桂平市国土资源局就广西桂平市仙景旅游发展有限公司报来的桂平市旅游特色商品展示区建设项目用地预审材料作出浔国土资复〔2012〕9号《关于桂平市旅游特色商品展示区建设项目用地预审的批复》，同意通过建设用地预审，该项目用地预审文件有效期为两年。2012年9月19日，桂平市住房和城乡规划建设委员会就桂平市旅游特色商品展示区建设项目颁发了选字第450881201200017号《中华人民共和国建设项目选址意见书》，建设项目拟选位置为桂平市西山镇中山大道与迎宾大道北面交汇处，9月21日作出浔住建规〔2012〕56号《桂平市西山镇大起村规划迎宾大道与规划60米大道交汇处东北角相关地块规划设计要点及项目建设条件》。2012年9月21日，桂平市人民政府向贵港市人民政府上报了浔政报〔2012〕83号《桂平市人民政府关于办理桂平市2012年第六批次城市建设用地农用地转用和土地征收手续的请示》，申请办理桂平市2012年第六批次城市建设用地农用地转用和土地征收手续。贵港市国土资源局于2012年10月11日向贵港市人民政府作出《贵港市国土资源局关于桂平市2012年第六批次城市建设用地审查意见的报告》，认为桂平市2012年第六批次城市建设用地申请用地情况真实，符合土地管理法律法规和有关规定，请予以审查后转报自治区人民政府审批。2013年5月13日，广西壮族自治区人民政府就贵港市人民政府贵政报〔2012〕138号《贵港市人民政府关于办理桂平市2012年第六批次城市建设用地农用地转用和土地征收手续的请示》作出桂政土批函〔2013〕322号《关于桂平市2012年第六批次城市建设用地的批复》（以下简称〔2013〕322号批复），主要内容为：一、同意将桂平市西山镇大起村民委员会的集体农用地12.4631公顷转为建设用地并征收为国有，另征收其集体建设用地3.3695公顷（均为农村宅基地），共计15.8326公顷土地，作为桂平市2012年第六批次城市建设用地；二、贵港市人民政府要督促桂平市人民政府严格履行征地批后程序，按照有关规定及时支付征地补偿费和落实好被征地农民的社会保障措施，解决好因征地引起的信访问题，做好群众思想工作，维护社会稳定。2013年7月2日，桂平市人民政府发布浔政布〔2013〕27号征地公告，主要内容包括了征收土地的批准文号、征地范围、面积、征收土地用地单位及用途等。2013年8月7日，桂平市国土资源局发布浔国土资公〔2013〕16号《桂平市2013年第六批次城市建设用地征地补偿安置方案公告》，对被征收的村（组）集体土地的土地补偿、安置补助标准、青苗补偿费、地、地上附着物补偿标准业人口安置办法等事项进行公告，征求意见。其中对地上附着物补偿标准的规定是：由桂平市国土资源局征地办公室根据实际调查情况，按桂平市人民政府作出的浔政发〔2013〕11号文补偿标准执行。梁桂兵、施水莲及其所在的集体经济组织在上述两公告发布后没有提出异议。2013年8月30日，桂平市国土资源局向桂平市人民政府作出浔国土资报〔2013〕133号《关于实施桂平市2012年第六批次城市建设用地征地补偿安置方案的请示》，桂平市人民政府于同年9月5日作出浔政函〔2013〕146号《桂平市人民政府关于实施桂平市2012年第六批次城市建设用地征地补偿安置方案的批复》，批准同意实施《桂平市2012年第六批次城市建设用地征地补偿安置方案》。梁桂兵、施水莲在桂平市晒场旁边、现迎宾大道西段东侧的承包地上建造有水泥砖、星铁皮、卷闸门结构一层房屋一间，建筑面积169.6平方米。桂平市人民政府以建设桂平旅游特色项目为由，在组织实施征收用地过程中，未能与梁桂兵、施水莲就地上房屋拆迁补偿以及安置回建地问题进行协调达成协议。2017年12月28日，桂平市人民政府在没有作出行政强制执行决定，也没有履行行政强制程序的情况下强拆了梁桂兵、施水莲上述地段房屋。2018年6月12日，梁桂兵、施水莲提起本案行政诉讼，请求：一、确认桂平市人民政府征收梁桂兵、施水莲坐落于桂平市晒场旁边、现迎宾大道西段东侧的房屋项下土地的行政行为违法；二、判令桂平市人民政府按被拆房屋占地同等面积在桂平市范围的回建区为梁桂兵、施水莲安置回建地一块（169.6平方米，按四层半砖混结构房屋的建筑要求帮建好基础和地圈梁、小区主干道、主排污沟，负责安装水电管线到户外），或按市场价赔偿梁桂兵、施水莲土地损失1200000元；三、判令桂平市人民政府赔偿梁桂兵、施水莲房屋（地（地上附着物失175578元。 另查明，2012年9月6日，桂平市国土资源局就拟征收的土地进行了土地情况调查。2012年9月10日桂平市国土资源局作出浔国土资听〔2012〕25号《桂平市2012年第六批次城市建设用地征收土地方案听证告知书》，主要内容为：桂平市国土资源局拟订了桂平市2012年第六批次城市建设用地征收土地方案拟征收西山镇大起村10-17队的土地，上述拟被征收的生产队可在5个工作日内向桂平市国土资源局申请听证，逾期未提出的，视为放弃听证。2012年9月11日将上述听证告知书送达给了西山镇大起村10-17队各队代表。2012年9月18日，桂平市国土资源局作出《关于桂平市2012年第六批次城市建设用地听证情况的说明》，说明被征收土地的西山镇大起村10-17队在规定的时限内均未提出听证申请。 还查明，2017年2月22日桂平市西山镇人民政府以城市发展需要为由需征收西山镇大起村第14村民小组一幅（地（地名塔水塘、木桥头岭、红泥路等地块）61.6043亩集体土地，经协商并丈量核实，桂平市西山镇人民政府（甲方）与西山镇大起村第14村民小组（乙方）签订了《征地补偿协议书》，主要内容为：根据土地管理法及浔政发〔2012〕2号及浔政发〔2016〕16号文件有关规定，征收上述土地由甲方付给乙方土地补偿费和安置补助费、青苗补偿费及政府奖励，具体计算方法、标准及金额为：土地补偿费及安置补助费合计以45106元每亩计补，青苗补偿费以1187元计补，政府奖励6000元每亩，合计52293元／亩，共61.6043亩×52293元／亩＝3221473.66元，地，地上附着物补偿款为196076元，以上土地补偿费、安置补助费、青苗补偿费、政府奖励以及农户地上附着物补偿款五项金额合计：3417550.36元。按总征地面积的10%预留三产用地给乙方，三产用地在桂平市旅游特色商品展示区建设项目范围内就地安排解决，并约定落实上述三产用地时间以及逾期不落实的补偿方法。本案诉讼中，梁桂兵、施水莲认为其位于桂平市晒场旁边、现迎宾大道西段东侧的承包地已被桂平市人民政府征收用于城市建设且没有合法的征收批准文件，桂平市人民政府亦未能提供证据证明梁桂兵、施水莲主张的承包地属于〔2013〕322号批复批准征收的土地范围。桂平市人民政府提供的《桂平市旅游特色商品展示区项目14队征地土地面积和土地补偿款及地上附着物补偿统计表》中，施德雄及梁桂兵、施水莲均未在签领人处签字。桂平市的土地征地实施部门于2017年2月21日向桂平市西山镇大起村民委员会支付了征地补偿款15467050.59元。桂平市2012年第六批次城市建设用地的国有土地使用权已经于2014年1月26日以挂牌出让方式出让给了广西桂平市仙景旅游发展有限公司作为商住和医卫慈善建设用地。 贵港市中级人民法院一审认为，一、关于梁桂兵、施水莲是否是本案适格原告的问题。根据《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》第四条规定：“土地使用权人或者实际使用权人对行政机关涉及其使用或者实际使用的集体土地的行政行为不服的，可以以自己的名义提起诉讼。”本案中，梁桂兵、施水莲提供的征拆现场照片、农村土地承包使用证、西山镇大起村委会分别于2017年10月10日、2018年5月23日出具的证明以及农民税费负担监督手册可以证明登记在施德雄名下的承包地中有属于梁桂兵、施水莲的承包地和使用集体土地建筑的房屋，且在征收过程中，桂平市人民政府已经拆迁了该房屋，征收了该土地，梁桂兵、施水莲作为被征收土地的承包经营权人，与桂平市人民政府实施的征收行政行为有法律上的利害关系，是本案的适格原告。 二、关于桂平市人民政府组织实施征收梁桂兵、施水莲涉案房屋项下土地的行政行为是否合法的问题。根据《中华人民共和国土地管理法》第四十六条第一款“国家征用土地的，依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施”的规定，对已经取得征地批复的土地，桂平市人民政府作为县级的人民政府有权组织实施。反之，没有取得征地批复的土地，桂平市人民政府无权组织实施。本案中，桂政土批函322号批复同意征收大起村14队的土地是22.3965亩，但是桂平市人民政府在组织实施过程中却委托桂平市集体所有的土地61.6043亩，而桂政土批函322号批复批准征收梁桂兵、施水莲所在集体经济组织的土地仅为22.3965亩，多使用了土地39.2078亩，桂平市人民政府对此未能提供证据证明已经取得合法的征收批准文件，也未举证证明梁桂兵、施水莲涉案房屋项下的土地属于批准征收的22.3965亩土地范围内，应承担举证不能的法律后果，因此桂平市人民政府在组织实施征收过程中，强制征用梁桂兵、施水莲位于现迎宾大道西段东侧房屋项下土地的行政行为，没有合法的征收依据；且桂平市人民政府是在未与梁桂兵、施水莲达成补偿安置协议的情况下拆迁了梁桂兵、施水莲房屋，故应依法确认桂平市人民政府组织实施征收梁桂兵、施水莲房屋项下土地的行为违法。至于梁桂兵、施水莲诉称桂平市人民政府取得〔2013〕322号批复后未在二年内实施具体征地行为属违法问题，根据查明的事实，桂平市人民政府取得〔2013〕322号批复后，于2013年7月2日发布浔政布〔2013〕27号征地公告，将征收土地的批准文号、征地范围、面积、征收土地用地单位及用途等予以公告，2013年8月7日桂平市国土资源局发布该建设用地征地补偿安置方案公告征求意见，未收到有关单位和个人提出异议，桂平市国土资源局又2013年8月30日向桂平市人民政府请示实施该地征地补偿安置方案，桂平市人民政府于同年9月5日作出浔政函〔2013〕146号批复，批准同意实施该地征地补偿安置方案。以上事实表明，桂平市人民政府取得〔2013〕322号批复后不存在梁桂兵、施水莲诉称的二年内未组织实施征地行为的事实，梁桂兵、施水莲以此为由主张桂平市人民政府征地行为违法没有事实依据，一审法院不予采纳。 三、关于桂平市人民政府对违法征收梁桂兵、施水莲位于现迎宾大道西段东侧房屋项下土地是否应承担赔偿责任及需要安置回建地问题。根据《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十五条、第二十六条的规定，征收土地方案经依法批准后，由被征收土地所在地的市、县人民政府组织实施，市、县人民政府对于被征收土地的地上附着物和农业人员负有法定的补偿和安置的义务；被征收土地的地上附着物补偿费归所有者所有。本案桂平市人民政府在组织实施征收梁桂兵、施水莲享有承包经营权的土地过程中，在未能与梁桂兵、施水莲就地上附着物协商达成协议的情况下，未对梁桂兵、施水莲地上房屋进行协调作出补偿和安置回建地与否的决定，未依法履行征收土地中补偿安置的法定职责，根据桂平市人民政府组织实施征收土地的行为被确认违法的事实，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十六条规定，可以判决桂平市人民政府采取相应的补救措施，鉴于征收集体土地时，地，地上附着物补偿属于征地补偿范畴梁桂兵、施水莲的合法权益可通过征地补偿安置的途径来实现，因此，桂平市人民政府可通过与梁桂兵、施水莲就补偿安置问题进行协调并作出决定来补救，不宜直接判决桂平市人民政府承担赔偿损失的责任。 综上，梁桂兵、施水莲主张桂平市人民政府征收其涉案房屋项下土地的行政行为违法的理由成立，予以支持。但因征收土地行为涉及地上房屋拆迁的补偿及对农业人口的安置等属于人民政府的法定职责，而桂平市人民政府尚未履行该职责，故对梁桂兵、施水莲要求桂平市人民政府赔偿被拆房屋损失以及安置回建地的诉讼请求，应当先由桂平市人民政府协调作出决定予以补救。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、第七十六条、《最高人民法关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条规定，判决：一、确认桂平市人民政府征收梁桂兵、施水莲坐落于桂平市晒场旁边、现迎宾大道西段东侧的房屋项下土地的行政行为违法；二、桂平市人民政府于本判决发生法律效力之日起三十日内履行对违法征收拆迁梁桂兵、施水莲房屋项下土地造成的损失以及安置地争议进行协调作出决定。三、驳回梁桂兵、施水莲的其他行政赔偿请求。 上诉人桂平市人民政府上诉称：一、一审判决认定事实错误。梁桂兵、施水莲所说其于2009年2月在桂平市晒场旁边（现桂平旅游特色项目范围内）建造的简易构筑物没有合法建设依据，依法不受法律保护，不符合补偿安置的条件。且该简易构筑物于2017年4月在暴风雨中倒塌，梁桂兵、施水莲还向保险公司理赔，不存在桂平市人民政府强拆梁桂兵、施水莲上述房屋的事实。二、桂平市旅游特色商品展示区建设项目经城乡规划部门规划用地403.2亩，由于受用地指标等因素影响，经批准的桂平市2012年第六批次城市建设用地不能满足规划用地要求，需要分批次报批建设用地，桂平市第六批次城市建设用地的征收土地行为，以及桂平市旅游特色商品展示区建设项目其他规划用地的预征收行为均是合法的。桂平市西山镇人民政府于2017年2月22日与桂平市签订的《征地补偿协议书》所征收的61.6043亩土地，即包括桂平市2012年第六批次城市建设用地，也包括桂平市旅游特色商品展示区建设项目其他规划用地，梁桂兵、施水莲所称的简易构筑物占用的土地169.6平方米土地的补偿费已由《征地补偿协议书》解决，不存在征收该169.6平方米土地造成损失的情形。三、如果被征收土地的所有人或使用人对补偿标准有争议的，可以根据《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十五条的规定，申请县级以上地方人民政府协调，一审法院在梁桂兵、施水莲没有提出协调申请的情况下，判决桂平市人民政府进行协调，缺乏依据。综上，一审判决认定事实不清，缺乏证据，判决结果错误，请求二审法院依法撤销一审判决第一、二项。 被上诉人梁桂兵、施水莲答辩称，一、桂平市人民政府没有取得涉案土地的征地批复即征收土地，属于先征后批。没有任何部门认定梁桂兵、施水莲的房屋属违章建筑，桂平市人民政府未依法履行告知义务和办理限期拆除房屋手续即违法拆除梁桂兵、施水莲房屋，征收行为违法。二、桂平市人民政府征收涉案土地，应当依法对被征收土地上的附着物进行补偿，并为梁桂兵、施水莲安置回建地。三、涉案房屋被台风吹倒一部分，可以修复，桂平市人民政府在梁桂兵、施水莲不知情的情况下将剩余完好部分连同地基全部铲除，应依法给予补偿。四、预付征地补偿款是防止拖欠征地补偿费而采取的措施，但在未批准前不得开展地块清表工作。一审判决认定事实清楚，证据确凿，程序合法，适用法律法规正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 二审期间，桂平市人民政府向本院提交如下证据： 1、桂政土批函〔2018〕984号《广西壮族自治区人民政府关于桂平市2018年第四批次乡镇建设用地（城乡建设用地增减挂钩项目建新区用地）的批复》（以下简称〔2018〕984号批复），证实经广西壮族自治区人民政府批准将桂平市西山镇大起村民委员会的集体土地4.2114公顷征收为国有，作为桂平市2018年第四批次乡镇建设用地（城乡建设用地增减挂钩项目建新区用的）； 2、桂平市人民政府浔政布〔2019〕1号《征地公告》，证实桂平市人民政府依法发布征地公告。 3、桂平市国土资源局浔国土资公〔2019〕5号《桂平市2018年第四批次乡镇建设用地征地补偿方案公告》，证实桂平市国土资源发布补偿安置方案公告。 4、《桂平市2018年第四批次乡镇建设用地B地块权属及分类面积汇总表》、《桂平市2018年第四批次乡镇建设用地B地块勘测定界图》，证实桂平市2018年第四批次乡镇建设用地B地块在桂平市旅游特色商品展示区建设项目范围内，梁桂兵、施水莲在桂平市旅游特色商品展示区建设项目范围内建造的简易构筑物用地，在2018年第四批次乡镇建设用地B地块范围内，原对该地块的预征收行为已经批准转为征收。 经二审庭审质证，梁桂兵、施水莲对桂平市人民政府提交的上述证据，认为桂平市人民政府清表行为在前，取得广西壮族自治区人民政府的批复在后，属于先征后批，征收行为违法，且〔2018〕984号批复未包括梁桂兵、施水莲房屋项下的土地，该系列证据与本案无关联性，不具有合法性。经本院现场核实确认，〔2018〕984号批复同意征收西山镇大起村14队的18.8505亩土地中包括梁桂兵、施水莲涉案房屋项下的土地，桂平市人民政府主张梁桂兵、施水莲涉案房屋项下土地是在桂政土批函〔2018〕948号批复同意征收的土地范围内，与查明的事实相符。桂平市人民政府所提供的上列证据与本案事实有关联，合法有效，可以作为本案认定事实的依据，本院予以确认。梁桂兵、施水莲提出其涉案房屋项下土地不在〔2018〕984号批复被批准的征收土地范围内，与查明的事实不符，本院不予采信。 本院确认一审判决认定的其他证据合法有效，可作为本案的定案的依据。据此，本院二审查明的事实与一审判决查明的事实一致。 另查明，桂平市人民政府作出的浔政布〔2019〕1号《征地公告》规定〔2018〕948号批复用地用于乡镇建设，土地补偿费、安置补偿费2374元/亩，补偿倍数19，补偿标准45106元/亩，共计850270.65元；被征地范围内的地上建筑物及附着物拆迁补偿费按浔政发〔2017〕14号文件规定执行。梁桂兵、施水莲在〔2018〕984号批复同意征收西山镇大起村14队的18.8505亩土地上建设的涉案房屋未办理相关手续。 本院认为：关于桂平市人民政府征收梁桂兵、施水莲涉案房屋项下土地的行政行为合法性问题。根据《中华人民共和国土地管理法》第四十六条第一款“国家征用土地的，依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施”的规定，对已经取得征地批复的土地，桂平市人民政府才有权组织实施。本案中，桂平市人民政府征收梁桂兵、施水莲涉案房屋项下土地是在桂政土批函〔2018〕948号批复同意征收的土地范围内，但桂平市人民政府未取得桂政土批函〔2018〕948号批复前已实际征用梁桂兵、施水莲涉案房屋项下土地，桂平市人民政府对梁桂兵、施水莲涉案房屋项下土地实施征收的行政行为，没有批复作为依据，其行为违反相应法律的规定，事后取得了〔2018〕948号批复，只是弥补完善征收程序。因此，一审判决确认桂平市人民政府征收梁桂兵、施水莲涉案房屋项下土地的行政行为违法，有事实和法律依据，本院予以确认。桂平市人民政府认为征收土地行为合法的理由不成立，本院不予支持。 关于桂平市人民政府是否应赔偿梁桂兵、施水莲的损失及安置回建地的问题。梁桂兵、施水莲涉案房屋所占地已被桂平市人民政府征收，根据《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十五条、第二十六条的规定，桂平市政府对于被征收土地的地上附着物负有补偿义务，桂平市人民政府应继续履行，并根据该批次征地安置补偿方案，结合涉案房屋的情况作出补偿与否的决定。故一审判决桂平市人民政府履行对违法征收拆迁梁桂兵、施水莲房屋项下土地造成的损失以及安置地争议进行协调作出决定，符合法律规定，本院予以维持。应当指出，判决责令桂平市人民政府作出决定，包括作出予以安置补偿或不予安置补偿的决定，并非要求桂平市人民政府一定要作出予以安置补偿的决定，作出何种决定，由桂平市人民政府根据事实并依照相关规定决定。 综上所述，一审判决认定事实清楚，判决结果正确。桂平市人民政府的上诉理由不成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费50元，由上诉人桂平市人民政府负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 周善能 审 判 员 叶 坚 审 判 员 陆 海 二〇一九年四月十九日 法官助理 游开军 书 记 员 许 青