广东省广州市越秀区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0104民初36540号原告：陈桂嫦，女，1969年12月24日出生，汉族，身份证住址：广州市越秀区。委托代理人：高桂文（系原告陈桂嫦的丈夫），男，1959年9月27日出生，汉族，身份证住址：广州市越秀区。被告：广州五羊城酒店有限公司，住所地：广东省广州市越秀区人民中路322号。法定代表人：王枝柏。委托代理人：陈嘉丽，广东四方三和律师事务所律师。委托代理人：彭燕，该公司员工，联系地址。原告陈桂嫦诉被告广州五羊城酒店有限公司劳动争议纠纷一案，本院受理后依法公开开庭进行了审理。原、被告均到庭参加诉讼。现已审理终结。原告陈桂嫦诉称：原告于2012年4月1日入职被告，在法定休息日和法定节日加班后，被告未支付加班工资，且未依法支付未休年休假工资。被告单方对原告调岗致原告腰肌劳损，还故意克扣原告工资和不支付病假工资，胁逼原告离职，属于违法解除劳动关系。故请求法院判令:1.被告支付原告2012年4月1日至2018年9月20日法定休息日加班工资85579.20元，法定节假日加班工资25215.30元，年休假工资11461.50元;2.被告支付原告违法解劳动关系赔偿金38780元。被告广州五羊城酒店有限公司辩称：一、原、被告之间目前仍存在劳动关系，原告第2项诉请没有依据。二、被告已足额支付原告所有加班工资。三、原告于2016年12月至2016年12月5日期间、2017年10月24日至2017年10月28日期间均已休年休假。综上，请求驳回原告的诉讼请求。经审理查明：原告自2012年5月1日与被告签订一期劳动合同，后陆续又签订了两期劳动合同，工作岗位均为客房部服务员，工资组成为基本工资（证据显示2016年6月-2018年6月基本工资为1895元/月）+伙食补贴100元（根据实际出勤天）+超时加班费；工资标准为计时工资，工资以银行转账方式发放，有工资条，且被告有为原告购买社会保险；工作时间为每天工作八小时，每周工作六天。原告称自2016年起其每月工资调整为2770元，2016年以前每月工资为2600元。被告称原告入职至2015年5月期间基本工资为1550元/月；2015年6月至2018年6月期间基本工资为1895元/月；2018年7月起基本工资为2100元/月。2018年5月21日，陈桂嫦作为申请人，以被告为被申请人向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求为：一、被申请人支付2012年4月1日至2018年5月21日的加班费110794.50元；二、被申请人支付违法解除劳动关系赔偿金36010元；三、被申请人支付未休年休假加班工资11461.5元。2018年6月29日，原告向被告邮寄一份《通告》，认为被告存在违法终止劳动关系，且终止和解除劳动关系应出具终止劳动关系的证明和办理相关的移交手续，原告保留工伤认定的申请等。2018年9月10日，广州市劳动人事争议仲裁委员会作出穗劳人仲案[2018]3685号《仲裁裁决书》，裁决：一、被申请人支付申请人未休年休假工资1045.51元；二、驳回申请人的其他仲裁请求。陈桂嫦不服该仲裁裁决，诉至本院。仲裁时：关于加班费问题。原告主张在被告处工作6年，每周工作六天，如遇工作天需延长工作时间，被告按月支付加班费，但休息日、法定节假日加班从没支付加班费，也没安排补休。原告为证明其主张提供证据1劳动合同、证据2变更酒店名称、证据3告知书、证据4病假单、证据5法定节假日、证据6通告。被告对原告提供的证据1、2、4确认三性；证据3确认真实性、合法性，不确认关联性，原因是双方签订的劳动合同上约定原告的工作岗位为客房部服务员，被告没调动原告的工作岗位，且工资标准没进行改变，原告病假期间被告按规定支付80%病假工资；证据5不确认三性，原因是法定节假日原告又加班，被告已支付加班费；证据6不确认三性，原因是被告认为原告截止2018年6月29日旷工已经达到15天，违反公司《员工手册》的规定，被告有权解除双方劳动合同。被告主张原告在被告处工作6年，每周工作六天，被告每月支付的加班工资已包含每周休息日加班的加班工资。法定节假日一般不安排原告加班，如遇特殊情况安排加班，被告将会支付加班费，故不存在未支付加班费。被告证据其主张提供证据1《广东省劳动合同》三份、证据2《病假期满到岗上班通知书》及其相应的EMS回单，证据3妥投证明、《解除劳动关系通知书》及其EMS回单、EMS退件、证据4《客房部出勤表》（2016年6月至2018年5月）、证据5《客房部工资表》（2016年6月至2018年5月）《广州广州五羊城酒店补发合同工加班费差额明细表》、证据6《广州五羊城酒店有限公司客房部工资银行缴存明细表》（2016年6月至2018年5月）、证据7《客房部出勤表》（2017年5月、2018年1月）、证据8《客房部工资表》（2017年5月、2018年1月）、证据9《广州五羊城酒店有限公司客房部工资银行缴存明细表》（2017年5月、2018年1月）、证据10《假期申请表》两份、证据11《客房部出勤表》（2016年12月、2017年10月）、证据12《员工手册》。原告对被告提供的证据1确认三性；证据2确认真实性，不确认关联性，原因是原告有收到，但对内容不确认；证据3不确认三性，原因原告没收到；证据4、7、11不确认三性，原因是没见过，也没原告签名；证据5中《客房部工资表》（2016年6月至2018年5月）、证据8不确认三性，原因是没见过，也没原告签名，但原告确认每月收到的工资金额与该证据上的实发工资一致；证据5中《广州五羊城酒店补发合同工加班费差额明细表》不确认三性，原告已记不清事发有签署该表格，但日期肯定不是原告书写；证据6、9不确认三性，原因是没见过，但原告确认每月收到的工资金额与该证据的金额一致；证据10、12不确认三性，原因为不是原告的签名，原告没见过。关于解除劳动关系的经济补偿金问题。原告主张因在工作中扭腰受伤需治疗。病假为2018年4月7日止2018年7月4日，其中2018年4月7日至2018年6月13日的病假建议书直接递交主管戴莉审批、2018年6月14日至2018年7月4日的病假建议书以邮寄方式在2018年6月29日寄给被告，且原告认为病假流程只需提交病假建议书即可，同时已履行了病假请假手续及其回复被告的《病假期满到岗上班通知书》，故不存在旷工的情况。且原告没有收到被告的《解除劳动关系通知书》，故认为仍处于病假医疗期间，并没解除劳动关系。被告主张不清楚原告的伤病情况，且已获被告批准的病假时间为2018年4月7日至2018年6月13日。在2018年6月20日被告通过EMS向原告发出《病假期满到岗上班通知书》，截止2018年6月29日并没有收到原告所提供任何病假建议书或到岗上班，在2018年6月30日被告才收到原告邮寄的病假建议书及通知，但被告不确认此次邮寄的资料内容。原告截止2018年6月29日已经旷工达15天，被告通过EMS向原告发出《解除劳动关系通知书》，违反被告《员工手册》第十一章第二条第3款严重过失（丙类）第8项的规定，“连续旷工达15天以上，或者一年内累计旷工达30天以上。罚款500元以上并作劝退或解雇处理，同时按情节轻重追究相关责任。”因EMS投递时，原告没接电话，《解除劳动关系通知书》以退件处理，被告以短信方式通知原告回来办理离职手续及出具离职证明。关于年休假工资问题。原告主张每年可享受5天年休假，2012年4月1日至2018年5月21日期间的未休年休假，共计30天但休假审批流程不清楚，且从未递交年假休假单，也没休年休假。被告主张原告每年可享受5天年休假，分别于2016年12月1日至2016年12月5日休5天年休假，2016年12月6日为正常休息；2017年11月6日至2017年11月10日休5天年休假，故2016年度、2017年度的年休假均已休完，截止至今被告认为原告2018年未休年休假2.5天。2016年前的年休假，被告认为已经超过仲裁时效。另查明：原告名下《广州住房公积金个人缴存明细表》（2014年8月13日至2018年12月10日）显示原告2017年7月至2018年6月期间，每月汇缴公积金为416元。原告名下《社保费申报缴费个人明细查询》显示“企业养老保险”项目下2018年4月、5月、6月其计费工资均为3170元；《社保费申报缴款个人明细》显示“失业保险”项目下2018年4月、5月、6月计费工资均为1895元；《住房公积金补缴清册》显示原告2018年7月至2018年9月对应的上年月平均工资为2779元。被告提交的银行缴存工资明细表显示原告：2017年7月工资2202元；2017年8月2258元；2017年9月2258元；2017年10月2258元；2017年11月2158元；原告2017年12月2258元；2018年1月2819元；2018年2月2237元；2018年3月1963元等。本院认为：关于加班费问题。根据《广东省工资支付条例》第十六条规定：“用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账。工资支付台账应当至少保存二年。”据此可知，被告对于2016月9月21日至2018年9月20日期间的工资支付台账负有举证责任；而原告对于2012年4月1日至2016年9月20日期间的劳动报酬有异议，应由原告负有举证责任。一、原告提供的证据不能证明被告未支付其2012年4月1日至2016年9月20日期间加班工资，原告也未能提供证据证明其在上述期间有就加班工资问题向被告提出异议，对此原告应承担举证不能的不利后果。二、被告提供的证据足以证明其已足额支付原告休息日和法定节假日加班工资，且原告未能提供反驳证据推翻被告的证据，原告应承担举证不能的不利后果。综上，原告诉请被告支付休息日和法定节假日加班费依据不足，本院不予支持。关于违法解除劳动关系赔偿金问题。解除权从其产生的基础来划分，有约定解除权和法定解除权两种，前者以当事人事先约定解除条件为前提，后者则以法律规定为必要。但无论是约定的解除权抑或是法定的解除权，在本质上都属于一种形成权，即仅凭一方当事人作出解除的意思表示即可使现成的法律关系消灭的权利，其行使无须征得对方当事人的同意。《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第二条规定：“医疗期是指企业职工因患病或非因工负伤停止工作治病休息不得解除劳动合同的时限。”第三条规定：“企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期：（一）实际工作年限十年以下的，在本单位工作年限五年以下的为三个月；五年以上的为六个月。（二）实际工作年限十年以上的，在本单位工作年限五年以下的为六个月；五年以上十年以下的为九个月；十年以上十五年以下的为十二个月；十五年以上二十年以下的为十八个月；二十年以上的为二十四个月。”《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。”本案中，被告已在2018年6月份向原告发出《解除劳动关系通知书》，且被告还通过短信方式通知原告回来办理离职手续及出具离职证明，而原告也向被告邮寄《通告》，指出被告违法终止劳动关系，从上述事实可知，被告实际上已对原告实施单方解除劳动合同的行为，此无需征得原告的同意。即便原告仍保留申请工伤认定的权利，但该行为并没有影响被告实施解除权而产生的法律后果。原告在被告处工作6年，医疗期为六个月，而被告在原告仍处于医疗期内于2018年6月29日解除与原告之间的劳动合同，显属违法，依法应向原告支付赔偿金。结合原告名下《广州住房公积金个人缴存明细表》、被告向原告发放的工资明细以及原告名下社保缴费明细等，可以认定原告在2018年6月29日前十二个月的月平均工资不低于原告主张的月均工资2770元，现原告主张其2018年6月29日前月平均工资为2770元并无不当，本院予以采纳。因此，被告应依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条之规定，向原告支付赔偿金36010元（2770元/月×6.5个月×2）。原告主张2012年4月1日至2018年5月21日未休年休假工资问题。一、原告要求被告支付2016年之前的未休年休假工资的请求，已经超过法定的仲裁时效期间，本院不予支持。二、因被告提供的2017年11月《假期申请表》的休假日期与2017年11月出勤表存在差异，故本院以2017年11月出勤表为准，认定原告在2017年度未休年休假。被告应支付原告2017年度未休年休假工资871.26元（计算公式：1895元÷21.75天×5×200%）。三、原告在2018年1月1日至2018年5月21日期间应休年休假为1天，故被告应支付2018年未休年休假工资174.25元（计算公式：1895元÷21.75天×1×200%）。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《职工带薪年休假条例》第五条，《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第二条、第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第四条、第五条、第十条，《广东省工资支付条例》第十六条之规定，判决如下：一、被告广州五羊城酒店有限公司于本判决发生法律效力之日起三天内一次性支付原告陈桂嫦违法解除劳动合同的赔偿金36010元；二、被告广州五羊城酒店有限公司于本判决发生法律效力之日起三天内一次性支付原告陈桂嫦未休年休假工资1045.51元；三、驳回原告陈桂嫦的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由被告广州五羊城酒店有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。当事人上诉的，应在递交上诉状次日起七日内按上诉请求的项目及相关交费规定向广州市中级人民法院预交上诉案件受理费。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  彭 鹏人民陪审员  何碧华人民陪审员  薛正娟二〇一九年四月三十日书 记 员  刘友华