河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫02民终2612号上诉人（原审被告）：开封市人防建筑工程有限公司。统一社会信用代码：91410200711297613E。住所地开封市北土街10号法定代表人：刘绍先，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴照峰，该公司法律顾问，特别授权。上诉人（原审被告）：丁高林，男，汉族，1973年11月7日出生，住河南省长垣县。委托诉讼代理人：吴照峰，河南省开封市鼓楼区兆丰法律服务所法律工作者，特别授权。被上诉人（原审原告）：周学军，男，汉族，1967年8月12日出生，住河南省睢县。委托诉讼代理人：高敏，河南道洱律师事务所律师，特别授权。委托诉讼代理人：李贵军（实习），河南道洱律师事务所律师，特别授权。上诉人丁高林、开封市人防建筑工程有限公司因与被上诉人周学军建设工程分包合同纠纷一案，不服河南省开封市金明区人民法院（2018）豫0211民初697号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。开封市人防建筑工程有限公司、丁高林上诉请求：一、依法撤销河南省开封市金明区人民法院（2018）豫0211民初697号民事判决书；二、依法改判河南省开封市金明区人民法院（2018）豫0211民初697号民事判决书第一项丁高林与周学军的劳务款已付清；三、依法改判河南省开封市金明区人民法院（2018）豫0211民初697号民事判决书第二项开封市人防建筑工程有限公司对本判决第一项确定的给付内容不应承担连带责任。四、本案一、二审诉讼费用由周学军承担。事实及理由：开封市人防建筑工程有限公司就周学军诉开封市人防建筑工程有限公司、丁高林劳务款合同纠纷，一审判决事实不清、证据不足，适用法律错误；判决内容不符合客观事实，于法无据，完全是周学军的无理要求。理由如下：一、周学军主体不适格；开封市人防建筑工程有限公司与周学军没有合同关系和任何形式的经济往来，在格林公馆地下人防工程施工过程中，是由实际施工人丁高林投资承建并且独立承担民事责任。而后周学军在开封市人防建筑工程有限公司不知情、不了解的情况下，也未告知开封市人防建筑工程有限公司，其私下以个人身份从丁高林处进行劳务承包。并且由实际施工人丁高林对周学军进行结算和发放劳务费。开封人防与周学军之间从没有发生过任何形式合同关系和业务、经济往来，根据合同的相对性原则，依法应驳回周学军要求开封市人防建筑工程有限公司连带责仼的诉讼请求；二、在格林公馆的人防工程的施工过程中，周学军和实际施工人丁高林以个人名义签订了劳务合同，该合同也只有实际施工人丁高林和周学军的签字，证明了该合同是丁高林与周学军的真实意思表示；并且周学军每次都是和实际施工人丁高林进行结算和账务往来；其在施工过程中，周学军和丁高林之的劳务关系和结算从不让开封市人防建筑工程有限公司参与，所以开封市人防建筑工程有限公司不应当承担连带责任；三、开封市人防建筑工程有限公司从实际施工人丁高林询问得知，在2014年1月30日、2014年5月31日丁高林两次给付周学军劳务费110万元，是按照双方签订的《建设工程施工劳务合同》，地下人防工程已经达到了给付劳务款的节点，而地上主体正在施工当中，根据双方签订的《建设工程施工劳务合同》第四条第一款的规定，主体完工付60%，也就是说2014年5月31日前丁高林给付周学军的款项，都是地下人防工程的劳务款。地上主体未封顶，还没有达到双方约定给付劳务款的节点，由此可见，实际施工人丁高林通过各种渠道已经足额并且超额将周学军的地下人防工程劳务费支付给了周学军；四、周学军提供的证据《周学军大清包面积汇总》，地上、地下以及人防工程等，均是和实际施工人丁高林确认的施工面积和结算，而且周学军和实际施工人丁高林于2014年1月20日签订了《建设工程劳务分包合同》，该合同第三条第一款明确约定地下室分包费用单价为470元/平方米，由于地下室部分（包括人防和非人防部分）均是丁高林为实际施工人，而分包人均为周学军，证明了双方签订的内容包含了格林公馆的地下人防部分；五、在周学军提供的证据《格林公馆项目建设停建工程已完工程形象进度界面核定表》第一条第二款表明原告：“二次结构全部未施工”；筏板后浇带全部未施工。因筏板后浇带和顶板后浇带属于工程的主体部分，也就是双方确认工程量时主体部分并未完工，二次结构、粉刷、地坪和装修未施工的事实。第二条第二款明确显示，周学军施工的部分全部未经验收。因为在该《格林公馆项目建设停建工程已完工程形象进度界面核定表》认定后的施工，都是由周学军直接找到甲方（开发商）直接结算，而且甲方与周学军在《核定表》认定后的劳务款都已结算完毕，一审法院没有扣除二次结构的劳务款就相当于周学军双倍得到该劳务款，对丁高林、开封市人防建筑工程有限公司来说，是极不公平也是极不负责任的判决。在一审法院认定的劳务承包单价为470元/平方米是根据周学军和实际施工人丁高林签订的《建设工程劳务分包合同》。退一万步讲，给付周学军的总劳务款也应当根据双方签订的《建设工程劳务分包合同》第四条的第一款的约定，应当付给全部劳务款的60%。即910625元×60%546375元即可。周学军答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回。丁高林、开封市人防建筑工程有限公司在一审中并未提交充足的证据证明与周学军结清了劳务款，人防、新蒲均将工程分包给丁高林施工，丁高林又将部分工程分包给周学军施工，周学军与开封市人防建筑工程有限公司、丁高林提供的支付凭证不能证明是支付人防工程的劳务款还是新蒲公司的施工款，一审中周学军提供的证据证明了人防公司支付给周学军的部分款项属于新蒲公司工程款，而非代表人防公司支付的支付款。最高院司法解释26条，明确规定周学军作为实际施工人有权以转包人违法分包人作为被告起诉，并且承担相应的连带责任。周学军向一审法院起诉请求：1、依法判令丁高林、开封市人防建筑工程有限公司支付工程款959062.5元及利息（按银行同期贷款利率四倍计算至实际付款日）；2、依法判令丁高林、开封市人防建筑工程有限公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：开封市格林公馆小区为开封正源置业有限公司开发，部分人防工程由本案丁高林借用开封市人防建筑工程有限公司资质承建。丁高林将该人防建设工程施工劳务部分，分包于周学军。约定人防工程每平方米分包费用为470元；建筑面积以实际结算面积为准，劳务分包总价款以最终工程结算金额为准；周学军垫付至主体结构封顶，付款完成造价60%、砌墙完工后付10%、粉刷完成后付20%、竣工验收后付7%、余3%为工程质保金，一年后的一个月内付清。周学军实际施工后，涉案工程发包方、周学军、丁高林三方经过统计后，于福胜代表丁高林于2016年1月29日对周学军的人防工程工程量进行了界定，人防面积为1937.5平方米。根据此工程量，结合双方对于相关工程的单价约定即每平方470元，计算出来的总工程劳务价款为910625元。另，本案周学军诉求为涉案工程按每平方550元计算，在审理过程中，周学军自愿认可按照每平方470元计算。一审法院认为，丁高林将涉案人防工程劳务部分分包于周学军，二者实际形成建设工程施工劳务分包合同关系，周学军按约定实施了工程劳务，丁高林应按约定支付相应价款。本案中，丁高林未按照约定支付劳务费，已构成违约。双方均认可涉案工程按每平方470元计算价款，结合涉案人防工程面积，一审法院认定丁高林应向周学军支付劳务工程款910625元。关于周学军请求丁高林支付欠付工程劳务款按银行同期贷款利息四倍计算利息的问题，虽开封市人防建筑工程有限公司、丁高林存在违约，但结合本案案情，双方未对下欠工程劳务款约定交付日期，也未对逾期交付之违约责任进行明确约定，根据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第十七条、第十八条第三项，应按银行同期同类贷款利率自起诉之日即2018年1月30日起计算为宜。周学军该项诉求，超出一审法院认定部分，一审法院不予支持。涉案工程系丁高林借用开封市人防建筑工程有限公司资质承建，故开封市人防建筑工程有限公司应对上述款项承担连带清偿责任。开封市人防建筑工程有限公司、丁高林虽抗辩称涉案款项已清偿完毕，但其提交的证据系另案非人防工程的结算票据，即对本案涉案款项未提交充足证据予以证明已清偿，故一审法院对其抗辩理由不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、第一百一十四条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第十六条、第十七条、第十八条第三项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、丁高林于本判决生效后十日内给付周学军工程劳务款910625及利息（利息以910625元为基数，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率为标准，自2018年1月30日起开始计算至该欠款结清时止）；二、开封市人防建筑工程有限公司对上述劳务款及利息承担连带清偿责任；三、驳回周学军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13390元，由周学军承担1000元，由开封市人防建筑工程有限公司、丁高林承担12390元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院经审理查明：2015年7月27日格林公馆项目人防工程建设停建工程已完工程形象进度界面核定表上明确写明“二次结构全部未施工”，该表有开封市人防建筑工程有限公司工程部、开封正源置业有限公司工程管理部、监理公司以及周学军签字确认。2019年1月6日开封正源置业有限公司向本院出具证明，明确表示，2015年7月27日形象进度界面核定表签字盖章确认后，丁高林就退出了格林公馆工地施工，其仅完成了该工程的主体结构施工（不含后浇带）。剩余工程包括后浇带、二次结构、墙面粉刷、地坪、楼梯踏步、汽车坡道、涂料、水电安装、通风消防安装，由开封正源置业有限公司另行指定班组施工，发生的建筑材料费用、人工费用、机械费用等，都是有开封正源置业有限公司直接与所制定班组进行款项结算，与开封市人防建筑工程有限公司和丁高林无关。其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，丁高林将格林公馆工地上地下人防部分劳务分包给周学军，是双方都认可的事实，故丁高林应当向周学军支付相应的工程款；根据本院查明事实，格林公馆项目人防工程建设停建工程已完工程形象进度界面核定表有开封市人防建筑工程有限公司工程部、开封正源置业有限公司工程管理部、监理公司以及周学军签字确认，周学军、开封市人防建筑工程有限公司、丁高林对上述证据均无异议，对于该核定表，本院予以采信。该核定表中的内容与2019年1月6日开封正源置业有限公司向本院提供的证明内容吻合，可以确定丁高林以及开封市人防建筑工程有限公司在2015年7月30日之后已经从格林公馆工地退场。根据上述证明内容，在丁高林和开封市人防建筑工程有限公司退场时，周学军仅完成了该工程的主体结构施工（不含后浇带）。虽然周学军提供了2016年1月29日其与于福胜签字确认的工程量清单，对账时间在丁高林和开封市人防建筑工程有限公司退场之后，但双方对该清单中周学军关于地下部分的工程总量并无异议，均认可该工程量是周学军全部工程施工完毕的总量，虽然丁高林和开封市人防建筑工程有限公司在2015年7月30日已经退场，但是周学军在此后并未退场，又另行签订合同，继续施工至工程全部完毕，后续施工的部分所应支付的工程款不应由丁高林和开封市人防建筑工程有限公司承担。依据合同约定，周学军垫付至主体结构封顶，付款完成造价60%、砌墙完工后付10%、粉刷完成后付20%、竣工验收后付7%、余3%为工程质保金，一年后的一个月内付清。故按照合同约定，丁高林应当支付周学军全部工程量的60%，即1937.5平方米ｘ470元ｘ60%=546375元；虽然周学军未直接与开封市人防建筑工程有限公司签订合同，但丁高林与开封市人防建筑工程有限公司系借用资质关系，故开封市人防建筑工程有限公司对上述工程款应当承担连带清偿责任。综上所述，开封市人防建筑工程有限公司的上诉请求部分成立，应予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律有误，应予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销开封市金明区人民法院（2018）豫0211民初697号民事判决；二、丁高林于本判决生效后十日内给付周学军工程劳务款546375及利息（利息以546375元为基数，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率为标准，自2018年1月30日起开始计算至该欠款结清时止）；三、开封市人防建筑工程有限公司对上述劳务款及利息承担连带清偿责任；四、驳回周学军的其他诉讼请求。一审案件受理费13390元，由丁高林、开封市人防建筑工程有限公司负担9264元，周学军负担4126元。二审案件受理费12906元，由丁高林、开封市人防建筑工程有限公司负担9264元，周学军负担3642元。本判决为终审判决。审判长  郭宝霞审判员  路 璐审判员  杨雯蒨二〇一九年四月十一日书记员  楚雯雯