山东省临沂市罗庄区人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁1311民初782号原告：黄志盛，男，1975年7月12日出生，汉族，住临沂市罗庄区。委托诉讼代理人：陈延超，山东铭星律师事务所律师。被告：山东红日化工股份有限公司，住所地：临沂市罗庄区湖北路东段。法定代理人：池某，经理。委托诉讼代理人：朱方圆，该公司职工。委托诉讼代理人：王中兰，山东融昂律师事务所律师。原告黄志盛与被告山东红日化工股份有限公司劳动争议纠纷一案，本院已于2018年4月25日作出（2018）鲁1311民初363号民事判决书，原、被告均不服该判决，向山东省临沂市中级人民法院提出上诉。山东省临沂市中级人民法院于2018年10月15日作出（2018）鲁13民终5711号民事裁定书，将本案发回本院重审。本院于2019年1月23日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告黄志盛的委托诉讼代理人陈延超，被告的委托诉讼代理人朱方圆、王中兰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告黄志盛向本院提出诉讼请求：1、解除原告与被告之间的劳动关系；2、判令被告支付原告未签订劳动合同双倍工资166342元，拖欠工资35000元，提成奖35000元，带薪休假工资187650元，经济补偿金269568元；3、诉讼费由被告承担。事实和理由：1999年8月，原告到被告处工作，先后任商务经理、办事处主任、分公司经理等，双方未签订书面劳动合同，但口头约定月工资为底薪5000元+提成+出发补助每天130元/天+年包干费用20000元左右，工资于次月15日前发放。原告参加工作以来，一直兢兢业业，很少有节假日和双休日，被告也未安排调休，未支付过加班费和年休假工资，且至今尚拖欠原告部分工资和提成奖。2016年12月底，被告突然下发文件撤销原告的工作部门，未再安排其他职务，让原告放假待岗。为维护原告的合法权益，原告诉至法院。被告山东红日化工股份有限公司辩称，一、原告主张未签订劳动合同双倍工资166342元无事实和法律依据，原告该项主张已超过仲裁时效，请求法院予以驳回。二、原告主张的拖欠工资35000元、提成35000元无事实和法律依据，原告自2016年11月29日未提供劳动，其工资应计算至2016年11月28日，12月份应发工资为168元，原告2016年提成为48728.97元，随12月工资一起发放共计48896.97元，代扣代缴后2016年12月工资加2016年提成发放金额为37635.63元，于2017年1月发放，被告已足额发放了原告工资、提成，不存在拖欠的情形。三、原告主张的带薪年休假工资187650元不存在，原告执行不定时工作制，其带薪年休假工资无事实依据，且2016年以前的带薪年休假已过仲裁时效。四、原告主张的经济补偿金269568元无事实和法律依据，原告原为云南分公司经理，2016年11月参加竞聘失败，后未到公司报到、出差，未履行请假手续开始旷工，被告未有解除劳动关系的意思，是原告旷工导致劳动关系的解除，被告不存在支付经济补偿金的情形。当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告黄志盛于1999年8月到山东红日阿康化工股份有限公司工作，双方最后一次签订劳动合同时间为2012年12月25日，签订无固定期限劳动合同，该合同主要约定：原告同意根据被告的生产工作需要，承担分公司经理工作，并按被告要求完成规定的数量、质量指标或工作任务；原告执行不定时工作制，在保障身体健康、充足休息前提下，自行安排工作时间，并确保休息休假权利和生产、工作任务的完成；原告在合同期内享受国家规定的各项休息、休假的权利；未经被告批准，原告不得自行安排加班；被告按照底薪加提成形式向原告发放劳动报酬，底薪按月支付，并于下一个月的30日前发放，提成在下一年度6月30日前支付，提成结合包括但不限于销量任务完成情况、货款回款情况、市场管理情况、公司制度执行情况、客户满意度、售后服务等业绩指标确定，与该报酬相关的税费及其他费用，需要由原告承担的，由被告代扣代缴。被告为原告办理了社会保险手续并缴纳了社会保险费用。2016年11月，原告竞聘被告处分公司经理失败，后未再到被告处工作。原告工资发放至2016年12月，其2016年提成已随2016年12月工资一起发放。2016年12月27日，山东红日阿康化工股份有限公司变更为山东红日化工股份有限公司。2017年6月16日，原告向临沂市劳动人事争议仲裁委员会提起申诉，要求解除劳动关系、支付带薪年休假工资、经济补偿等。2017年11月23日，临沂市劳动人事争议仲裁委员会作出临劳人仲裁字〔2017〕第615号仲裁裁决书，裁决双方解除劳动关系，被告支付原告2016年未休年休假工资11557.94元，驳回原告的其他仲裁请求。原告不服该裁决，故而成诉。本院认为，原告原系被告处职工，临沂市劳动人事争议仲裁委员会已作出裁决书，裁决解除双方之间的劳动关系，原告未提出异议，被告未起诉，本院对此予以确认。关于原告的月工资数额，原告主张离职前12个月的平均工资为15478元，被告对该数额予以认可，但主张应扣除2016年12月发放的2015年提成兑现60565元，因被告未举证证实2016年12月发放的60565元系2015年提成兑现，故不应将60565元在离职前12个月的工资总额中予以扣除。原、被告双方对扣除60565元前的月工资为15478元均予以认可，故对于原告的月工资为15478元，本院予以认定。关于原告主张的未签劳动合同双倍工资差额，原、被告双方已于2012年12月25日签订书面劳动合同，原告的该主张无事实依据，且2012年12月25日之前是否签订书面劳动合同已超过仲裁时效，故对原告的该主张本院不予支持。关于原告要求被告支付2016年6月、2016年12月、2017年1月至5月拖欠的工资。原告提供的劳动合同中约定按照底薪加提成形式向原告发放劳动报酬，原告未提供证据证明其劳动合同中明确约定的工资标准数额，根据原告提供的账户历史明细清单及被告提交的工资表，可以证实原告的工资构成包括多个项目，每月发放数额均不相同。根据原告的银行账户交易明细，被告不存在拖欠原告2016年6月、12月工资的情形。原告2017年1月至5月因竞聘失败未到被告处工作，双方既未协商一致解除劳动合同，被告亦未提交与原告解除劳动合同的相关规范性文件，故自2016年11月原告竞聘失败未再工作至2017年6月16日提起仲裁期间，应认定双方仍未解除劳动关系，但原告2017年1月至5月期间系因自身原因而未向被告提供劳动，原告主张被告支付劳动报酬无法律依据。故对原告提出的支付拖欠工资的诉讼请求，本院不予支持。关于原告主张的2008年起共9年的带薪年休假工资，对于2008年至2015年的带薪年休假工资，已超过仲裁时效，本院不予支持。对于2016年的带薪年休假工资，被告应当提供证据证实原告已享受带薪年休假待遇，被告未举证证实原告2016年已休假，应当承担举证不能的法律后果。根据原告的工作年限、月工资数额，其2016年未休带薪年休假工资应为14232.64元（15478÷21.75×10×200%）。关于原告主张的2016年、2017年提成奖，原告未能提交其在被告处销售业绩的相关证据，不能证实是否存在业务提成及提成的具体数额，根据被告提交的付款凭证及加盖“银行付讫”章的提成汇总表，可以证实原告2016年业务提成已经发放，故本院对原告的该项主张不予支持。关于原告主张的经济补偿，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。”第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”根据原告的银行账户交易明细及庭审陈述，被告不存在拖欠原告2017年之前工资的情形，原告于2017年1月至5月期间未向被告提供劳动，原告以拖欠工资未由主张经济补偿不符合法律规定，本院不予支持。综上，被告应向原告支付2016年未休带薪年休假工资14232.64元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六条之规定，判决如下：一、解除原告黄志盛与被告山东红日化工股份有限公司之间的劳动合同；二、被告山东红日化工股份有限公司支付原告黄志盛2016年未休带薪年休假工资14232.64元，于本判决生效后十日内履行；三、驳回原告黄志盛的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告山东红日化工股份有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。审 判 长  郁美婷人民陪审员  全爱华人民陪审员  钱明银二〇一九年四月四日书 记 员  李晶晶