辽宁省沈阳市中级人民法院 刑 事 附 带 民 事 裁 定 书 （2019）辽01刑终28号 抗诉机关（原公诉机关）辽宁省新民市人民检察院。 上诉人（原审附带民事诉讼原告人）张某1，女，1968年7月10日出生，汉族，初中文化，农民，现住新民市。 诉讼代理人张国贵，辽宁振新律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）于彪，男，1987年4月22日出生于辽宁省新民市，汉族，初中文化，农民，捕前住新民市。因涉嫌犯故意毁坏财物罪于2017年10月18日被刑事拘留，同年11月17日被依法逮捕,2019年1月17日因原判刑期届满被取保候审。 辩护人李贵杰，辽宁潢南律师事务所律师。 上诉人（原审附带民事诉讼被告人）于壮，男，1990年7月5日出生，汉族，高中文化，现住新民市。 上诉人（附带民事诉讼被告人）于成，男，1984年4月3日出生，汉族，初中文化，现住新民市。 上诉人（附带民事诉讼被告人）佟全明，男，1979年2月27日出生，汉族，初中文化，农民，现住新民市。 上诉人（附带民事诉讼被告人）于龙，男，1988年2月1日出生，汉族，小学文化，现住新民市。 上诉人（附带民事诉讼被告人）刘彪，男，1992年1月9日出生，汉族，初中文化，现住新民市。 原审附带民事诉讼原告人赵某1，男，1970年7月18日出生，蒙古族，初中文化，现住新民市。 原审附带民事诉讼原告人刘某1，女，1978年1月5日出生，汉族，初中文化，住址。 辽宁省新民市人民法院审理辽宁省新民市人民检察院指控原审被告人于彪犯故意毁坏财物罪暨原审附带民事诉讼原告人张某1、赵某1、刘某1提起附带民事诉讼一案，于2018年12月19日作出(2018)辽0181刑初262号刑事附带民事判决。宣判后，原公诉机关辽宁省新民市人民检察院提出抗诉，辽宁省沈阳市人民检察院经审查支持抗诉。原审附带民事诉讼原告人张某1、原审被告人于彪、原审附带民事诉讼被告人于壮、于成、于龙、刘彪、佟全明均不服原判，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2019年3月26日公开开庭审理了本案。沈阳市人民检察院指派检察员宫国平出庭履行职务，上诉人张某1及其诉讼代理人、于彪及其辩护人、于壮、于成、于龙、刘彪、佟全明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审判决认定，2017年4月15日20时许，被告人于彪组织本村村民到新民市河套地内，将被害人张某1栽植的树苗拔出，在拔树苗时，赵某1驾驶辽Ａ×××××的五菱微型面包车到树地查看，被告人于彪纠集多人砸车，造成车辆损毁，并将车内的赵某1、刘某1打伤。新民市森林公安局现场勘验毁坏树苗11006棵，经沈阳嘉森森林资产价格评估事务所鉴定，被毁树苗价值为人民币53236元。经沈阳正泰司法鉴定所鉴定，赵某1损伤程度为轻微伤。2017年10月18日，被告人于彪被公安机关抓获。另查明，被告人于彪纠集多人将张某1所有的辽Ａ×××××的五菱微型面包车砸坏，经新民市价格认证中心于2017年11月6日出具的沈新价认定【2017】00190号价格鉴定结论书认定：该车辆损坏价值为人民币6374.7元。新民市公安局对该鉴定结论出具了情况说明。再查明，赵某1受伤后到新民市人民医院治疗，诊断为头面部外伤，左上肢外伤，在新民市医院住院治疗16天，共花医药费人民币12480.42元；其误工费人民币751.84元（17152元/年÷365天=46.99元/天×16天），护理费人民币1848元（42157元/年÷365天=115.5元/天×16天），伙食补助费人民币1600元（100元/天×16天），交通费人民币300元（酌定）。鉴定费人民币1000元。上述费用共计人民币17980.26元。刘某1受伤后，于2017年4月15日、16日连续二天在新民市医院治疗，共花医疗费人民币468元。其误工费人民币93.98元（17152元/年÷365天=46.99元/天×2天）。上述费用共计人民币561.98元。 上述事实有原公诉机关及原审附带民事诉讼当事人提交，并经原审庭审质证、认证的证人李某、于某1、于某2、贾某1、赵某2、张某2、闫某、杨某、刘某2、刘某3、马某、洪某、佟广文等人的证言，被告人于彪第一次、第二次讯问笔录，于壮、于成、佟全明、于龙、刘彪的讯问笔录，张某1、刘某1、赵某1的陈述，新民市价格认定中心主任于涛谈话记录、弥昊的询问笔录、案件来源、抓捕经过、报警情况登记表、医药费收据、住院病历、协议书、大路村村民代表大会记录、卖地委托书及收款收据、姚堡乡政府党委会记录、新民市人民法院（2017）辽0181民初1723号民事判决书、沈阳市中级人民法院（2017）辽01民终7120号民事判决书、新民市价格认证中心提供价格认定协助书，新民市公安局勘验笔录、新民市森林公安局勘验检查笔录及GPS实测图、被毁车辆及树苗照片，司法鉴定书、沈阳嘉森森林资源资产评估事务所沈嘉林鉴字【2017】第204号资产评估报告、新民市价格认证中心于2017年7月5日出具的沈新价认定【2017】00119号价格认定结论书、情况说明及沈阳市价业价格鉴证服务中心于2017年8月4日-2017年8月10日出具的车辆损失价格价格意见书、新民市价格认证中心于2017年11月6日出具的沈新价认定【2017】00190号价格认定结论书及鉴定结论通知书、新民市公安局出具的多份情况说明、新民市森林公安局出具的情况说明、于彪、于成、于壮的入所体检表、户口信息等证据在卷证实。 原审法院认为，被告人于彪因为村委会与张某1有土地承包纠纷，于案发当晚在街上纠集人去拔张某1在争议的土地上栽植的树苗，在拔树苗过程中，被告人于彪纠集五位附带民事诉讼被告人持镐把将受张某1委托到地里查看情况的赵某1驾驶的车辆砸坏，该行为符合故意毁坏财物罪中的关于“其他严重情节”的“纠集三人以上公然毁坏公私财物的”规定，其行为已构成故意毁坏财物罪。关于附带民事诉讼原告人的委托代理人称被告人于彪纠集多人砸车，其行为构成寻衅滋事罪，建议向侦查机关发司法建议，对被告人于彪进行数罪并罚的代理意见，经查，被告人于彪纠集多人砸车，是因为张某1在争议的土地上栽树的行为引起当地老百姓不满，导致矛盾激化，才发生的砸坏车辆案件，与寻衅滋事罪规定的无事生非，随意毁坏财物的行为有区别，目前认定其犯寻衅滋事罪，证据不足，因此对附带民事诉讼原告人的委托代理人的该代理意见不予采信。被告人于彪与五位附带民事诉讼被告人将张某1所有的车辆砸坏，应赔偿损失，并互相承担连带责任。被告人于彪在砸车过程中，与附带民事诉讼被告人佟全明将赵某1打伤，被告人于彪与附带民事诉讼被告人佟全明对赵某1的损失应承担赔偿责任，并互相承担连带责任；被告人于彪与五位附带民事诉讼被告人在砸车过程中对附带民事诉讼原告人刘某1造成的损失，应承担赔偿责任，并互相承担连带赔偿责任。对附带民事诉讼原告人张某1、赵某1、刘某1的合理诉讼请求，予以支持。关于被告人于彪辩称在侦查机关受到刑讯逼供，申请法院对其第一次、第二次的讯问笔录进行非法证据排除的申请，经合议庭组织，由被告人于彪及其辩护人李贵杰，公诉人、公安机关的侦察员共同参加，对被告人于彪提出的非法证据进行审查，在审查过程中，公安机关侦查人员称侦办此案时，无人对被告人于彪进行刑讯逼供；被告人于彪的入所体检表上自述症状是未诉特殊不适；体表状况为无外伤，因此没有证据证明被告人于彪在侦查过程中受到刑讯逼供，因此对被告人于彪提出的非法证据予以排除的申请不予支持；对被告人于彪称受到刑讯逼供的辩解，不予采信，这二次讯问笔录可作为本案证据。关于被告人于彪辩解称未纠集人去拔树苗，也没有纠集人砸车的辩解意见及其辩护人辩护称被告人于彪的行为不构成犯罪的辩护意见，经查，被告人于彪在自己的前二次讯问笔录中，对自己让于龙买镐把为去拔树苗做准备，并在当晚在街上喊都去拔树苗，到地里后拔树苗及砸车打人的行为均有供述，并有于龙证明被告人于彪让他买镐把的经过，因此对被告人于彪的该辩解意见及其辩护人的该辩护意见不予采信。关于车辆损失的数额问题，新民市公安局先后两次委托新民市价格鉴定认证中心进行价格鉴定，第一次价格鉴定系在鉴定人员未对车辆进行实物勘验的情况下依据办案单位的委托作出的，张某1对鉴定结论提出异议，申请重新鉴定；新民市价格鉴定认证中心委托沈阳市价业价格认证中心的鉴定人员对损毁车辆进行实物勘验后，新民市公安局重新出具鉴定委托书，由新民市价格鉴定认证中心依据办案单位委托的项目作出沈新价认定【2017】00190号价格认定书，该份鉴定结论既考虑到了新增的委托项目，又根据车辆实际情况对标的物的零部件进行折旧，确认车辆损失价格为人民币6374.7元，该鉴定程序符合法律规定，鉴定结论符合事实情况，应以此次鉴定结论为准，认定受害人张某1的车辆损失价格为人民币6374.7元。被告人于彪及五位附带民事诉讼被告人辩称被毁车辆在张某1开回家后有二次损坏情况，但未提供证据加以证明，而新民市公安局于2018年9月30日出具的情况说明中说明该车没有二次损坏情况，因此对被告人于彪及五位附带民事诉讼被告人的此辩解意见不予采信。被告人于彪的辩护人关于被告人于彪没有纠集那么多人去拔树苗，不应由被告人于彪赔偿所有损失的辩护意见，经查，被告人于彪在案发当晚除了纠集五位附带民事诉讼被告人去拔树苗外，是否还纠集其他人去拔树苗，现在无法确定；五位附带民事诉讼被告人以及他纠集的其他人在当晚拔了多少树苗，也不能确定，因此不能将树苗的所有损失均由被告人于彪承担，因此对其辩护人的该辩护意见予以采纳；关于张某1要求赔偿树苗损失的诉讼请求，本案暂不下判，可另案告诉。鉴于现有证据虽可证明被告人于彪有召集村民拔树苗并有人实际到地里参与拔树苗的行为，但无法明确被告人于彪及五位附带民事诉讼被告人的行为与树苗损失价值之间的关系，对被告人于彪纠集人去拔树苗的行为，做为其构成故意毁坏财物罪的加重量刑情节，从重进行处罚。鉴于被告人于彪能够供述部分犯罪事实，在量刑时酌情从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百七十五条、第二十五条、第二十六条、第三十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十五条第一款第六项、第十六条、第十九条的规定，判决：一、被告人于彪的犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑一年三个月。二、被告人于彪与附带民事诉讼被告人于壮、于成、于龙、刘彪、佟全明共同赔偿张某1所有的辽Ａ×××××号微型面包车的损失人民币6374.7元；被告人于彪与附带民事诉讼被告人于壮、于成、于龙、刘彪、佟全明互相承担连带责任。于判决生效后十日内给付。三、被告人于彪与附带民事诉讼被告人佟全明共同赔偿赵某1的医药费人民币12480.42元，误工费人民币751.84元，护理费人民币1848元，伙食补助费人民币1600元，交通费人民币300元（酌定），鉴定费人民币1000元。上述费用共计人民币17980.26元。被告人于彪与附带民事诉讼被告人佟全明互相承担连带责任。于判决生效后十日内给付。四、被告人于彪与附带民事诉讼被告人于壮、于成、于龙、刘彪、佟全明共同赔偿刘某1的医药费人民币468元，误工费人民币93.98元，共计人民币561.98元。被告人于彪与附带民事诉讼被告人于壮、于成、于龙、刘彪、佟全明互相承担连带责任。于判决生效后十日内给付。五、驳回附带民事诉讼原告人张某1要求赔偿树苗损失的诉讼请求。 原公诉机关辽宁省新民市人民检察院的抗诉意见：1、案发前于彪让人事先准备镐把，当天下午又当街喊“去拔树苗”，并同五位附带民事被告人等先后到涉案地块拔树苗，经现场勘验及鉴定，被毁坏树苗价值为人民币53236元，有被告人于彪的讯问笔录，于成等附带民事被告人的讯问笔录及现场勘验笔录和照片予以证实，原判不予认定存在错误。2、原判量刑畸轻，于彪故意毁坏公私财物数额巨大，建议量刑三年至四年有期徒刑。 出庭履行职务的检察员的意见：1、根据被告人于彪的供述，证人于壮、于成、于龙等人的证言，能够证实被告人实施了直接鼓动、组织村民，且曾打电话让他人组织村民前去拔树苗的行为，并让证人准备镐把等作案工具进行分发，故被告人于彪系本案的组织者，应对案发当日所造成的53236元全部损失结果承担刑事责任。2、原审判决未对案发当日损毁树苗所造成的经济损失认定为原审被告人于彪故意毁坏财物罪的法定刑升格情节，而仅作为其故意毁坏财物罪一个从重处罚情节予以评价，系认定事实及适用法律错误，导致对原审被告人量刑明显不当，被告人于彪故意毁财犯罪数额巨大，依法应对其判处有期徒刑三年以上刑罚。 上诉人于彪的上诉理由：1、于彪供述与其他附带民事诉讼被告人及证人的证言相矛盾，其并未组织他人砸车、拔树苗；原判以于彪纠集多人砸车为由，认定于彪构成故意毁财罪与原公诉机关指控并不一致；2、原判认定的车辆毁损鉴定价值为6374.7元存在错误，应以第一次鉴定的3123元为准； 辩护人的辩护意见：1、张某1并不享有涉案林地的承包权，其抢栽树苗的行为并不合法；2、于彪并未组织他人拔树苗，涉案林地由本村村民承包，村民拔树苗系出于保护各自利益的自发行为；3、就车辆毁损的价值鉴定应当以第一次即3123元为准，于彪亦未纠集他人砸车，其行为并不构成故意毁财犯罪；4、于彪的供述与其他附民被告人及证人的证言存在不一致，原判定罪证据不足。 上诉人于壮、于成、于龙、刘彪、佟全明的上诉理由：原判认定的车辆毁损价值存在错误，张某1并不合法享有林地的承包权，其抢栽树苗的行为违法。 上诉人张某1的上诉理由：于彪作为拔树苗的组织者，应当对其树苗损失承担赔偿责任，且该部分树苗损失应当作为于彪故意毁财的犯罪数额，作为对于彪量刑的依据。 诉讼代理人的代理意见：1、于彪作为拔树苗的组织者，应当就张某1的树苗损失承担赔偿责任，同时该部分经济损失应当作为对于彪的量刑依据；2、于彪及其他附带民事诉讼被告人砸车打人的行为应当构成寻衅滋事罪；3、原判认定的车辆毁损价值并无错误；4、张某1与村委会签订了林地的承包合同，享有土地承包经营权，于彪并非该土地的承保人，其拔树行为构成故意毁财犯罪。 经审理查明，上诉人于彪故意毁坏财物暨附带民事赔偿部分的事实、证据与原审判决认定相同，本院审理过程中未发生变化，本院依法予以确认。同时，上诉人张某1及其诉讼代理人、于彪及其辩护人、于壮、于成、于龙、刘彪、佟全明在本院审理期间未提供新的证据。 综合抗诉意见、上诉理由、辩护意见及诉讼代理意见，本院就本案所涉主要问题评判如下： 一、关于本案故意毁坏财物犯罪数额计算问题 抗诉机关、张某1及其诉讼代理人认为，于彪组织村民拔毁树苗，应当将树苗损失计入其毁财犯罪数额；原审被告人于彪及其辩护人认为涉案树苗系由众多村民自发拔毁，不应计入于彪个人犯罪数额。经查，张某1的陈述、卖地委托书及收款收据能够证实涉案地块于案发前曾分给大路村村民耕种，证人刘某2、刘某3、马某、洪某、佟广文等人于一审庭审时均证实案发当日其与大路村许多村民均到涉案地块中自己家的地里实施了拔树苗的行为，没有人就拔树苗的事提前打招呼，于彪、于壮等涉案人员亦有类似供述。另外，村民大会记录证实张某1签署承包协议并未经村民大会通过，2017年4月11日大路村再次召开村民大会将张某1承包协议废止，同日张某1于上述争议地块抢栽树苗，于彪等村民就此先后报警及到相关部门信访，报警情况登记表证实2017年4月13日民警明确告知张某1保持土地原貌，不许栽树；后经沈阳市中级人民法院民事终审判决以承包协议未经村民大会通过为由认定张某1林地承包协议自始无效。综上,鉴于现有证据证实案发时有众多大路村村民参与拔毁树苗，于彪等六人实际毁损树苗的具体数额现无法准确认定，张某1于争议地块抢栽树苗的行为合法性亦存在疑问，故该行为不宜纳入刑法评价范围，对抗诉机关、原审附带民事诉讼原告人张某1及其诉讼代理人的相关意见，本院不予采纳。但于彪等人于公力救济之外，实施拔毁树苗的行为，亦对正常社会秩序造成不良影响，可作为酌定情节在量刑时予以考量。 二、关于本案罪名认定及证据采信问题 原审被告人于彪及其辩护人认为现有证据不足以认定其纠集多人砸毁车辆，原判定罪证据不足；张某1的诉讼代理人认为于彪纠集多人随意殴打他人，应同时构成寻衅滋事罪。经查，于彪供述称其曾让于龙准备镐把，与于龙的证言相一致，另有原审附带民事诉讼原告人赵某1的陈述称于彪带人打砸车辆，于成、于壮等人的证言亦能佐证，可证实原公诉机关指控的原审被告人于彪让他人事先准备镐把，纠集于成、于壮、于龙、刘彪、佟全明等人砸毁车辆的犯罪事实。诉讼代理人所提寻衅滋事犯罪中的“随意殴打他人”需具有随意性，体现为明显的无事生非，本案中于彪与张某1就承包地权属争议在先，拔树苗引发冲突升级在后，在此过程中实施了对现场树苗看护人赵某3及其驾驶车辆的打砸行为，系随矛盾激化而造成，并不符合随意性的犯罪构成，不构成寻衅滋事罪，原公诉机关指控的故意毁坏财物罪符合法律规定，本院予以支持，故对原审被告人于彪及其辩护人、原审附带民事诉讼原告人张某1的诉讼代理人的相关意见，本院不予采纳。 三、关于涉案车辆毁损价值认定问题 原审被告人于彪及其辩护人、于龙等人诉称原判认定车辆毁损价值存在错误，应以第一次鉴定意见认定车辆毁损价值为3123元，经查，就车辆毁损价值前后共鉴定三次，2017年7月5日第一次基于现场车辆毁损照片确定鉴定项目共13项，毁损价值计3123元；2017年8月4日至10日第二次经实物考察确定鉴定项目总计41项，毁损价值计8246元；2017年11月6日第三次在第二次鉴定勘查基础上，对毁损价值进行再次评定，计6374.7元。针对三次鉴定意见不一致问题，于彪等人提出可能存在车辆在张某1处存放有二次损害的异议，后新民市公安局出具情况说明予以排除，但毁损车辆并未由公安机关扣押保存，且鉴定间隔期间较长，故原判认定相关鉴定意见尚未达到刑事证据确实充分的证明标准，不能用以证明于彪故意毁坏财物具体犯罪数额的结论符合法律规定，并无不当。但考虑后两次鉴定系基于实物勘查作出，与第一次鉴定结果差别主要由于新增鉴定项目，结合鉴定时间顺序和民事优势证据规则，最后一次鉴定意见的证明力相对较高，原判据以作为认定于彪、于成等人民事赔偿责任的基础亦有法律依据，故对于彪及其辩护人、于壮等人的相关意见，本院不予采纳。 本院认为，因原审附带民事诉讼原告人张某1在承包权归属存在争议的涉案地块上栽种树苗，包括于彪在内的大路村村民对树苗进行拔毁，期间于彪纠集于壮、于成、于龙、刘彪、佟全明等人持镐把将受张某1委托到地里查看情况的赵某1驾驶的车辆砸坏，其行为属于“纠集多人公然毁坏公私财物”的犯罪行为，已构成故意毁坏财物罪，应承担相应刑事责任，并应与原审附带民事诉讼被告人于壮、于成、于龙、刘彪、佟全明等人就被砸车辆损失承担连带赔偿责任。于彪、于壮、于成、于龙、刘彪、佟全明在砸车过程中将原审附带民事诉讼原告人刘某1打伤，于彪与佟全明伤害赵某1致轻微伤，均应承担相应的民事赔偿责任。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，附带民事赔偿合理，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回抗诉、上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 边 锋 审判员 袁俊峰 审判员 于晓微 二〇一九年四月二十九日 法官助理李恩泽 书记员刘美彤