广东省中山市第一人民法院民 事 判 决 书（2018）粤2071民初23140号原告：中山市泽恩科厨房冷冻设备有限公司，住所地广东省中山市东升镇胜龙村北洲第四经济合作社，统一社会信用代码91442000551726588B。法定代表人：罗峰田，经理。委托诉讼代理人：张博洋，广东中亿律师事务所律师。被告：广东核桃壳商贸有限公司，住所地广东省中山市**起湾工业村富湾工业区（石岐区美居产业园）F幢7楼10卡之三，统一社会信用代码91442000MA4UU5LQ58。法定代表人：司立新，总经理。被告：陈银山，男，1983年10月18日出生，土家族，身份证住址湖南省石门县。被告：司立新，男，1970年10月1日出生，汉族，身份证住址辽宁省调兵山市。被告：廉长杰，男，1990年5月17日出生，汉族，身份证住址辽宁省普兰店市。原告中山市泽恩科厨房冷冻设备有限公司（以下简称泽恩科公司）与被告广东核桃壳商贸有限公司（以下简称核桃壳公司）、陈银山、司立新、廉长杰缔约过失责任纠纷一案，本院于2018年10月31日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行审理。原告泽恩科公司委托诉讼代理人张博洋到庭参加诉讼。被告核桃壳公司、司立新经本院合法公告，期满后无正当理由拒不到庭参加诉讼。被告陈银山、廉长杰经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告泽恩科公司向本院提出诉讼请求：1.被告核桃壳公司和陈银山向原告返还已付款23933.39元及利息（按中国人民银行同期同类贷款利率，自2017年3月27日计付至实际清偿之日止）；2.被告核桃壳公司、陈银山向原告赔偿损失8万元及利息（按中国人民银行同期同类贷款利率，自2018年1月17日计付至实际清偿之日止）；3.被告司立新和廉长杰在应缴未缴出资额范围内对上述债务承担连带清偿责任。事实和理由：被告向原告宣称可在其处购买类似雇主责任险的服务项目，即原告若基于雇主或用人单位身份而向雇员、劳动者进行赔偿的，原告赔偿后可向被告追偿，被告需返还原告已支付的赔偿款。原告依被告要求在服务合同中盖章确认，被告在2017年3月1日确认收到原告回寄的盖有原告公章的服务合同。原告分别于2017年3月1日、2017年3月27日向被告支付了款项23108.75元、824.64元，合计共付23933.39元。自2017年3月起，原告便多次要求被告提供同时盖有双方公章的服务合同，及开具相应的发票。但被告均以各种理由推搪，迟迟未出具服务合同及发票。后原告员工黎继新在2018年1月13日猝死，故原告立即将该情况向被告反映，并询问理赔、追偿相关事宜。然而，当原告向被告邮寄理赔申请书、汇款凭证等资料时，被告拒绝接收并不再与原告联系。《中国人民共和国合同法》第42条规定，当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况。被告核桃壳公司根本没有保险业务的经营资质。被告陈银山是涉案纠纷发生时核桃壳公司的股东和法定代表人，对外谎称自己为律师身份。陈银山利用核桃壳公司名义“假借订立合同，恶意进行磋商”，并在纠纷发生后，迅速将全部股权转让给司立新和廉长杰，并将核桃壳公司的法定代表人变更为司立新，企图逃避债务。依据《中国人民共和国公司法》第20条的规定，公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。司立新和廉长杰是核桃壳公司的股东，合计持有核桃壳公司的全部股权。核桃壳公司注册资本1000万元。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第22条第2款规定，公司财产不足以清偿债务时，债权人主张未缴出资股东，以及公司设立时的其他股东或者发起人在未缴出资范围内对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。原告为维护自身合法权益诉至法院，恳请法院依法裁决。被告核桃壳公司、司立新下落不明，本院依法向其公告送达应诉材料，通知其到庭参加诉讼。公告期满后，被告核桃壳公司、司立新未到庭答辩，亦未提交答辩状、证据。被告陈银山、廉长杰在法定期限内未提交书面答辩状，未提供任何证据，亦未到庭应诉、答辩。原告泽恩科公司依法提交了证据。本院经审理认定事实如下：1.原告泽恩科公司是一家自然人投资或控股的有限责任公司，其经营范围为制造、销售：不锈钢制品、厨房炊事用具、电热烘焙设备、冷藏设备；货物及技术进出口。被告核桃壳公司原称核桃壳（广东）人才服务有限公司，由被告陈银山及彭翠玉、徐颖祺于2016年8月28日投资设立，被告陈银山任法定代表人。公司注册资本1000万元，被告陈银山及彭翠玉、徐颖祺分别认缴出资650万元、350万元、50万元，占65%、35%、5%股份。上述认缴的出资于2030年12月31日前缴足。被告陈银山及彭翠玉、徐颖祺共同租用中山市汇智电子商务投资管理公司位于中山市东区（石岐区美居产业园）Ｆ幢7楼10卡之三房屋建筑面积5平方米作设立核桃壳公司使用，每月租金75元。2.2018年1月12日，被告陈银山经工商管理部门核准将核桃壳（广东）人才服务有限公司变更为核桃壳公司，并变更经营范围为“其他人力资源服务；法律咨询服务；网上贸易代理；网上商务咨询；销售、网上销售……”。2018年5月14日，被告陈银山将其持有公司的65%股份以1元对价转让给司立新，彭翠玉、徐颖祺分别以1元对价将其确公司的35%、5%股份转让给被告廉长杰，公司法定代表人变更为被告司立新，变更后公司的注册资金仍为1000万元，股东认缴的出资仍为2030年12月31日前缴足。3.2017年3、4月间，原告泽恩科公司与被告核桃壳公司、陈银山通过微信谈论购买雇主责任险相关事宜。被告核桃壳公司向原告出具《雇主责任保险计划书》，该计划书包含方案1、方案2、方案3。原告泽恩科公司最终选定方案1并于2017年3月1日、3月27日向被告核桃壳公司支付费用23108.75元、824.64元，共计23933.39元。之后，原告多次通过微信等向被告核桃壳公司、陈银山索要保险发票，无果。再之后，原告员工陆续出现工伤、死亡等事故，原告遂向被告核桃壳公司、陈银山要求保险理赔，无果。原告遂向本院起诉，请求判如所请。4.原告与被告核桃壳公司、陈银山没有签订保险合同。原告表示，本案不存在向被告咨询保险计划或被告受其所托代为购买保险的问题，原告支付给被告核桃壳公司的23933.39元是直接向其购买雇主责任险的费用；因原告法人与被告陈银山较熟悉，被告陈银山自称系执业律师故对其比较信任，加之原告法律意识不强，没有想到经营保险业务是需要特种审批资质的，轻信了被告；事实上被告陈银山并非执业律师，只是假冒，骗取了原告信任。5.庭审中，原告表示本案案由是缔约过失责任纠纷，原告已在其认知水平内尽了谨慎注意义务，没有过错；被告向原告宣称可在其处购买类似雇主责任险项目，误导原告，应承担缔约过失责任。原告员工黎继新于2017年12月22日入职，于2018年1月13日中午用餐时突然倒地身亡，医院认定为无因死亡。后因其家属数十人围堵厂区，在公安机关调解下双方达成和解，原告支付补偿金80000元。被告应赔偿原告该损失。本院认为，本案原告明确表示其起诉的案由为缔约过失责任纠纷。因被告均无到庭应诉、答辩，综合原告诉称，本案的争议焦点一原、被告的行为是否构成缔约过失；二是被告陈银山作为核桃壳公司股东是否滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人即原告的利益，应否承担责任；三是被告司立新、廉长杰是否应在应缴未缴出资额范围内对上述债务承担责任。本院对此分析如下：一、所谓缔约过失责任，是指当事人在订立合同过程中存在违背诚实信用原则的行为并给对方造成损失而应当承担的赔偿责任。具体来讲，就是指在合同不成立、被确认无效或者被撤销时，一方当事人存在过错；另一方当事人因此遭受损失的，存在过错的一方当事人应当承担赔偿另一方当事人损失的责任。《中华人民共和国合同法》第四十二条规定当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。本案中原告称其购买的为雇主责任保险，而保险业务只有经中国保监会批准设立的相关保险公司才能经营，这是众所周知的常识，而被告核桃壳公司原称核桃壳（广东）人才服务有限公司，其经营范围为人力资源服务、法律咨询服务等等。因此原告作为专业生产、销售不锈钢制品、厨房炊事用具、电热烘焙设备、冷藏设备的专业公司，应当知晓被告核桃壳公司不可能具有直接销售雇主责任险等保险产品的资质，只能提供人力资源、法律咨询等相关服务。结合双方没有签订保险合同、被告核桃壳公司向原告提供的只是保险计划等，原告称其直接与被告签订保险合同有违常规；退一步说若真如原告所称，那原告本身也未尽谨慎注意义务，存在过错。因此双方的行为不符合缔约过失的构成要件，对原告的该项主张本院予以驳回。但被告核桃壳公司已收取的费用共计23933.39元应予退回并计付利息。而原告支付给其员工家属的80000元死亡补偿金，是原告自愿与其员工家属达成的和解，未经工伤认定等法律程序，应由原告自行承担。二、《中华人民共和国公司法》第二十条规定：“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”本案中，被告陈银山与彭翠玉、徐颖祺分别认缴出资650万元、350万元、50万元，占65%、35%、5%股份设立核桃壳公司，认缴的出资于2030年12月31日前缴足。而被告核桃壳公司的办公场所仅为被告陈银山与彭翠玉、徐颖祺租用建筑面积5平方米卡座，每月租金75元；在收取原告23933.39元费用后，在原告索要发票、要求理赔的情况下，被告陈银山将公司搬离原址经营、不接听原告电话并将所占公司股份以极低对价转让、更换法定代表人等等。被告陈银山的上述做法属典型的公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的行为，应当对公司债务承担连带责任。三、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（2）》第二十二条规定：“公司解散时，股东尚未缴纳的出资均应作为清算财产。股东尚未缴纳的出资，包括到期应缴未缴的出资，以及依照公司法第二十六条和第八十条的规定分期缴纳尚未届满缴纳期限的出资。公司财产不足以清偿债务时，债权人主张未缴出资股东，以及公司设立时的其他股东或者发起人在未缴出资范围内对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。”本案中，被告核桃壳公司虽搬离原址经营，但并未解散、清算，而被告司立新、廉长杰作为公司股东认缴的出资尚未届满缴纳期限，因此原告要求其在尚未出资范围内承担连带清偿责任的依据不足，本院不予以支持。被告核桃壳公司、陈银山、司立新、廉长杰无正当理由拒不到庭参加诉讼,亦未向法庭说明正当理由,视为放弃质证和抗辩的权利，由此产生的诉讼风险将由其自行承担。综上，原告诉求有理部分，本院予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第四十二条，《中华人民共和国公司法》第二十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（2）》第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第九十二条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告广东核桃壳商贸有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内向原告中山市泽恩科厨房冷冻设备有限公司返还已付款23933.39元及利息（以23933.39元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率，自2017年3月27日计付至实际清偿之日止）；二、被告陈银山对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回原告中山市泽恩科厨房冷冻设备有限公司的其他诉讼请求。案件受理费2379元（原告已预交），由原告中山市泽恩科厨房冷冻设备有限公司负担1831元，被告广东核桃壳商贸有限公司负担548元（该款被告于本判决发生法律效力之日起七日内迳付原告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。审 判 长  陆永伟人民陪审员  徐 瑾人民陪审员  钟学琼二〇一九年四月二十二日书 记 员  李杰华冯冰冰