福建省漳州市芗城区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽0602民初1038号 原告：广州金之源装饰工程有限公司，住所地广东省广州市增城区新塘镇新塘大道西310号之三，统一社会信用代码：9144010157218428X1 法定代表人：陈国军，总经理。 委托诉讼代理人：吴大锦，福建高轩律师事务律师。 被告：王雷，男，1985年8月19日出生，汉族，住安徽省宿州市埇桥区。 委托诉讼代理人：林景川，福建南州律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蒋彩芬，福建南州律师事务所实习律师。 原告广州金之源装饰工程有限公司（以下简称“金之源公司”）与被告王雷劳动争议一案，本院于2019年1月15日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告金之源公司的委托诉讼代理人吴大锦，被告王雷的委托诉讼代理人林景川均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告金之源公司向本院提出诉讼请求：1、判令原告无需支付被告一次性伤残补助金、停工留薪期工资、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、住院伙食补助费、护理费、经济补偿金等197363.28元；2、判令被告承担本案全部诉讼费用。事实与理由：芗城区劳动争议仲裁委员会作出的芗劳仲案（2018）第211号仲裁裁决书，认定原告应当支付被告一次性伤残补助金、停工留薪期工资、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、住院伙食补助费、护理费、经济补偿金等197363.28元是错误的，没有事实和法律依据。一、被告与原告之间并不存在稳定的管理与被管理的关系，不符合劳动关系的特征，双方是劳务关系。二、被告本人工资应当按3000元/月计算或根据统筹地区经办机构的一般缴费费率核算。1、原、被告双方约定的月工资为3000元。被告在本案劳动仲裁阶段，一方面主张7天的工资为3000元，另一方面主张每日工资300元，不仅自相矛盾而且没有任何证据证明。2、根据《工伤保险条例》的规定，本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。根据《福建省实施办法》规定，工伤保险经办机构根据国家规定的行业差别费率及行业内费率档次，并根据用人单位工伤保险费使用、工伤发生率等情况，适用所属行业内相应的费率档次确定单位缴费费率。因此，被告的本人工资标准应当按照3000元/月计算或统筹地区的一般缴费费率核算。三、被告的伤情不足以构成劳动能力障碍九级和停工留薪期六个月。被告是桡骨远端骨折，桡骨远端骨折非常常见，骨折发生在桡骨远端2～3cm范围内。其伤情不符合《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级（GB/T16180-2014）》第5.2.2（23）款“四肢长管状骨骨折内固定或外固定支架术后”规定的范畴。因此，被告的伤情不足以构成劳动能力障碍九级和停工留薪期六个月的标准。四、原告无需向被告支付经济补偿金。退一万步说，即便原被告双方存在劳动关系，被告入职不满一周发生伤情，原告客观办理缴纳社会保险不能。芗劳仲案（2018）第211号仲裁裁决书以此为由裁决原告支付被告经济补偿金显失公平。综上，请贵院依法判决原告无需支付被告一次性伤残补助金、停工留薪期工资、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、住院伙食补助费、护理费、经济补偿金等费用。 被告王雷辩称，一、原告与被告之间的关系属于劳动关系。根据原告于2018年1月10日向漳州市劳动与社会保障局出示的劳动关系证明，可以证实，王雷系原告在2017年12月2日招聘的员，从事外墙抹灰工种，于2017年12月9日发生人身伤害时，与单位存在劳动关系，原告诉称只是存在劳务关系，不符合客观事实。二、关于被告王雷月工资金额。被告认为，被告从事工种为外墙抹灰的工作，这是一种极为危险的工作，日薪一般为300元每天。同时根据《工资支付暂行办法》第六条规定：“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。”。原告作为用人单位应当对工资记录的数额、时间保存两年以上备查，原告诉称被告月薪为3000元或按统筹地区的标准计算，没有事实依据和法律依据。三、关于被告的伤情。在2018年3月2日，漳州市芗城区人力资源和社会保障局作出芗人社认字（2018）416号《关于王雷工伤认定决定书》：王雷的事故性质属于工伤的决定。2018年7月17日漳州市劳动能力鉴定委员会作出漳劳鉴【因工2018年第十六期】15号《劳动能力鉴定结论通知书》，认定申请人王雷为劳动功能障碍九级、停工留薪六个月。目前，原告认为被告的伤情不构成劳动功能障碍九级、停工留薪六个月，并没有相反的证据加以反驳，其主张不能成立。四、关于经济补偿金。因双方劳动关系已经持续了一段时间，原告仍未让被告享受工伤待遇，也未为被告缴纳五险、也未与被告签订书面的劳动合同，故芗城区劳动仲裁委裁决原、被告解除劳动关系，并裁决原告支付经济补偿金有事实依据和法律依据。综上所述，原告提起劳动争议的诉讼请求无事实依据和法律依据，请求贵院维持芗城区劳动仲裁的裁决结果。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，经双方质证，对于当事人无异议的证据，本院予以确认。 对于双方有争议的证据和事实，本院分析认定如下： 1、被告王雷向本院提供一份《劳动关系证明》以及《关于王雷的工伤认定决定书》，欲证明：原、被告之间属于劳动关系，以及被告王雷因工伤受伤的事实。原告金之源公司质证后认为，其之所以出具该《劳动关系证明》系在被告王雷多次要求下迫于工程进度才出具的，并非原告的真实意思表示，原、被告之间系劳务关系而非劳动关系；而《工伤认定决定书》系基于其所出具的《劳动关系证明》作出的，也不应予以认可。本院认为，原告金之源公司于2017年12月10日出具给被告王雷的《劳动关系证明》载明：“王雷系我单位2017年12月2日招用（临时雇佣）的职工，从事外墙抹灰岗位（工种），月薪3000元，2017年12月9日发生人身伤害时我单位与该职工存在劳动关系”，并附言：“此件仅作为劳动关系证明，是否确认工伤依照有关规定执行”。根据该《证明》中载明的内容可知，原告金之源公司在出具证明时认可被告王雷受伤时系与其存在劳动关系，故在原告金之源公司未提供证据证明其系因被告强迫而出具该份《证明》的情况下，对原告主张双方仅为劳务关系而非劳动关系，本院不予支持。鉴于此，由漳州市芗城区人力资源和社会保障局基于原、被告之间存在的劳动关系而作出的《关于王雷的工伤认定决定书》，认定被告王雷的事故性质属于工伤，本院予以确认。 2、原告提供其出具给被告的《劳动关系证明》一份，欲证明被告每月工资为3000元。被告质证后认为该证据只能证明双方存在劳动关系，但月工资为3000元与被告从事的外墙抹灰的工种并不相符。本院认为，工资是用人单位根据法律规定或行业规定，或根据与劳动者之间的约定，并由用人单位以货币形式支付给劳动者的报酬。因此，本案原告主张月工资3000元，应当提供该工资数额所确定的依据或相应的支付记录等证据予以证明，否则其主张的事实不能成立。被告关于其日工资300元亦无相应的证据予以证实。故本案被告月工资可参照2017年建筑业在岗职工的平均工资标准55685元/年予以确定。 3、被告王雷向本院提供的《劳动能力鉴定结论通知书》以及漳州市人民医院的《出院记录》、《疾病诊断证明书》，欲共同证明被告王雷因本案事故造成劳动功能障碍九级。原告金之源公司质证后认为，被告伤情骨折很常见，不符合工伤的规定，不足以达到九级伤残。本院认为，根据被告王雷的《出院记录》、《疾病诊断证明书》中记载，本案事故造成被告王雷右侧尺骨冠状突骨折、右肘内侧副韧带断裂、右侧桡骨远端骨折，该伤情经漳州市劳动能力鉴定委员会鉴定，作出漳劳鉴〔因工2018年第十六期〕15号《劳动能力鉴定结论通知书》，鉴定结论：劳动功能障碍九级，未达部分生活自理障碍，未达辅助器具配置条件，停工留薪期六个月。该鉴定结论系由具备劳动能力鉴定资质的鉴定机构根据被告王雷的伤情进行鉴定得出，在原告金之源公司无证据足以反驳该份鉴定结论，也未在规定的时间内申请重新鉴定的情况下，本院对该份证据的真实性、关联性及合法性予以采信。 根据原、被告的陈述及庭审的举证质证，本院确认事实如下： 一、被告王雷于2017年12月2日入职原告广州金之源装饰工程有限公司，双方没有签订书面劳动合同，原告没有为被告缴纳社会保险。 二、2017年12月9日上午9时，被告王雷在原告金之源公司承包项目漳州市芗城区大通北路大唐印象项目11幢抹外墙墙灰时，不慎摔倒受伤。事故发生后，被告王雷被送往漳州市人民医院住院治疗16天，出院诊断：右侧尺骨冠状突骨折、右肘内侧副韧带断裂、右侧桡骨远端骨折。 三、2018年1月10日，原告金之源公司开具一份《劳动关系证明》致漳州市劳动和社会保障局，证明“王雷系其单位2017年12月2日招用为临时雇佣的员工，从事外墙抹灰工种，月薪3000元，于2017年12月9日发生人身伤害时单位与其存在劳动关系”。嗣后，被告王雷分别于2018年3月2日向漳州市芗城区人力资源和社会保障局申请工伤认定，于2018年7月17日向漳州市劳动能力鉴定委员会申请劳动功能障碍鉴定，经上述部门认定，被告王雷的事故性质属于工伤，且达劳动功能障碍九级，停工留薪期六个月。 四、2018年10月22日，漳州市芗城区劳动争议仲裁委员会依据被告王雷的申请，作出芗劳仲案字（2018）第211号《仲裁裁决书》，裁定解除被告与原告之间的劳动关系；原告支付被告留薪期工资39150元、一次性伤残补助金58725元、一次性伤残就业补助金45516.64元、一次性工伤医疗补助金45516.64元、住院伙食补助费330元、护理费1600元、经济补偿金6525元共计197363.28元。该份《仲裁裁决书》作出后分别于2018年12月12日、2018年12月17日送达原、被告双方。原告金之源公司因不服该《仲裁裁决书》，于2019年1月15日诉至本院。 诉讼过程中，被告王雷向本院申请对原告金之源公司进行财产保全，并提供担保。本院于2019年1月17日作出（2019）闽0602民初1038号之一民事裁定书，冻结了原告金之源公司所有的价值相当于197363.28元的财产，被告王雷为此支付了财产保全费1507元。 本案争议的焦点：1、原、被告之间是否存在劳动关系；2、原告是否应向被告支付经济补偿；3、原告金之源公司应当支付被告王雷的赔偿项目及金额。 关于第一个焦点，原告金之源公司认为，其与被告王雷之间并不存在稳定的管理与被管理的关系，其出具的《劳动关系证明》系被迫出具，在该份证明中还强调了被告系临时雇佣的职工，因此，原、被告之间仅为劳务关系而非劳动关系。本院认为，根据原告金之源公司所出具的《劳动关系证明》的内容可知，原告认可被告在发生事故时与其之间存在劳动关系，在其无证据证实该份证明系在被告违背其真实意思表示时出具的情况下，对于原告金之源公司的主张，本院不予认可；对于原告金之源公司主张被告王雷系临时雇佣的职工，本院不予支持。原、被告之间存在事实劳动关系的事实，本院予以确认。 关于第二个焦点，原告金之源公司认为，即使原、被告之间存在劳动关系，因被告入职不满一周发生伤情，原告存在缴纳社会保险客观不能的情形，不存在过错，也不应当支付经济补偿金。本院认为，根据《中华人民共和国社会保险法》第五十八条“用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保障经办机构申请办理社会保险登记，未办理社会保险登记的，由社会保险经办机构核定其应当缴纳的社会保险费”之规定可知，用人单位自用工之日起即有为劳动者办理社会保险登记和缴纳社会保险费的义务，但有三十日的宽限期，自用工之日起的三十日内缴纳社会保险费符合法律规定，超过三十日仍不缴纳社会保险费即属违法。本案中，被告王雷于2017年12月9日入职，在入职一周即发生工伤，其伤情经劳动能力鉴定委员会鉴定停工留薪期为六个月，在停工留薪期内，原、被告双方的劳动关系依然存续，故被告王雷与原告金之源公司劳动关系存续期间为2017年12月9日至2018年6月9日。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项“未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除合同”以及第四十六条第一项“劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿”之规定，原告金之源公司在双方劳动关系存续的期间里，未能在法定的宽限期内为被告王雷缴交社会保险费，被告王雷有权要求解除双方之间的劳动合同，并要求原告金之源公司支付经济补偿。另外，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款的规定：“经济补偿按劳动者在本单位的工作年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，六个月以上不满一年的，按一年计算”，结合原、被告劳动关系存续期间可知，被告王雷在原告金之源公司的工作年限符合六个月以上不满一年的标准，故原告金之源公司应向被告王雷支付一个月的经济补偿，又因被告王雷的工资如上述证据分析可参照2017年度建筑业在岗职工的平均工资标准55685元/年，故被告王雷的经济补偿计为55685元/年÷12个月=4640元。 关于第三个焦点，如前述分析，原、被告之间形成劳动关系，根据《工伤保险条例》第六十二条第二款“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”之规定，原告金之源公司作为用人单位，未为被告王雷缴纳工伤保险，故其应当按照《工伤保险条例》的规定支付被告王雷相应的赔偿项目；另，因原告金之源公司与被告王雷均无证据证明其月工资标准，故本院参照2017年度建筑业在岗职工的平均工资标准55685元/年，即55685元/年÷12个月=4640元/月的标准计算被告王雷的各项赔偿项目金额。据此，被告王雷的各赔偿项目及金额如下：1、住院伙食补助费320元，被告王雷住院16天，应参照本地国家机关一般工作人员的出差伙食补助20元/天的标准予以确定，因此住院伙食补助费为20元/天×16天=320元。2、住院护理费3026元，被告王雷住院16天，其住院期间护理费标准可参照2017年在岗职工的平均工资标准69029元/年计算为69029元/年÷365天×16天=3026元。3、停工留薪期工资27840元，被告王雷的伤情经漳州市劳动能力鉴定委员会鉴定停工留薪期为6个月，根据《工伤保险条例》第三十三条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”之规定，故该项目计为4640元/月×6个月=27840元。4、一次性伤残补助金41760元，被告王雷伤情经鉴定为劳动功能障碍九级，根据《工伤保险条例》第三十七条第一款第一项规定，九级伤残为9个月的本人工资，故该项目计为4640元/月×9个月=41760元。5、一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金合计93404.4元，根据《福建省实施办法》第二十七条“五级至十级工伤职工一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金分别计算，其标准分别按照所在统筹地区最后一次公布的人口平均预期寿命与解除或者终止劳动关系时年龄之差以及解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算……九级，每满一年发给0.2个月”之规定，故被告王雷计算的一次性工伤医疗补助金46702.2元，以及一次性伤残就业补助金46702.2元均未超过法律规定的标准，故本院予以支持。以上合计166350.4元。 综上，本院认为，被告王雷系在为原告金之源公司承包的工程项目涂抹外墙墙灰时不慎摔倒受伤，该事故性质属于工伤，原告金之源工资作为用人单位，在未为被告王雷投保工伤保险的情况下应当承担被告王雷因工伤所造成的各项损失合计166350.4元，芗城区劳动争议仲裁委员会作出的《仲裁裁决书》裁定原告金之源公司支付被告王雷197363.28元，超过部分，本院不予支持。据此，根据《中华人民共和国社会保险法》第五十八条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条，《福建省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十六条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下： 一、解除原告广州金之源装饰工程有限公司与被告王雷之间的劳动关系。 一、原告广州金之源装饰工程有限公司应于本判决发生法律效力之日七日内支付被告王雷住院伙食补助费、住院护理费、停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金合计166350.4元。 二、原告广州金之源装饰工程有限公司应于本判决发生法律效力之日七日内支付被告王雷经济补偿4640元。 三、驳回原告广州金之源装饰工程有限公司的其他诉讼请求。 本案受理费10元，减半收取计5元，财产保全费1507元，均由原告广州金之源装饰工程有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省漳州市中级人民法院。 审判员  谢文清 二〇一九年四月二十四日 书记员  孙通妹