山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终120号上诉人（原审原告）：中铁十九局集团第五工程有限公司，住所地辽宁省大连市金州区拥政街道586号。法定代表人：苗博宇，董事长。委托诉讼代理人：邓群，北京市东元律师事务所律师。委托诉讼代理人：**，该公司职员。被上诉人（原审被告）：山东文莱高速公路有限公司，住所地山东省济南市旅游路28666号103楼第4层104号-419。法定代表人：王强，董事长兼总经理。被上诉人（原审被告）：广州胜洲投资有限公司，住所地广东省广州市天河区冼村路11号之二27层自编05B单元。法定代表人：贾绍连，执行董事。委托诉讼代理人：方晓丹，法务部经理。被上诉人（原审被告）：国开发展基金有限公司，住所地北京市西城区复兴门内大街18号国家开发银行。法定代表人：马欣，执行董事。委托诉讼代理人：王宏，山东舜达律师事务所律师。委托诉讼代理人：张胜锋，山东舜达律师事务所律师。上诉人中铁十九局集团第五工程有限公司（以下简称中铁十九局）因与被上诉人山东文莱高速公路有限公司（以下简称文莱高速）、广州胜洲投资有限公司（以下简称胜洲投资）、国开发展基金有限公司（以下简称国开基金）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省威海市中级人民法院（2017）鲁10民初398号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月15日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。中铁十九局上诉请求：1、判令撤销山东省威海市中级人民法院（2017）鲁10民初398号民事判决第四项；2、改判被上诉人二广州胜洲投资有限公司对被上诉人一山东文莱高速公路有限公司履行第二、三项判决义务承担连带责任；3、判令被上诉人三国开发展基金有限公司对被上诉人一山东文莱高速公路有限公司履行第二、三项判决义务承担连带责任；4、本案诉讼费用由各被上诉人方承担。事实与理由：被上诉人一文莱高速系被上诉人二胜洲投资和被上诉人三国开基金，依据胜洲投资与山东省政府有关部门签订的投资协议和特许经营权协议等，设立并合资经营的PPP项目公司。2014年10月，文莱高速通过山东省交通厅官方网站公开发布文莱高速公路项目建设施工招标信息，上诉人中铁十九局等施工企业中标，并与文莱高速签订了施工合同，向文莱高速缴纳保证金共计2433万元。中铁十九局按照业主2015年4月30日开工的要求，于2015年3月初组织人员、机具进场到位，完成了项目部驻地、搅拌站建设等项目施工准备工作。然而，由于文莱高速资金不到位，致使文莱高速公路项目建设无法正常进行。山东省政府鉴于社会资本方（即胜洲投资）对政府方严重违约，与社会资本方（即胜洲投资）解除了合同关系，并变更文莱高速公路项目法人为山东省荣潍高速公路有限公司，文莱高速由此失去了进行文莱高速公路建设和运营的主体资格，被迫退出了涉案工程项目。由于中铁十九局与文莱高速签订的施工合同无法继续履行，合同目的无法实现，又鉴于文莱高速退出文莱高速公路项目后即处于失联状态，至今下落不明，中铁十九局向一审法院提起诉讼，请求判令解除与文莱高速签订的施工合同，要求判令文莱高速返还保证金2433万元，并赔偿中铁十九局各项损失。同时，中铁十九局基于胜洲投资和国开基金怠于履行股东清算义务，致使文莱高速无法正常清算的事实，请求法院判令胜洲投资、国开基金依据公司法及相关司法解释的规定，对文莱高速履行前述返还和赔偿义务承担连带责任。一审法院经审理，支持了中铁十九局对文莱高速提出的返还保证金和赔偿利息损失的请求，但驳回了中铁十九局关于要求文莱高速赔偿人工费、租赁费和折旧费损失，及要求胜洲投资、国开基金对文莱高速债务承担连带责任的请求。中铁十九局认为一审判决在文莱高速是否处于应解散清算状态，及胜洲投资、国开基金是否应对文莱高速债务承担连带责任等问题上，事实不清，证据不足，举证责任分配不当，判决有失公正。一、本案的争议焦点在于文莱高速是否存在应当清算的情形及胜洲投资、国开基金应否对文莱高速债务承担连带责任。一审法院以一纸工商登记信息查询资料否定文莱高速清算事由已经发生的法律事实，显失公正。中铁十九局一审期间向法院提供了文莱高速清算事由已经发生、公司无法正常经营、股东应当承担清算义务的相关证据：1、山东省交通厅文莱项目招标文件。证明文莱高速系依据社会资本方与政府签订的投资协议和特许经营权协议设立，是典型的PPP项目公司。2、文莱高速公司《章程》。《章程》第三条规定了公司经营范围和特许期限：文莱高速经营范围仅限于涉案的特许经营权项目。就本案来说，若特许经营权项目被政府收回，“皮之不存毛将焉附”？文莱高速不可能继续经营。《章程》第四十四条、四十五条规定了解散事由和清算办法：文莱高速所有经营活动仅以特许经营期限为限，现文莱高速特许经营权被政府收回（视同四十五条“公司特许经营期限届满”之情形发生），解散事由已经发生是铁证如山的事实，任何曲解都是有失公正的。3、山东省发改委关于同意变更文莱项目法人的文件。证明文莱高速已于2017年4月被剥夺了特许经营权，项目被政府强制收回，标志着文莱高速章程规定的解散事由已经出现，公司此时己达清算的时间节点。4、法院送达公告。证明因查询不到文莱高速的下落，且国开基金亦不能当庭提供文莱高速的办公地点，及人员、资产、账册和重要文件的下落，一审法院多次以公告形式向文莱高速送达开庭传票，但文莱高速仍未到庭参加诉讼，其已经无法进行清算。文莱高速经法院多次公告送达开庭传票，均未到庭参加诉讼。胜洲投资经法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。国开基金向一审法院提交了用于证明文莱高速尚在正常经营的证据（但其有意回避了公司解散事由已经发生这个焦点问题）：1、工商信息查询资料。证明文莱高速作为企业法人仍然存续，营业执照没有被注销，公示信息没有显示其经营异常。2、山东省交通厅情况说明。证明文莱高速与文莱项目新项目法人荣潍公司正在办理资产核查。综合比较中铁十九局与国开基金双方的证据，不难看出胜洲投资、国开基金并未能否定文莱高速解散清算事由已经出现的事实，且其混淆了公司解散事由与公司仍然存续两个完全不同的概念。首先、公司清算事由是由文莱高速《章程》规定的，它不由公司是否存续及是否还在经营所决定。国开基金既不能否定文莱高速被政府剥夺项目特许经营权，早已退出项目经营的事实，而这正是《章程》所定义的解散事由，也未能提供文莱高速的经营地点及其正常经营的直接证据，诸如纳税证明、人员工资及社保缴纳证明，公司经营的其他成本支出等。其次、国开基金提供的山东省交通厅的“情况说明”进一步证明了文莱高速被剥夺项目特许经营权、早已退出文莱项目的事实，且证明文莱高速在退出项目时并未与新项目法人荣潍高速公路有限公司办理资产清点和交接手续，此将对解散清算将产生不良影响。第三，依据文莱高速章程，文莱高速作为特许经营项目公司，不能从事除文莱项目以外的其他经营业务，亦不能变更经营范围。工商信息查询资料也证明文莱高速的公司章程和经营范围未有任何变更，由此足以证明文莱高速在退出文莱项目经营后已经停止了经营活动，属于被政府剥夺特许经营资格后应即行解散清算的法定情形；二、一审法院在举证责任分配方面存在严重错误。根据公司法及相关司法解释规定，胜洲投资、国开基金等公司股东应就文莱高速财产、账册和重要文件完整等承担举证责任，其有义务证明文莱高速仍可以正常清算，否则将被视为举证不能，其应对文莱高速债务承担连带责任。一审法院将证明文莱高速不能正常清算的举证责任强加给中铁十九局一方，这明显违背了公司法及最高人民法院证据规则的相关规定，相关判决显失公正。三、工商登记信息及山东省交通厅“情况说明”不能否定公司章程效力，不能否定清算事由已经发生的事实。1、现行工商企业登记管理实行的是形式审查制度，公示的登记信息不能保证符合文莱高速的实时经营情况，不能作为民事诉讼的直接证据使用，公司是否被吊销营业执照与公司出现解散清算事由并不属于同一范畴。同样，公司出现解散清算事由与公司是否还在经营也不属于同一范畴。一审判决显然混淆了以上不同的概念，认定事实错误。2、国开基金以工商登记信息主张己长期失联的文莱高速仍在正常经营，就好比以公民户口簿登记信息对抗医院开具的死亡证明一样。依据文莱高速公司《章程》规定，本案政府变更项目法人的文件在功能上相当于文莱高速的死亡证明（解散清算证明），而国开基金提供的工商登记信息则相当于公民户口簿登记信息。以公民户口簿登记信息对抗医院开具的死亡证明是荒谬的，因为前者显示的仅仅是登记信息，而后者反映的则是法律事实。在法律关系的认定方面，人民法院首先应当采信的是法律事实，而不是片面的登记信息，一审判决以工商登记信息否定文莱高速公司《章程》规定的解散清算事由，不符合民事诉讼法和最高人民法院证据规则的规定。3、公司清算与因股东怠于履行清算义务产生的法律责任二者之间不可混淆。依据公司法及司法解释，公司解散事由出现时，股东即需在法定期间内及时履行公司解散清算义务，然后申请办理公司注销手续。现文莱高速解散事由已经出现，而国开基金等未及时履行解散清算义务已经是不争的事实。由此，中铁十九局要求其承担相应的法律责任确有事实依据和法律依据。国开基金等必须承担举证义务，通过证明文莱高速能否正常清算，即证明文莱高速资产、账册、重要文件等是否完整，来决定其对文莱高速债务究竟是承担连带责任，还是相对较轻的补充赔偿责任。4、根据《公司法》和《中华人民共和国公司登记管理条例》规定：公司成立后无正当理由超过6个月未开业的，或者开业后自行停业连续6个月以上的，可以由公司登记机关吊销营业执照。本案文莱高速停业已经远远超出六个月的法定期限，至于工商部门尚未吊销其营业执照，并不能构成国开基金等公司股东逃避清算义务和责任的正当理由。《公司法》的逻辑是公司“停业连续六个月以上的”可以被吊销营业执照，不能被曲解为公司未被吊销营业执照即属于正常经营。此外，公司登记部门公示信息的证据效力不能等同于公证法律文书，人民法院的庭审调查义务和责任也不能变相转移给工商登记部门。5、国开基金在一审期间提交山东省交通厅《关于文莱高速公路项目的情况说明》（以下简称“情况说明”），说明文莱高速与荣潍公司正在办理资产核查，试图以此证明文莱高速资产完好和处于正常经营状态，但中铁十九局一审提交的政府信息公开文件已经证明山东省交通厅并未组织或参与过相关活动，而政府信息公开文件的法律效力高于一般性的“情况说明”。况且，山东省交通厅“情况说明”并未阐明受文主体、说明的对象及说明的目的，未声明该“情况说明”可作为诉讼证据使用。即便假定该“情况说明”为证人证言，在证人未出庭情况下，其证言也不具有证据效力。此外，“情况说明”亦不能否定文莱高速公司《章程》规定的解散清算事由已经出现的事实。综上，中铁十九局的上诉请求确有充分的事实依据和法律依据，各被上诉人均应对中铁十九局承担相应的法律责任，故此中铁十九局提出上诉，请求人民法院依法查明事实，改判被上诉人广州胜洲投资有限公司和国开发展基金有限公司对被上诉人山东文莱高速公路有限公司履行判决义务承担连带责任。补充：第一、公司法规定的公司解散事由可以依据公司章程规定。公司营业期限届满或章程规定的其他解散事由，两者都为法定的公司解散事由。《公司法》第一百八十一条规定。第二、文莱高速章程规定“特许经营期限届满”亦为公司解散事由。文莱高速章程第四十五条第（一）项亦规定营业期限届满或章程规定的其他解散事由，以及第（三）项特许经营期限届满等，均属于公司解散事由。1、文莱高速章程规定公司营业期限以特许经营期限为限。2、章程中“公司特许经营期限届满”的解散清算事由也已发生。山东省发改委关于同意变更文莱项目法人的文件。证明文莱高速已于2017年4月被剥夺了特许经营权，项目被政府强制收回，标志着文莱高速章程规定的解散事由已经出现，公司此时已达清算的时间节点（详见山东省发改委《关于统一变更文莱至莱阳高速公路工程项目法人的函》）。三、文莱高速已被山东省工商局列入经营异常名录。文莱高速经营范围仅限于特定的特许经营权项目，不能从事其他经营业务，其被取消文莱高速公路项目特许经营权后，并未申请变更经营范围，而是主动停止了经营活动（见章程相关内容截图）。文莱高速现已被山东省工商局列入经营异常名录（见企《查查网》站信息）。四、工商登记信息不能否定文莱高速发生解散事由的事实，公司存续与公司发生解散事由之间没有必然联系。首先，公司存续与否与法定解散事由无关，因此公司登记信息不能作为被告否定文莱高速发生法定解散事由的相关证据，被告文莱高速应当依据其公司章程关于公司解散事由的明确规定进行清算，被告广州胜洲公司和国开基金公司应对其未及时履行清算义务的后果承担相应的法律责任；其次，《公司登记管理条例》规定工商登记部门对登记材料仅作形式审查，不做实质审查，由申请人对申报材料的真实性负责。因此，工商登记信息不能作为证明公司是否存在法定解散事由的直接证据。国开基金辩称，一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确。一审法院认定：根据工商登记资料显示，文莱高速仍处于在营状态，尚未进入清算程序，且2018年6月22日，山东省交通厅《关于文莱高速公路项目的情况说明》显示，文莱高速工程项目施工情况已安排会计师事务所进行资产核查，项目交接工作正在进行中，现有证据不足以证实文莱高速存在财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算等情形。中铁十九局诉讼中亦未能提供初步证据证明文莱高速无法进行清算，也未申请文莱高速进行强制清算或破产清算。一审法院据此驳回上诉人中铁十九局关于国开基金承担连带责任的诉讼请求，认定事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持。二、国开基金不具备公司法关于股东“怠于履行清算义务、承担连带责任”的构成要件，上诉人的诉求没有事实和法律依据，依法应当予以驳回。上诉人中铁十九局在一审中的诉讼请求的是施工合同中的保证金以及其他债务赔偿问题，按照合同相对性原则，应当由文莱高速负责，国开基金作为股东，只要完成了出资义务，就不再对公司的债务承担责任。公司的财产和股东的财产是分开的，债权人的债权由公司的责任财产予以保障，这是公司法的基本规定，是有限责任公司的应有之义，国开基金不是本案被告的适格主体。上诉人一再反复强调文莱高速经营的项目主体发生了变更，股东应当进行履行清算义务，国开基金因此要承担连带责任。这是对公司法基本原理和规定的错误理解，是一种错误逻辑。我国关于清算义务和股东连带责任的承担的规定是《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十八条第二款的规定：有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。该条款规定了股东承担连带责任的构成要件：第一，股东怠于履行清算义务；第二，（怠于履行义务）导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失；第三，（账目灭失）导致无法清算的结果。第四，（因无法清算）导致债权人受到损失。这四个要件必须全部具备，股东才对公司债务承担连带责任。目前，根据山东省交通厅出具的“情况说明”、文莱高速工商信息等证据证明：1、文莱高速的资产正在核查中，文莱高速的账簿和财产是存在的。如果文莱高速的主要财产、账册、重要文件等灭失了，核查工作根本无法进行，如果无资产，也无需进行核查；2、由于高速公路项目施工的资产量大、关系复杂，还有新旧施工企业的交易和变更等因素，核查的时间较长，不能认定公司财产无法清算；3、国家发展基金是贯彻党中央、国务院稳增长和调结构的重要金融工具，是国家特殊时期的专项投资，且基金申报和核准一直处于保密状态，资金来源和用途特殊，政策性强。国开基金不参与文莱高速经营管理，不掌握账目，不存在违法的可能性。上述构成要件并不具备，因此，国开基金不应承担连带责任。三、根据证据规则，上诉人没有完成自己的举证责任，应当承担不利后果。根据山东高院民二庭2018-07-17发布的《关于审理公司纠纷案件若干问题的解答》中的第14条规定，从平衡双方当事人利益的角度考虑，可以先由债权人提供初步证据，例如公司被吊销营业执照多年且无人管理，人民法院已作出公司无财产可供执行的民事裁定书等，再由公司股东举证进行抗辩，例如提供公司账册，或者有证据证明公司无财产可供执行的现状并非怠于清算所致，而是在公司吊销之前已无财产等。文莱高速并不属于PPP项目的项目公司，其股东并没有当地政府资本。山东省交通厅对各施工单位与文莱高速的纠纷也是建议按照合同相对性原则进行民事纠纷处理。目前文莱高速的资产有关单位正在进行核查，并不存在灭失或财产损失的情况。现在上诉人没有提出任何证据，仅凭主观猜测就提出股东对公司债务承担连带责任的诉求，该诉求违背了公司法及合同法的基本原则，其诉求不应获得支持。四、上诉人混淆了诉讼程序与清算程序，其诉讼请求不应得到支持。清算程序属于特殊程序，与诉讼程序不同，清算能否认定应由专用的清算程序解决，不宜在诉讼程序中进行认定。基础债权债务纠纷的诉讼程序，审理范围和公司清算并非同一法律关系，诉讼主体不同且诉讼程序设计不同，审理焦点不同。债务人公司能否提供现有财务账册等文件开展清算，作出判断的专业要求较强，清算组进行判断是妥当的，法院在诉讼程序中给予认定正当性不足。只有发生账目完全丢失等情况下，清算程序完全没有必要开展，债权人才能在基础债权诉讼中直接起诉股东担责。（即只有在经清算程序，无财产或账册等不能继续清算、即清算不能终结无法清算后，债权人才能要求股东承担连带责任）。清算程序是股东担责的前置条件。追究股东的连带清偿责任是以债务人进行强制清算或破产清算为条件的。债权人需要启动清算程序另行起诉，这是另外一个案件，根本不是现在的建设施工合同纠纷诉讼程序可以解决的。上诉人在一审中并未提出对文莱高速的清算或破产申请，一审法院依法予以驳回其诉讼请求符合法律规定。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上述请求依法应当予以驳回。补充：根据《公司法（司法解释二）》第十八条第一款的规定，有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东未在法定期限内成立清算组开始清算，导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失，债权人主张其在造成损失范围内，对公司债务承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。在该规定中，在性质上讲是侵权责任，其构成要件必须由导致公司财产贬值、流失、灭失等情况。另外，在2018年7月省高院民二庭《关于审理公司纠纷案件若干问题的解答》第十四项规定了，债权人应当提出初步证据，但是现在债权人没有提供任何证据证明文莱高速的财产贬值、流失或灭失。因此，上诉人的主张是不成立的。文莱高速、胜洲投资未作答辩。中铁十九局向一审法院起诉请求：1.解除中铁十九局与文莱高速签订的文莱高速公路WLS3标段的施工合同；2.判令文莱高速返还中铁十九局投标保证金和履约保证金共计2433万元；3.判令文莱高速赔偿中铁十九局损失822万元（其中人员工资460万元，折旧费50万元，场地租赁费50万元，利息262万元）；4.判令胜洲投资对文莱高速未实际出资范围内承担补充赔偿责任；5.判令国开基金对文莱高速未实际出资的范围内承担补充赔偿责任；6.诉讼费由文莱高速、胜洲投资、国开基金承担。本案诉讼过程中，中铁十九局将上述第4、5项诉讼请求变更为：4.判令胜洲投资对文莱高速返还保证金、赔偿损失等承担连带责任；5.判令国开基金对文莱高速返还保证金、赔偿损失等承担连带责任。一审法院认定事实：文莱高速成立于2013年4月15日，目前处于在营状态，法定代表人为王强，注册资本13.34亿元，股东为国开基金和胜洲投资，其中国开基金2016年4月26日认缴出资额6亿元，胜洲投资2015年2月3日认缴出资额7.34亿元，公司的经营范围为文登至莱阳高速公路项目及配套服务设施的筹划、设计、建设和经营管理。国开基金分别于2015年11月24日和2016年2月3日以委托投资的形式向文莱高速公司账户注入资金1亿元和5亿元。经文莱高速公开组织招投标，中铁十九局于2015年3月24日中标山东省文登至莱阳高速公路（路基、桥梁、隧道、预制）WLS3#标段，中标价格213306370元。2015年4月，中铁十九局与文莱高速签订了山东省文登至莱阳公路工程（路基、桥梁、隧道、预制）工程WLS3标段施工合同。中铁十九局向文莱高速支付山东省文登至莱阳高速公路WLS3#标段保证金共计24330637元，具体情况如下：2015年1月4日通过工商银行分三次向文莱高速开户行华夏银行股份有限公司济南市城东支行（账号10×××27）支付180万元，2015年1月5日通过建设银行分两次向文莱高速上述账号支付120万元，2015年2月2日通过农业银行向文莱高速开户行城市商业银行青岛银行股份有限公司济南舜耕支行（账号81×××26）分两次支付21330637元。2017年5月30日，山东省交通厅就文登至莱阳高速公路投资人组织进行了第二次招标。2018年6月22日，山东省交通厅《关于文莱高速公路项目的情况说明》显示，根据山东省发展和改革委员会《关于同意变更文登至莱阳高速公路工程项目法人的函》（鲁发改交通函[2017]73号）和山东省交通运输厅《关于转发的通知》（鲁交规划函[2017]6号）文件精神，莱阳高速公路工程项目法人由文莱高速变更为山东荣潍高速公路有限公司，文莱高速工程项目施工情况已安排会计师事务所进行资产核查，项目交接工作正在进行中。另查，文莱高速公司章程第四十四条规定，公司的建设准备期2年，建设期限3年，收费年限拟定为24年10个月；自项目开工之日计算建设施工年限……与本项目及公司相关或以公司名义签署的公司、协议及各类承诺性文件的有效期均不超过本项目的特许经营期限。第四十五条规定，公司有下列情形之一的，将解散并依法进行清算：……（三）公司特许经营期限届满……对有争议的关于中铁十九局损失情况，一审法院认定如下：本案诉讼过程中，中铁十九局申请对其损失情况进行鉴定，一审法院委托威海英华工程咨询有限公司进行鉴定，2018年7月25日，威海英华工程咨询有限公司退函称：人员工资损失和设备折旧损失因无法确定进场、撤场时间及数量无法进行鉴定；场地租赁费损失因鉴定依据不足，无法确定场地租赁费的具体数额；贷款利息损失，可参照同时期银行利息，不需要鉴定。根据中铁十九局提交的证据不足以证实人员工资损失和设备折旧损失确实发生及具体数额，故中铁十九局的该部分主张，一审法院不予支持。关于场地租赁费用，中铁十九局提交的租赁合同、收款收据、单方记账凭证和未加盖银行公章的中国银行业务结算申请书不足以证实中铁十九局实际支付了其主张的租赁费用。2017年5月30日，山东省交通厅就文登至莱阳高速公路投资人公开组织进行了第二次招标之后，2017年7月19日，中铁十九局又通过中国银行向乳山市下初建筑公司和高琦分别汇款98500元、179941.3元，从银行汇款单据看，该款项已经实际支付。一审法院认为，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的，当事人可以解除合同。根据山东省发展和改革委员会《关于同意变更文登至莱阳高速公路工程项目法人的函》和山东省交通运输厅《关于转发的通知》的文件精神，莱阳高速公路工程项目法人由文莱高速变更为山东荣潍高速公路有限公司，2017年5月30日，山东省交通厅已就文登至莱阳高速公路投资人组织进行第二次招标。鉴于文登至莱阳高速公路工程项目的相关权限已经转移，中铁十九局与文莱高速签订的建设工程施工合同的根本目的无法实现，中铁十九局诉请解除与文莱高速签订的建设工程施工合同，合法有据，一审法院予以支持。双方合同解除后，尚未履行的中止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。在合同履行过程中，中铁十九局向文莱高速支付保证金24330637元，目前建设工程施工合同已无法继续履行，合同解除后，中铁十九局诉请返还保证金2433万元，合法有据，一审法院予以支持。关于中铁十九局的主张的相关损失，中铁十九局主张其存在人员工资、设备折旧、场地租赁损失，但其提交的证据缺乏真实性、关联性和合法性，不足以证实上述损失已实际发生及损失的具体数额。经中铁十九局申请，一审法院委托鉴定，威海英华工程咨询有限公司复函称，现有证据无法对人员工资、设备折旧、场地租赁损失进行鉴定，中铁十九局应对此承担举证不能的法律后果。目前，中铁十九局虽提交证据证实，其于2017年7月19日通过中国银行向乳山市下初建筑公司和高琦分别汇款98500元、179941.3元，该款项已实际到账，但此前，2017年5月30日，山东省交通厅已经就涉案项目公开组织第二次招投标，中铁十九局已经知道或应当知道涉案工程项目无施工可能，其仍支付上述场地租赁费用、征地费用，由此造成的扩大损失，其应自行承担。退一步讲，即使中铁十九局为工程前期准备进行了部分投入，因中铁十九局已就同一工程项目与山东省荣潍高速公路有限公司另行签订合同并实际履行，该部分前期损失已作为后期得山东省荣潍高速公路有限公司项目的实际支出，根据损益相抵原则，该部分损失已不存在。关于利息损失，鉴于涉案建设工程施工合同系因文莱高速的单方原因导致不能履行，中铁十九局不存在过错，故自投标保证金和履约保证金支付之日起至实际返还之日止的同期银行贷款利息损失应全部由文莱高速负担，而中铁十九局现诉请的利息损失262万元并未超出上述期段的法定利息数额，故中铁十九局诉请文莱高速支付利息损失262万元，理由正当，一审法院予以支持。关于胜洲投资和国开基金的责任问题。中铁十九局主张基于胜洲投资和国开基金怠于履行对文莱高速的清算义务，导致文莱高速财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，胜洲投资和国开基金应对文莱高速的债务承担连带清偿责任。目前，工商登记资料显示，文莱高速仍处于正常经营状态，尚未进入清算程序，且2018年6月22日，山东省交通厅《关于文莱高速公路项目的情况说明》显示，文莱高速工程项目施工情况已安排会计师事务所进行资产核查，项目交接工作正在进行中，现有证据不足以证实文莱高速存在财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算的情形。中铁十九局诉讼中亦未能提供初步证据证明文莱高速无法进行清算，也未申请对文莱高速进行强制清算或破产清算。故中铁十九局之上述主张，与事实不符，缺乏证据支持，一审法院不予采纳。综上所述，中铁十九局的部分诉请符合相关法律规定，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十八条之规定，判决如下：一、解除中铁十九局集团第五工程有限公司与山东文莱高速公路有限公司于2015年4月签订的山东省文登至莱阳公路工程（路基、桥梁、隧道、预制）工程WLS3标段施工合同；二、山东文莱高速公路有限公司于本判决生效后十五日内返还中铁十九局集团第五工程有限公司保证金2433万元；三、山东文莱高速公路有限公司于本判决生效后十五日内赔偿中铁十九局集团第五工程有限公司保证金利息损失262万元；四、驳回中铁十九局集团第五工程有限公司的其他诉讼请求。如果山东文莱高速公路有限公司未按本判决指定的履行期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费204550元，公告费950元，由原告中铁十九局集团第五工程有限公司负担35355元，被告山东文莱高速公路有限公司负担170145元。二审中，中铁十九局向本院提交《企业信用信息公示报告》，证明文莱高速目前被山东省市场监督管理局列入异常经营名录，原因为：通过登记的住所或经营场所无法与企业取得联系。国开基金质证：对该证据的真实性无异议，但对证明目的有异议。文莱高速目前被列入异常经营名录，是通过登记的住所或经营场所无法与企业取得联系，但列入异常经营名录并不等于存在法定的公司解散事由，该经营异常可通过其他信息进行移出，这属于工商行政管理行为，不足以证明上诉人的证明目的。本院认为，上述证据的来源为国家企业信用信息公示系统，为政府部门公示信息，国开基金对该证据的真实性无异议，本院予以采信。根据上述本院所采信的证据，本院认定如下事实：2019年3月11日，文莱高速被山东省市场监督管理局列入异常经营名录，列入原因：通过登记的住所或经营场所无法与企业取得联系。本院查明的其他事实与一审法院认定的事实一致，本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，根据中铁十九局的上诉与国开基金的答辩，本案争议的焦点为：胜洲投资、国开基金是否应当对文莱高速应当返还的保证金及赔偿保证金利息承担连带责任。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十八条第二款的规定：有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。该条款规定了股东承担连带责任的情形。即只有在经清算程序，无财产或账册等不能继续清算、即清算不能终结无法清算后，债权人才能要求股东承担连带责任。目前，根据山东省交通厅出具的“情况说明”、文莱高速工商信息等证据，尚不能直接推定出文莱高速主要财产、账册、重要文件等灭失并导致无法清算的结果。同时，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十八条第一款的规定，有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东未在法定期限内成立清算组开始清算，导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失，债权人主张其在造成损失范围内对公司债务承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。本案中，虽然目前文莱高速被山东省市场监督管理局列入异常经营名录，但尚未进入清算程序，本院根据现有证据无法对文莱高速的公司股东应否承担责任及承担赔偿责任还是连带责任作出判断。因此，本院对中铁十九局提出的“胜洲投资、国开基金应当对文莱高速应当返还的保证金及赔偿保证金利息承担连带责任”上诉请求不予支持。中铁十九局可申请对文莱高速进行强制清算或破产清算，并根据情况，另行提起诉讼主张权利。综上所述，中铁十九局的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费35192元，由中铁十九局集团第五工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  栾建德审判员  李守军审判员  张 豪二〇一九年四月二十二日书记员  郭玉淼