云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）云01民初195号原告：王玉洪，男，回族，住址：云南省昆明市盘龙区。委托诉讼代理人：张玉明，云南三德律师事务所律师，特别授权代理。被告：云南博欣房地产开发有限公司。住所地：云南省昆明市西山区广福路省委对面博欣商务楼4楼。法定代表人：孟贵明，该公司董事长。委托诉讼代理人：高斌，云南北川律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：杨贽亦，云南北川律师事务所律师，特别授权代理。第三人：董学和，男，彝族，住址：云南省昆明市西山区。委托诉讼代理人：田阳，云南泓旷律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：沈汉卿，云南八谦律师事务所律师，特别授权代理。原告王玉洪与被告云南博欣房地产开发有限公司（以下简称：“博欣公司”）、第三人董学和合资、合作开发房地产合同纠纷一案，本院于2018年1月22日立案后，依法组成合议庭于2018年5月16日、5月28日组织各方当事人进行证据交换。因原告提出对涉案的房地产项目各方当事人出资金额以及所占比例、项目是否有利润以及具体金额申请鉴定评估。本院于2018年6月20日依法委托云南云岭司法鉴定所进行评估鉴定，该鉴定所于2018年12月25日出具鉴定评估意见，2019年1月8日，本院组织各方当事人对于该鉴定意见进行质证，鉴定人出庭接受询问。2019年2月15日组织各方当事人进行质证，并于2019年4月2日公开开庭审理了本案。原告王玉洪及其委托诉讼代理人张玉明、被告博欣公司委托诉讼代理人高斌、杨贽亦，第三人委托诉讼代理人田阳、沈汉卿到庭参加了诉讼。本案经报请延长审理期限。现已审理终结。原告王玉洪向本院提出诉讼请求:1、判令被告云南博欣房地产开发有限公司立即返还原告投入的资金人民币叁佰柒拾贰万捌仟叁佰玖拾元正（￥3728390.00）。2.判令被告云南博欣房地产开发有限公司按博欣采莲湾项目可分配利润的3.46%向原告立即支付人民币15585956元或相应的同等价值的房产。3、判令被告云南博欣房地产开发有限公司支付违约金人民币陆拾肆万伍仟陆佰柒拾捌元正（￥645678.00）。以上合计：人民币19960024元。4.本案全部诉讼费、诉讼财产保全费、诉讼财产保全保险费由被告承担。其主要的事实理由为：2011年1月9日，原告与被告、第三人签订《合作协议》，约定三方共同投资被告云南博欣房地产开发有限公司开发的房地产项目。2011年1月10日，原告与被告、第三人又签订了《补充协议》。原告分别于2011年1月21日、2月1日、2月22日，向被告指定的银行账户汇入项目投资款人民币100万元、人民币242.839万元、人民币30万元。被告分别开具《收据》两张及发票一张用于确认收到上述款项。至此，原告实际打款人民币372.839万元，实际履行了《合作协议》及《补充协议》约定的投资义务。“采莲湾”项目竣工验收以后，被告在原告毫不知情的情况下除已对外销售部分房产外，将其余待售房产的产权证完全办理在自己名下，实质上取得了该房屋的所有权并在原告毫不知情的情况下实施了抵押等处分行为，这对原告的原始投资款及实现分配“采莲湾”项目利润造成巨大风险和价值损失。2015年7月3日，被告与第三人背着原告签订《备忘录》，确认采莲湾项目（上述昆明滇池路项目）已竣工，并且协议分配了该项目的所有收益。至此，被告和第三人在完全排除原告的情况下，对三方共同投资的项目进行了完全的分配，实际侵害了原告的合法权益。现原告申请人民法院依法指定审计机构，组织原、被告和第三人三方对博欣采莲湾项目进行司法审计，确定博欣采莲湾项目的经营数额和获利数额等，原告请求法庭判令被告云南博欣房地产开发有限公司根据《合作协议》的约定，返还原告的投资款372.839万元后，按照可分配利润的3.46%向原告支付现金15585956元或相应的同等价值的房产以及违约金人民币645678元。综上所述，两被告排除原告私自对该项目进行结算分配的行为已经根本违反了《合作协议》的约定，侵害了原告的财产权益。因协商无果，原告特向人民法院提起诉讼，恳请人民法院依法裁判，维护原告的合法权益。被告博欣公司答辩认为，不认可原告的诉讼请求，原告仅对涉案房地产项目的土地使用权费用进行了投入，后续建设、安装、营销等并未持续进行任何资金投入，原告诉求的按照3%的比例分取合作收益的主张毫无事实依据。原告在涉案项目中仅投入了《补充协议》项下的款项（即3728390元）。此后，项目推进过程中仍需要大量资金的持续投入，虽经被告多次要求原告履行出资义务，原告均以种种理由拒绝进行任何资金的后续投入。经初步估算，原告首次投入的资金仅占总投入的极小部分，且原告的行为已经构成违约。协议中所约定的“最终实际出资比例”与“利润分配比例（股份）”并非同一概念，二者既有关联但又严格区分。因原告未依约进行持续投入，故其目前的利润分配比例尚无最终确定，其要求以3%为基数计算可分配利润的主张无事实依据。案涉的房地产项目还存在大量未能进行结算、支付的款项，尚不能核定项目成本、更不能核算项目收益，因此，协议约定的分配条件尚不成就。第三人董学和答辩认为，涉案房地产开发项目是被告博欣公司与原告及第三人合作进行的房地产开发，不存在股份问题，只是合作份额，没有成立法人公司。关于利润总额。第三人认为应当是司法鉴定报告当中所反映的两亿多到三亿七千五百万，其中有一亿五千万的成本，到现在为止，被告没有拿出相关的证据证明付出了这一亿五千万的成本。没付出的话，我们的利润总额就应该是三亿七千多万。再加上一个具体的所得税有7000多万，根据“税法”的规定，我们不是一个法人企业，不承担企业所得税的纳税义务。“税法”对于合作开发房地产项目税有着明确的法律规定，合作开发房地产项目取得的应收所得应当并入房地产公司，也就是被告博欣公司。当主营业务收入进行成本费用核算以后，再进行缴纳所得税。因此对于我们这个项目来讲，本身不存在要交7000多万的企业所得税的问题。本案合作开发房地产项目，不能单独交税，应当合并到博欣公司的成本费用进行核算。涉案项目是2014年底就竣工，2015年3月份就全部完成了销售。现在已经是2019年了，根本就不存在还要补交所得税的问题。因此可供分配项目利润就应该是4亿5千多万了。在鉴定报告当中对103个人防车位的收益没有作出评估。这些人防车位虽然不可以销售，但是可以通过出租或者使用权的转让来获取收益的，这103个人防车位应当对收益做一个预估。关于出资比例的问题。实际上计算是不对的。我们知道这是根据鉴定报告得出的结论。项目开发过程当中，由于没有取得银行贷款，三方共同协商追加投资，第三人追加了1450万元的投资没有计算到出资总额及比例当中去。同时，对于原告主张按照其的投入372.839万元予以返还，并按照可分配利润的3.46%主张利润的分配无异议。但认为第三人在追加投资后，实际投资6615.66万元，应当按照可分配利润的75%分配利润。当事人在证据交换中围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2011年1月9日，原告与被告、第三人签订《合作协议》，约定三方共同投资被告云南博欣房地产开发有限公司开发的房地产项目。《合作协议》载明：“针对甲、乙、丙三方位于昆明滇池路项目特约定甲、乙、丙三方在项目中的股份比例为50:47:3，即甲方持有项目50%的股份，乙方持有项目47%的股份，丙方持有项目3%的股份……”，“三方位于昆明滇池路项目的利润分配方式为：三方合作开发的项目所取得的收入为项目总收入，在项目除去成本（包括各种税收）并归还甲、乙、丙三方原始投入股本金后，收益部分则为项目可分配收益，鉴于甲方在本项目中所承担的责任和付出的管理协调工作，项目可分配收益按以下标准进行分配：甲方享有其最终出资比例加10个百分点的利润分配比例；乙方享有其最终出资比例减10个百分点的利润分配比例；丙方按其最终出资比例享有利润分配比例……”即最终甲方按60%，乙方按37%，丙方按3%的比例进行利润分配，“在三方结算出项目可分配收益并一致通过后的五个工作日内由三方按照上述约定利润分配比例进行分配完结。（当项目竣工验收、销售面积达到总面积的85%时甲乙三方应进行该项目的结算，并在三个月内完成所有结算分配工作。）……），“本协议签订后，甲、乙、丙三方应全面、诚信履行，如因一方违约则应承担本合作协议另一方合作资金实际到位总额20%的违约金。同时，赔偿守约方造成的损失”。2011年1月10日，原告与被告、第三人又签订了《补充协议》。《补充协议》载明：“三方在主协议中约定的位于昆明滇池路项目位于昆明市滇池路康城小区后，东北临滇越主体公园，西北、西南临采莲河边20米规划道路，东南临15米规划道路，地块号KC2009-01号，总用地面积46.61亩，净用地面积32.61亩。”，“各方同意项目土地以净用地每亩330万元作价，32.61亩净用地共作价10761.3万元。本协议签订之日起10日内，乙方按总价的47%向甲方支付5057.811万元，丙方按总价的3%向甲方支付322.839万元。乙方、丙方按本条约定支付款项后，项目土地视为三方对项目的共同投入，三方确认在项目土地上各方已实际出资为甲方：5380.65万元，乙方：5057.811万元，丙方322.839万元。”（上述甲方为被告云南博欣房地产开发有限公司，乙方为第三人董学和，丙方为原告）原告分别于2011年1月21日、2月1日、2月22日，向被告指定的银行账户汇入项目投资款人民币100万元、人民币242.839万元、人民币30万元。被告分别开具《收据》两张及发票一张用于确认收到上述款项。2015年7月3日，被告与第三人签订《备忘录》，确认采莲湾项目（上述昆明滇池路项目）已竣工，并且协议分配了该项目的所有收益。2018年1月25日昆明市中级人民法院作出（2018）云01民终217号民事判决书确认该“备忘录”无效。2014年12月29日涉案房地产项目竣工。2018年12月25日云南云岭司法鉴定所出具鉴定评估意见，原告王玉洪应投入项目款322.839万元，累计投入项目款372.839万元，出资比例为3.46%。项目利润总额207,244,684.17元。所得税预估52,383.518.81元。可供分配的净利润评估价值最低154,861,165.35元，最高269,810,138.03元。经本院组织各方当事人对该评估意见进行质证，该司法鉴定所出具“关于《云南博欣采莲湾建设项目司法鉴定报告》调整情况说明”，将前述利润总额调整为297，195，874.47元，所得税预估调整为74,871,316.39元。将可供分配的净利润评估值调整为最低222,324,558.08元，最高375,589,854.99元。综合双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：被告博欣公司应否向原告王玉洪返还投资款372.839万元，并按照可分配利润的3.46%向原告王玉洪支付现金15585956元以及违约金645678元？本院认为：《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》十四条规定，本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。本案中，各方当事人签订的《合作协议》、《补充协议》符合前述司法解释的规定，属于合作开发房地产合同关系。该《合作协议》、《补充协议》系各方当事人的真实意思表示，符合法律规定，各方当事人应当按照该两份协议履行各自的义务。该《合作协议》约定“在三方结算出项目可分配收益并一致通过后的五个工作日内由三方按照上述约定利润分配比例进行分配完结。（当项目竣工验收、销售面积达到总面积的85%时甲乙三方应进行该项目的结算，并在三个月内完成所有结算分配工作。）”，《补充协议》中约定“各方同意项目土地以净用地每亩330万元作价，32.61亩净用地共作价10761.3万元。本协议签订之日起10日内，乙方按总价的47%向甲方支付5057.811万元，丙方按总价的3%向甲方支付322.839万元。乙方、丙方按本条约定支付款项后，项目土地视为三方对项目的共同投入，三方确认在项目土地上各方已实际出资为甲方：5380.65万元，乙方：5057.811万元，丙方322.839万元。”根据查明的事实，原告已经按照前述协议的约定，累计投入项目款项为372.839万元。该房地产项目于2014年12月29日竣工。经评估鉴定，该房地产项目利润总额297，195，874.47元，可供分配的净利润评估值最低222,324,558.08元，最高375,589,854.99元。原告的投入资金比例为3.46%。原告所提交的证据能够证实，被告应当按照各方当事人签订的《合作协议》及《补充协议》，返还原告投入的资金372.839万元，并向原告分配该房地产项目利润的3.46%，按照评估鉴定意见中可供分配的净利润最高375,589,854.99元的3.46%，为12，995，408.98元，应当由被告博欣公司向原告支付。被告博欣公司所提交的证据不能证实其提出现在尚不能返还原告的投入资金及支付利润的抗辩主张成立，故应当由被告博欣公司向原告承担违约金645678元的支付责任。因第三人已经就其应当返还的资金及利润分配等向人民法院提起诉讼，故对于其提出的资金投入金额，及其应当享有的利润分配比例等不在本案中予以审理及确认。综上所述，本院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十八条之规定，判决如下：一、由被告云南博欣房地产开发有限公司在本判决生效之日起十五日内一次性向原告王玉洪返还投入的资金3，728，390元；二、由被告云南博欣房地产开发有限公司在本判决生效之日起十五日内一次性向原告王玉洪支付利润12，995，408.98元；三、由云南博欣房地产开发有限公司在本判决生效之日起十五日内一次性向原告王玉洪支付违约金645678元；四、驳回原告王玉洪的其他诉讼请求。案件受理费141560元的70%即99092元、保全费5000元、诉讼财产保全保险费52963.09元，合计157055.09元，由被告云南博欣房地产开发有限公司承担，案件受理费141560元的30%即42468元由原告王玉洪承担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于云南省高级人民法院。审 判 长  刘昕光人民陪审员  何 颖人民陪审员  施方梅二〇一九年四月十五日书 记 员  武 雨