福建省宁德市蕉城区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽0902民初4055号 原告（反诉被告）：宁德市金谷房地产开发有限公司，住所地福建省宁德东侨经济技术开发区国宝路**营销中心，统一社会信用代码91350901796095585E。 法定代表人：王治雄，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：郑开白，福建韩城律师事务所执业律师。 被告（反诉原告）：林慧颖，女，1980年5月1日出生，汉族，住福建省宁德市蕉城区。 委托诉讼代理人：李峰，福建之秀律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：缪君智，福建之秀律师事务所执业律师。 原告（反诉被告，下同）宁德市金谷房地产开发有限公司（以下简称金谷公司）与被告（反诉原告，下同）林慧颖商品房预售合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告金谷公司的委托诉讼代理人郑开白、被告林慧颖及委托诉讼代理人李峰、缪君智到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告金谷公司向本院提出诉讼请求：1、判令解除原、被告2015年11月30日签订的编号20151130003号《商品房买卖合同》；2、判令被告向原告支付违约金166484.6元；3、判令被告返还原告垫付款76457.54元及违约金10322元（从垫付之日起至实际还款之日止，以每次垫付数额为基数，按日万分之五计算，暂计至2018年8月13日）。在庭审过程中，原告变更诉讼请求为：1、判令解除原、被告2015年11月30日签订的《商品房买卖合同》（合同编号20151130003）；2、判令被告向原告支付解除合同违约金166484.6元；3、判令被告协助原告办理《商品房买卖合同》备案登记注销手续。事实与理由:2015年11月23日，原、被告签订编号20151130003的《商品房买卖合同》，约定被告向原告购买宁德市东侨经济开发区南湖滨路南侧翠屏路西侧金谷湖畔嘉园1幢4层406号房，总价款832423元。被告按合同约定向原告支付了首付款252423元（其中160000元系向原告借款，至今未还），余款580000元于2016年1月8日向中国工商银行股份有限公司宁德东侨支行申请按揭贷款支付，签订《个人购房借款/担保合同》，原告提供连带责任担保。被告偿还按揭贷款一个月后就拒绝偿还，因银行要求原告按《个人购房借款/担保合同》约定为被告代偿贷款本息，结止2017年11月原告已为被告垫付贷款本息共计626773.53元。被告逾期还款，导致银行终止《个人购房借款/担保合同》并要求原告承担担保责任，造成原告重大损失，已达到《商品房买卖合同》附件十一补充协议第二条第4项第（3）小项约定的合同解除条件。 被告林慧颖辩称，1、原、被告签订的《商品房屋买卖合同》是双方当事人真实的意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效。被告支付首付款和通过按揭贷款，全部履行了付款义务。原告未按合同约定于2016年12月31日前交付房屋，存在违约，无权主张解除合同，而且还应承担逾期交房的违约责任；2、原告提供格式条款加重被告责任，属于无效条款，原告据此主张合同解除权没有事实与法律依据。原告主张按照《商品房买卖合同》附件十一补充协议第二条第4项第（1）（2）（3）小项的约定享有合同解除权，但按《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条的规定，开发商解除合同情形是指买受人迟延支付购房款，经催告后在三个月仍未履行的。《中华人民共和国合同法》第四十条规定“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”,因此以上条款应认定为无效格式条款；3、原告根据补充协议条款的约定，行使合同解除权也应履行催告义务，经催告后被告在期限内未答复的，才有权行使解除权。原告行使合同解除权的条件因缺乏催告程序而未完全成就；4、即便原告享有合同约定的解除权，但原告未在解除权发生之日起一年内行使，解除权已经消灭。根据贷款银行的情况说明，原告解除权发生日应为2016年7月27日，而原告的起诉日为2018年9月，已经超过一年的时间；5、《商品房买卖合同》和《个人购房借款/担保合同》系两份独立的合同，不同的法律关系。担保合同确立的是原告与银行之间的担保关系。被告未按约履行还款义务，银行按照合同约定扣划原告的担保金用于代偿，系原告依法承担担保责任履行担保义务。借款担保合同已经宁德市蕉城区人民法院（2017）闽0902民初2984号民事判决书判决生效。该判决书第3页明确载明“金谷公司辩称，金谷公司作为连带保证人，已为借款人代偿72409.25元，金谷公司之后会向借款人追偿代偿款项”，充分证明原告承认自己是承担担保代偿责任，只有追偿权，而不具有合同解除权。现原告既诉请解除合同，又诉请被告返还代偿的借款本息，明显存在矛盾；6、原告必须为自己的违约行为承担相应的后果。原告未按合同约定按期向被告交付房屋，造成被告无法取得房屋产权证，导致银行无法正常行使抵押权而追究其担保责任。原告自己怠于履行合同，要求被告承担违约金无任何依据。目前案涉房屋已被法院另案查封，原告要求解除合同于法无据，且损害其他债权人利益，客观上不具有可操作性。 被告林慧颖向本院提出反诉请求：1、判令原告继续履行合同，并限期无条件向被告交付交房合法手续，限期交付房屋产权证；2、判令原告支付被告逾期交房违约金52857.4元（从2017年1月1日起至2018年9月30日止按日万分之一计算。从2018年10月1日起至实际交房之日止的违约金按合同约定的标准另行继续计算）；3、判令原告支付被告逾期办理房屋产权证给被告带来的损失107070.4元（从2017年1月1日起至2018年9月30日止共21个月，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息标准计算。从2018年10月1日起至实际办好房屋产权证并交付被告之日止的损失赔偿另行继续计算）。在庭审过程中，被告变更反诉请求为：1、判令原告继续履行合同，无条件向被告交付房屋，并配合被告办理房屋产权证；2、判令原告支付被告逾期交房违约金52857.4元（从2017年1月1日至2018年9月30日止按日万分之一计算。从2018年10月1日起至实际交房之日止的违约金按合同约定的标准另行继续计算）；3、判令原告支付被告因逾期未取得房屋权属证书违约金107070.4元（从2017年1月1日起至2018年9月30日止共21个月，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息标准计算。从2018年10月1日起至实际取得房屋权属证书之日止另行继续计算）。事实和理由：本案《商品房屋买卖合同》是原、被告双方真实的意思表示。被告已按合同约定支付了252423元首付款，并以银行按揭贷款方式付清了余下的购房款580000元。原告按约应于2016年12月31日前向被告交付房屋而逾期交付，按约应支付逾期交房违约金。并且因原告的违约行为直接造成被告所购商品房产权证逾期办理，还应赔偿由此给被告造成的损失。 原告金谷公司辩称，被告的反诉请求不符合事实、没有合同依据，应予驳回：1、本案系因被告未按《个人购房借款/担保合同》的约定，按月及时足额偿还按揭贷款，导致贷款银行自2016年6月起每月从原告保证金账户扣款用于代偿按揭还款。并且贷款银行于2017年6月起诉被告及原告，要求提前终止《个人购房借款/担保合同》，并要求原告承担担保责任，从原告的保证金账户提前结清被告剩余的贷款本息。根据《商品房买卖合同》的有关约定，原告已在本诉中要求解除合同，而被告要求继续履行合同没有事实和法律上的依据；2、被告未按约及时足额偿还按揭贷款，导致贷款银行自2016年6月起每月从原告保证金账户扣款用于代偿按揭还款，根据《商品房买卖合同》附件十一补充协议第三条第5项第（5）小项的约定，被告主张逾期交房违约金没有事实和合同依据；3、房屋产权登记问题。根据《商品房买卖合同》第二十条第（二）项的约定，原告的办证前提条件是被告没有欠款等违约责任，且商品房已交付。现被告违约在先，原告有权顺延交房。在商品房未交付前，不存在逾期办证的违约责任。 原告围绕诉讼请求，被告围绕抗辩意见依法提交了证据，本院组织原、被告进行了质证，对原、被告无争议的事实，本院予以确认并在卷佐证。 原、被告无争议的事实： 1、2015年11月23日，原、被告签订编号20151130003的《商品房买卖合同》，约定被告向原告购买宁德市东侨经济开发区南湖滨路南侧翠屏路西侧金谷湖畔嘉园1幢4层406号房，总价款832423元。被告向原告支付了首付款252423元，余款580000元于2016年1月8日向中国工商银行股份有限公司宁德东侨支行申请按揭贷款支付，签订《个人购房借款/担保合同》，原告提供连带责任担保。合同约定交房时间为2016年12月31日前，目前尚未办理交房手续和产权证。 2、《商品房买卖合同》第二十条房屋登记第（二）项约定，因出卖人的原因，买受人未能在该商品房交付之日起365日内取得该商品房的房屋所有权证书的，双方一致同意：自买受人应当完成房屋所有权登记的期限届满之次日起至实际完成房屋所有权登记之日止，出卖人按日计算向买受人支付已付房价款五分之一的违约金。 3、《商品房买卖合同》附件十一补充协议第二条第4项约定，如甲方（原告，下同）为乙方（被告，下同）提供阶段性按揭贷款担保（即甲方在该房屋他项权证办妥并送按揭银行前为乙方偿还房款贷款提供担保），则： （1）乙方未能按期向按揭银行偿还到期贷款本息，导致甲方承担担保责任的，乙方应在甲方向其送达告知函之日起3日内，将甲方代其向按揭银行偿还的全部贷款本息及甲方因此遭受的全部损失支付给甲方，同时自甲方实际承担上述款项之日起至乙方实际向甲方支付全部款项之日止，乙方应按日向甲方支付相当于上述全部款项总额以合同正本第八条约定计算承担违约责任的违约金。 （2）乙方没有按本项第（1）小项约定付清全部款项（包括违约金）延迟达30日，构成本合同项下严重违约。甲方有权选择立即解除本合同。甲方选择解除本合同的，除有权按照本补充协议第十条约定扣除相关费用外，还有权扣除其代乙方向银行支付的全部款项。 （3）如乙方未能按期向按揭银行偿还到期贷款本息，导致按揭银行终止《借款合同》并要求甲方承担担保责任，则乙方除应按照本条前款约定向甲方还款、赔偿及支付违约金外，自甲方代乙方向借款银行偿还所有担保贷款本息之日起，本合同及其附件、其他相关协议等自动解除。乙方应按照本补充协议第十条乙方原因导致合同解除的有关约定承担违约责任。 4、《商品房买卖合同》附件十一补充协议第二条第5项约定，在合同约定的房屋交付日或甲方通知的房屋交付日前，如乙方存在违反本合同第4项约定行为，导致甲方为乙方垫付款项仍未获偿还的，甲方有权不向乙方交付房产，直至乙方还清所有欠款为止。如因乙方存在违反本条第4项约定行为导致本合同解除，甲方有权不再向乙方交房。双方特别明确，本项约定效力优先于所有双方相关约定。 5、《商品房买卖合同》附件十一补充协议第十条第2项第（1）小项约定，因乙方原因导致本合同及本补充协议解除的，乙方应向甲方支付购房款总额20%的违约金； 6、因被告未及时偿还银行按揭贷款，中国工商银行股份有限公司宁德东侨支行提起诉讼，本院于2017年10月13日作出（2017）闽0902民初2984号民事判决书，判决被告与案外人罗旭祥应偿还中国工商银行股份有限公司宁德东侨支行借款本金550315.99元及相应利息、罚息、复利，原告承担连带清偿责任，并在承担保证责任后有权向被告和案外人罗旭祥追偿。判决后，原、被告未提出上诉，该判决已生效。从2016年6月至2017年11月13日，原告已替被告偿还了银行全部贷款本息等合计626773.53元。 另查明，本案被告因他案于2016年6月30日被本院裁定冻结案涉房产的产权过户登记手续，2018年7月30日被裁定查封拍卖。 本案争议的焦点是：原告的诉讼请求及被告的反诉请求是否应当予以支持。 围绕上述争议焦点，本院予以调查、分析、认定如下： 一、原告的诉讼请求是否应当予以支持。 虽然本案被告未按合同约定按月如期偿还银行按揭贷款导致原告代偿了被告所欠的银行按揭贷款本息，按照原、被告签订的《商品房买卖合同》附件十一补充协议第二条第4项第（2）小项“乙方没有按本项第（1）小项约定付清全部款项（包括违约金）延迟达30日，构成本合同项下严重违约。甲方有权选择立即解除本合同”的约定，原告有权选择解除合同，但本院于2017年10月13日作出的（2017）闽0902民初2984号民事判决第二项，已经明确判决原告承担连带清偿责任，并在承担保证责任后有权向被告和案外人罗旭祥追偿，判决后原告未提出上诉。该生效判决确定的是本案原告对代偿的按揭贷款本息享有追偿权，而且原告在该案庭审中也自认是追偿权。因此，原告现主张合同解除权，与生效判决相违背。同时，本案被告因他案于2016年6月30日被本院裁定冻结案涉房产的产权过户登记手续，2018年7月30日被裁定查封拍卖。根据《最高人民法院关于执行权合理配置和科学运行的若干意见》第26条“审判机构在审理确权诉讼时，应当查询所要确权的财产权属状况，发现已经被执行局查封、扣押、冻结的，应当中止审理；当事人诉请确权的财产被执行局处置的，应当撤销确权案件；在执行局查封、扣押、冻结后确权的，应当撤销确权判决或者调解书”的规定，现原告要求解除《商品房买卖合同》，在原价收回案涉房产的基础上，再要求被告支付购房款总额20%的违约金166484.6元，并协助办理《商品房买卖合同》登记备案注销手续，不仅有违审判执行权的科学运行，而且将加剧各方当事人之间的利益失衡，对被告其他众多债权人利益的保护有失公平，不利于构建社会的和谐稳定。因此，原告的该项诉讼请求，事实和法律依据不足，不予支持。 二、被告的反诉请求是否应当予以支持。 本案被告在庭审过程中，对原、被告签订的《商品房买卖合同》附件十一补充协议第二条第4项第（1）（2）（3）小项条款提出异议，认为该条款系原告提供的格式条款，减轻己方责任、排除他方主要权利，依法对被告不具有法律约束力，不能作为原告诉求的依据，但对其他条款未提出异议。可《商品房买卖合同》附件十一补充协议第二条关于原告为被告提供阶段性按揭贷款担保有关约定的第5项明确约定“在合同约定的房屋交付日或甲方通知的房屋交付日前，如乙方存在违反本合同第4项约定行为，导致甲方为乙方垫付款项仍未获偿还的，甲方有权不向乙方交房产，直至乙方还清所有欠款为止。如因乙方存在违反本条第4项约定行为导致本合同解除，甲方有权不再向乙方交房”，而且还特别注明“双方特别明确，本项约定效力优先于所有双方相关约定”。因此，在被告拖欠原告为其代偿的银行按揭贷款本息626773.53元未偿还的情况下，原告有权不向被告交付房产。现被告主张原告逾期交房和办证，反诉要求判令原告支付逾期交房违约金和逾期未取得房屋权属证书违约金，有违合同之约定，证据不足，不予支持。 综上所述，本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告宁德市金谷房地产开发有限公司请求判决解除与被告林慧颖2015年11月30日签订的《商品房买卖合同》（合同编号20151130003），判令被告向原告支付解除合同违约金166484.6元，并协助办理《商品房买卖合同》登记备案注销手续，证据不足，不予支持；被告林慧颖反诉要求判令原告宁德市金谷房地产开发有限公司支付逾期交房违约金和逾期未取得房屋权属证书违约金，证据亦不足，也不予支持。据此，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下： 一、驳回原告宁德市金谷房地产开发有限公司的诉讼请求； 二、驳回被告林慧颖的反诉请求。 本诉案件受理费12125元，由原告宁德市金谷房地产开发有限公司负担；反诉案件受理费1750元，由被告林慧颖负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省宁德市中级人民法院(上诉案件受理费交纳办法：到本院诉讼服务中心领取《福建省政府非税收入缴款通知书（诉讼费专用）》，至迟在上诉期满后七日内预交到宁德市中级人民法院，逾期不交纳按自动撤回上诉处理)。 审 判 长  石孟发 人民陪审员  陈宜龙 人民陪审员  胡丽莺 二〇一九年四月十九日 书 记 员  周鸿建 附判决相关法律条文： 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第二百三十二条在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。 没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。