山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁民再1155号再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：徐州华东防腐安装工程有限公司，住所地江苏省徐州市西安南路83号。法定代表人：朱峰，董事长。委托诉讼代理人：王建军，上海百悦律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）：青岛双星铸造机械有限公司，住所地山东省青岛市黄岛区琅琊台路202号。法定代表人：王立品，总经理。委托诉讼代理人：史同亮，上海锦天城（青岛）律师事务所律师。再审申请人徐州华东防腐安装工程有限公司（以下简称华东公司）因与被申请人青岛双星铸造机械有限公司（以下简称双星公司）定作合同纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2017）鲁02民终2623号民事判决，向本院申请再审。本院于2018年12月7日作出（2018）鲁民申3785号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。华东公司申请再审称，原二审判决存在严重错误，请求再审撤销并予以改判。事实与理由：1.二审法院将本案认定为加工定作合同错误。首先，双方签订的合同名称为《设备采购合同》，双星公司本来就是日常生产抛丸机等设备的公司，且权利义务指向是固有特定型号抛丸设备所有权的转移。华东公司签约的目的是采购抛丸机设备两套（3.5m*3m和1.5m*4m各一套），全套设备都是由双星公司负责设计生产，且设备是规模化生产的固有特定型号。其次，设备生产交付过程未体现特别定作，华东公司并非抛丸机专业单位，对于如何设计制造不可能提出具体定作专业指标。再次，涉案设备并非定作物，而是特定型号规模化生产的设备，在采购前就有的型号，可见投标文件封面。双星公司是一家专业生产销售抛丸设备的公司，其在充分了解华东公司要求和目的的基础上，经议标设备采购达成一致并签订设备采购合同，明确由其负责全套设备的设计、制造、安装、调试、技术培训、售后维护等，完全符合设备采购合同的权利义务内容。因此，本案是典型的买卖合同，二审法院认定本案属于加工定作合同缺乏基本事实依据。2.双星公司销售的设备不仅存在严重质量问题，达不到合同约定要求，无法满足正常使用，而且交货还严重超期，始终没有交付，且长期无人整改，已构成根本违约。首先，合同约定“当所采购成套设备通过甲方的验收后，双方责任人员签字认可，设备正式交付给甲方”。双方2014年5月30日补充协议约定，设备安装期最多60天，即在2014年8月应验收合格并交付。事实上，涉案设备经过两次验收都不合格，一直无法投产使用，合同目的根本无从实现。华东公司购买设备的目的是为了宝钢建设工程，宝钢湛江建设工程工期截止于2016年上半年，因此如果按照对方的整改期限至少要到2016年4月份之后，工程基本结束，无法实现华东公司购买设备的目的。其次，双星公司擅自转包他人安装设备，造成重大火灾，不仅造成华东公司及第三方巨大损失，严重影响工期，也对设备质量产生重大影响。再次，华东公司于2015年12月7日就已向双星公司发出解除合同通知，双星公司未提出异议，于2016年4月29日一审第一次开庭时才当庭答辩不同意解除合同，已经远远超过法律规定3个月期限，因此，涉案合同已经解除。3.二审法院既认定合同不予解除，又认为合同可以不继续履行，还免除华东公司支付剩余货款的义务，如此处理毫无法律依据。依据法理，合同不解除就应当继续履行，但二审法院却以双星公司不能举证证明已整改完毕为由，判令其不得再主张剩余20%货款，但免除了对方验收不合格和交付不能的责任。在合同目的无法实现的情况下，解除合同是法律赋予华东公司的权利。关于设备拆除的事，一是设备没有交付，申请人没有保管义务；二是设备拆除前已经通过三种形式通知到双星公司，让其限期拆除。三是设备也不是华东公司拆除的。双星公司在一审长达一年时间内，只字不提鉴定，上诉时也不提鉴定，当听说设备拆除，立马要求鉴定，虽然由于其一审没有行使该权利导致二审时已丧失，但可以看出双星公司对其抛丸设备质量的心虚以及缺乏基本诚信。综上，一审判决较为公正、客观，二审判决过于袒护当地企业，存在严重错误和不公。双星公司辩称，1.二审法院对合同定性准确。申请人华东公司的再审申请书故意将双方签订的《设备采购（非标）合同》表述为《设备采购合同》，删除“（非标）”二字，意在歪曲事实，混淆视听。从双方合同内容来看，标的物是融合了双方智力成果的特定物，且华东公司作为定作人有权驻场监造（合同第4.3条），标的物形成于合同订立之后，以上合同内容足以定性为定作合同。双方签订的《技术协议》主文中明确约定双星公司为华东公司加工定作的非标设备Q6940辊道通过式抛丸机、Q3620台车通过式抛丸清理机的设计、制作、安装、调试等事项。双方于2014年5月30日签订的《补充协议》明确双方的合同性质是加工定作合同。Q3620/Q6940不是产品的固有特定型号，而只是对设备的统称，Q3620代表的是平车式清理机，Q6940代表的是辊道式清理机。2.华东公司在涉案设备调试完毕后未在7日内履行验收义务，而是直接投入生产使用，且在投入生产使用后的10个月内从未提出质量异议是不争的事实。涉案设备调试完毕的事实：其一，涉案1.5m×4m抛丸设备于2014年7月31日调试完毕，华东公司未按约定组织验收而直接投入使用，视为该设备合格进入质保期并投入使用。其二，涉案3.5m×3m抛丸设备于2014年9月30日调试完毕具备生产条件，华东公司在上述涉案设备调试完毕的同时，未组织验收的情况下直接投入了正常生产使用，设备于2014年10月7日进入质保期，双星公司亦于2014年12月9日按约履行了质保义务，华东公司在其后投入正常生产长达10个月的时间内未向双星公司提出过任何质量异议，直至质保期满之日2015年10月6日。且华东公司一、二审均认可已使用涉案设备完成防腐工程量。案涉设备未如期安装调试是因为华东公司承担的工地基础设施建设无法按期达到设备安装条件所致（见补充协议），同时，《设备采购（非标）合同》及技术协议只对设备的加工制造不得分包做了约定，并未禁止对设备的安装依法分包（见合同第4.6），同时，华东公司未依照合同第6.2条约定提供安装配合条件和技术人员、辅助人员（包括消防设备等设施）。3.华东公司在实现合同目的后滥用合同解除权与法相悖。虽然华东公司在诉讼过程中发出了解除合同通知，但是，双星公司在法律规定的异议期内（2016年3月11日向一审法院提交答辩状）提出了异议，明确表示不同意解除合同。4.华东公司已就一、二审生效判决向青岛市黄岛区人民法院申请强制执行，双星公司已经履行生效判决义务，执行程序已全部终结。5.华东公司故意拆除了涉案设备导致设备无法鉴定是否达到合同需求，应自担不利后果。综上，原二审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回华东公司的再审申请。华东公司向一审法院起诉请求：1.判令解除双方2013年11月2日签订的设备采购合同和2014年5月30日签订的补充协议；2.判令双星公司返还货款2392000元并向华东公司支付违约金5000000元；3.判令双星公司负担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2013年11月2日，华东公司与双星公司签订设备采购合同，约定华东公司向双星公司购买3.5m×3m与1.5m×4m抛丸设备各一套，合同总价款为2990000元，设备安装、调试及技术培训等工作均由双星公司负责。合同还对支付方式、质量保证、违约责任等事项进行了约定。2013年11月28日，华东公司与双星公司签订补充协议，约定罚款上限为合同总额的20%。2014年5月30日，华东公司与双星公司签订补充协议，对付款条件、安装周期等事项进行变更约定。合同签订后，华东公司依约向双星公司支付货款共计2392000元，双星公司亦将合同约定的设备交付至华东公司指定的地点，但双星公司未经华东公司同意，将设备的安装调试工作承包给案外人广州翔毅机电设备安装有限公司实施。2014年7月8日，在安装设备过程中，因工作人员操作不当造成火灾，导致设备、抛丸室钢结构等损坏。火灾后，华东公司与双星公司就烧损设备改造恢复等事项进行多次协商，双星公司对设备进行修复与部分更换，但最终未能使设备达到合同约定要求并验收合格。2015年12月20日，华东公司向双星公司发出书面告知函，通知解除合同并要求返还已付货款。一审法院认为，华东公司与双星公司签订的购销合同及补充协议系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规强制性规定，华东公司与双星公司均应按约定履行各自义务。华东公司已依约向双星公司支付货款2392000元，双星公司未经华东公司同意将涉案设备的安装调试工作承包给案外人，因安装人员操作不当引发火灾并烧损设备，虽经整改修复，设备一直无法及时并正常投入使用，致使合同目的不能实现，且华东公司已书面通知双星公司要求解除合同并返还已付货款，华东公司要求解除合同及补充协议并要求双星公司返还已付货款的诉讼请求符合相关法律规定。华东公司与双星公司在购销合同中约定若双星公司未按合同约定将设备运送至约定地点，每迟延一日按每日百分之一向华东公司支付违约金，但双方在补充协议中约定罚款上限为合同总额的20%，该约定应为双方对违约责任约定的变更，且华东公司提交的证据亦不能证明双星公司迟延交付设备及因双星公司违约给华东公司造成的实际损失数额，双星公司应按双方约定合同总价款的20%（合同总价款2990000元×20%=598000元）向华东公司支付违约金。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四规定，一审法院判决：一、解除徐州华东防腐安装工程有限公司与青岛双星铸造机械有限公司签订的编号为2013-10-30-01设备采购（非标）合同及2014年5月30日补充协议；二、青岛双星铸造机械有限公司于判决生效之日起十日内返还徐州华东防腐安装工程有限公司已付货款2392000元；三、青岛双星铸造机械有限公司于判决生效之日起十日内支付徐州华东防腐安装工程有限公司违约金598000元；四、驳回徐州华东防腐安装工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费63544元，由徐州华东防腐安装工程有限公司负担32824元，由青岛双星铸造机械有限公司负担30720元。双星公司不服一审判决，上诉请求：1．撤销原判，发回重审或依法改判驳回华东公司的诉讼请求；2．一、二审诉讼费用由华东公司承担。二审法院认定事实：2013年10月9日、10月10日，双星公司向华东公司分别提供《Q3620型台车通过式抛丸清理机技术文件（3.5m×3m）》、《Q6940钢材预处理生产线技术文件》，载明了方案设计、制造、安装、调试、验收所遵循的规范和标准、技术资料等事项。2013年11月2日，华东公司作为甲方，双星公司作为乙方签订《设备采购（非标）合同》，约定：2.2技术指标和质量要求：按技术协议和投标技术文件执行，现场试运行合格进行验收。3.1合同总价格为贰佰玖拾玖万元整。3.2预付款。甲方于本合同双方签字生效之日起10日内将合同总价款的10%，即人民币299000元整，作为设备预付款支付给乙方。3.3发货款。乙方设备加工完成后通知甲方之日起，甲方在10日内将合同总价款的40%，即人民币1196000元整，作为发货款支付给乙方，乙方应当在收到货款3日内发货。3.4验收款。乙方在完成设备安装调试，经现场验收合格之日起，甲方在3月内将合同总价款的40%，即人民币1196000元整，作为验收款支付给乙方。3.5质保金。在设备验收合格满一年日起30日内，将合同总价款的10%，即人民币299000元整，作为质保金支付给乙方。但乙方仍须遵守本合同第7.2条约定质量保证。4.设备制造和监管。4.1乙方应与甲方、涂装烘干设备制造商进行充分沟通，完全掌握甲方成套设备功能和用途，在制造前，甲方与乙方进行图纸会审，按双方签字确认的图纸进行制造。在设备验收合格后，向甲方提交总图、部件图等图纸一套，全部材料清单和外购件清单。4.4乙方制造的设备应符合国家相关标准和规定，除尘排放应符合国家标准规定。4.6乙方对成套设备质量和安全负责。乙方不得委托联营厂或分包其它厂家加工制造。即使外购件或外协加工件的质量安全责任均由乙方承担。5.交货与运输方式。5.1乙方于本合同签署之日起在90日内即2014年1月31日前将甲方采购的2套设备全部送达广东湛江甲方指定地点，并于设备到达现场之日起30个工作日内即2014年3月1日前完成安装调试工作。6.安装、调试与验收。6.1乙方派遣技术人员按合同规定的时间完成所提供设备的安装和调试工作并对甲方人员进行技术培训，保证甲方人员正确操作，并达到预定的性能指标。6.2在安装调试过程中，甲方应提供各种配合条件和所需技术人员和辅助人员，在乙方技术人员的指导下，配合乙方进行安装、调试工作。6.3安装调试完毕后，乙方指导经乙方培训合格的甲方人员进行实际操作和试生产，并能正确操作和生产出合格产品。6.4安装调试、并试生产后，甲方组织人员按技术协议对成套设备进行验收，出具验收报告，如果甲方发现采购物品中存在缺陷，双方应当视问题的严重性给出合适的处理措施：（1）如果采购设备存在严重的缺陷，乙方应当立即纠正缺陷，双方协商第二次验收的时间。若乙方能力不能解决，甲方另外请厂商解决，所发生费用由乙方承担。（2）如果采购物品存在一些轻微的缺陷，则乙方应当立即纠正缺陷，双方协商第二次验收。6.5当所采购成套设备通过甲方的验收后，双方责任人签字认可，设备正式交付给甲方。6.6设备安装完毕7日内甲方组织验收，如7日内不组织验收则视为验收合格。7.2乙方销售给甲方的成套设备质量保证期为2年，电气部分质量保证期为1年，质保期内更换易损件、易耗件和非正常损坏的维修和更换由甲方承担，其余由乙方承担。7.4在质保期内乙方负责对其提供的硬件设备、软件和系统进行维护或维修，不收取任何费用。质保期结束后，乙方依然负责对所售设备进行维护或维修，其间产生的材料费用由甲方承担。在设备质保期结束后，一旦甲方要求进行升级和改造，乙方保证提供相应的服务，此项费用由甲方承担。8.违约与赔偿。8.1甲方违约处理。如甲方不按照本合同第3款规定支付款项时，应从规定付款最后日期起，按应付款的每日百分之一向乙方支付违约金。8.2乙方违约处理。如乙方制造的全部设备不按照本合同的规定时间准时到达甲方约定地点，每延迟一日，按每日百分之一向甲方支付违约金。如因甲方原因除外。15.其他约定。15.1乙方提供的产品在质保期内如出现二次重大维修（重大维修指：经维修仍无法恢复设备主要性能或乙方10日内无法维修及维修不能达到技术要求的情况），甲方有权扣除乙方的质量保证金；如产生三次重大维修，甲方有权要求无条件退货处理，并且进行相应的索赔。合同约定了其他事项。2013年11月2日，双方还另行签订了《3.5m×3m抛丸涂装线设备技术协议（总则）》、《3.5m×3m抛丸涂装烘干设备抛丸机部分技术协议》、《1.5m×4m抛丸涂装线烘干设备技术协议（总则）》、《1.5m×4m抛丸涂装线烘干设备抛丸机部分技术协议》各一份，约定：抛丸、加热炉、输送动力组件、台车和平移车等关键设备质量保证期6年，成套设备质量保证期为2年；华东公司负责设备地基施工图的设计，地基、地基预埋件、电控室、地坑盖板（部分为水泥预制板）等的制作安装。双星公司设备安装调试完毕后，通知甲方组织相关人员组织设备验收，如果因甲方原因未能在7日内组织验收后则视为设备验收合格，设备进入质保期。2014年5月30日，华东公司为甲方，双星公司为乙方签订补充协议，鉴于：甲乙双方于2013年11月2日签订2台抛丸清理机加工定作合同，合同原定于2014年2月7日发货，乙方按照合同约定日期制作完毕，但因甲方基础制作延期等原因导致设备没有发货，甲方在2014年5月23日支付乙方合同发货款项并要求发货，经双方友好协商，签订补充协议。约定：一、付款条件：本补充协议签订后三日内，甲方再支付乙方合同总价的20%（598000元整），乙方在收到款项后3日内发货，全部设备发运到达甲方现场后五日内甲方再支付乙方合同总价的10%（299000元整），设备安装调试完毕后10日内甲方再支付乙方合同总价的10%，余款在调试完毕后300天内付清。二、安装周期：在甲方具备安装条件并且及时全力配合到位的情况下（如：现场基础、起吊设备、水、电等），3.5米×3米工期争取30天确保40天完成，1.5米×4米工期为争取40天确保60天完成，因甲方原因延期，乙方不承担任何责任。四、乙方保留因甲方原因延期发货造成损失的权利。上述协议签订后，华东公司分四笔向双星公司支付了货款，具体为：于2013年11月11日付款299000元，于2014年5月22日付款1196000元，于2014年5月30日付款598000元，于2014年7月8日付款299000元，合计2392000元。2014年6月9日华东防腐湛江钢铁集中防腐现场协调会议纪要载明：到货设备和安装需求设备不符；甲方安装人员没有及时到位。3.5米×3米线土建存在诸多细节问题；1.5米×4米线抛丸机基础没有浇筑。2014年7月15日,湛江市公安消防支队东海大队出具火灾事故认定书，载明：2014年7月8日9时15分许，抛丸室室内北面东侧起火，起火原因为董政、刘磊（双星公司现场施工员工）在使用电焊焊接排风管排风口时产生的高温引燃橡胶板，燃烧后蔓延成灾。2014年7月12日《集中防腐厂3.5m×3m线抛丸室火灾烧损设备恢复协调会议纪要》载明，火灾发生后，华东公司同意由双星公司对3.5×3m设备重新进行制造安装，改造恢复。2014年7月30日《1.5×4m生产线调试准备，3.5×3m生产线恢复协调会议纪要》载明：一、1.5×4线调试准备工作。（一）双星工作。1.安装工作做好扫尾工作，调试前做到安装人机分离；做好现场环境清扫工作，保证设备上下、内外清理工作；做好安全防护，现场拉好警戒线。4.双星应尽快完成电的连接工作，应于明天开展单机调试和整机调试，试车合格后进行钢板和钢管抛丸效果的调试，王队长应安排人员协助调试工作。并对厂房清理、技术资料交付等事项作了安排。（二）3.5×3生产线恢复。（一）双星工作。对火灾后设备现场清理及设备系统更换和恢复工作进行了规定，并约定设备于2014年8月10日具备调试条件，并进行设备调试工作。2014年10月17日，华东公司向双星公司出具公函，载明：华东公司采购双星公司抛丸设备两套，原补充协议约定2014年7月初安装调试完成，因双星公司安装人员施工不当造成火灾，致使设备交付时间一拖再拖，截止2014年9月30勉强具备试生产条件，但是试用下来，3.5m×3m的抛丸速度最大仅1m/min，没有达到合同约定抛丸速度1-2m/min（工作移动快抛丸质量不合格），其次该设备还存在漏砂、减速机漏油等诸多问题，要求研究整改。双星公司2006年为我公司舟山项目生产设备采用Q065型曲面抛丸器，设备使用效果很好，而湛江设备采用Q034型直线性抛丸器，抛丸效果很不好。综合比较Q034抛丸器性能低于Q065抛丸器，因此要求双星公司重新安排新的设计人员，对我公司湛江3.5m×3m的抛丸设备进行模拟设计，采用Q065抛丸器进行改装(至少底部抛丸器进行设计更换)……2014年12月19日，华东公司与双星公司关于湛江采购双星两台抛丸机改造事宜形成会议纪要载明:一、3.5m×3m抛丸机整改，包括设备底部400-600mm范围抛丸效果差，达不到除锈标准、附着灰尘较多，减速机漏油、更换火灾损坏备件，更换抛丸器护板，防护底板改造、除尘器管道加固。其中除减速机漏油和更换火灾备件未完成，其他事项后均注明“√”。二、1.5m×4m抛丸机整改，包括钢板线清扫滚刷不能清扫钢丸、除尘改造、钢板网加固、更换抛丸器护板、增加辊道开关、除尘器管道型钢加固。除钢板线清扫滚刷不能清扫钢丸未解决，其他事项后均注明“√”。华东公司主张其购买本案两套抛丸设备系用于宝钢湛江钢铁项目集中防腐工程，2014年9、10月份左右因第一次验收不合格后，华东公司购买了手动替代设备，并口头通知了双星公司，2016年下半年项目已经结束，设备已不再需要；并主张其于2015年12月20日向双星公司邮寄了解除合同并返还货款告知函，于2016年11月29日向双星公司邮寄了拆除并搬离设备通知函，双星公司对此均予以否认，双星公司在一审过程中于2016年3月1日提交的答辩状中明确对合同解除提出异议，要求继续履行合同。华东公司主张目前设备已经由其自行拆除。双星公司主张因华东公司自行拆除设备导致无法进行鉴定，相关的责任应由华东公司承担，且华东公司单方拆除设备，是否是当时的设备，有无发生改变，双星公司对此表示无法确定。二审法院认为，关于本案的案由，双方签订的合同虽名为采购合同，但从双方之间的技术文件、设备采购合同、补充协议、技术协议等一系列文件的内容来看，设备约定了图纸会签、按双方签字确认的图纸进行制造等内容，可以看出，两套设备虽具有一定型号，但均是根据用户的要求设计制作，且2014年5月30日补充协议也明确载明双方签订的合同性质为加工定作合同，因此本案所涉的纠纷应为定作合同纠纷。关于双方之间的合同应否解除，相应的责任承担问题。二审法院认为，对于合同是否符合解除条件，华东公司是否享有合同法规定的法定解除权仍存在争议，在一审法院尚未开庭进行实体审理对双星公司是否构成根本违约作出认定的情况下，华东公司向双星公司送达的解除合同通知并不能达到使得合同解除的法律后果，仅能视为华东公司向双星公司发出的解除合同的要约，而双星公司于2016年3月11日的答辩状中明确对合同解除提出异议，不同意解除合同，并未对华东公司的要约作出承诺，因此合同并未解除。在此情况下，华东公司又自行向双星公司邮寄拆除并搬离设备通知函，但邮寄回单中并未载明邮寄内容，且即便双星公司收到了该函件，因合同并未解除，在设备质量是否符合合同约定标准本可以通过鉴定方式予以确定的情况下，华东公司未能妥善保管并采取有效措施处理涉案设备，单方将设备拆除，致使无法通过鉴定查明本案事实，因此，华东公司并无双方确认的证据证明两套抛丸机设备存在影响其合同目的实现的严重缺陷。华东公司要求判令解除双方之间的设备采购（非标）合同及补充协议，返还价款的诉讼请求证据不足，不能成立，不予支持。但同时，对于2014年12月19日会议纪要中载明的问题，华东公司虽不能证明系影响其合同目的实现的根本瑕疵，但双星公司对真实性并不持异议，并主张会议纪要中打“√”视为相关问题已经解决，但对其已将会议纪要中载明问题整改完毕并未举证证明，因此，对于华东公司尚未支付的20%货款双星公司不得另行主张。且在3.5×3m设备的安装调试过程中，双星公司确因工作人员操作导致设备发生火灾，无论该工作人员系双星工作人员还是其委托的第三方的工作人员，根据合同法的规定及设备采购（非标）合同的约定，均应当由双星公司对此承担责任，而火灾的发生也必然影响3.5×3m设备的正常安装调试，导致工期延迟，因此双星公司在合同履行过程中确存在违约行为，应当承担相应的违约责任，一审法院酌定由双星公司向华东公司支付20%的违约金并无不当，依法予以确认。综上，二审法院判决：一、维持山东省青岛市黄岛区人民法院（2015）黄商初字第3073号民事判决第三项；二、撤销山东省青岛市黄岛区人民法院（2015）黄商初字第3073号民事判决第一项、第二项；三、驳回上诉人青岛双星铸造机械有限公司的其他上诉请求。四、驳回被上诉人徐州华东防腐安装工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费63544元，二审案件受理费63544元，由上诉人青岛双星铸造机械有限公司负担31878元，由被上诉人徐州华东防腐安装工程有限公司负担95210元。围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：关于华东公司是否于2016年11月29日向双星公司发送了拆除并搬离设备通知函的问题，华东公司于二审中提交了邮件号码为1039194146321的EMS邮寄底单和查询回单及通知函内容，双星公司虽对通知函的真实性有异议并否认收到该快递，但并无相反证据加以佐证，对上述证据的真实性本院予以采信。本院据此认定以下事实：2016年11月29日，华东公司向双星公司寄出《拆除并搬离设备通知函》，载明：“贵司负责设计、制造、安装、调试的抛丸设备经多次验收均不合格，设备虽在工地现场，但按合同约定至今尚未交付，并已早发函解除合同，现广东湛江项目已经撤场，我司没有义务保管贵司的设备，现通知贵司在收到本函件之日起三日内请自行对贵司的设备拆除并立即搬离。逾期不拆除并搬离的，一切后果由贵司自负。特此通知！”本院再审查明的其他事实与一、二审认定的一致。本院经审理认为，本案的争议焦点是：一、本案合同的性质及本案案由问题；二、双星公司是否构成违约，华东公司是否有权解除合同并主张返还货款、支付违约金的问题。关于本案合同的性质及本案案由问题。本院认为，双方于2013年11月2日签订的合同名称虽然为《设备采购（非标）合同》，但双方于2014年5月30日签订的补充协议中明确载明合同性质为加工定作合同。从《设备采购（非标）合同》第4.1的内容来看，双方还约定了在制造前进行图纸会审、按双方签字确认的图纸进行制造等内容，结合双方之间签订技术协议以及双星公司提供的技术文件等一系列文件资料，二审法院将合同性质确定为定作合同并将本案案由定为定作合同纠纷并无不当。关于双星公司是否构成违约，华东公司是否有权解除合同并主张返还货款及支付违约金的问题。本院认为，依据双方合同约定，双星公司应当按照技术协议和投标文件要求使设备现场运行合格能通过验收。从本案查明事实来看，双方在设备采购合同及补充协议签订之后，华东公司依据约定向双星公司支付了货款239200元，由于双星公司未经华东公司同意将涉案设备的安装调试工作承包给案外人广州翔毅机电设备安装有限公司实施，在安装过程中因工作人员操作不当引发火灾，致使设备、抛丸室结构等被烧损。后双方于2014年7月12日、7月30日和12月19日就烧损设备改造恢复等事项多次召开协调会进行协商，由双星公司对设备进行修复与部分更换。但从2014年12月19日华东公司与双星公司关于湛江采购双星两台抛丸机改造事宜形成的会议纪要内容来看，其中3.5m×3m抛丸机的整改中，减速机漏油和更换火灾备件未完成，1.5m×4m抛丸机的整改中，钢板线清扫滚刷不能清扫钢丸未解决。上述纪要内容表明，双星公司最终并未就涉案设备修复合格并通过验收。双星公司没有证据证明涉案设备经过修复已经合格，其主张涉案两台设备均已调试完毕并能够投入正常使用应视为验收合格没有事实依据。因此，应当认定双星公司明显构成违约。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：。（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使合同目的不能实现；。”该法第九十七条规定，“合同解除后，尚未履行，终止履行；已经履行，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”华东公司于2015年12月20日发出解除合同通知，并要求返还货款，其主张符合上述法律规定，应予支持。关于其支付违约金的请求，由于双方在补充协议中约定罚款上限为合同总额的20%，该约定应认定为双方对设备采购合同中约定的违约责任内容的变更，应作为确定违约责任的依据。华东公司在涉案宝钢湛江建设工程结束之后拆除设备并无不当，且已经向双星公司尽到通知义务，二审法院以设备已被拆除导致不能鉴定为由判决驳回华东公司解除合同的诉请缺乏事实依据和法律依据，同时又确认华东公司无需支付剩余货款及双星公司应当承担违约金责任，前后论述自相矛盾。综上，华东公司的再审请求具有事实与法律依据，应予支持。二审判决认定事实基本清楚，但处理结果明显不当，依法应予撤销。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省青岛市中级人民法院（2017）鲁02民终2623号民事判决；二、维持山东省青岛市黄岛区人民法院（2015）黄商初字第3073号民事判决。一、二审案件受理费各63544元，由徐州华东防腐安装工程有限公司各负担32824元，青岛双星铸造机械有限公司各负担30720元。审判长 欧阳明程审判员 邝  斌审判员 尹 哲 璇二〇一九年四月十二日书记员 张 海 娇