辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽02民终1586号上诉人（原审原告、反诉被告）：中国工商银行股份有限公司大连甘井子支行。住所地：大连市甘井子区华西路117号、119号、121号。负责人：王晓霞，该行行长。委托诉讼代理人：肖娜，辽宁东亚律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴倩，辽宁东亚律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：肖立坤，男，1969年7月21日出生，汉族，住黑龙江省齐齐哈尔市建华区。被上诉人（原审被告、反诉原告）：马红，女，1971年9月1日出生，汉族，住黑龙江省齐齐哈尔市建华区。二被上诉人共同委托诉讼代理人：韩勇，辽宁怀瑾律师事务所律师。上诉人中国工商银行股份有限公司大连甘井子支行（甘井子支行）因与被上诉人肖立坤、马红金融借款合同纠纷一案，不服大连市甘井子区人民法院（2017）辽0211民初5421号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。甘井子支行上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人在一审的全部诉讼请求，驳回被上诉人的反诉请求。事实和理由：一、司法鉴定意见书的鉴定结论第3项表述：《个人借款／担保合同》中借款人(签字)处“肖立坤"签名字迹处指纹及共同借款人(签字)处“马红”签名字迹处指纹不具备鉴定条件，不能结论。因此，原审判决作出《个人借款／担保合同》上的签名及指纹均不是二被上诉人所写的结论显然与鉴定结论不符，属于认定事实错误。本案事实发生在2011年，此时上诉人在办理贷款签字时无须借款人面签，是由代办公司向上诉人提供材料，并且此时无法联网对二被上诉人身份信息进行核查。二、原审判决撤销上诉人对二被上诉人房屋的抵押权，是适用法律错误，应当适用抵押权善意取得的规定。本案中抵押人为本案的二被上诉人，二被上诉人是登记的产权人，在办理抵押登记时提供的是真实有效的房证，目的是为了办理抵押借款，并由房产登记主管部门办理了抵押登记。而上诉人在办理抵押的过程中对提供的贷款资料仅能作形式审查，为保证真实，上诉人和评估公司在二被上诉人的配合下到抵押物中现场核查并作出评估，因此，无论抵押权设立是否为二被上诉人亲自办理，上诉人在抵押过程中不存在过错，是善意。甘井子支行向一审法院起诉请求：1、肖立坤、马红立即偿还贷款本金483400.65元及利息、罚息（截止到2017年2月21日为71381.51元；自2017年2月22日至实际还清之日止，按照合同约定计算）；2、肖立坤、马红在不能给付上述款项时甘井子支行对借款合同项下的抵押物具有优先受偿权。肖立坤、马红提出反诉请求：撤销甘井子支行对大连经济技术开发区城润万家7-3-19-2号房屋借款抵押权。一审法院认定事实，原告提供《个人借款/担保合同》一份，该合同签订于2011年9月9日，写明肖立坤、马红向原告借款，借款金额为65万元，用途为经营，借款期限为120个月，肖立坤以其名下位于大连市经济技术开发区房屋作为抵押物为该借款提供抵押担保，在该合同末尾（第25、26页）有“肖立坤”、“马红”的签名并按有指纹印。2011年9月27日，上述房屋办理了抵押登记（房他证开字第××号）。2011年10月1日，原告将65万元借款发放至案外人吕庆军账户。在本案庭审过程中，经二被告申请，大连市中级人民法院委托，辽宁学苑司法鉴定中心于2018年4月28日分别作出辽学鉴[2018]痕鉴字第010号司法鉴定意见书、辽学鉴[2018]文鉴字第038号司法鉴定意见书。辽学鉴[2018]痕鉴字第010号司法鉴定意见书鉴定意见如下：1、送检的编号B：2011抵押贷1346《个人借款/担保合同》P25中抵押人（签字）处“肖立坤”签名字迹处指纹与委托人提供的肖立坤十指指纹不是同一人所留；2、送检的编号B：2011抵押贷1346《个人借款/担保合同》P26中抵押物共有人（签字）处“马红”签名字迹处指纹与委托人提供的马红十指指纹不是同一人所留；3、送检的编号B：2011抵押贷1346《个人借款/担保合同》P25借款人（签字）处“肖立坤”签名字迹处指纹及共同借款人（签名）处“马红”签名字迹处指纹不具备鉴定条件，不能结论。辽学鉴[2018]文鉴字第038号司法鉴定意见书鉴定意见如下：送检的编号B：2011抵押贷1346《个人借款/担保合同》和《中国工商银行个人贷款凭证》中“肖立坤”签名字迹与委托人提供的肖立坤签名样本资金不是同一人书写；送检的编号B：2011抵押贷1346《个人借款/担保合同》中“马红”签名字迹与委托人提供的马红签名样本字迹也不是同一人书写。一审法院认为，原告向二被告主张偿还借款及支付利息、罚息，但根据两份鉴定意见书，案涉《个人借款/担保合同》和《中国工商银行个人贷款凭证》上二被告的签名及指纹印与样本上的签名与指纹印均不是同一人所留、所写，而原告再无其他证据证明二被告有向原告抵押借款的事实，故对于原告的诉讼请求，不予支持。因案涉《个人借款/担保合同》并未成立，故因该合同而对大连市大连经济技术开发区城润万家7栋-3-19-2号房屋设立的抵押登记应予撤销，因此，对于被告的反诉请求，予以支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、驳回原告中国工商银行股份有限公司大连甘井子支行的诉讼请求。二、撤销被告肖立坤名下位于大连市大连经济技术开发区城润万家7栋-3-19-2号房屋的抵押登记。案件受理费8550元（原告已预交）、反诉费5150（二被告已预交）、鉴定费10634元（二被告已预交），均由原告负担。二审当事人均未提交新证据。本院经审查，对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案二审的焦点是：一、上诉人与二被上诉人之间的借款合同是否成立；二、上诉人是否享有案涉房屋的抵押权。关于第一个焦点，根据鉴定结论，案涉《个人借款/担保合同》及《中国工商银行个人贷款凭证》上有关二被上诉人的签字及指纹均无法确认为二被上诉人所签所按。上诉人虽主张鉴定报告中部分指纹属于不具备鉴定条件，不能就此认定指纹并非二被上诉人的指纹，但上诉人未能就该部分指纹是否为真提交其他证据予以进一步的证明，其作为主张该部分指纹为真的一方，应承担举证不能的不利后果。在《个人借款/担保合同》及《中国工商银行个人贷款凭证》上二被上诉人的签字及指纹不能确定为真实的情况下，一审法院认定上诉人与二被上诉人之间的金融借款合同不成立，并无不当，本院予以确认。关于第二个焦点，因作为主合同的金融借款合同不成立，则作为从合同的抵押合同亦不能成立。虽上诉人现持有案涉房产的他项权证，但因该他项权证并无存在的基础，上诉人据此主张对案涉房屋享有抵押权不能成立，故上诉人的上诉请求本院不予支持。至于上诉人主张其对抵押权系善意取得的理由，根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国物权法》若干问题的解释（一）》第十五条的规定“受让人受让不动产或者动产时，不知道转让人无处分权，且无重大过失的，应当认定受让人为善意。”善意取得的善意须无重大过失，而本案《个人借款/担保合同》中签字及指纹均无据证明系二被上诉人所为，显然上诉人对此存在重大过失，不符合善意取得的条件，故本院对上诉人此项主张不予支持。关于二被上诉人的反诉请求，二被上诉人的反诉请求是撤销甘井子支行对大连经济技术开发区城润万家7-3-19-2号房屋借款抵押权。一审法院的判项为撤销案涉房屋的抵押登记，因撤销抵押登记是对作为行政机关的抵押登记部门提出的请求，撤销登记应属抵押登记部门的处理范围，不宜在民事判决中直接作出撤销抵押登记的判项。从二被上诉人提出的反诉请求来看，其对抗的是上诉人主张的享有抵押权的诉请，该反诉请求的实质是请求确认上诉人对案涉房屋不享有抵押权，故本案应判决确认上诉人不享有对案涉房屋享有抵押权，二被上诉人可依本判决依法定程序向案涉抵押登记机关申请涂销案涉抵押行为的登记。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，但对反诉请求部分所作判项表述不当，本院予以更正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：一、维持大连市甘井子区人民法院（2017）辽0211民初5421号民事判决第一项。二、变更大连市甘井子区人民法院（2017）辽0211民初5421号民事判决第二项为：确认中国工商银行股份有限公司大连甘井子支行对肖立坤名下大连经济技术开发区城润万家7-3-19-2号房屋不享有抵押权。一审案件受理费8550元、反诉费5150、鉴定费10634元，均由中国工商银行股份有限公司大连甘井子支行负担；二审案件受理费8550元，由上诉人中国工商银行股份有限公司大连甘井子支行负担。本判决为终审判决。审判长  卢宏翔审判员  何 川审判员  赵 虹二〇一九年四月二十三日书记员  李 波