广西壮族自治区柳州市柳北区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）桂0205刑初48号       公诉机关广西壮族自治区柳州市柳北区人民检察院。 被告人樊秋玲，女，1957年11月12日生于广西壮族自治区柳州市，汉族，初中文化，原系柳州华宇拆迁有限公司员工，家住广西壮族自治区柳州市鱼峰区。因涉嫌犯诈骗罪于2018年6月6日被柳州市公安局柳北分局刑事拘留，同年7月13日被该局逮捕。现羁押于柳州市第一看守所。 辩护人徐智斌，广西永维律师事务所律师。 辩护人吴国成，广西永维律师事务所实习律师。 被告人谭东亮，男，1984年10月28日生于广西壮族自治区柳州市，汉族，初中文化，原系柳州市柳北区白露村第二村民小组组长，家住广西壮族自治区柳州市柳北区。曾因犯故意伤害罪于2008年2月1日被柳州市城中区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年；因犯故意毁坏财物罪于2009年6月5日被本院判处有期徒刑二年，与前罪合并，决定执行有期徒刑二年六个月，2010年4月6日刑满释放。现因涉嫌犯诈骗罪于2018年6月6日被柳州市公安局柳北分局刑事拘留，同年7月13日被该局逮捕。现羁押于柳州市第二看守所。 辩护人余仕继，广西超仁律师事务所律师。（未到庭） 辩护人姚金宇，广西超仁律师事务所律师。（未到庭） 柳州市柳北区人民检察院以柳北检未检刑诉[2019]16号起诉书指控被告人樊秋玲、谭东亮犯诈骗罪，于2019年1月25日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭审理了本案。柳州市柳北区人民检察院指派检察员刘怡出庭支持公诉，被告人樊秋玲、谭东亮、辩护人徐智斌、吴国成到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控：2015年底，被告人樊秋玲（时任柳州华宇拆迁有限公司白露村拆迁项目负责人）和谭东亮（时任白露村第二村民小组组长）事先预谋，通过伪造虚假房屋租赁合同、冒用他人之名的方式，骗领柳州市柳北区拆迁办本应给予柳州市柳北区白露村二组（队）的位于白露酒厂后养猪场的砖木房屋拆迁补偿款人民币502553元，其中被告人谭东亮分得赃款人民币252303元，被告人樊秋玲分得赃款人民币250250元。 公诉机关认为，被告人樊秋玲、谭东亮的行为构成诈骗罪，提请本院依法惩处。 被告人樊秋玲、谭东亮对起诉书指控的犯罪事实无异议，但均认为其行为构成职务侵占罪，而非诈骗罪，均请求法院以职务侵占罪对其从轻处罚。 辩护人徐智斌对起诉书指控的犯罪事实无异议，但认为被告人樊秋玲的行为构成职务侵占罪或贪污罪，而非诈骗罪，且认为被告人樊秋玲是从犯，归案后如实供述了自己的犯罪事实，退出了自己所得的全部赃款，并在归案前通过电话规劝被告人谭东亮投案自首，有立功表现，请求法院以职务侵占罪或贪污罪对被告人樊秋玲从轻处罚并适用缓刑。 辩护人余仕继、姚金宇对起诉书指控的犯罪事实无异议，但认为被告人谭东亮的行为构成职务侵占罪，而非诈骗罪，且认为被告人谭东亮有自首情节，是从犯，退出了自己所得的全部赃款，并协助公安机关抓获同案犯樊秋玲，有立功表现，请求法院以职务侵占罪对被告人谭东亮从轻处罚并适用缓刑。 经审理查明：2010年6月，因“柳州宝钢汽车钢材部件加工配送中心项目”建设需要，位于柳州市柳北区白露村、马厂村面积为380.22亩的土地作为规划用地，柳州市土地交易储备中心、柳州市柳北区征地拆迁办公室（以下简称柳北区拆迁办）委托广西柳州华某房屋拆迁有限公司（以下简称华某公司）对该项目规划红线范围内的房屋及附着物进行前期调查、拆迁安置，华某公司授权其员工被告人樊秋玲作为项目经理，由樊秋玲负责该项目拆迁工作。 被告人樊秋玲在主持该项目的过程中，结识了时任柳州市柳北区白露村第二村民小组组长的被告人谭东亮。2015年，被告人樊秋玲、谭东亮经预谋后，决定将项目规划红线范围内属于白露村第二村民小组所有的原白露酒厂后养猪场的一栋砖木房屋，虚报为村民朱某承租，以向柳北区拆迁办申报拆迁补偿款。二被告人用伪造的冒签朱某名字的《房屋场地出租协议》、《房屋拆迁货币补偿协议书》等虚假材料，以及被告人谭东亮从不知情的朱某处借来的身份证等骗取柳北区拆迁办的信任，使柳北区拆迁办误以为上述砖木房屋系由朱某承租并依照协议在租期内享有自行改建房屋拆迁补偿款，后由被告人樊秋玲制作华某公司的请款报告向柳北区拆迁办申请朱某的拆迁补偿款人民币502553元。柳北区拆迁办予以批准，并拨款至柳北区拆迁办用朱某的身份证开设的活期存折，将该存折交由樊秋玲与朱某确认并拆除房屋后转交给朱某。2016年1月8日，被告人谭东亮在上述拆迁补偿款的收据上冒签朱某的名字后，被告人樊秋玲与谭东亮一同到银行将活期存折内的拆迁补偿款人民币502553元转至谭东亮从朱某处借来的一张柳州银行卡中（62×××67），后被告人谭东亮分得赃款人民币252303元，被告人樊秋玲分得赃款人民币250250元。 2018年6月5日，被告人谭东亮到公安机关投案；同日，被告人樊秋玲被公安机关抓获归案。 另查明，2018年12月12日，被告人樊秋玲的亲属代其将赃款人民币250250元退至柳州市柳北区人民检察院；2019年1月16日，被告人谭东亮的亲属代其将赃款人民币252303元退至柳州市柳北区人民检察院。 上述事实，被告人樊秋玲、谭东亮在庭审中无异议，且有受案登记表，立案决定书，被害单位柳北区拆迁办工作人员钟海云的报案陈述材料，证人伍某、冯某、林某、梁某、骆某、朱某的证言，相关的征地拆迁卫星红线图、《“柳州宝钢汽车钢材部件加工配送中心项目”委托前期调查、拆迁安置协议书》、《拆迁委托书》、《征收土地协议》、《征收土地补充协议》、《扶持协议书》、《房屋场地出租协议》、《房屋拆迁货币补偿协议书》、广西江南测绘科技有限公司柳州分公司《测绘成果报告》、请款报告、交房单、收据、柳州市柳北区会计核算中心支出费用报销单、银行付款凭证，华某公司章程、营业执照、劳动合同书城镇房屋拆迁企业资格证书，银行卡流水清单，白露村村规民约，证明，归案经过，情况说明，本院（2009）北刑初少字第20号刑事判决书，释放证明书，被告人樊秋玲、谭东亮的户籍证明等证据证实，足以认定。 本院认为，被告人樊秋玲、谭东亮以非法占有为目的，结伙采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取柳北区拆迁办的财物，数额特别巨大，其行为均构成诈骗罪。公诉机关指控罪名成立。被告人谭东亮主动到公安机关投案，归案后如实供述了自己的主要犯罪事实，依法可以从轻或者减轻处罚。被告人樊秋玲归案后能如实供述自己的主要犯罪事实，依法可以从轻处罚。被告人樊秋玲、谭东亮的亲属在案发后代二被告人将所得赃款退出，可以视为二被告人有一定的悔罪表现，均可以酌情对其从轻处罚。辩护人徐智斌、余仕继、姚金宇与上述相应的辩护意见成立，本院予以支持。 对于被告人樊秋玲、谭东亮认为其行为构成职务侵占罪的辩解，以及辩护人徐智斌认为被告人樊秋玲的行为构成职务侵占罪或贪污罪和辩护人余仕继、姚金宇认为被告人谭东亮的行为构成职务侵占罪的辩护意见，经查，根据相关规定，村民小组组长利用职务上的便利，将村民小组集体财产非法占为己有，数额较大的，以职务侵占罪定罪处罚。本案中，被告人谭东亮系白露村第二村民小组组长，是否认定为职务侵占罪主要看其是否利用了职务上的便利，且非法占有的是否是村民小组的集体财产。首先，虽被告人谭东亮、樊秋玲在犯罪过程中均利用了一些工作上的便利，但其主要目的是以虚假的申报材料使柳北区拆迁办误认为朱某系该笔拆迁补偿款的权利人，并基于该错误认识将拆迁补偿款发放给朱某，二被告人再利用朱某的身份证和银行卡将骗到的拆迁补偿款领取出来，其利用工作便利和骗领拆迁补偿款是手段和目的的关系。其次，虽被告人谭东亮、樊秋玲利用了白露村第二村民小组所有的砖木房屋，但其非法占有的是柳北区拆迁办的拆迁补偿款，该拆迁补偿款没有转到白露村第二村民小组的帐户，而是在二被告人虚假申报后，由柳北区拆迁办直接转进朱某的活期存折，拆迁补偿款在分配入村财务账后，才成为村集体的财产，现该拆迁补偿款尚不属于村集体的财产。综上，被告人樊秋玲、谭东亮的行为不符合职务侵占罪的构成，不能认定为职务侵占罪。另外，被告人谭东亮在本案中并非协助国家机关执行公务的人员，而柳北区拆迁办委托华某公司对“柳州宝钢汽车钢材部件加工配送中心项目”规划红线范围内的房屋及附着物进行前期调查、拆迁安置，属于劳务关系，华某公司授权其员工樊秋玲负责该项目，樊秋玲也不属于受国家机关委托从事公务的人员，二被告人均不具备贪污罪的主体资格，其行为不能认定为贪污罪。被告人樊秋玲、谭东亮及辩护人徐智斌、余仕继、姚金宇的辩解及辩护意见不能成立，本院不予支持。 对于辩护人徐智斌和辩护人余仕继、姚金宇分别认为被告人樊秋玲、谭东亮是从犯的辩护意见，经查，在本案中，被告人樊秋玲、谭东亮相互配合、分工合作共同骗取了柳北区拆迁办的拆迁补偿款，且均分赃款，二被告人在共同犯罪中的地位、作用相当，均是主犯，均应当按照其参与的全部犯罪处罚。辩护人徐智斌、余仕继、姚金宇的该辩护意见不成立，本院不予支持。 对于辩护人徐智斌认为被告人樊秋玲在归案前通过电话规劝被告人谭东亮投案自首，及辩护人余仕继、姚金宇认为被告人谭东亮归案后协助公安机关抓获同案犯樊秋玲，二被告人有立功表现的辩护意见，经查，根据被告人谭东亮的供述，被告人樊秋玲在归案前曾与其有过电话联系，但只是告诉其公安机关已介入调查，问其村里是否有什么情况，并没有规劝过其到公安机关自首；本案亦无证据证实谭东亮归案后有协助公安机关抓获樊秋玲的行为。辩护人徐智斌、余仕继、姚金宇的该辩护意见均不能成立，本院不予支持。 综合考虑被告人樊秋玲、谭东亮的犯罪事实、情节、对社会的危害程度及悔罪表现，本院决定对被告人樊秋玲予以从轻处罚，对被告人谭东亮予以减轻处罚。被告人樊秋玲、谭东亮不符合缓刑条件，均不能适用缓刑。辩护人徐智斌和辩护人余仕继、姚金宇分别请求对被告人樊秋玲、谭东亮适用缓刑的辩护意见不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第一、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人樊秋玲犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年6月5日起至2028年6月4日止。罚金于判决生效之次日起一个月内一次性缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。） 二、被告人谭东亮犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币四万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年6月5日起至2026年6月4日止。罚金于判决生效之次日起一个月内一次性缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。） 三、被告人樊秋玲、谭东亮的亲属代其所退赃款共计人民币502553元，依法退还柳州市柳北区征地拆迁办公室。（现暂扣于柳州市柳北区人民检察院） 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向柳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长 王        珏 人民陪审员 吕哲人民陪审员文记珍 二〇一九年四月二日 书 记 员 赵        琳 附： 《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。