江苏省南通市通州区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）苏0612民初586号 原告（反诉被告）：南通建工集团股份有限公司，住所地南通市段家坝136号。 法定代表人：张向阳，董事长。 委托诉讼代理人：蒋卫忠，北京市炜衡（南通）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：丁佳颖，北京市炜衡（南通）律师事务所律师。 被告（反诉原告）：南通远程电器有限公司，住所地南通市通州区兴仁镇工业集中区。 法定代表人：赵俊刚，总经理。 委托诉讼代理人：喻显梅，江苏高仁律师事务所律师。 委托诉讼代理人：钱志锋，江苏高仁律师事务所律师。 第三人：吴云飞，男，1972年1月13日出生，汉族，住南通市崇川区。 原告南通建工集团股份有限公司（以下简称建工公司）与被告南通远程电器有限公司（以下简称远程公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年1月12日受理。被告远程公司提出反诉。因案情复杂，转为普通程序于2017年7月11日、10月9日，2018年1月15日、8月13日公开开庭进行了审理。因案涉工程涉及到吴云飞的利益，根据吴云飞的申请，本院追加其为第三人参加诉讼，于2018年12月12日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人蒋卫忠、丁佳颖，被告委托诉讼代理人喻显梅到庭参加了诉讼，第三人吴云飞参加了2018年12月12日的庭审。本案现已审理终结。 原告建工公司向本院提出诉讼请求：1.判令远程公司向其偿付工程款146.045923万元，并自2015年10月10日始按照同期银行贷款利率计算支付逾期付款利息至判决给付之日（计算至2017年1月10日利息为7.94万元）。2.判令远程公司承担原告因提起本诉讼发生的律师代理费人民币4.8万元。事实及理由：原、被告于2013年1月16日订立《施工合同》一份，约定远程公司新建的4#车间工程中的桩基、土建、安装工程由建工公司承包施工，其已经完成施工任务，且该工程于2013年12月20日通过了竣工验收，并交由远程公司使用，其已经向远程公司提交了该工程竣工决算资料，总价为884.045923万元，远程公司在合同约定的3个月审计期内没有提出异议。远程公司已经付款720万元。按照合同约定，该工程现应预留保修款18万元，至保修期满后付清，因此远程公司现应该支付其工程款146.045923万元，其曾发函督促远程公司付款，但该公司既不付款也不回复，后其委托律师发函催款，被远程公司无故拒收。远程公司拒不支付工程款的行为构成严重违约，影响到其对农民工报酬的发放,故请求支持其诉讼请求。 被告远程公司辩称，1.建工公司陈述不完全属实，主张工程款884万余元没有事实依据，价款是建工公司单方面制作的报价，没有得到其认可和确认，故建工公司单方报价不能作为结算依据。2.建工公司在施工过程中存在偷工减料、以次充好的情况，在投标文件当中明确了其提供的安装部分的洁具品牌，但建工公司为了减少成本并未使用该品牌，相应的价款应当予以减少，根据其委托相关部门的初步鉴定，该部分价款应扣除10多万元。3.案涉工程并非在2013年12月20日竣工验收交付使用，而是在2015年4、5月份才竣工验收，存在迟延竣工验收的情形，存在违约，给其造成巨大损失。工程存在严重的质量问题，如房屋一至九层存在质量问题（窗台渗水、墙体脱落、卫生间漏水、吊顶脱落、墙体渗水、房屋钢结构锈蚀严重等等），到目前为止都未修复，致使其无法使用案涉房屋。4.其在支付进度款时已经超额支付款项，已经支付了830万元，而案涉工程根据其向相关部门咨询应为750万元，对多支付的款项建工公司应当予以返还。5.建工公司主张律师费没有事实和法律依据，双方也未约定，不应支持。综上，因为双方工程价款没有最终确认，建工公司的诉讼请求不应得到支持，请求法院予以驳回。 反诉原告远程公司向本院提出诉讼请求：1.判决建工公司履行维修义务并赔偿损失180万元（暂估损失，其中维修费用已支付123300元维修费，尚需维修费用168172.2元；4#车间工程因迟延交付及质量问题，导致房屋出租的损失，以每月5万元，按30个月计算为150万元）。2.判令建工公司向其退还多收取的工程款89.52万元。事实及理由，其于2013年1月16日与建工公司签订《施工合同》，将4#车间工程桩基、土建、安装工程发包给建工公司施工。施工过程中建工公司未能按照合同约定及相关法规、规范要求施工，反而将开关、电缆、卫浴等材料擅自更换为低档次产品以次充好。从而导致该项目完工后一直存在屋面漏水、窗台及窗边严重漏水、楼面地坪开裂、卫生间漏水、吊顶脱落等诸多严重质量问题。其多次要求建工公司维修并赔偿相应损失，但建工公司一直置之不理。同时施工中存在严重的窝工现象并延误了工期，根据其委托第三方对建工公司已完工工程量的审计，工程款为758.483314万元，暂扣保修款18万元以后，其最多应当向建工公司支付工程款740.48万元，其已经支付工程款830万元，故建工公司应当退还其多预支的工程款89.52万元。建工公司的行为已经严重构成违约，损害了其合法权益，望法院判如所请。 反诉被告建工公司辩称，一、关于施工质量的问题。案涉工程已经通过竣工验收，是合格工程。其承包的远程公司4#车间工程，已经在2013年12月20日通过了竣工验收，各方确认涉案工程合格。在施工过程中不存在偷工减料的行为，是经过甲方代表和监理同意后将开关、卫浴等材料更换了品牌，否则材料不可能进场，也不可能安装于工程，更不可能通过竣工验收。更换开关、卫浴等材料与远程公司诉称的屋面漏水、窗台及窗边严重漏水、楼面地坪开裂、卫生间漏水、吊顶脱落，两者之间根本没有关联性。二、关于履行维修义务的问题。在涉案工程通过竣工验收后，凡是属于质保范围的问题，其已经及时维修，问题已经解决，有项目监理证明为证，不存在反诉状中所述的拒绝维修的情况。1.关于屋面漏水问题。远程公司提出屋面存在局部漏水问题后，其现场查看发现仅有一处，已及时对整个屋面做了防水处理后未再发生渗漏的情况。2.关于窗台和窗边漏水问题。窗台渗漏主要是出现在大楼七楼和八楼东墙的部分窗台，其对发现的渗漏的窗台全部敲掉重新浇注，增加坡水，并补贴外墙砖，恢复原状。后来就没有再接到渗漏情况报告。3.关于楼面地坪开裂问题。原设计图纸要求1至9层全部做地坪，但在施工中远程公司要求只做1到4层，5到9层因准备装修，地坪不要求做，所以其仅做了1到4层，因为冬季施工缘故，影响水泥凝固，造成2到4层地坪出现局部起砂，其就向远程公司提出地坪不列入决算，不计算价款，远程公司也予以认可，所以决算资料不包含2到9层地坪造价。竣工验收交付远程公司后，该公司要将房屋出租，而且部分已经出租，远程公司与其商量请帮助浇注2到9层的金刚砂耐磨地坪（原设计室水泥地坪），金刚砂由远程公司直接分包其他人施工，混凝土由其浇注完成，方法是其做基层混凝土（厚度大约五公分），一般白天施工，四小时之后由金刚砂的施工方在其浇注的混凝土上作金刚砂面层（大概一公分到两公分），其打基础的过程中，远程公司聘请的工程管理人员在现场全程监督施工，因此地坪面如果出现开裂应当是金刚砂施工的问题，与其无关，也不属于质保的范围。4.关于卫生间漏水的问题。其在施工过程中对卫生间的部分和屋面都按照规范做了防水处理和蓄水试验，监理当时也参加了试验，如果有渗水，不可能通过验收。在远程公司提出卫生间漏水问题后，其经现场查看，发现卫生间渗漏的问题是因为工程交付使用后，上面一层用户将卫生间改成了浴室，破坏了原防水结构才导致渗漏，因此，现在的卫生间漏水问题不属于其质保的范围。5.关于吊顶脱落的问题。在远程公司提出吊顶脱落问题后，其现场查看，发现吊顶石膏板脱落，而且是漏水的上一层卫生间对应的下一层卫生间，上层卫生间渗水是因为房屋使用人擅自将卫生间改成浴室导致渗水造成的，所以对卫生间渗水导致的吊顶脱落不属于质保的范围。三、关于远程公司要求的赔偿180万元的损失。如前所述，凡是属于维修质保范围内的问题，均已经在接到通知后及时处理并解决了问题；凡是不属于施工造成的问题，如卫生间漏水和吊顶脱落，无需承担维修费用。远程公司举证的维修支出，真实性、关联性无法确认。评估需要后续维修的支出预算，与建工公司没有关系，因为这些问题即使存在，也不应当由建工公司处理和承担。四、关于远程公司已付款数额的问题。远程公司已付是720万元，相差110万元的原因是远程公司将其中退还的50万元质保金作为支付工程款的性质，以及将由吴云飞单独承揽的远程公司室外配套工程60万元计算到建工公司头上，两者合计110万元，而非远程公司诉称的830万元。而且按照合同约定付款进度推算，在远程公司没有给予审计结果前，工程款支付的比例是900万元的80%，即720万元。现分述如下：1.其在施工合同签订后向远程公司交付了100万元的保证金，该100万元远程公司根据合同都已经退还给了建工公司，但远程公司只计算退还了50万元。而另50万元是2013年9月2日支付的230万元中退还的，即230万元中有50万元是退还的质保金。根据合同的约定即主体封顶后退还保证金50万元，2013年9月2日当期工程款的应付数额是合同总价900万元的20%即180万元，但是远程公司支付了230万元，其中50万元就是退还的第一期质保金（第二期质保金是在通过竣工验收后在2014年1月24日退还）。2.在其施工结束，交付决算资料时（2015年7月），远程公司的负责人高某与建工公司的施工负责人吴云飞协商，请吴云飞个人为远程公司完成大楼室外的配套工程（包括排水、场地、消防泵房、室外消防系统等），双方约定为60万元，工程款不通过建工公司。吴云飞答应了高某的要求，施工完毕后高某给了吴云飞60万元的银行承兑汇票，即远程公司举证的2014年4月24日高某交付给吴云飞的6张银行承兑汇票，合计60万元。该部分资金不应计入远程公司应付的工程款内。五、关于是否过付工程款89.52万元的问题。远程公司认为过付了工程款89.52万元，是基于其认为应付款总额为758.483314万元，扣留质保金18万元，已付款是830万元的前提下得出的。但远程公司应付款总额不是758.483314万元，该造价是远程公司单独委托审计的，不是双方共同委托的审计机构，而且在单方委托的审计过程中，审计机构也没有与建工公司联系和交换意见。因此，该审计结论其无法认可。远程公司的已付款仅为720万元，因此，该项请求数额是错误的，没有客观事实依据，该项反诉请求不能成立。综上，请求法院驳回反诉人的反诉请求。 第三人吴云飞陈述，远程公司4#车间工程由建工公司承建，主体是在12月完工的，12月20日工程就已交付。因涉及到室外配套工程，当时远程公司让几家报价，建工公司也参加了报价，报价是在75万左右。后经商量室外配套由其个人组织施工，为了节约整个成本，双方确定的价格为60万的价格（不含税），施工结束一次性结清工程款。整个配套工程在2014年3月份结束，2014年4月份远程公司支付其60万的承兑汇票，工程款全部结清。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.关于竣工时间的问题。建工公司主张为2013年12月，远程公司认为是2015年4月。为此，原告提供《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》、《单位/分部工程竣工报验单》、《工程竣工报告》、2014年6月28日远程公司出具的《工程竣工报告》及监理出具的书面证言，上述证据能证明开竣工时间为2013年5月10日至同年12月20日。被告提供《单位工程竣工验收证明》及为组织竣工验收支出有关费用的凭证，能证明竣工日期为2015年4月30日。对此争议，根据本院调取的监理日志、《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》、《单位/分部工程竣工报验单》、远程公司出具的《工程竣工报告》、南通城建工程项目管理有限公司《工程造价咨询报告书》的记载及监理孙某的证言，可认定建工公司承包4＃车间工程的桩基、土建、安装部分，并不涉及电梯安装及其他部分。该工程开工时间为2013年4月28日，单位工程竣工验收为12月20日，综合验收为2015年4月30日。2.关于室外配套工程是否属《施工合同》范围内的项目及由谁组织施工的问题。建工公司认为室外配套工程不在4＃车间工程的施工范围内，由吴云飞具体实施，该配套工程与其无关。远程公司认为配套工程在《施工合同》的范围内。第三人吴云飞认为系其个人施工，工程款60万已结清。对此争议，因远程公司在本院指定期限内未提供4＃车间工程施工图，结合监理孙某及远程公司现场代表季某的证言，可认定室外配套工程不在《施工合同》的范围内，由第三人吴云飞组织施工，工程价款为60万元。3.关于4＃车间工程是否存在屋面漏水、窗台及窗边漏水、楼面地坪开裂、卫生间漏水、吊顶脱落质量问题。建工公司认为已维修过两次，属于其保修范围内的质量问题已得到解决，有监理证明为证。卫生间渗水、吊顶脱落系二层用户改造卫生间所致，维修费用与其无关。远程公司认为在施工方拒不履行维修义务的情形下，已由第三方维修并支付123300元维修费，尚需要维修费用168172.2元，提供《工作联系函》、相关维修费用支付凭证、预算报告及申请部分公司管理人员出庭作证。对此争议，根据监理单位的证明及孙某的证言，可认定建工公司在接到业主的通知后，已进行两次维修的事实。但此后远程公司仍提出渗水等问题，结合远程公司管理人员及维修人员出庭的证言，可认定工程存在渗水及建工公司不到场维修的事实。远程公司组织第三方进行了维修所支出的相应费用予以采信。因建工公司提交的决算报告中不包含2到9层地坪造价，且增项的金钢砂地坪由远程公司发包给第三方完成，故地坪跑砂不属于保修的范围。 经审理，本案事实如下：2013年1月16日,建工公司（承包人）与远程公司（发包人）签订《施工合同》，约定工程名称为4＃车间工程，工程承包范围为桩基、土建、安装，开工日期为2013年2月28日，竣工日期为2013年8月28日（具体开工日期以发包人的书面开工令为准），合同价款为900万元。工期保证金30万元、工程质量保证金40万元、安全文明施工保证金30万元。在专用条款中约定江苏省苏通建工项目管理有限公司孙某为监理工程师，发包人派驻季某为现场代表。其中第13.1.1条规定双方在确定竣工日期、施工工期及各控制点工期时,已充分考虑可能出现的各种形式的雨雪、冰雹、台风、高温及低温天气、停水、停电、节假日…，不管发生任何情况,均不得顺延工期。第23.2条规定本合同价款采用固定总价合同,合同价款中包括的风险范围:实际施工期间的市场风险(含建筑材料价格的涨跌等)、规费和税金以外的政策性风险、工程实施范围内外可能出现的阻挠施工等各方面的风险因素。第26条工程款(进度款)支付规定双方约定的工程款(进度款)支付的方式和时间:桩基验收合格后一周内付合同价的5%;基础验收合格后一周内付合同价的15%;主体结构施工至五层结束后一周内付合同价的20%;主体竣工验收合格后一周内付合同价的20%,工程竣工验收合格，且提交符合归档要求的竣工资料后一周内,付合同价的20%;余款待审计结束后一周内除扣留工程总价5%作为工程质量保修金外付清(审计期三个月)。第41条担保规定承包人向发包人提供履约担保金额为100万元,其中工期保证金为30万元、质量保证金为40万元、安全文明施工保证金为30万元。主体结构验收合格后一周内,退还50万元。竣工验收合格后一周内退还50万元。 合同成立后，建工公司提供100万元保证金给远程公司。2013年4月28日4#车间工程开工，5月8日完成全部打桩,5月12日垫层浇筑,5月14日质监验收完成。5月31日组织质监、设计、勘察等相关单位共同对基础分项进行了验收。7月4日远程公司代表高某、季某同意因雨季工期适当顺延。7月20日施工至五层，8月26日主体封顶。11月1日双方确定室内地坪原设计为水泥、砂浆地坪，业主确认一至四层按原设计施工，五至九层按毛坯地坪交付。施工过程中，经监理同意后，建工公司将工程所使用的开关、卫浴等材料更换了品牌。12月初建工公司完成施工，12月20日远程公司就4＃车间工程组织了竣工验收。 2013年12月6日建工公司郁某、吴云飞,远程公司高某、季某及监理等人参加的工程例会中，提出4#车间工程室外配套比价工作业主应抓紧,业主承诺在同条件情况下优先考虑南通建工。后经高某与吴云飞协商,配套工程发包给吴云飞施工，工程价款为60万。2014年2月至3月由吴云飞组织施工，配套工程的范围为消防水池、雨污水管道、道路、破除原有水泥道路恢复道路、室外消防系统、消防泵房及消防泵。 2014年8月11日、10月9日远程公司提出墙体、窗台等渗漏、地面跑砂、开裂、窗横梁曲线不平等质量问题后，建工公司进行了维修，并经监理及远程公司验收。2015年4月28日远程公司就4＃车间工程组织有关部门进行了综合验收。 2015年6月28日远程公司出具《工程竣工总结》，该总结中明确在确保施工质量的前提下合理的推进施工进度。 2015年7月10日高某签收建工公司提交的《工程决算书》，其中2-9层厂房部分水泥地取消、增加零星项目工程22360.79元、新做细石砼地坪160478.76元，扣除部分变更决算价342380.32元，工程决算价为8840459.23元。2016年7月10日远程公司就4＃车间桩基、土建、安装向南通城建工程项目管理有限公司咨询，2017年3月10日该公司出具未加盖公章的《咨询报告书》，审定意见为7584833.14元。 2015年8月21日远程公司支付朱某维修费5000元、王某耐磨地坪维修费50400元；9月7日支付张某1做防水费10000元;2016年11月8日支付张某2维修费49370元;2017年1月9日支付杨某做防水5560元,1月20日支付杨某维修水电费2000元。 另查明，建工公司原工程报价为979万元，后与远程公司协商合同总价为900万元。建工公司在工程主体结构即将完成时提出指定品牌更换成满足设计要求及合格的产品。 2013年5月13日远程公司付建工公司工程款45万元，6月5日付款100万元，6月7日付款35万元，7月23日付款50万元，7月26日付款30万元，7月29日付款50万元，7月30日付款50万元，9月2日付款230万元，2014年1月24日退保证金50万元，1月27日付款100万元。此外吴云飞经手在远程公司领取银行承兑汇票140万元，其中2013年11月9日领取40万元，2014年1月23日领取40万元，2014年4月24日领取60万元。 本院认为，远程公司与建工公司签订的4#车间工程《施工合同》符合法律的规定，具有法律效力。远程公司将室外配套工程发包给吴云飞个人施工，该施工合同关系违反法律禁止性、效力性强制规定，为无效合同。但吴云飞就室外配套工程已施工完毕，且远程公司已支付60万元，双方间的工程价款已结清，故所涉60万元与《施工合同》中的工程价款无关。 本案的争议焦点为，1.4#车间工程的造价争议？建工公司认为双方约定的是固定总价合同，且已超出三个月的审计期限，应以其提供的《工程结算书》作为结算根据。而远程公司认为《工程结算书》系单方制作，应以第三方审计意见为结算根据。对此争议，本院认为，4#车间工程约定的900万元系固定总价，在施工过程中存在增项及甩项内容，该部分施工范围应进行调整。根据《施工合同》的约定，审计期限为三个月，远程公司在2015年7月10日收到《工程结算书》后的三个月应及时组织审计，但其怠于行使权利，仅是在2016年7月向南通城建工程项目管理有限公司咨询，咨询过程中施工单位也未参与，故该意见不能作为结算审计的依据。开关、卫浴等品牌更换属实，该更换是基于原报价979万元的基础下，经双方协商的结果，施工中经监理确认，工程也已竣工验收，说明更换品牌满足设计的要求，且品牌的更换与远程公司主张的渗水间无因果关系，故远程公司就此抗辩不能成立。建工公司提交的《工程结算书》中已对增项及甩项部分的造价进行了变更，远程公司怠于行使权利，应承担相应的后果，故《工程结算书》可作为结算的依据，本院确认工程决算价为8840459.23元。 2．关于远程公司已付工程价款金额的争议？建工公司认为收到工程价款720万元，远程公司认为支付了880万元。对此争议，本院认为，远程公司在开工后支付过880万元属实。但在合同履行中，建工公司给付远程公司保证金100万元。根据施工进度及远程公司付款的情况，可认定远程公司的付款金额与工程进度基本一致,符合合同的约定。4#车间工程的主体在2013年8月26日封顶，合同约定此节点上应支付20%的工程款即180万元，以及主体结构验收合格后一周内退还50万元保证金。远程公司在9月2日就支付了230万元，说明该笔款项中包含了50万元保证金。另远程公司在2014年1月24日明确退保证金50万元，故建工公司主张远程公司支付的工程款中含有应退100万元保证金的事实成立，在扣除吴云飞收取的室外配套工程60万后，建工公司收到的工程价款为720万元。 3．关于工程是否延期的争议？根据合同工期为180日，所约定的各控制点工期时,已充分考虑可能出现的雨雪等因素。案涉工程于2013年4月28日开工，本应在10月28日前完工。但在施工过程中，为确保工程质量，远程公司代表高某及季某同意因雨季的原因适当延期。2014年1月24日远程公司已退还了包括30万工期保证金在内的所有工程保证金，结合2015年6月28日远程公司出具的《工程竣工总结》中，有明确在确保施工质量的前提下合理推进施工进度的表述内容，可认定案涉工程于2013年12月20日的竣工时间为合理期限，故远程公司就工期延误的主张不能成立。 关于建工公司诉讼请求的认定，1.4#车间工程的决算价为8840459.23元，扣除已付720万元及工程质量保修金18万元后，远程公司尚需支付1460459.23元，同时承担自2015年10月10日始至实际给付之日止按同期银行贷款利率计算逾期付款的利息,建工公司该项请求予以支持。2.律师代理费人民币4.8万元，因无合同约定，该请求不予支持。关于远程公司反诉请求的认定，1.因工程存在渗水等质量问题，远程公司在建工公司不履行维修义务的情形下，已委托第三方进行了修理，并支付了一定的费用，其再请求建工公司继续履行维修义务本院不予支持。维修费用中除支付给王某的耐磨地坪50400元与建工公司的施工范围无关外，其余费用71930元予以支持，但应从质量保修金中支付。关于租金损失150万元，4#车间工程已在合理期限内竣工，该请求无事实依据，不予支持。2.关于是否退还过付的89.52万元,如前所述,该请求无事实根据,不予支持。 综上，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条第（五）项、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条、第二十条的规定，判决如下： 一、被告南通远程电器有限公司给付原告南通建工集团股份有限公司工程款1460459.23元。 二、被告南通远程电器有限公司自2015年10月10日始，以工程款1460459.23元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至实际给付之日止，支付给原告南通建工集团股份有限公司逾期付款的利息。 上述两项，限被告南通远程电器有限公司于本判决发生法律效力后十日内给付。 三、反诉被告南通建工集团股份有限公司承担反诉原告南通远程电器有限公司维修费71930元，该款从质量保修金中抵扣。 四、驳回原告南通建工集团股份有限公司其他诉讼请求。 五、驳回反诉原告南通远程电器有限公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费收取19090元、反诉案件受理费11400元，合计30490元，由原告建工公司负担1800元、反诉原告远程公司负担28690元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费30490元（该院开户名：江苏省南通市中级人民法院，开户行：中国银行南通市濠南路支行，账号：46×××65）。 审 判 长  王 冬 审 判 员  王志建 人民陪审员  成红鸾 二〇一九年四月十一日 书 记 员  刘思伟