河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫07民再47号再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：河南省工业防腐蚀工程有限公司。法定代表人：赵辉，该公司总经理。委托诉讼代理人：许恒芳，河南正安律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）：邢全有，男，1965年12月4日出生，汉族，住河北省定州市。委托诉讼代理人：李晖，河南众盈律师事务所律师。委托诉讼代理人：井海珠，河南众盈律师事务所实习律师。再审申请人河南省工业防腐蚀工程有限公司（以下简称防腐公司）因与被申请人邢全有劳动争议纠纷一案，不服本院（2015）新中民一终字第01599号民事判决，向河南省高级人民法院申请再审。河南省高级人民法院于2018年11月6日作出（2018）豫民申1890号民事裁定指令我本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人防腐公司的委托诉讼代理人许恒芳、被申请人的委托诉讼代理人李晖、井海珠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。防腐公司再审称，申请人与邢全有之间不存在事实劳动关系。邢全有受张建永雇佣并受其管理，工资由张建永发放，防腐公司与邢全有之间既没有建立劳动关系的合意，也未形成相对稳定的具有劳动内容的权利义务关系，原审判决认定防腐公司与邢全有之间存在劳动关系，认定事实、适用法律均存在错误。请求依法撤销二审判决，依法改判驳回被申请人的上诉请求或者发回重审，诉讼费用由邢全有承担。邢全有答辩称，防腐公司在施工过程中招用邢全有进行施工，邢全有在一定程度上接受防腐公司的监督、管理和支配，邢全有提供的劳务系防腐公司业务的组成部分，二审判决认定双方存在事实劳动关系，合法有据。二审判决认定事实清楚，适用法律正确，防腐公司的再审申请依法应予驳回。防腐公司向一审法院起诉请求：2014年4月2日，防腐公司与第三人新乡豫新发电有限责任公司订立书面施工合同，由防腐公司完成新乡豫新发电有限责任公司#6、#7炉A级检修炉膛内脚手架搭拆项目，合同总价款146800元，承包方式为包工包料。合同签订后，防腐公司按约定进行了施工。2014年6月23日，防腐公司将拆除脚手架的劳务分包给张建永，由张建永雇佣邢全有等人包工完成，在施工过程中，防腐公司没有对邢全有进行过管理，也未向其发放工资，故，防腐公司与邢全有之间不存在劳动关系。防腐公司不服新乡市凤泉区仲裁委仲裁裁决书。诉至法院，诉讼请求：依法确认防腐公司与邢全有之间不存在劳动关系。本案诉讼费由邢全有承担。一审法院查明：防腐公司与第三人新乡豫新发电有限责任公司于2014年4月2日订立工程合同（合同编号YX-GC-SJ-04-04），工程名称：#6、#7炉A级检修炉膛内脚手架搭拆项目；工程地点：第三人新乡豫新发电有限责任公司生产现场。2014年6月23日17时左右，防腐公司驻新乡豫新发电有限责任公司现场负责人闫江勋为赶#7号炉A级检修炉膛内脚手架拆除工程进度，私自增加并安排无证临时施工人员11人拆除#7号炉膛内脚手架。2014年6月24日1时20分左右发生事故，升降平台西北角垮塌，当时升降平台上载有四人，苗振伟和张建永在升降平台的南边安全通道上，邢全有和张树军在平台的西北边，垮塌发生瞬间，邢全有和张树军随塌落的钢架板和钢管等从32米高的升降平台坠落至炉底13.5米高的脚手架平台上，而苗振伟和张建永因正确使用安全带且升降平台垮塌时抓住临时的钢丝绳而未随之坠落。事故发生后，现场负责人闫江勋迅速召集人员清点人数，并将邢全有和张树军送往新乡市第二人民医院进行抢救，张树军经抢救无效死亡，邢全有于2014年9月25日出院，邢全有称防腐公司为邢全有支付了大部分医疗费。事故发生后，新乡市凤泉区人民政府成立了“河南省工业防腐蚀工程有限公司‘6.24’高处坠落事故调查组”，于2014年7月15日作出了事故调查报告。因是否存在劳动关系发生争议，邢全有向新乡市凤泉区仲裁委申请仲裁，新乡市凤泉区仲裁委于2015年3月25日作出仲裁裁决书，裁决邢全有与防腐公司之间存在事实劳动关系。防腐公司因不服仲裁裁决提起诉讼。一审法院认为：劳社部发〔2005〕12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”，《河南省工伤保险条例》第二十二条规定：“用人单位将业务发包、转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者个人，该不具备用工主体资格的组织或者个人招用的劳动者因工作原因遭受××的，由用人单位承担工伤保险责任。……”。根据上述规定，防腐公司招用包括邢全有等11名无证人员进行施工，防腐公司与邢全有之间没有形成事实劳动关系，对邢全有在事故中遭受的伤害，防腐公司应当承担的是用工主体责任，应当承担工伤保险责任。故防腐公司请求确认双方之间不存在劳动关系的诉讼请求，予以支持。一审依据劳社部发〔2005〕12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条、《河南省工伤保险条例》第二十二条之规定，判决：防腐公司与邢全有之间不存在事实劳动关系。案件受理费10元。由邢全有负担。邢全有不服一审判决，上诉称：一、一审认定邢全有与防腐公司之间没有形成事实劳动关系明显错误。客观分析本案证据可以确认以下事实：1、邢全有与防腐公司符合法律、法规规定的主体资格；2、邢全有接受防腐公司项目经理史卫涛的指派和安排，到第三人新乡豫新发电有限责任公司进行脚手架拆除工作，邢全有在一定程度上接受防腐公司的监督、管理和支配，事发后防腐公司也代邢全有向医院支付了20多万的医疗费；3、邢全有提供的劳动系防腐公司业务的组成部分。上述事实完全符合劳社部发[2005]12号《关于确定劳动关系有关事项的通知》第一条之规定，足以认定邢全有与防腐公司之间劳动关系成立。一审仅依据邢全有等11人系临时增派施工人员，就草率认定邢全有与防腐公司之间不存在劳动关系，明显错误。二、一审仅确认防腐公司承担用工主体责任和工伤保险责任，未确认劳动关系，实则造成了邢全有行使权利不能。一审认定对邢全有在事故中遭受的伤害，防腐公司应当承担的是用工主体责任和工伤保险责任。但依据《工伤保险条例》第十八条的规定及实务中的做法，邢全有如果要向防腐公司主张工伤保险责任，首先应当申请工伤认定，而申请工伤认定的前提恰恰需要确认劳动关系。所以，一审判决确认的事实，实际上造成了邢全有向防腐公司主张工伤保险赔偿责任不能。根据一审适用的法律规定，以及《人力资源社会保障部关于执行若干问题的意见（人社部发[2013]34号）》第七条“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条、第四项“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”的规定，足以看出立法的精神，即认可邢全有与防腐公司之间存在事实上的劳动关系，只不过这种劳动关系是无效的罢了。基于此，邢全有才可通过这种拟制的无效劳动关系，向前用工单位主张用工主体责任和工伤保险赔偿责任。综上，既然一审法院认定了防腐公司的用工主体责任和工伤保险责任，就应当同时认定双方之间的劳动关系，请求二审依法撤销原判，改判确认邢全有与防腐公司之间存在劳动关系。防腐公司答辩称：一、认可一审判决，双方之间不存在劳动关系。二、劳动关系不是工伤认定的必要条件，承担工伤保险的责任单位并非与劳动者具有劳动关系，不能将工伤责任单位推定为用人单位，请求维持一审判决。本院二审经审理查明的事实与一审认定基本一致。本院二审认为：首先，本案防腐公司将拆除脚手架的劳务分包给不具有用工主体资格的张建永个人，由张建永雇佣邢全有等人施工，致使邢全有在工作过程中发生事故受伤，防腐公司应依法承担用工主体责任；其次，邢全有等人的工作系防腐公司的业务组成部分，且邢全有等人工作过程中在一定程度上接受防腐公司的监督、管理和指挥，双方之间具备构成事实劳动关系的实质要件，故此双方在工伤事故发生时已依法形成事实劳动关系。综上，邢全有的上诉理由及请求成立，本院二审予以支持，一审认定事实基本清楚，但适用法律不当，本院二审予以纠正。本院二审依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决：一、撤销新乡市凤泉区人民法院（2015）凤民初字第430号民事判决；二、确认河南省工业防腐蚀工程有限公司与邢全有之间存在事实劳动关系。一、二审案件受理费各10元，均由河南省工业防腐蚀工程有限公司负担。本院再审查明的事实与原审查明的一致。本院再审认为，劳动关系是劳动者在劳动过程中与用人单位之间形成的相对稳定的具有劳动内容的权利义务关系。劳动者与用人单位之间是否形成劳动关系，应该从双方之间是否形成劳动关系所应具备的实质要件来认定，即双方之间是否存在管理与被管理、监督与被监督、指挥与被指挥的隶属关系。防腐公司与邢全友之间既没有建立劳动关系的合意，也未形成相对稳定的具有劳动内容的权利义务关系，不符合劳动关系的特征。劳动和社会保障部（（2005）12号文）《关于确定劳动关系有关事项的通知》第四条系对建筑施工单位违法分包工程的责任承担的规定，在不具备劳动关系应具备的实质要件的情况下，不应径行作为确认劳动关系的依据。防腐公司将拆除脚手架的劳务分包给不具有用工主体资格的张建永个人，由张建永雇佣邢全有等人施工，邢全有在工作过程中发生事故受伤，在此情况下，适用劳动和社会保障部（（2005）12号文）《关于确定劳动关系有关事项的通知》第四条认定防腐公司与邢全有之间存在事实劳动关系，适用法律错误。如邢全友认为防腐公司应对其受伤承担相应责任，可向防腐公司提起人身损害赔偿。综上，再审申请人防腐公司的再审理由成立，本院予以支持。二审认定防腐公司与邢全有之间存在事实劳动关系不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销本院（2015）新中民一终字第01599号民事判决。二、维持新乡市凤泉区人民法院（2015）凤民初字第430号民事判决。一、二审案件受理费各10元，均由邢全有负担。本判决为终审判决。审判长  闫瑜审判员  孙琦审判员  李信二〇一九年四月二十六日书记员  冯媛