江苏省滨海县人民法院民 事 判 决 书（2018）苏0922民初864号原告：江苏亿鹏建设发展有限公司，住所地：江苏省太仓市经济开发区苏州中路511号1幢。统一社会信用代码91320585562886456U。法定代表人：吴素林，该公司执行董事。委托诉讼代理人：陈乃柏，江苏阜东律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被告：滨海县通榆镇人民政府，机构地址：江苏省滨海县通榆镇迎宾路188号。统一社会信用代码11320922014374580W。法定代表人：**晶，该镇镇长。委托诉讼代理人：解加宝，江苏和济律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。原告江苏亿鹏建设发展有限公司（以下简称亿鹏公司）与被告滨海县通榆镇人民政府（以下简称通榆镇政府）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年2月2日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告江苏亿鹏建设发展有限公司的委托诉讼代理人陈乃柏、被告滨海县通榆镇人民政府的委托诉讼代理人解加宝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告亿鹏公司提出诉讼请求：1、被告支付原告工程款11375005.03元及延期付款利息（自2014年11月16日起至履行完毕之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；2、被告归还中标押金2000000元及延期归还利息4500000元（自2011年10月3日起至2018年元月3日按约定每月3%计）；3、被告承担本案诉讼费用。事实和理由：原告于2011年中标被告镇区内迎宾路延伸工程，双方于2012年1月6日签订《建设工程施工合同》，该合同专用条款35.1条约定原告借款给被告的2000000元作为中标抵押金，被告于工程结束后二个月内归还原告，若不能归还，则承担从借款之日起每天1%的违约金。2014年10月10日通过竣工验收，2014年10月16日被告委托江苏大洲工程项目管理有限公司对工程造价审计，确认工程价为11375003.03元。被告至今未付支付任何款项，故诉至法院，请求判如所请。被告通榆镇政府辩称：1、涉案工程没有经过招投标程序，原、被告本案签订建设工程施工合同是无效的；2、涉案工程双方约定的工程价款为472.1万元，本案原告要求被告支付工程款11375005.03元，没有事实和法律依据。本案原告主张的工程款利息也没有事实和法律依据；3、涉案工程约定竣工时间为2012年6月28日，但是根据原告已认可的竣工时间2014年10月10日来看，可以证明原告方实际竣工时间已逾期804天，因此导致被告方损失应当在工程款中予以扣除；4、原告没有按照约定提供竣工图纸，涉案工程也没有经过竣工验收合格，且原告方也没有提供竣工结算报告及结算资料，被告有权不予支付工程款；5、被告就涉案工程已向原告方支付了工程款50万元；6、原告诉称已向被告出借200万元借款，但原告并未实际支付该200万元款项，原告方应当提交相应的银行流水凭据。同时，本案系建设工程施工合同纠纷，原告关于返还借款的诉求已超出本案审理范围，其主张的借款利息的诉求也没有事实和法律依据；7、鉴定报告中的道路工程造价4378337.38元没有异议，对于工程签证单所涉及的2043019.05元和2099616.86元的造价以及无工程签证单的526827.72元的意见有异议，该部分增量的造价鉴定依据不足，应当予以扣除，同时该鉴定报告没有原告方提供的竣工图纸、验收报告等，不能反映真实的施工竣工情况，同时，该鉴定报告也未考虑到原告施工预期的因素，涉案工程约定造价是193元每平方，而根据该鉴定报告道路造价约400元每平方，该鉴定价格明显不符合市场合理价格，所以被告对该鉴定报告的结论是有异议的。关于鉴定费发票的真实性没有异议，但该费用不应由被告承担。本院查明：2011年12月13日，被告通榆镇政府向原告亿鹏公司发送《中标通知书》，该通知书确定原告亿鹏公司为滨海县通榆镇迎宾路延伸工程的中标人。在庭审中，原告亿鹏公司对案涉工程招投标情况陈述为：本案被告是通过张贴公告的方式在通榆镇区域内进行公开招标，原告看到公告后，向被告投递投标文件，被告随后制发中标通知书，并签订合同。被告通榆镇政府对案涉工程招投标情况陈述为：原告没有向被告投递投标文件，涉案工程没有经过招投标程序。2012年年初，原告亿鹏公司作为承包人与被告通榆镇政府作为发包人签订《建设工程施工合同》，该合同载明：工程名称：通榆镇迎宾路延伸工程；工程地点：通榆镇迎宾路；工程内容：道路、排水施工；工程承包范围：迎宾路（西起通化路口，东至328省道交叉），道路长约1200米，宽14米；道路两侧下水道铺设等工程；合同工期：开工日期：2012年2月28日（发包人必须确保承包人在2012年3月1日前开工），竣工日期：2012年6月28日；合同价款:472.1万元（暂定价）。在该合同第二部分通用条款第26条约定：工程款（进度款）支付：26.1在确认计量结果后14天，发包人应向承包人支付工程款（进度款）。按约定时间发包人应扣回的预付款，与工程款（进度款）同期结算；26.2本通用条款第23条确定调整的合同价款，第31条工程变更调整的合同价款及其他条款中约定的追加合同价款应与工程款（进度款）同期调整支付；26.3发包人超过约定的时间不支付工程款（进度款），承包人可向发包人发出要求付款的通知，发包人收到承包人通知后仍不能按要求付款，可与承包人协商签订延期付款协议，经承包人同意后可延期支付，协议应明确延期支付的时间和从计量结果确认后第15天起应付款的贷款利息；26.4发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工工程无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。第32条竣工验收约定：32.2发包人收到竣工验收报告后28天内组织有关单位验收，并在验收后14天内给予认可或提出修改意见，承包人按要求修改，并承担由自身原因造成的修改费；32.3发包人收到竣工验收报告后28天内不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可。第33条竣工结算约定：33.1工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款的合同价款调整内容，进行工程竣工结算；33.2发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见，发包人确认竣工结算报告后通知经办银行向承包人支付工程竣工结算款，承包人收到竣工结算价款后14天内将竣工工程交付发包人；33.3发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。在该合同第三部分专用条款第23.2约定：本合同价款采用（3）计价方式确定；第23.2（3）约定：采用其他计价方式的，合同价款的调整方法：所有工程量由发包人提供“中国建设银行股份有限公司射阳支行”工程师王丹东出具的工程量清单与计价表下浮5%进行计算，以沥青路面尺寸计算面积，每平方米造价193.36元（包括40cm原灰土中的土方外购）；两侧下水道铺设以每米造价412.07元、砌筑检查井每座2374.63元、雨水井每座508.18元；现场河道沟塘处理、隐蔽工程、以双方现场签证为准，按照“江苏省市政工程计价表（2003）”和“江苏省市政工程费用定额（2009）”及盐城市造价信息与滨海县造价信息，并按国家有关法律、法规、政策性调整，总价下浮5%，由承包方编制决算，由发包方送有关国家认可的审计机构审核计算最终确定工程造价。第26.1双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：在工程开工时发包人以通榆镇中心小学西侧对面迎宾路西侧“迎宾路长160米，宽55米，计8800平方米”土地作为抵押给承包人作为商业用地使用，发包人保证在2012年12月31日前将土地挂牌出让到位，土地挂牌底价为51.8万元每亩，竞拍多出部分双方各得多出部分的50%；如果到期土地不能挂牌到位，发包人无条件将土地交给承包人搞拆迁安置集中居住点，但承包人的规划与图纸设计必须经发包人同意后方可施工，必须缴纳建筑营业税，其他任何费用由发包人负责，承包人不承担建筑营业税以外的一切费用，发包人办理相关手续。第35.1约定：本合同中关于发包人违约的具体责任：双方约定的发包人其他违约责任：发包人须在工程开工前确保征地、拆迁完成并将土地转让到位，否则承包人有权随时收回借款。承包人借给发包人的贰佰万元在工程结束后二个月内归还给承包人，如不能按时归还甲方，承担自借款之日起每天1%的违约金。第47条补充条款约定:工程标准为沥青混凝土；承包人先借款给发包人用于征地、拆迁，在合同签订时，承包人借给发包人贰百万元人民币，待工程结束后在一个月内还给承包人。嗣后，原告亿鹏公司入场对通榆镇迎宾路延伸工程进行施工，在实际施工中，合同约定建设的沥青路面，改成水泥路面，并且有其他增项工程。案涉工程于2014年竣工，于2014年10月份交付使用。原告亿鹏公司对工程竣工日期陈述为：实际由于工程设计的变更以及大量的签证必然导致工期的增加，同时，在施工过程中客观存在由于建设单位的原因包括拆迁等因素，造成了停工、误工的情况，所以工程的竣工期限必然会后延。2014年10月16日，被告通榆镇政府出具《情况说明》一份，载明：“盐城市建安工程造价咨询有限公司：我镇建设的迎宾路工程原定用沥青路面，后经我镇研究结合实际情况改成水泥路面，路基与路面结构见合同补充条款，路面原沥青路面改为20cm厚，C30水泥路面，结算请按照合同中23.2（3）中规定，按照“江苏省市政工程计价表（2003）”和“江苏省市政工程费用定额（2009）”及盐城市造价信息与滨海县造价信息，并按照国家有关法律、法规、政策性调整，总价下浮5%，由承包方编制决算，由我方送贵单位请给予审计。滨海县通榆镇人民政府，二零一四年十月十六日”。在庭审中，原告亿鹏公司提交了江苏大洲工程项目管理有限公司出具的《工程造价咨询报告书》，被告通榆镇政府认为该报告书没有向被告通榆镇政府送达，程序不合法，不予认可该报告。因案涉工程在实际施工中由合同约定建设的沥青路面改成水泥路面，并且有其他增项工程，且被告通榆镇政府不认可江苏大洲工程项目管理有限公司出具的《工程造价咨询报告书》，原告亿鹏公司申请对案涉工程造价进行司法鉴定，本院予以允许。经本院委托，江苏恒业工程管理咨询有限公司出具案涉工程《关于通榆镇迎宾路延伸工程造价鉴定报告》，鉴定结论为：经鉴定，江苏亿鹏建设发展有限公司施工建设的通榆镇迎宾路延伸工程结果如下：工程造价人民币大写：玖佰零肆万柒仟捌佰零壹元零角壹分（9047801.01元），其中包含有争议部分的造价伍拾贰万陆仟捌佰贰拾柒元柒角贰分(526827.72元)。该争议部分的造价526827.72元即为会议纪要中的河塘处理碎砖回填部分，该部分无相关签证。该鉴定费用为116344.5元，由原告亿鹏公司垫付。另查明，被告通榆镇政府已经给付500000元案涉工程款给原告亿鹏公司。上述事实有当事人陈述、《中标通知书》、《建设工程施工合同》、《情况说明》、《关于通榆镇迎宾路延伸工程造价鉴定报告》等证据在卷佐证，本院予以确认。本院认为：法人、公民在民事交往中应当遵循诚实、信用的原则。债务应当清偿。违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效，无效合同自始无效，合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。案涉滨海县通榆镇迎宾路延伸工程系关系社会公共利益、公众安全、使用国有资金投资的项目，并且案涉工程款金额较大，应当依法依程序进行招标投标。根据原、被告的陈述和提交的证据，该工程没有依照法律或行政法规规定的招标投标程序进行招投标，故原告亿鹏公司作为承包人与被告通榆镇政府作为发包人签订的《建设工程施工合同》系无效合同。但案涉滨海县通榆镇迎宾路延伸工程已经交付使用，故原告亿鹏公司作为承包人可以参照合同约定要求被告通榆镇政府支付相关工程款。经本院委托，江苏恒业工程管理咨询有限公司出具了案涉工程的《关于通榆镇迎宾路延伸工程造价鉴定报告》。因案涉工程在实际施工中由合同约定建设的沥青路面改成水泥路面，同时有其他增项工程，并且原、被告均未能提交依照合同约定程序的工程款审计报告。故本案工程价款应参照江苏恒业工程管理咨询有限公司出具的《关于通榆镇迎宾路延伸工程造价鉴定报告》来确定。江苏恒业工程管理咨询有限公司出具的《关于通榆镇迎宾路延伸工程造价鉴定报告》中载明工程造价为9047801.01元，其中包含有争议部分的河塘处理碎砖回填造价526827.72元。因该争议部分无相关签证证据证明，不能认定为案涉工程的一部分，故本院认定案涉工程造价为9047801.01元-526827.72元=8520973.29元，被告通榆镇政府已经给付500000元案涉工程款给原告亿鹏公司，故被告通榆镇政府尚欠付原告亿鹏公司案涉工程款为8520973.29元-500000元=8020973.29元。根据2014年10月16日被告通榆镇政府出具的《情况说明》，可以认定被告通榆镇政府向盐城市建安工程造价咨询有限公司审核计算确定最终工程造价，同时可以认定在2014年10月16日前原告亿鹏公司已经将案涉工程的竣工结算资料已经交付给被告通榆镇政府，参照合同第二部分通用条款33.3条发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任的约定，结合原告亿鹏公司要求被告通榆镇政府支付工程款并承担延期付款利息的诉讼请求，本院对原告亿鹏公司要求被告通榆镇政府给付工程款8020973.29元并承担以该款金额为基数从2014年11月16日起至履行完毕之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息的请求，予以支持，超出该范围的部分，不予支持。对于原告亿鹏公司要求被告通榆镇政府归还中标押金2000000元并承担延期归还利息的诉讼请求，结合原、被告的庭审陈述及该2000000元的账款凭证，参照合同的约定，原、被告之间对于该2000000元的法律关系系借贷关系，与本案不是同一法律关系，在本案中不予处理，原告亿鹏公司可另行主张权利。对于被告通榆镇政府辩称原告亿鹏公司承担未按期竣工的违约损失的辩解意见，因案涉工程存在沥青路面改建成水泥路面和大量增项的情况，且该改建和增项亦是应被告通榆镇政府要求改建和增加的，同时，对于竣工时间推后，被告通榆镇政府亦未提供约定以外的其他证据证明是由原告亿鹏公司所导致，故在本案中不能认定案涉工程未按期竣工是原告亿鹏公司导致，故对被告通榆镇政府的该辩解意见，本院不予采信，被告通榆镇政府可待有其他证据后另行主张权利。对于被告通榆镇政府辩称原告亿鹏公司没有按照约定提供竣工图纸，涉案工程也没有经过竣工验收合格，且没有提供竣工结算报告及结算资料，被告有权不予支付工程款的辩解意见，因案涉工程已经交付使用，并且根据2014年10月16日被告通榆镇政府出具的《情况说明》，可以认定被告通榆镇政府向盐城市建安工程造价咨询有限公司审核计算确定最终工程造价，同时可以认定在2014年10月16日前原告亿鹏公司已经将案涉工程的竣工结算资料已经交付给被告通榆镇政府，原告亿鹏公司有权要求支付案涉工程款，故对被告通榆镇政府的该辩解意见，本院不予采信。对于被告通榆镇政府辩称鉴定报告中的工程签证单所涉及的2043019.05元和2099616.86元的造价以及无工程签证单的526827.72元的意见有异议，该部分增量的造价鉴定依据不足，应当予以扣除的辩解意见，因工程签证单所涉及的2043019.05元和2099616.86元造价，有被告通榆镇政府及其他相关单位人员的签证确认，同时，案涉工程的签订的合同价是暂定价，并且在实际施工中，合同约定建设的沥青路面，改成水泥路面，还有其他增项工程，故对被告通榆镇政府辩称工程签证单所涉及的2043019.05元和2099616.86元的造价予以扣除的辩解意见，本院不予采信。对于被告通榆镇政府辩称无工程签证单526827.72元的造价应予以扣除的辩解意见，本院已予以采信，在上述工程款项中，已予以扣除。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第七条、《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条第一款、《中华人民共和国招标投标法》第三条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第九十八条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、被告滨海县通榆镇人民政府于本判决生效之日起十日内给付原告江苏亿鹏建设发展有限公司工程款8020973.29元并承担以该款金额为基数从2014年11月16日起至履行完毕之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；二、驳回原告江苏亿鹏建设发展有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费141693元，鉴定费116344.5元，合计258037.5元，由原告江苏亿鹏建设发展有限公司承担85416元，被告滨海县通榆镇人民政府承担172621.5元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省盐城市中级人民法院。审 判 长 季 东代理审判员 陈 雷人民陪审员 王艾静二〇一九年四月二十三日书 记 员 栾 月附录法律条文1、《中华人民共和国民法总则》第七条民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。2、《中华人民共和国民法通则》第八十四条债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系，享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。第一百零八条第一款债务应当清偿。3、《中华人民共和国招标投标法》第三条在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。4、《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第九十八条合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。5、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。6、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。