兴城市人民法院 民 事 判 决 书 （2018）辽1481民初817号 原告：张新，男，1971年3月21日生，汉族，个体，住辽宁省海城市。 被告：汤秀军，男，1966年3月18日生，汉族，个体，住兴城市。 委托诉讼代理人：李学元，葫芦岛市连山区水泥街道法律服务所法律工作者。 被告：辽宁奥林体育建筑工程有限公司。 住所地：沈阳市和平区。 统一社会信用代码：210000004919301。 法定代表人：韩延伟，系公司董事长。 委托诉讼代理人：宁琢，男，1954年11月5日出生，汉族，该公司员工，现住沈阳市沈河区。 被告：葫芦岛丽汤旅游房地产开发有限公司。 住所地：兴城市曹庄乡。 统一社会信用代码：912114005841779926。 法定代表人：韩志军，公司总经理 委托诉讼代理人：李辉，公司法律顾问。 被告：辽宁奥林体育建筑工程有限公司铭苑分公司。 住所地：法库县冯贝堡镇。 统一社会信用代码：210124100022785。 法定代表人：康目秀，公司经理。 原告张新与被告汤秀军、辽宁奥林体育建筑工程有限公司（以下简称“奥林公司”）、辽宁奥林体育建筑工程有限公司铭苑分公司（以下简称“铭苑分公司”）、葫芦岛丽汤旅游房地产开发有限公司（以下“丽汤公司”）建筑工程施工合同纠纷一案，原告于2017年5月24日诉至本院，本院于2017年8月14日作出（2017）辽1481民初1076号民事判决。被告汤秀军不服上诉至葫芦岛市中级人民法院，中院于2018年2月5日作出（2017）辽14民终1930号民事裁定，裁定“撤销原判、发回重审”。2018年3月19日本院受理本案，由审判员李学智、谢芊、田元元另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告张新、被告汤秀军委托诉讼代理人李学元、被告丽汤公司委托诉讼代理人李辉到庭参加诉讼，被告奥林公司及铭苑分公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张新向本院提出诉讼请求：1、判令四被告连带给付原告拖欠的工程款421万元及利息；2、本案的诉讼费用由四被告承担。事实与理由：2013年被告葫芦岛丽汤旅游房地产开发有限公司将该公司发包的位于兴城市首山的梦之湾小区部分建设工程承包给被告奥林公司。被告奥林公司将该工程转包给被告汤秀军，汤秀军于2014年1月18日将该工程中的部分人工费、机器费、周转费、辅助材料项目分包给原告，并以铭苑分公司的名义与原告签订的“建筑施工合同”一份，明确了双方的权利义务关系。2014年10月28日，被告汤秀军与原告解除合同并进行了结算，同日给原告出具欠条一份，载明欠原告“材料款肆佰贰拾壹万元整”，之后，原告多次要求四被告给付该笔欠款未果。现原告依法诉至法院，请求法院维护原告的合法权益。 汤秀军辩称，原告的诉讼请求不成立。1、原告所提供的证据欠条不能作为本案的定案依据，按照原告与被告签订的施工合同，原告承包方式为包人工、机械、周转材料、辅材，最后结算以蓝图和最后决算为准。被告汤秀军为原告打欠条，是在原告没有完成总合同项下工程量的情况下大约写下的数据，原告实际干的活只有17600平方米，我只同意按照每平方米370元结算，打欠条的时候因为是按照22700平方米结算的，因此该欠条不是实质意义的欠据，欠多少以最后决算为准，这欠条不能作为定案依据，而且我已经通过劳动局给付人工费700万元；2、被告汤秀军已经超额结算原告工程款，按照原告完成工程量计算，汤秀军不但不欠原告工程款，还多给原告工程款了，对此应予返还，我方将另行提起诉讼。综上，请法院依法驳回原告的诉讼请求。 奥林公司辩称，此工程是丽汤公司发包给我公司，我公司将该工程承包给汤秀军，在承包过程中，我公司没有收取费用，所有的费用都是经过汤秀军，他所雇佣的人员和采购都是他个人行为。原告也是汤秀军雇佣的，与我公司没有任何关系，我公司与原告没有合同关系，原告承包的一部分工程，原告从未找到我公司确认，请驳回原告的诉讼请求。 丽汤公司辩称，原告与我公司没有法律关系，双方未签订过施工合同。事实是我公司于2013年与另一被告奥林公司签订《工程承包合同》，还先后于2013年、2014年签订多份《补充协议》，这些合同和补充的工程承包只有奥林公司。原告所称转包问题，我公司不知情，其他被告转包也未经我公司同意。原告诉称，其他被告给其出具了欠条，我公司并不知情，也未认可，谁打条就向谁主张权利。原告称多次向四被告主张权利不是事实。原告从未向我公司要求给付欠款，奥林公司也从未要求我公司给付欠款，我公司不欠任何人的欠款。针对原一审判决第二项提出异议，我公司与本案原告没有任何合同关系，也没有债权债务关系，应该判决在欠付奥林公司工程款范围内承担给付责任，因为我公司欠奥林公司的工程款，不是欠本案原告张新的工程款。 铭苑分公司未出庭，亦未答辩。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的《施工合同》、《补充协议》两份、《买卖协议》本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认证如下： 一、原告提交的证据： 1、建筑施工合同。汤秀军作为铭苑分公司委托代理人在该合同上签字确认，虽汤秀军对此提出异议，但并未提出证据予以证明，且该份证据在原一审、二审中汤秀军均未提出异议，本院作为证据采信。 2、欠条一份。该份证据系汤秀军出具，汤秀军系从事建筑工程的专业人士，在未结算的情况下出具对自己明显不利的欠条有违常理，且汤秀军未提供证据证明其是在受到恐吓、胁迫等情况下出具的该份欠条，故本院对该份证据予以采信。 3-4、兴城丽汤梦之湾A区剩余费用明细、原告实际施工的工程节点、施工面积和施工状态的统计表。该两份证据系原告自行制作的，且被告对此不予认可，故本院不作为证据采信。 二、被告汤秀军提交的证据： 1、建筑施工合同（复印件），合同主体奥林公司与张新，被告仅提供了复印件，无法与原件进行核对，故本院不予采信。 2、葫芦岛壹加壹建筑工程有限公司出具的张新丽汤阁楼完成建筑面积汇总（复印件）。该份证据上仅有“张亮”、“顾佳”加盖的全国建设工程造价员的专用章，及“侯微”的个人签字，汤秀军陈述该证据来源于丽汤公司与奥林公司的工程决算中，本院认为，该份证据从证据属性上应属于鉴定意见，但该份鉴定意见上无鉴定机构的公章，亦无明确的委托事项等内容，故对该份证据本院不予采信。 3、收条2份和证明1份（复印件）。本院认为该两份证据不能证明系汤秀军给付张新的是工程款，且2014年11月10日张新在收条中写明“今收工资款玖十万元整（￥900000）2014年9月25日前农民工款结清，以上钱已实发给农民工，已后出现一切后果由我承担一切责任。”，这与2014年9月25日葛春生与汤秀军共同签字的“木工40280钢筋195575壹拾玖万伍仟伍佰柒拾伍力工513780合记1112155元”票据中载明的内容和时间能够相互吻合，因此，该两笔款项应为农民工工资，而原告主张的工程款所依据的欠条中载明“尚欠辅料款421万”，因此该组证据因与本案不具有关联系本院不予采信。证明1份因证人未出庭作证，故本院不作为证据采信。 4、兴城市劳动局卷宗及月工资发放表（复印件，原件存于劳动局）。本院认为该组证据与法院依汤秀军申请到兴城市劳动局调取的证据一致，具有真实性。但因该组证据系证明给付的农民工工资，与本案诉争焦点不具有关联性，故本院不作为证据采信。 5、2018年5月5日证明（原件）。因证人未出庭作证，故对张新拉走的钢筋吨数不能以证明为准，应以因证明属证人证言，证人未出庭不符合证据的合法形式张新认可拉走汤秀军钢筋51吨认定，关于钢筋的每吨单价应结合本地建筑市场情况综合予以认定。 6-7、给付张新工程款计算表（复印件）、张新完成工程量工程款计算表（复印件）。该两份证据系汤秀军自行制定的，故不作为证据采信。 8、法院依汤秀军申请调取的。该组证据中记载的是汤秀军作为丽汤工程实际承包人欠付所有工程项目工人工资，该组证据中显示汤秀军欠柳学志63万元水电工工人工资、关于汤秀军欠张柱430500元防水工资，该两项工程均不是原告承包，而且该组证据中有原告签字的90万收条及葛春生签字的1112155元条据，能与汤秀军提供的该两份证据相互印证，系农民工工资，故该组证据与本案不具有关联性，本院不予采信。 三、被告奥林公司提交的奥林公司与丽汤公司总结算书（复印件）。该组证据系奥林公司与丽汤公司结算的总的工程量，与本案不具有关联性，本院不予采信。 本院经审理认定事实如下：2013年12月3日，葫芦岛丽汤旅游房地产开发有限公司与辽宁奥林体育建筑工程有限公司签订《补充协议》，甲方葫芦岛丽汤旅游房地产开发有限公司，乙方为辽宁奥林体育建筑工程有限公司，工程名称中洋房、小洋房住宅楼工程，工程内容为A区1-8号楼，共8栋住宅楼，工程承包范围土建，给排水、采暖、电气，合同工期2014年3月5日进场施工，2014年7月30日主体竣工验收。双方约定该协议与《建设工程施工合同》具有同等法律效力，合同加盖了二个公司的公章和欧阳永乐、韩延伟名章。 2014年1月18日，原告张新与被告辽宁奥林体育建筑工程有限公司铭苑分公司签订《建筑施工合同》，合同规定甲方为辽宁奥林体育建筑工程有限公司铭苑分公司，乙方为张新。工程名称为葫芦岛丽汤旅游房地产开发有限公司梦之湾工程，工程范围为工程主体结构、砌筑抹灰、屋面瓦，承包方式为包人工、机械、周围料具、辅材，工期120个工作日。工程造价490元每平方米，建筑面积暂定8000平方米，合同价款暂定39200000元，实际建筑面积、价款以蓝图及最终结算为准。付款方式为合同内8栋楼乙方分两期施工，煤气施工4栋楼。乙方进场前暂借甲方800000元，待乙方首期4栋楼出±后归还乙方400000元，待乙方首期施工4栋楼封顶后，归还剩余的400000元。每期4栋楼工程出±0五天内付至已完成工程产值的80%，±0以上部分按照月进度的80%付款，2014年9月15日前付至合同总价款的90%，2014年10月31日前付至合同总价款的99%，预留工程结算总价的1%作为保修金，保修一年。甲方加盖辽宁奥林体育建筑工程有限公司铭苑分公司兴城丽汤项目部公章，法定代表人处有汤秀军签字，乙方由张新签字。原告张新与被告汤秀军一致认可原告张新已完成的工程为A区3号楼、4号楼、5号楼、6号楼，其中3号楼，4号楼干到地下完工，5号楼干到一层完工，6号楼干到地下完工。另外，1号楼筏板基础完工，2号筏板基础打完了钢筋。2014年10月28日，被告汤秀军为原告张新出具欠据一张，内容为：“欠条丽汤工地A区1-8号楼农民工以结清，剩余周转料款肆佰贰拾壹万元整，4210000.00汤秀军，2014年10月28日”。 2017年8月26日，汤秀军与张宝帝签订《买卖协议》，约定“今日，汤秀军将丽汤A区电缆及现场电箱、临电等设备和丽汤A区的一个单层库房，一个伙房，三栋二层暂设彩钢房卖给张新，共计7万元整，其中3万现金，其余4万在汤秀军欠张新的债务中扣除。协议成交后，丽汤A区彩钢房及现场临电设备等和汤秀军无关。”施工过程中，张新从汤秀军工地拉走钢筋51吨用。 又查明，被告辽宁奥林体育建筑工程有限公司铭苑分公司是被告辽宁奥林体育建筑工程有限公司设立的分公司，不具有法人资格，公司的营业执照于2013年11月18日因逾期未年检被吊销。 本院认为，丽汤公司与奥林公司签订的两份《补充协议》是双方真实意思表示，合同的内容不违反法律规定，该合同合法有效。 原告张新与铭苑公司签订的《建筑施工合同》，作为自然人的张新不具有建筑工程施工资质，依照《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项的规定“建筑工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：承包人未取得建筑施工企业资质或者超过资质等级的”，因此该合同无效。虽合同无效，但原告作为实际施工人依据该合同到现场施工。 关于已完成的工程量，汤秀军提供了葫芦岛壹加壹建筑工程有限公司出具的“张新丽汤各楼完成建筑面积汇总”欲证明张新已完成的工程量为15033.67㎡，该份证据上仅有“张亮”、“顾佳”加盖的全国建设工程造价员的专用章及“侯微”的个人签字，并陈述该证据来源于丽汤公司与奥林公司的工程决算中，本院认为，该份证据从证据属性上应属于鉴定意见，但该份鉴定结论上既无鉴定机构的公章，亦无明确的委托事项等内容，故对该份证据本院不予采信。又因汤秀军在本院指定的举证期限内未提出对张新已完成工程量进行鉴定的申请，故对张新已完成的工程量应认定为葫芦岛丽汤旅游房地产开发有限公司梦之湾工程A区3号楼、4号楼、5号楼、6号楼工程，其中3号楼、4号楼干到地下完工，5号楼干到一层完工，6号楼干到地下完工，另外，1号楼筏板基础完工，2号筏板基础打完了钢筋。 关于已完成工程量的工程款，由于双方对此并未进行鉴定，张新与铭苑公司签订的《建筑施工合同》约定的承包方式为“包人工、机械、周转材料（脚手架、模板、木方）、辅材”，490元/㎡。在2014年10月28日汤秀军为张新出具的欠条中载明“丽汤工地A区1-8号楼农民工以结清，剩于周转料款肆佰贰拾壹万圆整”。虽汤秀军对此有异议，并提出其分别于2014年9月25日给张新工人1112155元、2014年11月10日给张新90万元、2015年12月29日给张新63万元、通过劳动局给张新工程款及工人工资5702492元、张新欠其简易房款及钢筋款计279400元，合计8624047元，已经超额给付工程款。本院认为，汤秀军在为原告张新出具的欠条中明确写明为“周转料款421万元”，并不包含工人工资，故对于被告汤秀军抗辩称已经通过劳动局超额给付张新工程款的主张本院不予支持。对于被告汤秀军主张的彩钢房及现场临电设备等卖给张新，其中4万元应予以扣除，张新对此未提出异议，本院予以支持。关于汤秀军提出的2014年6月，张新用其钢筋62.4吨（每吨3800元），共计237120.00元的主张，虽提供了证人陈某出具的证明，但是证人未出庭佐证，张新对此称拉走钢筋为51吨，价格为3300元每吨，结合原、被告的陈述，再结合本地建筑市场的实际情况，酌情认定该笔钢筋款为193800元（51吨×3800元/吨）。因此，本院认定汤秀军尚欠张新周转料款为3976200元（4210000元-40000元-193800元）。同时，因给付义务的主体迟延履行，还应当给付利息，利息按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。 关于给付原告张新工程款的义务主体，被告汤秀军作为直接责任人应当予以给付。被告辽宁奥林体育建筑工程有限公司分公司是签订合同的主体，应当承担给付原告张新工程款的义务，但因该公司是被告辽宁奥林体育建筑工程有限公司设立的分公司，不具有法人资格，其行为产生的法律后果应当由设立的总公司承担赔偿责任，因此，被告辽宁奥林体育建筑工程有限公司应当承担给付原告张新工程款的义务。被告葫芦岛丽汤旅游房地产开发有限公司作为发包方，依照《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”因此，被告葫芦岛丽汤旅游房地产开发有限公司在欠付奥林公司工程价款范围内对原告张新承担给付责任。 综上所述，本院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第二十六条规定，判决如下： 一、被告汤秀军和被告辽宁奥林体育建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告张新3976200元及利息（利息的计算方式为：以3976200元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，从2014年10月28日起到本判决确定的给付之日止）。 二、被告葫芦岛丽汤旅游房地产开发有限公司对第一项判决内容在欠付被告辽宁奥林体育建筑工程有限公司工程价款的范围内承担连带给付责任。 如未按本判决确定的日期履行给付金钱义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍给付迟延履行期间的利息损失。 案件受理费40480元，由被告汤秀军和被告辽宁奥林体育建筑工程有限公司负担38232元，由原告张新负担2248元。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于辽宁省葫芦岛市中级人民法院。 审判长  李学智 审判员  谢 芊 审判员  田元元 二〇一九年四月二十五日 书记员  安 璐