广东省广州市番禺区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0113民再7号再审申请人（原审被告）:代杨杨，女，1987年11月26日出汉族，住湖北省云梦县。委托诉讼代理人：廖昌文，北京盈科（武汉）律师事务所律师。被申请人（原审原告）：陶东华，男，1976年8月12日出生，汉族，住甘肃省天水市秦州区。委托诉讼代理人：向军，广东广厚律师事务所律师。原审被告：覃天应，男，1983年1月5日出生，壮族，住新疆霍城县。再审申请人代杨杨因与被申请人陶东华、覃天应民间借贷纠纷一案，不服本院（2017）粤0113民初5901号民事判决，向本院申请再审。本院于2018年7月12日作出（2018）粤0113民申5号民事裁定书再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人代杨杨的委托诉讼代理人廖昌文、被申请人陶东华的委托诉讼代理人向军到庭参加了诉讼，原审被告覃天应经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。代杨杨申请再审称，再审请求：一、依法撤销广州市番禺区人民法院（2017）粤0113民初5901号民事判决书，重新审理，公证判决；二、驳回被申请人对再审申请人的所有诉讼请求；三、由被申请人承担再审诉讼费及鉴定费7600元。事实与理由：—、原审认定事实不清、错误，定案证据不足。原判决认定事实的主要证据《借款及担保合同》中“保证人”后的签字“代杨杨”及指纹捺印系伪造的，非申请人代杨杨本人的签名及捺印，不属于其真实的意思表示。且从上述《借款及担保合同》中签订的日期来看，该合同成立时，申请人代杨杨与原审被告覃天应早已解除了婚姻关系。1、本案的事实真相。申请人代杨杨与原审被告覃天应两人于2014年5月20日在湖北省云梦县民政局正式办理结婚登记手续，后因双方感情不合，夫妻感情彻底破裂，双方于2016年1月18日正式协议解除婚姻关系，并于当天到民政局办理了正式离婚登记手续，后双方正式分开生活，自离婚后到现在双方也一直没有什么联系。2018年4月初，申请人突然收到了广州市番禺区人民法院快递的(2018)粤0113执2231号执行通知书，感到十分震惊，因为申请人从未借过被申请人的钱，更没有为他人向其提供过任何形式的担保，当然就更不存在签订有关的书面保证书了。后通过申请人的代理律师到法院复印本案卷宗，发现原判决认定事实的主要证据《借款及担保合同》中“保证人”后的签字“代杨杨”及捺印系伪造的，非申请人代杨杨本人的签名及捺印，该份证据关于保证人的签字及指纹捺印系伪造，申请人为了自证清白，故在向法院申请再审时，同时提交了对上述笔迹及指纹捺印鉴定申请书，请求法院依法委托鉴定机构进行鉴定，还原案件事实的真相。2、基于以上法律事实，原审判决申请人承担连带担保责任是没有任何事实和法律依据的。首先，申请人未在《借款及担保合同》上签字及按印，该份证据对申请人不产生法律约束力；其次，从该合同形成的时间来看，该份合同签订的时间系申请人代杨杨与覃天应正式办理离婚之后，且申请人也从未收到被申请人的任何借款，即被申请人与覃天应的借款行为发生在申请人代杨杨与覃天应正式办理离婚手续之后，因此该笔借款不属于两人的夫妻共同债务，应属于覃天应的个人债务，与申请人无关；再次，从原审开庭过程中，被申请人提供的银行转账凭证证据内容上来看，所有的钱是被申请人直接转到覃天应个人银行账户上的，并在转账时填写了“附言”，附言记录的内容为：覃天应个人短期借款，因此，借款跟申请人没有任何的关联性。二、原审程序严重违法，影响了案件的公正审理。原审公告送达程序违法、剥夺了申请人的应诉权和上诉权。原审没有采取直接送达就采取邮寄方式，邮寄未果又没有穷尽其他送达方式就采取公告送达，违反法定程序，严重侵害了申请人诉讼权利，剥夺了申请人的应诉权和上诉权。三、原审法院对申请人房产的查封系非法查封。民事诉讼法第一百零三条规定，财产保全采取查封、扣押、冻结或者法律规定的其他方法。人民法院保全财产后，应当立即通知被保全财产的人。本案中，一审法院在查封代杨杨名下房产（位于武汉市经济技术开发区军山街小军村海伦堡君临长江滨江苑C07栋17层一室）后，未以任何形式通知被保全人代杨杨，申请人一直不知晓自己的房屋已被司法查封，故原审法院程序严重违法，对该查封应当立即裁定解封。四、原审法院在申请人代杨杨及原审被告覃天应均未缺席的情况下审理案件，未对案件的主要证据依照法律程序，全面客观地审核证据。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条规定，审判人员依照法律程序，全面客观地审核证据。在非缺席判决中，原、被告双方所举证据都有对方的质证意见，可供法官认证时参考。法官认证是对双方证据“去伪存真”，按照证据规则进行筛选、甄别，从而加以认定。而在缺席判决中，缺少对方的质证意见，这无疑加重了法官的认证责任，法官对一方的举证更应加以严格的审查。本案中，被申请人提供的主要证据《借款及担保合同》中“保证人”和“借款人”后的签字，从字体字形、字迹大小、文字布局、大小搭配、书写水平等角度来看，具有高度的相似性，即借款人的保证人的签字很有可能是一个人所书写，而从原审卷宗开庭的笔录的记载情况来看，原审判法官对该明显的疑问，却没有主动核实。综上所述，原审认定主要事实不清、错误，定案证据不足，且程序违法，影响了案件的公正审理。据此依照《民事诉讼法》第一百九十九条规定，当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审，故特提出再审申请，要求依法再审并改判。陶东华辩称，一、从再审申请人提交的鉴定报告来看被申请人判断应该是原审被告给欺骗了。二、原审被告覃天应和申请人虽然是办了离婚登记，但他们二人在借款行为前后一直还是生活居住在一起。当时，被申请人借款给覃天应的时候，是看到他们二人还是夫妻关系一样，所以在申请人同意做担保的情况下才借款给覃天应的。三、借款合同签订的时候，申请人当时是在现场的，只不过当时签字的时候被申请人没有特别留意，大家在一起聊天的时候看完覃天应签字完后说给申请人签字，被申请人没有留意，一直认为借款合同上的签字及手印就是申请人代杨杨的。此后，被申请人和覃天应电话微信聊天催款的时候，覃天应都回复说他老婆就是申请人代杨杨是知道的，她会用她名下的房子、车子来做还款的担保。所以，被申请人认为即便借款及担保合同当中的签名不是代杨杨本人的，但申请人仍然是知悉且同意当时的借款及担保的行为的。因此，请求法院依法维持原审判决。陶东华向本院起诉请求：1、被告覃天应偿还借款40万元及支付自2016年12月1日起至清偿之日止以40万元为本金按月利率3%计算的利息；2、被告覃天应支付律师费25000元、财产保全责任险保险费1500元；3、被告代杨杨对诉讼请求第1项、第2项承担连带清偿责任；4、被告负担诉讼费。本院原审认定事实：当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、陶东华于2016年11月15日转账支付30万元至覃天应名下尾号3377的银行账户，于2016年11月30日转账支付10万元至覃天应名下尾号3377的银行账户，共出借40万元给覃天应属实。有陶东华提供的经覃天应、代杨杨本人签名及捺手指模的《借款及担保合同》、陶东华名下银行转账汇款回单（附言分别为“覃天应个人短期借款”、“覃天应个人借款”）佐证，本院予以确认。2、陶东华因本案纠纷已支付律师费2.5万元，有民事委托代理合同、律师费发票佐证，本院予以确认。3、陶东华因本案纠纷已支付财产保全责任险保险费1500元，有诉讼财产保全保险单、保险费发票佐证，本院予以确认。4、现无证据证实本案存在违法或虚假诉讼的情形。本院原审认为，陶东华出借40万元给覃天应，本院予以确认。当事人之间合法的借贷关系，受法律保护。当事人约定支付利息、违约金，在性质上均属于利息，不得违反国家有关限制借款利率的规定。现已届清偿期，陶东华要求覃天应偿还借款40万元及支付自2016年12月1日起至清偿之日止以40万元为本金按月利率2%计算的利息，本院予以支持；对超出部分的利息，不予保护。《借款及担保合同》约定借款人如出现逾期不偿还借款本息等违约行为的，出借人有权追回借款，并对逾期金额按每日千分之二的标准收取违约金。出借人为实现债权所支付的所有费用（包括但不限于律师费、交通费、食宿费、诉讼费、评估费、鉴定费、登记费、公证费、公告费、保险费、保管费、运输费用等，和抵押物的拍卖佣金、变卖费用）由借款人承担。陶东华要求覃天应支付律师费2.5万元、财产保全责任险保险费1500元，有合同依据，不违反法律的禁止性规定，且有民事委托代理合同、律师费发票、诉讼财产保全保险单、诉讼财产保全发票佐证，本院予以支持。代杨杨作为保证人在《借款及担保合同》上签名，约定保证方式为连带保证责任，保证范围包括本合同项下的全部债务，包括但不限于借款本金及利息、违约金、损害赔偿金、实现抵押权的费用、甲方所支付的律师费、交通费、住宿费以及本合同约定的其他全部债务、费用，保证期间至债务履行期届满之日后两年止。陶东华于2017年7月18日向本院起诉，保证期间未经过，保证人代杨杨应承担保证责任。陶东华作为债权人，要求代杨杨对覃天应的上述债务承担保证责任，即连带清偿责任，本院予以支持。覃天应、代杨杨经本院公告送达传票，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃其抗辩及质证的权利。综上所述，陶东华要求覃天应偿还借款40万元及支付自2016年12月1日起至清偿之日止以40万元为本金按月利率2%计算的利息，本院予以支持；陶东华要求覃天应支付律师费2.5万元、财产保全责任险保险费1500元，本院予以支持；陶东华要求代杨杨承担连带清偿责任，本院予以支持；驳回陶东华的其他诉讼请求。本院原审判决：一、被告覃天应应于本判决发生法律效力之日起七日内偿还借款40万元及支付自2016年12月1日起至清偿之日止以40万元为本金按月利率2%计算的利息给原告陶东华。二、被告覃天应应于本判决发生法律效力之日起七日内支付律师费25000元、财产保全责任险保险费1500元给原告陶东华。三、被告代杨杨对本判决第一项、第二项承担连带清偿责任。四、驳回原告陶东华的其他诉讼请求。围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定下：2016年11月15日，陶东华与覃天应、“代杨杨”在广州市番禺区签订《借款及担保合同》，合同约定:覃天应向陶东华借款40万元，借款利率3%每月，借款期限自2016年11月20日起至2017年2月20日；保证人在本合同项下提供的保证为连带责任保证；违约责任:乙方(覃天应)如出现逾期不偿还借款本息等违约行为的，甲方(陶东华)有权追回借款，并对逾期金额按每日千分之二的标准收取违约金。甲方为实现债权所支付的所有费用(包括但不限于律师费和交通、诉讼费、评估、鉴定、公告、保险等费用)由乙方负担；乙、丙方在本合同填写的地址为乙、丙方同意的通讯或送达的地址，任何书面通知只要发往该地址均视为送达。乙、丙方的通讯地址或联系方式如发生变动，应立即书面通知对方，因未及时通知而造成的损失由乙、丙方自行承担等。“代杨杨”在丙方保证人处签名按指印。合同签订后，陶东华于2016年11月15日转账支付30万元至覃天应名下尾号3377的银行账户，同年11月30日转账支付10万元至覃天应名下尾号3377的银行账户，共40万元。陶东华名下银行转账汇款回单附言分别为“覃天应个人短期借款”和“覃天应个人借款”。覃天应与代扬扬于2014年5月20日登记结婚，于2016年1月18日登记离婚。2018年5月7日，代扬扬委托广东司法警官职业学院司法鉴定中心对2016年11月15日签订的《借款及担保合同》上“代杨杨”签名字迹处指印及签名笔迹是否是代扬扬的进行鉴定。2018年6月14日，广东司法警官职业学院司法鉴定中心作出广司警司鉴中心[2018]痕鉴意字第16号《司法鉴定意见书》，鉴定意见:署期为2016年11月15日《借款及担保合同》上“代杨杨”签名字迹处红色指印不是代扬扬所留。同日，作出广司警司鉴中心[2018]文鉴意字第29号《司法鉴定意见书》，鉴定意见:署期为2016年11月15日《借款及担保合同》上保证人处“代杨杨”和丙方处“代杨杨”签名字迹与样本中代扬扬签名字迹不是同一人字迹。2017年5月27日，陶东华与广东广厚律师事务所签订《民事委托代理合同》，合同约定陶东华委托广东广厚律师事务律师代理其起诉覃天应、代扬扬民间借款纠纷一案，代理费25000元。陶东华提交一张时间为2017年12月8日，编号08433877，金额5000元的“广东增值税普通发票”。2017年6月15日，陶东华因本案纠纷已支付财产保全责任险保险费1500元。2017年6月19日，陶东华向本院申请诉前财产保全，请求查封被申请人覃天应、代杨杨名下价值478000元的财产，本院依法查封了代杨杨名下位于武汉市经济技术开发区军山街小军村海伦堡君临长江滨江苑C07栋17层一室的房屋，诉前财产保全费2910元。本院再审认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。本案署期为2016年11月15日《借款及担保合同》，有关借款部分是陶东华与覃天应在平等协商的基础上签订的，是双方的真实意思表示，借款内容未违反法律法规的强制性规定，因而合同中约定的借款条款是合法、有效的，双方均应按借款合同的约定全面履行各自的义务。《借款及担保合同》中担保合约方面，代扬扬否认在《借款及担保合同》上签名和按指印，并提交广东司法警官职业学院司法鉴定中心《司法鉴定意见书》，经过质证，陶东华对《司法鉴定意见书》真实性、合法性认可，关联性不确认，但没提出反正，经审查广东司法警官职业学院司法鉴定中心是具有鉴定资质的鉴定机构，其作出的司法鉴定意见本院予以采纳，因此，上述合同中的担保条款对代扬扬不发生约束力。陶东华认为覃天应与代扬扬虽然是办了离婚登记，但他们二人在借款行为前后一直还是生活居住在一起，借款的时候，看到他们二人还是夫妻关系一样，所以，在代扬扬同意做担保的情况下才借款给覃天应的，代扬扬应承担保证责任。本院认为，代扬扬没有在《借款及担保合同》上签名，合同中的担保条款对代扬扬不发生约束力。覃天应向陶东华借款时，覃天应与代扬扬已经离婚，没有借款的合意和共同使用借款，因此，陶东华主张代杨杨对诉讼请求第1项、第2项承担连带清偿责任，没有事实和法律依据，本院不予支持。陶东华出借40万元给覃天应，提供《借款及担保合同》和转账汇款凭证，本院予以确认。当事人之间合法的借贷关系，受法律保护。当事人约定支付利息、违约金，在性质上均属于利息，不得违反国家有关限制借款利率的规定。现已届清偿期，陶东华要求覃天应偿还借款40万元及支付自2016年12月1日起至清偿之日止以40万元为本金按月利率3%计算的利息，陶东华主张的利率过高，予以调整为按月利率2%计算，对超出部分的利息，不予保护。《借款及担保合同》约定借款人如出现逾期不偿还借款本息等违约行为的，出借人有权追回借款，并对逾期金额按每日千分之二的标准收取违约金。出借人为实现债权所支付的所有费用（包括但不限于律师费、交通费、食宿费、诉讼费、评估费、鉴定费、登记费、公证费、公告费、保险费、保管费、运输费用等，和抵押物的拍卖佣金、变卖费用）由借款人承担。陶东华要求覃天应支付律师代理费25000元、财产保全责任险保险费1500元，有合同依据，不违反法律的禁止性规定。财产保全责任险保险费1500元，诉讼财产保全诉前财产保全费2910元有诉讼财产保全保险单及发票、诉讼财产保全费发票佐证，本院予以确认。律师代理费25000元，陶东华提交《民事委托代理合同》、5000元的法律顾问费发票，本院对已支付的5000元律师代理费予以支持，对未支付的20000元，虽然有合同约定，但该费用未实际发生，陶东华可在实际支付后另寻途径解决，本案不作处理。代扬扬主张由陶东华承担鉴定费7600元，提交了鉴定费发票，本院予以确认。由于陶东华在签订《借款及担保合同》时不审慎，误以为代杨杨与覃天应是夫妻关系以及代杨杨在合同上签名，致使错误起诉代杨杨，因此，代扬扬主张鉴定费损失，其有一定责任，应与覃天应共同承担。关于原审送达的问题。《借款及担保合同》约定乙、丙方在本合同填写的地址为乙、丙方同意的通讯或送达的地址，任何书面通知只要发往该地址均视为送达。原审按合同约定的地址和覃天应、代扬扬的身份证地址邮寄诉讼材料未果的情况下采取公告送达并无违反送达程序。关于代扬扬认为原审法院对其房产的查封是非法查封要求解封的问题。本院依据陶东华的申请并提供担保，依法查封代扬扬的房产，符合法律规定。代扬扬如认为查封借误，可另寻途径解决，该请求不属于再审范围。覃天应经本院公告送达传票，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃其抗辩及质证的权利。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、第二百零七条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条的规定，判决如下：一、维持本院(2017)粤0113民初5901号民事判决第一项，即被告覃天应应于本判决发生法律效力之日起七日内偿还借款40万元及支付自2016年12月1日起至清偿之日止以40万元为本金按月利率2%计算的利息给原告陶东华；第四项，即驳回原告陶东华的其余诉讼请求。二、撤销本院(2017)粤0113民初5901号民事判决第三项，即被告代杨杨对本判决第一项、第二项承担连带清偿责任。三、变更本院(2017)粤0113民初5901号民事判决第二项为原审被告覃天应应于本判决发生法律效力之日起七日内支付律师费5000元、财产保全责任险保险费1500元给被申请人陶东华。四、原审被告覃天应应于本判决发生法律效力之日起七日内支付鉴定费3800元给再审申请人代扬扬；被申请人陶东华应于本判决发生法律效力之日起七日内支付鉴定费3800元给再审申请人代扬扬。五、驳回再审申请人代扬扬其余再审请求。六、驳回被申请人陶东华其余再审请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件诉讼费10210元，其中受理费7300元、诉前财产保全费2910元，由被告覃天应负担；再审受理费7300元，由被申请人陶东华负担3650元，原审被告覃天应负担3650元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。审判长  张继辉审判员  叶雪梅审判员  黄健珊二〇一九年四月十六日书记员  麦慧敏