河北省保定市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀06民终1018号 上诉人（原审被告）：赵泽通，男，1987年8月27日出生，住保定市阜平县。 委托诉讼代理人：李静，河北亚华律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陈增宅，男，1979年3月2日出生，民族，住河北省保定市唐县。 原审被告：保定建业集团有限公司，住所地保定市东风中路586号。 法定代表人：张兰柱，公司董事长。 委托诉讼代理人：马跃军，公司员工。 上诉人赵泽通因与被上诉人陈增宅及原审被告保定建业集团有限公司（以下简称建业集团）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省保定市清苑区人民法院（2018）冀0608民初708号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 赵泽通上诉请求：一、撤销保定市清苑区人民法院做出的（2018）黄0608民初708号判决中第一项判决内容。发回重审或依法改判上诉人不向被上诉人支付工程款。（上诉争议金额58480元。）二、诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院对未支付的工程款数额计算错误。1、原审法院应扣除被上诉人的合伙人李某已支取的工程款21800元。主体建设施工合同是被上诉人和李某共同签署的，被上诉人在庭审中也认可其二人系合伙关系，同时该工程也是被上诉人与李某共同实际施工的，上诉人提交了被上诉人的合伙人李某写下的收条三张和李某的录音，证实李某收到了上诉人给付的工程款21800元。因此，被上诉人与李某向上诉人支取的工程款21800元都应从总工程款中扣除。2、原审法院应扣除上诉人另找做修复工作花费的18800元。被上诉人在二次结构施工过程中工作严重错误导致工程不合格需要修复，但被上诉人不提供工人进行修复，致使上诉人另外找工人堵线相并支付了工人工资15800元。进户工程质量问题严重不合格，上诉人找了其他工人修复花费3000元。根据被上诉人庭审中提交的有李某签字的收条可以证实，被上诉人的合伙人李某也认可扣除的两笔费用。上诉人提供的两个证人程某、陈某1证实上诉人花费了15800用于堵线档、3000元做配电室的进户。根据《最高人民法院关丁审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。因此，该两项费用共18800元应予以扣除。3、原审法院应扣除被上诉人丢失的上诉人工县费2000元及上诉人帮被上诉人购买电煤机的费用1140元。在施工过程中应由被上诉人自己提供施工工具，在施工过程中被上诉人云失了上诉人的工具价值2000元。上诉人应被上诉人要求购买电焊机花费1140元。该两笔费用应予以扣除。扣除以上费用，被上诉人未支取的主体工程及二次结构剩余工程款应为8260元。二、原审法院认定上诉人支付被上诉人零工人工费是错误的。施工过程中，被上诉人并未做任何承包合同以外的工程。被上诉人提交的证人与其系亲属关系，而且该证人并不知道被上诉人与上诉人签订的建设施工合同中的施工范围，因此，该证人证明有零工不具有真实性。被告不应支付零工人工费。 三、上诉人不应向被上诉人支付剩余工程款。根据上诉人提交的现场工程照片以及被上诉人提交的工程照片可以证实，被上诉人并未按照合同约定的工程质量标准完成工程，且二次结构工程全今仍未完工部分墙体电线路在墙面，致使无法进行下一步装修，上诉人多次要求被上诉人进场完成后续工程，均被拒绝。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第三条之规定，建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。被上诉人牛次结构工程至今未完工，同时主体工程至今未验收合格，因此，上诉人不应向被上诉人支付剩余工程款。四、被上诉人擅自涂改建设工程施工合同上其合伙人李某的签名，伪造合同中工程款的给付时间，并将涂改伪造后的合同作为证据使用，根据民事诉讼法之规定被上诉人的行为应当被司法拘留，情节严重的应被追究刑事责任。综上所述，原审法院认定事实不清，适用法律错误，应撤销原审法院判决，依法改判，支持上诉人的诉讼请求。 陈增宅辩称，认可一审判决，上诉人上诉理由不成立。 建业集团述称，涉案工程的工程款已经给付清，这是上诉人与被上诉人之间的经济纠纷，与我公司没有关系。 陈增宅向一审法院起诉请求：依法判决被告一、被告二支付以下款项：1.支付主体工程款剩余款项：2000元(已支取工程款93000元)。2.支付二次结构工程款项50000元。3.支付主体工期比合同日期延期8天的赔偿款：14400元。4.支付二次结构工期比合同日期延期16天的赔偿款：28800元。5.支付合同承包范围以外零工人工费用：6480元。以上共计：101680元。利息1.3%是1320元，总费用是：103000元。6.被告一、被告二支付本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：原告称：我施工的工程项目叫好梦林水花间宿酒店，位于，工程建设单位是好梦林水科技有限公司，施工单位是被告建业集团，我是通过李某介绍认识的赵泽通，赵泽通说他是施工工地的电工工长，和我签的合同（主体合同和二次结构合同）。原告提供二份合同。被告赵泽通对工程名称、地点和建设单位和施工单位认可我和建业公司属劳务承包关系，承包花间宿酒店的电器、预埋和二次结构，我把从建业公司承包的工程又承包给原告；主体合同乙方签字人有李某，但被划掉和改动，第八条结帐方式十天的十是原告私自添加，第三条施工日期天数也是原告私自添加，因该合同被原告改动、涂划，根据民诉法的规定，伪造证据属于违法行为，要求法院对原告进行拘留处罚；关于二次结构施工合同，第八条结帐方式十天也是原告签订合同私自添加，属于违法伪造合同；签订的合同只提供劳务不包括原材料。被告建业公司称：我和赵泽通是承包关系，赵泽通承包的是电器预埋、二次结构线管，两份合同签署日期我并不知情，我也没有见过合同,合同上施工内容包含在我公司承包给赵泽通的工程内。被告赵泽通提其持有的主体合同和二次结构合同（与原告提供合同内容相同：2017年3月13日，签订主体合同，竣工日期2017年4月15日，合同价款95000元，甲方被告赵泽通签字，乙方原告和李某签字，原告提供合同中李某签字钩划；2017年4月5日，签订二次结构合同，竣工日期2017年5月10日，合同价款50000元，甲方被告赵泽通签字，乙方原告签字）。原告质证称：对被告提供的合同认可，当时签合同时和李某说是合伙关系，但是4月20日以后工程施工正紧张时，李某带工人去其他地方干活，我一生气，才把李某划掉，后来我也电话和赵泽通说过此事。被告赵泽通称：当初原告和李某说两人合伙承包，后来两人不再合伙，我也不知道，和我也没有关系。原告称：主体合同的活都干完了，二次结构合同因有些改动，有些无关紧要项目就没有再做，其他的都做了；零工是指不包括在合同之内的，包括合同很多处的变更。被告赵泽通称：主体合同并未完全做完，只差穿带丝，二次结构合同，因部分管做的不到位，楼梯间还有两处没有做管，一处有百十来块钱，我后来又找人处理花费15800元，另做配电室进户管花3000元，扣的不是沟的宽窄，是标高，以上共计款18800元，关于零工，主体承包费95000元就应全部包括。被告建业公司称：线管预留位置有些不对，有些没有穿钱管，电管道井有遗漏，配电部分甲方还未验收。原告称：进户管责任不在我，不应扣3000元，标高不应该扣，我的施工并没有问题，只要设计单位改下就行，建设单位也同意了；15800元也不应该扣，我们都是按图纸施工，都是先做管再垒墙，我们做好管后被瓦工给破坏了，对此我们还有损失。被告建业公司称：先做电管后做电管都可以，做好后原告有责任进行成品保护，但原告并未做到。原告称：管是在墙里，我们已焊好并固定，不是人为就不会被破坏。我和被告赵泽通等通话录音可以证明钱不应该扣，责任不在我。原告提供和被告赵泽通等通话录音：1、2017年4月21日通话录音：原告对被告赵泽通说李某撤了伙了，叫走了俩人，个人另起炉灶，钱上事也冲我说；2、2018年3月6日通话录音：原告与被告赵泽通核对零工：按36个工，每个工180元，共计6480元，被告赵泽通认可；3、2018年5月11日通话录音：被告赵泽通认可消火栓做法；4、2017年4月22日原告与被告赵泽通微信记录：赵泽通说今天会建找我要钱了，原告说：你不能给他任何钱；5、2017年4月19日原告与被告赵泽通微信记录：赵泽通说（进户管就别拆了）；6、2018年3月22日与中华路派出所通话录音：2月13日下午在杜新月律师事务所出警；7、4、2018年2月14日（腊月二十九）原告与被告赵泽通微信记录：赵泽通说：晚上转4000元你给了工人。被告赵泽通对原告提供的证据质证称：录音证据只能证明双方对进户管扣款事实的协商，双方并没有肯定的答复，只是一个协商的过程。对微信朋友圈和现场记录证明目的不认可，该微信是原告个人微信，对其真实性不认可，二次结构施工拍摄照片没有完工原因是原告未按施工标准进行，导致至今未完工。对零工确认单真实性不认可，系原告个人所制作，被告并未认可，酒店休息厅照片与本案无关联性；施工记录是原告自行记录，并无被告签字认可，对其真实性不予认可。建业公司质证称：二次结构施工照片恰好证明原告施工有质量问题，瓦工干活时原告未到现场指挥，使线管未安到墙里。原告称：我拍的照片只是证明工期，我认为并不需要进行成品保护。被告赵泽通提供原告出具的四份收条（92000元），证实原告已收到了被告给付的工程款93000元；提供李某出具的收条3张（2018年2月13日李某支取工程款5000元收条，2018年2月13日李某支取工程款10000元收条，2018年2月14日李某支取工程款6800元收条）证实李某收到工程款21800元，原告和李某共收到被告工程款115940元；应扣饭卡费2700元，工具费800元清单；提供现场照片，证实二次结构工程目前因线管裸露至今未完工；被告赵泽通与李某通话录音，证实李某认可收到赵泽通工程款21800元；配管做盒是原告做了，但有没有做到位的。原告就被告赵泽通提供的证据发表质证意见称：对李某从赵泽通手中支钱不认可，对其他的没有异议。原告申请证人陈某2出庭作证。陈某2作证称：我和原告是表兄弟关系，我在原告处打工，2017年腊月27日我跟原告去向被告赵泽通要工程款，当天没有见到赵泽通，第二天见到赵泽通后他也没有给钱，我不知道合同工程范围。被告赵泽通申请翟新胜、陈某1出庭作证。翟新胜作证称：我和赵泽通在同一工地，赵泽通用我的人干活，赵泽通找我干活一处是改进户管，当时说的是3000元，因为原告拒绝做，被告才找的我；另一个活是堵线槽，给了15800元，钱都给清了，线槽是不是出现工程错误才要要堵的我不清楚，那是赵泽通和陈增宅的事；一共18800元钱。陈某1作证称：进户管标高错了是赵泽通找翟新胜又做的，当时我在工地负责水；改的标高和弯头。原告对证人证言质证称：对陈某2的证言认可，对陈某1和崔新胜的证言不认可，我在现场只看到弯头改了，标高没有动；当时赵泽通也没说过改，被告说堵槽存在造假。被告赵泽通质证称：对陈某2的证言不认可，陈某2并不知晓原、被告签订合同的施工范围，其对零工的陈述不予认可，且陈某2与原告有亲属关系，证言没有证明力；对我方两位证人证言完全部认可。建业公司质证称：我公司对此并不知晓。原告称：合同是4月15日，而完工是23日，主张主体工程延期赔偿款14400元，按八、九人、每人每天200元计算；二次结构主张28800元，完工日期是根据5月26日现场照片算的；利息1320元是依据101680元乘以百分之一点三计算的。被告赵泽通称：工程款只剩余8260元是原告未支取的，对诉状第三、四项赔偿，因合同并未约定有此项赔偿内容，且原告开工时间晚，竣工时间肯定晚，且二次工程仍未完工，所以不应支付其赔偿款。原告所做工程包含所有费用，零工人工费应由原告自己负担。原告要求利息没有任何法律依据，不应支付。被告建业公司称：我们就没有确定原告的工期，也不知道，原告无劳务合同，原告所施工程序不到位。零工在我项目部没有记载。因原告在施工中达不到施工人数，耽误施工时间，属原告与赵泽通个人纠纷，与我公司无关；两会和环保期间有两次停工，没有工人。被告建业公司提供证据：1、工程承包及原告与李某支取工程款情况说明；2、保定市好梦林水农业科技有限公司项目部出具的证明：林水花间宿在施工中，响应支持政府政策，在两会、环保检查期间停工共计35天；3、2018年2月13日李某支取工程款5000元收条，2018年2月13日李某支取工程款10000元收条。原告质证称：对原先想扣款800元，现在扣2000元均不认可；对我支款94000元条子不认可，我打的是93000元；被告称停工现场没有人不是事实，现场并没有停工，只是缓建，我干活时对方并没有提出过任何异议。被告赵泽通质称：对证据真实性没有异议，情况说明与原告提供的李某签字的收条相互印证，原告及李某同意扣线槽和进户管费；根据原、被告签订的合同可得知，原告和李某是合伙关系，李某所签收条收到的工程款也应从总工程款中扣除，李某作为合伙人，在原告出示的证据中认可了扣除18800元的费用，应从赔偿款中扣除，合同没有约定赔偿款的情况，原告没有任何计算赔偿款的方式，我方不予认可。被告建业公司称：原告没有按规范去做，施工不到位，还耽误其他班组，原告应负担相应损失。被告赵泽通、被告建业集团均认可工程还有5000元质保金未退。2018年4月10日，原告与被告赵泽通申请庭外和解两个月。 一审法院认为，对于保定市好梦林水农业科技有限公司开发位于好梦林水花间宿酒店，施工单位是被告建业集团，被告建业集团将电器预埋、二次结构线管工程承包给被告赵泽通的事实，被告赵泽通、被告建业集团均无异议，予以认定。被告赵泽通将所包工程于2017年3月13日，与原告和李某签订主体合同，合同价款95000元，2017年4月5日与原告签订二次结构合同，合同价款50000元，合同只提供劳务不包括原材料是事实，原告与被告赵泽通均无异议，提供了相同的合同文本，予以认定。上述工程后由原告实际施工,现均投入使用，原告作为实际施工人要求被告给付工程款，予以支持。除主体合同、二次结构合同外，原告主张零工款6480元，提供与被告赵泽通通话录音，予以认定。工程款共计151480元（主体合同款95000元、二次结构合同款50000元、零工款6480元）。被告赵泽通提供原告所打收工程款92000元的收条，予以认定；被告赵泽通称应扣原告饭卡费2700元，工具费800元，原告不予认可，不予支持；原告认可收到被告赵泽通工程款93000元，予以认定。原告于2017年4月21日即通过电话、微信通知被告赵泽通，李某已经退出合伙，不能向其支付任何款项，2018年2月13日原告与工人在杜新月律师事务所向被告赵泽通讨要工资，经派出所出警亦未给付，被告建业公司称，没有见过赵泽通签署的两份合同，对二被告提供2018年2月13日李某从被告建业公司支取工程款5000元收条，2018年2月13日李某支取工程款10000元收条，2018年2月14日李某支取工程款6800元收条，证实李某收到赵泽通所包工程的工程款21800元的事实，不予采信。以上被告赵泽通共欠原告工程款58480元（151480元-93000元）。被告赵泽通作为原告的发包方，应承担支付原告工程款的责任，被告建业公司应在21800元的范围内对原告承担给付责任。原告主张工程延期的赔偿款、按1.3%支付利息1320元的主张，不能提供工程延期属被告责任的证据，要求按1.3%支付利息缺乏证据与法律依据，不予支持。被告赵泽通主张原告施工不符合要求，由他人堵线槽、改标高等花费18800元，亦没有提供系原告责任的证据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、被告赵泽通支付原告陈增宅工程款58480元，于判决书生效之日起五日内履行完毕。二、被告保定建业集团有限公司在21800元的范围内与被告赵泽通承担对原告陈增宅的连带给付责任。三、驳回原告其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2360元，减半收取计1180元，由原告负担510元，被告赵泽通负担670元。 本院二审期间，上诉人赵泽通申请证人李某出庭作证。李某称上诉人是我的包工头，我和被上诉人一起承包的楼的主体电的工程，工程款是95000元，我和被上诉人一人一半。上诉人欠我工程款没有给我，曾经给过我15000元，还差我三万多工程款。上诉人之前给我的6800元是磨灰的钱不在主体工程里，系二次结构的钱。上诉人认可证人证言。被上诉人不认可证人证言，称其和李某一开始是一起干了几天，刚开始签建设工程合同确实有李某的签字，干了几天活以后，李某就带着其他工人去干别的活了。二审经审理查明的其他事实与一审查明的事实一致。 本院认为，本案的争议焦点为上诉人赵泽通应给付被上诉人陈增宅的工程款数额。涉案两份合同价款分别为95000元、50000元，赵泽通已给付陈增宅工程款93000元，予以认定。涉案工程已投入使用，上诉人应给付被上诉人剩余工程款，上诉人主张不应向被上诉人支付剩余工程款，本院不予支持。上诉人赵泽通主张因被上诉人陈增宅在二次结构施工过程中工程不合格，致使上诉人另外找工人堵线槽、修复进户工程质量问题花费18800元，被上诉人丢失的上诉人工具费2000元及上诉人帮被上诉人购买电焊机的费用1140元，上述费用应予以扣除，被上诉人不予认可，上诉人就其主张亦没有提供证据证实，故对该上诉主张，本院不予支持。被上诉人主张的零工款一审中提供了其与上诉人通话录音证据，一审予以认定，并无不当。2017年3月13日双方签订的主体电器配管预留工程施工合同时，被上诉人与李某系合伙关系，李某出庭证实其收到主体电器配管预留工程款15000元，而收到的另外6800元与主体工程无关。基于上述事实，李某支取的15000元应认定为主体电器工程款项，在应给付的剩余工程款中予以扣除，而李某另支取的6800元不应包含在被上诉人主张的工程款内。以上上诉人赵泽通共欠被上诉人陈增宅工程款43480元（58480元-15000元）。赵泽通应承担支付陈增宅工程款的责任，建业公司应在6800元的范围内对陈增宅承担给付责任。 综上所述，上诉人赵泽通的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下： 一、维持河北省保定市清苑区人民法院（2018）冀0608民初708号民事判决第三项及案件受理费的负担即“三、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费2,360元，减半收取计1,180元，由原告负担510元，被告赵泽通负担670元。”； 二、撤销河北省保定市清苑区人民法院（2018）冀0608民初708号民事判决第一项、第二项即“一、被告赵泽通支付原告陈增宅工程款58480元，于判决书生效之日起五日内履行完毕。二、被告保定建业集团有限公司在21800元的范围内与被告赵泽通承担对原告陈增宅的连带给付责任。”； 三、变更北省保定市清苑区人民法院（2018）冀0608民初708号民事判决第一项为上诉人赵泽通支付被上诉人陈增宅工程款43480元，于判决书生效之日起五日内履行完毕； 四、变更北省保定市清苑区人民法院（2018）冀0608民初708号民事判决第二项为原审被告保定建业集团有限公司在6800元的范围内与上诉人赵泽通承担对被上诉人陈增宅的连带给付责任。 如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费1262元，由上诉人赵泽通负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈道忠 审判员  张 力 审判员  于纪芳 二〇一九年四月二十五日 法官助理黄俊学 书记员王路瑶