云南省玉溪市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）云04民初64号原告：玉溪马桥建设集团有限公司。住所地：玉溪市红塔区春和镇马桥村委会。法定代表人：黄云生，总经理。委托诉讼代理人：刘玉萍，云南新海天律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：冯超，云南新海天律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被告：云南玉溪紫云轩房地产开发有限公司。住所地：云南省玉溪市红塔区龙马路170号。法定代表人：邓伟，执行董事。委托诉讼代理人：罗俊，云南天外天（玉溪）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。原告玉溪马桥建设集团有限公司（以下简称马桥公司）与被告云南玉溪紫云轩房地产开发有限公司（以下简称紫云轩公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院作出（2016）云04民初18号民事判决后，紫云轩公司不服提起上诉，云南省高级人民法院以（2018）云民终543号民事裁定发回重审。本院另行组成合议庭公开开庭进行了审理，原告马桥公司的委托诉讼代理人冯超，被告紫云轩公司的委托诉讼代理人罗俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。马桥公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即支付原告工程欠款12933586.32元，并支付利息717016.76元[以12933586.32元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率自工程实际交付之日即2014年12月26日起计算至全部款项付清之日止。现暂自2014年12月26日按年利率4.75%计算至起诉之日为：12933586.32元×（4.75%÷365日）×426日=717016.76元]，合计13650603.08元；2、判令被告立即返还原告交纳的农民工工资保证金500000元并支付利息28174.66元[按照中国人民银行同期同类贷款利率，自工程竣工验收之日即2014年12月19日起计算至全部款项付清之日止。现暂计算至起诉之日为：500000元×（4.75%÷365日）×433日=28174.66元]，合计528174.66元。上述两项共计14178777.74元。3、本案全部诉讼费用由被告承担。重审中，原告增加诉讼请求：请求依法确认原告就所主张的工程款及利息对涉案工程享有建设工程价款优先受偿权。事实及理由：2013年4月24日，原告与被告签订《新平县戛洒傣苑旅游文化城项目工程建设工程施工合同》。合同约定，被告将位于玉溪市新平县戛洒傣苑旅游文化城项目基础土方、基础、主体结构、给排水工程、强弱电电气安装工程、防水工程、室内外抹灰、外墙涂料及其他被告指定的施工内容（不包括其他被告指定分包的工程）承包给原告施工。合同价款采用可调价格合同方式确定，并明确双方的权利义务、违约责任等相关内容。2013年5月20日，双方另行签订《补充协议》，约定了工程造价、工程材料、设备、分包工程主材料价格及品牌等内容，同时明确工程款支付方式为：双方签订建设工程施工合同和补充协议10日内支付200万元预付款；第二次进度款在土建工程建好一层且被告领到项目预售许可证后一个月内再支付300万元；第三次进度款为全部主体封顶后十日内支付500万元；工程初验合格十日内支付500万元；尾款待工程验收合格，双方审定结算资料后28天内完成备案，并结算付清保修金外全部款项。合同签订后，原告即准备资金、组织施工队伍、材料、机械设备等投入工程建设，入场后于2013年5月28日开工。2014年11月14日，项目监理单位云南鸿博建设咨询有限公司玉溪分公司召集建设、设计、勘察、施工以及新平县工程质量监督站共同对该项目进行初验，各方明确项目初验合格。后被告于2014年12月19日组织各单位进行项目竣工验收，勘察及监理单位均明确该项目工程质量符合现行法律、法规规定、工程建设强制性标准及设计文件要求、工程质量合格，同意竣工验收。但被告却未依约办理竣工验收备案手续，致使原告交纳的50万元农民工工资保证金至今无法退回。2014年12月26日，双方签订《工程协议》，明确项目已竣工验收，工程为合格工程且应由被告自行备案，被告应在接到结算文件28天内完成审核，有问题需在20天内由双方协商解决完毕并付清工程款。同日双方签署《工程移交证明书》，原告于当日正式将该项目基础、主体、装修装饰、建筑屋面、给排水及电气工程等整体移交予被告保管使用。经结算，该项目总价为28233586.32元。原告已于2015年6月1日将整套结算资料递交被告进行工程竣工结算，但被告法定代表人邓伟签收后却迟迟未进行审核，既未给予确认，也未提出修改意见或提出异议，更未支付工程竣工结算价款12933586.32元以及办理竣工验收备案手续协助原告退回农民工工资保证金。对前述款项，原告已多次催收，但至今未果。被告拒不办理竣工验收备案、拒不审核原告递交的竣工结算资料且长期拖欠原告工程结算款、安全文明措施费的行为，已严重影响了原告公司的正常经营，构成违约。根据合同法第二百八十六条关于建设工程价款优先受偿权的立法本意及最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复规定的精神，结合2011年最高人民法院全国民事审判工作会议纪要，关于非因承包人的原因，建设工程未能在约定期间内竣工，承包人依据合同法第二百八十六条规定享有优先受偿权不受影响的意见，原告对案涉工程依法享有工程价款优先受偿权且未超过法定行使期限。综上，原告为维护自身合法权益，特根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定诉至法院，望判如所请。紫云轩公司辩称，答辩人在履行合同过程中没有违约行为，傣苑旅游文化城项目至今没有通过竣工验收，现答辩人支付被答辩人的工程款已经超过双方约定的进度，没有拖欠被答辩人的工程款。被答辩人主张的50万元农民工工资保证金不是答辩人收取，不应由答辩人退还，该笔50万元农民工工资保证金与本案无关。现傣苑旅游文化城项目工程是答辩人按照固定总价承包方式通过招投标程序发包给被答辩人的，发包的建筑面积是19651.69平方米，固定总价为20431853.36元，工程价款的计算方式不是定额计价。被答辩人多建的793.16平方米未经答辩人签证，未经规划审批，系违章建筑，该部分工程款的主张不应得到支持。被答辩人未完成合同约定的给排水工程、弱电电气安装工程、防水工程等重点工程项目，其行为构成违约。后答辩人将这三项工程交由他人施工，支付了工程款250万元，这部分费用应从总承包费中扣除。被答辩人在履行合同过程中未按期竣工、未完成合同约定的工程项目，属于重大违约，并导致答辩人对该项目的合作方玉溪四宝灯光环境工程有限公司构成违约，按合作协议约定，每逾期一日，答辩人应支付玉溪四宝灯光环境工程有限公司75000元违约金，该违约金应从被答辩人的工程款中扣除。被答辩人在重审中增加的诉讼请求没有事实和法律依据，不应得到支持。因此，请求驳回被答辩人的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换。当事人举、质证情况如下：一、马桥公司围绕其诉讼请求提交了以下证据：1、营业执照（副本）、组织机构代码证、法定代表人身份证明、法定代表人身份证复印件、建筑业企业资质证书、公证书。证明原告的诉讼主体资格；黄云生为原告的法定代表人；原告有房屋建筑工程施工总承包壹级的资质等级；陈兴亮作为原告代理人，已得到原告合法授权，其有权在戛洒傣苑旅游文化城建设项目招投标、合同谈判等过程中签署一切文件和处理有关一切事务的事实。2、中标通知书、《建设工程施工合同》、《补充协议》。证明原告于2013年4月15日中标后，作为承包人与被告协商签订了《新平县戛洒傣苑旅游文化城项目工程建设工程施工合同》，约定由原告承建被告开发的戛洒傣苑旅游文化城项目工程，明确承包范围、合同价款以及双方的权利义务、违约责任等内容。2013年5月20日，双方另行签订《补充协议》，约定了工程造价、工程材料、设备、分包工程主材价格及品牌、工程款支付方式等内容。上述合同及补充协议签订后原告即准备资金、组织施工队伍、材料、机械设备投入工程建设，按约定履行合同义务的事实。3、《验收会议签到表》一份、《竣工验收组会议签到表》二份、《建设工程竣工验收备案表》一份。证明经项目监理单位云南鸿博建设咨询有限公司玉溪分公司召集组织，被告及设计、勘察以及新平县工程质量监督站共同于2014年11月14日对原告承建的戛洒傣苑旅游文化城项目工程进行初验，该工程已初验合格。验收合格后被告于2014年12月19日组织施工、监理、勘察、设计等单位及质监站对该项目进行竣工验收，勘察及监理单位均明确该项目工程质量符合现行法律、法规规定、工程建设强制性标准及设计文件要求、工程质量合格，并同意竣工验收。4、《工程协议》、《工程移交证明书》、84张照片。证明项目竣工验收后原、被告双方于2014年12月26日协商签订工程协议，双方均明确原告承建的新平县戛洒傣苑旅游文化城项目工程已竣工验收，工程为合格工程且应由被告自行备案。同时，被告应在接到结算文件28天内完成审核，有问题需在20天内由双方协商解决完毕，并付清工程款。同日，双方签署《工程移交证明书》，原告于当日将该项目基础、主体、装饰装修、建筑屋面、给排水及电气工程等整体移交予被告。由被告负责保管使用，且现实际已有多家商户入住。5、《工程结算资料移交表》、《结算书》、拨款情况及工程款支付申请报告、书面告知各一份。证明项目结算总价为28233586.32元，但被告仅拨付1530万元，尚欠原告工程款12933586.32元。而原告已于2015年6月1日将整套竣工结算资料移交予被告，但被告法定代表人邓伟签收后却未审核确认，且未支付剩余工程款，其行为已构成违约，此后原告多次催要无果。而被告另一自然人股东于2016年1月20日出具书面告知，明确其对原告提交的结算报告予以认可并要求被告法定代表人邓伟予以确认，否则视为同意，但被告至今仍未支付剩余工程款的事实。6、《资料接收清单》。证明原、被告共同于2015年8月13日将“戛洒傣苑旅游文化城项目”整套蓝图移交予被告委托的审计单位云南上德建设工程造价有限公司，用于结算审计。《收条》、竣工图刻录光盘，证明原告已于2015年8月18日将“戛洒傣苑旅游文化城项目”整套竣工图移交被告用于项目结算审计。7、调查涉诉项目竣工验收情况。证明新平县住房和城乡规划建设局就涉诉工程验收情况出具《情况说明》，记载“2014年12月19日下午，紫云轩公司组织五方责任主体单位对涉诉项目进行工程质量验收。”虽然住建局以地勘和设计单位未安排人员参加为由对此次验收结果不予认可，但被告组织竣工验收的行为已充分表明被告对原告承建的涉诉项目施工质量、施工内容等全面认可。8、紫云轩公司杨晓松的调查笔录。证明项目建设期间是杨晓松在管理，但合同（包括补充协议）均是邓伟亲自参与商谈签订；项目未验收的原因是邓伟尚未将涉诉项目土地转到被告名下，导致无法通过规划验收以及设计单位不敢在验收报告上签字，即未验收并非原告原因所致且原告无需为此承担责任；杨晓松作为紫云轩公司股东、监事已向紫云轩公司法定代表人邓伟提出与原告结算，但邓伟一直未结算。9、设计单位玉溪泰宇建筑设计有限公司法定代表人杨鹍调查笔录。证明原告实际施工面积超出合同约定面积的原因在于：原定房屋顶层设计为花架，但施工过程中应被告要求进行混凝土浇灌并增加了电梯。此变更增加在审图中心的图纸及竣工图上均有体现并得到规划部门许可；2014年12月被告组织过项目验收，但当时涉案地块还未办理到被告名下，规划验收等前置条件未完成。10、调查涉诉项目规划验收情况。证明新平县住建局规划股股长侯某某已明确，涉诉项目外观进行过变更，顶层原设计为露天平台，后变更为斜屋顶样式，经新平县住建局研究讨论口头同意了设计方案变更。即涉案项目存在设计变更并得到主管部门同意系客观事实，并非原告擅自变更施工。顶层变更为斜屋顶式的规划图是法院从规划部门调取的。11、《司法鉴定意见书》、鉴定意见金额调整统计。证明经原告申请，法院依据双方共同选定结果，委托玉溪明镜司法鉴定中心对涉诉项目的工程造价进行司法鉴定，经调整后最终鉴定结论为：涉案工程造价23632784.13元、建筑面积20444.85m2。经质证，被告对原告提交的第1组证据无异议。对第2组证据中，中标通知书无异议；对建设工程施工合同第三部分专用条款真实性不予认可，因为第三部分的内容，特别是计价方式与当时双方约定的固定总价承包是不一致的，该合同的侧面加盖了印章，但是只有原告的印章，没有被告的，所以对第三部分不认可，对其他部分予以认可。补充协议真实性不予认可，主张协议上邓伟的签名不是本人所签，公司也未授权他人签署该协议，协议内容不是公司真实意思表示。对第3组证据真实性无异议，对关联性不认可，2014年12月19日因为地勘与设计单位未到场，验收就没有进行下去，不存在其他单位认为工程质量符合标准同意竣工验收的事实，当时还有部分工程未完工。对第4组证据的真实性无异议，对合法性不认可，工程协议与移交证明书记载的内容不合法，工程竣工验收需要到政府相关部门进行备案，而不是由双方约定，协议内容包括所有工程已经全部完工及完整的工程资料移交是不真实的，在鉴定过程中原告又补充了图纸等其他资料，可以看出这次移交的资料不完整，化粪池、给排水工程、防水工程、弱电工程都没有完工，协议内容不合法，原告的证明目的不能成立。当时被告方预售的房子到了要交房的日期，但是原告一直占着工程，没有移交给被告，被告找人协调，原告才同意将未完成的工程移交给被告，邓伟是在无奈的情况下在工程协议及工程移交证明书上签字。对第5组证据真实性予以认可，对合法性、关联性不予认可，《工程结算资料移交表》内容并不完整，且被告收到该资料后就委托云南上德建设工程造价有限公司进行鉴定，后云南上德建设工程造价有限公司一直要求原告提交资料，原告未提交，导致没有鉴定结论。结算书中的计价方式及计价内容与签订的工程协议是违背的，签订的是固定总价承包，原告结算书中的工程款远远超过发包的金额。结算书中的面积也比被告发包的面积多了700多平方米。对杨晓松签署的告知，杨晓松只是公司的一个小股东，无权代表公司认可结算书，其认可是无效的。对第6组证据真实性予以认可，但该图纸不完整，本案二审中原告又提供了很多图纸。收条上已经注明只是结算用途，其他无用，因此仅仅能用于结算，不能用于竣工验收。另外针对多出来的700多平方米设计单位在诉讼中才出的图纸，原告未在举证期限内提交。多出的700多平方米并没有含在施工图中，没有在规划许可范围内，是竣工之后才出现在竣工图中。对第7组证据的真实性、合法性均无异议，认为工程质量竣工验收不是承包方和发包方同意就可以，当时双方当事人进行初验后，被告组织了竣工验收，但是是否可以竣工验收需要以住建局的最终结果为准。对第8组证据真实性予以认可，但对杨晓松陈述的内容的真实性不认可，补充协议上邓伟的名字并非邓伟本人所签，地勘和设计单位未到场是因为多建了700多平方米，超出规划。被告收到原告结算单后就委托鉴定，但因资料不全一直没有结果。对第9组证据真实性予以认可，但对杨鹍陈述的内容的真实性不予认可，其陈述变更部分均有签证，但在原审的整个过程中原告都没有提供任何变更签证。规划部门也没有许可过该变更。土地变更并不影响验收，当时不能验收的原因是多建的700多平方米违规。消防验收与主体工程是分开验收的，没有先后顺序。对第10组证据，笔录及图纸真实性予以认可，但对笔录的内容不认可，被调查人不能代表政府部门作出规划变更的许可，这份笔录也没有说明被告方是谁去要求变更的，实际上并没有被告方人员去要求变更。这份证据显示的是统一斜屋顶式的，但现在原告交付的是平顶，实际上就是多建了一层平顶的，该证据不能证明多建的700多平方米是一个合法建筑。对第11组证据的真实性予以认可，但对鉴定结论不认可，因为鉴定采用的是定额计价，并不是固定总价承包，另外，违建部分与发包面积价格没有进行区分。二、紫云轩公司围绕其答辩主张提交了以下证据：1、营业执照、组织机构代码证、法定代表人身份证明复印件。证明被告主体资格。2、民事起诉状、民事裁定书。证明傣苑旅游文化城项目的设计单位云南玉溪泰宇建筑设计有限公司至今拒绝办理该项目的竣工验收手续，虽然被告通过协商、诉讼等方式主张权利，但至今仍没有结果。因此，涉讼项目没有完成竣工备案的责任不在被告。3、《建设工程造价咨询合同》、关于“傣苑旅游文化城项目工程结算审核工作推进”的函、内部提供资料表、资料接收清单、资料往来清单。证明被告于2015年6月4日就与云南上德建设工程造价有限公司签订了书面协议，进行傣苑项目的工程造价审核工作，但由于原告至今没有提供完整的竣工结算资料，导致审核工作至今未完成。4、资料接收清单、收条。证明原告没有按双方约定提供完整的竣工资料，经多次催要，仅移交了极少部分零星的资料，导致傣苑项目至今无法完成竣工验收备案和工程造价审核的责任在于原告。5、中标通知书、合同备案表。证明原告在傣苑项目中的中标价为20431853.36元，工期为400天，原告的诉请超出了中标价且没有按期完工。6、公证书。证明傣苑旅游文化城建设项目招投标活动及招标结果真实有效。7、（2016）云04民终1000号民事判决书。证明2014年8月8日紫云轩公司法定代表人邓伟从王艳萍处接收公司印章，此前付款责任由王艳萍承担，被告通过诉讼才拿回公司财务凭证。2014年8月8日之前的付款并不是公司的真实意思表示。8、招标文件、建设施工投标书、拦标价公布表、建设工程施工合同第三部分专用条款、玉溪马桥建设集团有限公司“关于缩短戛洒傣苑旅游文化城建设项目投标时间的申请及承诺书”、云南省建设工程招投标情况报告书。证明本案涉及的工程系按固定总价承包方式通过招投标程序进行发包的。工程发包范围包括所有主体工程、电气照明工程、给排水工程；室外工程包括9立方米化粪池2座，12立方米、16立方米化粪池各1座，直径700污水检查井55座等；工程保修期从竣工验收合格之日起计算。工期400天，工程款支付时间和方式按补充协议执行。9、投资项目备案表、国有土地使用证、云南省建设工程施工图设计文件审查合格书及备案表、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证。证明傣苑旅游文化城项目依法获得行政审批许可，但审批许可建筑面积仅19220.24平方米。10、开工申请报告及工程开工报审表。证明争议工程在2013年5月25日开工。11、合作开发协议。证明因为原告未按期竣工导致被告对玉溪四宝灯光环境工程有限公司违约，被告每日需支付违约金75000元。12、水电工程施工合同书、弱电工程施工合同书。证明因为原告未按约完成水电和弱电工程，导致被告将水电和弱电工程另行再发包给其他人施工，工程费共计242万元。13、租赁合同、情况说明、屋顶照片。证明因为原告防水工程漏水，导致被告承担了承租人110万元的损失。从照片可以看出屋顶是平顶，而不是斜顶式，是一层正常的房屋。14、现场照片。证明原告在没有进行排水工程施工的情况下，却在排水工程位置上方进行了给水工程施工，不仅导致被告重新进行排水工程施工，而且必须将已完成的给水工程拆除。经质证，马桥公司对第1组证据真实性、合法性、关联性无异议。对第2组证据民事起诉状、民事裁定书因无生效证明，真实性、合法性以法院核实意见为准；但该证明与本案不存在关联性，办理项目竣工备案系被告作为建设单位的法定义务，而设计单位与原告没有任何合同关系。同时，被告与设计单位约定的争议解决方式为仲裁，但被告却起诉至红塔区人民法院，不能视为有效维权，故被告的证明目的不能成立。对第3组证据中《建设工程造价咨询合同》的真实性、合法性、关联性无异议。对推进函、情况说明及相关要求、审核资料移交的函的真实性无异议，对合法性和关联性不认可，因造价咨询合同当事人为被告及云南上德建设工程造价有限公司，云南上德建设工程造价有限公司不得突破合同相对性直接要求原告提交相关资料。同时，云南上德建设工程造价有限公司提交的资料清单中绝大部分资料均应由被告提交，原告未持有。对资料表、资料接收清单、资料往来清单的真实性、合法性、关联性均无异议，对证明目的不予认可。对第4组证据的真实性、合法性、关联性无异议，充分证明原告已经将该项目设计蓝图和竣工图全部移交给了被告，并非被告主张的原告仅交了零星资料，无法完成竣工验收及工程造价审核的责任不在原告。对第5组证据中标通知书、合同备案表的真实性、合法性、关联性无异议，但通知载明的中标价格只能理解为暂定价，而备案表针对的具体合同即为双方约定采用可调价方式结算的合同。本项目结算只应按照双方约定的可调价格方式确定，据实结算。对第6组证据的真实性、合法性、关联性无异议。对第7组证据真实性、合法性由法院确认，但与本案无关联性，涉及的是被告与其余三方的权益纠纷，与本案无关。至于对方主张付款不是其公司真实意思表示，付款责任的承担不能通过该证据予以证明。对第8组证据招标文件的真实性、合法性、关联性无异议。建设施工投标书是招标文件的附件，对真实性、合法性、关联性均不予认可。对拦标价公布表无异议。对建设工程施工合同第三部分专用条款真实性、合法性、关联性均不予认可，一份完整的合同由四部分（协议书、通用条款、专用条款、质量保修书）构成，从形式上而言，第三部分专用条款并不构成合同的有效形式；一、二审近两年时间内被告对原告提交的专用条款从未提出过异议，加之该专用条款无原件核对，明显为虚假材料。双方当事人至今仅签订过唯一的一份施工合同，即原告举证提交的合同，该合同文本为报告报送至住建部门予以备案的合同。被告“关于缩短戛洒傣苑旅游文化城建设项目投标时间和申请及承诺书”无原件核对，对真实性、合法性、关联性不予认可。对云南省建设工程招投标情况报告书的真实性、合法性、关联性予以认可。对第9组证据因无原件核对，对真实性、合法性、关联性均不予认可。对第10组证据的真实性、合法性、关联性无异议。对第11组证据合作开发协议真实性、合法性、关联性均不予认可，玉溪四宝灯光环境工程有限公司与被告之间本身是关联企业，邓伟截至2018年4月10日仍然是玉溪四宝灯光环境工程有限公司股东，因此对该证据不予认可，且与本案无关。被告称因原告工程逾期，至被告每日需支付玉溪四宝灯光环境工程有限公司违约金75000元，仅有文字上的记载，无证据证明该事实，故对证明目的不予认可。对第12组证据两份合同书真实性、合法性、关联性不予认可，两份合同书记载内容并不在原告施工合同范围内，弱电电气安装原告仅仅是浇混凝土的时候把穿线的管子埋在墙里面，穿线由相应的电信部门进行。原告在工程范围内的给排水工程仅指室内，不包括室外，室内的排水工程原告已经全部安装好了，被告只是安装室外的水管、室内大便器等这些附属工程，这些附属工程不在原告施工范围内。司法鉴定时已经对原告的施工范围做了现场勘验笔录。对第13组证据租赁合同的真实性、合法性以法院认定为准，对关联性不予认可，与本案无关。对情况说明真实性、合法性、关联性均不予认可，且损失的真实性及损失是否实际发生无法确定。屋顶照片无拍摄时间及拍摄人信息，对真实性、合法性、关联性均不予认可。对第14组证据因无拍摄时间及拍摄人信息，对真实性、合法性、关联性均不予认可。三、诉讼中，本院就实际工程量与施工合同约定工程量的差距及相应的工程造价向玉溪明镜司法鉴定中心发函进行了解，该中心作出了书面回复。针对书面回复中对于实际工程量与施工合同约定工程量的差距部分工程造价的计算方式，本院向鉴定人张某行了调查，并形成调查笔录一份。张某陈述，施工图与竣工图不一致的地方只有司法鉴定意见书的特别注意事项说明中涉及的g、k幢号，从司法鉴定意见书的结论来看，涉诉工程的实际建筑面积比施工合同的建筑面积增加了793.16m2，该面积不能单独计算工程造价的原因是，该部分工程的造价含地基造价和屋顶防水等的分摊部分在内，计算该部分工程的造价可以用总的工程造价除以总建筑面积，再乘以793.16m2。经质证，原告对书面回复和调查笔录均无异议。被告对书面回复的真实性、合法性、关联性无异议，对调查笔录中鉴定机构关于是否属于增加工程量的意见不认可，认为设计单位要经被告委托才能出具竣工图，但设计单位擅自出具竣工图没有经被告委托，看不出来增加的工程得到了被告的同意；关于增加部分面积的工程造价计算方式也是错误的，建筑行业基本原则是越在下面的楼层越贵，按照鉴定人员的意见是计算平均数。对于本案第一次审理中，经双方申请本院委托玉溪明镜司法鉴定中心对《补充协议》中邓伟签名的真实性进行鉴定后，该中心作出的玉明司鉴中心［2017］文鉴字第15号《司法鉴定意见书》，双方对真实性均予认可。被告要求据此认定《补充协议》无效。原告以鉴定过程中被告及其法定代表人未提供有邓伟笔录的任何资料为由，主张该证据不符合法律规定，与本案无直接关联性。本院对本案证据综合评判如下：一、被告对原告提交的第1组证据无异议，应予确认。关于第2组证据，被告虽对《建设工程施工合同》第三部分不予认可，但该合同形式完整，被告未提交充分证据予以反驳，且被告在本案第一次审理中对该合同无异议，故对《建设工程施工合同》应予采信。被告虽对《补充协议》真实性不予认可，但对印章真实性未提异议，且被告认可对于增减工程量的约定双方在《补充协议》中进行了明确，故对《补充协议》真实性应予认定；被告对中标通知书无异议，应予确认。原告提交的第3、4、5、6、7、11组证据，被告对真实性均无异议，本院对上述证据的真实性予以确认。对原告提交的第8、9组证据，杨晓松、杨鹍的陈述能与其余证据相印证的部分本院予以采信。对第10组证据，被告虽不予认可，但该调查笔录系本院就政府职能部门职权范围内的事项向政府职能部门相关人员进行的调查了解，应予采信。二、对于被告提交的证据，原告对第1、6、10组的真实性、合法性、关联性均无异议，本院予以确认。被告提交的第2组证据与本案无关，不予采信。原告对第3、4、5、7组证据的真实性均无异议，本院对上述证据的真实性予以确认。关于第8组证据，原告对招标文件、拦标价公布表、云南省建设工程招投标情况报告书真实性均无异议，本院对真实性予以确认；原告对合同第三部分专用条款不予认可，因该专用条款系复印件，无双方签章的原件相核对，且合同形式不完整，本院不予采信；玉溪马桥建设集团有限公司“关于缩短戛洒傣苑旅游文化城建设项目招标时间的申请、建设施工投标书及承诺书”无原件相核对，在原告对真实性不予认可的情况下，本院不予采信。第9组证据无原件相核对，在原告对真实性不予认可的情况下，本院不予采信。因第11组证据涉及的违约金尚未真实发生，故不能达到被告的证明目的。第12、14组证据无法证明所涉工程是否在原告承包范围内，故不予采信。因被告对质量问题未反诉，第13组证据与本案无关，不予采信。三、关于玉溪明镜司法鉴定中心的［2017］文鉴字第15号《司法鉴定意见书》及书面回复，双方对真实性均无异议，本院予以确认。关于本院向玉溪明镜司法鉴定中心鉴定人员作的调查笔录，被告虽不予认可，但该证据系本院针对专业问题向专业机构的相关人员听取的意见，应予采信。根据庭审调查及原、被告双方的举、质证情况，本院认定本案事实如下：原告系自然人出资的有限责任公司，具有房屋建筑工程施工总承包一级资质。紫云轩公司系有限责任公司（自然人投资或控股），经营范围包括房地产开发经营。2013年4月紫云轩公司为开发戛洒傣苑旅游文化城项目进行了公开招标，招标文件的招标须知中载明承包方式为固定总价承包。经招投标程序马桥公司中标，同月24日，双方签订了《建设工程施工合同》，合同主要内容为：总建筑面积为19651.69m2，承包范围：戛洒傣苑旅游文化城基础土方、基础、主体结构、给排水工程、强弱电电气安装工程、防水工程、室内外抹灰、外墙涂料及紫云轩公司指定的施工内容；2013年4月24日开工，2014年5月25日竣工，合同金额20431853.36元；组成合同的文件包括：中标通知书、技术规范、施工图纸、补充协议。合同通用条款部分约定：本合同价款计价方式为：可调价格合同，在协议书内约定后，任何一方不得擅自改变。合同专用条款部分约定：本合同价款采用可调价合同方式确定；建设工程施工合同签订后10天内拨付200万元预付款，其余工程款按补充协议约定执行。剩余5%质量保修金待各单项工程保修期满后分别无息退还。同年5月13日，双方到新平县建设工程招标投标管理办公室对该合同进行备案，备案表载明：工程名称为戛洒傣苑旅游文化城建设项目，招标人为紫云轩公司，中标人为马桥公司，投标规模为总建筑面积约19651.65m2,投标报价20431853.36元，合同金额为20431853.66元，承包方式为固定总价承包。同年5月20日，双方签订《补充协议》，对工程造价、紫云轩公司提供的材料、紫云轩公司分包的工程、主材价格及品牌等进行了约定，并明确：双方签订建设工程施工合同和补充协议10日内，紫云轩公司支付给马桥公司200万元工程预付款，第二次进度款在土建建好一层且紫云轩公司领到预售许可证后一个月支付300万元，第三次进度款于主体封顶后十日内支付500万元，工程初验合格十日内支付500万元，双方审定结算资料后28天内完成备案，并结算付清保修金以外的全部款项。2014年12月19日，紫云轩公司组织五方责任主体单位对戛洒傣苑旅游文化城项目的工程质量进行竣工验收，但勘察和设计单位没有人员到场。同月26日，紫云轩公司与马桥公司签订《工程协议》一份，约定：戛洒傣苑旅游文化城项目已竣工验收，工程为合格工程，施工单位已将完整的一套竣工资料移交给建设单位，工程由建设单位自行备案，施工单位不再参与；施工单位应尽快完成结算，送建设单位审核，建设方应在接到结算28天内审核完，有问题20天内双方协商解决完毕，结算双方认可后30日内付清工程款；如不付清工程款，建设单位邓总（邓伟）承诺，用该工程项目房屋抵付工程款；协议签订后，建设单位可以进场进行附属工程施工，施工单位2015年1月10日拆除塔吊。同日，双方签署了《工程移交证明书》。2015年6月，马桥公司向紫云轩公司提交了工程结算书，紫云轩公司委托云南上德建设工程造价有限公司进行工程结算审核，后因双方不能提交完整的竣工结算资料，审核工作未能推进。另查明，紫云轩公司共计向马桥公司支付过工程款1530万元。紫云轩公司已出售、出租了戛洒傣苑旅游文化城项目的部分房屋，该工程项目至今未完成竣工验收。本案第一次审理过程中，因双方当事人对诉争工程的造价及《补充协议》中邓伟签名的真实性存在争议，经马桥公司和紫云轩公司分别提出申请，本院审查同意后，由本院司法技术处委托鉴定部门对上述事项进行鉴定。玉溪明镜司法鉴定中心接受委托后，于2017年5月10日作出玉明司鉴中心［2017］文鉴字第15号《司法鉴定意见书》，鉴定结论为：送检的《补充协议》与《中标通知书》、《工程移交证明书》、《工程协议》、《收条》上“邓伟”两字签名不是同一人的笔迹。被告为此支出鉴定费22000元。2017年5月22日，玉溪明镜司法鉴定中心作出玉明司鉴中心[2017]工鉴字第1号《司法鉴定意见书》，鉴定结论为：涉讼工程造价为23291973.58元，建筑面积为20444.85㎡，与施工合同建筑面积19651.69㎡相比，增加了793.16㎡。该鉴定意见书送达双方当事人后，马桥公司对鉴定结论提出异议并补充提交了鉴定资料，2017年11月10日，鉴定中心调整工程造价金额为23632784.13元。原告为此次鉴定支付鉴定费180000元。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”第十六条第一、二款规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。”第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条第一款规定：“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。”《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为6个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”本案中，紫云轩公司与马桥公司签订的《建设工程施工合同》、《补充协议》、《工程协议》均为双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，对双方均有约束力。2013年4月24日签订的《建设工程施工合同》的第一部分《协议书》约定，合同金额为20431853.36元；第二部分《通用条款》第六条23.1条约定，招标工程的合同价款由发包人承包人依据中标通知书的中标价格在协议书内约定，非招标工程的合同价款由发包人承包人依据工程预算书在协议书内约定；第三部分《专用条款》第六条23.2条约定，本合同价款采用可调价格方式确定。虽然《协议书》中未明确合同金额为20431853.36元是固定总价承包，且通用条款与专用条款的约定有矛盾，但2013年5月13日的《合同备案表》载明承包方式为固定总价承包，故应认定双方签订的《建设工程施工合同》为固定总价承包。后双方虽于2013年5月20日的《补充协议》中对工程造价的结算方式进行了约定，但本案中紫云轩公司请求按照固定总价承包的方式结算，因《补充协议》中约定的工程价款结算方式与中标合同不一致，故对紫云轩公司提出按固定总价承包方式结算的主张应予采纳。根据《建设工程施工合同》的约定，工程款应为20431853.36元。但本案中约定的总建筑面积为19651.69m2，现实际施工面积为20444.85m2，属合同签订后又增加了工程量。根据鉴定人意见，依据整幢单位造价（23632784.13元÷20444.85m2）和增加部分的建筑面积（793.16m2）之积，可计算出增加面积的部分工程的造价为916836.22元，故本案工程款为双方约定的固定总价加上增加部分的工程造价，合计21348689.58元，扣除已付的15300000元，尚欠6048689.58元。紫云轩公司虽主张本案存在减少工程量的情况，而要求扣除相应工程款，但因紫云轩公司未提交充分证据证明存在减少工程量的事实，且根据鉴定人意见，无法单独就增减部分明确工程造价，实际施工面积合计增加了793.16m2，即使存在减少工程量，减少部分的面积也已计算在内，故不应再单独扣除工程价款。关于紫云轩公司提出多建的793.16m2属马桥公司未经紫云轩公司同意擅自建盖，属违章建筑，该部分工程款不应支持的主张。本院认为，马桥公司未经紫云轩公司同意而擅自建盖的主张与常理不符，且与杨鹍和侯某某的陈述不符，该主张不能成立。关于紫云轩公司提出因涉案工程未按期竣工，导致紫云轩公司对玉溪四宝灯光环境工程有限公司违约，要求在工程款中扣除75000元违约金的主张，因紫云轩公司未举证证明工程逾期的原因，且该违约金尚未支付，本案中无法认定违约给紫云轩公司造成了损失，故对该项主张不予支持。关于工程款利息的计算，依照上述规定，应从应付工程价款之日计付，本案双方在《工程协议》中虽约定结算完双方签字认可后30日内付清工程款，但直至原告起诉时双方仍未完成结算，现原告因结算纠纷诉至法院，其起诉之日即是以法律手段向发包人要求履行付款义务之时，故应自原告起诉之日计算利息，利率按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。原告主张自工程交付之日起计算利息与双方合同约定及其2015年6月才移交工程结算书的实情不符，本院不予支持。原告主张返还的50万元农民工工资保证金系向新平县人力资源和社会保障局交纳，其向被告主张返还于法无据，本院不予支持。关于马桥公司主张的优先权，现双方对实际竣工日期虽存在争议，但根据有双方盖章的《工程移交证明书》和《工程协议》，应认定竣工日期为2014年12月26日，马桥公司未在竣工之日起6个月内主张优先权，故对该主张不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十六条第一、二款、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条第一款的规定，判决如下：一、由被告云南玉溪紫云轩房地产开发有限公司于本判决生效之日起三十日内支付原告玉溪马桥建设集团有限公司工程款6048689.58元，并按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付自2016年2月25日起至款项付清之日止的利息；二、驳回原告玉溪马桥建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费106872元，由云南玉溪紫云轩房地产开发有限公司负担54141元，玉溪马桥建设集团有限公司负担52731元。保全费5000元，由云南玉溪紫云轩房地产开发有限公司负担。工程造价鉴定费180000元，由云南玉溪紫云轩房地产开发有限公司负担。笔迹鉴定费22000元，由玉溪马桥建设集团有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于云南省高级人民法院。本判决发生法律效力后，如负有履行义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后两年内向人民法院申请执行。审判长 卢 伟审判员 方明慧审判员 吴晓琳二〇一九年四月十二日书记员 白子益