浙江省嘉兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙04民终270号 上诉人（原审原告）：何兵役，男，1956年2月10日出生，汉族，住江苏省徐州市鼓楼区。 上诉人（原审被告）：嘉兴善仁中西医结合医院有限公司，住所地：浙江省嘉兴市南湖区东升东路1460号3幢。统一社会信用代码：91330402MA29FHLHX8。 法定代表人：李翔，执行董事。 上诉人（原审被告）：江苏善德医院管理有限公司，住所地：江苏省徐州市泉山区淮海西路84号徐州医学院西校区2-501。统一社会信用代码：913203003308489876。 法定代表人：李新建，执行董事。 上述两上诉人（原审被告）共同委托诉讼代理人：李玉明，江苏青创律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：李守元，男，1966年9月10日出生，汉族，住江苏省徐州市泉山区。 委托诉讼代理人：李玉明，江苏青创律师事务所律师。 上诉人何兵役为与上诉人嘉兴善仁中西医结合医院有限公司（以下简称善仁医院）、江苏善德医院管理有限公司（以下简称善德医院），被上诉人李守元合同纠纷一案，不服浙江省嘉兴市南湖区人民法院（2018）浙0402民初6461号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月21日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 何兵役上诉请求：改判支持其一审全部诉讼请求。事实和理由：第一、一审已经查明李守元受善仁医院和善德医院的委托操办善仁医院相关事宜，在善仁医院成立前以善德公司的名义实施股权收购等行为。既然善仁医院和善德医院对李守元的行为不予追认，李守元理应对其超出授权权限而实施的行为承担责任。结合本案，李守元在签订《建设工程施工合同》和《补充协议》以及下达《开工通知书》时并未得到授权，事后也未得到追认。李守元应当承担连带责任。第二、一审仅按照银行同期贷款利息认定何兵役的损失是错误的。李守元承诺保证金如不能及时退还，按月息30%支付给何兵役。基于以上约定何兵役才向案外人借款80万元，约定月息20%。善仁医院、善德医院、李守元应当赔偿何兵役这部分损失。第三、何兵役按照李守元下发的《开工通知书》进场并无过错，所产生的人员工资、差旅费、住宿费等与李守元的原因导致工程无法施工相关，应当由善仁医院、善德医院、李守元赔偿这部分损失。 善仁医院、善德医院、李守元二审共同答辩称，第一、李守元在涉案合同中是以善仁医院代理人的身份从事代理活动，法律责任应当由被代理人善仁医院承担。第二、由于涉案合同无效，一审法院按照同期银行贷款利率标准计算利息损失并无不当。第三、涉案工程目前不具备开工条件，何兵役也未实际施工，一审未支持何兵役这部分损失并无不当。 善仁医院和善德医院上诉请求：撤销一审判决，改判驳回何兵役的诉讼请求或发回重审。事实和理由：第一、涉案工程发包人系善仁医院，承包人为上海艾铭建筑工程有限公司（以下简称上海艾铭公司），何兵役是上海艾铭公司的代理人，该工程未进行转包或分包，工程未实际施工产生工程款。善德医院并非善仁医院的股东，一审适用《中华人民共和国公司法》第二十条第三款认定善德医院承担连带责任属于适用法律错误。第二、上海艾铭公司没有施工资质，涉案工程也不存在转包或分包的情形，一审适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，认定何兵役是实际施工人，具备诉讼主体资格是错误的。第三、一审违反法定程序。何兵役在一审庭审后提交了上海艾铭公司的情况说明、公司营业执照及法定代表人的信息，证明上海艾铭公司有两枚公章，从而认定何兵役挂靠上海艾铭公司。一审法院未组织质证，违反法定程序。经上海市公安局奉贤分局核实，上海艾铭公司未对公司印章依法刻制和备案。 何兵役二审答辩称，第一、签订建设工程施工合同时，善仁医院和善德医院明知道工程承包是何兵役个人，工程保证金系何兵役个人支付。现在涉案工程至今未开工，合同已无法履行，善仁医院、善德医院、李守元理应将保证金返还给何兵役。李守元应当履行《补充协议》的约定。第二、李守元下达《开工通知书》，何兵役为履行合同产生的人员工资、差旅费和住宿费23571元应当由善仁医院、善德医院、李守元承担。第二、上海艾铭公司在一审庭审后，按照一审法院的要求对两枚公章作了情况说明，不是新证据，一审程序正当。 何兵役向一审法院起诉请求：一、善仁医院、善德医院、李守元共同返还何兵役工程保证金110万元；二、善仁医院、善德医院、李守元共同支付何兵役利息，利息以110万元为基数，以月利率30%的标准计算，自2017年7月26日起至定金全额还清时止，至一审立案时止为13.5个月计42.9万元；三、善仁医院、善德医院、李守元承担违约给何兵役造成的各项损失合计23571元。 一审法院认定事实：2017年7月17日，何兵役以上海艾铭公司的名义，与善仁医院签订《建设工程施工合同》一份，约定：工程承包范围包括土建、装修、安装、消防、弱电等图纸内容及设计变更工程的包工包料；开工日期：2017年8月12日，合同工期总日历天数120天；合同订立地点嘉兴市南湖区。合同尾部善仁医院在发包人处加盖合同公章，李守元签名；上海艾铭公司在承包人处加盖公章，何兵役签名。 2017年7月26日，善仁医院与上海艾铭公司签订《补充协议》，约定：一、发包人承诺：承包人2017年7月21日汇肆拾万元，2017年7月26日汇柒拾万元，共计110万元，是作为建设工程施工合同的保证金，已汇至善德医院账户，双方共同管控，工地开工30天内返还给承包人，在双控期间任何一方不得挪作他用，违约者将承担违约赔偿责任。二、双方商定开工日期应在2017年8月16日前，以发包人通知为准，若因其他原因延期开工，发包人按月息30%支付给承包人，并承担违约赔偿责任。三、发包人尽快协调设计、规划、消防、环保、建设、地方政府部门的关系，做好备案并领取各部门的施工许可，若因此造成承包人误工、停工及迟延工程款支付等违约，发包人承担工程暂定价780万元每天1%支付给承包人，作为违约赔偿。四、承包人使用上海艾铭公司资质，若不符合政府有关部门备案及审批，发包人同意协助承包人更换承包单位资质。五、本协议一式两份，双方各执一份，签字后生效，同2017年7月17日《建设工程施工合同》具有同等法律效力。补充协议尾部，发包人善仁医院，代理人签字：李守元，承包人上海艾铭公司，代理人签字：何兵役，发包人和承包人均未盖公司公章。 何兵役于2017年7月21日通过工商银行向善德医院汇款40万元，又于7月26日通过农业银行向善德医院汇款70万元，共汇款110万元。2017年8月2日，善仁医院向承包人上海艾铭公司发出《嘉兴善仁中西结合医院改扩建工程开工通知书》，载明：我公司已于2017年7月17日与您公司签订了《建设工程施工合同书》，现根据合同通用条款及补充协议规定正式向您单位发出开工通知书，希望接到本通知书10天内正式开工。代理人（签字）：李守元，善仁医院未加盖公章。涉案工程事实上并不具备开工条件。故何兵役诉至一审法院。 一审法院另查明，善仁医院成立于2017年4月28日，股东为李翔、刘铭，善德医院成立于2015年2月9日，股东为李翔、刘铭。李守元系善仁医院和善德医院法定代表人李翔的父亲，李守元受善仁医院、善德医院的委托操办善仁医院相关事宜，在善仁医院成立前以善德医院的名义实施股权收购等行为。 一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。本案的争议焦点是：一、何兵役有无诉讼主体资格；二、案涉《建设工程施工合同》和《补充协议》的效力，责任如何认定；三、善仁医院等是否应当承担向何兵役返还保证金的民事责任；四、何兵役是否可依据《补充协议》向善仁医院等主张利息及其他损失。 关于争议焦点一，何兵役系借用上海艾铭公司的名义与善仁医院签订《建设工程施工合同》和《补充协议》的，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，何兵役作为实际施工人有权以发包人即善仁医院为被告主张权利；根据上海艾铭公司提交的情况说明，其与善仁医院没有任何经济往来，所有债权债务由何兵役承担，且何兵役将工程保证金110万元汇入善德医院账户，其直接参与建设工程施工合同的签订及履行过程；故何兵役有诉讼主体资格，是适格原告。 关于争议焦点二，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同无效。本案中，何兵役借用上海艾铭公司名义与善仁医院签订《建设工程施工合同》和《补充协议》，故案涉《建筑工程施工合同》和《补充协议》因借用资质而归于无效。而发包人即善仁医院对何兵役借用他人资质是明知的，因此，造成合同无效双方均有责任。 关于争议焦点三，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，由于双方签订的合同无效，善仁医院作为合同的相对方应当承担返还110万元保证金的民事责任。而善仁医院和善德医院，其法定代表人相同、股东相同，使得两公司人员混同，而公司的意志是通过股东等表达出来的，如果两个公司股东相同，则很难保证公司能基于本公司利益形成完全独立自主的意志。由于善仁医院在成立过程中是以善德医院的名义对外实施民事活动的，何兵役也是按照善仁医院和善德医院代理人李守元的要求，将110万元保证金汇入善德医院账户，善仁医院虽然已注册登记，但实际并未经营，造成善仁医院和善德医院财产混同。在这种情况下，善仁医院实际上已经失去了独立法人地位，其独立法人地位被善德医院滥用，善德医院利用上述方式逃避其应承担的责任，将严重损害善仁医院债权人的利益，故参照《中华人民共和国公司法》第二十条第三款的规定，善德医院应当对善仁医院返还保证金承担连带责任。李守元作为善仁医院、善德医院的代理人，其行为对被代理人即善仁医院、善德医院发生效力，其代理行为所产生的后果应当由被代理人善仁医院、善德医院承担，故李守元对返还110万元保证金不承担责任。 关于争议焦点四，因双方签订的《补充协议》无效，何兵役基于《补充协议》主张按月息30%支付利息，因缺乏依据而得不到支持。但善仁医院、善德医院占用何兵役110万元造成其利息损失，应当承担赔偿责任，利息应按照中国人民银行同期贷款基准利率计算。何兵役主张的其他损失，因其提供的证据无法证明系与本案相关，且其自身对合同无效也存在过错，故不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国公司法》第二十条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、善仁医院于判决生效后十日内返还何兵役工程保证金110万元，并支付利息（以110万元为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率自2017年7月26日起计算至其实际给付之日止）；二、善德医院对上述款项承担连带清偿责任；三、驳回何兵役其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取9387元，由何兵役负担2000元，由善仁医院、善德医院共同负担7387元，于判决生效之日起七日内交纳。 二审中，何兵役提交借条和银行对账单一组，证明何兵役为支付工程保证金向案外人借款80万元，同时按照借条的约定向案外人支付利息，证明何兵役的实际损失。 善仁医院、善德医院、李守元质证后认为借条系复印件，对真实性有异议，对银行对账单真实性无异议，对关联性有异议。 本院认证意见：借条系复印件，不予认定，银行对账单可以证明何兵役向案外人付款情况，但与本案缺乏关联性，不予认定。 二审中，善仁医院、善德医院、李守元未提交新证据。 本院对一审查明的事实予以确认。另认定，上海艾铭公司分别于2018年9月4日、2018年9月14日和2018年10月31日出具情况说明各一份，内容（摘要）：上海艾铭公司与善仁医院于2017年7月17日签订建设工程施工合同，系何兵役挂靠上海艾铭公司签订，该工程交付的工程保证金110万元是何兵役个人交付。上海艾铭公司与善仁医院没有任何经济往来，与其所有债权债务均由何兵役承担。该公司因业务需要现有两枚印章。 本院认为，本案二审争议焦点为：一、何兵役是否具备诉讼主体资格以及向何兵役返还工程保证金的主体如何认定；二、何兵役的损失如何认定。 关于焦点一。根据上海艾铭公司出具的情况说明、何兵役的陈述、《建设工程施工合同》和《补充协议》，可以认定何兵役挂靠上海艾铭公司，与善仁医院签订建设工程施工合同，并按照善仁医院的要求支付工程保证金110万元。目前涉案工程不具备开工条件，合同无法继续履行，且《建设工程施工合同》和《补充协议》因违反法律规定而无效。因此，一审认定何兵役作为实际施工人具备诉讼主体资格，并判决善仁医院向实际支付保证金的何兵役退还保证金并无不当。《建设工程施工合同》和《补充协议》签订时，善仁医院和善德医院法定代表人相同，股东相同，善仁医院已注册但未实际经营，成立过程中亦是以善德医院的名义从事民事活动。因此，一审据此判决善德医院承担连带退还保证金的责任并无不当。 关于李守元应否承担责任的问题，善仁医院和善德医院均认可李守元系以善仁公司代理人身份与何兵役签订《建设工程施工合同》和《补充协议》，因此，相关法律后果应由被代理人善仁医院承担，何兵役主张李守元承担返还保证金的责任没有依据，一审未予支持正确。 关于焦点二。《建设工程施工合同》和《补充协议》已被认定无效，何兵役再依据《补充协议》的约定标准按照月利率30%主张保证金的利息没有依据，一审未予支持并无不当。关于何兵役主张因筹建涉案工程项目部产生的来往路费、人员工资等损失，由于何兵役对于合同的无效亦存在过错，一审根据本案实际未支持这部分损失于法无悖。至于善仁医院和善德公司上诉提及的一审程序问题，何兵役一审提供了上海艾铭公司于2018年9月4日出具的情况说明，善仁医院和善德医院对此虽持有异议，但并未提供相反证据，一审据此并结合在案证据对该证据进行认证并无不当。 综上，何兵役、善仁医院和善德医院的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费37548元，由何兵役负担18774元，由嘉兴善仁中西医结合医院有限公司和江苏善德医院管理有限公司共同负担18774元。 本判决为终审判决。 审判长 谭 灿 审判员 倪 勤 审判员 陈 远 二〇一九年四月十五日 书记员 赵婉沁