山东省青岛市市南区人民法院 行 政 判 决 书 （2019）鲁0202行初17号 原告山东宝都房地产开发有限公司，住所地青岛市黄岛区长江中路**。 法定代表人张闰航，总经理。 委托代理人贾国栋，山东德衡律师事务所律师。 委托代理人闫金泉，山东德衡律师事务所实习律师。 被告青岛市市场监督管理局（原青岛市工商行政管理局等组建），住，住所地青岛市市**福州南路**/div> 法定代表人张杰，局长。 出庭负责人王亮，副局长。 委托代理人刁训宽、苏刚，青岛市市场监督管理局工作人员。 被告青岛市人民政府，住所，住所地青岛市市**香港中路**代表人孟凡利，市长。 委托代理人曲学林，青岛市司法局工作人员。 原告山东宝都房地产开发有限公司不服被告青岛市市场监督管理局（以下简称“市监管局”）行政处罚及青岛市人民政府（以下简称“市政府”）行政复议一案，于2018年2月1日向本院提起行政诉讼，本院于同日受理后，于法定期限内向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2019年4月18日公开开庭审理了本案。原告山东宝都房地产开发有限公司委托代理人贾国栋、闫金泉，被告青岛市市场监督管理局出庭负责人王亮、委托代理人刁训宽、苏刚，被告青岛市人民政府委托代理人曲学林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 2018年8月17日，原青岛市工商行政管理局（以下简称“原市工商局”）作出青工商合处字（2018）136号《行政处罚决定书》：“2017年6月6日，本局执法人员巡查发现，当事人作为房地产开发经营者，在销售公司开发的商品房时与消费者签订了青岛市商品房预售合同文本，合同中除消费者个人信息及所销售房屋具体信息外，其他本应由双方协商完成的带下划线的空白部分都是预先由其填写、进行重复使用、未与消费者协商的格式合同。涉案合同（含补充条款）作为模板报不动产登记中心备案，待填写购房者个人信息、销售房屋具体信息后，直接从网上打印后，交由双方收执。当事人开发的小区楼盘叫“亚德里亚海湾”，出于宣传的需要，对外宣传名叫“金沙滩壹号”。《青岛市商品房预售合同》第九条规定，甲方不得擅自变更已经与乙方约定的小区平面布局，确需变更的应当征得乙方书面同意。甲方未征得乙方同意变更小区的平面布局，乙方有权要求甲方恢复，如不能恢复的，甲方应当向乙方支付总房价款的0%违约金。该条款免除了经营者因违约依法应当承担的违约责任。《青岛市商品房预售合同》补充条款第一条第四款规定，甲乙双方的权利、义务、责任以及房屋交付条件、标准等事项，均以本合同的约定为准，凡在签约之前甲乙双方任何一方通过口头、书面、实物、互联网及其他形式（包括但不限于工作人员口头讲解、广告、楼书、册页、户型图、示范单位、样板间、沙盘模型）所表达和提供信息，均不作为确定双方权利义务的依据。甲方的售楼书、售楼广告、户型图以及其他资料中展示的数据、参数，均以政府主管部门的批准文件为准，如有变化，甲方不另行通知。该条款免除了经营者因违约依法应当承担的违约责任。《青岛市商品房预售合同》第七条规定，乙方若未按本合同约定的时间付款，应当向甲方支付违约金，违约金按逾期未付款项的日万分之1计算，违约金自本合同的应付款期限之第二天起算至实际付款之日止，逾期超过30天后，甲方有权选择第壹种方案追究乙方责任：壹：甲方有权单方面解除本合同，乙方应当承担赔偿责任。赔偿金额为总房价款的20%，甲方有权在乙方已支付的房价款中扣除乙方应支付的赔偿金额，剩余房款退还给乙方。如乙方已支付的房价款不足赔偿的，甲方有权追索。甲方如行使解除合同权的，应当书面通知乙方。《青岛市商品房预售合同》第十二条规定，甲方如未在本合同第十一条约定期限内将该房屋交付乙方，应当向乙方支付违约金，违约金按乙方已支付的房价款日万分之0计算，违约金自本合同第十一条约定的最后交付期限之第二天起算至实际交付之日止。逾期超过180天，乙方有权选择下列第贰种方案追究甲方责任：贰：乙方不退房，甲方向乙方支付违约金，违约金自逾期交房第181天起开始计算。违约金按照乙方已支付的房价款日十万分之一计算。但违约金最高不超过总购房款千分之一。上述两条对比，加重了消费者责任。《青岛市商品房预售合同》补充条款第四条第二款规定，在办理房屋交付手续前，乙方需预交物业管理费等相关费用（物业管理费单价以公开招标中标价格为准）。物业管理费从甲方《房屋交付使用通知书》确定的交房日期次日计算，乙方未按照本条约定预交物业管理费的，甲方有权暂不予交付房屋且不承担任何责任。该条规定加重了消费者责任。《青岛市商品房预售合同》第十九条第一款规定，乙方行使本合同条款中约定的单方面解除本合同权利时，应书面通知甲方，甲方应当在收到乙方的书面通知起60天内将乙方已支付的房价款（包括利息，利息按中国人民银行公布的同期活期存款利率计算）全部退还乙方，并承担赔偿责任，赔偿金额为以已付价款的0%，在退还房价款时一并支付给乙方。该条规定排除消费者请求损害赔偿的权利。《青岛市商品房预售合同》第十二条规定，甲方如未在本合同第十一条约定期限内将该房屋交付乙方，应当向乙方支付违约金，违约金按乙方已支付的房价款日万分之0计算，违约金自本合同第十一条约定的最后交付期限之第二天起算至实际交付之日止。逾期超过180天，乙方有权选择下列第贰种方案追究甲方责任：贰：乙方不退房，甲方向乙方支付违约金，违约金自逾期交房第181天起开始计算。违约金按照乙方已支付的房价款日十万分之一计算。但违约金最高不超过总购房款千分之一。该条规定排除了消费者依法变更或者解除合同的权利。当事人从2015年5月份开始至执法人员检查时共销售房屋547套，均与消费者签订《青岛市商品房预售合同》（含补充条款），其实施不公平格式条款无违法所得。 另外，当事人在黄岛区金沙滩路、天目山路、嘉陵江路等路段路灯杆上，发布路旗广告，内容有“金沙滩壹号”“天赋灵脉绝版珍藏”。经调查，该路旗广告系当事人提供内容和样板，委托黄岛区一个个体户喷绘制作安装，因公司人员更换，现无法找到该个体户的相关信息以及与其签订的相关合同，当事人发布“天赋灵脉绝版珍藏”路旗广告30幅，每幅费用110元，费用合计3300元，无发票。当事人发布“天赋灵脉绝版珍藏”路旗广告，其中“绝版珍藏”易对消费者产生误解。经执法人员进行指导，当事人及时撤下了上述路旗广告。 当事人户型楼书分别为C户型、E户型、B户型、A户型、C2户型、B2户型，其中C户型、E户型、B户型、A户型楼书中含有“这里曾是120年前八大关首选之地”“西海岸核心之心，30分钟都市生活圈”“当之无愧的中心之心”内容，C2户型、B2户型楼书中含有“这里曾是120年前八大关首选之地”内容。当事人在向执法部门出具的“关于相关证明材料的说明”中对“这里曾是120年前八大关首选之地”解释为“项目周边常驻居民经常提起，说这里是120年前德军登陆青岛的首选地，后因其它原因，德军又选择去青岛八大关所在位置登陆”，对“西海岸核心之心，30分钟都市生活圈”解释为“西海岸核心之心是为突出项目周边交通便利，开车20分钟经海底隧道直达市南栈桥风景区”等。执法人员去青岛市档案馆查询相关资料，无法证明当事人项目所在地为120年前八大关的首选之地。2017年8月4日，当事人出具“情况说明”，证明印制上述楼书6000份，每份4.3元，费用共计25800元。当事人售楼书对外宣传这里曾是120年前八大关首选之地，违反了《广告法》第二十八条的规定。 上述事实有以下主要证据证明： 证据一：调查人员对当事人经营场所实施现场检查，制作现场笔录2份。当事人提供给执法人员的《青岛市商品房预售合同》（合同样本）和《青岛市商品房预售合同》（已签订）文本复印件各两份；对当事人的受委托人齐祝祥的询问（调查）笔录3份。证明当事人销售房屋签订合同时采用格式条款的事实，及在格式条款中免除自身违约责任、加重消费者责任、排除消费者权利的事实。证明当事人售楼书虚假广告的事实。 证据二：当事人加盖公章的营业执照复印件1份。证明当事人的主体资格和经营资格。 证据三：当事人的授权委托书1份及其受委托人齐祝祥的身份证复印件1份。证明受委托人齐祝祥的身份及委托权限。 证据四：当事人提供的情况说明一份，关于相关证明材料的说明一份，证明当事人使用格式合同的数量及无违法所得的事实，证明当事人售楼书虚假广告的事实、数量及广告费用明细。 证据五：关于提供相关证明材料的函一份，证明执法机关要求当事人提供证明材料的事实。 证据六：“天赋灵脉绝版珍藏”路旗广告照片打印件四份，证明当事人发布路旗广告的事实。 证据七：金沙滩壹号售楼书六份，证明当事人发布违法虚假广告的事实。 证据八：户外路旗广告报价证明四份，证明发布相同户外路旗广告喷涂安装费的价格。 证据九：青岛市档案馆提供的《青岛日报》复印件一份，证明当事人宣传的项目所在地不是八大关的地址。 以上证据均由证据提供人、被询问（调查）人签名或者盖章予以确认。 2018年7月11日，执法人员对当事人直接送达行政处罚听证告知书（青工商合听字〔2018〕11号）,2018年7月14日当事人提出听证申请，执法机关依法组织了听证，听证结果为：当事人利用格式合同侵害消费者权益及广告违法宣传一案的违法事实清楚，证据确凿，定性准确，处罚适当，维持办案人员拟对当事人罚款120300元的处罚决定。 《中华人民共和国合同法》第五条规定“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务”，第三十九条规定“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明”，第一百零七条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”；《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十六条第二款规定“经营者不得以格式条款、通知、声明、店堂告示等方式，作出排除或者限制消费者权利、减轻或者免除经营者责任、加重消费者责任等对消费者不公平、不合理的规定，不得利用格式条款并借助技术手段强制交易。” 本案中，当事人在销售商品房时与消费者签订的《青岛市商品房预售合同》第九条规定，甲方不得擅自变更已经与乙方约定的小区平面布局，确需变更的应当征得乙方书面同意。甲方未征得乙方同意变更小区的平面布局，乙方有权要求甲方恢复，如不能恢复的，甲方应当向乙方支付总房价款的0%违约金。变更约定的小区平面布局属于变更合同条款，而未经消费者同意擅自变更属于违反合同约定，违反合同约定应当承担相应的违约责任。该条规定违反了《合同违法行为监督处理办法》第九条第四项“因违约依法应当承担的违约责任”之规定，构成采用格式条款免除经营者依法应当承担的违约责任的违法行为。《青岛市商品房预售合同》补充条款第一条第四款规定，甲乙双方的权利、义务、责任以及房屋交付条件、标准等事项，均以本合同的约定为准，凡在签约之前甲乙双方任何一方通过口头、书面、实物、互联网及其他形式（包括但不限于工作人员口头讲解、广告、楼书、册页、户型图、示范单位、样板间、沙盘模型）所表达和提供信息，均不作为确定双方权利义务的依据。甲方的售楼书、售楼广告、户型图以及其他资料中展示的数据、参数，均以政府主管部门的批准文件为准，如有变化，甲方不另行通知。商品房的销售广告和宣传材料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。该条规定违反了《合同违法行为监督处理办法》第九条第四项“因违约依法应当承担的违约责任”之规定，构成采用格式条款免除经营者依法应当承担的违约责任的违法行为。 《青岛市商品房预售合同》第七条规定“乙方若未按本合同约定的时间付款，应当向甲方支付违约金，违约金按逾期未付款项的日万分之1计算，违约金自本合同的应付款期限之第二天起算至实际付款之日止，逾期超过30天后，甲方有权选择第壹种方案追究乙方责任：壹：甲方有权单方面解除本合同，乙方应当承担赔偿责任。赔偿金额为总房价款的20%，甲方有权在乙方已支付的房价款中扣除乙方应支付的赔偿金额，剩余房款退还给乙方。如乙方已支付的房价款不足赔偿的，甲方有权追索。甲方如行使解除合同权的，应当书面通知乙方。《青岛市商品房预售合同》第十二条规定，甲方如未在本合同第十一条约定期限内将该房屋交付乙方，应当向乙方支付违约金，违约金按乙方已支付的房价款日万分之0计算，违约金自本合同第十一条约定的最后交付期限之第二天起算至实际交付之日止。逾期超过180天，乙方有权选择下列第贰种方案追究甲方责任：贰：乙方不退房，甲方向乙方支付违约金，违约金自逾期交房第181天起开始计算。违约金按照乙方已支付的房价款日十万分之一计算。但违约金最高不超过总购房款千分之一。当消费者逾期付款时，承担违约金比例为日万分之一，而当开发商延期交房时，承担违约金为0。两者对比加重了消费者责任，违反了《合同违法行为监督处理办法》第十条“经营者与消费者采用格式条款订立合同的，经营者不得在格式条款中加重消费者下列责任：（一）违约金或者损害赔偿金超过法定数额或者合理数额”，构成加重消费者责任的违法行为。《青岛市商品房预售合同》补充条款第四条第二款规定，在办理房屋交付手续前，乙方需预交物业管理费等相关费用（物业管理费单价以公开招标中标价格为准）。物业管理费从甲方《房屋交付使用通知书》确定的交房日期次日计算，乙方未按照本条约定预交物业管理费的，甲方有权暂不予交付房屋且不承担任何责任。该条规定把物业服务企业收取物业管理费与房屋交付捆绑在一起，房屋交付与业主交纳物业费是不同的两个法律关系，该条规定违反了《合同违法行为监督处理办法》第十条“经营者与消费者采用格式条款订立合同的，经营者不得在格式条款中加重消费者下列责任：（三）其他依照法律法规不应由消费者承担的责任”之规定，构成加重消费者责任的违法行为。 《青岛市商品房预售合同》第十九条第一款规定，乙方行使本合同条款中约定的单方面解除本合同权利时，应书面通知甲方，甲方应当在收到乙方的书面通知起60天内将乙方已支付的房价款（包括利息，利息按中国人民银行公布的同期活期存款利率计算）全部退还乙方，并承担赔偿责任，赔偿金额为以已付价款的0%，在退还房价款时一并支付给乙方。该条规定违反了《合同违法行为监督处理办法》第十一条第（三）项“请求损害赔偿的权利”，构成采用格式条款排除消费者权利的违法行为。《青岛市商品房预售合同》第十二条规定，甲方如未在本合同第十一条约定期限内将该房屋交付乙方，应当向乙方支付违约金，违约金按乙方已支付的房价款日万分之0计算，违约金自本合同第十一条约定的最后交付期限之第二天起算至实际交付之日止。逾期超过180天，乙方有权选择下列第贰种方案追究甲方责任：贰：乙方不退房，甲方向乙方支付违约金，违约金自逾期交房第181天起开始计算。违约金按照乙方已支付的房价款日十万分之一计算。但违约金最高不超过总购房款千分之一。该条规定违反了《合同违法行为监督处理办法》第十一条第（一）项“依法变更或者解除合同的权利”之规定，构成采用格式条款排除消费者权利的违法行为。 当事人户型楼书含有“这里曾是120年前八大关首选之地”内容，违反了《广告法》第二十八条第（五）项“以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的其他情形”，构成发布虚假广告的违法形为。 依据国家工商行政管理总局《合同违法行为监督处理办法》第十二条“当事人违反本办法第六条、第七条、第八条、第九条、第十条、第十一条规定，法律法规已有规定的，从其规定；法律法规没有规定的，工商行政管理机关视其情节轻重，分别给予警告，处以违法所得额三倍以下，但最高不超过三万元的罚款，没有违法所得的，处以一万元以下的罚款”之规定，对当事人采用格式条款免除违约责任违法行为，参照《青岛市工商局行政处罚权裁量标准》第四百五十五条“6、【特别严重】（2）处罚标准有违法所得的，处以违法所得额3倍的罚款，但最高不超过三万元，没有违法所得的，处以10000元的罚款”之规定以及《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条之规定，责令当事人对上述不公平格式条款进行修正，对当事人作出如下行政处罚：罚款10000元。 依据国家工商行政管理总局《合同违法行为监督处理办法》第十二条“当事人违反本办法第六条、第七条、第八条、第九条、第十条、第十一条规定，法律法规已有规定的，从其规定；法律法规没有规定的，工商行政管理机关视其情节轻重，分别给予警告，处以违法所得额三倍以下，但最高不超过三万元的罚款，没有违法所得的，处以一万元以下的罚款”之规定，对当事人采用格式条款加重消费者责任违法行为，参照《青岛市工商局行政处罚权裁量标准》第四百五十七条、四百五十九条“6、【特别严重】（2）处罚标准有违法所得的，处以违法所得额3倍的罚款，但最高不超过三万元，没有违法所得的，处以10000元的罚款”之规定以及《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条之规定，责令当事人对上述不公平格式条款进行修正，对当事人作出如下行政处罚：罚款10000元。 依据国家工商行政管理总局《合同违法行为监督处理办法》第十二条“当事人违反本办法第六条、第七条、第八条、第九条、第十条、第十一条规定，法律法规已有规定的，从其规定；法律法规没有规定的，工商行政管理机关视其情节轻重，分别给予警告，处以违法所得额三倍以下，但最高不超过三万元的罚款，没有违法所得的，处以一万元以下的罚款”之规定，对当事人采用格式条款排除消费者请求损害赔偿权利违法行为，参照《青岛市工商局行政处罚权裁量标准》第四百六十条、第四百六十二条“6、【特别严重】（2）处罚标准有违法所得的，处以违法所得额3倍的罚款，但最高不超过三万元，没有违法所得的，处以10000元的罚款”之规定以及《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条之规定，责令当事人对上述不公平格式条款进行修正，对当事人作出如下行政处罚：罚款10000元。 依据《中华人民共和国广告法》第五十五条“违反本法规定，发布虚假广告的，由工商行政管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款；两年内有三次以上违法行为或者有其他严重情节的，处广告费用五倍以上十倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，可以吊销营业执照，并由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请。”参照《广告法》行政处罚裁量标准“一、发布虚假广告（三）裁量标准2、【一般】（1）违法情形1.发布虚假广告，广告费用1万元以上不足10万元，且两年内有1次违法行为，或致使权利人直接经济损失1万元以上不足3万元的。（2）处罚标准1.责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用3.5倍罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处20万元罚款。2.对广告经营者、广告发布者没收广告费用，并处广告费用3.5倍罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处20万元罚款”之规定，以及《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条之规定，责令当事人停止发布广告，责令当事人在相应范围内消除影响，处90300元罚款。 合计罚款120300元。 上述罚款，当事人应当自收到本处罚决定书之日起十五日内到中国××银行南京路支行（地址：（地址：青岛市市**南京路**没款。当事人逾期不履行行政处罚决定的，本局将依法采取下列措施：（一）到期不缴纳罚款的，每日按罚款数额的百分之三加处罚款；（二）申请人民法院强制执行。 原告不服上述行政处罚，于2018年10月18日向被告市政府申请复议，被告市政府于2018年12月29日作出青政复决字[2018]669号《行政复议决定书》，决定：维持被申请人作出的青工商合处字（2018）136号《行政处罚决定书》的行政行为。 原告山东宝都房地产开发有限公司诉称，一、原市工商局作出青工商合处字（2018）136号《行政处罚决定书》认定事实错误，适用法律错误。首先，原告使用的《青岛市商品房预售合同》并未对消费者的合法权利造成实质性损害，如果有损害，消费者早就主动采取救济措施了，也可以选择不签订其认为对他们存在不利条款的《青岛市商品房预售合同》。退一步讲，即便是消费者认为其利益因《青岛市商品房预售合同》的条款受到损害，在合同法等法律法规有专门规定对合同法律关系进行调整和规范的情况下，消费者也完全可以依据这些法律法规，采取向法院诉讼等方式保护自身权益。原市工商局认为《青岛市商品房预售合同》的部分条款存在问题做出行政处罚行为，不仅属于事实认定错误，且超越《合同违法行为监督处理办法》（以下称“处理办法”）授予的职权范围。具体分析如下：处理办法第十二条规定如下：“当事人违反本办法第六条、第七条、第八条、第九条、第十条、第十一条规定，法律法规已有规定的，从其规定；法律法规没有规定的，工商行政管理机关视其情节轻重，分别给予警告，处以违法所得额三倍以下，但最高不超过三万元的罚款，没有违法所得的，处以一万元以下的罚款”。按上述规定，处理办法只授权工商行政机关在其他法律法规对合同条款存在的问题没有规定的情况下进行处罚，而对法律法规已有规定，给当事人提供了法律救济途径的，应该“从其规定”，不属于处理办法授权工商行政部门进行行政处罚的范围。比如，《中华人民共和国合同法》第四十条规定就对格式合同中免除其责任、加重对方责任、排除主要权利的的情形，规定合同无效，赋予了消费者通过提起诉讼解决问题的救济权利。再比如，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》也对商品房买卖合同出现的纠纷给消费者提供了权利救济途径，比如该解释第十七条规定：商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法，违约金数额或者损失赔偿额可以参照以下标准确定：逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定。因此，原市工商局作出的《行政处罚决定书》针对的合同问题，均属于其他法律法规调整和规范的问题，不在处理办法授权工商行政部门进行处罚的职权范围内，原市工商局无权处罚。商品房预（销）售合同属于平等民事主体之间订立的合同。因平等主体的当事人既有选择签订合同的充分自由，也有选择不签订合同的充分自由，也有与其他主体签订合同的充分自由。因此，法律对这种平等主体之间的民事合同当事人赋予更大的意思自治空间。平等主体之间的合同条款是否有失公平，应该交给双方当事人进行判断。平等法律地位的双方当事人只要是完全民事行为能力人，就合同条款达成了一致，原则上就可以推定双方对合同条款的认可，即便有例外情形，如一方当事人认为合同中某些条款损害自身利益，对自己显失公平，完全可以提起诉讼要求司法权力给予权利保护，采取不告不究的原则。行政权力不应在当事人有充分司法救济途径的情况下主动介入进行干预，而是应该把选择权赋予当事人。即便是介入，也不应该采取主动的方式，而且应该保持在一种低强度的水平上。处理办法之所以有“法律法规已有规定的，从其规定”的内容，原因就在于此。所以被告市监管局以处理办法为处罚依据，作出行政处罚，属于事实认定错误、适用法律不当且超越权限进行具体行政行为。二、涉案《处罚决定书》认定原告楼书有内容违反广告法无事实依据，按照广告法进行处罚，无法律依据。1、关于楼书中的“这里曾是120年前八大关首选之地”是否违反广告法。原告部分户型楼书中有“这里曾是120年前八大关首选之地”的内容，并未违反广告法的相关规定。理由：此说法确属原告开发的楼盘所在地的民间传说，首先，此说法的留存方式为历代居民的口口相传，而并非以文字方式记载，故原市工商局应当到民间走访取证而不应将青岛市档案馆提供的《青岛日报》作为认定原告发布的广告误导消费者的依据。况且在青岛市××区常驻居民之间“这里是120年前德军登陆青岛的首选地”这一流传在当地有很多人知晓，因此被告市监管局指称原告欺骗消费者是毫无根据的。这个说法之所以有相当范围的流传，也与2009年当时的青岛市政府决定在原告开发项目的旁边地块要建设青岛“新八大关”的设想有关。当时原告委托的广告商就是以此为依据，把“这里是120年前德军登陆青岛的首选地”写进部分户型的楼书中。原告并没有故意“以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的”的主观故意，那句广告词也不足以达到对消费者形成欺骗和误导的程度。消费者的购房决定是建立在对房屋地理位置及质量等各种因素的综合考察的基础上，绝非仅凭一句广告词而做出购房决定。原告的宣传文案并未对消费者产生任何误导，事实也是，迄今为止并没有任何消费者向原告或有关部门投诉和起诉，是因受到广告内容的误导才做出购买原告开发房屋的决定。以上事实说明并不存在原告发布的广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的事实。2、关于路旗广告中的“天赋灵脉绝版珍藏”内容，原市工商局认为路旗广告中的“绝版珍藏”，是针对原告所开发小区的独特地理位置而言，只是对原告开发地块所处位置产生的稀缺性的强调。原告开发的亚德里亚海湾小区一面临海，紧邻金沙滩旅游度假区，其特有的地理位置确实是独一无二且无法复制的，所以具有天然的稀缺性，这是有目共睹且毋庸置疑的事实，说“绝版珍藏”也并不为过，也并不构成夸大或虚构事实，更不会对消费者的决定产生实质性的影响，更没有欺骗或误导消费者。原市工商局自始至终都没有采集到切实证据证明原告发布的广告欺骗、误导消费者。三、涉案行政处罚也违反了行政合理性需求。行政处罚的基本原则之一是罚过相当，而且《行政处罚法》第二十七条第二款规定“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。”原告在商品房销售过程中并未因此与消费者产生任何纠纷，更没有给消费者造成任何实质性的损失，产生任何社会不良影响。而且，接到原市工商局的整改通知后，原告积极采取行动予以配合。原市工商局既无证据证明有危害后果产生，也无证据证明原告有违法所得。因此，在这种情况下，对于原告的行政处罚既不符合行政处罚合法性的要求，也达不到合理性的要求。尤其是对原告“这里曾是120年前八大关的首选之地”欺骗消费者的认定中，对于民间流传多数是以祖祖辈辈口口相传的方式留存这一常识问题，被告市监管局非但没有进行民间走访调查，而是向青岛市档案局寻求文字记载资料，这显然是南辕北辙，投机取巧，此问题足以说明被告做出的决定是典型的沿着由“罪名到证据”的路径寻找行政行为合法性的依据的做法，是权力滥用的又一证明。针对上述情况，原告已向被告市政府提出行政复议申请，被告市政府复议维持被告市监管局作出涉案行政处罚决定书的行政行为。原告对行政处罚及行政复议决定结果不服，为维护合法权益，特起诉至本院，请求依法判令：1、撤销被告青岛市市场监督管理局于2018年8月17日作出的青工商合处字（2018）136号《行政处罚决定书》；2、撤销被告青岛市人民政府于2018年11月22日作出的青政复决字[2018]669号《行政复议决定书》；3、本案诉讼费由被告承担。 原告向本院提交《城市规划通讯》（2001年第16期）第七页的《青岛市经济建设重心转移黄岛拟建“新八大关”》宣传报道一份，证明原告项目的位置与八大关的渊源，原告广告词并非编造的虚假宣传。 被告青岛市监管局辩称，一、原告违法行为事实清楚、证据确凿。原告作为房地产开发经营者，与消费者签订《青岛市商品房预售合同》（含补充条款），合同中除消费者个人信息及所销售房屋具体信息外，其他本应由双方协商完成的带下划线的空白部分都是预先由其填写、进行重复使用、未与消费者协商的格式合同。涉案合同中第九条规定改变小区平面布局且不能恢复的，违约金为0。改变小区平面布局属于变更合同内容，未经对方同意变更合同内容属于违约行为，违约应依法承担违约责任，被答复人事先规定违约金为0，此行为属于免除自身因违约依法承担的违约责任的行为；补充条款第一条第四款规定，签约前的房屋描述如有变化均不作为确定双方权利义务的依据，此规定亦属于免除违约责任行为；合同第七条和第十二条的规定，两者对比，我们认为消费者违约时违约金按万分之1，而开发商违约时违约金为0，且合同规定消费者逾期付款，不允许消费者解除合同，还要承担赔偿金，但是开发商延期交房时，不仅规定了180天的期限，赔偿金也不超过总房款的千分之一。所以被告市监管局认为，两者对比，此种形为属于加重消费者责任；合同补充条款第四条第二款规定，不交纳物业费就不交付房屋，房屋交付和物业费交纳属于两个法律行为，二者捆绑一起，属于加重消费者责任行为；合同第十九条第一款的规定，消费者行使合同解除权时，一概规定赔偿金为0，此做法属于排除消费者请求损害赔偿权利的行为；合同第十二条规定，开发商延期交房违约金为0，且不允许解除合同，属于排除消费者依法变更或解除合同权利的行为。原告提出“天赋灵脉绝版珍藏”的问题，原市工商局对其进行了指导，并没有处罚，且原告也撤下了上述路旗广告。楼书中写到“这里曾是120年前八大关首选之地”，该表述本被告认为构成虚假宣传，原市工商局要求原告提供相关证据，但原告只是根据所谓的民间说法就认为这里曾是120年前八大关首选之地，在听证会上，原告邀请了两名当地村民来证明，但两名村民否认原告开发的楼房之地是八大关首选之地。原市工商局认定原告格式合同违法和虚假宣传，在调查时依法进行了现场检查并记录，原告委托代理人提供的格式合同文本，营业执照复印件，情况说明售楼书等相关证据材料，足以证明原告格式合同和宣传违法的事实。（证据六）二、涉案处罚决定适用法律准确、裁量适当且程序符合法律规定。原市工商局依据《合同违法行为监督处理办法》第九、十、十一条规定，依法认定原告利用格式条款免除自身责任、加重消费者责任、排除消费者权利违法行为，并依据该部门规章第十二条规定，参照裁量权标准，对三种合同违法行为，依法分别处以1万元罚款；对当事人虚假宣传的违法行为，依据《广告法》第二十八条第五项和第五十五条之规定，参照裁量权标准，依法处以广告费用3.5倍的罚款，计90300元。上述处罚依据适用法律法规正确、准确。在案件调查、送达法律文书、听证过程中均符合法律程序，充分听取原告意见，且处罚决定书送达后，原告至今未履行交纳罚款的义务。综上，原市工商局依法作出的青工商合处字[2018]136号行政处罚决定书事实认定清楚、适用法律准确、证据确实充分、程序合法，原告的诉讼请求不能成立，应驳回其诉讼请求。 被告市监管局向本院提交以下证据： 1、青岛市商品房预售合同，证明原告适用格式合同与消费者签约事实； 2、路旗广告照片复印件，证明原告确认路旗广告内容且系原告发布； 3、售楼书复印件，证明原告发布虚假广告； 4、函件及说明，证明被告市监管局要求原告提供证明材料及原告的情况说明； 5、听证笔录，证明原告发布虚假广告及当地村民否认“八大关首选之地”； 6、现场笔录、调查笔录，证明原告格式合同、广告违法事实，以及被告市监管局调查取证过程； 7、合同违法行为监管处理办法，证明认定格式合同违法的依据； 8、裁量权标准（节选），证明被告市监管局处罚裁量标准； 9、广告法，证明被告市监管局认定虚假广告的依据； 10、裁量标准（节选），被告市监管局认定虚假广告处罚裁量标准； 11、送达法律文书，证明被告市监管局依法送达法律文书。 被告市政府辩称，原告对原市工商局作出青工商合处字〔2018〕136号《行政处罚决定书》的行政行为不服，于2018年10月18日向被告市政府提出行政复议申请。2018年10月22日，被告市政府依法受理该申请，并分别作出《行政复议受理通知书》、《提出行政复议答复通知书》。2018年10月31日，原市工商局作出《行政复议答复书》，并向被告市政府提交了相关证据、依据等材料。2018年12月14日，被告市政府作出《行政复议决定延期通知书》，依法延长审理期限30日。2018年12月29日，被告市政府作出涉案《行政复议决定书》。上述法律文书已经依法送达当事人。被告市政府经审理认为，《中华人民共和国合同法》第五条规定：“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。”第三十九条第一款规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十六条第二款规定：“经营者不得以格式条款、通知、声明、店堂告示等方式，作出排除或者限制消费者权利、减轻或者免除经营者责任、加重消费者责任等对消费者不公平、不合理的规定，不得利用格式条款并借助技术手段强制交易。”《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条规定：“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。”《中华人民共和国广告法》第二十八条规定：“广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告。广告有下列情形之一的，为虚假广告：……（五）以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的其他情形。”第五十五条第一款规定：“违反本法规定，发布虚假广告的，由工商行政管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款；两年内有三次以上违法行为或者有其他严重情节的，处广告费用五倍以上十倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，可以吊销营业执照，并由广告审查机关撤销广告审查批准文件，一年内不受理其广告审查申请。”《合同违法行为监督处理办法》（国家工商行政管理总局令第51号）第四条规定：“各级工商行政管理机关在职权范围内，依照有关法律法规及本办法的规定，负责监督处理合同违法行为。”第九条规定：“经营者与消费者采用格式条款订立合同的，经营者不得在格式条款中免除自己的下列责任：……（四）因违约依法应当承担的违约责任；……”第十条规定：“经营者与消费者采用格式条款订立合同的，经营者不得在格式条款中加重消费者下列责任：（一）违约金或者损害赔偿金超过法定数额或者合理数额；（二）承担应当由格式条款提供方承担的经营风险责任；（三）其他依照法律法规不应由消费者承担的责任。”第十一条规定：“经营者与消费者采用格式条款订立合同的，经营者不得在格式条款中排除消费者下列权利：（一）依法变更或者解除合同的权利；（二）请求支付违约金的权利；（三）请求损害赔偿的权利；……”第十二条规定：“当事人违反本办法第六条、第七条、第八条、第九条、第十条、第十一条规定，法律法规已有规定的，从其规定；法律法规没有规定的，工商行政管理机关视其情节轻重，分别给予警告，处以违法所得额三倍以下，但最高不超过三万元的罚款，没有违法所得的，处以一万元以下的罚款。”本案中，根据法律的规定，原市工商局作为工商行政管理部门，负有对违反《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国广告法》等违法行为进行查处的职责。原告在与消费者签订的《青岛市商品房预售合同》（含补充条款）和其发布的路旗广告、售楼书中，采用格式条款免除其违约责任、加重消费者责任、采用格式条款排除消费者请求损害赔偿权利、发布虚假广告行为的违法事实清楚。原市工商局的执法人员对原告进行现场检查，对原告的违法行为进行立案调查、调取相关证据、告知其申述、申辩和要求举行听证的权利、依法举行听证会，原市工商局的执法程序符合规定。原市工商局根据原告的违法事实和违法行为，依据法律规定，参照《青岛市工商局行政处罚权裁量标准》和《青岛市工商局行政处罚裁量标准》，决定对原告行政处罚，其罚款数额适当。原市工商局作出青工商合处字〔2018〕136号《行政处罚决定书》的行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当。被告市政府根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第一项之规定，决定维持上述行政行为。综上，被告市政府作出涉案《行政复议决定书》认定事实清楚，适用依据正确，程序合法。原告的诉讼请求于法无据，请求法院依法驳回。 被告市政府向本院提交以下证据： 1、行政复议申请书，证明原告向被告市政府申请行政复议； 2、受理通知书，证明被告市政府依法受理行政复议申请； 3、提出行政复议答复书，证明被告市政府依法通知原市工商局提出书面答复，提交相关证据、依据和其他有关材料； 4、行政复议答复书，证明原市工商局向市政府在法定期限内提出答复，并提交相关证据、依据和其他有关材料； 5、行政复议决定延期通知书，证明因情况复杂，被告市政府依法延长审理期限30日； 6、行政复议决定书，证明被告市政府作出《行政复议决定书》； 7、送达回证，证明被告市政府将相关法律文书送达给复议当事人。 经庭审质证，被告市监管局对原告证据有异议，首先，广告法规定不准以未正式发布的规划为广告内容，也不清楚该报道真实性，所以不能作为证据使用；其次，该证据与本案无关，新八大关和120年前含义不同，真实性存疑。 被告市政府对原告证据质证意见同被告1。原告在复议中并未提交该证据，原告提交的该证据中的说法并非出自政府文件，而是新闻报道内容，与被一处罚的内容不同。 原告对被告市监管局证据质证如下： 对证据2、4、8、10、11真实性无异议； 证据1真实性无异议，证明事项有异议，涉案合同属于原市工商局制定的示范文本，其合同条款均非原告自行拟定，属于政府部门推荐适用的文本，并不符合合同法39条规定的格式合同的定义，而且处罚所依据的事实即所谓不公平条款是空白的条款，虽然是原告预先填写但也经过了与购房人的协商，购房人同意如此签署，因此涉案合同相应条款并不构成格式条款；购房人是否属于消费者是存在争议的，我国的消费者权益保护法并没有将购房行为作为一种消费行为，原告所开发的该项目属于高端项目，购房人购买该项目房屋大部分为投资性购买，这种情形下的购房人并不属于法律给于特殊保护的消费者范围，商品房买卖合同因此也只是一份平等主体间的民事合同，不应当适用于消费者权益保护法及其相关规定，包括本案中被告一适用的《合同违法行为监督处办法》； 证据3真实性无异议，证明事项有异议，在一本几十页的楼书中被告作出处罚的广告词是在非常不起眼的位置用非常小的字体作出的，如果不用心仔细寻找是不能发现该广告词的，该广告词并非该项目主打广告词，因此从客观上看不足以构成误导欺骗消费者的程度，购房人购买本项目房屋是否因为该广告词购买，被告未能在调查中对此进行举证，其认定构成误导欺骗证据不足； 证据5真实性无异议，证明事项有异议，我们仔细看听证笔录两位证人并没有否认此地为八大关首选之地，而只是说不了解是否是八大关首选之地，该证据证明事项偷换概念； 证据6真实性无异议，证明事项有异议，该证据只能证明当事人使用合同发布广告的事实，并不能证明违法的事实； 证据7法律依据本身无异议，但认为原市工商局适用法律错误，该办法12条规定法律法规另有规定的从其规定，本案原告使用原市工商局制定的商品房预售合同文本的行为，即便属于格式合同也应当由合同法及其司法解释予以调整，不属于本办法适用的范围，而且针对原告的一份合同原市工商局作出了三个处罚，违背了该办法第五条确定的处罚原则； 证据9原告行为不属于虚假广告也没有欺骗和误导的动机、行为和结果，因此原市工商局适用广告法该规定属于适用法律错误。 原告对被告市政府证据1-7真实性无异议，对复议程序无异议，对复议决定内容有异议，认为不应当维持原市工商局的行政行为，应当撤销。 本院对上述证据认定如下： 对原告证据的认定：二被告对原告提交的新闻报道真实性均有异议，因该证据在行政处罚程序及复议程序中均未提交，且该报道并非官方发布的正式文件，报道中提及的“新八大关”与涉案广告词中的“这里曾是120年前八大关首选之地”缺乏关联性，故本院对该证据不予确认。 对被告市监管局证据的认定：原告对被告市监管局证据1-6、11真实性均无异议，本院予以确认；证据7、8、9、10系法律依据，本院予以确认。 对被告市政府证据的认定：原告对被告市政府证据1-7真实性无异议，本院予以确认。 经审理查明，2017年6月6日，原市工商局两名执法人员在出示执法证件后，对原告位于青岛市××区金沙滩路3号的公司售楼处进行现场检查，发现原告公司使用的格式合同中涉嫌存在侵害消费者合法权益的条款，发布的户外路旗广告及公司售楼书部分内容涉嫌违法。原市工商局执法人员对原告处工作人员进行了现场询问，并制作了《现场笔录》，调取了原告正在使用的空白网签版本的预售合同复印件一份、与消费者正式签订的预售合同复印件一份、原告正在使用的售楼书两份。同日，原市工商局予以立案调查。2017年6月22日、6月29日、8月4日，原市工商局执法人员在出示执法证件后，分别就预售合同相关条款、路旗广告、售楼书相关问题对原告处委托的工作人员齐程祥进行了调查询问，制作了《询问（调查）笔录》。调查过程中，原市工商局工作人员于2017年7月18日向原告出具《关于提供相关证明材料的函》，要求原告提供以下证据：“1、你公司与‘太初整合（北京）’签订的广告服务合同、‘太初整合（北京）’公司营业执照复印件及收取你公司广告费用的入账凭证；2、你公司与上海谦诺广告有限公司签订的广告服务合同；3、你公司C户型、E户型、B户型、A户型售楼书内容含有‘这里曾是八大关首选之地’‘西海岸核心之核心，30分钟都市生活圈’‘当之无愧的中心之中心’；C2户型、B2户型楼书中含有这里曾是120年前八大关首选之地”内容。你公司需提供证明上述内容真实存在的证据材料及含有上述内容的售楼书数量、费用凭证；4、你公司发布‘天赋灵脉，绝版珍藏’户外路旗广告的地点、数量以及设计、排版、喷绘及安装等费用明细及发票；5、你公司截止工商部门检查时使用《青岛市商品房预售合同》文本数量以及有没有因工商部门询问的条款获得违法所得的情况说明。”原告于2017年8月4日提交《关于相关证明材料的说明》一份。 原市工商局上述调查材料显示：原告开发建设涉案小区楼盘“亚德里亚海湾”，对外宣传名叫“金沙滩壹号”。在销售涉案商品房时，与消费者签订了《青岛市商品房预售合同》。涉案合同中除消费者个人信息及所销售房屋具体信息外，其他本应由双方协商完成的带下划线的空白部分都是预先由其填写、进行重复使用、未与消费者协商的格式条款。涉案合同（含补充条款）作为模板报不动产登记中心备案，待填写购房者个人信息、销售房屋具体信息后，直接从网上打印后，交由双方收执。其中，原市工商局认定违反《合同违法行为监督处理办法》的涉案合同条款如下：1、涉案合同第九条规定：“甲方（卖方）不得擅自变更已经与乙方（买方）约定的小区平面布局，确需变更的应当征得乙方书面同意。甲方未征得乙方同意变更小区的平面布局，乙方有权要求甲方恢复，如不能恢复的，甲方应当向乙方支付总房价款的0%违约金。”该条款免除了经营者因违约依法应当承担的违约责任。2、涉案合同补充条款第一条第四款规定：“甲乙双方的权利、义务、责任以及房屋交付条件、标准等事项，均以本合同的约定为准，凡在签约之前甲乙双方任何一方通过口头、书面、实物、互联网及其他形式（包括但不限于工作人员口头讲解、广告、楼书、册页、户型图、示范单位、样板间、沙盘模型）所表达和提供信息，均不作为确定双方权利义务的依据。甲方的售楼书、售楼广告、户型图以及其他资料中展示的数据、参数，均以政府主管部门的批准文件为准，如有变化，甲方不另行通知。”该条款免除了经营者因违约依法应当承担的违约责任。3、涉案合同第七条规定：“乙方若未按本合同约定的时间付款，应当向甲方支付违约金，违约金按逾期未付款项的日万分之1计算，违约金自本合同的应付款期限之第二天起算至实际付款之日止，逾期超过30天后，甲方有权选择第壹种方案追究乙方责任：壹：甲方有权单方面解除本合同，乙方应当承担赔偿责任。赔偿金额为总房价款的20%，甲方有权在乙方已支付的房价款中扣除乙方应支付的赔偿金额，剩余房款退还给乙方。如乙方已支付的房价款不足赔偿的，甲方有权追索。甲方如行使解除合同权的，应当书面通知乙方。”《青涉案合同第十二条规定：“甲方如未在本合同第十一条约定期限内将该房屋交付乙方，应当向乙方支付违约金，违约金按乙方已支付的房价款日万分之0计算，违约金自本合同第十一条约定的最后交付期限之第二天起算至实际交付之日止。逾期超过180天，乙方有权选择下列第贰种方案追究甲方责任：贰：乙方不退房，甲方向乙方支付违约金，违约金自逾期交房第181天起开始计算。违约金按照乙方已支付的房价款日十万分之一计算。但违约金最高不超过总购房款千分之一。”上述两条对比，加重了消费者责任。4、涉案合同补充条款第四条第二款规定：“在办理房屋交付手续前，乙方需预交物业管理费等相关费用（物业管理费单价以公开招标中标价格为准）。物业管理费从甲方《房屋交付使用通知书》确定的交房日期次日计算，乙方未按照本条约定预交物业管理费的，甲方有权暂不予交付房屋且不承担任何责任。”该条规定加重了消费者责任。5、涉案合同第十九条第一款规定：“乙方行使本合同条款中约定的单方面解除本合同权利时，应书面通知甲方，甲方应当在收到乙方的书面通知起60天内将乙方已支付的房价款（包括利息，利息按中国人民银行公布的同期活期存款利率计算）全部退还乙方，并承担赔偿责任，赔偿金额为以已付价款的0%，在退还房价款时一并支付给乙方。”该条规定排除消费者请求损害赔偿的权利。6、涉案合同第十二条规定：“甲方如未在本合同第十一条约定期限内将该房屋交付乙方，应当向乙方支付违约金，违约金按乙方已支付的房价款日万分之0计算，违约金自本合同第十一条约定的最后交付期限之第二天起算至实际交付之日止。逾期超过180天，乙方有权选择下列第贰种方案追究甲方责任：贰：乙方不退房，甲方向乙方支付违约金，违约金自逾期交房第181天起开始计算。违约金按照乙方已支付的房价款日十万分之一计算。但违约金最高不超过总购房款千分之一。该条规定排除了消费者依法变更或者解除合同的权利。”原告从2015年5月份开始至执法人员检查时共销售房屋547套，均与消费者签订《青岛市商品房预售合同》（含补充条款），其实施上述不公平格式条款无违法所得。 原市工商局执法人员在执法过程发现原告在黄岛区金沙滩路、天目山路、嘉陵江路等路段路灯杆上，发布路旗广告，内容有“金沙滩壹号”“天赋灵脉绝版珍藏”。2017年8月4日，原告出具《情况说明》，称路旗广告是原告提供内容和样板，委托黄岛区一个个体户喷绘制作安装，因公司人员更换，现无法找到该个体户的相关信息以及与其签订的相关合同。原告发布“天赋灵脉绝版珍藏”路旗广告30幅，每幅费用110元，费用合计3300元，无发票。原市工商局认定，涉案路旗广告“绝版珍藏”的表述易对消费者产生误解。经执法人员进行指导，原告及时撤下了上述路旗广告。 上述调查材料还显示：原告户型售楼书分别为C户型、E户型、B户型、A户型、C2户型、B2户型，其中C户型、E户型、B户型、A户型售楼书中含有“这里曾是120年前八大关首选之地”“西海岸核心之心，30分钟都市生活圈”“当之无愧的中心之心”内容，C2户型、B2户型售楼书中含有“这里曾是120年前八大关首选之地”内容。原告在前述向执法部门出具的《关于相关证明材料的说明》中，对“这里曾是120年前八大关首选之地”解释为“项目周边常驻居民经常提起，说这里是120年前德军登陆青岛的首选地，后因其它原因，德军又选择去青岛八大关所在位置登陆”。经执法人员去青岛市档案馆查询相关资料，无材料说明原告涉案开发建设项目所在地为120年前八大关的首选之地。原市工商局认定原告售楼书对外宣传“这里曾是120年前八大关首选之地”，违反了《广告法》第二十八条的规定。2017年8月4日，原告出具《情况说明》，称其委托北京太初整合公司设计印制上述售楼书6000份，每份4.3元，费用共计25800元，但无法找到合同和发票。 2018年7月11日，执法人员向原告送达青工商合听字〔2018〕11号《行政处罚听证告知书》，告知原告拟作出的行政处罚及相应的事实和法律依据，并告知其可在收到本告知书之日起三日内提出陈述申辩意见，并可在三日内提出听证申请。原告于2018年7月14日提出听证申请，原市工商局依法组织了听证，原告在听证过程中的主要申辩意见为：1、涉案合同属于当事人意思自治的范畴，合同格式条款不属于工商部门行使合同监管权的范围；2、“120年前八大关首选之地”的广告词来源是了解当地居民的说法，主观上无欺骗误导消费者的故意。听证过程中，原告申请两位村民出庭作证，两位村民称：“听南营村的来人讲，原来村里有德国人建的楼房，村民称之为‘红房子’，现在‘红房子’拆掉了，但是当时建的井还在。不了解是否是‘120年前八大关首选之地’。”听证后，原市工商局认为：当事人利用格式合同侵害消费者权益及广告违法宣传一案的违法事实清楚，证据确凿，定性准确，处罚适当，维持办案人员拟对当事人罚款120300元的处罚决定。 2018年8月17日，原市工商局作出涉案《行政处罚决定书》及《责令改正通知书》，并于2018年8月27日向原告留置送达。原告不服，于2018年10月18日向被告市政府申请复议，被告市政府于同日受理后，依法延长办案期限30日，于2018年12月29日作出涉案《行政复议决定书》，维持了涉案行政处罚决定，并于2019年1月3日向原告及被告市监管局进行了送达。原告不服，遂提起本案行政诉讼。 另查明，诉讼中，原市工商局、青岛市质量技术监督局及青岛市食品药品监督管理局，合并组建为青岛市市场监督管理局。 本院认为，本案应从法定职权、事实认定、适用法律、程序方面就被告涉案行政行为合法性进行审查。一、在法定职权方面，根据《合同违法行为监督处理办法》第四条“各级工商行政管理机关在职权范围内，依照有关法律法规及本办法的规定，负责监督处理合同违法行为”之规定及《中华人民共和国广告法》第六条第二款“县级以上地方工商行政管理部门主管本行政区域的广告监督管理工作，县级以上地方人民政府有关部门在各自的职责范围内负责广告管理相关工作”之规定，原市工商局具有作出涉案行政处罚决定的法定职权。二、在程序方面，原市工商局于2017年6月6日对原告进行现场检查，在检查前依法出示相关证件，并制作现场笔录。在发现涉嫌违法事实后，经负责人批准，于当日立案调查。后于2017年6月22日、6月29日、8月4日对原告处委托的工作人员进行调查询问，均依法出示执法证件，并制作了询问笔录。在调查过程中，向原告出具《关于提供相关证明材料的函》，要求其限期提供相关证据。在作出处罚前，于2018年7月11日向原告送达《行政处罚听证告知书》，给予原告陈述、申辩权和听证权，并经原告申请于2018年7月14日举行了听证会，于2018年8月17日作出涉案行政处罚决定并送达。被告市监管局作出涉案行政处罚决定符合法定程序。三、在事实认定方面，原市工商局认定原告使用的涉案《青岛市商品房预售合同》的相关条款存在免除经营者因违约依法应当承担的违约责任、加重消费者责任、排除消费者请求损害赔偿的权利、排除消费者依法变更或者解除合同的权利等违法事实，认定原告售楼书中“这里曾是120年前八大关首选之地”的表述存在欺骗、误导消费者，发布虚假广告的违法事实，上述事实有涉案《青岛市商品房预售合同》、路旗广告照片复印件、售楼书复印件、限期提交证据的函件及说明、现场笔录、调查询问笔录、听证笔录等证据予以证明，足以认定。故原市工商局作出涉案行政处罚认定事实清楚、证据确实充分。关于事实认定，原告认为，“这里曾是120年前首选之地”的广告词系民间口口相传，并非文字记载，原市工商局不应将青岛市档案馆的《青岛日报》作为认定原告发布广告误导消费者的证据，而应到民间走访。对此，本院认为，原市工商局在听证程序中已经充分听取了原告的该项申辩意见，并听取了两位村民的证言，但该两位村民均称对原告所开发项目是否系“120年前八大关首选之地”不清楚，故在无法证明该说法系民间口口相传的情况下，原市工商局根据其在青岛市档案馆的调查作出系发布虚假广告的判断，事实认定清楚。因此，原告的该项质疑不成立，本院不予采纳。四、在法律适用方面，一、关于格式条款的处罚，《合同违法行为监督处理办法》（国家工商行政管理总局令第51号）第四条规定：“各级工商行政管理机关在职权范围内，依照有关法律法规及本办法的规定，负责监督处理合同违法行为。”第九条规定：“经营者与消费者采用格式条款订立合同的，经营者不得在格式条款中免除自己的下列责任：……（四）因违约依法应当承担的违约责任；……”第十条规定：“经营者与消费者采用格式条款订立合同的，经营者不得在格式条款中加重消费者下列责任：（一）违约金或者损害赔偿金超过法定数额或者合理数额；（二）承担应当由格式条款提供方承担的经营风险责任；（三）其他依照法律法规不应由消费者承担的责任。”第十一条规定：“经营者与消费者采用格式条款订立合同的，经营者不得在格式条款中排除消费者下列权利：（一）依法变更或者解除合同的权利；（二）请求支付违约金的权利；（三）请求损害赔偿的权利；……”第十二条规定：“当事人违反本办法第六条、第七条、第八条、第九条、第十条、第十一条规定，法律法规已有规定的，从其规定；法律法规没有规定的，工商行政管理机关视其情节轻重，分别给予警告，处以违法所得额三倍以下，但最高不超过三万元的罚款，没有违法所得的，处以一万元以下的罚款。”本案中，根据已查明的事实，原告在涉案合同中存在采用格式条款免除违约责任、加重消费者责任、排除消费者请求损害赔偿权利的违法行为，违反了《合同违法行为监督处理办法》第九、十、十一条的规定，应依该法第十二条规定给予处罚。在具体裁量标准上，《青岛市工商局行政处罚裁量标准》第四百五十五条规定：“（一）立案依据《合同违法行为监督处理办法》第九条，（二）处罚依据《合同违法行为监督管理办法》第十二条，处罚……(四)裁量标准6、[特别严重]（1）违法情形违法行为持续时间在12个月以上的；或者经营者与消费者采用格式条款订立合同的数量在400份以上的；或者合同中涉嫌违法的调侃数量在4条以上的；或者曾因违反本法收到过处罚后又违反本法的；或者给他人或者社会公共利益造成特别严重后果的。（2）处罚标准有违法所得的，处以违法所得额3倍的罚款，但最高不超过三万元，没有违法所得的，处以10000以下的罚款。”针对原告采用格式条款免除违约责任的违法行为，因原告共与消费者签订合同547份，无违法所得，原市工商局依法处以罚款10000元裁量适当。《青岛市工商局行政处罚裁量标准》第四百五十七条、第四百五十九条规定：“（一）立案依据《合同违法行为监督处理办法》第十条第一项、第三项，（二）处罚依据《合同违法行为监督管理办法》第十二条，……（四）裁量标准6、[特别严重]（1）违法情形违法行为持续时间在12个月以上的；或者经营者与消费者采用格式条款订立合同的数量在400份以上的；或者合同中涉嫌违法的调侃数量在4条以上的；或者曾因违反本法收到过处罚后又违反本法的；或者给他人或者社会公共利益造成特别严重后果的。（2）处罚标准有违法所得的，处以违法所得额3倍的罚款，但最高不超过三万元，没有违法所得的，处以10000以下的罚款。”针对原告采用格式条款加重消费者责任的违法行为，原市工商局处以10000元罚款裁量适当。《青岛市工商局行政处罚裁量标准》第四百六十条、第四百六十二条规定：“（一）立案依据《合同违法行为监督处理办法》第十一条第一项、第三项，（二）处罚依据《合同违法行为监督管理办法》第十二条，……（四）处罚标准6、[特别严重]（1）违法情形违法行为持续时间在12个月以上的；或者经营者与消费者采用格式条款订立合同的数量在400份以上的；或者合同中涉嫌违法的调侃数量在4条以上的；或者曾因违反本法收到过处罚后又违反本法的；或者给他人或者社会公共利益造成特别严重后果的。（2）处罚标准有违法所得的，处以违法所得额3倍的罚款，但最高不超过三万元，没有违法所得的，处以10000以下的罚款。”针对原告采用格式条款排除消费者请求损害赔偿权利的违法行为，原市工商局处以10000元罚款裁量适当。二、关于虚假广告的处罚，《中华人民共和国广告法》第二十八条规定：“广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告。广告有下列情形之一的，为虚假广告：……（五）以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的其他情形。”第五十五条第一款规定：“违反本法规定，发布虚假广告的，由工商行政管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款；两年内有三次以上违法行为或者有其他严重情节的，处广告费用五倍以上十倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，可以吊销营业执照，并由广告审查机关撤销广告审查批准文件，一年内不受理其广告审查申请。”针对原告发布虚假广告的违法行为，依法应给予处罚。参照《广告法》行政处罚裁量标准“一、发布虚假广告（三）裁量标准2、【一般】（1）违法情形1.发布虚假广告，广告费用1万元以上不足10万元，且两年内有1次违法行为，或致使权利人直接经济损失1万元以上不足3万元的。（2）处罚标准1.责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用3.5倍罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处20万元罚款。2.对广告经营者、广告发布者没收广告费用，并处广告费用3.5倍罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处20万元罚款”之规定，因原告印制上述售楼书6000份，每份4.3元，费用共计25800元，原市工商局处以罚款90300元裁量适当。《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条规定：“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。”故原市工商局在对原告上述违法行为处以120300罚款的同时责令改正适用法律正确。关于法律适用问题，原告提出，一、原告认为，涉案商品房预售合同属于平等主体之间订立的合同，系当事人意思自治的范畴，对于格式条款问题，《中华人民共和国合同法》相关条款已经赋予了合同相对人救济途径，属于《合同违法行为监督处理办法》第十二条规定的“法律法规已有规定的，从其规定的情形”，而无需国家公权力的介入，原市工商局作出行政处罚属于超越法定职权的行为，侵犯了当事人的意思自治。对此，本院认为，首先，《中华人民共和国合同法》第七条规定：“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，遵守社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。”第一百二十七条规定：“工商行政管理部门和其他有关行政主管部门在各自的职权范围内，依照法律、行政法规的规定，对利用合同危害国家利益、社会公共利益的违法行为，负责监督处理；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”从上述法律规定可知，合同虽然是平等民事主体之间意思自治的范畴，但该意思自治是在不违反社会公德、不扰乱社会经济秩序、不损害社会公共利益前提下的意思自治，并不排斥国家公权力的合法监管，平等民事主体之间订立合同，不仅仅要遵循自愿、平等、公平、诚实信用等民法上的基本原则，同时要遵守市场经济秩序，接受工商行政管理部门和有关行政主管部门的监管。保护平等民事主体之间的合法权利与国家机关依法行政之间并不冲突，行政机关依职权对合同行为实行合法监管，不仅不违背意思自治原则，反而有利于维护市场经济秩序和社会公共利益。因此，本案中，原告在涉案合同中订立格式条款损害消费者权利的行为，在损害合同相对方民法上的合法权益的同时也扰乱了社会经济秩序，损害了社会公共利益，不仅消费者有权向其主张民事权利，工商行政管理部门和其他行政主管部门也有权对其监督处理；其次，行政处罚遵循的是职权法定原则，而《合同违法行为监督处理办法》第十二条已经赋予了工商行政管理部门对经营者利用格式合同免除己方违约责任、加重消费者责任、排除消费者请求损害赔偿的权利等违法行为的行政处罚权，因该办法系原国家工商行政管理总局制定，属于行政规章，其立法目的是为了监督处理合同违法行为，维护社会经济秩序，维护国家利益和社会公共利益，属于行政法律体系的范畴，故该办法第十二条所述的“法律法规已有规定的，从其规定”的情形，指的也应系行政法律法规已有规定的，从其规定，而不应同民法对于平等主体之间法律关系的调整相混淆。因此，原市工商局依该办法作出涉案行政处罚属于依法行使行政处罚权，未超越法定职权，亦未侵犯当事人意思自治，原告的该项意见不能成立，本院不予采纳。二、原告认为，原告与购房者签订涉案商品房预售合同并未给消费者造成实质性损害，且其在接到原市工商局整改通知后采取积极行动予以配合，属于《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条规定的“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚”的情形，原市工商局作出涉案行政处罚违反了过罚相当的原则。对此，本院认为，首先，根据庭审查明的事实，原告从2015年5月份开始至执法人员检查时共销售房屋547套，均签订了涉案商品房预售合同，根据《青岛市工商局行政处罚裁量标准》相关条款的规定，经营者与消费者采用格式条款订立合同的数量在400份以上的即属于严重违法，原告行为显然不属于违法行为轻微的情形；其次，所谓及时纠正违法行为，从时间节点上，应系行为人发现行为违法的自我主动纠正，而非执法人员发现后的被动纠正，本案中，原告系在执法人员巡查发现违法行为要求整改后才予以纠正，不属于自我主动纠正的情形。因此，对于原告的此项意见，本院不予采纳。三、原告在庭审中提出补充意见认为，行政处罚遵循处罚和教育相结合原则，行政法遵循合理原则和比例原则，本案中，原市工商局对一个行为作出三种处罚，对非主打的广告词作出较大金额罚款，对原告同时作出四项行政处罚，有违上述原则。对此，本院认为，首先，原告在涉案合同中，存在利用格式合同免除己方违约责任、加重消费者责任、排除消费者请求损害赔偿的权利等三项违法行为，对于该三项行为，《青岛市工商局行政处罚裁量标准》分别针对每一种行为作出了相应的裁量标准，原市工商局系针对每一种违法行为依法作出处罚，并非针对其中一个行为作出三种处罚；其次，原告在涉案开发经营房产的每一种户型的售楼书中都有“这里是120年前八大关首选之地”的描述，足以对消费者产生误解，原告根据《中华人民共和国广告法》及相关裁量标准作出罚款裁量适当，并未违反合理原则；另，原市工商局认定涉案路旗广告“绝版珍藏”的表述易对消费者产生误解，经执法人员进行指导，原告及时撤下了上述路旗广告，对于此违法行为，原市工商局并未进行处罚，已经体现了处罚与教育相结合的原则。原告的该项意见也不能成立，本院不予采纳。综上，原市工商局对原告作出涉案处罚决定的行为，认定事实清楚、适用法律正确、证据充分、程序合法，被告市政府作出涉案行政复议决定予以维持，并无不当。原告的诉讼请求，无事实及法律依据，本院依法不予支持。本案经合议庭评议，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下： 驳回原告山东宝都房地产开发有限公司的诉讼请求。 案件受理费人民币五十元，由原告负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。 审 判 长  叶长青 人民陪审员  王秀凌 人民陪审员  韩培秋 二〇一九年四月二十五日 书 记 员  孙 旻