陕西省西安市中级人民法院陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书                            (2019)陕01民终2231号上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司。住所地：西安市高新区。负责人：原廷会，该分公司总经理。委托诉讼代理人：赵江峰，陕西海普睿诚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）罗少华，男，1988年12月4日出生，汉族，住山西省祁县。委托诉讼代理人：刘如画，陕西九成宫律师事务所律师。被上诉人（原审被告）蔡镒顺，男，1992年11月6日出生，汉族，住福建省泉州市南安市。委托诉讼代理人：王娟，陕西谷正律师事务所律师。上诉人中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司（以下简称平安财险陕西公司）因与被上诉人罗少华、被上诉人蔡镒顺机动车交通事故责任纠纷一案，不服西安市长安区人民法院（2018）陕0116民初4939号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人平安财险陕西公司之委托诉讼代理人赵江峰、被上诉人罗少华之委托诉讼代理人刘如画、被上诉人蔡镒顺之委托诉讼代理人王娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。平安财险陕西公司上诉请求：1、依法撤销一审判决第一项误工费部分费用和判决第二项内容，不服一审判决金额110226.95元。2、二审诉讼费用由罗少华、蔡镒顺承担。事实和理由：1.一审判决支持鼓励事故发生后弃车逃逸驾驶员不承担民事赔偿责任，错误引导驾驶员事故后的行为规范是错误的。 2.一审法院对鉴定意见中误工期限超过评残前一日的错误内容未进行合法性审查，直接引用不妥。评定规范规定上限计算至评定前一日。本次事故发生在2018年1月31日，伤残评定前一天是2018年7月11日，从事故发生到评残前一天共计160天。一审法院未查明罗少华因误工所实际减少的收入，错误认定其减少的收入为每月4292.63元，与事实不符。罗少华辩称，1、平安财险陕西公司在上诉事实第一点中称一审判决鼓励支持事故发生后弃车逃逸驾驶员不承担民事责任及表述“不排除其有醉酒驾驶行为”，系错误严重不符合事实的表述。对于免责条款，平安财险陕西公司应做到符合法律规定的严格格式及提示、解释说明等义务。对罗少华而言，造成事故发生的责任人车辆投保交强险及商业险，在事故发生后，作为保险公司应本着保险法律规定和保险合同的约定，在其交强险和商业险保额范围内对事故责任人给罗少华造成的损害程度赔偿责任。罗少华在受伤住院出院后，遵循医嘱按照法定的诉讼程序进行法医鉴定，鉴定机构系基层法院委托中院摇号选定，在程序上合法，并客观公正。因此，鉴定意见书作为本案计算的依据，合理合法，一审判决不存在法律使用错误。罗少华在一审时提交了多份证据证明其误工费用损失严重。罗少华对一审判决认定的误工费虽有异议，但为了尽快获得赔偿，并未提出异议。蔡镒顺辩称，一审认定事实及法律适用正确，请二审法院驳回上诉请求。蔡镒顺在事故发生后并不存在逃避的情形，其在事故发生后对罗少华积极救治，并垫付了相关费用，未扩大伤者的相关损失，一审判决对此事实进行了查明。若平安财险陕西公司认为蔡镒顺存在酒驾行为，应对此主张承担举证责任。蔡镒顺与平安财险陕西公司签订的保险合同属于格式条款，是为了重复使用而制作的，虽便捷高效，但使投保人失去了表达自己真实意思的机会。平安财险陕西公司的免责条款不能约束蔡镒顺。罗少华向一审法院起诉请求：1.请求法院依法判令蔡镒顺、平安财险陕西公司在其责任范围内赔偿罗少华医疗费62271.91元、后续治疗费12000元、住院伙食补助费6000元、营养费1200元、交通费1745元、复印费12元、辅助器具费1425.1元、拖车费及停车费940元、护理费9368元、误工费50228.7元、残疾赔偿金61620元、精神损害抚慰金2000元、车辆损失37100元、衣服损失600元，上述费用合计246510.71元；2.本案诉讼费、鉴定费2736元及评估费3000元由蔡镒顺、平安财险陕西公司承担。一审法院认定事实，2018年1月31日21时许，蔡镒顺驾驶陕AXXXXX小轿车沿东祥路由北向南行驶，因驾驶注意力不集中，XX路XX线与相对方向罗少华驾驶的陕AXXXXX小轿车相撞，造成罗少华、案外人王某某受伤，两车受损的交通事故。该事故经西安市公安局交XX队XX大队作出西公交长认字[2018]第104号道路交通事故证明，证明蔡镒顺肇事后弃车逃逸，负事故全部责任，罗少华无责任。事故发生后，罗少华被送往西安医学高等专科学校附属医院进行急救，产生急救费180元，门诊费用1758.3元，合计1938.3元，由蔡镒顺垫付。后罗少华被送往兵器工业五二一医院进行治疗，住院60天，经诊断为:1、右胫骨平台骨折（Schatzker V型）；2、右膝后交叉韧带胫骨止点撕脱骨折；3、右股骨外侧髁局灶性骨挫伤；4、右膝外侧半月板前角损伤（3级）；5、右膝内侧半月板前后角损伤（2级）；6、右膝外侧半月板后角损伤（2级）；7、右膝髌韧带损伤；8、右膝前后交叉韧带损伤；9、右膝外侧副韧带损伤；10、右膝关节腔及髌上囊积液；11、多处软组织损伤（头部、右上肢、右膝部）。出院医嘱:1、患者右胫骨平台骨折术后，患肢现不能负重、术后3月、半年、1年复查X线片，根据X线结果确定患肢完全负重的时间，创伤骨科随诊；2、继续行康复训练，加强右膝关节主动活动，预防下肢深静脉血栓形成；3、不适随诊。罗少华在兵器工业五二一医院治疗期间产生急救费280元、门诊费用1520.74元、住院医疗费64770.96元，合计66571.7元，其中罗少华支付58571.7元，蔡镒顺垫付8000元。在本案审理过程中，罗少华申请对其伤残等级、后续治疗费、护理期限、误工期限及车辆损失进行鉴定，经西安市中级人民法院委托，陕西正义司法鉴定中心于2018年7月11日作出陕正义司鉴【2018】临鉴字第574号司法鉴定意见书，鉴定意见为:1、罗少华右膝关节功能丧失25%以上属十级伤残；2、罗少华后续治疗费约需人民币壹万贰仟元；3、罗少华的护理期限为90天，误工期限为180天。为此，罗少华支付鉴定费2736元。陕西精诚资产评估有限责任公司于2018年9月4日作出陕精诚评报字【2018】第079号资产评估报告，评估结论为：涉案车辆损失在评估基准日2018年1月31日的市场价值为人民币37100元，人民币大写：叁万柒仟壹佰元整。为此，罗少华支付评估费3000元。另查明，陕AXXXXX车辆系蔡镒顺所有，该车在平安财险陕西公司投保有交强险和50万元商业第三者责任保险含不计免赔，事故发生时该车处于承保期内。庭审中促其调解，因双方分歧较大，本案调解不立。一审法院认为，蔡镒顺驾驶机动车与罗少华相撞，造成罗少华受伤及车辆受损的交通事故，蔡镒顺负事故全部责任，因蔡镒顺驾驶的事故车辆在平安财险陕西公司投保有交强险及商业险，故应当先由平安财险陕西公司在交强险各分项限额范围内对罗少华损失进行赔偿，不足部分在商业第三者责任险范围内进行赔偿，如仍有不足，则由蔡镒顺承担赔偿责任。对于平安财险陕西公司关于蔡镒顺肇事后逃逸，属于保险合同中的免责事由，其公司在商业险赔偿范围内不承担赔偿责任的辩称意见，经查，投保车辆驾驶人蔡镒顺虽在肇事后逃逸，按被告的保险条款，属免责事由，但该保险条款属平安财险陕西公司提供的格式条款，依保险法规定，“保险人应当向投保人说明合同的内容，对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明，未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”。平安财险陕西公司并未按法律之上述规定，对其免责条款在投保单、保险单或其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，亦未对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明，而且蔡镒顺亦称从未见过该保险条款，平安财险陕西公司更无证据证明已将该保险条款送达蔡镒顺或将免责条款内容明确告知蔡镒顺，故平安财险陕西公司提供的免责保险条款不能约束蔡镒顺，该条款对蔡镒顺不产生效力，亦不能对抗罗少华。且在事发后，罗少华在西安医学高等专科学校附属医院进行急救等费用均由蔡镒顺垫付，蔡镒顺的逃逸行为也并未扩大本案相关损失，故对平安财险陕西公司的辩称意见，不予采纳。经核算罗少华的具体损失如下:1、医疗费凭票据核实为68510元，上述费用扣除蔡镒顺垫付的9938.3元外，罗少华自行垫付58571.7元，至于罗少华主张的医保刷卡购药1000.21元，因无法核实与本案的关联性，不予采信，对于罗少华主张垫付案外人王某某医疗费2700元，与本案无关，不予涉及；2、后续治疗费12000元依据鉴定意见予以认可；3、住院伙食补助费罗少华主张100元/天，计算60天，标准过高，酌情认定50元/天，计算60天，共3000元；4、营养费罗少华主张1200元，标准及期限适当，予以认可；5、交通费罗少华主张1745元并提供相关票据，但该票据无法证明与本案的关联性，根据罗少华伤情及住院复查情况，酌情认定500元；6、复印费12元，虽提供票据，但不属于保险理赔范围，亦缺乏法律依据，不予认可；7、残疾辅助器具费凭正式发票认可金额为1401.1元；8、罗少华主张拖车费及停车费940元，拖车费600元提供正式发票予以认可，停车费因缺乏法律依据不予认可；9、护理费因罗少华未提供相关护理证明，酌情认定80元/天，依据鉴定意见计算90天，共7200元；10、误工费罗少华主张其事发前一年月平均工资为8371.45元，但该工资中包含奖金，根据罗少华提供的劳动合同书及西安北方汽车技工学校向罗少华支付工资的业务回单，可以证明罗少华事发前三个月的平均工资为4292.63元，根据鉴定意见计算180天，共25755.78元，至于罗少华主张工资中包含奖金一节，因该部分收入具有不确定性，不予采信；11、残疾赔偿金罗少华主张61620元，因罗少华事发前在学校从事讲师一职，以城镇收入为其主要生活来源，故对该主张，予以认可；12、精神损害抚慰金根据罗少华伤残等级认可1000元；13、车辆损失37100元，根据评估意见予以认可；14、至于罗少华主张的衣服损失600元，因证据不足，不予认可；15、鉴定费2736元凭票据予以认可；16、评估费3000元凭票据予以认可。综上，罗少华的损失合计为225622.88元，扣除蔡镒顺垫付的9938.3元，罗少华损失为215684.58元。由平安财险陕西公司首先在交强险分项责任医疗费限额项下赔偿罗少华医疗费10000元；在交强险残疾赔偿金限额项下赔偿罗少华误工费、护理费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、精神损害抚慰金、交通费共计97476.88元；在交强险财产损失项下赔偿罗少华车辆损失2000元。剩余部分按照蔡镒顺全责的责任划分，由平安财险陕西公司在商业第三者责任险限额内赔偿罗少华医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、营养费共计64771.7元，赔偿罗少华车辆损失费及拖车费35700元。至于蔡镒顺垫付的医疗费用9938.3元，其可与平安财险陕西公司另行解决，本案不予涉及。综上所述，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第十九条、第四十八条，最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十五条、第十六条之规定，判决如下：一、本判决生效后30日内，被告中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司在交强险限额内赔偿原告罗少华医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、精神损害抚慰金、交通费、车辆损失共计109476.88元；二、本判决生效后30日内，被告中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司在商业第三者责任险限额内赔偿原告罗少华医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、营养费、拖车费、车辆损失共计100471.7元；三、驳回原告罗少华其余诉讼请求。如未在本判决指定期间履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的的债务利息。本案受理费4997元，罗少华已预交，由罗少华承担740元，蔡镒顺承担4257元，鉴定费2736元、评估费3000元，罗少华已预交，由蔡镒顺承担。本院二审期间，双方当事人均表示对一审判决查明事实无异议，且均未提交新证据。结合当事人一、二审的举证及法庭调查情况，本院认定事实如下：一审判决查明事实属实。本院认为，《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定：“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”本案中，平安财险陕西公司主张蔡镒顺弃车逃逸行为属于保险条款中的免责情形，对此，平安财险陕西公司应承担其公司已就该免责条款尽到了提示和明确说明义务的举证责任。但平安财险陕西公司并未提交充足有效的证据佐证其主张，故一审法院认定该免责条款对蔡镒顺不产生效力，并无不当。平安财险陕西公司上诉主张撤销一审判决第二项，本院不予支持。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。本案中，因交通事故致使罗少华人身受到损害，经鉴定机构鉴定，罗少华的误工期为180天，该鉴定结论系鉴定机构根据罗少华的伤情作出的专业性的鉴定意见，平安财险陕西公司虽不认可该鉴定意见，但并未提交相反的证据否定该鉴定结论，一审法院认定误工期为180天，并无不当。且罗少华为证明其误工损失，提交了劳动合同书、劳动合同续订书、证明、银行业务回单、银行流水等证据佐证，平安财险陕西公司不认可一审法院认定罗少华事发前的平均工资，但亦未提交任何证据予以反驳，故一审法院认定罗少华事发前平均工资为4292.63元，并结合鉴定意见确定误工费为25755.78元，并无不妥。综上所述，平安财险陕西公司的上诉不能成立，一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2505元，由中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司负担。本判决为终审判决。审  判  长 王  吉  利审  判  员 任      蕾审  判  员 蒋      瑜二Ｏ一九年四月三日                      书  记  员 周  媛  媛   - 1 -