山东省烟台市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）鲁06民初68号 原告：北京城建七建设工程有限公司，住所地北京市朝阳区德外祁家豁子2号。 法定代表人：王玉生，总经理。 委托诉讼代理人：成晓明，山东乾元律师事务所律师。 委托诉讼代理人:原丰香，山东乾元律师事务所律师。 被告：海阳市纬达置业有限公司，住所地山东省海阳市曦岛游艇俱乐部1#、2#、3#楼。 法定代表人：王和平，总经理。 委托诉讼代理人：杜勇，山东德扬律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李佳倩，山东德扬律师事务所律师。 原告北京城建七建设工程有限公司（以下简称城建公司）与被告海阳市纬达置业有限公司（以下简称纬达公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年2月24日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告城建公司的委托诉讼代理人原丰香，被告纬达公司的委托诉讼代理人杜勇、李佳倩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告城建公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告支付未付工程款24532804.31元。2.判令被告向原告支付劳保费用1750250元。3.判令被告返还履约保证金4963127.25元。4.判令被告向原告支付未付工程款利息8424633.15元（自2011年7月1日—2017年2月24日，银行同期贷款利率）。5.判令被告承担原告工人工资共计1422000元。以上1—5项合计37952287.21元。6.确认原告所主张的工程款及其利息、损失等37952287.21元在海阳樱花国际城度假酒店A、B座折价或拍卖价款中享有优先受偿权。7.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：原告与被告签订了《建设工程施工合同》。合同中约定：被告将其开发的海阳樱花国际城度假酒店工程A、B座发包给原告施工。原告按照合同约定进行施工，在2011年7月因被告原因造成工程暂停施工，2012年10月甲乙双方达成协议，就现有工程状态进行结算，工程进入停工结算阶段。现双方已就完成工程内容达成各分部结算，总价为74412555.65元。截止至2015年9月，被告已支付工程款49879751.34元，尚欠24532804.31元。原告于2013年4月7日、2014年3月25日、2014年11月23日分三次分别向被告发函，要求推进最终的结算及支付工作、因被告拖欠工程款造成原告资金困难必须主张利息、现场留守人员工资三项内容，但被告一直怠于履行支付工程款等各项义务，给原告造成较大的经济损失及资金周转压力。根据《合同法》第二百八十六条之规定，申请人依法享有从“海阳樱花国际城度假酒店A、B座”折价或拍卖价款中优先受偿的权利。 被告纬达公司辩称：一、关于工程款。（一）原告所诉工程款总价为74412555.65元错误。1、根据原告提交的证据材料，其主张的工程款有以下几部分：（1）《工程结算审定签署表》显示工程结算造价：67317339.41元；（2）曦岛游艇会改建工程《结算书》显示土建800000元、弱电工程1730000元；（3）《曦岛游艇会改建工程补充结算书》显示补充的水电工程部分264434元、土建部分310063.53元、弱电部分10000元；（4）降水费用及幕墙总包配合费用300万元；（5）发电机848500元。上述5部分合计为74280336.94元。也就是说原告所诉数额比根据原告的证据计算的数额多132218.71元，为原告单方面计算的300万元和848500元的税金，原告主张该款项无法律依据。2、《工程结算审定签署表》显示审定工程结算造价：67317339.41元，原告提交的工程量清单中包含了轻质隔墙板、降水工程等合同约定另行发包或者分包的项目的工程量，包含发电机组，该部分工程款是否包含在《工程结算审定签署表》记载的工程结算造价中，因原告未提供完整的工程审计报告，所以被告不清楚，如果包含，则应当扣除。（二）原告诉称已付工程款数额为49879751.34元错误。实际上被告已经向原告支付工程款及相关款项合计51690228.97元，原告主张已付工程款数额49879751.34元比实际减少1810477.63元。（三）原告主张被告欠付其工程款24532804.31元错误。依据双方合同约定，工程没有经过验收并审核完毕工程量之前，被告只需要支付核定工作量的75%的工程款，即使按照原告提供证据显示的核定工程量的工程款数额为67317339.41元计算，其75%的工程款数额为50488004.56元，而被告已经支付51690228.97元，已经比75%进度款额超付1202224.41元。因此，目前，被告并不欠付原告工程款。二、关于劳保费用。原告主张由被告向其支付劳保费用1750250元没有依据。三、关于未付工程款利息。因原告主张的工程款尚不具备付款条件，而被告已经依据合同超额履行付款义务，没有向原告支付工程款利息的法定及约定义务，故原告该项请求不能成立。四、关于原告工人工资。原告并没有安排人员在现场看护，原告该项诉请没有事实和法律依据。综上所述，请求法庭依法驳回原告不当的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 根据双方当事人陈述和经质证、认证确认的证据，本院认定事实如下：原告城建公司的建筑业企业资质类别及等级为：建筑工程施工总承包壹级，市政公用工程施工总承包壹级，钢结构工程专业承包壹级，防水防腐保温工程专业承包贰级，建筑装修装饰工程专业承包壹级，起重设备安装工程专业承包壹级，建筑幕墙工程专业承包贰级，建筑机电安装工程专业承包壹级。 2006年12月26日，建设单位海阳大凤置业发展有限公司（以下简称大凤公司）取得海阳市旅游度假区管理委员会规划建设部颁发的编号为海旅度建[2006]鲁65-07-41号建设工程规划许可证，项目名称日式温泉休闲娱乐度假中心，建设位置海滨路北，建设规模104245.65㎡，其中住宅27242.99㎡，商业73233.22㎡，地下3869.44㎡。 2010年9月，原告城建公司与大凤公司签订《建设工程施工合同》，约定：原告承揽大凤公司发包的海阳樱花国际项目酒店A、B座工程。合同签订后，原告进场施工。 2010年10月22日，原告城建公司与广东宾士动力科技有限公司（以下简称广东宾士公司）就原告向广东宾士公司采购和安装柴油发电机组设备事宜签订《购销合同书》，约定采购发电机组的价款为848500元。同日，被告纬达公司作为业主方与总承包方原告城建公司及设备供应方广东宾士公司就樱花国际度假酒店B座工程柴油发电机组购销合同书的结算付款方式签订《柴油发电机组付款三方协议书》，约定原发电机组合同价款由业主方直接支付给设备供应方，总承包方不负责合同价款支付。 2010年11月，大凤公司就涉案工程日本休闲度假城分时度假A座、樱花国际度假酒店B座工程委托招标代理机构对外进行招标，向原告发出了招标文件。 2010年12月1日，被告纬达公司作为发包人与原告城建公司签订《补充协议》，双方对曦岛游艇会工程的承包范围、工期、合同价款（暂定为250万元）、计价原则等进行了约定，“其他未尽事宜以樱花国际施工合同为准”。 2010年12月6日，大凤公司向原告城建公司发出了中标通知书，载明：日本休闲度假城分时度假A座、樱花国际度假酒店B座工程，总建筑面积70662.707平方米，建设地点位于海阳市旅游度假区，计划工期A座2010年12月10日至2011年10月31日、B座2010年12月10日至2011年12月31日。该工程施工招标于2010年12月3日公开开标后，已完成评标工作，并向建设行政主管部门提交了招标投标情况的书面报告，现确定你单位为该工程施工中标单位，中标价为人民币48660868.24元，工程质量按国家有关标准达到合格等级。项目经理为颜帮成。你单位收到中标通知书后，在海阳市招标投标办公室监督下，于15日内在海阳市建设工程交易中心与建设单位签订《建设工程施工合同》。 2010年12月9日，大凤公司、原告城建公司、被告纬达公司签订了《三方协议书》，约定：大凤公司与城建公司签订的海阳樱花国际项目酒店A、B座施工承包合同仅作为办理本项目开发手续及备案使用，大凤公司不承担施工承包工程款及与施工承包行为有关的任何费用；城建公司需与纬达公司另行签订酒店A、B座施工承包合同，作为实际履行付费合同，且纬达公司同意按与城建公司另行签订的合同条件支付城建公司工程款，大凤公司不干涉纬达公司履行合同，不负连带责任。后，原告城建公司与被告纬达公司签订《建设工程施工合同》，合同约定：发包人为纬达公司，承包人为城建公司，工程名称海阳樱花国际城度假酒店工程A、B座，工程地点海阳市旅游度假区，工程规模为框架-剪力墙结构，建筑面积约71000㎡，两栋、地下一层，地上14层。工程承包范围：（1）降水以及施工图纸范围内的全部土建及安装工程（其中轻质隔墙为甲方指定分包、消防系统、弱电系统、外立面工程为甲方单独分包项目），（2）发包人负责供应主要设备，定额中需调价的主材承包方提供认质认价单由甲方认质认价，主要设备见附件1发包人供应材料设备一览表。承包方式：本工程为二类工程，以包工、包料、包工期、保质量方式由承包人总承包，不得转包或变相转包。开工日期按实际开工日期为准，竣工日期2011年12月31日，质量标准合格，合同价款暂定为8500万元。合同专用条款：八、合同价款与支付第15条约定：“1、按照月形象进度计量支付工程款，每月5日前支付完成核定工作量的75%;2、工程完成合同范围并验收后10日内由发包人审核已完工程量支付至85%;3、结算时间为竣工验收后3个月，本合同全部结算总价审计完成、验收合格并取得竣工报告，提交资料归档后7日支付结算总价的95%;4、保修费约定：预留结算总价的5%作为保修金，以竣工验收合格报告之日起计算保修期，交付使用1年后（除防水部分质保期内）的1个月内退还4%,余款待屋面保修期满后的1个月内一次性付清；5、保修期过程中所发生的维修费用由承包人负责。”…九、竣工验收与结算“执行财建字369号文件之规定。”…十一、其他25.“担保…（3）双方约定的其他担保事项：合同签订之日起返还履约保证金400万元，剩余376.31万元在樱花国际城B座结构封顶时返还。同时在剩余保证金返还前一个月内承包人向发包人开具200万元的履约保函，保函有限期为2011年12月31日。”27、补充条款“（1）发包人指定分包的轻质隔墙工程最终由承包人将此项目的造价计入直接工程费中，按合同规定计取有关费用。（3）施工用水按水表用量加总表损耗分摊计算，发包人就近提供水源，由承包人按实际费用向发包A支付。”双方还约定其他条款。上述合同签订后，原告城建公司按照合同约定继续组织施工。 2011年7月，因被告纬达公司不能按期支付工程款，原告城建公司停止施工。 2011年9月7日，被告纬达公司与原告城建公司签订《结算书》，载明经双方协商曦岛游艇会改造工程最终结算价为253万元，其中土建工程结算价为80万元，弱电工程结算价为173万元。被告纬达公司派驻涉案工地的工程师、现场代表刘胜利及郝光耀签字，原告城建公司的刘志强签字，并加盖公章。 2011年12月30日，被告纬达公司、原告城建公司与涉案工程监理单位烟台大学建设监理公司对樱花国际度假酒店B座地基与基础、主体结构工程质量进行验收，形成《地基与基础工程质量质量验收报告》、《主体结构工程质量质量验收报告》，质量等级评定情况为：质量评定合格。 2012年5月8日，涉案项目的合作开发方海阳市鸿泰旅游开发有限公司（以下简称鸿泰公司）就樱花国际B座项目取得海阳市城市规划管理处颁发的编号为建字第370687201200013号建设工程规划许可证，建设规模36566.61㎡。 2012年5月11日，鸿泰公司取得海阳市城市规划管理处颁发的编号为[2012]-016号建设用地规划许可证，用地项目名称樱花国际B座，用地位置滨海路北、龙城街东，用地面积11277.78㎡。同日，鸿泰公司取得编号为[2012]-025号建设工程施工许可证，工程名称樱花国际B座，建设地址滨海路北、龙城街东，建设规模36566.61㎡，合同价格4250万元，设计单位烟台市建筑设计研究股份有限公司，施工单位北京城建七建设工程有限公司，监理单位烟台大学建设监理公司，合同开工日期2010年6月10日，合同竣工日期2011年12月31日。 2012年6月8日，被告纬达公司的工作人员赵松海向原告城建公司发出的主题为“关于对樱花酒店项目结算”的工作联系单，载明：“根据樱花酒店目前施工的情况和现状，望你公司樱花项目部把施工的酒店A、B座工程相关资料及有关文件和预结算书整理好，以备我们甲、乙双方进行下一步的工程结算。” 2012年8月28日，被告纬达公司现场负责人王安让向原告城建公司发出的主题为“关于酒店A、B座结算资料的备齐整理送”的工作联系单，载明：“望你公司樱花工程项目部见联系单后，分别把酒店A、B座结算书和发生的有关签证、工程变更、洽商函、施工时的图纸、图纸会审等有关文件整理备齐（结算书含电子版）2套，并在结算文件中说明结算所用软件，计算依据等，在7日内送达我公司工程部。” 2012年9月6日，被告纬达公司委托陕西中庆工程造价咨询有限公司（以下简称陕西中庆公司）就山东省海阳市樱花国际酒店A座（安装）、B座（土建）进行（B类建设工程竣工结算审核）。被告纬达公司的法定代表人王和平签字盖章，王安让作为纬达公司的代理人签字，并加盖被告公章。 2012年9月20日，被告纬达公司现场负责人王安让对原告城建公司提交的《关于樱花国际城度假酒店A、B座工程停工索赔的报告》进行审核。上述报告中载明：“一、内容陈述：我公司承建的海阳樱花国际城度假酒店工程在2011年7月因贵方原因全面停工，2012年8月，贵方要求我方结算，现根据我方申报的停工索赔意向书就停工期间所造成的经济损失及工期相应顺延等的报告，请您审阅。二、费用明细计算：1、管理人员工资部分（17人见明细按317天计取）5100元/天×398天＝2029800元。2、现场看护、保卫、库管人员工资部分（见明细按317天计取）：11人1950元/天＝58500元，1人13个月×2000元/月＝26000元。3、现场机械部分：B座外用电梯1个月零18天×15000元/月＝24000元（2011年8月29日-2011年10月17日），B座搅拌机317天计取租赁费、调直机及切断机按外用电梯时间计取。4、现场周转料租赁费部分：（2011年8月29日-2012年4月9日）钢管、扣件、跳板、密目网、安全网（A、B座楼内防护架，B座外电梯防护架、A、B座楼内洞口及安全措施防护按国家相关规定或施工方案计算）。5、外施队人员及机械材料二次进场费690000元，明细如下：（1）人员退场费：60人×7000元/人/月＝420000元；（2）人员二次进场及退场：20人；（3）机械退场及二次进出场费：15万元（砂浆机、搅拌机、小型机具、厨房用具、三级箱、床及床架、调直机、切断机）；（4）材料费：5万元（水泥、沙子、加气块、模板、方木）。6、材料消耗及制作费：15万元（水泥、胶、模板材、上楼的临水管、现场过梁及构造柱成品）。以上6项内容按国家相关规定计取。7、水电安装部分：1589594.94元，（1）机具、工具租赁费：244569.09元；（2）剩余材料：531525.85元；（3）留守人员工资：801500元，5人，1750元/天×458天×5人＝801500元，2011年7月3日至2012年9月30日；（4）库房拆迁费用：12000元。8、其他现场闲置费用及其他20000元。三、索赔费用合计4870625.94元。”王安让经审核后在费用明细计算第1项旁注“管理人员按17人计取，计算天数为317天。”在第2项旁注“现场看护人员4人，按相关取费计算，按317天计算。”第3项旁注“时间按此计算。”第4项旁注“跳板只为室外梯平台”，“密目网、安全网只计取3-12层”，第4项后面括注“不包括楼梯防护”。第5项旁注“二大项5项①-④项不予认可”。第7项旁注“以下安装停工时间按415天计取”。第7项第（1）项旁注“按定额中大型机具闲置进入决算”，第（2）项旁注“按确认单计取”第（3）项旁注“按4人/天计取”。截止时间修改为“2012年8月28日，共415天”，第（4）项修改为“8000元”。第8项旁注“不予认可”。同日，双方形成书面的《索赔确认单》，载明：“致：海阳市纬达置业有限公司、海阳市鸿泰旅游开发有限公司，我公司2012年9月1日我公司上报的索赔费用明细单（编号：SP/12901）内容双方达成如下意见：一、第二项费用明细计算第1项、第2项、第3项、第4项双方达成同意，按甲方签署意见计入决算，第5项、第6项甲方签署意见我方不予认可。二、水电安装部分：第8项甲方签署意见我方不予认可，其余按甲方签署意见执行计入决算。三、索赔明细不仅限于上报内容，如有增加我方另行增加上报。”索赔确认单落款处有被告纬达公司工作人员王安让、原告城建公司工作人员赵峰签名。 2012年10月3日，原告城建公司向被告纬达公司报送海阳樱花国际城度假酒店A、B座工程结算资料。原告城建公司主张结算书中结算总金额为74412555.65元，后又主张其报送的工程结算价款为84044390.22元。被告纬达公司现场负责人王安让向原告城建公司出具《工程结算资料签收单》，载明“北京城建七建设工程有限公司：你单位报送的海阳樱花国际城度假酒店A、B座工程结算资料已收到，共二册，一式一份。”该签收单落款处加盖被告纬达公司公章，王安让签名。 2012年11月7日，被告纬达公司与原告城建公司签订《移交单》，载明：“现因樱花国际停工，10月中旬经由北京城建与樱花甲方核实发电机无异常，现移交至樱花甲方海阳市纬达置业有限公司。交方：北京城建七公司海阳分公司，现场负责人张耀胜。接收方：海阳市纬达置业有限公司，现场负责人王安让。”原告城建公司现场负责人张耀胜、被告纬达公司现场负责人王安让分别签名。 2013年4月7日，原告城建公司作出《关于催促樱花国际城度假酒店A、B座工程结算及付款的函》，载明：“致：海阳市纬达置业有限公司、海阳市鸿泰旅游开发有限公司，我公司施工的樱花国际城度假酒店A、B座工程自2012年9月底接到贵方要求就现状结算的报告后，我方迅速组织人员编制结算，并按照贵方要求于2012年10月3日将结算书递交给贵方，贵方签收。之后贵方于2012年12月5日口头通知我方去西安结算，按照惯例本应在施工地结算，但为了配合贵方，我方自行承担费用去西安与贵方进行结算（我方保留索取费用的权利）。2012年12月底经过双方对量后，给出初步审计结果，我方认为审计结果存在较多不合理并提出异议，但贵方一起未给予解决。自此之后，我方多次要求贵方解决结算争议并要求付款，但贵方一直未给予。现在未给予解决，我方因此承受着拖欠工程款的巨大压力，资金无法运转，公司已陷入困境。在此情况下，我方逼不得已做出如下申明：1、报告发出10天内安排人员与我方进行结算谈判，逾期不解决将以我方申报结算数为最终结算数。2、报告发出10天内解决拖欠工程款（按最终结算数扣除已付工程款为拖欠工程款），逾期不解决的将自2011年7月1日起开始计取拖欠工程款的利息（利息按同期银行贷款利息计算，期限自2011年7月1日起至最终解决工程款之日止）。”该函件由被告纬达公司的工作人员马玉林于2013年4月9日签收。 2013年8月30日，被告纬达公司与原告城建公司达成《关于海阳樱花国际城度假酒店A、B座工程结算有关双方协商结果》，载明“甲方：海阳市纬达置业有限公司，乙方：北京城建七建设工程有限公司，经过甲乙双方2013年8月30日双方协商达成以下统一意见，请审计公司按如下明细办理结算：1、2003版《山东省建筑工程消耗量定额》及其2006年取费文件执行，价目表按2010年执行；2、降水费用及幕墙总包配合费两项合计双方商定共为300万元，不含税金，此项不在审计范围之内，由甲方另行支付。”被告纬达公司的工作人员马玉林、王安让在该协商结果资料上签名并加盖被告公章。原告城建公司的工作人员刘志强签名。 2013年9月2日，陕西中庆公司就涉案工程海阳樱花国际城度假酒店工程A、B座，根据纬达公司提供的合同书、图纸、结算书、设计变更、工程签证、计价单等全部资料，依据原被告双方2013年8月30日《关于海阳樱花国际城度假酒店A、B座工程结算有关双方协商结果》的约定，依据《山东省建筑工程消耗量定额》（2006）和上述配套的《山东省土建装饰价目表》（2010）以及相关取费文件（2006）配套文件，作出陕中庆造咨字（2013）第141号《建设工程结算审核报告》。报告载明：经过审核，本次送审工程造价78694251.75元，审定工程造价67317339.41元，审减额11376912.34元。以上结果已经发包人与承包人共同确认。本送审与审定工程造价不含该报送的降水工程造价、总承包服务费及部分索赔费用。材料价格与施工过程用水电费，已依据合同约定按照2010年第四季度烟台信息价调整计入本审定工程造价。被告纬达公司、原告城建公司以及陕西中庆公司三方分别在该报告书中《工程结算审定签署表》上签名、盖章确认。工程项目总造价表载明海阳樱花国际城度假酒店工程A座工程形象部位8468129.30元，B座主体工程、工程形象部位41709970.80元，A、B座土建索赔887858.02元，A座安装工程设计变更1455772.11元，A座电气工程2731744.46元，A座给排水6032686.83元，A座通风空调3183249.43元，B座安装工程设计变更44126.46元，B座电气工程1691829.07元，B座给排水工程905167.80元，B座通风空调5529.44元，A、B座已成型通风管96541.40元，A、B座安装停工费104734.29元，结算总价67317339.41元。 2013年9月7日，被告纬达公司与原告城建公司分别签订2份《曦岛游艇会改建工程补充结算书》，其中一份载明：“2013年9月7日甲乙双方商定，原曦岛结算书中土建不含钢筋材料部分及后期弱电签证部分，现补充结算价为总计320063.54元，其中土建部分310063.54元，弱电部分10000元。”另一份载明：“2013年9月7日甲乙双方商定，现补充以下结算金额：水电部分1660工日，费用明细：1660×4.5工日×44元/工日＝328680元，扣减已结费用73040元，应增加费用：255640元，税金部分8794元，小计：264434元。”被告纬达公司的工作人员马玉林、王安让在该2份补充结算书上签名并加盖被告公章。原告城建公司的工作人员刘志强签名。 2014年3月25日，原告城建公司作出《关于催促樱花国际城度假酒店A、B座工程结算及付款的函》，载明：“致：海阳市纬达置业有限公司、海阳市鸿泰旅游开发有限公司，我公司施工的樱花国际城度假酒店A、B座工程自去年结算达成一致后，一直未出具正式结算书；另外，贵方拖欠工程款数额较大，导致我方资金运转困难，我方多次要求解决拖欠工程款，但贵方一直未予解决。最后，我方自停工后就安排3人值班看场3名管理人员留守。2012年7月之前的费用已基本谈妥，但2012年7月到现在的费用我方一直在承担。针对以上问题，我方申明如下：1、一个月内完成结算签字、盖章工作，逾期不解决将以我方申报结算数为最终结算数。2、尽快解决拖欠工程款，（按最终结算数扣除已付工程款为拖欠工程款），我方将自2011年7月1日起开始计取拖欠工程款的利息（利息按同期银行贷款利息计算）。3、补偿我方值班留守人员费用。”该函件由被告纬达公司的工作人员马玉林于2014年3月26日签收。 2014年11月23日，原告城建公司作出《关于催促樱花国际城度假酒店A、B座工程结算及付款的函》，载明：“致：海阳市纬达置业有限公司、海阳市鸿泰旅游开发有限公司，我公司施工的樱花国际城度假酒店A、B座工程自去年结算达成一致后，一直未出具正式结算书；另外，贵方拖欠工程款数额较大，导致我方资金运转困难，我方多次要求解决拖欠工程款，但贵方一直未予解决。最后，我方自停工后就安排3人值班看场3名管理人员留守。2012年7月之前的费用已基本谈妥，但2012年7月到现在的费用我方一直在承担。针对以上问题，我方申明如下：1、再次要求贵方完成结算签字、盖章工作，逾期未解决的由贵方承担一切责任。2、尽快解决拖欠工程款，我方将自2011年7月1日起开始计取拖欠工程款的利息（利息按同期银行贷款利息计算）。3、补偿我方值班留守人员费用。”该函件由被告纬达公司的工作人员马玉林于同日签收。 自2011年7月原告城建公司停工后，双方未对涉案工程进行交接，一直由城建公司安排人员看护。城建公司提交照片及留守人员月工资明细表，结合樱花国际停工期间管理人员花名册，该花名册上有纬达公司工作人员王安让认可看护人员为四人，并且该花名册上出现的人员与照片上的人员及工资表上载明的人员完全一致，能够相应印证，可以证实自2011年7月至今一直有六名工作人员在涉案工程施工现场搭建居住看护工程。被告纬达公司对城建公司提交的证据真实性不予认可，认为照片的拍摄时间、地点均不明确，仅凭这样的一组照片不能证实照片中的人就是看护现场的人，留守人员工资明细表也不具有证明作用，仅仅是城建公司单方整理的所谓工资明细，这些人员是否属实，工资是否发放，是否是为看护现场所发放工资，这些基本事实均不能证实，城建公司也未向纬达公司进行涉案工程交接，所以不存在纬达公司拒不接收的问题，现场并未看到城建公司有六名工作人员在看护，现场属于无人看管状态，即使王安让认可城建公司安排四人进行现场看护，现在城建公司提交的证据也不足以证实城建公司实际上履行了安排四人看护现场的情况，仅仅是名单及工资表的人员名称一致并不能产生证据相互印证的结论。 庭审中，被告纬达公司提交《付款情况统计表》及相应的收款凭据等，主张其已向原告城建公司支付工程款（含垫付电费、支付发电机费）共计51690228.97元，对此城建公司仅认可收到工程款共计50019750.90元，对付款情况统计表中第四笔、第六笔、第十笔、第十七笔和第四十七笔款项提出异议，对其他没有异议。双方对以下几笔款项存在争议： 1、《付款情况统计表》第四笔：纬达公司提交2010年8月23日购电收费单、2010年9月10日海阳市供电公司供电专用收据，主张其在城建公司施工期间于2010年8月23日、9月10日分别垫付电费，纬达公司交纳电费两笔各3万元共6万元，按照合同约定施工用电按照电表用量计算，施工期间城建公司应承担电费，故纬达公司垫付的六万也属于向城建公司支付工程款，纬达公司提供的两份收据均为向电表购买电量，当时城建公司施工时纬达公司并没有在工地进行经营活动，所以不存在纬达公司自行用电的问题。 城建公司对纬达公司于2010年8月23日、9月10日垫付电费6万元不予认可，主张按照施工合同第三部分专用条款第27条第（3）项约定，施工用电按电表用量计算，电源由发包人提供到变更室出线柜并安装电表计量，本案中施工时发生的电费由城建公司自行向供电公司支付，纬达公司提交的证据系其自行用电发生的费用，根据收据显示的时间一份2010年8月23日，一份是2010年9月10日，这两个时间节点上城建公司尚未入场施工，据城建公司了解纬达公司在施工现场有售楼处，应是纬达公司售楼处的用电，故6万元电费不应由城建公司承担。 2、《付款情况统计表》第六笔、第十七笔：纬达公司提交关于发电机付款的收据共计848500元，主张纬达公司分别于2010年12月22日支付678800元、于2012年2月16日支付169700元共计848500元支付给城建公司，城建公司已加盖该海阳分公司的财务专用章，因城建公司提供的证据中关于A、B座结算汇总中明确发电机采购费及税金877518.7元是作为双方结算的款项，而这笔款纬达公司已经向城建公司支付，所以应属于纬达公司的付款，根据城建公司与第三方广东宾士动力科技有限公司签订的合同书采购发电机的总价为848500元，并没有城建公司要求的29018.7元的税金，城建公司的该项主张没有依据，并且按照采购合同的约定，848500元已包含税金，合同中并没有约定该价款不含税价款，城建公司也无证据证实其为848500元支付了29018.7元的税金，所以不应向纬达公司主张该部分税金。 城建公司则认为，上述848500元发电机设备款不应计入工程款已付款，同时从城建公司第一项诉讼请求中扣除848500元及29018.7元不再主张。纬达公司对此予以认可，同意该发动机款项不再作为已付工程款进行扣除。 3、《付款情况统计表》第十笔：纬达公司主张2010年12月28日、12月30日纬达公司分别代城建公司向山东三利源经贸有限公司支付钢材款386009.07元、3129元，共计389138.07元，其中386009.07元有接收钢材的明细及城建公司的项目经理刘志强签名认可，刘志强签字日期和收据时间是同一天。 城建公司对纬达公司垫付上述钢材款389138.07元不予认可，主张城建公司没有用过上述钢筋，不应把该部分费用计入工程款，钢材明细表仅是用于购买钢材的计划，城建公司没有实际收到钢材，按照惯例收到钢材的话应出具材料点收单后再开具收据。 纬达公司主张，该份明细表系山东三利源经贸有限公司向城建公司交付货物时，城建公司的项目负责人刘志强签字确认的材料，并非购买计划，这份材料是山东三利源经贸有限公司的售货明细，城建公司的项目负责人签字确认收到该批货物后纬达公司才向山东三利源经贸有限公司电汇的上述货款，因为有电汇凭证并且有城建公司的项目负责人刘志强签字，所以纬达公司没有向山东三利源经贸有限公司追索收据。 4、《付款情况统计表》第四十七笔：纬达公司主张2016年通过以酒抵工程款的方式向城建公司支付312840元工程款，由城建公司的项目经理刘志强具体经办该事项。 城建公司则称，其没有与纬达公司达成以酒抵工程款的合意，没有确定以酒抵款的价值，也未从纬达公司处收到酒，对312840元以酒抵款的事实不予认可。 本院另查明，2016年1月13日原告城建公司将被告纬达公司诉至本院，案号（2016）鲁06民初37号，要求纬达公司支付涉案工程款等款项。2017年2月3日因原告城建公司经传票传唤无正当理由拒不到庭，我院依法作出按原告城建公司撤诉处理的民事裁定书。 2019年3月25日，本院依法调查作出陕中庆造咨字（2013）第141号《建设工程结算审核报告》的审核人靳文清，靳文清系陕西中庆公司工程部经理、技术负责人，其证实陕西中庆公司接受纬达公司的委托，就海阳樱花国际城度假酒店工程A、B座进行工程造价结算审核，根据纬达公司提供的资料，作出最终审定结果，已送达给纬达公司五份审核报告，王安让当时是纬达公司甲方代表，是项目工程量核对负责人。当时纬达公司给陕西中庆公司授权委托书，授权马玉林、王安让在造价审核时对工程量核对负责，由二人对最终决算进行认定。送审工程造价78694251.75元，经审核后审减11376912.34元，最终审定值为67317339.41元，审核结果由纬达公司、城建公司共同确认，双方在工程结算审定签署表上签字盖章。其中A、B座土建索赔887858.02元，包括管理人员工资、现场人员工资、外用电梯租赁费、搅拌机租赁费、调直机及切断机租赁费、钢管、扣件、密闭网、安全网停滞费等多项费用。A、B座安装停工费104734.29元，包括留守人员工资、库房搬迁费。留守人员工资按照每天4人，每人每天44元从2011年7月3日计算至2012年8月28日共计415天，定额直接费为73040元。原告城建公司对本院制作的调查笔录没有异议。被告纬达公司对调查笔录的程序合法性无异议，但认为被调查人靳文清的陈述不属实。 上述事实，有原告、被告双方当事人提交的证据以及双方的庭审陈述在案为证，足以认定。 本院认为，2010年9月原告城建公司与案外人大凤公司就涉案的海阳樱花国际项目酒店A、B座施工签订《建设工程施工合同》，2010年12月9日大凤公司、城建公司、纬达公司签订了《三方协议书》，约定涉案工程项目由城建公司和纬达公司之间实际履行，后城建公司与纬达公司双方之间签订《建设工程施工合同》，城建公司组织人员进场施工。合同履行过程中，2011年7月因纬达公司因资金周转问题未能按照合同约定支付工程进度款，造成城建公司无力继续垫资施工而停工。2012年6月8日纬达公司向城建公司出具主题为“关于对樱花酒店项目结算”的工作联系单，2012年8月28日纬达公司向城建公司出具主题为“关于酒店A、B座结算资料的备齐整理送”的工作联系单，2012年9月1日城建公司向纬达公司提交《关于樱花国际城度假酒店A、B座工程停工索赔的报告》，2012年9月6日纬达公司委托陕西中庆工程造价咨询有限公司就涉案工程的安装、土建已完工程量进行工程造价咨询，双方就城建公司已完工程量部分进行结算。2011年12月30日，纬达公司、城建公司与涉案工程监理单位烟台大学建设监理公司对樱花国际度假酒店B座地基与基础、主体结构工程质量进行验收，形成《地基与基础工程质量质量验收报告》、《主体结构工程质量质量验收报告》，质量等级评定情况为合格。被告纬达公司主张涉案工程质量不合格，但是没有提交证据予以证实。涉案工程自2011年7月停工至今不能复工，城建公司向纬达公司主张相应的工程款合理部分应予支持。 本案中，2012年9月6日纬达公司委托陕西中庆公司针对涉案工程竣工结算审核，陕西中庆公司接受委托后根据纬达公司提供的合同书、图纸、结算书、设计变更、工程签证、计价单等全部资料，依据原被告双方2013年8月30日《关于海阳樱花国际城度假酒店A、B座工程结算有关双方协商结果》的约定，2013年9月2日作出陕中庆造咨字（2013）第141号《建设工程结算审核报告》。该审核报告结论客观公正，虽然纬达公司对审核报告不予认可，但是该审核报告是纬达公司委托工程造价咨询机构依法进行，当事人必须提出证据证明鉴定评估机构、审核人员不具备相关的评估资格，或者评估程序严重违法，或者评估结论明显依据不足以及经过质证认定不能作为证据使用的其他情形，才能否定该鉴定结论。纬达公司没有提供充分的证据否定评估结论，其主张对审核报告不予认可的意见没有事实和法律依据。本院认为，陕西中庆公司作出的陕中庆造咨字（2013）第141号《建设工程结算审核报告》可以作为本案的依据。审核报告载明：经过审核，本次送审工程造价78694251.75元，审定工程造价67317339.41元，审减额11376912.34元。以上结果已经纬达公司与城建公司共同确认，纬达公司、城建公司分别在该报告书中《工程结算审定签署表》上签名、盖章确认。工程项目总造价表载明海阳樱花国际城度假酒店工程A座工程形象部位8468129.30元，B座主体工程、工程形象部位41709970.80元，A、B座土建索赔887858.02元，A座安装工程设计变更1455772.11元，A座电气工程2731744.46元，A座给排水6032686.83元，A座通风空调3183249.43元，B座安装工程设计变更44126.46元，B座电气工程1691829.07元，B座给排水工程905167.80元，B座通风空调5529.44元，A、B座已成型通风管96541.40元，A、B座安装停工费104734.29元，结算总价67317339.41元，本院予以确认。 2011年9月7日，纬达公司、城建公司签订《结算书》，载明经双方协商曦岛游艇会改造工程最终结算价为253万元，其中土建工程结算价为80万元，弱电工程结算价为173万元，双方均签字或盖章，城建公司主张上述费用本院予以确认。 2013年8月30日，纬达公司、告城建公司达成《关于海阳樱花国际城度假酒店A、B座工程结算有关双方协商结果》，其中约定降水费用及幕墙总包配合费两项合计双方商定共为300万元，不含税金，此项不在审计范围之内，由纬达公司另行支付，双方均签字或盖章，故城建公司主张降水费用及幕墙总包配合费共计3103200元（包含税金）本院予以确认。 2013年9月7日，纬达公司、城建公司分别签订2份《曦岛游艇会改建工程补充结算书》，双方约定钢筋材料部分及后期弱电签证部分补充结算价为总计320063.54元，水电部分结算增加费用264434元，双方均签字或盖章，城建公司主张上述费用本院予以确认。 关于纬达公司已向城建公司支付工程款，双方存在部分争议。纬达公司主张其已向城建公司支付工程款（含垫付电费、支付发电机费）共计51690228.97元，对此城建公司仅认可收到工程款共计50019750.90元。根据双方的主张，城建公司主张施工中有关848500元发电机设备款不应计入工程款已付款，同时从其第一项诉讼请求中扣除848500元及29018.7元不再主张。纬达公司对此予以认可，同意该发动机款项不再作为已付工程款进行扣除。纬达公司主张其在城建公司施工期间于2010年8月23日、9月10日分别垫付各3万元共6万元，2016年通过以酒抵工程款的方式向城建公司支付312840元工程款，但是城建公司对此不予认可，纬达公司不能提交充分的证据予以证实，应承担举证不能的法律后果，本院对纬达公司主张扣除上述款项不予支持。纬达公司还主张2010年12月28日、12月30日其分别代城建公司向山东三利源经贸有限公司支付钢材款386009.07元、3129元，共计389138.07元，城建公司虽然不予认可，但是上述钢材款386009.07元钢材的明细表及城建公司的项目经理刘志强签名予以认可，结合纬达公司向山东三利源经贸有限公司支付钢材款项的转账凭证，本院予以确认。综上所述，本院确认纬达公司共计向城建公司支付工程款共计50468888.97元，尚欠款项23066147.98元（67317339.41元＋253万＋3103200元＋320063.54＋264434元－50468888.97元）。城建公司要求纬达公司支付未付工程款24532804.31元，本院仅能支持23066147.98元，其他超出部分本院不予支持。2013年9月2日陕西中庆公司作出陕中庆造咨字（2013）第141号《建设工程结算审核报告》，双方在工程结算审定签署表上签字盖章认可，自此纬达公司应向城建公司支付相应的款项，并支付迟延支付的利息损失。城建公司主张2011年7月1日至2017年2月24日期间按银行同期贷款利率计算的利息损失8424633.15元，本院仅能支持2013年9月2日至2017年2月24日期间按银行同期贷款利率计算的利息损失4515935.30元，城建公司主张不合理部分本院不予支持。纬达公司主张工程存在质量问题，但是没有提交相应的证据予以证实，本院不予采纳。 关于城建公司要求纬达公司支付劳保费用1750250元。城建公司主张，建设工程造价包括建筑、安装、设备及税费等建设所需的全部费用。工程价款是指发包人应支付给承包人每个月完成工程进度的阶段付款和工程完工后的结算价款的总和，主要包括预付款、进度款、结算款，还包括签证款和保修金。除这五种款项之外，有时还会出现各种名目的保证金。住房和城乡建设部、财政部关于印发《建筑安装工程费用项目组成》的通知（建标[2013]44号）规定，建筑安装工程费用项目按费用构成要素划分为人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费和税金。其中企业管理费是指建筑安装企业组织施工生产和经营管理所需的费用，包括了劳动保险费、集体福利费、夏季防暑降温、冬季取暖补贴、上下班交通补贴等。建设工程定额劳保费用是工程预算定额规定的费用，鲁建标字（2011)19号文，总说明第（五）条：社会保障费，在开工前由建设单位向建筑企业劳保机构交纳，编制招标控制价、投标报价时，应包括社会保障费。编制竣工结算时，若建设单位已按规定交纳社会保障费的，该费用只作为计税基础，结算时不包括该费用；若建设单位未交纳社会保障费的，结算时应包括费用。至今，建设单位未向劳保机构交纳该笔费用，故结算时应包括该费用。劳保费用比例按照山东省定额明确约定应为总造价的2.6%,如果甲方未向政府缴纳该费用，就应该给施工单位按定额2.6%计取，按结算金额的2.6%计算（计算方式74412555.65×2.6%)。纬达公司则主张，根据建设部《建筑安装工程劳动保险费用管理办法》相关规定，建筑安装工程劳动保险费用由建设行政主管部门设立专门的管理机构收取后，按照一定的程序分配使用，并且所谓的分配也必须是在建设单位满足一定条件的情况下部分拨付而非必须拨付和全额拨付，根据该规定第11条规定，施工企业无权直接向建设单位收取劳保费，所以城建公司该项诉请不成立。本院认为，根据2019年1月1日起实施的山东省住房和城乡建设厅、山东省财政厅《关于停止实施主管部门代收、代拨建筑企业养老保障金制度的通知》（鲁建建管字﹝2018﹞17号）要求，2019年1月1日起，全省各级住房城乡建设部门停止代收建筑企业养老保障金，停用“山东省建筑企业养老保障金专用票据”；新开工项目的“社会保险费”由建设单位按照额定费率直接向施工企业支付。“社会保险费”应当足额计取，不得作为竞争性费用。2019年1月1日前采取分期缴纳建筑企业养老保障金的项目，未缴纳部分不再代收，由建设单位根据工程进度将未缴纳部分直接足额支付给施工企业。2019年1月1日前已经代收但尚未拨付或尚未完成拨付的，由项目所在地住房城乡建设部门按照现行拨付规定和标准一次性拨付给施工企业。建设单位和施工企业应根据公告，核算无误后，签订补充合同，明确建设单位向施工企业应支付金额、支付期限和支付责任；明确施工企业履行施工合同的责任，因其他原因不能履行施工合同的，应根据工程完成量向建设单位退回相应比例的建筑企业养老保障金。施工企业凭补充合同到项目所在地住房城乡建设部门办理建筑企业养老保障金拨付手续。以上工作应于2019年5月31日前完成。住房城乡建设部门要加强跟踪监督，督促建设单位按照项目进度将养老保障金及时足额支付给施工企业。对于不及时、不足额支付的建设单位，按拖欠工程款处理，并记入不良信用信息，实行信用惩戒，切实维护好建筑施工企业的合法权益。本案中，纬达公司当时未按规定向当地住房城乡建设部门缴纳建筑企业养老保障金，按照山东省住房和城乡建设厅、山东省财政厅发布的上述通知要求，建设单位应根据工程进度将未缴纳部分直接足额支付给施工企业，故纬达公司应向城建公司支付社会保险费1886103.56元[（67317339.41元－887858.02元－104734.29＋253万＋3103200元＋320063.54＋264434元）×2.6%]，城建公司仅向纬达公司起诉主张1750250元，本院予以确认。 关于城建公司主张纬达公司返还履约保证金，根据双方签订的《建设工程施工合同》约定：合同签订之日起返还履约保证金400万，剩余376.31万在樱花国际城B座结构封顶时返还，纬达公司在合同签订之日没有返还400万元履约保证金，仅支付了280万，剩余4963127.25元没有支付，现在B座已封顶，按照合同约定应全部返还。纬达公司在限期内未提出异议。城建公司要求纬达公司返还履约保证金4963127.25元，于约相合，于法有据，本院予以支持。 关于城建公司主张纬达公司应支付看管工地工人工资1422000元，自2012年8月起算，暂计至2015年11月中旬，按6人，6000元每人每月计算39.5个月。纬达公司对此不予认可，主张工程尚未完工，没有履行交付手续，根据合同约定城建公司作为建设单位负有看护工地的义务，费用应由城建公司承担，不应由纬达公司承担，城建公司要求纬达公司支付工人工资没有事实和法律依据。本院认为，涉案工程因纬达公司原因造成停工而尚未完工，纬达公司作为建设单位应承担看护涉案工程的义务，由于双方没有交接，一直由城建公司安排人员看护，故应由纬达公司支付城建公司相关人员工资。本案在由纬达公司委托陕西中庆公司进行结算审核过程中，纬达公司认可按4人计算，陕西中庆公司据此按照4人，每人每天44元从2011年7月3日至2012年8月28日共计415天，计算得出定额直接费为73040元。城建公司对此没有异议。根据本案的实际情况，本院认为应同样按上述的标准，计算2012年8月29日至2015年11月20日期间共计1178天的留守人员工资为207328元（44元/人/天×4人×1178天），城建公司主张超过部分本院不予支持。 《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付工程价款之日起计算。”本案中，因被告纬达公司拖欠原告城建公司工程款，2013年9月2日陕西中庆工程造价咨询有限公司就涉案工程作出报告书，原告工作人员在报告书中的工程结算审定签署表上签字确认，自此纬达公司应向城建公司支付相应的工程款，自此日起6个月之内城建公司有权向纬达公司主张享有建设工程价款优先受偿权，但是城建公司迟至2017年2月24日才起诉至法院要求纬达公司支付剩余工程款，主张对涉案工程享有建设工程价款优先受偿权，城建公司主张享有建设工程价款优先受偿权已经超过法律法规规定的合理期限，故本院对城建公司主张享有建设工程价款优先受偿权不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 一、被告海阳市纬达置业有限公司向原告北京城建七建设工程有限公司支付工程款23066147.98元及利息4515935.30元。 二、被告海阳市纬达置业有限公司向原告北京城建七建设工程有限公司支付劳保费用1750250元。 三、被告海阳市纬达置业有限公司向原告北京城建七建设工程有限公司返还履约保证金4963127.25元。 四、被告海阳市纬达置业有限公司向原告北京城建七建设工程有限公司支付看护工程工人工资207328元。 上述第一、二、三、四项共计34502788.53元，限被告海阳市纬达置业有限公司本判决生效之日起十日内向原告北京城建七建设工程有限公司支付。 五、驳回原告北京城建七建设工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费231561元，由原告北京城建七建设工程有限公司负担23156元，由被告海阳市纬达置业有限公司负担208405元。诉讼保全费5000元，由被告海阳市纬达置业有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。 审 判 长  陈晓彦 人民陪审员  迟荣庚 人民陪审员  高风秋 二〇一九年四月二日 书 记 员  于 杨