四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川01民初5341号 原告：德阳市恒达灯具制造有限公司，住所地四川省德阳市中江县南华镇园区路158号。 法定代表人：代明生，执行董事。 委托诉讼代理人：曹晋玲，四川力久律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张迪，四川力久律师事务所律师。 被告：重庆建工第一市政工程有限责任公司，住所地重庆市渝中区人和街17号。 法定代表人：程世龙，董事长。 委托诉讼代理人：周硕，四川行之律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李朝虎，成都行之专利代理事务所专利代理人。 原告德阳市恒达灯具制造有限公司（以下简称德阳恒达公司）与被告重庆建工第一市政工程有限责任公司（以下简称建工第一市政公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，本院于2018年12月3日立案后，依法适用普通程序，于2019年4月9日公开开庭进行了审理。原告德阳恒达公司的特别授权代理人曹晋玲、一般授权代理人张迪，被告建工第一市政公司一般授权代理人周硕、李朝虎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 德阳恒达公司向本院提出诉讼请求：1.判令建工第一市政公司立即停止侵害德阳恒达公司第ＺＬ20143026××××.7号专利的行为；2.判令建工第一市政公司赔偿德阳恒达公司经济损失及合理开支共计人民币30万元整。事实与理由：德阳恒达公司是“景观灯（雄鹰）”外观设计的专利权人，专利号为ＺＬ20143026××××.7，专利有效期为2014年8月1日至2024年8月1日。建工第一市政公司中标并承包绵阳市一环路南段工程，施工内容包括路灯的供货以及安装。建工第一市政公司在涉案工程中提供的路灯（以下简称被诉侵权路灯）与涉案专利产品均为路灯，且采用了与涉案专利近似的外观设计，侵犯了德阳恒达公司的专利权。 建工第一市政公司辩称，被诉侵权路灯的外观特征未落入涉案专利的保护范围，两者既不相同也不近似；建工第一市政公司作为该项目的施工方，其营业范围为市政工程承包，并未经营路灯的设计、制造、销售业务，在该项目上仅仅安装使用了该路灯产品，并未实施生产、销售被诉侵权路灯的行为；德阳恒达公司诉请建工第一市政公司赔偿30万元，没有事实依据，其未提供足够证据证明其遭受侵权的损失或者建工第一市政公司由此所获利益的情况，且该诉请金额不符合常理。 经审理查明： 2015年01月14日，国家知识产权局就名称“景观灯（雄鹰）”的外观设计授予德阳恒达公司专利权，专利号为ＺＬ20143026××××.7，该专利的申请日为2014年08年01日。该专利现处于有效状态。 根据外观设计专利附图，涉案专利的外观设计特征如下：A、景观灯，包括两个灯体、一个灯杆，整体呈两翼向上的“T”字形；B、灯杆由两根长方形的垂直杆体组成，两根杆体一前一后、左右平行；C、灯杆上部约六分之一、二分之一处，各有一横杆将两杆体连接，灯杆下部约三分之一至杆底为实心结构；D、右侧杆体顶部与一灯体底部连接，灯头向左侧延伸；左侧杆体顶部与另一灯体底部连接，灯体向右侧延伸；E、灯体从细渐宽，三分之一处至顶部略向下弯折，顶部较尖；F、两灯体左右对称，灯体底部前后交叉，呈一对雄鹰翅膀展翅的形状；G、灯体光源处有三个小长方形。 2018年11月14日，四川省成都市成都公证处(以下简称成都公证处）公证人员唐某、罗某同德阳恒达公司的委托代理人饶思佳到达绵阳市城南路与绵州大道北段交叉路口进行公证行为，并将公证过程拍照。公证照片显示该地段正在施工，施工单位为建工第一市政公司，该施工现场安装了6盏被诉侵权路灯。2018年11月30日，成都公证处对上述保全过程作出了（2018）川成证经字第32298号公证书。 2018年12月4日，德阳恒达公司的委托代理人饶思佳来到成都公证处申请操作该处的台式电脑通过上网进行取证，成都公证处对上述取证过程进行了监督。网页截屏显示，建工第一市政公司为绵阳市一环路南段项目施工单位。2018年12月13日，成都公证处对上述保全过程作出了（2018）川成证经字第33847号公证书。 2019年3月7日，德阳恒达公司委托代理人兰逸超随同公证人员唐某、蒲某到绵阳市城南路与绵州大道北段的交叉路口，乘车由该路口经城南路向机场西路行使了3.9公里后掉头返回至绵阳市城南路与绵州大道北段的交叉路口处，对整个路段使用被诉侵权路灯的现状进行了摄像及拍照，被诉侵权路灯共有90盏。2019年3月11日，成都公证处对上述保全过程作出了（2019）川成证经字第6523号公证书。 根据上述公证书上所附照片，被诉侵权路灯的外观特征如下：显示，a、景观灯，包括两个灯体、一个灯杆，整体呈两翼向上的“T”字形；b、灯杆由两根长方形的垂直杆体组成，两根杆体在同一平面、平行对称；c、灯杆上部约六分之一、二分之一处，各有一横杆将两杆体连接，灯杆下部约三分之一至杆底为实心结构；d、右侧杆体顶部与一灯体底部连接，灯体向右侧延伸；左侧杆体顶部与另一灯体底部连接，灯体向左侧延伸；e、灯体从细渐宽，三分之一处至顶部略向下弯折，顶部略尖；f、两灯体左右对称、灯体底部未形成交叉，整体呈一对雄鹰翅膀展翅的形状；g、灯体光源为圆形。 庭审中，建工第一市政公司陈述称，被诉侵权路灯系其公司的项目经理向第三方定制购买的。 上述事实，有ＺＬ20143026××××.7号“景观灯（雄鹰）”外观设计专利登记簿副本、专利文件、公证书、当事人陈述等证据在案为证。 本院认为：德阳恒达公司是专利号ＺＬ20143026××××.7号名称为“景观灯（雄鹰）”外观设计专利的专利权人，其权利应受法律保护。除法律另有规定外，他人未经外观设计专利权人许可，不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。 建工第一市政公司是否制造、销售被诉侵权路灯。 本院认为，一方面，建工第一市政公司通过招投标方式承包了案涉工程，现没有证据表明被诉侵权路灯系发包人指定购买或提供的，建工第一市政公司在庭审中也认可被诉侵权路灯系其公司的项目经理向第三方定制的，建工第一市政公司的自由意志均可决定其是否投标乃至于中标后是否制造、销售该种路灯产品，故建工第一市政公司应当就其意志的自由而自行承担行为选择的后果；另一方面，尽管建工第一市政公司作为承包人定制购买被诉侵权路灯的直接目的并不是出卖以赚取差价，而是在其承包的工程中使用，但其这种使用方式与商品终端用户的使用是不同的，商品终端用户的使用应是纯消费性使用，不具有营利性，而建工第一市政公司的最终目的并非自己使用，而是通过付出劳务，将二者合二为一形成最终工程成果，将其所订购的被诉侵权路灯的所有权有偿转让给发包人，从而获取利润，该行为是具有营利性的。因此，建工第一市政公司的行为属于制造、销售被诉侵权路灯的行为，应当比照专利法中关于制造、销售被诉侵权路灯的有关规定予以规范。 二、被诉侵权路灯是否落入涉案专利权保护范围的问题。 根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条规定，人民法院认定外观设计是否相同或近似时，应当以一般消费者的知识水平和认知能力，根据专利设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。在与外观设计相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入外观设计专利权的保护范围。人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近。被诉侵权产品与涉案专利产品均为路灯灯具，属相同类型的产品，可以进行外观相同或近似的比对。根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。本案中，将被诉侵权路灯与案涉专利附图的设计要点进行比对，两者的相同点是，两者灯体均整体呈一对雄鹰翅膀展翅的形状，灯杆均由两根长方形的垂直杆体组成，灯杆上部约六分之一、二分之一处，均各有一横杆将两杆体连接，灯杆下部约三分之一至杆底均为实心结构。两者不同点主要是，涉案专利的两个杆体一前一后、平行对称，而被诉侵权路灯的两个杆体处在同一平面、平行对称；涉案专利的左侧灯体与右侧杆体连接、右侧灯体与左侧杆体连接，因此导致左右灯体前后构成交叉，而被诉侵权路灯左侧灯体与左侧杆体连接、右侧灯体与右侧杆体连接，因此导致左右灯体在同一平面未形成交叉、中间形成与两杆体同等宽度的空隙；涉案专利灯体的顶端较被诉侵权路灯灯体的顶端形状略尖；灯体上的光源形状不同。本院认为，判断路灯整体是否相同或相近似，应以一般消费者的角度和观察力，对二者外观整体的形状结构设计和样式风格是否相同或相近似进行判断。从整体观察，两者从整体造型到各部分的形状设计都极为相似，整体均呈两翼向上的“T”字形，尽管被诉侵权路灯两个灯体与灯杆的连接方式不同，两个灯体未形成交叉、存在空隙，且灯体的形状略有不同，但其所呈现的样式与风格与涉案专利的设计要点相同均呈一对雄鹰翅膀展翅的形状，两个灯体与灯杆的连接方式、是否留有空隙以及灯体形状的区别，并不会导致两者在整体的视觉效果上的实质性差异；同样，两个杆体前后对称平行或是同一平面对称平行，所呈现出来的整体视觉效果并无实质性差异；两者灯源形状的差别，因在高处悬挂很难被消费者直接观察到，以一般消费者的知识水平和认知能力难以对二者进行有效区分。因此，被诉侵权路灯与涉案专利构成近似，落入涉案专利权的保护范围。 关于本案责任认定的问题。 根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条规定，侵害专利权的，应当承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。建工第一市政公司制造、销售被诉侵权产品，侵犯了德阳恒达公司涉案外观设计专利权，应当承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。本院对德阳恒达公司要求建工第一市政公司停止制造、销售被诉侵权路灯的主张，本院予以支持。关于赔偿金额，《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”在本案中，本院依德阳恒达公司申请，当庭要求建工第一市政公司提供施工合同以及包含工程量及计价清单的有关合同，建工第一市政公司明确向本庭表示无法提供，故本院无法按照建工第一市政公司的侵权获利来计算本案的赔偿金额，本案也无专利许可使用费可以参照。庭审中，德阳恒达公司主张按照其与案外人四川九洲光电科技股份有限公司签订的《定作合同》约定的路灯单价作为参考来计算其经济损失。对此，本院认为，该合同中所制造的产品与被诉侵权产品的外观设计并不相同，合同中也未区分运输费用，因此不能简单的直接认定被诉侵权产品的路灯因双臂，价格就理所当然的高于《定作合同》中的单臂路灯价格，且德阳恒达公司也没有举示付款单据来证明该合同已经实际履行，故本院对德阳恒达公司关于将《定作合同》中的价格作为计算其经济损失的参考的主张，不予支持。建工第一市政公司举示了数份网络打印件，来证明类似于涉案专利产品的路灯在网络上销售仅数百元。本院认为，网络上涉及的路灯产品与涉案专利产品的外观设计并不相同，不能作为本院判赔的参考依据。综上，对于本案本院适用法定赔偿，本院在综合考虑涉案专利权的类型、侵权行为的性质和侵权产品的数量及销售，建工第一市政公司拒不提供相应证据，并结合案件难度、德阳恒达公司律师的出庭情况及公证取证情况等因素，确定建工第一市政公司赔偿德阳恒达公司经济损失及维权合理开支18万元。 综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条、第二十二条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条之规定，判决如下： 一、被告重庆建工第一市政工程有限责任公司立即停止制造、销售落入原告德阳市恒达灯具制造有限公司第ZL201430267822.7号“景观灯（雄鹰）”外观设计专利权保护范围的路灯； 二、被告重庆建工第一市政工程有限责任公司于本判决发生法律效力之日起十日内，赔偿原告德阳市恒达灯具制造有限公司经济损失及合理开支共计18万元； 三、驳回原告德阳市恒达灯具制造有限公司的其他诉讼请求。 如被告重庆建工第一市政工程有限责任公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费5800元，由原告德阳市恒达灯具制造有限公司承担1000元、被告重庆建工第一市政工程有限责任公司承担4800元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交上诉状副本，上诉于四川省高级人民法院。 审 判 长  黄金迪 人民陪审员  黄 煜 人民陪审员  蒲晓凌 二〇一九年四月十九日 书 记 员  周巳玲