浙江省瑞安市人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）浙0381刑初129号 公诉机关浙江省瑞安市人民检察院。 被告人付仕飞，男，1989年4月18日出生于浙江省瑞安市，汉族，高中文化，无业，住瑞安市。因涉嫌犯赌博罪，于2018年6月26日被刑事拘留，同年7月20日被取保候审；又因涉嫌犯开设赌场罪，于同月26日被刑事拘留，同年8月31日被取保候审，2019年1月16日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。 辩护人杨建崇、郑瑞环，浙江瑞大律师事务所律师。 被告人庄晓丰，男，1972年9月14日出生于浙江省瑞安市，汉族，小学文化，无业，住瑞安市。因涉嫌犯赌博罪，于2018年9月26日被刑事拘留，同日被取保候审，2019年1月16日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。 辩护人项建挺、姜夏豪，浙江嘉瑞成律师事务所律师。 被告人何积友，男，1983年11月1日出生于浙江省瑞安市，汉族，初中文化，经商，住瑞安市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年10月14日被取保候审，2019年1月16日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。 辩护人叶晓平、董宣宣，浙江叶晓平律师事务所律师。 被告人张某，男，1983年10月2日出生于浙江省瑞安市，汉族，初中文化，无业，住瑞安市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年4月24日被刑事拘留，同年5月4日被取保候审。 被告人孙林辉，男，1990年7月9日出生于福建省宁德市，汉族，初中文化，务工，住宁德市蕉城区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年9月28日被取保候审。 辩护人李静，上海磊天律师事务所律师。 被告人朱丽芳，曾用名朱丽芬，女，1987年4月14日出生于浙江省瑞安市，汉族，初中文化，经商，住瑞安市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年7月31日被刑事拘留，同年8月24日被取保候审。 被告人张天龙，男，1995年12月20日出生于江西省鄱阳县，汉族，初中文化，务工，住鄱阳县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年7月31日被刑事拘留，同年8月24日被取保候审。 被告人王严，男，1989年10月16日出生于四川省遂宁市，汉族，大专文化，经商，住遂宁市船山区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年9月19日被取保候审。 被告人田宇，男，1990年8月16日出生于四川省遂宁市，汉族，高中文化，务工，住遂宁市安居区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年9月24日被取保候审。 瑞安市人民检察院以瑞检刑诉[2018]2112号起诉书指控被告人付仕飞、庄晓丰、何积友、张某、孙林辉、朱丽芳、张天龙、王严、田宇犯开设赌场罪，于2019年1月16日向本院提起公诉。本院于同月21日以普通程序立案，并依法组成合议庭，于同年3月5日公开开庭审理了本案。瑞安市人民检察院指派检察员涂益棉出庭支持公诉。被告人付仕飞、庄晓丰、何积友、张某、孙林辉、朱丽芳、张天龙、王严、田宇和辩护人杨建崇、项建挺、叶晓平、董宣宣、李静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 瑞安市人民检察院指控，1、2017年3月至6月，被告人付仕飞、何积友等人组建“流金岁月”微信赌博群，雇用他人在赌博群内操作机器人、担任发包手、帮忙拉赌客进群赌博等，召集赌客以发红包赌牛牛的方式进行赌博，并从中抽取头薪。期间，该赌博群共计抽取头薪40余万元。被告人付仕飞还在赌博群中负责财务。被告人庄晓丰于2017年3月至6月份期间，在该微信赌博群中帮忙拉赌客进群赌博。2、2017年7月至2018年4月份，被告人付仕飞、何积友、庄晓丰等人重新组建微信群，雇用他人在赌博群内操作机器人、担任发包手、帮忙拉赌客进群赌博等，召集赌客以发红包赌牛牛的方式进行赌博，并从中抽取头薪。被告人付仕飞还在赌博群中负责财务。期间，共计抽取头薪270余万元。2017年12月8日至2018年4月4日期间，该微信赌博群累计赌资3130951元。2018年2月至4月，被告人张某在上述微信赌博群里担任财务，获利1万余元。2017年5月至2018年4月，被告人孙林辉在上述微信赌博群里操作机器人、做发包手，获利13万元。2017年3月至2018年4月份，被告人朱丽芳在上述微信赌博群里做发包手，获利3万余元。2017年11月至2018年4月份，被告人张天龙在上述微信赌博群里做发包手，获利1万余元。2017年5月至2018年4月份，被告人王严、田宇在上述微信赌博群里做发包手，分别获利6000余元、6200元。2017年3月至2018年4月，被告人付仕飞、何积友分别获利36万余元，被告人庄晓丰获利28万余元。对于以上指控事实，公诉机关提供了相应的证据，认定被告人付仕飞、庄晓丰、何积友、张某、孙林辉、朱丽芳、张天龙、王严、田宇的行为已构成开设赌场罪，均系情节严重，被告人张某、孙林辉、朱丽芳、张天龙、王严、田宇系从犯，被告人何积友、田宇有自首情节，被告人张某、孙林辉、朱丽芳、张天龙、王严能如实供述自己罪行，应当依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款之规定，予以惩处。 被告人付仕飞辩称在第2起事实中抽取头薪金额没有270余万元，自己获利也没有36万余元，同时辩称自己构成赌博罪而不是开设赌场罪，对公诉机关指控的其余事实无异议。其辩护人杨建崇的辩护意见是：一、本案赌博场所即微信群的封闭性强，参赌人员固定，与开设赌场罪的赌场开放、人员不特定等特征不符，且多名同案犯均以赌博罪定罪判决，建议法庭对被告人付仕飞等人以赌博罪定罪量刑。二、公诉机关指控第2起事实中抽取头薪270余万元事实不清，仅根据被告人张某的供述来认定证据不足，抽取头薪金额应扣减股东自己坐庄时抽取自己头薪的金额及发包手发红包的费用。三、公诉机关指控被告人付仕飞、何积友获利36万元的事实不清、证据不足。四、被告人付仕飞归案后能如实供述自己主要犯罪事实，认罪、悔罪态度好，已退赃5万元，建议对其从轻处罚。 被告人庄晓丰辩称抽取头薪的金额不清楚，自己只获利3、4万元，认为自己的行为构成赌博罪而非开设赌场罪，对公诉机关指控的其余事实无异议。其辩护人项建挺的辩护意见是：一、被告人庄晓丰的哥哥于2018年9月25日和公安经办民警联系，称被告人庄晓丰将于9月27日早上到玉海派出所投案，后于9月26日中午被鹿城区公安机关抓获，应视为自动投案，归案后对第1起事实供认不讳，应依法认定为自首，予以从轻处罚。二、本案的参赌人员具有封闭性和固定性，不符合开设赌场罪的犯罪构成要件，同时同案犯均以赌博罪定罪量刑并已发生法律效力，故本案应定性为赌博罪。三、被告人庄晓丰在第1起事实中不占有股份，在第2起事实中，现有证据仅能证明被告人庄晓丰参与时间为两个月，而非公诉机关指控的九个月，抽取的头薪金额应扣减股东坐庄自己抽取的头薪及赌场中途中断的情形，建议根据有利于被告人原则，酌情认定每天抽取头薪3000元，根据被告人庄晓丰参与2个月，股份为20%，可以认定其获利3.6万元。四、被告人庄晓丰有自首情节，在第1起事实中系从犯，在第2起事实中参与时间短，获利少，认罪、悔罪，建议对其以赌博罪定性并给予最大限度的从轻处罚。 被告人何积友对公诉机关的指控无异议。其辩护人叶晓平的辩护意见是：一、本案不符合开设赌场罪的特征，且同案犯均已以赌博罪定罪量刑，故本案应定性为赌博罪。二、公诉机关指控本案第2起事实中抽取头薪270万元及被告人何积友获利36万余元的事实不清，证据不足，被告人何积友仅获利14万余元。三、被告人何积友有自首情节，犯罪情节较轻，系初犯、偶犯，认罪悔罪态度好，愿意退赃，建议对其最大限度从轻处罚并适用缓刑。 被告人孙林辉对公诉机关的指控无异议。其辩护人李静的辩护意见是：被告人孙林辉归案后能如实供述自己的罪行，可依法从轻处罚；系从犯，应依法从轻处罚；主观恶性及社会危害性较小，平时表现良好，系初犯、偶犯，建议酌情从轻处罚并适用缓刑。 被告人张某、朱丽芳、张天龙、王严、田宇对公诉机关的指控均无异议。 经审理查明：1、2017年3月至6月，被告人付仕飞、何积友和李某1、陈某1（均已判）等人组建“流金岁月”微信赌博群，雇用他人在赌博群内操作机器人、担任发包手、帮忙拉赌客进群赌博等，召集赌客以发红包赌牛牛的方式进行赌博，并从中抽取头薪。期间，该赌博群共计抽取头薪40余万元。被告人付仕飞还在赌博群中负责财务。被告人庄晓丰于2017年3月至6月份期间，在该微信赌博群中帮忙拉赌客进群赌博。2017年6月，该微信赌博群因被公安机关查获而停止。 2、2017年7月至2018年4月份，被告人付仕飞、何积友、庄晓丰等人重新组建“雄霸牛牛”等微信赌博群，雇用他人在赌博群内操作机器人、担任发包手、帮忙拉赌客进群赌博等，召集赌客以发红包赌牛牛的方式进行赌博，并从中抽取头薪。被告人付仕飞还在赌博群中负责财务。期间，赌博群赌客成员微信号百余个，每天抽取头薪1万余元，共计抽取头薪270余万元。2017年12月8日至2018年4月4日期间，该微信赌博群累计赌资3130951元。 2017年3月至2018年4月，被告人付仕飞、何积友分别获利36万余元，被告人庄晓丰获利28万余元。案发后，被告人付仕飞已退出非法所得5万元。 2018年2月至4月，被告人张某在上述微信赌博群里担任财务，获利1万余元。 2017年5月至2018年4月，被告人孙林辉在上述微信赌博群里操作机器人、做发包手，获利13万元。 2017年3月至2018年4月份，被告人朱丽芳在上述微信赌博群里做发包手，获利3万余元。 2017年11月至2018年4月份，被告人张天龙在上述微信赌博群里做发包手，获利1万余元。 2017年5月至2018年4月份，被告人王严、田宇在上述微信赌博群里做发包手，分别获利6000余元、6200元。 2018年4月24日、6月26日、7月31日、7月31日、9月19日、9月26日、9月28日，被告人张某、付仕飞、朱丽芳、张天龙、王严、庄晓丰、孙林辉先后被公安机关抓获；2018年9月24日，被告人田宇在被告人王严的规劝下向公安机关投案自首，同年10月13日，被告人何积友向公安机关投案自首。 上述事实，有公诉机关提交并经庭审质证、认证的下列证据予以证明： 1、被告人付仕飞、庄晓丰在公安侦查阶段的讯问笔录，供认上述第1起结伙聚众赌博的事实，但拒不供认第2起结伙聚众赌博的具体事实；被告人何积友在公安侦查阶段的讯问笔录，供认上述结伙聚众赌博的事实，同时供认自己通过支付宝收到的大部分是分红，共36万余元，转出的都是用于赌博，共22万余元，剩下14万余元用于还债的事实；被告人张某、孙林辉、朱丽芳、张天龙、王严、田宇在公安侦查阶段的讯问笔录，均供认各自在上述微信赌博群里担任财务、发包手、操作机器人并从中获利的事实，其中被告人张某供认赌博群每天能从赌客那里抽取头薪1万元左右，被告人孙林辉供认平均每天抽取头薪3万元左右，被告人王严、田宇的供述，还证明被告人田宇在被告人王严的规劝下向公安机关投案自首的事实； 2、证人骆某、李某1、陈某1、张某（1990年8月3日出生）、吴某、夏某1、金某、夏某2、陈某2的证言及辨认笔录，证明各自在“流金岁月”赌博群里担任股东、发包手、财务、操作机器人等结伙聚众赌博的事实；证人李某2的证言，证明自己申请了十几个微信号供骆某在“流金岁月”赌博群里使用的事实；证人蔡某的证言，证明自己于2017年5月28日进入“流金岁月”赌博群里参加赌博，该赌博群每天抽取皮钱5、6万元的事实；证人鲁某1、吴某、张某、赵某、连某、黄某、鲁某2的证言，证明各自在“雄霸牛牛”赌博群里担任发包手、托等结伙聚众赌博的事实；证人徐某1、谢某、徐某2的证言，证明各自在“雄霸牛牛”赌博群里参与赌博的事实； 3、电子物证检查笔录、提取电子证据清单及勘验检查照片记录表、情况说明、聊天记录，证明上述赌博群里有数百名赌客及微信群里以发红包赌牛牛的方式进行赌博的事实； 4、扣押决定书及清单、调取证据通知书及调取证据清单，证明公安机关对被告人何积友、王严、张天龙的手机进行扣押，并对相关人员的支付宝数据信息进行调取的事实； 5、微信转账记录、支付宝转账记录，证明赌博群里累计赌资金额及各被告人的资金收支情况，其中被告人何积友的支付宝记录，证明被告人何积友收到的支付宝转账共361428元，转出用于赌博上分共218843元的事实； 6、暂扣款票据，证明被告人付仕飞已退出违法所得5万元的事实； 7、刑事判决书、行政处罚决定书，证明本案多名同案犯被判决及多名参赌人员被行政处罚的事实； 8、人口信息，证明九被告人的身份情况； 9、抓获经过，证明九被告人的归案经过。 上述证据来源合法，并能够互相印证，形成完整的证据锁链，足以认定上述本院认定的事实，予以确认。本案抽取头薪金额已根据有利于被告人原则，依据现有证据就低认定；被告人庄晓丰归案后拒不供认参与第2起赌博事实，现供认仅参与2个月，其供述并不稳定可信，且与同案犯的供述矛盾；被告人何积友获利36万余元，不仅有其本人供述，且有支付宝记录等客观证据予以印证，足以认定，至于其将获利用于赌博输了22万余元，并不影响获利金额的认定。被告人付仕飞、庄晓丰以及辩护人杨建崇、项建挺、叶晓平认为本案部分事实不清、证据不足的辩护意见，本院不予采纳。被告人付仕飞归案后拒不供认第2起赌博事实，依法不认定有如实供述自己罪行的情节。被告人庄晓丰虽有通过其哥向公安机关表达想投案的意愿，但被抓获后拒不供认主要犯罪事实，不符合自首的法定要件。辩护人杨建崇认为被告人付仕飞能如实供述自己罪行及辩护人项建挺认为被告人庄晓丰有自首情节的辩护意见，本院均不予采纳。被告人王严归案后能积极规劝同案犯投案自首，可依法认定有立功表现。 本院认为，被告人付仕飞、庄晓丰、何积友、张某、孙林辉、朱丽芳、张天龙、王严、田宇以营利为目的，结伙聚众赌博，其行为均已触犯刑律，构成赌博罪。开设赌场罪区别于赌博罪的本质特征主要是赌博场所的开放性和参赌人员的不特定性，现有证据无法充分证明本案具有开设赌场罪的该两本质特征，且本案同案犯均已以赌博罪定罪量刑，故本案应定性为赌博罪，而不宜定性为开设赌场罪。辩护人杨建崇、项建挺、叶晓平关于本案应定性为赌博罪的辩护意见，予以采纳。被告人张某、孙林辉、朱丽芳、张天龙、王严、田宇系从犯，应依法从轻处罚。被告人何积友、田宇有自首情节，被告人张某、孙林辉、朱丽芳、张天龙、王严归案后能如实供述自己罪行，均可依法从轻处罚。被告人王严有立功表现，可依法从轻处罚。被告人付仕飞能退出部分违法所得，可酌情从轻处罚。被告人张某、孙林辉、朱丽芳、张天龙、王严、田宇有悔罪表现，均可依法适用缓刑。辩护人杨建崇、项建挺、叶晓平、李静相关从轻处罚的辩护意见，予以采纳。为严明国法，惩罚犯罪，维护社会管理秩序，根据九被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第七十二条第一款、第三款、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人付仕飞犯赌博罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币50000元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，期间取保候审的，刑期终止日顺延，即自2018年6月26日起至2021年1月15日止。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。） 二、被告人庄晓丰犯赌博罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币40000元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，期间取保候审的，刑期终止日顺延，即自2018年9月26日起至2021年1月14日止。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。） 三、被告人何积友犯赌博罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币40000元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月16日起至2020年7月15日止。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。） 四、被告人张某犯赌博罪，判处拘役五个月，缓刑六个月，并处罚金人民币3000元。 五、被告人孙林辉犯赌博罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币5000元。 六、被告人朱丽芳犯赌博罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币5000元。 七、被告人张天龙犯赌博罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币5000元。 八、被告人王严犯赌博罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币4000元。 九、被告人田宇犯赌博罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币4000元。 （上述六被告人缓刑考验期限均从判决确定之日起计算。罚金限判决生效之日起十日内缴纳。） 十、追缴被告人付仕飞、庄晓丰、何积友、张某、孙林辉、朱丽芳、张天龙、王严、田宇违法所得分别计人民币360000元（已缴纳50000元）、280000元、360000元、10000元、130000元、30000元、10000元、6000元、6200元，予以没收，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。 审 判 长 戴卫国 人民陪审员 叶玲玲 人民陪审员 刘秋萍 二〇一九年四月十五日 （代）书记员 缪 苗