广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤01民终23085号上诉人（原审被告）：黄新权，男，1974年7月20日出生，汉族，住云浮市郁南县。委托诉讼代理人：高超强，北京德恒（东莞）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘惠米，北京德恒（东莞）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：惠州市惠阳先锋五金机械有限公司，住所地惠州市惠阳区。法定代表人：张浩海，职务：经理。委托诉讼代理人：穆孝胜，广东众诚律师事务所律师。原审被告：邹晓娴，女，1985年10月16日出生，汉族，住广东省博罗县。原审第三人：广东锑锑数控科技有限公司，住所地广州市南沙区。法定代表人：李明。上诉人黄新权因与被上诉人惠州市惠阳先锋五金机械有限公司（以下简称惠阳先锋五金机械公司）、原审被告邹晓娴、原审第三人广东锑锑数控科技有限公司（以下简称锑锑公司）执行异议之诉一案，不服广州市南沙区人民法院（2018）粤0115民初5830号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人黄新权上诉请求：1.撤销一审判决第一项；2.撤销一审判决第二项中“追加黄新权为（2017）粤0115执2320号案被执行人，对（2016）粤0115民初5510号民事判决确定的锑锑公司的债务不能清偿的部分，黄新权在未履行出资额4235997.19元范围内承担补充赔偿责任”的内容；2.本案诉讼费由惠阳先锋五金机械公司承担。事实及理由如下：一、黄新权已向锑锑公司投入资金5980147.19元，一审庭审中惠阳先锋五金机械公司也对黄新权已经履行出资义务的事实进行了确认。黄新权在一审过程中提交了东莞市明德普华会计师事务所（以下简称明德所）出具的《专项审计报告书》【明德审字（2018）10001号】（以下简称《报告书》），审计的结果为黄新权已经履行了应缴纳注册资本450万元的出资义务，惠阳先锋五金机械公司在一审第一次庭审过程中确认了《报告书》的真实性，并认可资金投入情况。而对于黄新权所投入的款项的性质，可事后予以明确，也可将股东借款进行债转股予以履行出资义务。且在案件审理过程中黄新权向法院提交了一份与高媛、锑锑公司签订的《协议书》，该份文件确认了黄新权共向锑锑公司投入资金5980147.19元，其中450万元为实缴注册资本，剩余债权中的100万通过债转股的方式作为了高媛对锑锑公司的实缴注册资本，剩余债权作为了黄新权对锑锑公司的股东借款。《协议书》经过了三方确认具有法律效力，应当被认定为黄新权作为股东履行了出资义务。二、黄新权已经足额履行股东出资义务，一审法院认为《报告书》不具有法律效力不能作为认定股东完成出资义务的依据是错误的。首先，《报告书》根据锑锑公司实收资本投入情况和各类明细凭证进行审计，审计执行的结果证明黄新权已经履行了应缴纳注册资本的出资义务。而该《报告书》是锑锑公司为证明黄新权和高媛的出资情况出具的出资凭证，并非一审法院认为的没有股东出资凭证。其次，《报告书》是锑锑公司委托有资质的专业机构为证明黄新权的出资情况而出具的具有法律效力的专项审计报告，并非一审法院认为的《报告书》因未体现公司相关资产变化情况而无效。三、退一步来说，即使黄新权未足额缴纳出资，一审法院也无权要求黄新权在出资期限届满前对公司债务不能清偿部分承担责任，并且应当对锑锑公司应承担的债务扣减8万元。锑锑公司于2015年5月6曰登记设立，锑锑公司在2015年5月4日的公司章程中约定股东的出资期限为2015年4月15日，但黄新权不可能在公司设立前就履行出资义务，锑锑公司股东的出资期限应以2016年11月18日其公司章程中约定的股东出资期限2066年12月31日为准。对于债权人请求股东提前履行出资义务以偿债的问题，最高人民法院审判委员会委员民事审判第二庭庭长杨临萍在关于当前商事审判工作中的若干具体问题的讲话中倾向性认为“如果公司不能清偿单个债权人到期债权，那么其往往也资不抵债，或者明显缺乏清偿能力，或者有丧失清偿能力可能。此时按照《企业破产法》第二条的规定，公司已经符合破产条件，所以更应当保障全体债权人的利益。单个的债权追及诉讼不尽符合《企业破产法》第三十一、三十二条的精神。债权人应当中请债务人破产，进入破产程序后再按照《企业破产法》第三十五条的规定，使股东出资义务加速到期，最终在真正意义上保护全体债权人利益”。因此，债权人应当向法院申请对锑锑公司启动破产程序而非直接要求黄新权承担锑锑公司债务不能清偿部分的责任。一审案件审理过程中，高媛已通过法庭和解的方式代锑锑公司向惠阳先锋五金机械公司支付8万元款项，但一审法院并未在判决内容中明确该事实，因此应当对（2016）粤0115民初5510号民事判决确定的锑锑公司应承担的债务扣减8万元。被上诉人惠阳先锋五金机械公司二审辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。黄新权在上诉状中主张的事实理由均不能成立，其并无证据证明足额出资，上诉理由缺乏事实和法律依据，请求依法驳回其上诉。原审被告邹晓娴、原审第三人锑锑公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，亦未提交书面意见。惠阳先锋五金机械公司于2017年12月12日向一审法院起诉请求：1.撤销（2017）粤0115执异96号裁定书；2.黄新权、邹晓娴、高媛为（2017）粤0115执2320号案的被执行人，并以其出资额为限连带承担（2016）粤0115民初5510号判决书确认的锑锑公司应承担的债务。经一审法院审理查明：本案惠阳先锋五金机械公司因与本案锑锑公司买卖合同纠纷一案,一审法院经审理于2017年3月30日作出（2016）粤0115民初5510号民事判决书，查明2015年7月至2016年4月期间，本案惠阳先锋五金机械公司向锑锑公司供货，锑锑公司尚欠本案惠阳先锋五金机械公司货款707250元未付，判决锑锑公司在判决生效之日起五日内向本案惠阳先锋五金机械公司支付货款707250元及逾期付款损失（以欠付的货款为本金，从2016年5月7日起按照中国人民银行同期一年期贷款利率标准计算至货款付清之日止）。因锑锑公司未履行生效判决所确定的义务，本案惠阳先锋五金机械公司向一审法院申请强制执行，案号为（2017）粤0115执2320号。案件执行过程中，本案惠阳先锋五金机械公司以锑锑公司不能履行生效法律文书确定的付款义务，黄新权、邹晓娴、高媛存在认缴不足、抽逃出资的行为为由，申请追加黄新权、邹晓娴、高媛为该案的被执行人。2017年12月6日，一审法院作出(2017)粤0115执异96号执行裁定书，以本案惠阳先锋五金机械公司未能证明黄新权、邹晓娴、高媛存在认缴不足、抽逃出资的行为为由，裁定驳回本案惠阳先锋五金机械公司的申请。惠阳先锋五金机械公司对此不服，向一审法院提起本案诉讼。经查，锑锑公司成立于2015年5月6日，系自然人投资的有限责任公司，注册资本1000万元，股东为邹晓娴、黄新权、高媛。2015年5月4日公司章程载明邹晓娴、黄新权、高媛的认缴出资额分别为450万、450万和100万，出资形式为货币，出资期限为2015年4月15日。2016年11月18日，黄新权、邹晓娴、高媛将各自持有的公司股份分别以450万元、450万元、100万元的价格转让给案外人李明。2016年11月18日公司章程中载明新股东李明出资数额1000万元，出资方式货币，出资时间2066年12月31日。一审诉讼中，黄新权、高媛为证明其已履行了对锑锑公司的出资义务，向一审法院提供了明德所出具的《报告书》。《报告书》内容为对锑锑公司2015-2016年度实收资本投入情况的专项审计。该《报告书》载明：明德所接受委托,对锑锑公司2015年1月1日至2016年12月31日的投入资本明细表执行了与委托人商定的程序；审计的目的仅是为了协助公司评价实收资本记录的正确性；审计执行程序为取得公司实收资本投入情况和各分类明细账与凭证，验算合计数，并与公司对公账户对账单核对是否相符；执行程序的结果为公司账面实收资本明细表合计数为5500000元，其中原股东黄新权认缴注册资本4500000元，实缴4500000元；原股东高媛认缴注册资本1000000元，实缴1000000元（详见《附件一》）；针对股东投入的资金，其中购入固定资产229252.84元（详见《附件二》），购入材料直接支付金额1606819.51元（详见《附件三》），支付应付账款1313677元（详见《附件四》），通过现金支付人员工资1464378.78元（详见《附件五》），其他885871.87元支付日常费用。审计报告附件一《实收资本明细表》显示，2015年5月31日至2016年12月31日期间股东黄新权转入对公账户金额共计264002.81元，股东张康富转入对公账户112000元，私人账户或现金5123997.19元。一审庭审中，惠阳先锋五金机械公司表示认可黄新权上述投入公司公账资金264002.81元为其实缴注册资本。一审诉讼中，一审法院就上述审计报告情况向明德所进行调查。该所负责人张荣华称，该所与锑锑公司签订专项审计业务约定书，对锑锑公司内部股东出资金额进行核算；锑锑公司提供的审计资料有一份明细账、一份财务总账和一份财务报告及记账凭证；部分原始凭证不符合正常财税规定的要求；明德所根据锑锑公司的要求出具的该份《报告书》，与对外正规的审计报告并不同；附件一《实收资本明细表》中的转入对公账户的款项系转入锑锑公司账户，而私人账户或现金是指由黄新权银行账户中支出的款项或现金金额；附件二《固定资产明细表》、附件三《购入材料明细表》、附件四《支付货款明细表》和附件五《支付工资明细表》中显示建设银行基本户的是锑锑公司公账支付的款项，显示现金或私人账户的是私人账户付款；由于该份报告中所依据的原始凭证不具备会计审批流程必要的形式要求，明德所并不确保上述资金明细表中账目的真实性或与锑锑公司的关联性；《实收资本明细表》中转入对公账户的款项经与锑锑公司的银行流水核实。一审诉讼中，黄新权向一审法院提交《协议书》一份，内容为2016年11月1日黄新权、高媛与锑锑公司约定黄新权向锑锑公司投入的资金5980147.19元，其中450万元为实缴注册资本，1480147.19元为锑锑公司向黄新权的借款，其中100万债权转让给高媛，由高媛将其作为实缴注册资本投入公司，锑锑公司确认高媛认缴注册资本100万元已全部出资。在一审法院（2016）粤0115民初4169号案中，邹晓娴称其为锑锑公司挂名股东，公司唯一的实际出资人是案外人张康富，邹晓娴并未实际出资，一审法院认为：《公司法》第二十八条规定，股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条第二款规定“公司债权人请求未履行或未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承揽承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持”。根据锑锑公司章程的规定，黄新权、高媛、邹晓娴应在公司成立当时即足额履行各自的出资义务。现惠阳先锋五金机械公司主张黄新权、邹晓娴、高媛作为锑锑公司股东，未尽出资义务，违反了公司章程和公司法的规定，应承担相应的法律责任。从锑锑公司企业档案资料来看，未显示黄新权、邹晓娴、高媛有实际出资。根据举证规则，黄新权应就其履行出资义务行为承担相应的举证责任。一审诉讼中，黄新权、高媛为证明其已履行对锑锑公司的出资义务，向一审法院提交了明德所出具的《报告书》。该《报告书》所附《实收资本明细表》显示黄新权汇入锑锑公司公账金额共计264002.81元，一审法院对该事实予以认定。根据《公司法》第二十八条的规定，股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户。黄新权主张该264002.81元系其向锑锑公司的出资，惠阳先锋五金机械公司对此没有异议，一审法院予以确认。至于黄新权主张的其他代公司支付的金额，因系以现金或私人账户方式支出，不符合法律规定的出资形式要件。对上述代付款项，黄新权未由公司出具股东出资证明，亦未能提供公司的实收资产账或固定资本账、年度审计报告等证实。且《报告书》作出所依据的记账凭证存在不规范的情形，这些记账凭证不能体现相关固定资产、材料、资金等是否有进入公司账目并用于公司的经营，无法证明是股东履行出资的行为。而锑锑公司从2015年至今资产变化巨大，导致公司无法清偿债务。对于资产锐减的事实，黄新权、邹晓娴证据只是显示增进资产，黄新权、邹晓娴未能提供相关证据显示相关资产变化的情况，无法证明公司资产是如何合理损耗的。故黄新权主张其已对锑锑公司履行出资450万元，证据不足，一审法院不予采纳。邹晓娴对惠阳先锋五金机械公司的诉讼主张未提出异议，也未提供相反的证据，本案对邹晓娴未对公司履行出资义务的事实予以认定。因此，黄新权、邹晓娴未履行或未完全履行出资义务，违反了公司章程和法律的规定，应承担相应的法律责任。未足额出资的股东即使已对外转让了股权，但其未出资的责任不随着股权的转让而免除。惠阳先锋五金机械公司主张黄新权、邹晓娴在各自未出资额的范围内对锑锑公司债务不能清偿部分承担责任，于法有据，一审法院予以支持。但根据上述司法解释规定，黄新权的责任为补充赔偿责任。综上，一审法院依照《中华人民共和国公司法》第二十七条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（三）》第十三条第二款、第二十条、第二十六条的规定，于2018年8月29日作出如下判决：一、撤销广州市南沙区人民法院（2017）粤0115执异96号执行裁定。二、追加黄新权、邹晓娴为（2017）粤0115执2320号案被执行人，对（2016）粤0115民初5510号民事判决确定的广东锑锑数控科技有限公司的债务中不能清偿的部分，黄新权在未履行出资额4235997.19元的范围内，邹晓娴在未履行出资额450万元的范围内承担补充赔偿责任。三、驳回惠州市惠阳先锋五金机械有限公司的其他诉讼请求。案件受理费100元，由黄新权、邹晓娴负担。本院经二审审理，一审法院查明事实无误，本院予以确认。二审期间，当事人未提交新证据。黄新权提交《鉴定申请书》，请求对其向锑锑公司的出资情况进行司法审计鉴定，黄新权在该申请书中表示，由于司法审计所需要的材料有赖于锑锑公司的配合，黄新权在一审期间多次联系锑锑公司提供相关资料均被拒绝，因此在一审期间未能申请司法审计，现经黄新权与锑锑公司的法定代表人李明多次沟通，李明已初步同意提供审计需要的资料，故申请法院对股东出资情况进行司法审计鉴定。二审另查明：黄新权在一审期间明确表示不申请司法审计涉案股东的出资情况。二审中，黄新权主张张康富转入对公账户的112000元属于代其支付的金额，故也应视为其的出资额，但对此并未能提供证据予以证实。黄新权主张因锑锑公司只有黄新权实际出资，邹晓娴并未出资，锑锑公司最终转让给李明的转让价款只有黄新权出资资本的50%，即为225万元，黄新权收到第一笔定金后，未再收到转让款项。转让锑锑公司时并未对转让的资产进行评估，只是对公司账面资产进行了估价核算。黄新权庭后并未回答锑锑公司的固定资产是什么，在转让时固定资产作价多少。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，本院仅围绕当事人的上诉请求进行审理。根据双方的诉辩意见，本案二审争议的焦点为惠阳先锋五金机械公司要求追加黄新权为被执行人的主张是否成立。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条第二款规定“公司债权人请求未履行或未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承揽承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持”，惠阳先锋五金机械公司能否追加黄新权为被执行人，关键就在于作为股东的黄新权是否全面履行了出资义务。黄新权作为实际出资人，有能力也有义务对自己是否全面履行了出资义务进行举证，故本院将该举证责任分配给黄新权。尽管黄新权在一审期间提交了《报告书》拟证明已经对其认缴的注册资本完成了全部出资义务，但一方面，根据《中华人民共和国公司法》第二十八条规定“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。”，故除该《报告书》所确认的黄新权转入对公账户的金额264002.81元外，《报告书》中载明黄新权以现金或私人账户代公司支付的金额均不符合上述法律规定，不能认定为认缴的出资额；另一方面，出具《报告书》的明德所也表示报告所依据的原始凭证不具备会计审批流程必要的形式要求，明德所不确保上述资金明细表中账目的真实性或与锑锑公司的关联性，故一审法院根据《报告书》确认黄新权只实际出资264002.81元，并无不当，本院予以维持。黄新权未能提供其他证据证明其已经足额缴纳出资金额，其要求撤销一审相关判项的主张不能成立，本院不予支持。黄新权主张张康富转入对公账户的112000元属于代其缴纳的出资额，但并未能提供证据证实张康富转入的该笔款项是代黄新权支付，故本院对黄新权的该主张不予确认。鉴于黄新权未能足额出资注册资本，一审判令其在未履行出资额4235997.19元的范围内承担补充赔偿责任，符合法律规定，本院予以维持。关于黄新权在二审期间申请法院对其向锑锑公司的出资情况进行司法审计鉴定一事。因黄新权在一审期间明确表示不申请司法审计，且其要求审计鉴定事宜实质属于黄新权的举证责任范畴，黄新权完全可以自行委托鉴定单位出具客观详实的鉴定意见证明其主张，无需通过司法审计鉴定，故本院对黄新权的该鉴定申请不予接纳。本案尤需说明的是，黄新权、邹晓娴和高媛将各自在锑锑公司的股份转让给新股东李明时，并未对公司的资产情况进行评估以确定转让价，已有资料显示黄新权、邹晓娴和高媛是将其持有的股份分别作价450万元、450万元和100万元（合计1000万元）转让给李明，但本案二审中黄新权又述称实际是作价225万元转让给李明，且黄新权只收到了第一笔定金，无再收到其他转让款项，同时公司章程还载明新股东李明出资数额为1000万元，出资时间是2066年12月31日，以上种种迹象不难看出黄新权、邹晓娴和高媛在转让锑锑公司股份时存在的不实之处，由此也可佐证黄新权、邹晓娴和高媛存在逃避债务的嫌疑。综上所述，黄新权的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由黄新权负担。本判决为终审判决。审判长 李 民审判员 黄春成审判员 闫 娜二〇一九年四月十五日书记员 冯 韵彭诗敏