福建省福州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）闽01刑终133号 原公诉机关福建省长乐市人民检察院。 上诉人（原审被告人）林金枝，女，1961年8月13日出生于福建省长乐市，汉族，文盲，无固定职业，住福建省长乐市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年7月12日被长乐市公安局刑事拘留，同年8月17日被执行逮捕。现羁押于福州市第二看守所。 辩护人陈玮、陈亮亮，福建鼎轩律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）刘英官，男，1952年10月20日出生于福建省长乐市，汉族，小学文化，无固定职业，住福建省长乐市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年6月15日被长乐市公安局取保候审，同年10月11日经福建省长乐市人民法院决定继续取保候审，同年12月27日经福建省长乐市人民法院决定被执行逮捕。现羁押于长乐市看守所。 辩护人林华、陆星宇，福建宇开律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）刘德忠，男，1945年6月6日出生于福建省长乐市，汉族，初中文化，无固定职业，住福建省长乐市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年6月15日被长乐市公安局取保候审，同年10月11日经福建省长乐市人民法院决定继续取保候审，同年12月27日经福建省长乐市人民法院决定被执行逮捕。现羁押于长乐市看守所。 辩护人陈棋、张琪，北京中银（福州）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）刘木建，男，1965年8月1日出生于福建省长乐市，汉族，文盲，无固定职业，住福建省长乐市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年6月20日被长乐市公安局取保候审，同年10月11日经福建省长乐市人民法院决定继续取保候审，同年12月27日经福建省长乐市人民法院决定被执行逮捕。现羁押于长乐市看守所。 辩护人王家团，福建诚真律师事务所律师。 原审被告人刘德连，男，1964年4月17日出生于福建省长乐市，汉族，文化程度小学，无固定职业，住福建省长乐市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年5月25日被长乐市公安局刑事拘留，同年6月29日被执行逮捕。现羁押于长乐市看守所。 福建省长乐市人民法院审理福建省长乐市人民检察院指控原审被告人刘德连、刘英官犯开设赌场罪、行贿罪、原审被告人林金枝、刘德忠、刘木建犯开设赌场罪一案，于2018年12月27日作出（2018）闽0182刑初747号刑事判决。原审被告人林金枝、刘英官、刘德忠、刘木建不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审阅上诉状，讯问了上诉人林金枝、刘英官、刘德忠、刘木建，听取了辩护人的意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： （一）开设赌场 1、2015年2月份至2016年2月份期间，被告人刘德连等人以人民币3800元的价格承包长乐市潭头镇二刘村敬老院后用于开设赌场，提供赌具以及其他便利条件，供赌博人员以牌九“拔饼”方式进行赌博，并从中抽头渔利，之后被告人刘德连等人按各参股份额比例分红。被告人刘英官、刘德忠两人后期参与到该赌场进行共同经营，两人各占一成股份，被告人刘德忠负责记账。 2、2016年2月份至2017年2月份期间，被告人刘德连、林金枝、刘木建等人，以人民币45000元的价格承包长乐市潭头镇二刘村敬老院后用于开设赌场，提供赌具以及其他便利条件，供赌博人员以牌九“拔饼”方式进行赌博，并从中抽头渔利，后按各自参股份额比例分红。被告人刘德连占二成股份，被告人林金枝、刘木建各占一成三股份。 3、2017年2月份至2018年2月份期间，被告人刘德连、林金枝等人，以人民币43000元的价格承包长乐市潭头镇二刘村敬老院后开设赌场，提供赌具以及其他便利条件，供他人以牌九“拔饼”方式进行赌博，并从中抽头渔利，后按各自参股份额比例分红。被告人刘德连、林金枝各占二成五份额。 2018年5月25日，被告人刘德连主动向长乐市公安局潭头派出所投案；2018年6月14日，被告人刘英官、刘德忠、刘木建向长乐市公安局治安大队投案；2018年7月2日，被告人林金枝被长乐市公安局民警抓获归案。 （二）行贿 2015年2月始，被告人刘德连等人为了使其开设在长乐市潭头镇二刘村敬老院的赌场得以顺利经营，通过被告人刘英官向原长乐市公安局潭头派出所综合室主任余永锋（已判刑）说情，请求余永锋对该赌场予以关照，并允诺给予好处，得到余永锋的同意。自2015年2月至2017年5月间，被告人刘德连等人通过被告人刘英官共给予余永锋钱款人民币7.2万元。余永锋收受钱款后，未对上述赌场予以有效打击和查处。 2018年3月27日，经电话通知，刘德连主动到福州市长乐区监察委员会指定地点接受询问，并主动交代行贿事实；2018年3月29日，经电话通知，刘英官主动到福州市长乐区监察委员会接受询问，并主动交代行贿事实。2018年6月19日，福州市长乐区监察委员会分别以涉嫌行贿罪、介绍贿赂罪对刘德连、刘英官立案调查。 原判认定上述事实，有经原审庭审举证、质证的证人蒋某、刘某1、许某、刘某2、刘某3、刘某4等人的证言、辨认笔录，余永锋任职材料，到案经过、违法犯罪经历查询记录、行政处罚决定书、账目清单及户籍证明，被告人刘德连、林金枝、刘英官、刘德忠、刘木建、同案犯余永锋的供述等证据予以证实。 原审认为，被告人刘德连、林金枝、刘英官、刘德忠、刘木建为谋取非法利益，伙同他人开设赌场，其行为均构成开设赌场罪；被告人刘德连、刘英官又为谋取不正当利益，给予国家工作人员财物计人民币7.2万元，其行为又构成行贿罪。被告人刘德连、刘英官在判决宣告以前一人犯数罪，依法应当数罪并罚。被告人刘德连、刘英官、刘德忠、刘木建犯罪以后自动投案，并如实供述开设赌场罪的犯罪事实，系自首，对开设赌场罪依法可以从轻或减轻处罚；被告人刘德连、刘英官在被追诉前主动投案，并如实供述自己行贿罪的罪行，符合《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款、第三百九十条第二款之规定，应按照《中华人民共和国刑法》第三百九十条第二款规定，对行贿罪部分可以从轻或者减轻处罚。被告人林金枝归案后，如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。据此，判决：一、被告人刘德连犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币四万元；犯行贿罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币十万元，决定执行有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币十四万元。二、被告人林金枝犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币三万元。三、被告人刘英官犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币二万元；犯行贿罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币十万元，决定执行有期徒刑九个月，并处罚金人民币十二万元。四、被告人刘德忠犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币二万元。五、被告人刘木建犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币二万元。 上诉人林金枝上诉称，原判量刑过重，望二审改判宣告其缓刑。 林金枝的辩护人提出辩护意见：1、林金枝在共同犯罪中作用较小，非组织者或日常管理者，仅幕后出资参股，并按股分红，应认定其为从犯，减轻处罚。2、林金枝法律意识淡薄，案发前主动停止犯罪行为，到案后如实供述犯罪事实，依法应从轻处罚。综上，原判量刑过重，恳请二审对林金枝依法轻判，并宣告缓刑。 上诉人刘英官上诉称，原判量刑过重，其符合适用缓刑的条件，望二审改判其缓刑。 刘英官的辩护人提出辩护意见:从上诉人刘英官在本案中的犯罪情节、悔罪表现、社会危害性等角度综合考量，刘英官符合适用缓刑的条件，望二审依法予以改判。 上诉人刘德忠上诉称，原判量刑畸重，其年事已高，符合宣告缓刑的条件，请求二审支持上述诉求。 刘德忠的辩护人提出辩护意见：刘德忠犯罪情节轻微，有自首情节，且符合适用缓刑的条件，望二审依法改判。 上诉人刘木建及其辩护人诉辩称，刘木建符合缓刑适用条件，恳请二审法院依法对刘木建宣告缓刑。 经审理查明，原判认定原审被告人刘德连、上诉人刘英官犯开设赌场罪、行贿罪、上诉人林金枝、刘德忠、刘木建犯开设赌场罪事实清楚，证据确实、充分，且定案证据均经原审庭审质证，证据来源合法，本院予以确认。 本院认为，原审被告人刘德连、上诉人林金枝、刘英官、刘德忠、刘木建为谋取非法利益，伙同他人开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪；原审被告人刘德连、上诉人刘英官又为谋取不正当利益，给予国家工作人员财物计人民币7.2万元，其行为又构成行贿罪。原审被告人刘德连、上诉人刘英官在判决宣告以前一人犯数罪，依法应当数罪并罚。原审被告人刘德连、上诉人刘英官、刘德忠、刘木建犯罪以后自动投案，并如实供述开设赌场罪的犯罪事实，系自首，对开设赌场罪一节依法予以从轻处罚；原审被告人刘德连、上诉人刘英官在被追诉前主动投案，并如实供述自己行贿罪的罪行，对行贿罪部分亦可以从轻处罚。上诉人林金枝归案后，如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。上诉人林金枝参与赌场时间长，并任股东，且参与分红，在共同犯罪中起主要作用，故林金枝的辩护人提出应认定林金枝为从犯的意见，本院不予采纳。原判已综合考量上诉人林金枝的犯罪事实、性质、情节、认罪态度等量刑因素，对林金枝作出的处刑意见并无不妥，林金枝在二审审理期间主动缴纳罚金，认罪态度较好，酌情予以从轻处罚。上诉人刘英官、刘德忠、刘木建参与赌场经营时间较其他同案人短，且上诉人刘英官、刘德忠均年事较高，三上诉人二审期间主动缴纳罚金，认罪态度较好，根据三人的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度、再犯罪的危险和悔罪表现等，结合居住地司法局出具的适用社区矫正条件的调查评估意见，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，对其均可适用缓刑。上诉人刘英官、刘德忠、刘木建及其辩护人关于对三上诉人适用缓刑的诉辩意见，本院予以采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，对原审被告人刘德连的量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第三百八十九条第一款、第三百九十条、第二十五条第一款、第六十九条、第六十七条第一、三款、第七十二条、第七十三条第二、三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款、第十九条第二款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十条第一款第（三）项、第二款，以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持福建省长乐市人民法院（2018）闽0182刑初747号刑事判决的第一项,即被告人刘德连犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币四万元；犯行贿罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币十万元，决定执行有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币十四万元。 二、撤销福建省长乐市人民法院（2018）闽0182刑初747号刑事判决的第二、三、四、五项,即被告人林金枝犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币三万元。被告人刘英官犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币二万元；犯行贿罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币十万元，决定执行有期徒刑九个月，并处罚金人民币十二万元。被告人刘德忠犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币二万元。被告人刘木建犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币二万元。 三、上诉人林金枝犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三万元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年7月12日起至2019年7月11日止。罚金应于本判决生效之日起一个月内缴纳。已缴纳罚金人民币一万元。） 四、上诉人刘英官犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币二万元；犯行贿罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币十万元，决定执行有期徒刑九个月，缓刑一年二个月，并处罚金人民币十二万元。 （缓刑考验期，从判决确定之日起计算。罚金应于本判决生效之日起一个月内缴纳。已缴纳罚金人民币二万元。） 五、上诉人刘德忠犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元。 （缓刑考验期，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。） 六、上诉人刘木建犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元。 （缓刑考验期，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。） 本判决为终审判决。 审判长  傅立新 审判员  王 坤 审判员  卞丹郦 二〇一九年四月二日 书记员  黄伟杰 附本案适用的法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第三百八十九条为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。 在经往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。 因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。 第三百九十条对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，或者使国家利益遭受特别重大损失的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。 行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，对侦破重大案件起关键作用的，或者有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》 第七条为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿，数额在三万元以上的，应当依照刑法第三百九十条的规定以行贿罪追究刑事责任。 …… 第十九条对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。 对刑法规定并处罚金的其他贪污贿赂犯罪，应当在十万元以上犯罪数额二倍以下判处罚金。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第十条实施行贿犯罪，具有下列情形之一的，一般不适用缓刑和免予刑事处罚： （一）向三人以上行贿的； （二）因行贿受过行政处罚或者刑事处罚的； （三）为实施违法犯罪活动而行贿的； （四）造成严重危害后果的； （五）其他不适用缓刑和免予刑事处罚的情形。 具有刑法第三百九十条第二款规定的情形的，不受前款规定的限制。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。