山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终373号上诉人（原审被告）：山东墨龙石油机械股份有限公司，住所地山东省寿光市文圣街999号。法定代表人：刘云龙，董事长。委托诉讼代理人：田青明，山东德衡（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：金赛英，女，1964年11月13日出生，汉族，住浙江省玉环县。委托诉讼代理人：陈菲菲，上海明伦律师事务所律师。委托诉讼代理人：王智斌，上海明伦律师事务所律师。上诉人山东墨龙石油机械股份有限公司（以下简称山东墨龙公司）因与被上诉人金赛英证券虚假陈述责任纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2018）鲁01民初434号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。山东墨龙公司上诉请求：1.撤销一审判决，查清事实予以改判或发回重审；2.诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、如果法院认定《调查通知书》公告之日为揭露日，本案揭露日应是2017年3月22日，一审判决认定揭露日为2017年3月21日，属认定事实错误。1.2017年3月21日是山东墨龙公司公告文件的落款之日，证监会指定披露媒体对外公告日期是3月22日，应认定3月22日为揭露日。2.一审法院认定“证券时报·e公司”手机app软件系“全国范围内发行或播放”的媒体错误，据此认定“e公司”手机app软件上于3月21日晚间快讯报道日期为揭露日错误。“e公司”仅是《证券时报》旗下一款手机app软件，于2016年9月才正式上线，媒体受众范围小，不符合全国范围内媒体的要求。二、一审法院以2017年3月21日为揭露日认定的系统风险剔除比例有误，应该以2017年3月22日为揭露日计算本案系统风险，剔除比例应为30.35%。1.一审法院委托中国证券投资者保护基金有限责任公司出具的《二次复函》采用的计算系统风险的基础数据有误。2.本案揭露日应为3月22日，基准日为4月20日，计算出的剔除比例应为30.35%，而非一审认定的28%。三、一审法院采用“移动加权平均法”计算买入平均价，不符合若干规定关于投资者可索赔股票范围的规定，导致判决结果超出了被上诉人的请求范围，本案应采用“先进先出加权平均法”。1.采用“移动加权平均法”计算投资者股票买入平均价时，将投资者在揭露日前卖出的股票数量计算在内，扩大了投资者可索赔股票的范围。2.股票买入平均价的计算方法不属于法律法规的强制性规定，也不属于事实认定问题，应属于当事人自由处分的范畴。上诉人与被上诉人可协商一致。在本系列案件中，大量投资者存在频繁买入卖出的情形，如仍参照本案，将与部分投资者主张的损失数额不同，应予纠正。3.司法实践中，绝大多数此类案件均采用“先进先出加权平均法”计算买入平均价，科学简单，易被投资者认可和接受。四、2017年5月16日《行政处罚事先告知书》公告之日系上诉人虚假陈述行为首次完整披露，应当认定该日期为本案虚假陈述的揭露日。1.该披露内容与证监会在其后认定上诉人的信息披露违法违规事实可完全对应。2.从揭露日后山东墨龙公司股价波动情况分析，也不应将《调查通知书》公告之日作为揭露日。没有引起市场内一般理性投资者的警示，不符合揭露日后股价大幅波动的特点。3.一审法院委托的中国证券投资者保护基金有限责任公司采用的计算揭露日后股价波动的分析方法错误。应按照每个交易日与前一交易日收盘价相比较的方法计算涨跌幅，并据此判断虚假陈述揭露后山东墨龙公司股价的影响。被上诉人金赛英未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。金赛英向一审法院起诉请求：1.判令山东墨龙公司赔偿金赛英投资损失281183.72元；2.山东墨龙公司承担案件受理费。一审法院认定事实：山东墨龙公司系一家以能源装备行业所需产品的研发、生产与销售为主营业务的股份有限公司。2010年10月21日，山东墨龙公司A股在深圳证券交易所挂牌上市，证券名称为山东墨龙，证券代码为002490，属专用设备行业板块。山东墨龙公司于2015年4月25日发布2015年一季报，2016年1月29日发布《2015年度业绩预告修正公告》，该修正公告针对《2015年第三季度报告正文》中预计“2015年1-12月份净利润金额为404.66-1416.32万元”，修正为“亏损19000万元-27000万元”。山东墨龙公司于2016年4月26日发布2016年一季报，2017年1月26日发布《2016年度业绩预告修正及存在被实施退市风险警示的公告》，该修正公告针对《2016年第三季度报告正文》中预计“2016年1-12月份净利润金额为600-1200万元”，修正为“亏损48000万元-63000万元”。2017年3月21日，山东墨龙公司作出《关于收到中国证券监督管理委员会调查通知书的公告》，载明：山东墨龙公司于2017年3月21日下午收盘后收到中国证券监督管理委员会（以下简称中国证监会）《调查通知书》（编号：鲁证调查字[2017]003号），因公司涉嫌违反证券法律法规，根据《证券法》的有关规定，中国证监会决定对公司进行立案调查。在立案调查期间，将积极配合中国证监会的调查工作，同时严格按照相关法律法规及监管要求履行信息披露义务。目前，公司总体经营情况正常。公司指定的信息披露媒体为《中国证券报》、《证券时报》和巨潮资讯网，公司所有信息均以上述媒体刊登的公告为准。2017年5月16日，山东墨龙公司发布《关于公司及相关当事人收到中国证券监督管理委员会〈行政处罚事先告知书〉的公告》，载明：山东墨龙公司于2017年3月21日下午收盘后收到中国证监会《调查通知书》（编号：鲁证调查字[2017]003号），因公司涉嫌违反证券法律法规，根据《证券法》的有关规定，中国证监会决定对公司进行立案调查。公司已于2017年3月21日在指定信息披露媒体上披露了《关于收到中国证券监督管理委员会调查通知书的公告》（公告编号：2017-012）。2017年5月12日，公司及张恩荣、张云三、杨晋、赵洪峰、林福龙、国焕然、肖庆周、郭洪利、约翰?保罗?卡梅伦、王春花、秦学昌、冀延松、权玉华、郝亮、樊仁意、张九利、郑建国、丁志水收到中国证监会《行政处罚事先告知书》（处罚字[2017]51号）。现就主要内容公告如下：山东墨龙公司涉嫌信息披露违法违规案已由中国证监会调查完毕,中国证监会依法拟对山东墨龙公司作出行政处罚。经查明，山东墨龙公司涉嫌违法的事实如下：一、山东墨龙公司披露的2015年、2016年部分定期报告涉嫌虚假记载。2015年以来，为了粉饰季度报告、半年报财务数据，公司在真实财务数据的基础上，通过调增《借出明细表》中的销售单价虚增暂估收入，同时少结转销售成本（包括暂估销售成本和已开票收入对应的销售成本），从而实现净利润的虚增。经上述调整后，公司2015年、2016年的一季报、半年报、三季报归属于母公司所有者的净利润从亏损调整为盈利。二、山东墨龙公司涉嫌未及时披露重大投资事项。根据举报线索，山东墨龙公司分别于2014年12月、2016年6月对子公司寿光懋隆新材料技术开发有限公司增资4亿元和3亿元，山东墨龙公司2013年度经审计净资产为26.74亿元、2015年度经审计净资产为24.33亿元，未披露事项涉及金额均占上市公司最近一期经审计净资产的10%以上，且绝对金额超过一千万元。属于《证券法》第六十七条第二款第（二）项公司的重大投资行为，但是公司没有及时披露，而是分别在2014年年度报告及2016年半年度报告中进行了披露。其中2014年12月的增资信息未及时披露，已过2年的追溯时限。董事会秘书赵洪峰是未及时披露行为的直接负责的主管人员。上述行为涉嫌违反《证券法》第六十三条、第六十五条、第六十七条、第六十八条的规定，构成《证券法》第一百九十三条第一款所述的信息披露违法行为。根据《证券法》第一百九十三条第一款的规定，中国证监会作出拟处罚决定。山东墨龙公司在公告中还称，若公司及相关人员对证监会相关拟处罚措施需要进行陈述和申辩，公司将根据该事项进展情况及时履行信息披露义务。目前公司生产运营正常，敬请广大投资者注意投资风险。2017年9月25日，山东墨龙公司作出《关于公司及相关当事人收到中国证券监督管理委员会〈行政处罚决定书〉的公告》，载明：山东墨龙公司于2017年3月21日下午收盘后收到中国证监会《调查通知书》（编号：鲁证调查字[2017]003号），详见2017年3月21日在指定信息披露媒体披露的《关于收到中国证券监督管理委员会调查通知书的公告》（公告编号：2017-012）。2017年5月12日，公司及相关当事人收到中国证监会《行政处罚事先告知书》（处罚字[2017]51号），详见2017年5月16日在指定信息披露媒体披露的《关于公司及相关当事人收到中国证券监督管理委员会〈行政处罚事先告知书〉的公告》（公告编号：2017-032）。2017年9月25日，公司及当事人收到中国证监会的《行政处罚决定书》（[2017]87号），现就主要内容公告如下：当事人：山东墨龙公司、张恩荣、张云三、杨晋等（18人）。依据《证券法》的有关规定，中国证监会对山东墨龙公司信息披露违法违规进行了立案调查、审理，现已调查、审理终结。经查明，山东墨龙公司存在以下违法事实：一、山东墨龙公司披露的2015年、2016年部分定期报告存在虚假记载。2015年以来，为了粉饰季度报告、半年报财务数据，公司在真实财务数据的基础上，通过调增《借出明细表》中的销售单价虚增暂估收入，同时少结转销售成本（包括暂估销售成本和已开票收入对应的销售成本），从而实现净利润的虚增。经上述调整后，公司2015年、2016年的一季报、半年报、三季报归属于母公司所有者的净利润从亏损调整为盈利。（一）山东墨龙公司2015年一季报、半年报、三季报存在虚假记载。山东墨龙公司2015年一季度报通过虚增收入2411.49万元，多结转成本6.72万元，导致净利润虚增2404.77万元。山东墨龙公司2015年半年报通过虚增收入7318.97万元，少结转成本895.08万元，导致净利润虚增8214.05万元。山东墨龙公司三季度报通过虚增收入2167.73万元，少结转成本8351.34万元，导致净利润虚增10519.07万元。（二）山东墨龙公司2016年一季报、半年报、三季报存在虚假记载。山东墨龙公司2016年一季度报通过虚增收入4140万元，少结转成本2000万元，导致净利润虚增6140万元。山东墨龙公司2016年半年报通过虚增收入10000万元，少结转成本5801.64万元，导致净利润虚增15231.64万元。山东墨龙公司2016年三季度报通过虚增收入6049.28万元，少结转成本17582.29万元，导致净利润虚增22731.56万元。二、山东墨龙公司未及时披露重大投资事项。山东墨龙公司于2016年6月对子公司寿光懋隆新材料技术开发有限公司增资3亿元，山东墨龙公司2015年度经审计净资产为24.33亿元，上述事项涉及金额占上市公司最近一期经审计净资产的10％以上，且绝对金额超过一千万元。上述事项属于《证券法》第六十七条第二款第二项规定的公司重大投资行为，但是山东墨龙公司没有及时披露，而是在2016年半年度报告中进行了披露。根据当事人违法行为的事实、性质、情节与社会危害程度，依据《证券法》第一百九十三条第一款的规定，作出处罚决定。金赛英为山东墨龙公司证券投资者，身份证号3326271964××××××××，深交所A股。金赛英首次买入时间为2015年6月2日，截止至2017年3月21日共计买入59920股，截止至2017年4月20日卖出27200股。金赛英主张本案虚假陈述的实施日分别为2015年4月25日和2016年4月26日，揭露日分别为2016年1月30日和2017年2月3日，基准日分别为2016年3月1日和2017年2月7日、基准价分别为7.89元和8.27元。金赛英主张其投资差额损失为275178元，佣金、印花税均按照投资差额损失的1‰计算，自2015年6月2日计算利息损失，按照年利率0.35%计算，投资实际损失合计为281183.72元。山东墨龙公司认可本案虚假陈述的实施日为2015年4月25日，但主张揭露日应为2017年5月16日、基准日为2017年7月17日、基准价为4.54元。山东墨龙公司还认为，对于系统风险造成的损失，其不应赔偿，对于虽然是非系统风险但基于上市公司自身经营的风险造成的损失也应在计算损失时予以剔除。如果金赛英符合赔偿标准，对于系统风险造成的损失，其亦不应赔偿，对于虽然是非系统风险但基于上市公司自身经营的风险造成的损失也应在计算损失时予以剔除。另查明，案外人亦同为山东墨龙公司股票投资者的刘根亦以山东墨龙公司与本案中相同的证券虚假陈述行为致其损失为由，将其诉至法院。经一审二审，现山东省高级人民法院作出（2018）鲁民终1646号判决，该判决认定山东墨龙公司证券虚假陈述的实施日为2015年4月25日，揭露日为2017年3月21日，对应的基准日为2017年4月20日，对应的基准价为6.84元，投资者损失的计算起点为2017年3月22日。确定计算方式为移动加权平均法，剔除系统风险因素影响比例为28%。按照上述计算方式，一审法院委托中国证券投资者保护基金公司计算最终的投资实际损失为125345.3元。金赛英与山东墨龙公司均不认可上述判决中的实施日、揭露日、基准日和基准价的认定。但认可如以此计算方式所得的损失数额。一审法院认为，本案的焦点问题是：（一）本案虚假陈述的实施日、揭露日、基准日及基准价的认定；（二）金赛英投资实际损失的数额。（一）关于本案虚假陈述的实施日、揭露日、基准日及基准价的认定。本案中金赛英主张山东墨龙公司存在两个虚假陈述行为即实施日分别为2015年4月25日和2016年4月26日，揭露日分别为2016年1月30日和2017年2月3日。一审法院认为，首先，2016年1月30日和2017年2月3日的修正公告，均是将前一年第三季度的预计利润修正为亏损，并非对全部虚假陈述行为进行公告，而且亦未披露其存在虚假陈述行为。其次，中国证监会针对山东墨龙公司虚假陈述行为作出的处罚决定书为[2017]87号《行政处罚决定书》，该决定书明确载明系对山东墨龙公司的信息披露违法违规进行立案调查、审理后作出的处罚决定，该处罚决定对应的立案调查系针对山东墨龙公司的立案调查。与2016年1月30日和2017年2月3日在发布修正公告相比，该决定书的公布使涉案股票跌幅更为明显，且对证券投资者具有更强烈的警示作用。另外，结合（2018）鲁民终1646号民事判决的认定，两案针对的均是山东墨龙公司的同一虚假陈述行为，只可能存在一个最早的披露日期，也就只可能存在一个揭露日，而（2018）鲁民终1646号民事判决已经认定2017年3月21日为揭露日，故一审法院综合认定，本案的虚假陈述揭露日为2017年3月21日。（二）金赛英投资实际损失的数额。一审法院委托中国证券投资者保护基金公司以平均加权的计算方式，计算最终的投资实际损失为125345.3元。双方当事人虽对计算方式存有异议，但对以该计算方式计算的数额均无异议。根据（2018）鲁民终1646号民事判决，确定了投资者投资时机损失测算的方法为平均加权计算方式，故一审法院对该数额予以采信。山东墨龙公司应向金赛英赔偿投资损失125345.3元。综上，依照《中华人民共和国证券法》第六十三条、第六十五条、第六十六条、第六十七条，《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第三十条、第三十一条、第三十二条、第三十三条之规定，一审法院判决：一、山东墨龙石油机械股份有限公司于判决生效之日起十日内赔偿金赛英投资损失125345.3元；二、驳回金赛英的其他诉讼请求。如果未按判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5518元，由金赛英负担2700元，由山东墨龙石油机械股份有限公司负担2818元。二审中当事人没有提交新证据。本院二审认定的事实与一审认定一致。本院认为，本案二审争议的焦点问题为：1.涉案证券虚假陈述的揭露日如何确定。2.一审判决对于损失赔偿的计算方法是否正确。一、关于涉案证券虚假陈述的揭露日如何确定的问题。《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》（法释[2003]2号）第二十条第二款规定:“虚假陈述揭露日，是指虚假陈述在全国范围发行或者播放的报刊、电台、电视台等媒体上，首次被公开揭露之日”。对涉案虚假陈述揭露日的认定分析如下：第一，本案中，2017年3月21日，山东墨龙公司作出《关于收到中国证券监督管理委员会调查通知书的公告》，载明其涉嫌违反证券法律法规被中国证监会决定进行立案调查的内容。当日，“证券时报?e公司”等媒体报道了山东墨龙公司因违反证券法律法规被中国证监会立案调查一事，系山东墨龙公司虚假陈述首次被公开披露之日，且以上媒体属于“在全国范围内发行或播放的媒体”。另经本院核实，山东墨龙公司指定的信息发布媒体巨潮咨询网在2017年3月21日亦发布公告，但公告落款时间为2017年3月22日。第二，此后，山东墨龙公司于2017年5月15日作出的《关于公司及相关当事人收到中国证券监督管理委员会〈行政处罚事先告知书〉的公告》及2017年9月25日作出的《关于公司及相关当事人收到中国证券监督管理委员会〈行政处罚决定书〉的公告》，均载明了中国证监会对山东墨龙公司作出行政处罚所根据的虚假陈述的事实、理由和依据等内容。以上证据证明被立案调查公告所揭露的内容与最终处罚的虚假陈述行为内容一致，具有相关性。因此，立案调查公告具有较强的警示作用，足以影响投资者的投资决策，一审法院将山东墨龙公司被立案调查实际公告之日认定为揭露日并无不当。山东墨龙公司主张应以2017年3月22日或2017年5月16日作为本案揭露日的理由不能成立，本院不予支持。二、关于一审判决对于损失赔偿的计算方法是否正确的问题。关于实际损失的计算，根据相关法律规定，一审法院确定了计算公式，双方当事人对该计算公式均无异议，只是对计算公式中确定计算依据的时间节点存在争议，即对实施日、揭露日、基准日和基准价存在异议，但是又对根据该计算公式计算的最终损失数额均无异议。对前述各日期及计算依据的确定，一审判决及本判决前文均予以了阐述，一审判决认定正确。山东墨龙公司在一审认可损失赔偿数额的情况下，又以损失赔偿计算方法错误提起上诉，但并未提交新证据推翻其自认，故对于其上诉主张，本院不予支持。综上，山东墨龙公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5518元，由上诉人山东墨龙石油机械股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 欧阳明程审判员 张  亮审判员 马  红审判员 张 秀 梅审判员 尹 哲 璇二〇一九年四月八日法官助理彭震书记员徐筱童书记员左倩