辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽01民终4194号上诉人（原审被告）：沈阳汇众房地产投资有限责任公司，住所地沈阳市和平区南宁北街28号172房间。法定代表人：宋家强，该公司经理。委托诉讼代理人：刘春，男，1958年2月4日出生，汉族，该公司员工，住址沈阳市皇姑区。被上诉人（原审原告）：陈殿伟，男，1972年12月6日出生，汉族，住址沈阳市和平区。委托诉讼代理人：张彩芳，辽宁显法律师事务所律师。上诉人沈阳汇众房地产投资有限责任公司因与被上诉人陈殿伟建设工程施工合同纠纷一案，不服新民市人民法院（2018）辽0181民初3212号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，对案件进行了公开审理。本案现已审理终结。上诉人沈阳汇众房地产投资有限责任公司上诉请求:1、请求撤销新民市人民法院（2018）辽0181民初3212号民事判决书发回重审或依法改判。2、本案一切诉讼费用由被上诉人承担全部诉讼费用。主要上诉理由：上诉人与被上诉人签订《“欧语米兰小镇”外墙涂料工程施工合同》，约定被上诉人为上诉人位于新民市欧语米兰小镇1号楼、15号楼外墙进行涂料，但被上诉人施工后发现施工项目存在质量问题及严重色差，未予付款，但因被上诉人拖欠农民工工资，要求我方向其支付工资，并非上诉人认可被上诉人施工成果才支付的款项。上诉人虽然在一审中撤回了鉴定申请，并不代表上诉人认可被上诉人的施工质量，在上诉人提供的照片中可以直观看出有严重色差，无需鉴定。被上诉人自行测量的工程量是错误的，应该由双方共同测量认定，在双方未共同测量认定的情况下进行诉讼，应由施工方，即主张合同履行一方提供证据证明其施工量，或由主张合同履行一方突出鉴定申请，认定工程量。该项举证责任应在被上诉人，不在上诉人。被上诉人陈殿伟辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请人民法院依法驳回上诉人上诉请求，维持原判。陈殿伟向一审法院起诉请求：1、请求判令被告给付原告工程款703,240.00元；2、由被告承担本案的诉讼费用。事实与理由：2017年9月5日，原、被告签订《“欧语米兰小镇”外墙涂料工程施工合同》，约定原告为被告位于新民市欧语米兰小镇1号楼、15号楼外墙进行涂料。合同工期为2017年9月1日至2017年9月25日。工程采用包工包料的施工承包形式，真石漆部位每平方米55元，平涂部位每平方米25元，最终结算以预算实测为准。现工程已竣工，被告仅给付部分工程款，尚欠703,240.00元未给付，经原告多次催要未果，故原告诉至法院，请求法院查清事实，支持原告的诉讼请求。一审法院认定事实：2017年9月5日，原告陈殿伟与被告沈阳汇众房地产投资有限责任公司签订《“欧语米兰小镇”外墙涂料工程施工合同》，合同约定：原告为被告位于新民市欧语米兰小镇1号楼、15号楼外墙涂料进行制作及施工。合同工期为2017年9月1日至2017年9月25日。工程采用包工包料的施工承包形式，真石漆部位每平方米55元，平涂部位每平方米25元。工程实际喷涂面积须经甲、乙双方及土建工程施工方，三方共同测量并签字认定。工程款的结算及付款方式：以单体楼为工程的结算单位，按实际已完合格工程的工程量支付至结算金额的95%，工程质量不合格的不予付款。工程保修期满后30日内，扣除质量问题发生的相关费用后，一次性无息付清。工程的质量验收标准为优良工程，具体应以“欧语米兰小镇”一期工程19号楼的外墙涂料为工程验收的样板。工程的质量保修期为三年。合同签订后，原告于2017年9月2日开始施工，2017年9月20日1号楼竣工，2017年10月20日15号楼竣工。工程竣工后，原告找到被告要求测量实际喷涂面积，被告以原告工程质量不合格为由，未予配合原告测量。后经原告测量，1号楼真石漆部分8,703平方米，平涂部分527平方米，15号楼真石漆面积7,600平方米，平涂520平方米。根据双方合同的约定，真石漆部位每平方米55元，平涂部位每平方米25元，原告最终确定工程款为922,840.00元。被告先后于2017年10月10日、2017年11月22日、2017年12月2日、2018年2月13日，共计给付原告工程款219,600.00元（2018年2月13日给付129,600.00元，其余每次分别给付3万元），剩余工程款尚未给付。另，原告起诉后，被告于2018年9月25日向本院提出工程鉴定申请书，请求对涉案工程即1号楼、15号楼外墙涂料进行工程量及工程质量的鉴定，后于2018年10月11日，被告又向本院递交了撤回鉴定申请书，撤回了该鉴定申请。庭审中，双方当事人对以上事实没有异议，本院予以确认。一审法院认为，依法成立并生效的合同受法律保护。本案原、被告之间签订的“欧语米兰小镇”外墙涂料工程施工合同，是双方的真实意思表示，合同合法有效。双方之间实际上形成的是承揽合同关系。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案原告作为承揽方已按合同约定履行了合同义务，并交付了工作成果，被告已投入使用。被告作为定作人，应当支付作为承揽人的原告相应的工程款。关于被告提出的原告交付的工程与19号楼存在严重色差，工程质量不合格的抗辩意见。虽然其在庭审中出示拍摄照片，但，照片并没有显示拍摄时间，也无法证明原告交付的工程与19号楼存在严重色差。且，原、被告双方在合同中明确约定，“工程质量不合格的不予付款”，而该工程交付使用后，被告已先后四次向原告支付部分工程款，说明被告对原告交付的工作成果的质量是认可的。而且，施工时被告方的工作人员刘朋作为证人出庭作证，证明原告在施工时，曾询问当时被告的负责人，关于涂料颜色是否符合要求的意见，在经其认可后，原告才继续进行施工。对此，施工时被告方在场的另一名工作人员赵帅对该证人证言表示没有异议。并且，被告在诉讼中，向本院提出对工程量及工程质量的鉴定申请后，又撤回鉴定申请，放弃对工程量及工程质量的鉴定，可视为其对原告施工的工程量和工程质量的认可。综合以上事实，对于被告提出的原告完成的工程质量不符合验收标准的抗辩理由，本院不予采信。关于该承揽合同中的工程量及工程价款的确定问题。庭审中，原告表示，合同中涉及的土建工程施工方根本不存在，被告系开发商，其直接与我方签订的工程施工合同，不存在土建工程施工方。被告对此未提出异议。且在庭审中，被告承认，工程竣工后，原告曾找过被告要求对喷涂面积工程量进行测量，其认为原告施工质量不合格，未配合原告对工程量进行测量。但，对原告测量的工程量未提出异议。开庭审理前，被告申请对工程量及工程质量鉴定后，又撤回鉴定申请，放弃对工程量及工程质量的鉴定，现又未提供其他证据证明其主张。故，本案可按原告测量的实际喷涂面积予以认定工程量（即，1号楼真石漆部分8,703平方米，平涂部分527平方米，15号楼真石漆面积7,600平方米，平涂520平方米）。本案的工程价款，依据原、被告双方合同中约定的不同部位的单价标准（即，真石漆部位每平方米55元、平涂部位每平方米25元），计算确定工程款为922,840.00元[（8,703+7,600）×55+（527+520）×25]）。另，根据双方合同中对工程款的结算、付款方式以及保修期的约定，即“以单体楼为工程的结算单位，按实际已完合格工程的工程量支付至结算金额的95%；工程质量不合格的不予付款。工程保修期满后30日内，扣除质量问题发生的相关费用后，一次性无息付清”。“工程保修期为三年”。现该工程尚在三年的保修期内，因此，被告应按确定的工程款金额的95%支付原告工程款，即876,698.00元（922,840.00元×95%）。因被告已经支付原告工程款219,600.00元，故，现被告应支付原告工程款657,098.00元（922,840.00元×95%-219,600.00元）。关于剩余5%工程款的支付，双方对此在合同中明确约定，工程保修期满后并符合约定的支付条件时才予付清。现因该工程尚在保修期内。一审判决：被告沈阳汇众房地产投资有限责任公司于本判决生效后十日内支付原告陈殿伟工程款657,098.00元；二审期间被上诉人提供国家企业信用信息公示系统企业信用信息公示报告，证明双方合同履行期间赵帅系上诉人法定代表人，上诉人发表质证意见：没有异议。本院对原审查明的事实予以确认。本院认为，关于工程量问题，被上诉人进行测量，上诉人不予确认，向一审法院提出鉴定申请，后又撤回鉴定申请，即上诉人放弃了对争议工程量鉴定的权利，认可被上诉人主张的工程量，一审按照被上诉人自行测量进行判决并无不当。关于工程色差问题，一审期间法院对刘朋进行询问，刘朋已证明对工程色差上诉人已经认可，上诉人原法定代表人赵帅在法院询问时表示对此问题并无异议，故上诉人该项主张本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10832元，由上诉人沈阳汇众房地产投资有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 冬审判员 王 纪审判员 孙菁蔓二〇一九年四月二十三日书记员 宋妍竺本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；