浙江省绍兴市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）浙06刑终170号 原公诉机关绍兴市上虞区人民检察院。 上诉人（原审被告人）贾建辉，男，1974年3月21日出生于四川省渠县，汉族，初中文化，务工，住四川省达州市渠县。因本案于2018年9月3日被刑事拘留，同月25日变更为取保候审，2019年2月22日被逮捕。现羁押于绍兴市上虞区看守所。 辩护人王永，浙江泽厚律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）张海同，男，1969年7月8日出生于河南省淅川县，汉族，高中文化，务工，住河南省南阳市淅川县。因本案于2018年10月9日被刑事拘留，同月19日变更为取保候审，2019年2月22日被逮捕。现羁押于绍兴市上虞区看守所。 辩护人陈洪奎，浙江曹娥江律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）潘开金，男，1977年1月15日出生于云南省会泽县，汉族，初中文化，务工，住云南省曲靖市会泽县。因本案于2018年9月3日被刑事拘留，同月25日变更为取保候审，2019年2月22日被逮捕。现羁押于绍兴市上虞区看守所。 原审被告人田建斌，男，1971年8月4日出生于陕西省城固县，汉族，初中文化，务工，住陕西省汉中市城固县。因本案于2018年10月9日被刑事拘留，同月19日变更为取保候审，2019年2月22日被逮捕。现羁押于绍兴市上虞区看守所。 原审被告人郭彭顶，男，1982年5月17日出生于河南省唐河县，汉族，小学文化，住河南省南阳市唐河县。2007年6月14日因犯盗窃罪被原上虞市人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一千元；2014年12月2日因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪被绍兴市越城区人民法院判处有期徒刑七个月十天，并处罚金人民币一千元，2014年12月25日刑满释放。因本案于2018年9月4日被刑事拘留，同月30日被逮捕。现羁押于绍兴市上虞区看守所。 原审被告人莫灵健，男，1982年6月3日出生于广西壮族自治区灵川县，汉族，小学文化，住广西壮族自治区桂林市灵川县。2007年3月26日因犯强奸罪被广东省汕头市澄海区人民法院判处有期徒刑三年六个月，2009年7月17日刑满释放。因本案于2018年9月3日被刑事拘留，同月30日被逮捕。现羁押于绍兴市上虞区看守所。 原审被告人李正江，男，1979年9月8日出生于云南省会泽县，汉族，小学文化，务工，住云南省曲靖市会泽县。因本案于2018年9月3日被刑事拘留，同月4日变更为取保候审，2019年2月22日被逮捕，现羁押于绍兴市上虞区看守所。 原审被告人李庆山，男，1967年4月16日出生于云南省会泽县，汉族，小学文化，务工，住云南省曲靖市会泽县。因本案于2018年9月3日被刑事拘留，同月25日变更为取保候审。 绍兴市上虞区人民法院审理绍兴市上虞区人民检察院指控被告人贾建辉、张海同、田建斌、郭彭顶、莫灵健、李正江、潘开金、李庆山犯聚众斗殴罪一案，于2019年2月22日作出（2019）浙0604刑初34号刑事判决。原审被告人贾建辉、张海同、潘开金不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。 原判认定： 2018年9月1日晚8时许，被告人李正江与被告人贾建辉、张海同因琐事发生矛盾，并电话约定斗殴。后被告人李正江纠集被告人潘开金、李庆山与被告人贾建辉、张海同纠集的被告人郭彭顶、田建斌、莫灵健在绍兴市上虞区道墟街道杜浦村菜市场旁以拳打脚踢、持啤酒瓶、钢管、木棍击打等方式进行斗殴，造成被告人李正江、李庆山、郭彭顶等人受伤。经鉴定，李正江、李庆山的损伤程度评定为轻伤一级，郭彭顶的损伤程度评定为轻伤二级。 被告人莫灵健于2018年9月2日向公安机关投案，被告人张海同、田建斌于2018年10月9日向公安机关投案。 另查明，绍兴市公安局上虞区分局于2018年9月2日扣押涉案木棍两根。 原判确认了相应的证据。 原判认为，被告人贾建辉、张海同、李正江、田建斌、郭彭顶、莫灵健、潘开金、李庆山聚众斗殴，破坏公共秩序，其中，被告人贾建辉、张海同、李正江系首要分子，被告人田建斌、郭彭顶、莫灵健、潘开金、李庆山系积极参加者，被告人贾建辉、张海同、田建斌、郭彭顶、李正江、潘开金、李庆山属于持械聚众斗殴，上述八被告人的行为均已构成聚众斗殴罪。被告人郭彭顶在有期徒刑刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚；被告人莫灵健有故意犯罪前科，可酌情从重处罚：被告人张海同、田建斌、莫灵健自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻处罚；被告人贾建辉、郭彭顶、李正江、潘开金、李庆山归案后如实供述自己的罪行，认罪态度较好，可依法从轻处罚。各被告人对对方的行为均表示谅解，可酌情对各被告人从轻处罚。根据被告人李庆山的犯罪情节和悔罪表现，可对其宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人贾建辉犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年；二、被告人张海同犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年七个月；三、被告人田建斌犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年三个月；四、被告人郭彭顶犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年；五、被告人莫灵健犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年；六、被告人李正江犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年七个月；七、被告人潘开金犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；八、被告人李庆山犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。九、作案工具木棍二根（现扣押于绍兴市公安局上虞区分局）予以没收。 贾建辉及辩护人提出：1、贾建辉是主动向公安机关投案自首，应当认定为自首。2、贾建辉在取保候审期间，打电话给张海同、田建斌劝说他们投案自首，应构成立功。3、贾建辉归案后能如实供述犯罪事实，获得对方谅解，原判量刑过重。请求二审法院对其从轻处罚并适用缓刑。 张海同及辩护人提出：张海同没有纠集人员，不应认定为首要分子，张海同亦没有持械，原判量刑过重。请求二审法院对其从轻处罚并适用缓刑。 潘开金上诉提出：原判量刑过重，请求对其适用缓刑。 经审理查明：原判认定上诉人贾建辉、张海同、潘开金、原审被告人李正江、田建斌、郭彭顶、莫灵健、李庆山聚众斗殴的事实，有经原审庭审质证、认证的证人杨某、禄某、刘某1证言、受案登记表、扣押决定书、扣押清单及照片、前科刑事判决书、释放证明、病历复印件、不予/暂不收押通知书、在逃人员信息表、调查评估意见书、现场勘验检查工作记录、辨认笔录及照片、法医学人体损伤程度鉴定意见书、谅解书、监控视频光盘、抓获经过、人口信息、户籍证明及被告人贾建辉、张海同、田建斌、郭彭顶、莫灵健、李正江、潘开金、李庆山供述予以证实。本院对原判认定的事实予以确认。 关于贾建辉及辩护人提出贾建辉构成自首的意见，经查：收集在卷的抓获经过证实道墟派出所民警于2018年9月1日21时许，在斗殴现场附近将贾建辉抓获归案。贾建辉提出其按照电话约定在医院等待民警，并无相关证据予以证实，不予采信。 关于贾建辉及辩护人提出贾建辉构成立功的意见，经查：张海同在二审讯问中表示，贾建辉没有打电话劝其自首，其是自己主动投案。田建斌在供述中提及其知道警察因为打架事情一直在找其，其想一直拖着迟早有一天要被抓，还是主动将事情讲清楚好。由此可见，田建斌自动投案是出于自己主观意愿。故现并无证据证实贾建辉劝说张海同、田建斌归案，对此意见不予采信。 关于张海同及辩护人提出张海同不是首要分子，其在斗殴中未持械的意见，经查，贾建辉、张海同、郭彭顶、田建斌供述均证实张海同主动打电话跟李正江约架，还纠集郭彭顶参与斗殴，田建斌、张海同为斗殴事先准备了钢管。张海同在犯罪中作用积极，应认定为首要分子。即便张海同在斗殴没有实际使用钢管，但其事先准备了工具，主观上具有持械斗殴的故意，且其他参与人员使用钢管参与斗殴。张海同的行为系共同犯罪行为的组成部分，其行为应认定为持械斗殴。对此意见不予采纳。 本院认为，上诉人贾建辉、张海同、潘开金、原审被告人李正江、田建斌、郭彭顶、莫灵健、李庆山在公共场所聚众斗殴，致三人轻伤。其中被告人贾建辉、张海同、李正江系首要分子，被告人田建斌、郭彭顶、莫灵健、潘开金、李庆山系积极参加者，被告人贾建辉、张海同、田建斌、郭彭顶、李正江、潘开金、李庆山属于持械聚众斗殴。其行为均已构成聚众斗殴罪，系共同犯罪。原判认定事实清楚，适用法律正确。原判根据各被告人的犯罪事实、情节及社会危害性及悔罪表现，所作的量刑基本适当。根据各上诉人的犯罪情节，不宜适用缓刑。各上诉人提出的上诉理由及辩护人的辩护意见，依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  俞湘静 审判员  袁建国 审判员  梁赛群 二〇一九年四月十九日 书记员  高海燕