广东省汕头市澄海区人民法院刑 事 判 决 书(2018)粤0515刑初486号公诉机关汕头市澄海区人民检察院。被告人林某某，男，19X年X月X日出生于广东省汕头市，汉族，文化程度高中，个体户，户籍所在地广东省汕头市澄海区。因本案于2017年8月23日被刑事拘留，同年9月6日被逮捕。现羁押于汕头市澄海区看守所。委托辩护人杨志平、黄登辉，广东泽正律师事务所律师。汕头市澄海区人民检察院以汕澄检公刑诉[20l7]671号起诉书指控被告人林某某犯侵犯著作权罪，于2017年12月26日向本院提起公诉。本院于2018年5月18日作出（2018）粤0515刑初16号刑事判决，被告人林某某不服，提出上诉。汕头市中级人民法院以（2018）粤05刑终193号刑事裁定书裁定本案发回本院重新审判。本院依法另行组成合议庭，分别于2018年12月18日、2019年2月27日、2019年4月19日公开开庭进行了审理，汕头市澄海区人民检察院指派检察员陈益庆出庭支持公诉，被告人林某某及辩护人杨志平、黄登辉，被害单位奥飞娱乐股份有限公司的诉讼代理人杨文龙、苏妍娴均到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控：被告人林某某为非法获利，自2015年4月份开始，未经广东奥飞娱乐股份有限公司（下称奥飞公司）授权的情况下，擅自开发侵犯奥飞公司享有著作权的超级飞侠系列产品（作品登记证书登记号：粤作登字-2013-F-00004083、粤作登字-2013-F-00004087、粤作登字-2013-F-00004089、粤作登字-2013-F-00004092、登记日期均为2013年9月16日）的产品模型。产品模型设计好后，为获得产品的合法生产条件，被告人林某某向国家知识产权局申请外观设计专利，并于2015年11月11日、2016年6月8日获得感应卡通飞机（1)、感应卡通飞机（2)、玩具（小飞侠3)、玩具（小飞侠4)的外观设计专利。获得专利后，被告人林某某在该专利产品的外观上仿制与奥飞公司超级飞侠系列玩具产品相同的颜色、图案，在澄海区溪南镇西社村文化路其设立的巧精灵玩具厂内生产货号分别为2210B、2210C、2210D，名称MiniFlying的侵权产品，并将侵权产品予以销售。其中货号为2210C的侵权产品以每只18元的价格销售给澄海区海阳玩具贸易有限公司288只，货号为2210B的侵权产品以每只15.8元的价格销售给澄海区恒荣塑胶制品有限公司576只。2016年11月14日，奥飞公司向汕头市公安局澄海分局报案，接报后，汕头市公安局澄海分局对被告人林某某经营的汕头市澄海区巧精灵玩具厂进行检查，现场查获货号2210、名称MiniFlying的系列玩具产品成品160箱（8112盒）、半成品30筐（11250盒/只）。2016年11月28日，被告人林某某向国家版权局申请对货号2210，名称MiniFlying的系列玩具作品进行登记，获得作品登记证书，登记号分别为：国作登字-2016-F-00339139、国作登字-2016-F-00339141。2017年8月23日，被告人林某某经公安机关通知到案接受处理。经中国版权保护中心版权鉴定委员会鉴定：广东奥飞动漫文化股份有限公司的“乐迪”、“酷飞”、“多多”、“小爱”玩具飞机美术作品与查扣的涉案（MiniFlying-红色、蓝色、黄色、粉色）玩具美术作品实质性相同，构成复制关系。针对指控的上述事实，公诉人除当庭讯问被告人外，还向法庭出示了被告人林某某的供述，广东奥飞动漫股份有限公司的报案材料，证人林某1、李某1、林某2、李某2、林某3、叶某、胡某、沈某、林某4、许某的证言，汕头市公安局澄海分局扣押物品清单，汕头市公安局澄海分局制作的辨认笔录及现场照片，中国版权保护中心版权鉴定委员会鉴定报告及其他材料等。公诉机关认为，被告人林某某无视国家法律，以营利为目的，未经著作权人许可，复制他人美术作品，非法经营数额322076.4元，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百一十七条之规定，应当以侵犯著作权罪追究刑事责任。提请本院依法判处。对公诉机关的上述指控，被告人林某某表示认罪，但辩解涉案的玩具产品是其设计后去申请专利的，其无意侵犯奥飞公司的著作权。被告人林某某的辩护人提出如下辩护意见：一、被告人林某某在本案中的行为不构成侵犯著作权罪。1、指控被告人林某某犯侵犯著作权罪的证据没有达到充分、必要的程度。中国版权保护中心版权鉴定委员会出具的《鉴定报告》的“三性”均存在严重问题；北京菲沃德知识产权司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》的合法性、关联性存在问题，不能作为定案的依据；《价格认定结论书》的鉴定结论不科学，事实也是不清楚的，不应当采信；奥飞公司主张的四款外观专利的公告时间均在林某某的专利公告时间之后，无论从外观专利还是从著作权的角度，均不存在实质性相同或复制的事实。2、从犯罪构成要件上分析，被告人林某某的行为不构成侵犯著作权罪。被告人林某某没有侵犯他人著作权的主观故意；被告人林某某既未侵犯国家著作权管理制度，也未侵犯奥飞公司依据《著作权法》享有的对其美术作品和著作权有关的权益；林某某对其持有外观专利的产品的生产经营行为，并不构成对奥飞公司美术作品的复制发行。二、被告人林某某系自动投案，应认定为自首。经审理查明：奥飞娱乐股份有限公司（下称奥飞公司）于2013年9月16日向广东省版权局申请对作品“玩具－Dizzy（机器人形态）”、“玩具－Jett（机器人形态）”、“玩具－Jerome（机器人形态）”、“玩具－Donnie（机器人形态）”进行著作权登记，并取得作品登记证书，登记证号为粤作登字-2013-F-00004089、粤作登字-2013-F-00004087、粤作登字-2013-F-00004092、粤作登字-2013-F-00004083。2015年4月7日，奥飞公司以《超级飞侠》动画片的形式公开发表上述作品。被告人林某某为非法获利，自2015年4月份开始，在未经奥飞公司许可的情况下，擅自开发侵犯奥飞公司享有著作权的超级飞侠系列产品（作品登记证书登记号：粤作登字-2013-F-00004083、粤作登字-2013-F-00004087、粤作登字-2013-F-00004089、粤作登字-2013-F-00004092）的产品模型。产品模型设计后，被告人林某某向国家知识产权局申请外观设计专利，并于2015年11月11日、2016年6月8日获得感应卡通飞机（1)、感应卡通飞机（2)、玩具（小飞侠3)、玩具（小飞侠4)的外观设计专利。被告人林某某在澄海区溪南镇西社村文化路其经营的巧精灵玩具厂内，根据上述的产品模型生产货号分别为2210B、2210C、2210D，名称MiniFlying的玩具产品，并予以销售。其中，销售给澄海区海阳玩具贸易有限公司货号2210C的玩具产品288只，每只18元，共5184元，销售给澄海区恒荣塑胶制品有限公司货号2210B的玩具产品576只，每只15.8元，共9100.8元。2016年11月14日，奥飞公司向汕头市公安局澄海分局报案，接报后，汕头市公安局澄海分局对被告人林某某经营的汕头市澄海区巧精灵玩具厂进行检查，现场查获货号2210、名称MiniFlying的系列玩具产品成品160箱（8112盒，价值128169.6元）、玩具外壳30筐（4410只，价值69678元）。综上所述，被告人林某某非法经营的数额为212132.4元。2016年11月28日，被告人林某某向国家版权局申请对感应飞机玩具（1）、感应飞机玩具（2）进行作品登记，取得作品登记证书。2017年8月23日，被告人林某某经公安机关通知到案。经北京菲沃德知识产权司法鉴定中心鉴定：奥飞娱乐股份有限公司提供的《作品登记证书》（登记号：粤作登字-2013-F-00004087；粤作登字-2013-F-00004089；粤作登字-2013-F-00004092；粤作登字-2013-F-00004083）与查扣的“MiniFlying-蓝色”、“MiniFlying-红色”、“MiniFlying-黄色”、“MiniFlying-粉色”四款涉案玩具美术作品在线条、色彩、外部构造呈现的轮廓以及视觉效果上均构成实质性相似，且构成复制关系。上述事实，有公诉机关当庭出示并经质证、认证的下列证据予以证实：1、奥飞公司出具的报案书、声明书、情况说明，证实奥飞公司于2013年2月完成“玩具－Jett（机器人形态）（粤作登字-2013-F-00004089）”“玩具－Donnie（机器人形态）（粤作登字-2013-F-00004092）”“玩具－Dizzy（机器人形态）（粤作登字-2013-F-00004083）”“玩具－Jerome（机器人形态）（粤作登字-2013-F-00004087）”等作品创作，于2013年9月完成以上作品的版权登记。公安机关于2016年11月14日在林某某经营的工厂查扣的玩具产品并非其公司生产、销售的产品。奥飞公司从未授权或许可该工厂使用公司超级飞侠系列版权。2、作品著作权登记查询证明、作品著作权登记申请表，证实奥飞公司于2013年9月就作品“玩具－Dizzy（机器人形态）”、“玩具－Jett（机器人形态）”、“玩具－Jerome（机器人形态）”、“玩具－Donnie（机器人形态）”取得广东省版权局的作品登记证书，登记证号为粤作登字-2013-F-00004089、粤作登字-2013-F-00004087、粤作登字-2013-F-00004092、粤作登字-2013-F-00004083。3、证人林某1的证言，证实林某某经营的玩具厂位于澄海区溪南镇西社村文化路南，2016年11月14日下午被公安机关查处。4、证人李某1的证言，证实其在位于溪南镇西社村文化路的巧精灵玩具厂当管工，工厂的经营者是林某某。该厂生产9款玩具，其中2210感应飞行器有4款，红色的叫泰迪，蓝色的叫多多，粉红色的叫小美，黄色的其忘记了名字。被查处的几个月前工厂就已经生产这4款玩具，这四款飞行器和电视上的一部动画片很像，网上好像也有卖。工厂每天生产约800只飞行器，配件是在外面生产，厂里负责包装和组装。由其经手销售的飞行器有28件，每件96只。公安机关制作的辨认笔录，证实经证人李某1辨认，指认被告人林某某系其所在工厂的老板。5、证人林某2的证言，证实其于2016年5月到位于溪南镇西社村文化路的巧精灵玩具厂上班，工厂的经营者是林某某，工厂生产型号2210的二款飞机，黄色和大红色，到8、9月份的时间，厂里又重新做了两只飞机，是粉红色和蓝色，同时以前生产的黄色飞机外观改变。公安机关制作的辨认笔录，证实经证人林某2辨认，指认被告人林某某系其所在工厂的老板。6、证人林某3的证言，证实位于溪南镇西社村文化路巧精灵玩具厂的经营者是林某某，该厂生产感应飞行器和一些甲壳虫玩具。7、证人叶某的证言，证实林某某拿玩具飞机的手板让其帮忙开模，共帮林某某加工十多款玩具飞机，经其辨认公安机关扣押的玩具飞机图片，证实型号2210的四款玩具飞机分成二次由其开模，都是2015年做的。8、证人胡某的证言，证实2015年5、6月份，其帮林某某设计了两款玩具飞机，主要是设计造型和颜色。经其辨认公安机关扣押的玩具飞机图片，证实型号2210的蓝色和黄色飞机是其设计。9、证人沈某的证言及其提供的客户订货单，证实澄海区海阳玩具贸易有限公司于2016年10月5日向巧精灵玩具厂下了一单生意，型号2210C的玩具产品共288只，每只18元。经证人沈某辨认产品照片，证实系其公司向巧精灵玩具厂购买的型号2210C产品。10、证人林某4的证言，证实澄海区恒荣塑胶制品有限公司于2016年7月16日、9月29日向巧精灵玩具厂购买了两次产品，是型号2210B的玩具，共576只，每只15.8元。经其辨认产品照片，证实系其公司向巧精灵玩具厂购买的型号2210B产品。11、证人许某的证言，证实林某某于2015年7月让其帮忙申请两款感应飞机的外观设计专利，2016年1月又帮忙申请了两款玩具小飞侠的外观设计专利。12、证人蔡某的证言，证实林某某于2016年年底通过许某向其公司澄海区澄升检测技术服务有限公司办理四款感应飞机的著作权，其将许某提供的玩具飞机产品照相后填上申请表一并邮寄到国家版权局，大约过三、四个月后，著作权证书就发过来。13、广东广播电视台嘉佳卡通频道出具的播出证明，证实奥飞公司出品的《超级飞侠》于2015年4月7日在广东广播电视台嘉佳卡通频道首播。14、公安机关制作的现场勘验笔录、现场照片及玩具产品照片，反映本案案发工场及所生产的玩具产品的情况。15、汕头市公安局澄海分局扣押清单、情况说明及移送的玩具成品、半成品实物样品，证实公安机关从被告人林某某处扣押型号2210MiniFlying玩具产品成品160箱、玩具外壳4410只的事实及成品、玩具外壳的情况。16、北京菲沃德知识产权司法鉴定中心鉴定出具的《司法鉴定意见书，证实经鉴定：奥飞娱乐股份有限公司提供的《作品登记证书》（登记号：粤作登字-2013-F-00004087；粤作登字-2013-F-00004089；粤作登字-2013-F-00004092；粤作登字-2013-F-00004083）与查扣的“MiniFlying-蓝色”、“MiniFlying-红色”、“MiniFlying-黄色”、“MiniFlying-粉色”四款涉案玩具美术作品在线条、色彩、外部构造呈现的轮廓以及视觉效果上均构成实质性相似，且构成复制关系。17、外观设计专利证书、作品登记证书，证实被告人林某某就产品取得外观设计专利证书及作品登记证书的事实。18、汕头市公安局澄海分局出具的到案经过，证实被告人林某某的归案情况。19、常住人口个人信息表，证实被告人林某某的身份情况。20、被告人林某某的供述与辩解。本院认为，被告人林某某无视国家法律，以营利为目的，未经著作权人的授权或许可，擅自复制发行他人享有著作权的美术作品，情节严重，其行为已构成侵犯著作权罪，依法应追究刑事责任。公诉机关指控被告人所犯罪名成立，本院予以支持。被告人林某某辩解涉案的玩具产品是其设计后去申请专利的，其无意侵犯奥飞公司的著作权及辩护人提出被告人林某某的行为不构成侵犯著作权罪的辩护意见，经查，被告人林某某以营利为目的，在奥飞公司拥有著作权的美术作品公开发表后，其设计、生产的玩具产品在线条、色彩、外部构造呈现的轮廓以及视觉效果上与奥飞公司的美术作品构成实质性相似，且经鉴定，两者构成复制关系，被告人林某某设计的产品虽拥有作品登记证书，但其产品均是在奥飞公司拥有著作权的美术作品公开发表后才设计、创作，作品登记证书也是在案发后才取得，因此，依法应认定被告人林某某的行为构成侵犯著作权罪。被告人林某某的辩解意见及辩护人的上述辩护意见，经查理由不成立，不予采纳；辩护人提出被告人林某某系自首的意见，经查，被告人林某某虽当庭认罪，但其没有如实供述其罪行，依法不应认定为自首，故该辩护意见理由不成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十七条、第六十四条及《最高人民法院最高人民检察院〈关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第五条之规定，判决如下：一、被告人林某某犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年8月23日起至2019年8月22日止。罚金应于本判决生效之日起十日内缴纳。)二、扣押在案的MiniFlying2210系列玩具产品160箱及玩具外壳4410只（详见扣押清单），由汕头市公安局澄海分局予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省汕头市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。审 判 长 王  椰  波审 判 员 许  特  佳代理审判员 余  劲  夫二〇一九年四月二十四日书 记 员 林湃潆（代）林晓芳附相关法律条文:《中华人民共和国刑法》第二百一十七条以营利为目的，有下列侵犯著作权情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：(一)未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的;(二)出版他人享有专有出版权的图书的;(三)未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像的;(四)制作、出售假冒他人署名的美术作品的。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《最高人民法院最高人民检察院〈关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第五条以营利为目的，实施刑法第二百一十七条所列侵犯著作权行为之一，违法所得数额在三万元以上的，属于“违法所得数额较大”；具有下列情形之一的，属于“有其他严重情节”，应当以侵犯著作权罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：（一）非法经营数额在五万元以上的；（二）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，复制品数量合计在一千张（份）以上的；（三）其他严重情节的情形。以营利为目的，实施刑法第二百一十七条所列侵犯著作权行为之一，违法所得数额在十五万元以上的，属于“违法所得数额巨大”；具有下列情形之一的，属于“有其他特别严重情节”，应当以侵犯著作权罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（一）非法经营数额在二十五万元以上的；（二）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，复制品数量合计在五千张（份）以上的；（三）其他特别严重情节的情形。