广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终3622号上诉人（原审原告）：广东铭策广告标识有限公司，住所地广东省佛山市南海区*****************B区4座首层，统一社会信用代码914***********475C。法定代表人：刘某1。委托诉讼代理人：邓志尹，广东康格律师事务所律师。委托诉讼代理人：欧楚琪，广东康格律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：佛山市茂兴房地产开发有限公司，住所地广东省佛山市禅城区*********#楼自编第四层436号，统一社会信用代码91440604*********4E。法定代表人：魏某1。委托诉讼代理人：陈思婷，北京市盈科（佛山）律师事务所律师。上诉人广东铭策广告标识有限公司（以下简称铭策公司）因与被上诉人佛山市茂兴房地产开发有限公司（以下简称茂兴公司）承揽合同纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2018）粤0604民初25478号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了公开审理，本案现已审理终结。铭策公司向一审法院起诉请求：1.判令茂兴公司向铭策公司支付工程款229427.7元及利息15667．40元(利息从2017年9月4日起按银行同期贷款利率的1.5倍计算，暂计算至起诉之日，并请求利息计算至茂兴公司实际付清之日)；2.判令茂兴公司承担本案的诉讼费。一审庭审中，铭策公司明确：利息按中国人民银行同期同类贷款基准利率1.5倍计算。一审法院判决：驳回铭策公司的全部诉讼请求。一审案件受理费减半收取为2488元，由铭策公司负担。铭策公司上诉请求：1.撤销原判，改判支持铭策公司的全部诉讼请求；2.茂兴公司承担本案一、二审的诉讼费用。事实与理由如下：一、一审审理程序不当，对双方提交的证据均未审查认定，进而导致事实认定不清。根据民事诉讼法及其司法解释的规定，人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果。一审法院虽然组织双方对提交的诸多证据进行了质证，但未根据法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对双方提交的多份证据进行分析，未对每份证据有无证明力和证明力大小进行判断，未当庭对证据认定情况进行释明，也未在判决书中对证据认定情况进行说明，甚至连多份证据的名称也未提及。虽然一审法院认为部分列举了几份证据，但未明示是采信了该几份证据呢，还是未采信该几份证据，仅是站在茂兴公司立场而断章取义、避重就轻的认为“邱**”不是茂兴公司的员工即推定其不能代表茂兴公司从事相关事务，以错误程序推演出简单结论，并进而驳回铭策公司的相关请求。一审法院证据审查中遮遮掩掩、含糊其辞、避重就轻、明显偏向，将复杂问题简单化，未公开对证据判断的理由和结果，程序严重错误，导致认定事实不清。二、一审法院程序不当，举证责任分配不公，故意偏袒一方，导致事实认定不清。根据民事诉讼法及其司法解释的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集，当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，可以在举证期限届满前书面申请人民法院调查收集，当事人申请证人出庭作证的，应当在举证期限届满前提出。本案标识制作、喷画工程，铭策公司的项目对接人是刘**，茂兴公司的项目对接人是邱**，铭策公司提交的《佛山绿岛湖展示区程量清单验收单》等证据上有邱**作为茂兴公司方的签名，茂兴公司当庭否认邱**是其员工也没有该项目，茂兴公司应当提供员工名册、工资表、社保缴费明细等资料证明其拟证事实。法院非常清楚用人单位实际不为全体员工购买社保的情况非常普遍，且本案茂兴公司有足够能力提交员工名册、工资表、社保缴费明细等证据以证明其拟证事实，但一审法院未要求茂兴公司提供员工名册或工资表等证据，而是主动依职权向社保局调取茂兴公司的社保缴费明细，属于滥用调查权。本案一审第一次开庭时茂兴公司否认关键证据的签名人员邱**是其员工，庭后，铭策公司的对接人员刘**按照之前的联系电话找到邱**本人，了解相关情况，才得知邱**是佛山市*****顾问有限公司（以下简称**公司）的员工，因**公司与茂兴公司有合作关系，邱**被委派到茂兴公司的金茂绿岛湖项目负责策划工作，并对接和签认了案涉项目。但邱**仅愿意出具《情况说明》，不愿意出庭作证，因铭策公司与邱**无管理关系，也无利益关系，邱**拒绝铭策公司出庭作证的要求，因邱**不肯出庭作证的客观原因导致铭策公司无法完成举证，铭策公司及时向法院提交了证人出庭作证申请书，并附邱**的身份证复印件及联系电话等，请求法院依法传唤邱**出庭接受询问。但一审法院未传唤邱**，也未说明不予传唤理由。一审法院举证责任分配不公，在茂兴公司具备举证能力的情况下滥用调查权，在铭策公司因客观原因无法完成举证的情况下坐视不理，不按照法定程序传唤证人出庭接受询问，程序严重错误，导致认定事实不清。三、一审法院程序不当，恶意送达，剥夺了铭策公司的程序权利，导致事实认定不清。一审第二次开庭时间为2018年12月18日，传票落款时间为2018年12月5日，但铭策公司代理人收到该传票的时间为2018年12月17日，即开庭前一天才收到该传票，且无反映出是否传唤证人，严重影响了铭策公司准备证据原件及联络证人的时间，明显恶意的送达程序严重剥夺了铭策公司的程序权利，应当予以撤销，发回重审。四、一审认定事实错误，铭策公司完成的工程项目金额为229463.655元。本案中，铭策公司从事茂兴公司金茂绿岛湖项目共有3份明细单：1.《需报价物料》，报价120895元，协商后的最终优惠价110895元；2.《金茂绿岛湖喷画制作明细表》，金额72945.655元；3.《金茂绿岛湖喷画制作明细表》，金额45623元，3份明细单总计229463.655元。上述3份明细单项目均已施工验收交付茂兴公司使用，验收由现场对接人邱**签名。第1份明细单即《需报价物料》，由验收单一《佛山绿岛湖展示区程量清单验收单》予以验收签认，金额为优惠价110895元。第2、3份明细单即两份《金茂绿岛湖喷画制作明细表》，由验收单二《金茂绿岛湖喷画制作明细表》予以验收签认，金额为118568.655元（即第2、3份明细单金额之和）。铭策公司是按照茂兴公司的设计底稿及图样所需物料及工时进行的报价，双方确认价格后，铭策公司即安排施工，3份明细表中的项目均已施工并由茂兴公司的对接人邱**签名确认。五、一审法院仅凭茂兴公司社保记录情况，即认为茂兴公司并未授权邱**定作相关标识、喷画，从而驳回铭策公司的诉讼请求，过于片面、草率。因邱**所在的**公司与茂兴公司有业务合作，邱**于2017年5月至2017年10月期间被派遣至茂兴公司项目所在地，负责茂兴公司金茂绿岛湖项目的策划工作，接受茂兴公司策划部经理罗**的管理，对内与茂兴公司员工温**、卢**联系，对外与金茂绿岛湖楼盘相关策划项目的业务对方进行对接，对项目的底稿、设计图样进行确认，对现场进行管理签认。一审法院查清了罗**、温**、卢**是茂兴公司员工的事实，既然邱**与茂兴公司没有关系，为何邱**与茂兴公司员工罗**、温**、卢**及铭策公司的项目负责人刘**有多个关于金茂绿岛湖项目的邮件来往？本案是承揽合同纠纷，承揽人必须按照定作人的要求才能完成工作，若未经茂兴公司对设计底稿、图样的确认，铭策公司是无法完成承揽工作的。一审法院忽略审查邱**与茂兴公司的关系，从而片面地否认了邱**代表茂兴公司处理金茂绿岛湖楼盘策划项目，过于草率。即使邱**不是茂兴公司的员工，但因为合作关系而处理了茂兴公司的案涉项目，铭策公司对接人员刘**参与茂兴公司金茂绿岛湖项目业务合作过程中，邱**并未说明其不代表茂兴公司，茂兴公司的策划部经理罗**等人也未说明邱**不能代表茂兴公司对接签认。根据表见代理的相关规定，铭策公司有充分理由相信邱**就是茂兴公司的项目对接人员，该信任利益应当得到法院的支持。六、茂兴公司已对标识、喷画验收投入使用，应当支付工程款。虽然茂兴公司一直拖延未向铭策公司回寄加盖公章的制作合同、报价单等资料，但铭策公司出于对茂兴公司管理体制的了解和对大企业的信任，以及面对强势主体时小企业的弱势地位，铭策公司根据茂兴公司的要求完成了标识、喷画制作，茂兴公司亦投入使用，这是既定事实。铭策公司的义务已履行完毕，茂兴公司应当支付相应的工程款。但茂兴公司竟利用员工流动性大的特点，恶意拖延工程款，损害了铭策公司的合法权益。综上所述，一审法院程序错误，认定事实不清，判决错误。为维护合法权益，现特提起上诉，请求二审法院判如所请。二审中，铭策公司补充上诉理由如下：一、茂兴公司提交的证据反映出其所主张的证明内容是在混淆事实，反证了是铭策公司制作涉案业务。一审中，茂兴公司提供了一份据称是佛山市****设计有限公司（以下简称**公司）向其提交的标牌喷画部分请款验收材料，茂兴公司以此证明其也曾委托**公司制作绿岛湖标牌和喷画，但根据其提交的《制作明细表》显示，部分标牌和喷画制作于2016年12月21日至24日，而此期间，按照茂兴公司提供的与铭策公司签订于2016年的合同显示，该期间茂兴公司也委托了铭策公司进行标牌和喷画制作工作。同时按照茂兴公司策划部经理罗**与铭策公司员工刘**的微信聊天记录显示，罗**也确认了同时有另外的公司在制作其他标牌喷画，由此可以说明茂兴公司楼盘所需标牌、喷画等制作量巨大，同时委托两间甚至三间广告公司承接制作业务是常态，并不能以此否认铭策公司承接了相关业务并已经茂兴公司验收使用。再者，通过对比铭策公司与**公司制作的标牌和喷画明细（包括内容和尺寸等方面）来看，两者所承接的制作内容是不重合的，并不存在冲突，双方所提供的工作成果都是茂兴公司作为大型房企布置新楼盘所必需的标识，这样反而更能证明铭策公司确实为茂兴公司提供了广告制作业务。二、铭策公司提交的证据已形成完整的证据链，足以证实铭策公司主张。根据铭策公司提供的罗**与刘**长达11个月的工作沟通记录，结合一审铭策公司提供的罗**、温**、邱**、刘**之间多次的邮件沟通内容来看，足以证明铭策公司为茂兴公司提供了广告制作业务，茂兴公司已经确认验收并实际投入使用，铭策公司也已多次要求进行结算，只是由于茂兴公司作为大型国企，在交易中处于绝对强势的一方，才导致铭策公司迟迟未能拿到相关合同文件资料。参考铭策公司提供的涉及茂兴公司的另案判决书，可以说明茂兴公司利用强势地位在发生业务后拒绝签认、拒绝结算是常态。恳请二审法院结合全部证据材料，查清事实作出正确裁决，维护铭策公司的合法权益。茂兴公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。一、铭策公司所提供的标识截图、设计拟稿等均是其单方制作，验收单及喷画制作明细均是案外人签名，其中验收单与正常的验收单明显不同，甚至在报价单上签字确认，与常理不符。铭策公司主张的部分标牌是在2016年与茂兴公司合作时制作的，在一审庭审中茂兴公司已向法庭说明相同部分标牌的名称及图例，双方对该部分标牌已经结算，而部分标牌属于第三方制作。茂兴公司在一审庭审已经提供证据予以证明，其中铭策公司提供的施工合同档案及验收请款材料中所有施工方的验收单均有相关图例予以认定，所有的验收单均与铭策公司提供的验收单完全不同，且铭策公司曾与茂兴公司有合作关系，对于验收流程是非常清楚的，不可能单凭案外人的签名对施工成果进行确认。二、案外人邱**在铭策公司提供的二审证据微信记录中确认其根本没有验收施工项目的权利，铭策公司在一审提供的案外人的情况说明是铭策公司写完后由案外人签名，该情况说明是虚假的。且从微信记录中也没有刘**与邱**关于项目的详细内容，据此没有任何证据证明邱**经过茂兴公司授权，因此不排除案外人与铭策公司恶意串通，损害茂兴公司的利益的可能。案外人在微信记录中也不能明确其验收了什么项目、数量是多少。三、根据商业习惯，铭策公司在施工过程中或施工后应对施工成果进行拍照，并在一段时间内请求茂兴公司签名确认。然而本案中铭策公司没有提供施工成果图，也从没有茂兴公司员工的确认，其自身有明显过错，铭策公司必须提供充分的证据证明已经完成工作成果。在没有茂兴公司或其员工确认，且无施工成果验收的情况下，根本不能证明铭策公司完成了其所主张的所有工程项目，铭策公司应承担举证不能的法律后果。二审期间，铭策公司向本院提交以下证据：1.关于铭策标识项目经理刘**与金茂绿岛湖策划经理罗**的工作沟通记录打印件、关于铭策标识项目经理刘**与金茂绿岛湖代理公司邱**的工作沟通记录打印件各1份，拟证明2017年7月至9月，铭策公司确实从事了金茂绿岛湖项目的广告制作业务，均是铭策公司经理刘**与茂兴公司策划部经理罗**及邱**联络对接和签认的，工作细节非常清晰，罗**及邱**均代表茂兴公司接洽，无任何字眼显示邱**是代表其他方，罗**及邱**均确认项目已完成及验收，因其已离职，结算付款事宜需要找其他人；茂兴公司存在干预恐吓证人的行为，导致相关知情人员不能出庭作证；2.（2018）粤0604民初8037号民事判决书打印件、（2018）粤06民终8429号民事判决书打印件、立案信息公示打印件、开庭公告详情打印件各1份，拟证明先让合作方从事相关工作，之后几个月才补签相关合同是茂兴公司作为强势一方从事业务的交易惯例，与铭策公司所述事实吻合，也是铭策公司手中没有合同文件资料的根本原因，发生相关业务后拒绝签认、拒绝结算，也是茂兴公司作为强势一方从事业务的交易惯例，利用人员流动性大的特点，对相关签认单据不予认可，在法院根据证据盖然性判决其败诉后才履行付款义务。茂兴公司质证认为，对证据1的真实性、合法性及关联性不予确认，微信签名名字的备注是可以更改的，不能证明其相对方就是茂兴公司原来的员工罗**，且罗**已经离职，真实性无法核对，其无权代表公司进行验收，邱**也非茂兴公司员工，也无权利代表茂兴公司洽谈、对接业务，从刘**与罗**的微信记录反映，刘**发给罗**的表格均是报价清单及报价材料或者施工模板等洽谈事宜的业务，其中并无关于罗**称验收项目的任何记录，且从微信记录第4页第2张图、第14页第2张图等聊天记录可以证明双方洽谈的项目存在第三方制作的可能，在茂兴公司一审提供的与第三方签订的合同可以证明由于铭策公司之前与茂兴公司有合作关系，因此洽谈业务也是符合常理的，微信记录第15页可以看出罗**因为个人失职等原因已经离职，其对茂兴公司有敌对情绪，不排除恶意串通、损害茂兴公司利益的可能，2017年11月至2019年1月的微信记录缺失，证据并不完整；邱**与刘**的微信记录根本没有沟通购买材料的记录，证明邱**并不负责该项目，微信记录第23页第1张图、第25页可以证明邱**也是确认其没有验收项目的权利，铭策公司对于茂兴公司签收项目的流程是非常清楚的，其没有按时段验收本身也存在过错。对证据2的（2018）粤0604民初8037号民事判决书、（2018）粤06民终8429号民事判决书真实性、合法性无异议，关联性有异议，该两案与本案无关，不能因为个案的实际情况推断补签合同是茂兴公司的习惯，茂兴公司作为大的国有企业、开发商，其开发的楼盘众多，涉及的纠纷相对多一些，而本案与铭策公司提供的案件有明显区别，铭策公司提供的案例有茂兴公司员工对成果进行初步审批并能提供大量现场照片，在完工后茂兴公司也从未提出过异议，只是认为服务质量存在问题，双方才有争议，本案中铭策公司施工的项目只有案外人签名，并无茂兴公司员工的签字审批，也无反映工作成果的现场照片，喷画制作明细表连基本验收图例都没有，验收单也与茂兴公司常用的验收单不符，整个过程既无茂兴公司员工确认，也无现场照片等证据证明，与铭策公司提供的案例不相同，不能参考适用。对立案信息公示、开庭公告详情真实性无法核实，关联性与本案无关。对上述证据的审查认证意见，详见本院认为部分所论。二审中，茂兴公司未向本院提交新证据。经审理，一审认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案系承揽合同纠纷。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，本院确定本案二审期间的争议焦点为：茂兴公司应否向铭策公司支付工程款的问题。本案中，铭策公司主张与茂兴公司成立承揽合同关系，茂兴公司应向其支付工程款229427.7元及利息。就此，铭策公司于一审提交了标识截图、设计底稿、《佛山绿岛湖展示区程量清单验收单》、《金茂绿岛湖喷画制作明细表》等证据，于二审提交了微信聊天记录及另案诉讼民事判决书予以证明。经审查，铭策公司一审提交的标识截图、设计底稿系其单方制作，其一审提交的其他证据材料均系案外人邱**签名确认，均无茂兴公司或茂兴公司授权人员确认。铭策公司二审提交的证据1微信聊天记录仅能反映双方有可能就案涉项目存在接洽，但不足以证明铭策公司确实从事了茂兴公司开发的金茂绿岛湖项目的广告制作业务，证据2另案诉讼资料与本案没有关联性。铭策公司在本案诉讼过程中未举示充分证据证明其诉讼主张，未完成其举证义务，依法应承担举证不能的不利后果。据此，本院对铭策公司关于请求茂兴公司支付工程款的主张不予支持，并对其二审提交的证据不予采纳。综上所述，铭策公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4976元，由上诉人广东铭策广告标识有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 卢伟斌审 判 员 贾小平审 判 员 李 炜二〇一九年四月二十四日法官助理 甘嘉亮书 记 员 潘舒婷