黑龙江省佳木斯市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）黑08民初80号原告：董得文，男，1962年11月30日出生，汉族，住伊春市伊春区。委托诉讼代理人：于帆，黑龙江鸿臻律师事务所律师。被告：抚远县寒葱沟镇红卫村麒麟水稻种植专业合作社，住所地抚远市寒葱沟镇红卫村。法定代表人：陈玉和，职务理事长。委托诉讼代理人：迟广义，男，1948年1月25日出生，汉族，住佳木斯市前进区。委托诉讼代理人：王健，男，1990年12月29日出生，汉族，该合作社职员，住抚远市。被告：王红梅，女，1983年3月29日出生，汉族，住抚远市。原告董得文诉被告抚远县寒葱沟镇红卫村麒麟水稻种植专业合作社（下称麒麟水稻合作社）、王红梅建筑工程施工合同纠纷一案，本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告董得文及委托诉讼代理人于帆、被告麒麟水稻合作社委托诉讼代理人迟广义、王健到庭参加诉讼，被告王红梅经合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告董得文向本院提出诉讼请求：一、请求依法判令被告给付原告工程款12190324.71元；二、请求依法判令被告给付原告第一项工程款自2015年10月15日至实际给付日按月利率2%计算的利息；三、请求依法判令被告给付原告自2015年10月15日至2016年10月15日的人工费利息927600元（3865000元*12个月*2%）；四、请求依法判令被告给付原告因施工所需将奥迪Q7车辆一台抵押贷款，由此给原告造成的经济损失共计284433.40元及利息；五、请求依法判令被告给付原告围墙工程20%的利润共计184510.26元；六、诉讼费、保全费、保险费、评估费由被告承担。事实及理由：2015年8月19日原告以绥化万达建筑集团有限公司抚远项目部的名义与被告签订了建设粮食仓储工程的《施工合同书》。原告系该项工程的实际施工人，且履行了施工合同的大部分义务（只剩下办公楼的部分未完工），但是被告未按约定支付工程款和农民工工资。原告多次找到被告与其协商给付工程款的事宜，但是被告百般推脱，对原告的合理请求不予理睬，拖欠的工程款至今未付。原告根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。因此，原告作为实际施工人向被告主张以下权利：一、请求被告支付原告工程款总额为12190324.71元及迟延支付工程款的利息。原告已经按照合同的约定进行了施工建设，并对被告所有的八个已建粮仓进行了维修。经过鉴定机构鉴定，工程总造价为15889243.19元，加上安全文明施工费107616.04元、鉴定评估资料中的票据3114173.82元以及人工费工资单258625元合计19369658.05元。但是其中应减去原告未施工的20#、23#所有电器工程造价574794.84元、应由被告作为扣缴义务人代为缴纳的工程税款431991.50元以及原告自认的对被告所负债务6172547元后，合计为12190324.71元。可是自2015年10月15日工程竣工后被告始终未向原告给付工程款。为此，原告多次找被告索要均无果，后双方于2016年2月3日签订了《还款保证书》，约定自2015年10月15日起按照3%计算工程款的利息（现原告按照月利率2%主张权利）。另外，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第6条“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持”。及第17条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理”，故而原告按照月利率的2%主张工程款的利息是有依据的。二、请求被告支付原告人工费的利息927600元。因被告无力支付农民工工资，双方约定利息按照月利率3%（现原告按照月利率2%主张），自2015年10月15日开始计算，被告在2016年3月15日前完成给付义务，在2016年2月3日签订的《还款保证书》中可以体现出来。但是被告始终未给付，后经抚远市人民政府协调，原、被告及农民工代表于2016年9月26日签订了《人工费支付协议》，约定分三次给付农民工工资，2016年9月28日支付70万元，2017年元旦支付150万元，直至2018年春节前才付清余款。但是按照原、被告签订的《还款保证书》，被告仍应给付原告人工费的利息，现在原告仅以3865000元为基数，主张自2015年10月15日起至2016年10月15日止的利息，共计927600元（3865000元*12个月*2%）。三、请求被告赔偿原告因奥迪Q7车抵押贷款，给原告的带来的经济损失共计284433.40元。在原告施工期间，因被告建设施工资金不足，未支付农民工工资，工人无钱返乡，通过被告负责人王红梅、张国富将原告所有的、车牌号为黑Ｆ×××××的奥迪Q7车用于抵押贷款，支付农民工返乡工资。原告在借款期间不仅偿还了利息、为车辆缴纳保险税费而且还因车辆抵押贷款涉诉，由此给原告造成了若干经济损失，共计284433.40元。根据《还款保证书》的约定，原告有权主张自2015年10月11日至2018年6月11日因奥迪Q7车造成损失的利息（月利率2%）。之所以应由被告赔偿原告的损失，一方面车辆抵押的贷款是用来支付建设涉案工程农民工返乡工资，另一方面该车辆是由被告设定的抵押贷款而且目前车辆所权已经转移给出借人任波抵偿债务。根据谁受益谁应承担责任的常理以及不当得利的相关规定，被告应赔偿原告该项损失。四、请求被告给付原告围墙工程20%的利润184510.26元。省龙建公司（2018）龙建鉴字第05号鉴定意见书载明围墙工程造价为922551.33元，根据《施工合同书》第三条第6款“围墙铁艺制作安装涂刷，砖柱抹灰：按实际发生费用增加20%的利润”的约定，被告应向原告支付184510.26元的利润。综上，原告作为实际施工人有权对被告提起诉讼，主张工程款及利息、人工费利息、抵押奥迪车的损失以及围墙工程的利润。请求贵院依法审查后，合理裁判，维护原告的合法权益。被告麒麟水稻合作社辩称：一、在乙方工程款中应扣除乙方未完成的工程款及所使用甲方材料款和甲方支付的各种款项：1、电气工程款850000元；2、外墙保温、上下水、房盖、大理石窗台板、内墙粉刷工程款1550000元；3、乙方用甲方油款27412元；4、乙方使用甲方材料款1990745元；5、甲方支付给乙方的各种款项1695450元，1-5项合计6113607元。二、围栏工程乙方未完工，不支付20%利润。三、工资于2016年9月26日经抚远市政府协调，甲方已给付700000元，政府垫付2800000元，双方签订的人工费支付协议履行完毕，并未约定利息，甲方不支付利息。四、甲方将奥迪车折价抵押给乙方，甲方未按约定还款，该车由乙方自行处理，价款与甲方无关，甲方不应承担责任。五、乙方应承担违约金600000元。事实和理由：2015年8月19日双方签订施工合同及修补项目，乙方未按合同约定完成约定的工程项目。合同约定的开工日期是2015年8月25日，竣工日期是2015年10月25日，乙方未在约定日期内竣工，而且部分工程未经验收，甲方无法在合同第八项期限内支付工程款。合同约定由乙方提供的电气工程等设备、施工所需材料，乙方未提供而是由甲方提供的，应在乙方的承包费中扣除。本案中乙方违约，应承担违约责任，请求法院依法判决。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对有争议的事实和证据，本院认定如下：被告虽对工程质量提出异议，但未申请司法鉴定，对被告主张工程质量异议证据不予认定。对岳向伟出具的5万元铁艺围栏款收据，原告主张在工程鉴定造价中已扣除的观点不能成立，应计入被告已付工程款之内。对被告ATM机转款记录（3份合计1.2万元），因票据模糊无法识别，不予认定。对被告主张原告用甲方库存材料共计292126元的相关票据及机械费用现场记录、塔吊租赁合同、建筑设备租赁合同，其中原告认可的119820元予以认定，对其余172306元及其他票据及合同，因原告不认可且相关材料中没有原告签字，被告又未提供其他证据佐证，不予认定。对双方提供的其他证据的真实性予以认定。依据以上对证据的确认，结合当事人的陈述，本院确认案件事实如下：2015年8月19日，原告董得文以绥化万达建筑集团有限公司抚远项目部（乙方）的名义与被告麒麟水稻合作社（甲方）签订施工合同书，为被告施工水稻种植加工项目。合同主要内容为：开工时间为2015年8月25日，竣工时间为2015年10月25日。工程造价，1、办公楼按建筑面积1750元/㎡，按图项目施工（包括大理石窗台板、内墙乳胶漆）。2、场区道路、晒场100元/㎡，厚度20cm，基层毛石料由甲方负责，人工费、机械费、其他材料费由承包方负责。3、已完工程8栋仓维修115万元，维修项目见附页。4、20号仓、23号仓按建筑面积1100元/㎡，按图项目施工（含通风设备和变更）。5、外墙涂料30元/㎡，（含内墙刷白）。6、围墙铁艺制作安装涂刷，砖柱抹灰，按实际发生费用增加20%利润。7、消防管道及阀室井507932元（含利润），8、泵房及消防池542106元（含20%利润，不含设备及设备安装）。乙方负责向当地有关部门交纳农民工保证金，竣工后退还乙方。工程质量保证金预留3%。场内施工道路铺设毛石材料费由发包方负责。工程款拨付，工程完工工人撤离后甲方拨付乙方工程款600万元，剩余工程款甲方于2015年12月1日前全部结清，如甲方不能按期拨付，拨付日期甲乙双方重新商议。工程相关税费全部由甲方负责。质量合格。2015年8月19日王红梅向原告借款300万元用于交纳农民工保证金，合同签订后董得文开始组织施工。2016年2月3日，原告董得文（乙方）与被告麒麟水稻合作社（甲方）及王红梅签订还款保证书，约定：甲方欠乙方工程施工垫付总金额1175万元（不含人工费，后改为双方决算为准）甲方支付利息3%，从2015年10月15日起计算利息，付清为止。其中乙方民间借贷款700万元，甲方保证在2016年3月15日前本息全部付清，余额475万元甲方保证在2016年4月15日前本息全部付清。实际发生扣除，含孙荣款在内。甲方欠乙方工程项目发生人工费400万元，甲方支付利息3%，从2015年10月15日起计算利息，结清完为止，甲方必须保证在2016年3月15日前把400万本金及利息全部付清。乙方在施工期间，为保证施工正常进行，将私家车奥迪Q7抵押民间借贷款35万元，用于支付工人回家人工费，经甲方同意，在2015年10月11日办理抵押，利息5%，此款本金及利息全部由甲方支付，甲方保证在2016年3月8日前把乙方私家车原样抽回，交到乙方手里。在2015年施工期间，甲方给乙方下所有罚单款必须全部免除。2016年9月23日，甲乙双方在政府的协调下，为了工程造价鉴定需要，对施工现场合同内工程完成进展情况进行了勘察，形成勘察现场数据，甲方现场负责人郭凤明和原告董得文在勘察现场数据上签字确认。2016年9月26日，原告董得文以绥化万达建筑集团有限公司抚远项目部（乙方）的名义与被告麒麟水稻合作社（甲方）及甲方委托代理人王红梅、班组长董本昌等9人（丙方）签订人工费支付协议，约定甲方代替乙方垫付丙方人工费350万元（含景盛家园人工费），甲乙双方必须将人工费发放到工人手里，分三次支付：2016年9月28日支付70万元，2017年元旦支付150万元，2017年5月末支付130万元。此人工费协议已延期履行完毕（包括政府代付部分）。在（2016）黑08民初93号董得文以绥化万达建筑集团有限公司名义诉被告麒麟水稻合作社建筑工程施工合同纠纷一案中，本院根据原告的申请委托黑龙江省龙建建设工程咨询有限公司对涉案工程已完成工程量的造价进行鉴定。2018年5月7日鉴定部门出具（2018）龙建鉴字第05号司法鉴定意见书，鉴定意见为：“已完工程量的工程造价为15889243.19元，安全文明施工费107616.04元，因未有相关安全文明施工费批件，未列入总造价。票据认定款项3114173.82元、人工费工资单258625元不是鉴定单位营业范围”，董得文支付鉴定费用193696元。经核算原告未施工部分造价合计856235.08元（含锅炉房电气工程28012.32元、20#、23#粮仓电气工程321510.38元、粮温测控359691.52元、火灾自动报警107618.42元、办公楼电气工程39402.44元），被告作为扣缴义务人应代扣代缴税金431991.50元。施工期间，原告为被告施工合同外项目及提供材料合计费用108094.82元。受被告王红梅指派，原告为景盛家园施工尚拖欠人工费258625元。对被告主张的已付款数额（含提供材料或代付材料款部分），原告认可6261547元（含转付周喜景盛家园1号楼抹灰人工费89000元，其余6172547元属于麒麟水稻种植加工项目工程款项）。不予认可的部分为;1、岳向伟出具的5万元铁艺围栏款收据；2、ATM机转款记录3份合计1.2万元；3、被告主张原告用甲方库存材料共计292126元中的172306元（原告认可其中119820元，含大小托板金额1020元，碎石118800元）。另查明，2015年10月11日原告向案外人任波借款35万元（预扣17500元利息，实际借款332500元）用于支付人工费，2016年8月11日原告向任波支付利息87750元。后因借款未偿还，任波向同江法院起诉，经法院调解董得文给付任波本息合计39万元，并承担诉讼费3275元、保全费2270元。本院认为，关于合同效力问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。原告董得文以绥化万达建筑集团有限公司抚远项目部（乙方）的名义与被告麒麟水稻合作社签订建设工程施工合同，因事先未征得绥化万达建筑集团有限公司的同意，事后也未得到绥化万达建筑集团有限公司的追认，故该签约行为系原告董得文的个人行为，因其个人不具备建设工程施工资质，故双方签订的施工合同无效。关于工程造价确认问题，2016年9月23日现场勘察是原、被告双方在政府协调下，为工程造价鉴定需要而进行的，该现场勘察数据有被告现场负责人郭凤明及原告的签字，能够反映当时现场的工程施工状况，黑龙江省龙建建设工程咨询有限公司具有工程造价鉴定资质，其接受委托依据现场勘察数据等相关资料作出的司法鉴定意见可以作为认定案涉工程已完成工程量造价的依据，截至现场勘察时合同内已完工程造价为15889243.19元，扣除原告未施工部分造价856235.08元，原告实际施工部分的工程造价为15033008.11元。因原告不能提供安全文明施工费批件，对其将107616.04元安全文明施工费计入工程造价的主张不予支持。关于合同内工程已付和尚欠工程款数额，对被告举证付款数额，原告认可麒麟水稻种植加工项目工程款6172547元。原告主张案外人岳向伟收取的5万元铁艺围栏款不包含在造价鉴定内的主张不能成立，应认定为已付工程款，再扣除代扣代缴税金431991.50元，尚欠原告工程款8378469.61元（15889243.19-856235.08-431991.50-6172547-50000），被告应该给付原告。关于合同外施工及借用材料，有被告单位人员签字的相关票据材料可以证明已实际发生，经核算有效票据金额额为108094.82元，被告应该给付原告。关于原告主张2015年8月19日300万借款损失问题，因该借款用于麒麟水稻合作社交纳农民工保证金，被告应当返还原告，王红梅个人为此笔借款出具借据，应当对该笔借款承担连带还款责任。关于原告主张的围墙工程利润184510.26元（922551.33×20%），因双方在合同中约定按实际发生费用增加20%利润，在造价鉴定中总费用为922551.33元，其中实际发生费用为704896.91元，其余为项目费、管理费、利润、规费、税金等，故应按实际发生费用704896.91计算20%的利润，数额为140979.38元，被告应当给付原告。关于原告主张景盛小区人工费258625元问题，因该部分费用系受王红梅指派为景盛小区施工产生，与麒麟水稻合作社无关，应由王红梅个人承担。关于工程款及利息支付问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；”案涉工程已实际交付，被告虽对工程质量提出异议，但并未申请质量鉴定，视为交付工程质量合格。对原告要求被告支付工程款及利息的诉讼请求予以支持。关于上述款项支付利息的起算时间及标准，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付”，双方在施工合同中虽然约定工程完工后甲方拨付600万元工程款，剩余工程款于2015年12月1日前全部结清，但在2016年签的还款保证书中被告承诺从2015年10月15日起计算利息，说明双方付款条件和付款时间重新作出约定，应按重新约定的时间给付。还款保证书中约定利息按3%计算，现原告按2%主张不违反法律规定，本院予以支持。关于原告主张的奥迪车抵押借款损失问题，因双方在还款保证书中对此费用承担有明确约定，应按约定承担责任，但原告向案外人任波实际借款为332500元，应按实际借款金额332500元计算本金并按月利率2%计算利息部分予以支持，即被告赔偿原告该部分借款损失的利息及诉讼费用合计112045元（以332500元为基数计算，自2015年10月11日起至2016年8月11日按月利率2%计算利息为66500元，同江法院2016黑0881民初2931号调解书计算的利息40000元及诉讼费3275元、保全费2270元）。关于原告主张的3865000元人工费利息927600元，虽然在2016年2月3日双方签订的还款保证书中对支付利息有约定，但在2016年9月26日签订的人工费支付协议中对支付时间重新作出约定，且该部分费用已履行完毕，并已实际发放到工人手中，故对原告的该部分请求不予支持。综上，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条规定，判决如下：被告抚远县寒葱沟镇红卫村麒麟水稻种植专业合作社于本判决生效后十日内给付原告董得文合同内施工工程款8378469.61元及利息（自2015年10月15日起至实际给付日止按月利率2%计算）；被告抚远县寒葱沟镇红卫村麒麟水稻种植专业合作社于本判决生效后十日内给付原告董得文合同外施工工程款及材料款108094.82元及利息（自2015年10月15日起至实际给付日止按月利率2%计算）；被告抚远县寒葱沟镇红卫村麒麟水稻种植专业合作社于本判决生效后十日内给付原告董得文农民工保证金借款3000000元及利息（自2015年10月15日起至实际给付日止按月利率2%计算），被告王红梅对该笔款项承担连带责任；被告抚远县寒葱沟镇红卫村麒麟水稻种植专业合作社于本判决生效后十日内给付原告董得文合围墙工程利润140979.38元；五、被告抚远县寒葱沟镇红卫村麒麟水稻种植专业合作社于本判决生效后十日内给付原告董得文车辆抵押贷款损失112045元；六、被告王红梅于本判决生效后十日内给付原告董得文景盛小区人工费258625元及利息（自2015年10月15日起至实际给付日止按月利率2%计算）；七、驳回原告董得文的其他诉讼请求。原告董得文预交的案件受理费135747元由被告麒麟水稻合作社承担89273元，由被告王红梅承担1966元；由原告董得文承担12082元，余款32426元退还原告董得文；鉴定费193696元、财产保全费5000元由被告麒麟水稻合作社承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省高级人民法院。审判长  姜广武审判员  金爱武审判员  何 璇二〇一九年四月二十六日书记员  张 楠