山东省济南市历城区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）鲁0112民初6811号 原告：北京和美行房地产经纪有限公司山东分公司，住所地济南市。 负责人：乔义辉，总经理。 委托诉讼代理人：苗钢，北京大成（济南）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：胡圣厚，男，1979年10月20日出生，汉族，该公司职工，住济南市。 被告：莱芜天晟置业有限公司，住所地莱芜市。 法定代表人：孙玮，总经理。 委托诉讼代理人：韩建龙，山东齐鲁律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李俊卿，山东齐鲁律师事务所律师。 原告北京和美行房地产经纪有限公司山东分公司（以下简称和美行山东分公司）与被告莱芜天晟置业有限公司（以下简称莱芜天晟公司）委托合同纠纷一案，本院于2017年11月20日立案后，和美行山东分公司向本院申请对因莱芜天晟公司违约解除合同而造成的和美行山东分公司可得利润损失的市场价值进行评估，本院依法中止审理。价值评估报告作出后，本院依法组成合议庭适用普通程序于2019年2月21日、2019年3月22日两次公开开庭进行了审理。原告和美行山东分公司的委托诉讼代理人苗钢、胡圣厚，被告莱芜天晟公司的委托诉讼代理人韩建龙、李俊卿到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 和美行山东分公司向本院提出诉讼请求：1、请求贵院判令被告支付原告佣金1114540元及滞纳金（自2017年8月16日起至付清之日止，以1114540为基数，按照日万分之五计算，暂计算至2017年11月15日，为47367.95元）；2、请求贵院判令被告赔偿原告预期利益损失15534539.33元（以鉴定数额为准）；3、请求贵院判令被告承担人力资源保障违约金500000元；4、请求贵院判令被告承担诉讼保全保险费用17300元、证据保全公证费2020元；5、本案诉讼费用全部由被告承担、除了诉讼费之外加上鉴定费用12万元。事实与理由：2016年11月16日和美行山东分公司作为乙方，与作为甲方的莱芜天晟公司签订《山东莱芜项目全程销售代理合同》（以下简称销售代理合同），约定莱芜天晟公司委托和美行山东分公司为其开发的莱芜项目（暂定名：天晟.上府）之独家全程策划和独家销售代理单位，委托销售代理总建筑面积20万平方米。合同约定：甲方在本合同执行期间内不可再将上述工作委托给第三方或自行销售；委托期限至本项目整盘销售达到95%时止；该项目的基础代理费按项目委托销售住宅、商业面积总销售金额的1.2%比例收取佣金，并约定乙方在签订合同一年内销售达到约定套数的代理费奖励方案；溢价分成按实际成交总额超出底价表总额溢价款的5%计提给乙方；每拖欠一日甲方应按拖欠金额的万分之五向乙方支付滞纳金。同时约定：合同经双方友好协商自愿达成，任何一方不得单方面修改本合同条款或提前终止本合同，由此给对方造成的损失应按照国家有关法律法规赔偿。合同签订后和美行山东分公司积极履行合同义务，代理销售状况良好。但莱芜天晟公司没有诚信履行合同，为达到另行委托第三方销售代理机构代理的目的，违反合同约定通知和美行山东分公司解除合同并由第三方代理公司进场，和美行山东分公司无奈于2017年8月15日退场。莱芜天晟公司的根本违约行为违反了合同约定，严重侵犯了和美行山东分公司的合法权益。莱芜天晟公司应当依照合同约定以及《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条之规定，支付和美行山东分公司未结佣金以及滞纳金，并赔偿和美行山东分公司预期可得利益损失。双方人力资源保障条款规定：原被告双方均不得在本合同委托期内及合同终止后的壹年内以任何形式或名义直接或间接聘用对方的任何员工或顾问团成员，一经发现，违反方需即时支付对方人民币五十万元作为补偿。莱芜天晟公司无故解除合同后违反约定聘用了和美行山东分公司的销售精英员工，应当依照约定支付和美行山东分公司违约金。原被告之间约定：如发生争议，协商不成时任何一方均有权向原被告双方各自所在地人民法院提起诉讼。原告所在地在济南市，故此贵院对本案具有管辖权。综上所述，莱芜天晟公司的根本违约行为严重侵犯了和美行山东分公司的合法权益。和美行山东分公司特提起诉讼，请贵院在查清事实的基础上依法判令所请。 莱芜天晟公司辩称：原被告销售合同签订后，原告没有按照合同第2.3约定完成委托工作，月报计划仅有六月份为1300万元，实际签约合同额仅为338万元，完成率为26%，其余月份没有按照合同约定提交月报计划，且在销售过程中违反合同约定，双方协商一致解除合同，被告没有违约行为。被告依约履行合同支付了大部分款项，原告的诉讼请求没有事实和法律依据，请求驳回诉讼请求。关于鉴定费用12万元本案中被告不存在违约行为，本案不符合鉴定的有关条件，系原告无法完成委托事项，双方协商解除合同，鉴定费用应当由原告自行承担。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2016年11月6日，莱芜天晟置业有限公司作为甲方（委托人）与乙方北京和美行房地产经纪有限公司山东分公司（受托人）签订全程策划及销售代理合同一份，合同内容包括：1.1、物业概况：甲方委托乙方策划销售代理的该物业位于山东省莱芜市凤城东大街与花园南路交汇处。委托代理建筑面积约20万平方米，最终数据以通过政府部门审批的规划数据为准。……2.1、合作方式：甲方委托乙方为该物业独家全程策划、销售代理单位。甲方在本合同执行期间内不可再将上述工作委托给第三方或自行销售。2.2、委托期限：委托期限至本项目整盘销售率达到95%时止，双方在本合同到期前一个月商定是否续签。……3.1.1.1、销售佣金：该项目的基础代理费为项目委托销售住宅、商业面积总销售金额的1.2%比例收取佣金（储藏室和车位不计入销售套数考核）。3.1.1.1.1、乙方在签订合同一年内销售达到1－200套（含200套），代理费计算方式：已销售的《商品房买卖合同》或《房屋买卖合同》上的总金额*1.2%；3.1.1.1.2乙方在签订合同一年内销售达到201－300套（含300套），代理费计算方式：已销售的《商品房买卖合同》或《房屋买卖合同》上的总金额*1.3%。……3.1.2、溢价分成：甲、乙双方根据莱芜房地产市场行情编制销售底价表，底价表经甲方签字盖章后作为溢价款计算依据，实际成交总额超出底价表总额的部分视为溢价，甲方按溢价款5%计提给乙方。3.1.3、成交金额以客户签订的《商品房买卖合同》或《房屋买卖合同》上的金额为准。……4.1.3、甲方须按本合同约定及时支付乙方应付的策划、销售代理费、劳务费、溢价分成等本合同所约定的全部应结算费用。……关于违约责任，5.1、本合同经双方友好协商自愿达成，任何一方不得单方面修改本合同条款或提前终止本合同，由此给对方造成的损失应按照国家有关法律法规赔偿。5.2、甲方应按本合同约定向乙方支付相关费用，逾期七日未付，每拖欠一日甲方应按拖欠金额的万分之五向乙方支付滞纳金，且乙方有权终止相关工作并依法向甲方提出索偿，由此造成的不良影响与乙方无关。5.3、终止本合同时，甲方应按本合同约定的相应代理费率一次性付清乙方在代理期间已售出单位（以认购协议上的销售总金额为准）的销售代理佣金和溢价分成，所有甲方应付款项结清后本合同终止。……5.6、双方人力资源保障：甲、乙双方同意在本合同委托期限内及合同终止后的一年内不以本身公司、或者母公司、附属公司、联营公司、合作公司或其他聘用形式或名义直接或间接聘用对方的任何员工或顾问团成员，以保障双方利益、人才资源的运用和稳定经营。一经发现，违反方须即时支付对方人民币伍拾万元作为补偿。 和美行山东分公司、莱芜天晟公司均在上述合同上签字盖章。合同签订后，和美行山东分公司即组织员工进场销售涉案楼盘。2017年8月15日和美行山东分公司工作人员退场。对佣金等费用双方尚未进行结算，由此引起本案诉讼。 审理中和美行山东分公司向本院申请对因莱芜天晟公司违约解除合同而造成的和美行山东分公司可得利润损失的市场价值进行评估。经本院依法委托，2018年12月10日山东国润资产评估有限公司出具了国润价报字[2018]第02039号价值评估报告书，评估结论为：经评估，在《山东莱芜项目全程销售代理合同》能够全部得到执行和预计2019年12月31日整盘销售率达到95%的假设和前提条件下，因莱芜天晟置业有限公司违约解除合同而造成的北京和美行房地产经纪有限公司山东分公司代理销售的莱芜天晟置业有限公司开发建设的天晟上府项目因莱芜天晟置业有限公司违约解除合同而造成的北京和美行房地产经纪有限公司山东分公司可得利润损失的市场价值860.92万元（不含增值税）。和美行山东分公司为此支出鉴定费12万元。 本案的争议焦点主要有四：一、莱芜天晟公司是否存在违约行为；二、和美行山东分公司于2017年8月15日退场前销售房产的数量及佣金计算方式；三、国润价报字[2018]第02039号价值评估报告书应否予以采用；四、和美行山东分公司主张人力资源保障违约金是否合理。 关于争议一，和美行山东分公司提交星空.天晟上府宣传册1张，山东省济南市齐鲁公证处对莱芜天晟上府微信公众号×《公证书》一份，计9页，莱芜天晟置业有限公司工商公示信息2张，山东星空地产集团有限公司、山东海誉房地产经纪有限公司工商公示信息各2张，拟证实莱芜天晟公司根本违约解除与和美行山东分公司的独家代理销售委托代理合同后，委托海誉地产代理销售，宣传册上的星空系山东星空地产集团有限公司，海誉地产系山东海誉房地产经纪有限公司，据了解莱芜天晟公司的法定代表人及股东孙玮将股权转让给山东星空地产集团有限公司后，山东星空地产集团有限公司取得了对天晟上府的开发权和控制权，山东海誉房地产经纪有限公司系山东星空地产集团有限公司长期合作的房地产经纪公司，莱芜天晟公司解除与和美行山东分公司独家代理销售合同的目的，就是为了将销售代理项目另行委托给山东海誉房地产经纪有限公司，故和美行山东分公司无奈于2017年8月15日退场。莱芜天晟公司对宣传图册及公证书真实性无异议，辩称该宣传是莱芜天晟公司正当的商业行为，与和美行山东分公司无关，正是由于和美行山东分公司违约不能实现销售任务，导致合同解除，莱芜天晟公司才另行委托其他代理机构进行销售；对工商登记真实性本身无异议，但该证据无法证明山东星空地产集团与本案莱芜天晟公司的实际控制关系，也无法证明山东海誉房地产经纪有限公司与莱芜天晟公司的合作关系，本案原被告之间之所以解除代理合同是基于和美行山东分公司无法完成代理销售任务，构成根本违约。为此，莱芜天晟公司提交和美行山东分公司所做2016年工作总结及2017年工作计划PPT、天晟上府6月份营销推广计划PPT，拟证实按照和美行山东分公司所作2017年项目发展方向与活动策略等工作的计划，承诺6月份月度营销推广计划的目标为1300万，但该公司实际签约合同额仅为约338万，完成率仅为26%，严重违反合同约定，致使合同目的无法实现；提交北京和美行房地产经纪有限公司企业信用信息公示报告一份，拟证实和美行总公司被列入经营异常名录，不具备正常履行合同的能力；提交与和美行山东分公司工作人员（张燕、飞总）的录音光盘及文字材料各一份，拟证实因和美行山东分公司无法完成委托事项，双方在2017年8月份已经协商一致解除《全程策划及销售代理合同》。和美行山东分公司对此不予认可，并提交莱芜天晟公司法定代表人孙玮签署的一户一价表（销售控制表）12张，自述其自2016年11月6日签订合同入场到2017年8月15日退场，不到10个月时间内，共计销售房屋212套，而莱芜天晟公司委托销售的房屋为《一户一价表》记载的264套+小产权房22套=286套，和美行山东分公司的销售率已达到74.13%，天晟公司主张因和美行公司未完成销售任务而解除合同，没有事实依据，且天晟公司根本违约解除合同后，和美行公司为后续主张自己的损失，未将全部销售代理资料原件交接给天晟公司；对录音的真实性有异议，认为该光盘是复制件而不是原件，存在剪辑的可能，且文字记录不符合录音证据的要求，应当采用一问一答的形式，据和美行山东分公司了解谈话过程大约一个小时，而且在谈话过程中，**明确承认是其根本违约解除合同，并愿意赔偿和美行山东分公司的损失，但双方对于后续结算方式以及数额、赔偿金数额产生很大的分歧，最终双方不欢而散，故和美行山东分公司申请对被告录音证据的真实性、完整性进行鉴定；和美行山东分公司对于其他证据的真实性无异议，莱芜天晟公司提交的PPT系原告公司针对文园二期项目的营销推广计划，但二期还没有取得预售许可，尚未开盘，该推广计划仅仅是认筹或吸引客户，且依据合同3.2.2第三方费用的约定，该营销推广计划中相关的礼品及马戏团、广告投放等工作计划的费用应由被告承担，但莱芜天晟公司并没有批准上述营销计划的费用支出，也未向和美行山东分公司支付上述费用，导致原告公司无法按照营销计划进行推广，责任在于莱芜天晟公司；北京和美行房地产经纪有限公司企业信用信息公示报告中明确记载该公司方年度报告截至2016年，且北京市工商行政管理局大兴分局将北京和美行房地产经纪有限公司列入经营异常名录的原因在于通过登记的住所或经营场所无法联系到北京和美行房地产经纪有限公司，而不是北京和美行房地产经纪有限公司财务陷入困境、经营不善的问题，且该公示信息是针对北京和美行房地产经纪有限公司的登记信息，而不是原告公司的公示信息，故根据该工商公示信息无法得出原告方没有履行合同能力的责任。莱芜天晟公司对原告公司提交的一户一价表真实性无异议。庭审中为证实莱芜天晟公司存在违约行为，和美行山东分公司向本院申请证人赵德萍出庭接受质询。和美行山东分公司自述赵德萍即和美行山东分公司的飞总，赵德萍在庭审中述称其是和美行山东分公司的营销总监，王飞是其办理公司业务的名字，但莱芜天晟公司对赵德萍的身份不予认可，并辩称即使其身份属实，其作为和美行山东分公司的工作人员，其自述亦不足以采信。 关于争议二，庭审中原被告对和美行山东分公司自2016年11月16日至2017年8月15日销售涉案楼盘小产权房22户及莱芜天晟公司于2017年3月、4月、5月、6月分别向和美行山东分公司支付佣金181724元、235828元、186365元、196096元（以上共计800013元）无异议。和美行山东分公司主张除此之外其还销售了大产权房114套+5号楼的76套。莱芜天晟公司对此不予认可，辩称和美行山东分公司销售大产权房的数量为110户，不包括4号楼1单元501温守行、3号楼1单元302刘正、1号楼2单元1302郝维涛、3号楼1单元301赵洪明签订认购协议的四套房产，且二期5号楼的76户属于认筹亦不应包括在内。为证实其主张，和美行山东分公司提交该公司制作的天晟上府大产权5号楼佣金明细表5张、《天晟.上府定购协议》、《客户缴款确认表》、《天晟上府客户合同跟踪单》、《天晟上府认购首期房款缴纳审核表》128张，根据前五次庭审质证过程中和美行山东分公司、莱芜天晟公司的举证、质证意见制作的《原告最终诉请佣金数额（根据前五次庭审质证调整）》1张、《北京和美行代理佣金结算总表》1张、《天晟委托销售房屋套数（一房一价表整理）》1张，拟证实《销售代理合同》第3.1.1.1条、5.3条均为合同约定的佣金结算方式，合法有效，但该两条款约定适用于不同期间和条件，第5.3条适用于终止合同时，以认购协议上的销售总金额为准，而解除合同也是终止合同的一种方式，故莱芜天晟公司主张郝维涛1-2-1302号房产、刘正3-1-302号房产、赵洪明3-1-301号房产、温守行4-1-501号房产在和美行山东分公司退场时仅有认购协议而没有签订《商品房买卖合同》，不应当计算佣金的主张，没有事实和法律依据；天晟上府大产权5号楼的销售，是原被告双方商定的销售方案及价格，且签订认购协议后所有的定金已经交至莱芜天晟公司，该公司均已收取并开具了收据，和美行山东分公司销售代理完成76套房屋，故莱芜天晟公司应当支付该76套的佣金604039元；根据历次质证可知原被告双方对于郝维涛1-2-1302号房产、刘正3-1-302号房产、赵洪明3-1-301号房产、温守行4-1-501号房产的基础佣金和跳点佣金的数额有异议，包括计算基数、房款，现和美行山东分公司认可被告主张的该部分有争议的数额，即刘正3-1-302号房合同房款为835000元、计算的基础佣金10020元，温守行4-1-501号房合同房款为977431元、计算的基础佣金11729元，王方1-2-1002号房合同房款804135元、计算的基础佣金9650元，郝维涛基础佣金9139元、跳点佣金762元，并在此基础上调整基础佣金、跳点佣金的数额，故莱芜天晟公司还应当支付和美行公司基础佣金966822元、奖励（跳点）佣金147235元，合计为1114057元：其中1号楼欠付基础佣金163722元、奖励（跳点）佣金38252元，小计201974元；2号楼欠付基础佣金75660元、奖励（跳点）佣金31835元，小计107495元；3号楼欠付基础佣金49283元、奖励（跳点）佣金5747元，小计55030元；4号楼欠付基础佣金57095元、奖励（跳点）佣金10099元，小计67194元；5号楼欠付基础佣金604039元、奖励（跳点）佣金50337元，小计654376元；小产权房欠付基础佣金16240元、奖励（跳点）佣金9679元，小计25918元；车位欠付基础佣金780元、奖励（跳点）佣金1287元，小计2067元。莱芜天晟公司对认购协议书真实性没有异议，对其他证据有异议，辩称不存在和美行山东分公司所陈述的关于跳点的利益分成，关于合同5.3终止的约定是指本合同正常履行后的终止，不是解除后的相关后果，本案由于和美行山东分公司单方违约导致合同解除，不应当适用5.3条；对车位款无异议，5号楼没有预售许可证，不具备销售条件，5号楼的76户只是交了定金，该76户中间是否有更名或退房不清楚，应属于认筹，不应放在总套数中；存在争议的四户大产权房在原告撤场之前并没有回款也没有签合同，不应当结算佣金，经过核实，这四户签合同时间分别为郝维涛2017年8月29日、赵洪明（更名为赵俊甲）2017年9月10日、刘正2017年9月2日、温守行2017年8月29日，这四户银行的放款时间分别为郝维涛2017年11月15日、赵洪明2017年10月20日、刘正2017年9月9日、温守行2017年10月20日，从合同签订以及银行放款的时间来看均在和美行山东分公司撤场后，按照双方签订的合同第3.1.4.1.2之约定，不应当予以结算佣金，根据莱芜天晟公司计算的数据涉及所有房屋未付佣金总额应当是354667.34元，但是扣除没有回款的客户的佣金225447.12元，应当欠付129220.22元，并提交郝维涛、赵俊甲、王璐（认购协议的赵洪明）、刘正、温守行商品房买卖合同及交款有关票据各一份予以证实。和美行山东分公司对上述商品房买卖合同及有关交款票据的真实性存疑，认可5号楼确实没有预售证，但是莱芜天晟公司认可委托和美行山东分公司进行认购，已经签订认购协议，认购协议上有房屋的房号、面积、单价、总价，且莱芜天晟公司已收取定金，应包括在和美行山东分公司销售的总套数中。 关于争议三，和美行山东分公司对国润价报字[2018]第02039号价值评估报告书无异议，主张其符合天晟.上府的客观销售情况，是合理的，并提交天晟公司微信公众号---星空天晟上府2018年9月5日宣传资料打印照片4张，拟证实文园1号楼、3号楼、文园洋房开盘即售罄，钰园于2018年9月5日开始预约销售；提交天晟公司微信公众号---星空天晟上府2018年10月3日宣传资料打印照片6张，拟证实玺园于2018年9月29日集中交房；提交天晟公司微信公众号---星空天晟上府2019年2月18日宣传资料打印照片3张，拟证实莱芜天晟公司三期钰园即将开盘。莱芜天晟公司对上述评估报告书有异议，辩称本案不具备鉴定条件，评估结论不具备参考价值；和美行山东分公司因不能完成销售任务导致双方协议解除合同，莱芜天晟公司没有违约行为，故和美行山东分公司不存在逾期利益损失，且合同解除时二期、三期尚未开发，其中三期钰园至今尚未取得预售许可，无法预测其销售情况，加之政府政策、销售情况、购买群体以及被告无法预期的开发周期以及有关面积、户型等都具有不确定性，故该评估报告没有参考价值；莱芜天晟公司公众号所做的宣传系正常的商业销售手段，只有玺园的交房照片是真实的，其他的有些是设计图，跟和美行山东分公司的可得利益没有任何关系。为此莱芜天晟公司向鉴定机构提交书面异议一份。2018年12月29日山东国润资产评估有限公司针对其异议均作出了回复：１、关于“本案不具备鉴定条件，被告没有违约行为”的答复：我公司按照济南市历城区人民法院委托进行的评估，对于该问题我公司不发表意见。２、关于“评估依据和方法不符合规定，评估结论不具有参考价值”的答复：对于二期项目和三期项目是否纳入或如何纳入可得利润损失的范围，我公司不发表意见；本次评估是按济南市历城区人民法院证据资料中《天晟公司天晟上府楼盘户型及销售时间》中写明的建筑面积、户型情况、销售情况等进行评估，上述资料均经质证过，并非和美行山东分公司直接单方面提供给我们的；2018年9月12日我公司评估人员进行现场勘察，至现场勘察日二期文园主体已经完工，三期钰园土地基本平整，截止报告出具日三期钰园已取得《不动产权证书》和《建设工程规划许可证》，结合现场勘查的建筑物建设进度情况、三期钰园证书取得情况及房地产行业的开发周期预计整盘销售率达到95%的截止时间为2019年12月31日；综上所述，在评估报告所述的假设和前提条件下，我们认为本次评估结论是合理的。 关于争议四，和美行山东分公司提交2017年11月3日于莱芜天晟公司售楼处拍摄的照片6张及录像光盘一张，李雪为星空.天晟上府客户经理名片1张，李雪在和美行山东分公司处入职证明4张、2017年8月工资发放记录1张，拟证实2017年11月3日照片以及录像中在被告售楼处工作的莱芜天晟公司员工，以前是和美行山东分公司在天晟.上府项目的原员工李雪，原告公司退场之前李雪一直在天晟.上府代理销售项目工作，工资发放至2017年8月，而莱芜天晟公司在解除与原告公司的独家销售代理合同后时隔不足一年，直接聘用李雪从事房屋销售工作，其做法违反了《山东莱芜项目全程销售代理合同》第5.6条之约定，应当承担违约责任，支付和美行山东分公司违约金50万元。莱芜天晟公司对此不予认可，辩称其从未聘用原告公司的员工，也没有自己的销售队伍，和美行山东分公司退场后莱芜天晟公司与海誉地产公司签订的销售合同，由该公司负责销售；原告公司提交的李雪入职登记表填表日期、 本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，除符合约定或法定情形外，不得擅自解除合同。本案中，和美行山东分公司与莱芜天晟公司于2016年11月6日签订的《山东莱芜项目全程销售代理合同》为双方当事人真实的意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，当事人应当按照约定履行自己的义务。关于争议一，本案系委托合同纠纷，根据合同第五条“违约责任及终止合约”中第5.1条约定：“本合同经双方友好协商自愿达成，任何一方不得单方面修改本合同条款或提前终止本合同，由此造成的损失应按照国家有关法律法规赔偿”之规定，原被告在合同中预先对合同任意解除权进行了限制，即均不得中途单方面解除合同。该约定内容为合同的组成部分，未违反法律的相关规定，因此《山东莱芜项目全程销售代理合同》为有效合同，其中限制任意解除权的条款亦应有效，对双方当事人具有法律约束力。庭审中和美行山东分公司自述其系被莱芜天晟公司总经理孙玮口头要求退场，该公司出于无奈而退场，退场后莱芜天晟公司即委托海誉地产代理销售，而海誉地产是莱芜天晟公司股东变更后大股东星空地产的长期合作公司，故莱芜天晟公司的行为构成根本违约。莱芜天晟公司辩称其与和美行山东分公司解除合同是因为该公司无法按时完成其PPT中所作的营销推广计划，双方是出于自愿协商解除的合同。本院认为和美行山东分公司是否按时完成其自行制作的营销计划，在“违约责任及终止合约”条款中并未予以约定，且该PPT系和美行山东分公司针对当时尚未取得预售许可的文园二期项目作出的营销推广计划，本身即存在不确定性，莱芜天晟公司虽提交了录音予以证实，但和美行山东分公司对该录音的真实性有异议并申请鉴定，莱芜天晟公司未提供录音原始载体，应对此承担不利后果，故对于莱芜天晟公司的辩称意见本院不予采信。根据合同5.1条规定，任何一方不得单方面修改本合同条款或提前终止本合同，本案中和美行山东分公司在退场时并未将全部销售代理资料原件交接给莱芜天晟公司，原被告之间亦未结算佣金，且莱芜天晟公司在和美行山东分公司退场后即委托海誉地产代理销售，综上，可以认定系莱芜天晟公司单方面提前终止本合同，构成违约。关于争议二，原被告双方对22户小产权房及110户大产权房、车位的佣金计算无异议，双方的主要争议在于5号楼的76户大产权房、郝维涛1-2-1302号房产、刘正3-1-302号房产、赵洪明3-1-301号房产、温守行4-1-501号房产是否应计算佣金以及已销售的所有房产是否应计算奖励（跳点）佣金。原被告双方签订的合同中的3.1.4条约定的结算标准与5.3条之约定存在矛盾之处，但5.3条“终止本合同时，甲方应按本合同约定的相应代理费率一次性付清乙方在代理期间已售出单位（以认购协议上的销售总金额为准）的销售代理佣金和溢价分成，所有甲方应付款项结清后本合同终止”是在违约责任及终止合约的情形下约定的条款，其限定条件是终止本合同时，而3.1.4条仅是针对不存在违约情形、合同未终止情形下的结算方式，故对于上述约定矛盾之处本院认为更宜适用合同5.3条。莱芜天晟公司辩称上述有争议的房产系认筹而非认购，但根据和美行山东分公司提交的认购协议可知协议中中明确记载了房产的房号、面积、单价、总价，莱芜天晟公司对此亦收取了定金并出具了收据，认购协议作为一种预约合同，莱芜天晟公司未取得商品房预售许可证明，并不影响预约合同的效力，况且争议房产现均已取得预售许可证明，且已经实际签订了购房合同，故对于莱芜天晟公司的抗辩本院不予采信。综上，截至和美行山东分公司退场之日其共销售了212套房产，根据合同3.1.1.1.2条之约定和美行山东分公司在签订合同一年内销售达到201－300套的，代理费的计算方式为已销售的《商品房买卖合同》或《房屋买卖合同》上的总金额*1.3%，再扣除莱芜天晟公司已支付的佣金800013元，故莱芜天晟公司尚欠付和美行山东分公司基础佣金966822元、奖励（跳点）佣金147235元，以上共计1114057元。根据合同5.2条之约定天晟公司应按本合同约定向和美行山东分公司支付相关费用，逾期七日未付，每拖欠一日天晟公司应按拖欠金额的万分之五向和美行山东分公司支付滞纳金；以及5.3条之约定天晟公司应当于和美行山东分公司退场之日2017年8月15日起7日内支付全部佣金款，但和美行山东分公司退场时天晟公司并未依约支付。和美行山东分公司主张自2017年8月22日起至付清之日止，以1114057元为基数，按照日万分之五计算支付和美行山东分公司的滞纳金，符合法律规定，本院予以支持。关于争议三，《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”，故和美行山东分公司有权主张因莱芜天晟公司违约给其造成的预期利益损失，但需提交证据证实其预期利益损失的数额。本案审理中根据和美行山东分公司的申请，本院委托专业的鉴定机构对其可得利润损失的市场价值进行了鉴定，鉴定机构作出了国润价报字[2018]第02039号价值评估报告书，该评估报告书所依据的前提条件是“假设《山东莱芜项目全程销售代理合同》能够全部得到执行，预计2019年12月31日整盘销售率达到95%”，而整盘销售率达到95%的预测时间是和美行山东分公司确定的，该时间尚未发生，受政府政策、销售情况、购买群体以及开发周期等不确定性因素的影响，上述预测并无法真实反映涉案楼盘的销售情况，而莱芜天晟公司对此亦不予认可。另考虑到和美行山东分公司在合同不能履行的情况下，仍可以重新招揽业务获得其他商机和利益，故对于国润价报字[2018]第02039号价值评估报告书本院不予采信，和美行山东分公司主张的预期利益损失，未提交足够的证据予以证实，本院亦不予支持。关于争议四，和美行山东分公司主张人力资源保障违约金50万元，依据是合同第5.6条，但其提交的证据并无法证实李雪系莱芜天晟公司的员工，莱芜天晟公司对此亦不予认可，且庭审中和美行山东分公司亦自述其不清楚李雪是莱芜天晟公司的员工还是海誉地产的员工。合同5.6条中的“合作公司”应如何界定，并无具体的约定。和美行山东分公司要求莱芜天晟公司支付其人力资源保障违约金证据不足，本院不予支持。和美行山东分公司主张因诉讼保全而交纳的保险费用17300元、证据保全公证费2020元，无事实及法律依据，本院不予支持。和美行山东分公司支出的鉴定费12万元，属于诉讼费用，本院根据判决情况确定原被告予以分担。 综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十八条之规定，判决如下： 一、限被告莱芜天晟置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告北京和美行房地产经纪有限公司山东分公司佣金1114057元。 二、限被告莱芜天晟置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告北京和美行房地产经纪有限公司山东分公司以1114057元为基数，自2017年8月22日起，按日万分之五计算至本判决确定的履行期限届满之日止或被告公司在本判决规定的履行期限内自觉履行义务之日止的滞纳金。 三、驳回原告北京和美行房地产经纪有限公司山东分公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费124810元，由原告北京和美行房地产经纪有限公司山东分公司负担116711元，被告莱芜天晟置业有限公司负担8099元。鉴定费12万元，由原告北京和美行房地产经纪有限公司山东分公司负担。保全费5000元，由被告莱芜天晟置业有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。 审 判 长  徐 肃 人民陪审员  邢仁全 人民陪审员  李 丽 二〇一九年四月十日 法官 助理  孙亭亭 书 记 员  王嘉欣