江苏省无锡市梁溪区人民法院刑 事 判 决 书（2018）苏0213刑初1256号公诉机关无锡市梁溪区人民检察院。被告人汪沙，女，1991年3月14日出生于湖北省天门市，汉族，大专文化，无业，住湖北省天门市。2018年1月23日因涉嫌犯诈骗罪被抓获，同年1月25日被刑事拘留，同年2月24日被取保候审。辩护人王正阳，江苏新翔律师事务所律师，受无锡市梁溪区法律援助中心指派。被告人赵雨，男，1989年7月13日出生于湖北省天门市，汉族，初中文化，无业，住湖北省天门市。2018年1月23日因涉嫌犯诈骗罪被抓获，同年1月25日被刑事拘留，同年2月24日被取保候审。2019年1月3日经本院决定逮捕，同年1月21日由公安机关执行逮捕。现羁押于无锡市第一看守所。辩护人刘赟，江苏苏秦律师事务所律师，受无锡市梁溪区法律援助中心指派。无锡市梁溪区人民检察院以锡梁检诉刑诉[2018]1245号起诉书指控被告人汪沙、赵雨犯诈骗罪，于2018年12月27日向本院提起公诉。本院于次日立案，依法适用简易程序，组成合议庭，并于2019年1月21日转为普通程序，于当日公开开庭审理了本案。无锡市梁溪区人民检察院指派检察员林虹出庭支持公诉，被告人汪沙及其辩护人王正阳、被告人赵雨及其辩护人刘赟到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控，2017年10月至2018年1月以来，被告人汪沙、赵雨在冯远平（已判刑）组织和领导下，伙同张波、鄢璐、张攀、王晓霞、唐士雄、刘学锦（均已判刑）等人，通过微信冒充老中医“田宝宝”、“田老师”等身份为被害人问诊，虚构老师会针对被害人病情单独开方配药，调配的膏药能够治疗被害人病症等事实，诱使被害人高价购买“帝王养身膏”、“御皇圣方”等物，骗得被害人鲜某、白某等50人钱财共计人民币275662元。其中，被告人汪沙参与诈骗的金额为人民币275662元，被告人赵雨参与诈骗的金额为人民币264774元。被告人汪沙、赵雨到案后，均如实供述了自己的犯罪事实。为证明上述事实，公诉机关提供了相应的证据。公诉机关认为，被告人汪沙、赵雨伙同他人利用电信网络技术手段诈骗他人钱财，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，是共同犯罪。被告人汪沙、赵雨在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻或减轻处罚。被告人汪沙、赵雨如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。提请本院依法判处。被告人汪沙、赵雨对公诉机关的指控均无异议。被告人汪沙的辩护人提出如下辩护意见：被告人汪沙系从犯、初犯，悔罪态度较好，如实供述犯罪事实，其丈夫正在服刑，由其抚养患病孩子，请求法院从宽处罚，适用缓刑。被告人赵雨的辩护人提出如下辩护意见：被告人赵雨并未参与其他人员的业务，仅应对其自己销售的犯罪金额人民币22668元负责，且还应扣除销售产品的成本价格及被告人赵雨向公司请假期间犯罪集团的犯罪金额；被告人赵雨系初犯、从犯，到案后如实供述犯罪事实，其家庭困难，其妻陈珍因同案犯罪也面临判刑，请求法院视情减轻处罚，适用缓刑。经审理查明，2017年10月至2018年1月以来，被告人汪沙、赵雨在冯远平（已判刑）组织和领导下，伙同张波、鄢璐、张攀、王晓霞、唐士雄、刘学锦（均已判刑）等人，通过微信冒充老中医“田宝宝”、“田老师”等身份为被害人问诊，虚构老师会针对被害人病情单独开方配药，调配的膏药能够治疗被害人病症等事实，诱使被害人高价购买“帝王养身膏”、“御皇圣方”等物，骗得被害人鲜某、白某等50人钱财共计人民币275662元。其中，被告人汪沙作为销售人员及财务管理人员参与诈骗的金额为人民币275662元，被告人赵雨作为销售人员参与诈骗的金额为人民币264774元。案发后，公安机关查获了电脑、手机、U盘等犯罪工具。被告人汪沙、赵雨到案后，均如实供述了自己的犯罪事实。另查明，同案参与人员唐士雄退出了人民币10000元，冯远平退出了人民币265662元。上述事实，被告人汪沙、赵雨在开庭审理过程中均无异议，并有查获的电脑、手机、话术材料等犯罪工具及拍摄的照片，被告人汪沙、赵雨的业绩单、被害人提供的微信聊天、转账记录，公安机关制作或收集的刑事案件侦破经过、扣押清单、刑事判决书以及被告人住所地村委出具的证明、出生医学证明、医院检验单，鲜某、白某等被害人的陈述笔录、被告人汪沙、赵雨及同案参与人员冯远平、张波、鄢璐、张攀、王晓霞、唐士雄、刘学锦、冯时、刘琨的供述及辨认笔录等证据证实，足以认定。本院认为，被告人汪沙、赵雨伙同他人利用电信网络技术手段诈骗他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，是共同犯罪。公诉机关指控被告人汪沙、赵雨犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，指控成立。关于被告人赵雨犯罪金额的认定：被告人汪沙、赵雨与他人结伙，为实施电信网络诈骗犯罪而组成较为固定的犯罪组织，是犯罪集团，按照相关规定，实施电信网络诈骗的犯罪集团被告人应对其参与期间该犯罪集团实施的全部诈骗行为承担责任；在共同犯罪过程中，被告人赵雨所谓的请假行为不是对其诈骗犯罪行为的终止，在此期间犯罪集团其他成员的犯罪行为，被告人赵雨亦应承担责任；被告人赵雨的辩护人提出犯罪金额的认定应当扣除销售产品成本价格的辩护意见亦于法无据。综上，公诉机关指控被告人赵雨参与诈骗犯罪金额为人民币264774元有事实和法律依据，被告人赵雨的辩护人对指控金额异议的辩护意见，本院不予采纳。被告人汪沙、赵雨在共同犯罪中均起次要作用，是从犯，应当从轻或者减轻处罚，两被告人归案后如实供述犯罪事实，可以从轻处罚，本院决定对被告人汪沙、赵雨均予以减轻处罚。根据被告人汪沙的犯罪情节、悔罪表现，依法对被告人汪沙宣告缓刑。被告人汪沙、赵雨的辩护人相应辩护意见予以采纳，但对被告人赵雨的辩护人提出对被告人赵雨适用缓刑的辩护意见不予采纳。据此，根据罪责刑相适应的原则，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款和第三款、第七十三条第二款和第三款、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款第（一）项之规定，判决如下：一、被告人汪沙犯诈骗罪，判处有期徒刑二年三个月，缓刑二年三个月（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算），并处罚金人民币七千元（罚金于本判决发生法律效力之日起十日内一次性缴纳）。二、被告人赵雨犯诈骗罪，判处有期徒刑一年九个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月21日起至2020年9月18日止），并处罚金人民币五千元（罚金于本判决发生法律效力之日起十日内一次性缴纳）。三、公安机关扣押在案的电脑、手机、U盘等犯罪工具予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省无锡市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。审 判 长  胡健蕾审 判 员  倪敏生人民陪审员  徐仲良二〇一九年四月八日书 记 员  蒋晓岚本案援引法律条款《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款诈骗公私财物达到本解释第一条规定的数额标准，具有下列情形之一的，可以依照刑法第二百六十六条的规定酌情从严惩处：（一）通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗的；