浙江省湖州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙05民终153号 上诉人（原审原告）：周金泉，男，1961年6月27日出生，汉族，住浙江省德清县。 委托诉讼代理人：杜学新，浙江宪道律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：浙江义远生态农业有限公司，住所地浙江省德清县莫干山镇劳岭村。 法定代表人：梁铭，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张建齐，浙江五联律师事务所律师。 委托诉讼代理人：彭晓克，浙江五联律师事务所律师。 上诉人周金泉因与被上诉人浙江义远生态农业有限公司（以下简称义远公司）劳动争议一案，不服浙江省德清县人民法院（2018）浙0521民初1845号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月22日立案后，依法组成合议庭，于2019年3月21日公开开庭进行了审理，上诉人周金泉及其委托诉讼代理人杜学新，被上诉人的委托诉讼代理人张建齐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 周金泉上诉请求：查清事实后改判义远公司支付周金泉解除劳动合同经济补偿金7500元和加班工资74903.62元，或裁定撤销原判发回重审。事实与理由：一、一审法院认定双方之间的劳动关系于2017年4月30日解除，解除的原因为周金泉因健康状况提出离职申请，属认定事实错误。周金泉于2017年5月18日收到义远公司寄送的《解除劳动合同通知书》，内容为由于劳动合同期满，由义远公司根据劳动法第44条提出解除劳动合同，从2017年5月17日起，义远公司不再承担原劳动合同上的所有义务。该通知书得到了义远公司的认可，其真实性可以确认。义远公司一审中提交了终止劳动合同协议书、辞职申请表和物料移交会签单，综合起来可以证实周金泉的主张。义远公司欺骗周金泉在空白的辞职申请表和物料移交会签单上签字，告知周金泉签署上述材料是为了交给劳动局办理工伤保险理赔手续。周金泉签署上述材料的真实时间是2017年5月5日，并非4月30日。终止劳动合同协议书上周金泉的签字和签署的日期才是真实的，周金泉在同一天一并签署了其余两份资料（内容均空白）。5月5日签字，4月30日不可能已办妥离职手续。终止劳动合协议书上明确写明双方签署的是固定期限劳动合同，劳动合同期限为2016年7月9日到2017年7月8日（该合同系双方签订的第三份固定期限合同，原件在义远公司），一审判决认定劳动合同到期时间为2016年7月8日，后双方未再签订过劳动合同不符合事实。因劳动合同至2017年7月8日到期，故义远公司在2017的5月17日提出解除劳动合同符合实际情况。周金泉在工伤病情稳定后，曾向义远公司要求返岗并提交返岗申请书，但义远公司予以拒绝，可见义远公司不想让周金泉继续工作。如果4月30日双方解除劳动合同关系属实，不可能会有5月18日的解除通知，这不是义远公司员工工作失误能够解释的，故双方劳动关系是义远公司单方解除的，义远公司应支付经济补偿金。二、周金泉的岗位系保安，负责晚班，每周工作6天，休息1天，每日工作时间为12小时的事实经双方确认。双方在劳动合同中明确约定工作时间为标准工时制，故法定上班时间为每天不超过8小时。既然双方明确约定为标准工时制，且上班时间实际达12小时，那么超过法定8小时的部分就应当按照有关规定计算加班工资，且加班工资应从2014年7月18日起计算。一审判决认定周金泉固定上晚班且上班时间有休息场所和休息时间，故周金泉每日工作时间不应当被认定为超过标准工时制，没有事实和法律依据。1.我国现行法律中并无综合劳动者工作环境、工作条件、工作时间等特殊情况，而对其实际工作时间作出合理推定的法律规定，故一审判决的该认定无法律依据。2.周金泉固定上晚班。晚班需要两个保安同时上岗，要求远高于白天一个保安在岗。周金泉看守的是一个半开放性的有机农场，若巡逻不严，会发生偷盗现象，故晚上巡逻是必须的，巡逻时间由两名保安自行把握，但这并不等于可以不巡逻，可以在不巡逻的时候休息。3.义远公司为周金泉设置休息室和床，是对晚班保安的必要工作保障。有床不代表周金泉可以无节制休息，可以不受单位管理制度的约束。4.《工资支付暂行规定》是原则性和指导性的规定，其第六条的规定是要求用人单位做好有关资料的保存工作，发生纠纷时有据可查，但不能据此认为主张加班工资只能以两年为限。周金泉主张加班工资应从工作起始时间开始计算。既然周金泉的工作内容和时间均未改变，就不能苛责其提供两年以前的工资发放明细、考勤表、排班表、调休情况等证据。即使考虑实际工作中存在适当休息时间，也应从规定的工作时间中酌情扣除，而不是全部扣除。 义远公司辩称，一、一审法院认定义远公司实行特殊工时制有充分依据，义远公司2015年至2017年连续三年向德清县人力资源和社会保障局申请特殊工时制行政许可，得到批准，行政许可决定书上载明同意周金泉的岗位实行以年为周期的综合计算工时工作制，原则上实际工作时间总数不超过法律规定的工作时间，超过部分视为延长工作时间，按照相应标准计算工资。二、关于双方解除劳动合同的原因、性质，周金泉签署的离职申请表载明其因健康状况主动辞职，移交单上也注明加班工资已经发放，包括加班费在内的工资已经结清。离职申请表、移交单由周金泉确认无误后签字，没有证据表明其受到欺诈或胁迫，周金泉是完全民事行为能力人，其应当知道签署文件的内容及后果，不存在事后填写的情况。若非周金泉本人真实的意思表示，其可以采取其他救济途径。鉴于周金泉自行离职，其要求义远公司支付经济补偿金没有依据。三、义远公司不同意支付周金泉加班费，因移交单上明确含加班费在内的工资已结清。一审判决虽在认定加班工资上存在错误，但义远公司尊重一审判决，请求二审维持原判。 周金泉向一审法院起诉请求：义远公司支付周金泉解除劳动合同经济补偿金7500元、停工留薪期工资11250元（庭审中该项变更为12500元）、一次性伤残就业补助金18795元、2016年度年终奖3500元，补缴住房公积金8500元（庭审中撤回住房公积金的诉讼请求），支付加班工资74903.62元、公证费1000元。 一审法院认定事实：义远公司于2015年、2016年、2017年均向德清县人力资源和社会保障局申请特殊工时制行政许可。行政许可决定书上载明同意义远公司的保安岗位实行以年为周期的综合计算工时工作制，在综合计算周期内的总实际工作时间应不超过总法定标准工作时间，超过部分应视为延长工作时间，并按不低于工资的150%的标准支付工资报酬。周金泉于2014年7月9日起至义远公司从事保安工作，双方于2014年7月18日签订劳动合同，合同期限自2014年7月9日至2015年7月8日。2015年，周金泉、义远公司再次签订劳动合同，合同期限自2015年7月9日至2016年7月8日。劳动合同约定周金泉从事保安工作；实行标准工时制，每日工作时间不超过8小时，每周工作时间不超过40小时，休息一天；月工资2500元；缴纳社会保险。周金泉的实发工资在月均2500元左右。周金泉负责晚班，每周工作六天，休息一天。2016年5月2日，周金泉在上班途中发生交通事故，义远公司自述因此延长劳动合同期限。德清县人民医院为周金泉开具证明书情况如下：2016年6月1日建议休息两个月；2016年8月1日建议休息1个月；2016年8月29日建议休息一个月；2016年9月30日建议休息一个月；2016年10月30日建议休息一个月；2016年11月29日建议休息两周；2016年12月16日建议休息半个月；2016年12月30日建议休息一个月；2017年4月26日建议休息一个月。该事故于2017年1月20日经德清县人力资源和社会保障局认定为工伤，于2017年5月8日初次鉴定为九级伤残，于6月12日经再次鉴定为九级伤残。2016年8月26日，周金泉提出返岗申请，义远公司未批准该申请让其继续休养，并支付停工留薪期工资至2016年12月。2017年4月30日，周金泉签署员工辞职申请表，并办理移交手续，签署移交会签单。员工辞职申请表上载明周金泉以健康状况为由辞职。移交会签单上注明加班工资已发放；工资已结清（含加班费），一次性伤残就业补助金未发放。2017年5月18日，义远公司向周金泉发出解除劳动合同通知书，该通知书载有“由于劳动合同期满，根据劳动法第44条，由义远公司提出解除劳动合同”的内容，通知书末尾一栏的员工确认书部分载有“本人已收到《解除劳动合同通知书》，本人对通知内容无异议，并将在规定的时间办理离职手续”，员工确认书部分员工签名一栏系空白。周金泉受伤后至离职期间未回单位提供劳动，未参与2016年年终考核。周金泉向德清县劳动人事争议仲裁委员会提交的仲裁申请书的日期为2017年12月22日，德清县劳动人事争议仲裁委员会于2018年1月2日受理该案，并于2018年3月12日作出德劳人仲字[2018]第0035号仲裁裁决书。周金泉不服该裁决，故诉至一审法院。 一审法院认为，1.关于劳动关系解除的时间及解除的原因，周金泉主张应为2017年5月17日因劳动合同期满原因，由义远公司提出解除劳动合同，义远公司主张应为2017年4月30日因周金泉健康状况的原因，由周金泉提出离职申请，经查，2017年4月30日，周金泉签署员工辞职申请表，以健康原因辞职，并签署移交会签单，故双方的劳动关系应于2017年4月30日解除，因4月30日之后双方未再建立劳动关系，故5月17日不可能再次解除劳动关系；双方签署的劳动合同到期时间系2016年7月8日，后双方未再签订过劳动合同，故2017年5月18日，周金泉、义远公司之间并无有效的劳动合同，解除劳动合同通知书上的劳动合同期满的情况并不存在，故双方之间的劳动关系于2017年4月30日解除，解除原因为周金泉因健康状况提出离职申请。2.对于周金泉要求义远公司支付一次性伤残就业补助金18795元的诉讼请求，因义远公司没有异议，故予以支持。3.对于周金泉要求义远公司支付其解除劳动合同经济补偿金7500元的诉讼请求，因周金泉2017年4月30日以健康状况为由主动提出离职申请，该情形不符合《劳动合同法》规定的应当解除劳动关系经济补偿金的请求不予支持。4.对于周金泉要求义远公司支付停工留薪期工资12500元的诉讼请求，因停工留薪期间以受伤之日计算至周金泉提交离职申请之日止，共计12个月，周金泉认为义远公司在2016年5月发放的是4月份的工资，所以只支付了7个月工资，但是根据工资发放清单，义远公司已经支付周金泉8个月的停工留薪期工资（自2016年5月至2016年12月），故义远公司尚需支付4个月工资，即10000元（2500×4）。5.对于周金泉要求义远公司支付2016年度年终奖3500元的诉讼请求，经查，劳动合同原件中未有关于年终奖的规定，双方均确认义远公司发放了2016年的年终奖且周金泉未拿到年终奖的事实，因年终奖发放规则及明细应由义远公司保存，理应由义远公司提供，周金泉陈述拿到过2014年和2015年的年终奖，义远公司未提交2014年年终奖发放规则及明细的理由是因人力资源行政部人员变动未能找到，未提交2015年年终奖发放规则及明细的理由是已提交至集团审计部无法提供，义远公司的上述理由均不属于免除举证责任的正当理由；义远公司在本案中提交的2016年年终绩效考核方案、发放规则说明及文件，虽然周金泉认为自己不知情且义远公司未提交公示上述文件的证据，但上述文件的内容应作为义远公司关于2016年年终奖考核方面的陈述，2016年年终奖金发放规则说明中载明发放年终奖范围为“2016年12月31日前入职，满三个月且已转正，签订《劳动合同》的员工”，考核方案中员工层的考核对象为“全体一线员工”，周金泉的情况符合发放年终奖范围且属于考核范围，不属于发放规则说明中列明的不享受年终奖的人员情形及考核方案中列明的不参与考核的员工情况，即使根据义远公司自己提交的相关文件，周金泉也应属于2016年参与年终奖考核的人员，义远公司明知周金泉处于停工留薪期，在家休养，应单独向周金泉公布相关数据，将《员工2016年度综合考评评分表》发放给周金泉让其完成自评部分，至于周金泉考核是否合格及能否享受年终奖金，应在考核方案规定的复评、打分等程序走完之后才能得出结论，但义远公司未提交相关证据证明自己完成了上述行为；义远公司陈述的年终奖发放前离职的不享受年终奖和未出勤不享受年终奖的理由，因义远公司自己陈述延长了劳动关系，因此周金泉并未在年终奖发放前离职，同时周金泉在停工留薪期有休养的权利，并非不出勤，故上述理由均不成立；周金泉未能参与年终考核不能归责于其本身，故其应有权参与年终考核并根据考核结果来决定是否获取年终奖金，但周金泉主张3500元的年终奖金没有相关证据证实，根据义远公司提交的年终奖金发放规则说明及考核方案，酌情确定年终奖基数为2500元（年终奖金发放规则说明中确定的基数标准为约定月薪/应出勤天数×实际出勤天数），绩效系数为1（考核方案中确定的60%员工的绩效系数），经计算，周金泉的2016年年终奖金为2500元（年终奖基数×绩效系数），超过部分不予支持。6.对于周金泉要求义远公司支付加班工资74903.62元的诉讼请求，因周金泉诉讼请求中要求义远公司支付自2014年7月18日至2016年5月1日期间的加班工资，因《工资支付暂行规定》第六条规定“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查”，现周金泉于2017年12月22日申请劳动仲裁，故应由义远公司对2015年12月23日以后发生的加班工资是否发放及数额多少负举证责任，应由周金泉对2015年12月23日以前发生的加班工资是否发放及数额多少负举证责任，现双方均未提交能让对方认可的全部工资发放明细、考勤表、排班表、调休情况等证据，故根据举证责任分配的情况，对周金泉诉讼请求中2015年12月23日以前发生的加班工资部分不予支持；虽义远公司主张对周金泉实行的是综合计算工时制，但双方的劳动合同注明是标准工时制，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十七条规定，工作时间和休息休假属于劳动合同的必备条款，故义远公司不得在未经劳动者同意的情况下擅自变更劳动合同关于工作时间及休息休假方面的条款，而且综合计算工时制和标准工时制在加班工资的计算方法上相差甚大，与劳动者的切身利益密切相关，故义远公司有义务将保安岗位实行综合计算工时制的情况告知劳动者并取得劳动者的同意，但义远公司未提交将保安岗位实行综合计算工时制的内容告知周金泉并取得其同意的证据，应承担举证不能的责任，周金泉的工作时间应为标准工时制；双方确认周金泉的岗位系保安，周金泉负责晚班，每周工作6天，休息一天，且双方对仲裁裁决书确认的事实中认定周金泉每日工作12小时（19：00至次日07：00）的内容没有异议，而义远公司提交的保安室照片里有床，周金泉陈述工作时间可以打盹，晚上12：00后可以休息，凌晨4：00开门时必须起来，巡逻是不定时的，因此可以认定周金泉固定上晚班且上班时间有休息场所和休息时间，故综合考虑，周金泉每日的工作时间不应当被认为超过标准工时制规定的每日工作时间，故对该诉讼请求中延长工作时间的加班费不予支持；根据义远公司提交的工资单和工资发放清单，义远公司已经发放了法定节假日的加班工资，但义远公司并未以标准工时制的标准发放，故应补齐差额，经计算，2015年12月23日到2016年5月1日的法定节假日为6天，标准工时制的法定节假日加班费应为2069元（114.94元/天×3倍×6天），义远公司已经发放法定节假日加班费的数额为1266元，故应补足差额803元；2015年12月23日以后的每周多工作一天的加班工资部分应予以支持，经过计算，2015年12月23日至2016年5月1日（之后周金泉未上班，无加班工资）期间共有18周零5天，即多加班18天，由于缺乏考勤表等证据，故无法知道具体的排班情况，故该18天应按照双休日的标准计算加班工资，经计算为4138元（114.94元/天×2倍×18天），义远公司提交的工资单显示2015年12月23日至2016年5月1日期间曾经发给周金泉60小时的周末加班工资787.5元，但因义远公司未提交考勤表，故无法查明该60小时是否包含在该18天内，义远公司应承担举证不能的责任，故该787.5元不应予以扣除，义远公司应支付周金泉每周多工作一天的加班工资4138元。7.对于周金泉要求义远公司支付公证费1000元的诉讼请求，因该公证仅是证据形式的公证，公证的证据并未被认定，且无相关法律法规的规定，故公证费的诉讼请求不予支持。综上所述，义远公司应支付周金泉一次性伤残就业补助金18795元、停工留薪期工资10000元、2016年年终奖2500元、加班工资4941元（803+4138）。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十一条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、浙江义远生态农业有限公司于判决生效后十日内支付周金泉一次性伤残就业补助金18795元、停工留薪期工资10000元、2016年年终奖2500元、加班工资4941元，合计人民币36236元；二、驳回周金泉其他的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费免交。 二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。 本院二审查明的事实与一审查明的一致。对一审法院查明的事实，本院予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点为：一、义远公司是否应支付周金泉解除劳动合同经济补偿金；二、周金泉的加班工资数额应如何认定。 关于争议焦点一，周金泉自认其在员工辞职申请表、移交会签单上签字，签字时间为2017年4月30日，辞职申请表载明周金泉离职原因为健康状况，周金泉上诉主张其实际签字时间并非4月30日，但未提供充分证据证明，一审法院据此认定双方劳动关系因周金泉以健康状况为由提出离职申请而于2017年4月30日解除并无不当。义远公司向周金泉发送《解除劳动合同通知书》时双方劳动关系已经解除，该通知书上载明的劳动合同期满的情况并不存在，周金泉上诉主张双方曾签订劳动合同期限为2016年7月9日到2017年7月8日的劳动合同，但未提供证据证明其主张，故周金泉要求义远公司支付解除劳动合同经济补偿金的请求，本院不予支持。 关于争议焦点二，周金泉上诉主张，其延长工作时间的加班工资应予以支持，且加班工资应从2014年7月18日起计算，一审法院仅支持两年的加班工资不当。本院认为，结合双方当事人提交的证据和庭审中的陈述，周金泉每日工作时长为12小时（19：00至次日07：00），工作时间需要不定时巡逻，且保安室设置寝具，周金泉工作期间有休息场所和休息时间，一审法院据此认定周金泉每日的工作时间不应被认为超过标准工时制规定的每日工作时间，从而对周金泉诉讼请求中延长工作时间的加班工资不予支持，尚属合理，本院予以维持。关于支付加班工资的期间，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，适用普通时效，现周金泉于2017年12月22日就加班工资申请劳动仲裁，故2015年12月23日以后的加班工资可予支持，2015年12月22日之前的加班工资因周金泉未及时主张，不应予以支持。一审法院计算的周金泉法定节假日加班工资并无不当，对周金泉的该项上诉请求，本院不予支持。 综上，周金泉的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人周金泉负担。 本判决为终审判决。 审判长 徐 晶 审判员 朱惠明 审判员 周辰晨 二〇一九年四月十六日 书记员 沈 燕