福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽05民终1647号 上诉人（原审被告）：陈创民，男，1988年11月5日出生，汉族，住龙岩市永定区。 委托诉讼代理人：杜小龙，福建泉明律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：泉州市苏合建桥设备有限公司，住所地南安市霞美镇埔当村。 法定代表人：苏孝局，该公司董事长。 委托诉讼代理人：石昀,福建磊德律师事务所律师。 上诉人陈创民因与被上诉人泉州市苏合建桥设备有限公司（以下简称苏合建桥公司）买卖合同纠纷一案，不服福建省南安市人民法院（2018）闽0583民初6512号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年2月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 陈创民上诉请求：撤销原判，依法改判上诉人仅应向被上诉人支付货款147200元，并驳回被上诉人的其他诉讼请求，本案一、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实与理由：1.原审法院认定事实不清。实际上被上诉人未按合同约定履行，未向上诉人交付P43重轨、P43轨道夹板。双方交易总价款为357200元，扣除上诉人已支付210000元，上诉人仅欠货款147200元，并非上诉人主张的194160元。2.被上诉人仅向上诉人交付门式起重机，未按合同约定履行全部义务，存在严重违约，且违约在先，因此被上诉人主张上诉人承担违约责任没有事实及法律依据。3.被上诉人违约在先，其主张上诉人承担律师费缺乏法律依据。 苏合建桥公司辩称，1.案涉轨道已经交付，尚欠设备款应为190160元。《起重机竣工证件移交确认单》、检验报告等一系列的材料可以相互印证，移交时不仅移交了设备，还同时交付了权威机构出具的检测报告，而检测报告亦载明轨道等相关配件是存在且合格的。关键是如果没有轨道，起重机是无法正常运行的，否则根本不可能通过验收，更不可能由陈创民使用了两年多，在工地完工后，才提出所谓交货问题。上诉人主张一定要在移交单上载明移交的所有配件内容，否则就是没移交的说法，显然与事实不符。2.本案的律师催款函催收的是19万余元的款项。陈创民从设备移交使用、工地完工、答辩人委托律师催收直至起诉的长达两年多的时间里，不仅均未付款，且未提出供货异议。至于本案尚欠金额、违约金及律师费承担问题的相关认定，一审判决的理由充分。综上，请求依法驳回上诉、维持原判。 苏合建桥公司向一审法院起诉请求：1.判令陈创民立即向苏合建桥公司支付设备余款194160元并支付自2017年4月27日起至实际付款之日止的逾期付款违约金(违约金调整为按未付款金额的月利率2%计算，暂计至起诉之日止约15个月，为58300元)；2.判令陈创民承担苏合建桥公司为实现本案债权而支出的律师费；3.判令陈创民承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：2017年2月22日，苏合建桥公司与陈创民签订一份《工业品销售合同》，合同约定：陈创民向苏合建桥公司购买门式起重机(ME50T+5T-36mA3)及其配件P43重轨、P43轨道夹板。其中门式起重机不含税价为357200元，P43重轨不含税价为39600元，P43轨道夹板不含税价为3360元，合计400160元；交货方式：陈创民自行到苏合建桥公司工厂内验货、提货；苏合建桥公司派人员到现场安装；付款方式：签订合同时付定金30%，提货时再付30%，安装报检完成付清款项后移交报检资料；违约责任：若陈创民未能按合同约定的事项付款，每延迟一天，陈创民须向苏合建桥公司支付未能按时付款的货物总额的1%的违约金；合同履行过程中，如发生争议，双方友好协商解决，如协商不成，可向合同签订地法院起诉，败诉方需承担律师费、车杂费、诉讼费。2017年4月26日，陈创民在苏合建桥公司出具的《起重机竣工证件移交确认单》上签字确认，该确认单载明移交设备为通用门式起重机(ME50T+5T-36mA3)一台，并移交起重机相关物品及文件：桥（门）式起重机委托检验报告（编号JD2017WQF10050）、产品合格证、资质文件等各一份。陈创民分别于2017年2月21日、2017年3月6日向苏合建桥公司支付10万元、11万元，共计支付设备款21万元。2018年3月16日，苏合建桥公司委托福建磊德律师事务所发《非诉讼催款函》向陈创民催讨设备款，《非诉讼催款函》中载明陈创民向苏合建桥公司购买门式起重机一台，设备款为404160元（不含税价），但至今尚欠设备款194160元未支付，等等。陈创民至今未支付上述货款，苏合建桥公司遂向一审法院提起诉讼要求解决，并委托福建磊德律师事务所律师石昀、实习律师施秀奎代理本案，为此花费律师代理费10800元。另查明，庭审中苏合建桥公司自认其诉请的设备款194160元中包含后期设备服务费4000元，但该4000元服务费陈创民已支付，故自愿撤回该部分费用的请求。 一审法院认为，陈创民向苏合建桥公司购买门式起重机及配件，并没有违背有关法律、法规的规定，该买卖行为合法、有效。陈创民向苏合建桥公司购买设备不含税价共计400160元，有《工业品销售合同》等为证，事实清楚，证据充分。陈创民在苏合建桥公司交付相关设备后仅偿还21万元，已构成违约，现苏合建桥公司请求陈创民立即偿还尚欠的设备款190160元及违约金（自2017年4月27日起按月利率2%计算）、律师费10800元，合理合法，均予以支持。陈创民主张苏合建桥公司未交付P43重轨、P43轨道夹板，其实际尚欠的设备款为147200元，且应在其代垫的工伤赔偿款中予以扣除，缺乏事实和法律依据，不予采纳。庭审时，苏合建桥公司自愿变更部分诉讼请求，这是其对自己权利的处分，且对陈创民并无不利，予以照准。根据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百六十一条，最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、第六十四条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十三条之规定，判决：一、陈创民应于判决生效后的10日支付苏合建桥公司设备款190160元及违约金（违约金自2017年4月27日起至实际还款之日止，按月利率2%计算）；二、陈创民应于判决生效后的10日内支付苏合建桥公司因本案委托律师而花费的律师代理费10800元。案件受理费5189元，减半收取为2595元，由陈创民负担。 对一审认定的事实，当事人均无异议，本院予以确认。 二审期间，苏合建桥公司提交以下证据，1.委托代理合同；2.律师代理费发票；3.律师费汇款凭证。欲证明苏合建桥公司为实现本案债权在二审阶段又支付了7500元的律师代理费，上述费用依约应由陈创民承担。 陈创民质证称，对证据的三性均无异议，但因苏合建桥公司违约在先，二审产生的费用应由苏合建桥公司自行承担。 本院认为，当事人对证据的真实性均无异议，本院予以采信，可以证明苏合建桥公司在本案二审期间支付律师费7500元，该费用依法应由陈创民承担。 二审争议焦点为：1.P43重轨、轨道夹板是否已经交付，尚欠的货款数额是多少？2.苏合建桥公司主张的律师费和违约金是否应予支持？双方当事人对争议焦点的意见与其诉、辩主张基本一致。 一、P43重轨、轨道夹板是否已经交付问题。陈创民称苏合建桥公司未交付P43重轨、P43轨道夹板，相应设备款应予扣除。本院认为，首先，本案《桥（门）式起重机委托检验报告》中检验项目第5项系起重机运行轨道，检验结果为“符合”，结论为“合格”，表明案涉门式起重机中在检验时已安装P43重轨、P43轨道夹板；其次，苏合建桥公司曾于2018年3月向陈创民邮寄《非诉讼催款函》催收设备款，该函中亦载明陈创民向苏合建桥公司购买通用门式起重机一台，设备款为404160元，尚欠设备款194160元，该款项包含P43重轨、P43轨道夹板价款。陈创民未提供任何证据证明其在收到《非诉讼催款函》后就该函件中所载明的尚欠设备款与事实不符一事向苏合建桥公司提出过异议；另外，陈创民主张其系另行向案外人购买P43重轨、轨道夹板，但其并未举证证明其与苏合建桥公司已变更合同内容或另行签订补充协议，其提交的证据亦不能证明其向案外人另行购买了P43重轨、P43轨道夹板。综上，本案《起重机竣工证件移交确认单》虽未载明P43重轨、P43轨道夹板，但该设备属于通用门式起重机必不可少的配套设备，且苏合建桥公司与陈创民签订的《工业品销售合同》中也明确约定交易范围包括门式起重机、P43重轨、P43轨道夹板三项产品，在合同总价款中亦包括P43重轨、P43轨道夹板的价款，验收时也包含对P43重轨及轨道夹板的检验。陈创民提交的证据不足以证明其系另行向第三方购买P43重轨、P43轨道夹板，应当认定苏合建桥公司已交付双方签订的《工业品销售合同》项下的全套产品。 二、关于苏合建桥公司主张的律师费和违约金是否应予支持问题。双方签订的《工业品销售合同》第七条第2项约定，若乙方（陈创民）未按合同约定的事项付款，每延迟一天，须向苏合建桥公司支付未能按时付款的货物总额1%的违约金。苏合建桥公司自愿将违约金调整为按月利率2%计付，并未超过合同约定和法律规定，应予以支持。《工业品销售合同》第八条第3项约定，本协议在履行过程中如发生争议，双方应友好协商，协商不成，可向合同签订地法院起诉，败诉方需承担诉讼方所有律师费、车杂费、诉讼费。故苏合建桥公司主张陈创民承担本案律师费，符合双方约定且不违反法律规定，应予支持。因陈创民无理上诉产生的二审期间的律师代理费7500元，亦应由陈创民承担，陈创民应当承担苏合建桥公司为本案诉讼支出的律师代理费共计18300元。 综上所述，陈创民的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，对原判第一项应予维持，为避免当事人诉累，对原审判决第二项应予变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 一、维持福建省南安市人民法院（2018）闽0583民初6512号民事判决第一项； 二、变更福建省南安市人民法院（2018）闽0583民初6512号民事判决第二项为：陈创民应于本判决生效后的10日内支付泉州市苏合建桥设备有限公司因本案支出的律师代理费18300元。 二审受理费3244元，由陈创民负担。一审受理费5189元，减半收取为2595元，由陈创民负担。 本判决为终审判决。 审判长 丰 兰 审判员 杨钊胜 审判员 尹立新 二〇一九年四月三十日 书记员 王戈一 引用的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。  8