广东省中山市第二人民法院刑 事 判 决 书（2018）粤2072刑初1120号公诉机关中山市第二市区人民检察院。被告人李添泉，男，1984年12月6日出生于广东省陆丰市，汉族，农民，户籍所在地陆丰市。因本案于2017年9月26日被羁押，同日被刑事拘留，同年10月12日被中山市公安局取保候审，同年12月26日被中山市第二市区人民检察院取保候审，2018年6月19日经本院决定继续取保候审。辩护人姚娅妮、黄兆麟，广东力创律师事务所律师。被告人邹辉，男，1983年2月8日出生于广西壮族自治区博白县，汉族，初中文化，农民，户籍所在地博白县。因本案于2017年9月26日被羁押，同日被刑事拘留，同年10月24日被逮捕。现押于中山市看守所。辩护人贡杰，广东悦盈律师事务所律师。被告人邹世雄，男，1989年10月10日出生于广西壮族自治区博白县，汉族，小学文化，农民，户籍所在地博白县。因本案于2017年9月26日被羁押，同日被刑事拘留，同年10月24日被逮捕。现押于中山市看守所。辩护人贡兴安，广东瀛湾律师事务所律师。中山市第二市区人民检察院以中检二区刑诉（2018）1090号起诉书指控被告人李添泉、邹辉、邹世雄犯非法经营罪，于2018年6月5日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2018年8月16日公开开庭审理了本案。中山市第二市区人民检察院指派检察员周国庆出庭支持公诉，被告人李添泉及辩护人姚娅妮、被告人邹辉及辩护人贡杰、被告人邹世雄及辩护人贡兴安到庭参加诉讼。现已审理终结。中山市第二市区人民检察院指控：2017年9月25日，分别受雇于“六哥”、邹世伟（均另处理）的被告人邹辉、邹世雄各自驾驶小汽车从广西防城港运送香港南洋兄弟烟草股份有限公司生产的南洋红双喜牌香烟（以下简称南洋兄弟红双喜牌香烟）至中山市某仓库内交易。其中“六哥”、邹辉运输的南洋红双喜牌香烟共1300条价值共计人民币148891元，邹世伟、邹世雄运输的南洋红双喜牌香烟共1200条价值人民币145780元。次日凌晨1时许，公安人员在上述仓库内抓获被告人邹辉、邹世雄及接收上述香烟的被告人李添泉，当场缴获上述香烟及仓库内南洋红双喜牌香烟共2550条（价值人民币304699元）。中山市烟草局证实，上述真品卷烟品种为红双喜（硬南洋）、红双喜（软南洋），由香港南洋兄弟烟草股份有限公司生产，均为无标志外国卷烟，未列入全国在销（雪茄类）目录，持有《烟草专卖零售许可证》的店铺均不得销售。公诉机关当庭宣读并出示了公安机关出具的抓获经过、现场方位图及现场照片、广东省中山市烟草专卖局出具的检查笔录、证据复制单、证据先行登记保存通知书、烟草专卖品价值情况、抽样取证物品清单、《卷烟、雪茄烟鉴别检验报告》、情况说明、租赁厂房协议书等书证、证人朱某1、汤某1的证言、被告人邹辉、邹世雄的供述及辨认笔录、被告人李添泉的供述、户籍证明等证据以证实上述指控。公诉机关据此认为，被告人李添泉、邹辉、邹世雄无视国家法律，非法经营烟草专卖品，被告人李添泉情节特别严重，被告人邹辉、邹世雄情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人邹辉、邹世雄如实供述自己罪行，可以从轻处罚。被告人邹辉、邹世雄在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。提请本院依法判处。被告人李添泉辩称：（一）其只是帮老板搬运香烟；（二）小货车上查获的香烟并非其本人所有；（三）对涉案香烟的价格认定存有异议；另请求从轻处罚。其辩护人辩称：（一）小货车上查获的2550条香烟无证据证明属于被告人李添泉；（二）被告人李添泉属于从犯；（三）被告人李添泉的行为属犯罪未遂；（四）涉案香烟的价值认定过高；（五）被告人认罪，是初犯、偶犯；另请求对被告人适用缓刑。被告人邹辉对公诉机关指控的犯罪事实无异议，并请求从轻处罚。其辩护人辩称：（一）被告人邹辉是从犯；（二）被告人邹辉属犯罪未遂；（三）涉案香烟的价值认定过高；（四）被告人邹辉认罪态度好，有坦白情节；（五）被告人无犯罪前科，是初犯；（六）被告人邹辉家庭情况困难，文化程度低；另请求对被告人适用缓刑。被告人邹世雄对涉案香烟的价格认定持有异议，并请求从轻处罚。其辩护人辩称：（一）被告人邹世雄是从犯；（二）涉案香烟的价值认定过高；（三）被告人是初犯、偶犯；（四）本案涉案香烟尚未流入社会，没有造成国家损失；另请求对被告人适用缓刑。经审理查明：2017年9月25日，“六哥”（另处理）伙同被告人邹辉驾驶小汽车、邹世伟（另处理）伙同被告人邹世雄驾驶丰田牌小汽车分别从广西壮族自治区防城港市运送香港南洋兄弟烟草股份有限公司生产的南洋红双喜牌香烟至中山市某仓库内。同年9月26日凌晨1时许，公安人员在上述仓库将被告人邹辉、邹世雄及前来接收上述香烟的被告人李添泉抓获，并当场在“六哥”、邹辉驾驶的荣威牌小汽车内缴获南洋红双喜牌香烟1300条（共价值人民币148891元），在邹世伟、邹世雄驾驶的丰田牌小汽车内缴获南洋红双喜牌香烟1200条（共价值人民币145780元）。广东省中山市烟草局证实，上述被缴获的真品卷烟品种为南洋红双喜（硬）、南洋红双喜（软），由香港南洋兄弟烟草股份有限公司生产，均为无标志外国卷烟，未列入全国在销卷烟（雪茄烟）目录，持有《烟草专卖零售许可证》的店铺均不得销售。上述犯罪事实，有以下证据证实：中山市公安局神湾分局刑事侦查大队出具的抓获经过证实，公安人员在中山市某仓库将被告人李添泉、邹辉、邹世雄抓获归案。广东省中山市烟草专卖局出具的检查笔录、证据复制单、证据先行登记保存通知书证实，执法人员于中山市某仓库内无号牌五菱厢式小货车车厢内查获南洋红双喜牌（硬）香烟2050条、南洋红双喜牌（软）香烟500条，于该处查获被告人邹辉利用运输的荣威牌小汽车装载的南洋红双喜牌（硬）香烟950条、南洋红双喜牌（软）香烟350条，于该处查获被告人邹世雄利用运输的丰田牌小汽车装载的南洋红双喜牌（硬）香烟1000条、南洋红双喜牌（软）香烟200条。3.中山市公安局神湾分局刑事侦查大队出具的扣押清单证实，公安机关将涉案的白色荣威牌汽车、五菱牌小货车各1辆扣押在案。4.现场方位图及现场照片证实，案发现场位于中山市某仓库。5.中山市烟草专卖局涉案卷烟价格管理小组出具的《烟草专卖品价值情况》证实，于无号牌五菱厢式小货车内查获的南洋红双喜牌卷烟2550条共价值人民币304699元，于被告人邹辉处查获的南洋红双喜牌卷烟1300条共价值人民币148891元，于被告人邹世雄处查获的南洋红双喜牌卷烟1200条共价值人民币145780元。6.广东省中山市烟草专卖局出具的抽样取证物品清单、广东省质量监督烟草检验站出具的《卷烟、雪茄烟鉴别检验委托单》、《卷烟、雪茄烟鉴别检验报告》证实，执法人员于无号牌五菱厢式小货车内处查获的南洋红双喜牌（硬）香烟2050条、南洋红双喜牌（软）香烟500条中各抽样一条，于被告人邹辉处查获的红南洋双喜牌（硬）香烟950条、南洋红双喜牌（软）香烟350条中各抽样一条，于被告人邹世雄处查获的南洋红双喜牌（硬）香烟1000条、南洋红双喜牌（软）香烟200条中各抽样一条，经鉴定，上述抽样的香烟均为真品卷烟。7.广东省中山市烟草专卖局第二管理中心出具的证明证实，被告人李添泉、邹世雄、邹辉均未申请办理烟草专卖零售许可证。8.广东省中山市烟草专卖局出具的情况说明证实，南洋红双喜牌（硬）、南洋红双喜牌（软）卷烟生产厂家为香港南洋兄弟烟草股份有限公司，该两个品牌卷烟均为无标志外国卷烟，未列入全国在销卷烟（雪茄烟）目录，持有《烟草专卖零售许可证》的店铺均不得销售。9.有证人朱某1提供的租赁厂房协议书在案。10.证人朱某1的证言证实，我是中山市某仓库的房东。该仓库我出租给经营塑料厂的汤某1，我们的租房合同日期是自2015年9月1日至2017年9月1日。到期后，汤某1将厂搬走，部分机器尚未搬离，其口头要求多租几天。后来汤某1说，他把钥匙交给了一个工仔，让别的朋友放了一批货，具体是什么货就不清楚了。11.证人汤某1的证言证实，某仓库是我租来作厂房用的。仓库的房东是朱某1，租赁协议到2017年9月1日到期。合同到期后，我想换一个大一些的地方生产，但由于搬迁过程较长，有些机器需要存放，我就和房东口头协议再租用一个月。案发之前，我已将仓库内的机器全部搬走，但是对面士多店的老板在仓库里仍放有两台冰箱，我催他尽快搬走。25日晚，该士多店老板驾驶一辆面包车并拿了我的钥匙离开。凌晨时，我接到派出所电话，说仓库出事了，后来才知道他在仓库里放了一批香烟。士多店老板姓雷，我们都叫他“雷公”。12.被告人李添泉在侦查阶段的供述证实，2017年9月26日凌晨零时左右，我在妹夫的店铺门遇到一名外省男子，他问我愿不愿意帮其搬点东西，并承诺给我二百元。我跟随他来到一个厂房，他先让我清理厂房里的垃圾，后让我帮其搬一些纸箱装好的东西。后有人来抓人，该男子边跑边叫我逃走。随后我被抓获，该男子则逃离。其在庭审中供称其仅帮助他人搬货，但明知是香烟。13.被告人邹辉的供述及辨认笔录证实，我从2017年8月份开始与“六哥”走私香烟13次，每次赚300元。2017年9月25日9时许，我接到“六哥”电话让我干活。“六哥”驾驶一辆白色SUV载我到防城港子里。邹世雄和另一名广西老乡驾驶一辆银色皇冠小车跟我们一起。到达后，“六哥”将车开进一个地方，过了一会儿车子出来时装满了烟，另一名广西老乡也是这样做的。后我们出发前往广东省中山市。当晚10时许，我们来到中山市，“六哥”接了电话后将车开进一个仓库，一辆小货车和光头在那里。随后邹世雄和那名广西老乡驾车到达。我们将卷闸门拉下开始卸货。我负责卸白色SUV车上的货，邹世雄负责卸皇冠汽车上的货，光头在卷闸门后等我们卸货，我们卸货给他，“六哥”和广西老乡先离开了。随后，我们被警察抓获。我的车上大概有25至26件香烟，邹世雄的车上有多少我不清楚。我不太清楚这些烟的来源，听他们说是走私烟。光头没有动手帮忙搬香烟，是我们自己把烟搬到地上，还没有搬完就被抓了。光头的车后门是打开的，我看见上面有烟。其能辨认出被告人邹世雄，辨认出光头就是李添泉，并对其驾驶的车辆及查获的香烟进行了指认。14.被告人邹世雄的供述及辨认笔录证实，我堂哥邹世伟之前很长时间是帮别人开车的。后其以我的身份证贷款买了一辆二手皇冠牌小汽车，说是自己单独干。2017年9月23日，邹世伟叫上我一起开车到广西玉林防城港市车双喜牌香烟，运送到广东省中山市一个仓库，交给一个外号叫“光头佬”的男子，“六哥”和邹辉一起开车同行送货。9月25日11时许，邹世伟和我驾驶皇冠汽车、“六哥”和邹辉驾驶一辆白色越野车从广西山口镇出发，前往防城港市接货（走私的香烟）。中午1时许，我们来到防城港市间民宅，有三名男子将走私烟装到我们的车上。我和邹世伟的车总共装了24件走私烟（每件50条香烟），另一辆车上装了多少我不清楚。接货后，我们驾驶车辆往广东省中山市行驶。当晚10时许，我们到达中山市。接着邹世伟打电话联系“光头佬”，我们驾车来到一个仓库。我们五人开始卸货，邹世伟和“六哥”卸了一点货就离开了，我、邹辉和“光头佬”随后就被赶至的警察抓获。在搬烟的过程中，我只是把烟从自己的车上搬到地上，没有把烟搬到“光头佬”的车上，也没有看见别人将烟搬到他的车上。我一共运送过两次，第一次邹世伟给了200元人民币给我，这一次还没给我钱。其能辨认出邹辉，辨认出“光头佬”就是李添泉，并对其驾驶的车辆及查获的香烟进行了指认。以上证据均经庭审举证、质证，本院予以确认。对公诉机关指控于仓库内缴获的南洋红双喜牌香烟共2550条（价值人民币304699元）属本案被告人非法经营，被告人李添泉辩称小货车上查获的香烟并非其本人所有，其辩护人辩称小货车上查获的2550条香烟无证据证明属于被告人李添泉的意见，经查，广东省中山市烟草专卖局出具的检查笔录、证据复制单、证据先行登记保存通知书证实，执法人员于中山市某仓库内无号牌五菱厢式小货车车厢中查获南洋红双喜牌（硬）香烟2050条、南洋红双喜牌（软）香烟500条；被告人邹辉的供述及辨认笔录证实，其与“六哥”进仓库时，被告人李添泉和一辆小货车出现在仓库中；综上，现无充分证据证实被告人李添泉参与实施运输、搬运、接收或其他非法经营仓库内缴获的2550条南洋红双喜牌香烟的事实，故对公诉机关的上述指控意见本院不予支持，对被告人李添泉及其辩护人的上述意见，本院予以采纳。对被告人李添泉、邹世雄对涉案香烟的价格认定持有异议，三名辩护人所提涉案香烟的价值认定过高的意见，经查，中山市烟草专卖局涉案卷烟价格管理小组出具的《烟草专卖品价值情况》以广东省烟草专卖局于2017年发布的全省涉案烟草专卖品价值估算的价格计算标准确定本案涉案卷烟的价格，其符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条关于计算非法经营烟草专卖品数额的规定，该《烟草专卖品价值情况》合法有效，故对被告人李添泉、邹世雄及三名辩护人的上述意见本院不予采纳。对被告人李添泉辩称其只是帮老板搬运香烟，其辩护人辩称被告人李添泉属于从犯的意见，经查，被告人李添泉的供述证实，其受一名男子委托帮助搬运香烟；被告人邹辉的供述及辨认笔录证实，“六哥”与其驾车进一个仓库，李添泉在仓库里等他们卸货；被告人邹世雄的供述及辨认笔录证实，邹世伟与其驾车到达中山市后，邹世伟电话联系李添泉，后驾车来到一个仓库，交货给李添泉；综合以上证据，足以证实被告人李添泉于仓库中独自接收被告人邹辉、邹世雄运输香烟的事实，而现仅有被告人李添泉的供述证实其只是帮他人搬运香烟，即无充分证据证实其在非法经营共同犯罪中起次要或辅助作用，故对被告人李添泉及辩护人的上述意见，本院不予采纳。对被告人李添泉的辩护人所提被告人李添泉的行为属于犯罪未遂的意见，经查，检查笔录、证据复制单、证据先行登记保存通知书证实了执法人员于案发仓库内被告人邹辉、邹世雄分别利用运输的车辆上查获香烟的情况；被告人邹辉、邹世雄的供述及辨认笔录均证实，其参与运输的香烟于仓库内交付给被告人李添泉；被告人李添泉的供述证实其在仓库内帮他人搬运香烟；综合以上证据，能证实被告人李添泉实施接收香烟、非法买受香烟的事实，而现无证据证实其有销售该批香烟的行为，即被告人李添泉非法经营香烟的行为尚未实行终了，属犯罪未遂，故对辩护人的上述意见本院予以采纳。对被告人邹辉的辩护人所提被告人邹辉属犯罪未遂的意见，经查，检查笔录、证据复制单、证据先行登记保存通知书、被告人邹辉、邹世雄的供述及辨认笔录证实了被告人邹辉伙同“六哥”运输香烟至中山市仓库，后搬运、交付香烟的事实；基于以上证据，足见被告人邹辉伙同他人非法运输、销售香烟，其实施的非法经营行为已将未经许可经营的香烟付诸流通并已对正常的社会市场经济秩序构成现实危险，其行为不符合关于犯罪未遂的法律规定，故对辩护人的该点意见本院不予采纳。对被告人邹世雄的辩护人所提本案涉案香烟尚未流入社会，没有造成国家损失的意见，经查，被告人邹世雄伙同他人运输、买卖未经许可经营的香烟，其已将香烟付诸流通并已对正常的社会市场经济秩序构成现实危险，故对辩护人的上述意见本院不予采纳。对被告人邹辉的辩护人所提被告人邹辉家庭困难、文化程度低的意见，因家庭情况、文化程度并非法定或酌定从轻处罚的量刑情节，亦不应影响被告人刑事责任的承担，故辩护人的上述意见于法无据，本院不予采纳。对被告人李添泉的辩护人所提被告人李添泉认罪，是初犯、偶犯，被告人邹辉的辩护人所提被告人邹辉是从犯，认罪态度好，有坦白情节，无犯罪前科，是初犯，被告人邹世雄的辩护人所提被告人邹世雄是从犯、初犯、偶犯等意见，经查属实，对被告人李添泉、邹辉、邹世雄请求从轻处罚的意见，本院一并予以采纳。本院认为，被告人李添泉、邹辉、邹世雄无视国家法律，结伙非法经营烟草专卖品，其中被告人李添泉情节特别严重，被告人邹辉、邹世雄情节严重，其行为均已构成非法经营罪，应依法惩处。被告人李添泉非法经营犯罪未遂，依法可比照既遂犯减轻处罚。被告人邹辉、邹世雄在非法经营共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法可以从轻处罚。被告人邹辉、邹世雄归案后如实供述其非法经营罪行，认罪态度较好，依法可从轻处罚。被告人李添泉当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。公诉机关指控被告人李添泉、邹辉、邹世雄犯非法经营罪证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。根据被告人李添泉、邹辉、邹世雄的犯罪性质与情节，其不符合适用缓刑的法律规定，故对三名辩护人请求对被告人李添泉、邹辉、邹世雄适用缓刑的意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十三条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：被告人李添泉犯非法经营罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金二万元；（刑期从判决确定执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，羁押期间取保候审的，刑期的终止日顺延。罚金自本判决发生法律效力之日起十日内向本院缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳）二、被告人邹辉犯非法经营罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金一万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年9月26日起至2019年7月25日止。罚金自本判决发生法律效力之日起十日内向本院缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳）三、被告人邹辉犯非法经营罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金一万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年9月26日起至2019年7月25日止。罚金自本判决发生法律效力之日起十日内向本院缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳）四、在荣威牌小汽车内缴获的南洋红双喜牌香烟1300条，丰田牌小汽车内缴获的南洋红双喜牌香烟1200条均予以没收，由扣押的机关依法处理。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向广东省中山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  徐宏向人民陪审员  霍艳霞人民陪审员  林杏娇二〇一九年四月十九日书 记 员  关 政