河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)豫03民终4822号上诉人（原审原告）：曹俊花。委托诉讼代理人：璩建伟、刘轩，河南张振龙律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黄贵午。委托诉讼代理人：张建磊，河南齐合律师事务所律师。上诉人曹俊花因与被上诉人黄贵午保证合同纠纷一案，不服河南省洛宁县人民法院（2018）豫0328民初55号民事判决，向本院提起上诉。本院组成合议庭，依法进行了审理。本案现已审理终结。曹俊花上诉请求：1、依法撤销洛宁县人民法院（2018）豫0328民初55号《民事判决书》，改判黄贵午代借款人黄桂英向曹俊花偿还借款本金100万元并自借款之日至实际还清之日按年利率24%向曹俊花支付利息；2、本案一、二审诉讼费用由黄贵午承担。理由：一、本案的借款合同应当合法有效，数额应认定为100万元。本案曹俊花的出借行为系真实意思表示，且借款人黄桂英也称借款系用于建设工程施工。本案的借款行为不具有合同法第五十二条的无效情形和《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条的无效情形，故借款合同应该合法有效。借款合同有效，借款数额100万元小于借条所记载的130万元，该100万元有银行转账凭证和取款凭证予以证明，且黄桂英和黄贵午对该100万元予以承认，故应予以认定。二、黄贵午的担保有效，曹俊花向其主张保证责任在保证期间，应当承担还款责任。1、本案借款合同有效，且保证人黄贵午在《借条》上担保人处签字系其真实意思表示，故作为从合同的保证合同亦有效。2、本案借款日期为2013年8月17日，约定了借款期限为3个月，届满日期为2013年11月17日，黄贵午未约定保证方式和保证期间，应认定为连带责任保证，保证期间应为6个月，至2014年5月17日届满。曹俊花向其主张承担保证责任的日期为2014年4月19日，该主张有录音证据和证人一审时的出庭作证，应予以认定。故曹俊花向黄贵午主张保证责任时在保证期间内，黄贵午作为保证人，应承担还款责任。三、重审一审以录音不清晰不能证明向黄贵午主张完全错误，应予以纠正。1、本案经历一审、二审、发回重审，且在一审前多次经历起诉、驳回、再次起诉等审判程序，在每个审判程序中确认的事实，均应作为认定的事实。本案一审时，庭审听取了曹俊花提交的录音证据，当天在场证人贺某、冯某出具了证人证言，且出庭作证，证实曹俊花于2014年4月19日到黄贵午家中主张保证还款责任。黄贵午并不否认录音真实性，故该事实应予以认定。2、本案重审一审时，曹俊花要求当庭再次播放录音，法官以该录音一审已经播放和质证，而且已以光盘形式存于卷宗、庭前听过、必要时庭后重听为由不予以再次播放。但是法官却以录音不清晰为由不予以认可主张事实，违反证据收集和质证规则。3、向保证人主张保证责任，只要主张即可，我国法律并未规定必须明确、具体，也未规定明确、具体的标准，是否主张以及是否明确具体应当以内容和意思表示为准。故重审一审法官以此理由驳回曹俊花诉求不具有合法性。综上，曹俊花认为重审一审认定保证期间届满完全错误，据此判定黄贵午不承担保证责任完全错误，请求上级法院依法查明，维护曹俊花合法权益为盼。黄贵午辩称：一、本案借款合同无效。1、2018年4月16日，中国银行保险监督管理委员会、中华人民共和国公安部、国家市场监督管理总局、中国人民银行联合下发的《关于规范民间借贷行为维护经济金融秩序有关事项的通知》第四条规定：“民间借贷活动必须严格遵守国家法律法规的有关规定，遵循自愿互助、诚实信用的原则。民间借货中，出借人的资金必须是其合法收入的自有资金，禁止吸收或变相吸收他人资金用于借贷”。而本案中，一审法院在审查上诉人出借资金的来源问题时，上诉人自己向法庭陈述出借资金是从一个叫丁洁的人手里借来的，即上诉人的资金并非其合法收入的自有资金。2、《银行业监督管理办法》第19条规定：“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”，该强制性规定直接关系国家金融管理秩序和社会资金安全，事关社会公共利益，属于效力性强制性规定。本案的上诉人，除了本案借货纠纷和贵院正在受理的上诉人诉孙有才保证合同纠纷之外，上诉人在洛宁县法院还有数起民间借贷纠纷案件已经审结或正在审理之中。换句话来讲，上诉人在明显不具备出借能力的情况下，采取变相吸收公众存款的方式，向他人提供资金以赚取高额利息，其行为具有反复性、经常性，借款目的也具有营业性，依法应当被认定为未经批准擅自从事经常性的贷款业务，属于从事非法金融活动，严重违背了法律的强制性规定。综上，依据《中华人民共和国合同法》第52条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（2）恶意串通、损害国家、集体或者第三人利益；（3）以合法形式掩盖非法目的；（4）损害社会公共利益；（5）违反法律、行政法规的强制性规定”之规定，本案借款合同依法应为无效合同。二、保证合同无效，保证人（答辩人）不应当承担保证责任。1、如前所述，本案主合同借款合同无效，依据《担保法》第五条“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效”之规定，作为从合同的保证合同当然应属无效。2、答辩人作为保证人在借条上签字提供担保，没有过错，依据最高人民法院《关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第八条“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任”的规定，答辩人不应当承担保证责任。三、本案已过保证期间，答辩人的保证责任已被免除。1、本案的保证期间为2013年8月17日至2014年5月16日。本案上诉人主张权利的依据是借条，即“今借曹俊花现金款壹佰叁拾万元整（小写1300000元），《使用期三个月》，利息三分五，借款人：黄桂英，担保人：黄贵午，2013年8月17日”。从本案保证性质上来看，本案的保证属于连带责任保证。本案的保证期间应为2013年8月17日至2014年5月16日，即上诉人最迟应在2014年5月16日前向担保人主张保证责任。2、上诉人第一次起诉是在2014年9月16日，早已超过了保证期间。3、上诉人提供的所谓的2014年4月19日电话录音，系非法证据，且存在众多疑点，不能作为认定案件事实的证据。(1)该份录音证据未经被告同意私自录制，依据最高人民法院曾作出法复（1995）2号《关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》之规定，不具有证明力，依法不能作为证据使用。（2）该份录音证据系在答辩人女儿家中的私人场所偷偷录制的，严重侵犯了答辩人女儿一家人的合法权益，且录音内容涉及孙献周、孙有才以及答辩人儿女等非本案件当事人对外担保的个人隐私；依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第68条“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的根据”之规定，该份录音证据也不能作为认定案件事实的根据。该份录音不完整，存在众多疑点。首先，录音证据的形成时间、对话双方当事人身份没有明确显示；其次，上诉人与答辩人仅有一面之缘，上诉人与冯某、贺某等人莫名其妙来到答辩人女儿家中，竟然没有一点来人和来意的介绍，明显违背常理。更何况陪同上诉人一起的冯某、贺某与被告根本就不相识。最后，录音前后时间及原告转载的书面材料与录音本身内容不附，无头无尾。据此，依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条“存有疑点的视听资料不能单独作为认定案件事实的依据”之规定，该份录音证据也不能作为认定案件事实的根据。4、最为重要的也就是一审判决认定的事实，录音不清晰，且录音内容没有一句话是上诉人向答辩人主张保证责任的明确意思表示。因此，答辩人认为：上诉人并无合法有效的直接证据证明其在2014年5月16日之前向保证人（答辩人）黄贵午主张过权利。依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第三十一条：“保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果于法无据”，本案保证期间已经经过，答辩人黄贵午的保证人责任已经被免除。综上，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确无误，恳请二审法院依法予以维持，并驳回上诉人的上诉请求。曹俊花向一审法院提起诉讼请求：判令被告黄贵午代黄桂英偿还原告借款本金130万元，并从2013年8月17日起至实际还款之日止按年利率24%支付借款利息；2、本案的诉讼费、保全费等费用由被告承担。一审法院认定事实：2013年8月17日，黄桂英以承包工程需要资金周转为由向曹俊花借款130万元，黄桂英向曹俊花出具借条一张，载明：“借条，今借曹俊花现金款壹佰叁拾万元整（小写1300000元），使用期三个月，利息叁分伍，借款人：黄桂英，2013年8月17号，担保人：黄贵午”。黄贵午以担保人的名义在借条上签字。曹俊花当场向黄贵午交付现金30万元，并扣取了10万元利息，实际交付现金20万元，并于当天通过工商银行向黄贵午汇款80万元。2014年1月16日，黄桂英因涉嫌诈骗罪被洛宁县公安局刑事拘留，同年2月21日被依法批捕。2015年6月5日，洛阳市中级人民法院（2014）洛刑二初字第26号生效刑事判决书认定，黄桂英犯诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处罚金500万元；责令黄桂英将犯罪所得10309800元退赔，发还受害人。该判决书事实部分认定本案所涉借款事实系黄桂英诈骗犯罪行为的一部分，本案借款事实中黄桂英所借款项并未用于工程，而是用于归他人借款和个人消费。黄桂英并未实际取得任何工程，而是以工程急需资金为由骗取他人借款。另外，该刑事判决书认定：2012年7月至2013年1月份期间，黄桂英以承包工程为名从被害人黄贵午手中诈骗现金19万元。黄桂英被批捕后至今，曹俊花先后多次向一审法院提起诉讼要求黄贵午承担保证责任，因刑事案件正在侦查起诉中和其他原因，曹俊花的起诉被先后驳回、准予撤回起诉。现曹俊花再次向一审法院提起诉讼，要求：1、依法判令黄贵午代黄桂英偿还借曹俊花的本金130万元，并从2013年8月17日起至实际还款之日止按年利率24%支付借款利息；2、本案诉讼费由黄贵午承担。一审法院认为，关于民间借贷合同的效力，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条规定，借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由，主张不承担责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任。本案中，曹俊花与借款人发生的借贷行为并不具有合同法第五十二条与上述司法解释第十四条所列举的情形，曹俊花与借贷人黄桂英之间的民间借贷合同应为有效。借款主合同有效，曹俊花、黄贵午之间的保证合同亦应为有效。依照法律规定，保证合同是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或承担责任的行为。保证期间是由当事人约定，当没有约定时，法律规定保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。本案中曹俊花与黄桂英之间的借款合同约定借款期限三个月，保证期间应当从借款期限届满之日起6个月内向保证人主张保证责任。曹俊花、黄贵午双方对保证方式未明确约定，应视为连带责任保证。保证责任是一种严格责任，债权人应在保证期间内向保证人主张权利，否则保证人的保证责任免除。本案中曹俊花提供2014年4月19日在黄贵午住处的录音，证明其向黄贵午主张过保证责任，但录音不清晰，且不能证明曹俊花向黄贵午明确、具体的主张过保证责任，曹俊花第一次起诉的时间是2014年9月16日，此时已过保证期间，保证责任应予免除。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十九条、第二十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条规定，判决：驳回原告曹俊花的诉讼请求。案件受理费16500元，由原告曹俊花承担。二审查明：本案第一次一审庭审期间，曹俊花申请证人贺某、冯某出庭作证，拟证明2014年4月19日曹俊花与贺某、冯某一起到黄贵午家去谈黄桂英借款的事。贺某、冯某出庭作证均称“曹俊花到黄贵午家是去问黄桂英的情况，并叫黄贵午想想办法还钱。”另曹俊花一审期间提供2014年4月19日在黄贵午住处的录音资料，拟证明其向黄贵午现场主张过保证责任。二审庭审中播放了该录音资料，录音中显示下列对话内容：曹俊花：“你给担保的这一笔130万，息那么高…，”黄贵午：“那我都知道。”。曹俊花：“今我来到你这，给你商量商量看咋弄？”黄贵午：“她（黄桂英）现在被公安局抓了，见不到人。公安局说现在她受法律惩罚了。如果他在外面还能要点。那只能看法律咋说！…”本院查明的其他事实与一审查明一致。本院认为，一审根据查明事实及相关法律规定，认定曹俊花与借款人发生的借贷行为并不具有《合同法》第五十二条与《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条所列举的情形，曹俊花与借款人黄桂英之间的民间借贷合同为有效，一审对此认定正确，本院亦予以确认。根据银行转账凭证和取款凭证，曹俊花实际给付黄桂英100万元，本案应以曹俊花实际给付借款人黄桂英的金额100万元认定为借款金额。借款主合同有效，曹俊花、黄贵午之间的保证合同亦应为有效。曹俊花、黄贵午双方对保证方式未明确约定，依照法律规定，应当认定为连带责任保证。连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。本案中曹俊花与黄桂英之间的借款合同约定借款期限三个月，保证期间应当为从借款期限届满之日起6个月内。本案的保证期间应为2013年8月17日至2014年5月16日，根据各方当事人陈述，结合一审期间曹俊花提供的2014年4月19日在黄贵午住处的录音资料及证人出庭证言，能够证明曹俊花在保证期间内向黄贵午主张过保证责任。本案债权人曹俊花要求连带责任保证人黄贵午承担责任，并不违反相关法律规定。保证人黄贵午的保证责任不应免除，黄贵午作为连带责任保证人应对黄桂英的借款及利息承担偿还责任。黄贵午在依据《中华人民共和国担保法》第三十一条履行保证责任后，可以向债务人黄桂英追偿。综上，曹俊花的上诉理由成立，本院依法予以采信。一审法院认定事实有误，处理欠妥，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销河南省洛宁县人民法院（2018）豫0328民初55号民事判决；二、黄贵午于本判决生效之日起十五日内支付曹俊花100万元，并从2013年8月17日起至实际还款之日止按年利率24%支付借款利息；黄贵午在向曹俊花履行代偿义务后，可以向黄桂英追偿。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费16500元，由黄贵午承担；二审案件受理费16500元，由黄贵午承担。本判决为终审判决。审判长  李庆刚审判员  邢 蕾审判员  于 磊二〇一九年四月二十四日书记员  王丽锋