山西省临汾市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）晋10民终884号上诉人（原审原告、反诉被告）：河南省豫兴建筑安装有限公司。住所地：河南省郑州市郑东新区普济路和福禄街交叉口连邦大厦2604房间。法定代表人：魏加生，该公司总经理。委托代理人：杨晓宝，山西佳讯律师事务所律师。委托代理人：舒文，男，该公司法务部主任。上诉人（原审被告、反诉原告）：山西兴丰源房地产开发有限公司。住所地：山西省临汾市尧都区东城丰祥源小区7号楼1单元101室。法定代表人：柴跃祥，该公司总经理。委托代理人：翟银梅，女，该公司法务。上诉人（原审被告、反诉原告）：山西兴丰源房地产开发有限公司临汾分公司。住所地：山西省临汾市尧都区东城丰祥源小区7号楼1单元101室。负责人：柴跃祥，该公司经理。委托代理人：郝建平，女，该公司副总经理。上诉人河南省豫兴建筑安装有限公司（以下简称“豫兴公司”）与上诉人山西兴丰源房地产开发有限公司（以下简称“兴丰源公司”）及上诉人山西兴丰源房地产开发有限公司临汾分公司（以下简称“兴丰源临汾分公司”）因建设工程施工合同纠纷一案，均不服山西省临汾市尧都区人民法院（2017）晋1002民初1634号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。上诉人豫兴公司的委托代理人杨晓宝、舒文，上诉人兴丰源公司的委托代理人翟银梅，上诉人兴丰源临汾分公司的委托代理人郝建平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审查明，豫兴公司和兴丰源公司双方于2013年1月16日（为农历腊月初五）签订了《紫誉蓝3#楼工程施工合同补充协议》，合同发包方（甲方）为兴丰源公司；承包方（乙方）豫兴公司。《补充协议》主要内容如下：第一条工程概况1、工程名称：紫誉蓝3#楼和对应的南车库工程。第二条承包范围按甲方提供的紫誉蓝3#楼工程施工图纸，规定内容为：紫誉蓝3#楼及地库的建筑、结构、水、暖、电和部分室外配套等；大开挖土方、桩基、地下部分的防水、电梯、消防、入户门、单元门和二次装修除外。第三条承包方式（一）本工程以包工包料、包税费、包质量、包工期、包承包风险、包保修、包通过有关部门的验收的方式由乙方承包。工程量以施工图纸、图纸会审与变更、现场签证为基础按实际完成工程量计算。（二）结算依据及方法1、定额采用2011山西省建设工程计价依据《建筑工程预算定额》、《装饰工程预算定额》、《安装工程预算定额》、《建设工程费用定额》。2、规费按临汾市工程建设标准定额管理站动态考核发该工程核定的规费计取。3、建筑工程人工费、机械人工费、安装工程人工费按64元/工日，装饰工程人工费按70元/工日执行。4、材料费（1）由施工单位自行采购的材料价差按照与施工时间同期的临汾市××区材料价格进行调整。2、甲供材：甲方提供的主要建筑材料（如：钢筋等）定额内的参与取费，结算时按照定额单价扣除。甲供材的材料损耗量，执行《山西省建设工程计价依据》（2011）的定额损耗量，超过定额和损耗量部分的材料按照甲方采购价110%计价并由承包人承担费用。5、本工程采用定额计价方式以实结算。6、措施项目计价中，大型机械安拆费、进出场费，按照定额规定需按照实际发生情况计费的，提供由发包人及监理共同签字的确认单。7、施工用水电费施工用水电费由承包方挂表计量，每月计量交予发包人确认，结算时定额中的水按定额价计入，电按信息价计入；水电费竣工结算时按照结算实际单价的1.2倍乘以挂表计量数扣回。8、分包工程中所发生的配合费按相关规定取中值。（三）结算办法采用可调价格合同，经双方核实认可后，按工程总价下浮12%进行结算。工程总价＝施工图预算+设计变更+洽商签证。第四条工期工期自2013年3月1日至2015年2月28日。第五条工程质量及验收标准……7、工程完工后，乙方应书面通知甲方进行竣工验收。双方在现场核点工程数量及检查工程质量，经双方办理验收签证手续后，乙方按照规定办理过程移交工作。第六条工程付款方式（乙方提供合法票据）。1、乙方垫资至主体十二层。2、乙方每月25日上报本月新完成的工程量，经甲方认定核实后，按60%支付工程款，票据要求送二结一。3、工程竣工核量，在乙方提供与竣工核量等值发票后付至工程款总价的80%。4、竣工后并经相关部门验收合格，十日内乙方进行工程和资料移交。竣工结算完成认定后，付至工程款总价的90%。5、余款作为保修金。甲方在保修期满10个工作日内会同甲方确认的物业管理公司组织复检并办理保修终结手续，甲方在按合同约定扣除保修期间应由乙方支付的各项款项和违约金后向乙方无息结清。第七条保修期1、保修期按国家规定，从通过本合同约定的全部验收之日起计。2、保修期内，乙方必须及时处理甲方提出的质量问题，凡因乙方施工造成的质量问题，乙方接甲方通知之日起3日内，应无条件予以维修完毕。否则，甲方有权另派施工队伍施工、维修，一切费用在保修金内扣除，超出保修金的部分，甲方有权向乙方追偿。第八条双方义务（一）甲方义务10、甲方在收到乙方所提交的竣工结算书及完整的竣工结算资料后，应在两周内通知乙方核对工程价款并于竣工验收后的一个月内完成结算。（二）乙方义务10、工程交付甲方前，应负责已完工工程的保护工作，在此期间发生损坏的，由乙方自费予以修复并按合同约定交付甲方，由此造成工期延误，按违约责任中的逾期完工条款处理。14、甲供材料损耗率必须在定额范围内，超过部分应由乙方负责。17、乙方应在工程竣工验收后两周内向甲方提交竣工结算书及完整的竣工结算资料，并在收到甲方发出的核对工程价款通知之日起3个工作日内与甲方核对工程价款，于竣工验收后的十五天内完成结算。超过十五天视为乙方默认竣工结算。18、乙方不按上款约定履行义务的，视为乙方同意以甲方结算金额作为本工程的最终结算金额。如工程的最终结算金额少于甲方已支付的工程款总额，则乙方应在收到甲方通知之日起5个工作日内将甲方已支付的工程款总额和工程的最终结算金额之间的差额退回甲方。第九条违约责任2、甲方因自身原因未能按本合同约定进行竣工验收的，由甲方承担工程保管及风险责任。3、甲方进度付款比例小于50%的部分，每逾期一日，按工程预算总价1‰的向乙方支付违约金。付款延期一天，则工期相应顺延一天（乙方提供正规合法票据之日三个工作日后计并累计，否则视为甲方提前支付并累计）。4、乙方未能在合同约定工期内通过竣工验收的，每逾期一日，按照工程预算总价款的1‰向甲方支付违约金。逾期超过20日，甲方有权解除合同，乙方除应向甲方支付上述违约金外，还应按照工程预算总价款的10%向甲方支付违约金。8、乙方施工须遵守甲方对工程管理的规定，造成甲方损失的，乙方应予以赔偿。13、乙方未按照合同约定及时向甲方提交竣工结算书及完整的竣工结算资料或提交后未按照甲方通知的时间和甲方核对工程价款的，每逾期一日，按照工程预算总价款的1‰向甲方支付违约金。该违约金应在收到甲方通知之日起5日内支付。14、甲方在乙方提交竣工结算书及完整的竣工结算资料或提交后，未按合同约定的时间和乙方核对工程价款的，每逾期一日，按照工程预算总价款的1‰向乙方支付违约金。该违约金应在收到乙方通知之日起5日内支付。15、乙方应向甲方支付的违约金，甲方有权在应付未付款中扣除，违约金不足以弥补甲方损失的，甲方可继续向乙方追偿。还查明，签订合同的发包方是兴丰源公司，实际履行合同的发包人系兴丰源公司临汾分公司。再查明，2013年4月1日豫兴公司和兴丰源公司双方签订《山西省建设工程施工合同》，该合同在政府城建部门进行了备案。合同主要内容如下：一、工程概况工程名称：临汾市上城国际商品房工程。工程内容:建筑面积31667.4㎡，32层。二、工程承包范围：图纸内土建、安装工程。三、合同工期开工日期2013年4月1日；竣工日期2015年6月20日，合同工期总日历天数810天。四、质量标准合格。五、合同价款4750万元。六组成合同的文件：1、本合同协议书、2、中标通知书、3、投标书及其附件、4、本合同专用条款、5、本合同通用条款、6、标准、规范及有关技术文件、7、图纸、8、工程款清单、9、工程报价单或预算书。合同第三部分专用条款六、合同价款与支付23.2本合同价款采用固定单价合同方式确定。风险范围以外的综合单价调整方法：以变更和签证文件为依据，执行2011年山西定额。材料价格按发生时期《临汾工程建设标准定额信息》执行；取费执行企业标准。26、工程款（进度款）支付：按进度支付，工程竣工验收后，付工程价款95%，余5%保修期内无质量问题付清。九、竣工验收与结算：执行通用条款32、33项，工程竣工验收合格后进行结算，半月内承包人将相关资料向发包人提供，工程结算一式两份，发包人收到结算资料后20-45天内审核完毕。32、竣工验收。32.1承包人提供竣工图的约定：竣工后一个月内向发包人提供一套竣工图纸。以上系备案合同主要内容。关于开工日期的问题：兴丰源公司主张《补充协议》第4条约定：开工日期为2013年3月1日。从原告河南豫兴领取钢材的出库单及被告方提供的通知登记表足以证实，原告从2013年2月17日（正月初八）---2月27日（正月十八）就开始领取钢材。被告也从2013年2月27日开始，将施工图纸陆续交付原告，可见原告已按补充协议约定，在2013年3月1日（正月二十）前已进驻工地，开始施工。监理单位临汾开天建设监理有限公司于2017年6月2日出具证明，豫兴公司承建的紫誉蓝3#楼工程和对应的南车库工程，进场开工时间为2013年3月1日前。原告豫兴公司在起诉状中自述按照合同约定在2013年4月1日之前已经安排施工队伍进入建设场地准备施工。双方当事人对两个合同的争议：豫兴公司主张按照备案合同进行结算，兴丰源公司主张按照补充协议进行结算。施工后期，因豫兴公司未按照约定开具发票，兴丰源公司拒付后续工程进度款，工程未完工尚有少部分工程时，豫兴公司撤出施工队伍和机械。由兴丰源公司于2016年1月23日使用该工程项目，双方未进行竣工验收，豫兴公司未提交竣工结算资料。豫兴公司起诉要求兴丰源公司支付工程款，兴丰源公司提出反诉主张，1、因豫兴公司违约，豫兴公司应向兴丰源公司提供完整的工程竣工资料及结算资料，并按工程预算总价款的千分之一向反诉人支付违约金。2、已付工程款未开具发票的金额14524937.01元，豫兴公司应该开具发票给兴丰源公司。3、豫兴公司施工存在部分质量问题，反诉人兴丰源公司委托山西丰祥源物业服务有限公司及第三方进行维修，已付维修费及赔偿款558096元，现还有部分工程需要维修，预算工程费用300000元。（2017年8月4日开庭提出，至2018年12月20日开庭，兴丰源公司未提交后续维修的相应证据。）豫兴公司认为被告兴丰源公司于2013年6月4日才将施工图纸交付给原告，造成原告窝工和机械停滞。2015年7月份由于被告兴丰源公司原因停电一个月，造成原告窝工和机械停止，前述状况给原告造成巨额窝工和机械停止损失。豫兴公司主张转移占有建设工程之日为竣工日期，被告兴丰源公司应当在转移占有建设工程之日起第二日向原告支付95%的工程款，但是被告兴丰源公司没有向原告足额支付，其应当就拖延支付的工程款向原告支付拖延期间的利息，直到将约定的工程款支付完成，利率按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。被告兴丰源公司应当从保修期限届满之日的第二日向原告支付5%余款，但是被告兴丰源公司没有支付，所以应当就5%余款向原告支付拖延支付期间的利息，直到将约定款项完全支付，利率按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。兴丰源公司认为：1、原告不按约提供发票及进行竣工结算，故其要求支付剩余工程款的条件未成就，因此，被告依法不应支付其工程款及利息损失。原被告双方签订的《补充协议》第6条工程付款方式第3款、4款约定：“工程竣工合量，在乙方提供与竣工合量等值发票后付至工程款总价的80%”。“竣工并经相关部门验收合格后，10内乙方进行工程及资料移交。竣工结算完成后，付至工程款总价的90%”。可见，只有在原告提供发票及资料，并经过双方竣工结算后，被告付至工程款总价的90%。截止原告起诉之日，原告仅提供了1100万元的工程发票，剩余发票不予提供，也不进行竣工结算，故被告支付剩余工程款的条件未成就，原告主张剩余工程的诉讼请求没有事实依据。同时，从以上可见，被告并没有恶意拖欠原告工程款，而是因原告未提供发票，也不进行竣工结算，导致工程价款一直无法确定，故原告要求利息损失没有法律依据。关于已付工程款数额的争议：在2017年8月4日庭前会议上，豫兴公司认可已付工程款23105000元，最后一次开庭主张已收到工程款22600000元。兴丰源公司2017年8月14日开庭主张已付25524937.01元，后主张已付27024937.01元。差额系一张150万元的委托付款凭证，豫兴公司称未收到该笔款项。其中有项目负责人闫才升借款合计2000000元，利息计480000元，豫兴公司主张借款本金已经抵顶另一工程的款项，利息480000元抵顶工程款根据双方合同约定只能抵顶2号小区。兴丰源公司称豫兴公司未依据补充协议的约定提交竣工结算书及竣工结算资料，虽然被告早在2015年9月21日前就要求原告等施工单位提交竣工资料，但原告直至起诉之前也未提交竣工资料，更没有提交竣工结算书。2016年1月23日为工程移交时间。部分遗留工程未做。豫兴公司称因兴丰源公司未按期支付工程款，导致工程难以继续施工，兴丰源公司称由于豫兴公司不出具发票，违约在先。2017年8月14日第一次开庭后，双方于庭外进行了工程量核对，核对后双方对施工工程量达成一致意见。2018年4月23日，兴丰源公司出具了结算书，紫誉蓝3号楼、南车库、室外工程、签证工程工程结算汇总表1、紫誉蓝3号楼造价32150780.42元、2、南车库造价2386383.27元、3、签证部分造价1132447.55元、4、室外工程造价352423.58元、5、配合费202100.00元，合计总造价为36224134.82元。豫兴公司对此结算工程总造价不认可，认为兴丰源自行结算压低造价。豫兴公司自行进行了核算，认为被告出具的结算书，工程价款明显偏低，与当时约定的计价方式不一致，被告结算书中的价款折合单价每平米为900余元，连建筑成本都不够。兴丰源公司给的结算价款是下浮12%后的数额，少计算4912095元；其中人工费计算偏低，未按照政府出具的标准计算，人工费少计算926530元，与建筑成本相差太远，对价款不认可，要求对工程价款进行鉴定。豫兴公司主张按照山西省建设施工合同根据2011年定额对整个工程进行鉴定。兴丰源公司称补充协议第三条第三款结算办法明确约定双方采用的是可调价合同，按工程总价下浮12%结算。原被告双方经过第二次开庭后出具的结算书是严格按照双方实际履行的补充协议进行的结算，下浮12%是原被告双方真实意思表示。应作为本案认定依据。关于人工单价问题，双方在补充协议第三条第二项已经明确约定，所以原告方提出的工程价款应当增加926530元是不成立的。兴丰源公司提出扣款项目反诉主张如下：1、扣安装甲供材领用超出预算234408.67元；2、承担3#楼及地下车库遗留工程243056.23元；3、承担3#楼损坏物业维修费用67984.00元；4、承担水电费374447.20元；5、承担劳保统筹费324198.31元；6、承担第三方维修及赔偿费558096元；7、扣逾期违约金6800000元；以上扣款合计8602190.41元。豫兴公司不认可。豫兴公司认为，被告所述的工程价款、违约金、支付比例均按照补充协议进行计算的，根据法律规定补充协议为无效的。所以被告主张的违约金是不应当支持的。根据原被告双方实际履行的山西省建设施工合同之规定被告支付的进度款最低不能低于60%，根据备案合同计算的工程款远远超出补充协议的工程款，根据备案合同计算工程款进度款的比例，被告未达到60%，是被告支付进度款违约在先，根据合同约定原告有权利延长三个月的工期。这是备案合同特别规定的。工期延长是由于被告导致的。导致工期延长原因除上述原因外，还存在签证增加的工程量，还有被告取得许可的时间延迟，未及时办理施工许可证，导致原告无法施工。综上被告无权利主张逾期违约金。原被告对结算依据有分歧，结算工程款基础不一致，豫兴公司主张按照国家规定套用定额进行鉴定，得到工程合理的工程价款，形成法律认可的基础再去谈后面的问题。豫兴公司申请鉴定，为了明确争议双方的工程款结算，本院委托山西省临汾工程质量司法鉴定中心进行鉴定。委托事项：以2018年4月23日（兴丰源公司）结算书中双方认可的工程量为基础，按照2011年山西定额，对紫誉蓝3号楼、南车库、室外工程、设计变更等工程的工程量及工程价款，窝工及机械停滞损失进行鉴定。山西省临汾工程质量司法鉴定中心鉴定后出具临工司鉴【2018】23号《司法鉴定意见书》，其中工程造价鉴定编制说明：1、计价依据：采用2011年山西省计价依据《山西省建筑工程预算定额》、《山西省装饰装修工程预算定额》、《山西省安装工程预算定额》、《山西省市政工程预算定额》、《太原市修缮土建工程预算定额》、《山西省建设工程费用定额。》（双方对此计价依据无异议）。2、人工费采用情况：3#楼18层及以下主体工程、3#楼电气埋管工程、南车库主体工程、变更签证签署日期为2013年的签证单执行晋建标字【2013】71号文件；3#楼（19层及以上主体工程、二次结构工程、装饰装修工程、采暖、给排水工程、其余电气工程）、南车库（二次结构工程、装饰装修工程、安装工程）、室外工程、变更签证签署日期为2014年的签证单执行晋建标字【2014】89号文件。兴丰源公司对以上人工费采用情况有异议。兴丰源公司主张应按照《紫誉蓝3#楼工程施工合同补充协议》第三条第二项结算依据及方法中关于人工费的约定执行。临工司鉴【2018】23号《司法鉴定意见书》中人工费调增金额为263.30万元，按补充协议，人工费调增金额为106.04万元，两者差额为157.26万元。3、材料价格执行情况。4、费率执行情况：2013年已完成工程计取危险作业意外伤害保险费，2014年及以后完成工程不计取危险作业意外伤害保险费；配合费按3.5%计取；甲供材料保管费按甲供材价格的0.5%计取。兴丰源公司对配合费按3.5%计取有异议。认为应按照2%计取配合费。5、窝工及机械停滞损失费未能提供有效的依据资料，不予计取。鉴定结论：该工程鉴定总造价43432447.94元。兴丰源公司、兴丰源临汾分公司对此鉴定意见不认可。该鉴定对兴丰源公司主张的扣除项目未予考虑。鉴定意见中分项结算值为：《紫誉蓝3号楼、南车库、室外工程、签证工程鉴定造价汇总表》1、紫誉蓝3号楼造价38469907.99元(本院注明：折合单价1200元);2、南车库造价2802388.1元;3、室外工程造价420210.14元;4、签证部分造价1373906.05元;5、配合费366035.66元;合计鉴定总造价为43432447.94元。（本院注明：下浮12%为38220554.19元。）兴丰源公司对《司法鉴定意见书》中人工费的标准、配合费的标准有异议，执意要求申请重新进行司法鉴定。本院决定由山西省临汾工程质量司法鉴定中心进行补充鉴定，该中心鉴定后出具临工司鉴【2018】26号《工程造价司法鉴定意见书》，载明：委托事项：1、以补充协议约定的人工费计价标准，对紫誉蓝3号楼、南车库、室外工程及变更签证人工费进行补充鉴定；2、对甲供钢材计取税金及采保费、配合费等问题予以答复。四、鉴定意见：1、依照双方约定的补充协议中人工费计价标准，该工程总造价调减额为1717861.31元。豫兴公司对此不认可，认为系兴丰源公司单方鉴定、以鉴代审。兴丰源公司、兴丰源公司临汾分公司称：关于26号的鉴定意见书，1、对人工费的结论，我方无异议，在工程总价款中调减额是1717861.31元；2、关于甲供材计取税金，对鉴定意见无异议，但原告方应该是给被告方出具相应的发票，金额应为钢筋费7079400元加上其他材料费1705919.7元，合计8785319.71元；3、对甲供材计取采保费有异议，依据双方签订的补充协议第4项第3款明确约定，原告所供材料及设备，不再另行计取采保费，故我方有异议；（材保费是16万多。）4、23号鉴定意见书鉴定意见中配合费按3.5%计取，有异议。依据2011年费用定额规定，本案原告并未完成总承包服务内容，如：竣工资料的汇总整理，原告截止到现在都没有上交给被告，造成其无法办理相关手续，且造成了经济损失，故配合费被告认为不予计取。豫兴公司称：1、人工费，我方认可23号鉴定意见书的鉴定结论，26号补充鉴定是按照《补充协议》内容中约定的人工费标准去鉴定的，根据双方建设工程的情况，《补充协议》是没有实际履行了合同，从多次开庭被告也没有提供相应的证据来证明补充协议是实际履行的合同，故应当按照23号的鉴定结论予以认定；人工费的补充鉴定意见，鉴定程序违法，没有经过原告同意，系被告单方委托鉴定的，对其合法性有异议，对需鉴定依据的第二条所依据的补充合同，也是错误的，原被告双方的总合同及补充合同，均为无效合同，具体的履行及鉴定的依据应当依据备案的合同，参照定额进行作为鉴定的依据，被告单方委托的补充鉴定，没有参照上述合同以及定额作出的鉴定意见明显错误，且造价意见调减金额系鉴定机构以鉴待审作出的调减额，本身就不具合法性，不能作为法院采信的依据；2、税金，我们坚持按照23号鉴定报告的意见，原被告双方的合同均为无效合同，其要求原告出具发票超过了被告反诉请求的范围，因此该项请求依法也不能成立，也不能得到支持，关于其请求具体的发票金额的票值，也没有相应的计算依据，该数额不具有确定性，不能得到支持；3、关于材保费，原告坚持按照23号鉴定意见，被告主张按照补充协议的约定第三条不再计取材保费的意见，由于双方的合同系无效合同，协议约定的事项也为无效，因此其依据补充协议第三条的约定主张材保费没有法律依据。另查明，《临汾市人民政府关于印发临汾市工程建设项目招标投标管理暂行办法的通知》于2012年7月26日发布实施。原审法院认为，综合本案案情及需判决的事项，归纳双方的争议有以下几个焦点：首先是本案的合同效力问题,实际履行的是哪一份合同，还有发包方主体问题，及本案工程款按照什么标准结算，以及鉴定意见能否采纳的问题。其次是兴丰源公司已付工程款数额的问题。第三是豫兴公司主张的逾期利息能否支持的问题。第四是豫兴公司的新增的诉讼请求能否支持的问题。第五是兴丰源公司的反诉请求应否支持。一、关于合同效力及结算依据的问题。根据《中华人民共和国招标投标法》和《临汾市人民政府关于印发临汾市工程建设项目招标投标管理暂行办法的通知》，本案紫誉蓝3#楼工程属于应该招标的建设工程，本院予以认定。原被告双方未依法进行招投标，违反法律规定，原被告双方签订的《紫誉蓝3#楼工程施工合同补充协议》和《山西省建设工程施工合同》均为无效合同，对此，审理中双方均认可，本院予以认定。其次，合同无效后，应采纳哪一合同进行工程款结算的问题，豫兴公司主张按照备案合同中“专用条款六、合同价款与支付风险范围以外的综合单价调整方法：以变更和签证文件为依据，执行2011年山西定额。”约定的结算条款进行结算。兴丰源公司主张（一）、应以《补充协议》作为认定本案的主要依据。1、原告承包的紫誉蓝3#楼工程是原告方未经过中标的合同。2、如果要以备案合同作为结算工程价款的依据，前提必须是中标的合同。而本案备案合同，是未经过中标的合同。且该备案合同仅是为了办理相关施工手续而签订，双方并未实际履行。故不能作为本案结算价款及认定相关事实的依据。（二）、从原被告双方的实际履行情况看，均依据的是《补充协议》，而非备案合同。关于工程承包范围的履行与补充协议约定的范围一致，双方不存在任何异议。关于工程进度款的结算均是依据补充协议的约定，按原告工程报量，支付原告工程进度款计25524937.01元。依据上述履约情况可以得出结论，原被告双方实际履行的是《补充协议》，该《补充协议》才是双方真实的意思表示。本院认为，兴丰源公司的上述主张和意见，符合实际履行情况，本院予以认定，双方实际履行的合同系签订在前的《补充协议》，本院认为，原被告双方签订《补充协议》系在农历腊月初五，《补充协议》第4条约定：开工日期为2013年3月1日（正月二十），兴丰源公司提供相关证据，从原告河南豫兴领取钢材的出库单及被告方提供的通知登记表足以证实，原告从2013年2月17日---2月27日就开始领取钢材。被告也从2013年2月27日开始，将施工图纸陆续交付原告，可见原告已按补充协议约定，在2013年3月1日前已进驻工地，开始施工。本院予以支持，确认开工时间为2013年3月1日前。豫兴公司申请鉴定时，实际也系按照《补充协议》的约定的内容（二）“结算依据及方法”进行的鉴定。即豫兴公司申请按照2011年山西定额标准进行结算鉴定。此外，豫兴公司还主张要求兴丰源公司支付分包工程配合费：被告分项工程总价款为12905029.17元，配合费应为645251.46元。”本院认为，豫兴公司认可分项工程总价款为12905029.17元，豫兴公司则也不能按照备案合同总价包死的方式要求支付剩余工程款。豫兴公司在第一次庭审后主张按照山西省2011年定额标准就工程款结算进行司法鉴定，只是不同意按照补充协议的约定予以下浮结算。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条规定，本案双方工程款结算应参照《补充协议》的约定的结算办法进行结算，本院予以认定。双方对补充协议“结算依据及方法1、定额采用2011山西省建设工程计价依据《建筑工程预算定额》、《装饰工程预算定额》、《安装工程预算定额》、《建设工程费用定额》。2、规费按临汾市工程建设标准定额管理站动态考核发该工程核定的规费计取。5、本工程采用定额计价方式以实结算。”均认可，双方争议的是结算中“3、建筑工程人工费、机械人工费、安装工程人工费按64元/工日，装饰工程人工费按70元/工日执行。”及“（三）结算办法采用可调价格合同，经双方核实认可后，按工程总价下浮12%进行结算。”；豫兴公司对合同中约定的人工费的结算标准及按工程总价下浮12%进行结算不予认可。本院认为，按照定额标准下浮是建设市场普遍存在的，本案中豫兴公司与兴丰源公司按照实际履行的补充协议约定按工程总价下浮12%进行结算是双方真实意思表示，不违反法律规定，应遵照执行。承包人在签订合同时，为了承包到工程项目，自愿将工程款压低，如承包人因合同无效而获得比合同有效更高的工程款，有悖诚信原则，且对建设工程市场上其他工程公司显而不公，豫兴公司主张的按照定额结算不下浮的结算方案本院不予支持。二、关于发包方主体的问题。签订合同的发包方是兴丰源公司，实际履行合同的发包人系兴丰源公司临汾分公司，豫兴公司主张兴丰源公司、兴丰源临汾分公司共同承担支付工程余款，兴丰源公司、兴丰源临汾分公司不持异议，本院予以支持。三、关于鉴定意见书能否参考的问题。临工司鉴【2018】23号《司法鉴定意见书》中人工费的结算依据和标准不符合补充协议的约定，临工司鉴【2018】26号《工程造价司法鉴定意见书》，委托事项：1、以补充协议约定的人工费计价标准，对紫誉蓝3号楼、南车库、室外工程及变更签证人工费进行补充鉴定；四、鉴定意见：1、依照双方约定的补充协议中人工费计价标准，该工程总造价调减额为1717861.31元。应予以调减，首次鉴定结论总造价43432447.94元，依照双方约定的补充协议中人工费计价标准，该工程总造价调减额为1717861.31元。按照两次鉴定的工程价款，调减后总造价为41714586.63元，下浮12%为36708836.23元，本院予以确认。（与兴丰源公司单方结算总造价36224134.82元相比多了484701.41元。相差在税金的计取）。四、关于已付工程款数额的认定：在2017年8月4日庭前会议上，豫兴公司认可已付工程款23105000元，最后一次开庭主张已收到工程款22600000元。兴丰源公司主张已付工程款有25524937.01元与27024937.01元两个数额，差额系一张150万元的委托付款凭证，豫兴公司称未收到该笔款项。150万元仅有委托付款凭证，没有银行转账凭证，本院不予采信。兴丰源公司已付款中有闫才升借款合计2000000元，利息计480000元，本院予以确认。豫兴公司主张闫才升借款本金已经抵顶另一工程的款项，利息480000元抵顶工程款根据双方合同约定只能抵顶2号小区，就此主张，豫兴公司未提供相应证据，本院不予采信，不予扣减。豫兴公司最初认可已付工程款23105000元加上项目负责人闫才升借款及利息2480000元，合计25585000元，与25524937.01元比较接近，本院认定已付工程款数额为25524937.01元。五、关于兴丰源公司主张的扣款项目，1、扣安装甲供材领用超出预算234408.67元；2、承担3#楼及地下车库遗留工程243056.23元；3、承担3#楼损坏物业维修费用67984.00元；4、承担水电费374447.20元；5、承担劳保统筹费324198.31元；6、承担第三方维修及赔偿费558096元；7、扣逾期违约金6800000元；豫兴公司对此均不认可。本院认为，关于兴丰源公司主张的扣款项目1、扣安装甲供材领用超出预算234408.67元；2、承担3#楼及地下车库遗留工程243056.23元；3、承担3#楼损坏物业维修费用67984.00元；4、承担水电费374447.20元；5、承担劳保统筹费324198.31元；合计1244094.41元，兴丰源公司提交证据，本院予以采信，对兴丰源公司的主张本院予以支持。关于扣除款项第6项、第三方维修及赔偿费558096元。因双方均认可2016年1月23日为工程移交时间，部分遗留工程未做，双方未进行正式的移交。豫兴公司称对于被告兴丰源公司主张的维修费用，包括冻损水管破裂等给业主造成的损失，被告都没有证据证明是原告的过错导致的，不认可。对此，本院认为，2016年1月23日已达供暖期过半，造成水管冻裂，难以确认双方的责任，本院酌情认定豫兴公司承担维修费334857.6元。对兴丰源公司主张逾期交工违约金6800000元，因双方均存在违约，且合同无效，违约金的主张本院不予支持。六、关于豫兴公司主张兴丰源公司逾期支付工程款应支付利息的问题。兴丰源公司抗辩称原告不按合同约定提供发票及进行竣工结算，故其要求支付剩余工程款的条件未成就，因此，被告依法不应支付其工程款及利息损失。根据原被告双方签订的《补充协议》第6条工程付款方式第3款、4款约定：“工程竣工合量，在乙方提供与竣工合量等值发票后付至工程款总价的80%”。“竣工并经相关部门验收合格后，10内乙方进行工程及资料移交。竣工结算完成后，付至工程款总价的90%”。可见只有在原告提供发票及资料，并经过双方竣工结算后，被告付至工程款总价的90%。截止原告起诉之日，原告仅提供了1100万元的工程发票，剩余发票不予提供，也不进行竣工结算。本院认为，兴丰源公司的抗辩理由部分成立，结合本案事实，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的若干解释》第十七条、第十八条的规定，被告山西兴丰源房地产开发有限公司、山西兴丰源房地产开发有限公司临汾分公司应支付河南省豫兴建筑安装有限公司未付工程款相应的逾期利息，利息应自2017年4月11日起诉之日起开始计算，利率按照中国人民银行同期一年期贷款利率计算。七、关于豫兴公司主张窝工及机械停止损失，因豫兴公司未能提供证据以证实其该项损失，本院无法认定，本院不予支持。八、关于豫兴公司的诉讼请求之5、判令被告向原告支付645251.46元配合费与诉讼请求之6、判令被告向原告支付5号楼工程款125517.84元。（5、6两项诉讼请求属于后增加的），豫兴公司增加诉讼请求超过规定期限，本案中不予处理，豫兴公司可另案主张。九、关于兴丰源公司、兴丰源临汾分公司提出的其余反诉请求：1、请求判令被反诉人依约提供完整的工程竣工资料及结算资料，并配合反诉人进行竣工验收。2、判令由被反诉人开具并提供16024937.01元工程价款的发票。已付工程款经本院认定为25524937.01元，减去已开发票金额11000000元，未开发票金额应为14524934.01元。该两项主张符合本案事实和法律规定，本院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条，《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第（一）项，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的若干解释》第一条第（三）项、第二条、第十四条第（三）项、第十六条第一款、第十七条、第十八条的规定，判决如下：一、被告山西兴丰源房地产开发有限公司、山西兴丰源房地产开发有限公司临汾分公司于本判决生效之日起二十日内支付河南省豫兴建筑安装有限公司工程款9939804.81元。（下浮12%后工程款总价款计36708836.23元-已付工程款25524937.01元=11183899.22元；再减去扣款前五项合计1244094.41元，余款为9939804.81元。）二、被告山西兴丰源房地产开发有限公司、山西兴丰源房地产开发有限公司临汾分公司于本判决生效之日起二十日内支付河南省豫兴建筑安装有限公司工程款9939804.81元的相应的逾期付款利息，利息自2017年4月11日起诉之日起至本判决确定履行之日至按照中国人民银行同期一年期贷款利率计算。三、反诉被告河南省豫兴建筑安装有限公司于本判决生效之日起二十日内向反诉原告山西兴丰源房地产开发有限公司、山西兴丰源房地产开发有限公司临汾分公司提供紫誉蓝3#楼及南车库全部工程的竣工资料及结算资料，并配合进行竣工验收。四、反诉被告河南省豫兴建筑安装有限公司于本判决生效之日起二十日内向反诉原告山西兴丰源房地产开发有限公司、山西兴丰源房地产开发有限公司临汾分公司出具已付工程款14524934.01元相应的发票。五、反诉被告河南省豫兴建筑安装有限公司于本判决生效之日起二十日内支付反诉原告山西兴丰源房地产开发有限公司、山西兴丰源房地产开发有限公司临汾分公司维修费334857.6元。六、驳回河南省豫兴建筑安装有限公司其他诉讼请求。七、驳回反诉原告山西兴丰源房地产开发有限公司、山西兴丰源房地产开发有限公司临汾分公司其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费，豫兴公司预交案件受理费145962元，由兴丰源公司负担85962元，豫兴公司负担60000元；豫兴公司缴纳保全费5000元，由豫兴公司负担；兴丰源公司缴纳反诉案件受理费33742元，由豫兴公司负担5742元，兴丰源公司负担28000元。上诉人豫兴公司上诉请求：1、撤销（2017）晋1002民初1634号民事判决第一项，改判二豫兴公司于判决生效之日起支付上诉人工程款20832447.94元。2、撤销（2017）晋1002民初1634号民事判决第二项，改判二豫兴公司于判决生效之日起支付上诉人工程款20832447.94元的相应的逾期付款利息，利息自二豫兴公司实际占用建筑物之日起至利息全部付清之日止按照中国人民银行同期一年贷款利率计算。3、撤销（2017）晋1002民初1634号民事判决第三项，改判上诉人在收到二豫兴公司相应工程款后向二豫兴公司提供紫誉蓝3#楼及南车库全部的竣工资料及结算资料。4、撤销（2017）晋1002民初1634号民事判决第四项，改判上诉人向豫兴公司出具11600000元相应的发票。5、撤销（2017）晋1002民初1634号民事判决第五项，改判驳回二豫兴公司关于334857.6元维修费的诉讼请求。6、判决本案一审、二审诉讼费、鉴定费由二豫兴公司承担。事实与理由：一、上诉人与豫兴公司实际履行合同为2013年4月1日签订的《山西省建设工程施工合同》，况且《山西省建设工程施工合同》已经在政府城建部门备案，根据法律规定，应当依据备案合同进行结算，所以按照2013年1月16日签订的《紫誉蓝3#楼工程施工合同补充协议》进行结算是错误的，工程总价款应当为43432447.94元。2013年1月16日上诉人与豫兴公司兴丰源公司签订了《紫誉蓝3#楼工程施工合同补充协议》，合同中约定：“建筑工程人工费、机械人工费、安装工程人工费按64元/工日，装饰工程人工费按70元/工日执行；结算方法采用可调价格合同，经双方核实认可后，按工程总价下浮12%进行结算，除此之外，本合同还约定了其他事项”。然而，2013年4月1日上诉人与豫兴公司兴丰源公司签订了《山西省建设工程施工合同》，合同中约定：“工程结算方式按照2011年山西定额对工程价款进行结算，除此之外还约定了其他条款”，同时，上诉人与豫兴公司约定不再履行2013年1月16日《紫誉蓝3#楼工程施工合同补充协议》。由此可以看出，《紫誉蓝3#楼工程施工合同补充协议》已经被后来签订并经过备案的《山西省建设工程施工合同》废除。《山西省建设工程施工合同》是在政府城建部门备案的合同，根据《建设工程施工合同纠纷司法解释》和建设工程司法解释（二）第一条等相关规定，应当按照备案合同进行结算。根据《山西省建设工程施工合同》结算方式进行结算的工程价款为43432447.94元，豫兴公司应当按照43432447.94元向上诉人支付工程款。一审法院根据《紫誉蓝3#楼工程施工合同补充协议》中约定的：“建筑工程人工费、机械人工费、安装工程人工费按64元/工日，装饰工程人工费按70元/工日执行；结算方法采用可调价格合同，经双方核实认可后，按工程总价下浮12%，”方式进行结算，认定工程价款为36224134.23元属于认定事实错误。也违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条关于以让利方式变相降低工程价款的约定应当确认无效的立法精神。二、一审法院不应当从工程款中扣除1578952.01元。1、“扣安装甲供材领用超出预算234408.67元”是根据《紫誉蓝3#楼工程施工合同补充协议》得出的，但是根据双方约定，《紫誉蓝3#楼工程施工合同补充协议》不能作为结算依据，所以不能扣除234408.67元。2、工程鉴定价款中没有包括3#楼及地下车库遗留工程，不应当再扣除遗留工程价款243056.23元。3、由于3#楼部分设施损坏是由于豫兴公司看护不到位导致的，上诉人没有过错，上诉人提供的材料完全符合质量要求，所以不应再扣除物业维修费用67984元。4、豫兴公司没有提供证据证明上诉人应当承担多少水电费，所以，一审法院认定水电费为374447.2元没有依据。5、劳保统筹费用是豫兴公司承担的费用，不应当由上诉人承担，所以不应当扣除劳保统筹费用324198.31元。6、管道冻损不是上诉人质量问题造成的，是由于豫兴公司没有关闭好门窗，没有供暖导致的，管道冻损给业主造成的损失上诉人不应当承担，不应当从工程款中扣除334857.6元维修费用，上述金额合计1578952.01元。三、上诉人要求支付配合费645251.46元是合理的，一审法院应当支持。上诉人是工程主要承包方，豫兴公司将一些分项工程另行发包给其他主体，其他主体在施工建设过程中，使用了上诉人的建设施工设备，上诉人积极配合其他主体施工，支出了一定费用，根据法律规定，豫兴公司应当向上诉人支出配合费用。本案中，分项工程总价款为12905029.17元，所以配合费为645251.46元。四、豫兴公司的已付工程款为22600000元，一审法院认定已付工程款为25524937.01元属于认定错误。经过上诉人核对，豫兴公司向上诉人支付的已付工程款为22600000元，关于闫才升的个人借款200万元及利息，按照他们双方签订的协议约定应是兴丰源开发公司付给闫才升承包的二号还迁小区工程款，与河南豫兴公司紫誉蓝项目无任何关系，不应当算在本案已付款中，所以豫兴公司的已付工程款为22600000元。五、上诉人应向豫兴公司出具已付工程款11600000元相应的发票。豫兴公司已付工程款为22600000元，上诉人已经出具了11000000元相应的发票，还剩余11600000元工程款对应的发票，一审法院认定事实错误。六、豫兴公司应当于本判决生效之日起二十日内支付上诉人工程款20832447.94元的相应的逾期付款利息，利息自豫兴公司实际占用建筑物之日起至本判决确定履行之日止按照中国人民银行同期一年贷款利率计算。豫兴公司没有经过竣工验收便将商品房出售，根据《建设工程施工合同纠纷司法解释》规定，没有经过竣工验收，发包方实际占用之日为竣工验收之日。按照《山西省建设工程施工合同》约定，竣工验收之日豫兴公司应当支付上诉人工程款95%，所以豫兴公司应当于本判决生效之日起二十日内支付上诉人工程款20832447.94的相应的逾期付款利息，利息自豫兴公司实际占用建筑物之日起至本判决确定履行之日止按照中国人民银行同期一年贷款利率计算”。综上，希望二审法院支持上诉人的全部上诉请求。兴丰源公司及兴丰源公司临汾分公司针对豫兴公司的上诉答辩称：一审判决中的第一项、第三项至第六项认定事实清楚，证据确实充分，应予以维持。一、上诉人与答辩人于2013年4月1日签订的《山西省建设工程施工合同》是无效合同，故上诉人要求按照该合同进行结算，这是完全错误的。1、根据《招标投标法》和《临汾市人民政府关于印发临汾市工程建设项目招标投标管理暂行办法的通知》，上诉人承包的紫誉蓝3#楼工程属于应该招标的建设工程。而答辩人并未进行公开、合法的招投标程序，且答辩人也未向上诉人发出过中标通知书。双方在临汾市住建局备案的《建设工程施工合同》，是未经过中标的合同，故该合同违反了上述法律规定，是无效合同。2、最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条规定：当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。该司法解释明确规定：如果要以备案合同作为结算工程价款的依据，前提必须是中标的合同。而本案备案的《建设工程施工合同》，是未经过中标的合同。且该备案合同仅是为了办理相关施工手续而签订，双方并未实际履行。故不能作为本案结算价款及认定相关事实的依据。一审法院认定该合同无效是完全正确的。二、双方签订《紫誉蓝3#楼工程施工合同补充协议》是双方真实的意思表示。首先，双方签订《紫誉蓝3#楼工程施工合同补充协议》签订于2013年1月16日；《建设工程施工合同》签订于2013年4月1日。《紫誉蓝3#楼工程施工合同补充协议》的签订时间早于《建设工程施工合同》，故从签订日期来看，足以证明《紫誉蓝3#楼工程施工合同补充协议》最能体现双方真实的意思表示。其二、2012年10月16日上诉人给答辩人出具承诺书，承诺总价让利14%，后经过协商，双方在《紫誉蓝3#楼工程施工合同补充协议》第3条第3项约定：本工程采用可调价格合同，经双方核实认可后，按工程总价下浮12%进行结算。该下浮约定并没有违反法律的强制性规定，故该约定是有效的。且未违反《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的若干解释二》的规定。其三，上诉人于2013年1月16日出具《授权委托书》，授权闫才升作为与答辩人签署紫誉蓝3#楼工程的代理人，全权负责该工程的所有事务。同时，在此授权下，双方签订了《紫誉蓝3#楼工程施工合同补充协议》，有双方盖章及闫才升的签字。可见，该补充协议已经过上诉人的确认，是其真实的意思表示。其四，补充协议前言部分明确约定：“本合同与招投标备案合同有不符之处，以本协议为准”。该约定是双方真实的意思表示，且不违背法律的强制性规定，是有效的。三、因上诉人与答辩人实际履行的是《紫誉蓝3#楼工程施工合同补充协议》，故一审法院依据《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的若干解释》第二条之规定，本案参照《补充协议》约定的结算办法进行结算，这一认定完全正确。同时，这一认定也符合《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的若干解释二》第11条的规定。1、关于工程承包范围的履行：《补充协议》第1条、第2条约定承包范围为：“紫誉蓝3#楼及对应的南车库工程，具体为3#楼及地库的建筑、结构、水电暖和部分室外配套，大开挖土方、桩基、地下部分的防水、电梯、消防、入户门、单元门及二次装修除外”。从双方确认的《河南豫兴13份原始工程报量单》及关于土方、桩基、防水、电梯、消防、入户门、单元门及二次装修等证据，足以证明上诉人的工程承包范围包括南车库工程及变量工程，与补充协议约定的范围完全一致，双方不存在任何异议。而备案的《建筑工程施工合同》第2条约定的承包范围为图纸内的土建、安装工程。这一约定明显与上诉人实际施工的工程范围不符。2、关于工程名称的约定：《补充协议》第1条第1项约定的工程名称为：紫誉蓝3#楼和对应的南车库工程。从双方确认的《河南豫兴13份原始工程报量单》及豫兴公司的一审起诉书中，均可证实，上诉人的建设范围除紫誉蓝3#楼外，还包括南车库工程，与补充协议约定的工程名称相符。而备案的《建筑工程施工合同》第1条约定的工程名称为：商品房工程3#楼。这一约定明显与上诉人实际施工的工程名称不符。3、关于工期的履行：《补充协议》第4条约定：开工日期为2013年3月1日前。从上诉人河南豫兴领取钢材的出库单及答辩人提供的通知登记表足以证实，上诉人从2013年2月17日--2月27日就开始领取钢材。答辩人也从2013年2月27日开始，将施工图纸陆续交付上诉人，可见上诉人已按补充协议约定，在2013年3月1日前已进驻工地，开始施工。上诉人提供的开工报告中审核日期为2013年6月20日，该开工报告记载的实际开工日期为2013年4月1日，而答辩人提供的地基验槽记录在2013年4月16日，该地基验槽记录可间接证实开工日期在2013年4月16日之前。但上诉人在起诉书中所称开工日期在2013年6月4日以后。可见，上诉人提供的这两份证据的开工日期不一致，且与其在起诉书中所称的开工日期也不一致，故上诉人提供的这两份证据不能作为认定本案的依据。4、关于工程进度款的结算：《补充协议》第3条、第6条的约定：“本工程以施工图纸、图纸会审与变更、现场签证为基础按被实际完成工程量计算，且对定额、规费、人工费、材料费、水电费等结算依据及办法作出了极其详细的规定，定额采用的是2011山西省建设工程计价。同时，乙方垫资至主体十二层，每月上报工程量后，经甲方认定核实后，按60%支付工程款”。答辩人从2013年10月14日开始至2017年1月6日，均是依据上述约定，按上诉人工程报量，支付上诉人工程进度款计27024937.01元。同时，上诉人是认可的，也未提出任何异议。5、关于司法鉴定中的依据：《补充协议》第3条第2项第1款中，明确约定结算依据采用2011年定额，而上诉人也是要求对其所承包的工程依据2011定额进行鉴定，进一步证实双方实际履行的是《补充协议》。依据上述履约情况可以得出结论，双方实际履行的是补充协议，该补充协议才是双方真实的意思表示。而备案合同仅是双方为办理建设手续而签订的，没有作为实际施工的依据。故按照我国民法和合同法“当事人意思自治”的原则，双方的权利义务关系最终应由补充协议来加以确定。四、上诉人认为“一审法院认定从工程款中扣除1579852.01元，没有依据”。这一上诉理由不能成立。1、依据《补充协议》第三条第二项结算依据及办法中第4.(2)约定：超过定额和损耗量部分的材料按甲方采购价110%计价并由承包人承担。上诉人共计领用甲供材金额为1705919.71元，结算金额为1471511.04元，超过定额和损耗量部分的材料共计234408.67元，故一审法院扣除234408.67元是有事实依据的。2、工程鉴定范围为3#楼及地下车库。因上诉人有一部分工程未完工，工程价款为243056.23元。一审法院判决认定扣除是正确的。3、关于3#楼物业维修费用67984元，上诉人已提供证据予以证明，一审判决从应付工程款中扣除是完全正确的。4、关于水电费374447.20元，依据《补充协议》第三条第二项结算依据及办法中第7约定：施工用水电费由承包方挂表计量，每月计量交予发包人确认。结算时定额中水按定额价计入。电按信息价计入；扣壹万元自备井打井费；水电费竣工结算时按结算实际单价的1.2倍挂表计量数扣回。上诉人实际用水电量金额为374447.20元（其中包括生活用水、电费计26188元），司法鉴定核定的水电费金额为348259.3288元。按照《补充协议》约定，水电费由上诉人承担。故一审判决从应付工程款中扣除是正确的。5、关于劳保统筹费324198.31元。依据《山西省建设工程劳动保险费管理补充规定》规定，劳保统筹费用应由施工企业缴纳。我方于2014年8月5日已代上诉人缴纳。故一审判决从应付工程款中扣除是正确的。6、一审法院认定：由上诉人承担维修费用334857.6元即558096的60%，这是完全正确的。首先，关于维修费用的问题依据《补充协议》第7条约定：在保修期内，乙方必须及时处理甲方提出的质量问题。乙方接到甲方通知之日起3日内，应无条件予以维修完毕。否则，甲方有权另派施工队施工、维修，一切费用在保修金内扣除。双方确认的工程报量单，可证明工程实际交付日期为2016年1月23日。维修水工程系统冻损、应急照明系统及进行地下车库强弱电缆及桥架安装，均在保修期内，故由上诉人支付维修费用是有事实与法律依据的。（1）2016年2月24日，因3#楼给水工程系统冻损，不能正常供水，且造成了不良后果，我方给上诉人下达维修通知，限其在2016年2月27日前给子修复。上诉人于2016年2月25日签字认可领取了该通知，有我方提供的通知登记表为证。但上诉人未予维修，由我方委托山西丰祥源物业服务有限公司维修，我方支付维修费用共计49392元，有照片、银行付款凭证及与业主签订的协议书为证。（2）2016年3月3日、2016年3月9日，我方分别下达通知，要求上诉人维修应急照明系统及进行地下车库强弱电缆及桥架安装，上诉人领取通知后，未进行维修。由我方委托张书春进行维修，共计支付维修费用350010元，有我方和张书春、临汾开元建设监理有限公司签字盖章的维修及费用明细表、银行付款凭证可以佐证。其次，因上诉人建设完工后，未对建筑垃圾进行清扫及清运，我方委托山西丰祥源物业服务有限公司进行清扫及清运，共计支付158694元。上述共计558096元，一审法院认定由上诉人承担60%，我方没有异议。五、关于配合费用的问题。1、上诉人要求配合费，是在一审中提出增加的诉讼请求，已超过法律规定的期限，故一审法院认定由其另行起诉，是符合法律规定的。2、山西省临汾工程质量司法鉴定中心出具的临工司鉴201823号《工程造价司法鉴定意见书》鉴定工程总价为43432447.94元，已包括配合费366036.66元，故总价款中应减去配合费366036.66元。六、关于闫才升的200万元借款的问题。闫才升代表上诉人于2014年4月11日借款200万元。借款本金已抵顶2号还迁小区工程款。利息抵顶了本工程价款。七、关于上诉人应向答辩人开具的发票金额应为：答辩人已付工程价款减去上诉人已开具的发票金额1100万元，即为上诉人应开具发票金额。八、关于交付提供竣工资料及结算资料，并配合竣工验收的问题。依据《补充协议》第6条付款方式第3款、第4款约定：“工程竣工核量，在乙方提供与竣工核量等值发票后付至工程总价的80%”“竣工后并经相关部门验收合格，10日内乙方进行工程和资料移交。竣工结算完成后，付至工程总价的90%”。可见，只有上诉人提供了竣工资料及结算资料，并配合验收后，我方才支付工程款。上诉人称“只有交付工程款，才提供资料”的上诉理由，没有依据。一审法院的第三项判决合理合法。九、关于逾期付款的利息问题。依据《补充协议》第6条付款方式第3款、第4款约定：“工程竣工核量，在乙方提供与竣工核量等值发票后付至工程总价的80%”“竣工后并经相关部门验收合格，10日内乙方进行工程和资料移交。竣工结算完成后，付至工程总价的90%”。可见，只有上诉人提供发票及资料后，我方付至工程总价的90%。但截至现在，上诉人除提供了1100万元的发票外，剩余发票不予提供，也不提交资料，也不竣工验收、结算，导致工程价款一直无法确定，故上诉人要求利息损失没有依据。一审法院认定从2017年4月11日上诉人起诉之日起计算利息，答辩人有异议。上诉人兴丰源公司及上诉人兴丰源公司临汾分公司提出上诉，请求：一、依法撤销临汾市尧都区人民法院作出的(2017)晋1002民初1634号民事判决中的第七项，依法予以改判，支持上诉人要求豫兴公司支付违约金680万元的反诉请求。二、一审反诉诉讼费用及上诉费用由豫兴公司承担。事实与理由：一、上诉人与豫兴公司于2013年1月16日签订的《紫誉蓝3#楼工程施工合同补充协议》不具备认定合同无效的法定情形，故该协议是有效的，应作为认定本案依据。《合同法》第52条规定：有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；(四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。1、双方签订的《紫誉蓝3#楼工程施工合同补充协议》，虽然没有经过招投标，但没有违反法律、行政法规的强制性规定。豫兴公司以其“承包的紫誉蓝3#楼工程，未经过招投标程序”为由，要求认定《紫誉蓝3#楼工程施工合同补充协议》无效，没有法律依据。《招标投标法》第3条规定，以下三类工程建设项目必须招标：一是大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公共安全的项目；二是全部或部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；三是使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。而界定“社会公共利益、公众安全的公用事业项目”范围的是2005年国家发展计划委员会发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》，该规定属于部门规章，对工程招投标起到引导的作用，不能当然上升为行政法规，因而不能作为审理案件认定合同效力的依据。且《招标投标法》规定的必须招投标工程目的是为了对社会公共资金的监管。同时，山西省住房和城乡建设厅2015年6月24日颁布的《关于做好非国有资金投资房屋建筑和市政基础设施工程项目监管工作的通知》（晋建市字（2015）140号）中明确规定：“按照简政放权的要求，根据住建部意见精神，调整非国有资金投资建筑工程项目发包方式。改革建筑工程招投标监管方式，对非国有资金投资建筑工程项目实行事后备案监督管理。建设单位应当在工程项目报建时明确发包方式并对自主选择的承包人承担相应责任”。可见，山西省明确了非国有资金投资房屋建筑和市政工程项目，由建设单位自主决定是否进行招标发包。本案工程投资方即上诉人山西兴丰源房地产开发有限公司，是自然人投资控股的有限责任公司，故豫兴公司承包的紫誉蓝3#楼工程不属于必须招标的工程项目。因此，豫兴公司以其“承包的紫誉蓝3#楼工程，未经过招投标程序”为由，主张双方签订的《紫誉蓝3#楼工程施工合同补充协议》无效，不能成立。2、双方签订《紫誉蓝3#楼工程施工合同补充协议》是双方真实的意思表示。首先，双方签订《紫誉蓝3#楼工程施工合同补充协议》签订于2013年1月16日；《建设工程施工合同》签订于2013年4月1日。《紫誉蓝3#楼工程施工合同补充协议》的签订时间早于《建设工程施工合同》，故从签订日期来看，足以证明《紫誉蓝3#楼工程施工合同补充协议》最能体现双方真实的意思表示。其二、2012年10月16日豫兴公司给上诉人出具承诺书，承诺总价让利14%，后经过协商，双方在《紫誉蓝3#楼工程施工合同补充协议》第3条第3项约定：本工程采用可调价格合同，经双方核实认可后，按工程总价下浮12%进行结算。该下浮约定并没有违反法律的强制性规定，故该约定是有效的。其三，豫兴公司于2013年1月16日出具《授权委托书》，授权闫才升作为与上诉人签署紫誉蓝3#楼工程的代理人，全权负责该工程的所有事务。同时，在此授权下，双方签订了《紫誉蓝3#楼工程施工合同补充协议》，有豫兴公司的盖章、法定代表人的签字及闫才升的签字。可见，该补充协议已经过豫兴公司的确认，是其真实的意思表示。其四，补充协议前言部分明确约定：“本合同与招投标备案合同有不符之处，以本协议为准”。该约定是双方真实的意思表示，且不违背法律的强制性规定，是有效的。二、上诉人与豫兴公司实际履行的是《紫誉蓝3#楼工程施工合同补充协议》。1、关于工程承包范围的履行：《补充协议》第1条、第2条约定承包范围为：“紫誉蓝3#楼及对应的南车库工程，具体为3#楼及地库的建筑、结构、水电暖和部分室外配套，大开挖土方、桩基、地下部分的防水、电梯、消防、入户门、单元门及二次装修除外”。从双方确认的《河南豫兴13份原始工程报量单》及关于土方、桩基、防水、电梯、消防、入户门、单元门及二次装修等证据，足以证明豫兴公司的工程承包范围包括南车库工程及变量工程，与补充协议约定的范围完全一致，双方不存在任何异议。而备案的《建筑工程施工合同》第2条约定的承包范围为图纸内的土建、安装工程。这一约定明显与豫兴公司实际施工的工程范围不符。2、关于工程名称的约定：《补充协议》第1条第1项约定的工程名称为：紫誉蓝3#楼和对应的南车库工程。从双方确认的《河南豫兴13份原始工程报量单》及豫兴公司的一审起诉书中，均可证实，豫兴公司的建设范围除紫誉蓝3#楼外，还包括南车库工程，与补充协议约定的工程名称相符。而备案的《建筑工程施工合同》第1条约定的工程名称为：商品房工程3#楼。这一约定明显与豫兴公司实际施工的工程名称不符。3、关于工期的履行：《补充协议》第4条约定：开工日期为2013年3月1日前。从豫兴公司领取钢材的出库单及上诉人提供的通知登记表足以证实，豫兴公司从2013年2月17日-2月27日就开始领取钢材。上诉人也从2013年2月27日开始，将施工图纸陆续交付豫兴公司，可见豫兴公司已按补充协议约定，在2013年3月1日前已进驻工地，开始施工。豫兴公司提供的开工报告中审核日期为2013年6月20日，该开工报告记载的实际开工日期为2013年4月1日，而豫兴公司提供的地基验槽记录在2013年4月16日，该地基验槽记录可间接证实开工日期在2013年4月16日之前。但豫兴公司在起诉书中所称开工日期在2013年6月4日以后。可见，豫兴公司提供的这两份证据的开工日期不一致，且与其在起诉书中所称的开工日期也不一致，故豫兴公司提供的这两份证据不能作为认定本案的依据。4、关于工程进度款的结算：《补充协议》第3条、第6条的约定：“本工程以施工图纸、图纸会审与变更、现场签证为基础按被实际完成工程量计算，且对定额、规费、人工费、材料费、水电费等结算依据及办法作出了极其详细的规定，定额采用的是2011山西省建设工程计价。同时，乙方垫资至主体十二层，每月上报工程量后，经甲方认定核实后，按60%支付工程款”。上诉人从2013年10月14日开始至2017年1月6日，均是依据上述约定，按豫兴公司工程报量，支付豫兴公司工程进度款计27024937.01元。同时，豫兴公司是认可的，也未提出任何异议。5、关于司法鉴定中的依据。《补充协议》第3条第2项第1款中，明确约定结算依据采用2011年定额，而豫兴公司也是要求对其所承包的工程依据2011定额进行鉴定，进一步证实双方实际履行的是《补充协议》。依据上述履约情况可以得出结论，双方实际履行的是补充协议，该补充协议才是双方真实的意思表示。而备案合同仅是双方为办理建设手续而签订的，没有作为实际施工的依据。故按照我国民法和合同法“当事人意思自治”的原则，双方的权利义务关系最终应由补充协议来加以确定。三、一审法院判决驳回“上诉人要求豫兴公司依约支付逾期未通过竣工验收和逾期提交竣工结算资料及结算书的违约金共计680万元”的第3项反诉请求”，这一判决是错误的。上诉人与豫兴公司签订《紫誉蓝3#楼工程施工合同补充协议》第4条、第8条乙方义务中的第17款及第9条违约责任第4款、第13款的约定：“乙方应2015年3月20日前完成终验和竣工交付使用工作。同时在工程竣工验收后两周内，提交竣工结算书及完整的竣工结算资料。如乙方未按合同约定工期竣工验收或未按合同约定及时向甲方提交竣工结算书及完整的竣工结算资料的，每逾期一日，按工程预算总价款1‰向甲方支付违约金”。本工程开工日期为2013年3月1日，按上述约定，豫兴公司应在竣工后的两周内提交竣工结算书及完整的竣工结算资料。从双方均确认的《河南豫兴13份原始工程报量单》可证实，豫兴公司提交的最后一份工程报量单是在2016年1月23日，可见，豫兴公司完工日期为2016年1月23日。而《补充协议》约定的竣工日期为2015年3月20日。从2015年3月21日至2016年1月23日，工期拖延了近300天。且豫兴公司一直未向上诉人提交竣工结算书及完整的竣工结算资料。可见，豫兴公司存在明显的违约行为，故依据《补充协议》应向上诉人支付违约金。按工程总价款36708836.23元计算，每天应支付违约金即36708836.23*1‰＝36709元。豫兴公司违约300天，应支付违约金11013700元，上诉人要求支付680万元。综上可见，上诉人与豫兴公司签订的《紫誉蓝3#楼工程施工合同补充协议》是有效的，且双方实际履行的也是该协议。豫兴公司在履行该协议中存在明显违约行为，上诉人在一审中依约提起反诉，要求豫兴公司支付违约金680万元是有事实与法律依据的。故一审判决第七项驳回上诉人这一反诉请求，明显错误，因此，请求临汾市中级人民法院依法撤销一审法院作出的（2017）晋1002民初1634号民事判决中的第七项，予以改判，支持上诉人要求豫兴公司支付违约金680万元的反诉请求，以维护上诉人的合法权益。豫兴公司针对兴丰源公司及兴丰源公司临汾分公司的上诉答辩称：1、一审对补充协议和备案合同的认定是错误的，备案合同才是合法有效的，法律上明文规定所有的建筑施工合同均以备案合同为准。另外补充协议签订时间是2013年1月16日，而备案合同签订时间是2013年4月1日。按法律规定和常规，后签订的合同才是双方真实意思的表示。而且补充协议本身就是不存在的协议，因为前边就没有合同，没有合同就不会有补充协议产生，所以补充协议是不存在的，一审法院以补充协议为依据，于法于理于实际情况均不符。2、我方在实际履行施工过程中也是按照住建局的备案合同进行的，而且备案合同经过住建局的备案印章。一审认定的几项扣款均是错误的。具体理由见上诉状，补充如下：按司法解释第十三条第三款规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移、占有建设工程之日为竣工日期，2015年9月豫兴公司强行占有未竣工工程并分配给住户使用。出现所有质量问题均由发包方承担。一审法院判决我方承担这部分费用均没有事实和法律依据。一审法院认定交工时间为2016年1月23日也与我方实际交工时间2015年9月出入很大，相差五个月。应以2015年9月作为我方实际交工时间。涉案工程的开工时间应认定为2013年6月，从双方提交的证据施工图纸会审及设计交底时间来看是2013年7月16日，7月份才给我方交的图纸，我方只有得到图纸会审结果和设计交底后我方才能施工，前期我方只是临时派驻少量施工管理人员进场配合发包方进行施工前的准备工作，并不代表实际开工时间。经审理本院查明事实与一审查明事实一致，本院予以确认。另查明，对于原审判决认定的涉案工程已付工程款数额25524937.01元兴丰源公司及兴丰源公司临汾分公司未提出上诉，豫兴公司有异议，提出上诉，仅认可已付工程款为22600000元。对于原审时兴丰源公司及兴丰源公司临汾分公司提供的已付工程款25524937.01元明细表中部分项目豫兴公司不予认可，具体是：1、2013年6月20日的2000元罚款；2、2013年9月23日50000元罚款；3、2013年10月29日9147元罚款；4、2014年4月1日3000元罚款；5、2014年10月13日的1005000元中的5000元罚款；兴丰源公司及兴丰源公司临汾分公司辩称上述罚款均有通知，但豫兴公司认为罚款没有依据。6、2014年11月21日的1000000元工程款不是涉案工程款，是5号楼及北车库的工程款，从豫兴公司当日出具的收据可以认定；7、2015年1月15日闫才升的500000元借款；8、2015年3月24日闫才升的500000元借款；豫兴公司认为上述7、8两笔借款均系闫才升个人借款，且已经抵扣了2号还迁小区加层工程，不能重复抵扣本案工程款；9、2015年11月19日闫才升借款的480000元利息，豫兴公司认为该利息是闫才升个人借款2000000元产生的利息，原审时兴丰源公司及兴丰源公司临汾分公司并未主张将2000000元借款从本案的工程款中扣除，该借款实际已抵扣闫才升所承包的兴丰源公司临汾分公司的2号还迁小区工程款，有2号还迁小区工程的协议书和结算报告为证，故豫兴公司对此480000元的利息不予认可。10、2017年1月5日的366241.21元施工环保排污费；11、2017年1月6日的9548.8元土建遗留工程款。关于原审判决认定的应从涉案工程款中扣除的项目及金额豫兴公司不予认可，具体是：1、扣安装甲供材领用超出预算234408.67元；兴丰源公司及兴丰源公司临汾分公司认为应依据豫兴公司实际领取与鉴定金额及双方补充协议的约定予以扣减，但豫兴公司不同意，认为鉴定只是对甲供材的数量和单价进行鉴定，不能说明其领取的甲供材已经超过鉴定标准，且兴丰源公司及兴丰源公司临汾分公司提供的甲供材的统计表有相当一部分不是豫兴公司施工的，不能作为超标准依据。2、承担3#楼及地下车库遗留工程243056.23元；豫兴公司认为该款项不应扣除，因为工程鉴定就只是对其已完成的工程量进行的鉴定。3、承担3#楼损坏物业维修费用67984元；豫兴公司认为维修报量表是兴丰源公司单方找人维修制作的，物业公司也是发包方自己的物业公司，在维修前也没有通知豫兴公司，故对该维修费不予认可；兴丰源公司及兴丰源公司临汾分公司辩称，这确实是物业公司做的，当时是工人不走，派出所也去了，我方也给了施工方钱，后来在发现质量问题的时候双方已经开始诉讼阶段，所以就没有与豫兴公司沟通。4、承担水电费374447.2元；豫兴公司认为没有直接票据说明该费用，兴丰源公司及兴丰源公司临汾分公司辩称其公司是按照总表缴纳费用，豫兴公司有分表，每月兴丰源公司及兴丰源公司临汾分公司核定电量，截止到结算之日豫兴公司共计用水电量金额是374447.2元，如果豫兴公司不认可该金额，也应该按照司法鉴定核定的水电费金额348259.3288元承担。5、承担劳保统筹费324198.31元；兴丰源公司及兴丰源公司临汾分公司认为该笔费用已代豫兴公司交纳，但鉴定中已经包括了养老保险费，上述费用包括在其中，兴丰源公司及兴丰源公司临汾分公司不能给两次；豫兴公司则辩称兴丰源公司及兴丰源公司临汾分公司可以自行去找住建局要这部分钱，与其公司无关。6、第三方维修及赔偿费558096元，原审判决酌情认定豫兴公司承担60%的维修费334857.6元；豫兴公司认为管道冻损不是其施工质量问题造成，是由于兴丰源公司及兴丰源公司临汾分公司没有关闭好门窗，没有供暖导致的，不同意承担该费用；兴丰源公司及兴丰源公司临汾分公司则辩称工程交付日期为2016年1月23日，维修水工程系统冻损、应急照明系统及进行地下车库强弱电缆及桥架安装，均在保修期内，2016年2月24日，因3号楼给水工程系统冻损，不能正常供水，且造成了不良后果，其公司给豫兴公司下达维修通知，限在2016年2月27日前给予修复，豫兴公司于2016年2月25日签字认可领取了该通知，有通知登记表为证，其余维修工程也分别向豫兴公司下达了维修通知，但豫兴公司未予维修，故应承担该费用。又查明，原审时豫兴公司增加的要求兴丰源公司及兴丰源公司临汾分公司支付645251.46元配合费与5号楼工程款125517.84元的两项诉讼请求是在法庭辩论终结前提出的。本院认为，当事人进行民事活动与民事诉讼活动应当遵循诚实信用原则。依据本案双方当事人的诉辩理由，二审中双方争议焦点在于：一、合同的效力。二、工程总价款该如何确定。三、已付工程款数额。四、应该扣款的项目及金额。五、应付工程款的利息起算时间。六、豫兴公司应否向兴丰源公司及兴丰源公司临汾分公司支付逾期交工违约金6800000元。关于焦点一，合同的效力。涉案工程项目未经过招投标，因此，是否必须经过招投标成为确定双方合同效力的关键。《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目。（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。”该法第三条第二款规定：“前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。”国家发展计划委员会制定并经国务院批准后发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第二条规定：“关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目的范围包括：（一）煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源项目；（二）铁路、公路、管道、水运、航空以及其他交通运输业等交通运输项目；（三）邮政、电信枢纽、通信、信息网络等邮电通讯项目；（四）防洪、灌溉、排涝、引（供）水、滩涂治理、水土保持、水利枢纽等水利项目；（五）道路、桥梁、地铁和轻轨交通、污水排放及处理、垃圾处理、地下管道、公共停车场等城市设施项目；（六）生态环境保护项目；（七）其他基础设施项目。”第三条规定：“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：（一）供水、供电、供气、供热等市政工程项目；（二）科技、教育、文化等项目；（三）体育、旅游等项目；（四）卫生、社会福利等项目；（五）商品住宅，包括经济适用住房；（六）其他公用事业项目。”[该规定2000年5月1日起实施，其中虽然包括了商品住宅项目，但该规定现已被《国务院关于的批复》（2018年3月8日发布，2018年3月8日实施）所废止]。国家发改委发布的《必须招标的工程项目规定》（2018年6月1日起施行）第二条规定“全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目包括：…”第三条规定“使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目包括…”第四条规定：“不属于本规定第二条、第三条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须招标的具体范围由国务院发展改革部门会同国务院有关部门按照确有必要、严格限定的原则制订，报国务院批准。”对此，国家发展和改革委员会制定并经国务院批准后发布的《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》（2018年6月6日起施行）第二条规定：“不属于《必须招标的工程项目规定》第二条、第三条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须招标的具体范围包括：（一）煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源基础设施项目；（二）铁路、公路、管道、水运，以及公共航空和A1级通用机场等交通运输基础设施项目；（三）电信枢纽、通信信息网络等通信基础设施项目；（四）防洪、灌溉、排涝、引（供）水等水利基础设施项目；（五）城市轨道交通等城建项目。”可见，对于必须进行招标的“大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目”，从行政主管部门依法进一步明确的必须招标的工程项目的范围看，案涉工程显然并非必须招标的工程项目。综上所述，案涉工程项目并不属于《中华人民共和国招标投标法》第三条规定的必须招标的工程范围，是否经过招投标并不影响案涉《施工合同补充协议》以及《建设工程施工合同》的效力，该两份合同系双方当事人真实意思表示，不违反法律法规效力性强制性规定，均应认定为有效合同。原审判决认定两份合同无效属于适用法律错误，本院予以纠正。关于焦点二，工程总价款该如何确定。就涉案工程双方当事人签订了两份合同，《施工合同补充协议》系2013年1月16日签订，《建设工程施工合同》系2013年4月1日签订，系2013年10月18日进行备案的合同。现双方对于实际履行哪份合同存有争议，豫兴公司认为履行的是备案合同《建设工程施工合同》，兴丰源公司及兴丰源公司临汾分公司认为履行的是《施工合同补充协议》，最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”，但本案中的备案合同并非中标合同，其仅是基于行政监管进行备案的合同，双方亦未实际履行，故不宜作为本案结算价款及认定相关事实的依据。从本案查明的实际履行情况看，关于工程承包范围的履行与补充协议约定的范围一致，工程进度款的结算也是依据补充协议的约定，按豫兴公司工程报量进行支付的。因此，原审判决认定双方实际履行的是补充协议，依据《施工合同补充协议》作为结算工程价款的根据并无不当。《施工合同补充协议》与《建设工程施工合同》的计价标准均执行的是2011年山西定额。经双方当事人一致同意，原审法院委托山西省临汾工程质量司法鉴定中心以2018年4月23日结算书中双方认可的工程量为基础，按照2011年山西定额，对紫誉蓝小区3#楼、南车库、室外、设计变更等工程的工程量及工程价款，窝工及机械停滞损失等进行鉴定（所有工程项目中人工费执行山西省有关部门各阶段下发的同期上调价格文件；建筑材料价格执行山西省临汾市同期信息指导文件），经鉴定工程总造价为43432447.94元，该鉴定对兴丰源公司及兴丰源公司临汾分公司提出的扣除安装甲供材料超出预算领用、遗留工程、损坏物业维修费用、水电费、劳保统筹费、第三方维修及赔偿费、逾期交工违约金、开具工程款发票等问题未予考虑。本院认为，上述鉴定系双方当事人同意，由原审法院委托鉴定，鉴定机构及人员具有相应资质，鉴定程序合法，鉴定结论应予以采信。之后兴丰源公司临汾分公司又委托同一鉴定机构按照《施工合同补充协议》的约定对其中的人工费进行了补充鉴定，虽然豫兴公司认为该补充鉴定系兴丰源公司临汾分公司单方委托不予认可，但该鉴定是依据双方实际履行的补充协议约定作出的，故原审将该补充鉴定作为定案依据对工程总造价43432447.94元调减1717861.31元后工程总造价为41714586.63元，又因双方在《施工合同补充协议》中约定按工程总价下浮12%进行结算，原审据此对工程总价41714586.63元予以下浮12%确认工程总造价为36708836.23元亦无不当，应予以维持。豫兴公司关于双方实际履行的是备案合同，应以《建设工程施工合同》进行结算的上诉理由不能成立，本院不予采信。关于焦点三，已付工程款数额。豫兴公司对于兴丰源公司及兴丰源公司临汾分公司提供的已付工程款为25524937.01元的明细表中有异议的项目共11项，在本院查明部分已罗列。对于其中的前5项均为罚款，虽然兴丰源公司及兴丰源公司临汾分公司辩称上述罚款均有通知，但兴丰源公司与豫兴公司系平等的民事合同主体，并不具有处罚权，在豫兴公司不认可为已付工程款的情形下，上述5项罚款不能认定为涉案工程已付款，豫兴公司的该部分上诉理由成立，本院予以采信。对于有异议的第6项依据兴丰源公司及兴丰源公司临汾分公司提供的豫兴公司出具的1000000元收据内容能够认定该款项为紫誉蓝5#楼及北车库工程款，与涉案工程款无关，故该项不应认定为已付工程款。对于有异议的第7、8项均系闫才升个人借款，而兴丰源临汾分公司与闫才升个人对东城2号还迁小区相应工程的施工签订有协议书，故在无证据证明及豫兴公司不认可闫才升个人借款抵顶涉案工程款的情形下，原审将闫才升的个人借款认定为涉案工程的已付工程款不当。对于有异议的第9项2015年11月19日的480000元利息款，实际是2014年4月11日闫才升个人向兴丰源临汾分公司借款2000000元的利息，闫才升与兴丰源临汾分公司签订的借款合同中明确约定若到期不能偿还本息，视同支付闫才升2号还迁小区工程款，按照本息合计的两倍金额计算为工程款金额，经查，借款本金2000000元现已抵顶2号还迁小区工程款，故在豫兴公司不予认可及无相应证据证明豫兴公司同意闫才升个人借款利息抵顶涉案工程款的情形下，原审将该480000利息款认定为涉案工程已付款项不当。对于有异议的第10项施工环保排污费，兴丰源公司及兴丰源公司临汾分公司未提供相应证据证明该费用应由豫兴公司承担，故在豫兴公司不予认可的情形下，原审将该款项认定为已付工程款不当。对于有异议的第11项土建遗留工程款，因本案委托鉴定的工程就是已完成工程量和造价，故不应再扣除该款项为已付工程款。原审判决将上述11项款项认定为已付工程款有误，本院予以纠正。豫兴公司的该项上诉理由成立，本院予以支持。上述11项合计2924937.01元，从兴丰源公司及兴丰源公司临汾分公司认可的25524937.01元中予以扣除后，涉案工程已付款应为：25524937.01元－2924937.01元＝22600000元。关于焦点四，应该扣款的项目及金额。1、关于安装甲供材领用超出预算234408.67元，双方当事人在《施工合同补充协议》中虽有相关约定，但兴丰源公司及兴丰源公司临汾分公司所提供证据不足以证明甲供材领用超出预算，其要求扣除该项费用理由不足，故不应予以扣除。2、关于3#楼及地下车库遗留工程243056.23元，因原审法院委托鉴定机构就是对双方当事人共同认可的豫兴公司已完成工程量的造价进行的鉴定，故豫兴公司未完成的遗留工程款项不应从已完成工程造价中予以扣除。豫兴公司对于上述两项内容的上诉理由成立，本院予以采信。3、关于3#楼损坏物业维修费用67984元，虽然兴丰源公司发现工程质量问题后，未及时与豫兴公司沟通，但依据兴丰源公司及兴丰源公司临汾分公司提供的相应证据可以看出确实因工程质量问题产生了相应的维修费用，故原审从应付工程款中扣除该项费用并无不当，应予以维持。4、关于水电费374447.2元，有兴丰源公司及兴丰源公司临汾分公司提供的证据为证，豫兴公司虽有异议，但未能提供相应的反驳证据，故原审从应付工程款中扣除该项费用并无不当，应予以维持。5、关于劳保统筹费324198.31元，因兴丰源公司已向建筑行业劳保费管理机构代缴了相应的劳保费，且保险费用也已计算在鉴定的工程造价中，故兴丰源公司已代缴的劳保统筹费324198.31元应从工程款中予以扣除，原审对此项的判处是适当的，应予以维持。6、关于第三方维修及赔偿费558096元，双方当事人对于责任认定说法不一，原审依据涉案工程的交付、维修时间及查明的相关事实酌情认定豫兴公司承担60%的维修费334857.6元亦无不当，应予以维持。综上，豫兴公司对于上述3至6项内容未提供相应的反驳证据，其上诉理由不能成立，本院不予采信。因此，上述3至6项的合计款项1101487.11元（67984元＋374447.2元＋324198.31元＋334857.6元＝1101487.11元）应从兴丰源公司应付工程总价款中予以扣除。关于焦点五，应付工程款的利息起算时间。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。本案双方当事人在《施工合同补充协议》中约定“竣工后并经相关部门验收合格，十日内乙方（豫兴公司）进行工程和资料移交。竣工结算完成认定后，付至工程款总价的90%”，实际履行中，涉案工程虽于2016年1月23日交付兴丰源公司，但并未竣工验收，豫兴公司也未及时将相关资料向兴丰源公司提供，且工程存在维修问题，工程款未能及时结算与支付双方均有责任，故原审依据上述法律规定及本案基本事实，判决应付工程款利息从豫兴公司起诉之日2017年4月11日起计算并无不当，应予以维持。豫兴公司的该项上诉请求不能成立，本院不予支持。关于焦点六，豫兴公司应否向兴丰源公司及兴丰源公司临汾分公司支付逾期交工违约金6800000元。兴丰源公司及兴丰源公司临汾分公司虽认为《施工合同补充协议》约定的竣工日期为2015年3月20日，从2015年3月21日至2016年1月23日工期拖延了近300天，且豫兴公司一直未向其提交竣工结算书及完整的竣工结算资料，存在违约行为，按照原审认定的工程总价款36708836.23元计算，每天应支付违约金即36708836.23元×1‰＝36709元，豫兴公司违约300天，应支付违约金11013700元，兴丰源公司要求豫兴公司支付680万元，但依据查明事实可以看出，工期的拖延与工程变更有一定关系，兴丰源公司及兴丰源公司临汾分公司未及时支付工程款，豫兴公司未及时提交全部竣工资料及结算资料，双方均存在违约，兴丰源公司及兴丰源公司临汾分公司的上诉理由缺乏事实及法律依据，鉴于兴丰源公司及兴丰源公司临汾分公司已接收涉案工程并对外出售的实际情况，原审判决不予支持其该项反诉请求并无不当，应予以维持。兴丰源公司及兴丰源公司临汾分公司所提供证据不足以证明其上诉主张，对其上诉请求本院不予支持。关于发票一节，因涉案工程已付款认定为22600000元，豫兴公司已出具了其中11000000元的工程款发票，因此，豫兴公司应向兴丰源公司及兴丰源公司临汾分公司出具其他已付工程款11600000元相应的发票。豫兴公司的该项上诉理由成立，对其该项上诉请求本院予以支持。经查，原审时豫兴公司增加的要求兴丰源公司及兴丰源公司临汾分公司支付645251.46元配合费与5号楼工程款125517.84元的两项诉讼请求是在法庭辩论终结前提出的，依据《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十二条“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理”的法律规定，原审判决认为其请求超过法律规定期限，不予处理属于适用法律错误，但一审判决后，豫兴公司未对5号楼工程款125517.84元的诉求提出上诉，故本院对此不予涉及。豫兴公司虽对要求兴丰源公司及兴丰源公司临汾分公司支付645251.46元配合费的诉求提出上诉，但所提供证据不足以证明其该项上诉主张，故对其该项上诉请求本院不予支持。至于豫兴公司要求收到兴丰源公司及兴丰源公司临汾分公司支付的剩余工程款后再提供涉案工程全部竣工资料及结算资料的上诉理由没有证据支持，本院不予采信。综上所述，兴丰源公司及兴丰源公司临汾分公司应支付豫兴公司的工程款为:36708836.23元(工程总造价)－22600000元（已付工程款）－1101487.11元（应扣款）＝13007349.12元。原审判决认定事实基本清楚，程序合法，但适用法律与判处有不当之处，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、维持山西省临汾市尧都区人民法院（2017）晋1002民初1634号民事判决主文第（三）项，即：（三、反诉被告河南省豫兴建筑安装有限公司于本判决生效之日起二十日内向反诉原告山西兴丰源房地产开发有限公司、山西兴丰源房地产开发有限公司临汾分公司提供紫誉蓝3#楼及南车库全部工程的竣工资料及结算资料，并配合进行竣工验收）；撤销该判决主文第（一）、（二）、（四）、（五）、（六）、（七）项。二、上诉人山西兴丰源房地产开发有限公司、山西兴丰源房地产开发有限公司临汾分公司于本判决生效之日起二十日内支付上诉人河南省豫兴建筑安装有限公司工程款13007349.12元及利息（利息自2017年4月11日起至本判决确定的履行之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）。三、上诉人河南省豫兴建筑安装有限公司于本判决生效之日起二十日内向上诉人山西兴丰源房地产开发有限公司、山西兴丰源房地产开发有限公司临汾分公司出具已付工程款11600000元相应的发票。四、驳回上诉人河南省豫兴建筑安装有限公司其他诉讼请求。五、驳回上诉人山西兴丰源房地产开发有限公司、山西兴丰源房地产开发有限公司临汾分公司其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费145962元，保全费5000元，反诉案件受理费33742元，二审案件受理费148565元，共计333269元，由上诉人河南省豫兴建筑安装有限公司负担110510元，上诉人山西兴丰源房地产开发有限公司、山西兴丰源房地产开发有限公司临汾分公司负担222759元。本判决为终审判决。审判长  张涛审判员  张琼审判员  周峰二〇二〇年四月二十八日书记员  杨潇