浙江省绍兴市越城区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙0602民初3669号 原告：方以爽，男，1962年1月31日出生，汉族，住苍南县。 原告：徐秋仙，女，1966年7月20日出生，汉族，住苍南县。 上述二原告委托诉讼代理人：黄益助，湖南业达律师事务所律师。 被告：绍兴波斯达车业有限公司，住所地绍兴市袍江工业区洋江东路23号。 法定代表人：陈芝财。 被告：徐良球，男，1971年5月22日出生，汉族，住苍南县。 被告：林美容，女，1973年10月10日出生，汉族，住苍南县。 被告：绍兴天源纸业有限公司，住所地绍兴市越城区陶堰镇邵家溇村（陶堰二期工业园区）。 法定代表人：颜吉晓。 委托诉讼代理人：丁兴汇、杨建龙，浙江杰扬律师事务所律师。 原告方以爽、徐秋仙与被告绍兴波斯达车业有限公司（以下简称波斯达公司）、徐良球、林美容、绍兴天源纸业有限公司（以下简称天源公司）追偿权纠纷一案，本院于2018年4月4日立案受理，依法适用简易程序，于2018年9月19日公开开庭进行了审理，后组成合议庭，依法适用普通程序，于2018年11月14日公开开庭进行了审理。原告方以爽、徐秋仙之委托诉讼代理人黄益助及原告徐秋仙、被告天源公司之委托诉讼代理人丁兴汇到庭参加第一次诉讼。原告方以爽、徐秋仙之委托诉讼代理人黄益助、被告天源公司之委托诉讼代理人丁兴汇到庭参加第二次诉讼。被告徐良球、林美容经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加第一、二次诉讼。本案处理管辖权异议时间为2018年5月4日至2018年7月30日。经本院院长审批，延长审限三个月。本案现已审理终结。 原告方以爽、徐秋仙向本院提出诉讼请求：一、判令被告波斯达公司偿还原告垫付款3658812.94元，并赔偿利息损失（从垫付之日起至偿还之日止按银行同期贷款利率计算）；二、判令被告徐良球、林美容对被告波斯达公司未能偿还部分债务承担三分之一范围内的连带清偿责任；三、判令被告天源公司对被告波斯达公司未能偿还部分债务承担三分之一范围内的连带清偿责任；四、本案诉讼费由四被告承担。事实和理由：2013年7月18日，原告与恒丰银行股份有限公司绍兴支行（以下简称恒丰银行绍兴支行）签订编号为2013年恒银杭绍高抵字第03-017号《最高额抵押合同》一份，约定原告以夫妻共有的座落于杭州市西湖区的房产作为抵押，为其在2013年7月18日至2015年7月17日期间发生的债权提供抵押担保，抵押担保最高债权4865600元。2013年7月17日，被告徐良球、林美容与恒丰银行绍兴支行签订编号为2013年恒银杭绍高抵字第03-073号《最高额保证合同》一份，为被告波斯达公司在2013年7月18日至2015年7月17日期间签订的全部主合同所形成的主债权余额不超过1000万元的范围内提供最高额保证担保。2013年7月17日，被告天源公司与恒丰银行绍兴支行签订编号为2013年恒银杭绍高抵字第03-072号《最高额保证合同》一份，为被告波斯达公司在2013年7月18日至2014年7月17日期间签订的全部主合同所形成的主债权余额不超过500万元的范围内提供最高额保证担保。被告波斯达公司于2014年1月21日向恒丰银行绍兴支行申请开具编号为LC5751001140012的《恒丰银行不可撤销国内信用证》，总金额为1250万元。因被告波斯达公司未能如期缴付信用证项下的款项，恒丰银行绍兴支行于2014年7月17日为其垫付9995100.91元，然被告波斯达公司仅归还部分款项。为此，恒丰银行绍兴支行起诉至绍兴市中级人民法院，要求本案四被告及原告偿还余款及利息，绍兴市中级人民法院于2015年7月22日作出（2015）浙绍商外初字第21号民事判决书，判决本案被告波斯达公司应归还给恒丰银行绍兴支行垫付款5857100.91元及利息等义务。后被告波斯达公司未履行判决确定的义务，恒丰银行绍兴支行申请强制执行，原告方以爽、徐秋仙作为担保人，其共同共有的座落于杭州市西湖区梧桐公寓1幢2单元1202室的房产被绍兴市中级人民法院拍卖，拍得360万元用于支付被告波斯达公司的执行款。另，原告代付了上述（2015）浙绍商外初字第21号案件诉讼费58812.94元。原告代为垫付款项后，已多次向被告追偿，被告口头答应尽快归还，但至今未履行。原告认为，原告作为抵押担保人已承担担保责任，根据法律规定，原告有权向债务人追偿，也有权向其他连带共同保证人追偿。为此，原告为维护自身合法权益，诉至法院。 被告波斯达公司、徐良球、林美容未到庭，亦未作答辩。 被告天源公司辩称：1、原告向其主张追偿权，缺乏法律依据。案涉主债权中原告提供物的抵押担保，故本案应适用《中华人民共和国物权法》第一百七十六条之规定，该条仅赋予原告可以向债务人即被告波斯达公司追偿的权利，而无权向其主张追偿权；2、原告尚未满足主张追偿权的条件。根据原告与恒丰银行绍兴支行签订的《最高额抵押合同》第九条第8款规定：“在债权人主合同项下所有债权得到全部足额清偿之前，抵押人不向其他担保人或债务人行使因履行本合同所享有的追偿权”。根据（2015）浙绍商外初字第21号判决书等证据可知主合同项下所有债权至今没有全部足额清偿，因此根据上述约定，原告尚未满足向其主张追偿权之条件；3、原告向其以及被告徐良球、林美容主张关于担保责任的分配比例错误，其及被告徐良球、林美容作为保证人身份平等，对于主合同项下的全部债务扣除原告承担的物的担保部分后，各保证人之间应该承担相同的责任；4、被告已向债权人恒丰银行绍兴支行履行了部分保证担保义务。综上，请求法院驳回原告对其的诉请。 当事人围绕诉讼请求，向本院提供了证据，本院依法组织质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下： 1、原告提供（2015）浙绍商外初字第21号民事判决书1份，要求证明被告波斯达公司欠款以及相关担保人抵押及保证情况的事实。 2、原告提供（2015）浙绍执民字第522-3号民事裁定书1份，要求证明原告所有的房屋已被法院拍得360万元，作为（2015）浙绍商外初字第21号案件执行款的事实。 3、原告提供绍兴市中级人民法院票据2份，要求证明原告垫付（2015）浙绍商外初字第21号案件诉讼费58812.94元的事实。 上述证据1-3，被告天源公司均无异议，故本院对真实性予以确认。 4、原告提供（2015）浙绍执610号结案通知书1份，要求证明（2015）浙绍商外初字第21号判决内容已全部执行完毕的事实。 经质证，被告天源公司对真实性无异议，对证明目的有异议，仅是该案诉讼费执行完毕，而非（2015）浙绍商外初字第21号判决内容执行完毕。 本院对该证据真实性予以确认。 5、原告提供结婚证原件及被告徐良球、林美容结婚证复印件各1份，要求证明两原告系夫妻关系，被告徐良球、林美容系夫妻关系的事实。 经质证，被告天源公司对原告的结婚证无异议，对被告徐良球、林美容的结婚证复印件由法院核实。 经核实，本院对该组证据真实性予以确认。 6、被告天源公司提供《最高额抵押合同》及《最高额保证合同》各1份，要求证明该2份合同中原告与恒丰银行绍兴支行之间有相关约定，原告尚未满足向其主张追偿权之条件的事实。 经质证，原告对真实性无异议，对合法性有异议，该2份合同中的相关约定，排除了抵押人追偿的基础权利，追偿权是法定权利，不能随意排除，且该2份合同均系格式合同，故该约定应属无效，且（2015）浙绍商外初字第21号判决书中已经对保证人的追偿权作出了相关认定。 本院对该组证据真实性予以确认。 7、被告天源公司提供执行裁定书1份、银行对账单1份，要求证明其名下的车辆被法院执行拍得4万元以及扣划20万元，合计24万元，用于支付（2015）浙绍商外初字第21号案件执行款的事实。 经质证，原告对真实性无异议。 本院对该组证据真实性予以确认。 8、被告天源公司提供（2015）浙绍执522-5号执行裁定书1份，要求证明（2015）浙绍商外初字第21号判决书中确定的主债务尚未履行完毕的事实。 经质证，原告对真实性无异议，可以证明该案已程序终结，存在主债务尚未执行完毕的可能。 本院对该证据真实性予以确认。 9、本院出示（2018）浙0602民初1578号民事判决书1份。 经质证，原告对真实性无异议，可以证明被告天源公司向被告波斯达公司主张追偿权时，其并未向其他保证人主张追偿权的事实。 经质证，被告天源公司对真实性无异议，当时其向被告波斯达公司主张追偿权是根据（2015）浙绍商外初字第21号民事判决书，没有向其他保证人主张追偿权是根据恒丰银行绍兴支行的相关约定，即除向债务人追偿有限制以外，还限制被告向其他保证人追偿的权利。 本院对该证据真实性予以确认。 上述证据1-9，因被告徐良球、林美容经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃质证权利。 本院经审理认定被告波斯达公司向案外人恒丰银行绍兴支行借款以及原告为被告波斯达公司向案外人恒丰银行绍兴支行的借款提供最高额抵押，被告徐良球、林美容、天源公司为被告波斯达公司向案外人恒丰银行绍兴支行借款提供最高额保证的事实与原告诉称及被告天源公司辩称一致。 同时认定，绍兴市中级人民法院于2015年7月22日作出（2015）浙绍商外初字第21号民事判决书，判决本案被告波斯达公司归还恒丰银行绍兴支行垫付款5857100.91元并支付自2014年7月17日起至信用证垫款本金还清之日止按照中国人民银行公布的同期贷款基准利率加收50%计算的利息（其中2014年7月17日至8月19日的计息基数是9995100.91元，2014年8月19日至8月20日的计息基数是6357100.91元，2014年8月20日至信用证垫款本金还清之日止的计息基数是5757100.91元）及律师费15000元；恒丰银行绍兴支行就其享有的上述债权对本案原告方以爽、徐秋仙所有的编号为杭房他证字第××号房屋他项权证项下的抵押物经折价或拍卖、变卖所得价款在最高债权本金4865600元及相应利息、实现债权的费用等范围内享有优先受偿权；本案被告徐良球、林美容对波斯达公司的上述债务承担连带清偿责任，其承担保证责任后，有权向波斯达公司追偿；本案被告天源公司对波斯达公司的上述债务在最高债权本金500万元及相应利息、实现债权费用等范围内承担连带清偿责任，其承担保证责任后，有权向波斯达公司追偿。 此后，案外人恒丰银行绍兴支行向法院申请执行，2016年1月5日，绍兴市中级人民法院作出（2015）浙绍执民字第522-3号执行裁定书，载明本案原告方以爽、徐秋仙名下共同共有的座落于杭州市西湖区房地产由买受人杭州鑫泽贸易有限公司以360万元拍得。本案原告方以爽分别于2015年12月23日及12月25日通过银行电汇至绍兴市中级人民法院28812.94元、3万元，合计58812.94元，2016年1月5日，绍兴市中级人民法院出具（2015）浙绍执费字第610号结案通知书，载明（2015）浙绍商外初字第21号一案诉讼费已全部执行完毕。 2016年3月7日，绍兴市中级人民法院作出（2015）浙绍执民字第522-5号执行裁定书，载明（2015）浙绍商外初字第21号一案，经执行，已拍卖了本案原告方以爽、徐秋仙名下共同共有的座落于杭州市西湖区房地产，恒丰银行绍兴支行已受偿3538167.94元，尚余部分款项未执行，现因其他被执行人名下暂无可供执行的财产，终结（2015）浙绍执民字第522号本次执行程序。 2016年11月7日，被告天源公司通过银行网银转账至恒丰银行绍兴支行20万元，用途为（2015）浙绍执民字第522号执行款。 2017年2月3日，绍兴市中级人民法院作出（2015）浙绍执民字第522-8号执行裁定书，裁定本案被告天源公司名下车牌号浙Ｄ×××××号东风牌重型普通客车由买受人邓凤英以4万元拍得。 2018年2月1日，本案被告天源公司向本院起诉，要求本案被告波斯达公司偿还上述垫付执行款24万元，本院于2018年5月23日作出（2018）浙0602民初1578号民事判决书，判决本案被告波斯达公司偿还给本案被告天源公司24万元及相应利息。该债权尚未执行完毕。 另认定，原告方以爽、徐秋仙及被告徐良球、林美容在上述债务存续期间系夫妻关系。 本院认为，本案存在以下争议焦点：一是涉案《最高额抵押合同》中9.8条载明：“在债权人主合同项下所有债权得到全部足额清偿之前，抵押人不向其他担保人或债务人行使因履行本合同所享有的追偿权”及《最高额保证合同》中8.6条载明：“在债权人全部主合同项下全部债权得到足额清偿之前，保证人不向债务人或其他担保人行使因履行本合同所享有的追偿权”。被告天源公司认为被告波斯达公司就上述（2015）浙绍商外初字第21号一案中的主债务尚未履行完毕，故按照上述合同约定，原告尚未满足向其主张追偿权之条件。二是原告提供的抵押物被执行后，被告天源公司认为根据物权法相关规定，原告仅享有对主债务人即被告波斯达公司主张追偿权，而不能向其追偿。三是关于原告主张被告徐良球、林美容及天源公司承担份额比例问题。 本院评析如下：一、本院认为，债权人的债权存在不能完全得到清偿之可能，如需待债权人的债权完全得到清偿后，履行代偿义务的保证人才能向其他保证人追偿，则可能发生代偿人永远无法向其他保证人追偿的现象，故涉案的《最高额抵押合同》及《最高额保证合同》中就抵押人或保证人追偿的相关约定，不符合公平原则，本案中不宜适用。据此，原告方以爽、徐秋仙以其共同共有的抵押物被法院执行代为清偿债务人波斯达公司的债务后，其可以要求其他保证人承担相应份额，故对被告天源公司之抗辩，本院不予采纳，原告以此为由提出的意见成立；二、我国物权法第176条仅规定了混合担保中提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿，但没有对担保人之间是否能够追偿予以明确，而我国担保法司法解释第38条规定，当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。因此，原告作为抵押人承担担保责任后，对保证人即被告徐良球、林美容及天源公司主张追偿权并无不当，故对被告天源公司之抗辩，本院不予采纳；三、现已查明原告方以爽、徐秋仙系夫妻关系，被告徐良球、林美容系夫妻关系，涉案房产在上述（2015）浙绍执民字第522-5号执行裁定书中载明系原告方以爽、徐秋仙共同共有，所谓共同共有，是指每个共有人对共有财产不分份额地享有共同的权利，承担共同的义务。同时，上述《最高额抵押合同》及《最高额保证合同》中被告徐良球、林美容亦是作为合同一方在合同上签名，这均表明原告方以爽、徐秋仙及被告徐良球、林美容是作为一方保证人承担相应的保证责任。此外，夫妻关系存续期间共同对外进行担保，本为不可分割的共同债务，若分割为夫妻独立的保证主体，不符合共同债务的基本性质，故本案应确定为三方担保（保证）主体。关于具体份额，因被告徐良球、林美容在上述《最高额保证合同》中的最高额保证为1000万元，被告天源公司的最高额保证为500万元，本院认为，绍兴市中级人民法院于2016年3月7日作出的涉案房产拍卖成交裁定书日期，作为计算上述（2015）浙绍商外初字第21号判决被告徐良球、林美容截至该日需承担的保证责任及被告天源公司截至该日需承担的保证责任，根据恒丰银行绍兴支行核算，被告徐良球、林美容截至该日需承担的保证责任为663386.665元，被告天源公司截至该日需承担的保证责任的本息为5677969.178元，两原告截至该日已承担的担保责任为3538167.94元。根据以上三方担保金额确定份额，经计算，两原告主张被告徐良球、林美容及被告天源公司承担的担保份额未高于上述方法计算的份额，故对两原告该部分诉讼请求，本院予以支持。关于被告天源公司抗辩其已履行担保责任，为被告波斯达公司清偿了部分主债务，且已向主债务人追偿，本院认为，在未确定主债务人未能清偿部分前，不能确定原告作为物的担保人应承担的相应责任，且被告天源公司也未向原告追偿，故被告天源公司可另案主张。被告波斯达公司、徐良球、林美容经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃抗辩权利，本院可依法缺席判决。综上，依照《中华人民共和国担保法》第十二条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条第二款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告绍兴波斯达车业有限公司支付给原告方以爽、徐秋仙3658812.94元，并支付其中28812.94元自2015年12月23日起、其中3万元自2015年12月25日起、其中360万元自2016年1月5日起至实际履行日止按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算的利息，于本判决生效之日起一个月内履行； 二、被告徐良球、林美容对上述第一项债务中被告绍兴波斯达车业有限公司不能清偿部分承担三分之一的清偿责任； 三、被告绍兴天源纸业有限公司对上述第一项债务中被告绍兴波斯达车业有限公司不能清偿部分承担三分之一的清偿责任； 四、驳回原告方以爽、徐秋仙的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费36070元，由被告绍兴波斯达车业有限公司负担，被告徐良球、林美容共同负担其中的12023元，被告绍兴天源纸业有限公司负担其中的12023元，于判决生效之日起七日内结清。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。 审 判 长  盛 跃 人民陪审员  王汉章 人民陪审员  樊大根 二〇一九年四月十日 法官助理董巍 书记员杨金美 附相关法律条文 《中华人民共和国担保法》 第十二条同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。 第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》 第二十条第二款连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭或未经法庭许可，中途退庭的，可依法缺席判决。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。