广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤18民终472号上诉人（原审被告）：茂名市茂南建安集团有限公司，住所地：茂名市。法定代表人：梁伯和。委托诉讼代理人：张佳佳，河南依伦律师事务所律师。委托诉讼代理人：严帅，广东瑞骜律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈柱丰，男，汉族，住广州市增城区。委托诉讼代理人：周双良，广东赋诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈雪烨，广东赋诚律师事务所实习律师。原审被告：英德市方兴土石方工程有限公司，住所地：英德市英红镇。法定代表人：谭天品，系公司经理。上诉人茂名市茂南建安集团有限公司（以下简称茂南公司）因与被上诉人陈柱丰、原审被告英德市方兴土石方工程有限公司（以下简称方兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省英德市人民法院（2018）粤1881民初3198号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。茂南公司上诉请求：1、撤销一审判决，并驳回陈柱丰的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由陈柱丰及方兴公司承担。事实与理由：一、一审法院判令茂南公司对方兴公司拖欠陈柱丰的工程款承担连带责任没有事实依据，并且一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定也不应当是判决茂南公司承担连带责任的法律依据。对此，一审法院强制判决茂南公司承担连带责任于法无据，二审法院应当予以纠正，并改判驳回陈柱丰对茂南公司的诉讼请求。二、茂南公司依据陈柱丰在诉状中陈述，可以证实方兴公司与陈柱丰之间属于雇佣法律关系。对陈柱丰诉状中陈述的事实方兴公司是予以认可，因此陈柱丰与方兴公司之间的法律关系不应当归纳或定性为建设施工合同纠纷，应当属于雇佣法律关系。对此，陈柱丰及一审法院对本案定性错误，二审法院应当予以纠正本案定性为雇佣法律关系。三、一审法院查明事实错误，认定事实不清，一审法院判决应当予以撤销。第一，茂南公司与陈柱丰不存在合同和法律关系。本案中陈柱丰主张的工程款应当恪守合同的相对性，应当由方兴公司承担，与茂南公司无关。第二，本案陈柱丰与方兴公司涉及的款项不应当归纳为建设工程款，依据陈柱丰及方兴公司双方认可的事实可以认定为方兴公司雇佣陈柱丰挖机产生的费用，基于该事实一审法院属于认定事实不清。第三，一审法院认定为本案茂南公司与方兴公司签订合同没有经英德市英红镇人民政府同意，而否定茂南公司与陈柱丰之间签订的合同效力，并没有事实和法律依据。本案中涉及的工程部分或全部由茂南公司转包的行为是否必须经过发包方同意才能有效，茂南公司认为一审法院缩小对法律的解释。对此，一审法院对本案事实没有查明，并没有查明本案涉及的法律关系。第四，陈柱丰是否实际存在对茂南公司与方兴公司之间约定的项目进行工作或方兴公司有实际雇佣陈柱丰的挖掘机的事实应当承担举证责任。在一审法院中法院只凭借陈柱丰与方兴公司之间的相互承认和之间的结算书就认定方兴公司实际拖欠陈柱丰的款项不利于社会稳定。茂南公司从方兴公司对外的欠款起诉时间均在广东省东莞第三人民法院向方兴公司执行后发生，对于茂南公司认为方兴公司与陈柱丰之间属于恶意串通对抗执行而引发的虚假诉讼。方兴公司与陈柱丰之间虚假诉讼的行为体现在没有合同，在2016年才结算，开庭时方兴公司对陈柱丰的诉讼请求和事实全部认可，其事实目的非常清晰。对此，茂南公司请求二审法院依法查明方兴公司与陈柱丰的诉讼目的。第五，茂南公司与方兴公司没有进行实际结算。对此，方兴公司是否在茂南公司处存在工程陈柱丰没有证据证实，法院应当依法予以驳回陈柱丰对茂南公司的诉讼请求。四、依据《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同甲方案件若干问题的指导意见》第二十二条的规定，陈柱丰主张茂南公司承担连带责任不应当得到法院的支持。陈柱丰答辩称：一、陈柱丰与方兴公司、茂南公司之间是建设工程施工合同关系，本案系建设工程施工合同纠纷。纵观本案的证据及一审庭审情况可知，事实上英红镇同心道路及排水工程是由陈柱丰对外以其本人的名义独立进行施工，包括聘用工人，租赁器械，采购原材料等，陈柱丰独立承担了同心道路工程本应由方兴公司履行的全部施工义务。其向方兴公司、茂南公司索要工程款是基于其对同心道路工程的包工包料这一基本事实，陈柱丰与方兴公司之间并不符合雇佣关系—受雇人向雇佣人提供劳务，而雇佣人支付报酬的构成要件，其与方兴公司、茂南公司之间实属建设工程施工合同关系。因此茂南公司称陈柱丰与方兴公司之间系雇佣关系既没有证据佐证，也没有相关法律依据。并且一审开庭时方兴公司对于陈柱丰与其系建设工程施工合同关系也是自认的，故陈柱丰坚持认为本案系建设工程施工合同纠纷。二、茂南公司与方兴公司是非法转包关系，其之间签订的《市政公路工程承包责任书》系无效合同。方兴公司与茂南公司签订了《市政公路工程承包责任书》，根据该合同第四条对乙方责任的规定：“1、本工程由乙方（方兴公司）按甲方（茂南公司）与建设单位签订的工程承包合同的条款内容及本工程的施工图纸，包工包料、包质量、包安全、包工期、包税费、包报建报监及材料检测等费用自负盈亏承建施工。2、乙方上缴给甲方的管理费及付款方式为：按甲方与建设单位签程承包合同结算价百分之零点八上缴给甲方，分两次付清”以及根据《住房城乡建设部关于印发〈建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）〉的通知》第七条（2019年1月1日已失效）可认定茂南公司与方兴公司签订的合同系转包合同。而现根据2019年1月1日中华人民共和国住房和城乡建设部颁布的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第八条的规定结合上述事实也可知，茂南公司与方兴公司之间是非法转包关系，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定茂南公司与方兴公司签订的《市政公路工程承包责任书》系转包合同，合同无效。三、陈柱丰是涉案工程的“实际施工人”，与茂南公司之间系事实上的权利义务关系。现茂南公司拖欠方兴公司合同价款，且方兴公司资信状况恶化陈柱丰有权向茂南公司主张工程价款。根据本案的证据材料以及一审庭审情况可知，方兴公司承接该涉案同心道路工程后并未实际施工，而是交由陈柱丰对涉案同心道路工程完成施工。即同心道路工程的施工义务都是由陈柱丰代替方兴公司履行的。而且由于茂南公司违法转包导致其与方兴公司之间的《市政公路工程承包责任书》无效，致使该合同的相对性被破坏，故茂南公司与陈柱丰之间系事实上的权利义务关系。因此根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条的规定，非法转包行为无效，但该涉案工程已竣工且验收合格，陈柱丰有权主张工程价款。现方兴公司出现资信问题无力支付陈柱丰工程款，部分涉案工程款仍在茂南公司的账户上。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第24条的规定，在方兴公司不具备支付工程款的能力，且陈柱丰穷尽其他一切救济途径等情况下，要求茂南公司承担连带责任是合理的。综上所述，茂南公司与陈柱丰之间存在事实上的合同关系，茂南公司作为工程总承包人，存在违法转包情形，应当在欠付工程价款范围内承担连带责任，恳请二审法院在查清案件事实的基础上，依法驳回茂南公司的全部上诉请求。方兴公司陈述称：对一审判决没有意见。陈柱丰向一审法院提出诉讼请求：1、判令茂南公司、方兴公司连带向陈柱丰支付工程款449086元以及逾期支付的利息47996.07元（利息以449086元为本金，按中国人民银行同期贷款利率4.75%计算，从2016年5月10日起暂计至起诉之日，实际应计至还清全部款项之日止），以上款项总计497082.07元；2、案件全部诉讼费用由茂南公司、方兴公司承担。一审庭审时，陈柱丰表示方兴公司尚欠的工程款以结算书确认的456559元为准，因此当庭变更诉讼请求为：1、判令茂南公司、方兴公司连带向陈柱丰支付工程款456559元以及逾期支付的利息（利息以456559元为本金，按中国人民银行同期贷款利率4.75%计算，从2016年5月10日起暂计至起诉之日，实际应计至还清全部款项之日止）；2、案件全部诉讼费用由茂南公司、方兴公司承担。一审法院审理查明：英德市英红镇人民政府对英德市英红镇英红大道等九条道路建设工程通过对外公开招投标发包工程，茂南公司中标。2011年11月3日，发包人英德市英红镇人民政府与承包人茂南公司签订了《广东省建设工程标准施工合同》。合同签订后，承包人茂南公司遂与方兴公司于2011年11月28日签订了《市政公路工程承包责任书》，约定涉案工程由方兴公司负责承建施工，但方兴公司并没有自己实际施工，而是将承接过来的工程，以口头约定的形式分包给陈柱丰，由陈柱丰实际对涉案工程完成施工。在陈柱丰与方兴公司达成了口头协议后即开始施工，直至2012年12月5日，英德市英红镇人民政府与茂南公司对涉案工程进行了竣工验收，工程验收合格。2016年5月10日，方兴公司与陈柱丰对涉案工程进行了结算，双方确认尚欠工程款为456559元。但自结算表签名确认后至今，方兴公司一直没有支付尚欠的工程款。庭审时，方兴公司对陈柱丰的诉求、事实和理由无异议，但表示因其公司现在资金周转困难，且涉案的工程款是由英德市英红镇人民政府支付给茂南公司的，由于茂南公司没有支付余下工程款给其公司，因此其公司一直无法支付余下工程款给陈柱丰。另查，一审法院经陈柱丰提出财产保全申请，于2018年8月10日作出财产保全裁定，冻结了茂南公司在中国工商银行英德支行（帐号：20×××78）的存款497082.07元，冻结期限一年，从2018年8月10日至2019年8月9日止。一审法院认为：英德市英红镇人民政府与茂南公司于2011年11月3日签订《广东省建设工程标准施工合同》，将工程名称为“英德市英红镇英红大道等九条道路建设工程”发包给茂南公司总承包。茂南公司又于2011年11月28日与方兴公司签订《市政公路工程承包责任书》，由方兴公司承接工程施工，其中部分分包给陈柱丰实际施工。对于上述工程合同，除了《广东省建设工程标准施工合同》合法有效外，茂南公司与方兴公司签订的《市政公路工程承包责任书》由于没有经英德市英红镇人民政府同意转包，违反了相关法律规定。因此，茂南公司转包行为属于违法，签订的《市政公路工程承包责任书》合同无效；之后，方兴公司又将部分工程违法分包给陈柱丰实际施工完成。在本案中，虽然《市政公路工程承包责任书》被认定无效，但按陈柱丰所提交的证据中，已证明其所建造的涉案工程质量合格，依法不妨碍其获得相应工程款的权利。另外，方兴公司庭审时全部承认陈柱丰的诉讼请求和事实，说明陈柱丰确实代方兴公司实际履行了《市政公路工程承包责任书》工程施工，是工程“实际施工人”，且所做的工程经验收合格。因此，茂南公司辩称与陈柱丰不存在合同关系，不同意向陈柱丰支付相应工程款等答辩意见不予采纳。综上陈柱丰作为工程“实际施工人”，所建造的工程质量合格，茂南公司作为违法转包人、方兴公司作为违法分包人，应当依法对拖欠陈柱丰的工程款456559元承担连带清偿责任。至于利息问题陈柱丰请求从2016年5月10日起，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至付清之日止，一审法院依法予以支持。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十七条、第十八条第一款第（一）项、第二十六条之规定，判决方兴公司、茂南公司连带清偿拖欠陈柱丰的工程款456559元，利息从2016年5月10日起，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至付清之日止。案件受理费4378.12元，由方兴公司、茂南公司负担。二审期间，陈柱丰向本院提交了一份由方兴公司法定代表人签名确认、方兴公司盖章的“工业园工程款”列表，拟证明案涉工程真实发生，并非茂南公司所述的虚假诉讼。本院组织双方当事人进行了质证。方兴公司对证据的真实性、合法性、关联性无异议。茂南公司对证据的关联性不予确认。对二审争议的事实，本院认定如下：一审判决查明的基本事实属实，本院予以确认。另查明，2011年11月28日，茂南公司与方兴公司签订的《市政公路工程承包责任书》，第四条第1.约定，英德市英红镇英红大道等九条道路工程由方兴公司按茂南公司与建设单位签订的工程承包合同的条款内容信工程的施工图纸，包工包料、包质量、包安全、包工期、包税费、包报建报监及材料检测等费用自负盈亏承建施工。第四条第2.约定，方兴公司上缴茂南公司的管理费及付款方式为：按茂南公司与建设单位签订的工程承包合同结算价百分之零点八上缴给茂南公司，分两次付清。二审诉讼期间，茂南公司与方兴公司均表示，方兴公司挂靠茂南公司承包英红镇英红大道等九条道路工程，双方之间是挂靠与被挂靠关系。又查明，英红镇英红大道等九条道路工程于2016年5月10日竣工验收合格。二审期间，陈柱丰与方兴公司一致确认，方兴公司承包英红镇英红大道等九条道路工程后，将为民路、同心路、和平路的土石方工程及路边绿化泥工程分包给陈柱丰承包施工。陈柱丰承包方式为包工包料包机械施工，所有人员工资、机械、均由陈柱丰负责，实行独立承包，自负盈亏。再查明，方兴公司在二审期间陈述，方兴公司与英红镇政府就英德市英红镇英红大道等九条道路工程价款进行了结算，经英德市财政审核结算工程款为46913933元。工程施工期间，英红镇政府预付工程进度款2100万元左右，实际还欠方兴公司2516.39万元。英红镇政府于2018年7月将余下工程款转到茂南公司账户，茂南公司将2056万元转到方兴公司账户。由于方兴公司在东莞法院有债务诉讼案件，东莞市第三法院将方兴公司账户的2056万元作为被执行标的款从方兴公司账户转走，所以茂南公司尚有400多万元工程未支付给方兴公司。茂南公司对于方兴公司的前述陈述予以认可。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但原审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审应围绕上诉人上诉请求的范围进行审理。结合双方的诉辩意见，本案的主要争议焦点可归纳为：1、方兴公司与陈柱丰之间是否属于雇佣关系；2、茂南公司对方兴公司欠付陈柱丰的工程款是否应承担连带清偿责任。关于方兴公司与陈柱丰之间是否属于雇佣关系的问题。雇佣合同，是指双方当事人约定一方向他方提供劳务，他方给付报酬的合同，提供劳务的一方为雇员，支付报酬一方为雇主。雇佣关系中雇主与雇员之间存在一定的人身依附关系。雇员对工作如何安排没有自主权，雇主可以随时干预雇员工作，雇员的劳动是一种从属性劳动。根据查明的事实，陈柱丰是以包工包料包机械、包所有施工人员工资，自负盈亏的方式进行独立施工。陈柱丰在施工过程自主安排工作，不受方兴公司干预，是以自身的技术、设备独立完成承包的工程施工项目。本案中，没有证据显示陈柱丰与方兴公司存在人身依附或隶属关系，所以方兴公司与陈柱丰之间不具有雇佣关系的法律特征，双方之间的关系属于工程承发包的法律关系。茂南公司认为方兴公司与陈柱丰之间是雇佣关系的上诉理由，没有事实依据，本院不予支持。方兴公司以茂南公司名义承包英红镇英红大道等九条道路工程后，将部分工程分包给陈柱丰承包施工。案涉工程已全部竣工验收合格。陈柱丰作为工程的实际施工人，请求方兴公司支付剩余的工程款依据充分，本院予以支持。一审诉讼期间，方兴公司确认尚欠陈柱丰工程余款456559元，同时，对陈柱丰主张从2016年5月10日起按中国人民银行发布的同期贷款利率支付逾期付款利息的请求无异议，对此，本院予以认可。关于茂南公司对方兴公司工程欠付陈柱丰的工程款是否应承担连带清偿责任的问题。如前所述，方兴公司挂靠茂南公司承接工程后，又以自己的名义将部分工程分包给陈柱丰施工，所以陈柱丰只与方兴公司存在合同关系，陈柱丰的工程价款应由方兴公司支付。茂南公司在本案中只是被挂靠人，本案没有证据显示方兴公司承接工程后以茂南公司名义对外进行民事活动，茂南公司与陈柱丰之间没有合同关系，为此，陈柱丰主张茂南公司对方兴公司欠付其工程款承担连带清偿责任的请求没有法律依据，本院不予支持。英红镇英红大道等九条道路工程均已竣工验收，并进行了工程造价结算。工程结算后英红镇人民政府已将工程余款划入茂南公司账户，划入茂南公司的其中的2056万元款项已转划至方兴公司账户并被其他法院作为执行标的款划走，尚有部分款项仍在茂南公司账上，由于茂南公司在本案中只是被挂靠人，所以茂南公司收到英红镇人民政府划转的工程款后，扣除双方约定的管理费，剩下的工程款应支付给方兴公司。因方兴公司尚欠陈柱丰工程款456559元，即使陈柱丰与茂南公司之间不存在合同关系，为减少当事人的诉累，茂南公司在向方兴公司支付款项的范围内对方兴公司欠陈柱丰的工程款承担补充清偿责任。茂南公司上诉提出方兴公司与陈柱丰之间属于雇佣法律关系，茂南公司与陈柱丰之间不存在合同关系，无需承担责任的理由，依据不足，本院不予支持。一审判决方兴公司与茂南公司连带清偿陈柱丰工程456559元不当，本院依法予以纠正。综上所述，茂南公司的上诉理由，部分有理，对其有理部分本院依法予以支持。一审判决认定事实清楚，实体处理不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销广东省英德市人民法院（2018）粤1881民初3198号民事判决；二、限英德市方兴土石方工程有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内向陈柱丰支付剩余工程款456559元及逾期付款利息（利息计算：按中国人民银行发布的同期贷款利率从2016年5月10日起计至付清款日止）；三、茂名市茂南建安集团有限公司在应向英德市方兴土石方工程有限公司支付的工程款范围内对上述第二项债务承担补充清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8756.24元，减半收取4378.12元，按一审判决执行；二审案件受理费8148元，由英德市方兴土石方工程有限公司、茂名市茂南建安集团有限公司共同负担。本判决为终审判决。审判长  李慧玲审判员  肖惠文审判员  何 燕二〇一九年四月二十五日法官助理李衍君书记员朱健附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《中华人民共和国建筑法》第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。