文书内容广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终1052号上诉人（原审原告）：唐某某委托诉讼代理人：汪向东，广东青晖律师事务所律师。上诉人（原审被告）：广州山九物流有限公司法定代表人：桑田文雄，该公司董事长。委托诉讼代理人：陆发奎，北京市炜衡（广州）律师事务所律师。上诉人唐某某、广州山九物流有限公司（以下简称山九公司）因劳动争议一案，不服广东省广州市南沙区人民法院（2019）粤0115民初5591号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月11日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。唐某某上诉请求：1.判决山九公司向唐某某支付工伤治疗期的工资差额共11362元；2.判决山九公司向唐某某支付营养费800元、交通费3000元；3.判决山九公司向唐某某支付后续治疗费78000元；4.判决山九公司向唐某某支付工伤保险基金未支付的医药费1123.74元；5.判决山九公司向唐某某支付精神损失抚慰金20000元；6.本案一、二审诉讼费用由山九公司承担。上诉及答辩的主要事实和理由：一、关于工伤治疗期的工资差额。1.唐某某受伤前12个月的月平均工资为5196元，受伤后山九公司从2018年12月起降低唐某某工资。2018年12月工资1971.6元（3530元-1700元+141.6元）、2019年1月工资1680元、2019年2月工资1680.52元（2874.52元-1194元，补2018年6月差额）、2019年3月工资2317.24元、2019年4月工资6968.66元，5个月的月平均工资为2923.6元。因此，工伤治疗期的工资差额为11362元（5196元-2923.6元=2272.4元，2272.4元/月×5个月=11362元）。根据《广东省工伤保险条例》第三十三条的规定，在停工留薪期内原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。2.唐某某在工伤康复期满后，由于伤情需要进行门诊治疗。根据广州华侨医院出具的《疾病诊断证明》，2018年11月7日至2019年5月16日期间唐某某仍在工伤治疗和休息，应继续享受工伤医疗待遇，而非按病假待遇。3.2019年3月12日唐某某上班后按照山九公司考勤制度规定上下班至解除劳动合同，并非唐某某未提供劳动，而是山九公司未安排唐某某工作岗位。唐某某于2019年3月29日书面要求安排工作岗位。山九公司于2019年5月9日安排唐某某到检查员工作岗位，充分证明了山九公司在此期间未提供劳动条件的事实。因此，山九公司应当按每月工资5196元支付唐某某工伤治疗期的工资差额。二、关于营养费、交通费。1.广州华侨医院于2018年4月2日作出的《出院记录》、2018年4月8日出具的《疾病诊断证明书》显示，医嘱建议注意营养。一审法院认为工伤保险待遇中不包括营养费不予支持是错误的。2.虽然唐某某未提供票据证明交通费，但唐某某是脚受伤，行动不便，工伤治疗期间从南沙区榄核镇至广州入院出院多次往返，按医嘱复诊，唐某某根据实际情况请求交通费3000元符合常理。三、关于后续治疗费。广州华侨医院于2019年5月12日出具的《疾病诊断证明书》显示，医嘱建议每年定期复查一次，费用约900元，还有每年服药的费用约3000元。后续治疗费虽然未实际发生，但根据唐某某的伤情后续治疗是必要的。四、关于工伤保险基金未支付的医药费。该部分费用虽然在工伤保险基金支付范围外，但也属于治疗工伤的必要支出。因山九公司对工伤发生存在过错，故工伤保险基金未支付的医药费应当由山九公司承担。五、关于精神损失抚慰金。山九公司的《国内物流一部（小车）运输计划》和《车辆作业日报》可以证明，山九公司违法使用非营运车辆运送货物，导致唐某某在卸货时受伤，山九公司管理上的缺失对工伤发生存在过错，唐某某工伤九级伤残至今尚未痊愈，给唐某某带来长期的精神上的痛苦及心里上的创伤。根据《中华人民共和国安全生产法》第五十三条和《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条的规定，山九公司应当向唐某某赔偿精神损失抚慰金。一审法院认为工伤保险待遇中不包括精神损失抚慰金不予支持是错误的。综上所述，请求二审法院支持唐某某的上诉请求。山九公司上诉请求：1.改判山九公司向唐某某支付一次性伤残就业补助金41097.36元；2.改判山九公司无需向唐某某支付未休年休假工资4777.93元;3.改判山九公司无需向唐某某支付经济补偿金30139.24元；4.本案一、二审诉讼费用由唐某某负担。上诉及答辩的主要事实和理由：一、一审判决山九公司支付唐某某一次性伤残就业补助金41568元，适用法律不当，导致计算错误。1.一审法院对一次性伤残就业补助金计算涉及的本人工资认定错误。根据《广东省工伤保险条例》第六十四条的规定，本人工资是指工伤职工在本单位因工作遭受事故伤害或者患职业病前十二个月平均月缴费工资。同时根据该条例第三十三条的规定，计发一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，本人工资低于工伤职工与用人单位解除或者终止劳动关系前本人十二个月平均月缴费工资的，按照解除或者终止劳动关系前本人十二个月平均月缴费工资为基数计发。而缴费工资在《广东省社会养老保险实施细则》第五条亦有明确规定，职工的缴费工资按本人上年度月平均工资收入如实申报，单位的缴费工资按全部职工缴费工资之和申报。职工月平均工资收入按国家统计部门规定的工资总额项目计算，包括工资、奖金、津贴、补贴等货币工资收入。每年7月至次年6月为一个缴费年度，缴费工资经社会保险部门核定后全年不变。所以，一次性伤残就业补助金的计算标准应以解除劳动关系前十二个月平均月缴费工资为基数。2.一审法院认为双方的劳动关系已于2019年5月14日解除，所以唐某某离职前12个月期间为2018年5月至2019年4月。山九公司提供的《社保费申报缴款个人明细》显示，唐某某该段时间的平均社保缴费基数为5137.17元（2018年5月至2018年6月为5128元，2018年7月至2019年4月为5139元）。根据《广东省工伤保险条例》的规定，山九公司应向唐某某支付一次性伤残就业补助金41097.36元（5137.17元×8个月），而非一审判决的41568元（5196元×8个月）。二、一审法院认为唐某某累计工作时间为11年11个月，2017年5月起每年可享受带薪年休假10天，判决山九公司向唐某某支付2017年1天、2018年9天，共计10天的未休年休假工资。唐某某自入职以来直到本次纠纷发生之前，未向山九公司主张过每年10天的带薪年休假，也未向山九公司提交过任何证据证明其累计工作年限可享受10天的带薪年休假，故其主张不应得到支持。而且唐某某从2018年3月中旬起一年多的时间都处于停工留薪期和休病假状态，根据《职工带薪年休假条例》第四条的规定，其不应再享受带薪年休假。此外，在2018年12月至2019年4月唐某某休病假期间，山九公司额外向唐某某支付了4838.66元的生活补贴。即使唐某某可享受每年10天的带薪年休假，山九公司已额外向其支付生活补贴，无需再支付未休年休假工资。三、一审法院认为唐某某以山九公司未足额支付未休年休假工资为由提出解除劳动合同且要求山九公司支付经济补偿金的诉讼请求有理，属于适用法律错误。1.根据《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第二十七条的规定，用人单位未按照法律规定或劳动合同的约定及时足额向劳动者发放年休假工资或高温津贴，劳动者以用人单位未及时足额支付劳动报酬为由主张解除劳动合同的，不予支持。带薪年休假工资并非劳动者可据此提出解除劳动合同且要求用人单位支付经济补偿金的法定情形。一审法院认为山九公司未足额支付未休年休假工资，该行为符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（二)项的规定，并据此判决山九公司支付唐某某经济补偿金。我国法律并未明确规定未休年休假工资属于劳动报酬，一审判决于法无据，属于适用法律错误。2.一审法院将带薪年休假工资的法律性质认定为劳动报酬，并认为劳动者可据此提出解除劳动合同且要求用人单位支付经济补偿金，过度加重用人单位的责任，有失公允。山九公司认为带薪年休假属于福利待遇，相应的带薪年休假工资也属于福利待遇范畴，与劳动者因付出劳动而获得的劳动报酬是有区别的。综上所述，请求二审法院支持山九公司的上诉请求。对山九公司的上诉，唐某某二审答辩称，不认可山九公司的上诉理由。一审法院对一次性伤残就业补助金、未休年休假工资计算正确。山九公司上诉没有法律依据。唐某某向一审法院起诉请求：1.不服广州市南沙区劳动人事争议仲裁委员会穗南劳人仲案[2019]566号裁决；2.判令山九公司支付一次性伤残补助金差额525.78元（5196元/月×9个月=46764元，减社保已付46238.22元）、一次性伤残就业补助金41568元（5196元/月×8个月）、一次性工伤医疗补助金10392元（5196元/月×2个月），三项小计：52486元；3.判令山九公司支付工伤治疗期的工资差额共13265元（2018年12月至2019年4月共5个月的月平均工资2543元，5196元-2543元=2653元，2653元/月×5个月=13265元）；4.判令山九公司支付经济补偿金31176元（5196元/月×6个月，2013年9月26日至2019年5月）；5.判令山九公司支付年休假工资9556元（2017年5月至2019年5月的年休假工资：5196元/月÷21.75天/月×20天×200%=9556元）；6.判令山九公司支付护理费800元（住院8天×l00元／天）、住院伙食补助差额4230元[8天+90天+43天=141天，141天×（100-70）元/天=4230元]、营养费14100元(141天×100元/天)、交通费3000元；7.判令山九公司支付后续治疗费78000元（每年定期复查一次约900元，每年服药约3000元，3900元/年×20年=78000元）；8.判令山九公司支付医疗费、药品费2453元（检查费870元，药品费163.87元+295.43元，医用拐杖120元，医疗费955.65元+48.09元）；9.判令山九公司支付精神损失抚慰金20000元。一审法院认定事实：山九公司系有限责任公司（外商合资），营业期限自1996年11月28日至2036年11月28日。唐某某于2013年9月16日入职山九公司从事配送员工作，2018年2月7日，唐某某送货前往东莞麦德龙时不慎扭伤左脚；2018年3月7日，唐某某到广州市番禺区中心医院门诊治疗，产生医疗费1456.07元，工伤保险基金支付1287.34元，扣减已记账金额120.64元，工伤自费金额48.09元；2018年3月14日，唐某某经广州市番禺区中心医院诊断为“左膝内侧半月板损伤”；2018年3月23日，唐某某经广州市番禺区中医院诊断为“左膝关节内侧半月板后角斜行撕裂伤”，建议其中包括“全休2周，注意休息”；2018年3月31日，唐某某在暨南大学附属第一医院广州华侨医院住院，产生医疗费38002.97元，工伤保险基金支付8257.10元，工伤保险基金不支付955.65元；2018年4月2日，唐某某在暨南大学附属第一医院广州华侨医院进行左膝半月板损伤手术，唐某某于2018年4月8日出院，住院8天，出院诊断为“左膝半月板损伤”，医嘱其中包括“注意休息以及营养”；唐某某于2018年4月4日到广东力丰医药连锁有限公司购买医用拐杖一支，花费120元；唐某某于2018年6月27日至2018年11月7日在广东省工伤康复医院住院治疗133天，出院建议其中包括“个案现阶段身体能力部分未符合配送的工作任务要求，建议个案出院后暂时调整至对姿势变化能力要求较低的工作岗位”；2018年5月25日，唐某某被广州市南沙区人力资源和社会保障局认定为工伤；2019年3月18日，广州市劳动能力鉴定委员会劳动能力鉴定唐某某为九级伤残，工伤停工留薪期从2018年2月7日至2018年6月26日；广州市劳动能力鉴定委员会鉴定唐某某的工伤康复期从2018年6月27日起至2018年11月7日，工伤门诊医疗期从2018年11月7日起至2019年5月16日。2019年2月17日、同年2月20日、同年5月16日，唐某某在暨南大学附属第一医院广州华侨医院门诊治疗，分别产生医疗费870元、163.87元、295.43元；2019年5月12日，暨南大学附属第一医院广州华侨医院出具的《疾病诊断证明书》载明：“1.每年定期复查MRI一次（约900元）；2.每年口服依托考昔，氨基葡萄糖片（约3000元）；3.随诊。”2019年5月11日,唐某某向山九公司发出《被迫解除劳动关系通知书》，载明因山九公司存在没有按照劳动法支付延长工作时间的劳动报酬、克扣工资、没有按照劳动合同提供劳动条件和劳动保护等原因，通知山九公司于2019年5月15日正式解除双方劳动关系。山九公司于2019年5月14日收到上述《被迫解除劳动关系通知书》。因发生劳动争议，唐某某以山九公司为被申请人，向广州市南沙区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决：“一、裁决被申请人向申请人支付一次性伤残补助金差额525.78元、一次性伤残就业补助金41568元、一次性工伤医疗补助金10392元；二、裁决被申请人向申请人支付2018年2月1日至2019年5月15日工资差额26489元；三、裁决被申请人向申请人支付经济补偿金31176元；四、裁决被申请人向申请人支付2017年1月至2018年2月加班工资51402元;五、裁决被申请人向申请人支付精神损失抚慰金20000元；六、裁决被申请人向申请人支付2017年5月至2019年5月应休未休年休假工资9556元；七、裁决被申请人向申请人支付住院8天的护理费800元；八、裁决被申请人向申请人支付住院伙食补贴差额4230元；九、裁决被申请人向申请人支付营养费14100元;十、裁决被申请人向申请人支付后续治疗费78000元、每年定期复查费900元、继续治疗20年的医药费78000元；十一、裁决被申请人向申请人支付交通费3000元；十二、裁决被申请人向申请人支付医药费和检查费2453.04元。”2019年7月8日，广州市南沙区劳动人事争议仲裁委员会作出穗南劳人仲案[2019]566号仲裁裁决书，裁决:“一、本裁决生效之日起五日内，被申请人一次性向申请人支付门诊医疗期工资差额1131.59元；二、本裁决生效之日起五日内，被申请人一次性向申请人支付一次性伤残就业补助金41097.36元、一次性伤残补助金差额525.78元;三、本裁决生效之日起五日内，被申请人一次性向申请人支付2018年应休未休年休假工资1733.50元；四、本裁决生效之日起五日内，被申请人一次性向申请人支付住院护理费640元；五、驳回申请人本案的其他仲裁请求。本仲裁裁决为终局裁决。”唐某某不服该仲裁裁决，在法定期限内向一审法院提起诉讼。诉讼中，唐某某明确其请求的工伤治疗期工资差额13265元是指2018年12月至2019年4月的工资差额，山九公司提供的工资单显示唐某某工资2018年12月工资3530元、2019年1月工资1680元、2019年2月工资2874.52元、2019年3月工资2317.24元、2019年4月工资6938.66元。唐某某主张山九公司应当按5196元/月的标准支付唐某某该段期间的工资。山九公司不予认可，认为其于唐某某的停工留薪期及工伤康复期内，均以5196元/月的工资标准向唐某某支付工资待遇；唐某某于2018年11月7日至2019年3月12日请长假在家休息，山九公司是以广州市最低工资标准的80%的标准向唐某某支付工资的；唐某某自2019年3月13日上班后，未提供劳动，山九公司向唐某某支付的工资待遇均高于广州市最低工资标准。诉讼中，唐某某主张由于山九公司存在2018年12月起克扣工资，每月仅支付1500元、未支付年休假工资以及持续两个多月未提供工作岗位、劳动条件等情况，故其被迫无奈向山九公司与其解除劳动合同，并要求山九公司支付经济补偿金。为证明自己的主张，唐某某向一审法院提供了要求上班的申请复印件1份、EMS快递单复印件1份、物流信息打印原件1份、通知1份、被迫解除劳动关系通知书复印件1份、EMS快递单复印件1份、山九公司员工交接表原件1份、穗南劳人仲案[2019]566号仲裁裁决书原件l份、穗南劳人仲案[2019]613号仲裁裁决书复印件l份予以证明。唐某某于2019年3月29日写给山九公司的要求上班的申请载明唐某某于2019年3月13日回到山九公司上班，但山九公司一直没有为其安排工作岗位，故向山九公司领导申请尽快为其安排工作岗位；山九公司于2019年5月9日向唐某某出具通知，安排唐某某为检查员，实施标准工时制，工作时间为周一至周五8点至17点，基本工资1750元，绩效工资1560元；穗南劳人仲案[2019]613号仲裁裁决书作出后，双方均没有在法定期限内向一审法院提起诉讼，视为双方对该仲裁裁决书无异议，该仲裁裁决书“本委认为”部分其中包括“被申请人收到《被迫解除劳动关系通知书》之日双方劳动关系解除。本委确认申请人与被申请人的劳动关系在2019年5月14日解除”。经庭审质证，山九公司表示对上述证据的质证意见与仲裁阶段一致。一审法院确认：唐某某于2019年3月29日书面要求尽快为其安排工作岗位，山九公司于2019年5月9日安排唐某某到检查员工作岗位任职；唐某某与山九公司的劳动关系在2019年5月14日解除。诉讼中，唐某某主张其已经缴纳社保14年，故其2017年5月至2018年5月及2018年6月至2019年5月的未休年休假均为10天，未休年休假共20天，而非仲裁认定的4天。为证明自己的主张，唐某某向一审法院提供了缴费历史明细表原件1份予以证明。缴费历史明细表显示2002年5月至2008年6月，唐某某的社保由广州耕芯电子有限公司正常缴纳；2010年1月至2012年8月，唐某某的社保由异地转入；2013年6月唐某某的社保由广州三申机械工业有限公司正常缴纳；2013年9月至2019年4月，唐某某的社保由山九公司正常缴纳。经庭审质证，山九公司认为唐某某已享受相关年休假假期并向一审法院提供山九公司请假单原件9份证明其主张，其中2017年1月17日唐某某申请休年假4天，2017年1月25日唐某某申请休年假1天,2018年11月19日唐某某申请休年假1天，2019年4月2日、2019年4月24日、2019年5月10日、2019年5月13日唐某某各申请休年假1天，2019年4月17日、2019年4月28日唐某某各申请休年假半天。唐某某主张按照其参保记录记载其应享受的带薪年休假为10天/年，山九公司主张唐某某可享受的带薪年休假为5天/年。一审法院确认：唐某某2002年5月至2008年6月共计6年2个月的社会保险由广州耕芯电子有限公司缴纳，2013年6月至2013年6月共计1个月的社会保险由广州三申机械工业有限公司缴纳，2013年9月至2019年4月共计5年8个月的社会保险由山九公司缴纳，而2010年1月至2010年10月、2010年12月至2010年12月、2011年1月至2012年8月共计31个月的社会保险由异地转入，且仅由个人缴纳了养老保险；唐某某2017年已休带薪年休假5天，2018年已休带薪年休假1天，2019年已休带薪年休假5天。另查明：唐某某于2018年11月7日至2019年3月12日请病假长休，未回山九公司提供劳动。2019年3月13日起，唐某某回山九公司上班,但每天只打卡考勤，未提供劳动。山九公司从2019年3月13日起尝试为唐某某调整岗位，但唐某某拒绝调岗；工伤保险基金已向唐某某支付一次性伤残补助金46238.22元;双方确认发生工伤前唐某某的月平均工资为5196元；唐某某解除劳动关系前十二个月的月平均工资为4784.31元。一审法院认为，唐某某与山九公司依法建立了劳动关系，并签订了劳动合同，双方均应合法、诚信的履行合同义务，双方的合法权益均受法律保护。一、关于唐某某要求山九公司支付一次性伤残补助金差额问题。唐某某的劳动功能障碍程度为九级，工伤保险基金已向唐某某支付一次性伤残补助金46238.22元，因双方确认唐某某遭受工伤前十二个月的月平均工资为5196元，依照《广东省工伤保险条例》第三十二条、第五十六条的规定，山九公司应向唐某某支付一次性伤残补助金差额525.78元[（5196元/月×9个月）-46238.22元]。二、关于唐某某要求山九公司支付一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金问题。山九公司为唐某某参缴了社会保险，唐某某与山九公司的劳动关系已解除，依照《广东省工伤保险条例》第三十二条“七级至十级伤残职工劳动、聘用合同终止或者依法与用人单位解除劳动关系的，除享受基本养老保险待遇或者死亡情形之外，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系。补助金标准如下：（一）一次性工伤医疗补助金：七级伤残为六个月的本人工资，八级伤残为四个月的本人工资，九级伤残为二个月的本人工资，十级伤残为一个月的本人工资。（二）一次性伤残就业补助金：七级伤残为二十五个月的本人工资，八级伤残为十五个月的本人工资，九级伤残为八个月的本人工资，十级伤残为四个月的本人工资。”的规定，由工伤保险基金支付唐某某一次性工伤医疗补助金，由山九公司支付唐某某一次性伤残就业补助金。一次性伤残就业补助金标准九级伤残为八个月的本人工资，山九公司应向唐某某支付一次性伤残就业补助金41568元（5196元/月×8个月）。唐某某要求山九公司支付一次性工伤医疗补助金的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。三、关于唐某某要求山九公司支付工伤医疗期的工资差额问题。唐某某经鉴定工伤门诊医疗期为2018年11月7日至2019年5月16日，唐某某主张的2018年12月至2019年4月的工伤医疗期工资差额包含在上述医疗期内。医疗期是指企业职工因患病或非因工负伤停止工作治病休息不得解除劳动合同的时限。依照《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第五条“企业职工在医疗期内，其病假工资、疾病救济费和医疗待遇按照有关规定执行。”和《广东省工资支付条例》第二十四条“劳动者因病或者非因工负伤停止工作进行治疗，在国家规定医疗期内，用人单位应当依照劳动合同、集体合同的约定或者国家有关规定支付病伤假期工资。用人单位支付的病伤假期工资不得低于当地最低工资标准的百分之八十。法律、法规另有规定的，从其规定。”的规定，山九公司支付唐某某的病伤假期工资不得低于当地最低工资标准的百分之八十。广州市最低工资标准为2100元/月；唐某某于2018年11月7日至2019年3月12日请病假长休，唐某某从2019年3月13日起虽有回山九公司上班,但未提供劳动；一审法院对山九公司提供的2018年12月至2019年4月的工资单进行核算，唐某某在该时段收取的工资待遇均高于广州市最低工资标准，山九公司实际已足额支付唐某某2018年12月至2019年4月工伤门诊医疗期工资。鉴于仲裁裁决山九公司支付唐某某门诊医疗期工资差额1131.59元，山九公司没有提供证据证明其已经向法院申请撤销该仲裁裁决，视为山九公司同意该仲裁裁决。因此，山九公司应支付唐某某门诊医疗期工资差额1131.59元，唐某某请求门诊医疗期工资超出上述数额以外部分，一审法院不予支持。四、关于唐某某要求山九公司支付未休年休假工资问题。《职工带薪年休假条例》第三条规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。”《企业职工带薪年休假实施办法》第四条规定：“年休假天数根据职工累计工作时间确定。职工在同一或不同用人单位工作期间，以及依照法律、行政法规或者国务院规定视同工作期间，应当计为累积工作时间。”本案中，唐某某的社会保险缴费历史明细表显示，唐某某2002年5月至2008年6月共计6年2个月的社会保险由广州耕芯电子有限公司缴纳，2013年6月至2013年6月共计1个月的社会保险由广州三申机械工业有限公司缴纳，2013年9月至2019年4月共计5年8个月的社会保险由山九公司缴纳，而2010年1月至2010年10月、2010年12月至2010年12月、2011年1月至2012年8月共计31个月的社会保险由异地转入，且仅由个人缴纳了养老保险，并不足以证明唐某某该31个月有入职用人单位工作，该31个月不应累计其工作时间。经核算，唐某某累计工作时间为11年11个月。唐某某从2017年5月起每年度享受带薪年休假为10天，其中，2017年5月1日至同年12月31日按已过日历天数折算，唐某某2017年度享受的年休假天数为6天（240天÷365天×10天=6.57天）；唐某某已休2017年带薪假5天，2017年5月至同年12月年休假少安排1天；唐某某2018年度享受带薪年休假10天，工伤停工留薪期间不计入年休假假期，唐某某已休2018年度带薪假1天，2018年度年休假少安排9天，上述未休假天数合计10天；山九公司应在支付唐某某正常工作期间的工资收入基础上，另外再支付200%的未休年休假工资报酬，上述正常工作期间的工资收入是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前十二个月剔除加班工资后的月平均工资，该工资可按唐某某发生工伤前的月平均工资为5196元计算，山九公司应支付唐某某2017年5月至同年12月、2018年度年休假工资为合计4777.93元（5196元/月÷21.75天×10天×200%），其中2018年度年休假工资为4300.14元。双方的劳动关系在2019年5月14日解除，按照唐某某在2019年1月至同年5月14日已过日历天数折算，唐某某2019年度享受的年休假天数为3天（133天÷365天×10天=3.64天），唐某某已休2019年带薪假5天，其再要求山九公司支付年休假工资，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。五、关于唐某某要求山九公司支付经济补偿金问题。唐某某主张因山九公司2018年12月起克扣其工资、未支付年休假工资及持续两个多月未向其提供工作岗位、劳动条件，故其被迫无奈向山九公司与其解除劳动关系。对于解除原因，应以唐某某发出的《被迫解除劳动关系通知书》载明的“没有按照劳动法支付延长工作时间的劳动报酬、克扣工资、没有按照劳动合同提供劳动条件和劳动保护等原因。”为准。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（二）项规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时足额支付劳动报酬的。”山九公司没有足额支付唐某某2017年5月至同年12月以及2018年度的年休假工资，唐某某以此为由解除与山九公司的劳动关系并要求山九公司支付经济补偿金的诉讼请求有理。唐某某于2013年9月16日入职山九公司，双方劳动关系于2019年5月14日解除，唐某某工作年限5年零7个月，唐某某解除劳动关系前十二个月的月平均工资为4784.31元，未休年休假工资应纳入经济补偿金的计算基数，唐某某获得2018年度的年休假工资对应的期间跨越离职前十二个月，应当按比例计入平均工资当中，经核算为2866.76元（4300.14元÷12个月×8个月）；山九公司应向唐某某支付解除劳动关系经济补偿金30139.24元[（4784.31元/月×12个月+2866.76元）÷12个月×6个月]。唐某某请求山九公司支付经济补偿金超出上述数额以外部分，一审法院不予支持。六、关于唐某某要求山九公司支付护理费问题。唐某某于2018年3月31日至2018年4月8日共住院8天，山九公司未派员对唐某某进行护理，依照《广东省工伤保险条例》第二十六条的规定，一审法院酌情支持唐某某需1人陪护的住院护理费，按每人每天80元计算，山九公司应向唐某某支付住院护理费640元（80元/天×8天），唐某某请求山九公司支付护理费超出上述数额以外部分，一审法院不予支持。七、关于唐某某要求山九公司支付住院伙食补助差额问题。依照《广东省工伤保险条例》第二十五条“职工住院治疗工伤、康复的伙食补助费由工伤保险基金按照不低于统筹地区因公出差伙食补助标准的百分之七十支付。”的规定，山九公司已为唐某某参缴了工伤保险，伙食补助费应由工伤保险基金支付，故一审法院对唐某某伙食补助费的诉讼请求不予支持。八、关于唐某某要求山九公司支付营养费问题。由于工伤保险待遇中并不包括营养费，因此，唐某某要求山九公司支付营养费的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。九、关于唐某某要求山九公司支付交通费问题。依照《广东省工伤保险条例》第二十四条“治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准按照国家和省的有关规定执行。职工住院治疗工伤、康复的伙食补助费，以及经批准转地级以上市以外门诊治疗、康复及住院治疗、康复的，其在城市间往返一次的交通费用及在转入地所需的市内交通、食宿费用，由工伤保险基金按照省人民政府规定的标准支付。”的规定，唐某某并不能举证证明交通费用是因到统筹地区以外就医需要所产生，且属于用人单位支付的费用范围，唐某某要求山九公司支付交通费，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。十、关于唐某某要求山九公司支付后续治疗费问题。依照《广东省工伤保险条例》第三十二条的规定，双方终止劳动关系，一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金分别由工伤保险基金和用人单位支付，唐某某与山九公司之间的工伤保险关系终结，意味着山九公司不再对唐某某享有的工伤保险待遇负有给付之责。而一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，就是基于双方工伤保险关系的终结而享受的一次性工伤保险待遇，是对唐某某因职业伤害导致劳动能力丧失的经济补偿。因此，唐某某请求山九公司支付终止劳动关系后的后续治疗费，缺乏法律依据，一审法院不予支持。十一、关于唐某某要求山九公司支付医疗费、药品费问题。唐某某主张的医疗费、药品费中，其中295.43元是在双方劳动关系解除、工伤保险关系终结后产生，如上所述，一审法院对该医疗费不予支持；其余医疗费、药品费在双方劳动关系、工伤保险关系存续期间产生，依照《广东省工伤保险条例》第二十四条规定，唐某某主张超过基金支付的部分由山九公司承担，缺乏法律依据，一审法院不予支持。十二、关于唐某某要求山九公司支付精神损失抚慰金问题。本案中，唐某某是以劳动法律关系要求山九公司予以赔偿，因此，适用特别法进行调整。《广东省工伤保险条例》对工伤待遇有了明确而完善的规定，并不包括精神损害赔偿。唐某某要求山九公司支付精神损失抚慰金的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、第五十一条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《职工带薪年休假条例》第三条、第四条，《企业职工带薪年休假实施办法》第四条、第十条，《广东省工伤保险条例》第二十四条、第二十五条、第二十六条、第三十二条、第五十六条，《广东省工资支付条例》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，于2019年10月31日作出判决：一、山九公司应于判决发生法律效力之日起五日内支付唐某某一次性伤残补助金差额525.78元；二、山九公司应于判决发生法律效力之日起五日内支付唐某某一次性伤残就业补助金41568元；三、山九公司应于判决发生法律效力之日起五日内支付唐某某工资差额1131.59元；四、山九公司应于判决发生法律效力之日起五日内支付唐某某未休年休假工资4777.93元；五、山九公司应于判决发生法律效力之日起五日内支付唐某某经济补偿金30139.24元；六、山九公司应于判决发生法律效力之日起五日内支付唐某某护理费640元；七、驳回唐某某的其余诉讼请求。本案一审案件受理费10元，由山九公司负担。二审中，唐某某向本院提交了山九公司制定的《配送员作业操守》，其中，第2点内容为：“对临时有急事需要请假的必须在当天晚上19：00之前电话通知，年假调休，请假，超3个工作日，需提前4天申请报批，经领导批准方可执行。并在当天写好请假条。年假必须本年度10月31号前休完。”另外，唐某某还提交了微信截图两张，显示工作微信群通知年休假的内容。唐某某未提供微信截图的手机原始载体，且截图内容不清晰。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。另查明，山九公司在2018年12月至2019年4月期间向唐某某发放的工资情况如下：            时间              2018年12月              2019年1月              2019年2月              2019年3月              2019年4月              合计                  应发工资              1500元（不含年终奖）              1680元              2874.52元              2317.24元              6938.66元              15310.42元                  其中包含补发的工资              330元              180元              1374.52元              1435.17元              5188.26元              8507.95元      2019年4月，山九公司向唐某某补发的工资中包括了当月的生活补贴759.18元以及2018年12月至2019年3月生活补贴4079.48元。据此，山九公司在2018年12月至2019年4月已向唐某某发放的工资数额为11641.13元（计算方式为：应发工资-补发工资+生活补贴）。本院认为，一、唐某某在工作中受伤，其伤情被广州市南沙区人力资源和社会保障局认定为工伤。双方对此没有异议。唐某某依法可以享受工伤保险待遇。对双方争议的唐某某工伤保险待遇问题，本院分析如下：关于唐某某在2018年12月至2019年4月期间的工资问题。首先，上述时间为唐某某的工伤门诊治疗期，不属于必须停工的治疗期。唐某某提供了2018年12月至2019年3月12日期间的病假证明书，证明其确实有继续治疗的需要，故本院确认其在上述时间属于病休，病休期间的工资待遇按病假计算。唐某某请求山九公司按照停工留薪期的标准全额支付工资待遇，缺乏依据，本院不予支持。根据《广东省工资支付条例》第二十四条“劳动者因病或者非因工负伤停止工作进行治疗，在国家规定医疗期内，用人单位应当依照劳动合同、集体合同的约定或者国家有关规定支付病伤假期工资。用人单位支付的病伤假期工资不得低于当地最低工资标准的百分之八十。法律、法规另有规定的，从其规定。”的规定，山九公司在2018年12月至2019年3月12日期间应向唐某某发放的病假工资不得少于5657.93元[（2100元/月×3天+2100元/月÷21.75天/月×8天）×80%]。其次，在2019年3月13日唐某某回到山九公司上班至2019年5月9日山九公司重新安排工作岗位期间，唐某某到岗进行了考勤，虽然他并未实际提供劳动，但造成此种情况的原因是山九公司未及时提供劳动条件，安排其工作岗位，即并非唐某某本人的原因所致。因此，山九公司应以唐某某正常工作期间的工资收入支付此段时间的工资报酬。按照唐某某受伤前正常工作时间的平均工资5196元/月，此段时间唐某某工资为8301.66元（5196元/月÷21.75天/月×13天+5196元/月）。最后，经计算，山九公司应向唐某某支付上述时间的工资不得少于13959.59元。扣除山九公司已发的11641.13元，山九公司尚要支付2318.46元。唐某某请求增加给付工资的部分理由成立，本院予以采纳。关于唐某某上诉主张的交通费、营养费、后续治疗费、工伤保险基金未报销的医疗费、精神损害抚慰金等问题。一审根据查明的事实及相关的法律规定对上述费用作出了认定，阐述理由充分，本院予以确认。唐某某上诉请求缺乏法律依据，本院不予支持。关于唐某某可以享受的一次性伤残就业补助金数额问题。根据《广东省工伤保险条例》第六十四条“本条例中下列用语的含义：（一）本人工资，是指工伤职工在本单位因工作遭受事故伤害或者患职业病前十二个月平均月缴费工资。本单位为工伤职工缴纳工伤保险费不足十二个月的，以实际月数计算平均月缴费工资。本人工资高于全省上年度职工月平均工资百分之三百的，按照全省上年度职工月平均工资的百分之三百计算；本人工资低于全省上年度职工月平均工资百分之六十的，按照全省上年度职工月平均工资的百分之六十计算。（二）原工资福利待遇，是指工伤职工在本单位受工伤前十二个月的平均工资福利待遇。工伤职工在本单位工作不足十二个月的，以实际月数计算平均工资福利待遇。用人单位所在地地级以上市职工月平均工资高于全省职工月平均工资的，计算相关工伤保险待遇使用的全省职工月平均工资按照该地级以上市职工月平均工资执行。”的规定，已依法参加工伤保险的工伤职工的本人工资为其工伤保险的缴费工资。山九公司为唐某某参加了工伤保险，依照上述规定，唐某某的工资为其工伤保险的缴费工资，而并非其受伤前实际应得的工资。唐某某受伤前12个月的月平均缴费工资为5137.17元，据此计算唐某某工伤的一次性伤残就业补助金为41097.36元（5137.17元×8个月）。一审计算有误，本院予以纠正。山九公司上诉理由成立，本院予以采纳。二、双方建立了劳动合同关系，彼此的合法权益均应受到法律的保护。关于山九公司应否向唐某某支付未休年休假工资的问题。首先，唐某某于2018年2月7日在工作中受伤，之后经历工伤停工留薪期、工伤康复期，至2018年11月7日工伤康复期结束。虽然此段时间唐某某没有工作，但其休假属于法律规定赋予工伤职工的休息权，其性质不同于唐某某自身疾病造成无法提供劳动的情况，不应视为工伤职工的病假。而且，法律法规对职工在工伤治疗的停工留薪期、康复期以及病假期间的工资待遇均有不同的规定，可见，唐某某因工伤停工休息的时间区别于病休。所以，山九公司主张唐某某此段时间休假为病休，不应享受当年度的年休假，理据不足，本院不予采纳。其次，唐某某二审中提交了《配送员作业操守》证明山九公司制度规定配送员须于本年度的10月31日前休完年休假。对此，本院予以采纳。由于唐某某未提供微信截图的手机原始载体，其真实性无法核查，且截图内容不清晰，本院不予采纳。本院确认山九公司规定配送员须于当年度休完年休假。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。结合山九公司的年休假制度，唐某某2017年年休假没有全部休完，且山九公司也未支付未休年休假工资，唐某某应当在2018年1月1日知道或者应当知道其权利受到侵害，但直到2019年5月20日，唐某某才提起仲裁，要求山九公司支付2017年未休年休假工资，其请求已超过了上述法律规定的时效。鉴于山九公司并未提出时效的抗辩，故本院对此不予审查。一审查明唐某某2017年尚有1天的未休年休假，据此判令山九公司支付唐某某该日的工资，本院予以维持。一审根据唐某某社保缴交记录，认定其工作累计满10年可以享受10天的年休假，依据充分，本院予以确认。山九公司以唐某某在职期间未曾主张过每年10天年休假为由，对唐某某可享受的年休假天数持有异议，理由不成立，本院不予采纳。山九公司提交的休假申请单内容显示，唐某某2018年仅申请休年休假1天，尚有未休年休假9天。一审依照唐某某受伤前的月平均工资计算唐某某2018年未休年休假工资正确，本院予以维持。最后，山九公司提交的工资条显示，2019年4月向唐某某支付的4838.66元是生活补贴，即并非未休年休假工资，山九公司以此为由主张无需支付未休年休假工资，与事实不符，本院不予采纳。综上，山九公司上诉请求无需向唐某某支付2017年、2018年未休年休假工资，理由不成立，本院不予支持。关于山九公司应否支付解除劳动合同经济补偿金的问题。唐某某以山九公司“没有支付延长工作时间的劳动报酬、克扣工资、没有按照劳动合同提供劳动条件和劳动保护”为由主张被迫解除劳动合同。对此，本院分析认为：首先，唐某某未提供证据证明山九公司未足额支付加班工资，故其以此由为提出被迫解除劳动合同，缺乏证据证明。其次，2018年12月至2019年4月期间唐某某确实未实际提供劳动，双方对此段时间唐某某的工资标准存在争议。即便如此，山九公司仍然向唐某某支付了工资，且给付金额未低于同期广州市最低工资标准，可见，山九公司不存在克扣工资的故意。唐某某在2018年2月发生工伤至2019年3月12日期间都没有上班，处于休息的状态。对于唐某某是否享有2018年年休假以及可以享受多少天的年休假，双方存在争议。唐某某也没有证据证明曾主张过相关权利被山九公司拒绝的情况。山九公司不存在拒绝支付唐某某未休年休假工资的故意。未休年休假工资也非唐某某正常劳动情况下的劳动报酬。因此，唐某某以此为由主张被迫解除劳动合同，理由不成立。最后，山九公司于2019年5月9日已通知唐某某到新的工作岗位工作，唐某某也收悉该通知，即山九公司已向唐某某提供了劳动条件。唐某某主张山九公司未提供劳动条件与事实不符。唐某某与山九公司对唐某某受伤后重新安排的工作岗位存在分歧，不属于被迫解除劳动合同的情形。综上，唐某某提出被迫解除劳动合同的理由不成立，其主张山九公司支付解除劳动合同经济补偿金，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。山九公司上诉理由成立，本院予以采纳。一审认定有误，本院予以纠正。本院确认山九公司无需向唐某某支付解除劳动合同经济补偿金。综上所述，一审认定事实有误，适用法律不当，处理欠妥，本院予以纠正。唐某某、山九公司上诉理由部分成立，对相应的上诉请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条，《职工带薪年休假条例》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持广东省广州市南沙区人民法院（2019）粤0115民初5591号民事判决第一、四、六、七项；二、变更广东省广州市南沙区人民法院（2019）粤0115民初5591号民事判决第二项为：广州山九物流有限公司在本判决书送达之日起五日内支付唐某某一次性伤残就业补助金41097.36元；三、变更广东省广州市南沙区人民法院（2019）粤0115民初5591号民事判决第三项为：广州山九物流有限公司在本判决书送达之日起五日内支付唐某某工资差额2318.46元；四、撤销广东省广州市南沙区人民法院（2019）粤0115民初5591号民事判决第五项。如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费10元，由唐某某负担；二审案件受理费10元，由广州山九物流有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  何润楹审判员  何慧斯审判员  叶嘉璘二〇二〇年四月七日书记员  郭桂芳郭文蕾