山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁民再1203号上诉人（原审被告）：姜蓓，女，1958年3月4日出生，汉族，住淄博市。上诉人（原审被告）：孙涛，男，1958年4月10日出生，汉族，姜蓓之夫，住淄博市。两上诉人之共同委托诉讼代理人：李相杰、张劲，山东誉实律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吕昌礼，男，1965年5月16日出生，汉族，住济南市历下区。委托诉讼代理人：韩聪、郭连君，山东康桥律师事务所律师。上诉人姜蓓、孙涛因与被上诉人吕昌礼买卖合同纠纷一案，不服山东省淄博市中级人民法院（2017）鲁03民再1号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人孙涛及其与姜蓓的共同委托诉讼代理人李相杰、张劲，被上诉人吕昌礼的委托诉讼代理人韩聪、郭连君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。姜蓓、孙涛不服一审判决，向本院提出上诉请求：撤销淄博市中级人民法院（2017）鲁03民再1号民事判决，查清事实予以改判；一、二审诉讼费由吕昌礼负担。事实和理由：1.淄博市中级人民法院启动鉴定程序违法。上诉人已经针对涉案字画的真假委托故宫博物院两位行业内的“泰斗级”专家进行鉴定并出具了鉴定报告。本案在原一、二、再审中均问及吕昌礼是否申请重新鉴定，吕昌礼均回答不申请。吕昌礼已经明确放弃其鉴定权利，不应反悔并成为其再审的理由。淄博市中级人民法院同意其鉴定，程序违法。2.陕西当代书画艺术品司法鉴定所的鉴定意见不应被采信。首先，其鉴定超出鉴定规定时限，程序违法。其次，鉴定人把“鉴定”与“鉴赏”混为一谈。对涉案字画的鉴定实际上是对画本身找缺点，不构成对字画的鉴定，没有体现鉴定的成分要素。鉴定人员欠缺专业知识，对书画的常识性问题都不懂。鉴定人员未采用技术手段判断真伪，而是凭自己的主观判断和评价，欠缺专业性。再次，本案不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第27条规定的重新鉴定的情形。鉴定机构也没有提交关于对鉴定资格的说明，其鉴定范围仅笼统写为：书画艺术品鉴定与评估，未标明所涉书画的年代范围，而且其单位名称冠以“当代”。淄博市中级人民法院未依法进行审查。在鉴定程序方面，鉴定人称搜集证据，走访专家，但在鉴定意见中并未体现。上诉人提出重新鉴定申请，但淄博市中级人民法院未予准许，请二审予以纠正。最后，书画鉴定并未纳入司法鉴定的范围，根据“双严十二条”规定，自2017年11月22日起全国的鉴定机构均应停止该项鉴定活动。陕西省当代书画艺术品司法鉴定所所作鉴定是违法的。另外，本案鉴定报告涉嫌篡改。鉴定报告出具时间是2018年2月6日，但交给淄博市中级人民法院的时间是2018年4月6日，间隔2个月，极有可能造假。3.淄博市中级人民法院以鉴定代裁决,对其他的相关事实均未审理和作出法律认定,极不严肃认真。该案仅对鉴定意见书进行质证，未再进行法庭辩论，程序违法。吕昌礼辩称，1.本案是一审程序，法院可以启动鉴定程序。本案是为查清字画的真伪这一基本事实，经吕昌礼申请一审法院准许启动的鉴定程序。鉴定机构是双方协商一致后委托的，程序合法有效，不存在违法情形。2.上诉人认为鉴定意见错误，纯属主观臆断。鉴定机构具备鉴定资质，鉴定人员也具有高级书画鉴定评估师执业证。其所出具的鉴定意见书是进行专业分析后作出，鉴定人员在一审期间亦出庭对上诉人的异议及专业技术问题进行详细解答，经过充分质证。上诉人虽提出异议，但无任何证据予以证实。3.一审程序合法，组织充分的举证质证、辩论等程序，充分保障双方的诉讼权利，不存在上诉人所说的程序违法情形。4.事实上上诉人已经同意吕昌礼退回字画，并且行使了处分权，卖出了一幅字画。综上所述，请求驳回上诉人的上诉请求。吕昌礼向一审法院起诉请求：1.判令姜蓓、孙涛支付其字画价款3000万元整；2.判令姜蓓、孙涛支付应付款的同期银行贷款利息（截止至实际返还之日）；3.判令姜蓓、孙涛承担本案的诉讼费、保全费等全部费用。吕昌礼为证明其主张向一审法院提交了以下证据：1.付款凭证以及证明，拟证明吕昌礼向姜蓓、孙涛购买了字画91幅，并委托山东华典实业有限公司、济南清竹园置业有限公司、山东新思维智能科技有限公司共支付字画款2979万元；2.姜蓓签名的两份收到条，拟证明吕昌礼与姜蓓、孙涛经过口头协商解除合同将其中56幅字画分两次退还给姜蓓、孙涛；3.交易价格明细表，拟证明本案在原审审理期间，双方确认56幅字画交易价款为2121.1万元。4.王某证明一份、陈某证明一份，拟证明双方当事人退画的过程。姜蓓、孙涛质证后认为，证据1的真实性和关联性没有异议；证据2上的签名没有异议，但对证据2右侧所写的价款数额有异议，是吕昌礼后加的，姜蓓书写收条的目的是为了鉴定是否为真迹，不是为了解除合同；证据3的真实性予以认可，交易价格出入不是太大，可以再核对；对证据4的真实性有异议，两个证人系吕昌礼单位的工作人员。姜蓓、孙涛为证明其主张提供了以下证据：5.证人于某写给二审法院法官的证明材料；6.孙涛与于某的通话录音整理资料；证据5、6拟证明于某作为吕昌礼当时购买字画的代理人商谈56幅字画收回的全部经过；于某在本案再审期间出庭作证，证明内容与该两份证据完全一致。吕昌礼的委托诉讼代理人质证后对证据5、6的真实性无异议，对内容以及证明的目的有异议；在再审期间，于某出庭作证，陈述本案的姜蓓、孙涛称先让老人回去看看字画是否是他的字画，是的话就去作鉴定，如果是真的就不退还，如果是假画就原价退还，但是吕昌礼坚持退画，姜蓓、孙涛将画收下并书写收条；于某的证人证言没有印证姜蓓、孙涛的主张，于某与姜蓓、孙涛存在明显的利害关系。在再审庭审中，姜蓓、孙涛仍同意退回其在山东省高级人民法院审理本案时其同意退回的六幅字画，另外，姜蓓、孙涛已经将刘继卣的《猴》卖出，其亦同意吕昌礼退回该幅字画。双方当事人对剩余涉案字画的真伪争执不下，吕昌礼申请对涉案49幅字画进行鉴定。经该院依法委托，陕西当代书画艺术品司法鉴定所于2018年2月3日作出司法鉴定意见书，结论为：被委托鉴定的涉案字画均为赝品。姜蓓、孙涛申请鉴定人员出庭接受质询。该院依法通知鉴定人员王莉、姚鹏博到庭。在庭审过程中，吕昌礼对鉴定意见无异议。孙涛对鉴定意见不予认可并认为：1.陕西当代书画艺术品司法鉴定所与吕昌礼达成交易，故意伪造鉴定报告；2.陕西当代书画艺术品司法鉴定所只能对当代书画进行鉴定，没有资格对近代书画进行鉴定；3.应当由三人或三人以上具有司法鉴定资格的人员进行鉴定；4.鉴定人员水平低，鉴定不准确，将真迹鉴定为赝品。鉴定人员王莉、姚鹏博对孙涛提出的怀疑予以否认，并对孙涛提出的技术性问题进行了解答。姜蓓、孙涛申请对涉案字画进行重新鉴定。在该院原一审审理过程中，双方当事人对涉案字画的价格进行了核对，其中48幅字画价格无异议，8幅字画的价格存有异议。在再审庭审中，吕昌礼同意按照该院原一审认定的字画价格予以认定，姜蓓、孙涛对该院原一审认定的字画价格存在异议，但未提供新证据证明字画价格。对上述证据，一审法院认定如下：对于证据1双方均无异议，予以采纳。对于证据2,姜蓓的签名双方无异议，予以认定。但证据2右侧所写的价款数额系吕昌礼单方书写，姜蓓、孙涛不予认可，故对证据2右侧所写内容不予采信。对于证据3的真实性，双方均无异议，予以确认。对于证据4，因姜蓓、孙涛对此不予认可，证人王某、陈某与吕昌礼存在利害关系，对证据4，不予采纳。对于证据5、6，双方对该证据的真实性均无异议，虽然吕昌礼对该证据的内容不予认可，但证人于某在再审中曾出庭作证，吕昌礼没有提供充分证据推翻于某的证言，故对证据5、6，予以采信。对于鉴定意见书，虽然姜蓓、孙涛怀疑陕西当代书画艺术品司法鉴定所故意伪造鉴定意见，但其没有提供证据证实其主张，故对其该主张，不予认定。陕西当代书画艺术品司法鉴定所具有书画艺术品鉴定资质，由两名鉴定人员在司法鉴定意见书上签名，鉴定程序合法。虽然姜蓓、孙涛对鉴定意见不予认可，但没有充分证据推翻该鉴定报告，故该院对鉴定报告予以采信。姜蓓、孙涛申请对涉案字画重新鉴定的理由不充分，不予采纳。该院据此认定事实如下：姜蓓、孙涛系夫妻关系，两人共同经营东方艺苑画廊，经营书画作品买卖。2011年6月至10月间，吕昌礼分几次向姜蓓、孙涛购买书画91幅，总价款2900多万元。因吕昌礼怀疑部分书画的真伪，要求退回部分书画。姜蓓、孙涛同意如果字画是真的，就由吕昌礼将画拿回；如果字画是假的，就予以退回。2012年9月1日，吕昌礼将购买书画中的49幅又交付给姜蓓、孙涛。2012年9月3日，吕昌礼将购买书画中的7幅交付给姜蓓、孙涛。姜蓓出具了收到条两份。双方当事人对字画退回问题协商不成，形成诉讼。诉讼中，姜蓓、孙涛同意退回其中的七幅字画，对其余字画不同意退回。经该院依法委托鉴定，陕西当代书画艺术品司法鉴定所于2018年2月3日作出司法鉴定意见书，结论为：被委托鉴定的涉案字画均为赝品。另查明，对于涉案56幅字画，其中48幅字画价格双方无异议，共计价款为1632.70万元。对其中8幅字画价格有异议，分别是①——1号刘海粟8平尺山水画（吕昌礼在2012年9月1日收条中记载价格为40万元、2012年12月12日提交的明细中记载价格为40万元，姜蓓、孙涛在原审核对时予以认可；但吕昌礼在原审法庭审理中主张应为48万元，姜蓓、孙涛不予认可）；②——2号刘继卣8平尺人物画（吕昌礼在2012年9月1日收条中记载价格为40万元、2012年12月12日提交的明细中记载价格为40万元，姜蓓、孙涛在原审核对时主张应为32万元；在原审法庭审理中双方仍各持主张）；③——7号刘继卣8平尺虎画（吕昌礼在2012年9月1日收条中记载价格为40万元、2012年12月12日提交的明细中记载价格为40万元，姜蓓、孙涛在原审核对时予以认可；但吕昌礼在法庭审理中主张应为48万元，姜蓓、孙涛不予认可）；④——9号关山月15平尺武钢工地画（吕昌礼在2012年9月1日收条中记载价格为80万元、2012年12月12日提交的明细中记载价格为80万元，姜蓓、孙涛在原审核对时主张应为56万元；在原审法庭审理中双方仍各持主张）；⑤——11号黄胄4.5尺人物驴画（吕昌礼在2012年9月1日收条中记载价格为65万元、2012年12月12日提交的明细中记载价格为65万元，姜蓓、孙涛在原审核对时主张43万元；但吕昌礼在原审法庭审理中主张应为60万元，姜蓓、孙涛不予认可）；⑥——22号徐悲鸿4.6平尺人物画（吕昌礼在2012年9月1日收条中记载价格为200万元、2012年12月12日提交的明细中记载价格为200万元，姜蓓、孙涛在原审核对时主张164.4万元；在原审法庭审理中双方仍各持主张）；⑦——34号黄胄4平尺人物画（吕昌礼在2012年9月1日收条中记载价格为60万元、2012年12月12日提交的明细中记载价格为60万元，姜蓓、孙涛在原审核对时主张40万元；在原审法庭审理中双方仍各持主张）；⑧——41号刘大为8平尺画（吕昌礼在2012年9月1日收条中记载价格为24万元、2012年12月12日提交的明细中记载价格为28万元，姜蓓、孙涛在原审核对时主张24万元；在原审法庭审理中双方仍各持主张）。一审法院认为，本案争议的焦点有二个，一是吕昌礼是否有权向姜蓓、孙涛退回56幅字画；二是双方当事人交易56幅字画的总价款是多少。关于焦点一，该院认为，证人于某证实吕昌礼向姜蓓退画时，双方商定如果字画是真的，就由吕昌礼拿走字画，如果字画是假的，则由姜蓓收回字画。双方当事人的约定合法有效。经该院依法委托鉴定，陕西当代书画艺术品司法鉴定所于2018年2月3日作出司法鉴定意见书，结论为：被委托鉴定的涉案字画均为赝品。故吕昌礼有权向姜蓓、孙涛退回涉案56幅字画。关于焦点二，该院认为，对于涉案56幅字画，其中48幅字画价格双方无异议，共计价款为1632.70万元，该院予以确认。对于有争议的8幅字画，因吕昌礼当庭同意按照原一审认定的字画价格予以认定，故对于其中4幅字画按照姜蓓、孙涛主张的价格予以认定，分别是：①——1号刘海粟8平尺山水画该院认定为40万元（原一审认定40万元，姜蓓、孙涛在原一审核对时认可为40万元），③——7号刘继卣8平尺虎画40万元（原一审认定40万元，姜蓓、孙涛在原一审核对时认可为40万元），⑥——22号徐悲鸿4.6平尺人物画164.4万元（原一审认定164.4万元，姜蓓、孙涛在原一审主张为164.4万元），④——9号关山月15平尺武钢工地画56万元（原一审认定56万元，姜蓓、孙涛在原一审核对时主张56万元）。对于另外4幅有争议字画的价格，该院认定如下：②——2号刘继卣8平尺人物画40万元［吕昌礼在收条中、2012年12月12日提交的明细表中均记载价格为40万元，与2011年8月8日（30号）交易时记载的价格一致，姜蓓、孙涛在原审核对时虽主张应为32万元；该院认为吕昌礼主张的价格与最初交易价格一致，应予认定］，⑧——41号刘大为8平尺画28万元［吕昌礼在收条中记载价格为24万元，但吕昌礼在2012年12月12日提交的明细中记载价格为28万元，与2011年6月13日成交明细表中记载价格28万元一致，姜蓓、孙涛在原审核对时主张24万元无反证证实，该院认定成交价格28万元］，⑤——11号黄胄4.5尺人物驴画60万元、⑦——34号黄胄4平尺人物画60万元[双方在交易期间共交易黄胄书画共6幅，其交易单价以人物内容的书画最高，为15万元/平尺，吕昌礼对两幅人物内容的书画均主张60万元符合双方交易记载的内容，所以该院据以认定]。综上所述，该院认定吕昌礼退回姜蓓、孙涛的56幅字画的最初交易价款共计2121.1万元。据此，姜蓓、孙涛出卖给吕昌礼的49幅字画系赝品，并同意退回56幅画中另外7幅画，故其应当向吕昌礼返还书画买卖款2121.1万元，并赔偿相应的利息损失。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第一百零七条之规定，淄博市中级人民法院作出(2017)鲁03民再1号民事判决：一、姜蓓、孙涛于判决生效后十日内返还吕昌礼书画买卖款2121.1万元；二、姜蓓、孙涛于判决生效后十日内赔偿吕昌礼相应经济损失（以2121.1万元为本金，以中国人民银行公布的同期贷款基准利率为准，自2012年9月4日起至姜蓓、孙涛实际给付之日的利息）；三、驳回吕昌礼的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。鉴定费1181000元，由姜蓓、孙涛负担；鉴定人员出庭费用5283.66元，由姜蓓、孙涛负担。案件受理费191800.00元，由吕昌礼负担56197.00元，姜蓓、孙涛负担135603.00元；申请诉讼保全费10000.00元，由姜蓓、孙涛负担。本院二审认定的事实同原审一致。本院认为,双方当事人在二审中争议的焦点问题有二：一、陕西当代书画艺术品司法鉴定所出具的鉴定意见书能否作为本案定案依据；二、一审法院审理程序是否违法。关于第一个焦点问题。本院认为，首先，淄博市中级人民法院就涉案书画真伪问题委托鉴定，程序合法。淄博市中级人民法院在重审时系按照一审程序进行审理，吕昌礼有权在一审诉讼中提出司法鉴定申请。姜蓓、孙涛虽然在本案原审中单方委托进行了鉴定，但因其委托的鉴定机构并非鉴定管理部门备案的具备鉴定资质的鉴定机构，吕昌礼也不认可其鉴定结论。在此情形下，淄博市中级人民法院准许吕昌礼的鉴定申请并就书画真伪的专业性问题对外委托鉴定，程序合法。其次，陕西当代书画艺术品司法鉴定所系经双方当事人协商一致后选定的鉴定机构。该鉴定所具备陕西省司法厅核发的《司法鉴定许可证》，鉴定人员具备陕西省司法厅核发的《司法鉴定人执业证》。涉案书画真伪的鉴定亦属于该所的鉴定业务范围。因此，陕西当代书画艺术品司法鉴定所完全有资格进行本次鉴定。再次，陕西当代书画艺术品司法鉴定所的鉴定意见书具备《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条所规定的各项内容，鉴定程序并无严重违法之处。综上，陕西当代书画艺术品司法鉴定所所作鉴定程序合法，鉴定意见书经过双方当事人质证，鉴定人员亦出庭作证，一审法院对该鉴定结论予以采信并作为本案定案依据，并无不当。姜蓓、孙涛虽不认可，但其主张鉴定结论涉嫌篡改及对鉴定人员专业能力的质疑均无充分证据予以证明；其提出根据《司法部关于严格准入严格监管提高司法鉴定质量和公信力的意见》规定书画鉴定应予取缔的问题，本院认为，书画鉴定可归入物证类鉴定范畴，而且当地司法行政部门并未注销陕西当代书画艺术品司法鉴定所的鉴定资质，该所仍属于合法的鉴定机构，对姜蓓、孙涛的该主张本院不予支持。关于第二个焦点问题。本院认为，淄博市中级人民法院针对本案委托所作的鉴定意见书已经组织双方当事人进行公开开庭质证，鉴定人员出庭作证，姜蓓、孙涛进行充分质询。质证结束后，一审法院亦组织双方当事人进行法庭辩论，姜蓓、孙涛发表了辩论意见。一审审理程序完全符合民事诉讼法的规定，姜蓓、孙涛认为一审程序违法与事实不符，对其主张本院不予支持。综上，姜蓓、孙涛的上诉理由均不成立，本院不予支持。原审认定事实和适用法律均无不当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：维持山东省淄博市中级人民法院（2017）鲁03民再1号民事判决。二审案件受理费191800元，由姜蓓、孙涛负担。本判决为终审判决。审判长  崔志芹审判员  冯 波审判员  程 林二〇一九年四月二十八日书记员  郭 敏