河南省三门峡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫12民终340号上诉人（原审被告）中铝中州矿业有限公司。住所地河南省焦作市修武县方庄镇中铝厂区院内。法定代表人蒋涛，系该公司经理。委托诉讼代理人丹艳，河南师道律师事务所律师。代理权限为特别授权。委托诉讼代理人李向阳（实习），河南师道律师事务所律师。代理权限为一般代理。被上诉人（原审原告）温州建设集团有限公司。住所地浙江省温州市飞霞南路918弄3号。法定代表人赵林峰，系该公司总经理。委托诉讼代理人宋红芳、王蓓蓓，河南仰韶律师事务所律师，代理权限为特别授权。上诉人中铝中州矿业有限公司（以下简称中铝中州公司）与被上诉人温州建设集团有限公司（以下简称温州建设公司）建设工程合同纠纷一案，不服渑池县人民法院（2018）豫1221民初1694号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。中铝中州公司上诉请求：撤销原判，改判驳回温州建设公司的诉讼请求或将本案发回重审。事实和理由如下：1.我公司已按照《施工合同书》约定支付了温州建设公司全部施工费，本案不存在未结算的“剩余施工费”，原审判令我公司支付剩余施工费属于认定事实错误。首先，施工费已经结算完毕。依据《施工合同书》约定，我公司和温州建设公司依据温州建设公司提供的合格铝土矿矿石量结算施工费，并已履行完毕。其次，案涉施工费已经按照合同约定进行了调整，而原审不顾该事实又“酌情”调整，显属认定事实错误。本案中，双方已经对施工费的价格进行了调整，并且案涉矿区施工费亦是按照调整后的价格进行结算的。2011年7月4日的《小南沟采区闭坑事宜专题会议纪要》表明，我公司已经依据《施工合同书》14.2.1条的约定，对温州建设公司所采矿石施工费单价进行了调整，由82元/吨变更为93元/吨。我公司一次性返还施工方160471元矿石质量扣款，同时自2010年11月起至2011年8月止，温州建设公司所采矿石的施工费单价均是按照双方调整后的标准执行。最后，案涉工程自闭坑后长达7年的时间内，温州建设公司既没有向我公司主张施工费也没有再次主张调整施工费，可见其对案涉施工费的结算是没有异议的；2.原审认定我公司应当对矿石资源储量的变化有预见性并承担相应风险，所依据的是《施工合同书》、《开采方案说明书》，而该两份协议均没有约定19.04万吨矿石量是我公司的合同义务，是对施工结果的承诺或应承担相应风险，原审认定缺乏证据支持。《开采方案说明书》第9条等已明确指出案涉矿区矿量可能存在变化，温州建设公司知晓该提示和说明，其应当对矿石资源储量的变化有预见性。温州建设公司在知晓我公司提示和说明后，承接案涉工程施工当然应承担相应的风险。温州建设公司产出10.1万吨合格矿石是由其自身原因造成的，我公司对此采矿量结果没有任何过错。温州建设公司将案涉矿区的开采施工作业工程擅自委托给没有资质的第三方民采公司即渑池县金晶耐材有限公司（以下简称金晶耐材公司），由于民采公司本身开采技术等因素的限制，直接影响了案涉矿区的回采率、导致采出的合格矿石总量降低。我公司从未认可温州建设公司将案涉矿区的开采施工作业工程交由金晶耐材公司施工；3.原审对施工费的调整，不仅超出诉讼请求，违反了民事诉讼基本原则，且显失公平没有任何事实和法律依据。根据《施工合同书》第13条、第14.1条的约定，施工费的调整应当是对施工费单价的调整，即在合格铝土矿矿石82元/吨的基础上进行调整。温州建设公司请求的733.08万元工程款是以合同约定的19.04万吨的矿量支付工程款共计1561.28万元，减去已支付的828.2万元得出的，该剩余工程款的计算方法并无任何合同依据。同时，我公司已经在《方案说明书》中对案涉矿区利用资源储量进行了风险提示，温州建设公司应当对案涉矿区利用资源储量变动的风险有所预见，因此该风险属于温州建设公司应自担的商业风险，不应由我公司承担；4.原审适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条的规定裁决我公司承担过错责任，属于适用法律错误。首先，该条适用的对象是建设工程，适用的前提是建设工程质量存在缺陷，而案涉合同事实上是劳务性质的合同而非建设工程合同，也不涉及所谓的工程质量问题。其次，我公司不存在“提供的设计有缺陷”的问题。无论是案涉的《段村雷沟矿区加密勘探报告》还是《三门峡矿小南沟露天开采项目开采方案说明书》，均是由有资质的单位作出的，在温州建设公司未提交相关证据证明我公司提供的上述文件存在缺陷的情况下，不应当认定我公司的设计存在缺陷进而应承担过错责任。温州建设公司答辩请求：驳回上诉，维持原判。事实和理由如下：1.原审认定事实清楚。金晶耐材公司是依法成立的具有开采矿石施工资质的公司。案涉矿区的前期征地事宜、土层、岩层、矿石层的开采事宜、回填复垦事宜均由该公司在中铝中州公司的指挥、监督下参与施工，中铝中州公司从未就该公司的施工资质、施工能力提出过质疑。《施工合同书》中明确约定由中铝中州公司全程参与案涉矿区的施工作业并对我公司的施工情况进行监督。案涉矿区多达19.04万吨的储矿量是中铝中州公司委托具有勘探资质的机构根据实地考察情况所测算出的，案涉矿区的开采方案、开采方式都是由中铝中州公司出具并派人监督我公司实行的。直至我公司起诉前，中铝中州公司从未向我方提出过开采技术不到位致使开采储量降低的问题。我公司经中铝中州公司认可将案涉矿区的施工作业交付给金晶耐材公司，该公司在中铝中州公司的严格指挥、监督下进行开采作业，在具体施工中无任何过错，对46.9%开采储量变化一事无任何过错；2.我公司与中铝中州公司的合同至今仍未履行完毕，因可采储量的巨大变化导致的施工费价格调整至今未达成一致意见并签订补充协议。根据《小南沟采区闭坑事宜专题会议纪要》，关于复垦的委托、出庭证人的证言，案涉矿区的开采、闭坑作业已经完成，复垦作业至今尚未完工，我公司承揽的小南沟工程扫尾工作至今尚未完工，因中铝中州公司至今也没有足额支付我公司相应的工程款，双方的施工合同关系一直持续存在，我公司的起诉没有超过诉讼时效。会议纪要虽然就部分施工价格稍作改变，但该份证据仅仅是由中铝中州公司单方开会讨论决定的，会议全程无我公司成员参与，也没有我公司的认可签章；3.中铝中州公司作为案涉矿区的矿权人和出坑矿石的所有权人，案涉矿区的46.9%可采储量变化的风险应当由中铝中州公司承担。根据《施工合同书》的约定，我公司在中铝中州公司的指挥监督下，将矿石采出后加工合格，以买卖形式取得工程款，双方之间不存在实质的矿石买卖合同关系，案涉矿区开采出的矿石所有权人和受益人均为中铝中州公司，中铝中州公司仅仅将案涉矿区的施工开采作业及复垦工程的具体工作实施交给我公司。我公司获取工程款的依据为实际施工的工程量，而非以出坑矿石量单独作为取得工程款的依据。中铝中州公司并未提交任何证据证明我公司施工作业存在不符合约定的情况；4.原审根据相关合同约定，本着公平原则支持我公司的合理诉求，不存在超诉讼请求审判的问题。《施工合同书》明确约定案涉矿区储矿量为19.04万吨，我公司在中铝中州公司的指挥、监督下施工作业后能够以82元/吨的价款获取工程款。而双方《施工合同书》签订的前提是中铝中州公司提供的《三门峡矿小南沟露天开采项目开采方案说明书》，两份材料中均对19.04万吨的储矿量、82元/吨的价款予以重复说明。我公司就案涉矿区施工作业项目应得工程总价款有充分理由确定为1561.28万元。且《施工合同书》也明确约定，在出矿量变化超过10%的情况下，需双方就工程款进行调整并签订补充协议，充分证明双方对1561.28万元工程总价款约定的合理性。温州建设公司原审诉讼请求：判令中铝中州公司按约支付剩余工程款733.08万元。原审法院查明：2008年8月26日，中铝矿业有限公司郑州分公司三门峡矿按照公司要求，组织有关技术人员依据郑州豫源地矿勘查技术服务有限公司2007年10月份提交的段村-雷沟矿区加密勘探报告，根据实际情况作出《三门峡矿小南沟露天开采项目开采方案说明书》一份，开采方案说明书显示三门峡矿小南沟矿区需露天开采，剥离黄土、卵石、岩石总量为45.8万立方米、储矿量为19.04万吨。后中铝矿业有限公司郑州分公司与温州建设公司签订《关于小南沟资源保护及合作开发意向书》，约定双方合作处理小南沟资源保护开发事宜，该意向书第三条第二项载明资源开发的具体合作内容以双方签订的合作开发合同为准，附表一《小南沟开采单项工程费用明细》显示小南沟矿区工程作业中，开采每吨矿石需80元，其中：占地及外协费用为10.41元/吨、剥离费用为30.55元/吨、采矿费用为14.65元/吨、复垦费用为14.39元/吨、利润为10元/吨。2010年10月1日，温州建设公司、中铝中州公司双方在前述开采方案说明书、合作开发意向书的基础上签订《施工合同书》，该合同约定全矿区采出合格矿石量19.04万吨，合格矿石品位铝硅比达到6.0以上、氧化铝含量达到68.35%以上、矿石块度小于200mm。并约定由中铝中州公司负责提供开采方案说明书、施工过程中各阶段工程的全面监督管理和质量验收、支付温州建设公司工程款等事项，温州建设公司负责在中铝中州公司指挥下从事矿区开采作业，且开采工作受中铝中州公司监督、出坑矿石大于200mm的，需由温州建设公司方自行破碎。该合同第13条约定：“施工费价格按照合格铝土矿石82元/吨的标准执行（包括除资源税、资源补偿费和交易费之外的全部建设和开采费用），同时包含矿区复垦费用17.6元/吨。”第14.2条约定：“发生下列情况，经双方协商并签订补充合同后，施工费价格可以调整：若设计可采储量变化10%（含10%）以上”。《施工合同书》签订生效后，温州建设公司在案涉矿区的开采施工作业期间将工程交由金晶耐材公司施工，并遵守施工合同书约定在中铝中州公司的指挥及监管下从事案涉矿区的征地赔青、开采、回填等，该行为虽经中铝中州公司认可并付给金晶耐材公司部分施工费用，但未签订补充合同。案涉矿区在开采出10.1万吨矿石后，中铝中州公司于2011年7月4日召开专题会议决定案涉矿区闭坑并开展复垦事宜，现案涉矿区复垦事宜尚未完工，温州建设公司、中铝中州公司至今未就施工费的价格调整达成一致意见并签订补充合同。后温州建设公司诉讼至法院，要求中铝中州公司按约支付剩余工程款7330800元。原审法院认为：温州建设公司、中铝中州公司双方均认可的《关于小南沟资源保护及合作开发意向书》、《三门峡矿小南沟露天开采项目开采方案说明书》、《施工合同书》，系当事人双方的真实意思表示，合法有效，双方均应依约履行。现案涉矿区复垦工程尚未完工，且《施工合同书》中显示复垦工程系温州建设公司、中铝中州公司双方合同工程项目的一部分，中铝中州公司主张本案超过诉讼时效的理由不成立，不予支持。结合案件庭审情况，中铝中州公司作为案涉矿区的权益享有者和出坑矿石的所有权人，其提供的开采方案说明书系温州建设公司、中铝中州公司双方合同的基础，应当对矿石资源储量的变化有预见性并承担相应风险。温州建设公司遵守施工合同书约定在中铝中州公司的指挥及监管下从事案涉矿区的征地赔青、开采、回填、复垦等工作并已自行承担相应费用，且在中铝中州公司同意闭坑后开始回填、复垦，中铝中州公司辩称关于出坑矿石量比约定的储矿量少的风险及责任应由温州建设公司承担的主张不能成立。根据《施工合同书》第十四条关于施工费价格调整的约定，因温州建设公司、中铝中州公司均认可出坑矿石量为10.1万吨，与双方合同约定的可采储量19.04万吨相比减少8.94万吨，减少比例达46.9%，已超过双方合同约定的10%，故对温州建设公司的施工费应予调整。中铝中州公司辩称已经支付全部工程款不符合双方的合同约定，其辩称理由，应不予支持。温州建设公司要求中铝中州公司另行支付工程款7330800元，鉴于该数额过高，根据本案的事实和情况，酌情调整为5131560元。另查：温州建设集团公司于2010年11月10日变更为温州建设集团有限公司。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条之规定，判决：一、中铝中州公司于本判决生效后十日内支付温州建设公司工程款5131560元。二、驳回温州建设公司的其他诉讼请求。案件受理费63116元，由温州建设公司负担18935元，由中铝中州公司负担44181元。二审查明的事实与原审法院查明的事实相同。本院认为：在本案中，温州建设公司与中铝中州公司签订的小南沟资源保护及开发《施工合同书》，系当事双方的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，双方均应依约履行。该合同第11.2条合格矿石数量及质量要求约定：全矿区采出合格矿石量19.04万吨。第14.2.1条施工费价格调整约定：若设计可采储量变化10%（含10%）以上。温州建设公司依约严格按照中铝中州公司提供的小南沟矿区开采实施方案说明书具体要求组织施工，从事案涉矿区的征地赔青、开采、回填、复垦等工作并自行承担了相关费用，却仅采出合格矿石量10.1万吨，与双方合同约定的可采储量19.04万吨相比减少8.94万吨，减少比例达46.9%，已超过双方合同约定的10%，故对温州建设公司的施工费应予调整。中铝中州公司作为案涉矿区的权益享有者和出坑矿石的所有权人，其提供的开采方案说明书系双方合同的基础，其应当对矿石资源储量的变化承担相应的风险。原审根据本案的事实及合同约定，依据公平原则，判令中铝中州公司支付温州建设公司工程款5131560元适当。中铝中州公司的上诉理由不能成立，应不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费63116元，由上诉人中铝中州矿业有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  李福恒审判员  赵 曜审判员  郭丽莎二〇一九年四月八日书记员  史 磊