浙江省嘉兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙04民终389号 上诉人（原审被告）：嘉兴统捷物联网技术合伙企业（有限合伙），住所地：浙江省嘉兴市秀洲区智富中心76幢501室，统一社会信用代码：91330411MA2B8U4A3X。 执行事务合伙人：统捷通讯科技集团有限公司。 上诉人（原审被告）：马云芳，女，1987年1月20日生，汉族，住吉林省公主岭市。 上诉人（原审被告）：统捷通讯科技集团有限公司，住所地：浙江省嘉兴市昌盛南路36号4幢501室，统一社会信用代码：9133040168451137XJ。 法定代表人：相建南，该公司经理。 上述三上诉人共同委托诉讼代理人：徐丹凤、孙兆胜，浙江君度律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：嘉兴创新园发展有限公司，住所地：浙江省嘉兴市秀洲区智富中心75幢401室，统一社会信用代码：91330411685597259U。 法定代表人：王会军，总经理。 委托诉讼代理人：庄彬斌，女，该公司员工。 上诉人嘉兴统捷物联网技术合伙企业（有限合伙）（以下简称统捷合伙企业）、马云芳、统捷通讯科技集团有限公司（以下简称统捷公司，三上诉人一并简称为统捷三方）因与被上诉人嘉兴创新园发展有限公司（以下简称创新园公司）商品房销售合同纠纷一案，不服嘉兴市秀洲区人民法院（2018）浙0411民初3706号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月30日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 统捷三方上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回创新园公司的诉讼请求；2.一审、二审诉讼费用由创新园公司承担。事实和理由：一、《北科建创新园智富总部公园物业项目购买协议》（以下简称《购买协议》）及《〈北科建创新园智富总部公园物业项目购买协议〉主体变更之补充协议》（以下简称《补充协议》）无效。本案属商品房销售合同纠纷，故《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》、《中华人民共和国城市房地产管理法》、《商品房销售管理办法》、《城市商品房预售管理办法》等法律法规适用于本案。《购买协议》及《补充协议》违反上述法律法规的禁止性规定，应属无效。二、退一步而言，即便《购买协议》及《补充协议》有效，也只能认定为双方就案涉两幢商品房购买事宜达成了意向性协议，而非正式的商品房买卖合同。1.《购买协议》签订时，创新园公司尚未取得商品房预售许可证。2.《购买协议》21.1条约定，“因乙方（即统捷公司）原因，无法按本协议第七条支付房款或乙方无购房意向的，可向甲方（即创新园公司）提出书面申请解除本协议”，第23条约定，“任何一方违反本条规定，守约方均可解除本意向合同”。可见，《购买协议》仅能定性为意向性协议，而非正式合同。在此情况下，假设统捷三方需要承担责任，承担的也仅为缔约过失责任，而按照《中华人民共和国合同法》第四十二条之规定，只有在给创新园公司造成实际损失的前提下，统捷三方才应当承担损害赔偿责任。而就本案而言，统捷三方已经举证证明案涉房产的预售价格远高于卖给统捷三方的价格，创新园公司没有实际损失的发生，创新园公司也没有举证证明其有实际损失的发生，故统捷三方无需承担责任。三、即便《购买协议》及《补充协议》被认定为正式商品房买卖合同，统捷三方需要承担责任。创新园公司提出的3803372.08元的违约金诉求明显过高，应当予以调整。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少。”但是就本案而言，案涉两幢商品房的预售备案价为10936元/平方米，该价格明显高于双方约定的5480元/平方米，在此情况下，如果说创新园公司还存在损失的话，最多也是丧失与第三人订立合同的机会而产生的信赖利益损失。但在2018年4月15日，统捷合伙企业明确通知创新园公司解除协议，创新园公司在一审中也认为统捷合伙企业已以书面形式申请解除《购买协议》，故《购买协议》已于2018年4月15日解除。统捷合伙企业即使需要承担责任，也仅应对2018年1月1日至2018年4月15日期间创新园公司可能产生的机会损失承担责任。在创新园公司无法证明其实际损失的情况下，就承担责任的标准可参考中国人民银行同期贷款基准利率，结合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定进行确定。一审法院在创新园公司不存在实际损失的情况下，对统捷三方要求调整违约金的请求置之不理错误。 创新园公司辩称，一、案涉房屋买卖合同合法有效，双方应当共同遵守。《购买协议》对商品房基本状况、价款、付款方式、销售方式、违约责任、交付使用条件及日期、相关交付承诺等商品房买卖合同应当具备的事宜均有明确约定。故该协议为商品房买卖合同，非意向合同。合同系双方真实意思表示，且内容不违背法律禁止性规定，应属合法有效，双方均应按照合同约定履行各自义务。二、案涉房屋为现房，创新园公司对外销售房屋的行为合法合规。现房是指竣工验收合格并取得产权证的房屋。创新园公司取得产权证的时间在《购买协议》签订之前，且《购买协议》第二条也明确约定了出卖的房屋为现房。因此，创新园公司的销售行为符合《商品房销售管理办法》第七条的规定。三、统捷三方违约事实清楚，证据充分，应向创新园公司支付违约金。《购买协议》第21.2条明确约定了提前解除合同的违约金，即总房款的10%。该约定符合《合同法》第九十三条、第一百一十四条第一款的规定，违约金的计算方式也符合商品房交易市场的行规。合同约定违约金的目的是维护合同交易，提高合同的履约率，预防违约，体现合同法的根本原则——意思自治原则。违约条款是双方真实意思表示，应当共同遵守。统捷合伙企业未在2017年12月31日之前支付房款，逾期支付房款超过60日的行为明显违反了合同约定。创新园公司在知晓合同无继续履行的可能性后，才起诉主张解除合同和违约责任，符合事实和法律规定。创新园公司有权要求统捷合伙企业承担房屋总价款10%的违约金。统捷公司、马云芳作为统捷合伙企业的普通合伙人和有限合伙人，应分别承担无限连带责任、在250万元的范围内承担连带责任。四、统捷三方关于创新园公司不存在实际损失的陈述与事实不符。统捷合伙企业的违约行为不仅导致创新园公司丧失了将房屋出卖给他人的机会，也加大了创新园公司的财务成本。如果《购买协议》正常履行，创新园公司可在2017年12月31日之前取得38033720.8元房款，能获取可观的利润收益。创新园公司收到房款后用于偿还借款，可减少利息支出。现因统捷合伙企业未履行合同，从2017年12月31日至本案预计结案之日，造成利息损失400万余元。因此创新园公司主张的违约金未高于实际损失，甚至可以说是低于实际损失。五、统捷三方并未提供证据证明“违约金过高”的情况，统捷三方应当承担举证不能的不利后果。统捷三方在一审期间提交的《商品房销（预）售方案（调整）》不是办理预售证的公示资料，而是办理预售方案调整的相关资料。事实上，创新园公司已经于2013年11月15日取得商品房预售证。公示材料的备案销售价格仅为创新园公司可对外出售房屋的最高价格，与创新园公司是否有实际损失不存在关联性。《嘉兴市商品房销售方案备案管理规定》要求所有备案房源的实际成交价格不得超过备案销售价格，并非统捷三方所称销售价格肯定是在10936元上下。统捷合伙企业意向购买创新园公司园区10幢房屋（70-79幢），经多次谈判，创新园公司综合考虑了大面积物业的交易，且短期内一次性付款等因素后，最终确定单价为5480元/平方米，该价格为合理单价。另外，创新园公司选择备案较高的销售价系为了避免后期备案价过低而楼价高涨影响销售价格。整个园区销售完毕需要七八年，备案销售价格时，创新园公司无法预估多年以后的楼市情况，如后期楼市好、房价高涨但备案价低，会无法抓住机遇，所以创新园公司选择备案较高的销售单价。统捷三方因为备案价高于实际售价就认定创新园公司无任何损失，无事实和法律依据。 创新园公司向一审法院起诉请求：1.确认创新园公司与统捷合伙企业的买卖关系于起诉状送达之日解除；2.统捷合伙企业向创新园公司支付合同解除违约金3803372.08元及逾期付款利息1118191.4元；3.马云芳、统捷公司应对债务承担连带责任。 一审法院认定事实：2017年11月21日，创新园公司与统捷公司签订《购买协议》，协议约定，统捷公司向创新园公司购买智富中心73-74幢房屋，该房屋为现房，用途为办公，建筑面积为6940.46平方米，单价6940.46元/平方米，总价为38033720.8元。付款方式为于2017年12月31日前支付总价款38033720.8元。第21条约定，因买受方原因，无法按本协议第七条或无购房意向的，可向出卖方提出书面申请解除本协议，出卖方有权要求买受方支付总房价的10%作为违约金；买受方未按照本协议约定的任一支付节点付款，余款按日息千分之二点八的标准收取利息，逾期达60日，视为买受方无履约能力，出卖方不承担任何违约责任，出卖方有权要求买受方支付总房价10%作为违约金。双方对其他条款分别作了约定。2018年12月18日，创新园公司与统捷合伙企业、统捷公司签订了《补充协议》，约定案涉物业买受人由统捷公司变更为统捷合伙企业，相关权利与义务均由统捷合伙企业承担。后，统捷合伙企业未支付房款，并且于2018年4月15日向创新园公司寄送函件说明一份，该说明为。综合上述多重国家政策限制及供需关系等影响下，前景不明朗，本企业正在创业起步阶段，经公司评估决定停止原购买物业计划，将精力放在企业本领域发展。特申请创新园公司酌情考虑实际问题，双方本着友好协商的态度处理好相关事务。 另查明，马云芳系统捷合伙企业的有限合伙人，出资为250万元，统捷公司系统捷合伙企业的普通合伙人。 一审法院认为，双方当事人的合法权益受法律保护。双方签订的《购买协议》及《补充协议》合法有效，双方均应按约履行。统捷合伙企业于2018年4月15日向创新园公司明确确认不再购买案涉房屋，且创新园公司在诉状中也认为统捷合伙企业已书面申请解除《购买协议》，故按《购买协议》的约定，《购买协议》已解除。按约定，统捷合伙企业应承担总房款10%的违约金，即为3803372.08元。现统捷三方认为违约金过高要求法院调整，并认为案涉房屋的公示价格高于出卖给统捷合伙企业的价格故不存在损失，一审法院认为，本身创新园公司就考虑到房屋面积大、房款一次性到位等实际情况降价将案涉房屋出售给统捷合伙企业，而未出卖给他人就是其损失，现统捷合伙企业解除《购买协议》，创新园公司丧失了将房屋出卖给他人的机会也加大了创新园公司的财务成本，双方签订的违约金条款平等自愿且合法有效，统捷合伙三方未能提供相应证据证实要求法院调整违约金的情形，故创新园公司所提出要求统捷合伙企业支付违约金3803372.08元的诉讼请求，一审法院予以支持。关于逾期付款的诉讼请求缺乏相应的法律依据，一审法院不予支持。马云芳系统捷合伙企业的有限合伙人应在其出资额250万元内承担责任，统捷公司系统捷合伙企业的普通合伙人，应对该债务承担连带责任。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条，《中华人民共和国合伙企业法》第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、创新园公司与统捷合伙企业签订的《购买协议》已于2018年4月15日解除；二、统捷合伙企业于判决生效之日起十日内支付创新园公司违约金3803372.08元；三、马云芳对上述第（二）项债务中250万元承担连带责任；四、统捷公司对上述第（二）项债务承担连带责任；五、驳回创新园公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍给付迟延履行期间的债务利息。案件受理费46173元，财产保全费5000元，共计51173元，由创新园公司负担12173元，由统捷合伙企业负担39000元。 统捷三方二审中未提供新的证据，创新园公司二审中提供商品房预售证1份，证明创新园公司于2013年11月15日取得了商品房预售证，案涉房屋销售时是现房。 统捷三方质证称，真实性请法庭予以核实，假设该份证据是真实的，因双方签订《购买协议》时间是在2017年，应该以一审递交的预售方案为准。 本院认证意见，创新园公司庭询结束后提交了证据原件，本院对该证据的真实性、合法性、关联性予以确认。 统捷三方对一审认定的以下事实提出异议：1.一审认定案涉房屋单价6940.46元/平方米错误，应为5480元/平方米；2.一审认定买受方未按照本协议约定的任一支付节点付款，余款按日息千分之二点八的标准收取利息错误，应为余款按日息千分之零点二八的标准收取利息；3.一审认定双方签订《补充协议》的时间为2018年12月18日错误，应为2017年12月8日。经查，统捷三方上述异议内容均成立，本院对统捷三方异议事实予以确认。 本院对一审查明的其余事实予以确认外，另认定：2013年11月15日，创新园公司取得了案涉两幢房屋商品房预售证。 本院认为，本案二审争议焦点为：《购买协议》及《补充协议》是否无效；如果有效，统捷三方不履行合同义务的责任如何确定。 一、关于《购买协议》及《补充协议》是否无效，统捷三方主张《购买协议》及《补充协议》无效的理由为双方订立《购买协议》后，创新园公司才公布《商品房销（预）售方案（调整）》，申请预售，即创新园公司未取得商品房预售许可证就与买受人订立了商品房预售合同，违反了法律禁止性规定，《购买协议》及《补充协议》无效。创新园公司辩称，《商品房销（预）售方案（调整）》是调整最初的预售方案，不是申请预售许可。2013年11月15日，创新园公司即取得案涉房屋的预售许可证，并备案了预售方案。最初方案为一幢房屋登记一个产权，2016年考虑到销售问题，对产权进行了分割，案涉房屋变为一层一产权，故对预售方案做了调整，否则无法网签备案。方案调整后，相关部门未重新颁布商品房预售证，也没有重新颁发的需要。本院认为，根据《商品房销售管理办法》的规定，商品房现售，是指房地产开发企业将竣工验收合格的商品房出售给买受人，并由买受人支付价款的行为。商品房预售，是指房地产开发企业将正在建设中的商品房预先出售给买受人，并由买受人支付定金或者房价款的行为。法律之所以规定商品房预售许可证是商品房预售合同的条件，是因为预售合同订立时，买卖的房屋尚在建设之中，房屋的所有权还没有经过登记设立，为了维护交易的秩序，保护消费者的利益，国家对商品房预售行为有特殊的要求和规定，建立了商品房预售的行政许可制度。而案涉商品房早已竣工验收，创新园公司已于2016年6月份取得了案涉房屋的所有权，合同标的为现房而非期房，双方订立的是现售合同而非预售合同。关于创新园公司公示《商品房销（预）售方案（调整）》的原因，创新园公司已做了合理解释，统捷三方以该方案主张双方订立的是预售合同，与事实不符，统捷三方引用预售合同的相关规定主张《购买协议》及《补充协议》无效，系对现售、预售及相关立法目的误解，上诉理由不成立。《购买协议》及《补充协议》系双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的禁止性规定，也未损害国家、社会及他人合法权益，应认定为合法有效。 二、关于统捷三方不履行合同的责任问题，统捷三方不愿意履行合同，并就不履行合同的责任主要提出了两点减免理由：（一）《购买协议》及《补充协议》是意向协议而非正式的商品房买卖合同，即使需承担责任，也仅需承担缔约过失责任；（二）《购买协议》及《补充协议》即便是正式的商品房买卖合同，合同约定的违约金也过高，请求法院予以调整。对此，本院评析如下： 关于统捷三方的第（一）项理由，意向性协议在法律上一般称之为预约合同。因预约阶段存在事实和法律障碍而不可能作出十分详尽的约定，有待订立本约确定，故预约乃约定将来成立本约的契约。而案涉《购买协议》具备《商品房销售管理办法》第十六条所规定的商品房买卖合同的主要内容，具备直接履约的基础，从协议内容来看，双方亦未有将来再另行订立本约的意思表示，故《购买协议》及《补充协议》应认定为本约，而非预约。统捷三方称，《购买协议》第21.1条约定，因乙方原因，无法按本协议第七条支付房款或乙方无购房意向的，可向甲方提出书面申请解除本协议；第23条约定，任何一方违反本条规定，守约方均可解除本意向合同；第27条约定，《浙江省商品房买卖合同》签订后，本合同与《浙江省商品房买卖合同》约定不一致的，以《浙江商品房买卖合同》约定为准，《浙江省商品房买卖合同》未尽事宜仍遵守本协议之约定。统捷三方以上述三个条款使用了“无购房意向”、“解除本意向合同”“《浙江省商品房买卖合同》”的词汇主张《购买协议》非本约合同。本院认为，《购买协议》内容未采用商品房买卖合同示范文本，所使用的词句可能缺乏严谨性，对合同条款进行解释时，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。从《购买协议》整体内容来看，将“无购房意向”、“解除本意向合同”理解为“不愿意购买房屋”、“解除购买房屋的协议”更符合原意。如上所述，《购买协议》并非商品房买卖合同示范文本，根据本地政府主管部门规范商品房买卖市场的需要，当事人在办理备案手续时需根据政府主管部门的要求签订《浙江省商品房买卖合同》，此种规范行为是对商品房买卖合同本约的规制而非预约的规制，故统捷三方关于《购买协议》非本约合同的上诉理由不成立。 关于统捷三方的第（二）项理由，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定：“当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。”本案中，协议订立后，统捷合伙企业明确表示不履行合同，而其不履行合同的原因为资金未到位、公司发展受阻等自身因素，不属于正当抗辩理由，故统捷合伙企业构成根本性违约，应承担违约责任。统捷三方主张约定违约金过高，理由为：1.双方约定的单价5480元/平方米低于预售备案价10936元/平方米，即便创新园公司另行出售，售价也不会低于5480元/平方米；2.以房屋总价38033720.8元为基数，按银行同期贷款利率，自应付款次日2018年1月1日计算至合同解除日2018年4月15日，利息损失仅为40万余元，之后扩大的损失不应由统捷三方承担；3.统捷三方没有使用过房屋，双方实际没有履行合同，约定近400万元的违约金过高。而创新园公司主张的损失为：1.双方从2017年10月最初接洽到统捷合伙企业违约，创新园公司失去了将房屋销售给他人的机会；2.如果统捷合伙企业如约付款，创新园公司可以偿还借款，从2017年12月31日至本案二审预计结案日止，以本金38033720.8元为基数，按照创新园公司向他人借款年利率9%计算，创新园公司损失了400万余元；3.统捷合伙企业违约，创新园公司失去了销售利润。本院认为，违约金是否过高应以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。双方当事人自2017年10月份开始洽谈购房事宜，统捷合伙企业从最初的欲购买10幢房屋到最终决定购买2幢房屋，创新园公司在缔约过程中为此付出了人力、物力，也丧失了将房屋出售给他人及回笼资金的机会，仅逾期贷款利息无法弥补创新园公司的损失。创新园公司就其损失的范围、大小作出了陈述，统捷三方未举证证明创新园公司主张的违约金过分高于损失。且《购买协议》约定因统捷合伙企业原因解除合同，需支付总房价10%的违约金。此系对当事人违约的制约，也是对双方缔约结果的守护，兼具补偿性与惩罚性。创新园公司请求的违约金数额并未超出双方当事人在签订合同时应预见范围。综合考虑违约金占总房价的比例、当事人的过错程度等因素，统捷三方关于违约金过高应予减少的主张无据，本院不予支持。创新园公司二审中称一审认定合同解除的时间错误，但其未提起上诉，视为服判，本院不予审查。 综上所述，统捷三方的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费37227元，由上诉人嘉兴统捷物联网技术合伙企业（有限合伙）、马云芳、统捷通讯科技集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 （本页无正文） 审判长  金富祥 审判员  毛 彦 审判员  王世好 二〇一九年四月十一日 法官助理周倩 书记员胡玉婷