浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙06民终1289号 上诉人（原审原告）：朱乾康，男，1981年4月3日出生，汉族，住苍南县。 委托诉讼代理人：余乃盛，浙江法之剑律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈吉开，浙江法之剑律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：浙江天工市政园林有限公司，住所地绍兴市柯桥区杨汛桥镇庆盛商务大楼1幢501室，统一社会信用代码91330621720083430H。 诉讼代表人：马洪明，该公司破产管理人浙江中兴会计师事务所有限公司负责人。 委托诉讼代理人：潘方军，浙江朋成律师事务所律师。 上诉人朱乾康因与被上诉人浙江天工市政园林有限公司（以下简称天工公司）一般取回权纠纷一案，不服浙江省绍兴市柯桥区人民法院（2018）浙0603民初13009号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月19日立案后，依法组成由审判员茹赵鑫担任审判长，审判员韦玮、梅云参加的合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 朱乾康上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判。事实和理由：一审认定事实和适用法律错误。一、关于取回权。取回权是破产法上的一项特殊权利，通过审理可以明确讼争的163804.4元款项属于上诉人所有，上诉人理应取回。一审认为该笔款项未与被上诉人的其他资金相分离，存在混同，故无法将其特定化，与事实不符。被上诉人已经破产，在此期间不可能为本案设立单独账户，而在发包人汇付本案讼争款项期间，被上诉人的账户并未有其他款项的汇入，故不存在混同情形。二、即使法院不支持取回权，本案讼争款项也属于共益债务，被上诉人应当随时向上诉人清偿。在被上诉人破产之后，上诉人与其管理人达成了《关于继续利息并完成项目合同的协议书》，根据该协议，被上诉人应当将讼争款项全额返还给上诉人，因为该笔款项在性质上属于共益债务。根据企业破产法第四十二条、第四十三条规定，共益债务具有优先性，而被上诉人的财产是足以清偿破产费用和共益债务的。 天工公司辩称，一、讼争款项并不属于上诉人所有，仅是上诉人在被上诉人处的普通债权。因为该笔款项于被上诉人破产之前就已汇入被上诉人账户，且与其他款项混同，上诉人只能据此主张债权而非所有权。二、讼争款项也不属于共益债务，上诉人的上诉请求不能成立，请求驳回上诉，维持原判。 朱乾康向一审法院起诉请求：1.依法判决确认天工公司债权情况表所确认的债权号H070债权163804.4元归朱乾康所有；2.依法判令天工公司在破产分配前向朱乾康支付该163804.4元款项。 一审法院经审理查明：2016年8月25日，天工公司（甲方）管理人浙江中兴会计师事务有限公司、浙江朋成律师事务所与乙方朱乾康签订《关于继续履行并完成项目合同的协议书》一份，鉴于1.乙方以内部承包方式负责甲方与发包人苍南县桥墩镇人民政府签订的苍南县2013年市级交通绿道工程一号线桥墩段所确定的绿化景观工程项目；3.至法院裁定受理甲方破产清算申请日，项目尚未竣工验收，项目尚需继续施工完成；4.乙方认为以甲方名义与发包人签订的项目施工合同应继续履行，且要求甲方向发包人确认继续履行该项目施工合同。甲乙双方约定：3.因项目施工合同基于本协议继续履行，为便于乙方确定甲方欠付乙方款项并向甲方申报债权，双方现按项目承包合同的约定对各方在项目施工合同中的权益确定如下：（1）在法院裁定受理破产申请后，发包人支付给甲方的工程款项，由甲方按应结算给乙方款项的10%暂扣，作为保证金，其余款项甲方将按原签订的《内部承包合同》等与乙方进行结算并相应支付。（2）在法院裁定受理破产申请前，甲方预收的管理费可由乙方在后续应交甲方的管理费中进行扣除，但仅以后续应交的管理费为限；4.经按本协议第3条进行结算，甲方尚需继续退还或支付乙方款项的，乙方应就该退还或支付乙方的款项向甲方相应申报债权，由甲方在破产程序中依法给予清偿；5.因项目施工合同继续履行，甲方名义上在项目施工合同项下对发包人在本协议签订后可收取的权益，包括但不限于发包人应支付的工程款、保修金及应退还的各类保证金等非实际由甲方垫付或支付的款项，均由乙方享有；但依本协议第3条结算后甲方在该项目上尚有管理费结余的，甲方可在发包人支付工程款的情况下同比例相应扣留，不能全部扣留的，乙方应在不迟于发包人全部付清项目工程保修金后的7日内全额支付给甲方。双方另约定了其他权利义务。现朱乾康认为天工公司暂扣的质保金113804.40元及巡视费押金50000元，应属其所有，应当予以取回，遂成讼。另查明，2016年6月29日，该院经审查作出（2016）浙0603民破4号民事裁定书，裁定：受理天工公司的破产清算申请。浙江中兴会计师事务所、浙江朋成律师事务所被指定担任天工公司管理人。2018年12月8日，该院作出（2016）浙0603民破6号之六民事裁定书，裁定：绍兴柯桥轻纺原料有限公司等78位债权人的人民币1600828038.12元债权成立（详见无争议债权表）。该债权包括了朱乾康的债权163804.40元。朱乾康对此提出异议，天工公司管理人于2018年12月15日向朱乾康发函书面回复，载明“你（单位）已依法向管理人申报债权208804.40元，经管理人审核后确认你（单位）的债权金额为163804.40元，全部为无财产担保债权。管理人已在2018年12月8日召开的第二次债权人会议的债权核查程序中告知债权人可就异议债权在本次债权人会议结束之日起15天内向绍兴市柯桥区人民法院提起诉讼。已口头方式提出债权异议的，会议不予受理；债权人未在规定时间内提起诉讼的，则视为对债权异议的撤回。”该邮件于2018年12月24日被签收。朱乾康于2018年12月21日向该院邮寄起诉立案。 一审法院认为，朱乾康于2018年12月21日向该院邮寄立案，并未超过天工公司管理人在回复函中告知的起诉时间，故对天工公司的该辩称该院不予采信。本案的争议焦点在于朱乾康能否对天工公司账户中的财产行使取回权。破产取回权是指财产的权利人可以不依照破产程序，从由管理人占有、管理的债务人财产中，取回原本不属于债务人财产之财产的权利。取回权是破产法上的一项特殊权利。它的基础是民法上的物的返还请求权，即权利人基于其所有或者占有物的事实以及法律上的原因，请求无偿占有人返还该物，以恢复权利人所有或者占有状态的权利。《中华人民共和国企业破产法》第三十八条规定:人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。货币资金是一种具有特殊性的动产，通常情况下，货币的所有者与占有者一致，不同于一般物品能够取回。仅在特定情况下，可以认定特定化的货币占有与所有相互分离。而结合本案事实，天工公司并未就案外人苍南县桥墩镇人民政府汇付至其账户的工程款专门开立特定账户，该工程款并未与天工公司的资金相分离，存在资产的混同，故无法认定案涉款项存在特定化的货币占有与所有相分离，该款项实际亦因丧失其物的独立属性而归于灭失，据此朱乾康主张相应的取回权已不能实现，故朱乾康主张案涉款项归其所有并要取回的诉讼请求缺乏事实依据，法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国企业破产法》第三十八条之规定，判决：驳回朱乾康的诉讼请求。案件受理费3576元，减半收取1788元，由朱乾康负担。 二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。 经审理，本院对一审法院查明的案件事实予以确认。 本院认为，本案二审中的争议焦点主要是上诉人对讼争的163804.4元款项是否享有优先权。上诉人在二审中主张优先权的理由有二：其一是其对讼争款项拥有所有权，可行使取回权；其二是讼争款项属于共益债务，优先于其他普通债权。本院分析认为：讼争款项在本质上属于货币，是一种具有特殊性的动产，而取回权的基础则是物的返还请求权，故在研议上诉人的取回权能否成立之前，应当先行考量该笔款项能否固定，从而与被上诉人的其他款项进行正确分离，以保障被上诉人的其他债权人的合法权利不受侵犯。但纵观全案证据，上诉人并不能够举证证明该笔款项与被上诉人的其他款项之间存在独立性，无法将该笔款项进行固定并特定化，进而无法否定货币“占有即所有”的一般常理，故上诉人主张的取回权缺乏事实依据，本院不予支持。至于共益债务，根据现行法律规定，前提是要发生在企业破产之后的债务，但本案讼争的款项汇付于被上诉人破产之前，上诉人主张系共益债务明显缺乏法律依据，故对上诉人的该项上诉理由，本院亦不予采信。综上，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3576元，由上诉人朱乾康负担。 本判决为终审判决。 审判长  茹赵鑫 审判员  韦 玮 审判员  梅 云 二〇一九年四月八日 书记员  张 珺