浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙02民终146号 上诉人（原审原告）:何健，男，1974年6月6日出生，土家族，户籍所在地贵州省德江县，现住浙江省宁波市奉化区。 委托诉讼代理人：顾猛，浙江鑫目律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈海波，浙江鑫目律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告）：田子付，男，1975年9月17日出生，土家族，户籍所在地贵州省德江县，现住浙江省宁波市奉化区。 委托诉讼代理人：汤红艳，浙江鑫目律师事务所律师。 委托诉讼代理人：朱明珠，浙江鑫目律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：唐钦荣，男，1966年10月25日出生，汉族，住浙江省余姚市。 委托诉讼代理人：唐训军，男，1966年8月31日出生，汉族，住浙江省余姚市。 上诉人何健、上诉人田子付因与被上诉人唐钦荣提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省余姚市人民法院（2018）浙0281民初10250号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。经过阅卷和询问当事人，事实已核对清楚，决定径行判决。本案现已审理终结。 何健上诉请求：撤销原判，发回重审，或者改判由被上诉人唐钦荣承担全部赔偿责任。事实和理由：一审法院认定事实和法律关系错误。一、何健和被上诉人之间不是承揽关系，而是雇佣关系。何健接受被上诉人指令，到指定地点从事指定工作，由被上诉人提供劳动工具，现场服从被上诉人的指挥，劳动成果归被上诉人，何健接受被上诉人的报酬。二、何健与田子付之间不存在劳务关系。何健与被上诉人之间之所以形成雇佣关系，是通过田子付的信息，而田子付仅仅是提供信息。而且何健也不是听从田子付的指令参加工作，也不向田子付主张报酬。在该行业中，约定成俗的习惯是有此类雇佣信息就提供给大家，雇主需要几个人就叫上几个人，最后由雇主决定由谁干活。信息提供者不收取任何费用，也不从中牟利。 田子付上诉请求：撤销原判，发回重审或者改判田子付无需承担赔偿责任。事实和理由：一审法院认定事实和法律关系错误。一、田子付和被上诉人之间不是承揽关系，而是雇佣关系。田子付接受被上诉人指令，到指定地点从事指定工作，由被上诉人提供劳动工具，现场服从被上诉人的指挥，劳动成果归被上诉人，田子付接受被上诉人的报酬。二、田子付和何健之间不存在劳务关系。被上诉人要求田子付帮其找工人挖苗木，田子付为被上诉人叫了十三个人，连同田子付共十四人根据被上诉人的指令上山劳作。一审法院认定田子付没有参与劳动并从中牟利，是错误的。事实上田子付一直参加劳动，且未从中谋取任何利益。田子付帮被上诉人召集工作人员属于好意施惠行为。 唐钦荣辩称，本案的法律关系是承揽合同。是唐钦荣与田子付约定的以每株200元单价，挖掘65棵樱花。何健并不是唐钦荣雇佣的人员。上述事实有田子付通过微信发送的对账单、余姚市樱花红枫协会出具的证明等证据证实。二上诉人上诉状中的陈述与一审庭审中的陈述相矛盾。根据《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》及合同法的规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。因此，田子付的上诉请求应当予以驳回，同时被上诉人要求何健返还已支付的30000元。 何健向一审法院起诉请求：一、要求唐钦荣赔偿医疗费52806.37元、误工费27900元、护理费11250元、营养费2700元、住院伙食补助费810元、鉴定费1614元、后续医疗费9000元、精神抚慰金5000元、交通费500元，合计111580.37元的90%，计款100422.30元,扣除已支付的30000元,尚需赔偿70422.30元；二、案件受理费由唐钦荣负担。在一审审理中,一审法院追加田子付为本案被告参加诉讼后,何健仍坚持原诉讼请求不变，即自愿放弃要求田子付承担赔偿责任的权利。 一审法院审理认定：2017年12月下旬，唐钦荣与田子付口头约定，唐钦荣委托田子付在余姚市厘米的樱花苗木，以每株200元的报酬支付给田子付，共计13000元。2017年12月31日，田子付召集、组织贵州籍老乡何健及何兰忠、李国权、田子祥、田茂成、何某1、谭成祥共七人至棠溪村村委所在地村庄周边的山上挖掘苗木，田子付与何健等七人谈妥工资为每天500元/人，田子付自己没有参加挖掘苗木工作，何健等七人自备铁锹、锄头等挖掘工具，唐钦荣提供抬杠、抬绳、草绳，唐钦荣带领何健等七人至挖掘现场的山上，对将要挖掘的苗木进行标注，并要求将挖掘的苗木运送至指定的装车地点。何健等七人即进行挖掘苗木工作。次日，即2018年1月1日上午9时左右，何健将挖掘的苗木运送至装车地点过程中，由于山体坡陡路滑，不慎摔倒在地受伤。唐钦荣与田子付当即赶至事故现场，唐钦荣即垫付医疗费2500元给田子付，由田子付等人将何健送至宁波奉化新桥骨科医院进行住院治疗，并由田子付支付了上述垫付的医疗费。当日下午4时左右，挖掘苗木共65株，并将苗木陆续运送至装车地点，由棠溪村村民唐海荣、李义浩、唐根宝三人将苗木装车完毕后，唐钦荣当场支付给田子付苗木挖掘款13000元。当日，挖掘苗木的何兰忠等六人也领到了每人1000元的工资。何健受伤后，经宁波奉化新桥骨科医院住院26日治疗，诊断为右胫骨下段及腓骨上段螺旋形骨折，右后踝骨折等损伤。2018年7月9日，经宁波诚和司法鉴定所鉴定，何健的休养时间为6个月，护理时间为2.5个月，营养期限为3个月，后续医疗费建议为9000元左右。何健住院治疗期间，唐钦荣分别二次通过微信转给田子付医疗费2500元和8000元，由田子付支付了该医疗费。2018年1月上旬，田子付及何健的亲属至余姚市司法所，要求唐钦荣再次垫付医疗费，经该所所长杨开福对唐钦荣做了工作，唐钦荣将垫付的医疗费17000元交给杨开福，并由杨开福将该17000元于2018年1月10日下午交入宁波奉化新桥骨科医院。唐钦荣垫付医疗费合计30000元。 何健的各项损失，一审法院认定如下： 1.医疗费52765.37元。经审核，何健医疗费合计为53020.37元，其中二份收款收据计款255元，唐钦荣提出了异议，一审法院认为，该二份收款收据非医院开具，配置该部分药品也无医嘱，故不予认定。一审法院认定医疗费为52765.37元； 2.误工费27900元。经鉴定，何健的误工期限为6个月，现主张按155元/日计算，一审法院予以认定； 3.护理费7130元。经鉴定，何健的护理期限为2.5个月，其中住院26日，按180元/日计算，出院49日，按50元/日计算，一审法院予以认定； 4.营养费2700元。何健的营养期限为3个月，一审法院按照相关标准计算，一审法院予以认定； 5.住院伙食补助费780元。何健住院26日，一审法院按相关标准计算，一审法院予以认定； 6.鉴定费1400元。一审法院按票据予以认定； 7.后续医疗费9000元。一审法院根据鉴定予以认定； 8.交通费300元。一审法院予以酌情认定； 9.精神损害抚慰金。一审法院根据何健的伤情及相关规定，不予认定。 综上，何健的损失合计101975.37元。 一审法院审理认为：本案争议的焦点之一，唐钦荣与田子付是否承揽关系。唐钦荣与田子付谈妥挖掘苗木事项及以每株200元合计13000元的价格结算，田子付组织何健等人一起给唐钦荣挖掘苗木，并按照唐钦荣指示将所挖掘的苗木运送至装车地点，田子付与何健等人谈妥工资为每天每人500元，经查，何健等人的工资各为1000元，田子付从中可获得利润，田子付组织何健等人挖掘苗木，自己没有参加挖掘苗木的工作，据此，唐钦荣与田子付之间系承揽关系。本案争议焦点之二，田子付是否涉案用工关系中的接受劳务一方。首先，根据已查明的事实，在涉案挖掘苗木过程中，田子付是挖掘苗木人员何健等人的召集者、组织者，并与何健等人谈妥了劳动报酬，即每人每天500元；其次，唐钦荣与田子付谈妥了挖掘苗木事项并以株为单位的结算方式，唐钦荣与田子付之间系承揽关系；再次，田子付没有参加挖掘苗木的工作，且从中获利。据此，相对于何健等人的其他挖掘苗木人员，田子付是劳务关系中接受劳务的一方。依照规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任；提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，田子付作为接受劳务一方，组织、召集何健等人进行苗木挖掘工作，何健提供劳务为田子付进行工作，双方之间形成劳务关系，田子付应当对工作安全负责，但田子付未能确保安全工作，对何健受到的损害应承担相应的赔偿责任。一审法院结合本案案情，酌情判令田子付对何健的损失承担40%的赔偿责任，现何健已对田子付的赔偿责任予以放弃，系何健自行处分自己权利的行为，一审法院予以准许，一审法院对该部分赔偿不予理直。何健在工作过程中应具备自我保护的能力，应当对自身的工作安全尽到审慎、合理的注意义务，但何健对自身安全没有尽到注意义务，导致损害的发生，对事故的发生亦有一定的过错，应承担相应的责任，一审法院酌情判定何健自行承担30%的责任。现何健将所挖掘苗木运送至唐钦荣指定的装车地点过程中，因山体坡陡路滑，不慎摔倒，人身受到损害。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，唐钦荣作为定作人，将挖掘苗木工作发包给田子付，在挖掘苗木工作中未为何健等人提供安全生产条件，其存在一定过错，应对何健承担一定的赔偿责任，一审法院结合本案案情，酌情判令唐钦荣对何健的损失承担30%的赔偿责任。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，作出判决：一、唐钦荣赔偿何健医疗费52765.37元、误工费27900元、护理费7130元、营养费2700元、住院伙食补助费780元、鉴定费1400元、后续医疗费9000元、交通费300元，合计101975.37元的30%即计款30592.61元，扣除已支付的30000元，尚需赔偿592.61元，款于判决发生法律效力后十日内付清；二、驳回何健的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七×迟延履行期间）。一审案件受理费1561元，减半收取780.50元，由何健负担500元，唐钦荣负担280.50元。 本院二审期间，田子付申请证人何某1、何某2、覃某出庭作证，用于证明包括证人和田子付何二上诉人接受被上诉人指令，到指定地点从事指定工作，由被上诉人提供劳动工具，现场服从被上诉人的指挥，劳动成果归被上诉人，接受被上诉人的报酬的事实，与被上诉人之间是雇佣关系。唐钦荣对上述证人证言的真实性不予认可。 唐钦荣二审期间提供下列证据：1.余姚市樱枫苗木专业合作社证明一份，用于证明当地挖掘苗木都是按照苗木大小、数量和搬运距离计酬的承包形式，按日雇佣形式。2.微信图片打印件一份，是田子付通过微信向唐钦荣发送的欠款对账单，用于证明苗木挖掘是以苗木规格按棵数计酬的承包承揽的事实。唐钦荣另申请证人唐某1、唐某2出庭作证，用于证明唐某2与田子付之间之前的苗木挖掘是按棵树计酬，以及当地苗木挖掘作业不存在按日计酬的雇佣形式的事实。何健对上述证据及证人证言内容真实性不予认可。田子付对上述证人证言及证据1的内容真实性不予认可。对证据2的真实性予以认可，但认为据此正可证明2017年12月31日及2018年1月1日的苗木挖掘不是按棵树计酬的事实。 本院认为，田子付申请的证人系与何健、田子付一起从事苗木挖掘工作的同乡、同事，与本案当事人存在利害关系，而且证言的部分内容也与田子付一审期间陈述相互矛盾，故上述证人证言的证明效力较低，不能单独作为认定案件事实的依据。证人唐某2以其自己苗木挖掘业务是对外承包形式进行为由，判断本案苗木挖掘也是对外承包方式，二者间缺乏直接的关联性，故其证言证明效力较低。证人唐某1的证言及余姚市樱枫苗木专业合作社的证明（唐钦荣二审提供证据1）中均称当地苗木挖掘作业不存在按天计酬的雇佣方式，该说法过于绝对有违常理，因此上述证言和书面证明的证明效力较低，不能单独作为认定案件事实的依据。由于田子付是微信图片发送者，其对唐钦荣二审提供证据2欠款对账单真实性予以认可，故本院对该证据的真实性予以确认。 另外，关于田子付是否参与案涉苗木挖掘工作及与何健一起挖掘苗木的共有几人。二审期间，田子付主张参与案涉苗木挖掘作业的分两组共14人，其本人也参加了苗木挖掘工作。田子付的上述陈述与其在一审期间所称的“我后来也没有去山上”以及何健所称的一起参加苗木挖掘的共七人，相矛盾。二审期间田子付为此所提供的证言因证明效力较低而不足以推翻其一审陈述的事实。故本院对田子付主张的参与案涉苗木挖掘作业的分两组共14人，其本人也参加了苗木挖掘工作，不予采信。 本院依据有效证据及当事人陈述等，经审理查明的事实与一审判决载明的认定事实一致，予以确认。 本院认为：二审期间二上诉人与被上诉人对诉争劳务关系中是按日形式还是按苗木规格数量形式结算劳务报酬上存有争议，但不论是计日结算劳务费还是计件结算劳务费，均是雇佣关系或者是劳务关系中的常见计酬方式，不能直接据此认定唐钦荣是否应当承担赔偿责任。因此，本案二审期间双方当事人争议的焦点是：与何健存在劳务关系的另一方是田子付还是唐钦荣，据此唐钦荣是否应当承担责任以及具体的责任比例。 关于本案中劳务关系的双方当事人。劳务关系是由提供劳务一方（雇员）向接受劳务一方（雇主）提供劳务，并由接受劳务一方向提供劳务一方支付劳务报酬的合同关系。而合同关系的特征是双方当事人之间达成的合意。根据本案各方当事人提供的证据及陈述，可以确定的是包括何健在内的一起挖掘苗木的七位劳务提供者是由田子付组织的，非唐钦荣直接召集，也均未与唐钦荣进行直接协商，也就是说何健等人与唐钦荣之间并不直接存在提供和接受劳务的合意。而唐钦荣二审期间提供的由田子付出具的劳务费对账单显示田子付与唐钦荣之间存在多次苗木挖掘劳务外包业务，可以证明田子付和唐钦荣之间存在长期的、较为稳定的苗木挖掘承揽关系，结合其他证据可以进一步证明导致何健受伤的苗木挖掘作业中，唐钦荣与田子付之间存在承揽关系的事实。因此，一审法院认定本案中唐钦荣与田子付之间是承揽关系，而田子付是案涉劳务关系的接受劳务一方，并无不当，本院予以维持。二上诉人主张何健与唐钦荣之间存在劳务雇佣关系，缺乏事实依据，本院不予支持。 关于唐钦荣的责任。根据前述各方当事人之间的法律关系，唐钦荣作为承揽合同的定作人，其应当对定作、指示或者选任过失承担相应的赔偿责任。何健主张其系因道路湿滑摔倒受伤，但由于苗木挖掘作业地处山区，路况不佳、陡峭湿滑是山区道路常见现象，除作业区存在不易发觉的隐含危险外，通常不属于定作人的定作指示的范围。因此就何健因道路湿滑摔倒受伤，唐钦荣在定作、指示上不存在过错或者过错程度较低。一审法院判决唐钦荣对何健的损失承担30%的赔偿责任，唐钦荣并未就此提起上诉，故本院对此予以维持。二上诉人主张由唐钦荣对何健的损失承担全部赔偿责任，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 综上，二上诉人的上诉请求及理由，均缺乏事实和法律依据，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1561元，由何健、田子付各负担780.50元。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审 判 长  赵 晖 审 判 员  孙长虎 审 判 员  樊瑞娟 二〇一九年四月二日 代书记员  姜黎娜