广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终3188号上诉人（原审原告）：岑艳红，女，1955年8月20日出生，汉族，住广东省佛山市禅城区。委托诉讼代理人：刘杰钧，广东聚理律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中国建设银行股份有限公司佛山禅城中心支行，住所地广东省佛山市禅城区。负责人：宁敏。委托诉讼代理人：卢伟航，男，中国建设银行股份有限公司佛山市分行的职员。委托诉讼代理人：张洪亮，广东提德律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中国建设银行股份有限公司佛山市分行，住所地广东省佛山市禅城区。负责人：米晋湘。委托诉讼代理人：卢伟航，男，该行职员。委托诉讼代理人：张洪亮，广东提德律师事务所律师。原审第三人：杨翠青，女，1980年12月6日出生，汉族，住广东省佛山市禅城区。上诉人岑艳红、中国建设银行股份有限公司佛山市分行（以下简称建行佛山分行）、中国建设银行股份有限公司佛山禅城中心支行（以下简称建行禅城支行）因与原审第三人杨翠青金融委托理财合同纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2015）佛城法民三初字第4085号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。岑艳红向一审法院起诉请求：1.判令建行禅城支行向岑艳红支付理财产品本金1700万元及自2015年5月28日起至2015年11月24日按年化收益率6.8%计算的理财收益570082.19元；2.建行禅城支行以1700万元为本金，自2015年11月30日起按中国人民银行同期贷款利率4.35%支付利息32866.67元（暂计至2015年12月15日，息随本清）；3.建行佛山分行对上述债务承担连带清偿责任；4.诉讼费用由建行佛山分行、建行禅城支行负担。一审法院认定事实：杨翠青先后任中国建设银行股份有限公司佛山同华支行副行长和建行禅城支行营业部主任。岑艳红通过杨翠青曾多次购买建设银行的理财产品。2015年5月27日，杨翠青在担任建行禅城支行营业部主任期间，岑艳红经翠青介绍在建行禅城支行处购买了1700万元名为“中国建设银行‘乾元’保本型人民币2015第14期保本理财”的理财产品。岑艳红与建行禅城支行签订了《中国建设银行股份有限公司理财产品客户协议书》及附件，协议书和附件均加盖了建行禅城支行“办讫章”。根据《中国建设银行“乾元”保本型人民币2015年第14期保本理财产品说明书》附件记载，上述理财产品客户预期年化收益率6.8%，产品期限180天，到期日为2015年11月24日，理财产品认购方式为存入佛山市融盛企业服务有限公司（以下简称融盛公司）在中国平安银行佛山分行开立的110********009账户，本期产品不保障本金及收益安全，在投资于基础资产的本金按时足额回收的情况下，投资于基础资产的收益在扣除产品托管费0.05%/年、产品销售费0.1%/年等相关固定费用后，剩余收益率如小于客户预期年化收益率，则客户收益按剩余收益计算。如剩余收益率为负，则客户可能面临本金部分损失。如发生基础资产无法回收任何本金和收益的最不利情况下，客户将损失全部本金。同日，岑艳红根据杨翠青的指引将1700万元认购款汇入融盛公司110********009账户。2016年5月10日，杨翠青因诈骗罪被提起公诉。2016年12月13日，佛山市中级人民法院作出（2016）粤06刑初67号刑事判决书，判决第三人杨翠青犯诈骗罪，判处有期徒刑15年。该案后经二审，广东省高级人民法院于2017年7月28日作出（2017）粤邢终274号刑事裁定书，维持原判。根据杨翠青的供述及（2016）粤06刑初67号刑事判决书认定，杨翠青通过伪造《中国建设银行股份有限公司理财产品客户协议书》的手法，分四次骗得岑艳红3786万元（包括本案所涉金额），其中12682412.24元作为前期本金及收益、补贴先后发还给岑艳红。至案发之日，杨翠青仍欠岑艳红本金25177587.76元未归还。2018年9月21日，岑艳红另通过刑事追偿途径追回款项10379430.77元。另经公安机关委托鉴定，《中国建设银行股份有限公司理财产品客户协议书》及附件上加盖的建行禅城支行“办讫章”是真实的。一审法院认为：杨翠青以伪造理财产品协议书及理财产品说明书的方式，骗取岑艳红用于购买理财产品的资金，截止法庭辩论终结之前，尚有包括本案金额在内的共计14798156.99元未退还，就该款杨翠青应承担赔偿责任。因佛山市禅城区人民法院已在(2015）佛城法民三初字第4083号案中确定了杨翠青应赔偿的金额为1100万元，故在本案中尚余3798156.99元。对岑艳红超出部分的诉求法院不予支持。但鉴于生效刑事判决已对杨翠青的赔偿责任作出判决，故法院对其赔偿责任不再另行处理。关于建行禅城支行的责任。案涉《中国建设银行股份有限公司理财产品客户协议书》及附件虽系杨翠青伪造的，但该协议是在建行禅城支行处签署的，且加盖了真实的建行禅城支行“办讫章”，根据《中华人民共和国合同法》第五十条的规定，“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”上述协议合法有效。按照《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条规定，“单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以该单位的名义对外签订经济合同，将取得的财物部分或全部占为己有构成犯罪的，除依法追究行为人的刑事责任外，该单位对行为人因签订、履行该经济合同造成的后果，依法应当承担民事责任。”因此，建行禅城支行应就岑艳红的损失承担赔偿责任。建行禅城支行承担的赔偿责任是基于合同关系，与杨翠青所承担的赔偿责任构成不真正连带债务。但鉴于岑艳红在签订、履行合同过程中未能尽到谨慎注意义务，在向建行禅城支行购买理财产品时，将款项汇入案外人融盛公司的账户，其对损失的发生亦存在一定的过错，应减轻建行禅城支行的赔偿责任。结合本案的事实，法院酌定建行禅城支行对岑艳红的损失承担60%的赔偿责任。建行佛山分行作为建行禅城支行的上级机构，对建行禅城支行不能履行的债务承担补充清偿责任。关于利息。案涉资金被杨翠青非法占有，并未用于投资，无实际收益。同时，已生效的刑事判决确定的岑艳红的财产损失也仅限于直接财产损失，并不包含利息。并且，如上所述，岑艳红对案涉财产损失也有一定过错。因此，法院对岑艳红要求支付利息的诉求不予支持。据此，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条，《中华人民共和国合同法》第五十条、第一百零七条，《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款的规定，作出如下判决：一、建行禅城支行就杨翠青对岑艳红所负的3798156.99元退赃责任中的60%承担连带清偿责任，限建行禅城支行于判决生效之日起10日内付清；二、对建行禅城支行不能履行的上述债务，建行佛山分行向岑艳红承担补充清偿责任；三、驳回岑艳红的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费127418元，由建行禅城支行、建行佛山分行共同负担16500元，岑艳红负担110918元。岑艳红上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审或改判支持岑艳红的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由建行禅城支行、建行佛山分行承担。事实和理由：一、原审未处理岑艳红就理财预期收益所提诉请，应发回重审。岑艳红本案基于金融理财合同关系而向建行禅城支行、建行佛山分行主张权利。杨翠青为建行禅城支行、建行佛山分行的职员，其代理行为符合表见代理的特征，故相应行为后果应由建行禅城支行、建行佛山分行承担，且建行禅城支行、建行佛山分行所承担的责任与杨翠青所负责任不构成不真正的连带责任。原审业已认定案涉理财协议合法有效，相应地，该协议中关于理财预期收益的约定亦具有法律约束力。由此，岑艳红就理财预期收益所提诉请应得到支持。原审未对岑艳红所提相应诉讼请求进行审查，存有不当。二、岑艳红对损失的发生不存在过错。首先，岑艳红签署案涉理财协议时，杨翠青担任银行行长，且杨翠青曾多次向岑艳红销售基金及理财产品，其中部分理财协议已履行完毕。是故，杨翠青在银行营业场所及营业时间出售案涉理财产品，具有从事职务行为的客观表象。其次，案涉理财协议书在条款内容等方面与真实的理财协议并无差别，且其上有加盖银行公章,岑艳红无法从外观上辨别其真伪。再次，案涉理财协议明确约定理财产品的认购方式为存入融盛公司在中国平安银行佛山分行开立的110********009账户。既然原审已认定案涉理财协议合法有效，那么岑艳红向融盛公司转账支付理财本金，属于符合约定的履约行为。最后，岑艳红年老眼花，案涉理财本金1700万的汇款单乃由杨翠青代为填写，岑艳红在其上署名。相应汇款单上有加盖建行禅城支行的办讫章”，岑艳红支付理财本金是在银行审批通过的前提下而为。三、建行禅城支行的监管存在疏漏，对案涉损失的发生有明显过错。杨翠青作为银行行长，在银行的正常营业时间向岑艳红等受害人出售虚假的理财产品，足以反映建行禅城支行的日常管理存在漏洞。另，杨翠青可随意在案涉业务回单上加盖银行印鉴，且其伪造的理财合同可在银行内部顺利流转，足以说明建行禅城支行的印章及资料管理混乱。再者，案涉理财本金数额巨大，且通过银行系统进行流转，建行禅城支行在长达一年的时间内未发现异常情况，可证实该行对大额资金的流转缺乏有效监管。此外，在投资者购买理财产品前，银行依规定应对投资者进行风险评级和承受能力评估。但建行禅城支行从未对岑艳红作相应评定，可见该行对投资者缺乏全面审查。建行禅城支行、建行佛山分行辩称，案涉理财协议属于以合法形式掩盖非法目的的无效合同，该协议项下岑艳红不享有合法收益。案涉理财产品的销售与交易习惯明显不符，岑艳红因贪图高息补贴冒险购买虚假理财产品，存有过错，对损失的发生负有主责。建行禅城支行具有完备的理财业务操作规程和完善的监管措施，杨翠青欺骗柜台人员在虚假的理财协议上加盖办讫章，该行亦为受害者。建行禅城支行不存在监管缺失的问题，相反，得力于该行的监管措施，杨翠青的犯罪行为才得以早日发现。岑艳红围绕其上诉请求向本院提交如下证据：⒈网络截图1份，拟证明建行禅城支行有代销理财产品，理财本金存在第三方收取的可能，岑艳红将案涉理财本金转账至案外人账户并无过错；⒉询问笔录7份，拟证明案涉理财协议等文件的形成、签署及流转过程，以及杨翠青向岑艳红及其他客户发放补贴的情况。建行禅城支行、建行佛山分行质证认为，对证据1的真实性不予确认，且对其证明内容有异议；对证据2的真实性无异议，但对其证明内容有异议。本院经认证认为，证据1未载有理财本金收取账户的相应文字内容，对岑艳红所提举证主张不具有证明力，本院不予采纳；建行禅城支行、建行佛山分行对证据2的真实性无异议，本院对其真实性予以确认。建行禅城支行、建行佛山分行上诉请求：1.改判建行禅城支行、建行佛山分行对杨翠青所负3798156.99元退赃责任的20%承担补充赔偿责任；2.案件受理费由建行禅城支行、建行佛山分行与岑艳红分担。事实与理由：本案为侵权责任纠纷，岑艳红的损失系因杨翠青的犯罪行为导致，建行禅城支行、建行佛山分行并非侵权行为人，不应承担赔偿责任。杨翠青伪造了相应的业务单据和理财协议，并骗取柜员加盖银行业务用章，应由杨翠青对其侵权行为承担相应的赔偿责任。在案涉理财协议签订过程中，杨翠青实施的是犯罪行为，而非职务行为，更非超越权限的代理行为，原审认定杨翠青的行为构成表见代理缺乏依据。根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条关于“行为人盗窃、盗用单位的公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书，或者私刻单位的公章签订经济合同，骗取财物归个人占有、使用、处分或者进行其他犯罪活动构成犯罪的，单位对行为人该犯罪行为所造成的经济损失不承担民事责任”的规定，建行禅城支行、建行佛山分行不应承担民事责任。退而言之，即便案涉理财协议有效，建行禅城支行、建行佛山分行承担的补充赔偿责任不应超过杨翠青占用且不能退赔部分的20%。案涉理财协议约定，相应理财产品并未保障本金及收益安全。因融盛公司实际用于投资的理财本金为8213447.06元，该部分损失依约应由岑艳红自行承担，故建行禅城支行、建行佛山分行赔偿责任大小的认定应以6584709.93元为计算基数。至于建行禅城支行、建行佛山分行责任承担比例，（2018）粤06民终5550号案的情况与本案类似，法院在该案中认定建行佛山分行对其因印章管理疏漏所致的损失承担20%的补充清偿责任，故建行禅城支行、建行佛山分行本案的责任比例亦不应超过20%。岑艳红辩称，案涉理财协议合法有效，杨翠青的缔约行为符合表见代理的特征，其行为后果应由建行禅城支行承担。该协议中的风险条款属于特别约定，银行未履行明确说明义务，且属于免除银行责任的条款，对岑艳红不具有法律约束力。而（2018）粤06民终5550号案在当事人身份关系、资金交付对象、所签文件种类、文件签署地点以及法律关系等方面与本案存有不同，该案对建行佛山分行责任比例的认定不能在本案中参考适用。故此，建行禅城支行、建行佛山分行所提上诉应予驳回。建行禅城支行、建行佛山分行围绕上诉请求向本院提交了（2017）粤0604民初6565号民事判决书、（2018）粤06民终5550号民事判决书各1份，拟证明谢庆全案与本案案情类似，本案应参考该案，认定建行禅城支行、建行佛山分行对案涉损失承担的责任比例不超过20%。岑艳红质证认为，对其真实性无异议，但对其证明内容有异议。本院经认证认为，前述证据与本案无关，本院不予采纳。原审第三人杨翠青未陈述意见，亦未向本院提交新证据。经审理，本院对原审查明的事实予以确认。本院认为，本案为金融委托理财合同纠纷,二审的审查重点为：建行禅城支行、建行佛山分行的民事责任承担认定问题。案经审理查明，杨翠青通过伪造案涉《中国建设银行股份有限公司理财产品客户协议书》，以建行禅城支行的名义与岑艳红签署该协议的方式和手段骗取岑艳红1700万元。该合同属于《中华人民共和国合同法》第五十二条第三项规定的“以合法形式掩盖非法目的”的合同，依法应认定无效。由此，该理财协议对建行佛山分行并法律无约束力。《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条规定：“单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以该单位的名义对外签订经济合同，将取得的财物部分或全部占为己有构成犯罪的，除依法追究行为人的刑事责任外，该单位对行为人因签订、履行该经济合同造成的后果，依法应当承担民事责任。”岑艳红基于案涉理财协议的签署及履行而产生了资金损失，对于相应损失，建行禅城支行所负赔偿责任应根据该行对损失的发生所存过错进行评判。依杨翠青在（2017）粤刑终274号案中所作供述，并结合岑艳红所作诉讼陈述可知，岑艳红主要基于杨翠青担任的银行职务以及案涉理财协议上加盖的银行印鉴，而产生协议相对人为建行禅城支行的认知，并基于该认知而履行协议，将1700万元款项转账至协议载明的案外人账户。足见，建行禅城支行在职员选任及印章管理方面均存在疏漏乃杨翠青对岑艳红实施诈骗得逞，岑艳红产生资金损失的原因构成。至于岑艳红对其损失发生是否存有过错的一节。经审查，除案涉理财协议外，杨翠青另与岑艳红签署了其余三份虚假理财协议。杨翠青向岑艳红支付前期理财协议项下的本金、收益及补贴共计12682412.24元。结合杨翠青所作供述及岑艳红所作诉讼陈述可知，杨翠青乃通过私人账户向岑艳红支付前述本金、收益及补贴。因该支付方式与通常金融委托理财产品之本金及收益的支付明显不同，岑艳红作为理性投资主体理应察觉该异常情况，并及时采取可避免或减少损失的有效措施。是故，岑艳红未尽到应有的审慎与注意义务，亦为案涉资金减损的原因之一。鉴于建行禅城支行职员选任及印章管理方面所存过失，以及岑艳红主观上疏忽大意均为岑艳红因杨翠青实施诈骗而遭受资金损失之引因，综合建行禅城支行、岑艳红各自的过错程度，原审酌定建行禅城支行对岑艳红的损失承担60%的赔偿责任，建行佛山分行承担补充清偿责任，未有不当，本院予以认可。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费36946.72元，由上诉人岑艳红负担18473.36元，中国建设银行股份有限公司佛山禅城中心支行、中国建设银行股份有限公司佛山市分行负担18473.36元。本判决为终审判决。审 判 长 林炜烽审 判 员 陈儒峰审 判 员 刘金玲二〇一九年四月二十三日法官助理 杨德超书 记 员 陈 颖