福建省厦门市集美区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽0211民初191号 原告：林洪元，男，1971年8月4日出生，汉族，住福建省泉州市鲤城区。 原告：方蓓红，女，1964年1月1日出生，汉族，住福建省泉州市鲤城区。 以上两原告共同委托诉讼代理人：赵东波、黄琳，福建永时律师事务所律师。 被告：厦门市集美建设发展有限公司，住所地福建省厦门市集美区侨英路283号301室。 法定代表人：江栋恒，董事长。 委托诉讼代理人：孔思彤、李晓莉，福建天构律师事务所律师。 第三人：厦门正图房地产策划有限公司，住所地福建省厦门市思明区湖滨北路28号A19室之1192-2单元。 法定代表人：郭伙霖。 委托诉讼代理人：黄昌榕、唐帅华，福建君州律师事务所律师。 原告林洪元、方蓓红与被告厦门市集美建设发展有限公司（以下简称“集美建发公司”）、第三人厦门正图房地产策划有限公司（以下简称“正图公司”）房屋买卖合同纠纷一案，本院于2019年1月2日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告林洪元、方蓓红及其委托诉讼代理人赵东波律师，被告集美建发公司的委托诉讼代理人孔思彤、李晓莉律师，第三人正图公司的委托诉讼代理人唐帅华律师到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告林洪元、方蓓红向本院提出如下诉讼请求：1.判令被告向原告赔偿实际损失（该实际损失以讼争商品房目前的评估价减去合同预定的房价为准）；2.判令被告承担案件受理费、评估费。当庭变更诉讼请求为：1.判令解除原被告之间签订的合同号03253811号《商品房买卖合同》；2.判令被告向原告支付违约金142422元，判令被告向原告赔偿实际损失（该实际损失以讼争商品房目前的评估价减去合同预定的房价为准，评估时间点为被告收到此次变更后的诉状即2019年2月21日，该日为合同解除之日）；3.判令被告承担案件受理费、评估费。事实与理由：2015年，被告开发建设的中央公园城商品房项目一期开盘时，被告没有公开售楼，所有房源均由关系户作为一手购房者全部订购，部分订购者再通过更名方式加价卖给真正的购房者。集美中央公园城销售商正图公司的工作人员王宇航委托案外人厦门金矛房地产代理有限公司(以下简称“金矛公司”)代为出售中央公园城的一手更名的房源。2015年12月初，王宇航委托金矛公司出售集美中央公园城6号楼B梯1802室。金矛公司将上述信息告诉了原告。2015年12月29日，王宇航在被告的售楼处，在电脑上登录厦门网上房地产网站输入被告开发商的账户名及密码并使用房管局专用的UKEY打印了03253811号《商品房买卖合同》，原告在购房合同上签名按手印，王宇航同时交给原告一份《网签生成声明》。合同约定:商品房建筑面积87.41平方米，单价16293.59元/m²，总价1424223元；合同约定的付款方式为按揭付款；合同第七条买受人逾期付款的违约责任约定:逾期超过30日，买受人在出卖人书面通知10日后仍未支付应付款的，出卖人有权解除合同；合同的用户初始密码为147121；合同补充协议第十四条合同解除约定:因出卖人违约导致主合同解除的，出卖人应按照房款总额10%向买受人支付违约金。上述合同签订后，原告对03253811号《商品房买卖合同》用手机进行了拍照。王宇航向原告出示了一份《“中央公园城”签约客户情况登记表》并注明“定于2016年6-7月办理光大银行按揭”。2016年7月份，原告得知王宇航因诈骗被公安机关抓获，并得知案外人王燕妮于2016年1月22日认购了诉争房产，并于2016年9月2日与被告签订了购房合同。 王宇航于2013年8月18日入职正图公司，担任置业顾问一职，负责客户的接洽、认购、签订商品房买卖合同及发票领取手续的办理。其于2016年2月29日申请离职，于4月3日办理离职手续，王宇航在代表被告与原告签订03253811号《商品房买卖合同》合同期间具有完全的代理权。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定:“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”依据上述规定，王宇航代表被告签订03253811号《商品房买卖合同》行为即使是无权代理，也属于表见代理行为，王宇航代表被告与原告签订的03253811号《商品房买卖合同》合法有效。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定：“具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还己付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过己付购房款一倍的赔偿责任:(二)商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人。”。依据上述规定，被告在与原告签订购房合同后又将诉争商品房出售给案外人，应当承担违约责任并赔偿原告的实际损失。诉争商品房已经卖给案外人王燕妮，事实上已经客观上不能再履行了，因为被告违约，一房两卖，所以原告现在主张解除合同。违约金依据合同补充协议第14条的约定按房屋总额百分之十支付。综上，请求人民法院支持原告的诉讼请求。 被告集美建发公司辩称：（一）原告提交的《商品房买卖合同》，不符合《合同法》规定的合同成立条件，合同未成立。1.《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十一条规定，房地产转让，应当签订书面转让合同。《城市房地产开发经营管理条例》第二十七条规定，商品房销售，当事人双方应当签订书面合同。《商品房销售管理办法》第十六条规定，商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。依据上述规定，出卖人与买受人进行商品房买卖时，应签订书面合同。2.《商品房买卖合同》影印件、《网签生成声明》影印件，无法证明被告与原告签订了合同，且该合同已经成立生效。（1）《合同法》第三十二条规定：当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。原告提交的合同仅为影印件，且合同上并无被告的盖章，不符合法律规定的合同成立条件，故该份合同并未成立生效。（2）《合同法》第四十四条规定：依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。原告认为《网签生成声明》影印件，在被告未盖章的情形下，可以证明《商品房买卖合同》已经成立生效，将“网签生成声明”代替“被告与原告的签字或盖章”，作为《商品房买卖合同》成立生效条件，无法律依据。3.根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条第二款之规定，商品房买卖预售合同应办理登记备案，该制度是一种行政监管制度。本案中，原告在诉状所称的：案外人王宇航在电脑上登陆厦门网上房地产网站输入被告开发商的账户名及密码并使用房管局专用的UKEY打印了03253811号《商品房买卖合同》的行为，仅是被告在销售商品房的过程中，执行行政监管的程序，且该程序系以行政手段约束开发商（即被告），并不影响合同成立生效。 （二）案外人王宇航的行为非职务行为，不构成表见代理。1.《合同法》第四十九条规定：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。根据上述规定，表见代理构成的前提，应存在一份以被代理人名义与相对人订立的合同。根据第一条之分析，本案中，被告与原告之间未订立《商品房买卖合同》，双方并不存在买卖关系，亦不存在案外人王宇航的代理行为。2.原告在诉状中认为：被告未公开出售商品房，允许购房者通过更名方式加价购买商品房（即更名房），但原告未提交任何证据证明。且被告作为房地产开发商，其销售的商品房均为预售商品房（即一手房），并不包括更名房。故，被告委托案外人正图公司代理销售的商品房仅为一手房，不包含更名房。3.被告在诉状中明确表明其购买的是更名房，案涉房屋系其通过委托案外人金矛公司，金矛公司又委托案外人王宇航寻找到的；且案涉房屋的定金及购房款系原告通过金矛公司法定代表人周某转账至案外人王宇航账户。原告不论从委托购房的角度，亦或是从款项支付角度，均证明案外人王宇航与原告之间就案涉房屋的商谈、签订合同等行为均系其个人行为，不属于职务行为，亦无权代表被告，也不构成表见代理。 （三）原告要求被告承担赔偿责任，于法无据。《合同法》第一百零七条规定，当事人一方违约的，应当承担赔偿损失等违约责任。第一百三十三条规定，损失赔偿额包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。根据上述规定，当事人一方承担违约责任的前提，系当事人之间存在合法有效的合同关系。结合第一条分析，本案中，被告与原告之间并无成立生效的合同，原告在诉状中，要求被告赔偿其损失，即其可能获得的利益，无法律依据。综上，在原告提交的《商品房买卖合同》未成立，案外人王宇航的行为不构成表见代理的情形下，原告要求被告赔偿其损失，无事实基础、法律依据，依法应驳回其诉讼请求。 第三人正图公司辩称，1.第三人同意本案被告关于合同不成立的意见。2.本案原告所谓主张的损失，根本原因在于案外人王宇航的诈骗行为，该行为已经被人民法院作出的刑事判决予以认定，原告主张的损失应该依法向公安机关及人民法院申请退赔，原告方依据合同违约来主张损失的诉求是没有事实和法律依据的。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，其中有原告提供的《厦门市商品房买卖合同》（手机拍摄后打印出来的影印件）、《网签生成声明》（复印件）、《中央公园城签约客户情况登记表》、《（2017）闽0211刑初379号刑事判决书》；被告集美建发公司提供的《（2017）闽0211刑初379号刑事判决书》、《关于商品房买卖网签合同的流程及相关说明》等证据。原告申请的证人周某出庭作证，原告、被告及第三人均作了当庭陈述。对于相关证据的质证及认证意见，本院将在判决书的说理部分围绕对争点的分析进行阐述。对于双方当事人不持异议及与本案争点无关的证据，均已在卷佐证，本院不再赘述。 本院经审理认定事实如下： 2017年8月25日，厦门市集美区人民法院作出（2017）闽0211刑初379号刑事判决书，其中判决书认定如下事实：王宇航在正图公司担任置业顾问期间，以能够通过“关系”拿到集美建发公司开发的“中央公园城”楼盘内部认购的房源为由，让金矛公司的周某帮其寻找客户；2015年12月至1月间，王宇航隐瞒其没有房源也没有找“关系”帮忙的事实，以可以拿到“中央公园城6号楼1802室”为由，通过周某将该套房产转让给被害人方蓓红；2015年12月29日，王宇航与方蓓红在正图公司的售楼处签订了一份购房合同。购房合同签订后，王宇航没有将该合同交付购房人方蓓红，且没有按流程将该合同提交；王宇航于2015年12月20日从周某处接收方蓓红支付的定金人民币2万元，于2015年12月29日从周某处接收方蓓红支付的更名费人民币20.5万元。判决书还认定了王宇航的其他犯罪事实。最后判决书判决：被告人王宇航犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币十五万元；责令退赔方蓓红经济损失22.5万元等。 原告提供1份手机拍摄后打印的《厦门市商品房买卖合同》，体现2015年12月29日王宇航与方蓓红“签订”的合同，合同编号为03253811，出卖人为集美建发公司，买受人为林洪元、方蓓红；约定买受人购买商品房中央公园城（J2010P05地块）6#楼B梯18层1802室，建筑面积共87.41平方米，单价为每平方米16293.59元，总金额1424223元；约定签订本合同当日内交付不低于总楼价款的30%首期房款人民币434223元，其余价款自签订合同之日起30日内向银行贷款支付完毕等；原告林洪元、方蓓红在合同买受人处签名，出卖人签章处无任何人或公司的签章。王宇航向方蓓红出具一份《“中央公园城”签约客户情况登记表》，登记了林洪元、方蓓红为买受人，所购单元为6#楼13梯18层1802单元；建筑面积87.41㎡，签约单价16293.6元/㎡，总金额1424223元；定于2016年6-7月办理光大银行按揭。该登记表仅置业顾问处王宇航签字，之后的一审、二审、终审处均无签章。 各方当事人在庭审时确认原告未向被告支付购房款，被告或第三人也未收到原告给付的购房款。 本院认为，本案系主张解除《商品房买卖合同》、支付违约金及其他损失引发的房屋买卖合同纠纷。原告主张双方案涉《商品房买卖合同》已经成立并生效不能成立。首先，生效的刑事判决书已经认定王宇航在系统中生成合同后没有按流程将该合同提交，这与原告提供的《网签生成声明》的界面上存在“打印合同”、“提交”、“删除”项目相互印证，故原告主张合同已经提交至房管局且已经完成登记，缺乏事实依据。其次，《中华人民共和国合同法》第三十二条规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。集美建发公司并未在案涉合同上签字或盖章，将合同提交至土地房屋管理机关并不能产生代替签字盖章的法律结果，原告关于提交合同即成立的主张于法不符，故依照合同法上述规定，案涉合同尚未成立。再次，《中华人民共和国合同法》第三十六条规定，法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。原告在庭审时确认并未支付被告任何购房款，被告也未向原告履行任何出卖人的义务，即原被告双方并未履行合同的主要义务，依此亦无法认定合同成立。最后，原告主张王宇航构成表见代理，故合同成立并生效亦无依据。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”表见代理的前提为“订立合同”，王宇航在案涉行为中并未完成合同的订立，出卖人签章处仍为空白，故案涉合同仍未成立。综上，案涉《商品房买卖合同》并未成立，原告主张解除该合同、被告支付违约金和赔偿房屋价差损失，于法无据，本院不予支持。除此之外，正如第三人正图公司所抗辩，案涉合同文本上有“签订本合同当日内交付不低于总楼价款的30%首期房款人民币434223元，其余价款自签订合同之日起30日内向银行贷款支付完毕”内容，原告在订立合同之日，甚至到起诉之日，并未向集美建发公司交付任何购房款，即便合同成立生效，原告先构成违约，其主张解除合同、支付违约金和赔偿房屋价差损失亦无依据。原告申请对案涉房产市场价格进行鉴定以确定房屋价差损失，因本院已不支持其合同成立的主张，故该鉴定已无必要，本院不再准许。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、第三十六条、第四十四条、第四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 驳回原告林洪元、方蓓红的全部诉讼请求。 本案案件受理费18900元，减半收取计9450元，由原告林洪元、方蓓红负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于福建省厦门市中级人民法院。 审 判 员  余 巍 二〇一九年四月十一日 法官助理洪一帆 代书记员  李玉珊 附：本案所适用的法律条文 《中华人民共和国合同法》第三十二条当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。 第三十六条法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。 第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。 法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。 第四十九条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。 《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。