江苏省扬州市江都区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）苏1012民初1462号 原告：田昌忠，男，1968年5月21日出生，汉族，住扬州市江都区。 委托诉讼代理人：丁海燕，江苏江淮盛律师事务所律师。 被告：扬州市大江化工实业有限公司，住所地扬州市江都区宜陵镇花卉苗圃场。 法定代表人：李玉江，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：钱强生，江苏朱玉明律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周峰，江苏朱玉明律师事务所律师。 原告田昌忠与被告扬州市大江化工实业有限公司（以下简称大江公司）劳动争议纠纷一案，本院于2017年7月12日受理后，于2017年9月25日作出（2017）苏1012民初4440号民事裁定书，裁定驳回原告起诉。原告不服上述裁定向扬州市中级人民法院提起上诉，扬州市中级人民法院于2017年12月7日作出（2017）苏10民终3283号民事裁定书，撤销本院（2017）苏1012民初4440号民事裁定，指定本院审理。本院依法另行组成合议庭，于2018年4月13日、4月25日、11月14日、12月12日公开开庭进行了审理。原告田昌忠及其委托诉讼代理人丁海燕均到庭参加诉讼，被告大江公司委托诉讼代理人钱强生于2018年4月13日、4月25日、11月14日到庭参加诉讼，被告大江公司委托诉讼代理人周峰于2018年4月13日、4月25日、12月12日到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告田昌忠向本院提出诉讼请求：被告支付经济补偿金44697.98元[（3699.35元+1005.70元）×9.5年]。事实和理由：原告于2005年12月4日进入大江公司，从事操作工工作，自原告进入被告单位至解除劳动关系止，被告大江公司一直未安排原告休年假，也未按法律规定向原告支付年休假工资。原告于2014年12月10日致函被告，要求被告在限期内支付加班工资，补发年休假工资、补全保险，被告在规定期限内未纠正违法行为。2015年1月14日原告通知被告与其解除劳动关系，同时要求被告支付经济补偿金、失业金。就经济补偿金、年休假工资等问题，双方虽经协商，但至今未能解决。 原告田昌忠提供了下列证据：1、原告身份证复印件、被告工商信息查询表，证明原、被告主体资格；2、农业银行江都城区分理处借记卡明细对账单，扬州市江都区人民法院（2016）苏1012民初124号民事调解书，证明原告工资收入；3、2014年12月10日原告向被告寄出的授权委托书、通知、张贴通知的照片，证明原告要求被告限期支付加班工资、年休假工资、社会保险；4、2015年1月14日原告向被告寄出的解除劳动关系通知书，证明因被告在限期内未支付加班工资、年休假工资、企业保险，原告解除与被告之间的劳动关系；5、扬州市江都区人力资源和社会保障局于2017年5月31日向原告发送的提交证据告知书，证明原告曾于2015年1月13日向扬州市江都区劳动监察大队投诉；6、2017年6月27日，原告等人向扬州市江都区劳动监察大队撤回了经济补偿金、年休假工资的请求；7、EMS快递单、回执，证明原告向被告邮寄了授权委托书、通知、解除劳动关系通知书。 被告大江公司辩称：2016年8月29日，被告与原告失业保险待遇纠纷一案中双方经调解达成协议，双方劳动争议纠纷处理完毕，无任何劳动争议。即使双方存在劳动关系，2015年5月29日，因原告无故旷工，被告已依据公司章程合法解除了与原告的劳动关系，被告不应支付解除劳动关系经济补偿金。如果被告应该支付原告经济补偿金，加班工资不应计算在经济补偿金计算基础内。 被告大江公司提供了下列证据：1、扬州市中级人民法院（2016）苏10民终1887号民事调解书，证明双方劳动争议已处理完毕；2、考勤表、上班通知书、上班通知书邮寄回单、邮寄查询结果，证明原告无故旷工数日；3、职工代表签到表、职工代表会会议纪要，证明规章制度经过民主程序制定；4、公告通知、该公告及规章制度张贴的照片，证明被告的规章制度已经过了公示，可以作为本案的证据；5、对原告的辞退报告、工会同意辞退意见，证明在解除劳动关系前已征得工会同意；6、解除劳动关系通知书邮寄回单及查询结果，证明因原告严重违反公司规章制度，被告合法与其解除劳动关系，无需支付经济补偿金；7、光盘，证明公司规章制度于2015年4月17日生效，可作为本案审理依据。 经审理查明：2005年12月4日，原告田昌忠到被告大江公司工作，被告为原告缴纳了社会养老保险、医疗保险、工伤保险，未缴纳失业保险。2014年7月，被告因故停产，向原告发放了2014年7月至2015年2月的生活费。2014年12月10日，原告通过张贴等方式向被告送达通知，要求被告在30日内支付原告加班工资、补发年休假工资、补全保险。2015年1月14日，原告向被告邮寄了解除劳动关系通知书，通知与被告解除劳动关系，并要求被告支付解除劳动关系经济补偿金、失业金。2015年5月6日、18日，被告书面通知原告回单位上班，原告接通知后未到被告单位上班。2015年5月29日，被告以原告经公司多次通知未上班，违反公司规章制度书面通知与原告解除劳动关系。 另查明，2015年1月13日，原告向扬州市江都区人力资源和社会保障局投诉被告，要求被告支付加班费，补发年休假工资，缴全社会保险，后原告又补充投诉要求被告按工龄支付经济补偿金。2017年6月27日，原告就经济补偿金、年休假工资向扬州市江都区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2017年7月5日，扬州市江都区劳动人事争议仲裁委员会确认该委员会超过5日未受理原告的仲裁请求已经逾期。2017年7月12日，原告田昌忠向本院提起诉讼，要求被告支付经济补偿金44697.98元，支付年休假工资6489.60元。审理中，原告撤回了要求被告支付年休假工资的诉讼请求。 再查明，2016年1月6日，原告与大江公司加班工资（二年加班工资）纠纷向本院提起诉讼，本院于2016年9月7日作出（2016）苏1012民初124号民事调解书，大江公司在2016年9月26日给付原告加班工资24137元。2015年11月原告与被告就失业保险待遇申请仲裁并诉讼，2016年8月29日，扬州市中级人民法院作出（2016）苏10民终1887号民事调解书，双方自愿达成如下协议：一、大江公司2016年9月19日前一次性支付田昌忠失业保险待遇12393元；如大江公司逾期不能足额履行，田昌忠有权按原审判决数额向法院申请强制执行；二、协议履行完毕后，双方劳动争议纠纷处理完毕，双方再无其他任何争议。原告提供的银行交易明细证明被告2013年10月至2014年7月期间发放原告工资51235.66元。原告月平均加班工资为1005.70元（24137元÷2年÷12个月）。 本院认为，本案争议焦点是：原告田昌忠要求被告大江公司支付解除劳动关系经济补偿金44697.98元有无事实与法律依据？对原告该诉求是否应予支持？ 关于本案争议焦点，《中华人民共和国劳动合同法》规定劳动者依据该法第二十八条规定解除劳动关系的，用人单位应该向劳动者支付经济补偿，按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资，六个月以上不满一年的按一年计算，不满六个月的，支付半个月工资。原告提供的授权委托书、通知、挂号信收据、照片、扬州市江都区劳动监察大队提交证据告知书、本院2016）苏1012民初124号民事调解书、扬州市中级人民法院（2016）苏10民终1887号民事调解书，证明原告在大江公司工作期间，大江公司未及时足额发放原告工资，也未为原告缴足社保。原告提供的解除劳动合同通知书、EMS快递单、扬州市江都区劳动监察大队提交证据告知书，证明原告2015年1月14日向大江公司邮寄了解除劳动关系通知，之后到社会保障行政部门进行了投诉，原、被告之间劳动关系已于2015年1月解除。大江公司人力资源管理制度2015年4月17日生效，原告在大江公司人力资源管理制度尚未形成前，已向大江公司邮寄了解除劳动关系通知书，并向社会保障行政部门进行了投诉，大江公司主张该公司2015年5月合法与原告解除劳动关系，不应支付经济补偿金依据不足，对大江公司该主张本院不予认定。大江公司未足额支付原告工资、未为原告缴全保险，原告提出解除劳动关系，大江公司应给予经济补偿。 原告自2015年1月即通过社会保障行政部门向大江公司主张加班费、带薪年休假工资、经济补偿金及保险待遇，原告曾于2015年11月就失业保险待遇损失、2016年1月就加班工资分别申请仲裁并致讼。扬州市中级人民法院（2016）苏10民终1887号民事调解书仅确认大江公司支付原告失业保险待遇损失12393元，未涉及加班费、带薪年休假工资、经济补偿金的给付，原告也未明确表示放弃此三项。之后本院就双方加班工资纠纷案所作（2016）苏1012民初124号民事调解书，亦仅确认大江公司支付田昌忠加班工资24137元。被告主张扬州市中级人民法院（2016）苏10民终1887号民事调解书中所列“上述协议履行完毕后，双方劳动争议纠纷处理完毕，双方再无其他任何争议”说明双方之间所有的劳动争议纠纷均处理完毕依据不足，本院不予采信。 《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。国家统计局《关于工资总额组成的规定》第四条规定，工资总额由计时工资、计件工资以及奖金、津贴和补贴、加班加点工资、特殊情况下支付的工资组成。综上，原告的加班工资应该纳入其工资范围计算经济补偿金。原告2005年12月4日到大江公司工作，2015年1月解除劳动关系，在大江公司工作9年1月余，大江公司应给付9.5个月工资的经济补偿。原告自愿按每月3699.35元加加班工资作为月平均工资计算经济补偿金符合法律规定，本院予以确认。大江公司应给付原告经济补偿金44697.98元[（3699.35元+1005.70元）×9.5个月]。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下： 扬州市大江化工实业有限公司于判决生效之日起十日内给付田昌忠解除劳动关系经济补偿金44697.98元。 如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 本案受理费10元，由被告扬州市大江化工实业有限公司负担。上述应由被告扬州市大江化工实业有限公司负担的受理费已由原告垫付，被告在给付上述款项时一并给付原告。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省扬州市中级人民法院。 审 判 长  卞贞林 人民陪审员  徐宏宝 人民陪审员  石 琴 二〇一九年四月二十日 书 记 员  李 璐 李海荐