河北省唐山市丰润区人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）冀0208刑初309号 公诉机关河北省唐山市丰润区人民检察院。 被告人王余兴，男，1972年7月19日出生于唐山市丰润区，汉族，初中文化，群众，户籍所在地：河北省唐山市丰润区。现住址：河北省唐山市丰润区。因涉嫌合同诈骗罪，2015年7月8日被刑拘上网追逃，2015年8月21日被抓获归案，2015年8月22日被唐山市公安局丰润区分局取保候审，2016年8月29日被刑拘上网追逃，2017年10月21日被抓获归案同日被刑事拘留，2017年10月30日被唐山市公安局丰润区分局监视居住，2018年4月28日被唐山市公安局丰润区分局取保候审，2018年9月11日被本院取保候审。2018年10月29日经本院决定，由唐山市公安局丰润区分局于2018年11月2日执行逮捕，现羁押于唐山市丰润区看守所。 辩护人邱唐生、王立春，河北民源律师事务所律师。 唐山市丰润区人民检察院以丰检公诉刑诉〔2018〕256号起诉书，指控被告人王余兴犯合同诈骗罪，于2018年9月10日向本院提起公诉，于2018年9月13日以丰检公诉刑变诉〔2018〕8号变更起诉决定书变更起诉。2018年12月28日，经唐山市中级人民法院批准延长审限三个月。2019年2月20日唐山市丰润区人民检察院补充侦查结束。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。唐山市丰润区人民检察院指派检察员刘秋华出庭支持公诉。被告人王余兴及其辩护人邱唐生、王立春到庭参加诉讼。现已审理终结。 唐山市丰润区人民检察院指控，2014年11月8日晚，被告人王余兴与被害人何某商定以其自有的丰润区商业楼（东数第四家）及新军屯镇西天阔商务酒店西侧路南二层商业楼（西数第七家）、新军屯镇原中学校址三层商业楼（东数第一家）三套商业楼房作抵押从何某处借款。次日，何某安排其妻子冯某将人民币200万元（其中38万元为何某原来欠王余兴的借款）转进被告人王余兴指定账户，后该款被王余兴用于偿还其从郑某处的借款。转款后，王余兴与何某签订了落款时间为2014年11月8日的抵押借款协议，借款金额为162万元，并约定借款期限为2014年11月8日至2015年3月8日。被告人王余兴向何某出具借钱金额为人民币162万元的借条并将之前商定的三套楼房购房协议等手续交予何某。后被告人王余兴又向何某虚构办理房本的事实，分两次将交予何某的三套底商的购房协议取走，并于2014年12月28日将丰润区商业楼（东数第四家）转让给吴某。 在何某向被告人王余兴催要借款的过程中，发现王余兴作为抵押的三套楼房中，只有位于丰润区商业楼（东数第四家）的购房合同为真实合同，但该房产王余兴已转让给吴某。另两处房产的购房合同均为虚假合同，被告人王余兴并未实际购买该两处房产，系王余兴让该两处房产的开发商徐某为其出具的虚假购房合同，双方并约定该两份购房合同不具备法律效力。 2015年8月22日，被害人何某收到被告人王余兴人民币137万元，并对被告人王余兴予以谅解。此前，被告人王余兴归还何某25万元。 就上述指控事实，公诉机关向法庭提交了相应的证据，认为被告人王余兴犯合同诈骗罪，提请依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定，依法判处。 被告人王余兴对公诉机关指控的犯罪事实及罪名无异议。 辩护人邱唐生、王立春对公诉机关指控被告人王余兴的犯罪事实及罪名提出如下辩护意见： （一）被告人王余兴与被害人何某之间存在金钱往来完全符合民间借贷民事法律关系的本质特征，应受民事法律调整。 事情起因，被告人王余兴与被害人何某于2014年7月9日签订了《抵押借款协议》，王余兴出借给何某人民币184万元，借款期限一个月，用于其偿还抵押贷款。此借款到期后何某陆续偿还王余兴26万元，下欠款项158万元未能给付。就此借款被告人王余兴亦多次向何某催要，何某一直未能给付。为实现收回借款的最终目的，被告人王余兴与何某协商达成服务楼以房抵债的口头协议，双方对何某所有的服务楼共同作价600万元，由何某出售给王余兴。具体付款方式是王余兴以许国丰名义，用该服务楼作抵押从新军屯信用社贷款480万元，该贷款下达后直接给付何某，余款120万元以何某所欠王余兴的158万元借款中抵顶同等金额房款，最终王余兴购房后，何某尚欠王余兴38万元。此后，王余兴积极运作抵押贷款事宜，并承担了由此产生的所有费用。2014年11月6日，王余兴以许国丰名义从新军屯信用社贷款480万元直接汇入了被告人何某之子何小雨账户。但何某既未偿还剩余38万元借款，也未与王余兴签订服务楼买卖合同。王余兴遂向何某提出借款200万元的要求，并承诺以其自有的三套楼房作抵押。2014年11月8日，被告人王余兴与被害人签订了《抵押借款协议》，约定王余兴向何某借款162万元，期限四个月，至2015年3月8日，王余兴以三套楼房提供抵押。次日，何某妻子向王余兴指定账户汇款200万元，扣除尚欠38万元后，王余兴实际借款162万元，王余兴为何某出具了借条。2014年11月13日，被告人王余兴与被害人何某共同签订了购房协议，约定服务楼作价600万元出售给王余兴，同时约定服务楼交付时间为2016年5月1日。以上162万元借款期满前后，王余兴陆续偿还25万元，王余兴被刑拘后，2015年8月22日其亲属代其偿还尚欠何某的137万元借款。2016年5月1日，王余兴与何某未就服务楼交付履行手续。2016年9月28日，丰润区人民法院对河北唐山农村商业银行股份有限公司丰润支行诉许国丰、何某金融借款合同一案作出（2016）冀0208民初3381号民事判决书，判令农商行丰润支行有权以抵押的服务楼优先受偿。 以上事实证实，被告人王余兴与何某之间存在纷繁复杂的相互借贷及服务楼买卖合同，且服务楼买卖合同效力及相关手续均未能完成法律界定，现服务楼已被法院判决优先受偿抵押贷款，故本案被告人与被害人之间发生的162万元借款事实属于民间借贷的民事法律范畴，且该事实有抵押借款协议、借条、银行交易回单等充分证据证实，完全符合民间借贷民事法律关系的本质特征。 有关本案属民事法律行为的关键事实是被告人与被害人之间存在的服务楼房屋买卖合同关系，认定本案被告人借款事实存在的前提需为服务楼房屋买卖合同合法有效并实际履行，然而，本案客观事实反映，被害人何某出售服务楼未征得其共有人冯某同意，其与被告人王余兴于2014年11月13日签订的购房协议合同效力待定，且未发生所有权转移事实，故有关本案的借款事实应当与服务楼买卖合同合并于同一债权债务关系，该债权债务关系也应当由民事法律规范调整。 如认定2014年11月13日购房协议有效，根据购房协议约定的履行期限，只有在2016年5月1日以后方可发生184万元借款抵债的事实的确认，在此之前属于抵债行为不确定的状态，此前王余兴借款162万元的行为具有履约担保的性质。 如认定2014年11月13日购房协议无效，依据上述情况，被害人向被告人抵债184万元的行为不发生法律效力，即便何某向王余兴汇款200万元，扣除184万元及利息后，双方存在债权债务清结的情形。 （二）被告人王余兴不构成合同诈骗罪的关键事实--虚假购房协议对于相对人何某出借款项没有起到实质性作用。 1、被告人王余兴具有偿还借款的实际能力。 认定行为人是否“虚构事实”“隐瞒真相”，在于查明行为人有无履行合同的实际能力。本案中，被害人何某的笔录中称：“我们关系不错，就是帮助王余兴”，证人吴某称：“王余兴当时有钱，有偿还能力，当时，他开着奔驰车，他当时倒腾钢坯子也挣了很多钱”。另外，被告人王余兴还提供了左某、徐某等欠其约700万元的相关债权凭证，其本人还有两处不动产。以上事实可以认定被告人王余兴借款时正在从事钢坯贸易活动，且有较高固定资产及债权，具有偿还借款的实际能力。 2、被害人何某借钱给王余兴是出于朋友之间的信任和基于对王余兴经营钢坯贸易的一种信用。 被害人何某认识被告人王余兴的时间较长，借款给被告人是基于对被告人的信任，此前双方存在资金拆借的行为，在交往之中已建立起一定的互信；被害人的借贷行为并非完全是因为被告人提供了虚假购房协议而导致错误判断做出的财产处分行为，被告人提供虚假购房协议抵押的作用只是骗取了被害人作为债权人的更大信任。 3、被害人何某在补侦卷中的陈述进一步印证了其向王余兴出借款项的真实意思表示。被害人何某在补侦卷中认可王余兴第一次借款他就同意借款了，其妻子跟他说两家关系不错也同意借款，房产抵押只是额外补充，并没有起到关键作用。 被告人王余兴虽然提供了虚假的购房协议，但购房协议对于被害人何某决定是否借款给被告人王余兴，并没有起到实质性的作用。 （三）被告人王余兴提供购房协议作为抵押，但双方没有办理抵押登记等事实，也能够辅证出借人借款的真实心理状态。 从生活常理来看，对于大额借款，出借方一般会要求借款人提供财产抵押，对不动产的抵押则会到房产交易部门办理抵押登记，依法设定抵押物的优先受偿权。没有办理抵押登记的债权只能是普通债权，属于信用借款，是基于相信借款人还款能力的借款。 本案中，被害人借钱给被告人王余兴，只收取了被告人王余兴提供的三份购房协议，并没有要求去办理不动产的抵押登记，且该三处抵押房产均不具备抵押登记条件，不可能办理抵押登记。出借人何某出借款项完全是基于对被告人王余兴具备偿还借款能力的判断，并且在借款期间任由被告人王余兴取回了三份购房协议。 （四）被告人王余兴不构成合同诈骗罪的另一关键因素--被告人王余兴主观上不具备非法占有的目的。 1、被告人王余兴在借款时，确实向相对人提供了虚假的购房协议，但这仅能证明其客观上实施了“民事欺诈行为”，并不能直接证明被告人王余兴主观上具有非法占有的目的。 （1）被告人王余兴在借钱后并无逃匿的行为，本案中被告人王余兴借款后始终没有逃匿，且积极偿还借款本息，案发前已偿还25万元，尚欠137万元； （2）被告人王余兴借钱后的用途是用在了钢坯生意及偿还借款，做钢坯生意资金需求较大，且周转慢，借钱周转是常事，没证据证实王余兴借钱后有赌博或挥霍的行为；此借款直接转给郑某，其原因在于被告人出借给被害人的184万元款项借自于郑某，该还款行为具有正当性，如果其具有非法占有的目的，全部借款根本无需偿还任何第三人，直接据为己有就能达成其目的。 （3）本案被告人王余兴所借款项时间为2014年11月8日，借款期满日为2015年3月8日，而被害人报案时间为2015年3月16日，借款期限较短加之当时钢坯市场环境不景气是造成被告人王余兴不能及时偿还借款的客观原因。 （4）被告人王余兴对欠款从未否认，并表示在有能力的情况下肯定会偿还。案发后，王余兴家人朋友筹措资金已将借款全部偿还给了被害人并取得被害人的谅解。 （5）被告人王余兴陆续撤回三份购房协议，被害人并未反对，该三份购房协议从法律上也起不到任何抵押作用。 2、从本案的各时间节点可以直接推定被告人王余兴不存在非法占有的主观故意。 （1）2014年11月6日，被告人王余兴以许国丰名义自新军屯信用社贷款480万元，此款项直接汇入被告人何某之子何小雨账户，何某以其服务楼为该笔贷款提供了担保。 （2）2014年11月8日，被告人王余兴向被害人提出借款要求，并为其出具162万元借条，被害人于2014年11月9日通过其妻子冯某账户转给王余兴指定的李某2账户200万元； （3）2014年11月13日，被告人王余兴与被害人何某共同签订了购房协议，约定王余兴以600万元的价格购买被害人何某所有的服务楼，该协议没有何某共有人冯某签字。 另购房协议约定2016年5月1日交付产权，及至案发时该房屋也并未交付，所有权至今尚未转移。 3、本案现有证据不足以排除其他合理怀疑，即被告人王余兴所称的“实际上我就是想用这种办法从何某那儿弄出钱来，将来用这笔钱做筹码保证何某的那套服务楼不出意外的给我”这一主观目的，被告人王余兴的这一说法符合本案客观事实，具有高度可信性。 综上所述，被告人王余兴与被害人之间的借款关系属正常的民间借贷行为，应当回归到民法调整范畴。 经审理查明，2014年7月份，被告人王余兴借给被害人何某184万元用于偿还何某在民生银行的300万元贷款，何某还清了民生银行的贷款后，从民生银行取回用抵押贷款的自己拥有的服务楼的手续。后来何某与被告人王余兴商量以600万元的价格将何某的服务楼卖给被告人王余兴。因被告人王余兴当时没钱给何某就让何某以自己的服务楼作抵押担保，被告人王余兴以许国丰的名义从新军屯信用社贷款480万元（2014年11月6日贷款）给何某，再从何某向被告人王余兴借的184万元（何某已还王余兴26万元）中扣去120万元，何某还欠被告人王余兴38万元，2014年11月13日签订了房屋买卖合同。 2014年11月8日晚，被告人王余兴以发钢坯急需钱为由，向被害人何某提出借款200万元。被告人王余兴与被害人何某商定，以其自有的丰润区商业楼（东数第四家）及新军屯镇西天阔商务酒店西侧路南二层商业楼（西数第七家）、新军屯镇原中学校址三层商业楼（东数第一家）三套商业楼房作抵押从何某处借款。次日，何某安排其妻子冯某将人民币200万元（其中38万元为何某原来欠王余兴的借款）转进被告人王余兴指定账户，后该款被王余兴用于偿还其从郑某处的借款。转款后，被告人王余兴与何某签订了落款时间为2014年11月8日的抵押借款协议，借款金额为162万元，并约定借款期限为2014年11月8日至2015年3月8日。被告人王余兴向何某出具借款金额为人民币162万元的借条并将之前商定的三套楼房购房协议等手续交予何某。后被告人王余兴又向何某虚构办理房本的事实，分两次将交予何某的三套底商的购房协议取走，并于2014年12月28日将丰润区商业楼（东数第四家）转让给吴某。 何某在向被告人王余兴催要购房协议和收据时，发现被告人王余兴作为抵押的三套楼房中，只有位于丰润区商业楼（东数第四家）的购房合同为真实合同，但该房产被告人王余兴已转让给吴某。另两处房产的购房合同均为虚假合同，被告人王余兴并未实际购买该两处房产，何某遂催促被告人王余兴还款，被告人王余兴于2015年2月15日还款5万元，案发后陆续还款20万元。被告人王余兴被公安机关刑拘以后，2015年8月22日，被告人王余兴的亲属、朋友替王余兴偿还何某人民币137万元，何某对被告人王余兴予以谅解。 被告人王余兴在2015年8月22日被取保候审后脱逃，2017年10月21日被公安机关网上追逃抓获。 上述事实，有经庭审质证的下列证据予以证实： （一）书证 1、受案登记表 2、被告人王余兴向被害人何某借款162万元的抵押借款协议、借条、中国农业银行唐山市丰润区新军屯支行交易回单、徐某与王余兴购房协议、徐某为王余兴出具的收条、王余兴取走购房协议字据、2014年12月28日徐某出具的收据、被告人王余兴与徐某签订的两份假购房协议及说明两份假协议不具有法律效力的协议、2014年12月28日吴某与唐山大和房地产开发有限公司签订的购房协议。 3、何某向王余兴借款184万元的抵押借款协议、借条、王余兴为何某出具的收条、何某、王余兴签订的购房协议、土地评估报告、房地产评估报告。 4、李某2银行卡流水明细 5、扣押清单、发还清单、何某出具的收到王余兴137万元、5万元、10万元、10万元的收条、谅解书、被告人王余兴的户籍证明、抓获经过。 6、吴某、左某、天津市金利丰钢轧延有限公司为被告人王余兴出具的欠条、王余兴与李某3转账凭证。 7、河北省唐山市丰润区人民法院（2016）冀0208民初3381号民事判决书 （二）被害人何某陈述 1、2014年11月8日晚上8点多，王余兴和他妻子李某1开着奔驰轿车（具体车牌号我没记住）到我家，当时我媳妇冯某在家，王余兴跟我说他在港口（具体哪个港口不知道）发10车钢坯子，正装车呢，现在钱不够对方不发货，让我借给他200万元救急，过几天他就把钱还我。我当时还问王余兴：你这么多钱投进去，到时能收回来吗？王余兴说：这事你就别管了，这时李某1就说：三叔，你要是借钱不放心，我们在新军屯镇天阔酒店附近有三套底商，到时我们把三套底商手续抵押给你。我就问：底商是真的吗？李某1听了有点激动说：三叔，你们都这么大岁数了，我们还能骗你们，底商要是假的，我们不就诈骗罪了嘛。我说中，原来我从你们那儿借的38万元我们还给你们，到时打个162万元的借条就可以了。王余兴说中，让我起草协议到时他签名。我们说好这些事情后，王余兴他们就走了。11月9日上午9点左右，我就让我媳妇冯某到我们新军屯镇农业银行给王余兴打款了，打款200万元的银行凭证复印件可以提供给你们。我印象中不是11月10日就是11月11日，我打电话给王余兴让他把三套底商手续拿来，要不协议书没办法写，后来，王余兴就拿着三套底商协议书手续到我家给我了，跟我说手续放我这让我看着办，说完王余兴就走了。随后我就照着王余兴给的三套底商手续内容起草了协议书，又找个打字复印部把协议书打印出来，协议书打印出来当天下午5点多，我给王余兴打电话让他过来签协议书，协议书一式两份，我们各自保留一份，同时王余兴还写了一份162万元的借条，借条和协议书的时间写的都是11月8日，王余兴拿着他那份协议书就走了。 这三套底商其中一套面积270平米三层价值150万元的底商在天阔酒店东面，另外两套一套新军屯镇原中学校址面积270平米价值120万元的底商和一套面积180平米价值80万元的底商在天阔酒店西面。 2014年12月3日，王余兴到我家找我跟我要价值150万元的那套底商的购房协议书说是办房本用，当时我就让王余兴给我写了个取走购房协议的条，就让他把协议书原件拿走了，过了几天我催王余兴把协议书拿回来，王余兴随后就把协议书又还给我了，我原来给他写的取走购房协议的条子让他拿走了。2014年12月27日，王余兴又到我家找我跟我说他想用用另外两套底商（价值120万元的底商和价值80万元的底商）的购房协议和收据办房本用，王余兴又给我写了个取走两套购房协议的签上自己的名字的条后，把那两套购房协议和收据都拿走了。过了几天我催王余兴把协议书拿回来，王余兴总是说各种理由推脱，直到现在王余兴也没有把后来这两套房底商的购房协议和收据还给我。后来，我就催着王余兴还钱，2015年2月15日王余兴给我农行卡打款5万元，后来我再催王余兴还款，王余兴总是说给、给、给，要不就说等等，我心里没底了，我就到大和公司打听王余兴这三套底商的情况，大和公司的老板徐老五跟我说价值150万元的那套底商在我借款给王余兴后，时间不长就让王余兴转让给吴某了。还有另外那两套底商手续徐老五跟我说是王余兴求着徐老五开具的假手续，主要是王余兴媳妇那里发现家里的账对不上了，王余兴为了圆这笔账就求徐老五写这两份假购房手续用来骗媳妇的。我知道这些情况后，我就回到家查看王余兴后来还回来的那份150万元的购房协议，发现协议书上没有大和公司的公章，我印象中刚开始王余兴给我的购房协议有公章。现在我和王余兴的借款期限已经过期限了，我催王余兴还钱，王余兴总是口头应着给、给，但就是没有实际行动，所以我来报案。 我的楼是2002年我自己盖的，土地使用证和房产所有证齐全，性质是商业用地，具体地点在我们新军屯镇东街新军屯镇邮局附近。当时我的朋友刘学成在丰润区开发社会主义新农村项目时由于资金紧缺找到我让我借些钱给他，刘学成给我利息约定年息2分、期限3年，当时我没有考虑其他的就同意了，我就用的我的服务楼作抵押从唐山民生银行贷款300万元给了刘学成，到2014年借款期限到期了，刘学成没钱给我，民生银行催着我还贷款如果不及时还钱就把服务楼拍卖。正在我发愁的时候，王余兴找我让我跟他合作小额贷款生意，我就把银行催我还贷的事情跟王余兴说了，王余兴跟我说他找钱帮我，将来银行的事情解决完后，再用服务楼作抵押贷款做小额贷款生意，我说中，随后王余兴自己拿了184万元通过银行打款给我儿子何小雨新军屯农行卡上了，我自己又找些钱就把民生银行的贷款还清了，我也把抵押给民生银行的服务楼的房本取回来了。这时我也不想再做什么买卖了，就想把服务楼卖了挣点钱算了。王余兴知道我想卖楼就找我跟我说他想把楼买过来，最后我同意定价600万元把楼卖给王余兴，王余兴当时手里没有这么多钱，他就让我做担保用我的服务楼作抵押从新军屯镇信用社贷款480万元，480万元贷款下来后直接打款给我儿子何小雨新军屯农行卡上了，加上原来王余兴帮我还民生银行时出的钱，这个服务楼就卖给王余兴了，我和王余兴也有关于服务楼买卖的协议，最后算总账我还欠王余兴38万元，这38万元后来在王余兴用新军屯三套有问题底商作抵押从我手中借走200万元时还给王余兴了。因为过户需要花大概60多万元的税钱，所以直到现在王余兴也没找我给服务楼过户。 2、王余兴向我借款，就一次，就是他和他媳妇找到我家的那次。当时，好像吴某也去了我家，不过，没进我家的院子，在院外的车里坐着了。最开始，当天晚上，王余兴跟他媳妇去我家借钱时王余兴第一次跟我借钱，当天晚上我同意借钱给王余兴后，第二天上午银行一开门营业，我就让我媳妇冯某将200万元转进了王余兴指定的账户。转完200万元后的第二天或者第三天，王余兴将他抵押给我的三套门市房子的手续送到我处，我按照这三套房子的手续的情况将借款手续写好后，我和王余兴就在借款手续上签了字、摁了手印。当天晚上，他是突然去的，此前没说过借款，他当时找我借钱好像很着急，当时说是做钢坯子生意着急用钱，他们两口子就突然去了我家借钱。王余兴平时管我叫三叔，当天晚上，我妻子跟我说，王余兴曾经给我开过4、5年车，两家关系不错，孩子着急用钱做生意你就借给他吧，另外，王余兴还说有三套门市房作抵押，这样，我就同意了，第二天就将200万元转给王余兴了。 （三）被告人王余兴供述 1.因为我骗取了何某100多万元，你们公安机关把我列为网上刑拘在逃人员，新军屯派出所的民警就把我带到派出所了。 2014年7月份左右，我自己帮过何某还过唐山民生银行300万元贷款，当时何某用他的新军屯镇的三层临街门市楼作抵押从唐山民生银行贷款300万元借给了刘学成，贷款期限到期，刘学成没钱给何某，民生银行催着何某还贷款如果不及时还钱就把服务楼拍卖。我知道这事后，就找何某跟他说我找钱帮他，帮他之后让他出些钱帮我做点生意，我们双方都说好了，随后我自己找了184万元通过银行打款给何某儿子何小雨新军屯农行卡上了，我把184万元给何某时，何某给我写了一份以他的服务楼作抵押的抵押借款协议书。 后来，何某跟我说他用他的服务楼作抵押从信用社贷出钱来还我钱，我听了就同意了，我就到新军屯信用社跑手续，最后我们用服务楼从信用社贷出了480万元。我们在贷款期间，何某跟我商量着把这服务楼卖给我，我问他多少钱卖，何某刚开始跟我要650万元，我说太高，后来何某要600万元，我说中，何某就把他的服务楼卖给我了，2014年11月13日我和何某签订了购房协议。 我们从信用社贷出的480万元都打款给何某了，加上我借给何某的184万元，我就把何某的服务楼买过来了。买过来之后，我倒卖钢坯子手里没有现钱，我就想起何某了就找他借钱，等我找到何某说借钱，何某不同意了，没办法我就跟他说我用一套价值150万元的底商（这套底商是我自己买的）作抵押借钱，何某说用一个底商作抵押不放心，后来我自己就编了个我媳妇查账对不上账的理由让徐某（唐山大和房地产开发有限公司总经理）给我写两份假的底商手续用来骗媳妇，徐某当时不同意，我就给徐某写了两份保证性的协议，徐某出于朋友角度就答应给我写了两份假底商手续。在我给何某抵押的三套底商手续中，包括这两套假的手续。 2.我印象在2014年11月8日晚上8点多了，我和妻子李某1开车到何某家借钱，当时何某媳妇冯某在家，我跟何某说我正在发钢坯子需要200万元救急，我正说事时吴某（外号大兵）给我打电话问我在哪，我说在何某家，吴某说过来找我，我说中，在我借钱184万元给何某时我从吴某那儿借了点钱，吴某找我是跟我说还他钱的事，一会儿吴某来了我就出去跟他说我正在找钱，说完我就进屋跟何某说借钱的事，何某总是不放心，我就跟何某说用三套底商作抵押，何某看我有三套抵押作抵押就同意了。到2014年11月9日上午9点左右，何某让他媳妇冯某到新军屯镇农业银行给我提供给她的、我舅爷子李某2卡上打了200万元，李某2的卡平常都是我用，打款200万元这事李某2不知道。打完款，何某就让我把三套底商手续拿给他用来写协议，具体时间说不好，我就拿着三套底商协议书手续（其中包括那两套假底商手续）给何某了，后来何某写好抵押借款协议我们都签名了，同时我还写了一份162万元的借条，借条和协议书的时间写的都是11月8日。 后来，吴某找我要钱，那时我欠吴某100万元，我手里没有钱就想到用我抵押给何某的那套150万元底商转让给吴某抵账，我想到这个办法后，就跟何某编了个办房本用的理由从何某手里把150万的底商手续要过来，当时何某还让我写了个取走购房协议的条，我拿到后就把这套底商转让给吴某了，我们在徐某处办理了转让手续。过了几天，何某催我把150万底商手续还给他，我就把事先扫描好的手续给了何某，当时何某没有看出破绽，我还把当时我写给何某的取走购房协议的条子拿走了。再后来，徐某跟我要那两套假底商手续，没办法我又骗何某说要办房本把那两套假底商手续要过来了，当时何某也让我写了个取走购房协议的条，随后我就把这两套假底商手续都给徐某了。 何某之前从我这儿借38万元，这次顺便还给我的，所以我写了162万元的借条。我已经还了何某25万元，现在还有137万元没有还他。 3.2014年8月份左右，我当时正在倒腾钢坯子生意，因为资金紧张，我就托我哥王某帮忙担保跟丰登坞镇大郑庄村一个叫郑某的临时拆借200万元钱。当时说好的是临时拆借2个月。但是到了11月份，我供货的钢厂都不及时结账，导致我无法偿还这笔钱。当时，我知道我们村的何某手里有现金，就想跟他临时拆借一下，先还给郑某，等钢厂欠我的钢坯子钱下来，我再还给何某，并且当时外边还有很多个人也欠我的钱，包括吴某（小名大兵，新军屯村的）当时就欠我420万元，左某欠我103万元，另外当时天津市金利丰钢轧有限公司也欠我176万元。 何某妻子给我转账200万元，这200万元中，有何某欠我的38万元钱，我实际借他162万元。钱转给我后，我就转给了大郑庄的郑某，200万元都转过去了。 后来，我继续做我的钢坯子的生意，但是正赶上当年钢铁生意不好，多个钢厂因市场不景气，我送的钢坯子款也无法支付。虽然，我多次催要我在外边的欠款，但是也没要回多少。中间，我只还何某5万元。在我抵押给何某的三套门市中，只有一套手续是真实的，并且，在后来，我还将我押给何某的这套真实的门市手续从他那里要回来，转让给了别人。后来，我又陆续给了何某20万元，这样总数还差他137万元。何某见我不还剩余的钱，还发现我抵押给他的门市房是假手续，就到公安局报警了，后来我被抓住后，就将剩余的137万元都还给了何某，我现在不欠他钱了。 4.跟郑某借款200万元是先转到李某2的农行卡上的，然后转到了何某或者何某儿子何小雨的卡上184万元，剩下的16万元，我做生意周转用了。 其实是徐某原来就欠我钱，后来徐某就将那套270平米的三层底商给了我，我俩之间有协议手续。这套徐某顶账给我的270平米的门市，我通过吴某卖了，当时，就我和吴某商量的，后来，转了几次手。目前，到底门市是谁的，我得回去查一下。但是，从我手里转出去是有手续的，原来我跟徐某的顶账手续交给徐某处了，他们公司应该有留存。当时，具体怎么商量的，我忘了。 我被抓后，我亲大哥王某、徐某、吴某等人帮我从银行支取及借的现金，凑齐的137万元，交到了经侦大队，然后给了何某。 5.实际上我是把钱还给郑某了，我原本是想等钢厂把欠我的钢坯子钱和钢厂欠我的预付款钱下来后，我再把钱还给何某。我买何某的服务楼价格是600万元。当时我从信用社贷款480万元，另外借给他184万元，这两个数加载一起是664万元，后来，何某陆续还了我26万元，还剩638万元，出去购买何某服务楼的600万元后，何某还差我38万元。我在2015年8月21日供述“实际上我就是想用这种办法从何某那弄点钱来，将来用这笔钱做筹码，保证何某那套服务楼不出意外的给我”这句话的意思是我当时只是简单的跟何某签了个协议，说他把自己拥有的服务楼以600万元的价格卖给我，但是，我怕将来出啥意外，他不认账了，楼房不给我了，贷款也是我贷的，贷的款也都打给何某的儿子何小雨的银行卡上了，我怕何某不认账时，钱也没了，房子也不给我。另外，当时我借给何某的184万元钱是跟郑某借的，我得还给郑某，因此就跟何某借了钱然后还给了郑某，借钱目的是还给郑某。当时我跟郑某借的那200万元钱是我哥王某跟吴某做的担保，吴某跟我要钱就是催要我跟郑爱兵借的200万元钱。转到何某或者何小雨银行卡上的184万元就是借给何某的184万元，这184万元就是我从郑某处借款的200万元中的184万元，剩余的16万元我做生意用了。这184万元跟吴某转账给我的100万元没有关系。我被取保候审回去后，我就听说是我哥王某出80万元，徐某出40万元，吴某出20万元，这样凑齐的钱交到了经侦大队。我跟何某借款时，我从何某处购买的上述服务楼已经抵押给新军屯农商银行了，抵押贷款的480万元钱都转进何某的儿子何小雨的银行卡了。但是，该套服务楼的所有人当时还是何某，贷款担保人是何某，贷款人是许国丰，许国丰是我表弟，实际贷款人是我，我只是让许国丰出了一个名字。目前，因为我没能还清贷款，上述服务楼已经被新军屯农商银行起诉后执行走了。我自己拥有一套真正拥有的门市抵押给了何某，又将上述门市房的手续骗出来然后将该楼房卖了。当时卖给了吴某，吴某给的我的钢坯子顶的钱，当时顶的钢坯子价值150万元钱。这些钱后来我做钢坯子生意赔光了。 吴向飞是吴某的姐姐，当时我问吴某是否有100万元，他说没有，但是，他手里有别人的100万元，他可以先给我转过来，但不能扣下，用完了再转回去。这100万元跟开始我借给我村何某的184万元没有任何关系。无论是时间还是收款人都跟何某没有关系。 6.早2010年至2014年间，我大量从外地购买钢坯子，因为钢坯子质量差，我自己卖不出去，陆陆续续让吴某给卖了，这些钢坯子的钱吴某只给我一小部分，后来我俩对账，吴某累计欠我钢坯子款420万元，目前仍未还。2009年3、4月份，我分两次借给左某103万元，具体情况记不好了，时间太长了，天津买钢坯子款176万元，目前企业黄了，大概2011年黄的，钢厂的老板已经去世了。 7.被告人王余兴当庭供述，当时何某在新军屯××楼房（服务楼），他用他的楼房在民生银行贷款300万元，后来贷款到期后，他还不上银行贷款了，我从郑某处借款200万元替何某还了民生银行的贷款，何某找钱自己还了剩余的100多万元贷款。我给他借款的200万元，他没有还我，他就把服务楼的门市作价600万元卖给我了，当时有协议，没有过户。然后我用他卖给我的服务楼的门市向农商行抵押贷款480万元，这480万元作为我买何某的楼房款，打到何某名下，还差120万元，从我替他还贷款的200万元里扣除120万元，他还欠我80万元，他之前陆续还我一部分，到最后还差38万元没有还我。后来我去找他说楼房不要了，让他把200万元还给我，他不要房子，房子还给我。这回我想还替他借的200万元钱，没钱还，才找他借钱。当时有约定贷出款来借给我一部分，后来他不借了，这回才使房子抵押。作抵押的三处房产有一处是我的，另两处不是真的。那处真房子我从何某那把手续要回来以后，通过吴某给我卖了。 向何某借钱那天晚上吴某找我让我还钱，就是让我还郑某的钱，我和郑某借钱他是担保人。吴某给我担保向郑某借钱我没有证据。 （四）证人证言 1、证人冯某证言，2014年11月8日晚上，具体时间我说不好了，当时王余兴和他媳妇李某1来的我家，说做买卖急需钱让我们借钱给他救救急，说借200万元，过几天把钱还给我们，后来王余兴和他媳妇李某1都说要是我们不放心，他们在新军屯镇天阔酒店附近有三套底商，把三套底商手续抵押给我们。我对象何某还问他们三底商是真的吗？王余兴和李某1都说，是真的，不可能骗我们。11月9日上午9时许，我就到新军屯镇农业银行给王余兴打款，在银行里，王余兴让我打给他款的是叫李某2的银行卡上的，我听王余兴说李某2是他舅爷子，我把钱一共是200万元打给王余兴提供的李某2卡上了，当时打款时就我和王余兴没有其他人在场，打完款后我回家了，王余兴也走了，剩下的抵押协议、借条手续都是我对象何某办的，具体情况问何某。 2、证人李某2证言，我五六年前在新区16局对面农行用我自己身份证办理的农行卡，办完后时间不长，王余兴跟我说用我的卡做买卖打款用，我没有考虑别的就给他用了，从我给他用那天起，这个农行卡就一直在王余兴那使用。 3、证人郑某证言，2014年8月份左右，王某找到我说是他兄弟王余兴想从我这借点钱，具体干啥用也没说，用俩月就还给我，我跟王某早就认识，关系不错，他还说王余兴借钱的时候他给做担保，这么着我就同意借钱给王余兴了，我们是在丰登坞金鑫钢铁谈的这事，王余兴一次跟我借款200万元，期限两个月，然后我们写了一份借款合同，我和王余兴签的字，王某在担保人处签字，利息是我们之间口头约定的，没在合同上注明，都签完字后我就让我朋友一次性给他转了200万元，王余兴当时给我提供的是李某2的农行卡号。这笔借款到期后王余兴没按约定还我钱，我去找他，他就让我等等，我记得又过了一个多月王余兴给我打电话，让我提供一个账号他把钱给我转过来，于是我就把自己的农行卡号告诉他了，过后我的卡上就显示李某2给我转了两笔钱一共是200万元整，收到钱后，我和王余兴都在场的情况下我们将借款合同撕毁了，就这样。 4、证人王某证言，王余兴进看守所后，我记得当时徐某给王余兴出了现金40万元，吴某出了现金20万元，加上我出的80万元，大概加在一起一共是140万元，其中的137万元归还给了何某，另外的3万元交给了王余兴取保候审的保证金。 5、证人李某3证言，天津市金利丰钢轧延有限公司，当时的老板是于长安，不过，他在2008年已经去世了。于长安去世后，厂子就因为银行贷款的事被宁河区法院查封了，后来厂子被拍卖了。此前，王余兴与天津市金利丰钢轧延有限公司有业务往来，王余兴一直从天津市金利丰钢轧延有限公司购买钢坯子，他的购买方式是先付款，后拉货。我看清楚了，王余兴提供的金利丰欠他1766696元的欠条，这个应该是真实的，因为上面的字迹像是刘增岩写的，王余兴当时确实也是跟厂子做钢坯子的业务。上述欠款天津市金利丰钢轧延有限公司是否还给王余兴，我不清楚，因为我不管财务这部分。刘增岩当时是天津市金利丰钢轧延有限公司的会计，不过，目前刘增岩因为年纪较大，大约80岁了，小脑萎缩，啥都记不清楚了。 6.证人徐某证言，2014年10月31日我确实向王余兴借款100万元，我给他一辆奔驰轿车顶60万元，王余兴涉嫌合同诈骗被抓后，我又给他凑40万元，我俩的账已经清了。2014年12月28日，王余兴带着吴凤军找到我说想把他的价值150万元的底商转让给吴某，最好更名，我就给王余兴和吴某办了转让手续。 7.证人吴某证言，证实他向王余兴借款420万元，借条是他借钱时打的，到现在还没还清，王余兴向何某借钱时有还款能力。 8.证人左某证言，2009年他做生意向王余兴借103万元，借钱后隔了一段时间打的欠条，到现在还没还呢。 9.证人李某1证言，2014年的10月份中旬左右，王余兴说过一段时间，有人会还给他100万元钱，他说自己想借给别人，也没跟我说想借给谁，我没同意，后来，他又跟我说想从新军屯的主路边买两套门市，他跟开发商熟悉，一套门市50万元，100万元买两套，挺便宜的，我就同意了。过了一段时间，就有人转进我哥李某2的农行卡100万元，这100万元一转进来，我就收到了短信，因为我哥的这张卡留的电话号码是我的手机号150××××5556，收到短信后，我就告诉了王余兴，他就给了我一个叫左秀兰的人的农行卡号，说这个卡号是购买底商的开发商的财务人员的卡号。后来，时间不长，好像是当天晚上，王余兴就带回来两份购房时交款的现金收据，好像是红色的，还有两张购房协议。后来我多次了解，才知道吴向飞是吴某的亲姐，其实这100万元是吴某还王余兴的钱，另外，左秀兰是徐某的会计，当时，王余兴是将100万元钱借给了徐某，但是，转账转到了他的会计左秀兰的卡上。 我有王余兴提供给公安机关的欠条的原件及一份转款的凭证，我带来了，可以提供给公安机关。当时，我丈夫王余兴跟天津市金利丰钢轧延有限公司做业务时，除去部分是现金外，其他的都是通过转账到一个叫李某3的个人卡上的。当时，李某3是这个厂子的一个领导，具体啥领导，我就不知道了。刘增岩当时是天津市金利丰钢轧延有限公司的会计，我们手里的天津市金利丰钢轧延有限公司欠王余兴货款的欠条就是刘增岩写的。不过，刘增岩已经80岁左右了，目前小脑萎缩，已经傻了，问他啥他都不知道，我和王余兴去找过他，没见到本人，不过，听说他已经傻了，就没办法让他给这件事作证了，就放弃了。不过，我刚才讲的那个叫李某3的应该知道这件事，李某3和刘增岩住的不是太远，好像是临近庄的。此前王余兴跟李某3转款挺多的。但是，我目前手里只有一个转账凭条。 本院认为，被告人王余兴以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取当事人钱款，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。公诉机关的指控成立。辩护人认为，被告人王余兴与被害人何某之间存在金钱往来，符合民间借贷民事法律关系的本质特征，应受民事法律调整；虚假购房协议对于何某借款没起到实质性作用，双方以购房协议作为抵押，双方没办理抵押登记，被告人王余兴主观上不具有非法占有目的，应宣告被告人王余兴无罪。辩护人的观点与事实不符。作为抵押的三套房手续对于何某“借”款给王余兴起着关键作用，事实上用三套房手续作抵押，是何某提出“借”给王余兴钱的条件。双方未办理抵押登记是因为无法办理，并不是被害人对此不重视。被告人是否有非法占有目的，不能以被告人的供述为依据，应以被告人的行为综合分析认定。事实上在被告人王余兴向何某借钱之时，有郑某向他催要200万元借款，吴某向其催要100万元借款（被告人王余兴侦查阶段供述，在他向何某借钱的当天晚上，吴某到何某家找到他，就是向他催要欠款，他借给何某的184万元中，就有他向吴某借100万元）。被告人王余兴无力偿还二人欠款，就编造买卖钢坯子急需钱为由，向何某借款，在何某提出借钱需要三套底商房作为抵押的情况下，被告人王余兴以一套真房手续，两套假房手续作抵押，从被害人何某处骗得现金162万元（加上何某欠王余兴的38万元，整200万元），然后将这200万元还给郑某而不是用于生意，后又编造办房本的谎言，骗出那套真房手续，制作了真房手续的电子扫描件归还何某，将该套房抵押给吴某。可见在被告人王余兴向何某“借”钱之时，就已无能力偿还其外债，其编造买卖钢坯子急需钱的谎言，是为了从被害人处骗出钱来偿还自己的债务，根本没有履行还款的能力，事实上也是在他被刑拘后由亲属、朋友代其退还了被害人137万元。虽然被告人供述称其有700余万元债权，但他自己也承认债务人到现在仍无力给付他，并且这些债权是否真实存在就现有证据看还无法确定。被告人王余兴的亲属、朋友代替他退还了被害人的全部损失，被告人也得到了被害人谅解，可以从轻处罚。被告人王余兴自愿认罪，可以从轻处罚。为维护社会市场秩序，保护合同对方当事人的财产不受侵犯，惩治犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十一条、第六十七条第三款之规定，判决如下： 被告人王余兴犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年11月2日起至2028年10月22日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河北省唐山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本两份，副本八份。 审判长  崔福华 审判员  梁宝宏 审判员  顾智娟 二〇一九年四月三日 书记员  姚 翠