广东省佛山市三水区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0607民初14号原告：李国明，男，1962年12月28日出生，汉族，住广东省吴川市，委托诉讼代理人：柯云麟、宋伟政，广东富正律师事务所律师。被告：杜嘉杰，男，1984年12月16日出生，汉族，住重庆市开县，委托诉讼代理人：廖建文，广东正明扬律师事务所律师。被告：广东合润融资担保有限公司，住所地广东省广州市天河区体育东路140-148号1811房，统一社会信用代码：91440101788949915Y。法定代表人：古国红。委托诉讼代理人：徐款梨，广东伯方律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈宇，公司职员。第三人：佛山市南海区桂和建筑工程有限公司，住所地广东省佛山市南海区桂城叠南德宝花苑汇宝阁1-4幢二层写字楼A2号，统一社会信用代码：914406057292176508。法定代表人：张茂。委托诉讼代理人：袁俏萍，公司职员。原告李国明诉被告杜嘉杰、广东合润融资担保有限公司（以下简称合润公司）、第三人佛山市南海区桂和建筑工程有限公司（以下简称桂和公司）因申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，本院于2019年1月2日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告李国明的委托诉讼代理人宋伟政、柯云麟，被告杜嘉杰的委托诉讼代理人廖建文、被告合润公司的委托诉讼代理人徐款梨，第三人桂和公司的委托诉讼代理人袁俏萍到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：一、判令被告杜嘉杰支付原告财产损失人民币927478.1元；二、判令被告杜嘉杰以512068.8元为本金，自2019年1月1日至法院解除该资金冻结之日止，按月利率2%向原告计付利息；三、被告合润公司对上述第一、二项承担连带清偿责任;四、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：被告杜嘉杰与李国明、桂和公司、佛山市三水区能润置地房地产开发有限公司（以下简称能润公司）因建设工程合同纠纷诉至本院，一审案号为（2016）粤0607民初1817号。被告杜嘉杰于2016年8月18日申请财产保全，被告合润公司为被告杜嘉杰出具了（2016）粤合润诉保字第0727号诉讼保全担保函，担保限额为4358210.99元。本院于2016年8月18日作出（2016）粤0607民初1817号民事裁定书，裁定冻结了李国明、桂和公司、能润公司银行存款4349210.99元，并实际冻结能润公司存款4349210.99元。因能润公司账户需要用于销售收款、交税、支付工资及其他日常开支，又因李国明为该案工程的承包人，故能润公司要求李国明提供资金给本院冻结。2017年3月8日，经本院同意，原告以月利率2%向桂和公司及案外人李淦借款4349211元划付本院执行款代管账户保全。本院于2018年6月15日作出（2016）粤0607民初1817号民事判决书，判决李国明向杜嘉杰返还押金929858.46元，驳回其他诉讼请求。杜嘉杰对此不服提出上诉。本院于2018年7月16日作出（2016）粤0607民初1817号之四民事裁定书，裁定解除了对李国明现金2058151.78元的查封，并于2018年8月1日将2058151.78元实际解除冻结并划付给案外人李淦。佛山市中级人民法院于2018年12月18日作出（2018）粤06民终9371号民事判决书，判决李国明向杜嘉杰返还押金1000000元，支付杜嘉杰工程款778990.42元，驳回杜嘉杰对桂和公司、能润公司的诉讼请求。综上，被告杜嘉杰为达到个人非法目的，恶意提起诉讼，并严重超标的申请财产保全，错误冻结能润公司的银行存款4349210.99元，不但损害司法公正，还造成能润公司的声誉损失及原告李国明巨额的经济损失，该损失应由被告杜嘉杰承担。被告合润公司为被告杜嘉杰出具了诉讼保全担保函，应承担连带清偿责任。原告提供的证据如下：1.本院（2016）粤0607民初1817号、（2016）粤0607民初1817号之一、之二、之三号民事裁定书原件四份；网上银行电子回单打印件两张、客户收（付）款入账通知打印件一份；本院案款收据复印件三张，证明本院根据杜嘉杰的申请于2016年8月18日冻结了能润公司在佛山市三水区农村信用合作社80×××93账户的存款4349210.99元。李国明是被保全人之一，于2017年3月8日向本院提供4349211元保证金。2.本院（2016）粤0607民初1817号民事判决书原件、佛山市中级人民法院（2018）粤06民终9371号民事判决书原件各一份，证明根据判决结果，李国明应支付杜嘉杰1778990.42元，杜嘉杰申请财产保全存在恶意，错误查封项目方能润公司存款4349210.99元，错误查封李国明2570220元。3.本院（2016）粤0607民初1817号之四裁定书原件、借记卡明细复印件一张、借据原件两张，证明本院于2018年7月16日解除了李国明现金2058151.78元的查封，实际退款时间为2018年8月1日；李国明提供的保证金筹款方式为，向李淦借款200万元，向桂和公司借款235万元，借款时间均为2017年3月8日，借款年利率24%。4.诉讼保全担保函及相关资信复印件一组，证明合润公司对涉案的财产保全为杜嘉杰提供担保。被告杜嘉杰辩称，1.判决结果没有支持杜嘉杰的全部诉求，并不能推定其存在过错。2、从原告提供的证据网上银行电子回单来看，原告提供资金给法院的性质是担保行为。如果是保全，应当在李国明或能润公司的账户。3、李国明主张向李淦存在借款跟本案及杜嘉杰无关，杜嘉杰无法预料该情况会发生。4、法院查封担保财产并没有给担保人或被保全人造成任何损失。因为本案被查封的是存款，如果原告不置换的话，就不会产生利息损失，但原告在该案中选择了担保财产来替换被查封财产，由此产生的损失，杜嘉杰无法控制。被告合润公司辩称，1.本案中被冻结的是被申请人能润公司的账户，原告李国明只是被申请人能润公司的担保人，而非被申请人。即便因担保造成损失，应属于李国明与能润公司之间的担保法律关系，而不属于诉中财产保全损害赔偿法律关系。因此，有权利提起诉中财产保全损害赔偿之诉的主体应该是能润公司，原告不是适格主体。2.本案应适用过错责任归责原则。本案中，被告杜嘉杰的保全申请符合法律规定，不具有主观上故意或重大过失，即便杜嘉杰的部分诉请未得到支持，也是因为因为工程量的确定和计价方式存在认定差异所致；原告所诉经济损失即民间借贷利息没有事实依据，也无证据证明置换担保的必要性；借贷利息损失与财产保全行为之间没有因果关系。被告合润公司提供杜嘉杰的阶段性《山水龙盘造价总表》复印件、李国明确认的阶段性《山水龙盘造价总表》复印件各一份，证明原告李国明与被告杜嘉杰主要分歧在于工程量、工程造价问题，该问题最终由法院通过委托鉴定方式确认。第三人能润公司辩称，原告诉状所述是事实。综合原告及被告在庭审中的陈述，结合本案相关证据，本院对本案事实的认定意见如下：本院在审理（2016）粤0607民初1817号原告杜嘉杰与被告李国明、桂和公司、能润公司建设工程合同纠纷一案中，杜嘉杰向本院提出诉讼请求：1.判令被告李国明立即向原告支付逾期工程款2196943.3元以及逾期支付的利息672267.69元（利息以2196943.3元为本金，按每天千分之三的利率计算，从2016年1月22日起还清全部款项之日止，暂计至2016年5月3日为672267.69元）；2.判令被告李国明立即向原告支付合同押金100万元、混凝土班组退场费4万元、外围围挡6000元；3.判令被告李国明立即向原告支付工人停工补助共146000元；4.判令被告李国明立即向原告支付停建违约金288000元；5.判令被告桂和公司对被告李国明所欠原告的第1、2、3、4项款项总额承担连带责任；6.判令被告能润公司对被告李国明所欠原告的第1、2、3、4项款项总额在未支付工程款的范围内承担连带责任；7.判令本案全部诉讼费用、评估费用由被告承担。该案在审理过程中，李国明向本院提出反诉请求：1.确认李国明与杜嘉杰于2015年4月10日签订的《建筑工程施工劳务分包合同》已解除；2.判令杜嘉杰按其已完成合格工程量的工程款的30%作为违约金，并在其交付的100万元押金中优先抵扣；3.判令杜嘉杰给付逾期竣工违约金105万元；4.本案诉讼费由杜嘉杰承担。经本院一审审理查明：能润公司是“山水龙盘二期一、二批别墅工程”的发包人，桂和公司是上述工程的总承包人。2015年2月28日，桂和公司与李国明签订《广东省建设工程施工合同》，约定桂和公司将上述工程转包给李国明，工程总建筑面积为42350平方米，暂定含税工程造价为63525000元。2015年4月10日，杜嘉杰与李国明签订《建筑工程施工劳务分包合同》，约定李国明将上述“山水龙盘工程”的二期1-23座，建筑面积约22000平方米的工程分包给杜嘉杰。合同工期从2015年3月6日起至2016年1月6日止，共300日历天。工程单价按建筑面积计算，每平方米610元。双方在合同第十四条中约定，杜嘉杰须向李国明支付保证金100万元。签订上述合同后，李国明向杜嘉杰出具收据，确认收到杜嘉杰所交押金100万元。施工过程中，因施工进度缓慢，杜嘉杰将其承包的工程中混凝土工程反包给李国明，双方签订《工程砼班施工承包协议书》，就相关事宜进行了约定，其中工程结算方式按照实际施工建筑面积计算。2015年5月2日，李国明出具承诺书，同意支付4万元给杜嘉杰的砼班组作为退场费。2015年5月15日，案外人向守春向李国明出具收据一份，确认收到李国明所交的4万元退场费。2015年8月7日，李国明签署《补充协议》，约定内容如下：“由于中包（杜嘉杰）班组在施工过程中，出现了因开发方不能按时交付工作而给工人施工，以致造成耽误了施工进度。同时也因在施工过程中工作难度大，因此甲方决定给该班组在合同单价上补每平方米30元给乙方。同时也决定在九月份初之前给该班组借支60至100万元作为工人生活费。以上条件，乙方必须做到在施工进度和质量上按实际要求完成，做到配合甲方在工作上安排，更须在本月28号前完成17、18、19栋全部楼板，否则60-100万不能保证交给乙方。”另查明，案外人刘清芬于2016年1月27日向李国明出具收据一份，确认至2016年1月27日止，共收到李国明的工程款3292500元，2016年1月27日以前的全部收据作废，并确认混凝土的人工费以及甲方垫付的工人工资未计算。2016年1月29日，案外人刘清芬再向李国明出具收据一份，确认收到工程款现金1300000元。2016年1月29日，刘清芬出具的承诺书一份，声明关于涉案“山水龙盘”项目的所有书面文件，如果杜嘉杰不承认，则由刘清芬承担一切法律责任。签订上述收据及声明书时，杜嘉杰与案外人刘清芬为夫妻关系。杜嘉杰与李国明、桂和公司在工程建设过程中产生争议，杜嘉杰的施工班组于2016年3月份退场。退场时，杜嘉杰施工的工程未竣工。在诉讼阶段，经杜嘉杰申请，本院依职权委托广东同益达工程顾问有限公司对杜嘉杰完成施工的工程造价进行鉴定。该公司于2018年2月5日出具鉴定报告，意见为：佛山山水龙盘居住小区二期第3、4、6、7、8、9、10、13、14、17、18、19栋实际施工的工程量（按照610元/平方计算），按建筑面积计算鉴定造价为4401850.76元，按投影面积计算鉴定造价为5191755.52元，其中杜嘉杰反包给李国明混凝土施工工程量鉴定造价为308297.40元。2018年4月19日，同益达公司针对当事人的异议，出具复函一份，对当事人的异议进行了回应。其中，就原合同主体造价上加30元的问题按照建筑面积和投影面积分别计算争议造价。原合同主体造价单价增加30元的情况下，按建筑面积计算，总造价增加328805.10元；按投影面积计算，总造价增加388032.30元。杜嘉杰支出的鉴定费用为124702元。再查明，至一审辩论结束，能润公司已向桂和公司支付工程款约7700万元。2018年6月15日，本院以（2016）粤0607民初1817号民事判决书，判决李国明向杜嘉杰返还押金929858.46元，驳回其他诉讼请求。杜嘉杰对此不服提出上诉。2018年12月18日，佛山市中级人民法院以（2018）粤06民终9371号民事判决书，判决李国明向杜嘉杰返还押金1000000元，支付工程款778990.42元，驳回其他诉讼请求。上述案件在审理期间，杜嘉杰于2016年8月18日申请财产保全，合润公司为杜嘉杰出具了（2016）粤合润诉保字第0727号诉讼保全担保函，担保限额为4358210.99元。本院于2016年8月18日作出（2016）粤0607民初1817号民事裁定书，裁定冻结李国明、桂和公司、能润公司银行存款4358210.99元，并实际冻结能润公司存款4358210.99元。能润公司以李国明为该案工程的承包人等为由，要求李国明提供资金给本院冻结。2017年3月8日，经本院同意，李国明以月利率2%向桂和公司及案外人李淦借款4349211元划付本院执行款代管账户保全。2018年7月16日，本院作出（2016）粤0607民初1817号之四民事裁定书，裁定解除了对李国明现金2058151.78元的查封，并于2018年8月1日将2058151.78元实际解除冻结并划付给案外人李淦。2019年1月2日，李国明以杜嘉杰恶意提起诉讼，并严重超标的申请财产保全，错误冻结能润公司的银行存款4349210.99元等为由，诉至本院。本院认为，综合原被告的诉辩意见，本案的争议焦点是：一、原告李国明的诉讼主体是否适格；二、本案各被告是否应承担损害赔偿责任。分述如下：一、原告的诉讼主体适格。理由是，1.在本院审理的（2016）粤0607民初1817号杜嘉杰与李国明、桂和公司、能润公司建设工程合同纠纷一案中，李国明是当事人之一，且是生效判决所确定的最终承担付款义务的债务人；2.根据本院于2016年8月18日作出的（2016）粤0607民初1817号民事裁定书，李国明、能润公司等都是杜嘉杰申请财产保全的被申请人，作为被申请人的能润公司被实际冻结存款4349210.99元，保全目的已实现，但并不因此而否定杜嘉杰仍为被申请人的身份；3.李国明提供资金为能润公司解除保全，虽可视为担保，但其作为上述案件中的当事人或被申请保全人之一，且为案涉工程承包人，故将杜嘉杰的上述行为性质认定为被保全执行主体的变更较为合理，如本院于2018年7月16日作出的（2016）粤0607民初1817号之四民事裁定书，裁定解除对李国明现金2058151.78元的查封，也是基于同样的理解；4.本案系因申请诉中财产保全损害责任纠纷，是因申请人申请诉中财产保全行为而引发，且被申请保全或被申请保全执行的财产由李国明提供，申请人与被申请人之间具有直接利害关系；5.除李国明外，其他被申请人均未因申请人申请诉中财产保全行为遭受实际损失。综上，李国明以因申请人申请诉中财产保全行为遭受实际损失为由，提起诉讼，符合法律规定，属于适格诉讼主体，故对各被告所提该项意见，本院不予采纳。二、本案各被告不应承担损害赔偿责任。理由是，（一）本案纠纷亦属侵权责任纠纷，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”，应适用过错原则处理。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条规定，“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为”，申请财产保全是当事人依法享有的一项诉讼权利；同时根据该法第一百零五条规定，“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。”当事人依法申请诉中财产保全是其一项法定的诉讼权利，但该权利应依法行使，如因权利行使不当或申请错误造成他人损失的，应承担赔偿责任。当事人申请诉中财产保全是否错误或权利行使是否失当，不应只看其诉讼请求是否得到支持，还要看起主观上是否存在故意或重大过失，即应根据其诉讼请求及所依据的事实和理由考察其提起的诉讼是否合理，并结合申请保全的标的额、对象及方式等考察其申请财产保全是否适当。（二）被告杜嘉杰在（2016）粤0607民初1817号杜嘉杰与李国明、桂和公司、能润公司建设工程合同纠纷一案中，所提诉讼请求均有事实依据，理由合理。1.杜嘉杰与李国明之间存在建设工程合同关系，李国明为案涉工程承包人，杜嘉杰基于建设工程合同及双方履行合同所形成的权利义务关系或客观事实，并以李国明作为主债务人起诉，有事实和法律依据。2.杜嘉杰诉请除返还押金外所据事实均存在较大争议。（1）关于涉案工程造价。首先，杜嘉杰与李国明对涉案工程造价所持不同意见，特别是对作为计算依据的涉案工程面积、单价及计算方式等，双方事前未明确约定或约定不明，事中又未能达成合意，是引发本案的重要原因。加之，该案还存在杜嘉杰在履行合同中又将工程反包给李国明，及双方因部分工程质量产生纠纷等，使涉案工程造价的认定变得更为复杂。其次，针对涉案工程造价所作出的鉴定意见，其证明效力毋庸置疑，但从鉴定意见以涉案工程建筑面积或投影面积两种不同计算方式所作出的两种不同鉴定结果，及一审、二审所采不同意见，并结合双方对面积、单价等因素的争议来看，杜嘉杰对涉案工程造价所提诉请，难免会与鉴定意见出现偏差。客观而言，杜嘉杰诉请的涉案工程造价高于该造价，李国明所辩工程造价低于该造价，均属正常。况且，上述鉴定意见是由杜嘉杰在案件审理过程中主动申请而作出，也难说其主观上存在故意或重大过失。再者，本案除客观上存在杜嘉杰诉请所据工程造价高于鉴定造价外，李国明在庭审中也未明确指出或提供证据证明杜嘉杰所提该项诉请的其他不合理之处。（2）关于已付工程款数额。该案认定李国明已付工程款数额的证据，主要是杜嘉杰妻子给李国明出具的收据，但杜嘉杰在诉讼中一直认为其中有约40万元存在争议，反映在杜嘉杰的诉请中，杜嘉杰所主张由李国明等偿付的工程款势必会高于法院所认定的数额。（3）关于其他诉请，如混凝土班组退场费40000元、外围围挡6000元、工人停工补助146000元，均有混凝土班组退场、外围围挡施工、工人停工等基本事实为据，只是因为举证不充分而未得到或未全部得到支持。3.杜嘉杰基于对法律的理解和认识错误所提相关诉请，不应认定为主观上存在故意或重大过失，如诉请由李国明偿付逾期支付工程款的利息672267.69元、违约金288000元等，以涉案建设工程合同有效为前提，但该合同被认定无效，杜嘉杰相关诉请亦未得到支持。（三）杜嘉杰根据诉请数额申请对被申请人同等数额的银行存款进行财产保全，未违反法律规定，杜嘉杰的申请不存在错误或失当之处，不应对所造成的损失承担赔偿责任。本院以（2016）粤0607民初1817号之四民事裁定书，对李国明被查封现金4349211元中无争议的2058151.78元解除查封，系本院对（2016）粤0607民初1817号杜嘉杰与李国明、桂和公司、能润公司建设工程合同纠纷一案作出判决后，判决尚未生效的情况下，由李国明申请解除，且本院所作出的上述裁定，既保证了诉讼保全目的的实现，又充分考虑到被保全人的利益要求，符合诉讼保全制度的立法精神，杜嘉杰不申请解除也不存在错误或失当之处，不应对所造成的相应损失承担赔偿责任。综上，原告李国明主张被告杜嘉杰申请诉中财产保全错误并由被告杜嘉杰承担侵权赔偿责任，理据不足，本院不予支持。同理，被告合润公司作为被告杜嘉杰申请诉中财产保全的担保人，亦不承担侵权赔偿责任。如前所述，本案第三人能润公司与原告李国明之间并非担保与被担保关系，且其被保全财产已被本院解除查封，与本案其他当事人之间并无权利义务关系，即无权向本案被告主张权利，也不应承担侵权赔偿责任。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：驳回原告李国明的诉讼请求。案件受理费减半收取计6537元，保全费5000元，合计11537元，由原告李国明负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审判员 戴 天二〇一九年四月二日书记员 陆柏曦