山东省枣庄市市中区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁0402民初4287号 原告：张新军，男，1965年4月26日出生，汉族，住枣庄市市中区。 委托诉讼代理人：董岩，山东舜天（枣庄）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：牛艳丽，山东舜天（枣庄）律师事务所律师。 被告：枣庄海燕驾驶培训学校有限公司，住所地：枣庄市解放中路183号。 法定代表人：武斌，总经理。 委托诉讼代理人：**，山东信雅律师事务所律师。 原告张新军与被告枣庄海燕驾驶培训学校有限公司劳动争议纠纷一案，本院于2017年5月3日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。本院于2018年3月20日作出了（2017）鲁0402民初1630号民事判决书，原、被告均不服该判决，提起上诉。枣庄市中级人民法院作出了（2018）鲁04民终1699号民事裁定书，裁定撤销山东省枣庄市市中区人民法院（2017）鲁0402民初1630号民事判决，发回山东省枣庄市市中区人民法院重审。本院又于2018年10月25日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原、被告的委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、请求被告支付加班工资69,721.6元；2、请求被告支付带薪年休假工资30,060元；3、请求被告支付最低生活保障金每月1,550元；4、请求法院依法确认原告与被告之间存在无固定期限劳动关系；5、被告全额返还保险基金12,752.2元；6、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：原告于2009年3月到被告处工作，与被告签订有劳动合同，原告在被告单位工作至今。工作期间，被告未按照法律规定向原告支付相应的加班工资和带薪年休假工资，被告应依法向原告支付最低生活保障金。现原告依法我国相关法律规定，特向人民法院提起诉讼，请求人民法院依法判决。 被告辩称，1、原告的诉求不明确，部分超出仲裁的仲裁范围，也过了仲裁的时效，且原告确认劳动关系及变更部分请求没有经过仲裁。2、原告的诉求没有事实及法律依据。3、原告主张生活费用不符合法定情形，请求依法驳回其诉讼请求。4、原告系枣庄市化纤厂职工，与枣庄市化纤厂存在劳动关系，与被告不存在劳动关系。枣庄市化纤厂自2014年12月29日被宣告破产，原告等20人自2016年11月在社保部门办理失业登记，并领取了两年的失业保险金，因此足以证明双方之间不存在劳动关系。枣庄市化纤厂破产之后，原告等人均与政府签订协议，约定自原告符合退休条件时由政府承担应当由用人单位承担的社会保险金部分，因此原告主张返还社会保险金没有依据。 原告围绕诉讼请求依法提交证据如下：1、企业登记信息一份；2、不予受理通知书一份；3、银行明细一组；4、租赁合同一份；5、社保基金票据一份；6、经历证明一份。被告围绕诉讼请求依法提交证据如下:《市属国有破产工业企业职工享受社保费缴纳协议》一份和《外包教练车管理协议》一份。被告对原告提交的证据1、2、3、7、8真实性均无异议，原告对被告提交的证据真实性无异议，本院予以确认并在卷佐证。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 原告于1985年12月27日参加工作，后又到枣庄市化纤厂工作，并于2005年10月17日到被告处工作，且在被告处工作至2016年9月30日。被告给原告发放工资至2016年9月份。原告离岗前6个月的平均工资为1,720元。 2016年10月5日，原、被告签订一份《外包教练车管理协议》，该协议约定：“甲方：枣庄海燕驾驶培训学校有限公司。乙方：吴敬银。双方本着自愿、互惠共赢、诚信合作的原则，为保证教练车的安全使用，更好规范双方依法经营的行为，明确双方的权益和责任，本着对学员负责及双方负责的精神，达成如下协议，供双方遵守。一、甲方向乙方提供教练车一辆，车牌号附后。乙方应向甲方交纳车辆押金一万元/辆，学员手续费保证金5,000元/辆。乙方应对所承包车辆负责购买交强险……。二、在协议期内，乙方必须遵守国家的法律、法规和甲方的有关管理规定，确保车辆安全使用，费用自理，严防被盗及损坏；凡在试用期内造成的一切违章、违法及其他意外事故由乙方负全责，造成车辆损坏的必须及时维修，不能维修的照价赔偿。三、乙方自愿让甲方有偿代办学员学习驾驶证手续。每月招生学员不得低于6人/辆，其考试费、手续费、管理费共计1,000元/人，……场地内训练时应遵守甲方场地训练管理相关规定。四、乙方每月招生的学员人数不得少于协议约定的人数，甲方每两个月进行核定，每少一人，乙方需要交纳车辆使用费500元/人，过期不交纳者从保证金中扣除。……”。原、被告分别在该协议书中签字或盖章。 枣庄市化纤厂于2014年12月29日被宣告破产。原告于2016年11月办理失业登记，并在社保部门领取了2年的失业保险金。原告于2016年11月办理失业登记，并在社保部门领取了2年的失业保险金。 2018年3月29日，原告（甲方）与市中区破产企业职工管理服务办公室（乙方）签订了《市属国有破产工业企业职工享受社保费缴纳协议》，内容：甲方系原枣庄市化纤厂职工，因该企业于2014年12月29日被枣庄市市中区人民法院依法宣告破产，根据市中政发【2012】14号文件规定，双方自愿签订本协议。1、甲方自愿不领取企业破产解除劳动合同经济补偿金；同意由乙方代缴自破产年份起15年内养老保险费单位应缴部分（当年企业职工最低缴费基数）和基本医疗保险待遇。2016年9月30日，原告的养老保险金自2015年1月至2016年12月份缴纳了共计12,752.2元。 2017年4月19日，原告作为申请人以被告为被申请人向枣庄市市中区劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求：1、被申请人支付加班工资69,721.6元；2、被申请人支付带薪年休假工资30,060元；3、被申请人支付最低生活保障金每月780元；4、被申请人全额返还保险基金12,752.2元。2017年4月19日，枣庄市市中区劳动争议仲裁委员会作出枣劳人仲案字【2017】第145-180号不予受理通知书，原告不服该不予受理通知书，在法定期间内向本院提起诉讼。 本院认为，劳动者的合法权益受法律保护。 争议焦点之一原告主张“确认原告与被告之间存在无固定期限劳动关系”以及增加“最低生活保障金”的数额是否违反仲裁前置程序。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”本案中，原告变更“最低生活保障金”的数额，该变更行为仅是一种量的变更，即请求数额的增加，因此应当合并审理，不违反仲裁前置程序，本院予以准许。原告主张“确认原告与被告之间存在无固定期限劳动关系”，该诉讼请求属独立的劳动争议，应当先行仲裁。由于原告在本案中并未申请仲裁，违反了仲裁前置程序，本院不予处理。 争议焦点之二原、被告之间是否存在劳动关系。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条规定“企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理”。据此，原告虽然原系枣庄市化纤厂职工，但于2005年10月17日到被告处工作，原、被告自此建立劳动关系。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”。虽然原、被告于2016年10月5日签订《外包教练车管理协议》，但是双方的劳动关系并没有解除。从上述协议内容来看，原、被告之间仍然是管理与被管理的关系。原告本身不具有营运权，被告负有经营管理权，并且要对原告的日常运营实施管理，因此原、被告之间完全符合劳动关系特征。被告亦未提交相关证据证明已解除其与原告的劳动关系，应承担举证不能法律责任。因此，原、被告劳动关系依然存在。原告于2017年4月19日提出仲裁申请，本院仅确认原、被告自2005年10月17日至2017年4月19日期间存在劳动关系。 关于加班工资问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中，原告提交的证据不足以证明存在加班事实，对此，原告应承担举证不能的责任，对该项主张，本院不予支持。 关于带薪年休假工资问题。带薪年休假工资是对“休息休假”权利未能保障所承担的一种福利性质的补偿，并非是劳动者提供正常劳动的对价给付，应适用一般时效。本案中，原告自2016年9月30日后一直在家待岗，并于2017年4月19日提起仲裁，且被告已提出时效抗辩，因此本院仅支持自2016年4月19日至2016年9月30日期间的应休未休年休假工资。原告累计工作时间已经超过二十年，按照上述期间的工作时间折算，应享受6天的年休假天数，故带薪年休假工资为1,025元（1,857元÷21.75天×6天×200%）。 关于最低生活保障金问题。《山东省企业工资支付规定》第三十一条规定“非因劳动者原因造成企业停工、停产、歇业，企业未与劳动者解除劳动合同，停工、停产、歇业在一个工资支付周期内的，企业应当视同劳动者提供正常劳动并支付该工资支付周期的工资；超过一个工资支付周期的，企业安排劳动者工作的，按照双方新约定的标准支付工资，但不得低于当地最低工资标准；企业没有安排劳动者工作，劳动者没有到其他单位工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的70%支付劳动者基本生活费。国家和省另有规定的，依照其规定执行”。本案中，原、被告于2016年10月5日签订的《外包教练车管理协议》，是双方的真实意思表示，双方应按照协议的内容履行其权利义务关系。通过这种承包关系，被告不再支付原告其工资费用，通过原告自己招收学员的方式收取费用，也充分体现多劳多得，自负盈亏的一种奖励机制，因此原告主张最低生活保障金的诉请，不符合上述法律规定的情形，没有事实依据，本院不予支持。 关于社会保险基金问题。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。本案中，被告未为原告缴纳社会保险费，原告代为垫付后，要求被告返还，于法有据，本院予以支持。原告在职期间养老保险金用人单位和劳动者缴纳比例为20:8，故被告应返还原告养老保险金9,109元。被告抗辩自原告符合退休条件时由政府承担应当由用人单位承担的社会保险金部分，因此原告主张返还社会保险金没有依据。从《市属国有破产工业企业职工享受社保费缴纳协议》的内容看，市中区破产企业职工管理服务办公室用破产企业应支付给原告的解除合同经济补偿金，代缴原告自2015年1月之后的养老保险金单位应缴部分，实质上是用原告应得的资金缴纳养老保险金单位应缴纳部分，应视为原告本人所缴纳，故本院对被告的抗辩不予采信。 根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《山东省企业工资支付规定》第三十一条，劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第十四条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条之规定，判决如下： 一、被告枣庄海燕驾驶培训学校有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告张新军带薪年休假工资报酬1,025元； 二、被告枣庄海燕驾驶培训学校有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告张新军养老保险金9,109元； 三、驳回原告张新军其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，由被告枣庄海燕驾驶培训学校有限公司承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提起上诉，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省枣庄市中级人民法院。 审 判 长  毕春明 人民陪审员  王清泉 人民陪审员  王 峰 二〇一九年四月二十三日 书 记 员  马 壮