江苏省徐州市泉山区人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）苏0311刑初171号 公诉机关徐州市泉山区人民检察院。 被告人陈伟，1969年6月20日出生，徐州市泉山区桃园街道办事处临黄社区地矿办工作人员，住徐州市泉山区。因本案于2017年6月30日被刑事拘留，2017年8月8日被逮捕。现羁押于徐州市看守所。 辩护人赵强、彭颜，江苏彭城律师事务所律师。 被告人张忠新，1968年12月17日出生，徐州市泉山区桃园街道办事处建设科副科长，住徐州市泉山区。因涉嫌犯挪用公款罪于2017年7月20日被取保候审。 辩护人孙忠志，江苏红杉树律师事务所律师。 被告人祖丰雷，1978年5月10日出生，徐州市泉山区桃园街道办事处临黄社区党委委员、会计服务站站长，住徐州市泉山区。因涉嫌犯挪用公款罪于2017年8月17日被取保候审。 辩护人田成海、孙蕾，江苏众耕律师事务所律师。 徐州市泉山区人民检察院以泉检诉刑诉〔2018〕158号起诉书指控被告人陈伟、张忠新、祖丰雷犯贪污罪，于2018年4月17日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，分别于2018年5月14日、12月27日公开开庭进行了审理。徐州市泉山区人民检察院指派检察员蔡松、刘燕出庭支持公诉，被告人陈伟、张忠新、祖丰雷、辩护人赵强、彭颜、孙忠志、田成海、孙蕾、证人张某1到庭参加诉讼。审理期间，本院依法延长了审理期限。经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。 公诉机关指控： 2014年2月，在时任徐州市泉山区桃园街道办事处临黄社区地矿办工作人员被告人陈伟的协调下，徐州矿务集团有限公司夹河煤矿与徐州市泉山区桃园街道办事处临黄村民委员会签订《关于一次性终结补偿泉山区桃园街道办事处临黄村采煤塌陷地复垦及农作物、附着物损失费用的协议》，约定夹河煤矿补偿临黄社区集体复垦费用共计人民币3300210元，该协议经徐州市泉山区人民政府同意后，上述款项分别于2014年6月3日、2014年8月5日分两笔经泉山区政府发放至徐州市泉山区桃园街道办事处临黄社区，由村级基层组织时任徐州市泉山区桃园街道办事处临黄社区书记张忠新、时任徐州市泉山区桃园街道办事处临黄社区会计祖丰雷，协助政府将复垦费用专款用于集体复垦和村民补偿。 2014年6月至12月间，被告人陈伟与被告人张忠新、祖丰雷利用张忠新、祖丰雷协助政府从事采煤塌陷地复垦费用管理的职务之便，多次挪用复垦补偿款共计人民币2130000余元用于被告人陈伟经营工程支出，被告人张忠新、祖丰雷在明知被告人陈伟挪用公款系用于个人经营的情况下，违规签批且未入账。后被告人陈伟冒用村民名义伪造复垦费补偿明细单，被告人张忠新、祖丰雷在明知被告人陈伟伪造平账明细的情况下，对伪造的补偿明细单进行审批、入账，从而冲抵上述挪用款项。 公诉机关就指控的事实，提供了书证、证人证言、被告人的供述和辩解等证据。公诉机关认为，被告人陈伟、张忠新、祖丰雷在协助政府从事行政管理工作中，利用职务上的便利，侵吞公共财物，数额巨大，其行为均触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第二款、第三百八十三条第一款第（三）项，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以贪污罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款的规定，被告人陈伟、张忠新、祖丰雷在贪污事实中系共同犯罪。 被告人陈伟对指控的事实不持异议，提出其不构成贪污罪。其辩护人提出的辩护意见为：1.陈伟不是国家工作人员,本案所涉及的复垦费、农作物损失补偿、复垦地内附着物的补偿不属于法律规定的从事行政管理事务的款项范围，陈伟不属于其他依照法律从事公务的人员;2.本案涉及的复垦费、农作物损失补偿及复垦地内附着物补偿均不属于国家征地补偿款，该款是补偿给村民、村委会集体经济组织的非国有财产，款项的发放和提留用于集体事务的管理，属村集体组织自治管理事务；3.三被告人不构成贪污罪，不应当认定陈伟具有据为己有、拒不返还的犯罪故意，其行为属非国家工作人员挪用性质犯罪；4.陈伟在复垦范围内有其经营的庄园，地上附着物在补偿范围内，如认定陈伟构成侵吞性质犯罪，也应当扣除该部分应得补偿数额；5.陈伟因其他事情被公安机关调查，反贪局接手后其如实供述了该笔资金的事实，应认定为自首，可以从轻处罚；6.陈伟到案后及庭审期间退缴涉案款304万元，自愿接受经济处罚，认罪、悔罪建议从轻处罚；7.陈伟退缴款项已超出指控数额，建议对多退的款项91万元判决时一并作出裁判。辩护人提交了云珠湾农庄的照片及工商登记查询资料、餐饮服务许可证复印件；泉山区思雨健身中心营业执照复印件；向徐州市泉山区人民检察院退缴31万元及向徐州市泉山区桃园街道办事处临黄社区居民委员会退款60万元的材料复印件。同时，辩护人申请证人张某1出庭作证。 被告人张忠新对指控的事实及罪名均不持异议。其辩护人提出的辩护意见是：1.张忠新不构成贪污罪；2.涉案213万元补偿款中可能包含陈伟应得部分，涉案具体金额由法庭核实；3.张忠新应认定为从犯；4.张忠新具有自首情节，一贯表现良好，且身患疾病，请法庭综合考虑。 被告人祖丰雷对指控的事实不持异议，对指控的罪名提出异议。其辩护人提出的辩护意见是：1.祖丰雷不具有国家工作人员身份，在本案中不属于法律规定的“其他依照法律从事公务的人员”，涉案复垦补偿款属集体财产，不属于国有资产或公共财物，祖丰雷不应以贪污罪论处；2.祖丰雷在共同犯罪中起帮助、辅助作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚；3.祖丰雷具有自首情节，一贯表现良好，系初犯，建议判处三年以下有期徒刑并适用缓刑。 经审理查明： 2014年2月，在时任徐州市泉山区桃园街道办事处临黄社区地矿办工作人员被告人陈伟的协调下，徐州矿务集团有限公司（以下简称徐矿集团）夹河煤矿与徐州市泉山区桃园街道办事处临黄（社区）村（居）民委员会（以下简称临黄社区居委会）签订《关于一次性终结补偿泉山区桃园街道办事处临黄村采煤塌陷地复垦及农作物、附着物损失费用的协议》，约定夹河煤矿补偿临黄社区集体所有的246.24亩因采煤造成塌陷地土地的复垦费用123.12万元、地力恢复费用40.464万元、复垦地内附着物补偿费用166.437万元，补偿费用共计330.021万元。该协议分别经徐矿集团、徐州市泉山区人民政府批准生效。上述款项由徐矿集团分批拨付至泉山区政府，泉山区政府分别于2014年6月3日、2014年8月5日分两笔拨付至临黄社区账户。 2014年6月至12月间，被告人陈伟与时任临黄社区党委书记的被告人张忠新、会计站站长祖丰雷利用社区资金管理上的职务便利，多次挪用前述补偿费用共计213余元用于被告人陈伟经营的工程支出，被告人张忠新、祖丰雷在明知被告人陈伟挪用钱款系用于个人经营的情况下，违规签批且未入账。后被告人陈伟冒用村民名义伪造复垦费补偿明细单，被告人张忠新、祖丰雷在明知被告人陈伟伪造平账明细的情况下，对伪造的补偿明细单进行审批、入账，从而冲抵上述挪用款项。 2017年6月29日，被告人陈伟因本案被抓获归案。徐州市泉山区人民检察院在办理该案对张忠新、祖丰雷询问过程中，二人主动供述了犯罪事实，后徐州市泉山区人民检察院对二人立案侦查，并经电话通知将二人传唤到案。 2017年6月29日、30日，被告人陈伟的妻子徐某共向临黄社区居委会退款60万元。2017年7月3日，临黄社区居委会将60万元移交中共徐州市泉山区纪委暂扣。2017年9月25日，徐某向徐州市泉山区人民检察院退缴案款31万元。 本案审理期间，被告人陈伟于2018年6月7日委托徐州市泉山区桃园街道办事处代为领取其在泉山区经济开发区的结算工程款213万元，用于退赔涉案临黄社区复垦补偿费，2018年6月25日桃园街道办事处取得该款。 上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实，本院予以确认： （一）被告人的供述和辩解 1．被告人陈伟的庭前供述和辩解：其系临黄社区矿乡办主任，2013年时张忠新刚被选上书记，他找其和祖某、李某到他办公室，说他刚任书记村里没有钱，也没有人干活，问其能不能弄些钱来。其说有项目能弄到钱，已经谈了一年多了，而且是二次复垦，老百姓都不知道这个事，张忠新听到后也很高兴，让其抓紧谈。后其和祖某、李某去和夹河煤矿的张某1、王秀卿谈二次复垦补偿的事情，最终谈到总复垦补偿费用330余万元。 之前临黄村就有涉及土地复垦补偿事项，但是这一次和以前不一样，因为这次是第二次复垦补偿，也就是这块地在很早以前就因采煤塌陷补偿过，但是由于采煤又塌陷，需要二次复垦补偿，老百姓都不知道还有二次补偿存在。复垦补偿费用是用于恢复土地使用、附属物补偿款的专款，按照规定是谁恢复土地，复垦补偿费就归谁所有，但是村里实际操作是把钱分给老百姓。 上述复垦补偿费330多万元分两笔到账，第一笔是130余万元，第二笔是200万元，都是矿里先把钱打到区政府地矿办公室，然后区政府地矿办公室把钱拨付给其村里。《关于一次性终结补偿泉山区桃园街道办事处临黄村采煤塌陷地复垦及农作物、附着物损失费用的协议》要求临黄村收到复垦补偿款后要对塌陷地进行复垦，经过复垦这块地要达到能利用的状态，但是村里没有这样做。 第一笔补偿款到村里后，张忠新找其和祖某、李某商量补偿款使用的事，决定村里和组里各提留一部分，剩下的发给老百姓。因其自己的工程急需用钱，找到张忠新要借复垦补偿款使用，张忠新未反对，其安排妻子徐某办理借款手续，以其他名义将复垦费分批借出。 第二批200万元到后，其又安排徐某借出了许多钱，用于其工程使用。其编制了虚假的补偿清单，交给祖某抄写，后其将清单交给徐某让他找张忠新等人签字，再交给会计祖丰雷，让祖丰雷拿着手续到办事处审票并找办事处主任姚某签字。姚主任因复垦费没有公示，不愿意签字。后张忠新去协调，姚主任还是坚持要公示，不给签字。姚主任调走后，张忠新说协调好了，可以走账，其便将补偿清单拿回，与侄子陈某2冒充他人在补偿清单上签名、按指印。造完假清单后交给徐某，让她找张忠新走账，张忠新通知祖丰雷用其造假的清单把其以前欠的钱全部抵掉，还剩30多万元打给了徐某，平账了213万元。其承接过村里的四个工程，总金额约50万元，都结算过了，都是徐某办理的。 2017年6月份，其听说有人查其的账，其怕出事，告诉徐某平账的复垦费得退，并让徐某筹钱。 2.被告人张忠新的庭前供述和辩解：其2013年12月担任临黄社区党委书记，负责临黄社区的全面工作，包括社区日常事务及财务收支审核审批等。陈伟是临黄社区地矿办主任，负责与夹河矿沟通协调，处理矿方采煤造成土地塌陷引起的纠纷，协商土地复垦、补偿等事项。祖丰雷是临黄社区主管会计，2013年12月份被任命为社区党委委员，2014年10月被任命为临黄社区会计服务站站长。其刚上任后，陈伟说他能找矿上协调到些资金给村里，这样其工作好干，其同意。2014年1月份，陈伟、祖某与夹河矿征迁科科长开始丈量、清点、商谈。2014年2月份达成了复垦地附着物的补偿协议，协议补偿金额是330多万元，包括土地复垦费、农作物损失、地面附着物费用，其代表临黄村在协议上签字。协议报到区里同意后，矿务局把钱打给市国土局，市国土局把钱打给区里，村里申请后这个钱分两笔打到村集体账户。2014年6月第一笔130多万元到账后，陈伟说他公司急用钱要借10万元并说很快还上，其同意，陈伟安排他老婆徐某来村里打借条拿走了10万元，第二天又借走20万元，后来又分别借走30万元、5万元、13万元，都是徐某过来到会计站祖丰雷、蒯某那写借据找其签字，再找祖丰雷、蒯某拿钱。2014年8月第二笔200万元到账，陈伟又分别借走30万元、10万元。其和陈伟、祖某、陈某1等人商量村里提留50多万元，一组和四组各分20多万元，陈伟说剩下的都是该给老百姓的钱，他来做单子发给老百姓。陈伟和祖某一起做好补偿款分配单，到会计站找祖丰雷开结算凭证，后找其签字，数额是213万元。祖丰雷去找办事处主任姚某签字，姚某看数额比较大，也没有公示，怀疑真实性，不愿意签字。姚主任不愿签字后，陈伟又借走100万元。其又和陈伟去找姚主任，姚主任坚持不公示就不能签字。陈伟坚持不同意公示，说老百姓知道多了，要闹事，钱是他弄来的，他多次借出来，都快用完了。不给老百姓，他做分配单、结算凭证的目的就是为了平账，还说姚主任不同意签字，就找人去办事处去闹，逼姚主任签字。后来，陈伟就安排四组村民到办事处去闹，要地钱，姚某还是不同意，过了一段时间姚某调走了。2014年十一二月份，办事处的王广建书记对其说四组的几个老百姓老是来闹事，姚主任也调走了，你们该怎么兑现怎么兑现吧。其告诉陈伟、祖丰雷说王书记同意入账，陈伟就安排他老婆找祖丰雷拿回补偿单，找人模仿村民签字后找祖丰雷把账平了，把之前打的借条全部拿走，还将剩下的30万元拿走。陈伟承接过村里和组里的4个工程，需要支付他40多万元，应该也从借款里折抵了。 3.被告人祖丰雷的庭前供述和辩解：其2002年开始担任临黄社区会计站主管会计，2010年任社区党委委员，2014年下半年被任命为临黄社区会计服务站站长。其主要负责社区及各组账务的记账、报账、审核支出、发放、财务公开等及会计档案管理。 陈伟是社区地矿办主任，主要负责村里和矿上的对接工作。2014年五六月份的一天，临黄村土地复垦费和附属物的补偿款第一笔130多万元到区地矿办，书记张忠新安排其去拿钱，几天后钱打到村账户。钱到账后，张忠新对其说陈伟承接城北开发区的一些工程需要用钱，让其把复垦补偿款借给陈伟用，然后陈伟老婆徐某到会计服务站写借条，张忠新签字，其安排会计蒯某打款给徐某，后又有多次同样借款。2014年8月份，第二批补偿款200万元到了临黄村账户，张忠新又安排其以同样的方法多次借钱给陈伟。陈伟总共借走200多万元，具体数字记不清了。2014年八九月份，陈伟承接的村组四个工程完工结算，工程款40多万元结账，工程款用之前陈伟借的部分复垦费补偿。之后陈伟问其把这复垦补偿费及补偿款都拿出来该怎么做单子，其告诉陈伟做个补偿明细单，有谁的做谁的名，找村里民主理财员、主任、书记签字，再找办事处主任签字，有领款人签名就可以入账。其知道钱都被陈伟拿走使用了，做明细单是为了平账，陈伟不会把钱发放给村民，也不会找村民签字，至于他如何弄村民签名其也不过问。几天后，张忠新说陈伟做了土地复垦补偿款发放的单子，让其开结算凭证，陈伟把以前的借据抽走，让其把账做平。后徐某将做好的临黄社区四组土地复垦补偿明细单给其（上面没有老百姓签字），让其做结算凭证，其根据明细单做了213万余元的结算凭证，盖上其私章，由徐某找四组组长陈某1、社区主任许某、书记张忠新签字，加盖四组民主理财章，陈伟签名并写“属实”。徐某把办好手续的结算凭证和补偿单交给其，其找办事处的会计审核盖章，又找办事处书记姚某签字，姚主任说金额太大，也没有给百姓公示，不同意签字。其回去后把情况给张忠新、陈伟说了，后其把票放下，没再过问。2014年12月份，姚主任调走了，张忠新又让其找办事处的王广建书记签字，王广建说是以前票据，他也不签字，让村里自己入账。其将此事告诉张忠新，张忠新说“那就直接入账吧”。其通知徐某把补偿明细单拿回去签字，没几天徐某就将签好村民名字的明细单拿过来，其安排蒯某根据借款金额和土地补偿款结算凭证，又付给徐某尾款30多万元，并将陈伟的借条都给了徐某，其把土地复垦款发放计入总账。老百姓没有领到上述补偿款，钱都被陈伟用了，补偿单上村民的签字和手印怎么操作的其不清楚，但肯定不是老百姓签的。 2017年6月份，陈伟被抓后，现任社区书记祖某对其说徐某退了两笔共计60万元到社区，其给徐某开了退款票据。 （二）证人证言 1.证人张某1（徐矿集团庞庄煤矿征迁办公室副科长）在侦查阶段的证言，证明2005年以来，其一直负责夹河煤矿片区的征迁工作，包括土地复垦、附着物处理、塌陷防汛。2014年，临黄村地矿办祖某主任到征迁办公室找其，反映该宗塌陷范围内有村民房屋出现开裂。其便带着地矿办的地质部门到现场查看，发现村民家里确有裂痕，经查看图纸确认系采煤塌陷造成。其向集团征迁部汇报，征迁部又到实地查看，确定是采煤塌陷影响后，其和矿里地质部门、企管部门人员与临黄村张忠新书记、村地矿办的祖某一块去现场清点地面附着物。开始村里张忠新、祖某跟着，没多久他们就走了，等快测量完他们才回来。根据现场丈量的记录按有关文件测算，报集团公司征迁部审核，集团公司开会同意后，其与临黄村的领导张忠新及祖某见面商谈，形成土地复垦协议，报上级主管部门审批后，协议才能生效。其把协议报给集团公司，集团公司同意后向泉山区政府发函，泉山区政府同意后，给下复函，其工作就完成了。补偿的钱由集团公司财务部拨款到泉山区政府，由泉山区对资金进行监管。协议书虽然是夹河煤矿和临黄村委会，但土地复垦需要政府批准。市里有规定，征迁费用由政府监管。 其当庭证言证明，其知道云珠山庄是陈伟经营的，云珠山庄有一部分在测量的采煤塌陷地区域内，属复垦范围，山庄内有部分围墙、房屋、泵房等在补偿项目内，具体数量不详。 2.证人徐某（陈伟的妻子）的证言，证明2014年，陈伟的公司在城北开发区做一个给水工程，急需用钱，陈伟安排其多次去临黄社区找张忠新签字，以修路和协税的名义把土地复垦补偿费拿出来使用，总计200多万元。 2014年12月份，陈伟让其拿着单子去村里找会计祖丰雷入账。其看到这个单子上面已经有人签过字了（印象中有陈某1、张忠新、陈伟、许某等人），还有土地复垦费补偿单。其拿着单子和土地复垦费补偿单去会计服务站找祖丰雷，祖丰雷说其和陈伟已经拿走一部分钱，让其在单子上签字，剩下的30多万元再打给其，其签字离开，后30多万元打到其农行卡上。单子是村里的结算凭证，内容是临黄村土地补偿款，是有老百姓签字的复垦费补偿分配单，数额是213万多元，拿这个结算凭证去村里就是把账给平了。土地复垦补偿单上的签字不是老百姓签的，具体是谁签的不清楚，是陈伟找人做好交给其的。其知道不是老百姓签字，是因为复垦补偿费陈伟都让其去找张忠新从村里拿出来了，都被其和张伟用于工程支出了，没有给老百姓，所以老百姓不可能签字。 2017年6月24日，陈伟拿土地复垦补偿费的事被调查了，让其抓紧筹钱退给村里，其去村里找祖某说陈伟让其找他把土地复垦费的钱退给村里，祖某让把钱打到村里账户再看怎么处理。2017年6月28日，其向村里账户打款30万元，29日又向村里账户打款30万元。 3.证人蒯某（临黄社区现金会计）的证言，证明2014年6月，临黄社区收到130.021万元，2014年8月收到200万元复垦补偿费。钱是矿里打到区里，区里再把钱打到社区账户，由社区把款项发到村民手里，如果有集体的就留在集体。补偿款没有单独建账，直接进村里账户。330万补偿款，村里提留57.3万元，一组提留28.7232万元，四组提留28.84万元，养殖场追加补偿款1.76万元，剩余的213万元都给陈伟了。2014年12月份记账的213.3978万元是用复垦补偿款给陈伟平账用的，之前陈伟借用村里的钱175.03万元（5张欠条）在当天陈伟用做好的领取补偿款的单子冲抵了，剩余的38.3678万元转给陈伟的媳妇徐某了。 2014年8、9月份，徐某将做好的临黄社区四组土地复垦补偿款明细单拿到会计服务站交给祖丰雷，祖丰雷给徐某开具了付款结算凭证并盖章，然后徐某拿去找村书记、主任、理财小组成员签字，签完字后，徐某交给祖丰雷，祖丰雷再去办事处签字。这些都是由主管会计祖丰雷负责，但祖丰雷开好记账凭证之后，迟迟没有给其传票，直到2014年12月份，祖丰雷才将213万多元的传票交给其，并对其说把剩余的款项给陈伟，传票记账后，借条该给他们的给他们，其便根据213万元的传票以及陈伟的借款情况，将尾款38万元打到徐某银行卡上，把借条给了徐某。 4.证人张某乙(泉山区地矿办工作人员)的证言，证明村里地矿办人员编制与泉山区地矿关系协调办公室没有关系，但一般会安排专人负责。矿企补偿所在地煤矿塌陷地复垦费及地面附着物补偿费的依据是江苏省国土资规发（2009）2号。其认为煤矿企业补偿地方塌陷村的专项补偿费用，属于公款，必须用于煤矿塌陷地的复垦建设，专款专用，不得挪用。采煤塌陷地补偿是一种行政职能，村只是作为属地进行商谈及负责资金的使用，依据的是江苏省国土资源厅的相关文件规定，村作为基层组织协助政府完成这项职能，所以他们签订协议必须经过上级审批同意后才能生效，资金必须经过区地矿办审核后才能给他们拨付，同时也体现了区地矿办对资金的监督。 5.证人祖某（临黄社区一组组长、社区矿社办副主任）的证言，证明2013年陈伟带其去矿上找过，和矿上的人一起去塌陷地看过现场，其也参加了塌陷地的测量。当时一起测量的有陈伟、张忠新和其，矿上有张某1、一个姓闫的。一块清点树、沟渠、青苗、坟头等，姓闫的记录，当时没区分是谁家的，测量后怎么分的其不清楚，陈伟拉好明细让其抄到补偿明细上。协议是其和张忠新签的，但都是陈伟在弄这个事。 复垦费由矿上打给泉山区地矿办后再打给村里，村里提留部分管理费（以前都是6%，但是这次村里提留的比以前多），给一组20多万，剩下是四组的。复垦费是因采煤造成塌陷给复垦土地的费用，是专款，按照规定不能提留，但是村里需要资金运转所以一直都提。 临黄村复垦补偿单上的“项目、规格、数量、单价、合计”都是其写的，是陈伟给其抄的明细，这些补偿是四队的，陈伟让其写的。 6.证人陈某1（原临黄社区四组组长）的证言，证明2014年年底时，夹河煤矿因采煤造成社区一组和四组土地塌陷给了补偿款，给了四组二十多万元，直接由社区会计记在四组账下。经其辨认补偿单据，称陈伟对其说四组比较困难，他给协调一点钱，没说是复垦费，直到他拿着单子要把200多万元支出的时候其才知道是复垦补偿款。陈伟对其说过这其中只有20多万元是四组的，他还得把剩下的200多万元拿走。结算凭证上是陈伟找其签的字，但是后面临黄村复垦补偿单其没有见过。 7.证人陈某2（陈伟的侄子）的证言，证明其在小叔陈伟成立的徐州伟润建材科技有限公司上班。临黄社区复垦补偿费的具体情况其不清楚，陈伟曾经让其在复垦补偿单上签过别人的名字，并让其按手印。其签了七八张单子，那些单子上还有其父母的名字。 8.证人张某丙的证言，证明其曾在陈伟公司打工，陈伟承接了兴隆路、顺达路及自来水工程等，陈伟承接的上述工程都是挂靠其他公司，陈伟自己也有一个公司，是个建材公司。 9.证人陈某3、王某、石某、陈某等人（均系村民）的证言，证明涉案领取复垦补偿款的单据中上述人员的名字，不是本人所签，没有按过手印，没有领过款。 （三）书证及综合性证据 1.中共徐州市泉山区委组织部文件（徐泉委组〔2013〕57号）、中共徐州市泉山区桃园街道工作委员会文件（桃委发〔2011〕5号、泉桃委〔2012〕69号、泉桃委〔2013〕63号、泉桃工委〔2014〕19号、泉桃工委〔2014〕28号、泉桃工委〔2016〕46号）复印件，证明2011年1月7日，被告人陈伟任桃园街道办事处地矿办主任；2012年11月2日调整到农业办。2013年12月14日，被告人张忠新、祖丰雷等5人任临黄社区党委会委员。2013年12月13日，被告人张忠新任桃园街道临黄社区党委书记。2014年7月10日，被告人祖丰雷主持临黄社区会计站工作；2014年10月29日任临黄社区会计站站长。2016年7月18日，被告人张忠新任社区建设科副科长，免去临黄社区党委书记职务。 2.徐州矿务集团有限公司夹河煤矿与泉山区桃园街道办事处临黄村民委员会签订的《关于一次性终结补偿泉山区桃园街道办事处临黄村采煤塌陷地复垦及农作物、附着物损失费用的协议》、临黄村复垦地内附着物初算统计明细、7208井上下对照图复印件，证明2014年2月26日，夹河煤矿与临黄村民委员会签订协议：根据苏国土资规发[2009]2号规定及现场查看确认，该宗塌陷地计246.24亩，塌陷深度0.5m以下，复垦费用计1231200元；一次性补偿相当于两年农作物损失费用的地力恢复费用，计404640元；该宗复垦地内附着物（包括房屋等建筑物、树木、排灌等11项）按一次性终结补偿处理，计1664370元；夹河煤矿补偿临黄村民委员会费用总计3300210元。约定临黄村民委员会负责将采煤塌陷地复垦到可利用状态，并按《土地复垦条例》要求申请相关部门组织并完成验收。协议内容，经双方签字盖章报上级主管部门批准生效。 3.夹河煤矿《关于一次性终结补偿泉山区桃园街道办事处临黄村采煤塌陷地复垦及农作物、附着物损失费用的请示》、徐州矿务集团有限公司《关于夹河煤矿一次性终结补偿泉山区桃园街道办事处临黄村采煤塌陷地复垦费用的函》、徐州市泉山区人民政府《关于同意桃园街道办事处临黄村接受夹河煤矿一次性补偿采煤塌陷地复垦费用的复函》复印件，证明夹河煤矿与临黄村民委员会签订的补偿协议分别经徐州矿务集团有限公司、徐州市泉山区人民政府审批。 4.《徐州市泉山区采煤塌陷地补偿资金申请拨付表》、《农村集体经济组织结算凭证》复印件，证明2014年6月3日，临黄村申请复垦费1300210元，用于土地复垦；2014年8月5日，临黄村申请复垦费2000000元，用于土地复垦。上述两笔资金均支付给临黄村。 5.徐州市泉山区桃园街道办事处临黄居民委员会银行账户交易明细，证明2014年6月4日，该账户收到“夹河补偿临黄复垦费”1300210元；2014年8月4日收到“临黄村复垦”200万元。2014年6月4日至9月26日间，该账户多次向徐某8578尾号账户转账，计213万元，分别注明“修路”“新村道路”“协税”；2014年12月23日向徐某转账383678元，注明“复垦补偿”。 6.徐某银行账户交易明细及代付款说明复印件，证明徐某银行账户于2014年9月26日向圣戈班徐州铸管有限公司转账150万元；2014年12月25日向圣戈班徐州铸管有限公司转账30万元。上述款项系代徐州鑫强贸易有限公司支付给圣戈班的材料款。 7.徐州市泉山区桃园街道办事处临黄居民委员会部分财务账簿、结算凭证、现金传票及《临黄村复垦费补偿单》复印件，证明临黄居民委员会财务记录情况，其中2014年9月22日农村集体经济组织结算凭证1份载有“收夹河煤矿复垦费补偿款”，金额2439978元，收款人有蒯某印鉴；当日制作“付夹河煤矿复垦补偿费”农村集体经济组织结算凭证1份，金额2133978元，上有“临黄村四组民主意见专用章”，张忠新、陈伟、徐某、陈某1等多人签名，会计祖丰雷等人印鉴；附《临黄村复垦费补偿单》，上有签有村民名字及手印、补偿明细，合计2133978元；2014年12月20日，现金传票1张，金额2133978元，上有会计祖丰雷印鉴，经手人徐某签名；2014年12月31日，祖丰雷将前述“复垦补偿款”制作记账凭证入账。 8.原徐州市泉山区桃园街道办事处主任姚某于2017年6月23日书写的《关于临黄村土地复垦补偿费用相关情况的说明》复印件，证明姚某反映2014年9月份的一天临黄村的张忠新、许某、陈伟等村支两委干部到其办公室，拿出几张村干部签好字的临黄村土地复垦费用分配的单子让其签字，由于数额巨大，其让他们先回去。其通过办事处分管矿社关系的副主任陈晓新及其他人员了解情况，得知这块地以前补偿过，这次是通过关系协调来的。第二天上午，临黄村张忠新等几个村干部又来找其签字，张忠新说300多万村里留30万左右，其余分给村民，单子是其他人做的，他不清楚，其未同意签字。第三天，临黄村部分群众，主要是老人、妇女近30人围堵其办公室，逼其签字，并连续围堵了三天，坚持没有让步。期间，许某、陈伟等人来其办公室要其签字，其拒绝。10月份，其因身体问题调离桃园办事处，其始终未同意发放这笔复垦费用，也从未因此事签过字。 9.江苏省农村合作经济组织内部结算凭证复印件2份、中共徐州市泉山区纪委暂予扣留、封存涉案款物登记表复印件、徐州市泉山区人民检察院查封/扣押财物、文件清单及暂扣款专用收据，证明2017年6月29日、30日，徐某分别向临黄社区居民委员会退“2014年采煤塌陷地附属物补偿款”各30万元，共计60万元，祖丰雷、蒯某出票；2017年7月3日，蒯某向中共徐州市泉山区纪委转交60万元。2017年9月25日，徐某向徐州市泉山区人民检察院退缴31万元。 10.农业银行交易明细单、桃园街道办事处出具的证明、陈伟授权委托书、建设工程施工合同、建行客户专用回单、联营施工协议书及证人吴某的证言，证明本案审理期间，被告人陈伟于2018年6月7日委托徐州市泉山区桃园街道办事处代为领取其在泉山区经济开发区的工程款213万元，用于退赔涉案临黄社区复垦补偿费。2018年6月25日，桃园街道办事处取得该款。 11.办案机关出具的三被告人的到案经过、发破案经过，证明本案系徐州市泉山区人民检察院在办案过程中发现，后该院于2017年7月14日以涉嫌挪用公款罪对陈伟立案侦查。陈伟因涉嫌犯合同诈骗罪（与本案系同一案件）被公安机关上网追逃，2017年6月29日，陈伟被徐州铁路公安处徐州东站派出所民警抓获归案，次日被刑事拘留。后公安机关经过侦查，发现该案不属于公安机关管辖案件，于2017年7月25日将该案移送徐州市泉山区人民检察院。2017年7月27日，徐州市泉山区人民检察院对陈伟决定刑事拘留，后在办理陈伟挪用公款案过程中，询问张忠新、祖丰雷时，二人均主动交代了其帮助陈伟挪用公款的犯罪事实，后徐州市泉山区人民检察院分别于2017年7月20日、8月14日对二人立案侦查，并电话传唤到案。 12.三被告人的户籍及现实表现证明，证明三被告人的身份信息及住址登记情况，均无违法犯罪记录。 综合考虑公诉机关的指控意见、被告人及辩护人的辩护意见，庭审调查的证据和事实，根据相关法律规定，本院综合评判如下： 一、关于本案性质的认定 1.本案涉及的“采煤塌陷地复垦及农作物、附着物损失”的补偿费用，是否属于土地征收、征用补偿费用。公诉机关提交了2005年1月13日徐州市人民政府矿乡关系协调办公室文件《关于加强煤矿征迁工作中人口核查和征迁资金管理的意见》（徐矿乡办〔2005〕1号）、2009年江苏省国土资源厅等四部门印发的《关于调整采煤塌陷地征迁补偿标准的意见》（苏国土资规发〔2009〕2号），出庭检察员提出前述费用属土地征收、征用补偿费用。经查，《关于加强煤矿征迁工作中人口核查和征迁资金管理的意见》是规范采煤塌陷村庄搬迁工作中人口核查和征迁资金管理，而本案中并不涉及村庄搬迁工作，不涉及文件中的煤矿征迁资金，故本案不适用该文件。《关于调整采煤塌陷地征迁补偿标准的意见》是为妥善解决采煤塌陷地征迁补偿和复垦问题，对调整提高采煤塌陷地征迁补偿标准提出的意见，该意见主要涉及两个方面，一是土地征收补偿标准、一是土地复垦费用的标准，本案中夹河煤矿与临黄社区居委会签订的协议是依据该意见第二条的规定签订，其中复垦费用的标准适用该条规定，土地复垦费用并非征收补偿费用。 2.三被告人的行为是否是属于“协助人民政府从事其他行政管理工作”。我国《土地复垦条例》规定，生产建设活动毁损的土地，按照“谁毁损，谁复垦”的原则，由生产建设单位或个人（简称土地复垦义务人）负责复垦。但是由于历史原因无法确定土地复垦义务人的生产建设活动毁损的土地，由县级以上人民政府组织复垦。该《条例》还规定，土地复垦义务人对在生产活动中损毁的由其他单位或个人使用的国有土地或者农民集体所有的土地，除负责复垦外，还应当向遭受损失的单位或个人支付损失补偿费。该《条例》对政府投资进行复垦也作了相关规定。本案中，夹河煤矿是造成土地毁损的生产建设单位，是土地复垦义务人，同时应承担赔偿责任。本案中被损毁土地为临黄社区集体所有的土地，夹河煤矿与临黄社区签订的协议，约定夹河煤矿向临黄社区支付土地复垦费用及农作物、附着物补偿费，由临黄社区负责采煤塌陷地的复垦。双方协议根据协议分别报徐矿集团、泉山区政府生效。复垦费用及补偿款项已由夹河煤矿通过泉山区政府转交给临黄社区，临黄社区成为实施土地复垦的受委托实施者及补偿款分配的主体，上述款项属于临黄社区集体财产，并非公款。临黄社区实施土地复垦、分配补偿款属基层组织自治范围的经营、管理活动，不属于协助人民政府从事其他行政管理工作。三被告人不属于《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”。 3.被告人陈伟、张忠新、祖丰雷作为基层组织临黄社区居委会工作人员，明知夹河煤矿支付的复垦费用及补偿款应当用于临黄社区土地复垦及补偿等工作，仍将上述款项挪用给陈伟用于个人经营使用。陈伟为了达到侵吞上述款项的目的，掩盖其非法占有的行为，采用以虚假的财务凭证报账、抽取借条的方式，将复垦费用及补偿款侵吞。张忠新、祖丰雷明知陈伟的上述行为而予以配合平账，从而最终实现陈伟对临黄社区资金的侵吞。三被告人的行为符合职务侵占罪的犯罪构成。 综上，三被告人不属于全国人大常委会所解释的“其他依照法律从事公务的人员”，不构成贪污罪，三被告人的行为构成职务侵占罪。被告人陈伟、祖丰雷及三被告人的辩护人提出的三被告人的行为不构成贪污罪的辩护意见符合本案事实及法律规定，本院予以采纳。公诉机关指控罪名不当，应予变更。 二、关于犯罪数额的认定 被告人陈伟的辩护人提出陈伟在复垦范围内有其经营的庄园，地上附着物在补偿范围内，如认定陈伟构成侵吞性质犯罪，也应当扣除该部分应得补偿数额的意见，以及被告人张忠新的辩护人提出的涉案213万元补偿款中可能包含陈伟应得部分，涉案具体金额由法庭核实的意见。庭审中，辩护人提交了云珠湾农庄的照片及工商登记查询资料、餐饮服务许可证复印件、泉山区思雨健身中心营业执照复印件，同时证人张某1出庭作证，用于证明陈伟应当获得赔偿。经查，辩护人提交的云珠湾农庄及思雨健身中心的营业执照及工商登记资料显示注册或开业日期均在2014年7月，而夹河煤矿与临黄社区居委会签订补偿协议的时间为2014年2月。虽证人张某1证明在协议签订前现场勘测时赔偿范围包括云珠湾农庄内的部分设施、附着物，但具体的赔偿项目、金额没有具体统计，且陈伟并未提供相关证据证明云珠农庄所使用地块及设施、附着物具有所有权或者合法使用权。即使陈伟应当获得相应赔偿，但本案中陈伟使用虚假的证明材料侵吞临黄社区集体财物，该部分财物中所涉及的复垦费用及补偿款的分配方案并未通过集体表决、公示等方式进行，本案中所谓《临黄村复垦费补偿单》也仅是陈伟实现其侵吞集体财物的作案手段，分配并未实际进行，陈伟所侵吞的213万元仍属集体财物，其犯罪数额不应扣除。辩护人该意见不能成立，本院不予采纳。 三、关于案件情节的认定 1.被告人张忠新、祖丰雷的辩护人提出的二人系从犯的辩护意见。经查认为，被告人陈伟侵吞临黄社区集体财物的重要手段是使用虚假的凭证报账，以实现其非法占有的目的，而被告人张忠新、祖丰雷明知陈伟为侵吞集体财物提供虚假凭证而予以入账，最终使陈伟将集体财物据为己有，二人在与陈伟的共同犯罪中均起到主要作用，并非次要、辅助作用。辩护人该意见不能成立，本院不予采纳。被告人张忠新、祖丰雷在与被告人陈伟的共同犯罪中作用相对较小，且未获得财物，本院在量刑时予以考虑。 2.三被告人是否认定自首情节。 本案中，被告人陈伟因合同诈骗罪被公安机关立案侦查，并被抓获归案，其所涉嫌的合同诈骗罪事实与公诉机关起诉的事实为同一事实，公安机关因认为本案所涉嫌犯罪应当由检察机关侦查而移送。陈伟并无主动投案的行为，其到案后供述的犯罪事实与侦察机关掌握的犯罪线索具有同一性，故陈伟不能认定为自首，其如实供述所犯罪行，可以认定为坦白。陈伟的辩护人提出的陈伟具有自首情节的意见不符合案件事实及法律规定，本院不予采纳。 徐州市泉山区人民检察在对陈伟以挪用公款立案侦查后，询问张忠新、祖丰雷时，二人均主动交代了其自己的主要犯罪事实。徐州市泉山区人民检察院对二人立案侦查后，二人均经侦查机关电话通知后主动到案，并如实供述犯罪事实。被告人张忠新、祖丰雷符合自首认定条件，二被告人的辩护人提出的二人构成自首的意见符合本案事实及法律规定，本院予以采纳。 3.被告人陈伟的辩护人提出的陈伟具有主动退赃情节及对涉案款项的处理意见。经查，根据公诉机关提供的证据，证明陈伟归案后其妻徐某向临黄社区居委会退款60万元，临黄社区居委会移交中共徐州市泉山区纪委暂扣，后徐某又向徐州市泉山区人民检察院退缴案款31万元。本案审理期间，陈伟委托桃园街道办事处收取工程款213万元作为退赔款。庭审中，出庭检察员对上述共304万元提出均系退赃。经查认为，根据公诉机关提供的证据，能够认定被告人陈伟退缴了全部涉案赃款。被告人陈伟退缴的涉案款应当由扣押、保管机关将其中213万元应发还临黄社区居委会，超出部分退还被告人。 本院认为，被告人陈伟、张忠新、祖丰雷身为居民委员会工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为均构成职务侵占罪，且系共同犯罪，依法均应处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。公诉机关指控三被告人的基本犯罪事实清楚，但指控三被告人构成贪污罪的罪名不当，依法予以变更。被告人张忠新、祖丰雷具有自首情节，结合全案情节，依法予以减轻处罚。被告人陈伟具有坦白情节，依法予以从轻处罚。被告人陈伟退缴全部违法所得，酌情予以从轻处罚。根据被告人张忠新、祖丰雷的犯罪事实、情节，结合相关社区矫正部门意见，对其适用缓刑，可以认为没有再犯罪的危险，对所居住社区没有重大不良影响，依法予以宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一、三款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院》第十一条第一款之规定，判决如下： 一、被告人陈伟犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年6月30日起至2022年6月29日止。） 二、被告人张忠新犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。） 三、被告人祖丰雷犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。） 四、被告人陈伟违法所得213万元予以追缴，由扣押、保管机关发还徐州市泉山区桃园街道办事处临黄社区居民委员会。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省徐州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  黎 方 审 判 员  周平波 人民陪审员  苏征社 二〇一九年四月十七日 书 记 员  张 彬