河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫03民终1988号上诉人（原审原告、被告）：洛阳市天誉环保工程有限公司。住所地：中国（河南）自由贸易试验区洛阳片区高新开发区三山路001号1栋。法定代表人：李安安，该公司董事长。委托诉讼代理人：李朋涛，郭楠（实习）河南中冶律师事务所律师。上诉人（原审被告、原告）：佟献军，男，1983年11月29日出生，汉族，住河南省新安县。委托诉讼代理人：贾灿、何灵聪（实习），河南达兴律师事务所律师。上诉人洛阳市天誉环保工程有限公司（以下简称天誉公司）因与上诉人佟献军劳动争议纠纷一案，均不服河南省洛阳高新技术产业开发区人民法院（2018）豫0391民初1419号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月12日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。天誉公司上诉请求:改判不支付被上诉人经济赔偿金24213.84元，由被上诉人承担本案一、二审诉讼费。事实与理由：根据法律规定，用人单位要解除劳动合同，必须通过有效手段将解除劳动合同的通知送达员工才生效。结合本案，上诉人没有主动与被上诉人解除劳动关系。上诉人交给社保机构的终止劳动关系等手续，仅仅是因为单位效益不好，没有资金缴纳社保费用，并没有向被上诉人送达解除劳动合同通知，不存在单方解除劳动合同的情形。佟献军上诉请求：依法改判河南省洛阳高新技术产业开发区人民法院（2018）豫0391民初1419号民事判决第三项为“原告（被告）洛阳市天誉环保工程有限公司于本判决生效后十日内向被告（原告）佟献军支付解除劳动合同的经济赔偿金54600元”；撤销第六项；增加判决被上诉人支付上诉人周六加班工资42000元；本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误，适用法律不当，应予纠正。被上诉人单方面非法解除劳动合同，应支付上诉人经济赔偿金54600元。上诉人自2012年3月12日起到被上诉人处工作，至2018年5月被被上诉人非法解除劳动合同，工作六年零两个月。根据《劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定，被上诉人应支付上诉人6.5个月的经济赔偿金，即双倍的经济补偿金。按照上诉人月工资4200元计算，被上诉人应支付上诉人非法解除劳动合同的赔偿金，共计4200×6.5×2=54600元。二、被上诉人应支付上诉人六年时间周六的加班工资。上诉人2012年3月到被上诉人处工作。2016年12月31日之前公司施行每周五天半工作制。被上诉人经常安排上诉人加班，未曾支付加班费。根据法律规定，“与争议有关的证据属于用人单位掌握的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”一审期间被上诉人拒不提供考勤表，一审让上诉人承担举证不能的不利后果错误。天誉公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令2012年3月12日至2018年4月1日期间，原告与被告之间不存在劳动关系；2、判令原告不支付被告工资6300元；3、判令原告不支付被告解除劳动合同经济赔偿金54600元；4、判令原告不向被告出具解除劳动关系证明，并不为其办理社会保险关系转移手续；5、判令由被告承担本案的诉讼费用。佟献军向一审法院提出诉讼请求：1、确认原告自2012年3月至2018年4月20日与被告存在劳动合同关系;2、被告支付原告自2018年2月至2018年4月20日工资11200元;3、被告依据《劳动合同法》对非法解除劳动合同进行补偿54600元;4、被告支付原告在2012年至2016年五年内周六上午加班费用42000元;5、被告补足原告被解除劳动合同前的未交社保;6、被告出具因公司原因而解除劳动关系的书面证明并办理社保转移手续。本案诉讼费由被告承担。一审法院认定，2012年3月12日，佟献军到天誉公司处从事工程设计工作，月工资4200元，期间双方签订了劳动合同并办理了社保缴纳手续。庭审中，天誉公司认可其与佟献军签订劳动合同的情况，但双方均未提交签订的劳动合同，天誉公司自认公司资料缺失，无法提供。2018年3月19日，天誉公司董事长李安安因公司自身原向公司全体同事发布告知书，告知除接到电话或信息通知的员工外，全体员工放假，如有员工能谋得更好其他发展机会，公司将会密切配合员工办理相关手续。2018年4月25日，原告为被告办理了社会保险停保手续,天誉公司为佟献军发放工资至2018年2月1日。因天誉公司未能及时足额发放工资，且无法提供稳定的工作环境，后续问题双方未能达成一致意见，佟献军向洛阳高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称高新仲裁委）提出仲裁申请，请求:1、请求确认申请人自2012年3月12日至今与被申请人存在劳动合同关系;2、请求被申请人支付申请人自2018年2月至今工资12106.92元;3、请求被申请人出具因公司原因而解除劳动关系书面证明并办理社保转移手续;4、请求被申请人依据劳动合同法给予因解除劳动合同的经济补偿24213.84元；5、请求被申请人归还2018年4月14日私自转移的个人物品。高新仲裁委作出【高新劳人仲案字（2018）第217号】仲裁裁决书，天誉公司对该裁决书不服，提起诉讼。一审法院认为：根据佟献军仲裁请求、原、被告诉辩意见及双方提交的证据，天誉公司于2018年4月25日决定解除与佟献军的劳动合同并为其办理了社会保险停保手续。据此，佟献军请求确认双方从2012年3月12日起至2018年4月20日期间存在劳动关系，该请求应予以支持，应认定天誉环保与佟献军之间自2012年3月12日至2018年4月20日期间存在劳动关系。工资应当按月支付给劳动者，不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。经审理查明，天誉公司自2018年2月1日起未再向佟献军支付工资，2018年3月19日起，因天誉公司单位原因佟献军未再向其提供劳务，根据查明的佟献军平均工资数额，天誉公司应向佟献军支付2018年2月1日至2018年4月20日期间的欠薪合计8282元。天誉公司解除劳动关系没有合法依据，系非法解除劳动合同，应向佟献军支付相应的经济赔偿金，佟献军主张经济赔偿24213.84元，未超过法律规定，予以支持。根据《劳动合同法》第五十条第一款的规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。佟献军仲裁请求要求天誉公司出具解除劳动关系书面证明并办理社保转移手续，予以支持。佟献军请求支付2012年至2016年五年内周六上午加班费用42000元，因其未提交相关证据予以证明，不予支持。佟献军请求天誉公司补足解除劳动合同前未交社保的诉求不属于本院劳动争议案件的审理范围，其可另行处理。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一)》第十五条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、原告（被告）洛阳市天誉环保工程有限公司与被告（原告）佟献军于2012年3月12日至2018年4月20日期间存在劳动关系；二、原告（被告）洛阳市天誉环保工程有限公司于本判决生效后十日内支付被告（原告）佟献军工资8282元；三、原告（被告）洛阳市天誉环保工程有限公司于本判决生效后十日内支付被告（原告）佟献军解除劳动合同经济赔偿金24213.84元；四、原告（被告）洛阳市天誉环保工程有限公司于本判决生效后十日内为被告（原告）佟献军出具解除劳动合同证明，并为其办理社会保险关系转移手续；五、驳回原告（被告）洛阳市天誉环保工程有限公司的其他诉讼请求。六、驳回被告（原告）佟献军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如果当事人未按照本判决指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。案件受理费10元（均已减半收取），由原告（被告）洛阳市天誉环保工程有限公司负担。二审中，双方均未提交新证据。经审理查明，二审查证的事实与一审认定相一致。另查明，天誉公司二审庭审中称公司现在不经营了，从2018年3月19号开始（进入）非正常经营状态。本院认为，天誉公司上诉称并未单方解除其与佟献军之间的劳动合同，不应支付经济赔偿金。但从查明事实看，天誉公司在2018年4月25日就以双方合同到期、劳动合同解除为由，中断了佟献军的社会保险；同时，其在二审庭审中也明确表示公司现在不经营了，从2018年3月19号开始（进入）非正常经营状态。故一审认定天誉公司违法单方解除劳动合同，判令其支付佟献军经济赔偿金于法有据。天誉公司的上诉理由，依据不足，本院不予采信。就经济赔偿金问题，佟献军在仲裁阶段虽然主张的为经济补偿金，数额为24213.84元。但在仲裁委作出仲裁后，其向人民法院提起诉讼时明确要求天誉公司对其非法解除劳动合同进行补偿54600元，诉求理由、计算方法及数额均为经济赔偿金标准。该诉求虽为新增加诉求，但是系基于天誉公司违法解除劳动合同这同一法律事实，与本案劳动争议纠纷具有不可分性，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条之规定，可以与本案合并审理。同时鉴于该诉求数额，并未超出法律规定，本院予以支持。佟献军该项上诉理由，于法有据，本院予以采信。一审对此判决有误，本院予以纠正。关于佟献军主张加班费一项，一审认定及计算标准正确，佟献军该项上诉理由，依据不足，本院不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持河南省洛阳高新技术产业开发区人民法院（2018）豫0391民初1419号民事判决第一、二、四项及诉讼费负担部分；二、撤销河南省洛阳高新技术产业开发区人民法院（2018）豫0391民初1419号民事判决第五、六项；三、变更河南省洛阳高新技术产业开发区人民法院（2018）豫0391民初1419号民事判决第三项为洛阳市天誉环保工程有限公司于本判决生效后十日内支付佟献军解除劳动合同经济赔偿金54600元；四、驳回洛阳市天誉环保工程有限公司的诉讼请求；五、驳回佟献军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费20元，由上诉人洛阳市天誉环保工程有限公司负担15元，由佟献军负担5元。本判决为终审判决。审判长 吴爱国审判员邢玉玲审判员索如意二〇一九年四月二十八日书记员 吕      国      卿