广东省茂名市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤09刑终94号原公诉机关广东省茂名市茂南区人民检察院。上诉人（原审被告人）陈海平，男，1977年11月16日出生于广东省高州市，汉族，中专文化，高州市**小学教师。因涉嫌犯诈骗罪于2018年1月18日被羁押，次日被刑事拘留，同年2月2日被执行逮捕。现羁押于茂名市第一看守所。指定辩护人梁文光，广东粤茂律师事务所律师。广东省茂名市茂南区人民法院审理广东省茂名市茂南区人民检察院指控被告人陈海平犯诈骗罪一案，于2018年11月15日作出（2018）粤0902刑初402号刑事判决。宣判后，原审被告人陈海平不服，提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭。通过阅卷，讯问上诉人，询问被害人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。原判认定：被告人陈海平利用其教师身份，骗得被害人的信任，以借钱还信用卡账单为由，并承诺当日刷卡归还并向被害人支付一定手续费等手段，骗取被害人交付钱财，事实如下：1、2017年5月31日，被告人陈海平窜到被害人邓*太的家中，以存钱到高州市铁路局会有高额利息为由，骗取邓*太22000元。2017年7月至9月期间，陈海平归还被害人邓*太7500元。2、2017年7月8日，被告人陈海平窜到被害人朱*岳经营的牛杂店，以借钱还信用卡账单，并承诺当日刷卡归还并向其支付一定手续费为由，骗取朱*岳110000元，随即给予朱*岳手续费1650元。被告人陈海平收到钱后，用作他处，导致钱财无法追回。2017年9月5日之后，被告人陈海平陆续归还被害人朱*岳13000元。3、2017年7月8日，被告人陈海平窜到被害人刘*1经营的数码手机店，以借钱还信用卡账单，并承诺当日刷卡归还并向其支付一定手续费为由，骗取刘*1及其朋友韦*斌共60000元，被告人陈海平收到钱后，用作他处，导致该款无法追回。4、2017年7月21日11时许，被告人陈海平来到被害人朱*1经营的公司，以借钱还信用卡账单，并承诺当日刷卡归还并向其支付一定手续费为由，骗取朱*1人民币36000元。被告人陈海平收到钱后，用作他处，导致钱财无法追回。被害人朱*1以民间借贷纠纷为由将被告人陈海平起诉至广东省高州市人民法院，高州市人民法院作出（2017）粤0981民初2465号民事判决书，确定被害人朱*1与被告人陈海平之间的借款属民间借贷关系，并判决被告人陈海平及妻子何*云偿还借款本金36000元及利息36000元给朱*1，该判决已于2018年8月3日发生法律效力。高州市人民法院正依据生效判决予以执行。5、2017年7月28日，被告人陈海平窜到被害人何*昌的家中，以借钱还信用卡账单，并承诺当日刷卡归还并向其支付一定手续费为由，骗取何*昌77000元，被告人陈海平收到钱后，用作他处，导致钱财无法追回。2017年9月23日，被告人陈海平归还了被害人何*昌6000元。6、2017年11月24日，被告人陈海平窜到被害人梁*松经营的电脑店，以借钱还信用卡账单，并承诺当日刷卡归还并向其支付一定手续费为由，骗取梁*松60000元，在被害人梁*松宣称报警后，被告人陈海平当即归还15000元给梁*松。7、2018年1月9日9时许，被告人陈海平窜到被害人兰*1经营的当铺内，以借钱还信用卡账单，并承诺当日刷卡归还并向其支付一定手续费为由，骗取兰*1人民币21000元，然后以各种理由推脱还钱并要求兰*1与其到高州市根子镇家中取款，被告人陈海平回到家后趁机逃跑。8、2018年1月12日，被告人陈海平窜到被害人梁*金经营的手机店内，以借钱还信用卡账单，并承诺当日刷卡归还并向其支付一定手续费为由，骗取梁*金38000元，在被害人梁*金报警后，被告人陈海平当即归还5000元给被害人梁*金。9、2018年1月18日，被告人陈海平窜到被害人林*素经营的电脑铺处，以借钱还信用卡账单，并承诺当日刷卡归还并向其支付一定手续费为由，骗取林*素90000元，该90000元现仍无法追回。被害人林*素于当日报警，被告人陈海平在林*素的店铺内被抓获。另认定，被告人陈海平于2018年5月7日向茂名市第一看守所检举揭发邓某等11名违法犯罪人员，该案由高州市公安局刑警二中队办理，2018年7月30日，邓某等11名嫌疑人先后被抓获，现该11名嫌疑人已被刑事拘留，该案后续工作按照法律程序在进一步办理当中。原判据以认定以上事实的证据有：受案登记表，立案决定书，检查笔录，扣押笔录，扣押决定书，扣押清单，发还清单，证明，发案、立案、破案经过，抓获经过，情况说明，户籍资料，前科材料，高州市人民检察院作出的不批准决定书，不批准逮捕理由说明书，林*素提供的借条、存款交易明细清单，兰*1提供的转账信息表，梁*金提供的转账信息记录、借条，刘*1、韦定彬提供的转账记录、借条，梁*松提供的保证书、借条、转账记录，朱*1提供的借据，朱*岳提供的退款协议书、银行卡复印件、银行卡交易明细、手机通话记录，邓*太提供的银行提款记录及借条，何*昌提供的银行交易流水及陈家其账户中何*昌的转账记录，陈海平（卡号为623*************541）建设银行卡的交易记录，李*华、霍*明、谭*良的银行交易记录，罗*1、吕*源的银行卡资料，情况说明，户籍资料，谢*群银行账号流水，陈*其、陈海平的借记卡资料、流水清单，高州市人民法院（2017）粤0981民初2465号民事判决书，《关于陈海平检举揭发他人违法犯罪情况说明》、受案登记表、拘留证、立案决定书，证人刘*能、周*凤、谢*群、何*云、陈*其、何*钦、罗*2、朱*1的证言，被害人何*昌、林*素、邓*太、朱*岳、覃*清、兰*1、梁*金、刘*1、韦*彬、梁*松的陈述，被告人陈海平的供述，现场勘验、检查、辨认笔录，视频资料。原判认为，被告人陈海平无视国家法律，以非法占有为目的，利用其教师身份，采取虚构事实的手段，骗取多名被害人的信任，诱骗被害人交出钱财，诈骗财物共计人民币429850元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应在三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金的量刑幅度内科以刑罚。被告人陈海平归案后能够如实供述自己的犯罪行为，并在庭审中自愿认罪，有坦白情节，依法可对其从轻处罚。鉴于被告人陈海平多次对他人实施诈骗，主观恶性较大，诈骗数额巨大，情节较严重，且未退赔给被害人，依法可对其酌情从重处罚。被告人陈海平诈骗所得的款项，依法应当退赔给各被害人。公安机关从被告人陈海平身上扣押到白色OPPO手机一部、金融POS终端一部、农行电子密码器两个、浦发银行卡一张、POS终端机两台，经查，被告人陈海平携带上述物品，完成刷卡、转账，引诱被害人交付钱财，是作案工具，应当予以没收，由公安机关依法处理。综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第六十八条、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项、第三条、第五条之规定，作出如下判决：一、被告人陈海平犯诈骗罪，判处有期徒刑七年三个月，并处罚金人民币三万元。二、责令被告人陈海平退赔给被害人邓*太人民币14500元。三、责令被告人陈海平退赔给被害人朱*岳人民币95350元。四、责令被告人陈海平退赔给被害人刘*1人民币60000元。五、责令被告人陈海平退赔给被害人何*昌人民币71000元。六、责令被告人陈海平退赔给被害人梁*松人民币45000元。七、责令被告人陈海平退赔给被害人兰*1人民币21000元。八、责令被告人陈海平退赔给被害人梁*金人民币33000元。九、责令被告人陈海平退赔给被害人林*素人民币90000元。十、从被告人陈海平身上扣押到白色OPPO手机一部、金融POS终端一部、农行电子密码器两个、浦发银行卡一张、POS终端机两台，予以没收，由公安机关依法处理。宣判后，上诉人陈海平不服，向本院提出上诉。上诉人陈海平上诉称：1、其有立功情节，认罪态度好，又是初犯，原判的量刑对此情节未予体现；2、其已归还刘*1人民币3500元、兰*1人民币500元、林*素人民币1000元，梁*松人民币1000元，以上6000元应当从犯罪数额中扣除。综上，请求二审法院改判较轻刑罚。上诉人陈海平的辩护人辩护称：1、陈海平有立功情节，原判对此已予认定，但在量刑中并未体现从轻或者减轻处罚；2、陈海平归案后认罪态度好，有悔罪表现，是初犯，原判的量刑并未提箱以上从轻处罚的情节。综上，请求二审法院改判较轻刑罚。经审理查明：原判认定上诉人陈海平犯诈骗罪的事实清楚，证据确实充分，本院予以认定。另查明，经询问被害人刘*1、林*素、梁*松，刘*1承认案发前陈海平已归还人民币1500元，林*素承认陈海平案发前已归还人民币1000元，梁*松承认案发前陈海平已归还人民币1000元，故以上共计人民币3500元应从诈骗数额中扣除。又查明，2019年4月12日，上诉人陈海平的家属退还给被害人邓*太人民币1800元、朱*岳人民币9200元、刘*1人民币5700元、梁*松人民币4400元、梁*金人民币3300元、林*素人民币8400元、兰*1人民币2200元。认定以上事实如下证据：1、本院于2019年4月12日对被害人刘*1、林*素、梁*松所作的笔录。主要内容：刘*1、林*素、梁*松承认案发前陈海平分别归还了人民币1500元、1000元和1000元。2、2019年4月12日被害人邓*太、朱*岳、刘*1、梁*松、梁*金、林*素、兰*1出具收据7张。主要内容：上诉人陈海平家属退还给被害人邓*太人民币1800元、朱*岳人民币9200元、刘*1人民币5700元、梁*松人民币4400元、梁*金人民币3300元、林*素人民币8400元、兰*1人民币2200元。对于上诉人陈海平的上诉理由及其辩护人所提辩护意见，经查：1、案发前，上诉人陈海平已退还给被害人林*素人民币1000元，退还给被害人刘*1人民币1500元，退还给被害人梁*松人民币1000元，以上共计人民币3500元应当从诈骗犯罪数额中扣除，其诈骗金额应为人民币426350元，陈海平的此项辩解意见成立，予以采信；2、陈海平归案后有立功表现，认罪态度好，原判在量刑时已提现以上量刑情节；3、二审期间，上诉人陈海平的家属退还被害人部分款项，虽未得到被害人谅解，但依法可酌情从轻处罚。本院认为，原判认定原审被告人陈海平犯诈骗罪的事实清楚，证据充足，适用法律正确，程序合法，应予维持。鉴于二审期间上诉人家属退还被害人部分款项，以及查明案发前陈海平已退还给被害人的部分款项，故对陈海平的量刑予以修正。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十八条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省茂名市茂南区人民法院（2018）粤0902刑初402号刑事判决第一项对上诉人陈海平的定罪部分、罚金刑部分，及第十项。二、撤销广东省茂名市茂南区人民法院（2018）粤0902刑初402号刑事判决第一项对上诉人陈海平所处有期徒刑部分，及第二、第三、第四、第五、第六、第七、第八、第九项。三、上诉人陈海平犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年1月18日起至2023年1月17日止。所处罚金限于本判决发生法律效力后十日内向原审法院缴纳。）四、责令上诉人陈海平退赔被害人邓*太人民币12700元、朱*岳人民币86150元、刘*1人民币52800元、何*昌人民币71000元、梁*松人民币39600元、兰*1人民币18800元、梁*金人民币29700元、林*素人民币80600元。本判决为终审判决。审判长 李 楠审判员 张书铭审判员 周经辉二〇一九年四月十五日书记员 梁倍宁附适用于本案的相关法律《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。