广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终230号上诉人（原审被告）：广州市第二建筑工程有限公司，住所地广东省广州市越秀区法政路50号。法定代表人：向小英，董事长。委托代理人：夏灯雄，广东国智律师事务所律师。委托代理人：程操，广东国智律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郑作松，男，汉族，1957年3月14日出生，住广东省广州市天河区。委托代理人：郝岳华，广东海云天律师事务所律师。委托代理人：廖雁鸣，广东海云天律师事务所律师。原审被告：广州市土地开发中心，住所地广东省广州市越秀区越秀北路89号13楼。法定代表人：华而实，主任。委托代理人：吴业辉，广东广信君达律师事务所律师。委托代理人：凌菁华，广东广信君达律师事务所律师。上诉人广州市第二建筑工程有限公司（以下简称二建公司）、因与被上诉人郑作松、原审被告广州市土地开发中心（以下简称土发中心）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院(2017)粤0111民初12966号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，本案现已审理终结。上诉人二建公司上诉请求：1.撤销原审判决，改判驳回郑作松的全部诉请，或发回重审；2.本案一、二审案件受理费、财产保全费由郑作松负担。事实和理由：1.从法律概念、工程实际履行情况、工程管理、费用承担、合同履行情况等方面分析，郑作松与二建公司间是挂靠关系，原审法院错误认定为转包关系。2.郑作松与二建公司间是挂靠关系，根据双方约定，二建公司对工程款承担的是转付义务，对土发中心尚未支付的款项不承担付款义务。3.本案应以广州市财政投资评审核定结果作为确定双方结算款的依据，原审认定该约定无效，属于适用法律错误。目前涉案工程的财政投资评审尚未作出，即涉案工程的最终结算款尚未确定，尚不具备整体结算的条件，郑作松关于支付工程款及利息的诉请于法无据，不应予以支持。4.即使财政投资审核意见无法作出，也应通过司法鉴定确定工程款数额，郑作松主张以送审金额确定涉案工程款数额，缺乏法律依据和合同依据。5.生效的（2014）穗中法民五终字第2788号民事判决认定，二建公司将涉案工程中Φ600水泥搅拌桩路基加固工程分包给广州机施建设集团有限公司（以下简称“机施公司”），实际施工人为罗启坚，并判令机施公司向罗启坚支付工程款1473460元及利息（以1473460元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率，从2008年10月19日起计至实际支付之日止），后经人民法院强制执行，机施公司已实际清偿该部分债务。因该部分工程并非郑作松实际施工，其无权就该部分工程款主张权利。被上诉人郑作松辩称，（一）原审法院认定二建公司与郑作松间为转包关系，并判令二建公司向郑作松支付工程款，有事实和法律依据。（二）各方当事人已确认涉案工程款数额，原审法院据此判决，于法有据。1.二建公司与郑作松间的转包合同整体无效，故其中的结算条款及工程款支付条款亦无效，原审对此认定正确。2.涉案工程竣工验收并交付使用后，郑作松按照合同约定向二建公司提交结算资料，并协助二建公司编制《竣工结算书》，对其中的造价金额是认可的。二建公司、土发中心最终审定该结算书，并将其提交财政评审，其确认该结算书中造价金额。原审尊重当事人的真实意思表示，根据各方当事人确认的工程造价金额确定工程款数额，符合司法解释的规定和事实情况。3.评审机构不会改变评审原则的情况下，财政投资评审不可能完成，继续拖延对郑作松不公平。（三）本案中，各方当事人在诉讼前已对建设工程价款结算达成协议，二建公司申请对工程造价进行鉴定，不符合相关规定，应不予准许。（四）确认涉案工程中Φ600水泥搅拌桩路基加固工程的实际施工人为罗启坚，经核实，机施公司已向罗启坚清偿该部分工程的剩余工程款，故同意在本案工程款余额中扣除生效裁判确认的1473460元。原审被告土发中心述称，1.涉案工程尚处于财政评审阶段，土发中心与二建公司间的权利义务尚不明确。2.二建公司与郑作松间的约定对土发中心无约束力。综上，请求二审法院驳回郑作松的全部诉请。郑作松向原审法院起诉请求判令：1.二建公司向郑作松支付拖欠的工程款15264715.16元；2.二建公司向郑作松支付拖欠工程款的利息7548049.39元（以15264715.16元为本金，按中国人民银行同期贷款利率标准，从2009年8月22日起计至二建公司清偿全部工程款之日止，暂计至2017年9月19日）；3.土发中心在未付工程款范围内与二建公司承担连带清偿责任；4.本案诉讼费全部由二建公司和土发中心承担。原审法院认定事实：2005年8月16日，二建公司（承包人）与土发中心（发包人）签订《金沙洲U线道路工程施工合同》约定：由二建公司承包金沙洲U线道路（工程编号：99-053-YD）、排水工程（工程编号：99-054-YP）（第一标：U路施工起点至UK0+880，2005年设计调整后新施工图纸上的里程）；合同价款为35885345.93元；发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项，其支付方式为：经审查符合开工条件15天内支付该笔费用的50%，中间安全评价合格后15天内支付该笔费用的40%，余款在工程竣工安全评估合格后15天内付清；双方对质量保修金返还期限规定为：设备安装工程为2年，市政工程为3年，建筑工程为5年，保修金返还期限自竣工验收合格之日起计；等事项。2005年8月30日，郑作松（乙方）与二建公司（甲方）签订《金沙洲U线道路工程项目管理目标责任书》约定：根据甲方与土发中心签订的《金沙洲U线道路工程施工合同》，甲方委托乙方进行项目管理，经充分协商，特订立项目管理目标责任书；第一条、工程概况：承包范围：按甲方提供的工程施工图纸内容：乙方承担金沙洲小区U线道路第一标段：U路施工起点至UK0+880的道路、相应道路起止点范围内的桥涵及排水和排污系统、软基处理等设计图纸的所有工作内容；以甲方与建设单位审定的结算造价缴5%给甲方做技术管理费，并扣代付的税费3.43%及缴交上级有关单位的费用0.35%后其余额为乙方承包造价，包干使用；承担经营盈亏及法律责任。凡甲方代缴的税费，均在支付乙方工程款中扣回；第二条、工程造价暂定人民币34091078.63元；第五条、工程款支付和结算，工程款的支付总额，在工程竣工验收合格前，不得超过合同总价的83%，在双方办理工程竣工结算前，不得超过合同总价的85%。工程竣工双方办理结算后付至95%，留结算总价的5%作保修金，待保修期满甲方收到建设单位返还的保修金后支付；每次支付乙方工程进度款均扣5%技术管理费和甲方代缴税费3.43%，上级有关部门的费用0.35%及安全质量保证金5%、安全生产措施费1.42%。第七条、双方责任，甲方与建设单位签订的主合同中，凡属甲方的责任条款，均由乙方负责履行和承担，凡属施工单位缴交的一切费用均由乙方负责。2007年1月29日，郑作松（乙方）与二建公司（甲方）签订《金沙洲小区U线道路排水工程第一标段补充协议（一）》约定：工程造价暂调增6416144.67元，最终结算造价以广州市财政投资评审核定为准。2009年8月21日，涉案工程竣工，验收结论为金沙洲U线道路排水工程第一标段已按施工合同及设计图纸要求完成了全部工作内容，工程质量符合设计及施工规范要求。由工程验收小组组织通过竣工验收，工程质量标准为优良。二建公司、土发中心及代建单位、监理单位、勘察单位、设计单位均在《工程竣工验收报告》上盖章确认。2012年10月15日，二建公司（施工单位）与土发中心（建设单位）签订《竣工结算书》载明：施工单位二建公司申报结算价为58981046.59元，单方造价为1281.12/平方米；监理单位广州市市政工程监理有限公司审核结算价为50145093.09元，单方造价为1089.19元/平方米；代建单位广州珠江工程建设监理有限公司审核结算价为49958158.86元，单方造价为1085.13元/平方米，建设单位土发中心审核结算价为476543.96元，单方造价为1081.19元/平方米。2013年6月18日《工程结算送审会签表》上载明：监理单位广州市市政工程监理有限公司审核结算价为50145093.09元，代建单位广州珠江工程建设监理有限公司审核结算价为49958158.86元，建设单位土发中心审核结为49776543.96元。广州市市政工程监理有限公司、广州珠江工程建设监理有限公司、土发中心均在《工程结算送审会签表》上盖章确认。2013年7月5日广州市财政局发出《关于金沙洲居住新村U线道路排水工程第一标段结算评审委托的通知》（穗财评委[2013]1252号）委托广东丰帆工程咨询有限公司对金沙洲居住新村U线道路排水工程第一标段结算（送审额：约4977.65万元）进行评审。2013年10月16日广东丰帆工程咨询有限公司发出《评审的退审函》载明：因评审过程中如下问题（详见附件1及2），于2013年8月7日及2013年9月3日共发过两次催办函，至今问题未能得到解决，致使该工程结算审核工作未能顺利完成，现申请该项目退审。2013年10月22日，广州市财政局发出《关于撤销金沙洲居住新村U线道路排水工程第一标段结算评审委托的批复》载明：同意撤销原委托评审的金沙洲居住新村U线道路排水工程第一标段结算的财政审查事项。2016年10月27日广州市财政局发出《关于金沙洲U线道路排水工程（第一标段）结算评审委托的通知》（穗财评委[2016]967号）委托广州市吉光工程造价咨询有限公司对金沙洲U线道路排水工程第一标段结算（送审额：约4977.65万元）进行评审。2017年5月31日广州市吉光工程造价咨询有限公司发出《评审的退案函》载明：由于评审过程中如下问题（详见附件1及2），于2017年1月10日及2017年1月23日共发过两次催办函，至今问题未能得到解决，致使该工程结算审核工作未能顺利完成，现申请该项目退审。2017年6月9日广州市财政局发出《关于撤销金沙洲U线道路排水工程（第一标段）结算评审委托的通知》载明：同意撤销原委托评审的金沙洲U线道路排水工程（第一标段）结算的财政审查事项。郑作松于2017年9月28日诉讼至原审法院。另查明：2016年3月22日，二建公司确认收到土发中心工程款35226705.56元。涉案工程中，二建公司向郑作松支付了20394400元工程款（该款包括二建公司代扣代缴的费用248126.59元）。郑作松确认二建公司向机施公司支付的工程款11436800元是郑作松指示二建公司支付的，该款是涉案工程款的一部分。原审庭审中郑作松与二建公司一致确认郑作松应向二建公司支付的管理费为总工程款的4.35%。原审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。二建公司从土发中心承包涉案工程后，未经土发中心同意将工程转包给郑作松施工，符合建设工程承包合同的法律特征，故郑作松与二建公司之间成立建设工程转包合同关系。二建公司将涉案市政工程转包给不具备施工资质的郑作松施工，双方签订的《金沙洲U线道路工程项目管理目标责任书》及《金沙洲小区U线道路排水工程第一标段补充协议（一）》违反了法律规定，应为无效合同。但涉案工程已竣工验收，并实际交付使用，故二建公司应向郑作松支付相应的工程款。虽然《金沙洲小区U线道路排水工程第一标段补充协议（一）》中约定“最终结算造价以广州市财政投资评审核定为准”，因上述两合同无效，故该条款亦无效。二建公司、土发中心在涉案工程完工后，制作了《竣工结算书》、《工程结算送审会签表》，二建公司申报结算价为58981046.59元，土发中心审核结算价为49776543.96元。最终二建公司及土发中心均同意以结算价49776543.96元送财政评审。郑作松同意按照送审的价格49776543.96元作为其与二建公司的结算价格，合理合法，原审法院予以支持。二建公司已向郑作松支付工程款20394400元。郑作松确认二建公司向机施公司支付的工程款11436800元是其指示二建公司支付的，该款是涉案工程款的一部分应予以扣除。郑作松与二建公司约定的管理费按总价款的4.35%计算即2165279.66元（49776543.96元×4.35%）、税金按3.43%计算即763433.76元｛［35226705.56元×（1-4.35%）-11436800元］×3.43%｝（郑作松原审庭审中陈述二建公司已收取土发中心的工程款是35226705.56元，应收的管理费部分的税金应由二建公司自行承担，剩余的工程款由郑作松收款后自行缴纳税金）应予以扣除。故二建公司尚欠原告的工程款为15016630.5元（49776543.96元-2165279.66元-763433.76元-20394400元-11436800元）。虽然郑作松与二建公司签订的上述合同中约定，二建公司收到建设单位工程款后七天内支付原告款项，最终结算造价以广州市财政投资评审中心核定为准，因上述合同无效，故该条款无效。涉案工程已经于2009年8月21日竣工验收并实际交付使用。二建公司尚欠郑作松款项，故郑作松要求二建公司支付所欠工程款，合法有据，原审法院予以支持。《金沙洲U线道路工程项目管理目标责任书》中约定：“工程款支付和结算，工程款的支付总额，在工程竣工验收合格前，不得超过合同总价的83%，在双方办理工程竣工结算前，不得超过合同总价的85%。工程竣工双方办理结算后付至95%，留结算总价的5%作保修金，待保修期满甲方收到建设单位返还的保修金后支付”。《金沙洲U线道路工程施工合同》约定：“质量保修金返还期限规定为：设备安装工程为2年，市政工程为3年，建筑工程为5年，保修金返还期限自竣工验收合格之日起计”。涉案工程竣工验收合格之日为2009年8月21日，故结算总价5%的保修金2488827.2元（49776543.96元×5%）返还期限为2012年8月21日。2009年8月21日应付的工程款为12527803.3元（15016630.5元-2488827.2元）。二建公司未能按照约定向郑作松履行付款义务，给郑作松造成了利息损失，故郑作松主张二建公司支付逾期付款利息损失，合法合理，原审法院予以支持。二建公司应向郑作松支付的逾期付款利息为：从2009年8月21日起至实际清偿之日止，以12527803.3元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；从2012年8月21日起至实际清偿之日止，以2488827.2元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。土发中心虽然未与郑作松签订合同，但其为发包人，且与二建公司之间尚存工程款未付清。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。因此土发中心应在欠付工程款范围内对郑作松承担责任。2013、2017两次送广州市财政局评审过程中，均由郑作松向二建公司、土发中心提交送审材料。郑作松提交送审材料的行为为对本案债权积极的主张，构成诉讼时效的中断，故本案债权未超过诉讼时效，二建公司抗辩郑作松的债权超过诉讼时效的主张与事实不符，原审法院不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条之规定，判决：一、二建公司于判决生效后十日内向郑作松支付工程款15016630.5元及利息（从2009年8月21日起至实际清偿之日止，以12527803.3元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；从2012年8月21日起至实际清偿之日止，以2488827.2元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）。二、土发中心在欠付二建公司工程款范围内对上述判项的付款义务承担付款责任。三、驳回郑作松其余诉讼请求。案件受理费155863.8元，财产保全费5000元，总计160863.8元，由二建公司、土发中心共同承担。二审查明的事实与原审查明事实一致，本院予以确认。二审另查明，本院发生法律效力的（2014）穗中法民五终字第2788号民事判决查明，2005年10月20日，二建公司与机施公司签订《建设工程施工合同》，二建公司将金沙洲U线道路水泥搅拌桩工程发包给机施公司施工，工程内容为Φ600水泥搅拌桩路基加固等。2005年10月25日，机施公司与罗启坚签订的《市建机施地基基础公司工程内部承包合同》，机施公司将金沙洲U线道路水泥搅拌桩工程分给罗启坚承包。涉案工程于2008年5月交付使用，并已竣工验收。工程的总造价为11178060元，机施公司已向罗启坚支付工程款9704600元。本院据此判令机施公司在判决生效之日十日内向罗启坚支付工程款1473460元及利息，土发中心在欠付二建公司工程款范围内、二建公司在欠付机施公司工程款范围内，对前述债务向罗启坚承担责任。二审中，郑作松、二建公司均确认涉案工程中Φ600水泥搅拌桩路基加固工程即是前述生效裁判所涉工程，该工程的实际施工人为罗启坚，双方同意在确定本案工程款余额时扣除该部分工程的工程款余额1473460元。再查明，土发中心与二建公司于2007年1月25日签订《金沙洲小区U线道路排水工程第一标段补充施工合同》，约定将原合同约定的价款35885345.93元调整为42593285.99元，最终的结算造价以广州市财政投资评审中心核定为准等。土发中心已向二建公司支付涉案工程款35226705.56元，该事实有相关的工程款支付凭证证实，且三方当事人均予以认可，故本院予以确认。本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本院综合各方诉辩意见，对本案二审争议焦点问题评析如下：二建公司从土发中心承包涉案工程后，将其转包给郑作松，其与郑作松间成立建设工程转包合同关系。二建公司主张双方为挂靠关系，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。郑作松不具备施工资质，其与二建公司就涉案工程转包签订的相关协议无效，但涉案工程已竣工验收，并实际交付使用，郑作松请求二建公司向其支付涉案工程款，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，应予支持。至于工程款的具体数额问题，虽然土发中心与二建公司签订的涉案施工合同，及二建公司与郑作松签订的补充协议中均约定，“最终结算造价以广州财政投资评审核定为准”，但该条约定仅适用于财政投资评审程序正常进行的情况。涉案工程已竣工验收近十年，2013年和2017年先后两次因不符合评审条件而撤销财政审查事项，至今仍未顺利完成财政投资评审程序。在无证据证明无法完成财政投资评审程序的责任在郑作松的情况下，该约定使郑作松的合法债权无限拖延，违背公平原则，剥夺郑作松的主要权利，应认定该约定不适用于本案情形。涉案工程竣工后，由郑作松负责提交送审材料，二建公司与土发中心制作《竣工结算书》《工程结算送审会签表》确定送审价格，郑作松并未就送审价格提出异议，且在本案中主张按照送审价格确定工程款数额，应认定各方当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，二建公司申请对工程造价进行鉴定，不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条的规定，本院不予准许。如涉案工程的财政投资评审程序顺利完成，且核定的工程造价低于送审价格，二建公司、土发中心可依据新事实，另循法律途径解决。二建公司与郑作松签订的补充协议中约定，二建公司收到建设单位工程款后七天内支付郑作松，同前述对“最终结算造价以广州财政投资评审核定为准”条款效力的分析，该约定违背公平原则，剥夺郑作松的主要权利，应认定不适用于本案情形。二建公司称其仅有转付义务，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审法院综合在案证据，认定二建公司尚欠郑作松工程款15016630.5元，有事实和法律依据，确定的逾期付款利息计付方式恰当，理应予以维持。但基于双方当事人二审提出的新意见，及本院生效的（2014）穗中法民五终字第2788号民事判决认定的事实，涉案工程中Φ600水泥搅拌桩路基加固工程的实际施工人为罗启坚，且机施公司已清偿完毕该部分工程的剩余工程款，本案对该部分工程对应的工程款余额1473460元予以扣除，利息亦相应调整。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，人民法院应在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。承前所述，土发中心无权以未完成财政投资评审程序为由长期拖延支付工程款，其作为发包人，尚有工程款14549838.4元（49776543.96元-35226705.56元）未向二建公司支付。原审判令土发中心在欠付工程款范围内向郑作松承担责任，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，但应查明而未查明土发中心欠付工程款的具体数额，本院予以纠正。综上所述，二建公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第二十六条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省广州市白云区人民法院（2017）粤0111民初12966号民事判决；二、上诉人广州市第二建筑工程有限公司于本判决生效后十日内向被上诉人郑作松支付工程款13543170.5元及利息（从2009年8月21日起至实际清偿之日止，以11054343.3元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；从2012年8月21日起至实际清偿之日止，以2488827.2元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；三、原审被告广州市土地开发中心在14549838.4元范围内对上述判项的付款义务承担付款责任；四、驳回被上诉人郑作松其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费155863.8元，财产保全费5000元，总计160863.8元，由上诉人广州市第二建筑工程有限公司、原审被告广州市土地开发中心共同负担160000元，由被上诉人郑作松负担863.8元。二审案件受理费155863.8元，由上诉人广州市第二建筑工程有限公司负担155100元，由被上诉人郑作松负担763.8元。本判决为终审判决。审判长 韩 方审判员 庞智雄审判员 李 琦二〇一九年四月八日书记员 董广绪吴煜伦