广东省广州市天河区人民法院民 事 判 决 书(2018)粤0106民初20980号原告：广州市鸿升实业有限公司，住所地：广东省广州市南沙区。法定代表人：甘左金。委托诉讼代理人：康佑发，系广东德良律师事务所律师。被告：吴政杰，男，1982年9月8日出生，汉族，住广东省广州市白云区。委托诉讼代理人：蒋媛媛、金豪，均系北京德恒（广州）律师事务所律师。被告：茂名市第三建筑集团有限公司，住所地：广东省茂名市。法定代表人：涂健。委托诉讼代理人：杨观杰，系该公司职员。被告：茂名市第三建筑集团有限公司广州分公司，住所地:广东省广州市天河区。负责人：杨华龙。委托诉讼代理人：杨观杰，系总公司职员。第三人：吴远明，男，1953年9月23日出生，汉族，住广东省广州市白云区。原告广州市鸿升实业有限公司（下简称鸿升公司）诉被告吴政杰、茂名市第三建筑集团有限公司（下简称茂建公司）、茂名市第三建筑集团有限公司广州分公司（下简称茂建广州公司）买卖合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，依法追加吴远明为本案第三人，公开开庭进行了审理。原告鸿升公司的委托诉讼代理人康佑发，被告吴政杰的委托诉讼代理人蒋媛媛、金豪，被告茂建公司、茂建广州公司的共同委托诉讼代理人杨观杰到庭参加了诉讼。第三人吴远明经本院合法传唤，逾期未到庭。本案现已审理终结。原告鸿升公司提起诉讼请求：1.判令吴政杰、茂建公司、茂建广州公司立即向鸿升公司支付货款556601.72元及逾期付款违约金（以货款556601.72元为基数，以日利率万分之三计，自2018年2月6日开始计收，算至实际清偿时止，现暂计至2018年7月31日，违约金为27718元）。2.判令吴政杰、茂建公司、茂建广州公司承担本案全部诉讼费用。事实和理由：吴政杰挂靠于茂建广州公司，于2017年初承接了位于广州番禺区的金海岸二期五世建设工程。因该工程建设需要，吴政杰于2017年2月开始向鸿升公司购砖块。吴政杰于2017年2月13日向鸿升公司支付了5万元，鸿升公司于2017年3月1日开始向吴政杰送货。2017年6月26日，吴政杰以茂建公司的名义，与鸿升公司签署了《轻集料（陶粒）混凝土小型空心砌块购销合同》，约定茂建公司向鸿升公司订购轻集料（陶粒）混凝土空心砌块、实心砌块、混凝土实心砖，该《购销合同》约定供货地点为：工地内交货，收货人为：林XX、谢XX，付款方式为：定金5万元，按实际供应量每二个月结算一次，买方逾期付款，卖方有权停止供货；买方逾期付款，从逾期当天起，每逾期一天按逾期所应支付部分金额的万分之三卖方支付滞纳金。《购销合同》签署后，鸿升公司自2017年3月1日开始向茂建公司送货，截止2017年12月15日，共向吴政杰、茂建公司、茂建广州公司送货货款共计1456601.72元，但吴政杰、茂建公司、茂建广州公司并未依约向鸿升公司足额支付货款；截至2017年9月30日，吴政杰、茂建公司、茂建广州公司共向鸿升公司支付货款共计90万元，吴政杰、茂建公司、茂建广州公司尚欠鸿升公司货款共计556601.72元（注：总货款1456601.72元减去已付货款90万元，等于556601.72元）。吴政杰、茂建公司、茂建广州公司互为表见代理，吴政杰、茂建公司、茂建广州公司应当向鸿升公司承担连带清偿责任。鸿升公司多次要求吴政杰、茂建公司、茂建广州公司支付所欠货款，吴政杰、茂建公司、茂建广州公司以各种理由拒付。吴政杰、茂建公司、茂建广州公司拒付货款行为已构成违约，鸿升公司有权追究吴政杰、茂建公司、茂建广州公司逾期付款违约金。补充：茂建广州公司向鸿升公司支付货款是支付给广州市天河区XX鸿泰建材经营部（下简称鸿泰经营部），该经营部的经营者为鸿升公司法定代表人，该经营部与茂建广州公司没有任何业务往来，茂建广州公司之所以会向该经营部汇款是履行对鸿升公司的付款义务，所以茂建广州公司答辩称付款与鸿升公司没有关系不成立。被告吴政杰辩称：鸿升公司主张未支付的货款金额应该为546601.72元，依据为鸿升公司提交的购销合同第10条的约定。吴政杰及其父亲吴远明系挂靠茂建公司、茂建广州公司进行涉案工程的实际施工人，向鸿升公司采购的材料也是用于涉案工程的建设，因茂建公司、茂建广州公司挪用了工程款引发本案，吴政杰认为基于挂靠关系和茂建公司、茂建广州公司的过错，本案的全部费用应该由茂建公司、茂建广州公司先行承担后再与吴政杰进行内部协商。被告茂建公司辩称：1.吴政杰没有挂靠工程给茂建广州公司，也不是茂建公司员工，鸿升公司诉述吴政杰有挂靠工程茂建公司无据。茂建公司从没委托过吴政杰及林培新、谢继荣签过所谓的《购销合同》。2.所有资料没有茂建公司盖章认可及职员或委托人员签字，所以与茂建公司无关，是吴政杰个人行为，应由其负责。3.证据中鸿升公司提供的证据没有供（送）货单，只有结算单不符合供货程序及常规，结算单数据显示货物都是十几至几十万一次，不符合工地进（供）货一车一车货进货计量签收的常规，不合常理，有合伙做假捏造之嫌，要求鸿升公司提供作为供（送）货单结算的资料依据，没有供（送）货单，就等于没有结算依据，这样的结算是不可信。4.按资料显示，吴政杰与鸿升公司签订合同是2017年6月26日，而结算单时间是2017年3月1日始，有做假之嫌。2017年3月1日起开始送货，而合同签订日为2017年6月26日，时间上也不吻合。5.按资料显示，鸿升公司多次要求茂建公司、茂建广州公司支付货款没有证据。6.鸿升公司作为企业法定单位，应该清楚企业法规定，没有企业认可（加盖公章）或授权委托，任何个人行为不能代表法定企业行为，是其个人行为。7.根据《购销合同》第十二条中注明：本合同一式二份，甲乙双方各执一份。现鸿升公司诉讼被告有三方，不合常规，请求鸿升公司提供合同持有方是谁。综上所述，该案件与茂建公司无关，恳求驳回鸿升公司所诉。另吴政杰称茂建公司、茂建广州公司挪用工程款不存在该事实，建筑企业的任何工程款都是专款专用，建筑企业是不能挪用该工程款的。被告茂建广州公司辩称：1.茂建广州公司从没接过金海岸项目工程或签过合同（根据建筑法的规定，建筑公司没有相应资质不能承接相应工程业务），鸿升公司诉述金海岸项目工程是茂建广州公司承接的，请求鸿升公司提供证据。2.吴政杰没有挂靠工程给茂建广州公司，也不是茂建广州公司员工，鸿升公司诉述吴政杰有挂靠工程，请求鸿升公司提供证据。茂建广州公司从没委托过吴政杰及林XX、谢XX签过所谓的《购销合同》，请求鸿升公司提供证据。3.茂建广州公司的两笔共计50万支票只是两司的经贸往来款项，且支付对方并不是鸿升公司，不能证实是材料款。4.所有资料没有茂建广州公司盖章认可及职员或委托人员签字，所以与茂建广州公司无关，是吴政杰个人行为，应由其负责。其他意见与茂建公司相同。第三人吴远明意见：金海岸二期第七组团21幢C-1、C-2、C-3、C-4及21栋地下室工程对外是以茂建公司的名义进行建设和宣传，但是实际是由吴远明和吴政杰挂靠茂建公司承建，吴远明向茂建公司支付了挂靠管理费，工程的税费也是由吴远明这边来交，工程的具体建设和采购是由吴政杰以茂建公司的名义在对外负责，后来因为茂建公司没有按约付款，导致发不出来工资，也没有办法支付货款。吴远明认为本案的责任应当由茂建公司来负担。经审理查明：2017年6月26日，吴政杰以茂建公司（甲方，下同，没有加盖公司公章）的名义，与鸿升公司签订了《轻集料（陶粒）混凝土小型空心砌块购销合同》，约定甲方向鸿升公司订购轻集料（陶粒）混凝土空心砌块、实心砌块、混凝土实心砖，供货地点位于金海岸二期第七组团21幢C1-4栋工地内交货，收货人为林培新、谢继荣。合同签订后，甲方预付定金5万元，按实际供应量每二个月结算一次，并在第四个月前付清结算的第一、二月货款。定金可以正常供货后第四个月结算货款中扣除，以此类推。逾期鸿升公司有权停止供货。甲方须按约付款，逾期付款，从逾期当天起，每逾期一天按逾期所应支付部分金额的万分之三支付滞纳金。所有单价以本合同为准，原双方于2017年2月21日确认的报价单作废。由于2017年5月17日-6月2日因双方原因造成供货不及时，影响施工进度及停工待料的损失，鸿升公司负责赔偿1万元，余下部分全部由甲方承担等条款。自2017年4月至12月间，鸿升公司送交多批货物均提供送货单8份，合计价值1456601.72元（其中2017年10月15日收货15736.08元，12月15日收货3594.24元）。2017年2月13日鸿升公司法定代表人甘左金收取冯XX款5万元，6月6日收取冯XX款15万元，9月30日收取吴远明款20万元。2017年7月18日和9月11日以鸿泰经营部名义收取茂建广州公司货款30万元和20万元，上述合计付款90万元，尚欠货款556601.72元（未扣合同约定逾期供货扣款）。另吴政杰向本院提供如下证据：1.冯淑芝、吴远明的银行明细、收款收据（2016年12月28日至2017年9月6日间吴远明作为经办人以加盖茂建广州公司公章收取茂建公司进度款）和完税证明，确定纳税情况及吴远明交付管理费的情形。2.施工合同（2016年9月19日签订），明确金海岸二期第七组团21幢C1-4栋，21栋地下室工程由茂建公司以总承包方式承包。鸿泰经营部于2007年9月29日成立，属个体工商户，经营者为甘左金。庭审时，吴政杰认为其与茂建公司存在挂靠茂建广州公司，但未提供相关证据予以证实，鸿升公司认为涉案工地由茂建公司总承包施工，货物已向该工地交付，吴政杰是项目部工作人员，其签订上述购销合同代表茂建公司、茂建广州公司。发生上述买卖关系是与三被告，吴远明也代表三被告支付部分款项，但相互之间的法律关系其不清楚，三被告间构成表见代理。对此茂建公司、茂建广州公司不予确认，涉案项目部经理不是吴政杰。本院认为：依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。”据此，如认定构成表见代理，将产生与有权代理相同的法律后果，即表见代理人实施的民事法律行为后果直接由被代理人承担。表见代理本系无权代理，只有符合特定构成要件，才能加以认定。具体来说，一是具有代理权表象，即代理行为的外观上存在使相对人相信行为人具有代理权的理由，相对人亦对行为人具有代理权形成了合理信赖；二是相对人善意且无过失，即相对人不知道行为人没有代理权，且对其“不知道”没有主观上的过失。但本案的证据反映，上述购销合同的签约主体为鸿升公司和标注甲方为茂建公司购货，并没有加盖茂建公司公章予以确定，仅由吴政杰签名确认，但鸿升公司、吴政杰均未提供相关证据证实吴政杰具有代表茂建公司签订合同的权利或事后得到茂建公司对该行为的追认。且在合同签订后的货物交收时，均未体现茂建公司名义收取货物，据此不足以使鸿升公司相信吴政杰可代表茂建公司或表见代理的体现，故鸿升公司认为吴政杰有权代表茂建公司签订上述购销合同或表见代理成立不当，本院不予采纳。吴政杰虽自认与吴远明为父子关系，而涉案工程由吴远明实际施工，其受吴远明的委托对外购货，但吴政杰并未提供相关证据予以证实，也未提供证据明确当时购买货物时是代表吴远明或吴政杰已向鸿升公司披露代表吴远明，鸿升公司明确当时吴政杰是代表茂建公司签订合同，鸿升公司庭审时也明确合同签订时吴政杰仅代表茂建公司、茂建广州公司而非代表吴远明，故《轻集料（陶粒）混凝土小型空心砌块购销合同》的签约相对方应确定鸿升公司、吴政杰，且吴政杰的行为并不构成表见代理的成立，鸿升公司请求茂建公司、茂建广州公司承担连带责任无据，本院不予支持，茂建广州公司的款项转付并导致对合同的追认。至于吴政杰与吴远明间的法律关系，属另一法律关系，本案不作调处。吴远明称其与吴政杰挂靠茂建公司实际施工，虽提供了以其名义支付的相关费用和款项，但并不足以认定双方属于挂靠关系或承包关系的确定，据此吴远明、吴政杰应承担举证不能的民事责任，其在承责后可据相关事实另循法律途径解决。上述购销合同已明确鸿升公司逾期交货的款项扣除，鸿升公司未予扣减1万元不当，吴政杰实际欠款为546601.72元。对于逾期付款，合同中已明确约定第四个月底结算第一、二月的货款，故最后一期的货款应自2018年3月1日起计收逾期付款违约金，鸿升公司所诉作相应调整。吴远明经本院合法传唤未到庭，不影响本案的处理。综上，本院依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条、第一百七十二条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告吴政杰于本判决生效之日起10日内，向原告广州市鸿升实业有限公司支付货款546601.72元及其利息（以本金543007.48元自2018年2月6日起计至2018年3月31日止；以本金546601.72元自2018年4月1日起计至本判决确定的付款之日止，均按每日万分之三计）；二、驳回原告广州市鸿升实业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9640元，财产保全费3440元，均由被告吴政杰负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审 判 长  刘永纯人民陪审员  吴春礼人民陪审员  叶曼玲二〇一九年四月十日法官助理孙毓萍书记员庞慧明杨春霞