山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁06民终918号上诉人（原审被告）：烟台嘉诚实业有限公司,住所地：山东省烟台市芝罘区卧龙北路8号。法定代表人：周建明，董事长。委托诉讼代理人：赵东平，北京炜衡（烟台）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘曙光，男，1982年7月25日出生，汉族，住烟台市经济技术开发区。委托诉讼代理人：刘永平，山东达承律师事务所律师。上诉人烟台嘉诚实业有限公司因与被上诉人刘曙光委托合同纠纷一案，不服山东省烟台市芝罘区人民法院（2018）鲁0602民初2417号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人烟台嘉诚实业有限公司上诉请求：一、撤销一审判决，查清事实追加烟台寰宇实业总公司房地产开发公司为本案被告（被上诉人）或发回重审。二、上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人没有将涉案房屋交付给上诉人，《委托经营合同》不具备履约的根本条件。被上诉人是与烟台寰宇实业总公司房地产开发公司（以下简称“寰宇公司”）签订商品房预（销）售合同，寰宇公司也实际收取了被上诉人购房款项。这期间，寰宇公司不但未履行给被上诉人交付所购房产的合同义务，还实际占用被上诉人所购房产，获取非法收益，并在庭审中辩称无因管理。而被上诉人从一开始就知道这种情况，也未持所购房产商品房预（售）合同，向寰宇公司主张自己所购房产应有的权利，被上诉人与上诉人虽己签订《委托经营合同》，但合同签订后，被上诉人从未按照《委托经营合同》，按相关法律程序办理将委托房产交付上诉人实际经营管理的交接手续，上诉人并未获得实际管理权。造成该商铺自开始经营起就由寰宇公司将房屋租赁给其他人，实际获取了经营收益。上诉人因其上述两方的原因，在没有委托商铺经营的前提下，还要按未实际履行的《委托经营合同》承担给付被上诉人利益的义务，实属不公正，应判定由寰宇公司承担因交房违约，致使《委托经营合同》不能履行，给被上诉人造成的损失，并返还不当得利。二、上诉人与寰宇公司之间的合作约定，并不能消除寰宇公司与被上诉人所签订购房合同履约的法律效力，寰宇公司应实际履行交付房屋给被上诉人的义务。虽然被上诉人与上诉人签订的《委托经营合同》与寰宇公司无关，但因寰宇公司未履行交付房屋给被上诉人的法律义务，导致被上诉人虽已委托上诉人经营涉案房屋，但实际上未将房屋交付上诉人，致使《委托经营合同》不能实际履行，其违约责任应由被上诉人与寰宇公司承担。三、由于前述原因，已造成《委托经营》不能履行，因此，一审裁决上诉人与寰宇公司之间的转让，未通知被上诉人，并不是造成《委托经营合同》不能实际履行的实际原因，更不能作为上诉人承担支付给被上诉人委托房产收益款的依据。综上所述，由于被上诉人未按照《委托经营合同》的约定将该商铺交付上诉人烟台嘉诚实业有限公司实际经营管理，构成违约，致使上诉人没有实际经营管理的主体条件，《委托经营合同》无法履行，其原因是被上诉人与寰宇公司之间违约造成，而事实上，该商铺自开始经营起就由烟台寰宇实业总公司房地产开发公司将房屋租赁给其他人，其实际获取了经营收益，占为己有。上诉人也无权向寰宇公司主张被上诉人所购房产的产权权益及经营权益，不具备《委托经营合同》的经营条件，也无实际收益支付给被上诉人。因此，一审判决认定事实不清，恳请二审法院予以纠正。被上诉人刘曙光辩称，一、在履行双方签订的委托经营合同中，被上诉人没有违约行为，请求驳回上诉人，维持原判。被上诉人购买的商铺是上诉人的房产，是上诉人与烟台寰宇公司合作开发的，上诉人按约定比例分得房产，因上诉人不具有销售房屋的资源，所以以寰宇公司的名义对外销售，但是房子是上诉人的，房款也由上诉人实际取得。二、上诉人销售商铺时是以购买商铺委托经营并每年给业主返利的方式对外销售，业主购买商铺时房屋买卖合同与委托经营合同是同时签订的，因购买商铺时上诉人将前三年的收益提前支付给被上诉人用于抵顶房款，所以在签订上述贰份合同时，上诉人依据委托经营合同将商铺直接留下进行经营管理，没有交付给被上诉人，所以不存在被上诉人不交付商铺违约的问题。三、现该商铺由寰宇公司出租经营是上诉人将商铺交给寰宇公司的，这从2010年12月28日寰宇公司与上诉人签订的协议移交表中已经售房屋（上诉人售）包含被上诉人的房产可以看出。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人刘曙光向一审法院起诉请求：烟台嘉诚实业有限公司偿付房屋收益款20638.79元及利息1492.69元。一审法院经审理查明，2004年6月16日，烟台嘉诚实业有限公司与案外人烟台寰宇实业总公司房地产开发公司（以下简称寰宇公司）在签订的合作开发商宅楼合同中约定，双方共同在烟台市福山区永安街西段路北福海路西寰宇小区进行第二期商宅楼工程开发，寰宇公司负责办理开工前的各项手续，负责“三通一平”费用（水、电、路通、清除拆房、平整场地）等，烟台嘉诚实业有限公司负责开工商宅楼项目的投资建设及二期小区内配套工程的投资，必须按工程确认的进度计划进行施工等，寰宇公司分得商宅楼建筑面积的40%，烟台嘉诚实业有限公司分得商宅楼建筑面积的60%。2006年，寰宇公司和烟台嘉诚实业有限公司签订了关于合作开发寰宇广场合同的补充协议，对双方的利益分成等进行了重新的约定和调整。刘曙光和寰宇公司于2008年1月26日签订的商品房预（销）售合同中约定，刘曙光购买寰宇公司坐落于福山区，建筑面积12.20平方米，付款70128元。当日，刘曙光与烟台嘉诚实业有限公司在签订的委托经营合同中约定，因刘曙光在购买房产时已享受前3年21%投资收益，本合同为不可撤销合同；委托标的物位于烟台福山区，建筑面积12.20平方米；刘曙光就其拥有房产的经营管理权在委托期内全部委托给烟台嘉诚实业有限公司，由烟台嘉诚实业有限公司在法律规定的范围内进行合法经营，全面展开专业有效的经营，提升被委托的商业项目的行业地位、品牌地位及市值；委托期限自2008年2月1日至2018年1月31日；因刘曙光在购买房产时，已享受前3年21%投资收益，即前3年刘曙光的收益烟台嘉诚实业有限公司已提前支付，所以前3年烟台嘉诚实业有限公司使用该房产不再支付任何费用给刘曙光；后7年收益标准为在合同有效期内，烟台嘉诚实业有限公司保证按商品房买卖合同约定房款金额加上前3年投资收益的总额88769元第4年-第7年每年8%，第8年-第10年每年9%的比例支付给刘曙光收益；刘曙光在委托期限内第4-10年的收益，每年1月支付上半年租金收益和6月支付下半年租金收益；自刘曙光签订商品房买卖合同之日起至第10年期满前3个月，刘曙光可提出书面申请要求烟台嘉诚实业有限公司回购；因大都会商业广场由烟台寰宇房地产开发公司与烟台嘉诚实业有限公司共同合作开发，本合同与刘曙光所约定的投资收益及合同到期时商铺回购款均由烟台嘉诚实业有限公司支付，与寰宇公司无关。2010年12月28日，烟台嘉诚实业有限公司与寰宇公司在签订的协议书中约定，根据烟台嘉诚实业有限公司在双方签订合同中的投资情况及对外债务情况，双方确定寰宇公司将开发的商业楼第五层2000平方米确定给烟台嘉诚实业有限公司作为对其原投资的返还；上述2000平方米商业房产在处置过程中，寰宇公司应予以配合并提供所需资料及凭证，所发生的所有税费烟台嘉诚实业有限公司不再承担；该合作项目中烟台嘉诚实业有限公司尚未支付的款项（见未付款明细表）及对外销售房屋（见烟台嘉诚实业有限公司已售房屋明细表）的所有履约责任，经双方签章同意，自签订本协议之日止，均由寰宇公司负责，烟台嘉诚实业有限公司不再承担；合作项目履行过程中，凡是经寰宇公司签章确认并已转为由双方与第三方签订的三方合同或已转为由寰宇公司与第三方签订的合同，视为寰宇公司已确认，不再单列明细表；双方此前签署的所有合同、协议等法律文件均失去对双方的约束力。协议后所附的寰宇嘉诚广场房产销售合同情况的有关说明载明：经核实寰宇嘉诚广场销售合同所涉销售面积1220.70平方米，房款总额8504985元（具体见附表）。附表中显示刘曙光购买了建筑面积为12.20平方米的2067号商铺。庭审中，烟台嘉诚实业有限公司辩称诉争委托经营合同签订后，刘曙光未将诉争房屋交付给烟台嘉诚实业有限公司，该房产由寰宇公司占有使用收益，烟台嘉诚实业有限公司不应向刘曙光支付收益款及利息；刘曙光则称烟台嘉诚实业有限公司与寰宇公司于2010年12月28日签订协议书，将涉案委托经营合同中烟台嘉诚实业有限公司的权利义务一体转让给了寰宇公司，但未通知刘曙光，亦未征得刘曙光的同意，因此该转让协议对刘曙光不发生法律效力。刘曙光明确其诉讼请求为请求烟台嘉诚实业有限公司偿付房屋收益款20638.79元（自2015年7月1日计算至2018年1月31日）及利息1492.69元（自2015年7月1日按中国人民银行同期贷款利率分段计算至2018年1月31日）。另查，一审法院于2014年12月3日受理了刘曙光诉烟台嘉诚实业有限公司委托合同纠纷一案，并于2015年5月15日作出（2014）芝商初字第1154号判决书，判令烟台嘉诚实业有限公司偿付给刘曙光2013年7月1日至2015年6月30日间的房屋收益款14202.96元、利息638.60元（利息自2013年7月1日按中国人民银行同期贷款利率计算至2014年12月31日）。现该判决书已生效。一审法院认为，双方当事人签订的委托经营合同条款清楚，权利义务明确，应认定为合法有效。刘曙光是委托人，烟台嘉诚实业有限公司是受托人。烟台嘉诚实业有限公司拖欠刘曙光自2015年7月1日计算至2018年1月31日间的房屋收益款20638.79元的证据充分。故刘曙光主张烟台嘉诚实业有限公司偿付收益款20638.79元及利息1492.69元之诉讼请求于约相合、于法有据，一审法院予以支持。烟台嘉诚实业有限公司关于诉争委托经营合同签订后，刘曙光未将诉争房屋交付给烟台嘉诚实业有限公司，而是由寰宇公司占有使用收益，烟台嘉诚实业有限公司不应向刘曙光支付房产收益及利息的辩解，因烟台嘉诚实业有限公司未通知刘曙光该合同义务的转移并经刘曙光同意的事实已被生效法律文书所确认，且本案中烟台嘉诚实业有限公司亦未提供相反证据足以推翻该事实，故对烟台嘉诚实业有限公司的辩解，一审法院不予采纳；烟台嘉诚实业有限公司关于诉争委托经营合同并未实际履行，应认定为无效的辩解与事实不符、于法有据，一审法院亦不予采纳。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第十条第一款、第四十四条第一款、第六十条第一款、第八十四条、第一百零七条、第三百九十六条、第三百九十七条、第四百零四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第九条第一款第（四）项、第六十三条之规定，判决：限烟台嘉诚实业有限公司于本判决生效之日起10日内偿付给刘曙光房产收益款20638.79元及利息1492.69元（按中国人民银行同期贷款利率自2015年7月1日分段计算至2018年1月31日），以上合计人民币22131.48元。如果烟台嘉诚实业有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息给刘曙光。案件受理费减半收取为177元，由烟台嘉诚实业有限公司负担。因刘曙光已向一审法院全额预交，刘曙光同意由烟台嘉诚实业有限公司于判决生效之日起10日内经一审法院支付给其177元。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据，本院经审理查明的案件事实同一审。本院认为，上诉人与被上诉人签订的《委托经营合同》系双方真实意思表示，且内容不违反法律法规的强制性规定，该合同合法有效，双方均应按合同约定履行。本案争执的焦点问题是：上诉人是否应给付被上诉人房屋收益款及利息。从双方当事人签订的《委托经营合同》看，合同约定被上诉人将其购买的房屋委托上诉人经营管理，由上诉人在法律规定的范围内进行合法经营，上诉人应按期向被上诉人支付收益款。对此，烟台市芝罘区人民法院（2014）芝商初字第1154号民事判决书已判令上诉人烟台嘉诚实业有限公司偿付给被上诉人刘曙光自2013年7月1日至2015年6月30日的房屋收益款。现上诉人欠付被上诉人2015年7月1日至2018年1月31日的收益款20638.79元的事实清楚，被上诉人主张上诉人给付收益款及利息符合合同约定。上诉人称涉案《委托经营合同》的权利义务已全部转让给寰宇公司，本案应追加寰宇公司为上诉人。但上诉人与寰宇公司签订转让合同时并未通知被上诉人，亦未经被上诉人同意，且上诉人也无证据证明已向被上诉人实际交付房产。依据《中华人民共和国合同法》第八十四条的规定，该转让对被上诉人不发生法律效力。根据合同的相对性，被上诉人向上诉人主张权利理由正当。因此，上诉人应给付被上诉人房屋收益款及利息。综上所述，上诉人烟台嘉诚实业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费354元，由上诉人烟台嘉诚实业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李学泉审判员  张秀波审判员  张 敏二〇一九年四月二十六日书记员  孙小倩