广东省珠海市香洲区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0402民初3313号原告：珠海市香洲伊德门窗店，住所：前山所前山三台石路31号世邦家居世界商场负一层B131B号统一社会信用代码：92440400L327697062。经营者：陈剑，男，汉族，1976年11月1日出生，身份证住址：广东省信宜市。委托代理人：黄秋媚，广东莱恩律师事务所律师。委托代理人；付宇超，广东莱恩律师事务所律师。被告：魏炳丁，男，汉族，1973年11月12日出生，身份证住址：福建省周宁县。委托代理人：陆元礼，湖南人和（珠海）律师事务所律师。原告珠海市香洲伊德门窗店诉被告魏炳丁劳动合同纠纷一案，本院于2019年3月6日立案受理后，被告魏炳丁于2019年4月11日亦提起诉讼，本院依法合并审理，由审判员谢健宇适用简易程序公开开庭进行了审理。原告珠海市香洲伊德门窗店的委托代理人黄秋媚、付宇超和被告魏炳丁、委托代理人陆元礼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称：2018年初，原告为开拓业务，联系到被告洽谈业务合作。2018年4月11日，原被告达成初步合作意向，约定合作期限为2018年4月1日至2018年12月31日，合作期间，被告在4月1日至6月31日须达成15万元合作目标，7月1日至9月31日须达成35万元合作目标，10月1日至12月31日须达成50万元合作目标，被告对上述合作形式予以认可并在《执行承诺书》中签字确认。原告补助被告每月3500元为合作经费，另将合作利润的10%作为分红支付给被告。之后被告一直未能完成合作目标，2018年9月11日，分红比例降为5%。2018年10月25日，因被告一直未能达成合作目标，原告提出终止双方的合作关系。双方于2018年11月5日签订《合作关系终止确认书》，一致确认终止合作关系。合作关系终止后，原告向被告付清所有合作费用，被告已向原告出具收条确认。2018年12月4日，被告以原被告双方之间存在劳动关系，并以双方未签订劳动合同为由，向珠海市香洲区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求原告支付未签订劳动合同二倍工资差额。香洲区劳动仲裁委认定原被告之间存在劳动关系，裁决原告支付二倍工资差额。原告认为：原被告之间自始至终都是合作关系，并非劳动关系。首先，从双方所签订的《执行承诺书》与《合作关系终止确认书》即可看出，双方之间约定的是合作关系，通过《执行承诺书》约定各个合作阶段的目标，通过对合作目标达成情况来决定是否继续合作，最后因为合作目标无法实现，双方终止合作关系。被告在前述文件上签字，系其真实意思表示，应予确认。其次，被告与原告之间不存在人身从属性，被告自行安排时间，自行制定计划，无需考勤，并不接受原告的工作管理，只是通过微信告知原告如何达成合作目标。即便双方在日常沟通中存在类似用人单位与劳动者通常使用的沟通方式，但不可否认双方之间是平等的合作关系。综上所述，原仲裁裁决错误，缺乏事实和法律依据。为维护原告的合法权益，特向法院提起诉讼，望法院判如所请，并判决被告支付本案全部诉讼费用。请求如下：⒈确认原被告之间不存在劳动关系；⒉原告无须向被告支付2018年5月1日至10月25日期间未签订劳动合同二倍工资差额25118.5元。原告为其诉讼请求向本院提交的证据如下：1.珠香劳人仲案字〔2018〕2501号仲裁裁决书、送达回证；2.执行承诺书；3.合作关系终止确认书；4.现场照片、收条；5.证人证言、身份证复印件。庭审中，原告补充提交2018年3月1日至10月31日的考勤汇总表和异常统计表。原告在法定期限内申请证人罗某、陈某出庭作证，本院依法予以准许，证人当庭发表了证言并接受原被告及法庭的询问。被告辩称：原告出示的证据根本就是用复印的方式伪造的无效证据。从技术上讲，任何普通人只要拿到某人的签名字迹，通过两次复印就可以做出这张所谓证据。从格式上来说，作为公司代理人，只有个人签名而无加盖公章属于无效合同。从内容上讲，以合示的形式掩盖非法用工的行为目的，亦属于无效合同。证人陈某系老板娘陈玉婷亲生弟弟，又是伊德门窗店主要负责人和另一名证人罗某的师傅，证言真实性、合法性可想而知。陈某师徒二人经常有模仿客户签名的行为。例如有一次被告在申请工地进场施工时罗某就让被告仿冒客户签名，有证据为证。可见仿冒签名是他们的拿手好戏和家常便饭。而他们提供的两张现场照片正好可以证明被告当时并未在那张所谓的证据上签字，请法院对该证据及证人证言不予采信。被告于2018年3月22日在58同城网上看到原告的招聘信息，就投递了个人简历。3月23日上午，被告接到原告的面试通知电话，于是赶到公司面试。被告见到原告老板娘陈玉婷，她说原告在江门、中山、深圳还有多家连锁店和公司，在江门还有一家自有工厂，想要实施品牌战略做大做强，需要很多业务员来做事情，并向被告咨询了一些业务问题。面试结束后，陈玉婷表示同意录用被告为业务员，还说到时候由被告带领业务团队。双方当时谈好工资待遇为每月底薪3500元，加业绩提成10%，正式上班时间定为2018年4月1日，并且相互加了微信以及手续号码。被告于2018年4月1日正式到公司上班。到公司上班期间还有两名也是刚招来的新业务员一同上班。第一天，由罗某为被告等三名业务员培训产品知识。第二天，有一名业务员不来了，就剩下被告和另外一名来自梅州叫凌森的业务员，两人一起参加了为期六天的产品知识培训。6日晚上，老板陈剑要求被告等从4月7日开始要出去跑业务，并且规定如果没有在店里用指纹打卡，就要在公司名为“东煌建材业务部”微信工作群里以发定位和写工作日报的方式考勤。原本公司规定每周可以休息一天，但陈剑规定跑业务不能休息。结果有一次凌森因为休息了一天，第二天就被老以考核不通过为由解雇了，可见陈剑为人。4月11日，老板娘陈玉婷让被告签署了一份“执行承诺书”，说是公司每个人都要签一份。当时被告在财务办公室墙上看到包括陈玉婷在内几个人的承诺书，这说明陈玉婷一开始就处心积虑地以欺骗的方法让被告在执行承诺书上签字，却不与被告签订劳动合同，就是想用执行承诺书代替劳动合同，是典型的以合法形式掩盖非法用工的行为。被告于2018年4月23、24日由公司老板陈剑安排住进位于斗门东风村28号302室一套两室一厅的公司宿舍，专门在斗门区开展业务，每天在“东煌建材业务部”微信群里发定位、写工作日报。被告在斗门工作期间如果遇到公司在斗门有工程施工，又有工友到宿舍同住。公司就安排被告每天下午需提前回宿舍为工友买菜做晚饭，让工友们每天能吃到新鲜可口的晚餐，可以安心工作，保持精神状态良好，也能保证工程质量与进度。如果遇到工友中暑或生病，原告就陪同工友去医院就诊，并将情况通报给老板。如果遇到工地人手不够，公司还安排被告去工地卸货、打杂等，可谓身兼数职只领一份工资。在没有工程施工时，被告每一天都一个人在外面开展业务，还经常为公司项目量尺寸，绘草图、报价、申报进场施工等，很晚才回公司宿舍。隔壁的邻居称赞：“第一次见到这么卖力的打工者。”被告总觉得努力工作总是应该的。被告除了身兼数职之外，还经常被公司管理层召回到门店开会集训搞促销活动等等，老板娘甚至要求员工跳哑语舞，唱一家人歌，念稻盛和夫的语录，并且要求每天早上都要念，以此来麻痹员工的思想、误导员工的价值观。被告在公司工作七个月以来，为公司开发了大量客户并取得了一定工作业绩，然后原告在被告每日提供的工作日报、项目报备单中获取了大量意向客户信息之后，在2018年10月份突然违法解雇被告，并且违法克扣工资提成。经被告多次抗议但原告始终坚持其违法克扣工资的行为，给被告造成巨大经济损失，导致被告从2018年11月1日至今一直处于为劳动仲裁之事四处奔波，无法从事其他工作，一直处于失业状态。被告于11月1日至4日期间搬离公司宿舍，并且对公司违法克扣工资之事再次进行强烈抗议，但原告还是坚持其违法行为。由于被告作为打工者依靠工资作为唯一经济来源，不能不领工资，万般无奈之下于11月5日到公司领取了一部分工资并且写了工资收条，但是并未签写任何除了工资收条以外的任何字据，原告提交的照片正好可以证明此事。被告在万般无奈之下，经好心人指点才申请到了劳动仲裁。在劳动仲裁中原告出示的所谓证据根据就是用复印的方式伪造的无效证据。从技术上讲，任何普通人只要拿到某人的签名字迹，通过两次复印就可以做出这张所谓证据。从格式上来说，作为公司代理人，只有个人签名而无加盖公章属于无效合同。从内容上讲，以合法的形式掩盖非法用工的行为目的，亦属于无效合同。被告难以理解职业律师为何拿着漏洞百出的所谓证据到法院起诉。原告拿被告因给朋友担保贷款而被限制消费的事情来攻击被告个人诚信问题，被告也要反映一下原告的诚信问题：一、原告打着东莞柏翠科第一品牌的旗号，却用自己设在江门小厂的三无产品，以薄料代替厚料，以次充好。二、原告承诺，在开展业务时允许给提供客户信息的物业人员、工程设计人员一定的业绩提成，为什么与客户签单后才不兑现。三、原告使用劣质玻璃胶施工，导致客户阳光房屋顶全部开裂。四、原告将在斗门因工伤致残的一名叫罗华青的工人，在身体还未完全康复的情况下，安排到江门小厂去工作，逃避合法赔偿。综上所述，被告从2018年3月22日投递简历到4月1日正式上班，一直到11月1日正式被迫搬离公司宿舍，每天都有相应的证据记录支持，已经形成一条完整的证据链，可以完整的复原被告在原告管理下工作七个月的所有工作场景，事实清楚，证据确凿，请法院支持被告的相关请求。综上，被告请求：一、确认原被告之间确实存在劳动关系；二、原告支付2018年4月至11月1日期间业绩提成工资差额7079元（总业绩111951元×10%=11195元，减去已收到提成工资1082元+1159元+1875元=4116元，尚余7079元差额未收到。）；三、原告支付违法解雇工龄赔偿金差额7598元（平均工资5099元×2=10198元，减去已赔偿2600元，尚余7598元差额未收到）；四、原告支付未签劳动合同二倍工资差额40188元（平均工资5099元×6个月×2倍=61188元，减去已收到基本工资3500元×6-21000元，尚余40188元差额未收到）；五、原告支付因劳动仲裁案产生的律师咨询费、交通费、诉讼材料费共计8000元；六、原告支付误工损失费每日200元，从2018年11月1日起计算至本案清偿之日止）。被告向本院提交如下证据：⒈执行承诺书；2.新版复印合作关系终止确认书；3.照片复印件；⒋罗某微信记录；⒌应聘记录；⒍上班培训记录；⒎上班时间规定；⒏公司工作微信记录；⒐“水里”微信记录；⒑名片；⒒4月份-11月1日上班考勤记录；⒓住进公司记录；⒔帮公司做饭记录；⒕到工地记录；⒖陪同工友看病记录；⒗部分客户名单资料；⒘绘图、量尺记录；⒙开会集训记录；⒚促销活动记录；⒛4月份-9月份发工资记录；21.违法解雇记录；22.业绩单、工资结算单、收条；23.抗议克扣工资记录；24.对方诉状内容；25.罗某微信记录；26.帮公司申请进场施工记录；27.罗某微信记录；28.凌森微信记录；29.公司不诚信记录一；30.公司不诚信记录二；31.公司不诚信记录三；32.公司不诚信记录四；33.业务员报备制度；34.仲裁裁决书。经审理查明：被告通过58同城得知原告招聘业务员，遂前往应聘。证人罗某作为原告员工，通过微信通知被告于2018年4月1日“报道上班”。原告称虽然原告存在对外招聘行为，但被告后来实际上与原告之间形成的是合作关系。原告将被告拉入“东煌建材业务部”微信群用于业务交流。被告于2018年4月11日签署执行承诺书一份，记载：执行人为魏炳丁，执行团队为东煌建材业务部，明确成果（量化）：100万，明确期限：2018年4月1日至2018年12月31日，达成措施：4月1日-6月31日15万；7月1日-9月31日35万；10月1日-12月31日50万。达成目标奖励：年会每人奖励5000元／年（员工除外）……。未成成目标处罚：1.徒步行走30公里以上；2.管理者每人罚2000元；3.管理者未达成培养人才目标的自动降职或撤销管理职位。承诺书尾部承诺人签名处由魏炳丁本人签名，检查人处由陈玉婷签名。被告表示陈玉婷系原告经营者的妻子。被告称入职后，原告将其安排至斗门开展业务，被告通过在微信群中发送位置或提交工作日报的方式打卡。微信记录显示：2018年4月7日起，被告的居住地点位于东风村（珠海市斗门区东风村办公楼），并在华发·水郡、万科亨泰山庄、河峰东方墅、五洲东方墅、畔山东方墅等小区开展客户访问等工作，同时被告还要兼顾门窗测量、绘图，甚至是买菜做员工餐等。微信记录还显示被告每月在群里提交当月的业务拓展计划等。被告的工资单显示：发放单位为“伊德门窗”，工资构成包括：基本工资1650元、津贴1150元，生活津贴500元、电话津贴100元、全勤奖100元、提成等。原告员工罗某分别于2018年5月10日、6月11日、7月10日、8月11日、10月10日分别向被告微信转账3500元，9月11日转账4041元，11月8日转账支付“工资尾数”16元。原告提交的考勤汇总表、异常统计表中列明被告的考勤情况，被告的实际工时数多为零小时。2018年10月25日，罗某通过微信向被告发送通知函，载明：尊敬的魏先生：你好！由于你入职来4个月都未完成业绩，现已超过4个月，还是并未完成业绩，我们只能于本月底遗憾地与你终止合作关系，请你在收到本通知后办理好离职手续，并将相应工作交接给罗某，感谢您在公司的帮助，并祝您今后的工作一帆风顺。2018年11月5日，被告向原告出具收条一份，载明：“今收到珠海市香洲伊德门窗工资及提成合计￥9316元人民币，大写：玖仟叁佰壹拾陆元整。现已收到5000元整，剩余4316元未收，公司将于3日内打还，或本人到公司自取。”原告表示被告在出具上述收条的同时还与原告签署了一份合作关系终止确认书，签署确认书的主体分别为甲方为东煌建材，乙方为魏炳丁，内容记载：乙方魏炳丁于2018年10月31日，经双方协商一致确认终止合作关系。双方现已就合作关系期间的所有问题达成一致，费用并已一次性结清，其中华发水郡76栋工程未收款40447元，提成2022元于工程未收款到账后3-5个工作日内转至乙方，即日起，乙方以后一切相关事宜均与甲方无关。甲方代表签字处由“罗某”签名，乙方签字处签名为“魏炳丁”。原告陈述被告在签署上述确认书后，由于原告经办人的失误，将原件交给了被告，所以庭审中无法提交原件。原告提交现场照片两张，照片均显示被告在书写收条，其中一张照片左下角显示放置有空白的合作关系终止确认书一份。被告否认曾签署该确认书，在书写收条时也没留意旁边是否有该份文件。庭审中，证人罗某和陈某分别向本院提交了证人证言，其中罗某证言为：“本人罗某，于2018年11月5日下午，代表伊德门窗店与魏丙丁先生面签了《合作关系终止确认书》，魏丙丁先生同时还出具了《收条》。签字完毕后，本人向魏炳丁取身份证原件放至《合作关系终止确认书》及《收条》上用于拍照留记录。随后魏炳丁先生提出他需要拿原件的要求，由于本人缺乏对法律意识的认知，便让魏丙丁先生本人将原告拿走。”；陈某证言为：“本人陈某，于2018年11月5日下午，与同事罗某小姐一起代伊德门窗店与魏丙丁先生签《合作关系终止确认书》。罗某小姐与魏丙丁先生沟通协商完毕后，魏丙丁先生在《合作关系终止确认书》上签字确认的同时魏丙丁还签了《收条》。魏丙丁签字确认后罗某小姐向魏丙丁衔生取身份证原件放到《合作关系终止确认书》与《收条》上用于拍照留记录。本人当时在旁边拍了魏丙丁先生签《收条》的过程照片。随后魏丙丁先生当面向罗某小姐提出他需要拿《合作关系终止确认书》原件的要求，罗某小姐当面把《合作关系终止确认书》原件给魏丙丁先生带走。”上述两名证人还接受了本院询问，证人罗某首先确认其系在公司安排下，作为经办人要求被告书写收条和签署终止确认书，在回答被告书写或签署收条和确认书先后顺序的问题时，证人罗某先是回答签署确认书在前，书写收条在后，后面改口称书写收条在前，签署确认书在后。另一名证人陈某称其采取偷拍方法拍摄被告签署收条，后因证人将手机放下，因此未能拍下被告签署终止确认书的场面。再查明：2018年12月4日，魏炳丁向珠海市香洲区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：被申请人支付1.2018年4月至11月1日期间提成工资差额7079元；2.违法解雇赔偿金差额7598元；3.2018年4月1日至2018年11月1日期间未签劳动合同二倍工资差额40188元。珠海市香洲区劳动人事争议仲裁委员会于2019年2月20日作出珠香劳人仲案字〔2018〕2501号仲裁裁决：一、被申请人于本裁决生效之日起三日内向申请人支付2018年5月1日至10月25日期间未签劳动合同二倍工资差额25118.5元；二、驳回申请人的其他仲裁请求。裁决后，珠海市香洲伊德门窗店不服，故提起本案诉讼。经查：珠海市香洲伊德门窗店、魏炳丁于2019年2月20日签收上述仲裁裁决书。本院认为：本案争议焦点在于原、被告双方之间是否存在劳动关系。首先，原告在与被告联系期间，先后使用“东煌建材业务部”、“伊德门窗”等名义，鉴于原告与东煌建材公司为关联企业，且原被告对主体问题未提出异议，本院认定原被告双方主体资格适格。其次，原告主张其与被告之间是合作关系。但无论从被告在入职原告处时签署的执行承诺书内容，还是之后微信记录内容来看，原被告地位并不平等，双方也不存在对于完成业务过程中任务分担、利益分成的约定。相反，被告在工作时间、工作地点、工作内容、工作方式等方面均须服从原告的管理和指挥，原告给被告设定了时间节点和任务量，甚至有对被告体罚的内容，故对于原告上述主张，本院不予采信。再次，《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》将实际用工，即劳动者提供劳动、企业支付劳动报酬，作为劳动关系建立的标准。原告每月10日左右向被告支付3500元，原告解释系给予被告一定开展业务的费用，但从工资表中可以看出，该3500元系原告支付被告每月的基本工资。从微信记录上可以看出，被告按照原告的安排寻找客户，洽谈业务，被告将洽谈成功客户的装修项目提供给原告后，由原告跟进，显示被告的劳动成果系归属于原告，原告再根据实际业务量计算相应提成，被告因此获得相应报酬。双方之间应构成劳动关系而非合作关系。原告主张被告还签订了一份合作关系终止确认书，证明双方之间一致同意终止合作关系。首先，原告未能提交证据原件核对，应负相应不利后果；其次，证人罗某与陈某的证言及庭上陈述均存在矛盾之处。罗某作为经手人，在证言及庭审第一次陈述时均称被告先签订终止确认书，后签订收条，后又反悔，该证言本院不予采信；陈某证言中也存在先后顺序矛盾的问题，而照片中显示被告在签订收条时终止确认书签名部分仍为空白，陈某作为在一旁的人员，只拍摄被告签写收条情景而没有拍摄对原告方更重要的证据，即被告签署终止确认书的过程，陈某的证言不符合常理，本院亦不予采信。原被告确认被告系于2018年4月1日入职，结合罗某微信中通知函内容、原被告对工资、提成的结算情况，本院认定被告离职时间应为2018年10月31日。综上，本院认定原告于2018年4月1日至2018年10月31日期间与被告存在劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条，被告未与原告签订书面劳动合同，应当向原告每月支付二倍的工资。本院认定原告应向被告支付二倍工资的期间为2018年5月1日至2018年10月31日，共计6个月。二倍工资差额的计算基数为劳动者当月应得工资，但不包括以下两项：㈠支付周期超一个月的劳动报酬，如季度奖、半年奖、年终奖、年底双薪以及按照季度、半年、年结算的业务提成等；㈡未确定支付周期的劳动报酬，如一次性的奖金，特殊情况下支付的津贴、补贴等。因此，被告应向原告支付2018年5月1日至2018年10月31日未签订书面劳动合同的二倍工资21000元（3500元/月×6个月）。对于被告的各项请求。根据《中华人民共和国劳动调解仲裁法》第五十条，当事人对本法第四十七条规定以外的其他劳动争议案件的仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼，期满不起诉的，裁决书发生法律效力。被告于2019年2月20日签收仲裁裁决书，如不服该裁决，应于2019年3月7日前提起诉讼，但被告直至2019年4月11日，被告方向本院提起诉讼，已超出上述期限规定，应视为被告认可仲裁裁决，故对于被告的各项诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条之规定，判决如下：一、原告珠海市香洲伊德门窗店于本判决发生法律效力之日起三日内向被告魏炳丁支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额人民币21000元；二、驳回原告珠海市香洲伊德门窗店的其他诉讼请求；三、驳回被告魏炳丁的全部诉讼请求。案件受理费人民币5元，由原告珠海市香洲伊德门窗店负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省珠海市中级人民法院。审判员  谢健宇二〇一九年四月二十八日书记员  李阳升黄楚鑫