西藏自治区察隅县人民法院   民事判决书   （2018）藏0425民初39号   原告：王祖明，男，1968年4月8日出生，汉族，重庆市开县人，现住重庆市开县。   委托诉讼代理人：唐超凡，重庆市开州区大进法律服务所律师。   被告：拉萨地方建设集团有限公司，住所地拉萨市江苏路4号，统一社会信用代码：915401007109053221。   法定代表人：曾庆富，系公司总经理。   委托诉讼代理人：陶韬，北京市盈科（拉萨）律师事务所律师。   委托诉讼代理人：董佳维，北京市盈科（拉萨）律师事务所律师。   被告：云南龙冠保安服务有限公司，住所地云南省昆明市盘龙区龙泉路一号大酒店1号建筑物1楼，统一社会信用代码：91530100668297166L。   法定代表人：耿树体，系公司董事长兼总经理。   原告王祖明与被告拉萨地方建设集团有限公司（以下简称地方建设公司）、云南龙冠保安服务有限公司（以下简称龙冠保安公司）建设工程合同纠纷一案，于2018年10月17日立案后，本院依法适用普通程序，于2019年4月8日公开开庭进行了审理。原告王祖明及其委托诉讼代理人唐超凡，被告地方建设公司委托诉讼代理人陶韬、董佳维，被告龙冠保安公司法定代表人耿树体到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   王祖明向本院提出诉讼请求：1.二被告连带支付原告工程款95万元，定金15万元，合计110万元；2.本案诉讼费由二被告承担。在法庭辩论阶段，原告王祖明就欠付的工程款进一步明确诉讼请求为：地方建设公司承担直接支付责任，龙冠保安公司承担连带责任。事实和理由：2015年3月4日，原告经朋友介绍与地方建设公司口头达成爆破协议，地方建设公司将西藏察隅县改造“滇藏公路”第一合同段的爆破施工承包给原告，价格按14.6元/m?计算，工程总量为79万立方米。由于原告没有爆破资质，地方建设公司便找来龙冠保安公司签订了书面合同，并约定原告为爆破二队挂靠于龙冠保安公司，总工程由原告与龙冠保安公司平均爆破，工程款分开结算。地方建设公司与龙冠保安公司之间的合同方量为79万立方米，图纸涉及的爆破范围为K1-K42段，原告爆破的工程范围是K7-K11段、K26-K42段，共22公里，爆破方量为41.9719万立方米。原告与地方建设公司于2016年1月30日进行了第一次工程结算，地方建设公司认定2015年8月至2016年1月，原告爆破二队完成工程量为16.480094万立方米，按14.6元/m?结算，扣除1元每立方米税费，实际按13.6元/m?结算，工程款共计2241292.78元，扣除炸药、雷管、柴油款、质保金，实际支付给原告1392179.89元。从2016年2月2日至2016年12月，原告完成剩余工程量25.419906万立方米。原告完成的工程地方建设公司于2018年7月底交付使用，路基队于2018年12月进行了结算。原告依约向地方建设公司交纳定金15万元并完成了爆破工程量，工程已交付使用，地方建设公司支付了原告爆破二队工人工资115.8万元，扣除炸药、雷管、柴油款、质保金、税费等，剩余工程款一直未支付。原告与地方建设公司存在事实上的承包合同关系，是实际施工人。原告多次找到地方建设公司要求对工程量进行清算，工程款进行结算，但地方建设公司均以各种理由进行推诿，拒绝进行清算。根据《中华人民共和国合同法》和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，原告依法提起诉讼，请求判如诉请。   地方建设公司答辩称，1.其于2015年5月5日与龙冠保安公司签订《滇藏新通道第一合同段劳务分包合同》（以下简称劳务分包合同），约定将地方建设公司承建的滇藏新通道（西藏境）滇藏界至察隅县竹瓦根公路改建工程项目第一合同段石方爆破工程分包给龙冠保安公司。合同签订后，龙冠保安公司分别与马天飞、王祖明签订了爆破施工合同，本案原告王祖明属于龙冠保安公司下属爆破二队，与地方建设公司无直接的劳务合同。根据财务支付明细及委托书等证据，证明王祖明对以上法律关系是明知的，工程款的支付都是根据龙冠保安公司委托进行的，根据合同法规定，地方建设公司只应当向龙冠保安公司支付劳务工程款，王祖明的劳务款应由龙冠保安公司支付；2.地方建设公司未收取王祖明任何定金，王祖明要求返还定金15万元的诉请与地方建设公司无关；3.龙冠保安公司实际完成石方爆破的工程量为607171.21m?，按照14.6元/m?计算，工程款合计为8864700元，加上日计工和保通挡墙16620.2元，扣除因无炸药路基无法降坡加高挡墙导致增加的费用235511.19元，合计应支付龙冠保安公司8645809.11元，现已支付龙冠保安公司款项为9009303.96元，超额支付9009303.96元-8645809.11元=363494.85元，不存在欠付工程款的行为，不应承担法律责任；4.地方建设公司不应作为本案第一被告，王祖明是与龙冠保安公司直接签订的爆破施工合同，王祖明劳务发包主体是龙冠保安公司，与地方建设公司无直接关系，其应向龙冠保安公司主张要求支付工程款。综上，王祖明的诉讼请求无事实依据和法律依据，请求法院依法驳回王祖明对地方建设公司的起诉。   龙冠保安公司答辩称：1.王祖明与龙冠保安公司应该共同承担责任；2.龙冠保安公司并未与地方建设公司达成结算共识；3.合同规定爆破单价与地方建设公司陈述不一致，地方建设公司陈述的内容不是事实；4.爆破施工会议纪要，有项目部签字，会议内容是：半年之内完成爆破，有项目分管负责人的签字，为了保通，违背要求，所以造成工程超时。   当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：   对原告王祖明提交的证据：1.《劳务分包合同》（复印件），真实性予以认可，因无法实现其证明目的，故对该证据的证明目的不予采信；2.合作协议，真实性予以认可，因无法实现其证明目的，故对证明目的不予采信；3.收条（复印件），收款人为耿树体（龙冠保安公司法定代表人），其认可该证据，且该证据与本案有关联性，故对该证据予以认定；4.委托书（日期：2015年12月26日），真实性予以认可，因无法实现其证明目的，故对证明目的不予采信；5.委托书（日期：2016年1月30日）、耿树体与王祖明结算表、中国农业银行四川分行交易明细表（复印件），真实性予以认可，对证明目的不予采信；6.滇藏1标【2016】18号文件，与本案无关联性，故不予认定；7.合同段开工申请表，与本案无关联性，故不予认定；8.龙冠保安公司委托书（日期：2015年9月10日），是原件，与本案有关联性，予以认定；9.工程爆破石方量（复印件），真实性无法确定，又无其他证据佐证，故不予认定。   被告地方建设公司提交的证据：1.《滇藏新通道第一合同段劳务分包合同》，与本案有关联性，能够证明2015年5月5日，地方建设公司滇藏新通道第一合同段项目经理部与龙冠保安公司签订《劳务分包合同》，将滇藏新通道（西藏境）滇藏界至察隅县竹瓦根公路改建工程项目第一合同段石方爆破工程分包给龙冠保安公司，并在合同中对施工单价、履约保证金数额、双方责权分工、工期保证、质量保证等内容进行了约定的事实，对该证据予以认定；2.施工承包合同中的《工程量清单》，真实性认可，因无法实现其证明目的，故对该证据的证明目的不予采信；3.《滇藏新通道（西藏境）滇藏界至察隅县竹瓦根公路改建工程项目第一合同段工程变更支付月报表》、《滇藏新通道（西藏境）滇藏界至察隅县竹瓦根公路改建工程项目第一合同段清单支付月报表》，该组证据真实性无法确定，又无其他证据佐证，故不予认定；4.微信聊天记录截图、《通知》（时间：2015年11月8日）、《通知》（时间：2016年3月16日）、《复函》、《紧急通知》、《告知函》，该组证据无法实现证明目的，与本案缺乏关联性，故不予认定；5.《各施工协作队路基及边坡破碎“破一计二”工程量统计》、《滇藏新通道公路改建工程第一合同段协作队其他工程量明细表》、《滇藏新通道公路改建工程第一合同段协作队现场收方记录表》，该组证据无法实现其证明目的，故不予认定；6.《滇藏新通道公路改建工程第一合同段爆破队第01期计量附件》（时间：2016年1月31日）、项目拨款申请（复印件）、委托书（复印件），该组证据与龙冠保安公司有关，龙冠保安公司对该组证据无异议，且能够证明经2016年1月31日第一次计量，龙冠保安公司下属爆破队一队（马天飞）爆破工程量为163562.5m?，爆破队二队（王祖明）爆破工程量为164548.94m；项目拨款申请证明向地方建设公司申请拨款的为龙冠保安公司；委托书证明耿树体（龙冠保安公司）与马天飞、王祖明分别签有爆破施工合同，地方建设公司已向龙冠保安公司支付完毕2015年度至2016年1月30日计量款的事实，故予以认定；7.《滇藏项目云南龙冠爆破队收支明细表》及财务清单，对《滇藏项目云南龙冠爆破队收支明细表》及财务清单中王祖明及龙冠保安公司有异议的部分，因真实性无法确定，故不予认定；8.《滇藏新通道公路改建工程第一合同段协作队计量支付汇总表》、《爆破支付情况》，该组证据由地方建设公司单方制作，地方建设公司与龙冠保安公司并未进行最终结算，该组证据真实性无法确定，故不予认定；9.调查笔录，无法实现证明目的，故不予认定。   被告龙冠保安公司提交的证据：1.龙冠保安公司爆破施工安全技术交底会议纪要，该会议纪要仅有龙冠保安公司的盖章，真实性无法确定，故不予认定；2.滇藏新通道一标段炸材进库登记材料、爆破队每日使用炸药·雷管和爆破地点审批表，该组证据无法实现其证明目的，故不予认定；3.滇藏新通道至察隅县察瓦龙公路建设工程一标段民用爆炸物品销毁完工报告、照片两张（复印件），移交清单，该组证据中炸药库炸材清单和移交清单时间有改动痕迹，两份清单内容不一致，真实性无法确定，故不予认定。   根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：   2015年3月，中交第一公路勘察设计研究院有限公司与地方建设公司签订了《滇藏新通道（西藏境）滇藏界至察隅县竹瓦根公路改建工程施工承包合同》，合同中的工程量清单表（标表2）标明滇藏新通道（西藏境）滇藏界至察隅县竹瓦根公路改建工程一标挖石方数量为758909m?。同年5月5日，地方建设公司滇藏新通道第一合同段项目经理部与龙冠保安公司签订《劳务分包合同》，将滇藏新通道（西藏境）滇藏界至察隅县竹瓦根公路改建工程项目第一合同段石方爆破工程分包给龙冠保安公司，合同约定龙冠保安公司应在合同签订后7个工作日内向地方公司滇藏新通道第一合同段项目经理部交纳履约保证金30万元；开工日期为2015年7月1日，竣工日期为2016年12月1日（以工程全部完工验收日期考核）；约定单价为14.6元/m?，以设计图纸标示的软石、次坚石、坚石数量为准（现有设计图约79万方），综合计价；龙冠保安公司工人工资可由项目部代扣代发；并对双方责权分工、工期保证、质量保证等内容进行了约定。   2015年8月4日，耿树体（乙方，系龙冠保安公司法定代表人）与王祖明（甲方）签订《合作协议》，双方对滇藏新通道（西藏区）滇藏至察隅县竹瓦根公路改建工程项目第一、二、三、四合同段石方爆破工程的合作事宜进行了约定。同年9月10日，龙冠保安公司收取王祖明保证金15万元，并委托王祖元（王祖明二哥）、王绍华（王祖明侄子）代表龙冠保安公司前往滇藏新通道第一合同段4队、5队石方爆破工地施工，负责现场管理、工作面施工安排、与甲方及监理沟通协调相关工作。   龙冠保安公司承包滇藏新通道（西藏境）滇藏界至察隅县竹瓦根公路改建工程项目第一合同段石方爆破工程后，分别与马天飞、王祖明签订爆破施工合同。原告王祖明（龙冠保安公司下属爆破二队）负责滇藏新通道第一合同段4队、5队石方爆破施工，其余部分由马天飞（龙冠保安公司下属爆破一队）负责。经地方建设公司滇藏新通道第一合同段项目经理部2016年1月31日第一次计量，龙冠保安公司下属爆破队一队爆破工程量为163562.5m?，爆破队二队爆破工程量为164548.94m?，地方建设公司根据龙冠保安公司的拨款申请已向其支付完毕2015年度至2016年1月30日计量款。2016年1月30日，耿树体（龙冠保安公司法定代表人）与王祖明进行了结算，截至1月30日，王祖明（爆破二队）爆破石方164800.94m?，单价为13.6元/m?，工程款共计2241292.78元（含民工工资），扣除炸药，电雷管、民工工资、民工工资保证金、质量保证金等相关费用后，结余工程款767179.86元由龙冠保安公司法定代表人耿树体委托王祖明代收。   另查明，2017年，地方建设公司滇藏新通道第一合同段项目经理部代付龙冠保安公司爆破二队2016年民工工资115.8万元。   滇藏新通道（西藏境）滇藏界至察隅县竹瓦根公路改建工程项目第一合同段石方爆破工程已完工，地方建设公司与龙冠保安公司未进行验收及结算；龙冠保安公司自认王祖明石方爆破量为41.9万立方米。   本院认为，被告地方建设公司与被告龙冠保安公司签订《劳务分包合同》将其承建的滇藏新通道（西藏境）滇藏界至察隅县竹瓦根公路改建工程项目第一合同段中的石方爆破工程分包给龙冠保安公司，龙冠保安公司又将该石方爆破工程的一部分交由原告王祖明完成，因原告没有相应资质，根据《建设工程质量管理条例》第78条第4款的规定，应当认定双方存在违法分包关系，故本院对原告主张其与龙冠保安公司是挂靠关系，与地方建设公司存在事实上的承包合同关系的事实主张不予采纳。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在做出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”的规定，原告应承担举证不能的不利后果。因原告依据上述事实要求地方建设公司就欠付工程款95万元承担直接支付责任，龙冠保安公司承担连带责任的诉讼请求无事实及法律依据，故本院不予支持。   关于保证金的返还问题。本院认为，因被告地方建设公司并未收取原告王祖明保证金，故不应承担保证金返还责任。本案中，王祖明为自然人，无相关爆破资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”的规定，应认定被告龙冠保安公司与王祖明的分包协议无效。与此同时，龙冠保安公司收取王祖明保证金15万元，但未就保证金的返还做出约定，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，龙冠保安公司应返还王祖明保证金15万元。综上，对原告要求两被告连带返还保证金的诉讼请求，本院对其中一部分予以支持。   综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条的规定，判决如下：   一、被告云南龙冠保安服务有限公司于本判决生效之日起十日内向原告王祖明返还保证金15万元；   二、驳回原告王祖明的其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费14700元（原告已预交），由原告王祖明负担12600元，被告云南龙冠保安服务有限公司负担2100元。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于林芝市中级人民法院。   审判长 鲜  丽   审判员 坚  参   审判员 贡秋尼玛     二〇一九年四月二十六日   书记员 史 刘 燕