河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫03民终4773号上诉人（原审被告）：汝阳县人民医院。法定代表人：李孟飞，该院院长。委托诉讼代理人：魏海涛，河南经源律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢大亮。被上诉人：谢昌。被上诉人：谢龙江。被上诉人：谢会品。被上诉人：谢会丽。被上诉人：谢要丽。谢会品、谢会丽、谢要丽共同委托诉讼代理人：谢龙江，男，1973年3月19日出生，汉族，住河南省汝阳县陶营乡柿元村21组。谢龙江、谢昌共同委托诉讼代理人：潘爱军，河南民天律师事务所律师。上诉人汝阳县人民医院因与被上诉人谢昌、谢龙江、谢会品、谢会丽、谢要丽医疗损害责任纠纷一案，不服河南省汝阳县人民法院（2017）豫0326民初2241号民事判决，向本院提起上诉。本院组成合议庭，依法审理了本案。本案现已审理终结。汝阳县人民医院上诉请求：一、依法撤销原审判决第一项，判决驳回被上诉人原审诉讼请求，或将本案发还重审；二、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人认为，原审判决认定我院：“已经知道原告系××患者，在诊疗时未对该症状尽到相应的合理注意，更未进行必要的检查，应当认定汝阳县人民医院对原告张素团接受治疗过程中存出现左侧大面积脑梗死具有一定过失，应承担相应的赔偿责任，具体承担责任比例，考虑原告住院时反复咳嗽、咳痰、呼吸困难1月，加重2天及××的情况，由被告承担30%赔偿责任为宜”，纯系主观臆断，无任何司法鉴定及医学科学依据，属错误认定，由此必然导致判决错误。请二审依法应予纠正。理由：医疗行为是否存在过失的认定属于法医学或临床医学专门科学认定范畴，具体由法医临床司法鉴定人通某法鉴定程序来认定。本案中，患方申请司法鉴定，司法鉴定机构以“鉴定要求所涉及的专门性问题超出该机构的技术条件或鉴定能力，难以做出明确的鉴定意见”为由，不予受理。××患者所诉的医疗行为存在过失情况下，人民法院作为非医学或法医学鉴定机构，对具体医疗行为做出医疗过失认定，显属不妥。二、关于本案的举证责任分配。按照《侵权责任法》第五十四条的规定，医疗侵权纠纷实行过错责任原则，即“谁主张谁举证”。本案原告申请司法鉴定，原审法院两次移送鉴定机构均被退回，原告不能证明医疗行为存在过错，不能证明医疗行为与原告损害后果存在因果关系，对此原告应自行承担举证不能的不利后果，不应判令医院承担赔偿责任。综上，原审判决认定事实错误，判决结果不当，请求二审法院撤销原审判决，改判驳回被上诉人原审诉讼请求，或将本案发还重审，待查明事实后依法改判。补充：本案患者张素团在人民法院做出一审判决前已经死亡，一审判决仍列张素团为原告属于程序错误，张素团死亡日期为2018年7月15日，一审判决给医院送达的日期为2018年7月18日，送达判决前张素团已死亡，仍列为原告明显属于程序错误。谢昌、谢龙江、谢会品、谢会丽、谢要丽共同答辩称：一、原审判决认定事实清楚、适用法律正确。但认定上诉人汝阳县人民医院承担责任的比例过低。答辩人将保留通过申诉，改变并提高汝阳县人民医院承担赔偿责任的比例。答辩人在一审庭审质证时，已经根据《侵权责任法》第六条、第五十四条、第五十八条，法释（2017）20号第四条之规定，完成举证责任，证明被告汝阳县人民医院在接诊张素团的诊疗过程中，违反相关诊疗规范，存在过错，该过错与张素团的损害后果之间存在因果关系，应依法承担责任。二、汝阳县人民医院在上诉状中所称的：判决时无任何司法鉴定；医疗行为是否存在过失的认定属于法医学或临床医学专门科学认定范畴，具体由法医临床司法鉴定人通某法鉴定程序来认定。××患者所诉的医疗行为存在过失情况下，人民法院作为非医学或法医学鉴定机构，对具体医疗行为做出医疗过失认定，显属不妥。没有任何事实与法律依据，只能说是汝阳县人民医院在故意推卸责任。汝阳县人民医院并没有依据《侵权责任法》第六十条的规定举证证明自己不应该承担赔偿责任。第一、人民法院做为社会正义的最后一道防线，有权利对任何起诉到人民法院的纠纷，根据双方当事人的举证情况依法做出裁决。而非汝阳县人民医院上诉称的，无权裁决。第二、在医疗损害纠纷案件中司法鉴定是当事人的权利而非义务，任何法律均无规定，当事人不申请司法鉴定就要承担败诉的后果。第三、医疗行为是否存在过失必须由法医学临床司法鉴定人通某法鉴定程序来认定，是汝阳县人民医院不懂法的单方片面理解，没有任何法律依据。第四，法释（2017）20号第四条，是在总结《侵权责任法》第五十四条，适用八年来存在的各种问题基础之上的修订。认真分析、甄别法释（2017）20号第四条，不难得出目前医疗损害责任纠纷，实行的是“举证责任缓和”之规定。而非机械的依据《侵权责任法》第六条及第五十四条之过错责任原则。故汝阳县人民医院上诉理由不能成立。三、汝阳县人民医院在上诉状中对本案举证责任分配的理解，没有法律依据，不应釆信。就医疗损害责任纠纷而言，举证责任的分配，历经了从《民法通则》的没有规定，到法释（2001）33号的“举证责任倒置”，到2009年的《侵权责任法》的一般过错原则适用，再到2017年12月最高院的司法解释。举证责任之承担，除经历了“谁主张，谁举证”之一般举证原则，到根据《侵权责任法》第六条、第五十四条规定一般过错原则，到法释（2017）20号第四条之规定，实行举证责任缓和的规定。即，患者首先应对在医疗机构就诊的事实、损害后果、诊疗行为与损害后果之间存在因果关系，承担初步的举证责任。如医疗机构主张没有责任，应根据《侵权责任法》第60条第一款规定的法定抗辩理由，承担相应的举证责任。若不能完成举证责任，则应认定患方主张成立，医疗机构承担赔偿责任。如医疗机构否认因果关系，一般情况下应举证证明：1、即使无医疗行为、损害也会发生；2、存在患方自身或第三人过错情形；3、医疗行为不足以造成损害的发生。若医疗机构举证、辩解成立，则推翻因果关系，反之则因果关系成立。对原因力多少之证明，一般规定由医疗机构承担举证责任。即，医疗机构在举证不能时，应提供医疗损害责任鉴定，以证明原因力大小。具体本案，一审时汝阳县人民医院作为被告，在法庭的举证、质证阶段并没有就因果关系、原因力多少之举证证明。故一审法院判决让其承担赔偿责任，属认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。所以，汝阳县人民医院在上诉状中对举证责任的理解，没有任何事实与法律依据，不应采信。综上，请二审法院，查明事实后，依法驳回汝阳县人民医院的上诉。补充：一审时张素团的各亲属委托司法鉴定被鉴定机构退回，鉴定机构并没有明确汝阳县人民医院没有过错，张素团举证不能，根据最高院医疗损害责任纠纷第四条规定申请司法鉴定是当事人的权利，而非义务，在不申请司法鉴定时，只要当事人能举证证明医疗机构有过错，相应的举证责任就同时转换给医疗机构，本案一审时，汝医没有举证证明自己没有过错，也没有申请司法鉴定证明自己没有过错，故应承担责任。张素团不幸于2018年7月15日死亡，家属在办理完丧事后的7月25日即向一审法院反映，但一审法院已经做出了一审判决，张素团不幸死亡生活事实，不影响一审判决的程序公正，故汝阳县人民医院的辩解不能成立。张素团向一审法院提出诉讼请求：判令汝阳县人民医院赔偿原告各项损失264088.26元。一审法院认定事实：张素团因“反复咳嗽、咳痰、呼吸困难1月，加重2天”在当地卫生院住院治疗，2018年7月10日凌晨因咳嗽加剧转汝阳县人民医院治疗。据住院病历记载：2018年7月10日，入院诊断为：1.肺炎？2.反流性食管炎？3.感冒后咳嗽？4.××。经胸部CT检查，结论为考虑双侧肺炎。汝阳县人民医院给予张素团阿奇霉素针抗感染、甲泼尼龙针抗炎、补钾等处理；次日，张素团因夜晚睡眠差，仍有咳嗽，被告汝阳县人民医院给予酮替芬、氟桂利嗪胶囊口服应用，其他用药未做调整；7月12日张素团反映仍有咳嗽，晨起感乏力不适。汝阳县人民医院认为属于药物酮替芬不良反应所致，建议继续口服观察。7月13日至14日，张素团仍感乏力，汝阳县人民医院嘱其停用药物酮替芬观察，并停用激素，其余治疗不变。7月14日下午，张素团家属因其乏力向值班医师反映，值班医师现场查看后建议抽血化验完善电解质等相关检查，张素团家属认为刚停用药物，未予抽血化验。7月15日张素团仍乏力，汝阳县人民医院考虑个体差异，药物代谢缓慢，且天气炎热，出汗多，遂给予加用复方氨基酸及补钾，继续观察治疗。7月15日晚19:30左右，因张素团仍然乏力，家属再次至医生办公室询问病情，在此过程中张素团突发抽搐、意识障碍，转ICU观察治疗。经神经内科医生会诊考虑为：抽搐待诊：1、继发性癫痫？2、再发脑梗塞？3、低钙血症？随给予补钙等处理，大约一小时后张素团再次出现抽搐、意识障碍，给予转ICU救治。于7月16日外出检查头颅CT回示：考虑左侧额叶及左侧基底节区急性大面积脑梗塞。经ICU继续治疗，张素团于8月17日出院，出院诊断为：1、左侧大面积脑梗死；2、肺部感染；3、低蛋白血症；4、胸腔积液；5、××。因就汝阳县人民医院的诊疗行为是否存在过错发生争议，张素团诉至一审法院，要求汝阳县人民医院赔偿张素团各项损失268028.26元。另查明，汝阳县人民医院病历记载，患者张素团十年前曾因突发意识障碍诊断为“脑栓塞”住院治疗，后转至河科大一附院治疗，出院后，遗留左侧肢体失灵，右侧正常，现生活基本自理。案件审理过程中，张素团方申请对汝阳县人民医院的诊疗行为是否存在过错，以及对损害后果的参与程序进行司法鉴定，一审法院依法委托后，经司法鉴定机构审查，以“鉴定要求所涉专门性问题超出该机构的技术条件或鉴定能力，难以出具明确的鉴定意见”为由，决定不予受理。庭审后，一审法院向双方释明，张素团、汝阳县人民医院均不同意申请对汝阳县人民医院的诊疗行为与张素团的损害后果之间是否存在因果关系及诊疗行为对张素团损害后果的参与程度进行司法鉴定。一审法院认为，本案张素团、汝阳县人民医院双方争议的焦点在于汝阳县人民医院的诊疗行为是否存在过错。张素团在汝阳县人民医院处接受治疗过程中，张素团家属每天都向汝阳县人民医院的医生反映其乏力症状，且在张素团住院时，汝阳县人民医院已经知道张素团系××患者，在诊疗时未对该症状尽到相应的合理注意，更未进行必要的检查，应当认定汝阳县人民医院对张素团接受治疗过程中出现“左侧大面积脑梗死”具有一定的过失，应承担相应的赔偿责任。具体承担责任的比例，考虑张素团住院时“反复咳嗽、咳痰、呼吸困难1月，加重2天”及××的情况，由汝阳县人民医院承担30%的赔偿责任为宜。关于张素团的损失，7月15日之后治疗费用（新农合报销后）及相关辅助医疗用品18751.86元，有相应的票据予以证明，应予认定。关于护理费，张素团主张护理期间计算至2018年2月28日计280天，护理人数张素团按2人计算的请求，一审法院认为张素团请求的护理人数按2人计算无依据，应以1人护理为宜，故其护理费为21345.89元。关于张素团主张的误工费，张素团本人已逾60周岁，且其未提交相关证据证明其务工损失，其误工费的请求不予支持。住院伙食补助费和营养费共计1460元，符合法律规定，予以支持。交通费500元，根据张素团治疗情况，应予支持。以上共计42057.75元。由汝阳县人民医院承担30%即12617.33元。张素团主张的残疾赔偿金128667元，因张素团未进行残疾等级鉴定，不予支持。精神抚慰金可待在其伤残等级确定后，再行主张。综上，经合议庭评议并报请院审判委员会讨决定，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十七条，《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条，《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告汝阳县人民医院于判决生效之日起五日内向原告张素团赔偿医疗费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费等共计12617.33元。二、驳回原告张素团的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4900元，由张素团负担3430，汝阳县人民医院负担1470元。二审查明:原审原告张素团于2017年7月15日死亡，经本院询问张素团的继承人谢昌、谢龙江、谢会品、谢会丽、谢要丽，五人均表示要求参加本案二审诉讼。本院经审理查明的其他事实与一审查明一致。本院认为，一审法院委托鉴定机构对汝阳县人民医院的诊疗行为与张素团的损害后果之间是否存在因果关系及诊疗行为对损害后果的参予度进行鉴定，但鉴定机构认为“鉴定要求所涉专门性问题超出该机构的技术条件或鉴定能力，难以出具明确的鉴定意见”。目前汝阳县人民医院的诊疗行为与张素团的损害后果之间是否存在因果关系尚无明确鉴定结论，根据本案查明事实，张素团在汝阳县人民医院处接受治疗过程中，张素团家属每天都向汝阳县人民医院的医生反映其乏力症状，且在张素团住院时，汝阳县人民医院已经知道张素团系××患者，未引起足够的重视，在诊疗时未对出现的症状尽到相应的合理注意，亦未进行相应的必要检查及针对脑梗进行全面的监测及治疗，诊疗过程中确实存在一定不足，故汝阳县人民医院应承担相应赔偿责任。根据本案具体案情及考虑张素团入院时主诉的病情及身体状况，本院认为汝阳县人民医院承担15%的赔偿责任较为适当。一审法院认定责任比例欠妥，应予调整。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、变更河南省汝阳县人民法院（2017）豫0326民初2241号民事判决第一项为：汝阳县人民医院于本判决生效之日起五日内向谢昌、谢龙江、谢会品、谢会丽、谢要丽赔偿医疗费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费等共计6308.7元。二、撤销河南省汝阳县人民法院（2017）豫0326民初2241号民事判决第二项；二、驳回一审原告的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4900元，由谢昌、谢龙江、谢会品、谢会丽、谢要丽负担4165元，汝阳县人民医院负担735元；二审案件受理费200元，由汝阳县人民医院负担170元，由谢昌、谢龙江、谢会品、谢会丽、谢要丽负担30元。本判决为终审判决。审判长  李庆刚审判员  于 磊审判员  邢 蕾二〇一九年四月十日书记员  王丽锋