四川省南部县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川1321民初5243号 原告：四川昊龙房地产开发有限责任公司，住所地：南部县红岩子大道桂景花园。 法定代表人：王龙元，董事长。 委托诉讼代理人：张梁，四川龙正律师事务所律师。 被告：四川红叶建设有限公司，住所地：成都市青羊区清江中路63号1栋1单元7层2号。 法定代表人：熊寿甫，总经理。 委托诉讼代理人：陈思宇（特别授权），四川泰宇律师事务所律师。 原告四川昊龙房地产开发有限责任公司（以下简称昊龙公司）与被告四川红叶建设有限公司（以下简称红叶公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年10月25日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理，后转为普通程序公开开庭进行了审理。原告昊龙公司的委托诉讼代理人张梁、被告红叶公司的委托诉讼代理人陈思宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告昊龙公司向本院提出诉讼请求：请求确认原、被告2014年1月20日签订的《建筑工程施工合同》及附属协议无效。事实及理由：原、被告于2014年1月20日签订《建设工程施工合同》，合同约定由原告将其开发的南部县2012-拍11号地块“月畔湾”小区的土建发包给被告，双方于2014年8月10日签订补充协议。目前，案涉建筑施工项目正在筹备开工事宜，原告发现被告在签订合同时对原告隐瞒了大量真实情况，红叶公司在多起案件中都是被告还被列入了失信执行人名单，没有履行合同的能力。并且，与原告签订合同的人不是红叶公司的法定代表人或者员工，保证金也并非是由红叶公司缴纳，故要求确认合同无效。 原告为证明己方陈述的事实和支持其主张，向本院提交了下列证据： 1、原告的营业执照，法定代表人身份证，拟证明原告的主体资格。 2、《建设工程施工合同》和《补充协议》，拟证明原、被告之间签订开发“月畔湾”小区的施工合同和补充协议,吴显志以被告法定代表人身份在合同上签字。 3、原告制作的吴志明保证金收款明细和退款明细，以及银行转账明细，拟证明吴志明向原告转账500万元、2014年1月30日吴志明向原告转账450万元用于缴纳保证金。2015年2月16日至2018年7月12日退还吴志明保证金750万元、退还吴显志保证金200万元。 4、被告向原告出具的《收条》，拟证明原告已全部退还被告缴纳的950万元保证金，其经办人为吴显志。 5、中国执行信息公开网的信息查询结果，拟证明本案被告在全国多个法院被列为被告涉诉，且未履行多个生效法律文书的事实。 6、（2018）兵0710号行审1号行政裁定书、海南省国土资源厅的通报、自贡市主管单位的通报、开庭公告，拟证明本案被告在履行与他人签订的合同时，存在延误工期、拖欠工资、弄虚作假等不诚信行为，在多起案件中被列为被告。 7、四川富昇建筑工程有限公司情况说明，拟证明本案原、被告所签订的合同中以被告法定代表人身份在合同上签字的吴显志挂靠四川富昇建筑工程有限公司与四川鑫涛房地产开发有限公司签订《建设工程施工合同》。 8、被告诉讼原告要求解除案涉合同的民事诉状，拟证明被告另案请求解除合同。 被告红叶公司辩称，原告称被告在签订合同时隐瞒了大量真实情况，这不是事实。吴显志虽不是红叶公司的法定代表人或者员工，但他是接受了红叶公司的委托才签订的合同。从吴志明的个人账户向原告转保证金，是因为当时就快过年了红叶公司无法取出资金，只好向吴志明借款1000万元，并将吴志明的账户指定为打保证金的账户。红叶公司的注册资本有2亿多元，全国有9家分公司，公司业务量大不可避免地会产生大量诉讼案件，但红叶公司并不是都作为被告参加诉讼，也有作为原告起诉的案件。红叶公司被列为被执行人的案件只有两起，并且不存在作为失信被执行人的情况，红叶公司无法对案涉工程进场施工是原告的资金问题所致。请求驳回原告的诉讼请求。 被告未提交证据。 综合证据和当事人的陈述，本院认定事实如下：2014年1月20日，原、被告签订《建设工程施工合同》，合同约定由原告将其开发的“月畔湾”小区，南部县2012-拍11号土地范围内的施工图土建内容（消防及电梯外）工程共三期建设工程发包给被告。开工日期为2014年5月31日，竣工日期为2016年12月20日，合同价款约为3亿元。合同第41.3约定承包人提供2000万元履约保证金，合同签订后六日内支付1000万元，2014年2月20日前支付500万元，下余500万待进场付清。该合同加盖了原、被告印章，吴显志在红叶公司法定代表人签字处签名。2014年1月24日，吴志明向昊龙公司账户打入履约保证金500万，2014年1月30日，吴志明向昊龙公司账户打入履约保证金450万元。2014年8月10日，原、被告双方签订《补充协议》，双方表明，至2014年8月10日原告不具有开工条件，为了平衡双方利益，达成该协议。如仅属于甲方（原告）原因，导致在2014年10月30日无论乙方（被告）进场开工与否，从10月30日起7日内甲方应将履约保证金现退还500万元给乙方。此后，被告红叶公司并未进场施工，未动工修建案涉工程。2018年7月11日，昊龙公司将两笔履约保证金共950万元，由吴显志代表被告经手办理，退还给了吴志明账户750万元、退还吴显志账户保证金200万元，红叶公司在收条上盖章确认。 本院认为，案涉《建设工程施工合同》上虽然加盖了红叶公司的印章，但吴显志既不是红叶公司的法定代表人也没有证据显示是接受了红叶公司的委托,同时，吴显志与红叶公司没有劳动关系和财务管理关系，但其却在合同中以法定代表人身份签名，并且保证金的走向不是从红叶公司的账户到昊龙公司的账户，而是从吴志明的个人账户打入昊龙公司的账户，退回的保证金最终的去向是进入了吴志明和吴显志的个人账户中。从签字和支付、退还保证金的行为来看，案涉《建设工程施工合同》及《补充协议》实际上是吴显志借用有资质的红叶公司的名义与昊龙公司所签订。吴显志没有建筑施工企业的资质，但是红叶公司却允许其借用自己的名义与昊龙公司签订《建设工程施工合同》及《补充协议》，红叶公司的行为违反了《建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何显示用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”的规定，案涉《建设工程施工合同》及《补充协议》属于《合同法》第五十二条第五项规定的“违反法律、行政法规的强制性规定”合同无效的情形，该《建设工程施工合同》及《补充协议》无效。因此，原告要求确认《建设工程施工合同》及《补充协议》无效的诉讼请求，本院依法予以支持。由于合同并未实际履行未产生非法所得，原告也未请求赔偿损失，因此本案对于赔偿、收缴非法所得等问题不予处理。也因此，被告辩称的被告向吴志明借款1000万元，并将退还的保证金转入被告指定人员，该陈述与公司运营一般交易习惯不符，同时，被告也未在本院指定时间提交被告对该保证金作为借款的相关依据，故本院对此辩称意见不予采纳。 依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。”《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项：“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质建筑施工企业名义的；”第四条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”的规定，判决如下： 确认原告四川昊龙房地产开发有限责任公司与被告四川红叶建设公司签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》无效。 案件受理费100元，由原告四川昊龙房地产开发有限责任公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省南充市中级人民法院。 审 判 长 罗 鑫 人民陪审员 何 蓉 人民陪审员 谭明蕊 二〇一九年四月四日 书 记 员 王 娅