福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽05民终1719号 上诉人（原审被告）：陈国坤，男，1964年11月24日出生，汉族，住福建省泉州市丰泽区。 委托诉讼代理人：骆东如，福建闽荣律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴枚燕，福建闽荣律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘金元，男，1958年8月18日出生，汉族，住贵州省龙里县。 被上诉人（原审原告）：陈珠兰，女，1960年6月5日出生，汉族，住福建省莆田市荔城区。 上述两被上诉人的共同委托诉讼代理人：范培水，福建联合信实（莆田）律师事务所执业律师。 上述两被上诉人的共同委托诉讼代理人：许丽琴，福建联合信实（莆田）律师事务所执业律师。 上诉人陈国坤因与被上诉人刘金元、陈珠兰民间借贷纠纷一案，不服福建省泉州市丰泽区人民法院（2018）闽0503民初9649号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月26日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 陈国坤上诉请求:撤销一审判决，改判驳回刘金元、陈珠兰一审的全部诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、陈国坤与陈珠兰是姐弟关系，与刘金元是小舅子与姐夫的关系，诉争款项是双方基于合作、投资而产生的，刘金元、陈珠兰的汇款行为仅能证明双方存在经济往来，不能证明双方存在借贷合意，根据“谁主张，谁举证”的原则，刘金元、陈珠兰应对借款合同成立承担举证责任。一审判决仅以汇款凭证认定双方存在借贷关系错误。二、刘金元、陈珠兰提供的短信记录并非是其向陈国坤催讨借款的内容，而是刘金元、陈珠兰曾委托陈国坤购买金器、合作投资遗留部分尾款而存在的债权债务关系。该债权债务关系经陈国坤的三哥陈国英协调，同时对双方合作亏损进行结算，刘金元、陈珠兰确认还拖欠陈国坤6万元，现刘金元、陈珠兰张冠李戴，以之前保留的短信向法院提起诉讼，明显属于虚假诉讼。三、在不存在借条等债权凭证的情况下，一审未要求陈珠兰本人到庭对案涉款项进行说明，致使案件事实认定错误，应由刘金元、陈珠兰承担不利的法律后果。 刘金元、陈珠兰辩称，一审判决正确，应予维持。一、本案借款有刘金元、陈珠兰转账给陈国坤的汇款记录及刘金元与陈国坤的短信记录为据，事实清楚，证据充分。陈国坤主张双方存在合作投资关系，但未能提供证据证明，系虚假陈述。二、关于本案尚欠的借款金额，陈国坤在一审中陈述其通过陈抱治还款8万元，上诉状却未提及，陈国坤的主张相互矛盾。2009年3月21日、2010年10月19日，刘金元分别收到陈国坤转账的11万元、8万元，该两笔款项是陈国坤偿还另外借的20万元借款，上述两笔款项已在本案一审判决中抵扣。三、一审程序合法，陈国坤主张陈珠兰本人应到庭，无事实和法律依据。 刘金元、陈珠兰向一审法院起诉请求:判令陈国坤立即偿还刘金元、陈珠兰借款本金54万元及自起诉之日至实际还清之日止按年利率6%计付利息。 一审法院认定事实：一、刘金元与陈珠兰系夫妻关系，陈珠兰与陈国坤系姐弟关系。刘金元于2008年11月13日汇款20万元，陈珠兰于2008年12月27日汇款22万元，刘金元于2011年5月7日汇款30万元，以上款项72万元均汇至陈国坤尾号为6442的银行账号。陈国坤于2009年起转账给刘金元款项如下：2009年3月21日转账11万元，2010年10月19日转账8万元，2014年6月11日转账6万元、2014年7月14日转账5万元，另转账7万元，共37万元。二、刘金元发送到号码为139××××9336（该号码为陈国坤使用）短信及回复如下：1.2016年1月27日，刘金元：国坤，今年无给我换款，您看我们怎么心情吧，您自己良心过得去，年前必须给我还一部分，否则您思考吧，刘金元2016年1月26日。回：放心，我一定想办法，先给一部份。你放一百个心，这几年运气不好，也是做生意开了，几百万，要不一生也没欠过人家的人情，我做牛，做马，也要抓紧时还你，你的人情我会记在心。2.2016年5月31日，刘金元：陈总款什么时候安排呢？又是月底了。水泥钢筋都要现金啊。3.2016年8月26日，刘金元：国坤，您做人要有道德，钱托您放利息已经有7年了，您连本带息都不还我，您自己看着办，以免产生后果您自负。刘金元，2016.8.26。回：元阿，一时实在紧，不够您放心，很快我就会想办法，开了几百万，不是小数，不管我开本多少，都会还你，也不是外人，请求理解。 一审法院认为，双方争议的焦点为本案款项是否为借款。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。刘金元主张本案款项系借贷，其提供转账凭证、手续费收据证明交付款项72万元的事实。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条关于“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任”之规定，陈国坤应当就其收取72万元并非民间借贷作出合理解释,并提交证据证明。对此，陈国坤主张该款项系刘金元、陈珠兰托其购买黄金首饰、双方合作做玉石头生意，但均未提供证据证明其主张，应当承担举证不能的法律后果。故陈国坤主张本案款项非借款，证据不充分，不予采信。而刘金元、陈珠兰提供的转账凭证可以初步证实双方形成借款合意，短信记录可以进一步证实双方借款情况。陈国坤认可手机号码为其使用，但否认收到短信，但未能提供有效证据予以反驳，不予采信。根据短信记录，刘金元借款给陈国坤，至少在2016年8月26日仍未还清，这与陈国坤所主张的双方款项在2014年7月除刘金元、陈珠兰尚欠其6万元，其他经济往来早已结清不符。综上，应认定本案款项为借款。关于陈国坤尚欠的借款。借款后，陈国坤共还款37万元，故本案尚欠借款为35万元。刘金元主张其中8万元系偿还其他借款，但未提供证据予以证明，不予采信。另陈国坤主张其通过二嫂陈抱治现金交付8万元给刘金元，陈国坤未提供证据予以证实，且刘金元予以否认，不予认定。本案借款双方未明确约定还款期限，刘金元有权随时要求陈国坤偿还借款，故陈国坤应偿还刘金元、陈珠兰借款35万元，超出部分不予支持。借款未约定利息，刘金元、陈珠兰请求从自起诉之日起按年利率6%计付利息，符合法律规定，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条、第二十九条第二款第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、陈国坤应于判决生效之日起十日内偿还给刘金元、陈珠兰借款35万元并按年利率6%计付自2018年10月19日起至实际还清款项之日止的利息；二、驳回刘金元、陈珠兰的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9200元，减半收取计4600元，由刘金元、陈珠兰负担1619元，陈国坤负担2981元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人有争议的事实，本院认定如下：陈国坤提供的录音是其与案外人陈国英的通话录音，因刘金元、陈珠兰对二人的通话内容不予认可，故不予采信；陈国坤提供的《证人证言》有宋伟建、方某的签名，宋伟建因未到庭接受质询，其书面证言不予采信；方某到庭陈述2011年3月至2014年，其和陈国坤在广州平州合伙做玉石生意，当时陈国坤出资100万元，2011年下半年左右，陈国坤和几个朋友一起喝茶时说到他的姐夫刘金元有投了几十万在陈国坤的份额中，但方某不认识刘金元，刘金元本人并未出面处理过玉石生意。方某是从陈国坤处听说刘金元与陈国坤合伙做玉石生意的，其证言属于传来证据，又无其他证据可以佐证，且本案刘金元、陈珠兰转账给陈国坤最早发生于2008年，比方某陈述合伙做玉石生意的时间早了两年多，故对方某的证言不予采信。 本院认为，刘金元、陈珠兰借款给陈国坤的事实有刘金元、陈珠兰提供的转账记录为据，刘金元向陈国坤主张债权的短信记录虽未能明确该债权就是本案的借款，但即便无该短信记录，陈国坤主张案涉款项是双方合伙投资玉石生意的投资款，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条关于“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任”的规定，也应由陈国坤举证证明双方确实存在合伙投资关系。然，陈国坤提供的证据无法证明本案双方存在合伙投资关系，故对陈国坤的主张不予采信。 综上所述，陈国坤的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6550元，由陈国坤负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 傅家顶 审 判 员 李志军 审 判 员 陈 琼 二〇一九年四月三十日 法官助理 黄金菊 书 记 员 庄灵煜 附注：本案适用的主要法条及执行申请提示 一、主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； …… 二、执行申请提示 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 8-