山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民再223号再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：山东招标股份有限公司，住所地济南市历下区文化西路13号。法定代表人：魏忠君，董事长。委托诉讼代理人：孙浩智，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）：山东华牧药业有限责任公司，住所地济南市历下区燕子山西路南首。法定代表人：冯虎，董事长。委托诉讼代理人：余勇，山东平正大律师事务所律师。一审被告：山东广安文化传媒有限公司，住所地济南市历城区临港经济开发区南区经十路2701号。法定代表人：崔洪吉，总经理。委托诉讼代理人：郑全平，北京市世联新纪元济南律师事务所律师。一审第三人：山东西王置业有限公司，住所地邹平西王工业园。法定代表人：**。再审申请人山东招标股份有限公司（以下简称山东招标公司）因与被申请人山东华牧药业有限责任公司（以下简称山东华牧公司）、一审被告山东广安文化传媒有限公司（以下简称山东广安公司）、一审第三人山东西王置业有限公司（以下简称山东西王公司）民间借贷纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2017）鲁01民终8878号民事判决，向本院申请再审。本院于2018年11月12日作出（2018）鲁民申6295号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人山东招标公司的委托诉讼代理人孙浩智，被申请人山东华牧公司的法定代表人冯虎及委托诉讼代理人余勇，一审被告山东广安公司的委托诉讼代理人郑全平到庭参加诉讼。一审第三人山东西王公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。山东招标公司再审请求：1.撤销二审判决；2.改判维持一审判决。事实和理由：（一）山东华牧公司将其公章、营业执照等交由田立会保管使用，实际是以实际行为授权田立会可以以其名义对外订立合同，签订涉案借款协议书及承诺函应系山东华牧公司真实意思表示。山东华牧公司公章并非遗失或被盗用，而是其股东山东西王公司主动将山东华牧公司的公章、营业执照、税务登记证等交由田立会保管使用，对于上述事实，一、二审判决均予以认定。山东招标公司认为，山东华牧公司作为独立的企业法人，公司印章是其对外进行活动的有形代表和法律凭证，山东华牧公司股东将其公章等交由田立会保管、使用，实际是以行为授权田立会可以以其名义对外订立合同。田立会在保管公章期间，以山东广安公司名义向山东招标公司借款，并在涉案借款协议书及承诺书中加盖山东华牧公司公章对借款提供连带责任保证，该保证应视为山东华牧公司真实意思表示，其与山东招标公司之间保证合同关系成立。（二）即使山东华牧公司没有授权田立会签订涉案借款协议及承诺书，但田立会先后两次提供加盖有山东华牧公司公章合同之行为也均构成表见代理，涉案借款协议及承诺书对山东华牧公司有效，其应当承担连带保证责任。根据一、二审判决查明的事实，山东招标公司在本案中系善意第三人，不存在与人故意串通、损害山东华牧公司利益的情况。借款协议书及承诺书虽然没有三方面签，但田立会先后两次向山东招标公司提供加盖有山东华牧公司公章的借款协议书及承诺书，山东招标公司有充足的理由相信田立会有权代理山东华牧公司办理涉案借款担保事宜，该公章的加盖及担保责任的承担系山东华牧公司的真实意思表示，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”的规定，涉案借款协议及承诺书对山东华牧公司成立且有效，山东华牧公司应当承担连带保证责任。二审判决适用《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款规定，以田立会无权代理且山东华牧公司未追认为由，认定借款协议及承诺书中的保证条款对山东华牧公司不发生法律效力错误。（三）山东招标公司与山东华牧公司就涉案借款协议书及承诺书合同成立，且合法有效。虽然山东招标公司未在涉案协议书保证期间内主张山东华牧公司的保证责任，该借款协议书约定的保证责任以消灭。但山东华牧公司随后在向山东招标公司出具的承诺书中，以保证人身份加盖了公章。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十二条第二款规定，山东招标公司与山东华牧公司基于涉案承诺书成立新的保证合同。山东招标公司在新保证合同保证期间内向法院提起诉讼，要求山东华牧公司承担连带保证责任，合法有据，山东华牧公司应当承担连带责任保证。山东华牧公司辩称，（一）山东招标公司的再审请求无任何事实及法律依据，依法应予驳回。（二）山东招标公司主张权利依据的《借款协议书》及《承诺书》，根据已经查明的案件事实，山东华牧公司的印章是田立会与山东招标公司商量后加盖的，山东招标公司知道田立会未取得山东华牧公司的授权，无权加盖山东华牧公司单位印章。加盖山东华牧公司印章不是山东华牧公司真实意思的表示。《中华人民共和国民法总则》第五条规定：“民事主体从事民事活动，应当遵循自愿原则，按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系。”本案的《借款协议书》及《承诺书》对山东华牧公司不成立，山东华牧公司不应当承担任何责任。（三）山东华牧公司的股东山东水总置业有限公司通过西王置业公司，成为山东华牧公司100%控股股东后的2个月，山东招标公司向法院提起本案的诉讼，主张山东华牧公司还有所谓的对外担保，造成了山东水总置业有限公司意想不到的损失，山东华牧公司怀疑本案借款及承诺的真实性。山东广安公司陈述意见称，原审事实已经查清，借款及欠款情况属实。山东西王公司未到庭，也未陈述意见。山东招标公司向一审法院起诉请求：1.山东广安公司偿还山东招标公司借款本金2842000元及利息（利息以实际借款金额为基数，按年利率15%，暂计算至2015年8月25日为1646540元，最终计算至判决生效之日）；2.山东广安公司支付山东招标公司违约金1047万元；3.山东华牧公司对上述款项承担连带清偿责任；4.山东广安公司、山东华牧公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2012年11月8日，山东招标公司与山东广安公司和山东华牧公司签订借款协议书一份，山东广安公司系借款人（甲方），山东招标公司系出借人（乙方），山东华牧公司系保证人（丙方）。借款协议书第一段载明：“因甲方受《民主与法制》社的委托，依法代理《民主与法制》杂志、《民主与法制时报》、民主与法制网山东频道在山东地区的发型、广告经营工作的需要，以山东华牧药业有限公司持有的历城国用（2000）字20232号土地证、地号051241037的土地做保证向乙方借款。”借款协议书第一条约定借款金额为650万元，借款期限自2012年11月8日起至2012年12月25日止；第二条约定利息为年利率15%；借款协议书第三条、第四条分别约定了甲方的声明、保证及权利、义务，第五条、第六条分别约定了乙方的声明、保证及权利、义务，其中第六条约定“本协议生效后，应及时按照协议的付款日期将借款转至甲方账户。如乙方未按本协议约定的日期和数额付款，逾期一天向甲方支付票据金额日3‰的违约金及其他经济损失。”借款协议书第七条约定“丙方对甲方的价款及利息承担无限连带责任，并自愿将持有的历城国用（2000）字20232号土地证、地号051241037的土地作为保证。”借款协议书第八条约定了争议解决方式，第九条约定了其他内容，其中第3项约定本借款协议书自甲、乙、丙三方签字或盖章之日起生效。借款协议书中未约定保证期间。借款协议书落款处有山东招标公司公章及“毕耜林”印章、山东广安公司公章及“刘光君”签名、山东华牧公司公章及“王传武”签名。在借款协议书的“合同签订日：”的左侧空白处，加盖有“《民主与法制时报》山东记者站”印章。借款协议书的签订日期为2012年11月8日。同日，山东招标公司通过银行电汇将650万元款项汇至山东广安公司的银行账户。该笔借款的资金来源，山东招标公司提交公司银行账户流水及利润表、资产负债表，称系公司经营所得。山东招标公司用于借款转账汇款的银行账户，因长期不用清理账户，于2016年10月8日被撤销。上述借款到期后，山东广安公司未按期还款。后经山东招标公司催要，山东广安公司于2013年4月19日返还借款100万元，于2013年7月2日返还借款100万元，于2013年9月26日返还借款55万元，于2013年12月19日返还借款75万元，于2013年12月20日返还借款30万元，共计还款360万元。2015年4月30日，经山东招标公司催要，山东广安公司向山东招标公司出具承诺书一份，载明：“我公司于2012年11月8日受《民主与法制》社的委托，因经营需要向贵司借款650万元。按协议应于2012年12月25日归还。时至2015年4月30日仍欠款本金290万元、利息151万元，以及滞纳金994万元，合计1435万元。我公司承诺于2015年6月30日前结清全部本息448万元，其中本金290万元，利息158万元（计算至2015年6月30日）。若2015年6月30日前本息仍未结清，我司承诺支付滞纳金1047万元。若逾期，贵司可依法提起诉讼，追究担保单位山东华牧药业有限公司、《民主与法制时报》山东记者站的经济责任和法律责任。挪作他用的款项对相关责任人追究相关的责任，我们予以支持。”承诺书的落款处载明“借款人：山东广安文化传媒有限公司”并加盖公章、“保证人：山东华牧药业有限公司”并加盖公章、“保证人：《民主与法制时报》山东记者站”并加盖印章。后山东广安公司于2015年7月17日返还山东招标公司借款本金58000元。山东广安公司尚欠山东招标公司借款本金284.2万元。山东招标公司在借款发生后、承诺书形成之前，未向山东华牧公司要求承担保证责任。关于利率，借款协议书关于年利率15%的约定，不违反法律规定，本院予以认定。关于利息数额，承诺书载明截至2015年6月30日的利息数额为158万元，系山东招标公司与山东广安公司的真实意思表示，该利息数额不违反法律规定，予以认定。按照年利率24%、每年按360天、每月按30天计算，根据山东广安公司返还借款的事实，分段计算，自2012年11月8日计算至2015年6月30日期间的利息数额为2505700元。上述借款协议书和承诺书均不是山东招标公司、山东广安公司及山东华牧公司三方当面签订，借款协议书和承诺书上山东华牧公司的公章均系由山东广安公司的委托诉讼代理人田立会在持有山东华牧公司印章期间自行加盖，并在加盖山东广安公司的公章和《民主与法制时报》山东记者站印章、民主与法制社驻山东记者站印章后，由田立会交付给山东招标公司的。田立会述称其在上述借款协议书和承诺书中加盖山东华牧公司的印章时，未将盖章事宜告知山东华牧公司。《借款协议书》中，山东华牧公司落款中“法定代表人（或授权人）签字”处的“王传武”系他人代签，不是时任山东华牧公司法定代表人王传武本人所签。关于借款用途，山东广安公司提供记账凭证、支票使用登记簿各一份，并述称款项大部分已用于返还因济南市民法大厦及宿舍项目向他人进行的借款。民主与法制社于2008年10月28日聘用山东广安公司的委托诉讼代理人田立会任民主与法制社驻山东事业发展中心主任。田立会后改任民主与法制时报山东记者站负责人。民主与法制时报山东记者站于2014年9月1日更名为民主与法制社驻山东记者站。山东广安公司自2009年4月9日起受民主与法制社委托，依法代理民主与法制社在山东地区的发行、广告等经营工作。民主与法制社山东事业发展中心与山东西王公司分别于2009年8月21日和2009年12月19日签订三份《济南市民法大厦及宿舍项目合作协议书》，约定双方合作建设济南市民法大厦及宿舍项目，由民主与法制社山东事业发展中心负责将土地过户至山东西王公司名下并办理相关建设手续等，由山东西王公司负责提供资金并组织项目建设等。三份合作协议书的落款处，甲方处加盖民主与法制社山东事业发展中心印章，并由田立会签名；乙方处加盖山东西王置业有限公司合同专用章，并由相关人员签名。田立会述称，因山东西王公司投资不足，上述项目停滞至今。另查明，山东西王公司原系山东华牧公司的股东，后于2015年7月31日将其原持有的山东华牧公司的股权转让给案外人山东水总置业有限公司，山东水总置业有限公司现为山东华牧公司的股东。2012年7月16日，山东华牧公司与济南市土地储备交易中心签订国有土地使用权收回（购）合同，约定济南市土地储备交易中心收购山东华牧公司的土地使用权及地上建筑物，待土地由政府按市场机制供地后，双方按一定比例对土地出让价款进行分成。所收回的土地使用权证号为历城国有（2000）字第20232号，地号为051241037，与上述借款协议书中约定的提供担保的土地系同一块土地。田立会述称，上述济南市民法大厦及宿舍项目所使用土地即为该块土地。山东华牧公司提交录音四份，系对山东西王公司相关负责人王金涛与田立会就本案相关情况进行通话的录音，田立会在通话中对本案有关诉讼情况与王金涛进行了沟通，并不存在与山东招标公司故意进行串通、损害山东华牧公司利益的内容。再查明，田立会曾就上述济南市民法大厦及宿舍项目的合作与山东招标公司进行过初步协商，但最终双方未合作。在山东广安公司提出借款时，山东招标公司知晓田立会系民主与法制社驻山东记者站站长，山东广安公司和民主与法制社驻山东记者站是广告代理关系。山东招标公司系根据田立会提供的民主与法制社委托山东广安公司依法代理该社在山东地区的发行、广告等经营工作的委托书，书写的借款用途。关于借款的目的，山东招标公司述称“因为我们知道被告做民法大厦项目，如果做成，我们也想买或租用他们的地方，所以我们向被告借款。另外，还有一部分利息，但利息低于市场价。”田立会另述称，因民主与法制社山东事业发展中心没有从事市场经营的资格，需要以山东广安公司的名义，具体实施济南市民法大厦及宿舍项目。虽然是以民主与法制社山东事业发展中心的名义与山东西王公司签订了济南市民法大厦及宿舍项目合作协议书，但项目进行中，如需办理其他手续，则会以山东广安公司的名义进行办理。同时，因该项目资金需要而进行的借款，也是以山东广安公司的名义进行的借款。因系与山东华牧公司和山东西王公司合作进行的项目，为了办理相关手续的方便，山东西王公司将山东华牧公司的公章、营业执照、税务登记证等交给了民主与法制社山东事业发展中心，由田立会进行保管。因系用于项目建设，所以在加盖山东华牧公司的印章时，田立会认为没有必要将借款及提供担保的事宜告知山东华牧公司和山东西王公司。一审法院认为，山东招标公司与山东广安公司签订的借款协议书系双方真实意思的表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，系有效合同。山东华牧公司主张借款协议书无效，证据不足，不予采信。上述借款协议书签订后，山东招标公司按约向山东广安公司提供了借款650万元，山东广安公司未按约履行返还全部借款的义务，构成违约。山东广安公司应当按合同约定返还尚欠借款。借款协议书约定了借款利息，该约定不违反法律规定，依法应予支持。山东招标公司要求山东广安公司返还借款284.2万元并支付利息，有事实及法律依据，予以支持。关于违约金，借款协议书中未约定违约金和滞纳金，但承诺书中约定了滞纳金。山东招标公司主张该“滞纳金”系违约金，山东广安公司在第一次庭审时认可系违约金，但在第二次庭审时主张系利息。根据承诺书的内容，利息与滞纳金是并列出现、分别约定的，承诺书第二段中约定“若2015年6月30日前本息仍未结清，我司承诺支付滞纳金1047万元”，说明“滞纳金”是在山东广安公司存在违约行为之后，应当另行支付的费用，足以认定该“滞纳金”实际系双方根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，对因违约产生的损失赔偿额的计算方法的约定，且山东广安公司也未提交充足证据证实该“滞纳金”是利息的事实。因此，依法认定承诺书中的“滞纳金”系双方对违约金的约定。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定，山东招标公司一并主张利息及违约金，总计超过年利率24%的部分，不予支持。截至2015年6月30日，山东广安公司欠付利息为158万元，与违约金1047万元之和为1205万元，而按照年利率24%计算的自2012年11月8日至2015年6月30日期间的利息数额为2505700元，对超出的9544300元（计算方式：1205万元-2505700元）不予支持。对于违约金，按925700元（计算方式：2505700元-158万元）予以支持。关于山东华牧公司保证担保的效力问题。一审法院认为，山东华牧公司对借款的保证担保合法有效。理由如下：1.借款协议书落款处加盖有山东华牧公司公章，山东招标公司有理由相信该印章的加盖及担保责任的承担系山东华牧公司的真实意思表示。2.山东华牧公司未尽到对公司公章的妥善保管义务，在对公章失去控制的情形下，未采取应对措施，放任他人对公章的使用，应承担由此产生的不利法律后果。3.山东华牧公司未提交充足证据足以证实山东招标公司与山东广安公司或田立会之间存在串通行为。因此，山东华牧公司为本案所涉借款提供的保证担保合法有效。关于山东华牧公司保证责任的承担问题。首先，借款协议书约定山东华牧公司承担连带保证责任，但未约定保证期间。依据《中华人民共和国担保法》第二十六条的规定，保证期间为自主债务履行期届满之日起六个月，而山东招标公司在该期限内并未在该期限内要求山东华牧公司承担保证责任。因此，山东华牧公司基于借款协议书的约定应承担的保证责任已消灭。其次，山东华牧公司在承诺书中加盖了公章，根据一审法院上述对山东华牧公司保证担保效力问题的论述，该印章在承诺书中的加盖，同样应视为山东华牧公司真实意思的表示。山东广安公司作为承诺人向山东招标公司出具的承诺书中，明确了承诺还款的期限、金额及违约责任，同时载明：“若逾期，贵司可依法提起诉讼，追究担保单位山东华牧药业有限公司、《民主与法制时报》山东记者站的经济责任和法律责任”。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十二条第二款的规定，山东华牧公司以保证人的身份在承诺书中加盖公章，系对承诺内容的认可，足以认定山东华牧公司与山东招标公司形成了新的债务履行协议，成立了新的保证合同。山东华牧公司应作为保证人对山东广安公司在承诺书中载明的债务承担保证责任。第三，承诺书对保证方式、保证范围及保证期间没有约定，根据《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第二十六条规定，山东华牧公司依法应承担连带责任保证担保，保证范围为承诺书约定的全部债务，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月，即自2015年6月30日起的六个月内。山东广安公司逾期未履行承诺书约定的债务，山东招标公司于2015年9月30日提起诉讼，未超出保证期间。据此，山东招标公司要求山东华牧公司承担连带清偿责任，有事实及法律依据，予以支持。山东华牧公司承担保证责任后，有权向山东广安公司追偿。山东华牧公司关于借款协议书和承诺书不是其真实意思表示，其在承诺书上的盖章行为没有形成新的保证合同，对其不产生法律效力，其不应承担保证责任的辩解意见，证据不足，于法无据，不予采信。一审法院判决：一、山东广安公司返还山东招标公司借款284.2万元；二、山东广安公司支付山东招标公司借款利息158万元（该利息计算至2015年6月30日）；三、山东广安公司支付山东招标公司自2015年7月1日起至判决确定的履行期限届满之日或山东广安公司在判决确定的履行期限内自觉履行义务之日止，以284.2万元为基数，按照年利率15%计算的利息；四、山东广安公司支付山东招标公司违约金925700元；五、山东华牧公司对上述第一、二、三、四项判决款项承担连带清偿责任，并在承担保证责任后，有权向山东广安公司追偿。以上给付，限山东广安公司、山东华牧公司于判决生效之日起10日内履行。案件受理费111551元，由山东招标公司负担61851元，由山东广安公司、山东华牧公司负担49700元；保全费5000元，由山东广安公司、山东华牧公司负担。山东华牧公司不服一审判决，上诉请求：1.撤销一审判决第五项，改判山东华牧公司不承担保证责任或者将案件发回重审；2.一、二审诉讼费用由山东招标公司承担。二审中，当事人没有提交新证据。二审另查明，（一）在2016年1月5日一审第一次庭审中，山东招标公司的委托诉讼代理人述称：“该承诺书是借款人没有按期归还借款，我们协商达成一致后由广安传媒签订了承诺书，由华牧药业公司进行担保，具体形成过程我们不清楚，是广安传媒给我们拿过来的，应该是广安传媒与华牧药业一起做的。”（二）山东招标公司在2017年6月23日一审第三次庭审中提交山东华牧公司与济南市土地储备交易中心签订国有土地使用权收回（购）合同一份，拟证明山东华牧公司应当知道山东广安公司向山东招标公司借款的事实并自愿提供担保。二审法院对一审法院查明的其他事实予以确认。二审法院认为，本案二审争议焦点为山东华牧公司是否应承担连带保证责任及山东华牧公司若承担责任应承担何种责任。（一）关于本案是否涉嫌虚假诉讼问题。《中华人民共和国合同法》第一百九十六条规定：“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。”《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十条规定：“除自然人之间的借款合同外，当事人主张民间借贷合同自合同成立时生效的，人民法院应予支持，但当事人另有约定或者法律、行政法规另有规定的除外。”本案中，山东招标公司与山东广安公司签订涉案借款协议书后，山东招标公司依约向山东广安公司交付借款650万元。借款到期后，山东广安公司未按期还款。后经山东招标公司催要，山东广安公司于2013年偿还借款360万元。2015年4月30日，经山东招标公司催要，山东广安公司向山东招标公司出具涉案承诺书。因此，山东广安公司虽未依约履行偿还全部借款本息义务，但亦已偿还部分借款，故山东招标公司与山东广安公司签订的借款协议书及山东广安公司向山东招标公司出具的承诺书系双方真实意思的表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。山东华牧公司主张本案涉嫌虚假诉讼的理由不能成立，本院不予支持。（二）关于一审程序是否严重违法的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条第一款规定：“连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。”《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（四）项规定：“原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十五条规定：“下列情形，可以认定为民事诉讼法第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序：（一）审判组织的组成不合法的；（二）应当回避的审判人员未回避的；（三）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼的；（四）违法剥夺当事人辩论权的。”本案中，虽然民主与法制社驻山东记者站与山东华牧公司同样在涉案承诺书中以保证人的身份加盖公章，但山东招标公司依法可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。而且，山东华牧公司所称一审超审限的瑕疵亦不属于严重违反法定程序的情形，因此，山东华牧公司以一审程序严重违法为由请求发回重审的上诉请求不能成立，本院不予支持。（三）关于涉案借款协议书和承诺书中的保证条款是否对山东华牧公司发生法律效力问题。《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权被终止后以被代理人的名义订立合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生法律效力，由行为人承担责任。”本案中，民主与法制社山东事业发展中心与山东西王公司分别于2009年8月21日和2009年12月19日签订三份《济南市民法大厦及宿舍项目合作协议书》，约定双方合作建设济南市民法大厦及宿舍项目，由民主与法制社山东事业发展中心负责将土地过户至山东西王公司名下并办理相关建设手续等，由山东西王公司负责提供资金并组织项目建设等。为了方便办理相关手续，山东华牧公司此时的股东山东西王公司将山东华牧公司的公章、营业执照、税务登记证等交给了民主与法制社山东事业发展中心，由田立会进行保管。因山东华牧公司并未委托田立会在涉案借款协议书及承诺书上加盖公章承担保证责任，故田立会在涉案借款协议书及承诺书上加盖山东华牧公司公章的行为属于无权代理。由于田立会擅自加盖山东华牧公司公章的行为未经山东华牧公司追认，因此，涉案借款协议书和承诺书中的保证条款对山东华牧公司不发生法律效力。（四）关于山东招标公司与山东华牧公司是否成立保证合同关系问题。《中华人民共和国担保法》第三条规定：“担保活动应当遵循平等、自愿、公平、诚实信用的原则。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款规定：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款规定：“在判决作出前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”本案中，山东招标公司主张山东华牧公司承担连带保证责任，故山东招标公司应承担其与山东华牧公司成立保证合同关系的举证责任。因涉案借款协议书和承诺书均不是山东招标公司、山东广安公司及山东华牧公司三方当面签订，借款协议书和承诺书上山东华牧公司的公章均系由山东广安公司的委托诉讼代理人田立会在持有山东华牧公司印章期间自行加盖，并在加盖山东广安公司的公章和《民主与法制时报》山东记者站印章、民主与法制社驻山东记者站印章后，由田立会交付给山东招标公司。且，田立会在一审中述称其在上述借款协议书和承诺书中加盖山东华牧公司的印章时，未将盖章事宜告知山东华牧公司；借款协议书中，山东华牧公司落款中“法定代表人（或授权人）签字”处的“王传武”系他人代签，不是时任山东华牧公司法定代表人王传武本人所签。而山东广安公司的委托诉讼代理人在一审中亦述称：“该承诺书是借款人没有按期归还借款，我们协商达成一致后由广安传媒签订了承诺书，由华牧药业公司进行担保，具体形成过程我们不清楚，是广安传媒给我们拿过来的，应该是广安传媒与华牧药业一起做的。”故，山东招标公司提供的涉案借款协议书及承诺书不能充分证明山东招标公司与山东华牧公司已达成山东华牧公司为涉案借款提供连带保证责任的合意。2.因山东招标公司在一审庭审中提交的山东华牧公司与济南市土地储备交易中心所签国有土地使用权收回（购）合同的签订时间为2012年7月16日，而涉案借款协议书的签订时间为2012年11月8日，且借款协议书中约定的提供担保的土地与济南市民法大厦及宿舍项目所使用土地及上述国有土地使用权收回（购）合同中的土地均系同一块土地，由于涉案借款协议书的签订时间晚于山东华牧公司与济南市土地储备交易中心签订国有土地使用权收回（购）合同的时间，因此山东招标公司提交的该国有土地使用权收回（购）合同不能证明山东华牧公司应当知道山东广安公司向山东招标公司借款的事实并自愿提供担保。综上，仅凭涉案借款协议书及承诺书不能证明在山东招标公司与山东华牧公司之间形成保证合同关系，山东招标公司应承担举证不能的不利后果。因此，本院认定，山东招标公司与山东华牧公司的保证合同关系未依法成立。（五）关于山东华牧公司是否应承担责任及承担何种责任的问题。《中华人民共和国合同法》第四十二条第（三）项规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（三）有其他违背诚实信用原则的行为。”本案中，山东招标公司作为出借人，在签订涉案借款协议书及山东广安公司向其出具承诺书时，在并非山东招标公司、山东广安公司和山东华牧公司三方当面签订及协商的情况下，应向山东华牧公司核实山东华牧公司是否系自愿为涉案借款提供保证担保，因此，山东招标公司未尽审慎义务，对涉案保证合同关系未依法成立存在过错。而山东华牧公司对其公章的保管、使用未尽责任，致使田立会擅自加盖其公章，客观上损害了山东招标公司的合法权益，故山东招标公司与山东华牧公司对涉案保证合同关系未依法成立均存在过错，双方应以过错程度承担相应的缔约过失责任。因缔约过失责任损害赔偿请求权适用2年的诉讼时效，且山东招标公司起诉时并未超过诉讼时效，故本院酌定由山东华牧公司对涉案借款在济南市历城区人民法院（2015）历城民初字第3207号民事判决第一、二、三、四项中确定的山东广安公司不能偿还借款本息及违约金的部分，向山东招标公司承担30%的赔偿责任。综上所述，山东华牧公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，二审法院判决：一、维持济南市历城区人民法院（2015）历城民初字第3207号民事判决第一、二、三、四项及案件受理费负担项；二、撤销济南市历城区人民法院（2015）历城民初字第3207号民事判决第五项；三、山东华牧药业有限责任公司对涉案借款在济南市历城区人民法院（2015）历城民初字第3207号民事判决第一、二、三、四项中确定的山东广安文化传媒有限公司不能偿还借款本息及违约金的部分，向山东招标股份有限公司承担30%的赔偿责任。二审案件受理费111551元，由山东华牧公司负担33465元，由山东招标公司负担78086元。再审开庭时，各方均未提交新证据。本院再审认定的事实与二审法院认定事实一致。本院再审认为，本案各方争议的焦点问题是：山东华牧公司对涉案的借款是否应当承担连带保证责任。首先，关于山东招标公司与山东华牧公司是否成立保证合同问题。因涉案《借款协议书》和《承诺书》不是山东招标公司、山东广安公司及山东华牧公司当面签订，借款协议书和承诺书上山东华牧公司的公章均系由山东广安公司的委托诉讼代理人田立会在持有山东华牧公司印章期间自行加盖，并在加盖山东广安公司的公章和《民主与法制时报》山东记者站印章、民主与法制社驻山东记者站印章后，由田立会交付给山东招标公司。田立会在一审中述称其在上述借款协议书和承诺书中加盖山东华牧公司的印章时，未将盖章事宜告知山东华牧公司；借款协议书中，山东华牧公司落款中“法定代表人（或授权人）签字”处的“王传武”系他人代签，不是时任山东华牧公司法定代表人王传武本人所签。山东广安公司的委托诉讼代理人在一审中亦述称：“该承诺书是借款人没有按期归还借款，我们协商达成一致后由广安传媒签订了承诺书，由华牧药业公司进行担保，具体形成过程我们不清楚，是广安传媒给我们拿过来的，应该是广安传媒与华牧药业一起做的。”山东招标公司提供的涉案借款协议书及承诺书不能充分证明山东招标公司与山东华牧公司已达成山东华牧公司为涉案借款提供连带保证责任的合意。其次，关于涉案借款协议书和承诺书中的保证条款是否对山东华牧公司发生法律效力的问题。民主与法制社山东事业发展中心与山东西王公司分别于2009年8月21日和2009年12月19日签订三份《济南市民法大厦及宿舍项目合作协议书》，约定双方合作建设济南市民法大厦及宿舍项目，由民主与法制社山东事业发展中心负责将土地过户至山东西王公司名下并办理相关建设手续等，由山东西王公司负责提供资金并组织项目建设等。为了方便办理相关手续，山东华牧公司此时的股东山东西王公司，将山东华牧公司的公章、营业执照、税务登记证等交给了民主与法制社山东事业发展中心，由田立会进行保管。因山东华牧公司并未委托田立会在涉案借款协议书及承诺书上加盖公章承担保证责任，田立会在涉案借款协议书及承诺书上加盖山东华牧公司公章的行为属于无权代理，田立会的行为未经山东华牧公司追认，因此，涉案借款协议书和承诺书中的保证条款对山东华牧公司不发生法律效力。再次，山东招标公司的行为是否构成表见代理的问题。《中华人民共和国公司法》第十六条规定：公司为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议。涉案相对人山东招标公司在订立借款协议书及承诺书时，未对保证人山东华牧公司章程、董事会、股东会决议等与担保相关的文件进行形式审查，山东招标公司对山东华牧公司的担保行为不符合《中华人民共和国合同法》第四十九条表见代理的规定。山东招标公司作为出借人在签订涉案借款协议书及山东广安公司向山东招标公司出具承诺书时，未尽审慎义务，对涉案保证合同未成立存在过错，山东华牧公司对公章的保管、使用未尽责任，致使田立会擅自加盖其公章，损害了山东招标公司的合法权益，山东招标公司与山东华牧公司应以各自的过错程度承担相应的缔约过失责任。综上，山东招标公司的再审请求理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：维持山东省济南市中级人民法院（2017）鲁01民终8878号民事判决。本判决为终审判决。审判长  李加付审判员  张 涛审判员  闫爱云二〇一九年四月十二日书记员  陈东娇