辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）辽04民终2437号上诉人（原审原告）：程起红，男，汉族，1971年4月18日出生，现住安徽省安庆市怀宁县。委托诉讼代理人：谭巍，辽宁华禹律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：沈阳硕泰道桥有限公司，住所地：沈阳市于洪区城东湖街1-1号。法定代表人：张杨杨，该公司总经理。委托诉讼代理人：韦振兴，该公司工作人员。委托诉讼代理人：韩振毅，辽宁法信律师事务所律师。上诉人程起红因与被上诉人沈阳硕泰道桥有限公司（简称硕泰公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服抚顺市东洲区人民法院（2018）辽0403民初151号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月26日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人程起红及其委托诉讼代理人谭巍、被上诉人硕泰公司的委托诉讼代理人韦振兴、韩振毅到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。程起红上诉请求：撤销一审判决，改判被上诉人向上诉人支付人工费129292元及利息（从2016年9月28日起至付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；被上诉人承担本案诉讼费。理由：一审判决认定事实错误。一、案涉工程已交付使用，现在被上诉人提出工程质量异议不构成不给付人工费的抗辩理由，并且人工费给付与否不适用工程质量是否合格的抗辩；二、上诉人从被上诉人电脑中获取的案涉工程量记录真实有效，该记录没有记载上诉人施工的工程质量有问题；被上诉人对此证据提出异议应由法庭释明，由第三方出具工程量检测报告作为定案依据。硕泰公司辩称，一、上诉人没有完成全部工程内容就中途退场，其要求我司给付人工费没有事实和法律依据。上诉人于2016年8月16日进场施工，2016年9月13日经工程总包单位和建设单位检查后出具《花岗岩观感质量验收记录》多份，其中40余份以“理石空鼓、未勾缝”为由认定验收不合格，要求整改。上诉人拒绝整改，并于2016年9月20日陆续撤场，上诉人将合同约定的工程扔下不做，不履行合同义务，被上诉人无奈又雇佣其他工程队对上诉人做的工程进行维修和重新施工，根本不存在上诉人所说的“发包人接受并实际使用”的事实。关于证据问题，被上诉人提交了100多张现场照片，提交了发包人检查后给被上诉人出具的《工程质量缺陷整改指令单》，完全可以证明上诉人施工质量不合格。一审中，上诉人和苗某已承认上诉人在工地干了20天左右即停工后撤场的事实。二、上诉人提交所谓的“电脑获取的案涉工程的工程量记录”是无效证据。上诉人一审中提交了所谓其在我司电脑中获取的工程量记录，因该记录是复印件，证据来源不清，且证据上没有双方负责人签字，故该证据是无效证据。三、上诉人提出由第三方出具工程量检测报告作为定案依据是无理要求。因上诉人施工工程质量存在问题，且上诉人拒绝按要求整改，无奈被上诉人找其他工程队重作和维修，并且该工程已通过验收，上诉人实际施工的部分已无法确定。上诉人以撤场的行为明确表明其不履行合同义务，根据双方签署协议第二条第8项之规定，我司有权终止前期工程量的结算，并提出违约赔偿的要求。上诉人已收取工程款4.8万元，又从我司借了2万元现金，这些钱已远远高于上诉人完成的工程价值，上诉人继续索要工程款无事实和法律依据。综上，请求二审驳回上诉，维持一审判决。程起红向一审法院起诉请求：1、请求法院判令被告给付原告人工费129292元及利息6141元（从2016年9月28日起至付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；2、案件受理费由被告承担。事实和理由：2016年8月12日，原、被告签订路面花岗岩条石板及道牙铺设安装分包施工合同协议，约定原告施工沈吉线（KO-K75＋875）、草南线（K75＋875－K60＋355）、抚通线（K0＋000-K96＋872）粘贴花岗岩10433延长米。合同签订后，原告组织人员于2016年8月27日进场，按被告要求进度进行施工，施工质量符合合同要求。2016年9月27日开始，被告不提供辅材，不让干活，让原告撤场。被告也没有按约定履行付款，并以各种理由克扣原告人工费，拒绝支付人工费。故原告诉至法院。一审法院认定事实：2016年8月12日，原、被告签订施工合同，由原告施工沈吉线（KO-K75＋875）、草南线（K75＋875－K60＋355）、抚通线（K0＋000-K96＋872）粘贴花岗岩10433平。合同签订后，原告组织人员进行施工，施工过程中被告于2016年9月1日，向原告支付了48000元工程款。2016年9月19日，由原告签署借款单，被告支付原告20000元。双方于2016年9月初开始，因为工程款支付和施工问题发生争议，原告于2016年9月下旬撤出施工。2016年9月13日，工程建设单位辽宁省高速公路运营管理有限责任公司东陵分公司和工程总承包单位沈阳市公路建设股份有限公司出具《花岗岩观感质量验收记录表》若干，其中有四十余处以“理石空鼓、未勾缝”为由认定验收不合格。一审法院认为，承包人未取得建筑施工资质与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案原告系自然人，没有建筑施工的相关资质，其与被告订立的施工合同无效。本案被告提供了工程建设方和总承包方的验收记录，记载原告施工的工程质量不合格。该验收记录是在原告施工过程中，由建设单位和总承包单位检验后出具的记录，并加盖建设单位和总承包单位公章。原告对检验报告的真实性提出异议，主张其施工工程质量符合合同约定，但没有提供足以证明其施工质量合格或经修复后达到合格标准的证据。故对原告该主张，本院不予采信。建设工程施工合同无效，已完成工程经验收不合格，承包人请求支付工程价款的，人民法院不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第三条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告程起红的诉讼请求。案件受理费3009元（原告预交），由原告程起红负担。二审中，上诉人主张其完成的工程量是16462.90延长米，另上诉人还举证了其自称是从被上诉人单位电脑中拍摄的记录显示上诉人完成工程量是11215延长米，对于两份证据工程量的差异问题，上诉人解释称是双米和单米测量上的差异。被上诉人主张上诉人完成的工程量是9125延长米。双方当事人测量长度的差异体现在：铁背山公铁分离、铁背山中桥、辖治伙洛中桥内侧上诉人计算是165.7米，被上诉人计算为0；部分桥段上诉人记载为双面，被上诉人记载为单面；上诉人记载无名桥33.3米，被上诉人没有计算无名桥的米数等。本院要求上诉人继续举证其列举的差异点位置，上诉人拍摄了异议位置的现场照片，本院要求被上诉人予以核实并向本院反馈核实意见，被上诉人没有向本院反馈异议。另查明：2016年8月，双方签订《路面花岗岩条石板及道牙石铺设安装分包施工合同协议书》，协议约定“一、乙方承包的工程施工内容及范围：本项目建设地点为沈吉线、草南线、抚通线，粘贴花岗岩10433平。二、甲方（指硕泰公司）的责任及义务：1、施工前，对乙方（指程起红）施工的有关工程向乙方进行详细的技术、质量、安全交底。2、向乙方提供水源、电源。3、向乙方提供工程所需的石材、水泥、砂石材料。……8、乙方有不履行合同和中途变更合同的行为，甲方有权终止前期工程量的结算，并提出违约赔偿要求……四、……3、施工进度约定为2016年8月15日－2016年10月15日前全部完成。……五、合同单价及结算方式……理石双面25元一延米，单面12元一延米……。”程起红在《花岗岩铺砌作业技术交底》作业人员一栏中签名。诉讼中，程起红向一审法院提交了其自称是被上诉人单位王志交给上诉人的保存于被上诉人单位办公电脑中程起红施工工程量及造价截图记载：“工程量11215米，金额197292元；安全文明扣减金额7000元；其他需扣减金额…到项目部闹事罚款20000元、无证据诋毁项目部负责人20000元；施工质量不合格需扣减金额50000元；质量保证金9864.60元；累计已付款68000元，未付款－3972.60元。”本院要求被上诉人核实单位电脑中是否保存有该截屏材料，被上诉人称“电脑中找不到这个东西，这个时间是2016年，就算电脑中真有也保存不到现在。另，我们向王志核实，王志说记不清了。”又查明：程起红一、二审庭审中申请证人苗某出庭作证，苗某证实：“程起红干这个工程是我给介绍的，工程款一直没全部结算，钱一直欠着，程起红要钱时我也帮忙调解了。在程起红施工过程中被告单位又找一伙人是大连的，施工同一个活，因为材料是我供应的，后来就不给原告提供材料，就不让他们干了，公司不给结账，钱也不给。因为被告不给原告钱，所以双方发生矛盾。我帮助调解，被上诉人工程负责人韦振兴说让上诉人自己量尺，上诉人量完后告诉我说总工程量是16000多米。调解时韦振兴就说现在没钱，钱没过来，等工程款拨下来后再给钱，根本没提工程质量问题。调解后，原告继续又干了一天，被告不给原告供应沙子、水泥，然后原告就不干了，开始要账。工程质量是现场经理验收的，每个桥干完后就验收，没有听见被告因为工程质量问题通知原告。如果工程质量不合格，不可能让继续干第二段。程起红提交的电脑中的单子是被上诉人单位现场监理王志给我的，我又给程起红的。”程起红二审中申请证人孙某1、孙某2出庭作证，孙某1作证称：“案涉工程从开始到最后我都干了。我们干了之后，找被告公司开资，但公司没给开，我们发生了不愉快的事，我们待了几天，后来公司把沙子、水泥给拉走了，不让我们干了。当时被告公司姓王的现场监理说我们没勾缝，他说后我们全部都勾完了，姓王的检查完就通过了，我们也量尺了，他们也量尺了。我们去公司要钱时公司没说工程质量有问题。我们总共干了16000多米，量尺时我参加了。因为甲方不给我们工钱，我们去要钱，甲方觉得没面子，就不让我们干了。”孙某2作证称：“我们和程起红一起去被上诉人公司要钱，被上诉人公司老板接待的我们，那个钱当时没给，过了两天才给。被上诉人公司没对我们的工程质量提出问题。”被上诉人硕泰公司在一审期间向法院提交了记录单和照片100余张，用以证明“程起红施工的工程质量存在不合格的情形，主要表现为理石空鼓、没有勾缝；现场监理王志已口头通知程起红工程质量存在问题”。硕泰公司诉讼中辩称工程现场负责人已口头通知程起红整改，但程起红拒绝整改；程起红则否认接到硕泰公司向其送达的工程质量整改通知。被上诉人通知证人王某、徐某出庭作证，王某证实：“我是负责案涉工程现场的项目经理。程起红干的工程应该没全干完，而且质量没有达到要求，主要表现为空鼓、粘的不结实、没有勾缝。现场我和上诉人说了，要求上诉人整改，上诉人说另一个工程队完成的也那样，其没有整改行动。后来上诉人找韦老板（指韦振兴）要求结算，韦老板让我看看质量合格不合格，我检查时苗某也在场，我检查时每一块板都敲了，有空鼓的我就用记号笔画叉了，我要求上诉人整改，他整改了，但整改不到位，还是不合格。我又让上诉人整改，第二遍他整改没整改我就不知道了。最后我去给上诉人工程做了验收，是不合格状态。上诉人施工的空鼓有30%，没勾缝的有20%左右。最后验收有没有书面材料我不记得了，但是有罚款单，包括上诉人诬陷我说他给我1000元好处费的事。罚款单上诉人没签字，我报公司了。后期因为上诉人说给我好处费了，老板起疑心，我一生气就不干了，听说韦又找了个工程队把活干完了。”苗某证实：“我当时代表上诉人在现场，王某说是去看现场，没说是验收。他就说有空鼓，地下有水泥，我说空鼓在合理范围内，我和王某现场走了一圈。空鼓的就最长的桥多一点，没勾缝的几乎没有。”徐某证实：“我对上诉人干的那一段工程进行了维修，维修量记不清了，维修的内容是从章党到南杂木的理石板有掉下来的我们重新贴的，还有的勾缝没勾好的大概找一遍。当时我们去了不超过20个人，干了5、6天时间，大概合2万多元。上诉人撤场仓促，正常出现问题自己维修就可以了。施工现场整改问题几乎都是口头说的。我看过程起红出具的电脑截屏这种格式的单据”。二审中，本院要求被上诉人出具程起红施工的工程量结算表，被上诉人提交的结算表记载：“工程量9125米，金额158796元；需扣金额：1、支付徐某，17人8天，单价230元，金额31280元；2、材料费（沙子水泥石材）8100元；3、公司管理费，2人1台车10天，单价1600元，金额16000元；4、车辆加油5000元；5、房屋费用2300元。扣减后应支付结算金额96116元，已付68000元，未付款28116元。”被上诉人主张上诉人完成的工程量质量不合格，上诉人辩称被上诉人只对少量理石板进行了维修以及勾缝，对于被上诉人维修的工程量价值多少这一争议，上诉人申请本院委托司法鉴定。本院委托北京华银科技集团有限公司对下列事项进行司法鉴定：1、现场大理石板是否进行过维修？2、如确有维修，维修量是多少（即维修了多少块大理石板）？3、维修的价款是多少？北京华银科技集团有限公司会同本院及双方当事人（被上诉人参加了上午的现场踏勘，下午自行离开）共同进行现场踏勘后向本院出具了鉴定报告书，报告书载明：“现场存在维修现象，维修工程量为：花岗岩单面重新铺帖74米，花岗岩双面重新铺帖76.4米，勾缝抹灰208.8米，维修工程总造价为3840.52元。”被上诉人对该鉴定报告书提出书面异议，鉴定机构对书面异议进行书面回复。被上诉人对鉴定机构的回复仍持异议，要求鉴定机构派员出庭接受质询。庭审中，鉴定机构2名鉴定人员出庭对被上诉人提出的异议进行答复，被上诉人仍不认可该鉴定意见，认为鉴定机构没有资质对委托事项进行评估鉴定，鉴定意见没有依据、不合法，故鉴定意见不能认定为具有法律效力。本院对原审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题是：上诉人完成的合格工程量造价是多少？庭审中，双方各提出对上诉人完成工程量的计算表，经核对双方计算的差异主要体现在：铁背山公铁分离、铁背山中桥、辖治伙洛中桥内侧上诉人计算是165.7米，被上诉人计算为0；部分桥段上诉人记载为双面，被上诉人记载为单面；上诉人记载无名桥33.3米，被上诉人没有计算米数等。对于此差异问题，上诉人已按本院要求重新进行现场勘察并拍摄了现场照片及提供差异地点的位置图，被上诉人未对此进一步提出异议，故本院认定上诉人测量的工程米数。对于双方争议的主要问题，即上诉人完成的合格工程量是多少？被上诉人维修工程量是多少？经几次庭审，双方各持一词，证人出庭证实与双方提交的材料无法统一，本院无法确定维修工程量。根据上诉人的申请，本院将争议问题委托司法评估鉴定，评估意见明确维修工程量造价为3840.52元，故程起红应得的工程人工费是125451.48元（129292元－3840.52元）。被上诉人对鉴定报告书提出异议，异议包括鉴定机构资格问题，本院认为，因该鉴定机构是本院鉴定名册中载明的鉴定机构，本院入围鉴定名册中的鉴定机构均已经本院职能部门资格审查，该鉴定机构有资质对本案所涉争议进行评估鉴定。对于被上诉人提出其他鉴定意见异议，已经鉴定机构书面回复及出庭接受质询，本院未发现鉴定意见有不予采纳的情形，故本院认可鉴定机构出具的专业鉴定意见。关于双方争议的上诉人因何种原因中途离开工程现场，上诉人主张是被上诉人不提供铺材水泥等物品、不按约定履行付款义务、克扣人工费，被上诉人主张上诉人施工的工程质量不合格且拒绝整改，扔下工程中途离场，双方虽对上诉人中途离场原因陈述不一，但都认可上诉人确实施工了部分合格工程，对于上诉人施工合格的工程，被上诉人应给付相应的工程款。被上诉人辩称依据双方签订协议约定“乙方有不履行合同和中途变更合同的行为，甲方有权终止前期工程量的结算，并提出违约赔偿要求”，被上诉人主张因程起红中途离场、不履行合同内容，故被上诉人有权依据合同约定终止对程起红施工的工程量进行结算。本院对程起红中途离场原因进行分析后认为，虽然证人证言与双方陈述观点不完全一致，但可以肯定的是被上诉人有拖欠程起红工程款的情形，被上诉人在一审的答辩中自认“程起红组织工人上访，被告根据公路公司意见给付了48000元，又借给原告20000元”，说明程起红是通过组织工人上访的方式索要48000元工程款及20000元借款，因此可以认定程起红中途离开工程现场的原因之一就是被上诉人拖欠程起红的工程款，故本院认定程起红并非故意不履行合同内容，被上诉人对程起红中途离场负有过错责任，现被上诉人以程起红违约为由要求法院认定不给付程起红工程款本院不予采纳。综上，程起红上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销抚顺市东洲区人民法院（2018）辽0403民初151号民事判决；二、于本判决生效后十五日内，被上诉人沈阳硕泰道桥有限公司给付上诉人程起红人工费125451.48元及利息（利息计算方式：从2016年9月28日起至付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3009元，二审案件受理费2886元，鉴定费5000元，合计10895元，由上诉人程起红负担326.85元，被上诉人沈阳硕泰道桥有限公司负担10568.15元。本判决为终审判决。审判长 宫颖审判员马开智审判员罗华二〇一九年四月十九日书记员 张           崇