浙江省金华市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）浙07刑终60号 原公诉机关浙江省武义县人民检察院。 上诉人（原审被告人）王嘉健，曾用名王佳洁，男，1991年2月2日出生于浙江省永康市，汉族，大专文化，家住永康市。2017年3月9日因本案被武义县公安局刑事拘留，同年4月7日被取保候审，2018年11月29日被逮捕。现押于武义县看守所。 辩护人韩红艳，浙江婺星律师事务所律师。 辩护人叶菡，浙江汉萨律师事务所律师。 原审被告人鲍亦炜，男，1984年8月19日出生于浙江省武义县，汉族，大专文化，家住武义县。2017年3月9日因本案被武义县公安局刑事拘留，同年4月7日被取保候审。现在家候审。 辩护人王根武、洪晓燕，浙江金奥律师事务所律师。 原审被告人马伟宁，男，1979年10月24日出生于浙江省永康市，汉族，中专文化，家住永康市。2017年3月9日因本案被武义县公安局刑事拘留，同年4月5日被取保候审。现在家候审。 浙江省武义县人民法院审理武义县人民检察院指控被告人王嘉健、鲍亦炜、马伟宁犯生产、销售伪劣产品罪一案，于2018年11月29日作出（2018）浙0723刑初50号刑事判决。宣判后，被告人王嘉健不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。金华市人民检察院指派检察员厉静出庭履行职务，被告人王嘉健、鲍亦炜、马伟宁及辩护人韩红艳、叶菡、王根武、洪晓燕到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定：2015年3月9日，被告人王嘉健在永康市登记成立永康市嘉摩燃料油有限公司（以下简称嘉摩公司），经营范围：燃料油（不含成品油、危险化学品）、润滑油。2016年3月以来，被告人王嘉健、鲍亦炜为了扩大燃料油的经营范围，将燃料油充当车用柴油销售给蔡某、徐某2、李某、徐某1等人。在此期间，被告人王嘉健雇用被告人鲍亦炜负责燃料油的销售等工作，每月工资8000元并以销售利润的10%提成奖励；又先后雇用谢某、马伟宁负责运送燃料油，每月工资各5000元。同年12月，王嘉健将该公司的储油设备搬迁到武义县工厂内经营燃料油。2017年1月至3月，被告人王嘉健、鲍亦炜在武义县未取得营业执照，继续将燃料油充当车用柴油销售给李某、徐某1、蔡某、徐某2、吴某、停车场客户等，其中，2016年10月至2017年3月，以燃料油充当车用柴油销售给李某共计95002升，销售金额38.97万元；2016年10月至2017年3月，以燃料油充当车用柴油销售给徐某1共计14469升，销售金额64122元；2017年2月，以燃料油充当车用柴油销售给吴某共计11073升，销售金额46012元；2016年3月至2017年3月，以燃料油充当车用柴油销售给蔡某2831升，销售金额共计13579元；2016年6月至2017年3月，以燃料油充当车用柴油销售给徐某2共计13293升，销售金额63636元；2016年8月至2017年3月，以燃料油充当车用柴油销售给停车场客户50588升，销售金额20.74万元。以上，被告人王嘉健、鲍亦炜等人以燃料油充当车用柴油销售金额共计人民币784528元。被告人谢某、马伟宁明知王嘉健将燃料油充当车用柴油销售，仍帮助运送给客户，其中，谢某分别给客户李某、徐某1、徐某2、蔡某、停车场客户等送货，马伟宁分别给客户李某、吴某等人送货。 案发后，武义县公安局在武义县储油场的油罐内扣押燃料油共计75.285吨。经浙江方圆检测集团股份有限公司检测，该油料不符合车用柴油（国V）标准。 案发后，被告人王嘉健、鲍亦炜分别退款人民币80万元、20万元。 据此，原判依照相关法律规定，作出如下判决：一、被告人王嘉健犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币六十万元；二、被告人鲍亦炜犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十四万元；三、被告人马伟宁犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金人民币五千元；四、武义县公安局扣押在案的浙Ｇ×××××、浙Ｇ×××××汽车二辆等物、查封的储油罐6只、集装箱房、油料等，由扣押单位予以没收。武义县公安局扣押在案的现金共计人民币1020900元，其中，被告人王嘉健的违法所得人民币12万元、被告人鲍亦炜的违法所得人民币6万元由扣押单位予以没收，上缴国库。随案移送的出库单、送货单、收款收据等予以没收。 被告人王嘉健上诉提出，其销售的燃料油符合国家标准，售价也是按照燃料油的价格，其行为不构成销售、伪劣产品罪，应以非法经营罪定罪处罚。原判认定以燃料油冒充柴油销售给李某38.9万元、吴某的46012元、蔡某13579元，停车场客户20.74万元的金额有误。请求二审依法改判。 辩护人韩红艳提出，被告人王嘉健的嘉摩公司向客户销售的柴油符合国家轻柴油标准，公司并未以次充好冒充国v标准柴油，客户购买的价格低于国v柴油的市场价，客户明知购买的是一般柴油而非国v柴油，因此嘉摩公司没有以次充好销售伪劣产品，其行为不构成生产、销售伪劣产品罪，嘉摩公司超范围经营轻柴油构成非法经营罪。各被告人代表嘉摩公司销售柴油，应认定为单位犯罪。原判认定被告人销售柴油给停车场客户20.74万元、徐某263636元的证据不足，销售给李某的柴油金额为154664元。二审期间，被告人王嘉健有检举他人犯罪的立功表现。请求二审依法改判并适用缓刑。 辩护人叶菡提出，被告人王嘉健没有销售国v柴油，现有证据不能证明销售的油不符合标准，其行为不构成犯罪，请求二审改判无罪。 被告人鲍亦炜提出，原判量刑过重。 辩护人提出，被告人鲍亦炜等出售的燃料油是从正规厂家进货，属于合格产品，销售的燃料油与柴油差价很大，客户明知鲍亦炜等出售的是燃料油。被告人鲍亦炜的行为不构成生产、销售伪劣产品罪。即使构成犯罪，李某的销售金额38万余元、停车场客户销售金额20万余元、吴某销售金额的一半2万余元，合计62万余元应予以扣除，因为该部分客户用油罐来装，被告人无法确定他们的用途；鲍亦炜已退赃20万元，犯罪情节较轻，身患疾病不适宜羁押，请求二审适用缓刑。 被告人马伟宁提出，原判量刑过重。 金华市人民检察院出庭检察员提出，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪正确，量刑适当。建议二审法院驳回上诉，维持原判。 二审经审理查明：2015年3月9日，被告人王嘉健在永康市登记成立嘉摩公司，经营范围为燃料油（不含成品油、危险化学品）、润滑油。2016年3月以来，被告人王嘉健、鲍亦炜在没有取得成品油经营许可证情况下，擅自销售柴油给蔡某、徐某2、李某、徐某1等人。在此期间，被告人王嘉健雇用被告人鲍亦炜负责柴油的销售等工作，每月工资8000元并以销售利润的10%提成奖励；又先后雇用谢某、马伟宁负责运送柴油，每月工资各5000元。同年12月，被告人王嘉健将该公司的储油设备搬迁到武义县工厂内经营，未取得营业执照，继续销售柴油给李某、徐某1、蔡某、徐某2、吴某、停车场客户等人，其中2016年10月至2017年3月，销售给李某共计95002升，金额38.97万元；2016年10月至2017年3月，销售给徐某1共计14469升，金额64122元；2017年2月，销售给吴某共计11073升，金额46012元；2016年3月至2017年3月，销售给蔡某共计2831升，金额13579元；2016年6月至2017年3月，销售给徐某2共计13293升，金额63636元；2016年8月至2017年3月，销售给停车场客户50588升，金额20.74万元。以上，被告人王嘉健、鲍亦炜等人非法销售柴油共计人民币784528元。被告人马伟宁明知王嘉健非法销售柴油，仍帮助运送给客户李某、吴某等人。 案发后，武义县公安局在武义县储油场的油罐内扣押到柴油共计75.285吨。经浙江方圆检测集团股份有限公司检测，该油料不符合车用柴油（国V）标准。案发后，被告人王嘉健、鲍亦炜分别退款人民币80万元、20万元。 以上事实有证人徐某1、李某、金某、吴某、陈某1、蔡某、徐某2、王某1、陆某、陈某2、余某、王某2、陈某3等的证言，储油罐，送油的厢式汽车，扣押的柴油，扣押笔录，扣押决定书及清单，公司登记情况，出库单，送货单，账单，银行交易记录，处罚决定书，供油合同，销货清单，增值税专用发票，浙江方圆检测集团股份有限公司出具的检测报告，营业执照，检验检测机构资质证书，勘验、检查、搜查笔录，户籍证明，被告人王嘉健、鲍亦炜、马伟宁及谢某的供述等证据证实。上述证据均经一审庭审质证，取证程序合法，所证明的内容客观真实，且能相互印证，本院予以确认。 关于上诉理由及辩护意见，经查，1、关于本案定性。（1）涉案油品实际属于燃料油还是柴油的问题。第一，燃料油与柴油之间不是非此即彼的关系，燃料油的范围可以包括柴油但不限于柴油，柴油作为燃料使用时，也可以称为燃料油。第二，根据被告人王嘉健、鲍亦炜的供述、证人王某1的证言及检测报告，证实扣押的4个油罐中，除油品问题而未销售的2号油罐外，其余三个油罐的油品硫含量、馏程不符合车用柴油（国V）标准，其余闪点、运动黏度、十六烷指数、密度等十三项指标均符合标准。该油品实际能被客户用于货车、挖掘机等使用，根据其性能指标和用途，涉案油品可以认定为是一种部分指标不符合国V标准的柴油。所以原判认定涉案油品是以燃料油冒充柴油的说法并不准确。（2）被告人王嘉健等是否以不合格柴油冒充合格柴油欺骗客户的问题。证人徐某1、李某、吴某、陈某1、蔡某、徐某2的证言，证明涉案客户主要因为涉案柴油的价格低于市场价才向王嘉健、鲍亦炜等购买，而且时间较长，部分客户对于涉案柴油使用时的动力较差、油耗高等情况也是明知的。所以现有证据不足以认定被告人王嘉健等以不合格产品冒充合格产品欺骗客户，各被告人的行为不应认定为生产、销售伪劣产品罪。（3）涉案油品主要指标符合车用柴油（国V）标准，两项指标不符合，该油品实际用于压燃式货运柴油汽车、工程机械等，根据其性能指标和用途，涉案油品应认定为柴油，属于成品油。被告人王嘉健、鲍亦炜、马伟宁在未取得成品油经营资格的情况下，擅自非法销售成品油，扰乱市场秩序，其行为均应认定为非法经营罪。被告人王嘉健及辩护人韩红艳就此所提辩护意见成立，本院予以采纳。 2、关于本案是否构成单位犯罪的问题。被告人王嘉健持嘉摩公司全部股份，公司未取得成品油经营资格，在武义期间未办理过工商登记，涉案期间主要从事非法经营成品油活动，同时根据银行明细及证明，部分向上家的购油款及向客户的售油款通过王嘉健的个人账户或通过其个人现金支付，综上，本案不宜认定为单位犯罪。 3、关于犯罪数额的认定问题。（1）扣押在案的出库单、收款收据详细记录了销售柴油的客户名称、时间、数量、金额等，据此可以认定销售给停车场客户、徐某2，李某的成品油金额，辩护人韩红艳就此所提证据不足的意见，本院不予采纳。（2）证人李某、金某的证言，证明购买的柴油用于采石场、工地的挖掘机、铲车，还有汽车，柴油是对方送过来的；证人陈某1的证言，证明谢某送油到停车场加到货车上；证人吴某的证言，证明其与姐姐有五辆厢式货车，对方送油过来，车辆加满后，其姐还加油到油罐用于烘箱。被告人王嘉健、鲍亦炜、马伟宁及谢某的供述，证实所送的柴油主要用于挖机、铲车、大货车。以上足以认定，被告人王嘉健、鲍亦炜等知道出售的柴油实际用于挖掘机、铲车、货车等，该部分销售的柴油均应认定为非法经营的数额；另向吴某姐姐销售的是同一种柴油，部分用于货车、部分用于烘箱，此时具有非法经营的概括故意，不应扣除用于烘箱部分的柴油。辩护人王根武、洪晓燕就此所提意见，本院不予采纳。 4、关于被告人王嘉健的立功问题。被告人王嘉健检举的犯罪线索尚未查证属实，不能认定有立功表现。 本院认为，被告人王嘉健、鲍亦炜、马伟宁违反国家规定，未经行政许可，非法经营成品油，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。被告人王嘉健系主犯，归案后如实供述主要犯罪事实，退出违法所得，依法从轻处罚；被告人鲍亦炜、马伟宁起次要作用，系从犯，鲍亦炜、马伟宁归案后如实供述主要犯罪事实，鲍亦炜退出违法所得，均依法减轻处罚。原判定性不当，依法予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项之规定，判决如下： 一、撤销浙江省武义县人民法院（2018）浙0723刑初50号刑事判决的第一、二、三项，维持第四项。 二、被告人王嘉健犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二十万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月29日起至2023年10月29日止，罚金限于本判决生效后十日内缴纳）。 三、被告人鲍亦炜犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，罚金限于本判决生效后十日内缴纳）。 四、被告人马伟宁犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币五千元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算，罚金限于本判决生效后十日内缴纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长  陈 曜 审 判 员  唐 骥 审 判 员  周巧慧 二〇一九年四月四日 代书记员  吴燕华