广东省茂名市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤09民终167号上诉人（原审原告）：吴展红，女，汉族，1972年10月7日出生，住广东省茂名市*，公民身份号码4*。委托诉讼代理人：林华钏，广东大贤东宇律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘志勇，男，汉族，1969年9月20日出生，户籍地址广东省茂名市*，现住广东省茂名市*，公民身份号码*，系上诉人吴展红的丈夫。被上诉人（原审被告）：中国工商银行股份有限公司茂名分行。住所地：茂名市人民南路36号。负责人：余彬，该行行长。委托诉讼代理人：苏云，男，汉族，1977年8月5日出生，住广东省茂名市*，公民身份号码*，系该行职员。委托诉讼代理人：莫秋谋，男，汉族，1981年8月15日出生，住茂名市*，公民身份号码*，系该行职员。原审第三人：上海银联电子支付服务有限公司。住所地：上海市东方路800号宝安大厦28-30楼。法定代表人：孙战平，该公司总经理。委托诉讼代理人：关加贝，女，满族，1987年7月2日出生，住上海市*，公民身份号码*，该公司职员。原审第三人：快钱支付清算信息有限公司。住所地：上海市浦东新区新金桥路1599号东方万国企业中心A1栋10楼。法定代表人：曲德君，该公司董事长。委托诉讼代理人：汤啸，男，汉族，1989年9月28日出生，住上海市*，公民身份号码*，系该公司职员。上诉人吴展红因与被上诉人中国工商银行股份有限公司茂名分行（以下简称工行茂名分行）及原审第三人上海银联电子支付服务有限公司、快钱支付清算信息有限公司(以下简称快钱公司)储蓄存款合同纠纷一案，不服广东省茂名市茂南区人民法院(2018)粤0902民初1600号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。吴展红上诉请求:1.撤销茂名市茂南区人民法院作出的（2018）粤0902民初1600号民事判决；2.判令工行茂名分行赔偿吴展红经济损失29690.88元；3.判令工行茂名分行支付29690.88元本金的利息给吴展红（利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2016年6月17日起至付清所有款项日止）；4.本案的一、二审诉讼费由工行茂名分行负担。事实和理由：一、公安机关未查明本案消费行为是否构成犯罪，一审法院却推定本案不存在盗刷行为，从而直接判决驳回吴展红的诉讼请求，程序不当。2017年12月23日，吴展红向公安机关报案，2018年1月3日，茂名市公安局茂南分局决定对吴展红被信用卡诈骗案立案侦查。据初步侦查结果，手机号为1*、1*及1*的使用者存在盗刷的嫌疑。但直至一审判决时止，案件一直未侦破。本案是否存在盗刷，若存在，罪犯盗刷的方式如何，尚待公案机关进一步侦查。据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条：“有下列情形之一的，中止诉讼：（五）本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的”之规定，本案应中止审理。一审法院未待公案机关查明案件事实，推定本案不存在盗刷行为来代替公案机关的侦查结果，程序不当。二、一审法院违反证据规则，加重吴展红举证责任，根据一些错误的“常理”从而推定本案不存在盗刷行为错误。1.一审判决认为“手机银行系可移动的手机所装载的软件，可实现多部手机，多地点，多人次交易操作”是错误的（一审判决书P16)。事实上，储户手机须到银行柜台由银行工作人员操作进行人工绑定后方可操作。而且，本案盗刷方式未查明，但根据工行茂名分行提交的证据，盗刷涉案储蓄卡为三个与吴展红无关的人。本案中要证实盗刷消费行为是吴展红或其亲友的责任应由工行茂名分行举证或有待公案机关查明。工行茂名分行现有证据无法证实盗刷消费为吴展红或其亲友所为。一审法院认为吴展红对“不是本人或亲友刷卡消费”负有举证责任显然是错误的。2.一审法院认为涉案账户被盗刷后尚有大额余额留存，不符合常理是错误的。本案盗刷金额用于购买虚拟游戏点卡，所购虚拟物品、消费方式及数额等均存在一定的限制，因此，嫌疑人多次非法消费了近三万元后，吴展红账户还存在大量余额显然是正常的。另外，搜查中国裁判文书网会发现全国很多小额多次盗刷，最后被盗账户还有大量余额的案例。可见，一审法院据涉案储蓄卡尚有大量余额从而推定本案不存在盗刷的行为是错误的。3.一审法院认为吴展红在被盗刷后继续使用涉案账户，没有发现余额变动有违常理是错误的。吴展红仅使用涉案账户购买理财产品，不用于消费。案发前刚赎回一笔基金，基于对银行的信任，不留意被盗刷后账户余额变动是完全可能的。而且，工行茂名分行仅能要求客户对银行卡及密码等妥善保管，不能要求储户时常关注账户内的余额变动，这样会置广大群众于极度不安之中。三、相反，下列事实可以推定本案存在盗刷行为，依法工行茂名分行应承担赔偿责任。首先，吴展红报警并通过信访督促公安破案的行为可推定本案消费行为与吴展红无关。报警并要求公安机关立案不是民事诉讼的前置程序。若吴展红协助亲友盗刷涉案储蓄卡，则涉嫌刑事处罚。吴展红不可能为了三万元，不顾及自己的公职及被追究刑事处罚的风险，坚持报警并要求立案侦查。其次，通过警方的侦查，本案已证实存在第三方非法使用吴展红银行卡消费的行为，且该非法消费行为与吴展红无关。本案已查实涉案消费的三个手机号使用者不是吴展红的号码。究竟犯罪分子用何种方式盗刷，不是吴展红个人能力所能弄明白并取证的。但只要吴展红的涉案储蓄卡存在被非法消费，吴展红不存在保管账号、银行卡、密码不善的情况，不管涉案储蓄卡以何种方式被盗刷，均不是吴展红的过错。最后，吴展红的职业是教师，属工薪阶层，不可能同意亲友花费三万元购买游戏点卡。一审法院以上诉人一年后发现存款减少不符合常理为由，推定本案不存在盗刷的行为是错误的，反过来如果不属于盗刷上诉人一年后也没有必要报警和提起本案的诉讼。工行茂名分行辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，恳请法院维持原判。吴展红上诉无事实依据和法律依据，恳请法院予以驳回。银联公司述称：一、吴展红诉称的交易发生在工行页面，吴展红提供的证据材料表明，涉案交易的业务类型为b2c网银交易。在该等交易中，由工行页面采集持卡人的银行卡号/存折账号等支付相关信息，银联公司不负责采集该等信息。二、b2c网银交易在支付过程中，需要吴展红在工行页面录入短信验证码或U盾、密码器或口令卡收到的动态密码，并通过工行页面的验证后完成付款，银联公司不负责收录或验证持卡人的短信验证码或动态密码。三、本案中所涉银行卡号/存折账号、短信验证码及动态密码均由吴展红自行保管，非经吴展红对外透露或泄露，一般情况下，其他第三方无法准确无误地获得这些信息并通过工行页面的验证。故本案所涉交易系因吴展红未妥善保管其银行卡号/存折账号、短信验证码、动态密码或主动支付造成的，吴展红自身存在过错，应自担责任。四、通过银联公司b2c网银支付业务平台跳转工行网站完成的交易金额共计人民币196元，银联公司已根据与国美在线电子商务有限公司的协议将该等资金结算给了商户，银联公司未留存任何资金。综上所述，银联公司不应向吴展红赔偿被支取的损失金额196元。并且，未有任何证据表明吴展红主张的其他损失金额29494.88元与银联公司之间具有任何关系，故银联公司不应向吴展红赔偿被支取的损失金额29690.88元。请法院依法判决并维护银联公司的合法权益，依法驳回吴展红所有诉讼请求。快钱公司述称：1.第三人快钱公司已根据协议约定，将涉案交易款项支付给了原合作商户。根据吴展红诉状以及工行茂名分行提供的证据，涉案交易中有22笔是通过快钱进行支付的。经第三人快钱公司核实，22笔交易记录显示goodsName为360buy(江苏京东信息技术有限公司)，第三人快钱公司与江苏京东信息技术有限公司于2015年1月23日签署《快钱电子支付服务合作协议》，由第三人快钱公司为江苏京东信息技术有限公司提供支付服务。2015年12月31日，江苏京东信息技术有限公司向第三人快钱公司申请开通人民币网关产品(涉案产品)，并应用于www.jd.com网站中。涉案22笔交易支付的时间、金额分别与工行茂名分行提供的交易日志相吻合，支付对象均为江苏京东信息技术有限公司(商户编号为10021575182、1002157518201)。据此证明，第三人快钱公司已根据协议约定，已将22笔涉案交易款项支付给了原合作商户江苏京东信息技术有限公司。整个过程中，第三人快钱公司仅作为支付通道，系根据原合作商户的指令进行资金支付，并不存在任何过错。2.涉案交易的支付过程是吴展红主动完成的或吴展红在保管银行卡信息或其他个人敏感信息上存在过错。因涉案的交易为B2C网关交易，根据第三人快钱公司提供的证据，在第三人快钱公司标准B2C网关交易过程当中，持卡人在付款时需要在银行界面输入银行卡卡号、手机号或银行卡密码、U盾、口令卡等。因此，在支付过程存在多种安全验证要素的前提下，吴展红诉称其银行卡被盗刷，很可能是因为其在保管该银行卡信息或其他个人敏感信息上存在过错，或实际上是其本人主动的操作。吴展红向一审法院起诉请求：1.判令工行茂名分行赔偿吴展红经济损失29690.88元；2.判令工行茂名分行支付29690.88元本金的利息给吴展红（利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2016年6月17日起至付清所有款项日止）；3.本案的诉讼费由工行茂名分行负担。一审法院认定事实：2015年3月27日，吴展红在工行茂名分行石化支行营业厅开设活期储蓄账户，银行卡号为：6*，并进行了工银e支付注册及办理了工银信使协议签订（余额变动提醒）业务，办理上述业务的凭证背面记载着“客户须妥善保管账户介质、密码、印鉴、有效身份证件及有关业务凭证等，自行承担因保管不善造成的损失；使用正确密码进行的凭密办理业务，均视为开户人本人行为；客户须在阅知并同意遵守相应业务的协议、章程及其他法律文件后办理业务，客户可选择从我行营业网点或通过我行门户网站（www.icbc.com.cn）等渠道获取上述法律文件；对于我行根据客户申请已经办理完毕的业务，客户如需撤销须另行提出申请”等，吴展红在凭证的客户签名处签名确认已阅知并同意遵守凭证背面的《客户须知》，并确认预留接收短信的手机号码为1*。同时签订《个人银行结算账户管理协议》、《中国工商银行电子银行个人客户服务协议》及《中国工商银行电子银行章程》等文件。其中《个人银行结算账户管理协议》第十四条约定：对于预留密码的账户，凡使用正确密码进行的交易均视为甲方本人行为，甲方应妥善保管账户介质、密码、印鉴、本人有效身份证件及有关业务凭证等，因甲方保管不善造成的损失由甲方自行承担。《中国工商银行电子银行个人客户服务协议》第二条第（四）款：甲方必须妥善保管本人注册卡号（账号、登录ID或注册手机号码）、密码、电子银行口令卡、U盾、工银电子密码器及接收短信认证和工银e支付信息的手机；乙方执行通过安全程序的电子支付指令后，甲方不得要求变更或撤销电子支付指令；第三条第（六）款：乙方根据甲方的电子银行业务指令办理业务，对所有使用甲方在乙方设定的身份标识信息（包括账户账号、卡号、客户编号、电话或手机号码、客户名称、终端设备信息等），并按照甲方在乙方设定的身份认证方式（包括密码、客户证书、动态口令等）通过身份验证的操作均视为甲方所为，该操作所产生的电子信息记录均为乙方处理电子银行业务的有效凭据；第五条：甲方发现自身未按规定操作，或由于自身其他原因造成电子银行业务指令未执行、未适当执行、延迟执行的，应及时通过拨打服务热线“95588”或到营业网点通知乙方。根据上述条款规定，客户凭银行卡卡号、手机号码、短信验证码进行个人银行网上交易（即b2c交易）。吴展红办理了涉案银行卡后，于2015年3月30日起多次使用该卡进行存取款、转账及购买和赎回银行理财产品。2016年6月1日23时09分至2016年6月16日零时39分，吴展红的银行卡通过网上银行分别在2016年6月1日支出四笔款项，分别是1930元、965元、1930元、98元；2016年6月2日支出四笔款项，分别是1930元、965元、98元、1930元；2016年6月3日支出四笔款项，分别是1930元、1930元、965元、98元；2016年6月4日支出四笔款项，分别是1930元、1930元、965元、98元；2016年6月15日支出四笔款项，分别是1930元、1930元、965元、174.44元；2016年6月16日支出四笔款项，分别是是1930元、1930元、965元、174.44元。上述金额合计29690.88元。每次支出，均有工商银行95588向吴展红所有的手机号码13580022209发送短信验证码信息，随后，亦发送余额变动信息。上述款项均是支出给银联公司或快钱公司，银联公司及快钱公司亦已支付给合作商户。至2016年6月16日上述支出完毕时止，吴展红的账户余额为55117.82元。《借记卡账户历史明细清单》显示，2016年6月17日，吴展红五次向涉案账户存入款项后，当天的账户余额为105117.82元，之后，吴展红继续使用涉案银行卡进行多次存取款、ATM转账及理财购买等行为，至2017年12月21日止，涉案的账户余额为29644.60元。2017年12月23日，吴展红向公安机关报案，并提交学校考勤证明以证实其在涉案期间一直在校正常上班。在报案的询问笔录中，吴展红陈述其于2017年12月22日才发现账户余额有差异。2018年1月3日，茂名市公安局茂南分局决定对吴展红被信用卡诈骗案立案侦查。案件一直未侦破。吴展红以其涉案银行卡在网上被盗刷为由，向工行茂名分行主张赔偿，工行茂名分行认为其提供的电子银行服务是安全的，且未能确认有盗刷的事实存在，因此拒绝赔偿。双方致成纠纷。吴展红于2018年4月27日向一审法院提起诉讼，请求判如所诉。一审法院认为：吴展红在工行茂名分行属下的营业点开立个人银行结算账户及申领银联借记卡，并开通了工银e支付服务及签订了工银信使协议，反映了双方真实意思表示，未违反国家法律及行政法规的强制性规定，应确认有效。吴展红与工行茂名分行之间构成储蓄存款合同关系。吴展红虽称其借记卡系被盗刷，并以其报警、考勤记录等个人活动记录确定其未离开所在地，但手机银行短信验证码转账不同于伪卡交易，不能从交易发生地、银行卡持有人所在地及银行卡持有人在争议交易发生后出具银行卡的时间来推定伪卡交易的发生。手机银行系可移动的手机所装载的软件，可实现多部手机，多地点，多人次交易操作。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，只有吴展红个人主张争议交易并非其本人操作，并无其他确实证据指向争议交易系犯罪分子盗刷，公安机关亦未就本案争议交易系犯罪行为作出最终认定，故根据现有证据，无法认定本案争议交易为盗刷交易。而且，从借记卡银行流水来看，在涉案b2c交易发生后，涉案账户仍有大额存款余额留存，次日即2016年6月17日，吴展红仍五次在ATM机上向涉案账户存入款项，应当知道账户余额的变动情况，之后，吴展红仍继续使用涉案银行卡进行多次存取款、ATM转账及理财购买等行为，故吴展红称在长达一年多的时间里没有发现余额的变动情况，有违常理。涉案b2c交易是凭银行卡卡号、手机号码、短信验证码进行交易，作为验证要素中最为关键的短信验证码是发送到持卡人登记的手机号码上，该手机由持卡人自行掌控，故保障持卡人的手机信息安全义务应当由持卡人自行承担。吴展红称其未收到短信验证码及短信通知，但并未能提供相关证据予以证实，且亦未有证据证实吴展红办理了退定工银信使的服务功能。在捆绑银行卡的交易过程中，银行若未能发送验证码，则支付行为也不可能完成。本案工行茂名分行的银行系统根据吴展红预留的手机号码13580022209短信发送内容中的各种指令进行验证、支付等操作，银行系统在整个过程中均是依照《个人银行结算账户管理协议》、《中国工商银行电子银行个人客户服务协议》及《中国工商银行电子银行章程》进行自动操作，并不存在违约行为。综上，吴展红主张工行茂名分行赔偿存款损失，没有事实和法律依据，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回吴展红的诉讼请求。案件受理费542元（吴展红已预交542元），由吴展红负担。本院二审审理期间，吴展红为证明其主张向本院提交如下证据：茂名市公安局茂南分局茂南公（访）告字（2018）F057号信访诉求分类处理告知书及关于督促官渡派出所对嫌疑人开展调查侦讯的信访件，拟证明：在一审至二审期间，吴展红为了尽快查明本案发生的经过，多次要求官渡派出所加快侦查的进度，未果后通过信访途径要求办案单位继续侦查。工行茂名分行质证认为，对该证据的真实性和合法性无异议，对关联性有异议，该证据在一审时已经发生，不属于新证据，该信访显示公安机关已按信访流程处理，但并没有实际性的结果。银联电子支付公司、快钱公司质证认为，该证据与本案关联性不大。工行茂名分行为证明其主张向本院提交如下证据：短信通知发生记录，拟证明：1.吴展红的案涉活期储蓄账户在案涉交易发生后的2017年11月8日22时29分通过手机银行向案外人余雪美转出存款人民币1850元，工行茂名分行向其在上述活期储蓄账户开户时定制的工银信使服务功能（即余额变动提醒）预留的手机号码13*及时发送了短信通知信息。2.吴展红在上述活期储蓄账户开户时初次定制的工银信使服务功能的服务期为12个月，到期后自动展期，尽管吴展红（或其授权代理人）于2016年6月1日23时05分曾试图退订工银信使服务功能，但未成功。所以该工银信使服务功能经两次自动展期后在案涉交易发生后的多次交易中（例如网转、跨行汇款），工行茂名分行仍均及时向上诉人吴展红发送了短信通知信息，已完全按约履行告知义务。吴展红质证认为，其于2017年10月有了新的手机才开始使用手机银行，应由工行茂名提供其在2016年7月11日（本案被盗刷发生后最接近的交易日期）的信息，且该短信通知发生的时间和案发的时间已经相差一年，是发生在吴展红在官渡派出所立案之前的事。所以该短信通知发生记录与本案的盗刷无关。快钱公司该证据的三性无异议。银联电子支付公司未对该证据发表质证意见。吴展红向本院提交《调查取证申请书》，申请本院向茂名市公安局茂南分局官渡派出所调查收集吴展红被信用卡诈骗一案民事一审结案后到二审期间的案卷材料。2019年2月13日，本院根据吴展红的申请向茂名市公安局茂南分局官渡派出所进行调取有关案卷材料，茂名市公安局茂南分局官渡派出所答复：“吴展红被信用卡诈骗案暂时没有新的材料，该案仍在侦查中。”对该回复，吴展红称其到派出所了解时办案人员口头告知对三个机主作了笔录，但是不知道为何如此答复。工行茂名分行、快钱公司对该回复的三性无异议。银联电子支付公司未对该回复发表意见。经审查，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。本院另查明，吴展红申请一审法院向有关部门调取吴展红名下手机号码于2016年5月1日至2016年7月31日期间的短信记录，但中国移动通信集团广东有限公司茂名分公司回复只能查“近5个月的清单”。本院认为，综合双方的诉辩意见，本案的争议焦点是工行茂名分行应否赔偿吴展红经济损失29690.88元及相应利息。本案是储蓄存款合同纠纷，工行茂名分行应否承担赔偿责任，需认定工行茂名分行在涉案款项交易时是否存在违约行为。从现有证据来看，在吴展红储蓄账户中转出的29690.88元是通过第三方平台支付的，根据两位第三人提供的交易过程截图及其陈述可知，通过第三方平台以网上银行短信方式支付的关键步骤是选择支付银行、输入开户人预留的手机号码和银行卡账号、预留的手机号码接收验证码、输入验证码。而在整个交易过程中，工商银行95588均向吴展红预留的手机号码1*发送验证码短信信息、支出金额和余额变动短信信息。工行茂名分行为证明其按约履行了通知义务已经提供了相应证据，且涉案交易成功支付也能证明工行茂名分行已按约履行通知义务。吴展红主张在涉案款项交易时其预留的手机号码未收到相关的短信信息，应进一步提供证据证明。吴展红为此申请一审法院向有关部门调取吴展红名下手机号码于2016年5月1日至2016年7月31日期间的短信记录，但中国移动通信集团广东有限公司茂名分公司回复只能查“近5个月的清单”，故吴展红并未能提供充分的证据证明工行茂名分行在涉案款项交易过程中存在违约行为。综上，吴展红请求工行茂名分行赔偿损失，理据不足，不予支持。一审判决驳回吴展红的诉讼请求正确，本院予以维持。至于吴展红主张本案应中止审理的问题，即使涉案交易系被他人盗刷银行卡所致，也只能表明本案与他人盗刷银行卡的犯罪行为有一定牵连性，但本案与他人盗刷银行卡的刑事犯罪不属同一法律关系，根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第一条、第十条规定，可以独立于刑事案件受理和审理，故吴展红该主张理据不足，本院不予支持。综上所述，上诉人吴展红的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1084元，由上诉人吴展红负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈琪奕审 判 员  赖慧嫦代理审判员  巫 钊二〇一九年四月十五日书 记 员  梁 哲速 录 员  吴锦丹