广东省汕头市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤05民终368号上诉人（原审被告）：安盛天平财产保险股份有限公司汕头中心支公司，住所地汕头市龙湖区朝阳庄北区3幢503号房。主要负责人：胡胜义。委托诉讼代理人：翁敏，该公司的工作人员。被上诉人（原审原告）：吴某1法定代理人：吴某2法定代理人：周某原审被告：陈伟群上诉人安盛天平财产保险股份有限公司汕头中心支公司（以下简称“安盛财险公司”）因与被上诉人吴某1、原审被告陈伟群机动车交通事故责任纠纷一案，不服汕头市龙湖区人民法院（2018）粤0507民初1902号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月22日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。安盛财险公司上诉请求：1、撤销（2018）粤0507民初1902号《民事判决书》第8页判决第一项85740元，依法改判安盛财险公司不赔偿吴某1的伤残赔偿金54350元、精神损害抚慰金5000元，共计59350元；依法改判安盛财险公司赔偿吴某185740-59350=26390元即对59350元不承担赔偿责任；2、对吴某1的伤残进行重新鉴定；3、本案全部诉讼费由吴某1承担。事实与理由：吴某1伤残等级不合理，鉴定报告鉴定结论依据不足，原审法院审查事实不清，认定事实有误，应依法予以纠正。第一、吴某1提供的出院小结及疾病诊断证明书显示吴某1为左胫骨中段粉碎性骨折，左胫骨中断骨折没有累及关节面，也没有接近踝关节。而踝关节活动度受限需要有病理性的基础，也即踝关节活动度受限需踝关节受外伤损伤或周围神经根性损伤为基础，但本案中骨折并未累及关节面亦未造成周围神经、肌腱、血管等损伤，鉴定机构回函认为存在上述神经等损失而导致踝关节活动障碍是缺乏事实依据的。根据医院出具的疾病诊断证明、出院小结、病历、检查报告单等资料都没有记载吴某1存在神经、肌腱、软组织等损伤，鉴定报告以踝关节活动度丧失为由鉴定为十级伤残，明显依据不足。第二、鉴定报告（七）“左右踝关节被动活动分别为：背屈10度、22度；跎屈16度、38度。”其测量没有录像并附测量录像，也没附测量图，测量时未通知被告方参与，其测量结果真实性、准确性无法让安盛财险公司信服，并且在踝关节没有病理性基础鉴定所却以踝关节活动度受限为依据鉴定有伤残，其结果有失公正。鉴定机构回函认为无相关规定需附录像或者测量图，粤鉴协（2018）31号《关于发布的通知》的附件：法医临床司法鉴定若干问题的执业指引4.4规定，在伤残程度评定的鉴定文书中，应以附件的形式附关节活动度测量、脊椎活动度测量、肢体长度测量等涉及功能障碍的照片；在分析说明中要列明关节活动度丧失的计算方法和计算过程。鉴定报告既无踝关节活动度测量照片亦无踝关节活动度丧失的计算方法及过程，踝关节活动度丧失是否达到56.2%根本无法确定。第三、本案中吴某1骨折保守治疗，没有进行手术内固定钢板或钢钉，后续也无需手术取内固定物，鉴定报告评定无需后续治疗费，但鉴定结论中却鉴定二期手术需要住院15天，鉴定结论明显不尊重事实，前后矛盾，过于随意，存在原则性错误，其伤残鉴定结果不能作为依据。综上，鉴定报告鉴定结论依据不足，原审法院审查事实不清，认定事实有误，应依法予以纠正。请求二审法院依法予以纠正，同意对吴某1伤残重新鉴定，作出公正合理的判决。安盛财险公司补充上诉认为一审法院没有通知当事人双方协商鉴定机构，致使在鉴定期间安盛财险公司未能到场，其鉴定程序不合法。吴某1辩称，吴某1因本案交通事故致伤，经鉴定为十级伤残。因人体关节的运动受到各个方面的影响，包括骨骼、肌肉、肌腱、血管、神经等多方面的影响，吴某1因本案交通事故导致胫骨骨折，而胫骨骨折是可以影响到关节的运动，且客观上，吴某1的踝关节运动也确实是受限，因此原鉴定意见鉴定吴某1的伤残为十级是正确的。另外鉴定所在一审已出具补正说明，证明有关15日护理期属于笔误，现安盛财险公司再次提出该问题，显然也是为了拖延诉讼。综上，原审判决正确，请求二审法院驳回安盛财险公司的全部上诉请求，依法维持原判。陈伟群辩称，我的意见与安盛财险公司的上诉意见一致。一审法院查明：吴某1提交的龙湖交警大队于2018年5月22日出具的《道路交通事故认定书》载明，“2018年5月12日7时30分，陈伟群驾驶粤Ｄ×××××小汽车从小区车库右转驶入汕头市丰泽北街小精灵家教前路段时，郑怀丹未取得机动车驾驶证驾驶逾期未检验达到报废标准的粤Ｄ×××××二轮摩托车乘载吴某1行驶至上述地点，小汽车与摩托车发生碰撞，吴某1在事故中受伤。事故发生后，双方车辆均被移离现场。陈伟群驾驶粤Ｄ×××××小汽车送吴某1至医院检查治疗，并于2018年5月12日8时39分在医院报警。陈伟群驾驶机动车在道路发生交通事故后，未保护现场，有条件报案而不及时报案，郑怀丹未取得机动车驾驶证驾驶逾期未检验达到报废标准的二轮摩托车在道路发生交通事故后，未保护现场，有条件报案而不及时报案，各负事故的同等责任，吴某1免负事故责任”。事故发生当日，吴某1被送往龙湖医院住院治疗。经诊断，吴某1为左胫骨中段粉碎性骨折。2018年8月13日，吴某1出院，住院共计93天，期间产生门诊及住院费用共计29,155.66元，其中陈伟群垫付4,000元，安盛财险公司垫付10,000元。2018年11月1日，广东韩江司法鉴定所作出《司法鉴定意见书》，评定吴某1构成十级伤残，伤残评定后无需后续治疗费；康复费为2,000元；护理期为108天，建议护理期前期60天每天配护理人员2名、余48天每天配护理人员1名。2018年12月6日，该所出具《司法鉴定意见补正书》，将护理期限补正评定为90天，建议护理期前期60天每天配护理人员2名、余30天每天配护理人员1名。吴某1、陈伟群、安盛财险公司对补正后的护理期限均没有异议。另查，粤Ｄ×××××小汽车已向安盛财险公司投保了交强险，事故发生在上述保险的有效期限内。又查：吴某1为城镇家庭户口。2017年汕头经济特区城镇居民年人均可支配收入为27,175元，伙食补助费为100元/天。诉讼期间，陈伟群确认事故发生时其所驾驶的车辆未投保机动车第三者责任险等商业险种。诉讼期间，安盛财险公司对吴某1的伤残等级的评定标准提出异议，认为广东韩江司法鉴定所作出的《鉴定意见书》评定依据不足。一审法院依法将安盛财险公司提出的上述问题致函广东韩江司法鉴定所。该所函复称：“关节的活动需要多重结构与组织的参与，骨干中段骨折对临近的软组织及周围关节活动并非毫无影响，当外力作用于骨干导致骨干骨折时，局部的肌腱等软组织均承受同等外力的撞击作用，必定伴随有不同程度的损伤，其中便包括影响下行关节的肌腱、血管、神经等软组织；另外，因治疗需要、患者固定活动减少等均对周围关节的活动产生影响。如上所述，本案吴某1踝关节结构虽完整，但胫骨骨干骨折累及胫骨下段及周围软组织损伤正是其踝关节障碍的病理基础，且客观检查上，也确实存在吴某1踝关节活动功能受限的情况。因此，本次鉴定根据实际情况评定吴某1左踝关节活动受限56.2%，构成十级伤残合理、合规。《司法鉴定程序通则》（司法部令第132号）第二十七条规定，‘司法鉴定人应当对鉴定过程进行实时记录并签名。记录可以采取笔记、录音、录像、拍照等方式’。该规定并无要求意见书中必须附录像或测量图，我所在该案中主要采取实时记录的方式对吴某1踝关节的活动度进行记录，如有必要可来函要求提供实时记录。同样，《司法鉴定程序通则》亦无要求对被鉴定人进行法医临床检验时必须通知被告方参与”。一审法院认为，吴某1因交通事故造成的医疗费、住院伙食补助费、护理费、康复费、残疾赔偿金、交通费和营养费等损失应当得到赔偿，心理创伤应当得到抚慰。根据吴某1的医疗收费收据、病历、疾病证明书、出院小结及查明事实，吴某1的医疗费损失为29,155.66元，依法可予支持。陈伟群关于吴某1存在过度医疗情形的抗辩，依据不足，不予采纳。参照鉴定结论确定的护理期限及护理人员，吴某1请求护理费损失共计21,600元，未超过法定标准，可予支持。根据鉴定结论，一审法院酌定吴某1的康复费为2,000元。吴某1受伤后住院共计93天，参照汕头市国家工作人员出差伙食补助标准，吴某1的伙食补助费为9,300元（100元/天×93天）。吴某1为城镇家庭户口，故应按汕头经济特区城镇标准计算吴某1的残疾赔偿金损失。参照吴某1的伤残等级、评定伤残时间，一审法院酌定吴某1的残疾赔偿金为54,350元(27175元/年×20年×10%)。考虑到吴某1伤残等情况，酌定其营养费为500元（5000×10%），精神损害抚慰金为5,000元。考虑到吴某1治疗期间实际存在交通费支出情况，一审法院酌定该项损失为2,790元（30元/天×93天）。上述各项合计，吴某1因交通事故造成的损失共124,695.66元。交警部门的责任认定，因各方当事人均无异议，一审法院予以采信。安盛财险公司系粤Ｄ×××××小汽车交强险的保险人，且事故发生在保险期间，故应对吴某1在交强险赔偿限额内的损失予以赔偿。吴某1的伤残赔偿限额项下损失共计85,740元，安盛财险公司应予赔偿；因安盛财险公司已在医疗费赔偿限额内给予吴某1赔偿，故安盛财险公司在交强险责任限额内实际应赔偿吴某185,740元。抵去交强险已赔部分，吴某1尚有损失28,955.66元（124695.66元－95740元）。根据本案责任认定，陈伟群与摩托车驾驶员郑怀丹在该交通事故中均负有同等责任，故陈伟群应赔偿吴某1超过交强险赔偿不足的损失的50%即14,477.83元(28955.66×50%)。因陈伟群已垫付吴某14,000元，故相抵后，陈伟群实际应赔偿吴某1损失10,477.83元（14477.83元-4000元）。吴某1关于安盛财险公司、陈伟群赔偿其损失的请求，符合法律规定部分，予以支持，不符合法律规定部分，不予支持。安盛财险公司关于广东韩江司法鉴定所的《鉴定意见书》作出的伤残评定等不能作为认定事实的依据的抗辩，依据不足，不予采纳；安盛财险公司、陈伟群的其他抗辩,符合法律规定部分，可予采纳。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十一条第一款、第二款及第三款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、安盛天平财产保险股份有限公司汕头中心支公司应于本判决发生法律效力之日起五日内赔偿吴某185,740元；二、陈伟群应于本判决发生法律效力之日起五日内赔偿吴某110,477.83元；三、驳回吴某1的其它诉讼请求。债务人未在上述限定期限内履行金钱给付义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1,271元和鉴定费用3,000元，合计4,271元，由吴某1负担535元，安盛天平财产保险股份有限公司汕头中心支公司负担3,329元，陈伟群负担407元。安盛天平财产保险股份有限公司汕头中心支公司、陈伟群均应于本判决发生法律效力之日起五日内将应负担的上述案件诉讼费用直接付还吴某1。本院审理查明，原审判决认定的事实与本案的证据一致，本院予以确认。本院认为，根据最高人民法院《关于适用的解释》第三百二十三条的规定，二审法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。综合上诉人的上诉请求和上诉事实与理由，本案的争议焦点为：广东韩江司法鉴定所的《鉴定意见书》作出的伤残评定能否作为认定事实依据的问题。关于鉴定程序的问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条第二款规定：“人民法院准许当事人鉴定申请的，应当组织双方当事人协商确定具备相应资格的鉴定人。当事人协商不成的，由人民法院指定。”本案中，吴某1在其鉴定申请中已明确鉴定机构由法院指定，不与安盛财险公司协商，故一审法院依法指定鉴定机构，不违反上述规定。安盛财险公司以一审法院未经协商一致选定鉴定机构，程序违法的主张，缺乏事实依据，本院不予支持。关于评定吴某1的伤残等级依据是否充分的问题。安盛财险公司上诉提出依据粤鉴协[2018]31号《关于发布的通知》的规定，鉴定意见书应附录像或测量图。本案交通事故发生于粤鉴协[2018]31号正式实施前，安盛财险公司提出的异议不能成立。对于安盛财险公司针对吴某1伤残等级的评定标准上诉提出的异议，广东韩江司法鉴定所在一审已出具复函作出答复，复函依据充分，较为合理，可予采信。综上所述，一审法院采信广东韩江司法鉴定所出具的鉴定结论，并无不当。安盛财险公司要求对吴某1的伤残重新鉴定的申请，不符合重新鉴定的法定条件，本院不予准许。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费1943元，由上诉人安盛天平财产保险股份有限公司汕头中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈瑞琳审判员  林思浩审判员  吴伟峰二〇一九年四月十五日书记员  林 敏