云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）云01民终6767号上诉人（一审原告）李明，男，汉族，1942年4月29日出生，住云南省昆明市官渡区。上诉人(一审原告)楚雄市供销合作社联合社，住所：楚雄市鹿城南路复兴巷13号。法定代表人刘芝源，党委书记、理事会主任。上述两上诉人共同委托代理人付全胜、李莹，云南八谦律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（一审被告）昆明市海伦堡房地产开发有限公司，住所：云南省昆明市官渡区广福路与金源大道交汇处春城时光花园1座31层。法定代表人王坤鹏，总经理。委托代理人刘莉，女，汉族，1987年3月29日出生，住云南省昆明市盘龙区，系昆明市海伦堡房地产开发有限公司法务，特别授权代理。上诉人李明、楚雄市供销合作社联合社因与被上诉人昆明市海伦堡房地产开发有限公司（以下简称：海伦堡公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服昆明市官渡区人民法院(2017)云0111民初4419号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。上诉人李明、楚雄市供销合作社联合社上诉请求：1、撤销昆明市官渡区人民法院(2017)云0111民初4419号民事判决,依法改判支持上诉人一审中提出的全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决在已有充分证据证明被上诉人对上诉人的房屋损害具有全部过错情况下，仍仅仅判决被上诉人承担极小部分责任，严重损害了上诉人的合法权益。上诉人委托司法鉴定中心对本案所涉房屋的损失出具的鉴定意见及一审庭审时证人出庭作证陈述的内容、上诉人提交的房屋现场照片、法院组织双方到现场勘查的结果，均能认定被上诉人的侵权行为与房屋积水而失去使用功能这一结果有直接的因果关系，被上诉人应对上诉人全部损失承担赔偿责任。一审判决责任划分错误，判决结果错误。因被上诉人施工堵塞涉诉房屋的下水道，导致房屋严重淹水而失去使用功能的情况下，一审判决却又在判决说理部分错误认定上诉人的房屋失去使用功能与其自身所处位置以及上诉人的管理不当有关，甚至认为“原告对其主张的自2010年至今本案所涉房屋即因积水问题无法对外出租的事实并未提交确凿证据予以证实...”,该认定不仅与客观事实不符，而且与证人证言的认定前后自相矛盾。被上诉人的损害行为给上诉人造成的损害结果，经司法鉴定得出的房租损失4,640,223.47元,应当由被上诉人全部赔偿。2、一审判决第二项判决被上诉人开挖一条宽1.5米,深度与涉诉房屋地面齐平的排水沟，既不符合常识，也无法实际执行。首先，开挖一条深度与涉诉房屋地面齐平的排水沟，并不能将水排出房屋，即使要开挖排水沟，其深度也应该低于涉诉房屋地面水平，才能起到房屋排水功能，一审判决犯了一个常识性的错误。其次，一审判决并未确定被上诉人应开挖的排水沟的长度、走向及应到达的位置。实际上，被上诉人堵塞的排水沟自上诉人房屋周边起至广福路排水沟止，长达2-3公里，即使被上诉人在涉诉房屋周围开挖排水沟，如果不将其堵塞的整条2-3公里长的排水沟全部疏通，也达不到排除妨害的实际效果。第三，一审判决被上诉人开挖排水沟是一个行为，如果被上诉人不主动执行，实际上法院也无法强制执行，该判决没有任何实际意义。被上诉人海伦堡公司在二审询问答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。李明、楚雄市供销合作社联合社起诉请求：1、判令被告按703,569元/年的标准赔偿原告自2010年8月9日起计算至房屋使用功能恢复之日止的房屋租金收益损失，暂计算至2017年3月17日为4,640,223.47元；2、判令被告对房屋周边恢复原状、排除妨害，并承担房屋修缮费用；3、本案诉讼费由被告承担。一审庭审中原告自愿放弃要求被告承担房屋修缮费的诉讼请求。一审法院认定事实：1996年5月10日，云南省昆明市中级人民法院（1995）昆执经字第108号民事裁定书确定，对昆明市关上干果食杂货栈建盖在官渡区香条前村的住房一幢予以强制执行，折抵申请人楚雄市供销集团总公司（1996年9月经楚雄市人民政府（1996）11号会议决定事项决定，撤销了楚雄市供销集团总公司，变更为楚雄市供销合作社联合社）案款。楚雄市供销集团总公司与被执行人昆明市关上干果食杂货栈签订的《执行调解协议书》明确，折抵的财产包括坐落于官渡区的房产，包括四合院三层综合楼一幢、砖木结构仓库平房一幢、四合院养殖场一院。1996年5月20日，楚雄市供销集团总公司与案外人昆明市官渡区二社（以下简称“云溪二社”）签订《联营协议》，约定云溪二社用坐落在寺门前的土地九亩九分作为联营投资，楚雄市供销集团总公司用已建盖在前述土地上的固定资产（即前述执行调解协议书所涉财产）作为联营投资，联营期为五十年。自1994年10月1日至2044年9月30日止，由楚雄市供销集团总公司每年向云溪二社交纳联营费。2006年10月13日，楚雄市供销合作社联合社与云溪二社签订《补充协议》将双方所签订的《联营协议》中所涉土地变更为6.55亩。2006年4月28日，楚雄市供销合作社联合社与李明签订了《承包经营管理协议》，将上述房地产承包给李明经营、管理使用，承包期限为2006年4月28日至2044年9月30日。李明在承包经营期间，曾于2008年将部分房屋对外出租给他人获取租金收益。自2010年起，云溪片区进行“城中村”改造，包括本案所涉房屋在内的土地被征收，昆明市官渡区国土局与小板桥街道办事处、云溪社区居委会、云溪社区第二居民小组签订了《国有土地征收协议》，但对于该土地上的建筑物，两原告一直未与拆迁方签订拆迁协议。被告海伦堡公司在进行房地产开发过程中，取得了原告李明所承包的房屋背后的土地使用权，并在该房屋后建盖了楼盘，因开发建设后原告李明所承包房屋后的地势加高，被告公司开发过程中的填埋土将原告李明承包房屋后的排水沟及部分后墙掩埋，加之本案所涉房屋周围修路等原因，本案所涉房屋处于该地块的低洼地带。本案审理过程中，经一审法院组织原、被告于2017年11月1日现场勘查发现本案所涉部分房屋内有积水现象，现本案所涉房屋部分空置、部分房屋内有人居住。2017年3月15日，原告委托云南博司法鉴定中心对本案所涉房屋自2010年8月9日至2017年3月17日的租金损失进行鉴定，云南博司法鉴定中心于2017年3月31日作出云博【2017】鉴字第028号司法鉴定意见书，确认本案所涉房屋自2010年8月9日至2017年3月17日的租金损失为4640223.47元。一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”本案中，根据查证事实可以证实被告在进行房地产开发过程中确实存在填埋土将原告所属房屋的部分后墙及排水沟掩埋的事实，故一审法院确认被告对原告所述房屋存在一定的侵权行为。对于原告主张的自2010年至今的租金损失问题，首先需考虑被告的侵权行为与原告所主张的租金损失之间是否存在直接因果关系，根据一审法院现场勘查及双方当事人的自认，本案所涉房屋因修建时间较长，且该房屋在该地块上的位置处于低洼地带，其四周的地势均较高，本身排水即存在较大困难，从现场勘查及原告所提交证据虽可证实被告填埋原告房后排水沟的行为对本案所涉房屋的排水有一定影响，但不能证实被告的侵权行为系本案所涉部分房屋内积水的唯一原因，本案所涉房屋亦并非所有房屋均有积水，现场勘查中可以看出积水的房屋院内的地面明显大大低于房屋四周的地势，而部分房屋地面与周围地势基本持平的房屋则无积水，尚有人居住，故一审法院确认被告的侵权行为并非本案所涉部分房屋积水的唯一原因。本案所涉部分房屋积水与该房屋四周地势情况、原告对房屋缺乏必要的管理修缮亦存在一定联系。况且本案中原告对其主张的自2010年至今本案所涉房屋即因积水问题而无法对外出租的事实并未提交确凿证据予以证实，现原告以部分房屋积水为由主张自2010年至今所有房屋的租金损失缺乏相应依据，但考虑到被告的侵权行为确实对原告房屋的排水有一定影响，一审法院对原告要求的租金损失予以酌情支持100000元。因两原告在庭审中确认本案所涉房屋租金收益由原告李明享有，故对于一审法院确定的租金损失应由被告向原告李明支付。对于原告要求被告对房屋周边恢复原状、排除妨碍的诉讼请求，一审法院认为，根据本案查证事实，原告并未举证证实该房屋背后的原始状况，但根据一审法院现场勘查及双方当事人的自认，被告开发过程中的填埋土确实已将本案所涉房屋背后的排水沟及所涉房屋的部分后墙掩埋，一定程度上影响了本案所涉房屋的正常排水，且填埋土紧靠本案所涉房屋的后墙，存在一定安全隐患，故应由被告将本案所涉房屋后的填埋土清理并与房屋保持必要的安全距离，一审法院根据本案实际情况酌定由被告将本案所涉房屋后的填埋土清理出一条宽1.5米且深度与本案所涉房屋地面齐平的排水沟。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告昆明市海伦堡房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告李明租金损失100000元；二、被告昆明市海伦堡房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内将位于云南省昆明市官渡区的本案所涉房屋后的填埋土清理出一条宽1.5米且深度与本案所涉房屋地面齐平的排水沟；三、驳回原告李明、楚雄市供销合作社联合社的其他诉讼请求。案件受理费43922元，由被告昆明市海伦堡房地产开发有限公司负担5000元，由原告李明、楚雄市供销合作社联合社负担38922元。二审中，各方均未提交新证据。本院经审理查明，一审法院认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，二审主要争议的焦点为：1、上诉人所主张的租金损失是否应全部支持；2、一审判决主文第二项是否切实可行。针对争议焦点1，根据双方无争议的事实，涉案房屋所在地块于2010年已被征收，涉案房屋面临拆迁，对于征收拆迁范围内的建构筑物，自公告之日起即不得进行新建、改建、扩建、出租等可能不当增加补偿费用的行为。故上诉人主张的自2010年8月9日起的涉案房屋租金损失，原则上均不应支持，对鉴定机构就“租金损失”所作鉴定结论，应不予采信。但由于涉案房屋长期未达成拆迁补偿协议，上诉人客观上仍可占有、使用，故可酌情判令被上诉人赔偿部分损失,上诉人主张的租金损失不应得到全部支持。针对争议焦点2，由于涉案房屋所在土地已被征收，房屋面临拆迁，并无长期合法居住使用的条件；且涉案房屋在该地块位置上处于低洼地带，且四周地势均较高，本身排水存在较大困难，现有证据不能证明被上诉人的侵权行为是积水的唯一原因；再者若采取开挖排水沟的方式，则在起止点确定、排水流向等方面尚需投入更多技术和成本，缺乏经济性。另，上诉人亦提出一审判决第二项既不符合常识也无法实际执行的观点。综合上述考虑，一审判令被上诉人清理出一条排水沟，其事实和法律依据不足，其必要性和有效性亦不足以被确认，本院认为应以酌定数额的金钱赔偿作为替代措施更为合理，故本院对一审判决主文第二项予以撤销，判决被上诉人赔偿上诉人李明人民币10万元。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销昆明市官渡区人民法院(2017)云0111民初4419号民事判决第二项；二、维持昆明市官渡区人民法院(2017)云0111民初4419号民事判决第一、三项；三、由昆明市海伦堡房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿李明人民币100,000元。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币43,922元，由李明、楚雄市供销合作社联合社负担38,922元，由昆明市海伦堡房地产开发有限公司负担5000元。二审案件受理费人民币43,922元，由李明、楚雄市供销合作社联合社负担38,922元，由昆明市海伦堡房地产开发有限公司负担5000元。本判决为终审判决。审判长  颜瑶瑶审判员  马 勇审判员  张 锐二〇一九年四月十日书记员  叶 倩