山东省金乡县人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁0828民初3802号原告：殷其汉，男，1976年9月10日出生，汉族，个体工商户，住山东省微山县微山岛镇西张阿村富裕路7号，现住枣庄市市中区。委托诉讼代理人：王绥华（特别授权），山东为众律师事务所律师。委托诉讼代理人：田淑始（特别授权），山东舜天（枣庄）律师事务所律师。被告：孟宪松，男，1986年12月3日出生，汉族，居民，住山东省枣庄市市中区。被告：朱君，男，1968年2月27日出生，汉族，居民，住山东省滕州市。委托诉讼代理人：李昊，山东鼎赢律师事务所律师。被告：山东金亚房地产开发有限公司，住所地金乡县金兴经济园，统一社会信用代码91370828681742826W。法定代表人：仝德敏，董事长。委托诉讼代理人：秦新岭（特别授权），山东缗城律师事务所律师。原告殷其汉与被告孟宪松、朱君、山东金亚房地产开发有限公司（以下简称金亚房地产公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2018年10月12日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告殷其汉及其委托诉讼代理人王绥华、田淑始,被告朱君的委托诉讼代理人李昊、被告山东金亚房地产开发有限公司的委托诉讼代理人秦新岭到庭参加诉讼。被告孟宪松经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。殷其汉向本院提出诉讼请求：1.依法判决被告朱君、孟宪松偿付拖欠的工程款198万元及利息；2.被告山东金亚房地产开发有限公司在欠付工程价款范围内对原告承担责任；3.诉讼费用由被告承担。事实和理由：2009年3月30日，被告朱君、孟宪松以挂靠滕州市远东建设工程有限公司的名义，承包了被告金亚房地产公司开发的金乡县金兴商贸城B2区3#、4#、5#、8#、9#等5栋楼的工程建设，后二被告又以睢宁县建筑工程公司的名义继续承建上述工程。被告朱君、孟宪松承包工程后将金兴商贸城B2区3#、4#、5#、8#、9#等5栋楼的水电安装全部承包给原告施工，2010年10月份原告施工完毕，该水电安装全部验收合格。经被告朱君、孟宪松结算，水电安装工程造价218万元。二被告仅给付1万元，被告金亚房地产公司给付19万元，余款198万元经原告多次催要，三被告一直拖欠不予支付。为维护原告合法权益，请求依法判决支付原告的诉讼请求。孟宪松未作答辩。朱君辩称，1.答辩人系滕州市远东建筑公司的项目负责人，代表远东公司与殷其汉订立劳务分包合同，是履行职务行为，权利义务应由远东公司承担。列答辩人为被告属于主体不适格。2.被答辩人的诉讼请求、依据的事实和理由依法不能成立。被答辩人主张的198万元工程款及利息缺乏确实、充分的证据证明，应承担举证不能的法律责任。另外，被答辩人的实际施工工程量未确定，也未审核，账目没有进行清算，存在诸多问题，未扣除在发包人处领取的工程款和施工中所用的电费及材料款，亦没有扣除税费和下浮管理费。因此，被答辩人起诉尚未达到诉讼的时间节点。3.被答辩人在诉状中自认2010年10月施工完毕，主张利息起算时间为2013年2月19日，起诉时间为2017年11月20日，显然本案已经超过法定诉讼时效期间，被答辩人已经丧失了胜诉的权利。应当驳回被答辩人的诉讼请求。金亚房地产公司辩称，1.被答辩人的诉讼已经超过诉讼时效。2.答辩人与被答辩人之间无合同关系，被答辩人的诉求缺乏事实及法律依据。原告殷其汉为支持其主张，向本院提交了以下证据：证据一、《安装工程承包合同》一份，证明目的：1、原告和被告朱君、孟宪松在金乡县金兴商贸城B2区3＃、4＃、5＃、8＃、9＃等5栋楼项目工程中存在水电安装承包合同关系。2、原告是包工包料施工。3、工程竣工如不按国家法律规定的时效内审计完成，工程造价按乙方所上报的结算数为准。4、如甲方不按约定拖付工程款，甲方按银行同期利息的3倍赔偿乙方。证据二、整改通知、罚款通知单、检查记录各一份，证明目的：被告朱君、孟宪松承包的金乡县金兴商贸城B2区3＃、4＃、5＃、8＃、9＃等5栋楼水电安装工程是原告施工的。证据三、《B2区安装工程决算书》一份，证明目的：原告承包的金乡县金兴商贸城B2区3＃、4＃、5＃、8＃、9＃等5栋楼水电安装工程造价为218.336万元。证据四、山东省金乡县人民法院（2015）金民初字第2287号民事判决书，证明目的：1、两被告朱君、孟宪松承包的金乡县金兴商贸城B2区3＃、4＃、5＃、8＃、9＃等5栋楼工程建设，朱君、孟宪松是该工程的实际施工人。2、该判决书第6页和第7页内容证明《B2区安装工程决算书》已经两被告朱君、孟宪松作为证据提交法院，并经庭审质证，证明两被告认可《B2区安装工程决算书》，认可B2区3＃、4＃、5＃、8＃、9＃等5栋楼水电安装工程造价为218.336万元。证据五、山东省金乡县人民法院（2017）鲁0828民初2148号民事判决书，证明目的：1、两被告朱君、孟宪松承包的金乡县金兴商贸城B2区3＃、4＃、5＃、8＃、9＃等5栋楼工程建设，被告朱君、孟宪松是该工程的实际施工人。2、该判决书第6页内容证明《B2区安装工程决算书》已经两被告朱君、孟宪松作为证据提交法院，并经庭审质证，证明两被告认可《B2区安装工程决算书》，认可B2区3＃、4＃、5＃、8＃、9＃等5栋楼水电安装工程造价为218.336万元。3、该判决书第7页内容，两被告对“证人殷其汉的证言”没有异议，证明两被告认可B2区3＃、4＃、5＃、8＃、9＃等5栋楼水电安装工程是原告一人施工的。证据六、申请法院调取的山东省金乡县人民法院（2015）金民初字第2287号和（2017）鲁0828民初2148号民事案件的卷宗材料，证明目的：这两个案件的卷宗材料证明原告施工的B2区3＃、4＃、5＃、8＃、9＃等5栋楼水电安装工程造价是218.336万元。证据七：2018鲁08民终114号民事判决书。证据八：（2017）鲁0828民初2148号案件庭审笔录，证明目的：第62页被告朱君、孟宪松对原告一人施工B2区3、4、5、8、9#五栋楼的水电安装没有异议。在第65页被告朱君、孟宪松承认是两被告委托有资质的审计人员进行的水电安装工程造价决算，而且对造价结果没有异议。证据九：（2015）金民初字第2287号卷宗材料，证明目的：该卷宗材料中有B2区安装工程决算书，价款是218.336万元。被告朱君提出以下质证意见：对证据一的形式没有异议，但是在发包人处朱君的签名是代表滕州市建筑公司所订立的协议书，因此，通过该份协议来看，朱君作为被告显然不适格。该合同是无效的劳务分包合同书，作为劳务分包人应当具备相应的资质，因此在该合同中约定的赔偿条款不应当使用。对证据二的真实性没有异议，当时通过本案原告出示的第二份证据不仅不能证明原告与朱君存在劳务分包合同关系，相反证明了原告与滕州市远东建筑公司存在法律关系，因此被告认为通过这份证据能够证实朱君主体不适格。对检查记录真实性存在异议，被告认为不具备证据的真实性要件，并且是该案原告单方制作，因此无法作为有效证据使用。针对第三份证据存在异议，不具备证据的三要件，因此无法证明本案原告诉请拖欠工程款198万元成立。针对证据四，对（2015）金民初字第2287号判决书真实性无异议，但是无法证明原告所要证明的目的，（2017）鲁0828民初2148号判决书是复印件，不发表质证意见。针对卷宗发表意见：在卷宗中62页原告在回答朱君代理人的发问时你干水电安装是跟谁一起干的，当是朱君是项目经理，我是承包水电安装工程。通过陈述来看本案的原告对被告朱君是项目经理认可的，作为证人在当时作证时并未明确与朱君存在劳务分包合同关系，因此被告认为卷宗无法证实原告证明目的。针对本案原告与朱君是否存在合法的劳务分包合同关系不能依据原告在作证时的陈述来认定，应当结合今天的庭审原告的举证情况来认定。对其他的综合发表质证意见：本案原被告是否存在合法的劳务分包合同关系及是否存在欠款不应当依据原告作证时陈述的内容为准，应当结合今天庭审中原告提供的相关证据来认定。通过原告提供的前五份证据无法证明诉请成立，因此，原告申请贵院调取的卷宗材料被告认为不能作为认定本案案件的证据使用。被告金亚房地产公司提出以下质证意见：对原告证据一真实性不发表意见，对其合法性及原告方的主张持有异议，不能证实其与被告金亚房地产公司存在合同关系以及金兴商贸城B2区3、4、5、8、9#五栋楼的水电安装由原告施工的事实。对证据二的真实性均持有异议，与本案原告自述的三被告均没有关联，没有三被告签字确认，不能证实原告主张的金兴商贸城B2区3、4、5、8、9#五栋楼的水电安装由原告施工的事实。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：依照生效法律文书(2017)鲁0828民初2148号民事判决书认定的事实，被告孟宪松与朱君系合伙人。2009年3月30日，朱君以滕州市远东建筑公司的名义承包了被告金亚房地产公司开发的金乡县金兴商贸城B2区3#、4#、5#、8#、9#楼的工程建设，双方订立了《施工合同补充协议书》；2009年8月18日，朱君又以江苏睢宁建筑公司的名义与金亚房地产公司签订《建设工程施工合同》，继续承建上述五栋楼的建设。2009年8月12日，原告殷其汉与被告朱君签订《安装工程施工劳务分包合同》，工程名称：金乡县金兴商贸城B2区3#、4#、5#、8#、9#楼的给排水、电气安装工程工程承包人：滕州市远东建筑公司（后转）江苏睢宁建筑公司朱君（签字）劳务分包人：殷其汉合同中载明：“（发包方）甲方：金乡县金兴商贸城B2区项目部（承包方）乙方：殷其汉……第三条工程范围：金乡县金兴商贸城B2区3#、4#、5#、8#、9#楼的给排水、电气安装工程第四条质量标准：依照工程施工详图、施工说明书及《安装工程施工验收技术规范》达到合格工程……第七条工程总价：以结算为准第八条付款办法：执行滕州市远东建筑公司（后转）江苏睢宁建筑公司与金亚房地产公司签订的大合同补充协议的付款方式第九条双方责任：1.甲方按约定提供图纸及开工条件，保证工程付款的及时到位，如甲方不按约定付款乙方有权停工，工程竣工如不按国家法律规定的时效内审计完成，工程造价按乙方所上报的结算数为准，如甲方不按约定拖付工程款，甲方按银行同期利息的3倍赔偿乙方；2.乙方必须保证工程的顺利施工，乙方必须服从甲方管理，按时交工。……发包人（甲方）：金兴商贸城B2区项目部负责人：朱君（签字捺印）承包方（乙方）：殷其汉（签字捺印）2009年8月12日”。2010年10月，原告施工完毕。2011年8月16日，经被告朱君、孟宪松结算，B2区3#、4#、5#、8#、9#楼的供排水、电气工程造价合计218.336万元。原告自认被告已支付工程款20万元。本院认为，被告朱君先后以滕州市远东建筑公司和江苏睢宁建筑公司的名义承建金乡县金兴商贸城B2区3#、4#、5#、8#、9#楼的工程建设，该工程已经竣工验收并交付使用，被告孟宪松与朱君合伙承建涉案工程，事实清楚。后被告朱君将上述工程的给排水、电气安装工程分包给原告，原告施工完毕并验收合格，经原、被告决算，被告朱君、孟宪松应支付原告工程款218.336万元，扣除已支付的20万元，下欠原告工程款198.336万元。原告要求二被告按照合同约定支付工程款198万元，本院依法予以支持。原告主张被告金亚房地产公司在欠付工程款范围内承担责任，证据不足，本院不予支持。原告与被告朱君在劳务分包合同中约定“如甲方不按约定拖付工程款，甲方按银行同期利息的3倍赔偿乙方”，原告主张按照中国人民银行同期同类贷款利率的三倍计算利息，不违反上述约定，应予支持。因2013年2月19日为被告朱君、孟宪松承建工程的交付之日，原告要求自2013年2月19日起支付利息，于法有据，本院予以支持。被告朱君辩称其为与原告订立劳务分包合同系履行职务行为，权利义务应由滕州市远东建筑公司承担，该辩解与事实不符，本院不予采信。在本院(2017)鲁0828民初2148号建设工程施工合同纠纷一案中，原告殷其汉作为朱君方申请的证人出庭作证，被告朱君承认其作为施工单位委托有资质的决算单位按图纸及签证单进行决算，亦认可尚欠原告水电工程款，现其辩解原告的实际工程量未确定亦未审核、原告的诉讼已经超过诉讼时效，本院不予采信。被告朱君要求在原告主张的工程款中扣除施工中所用的电费、材料款、税费及下浮管理费，但其未提供相应证据予以证明，应承担举证不能的法律后果。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告孟宪松、朱君于本判决生效之日起七日内偿付原告殷其汉工程款198万元及利息（以198万元为基数，自2013年2月19日起按照中国人民银行同期同类贷款利率的三倍计算至清偿之日止）。二、驳回原告殷其汉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22620元，由被告孟宪松、朱君共同负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省济宁市中级人民法院。审 判 长  郑红梅人民陪审员  高 涛人民陪审员  孙 云二〇一九年四月十八日书 记 员  李颂颂