江苏省南京市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）苏01民初628号 原告：北京鲍才胜餐饮管理有限公司，住所地北京市朝阳区朝阳北路99号楼26层1单元3009。 法定代表人：鲍才胜，该公司总经理。 委托诉讼代理人：朱叶、汪小青，江苏东银律师事务所律师。 被告：南京宁一宇投资管理有限公司，住所地江苏省南京市秦淮区太平南路211号九龙大厦1楼103。 法定代表人：陈宇，该公司总经理。 被告：陈宇，男，汉族，1991年9月23日出生，户籍地福建省长乐市。 以上两被告共同委托诉讼代理人：张明明，江苏苏源律师事务所律师。 第三人：丁诗娴，女，汉族，1995年10月5日出生，住江苏省东台市。 委托诉讼代理人：孙祥明，东台市新农法律服务所法律工作者。 第三人：北京易尚餐饮管理有限公司，住所地北京市丰台区1菜户营58号1102室（太平桥企业集中办公区）。 法定代表人：徐德林，该公司总经理。 委托诉讼代理人：郭志，北京市东卫律师事务所律师。 原告北京鲍才胜餐饮管理有限公司（以下简称鲍才胜公司）与被告南京宁一宇投资管理有限公司（以下简称宁一宇公司）、陈宇侵害商标权纠纷一案，本院于2018年4月13日受理，并依法组成合议庭进行审理。2018年6月4日，经被告宁一宇公司申请，本院依法追加北京易尚餐饮管理有限公司（以下简称易尚公司）、丁诗娴作为本案第三人参加诉讼。本院于2018年8月3日组织双方当事人进行质证、于2018年9月25日公开开庭进行了审理。原告鲍才胜公司的委托诉讼代理人朱叶、汪小青，被告宁一宇公司、陈宇的共同委托诉讼代理人张明明，第三人丁诗娴的委托诉讼代理人孙祥明，第三人易尚公司的委托诉讼代理人郭志到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告鲍才胜公司向本院提出诉讼请求：1.判令两被告立即停止侵权行为，并共同赔偿因侵权行为给原告造成的损失2000000元；2.判令两被告向原告支付因维权而产生的公证费2040元、律师费84800元；3.判令两被告承担本案的诉讼费用。2018年6月11日，原告将诉讼请求变更为：1.判令两被告及第三人丁诗娴和易尚公司停止使用第17899096、17899060号注册商标；2.判令两被告及第三人丁诗娴和易尚公司停止对原告第12484211号“鲍师傅”注册商标专用权的侵权，并停止不正当竞争行为；3.判令两被告及第三人丁诗娴和易尚公司赔偿原告经济损失200万元，为制止侵权所支付的律师费84800元、公证费2060元，共计2086860元；4.本案诉讼费由两被告及第三人丁诗娴和易尚公司共同承担。事实与理由：原告系知名糕点产品“鲍师傅糕点”的生产商和销售商，在业界享有较高的声誉，所生产的产品深受消费者喜爱，并屡获各种荣誉。2014年9月28日，彭艳丽获准注册了第12484211号“鲍师傅”商品商标，核定使用商品/服务项目为第30类，包括糕点、蛋糕、面包、饼干等。2017年3月20日，该注册商标被依法转让给原告。原告发现被告陈宇利用其持股的被告宁一宇公司，在第三人易尚公司以及丁诗娴处获得第17899096（第43类服务）、第17899060号（第32类饮品）“鲍师傅”商标授权后，以“鲍师傅糕点”的名义开展糕点经营，将原告的“鲍师傅”注册商标与“糕点”字样连接并作为店名使用，在其广告牌及柜台醒目位置突出使用“鲍师傅糕点”、“鲍师傅”等商标标识，而且被告宁一宇公司生产和销售的“鲍师傅糕点”很多品种和名称均与原告及原告授权的经营者的门店相同或类似。两被告及第三人的上述行为足以造成消费者对“鲍师傅”商标及产品的误认，并借助“鲍师傅”商标知名度引发混淆误认，获取不正当利益，且主观恶意明显。被告及第三人的行为严重损害了原告的合法权利，且经多次警告后仍然不停止侵权。现诉至法院，请求维护原告的合法权益。 被告宁一宇公司、陈宇共同辩称：1.被告宁一宇公司所使用的商标标识具有合法授权，系易尚公司将其第17899060号“鲍师傅BaoShiFu及图”（第32类）注册商标、第17899096号“鲍师傅BaoShiFu及图”（第43类）注册商标、第17899179号“人头像”（第30类）注册商标许可给丁诗娴在南京市区域使用。后丁诗娴将上述三个商标许可给宁一宇公司使用，使用区域仅限于南京市秦淮区九龙大厦一家店，一年商标使用费为10000元。2.被告宁一宇公司使用第43类“鲍师傅BaoShiFu及图”服务商标经营鲍师傅糕点店并未超出该商标的核准使用范围。将“鲍师傅BaoShiFu及图”作为店面招牌，现场加工、现场销售糕点等食品，同时提供场地和桌椅以方便顾客在店内食用，属于第43类服务商标的核准范围“提供餐饮、住宿服务”。虽该类中未直接列举包含蛋糕店，但蛋糕店属于餐饮服务的范围。3.被告宁一宇公司未使用原告在第30类的第12484211号“鲍师傅”文字注册商标。4.被告宁一宇公司在店内制作销售与原告类似的糕点，不会造成与原告商品的混淆。5.原告要求赔偿200多万元缺乏事实依据。即使构成商标侵权，但是宁一宇公司仅有一家店，规模小，经营时间仅半年，没有大额的获利，也不会给原告造成巨大的经济损失。 第三人丁诗娴辩称：易尚公司将商标授权给本案被告在南京区域使用，故本案中丁诗娴不需要承担任何责任。 第三人易尚公司辩称：易尚公司合法拥有第17899096号等注册商标专用权。被告宁一宇公司及第三人丁诗娴的行为经过易尚公司的合法授权，系合法合理使用。宁一宇公司及丁诗娴对商标的使用属于在第32类及第43类商标核定使用商品/服务范围内，而非在原告所持商标的核定使用范围内。原告仅在第30类商品上享有商标专用权，无权对在第43类等商品/服务上的使用行为主张权利和商标保护，故请求法院驳回原告的诉讼请求。 本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对原告提交的下列证据的真实性予以认定：（2018）京正阳内经证字第397、398号公证书、（2018）宁南证经内字第1460号公证书，（2018）宁南证经内字第3460号公证书、法律服务委托合同，发票、转账记录、公证费发票、被告宁一宇公司工商登记资料、原告的企业信用报告、原告在全国范围的直营门店分布表、原告及原告子公司为宣传鲍师傅商标所签署的广告合同、原告“鲍师傅糕点”系列产品获奖情况、原告被媒体所报道的情况、部分被抢注的“鲍师傅”商标异议材料、民事判决书、行政处罚决定书、易尚公司在商务部商业特许经营信息管理平台的备案信息查询、原告与彭艳丽订立的协议书、原告的企业信用信息公示报告、南京鲍才胜公司的企业信息、原告持股的其他子公司的企业信用信息公示报告、商标无效宣告请求裁定书等。本院对被告宁一宇公司提交的下列证据的真实性予以认定：商标注册证、商标转让证明公证书、商标授权使用合同、照片和微信截图。本院对第三人易尚公司提交的下列证据的真实性予以认定：第17899179号商标注册证、第17899060号商标注册证、第17899096号商标注册证、鲍海兵身份证、第12484211号商标注册证、第17899096号、第21718255号、第25254811号商标查询件、国家工商总局《关于保护服务商标问题的若干意见》、第11082688、10729722、10541548、10344362号商标查询打印件、个体工商户营业执照、餐饮许可证、第24370606号、第21718255号商标查询结果、商标使用整改通知书等。本院对第三人丁诗娴提交商标授权使用合同的真实性予以认定。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 一、原告及涉案注册商标的相关情况 原告鲍才胜公司成立于2015年5月4日，注册资本1056万元，经营范围为餐饮管理、酒店管理等。 2013年4月25日，案外人彭艳丽申请注册“鲍师傅”文字商标，并于2014年9月28日获准注册，商标注册证号为第12484211号，核定使用商品为第30类：糕点；蛋糕；面包；饼干；布丁；麻花；月饼；酥皮蛋糕；果子面包；馅饼（点心），专用权期限自2014年9月28日至2024年9月27日。2017年3月20日，该注册商标经国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）核准转让给原告鲍才胜公司。2018年8月7日，案外人彭艳丽（甲方）与原告鲍才胜公司（乙方）签订协议书，约定由乙方追认甲方在2014－2017年期间授权许可位于北京××××等地的几家糕点店使用第12484211号商标的行为，授权书中甲方的权利义务均由乙方行使或承担，甲方将涉及第12484211号商标使用所产生的权益全部转让给乙方。 南京鲍才胜食品有限公司（以下简称南京鲍才胜公司）成立于2017年7月27日，股东为鲍才胜公司，经营范围为糕点类食品制售（不含裱花蛋糕）；餐饮服务。 原告鲍才胜公司作为股东在杭州、上海、成都、北京、重庆、武汉、江西、深圳、合肥等地均投资开设公司经营“鲍师傅”糕点店。 原告鲍才胜公司及关联企业的广告合同、银行回单可以证明其对企业和“鲍师傅”注册商标进行了宣传。各种获奖证书、媒体报道可以证明第12484211号“鲍师傅”注册商标具有一定的知名度。就第12484211号“鲍师傅”注册商标，原告曾通过诉讼或行政举报的形式进行维权，并得到法院或行政机关的支持和保护。 二、被诉侵权行为 2018年1月31日，南京鲍才胜公司接受原告鲍才胜公司的委托向南京市南京公证处申请办理证据保全公证。当日，公证员戚某、公证人员穆某及胡武科、工作人员杨雯雯来到位于江苏省南京市秦淮区太平南路211号九龙大厦的“鲍师傅糕点”门店。现场购买“海苔肉松小贝”及“牛肉味鸡肉丝小贝”各两枚，并使用工作手机对门店招牌、柜台商品陈设、店内悬挂的《鲍师傅授权证书》、《鲍师傅授权经营店》等进行拍照，全过程使用公证处设备进行录像。此后，公证员对购买的商品、购物袋进行拍照，并将现场取得的代金券、结账单带回公证处复印。2018年2月11日，南京市南京公证处根据上述公证事项出具（2018）宁南证经内字第1460号公证书，公证书附件包括照片22张、光盘1张、文件复印件1份。公证书内容显示，店铺门头招牌上标注“®”、“鲍师傅”、“BaoShiFu”，其中“®”在左侧，“鲍师傅”、“BaoShiFu”均在右侧，“鲍师傅”在“BaoShiFu”的上方，在这些标识右边有“糕点Pastry”和南京总店（字体较小）字样；食品陈列柜上标注“鲍师傅Pastry”；包装袋上标注“鲍师傅”及右上角“®”；商品“牛肉小贝”等标价签上标注“®”和“鲍师傅”，位于在标签的左上角，自左向右排列；在食品盒上标注“®”、“BaoShiFu”、“鲍师傅”，标识为自上至下排列；在部分宣传单上有“®”和“鲍师傅”等标识，且“鲍师傅”字体较大；在公告声明、授权证书、授权经营店证书、代金券上均标注“®”、“BaoShiFu”、“鲍师傅”，标识为自上至下排列。授权证书上除了记载上述标识外，还记载了授权商标编号17899060、17899179、17899096号，以及授权内容“兹授权陈宇为北京易尚餐饮江苏省南京市秦淮区九龙大厦单店使用公司商标标识，从事面包、糕点、饮品等餐饮系列产品在该地区的制作及销售服务。接受北京易尚餐饮管理有限公司南京市地区代理商丁诗娴的统一管理和技术支持服务”，落款加盖了易尚公司印章。庭审中，被告宁一宇公司陈述，易尚公司收取了其门店招牌的设计费用，且其店铺内的包装袋、托盘工具等均从易尚公司处购买。被告及第三人丁诗娴、易尚公司均确认丁诗娴、易尚公司对于被告宁一宇公司的门店招牌设计是明知的。第三人易尚公司陈述，被告宁一宇公司的店面设计及相关标识的使用均经过其审核。 2018年3月23日，南京鲍才胜食品有限公司受原告鲍才胜公司委托向南京市南京公证处申请办理证据保全公证。当日，公证员戚某与公证人员沈某1胡武科在公证处，由胡武科使用公证人员沈某2工作手机进行操作并截屏打印33张图片，全过程由沈琴使用公证处设备录像。2018年4月12日，南京市南京公证处根据上述公证事项出具（2018）宁南证经内字第3460号公证书。公证书中内容显示，在“大众点评网”上有“鲍师傅（南京总店）”，图片上标注“®”、“BaoShiFu”、“鲍师傅”，标识为自上至下排列，地址为秦淮区太平南路211－215九龙天地一楼，商家营业执照以及食品经营许可证的内容与被告宁一宇公司企业信息一致。 经庭审比对，原告认为被告在门店招牌、食品陈列柜、包装袋、代金券、宣传海报、授权证书、外卖网站店铺上突出使用的“鲍师傅”标识与原告的“鲍师傅”商标完全相同。被告及第三人认为，其使用的是第17899179号、第17899060号、第17899096号注册商标，与原告的商标不相同也不近似。 三、被告及第三人提出不侵权抗辩的相关事实 被告宁一宇公司系有限责任公司，成立于2014年7月11日，注册资本为10万元，股东为吴月芬和陈宇（各占50％股份），经营范围为预包装食品兼散装食品批发与零售；糕点类食品制售（须取得许可或批准后方可经营）；餐饮服务；自制饮品制售等。 案外人鲍海兵注册了第17899179号商标，该商标核定使用商品为第30类：咖啡；茶；面包；八宝饭；谷粉；面条；调味品；酱油；冰淇凌；发酵剂，专用权期限自2016年10月28日至2026年10月27日。2017年12月27日，该注册商标经商标局核准转让给第三人易尚公司。 案外人鲍海兵注册了第17899060号商标，该商标核定使用商品为第32类：啤酒；矿泉水（饮料）；果汁；苏打水；可乐；奶茶（非奶为主）；豆浆；纯净水（饮料）；乳酸饮料（果制品，非奶）；饮料制作配料，专用权期限自2016年10月28日至2026年10月27日。2017年12月27日，该商标经商标局核准转让给第三人易尚公司。该商标于2018年10月8日被国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商评委）裁定宣告无效。 2015年9月15日，第三人易尚公司申请注册了第17899096号商标，该商标核定使用服务项目为第43类：餐厅；茶馆；旅馆预订；酒吧服务；咖啡馆；流动饮食供应；养老院；会议室出租；餐馆；日间托儿所（看孩子）。该商标于2019年1月17日被商评委裁定宣告无效。 2017年12月16日，第三人易尚公司（甲方）与第三人丁诗娴（乙方）签订商标授权使用合同，约定甲方将其在第30、32类的第17899179、17899060号商标许可乙方在其产品包装、企业牌匾、宣传资料中规范使用，许可使用期限自2017年12月16日至2019年12月15日；甲方许可乙方使用商标的地域范围为江苏省南京市区域独家授权总代理；甲方许可乙方使用商标的形式为：在商标类别规定的行业内普通许可使用；乙方于合同签订当日向甲方交纳商标使用费3万元。 2017年12月31日，第三人易尚公司（甲方）与第三人丁诗娴（乙方）签订商标授权使用合同，约定甲方将其在第43类的第17899096号商标许可乙方在其产品包装、企业牌匾、宣传资料中规范使用，许可使用期限自2017年12月31日至2018年12月30日；合同期满，如需延长使用时间，由甲、乙双方另行续订商标使用许可合同。续订时乙方需向甲方每年缴纳3万元商标使用费；甲方许可乙方使用商标的地域范围为江苏省南京市区域独家授权总代理；甲方许可乙方使用商标的形式为：在商标类别规定的行业内普通许可使用。 2018年1月5日，第三人丁诗娴（甲方）与被告宁一宇公司（乙方）签订商标授权使用合同，约定甲方作为易尚公司的南京地区总代理，将在第30、32、43类的第17899179、17899060、17899096号商标许可乙方在其产品包装、企业牌匾、宣传资料中规范使用，许可使用期限自2018年1月5日至2019年1月5日；甲方许可乙方使用商标的地域范围为江苏省南京市秦淮区九龙大厦；甲方许可乙方使用商标的形式为：在商标类别规定的行业内普通许可使用；乙方于合同签订当日向甲方交纳商标使用费1万元。 四、与本案相关的其他事实 原告为本案维权支付律师费84800元，公证费1040元。 本案的争议焦点：被告的行为是否构成商标侵权；第三人的行为是否构成商标侵权；若侵权成立，被告或第三人应当承担何种民事责任。 本院认为： 一、被告宁一宇公司和陈宇的行为构成商标侵权 商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。本案中，原告认为被告有以下5种侵害商标权的行为：1.在被告门店招牌、糕点产品陈列柜、陈列盘上使用“鲍师傅”文字，在招牌上使用“鲍师傅”与“糕点”字样；2.在包装袋上将“鲍师傅”文字突出使用；3.糕点产品代金券、糕点产品宣传海报上，使用“鲍师傅”文字；4.在外卖平台上销售糕点时，直接标志为“鲍师傅糕点”；5.被告门店宣传牌、外卖平台上标示“鲍师傅”。本院认为，被告的上述几种行为系将“鲍师傅”商标用于商品、广告宣传及相关商业活动，能够起到识别商品来源的作用，是商标性的使用。 未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权。本案中，被告宁一宇公司生产销售的糕点类商品与原告第12484211号“鲍师傅”商标所核定使用的商品“第30类糕点、蛋糕、面包等”类别相同，属于同一种商品。经庭审确认，被告在其门店招牌、产品陈列柜、包装袋、宣传海报、门店宣传牌、授权经营证书、代金券、外卖网站店铺上使用了“鲍师傅”文字，虽在“鲍师傅”文字的上方或左方标有“”标识，但“鲍师傅”文字明显较“”及“BaoShiFu”更为突出，且以一般消费者的注意习惯，商标中的文字更易于呼叫及识别，“鲍师傅”文字与原告的第12484211号“鲍师傅”商标除字体稍有不同外，字音字义字形均一致，易使消费者对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系，且被告没有规范使用被授权使用的商标标识，故被告宁一宇公司使用的涉案标识与原告第12484211号“鲍师傅”商标构成近似，侵害了原告“鲍师傅”注册商标专用权。 关于被告合理使用抗辩的问题，首先，被告宁一宇公司使用的标识系以较大字体突出使用“鲍师傅”文字，而非第17899179号、第17899060号、第17899096号这三个商标。其次，第17899060号、第17899096号注册商标目前均被商评委裁定宣告无效。再次，第17899060号商标的核定使用商品类别为第32类，如啤酒、矿泉水、果汁等；第17899096号注册商标核定使用服务类别为第43类，如餐厅、咖啡馆、餐馆等，所核定使用类别均不包括原告涉案商标被核定使用的第30类商品，如糕点、蛋糕、面包等。故，本院对于被告的合理使用抗辩不予采信。因此，暂且不论上述被许可使用之商标的有效性，被告宁一宇公司实际上并未按照商标实施许可合同的约定，规范地在核定的商品/服务类别中使用上述三个商标标识。虽然门店装饰及相关标识经过了第三人丁诗娴和易尚公司的审核，但是并不能否定系被告宁一宇公司意思自治所为，以及主观的故意或者过失。因此，被告宁一宇公司所谓合理使用抗辩不能成立，本院不予采信。 被告宁一宇公司与易尚公司南京地区代理商丁诗娴订立了商标授权使用合同，获得了商标使用许可，但是被告宁一宇公司的店铺内实际悬挂的是易尚公司签发的给陈宇的商标许可使用授权书，据此可以推定和认定陈宇亦获得了易尚公司的商标实施许可，其又将该商标许可用于其担任法定代表人的被告宁一宇公司的经营，因此，在本案中陈宇不仅仅是代理被告宁一宇公司的职务行为，而且也存在其个人行为之因素，以及陈宇及宁一宇公司协商一致行为，故其应对被告宁一宇公司的商标侵权行为承担连带责任。 二、第三人的涉案行为构成商标侵权 第三人易尚公司许可丁诗娴使用第17899179号、第17899060号、第17899096号商标，丁诗娴又许可被告宁一宇公司使用上述商标。易尚公司授权丁诗娴为南京地区域代理商，行使管理权和提供技术服务。丁诗娴作为被许可人，应该承担合理的注意义务，规范使用或者授权使用相关标识。被告宁一宇公司使用涉案侵权标识，得到了易尚公司和丁诗娴的授权和核准，因此第三人丁诗娴、易尚公司对此是明知和认可的，应当承担连带侵权责任。 三、被告和第三人应当承担相应的民事责任 被告宁一宇公司、陈宇以及第三人丁诗娴、易尚公司的涉案行为构成商标侵权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。 关于赔偿损失，原告既未提供因被告侵权所受损失，也未提供被告和第三人的侵权获利情况，请求法定赔偿。本院认为，原告的赔偿请求有一定的合理性和合法性，本院将综合考虑以下参考因素酌定赔偿数额：1.侵权行为的方式、持续的时间；2.被告的经营规模，店铺位置；3.侵权行为的情节；4.被告和第三人的主观故意程度；5.原告涉案注册商标的知名度；6.原告为本案维权支付的合理开支，包括公证费、律师费等。关于律师费部分，本院将结合本案诉讼的必要性和难易程度等酌情予以确定。 对于原告请求判令两被告及第三人丁诗娴和易尚公司停止使用第17899096、17899060号商标，因已判决停止侵害原告涉案商标专用权，没有必要对此再作理涉。 综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条，《最高人民法院＜关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释＞》第十六条、第十七条之规定，判决如下： 一、被告南京宁一宇投资管理有限公司公司、陈宇及第三人北京易尚餐饮管理有限公司、丁诗娴立即停止侵害原告第12484211号“鲍师傅”注册商标专用权的行为； 二、被告南京宁一宇投资管理有限公司、陈宇及第三人北京易尚餐饮管理有限公司、丁诗娴在本判决生效之日起十日内赔偿原告北京鲍才胜餐饮管理有限公司经济损失及合理费用30万元； 三、驳回原告北京鲍才胜餐饮管理有限公司的其它诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费23495元，由被告宁一宇投资管理有限公司、陈宇及第三人北京易尚餐饮管理有限公司、丁诗娴共同负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省高级人民法院，并根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，预交上诉案件受理费（汇往户名:江苏省高级人民法院，开户行:江苏省南京市农业银行山西路支行，账号:10×××75）。 审 判 长  徐 新 审 判 员  刘方辉 审 判 员  雒 强 二〇一九年四月八日 法官助理  吴乐园 书 记 员  井小莉