广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终1102号上诉人（原审原告）：严中明，男，1985年10月27日出生，汉族，住广东省阳春市。委托诉讼代理人：金松，广东威法律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：武汉斌航广告有限公司，住所地武汉市洪山区御景名门3号楼2605室。法定代表人：王志武。原审第三人：郭豪翔，男，1990年5月8日出生，汉族，住河南省临颖县。上诉人严中明与被上诉人武汉斌航广告有限公司（以下简称斌航公司）、原审第三人郭豪翔劳动争议一案，不服广州市增城区人民法院（2017）粤0183民初7430号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。原审法院经审理查明：斌航公司，类型有限责任公司（自然人独资），经营范围国内广告设计、制作、代理、发布；展览展示服务；企业营销策划；公关礼仪庆典活动策划。股东王志武。2017年4月25日，斌航公司（甲方）与第三人郭豪翔（乙方）签订《饿了么站点承包协议》，载明：甲乙双方共同协商，就甲方广州市增城区凤凰城站点承包给乙方经营的有关事宜达成协议如下：一、承包期自协议签署之日起至2018年3月31日止。二、承包期间，甲方必须保证每月交纳承包款，该承包款就体现在甲方后台的财务账单报表内，在每月25日按照配送单量计算，每单0.3元为承包款，超出承包款部分的利润归乙方所有。三、承包期间，乙方经营亏损，由乙方自负……。四、承包期间，乙方享有充分的经营自主权和人事权。经营资金由乙方自筹，经营人员由乙方自行聘任或委派，经营人员的工资、奖金也由乙方支付。第三人郭豪翔对外招聘送餐人员，2017年4月，严中明为第三人郭豪翔承包的站点送餐，双方没有签订劳动合同，2017年4月，严中明的工资是2010元，5月份严中明的工资是6739元，2017年6月1日至13日，严中明的工资是3470元，其中严中明的5月份工资6739元是由斌航公司法定代表人王志武支付。2017年6月13日11时50分，严中明驾驶无牌摩托车在凤凰城三号环岛发生交通事故，致严中明受伤。广州市公安局交通警察支队增城大队认定严中明无责任。事故发生后，严中明在暨南大学附属暨华医院治疗，诊断为1、头皮软组织挫裂伤；2、左腓骨中段骨折；3、左肩部皮肤软组织挫擦伤；4、左股骨骨软骨瘤。2017年7月5日出院。2017年10月18日，严中明向广州市增城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认严中明与斌航公司自2017年4月12日至2017年9月30日期间存在劳动关系；斌航公司支付严中明违法解除劳动关系赔偿金6739元；斌航公司支付严中明未签订书面劳动合同的双倍工资差额7048.84元；斌航公司支付严中明未签订书面劳动合同的双倍工资47870.14元。2017年11月22日，广州市增城区劳动人事争议仲裁委员会作出穗增劳人仲案[2017]2671号仲裁裁决书，裁决驳回严中明的全部仲裁请求。严中明对该裁决不服，向原审法院提起诉讼。斌航公司收到该裁决后，没有提起诉讼。原审庭审中，严中明作如下陈述：1、严中明是在58同城网站看到斌航公司招聘信息录取雇佣的，提供营业执照和企业授权才能发布招聘信息；2、严中明入职时间是2017年4月12日，2017年6月13日发生交通事故后治疗养伤没去上班，2017年9月30日严中明到斌航公司站点上班时，郭豪翔就不给上班了。3、站点是斌航公司所有，配送业务是斌航公司经营，成果斌航公司所有。严中明是为斌航公司劳动，接受斌航公司管理，结合严中明工作报酬是由斌航公司法定代表人发放可知严中明是斌航公司员工。4、严中明工资是按送单量计算工资的，一单4元至5元。5、严中明没有给其他外卖软件送餐，只给斌航公司在凤凰城的站点送餐。6、对斌航公司与第三人签订的《饿了么站点承包协议》三性不予确认。斌航公司作如下陈述：1、不清楚严中明是从哪里招聘过来的。2、斌航公司与郭豪翔核实，郭豪翔不确定严中明是在送餐途中发生交通事故，给人送餐会有电话、导航路线等显示。3、配送员可以同时接饿了么、美团等其他外卖软件的送餐单。餐馆为了减少费用，可能直接请配送员送餐。4、严中明的5月份工资问题。郭豪翔没有钱，要求斌航公司先垫付帮他转账，再从他要支付给斌航公司的结算费用中扣除，对于斌航公司转账的钱是不是工资，斌航公司不清楚。5、蜂鸟配送是全国性公司，即饿了么，斌航公司与蜂鸟配送是代理承包关系。严中明的工作性质、时间都很随意的，想上班就登录上线，不想上班就可以忙自己的事，可以随意不来上班的，可知严中明与斌航公司是不存在劳动关系。第三人郭豪翔作如下陈述：1、严中明是兼职我承包的站点，不可能签订劳动合同，送餐一般没有全职，差不多都是兼职。2、中午和下午订单会比较多，所以他们想怎么跑我没有限制他们上班时间，因为平台会结算有多少订单，我只需要根据订单量结算工资就可以了。严中明向原审法院提出诉讼请求：1、确认严中明与斌航公司自2017年4月12日至2017年9月30日期间存在事实劳动关系；2、斌航公司支付严中明支付违法解除劳动关系赔偿金6739元（6739元/月×0.5个月×2），期间为2017年4月12日至2017年9月30日；3、斌航公司支付严中明未签订书面劳动合同的双倍工资差额7048.84元（6739元/月×1个月+6739元/月÷21.75×1天），期间为2017年5月12日至2017年6月13日；4、斌航公司支付严中明未签订书面劳动合同的双倍工资47870.14元（6739元/月×3个月+6739元/月÷21.75×12天）×2，期间为2017年6月14日至2017年9月30日。斌航公司在原审中辩称：严中明不是斌航公司员工，严中明、斌航公司不存在劳动关系。严中明没有确凿的事实证明与斌航公司存在劳动关系。仲裁裁决书已经表明上述情况。斌航公司已经将站点承包给了郭豪翔，应当由郭豪翔赔偿。因此，应驳回严中明诉讼请求。原审第三人郭豪翔在原审中称：增城区凤凰城站点是我向斌航公司承包的，我与严中明没有劳动关系。严中明也没有证据证明严中明是为我送单时受伤。因为有美团、饿了么等外卖软件，骑手可以同时接多个外卖送餐单。不清楚发生事故时是否在为我送餐。因为这些骑手包括严中明是兼职并非是全职，跑多少单就结多少单费用。全职是早上九点到晚上九点上班的，而严中明是以兼职形式在我这工作的，不是全职。而且严中明来我这里工作时候我就有告诉过他是兼职。原审法院认为：本案的争议焦点为：严中明与斌航公司之间是否存在劳动关系。依照《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定：“双方之间存在劳动关系的情形有：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，斌航公司与郭豪翔签订了站点承包协议，双方为承包关系，郭豪翔在承包期间享有充分的经营自主权和人事权，以上事实有斌航公司提供的《饿了么站点承包协议》为据。郭豪翔聘请严中明做送餐配送业务，郭豪翔作为承包方不符合法律、法规规定的用工主体资格，郭豪翔与严中明形成的是劳务关系。虽然严中明5月份工资6739元是由斌航公司法定代表人王志武转账支付，但不足于否定斌航公司与郭豪翔的承包关系。因此，严中明主张与斌航公司存在劳动关系，缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。严中明与斌航公司不存在劳动关系，严中明请求斌航公司支付违法解除劳动关系赔偿金、未签订书面劳动合同的双倍工资等，于法无据，原审法院不予采纳。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回严中明的全部诉讼请求。一审案件受理费10元，由严中明负担。判后，严中明不服，向本院提起上诉称：一审法院认定事实不清，适用法律错误，依法应予以改判，被上诉人与第三人之间的承包协议属于内部协议，上诉人不知情，且承包协议签订时间明显晚于上诉人的入职时间，应当依法认定被上诉人与上诉人之间存在劳动关系。故上诉请求：1.撤销原审判决，改判支持上诉人一审全部诉求；2.二审诉讼费用由被上诉人承担。斌航公司答辩称，不同意上诉人的上诉请求。郭豪翔未到庭参加诉讼，未答辩。本院二审查明的事实与原审查明的一致。本院认为：关于双方是否存在劳动关系的问题。本案各方各执一词，严中明主张其与斌航公司存在直接劳动关系，而斌航公司和郭豪翔则予以否认，主张斌航公司与郭豪翔系承包关系，而郭豪翔与严中明之间存在劳务关系。对此，本院具体分析如下：一、严中明实际工作不到三个月，其中2017年5月是其唯一整月提供劳动的月份，而该月工资系由斌航公司法定代表人王志武支付，虽然斌航公司主张王志武系替郭豪翔垫付，但并未提供充分有效的证据予以证实；二、严中明主张其是在58同城网站上看到斌航公司的招聘信息，从而入职。对此，斌航公司主张招聘信息实际上是郭豪翔自己发布，其并不知情。但斌航公司又承认该招聘信息是利用斌航公司提供的营业执照发布；三、至于本案斌航公司提供的其与郭豪翔的承包协议，严中明不予确认。且即使属实，该协议的签署时间晚于严中明主张的入职时间，而斌航公司与郭豪翔也未提供证据证实严中明在入职后知悉该协议的存在或知悉斌航公司与郭豪翔存在承包关系。故，据上述，本案可认定如下事实，斌航公司在网络上发布招聘信息导致严中明入职，并向其发放了2017年5月工资，虽然斌航公司主张其与郭豪翔系承包关系，严中明系为郭豪翔提供劳务，但综合本案各方陈述和提供的证据，认定严中明与斌航公司存在劳动关系，具有更为充分的依据，应予以支持。原审仅依照斌航公司与郭豪翔之间的承包协议，便认定严中明与斌航公司不存在劳动关系，理据不足，本院不予支持。又因斌航公司和郭豪翔均未提供证据证实严中明的实际入职、离职时间，尤其是斌航公司，并未尽到其作为用人单位的举证责任，故本院直接采信严中明的诉讼主张，认定其与斌航公司于2017年4月12日至2017年9月30日之间存在劳动关系。关于未签书面劳动合同的双倍工资差额的问题。斌航公司未能举证证实其与严中明签订书面劳动合同，应向严中明支付2017年5月12日至2017年9月30日期间的未签书面劳动合同的双倍工资差额。但考虑到严中明自2017年6月13日始就再未向斌航公司提供过劳动，故其2017年6月13日至2017年9月30日期间的工资可按同时期当地最低工资标准计算。结合严中明在2017年4月至6月的工资发放情况，斌航公司共应向其支付未签书面劳动合同双倍工资差额14359元【（6739元÷31天×19天）+3470元+（1895元÷30天×17天）+1895元+1895元+1895元】关于解除劳动关系的经济补偿金的问题。斌航公司本就否认双方存在劳动关系，而严中明主张其2017年9月30日上班时被郭豪翔拒绝，即被斌航公司单方辞退。双方均未提供证据证实劳动关系解除的实际情形，故本院酌定双方系经斌航公司提出、协商一致解除，斌航公司应向严中明支付解除劳动关系的经济补偿金。结合双方劳动关系存续期间及上述本院查明或认定的严中明工资水平，该经济补偿金共计1697元【（6739元+3470元+1895元÷30天×17天+1895元+1895元+1895元）÷5×0.5个月】。原审第三人郭豪翔经本院合法传唤，无正当理由未到庭，违反了到庭诉讼义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十四条之规定，本院缺席判决。综上所述，原审认定事实不清，适用法律有误，导致判决不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项、第（二）项之规定，判决如下：一、撤销广东省广州市增城区人民法院（2017）粤0183民初7430号民事判决；二、武汉斌航广告有限公司在本判决生效之日起十日内向严中明支付未签书面劳动合同的双倍工资差额14359元；三、武汉斌航广告有限公司在本判决生效之日起十日内向严中明支付解除劳动关系经济补偿金1697元。本案一、二审案件受理费各10元，均由武汉斌航广告有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 乔 营审判员 年 亚审判员 崔利平二〇一九年四月十日书记员 曾凡峰杨琳郭桂芳