鄂尔多斯市东胜区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）内0602民初216号 原告：高增雷，男，1961年4月14日出生。 委托诉讼代理人张秀芳，女，汉族，1962年7月23日出生，现住址同上，系原告妻子。 委托诉讼代理人付有强，内蒙古蒙晟睿律师事务所律师。 被告内蒙古住友建设发展有限责任公司，住所地呼和浩特市新城区爱民路。 统一社会信用代码证号×××。 法定代表人高延年，职务董事长。 被告鄂尔多斯市华宇房地产开发有限公司，住所地鄂尔多斯市东街11号。 法定代表人张文彬，职务董事长。 统一社会信用代码证号XXXXX。 委托诉讼代理人刘青山，内蒙古远舰律师事务所律师，代理权限为一般代理。 被告张善成，男，汉族，1963年2月16日出生，现住包头市。 身份证号码×××。 委托诉讼代理人严向星，内蒙古广博律师事务所律师。 第三人东胜区信访接待中心，住所地东胜区和园小区南巷与松山路交汇处。 负责人杜继宽。 原告高增雷诉包头建工（集团）旭威钢结构工程有限责任公司、陕西建工第十建设集团有限公司、内蒙古鄂尔多斯酒业集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告高增雷及委托诉讼代理人岳崇峰，被告包头建工（集团）旭威钢结构工程有限责任公司委托诉讼代理人张华，被告陕西建工第十建设集团委托诉讼代理人唐红军、赵军，内蒙古鄂尔多斯酒业集团有限公司委托诉讼代理人王伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告高增雷向本院提出诉讼请求：1、判令三被告给付申请人尚欠工程款838783.22元及利息（从2014年4月22日起计6%年利率至付清之日）；2、本案的诉讼费、鉴定费由三被告承担。事实与理由：2011年9月初，鄂尔多斯酒业集团有限公司投资兴建酒业园区，由陕西建工第十建设集团有限公司中标承建其中的二标段。具体由包头建工（集团）旭威钢结构工程有限责任公司施工，包头建工（集团）旭威钢结构工程有限责任公司的张华找到原告，让原告施工建设其中三工区的四号、五号原粮库及综合库。期间一直由旭威公司给付原告施工款。但在施工过程中，包头建工（集团）旭威钢结构工程有限责任公司一直拖欠原告方工程款。后内蒙古鄂尔多斯酒业集团有限公司于2014年元月份在仅通知了包头建工（集团）旭威钢结构工程有限责任公司、没有通知原告的情况下将原告的施工队强行清场，当时原告在工地上仍留有施工工具、施工设备以及材料，被清场后至今无法取回。原告认为，截止2012年年底，原告施工的项目基本完工，粮库已投入使用。三被告的行为给原告造成了巨大损失，故原告诉至人民法院，请求人民法院依法对原告施工的施工量及造价进行鉴定，依法按鉴定结果判令三被告给付原告所欠的工程款，以维护原告合法权益。 被告包头建工（集团）旭威钢结构工程有限责任公司（以下简称旭威公司）辩称，不同意原告的诉讼请求，我公司给高增雷工程款超付，我们按照鄂尔多斯酒业的造价对比我们支付的进度款和甲供材料我们给原告超付100万元左右，最终数额以酒业结算为准；我们不认可包头法院的鉴定。 被告陕西建工第十建设集团有限公司（以下简称陕西十建公司）辩称，不同意原告的诉讼请求，旭威公司具有相应的资质；我公司实际给旭威支付113460897.26元（不包括质保金、税金），我公司与鄂尔多斯酒业约定119061996元；在验收之前我公司超额了支付工程款；旭威给高增雷5414906元（不包括质保金、税金），也超出了原告的施工价值。我们对包头法院鉴定不认可，且合法性与真实性都有异议。涉案工程还没有进行最后验收，我们认为原告诉求不当。原告所述退出情形不存在，鄂尔多斯酒业公司下文件与我公司解除合同。 内蒙古鄂尔多斯酒业集团有限公司（以下简称鄂尔多斯酒业公司）辩称，不同意原告的所述请求，我公司把工程承包给陕西十建公司，签订建设工程施工合同，对该公司的转包行为并不知情。再者我公司已付128659919.4元，我公司无需承担付款义务。 原告为证明其主张向本院提交了以下证据： 证据一：现场清点清单2支，证明原告被清场的施工工程量。 证据二：原告收款收据复印件6支，证明被告部分支付工程款情况。 证据三：包头东河法院的判决、工程造价鉴定意见书，证明被告应给原告工程款数额838783.22元。（以东河法院一审判决第7页综上所述段为准）。 被告包头建工（集团）旭威钢结构工程有限责任公司向本院提交了以下证据： 证据一：付款明细，证明原告2011年-2014年从项目部领取工程款5816480元。 证据二：承诺书，证明涉案工程工程价格有异议，就委托鄂尔多斯定额站进行施工结算，建立在和酒业公司竣工验收结算完后之后。 被告陕西建工第十建设集团有限公司向法庭提供以下证据： 证据一、旭威公司文件及介绍，证明旭威公司具备土建、钢结构资质。 证据二、酒业公司解除合同的通知、我公司与旭威公司明细（1134608974.26元），证明我公司远超出70%付旭威公司工程款。 证据三、发票8支，证明我们按鄂尔多斯税率5.49%交纳。 证据四、综合库现场清点清单1页、4、5号原粮库现场清点清单1页、酒业园区二标段安装清点明细2页、二标段存在质量问题3页，证明4号5号和综合库需要处理的质量问题及未完工未安装部分，我公司超付工程款。 被告鄂尔多斯酒业公司未向法庭提供证据。 当事人相互质证意见如下：陕西十建公司对原告证据质证称，对证据一，原告提供的这是不完整的清单，本身清单里写明了部分未施工及质量问题，另外我们有“质量问题的清单”。对证据二：收据不完整，在施工过程中我公司超付工程款。对证据三：综上所述段中造价不认可，应该以我公司和酒业公司决算为准或鄂尔多斯市定额站为准，税率定额和取费均不认可，我们已付5816480元，不包括税差、质保金。对原告证据，被告包头旭威公司质证称，我公司是负责钢结构施工的，原告进入施工现场施工是直接与我公司谈好的，结算是与陕西十建项目部财务人员转给原告，有一次是陕西十建在劳动监察大队直接支付给原告。其他同陕西十建质证意见。被告鄂尔多斯酒业公司对原告证据质证称，对原告证据一同陕西十建质证意见一样，对其他证据不清楚。 对被告包头旭威公司提交的证据，原告质证称，对证据一不认可，是被告单方面作出的。对证据二证明问题不认可，正常履行合同适用，我们被业主单位清场，应以司法鉴定为准。被告陕西十建公司质证称，无异议。被告万正公司质证称，我公司不清楚。 对陕西十建公司提交的证据，原告质证称，对证据一，认为与本案无关，不认可超付；对证据三，甲供材料部分我们不应该缴税，法院依法判决；对证据四不认可。被告包头旭威公司质证称，对陕西十建公司证据无异议。被告鄂尔多斯酒业公司质证称，除陕西十建给旭威公司付款不清楚外，其他的均认可。 本院对上述证据认证如下，对原告所举证据，因东河区法院判决中予以采信，本院予以采信。对被告包头旭威公司所举证据，证据一为单方出具，本院不予采信。对证据二证明问题不予采信，因中途解除合同，需向实际施工人结算工程款，不能等建设单位和施工总承包方竣工验收。对被告陕西十建公司提供的证据，对证据一，因不属单独资质文件，无法辩清，本院不予采信。对证据二，原告不认可，且陕西十建公司分包给无资质的包头旭威公司存在过错，因此不论是否超付均应对原告应承担连带责任，故本院对该证据不予采信。对证据三，因原告认可真实性，且证明问题符合法律规定，本院对证据及其证明问题予以采信。对证据四，因司法鉴定时就是鉴定已完成的工程，应以司法鉴定结论为准，对该证据证明的问题不予采信。 经审理查明，原告高增雷于2014年4月21日将本案被告起诉到了包头市东河区人民法院，该院于2014年4月22日立案受理，经过审理，于2016年12月21日作出（2014）包东民初字第887号民事判决书，判决：一、被告包头建工（集团）旭威钢结构工程有限责任公司于判决生效后十日内给付原告高增雷工程价款838783.22元。二、被告包头建工（集团）旭威钢结构工程有限责任公司以838783.22元从原告起诉之日即2014年4月22日起按中国人民银行同期贷款利率计算给付原告利息，利随本清。三、被告陕西建工第十建设集团有限公司对上述第一条、第二条承担连带偿还责任。四、被告内蒙古鄂尔多斯酒业集团有限公司在未付工程价款范围内对上述第一条、第二条承担连带偿还责任。五、驳回原告其他诉讼请求。 后被告陕西十建公司提出上诉，包头市中级人民法院于2017年7月5日作出（2017）内02民终948号民事裁定书：撤销原判，发回重审。后包头市东河区人民法院于2017年8月22日作出（2017）内0202民初2462号民事裁定，以建设工程施工合同纠纷应由不动产所在地人民法院专属管辖，裁定：本案移送鄂尔多斯市东胜区人民法院处理。原告高增雷于2018年3月13日向我院交纳诉讼费，我院受理立案。 包头市东河区人民法院查明以下事实：2011年8月26日，被告内蒙古鄂尔多斯酒业集团有限公司作为发包人，被告陕西十建公司作为承包人，双方签订一份建设工程施工合同，双方约定，工程名称是内蒙古鄂尔多斯酒业集团酒厂搬迁项目，工程内容是标段内的工程内容，合同价款119061996元，合同工期是2011年8月15日至2012年2月15日共计180天。被告陕西十建公司之后将该工程转包给被告包头旭威公司由旭威公司组织施工，并约定收取旭威公司1%的管理费。旭威公司将该建设工程中的三号工区四号、五号原粮库及综合库、土方等承包给原告高增雷组织施工，但双方没有签订书面合同，也未约定固定工程价款，被告旭威公司陆续给付部分工程价款，到2014年1月9日，被告鄂尔多斯酒业公司与陕西十建公司解除合同，原告被停工进行现场清点，并制作了四号、五号原粮库和综合库的现场清点清单，原告撤离施工现场。现原告申请工程量及价款司法鉴定，经本院委托包头市精捷建筑造价咨询有限责任公司对原告施工的四号、五号原粮库及综合库工程作出《工程造价鉴定意见书》，鉴定结论是6420255元。审理中被告包头旭威公司和陕西十建公司提出司法鉴定意见书有不妥之处，但没有提供相应证据予以证实，也未申请重新鉴定。旭威公司提出原告收到工程价款的票据，计4285472元，使用机械结算单计29066.6元，经过原告核对，对210960元工程款不予认可，其余均表示认可。另查明旭威公司没有建筑施工企业资质。 本院查明的事实与包头市东河区人民法院查明认定的上述事实一致。 本院另查明，东河区法院委托鉴定的《工程造价鉴定意见书》，鉴定结论原告高增雷完成的工程量是6420255元，依照陕西十建公司举证其按鄂尔多斯市税率5.49%向建设单位负担税金，原告应按此税率承担相应税金，故本院对包头市东河区法院判决中原告高增雷承担税金予以调整，应承担6420255元的5.49%为352472元。被告包头旭威公司已给付原告工程款4074512元，原告承担机械使用费29066元和税金352472元，再扣减被告鄂尔多斯酒业公司砂石等材料款1260274元，原告还应得工程价款703931元。 本院认为,被告内蒙古鄂尔多斯酒业集团有限公司与被告陕西建工第十建设集团有限公司签订的鄂尔多斯酒业集团酒厂搬迁项目《建设工程施工合同》合法有效。但陕西十建公司将三号工区四号、五号原粮库及综合库、土方等分包给没有相应施工资质的被告包头旭威公司，该公司又将上述项目承包给没有施工资质的自然人高增雷组织施工，上述分包和转包行为违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，属无效的事实合同行为。但鄂尔多斯市酒业公司与陕西十建公司中途解除合同，实际施工人高增雷被清场，原告高增雷请求对其已完成的工程部分依司法鉴定结论支付价款，本院予以支持。陕西十建公司因违法分包应对原告高增雷承担连带责任。鄂尔多斯酒业集团有限公司作为建设单位，与陕西十建公司互相认可至解除合同时工程款已支付，故鄂尔多斯酒业公司在本案中不承担责任。原告主张的利息起算时间符合法律规定，本院予以支持。利息计算办法应按《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定执行。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决如下： 一、被告包头建工（集团）旭威钢结构工程有限责任公司于本判决生效之日一次性给付原告高增雷工程款703931元和利息（以703931元为本金，从2014年4月22日起按中国人民银行发布的同期贷款利率计算至本金付清之日）； 二、被告陕西建工第十建设集团有限公司对上述第一条给付内容承担连带责任； 三、驳回原告高增雷的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费6094元由原告高增雷负担1094元，鉴定费30000元和案件受理费5000元，共35000元，由被告包头建工（集团）旭威钢结构工程有限责任公司和被告陕西建工第十建设集团负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人人数提出副本，上诉于鄂尔多斯市中级人民法院。 代理审判员  赵海峰 二〇一九年四月二十日 书 记 员  赵歆宇