辽宁省大连市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）辽02刑再1号抗诉机关辽宁省大连市人民检察院。原审被告人付德，男，1971年10月2日出生，汉族，初中文化，无职业，住辽宁省大连市沙河口区。1989年11月29日，因犯抢劫罪被判处有期徒刑二年；2008年9月8日，因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑七年，并处罚金人民币三万元，2014年5月31日刑满释放。2014年12月19日被刑事拘留，2015年1月23日被逮捕。因本案数罪并罚，决定执行有期徒刑九年，并处罚金人民币一万三千元。现于辽宁省瓦房店监狱服刑。指定辩护人曲燕，辽宁群邦律师事务所律师。原审被告人蔡永健，男，1988年5月1日出生，汉族，初中文化，无职业，住辽宁省大连市沙河口区，户籍地辽宁省大连市金州区。2010年4月15日，因犯故意伤害罪被判处有期徒刑三年，缓刑三年；2010年12月29日，因犯故意伤害罪被判处有期徒刑六个月，于2012年11月17日刑满释放。2014年12月19日被刑事拘留，2015年1月23日被监视居住。因本案被判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二千元。原审被告人鲁惠敏，女，1995年6月25日出生，汉族，初中文化，无职业，住辽宁省大连市沙河口区，户籍地山东省费县。2014年12月19日被刑事拘留，2015年1月23日被逮捕。因本案被判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币二千元。大连市沙河口区人民法院审理大连市沙河口区人民检察院指控被告人付德犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪，被告人蔡永健犯贩卖毒品罪，被告人鲁惠敏犯容留他人吸毒罪，于2015年9月9日作出（2015）沙刑初字第499号刑事判决，认定：一、被告人付德犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年六个月，并处罚金人民币一万元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币三千元。数罪并罚，决定执行有期徒刑九年，并处罚金人民币一万三千元。二、被告人蔡永健犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二千元。三、被告人鲁惠敏犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币二千元。后该刑事判决发生法律效力。2019年1月17日大连市人民检察院作出大检公诉审刑抗（2018）4号刑事抗诉书，按照审判监督程序向本院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年4月9日公开开庭审理了本案。辽宁省大连市人民检察院指派检察员耿文臣出庭支持公诉，原审被告人付德及辩护人曲燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院判决认定：被告人付德于2014年12月14日，在本市甘井子区华西小区内通过被告人蔡永健将1克冰毒以300元的价格卖给被告人鲁惠敏。被告人付德于2014年12月17日19时许，在本市沙河口区阳光月秀小区内通过被告人蔡永健将2.5克冰毒以900元的价格卖给吸毒人员鲁惠敏。案发当日公安机关在被告人付德位于本市沙河口区内查获冰毒13.8克。被告人付德于2014年9月至12月，在其租住的本市沙河口区内，容留被告人蔡永健吸食冰毒共计5次。被告人鲁惠敏于2014年12月14日，在其租住的本市甘井子区内容留吸毒人员程某吸食冰毒。被告人鲁惠敏于2014年12月15日，在其租住的本市沙河口区内容留吸毒人员程某吸食毒品。被告人鲁惠敏于2014年12月17日，在其租住的本市沙河口区内容留吸毒人员程某、边某吸食毒品，被当场抓获。原审法院认定上述事实的证据有证人边某、程某的证言及辨认笔录；搜查笔录、大公（沙）扣字（2014）149号、151号扣押决定书；（大）公（司）鉴（理化）字（2014）1273号理化检验鉴定报告；房屋租赁合同、指认照片、证人李某证言；尿液现场检测报告书；刑事判决书、释放证明书；被告人付德、蔡永健、鲁惠敏供述等证据证实。原审法院认为，被告人付德、蔡永健违反国家毒品管制法规，非法贩卖毒品，构成贩卖毒品罪。被告人付德、鲁惠敏为他人吸食毒品提供场所，构成容留他人吸毒罪。被告人付德、蔡永健部分犯罪系共同犯罪。被告人付德犯数罪，应予数罪并罚。被告人付德系累犯，且系毒品再犯，应当从重处罚。被告人蔡永健系累犯，应当从重处罚。故作出前述原审判决。大连市人民检察院抗诉认为，原审判决认定事实正确。但依据《中华人民共和国刑法》第六十九条第一款之规定，判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期。原判决以原审被告人付德犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年六个月，并处罚金人民币一万元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币三千元。数罪并罚，决定执行有期徒刑九年，明显低于数刑中最高刑期的九年六个月，决定执行的刑期明显不当。原审被告人付德及辩护人对原审判决认定的犯罪事实、罪名无异议，对大连市人民检察院的抗诉理由无异议。本院经再审审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。上述事实有原审及再审开庭质证的证据予以确认。本院认为，原审被告人付德、蔡永健违反国家毒品管制法规，构成贩卖毒品罪。原审被告人付德、鲁惠敏为他人吸食毒品提供场所，构成容留他人吸毒罪。原审被告人付德、蔡永健部分犯罪系共同犯罪。原审被告人付德犯数罪，应予数罪并罚。原审被告人付德系累犯，且系毒品再犯，依法从重处罚。原审被告人蔡永健系累犯，依法从重处罚。大连市人民检察院提出的原审法院判决对原审被告人付德数罪并罚后决定执行刑期不当的抗诉意见正确，本院予以支持。原审法院对付德数罪并罚后决定执行有期徒刑九年的认定属适用法律错误，应依法予以纠正。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十九条和《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三、四款、第三百五十四条、第三百五十六条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十五条第一款、第六十九条的规定，判决如下：一、撤销大连市沙河口区人民法院（2015）沙刑初字第499号刑事判决第一项对原审被告人付德数罪并罚，决定执行有期徒刑九年，并处罚金人民币一万三千元的量刑部分。二、维持大连市沙河口区人民法院（2015）沙刑初字第499号刑事判决第一项对原审被告人付德犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年六个月，并处罚金人民币一万元，犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币三千元的定罪量刑部分；第二项对原审被告人蔡永健的定罪量刑部分；第三项对原审被告人鲁惠敏的定罪量刑部分。三、原审被告人付德数罪并罚，决定执行有期徒刑九年六个月，并处罚金人民币一万三千元。本判决为终审判决。审判长  马振海审判员  林 驰审判员  徐静华二〇一九年四月十五日书记员  袁 莉附：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上经人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》有关规定：第三百八十九条再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决、裁定认定事实和适用法律正确、量刑适当的应当裁定驳回申诉或者抗诉、维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定定罪准确、量刑适当，但在认定事实、适用法律等方面有瑕疵的，应当裁定纠正并维持原判决、裁定；（三）原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判；（四）依照第二审程序审理的案件，原判决、裁定事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判、发回原审人民法院重新审判。原判决、裁定事实不清或者证据不足，经审理事实已经查清的，应当根据查清的事实依法裁判；事实仍无法查清，证据不足，不能认定被告人有罪的，应当撤销原判决、裁定，判决宣告被告人无罪。《中华人民共和国刑法》第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的;（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子;（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的;（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的;（五）参与有组织的国际贩毒活动的。走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。第三百五十四条容留他人吸食、注射毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第五十二条判处罚金的，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳罚金的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。