浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙03民终187号上诉人（原审原告）：温州中亚企业有限公司。住所地：温州市鹿城区望江东路1号。法定代表人：黄素武，董事长。委托诉讼代理人：金疆，北京德恒（温州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：倪敏迅，北京德恒（温州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：温州市溪田旅游开发有限公司。住所地：永嘉县沙头镇渔田村。法定代表人：潘广军，董事长。委托诉讼代理人：杨康乐，浙江嘉瑞成律师事务所律师。上诉人温州中亚企业有限公司（以下简称中亚公司）与被上诉温州市溪田旅游开发有限公司（以下简称溪田公司）合同纠纷一案，不服温州市鹿城区人民法院（2018）浙0302民初3255号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月15日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。经审查，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。中亚公司上诉请求：1.请求撤销一审判决书，依法改判支持中亚公司一审的诉讼请求；2.请求判令一、二审诉讼费用由溪田公司承担。事实与理由：一、一审判决已认定溪田公司系涉案酒店2015年12月1日至2016年6月15日期间的实际经营人，但仍然以双方之间没有书面合同为由，认定该经营行为并非合同关系，系事实认定不清，适用法律错误。首先，根据双方订立的《温州中亚企业集团公司东瓯大厦宾馆承包经营合同书》（以下简称合同书）约定。合同终止时，承包方需将应收应付款项清理完毕；其他设施设备无偿归发包方所有。但溪田公司未依约履行上述义务，而是径行继续经营。其次，溪田公司经营酒店的实际行为，俱与合同书约定一致。因此尽管没有书面约定，事实上双方俱默认按照合同书约定继续履行合同的行为。再者，涉案双方的相应行为，应当视为已经成立了不定期的合同。二、即使本案占用行为属于其他法律关系，涉案纠纷实际占用经营的行为也属于承包经营合同的延续，虽无合同之名，却行合同之实。不仅如此，中亚公司一审亦主张溪田公司支付实际占用期间的实际使用费，不管实际占用行为是基于何种法律关系，都不影响中亚公司主张实际使用费的支付。因此一审法院一并进行裁判，并不违反任何法律规定。三、涉案纠纷实际发生的前提在于合同到期之后，溪田公司提出需将其投入酒店的设施设备一并转让之后，才终结合同并进行移交。但溪田公司在将设施设备转让给第三方并取得转让款之后却并未与中亚公司进行对账移交酒店，也未能支付酒店使用的相关费用。更是在收取酒店经营收益的前提下，矢口否认实际经营酒店的事实。中亚公司为维护自身合法权益，依法提起诉讼，在本案关系中，溪田公司属于既得利益方，从保护国有资产的角度看，亦应尽快进行裁判。溪田公司答辩称：一、一审认定溪田公司系海悦名邸酒店2015年12月1日至2016年6月15日期间的实际经营人依据不足。一审认定的理由是上述期间酒店的社保费用缴纳手续由溪田公司财务人员李可办理，以及溪田公司主张该期间的社保费用由自身代缴且主张从承包费中抵扣。溪田公司认为：李可办理酒店社保代缴事务，是基于保障职工权益，在原承包经营基础上的工作延续，不能由此推导出溪田公司实际经营。至于有关款项主张，一方面有溪田公司30万元汇入的事实，另一方面当事人有利益期待，法院不应将主张作为反向认定事实的依据。二、双方合同约定的承包经营中止之日是2015年11月30日，到期前，双方未达成延长承包期限的协议，溪田公司明确不再继续承包经营，且中亚公司也对外发出招租公告，因此，原合同是按约终止。合同终止，中亚公司对酒店负有管理经营义务，该经营活动的后果均归属于中亚公司。另外移交，不是溪田公司的单方义务，中亚公司应有接收酒店的义务。本案中，没有任何事实表明中亚公司在接收酒店上存在障碍。三、中亚公司在一审中明确其诉讼请求给予合同关系，并认为是原承包合同的延续，但如前所述，合同业已终止，中亚公司的上诉理由只是对己有利的主张，不能成立。四、一审判决没有拒绝裁判，且已对中亚公司的一审诉讼请求作出裁判，中亚公司有关一审拒绝裁判的主张和理由均不能成立。即使2015年12月1日至2016年6月15日期间是溪田公司经营，也属于无因管理。溪田公司应向中亚公司移交经营所得，中亚公司需自负盈亏，并向溪田公司支付合理报酬。五、溪田公司提出将酒店原有设施设备作为新承包方的投标条件属实，但溪田公司没有以此作为酒店移交的前提，也不存在溪田公司违反约定的情形。中亚公司向一审法院起诉请求：1.判令溪田公司支付承包费662700元（按220900元/月的标准，自2015年9月1日起至2015年11月30日，共计3个月），并按照拖欠承包费总额的30%支付违约金；2.判令溪田公司支付拖欠的实际使用费514989.72元（按242万元每年的评估标准，自2015年12月1日起至2016年6月15日止共1310836元，直接折抵被告代垫的2015年6月6日起至2016年2月28日止的社保、公积金等费用共795846.28元，实际使用费计514989.72元）；3.判令本案诉讼费由溪田公司承担。一审法院认定事实：2007年9月1日，双方当事人签订合同书，主要约定：中亚公司将东瓯大厦宾馆由溪田公司承包经营，溪田公司自主经营、自负盈亏；承包期限为八年，自2007年12月1日至2015年11月30日，合同期满时，如中亚公司继续实施承包经营或租赁经营，溪田公司需要继续承包的，应于有效期届满三个月前向中亚公司书面提出申请，依照市场价格确定基数后，在同等的条件下溪田公司有优先权；溪田公司应于承包期的第一年、第二年分别向中亚公司缴纳利润（承包费）222万元，第三年起应缴纳的利润（承包费）在222万元的基础上每年环比递增3%；利润（承包费）每三个月缴纳一次，缴交时间为上三个月末的15天前，每逾期一天，溪田公司应按照其当期应缴交的利润（承包费）的1%向中亚公司支付违约金；原企业在编职工应向有关部门缴纳的各项社保金、住房公积金及部分离岗职工生活费、退休人员的医卫费、供养人员的供养费等由溪田公司按月缴交，中亚公司于次月给予返还；溪田公司应于合同签订之日向中亚公司缴交承包经营风险抵押金55.50万元；溪田公司经营期间与中亚公司之间的核算为并账，须在每月3日前到中亚公司财务部将上月财务凭证输入中亚公司计算机的核算软件；溪田公司经营期间的流转税（营业税）等税费，由溪田公司承担，按规定向有关部门缴纳；承包期间的经营、管理及财务等费用开支均由溪田公司自行承担，应收应付款项的债权债务由溪田公司自行承担，合同终止时必须清理完毕；大厦外立面装修费用由中亚公司予以垫付，而后在合同期内每年按25万元在每年6月份向溪田公司收回；溪田公司在大厦开业后一年内，应被评上“三星”级宾馆，延期则按月支付1.5万元违约金至评上止。双方还就其他权利义务进行了约定，并约定由合同承包场所所在地人民法院管辖。2007年9月18日，双方签订《东瓯大厦宾馆外立面装修具体实施细则的补充协议》，约定：大厦外立面由溪田公司负责装修；装修工程完工后，工程款由溪田公司垫付，中亚公司在200万元的范围内，在第一年的承包费中逐季退还溪田公司（故溪田公司每期缴纳的承包费为应缴纳的55.50万元扣减装修总造价的25%），同时由中亚公司在每年6月份向溪田公司收回25万元。上述合同签订后，中亚公司依约将东瓯大厦宾馆交付溪田公司经营管理，后溪田公司将其更名为“温州中亚企业有限公司海悦名邸酒店”，系作为中亚公司的分公司。溪田公司已按约向中亚公司缴纳承包费至2013年3月31日止。2015年5月4日，中亚公司诉至该院，要求溪田公司支付2013年4月1日起至2015年8月31日止的承包费及违约金、装修款，该案经该院、温州市中级人民法院审理终结，对前述内容作出了处理，并已扣除溪田公司至2015年6月5日止垫付的社保费、工资、住房公积金等2803387.10元及保证金55.50万元。该案审理期间及之后，溪田公司继续经营海悦名邸酒店。根据溪田公司提供的支付凭证，溪田公司分别于2015年7月2日为中亚公司垫付2015年5月份的养老保险费11491.20元，于2015年7月15日垫付2015年6月份的养老保险费11308.80元，于2015年8月3日垫付2015年6月份的养老、医疗、失业、工伤、生育保险费49926.12元，于2015年8月5日垫付2015年7月份的医疗、失业保险费3840.28元，于2015年8月6日垫付2015年7月份的养老、失业保险费3737.36元，于2015年8月11日垫付2015年5月份的养老、医疗、失业、工伤、生育保险费50731.38元，于2015年8月24日垫付2015年7月份的养老保险费14059.12元，于2015年10月8日垫付2015年7月份的养老、医疗、失业、工伤、生育保险费64591.23元、垫付2015年8月份的养老、医疗、失业、工伤、生育保险费65588.78元，于2015年11月6日垫付2015年9月份的养老、失业、工伤、生育保险费23162.52元，于2015年11月30日垫付2015年9月份的养老、医疗、失业保险费41368.37元、垫付2015年10月份的养老、医疗、失业、工伤、生育保险费64530.89元，合计404336.05元。溪田公司另分别于2015年6月11日、7月29日为中亚公司垫付工资12965元、11510.40元，合计24475.40元。以上总计428811.45元。此后，海悦名邸酒店账户继续支出社保费用，分别于2015年12月21日支出2015年11月份的养老保险费11415.91元，于2016年3月1日支出2015年11月份的养老、医疗、失业、工伤、生育保险费50999.22元，于2016年1月至2016年7月间支出2015年12月至2016年6月间的社保费用累计312810.31元。2015年10月22日，中亚公司在温州都市报发出《公告》，对坐落于温州市鹿城区望江东路1号（建筑面积：7469.19平方米）的房产对外公开招投标进行招租，招租对象须折价接受酒店内原承包人（即溪田公司）所拥有的设施设备。2016年5月16日，溪田公司与案外人鲁小冬签订《酒店设备设施转让协议》，由鲁小冬以800万元的价格接受海悦名邸酒店属于溪田公司的设施设备。2016年6月15日，新租赁经营方接收涉案酒店及相关设施设备，设施设备转让款800万元已由溪田公司收取。2015年12月1日至2016年6月15日期间，海悦名邸酒店处于经营状态，其名下开户在中国银行和浙江温州鹿城农村商业银行的账户上有大量款项出入。该期间交纳的社保费用由该期间的经营所得予以支付，社保费用申报表仍由溪田公司财务人员李可制作。2016年11月25日，中亚公司再次诉至该院，要求溪田公司支付2015年9月1日起至2015年11月30日止的承包费、违约金及支付2015年12月1日起至2016年6月15日止的实际使用费。该案经一审判决后，中亚公司提起上诉，温州市中级人民法院裁定发回该院重新审理。另查明，“温州中亚企业集团公司”于2011年12月27日变更企业名称为“温州中亚企业有限公司”。一审法院认为，双方签订的合同书系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，应属合法有效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。双方对溪田公司欠付中亚公司2015年9月1日至2015年11月30日期间的承包费662700元没有异议，该院予以确认。根据约定，中亚公司应承担的社保费、工资等由溪田公司按月缴交，中亚公司于次月给予返还。双方在（2015）温鹿民初字第909号案件中已就2015年6月5日止垫付的社保费、工资、住房公积金等作出处理，现溪田公司主张对此后产生的垫付款予以抵扣，符合规定。根据溪田公司提供的付款凭证，溪田公司于2015年7月2日至2015年11月30日期间累计垫付社保费用、工资合计428811.45元，该部分应从承包费中扣除，故溪田公司尚欠中亚公司该期间的承包费233888.55元。关于承包费的支付和社保费用、住房公积金等的返还，双方已经约定了履行的先后顺序，即溪田公司应先缴后用，于上三个月末的15日前向中亚公司支付承包费，溪田公司于次月向中亚公司返还代缴的社保费用、住房公积金等。根据规定，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。虽中亚公司此后未按约返还垫付款，但溪田公司未按约履行在先债务，仍应承担违约责任。一审法院确定以未付承包费233888.55元为基数，按30%的比例支付违约金，为70166.57元。双方约定的承包经营期限至2015年11月30日止，双方于上述期限届满后未达成延长承包期限的协议，且中亚公司于合同约定的承包期限届满前即对外发出招租公告，可见原合同已按约终止。原合同到期终止后，海悦名邸酒店于2015年12月1日起至2016年6月15日期间仍有经营活动，且从银行流水来看，款项来往巨大，反映出经营活动十分活跃。双方在一审中均认可存在溪田公司于2015年11月30日之后代中亚公司支付职工社保费用等，溪田公司的法定代表人潘广军于2016年2月29日汇入海悦名邸酒店账户30万元。同时，从银行流水可以看出，该期间交纳的社保费用来自该期间的经营所得，社保费用缴纳手续系由溪田公司财务人员李可办理。可见，溪田公司在该期间掌握海悦名邸酒店的财务。溪田公司一方面拒绝承认在该期间实际经营海悦名邸酒店，另一方面又主张该期间的社保费用等系由其代缴，并主张从承包费中抵扣，其说法自相矛盾。因此，可以确定该期间的实际经营人系溪田公司。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，否则应由负有举证责任的当事人承担不利后果。溪田公司虽存在实际经营的行为，但中亚公司主张溪田公司支付2015年12月1日至2016年6月15日期间的实际使用费，系基于合同关系，并认为系原承包合同的延续。由于原合同已经到期终止，且双方均无继续履行的意思表示。同时，中亚公司也没有证据证明双方就该期间的经营活动达成了新的合同，故中亚公司基于合同关系提出的该项的主张没有事实和法律依据，该院不予支持。同理，中亚公司参照租赁合同的规范主张实际使用费也缺乏依据。溪田公司辩称在此期间垫付了社保费用等，要求予以抵扣，但该部分社保费用系来源于该期间的经营所得，既然不能按合同关系处理双方之间的债权债务关系，则溪田公司所称的抵扣垫付款也不能成立，该部分款项应纳入该期间的债权债务关系中一并结算。溪田公司辩称在此期间双方存在无因管理的关系，同意向中亚公司交付该期间的经营利润。不论此期间双方系存在何种法律关系，中亚公司依照合同关系主张权利，依据不足，应承担举证不能的不利后果，该期间的债权债务关系应另行处理。双方约定以缴纳利润的方式缴纳承包期内的承包费。由于溪田公司系借用中亚公司的分支机构的名义开展经营活动，承包费系从利润中提取，不存在需要开具发票的情形。溪田公司要求中亚公司开具发票，依据不足，该院不予采纳。综上判决：一、溪田公司于判决生效之日起十日内支付中亚公司2015年9月1日起至2015年11月30日期间的承包费233888.55元及违约金70166.57元。二、驳回中亚公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费17188.50元，由中亚公司负担13391.50元，溪田公司负担3797元。二审期间，双方当事人未向本院提交新的证据。经审查，本院对一审查明的“此后，海悦名邸酒店账户继续支出社保费用，分别于2015年12月21日支出2015年11月份的养老保险费11415.91元，于2016年3月1日支出2015年11月份的养老、医疗、失业、工伤、生育保险费50999.22元，于2016年1月至2016年7月间支出2015年12月至2016年6月间的社保费用累计312810.31元”事实不予确认外，其他事实予以确认。另根据双方当事人一审期间提交的证据查明：《酒店设备设施转让协议》第五条约定：合同签订之日之前的酒店所有债权债务由甲方承担，如在乙方运营过程中发现第三方向乙方主张2016年6月1日之前的债权，因此引起的损失由甲方承担。第六条约定：甲、乙双方同意在30日内完成双方的移交工作，并在移交明细表上签字。［移交明细表包括（1）酒店属于甲方和中亚公司提供无偿使用的设施明细表；（2）酒店员工花名册；（3）酒店现已签订的各种合同；（4）酒店经营所需的有效证件、合同或协议］。2015年9月16日，温州东瓯资产评估有限公司根据中亚公司的申请出具《资产评估报告》，评估坐落鹿城区望江东路1号建筑物（建筑面积7469.19平方米）的单位租金为每月27元/平方米，总租金242万元/年。2015年12月21日开始，溪田公司代中亚公司垫付企业承担部分的养老保险等社保费用，其中分别于2015年12月21日缴纳2015年11月1日至2015年11月30日的养老保险费11415.91元，于2016年1月13日缴纳2015年12月1日至2015年12月31日的养老保险费11415.91元，2016年2月23日缴纳2016年1月1日至2016年1月31日的医疗保险费21331.82元，2016年3月1日缴纳2015年11月1日至2015年11月30日的养老、医疗、失业、工伤、生育保险费和2015年12月1日至2015年12月31日的养老、医疗保险费87206.78元，2016年3月1日缴纳2015年12月1日至2015年12月31日的失业、工伤、生育保险费3851.88元，2016年3月29日缴纳2016年1月1日至2016年1月31日的失业、工伤、生育保险费3786.59元，2016年3月29日缴纳2016年2月1日至2016年2月29日的失业、工伤、医疗保险费2674.15元，2016年4月7日缴纳2016年2月1日至2016年2月29日的医疗保险费21041.82元，2016年4月13日缴纳2016年2月1日至2016年2月29日的养老、生育保险费20764.19元，2016年4月15日缴纳2016年1月1日至2016年1月31日的养老保险费19639.24元，2016年4月15日缴纳2016年3月1日至2016年3月31日的养老、医疗、失业、生育保险费44478.32元，2016年5月18日缴纳2016年4月1日至2016年4月30日的工伤保险费280.72元，2016年5月19日缴纳2016年4月1日至2016年4月30日的养老、医疗、失业、生育保险费44197.02元，2016年7月5日缴纳2016年6月1日至2016年6月30日的养老、医疗、失业保险费2433.33元，2016年7月7日缴纳2016年6月1日至2016年6月30日的医疗保险费477.09元。本院认为，合同书虽约定海悦名邸酒店的承包经营期限至2015年11月30日截止，溪田公司亦表示此后未再经营海悦名邸酒店。但根据溪田公司与案外人鲁小冬于2016年5月16日签订的《酒店设备设施转让协议》第五条“合同签订之日之前的酒店所有债权债务由甲方（溪田公司）承担”的约定，及一审法院查明海悦名邸酒店存在大额频繁的银行流水、溪田公司财务人员缴纳社保费用、溪田公司主张承包合同后无因管理的事实，认定溪田公司在2015年11月30日之后仍继续经营海悦名邸酒店的事实具有高度可能性。由于溪田公司未按合同书在承包期届满前三个月提出继租申请，中亚公司也在双方承包合同届满前公告重新招租，说明双方对溪田公司承包期满后继续承租并未达成合意，中亚公司主张溪田公司的后续经营行为为原承包合同的延续亦无事实依据。而无书面合同并不等同于双方不存在以实际行为形成的合同关系。中亚公司一方面进行招租，另一方面又未按合同书约定收回承包标的而放任溪田公司继续使用；溪田公司一方面表示不再承包，另一方面又未按合同书约定退出承包标的，而继续使用。双方以实际行为达成由溪田公司继续使用涉案酒店的合意。一审法院以2015年12月1日之后无合同依据认定双方无合同关系，与事实不符，本院予以纠正。溪田公司负有使用涉案酒店而应给付中亚公司相应使用费的义务，该使用费与本案的承包合同关系虽为两种法律关系，但两者系因同一事实发生，为减少当事人诉累，在未损害当事人诉讼权利的基础上，一并处理亦更为恰当。针对使用费，中亚公司提供资产评估报告证明涉案酒店建筑物的年租赁权价值为242万元，溪田公司对此有异议应提供相应证据予以反驳，但溪田公司未提供，本院对该资产评估报告的租赁价值予以采信。在保护中亚公司使用权的同时，亦应考量溪田公司在承包经营期限届满后的“留守者”角色，以使两者利益平衡。中亚公司重新招租使溪田公司对由其继续经营至何时无法判断，造成溪田公司不愿也不会对涉案酒店进行营销，势必影响涉案酒店经营收入。结合溪田公司与案外人鲁小冬于2016年5月16日签订的《酒店设备设施转让协议》30日内移交的约定，本院酌情确定2015年12月1日起至2016年6月15日期间的实际使用费为800000元。该使用费亦应扣除溪田公司根据合同书约定代中亚公司缴纳的社保、工资等费用；包括一审判决已经扣除的428811.45元，中亚公司确认应扣除的总金额为795846.28元，溪田公司则主张应扣除803625元。作为抵销方，溪田公司对此应提供证据予以证明，但溪田公司提供的证据尚不足以证明803625元的代缴金额。本院以中亚公司确认的795846.28元作为抵扣金额，为此，溪田公司需支付中亚公司的实际使用费为800000元-（795846.28元－428811.45元）=432965.17元。综上所述，中亚公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项规定，判决如下：一、维持温州市鹿城区人民法院（2018）浙0302民初3255号民事判决第一项；二、撤销温州市鹿城区人民法院（2018）浙0302民初3255号民事判决第二项；三、温州市溪田旅游开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付温州中亚企业有限公司2015年12月1日起至2016年6月15日期间的实际使用费432965.17元。四、驳回温州中亚企业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费17188.5元，由温州中亚企业有限公司负担7978元，温州市溪田旅游开发有限公司负担9210.5元；二审案件受理费13238元，由温州中亚企业有限公司负担7165元，温州市溪田旅游开发有限公司负担6073元。本判决为终审判决。审 判 长  谢 斌审 判 员  王怡然审 判 员  黄丽君二〇一九年四月十日法官助理周瀚阳代书记员  沈敏怡