杭州市拱墅区人民法院 民 事 裁 定 书 （2018）浙0105民初9866号 原告：杭州久安建筑装饰工程有限公司，住所地杭州市拱墅区。 法定代表人：汪美娟。 委托诉讼代理人：郑海丽、陈家欣，浙江金道律师事务所律师。 被告：徐立广，男，1991年10月14日出生，汉族，住河南省淮滨县。 委托诉讼代理人：周健，浙江少雷律师事务所律师。 原告杭州久安建筑装饰工程有限公司诉被告徐立广建设工程分包合同纠纷一案，本院于2018年8月27日立案。 原告杭州久安建筑装饰工程有限公司诉称：原告承建了建设方嵊州绿城房地产开发有限公司开发的位于嵊州市的外墙涂料工程，原告与建设方签订了专业分包施工合同，由原告负责外墙涂料的施工项目。因外墙涂料施工工期紧张，2016年11月26日，原告与被告徐立广签订了剡江越园3＃楼外墙涂料施工工程的《承揽合同》，由被告以包清工的方式即提供劳务的方式承揽施工项目，由原告向被告支付相应劳务费用。双方约定施工日期为2016年11月20日-2017年2月20日，总计90天，施工工程质量需达到优质及原告的要求，其中《承揽合同》第七条第10项约定被告须按照原告公司各项施工标准执行，及按照建设方和原告的进度节点完成施工任务，如因被告施工质量不达标，配合意识不强，原告有权要求被告清场，清场后由原告自行接手执行，后续所产生的一切费用最终按合同约定条款结算，且原告有权向被告追偿由于清场后产生的法律责任。《承揽合同》第七条第3项约定，如在原告正常支付劳务费的情况下，被告出现聚众闹事等情况的，则罚款20万元，情节特别严重的并直接清场处理，其一切损失由被告承担。合同中双方还对结算方式、结算办法及付款方式、处罚、管辖地等事项作了约定。在签订《承揽合同》的同时，2016年11月26日，被告分别在《履约承诺书》、《杭州久安工程考勤管理制度》、《平涂施工工艺》、《多彩印象石施工工艺》、《安全文明施工技术交底》上签字按印，承诺遵守履行其中的约定或规定。其中被告在《履约承诺书》中也特别承诺，如在正常支付劳务费的情况下，被告出现聚众闹事等情况的，则同意接受罚款20万元，情节特别严重的并直接清场处理，其一切损失由被告承担。另外，2017年3月，原、被告还签订了另一份《承揽合同（涂料）》，由被告以包清工的方式即提供劳务的方式承揽剡江越园二期别墅外墙涂料及围墙的施工工程，施工范围包括剡江越园二期第五、六、七区块及商品街排屋，并由原告向被告支付相应劳务费。双方约定施工日期为2017年3月5日-2017年5月5日，总计90天，施工工程质量需达到合格及国家标准要求。针对工程质量、施工节点、处罚及法律责任等事项，《承揽合同（涂料）》第七条第10项及第3项与《承揽合同》第七条第10项、第3项的约定一致，《承揽合同（涂料）》中双方还对结算方式、付款方式、处罚、管辖地等事项作了约定。在上述二份承揽合同签订前后，被告雇佣工人在现场施工，随着工期日渐临近，但被告负责的项目施工却迟迟未能赶上进度，导致严重逾期，在赶工关键期，被告组织人员擅自撤场，导致现场停工，原告被建设方、监理多次追责，原告损失重大。原、被告双方于2018年2月9日达成了《施工劳务费预算书》，预算书中确认被告二份承揽合同项下总施工劳务费为854100元，确认被告仅完成承揽施工面积的80%，本次先按照总施工劳务费的85%计付，待建设方出具验收、决算报告、现场施工实际情况支付到总劳务费的95%，剩余5%为质保金。签订预算书之前原告已支付了计551090元劳务费，双方同意在签订预算书后，将剩余未付给被告的144414.91元劳务费，由原告以发工资的形式，直接付至被告提供的各工人的工资卡中，后原告于2018年2月11日已分别向各工人的工资卡中支付了144414元劳务费，故原告已付清预算书中确定的应付款，至此，即使在原、被告约定的付款条件完全成就后，被告最多可向原告主张未付劳务费为128115元（854100Ｘ15%＝128115）。在临近项目整体交付期，2018年3月7日，原告再次以ＥＭＳ的方式向被告发送《关于立即进场施工的函》，催要被告尽快完成施工及对已完成工程进行维修整改，但被告均未能至现场配合施工。无奈，原告只得委托第三人焦克宇班组、杨常笑班组分别施工，包括收尾及维修整改工程。2018年3月20日，原告与焦克宇签订了《嵊州剡江越园项目二期别墅外墙及围墙涂料工程收尾及维修施工承揽协议》，合同包干价为150000元，其中收尾工程包干价为25000元，维修整改工程包干价为125000元。施工完毕后，2018年6月15日，原告与焦克宇签订了《施工劳务费结算书》，双方对劳务费用作了结算。原告已向焦克宇及其指定的班组工人共计支付了150000元劳务费。另外，2018年3月20日，原告与杨常笑签订了《嵊州剡江越园3＃楼涂料工程收尾及维修施工承揽协议》，合同包干价为390000元，其中收尾工程包干价为170000元，维修整改工程包干价为220000元。施工完毕后，2018年7月4日，原告与杨常笑签订了《施工劳务费结算书》，双方对劳务费用作了结算。原告已向杨常笑及指定的班组工人合计支付了390000元的劳务费。为此，因被告未能履行完二份承揽合同，导致原告多花费540000元（其中150000元支付给焦克宇班组、390000元支付给杨常笑班组）来收尾及维修整改，该多花费的540000元费用理应根据承揽合同的约定由被告来承担。被告以原告欠薪为由组织工人总计发生3次恶意讨薪事件。其中最严重的一次发生在2018年5月28日，性质特别恶劣，被告组织了35个工人到建设方集中交房的现场，阿海洛加等7名工人以跳楼等威胁方式向建设方及原告恶意讨薪。建设方是知名房产公司，剡江越园小区已积蓄了不少良好口碑，而新闻媒体大势报道了跳楼讨薪事件，给建设方、楼盘、原告均造成了难以挽回的恶劣影响，建设方为此对原告非常不满。为了维稳，建设方在政府部门的协调下，逼迫无奈的情况下，先行向35个工人垫付了403020元的工资，恶意讨薪事件遂平息，建设方从应付给原告的工程款中直接扣除了403020元工程款，并以工人在现场闹事为由要求原告承担罚款。在另外两次被告组织的恶意讨薪过程中，原告向4名工人多支付了计16020元的劳务费。原告认为在原、被告双方签订了《施工劳务费预算书》后，原告已付清了应付的劳务费，但被告仍以欠薪为由组织工人催要，实属不当得利，而且造成原告403020元工程款损失，及多付了16020元劳务费，原告有权向被告追偿。原告还认为，由于被告未能按照承揽合同的约定施工，导致原告多花费540000元劳务费，如果付款条件完全成就后，原告最多还应支付给被告128115元劳务费，故被告还应承担411885元（540000-128115＝411885）费用。另外，因被告所施工程不合格，原告委托第三人班组维修及整改，根据二份承揽合同中第八条“单价特约规定”，如果质量不合格，施工综合单价内降低每平方5元作为处罚，为此还应由被告返还劳务费145350元。原告多次向被告催要上述各种款项，但被告均拒绝偿付，故原告只能诉诸法院，请求判令：1、由被告偿还给原告造成的工程款损失403020元；2、由被告承担工程收尾及维修整改的费用计411885元；3、由被告承担因违反合同约定而产生的300000元罚款；4、由被告返还原告多付的劳务费用161370元；5、本案的诉讼费用、保全费用由被告承担。 本院经审查认为，杭州久安建筑装饰工程有限公司与徐立广签订的两份合同的名称虽为承揽合同，但从该两份合同约定的主要内容来看，杭州久安建筑装饰工程有限公司将位于嵊州市的嵊州绿城剡江越园外墙涂料及围墙工程交徐立广施工，再结合徐立广出具的《履约承诺书》及承诺遵守的杭州久安工程考勤管理制度、平涂施工工艺、多彩印象石施工工艺、安全文明施工技术交底等材料，该两份合同的性质应为建设工程分包合同。本案系双方当事人之间在履行该两份合同过程中所产生的争议，故本案案由为建设工程分包合同纠纷。《最高人民法院关于适用的解释》第二十八条第二款规定，农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖。故本案应按照不动产纠纷确定管辖并由案涉工程所在地的浙江省嵊州市人民法院专属管辖。本案当中，虽然被告未提出管辖异议，并应诉答辩，但根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条第二款有关“当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外”的规定，本院对本案仍不具有管辖权。故本案应由浙江省嵊州市人民法院专属管辖。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条第一项、第三十六条、第一百二十七条第二款之规定，裁定如下： 本案移送浙江省嵊州市人民法院处理。 本裁定一经作出即生效。 审 判 员 姜新农 二〇一九年四月二十日 代书记员 沈紫慧