山东省高级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）鲁刑终129号原公诉机关山东省青岛市人民检察院。上诉人（原审被告人）徐燕青，男，汉族，1987年10月17日出生于山东省平度市，初中文化，无业，户籍地平度市，暂住地山东省青岛市李沧区。2007年12月6日因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币三万元，2017年5月26日被假释，假释考验期至2019年4月17日。因涉嫌犯运输毒品罪于2018年1月21日被刑事拘留，同年2月28日被逮捕。现羁押于山东省青岛市城阳区看守所。辩护人孙敬祝，山东昶灏律师事务所律师。山东省青岛市中级人民法院审理青岛市人民检察院指控原审被告人徐燕青犯运输毒品罪一案，于2018年12月20日作出（2018）鲁02刑初112号刑事判决。原审被告人徐燕青不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，并为上诉人徐燕青指定辩护人，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：2018年1月下旬，周某（未抓获）给被告人徐燕青打电话，让徐燕青去湖北省黄梅县帮他带点东西送周青在青岛市城阳区的暂住处，许诺给徐燕青一万元报酬，并为其提供往返车辆，徐燕青遂应允。同年1月19日13时许，周某电话联系出租车司机刘某，雇佣刘某载徐燕青去湖北省。当日15时许，徐燕青在青岛市李沧区四流中路中国工商银行附近搭乘刘某驾驶的鲁Ｂ×××××轿车，并按周某指示的地址于午夜到达黄梅县。次日1时30分许，徐燕青与周某在黄梅县鄂东建材城附近见面，周某将毒品交给徐燕青，徐燕青携带毒品搭乘鲁Ｂ×××××轿车返回青岛市。当日20时25分许，徐燕青在青岛市胶州湾高速红岛收费站出口下高速时被公安机关抓获。公安机关在鲁Ｂ×××××轿车副驾驶座处查获蓝色纸质手提袋1个，内有疑似冰毒的白色可疑晶体2409.27克。经检验，上述晶体均检出甲基苯丙胺成分且甲基苯丙胺含量均为62%以上，最高达68.9%。上述事实，有经原审庭审质证并确认的下列证据予以证实：1.物证公安机关从徐燕青处扣押的白色苹果手机1部、灰色直板三星手机1部、蓝色纸质手提袋、蓝色红杠鞋盒等物品一宗，公安机关从刘某处扣押现金1900元人民币和高速公路过路费票据，经被告人徐燕青原审当庭辨认，确认该2部手机系其与周某的联络工具；1900元人民币系周某在黄梅县交给刘某的报酬；蓝色纸质手提袋、蓝色红杠鞋盒系周某托其带回青岛市的物品。2.书证（1）山东省青岛市公安局城阳分局城阳蔬菜批发市场治安派出所出具的受案登记表、报案记录、抓获经过、发破案经过证实，2018年1月20日10时许，城阳分局城阳蔬菜批发市场治安派出所接匿名群众举报称，有一名叫徐燕青的男子乘坐一辆车牌号码为鲁Ｂ×××××的白色“本田”锋范轿车携带毒品正在从湖北省返回青岛市的途中。经侦查得知该车可能在胶州湾高速红岛收费站下高速，遂前往现场组织抓捕。当日20时25分许，在胶州湾高速红岛收费站出口发现车牌号码为鲁Ｂ×××××的白色“本田”锋范轿车嫌疑车辆，趁驾驶员停车缴费时，民警上前将车上的两名男子控制，经询问得知坐在驾驶座的男子叫刘某，坐在副驾驶座上的男子叫徐燕青，后将嫌疑人和车辆带至收费站大院内进行搜查，在嫌疑人徐燕青所坐轿车副驾驶座处查获大量疑似冰毒的白色可疑晶体，现场称量确认疑似冰毒的白色晶体毛重2493.94克。拍照录像结束后，将刘某和徐燕青传唤至派出所接受调查，徐燕青到案后拒不认罪。（2）公安机关出具的户籍信息证实，徐燕青的身份情况。（3）刑事判决书、假释证明书、电话查询记录证实，徐燕青因犯贩卖毒品罪于2007年12月6日被山东省青岛市原四方区人民法院判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币三万元，刑期至2022年4月17日止，2017年5月26日被假释，假释考验期至2019年4月17日。（4）户籍证明、情况说明证实，周某的身份情况，因周某具有两个身份证号，故其户籍所在地公安机关提供的户籍信息显示周某无违法犯罪记录。（5）在逃人员登记表、刑事判决书、释放证明书、情况说明证实，周某因犯贩卖毒品罪。于2007年11月30日被山东省青岛市市南区人民法院判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币十万元，刑期至2021年12月26日；2016年12月26日刑满释放；2018年1月20日因涉嫌贩卖毒品被上网追逃。（6）中国农业银行、中国工商银行出具的交易明细证实，徐燕青的中国农业银行、中国工商银行银行卡于2017年12月1日至2018年3月1日的交易明细，未发现周某所许诺的一万元报酬转入。（7）公安机关调取的手机通话记录截屏图、微信聊天记录截屏图证实，刘某与徐燕青、徐燕青和周某之间的聊天情况。（8）公安机关出具的徐燕青串号为354436064927617“苹果”牌手机截图照片5张证实，徐燕青和周某于2018年1月19日至20日联络的情况。（9）高速公路沿途监控及照片证实，车牌号码为鲁Ｂ×××××车辆于案发时间在青岛市至湖北省黄梅县之间往返的行驶轨迹。3.证人证言（1）刘某证实，我是滴滴快车司机。2018年1月19日13时许，我狱友周某与我电话联系，让我马上开车拉一名叫燕青的男子去南方找他，但没有说具体的城市，并许诺车费几千元，见面给，我答应后并按周某给的号码139××××8543联系上了“燕青”（即徐燕青），还加了微信。我按徐燕青微信发的地址接上他后，徐燕青就打电话问周某去哪，周某说去湖北省黄梅县汽车站，我遂按导航于当日16时许出发到湖北省一高速，徐燕青与周某电话联系，我打开双闪并根据徐燕青指示停车，次日3时许见到了等在路边的周某。见面的路边有个建材城，附近有个平安保险公司。见到周某后，徐燕青跟着他进了两个楼房之间的胡同里面，我在车上等了两三分钟，他俩就出来了，周某手里提着一个蓝色纸质手提袋和一袋子食品。徐燕青坐进副驾驶座，周某坐车后排并把蓝色纸质手提袋递给了徐燕青，徐燕青把袋子放在脚下。随后，周某给我1900元，又拿出几包冰毒，让我拿一包“玩”，我没要，周某就把这几包毒品都给徐燕青了，徐燕青接过这几包冰毒就直接放到鞋盒外包装手提纸袋内，就是公安人员在鞋盒的手提纸袋内搜出来的那几包冰毒。徐燕青说回青岛市，周某就说回去抓紧把“货”弄出去，徐燕青说他会抓紧回去弄，后周某下车了，我开车上高速携徐燕青返回青岛市。途中，周某给徐燕青发微信语音说到青岛市后别走南渠，那里有检查站，要从河套红岛下。后来，我与徐燕青在红岛下高速时被公安人员抓住，并在徐燕青的鞋盒内搜出大量冰毒，经称重共2000多克。（2）黄某证实，徐燕青自2017年9月至2018年1月19日在青岛鑫盛融合商务信息咨询有限公司打杂，无固定收入，其一共给了他一万多元。4.扣押、搜查、取样、提取、辨认等笔录（1）山东省青岛市公安局城阳分局城阳蔬菜批发市场治安派出所出具的搜查笔录、扣押清单及照片证实，2018年1月20日，公安人员对刘某人身、其驾驶的车辆（车牌号码为鲁Ｂ×××××）和徐燕青人身进行了搜查，发现副驾驶座位下一蓝色中间带红杠的纸质手提袋（内有鞋盒）,内有疑似冰毒的6大包用透明塑料袋装的白色晶体，在纸质手提袋内鞋盒外搜出3小包疑似冰毒的白色晶体,徐燕青的白色“苹果”牌手机1部、灰色“三星”牌直板手机1部、刘某携带的19张面值100元人民币，高速公路过路费票据9张进行了扣押。（2）山东省青岛市公安局城阳分局城阳蔬菜批发市场治安派出所出具的称量、取样笔录及照片、取样检测情况说明证实，2018年1月20日，公安人员对搜查出的疑似冰毒物品进行了现场称量，疑似冰毒晶体共毛重2493.94克；2018年1月21日，公安人员对扣押的疑似冰毒物品进行了拆封、称量，疑似冰毒晶体共毛重2474.4克，净重2409.27克，并取样检测。（3）山东省青岛市公安局城阳分局城阳蔬菜批发市场治安派出所出具的尿液提取笔录证实，经胶体金法检测，徐燕青的尿液检测样本结果呈阴性。（4）公安机关出具的刘某辨认笔录及照片证实，刘某经辨认，确认徐燕青就是其在青岛市李沧区接上去湖北省拿毒品运回青岛市的“燕青”；周某就是和徐燕青在湖北省黄梅县见面并将毒品交给徐燕青的人；黄梅县鄂东建材城门口即为周某和徐燕青见面并交接毒品的地点。（5）公安机关出具的徐燕青辨认笔录及照片证实，徐燕青辨认周某就是让其从湖北省黄梅县将毒品运回青岛市，并答应给其一万元报酬的人。5.鉴定意见（1）山东省青岛市公安局刑事警察支队技术处出具的（青）公（刑）鉴（理）字[2018]78号毒品检验报告证实，在徐燕青乘坐的车牌号码为鲁BK57QK0的白色“本田”轿车副驾驶座处现场查获用透明塑料袋装疑似冰毒的白色晶体提取的13份检材中均含有甲基苯丙胺成分，含量均为62%以上，最高达68.9%。（2）山东省青岛市人民检察院刑事执行检察处出具的青检技鉴[2018]23号检验报告证实，提取徐燕青使用的“三星”牌直板小手机的通话记录共30条，其中未接来电6次，均无号码；已接来电12次，无号码；拨出号码171××××0910五次；拨出号码156××××3336两次；拨出号码150××××2655两次。6.被告人供述和辩解徐燕青供述，我与周某系狱友。2017年7月，周某曾打电话找我参与湖北省合伙制毒，我没有同意。同年9月，周某说投了几万块钱，已经制作成功，让我帮他卖，我也没同意。周某制毒成功后，他曾告诉我准备和别人合伙，对方的需求很大，一下要十几公斤。2018年1月19日，周某打电话让我去湖北省帮他带点东西，酬金一万元，我答应了。周某遂联系刘某开车，刘某在青岛市四流中路中国工商银行附近接上了我，开车到湖北省黄梅县。途中我与周某通话三次，问到哪儿了、什么时候到。次日0时30分许，我按周某要求，与周某在黄梅县龙牌石膏板那里见面。见面后，周某交给我一袋食品和一个装有鞋盒的东西，让我带回青岛市城阳区周青的暂住处，我当时问是什么，周某说别问，你带回去就行，然后从口袋掏出几包东西塞给刘某，并说让他拿回去“玩”吧，刘某不要，周某就塞给了我，我随手就丢在那个鞋盒里，鞋盒放在副驾驶座位下面。周某下车后，我跟刘某说这“东西”是给你的，有事你一个人担着。因我有贩毒前科，所以知道周某给我的是毒品。我与刘某开车返回，周某给我发微信语音，让我去青岛市红岛或者河套高速口下，不要去南渠，因为南渠有检查站。我当时没在意，也不知道什么意思，到青岛市后被捕。我往返湖北省的路上用小“三星”牌直板手机与周某联系过两三次，手机卡是周某给的，我不知道手机号，因为周某现在和一个叫“柱子”的人在青岛市贩毒，他怕出事，就给我一个手机号单独联系。我知道周某许诺的一万元报酬不合理，但我就是为了这一万元的报酬去的，这钱他还没有给。另外，我微信名为“从头再来”，微信号×××；周某微信名为“步青云峰”，微信号记不清了，他的手机号码是150××××2655。7.视听资料、电子数据公安机关调取的视频资料证实车牌号码为鲁Ｂ×××××轿车进出高速收费站等行驶轨迹的情况。原审法院认为，被告人徐燕青违反国家对毒品的管理规定，运输毒品数量大，其行为构成运输毒品罪，依法应予惩处。被告人徐燕青在假释考验期内犯新罪，应当撤销假释，实行数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第五十七条第一款、第八十六条第一款、第七十一条、第三百五十六条，《最高人民法院关于办理减刑、假释案件具体应用法律的规定》第三十三条之规定，撤销山东省青岛市中级人民法院(2017)鲁02刑更802号决定对罪犯徐燕青假释的刑事裁定；以运输毒品罪判处被告人徐燕青无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产，与前罪未执行的刑期四年十个月二十一天并罚，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。宣判后，被告人徐燕青以“周某许诺给其一万元不算是高额报酬；周某发给其的微信语音，其回复知道，这是周某发给司机的；证人刘某的证言与实际不符，并没有跟周某进入胡同，其也没有说抓紧弄出去的话；撤销其减刑错误”为由，提出上诉。二审审理期间，上诉人徐燕青的辩护人提出“徐燕青系被引诱犯罪，证人刘某与公安机关保持联系；徐燕青运输毒品的数量应为12.29克，即纸质手提袋中鞋盒外的三包毒品”的辩护意见。经二审审理查明的事实和证据与一审相同。关于上诉人徐燕青提出“周某许诺给其一万元不算是高额报酬；周某发给其的微信语音，其回复知道，这是周某发给司机的；证人刘某的证言与实际不符，其并没有跟周某进入胡同，其也没有说抓紧弄出去的话；撤销其减刑的裁定是错误的”上诉理由及其辩护人提出“徐燕青系被引诱犯罪，证人刘某与公安机关保持联系；徐燕青运输毒品的数量应为12.29克，即纸质手提袋中鞋盒外的三包毒品”的辩护意见。经审理认为，上诉人徐燕青是否跟周某进入胡同和说过抓紧弄出去的话，没有充足的证据可以证实，但并不影响其行为构成运输毒品罪。根据《最高人民法院关于办理减刑、假释案件具体应用法律的规定》第三十三条的规定，罪犯被裁定减刑后，刑罚执行期间因故意犯罪而数罪并罚时，经裁定减去的刑期不计入已经执行的刑期，所以，徐燕青已经减过的刑期不计入已经执行的刑期。另，周某曾让徐燕青帮着贩卖毒品，徐燕青没有答应但是徐燕青明知周某制毒、贩毒，周某委托徐燕青从湖北省带“东西”到青岛市给其一万元的报酬明显不符合常理；徐燕青答应帮助周某运送“东西”和其与周某之间的微信聊天记录是徐燕青本人主动所为，并非受他人胁迫，是其真实意思的表示。徐燕青选择在凌晨时间以高度隐蔽的方式与周某交接物品，在返程中故意绕开高速公路检查站点，徐燕青对上述情形未能作出合理解释。其在侦查阶段还供述，运输毒品期间与周某联系的手机卡是周某给的，其知道周某和一个叫“柱子”的在青岛市贩毒，因为怕出事，给其一个手机号码单独联系。综合全案证据，应当认定徐燕青主观上明知其所携带的是毒品，受周某的指使将毒品携带至青岛市，足以表明其不是被引诱犯罪；徐燕青除了周某让其带回的毒品，还将周某给其的三小包毒品放入纸质手提袋内，因此其运输毒品的数量应是2409.27克。综上，上诉人徐燕青提出的上诉理由及其辩护人的辩护意见均能成立，不予采纳。本院认为，上诉人徐燕青违反国家对毒品的管理制度，将毒品从湖北省黄梅县携带至山东省青岛市，涉案毒品数量大，其行为构成运输毒品罪，依法应予惩处。上诉人徐燕青曾因毒品犯罪被判刑，在假释考验期内又犯运输毒品罪，系毒品再犯，依法应当从重处罚。原审判决未认定徐燕青系毒品再犯，应予纠正。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人徐燕青提出的上诉理由及其辩护人所提辩护意见均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 刘 革审判员 李仲轲审判员 吕仲亚二〇一九年四月二十八日法官助理周伟书记员韩兆磊