新疆维吾尔自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）新民终51号 上诉人（原审原告、反诉被告）：克孜勒苏柯尔克孜自治州第一建筑安装工程有限责任公司喀什广泰分公司，住所地新疆维吾尔自治区喀什市。 负责人：蒋永鹏，该分公司经理。 委托诉讼代理人：朱玉杰，新疆朱玉杰律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：新疆华福康利房地产开发有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 法定代表人：李永军，该公司总经理。 委托诉讼代理人：贾炜光，男，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：王瑞兰，女，该公司工作人员。 上诉人克孜勒苏柯尔克孜自治州第一建筑安装工程有限责任公司喀什广泰分公司（以下简称广泰分公司）因与上诉人新疆华福康利房地产开发有限责任公司（以下简称华福康利公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服喀什地区中级人民法院（2017）新31民初27号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月25日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。广泰分公司的负责人蒋永鹏、委托诉讼代理人朱玉杰、华福康利公司的委托诉讼代理人贾炜光、王瑞兰到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 广泰分公司上诉请求：1.将涉案工程以施工白图为依据对工程造价进行评估，并判令华福康利公司支付工程造价评估结果与已付工程款的差额部分，暂定10000元，以评估结果为最终依据；2.依据评估的涉案工程总价款的10%向广泰分公司支付违约金，暂定10000元，以评估结果为最终依据；3.华福康利公司支付涉案工程增加的钢筋款项349437.60元；4.案件受理费由华福康利公司承担。事实与理由：一、一审法院对涉案工程是否存在变更和变更的工程量以及变更工程量对应的工程价款是多少，事实认定不清。1.本案不存在施工文件缺少的情形，2011年3月16日，华福康利公司向广泰分公司发出变更通知。同年4月8日，华福康利公司又出具承诺书，可证明工程实际发生了变更，增加了工程量，由此可判定变更后的施工白图就是本案最主要的施工文件。2.双方签订的合同为暂定价，结算价以变更通知载明的“喀什地区当年同类工程定额并执行当年调差文件为标准进行结算”。一审认为合同为固定价错误。3.一审认为广泰分公司对涉案工程量变更增加不予认定而不启动评估程序错误。评估机构作为中介机构，应该对委托事项负责，无权对合同履行过程中的实际状态进行主观推测。涉案工程在合同尚未签订之前就存在施工的事实，如果合同关系还没有建立，尚没有具体施工的情况下，华福康利公司也不会发出变更通知，因此应当依据变更通知的内容，以施工白图为工程施工范围和工程资料，评估对应的工程价款。4.一审认定已付工程款19576389.4元有误，还需双方进一步对账。5.一审认定施工白图对应的工程量比施工蓝图多增加钢筋48.533吨，增加钢筋的价款为349437.60元，虽然未对除钢筋之外的增加工程量进行鉴定，但单纯从总价钢筋角度来讲，施工白图必然比施工蓝图工程量要多，一审判决遗漏了增加钢筋的价款349437.60元，属于明显错误。 华福康利公司辩称，一、2011年3月2日，喀什地区审图中心对合法图纸审批备案，2011年3月14日工程中标，2011年3月20日，双方签订《建设工程施工合同》。2011年3月16日，出具所谓变更通知，而此时双方尚未签订施工合同，该变更通知无合法依据。二、广泰分公司出具的2011年2月施工白图无合法依据。白图未经过喀什地区审图中心审批备案和签发合格证，广泰分公司不能提供在施工中使用过白图的证据。施工蓝图变更为白图的说法更无依据，蓝图的形成时间为2011年3月2日，按时间推翻也应当是蓝图变更了白图。三、广泰分公司称涉案工程量增加无事实依据。不存在以白图施工的事实，未提供增加钢筋价款的经济签证。四、主张的工程总价款10%违约金无依据。广泰分公司给我公司出具的保证书载明，截止2011年9月8日，工程款已超付159万元，而工程量进度为75%，不存在欠付工程款的违约情形。广泰分公司未按图纸施工，地基基础存在严重问题，减少工程量，其本身存在违约行为。 华福康利公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实与理由：一、一审法院对鉴定问题未向我方释明：1.地基工程是否本身存在质量问题；2.是否擅自变更图纸将混凝土基础改为红砖基础，减少了工程造价；3.如果地基工程存在质量问题则产生维修加固费用是多少；4.是否擅自变更图纸将5mm玻璃变更为3mm玻璃，减少了工程造价；5.是否存在甩项、漏项，减少工程造价。根据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，如果负有举证责任的当事人无正当理由在规定期限内不申请鉴定，或者虽然提出鉴定申请却不预交鉴定费或不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。但是否申请鉴定，如果关系到当事人切身利益及案件的实体审理，法院应当就相关鉴定事项向当事人释明。一审法院未对上述情况进行释明就做出了对我方不利的判决，程序错误。二、一审法院仅以工程已经使用七年，我方未举证证明存在超付工程款为由驳回我方的反诉请求，程序违法。双方虽然签订的是固定价合同，但在施工过程中发生了甩项、漏项，应当将相应部分的工程价款从总价中扣除。三、广泰分公司施工的工程存在质量问题，我方有权要求对方承担维修加固费用。广泰分公司承建地基工程、上下水工程均存在严重质量问题，依据合同约定应当扣除全部质保金，并赔偿给我方造成的损失。四、广泰分公司需向我方开具工程款发票。五、我方不存在违约行为，广泰分公司无权要求我方支付违约金。 广泰分公司辩称，一、涉案工程的地基基础由商品混凝土基础变更为红砖基础属实，但该变更并非我方擅自变更，是在施工过程中建设单位主张变更，设计单位对图纸进行了变更设计且加盖了设计单位的印章，变更程序不存在瑕疵。工程基础由宽度为24cm的混凝土现浇基础变更为37cm的红砖基础，导致造价成本的增加而不是减少。《建设工程施工合同》、《通知书》及补充协议条款均可证明本案存在固定单价和变更签证加调差，说明本案并非固定价款，既然对方亦主张工程存在变更的事实，同时也主张对工程造价进行鉴定，我方也认为应当以鉴定机构出具的鉴定意见为准。二、华福康利公司主张涉案工程质量不合格并要求我方对涉案工程终身保修及扣除质保金，没有事实与法律依据。涉案工程在2011年已经竣工验收并交付使用，包括双方当事人在内的五家单位共同对工程进行了验收，工程质量合格。 广泰分公司一审诉讼请求：1.华福康利公司支付工程款10030891.60元；2.华福康利公司支付违约金1003089.16元（10030891.60元×10%）；3.本案诉讼费及其他费用由华福康利公司承担。 华福康利公司一审反诉请求：1.广泰分公司返还超付的工程款200万元（最终数额以鉴定结论为准）；涉及未按备案图纸、工程施工合同施工的五项（纱窗、屋面造型、钢化玻璃隔断、楼梯平台灭火器、室内防护栏）；与备案图纸设计技术要求不相符的两项（混凝土基础变为砖基础，5毫米玻璃变为3毫米）；2、广泰分公司承担本案的诉讼费及其他费用。 一审法院查明事实：2011年3月14日，华福康利公司向克孜勒苏柯尔克孜自治州第一建筑安装工程有限责任公司（以下简称克州一建）发出中标通知书，该中标通知书载明：中标单位为克州一建，中标工程名称麦盖提县刀郎公馆A、B栋工程，工程价格21042802.10元，工程工期2011年3月15日-2011年8月30日，承包方式包工包料。2011年3月16日，华福康利公司与工程监理单位共同向广泰分公司发出变更通知，载明麦盖提县刀郎公馆A、B栋主体工程均按变更图内容施工，签订合同时使用的蓝图不作为施工依据，刀郎公馆竣工结算时均按变更图内容进行工程结算，结算价格以喀什地区当年同类工程定额并执行当年度调差文件为标准进行工程结算。2011年3月，华福康利公司与广泰分公司签订《建设工程施工合同》，约定：工程名称麦盖提县刀郎公馆，承包范围一次性包工包料，开工日期2011年，竣工日期2011年8月30日，工程价款21042802.10元，以经济签证和实际发生的工程量对工程价款予以调整。工程款支付方式及时间：±0完成支付已完工程量的85%，一至三层主体完成支付已完工程量的85%，四至六层主体封顶支付已完工程量的85%，装饰部分地下室至二层完成支付已完工程量的85%，三至四层及五层、六层完成分别支付已完工程量的85%，竣工验收合格后支付合同价款的95%，华福康利公司保留5%的保修金，质量保修期满后付清。 2011年4月7日，双方又签订了一份《建设工程施工合同补充协议》，约定：工程名称麦盖提县刀郎公馆住宅楼A栋、B栋，开工日期2011年3月15日，竣工日期2011年8月30日，合同价款21042802.10元。华福康利公司保留合同价款的5%作为质量保修金，质保金在保修期满一年零七日后，若无影响质量及使用安全等问题存在给予付清；任何方违约，违约方将向守约方赔偿工程总造价的10%；本协议与《建设工程施工合同》具有同等法律效力，如有内容冲突以本协议为准。 2011年11月，广泰分公司承建的麦盖提县刀郎公馆A栋、B栋住宅楼工程竣工验收合格，并交付使用。 2012年3月1日，华福康利公司向广泰分公司出具保证书，保证在2012年3月1日至2012年9月1日期间付给施工方总工程款的95%，若逾期未付，按银行的利息结算。后华福康利公司未能支付相应工程款，广泰分公司遂提起诉讼。一审另查明，华福康利公司已支付工程款19576389.4元。 一审法院认为，本案争议焦点为：1.华福康利公司是否欠付广泰分公司工程款10030891.60元；2.华福康利公司是否应支付违约金1003089.16元；3.华福康利公司的反诉请求能否成立。 关于华福康利公司是否应支付工程款10030891.60元的问题。一审法院认为，广泰分公司与华福康利公司签订的《建设工程施工合同》及补充协议系双方自愿签订，且未违反法律规定，应属有效，双方均应按合同约定履行各自的义务。合同实际履行中，广泰分公司已将所承包的工程施工完毕，并已经竣工验收合格交付使用，华福康利公司应承担向广泰分公司支付工程款的民事责任。虽然广泰分公司主张涉案工程存在变更部分，但对此并未提供充分有效证据予以证实，由于涉案工程的施工过程文件缺少，广泰分公司所提供的证明工程量的证据最终未得到确认，受到各种条件的限制，难以还原施工的本真事实。此外，工程竣工后双方的对账清单及华福康利公司出具的保证书均记载了广泰分公司承建的刀郎公馆1、2号楼的工程款为21043802.10元，当时其也并未提出异议。故本案应以合同约定的固定价款21043802.10元作为依据，扣除华福康利公司已付工程款19576389.4元，华福康利公司尚欠广泰分公司工程款1467412.7元。 关于华福康利公司是否应支付违约金的问题。一审法院认为，由于华福康利公司至今未能按约向广泰分公司付清工程款，已构成违约，依法应承担相应的违约责任。因双方所签订的建设工程施工合同补充协议中已明确约定“任何方违约，违约方将向守约方赔偿工程总造价的10%违约金”，现喀什广泰分公司仅主张以尚欠工程款为依据计算违约金，不违反有关法律规定，故华福康利公司应按尚欠工程款的10%向广泰分公司支付违约金146741.27元。 关于华福康利公司反诉的问题。涉案工程早在2011年11月就已竣工验收合格并交付使用，在本次诉讼前，华福康利公司没有对工程质量提出异议，这应视为其对当时工程质量的认可。现工程使用已七年，华福康利公司也并未举证证实存在超付工程款和工程存在质量问题的情形，故对其反诉主张，一审法院不予支持。判决：一、华福康利公司给付广泰分公司工程款1467412.7元；二、华福康利公司支付广泰分公司违约金146741.27元；三、驳回广泰分公司的其他诉讼请求；四、驳回华福康利公司的反诉请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。华福康利公司提供1.其于2016年11月27日、12月5日向麦盖提县住建局发出的《关于刀郎公馆住宅项目工程质量情况的反映》、《关于刀郎公馆住宅项目工程质量情况二次反映》二份，华福康利公司在函件中称，施工单位在施工过程中擅自变更设计，要求上述单位查处。2.2013年11月15日，华福康利公司麦盖提县分公司向广泰分公司发出的《告知函》，称采暖工程进户铝塑管爆裂或脱节、地下室立管分户总控制法兰漏水、地下室至顶层立管锈蚀严重，要求施工单位维修。3.麦盖提县顺发物业服务有限公司于2013年10月8日出具的证明一份，内容为涉案工程暖气维修、更换水表发生材料费、工时费共计46万元。4.照片及维修回访记录若干。华福康利公司提供上述证据拟证明涉案工程存在质量缺陷。广泰分公司对以上证据均不认可，认为涉案工程为竣工验收合格的工程，如在保修期内出现保修事项，建设单位应当通知施工单位维修，但华福康利公司提供的证据不足以证明广泰分公司收到了维修通知。保修期满之后，广泰分公司不再承担维修义务。5.喀什地区建设工程施工图审查中心出具的《施工图设计文件审查合格书》，拟证明涉案工程的施工图纸于2011年3月2日审查合格。广泰分公司对该证据予以认可，但认为证据不能证明工程不存在变更的事实。 二审另查明，2011年3月14日，涉案工程中标通知书中载明的工程建设规模为23278.58平方米，中标工程价格21042802.1元。双方当事人在2011年3月20日签订的《建设工程施工合同》约定，承包范围为一次性包工包料，合同价款21042802.1元；专用条款合同价款及调整约定，本合同价款采用合同价一次包干方式确定。合同附件《承包人承揽工程项目一览表》载明，工程建筑面积23278.58平方米。2011年4月12日，上述施工合同在麦盖提县城乡建设局备案。2011年4月7日，双方签订的补充协议约定，合同价款：砖混部分22045.6平方米×886元=19532401.6元；框架部分1232.98平方米×1225元=1510400.5元；合计21042802.1元。质量保修期约定土建工程为设计合理使用年限，屋面防水工程五年，电气管线、给排水管线、消防安装工程二年，供热及供冷为二个采暖期及供期，室外给排水和小区道路等市政公用工程为一年，外墙保温五年。在保修期内，承包人接到发包人的修理通知后应及时派人维修，否则发包人可委托其他人员修理，保修费用从质保金中扣除。保修期满后，若不存在影响质量、安全等问题，质量保修金在保修期满一个月零七日后全付给承包人。双方还约定：工程款结算时，按图纸实际建筑面积结算，地下室不计算面积；如有设计变更，按实际发生的工程量结算；合同价格砖混部分按每平米886元计算，框架部分按每平米1225元计算，均为建筑面积等。 2011年4月20日，设计单位、建设单位、监理单位、施工单位共同对刀郎公馆A栋1、2、3号楼，B栋1、2、3、4号楼进行了基础结构验收，2011年7月21日进行了主体结构验收，2011年8月30日进行了竣工验收（其中B栋3号楼的竣工验收日期为2011年11月30日），评定意见为符合设计图纸及施工规范要求，质量合格。 2013年1月8日，华福康利公司与广泰分公司形成《广泰分公司与我公司1号、2号楼及其门面房建设施工结账清单》一份，清单载明1号、2号楼工程金额21043802.10元，已付16130360.44元，扣除已付款、工程总价5%的质保金、税金及城建局专款后，实际应付781397.1元。 2018年9月3日一审庭审中，广泰分公司陈述，华福康利公司已支付的款项加垫付的税款，累计支付19576389.4元，对该数额表示认可。 本案二审查明的其他事实与一审查明事实一致。 本院认为，本案二审争议焦点为：一、案涉工程造价的数额如何确认；二、案涉工程是否存在质量问题。 第一、关于本案工程造价的认定问题。广泰分公司及华福康利公司经过招投标程序签订了《建设工程施工合同》，该合同并在行政管理部门备案。备案合同明确约定，工程价款采用合同价21042802.1元一次包干方式确定。双方在补充协议中约定，按照砖混22045.6平方米乘以每平方米886元单价、框架1232.98平方米乘以每平方米1225元单价确定合同价款为21042802.1元。中标通知书、备案合同载明的建筑规模为23278.58平方米，与补充协议确定的建筑规模相符（砖混22045.6平方米加框架1232.98平方米）。上述证据相结合能够证明，双方当事人在备案合同中约定的结算方式为以建筑平方米乘以固定单价的固定价方式。广泰分公司主张在实际履行过程中，双方通过变更通知、承诺书等将固定价结算方式变更为按变更后的施工图纸据实结算，该主张不能成立。首先，广泰分公司于2011年3月14日中标工程，华福康利公司于3月16日发出变更通知，按变更通知的内容，案涉工程不仅变更了施工图纸还变更了结算方式，即按变更图内容以喀什地区当年同类工程定额并执行调差文件据实结算，但双方于3月20日签订的备案合同载明的工程内容仍然是以招投标文件为依据，结算方式仍为固定价包干，并没有反映出在中标后双方进行了变更。4月7日，华福康利公司与广泰分公司又签订补充协议，该补充协议所确定的结算方式仍为固定价方式，并不存在变更为据实结算的内容。4月8日，华福康利公司单方出具承诺书，称在补充协议中没有将3月16日变更通知内容添加进去，并承诺双方结算按变更通知内容执行，但2013年1月8日双方当事人在工程竣工后形成的《广泰分公司与我公司1号、2号楼及其门面房建设施工结账清单》中，双方确认的工程总价仍为合同价21043802.1元，并未进行调整。上述证据可以反映，当事人签订的备案合同、补充协议及双方实际结算均为固定价，不存在履行过程中发生了结算方式变更的事实。其次，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。即便广泰分公司主张变更通知及承诺书变更了备案合同的结算方式的事实存在，根据上述司法解释，该约定亦因违背备案合同的实质性内容，而不产生变更的法律效力。因此，本院对广泰分公司上诉主张的案涉工程的结算方式为据实结算不予采信。同时根据上述司法解释第二十二条的规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。本院对广泰分公司申请按据实结算原则对案涉工程造价进行鉴定，不予准许。华福康利公司上诉认为，部分工程项目广泰分公司未按设计图纸施工，减少了工程量，要求对减少部分的工程造价进行鉴定，并从合同总价中扣减。本院认为，案涉工程已于2011年8月、11月全部竣工验收合格，验收意见为符合设计图纸及施工规范要求。2013年1月8日，双方在结账清算中共同确认工程造价为21043802.1元，并不存在扣减项目。华福康利公司的上述主张与双方当事人在诉讼之前共同确认的事实不符，本院不予采信。对华福康利公司提出的造价鉴定申请，本院亦不准许。一审判决以合同价21043802.1元确定案涉工程造价并无不当，本院予以确认。关于已付工程款的数额，华福康利公司一审主张已付款为19576389.4元，广泰分公司在庭审中明确表示认可，一审判决根据双方共同确认的数额认定本案工程付款，事实依据充分，本院予以确认。综上，案涉工程造价21043802.1元，华福康利公司已付工程款19576389.4元，尚欠1467412.7元。华福康利公司存在未按合同约定及时支付工程款的违约行为，应当承担违约责任。一审判令其按拖欠金额的10%承担违约金并无不当，本院予以确认。 第二、关于案涉工程是否存在质量问题及是否应当扣减质保金的问题。首先，对于地基基础及主体结构的质量责任问题，2011年4月、7月华福康利公司及设计单位、监理单位对案涉工程的基础结构及主体结构等予以验收，并出具了质量合格的验收意见，华福康利公司在诉讼中未能提供证据证明工程地基基础或主体结构存在质量缺陷，本院对其主张的要求广泰分公司承担质量赔偿责任的诉讼请求不予支持。其次，案涉工程于2011年8月、11月竣工验收，根据双方合同约定质量保修期限，在华福康利公司向有关部门反映质量问题、发出维修通知时质量保修期已届满（给排水管线2年、供热及供冷为2个供期），质量保修期届满后，施工单位不再承担质量保修责任。案涉工程的质量保修金应予退还。华福康利公司要求扣减工程质量保修金的上诉主张不成立，本院不予支持。关于开具工程款发票问题，华福康利公司在一审反诉中未提出该主张，其在二审中增加该请求，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉”的规定，双方可另行解决。 综上，广泰分公司、华福康利公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费48968.95元，由克孜勒苏柯尔克孜自治州第一建筑安装工程有限责任公司喀什广泰分公司负担6841.56元，新疆华福康利房地产开发有限责任公司负担42127.39元。 本判决为终审判决。 审 判 长 侯 卫 宁 审 判 员 李  李 审 判 员 孙  祎 二〇一九年四月四日 法官助理 闫 乔 乔 书 记 员 努热斯曼