浙江省绍兴市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）浙06刑终152号 原公诉机关浙江省诸暨市人民检察院。 上诉人（原审被告人）宋现军，曾用名：宋小旦，男，1989年1月24日出生于河南省新安县，汉族，小学文化，农民，住河南省新安县。因涉嫌犯诈骗罪于2017年11月2日被刑事拘留，同年12月8日被逮捕。现羁押于诸暨市看守所。 上诉人（原审被告人）郑慧慧，女，1990年6月7日出生于安徽省阜南县，汉族，初中文化，农民，住河南省淮滨县。因涉嫌犯诈骗罪于2017年11月2日被刑事拘留，同年11月30日变更为取保候审，2019年2月19日被逮捕。现羁押于诸暨市看守所。 上诉人（原审被告人）宋琳琳，曾用名：宋梅梅，女，1992年1月17日出生于河南省新安县，汉族，初中文化，农民，住河南省新安县。因涉嫌犯诈骗罪于2017年11月2日被刑事拘留，同年12月8日被逮捕。现羁押于诸暨市看守所。 上诉人（原审被告人）张喜峰，男，1991年1月15日出生于河南省新安县，汉族，初中文化，农民，住河南省新安县。因涉嫌犯诈骗罪于2017年11月7日被刑事拘留，同年12月8日被逮捕。现羁押于诸暨市看守所。 上诉人（原审被告人）范鹏飞，曾用名：范飞飞，男，1987年11月15日出生于河南省孟津县，汉族，小学文化，农民，住河南省洛阳市孟津县。因涉嫌犯诈骗罪于2017年11月14日被刑事拘留，同年12月8日被逮捕。现羁押于诸暨市看守所。 辩护人付联委，河南鼎大律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）张峰辉，绰号：豆豆，男，1990年7月25日出生于河南省新安县，汉族，大学文化，务工，住河南省新安县。因涉嫌犯诈骗罪于2017年11月8日被刑事拘留，同年12月8日被逮捕。现羁押于诸暨市看守所。 原审被告人李理化，男，1983年2月21日出生于陕西省礼泉县，汉族，小学文化，农民，住陕西省礼泉县。因涉嫌犯诈骗罪于2017年11月2日被刑事拘留，同年11月6日变更为取保候审，2019年2月19日被逮捕。现羁押于诸暨市看守所。 原审被告人寿伟东，男，1976年6月17日出生于浙江省诸暨市，汉族，初中文化，经商，住诸暨市。因涉嫌犯诈骗罪于2017年11月2日被刑事拘留，同年11月6日变更为保候审，2018年11月5日被继续取保候审。 原审被告人刘玉真，女，1985年8月6日出生于河南省郸城县，汉族，小学文化，经商，住诸暨市。因涉嫌犯诈骗罪于2017年11月2日被取保候审，2018年11月1日被继续取保候审。 原审被告人李敏，女，1989年11月17日出生于山东省陵县，汉族，大专文化，务工，住山东省陵县城区。因涉嫌犯诈骗罪于2017年12月21日被取保候审，2018年12月20日被继续取保候审。 原审被告人张根全，男，1972年4月1日出生于河南省新安县，汉族，小学文化，农民，住河南省新安县。2005年8月24日因犯盗窃罪被河南省孟津县人民法院判处有期徒刑一年；2006年9月26日因犯盗窃罪被河南省洛阳市中级人民法院判处有期徒刑三年六个月，于2009年4月28日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪于2017年11月2日被刑事拘留，同年12月8日被逮捕。现羁押于诸暨市看守所。 原审被告人杨功臣，男，1978年5月16日出生于河南省太康县，汉族，初中文化，农民，住河南省太康县。因涉嫌犯诈骗罪于2018年3月29日被刑事拘留，同年4月27日变更为取保候审。 浙江省诸暨市人民法院审理浙江省诸暨市人民检察院指控原审被告人宋现军、郑慧慧、宋琳琳、李理化、张喜峰、范鹏飞、张峰辉、寿伟东、刘玉真、李敏、张根全、杨功臣犯诈骗罪一案，于2019年2月18日作出（2018）浙0681刑初829号刑事判决。原审被告人宋现军、郑慧慧、宋琳琳、张喜峰、范鹏飞、张峰辉不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：从2017年3月份开始，被告人宋现军组织被告人郑慧慧（系被告人宋现军之妻）、宋琳琳（系被告人宋现军之妹）、李理化等人以找男网友假装谈恋爱，并让男网友购买礼品见家长的方式实施诈骗。其中，被告人宋现军负责整个诈骗活动的组织、策划、人员招募及获利分配；被告人李理化、张喜峰、范鹏飞等人冒充单身女子在各种婚恋网站上吸引单身男子以婚恋名义通过微信聊天工具进行聊天，并约男子到诸暨市见面，按骗到金额的50%-40%获取分成；被告人郑慧慧、宋琳琳负责在诸暨市与约来的男子见面，并以见家长的名义带男子到特定的超市、服装店购买烟酒、服装等礼品，按骗取金额的20%获取分成；被告人寿伟东、刘玉真、张喜峰（2017年7月份开始）负责分别在草塔镇的金源超市、顺风超市假装销售烟酒，被告人李敏负责在大唐镇物美超市的衣拉客服装店假装销售服装鞋包，按月或者按次数收取好处费；被告人杨功臣、张根全负责假扮女方的父亲收取被害人的礼品，按次数或者按月收取好处费。至2017年11月1日被公安机关查获时止，被告人宋现军等人从被害人陈某等人处已骗取款项合计人民币50余万元。其中，被告人范鹏飞、张峰辉分别从2017年5月、6月开始作为聊天人员参与诈骗，涉案金额分别达人民币45万余元和人民币34万余元，被告人杨功臣从2017年3月参与到同年5月，涉案金额达人民币17万余元，被告人张根全从2017年6月参与到同年10月，涉案金额达人民币34万余元。 同时查明，被告人范鹏飞个人实际获利人民币43965元，被告人张喜峰个人实际获利人民币5000余元，被告人张峰辉个人实际获利人民币4000余元，被告人寿伟东、刘玉真个人实际获利人民币7500余元，被告人杨功臣个人实际获利人民币1500元。 案发后，从被告人宋现军处扣押贵州茅台酒2瓶、泸州老窖酒1瓶、五粮液酒2瓶、阿某手表1块、软中华香烟2条、LV包1只、古某包1只、MCM包1只、卡西欧手机1只、笔记本电脑1台、苹果手机1只；从被告人郑慧慧处扣押苹果手机1只、SANCUP手机1只；从被告人宋琳琳处扣押苹果7P手机1只、三星手机1只；从被告人李理化处扣押HOSIN手机1只；从被告人张根全处扣押小米手机1只、华为手机1只；从被告人寿伟东处扣押POS终端机一台。被告人宋现军、郑慧慧向公安机关退缴人民币10万元，被告人寿伟东、刘玉真退缴人民币7500元，被告人李敏退缴人民币5000元，被告人杨功臣退缴人民币1500元。 再查明，2005年8月24日，被告人张根全因犯盗窃罪被河南省孟津县人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币四千元；2006年9月26日因犯盗窃罪被河南省洛阳市中级人民法院判处有期徒刑三年六个月，于2009年4月28日刑满释放。 原判确认了相应的证据。 原审认为，被告人郑慧慧、宋琳琳、李理化、张喜峰、范鹏飞、张峰辉、寿伟东、刘玉真、李敏、张根全、杨功臣系从犯，依法予以从轻或者减轻处罚。各被告人归案后均能如实供述犯罪事实，均依法予以从轻处罚。被告人宋现军、郑慧慧退缴了部分违法所得，被告人寿伟东、刘玉真、李敏、杨功臣退缴了违法所得，均酌情予以从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条、第四条第一款第（二）项、第六条第一款第（一）项之规定，判决：一、被告人宋现军犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五万元；二、被告人郑慧慧犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币四万元；三、被告人宋琳琳犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币四万元；四、被告人李理化犯诈骗罪，判处有期徒刑五年四个月，并处罚金人民币三万元；五、被告人张喜峰犯诈骗罪，判处有期徒刑五年四个月，并处罚金人民币三万元；六、被告人范鹏飞犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三万元；七、被告人张峰辉犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万五千元；八、被告人寿伟东犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币四千元；九、被告人刘玉真犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币四千元；十、被告人李敏犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币四千元；十一、被告人张根全犯诈骗罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币三千元；十二、被告人杨功臣犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币三千元；十三、被告人宋现军、郑慧慧、寿伟东、刘玉真、李敏、杨功臣退缴的违法所得由扣押机关诸暨市公安局依法处理；继续向被告人宋现军追缴违法所得人民币三十三万三千零三十五元，向被告人范鹏飞追缴违法所得人民币四万三千九百六十五元，向被告人张喜峰追缴违法所得人民币五千元，向被告人张峰辉追缴违法所得人民币四千元；十四、扣押的用于作案的物品，由扣押机关诸暨市公安局依法处理。 宋现军上诉提出：本案不应以电信网络诈骗罪定性，原判对犯罪金额认定不当。综上，请求二审查清事实，依法改判。 郑慧慧上诉提出：1.本案不应以电信网络诈骗罪定性。2.原判对犯罪金额认定不当。应以有被害人确认的金额予以认定，且其在李敏的店里为被害人垫过几万元钱。3.原判对其量刑过重。综上，请求二审查清事实，改判其三年以下有期徒刑并适用缓刑。 宋琳琳上诉提出：1.本案不应以电信网络诈骗罪定性。2.原判对犯罪金额认定不当，应以其实际参与的且有被害人确认的金额予以认定。综上，请求二审查清事实，依法改判。 张喜峰上诉提出：1.本案不应以电信网络诈骗罪定性。2.原判对犯罪金额认定不当，应以其实际参与的予以认定。3.原判对其量刑过重。综上，请求二审查清事实，对其减轻处罚。 范鹏飞上诉及辩护人提出：1.本案不应以电信网络诈骗罪定性。2.原判对被告人范鹏飞的犯罪金额认定不当，应以其实际参与的予以认定。3.原判对被告人范鹏飞量刑过重。综上，请求二审查清事实，对被告人范鹏飞从轻处罚。 张峰辉上诉提出：1.原判对犯罪金额认定不当。2.原判对其量刑过重。综上，请求二审查清事实，对其从轻处罚。 经审理查明：原判认定被告人宋现军、郑慧慧、宋琳琳、李理化、张喜峰、范鹏飞、张峰辉、寿伟东、刘玉真、李敏、张根全、杨功臣诈骗的犯罪事实清楚，有原公诉机关提交，并经庭审质证、认证的被害人陈某、叶某、王某等人的陈述，证人徐某、吕某、梁某等人的证言，辩认笔录、被辩认人照片及身份情况说明，交易明细、账单详情，电子数据提取记录、电子数据提取清单，手机恢复资料提取清单，扣押决定书、扣押清单、发还清单，银行卡客户交易明细清单，微信账单，支付宝账单，聊天记录，抓获经过、归案经过，常住人口基本信息，暂扣款票据，（2005）孟刑初字第105号刑事判决书，罪犯档案资料等证据予以证实，被告人宋现军、郑慧慧、宋琳琳、李理化、张喜峰、范鹏飞、张峰辉、寿伟东、刘玉真、李敏、张根全、杨功臣亦供述在案，本院予以确认。 关于上诉理由及辩护意见，经查，1.关于本案的定性。各被告人利用网络平台发布“征婚信息”，被害人为不特定的社会公众，且已通过线上交流骗取了被害人的信任，线下的见面及被害人的财物交付只是线上诈骗行为的延续，诈骗所得也基本上利用微信或支付宝转账形式支付，其行为已符合电信网络诈骗犯罪的特征，应当认定为电信网络诈骗。不采纳各上诉人及辩护人对本案定性的意见。2.关于犯罪金额的认定。本案系电信网络诈骗，因被害人人数众多、分某原因无法逐一收集被害人陈述，可以结合已收集的被害人陈述、经查证属实的交易明细、账单详情、电子数据提取记录、聊天记录等证据，综合认定被害人人数及诈骗数额等犯罪事实。各被告人明知诈骗行为系由多人共同实施，需要各被告人分工合作、相互配合方能完成，各自的行为只是其中一环，具有概括的犯罪故意，故各被告人应对其参与其间全部犯罪金额承担责任。郑慧慧提出垫资数万元的辩解，并无其他证据予以证实。故各上诉人及辩护人对犯罪金额的上诉理由，不能成立。 本院认为，原审被告人宋现军、郑慧慧、宋琳琳、李理化、张喜峰、范鹏飞、张峰辉、寿伟东、刘玉真、李敏、张根全、杨功臣以非法占有为目的，利用互联网等技术手段，结伙采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，其中被告人宋现军、郑慧慧、宋琳琳、李理化、张喜峰、寿伟东、刘玉真、李敏犯罪数额特别巨大，被告人范鹏飞、张峰辉、张根全、杨功臣犯罪数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，系共同犯罪。原判定罪和适用法律准确，且已对上诉人郑慧慧、宋琳琳、张喜峰、范鹏飞、张峰辉系从犯，各上诉人系坦白，上诉人宋现军、郑慧慧退赃等从轻、减轻处罚的量刑情节予以考虑，量刑适当。结合上诉人郑慧慧的犯罪事实、性质及社会危害性，不宜对其适用缓刑。故对各上诉人及辩护人提出要求改判的意见，理由不足，不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  俞湘静 审判员  袁建国 审判员  梁赛群 二〇一九年四月八日 书记员  高海燕