浙江省安吉县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙0523民初2036号 原告：浙江省安吉县南华实业有限公司，住所地安吉县昌硕街道迎宾大道605号，统一社会信用代码91330523147279309G。 法定代表人：李宗平。 委托诉讼代理人：李国祥，浙江浦源律师事务所律师。 委托诉讼代理人：应立锋，浙江浦源律师事务所律师。被告：宋伟，男，1964年5月19日出生，汉族，住安吉县。 委托诉讼代理人：王晓波，浙江昌硕律师事务所律师。 第三人：浙江旭昱建设有限公司，住所地安吉县递铺镇胜利东路天启铭楼五楼，统一社会信用代码913305237338367453。 法定代表人：金中平。 委托诉讼代理人：黄立科，浙江振源律师事务所律师。 原告浙江省安吉县南华实业有限公司与被告宋伟不当得利纠纷一案，本院于2018年4月8日立案后，通知浙江旭昱建设有限公司作为第三人参加诉讼，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告法定代表人李宗平及其委托诉讼代理人李国祥、应立锋，被告的委托诉讼代理人王晓波，第三人的委托诉讼代理人黄立科到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：一、请求判令被告返还不当得利70万元并支付资金占用期间利息（从2014年10月25日起按中国人民银行一年期贷款基准利率4.35%计算至款清之日止）。事实与理由：一、原告与第三人于2012年12月12日签订建设工程施工合同，约定第三人的承包范围为施工总承包（土建、安装），项目经理为曹旭荣。2016年1月15日，双方经审核确定工程款为8372323元，其中审定的土建工程为7240042元，安装工程为1132281元。二、原告与第三人的建设工程施工合同纠纷案件，法院认定原告已支付第三人的款项包括：1.原告分期向第三人支付的4578013.5元；2.原告为第三人代购钢材而支付的货款1337471.5元；3.原告为履行保证义务代第三人支付案件款358000元（混凝土款），以上款项合计6273485元。经核算原告为“南华商住楼项目”实际已支付款项超过900万元，远超过审核认定的8372323元。法院未予认定的款项约280万，大部分为原告垫付的民工工资及材料款，其中包括原告支付给被告的水电安装费用70万元，而该部分费用已经计算入原告与第三人的工程结算审定单所载8372323元中，即原告与第三人的建设工程施工合同纠纷案件生效判决认定的总工程款8372323元中包含此费用。相应支付的具体时间及金额如下：原告直接或由其法定代表人李宗平经手支付被告下列款项，①70万元：2013年11月29日10万元，2013年12月7日5万元，2013年12月11日5万元，2014年4月12日10万元，2014年4月13日5万元，2014年5月7日5万元，2014年6月17日10万元（注明“曹出借条给宋”），2014年9月28日5万元，2014年8月27日10万元（付款用途注明工程款），2014年10月25日5万元（付款用途注明工程款）。②15万元：2013年7月12日2万元（水电卫生间补地漏款），2013年8月7日1万元（水电卫生间安装费用），2013年12月26日1万元（太阳能热水器热水管），2014年8月9日2万元（预付款），2014年8月13日8万元（附属工程款），2015年2月17日1万元（工程款）。前述②的付款在第三人总包工程量范围外，而前述①对应第三人总包工程量范围内的消防工程款及水电工程款，既然第三人不认可原告对被告的付款等同于对第三人的付款且经法院采纳第三人的主张，则原告相应付款系错误支付，被告由此获得不当得利70万元。原告认为，原告与被告没有直接合同关系，无付款义务，被告没有占有该款的合法根据，其获取此利益无法律上的依据，且给原告造成了损失，因此，被告的行为应属不当得利。原告向被告催还该款未果，故提起本案诉讼。 被告辩称，原告所付该70万元属实，但其中2014年6月17日10万元，系原告法定代表人李宗平代曹旭荣个人向被告偿付其他债务，与工程款无关。另60万元，系被告作为消防工程及水电工程实际施工人，与原告存在直接的合同关系，而由原告向被告直接支付的工程款。其中消防工程，在原告与第三人的工程总包范围之外，而由原告直接口头发包给被告施工，至于水电工程，虽在原告与第三人的工程总包范围内，而在被告进场施工中，因第三人未支付进度款，故被告中途退场，此后原告找到被告，要求被告进场施工，并承诺相应工程款由原告直接支付，被告才又进场施工的，因此水电工程，也系原告与被告存在直接的承包合同关系才由被告施工原告付款的，且原告对被告的工程款支付，业经原告与第三人共同确认。综上，原告对被告的款项支付，被告并未获得不当得利。退一步讲，即使构成不当得利，从原告错误支付当日起算，业已超过两年的诉讼时效，法院不应支持其各项诉请。 第三人述称，原告与第三人的工程总包合同，经双方约定，消防工程不包括在内，由原告另行发包施工，与第三人无关。原告与第三人在合同中约定，相应工程款必须打入第三人银行账号，否则第三人不予认可，因此，即使原告向被告错误支付工程款，也不能把账算到第三人头上，而要求第三人承担相应责任。 原告提交下列证据材料：1.70万元诉争工程款项支付时间及金额明细表、打款凭证、银行流水账。2.安吉法院关于浙江旭昱建设有限公司（该案原告及反诉被告）与浙江省安吉县南华实业有限公司（该案被告及反诉原告）建设工程施工合同纠纷一案（2016）浙0523民初6741号民事判决书。3.湖州中院关于浙江省安吉县南华实业有限公司（该案上诉人）与浙江旭昱建设有限公司（该案被上诉人）建设工程施工合同纠纷一案（2017）浙05民终1705号民事判决书。4.落款为宋伟日期为2015年6月10日的书面报告。5.工程结算审核定单。6.南华商住楼决算书。7.曹旭荣借款凭证（2014年6月17日，金额10万元，用途“南华工地付宋伟水电工资”）。8.原告在前述70万元之外另行支付被告合计15万元工程款项明细表、银行流水账、打款凭证、收条。9.安吉法院关于李宗平（该案原告）与曹旭荣（该案被告）民间借贷纠纷一案（2016）浙0523民初6129号民事判决书。10.湖州中院关于李宗平（该案上诉人）与曹旭荣（被上诉人）民间借贷纠纷一案（2017）浙05民终778号民事判决书。 被告提交下列证据材料：1.2016年7月15日第三人与原告协议书。2.承诺书。3.委托书。 第三人提交下列证据材料：1.建设工程施工合同。2.民事反诉状。3.付款凭证。4.承诺书。5.韦伯电梯有限公司与原告及第三人三方协议。6.安吉法院关于浙江旭昱建设有限公司（该案原告及反诉被告）与浙江省安吉县南华实业有限公司（该案被告及反诉原告）建设工程施工合同纠纷一案（2016）浙0523民初6741号民事判决书。7.湖州中院关于浙江省安吉县南华实业有限公司（该案上诉人）与浙江旭昱建设有限公司（该案被上诉人）建设工程施工合同纠纷一案（2017）浙05民终1705号民事判决书。8.浙高院关于浙江省安吉县南华实业有限公司（该案再审申请人）与浙江旭昱建设有限公司（该案被申请人）建设工程施工合同纠纷一案（2018）浙民申3863号民事裁定书。 关于2014年6月17日付款10万元，本院责成各方提交书面的情况说明。原告法定代表人李宗平述称，“2014年6月17日，水电施工人宋伟因为南华商住楼水电施工需要，在项目经理认可，并写下借款凭证后，由南华商住楼业主直接打到水电施工人宋伟的个人账号，用于购买材料，特此说明。” 被告述称，“2014年6月17日，李宗平汇给本人10万元，系因曹旭荣原先拖欠本人款项，因无力偿还，当时由曹旭荣向李宗平借款10万元，用于偿还本人欠款，由曹旭荣出具借条给李宗平。李宗平于2014年6月17日将10万元直接汇给本人，该10万元系曹旭荣付给本人的还款，不是本案的工程款。” 第三人述称，“宋伟对曹旭荣享有债权，曹旭荣一直未清偿。经宋伟催讨，曹旭荣无法付款，故曹旭荣向李宗平借款10万元用于归还宋伟欠款，并出具一张借条，由李宗平于2014年6月17日将10万元直接汇款给宋伟。该10万元不是工程款，而是曹旭荣归还给宋伟的欠款。” 本院组织当事人围绕诉讼请求进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对要件事实，本院认定如下: 2015年5月5日，原告向第三人出具承诺书称：“就贵公司承建的南华商住楼工程的消防及电梯分包工程，由我建设单位浙江省安吉县南华实业有限公司具体操作，原2013年8月20日所签订的消防工程分包合同和2014年8月15日所签订的电梯安装协议，只用于竣工验收之用，无其他用途。关于消防和电梯安装过程中所发生的所有事项（不限于工人工资、质量、安全民工工资）凡涉及以上两项工程的任何事项和涉及法律诉讼的一切费用均和浙江旭昱建设有限公司无关，由我浙江省安吉县南华实业有限公司承担全部责任，并负责清偿。如税务部门查税补交税款造成公司一切税费均由浙江省安吉县南华实业有限公司承担。” 2015年6月10日，被告向原告发送报告称，“报告浙江安吉旭昱建设有限公司（总包方）：关于浙江安吉南华实业有限公司的南华商住楼项目，分部分项的水电及消防工程有承包人宋伟负责安装，根据业主预算计价核准为120万元造价。该项目通过双方协商，总包同意以90万元直接费承包给施工方宋伟安装。该工程已通过水电和消防验收。在施工安装过程中，安装承包人通过总包向业主已收取工程安装款80万元整；目前总包方（业主代付）尚欠安装承包人工程款10万元整。2013年进场安装至今，由于施工工期长，人工工资及费用抬高，安装承包人已累计支付人工及材料费82万元；目前安装承包人尚欠安装工人工资和供货商材料费149480元整无法付清。其中供货商39480元。人工工资11万元整。以上情况事实，请总包方催促业主单位予以尽快落实该工程拖欠款；否则工人闹事，本人无力应对，由此造成的损失及一切费用均有总包方和业主全部承担责任。工程承包人宋伟抄送：浙江安吉南华实业有限公司”。本案审理中，第三人质证表示其并未收到该报告。 2016年1月15日，浙**夏工程管理有限公司出具经原告、第三人盖章认可的工程结算审核定单，确认总包工程总价为8372323元。其细项记载安装工程量为1132281元（水施470872元、电施661409元），水施470872元中，包括消火栓及喷淋等消防工程量。 2016年5月11日，第三人列原告为该案被告向本院起诉，诉请内容包括要求支付工程尾款。该案诉讼过程中，双方达成书面协议（第三人为甲方，原告为乙方），内容有：一、乙方确认并同意支付甲方下列材料商的款项，共计76.385万元，具体为①宋伟水电安装费9万元；②黄新勤黄沙款1.4万元；③王水林花岗岩干挂费7.325万元；④朱伟华油漆费6万元；⑤丁贤义小五金材料款3.2万元；⑥周明华木模未33万元、垫付南华工地材料款5万元，合计38万元；⑦陈寿华保温材料款10.26万元；⑧吕月娥工资款1.2万元。二、甲、乙双方同意2012年12月12日签订的建设工程施工合同所涉工程实际工程决算按837万元；乙方确认并同意支付甲方税金及管理费按837万元的6.5%计算（计54.4万元）。三、乙方自愿承担甲方律师费13万元。四、本协议签订后，甲方向人民法院撤回起诉，撤回起诉后人民法院应收的诉讼费用由乙方承担。五、以上第一条、第二条第二款以及第三条所涉款项共计143.785万元。该143.785万元与第四条乙方应承担的法院诉讼费，乙方按下列方式支付给甲方：①本协议签订后七日内支付20万元；②余款于2016年8月底前付清。六、由乙方于2016年9月中旬向甲方提供含人工工资在内的发票837万元。其中人工工资不超过25%，其余部分由乙方向甲方提供钢筋、水泥、混凝土等建筑材料发票。七、由甲方承建的乙方位于安吉县递铺镇迎宾大道东、穆皇西路北的商住楼工程，除本协议第一条外，如有尚未支付的材料款、人工工资或其他应付款，按人民法院生效法律文书确定的数额由乙方全额承担并支付给甲方。甲方为此而支付的法院诉讼费、执行费、律师代理费等由乙方承担。八、如乙方未按本协议及时支付任何一期款项或延期提供发票的，延期一个月之内的按月息2%支付利息。如任何超过一个月的，则乙方按472万元（837万元-365万元）向甲方支付工程款。如乙方未向甲方支付该472万元工程款而引起诉讼的，法院诉讼费、执行费、甲方的律师代理费由乙方承担。九、本协议自签订之日起生效。协议签订后，因原告未全面履行，第三人再次将原告诉至本院。此后历经一审判决、二审判决、再审裁定（驳回再审申请）。相应生效裁判认定消防工程不在总包范围内，也即消防工程量不在工程总价8372323元范围内。 另，原告、被告、第三人一直认可被告系案涉工程的水施、电施及消防工程实际施工人。原告直接或由其法定代表人李宗平经手支付被告70万元：2013年11月29日10万元，2013年12月7日5万元，2013年12月11日5万元，2014年4月12日10万元，2014年4月13日5万元，2014年5月7日5万元，2014年6月17日10万元（注明“曹出借条给宋”），2014年9月28日5万元，2014年8月27日10万元（付款用途注明工程款），2014年10月25日5万元（付款用途注明工程款）。 本院认为，2014年6月17日10万元，按当事人各方表述意见及对照原告提交的湖州中院关于李宗平与曹旭荣民间借贷纠纷一案（2017）浙05民终778号民事判决书内容来看，不在原告所述错付工程款范围内，故其该金额的诉请本院不予支持。至于其余60万元，系原告错误支付（未经第三人认可的一厢情愿的临时垫付），被告应予返还。至于被告作为案涉工程的水施、电施及消防工程实际施工人所应获得的工程款，其相应工程量计入浙**夏工程管理有限公司出具的工程结算审核定单的，应向第三人结算及求偿，未计入的，可另行与原告结算及求偿。 被告提出的诉讼时效抗辩不成立，因为原告支付给被告的工程款应系临时垫付性质而非确定的结算性质，在第三人拒绝追认的情况下，原告当然有权向被告追回。由此相应不当得利诉讼时效应自原告与第三人争议的判决生效日起算，查相应判决即湖州中院关于浙江省安吉县南华实业有限公司（该案上诉人）与浙江旭昱建设有限公司（该案被上诉人）建设工程施工合同纠纷一案（2017）浙05民终1705号民事判决书落款日期为2018年2月24日，自该日起算，时效并未超过。 至于原告主张的资金占用利息，本院考虑原告临时垫付该款未经第三人认可且支付后不被第三人追认，错在原告，而原告又未举证证明被告已从第三人处同时获得等量资金，故可比照约定不支付利息的借款性质处理，不支持原告关于利息的诉请。 综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条的规定，判决如下： 一、被告宋伟返还原告浙江省安吉县南华实业有限公司款60万元，限于本判决生效之日起十日内付清。 二、驳回原告浙江省安吉县南华实业有限公司其余诉请。 如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费11920元，减半收取计5960元，由原告负担1960元，被告负担4000元，限于本判决生效之日起十日内交纳。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于浙江省湖州市中级人民法院。 审判员  余文尧 二〇一九年四月二十二日 书记员  许 伟