陕西省西安市中级人民法院陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书                            (2019)陕01民终964号上诉人（原审被告）陕西易通商联网络支付科技有限公司，住所地：西安市高新区。法定代表人：吴良荣，该公司总经理。委托诉讼代理人：王琳，陕西国能律师事务所律师。被上诉人（原审原告）王菲，女，1985年10月15日出生，汉族，住西安市。上诉人陕西易通商联网络支付科技有限公司（以下简称易通公司）因与被上诉人王菲劳动争议纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2018）陕0113民初5186号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人易通公司之委托诉讼代理人王琳、被上诉人王菲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。易通公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项中“易通公司向王菲支付经济赔偿金155421.54元及加班工资5160.87元”及判决第四项。2.维持一审判决第二项、第三项。事实和理由：1.易通公司并非违法解除，无需向王菲支付经济赔偿金。劳动合同到期前，经双方协商，易通公司为王菲调整工作岗位，但王菲消极对抗，不到新岗位报道。经书面催促后，仍拒绝到易通公司上班。2.王菲的入职时间为2011年8月1日，并非2008年10月20日。易通公司于2011年7月22日成立，王菲于2011年8月1日入职易通公司，一审法院以陕西易通企业管理服务有限公司与王菲之间存在关联性为由，认定王菲的入职时间错误，据此计算经济赔偿金错误。3.王菲2015年10月20日至2016年10月19日并未加班，一审判决认定王菲此期间加班6.5天证据不足。王菲辩称，1.易通公司违法解除劳动合同，需要对王菲支付经济赔偿金。2.王菲入职时间是2008年10月20日。一审法院在查明陕西易通企业管理服务有限公司与易通公司信息后，判决认定二者存在关联性，继而认定王菲的入职时间是2008年10月20日正确。3.王菲2015年10月20日至2016年10月19日加班6.5天，证据充分。有易通公司考勤表、2016年度易通公司员工休假汇总表、企业邮箱周末加班通知等证据，均可以证明加班6.5天。王菲向一审法院起诉请求：1.易通公司为王菲补缴2008年10月20日至2013年4月30日、2016年1月期间的基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险和生育保险费；2.易通公司支付王菲2008年10月至2011年7月期间未签订劳动合同双倍工资差额132000元；3.易通公司支付王菲二倍加班工资8197.81元（其中2015年6月13日、14日共计1天，2015年8月1日、22日、23日共计1.5天，2015年11月15日、16日共计2天,2016年4月23日、24日共计2天）；4.易通公司支付王菲9天婚假工资6306元，2016年10月20日至2017年7月7日期间未休年假工资共计8664.46元；5.易通公司支付违法解除劳动关系赔偿金246880.26元；6.易通公司2017年2月至2017年3月期间根据西安市一类最低工资标准，应补全差额部分560元并80%赔付金448元共计1008元；7.易通公司支付王菲单方面恶意克扣工龄工资差额840元（2017年4-6月）；8.易通公司支付王菲克扣工资12640元（2017年4-6月克扣工资7200元，2017年2-3月克扣工资5440元）；9.易通公司支付王菲2015年8月1日至2017年7月31日期间应签订无固定期限合同未签订无固定期限劳动合同双倍差额658348.8元；10.易通公司转移社保，如果不转移社保，支付不给王菲开具离职证明导致失业损失10584元；11.易通公司支付王菲2011年第二次试用期赔偿880元。12.易通公司支付王菲解除劳动关系经济补偿金123440.13元。13.易通公司支付王菲未提前30天通知代通知金12318.84元。易通公司向一审法院起诉请求：1.易通公司无需向王菲支付年休假工资551.7元； 2.易通公司无需向王菲支付解除劳动合同赔偿金28000元。一审法院认定事实，2011年8月1日，王菲与易通公司签订《劳动合同书》，约定期限自2011年8月1日至2013年7月31日止，试用期为2个月，任职市场部资深客户经理。2013年8月1日，双方签订《劳动合同》，约定期限自2013年8月1日起至2015年7月31日止，岗位为市场部主管。2015年7月30日，双方签订《劳动合同续订书》，约定续签劳动合同期限为两年，从2015年8月1日起至2017年7月31日止，双方愿意履行2013年8月1日签订的劳动合同的其他各项条款，并在原劳动合同的基础上增加或修订以下条款：王菲工资按月执行，具体实际发放按易通公司2015年1月1日下发的易通商联发〔2015〕002号文件《市场部制度》严格执行。2017年2月至3月，王菲的月工资调整为1400元，工龄津贴为400元；2017年4月至6月，王菲的月工资标准调整为2000元，工龄津贴为120元。2017年7月3日，易通公司向王菲送达解聘通知书，载明根据公司有关规定及王菲的工作表现，王菲不适合本公司业务员职位，故决定自2017年7月1日起解除与王菲的聘雇劳动关系，尚未履行的合同不再继续履行，收到此通知书2日内在公司人事部办理相关离职手续。2017年8月1日，易通公司向王菲发送“关于催促王菲上班的通知函”，载明王菲于2017年7月31日已旷工5天，通知王菲三个工作日内到公司正常上班并办理续签劳动合同事宜，否则公司有权解除劳动关系并按相关规定处理。王菲离职前12个月平均工资为8634.53元。另，王菲认可易通公司已支付2017年8月提成及2017年7月工资；易通公司为王菲缴纳了2013年5月至2015年12月期间及2016年2月至2017年6月期间的各项社会保险费。另查明，陕西易通企业管理服务有限公司成立于2007年10月18日，法定代表人吴良荣；陕西易通商联网络支付科技有限公司成立于2011年7月22日，法定代表人吴良荣，股东为：李仲迟、陕西易通企业管理服务有限公司。庭审中，王菲提交下列证据：一、银行交易明细，证明王菲2016年月平均工资16358.99元、2017年上半年月平均工资5091.72元；二、易通商联QQ群截图及2017年7月31日王菲与计财部吕某某的聊天记录、王菲与市场部马某某的微信聊天记录以及2017年7月7日马某某向王菲发送的2016年度易通商联员工休假汇总表截图，显示2017年11月17日王菲被移出QQ群，王菲所在部门市场部、职位区域主管、入职时间2008年10月20日、应休年假天数6天、已休年假天数5天，剩余年假天数1天、备注2015.10.20 -2016.10.19、请假时间10月17日至21日休年假5天、加班天数6.5天、剩余加班天数6.5天、假期合计7.5天、备注婚假11月10日、14日、15日、16日共计4天；三、结婚证，证明按照《陕西省人口与计划生育条例》第四十八条规定王菲应享受13天婚假。易通公司表示：一、真实性认可，证明目的不认可，王菲收到的薪金中包括给客户的返点；二、不认可，表示公司原来有过这个QQ群，现在都使用微信，该组证据是电子证据不符合民诉法证据要求，无法证明QQ聊天记录的对方是公司计财部的人，无法确定微信聊天记录的真实性，马某某是公司社区项目部总监，表格只显示当月休假时间，并非全年休假记录，且显示已休年假5天，至于婚假回去查一下；三、不认可，王菲已休完婚假。另，法庭要求易通公司员工吕某某、马某某、张娜和孙国峰到庭接受询问，但上述人员一直未到庭说明相关情况。一审法院认为，陕西易通企业管理服务有限公司与易通公司之间存在关联性，可以认定王菲的入职时间为2008年10月20日。现双方已于2017年7月3日解除劳动关系，王菲的工龄应连续计算。易通公司相关人员经法院传唤一直未到庭说明情况，致使相关事实无法查明，对此易通公司应承担不利的法律后果。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为1年，王菲于2008年10月20日入职，故其要求易通公司支付未签订劳动合同双倍工资差额132000元的诉请，因超过仲裁时效，依法不予支持。王菲与易通公司于2015年7月30日续签劳动合同的期限为两年，故王菲要求易通公司支付未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额的诉请于法无据，不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定，用人单位休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的200%的工资报酬。因王菲提交证据证明其在2015年10月20日-2016年10月19日期间加班6.5天的事实，故易通公司应支付王菲加班工资5160.87元（8634.53元÷21.75天×6.5天×200%）。《陕西省人口与计划生育条例》第四十八条规定，依法办理结婚登记的夫妻在结婚登记前参加婚前医学检查的，在国家规定的婚假的基础上增加假期十天。因王菲未提交结婚登记前参加婚前医学检查的相关证明，故对王菲要求易通公司支付婚假工资的诉请不予支持。《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。易通公司未提交证据证明2016年10月20日-2017年7月7日期间安排王菲年休假，王菲在此期间应享受年休假天数为3天，故易通公司应支付王菲未休年休假工资3572.91元（8634.53元÷21.75天×3天×300%）。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。易通公司以王菲不适合业务员职位为由与其解除劳动关系，但未提交有效证据证明王菲存在不胜任工作的情形，故认定易通公司系违法解除与王菲的劳动合同，易通公司应向王菲支付2008年10月20日至2017年7月3日的赔偿金155421.54元（8634.53元×9个月×2倍）。王菲同时要求易通公司支付解除劳动关系经济补偿金及未提前30天通知代通知金的诉请于法无据，不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第三十条规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。易通公司已向王菲支付工资至2017年6月，且并未低于西安市最低工资标准，同时王菲认可易通公司已支付2017年8月提成及2017年7月工资，故其要求补发2017年2月至2017年6月期间低于最低工资标准差额部分560元并80%赔付金448元及克扣工资12640元的诉请于法无据，不予支持。《中华人民共和国劳动法》第四十七条规定，用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。工龄津贴属用人单位自主分配范畴，王菲要求补发工龄津贴差额的诉请于法无据，不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。因双方劳动关系已经解除，王菲要求易通公司为其办理社会保险关系的转移手续，符合法律规定，本院依法予以支持。王菲同时要求易通公司支付不开具离职证明的失业损失没有依据，不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第十九条规定，同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。因王菲没有证据证明其在易通公司存在第二次试用期的情形，故王菲要求易通公司支付2011年第二次试用期赔偿的诉请于法无据，不予支持。关于补缴社保一节，《中华人民共和国劳动法》第一百条规定：“用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期不缴的，可以加收滞纳金。”《中华人民共和国社会保险法》第六十三条规定：“用人单位未足额缴纳社会保险费的，由社会保险征收机构责令其限期缴纳或者补足。用人单位逾期仍未缴纳或者补足社会保险费的，社会保险费征收机构可以向银行和其他金融机构查询其存款账户；并可以申请县级以上有关行政部门作出划拨社会保险费的决定，书面通知其开户银行或者其他金融机构划拨社会保险费。用人单位账户余额少于应当缴纳的社会保险费的，社会保险费征收机构可以要求该用人单位提供担保，签订延期缴费协议。用人单位未足额缴纳社会保险费且未提供担保的，社会保险费征收机构可以申请人民法院扣押、查封、拍卖其价值相当于应当缴纳社会保险费的财产，以拍卖所得抵缴社会保险费。”《社会保险费征缴暂行条例》第十三条规定：“缴费单位未按规定缴纳和代扣代缴社会保险费的，由劳动保障行政部门或者税务机关责令限期缴纳。”根据上述法律、法规的规定，征缴社会保险费属于社会保险费征缴部门的法定职责，不属于人民法院受理劳动争议案件的范围，故对该项请求，依法不予处理。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第四十七条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第五十条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《陕西省人口与计划生育条例》第四十八条之规定，判决如下：一、陕西易通商联网络支付科技有限公司于本判决生效后十日内向王菲支付经济赔偿金155421.54元及加班工资5160.87元、未休年休假工资3572.91元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、陕西易通商联网络支付科技有限公司于本判决生效后十五日内为王菲办理社会保险关系转移手续。三、驳回王菲的其他诉讼请求。四、驳回陕西易通商联网络支付科技有限公司的诉讼请求。王菲交纳的案件受理费10元，由王菲承担。易通公司交纳的案件受理费10元，由易通公司承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。易通公司提交“关于王菲工资情况的说明”并申请证人张某某出庭作证，证明王菲2016年1月至2017年6月期间的工资发放情况，王菲工资中包含了市场推广费，该笔费用不应计入王菲的工资中。王菲质证意见为：对证据的真实性、证明目的都不认可，其从来没有听说过“推广费”的说法，合同上也没有约定，没有任何公司制度可以佐证，2017年8月份没有发工资，8月份发的是王菲离职前的提成，2016年1月份公司说明中显示代扣社保，但是易通公司并没有给王菲缴纳2016年1月份的社保。王菲提交其与易通公司出纳吕某某、马某某QQ聊天记录（2017年），证明王菲从2008年10月20日入职，工作年限应从这个时间开始起算。易通公司质证意见为：对该证据的真实性、证明目的均不予认可，上述证据系电子证据，无法核实真实性，不符合证据要求。结合当事人一、二审的举证及法庭调查情况，本院认定事实如下：一审判决查明事实属实。本院认为，本案争议焦点为：1.易通公司解除与王菲之间的劳动关系是否属于违法解除？2.王菲的入职时间应该如何认定？3.一审判决认定易通公司支付6.5天加班费是否正确？关于争议焦点1，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定：“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”本案中，易通公司向王菲送达解聘通知书，载明根据公司有关规定及王菲的工作表现，王菲不适合本公司业务员职位，故决定自2017年7月1日起解除与王菲的聘雇劳动关系。易通公司对于其作出的解聘通知书的合法性负有举证责任，但易通公司并未提交充足有效的证据证明其公司作出的解聘通知符合法律规定或者双方约定，故易通公司应承担对其不利的举证责任。一审法院认定易通公司解除与王菲之间的劳动合同属于违法解除劳动合同，并无不当。关于争议焦点2，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。”本案中，陕西易通企业管理服务有限公司成立于2007年10月18日，法定代表人吴良荣，该公司系本案易通公司的法人股东，两公司的法定代表人均为吴良荣。上述两公司系关联企业，王菲的工作年限应连续计算。一审法院判令易通公司向王菲支付2008年10月20日至2017年7月3日的违法解除劳动合同赔偿金155421.54元（8634.53元×9个月×2倍），并无不当。至于易通公司主张王菲的工资流水中包含了市场推广费，该费用不应计入王菲的平均工资中一节，王菲对此不予认可，易通公司虽申请证人出庭作证，但该证人系易通公司的员工，且未提交其他证据佐证，易通公司亦未提交其公司有关市场推广费的制度性规定，况且王菲的工资流水中所谓的市场推广费用显示为工资，故对于易通公司该理由，缺乏事实依据，本院不予采信。关于争议焦点3，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”本案中，王菲主张易通公司未给其支付加班费，对此，王菲提交了易通商联QQ群截图及2017年7月31日王菲与计财部吕某某的聊天记录、王菲与市场部马某某的微信聊天记录以及2017年7月7日马某某向王菲发送的2016年度易通商联员工休假汇总表截图等证据佐证，易通公司虽不认可，但并未提交证据予以反驳。故易通公司应承担对其不利的举证责任。一审法院判令易通公司向王菲支付6.5天的加班工资5160.87元，并无不当。综上所述，易通公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由陕西易通商联网络支付科技有限公司负担。本判决为终审判决。审  判  长 王  吉  利审  判  员 任      蕾审  判  员 姬      钊二Ｏ一九年四月八日                      书  记  员 周  媛  媛   - 1 -