陕西省榆林市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）陕08民终1191号上诉人（原审被告）：杜治平，男，1964年11月29日出生，汉族，住榆阳区。上诉人（原审被告）：磨莲小，女，1963年6月6日出生，汉族，住榆阳区，杜治平妻子。共同委托诉讼代理人：谢星梅，陕西尊尚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：朱彩虹，女，1963年9月5日出生，汉族，住榆阳区。委托诉讼代理人：刘金喜，1956年9月14日出生，汉族，系朱彩虹丈夫。原审被告：杜虎保（又名杜治清），男，1963年12月9日出生，汉族，住榆阳区。原审被告：王三飞，女，成年，汉族，住榆阳区，杜虎保妻子。上诉人杜治平、磨莲小因与被上诉人朱彩虹、原审被告杜虎保、王三飞民间借贷纠纷一案，不服陕西省榆林市榆阳区人民法院（2017）陕0802民初8885号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月6日立案后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杜治平、磨莲小上诉请求：1、撤销一审民事判决，改判上诉人对50万元及34.4万元两笔借款不承担还款责任；2、本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、涉案借款已经归于消灭，且两笔借款的保证期间均已超过。本案31万、19万元两笔借款由杜虎保与被上诉人朱彩虹曾于2016年底进行结算，双方约定以杜虎保所有的位于边墙村边墙小区130余平米的四套楼房用于抵偿50万元借款，并签订了书面协议，杜虎保随即将四套楼房的钥匙交付，该房屋至今一直由被上诉人管理使用。其次，上述两笔借款均发生在2013年，并由杜治平在借据中签字承担保证责任，但在2015年7月22日朱彩虹与杜虎保另行协商，以借新债还旧债的方式，用2015年7月22日所借朱彩虹的31万元新债偿还了2013年1月2日所借旧债、用2015年7月29日所借朱彩虹的19万元新债偿还了2013年1月29日所借旧债，故原始债务归于消灭。对于杜虎保2015年7月所借31万元、19万元新债，杜治平既不知情，也未签字，一审认为因未约定借款期限与保证期限，涂改借款时间的行为未加重保证人的责任而判决杜治平仍然承担保证责任错误，对借据中时间的变动是将原合同消灭并另行订立新的借贷合同的行为。另朱彩虹于2015年7月22日、7月29日分别向债务人杜虎保主张两笔债务，此后便再未主张，直至2017年8月25日才起诉，早己超过六个月保证期间，故杜治平上述两笔借款的保证责任同样免除。2、一审判令杜治平、磨莲小以共同借款人身份对34.4万元借款承担共同还款责任不能成立，二人属于担保人，而非共同借款人，原审法院已经当庭释明二人属于担保人而非债务人，且朱彩虹不变更诉讼请求的情况下，违反了不告不理的原则。各方当初借款时，就约定上诉人是担保人，而非债务人。朱彩虹在诉状的诉讼请求以及事实及理由中自认二上诉人属于担保人，其在诉状诉请中明确诉请上诉人承担连带清偿责任。该笔借款被上诉人没有支付，利息也不是上诉人支付的。后朱彩虹又变更诉讼请求，以法律规定未明确表明担保人身份的视为共同借款人为由，要求二上诉人承担共同还款责任，但其仅仅变更了诉讼请求，未变更事实及理由，人民法院就应当依法驳回朱彩虹的诉讼请求。朱彩虹并未向杜虎保实际支付34.4万元借款，虽有借款条据，但朱彩虹未提交交付证据，也不能作出合理说明，借款合同未生效。一审未实质审查借款是否出借。朱彩虹辩称，一审基本认定事实清楚，应当维持。以房抵债协议并未实际履行，房屋存在纠纷且已被他人占有，否则债务人会抽回借条原件，34.4万元由20万元借款本金按照2分利息结算形成，二上诉人属于共同借款人，诉状写成保证人是笔误。朱彩虹向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令杜虎保、王三飞偿还朱彩虹借款50万元，并支付31万元借款从2015年7月22日起、19万元借款从2015年7月29日起均至还款之日止以月利率2%计算的利息。杜治平对杜虎保、王三飞偿还朱彩虹的50万元借款本息承担连带清偿责任。2、依法判令杜虎保、杜治平、磨莲小偿还朱彩虹借款34.4万元，并支付该借款从2017年7月27日起至还款之日止以月利率2%计算的利息。3、本案诉讼费、保全费由被告承担。一审法院认定事实如下：2013年1月22日，杜虎保、王三飞立据向朱彩虹借款31万元，约定月利率为2.5%，由杜治平签字担保。借据正面载明“今借到朱彩虹人币叁拾壹万（310000）月息贰分伍，（0.025）半年付利一次。今借人：杜治清（杜虎保）王三飞电话：18791824718身份证号：612701196312095318磨莲晓杜治平2015年7月22日”。落款时间涂改为2015年7月22日。借据背面载明“从13年1月22日到14年1月22日共结息一年的即9.3万元，从14年1月22—15年7月22日没付利全欠。杜治清”。2013年1月29日，杜虎保、王三飞立据向原告借款19万元，约定月利率为2.5%，由杜治平担保。借据正面载明“借条今借到朱彩虹人民币壹拾玖万元正（190000）月利贰分伍，（0.025）。借款人：杜治清（杜虎保）王三飞杜治平2015年7月29日”。落款时间涂改为2015年7月29日。借据背面载明“从13年1月29日—14年1月29日利息共计5.2万元还欠5000元，从14年1月29日到15年7月29日利息全欠。杜治清2015年7月29号”。2017年2月27日，杜虎保、杜治平、磨莲小分别签字向朱彩虹立34.4万元的借据一支，借据载明“今贷到朱彩虹人币叁拾肆万肆仟元正（344000）月利贰分（0.02）杜虎保杜治平磨莲小2017年2月27日如在2017年12月30日前还清，不算利息，如12月30前还不清，按0.02的利息付给）”。上述事实，原告与杜治平、磨莲小无争议，一审法院依法予以确认。2017年8月29日，一审法院根据原告的申请，依法查封了登记在杜治平、磨莲小名下的位于榆林市银沙路东金阳小区银沙苑10幢5单元5层502室（房产证号：0****）房产一处。2017年8月29日，依法冻结了杜治平在榆林市榆阳区杜淋森养殖场有限责任公司享有的出资额为200万元股权中的5万元。冻结了杜治平在榆林市住房公积金管理中心榆阳区管理部的住房公积金账号：6****。扣留陕西有色榆林煤业有限公司应当赔偿杜治平所有的榆林市榆阳区杜淋森养殖有限责任公司的赔偿款140万元。为此，原告交纳保全费5000元。一审法院认为，原告与杜虎保、王三飞之间的借款事实清楚，证据确实充分。所以原告要求杜虎保、王三飞偿还借款50万元之请求，符合法律规定，依法予以支持。原告要求杜虎保、王三飞支付其中31万元借款从2015年7月22日起、19万元借款从2015年7月29日起均至还款之日止以月利率2%计算的利息之请求，符合法律规定，依法亦予以支持。原告要求杜治平承担连带清偿责任之请求，因双方未约定借款期限、保证期限，故依法予以支持。杜治平承担保证义务后，依法享有追偿权。原告与杜虎保、杜治平、磨莲小之间的34.4万元借款事实清楚，证据确实充分。所以原告要求杜虎保、杜治平、磨莲小偿还借款34.4万元，并支付该借款从2017年7月27日起至还款之日止以月利率2%计算的利息之请求，符合法律规定，依法予以支持。杜治平辩称原告与债务人另行协商，以借新债还旧债的方式，偿还了原借款，原担保的借款全额还清，对债务人在2015年7月22日、2015年7月29日所借原告的31万元、19万元新债，其既不知情，也未签字，更未担保。债务人将所借原告的两笔借款计50万元的利息分别付至2015年7月22日、2015年7月29日，并分别于2015年7月22日、2015年7月29日，更改了两笔借款期限，借新债还旧债。原告的起诉已超过了法律规定的保证期限。因此，杜治平的保证责任依法已免除，不再承担保证责任之理由。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十条：保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任的规定，因第一、借据中未约定借款期限、保证期限。第二、借款后，杜虎保仅偿还了一年的利息，在2015年7月份与原告就该两笔借款的利息进行核算，确认从2014年1月份起至2015年7月份的利息未付原告。虽然将借据落款时间进行了涂改，但是没有加重债务人的债务，且债务人并未实际履行。第三、借据一直由原告保存，双方未订立以新贷偿还旧贷的协议。第四、杜治平举证不能。故该辩称理由不符合法律规定，依法不能成立。被告杜治平、磨莲小辩称其是34.4万元借款的担保人，不是借款人，且原告没有向借款人交付借款，该借款既未成立也未生效，借款合同和保证合同均无效之理由，因第一、借据中落款处杜虎保、杜治平、磨莲小三人签字压印处未注明借款人或担保人，故应当认定为共同借款人。第二、借据中对借款金额、利率约定明确，并对偿还借款时利息的支付情况进行了补充说明，且杜虎保、杜治平、磨莲小具有完全的行为能力。第三、立据后，杜虎保、杜治平、磨莲小没有向原告或有关部门主张该借据无效。第四、杜治平、磨莲小举证不能。故该辩称理由不能成立。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百一十一条第二款，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十条、第三十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判令：1、本判决生效后五日内，杜虎保、王三飞偿还朱彩虹借款50万元，并支付31万元借款从2015年7月22日起、19万元借款从2015年7月29日起均至还款之日止以月利率2%计算的利息。杜治平对杜虎保、王三飞偿还朱彩虹的50万元借款本息承担连带清偿责任。2、杜虎保、杜治平、磨莲小偿还朱彩虹借款34.4万元，并支付该借款从2017年7月27日起至还款之日止以月利率2%计算的利息。案件受理费17600元，保全费5000元，共计22600元，由杜虎保、王三飞、杜治平负担。二审中，杜治平提交一份抵债协议，用于证明涉案债务已经通过债务人杜虎保用位于榆阳区牛家梁镇边墙村的四套房屋抵消。朱彩虹质证认为，对该协议真实性认可，但因为该房屋已经被杜虎保抵偿给其他人进行装修使用，且其中两套与该村存在纠纷，故该协议根本没有实际履行，杜虎保也没有抽走借条原件。本院对杜治平提交的证据认定如下：被上诉人对该证据真实性认可，故本院对该证据的真实性予以确认。对一审查明的事实依法予以确认。本院认为,本案争议的焦点为1、杜治平是否应当承担31万元、19万元债务承担连带清偿责任；2、34.4万元借款有无实际发生及杜治平、磨莲小是否应当承担还款责任。关于杜治平是否应当承担31万元、19万元债务承担连带清偿责任的问题。2013年1月22日、1月29日，杜虎保、王三飞立据向朱彩虹借款31万元，约定月利率为2.5分，并由杜治平在两支借据上签名担保，后经杜虎保与朱彩虹将利息结算至2015年7月22日、2015年7月29日，并将借条原件落款修改为前述时间，但涉案债务并未实际偿还，双方之间的债权债务关系仍在存续，杜治平主张涉案债务通过借新还旧方式消灭的理由不能成立。虽然杜虎保后与朱彩虹达成以房抵债协议，但实际并未履行，故杜虎保、王三飞仍然应当承担还款责任，双方并未约定还款期限，杜治平作为保证人应当承担连带清偿义务。关于34.4万元借款的问题。《最高人民法院关于审理民间借贷纠纷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条规定，借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持。按前款计算，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。本案中，双方在二审中均承认该笔借款由最初20万元借款按照2%月利率本息结算形成，依照法律规定，14.4万元利息不得计算复利，故杜虎保应当偿还20万元借款本金并支付该本金从2017年7月27日起至清偿完毕之日止按照月利率2%计算的利息，另应当偿还之前结算欠付的利息14.4万元。杜治平、磨莲小在该笔借条上签字，但并未明确身份，朱彩虹在诉状中请求杜治平夫妇承担连带清偿责任，庭审中又主张以共同借款人履行义务，但并未提供证据予以证明，故推定杜治平、磨莲小为保证人，其承担保证责任后，有权向杜虎保追偿。综上，杜治平、磨莲小的部分上诉理由成立。依照《最高人民法院关于审理民间借贷纠纷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销陕西省榆林市榆阳区人民法院（2017）陕0802民初8885号民事判决。二、由杜虎保、王三飞本判决生效后十日内向朱彩虹偿还借款本金50万元，并支付31万元借款本金从2015年7月22日起、19万元借款本金从2015年7月29日起至清偿之日止按照月利率2%计算的利息。杜治平对上述借款本息承担连带清偿责任。三、由杜虎保于本判决生效之日起十日内向朱彩虹偿还借款本金20万元并支付该本金从2017年7月27日起至清偿之日止按照月利率2%计算的利息；由杜虎保于本判决生效之日起十日内向朱彩虹支付之前欠付的利息14.4万元。杜治平、磨莲小对上述借款本息承担连带清偿责任。四、杜治平、磨莲小承担责任后，有权向杜虎保、王三飞追偿。五、驳回朱彩虹的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间债务利息。一审案件受理费17600元，保全费5000元，共计22600元，由杜虎保、王三飞、杜治平、磨连小负担21000元，朱彩虹负担1600元。二审案件受理费13510元，由杜虎保、王三飞、杜治平、磨连小负担12000元，由朱彩虹负担1510元。本判决为终审判决。审判长 柳 强审判员 高 清审判员 王伟云二〇一九年四月十九日书记员 王会巧