广东省茂名市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤09民终173号上诉人（原审被告）：茂名市东百成房地产开发有限公司，住所地：广东省茂名市电白区水东镇海滨新区7(4)号。法定代表人：崔崇志，该公司董事长。委托诉讼代理人：梁小云，广东大贤东宇律师事务所律师。委托诉讼代理人：周文基，广东大贤东宇律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：卢平年，男，1961年9月3日出生，汉族，住广东省高州市********。委托诉讼代理人：郑严防，广东法申律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴志勇，广东法申律师事务所实习律师。上诉人茂名市东百成房地产开发有限公司（以下简称东百成公司）因与被上诉人卢平年商品房销售合同纠纷一案，不服广东省茂名市电白区人民法院（2018）粤0904民初1429号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。东百成公司上诉请求：一、依法撤销广东省茂名市电白区人民法院（2018）粤0904民初1429号民事判决第一、第二项，驳回卢平年对东百成公司的全部诉讼请求。二、本案一、二审诉讼费用由卢平年承担。事实和理由：一、原审法院认为：“柯亚成、陈海燕原是东百成股东，其个人犯罪行为与本案商品房销售合同纠纷属于两个不同的法律关系，两者并无关联”，属于认定事实错误和适用法律错误，东百成公司不应在本案承担民事责任。（一）本案的《商品房认购意向书》是柯亚成犯非法吸收，公众存款罪的手段。东百成公司与卢平年双方没有达成购买房屋的真实意思也并非双方真实承诺，本案的《商品房认购意向书》是柯亚成向卢平年借款所产生的民间借贷法律关系，认购意向书只是作为借款担保，卢平年将60万元支付给柯亚成并非支付给东百成公司，故，原审法院在认定事实上存在错误。（二）原审法院适用的1998年颁布的《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条规定错误。本案60万元购房意向金并非支付到东百成公司的账户，是由柯亚成本人收取该60万元购房意向金，卢平年也承认该60万购房意向金是支付给柯亚成，虽然，《商品房认购意向书》盖有东百成公司的印章，但这都是柯亚成为了向不特定的人吸收公众存款而使用的犯罪手段，并非东百成公司收款。综上，一审判决东百成公司承担柯亚成因签订、履行《商品房认购意向书》造成的后果，法律适用错误。二、原审法院适用《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》与最高院后面颁布的司法解释冲突，根据新法优于旧法的原则，应当适用新的司法解释。该规定是1998年颁布实施，2013年10月21日发布，自2013年10月21日起施行的《最高人民法院关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》明确对于在刑事案件中已经责令退赔的，被害人另行要求返还的，不予受理。刑事判决书已经明确了柯亚成、陈海燕对卢平年承担390万元的刑事退赔（包括本案的60万元），同时也确定卢平年与柯亚成是民间借贷关系，并非原审法院认定的商品房买卖关系，原审法院认为本案仍应按商品房销售合同之间形成的民事法律关系进行处理错误。因此，根据最高院上述批复的规定，原审法院应当依法驳回卢平年的诉讼请求，而不是让作为受害人的东百成公司去承担原本应由柯亚成承担的退赔责任。三、原审判决适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条，判决东百成公司赔偿利息给卢平年，是适用法律错误。上述解释第九条的“故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明……”客观上，卢平年是明知柯亚成没有东百成广场项目的预售许可证的，庭审中，卢平年承认签订《商品房认购意向书》时，东百成广场正在挖坑桩，是没有预售许可证的，不存在柯亚成故意隐瞒没有取得预售许可证的事实或者提供虚假预售许可证的情况，原审判决使用上述司法解释第九条明显错误。卢平年明知柯亚成向其高息借款，仍然签订《商品房认购协议书》作为还款的担保，存在重大过错，对于其利息损失，应当自行承担，与其他人无关。综上所述，商品房认购意向书是柯亚成与卢平年签订，是柯亚成的个人行为，与东百成公司无关，东百成公司没有收到卢平年的任何款项，且卢平年的损失已经被刑事判决书确认由柯亚成、陈海燕退赔，原审法院判决东百成公司退还60万元及该款利息没有事实和法律依据。恳请二审法院查明事实，依法改判，支持东百成公司的上诉请求。卢平年答辩称，一、关于东百成公司是否承担法律责任问题，（1）柯亚成，陈海燕个人行为与本案商品房买卖合同属于不同两个法律关系，刑事判决柯亚成、陈海燕将非法吸收的存款退还给受害人，并不能以此消除东百成公司在本案纠纷中的应负的责任。（2）根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》，东百成公司应当承担民事责任，不能免除其应负的民事责任。本案应按商品房销售合同形成的民事法律关系进行处理。二、对于本案原审法律适用问题，（1）《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》仍然生效，与最高院颁布的司法解释的内容没有冲突。（2）原审判决适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用若干法律问题的解释》第九条规定，判决东百成公司支付利息损失正确。综上，请求驳回上诉，维持原判。卢平年向一审法院起诉请求：1.判决确认东百成公司与卢平年于2014年3月2日签订的一份《商品房认购意向书》、2014年3月12日签订的五份《商品房认购意向书》无效。2.判决东百成公司返还卢平年交纳的购房意向金60万元及赔偿经济损失10.08万元及相应利息（从2014年4月25日起按中国人民银行同期同类贷款月利率0.6%计算至付清购房意向金为止）给卢平年。3.本案诉讼费用由东百成公司承担。一审法院认定事实：柯亚成、陈海燕是夫妻关系。2012年7月19日，柯亚成、陈海燕成立东百成公司，陈海燕为公司法定代表人。该公司登记的经营范围是房地产开发经营、物业管理；销售：建筑材料。2012年11月28日，柯亚成、陈海燕与崔崇杰、崔崇志签订《土地使用权转让合同书》，以99245000元的价格购买崔崇杰、崔崇志位于茂名市电白区稀土冶炼厂三角圩新厂区之一的土地。合同签订后，柯亚成、陈海燕支付了1300万元定金给崔崇杰、崔崇志，并在取得该块土地的0605125-1土地使用证和电国用(2006)第01541号土地使用证复印件后，由东百成公司对该块土地开发建设东百成广场，并以建设东百成广场项目的名义，高息(3%至10%)向本案原告卢平年等18人借款募集资金6019万元；同时在未取得房屋预售许可证的情况下，柯亚成、陈海燕以预售房屋收取购房意向金的方式向本案原告卢平年借款330万元、预售商品房6套，并以东百成公司名义与卢平年分别签订了6份《商品房认购意向书》，共收取卢平年60万元。具体是：2014年3月2日，东百成公司为甲方，卢平年为乙方签订一份《商品房认购意向书》，双方约定，乙方意向认购甲方东百成广场B栋21F.B号的商品房，房屋面积约B.132.76平方米，每平方米3300元，总金额438108元。现交付购房意向金100000元，到本号楼建设至±0.00后再付款100000元，余款封顶后全部付清。(封顶后乙方可选择办理银行按揭)，乙方所认购单位竣工期为24个月。东百成公司在该份《商品房认购意向书》上盖了印章。2014年3月12日，东百成公司为甲方，卢平年为乙方分别签订五份《商品房认购意向书》，双方约定，乙方分别意向认购甲方东百成广场B栋13F.B号商品房，面积约B.132.76平方米；B栋21F.A号，面积约A.133.56平方米；B栋19F.A号，面积约A.133.56平方米；C栋19F.B号，面积约B.132.76平方米；C栋19F.A号，面积约133.56平方米商品房。该五份《商品房认购意向书》约定的商品房价格、总金额、交付购房意向金等事项与2014年3月2日签订的《商品房认购意向书》一致。东百成公司在该五份《商品房认购意向书》上盖了印章。2014年4月6日，东百成公司向卢平年出具《收据》一张，注明“今收到卢平年交来东百成广场购房订金50万元”。东百成公司在《收据》上盖了印章，柯亚成为经手人。2014年4月25日，东百成公司又向卢平年出具《收据》一张，注明“今收到卢平年交来东百成广场购房订金10万元”。东百成公司在《收据》上盖了印章，柯亚成为经手人。东百成公司上述两次共收取原告卢平年购房意向金60万元。2014年4月29日，柯亚成在没有资金履行支付土地价款给崔崇杰、崔崇志的情况下，将东百成公司的法定代表人、股东、股份及茂名市电白区稀土冶炼厂三角圩新厂区之一的土地开发项目全部变更转让给崔崇杰、崔崇志，并将该块土地过户至东百成公司名下，东百成公司为此申领了该块土地的电国用(2014)第00605号和电国用(2014)第0060号两个国有土地使用证。2016年5月13日，一审法院在审理柯亚成犯非法吸收公众存款罪、伪造、买卖国家机关公文、证件、印章罪，陈海燕犯非法吸收公众存款罪一案中，于2016年5月13日作出(2015)茂电法刑初字第863号刑事判决，判决柯亚成、陈海燕犯非法吸收公众存款罪，对柯亚成、陈海燕犯非法吸收公众存款罪的违法所得予以追缴，返还给各受害人。其中判决追缴返还本案原告卢平年390万元（含本案购房意向金60万元）。柯亚成不服，向茂名市中级人民法院提出上诉，茂名市中级人民法院于2016年9月29日作出(2016)粤09刑终230号刑事判决，维持追缴柯亚成、陈海燕违法所得返还给本案原告卢平年390万元（含本案购房意向金60万元）的判项。2017年7月5日，一审法院将(2015)茂电法刑初字第863号刑事判决移交执行，案号为(2017)粤0904执1160号。案经一审法院执行，发现柯亚成、陈海燕暂无财产可供执行。一审法院于2017年10月26日作出(2017)粤0904执1160号执行裁定，终结了本次执行。2016年8月15日，卢平年以东百成公司、柯亚成为被告向一审法院提起民事诉讼，请求确认其与东百成公司、柯亚成签订的《商品房认购意向书》无效；并判决被告东百成公司返还原告交纳的购房意向金60万元及赔偿经济损失10.08万元及相应利息（从2014年4月25日起按中国人民银行同期同类贷款月利率0.6%暂计到2016年8月25日）。一审法院于2016年11月1日作出(2016)粤0904民初2601号民事裁定，以卢平年在本案中的60万元购房意向金，己被一审法院刑事判决认定为非法吸收公众存款罪的犯罪所得，并据此判决对柯亚成、陈海燕上述违法所得予以追缴，返还给受害人。现原告卢平年以同一事实向一审法院另行提起民事诉讼，要求被告东百成公司、柯亚成偿还该60万元购房意向金及赔偿经济损失，并确认《商品房认购意向书》无效。一审法院根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十九条“被告人非法占有，处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔，被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。追缴、退赔的情况，可以作为量刑情节考虑。”和《最高人民法院关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》“被告人非法占有，处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。据此，追缴或者责令退赔的具体内容，应当在判决书主文中写明。其中，判决前己经发还被害人的财产，应当注明。被害人提起附带民事诉讼，或者另行提起民事诉讼，请求人民法院返还被非法占有，处置的财产的，人民法院不予受理”的规定，认定卢平年的上述诉讼请求不属于人民法院民事案件受案范围，驳回卢平年的起诉。卢平年不服，向茂名市中级人民法院提出上诉，茂名市中级人民法院于2017年1月20日作出(2017)粤09民终45号民事裁定，以同一理由驳回了卢平年上诉，维持原裁定。卢平年仍不服，向广东省高级人民法院提出申诉，广东省高级人民法院于2017年12月22日作出(2017)粤民申8108号民事裁定，裁定本案由广东省高级人民法院提审。2018年4月17日，广东省高级人民法院作出(2018)粤民再64号民事裁定，认定卢平年对柯亚成提起的民事诉讼，应不予受理。但卢平年对东百成公司提起的诉讼，根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条关于“单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以该单位的名义对外签订经济合同，将取得的财物部分或全部占为己有构成犯罪的，除依法追究行为人的刑事责任外，该单位对行为人因签订、履行该经济合同造成的后果，依法应当承担民事责任”的规定，柯亚成以东百成公司的名义与卢平年签订《商品房认购意向书》并收取购房意向金的行为构成犯罪并承担刑事责任后，东百成公司仍应承担该公司因签订、履行《商品房认购意向书》所造成的相应法律后果。故认定卢平年对东百成公司提起民事诉讼，属于人民法院受理民事诉讼的范围。据此撤销一审法院(2016)粤0904民初2601号民事裁定和茂名市中级人民法院(2017)粤09民终45号民事裁定中驳回卢平年对东百成公司的起诉部分，指令一审法院对卢平年对东百成公司的起诉进行审理。一审法院在重新审理过程中，原告变更第2项诉讼请求为判决被告返还原告交纳的购房意向金60万元及赔偿经济损失10.08万元及相应利息（从2014年4月25日起按中国人民银行同期同类贷款月利率0.6%暂计到2016年8月25日，以后的利息计算至付清购房意向金为止）。庭审中，原告卢平年承认签订《商品房认购意向书》时，曾考察过东百成广场，东百成广场正在挖坑桩。一审法院认为，柯亚成、陈海燕犯非法吸收公众存款罪一案，己经一审法院(2015)茂电法刑初字第863号刑事判决以及茂名市中级人民法院生效的(2016)粤09刑终230号刑事判决，分别对柯亚成、陈海燕定罪量刑，同时对违法所得继续追缴，返还给包括卢平年在内的各被害人的事实清楚，双方当事人也无异议。本案争议的焦点是：卢平年的损失在刑事案件中得到处理后，东百成公司应否承担民事责任。本案中，柯亚成、陈海燕原是东百成公司股东，其个人犯罪行为与本案商品房销售合同纠纷属于两个不同法律关系，两者并无关联。根据最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条：“单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以该单位的名义对外签订经济合同，将取得的财物部分或全部占为己有构成犯罪的，除依法追究行为人的刑事责任外，该单位对行为人因签订、履行该经济合同造成的后果，依法应当承担民事责任”规定，东百成公司并不能因此免除在本案中的民事责任。本案仍应按商品房销售合同之间形成的民事法律关系进行处理。原告卢平年与被告东百成公司分别签订6份《商品房认购意向书》，约定原告卢平年分别认购东百成广场6间商品房，并约定了房屋价款、房屋付款方式、付款期限，故《商品房认购意向书》具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且东百成公司已经按合同约定收取了部分房价款，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人己经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”之规定，《商品房认购意向书》应被认定为商品房买卖合同。但被告东百成公司至本案起诉前，仍未取得商品房预售许可证，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房销售合同，应当认定无效，但在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”的规定，《商品房认购意向书》应被认定为无效合同。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条“出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还己付购房款及利息、赔偿损失，并请求出卖人承担不超过己付购房款一倍的赔偿责任：（一）故意隐满没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；……”的规定，原告卢平年诉请被告东百成公司返还己付购房款及从2014年4月25日起赔偿银行同期同类贷款利息(即月利率0.6%)，符合法律规定，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用若干法律问题的解释》第九条的规定，判决如下：一、确认原告卢平年与被告茂名市东百成房地产开发有限公司于2014年3月2日签订的一份《商品房认购意向书》、2014年3月12日签订的五份《商品房认购意向书》无效。二、限被告茂名市东百成房地产开发有限公司在本判决发生法律效力之日起10日内返还原告卢平年交纳的购房意向金60万元及该款利息（以60万元为本金，从2014年4月25日起按月利率0.6%计算至付清购房意向金为止）。如果被告茂名市东百成房地产开发有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10808元，由被告茂名市东百成房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向一审法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省茂名市中级人民法院。二审期间，当事人没有提交新证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点是：东百成公司应否承担60万元及利息的民事责任。东百成公司认为涉案的《商品房认购意向书》是柯亚成非法吸收公众存款的手段，是柯亚成个人行为，且东百成公司没有收到60万元，生效的刑事判决已判令柯亚成、陈海燕退赔390万元（包括本案的60万元在内）给卢平年，东百成公司无需返还60万元及利息给卢平年。本院认为，第一，《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条规定：“单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以该单位的名义对外签订经济合同，将取得的财物部分或全部占为己有构成犯罪的，除依法追究行为人的刑事责任外，该单位对行为人因签订、履行该经济合同造成的后果，依法应当承担民事责任。”及第五条规定：“行为人盗窃、盗用单位的公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书，或者私刻单位的公章签订经济合同，骗取财物归个人占有、使用、处分或者进行其他犯罪活动构成犯罪的，单位对行为人该犯罪行为所造成的经济损失不承担民事责任。”本案中，东百成公司原由柯亚成、陈海燕夫妇成立，在陈海燕担任公司的法定代表人期间，柯亚成与卢平年签订六份《商品房认购意向书》，并在该意向书上加盖了东百成公司的公章，收取卢平年60万元占为已有，在东百成公司没有举证证明上述合同上的公章是柯亚成盗窃了东百成公司公章所为，东百成公司对柯亚成因签订上述合同造成卢平年财产损害的后果，依法应承担赔偿责任，即应当赔偿卢平年60万元的直接财产损失，东百成公司承担该赔偿责任后可另行向柯亚成追偿。第二，本院（2016）粤09刑终230号刑事判决认定柯亚成构成非法吸收公众存款罪的犯罪金额中包含了柯亚成依据涉案的六份《商品房认购意向书》收取卢平年的60万元，由此可见，《商品房认购意向书》不是东百成公司的真实意思表示，应为无效合同，但一审适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条不当，东百成公司没有占有或使用涉案的60万元，卢平年要求东百成公司承担该款的利息没有依据。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持广东省茂名市电白区人民法院（2018）粤0904民初1429号民事判决第一项；二、变更广东省茂名市电白区人民法院（2018）粤0904民初1429号民事判决第二项为：茂名市东百成房地产开发有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内赔偿卢平年60万元；三、驳回卢平年的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10808元，由茂名市东百成房地产开发有限公司负担9253.42元，卢平年负担1554.58元；二审案件受理费10808元（茂名市东百成房地产开发有限公司已预交），由茂名市东百成房地产开发有限公司负担9253.42元，卢平年负担1554.58元，此款由卢平年于本判决生效之日起十日内迳付给茂名市东百成房地产开发有限公司，本院不另行退收。本判决为终审判决。审 判 长 黎   湛   红审 判 员 龙   光   新代理审判员 张       茹二〇一九年四月十二日书 记 员 李松霞书记员陈小敏