广东省佛山市三水区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0607民初1185号原告：陈桂香，女，1969年1月15日出生，汉族，住湖南省衡南县，委托诉讼代理人：蔡雪峰,广东四时律师事务所律师。被告：佛山市三水冠珠陶瓷有限公司，住所地广东省佛山市三水区白坭镇周村村委会邓坑村“大塱”（土名），统一社会信用代码914406077583163083。法定代表人：叶德林，董事长。委托诉讼代理人：李连红，公司员工。委托诉讼代理人：区兴光，公司员工。原告陈桂香与被告佛山市三水冠珠陶瓷有限公司（以下简称：冠珠陶瓷公司）劳动合同纠纷一案，本院于2019年2月28日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告陈桂香及其委托诉讼代理人蔡雪峰、被告冠珠陶瓷公司委托诉讼代理人李连红、区兴光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈桂香向本院提出诉讼请求：1.确认原告和被告自2009年9月1日至2019年1月3日存在劳动关系；2.被告向原告支付2009年9月1日至2018年12月31日期间加班工资差额39514元（2016年12月至2018年12月8415元）；3.被告向原告支付解除劳动合同补偿金43706元（离职前正常上班12月平均工资4601元×9.5年）；4.被告向原告支付2010年9月至2018年12月未休年休假工资差额19039元（离职前正常上班12个月平均工资4601元÷21.75天×9年×5天×200%）；5.被告赔偿原告社保损失50000元。事实与理由：原告自2009年9月1日入职，月基本工资1720元，全月上班无休。在职期间，被告未安排原告休年休假。被告每个月扣留原告部分工资到年终才发放，如扣留2014年1-12月份工资2729元到2015年1月20日才发放，扣留2015年1-12月份工资2943元到2016年1月17日才发放，扣留2017年1-12月份工资2850元到2018年12月25日（原告提起劳动仲裁后）才发放。在职期间年年如此。该扣留工资被告冠以预付经济补偿的名义，而原告一直在职9年多，离职前并无经济补偿的事由，年年经济补偿于法无据，违背常理，被告明显系以预支经济补偿的合法形式，以掩盖未及时足额支付劳动报酬的非法目的，拖欠工资是真，补偿是假。同时，加班工资发放不足，亦属未及时足额支付劳动报酬。仅以2018年12月份工资为例，被告只发放2933元，仲裁委计算应为3447.6元，一个月即相差514.6元。以被告仲裁时提供的工资支付表中记录的出勤天数计算，几乎每个月都未足额支付加班工资。被告未为原告办理社会保险手续，导致原告无法享受社会保险待遇，经投诉后，被告假意协商，但不予补办。直到原告提起仲裁，并被记者曝光后，才于2019年1月3日补缴7年的社保，但仍有2009年至2011年12月的社保没有补缴，造成原告不能按时退休。被告严重损害了原告的利益，应当赔偿损失。原告于2018年12月11日以被告未办理社会保险手续、未及时足额支付劳动报酬为由提出解除劳动合同并要求赔偿损失，原告提出解除劳动合同时，被告未为原告办理社保手续、未及时足额支付劳动报酬的事实客观存在，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十六条规定，被告应当向原告支付经济补偿。仲裁期间，被告支付了2018年1-11月拖欠的3208元，一审对此不再请求。冠珠陶瓷公司辩称，原告于2009年9月1日入职被告，任职存坯工，双方签订劳动合同。2009年9月1日被告书面发出《关于参加社会保险的告知书》告知原告参保，同日原告书面申请请求不参加社会保险；在2012年8月31日，被告再次用书面形式告知原告须参加社会保险，而原告再次以书面形式要求不予参保。一、关于原告请求确认与被告在2009年9月1日起至2019年1月3日期间存在劳动关系问题。对于原告确认与被告在2009年9月1日至2019年1月3日期间存在劳动关系问题，被告没有异议。二、关于原告请求被告支付2009年9月1日到2018年12月31日加班工资差额39514元。劳动合同约定原告的正常工作时间工资，被告则以正常工作时间工资作为计算加班费的标准，并且原告也在工资表上确认被告每月足额支付加班费，因此，不存在加班费工资差额的情况，请法院依法驳回。三、关于原告要求裁决被告支付其解除劳动合同经济补偿金43706元问题。1、原告以被告未为其参加社会保险为由提出要求支付经济补偿金，因原告入职时被告已告知其参保，原告在清楚知道不参保所带来的法律后果情况下，原告还是以个人原因不参保，并承诺不追究被告不为其不参保所带来的任何法律责任。此后原告后悔再以此要求被告支付经济补偿，已严重违反诚信原则，被告无须支付经济补偿金。2、被告未出现拖欠原告工资问题，原告以拖欠工资为由要求支付经济赔偿金也没有事实依据。3、原告在2018年12月11日书面向被告提出辞职申请，对于原告的辞职申请被告是同意的。综上，在参保问题上原告曾放弃参加社保，此后后悔再以此要求被告支付经济补偿，已严重违反诚信原则，且被告不存在拖欠原告工资事实的情况下，对于原告自己提出辞职的法律没有规定被告要支付经济补偿金。因此，请法院驳回原告该项请求。四、关于原告请求被告支付未休年休假工资差额19039元。被告已依法在每年春节法定假期后对原告安排带薪年休假放假并支付年休假假期工资，原告也予以核实签收，故不存在未支付未休年休假工资差额的行为。五、关于原告请求被告赔偿损失50000元。虽然原告在职期间未提出社保补缴诉求，但被告在2018年12月15日建议原告补缴社保；原告同意补缴并在2019年1月10日被告为原告办理了补缴手续，因此，不存在被告赔偿社会保险损失。另外，补缴社保问题不属于劳动争议案件，请法院依法驳回。鉴于以上事实，请法院查明事实真相，公正判决，以维护被告的合法权益。原告在诉讼中提交证据如下：1、员工劳动报酬支付表（2016年12月至2018年12月）、陈桂香上班打卡记录，证明原告加班的事实；几乎每月上班约30天。被告未足额支付加班工资，每年都是；被告未安排年休假又未发放年休假工资。2、辞职申请书、关于陈桂香辞职申请的复函，证明双方自2009年9月1日至2019年1月3日存在劳动关系；2018年12月11日原告以被告未办理社保手续、未及时足额支付劳动报酬为由申请解除劳动合同；被告复函确认至原告提出辞职申请时未为原告办理社保手续，同意原告辞职。3、佛山市社会保险追溯补缴社保费申请审核表、佛山市社会保险参保缴费证明，证明被告于2019年1月3日为原告申请补缴社保；2009年9月至2011年12月的社保没有补缴，造成原告因缴费年度不够要延迟享受退休待遇。4、员工经济补偿金预支付表（2015年、2017年、2018年）、银行交易流水明细清单、劳动合同，证明被告以预支付经济补偿金的名义每年拖欠原告部分工资，到第二年年初才发放；2018年1-11月拖欠的工资在2018年12月28日才发放3208元；劳动合同第十条并不存在预付经济补偿金约定，经济补偿金应在双方劳动关系终止时才支付。被告在诉讼中提交证据如下：1、劳动合同书、关于参加社会保险的告知书、申请书，证明劳动合同约定了原告正常工作时间工资为当年最低工资标准，且以此为计算基数计算加班费；劳动合同约定了经济补偿金预付方式；被告在2009年入职当天，被告告知原告参保，但原告申请不参保。2、辞职申请书、关于陈桂香辞职申请的复函、辞职申请复函邮寄物流信息，证明原告提出辞职，被告同意其辞职；被告在职期间未要求被告补缴社保，但被告在回复中建议原告补缴社保。3、员工劳动报酬支付表（2016年12月至2018年11月），证明原告的工资构成及被告已足额支付加班费及年休假工资。4、员工经济补偿金预支付表（2013年、2014年、2015年、2017年、2018年）、建设银行代付汇总清单（2012年、2013年、2015年），证明被告按照劳动合同第十条的约定预付各年度经济补偿金。5、税收完税证明、追溯补缴社保费核定表，证明被告从提醒原告补缴到为其补缴社保仅用了25天时间完成社保补缴手续，在仲裁庭开庭前已为原告补缴社保完毕，属于补缴社保合理期。本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。对双方无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据双方当事人的陈述和经本院审查确认的证据，本院认定事实如下：原告于2009年9月1日入职被告处从事陶瓷行业品管、陶瓷行业生产等工作，双方共三次签订书面劳动合同，其中第一次（2009年9月1日签订）劳动合同被告以“佛山市三水萨米特陶瓷有限公司”的名义与原告签订，该劳动合同约定：合同期限自2009年9月1日至2012年8月31日；原告工作时间采取综合计算工时工作制，月正常工作时间为21.75天，日平均正常工作时间为8小时；正常工作时间工资未作约定；被告于次年将当年度的终止或解除劳动合同经济补偿金预支给原告。第二次（2012年8月31日签订）劳动合同约定：合同期限自2012年8月31日至2015年8月30日；原告工作时间采取综合计算工时工作制，月正常工作时间为21.75天，日平均正常工作时间为8小时；月正常工作时间工资为1100元/月；双方劳动关系终止或解除，按照法律规定存在被告须支付原告经济补偿金情况的，被告以原告当年度应当收取的劳动报酬总额不少于10%的标准，按年向原告预付经济补偿金，即被告于次年内将当年度的终止或解除劳动合同经济补偿金预付给原告。第三次（2015年9月1日签订）劳动合同约定：合同期限自2015年9月1日至2020年8月31日；原告工作时间采取综合计算工时工作制，月正常工作时间为21.75天，日平均正常工作时间为8小时；月正常工作时间工资为1510元/月；双方劳动关系终止或解除，按照法律规定存在被告须支付原告经济补偿金情况的，被告以原告当年度应当收取的劳动报酬总额不少于10%的标准，按年向原告预付经济补偿金，即被告于次年内将当年度的终止或解除劳动合同经济补偿金预付给原告。原、被告在签订第一次、第二次书面劳动合同的同时，被告均向原告发出《关于参加社会保险的告知书》，告知原告被告将为其参加社会保险，保险费用由原、被告按比例缴付，且原告承担部分从其工资中扣除。原告也两次向被告签署《申请书》，声明因其本人家庭原因，自愿放弃参加社会保险，并承诺不追究被告不为其参加社会保险的所有法律责任。2018年12月11日，原告写下《辞职申请书》，以被告一直没有为其购买社会保险，每月在其工资中扣留10%未予发放为由提出辞职申请，并要求被告给予经济补偿金。被告收至原告《辞职申请书》后，于2018年12月15日给原告发出《关于陈桂香辞职申请的答复函》，明确同意原告的辞职申请，且明确未能参加社会保险的原因为原告自己不愿意造成，并建议原告补缴社会保险，同时否认每月扣留工资10%的事实。2018年12月26日，原告以被告未与原告签订劳动合同、未安排年休假、每月扣10%的工资到年终再发放、未为原告参加社会保险为由，向佛山市三水区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称：三水仲裁委）申请劳动仲裁，请求裁决：1.确认原告与被告自2009年9月1日至2018年12月25日存在劳动关系；2.被告向原告支付2018年12月1日至25日工资5123.28元；3.被告向原告支付加班工资差额138435元；4.被告向原告支付拖欠工资（每个月扣留的）3265元；5.被告向原告支付解除劳动合同补偿金47192元；6.被告支付未休年休假工资差额2055元；7.被告为原告补缴在职期间社保或赔偿社保损失848424元。2019年1月29日，三水仲裁委作出三劳人仲案非终字[2019]51号仲裁裁决书，裁决：一、确认原告与被告于2009年9月1日至2019年1月3日期间存在劳动关系，双方从2019年1月3日起终止劳动关系；二、被告向原告支付2018年12月工资3447.6元、2019年1月工资81.24元、年休假工资347.57元，合共3876.41元；三、驳回原告的其他仲裁请求。原告对该裁决不服，依法向本院提起诉讼。被告对该仲裁裁决没有提起诉讼，且按该仲裁裁决向原告支付了2018年12月及2019年1月工资、年休假工资347.57元。另查明，原告向三水仲裁委申请劳动仲裁后仍在被告处上班至2019年1月3日，自2019年1月4日起没有在被告处上班工作；2019年1月，原、被告双方协同办理了原告自2012年1月至2019年1月期间的社会保险缴费手续。本院认为，本案为劳动合同纠纷。因原告起诉请求确认劳动关系存续期间与仲裁裁决一致，被告没有对仲裁裁决提起诉讼，视为被告服从仲裁裁决，故本院予以确认。对原、被告双方争议的事项，本院分析认定如下：一、关于加班工资差额问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中，被告虽确认原告存在加班的事实，但被告认为其已向原告足额支付了加班工资。依上述规定，原告应就其加班的具体情况，如延时加班、休息日加班或法定节假日加班的具体情况承担举证责任，否则将承担举证不能的法律后果。而从原、被告双方所提交的，内容一致的劳动报酬支付表来看，原告的工资结构为：正常工作时间工资、加班工资、法定节假日加班工资、绩效奖励、岗位津贴等，但未区分正常工作日、休息日或法定节假日出勤天数，然而被告所支付的工资已包含了正常工作时间的工资以及加班工资在内，故本院确认被告向原告已支付的工资中已包含了加班工资的事实，且原告正常工作时间工资均按当地最低工资标准计算，不低于当地最低工资标准。综上，被告已向原告支付的工资中已包含了加班工资，原告主张被告未足额支付加班工资，其所提交的证据未能充分予以证明。原告诉请被告支付2009年9月1日至2018年12月31日加班工资差额39514元，依据不足，本院不予支持。二、关于年休假工资问题。原告主张被告应支付其2010年9月至2018年12月期间未休年休假工资差额19039元。被告认为其在每年春节期间安排年休假且支付了年休假工资，故其无需再向原告支付年休假工资。首先，根据《广东省工资支付条例》第十六条规定，用人单位工资台账至少保存二年的原则，原告于2018年12月申请仲裁主张被告支付年休假工资，故2017年前的年休假情况应由原告承担举证责任，但因原告对2017年前年休假情况未有举证，故应由原告自行承担举证不能的责任，原告诉请的2017年前的年休假工资，欠缺依据，本院不予支持。至于2017年及2018年的年休假工资，虽从原、被告双方提交的劳动报酬支付表中看出，原告2017年1月、2月无考勤天数分别为4天、5天，但该劳动报酬支付表并未显示已支付年休假工资及数额，故对被告主张其已支付年休假工资的事实不予确认。根据《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条的规定，结合原告的工作年限，按原、被告提交的劳动报酬支付表核算，剔除出勤天数不足21.75天的月份及剔除加班工资后，原告2017年、2018年的月平均工资分别为2232.56元和2504.18元，据此，被告应支付原告2017年及2018年年休假工资合共为2177.81元[(2232.56元/月÷21.75天×5天+2504.18元/月÷21.75天×5天)×200%]。因被告已向原告支付了年休假工资347.57元，故被告实应向原告支付的年休假工资为1830.24元（2177.81元-347.57元），原告请求超出部分，本院不予支持。三、关于解除劳动合同经济补偿金问题。原告以被告扣留每月10%工资到年终才发放，未及时足额发放工资，加班费发放不足，未为原告办理社会保险手续等为由，主张被告支付解除劳动合同经济补偿金。首先，原告认为被告扣留每月工资10%、未及时足额支付加班工资的主张，因原告在诉讼中未能举证予以证明，故本院对原告该主张不予确认；其次，被告未能在原告入职当初为原告参加社会保险，是因原告本人不愿意参加社会保险所致。但在原告要求被告为其参加社会保险后，被告已在合理的时间内为原告补缴相应的社会保险费用，为原告建立了社保关系，并未拒不办理。综上，原告主张被告支付解除劳动关系经济补偿金的请求，欠缺依据，本院不予支持。四、关于赔偿社保损失50000元问题。原告认为被告未为其办理社会保险手续，导致其无法享受社会保险待遇，经投诉后虽进行补办，但仍有2009年至2011年12月的社会保险费没有补缴，造成原告未能按时退休，故被告应承担赔偿责任。首先，被告并非未为原告参加社会保险；其次，至于2009年至2011年12月的社会保险是否不可补办，原告并未提供相关证据予以证明；第三，社会保险费的缴费年限、缴纳数额等，依法不应作为劳动争议处理。综上，原告主张被告赔偿其社保损失50000元，欠缺依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、四十七条、《广东省工资支付条例》第十六条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条、《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十一条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、确认原告陈桂香与被告佛山市三水冠珠陶瓷有限公司于2009年9月1日至2019年1月3日期间存在劳动关系，双方从2019年1月3日起解除劳动关系；二、被告佛山市三水冠珠陶瓷有限公司于本判决生效后五日内向原告陈桂香支付2017年及2018年年休假工资1830.24元；三、驳回原告陈桂香的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，本院免予收取。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审判员  钟国兴二〇一九年四月二十九日书记员  蔡斯恩