广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终1720号上诉人（原审被告）：广州华诚物业发展有限公司，住所地广州市天河区五山路248号金山大厦1610A。法定代表人：姚军，职务总经理。委托诉讼代理人：宫爱鹏，广东润平律师事务所律师。委托诉讼代理人：韦海雁，广东润平律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：霍肇益，男，1953年11月15日出生，汉族，住广州市天河区。委托诉讼代理人：杨砚，广东颐和律师事务所律师。上诉人广州华诚物业发展有限公司（以下简称华诚公司）因与被上诉人霍肇益建筑物区分所有权纠纷一案，不服广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初11997号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。华诚公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.驳回霍肇益的全部诉讼请求或发回重审；3.本案第一、二审诉讼费用全部由霍肇益承担。事实和理由：（一）一审法院将举证责任分配给华诚公司，属程序违法。首先，本案不属于举证责任倒置的法定情形，应采用“谁主张，谁举证”的原则。其次，广州市天河工商分局东莞庄住宅小区业委会（以下简称东莞庄小区业委会）选举的所有资料均由原业委会成员掌握，华诚公司无法提供相应证据。最后，原业委会成员了解案涉小区业委会选举的全过程，并掌握所有选举资料，且案件审理结果对第三人有实质影响，一审法院应当追加原业委会成员为第三人，不能在无证据的情况下草率认定合同无效。（二）一审法院认定事实错误，其没有证据证明东莞庄小区业委会与华诚公司签订的物业服务协议违反了《中华人民共和国物权法》相关规定以及损害了该小区过半数业主的合法权益。首先，合同期限为2011年9月26日至2016年9月30日，霍肇益一直依约支付物业管理费、卫生处理费和车位管理费，没有任何证据证明在合同有效期内霍肇益的合法权益受到侵害，况且该合同目前已过期，对霍肇益不会造成任何现实侵害。其次，霍肇益只是案涉小区的业主之一，不能代表其他业主，且自合同签订至今，没有过半数的业主起诉合同无效。再次，案涉小区业委会委员是经全体业主合法选举产生，且华诚公司也是经全体业主合法选出。最后，一审法院没有查清事实，在无证据的情况下判定合同无效，对案涉小区产生恶劣影响，加剧了小区不和谐的气氛。（三）业主委员会备案是一种行政备案，不备案不影响其主体的合法性。依据国务院法制办对《第十六条的请示》的答复来看，备案只是一种告知，不具有行政许可的性质。故业主委员会自选举产生之日起即具备主体资格。综上，一审判决程序违法，事实认定错误，请求二审法院依法纠正。霍肇益二审辩称，霍肇益不同意华诚公司的上诉请求、事实和理由，其同意一审判决，请求法院依法驳回华诚公司的上诉请求。对华诚公司的事实理由，霍肇益回应如下：本案不存在业委会，通过霍肇益在原审中的证据证明，虽然业主委员会真实成立，但没有行政备案。作为甲方的业委会没有经过法定程序依法成立，所以该合同的主体不存在。至于华诚公司所说的撤销权是无稽之谈，没有业主委员会，其如何行使撤销权。霍肇益不是专业人士，霍肇益作为小区的一名业主不知道有该物业合同更不知该合同如何签订，只知道有物业入驻。直到华诚公司起诉霍肇益，其才知道有该物业合同存在，才知道此物业合同是几名业主借用业主委员会的名义与华诚公司签订的，所以此合同是不合法的，华诚公司以无效的合同提起上诉是缺乏依据的。霍肇益向一审法院起诉请求：一、华诚公司与东莞庄小区业委会于2011年9月26日签订的三份《物业管理委托合同》无效；二、本案诉讼费由华诚公司负担。一审法院认定事实：2011年9月26日，华诚公司作为乙方与作为甲方的东莞庄小区业委会签订《物业管理委托合同》，约定东莞庄小区业委会将天河工商分局东莞庄住宅小区（以下简称东莞庄小区）委托华诚公司实行物业管理，委托管理期限自2011年10月1日起至2016年9月30日止，协议中还约定了其他条款。2017年3月9日，广州市天河区人民政府五山街道办事处作出穗天五来访〔2017〕2号《关于要求五山街道办事处出具证明的答复意见》，载明应信访人白敦力的信访，经查，街道曾于2011年4月6日去函工商小区业主大会筹备组《关于成立首次业主大会筹备组的复函》，让其按照有关规定，组织完成首次业主大会及选举产生业主委员会的工作；在2011年4月6日之后，该街并未收到该筹备组交来的有关业主大会委员会的备案资料，也未对其开具业委会备案回执。现霍肇益作为东莞庄小区业主，以东莞庄小区业委会未在街道办事处进行备案，该业委会无权与华诚公司签订《物业管理委托合同》为由，向一审法院提起诉讼，请求确认东莞庄小区业委会与华诚公司于2011年9月26日签订的物业管理合同无效。东莞庄小区业主杜斌和、展杰民、白敦力、蒋华峰、唐丽华同样以上述事由，向一审法院提起诉讼，要求确认东莞庄小区业委会与华诚公司于2011年9月26日签订的物业管理合同无效，一审法院分别以（2018）粤0106民初11998号、11999号、12000号、12001号、12002号案件立案审理。一审法院认为，根据《中华人民共和国物权法》第七十条规定：“业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。”该物权法第七十六条第一款规定：“下列事项由业主共同决定：……（三）选举业主委员会或者更换业主委员会成员；（四）选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人……决定前款第五项和第六项规定的事项，应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意。决定前款其他事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。”由上述规定可见，选聘物业服务企业是业主享有的对物业小区进行共同管理的权利，选聘物业服务企业应召开业主大会投票决定；业主委员会作为业主大会的执行机构，代表业主与业主大会选聘的物业服务企业签订物业服务合同，但业主委员会无权自行决定选聘或解聘物业服务企业。本案中，华诚公司虽与名称为“广州市天河工商分局东莞庄住宅小区业委会”的主体签订物业服务协议，但其未能举证证实其签订物业服务协议时该业委会已经依法召开业主大会并取得业主大会的授权决定，或在起诉前取得业主大会或专有部分占建筑物总面积过半数同时占总人数半数以上的业主追认。因此，东莞庄小区业委会与华诚公司签订的物业服务协议，违反了物权法关于选聘物业服务企业应由业主共同决定的规定，损害了业主享有的对物业小区进行共同管理的权利，违反了法律、行政法规的强制性规定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，该物业服务协议是无效的合同。据此，一审法院依照《中华人民共和国物权法》第七十条、第七十六条第一款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，于2018年10月29日判决如下：确认东莞庄小区业委会与华诚公司于2011年9月26日签订的《物业管理委托合同》无效。本案受理费100元，由华诚公司负担。二审中，各方当事人对一审法院查明事实没有异议，本院予以确认。二审审理过程中，华诚公司于2018年11月13日向本院提交如下证据：证据1.召开业主委员会筹备大会的《公告》一份；证据2.召开业主委员会筹备大会现场的《照片》四张；证据3.公告栏中张贴的《关于组建首次业主大会筹备组的建议》一份和《筹备组成员自荐表》六份；证据4.《关于成立首次业主大会筹备组的复函》及附件《首次业主大会筹备组成员名单》各一份；证据1－4该四组证据拟证明天河工商东莞庄小区业委员筹备组是依法成立的；证据5.《天河工商东莞庄小区业主表决统计表》及业主委员会委员选举结果；证据6.《天河工商东莞庄小区业主表决票》（其中已有十份在一审中提交过）；证据5－6该两组证据拟证明东莞庄小区业委会委员经全体业主“双过半”选举产生；证据7.《天河工商东莞庄小区聘用物业公司统计表》；证据8.《天河工商东莞庄小区聘用物业公司表决表》（其中有十份在一审中提交过）；证据7－8该两组证据拟证明：华诚公司是经全体业主“双过半”程序选出的。霍肇益质证称，对华诚公司提交的证据1至证据6的真实性均无法确认，当时现场的情况已经过去多年导致霍肇益无法辨别。霍肇益知道业主筹备大会的情况，但业主委员会的成立与否关键在于其有无去相关部门办理备案。从结果来说，霍肇益认为业主筹备大会是失败的，其没有去办理备案。证据1至证据6只能证明小区的业主委员会有筹备但是否备案是无法证明的。对于证据7和证据8实际上是同时产生的，也是同一拨人，有些是打电话代签的，有的没签名，有的是电脑打印的，故霍肇益认为证据7和证据8当时是没有经过全体业主过半决定的。二审中，华诚公司于2019年2月27日向本院提交第三人参加诉讼申请书和证人出庭作证申请书。本院认为，本案二审当事人争议的焦点问题为：《物业管理委托合同》的效力认定。《中华人民共和国民法总则》第一百零三条规定：“非法人组织应当依照法律的规定登记。设立非法人组织，法律、行政法规规定须经有关机关批准的，依照其规定。”由此可知，非法人组织的设立，必须经过登记。合法性是非法人组织不可或缺的特征，而满足非法人组织合法性的关键要件则是依法成立。业主委员会作为业主大会的执行机构，具有对外代表全体业主、对内具体实施与物业管理有关行为的职能，其行为的法律效果及于全体业主。因此，业主委员会是否合法成立，是确定物业服务合同订立主体合法性的关键。本案中，《物业管理委托合同》的订立主体是东莞庄小区业委会，依据2009年12月1日住房和城乡建设部发布的《住房和城乡建设部关于印发的通知》第三十三条规定“业主委员会应当自选举产生之日起30日内，持下列文件向物业所在地的区、县房地产行政主管部门和街道办事处、乡镇人民政府办理备案手续：（一）业主大会成立和业主委员会选举的情况；（二）管理规约；（三）业主大会议事规则；（四）业主大会决定的其他重大事项。”第三十四条规定“业主委员会办理备案手续后，可持备案证明向公安机关申请刻制业主大会印章和业主委员会印章。”本案现有证据不能证明东莞庄小区业委会依法成立并向行政主管部门进行了登记备案。据此，《物业管理委托合同》因合同订立主体不具有合法性而应认定无效。一审法院确认上述合同无效并无不当，本院予以维持。华诚物业公司上诉提出业主委员会系合法选举产生，缺乏事实依据，本院不予采信。由于东莞庄小区业委会没有依法成立并经合法登记，因此，不属于法律规定的非法人组织，不具有民事诉讼主体资格，华诚物业公司申请其作为第三人参与诉讼，缺乏法律依据，本院不予采纳。至于华城公司二审提交的证据因不能支持其上诉主张，本院均不予采纳。综上所述，华诚公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由广州华城物业发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张怡审判员  余盾审判员  李静二〇一九年四月二十九日书记员  杨希郑志锐