成都市金牛区人民法院 民 事 判 决 书 (2018)川0106民初7902号 原告：汪发秦，男，汉族，1978年12月12日出生，住成都市高新区。 委托诉讼代理人：姜全中，四川智力律师事务所律师。 被告：四川宏山建设工程有限公司，住所地成都市金牛区蜀汉路235号4楼058号。 法定代表人：文叶，经理。 委托诉讼代理人：王希，四川博业律师事务所律师。 委托诉讼代理人：耿韬，四川博业律师事务所律师。 第三人：何自强，男，汉族，1978年9月21日，住四川省泸县。 原告汪发秦诉被告四川宏山建设工程有限公司（以下简称宏山公司）企业承包经营合同纠纷一案，本院于2018年7月19日立案受理后，依法追加何自强作为第三人参加诉讼，宏山公司依法提出反诉，本院予以准许。何自强因下落不明，本院依法公告向其送达了相关诉讼文书。公告期满，本院依法适用普通程序，于2018年12月17日和2019年3月4日公开开庭进行了审理。原告汪发秦及委托诉讼代理人姜全中，宏山公司的委托诉讼代理人王希、耿韬到庭参加了诉讼，第三人何自强经本院公告传唤，无正当理由未到庭应诉。经缺席审理，本案现已审理终结。 原告汪发秦向本院提出诉讼请求：判令1.宏山公司退还汪发秦企业承包抵押金10万元；2.宏山公司支付汪发秦企业承包期间结转后的退款88555.6元，后汪发秦变更该项请求金额为7万元；3.宏山公司到房管部门撤销汪发秦所有的位于成都市武侯区403号房屋抵押登记手续；4.确认宏山公司分包承接的眉山奥光多晶硅项目实际施工人为汪发秦，该项目发包人或总承包人支付的工程款归汪发秦所有，后汪发秦变更该项诉讼请求为确认中国化学工程第七建设有限公司（以下简称七建公司）、四川瑞能硅材料有限公司（以下简称瑞能硅公司）就眉山奥光多晶硅项目向宏山公司应支付的工程款5324917.93元及利息为汪发秦承包企业期间经营所得，归汪发秦所有；5.本案诉讼费由宏山公司负担。事实及理由：2010年12月14日，汪发秦与宏山公司分包签订两份承包经营合同书，约定宏山公司将其南充分公司承包给汪发秦经营，汪发秦任总经理，承包方式为定额包干承包费，分公司12万元一年，亏损不减承包费，税费由汪发秦承担，承包期限为2010年12月24日至2011年12月13日止，之后双方又续签了1年。合同签订后，汪发秦于2012年1月9日向宏山公司交纳了风险抵押金10万元，并从宏山公司处领取了营业执照、资质证书、公章等手续一套，挂靠在宏山公司名下承接了眉山市奥光多晶硅项目、广安区全民水库2011年中央特大防汛抗旱项目等工程。眉山市奥光多晶硅项目因工程款结算问题与业主方发生纠纷，汪发秦系该项目实际施工人，后续工程款应归汪发秦所有。双方签订的承包经营合同已于2012年12月13日履行届满，双方至今未办理结算手续。 被告宏山公司辩称，根据承包合同约定，双方须结算完毕且无其他纠纷才退还保证金和解除抵押，而汪发秦至今未与宏山公司进行结算，且有其他材料商主张货款纠纷，同时汪发秦承包期间未妥善处理劳务商的相关费用，故退还保证金和解除抵押的条件不成立。汪发秦第二项诉讼请求无相关事实依据。关于第三项诉讼请求，本案是合同纠纷不是物权纠纷，该诉讼请求应该拆开诉讼，不应在本案中处理，且宏山公司尚未收到案涉工程款，宏山公司并非适格被告，汪发秦应向七建公司确认所有权。同时，案涉工程由汪发秦及何自强共同施工完成，三方并未就案涉工程进行结算，该款项也不应归汪发秦独自所有。汪发秦对宏山公司尚欠到期债务未支付，宏山公司已提起反诉主张抵销，该笔款项也由其他法院强制执行70多万元，七建公司对宏山公司的应付款项已不足5324917.93元，且还有其他劳务商向宏山公司主张权利。综上，请求驳回汪发秦全部诉讼请求。 反诉原告宏山公司反诉称，判令1.宏山公司应支付汪发秦的工程款中抵扣（2018）川0116执恢1046号案件的执行款231万元；2.宏山公司返还为其垫付的货款及执行款114.5万元，并按照年利率24%支付相应资金利息（从2014年12月29日起暂计算至2018年12月14日利息为109.92万元）。事实和理由：2010年12月14日，宏山公司与汪发秦签订承包经营合同书约定：宏山公司将南充分公司承包给汪发秦经营，汪发秦任总经理职务。2012年8月，奥光多晶硅工程材料商向成都市金牛区人民法院及眉山市东坡区人民法院起诉宏山公司拖欠货款，（2012）金牛民初字第5002号《民事调解书》载明宏山公司支付货款1970570元及利息41381.97元、诉讼费11448元；（2012）眉东民初字第1887号《民事调解书》载明宏山公司支付混凝土款22009450.50元及利息、诉讼费24751元；（2012）眉东民初字第2413号《民事判决书》载明宏山公司支付钢材款390356元、违约金以及诉讼费8367元。2013年1月，上述案件进行执行程序，上述法院从宏山公司账户扣划了相应款项，以及宏山公司直接支付款项，共计2633500元。（2014）成民终字第3233号民事判决认定汪发秦应向宏山公司支付以上款项，但汪发秦至今仅支付了部分款项，尚有231万元未支付。宏山公司于2014年1月至2014年12月期间，陆续代汪发秦向奥光多晶硅工程材料商支付执行款、货款等合计114.5万元。 反诉被告汪发秦辩称，反诉请求第一项已在双流法院进入了执行程序，本案不应做重复处理。反诉请求第二项需要宏山公司举证具体金额，主张的利息没有合同依据，请求驳回。 第三人何自强未到庭参加诉讼，亦未提交书面陈述意见。 汪发秦围绕诉讼请求依法提交了承包经营合同书、抵押金收据、(2015)成民初字第982号、302号民事判决书，合同书、支付申请书，抵押信息摘要等证据，宏山公司依法提交了（2014）成民终字第3233号民事判决书、（2014）双流民初字第1907号民事调解书、（2018）川0116执恢1046号立案信息、转账支付凭证、建筑施工合同、工程内部施工协议等证据，何自强未提交证据。结合当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2010年12月14日，宏山公司与汪发秦签订《承包经营合同》约定：汪发秦承包宏山公司南充分公司，汪发秦任总经理职务，承包方式为定额包干承包费，分公司120000元／年（若在成都市投标，不再收取报名费，若中标另行收取中标项目的0.5%-0.7%的管理费），亏损不减承包费，由汪发秦承担各种税费和其他一切费用，承包期限自2010年12月14日起至2011年12月13日；汪发秦在承包期内按下面两种方式进行抵押承包，并在本合同签订后五个工作日内完善抵押手续：（1）以现金300000元抵押方式交宏山公司指定的专户存储；（2）以一套100平方米的住宅房抵押办理有关手续；（3）本合同的抵押金经双方协商在承包期内的所有工程项目以宏山公司名义办理结清手续后无条件退还给汪发秦；汪发秦在承包期间领用的宏山公司公章只用在工程业务中招投标和工程技术资料加盖，不得用于签订施工合同、经济合同，经济往来账目加盖视为违约，宏山公司有权终止该合同，而且造成的所有损失由汪发秦自行负责；汪发秦在承包期间的施工合同、经济合同必须由总公司加盖公章后生效等。合同签订后，汪发秦于2010年12月20日向宏山公司交纳管理费120000元，并向宏山公司出具《领用公章的责任说明》，载明汪发秦领用宏山公司公章（16）等。 2011年3月14日，宏山公司与汪发秦签订《抵押协议》，约定：汪发秦以位于武侯区403号房屋抵押给宏山公司作为经营分支机构保证金等。2011年12月14日，宏山公司与汪发秦再次签订《承包经营合同书》，合同约定内容与2010年12月14日签订的《承包经营合同书》一致。合同签订后，汪发秦向宏山公司交纳管理费120000元和风险经营抵押金100000元。同日，汪发秦向宏山公司出具《承诺》：汪发秦用宏山公司的资质和各种手续，在经营中所出现的各种法律、法规、刑事、民事、各种解缴的费用由汪发秦负责，并用汪发秦的房产和不动产作抵押经营。2011年12月22日，宏山公司与汪发秦在成都市房屋产权登记中心办理了上述房屋抵押登记手续。 另查，宏山公司南充分公司没有办理工商登记，未取得营业执照。汪发秦因承建广安区全民水库2011年中央特大防汛抗旱项目向广安市全民水库管理处支付保证金7万元，2012年7月9日，广安市全民水库管理处向宏山公司转账退还了保证金7万元。2011年10月25日，汪发秦用其领用的宏山公司公章与何自强签订《工程内容施工协议》约定：何自强对四川奥光硅业有限公司年产3000吨多晶硅项目综合仓库、中控配电楼、10KV变电土建工程进行承包施工，实行独立核算，自负盈亏；何自强按竣工决算总价的1%向汪发秦交纳项目管理费即120000元等。2011年10月26日，何自强以宏山公司名义（乙方）与七建公司（甲方）签订《建设安装工程施工分包合同》，合同约定：工程名称为四川奥光硅业有限公司年产3000吨晶硅项目冷氢化基础……（以下简称奥光多晶硅工程），工程地点为四川省眉山市修文镇铝硅产业园，乙方现场负责人为何自强等。 2012年12月14日，汪发秦向宏山公司出具《承诺书》，承诺自愿放弃宏山公司南充分公司的内部经营权，在其承包期内所承揽的工程业务和签订的一切资料所产生的一切经济责任和国家法律、法规所确定的一切责任由本人承担……。 又查明，2012年8月，奥光多晶硅工程材料商向成都市金牛区人民法院及眉山市东坡区人民法院起诉要求宏山公司支付货款。（2012）金牛民初字第5002号民事调解书载明宏山公司支付案外人陈龙福货款1970570元及利息41381.97元，并承担诉讼费11448元；（2012）眉东民初字第1887号民事调解书载明宏山公司支付案外人眉山市启贵商品混凝土有限公司混凝土款22009450.50元及利息，并承担诉讼费24751元；（2012）眉东民初字第2413号民事判决书载明宏山公司向案外人眉山市东坡区华元钢材经营部支付钢材款390356元及违约金，并承担诉讼费8367元。2013年1月，上述案件进行执行程序，之后上述法院从宏山公司账户扣划了相应款项以及宏山公司直接支付了部分款项，共计2633500元。为此，宏山公司于2013年向四川省双流县人民法院起诉汪发秦、杨艳、何自强，要求……汪发秦赔偿因其承包管理不善导致宏山公司被执行及代为支付的款项2633500元……。四川省双流县人民法院于2014年2月17日作出（2013）双流民初字第1817号民事判决，驳回宏山公司的全部诉讼请求。宏山公司不服提起上诉，成都市中级人民法院经审理后作出（2014）成民终字第3233号民事判决认定：……宏山公司与汪发秦签订《承包经营合同》的效力问题，因汪发秦借用宏山公司的资质对外承建工程项目，违反法律强制性规定，应属无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，……对于奥光多晶硅工程而言，因宏山公司已实际支付工程材料商款项2633500元，该款项对外承担责任的主体是宏山公司，但从本案查明的事实来看，就内部承包关系而言，宏山公司并未实际承建该项工程，该工程是由汪发秦借用宏山公司资质转包给何自强承建，汪发秦存在过错，结合汪发秦向宏山公司出具的《承诺书》内容来看，其承诺在承包期内所承揽的工程业务和签订的一切资料所产生的一切经济责任和国家法律、法规所确定的一切责任由汪发秦本人承担。因此，宏山公司对外承担的责任即向奥光多晶硅工程材料商支付的款项应由汪发秦承担。因上述债务系发生在汪发秦与杨艳夫妻关系存续期间，故杨艳应共同承担上述债务。至于原审查明的宏山公司与中国化学工程第七建设有限公司对奥光多晶硅工程项目未结算，大约还有400多万元工程款未支付，工程还有部分收尾工作没有做的问题，宏山公司尚未与中国化学工程第七建设有限公司结算，并不影响宏山公司已确定对外支付2633500元工程款的认定，待宏山公司与中国化学工程第七建设有限公司结算后，根据结算实际情况，汪发秦、宏山公司可另行主张各自权利。……据此，判决：1.撤销四川省双流县人民法院（2013）双流民初字第1817号民事判决；2.汪发秦、杨艳于本判决生效后十日内向四川宏山建设工程有限公司赔偿2633500元。3、驳回四川宏山建设工程有限公司其他诉讼请求。目前该生效民事判决正在执行中，案号为（2018）川0116执恢4016号。 再查，2015年2月13日，宏山公司向成都市中级人民法院起诉要求七建公司、瑞能硅公司支付奥光多晶硅工程工程款550万元及利息。成都市中级人民法院经审理后，作出(2015)成民初字第982号民事判决：七建公司于判决生效之日起十五日内向四川宏山建设工程有限公司支付剩余工程款5324917.93元及利息(利息计算方式为：以5324917.93元为基础，按中国人民银行同期同类贷款利率，自2013年7月26日起计算至实际付清之日止)；二、瑞能硅公司在上述欠付工程款范围内承担责任；三、驳回宏山公司的其他诉讼请求。判决后，七建公司、瑞能硅公司不服提出上诉，四川省高级人民法院经审理后判决驳回上诉、维持原判。 汪发秦和宏山公司在庭审中认可汪发秦承包期间所涉的工程款项尚未进行结算。宏山公司主张代汪发秦支付的货款及执行款114.5万元发生时间在2014年1月至2014年12月，（2014）成民终字第3233号民事判决未包含该114.5万元货款，该114.5万元货款情况为：2014年1月20日，向眉山东坡区华远钢材经营部支付执行款10万元、2014年1月24日、2014年3月31日、2014年4月8日、2014年5月28日、2014年8月22日、2014年12月29日向眉山市启贵商品混凝土有限公司共计支付75万元、2014年3月31日支付眉山东坡区华远钢材经营部执行款10万元、2014年6月向眉山市东坡区人民法院支付执行款15万元、2014年7月23日支付成都禾田科技有限公司货款4.5万元。汪发秦在庭后向本院作出书面说明：“……故经核实后，宏山公司付款114.5万给材料商共由9笔付款构成，其中付款给成都禾田科技有限公司4.5万元我认为与本案多晶硅项目无关，不予认可，其余8笔付款事实我认可。宏山公司在签订和履行企业内部承包合同工程中也存在过错，对项目疏于管理，只享受收取管理费的权利，而不承担监督管理的义务。因此宏山公司就损失也应承担赔偿责任，故就宏山公司垫付的114.5万元的利率提出24%的年利率的主张，既没有约定，也没有事实和法律依据。” 本院认为，关于汪发秦的本诉请求，均是基于《承包经营合同》权利义务引发的纠纷，无须拆分诉讼，故对宏山公司要求汪发秦拆分诉讼的抗辩意见不予采纳。已生效的（2014）成民终字第3233号民事判决认定宏山公司与汪发秦签订《承包经营合同》因汪发秦借用宏山公司的资质对外承建工程项目，违反法律强制性规定，系无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”之规定，因合同无效，汪发秦交给宏山公司的抵押金10万元应予以返还，广安区全民水库项目保证金7万元系汪发秦以宏山公司名义承揽工程而支付的款项，宏山公司已收到退款，应向汪发秦返还该7万元。汪发秦以其名下位于成都市武侯区403号房屋所作的抵押登记，是作为《承包经营合同》的履约担保，因合同无效，抵押登记手续应予以解除。关于汪发秦主张“确认眉山奥光多晶硅项目工程款5324917.93元及利息为汪发秦经营所得，归汪发秦所有”的诉讼请求，本院认为，（2014）成民终字第3233号生效判决已查明并认定眉山奥光多晶硅项目工程是由汪发秦借用宏山公司资质承包后转包给何自强承建，实际承包人是何自强。何自强对眉山奥光多晶硅项目工程款具有利害关系，而何自强在本案中并未明示由汪发秦单独行使案涉工程款请求权，故汪发秦的该项诉讼请求缺乏相应依据，本院不予支持。 关于宏山公司要求从应支付给汪发秦的工程款中抵扣（2018）川0116执恢4016号一案的执行款231万元的反诉请求，本院认为，（2018）川0116执恢4016号一案正在执行中，不能再作重复处理，同时，汪发秦要求宏山公司支付眉山奥光多晶硅项目工程款5324917.93元的本诉请求不能成立，宏山公司该项反诉建立在汪发秦本诉请求成立的基础上，亦不能成立。关于宏山公司要求汪发秦支付宏山公司为其支付的货款及执行款共计114.5万元，并按年利率24%支付利息的反诉请求，本院认为，汪发秦在庭后以书面形式认可宏山公司代为垫付110万元，对此本院予以确认。对于宏山公司所称由何自强签字向案外人成都禾田科技有限公司支付的4.5万元，因汪发秦不予认可，而宏山公司提交的证据仅有（2014）双流民初字第1907号民事调解书，该证据不能证明该4.5万元系汪发秦承包经营期间对外负债，故对该4.5万元，本院不予支持。关于宏山公司主张按年利率24%支付利息，本院认为，宏山公司为汪发秦垫付费用，遭受资金占用损失，汪发秦应向宏山公司支付资金占用利息，因双方未明确约定利息标准，宏山公司主张按24%计算的依据不足，本院不予支持，本院确定利息计算方式为：以110万元为基数，从2014年12月29日起，按照中国人民银行公布的人民币同期同类贷款基准利率计算至110万元实际付清之日止。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 一、四川宏山建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内退还汪发秦企业承包经营抵押金10万元及广安区全民水库项目保证金7万元，共计17万元； 二、四川宏山建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内协助汪发秦解除对其名下位于成都市武侯区403号房屋的抵押登记手续； 三、汪发秦于本判决生效之日起十日内支付四川宏山建设工程有限公司于2014年1月至2014年12月代其支付的货款及执行款110万元，并支付利息：以110万元为基数，从2014年12月29日起，按照中国人民银行公布的人民币同期同类贷款基准利率计算至110万元实际付清之日止。 四、驳回汪发秦的其他诉讼请求； 五、驳回四川宏山建设工程有限公司的其他反诉请求。 若未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费53145元，诉讼保全费5000元，合计58145元，由汪发秦负担56352元，四川宏山建设工程有限公司负担1793元；反诉案件受理费43233.6元，由汪发秦负担13051元，四川宏山建设工程有限公司负担30182.6元。 如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审 判 长  施建华 人民陪审员  帅安国 人民陪审员  王泰寿 二〇一九年四月十八日 法官 助理  唐 艳 书 记 员  杨倩梅