广西壮族自治区南宁市江南区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）桂0105民初3049号 原告：刘建军，男，汉族，1975年6月24日出生，住湖南省隆回县。 委托诉讼代理人：陈伟，浙江铁城律师事务所律师。 被告：龙驰幕墙工程有限公司，住所杭州市下沙镇元成路****,统一社会信用代码：9133000067475401X0。 法定代表人：胡锦阳,该公司董事长。 委托诉讼代理人：裴峥韬，该公司职员。 被告：浙江东南网架股份有限公司，住，住所杭州市萧山区衙前镇业执照注册号：330000000003629。 法定代表人：徐春祥，该公司总经理。 委托诉讼代理人：项高峰，该公司法务人员。 原告刘建军与被告龙驰幕墙工程有限公司（简称龙驰幕墙公司）劳务合同纠纷一案，本院于2017年5月25日立案后，根据原告申请，本院依法追加浙江东南网架股份有限公司（简称东南网架公司）为被告参加诉讼，本院依法适用普通程序，公开开庭进行审理，原告刘建军及其委托诉讼代理人陈伟，被告龙驰幕墙公司委托诉讼代理人裴峥韬，被告东南网架公司委托诉讼代理人项高峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告刘建军向本院提出诉讼请求：1.两被告共同支付原告1074751.44元；2.诉讼费用由两被告承担。事实和理由：2013年7月26日，原告与被告龙驰幕墙公司签订《建筑安装劳务分包合同》，约定南宁华南城1号交易广场幕墙工程劳务发包给原告施工。合同签订后，原告依约履行合同约定的义务。劳务费总计4184751.44元，被告龙驰幕墙公司累计支付3150000元，尚欠1034751.44元，且原告为处理工伤事宜为被告龙驰幕墙公司垫付40000元。被告东南网架公司与被告龙驰幕墙公司共同承包涉案工程，故两被告应当共同承担付款责任。 被告龙驰幕墙工程有限公司辩称，被告龙驰幕墙公司员工韩海峰，系涉案工程项目负责人，在管理南宁华南城项目中，因私刻公章罪、挪用资金罪已被立案侦查，而该案尚未审结，故本案应中止审理。涉案工程由两被告共同承包。被告东南网架公司对原告提交的工程签证单进行确认。原告未按合同约定提供结算的施工图等材料，不具备结算条件。故原告主张付款，不符合合同约定条件。原告与被告龙驰幕墙公司关于合同价款约定为暂定价，最终按实际施工面积结算工程款。原告与被告龙驰幕墙公司约定工程工期为150天，开工日期为2013年7月25日，竣工日期为2013年12月25日。因原告在施工过程中屡次违反合同约定，工程多次进行整改，工期延误，导致竣工时间延误。依据合同约定，应从工程价款中扣除合同价款的5%即229975元。被告龙驰幕墙公司对涉案工程进行结算，工程款为3154830.63元，原告认可已收到工程款3150000元，被告龙驰幕墙公司已付清工程款，故应驳回原告的诉讼请求。 被告浙江东南网架股份有限公司辩称，原告与被告龙驰幕墙公司签订合同而产生的纠纷，被告东南网架公司不是合同的主体。两被告签订投标联合体协议书，该协议由被告龙驰幕墙公司提供，并由两被告与南宁华南城有限公司签订发包合同，涉案工程全部由被告龙驰幕墙公司施工完成。故被告东南网架公司不应承担责任。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：原告提交的证据《建筑安装劳务分包合同》，该合同由被告龙驰幕墙公司工程项目负责人韩海峰签名，并加盖“龙驰幕墙工程有限公司”公章，被告龙驰幕墙公司不能确定该公章是否为其单位公章，本院向被告龙驰幕墙公司释明是否申请公章鉴定，被告龙驰幕墙公司不申请鉴定。依据证据规则，被告龙驰幕墙公司应承担不申请鉴定导致的不利后果。故本院对该证据予以采信。原告提交的证据广西华南城1号官工程量申报单和华南城标志塔工程量结算清单，系原告单方制作，来源不明，无法核实真实性，故本院对该证据不予采信。原告提交的证据签证单和刘建军班组补工清单，上述两份证据由陈怡春出具，原告主张陈怡春系被告龙驰幕墙公司员工，代表被告龙驰幕墙公司签字，但(2017)浙0191民初1976号民事判决书已确认陈怡春与被告龙驰幕墙公司不存在劳动关系。原告提交的该证据来源不明，无法核实真实性，故本院对该证据不予采信。被告龙驰幕墙公司提交的证据4南宁华南城1号广场幕墙工程劳务结算表（刘建军），系被告龙驰幕墙公司单方制作，来源不明，无法核实真实性，故本院对该证据不予采信。被告龙驰幕墙公司提交的证据2013年12月27日罚款通知单，由原告签字确认，且该证据与本案具有关联性，故本院对该证据予以采信；被告龙驰幕墙公司提交的证据2013年12月19日工作联系单，该工作联系单由原告雇员王小娇签收，且该证据与本案具有关联性，故本院对该证据予以采信；被告龙驰幕墙公司提交的证据2014年3月6日整改通知书，该整改通知书由原告雇员王小娇签收，且该证据与本案具有关联性，故本院对该证据予以采信；被告龙驰幕墙公司提交对原告罚款的处罚通知单等其它相关证据，由被告单方制作，来源不明，无法核实真实性，故本院对该证据不予采信。 经审理查明，被告龙驰幕墙公司成立于2008年4月23日成立，为有限责任公司，经营范围为门窗、幕墙工程等。被告龙驰幕墙公司具有建筑幕墙工程设计与施工壹级资质。被告东南网架公司成立于2001年12月29日，为有限责任公司，经营范围为网架、钢结构及其配套板材设计、制造、安装、幕墙的设计和施工等。被告东南网架公司具有钢结构工程专业承包壹级资质。 2013年6月30日南宁华南城有限公司（甲方发包人）与两被告（乙方承包人）签订《南宁华南城1号交易广场幕墙工程施工合同》，双方约定：甲方将南宁华南城1号交易广场幕墙工程发包给乙方施工，乙方是由被告龙驰幕墙公司和被告东南网架公司组成的联合体，被告东南网架公司作为乙方联合体主办单位，主要负责本合同钢结构工程制作及施工、整个合同实施阶段的联系协调工作及所有维护保修工作，并承担工程材料供应、安装、施工及维保等一切责任，乙方成员单位发生的违约责任由主办单位承担；被告龙驰幕墙公司为乙方联合体成员单位，主要负责本工程幕墙深化设计与施工的相关工作，对安全、质量负主要责任。第一条工程概况1.1工程名称：南宁华南城1号交易广场幕墙工程。第二条承包范围：2.1本工程承包范围包括由中建不二幕墙装饰有限公司设计的经甲方认可的南宁华南城物流区1号交易广场幕墙施工图纸规定的内容以及施工过程中甲方书面确认的设计变更、甲方书面通知的内容。第三条合同价款及承包方式3.1本合同采用固定综合单价包干。本合同暂定总价为38191590元。3.2本工程为专项工程承包，实行包工包料承包方式。第五条合同工期5.1开工日期：暂定2013年7月20日（以甲方书面通知为准）；5.2竣工日期：2013年12月30日前。第八条合同价款支付8.8甲方可将本合同项下的所有款项支付至乙方以下银行账户，乙方应对该收款账户的真实性、合法性和一致性负责：户名：浙江东南网架股份有限公司，开户银行：中国建设银行杭州萧山支行。第十一条竣工验收及移交：11.1竣工验收标准：国家规定的建设工程质量合格标准。11.4竣工日期的认定：由乙方递交竣工验收报告，竣工日期以甲方、监理单位及有关部门组织竣工验收并出具合格报告的日期为准，若需整改后才能送达到竣工要求的，应以整改后重新办理验收并由有关部门出具竣工验收合格报告日期为准。第十四条违约责任：14.14延误违约金、损失赔偿费约定：若本工程不能在本合同工期内全部竣工并验收合格，每逾期1天，乙方应在本合同总价0.2%，最低不少于一万元的标准向甲方支付违约金，逾期达10天（包括10天）的，甲方有权解除协议，乙方应当支付本合同总价款的20%违约金。本合同经双方签章后生效。 2013年7月26日被告龙驰幕墙公司（甲方）将上述工程部分发包给原告并与原告（乙方）签订《建筑安装劳务分包合同》，合同约定：1、工程概括：1.1工程名称：南宁华南城1号广场幕墙工程；1.3承包范围：各立面铝板装饰格栅、铝合金格栅、铝合金天棚、AB座之间的连接雨棚、首层玻璃幕墙、南立面斜面玻璃、室内观光电梯、后置埋件、首层小雨棚等，含施工所需辅助材料包括:电焊条、防锈漆、切割片等。2、合同价款：2.1合同总价：暂定4599500元；工程量清单及单价见合同附加；2.2付款方式：2.2.3在施工过程中乙方因质量、安全、文明施工、材料超过定额浪费及其他各方面而导致的罚款在申请工程款中予以扣除；2.2.4工程竣工验收合格后再支付至决算额的95%，余款5%作为质保金，质保期为两年，待质保期满后无质量问题付清，余款不计利息，乙方不提供安装发票。2.3结算：2.3.1结算原则：双方采用固定单价不变，（分项工程明细中工程量增减，单价随之增减，另行协商），工程量按实际完成量计算的原则进行结算。2.3.2结算时间：工程竣工（以质检站签署的竣工合格证明为准），确认工程质量等级以后，30天内付至决算额的95%。2.3.3计算依据：（1）合同及施工图纸、竣工图（2）现场签证及变更（3）罚款单（4）材料损耗结算单（5）质量验收确认单、工序报验资料（6）按工期进度完成确认单。3、承包内容和方式：3.1甲方提供工程所需全部材料，乙方承诺自备所有机具设备属于自己合法拥有并复杂工程加工安装施工。4、工期：4.1总日历天数为150天；4.2开工日期：2013年7月25日，竣工日期2013年12月25日。4.3工期延误：4.3.2以下情况造成工期延误，经甲方书面确认后可以顺延；误工费由乙方自负，并包括在合同款项中：A、不可抗力；b、设计变更；c、由于业主的原因；d、甲方原因。4.4工期延误处罚：4.4.1确因乙方责任造成工期延误，乙方应承担违约责任，每拖延一天甲方按每天1000元扣罚乙方，但累计扣罚不超过合同总价的5%。8、合同生效与终止：本合同从签订之日起生效，竣工决算完成，保质期满后，合同终止，本合同一式肆份，双方各执两份。10、合同附件及双方有关的书面协议或文件视为本合同组成部分，具有同等效力。 合同签订后，原告组织工人进场施工。截止竣工之日，除了AB座之间的连接雨棚和室内观光电梯工程，原告对合同约定的承包范围工程施工完毕。原告认可已收到被告工程款3150000元。原告提交2013年10月8日签证单，该签证单载明工程量为1900元，该工程系原、被告签订合同之外所发生的工程量，两被告对该签证单予以认可。原告在施工过程中，被告对原告作出罚款或者整改的通知，具体如下：2013年12月5日被告东南网架公司对原告作出整改通知单，该整改通知单中载明因现场施工缺乏成品保护意识问题向原告发出限期整改通知，原告签字。2013年12月21日被告东南网架公司对原告作出工作联系单，该工作联系单中载明因关于规范化管理问题向原告发出限期整改通知，雇员王小娇签字。2013年12月27日被告龙驰幕墙公司对原告作出罚款通知单，该罚款通知单中载明因满焊未做好接火对原告罚款1000元，罚款从当月工程款中扣除，原告签字。2014年3月6日，被告东南网架公司对原告作出整改通知单，该整改通知单中载明因金属格栅外排横龙骨安装质量问题向原告发出限期整改通知，原告雇员王小娇签字。2014年3月27日，被告东南网架公司对原告作出整改通知单，该整改通知单中载明因金属格栅幕墙施工质量问题向原告发出限期整改通知，原告签字。2014年4月4日，被告东南网架公司对原告作出整改通知单，该整改通知单中载明因金属格栅幕墙质量问题向原告发出限期整改通知，原告签字。 2014年12月29日南宁华南城有限公司与被告东南网架公司及监理单位对其发包给两被告的南宁华南城1号交易广场幕墙工程A、B栋进行验收，并出具分项工程竣工验收证明书，该证明书载明：开工日期2018年8月31日，完成日期2014年11月20日，验收单位意见：符合要求。南宁华南城有限公司（甲方）与两被告（乙方）签订《南宁华南城1号交易广场幕墙工程竣工结算协议》，协议约定：一、双方一致同意乙方承包的合同范围内以及合同范围外新增项目，最终结算总价为肆仟壹佰万整（41000000元），合同范围外增加项目包括：1、设计变更：铝塑板幕墙面层材料变更;AB座之间的铝合金天棚做法改变；AB座连廊五楼天棚做法改变；首层玻璃方案整改变更；外墙面普通涂料变更为氟碳漆。庭审中，原告与被告龙驰幕墙公司认可上述协议设计变更中首层玻璃方案整改变更与本案涉案工程有关。 本案审理过程中，原告申请对涉案工程价款进行鉴定，本院依法委托广西众益工程造价咨询有限公司进行鉴定，该鉴定公司于2018年11月7日作出桂众造价[2018]0645号工程造价鉴定意见书，鉴定结论如下：（一）根据刘建军对见光面理解，劳务费造价为4000988.2元。包含有各立面铝板装饰格栅、铝合金天棚、首层玻璃幕墙（含地弹门、铝板、铝合金百叶、石材踢脚线及幕墙收口等）、南、北立面斜面笔录（含铝板及收口）、首层小雨棚、后置埋件（含后置埋件损坏墙面的修复）、标志塔铝板、标志塔石材。未包含AB座间连廊阳光板雨棚、外立面金属挡水线。（二）根据龙驰幕墙有限公司对见光面理解，劳务费造价为3671687.2元。包含有各立面铝板装饰格栅、铝合金天棚、首层玻璃幕墙（含地弹门、铝板、铝合金百叶、石材踢脚线及幕墙收口等）、南、北立面斜面笔录（含铝板及收口）、首层小雨棚、后置埋件（含后置埋件损坏墙面的修复）、标志塔铝板、标志塔石材。未包含AB座连廊阳光板雨棚、外立面金属挡水线。针对广西众益工程造价咨询有限公司根据原告与被告龙驰幕墙公司对见光面理解不同而作出两种鉴定结论，本院向鉴定公司发函要求其结合本案情况作出一个最终鉴定结论或给出一个更公正更符合客观事实的鉴定结论。鉴定公司于2019年1月24日回函分析认为：原告认为“见光面面积”按安装完毕后铝板的可视面积为见光面，常规折边不计算在内的方式计算工程量，此种方式计算工程量对应的造价金额为667203元。被告龙驰幕墙公司认为“见光面面积”按铝合金天棚面的水平投影面积，能见到光的一面，背光面不计算的方式计算工程量，对应的金额为337908元。鉴定公司理解“见光面”为外露可见部分，即铝合金天棚外包的铝板可视面积为见光面。铝合金天棚采用立面铝板装饰格栅的计算方法和单价计量计价，即铝合金天棚按展开面积计算，造价金额为492474.44元大于铝合金天棚面“见光面积”按水平投影面积，能见到光的一面，背光面不计算的方式计算得对应造价金额为337902元。铝合金天棚施工难度比立面铝板装饰格栅大，各方面资源消耗大，价格低不合理。原告支付鉴定费60000元。 另查明，南宁市公安局于2016年8月1日出具的立案告知书载明：韩海峰涉嫌职务侵占案，我局认为有犯罪事实发生，需要追究刑事责任，并且属于管辖范围，现立涉嫌职务侵占案侦查。 本院认为，关于本案是否应中止审理问题。涉案工程由原告承包并施工完成，被告龙驰幕墙公司与被告东南网架公司作为发包方，双方之间形成劳务关系。韩海峰系被告龙驰幕墙公司公司工程项目负责人，在管理涉案工程中的行为属履行职务行为，故韩海峰的行为后果应由被告龙驰幕墙公司承担。至于韩海峰是否涉嫌职务侵占，与本案没有关联性，故本案不应中止审理。 关于《建筑安装劳务分包合同》的效力问题。原告作为自然人，没有建筑施工企业资质和劳务作业法定资质，故原告与被告龙驰幕墙公司签订的《建筑安装劳务分包合同》为无效合同。 关于被告龙驰幕墙公司是否应向原告支付劳务费的问题。依据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。原告与被告龙驰幕墙公司签订的《建筑安装劳务分包合同》虽为无效合同，但涉案工程经竣工验收合格，被告龙驰幕墙公司获得已完工程,受有利益。由于此种给付不能返还，被告龙驰幕墙公司应当返还不当得利，该不当得利体现为欠付的劳务费，原告有权获得该工程的劳务费。涉案工程于2014年12月29日验收合格，根据原告与被告龙驰幕墙公司签订的《建筑安装劳务分包合同》第2.2.4约定，原告主张付款，符合合同约定的条件。广西众益工程造价咨询有限公司根据原告与被告龙驰幕墙公司对见光面理解不同而作出两种鉴定结论，鉴定公司理解“见光面”为外露可见部分，即铝合金天棚外包的铝板可视面积为见光面。铝合金天棚采用立面铝板装饰格栅的计算方法和单价计量计价，即铝合金天棚按展开面积计算大于铝合金天棚面“见光面积”按水平投影面积，能见到光的一面，背光面不计算的方式。铝合金天棚施工难度比立面铝板装饰格栅大，各方面资源消耗大，价格低不合理。即根据原告对见光面理解所得出的工程造价更为合理，则原告已完成合同约定工程劳务费为4000988.2元，加上合同外劳务费1900元，共计4002888.2元。扣除已支付的劳务费3150000元及2013年12月27日被告龙驰幕墙公司对原告罚款1000元，被告龙驰幕墙公司应向原告支付劳务费851888.2元。对原告主张超出851888.2元的劳务费，依法无据，本院不予支持。对于涉案工程价款，原、被告双方有争议，原告申请鉴定所发生的鉴定费60000元是实现债权所必须支付的费用，故该费用应由被告龙驰幕墙公司承担。被告龙驰幕墙公司主张原告未按合同约定提供结算的施工图等材料，不具备结算条件。但南宁华南城有限公司与被告东南网架公司于2014年12月29日已对涉案工程进行验收，并且验收合格。故对被告龙驰幕墙公司的主张，本院不予采信。被告龙驰幕墙公司主张原告工期延误，导致竣工时间延误，依据合同约定，应从工程价款中扣除合同价款的5%即229975元。原告在施工过程中，被告虽对原作出罚款或者整改的通知，但仅凭该证据不足以证明原告延误工期。且根据南宁华南城有限公司与两被告签订《南宁华南城1号交易广场幕墙工程竣工结算协议》第一条第1款约定，设计变更中包括首层玻璃方案整改变更，而该工程由原告进行施工。根据原告与被告龙驰幕墙公司签订的《建筑安装劳务分包合同》第4.3.2约定，因设计变更或者业主的原因所造成的工期延误，原告可以顺延。关于首层玻璃方案整改变更，被告方予以认可，因设计变更所造成的工期延误，原告没有责任。南宁华南城有限公司与被告东南网架公司于2014年12月29日对其发包给两被告的工程进行整体验收，原告从被告龙驰幕墙公司承包的涉案工程仅为部分工程，据此可知，原告承包涉案工程至迟于2014年12月29或者之前已完工。被告龙驰幕墙公司没有充分确凿的证据证明原告存在工期延误的情形，故对被告的主张，本院不予采信。 关于被告东南网架公司是否承担责任问题。虽然原告仅与被告龙驰幕墙公司签订《建筑安装劳务分包合同》，但被告东南网架公司作为涉案工程的共同承包人，从被告东南网架公司对原告施工所发生的工程量进行签证及原告施工过程中对原告所作的整改通知可见，被告东南网架公司对原告的施工行为是认可的。且被告东南网架公司对原告已完工程受益，享有权利，则被告东南网架公司应承担支付劳务费的义务。故被告东南网架公司应承担向原告支付劳务费的责任。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决如下： 被告龙驰幕墙工程有限公司与被告浙江东南网架股份有限公司共同向原告刘建军支付劳务费851888.2元; 被告龙驰幕墙工程有限公司与被告浙江东南网架股份有限公司共同向原告刘建军支付鉴定费60000元； 三、驳回原告刘建军的其他诉讼请求。 上述应付款项，义务人应于本判决书生效之日起十日内履行完毕；逾期则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；权利人可在本案生效判决书规定的履行期限最后一日起两年内，向本院或与本院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。 案件受理费14473元，由被告龙驰幕墙工程有限公司与被告浙江东南网架股份有限公司共同负担11472元，原告刘建军负担3001元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于南宁市中级人民法院，同时在上诉期届满之日起七日内预交上诉案件受理费（开户名称：南宁市中级人民法院，开户银行：中国农业银行南宁市竹溪支行，账号：20×××28。网银转账先选古城支行，再在备注栏注明竹溪支行）。逾期未预交也不提出缓交申请的，则按自动撤回上诉处理。 审 判 长  王兴霞 人民陪审员  陆 敏 人民陪审员  谢 芳 二〇一九年四月十二日 书 记 员  陆世任