广西壮族自治区武宣县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂1323民初60号 原告：范勇军，男，1980年6月12日出生，汉族，住广西灌阳县。 原告：唐义明，男，1969年4月9日出生，汉族，居民，住广西全州县。 二原告委托诉讼代理人：陆秋合，广西欣和律师事务所律师。 被告：广西金闯建筑劳务有限公司，住所地：南宁市青秀区教育路22号金凤凰南湖御景阁十五层1503A号。统一社会信用代码：91450103MA5KEC3NOH。 法定代表人：张玉新，该公司经理。 被告：莫雄，男，1973年8月10日出生，汉族，住广西武宣县。 委托诉讼代理人：梁明，广西钰锦律师事务所律师。 原告唐义明、范勇军与被告广西金闯建筑劳务有限公司（以下简称金闯公司）、莫雄建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月7日立案后，依法适用简易程序，于2019年4月9日公开开庭进行了审理。二原告委托诉讼代理人陆秋合，被告莫雄委托诉讼代理人梁明到庭参加诉讼；被告金闯公司经本院传票传唤，无正当理由，拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告唐义明、范勇军向本院提出诉讼请求1.判令被告金闯公司返还二原告合同履约金160000元;2.判令金闯公司赔偿二原告经济损失94560元（以160000元为基数，自2018年6月10日至起诉之日止，按每日3‰计算；直至实际清偿之日止）;3.判令被告莫雄对被告金闯公司返还二原告合同履约金160000元承担连带清偿责任;4.本案诉讼费用由二被告承担。事实和理由:2018年3月26日，被告金闯公司与原告唐义明、范勇军签订建设工程施工合同，将广西武宣县排涝站建设工程发包给二原告。签订合同的当天，原告范勇军按照合同约定，将20000元合同履约金转入金闯公司账户。金闯公司法定代表人张玉新又向原告范勇军要了10000元现金作为合同履约金。但是被告金闯公司没有按合同约定将工程交给二原告承建。原告唐义明要求金闯公司退还合同履约金并赔偿因此所受到的损失；金闯公司的法定代表人张玉新作出书面承诺：2018年6月9日前返还合同履行金210000元；逾期未返还，则按每天3‰计算滞纳金付给唐义明。承诺期限届满，金闯公司仍未将合同履约金返还给原告，2018年6月19日，被告金闯公司法定代表人张玉新与唐义明、范勇军签订协议书，约定210000元合同履约金由担保人莫雄于2018年6月30日之前一次性付给唐义明，担保人莫雄在协议书上签字；并在签订协议书当天付给原告唐义明50000元。但时至今日，被告金闯公司和被告莫雄无正当理由拒不返还尚欠合同履约金160000元。为维护原告合法权益，原告特具此状，请判如所请。 金闯公司未到庭参加诉讼，未提供任何书面答辩意见。 莫雄辩称，签定协议书当日，被告金闯公司法定代表人张玉新打电话给被告莫雄称其用车辆抵偿原告唐义明、范勇军合同履约金不足，尚欠50000元；要求帮其支付尚欠款项，被告莫雄在协议书签字后，已支付50000元，担保责任已全部履行完毕；另外该协议书是附条件担保合同，该协议约定了两种担保方式，一是有车，张玉新用车抵偿给二原告，不足部分由被告莫雄代返还；二是无车，由被告莫雄代被告金闯公司返还二原告210000元；但是二原告没有证据证明被告金闯公司是否有车，主张的担保协议是否成就；况且担保协议还款时间为2018年6月30日，二原告于2019年1月7日起诉已超过诉讼时效。综上所述请法院驳回二原告诉讼请求。 围绕本案诉讼请求，双方当事人进行举证，二原告举证如下：1.建设工程施工合同、收条、转账业务凭证、3.证人范某证明、4.张玉新承诺书、5.协议书、6.范某身份证复印件、7.本院立案庭盖收件章的二原告起诉书、8.莫雄转账银行明细单；9.范凤生和唐东来起诉书。 被告莫雄对二原告证据质证认为，被告莫雄不是二原告证据1的当事人，无法确认真实性；证据4的三性有异议，承诺人张玉新不出庭，无法确认真实性；证据9真实性无法确认，与本案无关；其余证据2、3、5、6、7、8真实性无异议，但证据5的证明目的有异议，被告莫雄转账5万元给二原告，担保义务已全部履行完毕，其他的款项是二原告与被告张玉新商量，与被告莫雄无关；证据7的证明目的有异议，张玉新承诺还款的期限为2018年6月30日，立案庭收到二原告起诉状时间为2019年1月7日，已超过诉讼时效。被告莫雄举证有：收款收据1份，证明莫雄代张玉新转交给唐义明的履约金。二原告对被告莫雄证据质证无异议。被告金闯公司无故拒不到庭视为放弃质证权利。各方当事人对对方当事人举证无异议，经本院查证属实，本院予以认定，并附在卷佐证。有异议的原告证据1、4、5、7可以形成证据链，本院均予以认定；证据9与本案没有关联性，本院不予以认定。 本院经审理确认事实如下：被告金闯公司与原告唐义明、范勇军于2018年3月26日签订建设工程施工合同，该合同约定被告金闯公司将由中国水电第十一工程局总承包、被告金闯公司劳务分包的广西武宣县排涝站建设工程发包给原告唐义明、范勇军承包。合同约定：承包方式为包工包料，合同工期为365天，开工日期暂定为2018年5月16日，合同价款为57000000元，合同还对工程进度、竣工验收、竣工结算和履约担保、违约责任、解决争议等方面进行了约定。合同签订当日，原告范勇军按照建设工程施工合同专用条款第23条的约定，通过其胞妹范某在广西农村信用合社联社账号：62×××96将200000元合同履约金转入被告金闯公司在武宣县农村信用合作联社账号：21×××16。同日，原告范勇军应被告金闯公司法定代表人张玉新的要求，又向张玉新支付了10000元现金作为合同履约金，被告金闯公司共收到二原告210000元合同履约金；但是被告金闯公司没有将广西武宣县排涝站建设工程发包给原告唐义明、范勇军承建。 2018年6月4日，原告唐义明与被告金闯公司协商要求退还合同履约金210000元；并赔偿因此所受到的损失。被告金闯公司法定代表人张玉新作出书面承诺：于2018年6月9日前返还合同履行金210000元；如果逾期未返还，则按每天3‰计付滞纳金作为违约金赔偿原告唐义明经济损失。承诺期限届满后，被告金闯公司并没有将合同履约金210000元返还给二原告。 2018年6月19日，被告金闯公司法定代表人张玉新与原告唐义明、范勇军签订了协议书；该协议书主要内容有如下：“1.确认被告金闯公司法定代表人收到原告唐义明合同履约金210000元；2.因工程无法兑现，张玉新无法返还合同履约金，定于2018年6月30日前张玉新用一辆车作价抵偿或转让用价款返还原告唐义明合同履约金，不足部分由担保人莫雄承担；3.如果张玉新在2018年6月30日前没拿车进行作价抵偿或转让用价款返还原告唐义明，则由担保人莫雄代张玉新一次性付给原告唐义明合同履约金210000元；4、如果2018年6月19日被告莫雄不转50000元给原告唐义明，则该协议无效”。被告莫雄作为担保人在该协议书上签字，捺手印；并于当日（2018年6月19日）通过转账方式向原告唐义明支付50000元。逾期后，被告金闯公司、莫雄没有按该协议收返还二原告尚欠的合同履约金160000元。 另查明，被告金闯公司是张玉新开办的个人独资企业；原告唐义明、范勇军不具有建筑施工资质。 本院认为，原告唐义明、范勇军是自然人，不具有建筑施工企业资质，被告金闯公司与原告唐义明、范勇军签订建设工程施工合同违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项的规定，因此该建设工程施工合同无效；依据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。被告金闯公司依据该无效合同取得二原告合同履约金210000元，应当予以返还，现被告莫雄已返还50000元，尚欠160000元，因此二原告请求判决被告金闯公司返还给二原告合同履约金160000元，有事实和法律依据，本院予以支持。 被告金闯公司法定代表人张玉新与原告唐义明、范勇军于2018年6月19日签订协议书，被告莫雄作为担保人在该协议书上签字，捺手印，其内容是三方的真实意思表示，该协议书合法有效，具有法律约束力；该协议书中明确被告金闯公司最后还款日为2018年6月30日，根据《中华人民共和国担保法》第十九条、二十六条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。”因此被告莫雄辩称原告唐义明、范勇军于2018年12月26日起诉起诉已超过诉讼时效不符合法律规定，本院不予采纳；二原告请被告莫雄对被告金闯公司返还原告尚欠合同履约金160000元负连带责任清偿，有事实和法律依据，本院予以支持。 被告金闯公司是个人独资企业，法定代表人张玉新对二原告作出书面承诺，在2018年6月9日前返还二原告履约金210000元，逾期未返还的，每逾期一日按3‰（即年利108%）计付违约金赔偿二原告经济损失，是其真实意思表示，理应受法律保护；但是双方约定逾期每日按3‰计付违约金过高，违返法律规定，过高部分本院不予采纳；根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一、二款，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第二十九条，最高人民法院关于《审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条之规定，本院结合本案的实院情确定被告金闯公司应按所欠的款项以年利率24%（即月利率20‰）计算违约金赔偿二原告经济损失；原告请求过高部分不予支持。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第二十九条，最高人民法院关于《审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条之规定，判决如下： 一、被告广西金闯建筑劳务有限公司返还原告唐义明、范勇军合同履约金160000元； 二、被告莫雄对被告广西金闯建筑劳务有限公司返还原告唐义明、范勇军合同履约金160000元负连带责任清偿； 三、被告广西金闯建筑劳务有限公司以160000元为基数，自2018年6月10日至实际清偿之日止按月利率20‰计算违约金赔偿原告唐义明、范勇军经济损失； 四、上述款项自本案判决生效之日起十日内履行完毕； 五、驳回原告唐义明、范勇军其他诉讼请求。 如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的迟延履行金。 案件受理费5118元，减半收取2559元，由被告广西金闯建筑劳务有限公司承担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广西壮族自治区来宾市中级人民法院。 审 判 员 黄成华 二〇一九年四月十六日 法官助理 廖晓迁 书 记 员 韦显达 附：相关法律法规如下： 《中华人民共和国建筑法》 第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。 禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： (一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； (二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； (三)以合法形式掩盖非法目的； (四)损害社会公共利益； (五)违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十六条无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者申请仲裁机构予以适当减少。 《中华人民共和国担保法》 第十九条当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。 第二十六条连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。 在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二) 第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。 最高人民法院关于《审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》 第二十九条借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。