广东省广州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤01刑终534号原公诉机关广州市海珠区人民检察院。上诉人(原审被告人)陈小忠，男，1968年11月2日出生，高山族，出生地广东省韶关市，文化程度高中，户籍地址广东省韶关市武江区。1989年10月4日因犯抢劫罪被广东省韶关市中级人民法院判处无期徒刑，经减刑于2002年10月31日被假释。因本案于2018年8月2日被羁押，次日被刑事拘留，同月16日被逮捕。现被羁押于广州市海珠区看守所。指定辩护人刘伟，广东广之洲律师事务所律师，由广州市法律援助处指派。广州市海珠区人民法院审理广州市海珠区人民检察院指控原审被告人陈小忠犯贩卖毒品罪一案，于2018年12月19日作出（2018）粤0105刑初1640号刑事判决。原审被告人陈小忠不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷和讯问上诉人，听取了指定辩护人的意见，认为本案事实清楚，依法不开庭审理了本案。现已审理终结。原判查明：2018年8月2日21时30分许，被告人陈小忠经事前联系，在其暂住地广州市越秀区清水塘11幢401房，以人民币5200元的价格将1包白色晶体贩卖给汪某。随后，广州市公安局海珠区分局民警在上址将被告人陈小忠和汪某抓获，并当场在汪某身上查获上述白色晶体1包（净重12.58克，检出甲基苯丙胺成分），在被告人陈小忠身上查获白色晶体1小包（净重0.73克，检出甲基苯丙胺成分）。原判认定上述事实的证据有：1．广州市公安局海珠区分局出具的受案登记表、受案回执、立案决定书、立案告知书、抓获经过、到案经过、侦查报告、现场检测报告书、情况说明，证实本案的立案、侦破情况，公安机关是根据报案人汪某的举报与配合，于2018年8月2日21时50分许在广州市越秀区清水塘11幢401房将被告人陈小忠抓获。经尿样检测，被告人陈小忠的检测结果为冰毒呈阳性反应。2．广州市公安局海珠区分局制作的现场勘验检查工作记录、现场照片，证实案发现场的情况。3．广州市公安局海珠区分局出具的搜查证、搜查笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、提取笔录、称量取样笔录、发还清单、涉案物品移交清单、随案移送清单，证实：民警在证人汪某身上查获一包用塑料袋包装的疑似冰毒的白色晶体，经称量净重12.58克；在被告人陈小忠右侧裤袋内查获一小包用塑料袋包装的白色晶体，经称量净重0.73克；在被告人陈小忠居住地的客厅茶几上发现一部OPPO手机，在卧室内的一个男士挂包内发现疑似毒资人民币5200元。上述物品均已作扣押，除5200元人民币为警方提供给举报人汪某用于控制下交付使用，已发还给警方外，其余物品随案移送处理。4．查获的毒品、毒资及作案工具手机的照片，证人汪某签认其中一大包白色晶体就是“阿某”向其贩卖的冰毒，人民币5200元就是民警事先提供给其用来向“阿某”购买毒品的毒资，另一小包白色晶体是民警从“阿某”身上搜查发现的；证人孙某签认其中一小包白色晶体是民警于2018年8月2日在其住处抓获陈小忠时从他身上搜出的物品，另一大包白色晶体是民警于2018年8月2日在其住处抓获的另一名其不认识的男子身上搜出的物品；被告人陈小忠签认其中一大包白色晶体是公安人员于2018年8月2日从其朋友“朝歌安城”身上缴获的，重量不知，另一小包白色晶体是公安人员从其身上缴获的冰毒，重约0.8克，人民币5200元是公安人员从其房间床上挂包内缴获的，一台OPPO手机是其本人使用的，号码为139××××5263，微信昵称是“清泉石上流”。5．被告人陈小忠与证人汪某之间的微信聊天记录截图，主要内容为被告人陈小忠与证人汪某联系见面的时间、地点等，其中被告人陈小忠有表示“OK，到时候见面再谈”“好好没问题，没问题，少一点少一点，少一点好，可以”“你过来，现在可能有点不够啊，到时候你上来再烧烧吧”等内容。证人汪某签认上述微信聊天记录就是其和“忠哥”关于交易毒品的聊天内容。6．广州市公安局电子数据检验鉴定实验室出具的电子数据检查工作记录（附光盘一张），证实公安机关对扣押被告人陈小忠的一台OPPO手机进行电子数据检查的情况，从中提取到被告人陈小忠与证人汪某之间的微信聊天记录（包括语音聊天记录）等内容。7．广东省广州市公安司法鉴定中心出具的穗公（司）鉴（理化）字[2018]01414号检验报告，证实涉案的两包白色晶体均检出甲基苯丙胺成分。8．被告人陈小忠的户籍证明，证实其身份情况。9．被告人陈小忠的罪犯档案资料、释放证明书，广州市越秀区人民检察院不起诉决定书、不起诉理由说明书，证实被告人陈小忠有抢劫犯罪前科，另于2016年因涉嫌非法持有毒品罪被广州市越秀区人民检察院决定不起诉。10．公安机关提供5200元人民币给证人汪某的视频、抓获视频、搜查视频、辨认视频、称重视频、现场勘查视频，证实公安机关提供5200元人民币给证人汪某用于控制下交付，以及抓获被告人陈小忠、对被告人陈小忠和证人汪某的人身及案发现场进行搜查、对被告人陈小忠进行辨认、对涉案毒品进行称量的经过。11．证人汪某的证言及辨认笔录，证实：我于2018年6月份通过朋友认识一个叫“忠哥”的男子有贩卖毒品的行为，于2018年8月2日下午17时左右向公安机关举报“忠哥”贩卖毒品的行为，并表示可以配合民警控制下交付将他抓获归案。“忠哥”年约40多岁，讲粤语，身高约160cm，身材比较结实，微信号是×××，昵称“清泉石上流”，电话号码是158××××8543。“忠哥”一般是在人民中路的一间出租屋贩卖毒品。之后我就用微信联系“阿某”（也就是“忠哥”），通过微信说好了交易地点。由于我之前了解到“阿某”贩卖毒品出货都是以一次50克这样交易的，所以就没有在微信里和他说要多少毒品。2018年8月2日21时左右，我到了“阿某”提供给我的交易地点，就是广州市越秀区清水塘小区11幢。我到了该地址楼下，“阿某”下楼将我带到401房内。在401房的卧室内，“阿某”从他的包里拿出了一包白色晶体，告诉我这包晶体重约15克，又和我说一克价格为350元，总共就是约5200元人民币。我就在卧室和他聊天，并且将5200元人民币交给了他。给他钱之后，他们就回到客厅喝茶。我大概在他住处逗留了近一个小时，他的女友就从外面回来。在他女友开门的时候，民警冲进房内将我和“阿某”一起控制住，民警在我身上找到了那包约15克的毒品冰毒，从“阿某”卧室内的包里找到了我交给他的5200元人民币，并且在“阿某”的身上检查到了一小包疑似毒品的白色晶体。我支付给“阿某”的5200元人民币是民警在我和“阿某”商量好交易的事情后提供给我的，在我去交易之前已将这笔钱用视频记录过的，都是100元面值的人民币，共计52张。“阿某”交给我的毒品是一包用塑料袋包装的白色晶体，“阿某”称该包白色晶体是冰毒，塑料袋外面还用纸巾包住。我被民警抓获后，该包白色晶体就被民警扣押了。“阿某”没有跟我说过他的毒品是从何而来。“阿某”有吸毒行为，我第一次见他的时候他有吸毒的。经辨认照片，证人汪某指认被告人陈小忠就是和其交易毒品的“阿某”。12．证人孙某的证言及辨认笔录，证实：2018年8月2日21时50分许，我从外面回到住处越秀区西坑清水塘街11号401房门口，刚拿钥匙打开门，就有人往我家里冲进去，之后有人向我表明身份是警察，我还没有反应过来，民警就在客厅将我男朋友陈小忠及另一名我不认识的男子抓获，并当场从陈小忠的身上搜出一小包白色晶体，从那名男子的身上搜出大包一点的白色晶体，都是透明胶袋包装的。我在现场听到陈小忠说才知道被搜出来的是毒品冰毒。之后民警带陈小忠对客厅及房间进行搜查，是否搜到什么物品其不清楚。我和陈小忠是男女朋友关系，那名男子我不认识。两年前陈小忠在我住处附近开餐厅，我经常去他的餐厅吃饭就认识了，2018年7月份才真正与他确定男女朋友关系，他也是2018年7月份才与我在我的住处同居的。陈小忠平时在我的住处没有贩毒或吸毒行为，我不清楚陈小忠有无其他违法犯罪行为。我有借过钱给陈小忠。2018年7月26日左右，陈小忠说他要回韶关办理身份证，回家需要路费、应酬等，他说钱不够就向我借了4000元，但是我没有那么多钱，就借了3800元给他。我是通过微信转账2000元左右给他，剩下的是给他现金。经辨认照片，证人孙某指认了被告人陈小忠就是其同居男友；指认证人汪某就是在其住处抓获的另一名男子。原审庭审作证称：我和陈小忠是男女朋友关系，我以前没有见过陈小忠吸毒，案发当晚才知道。我于2018年8月1日借了6000元给陈小忠，是他们一起去银行刷其的信用卡取的，钱放在陈小忠身上，我不知道陈小忠借钱的具体用途。我于2018年7月26日还借过3800元给陈小忠，之前借的忘记了。案发当天被抓的另一名男子我不认识，不知道他和陈小忠是什么关系。警察进入我房间的时候没有表明过身份。警察进入客厅后把陈小忠和另一名男子控制住，从陈小忠身上查获一小包的东西，从另一名男子身上查获大包一点的东西，后面的过程我就不清楚了。我之前在公安机关做笔录的时候忘记8月1日借过钱给陈小忠，现在补充说明，并通过陈小忠的辩护人提交我招商银行信用卡对账单。我认为警察从陈小忠包里查获的5200元就是我借给陈小忠的钱。证人孙某提交其招商银行信用卡对账单打印件一份，其中显示2018年8月1日分两笔预支现金各3000元，共计6000元。13．被告人陈小忠的供述与辩解，称：2018年8月2日19时许，我前几天认识的朋友在微信里找我，我不知道这个朋友的名字，只是叫他“兄弟”，他的微信昵称是“朝歌安城”，他想过来找我吸毒，我就发了位置给他。21时许，那个兄弟来到我女朋友孙某家附近，我出去接他回到广州市越秀区清水塘小区11幢401房我女朋友家里，在家里我和他喝茶聊天。大约22时，我女朋友回家，这时有公安便衣人员冲进来，表明身份之后将我和“朝歌安城”抓获，并当场在我右裤袋缴获一小包白色晶体，在客厅茶几上缴获我本人的手机，在我和女朋友住的房间缴获一个男士挎包，内有5200元人民币，都是100元面额的，在“朝歌安城”身上缴获一包白色晶体和手机一部。我和“朝歌安城”是在一个月前和朋友吃饭的时候认识的，互相加了微信，没有留电话，后来知道都是吸食毒品的，就有在微信里聊天。我不知道他叫什么名字，他的微信昵称是“朝歌安城”，微信号是×××。我的手机号码是139××××5263，是我女朋友帮我开的户，是OPPO手机，微信昵称是“清泉石上流”，微信号是×××。我和“朝歌安城”没有在我女朋友家中吸毒，当时我们在家里喝茶聊天，还没有开始吸食就被抓获了。我们没有交易毒品，我不知道“朝歌安城”身上的毒品是谁的。我和“朝歌安城”在微信上也没有聊涉及毒品交易的内容。我也没有收“朝歌安城”的钱。我和“朝歌安城”是普通朋友，之前只见过一次面。我从2018年5月左右开始吸食毒品，是吸食俗称“猪肉”的冰毒，平时我很少吸食，只是在喝醉酒的时候才吸食一点，都是以追龙的方式吸食的，吸毒的地点是在清水塘小区11幢401房的厕所里。我最近一次吸毒是2018年8月1日凌晨在清水塘小区11幢401房的房间里用自制的吸毒工具“冰壶”吸食了约0.2克的冰毒，共花费约100元人民币。我是自己一个人吸毒，我女朋友孙某没有见过我吸毒。我身上的毒品是在白云区三元里从一个叫“高佬”的男子手中购买的，以500元买了一克，用来自己吸食的。民警在现场查获的5200元人民币是我本人的，是我向女朋友孙某借的。2018年8月1日我向孙某借钱，当时是用孙某的信用卡在银行ATM机取的，分两次取了共6000元，我用了几百元，剩下的5200元放在我的挎包里。孙某借钱给我没有要求我写借条。民警在“朝歌安城”身上搜查出了一包白色晶体，我不清楚是不是毒品，那包白色晶体是“朝歌安城”的，我没有见过。我没有贩卖毒品给“朝歌安城”。“朝歌安城”到我住处是过来试我解酒的私家货（即冰毒），因为我之前提起过，后来被抓的当天，“朝歌安城”提出让其我些解酒的私家货（即冰毒）给他试，我就叫他过来，我没有收他的钱，当晚我们还没有吸毒就被便衣警察冲进来抓获了。原判认为，被告人陈小忠无视国家法律，贩卖毒品甲基苯丙胺十克以上，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。本案属于公安机关控制下交付，根据证人汪某的证言及其与被告人陈小忠之间的微信聊天记录，以及公安机关出具的抓获经过、到案经过、侦查报告等书证，现场缴获的毒品、毒资等物证，抓捕、搜查的相关视频资料等证据，足以证实本案系证人汪某掌握相关线索后主动到公安机关举报被告人陈小忠涉嫌贩卖毒品，后由侦查人员提供已记录下编号并视频记录的人民币5200元用于购买毒品，并由证人汪某通过微信联系被告人陈小忠购买毒品，在双方确定交易时间、地点后，侦查人员随同汪某到达现场埋伏，在抓获被告人陈小忠后也从其包内缴获了上述5200元人民币，并从其身上查获0.73克冰毒，从证人汪某身上缴获了其购买的12.58克冰毒，上述证据能够相互印证，足以证实被告人陈小忠向汪某贩卖冰毒12.58克的犯罪事实。虽然证人孙某提交其招商银行信用卡对账单显示该卡于2018年8月1日分两笔预支现金共计6000元，并称将该6000元借给了被告人陈小忠，但缺乏其他证据相印证，也与其之前在公安机关所做笔录中陈述的借钱的时间、金额、方式、用途等相矛盾，被告人陈小忠归案后对其向孙某借钱的金额亦前后供述不一致（先后有2018年8月1日借5500元、7月31日或8月1日给五千多元、借12000元实际只给了几千元、2018年8月1日取现6000元等多种说法），故被告人陈小忠辩称现场查获的5200元人民币是其本人的辩解意见不足采信；退一步讲，即使被告人陈小忠与证人孙某之间存在借款的情况，也不足以否定现场查获的5200元人民币系由公安机关提供给证人汪某用于向被告人陈小忠购买毒品之用，且在交易后已实际支付给被告人陈小忠的事实。根据现场抓获视频、搜查视频、辨认视频、称重视频、现场勘查视频等视听资料，可以证实公安机关是依法依规在被告人陈小忠在场见证下对案发现场进行搜查、对涉案毒品、毒资等物品进行扣押并清点、签认，不存在被告人陈小忠所称的非法搜查、栽赃陷害、拿走其零钱等情况，且本案的证人汪某及侦查人员与被告人陈小忠并无直接利害关系，不存在诬告陷害被告人陈小忠的动机和目的，其证言相对客观可信，可以作为定案的根据。综上分析，本案现有证据足以证实被告人陈小忠向汪某贩卖毒品的犯罪事实，依法应以贩卖毒品罪追究其刑事责任。被告人陈小忠有犯罪前科，再犯本罪，酌情对其从重处罚。根据被告人陈小忠犯罪的事实、性质、情节及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人陈小忠犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币五千元。二、扣押的涉案毒品白色晶体2包、作案工具OPPO手机1台，均予以没收。宣判后，原审被告人陈小忠不服该判决，提出上诉称：1.原判认定从证人汪某身上缴获的12.58克冰毒为上诉人陈小忠所有，事实不清，证据不足。依据在案证据，公安机关未在涉案毒品包装上提取到上诉人陈小忠的指纹；涉案毒品数量12.58克与汪某陈述的15克相互矛盾；微信聊天内容不能证明涉案毒品为上诉人持有。2.原判认定现场查获的5200元系由公安机关提供给证人汪某用于向上诉人陈小忠购买毒品之用，且在交易后已实际支付给上诉人，事实不清，证据不足。查获的5200元人民币上并没有依法提取到上诉人陈小忠的指纹；原判认定证人汪某通过微信联系上诉人陈小忠购买毒品，双方确定交易时间、地点，明显与事实不符；对于交易方式和交易金额在案证据明显相互矛盾、不合常理。3.本案侦查和勘验程序不合法。综上，原判相关证据并未形成完整的证据链，尚无法排除合理怀疑，请求依法撤销原判，改判上诉人无罪。指定辩护人提出辩护意见如下：原判认定上诉人陈小忠构成贩卖毒品罪证据不足。原判关于聊天记录的描述有误，整个聊天过程没有提到数量和价格，无法证明二人当天见面时为了交易毒品。无证据证明在证人汪某身上查获的12.58克毒品系上诉人陈小忠所贩卖。证人汪某没有和上诉人陈小忠商量购买毒品的数量和价格，但恰好带了15克的毒资，无法合理解释，不能排除在证人汪某身上查获的12.58克毒品系自己带来而非上诉人贩卖的嫌疑。原判认定从上诉人陈小忠包里搜到的5200元人民币系汪某给上诉人的毒资，证据不足。本院经二审审理查明的事实与原判认定的事实相同，相关证据均经原审庭审出示和质证，确实充分，本院均予以确认。关于上诉人陈小忠及其指定辩护人提出的无罪辩解和无罪辩护意见，本院经审查认为：1.本案经证人汪某举报并协同公安机关抓获上诉人陈小忠，当场缴获毒品和毒资，案发经过自然，侦查程序合法，相关证据可以作为本案的证据使用。上诉人陈小忠对在案证据提出异议缺乏依据，本院不予采纳。2.举报人汪某虽然在案发前并未与上诉人陈小忠商定好交易的数量和价格，但二人之前就有交往，举报人汪某对价格已经有所了解，上诉人陈小忠在微信中说可能数量不够、见面以后再谈，举报人汪某鉴于公安机关提供的现金限制提出少一点也好，最终到上诉人住处达成15克冰毒、5200元毒资的交易，且钱货已经交接，被公安机关人赃并获。证人汪某的证言与微信聊天记录、查获的毒品物证、鉴定意见等相互印证，足以认定上诉人陈小忠贩卖毒品12.58克给证人汪某的犯罪事实；毒品数量的差异属毒品交易的正常现象，不足以推翻该交易的客观存在。上诉人陈小忠及其指定辩护人认为证据不足的意见亦不能成立。3.涉案5200元毒资系公安人员案发前提供给证人汪某用于毒品交易之用，有相关视频为证。上诉人陈小忠归案后一直坚称涉案现金是女友给其的，但对于现金的金额、获得时间、方式等基本事实的供述前后不一，其女友孙某在侦查阶段和原审阶段就此作证，证言亦有不同变动，不能相互呼应，原判不予采信有理。上诉人陈小忠提出是公安人员栽赃陷害纯属臆测，指定辩护人对涉案现金的疑异也没有根据支持。本院认为，上诉人陈小忠无视国家法律，贩卖毒品甲基苯丙胺13.31克，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应在七年以上有期徒刑处刑。上诉人陈小忠所提上诉意见及其指定辩护人所提辩护意见经查均据理不足，本院均不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，本院予以维持。综上所述，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下:驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  亢爱清审判员  黄 理审判员  但振亚二〇一九年四月二十五日书记员  郑秋如