山东省烟台市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）鲁06刑终105号原公诉机关山东省招远市人民检察院。上诉人（原审被告人）吕天旭，男，1968年11月27日出生于山东省莱西市，汉族，初中文化，农民，户籍所在地及居住地山东省莱西市。2016年1月29日因犯非法占用农用地罪被山东省莱西市人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二万元。2017年12月22日因涉嫌犯非法占用农用地罪被刑事拘留，2018年1月5日被逮捕。辩护人姜希扬，山东中亚顺正律师事务所律师。辩护人王金凤，北京炜衡（烟台）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）王玉梅，女，1968年5月28日出生于山东省莱西市，汉族，初中文化，农民，住山东省莱西市。2018年2月26日因涉嫌犯非法占用农用地罪被取保候审。2018年12月13日经招远市人民法院决定被逮捕。上诉人（原审被告人）吕术伟，男，1991年3月28日出生于山东省莱西市，汉族，中专文化，农民，户籍所在地山东省莱西市，住莱西市。2018年5月17日因涉嫌犯非法占用农用地罪被取保候审。2018年11月20日经招远市人民法院决定被逮捕。上诉人（原审被告人）栾可宏，男，1991年2月20日出生于山东省莱西市，汉族，中专文化，无业，户籍所在地及居住地山东省莱西市。2018年因涉嫌犯非法采矿罪被取保候审。2018年11月20日经招远市人民法院决定被逮捕。山东省招远市人民法院审理山东省招远市人民检察院指控原审被告人吕天旭犯非法占用农用地罪、非法采矿罪、故意伤害罪；原审被告人王玉梅、吕术伟犯非法占用农用地罪、非法采矿罪；原审被告人栾可宏犯非法采矿罪一案，于二○一八年十二月十九日作出（2018）鲁0685刑初348号刑事判决。宣判后，原审被告人吕天旭、王玉梅、吕术伟、栾可宏均不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：一、非法采矿罪2008年至2017年12月，被告人吕天旭违反土地管理法规，非法占用招远市夏甸镇大庄子村、银山后村农用地62余亩用于挖砂、挖沟，造成农用地大量毁坏。2008年至2013年，被告人吕天旭伙同被告人栾可宏、吕术伟、王玉梅在未取得河道采砂许可证和采矿许可证的情况下，在莱西市马连庄镇下柳连庄村北与招远市夏甸镇大庄子村、银山后村村南之间的河道内非法采砂后出售牟利。2012年至2016年，被告人吕天旭伙同被告人吕术伟、王玉梅采取从村民原某1、原某1原某8、原桂海、杨某等人手中转租的方式，在招远市夏甸镇银山后村村南河边的河滩地非法采砂后出售牟利。经招远市水利勘测设计院测量计算，上述地块采砂量14.270194万立方米。经招远市价格认证中心鉴定，上述砂价值242.5932万元。2009年至2012年，招远市汇丰商砼有限公司从被告人吕天旭处购买河砂2万余立方米，价值60余万元；2017年6月份，被告人吕天旭通过赵明诚向他人出售河砂1万立方米，价值36万元；2017年11月至12月，被告人吕天旭多次向王玉安出售河砂，价值13.62万元。案发后，公安机关在莱西市马连庄镇下柳连庄村东南一空地扣押被告人吕天旭砂场存砂3.72924万立方米。经招远市价格认证中心鉴定，上述砂价值167.8万余元。被告人吕天旭伙同被告人王玉梅、吕术伟、栾可宏开设砂场。被告人吕天旭系砂场总负责人；被告人王玉梅负责开单、记账及收付款等；被告人吕术伟、栾可宏协助被告人吕天旭管理砂场。被告人栾可宏于2013年离开砂场。2018年5月8日，被告人栾可宏主动到青岛铁路公安处莱西站派出所投案。2018年5月17日，被告人王玉梅、吕术伟接民警电话主动到招远市公安局夏甸派出所投案。上述事实，有下列经原审庭审质证并确认的证据予以证实：证人刘某1、刘某2、刘某3之、刘某4、刘某5、刘某6、刘某7、臧某1、刘某8、刘某9、刘某10、刘某11、刘某12、原某1、原某2、原某3、原某4、原某5、朱某、原某6、原某7、赵某1、赵某2、于某1、于某2、秦某、原某8、原某9、原某1杨某、李某1、李某2、盛某、臧某2、赵某3、王某、张某、贾健勃的证言；相关的书证；鉴定意见；被告人吕天旭、王玉梅、吕术伟、栾可宏的供述等。原审法院认为，被告人吕天旭违反土地管理法规，非法占用农用地，改变被占土地用途，数量较大，造成农用地大量毁坏，其行为构成非法占用农用地罪；被告人吕天旭伙同被告人王玉梅、吕术伟、栾可宏违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证，擅自采矿，情节特别严重，被告人吕天旭、王玉梅、吕术伟、栾可宏的行为均构成非法采矿罪。被告人吕天旭的行为既触犯了非法占用农地罪的法律规定，又触犯了非法采矿罪的法律规定，应择一重罪非法采矿罪处罚。其已经受过刑事处罚的犯罪数额，应从公诉机关指控的犯罪事实中扣除，其被招远市国土资源局行政处罚的罚款可折抵罚金。公诉机关指控被告人吕天旭、王玉梅、吕术伟同时构成非法占用农用地罪不妥，应予纠正。关于犯罪数额，应以当庭查证的被告人销赃数额及查扣砂的价值为准。被告人吕天旭在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚。被告人王玉梅、吕术伟、栾可宏在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法应当减轻处罚。二、故意伤害罪2013年6月30日10时许，被告人吕天旭砂场的工人在招远市夏甸镇大庄子村南边拉土时，被招远市东翔实业有限公司的刘某14、杜某等人制止。被告人吕天旭得知消息后赶至现场，与刘某14等人发生争执，后双方发生厮打。在厮打过程中，被告人吕天旭唆使阎宝财（已判刑）将刘某14打伤。2013年7月8日，经法医鉴定，被害人刘某14右眼损伤致眶外壁骨折，其右眼损伤构成轻伤；面部损伤致右眉弓处留有一长3.9cm的缝合创口，其面部损伤构成轻微伤。2018年7月24日，经法医复核，被害人刘某14右眼损伤构成轻伤，其面部损伤构成轻微伤。上述事实，有下列经原审庭审质证并确认的证据予以证实：被害人刘某14的陈述；证人杜某、李某3、刘某1臧某2、盛某、胡某、闫某、栾可宏、吕术伟的证言；相关的书证；鉴定意见；刘某14、杜某的辨认笔录；同案犯闫宝财的供述；被告人吕天旭的供述等。原审法院认为，被害人刘某14的陈述，证人杜某、李某3、刘某13的证言均证实，他们制止吕天旭砂场的人拉土发生争执时，吕天旭让人“动手”的事实。现场干活的工人臧某2证实，案发当日，被告人吕天旭指挥闫宝财和栾可宏持械与被害人刘某14等人发生殴打，致对方受伤；证人栾可宏亦证实，被告人吕天旭跟对方发生争吵以后，吕天旭让他和闫宝财上。上述证据相互印证，足以证实被告人吕天旭指使他人故意伤害他人的事实。被告人吕天旭的行为构成故意伤害罪。被告人吕天旭及其辩护人关于吕天旭没有唆使闫宝财打人，不构成故意伤害罪的辩解及辩护意见，不符合本案事实及法律规定，不予采纳。综上，原审法院认为，被告人吕天旭伙同被告人王玉梅、吕术伟、栾可宏违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，情节特别严重，其行为均构成非法采矿罪。被告人吕天旭故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为构成故意伤害罪。被告人吕天旭因犯非法占用农用地罪被莱西市人民法院判处有期徒刑，可对其从重处罚。被告人王玉梅、吕术伟、栾可宏案发后能够主动投案，并如实供述自己的主要犯罪事实，系自首，依法均可对其三人从轻处罚。四被告人能够主动缴纳罚金，均可对其酌予从轻处罚。没收的违法所得28.8238万元应予追缴，剩余违法所得责令四被告人继续缴纳。原审依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第二百三十四条第一款、第六十九条第一、三款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条第一、二款、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条之规定，判决：1.被告人吕天旭犯非法采矿罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币八万元；犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币八万元。2.被告人王玉梅犯非法采矿罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元。3.被告人吕术伟犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万五千元。4.被告人栾可宏犯非法采矿罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万五千元。5.没收的违法所得288238元，由本院于判决生效后十五日内上缴国库；剩余违法所得责令被告人继续缴纳，缴纳的款项上缴国库。6.扣押的涉案赃物由招远市公安局于判决生效后十五日内依法处置，处置所得款项上缴国库。宣判后，在法定期限内，招远市人民检察院不予抗诉；原审被告人吕天旭、王玉梅、吕术伟、栾可宏不服，均以其行为不构成非法采矿罪，只构成非法占用农用地罪，且量刑过重等为由提出上诉，原审被告人吕天旭还以其行为亦不构成故意伤害罪为由提出上诉。其辩护人亦提出了相同的辩护意见。经二审审理查明的事实、证据与一审相同。本院认为，上诉人吕天旭伙同上诉人王玉梅、吕术伟、栾可宏违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，情节特别严重，其行为均构成非法采矿罪。上诉人吕天旭还故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为构成故意伤害罪，依法应数罪并罚。关于四上诉人及上诉人吕天旭的辩护人所提“不构成非法采矿罪，只构成非法占用农用地罪，且量刑过重”的上诉理由和辩护意见，经查，四上诉人在未取得采矿许可证的情况下擅自采矿，且情节特别严重，其行为均已构成非法采矿罪。原审法院鉴于在共同犯罪中，上诉人吕天旭系主犯，依法应按照其参与的全部犯罪处罚；上诉人王玉梅、吕术伟、栾可宏均系从犯，依法应对其减轻处罚。上诉人王玉梅、吕术伟、栾可宏有自首情节，依法均可对三人从轻处罚。四上诉人能够主动缴纳罚金，均可对其酌情从轻处罚。综上，原审判决量刑适当。关于上诉人吕天旭及其辩护人所提“不构成故意伤害罪”的上诉理由和辩护意见，经查，在案证据证实，案发当日，吕天旭指使闫宝财和栾可宏持械与被害人刘某14等人发生殴打，致对方受伤，其行为应定故意伤害罪。故，四上诉人的上诉理由及上诉人吕天旭辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  宫凌云审判员  梁科兴审判员  纪华伦二〇一九年四月三日书记员  马小云