河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫03民终2202号上诉人（原审被告）：刘玲利，女，1982年11月15日出生，汉族，住孟津县，现住孟津县。委托诉讼代理人：李晓明，洛阳市孟津县惠民法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：张同站，洛阳市孟津县惠民法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：代秋芬，女，1955年12月3日出生，汉族，住孟津县，现住孟津县。委托诉讼代理人：王振安，孟津县会盟法律服务所法律工作者。上诉人刘玲利因与被上诉人代秋芬生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服河南省孟津县人民法院（2018）豫0322民初402号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。本案现已审理终结。刘玲利上诉请求：一、依法改判河南省孟津县人民法院（2018）豫0322民初402号民事判决第一项，由原判赔偿被上诉人236587.20元，改判为赔偿被上诉人73451.658元；二、本案上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：原判认为在这次事故中，上诉人与被上诉人的责任比例为：被上诉人30%，上诉人70%。上诉人认为这样划分不公平、不合理。被上诉人在上诉人店里的职责是和面，和面时为了安全、卫生，避免异物掉进和面机，我们严格要求在和面机运转时：一、必须将和面机盖子盖上；二、严禁以手试面。被上诉人上岗前上诉人已反复向被上诉人讲明，同时每天班前会上，上诉人都会强调要注意安全、卫生、要按操作规程操作。店内《员工规章制度》就挂在离被上诉人所操作的和面机不远的吧台墙上醒目位置，抬眼就能看到。在这种情况下，被上诉人明知故犯，造成事故，上诉人认为这次事故主要是因被上诉人疏忽大意、违反操作规程所致，如果被上诉人按规定要求和面，绝对不会发生事故。上诉人已尽到安全注意、警示义务。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”，以此规定，上诉人认为上诉人只应负30%责任，被上诉人应负70%责任。这次事故中上诉人也是受害者。由于被上诉人的重大过错，不但给上诉人造成巨大经济损失，而且饭店声誉受到极大损害，饭店开不下去，被迫关门。上诉人的饭店是以面食为主的小吃店，面积60多平方米，厨师和服务员共6人。不发生任何意外的情况下，每年除去房租、工资、水电，纯利润大概有3万多元。原判赔偿23万多元，上诉人的小店就是白干7年也还不上，确实无法履行。综上所述，原判划分责任比例不当，为此特提起上诉。代秋芬辩称，答辩人认为一审法院划分的责任是基于事实和法律依据划分的，不存在不公平。答辩人是在上诉人店里面干活的，在干活期间发生了这个事故，答辩人的损害上诉人应当承担赔偿责任。一审法院划分的责任比例，并无不当之处。上诉人要求被上诉人承担70%责任没有法律依据。上诉人称由于答辩人的重大过错，给其造成了巨大损失，纯属无稽之谈。事故发生后，答辩人及家属没有去上诉人的饭店采取过过激行为。上诉人饭店关门停业，实际是上诉人又选择了别的门面，现上诉人在别处开的饭店仍在经营。上诉人饭店关门，与答辩人无任何关系。综上所述，答辩人认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，并无不当之处。请求二审法院查明事实后，依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。代秋芬向一审法院起诉请求：一、要求被告赔偿原告代秋芬医疗费、营养费、住院伙食补助费、误工费、护理费、交通费等共计30万元，待伤残鉴定后确定赔偿数额；二、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：一审法院原告代秋芬受被告刘玲利的雇佣在被告经营的明德坊五谷杂面馆从事和面工作。2017年11月10日下午5时许，原告在和面时违反和面机操作规程，在未断电的情况下将手伸进和面机试面导致右上臂受伤。随即被送至河南省洛阳正骨医院住院治疗61天，花费医疗费57251.73元，使用人血白蛋白一支计500元的收据一张，门诊花费68.80元，住院期间一人陪护。2018年3月5日，原告代秋芬向一审法院提出鉴定申请，要求对其伤残等级，出院后的护理期限、人数，假肢安装费用、次数、使用年限及维护费用进行鉴定。经一审法院依法委托，洛阳长安法医临床司法鉴定所于2018年7月18日出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、代秋芬右上肢处的损伤评定为五级伤残；2、代秋芬肋骨处的损伤评定为十级伤残。代秋芬的护理期限为29日，一人/日护理为宜。本次鉴定费1300元。2018年9月14日，江西德林假肢矫形司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：代秋芬装配假肢费用147696元；初次康复训练费用4000元；更换假肢训练费用3000元，总计154696元，本次鉴定费3500元。另查明，原告代秋芬提供孟津县送庄镇清河新村村委会证明一份，证明代秋芬系该村4组村民，与李玉峰系母子关系；提供孟津县市政园林局证明一份，证明原告于2012年至2016年在该单位下属部门环卫所工作；提供孟津县移民局证明一份，证明原告常年在该局家属院居住；提供2015年4月至2016年1月份中国邮政储蓄银行股份有限公司孟津县慧林路支行账户交易明细一份，证明原告在孟津县环境卫生管理所工作的工资发放情况。还查明，原告代秋芬治疗过程中，被告刘玲利垫付医疗费48900元。审理中，被告刘玲利申请证人出庭作证，证明其面馆平时多次强调让工作人员注意安全，尤其和面机不能带电作业等，事发当天，原告代秋芬在机器运转时手伸进和面机试面造成了原告的受伤。被告提供河南省洛阳正骨医院门诊检查费计140元票据一张；提供洛阳市西工区普天大药房发票一张，证明为原告购买人血白蛋白花费2000元；提供为原告购买冰箱、支出生活费等总计1500元收据三张。一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，原告代秋芬在工作期间受伤，故对原告的各项合理损失被告刘玲利应承担主要责任；原告代秋芬因违反机器操作规程致伤，本身具有过错，应承担一定责任，故划分赔偿责任比例为：原告代秋芬30%，被告刘玲利70%。对于原告主张的赔偿数额，一审法院结合庭审质证情况，依据相关法律规定，认定如下：1、医疗费：以原告提供的正规医疗票据为准，计57320.53元，原告提供使用人血白蛋白收据一张，无相关医嘱相证明且不是正规医疗票据，一审法院不予认定。2、住院伙食补助费：30元/天×61天=1830元。3、营养费：10元/天×61天=610元。4、误工费：原告主张按照受伤时的工资1800元/月计算，但未提供相关证据证明，被告认可工资为1600元/月，故应按照每月1600元计算，天数主张计算至定残日前一天计278天，不违背相关法律规定，一审法院予以认定。即1600元/月÷30天×278天=14826.67元。5、护理费：原告住院期间一人护理，原告主张按照120元/天计算，证据不足，一审法院不予认定，应参照河南省上一年度居民服务行业职工的平均工资100.95元/天计算；关于护理天数，原告住院期间共计61天，根据司法鉴定意见书，原告出院后的护理天数为29天，一人护理。即100.95元/天×（61+29）天×1人=9085.50元。6、交通费：酌定为610元。7、伤残赔偿金：原告主张按照城镇居民标准计算，因其系农村户口且年龄较大，不符合相关法律规定的关于认定城镇人口的条件，故应按照农村居民标准计算，即12719.18元/年×17年×0.62=134060.16元。8、精神损害抚慰金：结合原告的伤残等级，酌定30000元。9、残疾辅助器具费：以江西德林假肢矫形司法鉴定中心出具司法鉴定意见书为准，计154696元。10、鉴定费：4800元。综上，原告各项损失认定数额共计为407838.86元，按照上述认定原被告应当承担的赔偿责任，被告刘玲利赔偿原告代秋芬的损失为285487.20元，扣减被告刘玲利已垫付的48900元，剩余236587.20元。被告提供的为原告垫付的在河南省洛阳正骨医院门诊检查费、购买人血白蛋白的花费、购买冰箱及支出生活费等，因该费用并未在原告代秋芬的起诉范围内，故一审法院不予处理。对于原告主张过高部分，一审法院不予支持。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之相关规定，判决：一、被告刘玲利于判决生效之日起十日内赔偿原告代秋芬各项损失共计236587.20元；二、驳回原告代秋芬的其他诉讼请求。如被告未按判决限定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3600元，减半收取计1800元，保全费2020元，总计3820元，由原告代秋芬承担1200元，被告刘玲利承担2620元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定与一审认定事实基本一致。本院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。被上诉人在上诉人店里从事和面工作，在和面机未断电的情况下以手试面，导致被上诉人右上臂受伤。被上诉人作为成年人，应认识到自身行为的危险性，但仍冒险操作，对其自身损失具有一定的过错。上诉人作为明德坊五谷杂面馆的经营者，应提供安全的工作条件，对于存在危险的设备操作应提供一定的防护措施并进行有效的安全培训。但上诉人未能提供充分有力的证据证明其提供了一定的防护措施并进行了有效的安全培训。且，本案中，事故发生时被上诉人已年满60多岁，年龄较大，上诉人认识到和面机操作时存在一定的危险性，却安排被上诉人操作和面机，选人不当。故，其对被上诉人的损失应承担相应的责任。一审法院综合本案实际情况，判定上诉人承担被上诉人损失的70%赔偿责任并无不当，上诉人的上诉请求本院不予支持。综上所述，刘玲利的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1316元，由刘玲利负担。本判决为终审判决。审判长 左 鹏审判员 黄义顺审判员 王茂兵二〇一九年四月二十八日书记员 雷 力