浙江省天台县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）浙1023刑初96号 公诉机关天台县人民检察院。 被告单位上海啡思贸易有限公司，住所地上海市普陀区，法定代表人王锋利。 诉讼代表人张某，女，1989年11月12日出生于陕西省洋县，汉族，户籍所在地陕西省宝鸡市眉县。 被告人王锋利，男，1983年3月13日出生于陕西省眉县，汉族，初中文化，系上海啡思贸易有限公司法定代表人，户籍所在地陕西省宝鸡市眉县，现住江苏省太仓市。2018年7月20日因本案被天台县公安局刑事拘留，同年8月20日经天台县人民检察院批准被逮捕，同年11月29日被天台县人民检察院取保候审。 辩护人徐俊，浙江天城律师事务所律师。 辩护人冯潇洁，上海沪达律师事务所律师。 被告人曾传琳，男，1987年1月26日出生于湖南省耒阳市，汉族，初中文化，经商，户籍所在地湖南省耒阳市。2018年7月24日因本案被天台县公安局刑事拘留，同年8月30日经天台县人民检察院批准被逮捕，2019年4月15日被本院决定取保候审。 辩护人刘文兵，浙江凯旺律师事务所律师。 被告人龚晗冰，男，1982年1月18日出生于上海市黄浦区，汉族，中专文化，系上海××有限公司法定代表人，户籍所在地上海市黄浦区，现住上海市浦东新区。2018年7月28日因本案被天台县公安局刑事拘留，同年8月30日经天台县人民检察院批准被逮捕，2019年4月15日被本院决定取保候审。 辩护人谢东子，浙江新台州律师事务所律师。 被告人吴军平，男，1997年6月27日出生于浙江省庆元县，汉族，中专文化，无业，户籍所在地浙江省庆元县，现住浙江省杭州市下城区。2018年7月14日因本案被天台县公安局刑事拘留，同年8月20日经天台县人民检察院批准被逮捕，2019年2月1日被天台县人民检察院取保候审。 辩护人李卫彪，浙江靖霖（上海）律师事务所律师。 被告人王传群，女，1989年6月5日出生于安徽省霍邱县，汉族，大专文化，经商，户籍所在地安徽省霍邱县。2018年7月31日因本案被天台县公安局刑事拘留，同年8月30日经天台县人民检察院批准被逮捕，同年11月29日被天台县人民检察院取保候审。 辩护人黄迎春，安徽凯安律师事务所律师。 天台县人民检察院以天检公诉刑诉[2019]83号起诉书指控被告单位上海啡思贸易有限公司、被告人王锋利、曾传琳、龚晗冰、吴军平、王传群犯非法经营罪，于2019年3月7日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用简易程序并组成合议庭，于2019年3月25日、4月15日两次公开开庭审理了本案。天台县人民检察院指派检察员刘爱仙出庭支持公诉，被告单位上海啡思贸易有限公司诉讼代表人张某，被告人王锋利及其辩护人徐俊、冯潇洁，被告人曾传琳及其辩护人刘文兵，被告人龚晗冰及其辩护人谢东子，被告人吴军平及其辩护人李卫彪，被告人王传群及其辩护人黄迎春到庭参加诉讼。现已审理终结。 经审理查明： 2016年至2018年8月期间，被告单位上海啡思贸易有限公司、被告人王锋利、曾传琳、龚晗冰、吴军平、王传群在未取得危险化学品经营许可证的情况下从上家购买危险化学品一氧化二氮（俗称笑气），后通过淘宝、微信朋友圈卖给他人进行牟利。具体如下： 1.2017年2月至7月期间，被告单位上海啡思贸易有限公司从上家购进一氧化二氮，后被告人王锋利通过阿里巴巴、淘宝销售给张某、罗某、周某1等人，该公司通过阿里巴巴销售的数额共计54余万元，通过淘宝销售的数额共计17余万元，从中非法获利8万元左右。 2.2016年9月至2018年7月期间，被告人曾传琳从上海、广东等地购进一氧化二氮，后通过淘宝及微信朋友圈销售给陈某1、吴某、吴军平等人，销售数额共计人民币42万元（以下币种同），曾传琳从中非法获利3万元左右。另在其租住处即车内查获各类品牌的一氧化二氮1838盒。 3.2017年9月至12月期间，被告人龚晗冰为“上海××公司”代理销售一氧化二氮并从中赚取每盒1元的差价，后向吴军平销售一氧化二氮，销售数额共计38万余元。2018年1月3日，龚晗冰成立上海××有限公司，后该公司向吴军平销售一氧化二氮，销售金额共计14余万元。龚晗冰从中非法获利1.5万元左右。 4.2017年2月至2018年6月期间，被告人吴军平从上海啡思贸易有限公司、曾传琳、王传群等人处购买一氧化二氮，后通过淘宝、微信朋友圈销售给陈某1、徐某1、权某、许某等人，销售数额共计21万余元，吴军平从中非法获利2万元左右。 5.2016年10月至2017年6月期间，被告人王传群从上家购进一氧化二氮，后通过淘宝销售给徐某3、吴军平、倪某等人，销售金额共计14万余元，王传群从中非法获利2.8万元左右。另在其咖啡店仓库内查获一氧化二氮1574盒。 2018年7月14日，被告人吴军平被传唤到案；2018年7月20日，被告人王锋利被传唤到案；2018年7月24日被告人曾传琳被传唤到案；2018年7月28日被告人龚晗冰被传唤到案；2018年7月31日被告人王传群主动向公安机关投案。五被告人到案后均如实供述了自己的犯罪事实。2018年8月1日，被告人吴军平向公安机关上交10万元；2018年8月1日，被告单位上海啡思贸易有限公司的法定代表人即被告人王锋利向公安机关上交20万元；2018年9月19日，被告人王传群向公安机关上交6万元；2019年4月15日，被告人曾传琳向本院上缴违法所得3万元；2019年4月15日，被告人龚晗冰向本院上缴违法所得1.5万元。 上述事实，被告单位上海啡思贸易有限公司诉讼代表人张某、被告人王锋利、曾传琳、龚晗冰、吴军平、王传群在开庭审理过程中均无异议，并有被告人王锋利、曾传琳、龚晗冰、吴军平、王传群在卷供述，证人权某、徐某1、陈某1、王某、卜某、高某、殷某、陈某2、许某、张某、洪某、胡某、夏某、张某、罗某、周某1、周某2、吴某、郑某1、章某、周某3、施某、韩某、楼某、蔡某、雷某、马某、黄某1、郑某2、金某、丁某、沈某、徐某2、徐某3、倪某、刘某、黄某2、云某等人的证言，《扣押笔录》，《扣押清单》，《接受证据清单》，《营业执照》，《支付交易记录》，《食品经营许可证》，《阿里巴巴订单》，《阿里巴巴店铺资料》，《搜查笔录》，《辨认笔录》，《检验报告》，《前科劣迹核查说明》，《归案经过》，《户籍证明》等证据予以证实，足以认定。 本院认为，被告单位上海啡思贸易有限公司、被告人王锋利作为被告单位上海啡思贸易有限公司直接负责的主管人员、被告人曾传琳、龚晗冰、吴军平、王传群违反国家规定，在未取得危险化学品经营许可证的情况下，非法经营一氧化二氮，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控罪名成立。被告人王传群具有自首情节，且能自愿认罪认罚，依法可以从轻处罚;被告人王锋利、曾传琳、龚晗冰、吴军平到案后能如实供述其犯罪事实，且能自愿认罪认罚，依法均可以从轻处罚；被告单位上海啡思贸易有限公司及各被告人均能主动上缴违法所得，并预交罚金，均可酌情从轻处罚。综合考虑本案的犯罪事实、犯罪情节、社会危害性及悔罪表现等因素，本院决定对被告人王锋利、曾传琳、龚晗冰、吴军平、王传群予以从轻处罚并适用缓刑。各辩护人据上述理由请求对被告人王锋利、曾传琳、龚晗冰、吴军平、王传群从轻处罚并适用缓刑的辩护意见，理由正当，本院予以采纳。被告人王传群的辩护人请求对被告人王传群判处拘役的辩护意见，与被告人王传群的罪责不相适应，不予采纳。对各被告人及被告单位的违法所得，依法应当予以追缴，上缴国库。扣押在案的一氧化二氮及手机，依法予以没收。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第一、三款、第七十二条第一、三款、第七十三条、第五十二条、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告单位上海啡思贸易有限公司犯非法经营罪，判处罚金人民币二十五万元（罚金已缴纳）。 二、被告人王锋利犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币六万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳）。 三、被告人曾传琳犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币八万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳）。 四、被告人龚晗冰犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币七万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳）。 五、被告人吴军平犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币五万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳）。 六、被告人王传群犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币四万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳）。 七、追缴被告单位上海啡思贸易有限公司的违法所得人民币八万元，由扣押机关天台县公安局依法上缴国库；追缴被告人曾传琳的违法所得人民币三万元（已暂扣于本院），依法上缴国库；追缴被告人龚晗冰的违法所得人民币一万五千元（已暂扣于本院），依法上缴国库；追缴被告人吴军平的违法所得人民币二万元，由扣押机关天台县公安局依法上缴国库；追缴被告人王传群的违法所得人民币二万八千元，由扣押机关天台县公安局依法上缴国库。 八、扣押在案的一氧化二氮及华为P10PLUS手机一部、苹果7PLUS手机一部，由扣押机关天台县公安局依法予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省台州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  邵振华 人民陪审员  谷 良 人民陪审员  郑 龙 二〇一九年四月十五日 代书 记员  王志敏 附件： 本案判决所依据的法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。