浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙10民终484号 上诉人（原审被告、反诉原告）：胡金士，男，1957年5月3日出生，汉族，住三门县。 委托诉讼代理人：张灵花，浙江飞呈律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：王其保，男，1970年10月30日出生，汉族，住三门县。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：鲍人宗，男，1964年12月14日出生，汉族，住三门县。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：雷蒙县，男，1965年2月4日出生，畲族，住三门县。 上述三被上诉人的共同委托诉讼代理人：白洁，浙江鑫湖律师事务所律师。 原审第三人：蔡金连，女，1958年9月29日出生，汉族，住三门县。 上诉人胡金士因与被上诉人王其保、鲍人宗、雷蒙县及原审第三人蔡金连合伙协议纠纷一案，不服三门县人民法院（2018）浙1022民初1771号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月19日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 胡金士上诉请求：1.撤销一审判决第二项，依法改判被上诉人按比例承担工程亏损219.9847万元（王其保、鲍人宗、蔡金连各占22.5%，雷蒙县占10%）；2.判令被上诉人承担一审反诉案件受理费及二审案件受理费。事实与理由：一、上诉人与被上诉人在2018年2月22日结算外还有误差或漏算，根据《工程清算纪要》的约定应当纳入成本进行计算。二、上诉人一审提出未纳入清算的各项成本合法有据。1.叶红光六角块货款28.34万元。被上诉人认为六角块总货款是119.163万元，己入账84万元，28.34万元不应入账，理由是抵扣后无需支付。而事实上六角块在抵扣砂石款、水电费后总货款是113万元，扣除已入账的84万元，应再付29万元。上诉人提交了领（付）款凭证、汇款单原件，能证明上诉人支付给叶红光28.34万元，最后一笔款项在2017年5月22日付清，叶红光出具了一份承诺书。因此，这笔28.34万元支出是事实，应当作为合伙体的支出重新计算。2.小闸门工程实际成本142.7752万元。《工程清算纪要》中99万是确定的数额，24万系翟孔米估算的金额。一审开庭时被上诉人亦认可小闸门工程是估算。2018年2月28日小闸门工程进行明细算账，算好后会计出具清单，金额为133.7752万元，减去谢加晓挖机1万元，加上翟孔米工资10万元，最终小闸门工程实际成本为142.7752万元。3.税收10.969万元。合伙体在清算时遗漏了红岩外塘工程的税款，诉讼时税款缴费原件仍在上诉人处。被上诉人认为当时复印件已入账，那被上诉人应当说明27.9044万元包含了哪些税费。在上诉人完成举证责任的情况下，被上诉人应提供证据证明税收重复的证据。4.水利局罚款1.91万元。合伙体在清算时遗漏了1.91万元的罚款，清算时是根据上诉人提供的相应票据进行清算，如果当初在算账时上诉人提供过罚款的证据，应付款账单在被上诉人手里，那么被上诉人完全可以提供当初算账的凭据、清单予以证明。5.过渡费2万元。三个工程都是属于蛇蟠岛区域，从三门县城过去必须轮渡，当时工程包含工具车一辆、工作车两辆，三辆车通过胡金士的船过去，按照收费标准每趟来回80元，至少每天有两辆车来回，总工期三年，按照标准收费过渡费高达175200元，上诉人主张支付过渡费20000元合情合理。三、《工程清算纪要》中雷蒙县的工资13.8万元应剔除。清算时，雷蒙县提出再给他工资13.8万元，其他被上诉人均同意支付，上诉人持反对态度，理由为雷蒙县在职期间的工资已付清，离职期间的工资不应支付。但经各方协调，最终方案是雷蒙县协助上诉人办理工程保证金及收取相关工作，上诉人才同意支付13.8万元工资，但是清算后雷蒙县未协助办理，所以上诉人不同意支付雷蒙县13.8万元工资。四、金敬志、谢邦耿、李和闹、翟孔米、林后聪、林辉钱六人己就工料费未付事宜向法院起诉，且己受理。综上，一审法院认定事实不清，请求二审法院依法改判。 王其保、鲍人宗、雷蒙县辩称：第一，工程早已于结算之前一年多就已经完工。第二，《工程清算纪要》签订的时间是2018年2月22日，对案涉三个工程的总账目都进行了结算。第三，案涉工程的会计是胡金士聘请的，结算之前的账目全部由胡金士持有。第四，案涉工程开支均需由胡金士和鲍人宗签字才能入账。所有款项的收入和支取均是由胡金士来支配的。第五，工程项目章由胡金士一人经手。因此，胡金士不会故意损害自己的利益。在结算时仍不将工程开支的所有项目提供出来。何况本案的结算是在其他合伙人多次督促的情况下才进行结算的，胡金士有充足的时间进行整理准备，不然怎么可能在结算时出现大量的白条。领款单上也有多处签名是没有的。三被上诉人考虑到承接三个工程是有利润的，当时关系也比较融洽，在结算的时候就没有严格遵守必须要经胡金士以及鲍人宗签字才能入账。基于上述情况，合伙人就同意按照工程审计价作为总的收入进行结算，对外的债权债务也由胡金士承担。一审法院认为没有实际到位的工程款不应当列入总的收入，是显失公平的。 蔡金连述称，一、本案主要证据是《工程清算纪要》是上诉人、被上诉人及第三人合意签订，合伙体的总收入是根据工程审计结果合计而成，部分工程款虽然还没有实际到位，但是结算时各方将没有实际到位的金额自愿列入结算范围并且上诉人胡金士自愿承担实际未到部分工程款按股权分配的比例。二、一审法院对“若账目有误差，可再进行计算”理解不妥当。根据《工程清算纪要》列出的清算内容，“账目有误差”不可能指合伙体总收入计算范围有误差，而是指合伙体总收入具体计算以及合伙体开支具体计算数目。因此，不能以此为由改变合伙体在《工程清算纪要》自愿约定的总收入金额。如果一审法院突破《工程清算纪要》合伙体总收入约定的范围，那么对一审原告提出的对《工程清算纪要》合伙体总支出约定的范围也应该重新审核，以示公平。三、一审法院将合伙体自愿支付给蔡金连10万元利息的认定是错误的。根据《工程清算纪要》第五条约定，合伙体各方均自愿支付给原审第三人10万元利息，这是各合伙人自由处置的权利，一审法院不应该以其他合伙人投资款并没有收取利息为理由，将合伙体自愿支付给蔡金莲10万元的利息认定为合伙体“暂时性支出，被告胡金士可在原审第三人蔡金连今后能分配的合伙盈利中扣回”。即便如此，既然对合伙体各方均自愿支付10万元利息认定为合伙体暂时性支出，也只能是合伙体在原审第三人蔡金连今后能分配的合伙体盈利中扣回，而不是上诉人胡金士扣回。 王其保、鲍人宗、雷蒙县向一审法院起诉请求：1.判令被告胡金士支付给原告王其保5万元及自起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息损失；2.判令被告胡金士归还工程利润70.5616万元，并按原告王其保占股22.5%、原告鲍人宗占股22.5%、原告雷蒙县占股10%的比例进行分配；3.本案的诉讼费等由被告胡金士承担。 胡金士向一审法院反诉请求：1.判令三原告及倪伟华承担工程项目亏损219.9847万元，按原告王其保、鲍人宗及倪伟华各占股22.5%、原告雷蒙县占股10%的比例承担；2.本诉、反诉的诉讼费用由三原告承担。 一审法院认定事实：2012年8月份开始，原告王其保、鲍人宗与被告胡金士以杭州天恒水利建设有限公司名义合伙中标了三门县水利基础设施投资有限公司发包的三门县红岩外塘标准海塘加固工程，中标后，以被告胡金士出面与杭州天恒水利建设有限公司签订《工程施工承包协议》，被告胡金士实际负责工程项目，并聘请原告雷蒙县作为技术人员参与工程施工管理。后三人以类似的方式，以浙江省三门县远峰水电建设有限公司名义承包了三门县大麦湾1#、2#闸工程及三门县红岩外塘标准海塘加固工程（延伸段）。合伙期间，原告王其保共出资了100万元（部分为代原告鲍人宗出资），被告胡金士具体出资情况不明，以被告胡金士名义向第三人蔡金连借款30万元。目前，三个工程均已通过完工验收，但未进行竣工验收；工程经审计，三门县红岩外塘标准海塘加固工程审定金额为898.7068万元，三门县红岩外塘标准海塘加固工程（延伸段）审定金额为26.6057万元，三门县大麦湾1#、2#闸工程审定金额为212.631万元。2018年2月22日，原、被告及第三人在工程项目会计何贤会的参与下，经算账及协商后，签订了一份《工程清算纪要》。主要内容如下：一、工程审计后金额合计：1129.23万元（其中红岩外塘890万元，延伸段26.6万元，小闸门212.6万元），加其他收入1.8万元（卖皮卡车收入），一共为1131万元。二、应收款合计56.15万元，1、工程保证金：44万元（红岩外塘）+10.5万元（小闸门）；2、胡金士借用70.5616万元（该数额为总收入减去总支出、应付款、工程质保证金、鲍银总1.65万元借款后得出）；3、鲍人宗借款1.65万元。三、应付款合计71.81万元，1、工资小计29.3万元（雷蒙县13.8万元，杨天志1.5万，何会计1万元，胡金士13万元）；2、材料费小计42.511322万元。四、本次工程利润126.7116万元，1131万元减去红岩外塘已付799.6784万元，减去已知小闸门材料、人工费等146.6万元（99万元+24万元+23.6万元税），加上13.8万元（横渡投标）（已入账，不作为合伙体开支），再减去应付款项71.81万元。五、股东权益分配及实施，1、本次工程倪伟华投资30万元（即向蔡金连借款30万元），已收回本金30万元，利息10万元；2、本次工程王其保投资100万元，已收回本金95万元，利息0元；3、股东权益分配比例，胡金士22.5%、王其保22.5%、倪伟华22.5%、鲍人宗22.5%，余10%给予雷蒙县。六、后续工作安排及实施，1、胡金士先行支付工资及王其保本金5万元；2、雷蒙县协助胡金士做好工程保证金收取相关工作；3、胡金士、鲍人宗归还借款后，余额按股东权益比例分配，若账目有误差，可再进行计算。另查明，合伙体所承包的三个工程向承包单位已收取的工程款为：三门县红岩外塘标准海塘加固工程已实际收取工程款767.2606万元，三门县红岩外塘标准海塘加固工程（延伸段）已实际收取工程款23.7462万元，三门县大麦湾1#、2#闸工程已实际收取工程款177.5344万元。原告雷蒙县尚欠合伙体石板款1万元。 一审法院认为：虽然合伙体开始为原告王其保、鲍人宗与被告胡金士三人合伙，原告雷蒙县是作为合伙体聘请的技术人员参与工程施工管理，第三人蔡金连是以其丈夫倪伟华的名义借款给合伙体30万元，原告雷蒙县及其第三人蔡金连均没有参与合伙，但在2018年2月22日，原、被告及第三人在签订《工程清算纪要》时已明确将原告雷蒙县及第三人蔡金连丈夫倪伟华也作为合伙人，并且将合伙份额进行了重新分配，系当事人对自己权利义务的自由处分，不违反法律规定，应认定为合法有效。该院在诉讼过程中口头告知倪伟华是否要求参加诉讼，倪伟华认为自己没有经手相关借款及合伙协议的签订，均系其妻子蔡金连所为，不愿意作为共同原告或第三人参加诉讼，故该院通知第三人蔡金连参加诉讼，第三人蔡金连对此也没有异议，故《工程清算纪要》约定的合伙人倪伟华应变更为第三人蔡金连。对于原、被告争议的合伙盈亏问题，该院认为，目前合伙体实际承包施工的三个水利工程仅通过了完工验收，尚没有竣工验收，除了三门县红岩外塘标准海塘加固工程（延伸段）实际上已全部结清，但另外二个工程存在尾款、质保金没有收取，发包方已支付的工程款也有部分扣留在承包单位，合伙体暂时与承包单位无法完成最终结算，故目前无法对合伙体进行最终结算并散伙，只能进行阶段性的结算，在合伙体已实际收取工程款的基础上结合已支付的账目、尚欠的人工工资、材料款等对三原告的诉讼请求及被告胡金士的反诉请求进行评判。对于合伙体的收入情况，根据该院在认证中的理由，合伙体承包的三个工程实际已收取的工程款认定为968.5412万元（三门县红岩外塘标准海塘加固工程767.2606万元，三门县红岩外塘标准海塘加固工程（延伸段）23.7462万元，三门县大麦湾1#、2#闸工程177.5344万元），出卖给原告鲍人宗皮卡车收入1.8万元；另外，原、被告及第三人在《工程清算纪要》中没有将原告王其保未退还的5万元出资作为收入，也没有将今后需要退还给原告王其保的5万元出资作为合伙体负债，虽然账目上是平衡的，但从会计规范上讲应该分别作为合伙体的收入及负债，再扣减原告鲍人宗借款1.65万元，合伙体的实际现金收入应认定为973.6912万元。对于合伙体的开支及应付款情况，根据《工程清算纪要》确认，三门县红岩外塘标准海塘加固工程已支付799.6784万元，三门县大麦湾1#、2#闸工程已开支123万元，再剔除已入账非合伙体投标的13.8万元开支，实际已支付了工程各项开支908.8784万元；尚欠需要支付的人工工资、材料费71.81万元，考虑原告雷蒙县尚欠合伙体石板款1万元，可在应付的人工工资、材料费71.81万元中扣除，已付款项加调整后的应付款合计为979.6884万元（不包括未退还给原告王其保的5万元投资款），已超过了合伙体现金收入5.9972万元，因原告王其保退还投资款5万元的受偿顺序在合伙体应支付的人工费及材料费之后，应在合伙体再次领取工程款后予以退还。假如原告王其保5万元投资款今后不能在合伙体收入中得到清偿，可要求其他合伙人按合伙份额进行分摊。关于《工程清算纪要》中载明支付给第三人蔡金连（倪伟华）的10万元利息如何认定问题，根据庭审调查，该部分利息没有列入合伙体的总开支账目，被告胡金士主张是分二次借款给蔡金连11万元，但在结算时写成支付给第三人蔡金连的10万元利息，而第三人蔡金连认为就是投资款30万元收到的10万元利息，并且已得到合伙体的认可，应作为合伙体的开支。该院认为，第三人蔡金连开始是没有正式入伙的，在《工程清算纪要》签订之前被告胡金士支付给第三人蔡金连30万元借款利息是可信的，至于支付的利息数额在没有其他证据证明的前提下，应以《工程清算纪要》确认的10万元数额为准，但该笔利息并没有纳入合伙体的开支账，从公平角度考虑，既然其他合伙人的投资款均没有计算利息，即使被告胡金士之前作为利息支付给第三人蔡金连，在第三人蔡金连入伙后该笔利息不宜作为合伙体的开支，第三人蔡金连主张纳入合伙体的总开支理由并不充分，至多作为合伙体的暂时性支出，被告胡金士可在第三人蔡金连今后能分配的合伙盈利中扣回。综上理由，对原告王其保要求被告胡金士退还投资款5万元以及三原告主张要求被告胡金士分配工程利润70.5616万元的诉讼请求，根据现有合伙体的收入、开支及负债情况，合伙体不存在实际盈利，故三原告的相关诉讼请求理由不足，该院不予支持。对于被告胡金士要求三原告及倪伟华按合伙份额分担工程亏损219.9847元的反诉请求，其中对倪伟华的反诉请求，倪伟华及第三人蔡金连均不是本案本诉原告，属于反诉请求不当，不应属于反诉案件的审理范围；至于被告胡金士对三原告的反诉请求，虽然合伙体已付款项加上应付款项多出实际现金收入5.9972万元，但被告胡金士也认可应付款项未全部支付，单欠原告雷蒙县工资尚有12.8万元（已扣除原告雷蒙县应支付给合伙体的1万元石板款），从目前查明的事实不能认定被告胡金士有实际垫资；退一步讲，被告胡金士即使有少量垫资，合伙体未最终散伙，在承包的工程完成竣工验收且工程款到位后，并与承包单位完成最终结算并领取剩余工程款之后，正常情况下至少尚有几十万元的盈利，被告胡金士作为与承包单位工程协议的签订人以及工程实际管理人，其权利在今后也能得到保障，而不应该在未完成最终结算的情况下要求其他合伙人分担少量垫资，且此主张也与原、被告及第三人签订的《工程清算纪要》第六条后续工作安排及实施内容相违背，故该院对被告胡金士的反诉请求不予支持。该院建议，为了最终解决合伙内部纷争，合伙体应及时协商承包单位提请发包单位完成工程竣工验收，争取相关工程款及时到位，内部账目争议尽量友好协商解决，最终完成合伙体的清算。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第47条、48条之规定，判决：一、驳回原告王其保、鲍人宗、雷蒙县的诉讼请求；二、驳回反诉原告胡金士的反诉请求。一审本诉案件受理费11360元，由原告王其保、鲍人宗、雷蒙县共同负担；一审反诉案件受理费10050元，由反诉原告胡金士负担。 本院二审期间，当事人没有提交新的证据。 本院经审理认定的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，各合伙人于2018年2月22日签订的《工程清算纪要》约定：“本次工程利润126.7116万元，1131万元减去红岩外塘已付799.6784万元，减去已知小闸门材料、人工费等146.6万元（99万元+24万元+23.6万元税），加上13.8万元（横渡投标）（已入账，不作为合伙体开支），再减去应付款项71.81万元”，但未列明或附上具体的开支清单。上诉人胡金士认为账目有误差，实际合伙工程亏损219.9847万元，亦未提供充分证据证明争议项目没有包含在《工程清算纪要》的账目中。对于二审中上诉人胡金士主张未纳入账目的具体开支，经审查，一审时叶红光依申请出庭作证，其与合伙体的账目已经结清，仅余部分款项未支付。关于过渡费，上诉人胡金士在一二审中均未提供相应的凭据。至于雷蒙县的工资13.8万元，《工程清算纪要》并未约定其协助办理工程保证金及收取相关工作是支付的前提条件。其他争议款项也均发生在《工程清算纪要》签订前。而合伙的三个工程由上诉人胡金士一人负责管理，公章亦由其保管，《工程清算纪要》是在其他合伙人多次催促下签订的，当时合伙的三个工程均已通过完工验收，上诉人胡金士亦承认是其聘请了会计，提供了相应的账目票据，对工程开支进行阶段性结算。因此，上诉人胡金士作为合伙事务的执行人，本应当对其管理的合伙事务十分清楚，现其认为本人签字确认的《工程清算纪要》上利润126.7116万元属于账目计算错误，工程实际亏损219余万，相差数额之巨大，与常理不符。另据各方诉辩意见及庭审陈述，合伙体记账并不规范，三被上诉人王其保、鲍人宗、雷蒙县及原审第三人蔡金连虽未提起上诉，但对一审判决中部分争议项目的论理存在异议。考虑到目前合伙体尚未进行清算，合伙工程仍有部分应收款项未到位，一审法院结合本案实际情况，既未对被上诉人王其保、鲍人宗、雷蒙县要求分配利润的起诉请求予以支持，亦驳回了上诉人胡金士要求分担亏损的反诉请求，结果并无不当。 综上所述，胡金士的上诉请求不能成立，不予支持；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10050元，由上诉人胡金士承担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李至坚 审 判 员 梅矫健 审 判 员 柯星霞 二〇一九年四月三日 代书记员 王 旖