新疆维吾尔自治区精河县人民法院   民 事 判 决 书   （2019）新2722民初963号      原告：新疆兴远劳务有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区揽胜东街79号。   法定代表人：曾贤光，该公司总经理。   委托诉讼代理人：王荣，新疆施安律师事务所律师。   委托诉讼代理人：方建利，该公司员工。   被告：精河县云展央座房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州精河县城镇友谊南路19号206室。   法定代表人：梁云生，该公司总经理。   委托诉讼代理人：李新刚，新疆丰盛律师事务所律师。   被告：四川富昇建筑工程有限公司，住所地四川省大英县蓬莱镇滨江路（盐厂大桥旁）。   法定代表人：严辉昌，该公司总经理。   原告新疆兴远劳务有限公司（以下简称兴远劳务公司）与被告精河县云展央座房地产开发有限公司（以下简称云展房地产公司）、四川富昇建筑工程有限公司（以下简称富昇建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年4月26日立案后，被告富昇建筑公司提出管辖权异议，本院作出（2019）新2722民初963号之一民事裁定书，裁定驳回其对本案管辖权提出的异议。依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告新疆兴远劳务有限公司的法定代表人曾贤光及其委托诉讼代理人方建利、王荣，被告云展房地产公司的委托诉讼代理人李新刚到庭参加诉讼，被告富昇建筑公司经本院传票合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。   原告兴远劳务公司诉称：2014年5月13日，原告在不具备建筑施工资质的情况下与被告富昇建筑公司签订了《建筑工程施工劳务合同》，约定原告采取劳务大包的方式承建被告云展房地产公司建设的精河云展都汇国际工程项目，双方约定了施工范围、施工内容、施工要求，并且约定了综合单价为600元/平方米，地下室、阳台、封闭阳台按实际建筑面积计算，未封闭阳台按二分之一建筑面积计算，观光平台不计算面积。2014年8月30日前支付原告3000000元，主体封顶五方验收合格后支付该工程劳务大包总收70%工程款。合同签订后，原告积极安排大量人力物力材料机械等进行施工，严格履行合同，完成了合同约定的全部施工内容。该工程于2017年12月底竣工，住宅、商业铺面均已实际投入使用，竣工后原告多次找到被告富昇建筑公司要求支付工程款，但是被告富昇建筑公司以被告云展房地产公司拖欠巨额工程款为由拒绝支付。2015年12月28日，在精河县建设局、人事局、劳动监察大队组织下，二被告与原告以及各施工班组负责人一起在精河县城镇派出所会议室专门召开了解决本涉案工程农民工工资的专项会议。被告富昇建筑公司承诺在2016年1月31日前支付原告劳务费5620000元，用于支付各分包班组工人工资，该笔款项由被告云展房地产公司担保。但承诺书出具后，二被告均未按承诺书向原告及各班组支付任何费用。由于二被告拖欠农民工工资数额极其巨大，导致社会影响极其恶劣，精河县公安机关将被告富昇建筑公司的严昌辉抓回。在精河县住建局、人社局、公安局的组织下，2018年2月15日原告与二被告签订了《农民工工资付款协议》，约定三方在2018年3月5日各自向住建局账户转款1000000元，2018年4月20日三方再转款1000000元，富昇建筑公司与原告在2018年4月20日之前完成结算。协议签订后，原告于2018年2月26日按约打入住建局账户1000000元，2018年2月27日支付农民工工资1260000元。二被告均未按付款协议向住建局账户打款。2018年8月30日，被告富昇建筑公司给原告出具了《精河县云展央座房地产开发有限公司工程决算汇总清单》，确定原告根据《建筑施工劳务合同》完成的总工程款价款为49385961元，已支付工程款36000000元，余款13385961元由于云展房地产公司一直未向富昇建筑公司支付，导致富昇建筑公司一直未向原告支付。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级的，应当认定合同无效。原告按照与被告富昇建筑公司签订的施工合同完成了约定的施工内容，但根据本解释第26条之规定，合同虽然无效，但涉案工程已经竣工验收合格交付使用，故被告富昇建筑公司应当给付原告拖欠的工程款，被告云展房地产公司在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。据此，本案被告富昇建筑公司应当支付原告工程款13385961元及利息1271666.30元，被告云展房地产公司在欠付工程款范围内与被告富昇建筑公司共同向原告支付工程款及利息，并承担本案的诉讼费、送达费以及其他费用。请求判令：1、确认2014年5月13日原告与被告富昇建筑公司签订的《建筑工程施工劳务合同》无效；2、二被告共同连带承担支付原告工程款13385961元（49385961元-已付36000000元），利息1271666.3元（利息计算方式：13385961×4.75%×2年，暂计至2019年12月31日，应计至实际给付完毕之日），合计14657627.3元；3、二被告承担本案的诉讼费、送达费以及其他费用。   被告云展房地产公司辩称：云展房地产公司将云展都汇国际住宅小区建设项目1号楼、2号楼、3号楼、4号楼、5号楼、6号楼、7号楼施工工程承包给被告富昇建筑公司，被告富昇建筑公司将1号楼、2号楼、3号楼、4号楼、5号楼、6号楼、7号楼劳务分包给原告，其中2号楼、4号楼没有施工，云展房地产公司与被告富昇建筑公司之间的建设工程施工合同、被告富昇建筑公司与原告之间的劳务承包合同均系合法有效的合同，根据合同的相对性原则，原告与被告富昇建筑公司之间的债务债权关系，云展房地产公司依法不承担责任。原告与被告富昇建筑公司之间的劳务承包合同是合法有效的合同，原告是具有劳务承包资质的合法劳务承包人，不是实际施工人，实际施工人是指无效建设工程施工合同的承包人，本案不存在转包、违法分包工程的问题，不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条之规定，适用该条规定必须存在转包、违法分包工程的事实。综上，原告要求云展房地产公司承担连带责任没有事实依据和法律依据，请法庭驳回原告要求云展房地产公司承担责任的诉讼请求。   被告富昇建筑公司未到庭，针对原告诉讼请求变更之前的诉请[兴远劳务公司诉云展房地产公司、富昇建筑公司、梁云生、梁云学、张爱民、张煌，请求判令：1、六被告共同清偿原告劳务费、机械费、辅材费、回填、设施料等工程款13385961元（49385961元-36000000元）；2、由被告承担诉讼费、送达费及其他费用]，提交书面答辩状辩称（原告诉请变更后未作答辩）：本案遗漏必要的诉讼参与人，张波应作为本案的共同被告。富昇建筑公司与张波、张煌于2014年3月10日签订《四川富昇建筑工程有限公司新疆精河县云展央座经营承包合同书》，合同约定由张波、张煌组织涉案新疆精河县云展央座项目的施工，同时该项目张波、张煌自主经营、盈亏自负。即张波、张煌借用富昇建筑公司资质，以富昇建筑公司的名义实施云展央座项目，富昇建筑公司与张波、张煌形成挂靠法律关系。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第五十四条“依挂靠形式从事民事活动的，当事人请求挂靠人与被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人与被挂靠人为共同诉讼人。”及第六十五条等相关规定，张波、张煌都应列为本案的共同被告。根据富昇建筑公司与张波、张煌签订的《四川富昇建筑工程有限公司新疆精河县云展央座经营承包合同书》之约定，张波、张煌对本项目自主经营、盈亏自负，同时债权债务均由张波、张煌承担。故本案涉及的工程款及逾期利息应由张波、张煌共同支付，故应追加张波、张煌为本案共同被告。张波、张煌作为涉案项目的实际承包人，富昇建筑公司从未参与项目的实际运营。项目自启动至今，云展房地产公司从未向富昇建筑公司付款，项目款项由云展房地产公司向张波、张煌、劳务公司、材料供应商直接拨付。张波、张煌系该项目实际施工人，两人作为项目最终受益人，应当向兴远劳务公司承担付款责任。富昇建筑公司从未直接参与该项目的实际运营，对本案双方是否完成结算，是否欠付兴远劳务公司工程款，若欠付，实际欠付工程款的数额均不了解。而本案工程款的实际欠付情况只有实际承包人张波、张煌和云展房地产公司核对后才能清楚。本案工程款应由云展房地产公司支付。精河县云展都汇国际小区7号楼项目完工后，因该项目发生亏损，张波、张煌便一直未与云展房地产公司进行结算，相关工程资料由谁保管，富昇建筑公司不得而知。但可以肯定的是，云展房地产公司对于富昇建筑公司的工程款尚未支付完毕，在（2018）新2722民初1872号案件中已进行了认定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，本案欠付的工程款应由云展房地产公司支付。综上所述，本案遗漏必要的诉讼参与人且本案工程款应由云展房地产公司支付，请求驳回原告对富昇建筑公司的全部诉讼请求。   经审理查明：2014年，被告云展房地产公司将精河县云展都汇国际住宅小区建设项目1#、2#、3#、4#、5#、6#、7#楼承包给被告富昇建筑公司，签约合同价款合计112117263.76元，工程内容：土建、安装、消防和防雷工程。2014年11月2日，云展房地产公司与富昇建筑公司签订《建设工程补充协议》，载明：因房地产行业受到大市场环境及销售方面的影响，经双方协商一致，达成如下条款，共同遵守。一、精河县云展都会国际住宅小区2#楼、4#楼暂停建设，原合同总价变更；二、因考虑到消防工程的重要性和时效性，特此将建设中的1#楼、3#楼、5#楼、7#楼消防工程单独列项，由具有消防专项资质的新疆九鑫河建设工程有限公司博乐分公司承建，原合同总价变更；三、Ⅰ标段合同总价减掉7#楼消防价格为36856942.99元；四、Ⅱ标段合同总价减掉2#楼中标价格减掉1#楼消防价格为31481623.19元；五、Ⅲ标段的合同总价减掉4#楼中标价格减掉3#楼、5#楼、6#楼消防价格为27679908.78元；六、除价格变动外，其余条款均以大合同为准。2014年5月13日，被告富昇建筑公司承包的精河县云展都汇国际住宅小区建设项目1#、2#、3#、4#、5#、6#、7#楼的劳务分包事项与原告达成一致，被告富昇建筑公司（甲方）作为发包人与原告兴远劳务公司（乙方）作为分包人签订《建筑工程施工劳务合同》，工程内容为1#、3#为剪力墙结构：17+1F，2#、5#为剪力墙结构：11+1F，4#为剪力墙结构：10+1F，6#为砖混结构：4+1F，7#为框架结构，3层局部4层。承包方式：⑴劳务大包（包工、包机械、包辅材、土方回填、设施料等）；⑵吃住自理，甲方提供现场办公室。合同价款：综合单价600元/㎡，按实际建筑面积计算，地下室、阳台、封闭阳台按建筑面全算，未封闭阳台按1/2建筑面积计算，观光平台不计算面积；本价款为不含税价款，乙方提供工资发放表（不含税）；税费由甲方支付。承包范围：除屋面防水、地下室防水、坡屋面挂瓦、上人屋面地砖、外墙保温、消防、通风、门窗外；结构施工图、建筑图反映的结构构件、设计变更、现场签证等的全部工作内容；清槽土方回填（均包括院内机械人工倒土、机械人工夯实等全部操作过程）、外购土方属于甲方外购；地基以上的基础垫层及主体施工，砌体屋面防水以下工程施工。工作内容：施工图内所包括的土方工程、基础垫层及其以上的结构图、建筑图所示水暖电（包括电视、电话、网线等强弱电，消防、通风、电管的铺设）、钢筋、混凝土、模板、脚手架及防护工程和图纸设计变更的全部内容。本工程采用包人工、包辅料、包工具、包机械设备等内容的形式。主要包括钢筋工程、模板工程、砼工程（包括屋面女儿墙、压顶）、架子工程、电梯基础及安全防护，施工通道及临时设施钢筋棚、木工棚的搭拆，以及主体施工过程中材料设施的机械设备的装卸、文明工地的布置。配合、临舍搭拆、相关机械的就位、电缆沟的挖与埋设，排水沟的施工，塔吊安装、拆除、司机及指挥等与主体相关的工作。该主体工程施工期间现场原则不计取任何计时零工。工程款支付（双方协商全垫资）：⑴8月30日以前支付3000000元；⑵主体封顶后经五方验收合格后，支付该工程劳务大包总收70%；⑶工程竣工后经开发商及政府验收合格后，留500000元作为质量保证金（不计利息），其余工程款根据实际情况分批支付；采暖为两个采暖期，除国家相关规定外其他质保期为一年，质保期起止时间从政府部门验收合格后算起交工时间，期满后无质量问题无息支付全部留款；⑷乙方对工程款的支付一定保证一线工人所得的工资，不得挪用工程款，如造成工人因工资闹事所造成的后果均由乙方负责。违约责任：……2、甲方不按约定支付劳务报酬或劳务报酬尾款时，应按同期银行贷款利率向乙方支付拖欠劳务费报酬的利息。《建筑工程施工劳务合同》中双方另约定有其他权利义务。2018年8月30日，被告富昇建筑公司出具“精河县云展央座房地产开发有限公司工程决算汇总清单”，载明：“一、1#楼建筑面积：25471.923㎡×600元=15283154元；二、3#楼建筑面积：11919.87㎡×600元=7151922元；三、5#楼建筑面积：8927.11㎡×600元=5356284元；四、6#楼建筑面积：3161.16㎡×600元=1896696元；五、7#楼建筑面积：29007.51㎡×600元=17404506元；小计47092561元；六、B段加层高130000元+1号楼电梯、消防水池180000元=310000元；七、3号楼、5号楼屋面排水沟变更21000元；八、6号楼变更及加阳台122400元；九、7号楼增加面积、基础超深、室外楼梯变更280000元；十、7号楼增加设备1000000元；十一、门楼人工费、设备费260000元+塔吊配套费300000元=560000元；小计2293400元。总合计49385961元。因精河县云展央座房地产开发有限公司欠四川富昇建筑有限公司的工程款，导致下欠小计兴远劳务有限公司的民工工资。”2018年12月13日，原告向精河县公证处申请保全证据，保全云展都汇国际商铺、住宅楼的现状，可以显示均已完工。庭审中，被告云展房地产公司认可涉案工程于2017年11月30日交付使用。被告富昇建筑公司与被告云展房地产公司至今未进行工程结算。新疆兴远劳务有限公司营业执照上载明经营范围：建筑工程施工；国内劳务派遣服务；家政服务；装卸、拆迁服务；商务信息服务；机械设备安装；水电暖安装及维修；园林绿化工程施工；公路工程施工；室内外装饰装修工程施工；外墙保温工程；防水工程、环保工程；市政工程；土石方工程；安防工程；机电设备、建筑设备租赁；消防工程安装；电力安装；送变电工程、电力技术推广服务；城市及道路照明工程；水利工程；钢结构及钢结构桥梁安装（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。   2015年12月28日，在精河县建设局、人事局组织协调下，云展房地产公司、富昇建筑公司出具承诺书，富昇建筑公司承诺在2016年1月31日前支付兴远劳务公司劳务费5620000元，用于支付各分包单位（钢筋班李权、焊工班李勇、木工班付海、土建班陈绍和、涂料班杨银丰、外架曾毅、抹灰陈兵、水暖电班陈建国）人工工资，此款由云展房地产公司担保。2018年2月15日，在精河县住建局、人社局、公安局共同组织下，云展房地产公司、富昇建筑公司、兴远劳务公司在精河县住建局通过协商，达成《农民工工资付款协议》：1、云展房地产公司、富昇建筑公司、兴远劳务公司承诺在2018年3月5日各向住建局账户转款100万元，共计300万元；2018年4月20日再向住建局账户转第二笔款各100万元，共计300万元；2、富昇建筑公司、兴远劳务公司在4月20日前完成结算；3、若有一方没有按时履行约定，将依法承担法律责任；4、收款账户名称：精河县住房和城乡建设局；账号：×××；开户行：精河县农村信用社。云展房地产公司的法定代表人梁云生、富昇建筑公司的法定代表人严辉昌、兴远劳务公司的法定代表人曾贤光均在该协议上签名。案外人付海、李勇、陈建国、李权分别诉富昇建筑公司、云展房地产公司、兴远劳务公司、向兴直建设工程分包合同纠纷案，精河县人民法院分别作出（2018）新2722民初1809号、1872号、1873号、1878号民事判决书，分别判决：1、兴远劳务公司向付海支付工程款1142958元，由云展房地产公司在2000000元范围内承担给付责任，由富昇建筑公司在2000000元范围内承担给付责任。2、兴远劳务公司向李勇支付工程款144903.50元，由云展房地产公司在2000000元范围内承担给付责任，由富昇建筑公司在2000000元范围内承担给付责任。3、兴远劳务公司向陈建国支付工程款1108598元，由云展房地产公司在2000000元范围内承担给付责任，由富昇建筑公司在2000000元范围内承担给付责任。4、兴远劳务公司向李权支付工程款701383元，由云展房地产公司在2000000元范围内承担给付责任，由富昇建筑公司在2000000元范围内承担给付责任。截止目前，富昇建筑公司是否在2000000元范围内向付海、李勇、陈建国、李权承担给付责任，无证据显示。从原告提供的付款记录上反映，上述四案生效后，没有富昇建筑公司向付海、李勇、陈建国、李权付款的记录。   以上事实，有中标通知书、建设工程施工合同、建设工程补充协议、建筑工程施工劳务合同、精河县云展央座房地产开发有限公司工程决算汇总清单、公证书、营业执照、承诺书、农民工工资付款协议、民事判决书以及原、被告陈述在案佐证，本院予以确认。   本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条规定：“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。”本案原告兴远劳务公司具有建筑劳务作业施工资质，其与总承包方即被告富昇建筑公司签订的《建筑工程施工劳务合同》应属有效合同。原告未提供证据证实被告富昇建筑公司非法转包、违法分包建设工程，故对原告要求确认其与被告富昇建筑公司于2014年5月13日签订的《建筑工程施工劳务合同》无效的诉讼请求，本院不予支持。原告按照双方约定进行了工程建设，被告云展房地产公司认可涉案工程已交付使用，根据合同的相对性，被告富昇建筑公司应依约支付价款。2018年8月30日，被告富昇建筑公司向原告出具“精河县云展央座房地产开发有限公司工程决算汇总清单”，载明工程款合计49385961元，本院予以确认。被告富昇建筑公司未举证证实已付款项情况，原告自认已付36000000元，本院予以确认。故对原告关于要求被告富昇建筑公司给付工程款13385961元的诉讼请求，本院予以支持。涉案工程已于2017年11月30日全部交付被告云展房地产公司使用，双方约定逾期按同期银行贷款利率支付拖欠劳务报酬的利息及留500000元质量保证金不计息，原告主张至2019年12月31日，计算两年的利息，依法有据，故，对原告关于利息的诉讼请求，本院支持1224166元[（13385961元-500000元）×4.75%×2年]。原告与被告富昇建筑公司签订履行的《建筑工程施工劳务合同》不属于工程转包、工程分包，原告不属于“实际施工人”，不能适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定直接向发包人即被告云展房地产公司追索劳务报酬。同时，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案两被告未进行工程结算，无法确定欠付建设工程价款。因此，原告要求被告云展房地产公司承担连带给付责任，缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：   一、被告四川富昇建筑工程有限公司于本判决生效后十五日内给付原告新疆兴远劳务有限公司工程款13385961元；   二、被告四川富昇建筑工程有限公司于本判决生效后十五日内支付原告新疆兴远劳务有限公司利息1224166元；   三、驳回原告新疆兴远劳务有限公司的其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费109746元，由原告新疆兴远劳务有限公司负担8592元，由被告四川富昇建筑工程有限公司负担101154元。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院。         审  判  长   王  利  民   审  判  员   鲁  芳  利   人民 陪 审员   阿吉古丽·亚生         二 〇 一 九 年 四 月 五 日     书  记  员   刘     毅