广东省中山市第二人民法院民 事 判 决 书（2018）粤2072民初15069号原告：中山市古镇利和广场有限公司，住所地广东省中山市古镇镇同兴路。法定代表人：欧炳维。委托诉讼代理人：裴炽明，广东登鼎律师事务所律师。委托诉讼代理人：张子扬，广东登鼎律师事务所律师。被告：陈崇轩，男，1987年8月出生，汉族，住广东省茂名市茂港区。原告中山市古镇利和广场有限公司（以下简称利和广场公司）与被告陈崇轩服务合同纠纷一案，本院于2018年11月27日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告利和广场公司的委托诉讼代理人张子扬、被告陈崇轩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。利和广场公司向本院提出诉讼请求：1.利和广场公司与陈崇轩于2017年10月28日签订的《运营管理协议》于2018年10月25日解除；2.陈崇轩向利和广场公司支付2017年12月至2018年10月的宣传推广费495元及违约金83.27元（违约金计算方法：每月以45元为基数，从逾期之日起，每日按千分之一计算，暂计至2018年10月31日是83.27元，实际计算至付清之日止）；3.利和广场公司有权没收宣传推广费保证金90元；诉讼过程中，利和广场公司明确诉求2中宣传推广费计算起止时间为2017年12月1日至2018年10月31日。事实和理由：陈崇轩于2017年10月28日与中山市利和置业有限公司（以下简称利和公司）签订《商铺租赁合同》（以下简称《租赁合同》），承租古镇利和广场首层步行街B18卡商铺。同日，利和广场公司与陈崇轩签订《营运管理协议》（以下简称《协议》），两份合同均约定：1.陈崇轩应当按照每月每平方米5元的标准向利和广场公司支付宣传推广费；2.如陈崇轩迟延交纳本合同项下租金及其他费用的，每迟延一日，陈崇轩应向利和广场公司支付相当于欠费金额1‰的迟延履行违约金；3.陈崇轩原因导致运营协议提前终止，利和广场公司有权没收宣传推广费保证金，陈崇轩应当补交已享受的折扣优惠。合同签订后，陈崇轩从2017年12月起就没有支付过宣传推广费，并自2018年2月15日起逃场。因此利和广场公司2018年10月25日向陈崇轩发出解除合同通知，要求其承担违约责任，但陈崇轩仍然置之不理。陈崇轩的行为已构成违约，损害原告的利益，依约应当承担违约责任。陈崇轩辩称，陈崇轩没有收到过解除通知书，对利和广场公司收取推广费及违约金及没收保证金均不认可，利和广场公司没有推广陈崇轩的商铺，只是推广大商家，没有尽到推广的义务。当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院经审理认定事实如下:2017年10月28日，利和公司（甲方）与陈崇轩（乙方）签订《中山利和广场商铺租赁合同》，约定：乙方向甲方承租位于中山市古镇镇同兴路98号利和广场购物中心首层步行街B18号商铺，经营品牌为“生蚝码头”，建筑面积9㎡，租赁期限为2017年11月1日至2018年10月31日，其中2017年11月1日至2017年11月10日为装修期；由商管公司（即利和广场公司）接受甲方委托，对包括该商铺在内购物中心的所有租户的商业经营活动实施统一管理，并按每月每平方米建筑面积5元收取宣传推广费，装修期间免收宣传推广费，宣传推广费于公历每月第五日前与租金一并缴纳，由甲方向商管公司代为缴付；作为乙方妥善履行本合同约定义务和责任的担保，乙方向甲方或物管公司交纳的约定金额的款项，包括履约保证金（租金保证金、物业服务费保证金及宣传推广费保证金）、水电费周转金及质量保证金；第七条保证金（包括履约保证金、水电费周转金及质量保证金）：合同签署之日起7日内，乙方应向商管公司支付相当于两个月宣传推广费金额的保证金即90元；第二十三条违约责任：23.3合同因乙方违约而提前终止的，则甲方有权没收本合同项下之履约保证金；合同因甲方违约而提前终止的，甲方应当无息双倍返还履约保证金；23.4乙方延迟交纳本合同项下租金及其他费用的，则每延迟一日，乙方应向甲方或物管公司支付相当于欠费金额1‰的延迟履行违约金；延迟超过30日，甲方有权解除合同；23.8乙方妥善履行本合同是甲方给予乙方装修期和第五条项下租金折扣优惠的前提；如乙方原因导致本合同提前终止（包括乙方违约导致甲方解除合同的情形），则乙方应在本合同终止后7日内补交装修期和第五条项下或其他方式已享受的租金、宣传推广费、宣传推广费等优惠金额；第二十七条通知：27.1甲方和乙方按以下列明地址发送文件、信函：甲方广东省中山市古镇镇同兴路98号，乙方广东省茂名市茂港区羊角镇杨屋河尾凼村38号，收件人陈崇轩，电话180××******；27.2一方若指定其他地址或地址变更，须及时以书面形式通知另一方；怠于通知的一方应当承担对其不利的法律后果；27.3以特快专递方式发出的，以文件、信函交予特快专递公司后第7日为收悉日，以交寄记录作为发送凭证等内容。同日，利和广场公司（甲方）与陈崇轩（乙方）签订《营运管理协议》，约定鉴于甲方受托于利和公司负责中山利和广场的整体营运，乙方向利和公司承租上述商铺，并自愿接受甲方的统一经营管理，甲方根据乙方与利和公司签订的租赁合同约定面积按每月每平方米5元收取宣传推广费，并履行乙方与利和公司签订之租赁合同约定之宣传推广的义务；本协议有效期限以上述租赁合同期限为准，上述租赁合同一经解除，本协议自动终止等内容。合同签订后，利和公司已向陈崇轩交付上述商铺。陈崇轩已向利和广场公司交纳推广费保证金90元及首月宣传推广费45元，并对上述商铺装修后进行营业。2018年8月15日，利和公司、利和广场公司通过邮政特快专递按上述约定的联系地址等共同向陈崇轩发出《要求限期改正违约行为的函》，指出陈崇轩存在拖欠租金、宣传推广费等费用及从2018年2月15日起擅自停业至今的行为，要求陈崇轩于接函日后2日内履行合同约定义务，付清所欠费用，并按利和公司制定的开业时间营业。该函件被退件，邮局退件批条时间是2018年8月18日，退件理由为号码错误。同年10月25日，利和公司、利和广场公司共同向陈崇轩发出《解除通知书》，称陈崇轩拖欠租金、宣传推广费等费用，已严重违反合同约定，导致其无法实现合同的根本目的，双方签订的租赁合同、营运管理协议自该函发出之日起予以解除，要求陈崇轩在该函发出之日起2日内撤离上述商铺内所有物品及装修（如有）等，否则视为放弃所有权，其有权自行处理（包括但不限于视为垃圾）并将商铺另行出租，且无需向陈崇轩作出任何赔偿/补偿等内容。该通知书于11月9日退件，退件理由为号码错误。陈崇轩称其是于2018年7月撤场并确认案涉租赁合同27条中乙方地址广东省茂名市茂港区羊角镇杨屋河尾凼村38号是由陈崇轩提供，并表示案涉租赁合同27条中的联系电话已于2018年5月更改，但没有通知利和物业古镇分公司。利和物业古镇分公司称已对案涉商铺可移动的物品进行了清理并存放于自有仓库内，现商铺尚未出租。11月27日，利和物业古镇分公司以陈崇轩违约为由，诉至法院，提出以上诉请。另查明：利和广场公司提供古镇利和广场购物中心的活动明细、微信推文及人流量，拟证明其已履行营运管理协议的义务，古镇利和购物中心人流量较多。上述材料为文字图片打印件，显示时间段为2017年10月至2018年9月。关于履约保证金、违约金的问题，利和广场公司认为保证金是双方约定的违约方承担违约责任的方式，是属于违约金的一种，故保证金应与违约金等诉求一并作出实体判决。本院认为,利和广场公司与陈崇轩形成合法有效的服务合同关系。利和广场公司主张陈崇轩从2017年12月1日起拖欠宣传推广费，提供租赁合同、营运管理协议、解除通知书、快递单据及文字照片打印件等为证，陈崇轩确认自2017年12月1日起就没有缴纳宣传推广费，确认利和物业古镇分公司有对整个商场进行了推广，但辩称利和物业古镇分公司没有单独针对陈崇轩的商铺进行推广，陈崇轩以此认为利和物业古镇分公司不应收取推广费的理据不足，故本院对陈崇轩该辩解不予采纳。利和广场公司有权解除案涉营运管理协议，并追讨宣传推广费等。利和广场公司以陈崇轩拖欠宣传推广费等为由，向陈崇轩发出解除通知书，要求解除案涉营运管理协议，该通知书已于2018年11月9日退件，而案涉营运管理协议约定的履行期限为2017年11月1日至2018年10月31日，解除通知书的退件时间晚于案涉营运管理协议到期时间，因案涉营运管理协议已届满，双方权利义务已终止，利和公司主张解除案涉营运管理协议的诉请于法无据。但陈崇轩应支付截止2018年10月31日的宣传推广费合计495元（45元×11个月）。利和广场公司要求陈崇轩支付迟延支付宣传推广费违约金，并没收保证金90元。根据利和公司、利和广场公司与陈崇轩关于履约保证金的约定，履约保证金实为定金。现陈崇轩违约，利和广场公司依法可以选择适用违约金或者定金条款。而利和广场公司认为其没收保证金是陈崇轩承担违约责任的一种方式，属于违约金，要求与其他违约金等诉求一并作出实体判决。对此，本院作如下处理：1.对于迟延支付宣传推广费的违约金，利和广场公司要求以上述各月所欠宣传推广费为基数从逾期之日即当月6日起，分别计至清偿之日，该诉请有理，故本院予以支持。利和广场公司要求每日按1‰计算违约金，因陈崇轩拖欠宣传推广费的行为给利和广场公司造成的直接损失是相应款项的利息损失，且利和广场公司并没有提供证据证明有造成其他的损失，故利和广场公司主张的违约金过分高于造成的损失，应予以调整。本院考虑到协议履行情况、陈崇轩违约事实给利和广场公司造成的实际损失及协议完全履行后利和广场公司的预期利益等因素，依据公平原则和诚实信用原则予以衡量，酌定陈崇轩按年利率24%计付违约金。2.陈崇轩支付上述违约金已足以弥补利和广场公司因陈崇轩违约造成的损失，故本院对利和广场公司没收保证金的诉请不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项、第九十六条、第一百零七条，第一百一十四条第一款、第一百一十六条规定，判决如下：一、被告陈崇轩于判决发生法律效力之日起七日内向原告中山市古镇利和广场有限公司支付宣传推广费495元，并按年利率24%计付违约金（每月各以45元为基数分别从当月6日起，均计至清偿之日止）；二、驳回原告中山市古镇利和广场有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，由被告陈崇轩负担（该费用原告中山市古镇利和广场有限公司已预交，本院不予退还，被告于履行中迳付原告）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。审判长 朱 鹏审判员 陈玉珍审判员 姚红波二〇一九年四月三十日书记员 何涓霞