浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙02民终102号 上诉人（原审原告）：朱红燕，女，1987年10月29日出生，汉族，住舟山市定海区。 委托诉讼代理人：毛清旭，浙江和义观达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈金林，浙江和义观达律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：宁波安全三江会计师事务所有限公司。住所地：宁波市江**环城北路西段****14-2。 法定代表人：陈安全，该公司总经理。 委托诉讼代理人：朱贵猛，浙江甬友律师事务所律师。 上诉人朱红燕因与被上诉人宁波安全三江会计师事务所有限公司（以下简称三江会计师事务所）劳动争议一案，不服宁波市江北区人民法院（2018）浙0205民初4059号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月7日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 朱红燕上诉请求：撤销一审判决，发回重审或者改判支持朱红燕一审诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定三江会计师事务所签订了劳动合同，却判决三江会计师事务所支付未签订劳动合同的双倍工资，系适用法律错误。二、担保协议和借款协议未在一审庭审中出示，未作为证据举证和质证，一审将其作为案件证据审查程序违法。三、贺仙凤是本案仲裁阶段三江会计师事务所代理人，不应作为一审证人。四、朱红燕一审中提交的《担保补充协议》，可以证明三江会计师事务所一直在恶意规避劳动法，恶意不签订劳动合同，朱红燕2018年5月8日后系休年休假，三江会计师事务所解除劳动关系违法。五、一审法院认定双方签订过书面劳动合同错误。 三江会计师事务所辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，判决合理，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 朱红燕向一审法院起诉请求：1.三江会计师事务所支付朱红燕2018年4月至5月（含10天带薪年假）的工资8394元；2.三江会计师事务所支付朱红燕违法解除劳动关系赔偿金12507元；3.三江会计师事务所支付朱红燕2017年4月至2018年3月因未签订劳动合同而应支付的双倍工资的未付部分46035元；4.三江会计师事务所支付未发的2017年年终考核奖及2018年在职期间应发的年终考核奖2000元。一审诉讼过程中，撤回第4项诉讼请求。 一审法院认定事实：2017年3月20日，朱红燕入职三江会计师事务所，职务为行政助理，负责三江会计师事务所人员考勤、业务档案管理等工作，并负责保管公司备用钥匙。当月，三江会计师事务所即为朱红燕办理了社会保险及公积金手续。4月份补发了3月份的工资，每月25日发放当月基本工资1700元及上月绩效奖金1900元，另有262元至350元不等的午餐补贴，以及根据具体节日发放的过节费。2018年4月份三江会计师事务所向朱红燕发放了当月基本工资1700元、过节费300元、午餐补贴334元，以及上月绩效工资1900元。2018年5月工资未发，但三江会计师事务所代缴了五险一金中朱红燕应自负部分，合计656.50元。2018年5月8日，朱红燕通过ＯＡ系统发起请假申请，请假开始时间为“2018年5月8日11:30”，请假结束时间为“2018年5月25日11:30”，理由为“家里突发急事，外公病危，妈妈要动手术需要人照顾”。人事负责人贺仙凤于当天晚上19:55在系统中审批意见为“不同意”。2018年5月15日，三江会计师事务所向朱红燕邮寄发送通知，载明“你于2018年5月8日在请假未批准的情况下擅自离岗，至今一直未到岗上班，已连续旷工5.5天，严重违反公司规章制度。期间公司多次打电话、发微信联系你，你却电话不接也不回，微信也不予回复。现通知你于2018年5月18日到公司报到，否则按公司制度视为自动离职，公司将与你解除劳动关系，后果自行负责。”当天晚上8点多，三江会计师事务所工作人员以微信方式向朱红燕发送了上述通知。次日下午2:27，朱红燕回复：“我要照顾妈妈，走不开，我们家就我一个孩子，爸爸身体也不太好，老妈生病我不照顾谁照顾，你们不批准我请假我也没有办法，到时请把该发我的工资都发我工资卡里。其他事项你们想怎么处理就怎么处理吧，我不想追究。”三江会计师事务所回复：“如果家里确有急事，你也应该先打个电话说一下，等同意了再回去呀。不能只打一个流程，还没批准就不上班了呀”，“你还是家里先安排一下过来一趟”。朱红燕未进一步陈述意见或想法。2018年5月17日，三江会计师事务所邮寄给朱红燕的通知因朱红燕拒收被退回。2018年5月18日中午11:50，三江会计师事务所工作人员再次与朱红燕微信联系，表示朱红燕“上午没来。下午家里安排一下，过来把工作交接一下”。朱红燕未回复。2018年5月24日，三江会计师事务所向朱红燕邮寄《解除劳动合同的通知函》及《终止（解除）劳动合同证明书》，以朱红燕严重违反公司规章制度为由，决定于当日解除与朱红燕的劳动合同关系。在《终止（解除）劳动合同证明书》上载明：“朱红燕同志：本单位与你签订的劳动合同，自2014年4月28日至2020年6月30日止，工作岗位为行政助理，现因严重违反公司规章制度原因，依据《劳动合同法》，决定于2018年5月24日与你终止（解除）劳动合同。如未找到新的用人单位，请于终止（解除）劳动合同之日起60日内到本人户籍所在地劳动就业服务机构办理失业登记手续。”次日上午9:20，三江会计师事务所工作人员再次与朱红燕联系，告知朱红燕“这个月的工资你来领现金，顺便把工作上的事交接一下”，同时，还发送了《解除劳动合同的通知函》及《终止（解除）劳动合同证明书》。朱红燕收到微信后，未作任何回复。上述邮件再次因朱红燕拒收于2018年5月27日被退回。2018年6月29日，宁波市江北区劳动人事争议仲裁委员会受理了朱红燕仲裁申请，并于同年8月15日作出浙甬江北劳人仲案［2018］第414号仲裁裁决，未认定朱红燕和三江会计师事务所曾签订过劳动合同，但认为朱红燕认可在2017年8月三江会计师事务所的人事工作人员余某要求与朱红燕签订劳动合同的情况下，仅因为双方对签订劳动合同的时间有分歧而导致最终未签订劳动合同，朱红燕自身存在一定过错，另外认定朱红燕解除劳动关系合法，裁决三江会计师事务所支付朱红燕2018年4月工资差额400元、2018年5月工资1678.50元、双倍工资7960.50元（2017年4月20日至2017年7月31日，按朱红燕平均月工资的70%为基数），并驳回了朱红燕其他仲裁请求。朱红燕不服该裁决而向一审法院起诉。另查明，朱红燕曾于2014年4月28日入职三江会计师事务所，双方签署了劳动合同，合同期至2016年6月30日。朱红燕不愿续签合同双方劳动关系终止。在离职工作交接表上，朱红燕移交的事项包括客户联系单、所持与工作有关的钥匙、计算器等非消耗性办公用品、员工考勤卡、业务档案交接等材料。朱红燕另在其他用人单位就职，除与三江会计师事务所之间的劳动争议之外，还曾发生两起劳动争议。2018年7月27日，三江会计师事务所以朱红燕在工作期间工作失职造成公司档案遗失合计28本为由，要求朱红燕赔偿205977元。仲裁机构以三江会计师事务所证据不足为由驳回其申请。 一审法院认为，本案争议的事实为：一、朱红燕和三江会计师事务所是否签订了书面合同；二、朱红燕2018年5月8日请年休假是否得到三江会计师事务所事先批准；三、2018年5月8日下午朱红燕是否在岗。 关于争议焦点一，三江会计师事务所陈述劳动合同已经签订，但现无法提供完整的劳动合同，朱红燕陈述三江会计师事务所要与朱红燕签订劳务合同而不同意签订劳动合同，故双方从未签订劳动合同。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于是否签订劳动合同这一事实，应当由三江会计师事务所承担结果意义上的举证责任，但该举证证明责任适用的前提为该事实尚未达到法定的证明标准，以致处于真伪不明状态。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条、第一百零九条的规定，三江会计师事务所就是否签订劳动合同这一事实的证明标准为高度可能性。一审法院对当事人提供的证据进行全面、客观审核后，运用逻辑推理和日常经验法则，经对证据有无证明力和证明力大小进行综合判断，认为朱红燕和三江会计师事务所已经签订劳动合同的事实具有高度可能性，理由如下： 1.三江会计师事务所未能提供与朱红燕签署的完整的书面合同的事实不能直接推定双方确实未曾签署过劳动合同。三江会计师事务所目前提供的劳动合同并无朱红燕和三江会计师事务所签章的内容，一审法院确实无法直接认定该合同即为双方曾经签署的劳动合同，但其无法提供的原因可能是确实未签订，也可能是签订的劳动合同灭失，两者的法律后果不同。其中，未签订的原因可能是用人单位故意不签订，也可能是用人单位疏忽大意而忘签，抑或是劳动者不愿意签订；合同灭失的原因可能是被偷盗、被毁损，但均属于用人单位管理不善的范畴。因此，需要进一步分析三江会计师事务所未能提供与朱红燕签署的完整的劳动合同的原因。 2.三江会计师事务所缺乏不与朱红燕签订劳动合同的动机。朱红燕反复强调三江会计师事务所要求签订劳务合同，三江会计师事务所之所以为朱红燕缴纳社会保险费及公积金系因朱红燕要求。一审法院认为，劳动合同系明确当事人权利义务的重要载体，为保障劳动者的合法权益，法律要求用人单位应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。但实践中，部分用人单位为模糊与劳动者之间的法律关系，或不履行为劳动者参加社会保险的义务以减少用工成本，而未与劳动者签订劳动合同，不仅使劳动者的劳动权益遭受直接损害，而且双方之间劳动关系处于不明确的状态，对劳动者的权益保护甚为不利，因此，法律为督促用人单位履行相应法定义务，规定用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付双倍工资等。三江会计师事务所在朱红燕入职后即为朱红燕办理了社会保险及公积金，并按月发放工资，双方劳动关系的成立没有任何争议。在此情况下，三江会计师事务所如果不签订劳动合同，也不可能减少任何用工成本，对三江会计师事务所无任何利益而言，却可能承担法定的支付双倍工资的责任及其他法律责任，三江会计师事务所作为一个理性商事主体，没有任何动机作出此种选择，因此三江会计师事务所故意不与朱红燕签订劳动合同的可能性极小。 3.朱红燕和三江会计师事务所曾于2014年至2016年建立过劳动关系，双方亦曾签订劳动合同，三江会计师事务所与朱红燕2017年3月20日同期入职的其他员工亦签订了劳动合同，且朱红燕并未提供证据证明三江会计师事务所确实存在与其他员工不签订劳动合同的情形。三江会计师事务所提供的其与2017年3月15日入职的员工马金凤签订的《劳动合同》、与2017年4月6日入职的员工李彬佼签订的《劳动合同》、两个员工的书面证明、社会保险参保证明（参保日期与入职时间能够吻合），虽然两个员工未出庭作证，但已能形成证据链，证明在朱红燕入职的2017年3月20日前后三江会计师事务所与入职的其他员工均签订了《劳动合同》。可见，三江会计师事务所与朱红燕之前的用工关系签订劳动合同、与朱红燕同期入职的人签订劳动合同，且朱红燕未提供任何证据证明三江会计师事务所存在不与劳动者签订劳动合同的情形，因此，本案缺乏三江会计师事务所单单在朱红燕第二次入职时不与朱红燕签订劳动合同的可能性；同时，因忽视大意而独独遗漏与朱红燕签订劳动合同的可能性亦不大，何况这也与朱红燕所陈述的双方未签订劳动合同的理由不符。 4.从朱红燕两次入职三江会计师事务所的工作岗位、薪酬约定来看，如朱红燕所述属实，将违背正常的市场用工规律。根据朱红燕陈述，其入职三江会计师事务所后可得两份报酬：一份是三江会计师事务所发放的工资，与第一次入职期间相同；另一份是依据其与三江会计师事务所关联公司宁波安全三江工程咨询招标代理有限公司签署的协议约定，负责整理、保管业务档案，按每月保底200本档案计算，超出部分每本75元。易言之，除了三江会计师事务所每月发放的工资，朱红燕每月至少还能获得15000元的报酬。但从朱红燕第一次离职工作交接表可得，朱红燕第一次在三江会计师事务所的工作职责也包括业务档案，朱红燕第二次入职的工作内容并未明显超出前一次入职的工作内容，却可获得原先工资4倍多将近5倍的报酬，而且根据朱红燕所述，其“加班会有，但也不多”，如此的薪酬待遇显然违背了劳动力市场正常的用工规律。 5.从2018年5月朱红燕与三江会计师事务所工作人员微信聊天记录来看，朱红燕从未提及三江会计师事务所未曾与朱红燕签订劳动合同并就此提出异议。2018年5月15日，三江会计师事务所通知朱红燕2018年5月18日到岗，否则视为自动离职，朱红燕是从要照顾母亲走不开的角度进行回复，并要求将工资发到工资卡，“其他事项你们想怎么处理就怎么处理吧，我不想追究”。而三江会计师事务所发送给朱红燕的《终止（解除）劳动合同证明书》中开宗明义就提到“本单位与你签订的劳动合同”（劳动合同期限“2014年4月28日至2020年6月30日”确实有误，2014年4月28日为双方第一次劳动关系成立的时间），朱红燕在微信中收到该证明书时，并未提出异议“双方并未签订劳动合同”。 6.三江会计师事务所申请的证人余某与汪某在仲裁庭审中所作的证言，进一步增强了三江会计师事务所提供的证据的证明力。余某陈述其在朱红燕入职后就与朱红燕签订了劳动合同，不存在2017年8月要与朱红燕倒签合同的事实。汪某陈述，其于2018年3、4月入职三江会计师事务所，在交接人事工作时，每个劳动者的合同签字都要查看，当时证人看到过朱红燕的合同。经质证，朱红燕对证人证言的真实性有异议，认为系三江会计师事务所员工，对于是否签订劳动合同之事，余某本身就与该事实存在利害关系，而且证人的陈述不能自圆其说。一审法院认为，证人余某、汪某作为三江会计师事务所人事岗位工作人员，其工作性质决定对朱红燕入职有无签订合同等事实知情，且证人与朱红燕曾经也是同事关系，因此，不能仅仅因证人系三江会计师事务所员工而否认证人证言的证明力。证人已在仲裁庭审中接受质询，朱红燕认为证人证言不能自圆其说，但未明确证人证言具体存在的矛盾之处，一审法院对其相关质证意见不予采纳。虽然证人证言不能直接充分证明朱红燕和三江会计师事务所确实签署了劳动合同，但进一步增强了三江会计师事务所提供的证据的证明力。 7.朱红燕称多次要求三江会计师事务所与其签订劳动合同，但三江会计师事务所只同意签订劳务合同，对该事实朱红燕未能提供证据予以证明。根据朱红燕陈述，其先后与四五家用人单位建立过劳动关系，且曾与两家用人单位发生过劳动争议并申请了劳动仲裁，可见其维护自身劳动权益的意识较强，也具备有关劳动纠纷领域的基本法律知识。如果三江会计师事务所确实未曾与朱红燕签订劳动合同，朱红燕早该提出异议，并将相应证据予以固定。根据涉案纠纷的仲裁庭审笔录，朱红燕在庭审中提及2017年8月2日三江会计师事务所人事负责人余某要求与朱红燕倒签“合同”，以免余某被追究责任，但朱红燕不同意倒签，只同意按实际日期签署，最终双方未签订“合同”。从仲裁庭审笔录上下文来看，双方当事人及证人均在陈述“劳动合同”有无签署的事实，并无任何与“劳务合同”有关的内容，朱红燕亦从未提及签署“劳务合同”之事，现朱红燕在本案起诉时却称2017年8月2日余某要与其签订“劳务合同”，对其先后不一致的陈述，一审法院难以认定。 综上，本案当事人是否签订了劳动合同，既要根据双方劳动合同履行、解除的整个过程，又要根据双方对未能提供劳动合同的原因及相应证据综合进行分析、判断。三江会计师事务所有关双方已签订劳动合同的直接证据仅为证人余某的证言，其他均为间接证据及相应的间接事实。因此，三江会计师事务所提供的任何单一证据的证明力都无法达到高度可能性标准，但经对所有证据的证明力进行综合评估，从三江会计师事务所在朱红燕入职以后及时履行为朱红燕缴纳社会保险、公积金的义务、按月支付工资的义务，接到朱红燕休假申请后沟通、督促朱红燕及时到岗乃至最后通知解除劳动关系的一系列行为来看，三江会计师事务所从未否认与朱红燕之间存在劳动关系，故意不与朱红燕签订劳动合同或因疏忽而漏签合同的可能性均极小，且其在仲裁及诉讼中的陈述始终一致、连贯，本案三江会计师事务所提供的证据综合而言已能达到高度可能性的证明标准，一审法院对该事实予以认定。朱红燕解释三江会计师事务所之所以不与其签订劳动合同是因为要求与朱红燕签订劳务合同，但三江会计师事务所已为朱红燕缴纳社会保险、公积金，没有任何证据体现双方系按劳务关系享有权利、履行义务，且有关2017年8月2日余某要与其签订劳动合同和劳务合同的陈述明显存在前后不一致，朱红燕的解释缺乏事实依据，令法庭难以采信。 关于争议焦点二，一审法院认为，朱红燕提供的证据不足以证明2018年5月8日请年休假已得到三江会计师事务所事先批准，理由如下：1.根据《职工带薪年休假条例》第五条的规定，“单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。”因此，年休假并非劳动者单方提出后用人单位必须准假的，而应由用人单位考虑职工本人意愿后，根据生产、工作具体情况进行统筹安排。朱红燕本人作为行政助理，负责考勤事务，对请假制度显然应该是明知的。从查明的事实来看，朱红燕仅仅在OA系统中申请年休假，但三江会计师事务所并未准许。朱红燕也无法提供证据证明之前已经获得了三江会计师事务所批准。2.从2018年5月朱红燕与三江会计师事务所工作人员微信聊天记录来看，朱红燕从未提及三江会计师事务所已在2018年5月8日前同意朱红燕年休假申请。2018年5月15日，三江会计师事务所在通知中言明朱红燕“于2018年5月8日在请假未批准的情况下擅自离岗……已连续旷工5.5天”“如果家里确有急事，你也应该先打个电话说一下，等同意了再回去呀。不能只打一个流程，还没批准就不上班了呀”。2018年5月24日，三江会计师事务所在《解除劳动合同的通知函》及《终止（解除）劳动合同证明书》均明确系以朱红燕擅自离岗旷工为由解除劳动合同的。自始至终，朱红燕均未提出其休假已获得三江会计师事务所批准，反而在2018年5月16日在微信中从要照顾母亲走不开的角度进行回复，并要求将工资发到工资卡，“其他事项你们想怎么处理就怎么处理吧，我不想追究”。现朱红燕仅凭一份真实性未被一审法院认定的《担保补充协议》拟证明2018年5月8日的年休假在之前已获得三江会计师事务所同意的事实，该证据材料显然无法达到高度可能性标准，故一审法院对朱红燕主张的事实不予认定。 关于争议焦点三，一审法院认为，朱红燕申请的请假开始时间是“2018年5月8日中午11:30”，在没有得到三江会计师事务所批准的情况下，朱红燕就未到岗，如果朱红燕主张当天下午还在岗，应提供证据予以证明，鉴于其并未提供相关证据，一审法院对朱红燕主张的当日下午在岗的事实不予认定。 一审法院认为，本案系劳动争议。关于朱红燕要求三江会计师事务所支付未签订劳动合同的双倍工资诉请，因三江会计师事务所抗辩已与朱红燕签订了劳动合同，现其提供的证据已达高度可能性的标准，其抗辩理由成立，朱红燕否认双方签订过书面合同，但其提供的反驳证据不足以推翻上述事实，故一审法院对朱红燕要求三江会计师事务所支付未签订劳动合同双倍工资46035元的诉请不予支持。因仲裁裁决三江会计师事务所支付双倍工资7960.50元，而对此三江会计师事务所表示“如果朱红燕服从裁决，三江会计师事务所亦不提异议了”，事实上其亦未申请法院撤销仲裁裁决，该项裁决对三江会计师事务所已具有约束力，故三江会计师事务所对仲裁裁决三江会计师事务所应支付的双倍工资部分仍应支付。 关于朱红燕要求三江会计师事务所支付违法解除劳动合同赔偿金的诉请，一审法院认为，朱红燕作为三江会计师事务所工作人员，应服从三江会计师事务所的管理，其年休假的申请应在获得三江会计师事务所审批同意后才可离岗休假，而非在未获得三江会计师事务所同意的情况下不来上班。从朱红燕和三江会计师事务所2018年5月15日至25日微信往来内容来看，三江会计师事务所得知朱红燕家中有急事需要请假后，并非马上回绝朱红燕请假申请，而是“多次打电话、发微信联系”朱红燕，但朱红燕未及时回复电话、微信。另外，三江会计师事务所在微信中要求朱红燕“还是家里先安排一下过来一趟”，并催告朱红燕于2018年5月18日到岗，但朱红燕仍未予以理会，合计离岗时间达十几日，朱红燕的行为显然已给公司正常的经营管理造成负面影响。朱红燕未能举证证明在2018年5月8日之前三江会计师事务所已经同意其休假申请，应承担举证不利的法律后果，一审法院对其主张的事实不予认定，并认定朱红燕自2018年5月8日下午开始的离岗行为系旷工性质。不管三江会计师事务所是否存在有关旷工及旷工多长时间后可以解除劳动合同的规章制度，朱红燕擅自离岗，连续旷工达13.5日（已扣除4天双休日）已严重违反了劳动纪律，符合劳动合同法第三十九条第一款第二项规定的用人单位可单方解除劳动合同的法定情形。现三江会计师事务所以擅自离岗、严重违反规章制度为由解除劳动合同，符合法律规定，故对朱红燕要求三江会计师事务所支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求不予支持。 关于朱红燕要求三江会计师事务所支付2018年4月至5月工资的诉请，一审法院认为，根据本案查明的事实，三江会计师事务所每月向朱红燕发放的工资包含基本工资1700元、绩效工资1900元、午餐补贴350元（部分月份低于该金额），另有过节费。过节费为福利性质，不属于工资，朱红燕主张按照前12个月每月平均收入4197元主张工资标准无法律依据。因2018年4月1900元的绩效工资尚未发放，该部分工资朱红燕有权要求三江会计师事务所发放。2018年5月份，朱红燕实际工作时间仅为4.5天，但5月1日作为法定节假日，三江会计师事务所仍应发放工资，因此，三江会计师事务所应按5.5天发放该月工资，现三江会计师事务所同意按照3950元标准发放，符合法律规定，对朱红燕并无不利，故5.5天工资应为998.80元。扣除三江会计师事务所为朱红燕代付的社保、公积金自负部分656.50元，三江会计师事务所还需支付朱红燕342.30元。三江会计师事务所以上合计应发工资2242.30元。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十九条第一款第二项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条规定，判决：一、三江会计师事务所支付朱红燕工资2242.30元、双倍工资7960.50元，合计10202.80元；二、驳回朱红燕其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审中，三江会计师事务所未提交新证据。朱红燕向本院提交了下列证据：1.担保协议和借款合同各一份，拟证明三江会计师事务所故意不与朱红燕签订劳动合同。2.收条一份，拟证明三江会计师事务所将其收取的35万元押金转移到宁波安全三江工程咨询招标代理有限公司，继续利用关联公司收取35万元有利息约定押金。3.中国电信股份有限公司宁波分公司客户登记单一份，拟证明三江会计师事务所悬空盖章的做法是存在的。4.浙甬江北劳人仲案［2018］476号仲裁裁决庭审笔录和仲裁裁决书各一份，拟证明三江会计师事务所确认朱红燕整理的28本档案，劳务总成本是205977元，每本档案劳务成本是7356元，因此双方约定三江会计师事务所支付朱红燕每本档案劳务费75元，每月整理200本档案劳务费15000元，符合情理。5.档案管理工作确认单一组，拟证明担保合同上劳务费是真实存在的，同时拟证明借款合同、担保协议、担保补充协议的真实性。6.结算协议一份，拟证明2017年3月份双方按照借款合同结算劳务费。三江会计师事务所质证称，朱红燕提供的证据均不属于二审中新证据，证据1系朱红燕伪造，不予认可；对证据2的真实性、合法性和关联性均有异议，该收条加盖的是发票专用章，不符合常理，违反财务制度、违背财务流程，该收条从内容看是宁波安全三江工程咨询招标代理有限公司开具给三江会计师事务所，朱红燕持有该收条有违常理，且朱红燕一审中称35万元系其分数次交给余某，没有收条，与现在主张不符；证据3与本案无关联，不能证明朱红燕的证明目的；对证据4的真实性无异议，但该证据与本案缺乏关联性，不能证明朱红燕的证明目的；对证据5和证据6的真实性、合法性、关联性均有异议。本院认为，朱红燕向本院提交的证据1中的借款合同虽然写明三江会计师事务所不同意与朱红燕补签劳动合同，但是该借款合同的双方当事人是朱红燕与宁波安全三江工程咨询招标代理有限公司，因此该合同对三江会计师事务所无约束力，无法证明三江会计师事务所故意不与朱红燕签订书面劳动合同。关于证据2，该收条所盖印章是宁波安全三江工程咨询招标代理有限公司的发票专用章，发票专用章是在领购或者开具发票时加盖的印章，收条不属于发票专用章的使用范围，该收条不具有法律效力。关于证据3，虽然该登记单也是悬空盖章，但是该登记单落款处有陈文章的名字和时间。关于证据4，虽然三江会计师事务所在仲裁请求中称28本档案的损失达205977元，但是仲裁裁决并未认定该损失数额。关于证据5和证据6，档案管理工作确认单括号中内容是劳务费按照双方借款合同约定计算，而借款合同的双方当事人是朱红燕与宁波安全三江工程咨询招标代理有限公司，结算协议的双方当事人也是朱红燕与宁波安全三江工程咨询招标代理有限公司，而非本案当事人三江会计师事务所，因此本院对证据5和证据6不予认定。为了印证担保协议、担保补充协议的真实性，本院询问朱红燕担保协议约定的35万元款项来源，朱红燕称家里有5万元现金，另外30万元是亲戚给她的，此前一直埋在山上，她回舟山从家里山上挖出来的；本案一审第二次庭审中，朱红燕称5万元是其存在银行的，后来取出来的，什么时候取的不知道，30万元是亲戚2013年给她的，现金一直放在家里；在浙甬江北劳人仲案［2018］476号仲裁裁决庭审笔录中朱红燕说有5万元是放在身边的现金，其他30万元是找徐先红分5次借的。关于35万元款项来源，朱红燕前后陈述不一，也没有证据予以佐证，因此担保协议、担保补充协议的真实性难以认定。朱红燕申请本院向宁波市人力资源和社会保障局调取三江会计师事务所2016年1月1日到2018年5月31日社会保险参保记录、向三江会计师事务所调取2016年1月1日到2018年5月31日所有任职满两个月的员工的劳动合同、向宁波市不动产登记中心调取江北区环城北路西段207弄9号1-8房产所有权人身份信息。本院认为，上述证据不属于人民法院调取证据的范围，故对上述申请不予准许。 经审理，本院与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。朱红燕主张三江会计师事务所应支付2018年4月至5月工资8394元、违法解除劳动关系赔偿金12507元、未签订劳动合同双倍工资的未付部分46035元，朱红燕提供的证据不足以证明其主张，按照法律规定，应承担不利的后果。关于朱红燕主张一审程序不当，本院经审查认为，一审不存在违反法定程序的情形。 综上所述，朱红燕的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。 本判决为终审判决。 审判长 张 敏 审判员 倪春艳 审判员 张 华 二〇一九年四月二日 书记员 沈 妍