广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终4366号上诉人（原审被告）：陈岳龙，男，1984年3月14日出生，汉族，住广东省罗定市*******，公民身份号码445************015。委托诉讼代理人：何平，广东熊何律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：何凤娟，女，1962年10月1日出生，汉族，住广东省佛山市禅城区**************，公民身份号码440************122。委托诉讼代理人：周李明，广东本务律师事务所律师。原审第三人：东莞市保万装饰工程有限公司，住所地广东省东莞市长安镇*******，统一社会信用代码914********77B。法定代表人：钟义育。上诉人陈岳龙因与被上诉人何凤娟、原审第三人东莞市保万装饰工程有限公司（以下简称保万公司）合伙协议纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2018）粤0604民初20641号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈岳龙上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回何凤娟的全部诉讼请求；2.本案诉讼费用由何凤娟承担。事实和理由：一审判决查明事实错误，适用法律错误。一、陈岳龙与何凤娟已分配全部合伙财产，包括未写进分配清单的财产。1.2017年6月14日的《分配清单》是双方的真实意思表示，亦符合先处理完债权债务再分配剩余财产的相关法律要求。2.借条原件保存在何凤娟手中，如此大额财产在双方分配合伙体财产时不可能不提及，何凤娟不可能不要求一并分配。3.一审庭审中，何凤娟当庭承认《分配清单》上未显示的六台机器设备分配给了何凤娟，充分说明借条所涉借款不因为未在《分配清单》上显示就没有分配。按照相关法律规定，个体工商户注销前都要清理债权债务，分配财产。2017年7月4日佛山市禅城区伟棉XX加工部（以下简称伟棉加工部）办理注销时，已经将债权债务分配完毕。何凤娟在伟棉加工部注销后要求分配25万元债权没有事实和法律依据。二、一审判决按出资比例分担合伙债务和分配合伙财产错误。陈岳龙提交的新证据证明陈岳龙与何凤娟在分配财产时按五五比例平均分配。三、一审判决认定经营场地内的设置、电线、电灯、开关、雨蓬全部归何凤娟所有错误，《分配清单》上的原文是“厂内的设置、厂、电线、电灯、开关、雨蓬全部归何凤娟所有”，一审判决直接删除了“厂”这一重大合伙财产，在此基础上作出了对何凤娟有利的判决。何凤娟辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回陈岳龙的上诉请求，维持原判。在经济活动中不乏擅自注销个体工商户而被债权人主张权利的情况。伟棉加工部登记在陈岳龙名下，陈岳龙未经何凤娟的同意擅自办理注销登记手续，在办理完注销登记手续后才告知何凤娟，并要求何凤娟支付办理注销登记手续所需的费用。陈岳龙的上诉理由没有事实和法律依据。保万公司在二审期间未作陈述。何凤娟向一审法院起诉请求：1.按何凤娟与陈岳龙投资比例分割合伙财产（陈岳龙拖欠伟棉加工部借款25万元及保万公司拖欠伟棉加工部加工费332657元），何凤娟可分得合伙财产数额为501085.02元（582657元×86%）；2.本案诉讼费由陈岳龙承担。一审法院认定事实：何凤娟与陈岳龙原系合伙关系，两人于2008年7月3日以陈岳龙名义注册成立合伙体伟棉加工部，经营范围为五金材料剪压加工，经营场所位于佛山市禅城区****，注册时登记经营者电话为何凤娟所用手机号码。2010年10月23日，何凤娟与陈岳龙双方确认伟棉加工部（又名祥兴XX加工部）自2008年5月开始生产，由何凤娟与陈岳龙投资兴建，何凤娟投资30万元，陈岳龙投资5万元，并声明其他任何人不能参与。2016年10月5日，陈岳龙出具《借条》一份，上载：“借厂25万元（贰伍万元正）”，陈岳龙签名并署日期。以何凤娟名开户用于伟棉加工部经营使用的中国农业银行622*************319账户于2016年10月5日向陈岳龙622********6313账户转款一笔5万元，10月7日转账三笔合计151300元。何凤娟称陈岳龙上述尾号6313的账户亦是合伙体伟棉加工部使用的账户，该账户内原本约有4万元，陈岳龙从该账户转进个人中国农业银行账户25万元，何凤娟持《借条》原件于本案中提出主张。陈岳龙确认借款25万元，但称借条已失去法律效力，双方清算分配财产时已经将25万元借款纳入清算财产一并处理完毕。根据陈岳龙提交的主体内容由陈岳龙手书的《分配清单》及双方陈述，显示：2017年6月14日，何凤娟与陈岳龙双方就伟棉加工部的资产设备进行过分配，其中经营场地内的“设置、电线、电灯、开关、雨蓬全部归何凤娟所有”；四米数控机一台、四米力丰机一台、单刀头四米刨坑机一台、大风扇一台、中风扇两台、电脑办公设备一套（含打字传真机）、办公台两张、椅两张、火炉一只、板架一个、卷圆机一台、煤气瓶一只、冲床一台、冲角机一台、二氧化碳焊机一套、剩下电线、医药用品若干、手套及大头笔若干、木梯1张等物品归陈岳龙所有。《分配清单》上的财产已分配完毕，双方亦确认有清单上未显示的六台机器分配给了何凤娟。分配财产未提及涉案之陈岳龙向合伙体的借款及合伙体对外债权。2017年7月4日，伟棉加工部办理了注销登记，何凤娟承担注销登记过程所需费用中的600元。原合伙体经营场地由何凤娟承接。诉讼中，何凤娟提交《证明》复印件一份，上载：“兹有佛山市禅城区伟棉XX加工部经营者陈岳龙于东莞市保万装饰工作有限公司2016年至2017年加工货款26.8万元，由佛山市禅城区伟棉XX加工部经营者陈岳龙负责收款，其他任何人无权收取货款，特此证明！”落款处打印“佛山市禅城区伟棉XX加工部”，手书“陈岳龙”及“2018年3月18日”。陈岳龙当庭否认其向保万公司出具过该份《证明》，再三明确表示保万公司不欠伟棉加工部加工费，但拒绝回答法庭“如果保万公司有对伟棉加工部欠款是否同意由何凤娟主张并归何凤娟所有”之询问，法庭继而询问其“如果保万公司尚欠伟棉加工部债务，陈岳龙是否放弃对保万公司行使伟棉加工部对保万公司债权之主张？是否同意由何凤娟进行主张？”其称“因为不存在（债权），所以无所谓放弃，不主张，也不干涉何凤娟主张。”问“不干涉何凤娟主张之不干涉是否表示不反对？”答曰：“不干涉与不反对不属同一概念，不发表意见。”诉讼中，何凤娟提交“保万对账单”、录音资料拟证明保万公司拖欠伟棉加工部加工费之证据，因对账单系单方制作未经第三人确认，录音资料无法辨别对话人身份，且涉及第三人利益，一审法院对此不作审查认定。诉讼中，何凤娟陈述：何凤娟与陈岳龙于2008年4月建立合伙关系，何凤娟出资30万元，对合伙体债务、利润比例约为86%，合伙体的事务没有具体分工，何凤娟与陈岳龙各人客户可能有区别，保万公司原本是陈岳龙跟，2016年之后由何凤娟跟，何凤娟尾号4319账户、陈岳龙尾号6313账户都收取过保万公司支付的加工费；《分配清单》只是对合伙体的（生产）设备、办公设备进行相应分配，并未涉及陈岳龙拖欠合伙体的借款及对保万公司的债权，因为当时何凤娟与陈岳龙双方关系已经闹得非常僵，无法就上述借款及债权达成一致意见，本着解决合伙纠纷，尽快分家的目的，先将没异议的部分进行分配，之后因陈岳龙不配合，导致与保万公司至今无法确认加工费的具体金额；无法确认《分配清单》两人所分得财产的大概金额；原合伙体经营场地由何凤娟承接，拖欠的租金及工人工资都是何凤娟支付的。诉讼中，陈岳龙（诉讼代理人）陈述：何凤娟与陈岳龙于2008年6、7月建立合伙关系，忘记双方出资情况，利润及债务分配比例为5：5，但忘了是否有约定；在合伙体经营中，何凤娟管财务，陈岳龙管生产和销售，代理人不清楚保万公司与合伙体是什么关系，其无权找保万公司对账，因为根据送货单，没有为保万公司加工之事实，所以没有加工费，2016年后陈岳龙亦未收取过保万公司的加工费，如果有加工费属于合伙体的债权，代理人亦已对陈岳龙说明如果其否认对保万公司享有债权其将丧失权利；无法确认《分配清单》两人所分得财产的大概金额；陈岳龙欠合伙体的25万元借款在财产分配中直接抵扣，未直接还钱，《分配清单》主体内容是双方谈好后再由陈岳龙书写的，按常理亦是先处理完债权债务再分配剩余财产。一审法院认为，本案系合伙协议纠纷。何凤娟与陈岳龙共同出资成立伟棉加工部，合伙经营，共同劳动，依法建立个人合伙关系。《中华人民共和国民法通则》第三十二条规定，合伙经营积累的财产，归合伙人共有。第三十五条第一款规定，合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。根据查明的事实，何凤娟与陈岳龙双方合伙关系事实上已经终止，而合伙终止涉及合伙债务的分担和合伙财产的分配。本案中，何凤娟与陈岳龙双方仅书面确认各自出资额，但未有证据证明双方对其他合伙事项作出了约定，根据权利义务对等原则，在无其他证据证明双方存在约定和对合伙贡献大小无法区分的情况下，按出资比例分担合伙债务和分配合伙财产公平合理，符合法律规定的公平责任原则，何凤娟与陈岳龙的出资比例经计算为85.71%：14.29%。关于可分配的合伙财产。因何凤娟与陈岳龙双方均未陈述合伙体对外负有债务，且根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条的规定，分配完合伙财产后并不影响合伙人对合伙债务的承担，故在合伙终止的情况下，可直接进行合伙财产分配。合伙财产包括合伙关系终结时合伙积累的财产及对外享有的债权，从现有证据及双方陈述看，合伙体的生产设备、办公用品等财产已经分配完毕，何凤娟主张尚未分配的仅为合伙体对陈岳龙的25万元借款债权和对保万公司的加工费债权。首先，对于合伙体对陈岳龙的25万元出借款项，陈岳龙称已在清算合伙财产时作出处理，但无证据证明，且该款项金额巨大，在连大头笔、手套、木梯和办公台椅等都列入分配财产清单，且《借条》原件还由何凤娟持有的情况下，未列该应收款项并作出分配处理，明显不合理，陈岳龙的抗辩意见，一审法院不予采信，故一审法院确认该25万元在双方2017年6月清算时未作处理。鉴于合伙关系已终止，合伙体不复存在，现何凤娟要求认定该款项为合伙体的财产并进行分配之主张合理，一审法院予以支持。又由于债务人即陈岳龙亦是合伙人，可视为该财产由陈岳龙持有，故应由陈岳龙直接向何凤娟支付，按照双方出资比例，属于何凤娟的份额为214275元（25万元×85.71%）。其次，对于何凤娟主张的合伙体伟棉加工部对保万公司的加工费债权，现有证据无法作出认定，且涉及第三人利益，故本案不作处理，但鉴于陈岳龙一再明确否认合伙体对保万公司享有债权，表态与其身份及其对该客户信息的掌握情况明显不符，阻碍何凤娟与保万公司进行对账并主张债权的意图明显，由于合伙体已注销，为维护当事人的合法权益，一审法院认为，虽然本案对保万公司是否欠付合伙体加工费不作认定和处理，但如果原合伙体确存在该项债权，何凤娟可单独对保万公司进行主张。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第三十二条、《中华人民共和国合同法》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、陈岳龙于判决发生法律效力之日起十日内，向何凤娟支付214275元；二、驳回何凤娟的其他诉讼请求。陈岳龙如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取为4405元，由何凤娟负担2521元，陈岳龙负担1884元。本院二审期间，陈岳龙提交了以下证据：1.个体工商户登记（备案）申请书1份、印章注销证明1张，拟证明伟棉加工部注销时无债权债务，何凤娟全程参与了办理注销登记，何凤娟知道伟棉加工部办理注销登记时已无债权债务，25万元借款在注销时已经处理完毕；2.微信界面截图1张、微信聊天记录截图1张，拟证明陈岳龙与何凤娟的投资比例是五五分，同时也证明债权债务的分配比例也是五五分。何凤娟、保万公司未提交新的证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。经审查，对于证据1，该证据加盖了佛山市禅城区**监督管理局的政府信息公开专用章（工商），本院对该证据的真实性予以确认，但该证据仅能证明于2017年7月4日办理了伟棉加工部的注销登记手续以及伟棉加工部的印章注销手续，不能证明伟棉加工部在注销时对外的债权债务已经结清以及何凤娟与陈岳龙之间的合伙财产已经分配完毕，故本院对该证据不予采信；对于证据2，因微信聊天记录中的聊天主体“XX企业服务”的真实身份不明，且仅凭该微信聊天记录并不能证明陈岳龙拟证明的内容，故本院对该证据亦不予采信。经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案为合伙协议纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院围绕陈岳龙的上诉请求进行审理。本案二审的争议焦点为：何凤娟与陈岳龙在散伙时是否对陈岳龙向伟棉加工部所借的25万元进行了分配；如果尚未分配，双方应就该25万元按何种比例进行分配。首先，对于是否对借款25万元进行了分配的问题。经审查，从案涉《分配清单》的内容及何凤娟、陈岳龙的陈述来看，“厂的设置、电线、电灯、开关、雨蓬”归何凤娟所有，“四米数控机一台、四米力丰机一台、单刀头四米刨坑机一台、大风扇一台、中风扇两台、电脑办公设备一套（含打字传真机）、办公台两张、椅两张、火炉一只、板架一个、卷圆机一台、煤气瓶一只、冲床一台、冲角机一台、二氧化碳焊机一套、剩下电线、医药用品若干、手套及大头笔若干、木梯1张”等物品归陈岳龙所有。《分配清单》上并未记载双方已就陈岳龙向伟棉加工部所借的25万元进行了分配。陈岳龙在本案中亦未提供其他证据证明双方已就上述25万元借款进行了分配。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，陈岳龙应承担举证不能的法律后果，一审判决认定何凤娟与陈岳龙对上述25万元借款未作分配并无不当。况且，何凤娟持有案涉借款25万元的《借条》原件，从日常生活经验来看，倘若双方已就案涉借款25万元进行了分配，陈岳龙作为完全民事行为能力人，其不要求收回《借条》或者撕毁《借条》，抑或将如此大额的款项分配情况记录在案，不符合常理。其次，对于分配比例问题。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第55条规定：“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益。”本案中，何凤娟与陈岳龙共同出资、合伙经营伟棉加工部，其中何凤娟出资30万元，陈岳龙出资5万元。在何凤娟与陈岳龙未对合伙财产的处理作出书面协议且现又协商不成的情况下，一审判决按双方的出资额确定上述25万元借款的分配比例，符合公平原则，并无不当。按照双方的出资比例85.71%：14.29%计算，陈岳龙应向何凤娟支付214275元。综上所述，陈岳龙的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4514.12元，由上诉人陈岳龙负担。本判决为终审判决。审 判 长  周 珊审 判 员  何美健审 判 员  陈 云二〇一九年四月二十九日法官助理  吕倩倩书 记 员  幸丹丹