辽宁省大连市中山区人民法院民 事 判 决 书（2019）辽0202民初209号原告：王燕，女，1959年1月16日生，汉族，住大连市沙河口区。委托诉讼代理人：党月领，系北京市世纪（大连）律师事务所律师。委托诉讼代理人：周长瑞，系北京市世纪（大连）律师事务所律师。被告：郭云，男，1958年9月18日生，汉族，住大连市经济技术开发区。被告：刘军，男，1960年9月4日生，汉族，住辽宁省东港市。委托诉讼代理人：于安文，系辽宁梅隆律师事务所律师。被告：郭斌，男，1956年3月30日生，汉族，住庄河市。被告：马淑贞，女，1964年12月16日出生，汉族，住大连市沙河口区。委托诉讼代理人：于安文，系辽宁梅隆律师事务所律师。第三人：薛平，女，1978年9月5日生，汉族，住大连市西岗区。原告王燕诉被告郭斌、郭云、马淑贞、刘军、第三人薛平民间借贷一案，本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序，公开审理本案，做出（2017）辽0202民初1973号民事判决书，王燕不服该判决，上诉至大连市中级人民法院。2018年9月14日大连市中级人民法院做出（2018）辽02民终5786号民事裁定书，裁定撤销本院（2017）辽0202民初1973号民事判决书，发回本院重审。本院依法重新组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告委托诉讼代理人党月领、周长瑞、被告刘军、马淑贞共同委托诉讼代理人于安平、被告郭斌、被告郭云到庭参加诉讼。第三人薛平经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本庭依法缺席审理。本案现已审理终结。原告王燕向本院提出诉讼请求：1.判令被告郭云向原告偿还借款本金人民币76.8万元整及利息（利息自2013年9月25日起至借款实际给付之日止按年利率的24%计算）；2.判令被告刘军、郭斌对上述借款及利息承担连带责任；3.确认原告对被告马淑贞所拥有的“（沙私有）x号”房屋享有抵押权，有权就拍卖、变卖上述抵押房屋所得价款优先受偿。事实及理由：2011年10月26日原告与被告郭云签订《借款合同》，合同约定，被告郭云向原告借款80万元，借款期限自2011年10月26日至2012年4月25日，月利息4%，被告马淑贞自愿以位于沙河口区房屋作为抵押。合同生效后，原告于当日将借款交付给被告郭云，同时，被告马淑贞将房屋抵押登记在第三人薛平名下以保证借款的偿还。借款到期后，被告郭云需继续使用，2013年1月23日，原被告双方续签合同，同时约定，借款利息为月力系的5%。因被告继续使用资金的需要。随后，被告分别与2013年11月21日，2013年11月26日，2014年3月26日与原告续签合同，同时，被告人郭斌、刘军为被告人郭云提供担保，被告人郭云分别与2014年3月26日，2015年1月26日，2015年2月21日向原告出具借款借据及担保函。借款到期后，经原告多次催要，被告拒不还款，为维护原告的合法权益，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，特向贵院提起诉讼，恳请法院准允原告的上述请求。被告郭云辩称，不同意原告诉讼请求。被告刘军、马淑贞辩称，原告主张的主体错误，一审时法院从大连市不动产登记中心调取的抵押登记材料显示，2011年10月26日被告马淑贞与第三人签订的抵押借款合同，约定马淑贞向第三人借款80万元，期限自2011年10月26日至2012年4月19日，马淑贞以位于沙河口区产权证为（沙私有）x号，面积65.58平方米提供抵押贷款，并办理了抵押登记（x号，抵押权利人为第三人，抵押人为马淑贞），原告提供的对帐单显示2011年10月26日第三人给付郭云人民币76.8万元，该金额是去掉了1个月的3.2万元砍头息，本案的出借人及抵押权人为第三人薛平，而非本案原告。退一步来说，即便是第三人为代理行为，也是代理大连沙河口区金诚小额贷款有限公司，本案的原告也应为金诚公司，该公司是从事民间放贷业务的，郭云是向该公司借款的，借款时本案的原告王燕为金诚公司的法定代表人，第三人为该公司的会计，王燕是以法人的身份让第三人汇款，郭云、刘军也一直向金诚公司还款，原告既然已承认被告向其偿还了50多万元的借款，从被告的付款凭证上可以看出付款的主体是金诚小额贷款有限公司，本案主体错误，原告无权向我方主张权利。即便原被告之间存在借款合同关系，原告主张权利也超过了诉讼时效，金诚公司的法人，即本案原告与被告郭云签订了多份借款合同，最后一份借款合同履行期限至2014年6月25日止，金诚公司向原告主张应在2016年的6月25日前向被告主张权利，原告于2017年3月14日向法院提起的诉讼，原告主张权利已超过诉讼时效。原告提供的借款借据、收据载明的款项均为现金交付，且金额并非是80万元，本案争议的借款数额是80万元，现原告当庭变更为76.8万元，且为转帐支付，所以无论是从付款方式，还是金额均与本案争议的76.8万元借款不一致，故借款借据、收条并非本案借款合同上所指的金额也不是本案的借款关系，所以原告以借款借据、收条来主张诉讼时效中断没有依据。2015年2月11日保证人刘军出具的担保函，依据该担保函2014年3月26日签订的借款合同，约定的借款金额为52万元，期限保证期限为合同履行期限届满，2015年1月26日签订的借款借据未约定保证期限根据担保法第26条规定，保证期限为主债务履行期限届满之日起6个月，即2015年5月30日期限届满，2015年12月1日保证期限届满，原告未在保证期限内向刘军主张担保责任，依法应免除刘军的担保责任，且2014年3月26日、2015年1月26日、2015年2月11日签订的借款借据、担保函金额皆不是76.8万元，原告以此证据主张诉讼时效中断没有依据。原告主张对案涉房屋享有抵押权并优先受偿没有法律和事实依据，抵押全是物权，具有物权性和特定性，抵押权通过登记等公示方式确定特定的抵押物和担保债权的具体范围，这一特性决定了被担保的债权必须是特定的债权，本案中房地产登记中心登记的档案可以看出，抵押为马淑贞位于沙河口区产权证为（沙私有）x号，面积65.58平方米，特定的债权为马淑贞与第三人之间的借款合同，马淑贞向第三人借款80万元，原告向我方主张享有抵押权优先受偿没有依据。借款到期后权利人并没有向马淑贞主张权利，根据《物权法》202条规定，抵押权人应当在主债权诉讼时效期限内行使抵押权，未行使的人民法院不予保护。2011年10月26日马淑贞与第三人签订的抵押借款合同，借款期限为2011年10月26日至2012年4月19日，借款到期后，第三人并未在诉讼时效内向马淑贞主张权利，也没有在主债权诉讼时效内行使抵押权。故根据物权法第202条规定，该抵押权法院不予保护。2011年11月26日至2013年1月25日刘军按照4%支付了15个月的利息，共48万元，2013年1月25日开始按照5%的利息支付（见该日借款合同），共支付了两个月的利息，共给付了金诚公司56万元。被告郭斌辩称借款到现在我都不清楚，我没有签字，事情我也不清楚。对签字的真实性可以进行司法鉴定。经审理查明，2011年10月26日，原告王燕与被告郭云签订《借款合同》，约定王燕向被告出借800000元，用于流动资金借款，借款期限为2011年10月26日起至2012年4月25日止，借款利率为月息4%，借款实际发放和期限以借据日期为准。2013年1月23日，双方再次签订借款合同一份，约定原告向被告出借800000元，月息5%，借款期限自2013年1月26日起至2013年3月25日止。2013年12月21日双方再次签订借款合同，约定原告向被告出借800000元，月息5%，借款期限自2013年12月26日起至2014年1月25日止，被告刘军作为保证人于其上签字，同意对于本金、利息、违约金、逾期利息、律师费、诉讼费及其他实现债权的相关费用等提供连带保证责任。2014年3月26日，双方再次签订借款合同，约定由原告向被告出借132000元，月息5%，借款期限自2014年3月26日起至2014年6月25日止，其上有被告郭斌及被告刘军的签字，写明二被告同意对于借款本金、利息、违约金、逾期利息、律师费、诉讼费及其他实现债权的相关费用等，提供连带责任。庭审中郭云认可该签字系其代其兄长郭斌所签。查，2011年10月26日，原告经由第三人薛平账户，向被告郭云转账支付768000元。另查，2014年3月26日，被告郭云出具借款收据一份，写明被告郭云向原告借款人民币伍拾贰万元，以现金方式支付，承诺于2015年3月25日前全部还款；同日郭云出具收条，记明今日收到王燕借款共伍拾贰万元整。原告另持有两份收条，写明被告郭云收到原告支付的现300000元（无日期）；以及2015年1月26日收到王燕支付的现金400000元。被告郭云于2015年1月26日出具借款借据一份，写明“被告郭云于2015年1月26日向原告借款1010000元，此笔款项分三次于2015年1月26日、2015年1月30日、2015年2月10日以现金方式支付，借款人承诺于2015年5月30日前全部还款。”2015年2月11日，被告刘军出具《担保函》一份，写明其为被告郭云于2011年10月26日、2014年3月26日、2015年1月26日向原告的借款2330000元提供担保，同意以其所有的资产担保此借款本息及债权人实现债权费用的全部偿还。另查明，被告马淑贞系大连市沙河口区华北路******房屋产权人，其所有的该房屋存在第三人薛平作为抵押权人，担保主债权数额为800000元的抵押权。原告认可郭云实际偿还了至2013年9月止的利息48.8万元，以本金76.8万元、月利率3%计算的全部利息。本院认为，原告王燕于本案诉请的借款，出借的实际款项应为2011年10月26日经由第三人薛平账户向被告郭云转账交付的768000元。原告与被告郭云之间对同一借款事实短期间内多次、反复签订多份借款合同，双方之间对于借款期间、利息、本金数额、担保人等约定亦持续变化，然各份借款合同均约定了履行期限，且最迟为至2014年6月25日止，而原告向本院起诉的时间为2017年3月14日，根据《中华人民共和国民法通则》关于一般诉讼时效期间二年的规定，原告的主张已超过诉讼时效，被告关于诉讼时效的该项抗辩本院予以支持。关于原告主张应依《中华人民共和国民法总则》的规定适用三年诉讼时效期间一节，因诉讼时效系属法律事实，具有法定性，《中华人民共和国民法总则》自2017年10月1日起施行，该日以后发生的民事事实和行为应依照民法总则的规定，而该日之前发生的民事事实和行为，《中华人民共和国民法总则》没有溯及力，即不再发生法律效力。本案债权已于2016年7月前诉讼时效期间届满，原告未于二年诉讼时效期间届满之前积极主张自己的权利，其并不能因法律规定的变更重新获取对于其消极行使权利的补偿，故原告的主张本院不予支持。原告提供的多份《借款借据》、《收条》，其上记载的款项均为现金交付，且数额与本案转账数额完全无法印证，故对于各凭证与本案借款的关系，本院无法查实，原告可据其另行主张。原告提供的被告刘军2015年2月11日出具的《担保函》，系担保人被告刘军对于保证责任的单独说明，不影响原告与被告郭云借款合同的债务履行期间；且依据该《担保函》上指明的2014年3月26日《借款合同》约定，保证期间为合同履行期届满之日起两年即2016年6月25日；依据未约定保证期间的该《担保函》，保证期间应为主债务履行期届满之日前六个月即2015年8月11日，两日期均远在原告向本院提起诉讼之前，原告未能于保证期间内向被告刘军主张承担保证责任，被告刘军依法免除保证责任。庭审中被告郭云已认可，“郭斌”签字系其代郭斌所签，郭斌不在现场，亦不清楚该借款事实，原告主张由被告郭斌承担保证责任无事实和法律依据，本院不予支持；关于案涉抵押权一节，本案登记于被告马淑贞所有的案涉房产之上的抵押权利，系基于被告马淑贞与第三人薛平之间债权债务形成，抵押权人为第三人薛平，与原告王燕无关，故原告对于案涉房屋享有抵押权的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。第三人薛平经本院传票传唤，无法定事由未到庭应诉，亦未提交答辩意见和证据，视为放弃抗辩的权利，本院依法缺席判决。综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、《中华人民共和国物权法》第一百七十九条、《中华人民共和国担保法》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：驳回原告王燕的诉讼请求。案件受理费18910元，由原告王燕负担；公告费450元，由被告刘军、被告郭云共同负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于大连市中级人民法院。审 判 长 程 鑫人民陪审员 李 东人民陪审员 王 丽二〇一九年四月十六日书 记 员 于晓丽