浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙06民终813号 上诉人（原审被告）：潘某，女，1938年3月18日出生，汉族，住新昌县。 上诉人（原审被告）：吴某1，男，1965年1月29日出生，汉族，住新昌县。 上述二上诉人共同委托诉讼代理人：吕锋，新昌县石城法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：吴某2，女，1936年11月25日出生，汉族，住福建省光泽县。 被上诉人（原审原告）：任某1，男，1960年3月18日出生，汉族，住新昌县。 被上诉人（原审原告）：任某2，男，1957年11月19日出生，汉族，住新昌县。 被上诉人（原审原告）：任某3，女，1946年12月28日出生，汉族，住新昌县。 被上诉人（原审原告）：任某4，男，1985年7月13日出生，汉族，住新昌县。 被上诉人（原审原告）：简某1，女，1961年5月15日出生，汉族，住福建省光泽县。 被上诉人（原审原告）：简某2，女，1964年8月22日出生，汉族，住福建省武夷山市。 被上诉人（原审原告）：简某3，女，1966年11月28日出生，汉族，住福建省南平市延平区。 被上诉人（原审原告）：简某4，女，1970年4月2日出生，汉族，住福建省光泽县。 被上诉人（原审原告）：简某5，男，1971年7月6日出生，汉族，住福建省光泽县。 上述十被上诉人共同委托诉讼代理人：吕文英、王晓松，浙江啸天律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：任某5，女，1955年9月13日出生，汉族，住新昌县。 上诉人潘某、吴某1因与被上诉人吴某2、任某1、任某2、任某3、任某4、简某1、简某2、简某3、简某4、简某5、任某5继承纠纷一案，不服浙江省新昌县人民法院（2018）浙0624民初3741号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月11日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人潘某、吴某1上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一审判决认定事实不清。1.一审判决认定：“被继承人吕生仙于1960年前在新昌县建有三处房屋”错误，该三处房屋均建于清朝年间，并非吕生仙所建，属祖辈遗产；又认定：吴法银于1908年出生，9岁时过继给吕生仙，双方形成继母子关系。判决认定继子的年龄比继母还大，早在1958年的法院判决确定6岁过继却又认定为9岁，不顾事实认定。2.一审认定：“吴法银对吕生仙的日常生活进行了较多照顾，吕生仙死后，吴法银亦对其丧葬后事，坟墓迁移等事务进行了主持料理。”与客观事实不符。一审法官对三位直接参与的知情人张槐松(被继承人吕生仙外甥妇女婿)、吕法堂、吕室堂(被继承人吕生仙的亲侄子)于2018年8月8日进行了谈话取证，三位被上诉人的亲戚均一致证实吕生仙生前生活照顾、农活种植、病痛医疗、死后安葬、移坟立碑、祭扫坟墓都由吴法银独人承担。几个女儿仅在吕生仙将死亡时到过一次，从未尽赡养安葬等一切义务，认定为吴法银“较多照顾”，“主持料理”与事实不符。谁都没有较少照顾、协助料理，这三位证人均系被上诉人亲属，他们均居住邻近，死亡前后都在场，且又证实被继承人的三个女儿当时一致表示放弃继承权，也不负担赡养安葬等费用，可信度极强，但一审判决却未完全认定。3.被继承人的祖遗房屋已经不存在。2007年因大雪倒塌，两上诉人在原宅基地重新建造。该事实由庙前地村证明，房屋现状等证据予以证实，而一审判决认定为：“472号房屋被告未依法办理相应的建房审批手续，而仅仅是在原有房屋宅基地基础上进行了翻建。”故不认定为重新建造。2007年期间，庙前地村翻建房屋不需要审批，全村都如此。宅基地所有权为村集体所有，地上建筑物已不存在，证实被继承人的房屋已失灭，一审判决将两上诉人重新建造的房屋作为被继承人遗产继承，认定事实错误。4.一审判决否认已生效60余年的法院二审判决无法律依据。被上诉人向一审法院提供的证据3，1958年新昌县人民法院民事判决书及宁波市中级人民法院二审判决书各一份，一审法院对该二份证据的真实性虽予认定，但对判决书内容实质性却彻底否定。1958年判决很清楚载明：“吴法银6岁过继给吕生仙为继子，16岁(1948年)到吕家共同劳动生活(按一审判决认定的话吴法银已41岁)。”1958年判决：“1.吕生仙将吴相仁隔壁一间楼房给吴法银居住和所有。2.吕生仙的其他财产由吕生仙自主，吴法银无权干涉；如双方今后恢复为继母和继子关系，吴法银赡养吕生仙到老，那仍有权利继承吕的全部财产。”当时判决经二审法院维持，生效已经60余年，现一审法院在未经再审程序撤销前，无任何法律依据否定。而且现一审判决将原法院判给吴法银吴相仁隔壁的一间楼房也纳入吕生仙遗产一并处理，毫无法律根据。吴法银与吕生仙之间已恢复继母子关系，吕生仙生前赡养照顾、病痛医疗，死后安葬，扫墓立碑一切均系吴法银承担，事实已很清楚，按1958年的判决，吕生仙的财产全部由吴法银继承。更何况房屋已由两上诉人翻建，现一审判决未经法定程序，无权否定已生效60多年的二审判决。二、一审判决适用法律不当。1.一审判决认定：“吕生仙遗产的法定继承开始后，既未分割遗产，也未表示放弃继承遗产，根据《最高人民法院关于继承开始时继承人未表示放弃继承遗产又未分割的可按析产案件处理问题的批复》，应视为各继承人均已接受继承吕生仙遗产，属各继承人共同共有。”被继承人吕生仙于1995年死亡，继承已在1995年就开始，2007年继承物倒塌，两上诉人重新建造，吕生仙的被继承房产已失灭，当时各继承人都未有任何异议，2015年政府房屋确权给两上诉人时也无异议，当时近在旁边的吕生仙长女吴银娟夫妻健在。还有何物属各继承人共同共有？退一万步说，如果被继承人的房屋仍存在的话，定性为所有权分割的析产纠纷，诉讼时效为二年，如符合最高人民法院于1987年10月17日批复中的特殊情形，也适用二年的诉讼时效，《继承法》司法解释第18条明确规定，超过二十年不受法律保护，本案自被继承人吕生仙死亡之日起至被上诉人主张继承，已长达二十三年之久，最长时效二十年之后又超过三年，一审判决“不适用有关诉讼时效的规定。”适用法律错误。2.一审判决是依据《继承法》及继承法司法解释作出判决，又违背了《继承法》第8条、第23条，司法解释第18条之规。 被上诉人吴某2、任某1、任某2、任某3、任某4、简某1、简某2、简某3、简某4、简某5辩称，在1958年新昌县人民法院判决的时候吴法银与吕生仙的继子关系已经判决不存在，而吴法银是否赡养的证据也是不足的，即使上诉人仍有继承关系的话也分得过高。但是一审法院已经按照查明事实和相关法律作出判决，我们也予以尊重。被上诉人一方不在于对诉争房屋一定要拿到多少钱但是要认定诉争房产是被上诉人母亲或外婆的遗产。2.一审法院起码认定了基本的事实，上诉人说吴法银对吕生仙尽到一定照顾，实际上吕生仙生前大部分的赡养是三个女儿；对于诉争房产一审法院认定上诉人有对房屋翻建是事实，2007年因天气原因的确作为上诉人对房屋进行翻建或修缮故对诉争房产的认定是事实的；一审法院对1958年新昌县法院的判决和宁波的判决没有否认真实性是予以认定的；关于本案诉讼时效的问题，本案不存在诉讼时效的问题，虽然继承关系的确是有诉讼时效但是本案根据继承法第25条规定被上诉人方没有表示放弃继承就是接受继承，在物权法第27条规定本案未分割的房产在继承事实发生时已经被继承人所共有，继承事实发生以后已经成为各继承人共同所有，并不是上诉人所说是属于他们所有，因此本案是共有物分割纠纷不适用两年诉讼时效。综上对上诉人的上诉事实和理由均不予认可，尊重一审法院判决。 被上诉人任某5未发表答辩意见。 原审原告吴某2、任某1、任某2、任某3、任某4、简某1、简某2、简某3、简某4、简某5、任某5向一审法院提出诉讼请求：1、依法确认位于新昌县的房屋及其附属用房归原告共同所有，并依法确认各原告之间的份额。2、判令二被告立即将位于新昌县的房屋及其附属用房归还给原告，各原告的份额具体由法院按照法定继承的方式来确认。审理过程中，原告变更诉讼请求为：1、要求确认讼争房屋为各原告共同所有，并依法确认各原告之间的份额。2、如果讼争房屋已列入政府拆迁范围，二被告取得了相应拆迁补偿款，要求确认该拆迁补偿款归各原告共同所有，并依法确认各原告依法享有的份额。 一审法院查明：被继承人吕生仙于1960年前在新昌县建有三处房屋，分别为庙前地村472号主房、491-3号附属用房及491号中堂。吴法银于1908年出生，在9岁时过继给吕生仙，双方形成继母子关系。后，吕生仙诉请法院要求解除其与吴法银之间的继母子关系，法院于1958判决双方解除关系，吕生仙靠吴相仁隔壁的一间主房（即472号主房西侧一间）给予吴法银居住并所有。后，吴法银对吕生仙的日常生活进行了较多照顾。吕生仙死后，吴法银亦对其丧葬后事、坟墓迁移等事务进行了主持料理。吕生仙于1995去世后，其遗留的房屋即交予吴法银夫妇使用、管理。后，吴法银去世。农历2007年底，该房屋因大雪造成屋顶坍塌，被告吴某1、潘某拆除主房原有泥墙新砌了砖墙，并对房屋屋顶进行了重盖，对附属用房西侧一间及中堂进行了修缮。 吕生仙生前育有三个女儿，长女吴银娟（2018年2月去世），次女吴杏娟（1996年6月去世），幼女吴某2，吴银娟嫁于新昌县七星街道赵婆岙村，吴杏娟、吴某2远嫁福建。吕生仙长女吴银娟育有五个子女，分别为任某3、任某2、任某1、任月富、任某5。任月富先于吴银娟死亡，且其生前育有一子任某4。吴杏娟育有五个子女，分别为简某1、简某2、简某3、简某4、简某5。被告潘某为吴法银的配偶，被告吴某1系吴法银与潘某的儿子。 另查明，2008年1月23日，吴法银与潘某之子吴桂均、吴某1签订调解书一份，约定案涉主房产权属吴某1所有，在母亲去世前修理房屋的费用由吴某1承担，房屋使用权归母亲潘某所有。另外，附属用房东侧一间在政府确权登记时被确认为吴桂均所有，相应房屋拆迁补偿款亦已由吴桂均领取。而案涉房屋其中一处中堂系被告与另外二户人家共同所有。 一审法院认为：本案的争议焦点有四：一是吕生仙生前是否对其个人财产处分立有遗嘱，被告是否具备继承吕生仙房产的资格条件；二是吕生仙死后其子女吴银娟、吴杏娟、吴某2有无作出放弃继承的意思表示；三是原告诉请继承吕生仙的房产是否已经超出法定诉讼时效期间；四是本案讼争房屋是否系吕生仙之遗产；五是各继承人依法可以继承的份额问题。 对于第一个争议焦点，该院认为，公民可以立遗嘱将个人财产指定由法定继承人的一人或数人继承，但继承法对遗嘱的形式和成立条件具有明确规定：遗嘱人在危急情况下，可以立口头遗嘱，口头遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，危急情况解除后，遗嘱人能够用书面或者录音形式立遗嘱的，所立口头遗嘱无效。本案中，即便吕生仙生前曾口头向他人确认其死后房产归吴法银所有，被告提供的证据也不足以证明吕生仙对其个人财产作出口头处分系在危急情况之下，并有符合法律规定的两个以上见证人在场见证，且口头处分之后存在吕生仙无法通过书面或录音形式设立遗嘱的客观情况，故吕生仙所作之意思表示不具备口头遗嘱成立并生效的法定条件。吕生仙的遗产应当按照法定继承处理。至于二被告是否具有继承吕生仙遗产的资格，关键在于审查吴法银是否具有继承吕生仙遗产的权利。法院虽于1958年判令解除吕生仙与吴法银之间的继母子关系，但根据张槐松、吕法堂、吕富堂的证人证言，吕生仙的三个女儿所尽赡养义务较少，吴法银对吕生仙的日常生活在经济和劳务上给予了主要扶助。该院认为，吕生仙与吴法银恢复继母子关系发生在《中华人民共和国收养法》实施之前，故不应对关系恢复的形式要件作出苛求。从吴法银赡养吕生仙终老的实质情况，可以认定其二人之间已经恢复继母子关系，吴法银依法取得继承吕生仙遗产的权利。被告作为吴法银的合法继承人，亦依法可以继承吴法银继承所得的财产。原告主张被告对吕生仙遗产无继承权，讼争房屋系被告一家向吴银娟、吴杏娟、吴某2无偿租用，但对此未提供证据予以证明，该院依法不予采信。 对于第二个争议焦点，继承开始后，继承人放弃继承的，应当在遗产处理前作出放弃继承的意思表示，没有表示的，视为接受继承。继承人放弃继承应当以书面形式向其他继承人表示，用口方式表示放弃继承，本人同意或有其他充分证据证明的，方依法成立、生效。本案中，原告均否认吴银娟、吴杏娟、吴某2曾经作出放弃继承吕生仙遗产的意思表示，而张槐松、吕富堂、吕法堂虽陈述其曾听到吴银娟、吴杏娟、吴某2与吴法银商量由吴法银继承吕生仙遗留的房产，但前述三人的陈述均属言辞证据，主观性较强，在无其他证据予以佐证的情况下，不能单独作为认定案件事实的依据。该院认为，本案现有证据不足以证明吴银娟、吴杏娟、吴某2已于继承开始后，遗产分割前向其他继承人明确表示放弃继承吕生仙遗产，依法应视为接受继承。 对于第三个争议焦点，如前所述，吕生仙遗产的法定继承人在继承开始后，既未分割遗产，也未表示放弃继承遗产，根据《最高人民法院关于继承开始时继承人未表示放弃继承遗产又未分割的可按析产案件处理问题的批复》，应视为各继承人均已接受继承，吕生仙遗产属各继承人共同共有。鉴于吕生仙的其中二位女儿吴银娟、吴杏娟，继子吴法银在继承吕生仙遗产后过世，故吴银娟、吴杏娟、吴法银、吴法银的合法继承人取得相应继承权，现各继承人诉请享有继承权，主张分割遗产形成诉讼纠纷，应按析产案件进行处理，不适用有关诉讼时效的规定。故对被告提出的诉讼时效抗辩，该院不予采信。 对于第四个争议焦点，根据原、被告当庭陈述，证人及原告提供的视频资料中赵玉春的陈述，并结合现有其他证据，可以确认吕生仙生前建造的房屋曾于农历2007年底因大雪造成部分坍塌，被告拆除原有泥墙，在原宅基地上保持房屋高度不变的前提下对庙前地村472号房屋进行了翻建。庭审中，原告也确认吕生仙去世时位于庙前地村472号的主房与现存中堂的外观、墙体及屋顶结构、建筑用材等基本一致，该院对讼争房屋现场进行察看后亦可确认472号房屋已经在原有宅基地上进行翻建。另外，491-3号附属用房、491号中堂系被告管理、修缮，双方当事人均无异议。该院认为，庙前地村491号、491-3号房屋，被告一家仅对其作出了管理修缮，472号房屋被告未依法办理相应的建房审批手续，而仅仅是在原有房屋宅基地基础上进行了翻建，故对被告主张的其因重新建造讼争房屋原始取得房屋所有权的抗辩主张依法不予采信，讼争房屋应属吕生仙遗产由各继承人依法继承。 对于第五个争议焦点，吕生仙去世后，其遗留的房屋由被告及其父亲吴法银管理、使用及修缮，被告在原有宅基地基础上对房屋进行翻建虽未经吕生仙遗产的各继承人同意，但其作为房屋的管理、使用责任主体，因房屋被大雪压塌而翻建，理由具有一定正当性。考虑到农村宅基地地上建筑可以依法继承，地上建筑灭失后，宅基地不可以作为遗产继承，而吕生仙去世时遗留的房屋始建于上世纪50年代，若年久失修必然灭失，故对被告一家对讼争房屋拆迁款形成的绝对贡献依法予以肯定。依照法律规定，同一顺序继承人继承遗产的份额，一般应当均等。但是，对于被继承人遗产尽了较多管理义务的，对被继承人尽了主要扶养义务的继承人，分配遗产时，可以多分。如前所述，吕生仙去世后，被告一家对庙前地村472号主房进行了翻建，对491号491-3号房屋进行管理、修缮，对房屋拆迁款的形成具有绝对贡献，并且根据吕生仙三个女儿的出嫁情况及父母去世后的丧葬事宜等处理情况，该院亦有理由相信吴法银对父母尽了较多的赡养义务，故按照公平原则，在遗产分配时，应当多分。现讼争房产被政府依法拆迁，各继承人对拆迁所得款项可依法进行分割。另外，庙前地村472号主房西侧一间房屋本系吴法银所有，然考虑到472号三间主房系整体评估、测量，并确认拆迁款数额，无法对本属吴法银所有的房屋对应拆迁款数额进行准确区分。综上，该院酌情确认，位于庙前地村472号主房、491号、491-3号附属用房对应拆迁所得款项79%归被告所有，21%的份额由各原告按照法律相关规定依法继承。即由吴某2继承所得拆迁款7%的份额，由吴银娟的继承人任某3、任某2、任某1、任某4、任某5各继承所得拆迁款1.4%的份额，由吴杏娟的继承人简某1、简某2、简某3、简某4、简某5各继承所得拆迁款1.4%的份额。虽然讼争房屋拆迁补偿协议书分别系被告潘某、吴某1签订，但鉴于其母子关系，该院认定由二被告分别直接支付各原告，如二被告之间发生争议，可另行处理。至于吕生仙遗留的另一间附属用房，考虑到其拆迁款已被案外人吴桂均领取，故不宜在本案中一并处理。实际上，原、被告均作为法定继承人，应当本着互谅互让、和睦团结的精神，协商处理继承父母的遗产问题。现协商不成诉至法院，根据前述分析，该院遂依法作出判决，对原告诉请合理部分予以支持，超出该院认定部分不予支持。根据《中华人民共和国民法总则》第六条、《中华人民共和国继承法》第五条、第九条、第十条、第十一条、第十三条、第十五条、第十七条、第二十五条。《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国继承法若干问题的意见》第三十条、第四十七条之规定，判决如下：一、被告潘某、吴某1领取位于新昌县房屋对应拆迁款，于判决生效后十五日内向原告吴某2支付7%的拆迁款，向原告任某3、任某2、任某1、任某4、任某5各支付1.4%的拆迁款，向原告简某1、简某2、简某3、简某4、简某5各支付1.4%的拆迁款；二、驳回原告吴某2、任某3、任某2、任某1、任某4、任某5、简某1、简某2、简某3、简某4、简某5的其他诉讼请求。如果被告潘某、吴某1未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18300元，财产保全申请费5000元，合计诉讼费23300元，由原告吴某2负担6270元（已交纳），由原告任某3、任某2、任某1、任某4、任某5、简某1、简某2、简某3、简某4、简某5各负担1253元，由被告潘某、吴某1负担4500元，限于判决生效后七日内缴纳。 本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。 本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实基本一致。另查明，吴法银于1932年出生，在6岁时过继给吕生仙，双方形成继母子关系。 本院围绕上诉请求与事实理由审查认为，一审根据各方的陈述、证人及被上诉人提供的视频资料中赵玉春的陈述，结合其他证据以及一审法官对讼争房屋现场察看，确认吕生仙生前建造的房屋曾于农历2007年底因大雪造成部分坍塌，两上诉人拆除原有泥墙，在原宅基地上保持房屋高度不变的前提下对庙前地村472号房屋进行了翻建，本院认为，一审综合证据和案件事实作出的判断并无不妥，本院予以照准。两上诉人认为吕生仙的三个女儿放弃继承权，但未能提供证据证明，且被上诉人予以否认，故上诉人的该项上诉理由本院不予采信。根据《继承法》第二十五条规定“继承开始后，继承人放弃继承的，应当在遗产处理前，作出放弃继承的表示。没有表示的，视为接受继承。”本案各被上诉人在吕生仙死亡后，并未明确表示放弃对房产的继承，上诉人一直居住该房，包括翻建，只是对该房屋的使用。当上诉人在房屋拆迁时以自己名义签订拆迁协议，被上诉人认为侵占自己的房屋所有权主张自己的权利，其诉讼请求确认房屋归被上诉人共同所有，并确认被上诉人之间的份额，经审理两上诉人亦应作为讼争房屋的继承人。因此，本案在确认共同共有人后，要处理的是析产的给付之诉。根据《民法总则》第一百八十八条之规定“诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。”本案中被上诉人在知道或者应当知道动迁利益受侵害之日起三年内主张动迁利益，故并未超过诉讼时效。对于庙前地村472号主房西侧一间房屋系吴法银所有，被上诉人并无异议，一审在确认份额时也已经予以一并考虑。综上，两上诉人提出的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4500元，由上诉人潘某、吴某1负担。 本判决为终审判决。 审判长 张 靓 审判员 梅 云 审判员 王 瑜 二〇一九年四月三十日 书记员 钟利玲