福建省泉州市鲤城区人民法院 民 事 裁 定 书 （2018）闽0502民撤3号 原告：中国工商银行股份有限公司泉州开元支行,住所地福建省泉州市东街20-26号。 负责人：苏子场，行长。 委托诉讼代理人：刘爱军，福建扬和翰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：侯晟，福建扬和翰律师事务所律师。 被告：福建省泉州市满堂红建筑工程有限公司，住所地福建省泉州市鲤城区金龙石崎社区浮桥街211号二楼。 法定代表人：郑传扬，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：郭增平，该公司员工。 被告：福建中庚视通信息科技有限公司，住所地福建省泉州市鲤城区泰华路1号。 法定代表人：陈祥耀，董事兼总经理。 原告中国工商银行股份有限公司泉州开元支行（以下简称工商银行开元支行）与被告福建省泉州市满堂红建筑工程有限公司（以下简称满堂红公司）、福建中庚视通信息科技有限公司（以下简称中庚视通公司）第三人撤销之诉一案，本院于2018年11月22日受理后，依法适用普通程序公开开庭进行审理。原告工商银行开元支行的委托诉讼代理人刘爱军、侯晟，被告满堂红公司的委托诉讼代理人郭增平到庭参加诉讼。被告中庚视通公司经本院公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 工商银行开元支行向本院提出诉讼请求：1、撤销(2017)闽0502民初1488号《民事判决书》，依法重新作出判决。2、诉讼费用由满堂红公司、中庚视通公司承担。事实与理由:满堂红公司与中庚视通公司之间的建设工程施工合同纠纷一案，鲤城区人民法院已于2018年3月30日作出(2017)闽0502民初1488号《民事判决书》(下称原审判决)。原审判决程序和部分内容错误，损害工商银行开元支行的合法权益，理由如下:一、满堂红公司与中庚视通公司之间的建筑公司施工合同纠纷原审没有通知工商银行开元支行作为当事人参加诉讼。中庚视通公司的不动产在2014年12月19日已经办理抵押权登记，抵押给工商银行开元支行。满堂红公司在2017年6月8日因为追索工程款起诉中庚视通公司时，法院在明确知道工商银行开元支行系该不动产抵押权人的情况下，没有依法通知工商银行开元支行参加诉讼，导致工商银行开元支行丧失申辩和举证的权利，以及对不利于工商银行开元支行的判决结果无法行使上诉权等权利。工商银行开元支行至2018年7月5日在收到鲤城区人民法院的财产分配方案时才知道满堂红公司的这份判决书。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条：第三人因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼的规定，工商银行开元支行依法提起诉讼。二、原审判决确认案涉建设工程施工合同于2017年5月15日终止履行没有事实和法律依据。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》“四、建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“(三)建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”。根据以上规定，建设工程竣工不是以终止履行为判断标准，而是已竣工或者合同约定的竣工之日为判断标准。根据以上司法解释，如果既没有竣工验收又没有合同约定，发包人擅自使用的时间也可以作为建设工程的竣工日期。满堂红公司从2010年9月开始施工，至2014年5月12日已完成1#厂房11586.70㎡，2#厂房7768.70㎡，宿舍楼5850.7㎡。中庚视通公司从2014年开始使用，应视为转移占有建设工程，满堂红公司早已超过六个月的行使优先权期限。三、原审判决仅凭满堂红公司的自认没有任何其他证据佐证，确认中庚视通公司已向满堂红公司支付工程款2210万元。事实上中庚视通公司已付清全部工程款。2014年2月满堂红公司和厦门协诚工程监理有限公司确认工程施工进度已完成1#厂房1158⒍70㎡，2#厂房7768.70㎡，宿舍楼5850.7㎡，满堂红公司并出具一份已结清全部工程款的《证明》，且中庚视通公司的法定代表人陈祥耀也陈述其公司不止支付2210万元。而满堂红公司却仍主张中庚视通公司尚欠其工程款774万余元，属于虚报谎报工程款，中庚视通公司并未欠其工程款。原审没有通知第三人即工商银行开元支行参加诉讼，遗漏重要当事人。该判决书部分内容错误，损害工商银行开元支行的合法权益。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条之规定，工商银行开元支行依法提起诉讼，请求准予工商银行开元支行的诉讼请求。 满堂红公司辩称，一、工商银行开元支行对（2017）闽0502民初1488号民事判决不具有提起撤销之诉的第三人资格。工商银行开元支行不是涉案建设工程的发包方，也不是承包方或实际施工人，且（2017）闽0502民初1488号案件的处理结果并不涉及工商银行开元支行与中庚视通公司的金融借款合同法律关系，亦未处分工商银行开元支行在金融借款合同法律关系中的任何权益，因此工商银行开元支行对（2017）闽0502民初1488号案件的涉案建设工程没有独立的物上请求权，不是有独立请求权的第三人。在厦门仲裁委员会厦仲裁字第【2016】205号仲裁案件中，工商银行开元支行与中庚视通公司之间是金融借款合同法律关系，在（2017）闽0502民初1488号案件中中庚视通公司与满堂红公司是建设工程施工合同法律关系，二者并无法律上的牵连。且依据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条“认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权”的规定，工商银行开元支行对涉案工程享有抵押权，不属于应当适用《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定的第三人撤销之诉保护的民事权益。工商银行开元支行认为满堂红公司涉嫌虚报谎报工程款侵害了中庚视通公司对工商银行开元支行的合法债务，但工商银行开元支行并未提供证据证明自己的主张。二、工商银行开元支行提起撤销之诉未在其知道或应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，依法应当不予受理。工商银行开元支行与中庚视通公司之间的金融借款合同纠纷由厦门仲裁委员会于2016年3月19日作出厦仲裁字【2016】第205号裁决，工商银行开元支行向泉州市中级人民法院申请强制执行。满堂红公司于2017年6月8日向鲤城区人民法院起诉，于2017年8月25日向泉州市中级人民法院提起执行异议，并于2017年8月31日向鲤城区人民法院提交参与分配申请书。因满堂红公司提出执行异议。泉州市中级人民法院于2017年12月18日作出（2016）闽05执575号之一执行裁定书将厦门仲裁委员会于2016年3月19日作出的厦仲裁字【2016】第205号裁决一案，指定泉州市鲤城区人民法院执行，并送达给工商银行开元支行。据此，工商银行开元支行在泉州市中级人民法院作出该执行裁定后必然是知晓满堂红公司已经于2017年6月8日向鲤城区人民法院起诉的事实。工商银行开元支行在2018年9月5日向鲤城区人民法院提起第三人撤销之诉，未在其知道或应当知道其民事权益收到损害之日起六个月内，且工商银行开元支行没有提供证据证明因不能归责于本人的事由未参加诉讼，依法应当不予受理。三、工商银行开元支行主张中庚视通公司从2014年开始使用案涉工程，应视为转移占有建设工程，该主张没有事实与法律依据。工商银行开元支行提交的证据5《房地产抵押估价报告》系泉州华天资产评估房地产估价有限公司于2014年5月13日作出，报告编号为泉华房评【2014】第S058号，估价作业日期为2014年5月12日至2014年5月13日，估价时点为2014年5月12日。该评估报告第5页中“估价对象实物现状”中2#厂房完工率85%，宿舍楼完工率92%。泉州市中级人民法院委托泉州华天资产评估房地产估价有限公司于2017年1月10日作出的编号为泉华天资评字（2017）第004号《福建省泉州市中级人民法院资产评估报告》载明：评估基准日为2016年8月25日，其中第6页的“评估对象物理状况”描述1#厂房综合完工度约合98%。2#厂房综合完工度约合80%，宿舍楼综合完工度约合85%，不论该两份评估报告如何荒谬，可以确定的一点是即便是在2016年8月25日还是2014年5月12日，案涉工程尚未完工是不争的事实。至于工商银行开元支行主张满堂红公司早已超过六个月的行使优先权期限问题已有最高人民法院关于印发《全国民事审判工作会议纪要》的通知（法办【2011】442号）进行明确，也有最高院及诸多地方人民法院的相关判决确定，遑论将于2019年2月1日起施行的最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）第二十二条规定“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。” 中庚视通公司未作答辩。 本院经审查认为：本案原告是否具有提起第三人撤销之诉的资格及（2017）闽0502民初1488号《民事判决书》是否存在程序或实体违法的情况是本案争议焦点的核心问题。 1.关于原告是否具有提起第三人撤销之诉的资格的问题，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定的第三人撤销之诉，提起第三人撤销之诉的主体必须是原案诉讼中有独立请求权的第三人或者无独立请求权的第三人。一、工商银行开元支行不属于有独立请求权的第三人。工商银行开元支行不是涉案的址在泉州市鲤城区的在建工程的发包方，也不是承包方或实际施工人，且（2017）闽0502民初1488号案件的处理结果并不涉及工商银行开元支行与中庚视通公司的金融借款合同法律关系，亦未处分工商银行开元支行在金融借款合同法律关系中的任何权益，因此工商银行开元支行对（2017）闽0502民初1488号案件的涉案工程没有独立的物上请求权。二、工商银行开元支行亦不属于无独立请求权的第三人。（2017）闽0502民初1488号案件中中庚视通公司与满堂红公司的建设工程合同之诉的审理结果对工商银行开元支行与中庚视通公司的金融借款合同之诉的审理结果并无法律上的影响，且依据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条“认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权”的规定，工商银行开元支行对涉案工程享有抵押权，不属于应当适用《民事诉讼法》第五十六条规定的第三人撤销之诉保护的民事权益。工商银行开元支行主张满堂红公司虚报工程款侵害了中庚视通公司对工商银行开元支行的合法债务，但是工商银行开元支行并未提供相应的证据证明自己的主张，因此工商银行开元支行的该项理由亦不能成立。综上所述，工商银行开元支行不具有（2017）闽0502民初1488号案件提起撤销之诉的第三人资格。 2.关于（2017）闽0502民初1488号《民事判决书》是否存在程序或实体违法的情况。涉案判决中，双方均同意涉案工程的工程量价值按评估价值2953.97万元计算，中庚视通公司的法定代表人陈祥耀称不止向满堂红公司支付工程款2210万元，但未能提供相应的证据予以证明，满堂红公司之后反悔确认只收到工程款2020万元，但也未能提供相反证据足以推翻之前的自认，故涉案判决予以认定中庚视通公司就涉案工程已向满堂红公司支付工程款2210万元，尚欠工程款743.97万元。建设工程施工合同的双方当事人按照合同约定，通过工程造价评估确定工程造价，符合法律规定，涉案判决基于上述事实，依据当事人确认的结算价款认定工程造价，有事实和法律依据。故涉案判决对涉案工程价款及中庚视通公司欠付工程款数额的认定，不存在错误。双方确认涉案工程采用按照进度付款的方式，工商银行开元支行提供的证据只能证明涉案工程的装修情况，并不能证明涉案工程已完工并交付使用，故工商银行开元支行以涉案工程已完工交付使用为由主张中庚视通公司已付清全部工程款不能成立。涉案判决中，2017年5月15日，满堂红公司以中庚视通公司工程款不到位、工地停电停水向监理单位为厦门协诚工程建设监理有限公司提出停工申请，厦门协诚工程建设监理有限公司于2017年5月16日作出“情况属实，请业主审批”。后中庚视通公司的法定代表人陈祥耀同意双方的涉案建设工程施工合同于2017年5月15日终止履行，满堂红公司也同意涉案建设工程施工合同于2017年5月15日终止履行。根据最高人民法院关于印发《全国民事审判工作会议纪要》的通知（法办【2011】442号）中规定“非因承包人的原因，建设工程未能在约定期间内竣工，承包人依据《合同法》第二百八十六条规定享有的优先受偿权不受影响。承包人请求行使有限受偿权的期限，自建设工程实际竣工之日起计算；如果建设工程合同由于发包人的原因解除或终止履行，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限自合同解除或终止履行之日起计算”，且根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”，满堂红公司主张中庚视通公司工程款不到位及双方确认的终止履行的日期为2017年5月15日，满堂红公司主张建设工程价款优先日为2017年6月8日，并未超过六个月，故涉案判决认定满堂红公司就工程价款享有优先受偿权，证据充分，适用法律正确，不存在错误。工商银行开元支行主张中庚视通公司从2014年开始使用的情况，证据不足，本院不予支持。工商银行开元支行关于满堂红公司要求优先受偿权时已超出法定期限的主张，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上，工商银行开元支行关于（2017）闽0502民初1488号《民事判决书》存在错误的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，工商银行开元支行不具有（2017）闽0502民初1488号案件提起撤销之诉的第三人资格，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、第一百五十四条第一款第（三）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款规定，裁定如下： 驳回中国工商银行股份有限公司泉州开元支行的起诉。 如不服本裁定，当事人可于裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省泉州市中级人民法院。 审 判 长  王江农 人民陪审员  李明夏 人民陪审员  许自伟 二〇一九年四月十二日 法官助理陈旭洪 书记员林丽芳 速录员林秋 本裁定所适用的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第五十六条对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。 对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。 前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。 第一百五十四条第一款第（三）项裁定适用于下列范围： （一）不予受理； （二）对管辖权有异议的； （三）驳回起诉； （四）财产保全和先予执行； （五）准许或者不准许撤诉； （六）中止或者终结诉讼； （七）补正判决书中的笔误； （八）中止或者终结执行； （九）不予执行仲裁裁决； （十）不予执行公证机关赋予强制执行效力的债权文书； （十一）其他需要裁定解决的事项。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第二百零八条…… 立案后发现不符合起诉条件或者属于民事诉讼法(?javascript:void(0);?)第一百二十四条(?javascript:void(0);?)规定情形的，裁定驳回起诉。 -10-