广西壮族自治区桂林市临桂区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂0312民初977号 原告：桂林美新贸易有限公司,住所地桂林市临桂区临桂镇佳和花园******。统一社会信用代码：914503227479677468。 法定代表人:唐新换，执行董事。 委托诉讼代理人：于林斌，广西独秀律师事务所律师。 被告:桂林市临桂县金诚房地产开发有限公司,,住所地桂林市临桂区金水路**注册号：450322200004319。 法定代表人:潘某，董事长。 被告:潘某，男，1957年8月28日出生，汉族，住桂林市秀峰区。 被告:潘某1，男，1963年10月6日出生，住桂林市临桂区。 以上三被告的委托诉讼代理人：韦甘霖，广西金桂律师事务所律师。 被告:桂林市旅游发展委员会，住，住所地桂林市榕湖北路**一社会信用代码：1145030033067370X0。 法定代表人：罗建章，局长。 委托诉讼代理人：张林君，广西君建律师事务所律师。 委托诉讼代理人：石安祖，男,1958年4月2日出生，侗族，住桂林市秀峰区。 原告桂林美新贸易有限公司与被告桂林市临桂县金诚房地产开发有限公司、潘某、潘某1、桂林市旅游发展委员会建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年5月7日立案后，依法组成合议庭，于2018年7月3日和2019年1月30日公开开庭进行了审理。原告桂林美新贸易有限公司（以下简称美新公司）的委托诉讼代理人于林斌、被告桂林市临桂县金诚房地产开发有限公司（以下简称金诚公司）、潘某、潘某1的共同委托诉讼代理人韦甘霖和被告桂林市旅游发展委员会（以下简称旅发委）的委托诉讼代理人张林君、石安祖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告美新公司向本院提出诉讼请求，1、被告金诚公司向原告支付工程款430000.00元，并向原告支付利息（从起诉之日起至清偿之日止，按同期银行贷款利率计算利息）;2、被告潘某、潘某1对上述债务及利息的清偿承担连带责任：3、被告旅发委对上述债务及利息的清偿承担连带责任；4、被告承担本案诉讼费。因本案诉讼过程中，被告金诚公司申请了司法鉴定，故原告增加诉讼请求，要求被告承担鉴定费，另外利息由起诉之日起变更至从被告使用工程之日即2011年12月17日计算。 事实和理由：原告美新公司的前名称为“临桂县美新装饰有限公司”，于2003年4月3日注册成立，2011年3月29日经工商部门核准变更为“桂林美新林业有限公司”，2011年5月16日又经工商部门核准变更为现名称，主要从事室内外装修装饰业务。被告金诚公司系由被告潘某、潘某1共同出资于2001年10月29日注册成立的有限责任公司，从事房地产开发、商品房销售、物业管理等业务。2005年11月29日，被告金诚公司与被告旅发委签订《建房合作协议书》，约定：被告旅发委用位于世纪大道北面“临桂县月亮湾小区”两宗土地（面积约7318平方米）与被告金诚公司合作建房，被告投资完成小区道路和三通一平建设，承担房屋建筑工程项目设计、施工、绿地、验收等所有建设费用。2015年12月10日，被告旅发委又向被告金诚公司出具《委托书》，委托被告金诚房公司对“月亮湾小区”临街用地部分“进行集资建房及施工承建”。尔后，被告旅发委在2006年至2007年期间，完成了月亮湾小区临街土地的二期工程1#、4#AB、5#AB的立项、规划、定点、施工手续。2008年4月18日，原告与被告金诚公司设立的“桂林旅发委月亮湾小区小区项目工程部”签订《建筑施工合同》，约定原告承建“月亮湾小区”1#、4#AB、5#AB楼外墙、楼梯间装饰工程。原告签订合同后，购买装饰材料，组织人力对工程进行施工，并按约定完成了工程建设。但是，被告金诚公司一直未对原告施工的工程进行验收，也未对工程款进行结算。2011年2月份，原告向被告金诚公司送达《建设工程结算书》（结算工程款总额为：429995.31元）。被告金诚公司一直未作答复，也不支付工程款。被告旅发委于2011年12月已将涉案工程的房屋交付给集资户使用，但至今也未支付原告的工程款。为此，原告多次向被告催收，但均未果。此外，经向工商部门查询得知，被告金诚公司的营业执照因“不接受年度检验”,被工商部门在2013年8月7日依法吊销。综上所述，原告认为，原告已经按合同的约定，完成了工程施工，且交付使用，故被告金诚公司有义务支付工程款。被告潘某、潘某1作为被告金诚公司的股东，在公司被吊销后，未依法组织清算，损害了债权人的合法权益，应对本案工程款的清偿承担连带责任，被告旅发委是涉案工程的建设单位和施工委托人，应对本案工程款的清偿承担连带责任。 被告金诚公司辩称，一、涉案工程款的结算应按合同的约定进行。2008年4月18日，原告与被告金诚公司所设立的涉案工程项目工程部签订《建筑施工合同》，约定由原告承建“月亮湾小区”1#、4#AB、5#AB楼外墙、楼梯间装饰工程。该合同是由项目部签订的，实际上已履行，故被告金诚公司认可。合同规定的承包方式为“包工包料”，其中第四条规定：“外墙油性平涂每平方米23元，以上报价不开税票，不开材料票。”因此，外墙涂料施工造价的计算方式是明确的。而原告提供的《工程结算书》中，外墙涂料工程款按人工费、材料费、机械费、管理费和利润及排污费、社会保险费、税金等构成进行结算，与合同约定不相符。因此，对于此项目工程款，实际上只要根据施工图纸计算出外墙涂料施工面积后再根据合同第四条规定就可算出工程款。对于楼梯间的腻子施工，参照2008年括腻子的平均价格5元/平方米也可计算出来。可见，《工程结算书》不能作为本案结算的依据。 被告潘某、潘某1辩称，被告潘某、潘某1在本案中不应承担连带责任。被告金诚公司的营业执照已于2013年8月7日因“不接受年度检验”被临桂区工商局吊销。吊销企业法人营业执照是工商行政管理的处罚措施之一，法律后果是剥夺其经营资格。企业法人在吊销营业执照后至被注销登记前，仍应视为存续，故在程序上并未丧失民事诉讼主体资格，在实体上仍以自己的财产对外承担责任。本案中，被告金诚公司虽然被吊销营业执照，但一直未进行清算和办理注销登记手续，所以仍自己的名义对外承担民事责任。根据《公司法》的规定，股东不仅有出资的义务，也有清算的义务。但是，股东不履行清算义务，需要承担什么责任，法律上并未给出明确规定。因此，原告以被告潘某、潘某1未履行股东清算义务为由，要求其承担连带责任，没有法律依据。 被告旅发委辩称，一、美新公司主张被告旅发委承担连带责任没有法律和事实依据，请求驳回原告对被告旅发委的诉请。1、原告美新公司与被告旅发委不存在法律关系，要求其承担连带责任或责任没有事实依据；2、没有法律依据，《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第三款规定，连带责任，由法律规定或当事人约定；3、涉全部购房款案的购房合同是原告与被告金诚公司签订的，集资户与商住户即铺面业主自己出资购房，款项全部由金诚公司收取，被告旅发委没有获得利益。二、被告旅发委没有本案的付款义务。三、被告旅发委不是本案适格的被告。1、原告与被告旅发委不存在合同约定的法律关系，也不存在法律规定的法律关系；2、被告金诚公司才是本案适格的被告；3、对将金诚公司股东列为本案被告没有异议，但是否是本案是本案适格的被告及是否应承担责任，由法院裁决；4、本案被告旅发委与金诚公司的合同是为了解决职工的住房问题，没有任何获利行为，也没有将政府的钱投入其中和金钱利益。土地本是办公及住宅用地，因为政策变化，没有当办公用地适用，而是为了解决职工住房问题，报经相应政府部门批准后，变更了原办公部分的土地用途为商住用地，但收益归金诚公司所有，职工也没有获金钱收益只是用土地置换修通道路，通水通电。四、被告旅发委与金诚公司之间所签订的合同涉及职工自出资金集资建房的问题，应按集资房事实来适用法律，不应完全按建设商品房事实情况来适用法律，对于本案的工程款，被告旅发委属于政府的一个部门，不应在无理由、无职权、也无法律依据的情况下使用政府的钱来支付本案的工程款，让国家受损失。金水湾小区共有住户288户，其中自建户118户，集资建房户170户。金水湾的土地使用权虽然登记在被告旅发委的名下，但土地系118户出资购买，而非被告旅发委购买。本案应追加涉案业主为本案第三人，追加连带保证人福建省连江县鑫源房地产公司及其临桂分公司为本案被告。本案的住房铺面是业主自行承担全部费用的，审理的结果与涉案业主有法律上的利害关系，涉案业主享有第三人独立的请求权。福建省连江县鑫源房地产公司临桂分公司作为本合同的合同保证人，旅发委认为应列为本案被告。五、原告没向被告旅发委主张过权利，被告旅发委也不知道涉案合同的存在，直到收到本案的起诉状才知道。2008年距今已经10年多了，原告在超过了诉讼时效后才向被告旅发委主张权利，超过了诉讼时效，丧失了实体权利的胜诉权，原告向其他被告主张权利，不等于向被告旅发委主张权利。六、本案金诚公司与原告是否签订涉案合同，是否履行、履行多少工程量，工程量结算金额存疑，不予认可。七、对本案距今时间太长，被告旅发委的办公场地已从桂林市区搬迁至临桂区，有些资料暂时无法找到，请求法院同意再次开庭时提交。综上，请求法院驳回原告对被告旅发委的诉讼请求。 当事人围绕诉求请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，与本案由关联性的，亦作为定案的参考依据。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2008年4月18日，以临桂县美新装饰有限公司（现已经变更为桂林美新贸易有限公司）为乙方，桂林旅发委月亮湾小区项目工程部为甲方，双方签订了一份《建筑工程施工合同》，合同约定月亮湾小区1#、4#、5#商住楼的外墙油性平涂由临桂县美新装饰有限公司施工，每平方米23元，进场施工5个工作日支付30%，涂完底漆时支付40%，工程验收合格后十日内一次性付清30%。工程具备竣工验收条件，乙方按国家工程竣工验收有关规定，向甲方提供完整竣工资料及竣工验收报告，甲方在收到竣工验收报告后7天内组织有关人员或单位验收，工程竣工验收通过日期视为实际竣工日期，甲方在收到乙方递交的竣工结算报告及结算资料后10日内审核完毕，并依据合同支付工程竣工结算价款。合同签订后，原告于2008年4月19日进场施工，2008年7月20日工程竣工，经被告验收后并于2011年12月17日交付使用。之后，被告金诚公司未对原告的工程款进行结算给付。原告持续追讨无果诉至法院，请求作出如其诉请的判决。 本案诉讼过程中，被告金诚公司于2018年7月10日申请对涉案工程款进行评估。2018年12月17日，广西方中工程造价咨询有限公司作出了《方中鉴定字【2018】J004号关于月亮湾小区沿街商住楼1#、4#AB、5#AB楼外墙涂料及楼梯间腻子工程造价鉴定报告》，鉴定报告的结论为：1、月亮湾小区沿街商住楼1#、4#AB、5#AB楼外墙涂料及楼梯间腻子工程造价鉴定总价为380688.86元。其中，外墙涂料为360591.13元，楼梯间腻子为20097.73元。2、本次鉴定造价仅供桂林市临桂区人民法院一次性参考使用。原告支出鉴定费20000元。2018年9月，被告旅发委申请对《建筑工程施工合同工程》、《工程结算书》、《结算书》的形成时间进行鉴定，因无法提供鉴定所需材料，于2019年1月15日撤回了鉴定申请，本院于2019年1月16日终结了被告旅发委申请的鉴定。对上述《方中鉴定字【2018】J004号关于月亮湾小区沿街商住楼1#、4#AB、5#AB楼外墙涂料及楼梯间腻子工程造价鉴定报告》，原告与被告金诚公司、潘某、潘某1予以认可，被告旅发委虽提出了异议，但未提供相应的证据予以反驳。 同时查明，被告旅发委原名桂林市旅游局。涉案工程的月亮湾小区项目由被告金诚公司与被告旅发委合作开发，双方在2005年11月29日签订了《建房合作协议书》，在协议书中约定了旅发委（甲方）将经政府批准取得使用权的临桂县世纪大道南侧一块约8万平方米土地规划定名为“临桂县月亮弯小区”，并将小区北侧靠世纪大道的两宗土地（约7318平方米）给金诚公司（乙方）作住宅建房用地，乙方必须投资完成小区内的道路，承担房屋建筑工程及手续等所有费用，房屋建设、使用或转让的成果及责任均属乙方。2005年12月10日，被告旅发委出具了一份《委托书》给被告金诚公司，全权委托被告金诚公司对“月亮湾小区”临街原“商住和综合楼”用地部分进行施工承建。桂林旅发委月亮湾小区项目工程部由被告金诚公司成立。 另查明，被告金诚公司因不接受年度检验于2013年8月7日被吊销营业执照，公司至今未进行清算，现已无办公场所和财产，也无人上班。被告潘某、潘某1为金诚公司的股东。 本院认为，原告与桂林旅发委月亮湾小区项目工程部签订的《建筑工程施工合同》是当事人在平等自愿、协商一致的情况下签订的，内容合法，为有效合同，应受法律保护，对合同双方具有约束力，合同双方应按照合同履行自己的义务。本案中，原告已经按合同约定完成工程施工，且竣工的工程所在的项目已经交付使用，因此，作为成立桂林旅发委月亮湾小区项目工程部的单位即被告金诚公司应该支付工程款给原告。原告所做的工程已经广西方中工程造价咨询有限公司作出了《方中鉴定字【2018】J004号关于月亮湾小区沿街商住楼1#、4#AB、5#AB楼外墙涂料及楼梯间腻子工程造价鉴定报告》，被告旅发委虽对此报告提出异议，但没有提供证据予以反驳，而该鉴定程序合法，故，本院予以采信并在本案中采用。因此，被告金诚公司应支付工程款380688.86元给原告。对原告诉请超过部分的工程款，本院不予支持。由于原告所做工程已于2008年7月20日竣工验收，并于2011年12月17日交付使用，按照合同约定，被告金诚公司应在工程验收合格十日内付清工程款，被告未予支付，故应当支付欠付工程款的利息，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，被告金诚公司应从2008年7月31日始按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息给原告，鉴于本案原告自愿请求被告金诚公司从2011年12月17日开始计付利息，故本院尊重原告的处分权，即被告金诚公司支付利息（以380688.86元为基数从2011年12月17日始按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计至付清款项止）给原告。被告金诚公司已于2013年8月7日被吊销营业执照，被告潘某、潘某1作为公司的股东，应在公司被吊销营业执照后及时组织清算，但潘某、潘某1怠于履行清算义务，导致公司至今未予清算，公司已无财产，被告潘某、潘某1的行为违反了《公司法》及其司法解释的相关规定，因此，应对金诚公司的上述债务承担连带清偿责任。另，原告所做工程的项目虽由被告金诚公司与被告旅发委合作开发，被告旅发委亦出具了委托书委托被告金诚公司承建，但从《建房合作协议书》内容来看，被告旅发委在整个项目的承建过程中，不参与经营和承担经营风险，也不参与利润的分配，整个房屋建设，使用或转让的成果及责任均属于被告金诚公司，被告金诚公司与被告旅发委之间的合作关系不是合伙型合作关系，同时，被告旅发委亦不是发包工程给原告的发包人，因此，原告请求被告旅发委承担连带清偿责任，事实和法律依据不足，本院不予支持。对被告旅发委辩称追加被告和第三人的主张，因申请追加的被告和第三人与本案不存在利害关系，故本院不予采纳。原告持续向被告金诚公司追收工程款，亦不存在超过诉讼时效的问题。本案是建筑工程施工合同纠纷，不是房屋买卖合同的纠纷，不适用集资房事实方面的法律，因此，被告旅发委辩称诉讼时效已过以及应按集资房的事实来适用法律的主张，本院亦不予采信。 综上，依照《中华人民共和国民法通则》第五十二条，《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十九条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、被告桂林市临桂县金诚房地产开发有限公司支付工程款380688.86元给原告桂林美新贸易有限公司； 二、被告桂林市临桂县金诚房地产开发有限公司支付利息（以380688.86元为基数从2011年12月17日始按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计至付清款项止）给原告桂林美新贸易有限公司； 三、被告潘某、潘某1对上述第一、二项承担连带清偿责任； 四、驳回原告桂林美新贸易有限公司的其他诉讼请求。 上述义务，义务人应于本判决发生法律效力之日起十日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院申请执行。 案件受理费7750元，由原告桂林美新贸易有限公司负担1000元，被告桂林市临桂县金诚房地产开发有限公司、潘某、潘某1负担6750元；鉴定费20000元，由被告桂林市临桂县金诚房地产开发有限公司、潘某、潘某1负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交上诉案件受理费7750元（收款单位：桂林市中级人民法院，账号：20×××16，开户行：农行桂林高新支行），上诉于桂林市中级人民法院。递交上诉状后七天内未预交上诉费的，按自动撤回上诉处理，本判决即发生法律效力。 审 判 长  杨 华 人民陪审员  何永发 人民陪审员  秦玉琼 二〇一九年四月十七日 书 记 员  李海霞