广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤06民终4253号上诉人（原审被告）：陈彩琴,女,1996年6月14日出生,汉族,住广东省海丰县。被上诉人（原审原告）：李晴，女，1990年11月4日出生，汉族，住广东省佛山市高明区。委托诉讼代理人：陈伟忠，广州高泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：黎露丝，广州高泰律师事务所律师。上诉人陈彩琴因与被上诉人李晴合伙协议纠纷一案，不服广东省佛山市高明区人民法院（2018）粤0608民初2713号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月2日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。陈彩琴上诉请求：1.依法撤销一审判决;2.依法改判陈彩琴无需退还李晴30000元投资款；3.本案一、二审诉讼费由李晴承担。事实与理由：1.2018年3月5日李晴与陈彩琴签订《合伙协议》，李晴入股后共从佛山市高明区模特服装店（以下简称模特服装店）里借支8507.6元,因此李晴的实际出资是48328.4元。2.李晴入股后模特服装店一直处于亏损的状态,到2018年8月31日,已经亏损109844.6元。李晴入伙时投入的48328.4元作为流动资金,已经全部使用。现在模特服装店的日常经营支出,均是由陈彩琴出资。根据《中国人民共和国合伙企业法》第五十一条“合伙人退伙，其他合伙人应当与该退货人按照退伙是的合伙企业财产状况进行结算，退还退货人的财产份额”以及第五十四条“合伙人退伙时，合伙企业财产少于合伙企业债务的，退货人应当按照本法第三十三条第一款的规定分担亏损”的规定，李晴应当承担50%的亏损。据此，李晴不仅没有资金可以收回，反而应当共同承担模特服装店的亏损。3.一审法院在没有对模特服装店进行清算的情况下，简单粗暴地适用自由裁量权，判决陈彩琴返回30000元没有法律与事实依据。首先，模特服装店是有条件进行清算的。双方经营的模特服装店只是结构简单、经营方式单一的服装店，存在的财产主要包括存货、流动资金、设施，是有条件进行清算的。其次，即使无法清算，一审法院已认定是由李晴的原因导致的，因此无法清算的法律后果应由李晴承担。2018年6月17日，陈彩琴有事外出，李晴将模特服装店的营业执照拿走；2018年6月18日又拿走店里的账簿和部分营业收入，至今未归还。而且根据“谁主张，谁举证”的原则，本案应由李晴承担模特服装店财产状况的举证责任。最后，退伙是由李晴提出的，并且李晴先后于2018年7月14日、7月21日与他人到店中吵闹，导致模特服装店无法再经营下去。陈彩琴也不愿意继续经营下去。一审判决实际认定模特服装店的亏损全部由陈彩琴人承担，不符合情理与法理。4.在双方合伙后不久，因模特服装店的生意一直亏损，李晴提出退伙退股，并要求取回其投资额五万元。陈彩琴本着同情的心理，愿意退还二万元给李晴，但李晴拒绝，表示要收回三万元，所以双方才没谈妥。换言之，双方并未就退款金额达成一致意见。综上，请求二审法院撤销一审判决，维护陈彩琴的合法权益。李晴辩称：一、一审判决认定事实清楚，陈彩琴与李晴签订的《合伙协议书》无效，请求二审法院予以审查。关于陈彩琴的所谓亏损，从其上诉状的附件中可以看出模特服装店每月的营业收入足以支付商铺租金、水电费，其他亏损是用于商铺进货，不应当列入亏损范围。请求二审法院维持一审判决。李晴向一审法院起诉请求：1.判令陈彩琴向李晴返还合伙出资56836元；2.判令陈彩琴承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：案涉服装店是经营服装零售的个体工商户，登记经营者为林红。2018年3月5日，陈彩琴以林红名义（甲方）与李晴（乙方）签订一份《协议书》，约定：乙方自愿入股甲方经营的模特服装店，双方自愿合伙经营；合伙期限为3年，自2018年3月5日起至2021年3月5日止；合伙出资共计22万元，乙方以现金方式入股共计11万元，持有50%；乙方的入股资金分两次结算，第一次为2018年3月6日，第二次为2018年8月1日，乙方必须在合同协定的日期前把出资金转到甲方的中国银行账户（账号为621*************867）；盈余分配以每月店面报表为依据按净利率的50%分配，店铺经营亏损按双方实际持有股份承担，协议生效之日前所形成的债权、债务由甲方承担，协议生效之日起店铺及店面所有的有形及无形资产为双方的共有财产；退伙需提前1个月告知甲方并经得甲方同意，以退股时的资产状况进行核算，按原出资产予以结算，未经甲方同意而自行退伙给店铺造成损失应进行赔偿；合伙终止的事由包括合伙期届满，一方提出终止合伙并经另一方同意；合伙终止后，对店铺一切资产清算，返还出资，按股权分配剩余财产，固定资产及不可分物，可作价卖给合伙人或第三人，其价款参与分配。协议签订后，李晴于2018年3月9日转账49985元至协议约定的银行账号621*************867（户主为陈彩琴），另微信转账6851元给陈彩琴，交付第一期的出资款。合伙经营期间，陈彩琴每月向店铺房东支付租金5400元及水电费。一审庭审中，双方确认如下事实：李晴在合伙前已经认识陈彩琴，也曾在模特服装店向陈彩琴购买过衣服；双方在签订合伙协议后曾共同经营过服装店，陈彩琴负责服装进货，然后两人按两班倒进行看铺经营；李晴在2018年6月中旬提出退伙并不再参与服装店经营，陈彩琴继续个人经营服装店；双方没有进行清算。另外，李晴确认在共同经营期间向服装店借支7709元。一审法院认为，该案是合伙协议纠纷，争议焦点之一为涉案合伙协议的效力问题。李晴认为陈彩琴以案外人林红的名义签订合伙协议，而林红经催告后不予追认，主张涉案合伙协议无效。对此，一审分析如下：李晴在合伙之前已经认识陈彩琴并在模特服装店向陈彩琴购买过衣服，也清楚与其合伙的人是陈彩琴（李晴的出资款项均由陈彩琴收取）；模特服装店在双方共同经营管理期间也是由两人实际管理，案外人林红并没有出现过；同时，陈彩琴也提供了由林红出具的《证明》予以证明陈彩琴经林红同意采用林红名义开办模特服装店，店内一切货物资源及电器设施与林红无关。由此可以看出，李晴在合伙时已经知道陈彩琴是模特服装店的实际经营者，陈彩琴以林红名义签订合伙协议并不影响李晴在合伙中的相关权利义务。故此，涉案合伙协议为双方真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，对李晴、陈彩琴均具有法律约束力。争议焦点之二为李晴能否取回投资款及金额的问题。李晴已经在2018年6月中旬提出退伙，陈彩琴在微信聊天记录中亦明确表示同意，即双方对解除合伙关系达成一致意见，一审法院确认双方已经解除合伙关系。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第54条规定“合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务……”李晴已经实际出资49127元（56836元-7709元），而李晴、陈彩琴均承认尚未对合伙体进行清算，陈彩琴亦陈述李晴在2018年6月拿走之前的进货单以及账本导致无法清算，即双方已经无法提供相关财务资料通过审计的方式予清算合伙期间的事务。综合考虑双方合伙持续的时间长短（2018年3月至2018年6月）、案涉服装店的实际经营状况（经营收入为服装销售收入，经营支出包括进货支出、店铺租金支出、自2018年4月25日起的员工陈玉珍工资支出）、双方在微信聊天记录中协商退伙的相关内容（陈彩琴提出退20000元、李晴提出退30000元，即李晴也认可店铺存在亏损）以及退伙时店铺服装存货仍由陈彩琴继续销售等因素，一审法院酌定李晴投入合伙体的资金应由陈彩琴退还30000元。陈彩琴以支付进货货款、店铺租金及员工工资为由抗辩李晴投入的资金已经全部亏损，因退伙时的存货数量及价值没有计算亦无法进行评估，一审法院对该意见不予采纳。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第六条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第54条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、陈彩琴应于判决发生法律效力之日起十日内向李晴退还投资款30000元；二、驳回李晴的其他诉讼请求。一审案件受理费1221元，减半收取计610.5元，由陈彩琴负担323.5元，由李晴负担287元。本院二审期间，陈彩琴向本院提交了模特服装店照片打印件一张。本院组织当事人进行了质证。经审查，该证据仅显示案涉服装店的外观，无法证明陈彩琴主张证明的具体事实情况，故本院对该证据不予采信。一审判决认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案是合伙协议纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，李晴二审答辩针对一审判决提出的异议，本院不予审理。本案二审的争议焦点在于陈彩琴应否向李晴退还投资款的问题。对此，本院围绕陈彩琴的上诉意见分析如下：关于李晴的实际投资金额问题。陈彩琴与李晴在一审期间均确认，李晴于2018年3月9日通过银行、微信转账的方式分别向陈彩琴交付49985元、6851元，合计56836元投资款；后李晴从服装店借支7709元。故李晴的实际投资款为49127元。现陈彩琴上诉称李晴从模特服装店中借支的款项应为8507.6元，但未能提交证据加以证明，故陈彩琴该上述主张没有事实依据，本院不予支持。关于李晴能否取回投资款、应取回多少投资款的问题。根据查明的事实，陈彩琴与李晴的合伙关系发生在2018年3月5日至同年6月中旬，上述期间由陈彩琴与李晴共同经营模特服装店，此为其一；其二，李晴在2018年6月中旬已提出退伙并不再参与经营模特服装店，此后由陈彩琴继续个人经营该服装的，即双方的合伙关系已告解除但双方至今未进行清算；其三，陈彩琴与李晴均没有提供模特服装店在两人合伙期间的进货单、账本等财务资料，导致事实上无法通过审计的方式清算合伙期间的事务；其四，在陈彩琴与李晴微信聊天协商李晴退伙事宜过程中，陈彩琴曾提出向李晴退款20000元的方案；其五，据陈彩琴二审提交的《民事上诉状》附件反映，模特服装店在合伙期间经营支出的商铺租金（含水电费）、工人工资、电脑维修费合共34060元（按照合伙比例应由陈彩琴、李晴各承担50%），而进货支出的合伙体资金已转化为销售收入或服装存货（均属合伙体资产），且服装存货实际上仍由陈彩琴继续销售。综合考量以上因素，一审法院酌定陈彩琴退还李晴30000元投资款并无不当，本院予以维持。陈彩琴上诉请求无需退还投资款依据不足，本院不予支持。综上，陈彩琴上诉理由不成立，依法不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费550元，由上诉人陈彩琴负担。本判决为终审判决。审 判 长 梁绮云审 判 员 袁秋华审 判 员 莫志恒二〇一九年四月二十六日法官助理 车 驰书 记 员 陈倩晴