山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁06民终707号上诉人（原审原告）：王敏娟，女，1964年3月4日出生，汉族，住烟台市芝罘区。委托诉讼代理人：孙斌，烟台芝罘幸福法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：烟台万华合成革集团有限公司，住所地烟台市芝罘区幸福南路7号。法定代表人：王积舰，该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：林静，山东鑫士铭律师事务所律师。委托诉讼代理人：王建军，山东鑫士铭律师事务所律师。上诉人王敏娟因与被上诉人烟台万华合成革集团有限公司劳动争议一案，不服烟台市芝罘区人民法院（2018）鲁0602民初1348号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王敏娟上诉请求：一、确认被上诉人作出的《关于开除王敏娟厂籍的决定》违法，判令撤销该决定，或将本案发回重审。二、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、根据《劳动法》及《工会法》的规定，用人单位解除劳动合同应当征求工会意见，未征求工会意见就违反了法律，违反了法定的解除程序。1996年上诉人与被上诉人解除劳动合同时，被上诉人并未通知工会，上诉人认为被上诉人违反法定程序解除劳动合同。二、一审对上诉人与被上诉人解除劳动关系关键时间节点事实部分认定不清。1996年6月解除劳动合同时，被上诉人为上诉人办理了失业手续，且一审调取的（1996）烟芝刑初字第338号案件原件，对上诉人确认免于起诉作出时间为1996年11月28日。上诉人与被上诉人解除劳动合同的时间为1996年7月，被上诉人作出的《关于开除王敏娟厂籍的决定》的时间为1996年7月8日，芝罘区人民检察院对上诉人作出免于起诉时间为1996年11月28日。上诉人认为被上诉人解除上诉人劳动关系时，上诉人涉及刑事案件尚未定性，被上诉人早于司法部门之前作出《关于开除王敏娟厂籍的决定》并据此解除劳动关系明显违法，且该决定从未送达给上诉人。烟台万华合成革集团有限公司辩称：一、一审判决认定事实清楚。1、上诉人构成侵占罪并被决定免予起诉的事实清楚。2、上诉人自1996年7月办理失业手续时已知晓被开除厂籍的事实清楚。二、一审判决适用法律正确。《劳动部关于印发关于贯彻执行若干问题的意见的通知》第29条第2款规定：“被依法追究刑事责任”是指：被人民检察院免予起诉的、被人民法院判处处罚的、被人民法院依据刑法第三十二条免予刑事处分的情形。对于“被依法追究刑事责任”的劳动者，《中华人民共和国劳动法》第二十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条明确规定用人单位可以解除劳动合同。被上诉人作出《关于开除王敏娟厂籍的决定》并与上诉人解除劳动合同，符合法律规定。关于企业开除职工的程序无相关法律的明确规定，上诉人称《关于开除王敏娟厂籍的决定》作出程序违法，没有法律依据。二审法院应驳回上诉人的上诉请求。王敏娟向一审法院起诉请求：判令撤销被告于1996年7月8日作出的《关于开除王敏娟厂籍的决定》。一审法院认定的事实：1980年12月，原告到被告处工作，工作岗位为普通操作工。原告称其在被告处工作至1996年7月，因其认为受到被告不公平待遇，主动提出与被告解除劳动合同关系。原告认可与被告的劳动关系于1996年7月解除，但不认可除名形式，请求撤销除名，不向被告主张之后的待遇。2018年1月份，原告申诉至烟台市劳动人事争议仲裁委员会，请求裁决撤销被告于1996年7月8日对原告做出的开除决定。2018年1月8日，该仲裁委做出烟劳人仲案字（2018）第49号决定书，对原告的仲裁申请不予受理。原告不服，提起诉讼。原告提交以下证据：1、《关于开除王敏娟厂籍的决定》（万华发[1996]130号）照片打印件一份，载明：“王敏娟1980年由社会招收入厂，现系制革事业部涂复车间操作工人。该职工自1994年8月至1995年4月，利用工作之便，先后单独与合伙盗窃数次，其中：单独盗窃合成革基布170公斤，合伙盗窃合成革130公斤，合成革里皮170公斤。并为客户在购买合成革里皮过程中采用以多改少的手段盗窃里皮250公斤，综上合计盗窃价值12640元，共获赃款3650元，案发后，赃款被追缴。王敏娟无视国家法律和企业厂规厂纪，恣意盗窃企业财产，严重侵害了国家和企业利益，在广大职工中造成极坏影响，经集团公司研究，决定从1996年7月10日起开除王敏娟厂籍。1996年7月8日。”原告以此证明原告档案中存放开除原告厂籍的文件，导致原告无法办理退休，原告直到年满55周岁办理退休手续时才知道有该份文件。原告称该文件在1996年下发时并未通知原告，原告也没有能力解封自己的档案。原告于1980年参加工作，1996年与被告解除劳动合同，如果是被开除厂籍工龄不能连续计算，之前的工龄被归零，在1996年之后原告未缴纳社保，原告的工龄为零不能正常办理退休。被告称对该证据的真实性无法确认，其单位没有找到该份证据的原件，由于该案经历时间太长，有关手续单位至今没有找到，故无法提交，申请法院调取原告的劳动人事档案及社会保险缴纳记录。原告对该文件中载明的盗窃事实不予认可，称1996年单位发生了盗窃案，原告在被告处从事叉车司机工作，因保卫科怀疑原告参与该盗窃事件，被扭送至公安机关接受调查，送至烟台市芝罘区看守所无故关押9天，9天之后原告被释放，此事不了了之。这件事情发生后原告自认为蒙受不公平待遇，于1996年7月向被告书面提出辞职。2、山东省原劳动厅下发的城镇劳动失业证一份，显示失业时间为96年7月，登记时间为98年11月，失业原因为辞职，失业前工作单位合成革，加盖烟台市芝罘区劳动服务公司印章。原告称该失业证是由被告为其办理的，经被告发放至原告手中，原告作为一个劳动者没有权利自己办理相关失业手续。被告称对该失业证的真实性无法确认，即使是真实的，其中失业登记情况的信息均为手写，且都在登记单位印章上方，也就是说即使该页中的印章是真实的，该页中的手写信息也有可能是原告自行填写，不具备证明效力，因此对该证据的证明对象不予认可。3、山东省劳动和社会保障局印制的再就业优惠证一份，载明原告的原工作单位为合成革，其本人身份为失业人员，下岗失业时间为1998年11月23日，发证时间为2003年3月。原告以此证明原告系因为辞职而成为失业人员。被告对该证据的真实性无异议，但认为无法证明原告是主动辞职，只能证明原告的失业时间是1998年11月23日，而非原告所主张的1996年7月。原告称其在1996年7月辞职失业后，当时被告即给其办理失业手续，因国有企业效率低下，直到1998年才颁发失业证，1998年11月是该证颁发时间。4、原告养老保险手册一份，载明原告最后一次社会保险的缴费时间为1996年6月份，与原告从被告处辞职的时间相符。被告对该证据真实性无异议，但认为原告的养老保险缴费情况以及1996年被告终止为其缴纳保险的事由应当以在社会保险调取的相关证据为准。被告提交讯问笔录、传唤通知书各一份，称证据来源自万华集团档案室，以此证明开除决定内容及所依据的事实，并追缴了赃物。原告对传唤通知书印章无异议，认为其体现的内容不清楚，且没有原告本人签字，对其余材料因系复印件不予质证。原告称该证据无法认定开除通知书已经送达给原告，根据《企业职工奖惩条例》及《山东省实施的若干规定》，用人单位对员工实施行政处罚的，应报工会及职工代表大会核准并征求工会的意见，被告未提交该类证据，《山东省实施的若干规定》第二大项第（八）小项规定，企业职工因犯罪被判刑的，应予开除，但依照刑法判处管制和宣告缓刑以及被劳动教养的，一般可不予开除。职工被公安机关逮捕或拘留，应待依法作出正式结论后，企业再决定是否给予行政处分。公安机关对原告的盗窃行为事实定论，但未追究其刑事或行政责任，被告开除原告的行政决定违反当时的法律法规。根据被告的申请，法院依职权调取了下列材料：1、从人社局调取的原告档案材料一宗，显示有《关于开除王敏娟厂籍的决定》、原告档案于1996年7月17日转至烟台市劳动服务公司的转递通知书、2009年3月原告填写的办理特工退休的申请表、1996年7月15日解除劳动合同通知书载明原因为违反厂规厂纪、原告于1996年7月16日签字确认的失业职工登记表载明失业原因为开除厂籍。被告以此证明原告档案材料于1996年7月17日转至市劳动服务公司，失业证不是被告办理，是谁办理的不清楚。原告称失业证是1998年由被告为其办理，对该组证据真实性无异议，材料中原告姓名是否是本人所签其记不清了，但因其上盖有被告单位印章，故认为失业证是由被告办理的；根据惯例，原告签名之外的所有材料都是由单位填写，原告签名时开除厂籍有关的内容系空白，原告对此不清楚；原告再就业优惠证载明原告本人身份为失业人员，与失业证一致；2009年原告到人社局办理特殊工种退休，人社局答复原告不是特殊工种，未看到档案中有除名决定。被告称失业职工登记表是被告方出具的，解除劳动合同证明书只在原告档案中有一份，具体如何送达无法查证。但从档案中2009年3月4日原告提供的申请来看，2009年原告已经向人社部门提出退休，原告当时就已经知道被开除的相关事实而一直未提出异议。2、烟台市芝罘区人民法院（1996）烟芝刑初字第338号案件中原告于1996年7月10日在烟台市芝罘区人民检察院的讯问笔录一份，原告称，其与申红年合伙盗窃三次，其中两次里皮，一次基布，申红年给其1050元。1996年11月28日，该院做出免予起诉决定书，载明原告利用工作之便，侵占公司财物，数额较大，构成侵占罪，鉴于其犯罪情节轻微，归案后认罪态度较好，积极退赃，故决定免予起诉。被告以此证明原告因盗窃公司财物被开除厂籍有事实和法律依据。原告对该证据的真实性无异议，对免予起诉的处理结果也无异议，但认为该证据可以看出原告并未盗窃公司财物只是涉嫌侵占，同时也未受到刑事处罚，不能认定万华发[1996]130号开除原告厂籍的程序合法，被告也未出具关于开除必须经过职工代表大会工会讨论且书面告知当事人的材料，故应承担举证不能的法律后果，按照当时的相关法律及职工管理条例相关规定，开除必须经过严格的程序方能生效，而对原告的开除决定没有经过相关程序，故该开除决定无效。被告对原告所述其没有受到刑事处罚有异议，《劳动部关于印发关于贯彻执行若干问题的意见的通知》第29条规定，被人民检察院免予起诉的即为依法追究刑事责任，而原告即为被免予起诉，故原告已经被依法追究刑事责任；《劳动部办公厅关于有关问题的复函》（劳办力字[1992]63号）规定，关于企业开除职工的程序是否可以按照《关于进一步扩大国营企业自主权的暂行规定》国发（1984）67号执行问题，其认为国发（1984）67号文规定的“厂长（经理）有权对职工进行奖惩”是指企业厂长（经理）有依照国家法律、法规和企业规章奖惩职工的权力。1992年国务院发布的《全民所有制转换经营机制条例》中进一步明确规定了“企业有权依照法律、法规和企业规章，解除劳动合同、辞退、开除职工。”根据卷宗材料中证人证言，证人作为与原告同一车间的员工，非常明确地知道原告因盗窃违反公司规章制度被开除，并陈述“该规章制度反复被强调。”该规章制度与《刑法》、《刑事诉讼法》及《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》的规定相符，合法有效，且已经被公示，故企业有权依照法律、法规和企业规章开除原告。一审法院认为，原告在被告处工作期间，利用工作之便侵占公司财物，被烟台市芝罘区人民检察院认定构成侵占罪，后因其犯罪情节轻微，归案后认罪态度较好，积极退赃，被免予起诉的事实清楚。根据《劳动部关于印发关于贯彻执行若干问题的意见的通知》第29条“劳动者被依法追究刑事责任的，用人单位可依据劳动法第二十五条解除劳动合同。被依法追究刑事责任是指：被人民检察院免予起诉的、被人民法院判处处罚的、被人民法院依据刑法第三十二条免予刑事处分的”之规定，原告被烟台市芝罘区人民检察院免予起诉，也属于被依法追究刑事责任的人员。结合失业登记表、公安机关的讯问笔录以及原告档案转至市劳动服务公司的证据来看，应推定原告知晓其被开除厂籍，且原告对免予起诉的处理结果无异议，故被告对原告做出的开除决定，并无不当。原告要求撤销被告于1996年7月8日做出的《关于开除王敏娟厂籍的决定》，不予支持。判决：驳回原告王敏娟的诉讼请求。案件受理费10元，由原告王敏娟负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，一审法院依据被上诉人提交的证据，从人社局调取的档案材料，从法院案卷中调取的烟台市芝罘区人民检察院的讯问笔录，认定被上诉人作出《关于开除王敏娟厂籍的决定》并无不当，对上诉人要求撤销《关于开除王敏娟厂籍的决定》的请求不予支持，符合法律规定。上诉人上诉要求确认被上诉人作出《关于开除王敏娟厂籍的决定》违法，要求撤销《关于开除王敏娟厂籍的决定》，依据不足，依法不予支持。上诉人主张《关于开除王敏娟厂籍的决定》没有送达，与事实不符，依法不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人王敏娟负担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 衣振国审判员 王家国二〇一九年四月四日书记员 张洪建