广东省广州市荔湾区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0103民初7490号原告：广东金东建设工程公司，住所地：广州市越秀区东风东路745号2303、2304房。法定代表人：罗依珍，职务：总经理。委托诉讼代理人：杨俊，广东三民律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈篇，广东三民律师事务所律师。被告：广东省建筑工程集团有限公司，住所地：广州市荔湾区流花路85号。法定代表人：张育民，职务：董事长。委托诉讼代理人：林降雄，广东金轮律师事务所律师。委托诉讼代理人：王杨，广东金轮律师事务所律师。第三人：广东省工程承包公司，住所地：广州市荔湾区流花路85号一楼。法定代表人：黄伟中。诉讼代表人：广东省工程承包公司管理人。管理人负责人：周燕军，广东恒益律师事务所律师。委托诉讼代理人：侯彦娥，广东启源律师事务所律师。原告广东金东建设工程公司诉被告广东省建筑工程集团有限公司、第三人广东省工程承包公司股东出资纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告广东金东建设工程公司(以下简称金东公司)的委托诉讼代理人杨俊、陈篇，被告广东省建筑工程集团有限公司(以下简称省建工公司)的委托诉讼代理人林降雄、王杨，第三人广东省工程承包公司(以下简称省承包公司)委托诉讼代理人侯彦娥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出的诉讼请求是：1.判令被告省建工公司向第三人省承包公司补缴出资款15453163.03元及其利息（利息按照中国人民银行同期贷款利率计，自2002年9月24日起计至实际付清之日止）；2.判令被告省建工公司承担本案的所有诉讼费用。事实和理由：一、本案当事人基本情况介绍：第三人省承包公司已经于2017年11月16日被广州市中级人民法院正式宣告破产。第三人省承包公司所登记的注册资本为2545.3万元，被告省建工公司是对第三人省承包公司的持股100%的唯一股东，是该2545.3万元的出资义务人。全体债权人（包括原告金东公司、广东省工程监理有限公司、广东话剧院共三家债权人）对第三人省承包公司拥有债权金额合计为31606176.13元（均为普通债权，不存在任何优先债权），其中，原告金东公司对省承包公司拥有金额为31299295.43元的普通债权，约占全部债权金额的99.029%。原告金东公司为第三人的最大债权人。上述债权债务情况已经经过第三人的管理人依法核定。二、审计过程发现的问题：针对被告省建工公司应出资金额中的15453163.03元，审计单位无法做出被告省建工公司已经实际出资的结论。关于被告省建工公司是否已经对第三人省承包公司足额出资的问题，2018年1月15日，审计单位中天运会计事务所（特殊普通合伙）广东分所向第三人省承包公司管理人复函，称“无法对广东省工程承包公司出资人是否足额出资发表审计意见。”第三人省承包公司的注册资本2545.3万元，即被告省建工公司对第三人省承包公司负有合法出资2545.3万元的法律义务，除了2012年广州市中级人民法院从被告省建工公司账户划扣1000万元的执行款（第三人省承包公司应付原告的工程款，该款作为被告省建工公司对第三人省承包公司的实际投资）以外，针对其余的15453163.03元的出资义务，审计单位无法做出被告省建工公司已经实际出资的结论。三、本案中，法院应当认定被告省建工公司对其出资金额中的15453163.03元并没有合法出资，同时判决被告省建工公司向第三人省承包公司支付15453163.03元，以完成其依法出资的法定义务。（一）本案中，没有任何证据可以证明被告省建工公司对其应出资金额中的15453163.03元完成了合法出资。1.（2011）粤高法民二执复字第20号《民事裁定书》对被告省建工公司是否完成了15453163.03元出资这一问题并未作出实体上的认定，不能作为被告省建工公司已经如实出资的依据。在（2011）粤高法民二执复字第20号《民事裁定书》中，广东省高级人民法院只是认为在该执行复议程序中，申请人并没有提交证据证明被告省建工公司出资不实。该裁定并没有对被告省建工公司所谓的15453163.03元出资行为予以直接认定或认可，只是认为在被申请人（即本案被告）举出初步证据的情况下，申请人并没有相反的证据证明被申请人出资不实，因此驳回了申请人该部分申请。（2011）粤高法民二执复字第20号《民事裁定书》对被告省建工公司是否完成了15453163.03元出资该实体问题并未作出实体上的认定。如果说广东省高级人民（2011）粤高法民二执复字第20号《民事裁定书》中在上述执行复议案件（执行复议阶段）中对举证责任的分配是存在争议的，那么，在破产案件（破产阶段）中，例如在本案中不能要求原告再承担这种举证责任。无论是根据法理与司法实践，还是从合理性而言，毫无争议地，如实出资的举证责任都应由出资义务人承担。如在（2014）粤高法民二破终字第103号破产案件中，广东省高级人民法院实际上也是要求出资义务人对评估、转移等具体法定程序承担举证责任，出资义务人没有完成举证责任的，判决由出资义务人承担举证不能的法律责任。2.本案中，审计机构明确表示“无法对出资人是否足额出资发表审计意见”，可见在第三人破产程序中的《审计报告》不能作为认定被告省建工公司就该15453163.03元完成了合法出资的依据。2018年1月15日，审计机构以被告省建工公司对第三人省承包公司的所谓“出资行为”未办理评估、未办理验资手续为由，做出“无法对出资人是否足额出资发表审计意见”。严格来说，未办理评估、未办理验资手续的责任明显在被告省建工公司。被告省建工公司（作为第三人省承包公司股东）怠于履行义务，导致无法得出相应审计结论，仅凭这一点，就应参照《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第18条第2款的规定（“有限责任公司的股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，应对公司债务承担连带清偿责任。”），由被告省建工公司在无法下审计结论的范围内对债权人承担连带清偿责任。即使不能直接参照上述规则，也起码可以涉案《审计报告》不能作为认定被告省建工公司就15453163.03元完成了合法出资义务的依据。（二）法院应当认定被告省建工公司该所谓的15453163.03元出资行为并非合法出资。1.根据最高人民法院在复函中的司法观点，不符合《公司法》、公司章程的出资形式均不能认定为合法出资，而本案被告省建工公司所谓的15453163.03元的出资违反了当时的《公司法》规定的出资形式，法院应当认定被告省建工公司该出资行为并非合法出资。《最高人民法院关于如何认定开办单位投入注册资金的复函》（2007年9月20日，[2007]执监字第14-1号，下称《最高院复函》）认为:“股东（发起人）出资是否到位，应当依据《中华人民共和国公司法》和《公司登记管理条例》以及公司章程的相关规定认定，不符合上述规定的出资形式均不能认定为合法出资。被告省建工公司所谓的15453163.03元的出资发生在2002年，不符合当时的《公司法》所规定的法定形式，所谓出资是无效的。租赁费、调剂住房的出资形式不符合法律规定；被告省建工公司所声称此次所谓出资行为发生在2002年。当时适用的《中华人民共和国公司法（1999修正）》第24条仅允许“货币、实物、工业产权、非专利技术、土地使用权”五种法定形式进行作价出资。在2002年当时有效的《公司法》第24条全文如下：“规定股东可以用货币出资，也可以用实物、工业产权、非专利技术、土地使用权作价出资。对作为出资的实物、工业产权、非专利技术、土地使用权，必须进行评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。土地使用权的评估作价，依照法律、行政法规的规定办理。以工业产权、非专利技术作价出资的金额不得超过有限责任公司注册资本的20%，国家对采用高新技术成果有特别规定的除外。”2.根据广东省高级人民法院在司法判例中的司法观点，本案被告省建工公司所谓的15453163.03元的出资未经司法评估、验资、权利转移等程序，法院应当认定被告省建工公司该出资行为并非合法出资。广东省高院的（2014）粤高法民二破终字第103号案件中认定出资问题上与本案有诸多类似之处，根据该判例的认定规则。（1）被告省建工公司所谓的15453163.03元出资没有经过法定评估程序不能认定为合法出资。暂且不论出资形式，要以租赁费、调剂住房出资，也应当评估租赁费、调剂住房的价值，而自始至终被告省建工公司及第三人省承包公司都无法提供相关评估报告；（2）被告省建工公司所谓的15453163.03元出资并没有经过法定验资程序不能认定为合法出资；（3）被告省建工公司所谓的15453163.03元出资并没有办理权利转移手续不能认定为合法出资。（三）结论：既然被告省建工公司对其所负有出资义务的15453163.03元没有完成合法出资，其在破产程序中应当补缴15453163.03元以完成其依法出资的法定义务。综上，被告省建工公司应当向第三人省承包公司支付15453163.03元及其利息，请贵院依法支持原告的诉请。被告省建工公司辩称：一、原告的起诉以及法院受理本案违反一事不再理的原则，在本案包括原告当庭变更的诉请，该请求已经在（2011）粤中法民二执异字第3号《民事裁定书》以及（2011）粤高法民二执复字第20号《民事裁定书》生效裁定书已经对原告的要求被告省建工公司补缴出资款15453163.03元，该请求已经做出处理，请求所依据的陈述的事实理由以及法律依据，该两份裁定书都已经查明事实，也对证据做出认定，并且明确裁定驳回了原告要求被告省建工公司补缴出资的请求。因此原告的起诉已经违反了一事不再理的原则，法院受理本案也应当依法裁定驳回原告本案的起诉；二、如果法院需要查实两生效裁定书所查明的事实，进入实际的审理也可以，根据原告所举证的证据以及省建工公司提交的证据以及生效裁定书来查明被告省建工公司已经依据另外的破产案件中的审计报告、债权确认证明予以证明被告省建工公司通过租金、办公场所使用费、调剂房作为房改分配给第三人省承包公司的职工等履行了所述出资义务。原告举证与省建工公司举证均是在上述两裁定书中已经举证的证据，所以哪怕进入实体审查程序也应查明被告省建工公司已经实际履行了所谓的增资中的15453163.03元的出资义务，驳回原告的诉请；三、第三人省承包公司破产案件中已经对第三人省承包公司的资产情况作出了清算，原告作为债权人也对资产的清算以及债权的具体金额以及债权的户数进行了确认，在破产案件中，原告对破产管理人以及破产管理人所委托的审计机构作出的分配方案和债权确认方案并没有提出异议，反而通过执行异议、本案诉讼来主张被告省建工公司尚有未到位的出资，该陈述是相互矛盾的，在第三人省承包公司破产案件中，破产管理人已经向原告披露了第三方的专业审计报告包括2017年10月26日中天会计师事务所广东分所所做的广东省工程承包公司2016年9月21日报表专项审计报告，其中第2点表明被告以办公场地租赁费用以及调剂房对第三人省承包公司的15453163.03元投资，该款项已经于2008年一次性做管理费用损益，未发现第三人省承包公司存在破产法中所述的可撤销或无效行为，并且省建工公司已经收到破产案件发出的2018年11月13日收到破产案件终结的裁定书，已经分配完毕，没有其他追收债权，所以不管是执行异议案件中原告主张补缴出资款请求还是破产程序中是否存在其他应追收出资款的债权问题都已经作出了确认的处理，就是被告已经履行了所述的出资义务；四、被告省建工公司和破产第三人省承包公司都是广东省委、省政府、省国资委批准成立的企业，其资产来源均来源于国家财政，其成立、出资、增资以及注销均受行政管理部门以及国资监管部门的严格管理，通过生效裁定认定的事实可以看出，被告省建工公司该出资是严格履行了相应的手续，不存在没有出资的问题，至于原告所称是否需要验资的说法，认为不验资就是没有出资，该陈述是没有事实以及法律依据的，我国企业管理体制改革发生过很大变化，都遵循国有资产保值增值的要求，被告省建工公司的设立、出资可能就是批文，并且很多资产是不能估值，作为全民所有制企业，监管设立出资跟公司法部分监管是不一致的，被告省建工公司以及第三人省承包公司有房改分房的福利分房，其他民营企业不存在该种说法，请法院留意民营企业与国资企业有不一样的管理特点。综上所述，原告的起诉违反一事不再理原则，依法应当驳回起诉，法院也可以查明被告省建工公司已经履行了出资义务，原告的诉求没有事实以及法律依据，判决驳回原告的诉请。第三人省承包公司述称：一、第三人省承包公司的出资人根据批复出资投入金额以及对应的财产，并根据工商部门的要求在当时办理了第三人省承包公司的注册资金变更登记，不存在出资人出资不到位的情形。第三人省承包公司的出资人即被告省建工公司已在批复中承诺，完成了15453163.03元对应的房改房和房屋使用权出资，并要求遵照《企业法人登记管理条例》要求完成了工商登记手续。第三人省承包公司是全民所有制企业，不是有限公司，破产清算中的审计机构错误理解第三人省承包公司出资概念导致审计报告中的保留意见，实际与事实不符；二、第三人省承包公司作为全民所有制企业，组织形式并非《公司法》规范的有限责任公司或股份有限公司，出资形式不受《公司法》所规定出资形式的限制。第三人省承包公司作为全民所有制企业，它并非《公司法》规范的企业法人，省承包公司的经营并不直接受公司法的规制，也就是说，作为出资人省建工公司并不需要严格按照《公司法》规定的程序来严格履行出资义务。全民所有制企业的出资人的出资义务确认、出资形式要求以及出资责任承担等都是有别于《公司法》意义下的公司的。省建工公司作为第三人省承包公司的出资人，出资义务应当根据其此前的出资协议、出资承诺完成，应出资的资金数额并不必须与省承包公司登记的注册资金一致。另外，根据《企业法人登记管理条例》第十二条规定以及结合全民所有制企业登记的实操来看，注册资金只是国家授予企业法人经营管理的财产或者企业法人自有财产的数额体现。也就是说，省承包公司所登记的注册资金只是国家已授予以及其所有的在当时时点已然存在的资金数额而已，它不并是指的出资人实际出资或承诺出资数额；三、第三人省承包公司的出资形式符合工商部门对全民所有制企业出资形式要求，并经工商部门审查办理了工商登记，省建工公司不存在欠缴出资情况。第三人省承包公司作为非《公司法》规范下的全民所有制企业，省建工公司作为出资人出资的形式是不受《公司法》的规定的出资形式限制的，省建工公司以房屋使用权等形式进行出资是不违反规定的行为。省建工公司的出资到位情况在（2011）穗中法民二执异字第3号民事裁定以及（2011）粤高法民二执复字第20号执行裁定中都已反复查明，当时原告就提出过被告省建工公司2500万元出资不到位，但广州市中级人民法院和广东省高级人民法院均已在省建工公司提交的证据基础上查明了本案中原告诉请的15453163.03元出资到位情况，当时已经驳回了原告要求被告省建工公司补缴该15453163.03元出资的请求。综上所述，省建工公司作为第三人省承包公司的出资人，已完成了2543.3万元出资，其出资符合全民所有制企业的出资形式，并已经广州市中院以及广东省高院两级法院审理查明。原告一直以不适用于第三人的《公司法》出资形式要求胡搅蛮缠，阻碍第三人省承包公司破产清算进展，请求贵院查明驳回原告的诉讼请求，维护第三人省承包公司及省建工公司的合法权益。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据：原告提交的证据有：4.广东省工程承包公司管理人复函；5.（2011）粤高法民二执复字第20号《民事裁定书》；6.（2014）粤高法民二破终字第103号《民事判决书》。被告提交的证据有：1.第三人营业执照；2.被告营业执照；3.省国资委、省委、省政府的通知及《国有资产产权登记证；4.《关于同意广东省工程承包公司增资的批复》、《划拨给广东省工程承包公司房地产使用权构成情况》；5.《承包公司租金计算办法》、《租赁协议》、《协议》，房产证；6.《集团公司调剂给承包公司进行房改的住房一览表》、《要求集团公司帮助从速解决职工住房的请示》、参保证明、《关于公布我市1999年底前出售共有住房成本的通知》、《出售共有住房缴款明细》及《按成本价补交房价款缴款明细表》；7.《广州市出售共有住房市场价报批表》；8.《2016年9月21日报表专项审计报告》00004号及补充说明；9.（2011）粤高法民二执复字第20号《民事裁定书》；10.广州中院2016粤01破1号《民事裁定书》。第三人没有证据提供。本院组织当事人进行了证据交换和质证。当事人对证据的质证意见及庭审笔录在卷为凭。本院经审理查明，依法认定事实如下：广东省高级人民法院在（2011）粤高法民二执复字第20号执行裁定书中已查明的事实，本院予以确认：省建工公司前身为广东省建工局，系广东省人民政府直属行政单位。1983年2月，根据《中共广东省委、广东省人民政府关于实施〈广东省省级机关机构改革方案〉的通知》，广东省建工局改为建筑安装工程总公司。1983年7月，根据广东省编制委员会《关于广东省建筑安装总公司改称广东省建筑工程总公司的通知》，省建筑安装总公司改为广东省建筑工程总公司。1984年7月20日，广东省编制委员会以《关于广东省建筑工程总公司等三单位挂牌问题的批复》同意广东省建筑工程总公司挂省承包公司牌子。1985年12月16日，中国人民建设银行出具《企业资金信用证明》，证明省承包公司资金总额8000万，其中财政拨款2000万，上级拨款6000万，资金数额及其来源属实。1986年2月13日，省承包公司经工商登记取得企业法人营业执照，注册资金为8000万。1989年4月12日，广东省人民政府以《关于省建筑工程总公司注册登记问题的批复》，同意建筑工程总公司办理工商登记手续，开展经营业务，所属企业的法人地位、经营范围、财务体制暂不变动。1990年4月6日，省建筑工程总公司经工商登记取得企业法人营业执照，注册资金为3000万元。1996年省建筑工程总公司更名为省建工公司。1990年5月28日，省承包公司根据广东省清理整顿公司领导小组《关于撤并留公司方案的批复》，办理重新登记注册手续，提供了《资金信用证明》，该《资金信用证明》记载，固定资金、流动资金来源构成和数额栏内分别填写“从总公司注册资金中划900万元”和“从总公司注册资金中划100万元”，省建工公司在主管单位财务证明栏目内加具了“经审查，情况属实，同意将固定资金900万元和流动资金100万元作为该企业的注册资金，我单位对上述资金的真实性承担责任”并加盖省建工公司的财务用章，中国人民建设银行广东省分行营业部在财政部门或其认定部门意见栏内记载“同意总公司从其注册资金中划1000万元给广东工程承包公司其中固定资金900万元整，流动资金100万元整”。1998年3月31日，省建工公司根据广东省国有资产管理局《关于印发〈广东省建筑工程集团有限公司国有资产授权经营实施方案〉的通知》取得了第三人省承包公司出资人身份。2002年9月24日，根据省承包公司的申请，省建工公司以《关于同意广东省工程承包公司增资的批复》同意从其授权经营的国有资产中划拨房地产使用权人民币1545.3万元增加承包公司的注册资金。2002年9月24日，省建工公司出具《划拨给广东省工程承包公司房地产使用权的构成情况》记载，划拨房地产使用权1545.3万元作为追加投资构成包括：一、按照1986年2月25日承包公司与原总公司签订的《协议》，承包公司应当交纳的广州市流花路85号四楼办公场地及配套车位租金3464187.18元；二、2002年4月18日承包公司与省建工公司签订的《房屋租赁协议》，将广州市荔湾区陈岗路大院4号、5号、6号首层办公场地及配套车位15年租赁费5916302.32元;三、1999年3月18日，省建工公司同意调剂部分住房给承包公司，价值为6072673.53元，以上共计1545.3万元。承包公司签署同意，并加盖公章。本案中，根据原被告提交的证据，本院另查明：2016年9月21日，广州市中级人民法院在（2016）粤01破1号案裁定受理第三人省承包公司的破产清算申请；并于2016年9月21日指定广东恒益律师事务所担任广东省工程承包公司管理人，负责人为周燕军；2017年11月10日，广州市中级人民法院裁定确认广东省建筑工程监理有限公司等3家债权人的债权。（具体如下：广东省建筑工程监理有限公司，普通债权106880.70元；广东话剧院，普通债权200000.00元；广东金东建设工程公司，普通债权31299295.43元；共计31606176.13元），2017年11月16日，广州市中级人民法院裁定宣告广东省工程承包公司破产。2017年10月26日，中天运会计师事务所（特殊普通合伙）广东分所出具对省承包公司在2016年9月21日会计报表专项审计报告补充说明，其中载明：“经审计，未发现承包公司存在《中华人民共和国企业破产法》第三十一条、第三十二条、第三十三条规定的可以撤销或无效的行为。”2018年1月15日，中天运会计师事务所（特殊普通合伙）广东分所针对广东省工程承包公司是否足额出资的审计结论向广东省工程承包公司的管理人出具复函，载明：“由于广东省工程承包公司出资人的出资形式除货币资金外，还包括办公场所的租赁费用、职工的房改住房。非货币资金的出资没有进行资产评估，所有出资均未办理验资，故本所只能对实收资本的情况在专项审计报告和补充说明中作如是披露，但无法对广东省工程承包公司出资人是否足额出资发表审计意见。”2018年2月8日，广东省工程承包公司管理人向金东公司复函，称：“中天运会计师所于2018年1月15日复函说明无法对广东省工程承包公司出资人是否足额出资发表审计意见，据此管理人至今没有足够的证据向广东省工程承包公司的出资人追收财产，故暂不向广东省工程承包公司的出资人提起相关诉讼。”本院认为:本案与（2011）穗中法民二执异字第3号案件以及（2011）粤高法民二执复字第20号案件是否构成重复起诉，是否属于违反一事不再理的原则，经查，本案案件的当事人、诉讼标的、诉讼请求均不相同，不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条的规定，不构成重复起诉。故对被告的此项抗辩意见，本院不予采纳。本案争议焦点为被告省建工公司是否应向省承包公司补缴出资15453163.03元及支付利息。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”原告金东公司认为审计机构已出具“无法对广东省工程承包公司出资人是否足额出资发表审计意见”的复函，是不能认定被告省建工公司就该15453163.03元完成了合法出资的依据。本院认为，审计机构的复函没有明确被告省建工公司是否足额出资，因此该审计意见不能作为本案认定被告省建工公司未足额出资的依据。另外，根据2002年9月24日粤建集国资[2002]4号《关于同意广东省工程承包公司增资的批复》内容，增资的1545.3万元以国有土地使用权出资，而《划拨给广东省工程承包公司房地产使用权构成情况》明确了以承包公司所欠的租赁费、有关场地的15年的租金以及给承保公司调剂的住房等共计1545.3万元为承包公司增资，承包公司签署同意，并加盖了公章，承包公司也据此变更了工商登记，故在没有其他证据证明省建工公司上述出资不实的情况下，金东公司以省建工公司增资不实为由要求省建工公司向广东省工程承包公司补缴出资款及支付利息的依据不足，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：驳回原告广东金东建设工程公司的全部诉讼请求。本案受理费168072.9元，由原告广东金东建设工程公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于广州市中级人民法院。审 判 长  李燕清人民陪审员  李丽玲人民陪审员  钟慧娴二〇一九年四月十七日书 记 员  梁晓明钟子筠