陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)陕01民终1342号上诉人（原审被告）：郭鹏，男，1974年7月4日出生，汉族，韩城市恒信龙门服务区项目管理有限公司执行董事兼总经理，住西安市雁塔区。委托诉讼代理人：朱静，陕西众致律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁文俊，陕西众致律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：尚均强，男，1966年6月5日出生，汉族，西安市蓝田县村民，住西安市蓝田县。原审被告：韩城市恒信龙门服务区项目管理有限公司。住所地：韩城市盘河路5号。法定代表人：郭鹏，该公司执行董事兼总经理。上诉人郭鹏因与被上诉人尚均强、原审被告韩城市恒信龙门服务区项目管理有限公司（以下简称韩城恒信公司）不当得利纠纷一案，不服西安市长安区人民法院(2018)陕0116民初8406号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。郭鹏上诉请求：1、依法撤销原审民事判决书第一项，依法改判郭鹏返还尚均强履约保证金13万元；2、上诉费用由尚均强承担。事实和理由：1、本案郭鹏与尚均强于2016年12月15日签订的《联合施工协议书》约定了工程施工内容，应当属于建设工程施工合同，因其违法了最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项（承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的）之规定，依法为无效合同。2、依法无效的合同自始无效，因此取得的财物，应当返还。本案郭鹏因该合同共收取尚均强45万元履约保证金，在合同履行不能的情况下，郭鹏共返还尚均强32万元，其中向尚均强支付27万元，向尚均强的承包合伙人张勇支付5万元，尚均强虽不认可郭鹏给张勇支付的5万元，但承认自己与张勇之间存在债务关系，自己欠张勇钱未还属于事实，故郭鹏代尚均强偿还张勇债务的行为依法成立，郭鹏应欠尚均强履约保证金13万元。3、关于尚均强主张的损失问题，因合同无效导致除解决争议条款外所有约定条款对双方没有法律约束力，尚均强主张的损失因此失去了事实根据和法律依据。虽然郭鹏给尚均强出具了承诺，重新确认欠款数额，但是一审判决在已经认定尚均强将郭鹏堵在西安市北郊某饭店要求还款，且要求将7万元作为损失，郭鹏在人身自由受到限制的情况下为求脱身的无奈之举，迫不得已书写了承诺并加盖了韩城市恒信龙门服务区项目管理有限公司公章作为担保，成就该损失的违法性如此明显，一审判决何以认定？4、一审判决酌定按照年利率15%计算损失，于法无据，应予纠正。综上，一审判决认定事实部分不清，适用法律错误，损害了郭鹏的合法权益，请求二审法院依据《民事诉讼法》170条（二）、（三）之规定，判决支持上诉请求，维护郭鹏的合法权益。尚均强辩称，1、郭鹏认为签订的合同无效，是没有依据的，我是按照合同约定履行的，我认为是有效的，并且我没有违反合同约定，合同无效适用的法律我不进行答辩。2、之前是郭鹏欠我5万元，我的合伙人张勇去韩城市帮我讨要，但是郭鹏和张勇之间是怎么协商的我不清楚，你给张勇还的钱我不认可，并且我没有给张勇出委托书让张勇代收钱，对于这笔钱我不认可。3、一审认定的还的钱我认可，郭鹏将我叫到北郊饭店，同意每天还1000元，郭鹏说我限制其自由，请郭鹏自己解释限制自由的行为是什么。4、我坚持原审法院的判决。韩城恒信公司述称，恒信公司和这个案子没有任何关系，恒信公司和郭鹏的上诉没有关系。尚均强向一审法院起诉请求：郭鹏、韩城恒信公司共同偿还尚均强欠款35万元及损失8万元（至2018年6月28日），并承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2016年12月15日郭鹏（甲方）与尚均强（乙方）签订了《联合施工协议书》，将甲方承建的道路绿化部分工程承包给乙方施工；尚均强向郭鹏支付了履约保证金45万元，郭鹏在签订合同当天向尚均强出具了45万元的收条。因合同工程未能开工，郭鹏承诺向尚均强退还履约保证金。郭鹏向尚均强支付了17万元之后，尚均强多次催要剩余保证金未果。2017年11月20日，尚均强将郭鹏堵在西安市北郊某饭店，要求郭鹏还款，并主张郭鹏已支付的17万元中的7万元为其截止当天的损失，郭鹏对此未表示反对，并于当天向尚均强出具了一份《承诺》，内容为“本人郭鹏，欠尚均强人民币叁拾伍万元整，承诺于2017年12月10日前归还，如到期未归还，我愿每天赔偿1000元，直至付清为止。承诺人：郭鹏。2017。郭鹏出具《承诺》时，尚均强当场要求郭鹏以其公司作担保；郭鹏对此表示同意，遂在该《承诺》的“承诺人”部分加盖11.20”韩城恒信公司公章。2018年2月郭鹏向尚均强支付了10万元。后因郭鹏未能向尚均强还清履约保证金，尚均强遂诉至法院。另查明，韩城恒信公司法定代表人为郭鹏，职位为执行董事兼总经理；经营范围中包括建设项目的建设及咨询、管理。在庭后与本院的谈话中，尚均强认可郭鹏2018年2月支付的10万元，但主张该10万元及其诉讼请求中的损失8万元均为其2017年12月20日至2018年6月28日期间的损失，每天1000元；韩城恒信公司为郭鹏债务的担保人，郭鹏系该公司法定代表人，其应当代表公司；对郭鹏主张给张勇支付的5万元不认可，主张自己与张勇之间存在债务关系，自己欠张勇钱未还，其听说郭鹏为从张勇处拿到工程而给张勇打款，但自己并未要求郭鹏替自己还钱，郭鹏在付钱之前并未告知尚均强，事后尚均强亦未追认。郭鹏在法庭辩论结束后到庭表示出具《承诺》时是应尚均强要求加盖韩城恒信公司公章，否则尚均强不允许郭鹏离开，现在不认可韩城恒信公司担保一事。经法庭释明，郭鹏并未就其主张在指定期限内向本院提交证据。因双方分歧很大，本案调解不立。一审法院认为，尚均强与郭鹏签订了《联合施工协议书》，尚均强向郭鹏支付了履约保证金，但该工程未能开工，郭鹏应当全额返还尚均强已经支付的履约保证金。郭鹏在向尚均强出具承诺书之前，已经向尚均强支付了17万元，尚均强主张其中7万元是自己的损失，郭鹏对此并未表示反对，且向尚均强出具了35万元的还款承诺，应当认定郭鹏同意支付尚均强上述7万元损失；故直至出具承诺书之日，郭鹏应返还尚均强剩余履约保证金为35万元。郭鹏在2018年2月向尚均强支付了10万元，尚均强主张该款属于其损失，不计入应还本金，按照双方约定为每天1000元计算。尚均强并未向法庭提交证据证明其实际损失金额，且其主张的损失计算方法明显过高，参考郭鹏实际欠款本金35万元，尚均强主张的损失计算方法已高达年利率104.29%，故对尚均强主张每天1000元损失本院不予支持。郭鹏未能按承诺期限偿还完毕剩余履约保证金，给尚均强造成的可预见的损失即为利息；考虑到合同未能履行、尚均强预期利益，并结合双方当事人意思表示，参考郭鹏出具承诺前其已支付的7万元损失一节，根据公平原则和诚实信用原则，本院酌定尚均强的损失按照实际欠付本金之年利率15%计算。尚均强主张郭鹏出具承诺后的损失自2017年12月20日起计算，而郭鹏在2018年2月10日支付了尚均强10万元，故2017年12月20日至2018年2月10日期间共52天的损失应计为7479元；上述10万元中剩余92521元应计入郭鹏已偿还的本金；故尚均强起诉时郭鹏剩余欠付本金应当为257479元，该款郭鹏应当返还尚均强。对郭鹏主张向张勇支付的5万元也一并计入还款金额一节，尚均强对此不认可，郭鹏无证据证明尚均强对此知晓并同意，故对郭鹏该主张本院不予采信。对尚均强主张的损失，应按实际欠付金额257479元为本金，按年利率15%自2018年2月11日当天起计算至2018年6月28日当天，共计138天，应为14602元。综上，郭鹏应当返还尚均强履约保证金257479元，并支付尚均强2018年2月11日当天至2018年6月28日当天的损失14602元。对尚均强主张的其余履约保证金及损失，本院不予支持。尚均强主张韩城恒信公司为担保人，应与郭鹏共同承担给付责任一节，郭鹏作为韩城恒信公司的法定代表人，其在向尚均强出具承诺时，应尚均强的要求同意韩城恒信公司对其债务承担担保责任，并在承诺上加盖韩城恒信公司公章，后其虽表示不认可韩城恒信公司担保的行为，但其无证据证明尚均强对其有胁迫行为，亦无证据证明其事后有报警记录；结合韩城恒信公司的经营范围中包括“建设项目的建设及咨询、管理”，而本案《联合施工协议书》的主要内容即建设项目的施工，同时郭鹏系韩城恒信公司法定代表人，其职务为执行董事兼总经理，其持有并使用韩城恒信公司公章具有一定的合理性，故对尚均强主张韩城恒信公司对该笔债务承担担保责任本院予以采信。因《承诺》中当事人对保证方式没有约定，韩城恒信公司应按照连带责任保证承担保证责任。《中华人民共和国担保法》第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”郭鹏承诺的还款期限为2017年12月10日前，截止尚均强起诉时，已超过主债务履行期届满之日起六个月，应免除韩城恒信公司的保证责任，故对尚均强主张韩城恒信公司承担保证责任一节本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第六条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条第一款，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条规定，判决如下：一、本判决生效后十日内，被告郭鹏返还原告尚均强履约保证金257479元，并支付原告尚均强2018年2月11日当天至2018年6月28日当天的损失14602元；二、驳回原告尚均强其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7750元，原告已预交，减半收取3875元，由原告负担1184.5元，由被告郭鹏负担2690.5元；该款被告郭鹏应于履行本判决金钱给付义务时一并支付原告。本院二审查明，2018年6月9日郭鹏通过微信方式向尚均强转账支付7000元。一审法院查明其余事实属实，本院予以确认。本院认为，郭鹏与尚均强订立《联合施工协议书》并无《中国人民共和国合同法》第五十二条关于合同无效的情形，郭鹏主张该合同无效，本院不予支持。郭鹏上诉称向尚均强债权人张勇代为偿还5万元，既无尚均强事前的委托，也无尚均强事后的追认，故其主张代尚均强偿还张勇债务的行为成立，不符合法律规定，依法不予采信。一审法院综合本案情况，酌定尚均强损失按照年利率15%计算，远低于郭鹏承诺的每天赔偿1000元，适当高于银行贷款利率，低于法律准许的民间借贷年利率24%，并无不当。不予依法支持。综上所述，郭鹏的上诉理由不成立，上诉请求不予支持。唯尚均强认可郭鹏于2018年6月9日通过微信方式向其转账支付7000元，应于扣减，损失亦应以扣减后的基数计算。一审判决应做相应变更。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销西安市长安区人民法院(2018)陕0116民初8406号民事判决第二项；二、变更西安市长安区人民法院(2018)陕0116民初8406号民事判决第一项为本判决生效后十日内，郭鹏返还尚均强履约保证金257479元，并以257479元为基数按照年利率15%支付2018年2月11日至2018年6月9日的利息，以250479元为基数按照年利率15%支付2018年6月10日至2018年6月28日的利息；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回尚均强其余诉讼请求。一审案件受理费的负担按照一审判决准许。二审案件受理费3142元，郭鹏已预交，由郭鹏负担。本判决为终审判决。审判长 王 宏审判员 侯新省二〇一九年四月二十六日（）书记员 宁 越