宁夏回族自治区高级人民法院民事判决书（2019）宁民终32号上诉人（原审原告）：赵金明，男，汉族，住甘肃省泾川县。委托诉讼代理人：邓亚民，宁夏益成律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宁夏红阳房地产开发有限公司，住所地宁夏回族自治区彭阳县。法定代表人：刘志升，该公司总经理。委托诉讼代理人：李国江，宁夏顺悦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：西部水电建设有限公司，住所地四川省成都市金牛区。法定代表人：王铭，该公司董事长。委托诉讼代理人：朱亮，北京大成（银川）律师事务所律师。原审第三人：余效东，男，汉族，住甘肃省平凉市。上诉人赵金明因与被上诉人宁夏红阳房地产开发有限公司（以下简称红阳公司）、西部水电建设有限公司（以下简称西部水电公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区固原市中级人民法院（2018）宁04民初38号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人赵金明及委托诉讼代理人邓亚民，被上诉人红阳公司的委托诉讼代理人李国江，被上诉人西部水电公司的委托诉讼代理人朱亮，原审第三人余效东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赵金明上诉请求：1.依法撤销固原市中级人民法院（2018）宁04民初38号民事判决书判决并改判支持赵金明一审诉讼请求。2.本案一、二审诉讼费用由红阳公司、西部水电公司承担。事实与理由：一、一审判决事实认定错误。一审判决对工程决算书认定错误，赵金明当庭提交了原件核对，该决算书是赵金明与红阳公司双方确认的决算，双方各自持有一份；西部水电公司并没有参与施工，决算书上没有其他施工单位的签章不影响决算的事实；3.一审认定决算书是红阳公司内部资料不符合事实。二、一审判决以赵金明未申请鉴定缺乏证据证明工程价款为由，驳回赵金明的诉讼请求不恰当。双方已经对工程款进行了决算，无须申请鉴定。红阳公司辩称，一审判决程序合法、结果公正，赵金明的上诉请求不能成立。西部水电公司辩称，一审判决认定事实正确，案涉工程有多人施工，《工程决算书》不能作为认定赵金明工程款的依据，赵金明一审拒绝向法院申请司法鉴定，应承担举证不能的责任。赵金明的上诉请求不能成立，应当予以驳回。原审第三人余效东述称，余效东没有实际参与工程，案涉工程确实是由赵金明施工的。赵金明向一审法院起诉请求：1.判令红阳公司、西部水电公司给赵金明支付工程款1587万元，该工程款就“宁夏红阳集团悦龙山大酒店建设工程”折价或者拍卖的价款优先受偿；2.判令红阳公司、西部水电公司给赵金明给付欠付工程款自2015年9月21日至付清之日按同期银行贷款利率计算的违约金利息；3.判令红阳公司、西部水电公司赔偿赵金明损失457969元。一审法院认定事实：2014年11月24日，四川省瑞宏建设工程有限公司（以下简称瑞宏公司）中标红阳公司开发建设的宁夏红阳集团悦龙山大酒店项目一期工程，中标价为每平方米造价1421.22元，面积为26473平方米，共计37623879元。质量为合格，工期为300天。中标内容为施工图纸及工程量清单范围内所有内容。案涉工程为先施工后办理施工后续。2015年4月23日，红阳公司申请变更施工单位为瑞宏公司，并与瑞宏公司签订《建设工程施工合同》，合同约定：工程内容为会展中心、贵宾楼、酒店、框架结构，总建筑面积26472.85平方米，工期总日历天数300天，承包范围为施工图纸及工程量清单范围内所有内容。合同价格为37623878.6元，本工程中标价为暂定价款，合同价款以实际最终结算为准。关于工程款的支付，合同约定了预付款，预付款为中标价的20%。进度款支付的约定为：按工程形象进度每月支付已完工程量的70%；工程竣工验收合格后，工程款付到合同价的80%，工程决算三个月内扣除保险金外工程余款全部付清。竣工验收程序为承包人应提前14天向发包人报送竣工验收报告，竣工结算的方式为竣工验收合格后的14天内承包人提交竣工付款申请单，申请单包括竣工结算合同价。本工程的最终结算价以甲乙双方委托有资质的中介机构审定为准。合同同时约定了其他权利义务内容。合同签订之前，第三人余效东作为实际施工人具体负责工程施工事宜，完成土建工程后，赵金明于2014年5月21日开始对案涉工程进行建设施工。瑞宏公司并未实际参与施工。工程施工期间，赵金明将模板分项工程、钢筋分项工程、脚手架工程、混凝土工程分包他人进行施工，并租赁了部分建筑器械和采购了部分建材材料。其中工程混凝土材料、部分钢筋材料由发包人红阳公司提供。2015年9月20日，赵金明作为施工单位代表，与设计单位、监理单位和建设单位项目负责人胡振刚共同对案涉工程贵宾楼主体进行核验，并形成建设工程质量执法监督巡查记录通用表。一审法院另查明，赵金明认可红阳公司通过提供部分工程施工材料、代付农民工工资、代偿借款以及支付工程款等方式向其已支付工程款993万元。第三人余效东认可红阳公司向其支付工程款100万元。一审法院再查明，2017年3月3日，经四川省工商行政管理局行政许可，瑞宏公司将企业名称变更为西部水电公司。一审法院认为，本案争议的焦点：一是赵金明的诉讼主体资格是否适格；二是案涉工程是否已经结算及工程价款是多少，赵金明主张工程款的证据是否充分。关于赵金明的诉讼主体是否适格的问题。本案中，虽然西部水电公司的前身瑞宏公司与红阳公司之间签订了《建设工程施工合同》，但从赵金明提供的证据可以证实签订合同之前其已开始进行对工程进行施工。并且从证据中能够反映出，签订该合同的目的为补全施工手续，发包人红阳公司为此专门向监理单位申请变更施工人为西部水电公司。而西部水电公司作为签订施工的合同主体，其认可并未实际参与施工，且红阳公司认可案涉工程实际由第三人余效东施工，而余效东认可原告赵金明为案涉工程的实际施工人。根据本案查明的事实，经过招投标手续，西部水电公司作为中标人，作为案涉工程的承包人，其并未实际参与案涉工程的任何事宜。故案涉工程实际由赵金明完成建设，赵金明与红阳公司之间形成事实上的工程建设合同关系。因此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款的规定，赵金明作为案涉工程的实际施工人有权主张案涉工程款，其作为本案一审原告的诉讼主体资格适格。红阳公司、西部水电公司关于赵金明的诉讼主体资格不适格的辩解理由不能成立，一审法院不予支持。关于案涉工程是否结算、工程价款以及赵金明主张工程款的依据是否充分的问题。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。对于工程款的结算，赵金明向法庭提供工程决算书复印件，但其提供该证据仅有红阳公司的法定代表人一人的签字，并无施工单位的签章确认，应系红阳公司单方制作的内部资料，该决算书并不具有工程最终结算的效力。经一审法院当庭释明，赵金明坚持认为其提供的该组证据为工程最终决算价格，拒绝对案涉工程的实际价款申请司法鉴定。本案现有的证据无法证实案涉工程的结算价款，赵金明虽有权主张工程款，但其提供的证据无法证实工程的最终结算价款。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，其应当承担举证不能的不利后果，即赵金明主张的工程款价款证据不足，其诉讼请求不能成立，一审法院不予支持。综上所述，赵金明的诉讼请求不能成立，一审法院不予支持。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题》第二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回赵金明的诉讼请求。案件受理费134163元，由赵金明负担。本院二审期间，双方当事人仍然坚持一审时的举证、质证意见。赵金明二审提交以下证据：法人授权委托书、监督申报书、安全责任承诺书、建设工程质量安全隐患责令停工通知书、建设工程质量执法监督巡查记录通用表（附表四）。证明目的：西部水电公司承包红阳公司工程后，将主体工程分包给赵金明的事实，西部水电公司应承担向赵金明支付工程款的责任。经质证，红阳公司对该组证据真实性无异议，但认为不能达到赵金明的证明目的。西部水电公司对该组证据不予认可，认为不属于二审新证据，认为瑞宏公司的印章不真实，该组证据不能证明西部水电公司将工程分包给赵金明的事实。余效东认可该组认为案涉工程基础土方回填部分是余效东施工的，其余是赵金明施工的，工程并未进行正式招标，在施工过程中瑞宏公司签订了合同。本院认为，西部水电公司虽然不认可瑞宏公司印章的真实性，但经法庭释明后明确表示对公司印章不申请鉴定，故本院确认瑞宏公司印章的真实性，该组证据可以证实辛志刚为瑞宏公司在案涉工程中的委托代理人，瑞宏公司亦在相关施工资料上签字盖章，本院对该证据予以采信。本院二审查明，2016年5月25日红阳公司法定代表人刘志升在赵金明提交的《工程决算书》上写明：“以上工程土方工程减去685939.37元，砌体工程减去200000，下余25800000，大写：贰仟伍佰捌拾万元，为该工程决算价格。其他按双方签订的协议执行。”本院二审查明的其他事实与一审一致。本院认为，本案二审争议焦点为：（一）案涉《建设工程施工合同》的效力；（二）赵金明应得工程款应如何确定；（三）红阳公司、西部水电公司在本案中应承担的责任；（四）赵金明主张建设工程价款优先受偿权能否成立；（五）工程款利息如何确定。一、关于案涉《建设工程施工合同》的效力问题本案中，虽然《建设工程施工合同》由西部水电公司作为施工人与建设单位红阳公司签订，但案涉悦龙山大酒店宾馆主楼工程实际上由赵金明借用西部水电公司资质施工，西部水电公司并未实际参与施工。没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽工程，违反了《中华人民共和国建筑法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的禁止性规定，符合《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项的规定，属于违反法律法规的禁止性效力的规定，故案涉《建设工程施工合同》为无效合同。二、关于赵金明应得工程款应如何确定的问题赵金明应得工程款如何确定，涉及本案赵金明一审提交的证据《工程决算书》应否采信的问题。赵金明主张该《工程决算书》是其与红阳公司对案涉工程的决算，红阳公司主张该《工程决算书》是其公司内部资料。本院认为，该《工程决算书》应当作为认定赵金明应得工程款的依据予以采信。理由如下：其一，赵金明为案涉工程的实际施工人，该《工程决算书》原件为赵金明所持有；其二，从红阳公司的法定代表人刘志升在该《工程决算书》上书写的内容及在名字上捺印看，红阳公司主张系公司内部资料不符合常理；其三，根据查明的事实，各方当事人均认可，案涉悦龙山大酒店工程包括宾馆主楼、会展中心及贵宾楼，总面积26472.85平方米，红阳公司主张所有工程系由余效东施工，余效东及赵金明均认可宾馆主楼部分21000多平方米由赵金明施工，会展中心由余占忠施工，贵宾楼由马文和施工。结合《工程决算书》上载明的建筑面积21594.9平方米，以及刘志升书写的内容，可以确认该《工程决算书》系红阳公司与赵金明对赵金明所施工工程的决算，该《工程决算书》应当作为认定赵金明工程价款的依据，鉴于红阳公司已经与赵金明对建设工程价款结算达成一致意见，本案无须通过鉴定来确定工程价款。一审中赵金明自认收到红阳公司工程款993万元，红阳公司二审主张其为宾馆主楼工程付款1400万元左右，但并未提交证据证实，本院以赵金明的自认确定已付工程款为993万元，则赵金明应得工程款数额为1587万元。三、关于红阳公司、西部水电公司在本案中应承担的责任问题从本案各方当事人均认可西部水电公司并未实际参与案涉工程的施工及管理，以及红阳公司主张其将工程承包给了余效东、西部水电公司与红阳公司签订合同之前工程已经施工等一系列事实来看，赵金明实际借用西部水电公司名义施工案涉工程，以规避法律法规对房地产开发及工程施工资质的相关强制性规定。此情况下，红阳公司对于赵金明挂靠西部水电公司承揽工程事实应系明知，对合同义务实际由赵金明履行亦应明知，故应认定赵金明与红阳公司之间达成合意，直接成立建设工程施工合同关系。因西部水电公司仅为名义上合同相对方，且未经手款项亦未收取管理费，虑及西部水电公司并未从中受益，按权利义务对等原则，西部水电公司不应承担付款责任。红阳公司作为案涉工程的发包方，且已对赵金明施工工程进行了结算，应按约定向赵金明支付工程款。红阳公司关于案涉工程承包给余效东而不是赵金明不应向赵金明支付工程款的抗辩理由，与本案查明的事实及余效东的陈述相互矛盾，本院不予采纳。四、关于赵金明主张建设工程价款优先受偿权能否成立的问题《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”这一规定，是建设工程承包人在其应得工程款范围内对其施工的工程折价或者拍卖所得价款享有优先受偿权的法律基础。鉴于建设工程价款优先受偿权系法定优先权，因其具有优于普通债权和抵押权的权利属性，故对其权利的享有和行使必须具有明确的法律依据，实践中亦应加以严格限制。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”根据前述法律及司法解释规定，行使优先受偿权的主体仅限于与发包人订立建设工程施工合同的承包人，现行法律及司法解释并未赋予实际施工人享有建设工程价款优先受偿的权利。因此，赵金明作为案涉工程的实际施工人主张建设工程价款的优先受偿权，缺乏法律依据，本院不予支持。五、关于工程款利息如何确定的问题利息属于法定孳息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。”根据该规定，本案双方于2016年5月25日进行了工程价款结算，故应从结算日期即2016年5月25日起计付利息。双方对欠付工程款利息没有约定，本院按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算欠付工程款的利息，即按照年利率4.75%计算利息。从2016年5月25日计算至2019年3月24日，工程款利息为：1587万元×4.75%÷12个月×34个月=2135837.5元。关于赵金明一审诉请由红阳公司、西部水电公司赔偿损失457969元的问题。赵金明与红阳公司结算工程款时，案涉工程已停工多时，双方在结算时并未涉及赔偿赵金明的停工等损失问题，视为不赔偿停工损失。在因双方纠纷导致工程停工既成事实的情形下，对可能发生的窝工损失，赵金明应当有预期，应当采取相应措施减少损失，赵金明在《工程决算书》签订后，仍放任施工器械、建筑材料等“占置”施工现场，明显存在过错，对该行为应采取否定态度，故不应支持其占场期间的窝工损失。故对其该项上诉请求，本院不予支持。综上所述，赵金明的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销宁夏回族自治区固原市中级人民法院（2018）宁04民初38号民事判决；二、宁夏红阳房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付赵金明工程款1587万元及利息2135837.5元（利息计算至2019年3月24日，2019年3月25日至判决确定的给付之日的利息，以1587万元为基数，按年利率4.75%计算）；三、驳回赵金明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费134163元、二审案件受理费134163元，均由宁夏红阳房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审  判  长   何 莉审  判  员   张娜瑞审  判  员   宋成祥二○一九年四月二十四日书  记  员   张雯雯