江苏省东海县人民法院 民 事 判 决 书 (2016)苏0722民初7585号 原告吴红伟，曾用名吴宏伟，男，1972年5月18日生，汉族，住灌南县。 诉讼代理人张玉萍，江苏田湾（连云）律师事务所律师。 诉讼代理人陈二行，男，1990年10月8日生，汉族，住江苏省灌南县，现场施工人员。 被告江苏东海星泰建设工程有限公司，住东海县牛山镇幸福北路199号瓯龙世纪城·东港湾16栋6-10号（以下简称星泰公司）。 法定代表人赵志开，董事长。 诉讼代理人杜金亮，男，1963年4月1日生，汉族，住东海县，该公司工作人员。 被告连云港弘泰置业有限公司，住东海县牛山镇幸福北路199号瓯龙世纪城·东港湾16栋6-10号（以下简称弘泰公司）。 法定代表人朱正彦，董事长。 诉讼代理人朱焕成，男，1957年9月11日生，汉族，住东海县。 被告赵志开，男，1964年9月5日生，汉族，住东海县，邮寄地址东海县牛山镇幸福北路199号瓯龙世纪城·东港湾16栋6-10号。 被告朱正彦，男，1955年7月26日生，汉族，住东海县，邮寄地址东海县牛山镇幸福北路199号瓯龙世纪城·东港湾16栋6-10号。 以上四名被告的共同诉讼代理人宋立新，江苏润鑫律师事务所律师。 原告吴红伟与被告星泰公司、弘某公司、赵志开、朱正彦建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年10月28日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告吴红伟的诉讼代理人张玉萍、陈二行，被告星泰公司的诉讼代理人杜金亮、被告弘某公司的诉讼代理人朱焕成、被告赵志开及四被告的共同诉讼代理人宋立新到庭参加诉讼。诉讼中根据本案案情需要及原告的申请本院启动了涉案工程造价的司法鉴定程序,因原告对工程造价鉴定报告提出异议，鉴定人依法出庭作证。本案现已审理终结。 原告吴红伟诉求，1、被告星泰公司支付原告工程款暂定1500000元（不包含被被告扣除的税收管理费、工会费、农民工保证金等，该笔费用金额以被告提供的明细为准）及逾期利息、违约金（利息从2015年6月27日起暂计至起诉之日，从起诉之日起至实际支付之日止所产生的利息另行计算，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；2、被告弘某公司在欠付工程款范围内对上诉款项承担连带清偿责任及对上述所有款项承担连带清偿责任；3、被告赵志开、朱正彦对被告星泰公司、弘某公司的上诉款项承担连带清偿责任；4、依法确认原告对涉案工程智花园一区1#楼工程享有优先受偿权；5、四被告承担本案所有诉讼费用。 事实和理由：2013年10月26日，被告星泰公司将自己承包的位于东海县工程转包给原告施工，由原告完成该1#工程的土建、水、电安装，双方签订了《建筑工程施工合同》。该合同签订后，原告全部履行职责，于2013年11月6日进场施工，2015年6月27日竣工验收，完成了建设面积为5401.88㎡的土建、水、电安装工程，并被评定为合格。因上述合同及合同价款为暂定价，严重低于市场价，且显失公平，原告请求裁决确认其无效。因该涉案工程验收合格，原告有权按照被告星泰公司、弘某公司签订的备案的《建设工程施工合同》约定的付款条件支付工程款，具体以评估鉴定为准。被告弘某公司为涉案工程的发包人，依法应当在欠付工程价款的范围内承担责任。被告星泰公司的法定代表人是被告弘某公司的股东或发起人，被告赵志开、朱正彦是被告星泰公司、被告弘某公司的股东或发起人，上述四被告人格高度混同，应当对被告星泰公司的债务承担连带清偿责任。此外，原告依照《合同法》第二百八十六条的规定，对涉案工程有权折价或者拍卖的价款优先受偿。为了维护原告的合法权益，特诉。 被告星泰公司、弘某公司、赵志开、朱正彦答辩称，一、原告要求被告星泰公司支付工程款150万元无事实依据，原告工程完工后，星泰公司已支付了全部工程款；二、依据原告与星泰公司的合同约定，工程完工后，原告应提供相应材料与星泰公司进行工程量和工程款结算，但原告在星泰公司多次催促的情况下，一直拒绝结算工程账目，在此情况下，星泰公司按合同约定，委托了有资质的工程审计单位，对涉案工程予以审计，根据审计结果，星泰公司已履行了自己的全部合同义务；三、原告未有在约定时间内完工，且拖延工期长达一年多时间，星泰公司要求原告赔偿相应的损失；四、原告虽然完成土建等工程五千多平米，但其中有几个项目由星泰公司另行分包给他人施工，这些项目不应纳入原告工程量的计算范围；六、原告将弘某公司、赵志开、朱正彦列为被告属于滥列主体，本案不存在上述三被告需要承担责任的情形。综上，请依法驳回原告的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据及事实，本院认定如下: 2013年12月17日，通过招投标程序，被告星泰公司成为被告弘某公司开发的位于山左口乡驻地光明路南侧、商贸路东侧智花园一区工程（第二标段）1.2.3号楼工程的中标人。2013年12月18日，二被告签订《建设工程施工合同》（GF-2013-0201），被告弘某公司作为发包人将上述土建、水电安装工程发包给被告星泰公司施工。2013年10月26日，原告吴红伟作为承包人与被告星泰公司作为发包人签订了《建筑工程施工合同》（GF-1999-0201），合同约定，原告吴红伟作为承包人施工智花园一区1#楼土建、水、电安装工程，建筑面积为5378.39㎡，合同工期150天，工程质量标准达到国家建筑工程施工质量验收规范的合格标准。本案所涉工程为框剪结构，对于合同价款双方约定最终以决算定价为准，暂定价款900元/平方米（含水、电）。对于合同价款调整方法约定，由星泰公司委托有资质的预决算编制单位，采用江苏省2004年定额及其配套的江苏省2009年费用定额和相关文件规定执行决算。人工费、机械费按政策文件调整，文件中规定的一些费率为一个区间范围时，采用此区间的平均值，1#楼按照三类工程取费。发包人、承包人双方约定工程暂定总价为，本合同第一款约定的单方造价乘以附表1中楼房的实际施工建造面积作为该工程的暂定总价，作为施工过程中的付款依据。实际土建总价按照竣工决算下浮7%，水、电总价按照竣工决算下浮18%作为工程的实际总造价。在附件中约定的甲控乙供项目如在实际当中承包人不能接受，发包人可以直接分包，在每次付款中应将该次付款之前的甲控乙供款扣除，如有指定项目由发包人直接分包的也在付款时扣除。（甲控乙供价格在决算时取税不计费，不参加下浮）。其他未涉及的材料价格均按照施工期间的东海县市场信息价平均值进入决算，东海县市场信息价缺项的参照连云港市市场信息价，对于信息价中仍有缺项的，双方另行在施工此分项前协商书面确定，双方另行确定的材料价格不参加总价下浮。双方约定合同价款的风险范围和风险费用的计算方法并约定超过风险范围时的综合单价调整方法，当工程施工期间非主要建筑材料价格上涨或者下降的，其差价均由承包人承担或者受益；当工程施工期间第一类主要建筑材料价格上涨或者下降幅度在10%以内的其差价由承包人承担或受益，超过10%的部分由发包人承担或者收益，当工程施工期间第二类主要建筑材料价格上涨或者下降幅度在5%以内的，其差价由承包人承担或收益，超过5%部分由发包人承担或受益。合同还约定，工程验收合格后承包方须在十个工作日内将决算资料提供给发包方委托的造价审核机构进行决算，决算须在承包方提供决算资料后的三个月内出具决算报告，决算报告出来及竣工验收备案后的十个工作日内付款至决算总价的95%，余款5%作为保修金（第一年2%、第二年1%、第三年1%、第五年1%）。还约定，发包人收到承包人提供的完整的决算资料后，组织有相应造价资质的中介单位对承包人提交的竣工决算进行决算，并由双方委托的造价单位对决算进行核对，最终确定决算总价。合同税收、管理费按8%收取，如因国家税收政策调整，按国家政策执行。2014年6月10日，原告吴红伟作为乙方与被告星泰公司作为甲方签订《协议书》，双方约定，为了追赶施工进度，甲借资给乙方施工，乙方必须于2014年6月20号前完成东西面山墙打底，6月30号前外墙打底全面完工，如拖延一天，每天按违约金一万元计算，如违约从工程款中扣除。7月30号前分户验收（必须达到质检部门初验标准）。提前完成甲方奖励壹万元人民币，每延误一天乙方向甲方支付违约金壹万元人民币，违约金从工程款中扣除。 原告施工的本案所涉工程于2015年6月27日竣工，实际施工面积为5401.88㎡，且通过单位工程竣工验收，被评定为合格，同意交付使用。涉案工程的楼顶屋面保温、外墙涂料、门窗等工程由被告星泰公司另行分包他人。 2017年12月28日、2018年12月14日，江苏宏业工程项目管理咨询有限公司出具了《工程造价司法鉴定报告书》及《工程造价鉴定补充意见书》认定，本案涉案工程造价为人民币4505318.63元，其中扣除税费、管理费（合同约定的8%）共计395760.67元，扣除水电费共计45925.12元。鉴定费为人民币48000元,被告举证含涉案工程的纳税发票显示税收比率为6.01%，对此原告称需咨询核实后在限定期限内书面回复本院，逾期原告未回复。 2014年5月30日，原告吴红伟向智花园一号楼借款人民币33.6万元。其中13.6万元借款用途为税收管理费，后该笔款项同日归还智花园一号楼。就该笔借款原告吴红伟出具的借条中约定月息按3分计算。根据原被告对工程进度款约定的支付节点，该笔款项被告应支付原告的时间为2014年9月30日。2014年1月28日，原告吴红伟向被告朱正彦借款人民币40万元，约定月息为2%，同年6月11日，原告吴红伟向被告赵志开借款人民币23000元，约定按月息3分计算，以上两笔款项均用于支付原告在建本案涉案工程相关费用，对于该两笔款项，被告同意用本息抵扣本案所涉工程款项，原告同意就本金抵扣工程款，认为不存在利息。对于以上借款，利息约定超过月息2分的部分不符合法律规定，本院不予支持。对于2014年5月30日的借款本院以支付节点计算其计息时间即200000元*2%*4个月=16000元。本案原被告双方在合同中约定进行决算期间实际并未决算，故对于2014年1月28日及6月11日借款，本院计息期间至涉案工程竣工之日即2015年6月27日即400000元*2%*17个月=136000元，230000元*2%*12个月=55200元。 经核对，本案所涉工程被告星泰公司等实际支付原告工程款项为90万元+25万元+85+20万元（借款）+1.6万元（利息）+5万元+10万元+2.29万元+2万元+5万元+3万元+4.6万元+5万元+30万元+5.6万元+0.2万元+2.87万元+16万元+6.45万元+0.88万元+2.284万元+14万元+16.43万元+0.08万元+1.6万元+0.4333万元+3.088万元+40万元（借款）+13.6万元（利息）+23万元（借款）+5.52万元（利息）=440.5253万元。 对于涉案管理费，经计算为（395760.67元÷8%）*（8%-6.01%）=98445.5元。 以上事实有《建设工程施工合同》、《建筑工程施工合同》、《招投标合同备案表》、收条、借条、验收证明书、司法鉴定报告书、鉴定费发票、当事人陈述等证据予以证实。 本院认为，根据本案查明的事实，被告星泰公司承包被告弘某公司开发的包括本案涉案工程在内的智花园小区1、2、3号的建筑工程，其将本案涉案工程1号楼土建、水、电安装部分工程转包给无施工资质的原告吴红伟，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条承包人未取得建筑施工企业资质及第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效之规定，被告星泰公司与原告吴红伟对涉案工程的转包行为违反法律规定，故其之间签订的《建筑工程施工合同》无效。本案所涉工程经竣工验收合格，根据以上法律第二条之规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持，故原告吴红伟就其施工完成的本案所涉工程诉求被告支付工程款项符合法律规定，予以支持。因原告吴红伟与被告星泰公司之间签订的《建筑工程施工合同》系无效合同，故星泰公司根据双方合同约定收取管理费不符合法律规定，不予支持，被告举证的纳税票据显示的比率原告限期内未提交书面意见，故对该税收比率本院予以认可。根据本案案情及原告吴红伟的申请，本院启动司法造价鉴定程序，江苏宏业工程项目管理咨询有限公司就本案原告施工工程造价出具的鉴定意见及补充意见，程序合法，内容客观，本院予以采纳。根据本案查明的事实，被告星泰公司还应支付原告吴红伟的款项为人民币4505318.63元-4405253元+98445.5元=198511.13元。被告星泰公司答辩称，其根据合同约定委托有资质的公司对本案工程造价进行审计，且根据审计结果已履行了自己全部的付款义务，原告吴红伟对被告单方委托的审计结果不予认可，且在本案被告星泰公司与原告吴红伟签订的《建筑工程施工合同》中亦未有关于星泰公司有权依照约定委托有工程造价资质的审计单位确定工程量和工程价款的内容，故对于被告星泰公司单方委托审计单位审计的本案涉案工程造价本院不予认可。对于本案造价司法鉴定的依据，原告申请以二被告签订的备案合同约定的计价标准作为鉴定依据，根据本案查明的事实，被告星泰公司将其承包的被告弘某公司的建设工程违法转包予原告施工，且签订《建筑公司施工合同》，在该合同中，双方对本案涉案工程价款计费标准有明确的约定，虽然该合同根据法律规定系无效合同，但对于本案涉案工程的计费标准约定系双方真实意思表示，故根据诚实信用原则，本案司法鉴定适用的计费标准本院以原告吴红伟与被告星泰公司签订的《建筑公司施工合同》为依据，原告诉求涉案工程造价以二被告签订的备案合同为依据无法律及事实依据，不予采纳。原告对其向被告出具的借条所涉款项认为不存在利息，根据本案查明的事实，原告吴红伟向被告出具借条的款项均未到涉案工程的付款节点，且其在借条上均有对利息的约定，本院支持符合法律规定的利息符合本案查明的事实及法律规定，故对原告吴红伟的该意见本院不予采纳。 原告吴红伟对鉴定报告提出的异议，涉及涉案工程造价鉴定问题鉴定机构已经在鉴定报告中及庭审中予以回复，且根据实际情况予以了调整，对于鉴定机构及鉴定人员的资质问题，鉴定机构亦在报告中予以了附件回复，故原告的异议及申请重新鉴定的意见本院均不予采纳。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，本案涉案工程系被告弘某公司开发，发包于被告星泰公司，被告星泰公司违法转包予原告吴红伟，被告弘某公司未举证确实充分的证据证明其就涉案工程与被告星泰公司结算完毕，故根据法律规定，被告弘某公司作为本案涉案工程的发包人依法应在欠付工程价款范围内对原告吴红伟承担付款责任。原告诉求被告人朱正彦、赵志开对本案涉案工程款承担责任，无法律依据，不予支持。根据原被告双方签订的合同约定的本案工程款的结算方式，原告并未举证其已经完成了相关进行决算总价的义务，故其诉求本案工程款的利息从2015年6月27日起计算无事实依据，本院不予支持，但可以支持其从向本院起诉之日起中国人民银行同期同类贷款利率的利息。对于原告诉求的确认其对本案建设工程价款的优先受偿权的请求,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条之规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。本案原告吴红伟与被告星泰公司在合同中双方约定，决算报告出来及竣工验收备案后的十个工作日内付款至决算总价的95%，余款5%作为保修金。本案所涉工程于2015年6月27日竣工。原告吴红伟于2016年10月28日向本院起诉诉求优先受偿权，已超过法律规定的优先受偿权的期限，故其诉求确认对本案所涉工程价款的优先受偿权本院不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条之规定，判决如下： 一、被告星泰公司于本判决生效之日起十日内支付原告吴红伟人民币198511.13元及利息，其中利息从2016年10月28日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至本判决确定的给付之日止； 二、被告弘泰公司在欠付工程款范围内对以上款项与被告星泰公司向原告吴红伟承担支付责任； 三、驳回原告吴红伟对被告赵志开、朱正彦的诉讼请求； 四、驳回原告吴红伟的其他诉讼请求。 以上原被告应支付对方的款项，如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费人民币18300元，由原告吴红伟承担15878元，被告星泰公司、弘泰公司承担人民币2422元；保全费人民币5000元，由原告吴红伟承担人民币2000元，被告星泰公司、弘泰公司承担人民币3000元；鉴定费48000元，由原告吴红伟承担人民币24000元，被告星泰公司、弘泰公司承担24000元（以上费用原告已预付，待被告支付以上应支付工程款时一并付给原告）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于连云港市中级人民法院，同时向连云港市中级人民法院预交上诉案件受理费人民币18300元。江苏省连云港市中级人民法院开户行：江苏省连云港市农行苍梧支行，帐号44×××944。010000 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条、第二百三十九条规定，本判决生效后，权利人可向本院或者与本院同级的被执行财产所在地法院申请强制执行，申请强制执行期限为二年。 审判长  李明哲 审判员  温爱英 人民陪审判员李春清 二〇一九年四月九日 书记员  赵方会 附上诉须知： 根据有关法律、法规、司法解释之规定，现将有关上诉事宜告知如下：当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉的相关的权利、义务。上诉人自递交上诉状之日起7日内未交纳上诉案件受理费，本院依法报连云港市中级人民法院裁定按撤回上诉处理。本上诉须知与催交上诉费通知具有同等法律效力。 适用法律条文： （一）、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： 一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； 二、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。