江苏省徐州经济技术开发区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）苏0391民初1474号 原告：于晖，男，1968年10月20日出生，汉族，住徐州市云龙区。 委托诉讼代理人：张相虎，江苏彭城律师事务所律师。 被告：徐州博华建设有限公司，住所地徐州市民主南路175号梅园公寓7#-207室。 法定代表人：夏善平，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李涛，北京泽盈（徐州）律师事务所律师。 被告：江苏中嘉建设工程有限公司，住所地江苏省丰县史小桥中心街2号。 法定代表人：刘习，该公司总经理。 被告：徐州中川房地产开发有限公司，住所地徐州市云龙区新城区万福世家小区S1号楼。 法定代表人：孙勇，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李冉，北京泽盈（徐州）律师事务所律师。 原告于晖与被告徐州博华建设有限公司（以下简称博华公司）、江苏中嘉建设工程有限公司（以下简称中嘉公司）、徐州中川房地产开发有限公司（以下简称中川公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告于晖及其委托诉讼代理人张相虎、被告博华公司的委托诉讼代理人李涛、被告中川公司的委托诉讼代理人李冉到庭参加诉讼。被告中嘉公司经本院传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告中嘉公司、博华公司给付工程款8698675.71元（暂计，以原、被告实际结算为准），并自2016年11月8日起按照同期银行贷款利率4.75%支付逾期付款利息206593.55元（暂计算至2017年5月8日，要求计算至实际给付完毕之日止）；2、判令中嘉公司、博华公司返还工程款履约保证金1253800元，并自2014年3月26日起按照银行同期贷款利率4.75%支付逾期利息178666.5元（暂计算至2017年3月26日，要求计算至实际给付完毕之日止）；3、判令被告中川公司在未付款工程款范围内与中嘉公司、博华公司承担连带责任；4、本案诉讼费用、保全费用由三被告共同承担。事实和理由：徐州经济技术开发区金山福地二期工程为被告中川公司开发，被告博华公司、中嘉公司为该项目建设工程的承包商。2011年12月18日，被告中嘉公司与原告签订《建设工程施工劳务协议》，约定中嘉公司将其承建的1#、11#楼的土建及安装工程转包给原告施工；同日，被告博华公司与原告签订《建设工程施工劳务协议》，约定将其承建的9#、10#楼的土建及安装工程转包给原告施工。原告的承包方式均为包工包料。原告按照合同进行了施工，该项目工程已竣工验收合格，现已交付使用。原告为1#、11#、9#、10#楼的实际施工人，同时共计缴纳履约保证金139.88万元。2012年6月9日，中嘉公司与博华公司签订《合作建设协议》，约定中嘉公司为博华公司成立项目经理部，中嘉公司以项目经理部名义刻制公章、设立银行账户，以便收取工程款。在施工过程中，原告自中嘉公司处承包的1#、11#楼工程款也由博华公司直接向原告支付。中嘉公司、博华公司共计向原告支付上述四栋楼工程款月19435947.41元（具体数字以双方对账为准）。2016年12月26日，经中川公司委托，徐州茂然工程咨询事务所有限公司出具了工程结算审核报告两份，1#楼工程造价审定金额为17109945.17元，11#楼工程造价审定金额为5713724.08元。2016年11月12日，原、被告确认9#、10#、11#结算金额为12319765元。据此，博华公司、中嘉公司欠付原告工程款9993735.71元。2016年1月8日，原告向中川公司借款1274430元并出具承诺书，同意中川公司从应付中嘉公司的1#、11#楼工程款中扣除该部分借款，故，中嘉公司、博华公司实际欠付原告工程款8698675.71元。 被告博华公司辩称，涉案工程9#、10#楼为原告与博华公司签订《建设工程施工协议》，故博华公司就9#、10#楼欠付工程款承担责任；涉案工程1#、11#楼为原告与中嘉公司签订《建设工程施工协议》，故1#、11#楼欠付工程款应由中嘉公司承担责任，在施工时中嘉公司向博华公司出具了授权委托书，博华公司就1#、11#楼属于代为管理账务关系，所以博华公司有责任与原告就1#11#楼欠付工程款账务核对清楚，但是责任人是中嘉公司，与博华无关。 一、工程款支付及相关扣款：1、结算总价。博华公司代中嘉公司与原告关于涉案工程1#楼结算总价为16921533元，11#楼结算总价为5253557元，博华公司9#、10#楼结算总价为7066209元。四栋楼结算总价共计为29241298元。2、实际已支付工程款。根据双方签订的《建设工程施工协议》第11、12页第九条的约定，代扣代缴的税金、水电费、临设费也应视为支付给原告的工程款：中嘉公司(1#、11#楼)1253299.68元+266807.43元+467836.4元，博华公司(9#、10#楼)401406.03元+92701.9元+495049.6元，共计金额为2977101.04元(见80%工程进度款说明后税金计算表)；实际银行转账支付工程款：中嘉公司(1#、11#楼)14903862.67元，博华公司(9#、10#楼)4130011.78元，共计金额为19033874.45元（见表二），故，两公司实际支付原告工程款为22010975.49元，即税金(1253299.68元+401406.03元)+水电费(266807.43+92701.9元)+临设费(467836.4元+495049.6元)+实际转账工程款(14903862.67+4130011.78元。3、中嘉公司(1#、11#楼)以万福世家小区两套商品房抵扣欠付原告金山福地二期工程款，抵扣金额为1274430元（见表四的第12项）。4、原告向博华公司(9#、10#楼)借款301150元、向中嘉公司(1#、11#楼)借款200000元，共计借款501150元（见表三）。5、因原告施工欠付案外人材料款，博华公司(9#、10#楼)代付453674元、中嘉公司(1#、11#楼)代付446439.41元，共代原告支付材料款900113.41元（见表七）。6、因原告欠付农民工工资，博华公司(9#、10#楼)代付150000元、中嘉公司(1#、11#楼)以代付及借款的形式支付399001元，共支付农民工工资549001.00元（见表四的第1-11项合计）。7、因原告安全评比不达标罚款2000元，生活区垃圾乱堆乱放不清理罚款100元，合计罚款2100元（见表五）。8、因原告未及时维修，博华公司(9#、10#楼)代付维修费4600元、中嘉公司(1#、11#楼)代付维修费26850元，共31450元（见表六）。9、博华公司(9#、10#楼)代原告付赵亭亭、葛建峰工程款599706元(见表八)。10、博华公司、中嘉公司代原告补交政府规费76426.24元（见表九）。11、2018年8月28日，9#、10#楼赵树华借款5000元（维修款）。12、2018年11月28日，1#楼维修款31000元。13、在徐州市中级人民法院(2015)徐民初字第00042号民事调解书中，于晖欠付王太领547万余元工程款，中院依据(2015)徐执字第00649号协助执行书共计从金山福地二期1#、11#楼工程款中执行4568600元(具体为2015年12月10日扣划700000元，2018年1月26日履行1000000元，2018年9月26日划扣18000元+4600元+49000元，2018年9月13日划扣317000元，2018年7月17日履行2480000元，见表十二)。综上所述，博华公司的9#、10#楼剩余工程款为361413.19元(在1152号赵树华案中已经确认)，减去赵树华本人借的5000元维修款，加上未到期的质保金75310元，合计为431723.19元；中嘉公司的1#、11#楼剩余工程款用这两栋楼的结算总价减去第2至13项中中嘉代付的工程款，那么1#、11#楼实际欠付原告工程款为-1741562.83元，即，1#楼结算总价(16921533元)+11#楼结算价(5253557)-税金(1253299.68元)-水电费(266807.43元)-临设费(467836.4元)-实际转账工程款(14903862.67元，有银行转账记录或凭证)-以房抵款(1274430元，原告在诉状中自认)-涉案工程完工以后的借款(200000元，有借条)-代付案外人材料款(446439.41元)-代付及借款的形式支付农民工工资(399001元)-安全罚款(2100元)-代付维修费(26850元)-补交政府规费(76426.24元)-1#楼新发生维修款(31000元，2018年11月28日发生)-中院执行款(4568600元)=-1741562.83元。1#、11#楼实际超付的工程款，由相关当事人另案主张。 二、博华公司、中嘉公司不欠付原告履约保证金1253800元。根据《建设工程施工协议》约定，原告应向博华公司、中嘉公司缴纳9#、10#楼履约保证金57万元，11#楼履约保证金43万元，合计100万元，同时约定保证金的用途是用于缴纳涉案工程的各项规费。在涉案工程施工过程中，原告实际应承担的规费为1330176.24元，而原告实际缴纳的金额为1398750万元，2013年1月30日退还于晖145000元，实际缴纳1253750元，尚欠付76426.24元（见表九），而原告本案中所述的履约保证金即是该款项，故博华公司、中嘉公司不应返还被答辩人的履约保证金，同时欠付的规费应从工程款中扣除。 三、博华公司、中嘉公司不欠付原告的逾期利息。首先，根据《建设工程施工协议》约定，在竣工结算验收前，博华公司、中嘉公司仅需支付工程进度款的80%，同时根据《建设工程施工协议》约定，博华公司、中嘉公司需代扣代缴规费、税金、水电费、临设费用应由原告支付的费用。据此，在涉案工程竣工结算验收前，博华公司、中嘉公司实际支付工程款及代扣代缴的费用已超出80%。其次，根据《建设工程施工协议》约定，在涉案工程竣工结算后支付至99%，扣减1%的质保金，后因徐州市中院及多个基层法院查封、冻结、扣划中嘉公司应得工程款，导致博华也无法得到相应工程款，甚至超付了1741562.83元，故原告主张的逾期利息不是博华公司的过错。 综上，博华公司（9#、10#楼）欠付431723.19元（含质保金），此款在赵树华一案中已经确认，中嘉公司（1#、11#楼）超付1741562.83元，如原告在后期对博华公司继续造成权益受损，博华公司将另案主张。 被告中川公司辩称，工程款已全部付清，我公司不应承担责任。 被告中嘉公司未到庭，视为对答辩、举证、质证等诉讼权利的放弃。 到庭当事人围绕诉讼请求和争议焦点依法向法庭提交了证据。其中，原告提交如下证据： 证据一、博华公司与原告签订的建设工程施工协议书一份（复印件），用以证明案涉工程金山福地二期9#、10#楼土建及安装图纸全部内容由原告实际施工。 证据二、中嘉公司与原告签订的建设工程施工协议书一份（复印件），用以证明案涉工程金山福地二期11#楼由原告实际施工。 证据三、中川公司与中嘉公司协议书两份（复印件），用以证明案涉工程金山福地二期1#、11#楼由中嘉公司承建。 证据四、承诺书一份(复印件)，用以证明原告是案涉工程金山福地二期1#、11#楼的实际施工人，在施工过程中向中川公司借款1274430元，此款从决算工程款中扣除。以上四份证据能证明原告是金山福地二期1#、9#、10#、11#楼的实际施工人。 证据五、博华公司与中嘉公司的合作建设协议一份(复印件)，用以证明博华公司挂靠中嘉公司就金山福地一二标段合作建设，两公司应对拖欠原告的工程款承担连带责任。 证据六、（2017）苏0391民初1770号案件卷宗材料一份(复印件)，用以证明博华公司与中嘉公司应对拖欠工程款承担连带责任。 对原告上述证据，博华公司质证意见如下： 对证据一的真实性无异议。该合同签订于2011年12月18日，合同中约定金山福地二期工程9#、10#楼由原告进行施工，并在合同中约定了施工协议的价款及应下浮12%比例，同时需要由原告缴纳涉案工程社会保障费用及相应的税金规费，以及相应的工程进度款支付方式，甲供材的代扣方式，包括原告应承担的涉案工程产生的公摊费用，涉及现场的水电临设费用及相关部门收取的渣土管理青苗赔偿相关费用。合同中约定原告的驻地代表为赵树华，赵树华也已在开发区人民法院提起了相关诉讼。 对证据二的真实性无异议。该合同签订于2011年12月11日，合同中约定金山福地二期工程11#楼由原告进行施工，并在合同中约定了施工协议的价款及应下浮12%比例，同时需要由原告缴纳涉案工程社会保障费用及相应的税金规费，以及相应的工程进度款支付方式，甲供材的代扣方式，包括原告应承担的涉案工程产生的公摊费用，涉及现场的水电临设费用及相关部门收取的渣土管理青苗赔偿相关费用，同时合同中约定原告需向中嘉公司缴纳履约保证金43万元，并约定履约保证金应在扣除各种需由原告缴纳的规费后返还。 对证据三的真实性无法确认，但可以确认涉案工程金山福地二期1#、11#楼是由原告从中嘉公司转包而来。 对证据四的真实性无异议。 对证据五的真实性无异议。该合同签订的时间为2012年6月9日，是在原告与中嘉公司签订相关1#、11#楼施工协议后，所以1#、11#楼不包含在中嘉公司与博华公司相应协议内，与原告的诉请没有任何关联性，不能证明博华公司就1#、11#楼应和中嘉公司承担连带责任。 对证据六的真实性无异议。但对于原告的证明目的有异议。第一，即使博华公司与中嘉公司签订的协议确实存在，但是签订的时间为2012年6月9日，这个时间是在原告与中嘉公司签订涉案工程1#、11#楼相关协议之后，可以证明就涉案工程1#、11#楼仅是原告与中嘉公司的转包或分包关系，与博华公司没有任何法律关系，博华公司就1#、11#楼不应与中嘉公司承担连带责任，就1#、11#楼欠付的工程款原告仅应向中嘉公司主张权利。第二，在（2017）苏0391民初1770号案件中，未对涉案工程1#、11#楼进行任何举证质证，无法证明原告要求被告承担连带责任的观点，也无法证明原告诉请的金额应得到支持。 中川公司质证意见如下： 对证据一和证据二的真实性无法核实。因为涉案工程是由中川公司合法发包于中嘉公司及博华公司分别进行施工。中嘉公司及博华公司另行将涉案工程分包于没有相应资质的原告，该两份协议书本身应属无效合同。中川公司对该两份合同的相关内容并不清楚，加上原告提供的均为复印件，所以对真实性无法核实。 对证据三，由于原告提供的为复印件，其真实性中川公司需要在庭后进行核实再发表相应质证意见。 对证据四真实性无异议。 对证据五，由于该份合作建设协议是中嘉公司与博华公司内部签订的，所以无论其是否真实，均对中川公司不产生任何效力，中川公司仅应在欠付工程款范围内承担相应责任。 对证据六真实性无异议。但是，该份证据与中川公司无关，也无法达到原告的证明目的。 被告博华公司提交如下证据： 证据一、授权委托书一份（复印件），用以证明中嘉公司授权博华公司就其承接的金山福地二期工程代为办理工程款支付结算等事宜，博华公司仅是代理人身份。 证据二、博华公司制作的金山福地二期1#、11#楼计算表，用以证明涉案工程1#、11#楼应付工程款为2637295.67元。另外9#、10#楼欠付工程款361413.19元，则涉案工程总欠款为2998707.86元。其中9#、10#楼欠付工程款应由博华公司承担，1#、11#楼欠付工程款应由中嘉公司承担，该款项与博华公司无关。 该计算表的具体计算方式如下：1、最终结算确认价22175090元。相应证据为①1#楼结算确认单、②9#、10#、11#楼结算确认单、③9#、10#、11#楼结算金额组成表，可以确认9#、10#楼结算价格为7066209元，11#楼的结算价格为5253556元。2、扣除应缴纳税金1253299.68元。相应证据为④9#、10#、11#楼税金计算表。3、扣除应交水电费266807.43元。相应证据为⑤博华公司工程进度款审批单两张。4、扣除应交临设费用467836.40元。相应证据同第③项证据。5、扣80%实际转帐到于晖账户的款项14903862.67元。相应证据为⑥9#、10#、11#、1#楼进度款支付表及相应的银行转帐凭证、原告出具的收据。6、扣80%于晖预借的工程款20万元。相应证据为⑦预借工程款明细及相应的银行转帐凭证及原告出具的收据。7、扣80%安全不达标扣款913.50元。相应证据为⑧罚款明细表、罚款通知单及照片。8、扣除80%原告预借的民工工资399001元。相应证据为⑨预借款民工工资明细表及相应的银行转帐凭证、原告出具的借条、收条。9、扣除80%原告预借的民工工资1274430元。相应证据同上。10、扣除代付材料款446439.41元。相应证据为⑩代付材料款明细表、金山福地二期应急照明及疏散指示灯造价明细、消防灯汇总表、材料领用明细表及领料单、收据存根、情况说明等。11、扣除少交规费76426.24元。相应证据为⑪9#、10#、11#、1#楼规费应交明细表、原告出具的承诺书、金山福地二期工程规费缴纳明细。12、扣除代垫后期维修费用26850元。相应证据为⑫1#楼代维修费用明细表、博华公司工程施工预付（借）款审核表、工程确认单。13、扣除1%质保金221928.00元。相应证据同第①项证据。 证据三、赵树华、张伟的维修承诺书一份、邮寄给赵树华维修借款函一份、邮寄给赵树华维修内容一份、邮寄快递单一份，赵树华与朱鹏电话录音光盘一份及录音文字整理稿一份，用以证明9#、10#楼扣除5000元维修款是经过赵树华本人同意的。 证据四、徐州市中级人民法院（2015）徐民初字第42号民事调解书、（2015）徐执字第649号执行裁定书、（2015）徐执字第649号协助执行通知书、（2018）徐执03执恢24号执行裁定书、徐州中院从中川公司账户划扣的票据一组（均系复印件）。用以证明徐州中院在中川公司执行于晖在中川公司的到期债权共计4568600元。 证据五、执行信息公开网记载的被执行人于晖的执行信息一份。用以证明因徐州中院（2015）徐民初字第42号民事调解书、（2015）徐执字第649号执行裁定书划扣的中川工程款全部是于晖的到期债权。 证据六、2016年11月14日在博华公司办公室录制的于晖、赵树华等人的视频光盘一份，用以证明于晖对双方进行的结算单明确知情，关于税金、水电费、临设费用、补交规费等事宜都是经过双方协商确认过的，于晖在结算单上予以签字。 证据七、博华公司任孝宇于2015年12月24日发给于晖的短信，用以证明在当日任孝宇将涉案工程1号楼和11号楼具体结算数字和内容发送给于晖，于晖收到，同时证明于晖对涉案1#、11#楼结算数字认可。 证据八、（2017）苏0312民初5833号案件的两次庭审笔录，用以证明就涉案工程被告按照大票交纳相应税金，并按照合同约定将各个施工队对应的税款予以扣除；在该案中于晖也对该种约定和操作方式予以认可。 对博华公司上述证据，原告质证意见如下： 对证据一真实性无异议。结合原告提供的中嘉公司与博华公司合作协议书可以看出，涉案工程是双方合作建设，博华公司以中嘉公司项目部的名义来施工，且在施工过程中产生的债权债务关系应由两公司承担连带责任。 对证据二中的第①项证据真实性不予认可，应当结合相应的结算报告予以证实。第②项证据真实性不予认可，应当以税务机关载明涉案楼号的缴税证明为依据。第③、④项证据真实性有异议，与原告所收款项不符，原告收到1#楼款11633755.22元，9#、10#、11#楼实际收到7908219.19元。第⑤、⑥项证据无异议，结合起来看工程进度款和预借工程款总额为1950万元左右。对第⑦项证据予以认可。对第⑧、⑨项证据，这些款项已在上述1950万元中及其他结算中扣除过，不应再予以扣除。对第⑩项证据，庭后提供书面质证意见。对第⑪项证据，上面列明的均是应缴费用，应以实缴数额为准，且应该是涉案楼号所应分担的费用。对第⑫项证据无异议。关于1%质保金，如果本次诉讼结束前到期，那么被告应当返还给原告。 对证据三真实性不予认可，因为只有张伟书写的承诺函，关于资金往来，实际用途均没有显示，且本函是张伟书写，与原告没有关联性，也没有合规的票据予以证实。 对证据四的民事调解书真实性无异议；对于（2015）徐执字第649号执行裁定书，申请执行人是王太领，被执行人是中嘉公司，并没有原告于晖，且涉及的是御苑二期的工程款，与本案的工程款无关；对于（2018）苏执03执恢24号执行裁定书，载明的是被执行人中嘉公司对中川公司享有到期债权，但是此债权于晖已于本次诉讼时向开发区人民法院申请保全，且开发区法院已向中川公司做出相应的协助执行及保全裁定，因此中川公司将此部分款项支出的行为，原告认为是违法的。按照相关规定，即使中川公司支付了此笔款项，也应该自行承担相应后果，其仍应当在执行范围内将此款项给付原告。 对证据五，同对证据四的质证意见。 对证据六光盘中显示的内容无异议，但不能说明原告对于被告所列的税费、水电等相应的扣费予以认可。 对证据七，仅是告知性质，并不说明原告认可，不能证明被告的目的。 对证据八，与本案无关。 中川公司质证意见如下：对上述证据没有异议。 被告中川公司提交如下证据： 证据一、金山福地二期工程结算单两张，用以证明截止2016年11月8日中川公司共欠付中嘉公司工程款及质保金合计13334358元。 证据二、2016年12月15日、2017年1月22日中嘉公司出具收据，用以证明中川公司向其支付了工程款合计5925301元。2018年1月26日、7月17日中川公司根据（2015）徐执字第649号执行裁定书，分别支付了中嘉公司金山福地二期工程款100万元及248万元。徐州市中级人民法院就（2015）徐执字第649号案件直接扣划中川公司账户内31.7万元作为该案的执行款，该款项也为中嘉公司金山福地二期工程款。2018年3月12日、8月11日，徐州经济技术开发区人民法院依据（2017）苏0391执904号及906号执行案件扣划在中川公司账上的中嘉公司工程款分别为120万元、1283165元。2017年3月4日，徐州市云龙区人民法院扣划中川公司账上的中嘉公司工程款为307441元。2017年3月22日，丰县人民法院依据（2017）苏0321执394号案件扣划中川公司账上的中嘉公司工程款759900元。2018年9月13日，徐州市中院依据（2015）徐执字第649号案件扣划中嘉公司在中川公司账上工程款分别为18000元、49000元和4600元。以上证据证明中川公司欠付中嘉公司的工程款及质保金已经全部支付完毕，中川公司不应当再承担责任。 证据三：中川公司给于晖和中嘉公司邮寄的维修单及维修明细各一份、给于晖和中嘉快递单一份、中川公司支付给维修人员31000元维修费用的收据一张、金山福地二期1#楼维修单位物业证明。用以证明于晖作为实际施工人施工的金山福地二期1#楼发生了漏水、渗漏现象，中川公司在要求其进行维修无果的情况下，自行组织人员进行维修并支付了31000元的维修费用，该费用应当从相关工程款中直接扣除。 对中川公司上述证据，原告质证意见如下： 对以上证据的真实性均不认可，因为中川公司明确知道工程实际施工人是谁，在其他法院申请执行中嘉公司时仍给付工程款，原告不予认可。 博华公司质证意见如下： 对上述证据真实性、合法性、关联性均无异议，就涉案工程产生的工程款只有一笔，而该笔工程款因中嘉公司和涉案工程实际施工人起诉导致该工程款已被执行或划扣完毕，并导致博华公司部分工程款无法取得，博华公司保留相应追诉权利。 根据双方举证质证意见，本院对双方提供证据综合分析后认定如下事实： 一、关于合同订立情况 2011年10月20日，被告中川公司与被告中嘉公司签订建设工程施工合同两份，约定中嘉公司承包施工金山福地二期1#、11#楼工程及其他工程。 2011年10月28日，中嘉公司出具授权委托书，授权博华公司代理中嘉公司与中川公司办理工程款支付、交接发包人供应的材料及工程结算等事宜。 2011年12月18日，原告于晖与中嘉公司签订《建设工程施工协议书》，约定由于晖承包施工金山福地二期11#楼工程，乙方（于晖）驻工地代表为杨周永；施工内容为中嘉公司与中川公司签订的工程合同（包括承诺书）中约定的所有内容（土建、安装施工图所有内容，博华公司保留对消防、通风等部分工程施工范围进行调整的权利，基坑开挖由建设单位统一开挖）；施工协议价款约定为5338665元，“施工协议价款是按照甲方（博华公司）对业主的预算价下浮12%（包括甲方对业主的下浮7%，业主供应材料不参与下浮）后，扣除社会保障费及代缴纳的税金”，另外，“现场安全文明施工措施费双方约定暂按分部分项工程费的2.2%（安装0.8%）计取”；工程进度款按照施工进度节点支付，“竣工结算审定后，除留结算审定价的5%作为工程质量保修金外，余款一个月内付清”；工程所应缴税金、建筑业规费等由乙方（于晖）承担，甲方为工程所垫付的所有费用，包括临时设施费、水电费等由包括乙方在内的各施工队伍按照合同价款比例进行分摊；为保障协议的履行，乙方缴纳履约保证金43万元，“乙方施工至±0.000时，甲方返还乙方交纳保证金的25%；主体结构工程完成一半，返还至50%；主体工程验收合格后，返还至完毕。返还履约保证金的同时，扣除甲方代交的各种规费”；工程保修内容和工程保修期按甲方与建设单位签订的工程保修书，工程保修金为施工合同价款的5%；“在保修期内，工程出现质量缺陷甲方及时通知乙方，乙方应在接到保修通知后8小时内派人修理，凡乙方不在约定期限内派人修理的，视为乙方同意甲方可以进行修理，修理费用从保证金中扣除，如果保修金额不足，不足部分由乙方承担，保修期满后待建设单位支付给甲方后28日内支付给乙方剩余的保证金（无息）”。 同日，原告于晖与被告博华公司签订《建设工程施工协议书》，约定由于晖承包施工金山福地二期9#、10#工程，乙方（于晖）驻工地代表为赵树华；施工协议价款约定，9#楼为3468076元，10#楼为3468076元；为保障协议的履行，乙方缴纳履约保证金57万元（2011年12月底和2012年1月初，赵树华合计给付于晖履约保证金57万元）。其他约定条款同于晖与中嘉公司签订的11#楼工程施工协议内容。 2012年6月9日，中嘉公司与博华公司就金山福地二期一、二标段工程签订《合作建设协议》，约定博华公司以中嘉公司下属名义设立项目经理部，自行承揽工程；合作期间，博华公司向中嘉公司支付管理、项目经理及会计人工工资。 二、关于工程款给付及结算情况 2012年9月至2016年11月，博华公司按照工程进度向于晖支付1#、9#、10#、11#楼工程款，其中1#、11#楼合计14903862.67元，9#、10#楼合计4130011.78元；以预借款形式向于晖支付工程款合计1050151元，其中1#、11#楼合计599001元，9#、10#楼合计451150元；根据施工协议约定，代扣案涉工程税金、水电费、临设费等合计2977101.04元，其中1#、11#楼1987943.51元，9#、10#楼989157.53元；2015年12月30日，以房屋冲抵1#、11#楼工程款1274430元；2013年5月至2015年9月，代付材料款合计900113.41元，其中1#、11#楼446439.41元，9#、10#楼453674元；2015年8月至2017年1月，代付维修费合计31450元，其中1#、11#楼26850元，9#、10#楼4600元。 2011年10月至2012年，于晖就1#、11#及9#、10#楼工程向博华公司合计缴纳规费1398750元（含11#楼履约保证金43万元，9#、10#楼履约保证金57万元）。2013年1月30日，博华公司向于晖退款145000元。2015年12月31日，于晖向博华公司出具《承诺书》，承诺如应缴规费数额超出1253750元，同意差额部分从工程款中扣除。后博华公司算得规费总额为1330176.24元（其中1#、11#楼为1330176.24元×73.39%=976216.34元，9#、10#楼为1330176.24元×26.61%=353959.9元），以应补缴规费76426.24元为由，从上述工程款中进行抵扣。 2016年11月12日，案涉工程竣工验收后经结算，当事人确认1#楼工程款16921533元，9#、10#、11#楼工程款合计12319765元。于晖在结算确认单上签字，并注明“甲供材料需对明细”。2016年12月，经中川公司委托审计，1#楼工程造价审定额为17109945.17元，9#楼工程造价审定额为3924264.89元，10#楼工程造价审定额为3826736.95元，11#楼工程造价审定额为5713724.08元。 截止2016年11月8日中川公司共欠付中嘉公司工程款及质保金合计13334358元。2016年12月16日转账给付中嘉公司5171109元，2017年1月22日转账给付中嘉公司754192元。 2015年2月，案外人王太领以于晖、中嘉公司、中川公司拖欠御苑二期工程款为由诉至徐州市中级人民法院；该院经主持调解，作出（2015）徐民初字第42号民事调解书，确认中嘉公司、于晖连带偿还王太领工程款547万元。中嘉公司、于晖未主动履行，王太领申请强制执行。2015年11月，徐州中院作出（2015）徐执字第649号民事裁定书，冻结中嘉公司在中川公司的工程款580万元；2017年7月，徐州中院从中川公司提取于晖的金山福地二期工程款保证金20万元；2018年1月，中川公司根据（2015）徐执字第649号民事裁定书，协助执行100万元；2018年7月，又协助执行248万元；2018年9月，徐州中院从中川公司账户合计扣划388600元。以上合计4068600元。 2017年3月4日，徐州市云龙区人民法院依据（2016）苏0303执2691号及2692号案件合计扣划中川公司账上的中嘉公司工程款为307441元（申请执行人为卢振影，被执行人为孙子梦，于晖、中嘉公司欠付孙子梦的御苑二期工程款）。2017年3月15日，丰县人民法院依据（2017）苏0321执394号案件扣划中川公司账上的中嘉公司工程款759900元（申请执行人为博华公司，被执行人为中嘉公司）。2018年3月12日、8月11日，徐州经济技术开发区人民法院依据（2017）苏0391执904号及906号执行案件扣划在中川公司账上的中嘉公司工程款分别为120万元（申请执行人为孙子梦，被执行人为中嘉公司）、1283165元（申请执行人为孟建，被执行人为中嘉公司）。以上合计3550497元。 2018年11月28日，1#楼发生维修款31000元。 2012年5月7日，博华公司以于晖的施工队安全评比不达标、生活垃圾乱丢乱放为由罚款2100元。 本院认为：案涉工程存在非法转包分包行为，相关合同无效，但是案涉工程已竣工验收，承包人可以参照合同约定主张工程款。 一、关于于晖应得1#、11#楼工程总款的确定问题。博华公司主张1#楼结算总价为16921533元，11#楼结算总价为5253556元，并提交有于晖签字的结算确认单予以证实。于晖辩称应以审定造价进行结算。本院认为，该审定造价包括了于晖未施工的消防等分项工程造价，在扣除相关款项后，于晖签字确认上述结算数额，系其真实意思表示，具有拘束力。故，于晖的抗辩主张没有事实依据，本院不予采信；则于晖应得1#、11#楼工程总款为22175089元。 二、关于博华公司就1#、11#楼已付工程款数额的确定问题。①参照案涉施工协议的约定，已付款应包括于晖直接收到的进度款、预借款、房屋抵扣款、博华公司代缴的税金、代付的材料费、维修费、于晖应分担的水电、临设费用及规费等，即14903862.67元+599001元+1987943.51元+1274430元+446439.41元+26850元+76426.24元（此为履约保证金及预缴规费抵扣后1#、11#楼还应补缴的数额）+31000元=19345952.83元。于晖应承担的税金、水电费、临设费等在其领取工程进度款时已签字确认，现其对相关数额有异议，证据不足，本院不予采信。博华公司主张扣除的罚款2100元，因罚款通知单上注明2012年5月18日已付清，不宜再进行扣除。故，至此于晖的剩余工程款数额为22175089元-19345952.83元=2829136.17元。②因于晖、中嘉公司未履行（2015）徐执字第649号、（2016）苏0303执2691号及2692号民事裁定确定的付款义务，法院扣划于晖、中嘉公司在中川公司的到期债权合计4068600元+307441元=4376041元，应认定上述剩余的1#、11#楼工程款也已支付完毕。于晖的相关抗辩主张，于法无据，本院不予采信。 因9#、10#楼工程牵涉案外人赵树华的权益，且赵树华另案提起诉讼，故，在本案中对9#、10#楼工程款不予理涉。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 驳回原告于晖的诉讼请求。 案件受理费83830元、保全费5000元、公告费600元由原告承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。 审 判 长  张基奎 人民陪审员  孙荣林 人民陪审员  孟献勇 二〇一九年四月十六日 书 记 员  李 琦