四川省邛崃市人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川0183民初2875号 原告（反诉被告）：四川久久建筑劳务有限公司，住所地：四川省成都市武侯区武侯大道双楠段389号1幢7楼25号。 法定代表人：李斌，董事长。 委托诉讼代理人：杜明明，四川治坛律师事务所律师。 委托诉讼代理人：谢宇，四川治坛律师事务所律师。 被告（反诉原告）：邛崃元天建设工程有限公司，住所地：四川省邛崃市茶园乡茶禅路55号。 法定代表人：李芹，经理。 委托诉讼代理人：李晓庆，四川曙恒律师事务所律师。 原告四川久久建筑劳务有限公司（以下简称“久久公司”）与被告邛崃元天建设工程有限公司（以下简称“元天公司”）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2018年10月12日立案后，被告元天公司提出反诉，本院于2018年11月28日受理。本院依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，于2019年1月2日进行了庭前会议，于2019年1月23日开庭，原告久久公司的委托诉讼代理人杜明明，被告元天公司的委托诉讼代理人李晓庆均到庭参加诉讼。原告久久公司的委托诉讼代理人谢宇庭前会议到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 久久公司向本院提出诉讼请求：1.元天公司向久久公司支付工程款人民币2949057.13元；2.元天公司支付截止2018年9月5日的逾期付款违约金166777元，并支付2018年9月5日后的违约金，计算方式为：以本金2949057.13元为基数，从2018年9月6日起计算至付清之日止，以日利率万分之五为标准进行计算；3.元天公司支付停工、窝工损失2974558.7元；4.元天公司支付律师费157266元。事实和理由：2017年7月23日，久久公司、元天公司签订了两份《建设工程施工劳务分包合同》，约定元天公司将邛崃市茶园乡箭道村芦山地震灾后恢复重建城乡建设用地增减挂钩试点项目区1号、2号地块工程（以下简称“箭道村1、2号工程”）的劳务分包给久久公司，该合同为综合单价合同。施工过程中，因元天公司原因造成了工期一再延误。2018年5月19日，双方签订了《和解协议》，对案涉工程结算进行了明确约定，但元天公司未按约支付。元天公司已支付了工程款15800000元，尚欠诉请金额未支付。 元天公司答辩并反诉称：双方签订两份《建设工程施工劳务分包合同》是事实，元天公司已支付了工程款16840000元。元天公司没有因违约造成久久公司停工、窝工损失，是久久公司的原因造成了项目一再延期，给元天公司造成了损失，并且元天公司多支付了工程款。元天公司曾于2018年5月16日向久久公司发出解约退场的律师函。元天公司提出反诉请求：1.请求判令双方于2017年7月23日签订的两份《建设工程施工劳务分包合同》于2018年5月17日解除；2.久久公司返还元天公司工程款7082988.08元；3.久久公司支付未完工工程款1347234.05元，管理人员工资损失1722982.48元；4.久久公司支付质保金1177726.02元；5.久久公司支付律师费50000元，差旅费10000元。 久久公司针对反诉辩称，元天公司无权解除合同，久久公司已完成《建设工程施工劳务分包合同》和《和解协议》约定的施工义务，工程已经实际竣工交付，元天公司无证据证明久久公司有违约行为，工程延期的原因是元天公司缺乏资金造成的，请求驳回元天公司的诉讼请求。 本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定如下事实： 2017年7月23日，久久公司、元天公司分别签订了两份《建设工程施工劳务分包合同》，在两份合同签名盖章处，元天公司委托代理人李正喜签字并加盖元天公司印章，久久公司委托代理人董大坤签字并加盖久久公司印章，李正喜作为担保人签字，担保人承担久久公司完成本合同约定内容的全部经济和法律责任。该两份合同主要约定元天公司将箭道村1、2号工程的劳务分包给久久公司，1号工程建筑面积约25800平方米，2号工程建筑面积约12800平方米（均以实际施工建筑面积为准），按建筑面积计算398元/平方米，1号工程总价约10268400元，2号工程总价约5090000元（均以完工后实际结算金额为准），内容包括劳务承包范围内基础、主体、装修等工作所需的所有劳务作业、塔吊及其它垂直机械、施工机具、周转材料、架料、辅材及承包范围内材料上下车费、民工生活、住宿、劳保等内容。总工期为120天，实际起始日以业主方与发包双方签认的日期为准，非久久公司自身原因造成的延后工期经元天公司签认后可以顺延。 劳务费结算与支付方式为，所有承包工程项目全部主体二楼封顶后按完成产值的70%支付费用，封顶后按完成产值的80%支付劳务人工费用，全部竣工验收合格后按完成产值的85%支付劳务人工费用。机械、租赁、周转材料、辅材等费用在主体工程全部封顶后，按该部分产值的50%比例支付，全部竣工验收合格后按该部分产值的85%支付。工程全部竣工验收合格后15个工作日久久公司向元天公司提交合格的工程结算报告并备齐相关附件资料，在元天公司收到合格的结算报告及完整有效的附件资料后15个工作日内完成工程结算。结算后一月内，元天公司支付结算款的98%，剩余2%作为质保金，质保期满后，一个月全部付清不计息。本工程劳务承包人工费用部分价格不包含税金，如需久久公司出具劳务发票产生的相关税金由元天公司按实支付（久久公司需提供税金缴纳票据证明）。 1号工程久久公司指定现场负责人为胡将，2号工程久久公司指定现场负责人为侯勇，全权代表久久公司全面履行本合同和本工程的现场施工、结算及相关资料的签收等工作。1、2号工程久久公司分别各向元天公司提供履约保证金200000元作为履约担保。履约保证金组成：10%作为工程量承诺保证金，15%作为工程质量承诺保证金，15%作为工期承诺保证金，10%作为项目班组成员承诺保证金，15%作为安全文明施工保证金，10%作为主要机械设备承诺保证金，10%作为廉洁责任承诺保证金，15%作为民工工资承诺保证金，久久公司任意一项若有违反元天公司均有权没收履约保证金。履约保证金的返还：如久久公司违反工程履约保证金的约定，元天公司有权罚没相应履约承诺保证金，如久久公司全面履行承诺保证，完成合同承包范围内的工作内容，该工程完工并竣工验收合格且工人退场完毕后5个工作日无息退还。 久久公司班组施工人员无论在进度、质量、安全、文明施工及现场管理不服从元天公司管理等视为违约，元天公司有权随时要求停工甚至退场，久久公司班组及所有施工人员在接到通知后二日内立即退出施工现场，再找元天公司办理结算，元天公司按施工项目完成成品工作量的50%结算劳务费用，非成品工作量不得结算任何费用。 2018年5月19日，元天公司与久久公司签订了《和解协议》，在协议后元天公司代表李正喜签字并加盖元天公司印章，久久公司代表董大坤签字并加盖久久公司印章。该协议主要约定，双方于2017年7月23日签订了两份《建设工程施工劳务分包合同》，施工过程中，双方产生纠纷，现双方达成如下和解协议： 久久公司不再施工部分造价为693000元，补烂、屋面、除楼梯（平台）外其余施工范围的抹灰，由久久公司继续施工。久久公司应当按照元天公司的要求完成对工程的补烂。自2018年6月1日起，久久公司有权对工程中搭建的外架、塔吊设备予以拆除，元天公司不得干涉，如第三方需继续使用，元天公司可与第三方另行签订转租协议。在合同约定造价范围外，工程增量、漏项、设计变更等费用总计3100000元。 工程结算价=建筑面积约38500㎡×单价398元/㎡-不再施工的工程造价693000元+合同造价范围外的增量3100000元=17730000元，38500㎡为暂定面积，最终面积以实际结算确定的面积为准。本合同签订生效之日起5个自然日内，元天公司应向久久公司预先支付工程款2000000元。元天公司如延迟付款，每延迟一天，应支付未付清金额万分之五的违约金。久久公司应于本协议签订后3日内复工。久久公司复工15日内完成本合同项下约定的抹灰、屋面工程后，元天公司应当在完工之日起7个自然日内完成工程结算（结算时元天公司承诺不扣除质量保证金），并在结算之日起30日内付清剩余工程款（包含质量保证金）。元天公司付款时，如果久久公司未完成补烂，则暂扣100000元补烂保证金，补烂保证金100000元于久久公司实际补烂完成后10日内支付。元天公司如延迟付款，每延迟一天，应支付未清金额万分之五的违约金。 本协议自久久公司代表董大坤和久久公司盖章及元天公司代表李正喜和元天公司盖章之日生效。久久公司应向元天公司提供符合税法规定的合法票据，票据税款由元天公司承担。具体付款方式为：元天公司先向久久公司付清票据税款，久久公司再开具合法税务发票，最后元天公司付清工程款。 2017年6月16日，元天公司收到久久公司缴纳的履约保证金200000元。案涉工程有延期，双方结算确认的建筑面积为38472.33平方米，元天公司通过其账户向久久公司账户转账支付了15840000元。 另查明，元天公司于2017年8月2日成立。 以上事实有双方当事人的陈述和双方当事人的身份信息、《建设工程施工劳务分包合同》、《和解协议》、收据、银行账户明细经庭审质证予以证实，本院予以确认。 综合双方当事人的举证、质证意见，本院认为虽然元天公司在与久久公司签订两份《建设工程施工劳务分包合同》时元天公司尚未成立，但之后元天公司在合同上加盖其印章，元天公司也未否认该合同，应视为元天公司对该合同的追认，因此签订该合同是双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，依法有效。对本案争议的焦点问题，本院分析认定如下： 一、关于元天公司已支付工程款问题。 久久公司认为元天公司虽然通过其账户向久久公司账户转账支付了15840000元，但有一笔40000元是久久公司代鲁文虎收取的，该款包含在2017年12月21日元天公司转账的340000元中，故久久公司实收工程款为15800000元。为此，久久公司出示了鲁文虎出具的证明一份，主要证明元天公司项目部就案涉工程与劳务木工班组鲁文虎达成返工协议，完工后元天公司项目部要求久久公司代领该40000元，并转入久久公司账户，久久公司已将该款支付鲁文虎。元天公司认为该340000元均是工程款。 本院认为，久久公司未提供证据证明鲁文虎与案涉工程的关系，也未提供证据证明鲁文虎与元天公司达成了返工协议，鲁文虎出具的证明无法证明鲁文虎与元天公司达成的40000元劳务款未包含在总工程款中，结合元天公司转账支付的金额为340000元，故对久久公司主张有40000元是久久公司代鲁文虎收取的意见，本院不予采纳。 元天公司认为2018年2月14日其通过四川省蜀宇建筑工程有限公司第三分公司（以下简称“蜀宇第三分公司”）向久久公司转账支付了1000000元，该款系案涉工程款。为此，元天公司出示了借条一份，主要载明久久公司借到蜀宇第三分公司1000000元。久久公司不认可该款是蜀宇第三分公司代元天公司支付的工程款。 本院认为，元天公司出示的借条不能反映出该款是蜀宇第三分公司代元天公司支付的工程款，并且蜀宇第三分公司也未出庭予以证明，且该款是蜀宇第三分公司通过其账户向久久公司转账支付的，故对元天公司的该辩称意见，本院不予采纳。综上所述，本院认定元天公司向久久公司支付的工程款为15840000元。 二、双方是否应按《和解协议》来履行。 元天公司不认可其与久久公司签订过《和解协议》，认为李正喜不是元天公司工作人员，无权代表元天公司签订该协议，加盖的印章并不是元天公司的印章。元天公司否认《和解协议》上其印章的真实性，但未申请对该印章真伪进行鉴定，经本院释明后，元天公司仍不申请对该印章真伪进行鉴定，故对该印章的真实性，本院予以确认。《和解协议》约定本协议自久久公司代表董大坤和久久公司盖章及元天公司代表李正喜和元天公司盖章之日生效，李正喜、董大坤均签字，元天公司、久久公司均盖章，故该协议已生效。至于元天公司陈述李正喜无权代表元天公司签订《和解协议》问题，本院认为李正喜是否有权代表元天公司签订该协议不是本案的争议焦点，因为元天公司已在《和解协议》上盖章确认，并且在签订两份《建设工程施工劳务分包合同》时李正喜也作为元天公司的委托代理人签字，故该协议是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，依法有效，应按该协议履行。 三、久久公司是否已按《和解协议》完成施工。 《和解协议》约定补烂、屋面、除楼梯（平台）外其余施工范围的抹灰，由久久公司继续施工。元天公司提供了其单方制作的久久公司未作工程量统计表，主要证明久久公司未完工的工程量及金额。未作工程量统计表中未提到屋面、除楼梯（平台）外其余施工范围的抹灰未完工，且《和解协议》约定了久久公司复工15日内完成本合同项下约定的抹灰、屋面工程后，元天公司应当在完工之日起7个自然日内完成工程结算，结合双方已经在之后结算确认了建筑面积为38472.33平方米，故本院认定久久公司完成了《和解协议》约定的屋面工程、除楼梯（平台）外其余施工范围的抹灰工程。 元天公司提供的久久公司未作工程量统计表中包含补烂工程，按《和解协议》约定久久公司应当完成对工程的补烂，为此久久公司出示了董大坤、**等人的证明。本院认为久久公司未提供证据证明**等人与案涉工程的关系，董大坤作为久久公司的代表与元天公司签订了《建设工程施工劳务分包合同》、《和解协议》，其与久久公司存在利害关系，董大坤、**等人出具的证明无法证明久久公司完成了《和解协议》约定的补烂工程，故本院认定久久公司未按《和解协议》约定完成补烂工程的施工。 四、元天公司能否解除两份《建设工程施工劳务分包合同》问题。 元天公司认为其解除合同主要是基于合同约定和法律规定，《建设工程施工劳务分包合同》约定了元天公司从进度、质量、安全、文明施工、劳务管理、遵纪守法、合作与服务意识等方面对久久公司进行综合评定，若工程质量或其它两项评定内容不合格的，元天公司可通知久久公司撤换劳务队伍或解除本合同。如因不可抗力致使本合同无法履行，或因一方违约或元天公司原因造成工程停建或缓建，致使合同无法履行的，双方可以协商解决或解除合同。因久久公司的原因造成了工期延误，并且久久公司在施工过程中存在不服从管理和安排等违约行为，因此元天公司能解除合同。同时，依据《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条规定，元天公司也能解除合同。元天公司出示了公证书一份，该证据证明元天公司曾于2018年5月16日向久久公司邮寄律师函，并进行了公证。律师函主要载明截止2018年5月14日，案涉工程久久公司已延误工期265天，且自2018年3月1日，久久公司已停工，久久公司应在收到此函二日内将留在项目工地的各项物品清理带走。该律师函应视为解除合同的通知，于2018年5月17日送达，故合同解除时间为2018年5月17日。 本院认为，虽然元天公司通过公证方式向久久公司邮寄了律师函，但该律师函未明确解除《建设工程施工劳务分包合同》，且在律师函送达后，双方于2018年5月19日签订了《和解协议》。该协议是对施工过程中，双方产生纠纷达成的和解，《和解协议》的内容应视为对《建设工程施工劳务分包合同》的变更，现元天公司再主张按久久公司施工过程中的违约行为、原合同约定及法定解除合同，缺乏相应依据。考虑到《建设工程施工劳务分包合同》、《和解协议》双方并未完全履行完毕，且也无继续履行下去的意愿，应视为双方对解除合同达成了合意。《和解协议》的内容是对《建设工程施工劳务分包合同》的变更，故两者应视为一个整体。故本院解除双方于2017年7月23日签订的两份《建设工程施工劳务分包合同》、于2018年5月19日签订的《和解协议》。 五、元天公司是否尚欠久久公司工程款。 《中华人民共和国合同法》第九十八条规定：“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”虽然双方签订的两份《建设工程施工劳务分包合同》、《和解协议》已解除，但仍应按照《和解协议》约定结算工程款。《和解协议》约定了工程结算价计算方式，双方结算确认的建筑面积为38472.33平方米，故工程结算价=建筑面积约38472.33㎡×单价398元/㎡-不再施工的工程造价693000元+合同造价范围外的增量3100000元=17718987.34元，元天公司已向久久公司支付了工程款15840000元，故尚欠工程款17718987.34元-15840000元=1878987.34元。 久久公司主张工程款还应包含2018年6月1日之后钢管、扣件租赁费112419.79元，久久公司和新都宏图租赁站签订了租赁协议，《和解协议》也约定元天公司继续使用钢管，久久公司代元天公司支付了此期间租赁费，为此久久公司出示了新都宏图租赁站结算单、收条、银行流水。本院认为，久久公司主张的该租赁费是基于其与新都宏图租赁站建立的租赁关系，该法律关系与久久公司主张工程款不属于同一法律关系，并且久久公司提供的证据不能证明其与新都宏图租赁站建立了租赁关系，也不能证明该费用应由元天公司承担。《和解协议》只是约定自2018年6月1日起，久久公司有权对工程中搭建的外架、塔吊设备予以拆除，如第三方需继续使用，元天公司可与第三方另行签订转租协议。因此，对久久公司主张该租赁费的请求，本院不予支持。 久久公司主张工程款还应包含元天公司应退还的履约保证金200000元。因《和解协议》是对双方施工过程中产生的纠纷达成的和解，现合同和协议已不再继续履行，故元天公司应退还久久公司履约保证金200000元。因《建设工程施工劳务分包合同》约定了履约保证金不计息，且《和解协议》并未对履约保证金的退还约定违约金。虽然《和解协议》约定结算时元天公司承诺不扣除质量保证金，并约定付清剩余工程款时包含质量保证金，但该质量保证金并非指履约保证金，而是指《建设工程施工劳务分包合同》约定的工程总金额2%的质保金。故对久久公司主张该履约保证金计付违约金的请求，本院不予支持。 《和解协议》约定元天公司付款时，如果久久公司未完成补烂，则暂扣100000元补烂保证金，补烂保证金100000元于久久公司实际补烂完成后10日内支付。虽然《和解协议》约定扣除的补烂保证金为100000元，但元天公司出示的久久公司未作工程量统计表中未完工补烂工程金额为30100元，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利，故元天公司应支付久久公司的工程款应扣减30100元。 久久公司主张工程款还应包含元天公司应支付的税费，主要依据是《和解协议》约定，久久公司应向元天公司提供符合税法规定的合法票据，票据税款由元天公司承担。具体付款方式为：元天公司先向久久公司付清票据税款，久久公司再开具合法税务发票，最后元天公司付清工程款。本院认为，在元天公司未付清票据税款的情况下，久久公司有权拒绝开具发票，久久公司主张已经向元天公司开具了7000000元的发票，但并未提供证据予以证明。元天公司已经向久久公司支付了15840000元，久久公司未提供证据证明该款未包含税费，且久久公司主张税率按3.98%计算，其中增值税为3%，企业所得税为1%，城建税和教育费附加为1.2%，综合得出，但并未提供相应依据予以印证。故对久久公司主张元天公司按工程款总金额的3.98%支付税费的请求，本院不予支持。 综上所述，元天公司尚欠久久公司工程款的金额为1878987.34元-30100=1848887.34元。《和解协议》约定了付款方式：久久公司应于本协议签订后3日内复工。久久公司复工15日内完成本合同项下约定的抹灰、屋面工程后，元天公司应当在完工之日起7个自然日内完成工程结算（结算时元天公司承诺不扣除质量保证金），并在结算之日起30日内付清剩余工程款（包含质量保证金）。因久久公司已按《和解协议》约定完成屋面工程、除楼梯（平台）外其余施工范围的抹灰工程，虽未完成补烂工程，但工程款中已扣减补烂工程款，并且双方已对完成的建筑面积进行了结算，付款条件已成就，故元天公司应支付久久公司工程款1848887.34元。 《和解协议》还约定元天公司如延迟付款，每延迟一天，应支付未付清金额万分之五的违约金，故元天公司还应支付违约金。久久公司主张违约金从2018年7月17日起算，依据是久久公司于2018年6月10日完成《和解协议》约定的内容，按约定应在37日（30日+7日）内付清工程款。本院认为，虽然久久公司完成了约定的抹灰、屋面工程，但其提供的证据不能证明其完成时间和工程结算时间，故元天公司应从久久公司起诉之日即2018年10月12日起支付违约金，按双方约定的日万分之五为标准进行计算。 六、关于久久公司的停工、窝工损失问题及律师费问题。 久久公司认为元天公司应支付停工、窝工损失2974558.7元，其中797880元尚未产生，应劳务班组要求向元天公司主张，另外2176678.7元已实际产生。该工程工期有延误是因为元天公司无法按期完成开工备案，未按期按约提供混凝土、未按期支付工程款等诸多因素造成的。为此，久久公司出示了各劳务班组共同出具的证明、温江远扬建筑机械租赁站出具的收条、证明及报告单、停工待料记录、损失清单、证人冯某、张某的劳动合同及其出庭作证的证言等。元天公司对久久公司出示的前述证据均不予认可，认为该证据均是久久公司单方制作，元天公司未签字或盖章予以确认。 本院认为，双方于之后签订的《和解协议》是对施工过程中，双方产生的纠纷达成和解，并未涉及久久公司停工、窝工损失问题。久久公司认为元天公司未按期支付工程款导致工期延误，但未提供证据说明《建设工程施工劳务分包合同》每期约定的具体付款时间与金额，《建设工程施工劳务分包合同》虽然约定了付款方式，约定当未来的某一不确定事实发生时履行，此类约定形式上看是有关履行条件的约定，但就其本质而言则是有关履行期限的约定，只不过约定不确定的履行期限，应视为双方对付款时间约定不明。元天公司也在陆续支付工程款，故对久久公司的该意见，本院不予采纳。久久公司也认可其出示的前述证据元天公司均未签字或盖章予以确认，也未提供证据证明在证明、报告单上签字的人是劳务班组人员，及温江远扬建筑机械租赁站与久久公司的关系。停工待料记录、损失清单均是久久公司单方制作，损失是久久公司酌情确定的。证人是久久公司工作人员，其与久久公司存在利害关系，证人证言也不足以证明久久公司的主张。因久久公司未提供充分证据证明其窝工、停工损失是由元天公司造成的，并且也未提供证据证明损失2176678.7元已实际产生，况且有797880元损失还未实际产生，故对久久公司要求元天公司支付停工、窝工损失2974558.7元的请求，本院不予支持。 久久公司自认合同中未对律师费的承担有约定，且未提供证据证明律师费已实际发生，故对久久主张元天公司支付律师费157266元的请求，本院不予支持。 七、元天公司能否要求久久公司返还工程款问题。 元天公司认为按照《建设工程施工劳务分包合同》约定，久久公司班组施工人员无论在进度、质量、安全、文明施工及现场管理不服从元天公司管理等视为违约，元天公司有权随时要求停工甚至退场，久久公司班组及所有施工人员在接到通知后二日内立即退出施工现场，再找元天公司办理结算，元天公司按施工项目完成成品工作量的50%结算劳务费用，非成品工作量不得结算任何费用，故双方应按完成成品工作量的50%结算劳务费用，久久公司应返还元天公司多支付的工程款。 本院认为，元天公司虽然曾于2018年5月16日向久久公司邮寄律师函，要求久久公司应在收到该函二日内将留在项目工地的各项物品清理带走，并进行了公证，但是在该律师函送达后，双方于2018年5月19日签订了《和解协议》，约定了久久公司不再需要完成的工程，需继续完成的工程，并约定了工程的结算方式，并且久久公司已基本按《和解协议》履行完毕（未完成的内容已扣减相应工程款）。前文已述《和解协议》是对施工过程中双方产生纠纷达成的和解，是对《建设工程施工劳务分包合同》的变更。由此可见，在《和解协议》中双方对退场已协商达成一致，并对工程款计算支付方式进行了重新约定，故应按《和解协议》约定的方式结算工程款。在发送律师函后，元天公司还向久久公司支付了工程款达6300000元，若元天公司认为应解除原《建设工程施工劳务分包合同》并按完成成品工作量的50%结算劳务费用，理应不再支付工程款，而元天公司继续支付工程款显然不符合逻辑。因此元天公司再主张按《建设工程施工劳务分包合同》结算工程款缺乏依据，故对元天公司主张久久公司返还工程款7082988.08元的请求，本院不予支持。 八、久久公司是否应支付元天公司未完工工程款、工资损失问题。 元天公司认为按照《建设工程施工劳务分包合同》的约定，如因久久公司原因不能按时完成且经元天公司多次催促仍无法完成，元天公司有权随时安排班组进入施工，由此产生的所有费用在久久公司劳务承包费用中扣除，因为久久公司未按约定完工，案涉工程由第三方施工，产生了费用，元天公司已实际支付1107282.55元，尚未支付239951.5元，共计1347234.05元，所以该费用应由久久公司承担。 本院认为，双方于2018年5月19日签订了《和解协议》，《和解协议》明确约定了久久公司不需继续完成的工程及价款，还需继续完成的工程，以及工程款结算方式，该协议的内容应视为对原《建设工程施工劳务分包合同》的变更，双方应按《和解协议》来履行，现元天公司主张久久公司支付未完工工程款，缺乏相应依据。《和解协议》约定地平、散水、坡道踏步、楼梯（平台）抹灰久久公司不再继续施工，而元天公司提供的久久公司未作工程量统计表中大部分项目为《和解协议》中约定久久公司不需继续完成的工程，且元天公司提供的久久公司未作工程量统计表是元天公司单方制作，元天公司出示的其与第三方签订的案涉工程分包合同、租赁合同、订货合同及支付凭证等，并不能证明久久公司未按约完成该工程。元天公司主张的未完工工程款还包含其与第三方的租赁费及货款费用，该法律关系是基于与第三方建立的租赁合同关系与买卖合同关系，与元天公司主张工程款不属于同一法律关系。综上，对元天公司要求久久公司支付未完工工程款1347234.05元的主张，本院不予支持。 元天公司认为因案涉工程延期完工，故久久公司应支付延期完工期间元天公司管理人员工资损失1722982.48元。为此，元天公司出示了工资表及转账支付明细。久久公司认为元天公司支付工资是其法定义务，与本案无关。本院认为，虽然案涉工程有延期，久久公司也未提供充分证据证明案涉工程延期是由元天公司的原因造成的，但是元天公司支付其人员工资是其法定义务。双方签订了《建设工程施工劳务分包合同》，元天公司将案涉工程部分劳务交由久久公司施工，元天公司作为发包方，未提供证据证明其为工资表上的人员支付工资完全是为履行案涉合同而支付的，也并不一定因工程完工就停止支付，而且即便有损失，元天公司也有防止损失扩大的义务。双方于之后签订的《和解协议》是对施工过程中，双方产生的纠纷达成和解，并未涉及延期损失问题。故对元天公司要求久久公司应支付其管理人员工资损失1722982.48元的主张，本院不予支持。 九、久久公司能否要求元天公司支付质保金、律师费和差旅费 元天公司认为《建设工程施工劳务分包合同》约定，双方最终审结结算款的2%作为质保金，质保期（同总包方与业主方签订合同的质保期）满后，一个月内全部付清不计息。依照总承包方与发包方（业主）签订的总包合同约定的价款58886300.8元，乘以2%得出质保金为1177726.02元。因久久公司违约，故应当支付元天公司该质保金。 本院认为，《建设工程施工劳务分包合同》约定的是元天公司向久久公司支付工程款时可预留2%质保金，且《和解协议》已对原《建设工程施工劳务分包合同》的内容作出了变更，约定工程结算时元天公司承诺不扣除质保金，在结算之日起30日内付清剩余工程款（包含质保金），故元天公司在支付工程款时应一并支付质保金。久久公司并不是总包合同相对方，现元天公司要求久久公司支付总包合同约定的质保金，明显缺乏事实和法律依据，故对元天公司要求久久公司支付质保金1177726.02元的请求，本院不予支持。 元天公司自认合同中未对律师费、差旅费的承担有约定，且未提供充分证据证明律师费、差旅费已实际发生，故对元天公司主张久久公司支付律师费50000元、差旅费10000元的请求，本院不予支持。 依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第九十七条、第九十八条、第一百一十四条第一款、第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 一、解除原告四川久久建筑劳务有限公司与被告邛崃元天建设工程有限公司于2017年7月23日签订的两份《建设工程施工劳务分包合同》、于2018年5月19日签订的《和解协议》。 二、被告邛崃元天建设工程有限公司于本判决发生法律效力后十日内支付原告四川久久建筑劳务有限公司工程款1848887.34元，并支付逾期付款违约金。违约金计算方式为：以本金1848887.34元为基数，从2018年10月12日起计算至本判决确定的本金给付之日止，以日万分之五为标准进行计算。若未按本判决确定的给付之日给付本金，上述违约金计算至本金付清之日止。 三、被告邛崃元天建设工程有限公司于本判决发生法律效力后十日内退还原告四川久久建筑劳务有限公司履约保证金200000元。 四、驳回原告四川久久建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。 五、驳回被告邛崃元天建设工程有限公司的反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行上述给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。 本诉案件受理费57703元，财产保全申请费5000元，共计62703元，由原告四川久久建筑劳务有限公司负担38780元，由被告邛崃元天建设工程有限公司负担23923元，反诉案件受理费45073元，财产保全申请费5000元，共计50073元，由被告邛崃元天建设工程有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审 判 长  胡 磊 人民陪审员  杜清华 人民陪审员  程 婕 二〇一九年四月二十八日 书 记 员  彭力家