山东省高级人民法院民 事 裁 定 书（2018）鲁民再61号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：山东华伟建筑工程有限公司，住所地山东省潍坊市经济开发区盛佳科技院内。法定代表人：袁英成，董事长。委托诉讼代理人：管杰，山东衡源律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：郭林生，男，1973年2月13日生，汉族，昌邑市兴昌建筑公司离岗职工，现住昌邑市。二审上诉人（一审被告）：山东盛佳房地产有限公司，住所地山东省潍坊高新技术产业开发区府佑路77号。法定代表人：袁英成，总经理。委托诉讼代理人：管杰，山东衡源律师事务所律师。再审申请人山东华伟建筑工程有限公司因与被申请人郭林生、二审上诉人山东盛佳房地产有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省潍坊市中级人民法院（2014）潍民一终字第82号民事判决，向本院申请再审。本院于2017年4月20日作出（2017）鲁民申295号民事裁定提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人山东华伟建筑工程有限公司和二审上诉人山东盛佳房地产有限公司的法定代表人袁英成，以及两公司共同的委托诉讼代理人管杰到庭参加诉讼。被申请人郭林生经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。山东华伟建筑工程有限公司申请再审称，请求：1.撤销山东省潍坊市中级人民法院（2014）潍民一终字第82号民事判决，改判驳回郭林生的诉讼请求。2.原一、二审诉讼费用由郭林生承担。事实和理由：（一）有新的证据能够推翻原判决。关于三套房屋及车库作价80万元抵顶给郭林生的问题，有新的证据证明山东华伟建筑工程有限公司已经将该80万元支付给郭林生。山东盛佳房地产有限公司与郭林生于2007年12月19日签订了协议，约定山东盛佳房地产有限公司将三套房屋及车库作价80万元抵顶给郭林生作为工程款。但该协议签订后没有办理房屋和车库的相关手续，在履行中，经郭林生同意，山东华伟建筑工程有限公司将该三套房屋及车库予以销售，将销售款80万元支付给郭林生，分别是：2007年12月11日支付267857.13元；2008年5月19日支付两次，一次支付103142.87元，一次支付429000元。其中2008年5月19日支付的429000元已在《名将2号楼工程款明细》中列明，已经计入山东华伟建筑工程有限公司已支付工程款数额。其余两笔款遗漏，没有在《名将2号楼工程款明细》中列明，没有计入山东华伟建筑工程有限公司已付工程款数额。新的证据分别是郭林生于2007年12月11日和2008年5月19日出具的借据。该两份证据足以证明山东华伟建筑工程有限公司在原审判决认定的已支付工程款数额外，又向郭林生支付了工程款371000元。（二）原判决认定的基本事实缺乏证据。1.原审判决认定的郭林生承包施工范围及工程造价是错误的。沿街综合楼基础土方工程不在郭林生承包范围之内，该工程不是由郭林生施工的，所对应的工程价款不应计入郭林生的工程造价。本案涉及工程是昌邑市名将花园2号住宅楼，该工程是由山东盛佳房地产有限公司发包给山东华伟建筑工程有限公司的，双方于2006年9月8日签订的建设工程施工合同。山东华伟建筑工程有限公司又将该工程转包给郭林生。山东盛佳房地产有限公司同山东华伟建筑工程有限公司签订的建设工程施工合同约定的工程承包内容并没有沿街综合楼基础土方的施工。在郭林生施工过程中，山东华伟建筑工程有限公司既没有同山东盛佳房地产有限公司也没有同郭林生签订过沿街综合楼基础土方工程的合同，也没有同郭林生签订过关于沿街综合楼基础土方工程的任何签证。郭林生在诉讼中陈述沿街综合楼基础土方工程是由其施工的，但未向法庭提供任何证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案是郭林生提起的诉讼，郭林生主张沿街综合楼土方工程是由其施工的，因此郭林生负有举证责任。但原审法院在郭林生没有提供任何证明沿街综合楼是由其施工的情况下，判决认定该工程是由郭林生施工的，并将该工程价款计入郭林生的工程造价。二审法院又错误的将举证责任倒置，以山东华伟建筑工程有限公司没有提供证据证明该工厂的施工主体为由，对山东华伟建筑工程有限公司的上诉主张不予支持。山东华伟建筑工程有限公司现有证据证明沿街综合楼基础土方工程的施工主体是昌邑市祥龙建筑有限责任公司。因此沿街综合楼基础土方工程造价135766.5元应从郭林生的工程总造价中扣除，郭林生承包施工的工程造价应为3699471.28元。2.关于山东华伟建筑工程有限公司向郭林生已支付的工程款数额问题，原审判决认定的数额是错误的。（1）2006年9月30日支付的50000元应计入山东华伟建筑工程有限公司已付款数额。《名将2号楼工程款明细》中对每一笔工程款的付款时间、付款金额进行了详细的列明，郭林生在该明细表中予以签字确认，表明郭林生认可明细表中所列明的付款金额。但二审中，郭林生对明细表中2006年9月30日的5万元以实际由苑启孝支取为由不予认可，二审法院对郭林生的异议予以认定，山东华伟建筑工程有限公司认为是错误的。首先，无论是何人支取的该5万元，郭林生既然已经核实并予以确认都应当认定为已经支付给郭林生。实际支取人的支取行为应当理解为代理行为，该代理行为已经得到郭林生的追认。第二，郭林生在施工中是以昌邑名将花园第二项目部的名义进行的，该50000元款项是以第二项目部的名义支取的。该项目部的项目经理是郭林生，项目的负责人是苑启孝，在该笔款项的《工程拨款申请书》中，郭林生和苑启孝均予以签字。郭林生和苑启孝都有权代表第二项目部，山东华伟建筑工程有限公司将该50000元款项交予苑启孝就视为交付给第二项目部，也即视为交付给了郭林生。因此该50000元款项应计入山东华伟建筑工程有限公司已付工程款数额。（2）收到条载明的金额40440元应当计入山东华伟建筑工程有限公司已付工程款数额，二审判决不予认定是错误的。二审中，山东华伟建筑工程有限公司提供了郭林生签字的借据和收到条各一份，借据金额为59560元，收到条金额为40440元，以此证明山东华伟建筑工程有限公司于2009年2月24日又向郭林生支付工程款10万元。但二审法院以收到条未载明郭林生所收款项的性质为涉案工程款为由，对该40440元不予认定为已支付的工程款，山东华伟建筑工程有限公司认为二审法院的这一判决认定是错误的。山东华伟建筑工程有限公司与郭林生之间除施工合同关系外并无其他经济往来，收到条中虽未标明工程款，但表明收到的是欠款。山东华伟建筑工程有限公司对郭林生的欠款只有工程款，因此郭林生收到的欠款就是工程款。山东华伟建筑工程有限公司基于借据和收到条而支付的款项是一笔款项，是山东华伟建筑工程有限公司于2009年2月24日开具的金额为10万元的转账支票一张。即使没有郭林生出具的收到条，仅凭郭林生签字的转账支票也能够证明并应当予以认定山东华伟建筑工程有限公司又支付了工程款10万元。郭林生未作答辩。山东盛佳房地产有限公司述称，与山东华伟建筑工程有限公司的理由一致。本院再审认为，山东华伟建筑工程有限公司再审提交的证据表明原审判决对本案的工程款数额、施工范围等部分基本事实未予查清，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第三项规定，裁定如下：一、撤销山东省潍坊市中级人民法院（2014）潍民一终字第82号民事判决及山东省昌邑市人民法院（2009）昌民初字第1592号民事判决；二、本案发回山东省昌邑市人民法院重审。审判长  王继鹏审判员  姜晓玲审判员  蔚 波二〇一九年四月二十二日书记员  刘 莹