云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）云01民终8204号上诉人（原审原告）：倪明,男,1959年3月15日出生,汉族,住云南省昆明市西山区。上诉人（原审被告）:赵悦,男,1970年3月28日出生,汉族,住云南省昆明市晋宁区。上诉人（原审被告）:杨谷英，女，1950年9月30日出生，汉族，住云南省昆明市晋宁区。上诉人（原审被告）:董云红，女，汉族，1970年9月29日出生，住云南省昆明市晋宁区。上述三上诉人共同委托诉讼代理人：董江红，男，汉族，1977年9月28日出生，特别授权代理。上诉人倪明、赵悦、杨谷英、董云红因财产损害赔偿纠纷一案，不服云南省昆明市晋宁区人民法院（2018）云0122民初650号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月9日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人倪明上诉请求：一、撤销昆明市晋宁区人民法院（2018）云0122民初650号民事判决，支持倪明原审的全部诉讼请求；二、一、二审诉讼费全部由赵悦、杨谷英、董云红承担。主要事实和理由:一、原审判决未依法对本案证据予以正确认定，从而导致事实认定错误。倪明提交的晋宁区价格认定中心价格认定结论书作为倪明财物损毁以及被损毁财物价值的证据，应当被采纳。因为鉴定结论系公安机关委托形成，来源合法。鉴定结论遵循依法、公正、科学、效率，按照规定的标准，程序，方法得出。鉴定结论作出的鉴定人员具有符合法律规定的资质。二、对于倪明要求赵悦、杨谷英、董云红赔偿恢复旱厕而造成的损失事宜，该侵权事宜是赵悦、杨谷英、董云红所为，与赵悦、杨谷英、董云红之前的侵权行为之间有直接的因果关系，应当在本案中一并处理。原审法院认定该行为为另一行为属于认定事实和法律适用错误。应当以各方达成的调解协议书为基础，认定倪明对调解协议书中的地块享有管理使用权，赵悦、杨谷英、董云红阻挠倪明恢复旱厕的行为属于侵权，应当赔偿倪明因此遭受的损失。赵悦、杨谷英、董云红答辩称：对价格认定书不认可，请求再次鉴定。对调解协议书不认可。对倪明的上诉请求均不认可。上诉人赵悦、杨谷英、董云红上诉请求：一、撤销昆明市晋宁区人民法院（2018）云0122民初650号民事判决，改判赵悦、杨谷英、董云红对倪明不承担任何赔偿责任；二、一、二审诉讼费由倪明承担。主要事实及理由：法院认定事实不清，适用法律错误，判决错误。涉案杨谷英的房屋为杨谷英、董江红共同建盖，杨谷英出宅基地使用权，董江红出资金。赵悦与董云红只是帮忙建盖而已。至于地上附着物，施工之前就是空地。原审过度适用自由裁量权，认定损失4000元，并无事实依据。水沟并未被填埋，倪明并未产生过800元的排水沟修复费用。倪明答辩称：不认可赵悦、杨谷英、董云红的上诉请求。具体意见和上诉意见一致。原审中，倪明向法院提出诉讼请求：1、要求被告赔偿原告损失12118元（晋宁区价格认定中心认定结论）；2、要求被告赔偿原告清理被被告填埋排水沟的工时费1000元；3、要求被告赔偿原告恢复旱厕受到被告阻挠造成的损失：误工费、材料费共计6300元。原审法院认定事实：被告杨谷英与董云红系母子关系，被告赵悦与董云红系夫妻关系。被告赵悦、杨谷英、董云红将毗邻原告倪明家房屋北边的老房拆旧翻新建成新房，老房属被告杨谷英所有，被告董云红、赵悦共同参与了建盖。2016年12月11日晚上10时许，被告赵悦为方便建筑材料能拉到建房位置，被告赵悦指使其手下工人用装载机推倒了位于被告家房屋西侧地面上的空心砖围墙清理出通道，施工工程中导致厕所、树木、蔬菜等地上附着物被填埋，以上空心砖围墙及地上附着物系原告倪明所有，原告倪明家的排水沟也被填埋。原审法院认为，国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。针对原、被告的诉辩主张，本案的争议焦点为：1、被告是否构成侵权行为？2、对于原告财产受损应如何处理？3、原告要求被告赔偿恢复旱厕时受到被告破坏造成损失的诉讼请求是否应当支持？针对争议焦点1，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”的规定。本案中，被告赵悦指使其手下工人私自拆除被告倪明搭建的围墙没有合法依据，具有过错，且实际造成被告倪明搭建的建筑材料毁损形成损失、造成围墙内的多种地上附着物被填埋，以及堵塞排水沟影响正常排水的损害后果。被告赵悦的行为符合侵权行为的法定特征，应依法对该侵权行为承担责任，同时此次事件因被告方建房行为引发，故被告杨谷英、董云红作为建房参与者应当与被告赵悦共同承担建房引发的侵权责任。针对争议焦点2，关于《昆明市晋宁区价格认定中心价格认定结论书》应如何认定？原审法院认为，该鉴定结论虽系公安机关委托形成，但是该鉴定在受理委托日已不能勘查现场受损具体现状，而是根据原告提供的被损情况鉴定得出的结果，难以客观公正的反映原告财产的受损具体情况。庭审中，被告方提出要求对原告财产受损情况重新鉴定，经法院与多家鉴定机构沟通协商，原审法院认为，开庭之日距事发当日已有一年半的时间，受损现场已不存在，现已不具备鉴定条件，故对被告方申请重新鉴定，不予准许。对于《昆明市晋宁区价格认定中心价格认定结论书》，系原告单方提供的材料制作，没有经过被告签字确认，制作《昆明市晋宁区价格认定中心价格认定结论书》的昆明市晋宁区价格认证中心也未到现场对实物进行勘验，原审法院认为，《昆明市晋宁区价格认定中心价格认定结论书》不能作为定案依据。对于原告财产的损失是多少？根据原审法院调取的新街派出所案件卷宗，对于原告倪明受损的财产，被询问人关于地上附着物能够重合的陈述提到有空心砖围墙、果树、柳树、洋丝瓜、树豆（茶豆）、厕所，原审法院认为，以上被询问人为事发所在地的村民，较为了解事发前该地的状况，公安机关依法对其所作的询问笔录具有法律效力，结合庭审中被告认可的毁损财产有厕所、空心砖围墙及洋丝瓜，被询问人所作的陈述能够相互印证原告倪明受损财产的种类有空心砖围墙、果树、柳树、洋丝瓜、树豆（茶豆）、厕所，而对于具体受损的数量，除能够确认有柳树一棵、厕所一个外，因各被询问人关于果树、洋丝瓜、树豆（茶豆）、空心砖数量的陈述均有出入，综合各被询问人的陈述及庭审中原、被告对于受损财产的陈述、案发地实际生活水平、物价情况及本案实际，原审法院酌情认定，原告损失为4000元。对于双方争议的原告倪明家排水沟填埋问题，原审法院依法对新街派出所干警询问了关于排水沟处理情况，被询问人表示被告赵悦将原告倪明家的排水沟填埋，后倪明自己清理了排水沟，具体清理的费用派出所不清楚，派出所也没有承诺过具体清理排水沟的费用。根据以上询问笔录，原审法院认为，原告家排水沟确实被被告填埋，由原告自行清理了排水沟，至于清理的费用具体是多少？原告提交关于清理费用的证据的内容和形式不符合证据的构成要件，不予采信。对于原告清理排水沟的费用，原审法院酌情认定，原告修复排水沟的费用为800元。针对争议焦点3，原、被告均有证据证明对于被告家房屋西侧空地有使用权，双方对于该地的使用权存在争议，原告提出在2016年12月11日事情发生后多次自行恢复旱厕又多次被被告毁损，原告提出的以上财产受损纠纷与本案事发时相隔一定时间，符合独立诉讼的特征，与本案不属同一起案件，应当另案处理，故在本案中不作处理，对原告要求被告赔偿原告恢复旱厕受到被告阻挠造成损失的诉讼请求，不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国物权法》四条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第六项及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条、第一百一十八条第一款之规定，判决：一、由赵悦、杨谷英、董云红自判决生效之日起十日内赔偿倪明财产损失4000元，修复排水沟的费用800元，以上共计4800元；二、驳回倪明的其他诉讼请求。原审案件受理费128元，由倪明承担78元，由赵悦、杨谷英、董云红承担50元。二审中，赵悦、杨谷英、董云红向法院提交了《证明》。欲证明涉案道路是集体所有，并不是倪明所有。经质证，倪明对证明的真实性、合法性、关联性均不认可。本院认为，上述证明中的内容并不能反映与本案的关联，倪明对证明不认可，本院对证明的关联性不予采信。本院二审中查明的事实与一审一致。本院二审中补充认定如下事实：2017年5月11日在晋宁区晋城镇司法所、土地所、新街派出所的共同组织下，由人民调解员潘云华调解制作了人民调解记录，载明：“倪明：我们祖辈遗留给我和嫂子，王金宝三家人共同居住的，现在王金宝委托我来协调因为邻居董云红要盖房子邻里之间的纠纷，我嫂子亲自到场了。”“调解员：我建议先协调中间巷道的问题，各家退让一步，中间留出1.5米，可不可以？”“倪明：不可以，要3.3米，一家一半，他盖完了他的一半，留下的一半将来就是我管理使用，我盖房子的话可以靠着他的墙盖，不需要留出巷道，他不得干涉。”“董云红：可以，但是，我在顶楼要出一个40公分的雨棚。”“倪明：可以，但是要写明是借用我的巷道。”“调解员：后面的空地，我认为你们两家都有点面积在里面，你们也没有实际的可用的证明来证明具体各家有多少面积，所以我建议，各家占点，用线拉直了，两家都好管理，拉好线后，靠东边由董云红管理，靠西边由倪明管理？”“董云红：可以，我把我给别人买来的厕所与他在巷道内的厕所互相折抵一下拉一条直线，我们可以到现场拉线，具体卡到哪里我们在协商。”“倪明：我也赞成，到现场拉线。”（组织到现场拉线）“调解员：从倪明老房子西北边墙角往西量2.44米，在墙上画一条红线，以红线为起点，自南（倪明墙）向北（张墙）拉条直线，直线以东由董云红管理使用，直线以西由倪明管理使用。”“倪明：可以，我量好了，我在墙上画了油漆红线，从油漆红线往北拉一条直线，直线以东他管理，直线以西我管理。”“董云红：可以，这条直线从他墙角量进来2.44米，你要写清楚了”。结论：1、从倪明老房子西北边墙角往西边量2.44米，在墙上画一条红线，以红线为起点，自南（倪明的墙）向北（李家信的墙）拉条直线，直线以东由董云红管理使用，直线以西由倪明管理使用。2、董云红家盖房子在靠南边留出1.65米巷道，巷道今后属倪明家管理使用，董云红家不得干涉，只可以在盖好房子后顶楼借巷道出40公分雨棚，将来倪明家盖房子可以靠着董云红的墙盖，不需要留出巷道，董云红不得干涉。3、董云红盖房子在南边及西边均不得伸阳台。4、今后双方不得再因此事引发纠纷，土地使用权严格按照上述协议履行，不得再发生争议。倪明、董云红、案外人吴荣芬达成了（2017）28号人民调解协议书，载明了纠纷简要概况：在晋城，倪明等三家人的祖辈遗留一所老房子给倪明等三家人，该所房子与董云红家老房子相邻，现董云红拆旧翻新，因两家巷道、共用空地权属等发生争议。经调解，自愿达成如下协议：1、从倪明等三家老房子西北边墙角往西边量2.44米，在墙上画一条红线，以红线为起点，自南（倪明等三家的墙）向北（李家信的墙）拉条直线，直线以东由董云红管理使用，直线以西由倪明等三家管理使用。2、董云红家盖房子在靠南边留出1.65米巷道（该巷道是原两家老房子之间共用的3.3米，一家使用一半，董云红的一半即1.65米的使用权已经由董云红使用完），巷道今后属倪明等三家管理使用，将来倪明等三家盖房子留不留巷道、留多宽的巷道，由倪明等三家自行决定，董云红不得干涉。董云红只可以在盖好房子后顶楼借巷道出30公分雨棚，将来倪明等三家盖房子在不影响董云红雨棚的情况下自行决定建房。3、董云红盖房子在南边及西边均不得伸阳台。4、今后双方不得再因此事引发纠纷，土地使用权属严格按照上述协议履行，不得再发生争议。归纳各方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点是：赵悦、杨谷英、董云红是否构成侵权？责任如何承担？本院认为，本案中，赵悦拆除倪明搭建的围墙没有合法依据，具有过错，且实际造成倪明搭建的建筑材料毁损形成损失、造成围墙内的多种地上附着物被填埋，以及堵塞排水沟影响正常排水的损害后果。赵悦的行为符合侵权行为的法律特征，构成侵权，应当对倪明承担侵权赔偿责任。由于该侵权事件系因赵悦、杨谷英、董云红建房行为引发，故杨谷英、董云红作为建房参与者应当与赵悦共同承担建房引发的侵权责任。原审法院对此认定正确，本院予以维持。对于倪明上诉认为应当按照《昆明市晋宁区价格认定中心价格认定结论书》认定其损失的主张。本院认为，该鉴定结论在受理委托日并未能勘查现场确定受损具体现状，鉴定结论是依据倪明提供的被损情况鉴定得出的结果，鉴定机构对于现场受损情况以及现场周围环境未能实际勘察、走访，难以客观公正的反映倪明财产的受损具体情况。赵悦、杨谷英、董云红对鉴定的结果亦不认可，原审法院据此未将该结论书作为定案依据正确，本院予以维持。对于财产的损失如何认定的问题。新街派出所案件卷宗中对周围村民的询问笔录反映，受损的财产中包含空心砖围墙、果树、柳树、洋丝瓜、树豆（茶豆）、厕所，庭审中赵悦、杨谷英、董云红认可的毁损财产有厕所、空心砖围墙及洋丝瓜，原审法院结合上述证据，综合各被询问人的陈述及庭审中各方对于受损财产的陈述、案发地实际生活水平、物价情况及本案实际，酌情认定倪明损失为4000元符合法律规定，本院予以维持。原审法院依据对新街派出所干警询问情况，认定在赵悦将倪明家的排水沟填埋后，倪明自己清理了排水沟。原审法院据此酌情认定倪明修复排水沟的费用为800元正确，本院予以维持。倪明提出要求赔偿恢复旱厕受到阻挠造成的损失：误工费、材料费共计6300元，该诉求因与本案纠纷相隔一定时间，原审法院认定该诉求符合独立诉讼的特征，与本案不属同一起案件，故在本案中不作处理正确，本院予以维持。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人的上诉请求因缺乏事实及法律依据，本院予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项及《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费256元，由倪明负担128元，由赵悦、杨谷英、董云红负担128元。本判决为终审判决。本判决送达各方当事人后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期届满后法律规定的期限内向一审人民法院申请强制执行。申请执行的期间为二年。审判长  古维贤审判员  杨 茜审判员  姚 丹二〇一九年四月十七日法官助理龙俊秀书记员陈婷婷