广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终3260号上诉人（原审原告）：林基贤，男，1948年11月17日出生，汉族，住广东省佛山市南海区**************，公民身份号码440************399。委托诉讼代理人：宁慧芹，广东捷顺律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司吉水支公司，住所地江西省吉安市吉水县县**********，统一社会信用代码913**********567XT。负责人：李文忠。委托诉讼代理人：李伟灿，广东耀荣律师事务所律师。委托诉讼代理人：伦兆煊，广东耀荣律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吴干宜，男，1962年5月20日出生，侗族，住湖南省通道侗族自治县********，公民身份号码433************913。委托诉讼代理人：叶文晖，广东盈隆（佛山）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吉水县安顺汽车化工运输有限公司，住所地江西省吉安市吉水县八都镇105国道南大道163号，统一社会信用代码913**********089X9。法定代表人：庞某1。被上诉人（原审被告）：铜鼓县恒谦物流有限公司，住所地江西省铜鼓县港口集镇，统一社会信用代码913***********820Q。法定代表人：雷某1。上诉人林基贤、中国人民财产保险股份有限公司吉水支公司（以下简称人民保险公司）因与被上诉人吴干宜、吉水县安顺汽车化工运输有限公司（以下简称安顺公司）、铜鼓县恒谦物流有限公司（以下简称恒谦公司）机动车交通事故责任纠纷一案，均不服广东省佛山市南海区人民法院（2018）粤0605民初7701号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2019年3月7日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。林基贤上诉请求：1.撤销一审判决，改判吴干宜、人民保险公司、安顺公司、恒谦公司赔偿林基贤损失合计1335387.25元；2.人民保险公司对林基贤损失在保险范围内承担赔偿责任，不扣减10%的免赔率；3.恒谦公司与安顺公司对吴干宜承担的赔偿数额承担连带赔偿责任；4.本案诉讼费用及财产保全责任保险的500元费用由吴干宜、人民保险公司、安顺公司、恒谦公司负担。事实和理由：一、一审判决对吴干宜损失计算过低。（一）精神损害抚慰金。林基贤请求10万元，一审法院酌定5万元，明显过低，不能体现对重伤者的精神抚慰与体恤关怀。1.从双方责任看，林基贤靠右骑行被车上货物砸倒，不承担事故责任。2.从伤情来看，林基贤半身瘫痪，加上大小便失禁，虽然苟活于世，却毫无生命质量可言。3.从赔付情况看，林基贤仅医疗费用就产生219756.25元，目前还在继续治疗。而人民保险公司只垫付1万元，吴干宜只垫付33000元。林基贤生命危急时刻，家属不得不四处借钱救命，多次请求人民保险公司和吴干宜增加垫付费用，却遭到无情拒绝，遭受精神上的沉重压力。（二）后续治疗费。一审判决不支持10万元植皮费用，是对褥疮成因的误解。1.根据南海人民医院的疾病证明书、出院小结记载，林基贤第一次住院时就已经出现褥疮。林基贤半身瘫痪，加上大小便失禁，感染溃疡造成褥疮几乎无法避免。这是截瘫并发症，并非家属护理不周造成。2.根据佛山市中医院、大沥医院的疾病证明书、出院小结记载，2018年5月5日之后林基贤都是针对褥疮进行治疗。3.对于后续治疗费（包含后续植皮费用），人民保险公司与吴干宜均辩称应待实际发生后另行主张。一审判决未支持植皮费用，没有尊重其愿意承担后续费用的意思表示。（三）评残后护理依赖费、康复费、残疾辅助器具费（含纸尿片），一审判决只按3年计算，要求3年后发生的另行主张。根据2018年4月20日出台的《关于广东省道路交通事故损害赔偿标准的纪要》规定，应按5年计算。纸尿片费用，一审判决按每天5片计算，与鉴定意见建议按每天8-12片计算相差甚远。（四）一审判决酌定交通费2000元，不符合《关于广东省道路交通事故损害赔偿标准的纪要》规定的30元/天×住院天数。（五）住院伙食补助费、护理费，一审判决计至评残之日2018年10月29日，但定残后林基贤一直在住院，需要继续治疗褥疮。根据大沥医院2018年10月29日的出院记录，林基贤因褥疮仍需要继续治疗，所谓出院只是医院定期结算而已。（六）残疾赔偿金应按11年计算。林基贤出生于1948年11月17日，2018年3月27日交通事故发生之日林基贤69周岁。赔偿年限应按受伤之日为准。二、人民保险公司的免赔条款无效，不应扣减10%的免赔率。人民保险公司提供的保险条款没有投保人签字盖章。投保人盖章的只有一份投保人声明，但该声明并没有列明免赔条款，更没有特别提示和说明，故免赔条款应属无效。三、恒谦公司是挂车车主，不应免责。案涉交通事故是挂车上货物坠落伤人，挂车车主不应免责。四、2018年10月29日至今，林基贤仍在住院治疗，还进行褥疮植皮，产生植皮费用42648.21元，医嘱建议继续治疗，新产生的费用是一审时主张过的后续治疗费用，并非增加诉讼请求。针对林基贤的上诉，吴干宜辩称，一、后续治疗费。吴干宜虽知道林基贤骶尾部褥疮的存在，但不清楚是否与本次事故有直接或间接的因果关系，故吴干宜于一审中表示该部分费用应待实际发生后另行主张，但这并不代表吴干宜愿意承担全部责任。一审法院根据审判经验认为褥疮的形成属于治疗过程中护理不周造成，对后续治疗费不予支持，吴干宜对此予以认可。二、精神损害抚慰金。事故发生后，吴干宜力所能及地拿出自己数万元积蓄为林基贤垫付医疗费用，足见体恤和诚意。三、评残后护理依赖费、康复费、残疾辅助器具费。林基贤目前已达70岁高龄，本身伤情又是一级伤残，一审法院酌定按三年计算符合医学、概率学合理性。四、纸尿片费用。林基贤已是70岁高龄老人，在排便、排尿方面并不频繁，加上伤者双下肢截瘫，无活动能力，消化能力下降，每日排便、排尿5次属于合理范围。五、交通费。在林基贤未提供相关票据情况下，一审法院结合家属护理、住院情况、当地交通便利性等适当支持2000元合理。六、住院护理费、住院伙食补助费的天数。林基贤并未提供后续住院、出院的证据，不应支持。针对林基贤的上诉，人民保险公司辩称，同意吴干宜的答辩意见。另，林基贤的后续治疗费是2019年3月17日才确定，应另案主张。人民保险公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判人民保险公司赔偿林基贤636134.50元；2.本案一、二审诉讼费由林基贤负担。事实和理由：一、因林基贤在进行司法鉴定时仍住院治疗，治疗尚未终结，故其伤残等级及护理依赖程度鉴定意见不客观、不科学，恳请二审法院依法重新鉴定。人民保险公司根据林基贤的伤情，认可林基贤存在四级伤残、部分护理依赖。二、一审判决未扣除林基贤非医保用药部分医疗费，人民保险公司同意总医疗费酌情扣除20%。依据为交强险条款第七条及商业险条款第二十六条第六项的约定，人民保险公司不赔偿超出国家基本医疗保险范围的费用，扣除部分由侵权人承担。三、误工费不应支持。林基贤已达到退休年龄，不存在劳动能力，误工费不应支持。四、人民保险公司不承担一、二审诉讼费。针对人民保险公司的上诉，林基贤辩称，一、不同意重新鉴定，林基贤于2018年3月份发生交通事故，一审法院于2018年10月委托鉴定，鉴定时机恰当，鉴定程序合法。二、非医保用药产生的费用应予以支持。针对人民保险公司的上诉，吴干宜辩称，一、关于非医保用药部分医疗费。现行法律并没有将医疗费限定在医保用药范围内，人民保险公司应该赔偿该部分费用。即使保险合同中设定赔偿医疗费的医保用药范围，但该约定剥夺了被保险人权利，并免除了保险公司自身本应该依法承担的赔偿义务，根据《中华人民共和国保险法》第十九条规定，该条款无效。二、关于诉讼费负担。《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款规定，诉讼费用由败诉方负担。恒谦公司、安顺公司在二审诉讼中均未发表答辩意见。林基贤向一审法院起诉请求：1.吴干宜赔偿林基贤因交通事故所产生的损失1335387.25元；2.人民保险公司对吴干宜承担的赔偿数额在保险范围内承担赔偿责任，并在交强险限额内优先赔付精神损害抚慰金10万元；3.安顺公司、恒谦公司对吴干宜承担的赔偿数额承担连带赔偿责任；4.本案诉讼费用及财产保全责任保险的500元费用由吴干宜、人民保险公司、安顺公司、恒谦公司负担。一审法院经审理，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十六条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第三十二条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：一、人民保险公司应于判决发生法律效力之日起十日内赔偿873179.53元予林基贤；二、吴干宜应于判决发生法律效力之日起十日内赔偿51797.72元予林基贤；三、安顺公司对上述第二判项债务承担连带赔偿责任；四、驳回林基贤的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取8409.24元、财产保全费1320元，合计9729.24元（林基贤已申请缓交），由林基贤负担2989.24元，人民保险公司负担6362元；吴干宜、安顺公司连带负担378元。各自负担的部分应于判决发生法律效力之日起七日内向法院缴纳，逾期缴纳，法院将依法强制执行。财产保全责任保险费500元，由林基贤自行负担。二审期间，林基贤向本院提交如下证据：一、佛山市南海区第五人民医院医疗费发票、疾病证明书、出院小结及住院费用明细清单各一张，拟证明2018年10月29日至2019年3月17日，林基贤继续住院治疗褥疮并植皮，已实际支出医疗费42648.21元。二、南海区大沥医院处方两张、现金支出证明单两张，拟证明林基贤因低白蛋白血症，遵循医嘱购买人血白蛋白，支付费用9000元。其他各方当事人均未提交新的证据。经审查，林基贤提交的证据一均与原件核对无异，故本院对真实性予以确认。林基贤提交的证据二因其一审时并未主张该费用，属于一审判决后新产生的医疗费，可另行主张，本院对此不作审查。经审查，一审判决认定事实正确，本院予以确认。另查明，林基贤于2018年10月29日至2019年3月17日在佛山市南海区第五人民医院住院治疗，并产生医疗费42648.21元。本院认为，本案是机动车交通事故责任纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条关于“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，针对林基贤和人民保险公司的上诉主张，本院作如下分析：关于应否对林基贤的伤残等级及护理依赖程度重新鉴定。因林基贤申请法院鉴定时已经截瘫，一审法院根据林基贤的申请委托广东弘正司法鉴定所对林基贤的伤残等级及护理依赖程度进行鉴定。鉴定意见认为，林基贤的伤情经过住院手术及康复治疗后，现伤情稳定。林基贤因胸11椎体爆裂性骨折，胸10、11椎体骨性椎管狭窄，脊髓损伤，致双下肢截瘫（肌力0级）伴重度排便功能障碍与重度排尿功能障碍，评定为一级伤残；因胸部损伤致左侧5-9、11-12肋骨骨折（共7根）评定为十级伤残。林基贤因伤残导致其进食、穿衣、修饰、洗澡、行走、大小便等日常生活活动能力不能自理，需要他人帮助，评定为完全护理依赖。由此可见，林基贤的鉴定时机恰当，鉴定程序合法，依据充分。人民保险公司虽对鉴定意见持有异议，但在本案中未能提供充分证据予以反驳，故本院对其重新鉴定的申请，不予准许。关于应否扣减非基本医保用药费用。国家基本医疗保险属于国家医疗保障制度范畴，其以提供卫生保健、提高人民健康素质、改善人民生活质量为目的。设立交强险是以保障交通事故受害人迅速获得赔偿为目的，无区分是否属基本医保用药的必要。对于第三者商业险，投保人订立保险合同的目的在于获得合理的经济补偿，无论是财产保险还是人身保险。而作为侵权人的被保险人，其在侵权责任上理应赔偿受害人因治疗伤病而支出的合理费用。交通事故发生后伤者进行治疗的目的是恢复到事故前的身体状态及劳动能力，而药物则是帮助患者恢复的途径。从这种意义上来讲，国家基本医疗保险标准内的药物与其他药物的用途并无质的区别。在通常情况下，人们不会无故服药，也不会服用与本身病情无关的药物。虽然患者在某些情况下可向医生提出用药的建议，但最终治疗疾病需用何种药物是由医生根据病情决定，并非患者所能绝对控制。以不可归咎于被保险人的事项作为拒赔理由的免责条款，显然有失公允，属于免除保险公司责任，加重对方责任的条款，故根据《中华人民共和国合同法》第四十条关于“格式条款具有第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”的规定，该类条款属于无效条款，人民保险公司不能依据该类条款主张免责。因此，人民保险公司的该项上诉主张缺乏理据，本院不予支持。关于后续治疗费（植皮费）。从林基贤因本案事故首次入院时的病历资料可知，其双下肢截瘫后，骶部出现褥疮并渗液，而林基贤在随后的多次住院的病历资料中，都有诊断为骶部褥疮，并进行相应治疗。现未有证据证明林基贤在本次事故发生前存在褥疮，故应认定林基贤骶部出现褥疮与本次事故存在因果关系。一审法院认定是林基贤家属护理不周而造成其产生褥疮，对后续治疗费不予支持，处理不当，本院依法予以纠正。林基贤二审提供的医疗费发票、疾病证明书、出院小结等证据可证明其因骶部皮肤破损、渗液行植皮术已产生42648.21元医疗费，本院对该费用予以支持。关于后续护理费、康复费、残疾辅助器具费（含纸尿片）计算年限。一审法院根据林基贤的年龄、伤情，对林基贤评残后的后续护理费、康复费、残疾辅助器具费（含纸尿片）暂按3年计算，3年后发生的，可另行主张，处理得当，本院予以维持。至于纸尿片费用。鉴定意见认为，根据相关鉴定文件，没有具体条款规定，考虑每天消耗8-12片，建议以此计算费用，综合考虑林基贤的病情等因素，一审法院酌定支持每天5片，亦无不妥，本院予以维持。关于交通费。根据林基贤的住院时间、地点、陪护人数等因素，一审法院酌定支持交通费2000元合理，本院予以维持。关于住院伙食补助费、住院期间护理费计算天数。因林基贤已于2018年12月5日向一审法院提交增加诉讼请求申请书，主张住院伙食补助费及住院期间护理费计算至2018年12月5日，共252天。而林基贤在二审提交的病历资料可证明其于2018年10月29日至2019年3月17日仍在住院治疗，故住院伙食补助费及住院期间护理费应计算至其诉请的2018年12月5日。因此，结合林基贤的诉请金额，住院伙食补助费应为25200元（252天×100元/天）。住院期间护理费，其中2018年3月27日至2018年5月5日按2人护理计算，林基贤主张按（150元/天×2人×39天+150元/天×212天）计算为43500元，符合法律规定，本院予以支持。关于残疾赔偿年限。本案中，林基贤出生于1948年11月17日，于2018年11月24日评定为伤残，定残时已年满70周岁，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款关于“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算”的规定，一审法院按10年计算林基贤的残疾赔偿年限正确，本院予以维持。关于误工费。虽事发时林基贤已达退休年龄，但其提交的收入证明、聘用合同、工资表等证据形成完整的证据链，足以证明其因本次事故存在误工损失，故一审法院对其主张的误工费予以支持，并无不妥，本院予以维持。关于精神损害抚慰金。本案交通事故造成林基贤一级伤残，且其不承担本次事故责任，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条的规定，考虑侵权人的过错程度、侵害的行为方式、损害后果、受诉法院所在地平均生活水平、侵权人垫付情况等因素，一审法院酌情支持林基贤精神损害抚慰金50000元合理，本院予以维持。关于人民保险公司在商业险赔偿范围内应否享有10%免赔权。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十条规定：“保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由，保险人对该条款作出提示后，投保人、被保险人或者受益人以保险人未履行明确说明义务为由主张该条款不生效的，人民法院不予支持。”本案事故发生后，经交警部门认定吴干宜驾驶肇事车辆载货超过限载高度，违反《中华人民共和国道路交通安全法》第四十八条第一款的规定，属违反法律的禁止性规定，人民保险在本案中已提供投保单证明其向安顺公司履行了提示义务，安顺公司亦在投保单上盖章，根据商业险条款第九条第二项关于“发生保险事故时，保险机动车违反安全装载规定的，增加10%的绝对免赔率”的约定，人民保险公司享有10%的免赔权。一审法院对此处理恰当，本院予以维持。关于恒谦公司应否承担赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第四十九条规定：“因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。”本案中，无证据证明恒谦公司对本案事故的发生存在过错，故一审判决恒谦公司无需承担赔偿责任，并无不当，本院予以维持。关于诉讼费负担。本案中，人民保险公司应承担相应的赔偿责任，根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款关于“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外”的规定，故人民保险公司应负担相应的诉讼费用。经核算，本起事故造成林基贤损失合共1019475.46元，由人民保险公司在交强险限额内共赔偿110000元（含精神损害抚慰金，且已扣减人民保险公司垫付的10000元）予林基贤。超出交强险部分损失899475.46元，由人民保险公司在商业险赔偿限额内承担并扣减10%的免赔即809527.91元（899475.46元×90%），即人民保险公司尚应赔偿919527.91元予林基贤。吴干宜应承担免赔的10%即89947.55元（899475.46元×10%），扣减吴干宜已垫付33000元，即吴干宜尚应赔偿56947.55元予林基贤。综上所述，人民保险公司的上诉主张理据不足，本院不予支持。林基贤的上诉主张部分有理，本院对其有理部分予以支持；无理部分，予以驳回。本案二审因出现新的证据改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销广东省佛山市南海区人民法院（2018）粤0605民初7701号民事判决第三项、第四项；二、变更广东省佛山市南海区人民法院（2018）粤0605民初7701号民事判决第一项为：中国人民财产保险股份有限公司吉水支公司应于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿919527.91元予林基贤；三、变更广东省佛山市南海区人民法院（2018）粤0605民初7701号民事判决第二项为：吴干宜应于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿56947.55元予林基贤；四、吉水县安顺汽车化工运输有限公司对上述第三项债务承担连带赔偿责任；五、驳回林基贤的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8409.24元、财产保全费1320元，合计9729.24元（林基贤已申请缓交），由林基贤负担1989.24元，中国人民财产保险股份有限公司吉水支公司负担5778元；吴干宜、吉水县安顺汽车化工运输有限公司连带负担642元。各自负担的部分应于本判决发生法律效力之日起七日内向一审法院缴纳，逾期缴纳，一审法院将依法强制执行。财产保全责任保险费500元，由林基贤自行负担。二审案件受理费12311.83元，由中国人民财产保险股份有限公司吉水支公司负担10035.68元，由林基贤负担1764.15元，吴干宜、吉水县安顺汽车化工运输有限公司连带负担512元。中国人民财产保险股份有限公司吉水支公司已预交4855.68元，尚欠的5180元与吴干宜、吉水县安顺汽车化工运输有限公司负担的费用，均应于本判决发生法律效力之日起七日内向本院缴纳，逾期缴纳，本院将依法强制执行。林基贤多预交的5692元，经其书面申请后，由本院予以退还。本判决为终审判决。审判长 张 莹审判员 陈星星审判员 唐铭焕二〇一九年四月三日书记员 崔滢欢