新疆维吾尔自治区鄯善县人民法院 民 事 判 决 书 （2016）新2122民初1025号 原告：薛幻然，女，汉族，1987年11月26日出生。 原告：薛庆荣，男，汉族。 委托诉讼代理人：李春友，鄯善县为民法律服务所法律工作者。 被告：新疆星能建筑安装工程有限公司，住所地乌鲁木齐市喀什东路56号20号楼2单元302室。 法定代表人：刘新玲，公司经理 委托诉讼代理人：马涛，新疆昌年律师事务所律师。 被告：鄯善非创精细余热发电有限公司，住所地鄯善县连木沁镇北20公里处。 法定代表人：张英辰，公司总经理。 委托诉讼代理人：张荣，新疆赛天律师事务所律师。 原告薛贵林诉被告新疆星能建筑安装工程有限公司（以下简称星能公司）、鄯善非创精细余热发电有限公司（以下简称非创公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年5月22日作出（2015）鄯民二初字第65号民事判决，判决宣判后，原告薛贵林、被告鄯善非创精细余热发电有限公司不服上诉至吐鲁番市中级人民法院，2015年12月7日吐鲁番市中级人民法院以（2015）吐中民一终字第572号民事裁定，裁定原判认定事实不清，撤销原判，发回我院重审。我院于2016年5月11日重新立案，依法另行组成合议庭进行审理。期间因原告薛贵林死亡，被告非创公司申请中止诉讼，本院于2016年10月20日裁定中止诉讼。2016年10月12日原告薛幻然向本院申请参加诉讼，2017年1月16日原告薛庆荣申请参加诉讼，我院依法变更本案原告为薛庆荣、薛幻然，于2017年2月13日、2017年9月29日、2017年11月24日公开开庭进行审理，原告薛幻然及二原告委托诉讼代理人李春友、被告星能公司及委托诉讼代理人马涛、被告非创公司委托诉讼代理人张荣到庭参加诉讼，本案现已审理终结。审理期间，被告非创公司申请对诉争工程量及工程价款进行司法鉴定，本院予以准许。2018年6月鄯善县监察委员会以鄯监调证【2018】56号调取证据通知书，通知本院将案卷移送该委，2018年6月16日我院将案卷全部移送鄯善县监察委员会，2019年1月鄯善县监察委员会通知我院取回案卷。本院依法扣除相应的审理期限。本案现已审理终结。 原告诉称，2013年6月初被告星能公司将承包非创公司的的位××县，工程名称为鄯善余热发电项目烟道安装工程及主厂房地下设施等工程全部承包给原告施工，在施工过程中又增加了一些工程，星能公司与非创公司就上述内容签订了建设工程施工合同，之后，原告与星能公司签订了项目施工内部承包合同书。合同签订后，原告严格按照合同约定履行，但二被告违反合同约定，至今未结算和支付原告完成的工程款项，给原告造成巨大经济损失。为维护原告合法权益，请求判令二被告支付原告工程款1321000元。 被告星能公司辩称，施工价款不明确，并未进行结算，具体事情我们不清楚。就算支付工程款也应该扣除我们的管理费。 被告非创公司辩称，诉讼请求中说的二被告共同支付，二被告之间是什么关系，诉讼请求不明确。原告不是适合的诉讼主体，我们与第一被告签订的合同，薛桂林作为第一被告的委托代理人签的字。原告诉讼我们的主要证据是在2014年7月11日，与第一被告签订的合同，项目施工合同签订的时间是在我们与第一被告签订的两份合同履行完毕之后签订的，原告以工程的实际施工人进行的主张，我们公司给付工程款都是直接支付给第一被告，已支付3772100元，在我们工程没有完工的时候双方解除合同，我们对工程进行了预算，我们不存在欠付第一被告工程款的事实，根据相关法律规定，发包人只有在欠付工程款的时候才给实际施工人给付工程款，实际施工人是第一被告。原告没有证据证明自己是实际施工人，请求驳回原告的诉讼请求。 原告为支持其诉讼请求，向法庭提供以下证据： 1.星能公司与非创公司签订的建设工程施工合同。欲证明工程内容及价款。 二被告予以认可。 2.星能公司与薛贵林签订的内部承包合同。欲证明争议的项目由原告施工完成，原告是实际施工人。 3.工程进度款支付申请表二份，申请表有薛贵林、监理及非创公司三方的签字或盖章。欲证明原告完成的工程量，经过监理及被告非创公司认可。 4.建设工程施工合同。欲证明原告为非创公司进行土建施工，合同价款为100万元。 5.工程量签订单复印件9张。欲证明在施工过程中新增工程量。6.原告自己制作工程量签证单7分。欲证明增加的工作量。 7.星能公司给原告的传真一份。欲证明在停工的情况下，因为传真，原告才继续干活。 8.补充协议一份。欲证明增加了吊装费37万元。 9.原告自己制作的工程量确认单一份。欲证明完成的工作量。10.会议纪要一份。欲证明乔海成是项目负责人，其签字是职务行为，双方确定了吊装费，但非创公司没有兑现。 11.施工进度计划报审表。欲证明原告按照合同履行，由于被告非创公司原因致使工程延误。 12.原告自己制作的索款清单。欲证明自己完成的工程量、单价以及诉讼金额的构成。 被告星能公司对证据1、2、3均认可，证据4真实性认可，证据5真实性无法确认，证据6是原告单方制作，所以三性均不认可。证据7因是复印件，不予认可。证据8是补充协议，真实性无法确认。证据9真实性无法确认。证据10对纪要真实性无法确认。证据11对真实性无法确认。证据12索赔清单是原告自己出具的，真实性无法确认。 被告非创公司质证意见：对证据1的三性予以认可，但对原告要证明的问题不认可，实际承包人是第一被告；对证据2的三性均不认；对证据3的真实性不予认可；对证据4的关联性不予认可；证据5为复印件，不予认可；证据6是原告自制的工程量签证单，没有二被告的认可，所以三性均不认可；证据7是复印件三性均不认可；证据8三性均不认可；证据9为原告自制的工程量确认单，三性均不认可；证据10会议纪要一份，是复印件，三性均不认可；证据11、施工进度计划报审表，不认可；证据12、索赔清单，三性均不认可。 被告星能公司提交如下证据：1授权委托书。欲证明原告一开始作为该公司的项目负责人进行招标，并且与第二被告进行接洽，原告系工程的实际施工人。 原告对该证据予以认可，被告非创公司对该证据的真实性认可，但认为只能证明原告是项目负责人，证明不了是实际施工人。 被告非创公司提交如下证据：1：三份协议书，欲证明第二被告与第一被告间存在合同关系，与原告无合同关系；证据2.公证书一份，欲证明与原告解除合同时工地的现场情况；证据3.非创公司支付给星能公司的付款凭证，欲证明已支付星能公司3772100元；证据4.解除合同的公告一份，欲证明2014年8月29日非创公司与星能公司解除了合同。 原告对三份协议的真实性予以认可，但认为不能证明原告不是实际施工人。 被告星能公司质证意见为：1、三份协议真实性均认可，但是要证明的问题不认可，工程实际施工人是原告。2、公证书的真实性认可，但是要证明的问题不认可，公证书不能说明原告所干的工程量，或者原告已经退出了该工地，关联性不认可。3、支付凭证不认可，该实际付款是3672100元。4、解除合同公告一份，三性均不认可。公告并未告知原告及第一被告得知。第二被告有明确的原告住址和第一被告的地址及联系方式，不应该发公告，有更准确的联系方式，所以对这个公告方式不认可。 经审理查明：2013年5月，被告星能公司给原告薛贵林出具一份授权委托书，由薛贵林代表星能公司参加鄯善县压气站燃气余热利用项目招投标事宜。星能公司与非创公司在2013年5月28日签订建设施工合同一份，原告在合同星能公司的委托代理人一栏内签名。双方施工合同的工程名称是：新疆鄯善余热发电项目烟道安装工程，内容是：鄯善余热发电项目的烟道部分、烟道所有相关的支架部分、支架基础部分、烟道的所有保温部分、措施费用等，具体内容以施工图及清单报价为主。承包范围：包工包料。清单报价的价格为3653800元。工期为进场后90天。除此之外，2013年7月25日，星能公司与非创公司签订了土建合同一份，由星能公司为余热发电项目的主厂房地下设施、化学水室外构筑物进行施工，合同的包干价为100万元。合同的开工日期为2013年7月25日，竣工日期为2013年9月5日。二被告在合同上盖章，原告在土建合同的承包人栏内签名。此后原告代表星能公司对两个合同的工程进行了施工。在施工期间，对烟道吊装费用，双方达成协议，增加了37万元。因非创公司的股权在原告施工期间发生变动，资金不能及时到位，原告陆续施工，在2013年6月9日进场施工，到2014年8月25日离开。至离开时，原告未能完成两份合同上的施工内容。此后非创公司在2014年8月30日对原告离开后的现场进行了公证保全。 关于原告的诉讼请求，据原告陈述，其构成为：1、烟道365万元×85%=310.25万元，减去支付的271万元为39.25万元；2、土建100万元×90%=90万元，减去支付的68万元为22万元；3、签证，2013年增加工程签证11.065万元，2014年新增加工程签证21.049万元，合计33万元，管理费按30%收取为9万元，合计为42万元。4、烟道钢架吊装：吊车按2.1万元每天计算，合计11天，为23.1万元，加过路费3万元为26.1万元；钢架已完工的部分重量为156吨，烟道已完工的部分重量为61.5吨，每吨按1500元计算，合计为32.625万元。上述总计为161.975万元。烟道、土建的费用按比例计算的依据是2013年11月17日的工程进度款支付申请表，在烟道的工程款进度申请表中，原告的申请内容是：我方已完成余热发电钢架烟道制作，钢架基础已完成合同价365万，工程已完成85%，申请80万元。监理部审核意见为：同意。建设单位意见：工程量属实，请公司领导按合同支付。在土建的工程进度款申请表中，原告的申请内容是：我方已完成室外构筑物和主厂房零米层设施，已完成95%，合同价100万元已付67万，现申请25万。监理部门审核意见是：同意。建设单位意见：工作量以90%计，请公司领导按合同支付。 对于原告的请求，被告非创公司认为：给原告支付的工程款已超过原告完成的工作量。非创公司现已支付星能公司3772100元，星能公司代理人对此认可，但上述工程款中有10万元与本案的工程无关，与本案有关的工程款数额为3672100元。 本院认为：本案的争议焦点就是如何计算原告已完工部分工程的价款。从原告提供的与星能公司的内部承包合同可知，原告实借用星能公司资质与被告非创公司签订工程施工合同，原告是该工程的实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项的规定，双方签订的合同是无效合同。该工程未竣工，但已完工部分的质量非创公司没有提出异议，故参照该解释第二条的规定，被告非创公司应参照合同的约定向原告支付工程款。对原告完工的工程价款的计算，原告认为按照工程进度款支付申请表确认的完工比例，认为应按完工比例支付工程款，被告非创公司则认为据原告完工的工程的数量及已付工程款，已超额支付原告的工程款，被告非创公司还提出申请愿意对已完工部分进行作价。经本院委托，新疆司法鉴定科学技术研究所作出【2017】第144号《鉴定意见书》，对薛贵林已完成工程量鉴定工程造价为3316925.85元。经本院质证，原告对该鉴定结果不予认可，认为鉴定机构遗漏了鄯善压气站燃气机余热利用项目烟道与支架增加的吊装费和基础施工锅炉拆除费用，申请补充鉴定。新疆司法鉴定科学技术研究所答复为原告认为遗漏的两项，因协议书在该机构出具鉴定报告时，当事人未向该机构提供，故该两份协议内容未计入。原告出示了《鄯善压气站燃气机余热利用项目烟道与支架吊装费增加补充协议》和《鄯善压气站燃气机余热利用项目烟道支架基础施工锅炉拆除补充协议》，原告认为被告还需给付吊装费，因在双方的合同附的报价清单中，总价款含吊装费，故原告主张的吊装费本院不予支持。原告主张的锅炉拆除费用，因2015年3月19日原、被告在原一审庭审时对该17万无异议（非创公司出示证据3.付款凭证，证实付给星能公司3772100元（包含了17万）），因此对该17万锅炉拆除费用本院予以支持。此外，原告还主张土建部分新增加了工作量，并提供了签证单，原告提供的签证单一份是复印件，一份是原告自己制作，没有监理单位或者建设方的签字确认，故对原告主张的签证单的工程价款本院无法确认，不予支持。综上，原告已完工的工程量价款本院确认的数额为3316925.85元+170000元=3486925.85元。现非创公司已支付星能公司工程款为3772100元，星能公司称其中有10万与本案无关，但至今未提交证据证明。原告主张被告欠付工程款于法无据，本院对原告诉讼请求不予支持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 驳回原告薛幻然、薛庆荣的诉讼请求。 本案诉讼费16689元，由原告负担。鉴定费99500元（鄯善非创精细余热发电有限公司已预交）由原告薛幻然、薛庆荣负担33166.6元，由被告新疆星能建筑安装工程有限公司负担33166.6元，由被告鄯善非创精细余热发电有限公司负担33166.6元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于吐鲁番市中级人民法院。 审 判 长  刘晶晶 审 判 员  吕梁军 人民陪审员  胡 琴 二〇一九年四月三十日 书记 员代  婷