福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽05民终1822号 上诉人（原审原告）：杨胜育，男，1982年9月9日出生，汉族，系杨天琦之父，住江西省抚州市崇仁县。 委托诉讼代理人：钟文，福建赟美律师事务所律师。 委托诉讼代理人：康承文，湖南正君律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：晋江市青阳街道莲屿社区第三卫生服务站，住所地晋江市青阳街道莲屿街**，登记号泉（晋）卫医证字第01-006号。 负责人：庄永得。 委托诉讼代理人：张镇东，福建瑞兆律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨夏扬，福建瑞兆律师事务所律师。 上诉人杨胜育因与被上诉人晋江市青阳街道莲屿社区第三卫生服务站（下称莲屿第三卫生站）医疗损害责任纠纷一案，不服福建省晋江市人民法院（2018）闽0582民初8329号民事判决，向本院提起上诉。本案于2019年3月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人杨胜育上诉请求：一、撤销（2018）闽0582民初8329号民事判决，依法改判被上诉人莲屿第三卫生站支付上诉人如下各项费用共计人民币960542.5元，其中1.丧葬费：按照福建省上一年度（2017年度）职工月平均工资标准69029元/月×6个月=34514.5元；2.死亡赔偿金：按照福建省上一年度（2017年度）城镇居民人均可支配收入标准39001.4元/年×20年=780028元；3.家属处理丧事的交通费、住宿费、误工费共计40000元；4.精神损害抚慰金100000元；5.尸检费6000元。二、判令被上诉人莲屿第三卫生站承担一审、二审的诉讼费用。事实和理由：一、一审法院对被上诉人莲屿第三卫生站的医疗诊治行为违反医疗常规及相关规定的明显过错视而不见，认定案件事实显然错误。1.被上诉人诊所是一家人在经营，庄永得的妻子与儿子负责打针配药，而给死者杨天琦打针的柯丽霞，作为外聘人员并不具备护士资格，但却指派给死者杨天琦打针。2.在杨天琦出现危险时，诊所严重拖延救治时间，没有第一时间进行治疗。3.诊所在出现事故后没有第一时间报告卫生局，没有将处方单、药瓶进行封存检验，而是在卫生局勒令提交后才提供，但已经不能确认处方单、药瓶是否为原物。4.杨天琦被家属送往医院抢救，诊所的人没有一起陪同到医院。没有第一时间将药方与用药情况告诉医院的急救医生进行判断，导致救治不及。被上诉人没有将杨天琦及时送医抢救以及没有第一时间将杨天琦的用药情况告知急诊科医生是导致杨天琦救治不及死亡的主要原因。5.没有进行青霉素皮试便进行注射，诊疗规范要求在每次使用青霉素前都需要进行皮试，而并非进行了第一次皮试便可一辈子不需要再次皮试了。庄永得严重违反医疗操作规定，再次注射时没有进行皮试。因为人体的情况每天都会发生变化，故而庄永得主张的同一批青霉素不用做皮试不符合诊疗规范，且是否属于同一批青霉素无法证明。二、一审判决所依据的福建华闽司法鉴定中心出具的闽华闽司鉴[2017]临鉴第169号司法鉴定意见书不科学、不独立、不客观、不公正，其鉴定过程不符合法定程序，鉴定结论明显偏袒医疗机构，违反法律法规规定，是违法、无效的，不能够作为本案裁判的依据。一审法院不予准许上诉人重新鉴定的申请是违背案件客观事实的，请求上诉法院依法指定福建省外有资质的鉴定机构重新鉴定。三、一审庭审中，被上诉人莲屿第三卫生站没有证据证明其在此次伤害中有《侵权责任法》规定的其他免责事由，应当承担由于医疗诊治过错导致杨天琦死亡的赔偿责任。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第八项规定：“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”，结合案件举证及法庭调查得知，被上诉人莲屿第三卫生站提交的处方单、药物有可能属于伪造，被上诉人莲屿第三卫生站有证据能够证明案件真相的前提下拒不提交，鉴定书意见书不可采信的前提下，被上诉人莲屿第三卫生站并无证明其有法定免责事由的证据，其无法证明自己的行为与杨天琦的死亡结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错，故应当向上诉人承担相应的赔偿责任。四、一审忽略案件事实，违反法定程序。一审审理过程中，庄永得所提交乡村医生执业证书仅能证明庄永得具有乡村医生资格，但是不具有医师执业资格，不能开具处方，本身是违反法律法规的。庄永得在不具备医师资格的情况下给杨天琦开具的处方具有引发杨天琦死亡的极大可能性。一审法院忽略该项事实。一审过程中上诉人要求法院责令被上诉人莲屿第三卫生站提交庄永得等人的行业资质证明，诊所诊治杨天琦的视频。庄永得在得到法院责令后仅是提供了医疗机构执业许可证与庄永得乡村医生执业证书等行业资质证明，但关键证据：诊所2016年3月13日、14日的视频却一直未有提交。该证据完全可以证明被上诉人的行为与杨天琦的死亡存在因果联系，其所提供的处方单、药物是否为事后伪造。一审法院在事实不清的情况下就依据有问题的鉴定意见书作出了判决，违反了法律法规的规定，违背案件事实。 被上诉人莲屿第三卫生站答辩称：一审判决认定事实清楚、适用法律正确，判决正确，该判决已经充分考虑对上诉人杨胜育丧失幼子的同情，对于判决的结果被上诉人可以接受，被上诉人认为上诉人的上诉及事实理由不属实，没有法律依据，或者与本案无关，原审判决在赔偿标准方面适用城镇居民标准进行判决证据不足，适用法律有失偏颇，在认定被上诉人应对诉争事件承担的赔偿责任比例上以鉴定意见的最高比例进行判决也不尽合理，本案诉争事件系因死者本人固有的疾病引起，本案的上诉人在送医时隐瞒病情也是造成事件引发的因素之一，因此，被上诉人认为一审判决已经照顾了上诉人，对判决表示可以接受。 杨胜育向一审法院起诉请求：判决莲屿第三卫生站赔偿其各项经济损失838957.95元，其中，丧葬费27024元，死亡赔偿金665500元，家属处理丧事的交通费、住宿费、误工费计40000元，精神损害抚慰金100000元，医疗费433.95元，尸检费6000元。诉讼中，杨胜育变更诉讼请求为：莲屿第三卫生站赔偿其各项经济损失960542.5元，其中，丧葬费34514.5元，死亡赔偿金780028元，家属处理丧事的交通费、住宿费、误工费计40000元，精神损害抚慰金100000元，尸检费6000元。 一审法院认定事实：2016年3月13日，杨天琦到莲屿第三卫生站就医。同年3月14日上午，杨天琦再次到莲屿第三卫生站就医，在静滴过程中出现呕吐、抽搐等状况，之后，于同日上午10时43分由其祖母黄移娟送至晋江市医院抢救，于同日下午18时20分抢救无效死亡。2016年6月2日，晋江市卫生局委托泉州市第一医院进行了病理检查，病理分析结果：1.中毒性脑病；2.间质性肺炎（病毒性肺炎可能）合并细菌性肺炎伴透明膜形成，咽喉炎，未见明显间质水肿及嗜酸性粒细胞浸润，肺水肿、部分肺出血，中度支气管炎；3.间质性心肌炎，卵圆孔未闭，心内膜局部区域间质见少量炎细胞浸润，附着物为纤维素性渗出物及炎性渗出物；4.弥漫性肝细胞（缺氧性）空泡变性，肝充血；5.肾淤血；6.脾淤血；7多脏器组织均有不同程度细胞自溶。杨天琦于2016年6月13日火化。杨胜育方于2016年7月26日向一审法院提起诉讼。 诉讼中，杨天琦生母向法院表示，其不参加本案诉讼及放弃赔偿权利。 一审法院认为，一、根据泉州市第一医院的病理检查报告单的分析结果及华闽鉴定中心的死亡原因分析，杨天琦因中毒性脑病并间质性肺炎并细菌性肺炎伴致呼吸、循环衰竭死亡可能性大，莲屿第三卫生站的医疗行为与杨天琦的死亡之间存在遇见不足，属于间接（辅因形式）因果关系，为轻微作用。莲屿第三卫生站作为基层医疗机构，虽其器械、设备、医生技能及经验诊疗条件有限，但其医疗行为规范性欠缺，存在病史采集、查体检查过于简单、使用抗生素正对性不强、预见告知不足、护理人员不具资质等不规范之处，同时，与其作为医疗机构、医务人员应具有的职业操守不相符合的是，在杨天琦发生惊厥后，莲屿第三卫生站未能积极照顾、护送病人救治抢救，故参照鉴定意见书所建议的莲屿第三卫生站医疗行为与杨天琦的死亡结果过错参与度5%-15%，法院认定莲屿第三卫生站的过错责任比例为15%。二、杨胜育提供的幼儿园毕业证书、转学申请表、崇德小学学籍材料等证据能证明杨天琦自幼在晋江辖区内上学，而黄移娟与罗毛毛于2011年6月登记结婚，罗毛毛、黄移娟提供的居住证能证明其二人自2014年9月即在晋江市青阳街道办理居住证并居住生活，杨天琦为未成年人，随同其祖母共同生活符合常识和客观事实，应认定杨天琦自幼随其祖母黄移娟生活，杨天琦的经常居住地为城镇。因此，法院认定杨胜育的各项损失为：1.丧葬费：应按照福建省上一年度（2017年度）职工月平均工资标准计算6个月，杨胜育主张以69029元计算6个月，为34514.5元，未超过法律规定，予以支持；2.死亡赔偿金部分，应按照福建省上一年度（2017年度）城镇居民人均可支配收入标准计算20年，杨胜育主张以39001.4元/年计算20年即780028元，未超过法律规定，予以支持；3.交通费、住宿费、误工费：虽然杨胜育未能提供相应证据证明，但杨天琦家属来处理丧事会发生交通费、住宿费、误工费相关费用，结合本案杨胜育等家属在外省务工等实际情况，故酌定为5000元。4.精神损害抚慰金：杨胜育近亲属在本案事故中死亡，对杨胜育确实会造成一定的精神伤害，综合考虑本案中杨天琦情况及莲屿第三卫生站的侵权方式、抢救表现等因素，对精神损害抚慰金酌情认定为100000元。综上，杨胜育因本案事故造成的损失为丧葬费34514.5元、死亡赔偿金780028元、交通费和住宿费5000元、精神损害抚慰金100000元，共计919542.5元。另杨胜育主张的尸检费6000元、鉴定费9500元为诉讼必要支出，予以认定，故杨胜育因本案纠纷造成的损失合计为935042.5元。就杨胜育的各项损失，莲屿第三卫生站应按照其过错责任比例15%承担赔偿责任，即应支付杨胜育各项赔偿费用140256.38元。莲屿第三卫生站主张其累计已支付杨胜育17000元，但未能提供证据予以证明，杨胜育亦不予确认，故仅能根据协议书内容约定，在确定的莲屿第三卫生站应支付的赔偿款中扣除协议约定的已由黄移娟代表杨胜育领取的应扣款项7800元，即莲屿第三卫生站还应支付杨胜育各项赔偿款132456.38元。综上所述，一审法院认为，杨天琦在年少时不幸离世，确实令人惋惜，但根据病例分析和司法鉴定，其死亡原因主要在于自身疾病引起，莲屿第三卫生站医疗行为只是辅因作用（过错参与度介于5%-15%），因此，法院酌定莲屿第三卫生站按照过错参与度比例15%承担赔偿责任。杨天琦生母表示不参加本案诉讼及放弃赔偿权利，系其权利的处分，不违反法律规定。杨胜育因本案事故造成的损失丧葬费、死亡赔偿金、精神损害、处理丧葬事宜支出交通费、住宿费、误工费、尸检费、鉴定费等损失共计935042.5元，莲屿第三卫生站按照其责任比例15%，扣除已依协议垫付的7800元，还应赔偿132456.38元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十六条、第十八条第二款、第五十四条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十二条、第二十七条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十七条之规定，判决：一、晋江市青阳街道莲屿社区第三卫生服务站应于判决生效之日起十日内支付杨胜育赔偿款计132456.38元；二、驳回杨胜育的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13405元，由杨胜育承担11468元，由晋江市青阳街道莲屿社区第三卫生服务站承担1937元。 二审中，上诉人杨胜育向本院递交申请书，申请重新鉴定；申请调查取证的申请书（鉴定过程中发生争执向泉秀派出所报警的资料）；另提请法院注意一审上诉人提交的杨天琦2016年3月13日在治疗时由莲屿第三卫生站的负责人庄永得开具的单子以及药物的照片，证明造成杨天琦的死亡的原因，一是配药不当，二是无资质的人员操作不当。 被上诉人莲屿第三卫生站质证称：1.被上诉人认为不应重新鉴定，一审的鉴定已经对诉争事件进行了充分的鉴定，该鉴定与泉州市第一医院作出的病理分析是一致的。2.本案的事实是比较清楚的，报警的过程与本案的审理过程也不存在关联性，该证据在本案事件发生后即已经存在，不是新证据。3.该照片不是新证据，不予质证。 本院二审期间，双方当事人除了对杨天琦的死亡是否为医疗事故及一审认定交通费、住宿费、误工费相关费用数额是否正确等有争议外，双方当事人对一审判决查明认定的其余事实没有异议，本院对双方没有异议的事实予以确认。 本案双方当事人的争议焦点为：1.杨天琦的死亡是否为医疗事故？2.一审认定交通费、住宿费、误工费相关费用数额计5000元是否正确？3.福建华闽司法鉴定中心作出的鉴定意见书可否作为认定事实的依据？ 双方当事人对本案争议焦点的意见与其上诉、答辩主张基本一致。 一、关于杨天琦的死亡是否为医疗事故及福建华闽司法鉴定中心作出的鉴定意见书可否作为认定事实的依据的问题。 本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第（八）项“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”一审中，根据上诉人杨胜育的申请，对被上诉人莲屿第三卫生站的医疗行为与杨天琦的死亡后果之间是否存在因果关系及过错参与度进行鉴定。经鉴定，福建华闽司法鉴定中心（下称华闽鉴定中心）作出闽华闽司鉴[2017]临鉴字第169号鉴定意见书，对死亡原因分析:“中毒性脑病并间质性肺炎并细菌性肺炎伴致呼吸、循环衰竭死亡可能性大”;对医疗单位医疗行为的过错分析:“接诊以‘头痛、发烧、咽部红、肺部有干性罗音’的儿童病史采集、查体检查过于简单、使用抗生素针对性不强、没有告知、建议患者家属去查血常规、胸部X线；惊厥发生后也没有护送病人、由不具备护理资质的医务人员为病人配药、输液，虽与病人的死亡无直接因果关系，但却有违反医疗护理常规之行为。不排除在疾病的发展过程中有轻微作用，参与度约5%-15%”;鉴定意见结论为：莲屿第三卫生站的医疗行为与杨天琦的死亡之间存在预见不足，属于间接（辅因形式）因果关系，为轻微作用，参与度5%-15%。鉴定意见书、回复函在死亡原因分析中就病理及病发过程进行了分析阐述，对医疗单位医疗行为的过错分析中，也明确记载有“使用抗生素针对性不强”、“惊厥发生后也没有护送病人、由不具备护理资质的医务人员为病人配药、输液”等说明分析和过错认定，重审中，鉴定机构特别是在关于杨天琦案鉴定意见的回复函指出，儿童的生理、疾病的病理生理是疾病发生、发展的主要原因力，故在本案不宜认定被上诉人莲屿第三卫生站误诊、漏诊和错过最佳治疗时间。因此，一审法院对闽华闽司鉴[2017]临鉴字第169号鉴定意见书及回复函的证据效力予以认定并无不当，现上诉人杨胜育请求重新鉴定，理由不充分，不予准许。上诉人杨胜育主张造成杨天琦的死亡的原因，一是配药不当，二是无资质的人员操作不当，缺乏事实依据，本院不予采纳。二审中，上诉人杨胜育申请向派出所调取报案资料，因报警的过程与本案的审理也不存在关联性，本院不予准许。 二、关于一审认定交通费、住宿费、误工费相关费用数额计5000元是否正确的问题。 本院认为，双方当事人对一审判决认定的丧葬费34514.5元、死亡赔偿金780028元、精神损害抚慰金100000元均没有异议，主要是上诉人杨胜育对杨天琦家属处理丧事发生的交通费、住宿费、误工费相关费用认定5000元有异议，认为应按40000元计算。但在一、二审中，上诉人杨胜育对此主张未能提供相关的证据予以证明，故应承担举证不能的后果。一审结合本案杨胜育等家属在外省务工等实际情况酌定交通费、住宿费、误工费等为5000元并无不当。综上，一审认定杨胜育因本案事故造成的损失合计为935042.5元是正确的。 综上所述，上诉人杨胜育的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。原审认定事实清楚，适用法律正确，判决正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审受理费11468元，由上诉人杨胜育负担（已同意准予免交）。 本判决为终审判决。 审判长  郑丽阳 审判员  尹立新 审判员  刘志健 二〇一九年四月十五日 书记员  庄晓思 速录员  李光炜 附本案主要法律条文及执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 1 9