广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤13民终419号上诉人(原审被告）：惠州市惠阳区新大地鞋城，经营场所：惠州市惠阳区淡水好宜多商场二层B18、19号铺。法定代表人：苏志强，男，汉族，1960年11月25日出生，住址：广东省深圳市盐田区，委托诉讼代理人：朱楷东，广东法尔律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈卫建，男，汉族，1979年8月30日出生，住址：广东省连州市，委托诉讼代理人：张永明，广东稳健律师事务所律师。上诉人惠州市惠阳区新大地鞋城因与被上诉人陈卫建劳动争议纠纷一案，不服广东省惠州市惠阳区人民法院（2018）粤1303民初304号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月16日立案后，依法组成合议庭，于2018年7月17日公开开庭审理了本案。上诉人委托诉讼代理人朱楷东，被上诉人委托诉讼代理人张永明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人惠州市惠阳区新大地鞋城的诉讼请求，请求撤销原审(2018)粤1303民初304号判决第二项，驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由：一、原审判决适用法律错误。被上诉人在2017年7月16日向上诉人提交《大地鞋城员工离职申请表》，离职原因为“另谋高就”，然后在2017年8月16日，也就是离职后才向劳动监察大队投诉上诉人没有购买社保。根据《广东省高院、广东省劳动仲裁委关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》(粤高法发[2012]284号)第28条，劳动者以其他理由提出辞职，后又以用人单位存在《劳动合同法》第三十八条规定情形迫使其辞职为由，请求用人单位支付经济补偿的，不予支持。《广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件疑难问题的解答》第8个问题解答中，劳动者以用人单位存在《中玖民共和国劳动合同法》第三十八条第一款情形为由主张被迫解除劳动合同是否应在离职时明确提出?劳动者以用人单位存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款情形为由主张被迫解除劳动合同，应当在离职时明确提出，劳动者在离职时未以用人单位存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款情形为由主张被迫解除劳动合同，其之后以用人单位存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款情形主张被迫解除劳动合同经济补偿金的，一般不予支持。《广州市劳动争议仲裁委员会、广州市中级人民法院关于劳动争议案件研讨会会议纪要》第23条：对于劳动者提出辞职的，应以劳动者当时实际辞职理由作为认定案件事实的依据。劳动合同履行期间，劳动者以不属于《劳动合同法》第三十八条规定的情形为由提出辞职，至仲裁或诉讼阶段又主张是用人单位存在前述法定情形迫使其辞职，请求用人单位支付经济补偿金的，不予支持。《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件相关法律适用问题的座谈纪要(2006)》第七条第三款，劳动者以用人单位未为其办理社会保险为由提出解除劳动合同，并要求用人单位支付其经济补偿金的，不予支持。一审法院完全无视上述所有会议纪要，适用《劳动合同法》第三十八条和第四十六条相关规定，而且错误地理解该法条，是适用法律错误。二、一审判决，事实认定错误。一审判决光是依据被上诉人的庭上口供，就认定被上诉人是被迫无奈写下离职原因“另谋高就”的辞职书，没有任何证据，这样的认定没有法律依据，是事实认定错误。请求二审法院能够重新认定，用证据证明，而不是光凭被上诉人自说白话。所以，请求撤销原审(2018)粤1303民初304号判决第二项，驳回被上诉人的诉讼请求。被上诉人陈卫建辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，并无任何不当。请求驳回上诉人的全部诉讼请求。此外，因本案与（2019）粤13民终429号两案之间争议内容，争议标的以及双方当事人均为相同。两个案件的事实内容有所交叉。本案与另一案分开审理，有可能不利于查明本案的事实。被上诉人申请和建议与另一案合并审理。答辩完毕。一审法院认定事实：原告陈卫建于2014年9月19日入职被告惠州市惠阳区新大地鞋城，担任司机一职。原告自2017年8月16日开始没有上班。原告在被告处就职期间，被告未为原告参加工伤保险、未与原告签订劳动合同。2017年9月13日，原告向惠州市惠阳区劳动保障监察大队投诉（举报）被告上述行为。原告因此向惠州市惠阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁,请求：1、确认陈卫建与惠州市惠阳区新大地鞋城于2014年9月19日至2017年8月15日期间存在事实劳动关系；2、惠州市惠阳区新大地鞋城支付陈卫建因未购买社保及随意降低工资解除劳动关系的经济补偿金13732.2元。该仲裁委员会于2017年12月29日作出惠阳劳人仲案字[2017]564号仲裁裁决书（非终局），裁决：一、确认陈卫建与惠州市惠阳区新大地鞋城于2014年9月19日至2017年8月15日期间存在劳动关系；二、驳回陈卫建的其他仲裁请求。原告不服该仲裁裁决，于2018年1月11日向本院提起本案诉讼。另查明，惠州市社会保险基金管理局惠阳分局出具的《养老保险个人账户对账单》、《缴费历史明细表》、《个人补缴社会保险费核定表》显示：被告为原告补缴了自2014年9月起至2017年7月止的企业养老保险、工伤保险、失业保险、综合基本医疗保险、补充医疗保险。还查明，原告陈卫建的月工资（是指劳动者在合同解除或者终止前十二个月的平均工资）为4577.4元。2017年7月16日，原告向被告递交一份《大地鞋城员工离职申请表》，载明原告离职原因为另谋高就。一审法院认为：原告在被告处就职，被告向原告每月发放工资，原、被告双方形成事实劳动关系。原告诉请确认原告与被告之间在2014年9月19日至2017年8月15日期间双方存在事实劳动关系，被告庭审时予以认可，故原告该诉求理据充分，本院予以支持。关于原告诉求被告支付三个月的经济补偿金合计人民币13732.2元（月均4577.4元/月×3个月）问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。被告未为原告缴纳社会保险费属实（后已补缴），原告诉称因此而向被告提出离职申请未获批准，无奈之下才将离职原因写为另谋高就。本院认为，原告陈述合理，本院予以采信。故原告诉请被告支付三个月的经济补偿金，于法有据，应予支持。原告月工资（指劳动者在合同解除或者终止前十二个月的平均工资）为4577.4元，即被告应支付原告的经济补偿金为13732元（4577.4元/月×3个月）。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、确认原告陈卫建与被告惠州市惠阳区新大地鞋城于2014年9月19日至2017年8月15日期间存在劳动关系。二、被告惠州市惠阳区新大地鞋城应于本判决发生法律效力之日起三日内向原告陈卫建支付经济补偿金合计人民币13732元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。原审法院查明的事实属实，本院予以确认。另查明，上诉人主张是被上诉人主动离职的，离职原因为“另谋高就”，并提交了由被上诉人于2017年7月16日亲自填写的《大地鞋城员工离职申请表》予以证明，该表显示：离职原因为“另谋高就”，店长意见为同意其口头告知做到8月15号。本院经审理认为，本案系劳动争议案件，根据上诉人与被上诉人在二审的上诉理由和答辩意见，本案争议焦点为上诉人是否要支付被上诉人经济补偿金？对于上诉人与被上诉人在2014年9月19日至2017年8月15日期间存在劳动关系，双方无争议，本院予以认可。本案中，被上诉人主张以在劳动关系存续期间，上诉人未为其缴纳社会保费为由解除劳动关系，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，被上诉人未提交有效证据证明其以上诉人未缴纳社会保险费为由向上诉人提出解除劳动关系，故本院不予采信。其次，从被申请人自己填写的《大地鞋城员工离职申请表》显示，被上诉人为自己主动申请离职，离职原因为“另谋高就”，被上诉人未对其主张上诉人强迫其填写“另谋高就”的离职原因提交有效证据予以证明，故本院对被上诉人是主动离职，离职原因为“另谋高就”予以采信。根据《广东省高院、广东省劳动仲裁委关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第二十八项意见及《广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件疑难问题的解答》（粤高法〔2017〕147号）第8条，被上诉人以上诉人存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款情形为由主张被迫解除劳动合同，应当在离职时明确提出，被上诉人在离职时未以上诉人存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款情形为由主张被迫解除劳动合同，其之后以上诉人存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款情形主张被迫解除劳动合同经济补偿金，本院不予支持。综上所述，惠州市惠阳区新大地鞋城的上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持广东省惠州市惠阳区人民法院（2018）粤1303民初304号民事判决第一项；二、撤销广东省惠州市惠阳区人民法院（2018）粤1303民初304号民事判决第二项。本案属于劳动争议案件，一、二审免收受理费。本判决为终审判决。（本页无正文）审判长  冯思华审判员  朱莉娜审判员  张斯姝二〇一九年四月十五日法官助理李媛苑书记员张云辉