浙江省金华市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）浙07刑终142号 原公诉机关浙江省义乌市人民检察院。 上诉人（原审被告人）徐增华，男，1965年11月3日出生于浙江省衢州市，汉族，小学文化，家住衢州市衢江区。2017年6月10日因本案被义乌市公安局刑事拘留，同年7月15日被逮捕。现押于义乌市看守所。 辩护人张跃华、王肖娴，金华市法律援助中心指派的浙江君安世纪（金华）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）马彬，男，1979年4月18日出生于陕西省镇巴县，汉族，大专文化，家住镇巴县。2017年6月10日因本案被义乌市公安局刑事拘留，同年7月15日被逮捕。现押于义乌市看守所。 辩护人骆兴洪，浙江星耀律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）王凯，男，1983年5月24日出生于陕西省洋县，汉族，大专文化，家住洋县。2017年6月10日因本案被义乌市公安局刑事拘留，同年7月14日变更强制措施为取保候审，2018年12月24日被逮捕。现押于义乌市看守所。 辩护人朱燕华，浙江商苑律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）徐月鹏，男，1991年7月15日出生于浙江省衢州市，汉族，大学本科，家住衢州市衢江区。2017年6月10日因本案被义乌市公安局刑事拘留，同年7月14日变更强制措施为取保候审，2018年12月24日被逮捕。现押于义乌市看守所。 辩护人陈雅萍，金华市法律援助中心指派的浙江训和律师事务所律师。 浙江省义乌市人民法院审理义乌市人民检察院指控被告人徐增华、马彬、王凯、徐月鹏犯非法吸收公众存款罪一案，于2018年12月20日作出（2018）浙0782刑初1247号刑事判决。宣判后，被告人徐增华、马彬、王凯、徐月鹏不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。金华市人民检察院指派检察员陈艳出庭履行职务，被告人徐增华、马彬、王凯、徐月鹏及辩护人张跃华、骆兴洪、朱燕华、陈雅萍到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定：2017年5月份，被告人徐增华、马彬经过商议，共同推广“欣喜美1580健康财富项目”，并约定六四分成，由被告人马彬负责投资、提供资源及场地，即义乌市稠州西路388号的浙江彬润科技有限公司，由被告人徐增华负责运营和市场推广，浙江彬润科技有限公司（以下简称彬润公司）的法定代表人李某1（另案处理）负责财务，傅爱红（另案处理）负责发展市场，被告人王凯负责项目推广及宣传讲解，被告人徐月鹏负责后台系统管理维护和积分发放。该项目具体对外宣传会员全球公牌政策如下：会员花1580元人民币购买一盒玛参，送1200积分，分三个分红点排队，每个分红点400个积分，每笔新订单产生的1200积分40%作为现金分红（可提现金），50%为复投积分，10%作为公司运营费用。经九次积分复投（无须费用）出局，最多拿到现金95220元的回报。至目前向公安机关报案并查实集资参与人273名，非法吸收资金200万余元，已返现36万余元，造成损失164万余元。 案发后，公安机关冻结了被告人马彬、李某1的银行账户。 据此，原审法院根据《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人徐增华犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年零四个月，并处罚金人民币二十万元；二、被告人马彬犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年零二个月，并处罚金人民币二十万元；三、被告人王凯犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币五万元；四、被告人徐月鹏犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币五万元；五、被告人徐增华、马彬、王凯、徐月鹏的犯罪所得予以追缴，返还各集资参与人，追缴不足部分，由各被告人退赔。六、公安机关冻结的财产，由冻结的公安机关依法处理。 被告人徐增华上诉提出，本案非法吸收存款的主体是浙江彬润汽车销售服务有限公司和彬润公司，应认定为单位犯罪。犯罪金额应扣除返还报单中心的款项、购买产品的成本。其是公司的市场销售经理，负责市场推广和厂家联系，所起作用较小，应认定为从犯。涉案钱款已冻结在案，被害人没有损失。请求二审从轻改判。 辩护人辩护提出，被告人徐增华推销欣喜美的玛参是一种市场销售行为，徐增华没有扰乱市场秩序的主观故意，徐增华不构成犯罪。即使认定构成犯罪，应认定为彬润公司单位犯罪，原判量刑过重。 被告人马彬上诉提出，根据本案项目的经营场地、参与人员、资金账户的情况，犯罪主体是彬润公司，应认定为单位犯罪。非法吸收公众存款的金额，应扣除报单中心每单收取的5%费用以及每份玛参产品的成本320元，原判未扣除不当。二审期间，积极赔偿部分客户损失并取得谅解，请求二审从轻改判。 辩护人辩护提出，被告人马彬的行为不构成犯罪。即使构成犯罪，2017年开年会的活动是以彬润公司的名义进行，应认定单位犯罪；二审期间，被告人马彬赔偿部分被害人损失并取得谅解，请求二审从轻改判。辩护人提供了部分被害人出具的谅解书、义乌万达嘉华酒店的服务合同、工商登记资料等。 被告人王凯上诉提出，其在本案中只是负责基层员工接待和讲解的一名普通员工，所起作用很轻，地位较小，系初犯、偶犯，有坦白情节，原判对其量刑过重，请求从轻改判并适用缓刑。 辩护人提出，被告人王凯的行为不构成犯罪。即使构成犯罪，涉案产品的推广、运营都是以彬润公司名义进行，应认定单位犯罪；犯罪金额应扣除返现部分；王凯系从犯，所起作用小，原判量刑过重，请求二审从轻改判并适用缓刑。 被告人徐月鹏上诉提出，“欣喜美1580健康财富项目”是彬润公司利用浙江彬润汽车销售服务有限公司的网络运营，项目资金均是通过公司法定代表人和总经理的账户，应认定为单位犯罪。其只负责项目后台系统管理维护和积分发放，有坦白情节，系初犯、偶犯，原判对其量刑过重，请求从轻改判并适用缓刑。 辩护人提出，被告人徐月鹏系从犯，所起作用小，系初犯，有坦白情节，社会危害性小，请求从改判并适用缓刑。 金华市人民检察院出庭检察员提出，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪正确，对被告人徐增华、王凯、徐月鹏的量刑适当。鉴于二审期间，被告人马彬的辩护人提交了退赔部分集资参与人的材料，建议二审法院对其依法判决。 经审理查明，原判认定被告人徐增华、马彬、王凯、徐月鹏非法吸收公众存款的事实，有集资参与人熊某、蔡某、卢某、王某、黄某、张某2、李某3、汤某、徐某1、徐某2、宋某、颜某等280余名集资参与人的陈述，证人李某1、张某1、周某、吴某等人的证言，合作协议，欣喜美奖金制度细则，客户消费奖励机带欣喜美玛参销售订单表，欣喜美系统数据，营业执照，记账本，申诉书，联名行政请求，项目开发合同书，微信转账截图复印，义乌市市场监督管理局有关处罚资料，浙江省公安厅经侦总队关于转处陈某等人有关举报材料的通知，接受证据清单，报单中心联系人联系电话情况统计表，银行交易清单，借记卡账户历明细清单，证明，情况说明，协查说明，公司内部通讯录，欣喜美2017全球发布盛典，临时安保服务合同，欣喜美会员全球公牌政策，欣喜美奖励政策，接单中心服务标准，六月份市场政策公告，辨认笔录，电子证物检查笔录，电子证物检查工作记录及证物，电子数据资料等光盘，抓获经过，户籍证明，被告人徐增华、马彬、王凯、徐月鹏的供述等证据证实，足以认定。上述证据均经一审庭审质证，取证程序合法，所证明的内容客观真实，且能相互印证，本院予以确认。 关于上诉理由及辩护意见：1、关于本案定性。经查，被告人徐增华、马彬等经营的“欣喜美1580健康财富项目”，客户以1580元价格购买一盒玛参，之后通过积分复投等方式可以最多可得9万余元的回报，而玛参的实际进价在300元左右，此显然不是一种单纯销售产品的行为，通过高价购买低价产品还能获取高额回报，究其本质就是以低价产品为幌子，高额回报为诱饵，变相吸收公众存款的行为，应以非法吸收公众存款罪定罪处罚。各辩护人就定性所提意见，与法律规定不符，本院不予采纳。2、关于本案是否构成单位犯罪。经查，虽然欣喜美项目在运营推广过程中，使用过彬润公司名义，根据工商登记，彬润公司的股东是马彬、李某1，但根据合作协议，被告人徐增华、马彬、王凯的供述及证人李某1、张某1、周某的证言及交易明细，该项目是由被告人徐增华与马彬合作经营，徐增华占60%股份、马彬占40%股份，向客户吸收的资金主要是进入李某1个人账户，李某1的账户又有大额资金转入被告人徐增华前妻邱某的账户。综上，涉案项目是徐增华和马彬合作的项目，而非彬润公司的，不应认定为单位犯罪。各被告人及辩护人就此所提意见不能成立，本院不予采纳。3、关于犯罪金额的认定。非法吸收公众存款的数额，以各被告人所吸收的资金全额计算，部分集资参与人的返现部分不予扣除，但可作为量刑情节酌情考虑，同时报单中心收取的费用以及玛参的进价均属于犯罪成本，不应扣除。各被告人及辩护人就此所提意见不能成立，本院不予采纳。4、关于主从犯问题。被告人徐增华与马彬合作经营涉案项目，而且占60%股份，不应认定为从犯。被告人徐增华就此所提上诉理由不能成立，本院不予采纳。 本院认为，被告人徐增华、马彬、王凯、徐月鹏非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。被告人徐增华、马彬起主要作用，系主犯。被告人王凯、徐月鹏起次要作用，系从犯，依法减轻处罚。被告人徐增华、马彬、王凯、徐月鹏归案后能如实供述主要犯罪事实，依法可以从轻处罚。原判认定的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。虽二审期间被告人马彬的辩护人提交了马彬家属退赔集资参与人损失5万余元的材料，但根据马彬的犯罪事实、性质、金额及造成的损失，不足以从轻改判。被告人徐增华、马彬、王凯、徐月鹏的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  陈 曜 审 判 员  唐 骥 审 判 员  周巧慧 二〇一九年四月十七日 代书记员  吴燕华