浙江省舟山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙09民终622号 上诉人（原审原告）：袁波，男，1982年12月1日出生，汉族，住浙江省舟山市定海区。 委托诉讼代理人：王良平，浙江六和（舟山）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：焦海天，浙江六和（舟山）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：舟山市定海区白泉镇人民政府，住所地浙江省舟山市定海区白泉镇万金湖路77号。 法定代表人：孙亮，镇长。 委托诉讼代理人：单贤定，浙江海务律师事务所律师。 上诉人袁波、上诉人舟山市定海区白泉镇人民政府（以下简称白泉镇政府）因侵权责任纠纷一案，不服浙江省舟山市定海区人民法院（2017）浙0902民初1063号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 袁波上诉请求：撤销一审判决，改判支持袁波的一审诉讼请求。事实与理由：1.袁波自身不存在任何过错。根据《物权法》第十七条之规定，不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。权属证书对外具有绝对的公信力，这是保障物权交易安全的基本原则。袁波系通过查看权属证书来判断舟山阿达哥食品有限公司（以下简称阿达哥公司）是否为涉案房屋的所有权人，基于对权属证书和国家行政机关的信赖，其当然相信权属证书上所记载建筑物及所有权人信息的真实性，在涉案房地产已办理抵押登记的前提下，袁波不可能清楚涉案房屋及土地已被收购且部分灭失。一审认定袁波失于谨慎、未核实抵押财产状况，对损失的发生亦有过错缺乏依据。2.白泉镇政府存在重大过错。白泉镇政府在收购阿达哥公司名下的房屋及土地后，未收回房产证并积极办理变更手续，还允许原产权人继续使用权属证书进行融资，过错明显。白泉镇政府与阿达哥公司签订的《土地收购及政策处理协议书》第五条约定：“因乙方（阿达哥公司）融资需要，经乙方要求，土地证、房产证延迟到2015年3月底上缴给甲方（白泉镇政府）”。白泉镇政府作为政府机关，在签订上述协议时就意识到应收回相关权属证书，其仍允许阿达哥公司凭权属证书融资，就应当预见到可能产生的后果。白政（2013）46号《关于舟山阿达哥食品有限公司外山咀土地房屋用途改变的函》载明：“由于舟山阿达哥食品有限公司对土地处理办法存在歧义，导致两本土地证、房产证未注销或过户”，上述内容证明白泉镇政府清楚其收购房屋后有注销权属证书的义务。白泉镇政府明知相关法律义务和后果，仍允许阿达哥公司以不动产权属证书进行融资，过错明显。3.白泉镇政府应承担全部赔偿责任。一审虽认定白泉镇政府对损失产生有过错，却仅酌情判令其承担20%的责任，明显缺乏法律依据和事实依据。根据侵权责任法的基本原理，白泉镇政府允许阿达哥公司继续使用权属证书的行为与袁波的损失之间存在明显的因果关系，且白泉镇政府主观过错明显，理应承担袁波不能取得抵押权所产生的全部损失。 白泉镇政府上诉请求：撤销一审判决，改判驳回袁波的一审诉讼请求；案件受理费由袁波负担。事实与理由：一审认定白泉镇政府明知案涉房产需拆除，仍同意延迟收缴房产证、土地证，为阿达哥公司融资提供便利，疏于考虑，对损失的产生有过错，属事实认定不清。1.案涉抵押物灭失在前，袁波与阿达哥公司签订《房产抵押借款协议书》在后，袁波设定的抵押物权不可能产生，白泉镇政府也未侵犯袁波的合法权益。2.白泉镇政府与阿达哥公司签订的系收购协议并非征收协议，是平等民事主体之间的民事合同。双方关于何时交付房地产、何时办理过户手续的约定均系真实意思表示，未违反法律规定，应属合法有效，协议第五条关于“因乙方融资需要，经乙方要求，土地证、房产证延迟到2015年3月底上缴给甲方”的约定亦属合法，未侵害袁波的权益，白泉镇政府对此并无过错。3.根据《房屋登记办法》第三十八条第一款第（一）项之规定，经依法登记的房屋灭失的，房屋登记簿记载的所有权人应当自事实发生后申请房屋所有权注销登记。案涉房屋被拆除后，阿达哥公司应申请办理注销登记，否则应承担相应的法律责任。4.袁波的损失系由阿达哥公司与袁波的过错所致。阿达哥公司不仅未及时办理案涉房产注销登记手续，还故意隐瞒事实，以已被拆除的房产作抵押骗取借款，是造成袁波损失的主要原因；袁波失于谨慎，未核实抵押财产状况，对损失的发生亦有过错。综上，白泉镇政府不存在任何过错，其与阿达哥公司所签协议中第五条约定合法有效，一审判令白泉镇政府承担20%的责任缺乏依据。 袁波向一审法院起诉请求：1.判令白泉镇政府赔偿袁波不能实现抵押权的损失1091293元、迟延履行期间按债务利息标准计算的利息424356.11元，合计1562726.74元；2.判令白泉镇政府赔偿袁波律师代理费损失36000元。 一审法院认定事实：2014年11月10日，袁波与阿达哥公司签订了《房产抵押借款协议书》，约定：袁波出借给阿达哥公司1500000元；借款期限六个月，自2014年11月10日起至2015年5月9日止；借款利率按月利率1.8%计算；阿达哥公司名下坐落于舟山市定海区外山嘴的房产作为借款的抵押担保；抵押担保范围包括主债权、利息、违约责任及债权人实现债权和抵押权的费用。2014年11月11日，阿达哥公司作出股东会决议，同意该公司向袁波借款1200000元。2014年11月13日，双方在房管部门办理了房产抵押登记手续。袁波于2014年11月15日、2014年11月20日分三次将1200000元借款汇入阿达哥公司指定的账户。后，阿达哥公司未还款付息。2015年5月11日，袁波起诉要求阿达哥公司归还借款及利息。2015年7月15日，舟山市定海区人民法院作出（2015）舟定商初字第737号民事判决，判令阿达哥公司于判决生效之日归还袁波借款1200000元，并按月利率1.8%支付自2014年11月20日起至判决生效之日止的利息，及支付袁波为实现债权而支出的律师代理费9000元；如阿达哥公司不清偿上述债务，袁波可在阿达哥公司名下的坐落于舟山市定海区外山嘴的房产折价或拍卖、变卖的价款中优先受偿。2015年8月24日，袁波向法院申请强制执行。2016年3月16日，袁波领取执行款460278元。执行过程中，发现袁波持有抵押权的房产及其土地使用权，已于2012年5月13日被白泉镇政府收购用于河道建设。 另查明：（2015）舟定商初字第737号民事判决生效后，舟山市定海区人民法院经审判委员会讨论决定，于2017年9月22日作出（2017）浙0902民监2号民事裁定，再审该案。再审案件的案号为（2018）浙0902民再1号。该案审理中查明：2010年至2011年期间，因白泉大河拓宽整治工程和塘夹岙通村公路（产业路）建设需要，白泉镇政府与阿达哥公司经口头协商，约定由白泉镇政府向阿达哥公司收购位于塘夹岙外山嘴的土地，涉及国有出让工业用地8664.10平方米，砖木结构厂房911.20平方米；白泉镇政府给予阿达哥公司土地及地上附属物补偿款和养殖场生猪出售价格补助款合计10500000元，其中，土地及地上附属物补偿款为4325500元，因养殖另外给予806000元的减排奖励。2011年7月29日起至2013年1月期间，阿达哥公司分次取得了白泉镇政府支付的收购款10500000元。2012年初，阿达哥公司陆续清场，撤离养殖场，同年5月基本完成。白泉主河治理工程于2012年3月15日开工，于2013年6月15日完工。案涉房产相关的土地已被用于上述工程，案涉房产在工程完工之前被拆除。2014年5月，白泉镇政府与阿达哥公司补签书面协议，落款日期为2012年5月13日。（2018）浙0902民再1号民事判决认定：案涉房产被拆除，权利主体于其上之物权消灭。在此情况下，抵押人隐瞒事实，抵押双方当事人之间因案涉借款所签订的抵押协议依法不发生法律效力，当事人已办理的公证不具有证明效力，凭相关权证而作的抵押登记，依法不发生预期法律后果，取得的权利登记不具有物权内容根据的证明力。据此，作出判决：一、维持舟山市定海区人民法院(2015)舟定商初字第737号民事判决第一、二项，即阿达哥公司于判决生效之日归还袁波借款本金1200000元，并按月利率1.8%支付自2014年11月20日起至判决确定的生效之日止的利息；支付袁波律师代理费0.90万元；二、撤销舟山市定海区人民法院(2015)舟定商初字第737号民事判决第三、四项；三、虞银达、虞方舟、舟山市定海区白泉清泉湾农庄有限公司对阿达哥公司的上述债务承担连带清偿责任；四、驳回袁波的其他诉讼请求。 又查明：1.案涉借款，另有案外人虞银达、虞方舟、舟山市定海区白泉清泉湾农庄有限公司分别提供连带责任保证担保。2.阿达哥公司为案涉借款提供抵押担保的房产，其房屋所有权证为“舟房权证定白字第××号”，土地使用权证为“定海白泉国用（2003）字第104-59号”。房屋所有权证载明，房屋为砖木结构工业用房，建筑面积817.57平方米。袁波取得的“舟房他证定白字第××号”他项权证载明，“定海白泉国用（2003）字第104-59号”土地证上所记载的土地面积5247.20平方米一并抵押。3.白泉镇政府（甲方）与阿达哥公司（乙方）补签的书面协议（《舟山阿达哥食品有限公司土地收购及政策处理协议书》）第五条载明：场内现有建筑物根据甲方施工需要由甲方拆除。因乙方融资需要，经乙方要求，土地证、房产证延迟到2015年3月底上缴给甲方。4.2015年7月11日，袁波曾因本案纠纷起诉。2016年12月，舟山市定海区人民法院以该案存在经济犯罪嫌疑为由，移送公安机关处理。2017年3月，舟山市公安局定海区分局将该案退回，法院遂重新立案。5.袁波因本案诉讼支出了律师代理费36000元。 一审法院认为，案涉房产在被白泉镇政府收购后予以拆除，该房产的所有权已因拆除行为的发生而消灭。因物权已消灭，阿达哥公司与袁波之间签订的相关抵押合同，不产生设定抵押权的法律效力，袁波未取得抵押权。因此，本案不涉及物权保护，立案案由物权保护纠纷不妥，案由应为侵权责任纠纷。 由于袁波未取得抵押权，其损失并非不能实现抵押权的损失，而是其不能依据抵押合同取得抵押权所受到的损失。设定抵押权是为了担保债务的履行，当债务人不履行到期债务时，债权人有权就抵押财产优先受偿。袁波与阿达哥公司签订抵押合同拟设定抵押权的财产包括建筑面积817.57平方米的房屋和面积5247.20平方米的土地使用权，对比白泉镇政府收购时确定的土地及地上附属物补偿款金额，可以认定如果抵押权设定，袁波可以通过优先受偿使借款本息获得清偿。故袁波不能取得抵押权所受到的直接损失，应为目前不能清偿的借款本息。袁波以（2015）舟定商初字第737号民事判决为基础计算损失，不能成立。借款本息损失计算的依据应为袁波与阿达哥公司之间的借款合同。至袁波获得清偿460278元之日，即2016年3月16日，借款本息合计1543440元，其中本金1200000元，利息按月利率1.8%自2014年11月20日起计算至2016年3月16日为343440元。该次清偿后尚余借款本金1083162元，2016年3月17日起的利息按该本金金额及月利率1.8%计算，至2018年9月14日为583607元。故截止2018年9月14日的借款本息损失为1666769元。另，袁波因（2015）舟定商初字第737号案支出的律师代理费9000元，应属于其他合理损失。 阿达哥公司隐瞒事实，以已被拆除的房产提供抵押，对损失的产生有过错。白泉镇政府明知案涉房产需拆除，仍同意延迟收缴房产证、土地证，为阿达哥公司融资提供便利，疏于考虑，对损失的产生有过错。袁波失于谨慎，未核实抵押财产的状况，对损失的产生亦有过错，故对其要求白泉镇政府赔偿全部损失的诉讼请求，不予支持。白泉镇政府仅需承担与其过错相适应的民事责任，法院酌情确定责任承担比例为20%，即对于截止2018年9月14日的借款本息损失1666769元和（2015）舟定商初字第737号案的律师代理费9000元，由白泉镇政府赔偿其中的335154元。袁波要求白泉镇政府赔偿因本案诉讼支出的律师代理费的诉讼请求，缺乏法律依据，法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条第一款、第十二条、第十五条第一款第六项、第二十六条规定，判决：一、白泉镇政府于判决生效之日起三日内支付袁波赔偿款335154元；二、驳回袁波的其他诉讼请求。案件受理费14946元，由袁波负担8469元，白泉镇政府负担6477元。 二审期间，各方当事人均未提供新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案系侵权责任纠纷，双方争议的焦点在于对袁波因未能取得塘夹岙外山嘴房屋及土地使用权抵押权而产生的损失，白泉镇政府是否应承担责任及责任大小问题。根据已查明的事实，阿达哥公司作为案涉房屋及土地的原所有权人，在其已将房屋及土地使用权转让给白泉镇政府且房屋实际被拆除的情况下，隐瞒事实，以物权已消灭的房产为其借款提供抵押，直接导致袁波的到期债权因未取得抵押权而无法实现，其对袁波损失的产生具有重大过错。白泉镇政府作为案涉房产及土地的收购主体，在明知案涉房产需被拆除、物权将会灭失的情况下，同意阿达哥公司因融资需要延迟上缴土地证、房产证，其作为乡镇政府，对有关法律风险的防范能力高于一般民事主体，应当预料到阿达哥公司利用上述权属证书融资可能出现损害第三人利益的情形，故其对袁波损失的产生亦存在过错。本案中，阿达哥公司以被拆除房产设定抵押的行为，与白泉镇政府未及时收回土地证、房产证的行为相结合，造成了袁波未取得抵押权、无法实现到期债权的损害后果。《中华人民共和国侵权责任法》第十二条规定，二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任。就双方责任大小而言，阿达哥公司作为侵权行为的直接实施主体，其主观过错明显大于白泉镇政府，应对袁波的损失承担主要责任，白泉镇政府疏于考虑，应对袁波的损失承担次要责任。一审法院综合本案实际，酌情确定白泉镇政府对袁波的损失承担20%的责任，尚未明显超出合理裁量范围，二审不再予以调整。 综上，上诉人袁波、上诉人白泉镇政府的上诉请求均不能成立，予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14946元，由上诉人袁波负担8469元，上诉人舟山市定海区白泉镇人民政府负担6477元。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审 判 长  谢 佑 审 判 员  褚 炅 审 判 员  张秀梅 二〇一九年四月十五日 法官助理牟聪 代书记员  何 璐