陕 西 省 西 安 市 中 级 人 民 法 院     民事判决书     （2019）陕01民终2344号     上诉人(原审被告)西安美莎酒店管理有限公司。   法定代表人李雪芳，该公司总经理。   委托代理人田扣新，陕西英博律师事务所律师。    委托代理人戴迪楠，陕西英博律师事务所律师。    被上诉人（原审原告）陕西百思百物业管理有限公司。   法定代表人胡运生，该公司董事长。   委托代理人韩小刚，陕西博硕律师事务所律师。    委托代理人贾小琪，陕西博硕律师事务所实习律师。    原审第三人西安凯博尔置业投资有限公司。   法定代表人陈华，该公司经理。   委托代理人陈建玲，女，系该公司员工。   上诉人西安美莎酒店管理有限公司（以下简称美莎酒店）因与被上诉人陕西百思百物业管理有限公司（以下简称百思百公司）、原审第三人西安凯博尔置业投资有限公司（以下简称凯博尔公司）合同纠纷一案，不服西安市碑林区人民法院（2018）陕0103民初7177号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。   原审法院查明：2014年11月28日，百思百公司与美莎酒店签订长安公馆物业承包合同，约定美莎酒店在确认凯博尔公司开发的长安公馆两表验收合格的现状基础上，愿承包经营百思百公司对长安公馆物业的管理，承包日期自2014年12月1日至2025年6月30日，经营承包期为10年。承包日期从交接完毕起计算（交接时间自合同签订之日起限期七个月内完成；百思百公司、凯博尔公司只承担2015年4月30日之前的费用），承包费为每年人民币40万元，凯博尔公司可用此解决长安公馆项目遗留问题；付款方式为美莎酒店每年提前30天按年度向百思百公司支付，如逾期15天未支付承包费用视为美莎酒店自动终止本合同；美莎酒店对百思百公司承包管理经营权，实行独立核算，自负盈亏，并独立承担民事责任；合同中还对承包内容、双方权利义务、物业管理内容、需要移交的财务等做出了相应的约定。   百思百公司、美莎酒店及凯博尔公司于2015年4月21日对发电机房、水泵房、天然气、锅炉房、人防设备房、地下车库等相关设施进行了移交，并于当日签署了设备移交清单（合同附件一）；百思百公司于2015年4月20日将其营业执照副本原件、组织代码证副本原件、税务登记证副本原件、合同专用章等证照印鉴向美莎酒店进行了移交，双方签署了行政、财务档案及印鉴移交清单（合同附件二）。   2016年3月10日，凯博尔公司与美莎酒店签订协议书一份，约定美莎酒店替凯博尔公司垫付及花费的有关费用，折扣美莎酒店向凯博尔公司的应付款项，凯博尔公司再另外认可美莎酒店之花费24万元整。2016年3月20日，美莎酒店应向甲方（百思百公司）支付2016年度物业公司承包费40万元，上述凯博尔公司认可的24万元从物业公司承包费中扣除。   2015年5月22日，百思百公司与凯博尔公司签订前期物业服务合同，凯博尔公司选聘百思百公司对长安公馆提供前期物业管理服务，双方对物业基本情况、服务内容和质量、费用、经营与管理、承接验收、使用与维护、违约责任等进行了约定。   后百思百公司诉至法院，称因美莎酒店未交纳2016年度、2017年度、2018年度承包费，损害其合法权益，请求判令：1、解除百思百公司与美莎酒店签订的《长安公馆物业承包合同》；2、美莎酒店立即向百思百公司支付2016年4月22日至2017年4月21日的物业承包费16万元；3、美莎酒店立即向百思百公司按每年40万元，支付2017年4月22日起至双方签订的《长安公馆物业承包合同》实际解除之日止的物业承包费，计算到2018年10月21日，共计60万元（2017年4月22日至2018年10月21日）；4、美莎酒店立即归还百思百公司合同专用章一枚、营业执照副本一本、组织机构代码副本一本、税务登记证副本一本；5、美莎酒店立即将签订《长安公馆物业承包合同》时移交的房屋、场地、设备返还百思百公司；6、美莎酒店立即将其在物业承包期占用、改扩建的房屋、场地、设备恢复原状后返还百思百公司；7、本案诉讼费由美莎酒店承担。   美莎酒店辩称：其和百思百公司签订有物业承包合同，但是美莎酒店在2016年6月股东发生变更，百思百公司对此亦知晓，美莎酒店主体变更后，分数次向百思百公司的原法定代表人及实际控制人提前支付了40万元，将2017年的承包费已经预先支付。在后期的经营过程当中，由于美莎酒店同百思百公司及本项目的房地产开发公司即凯博尔公司，以及百思百公司的新法定代表人胡运生，存有一些矛盾，凯博尔公司以及胡运生和美莎酒店在法院均有相关的诉讼在审理，而百思百公司实际上和凯博尔公司人格混同，同属于同一主体控制，百思百公司诉美莎酒店解除合同存有恶意，其目的是最终让美莎酒店不再经营该项目酒店。诉讼发生之前美莎酒店并没有拖欠承包费的情形，不同意百思百公司的诉讼请求。凯博尔公司同意百思百公司的诉讼请求。   原审法院认为：《中华人民共和国物权法》第八十一条规定：业主可以自行管理建筑物及其附属设施，也可以委托物业服务或者其他管理人管理。从此可以看出，其他管理人应是指除物业服务企业之外的其他主体。《物业管理条例》第三十二条规定：从事物业管理活动的企业应当具有独立的法人资格。本案美莎酒店虽无物业管理资质，但系独立的法人，其对外从事物业管理活动，是以百思百公司的名义进行，故百思百公司与美莎酒店、凯博尔公司之间签订的物业承包合同系双方真实意思表示，未违反法律、法规强制性规定，合法有效。当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。承包合同约定，美莎酒店每年提前30日按年度向百思百公司支付承包费，如逾期15天未支付承包费视为美莎酒店自动终止合同，根据凯博尔公司与美莎酒店于2016年3月10日签订的协议可知，双方同意扣除2016年度物业费24万元，剩余承包费16万元还应按照合同约定如期支付，而美莎酒店并未按期支付，已经符合合同约定的终止条件，但百思百公司、美莎酒店双方并未终止承包合同，可视为双方继续履行合同，现美莎酒店拖欠2016年度物业费、未支付2017至2018年度承包费，百思百公司主张解除合同，于法有据，应予支持。美莎酒店称其已向百思百公司支付2017年度40万元承包费，未提交有效证据证明，该辩称不予采纳；现美莎酒店依然进行长安公馆的物业管理工作，百思百公司主张美莎酒店支付2018年度承包费20万元，理由正当，应予支持；根据合同附件一和附件二可知，百思百公司已向美莎酒店移交了合同附件一和附件二上的相关设备及档案及印鉴，故百思百公司主张美莎酒店返还房屋、场地、设备、合同专用章、营业执照副本原件、组织机构代码副本原件、税务登记证副本原件，理由正当，应予支持；物业承包合同已实际履行，根据合同性质和履行情况，百思百公司请求美莎酒店将其在物业承包期占用、改扩建的房屋、场地、设备恢复原状后返还之诉讼请求，于法有据，应予支持。据此，依据《中华人民共和国物权法》第八十一条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条、第九十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、百思百公司与美莎酒店、凯博尔公司签订的《长安公馆物业承包合同》予以解除；二、美莎酒店于判决生效之日起30日内给付百思百公司物业承包费76万元；三、美莎酒店于判决生效之日起30日内将《长安公馆物业承包合同》附件一上约定的房屋、场地、设备归还百思百公司；四、美莎酒店于判决生效之日起30日内将百思百公司的合同专用章、营业执照副本原件、组织机构代码副本原件、税务登记证副本原件返还百思百公司；五、美莎酒店于判决生效之日起30日内将其在物业承包期占用、改扩建的房屋、场地、设备恢复原状后返还百思百公司。如未在判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9600元，由美莎酒店承担（百思百公司已交纳，美莎酒店随上述款项给付之日一并直付百思百公司）。   宣判后，美莎酒店不服原审判决，向本院提起上诉称：原审认定事实错误。其已按约定支付了承包费，合同履行期限未届满，不存在解除合同的事由。其通过银行转账向百思百公司股东、原法定代表人杨弃转账10万元，向百思百公司原股东、凯博尔公司法定代表人陈华及凯博尔公司高管支付现金30万元，原审中经核实，百思百公司与凯博尔公司证实上述款项已经收到，但辩称系与本案无关的其他费用。根据涉案合同约定，其交付的承包费用为开发商（凯博尔公司）所用，故不论其将费用支付给其中任何一方，都是对合同约定义务的履行。百思百公司与凯博尔公司实为关联公司，两家公司的股权、法定代表人在陈华和杨弃之间频繁变更，存在人格混同的情形，故涉案承包费才支付至陈华及杨弃的私人账户中。综上，其不存在拖欠承包费的事实，认定其是否支付承包费，应当结合全案证据认定，原审判决显失公平。请求：撤销原判，改判驳回百思百公司的诉讼请求，由百思百公司承担一、二审诉讼费用。   百思百公司辩称：原审认定事实清楚，判决正确，请求驳回上诉，维持原判。   凯博尔公司意见与百思百公司一致。   经审理查明：原审查明的事实属实。   本院认为：关于美莎酒店是否拖欠百思百公司物业承包费的问题：美莎酒店主张其已将全部承包费付清，具体付款如下：2016年3月14日、4月6日、5月7日、5月11日由索建芳账户转入百思百公司账户的10万元、10万元、5万元、3万元、2万元，其另给陈华支付现金20万元、曾昱霖2016年6月13日给思百公司原法定代表人杨弃转账10万元、给百思百公司股东王静的亲属王蓬支付10万元。上述付款中，2016年3月14日、4月6日、5月7日、5月11日由索建芳账户转入百思百公司账户的10万元、10万元、5万元、3万元、2万元，百思百公司开具房租的收款收据；故上述款项不宜认定为支付物业承包费；美莎酒店称给百思百公司股东王静的亲属王蓬支付10万元，无证据证明，百思百公司亦不予认可，本院不予采信；至于美莎酒店称支付给陈华20万元现金，陈华虽与百思百公司原法定代表人杨弃系母子关系，但陈华系凯博尔公司法定代表人并非百思百公司的法定代表人，在无充分证据证明百思百公司与凯博尔公司存在人格混同的情况下，无法认定陈华收取20万元现金是代百思百公司收取的物业承包费，且凯博尔公司与美莎酒店另有租赁合同纠纷正在诉讼中，故对于该20万元本案不予认定；关于曾昱霖2016年6月13日给百思百公司原法定代表人杨弃转账的10万元，虽然陈华接受法院询问时陈述该10万元也是美莎酒店支付的租金，但杨弃接收款项时系百思百公司法定代表人，在无相反证据的情况下，应认定该10万系支付物业承包费。即美莎酒店仍拖欠百思百公司物业承包费66万元。美莎酒店未按合同约定支付承包费，构成违约，百思百公司现要求解除物业承包合同符合双方约定。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。合同解除后，美莎酒店应将取得的百思百公司的房屋、场地、设备恢复原状后连同公司证照等一起返还给百思百公司。综上，美莎酒店的上诉理由部分成立，其上诉请求，本院部分予以支持。原审认定事实基本清楚，但对美莎酒店所欠承包费金额认定不当，应予变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：   一、维持西安市碑林区人民法院（2018）陕0103民初7177号民事判决第一、三、四、五项；   二、变更西安市碑林区人民法院（2018）陕0103民初7177号民事判决第二项为：美莎酒店管理有限公司于判决生效之日起30日内给付陕西百思百物业管理有限公司物业承包费66万元；   三、驳回陕西百思百物业管理有限公司其余诉讼请求。   如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费9600元（百思百公司预交）；二审案件受理费11400元（美莎酒店预交），由上诉人美莎酒店管理有限公司负担16800元，由被上诉人陕西百思百物业管理有限公司负担4200元，在执行判决内容时一并清结。   本判决为终审判决。         审判长  马春哲   审判员  季立耘   审判员  王    珂                            二○一九年四月八日     书记员  吕    露            1