广东省佛山市禅城区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0604民初28313号原告：许君尧，男，1983年7月5日出生，汉族，住福建省惠安县，原告：陈坚挺，男，1984年8月6日出生，汉族，住福建省惠安县，上述两原告共同委托诉讼代理人：唐雄进、张寿春，广东劲戈律师事务所律师。原告：叶俊雄，男，1982年9月16日出生，住福建省惠安县，委托诉讼代理人：李雯君，广东合拓律师事务所律师。被告：郑培阳，男，1969年4月30日出生，汉族，住福建省惠安县，委托诉讼代理人：刘俊，广东格林律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡津芳，广东格林律师事务所实习律师。被告：叶佳雄，男，1974年9月30日出生，汉族，住福建省泉州市惠安县，原告许君尧诉被告郑培阳建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年1月2日立案受理，并于2018年3月25日作出（2018）粤0604民初145号民事判决。被告郑培阳不服该判决，向佛山市中级人民法院提起上诉，佛山市中级人民法院于2018年8月21日作出（2018）粤06民终5504号民事裁定，认定叶俊雄、陈坚挺系必要诉讼参与人，应追加其二人为共同原告，遂裁定撤销（2018）粤0604民初145号民事判决、本案发回佛山市禅城区人民法院重审。本院于2018年11月13日立案受理后，依法适用普通程序，由审判员田媛担任审判长，与人民陪审员刘敏华、叶东梅组成合议庭，于2018年12月26日公开开庭进行了审理。原告许君尧、陈坚挺的共同委托代理人唐雄进、原告叶俊雄的委托代理人李雯君、被告郑培阳的委托代理人刘俊、胡津芳到庭参加诉讼。依原告许君尧、陈坚挺的申请，本院追加叶佳雄作为被告参加诉讼，并于2019年3月18日再次公开开庭进行了审理。原告许君尧、陈坚挺的共同委托代理人唐雄进、原告叶俊雄的委托代理人李雯君、被告郑培阳的委托代理人刘俊到庭参加诉讼，被告叶佳雄经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。原告许君尧、陈坚挺向本院提出诉讼请求：两被告向原告许君尧支付工程款225000元及违约金（以225000元为本金，按日0.2%自2017年11月16日起计至实际还款之日止）。事实与理由：2016年6月1日，原、被告签订《水电安装工程劳务分包合同》，被告将其承包位于佛山市禅城区桂澜路与魁奇东路东延段交界处东南位置内的保利碧桂园天滨花园一期1#2#3#楼、地下室水电安装工程分包给原告。合同约定承包方式为专业分包，原告包工不包料，但包含耗材，耗材包括溢胶泥等耗材，包给排水、电气工程安装、消防工程预埋、包所有人工等；合同工期自2016年5月19日起至2018年3月1日止，共680个日历天；包工单价按建筑面积计算正负零以下及正负零以上每平方平均价为28元，原告于每月25日前向被告代表递交已完工程的进度款报表，被告按核定进度款的80%支付给原告。合同签订后，原告对上述工程项目进行施工，其后双方达成一致，不再履行上述《水电安装工程劳务分包合同》的权利和义务并对前期原告已完成的工程量及工程款进行结算。2017年11月2日，被告授权委托张某对原告已完成工程量、工程款进行核对结算并签订《合同终止协议书》，约定截止2017年11月2日被告尚应支付原告工程款37.5万元，被告于2017年11月3日预付原告结算工程款15万元，剩余工程款22.5万元，被告于2017年11月15日付清；如未按时拨付工程款产生违约，原告有权按剩余金额每日0.2%计算违约金。终止协议书签订后，被告仅于2017年11月3日通过银行转账向原告支付原15万元，余款22.5万元至今未付，经原告多次催讨，被告仍不履行。为维护原告合法权益，请求判如所请。原告叶俊雄当庭陈述：叶俊雄确认于2018年1月23日收到了被告郑培阳支付的尾款22.5万元，叶俊雄同意内部分配，所以在本案中叶俊雄没有诉讼请求。被告郑培阳答辩称：不同意原告的诉讼请求。一、被告已将款项支付给原告叶俊雄，叶俊雄已代表三原告领取了款项，如果被告再次向原告许君尧支付，属于重复支付。无论是原告叶俊雄领款还是原告许君尧领款，他们领款的行为都是代领或保管，他们任何一个人收到款项都不能将该款项据为己有，而应当内部分配，三原告因内部分配问题发生纠纷不应牵连到被告。二、同意原告叶俊雄的意见。三、原告陈坚挺已承认三原告是合伙关系，其称履行合同的一切对外事务都必须有许君尧来处理与事实不符。被告叶佳雄未到庭应诉，亦未提交书面答辩意见。诉讼中，原告许君尧提交以下证据：1、原告身份证复印件。拟证明原告的诉讼主体资格。2、《保利碧桂园天滨花园一期1#2#3#楼、地下室水电安装工程劳务分包合同》。拟证明被告于2016年6月1日将位于佛山市禅城区桂澜路与魁奇东路东延段交界处东南位置内的保利碧桂园天滨花园一期1#2#3#楼、地上室水电安装工程分包给原告，双方对合同权利和义务约定等事实。3、合同终止协议书、微信聊天记录截图、支付业务回单（收款）。拟证明原、被告达成一致意见不再履行2016年6月1日签订的分包合同的义务，2017年11月2日被告授权委托张某对原、被告已完成工程量、工程款进行核对结算，并签订《合同终止协议书》。诉讼中，被告郑培阳提交以下证据：1、《保利碧桂园天滨花园一期1#2#3#楼、地下室水电安装工程劳务分包合同》、《合同终止具结书》。拟证明关于涉案工程的权利义务关系。2、中国建设银行单位客户专用回单。拟证明被告已付清工程款。3、微信聊天记录。拟证明原告和叶俊雄是合伙关系。4、庄才飞出具的《情况经过》、庄才飞的身份证复印件。拟证明①许君尧和郑培阳签订《保利碧桂园天滨花园一期1#2#3#楼、地下室水电安装工程劳务分包合同》时，各方均知道该工程最初是由郑培阳发包给叶俊雄、许君尧，并非许君尧一人承包；②如出现质量问题，现场工程人员会联系叶俊雄或许君尧，他们任何一个人都可以作主解决问题。5、张某出具的《证明》、张某签名的《调查笔录》、张某的身份证复印件。拟证明①张某是负责这个项目的现场施工管理工作，该工程的水电工程是许君尧、叶俊雄、陈坚挺三个人共同合伙承包，由于工期跟不上、质量又不好，所以中途撤场；②张某有时和许君尧协调工程质量问题，有时和叶俊雄协调工程质量问题，但至今有许多遗留的质量问题还未解决；③许君尧、叶俊雄、陈坚挺是老乡，又是同学，各方都知道他们合伙承包水电工程。6、叶佳雄出具的证明、叶佳雄签名的《调查笔录》、叶佳雄的身份证复印件。拟证明①涉案水电安装工程是叶佳雄介绍给叶俊雄、许君尧去做，后来陈坚挺也加入他们的合伙；②签订合同之前，各方都知道郑培阳把水电工程交给许君尧、叶俊雄共同承包。由于签合同时叶俊雄在外地，所以就由许君尧代签；③许君尧和叶俊雄都有参与现场实际管理，但实际上许君尧只去过现场三次左右，叶俊雄去过工地现场两次左右，由于他们很少去现场，造成工程质量很差需要返工；④叶俊雄主要负责协调工程进度款。7、福建省启航建设工程有限公司出具的《关于保利碧桂园天滨花园一期水电安装工程的情况说明》、福建省启航建设工程有限公司和中国建筑第四工程局有限公司于2016年签订的《保利碧桂园天滨花园一期项目水电安装工程施工专业分包合同》、关于保利碧桂园天滨花园一期项目工程施工事宜的授权委托书。拟证明①该水电工程由中建四局专业分包给福建启航公司，福建启航公司再分包给郑培阳和叶佳雄；②该水电工程的实际施工人是叶俊雄、许君尧、陈坚挺及其下属班组；③施工过程中，承包方福建启航公司和许君尧、叶俊雄实际对接并向其二人提供施工图纸，再由其安排下属班组施工；④叶俊雄对外以合伙人身份参加施工，对外有权代表合伙人。8、郑培阳和叶俊雄的微信记录73页（2017年8月18日晚上18：30）。拟证明①叶俊雄于2017年8月18日在微信中向郑培阳请款，请郑培阳安排2017年8月的耗材费用，双方已经开始谈工人退场的事；②各方都知道叶俊雄是合伙人之一，叶俊雄有权代表合伙人对外处理工程事宜。9、郑培阳与许君尧的微信聊天记录74-75页（2017年9月3日下午17：41）。拟证明①2017年9月3日下午，郑培阳把现场施工照片通过微信发给叶俊雄，交涉施工质量问题，要求叶俊雄解决；②各方都知道叶俊雄是合伙人之一，有权代表合伙人对外处理承包事宜。10、郑培阳与许君尧的微信聊天记录76页（2018的1月15日晚上22：27）。拟证明2018年1月15日晚上的微信内容中有“叶俊雄”在1月16日的高铁票，可证实郑培阳的微信中，微信名称叫“叶老尾”的人，就是叶俊雄。11、郑培阳与许君尧的微信聊天记录77页（2017年10月7日下午17：35）。拟证明①郑培阳和许君尧于2017年10月7日才互相添加微信，而他们的承包合同于2016年6月1日就签订，说明他们的联系不紧密，平时工程款的沟通都是通过叶俊雄进行；②对比郑培阳和许君尧、叶俊雄的微信聊天记录，郑培阳和叶俊雄于2017年8月18日还在谈论工地耗材费和工程进度款的事，可见叶俊雄对该工程付出的更多、协调和沟通的更多，各方均知道该工程是许君尧和叶俊雄合伙承包，叶俊雄可以代表许君尧领取工程款。12、叶俊雄、许君尧、陈坚挺的内部微信聊天记录78页。拟证明叶俊雄和郑培阳联系、协调工程质量的问题，反而许君尧没有和郑培阳协调工程质量问题。13、郑培阳与许君尧的微信聊天记录79页（2017年10月8下午14：50）。拟证明对于各方当事人来说，大家认可的不仅是许君尧，更认可叶俊雄。郑培阳把工程尾款支付给叶俊雄，也就等于支付给了全体合伙人，这符合合伙的相关规定。14、郑培阳与许君尧的微信聊天记录80页（2017年10月9日晚上20：34）。拟证明许君尧明显认为他们是几个人合伙共同向郑培阳承包该工程，而不是许君尧一人承包。15、要求前往现场核查并整改的通知。拟证明郑培阳要求许君尧、叶俊雄、陈坚挺三人于2018年6月10日前往工程现场，要求对工程质量问题进行整改。16、现场照片保利碧桂园天滨花园一期项目2018年6月5日现场质量问题。拟证明许君尧、叶俊雄、陈坚挺承包的工程存在严重质量问题，若其三人仍未整改，郑培阳将起诉该三名合伙人要求赔偿损失。17、录音（张某与叶俊雄）。拟证明张某在相隔不到两分钟的时间分别向许君尧、叶俊雄打电话沟通工程量和退场问题。18、证人张某的证人证言（已出庭）。拟证明①三原告共同承包工程，三人是合伙关系，谁签字都一样；②张某有时和许君尧协调工程质量问题，有时和叶俊雄协调工程质量问题，但至今仍有许多遗留的质量问题未解决；③张某和许君尧签订《合同终止协议书》的情况。原告陈坚挺、叶俊雄和被告叶佳雄诉讼中没有提交证据。经质证，本院认证：被告叶佳雄经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，视为放弃举证、质证的权利。原告许君尧的证据1，被告无异议，本院予以采信。原告许君尧的证据2，被告对真实性不持异议，本院对真实性予以确认。原告许君尧的证据3能与证人张某的证言相互印证，被告亦未举证反驳，本院对真实性予以确认。被告郑培阳的证据1，原告对真实性不持异议，本院对真实性予以确认。被告郑培阳的证据2，原告叶俊雄确认已收款，本院予以采信。被告郑培阳的证据3、8-14，相关微信记录的内容能相互印证，原告叶俊雄对微信聊天记录无异议，原告许君尧、陈坚挺亦未举证反驳，本院予以确认。被告郑培阳的证据4，证人并未出庭作证并接受各方质询，本院对该组证据不予确认。被告郑培阳的证据5、18，证人张某已出庭作证并接受各方质询，张某当庭确认证明、调查笔录经其本人确认，本院对真实性予以确认。被告郑培阳的证据6，因本院已追加叶佳雄作为被告参加诉讼，相关案件事实本院综合全案证据待后予以认定。被告郑培阳的证据7，各方对情况说明的真实性无异议，且分包合同、授权委托书的内容能与情况说明相印证，本院对该组证据的真实性予以确认。被告郑培阳的证据15、16，原告叶俊雄无异议，本院对真实性予以确认。被告郑培阳的证据17，张某作为通话及录音方已出庭确认录音的真实性及完整性，原告叶俊雄对录音无异议，本院对真实性予以确认。综合本院采信的证据以及当事人的陈述，本院确认以下案件事实：2016年6月1日，被告郑培阳（甲方）与原告许君尧（乙方）签订《保利碧桂园天滨花园一期1#2#3#楼、地下室水电安装工程劳务分包合同》，主要约定乙方承包天滨花园一期1#2#3#楼、地下室水电安装工程，甲方只提供材料，乙方包工不包料，但包含耗材，耗材包括溢胶泥、切割片、锯片等；合同总工期680个日历天，开工日期2016年5月19日，竣工日期2018年3月1日；工程款按建筑面积结算，包工单价按建筑面积计算正负零以下及正负零以上每平方米平均价28元。2017年8月21日，被告郑培阳（甲方）与原告叶俊雄（乙方）签订《保利碧桂园天滨花园一期1#2#3#楼、地下室水电安装工程劳务分包合同》，合同主要内容与上述2016年6月1日签订的分包合同一致，另备注“该工程由许君尧和郑培阳于2016年6月1日签订了《保利碧桂园天滨花园一期1#2#3#楼、地下室水电安装工程劳务分包合同》。该工程由许君尧40%、叶俊雄40%、陈坚挺20%三人合伙承包，为保障其他合伙人的权益，双方重新签订该工程合同，共同遵守”。2017年11月2日，原告许君尧（乙方）与被告郑培阳签订《合同终止协议书》，内容为“甲方郑培阳与乙方许君尧原于2016年6月1日签订的合同，现双方共同达成共识，不再继续履行合同。甲方郑培阳于2017年11月3日预付乙方结算工程款15万元整，剩余工程款22.5万元，甲方于2017年11月15日付清该剩余工程余款，如未按时拨付工程款产生违约，乙方有权按剩余金额每日0.2%违约金计算，此终止合同乙方收到甲方全部工程款后自动作废。付款方式以转账为依据……”。原告许君尧在协议书乙方落款处签名，被告郑培阳委托张某在协议书甲方委托人处签名。2017年11月3日，被告郑培阳向原告许君尧转账150000元。2018年1月23日，被告郑培阳向原告叶俊雄转账225000元。同日，被告郑培阳（发包方）与原告叶俊雄（承包方代表）签订《合同终止具结书》，内容为“发包方（郑培阳）与承包方（叶俊雄、许君尧、陈坚挺）关于保利碧桂园一期水电安装工程劳务分包事宜，现达成终止协议并具结如下：一、各方均同意终止上述工程的分包合同，郑培阳支付37.5万元给承包方之后，发包方和承包方互不追究其他责任。二、关于上述37.5万元，其中的15万元已经由许君尧于2017年11月3日通过银行转账代表承包方领取，另外22.5万元已由叶俊雄于2018年1月23日通过银行转账代表承包方领取。因此，关于上述工程的全部费用已经结清，发包方和承包方互不追究责任。三、关于承包方内部分配上述37.5万元问题，由叶俊雄、许君尧、陈坚挺内部结算，与郑培阳无关，承包方不得要求郑培阳再支付任何费用”。另查明一，中国建筑第四工程局有限公司与福建省启航建设工程有限公司签订《保利碧桂园天滨花园一期项目水电安装工程施工专业分包合同》，约定中国建筑第四工程局有限公司将天滨花园一期项目的水电安装工程分包给福建省启航建设工程有限公司施工，开工日期为2016年5月19日，竣工日期为2018年3月1日，福建省启航建设工程有限公司授权郑培阳作为该公司的代理人，代表该公司办理施工合同签订及领取、材料领用、文件签署等有关工程施工事宜。2018年7月3日，福建省启航建设工程有限公司出具《关于保利碧桂园天滨花园一期水电安装工程的情况说明》，内容为“……我司从中建四局承接后，把其中的部分项目（一期1、2、3号楼、地下室）分包给郑培阳和叶佳雄（由我司和郑培阳签订相关分包合同）。但据我司事后获知，实际施工人是叶俊雄、许君尧、陈坚挺及其下属班组。施工过程中，我司工作人员和许君尧、叶俊雄实际对接并向其二人提供施工图纸，再由其安排下属班组施工。施工过程中的款项发放事宜，由我司直接拨款给郑培阳。郑培阳在请款过程中，曾带叶俊雄陪同到我司并以郑培阳的名义参与协调请款事宜。由于该水电工程存在质量问题且进展缓慢，我司建议叶俊雄、许君尧、陈坚挺退场，由郑培阳自行和他们结算……”。另查明二，2018年1月2日，本院立案受理许君尧诉郑培阳建设工程合同纠纷一案，许君尧诉请郑培阳支付工程款225000元及自2017年11月16日起计的违约金。2018年3月25日，本院作出（2018）粤0604民初145号民事判决，判令郑培阳于该判决生效之日起七日内向许君尧支付剩余工程款225000元及违约金。郑培阳不服该判决，上诉至佛山市中级人民法院。2018年8月21日，佛山市中级人民法院作出（2018）粤06民终5504号民事裁定，认定“叶俊雄、陈坚挺作为涉案工程的实际施工人有权作为本案原告就涉案工程款及相应违约金主张权利，叶俊雄收取余下工程款的行为也必然会影响对郑培阳的责任认定。则郑培阳向叶俊雄支付工程款是否具有消灭其债务的效力，本案的认定与叶俊雄、陈坚挺有直接的利害关系，叶俊雄、陈坚挺是必要的诉讼参与人，应当追加其二人为本案共同原告”，遂裁定撤销一审判决，发回本院重审。三原告共同确认：三原告就涉案工程没有签订合伙协议，合伙比例为许君尧40%、叶俊雄40%、陈坚挺20%。原告叶俊雄当庭陈述：叶俊雄确向郑培阳承诺过只要付清了尾款，许君尧就会同意撤诉，且当时叶俊雄也是跟许君尧商量好之后才跟郑培阳去收的尾款，但叶俊雄把钱拿回来之后跟许君尧对账有分歧，很多账对不上，所以许君尧才反悔没有撤诉。被告郑培阳当庭陈述：叶俊雄当时找到郑培阳追尾款并表示只要把尾款付清，他们就会撤诉，且叶俊雄还表示由于其与郑培阳也有合同，如果不把尾款给他们，叶俊雄又可以起诉郑培阳，郑培阳当时考虑三原告是合伙关系且叶俊雄承诺收到款他们就会撤诉，于是就和叶俊雄办理了付款手续和终止合同，但付款后郑培阳发现许君尧仍未撤诉，质问叶俊雄，叶俊雄才表示他已经要求许君尧撤诉，但许君尧不撤诉，叶俊雄还向郑培阳承诺过，他收到22.5万后会进行内部结算，有了该承诺，郑培阳认为只要付了款，他们内部结算是他们的事，所以才会把余款支付给了叶俊雄，在此期间许君尧没有向郑培阳追款；郑培阳确与叶佳雄合作涉案工程，但双方没有签订任何的合伙协议，仅是口头约定，出资、风险分担及利润分配各占1/2。被告叶佳雄出具书面证明称：我是叶俊雄的哥哥，涉案工程是我介绍给叶俊雄、许君尧去做，后来陈坚挺也加入他们的合伙；签合同时叶俊雄在外地，所以就由许君尧代签；许君尧和叶俊雄都有参与现场管理，但很少去现场，造成工程质量差需要返工，叶俊雄主要负责协调工程款的请款，协调完毕，郑培阳就发放工程款到许君尧的银行账户。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。综合全案证据可予认定，两被告合伙从福建省启航建设工程有限公司处承包天滨花园一期水电安装工程后，将涉案工程转包给三原告施工，因三原告不具备建筑施工资质，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”的规定，被告郑培阳分别于2016年6月1日与原告许君尧签订的《保利碧桂园天滨花园一期1#2#3#楼、地下室水电安装工程劳务分包合同》、于2017年8月21日与原告叶俊雄签订的《保利碧桂园天滨花园一期1#2#3#楼、地下室水电安装工程劳务分包合同》均属无效。据前查明，就涉案工程的退场及结算事宜，原、被告已达成协议，虽被告郑培阳分别与原告许君尧、叶俊雄签订了合同终止协议，但两份协议内容并不冲突。原告许君尧、陈坚挺主张被告应将剩余工程款22.5万元支付给许君尧，经查，三原告承包涉案工程后，许君尧、叶俊雄均在履行合同的过程中与发包方即郑培阳沟通、联系，三原告合伙承包涉案工程的事实不仅为被告所知晓，亦为工程现场管理人员、福建省启航建设工程有限公司所知晓，因无证据证明三原告约定许君尧为合伙事务执行人，亦无证据证明三原告已对外公示许君尧为合伙事务执行人或与被告就此作出了明确的约定，故被告向许君尧或叶俊雄支付工程款的行为均应视为向三原告的合伙体付款，本院对原告许君尧、陈坚挺的上述主张不予采纳。关于原告许君尧、陈坚挺的诉请。原、被告间达成的合同终止协议系双方真实意思表示，内容并未违反法律法规的强制性规定，合法有效。被告已于2017年11月3日支付工程款150000元，于2018年1月23日支付工程款225000元，故被告已履行完毕支付工程款本金的义务。但，合同终止协议约定剩余工程款225000元的支付期限为2017年11月15日，被告逾期至2018年1月23日才支付的行为确已构成违约。因并无证据证明三原告的合伙体已放弃追究被告逾期付款的违约责任，根据三原告的起诉情况，两被告应向原告许君尧支付逾期付款违约金。鉴于合同终止协议约定的违约金标准即每日0.2%过高，本院酌定两被告按年利率24%向原告支付2017年11月16日至2018年1月23日的逾期付款违约金10350元（225000×24%×69÷360），原告许君尧、陈坚挺诉请超出部分，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条第（五）项、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，缺席判决如下：一、被告郑培阳、叶佳雄于本判决生效之日起五日内，向原告许君尧支付逾期付款违约金10350元；二、驳回原告许君尧、陈坚挺的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案适用普通程序，案件受理费4912元，由原告许君尧、陈坚挺共同负担110元，被告郑培阳、叶佳雄共同负担4802元。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审 判 长  田 媛人民陪审员  刘敏华人民陪审员  叶东梅二〇一九年四月二日书 记 员  冯裕雯