杭锦旗人民法院 民 事 判 决 书 （2018）内0625民初2175号 原告：鄂尔多斯市鸿凯达房地产开发有限公司，统一社会信用代码：×××。 法定代表人：侯某。 委托诉讼代理人：马某，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市。 委托诉讼代理人：石某，杭锦旗“148”法律服务所法律工作者，特别授权。 被告：鄂尔多斯市第三建筑有限责任公司，统一社会信用代码：×××。 法定代表人：方某，公司董事长。 委托诉讼代理人：康某，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市，特别授权。 被告：杨某，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市。 被告：康某，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市。 被告：刘某，个体户，现住内蒙古鄂尔多斯市。 原告鄂尔多斯市鸿凯达房地产开发有限公司（以下简称鸿凯达公司）与被告鄂尔多斯市第三建筑有限责任公司（以下简称三建公司）、被告杨某、康某、刘某建设工程施工合同纠纷一案，本院作出（2015）杭商初字第53号民事判决，被告鄂尔多斯市第三建筑有限责任公司、刘某不服提起上诉，鄂尔多斯市中级人民法院作出（2018）内06民终1285号民事裁定书，裁定撤销杭锦旗人民法院（2015）杭商初字第53号民事判决，发回杭锦旗人民法院重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告法定代表人侯某及其委托诉讼代理人马某、石某，被告三建公司委托诉讼代理人康某，被告杨某、康某、刘某到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、履行合同，做完未完成的工程；2、被告对房屋存在质量问题进行维修、重做或更换；3、被告提供验收所需要的资料；4、扣除15号楼基础少做一米的工程款104442元；5、要求被告承担违约责任1440000元；6、被告承担诉讼费用。事实和理由：2010年9月1日，原告与被告三建公司签订了《建设工程施工合同》，合同约定，被告三建公司承包范围为：施工图纸及补充图纸需要的全部施工内容包括桩基础建设、装修、给排水、采暖、消防、电照等包工包料。开工日期为2010年9月1日，竣工日期为2011年7月1日（后与杨某签订的补充协议变更为2011年7月30日）。2011年9月1日，原告和被告杨某签订了《关于合同中相关说明和补充协议》，合同签订后被告第三建筑公司又将工程分包给被告康某、杨某、刘某三人。在施工过程中，被告康某、杨某、刘某三人不按照合同约定施工，在工程尚未完工且存在严重质量问题及没有质保资料的情况下，向原告索要工程款。原告要求被告：1、履行合同做完未完成工程。未完成的工程如下：（1）地下室大部分墙体没有抹灰、连工带料6.7万元；（2）电工、电路桥架不全，需10200元；（3）12号楼消防工程未做，需216800元；（4）暖水没有节止阀连接地沟和管道井没有保温，原告已经代做，应扣除被告工程款15600元；（5）12号楼顶屋面上的检查口没有做、模板未拆除，需1660元；（6）飘窗顶部没有做防水、有渗漏现象，需26680元；（7）管道井给排水暖管道未固定，需28099元；（8）12号楼入户门门口没有整口，导致入户门无法安装，需26000元；（9）电梯井屋面部砼板墙未抹灰，导致高低不平，需连工带料3000元；（10）电梯走廊工程垃圾没有清理，需500元；（11）单元门弱电没有做，连工带料36000元；（12）12号楼管道分户、过滤器和截止阀未安装。2、对工程存在的质量问题进行维修、重做或更换工程质量存在的问题：（1）二次结构砌体有开裂现象，连工带料96500元；（2）地下室漏水，连工带料945000元；（3）15号楼楼梯踢脚线严重脱落，需5480元；（4）重做散水破坏了外墙保温，连工带料14800元；（5）屋面瓦不平，污染严重，连工带料2000元；（6）暖气管因塔吊没有拆施工洞口未补，暖气打压未放水，导致暖气全部冻烂（应更换），连工带料28700元；（7）15号楼屋面多处漏水，需整体翻瓦重做防水，连工带料430000元。3、提供验收所需资料，需提供的资料有：共计需266000元。（1）质保、安保资料；（2）楼顶防雷接地报告；（3）其他验收所需的手续。4、15号楼基础少做一米，应扣除其工程款104442元，以上一至四项共计2324461元。5、由于被告未按时交工（合同约定2011年7月30日交工，到现在还未交工）已经构成违约，要求被告承担违约责任1440000元。 被告杨某辩称，首先对六项请求不认可。1、被告承建的江南华府小区在没有验收的情况下，就已经入住，未经竣工验收擅自使用，按照最高院关于建设工程纠纷案件的适用法律若干问题的规定第13条，原告明显属于擅自使用，地基基础和主体结构不存在问题，被告不承担责任。2、鸿凯达公司提出的所有主张，均超过了我们的保修期限，按照解释第14条第3项规定，发包方擅自使用的，住户入住之日（2012年8月份）就是被告的交工之日，也就是保修期开始计算之日，按照合同约定，除地基基础和主体结构是50年，防水为5年外，其余的保修期均为2年，2年的保修期截止2014年8月份，鸿凯达公司的诉讼主张是2015年7月份提出，提起诉讼时就已经超了一年的时间，超出保修期限的责任，被告不再承担。3、按照合同及补充协议，被告在2010年11月15日之前，两栋楼基础已经全部做完，原告应返还20%的保证金（14万元），但未给被告支付，直至2011年10月8日原告才第一次退还被告保证金5万元，综上，原告违约在先。4、原告在诉状中事实与理由中所说与事实不符。 被告三建公司委托代理人康某辩称，不同意原告的诉讼请求，同意杨某的代理意见。1、工程已全部完工，原告已经出售，业主已入住。2、质量符合要求，原告已出售及使用。 被告康某辩称，不同意原告的诉讼请求，同意杨某的代理意见。 被告刘某，开庭时未经法庭允许擅自离庭，中途休庭后返回参与后续庭审未答辩。 结合原告的诉讼请求、陈述及被告的答辩，本案无争议的事实：1、2010年9月1日原告鸿凯达公司与被告三建公司签订了建设施工合同，约定由被告三建公司承建原告开发的的位××旗、15号楼；2、该工程实际施工人是杨某、康某、刘某，挂靠的是三建公司的资质；3、被告承建的江南华府12号楼、15号楼工程在约定的交工期内，未完工、未交工、未验收、未结算；4、2012年8月份，有少量的住户对12号楼、15号楼进行了装修入住。 本案争议焦点：1、被告未完工程量有哪些，被告是继续完工还是承担未完工程量的损失？2、被告是否承担工程质量保修责任？3、被告是否需要交付建设工程相关材料？4、被告建设15号楼基础是否少做1米的工程量，是否应当在总工程款中扣除？5、被告是否承担违约责任1440000元？ 原告围绕争议的焦点提交以下证据：第一组证据，《建设工程施工合同书》一份，《关于合同中有关说明和补充协议》一份。拟证明原告与被告三建公司签订施工合同，原告为发包方，被告为承包方，合同合法有效，双方已经开始履行。三建公司代理人康某质证称，认可。三被告质证称，认可，有承包方签字。第二组证据，杭锦旗锡尼镇棚户区改造工程质量保修协议1份，鄂鸿发（2012）25号文件1份，杭质监发（2017）38号文件复印件1份。拟证明：1.被告在施工中出现工程质量缺陷问题，原告和有关部门催促被告及时整改；2.被告未采取整改措施，造成原告损失。三建公司代理人康某质证称，不认可，已经有住户入住，不存在质量问题。杨某、刘某、康某质证称，不认可。第三组证据，变更通知。拟证明被告工程减少1米，扣除104442元款项。三建公司代理人康某质证称，不认可，被告方是完全按照施工图纸进行的施工，且工程符合图纸设计要求，无偷工减料现象，变更单与事实不符。杨某、康某、刘某质证称，发包方为单方伪造，既没有设计院签字，也没有实际施工人的签字，我们是照图施工，且工程符合图纸设计要求，无偷工减料现象，变更单与事实不符。第四组证据，关于杭锦旗江南华府住××区房屋质量鉴定1份。拟证明原告委托鄂尔多斯市中级人民法院对被告质量缺陷工程进行鉴定。三建公司代理人康某质证称，总体不认可，对鉴定报告认可，但有问题的地方我们已经全部维修。杨某、康某、刘某质证称，不认可，从2012年8月住户入住开始，我们认为我方已经交工，该鉴定报告已超出保修期，2014年8月份保修期届满，因此鉴定为2016年8月19日出具，已超出2年。第五组证据，内百鉴字（2018）第004号造价鉴定报告，BSJC/JD-2017-02-2工程质量鉴定报告1份。拟证明被告承包的工程经鉴定认为存在明显质量缺陷，被告承担返修、维修、重做责任，同时承担损失责任。三建公司代理人康某质证称，不认可，鉴定时已经超出保修期。杨某、康某、刘某质证称，不认可。1.按照最高院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，使用部分不符合约定为由主张权利的，不予支持。而鸿凯达公司未经验收就擅自使用了工程。2.鉴定公司出具的鉴定报告距擅自使用工程时已过六年，已超过保修期限。3.鉴定报告依据的鉴定材料，均是原告单方面提供的，不具有真实性。第六组证据，杨某供应商明细账1份，个人明细1份。拟证明：1.原告给被告拨付工程款12231410元（包含12号楼、15号楼自来水13338.24×3.5=46684元；15号楼防雷接地未做每栋7000元；12号楼、15号楼进户门106套×1000元=106000元；12号楼、15号楼单元门7×3000=21000元；12号楼地下室门24个×700=16800元；12号楼地下室3×3000=9000元）；2、已代扣杨某税金479206元，下欠被告保证金377000元；杨某、康某、刘某质证称，拨付工程款12231410元不正确，经我们重新计算，应为11806123元。自来水不认可，我们未使用，防雷接地7000元也不认可，其余的认可；扣税金及下欠保证金377000元均认可。三建公司代理人康某质证称，与上述质证意见一致。第七组证据，《房屋拆迁安置补偿协议》一份。拟证明锦龙城市投资公司、杭锦旗拆迁办、业主、鸿凯达公司共同签订协议，说明政府行政行为占本案工程合同主体地位，入住不是原告擅自行为，是政府的强制行为。三建公司代理人康某质证称，不认可，与本案无关。杨某、康某、刘某质证称，不认可。1.与本案无关；2.属于经济案件，与政府无关。第八组证据，1.杭锦旗锡尼镇棚户区改造货币补偿确认书；2.杭锦旗政府关于设立锡尼镇棚户区改造专用账户的函；3.城投公司房屋土地转让协议1份，拟证明：原被告施工到现在均由政府整体操控和指导，锦龙城投公司是本合同的主体之一，拆迁户是否入住原告小区楼房，什么时间入住，是政府主管部门说了算，原告无决定权，不能认为竣工和验收合格已完成，未经验收质量存在缺陷。三建公司代理人康某质证称，不认可，与本案无关，未验收与施工方无关，是因为鸿凯达公司手续不全，所以无法验收。杨某、刘某质证称，不认可，按照《合同法》279条规定，工程验收应由原告方组织，资料也在原告方手中，但原告未组织验收，擅自让住户入住。康某质证称，未验收是因为原告方的审批手续不全。第九组证据，旧城改造项目区内水电暖基础设施设备配套建设抵押协议。拟证明旗政府为加快拆迁户入住步伐，决定以原告合同房屋价款329920作抵押，由政府垫付暖表、水表、电表及供暖管道建设费，2012年上了临时的水电暖设施，按照2012年务必入住进行的办理。工程保修期未过，应以验收合格之日起计算。三建公司代理人康某质证称，不认可，2012年8月份住户已经入住，住户入住时开始计算质保期。杨某、刘某、康某质证称，不认可，与本案无关，按照解释规定，2012年8月份住户入住视为交工，进入保修期，至2014年8月份保修期届满。第十组证据，2014年5月1日，康某、杨某、刘某共同签订，记账凭证之原始凭证单据、《报销单》《收款收据》《专用收据》。拟证明刘某、杨某、康某为合伙关系的实际施工人，证明原告财务账上约束工程款项的各项事宜记载有杨某、刘某、康某的签条签字认可。杨某、康某、刘某质证称，认可，凡是拨付我们的工程款必须有我和刘某、康某三人中两人的签字。三建公司代理人康某质证称，认可。 被告围绕争议的焦点提交以下证据：三建公司代理人康某：三建公司无证据向法庭出示。杨某、康某、刘某出示第一组证据，《建筑施工合同》一份，《补充协议》一份。拟证明四被告承包了江南华府12号楼、15号楼的建设；双方约定保证金退还时间及工程款拨付时间。原告质证称，对真实性认可，对证明的问题不认可。理由：保证金及施工拨付款，公司账务上没有区别对待，实际上早就给被告拨付了。第二组证据，住户入住证明。拟证明擅自使用工程的时间，同时证明使用之日即为交工之日，同时证明交付工程款的条件成熟，工程款利息从入住之日计算。原告代理人马某质证称，不认可。1.12号楼塔吊未拆，窗户未安装，施工洞口未堵，消防未做；2.15号楼顶至今仍在漏水，不具备交工条件；3.12号楼地下室漏水，门未安装，墙体未抹、开裂，防雷未做。原告法人侯某质证称，少量入住没有影响、遮盖工程质量问题，也未影响被告继续施工，从2012年至今所有的问题仍保留，以三方的鉴定报告为依据。第三组证据，鸿凯达房地产公司借被告方所用材料款11289元。拟证明鸿凯达公司借用的材料有：涵管50节×70元=3500元；暖气片15组×380=5700元；石子5m×85=425元；水泥102袋×16=163元；合计11289元。原告代理人马某称：不认可。9号楼、10号楼最先由杨某承包，后来不做了，产生的材料费原告不承担，由被告杨某承担。第四组证据，12号楼、15号楼建筑面积和变更面积鉴定报告1份。拟证明委托鉴定机构对12号楼、15号楼建筑面积的确认及12号楼的基础换填工程量及工程造价进行鉴定。原告法人侯某质证称，对鉴定报告不认可，鉴定的面积不认可，鉴定的基础也不认可，首先应该鉴定此基础产生的费用由谁承担，合同约定是重工，包工包料，必须完工、交工，向发包方提供验收资料，承建部门验收，基础费用全部由被告承担。代理人马某补充，变更的工程量，未经甲方、设计部门、监理部门签字确认，所以不认可，鉴定无效。 本院经审查对原告与被告提交的证据认定如下：原告提交的第一组证据《建设工程施工合同书》一份，《关于合同中有关说明和补充协议》一份。被告质证称，认可，有承包方签字。本院对双方签订建设工程施工合同的事实予以采信。第二组证据杭锦旗锡尼镇棚户区改造工程质量保修协议1份，鄂鸿发（2012）25号文件1份，杭质监发（2017）38号文件复印件1份。保修协议主体与本案被告无关，不予采信。原告文件无送达手续不予采信。质监站整改通知单与本案事实相关，予以采信。第三组证据变更通知。通知单未提交原件，且无送达手续，不予采信。第四组证据关于杭锦旗江南华府住××区房屋质量鉴定1份。被告三建公司部分认可，该鉴定系本院委托鉴定，具有合法性，与本案相关联，予以采信。第五组证据内百鉴字（2018）第004号造价鉴定报告，BSJC/JD-2017-02-2工程质量鉴定报告1份。该鉴定系本院委托鉴定，具有合法性，与本案相关联，予以采信。第六组证据杨某供应商明细账一份，个人明细一份。被告对扣税金及下欠保证金377000元均认可。本院予以采信，对于供应明细，结算单，个人明细无相关被告确认手续，不予采信。第七组证据《房屋拆迁安置补偿协议》一组。该组协议签订主体系杭锦旗锦龙城市建设投资有限责任公司与被拆迁人和被告无关，不予采信。第八组证据1.杭锦旗锡尼镇棚户区改造货币补偿确认书；2.杭锦旗政府关于设立锡尼镇棚户区改造专用账户的函；3.城投公司房屋土地转让协议1份，该组证据与本案争议焦点无关联，不予采信。第九组证据旧城改造项目区内水电暖基础设施设备配套建设抵押协议。与本案争议焦点无关联，不予采信。第十组证据2014年5月1日，康某、杨某、刘某共同签订；记账凭证之原始凭证单据、《报销单》、《收款收据》《专用收据》被告质证称认可，对证明中实际施工人杨某、刘某、康某系合伙关系予以采信。对于被告提交的证据，第一组证据《建筑施工合同》1份，《补充协议》1份。原告对真实性认可，该组证据与本案有关联，予以采信。第二组证据住户入住证明。原告质证称，少量入住没有影响工程质量问题，也未影响被告继续施工，该证据与本案查明的事实一致，予以采信。第三组证据鸿凯达公司借被告方所用材料款11289元，原告不认可，无其他相关材料映证，不予采信。第四组证据12号楼、15号楼建筑面积和变更面积鉴定报告1份。施工合同中约定的事项不予采信，对合同中未约定的工程量鉴定相关事项予以采信。 结合原告陈述起诉的事实及证据，被告答辩的事实及证据，本院查明： 1、2010年9月1日，原告鸿凯达公司与被告三建公司签订了《建设工程施工合同》正本、《关于合同中有关说明和补偿协议》，《建设工程施工合同》是实际施工人康某代表三建公司签订的。关于合同中有关说明和补偿协议系实际施工人杨某签订的。合同约定以重工方式承建原告开发的12号电梯楼及15号步梯楼。其中承建12号楼每平米价款为1350元，签订合同时总面积是9049.24平米；承建15号楼每平米价款为920元，签订合同时总面积是4289平米。开工时间是2010年9月1日，完工时间是2011年7月30日。被告承建的江南华府12号楼、15号楼工程在约定的交工期内，未完工、未交工、未验收、未结算；被告康某、杨某、刘某是案涉工程的实际施工人，挂靠的鄂尔多斯市第三建筑公司的资质承建12号楼、15号楼，挂靠的事实原告当时是清楚的。 2、2012年8月份，被告三建公司和实际施工人建设的12号楼、15号楼快完工时，15号楼是因为图纸上没有消防工程，所以没有做消防工程。12号楼图纸上有消防工程被告没有做消防工程，两栋楼没有进行竣工验收，不具备入住条件。2012年9月份有一户（拆迁户）对12号楼房屋进行了装修，有两户（拆迁户）对15号楼房屋进行了装修。 3、2015年10月11日原告鸿凯达公司因房屋质量问题提出书面鉴定申请，对被告三建公司施工的××旗未完工程和存在质量问题进行维修、重做或更换所需价款进行鉴定。2016年8月19日，（2016）鄂法外委鉴字第30号委托鉴定，鄂尔多斯市建设工程质量监督站、鄂尔多斯市建设工程质量检测试验中心出具存在问题：1.15号楼外墙涂料起皮脱落；2.12号楼地下室有积水；3.15号楼楼道踢脚线脱落；4.15号楼顶层室内屋顶多处渗漏；5.12号楼个别房间瓷砖开裂。鉴定意见为：1.关于二次结构砌体开裂，暖气片冻烂。现工程已完工无法判断存在问题。2.其他存在质量问题需维修处理。 4、2017年2月15日，（2016）鄂法外委鉴字第30号委托鉴定，巴彦淖尔市精诚建筑勘察设计院有限公司作出BSJC/JD-2017-02-2工程质量鉴定报告，未完工程及处理方案15号楼未完工程：1.一单元楼梯间单元门入口年缺少花岗岩地砖，面积为0.16平方米；2.管道井内管道未做保温、管道锈蚀严重。管道井内未抹灰。3.室内开关插座90%以上均未安装。4.六层屋顶的上人爬梯安装不符合设计要求，无盖顶。5.四个单元的楼梯间的对讲系统及弱电未做，弱电箱盖缺少8个。6.四个单元楼梯间踏步侧面抹灰层未压光、空鼓严重。7.四个单元楼梯间顶棚未抹灰、未刮腻子。12#楼：以下内容属于未完工程：1.地下室桥架未做桥架盖板。2.消防工程均未做。3.管道井内暖气管道均无截4.单元门的对讲系统暗配线未做。5.自东向西两个入户门的门洞口四周均未抹灰。地下室的防盗门部分未案装，共计12个。6.屋顶上人口四周模板未拆，无顶盖。以上未完成工程严格按照设计要求重新施工。本鉴定项目中所有的质量问题必须严格按照处理方案进行维修，维修完成后本鉴定工程项目的安全使用要求不会受到影响。 5、2018年1月30日，原告鸿凯达公司对被告承建工程未完工程及工程维修问题申请造价鉴定。内蒙古百年工程造价咨询有限责任公司作出鉴定总价为人民币1329759.3元。原告提交的杨某（刘某、康奋强）供应商明细账，加盖了鄂尔多斯市第三建筑有限责任公司印章，2012年9月至2014年9月载明工程维修款项41916元，2014年9月起至2017年9月前防水维修费用650元。 6、2018年9月3日三建公司诉鸿凯达公司建设工程施工合同纠纷一案，本院已作出（2018）内0625民初1665号民事判决。 本院认为，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称解释）第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本案中实际施工人康某、杨某、刘某借用鄂尔多斯市第三建筑有限公司资质承建原告鸿凯达公司产公司开发的的位××旗、15号楼，并签订了《建设工程施工合同》，原告鸿凯达公司明知实际施工人借用的事实，因该合同违反国家强制性规定，实际施工人康某、杨某以被告鄂尔多斯市第三建筑有限责任公司与原告所签订的《建设工程施工合同》无效。建设工程合同无效，实际施工人康某、杨某以三建公司名义起诉鸿凯达公司基于擅自使用未经竣工验收的建设工程的合同价款。本院已作出（2018）内0625民初1665号民事判决，对于三建公司及实际施工人未完工程量及维修方案在本案中处理。 关于争议焦点一、被告未完工程量有哪些，被告是继续完工还是承担未完工程量的损失？实际施工人杨某、康某、刘某以被告鄂尔多斯市第三建筑有限责任公司与原告所签订的《建设工程施工合同》无效。建设工程合同无效，故被告三建公司及被告杨某、康某、刘某不需要继续施工。可由承包人自行委托具有资质的施工人，替代承包人完成未完成的工程量，也可由发包人自行施工，费用由承包人承担。经原告申请本院委托巴彦淖尔市精诚建筑勘察设计院有限公司作出BSJC/JD-2017-02-2工程质量鉴定报告，15号楼有7项未完工程，12号楼有6项未完工程。内蒙古百年工程造价咨询有限责任公司对土建未完成部分、土建有争议部分、土建维修部分、安装工程未完成部分作出鉴定总价为人民币1329759.3元。其中土建未完成的工程、土建有争议部分及安装工程未完成工程鉴定价款为408903.99元，本院对未完工程的鉴定价款，予以支持。 关于争议焦点二、被告是否承担工程质量保修责任？建筑法第六十二条第一款，建筑工程实行质量保修制度。《建设工程质量管理条例》第四十条规定，在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：1.基础设施工程，房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；2.屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防水渗漏，为5年；3.供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；4.电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年。其他项目的保修期限由发包方和承包方约定。建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。本案中，被告提供的证据能够证实2012年9月份拆迁户装修12号楼、15号楼，住户入住装修时视为原告擅自使用该工程的起算时间，故按建设工程质量管理条例，工程质量保修期内的维修费用予以支持。原告在本案中提交了2018年1月30日内蒙古百年工程造价咨询有限责任公司作出鉴定报告，鉴定12#、15#楼质量问题处理部分共计920855.31元。该笔维修费用是否发生在工程质量保修期内需核对原告提交的供应商明细账内对于2012年9月起至2014年9月前工程维修项目、明细及费用，经核对符合条件的维修款项41916元予以支持。2014年9月起至2017年9月前防水维修费用650元予以支持。其他维修费用因原告未提交维修项目、明细、费用、时间等相关证据材料，故不予支持。 关于争议焦点三、被告是否需要交付建设工程相关材料？双方签订的合同中第八项第3.2条竣工验收中32.1承包人提供竣工图的约定：承包人向发包人提供完整的竣工资料和竣工验收报告，竣工图。合同中约定了被告向原告交付技术档案施工资料的义务，故被告应当交付竣工资料和竣工验收报告，竣工图。 关于争议焦点四、被告建设15号楼基础是否少做1米的工程量，是否应当在总工程款中扣除？有关工程量及价款争议优先参照双方当事人的合同约定，以符合签约时当事人的真实意思，且有利于保证工程质量，平衡双方利益。对于合同中未约定的事项，可以参照鉴定材料，本案中内蒙古百年工程造价咨询有限责任公司作出鉴定时在争议部分说明中，“15号楼基础少做一米，有单方变更单但未见双方签订单，故暂按变更单计入。”对15号楼基础是否少做1米的工程量不属双方合意事项，不属于专业得出的鉴定结论，另基础少做一米是否符合城建规划设计要求？故对原告要求在总工程款中扣除15号楼基础是否少做1米的工程款，因该请求涉及城建规划设计变更是否合法尚不明确，故不予支持。 关于争议焦点五、被告是否承担违约责任1440000元？庭审中经法官释明原告请求被告承担违约责任的事实和法律依据，原告及委托诉讼代理人只明确了违约责任系被告未按合同如期交工，并按合同约定的交工日期计算，违约金的计算方式为2年（2011年8月1日开始计算）×2000元×365天=1440000元。本案因合同无效，故原告坚持按合同有效请求被告承担违约责任不予支持。 综上所述，以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。本案中实际施工人被告杨某、康某、刘某借用被告鄂尔多斯市第三建筑有限责任公司资质施工，实际上是挂靠与被挂靠关系，故原告请求被告承担合法的责任，本院予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条、第九十条之规定，判决如下： 一、被告杨某、康某、刘某于本判决生效之日给付原告鄂尔多斯市鸿凯达房地产开发有限公司12#楼、15#楼土建未完成的工程款、土建有争议部分工程款、安装工程未完成工程款及12#楼、15#楼维修工程款451469.99元； 二、被告杨某、康某、刘某于本判决生效之日交付原告鄂尔多斯市鸿凯达房地产开发有限公司竣工资料和竣工验收报告，竣工图； 三、被告鄂尔多斯市第三建筑有限责任公司对上述款项及竣工资料和竣工验收报告、竣工图承担连带给付和交付责任； 四、驳回原告鄂尔多斯市鸿凯达房地产开发有限公司的其他诉讼请求。 案件受理费25396元，补交17940元，由原告鄂尔多斯市鸿凯达房地产开发有限公司负担35245.5元，被告杨某、康某、刘某、鄂尔多斯市第三建筑有限责任公司负担8090.5元，鉴定费120000元，由原告鄂尔多斯市鸿凯达房地产开发有限公司负担79258.5元，由被告杨某、康某、刘某、鄂尔多斯市第三建筑有限责任公司负担40741.5元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于鄂尔多斯市中级人民法院。 审判长  乔宏刚 审判员  朝 鲁 审判员  石晓勇 二〇一九年四月二十二日 书记员  万 雄 本案引用的法律条文 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五)项的规定，认定无效： （一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的; （二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的; （三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持;但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。 第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理： （一)建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期; （二)承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期; （三)建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第五十四条以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。