河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫16民终896号上诉人(原审被告、反诉原告)：周秀萍，女，汉族，1974年11月7日生，住河南省淮阳县。上诉人(原审被告、反诉原告)：朱广福，男，汉族，1974年4月23日生，住河南省淮阳县。二上诉人共同委托诉讼代理人：于洪亮，河南明辩律师事务所律师。被上诉人(原审原告、反诉被告)：开封市荣成装饰工程有限公司。法定代表人：刘朝霞，系该公司总经理。被上诉人(原审原告、反诉被告)：刘朝霞，女，汉族，1972年5月29日生，住开封市，系开封市荣成装饰工程有限公司清算义务人。被上诉人(原审原告、反诉被告)：尹卫民，男，汉族，1968年6月30日生，住开封市，系开封市荣成装饰工程有限公司清算义务人。三被上诉人共同委托诉讼代理人：刘进宝，河南圣凡律师事务所律师。上诉人周秀萍、朱广福因与被上诉人刘朝霞、开封市荣成装饰工程有限公司、尹卫民装饰装修合同纠纷一案，不服河南省项城市人民法院（2018）豫1681民初4468号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人周秀萍、朱广福的共同委托诉讼代理人于洪亮，被上诉人尹卫民及开封市荣成装饰工程有限公司、刘朝霞、尹卫民共同委托诉讼代理人刘进宝，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。周秀萍、朱广福上诉请求：请求周口市中级人民法院撤销项城市人民法院（2018）豫1681民初4468号民事判决书，依法改判或发回重审（指判决第一项98万元）。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。一审法院判决上诉人应当支付的工程款98万元,是根据双方当事签订的合同约定的工程款200万元,减去上诉人已付款112万元,加上所谓的补充增加款10万而得出的。上诉人认为一审法院如此判决是脱离实际的,是错误的。众所周知,合同约定的内容和价款是当事人是对将来事项的一个预估,很多情况下合同约定的内容都会或多或少的发生变化。在本案中,合同约定的是由被上诉人独立完成工程,但实际情况是只由被上诉人完成一部分工程量;其次,合同约定的是由被上诉人包工包料,但实际情况是上诉人为涉案工程购买的原材料高达60多万元;第三,在实际施工内,本应由被上诉人承担的工人工资有一部分是上诉人发放的。在本案这种情况下,双方之前签订的合同已发生重大变更,但一审法院仍然按合同约定认定工程款,在判决书中对上诉人支出的材料款和他人完成的工程量事项不作分析说明,明显属于事实不清,且处理不公。二、一审判决存在证据严重不足之处。由于被上诉人不是全部施工,也不是全部包工包料,那么就需要查清被上诉人实际、准确的施工量。但是一审法院并没有按照被上诉人实际的工程量计算工程款,也没有要求被上诉人提供相应的证据,一审法院完全抛开客观实际情况,仅仅是根据合同价进行简单的计算就得出了结果。特别是在合同无效的情况仍然按照合同条款的约定,明显于法不符。上诉人认为一审法院的做法违反客观实际情况,在缺乏关键证据的情况下,仅凭主观推测就便径行判决,这种做法是不负责任的,其结论必然是错误的。三、一审判决认定了合同无效,但既没有划分过错责任,也没有扣减被上诉人取得的收益部分。本案中,一审已查明本案纠纷的发生是有原因的,被上诉人施工中存在质量问题,擅自更换材料,以低规格材料代替高规格材料等因素是造成本案纠纷的主要原因,所以说被上诉人是存在过错的,其应当为其过错承担责任,不应该由上诉人承担全部责任。即便由上诉人承担全部责任,在无效合同中,法律规定双方当事人返还财产,但不包括应当取得的收益。本案约定的工程款200万元,其中实际包括了原材料、工人工资和收益。因为合同无效,一审法院应当将涉案工程的收益从200万元扣除。四、一审法院程序不当,对于上诉人在一审中提出的反诉即工程质量问题,依照被上诉人制作的图纸和工程预算书,完全可以交由鉴定、评估部门作出认定,但是一审法院没有向上诉人释明权利,实际上是剥夺了上诉人的权利。另本案发生于2012年,至被上诉人在一法院起诉时,早已超过了诉讼时效,应当驳回被上诉人的诉讼请求。综上,请求周口市中级人民法院撤销项城市人民法院(2018)豫1681民初4468号民事判决书,依法改判或发回重审。另补充：1、被上诉人超过诉讼时效提起诉讼或中断的证据，请求提交证据。2、上诉人周秀萍不是本案当事人，因为被上诉人和上诉人朱广福签订合同的时候用的是个体工商户的字号，简称欢唱娱乐中心，当时该字号并没有登记成立，按照法律规定个体工商户字号在未成立之前以该字号签订的合同对该字号没有法律约束。合同的主体只能是朱广福，其次本案的案由是工程合同纠纷，按照合同的相对性原则，被上诉人无权突破合同的相对性，而起诉周秀萍。3、一审法院认定合同无效的理由，适用法律错误，在一审中，一审法院认为对KTV的装修手续应当招标的工程项目，该理由不成立，因为根据工程建设项目招标范围和规模要求规定，应当实行招标的工程项目分为三大类。尹卫民、开封市荣成装饰工程有限公司、刘朝霞共同辩称，一、上诉人认为一审判决认定事实不清完全是在歪曲客观事实。上诉人认为双方合同约定的工程款200万元及补充增加的10万元都是预估,的确是事实,但此预估也是双方各自认为的商业行为,在没有进行变更的情况下,双方应当遵守。上诉人声称被上诉人只完成部分工程量,完全是在歪曲客观事实。事实上被上诉人已经完成涉案KTV的全部工程量,上诉人也在2013年1月30日对涉案KTV进行开门营业,并不存在任何质量问题。上诉人所称其为涉案工程购买原材料,发放工人工资既不客观真实,也不符合常理,被上诉人对此是不认可的,一审法院没有认定该事实完全是秉着公平公正而为,根本不存在认定事实不清。二、上诉人认为一审判决存在证据严重不足之处,没有事实和法律依据。关于被上诉人施工承包的形式,在《装饰装修工程合同书》第一条第5项已经书面明确,即全包形式。因此上诉人称被上诉人施工不是包工包料根本就是歪曲事实。被上诉人从施工开始直至施工结束,乃至上诉人经营的KTV投入使用,都是全程参与,根本不存在部分施工,而是全部施工完工。况且还有一个重要事实,足以说明被上诉人全部施工,施工质量上诉人也是认可的,那就是2013年8月14日上诉人向被上诉人支付工程款的行为。上诉人经营的KTV从2013年1月30日开始试营业,至2013年8月14日长达半年之多,如果被上诉人不是全部施工,如果施工的质量不合格,上诉人又怎么会继续支付工程款2万元呢?所以上诉人认为一审法院完全抛开客观实际情况,仅仅是根据合同价进行简单的计算得出了结果,完全是其单方曲解,相反一审法院认定事实,客观有据,符合生活逻辑。三、上诉人认为一审法应当划分过错责任,扣减被上诉人取得的收益部分,于法无据。本案是装饰装修合同纠纷,属于建设工程领域,应当优先适用建设工程领域的法律法规。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程款的,应予支持”的规定和该解释第十三条“建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”。所以上诉人以一审法院没有释明鉴定、评估为由不能成立。本案并不超过诉讼时效。综上，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。另补充：把周秀萍列为主体是因为周秀萍参与了涉案KTV的筹备和支付被上诉人工程款的行为，足以证明周秀萍和朱广福参与了涉案KTV的经营,是实际受益人，以上两点均由证据予以证明。而且在一审庭审中，周秀萍本人到庭也表示在百度贴吧对涉案KTV发布过广告，以上行为均能证明周秀萍是涉案工程的参与者和受益者。因此被上诉人将其列为被告主体适当。被上诉人认为合同是无效的，适用法律是正确的。开封市荣成装饰工程有限公司、刘朝霞、尹卫民向一审法院起诉请求：1、判令周秀萍、朱广福偿还开封市荣成装饰工程有限公司、刘朝霞、尹卫民工程款1670251元及利息。2、本案诉讼费由周秀萍、朱广福承担。在一审庭审时，变更诉讼请求为1370251元及利息。朱广福向一审法院反诉请求：1、依法确认朱广福与被上诉人签订的协议无效；2、请求依法判令被上诉人返还朱广福支付的工程款暂定30万元；3、依法判令被上诉人支付违约金30万元；4、本案所有诉讼费用均由被上诉人承担。一审法院认定事实：2012年10月15日，尹卫民代表开封市荣成装饰工程有限公司为乙方、朱广福代表项城市水寨与你欢畅娱乐中心为甲方在开封签订《建筑装饰装修工程施工合同》，由开封市荣成装饰工程有限公司承包项城市与你欢畅KTV装修施工，承包形式全包，工程承包内容为电梯、中央空调，钢构、室内外装饰，工程期限自2012年10月16日至2012年12月22日，工程总价2000000元，后于当日追加100000元，其工程总价为2100000元，同时双方约定2012年10月16日施工人员进场付首款10万元，；2012年10月26日付第二批工程款20万元；2012年11月16日第三批工程款30万；2012年12月22日验收合格后付第四批工程款10万元；2013年1月26日付第五批工程款25万元；2013年2月26日付第六批工程款30万元；2013年3月26日付第七批工程款25万元；2013年4月26日付第八批工程款25万元；2013年5月26日付第九批工程款25万元。其中第五条第五项规定，工程未经双方共同验收，甲方开始使用的视为验收合格，即可办理结算手续。合同签订后，开封市荣成装饰工程有限公司、刘朝霞、尹卫民负责组织施工。后在2013年1月22日就该KTV进行进行了工程追加，金额为17351元。在工程未经竣工验收的情形下，周秀萍、朱广福分别于2013年1月30日使用该涉案KTV进行开业试唱，2014年10月1日开业。周秀萍、朱广福向开封市荣成装饰工程有限公司、刘朝霞、尹卫民支付了工程款为1120000元，就剩余工程款支付问题双方之间产生纠纷，为此，开封市荣成装饰工程有限公司、刘朝霞、尹卫民诉至法院。周秀萍于2012年7月12日与案外人杨新亮签订房屋租赁合同，用于经营涉案KTV场所。项城市水寨与你欢畅娱乐中心正式进行工商登记时间为2014年12月25日，进行注销登记时间为2018年5月4日，登记经营者为周秀萍，实际经营为周秀萍、朱广福共同经营。周秀萍通过自己的银行卡向刘朝霞账号内转账200000元，向尹卫民账号内520000元用于支付工程款。一审法院认为，本案的争议焦点：1、开封市荣成装饰工程有限公司与周秀萍、朱广福签订的《建筑装饰装修工程施工合同》是否有效及开封市荣成装饰工程有限公司、刘朝霞、尹卫民提出周秀萍、朱广福应向其支付剩余的装饰装修工程欠款1670251元的请求是否成立；2、朱广福的反诉请求能否成立。下面分述如下：1、关于开封市荣成装饰工程有限公司与上诉人签订的是《建筑装饰装修工程施工合同》是否有效及开封市荣成装饰工程有限公司、刘朝霞、尹卫民提出周秀萍、朱广福应向其支付剩余的装饰装修工程欠款1670251元的请求是否成立。合同是当事人之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。装饰装修工程属于建设工程，当事人签订装饰装修工程施工合同，应当遵守法律规定。《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的，合同无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，建设工程施工合同均认定无效”；第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持；第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。第十四条规定当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。根据以上法律规定，开封市荣成装饰工程有限公司与周秀萍、朱广福签订的是《建筑装饰装修工程施工合同》装饰的工程为娱乐KTV场所，属于人口聚集的场所，关系社会公共利益，其工程属于应当招标的工程范畴而未招标，故开封市荣成装饰工程有限公司与周秀萍、朱广福签订的是《建筑装饰装修工程施工合同》属无效合同，但合同约定是双方当事人的真实意思表示，对于工程价款应由周秀萍、朱广福按照合同约定向开封市荣成装饰工程有限公司、刘朝霞、尹卫民计算支付。由于该工程周秀萍、朱广福未经竣工验收而进行使用，从使用之日视为竣工之日。本案中，双方当事人签订建筑装饰工程施工合同后，工程总价为2100000元，周秀萍、朱广福向开封市荣成装饰工程有限公司、刘朝霞、尹卫民支付工程款1120000元。故开封市荣成装饰工程有限公司、刘朝霞、尹卫民主张周秀萍、朱广福继续支付下欠涉案工程款1670251元的诉讼请求，一审法院予以部分支持980000元。对于2013年1月22日的追加171351元工程，因周秀萍、朱广福未使用且部分工程未完工，对于开封市荣成装饰工程有限公司、刘朝霞、尹卫民实际的工程量无法计算，可另案予以处理。2、关于是朱广福的反诉请求能否成立。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案中，周秀萍、朱广福反诉主张开封市荣成装饰工程有限公司完成的涉案KTV装修工程存在质量问题，要求开封市荣成装饰工程有限公司、刘朝霞、尹卫民承担修理、重做、更换的责任，因周秀萍、朱广福在涉案工程未经竣工验收的情形下，擅自投入使用，且周秀萍、朱广福提出开封市荣成装饰工程有限公司完成的装饰装修工程存在质量问题证据不足，对其该项反诉请求不予支持；综上所述，被上诉人的诉讼请求部分成立，予以部分支持；朱广福的反诉请求不成立，不予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十三条、第十四条第一款第（三）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定,判决：一、开封市荣成装饰工程有限公司与朱广福签订的《建筑装饰装修工程施工合同》无效。周秀萍、朱广福向开封市荣成装饰工程有限公司、刘朝霞、尹卫民支付工程欠款980000元，于判决生效之日起十日内给付。二、驳回开封市荣成装饰工程有限公司、刘朝霞、尹卫民的其它诉讼请求。三、驳回朱广福的反诉诉讼请求。本案本诉受理费19833元，由开封市荣成装饰工程有限公司、刘朝霞、尹卫民负担8197元，周秀萍、朱广福负担11636元；反诉费4900元，由朱广福负担。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，被上诉人在庭后提交企业法人营业执照、装饰装修准入证、承包工程范围信息，证明涉案工程超出被上诉人承包工程资质范围，双方签订的施工合同无效。上诉人认为被上诉人提供的上述证据达不到证明合同无效的目的，涉案合同是双方真实意思表示，一审判决已经认定，被上诉人具有相应的资质，营业执照上有明确的登记。所谓的装修工程数额不能大于600000元的内容，属于行政管理的范围，对双方的合同不具有约束力，该证据的真实性、合法性需要法庭查明。本合同没有违反法律、行政法规的强制性规定，也不存在其他法律规定的无效情形，因此本合同是合法有效的。庭后，被上诉人又提交了录音资料和开封市公安局金耀分局案侦大队出具的证明，证明本案未超过诉讼时效。上诉人对此发表意见为，该录音形成时间已经超过诉讼时效，被上诉人提供的此份证据并不能达到其证明目的，在通话录音中，最晚一次形成录音为2013年8月24日，本案已超过诉讼时效。通过该录音可知，该装修工程并未达到预期效果。该证明显示时间为2014年2月20日，按这个时间计算仍然超过诉讼时效，该证明不能证明报案时间，应当提供立案式报案记录。被上诉人提供的证据达不到其证明目的，本案已超过诉讼时效。本院查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，一、一审法院认定合同无效是否正确，适用法律是否正确。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案中，开封市荣成装饰工程有限公司的营业执照显示经营范围为室内装饰装修，凭有效资质证经营。该公司承包工程范围为承担单位工程造价600000元及以下的室内外装饰装修，涉案工程总价为2100000元，超越其资质范围，且上诉人在一审中认为涉案合同签订时，项城市水寨与你欢畅娱乐中心未登记成立，合同应属无效。一审法院认定合同无效并无不当，但适用法律不当，本院予以纠正。二、关于一审法院判决上诉人周秀萍、朱广福向被上诉人开封市荣成装饰工程有限公司、刘朝霞、尹卫民支付工程款980000元是否正确。本案中，双方签订有装饰装修工程合同，约定工程总价为2000000元，后追加100000元，工程总价为2100000元，周秀萍、朱广福向开封市荣成装饰工程有限公司、刘朝霞、尹卫民支付工程款1120000元。一审法院判决周秀萍、朱广福向开封市荣成装饰工程有限公司、刘朝霞、尹卫民支付工程款980000元并无不当。周秀萍、朱广福上诉称一审法院不应按照合同约定判决，但其并未提供相应证据支持其主张，故周秀萍、朱广福的该项上诉理由不能成立。三、关于周秀萍在本案中主体资格是否适格。周秀萍、朱广福上诉称周秀萍不是本案当事人，因签订合同时项城市水寨与你欢畅娱乐中心并没有登记成立，合同主体只能是朱广福。但在本案中，经一审法院查明，周秀萍于2012年7月12日与案外人杨新亮签订房屋租赁合同，用于经营涉案KTV场所。项城市水寨与你欢畅娱乐中心于2014年12月25日登记经营者为周秀萍，实际为周秀萍、朱广福共同经营。且周秀萍通过自己的银行卡向刘朝霞账号内转账200000元，向尹卫民账号内转账520000元用于支付工程款。且上诉人对一审法院查明的上述事实也无异议。故一审法院认定周秀萍具备本案主体资格并无不当。四、本案是否超过诉讼时效。上诉人向被上诉人支付部分工程款后，双方就剩余工程款支付问题产生纠纷，双方就欠付工程款的具体数额未确定。且被上诉人提交的开封市公安局金耀分局案侦大队于2019年4月10日出具的证明显示2014年2月20日开封市荣成装饰工程有限公司尹卫民反映项城与你欢畅歌厅诈骗，经初查，向领导汇报，此事不归公安机关管辖。说明被上诉人并未不行使权利，被上诉人提起本案诉讼并未超过诉讼时效。五、一审程序是否合法。双方签订有装饰装修工程合同，合同对工程价款进行了约定，上诉人认为该工程存在质量问题，但其在一审中也未申请鉴定，亦未提供相应证据支持其反诉请求。故一审程序并不违法。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13600元，由周秀萍、朱广福负担。本判决为终审判决。审判长  朱记周审判员  李俊华审判员  何 山二〇一九年四月二十八日书记员  田 威