山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁民再1136号再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：菏泽海辰房地产开发有限公司。住所地：成武县九女镇工业园区（定砀路路北）。法定代表人：袁安祥，经理。委托代理人：王忠成，山东敬人律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）：李春英，女，1969年12月1日出生，汉族，住郓城县。委托代理人：张斌，男，1969年6月5日出生，汉族，住址同上，系被申请人之夫。委托代理人：赵云龙，山东君诚仁和（青岛）律师事务所律师。再审申请人菏泽海辰房地产开发有限公司（以下简称海辰房地产公司）因与被申请人李春英建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省菏泽市中级人民法院（2017）鲁17民终147号民事判决，向本院申请再审。本院于2018年5月17日作出（2017）鲁民申1682号民事裁定提审本案。提审后，本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。海辰房地产公司的委托诉讼代理人王忠成，李春英及其委托诉讼代理人张斌、赵云龙到庭参加应诉。本案现已审理终结。李春英向山东省成武县人民法院（以下简称一审法院）起诉请求：请求法院判令被告支付工程款430万元及利息（计息期限：从2013年9月2日起至被告付清之日止，按照月息1.5分计算），并赔偿因其违约行为对原告造成的损失50万元，诉讼费、保全费用由被告负担。诉讼中，原告将诉讼请求第一项中的计息起始日期从2013年9月2日变更为2013年6月4日。一审法院认定：成武县家家隆超市有限公司是被告海辰房地产公司的前身。2011年12月23日，成武县家家隆超市有限公司作为招标人发出《成武县寓东名居小区工程施工招标公告》。2012年3月7日，山东现代达驰建筑安装有限公司被确定为该工程第一标段（1#、2#、3#楼）和第二标段（4#、5#）的中标人。2012年4月16日，成武县文亭湖老年公寓服务中心与山东现代达驰建筑安装有限公司签订《建设工程施工合同》，约定成武县文亭湖老年公寓服务中心将成武县寓东名居小区（文亭湖老年公寓）工程发包给山东现代达驰建筑安装有限公司承建，合同工期为180天，即自2012年4月16日至2012年10月16日，合同价款为每平方米888元。2012年11月4日，成武县文亭湖老年公寓服务中心与本案被告签订《房地产转让协议》，约定将该房地产转让给被告海辰房地产公司。2012年3月，李春英以山东现代达驰建筑安装有限公司的名义开始承建涉案工程，着手前期建设工作。同年，李春英与袁修成签订了一份书面《合同》，合同首部当事人甲方为“寓东名居”，乙方为“李春英”，合同尾部甲方签字为“袁修成”，乙方签字为“李春英”，在合同首部和尾部的“甲方”处均加盖“菏泽海辰房地产开发有限公司”印章。合同主要内容为：甲方将寓东名居小区1#、2#、3#、4#、5#工程交于乙方施工；价格为1-3#楼770元/㎡，4、5#楼为895元/㎡；工程基本完工甲方拨付乙方工程总造价的95%，工程验收后拨到总造价的97%，余3%作为工程保修金；乙方在施工过程中甲方所售一切房款拨付乙方使用；合同还约定，如甲方不能按时拨付工程款，甲方按月息1.5分支付乙方。2012年8月23日，寓东名居小区3#、4#楼基础分部工程完工，并经工程质量评估为观感合格。2013年6月6日，寓东名居小区3#、4#楼主体分部工程完工，并经工程质量评估为合格。涉案工程目前尚未竣工，未验收，亦未就工程款数额进行结算。一审法院另查明，李春英为索要工程款，于2013年9月9日向菏泽市中级人民法院提起诉讼。同年12月3日，李春英撤回该案起诉。一审法院认为，本案争议焦点问题为：一、李春英是否涉案建筑工程的实际施工人，是否是本案的适格诉讼主体；二、李春英与海辰房地产公司之间的建设工程合同是否有效；三、李春项诉请的工程款及利息、违约损失应否得到支持。关于焦点一：从双方当事人提供的证据分析看，涉案建筑工程系成武县文亭湖老年公寓服务中心与山东现代达驰建筑安装有限公司签订的建设工程施工合同中的部分建筑项目，合同履行过程中，成武县文亭湖老年公寓服务中心将权利义务转让给被告海辰房地产公司，李春英述称其为涉案建筑工程的实际施工人，且提交了涉案工程招标代理费及招标费用单据、工程施工日志、监理日志、工程质量评估报告、录音资料等证据，李春英还提交证据证明其曾于2013年9月向菏泽市中级人民法院提起诉讼，同年12月3日因双方和解而撤回起诉。经审查认为，李春英提交的证据能够相互印证，合乎常理，能够证明李春英的实际施工人主体身份，李春英诉讼主体适格。关于焦点二：李春英提出本案诉讼请求的依据，是李春英与袁修成签订的书面《合同》，该份《合同》对李春英进行的施工内容、合同价款、工程款支付方式等进行了约定，袁修成不是海辰房地产公司的工作人员，李春英称袁修成是海辰房地产公司的负责人和最大股东，但未提供证据证实，对此不予采信。虽然李春英提供的《合同》中加盖了海辰房地产公司的印章，因李春英不具备相关建筑资质、系借用山东现代达驰建筑安装有限公司的名义进行施工，因此违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条的强制性规定，故依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《建设工程施工合同司法解释》）第一条第（二）项规定，该份《合同》依法应认定为无效。关于焦点三：《建设工程施工合同司法解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”上述司法解释规定的竣工验收合格，既包括完全竣工后的验收，也包括部分建设工程的阶段性竣工验收合格。本案中，李春英所承建的建设工程寓东名居小区3#、4#楼，基础分部和主体分部工程已经阶段性验收合格，已完成的工程已经产生一定的价值，发包人应当给予施工人一定的折价补偿。但李春英未提供证据证明其已完成的工程量是多少，双方当事人亦未对工程款进行过任何结算或鉴定。李春英诉请海辰房地产公司向其支付工程款430万元，庭审中，李春英述称其诉请依据的是李春英2013年9月份向菏泽市中级人民法院起诉后李春英、海辰房地产公司双方达成的口头协议，现海辰房地产公司不予认可，李春英亦未提供有效证据，故海辰房地产公司欠付李春英工程款的数额无法认定，李春英诉请的430万元工程款及利息所依据的事实不清、证据不足，不予支持。因李春英、海辰房地产公司签订的《合同》无效，故对李春英主张的违约损失50万元不予支持。综上，李春英要求海辰房地产公司支付工程款，未提供充分证据证明其主张，依法不予支持。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条规定，判决：驳回李春英的诉讼请求。案件受理费45200元，保全费5000元，均由李春英负担。李春英不服一审判决，向山东省菏泽市中级人民法院（以下简称二审法院）提出上诉称：请求二审法院撤销原判，依法改判支持李春英的诉讼请求，一、二审诉讼费用和保全费用由海辰房地产公司负担。二审法院认为，本案二审争议的焦点为：一、李春英与袁修成所签合同的效力认定问题；二、李春英施工工程量及价款认定问题。关于焦点一：《建设工程施工合同司法解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”本案中，李春英持有的其与袁修成就涉案建设工程所签《合同》加盖有被上诉人公章，且李春英实际对该合同项下的部分工程进行了施工，故海辰房地产公司应认定为合同当事人。但鉴于李春英并不具有建筑施工资质，其自认系借用山东现代达驰建筑安装有限公司的名义进行施工，故一审法院依据上述司法解释规定，认定李春英与海辰房地产公司订立的《合同》无效，并无不当。关于焦点二：首先，一审时李春英提交了涉案工程招标代理费及招标费用单据、工程施工日志、监理日志、工程质量评估报告、录音资料等证据，能够证实涉案工程的实际施工人为李春英，故一审判决对该事实予以认定并无不当。其次，李春英根据《合同》约定将3#、4#楼的基础及主体施工完毕，并且由海辰房地产公司委托的成武县工程建设监理公司出具了工程质量评估报告，经检验，所完成的工程为观感合格,建筑面积均为3351平方米。海辰房地产公司虽辩称上诉人没有完成涉案《合同》约定的建设项目，但其在二审审理期间，经释明拒不提供上诉人未完成《合同》约定施工项目或质量不合格的相关证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”依据上述司法解释规定，应当认定李春英已完成双方《合同》约定的3#、4#楼工程建设。《建设工程施工合同司法解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”鉴于上述工程有海辰房地产公司聘请的工程监理公司出具的工程质量评估报告，故海辰房地产公司应参照《合同》约定的价款向上诉人支付工程款。再次，关于李春英已完成工程的工程量问题。李春英主张应根据工程质量评估报告载明的3#、4#楼建筑面积均为3351平方米计算，海辰房地产公司对此不予认可，一审时主张3#楼的实际建筑面积约为2900平方米，4#楼的实际建筑面积约为3100平方米。对此二审法院认为，监理单位系根据发包人授权对工程建设项目施工进行监督和管理，而不具有签署工程量报表的职责，其对工程量的确认对发包人不具有约束力。在李春英未提供证据证明其施工工程实际建筑面积的情况下，本案工程的工程量应以海辰房地产公司认可的建筑面积计算。涉案《合同》明确约定3#楼每平方米770元，4#楼每平方米895元，故参照双方约定单价，上诉人应支付的工程款金额为500.75万元（2900㎡×770元+3100㎡×895元）。但在本案中，李春英只主张430万元工程款，其余部分应视为李春英对自己权利的放弃，故二审法院对李春英要求海辰房地产公司支付工程款430万元的诉讼请求予以支持。一审判决以李春英无证据证明其施工工程量为由驳回其诉讼请求不当，二审法院予以纠正。关于李春英本案中主张的变压器借条等3#、4#楼施工工程以外的相关费用，因与本案非同一法律关系，其可另行主张。最后，《建设工程施工合同司法解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付时间：……（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”李春英曾因本案工程款于2013年9月9日起诉至菏泽市中级人民法院，后虽撤回起诉，但应视为其已就本案工程款向海辰房地产公司方主张了权利；且鉴于双方签订的《合同》系无效合同，故海辰房地产公司应自2013年9月9日上诉人第一次起诉之日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率向李春英支付工程款利息。综上，一审判决对本案李春英实际已施工工程的工程价款未予认定不当，应予纠正。李春英的上诉请求部分成立，二审法院予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定，判决如下：撤销山东省成武县人民法院（2016）鲁1723民初2473号民事判决；限被上诉人菏泽海辰房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内，支付上诉人李春英工程款430万元及利息（利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2013年9月9日起计算至本判决确定的履行之日止）；驳回上诉人李春英的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费45200元，保全费5000元，由上诉人李春英负担4708元，被上诉人菏泽海辰房地产开发有限公司负担45492元；二审案件受理费45200元，由被上诉人菏泽海辰房地产开发有限公司负担40492元，上诉人李春英负担4708元。海辰房地产公司不服二审判决，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项之规定，向本院申请再审，请求：一、撤销山东省菏泽市中级人民法院（2017）鲁17民终147号民事判决。二、改判驳回被申请人的诉讼请求。事实和理由：1、二审认定案涉工程量、施工工程建筑面积和工程款，缺乏证据证明。2、二审认定建设工程已验收合格，适用法律错误。3、根据谁主张谁举证的规定，是否完成合同约定的工程量的举证责任应当在施工方，而不适用举证责任倒置的规定。被申请人李春英提交答辩称：1、双方之间签订的合同是真实的。2、原审法院按照双方签订的合同计算工程价款并不违反法律规定。3、原审法院根据验收报告认定工程量符合法律规定。本院再审查明，在本案再审审理中，海辰房地产公司认可李春英为案涉工程的实际施工人。本院再审查明其他的事实与二审查明的事实一致。本院再审认为，本案再审争议的焦点问题为案涉工程量的确认及工程价款的确定。首先，关于案涉工程量的确认。从原审查明事实看，根据海辰房地产公司委托的成武县工程建设监理公司出具的工程质量评估报告载明内容看，2012年8月23日，案涉寓东名居小区3#、4#楼基础分部完工，建筑面积为3351平方米，并经工程质量评估为观感合格；2013年6月6日，寓东名居小区3#、4#楼主体分部工程完工，建筑面积为3351平方米，并经工程质量评估为合格。海辰房地产虽主张李春英没有完成案涉合同约定的工程建设项目，但其在二审期间未提供李春英未完成合同约定施工项目的相关证据，亦未在再审审理中提供相应的证据证明，故其该项主张不能成立。因海辰房地产公司委托的的成武县工程建设监理公司出具的工程质量评估报告载明的3#、4#楼建筑面积均为3351平方米计算，故在原审中李春英据此主张其完成的工程量，但海辰房地产公司对此不予认可，并主张3#楼的实际建筑面积约为2900平方米，4#楼的实际建筑面积约为3100平方米，故在双方当事人未能举证证明案涉实际工程量的情况下，原审以海辰房地产公司认可的建筑面积认定李春英施工的案涉工程量，并无不当。同时，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条之规定，当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。海辰房地产公司虽对案要涉实际工程量有异议，并在再审审理中申请对案涉工程量进行鉴定，但其在原审中并未提出鉴定申请，故其应当承担对其不利的法律后果，本院对其鉴定申请不予谁许。其次，关于案涉工程价款的确认。从原审查明事实看，双方在合同中约定工程验收由双方协商观感为准。同时，成武县工程建设监理公司出具工程质量评估报告，经检验所完成的工程为观感合格。虽然案涉工程未经竣工验收，但海辰房地产公司认可在案涉3#、4#楼未验收的情况下进行了销售，并且其亦未提供证据证明案涉工程质量不合格的证据。故原审法院依据上述事实，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定，认定海辰房地产公司应参照案涉合同约定的价款向李春英支付工程款，并无不当。综上，菏泽海辰房地产开发有限公司的再审请求不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：维持山东省菏泽市中级人民法院（2017）鲁17民终147号民事判决。本判决为终审判决。审判长  徐兴军审判员  于爱军审判员  孔祥雨二〇一九年四月八日书记员  卢欣悦