河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫16民终1700号上诉人(原审被告)：中国平安财产保险股份有限公司山西分公司，住所地：山西省太原市小店区南内环街98-2财富大厦东20层，统一社会信用代码证：91140000743526863R。负责人：史振波，系该公司经理。委托诉讼代理人：王饶昌，河南江河源律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：范永侠，女，汉族，1977年4月19日生，住河南省周口市川汇区。委托诉讼代理人：李飞甲，河南众望律师事务所律师。原审被告：杨念委，男，汉族，1983年7月15日生，住河南省商水县。上诉人中国平安财产保险股份有限公司山西分公司（以下简称中国平安财险山西公司）因与被上诉人范永侠、原审被告杨念委机动车交通事故责任纠纷一案，不服河南省周口市川汇区人民法院（2019）豫1602民初113号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中国平安财险山西公司的委托诉讼代理人王饶昌，被上诉人范永侠的委托诉讼代理人李飞甲到庭参加诉讼。原审被告杨念委经本院合法传唤未到庭参加本案诉讼。本案现已审理终结。中国平安财险山西公司上诉请求：1、请求二审法院依法撤销河南省川汇区人民法院（2019）豫1602民初113号民事判决，依法改判。2、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院按照城镇户口标准计算被上诉人的残疾赔偿金错误。一审法院按照城镇标准计算伤残赔偿金费用属于适用标准错误。其在一审中提供的证据不能证明其经常居住地、主要生活来源、消费支出均在城镇。况且一审法院也是按照农林牧渔业计算被上诉人的误工费，也即是认可被上诉人为农村居民，故其伤残赔偿金及误工费均应当按照其户籍性质即农村标准计算。二、一审法院认定被上诉人伤残等级及三期期限证据不足。一审中被上诉人提供的鉴定报告为其单方委托鉴定，程序违法，不能作为证据使用，而且认定三期时间过长，明显与被上诉人伤情不符，一审法院直接依据上述鉴定报告计算伤残赔偿金及三期费用明显是错误的。三、一审法院判决上诉人在商业险范围内承担80％的赔偿责任错误。本案中的事故车辆均为机动车，上诉人承保车辆驾驶员负事故次要责任，故商业险部分上诉人应当按照次要责任方70％的比例承担赔偿责任。一审判决上诉人在商业险部分承担80％的赔偿责任，明显是错误的。综上所述，请求二审法院依法查明事实，依据事实和法律公正判决。范永侠辩称，1、按城镇赔偿标准计算正确，原审中范永侠举证的户口本是周口市城镇户口，一审判决误工费是按照2017年河南省城镇居民人均可支配收入29557.86元计算，不是按农林牧渔业标准计算的误工费。2、一审审理程序合法，一审法院通过法定程序选定的鉴定机构作出的报告，非单方委托且鉴定报告书上没有对三期进行鉴定。3、商业险范围内承担80%的赔偿责任正确。根据豫高法（2018）372号通知，机动车与行人（非机动车）之间机动车为主责承担的比例为80%，该通知还规定涉案电动车是否属于机动车由公安机关认定。一审适用法律正确，程序合法，应依法维持原判。范永侠向一审法院起诉请求：1、请求判令中国平安财险山西公司、杨念委赔偿范永侠住院期间的医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、营养费、交通费等共计299187.33元；2、本案诉讼费由中国平安财险山西公司、杨念委承担。一审法院认定事实：对于当事人双方没有争议的事实，予以确认。2018年3月3日14时10分许，杨念委驾驶晋Ａ×××××小型普通客车沿中州路西侧机动车道由北向南行驶到邦杰集团门口路段时与范永侠驾驶的电动两轮车（后承朱轩熠）沿中州路由路西沿斑马线向东横过马路过程中发生碰撞，造成范永侠受伤、两车损坏的交通事故。经周口市公安局交通管理支队六大队于2018年3月15日，作出周公交认字［2018］第201803031410号道路交通事故认定书认定：杨念委负此事故的主要责任，范永侠负该事故的次要责任，电动两轮车乘车人朱轩熠无责任。范永侠因该事故受伤住院治疗185天，支出医疗费95488.93元；事故发生后，中国平安财险山西公司为原告垫付医疗费50000元。双方当事人因事故赔偿事项协商未果，范永侠申请对其伤残等级进行司法鉴定，经一审法院依法委托鉴定，周口明正法医临床司法鉴定所于2018年12月3日，作出周明正司鉴所（2018）临鉴字第215号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人因外伤致右膝关节损伤，构成九级伤残。另查明，杨念委驾驶的晋Ａ×××××小型普通客车，在中国平安财险山西公司投保有交强险及商业三者险及不计免赔等，其中商业三者险责任限额为300000元；事故发生在保险期间日。再查明，范永侠从2012年起与母亲王得英、父亲范念松居住在川汇区车站路西××小区××楼××单元××楼西户居住，并开具有证明。并有被抚养人三人：1、被抚养人范念松（范永侠父亲），1949年8月18日出生；2、被抚养人王得英（范永侠母亲），1947年7月26日出生；3、被抚养人朱彦企（范永侠长子），2003年8月26日出生；4、被扶养人朱轩熠（范永侠女儿），2011年2月18日生。一审法院认为，公民合法的民事权益受法律保护，侵害公民民事权益的，依法应予赔偿。本次事故，经周口市公安局交通管理支队六大队现场勘查，作出周公交认字［2018］第201803031410号道路交通事故认定书认定：杨念委负此事故的主要责任，范永侠负该事故的次要责任，电动两轮车乘车人朱轩熠无责任；该事故认定书认定事实清楚，责任划分客观公正，予以采纳。因中国平安财险山西公司系肇事车辆交强险、商业三者险及不计免赔等保险的承保商，故中国平安财险山西公司应当先在交强险限额内承担赔付责任，超出交强险的费用，在商业三者险范围内承担80%的赔偿责任；不属于保险责任范围的部分，应由杨念委承担。另范永侠举证的周明正司鉴所（2018）临鉴字第215号司法鉴定意见书，系经范永侠申请后，一审法院通过法定程序选定鉴定机构作出的报告意见书，而中国平安财险山西公司无正当理由与相关证据证明新的事实而提出重新鉴定申请，不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定，故不予准许，且该鉴定意见书内容翔实客观，该鉴定结论本院应予采纳。另中国平安财险山西公司辩称应当扣除20%的非医保用药费用，但根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条：“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。”之规定，并没有将医疗费限定在医保用药范围内，且保险合同中规定有保险人责任免除条款的，保险人在订立合同时应当向投保人明确说明，未明确说明的该免责条款对投保人不产生效力。本案中，中国平安财险山西公司称非医保用药不属于理赔范围，但未提供证据证明该免责条款在订立合同时向投保人明确说明，中国平安财险山西公司辩称应当扣除20%的非医保用药费用的理由不能成立，不予支持。综上，对于范永侠诉求各项损失合理部分分析判断如下：1、范永侠已支出医疗费95488.93元，有医疗费票据及诊断证明、住院病历、费用清单等在卷为证，予以支持；2、住院伙食补助费酌情认定9250元（50元/天×185天）；3、营养费酌定3700元（20元/天×185天）；4、误工费14981.38元（29557.86元/年÷365×185天）；5、护理费20031.70元（39522元/年÷365×185天）；6、残疾赔偿金118231.44元（29557.86元/年×20年×20%）；7、精神抚慰金酌定7000元；8、被扶养人生活费60209.03元，{一、被抚养人范念松（范永侠父亲），1949年8月18日出生，共生育子女2人，范念松生活费为19422.27元（19422.27元/年×10年×20%÷2人）；二、被抚养人王得英（范永侠母亲），1947年7月26日出生，共生育子女2人，王得英生活费为15537.81元（19422.27元/年×8年×20%÷2人）；三、被抚养人朱彦企（范永侠长子），2003年8月26日出生，朱彦企生活费为5826.68元（19422.27元/年×3年×20%÷2人）；四、被扶养人朱轩熠（范永侠女儿），2011年2月18日生，朱轩熠生活费为19422.27元（19422.27元/年×10年×20%÷2人）}；9、交通费酌定3700元（20元×185天），参照实际住院天数185天认定；以上1-9项共计332592.48元，并有相应证据在卷佐证，予以确认。因本案交通事故中范永侠承担次要责任，根据前述责任承担划分原则，本案中国平安财险山西公司应承担的赔偿数额，一审法院认定如下：其中（一）范永侠医疗费用包括1-3项即：医疗费95488.93元、住院伙食补助费9250元、营养费3700元小计108438.93元；应由中国平安财险山西公司在交强险责任限额内承担10000元、在商业三者险责任限额内承担78751.14元{（108438.93元-10000元）×80%}小计78751.14元；（二）伤残赔偿费包括4-9项即：误工费14981.38元、护理费20031.70元、残疾赔偿金118231.44元、被扶养人生活费60209.03元、精神抚慰金7000元、交通费酌定3700元小计224153.55元；应由中国平安财险山西公司在交强险伤残赔偿责任限额内承担110000元、在商业三者险责任限额内承担91322.84元{（224153.55元-110000元）×80%}。综上，中国平安财险山西公司应承担范永侠赔偿款总计290073.98元（10000元+78751.14元+110000元+91322.84元=290073.98元），扣除已经垫付50000元，剩余应支付赔偿款为240073.98元。范永侠的其它诉讼请求予以驳回。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决：一、中国平安财产保险股份有限公司山西分公司于判决书生效之日起十日内在交强险、商业三者险责任限额内赔偿范永侠医疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、被抚养人生活费、精神抚慰金、交通费等合计240073.98元；二、驳回范永侠的其他诉讼请求。如果未按判决确定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延期间的债务利息。案件受理费1970元减半收取985元，由杨念委负担。本院二审期间，当事人未提交证据。本院查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，一、一审法院按照城镇标准计算被上诉人范永侠的残疾赔偿金是否正确。上诉人上诉称一审法院按照农林牧渔业标准计算范永侠的误工费，故范永侠的伤残赔偿金和误工费均应按农村标准计算。实际上，一审法院计算范永侠的误工费是按照城镇标准，而不是农林牧渔业标准。一审法院依据范永侠在一审中提供的证据按照城镇标准计算范永侠的残疾赔偿金并无不当。二、涉案鉴定报告能否作为本案的定案依据。涉案鉴定报告是经范永侠申请，一审法院委托周口明正法医临床司法鉴定所作出的，上诉人认为该鉴定报告系单方委托，程序违法，不能作为证据使用，但没有提供相应的证据予以证明。三、涉案道路交通事故认定书认定杨念委驾驶被保险车辆与范永侠驾驶的电动两轮车发生碰撞，造成范永侠受伤、两车损坏的交通事故，杨念委负事故的主要责任，范永侠负该事故的次要责任，一审法院判决上诉人在商业险范围内承担80％的赔偿责任并无不当。综上所述，中国平安财险山西公司的上诉请求不能成立，应予驳回，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1970元，由中国平安财产保险股份有限公司山西分公司负担。本判决为终审判决。审判长 何 山审判员 李俊华审判员 许向朋二〇一九年四月二十六日书记员 田 威