浙江省绍兴市中级人民法院 行 政 赔 偿 判 决 书 （2019）浙06行赔终14号 上诉人（原审原告）宣煜新，男，1953年9月25日出生，汉族，住诸暨市。 上诉人（原审被告）诸暨市人民政府暨阳街道办事处，住所地诸暨市暨阳街道红旗路26号。 法定代表人骆杰，主任。 委托代理人章颖枫，浙江卓颂律师事务所律师。 委托代理人唐闽涛，男，该街道办事处工作人员。 上诉人宣煜新与上诉人诸暨市人民政府暨阳街道办事处（以下简称“暨阳街道办”）因行政赔偿一案，均不服绍兴市越城区人民法院（2018）浙0602行赔初16号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。经阅卷、询问当事人，本案现已审理终结。 一审法院查明，原告有座落诸暨市暨阳街道××单元××室房屋一处。2015年9月，因苎萝二村20幢房屋发生倒塌，政府有关部门对苎萝二村的相关房屋进行了危房排查。期间，诸暨市建筑业管理局委托浙江省建设工程质量检验站有限公司对苎萝二村的部分房屋以幢为单位进行了安全鉴定。2015年10月，浙江省建设工程质量检验站有限公司出具了《房屋安全鉴定报告》，结论为“房屋的危险性评级为D级，建议在条件许可的情况下拆除重建。”12月20日，被告通知苎萝二村的相关住户（包括原告）其居住房屋为D级危房，并要求住户搬离。嗣后，被告依据危房改造政策与原告协商拆房安置等事宜。因原告要求原址重建，双方未就危房改造达成一致意见。2017年1月9日，被告作出告知书，决定于1月10日开始对苎萝二村7幢、8幢、9幢、17幢、18幢、19幢、29幢房屋进行拆除。至13日，上述7幢房屋被拆除，其中包括原告的案涉房屋。原告认为，被告强制拆除其房屋的行为无法律依据，遂向法院提起诉讼，要求确认该行政行为违法。经一审法院及绍兴市中级人民法院审理，分别于2017年10月16日及2018年1月30日作出一、二审判决，确认被告强制拆除原告房屋的行政行为违法。2018年3月4日，原告向被告寄送行政赔偿申请书，要求被告对其房屋及相关损失进行赔偿。但被告未予答复，原告遂向法院起诉。 一审法院认为，行政补偿是指行政机关实施合法的行政行为，给行政相对人合法权益造成的损失，由国家依法予以补偿的制度。行政赔偿是指行政机关实施违法的行政行为，侵犯行政相对人合法权益，由国家依法予以赔偿的制度。《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条规定，国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。据此，返还财产、恢复原状是国家赔偿首选的赔偿方式，既符合赔偿请求人的要求也更为方便快捷；但其适用条件是原物未被处分或未发生毁损灭失，若相关财产客观上已无法返还或恢复原状时，则应支付相应的赔偿金或采取其他赔偿方式。在因强制拆除引发的行政赔偿诉讼中，既有因违法拆除给权利人物权造成损失的赔偿问题，也有因未依据相关规定进行补偿而给权利人造成的应补偿利益的损失问题，甚至还包括搬迁、临时安置以及应当给予的补助和奖励的损失问题。人民法院应当结合违法行为类型与违法情节轻重，综合协调适用《中华人民共和国国家赔偿法》规定的赔偿方式、赔偿项目、赔偿标准与《国有土地上房屋征收与补偿条例》规定的补偿方式、补偿项目、补偿标准，依法、科学地确定赔偿项目和赔偿数额。本案中，案涉房屋已经被被告拆除，所涉国有土地使用权已由诸暨市国土资源局收回，根据《诸暨市城镇危旧房屋治理改造工作实施意见（试行）》（市委办〔2015〕128号）第十七条第（三）款的规定，此种情况应由政府予以异地产权置换给予补偿。该情形实际上与《国有土地上房屋征收与补偿条例》规定的房屋征收行为类似，故相关行政机关在作出补偿决定时应参照《国有土地上房屋征收与补偿条例》的规定对权利人予以补偿。通常情况下，强制拆除房屋应当先对权利人作出补偿，然后依据已经生效的补偿决定再依法采取强制措施。而补偿决定应当已经解决了房屋本身的补偿问题。因此，即使强制拆除行为被认定为违法，通常也仅涉及对房屋内物品损失的赔偿问题，而不应涉及房屋本身的补偿或者赔偿问题。本案被告在以危房名义强制拆除原告房屋前，未作出补偿决定，原告也未同意先行拆除房屋，且至今双方仍未达成补偿安置协议，原告至今未得到任何形式补偿，强制拆除已构成重大且明显违法，应当依法赔偿。对原告房屋损失的赔偿，应按照有利于保障原告房屋产权得到充分赔偿的原则，以被告在本判决生效后作出赔偿决定时点的案涉房屋类似房地产的市场价格为基准确定。同时，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第八项有关对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿的规定，原告在正常征收补偿程序中依法和依据当地征收补偿政策应当得到的利益损失，属于其所受到的直接损失，也应由被告参照补偿方案依法予以赔偿。因此，本案存在行政赔偿项目、标准与行政补偿项目、标准相互融合的情形。具体到本案中，根据原告的诉讼请求，其主张的损失包括以下四个部分：一是房屋损失；二是房屋装修及室内物品的损失；三是安置费用及搬迁费；四是维权费用和精神损失。（一）房屋损失的赔偿方式与赔偿标准问题。为体现对违法拆除行为的惩诫，并有效维护原告合法权益，对原告房屋的赔偿不应低于因依法征收所应得到的补偿，即对原告房屋的赔偿，不应低于赔偿时改建地段或者就近地段类似房屋的市场价值。本案中，案涉房屋已经被被告拆除，不符合原址重建条件，且被拆的大部分住户已选择异地安置，因此，对原告要求恢复房屋原状的赔偿请求，不予支持。结合《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条诸项规定以及原告的诉讼请求，被告既可以用在改建地段或者就近地段提供类似房屋的方式予以赔偿，也可以根据作出赔偿决定时点有效的房地产市场评估价格为基准计付赔偿款。在确定安置房屋或货币赔偿时，应结合《诸暨市城镇危旧房屋治理改造工作实施意见（试行）》（市委办〔2015〕128号）第十七条第（三）项规定的产权置换安置房屋面积按照原有房屋面积上浮30%，结合提供产权置换房屋实际套型就近上靠置换，置换用房套型面积分别为75、100、125、150平方米等规定。原、被告可以按照《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十条规定的方式确定房地产价格评估机构。鉴于案涉房屋已被拆除，房地产评估机构可以参考《国有土地上房屋征收评估办法》第十三条所规定的方法，根据原、被告提供的原始资料，本着疑点利益归于产权人的原则，独立、客观、公正地出具评估报告。（二）屋内装修及物品损失的赔偿金额确定方式问题。《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条第一款规定，人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条也规定，在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据。因此，原告就其房屋内装修及物品损失事实、损害大小、损害金额承担举证责任，否则将承担不利后果。同时，《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款还规定，在行政赔偿案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。因行政机关违反正当程序，不依法公证或者依法制作证据清单，给原告履行举证责任造成困难的，且被告也无法举证证明实际损失金额的，人民法院可在原告就损失金额所提供证据能够初步证明其主张的情况下，依法作出不利于行政机关的损失金额认定。本案中，原告提供的相关物品及装修清单，符合日常生活需要，被告未能提供照片及视频等证据反驳，故原告合情合理的赔偿请求应当得到支持。被告可以根据市场行情，结合原告的装修及物品清单，按照有利于原告的原则酌情确定赔偿数额，对房屋内装修及财产损失依法赔偿。（三）安置费用及搬迁费。根据《诸暨市城镇危旧房屋治理改造工作实施意见（试行）》（市委办〔2015〕128号）规定及被告自认，政府对被拆除“危房”的住户，按原有住宅房屋建筑面积（不包括附属房）提供每月每平方米20元临时过渡费及2000元的一次性搬迁费。故原告要求按照每月每平方米20元的标准计算临时过渡费及2000元搬迁费的请求理由成立，予以支持，临时过渡费的起止时间应自2017年1月9日拆除之日起至实际赔偿日止；原告要求被告支付两次搬迁费理由不足，不予支持。（四）维权费用和精神损失。本案系强制拆迁造成的行政赔偿，原告要求被告支付维权费用和精神损失于法无据，不予支持。被告与原告应就上述一、二、三项损失平等协商，并可通过签订和解协议的方式解决；如双方无法达成一致，被告应按照本判决确定的方法，及时作出行政赔偿决定。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、第七十六条、《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（四）项、第三十六条第（八）项的规定，判决：一、责令被告在本判决生效后九十日内按照本判决对原告予以行政赔偿；二、驳回原告的其他诉讼请求。 上诉人宣煜新上诉暨答辩称：1.一审法院对证据5、6、8的认证有误，认定事实有误。一审法院认定诸暨市建筑业管理局委托进行房屋鉴定错误，事实上是由暨阳街道办单方面委托浙江省建设工程质量检验站有限公司鉴定，有检测报告为证。房屋是被违法拆除，赔偿问题还没有解决，房产三证都在户主手中，起诉期限没有超过，房屋年限没有超过，诸暨市国土资源局无权收回房屋所有人的土地使用权。一审法院认为涉案房屋国有土地使用权己由诸暨市国土资源局收回，亦属认定事实错误。2.关于屋内装修及物品损失的赔偿金额确定方式问题。一审法院虽然判决暨阳街道办根据市场行情，结合宣煜新房屋装修及物品清单，按照有利于宣煜新的原则酌情确定赔偿数额，对房屋屋内装修及财产损失依法赔偿。但没有确定赔偿数额，不够具体，实际操作存在不确定性。3.关于安置费用及搬迁费。一审法院认为，宣煜新要求按照每月每平方20元的标准计算临时过渡费及2000元搬迁费的理由成立。起止时间自2017年1月9日拆除之日至实际赔偿日止。但赔偿应从2015年12月20日强制搬离之日起算，而不是强拆之日起算。从强制搬离至今，宣煜新从未得到过任何形式的补偿。搬迁费2000元一次，已经确认，但宣煜新房屋是违法强搬，暨阳街道办应当支付二次搬迁费用。4.关于维权费用和精神损失。本案系暨阳街道办假用“危房”之名违法强拆民宅造成的行政赔偿案件，暨阳街道办在没有任何补偿的情况下，实施违法行为，强搬、强签、强拆，宣煜新受到精神损害事实存在并且伤害严重。根据《最高人民法院关于人民法院赔偿委员会审理国家赔偿案件适用精神损害赔偿若干问题的意见》第四点，暨阳街道办应当支付维权费用和精神损害费。5.关于房屋损失的赔偿方式与赔偿标准问题。一审法院认定房屋不符合原址重建条件错误。暨阳街道办提供的二个说明，一个是伪证，另一个无法律依据。而宣煜新提供的四份证据，可以充分说明符合原址重建的条件，原址重建的诉求合理合法。一审法院没有给出具体赔偿时间，相当于画饼充饥，宣煜新难以得到实际赔偿。根据诸暨市铁路西站区块的城市建设规划图，涉案房屋拆后土地已经纳入建设规划，作为住宅用地开发。此地块既是改建地段，又是就近地段，宣煜新请求在苎萝二村改建地段选择赔偿的房屋，并按照法院给出的赔偿标准予以赔偿。6.暨阳街道办无理指责一审法院违反不告不理原则，目的是逃避赔偿责任。综上，请求撤销一审判决，依法改判。 上诉人暨阳街道办上诉暨答辩称：1.法院只能按照当事人提出的诉讼事实和主张进行审理，对超过当事人诉讼主张的部分不得主动审理。而一审法院在宣煜新坚持原址重建，未对房屋提出其他赔偿诉请的情况下，超越职权判决暨阳街道办作出行政赔偿决定，违反不告不理的诉讼法原则。2.一审法院对证据5、6、8的认证并无错误，查明事实亦是正确的。3.一审法院对室内装修及物品损失的赔偿问题认定错误。根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条，在行政赔偿诉讼中，原告对因受行政行为侵害而造成损失的事实需承担举证责任。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条也明确规定，原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。本案中，暨阳街道办在涉案房屋拆除前通知各住户进行自行腾空，部分住户未腾空的，对搬迁出来的剩余室内物品进行了统一存放，实际上宣煜新在之前自行进行了搬离，如有室内遗留物品也由暨阳街道办进行了妥善安置。而一审法院在宣煜新仅提供手写清单的情况下对装修以及室内物品进行了认定，明显是认定事实不清，适用法律错误。4.一审判决暨阳街道办应当支付宣煜新自2017年1月9日起至实际赔偿日至每月每平方米20元的临时过渡费于法无据。首先，根据关联确认违法案件认定的事实，暨阳街道办是2017年1月10日开始实施拆除行为，而本案中一审法院认定2017年1月9日为拆除之日有误。其次，临时过渡费用是建立在签订异地置换安置协议基础上，因宣煜新不满足异地置换的补偿政策，至今未与暨阳街道办签订异地置换的安置协议，故宣煜新无权享受过渡费。且根据《中共诸暨市市委办公室文件》（市委办〔2015〕128号文件）第六章第十八条，城镇危旧房住宅房屋治理期间由产权人自行负责临时过渡。政府按原有住宅房屋建筑面积（不包括附属房）每月每平方米20元标准提供临时过渡费，时限最高不超过6个月。因此，即使宣煜新可以享受过渡费，也应当以6个月为限。一审法院判决临时过渡费的起止时间应自2017年1月9日拆除之日起至实际赔偿日止，明显认定事实不清，适用法律错误。5.关于维权费用和精神损失。宣煜新未能提供证据证明该上述两项损失，故应当驳回其请求。6.关于房屋损失赔偿方式与赔偿标准问题。一审判决仅作出指导性意见，对赔偿问题不够具体。暨阳街道办若按照原审确定的方式作出行政赔偿决定的，宣煜新极有可能再次提起行政诉讼，不利于矛盾的解决。综上，请求驳回宣煜新的上诉，关于房屋损失赔偿方式与赔偿标准问题依法改判或者发回重审。 二审期间，宣煜新提交如下六组证据：1.影像照片一张，以证明拆后土地就是改建地段，又是就近地段;2.《诸暨市旧城区原铁路西站区控制性详细规划（调整）》图及文字说明各一份，以证明拆后土地已经划入旧城区改造规划之中；3.改造平面布置图照片及2018年城区老小区综合整治工程告示牌照片各一份，以证明拆后土地上道路、雨污分流管道、电线管等基础设施已改造完成，准备建设住宅；4.2018年城区老小区综合整治工程-城南片区-苎萝二村公示图一份，以证明苎萝二村小区有停车位；5.安置房差额款催告函，以证明暨阳街道办在收缴房屋欠款时，要追缴欠款的利息及执行费；6.诸暨市南门社区苎萝二村8幢房屋结构安全鉴定报告封面一份，以证明该鉴定报告的委托单位为暨阳街道办。本院认为，根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七条第二款之规定，原告在第一审程序中无正当事由未提供而在第二审程序中提供的证据，人民法院不予接纳。上述证据符合该规定，故本院对其证明力均不予确认。 经审理，本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致，本院予以确认。另查明，2015年9月委托浙江省建设工程质量检验站有限公司对苎萝二村的部分房屋以幢为单位进行安全鉴定的主体为暨阳街道办，一审法院认定委托鉴定主体为诸暨市建筑业管理局错误，本院予以指正。 本院认为，根据已生效的（2017）浙06行终441号行政判决，上诉人暨阳街道办并非《中华人民共和国突发事件应对法》规定的应对突发事件的责任主体，且被诉强制拆除涉案房屋行为并非紧急情况下实施的行政行为，亦未遵循法定程序。暨阳街道办以危房治理的名义强制拆除宣煜新房屋前，未作出补偿决定，上诉人宣煜新也未同意先行拆除房屋，双方至今仍未达成补偿安置协议，宣煜新至今未得到任何补偿，强制拆除行为重大且明显违法，应当依法赔偿。因强制拆除引发的行政赔偿诉讼中，既有因违法拆除给权利人物权造成损失的赔偿，也有因未依据相关规定进行补偿而给权利人造成的应补偿利益的损失，还包括搬迁、临时安置的损失。因此，本案应按照保障宣煜新财产损失得到充分赔偿的原则，综合协调适用《中华人民共和国国家赔偿法》、《国有土地上房屋征收与补偿条例》规定的赔偿方式、赔偿项目、赔偿标准确定赔偿项目和金额。宣煜新主张的损失包括四个部分：一是房屋损失；二是房屋装修及室内物品的损失；三是过渡费及搬迁费；四是维权费用和精神损失。 一、房屋损失。一审法院认为，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条之规定，暨阳街道办既可以用在改建地段或者就近地段提供类似房屋的方式予以赔偿，也可以根据作出赔偿决定时点有效的房地产市场评估价格为基准主张赔偿款。且应结合《诸暨市城镇危旧房屋治理改造工作实施意见（试行）》（市委办〔2015〕128号）第十七条第（三）项规定的产权置换安置房屋面积按照原有房屋面积上浮30%，结合提供产权置换房屋实际套型就近上靠置换，置换用房套型面积分别为75、100、125、150平方米等规定。鉴于案涉房屋已被拆除，房地产评估机构可以参考《国有土地上房屋征收评估办法》第十三条所规定的方法，本着疑点利益归于产权人的原则，独立、客观、公正地出具评估报告。本院认为，上述赔偿方式和标准于法有据，符合保障宣煜新房屋产权得到充分赔偿之原则，亦未超出宣煜新主张赔偿的范围。暨阳街道办主张一审法院违背不告不理原则，宣煜新及暨阳街道办主张上述房屋损失赔偿方式与赔偿标准不够具体，本院对上述上诉理由均不予采纳。 二、屋内装修及物品损失。一审法院认定暨阳街道办应当根据市场行情，结合宣煜新的装修及损失的物品（台式电脑一台、电冰箱一台、小天鹅全自动洗衣机一台、油烟机一只、西餐桌一张、煤气灶一只、三人木沙发一张、西餐椅六把、大衣柜二个、健身跑步机一台、电视柜一个），按照有利于宣煜新的原则酌情确定赔偿数额，符合《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条第一款、《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条之规定。暨阳街道办虽主张强拆房屋时屋内物品被统一存放而应相应减少赔偿数额，但未提供拆除现场视频等证据证实，故一审法院对该抗辩理由未予采纳并无不当。 三、过渡费及搬迁费。一审法院参照《诸暨市城镇危旧房屋治理改造工作实施意见（试行）》（市委办〔2015〕128号）第十八条,认定按原有住宅房屋建筑面积（不包括附属房）计付每平方米20元过渡费及2000元的一次性搬迁费，并无不当。暨阳街道办于2017年1月9日作出告知书，决定于2017年1月10日开始对涉案房屋进行拆除，故过渡费从2017年1月9日起计算至实际赔偿日止，合理合法。宣煜新主张过渡费应从2015年12月20日强制搬离之日起算、暨阳街道办应给付二次搬迁费、过渡费及搬迁费应计算利息，暨阳街道办主张过渡费应从2017年1月10起算、过渡费应当以6个月为限，本院对上述上诉理由亦均不予采纳。 四、维权费用和精神损失。维权费用，不属于《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（八）项规定的直接损失，故宣煜新的该项请求不能成立。而综合《中华人民共和国国家赔偿法》第三条、第十七条、第三十五条及《最高人民法院关于人民法院赔偿委员会审理国家赔偿案件适用精神损害赔偿若干问题的意见》第四点之规定，精神损害抚慰金适用于侵犯人身权且造成严重后果的情形，本案系侵犯财产权的案件，故该项请求不能成立。 本案判决之后，暨阳街道办应积极协调宣煜新，切实履行好行政赔偿义务，可通过签订和解协议的方式化解本案争议。如仍难以达成一致意见，暨阳街道办应按照本判决确定的方法，及时作出行政赔偿决定。宣煜新如不服，仍有权依法寻求司法救济。 综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第(一)项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 (此页无正文) 审判长  毕金刚 审判员  王 建 审判员  蒋 瑛 二〇一九年四月十五日 法官助理张亚彬 书记员孟树楠