广东省茂名市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）粤09行终24号上诉人（原审原告）柯万才，男，1963年7月10日出生，汉族，住广东省茂名市茂南区**************。委托代理人潘驰云，广东诚挚律师事务所律师。委托代理人吴夏硕，广东诚挚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）茂名市茂南区市场监督管理局。法定代表人蔡流德，局长。委托代理人吴基邦，男，茂名市茂南区市场监督管理局法规股股长。委托代理人邓耀洲，广东海日律师事务所律师。上诉人柯万才因诉被上诉人茂名市茂南区市场监督管理局（以下简称“茂南区市场监管局”）行政答复纠纷一案，不服茂名市茂南区人民法院（2018）粤0902行初173号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。原审法院查明，2017年6月5日原告柯万才以茂名市茂南第二建筑工程有限责任公司（以下简称“茂南二建公司”）的名义委托广东诚挚律师事务所吴夏硕律师通过邮寄的方式向被告茂南区市场监管局提交《公司登记（备案）申请书》，申请办理茂南二建公司法定代表人、董事、监事及董事长的变更登记手续，申请变更茂南二建公司的法定代表人为原告柯万才、变更董事为朱群珍和赖宏芳、变更监事为赖建华、变更董事长为原告柯万才，并提交了《关于茂南二建公司变更法定代表人申请说明》、《公司登记（备案）申请书》、指定代表或者共同委托代理人授权委托书、董事会决议、股东会决议、茂南二建公司董事长、法定代表人任（免）职证明书、报纸刊登的声明等材料。被告茂南区市场监管局收到原告柯万才提交的上述申请后，经审查于2018年3月28日向原告柯万才作出《关于暂不受理变更申请的回复》，答复暂不受理原告柯万才提出的上述变更公司登记申请，主要理由如下：1、提交申请的材料不齐全，欠缺营业执照、组织机构代码证、税务登记证原件；2、材料不符合法定形式，提交的《公司登记（备案）申请书》、《指定代表或者共同委托代理人授权委托书》未加盖本企业公章，股东会决议未达到50%以上表决权通过，股东会决议通过事项不符合法定形式，继而董事会决议、董事、董事长任免文件不符法定形式，且股东会决议、董事会决议、任职文件等未按要求提交原件；3、根据茂名市茂南区处理南香城建设纠纷工作领导小组《关于暂停受理茂南二建变更公章、法人等业务的函》要求，暂停受理茂南二建公司法人变更等相关事项业务。原告柯万才不服被告茂南区市场监管局作出的以上回复，于2018年5月15日诉至原审法院，诉讼请求：1、撤销被告作出的《关于暂不受理变更申请的回复》；2、判令被告受理原告提交的将法定代表人由柯国新变更为柯万才的变更登记申请，并判令被告作出准予变更登记的决定；3、判令被告受理原告提交的将董事由柯国新、邓东松变更为朱群珍、赖宏芳的备案申请，和将董事长由柯国新变更为柯万才的备案申请，并判令被告作出准予备案的决定；4、判令被告受理原告提交的将监事由何国标变更为赖建华的备案申请，并判令被告作出准予备案的决定；5、本案的诉讼费由被告承担。原审法院另查明，原告柯万才以茂南二建公司名义向被告茂南区市场监管局提交的《关于茂南二建公司变更法定代表人申请说明》、《公司登记（备案）申请书》以及指定代表或者共同委托代理人授权委托书的签章落款处均只有原告柯万才的签名，没有加盖茂南二建公司的公章；提交的董事会决议、股东会决议、茂南二建公司董事长、法定代表人任（免）职证明书均未提交原件；提交的变更登记申请材料中无营业执照、组织机构代码证、税务登记证原件；提交的报纸刊登《声明》内容为催告柯国新移交茂南二建公司的公章和营业执照，以及声明柯国新持有的茂南二建公司的公章和营业执照作废。原审法院认为，关于本案争议的公司申请变更登记所需提交的相关材料问题，国务院发布的《中华人民共和国公司登记管理条例》第二十七条第一款规定：“公司申请变更登记，应当向公司登记机关提交下列文件：（一）公司法定代表人签署的变更登记申请书；（二）依照《公司法》作出的变更决议或者决定；（三）国家工商行政管理总局规定要求提交的其他文件。”原国家工商行政管理局发布的《企业法人法定代表人登记管理规定》第六条规定：“企业法人申请办理法定代表人变更登记，应当向原企业登记机关提交下列文件：（一）对企业原法定代表人的免职文件；（二）对企业新任法定代表人的任职文件；（三）由原法定代表人或者拟任法定代表人签署的变更登记申请书。”工商总局等六部门《关于贯彻落实的通知》（工商企注字[2015]121号）规定，企业在办理变更登记时，对已领取组织机构代码证的，核发加载嵌入原9位组织机构代码的统一代码的营业执照，收缴其原发营业执照、组织机构代码证、税务登记证；没有领取组织机构代码证的，按照“三证合一、一照一码”登记模式核发加载统一代码的营业执照，收缴其相关证照。工商总局《关于印发和的通知》（工商企字[2014]29号）规定，公司变更登记提交的材料规范包括：1、《公司登记（备案）申请书》；2、《指定代表或者共同委托代理人授权委托书》及指定代表或委托代理人的身份证件复印件；3、法律、行政法规和国务院决定规定公司变更事项必须报经批准的，提交有关的批准文件或者许可证件原件；4、关于修改公司章程的决议、决定（变更登记事项涉及公司章程修改的，提交该文件；其中股东变更登记无须提交该文件，公司章程另有规定的，从其规定）……；5、修改后的公司章程或者公司章程修正案（公司法定代表人签署）；6、变更事项相关证明文件……变更法定代表人的，根据公司章程的规定提交原任法定代表人的免职证明和新任法定代表人的任职证明及身份证件复印件；……以上各项涉及其他登记事项变更的，应当同时申请变更登记，按相应的提交材料规范提交相应的材料；7、公司营业执照副本。根据上述相关规定，原告柯万才以茂南二建公司的名义申请变更登记该公司的法定代表人、董事、监事及董事长，应依法按照以上规定提交相应的材料。本案中，原告柯万才向被告茂南区市场监管局申请办理茂南二建公司的上述变更登记事项时，未能按上述规定提交茂南二建公司变更登记所需的董事会决议、股东会决议、任（免）职证明书原件以及茂南二建公司的营业执照、组织机构代码证、税务登记证原件，提交的《关于茂南二建公司变更法定代表人申请说明》、《公司登记（备案）申请书》、指定代表或者共同委托代理人授权委托书的落款处也均只有原告柯万才的签名并没有加盖茂南二建公司的公章。因此，原告柯万才提交的茂南二建公司变更登记申请材料不齐全，不符合上述关于办理公司变更登记所需提供材料的相关规定要求。被告茂南区市场监管局认定原告柯万才以茂南二建公司名义提交的该公司变更登记申请的材料不齐全以及不符合法定形式，事实清楚，证据充分，其作出的《关于暂不受理变更申请的回复》依法有据，并无不当。原告柯万才认为《公司登记（备案）申请书》不需加盖公司的公章，是其对《企业法人法定代表人登记管理规定》第六条规定的曲解，该条规定是对企业法人申请办理法定代表人变更登记应当向原企业登记机关提交的文件作出相关规定，《公司登记（备案）申请书》若不加盖企业法人（公司）公章，则不能证明该变更登记事项是企业法人申请办理还是个人申请办理，而该条规定是适用企业法人申请办理法定代表人变更登记的情形，故对原告认为《公司登记（备案）申请书》不需加盖公司公章的主张不予采纳。原告柯万才认为公司变更登记不需提交营业执照、组织机构代码证、税务登记证的原件，根据上述所列相关规定，其主张缺乏依据，也不予采纳。原告柯万才所称的已在报纸上刊登公章及营业执照相关声明的事实，也不能成为申请公司变更登记不需在有关申请材料上加盖公司公章以及不需提交公司营业执照等原件的法定理由。综上所述，原告柯万才提出的本案诉讼请求，缺乏依据，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回原告柯万才的诉讼请求。案件受理费50元，由原告柯万才负担。上诉人柯万才不服原审判决，向本院提起上诉称：一、上诉人提交的申请资料之所以没有加盖茂南二建公司的公章，是因为茂南二建公司的原法定代表人柯国新利用职务之便，拒绝向茂南二建公司归还公章。公司公章属于公司物品，而非公司某个成员的物品。《企业法定代表人登记管理规定》第六条之所以仅仅要求法定代表人签署申请资料而未要求加盖公司公章，正是因为在现实中存在大量的原法定代表人不肯归还公章而导致公司无法使用公章的情形，所以上诉人认为上诉人所提交的申请材料不需要加盖公章符合现实情况，也符合《企业法定代表人登记管理规定》的立法精神。二、关于上诉人没有提交董事会决议、股东会决议和任（免）职证明书原件的问题。对于上诉人在本案提交董事会决议、股东会决议和任（免）职证明书，被上诉人对其三性均无异议，并且上诉人也当庭将上述文件的原件提交给一审法院及被上诉人核对。被上诉人完全可以收取上述文件的原件。一审法院却以上诉人未提交上述文件原件为由驳回上诉人诉请，明显是刁难上诉人。三、一审法院以上诉人未提交茂南二建公司营业执照等证照为由驳回上诉人诉请系属适用法律错误。上诉人已按照《企业法定代表人登记管理规定》第六条的规定提交了原任法定代表人免职文件、新任法定代表人任职文件和由新任法定代表人签署的变更登记申请书等三份文件材料，该法条并无要求提交其他材料，故被上诉人应当依法为上诉人办理茂南二建公司的法定代表人变更登记手续。而一审法院采纳了被上诉人的一审答辩意见，认为依据工商总局等六部门《关于贯彻落实的通知》(工商企字[2015]121号，下称“121号文”)和工商总局《关于印发和的通知》(工商企字[2014]29号，下称“29号文”)的规定，办理法定代表人变更登记申请应当提交茂南二建公司营业执照等证照，系属法律适用错误。由于121号文和29号文系属规范性文件，而《企业法定代表人登记管理规定》系属行政法规，故在关于办理法定代表人变更登记所需提交的资料方面，121号文和29号文件与其上位法冲突。并且，上诉人在提交申请资料的同时附上了茂南二建公司营业执照等证照的登报遗失声明，充分说明了上诉人无法提交茂南二建公司的营业执照等证照。在此情况下，被上诉人只需重新为茂南二建公司颁发新的营业执照即可。四、茂南二建公司应当参与本案诉讼，本案遗漏当事人。本案的判决结果将会决定茂南二建公司在工商部门登记和备案的法定代表人、董事和监事是否会发生改变，故茂南二建公司与本案有直接的利害关系。鉴于此，上诉人在起诉状中原本已经将茂南二建公司列为第三人，但一审法院却强行将茂南二建公司退出诉讼。可见，本案遗漏当事人，出现重大程序错误。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，且出现了遗漏当事人这一重大程序错误。上诉请求：1、撤销（2018）粤0902行初173号行政判决书，并依法改判：“一、判令撤销被上诉人作出的《关于暂不受理变更申请的回复》；二、判令被上诉人受理上诉人提交的将法定代表人由柯国新变更为柯万才的变更登记申请，并判令被上诉人作出准予变更登记的决定；三、判令被上诉人受理上诉人提交的将董事由柯国新、邓东松变更为朱群珍、赖宏芳的备案申请，和将董事长由柯国新变更为柯万才的备案申请，并判令被上诉人作出准予备案的决定；四、判令被上诉人受理上诉人提交的将监事由何国标变更为赖建华的备案申请，并判令被上诉人作出准予备案的决定。”2、本案的一审、二审诉讼费由被上诉人承担。被上诉人茂南区市场监管局辩称：一、原审判决认定的事实清楚、适用法律正确、判决正确，应予维持。二、上诉人的上诉理由不成立。理由：1、上诉人提交的资料公司备案登记申请书中未加盖公司的公章，不符合《中华人民共和国公司登记管理条例》第二十七条第一款第三项的内容，不符合登记条件。2、上诉人没有提供相关资料的原件，不符合《工商总局关于印发内资企业登记提交材料规范和内资企业登记文书规范的规定》。被上诉人庭审认可上诉人股东会议纪要的真实性，并不免除其申请变更应当提供相关资料原件的义务。3、上诉人没有提供营业执照等相关证照，不符合《工商总局等六部门关于贯彻落实国务院办公厅关于加快推进三证合一登记制度改革的意见》。同时上诉人认为根据企业法人、法定代表人登记管理规定第六条，其认为申请法定代表人变更只需符合第六条的三款要求即可办理变更，这是上诉人对该法条的曲解。该法条明确法定代表人变更应当满足第六条三款要求，但并不是只要满足第六条三款要求即可变更。4、本案没有遗漏当事人，茂南二建与本案没有利害关系。经审理查明，原审判决认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，根据国务院发布的《中华人民共和国公司登记管理条例》第二十七条第一款规定：“公司申请变更登记，应当向公司登记机关提交下列文件：（一）公司法定代表人签署的变更登记申请书；（二）依照《公司法》作出的变更决议或者决定；（三）国家工商行政管理总局规定要求提交的其他文件。”原国家工商行政管理局发布的《企业法人法定代表人登记管理规定》第六条规定：“企业法人申请办理法定代表人变更登记，应当向原企业登记机关提交下列文件：（一）对企业原法定代表人的免职文件；（二）对企业新任法定代表人的任职文件；（三）由原法定代表人或者拟任法定代表人签署的变更登记申请书。”工商总局等六部门《关于贯彻落实的通知》（工商企注字[2015]121号）规定，企业在办理变更登记时，对已领取组织机构代码证的，核发加载嵌入原9位组织机构代码的统一代码的营业执照，收缴其原发营业执照、组织机构代码证、税务登记证；没有领取组织机构代码证的，按照“三证合一、一照一码”登记模式核发加载统一代码的营业执照，收缴其相关证照。工商总局印发了工商企字[2014]29号《内资企业登记提交材料规范》和《内资企业登记文书规范》，其中附件1《内资企业登记提交材料规范》说明要求“提交材料涉及签署的，未注明签署人的，自然人由本人签字；法人和其他组织由法定代表人或负责人签字，并加盖公章”。该规范规定了公司变更登记需提交的材料包括：“1、《公司登记（备案）申请书》；2、《指定代表或者共同委托代理人授权委托书》及指定代表或委托代理人的身份证件复印件；3、法律、行政法规和国务院决定规定公司变更事项必须报经批准的，提交有关的批准文件或者许可证件原件；4、关于修改公司章程的决议、决定……；5、修改后的公司章程或者公司章程修正案（公司法定代表人签署）；6、变更事项相关证明文件……7、公司营业执照副本。”根据上述规定，上诉人柯万才以茂南二建公司的名义申请变更登记该公司的法定代表人、董事、监事及董事长，应依法按照以上规定提交相应的材料。但是，上诉人向被上诉人申请办理茂南二建公司的上述变更登记事项时，未能按照上述法律法规及其他规范性文件规定的要求提交变更登记所需的公司营业执照、组织机构代码证、税务登记证等材料的原件；《公司登记(备案)申请书》落款标明的公司盖章处为空白，未盖茂南二建公司的公章；《关于茂南二建公司变更法定代表人申请说明》、指定代表或者共同委托代理人授权委托书的落款处也均只有柯万才的签名，未盖茂南二建公司的公章。因此，上诉人柯万才提交的变更登记申请材料不符合上述法律法规及规范性文件所规定的关于办理公司变更登记所需提供材料的相关要求。被上诉人据此认定上诉人柯万才以茂名二建公司名义提交的该公司变更登记申请的材料不齐全以及不符合法定形式，从而对其作出《关于暂不受理变更申请的回复》，具有充分的事实根据和法律依据。上诉人柯万才以原法定代表人拒不归还公章和营业执照，其已登报声明作废等理由主张其提交的《公司登记(备案)申请书》不需加盖公司公章、不需提交公司营业执照、组织机构代码证、税务登记证的原件，该主张缺乏事实根据和法律依据，本院不予采纳。上诉人柯万才还主张本案遗漏当事人，应将茂南二建公司列为本案当事人，经查，由于本案所诉的《关于暂不受理变更申请的回复》是被上诉人针对上诉人柯万才的变更登记申请所作出的行政行为，而上诉人柯万才所提交的申请材料中均未加盖茂南二建公司公章，故应视为柯万才的个人行为而非茂南二建公司的行为，且该被诉行政答复行为并未对茂南二建公司的权利义务造成影响，茂南二建公司与涉案行政答复行为没有利害关系，不具备本案当事人的诉讼主体资格，故本案并不存在遗漏当事人及程序违法的问题。因此，上诉人柯万才的该项主张亦缺乏依据，理由不成立，本院不予采纳。综上所述，被上诉人茂南区市场监管局以上诉人柯万才提交的申请材料不齐全、不符合法定形式为由作出的《关于暂不受理变更申请的回复》证据确凿、程序合法、于法有据。原审判决据此驳回柯万才的诉讼请求，属于认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，本院应予维持。上诉人柯万才的上诉请求理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人柯万才负担。本判决为终审判决。审 判 长 封桢莉审 判 员 张国平审 判 员 黄志平二〇一九年四月二十三日法官助理 吴嘉怡速 录 员 古博宇