河南省武陟县人民法院民 事 判 决 书（2018）豫0823民初1357号原告：武陟县和兴建设工程有限公司，住所地：河南省武陟县大封镇保安庄村，统一社会信用代码：91410823593422195T。法定代表人：许吉喜，经理。委托诉讼代理人：耿海中、靳竞良，河南华凌律师事务所律师。被告：焦作恒信置业有限公司，住所地：河南省焦作市新区玉溪路与中纬路西100米路北，统一社会信用代码：9141080059242018X5。法定代表人：王为辉，总经理。委托诉讼代理人：谷伟涛，该公司工作人员。委托诉讼代理人：赵柱，河南好谦律师事务所律师。第三人：河南征信建筑工程有限公司，住所地：河南省焦作市新区玉溪路与中纬路西100米路北，统一社会信用代码：9141080068714582XT。法定代表人：王为灿，总经理。委托诉讼代理人：皇甫尚立，该公司工作人员。委托诉讼代理人：马欣欣，河南好谦律师事务所律师。第三人：阎秋芳，女，1965年10月29日出生，汉族，住河南省武陟县。原告武陟县和兴建设工程有限公司（以下简称和兴公司）与被告焦作恒信置业有限公司（以下恒信公司）、第三人河南征信建筑工程有限公司（以下简称征信公司）、阎秋芳建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年12月6日作出（2017）豫0823民初3445号民事判决书。被告恒信公司不服该判决，向河南省焦作市中级人民法院提起上诉。河南省焦作市中级人民法院于2018年3月13日作出（2018）豫08民终874号裁定，发回重审。本院于2018年3月26日立案后，依法适用普通程序，另行组成合议庭公开开庭进行了审理。原告和兴公司的法定代表人许吉喜及其委托诉讼代理人耿海中、靳竞良，被告恒信公司的委托诉讼代理人谷伟涛、赵柱，第三人征信公司的委托诉讼代理人皇甫尚立、马欣欣，第三人阎秋芳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。和兴公司向本院提出诉讼请求：1、解除原、被告双方2014年11月6日签订的房屋抵偿工程款协议书、2015年4月8日签订的协议书、2015年4月8日签订的商品房买卖合同书，要求被告恒信公司承担合同违约金共计120万元整；2、要求被告恒信公司按照合同约定给付原告工程款410万元，并承担自2015年4月8日以后的利息（利息按照银行同期贷款利息计算）；3、诉讼费用由被告恒信公司负担。事实与理由：原告和兴公司与征信公司于2013年6月26日签订建筑分包合同，由原告施工位于武陟县城区东侧的领秀城项目8#楼。原告以清包的形式施工建设，约定承包价格为340元/㎡，其中主楼地下室为390元/㎡,主楼外地下室440元/㎡。后原告又施工该项目9#-11#楼之间商铺，约定价格为350元/㎡。以上工程是原告以大清包的形式施工。为给付原告工程款410余万元施工款，经原、被告双方协商，并于2014年11月6日签订《房屋抵偿工程款协议书》，约定被告同意将位于武陟县××××大道武陟征云领秀城9#楼与11#楼之间的商铺，共计约862㎡,以第一二层均价5000元/㎡，第三层3000元/㎡的价格抵偿应当付给原告的8#楼和9#楼与11#楼商铺施工工程款。合同第六条约定原告有权要求被告支付不能交付房屋价值30%违约金。2015年4月8日，原、被告签订协议，对2014年11月6日签订的房屋抵偿工程款协议书进行了补充协议。同时，原告公司员工闫秋芳和被告签订商品房买卖协议。原告多次催促被告履行合同义务，但被告至今未履行合同义务，造成原告合同目的无法实现，故要求解除双方2014年11月6日签订的房屋抵偿工程款协议书、2015年4月8日签订的协议书及商品房买卖合同书。恒信公司辩称，1、原告要求解除双方2014年11月6日签订的房屋抵工程款协议书、2015年4月8日签订的协议书、2015年4月8日签订的商品房买卖合同并要求被告承担违约金120万元没有事实及法律依据，请求驳回，因为两份协议书及商品房买卖合同是双方在平等自愿的情况下签订，是双方真实意思表示，被告按协议及合同约定将所抵房屋交付给原告使用，我国法律也允许以物抵债，所抵房屋为原告所建，不存在质量问题，也不存在被查封、冻结等产权纠纷，原告称被告违约并要求支付违约金理由不成立，请求驳回。2、被告没有违约行为，请求驳回原告要求支付违约金120万的诉讼请求。被告已按约定将房屋抵给原告，双方在2015年4月8日第二次签订的补充协议书中对第一份抵房协议进行了决算，此时工程也已经结束，双方经过决算将743.1平方米抵330.333万元给原告，被告所卖的北边商铺不在所抵的743.1平方米的房屋内，故被告没有违约，且原告也给被告打了收据，证明被告支付原告330.333万元的工程款，房屋也交付给原告使用，被告不存在违约，也不存在合同目的不能实现的情形，故被告请求法院驳回原告解除三份合同及协议书的诉讼请求和支付违约金的诉讼请求。3、被告现仅欠原告工程款139084.26元，不存在原告所说的被告应按约定给付原告410万元工程款的事实，更不存在支付利息的事实，请求法院驳回原告的第二项诉讼请求。4、被告出售北边两间商品房是被告在双方决算后于2016年6月才卖给第三人，并没有违反协议的约定，被告没有违约，不应支付原告违约金。另补充一点，诉争房屋所在楼盘已在2018年8月份取得了预售许可证，到现在为止，也不存在房屋无法交易的障碍，现在没有这个障碍了。征信公司述称，1、对于原告第一项诉讼请求，因征信公司不是协议或合同的相对人，所以不发表意见。2、鉴于原、被告之间已对工程造价进行了确认，征信公司对相关数额予以认可，但应按照征信公司与原告签订的分包合同的相关约定在工程款中扣除5%的质量保证金，待保修期过后且扣除工程维修费用后再支付给原告。阎秋芳述称，阎秋芳是和兴公司的财务负责人，也是该公司法定代表人的妻子，和兴公司和被告的手续都是阎秋芳办理的。2015年4月8日，根据和兴公司与被告签订的以房抵债协议，阎秋芳按照公司指示，与被告签订了商品房买卖合同，但至今因为被告的原因擅自出售房屋，未交付房屋，更无法办理房地产权证。阎秋芳履行的是职务行为，该商品房买卖合同上的权利均由公司享有，与阎秋芳个人无关。根据双方当事人的诉辩意见，本庭归纳本案的争议焦点是：1、双方于2014年11月6日签订的房屋抵偿工程款协议书、2015年4月8日签订的协议书、2015年4月8日签订的商品房买卖合同是否有效，应否解除？2、原告主张的欠付工程款数额是否准确，主张的利息、违约金应否支持？3、涉案以房抵债的房屋，是否已取得商品房预售许可证，何时取得的？如果已取得，对当事双方的诉辩主张有无影响？4、原、被告双方诉争纠纷的处理结果对两个第三人的权利义务是否有影响？第三人有无意见？当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对当事人有异议的证据，本院认定如下：原告对2014年4月3日提供的收据及后面所附承兑提出异议，但原告并未提供足以反驳的相反证据，且未对闫秋芳的签名申请鉴定，原告的异议理由不成立，对该收据，本院予以采信。被告提供的2015年4月8日的收据，由于房屋双方并未实际交付，该部分款项不能计算在已付工程款中，对该证据，本院不予采信。被告提供的扣款单、决算单，原告提出异议，且该证据系其单方制作，不符合证据的客观性，对该证据，本院不予采信。本院经审理认定事实如下：2013年6月26日，原告和兴公司（乙方）与征信公司（甲方）签订《建筑分包合同书》，合同约定，工程名称为武陟征云.领秀城8#楼，工程内容为施工图纸所含全部工程内容及补充说明、招标文件、图纸答疑等（外保温、外墙涂料、防水工程、门窗、楼梯栏杆制作安装和水电安装除外）；建筑面积计算，按建设单位提供的图纸面积计算，地下室、坡屋面按全面积计算，其余执行现行建筑面积计算规则。承包单价340元/㎡（此单价不含税金）。主楼地下室390元/㎡，主楼外地下室440元/㎡，其中安全文明施工费10元/㎡，变更工程量在±5%范围内不予增加或减少。付款办法：1、主体每层施工结束付已付工程量价款的5%；主体封顶，经建委质监站验收合格后，安监站现场检查文明施工达标后，付已完工程量价款的80%；装饰装修工程完成，经建设单位及监理单位验收合格后，付已完工程量价款的80%；竣工验收合格后，支付承包价的95%，留置5%维修保证金。保修期过后一次性付清。地基基础工程和主体结构工程保修期为设计文件规定的该工程的合理使用年限，装修工程保修期为2年，外墙防水保修期为5年。质量保修期自项目工程竣工验收合格之日起计算。2014年11月6日，原告（乙方）与被告恒信公司（甲方）签订《房屋抵偿工程款协议书》，甲乙双方经友好协商，就乙方施工的8#楼和9-11号楼间商铺工程款抵商铺房款一事达成如下协议：一、甲乙双方确定位于武陟县××××大道武陟征云领秀城9#与11#楼间商铺，共约861㎡，其中一层约329.5㎡，二层约329.5㎡，三层约202㎡，由8#楼施工队以大清包形式施工建设，单价350元/㎡,建成后以售商品房形式出售第一、第二层均价5000元/㎡、第三层单价3000元/㎡，抵8#楼甲方应付乙方工程款和建9#楼与11#楼商铺施工工程款，所抵房屋最终以房管局实测面积为准，据实结算金额。二.3、甲方保证在本协议签订后未征得乙方同意，不得再次出售抵工程款的商品房，甲方须保证抵工程款的商品房无产权上的争议。二.4、甲方保证在抵押工程款商品房建成后，同小区房产证一同办理不得滞后拖延。三、本协议书签订后，乙方所抵房屋建成并在财务办理完相关手续后，可拥有上述商品房的所有权。……五.1、一方自用房屋时，甲方需配合将房地产权办理至乙方名下。五.2、本房屋具备预售条件时，乙方可自行出售该房屋。五.3、乙方在未签订正式商品房买卖合同前出卖该套房屋，甲方可按乙方指定人配合签订商品房买卖合同和办理相关的购房手续。但只能按此协议拟定价格签订正式的商品房买卖合同，如所签正式商品房买卖合同金额超出本协议拟定金额部分需按15%比例交纳税金。如商品房买卖合同签订后需更名的甲方概不负责。六、违约责任，如所抵工程款的房屋因甲方原因被查封、抵押、出售或无法按时办理房地产权证乙方有权要求甲方支付不能交付房屋价款30%的违约金，赔偿一切损失。乙方如未按期交付8#楼给甲方使用，甲方有权要求乙方支付30%违约金，赔偿一切损失。七、合同有效期至所抵工程款的房屋办理完毕《房地产权证》为止。此后，原告为被告恒信公司施工武陟征云.领秀城9#楼-11#楼商铺。2015年3月27日经双方结算，原告施工的8#楼及9#楼-11#楼之间的商铺总工程款为4920141.20元。2015年4月8日，原告作为（乙方）与被告恒信公司（作为甲方）签订《协议书》，甲乙双方协商，甲方把未取得预售许可证的商品房抵给乙方为了偿还欠款。因办商品房买卖合同而出现违法，由乙方自己承担。1、因欠乙方款把商品房9-6,743㎡，以330.333万元抵给乙方。2、该合同现在面积以最终房管局核实面积作为最后双方结算款依据。3、因工程尚未结束，才把现商品房北边2间留下暂不卖给别人，等双方款结算结束后，甲方可另行处理此2间房。2015年4月8日，被告与第三人阎秋芳签订商品房买卖合同。合同约定：出卖人焦作恒信置业有限公司，买受人阎秋芳。第二条：商品房销售依据买受人购买的商品房为现房预售商品房预售商品房批准机关。武陟县房产管理局商品房预售许可证号为201506（武）房预售证第2015-06号。第三条买受人所购商品房的基本情况。该商品房为本合同第一条规定的项目中：第9幢9-6号房。该商品房的用途为商业，属框剪结构。层高为1层、2层3.9米3层3.3米，建设层数地上22层，地下1层。第四条：计价方式与价款，按建筑面积计算，该商品房单价为1、2层每平方5000元，3层每平方3000元，总价3303330元。原一审庭审中双方均认可，双方协议书中的9-6商铺在原一审开庭时未取得商品房预售许可证，协议书中的北边2间已于2016年4月出售于案外人，并于同年6月在有关部门进行了合同备案。另查明：经2015年3月27日双方结算，原告施工的总工程款为4920141.20元。截止起诉前，原告已收到工程款1100000元。本案重审期间还查明，被告焦作恒信置业有限公司于2018年8月3日取得了征云小区11号楼的商品房预售许可证，证号：（武）房预售证第2018-025号。协议中南边的商铺规划在该商品房预售许可证载明的商品房范围内。本院认为，关于被告应支付原告工程款数额的认定。2013年6月26日，原告与第三人河南征信建筑工程有限公司签订建筑分包合同书，原告包工为被告恒信公司施工建设武陟征云.领秀城项目8#楼。2014年11月6日，原告（乙方）与被告恒信公司（甲方）签订《房屋抵偿工程款协议书》，就乙方施工的8#楼和9-11号楼间商铺的工程款，以商品房抵偿工程款一事达成协议，双方确定位于武陟县××××大道武陟征云领秀城9#与11#楼间商铺由原告施工，建成后以售商品房形式出售抵8#楼甲方应付乙方的工程款和建9#楼与11#楼商铺施工工程款。2015年3月27日原、被告双方对账，原告施工武陟征云.领秀城工程总造价为4920141.20元。其中，9#与11#楼间商铺的工程款为374117元，8#楼工程款4545577.2元，双方最终确定合计总工程款为4920141.20元。此处应认定被告对第三人河南征信建筑工程有限公司所欠原告的工程款的债务加入，并且《房屋抵偿工程款协议书》所约定的9-11号楼间商铺施工内容本身系原、被告约定，故原告向被告主张欠付工程款符合法律规定。根据庭审中当事人提供的证据，可以认定第三人征信公司已支付原告工程款1100000元。扣除原告已得工程款1100000元，被告仍欠原告工程款3820141.2元。关于原、被告之间签订的协议应否解除的认定。原、被告于2014年11月6日签订的《房屋抵偿工程款协议书》、2015年4月8日签订的《协议书》及同日被告与第三人阎秋芳签订的《商品房买卖合同》。《房屋抵偿工程款协议书》系原、被告双方真实意思的表示，该合同属于以物抵债合同，应为诺成合同，自双方签订之日即成立并生效，双方均应遵照执行。关于原、被告签订的《协议书》，是对《房屋抵偿工程款协议书》的补充，虽然属于双方真实意思表示，但双方明确约定，甲方把未取得预售房许可证的商品房抵给乙方，根据《房屋抵偿工程款协议书》约定“建成后以售商品房形式出售”及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条：出卖人未取得商品房预售许可证与买受人订立的商品房预售合同应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效；且原被告约定的以房屋抵偿工程款的涉案商品房在原告起诉前未取得涉案商品房预售许可证，结合被告与原告的会计第三人阎秋芳签订的《商品房买卖合同》，因为被告在原告起诉前未取得商品房预售许可证，故原、被告签订的《协议书》及被告与第三人阎秋芳签订的《商品房买卖合同》违反了《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项的规定，属于违反法律，行政法规的强制性规定，应当认定无效，无须再履行。且被告与原告的会计第三人阎秋芳虽然办理了财务账目调整手续，但双方实际未有资金流通交付及房屋交付备案手续。我国法律规定，合同无效自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还。不能返还或者没有必要返还的，应当折价赔偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应责任。本案中，原、被告于2014年11月6日签订的《房屋抵偿工程款协议书》有效，但原、被告于2015年4月8日签订的《协议书》和《商品房买卖合同》，明知以物抵债的涉案房屋，应以商品房形式出售，且未取得商品房预售许可证，对造成《协议书》和《商品房买卖合同》无效，双方均有过错，应当各自承担相应责任。按照原、被告签订的《房屋抵偿工程款协议书》第六条违约责任的约定，因涉案抵债的房屋无法按时取得房屋产权证，故原告有权要求被告支付因不能交付房屋价款的违约金，并被告应赔偿原告相应损失。因双方对造成《协议书》和《商品房买卖合同》无效均有过错，以致《房屋抵偿工程款协议书》无法履行，原告的合同目的不能实现，故本院对原告要求解除《房屋抵偿工程款协议书》予以支持，并酌定被告赔偿原告约定违约金的一半即15%，且被告应从原告起诉的2017年10月11日起按照中国人民银行公布的同期贷款利率标准赔偿原告相应利息损失。2015年4月8日补充签订的《协议书》，双方均约定以房抵工程款，由于所涉房屋在原告起诉前未取得预售许可证，导致原、被告之间签订的《房屋抵偿工程款协议书》及《协议书》、《商品房买卖合同》无法履行，故被告应支付原告剩余工程款。经本院庭审查明，原告施工的工程在2015年3月27日已经结算，截至目前已过保修期，被告应全额支付原告工程款。对原告主张被告支付工程款3820141.2元的请求，有事实及法律依据，本院予以支持。对超出部分请求，依据不足，本院不予支持。原告的其他诉讼请求，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。被告的其他抗辩理由，也缺乏事实及法律依据，本院依法不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条，第五十二条，第五十六条、第五十七条，第九十四条、第九十七条、第二百六十九的规定，判决如下：（2018）解除原、被告于2014年11月6日签订的《房屋抵偿工程款协议书》。（2018）被告焦作恒信置业有限公司应于本判决生效后十日内支付原告工程款3820141.2元（2018）被告焦作恒信置业有限公司应于本判决生效后十日内支付原告工程款3820141.2元15%的违约金即573021.18元；（2018）被告焦作恒信置业有限公司应于本判决生效后十日内赔偿原告工程款3820141.2元的利息损失（按中国人民银行公布的同期贷款利率计算从2017年10月11日起至判决确定的被告履行义务之日止）。五、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费48900元，由武陟县和兴建设工程有限公司负担3620元，焦作恒信置业有限公司负担45280元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省焦作市中级人民法院。审判长  冯立军审判员  田 敏审判员  位青杰二〇一九年四月十日书记员  冯英英河南省武陟县人民法院民事判决书附页（2018）豫0823民初1357号（2018）豫0823民初1357号民事判决书所引用的相关法律法规，具体内容表述如下：《中华人民共和国合同法》第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效。（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《中华人民共和国合同法》第五十六条无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。《中华人民共和国合同法》第五十七条合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。《中华人民共和国合同法》第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：(一)因不可抗力致使不能实现合同目的；(二)在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；(三)当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；(五)法律规定的其他情形。《中华人民共和国合同法》第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。《中华人民共和国合同法》第二百六十九建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。