广东省广州市白云区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0111民初13920号原告：方翠娥，女，汉族，1973年6月7日出生，身份证住址湖北省洪湖市，委托代理人：高杰，湖北枫叶律师事务所律师。委托代理人：肖芬芬，湖北枫叶律师事务所实习律师。被告：广州恩享餐饮管理有限公司，住所地广州市白云区京溪中路。法定代表人：游珍佴，总经理。委托代理人：康佑发，广东德良律师事务所律师。委托代理人：关展来，广东德良律师事务所律师。原告方翠娥与被告广州恩享餐饮管理有限公司特许经营合同纠纷一案，本院于2018年10月17日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告方翠娥的委托代理人高杰、肖芬芬，被告广州恩享餐饮管理有限公司的委托代理人关展来均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告方翠娥诉称：2017年5月23日，原告与被告武汉分公司在武汉江汉区泛海国际SOHO城（一期）第7幢21层2-3号签订《餐饮服务合同书》，约定由原告加盟开办“冰雪骑士”专营店，该合同性质属于商业特许经营合同。原告按照合同约定向被告武汉分公司交纳“白金骑士团”店款30000元。合同约定所有的主原料一律在被告武汉分公司处购买，被告武汉分公司长期提供原料，且原告享有获得被告武汉分公司在日常经营管理中的专业服务、市场营销和广告宣传上的支持及对被告武汉分公司以后研发的新技术和新产品拥有优先经营权。合同签订后，原告按合同约定在被告武汉分公司购买价款36270元的原材料。被告武汉分公司在加盟过程中承诺所有原材料都为自己生产，价格远低于市场同类商品，但是原告收到的除了冰激凌粉有被告公司标志外，其他原材料90%以上都没有被告公司标志，品牌错综复杂，并且材料价格高于市场价位3到4倍导致无法售卖。到目前为止，原告还有存货22969元，门店早已关门。原告为履行《餐饮服务合同书》，支付店面租金20000元，装修费用20200元，店面转让费27000元，交通费等其他费用，总投资142470元。被告武汉分公司收取原告加盟费和材料款后就不再管理，且被告武汉分公司未向原告提供任何技术指导和专业服务及市场营销、广告宣传的支持，在原告店面经营两个月后，被告武汉分公司在没有告知搬迁的情况下失联，被告武汉分公司的行为导致与原告签订的合同目的无法实现，按照法律规定，应解除合同，由被告武汉分公司收回剩余货物并返还原告相应货款。被告武汉分公司还应当按照合同约定赔偿原告损失42741元，按加盟费、年度管理费、原材料费、店面租金、装修费、交通等其他费用的30%计算。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十四条的规定，被告武汉分公司不能独立承担责任，同时被告于2018年1月3日注销了武汉分公司，约定自己承担一切债务，因此被告应当承担相应的民事责任。综上，为维护原告的合法权益，请求法院判令：1、解除原告与广州恩享餐饮服务有限公司武汉分公司签订的《餐饮服务合同书》；2、原告退回货物、被告返还货款22969元；3、被告赔偿因违约给原告造成的经济损失42741元；4、本案诉讼费用由被告承担。被告广州恩享餐饮管理有限公司辩称：原告与被告武汉分公司签订合作协议，被告与分公司管理相对独立，对合同履行的细节并不太清楚。被告只能针对证据发表意见。首先，被告同意解除合同，但认为被告不存在违约行为。根据法律的规定，分公司注销后总公司可以代替承担义务，履行权利；第二，如果法院认定被告需要承担违约责任，针对退回货款22969元的诉请，原告未举证证实现存的货款的数量及价值，被告并不清楚。退一步来说，根据双方签订的合作协议书第九条约定，如果违约，设备或者物料不予退回，所以根据该约定亦应驳回原告该项诉讼请求；第三，如果认定被告违约，按照投资总额的30%的标准计算经济损失被告没有意见，但是被告认为原告列举的证据并不足以支持其违约损失。经审理查明：2017年5月23日，原告（乙方）与广州恩享餐饮服务有限公司武汉分公司（甲方，以下简称被告武汉分公司）签订《餐饮服务合同书》，约定：第一条经营权认可的内容，范围1、甲方准许乙方在合同期限内于甲方认可的区域内开展“冰雪骑士”专营店，并遵守经营管理制度、技术规范、经营理念和基本形象，经营“冰雪骑士”专营店。2、乙方获得上述经营权后，须按甲方要求经营管理，不得超过许可范围和许可期限，未经甲方书面同意，不得将该项权利转让他人。第二条设备配置费用乙方在签订本合同的同时，应向甲方交纳“白金骑士团”店款合计人民币30000元（此费用含店面设计、新品开发、售后服务与全套设备及技术培训等），甲方同时向乙方提供开业所需设备辅助用品及技术配方材料。经甲乙双方确认签约后，此投资费用不予退还。第三条授权区域期限1、甲方授权乙方在湖北省洪湖市开设“冰雪骑士”专营店。3、乙方经营期限自2017年5月23日至2018年5月22日止。第四条甲方的权利和义务1、甲方的名称及其它一切经营管理制度、规范等，甲方拥有所有权。2、甲方对乙方经营场所的装饰，陈列和基本形象识别系统(Ⅵ)使用的规划等，有建议权和知情权，甲方可以为乙方的店面做免费规划设计，乙方须在开业后7个工作日内将店面照片寄给甲方备案。3、甲方向乙方提供专业、规范的系列教育培训及全套技术资料，以确保乙方至少2名技术人员能独立操作；4、甲方后续开发的新技术、新设备及配方，应及时免费向乙方提供信息；5、甲方为乙方提供产品宣传和营销策划；6、甲方提供给乙方的“冰雪骑士”设备及辅助用品，在正常使用过程中如出现设备质量问题，一年内负责维修，终身维护（人为原因除外）；9、为乙方提供长期的营运指导，产品咨询及全方位的技术服务。第五条乙方的权利和义务1、获得甲方的经营管理制度和规范的使用权。2、获得甲方的全套视觉形象系列及专业技术的使用权。3、获得甲方在日常经营管理中的专业服务。4、获得甲方在市场营销和广告宣传上的支持。5、甲方以后研发的新技术和新产品，乙方拥有优先经营权。11、为保证产品质量及“冰雪骑士”的品牌荣誉，所有的主原料一律在甲方购买，甲方长期提供原料。第九条违约责任在本协议履行的过程中，甲方违反本协议条款约定，给乙方造成损失的，已发送的设备或物料不予退回，另还应按协议约定的投资款总额的30%向乙方赔偿违约金。等等。上述协议签订后，原告与被告武汉分公司签署《设备配置单》，原告于2017年5月13日向被告武汉分公司支付“冰雪骑士秘银城堡冰雪战车全款”30000元，被告武汉分公司向原告出具收据。后原告与被告武汉分公司签署《材料清单》，总价值42670元，折后金额为36270元。庭审中，原告确认被告武汉分公司已向其提供《材料清单》中的原材料。2017年5月29日，原告向被告武汉分公司支付材料全款36270元，被告武汉分公司向原告开具收据。庭审中，原告主张：被告武汉分公司为原告提供了选址服务，原告于2017年6月租赁商铺，未签订租赁合同，一年租金20000元，租金现金方式一次性支付，对于租金支付情况无证据提交；承租店铺后于2017年5月底至2017年6月初对店铺进行了装修，未签订装修合同，装修费20200元现金方式支付，对于装修费的支付情况无证据提交；原告的店铺于2017年6月10日左右开业，实际经营至2017年8月底停业。原告另主张其于2017年7月因经营状况不理想联系被告武汉分公司希望得到服务指导，但根据被告武汉分公司提供的联系人及联系电话无法联系到被告武汉分公司，2017年10月向被告发出律师函要求协商解决双方争议，但未能协商一致，后原告向公安部门报案，原告通过公安部门与被告公司进行联系但未协商一致，原告对于上述主张的事实无证据提交。被告抗辩其对合同的履行情况不清楚，但认为原告实际开业经营两三个月，不需要太多的后续服务，同时被告不确认收到原告的律师函，且不确认原告主张的报警及协商事实。对于原告停业原因，原告主张包括：1、被告未提供后续的技术服务、经营指导服务及品牌宣传；2、原告承诺每杯奶茶的成本不足2元，但实际经营中发现每杯成本达到4.3元，且口感不好，没有利润可言；3、2018年1月被告武汉分公司注销，但2017年7月份被告武汉分公司人员解散，而被告公司在广州，无法提供后续的服务，导致合同目的无法实现。因此，原告主张被告存在根本违约行为导致合同目的无法实现，要求解除合同。被告认为原告主张被告承诺成本情况无证据证实，被告武汉分公司注销后被告公司可以履行合同义务，且被告在注销武汉分公司时要求分公司人员告知加盟的客户，但分公司有无落实被告不清楚，被告未收到原告要求被告总公司履行合同义务的通知，被告认为原告停业的合理原因应该是成本太高。对于货物的使用情况，原告主张其经营期间使用了部分原材料，剩余的原材料比例为63%，并提交了剩余原材料清单，原告表示剩余原材料均已超过保质期无法正常使用，故撤回要求退还货物的诉请，但主张被告退还相应的货款。被告抗辩原告未提交证据证实原材料的使用情况，其清单为单方制作，无法确认其数额的真实性。对于原告主张的经济损失，原告主张按照其投资款总额的30%计算，包括加盟费30000元、材料款36270元、门面租金20000元、装修费20200元、门面转让费27000元、其他经营费用9000元，合计142470元，按30%计算为42741元。被告抗辩除加盟费和材料款之外，原告未对其他损失举证证实，即使法院认为需要计算违约金，应按加盟费及材料款为基数计算30%违约金，不应再另外退还材料款项。另查，被告广州恩享餐饮管理有限公司于2016年11月9日登记成立，公司类型为有限责任公司（自然人投资或控股），注册资本100万元，经营范围：预包装食品批发、甜品制售、餐饮管理、企业管理服务、企业管理咨询服务、企业形象策划服务、文化艺术咨询服务等等。2017年11月24日，企业名称变更为广州景卓企业管理有限公司，2018年1月30日，企业名称变更为广州恩享餐饮管理有限公司。广州恩享餐饮管理有限公司武汉分公司于2016年12月26日登记成立，类型为有限责任公司分公司（自然人独资），经营范围餐饮管理。2018年1月3日该分公司注销，注销原因为被撤销。以上事实有餐饮服务合同书、材料清单、收据、设备配置清单、工商登记信息及双方当事人陈述等证据证实。本院认为：从原告与被告武汉分公司签订的《餐饮服务合同书》协议内容看，合同条款符合特许经营的法律特征，本案为特许经营合同纠纷。《餐饮服务合同书》为原告与被告武汉分公司的真实意思表示，内容未违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应恪守履行。根据合同规定，该合同于2018年5月22日期满终止，即在原告起诉时双方合同关系已经终止，原告未举证证实其在合同期限届满前已向被告或被告武汉分公司提出解除合同，双方的特许经营合同关系亦不存在事实上继续履行的情形，故原告在诉请中主张解除《餐饮服务合同书》已缺乏事实基础，故本院不予支持。关于被告是否构成违约的问题。原告主张被告承诺其成本较低，但双方合同中未对此作出约定，且原告对此未提交证据证实，故本院对原告的该项主张不予采信。原告主张被告无法提供后续的服务，对此本院认为，《餐饮服务合同书》为原告与被告武汉分公司签订，合同的前期内容均由被告武汉分公司履行，被告于合同期间注销其武汉分公司，被告作为总公司依法应履行武汉分公司的合同义务。现无证据证实被告将注销武汉分公司的事实告知原告，亦无证据证实被告向原告提供其公司联系人及联系方式等信息，未告知原告其可以继续履行合同义务，从而导致原告无法联系到被告致使合同无法继续履行，被告的上述行为已构成违约，应承担违约责任。根据《餐饮服务合同书》第九条的约定：“在本协议履行的过程中，甲方违反本协议条款约定，给乙方造成损失的，已发送的设备或物料不予退回，另还应按协议约定的投资款总额的30%向乙方赔偿违约金”。因此，原告主张被告按合同约定向原告支付违约金合理合法，本院予以支持。原告主张投资款总额包括加盟费30000元、材料款36270元、门面租金20000元、装修费20200元、门面转让费27000元、其他经营费用9000元，合计142470元。《餐饮服务合同书》约定的“按协议约定的投资款总额”从合同内容应解释为《餐饮服务合同书》中约定的投资款，包括店款及管理费。原告主张按合同约定计算违约金，同时主张将其他费用计入“协议约定的投资款总额”缺乏依据，本院不予采纳。庭审中，被告表示如果认定被告违约，应以加盟费及材料费作为基数计算违约金合理，被告同意将材料费列入计算违约金的基数合理，本院予以采纳。经计算，被告应向原告支付违约金19881元[（30000元+36270元）×30%]。原告主张的超出部分本院不予支持，予以驳回。对于原告要求返还货款的诉请。由于被告已实际向原告发送相应价值的货物，且原告已实际使用一部分，对于剩余原材料的数量仅提交其自制的清单，未提交其他证据证实，无法以此认定剩余原材料的价值，故根据现有证据无法认定剩余原材料比例为63%。同时，由于原材料均有保质期，在被告存在违约行为的情况下原告应当采取措施及时止损。原告主张其于2017年8月底停止营业，于2017年10月向被告发送律师函要求解决争议，且之后向公安部门报案，但对此被告不予确认，原告亦未提交证据证实，原告对此应承担举证不能的不利后果，故根据现有证据无法认原告主张的上述事实。原告于2018年7月18日向湖北省武汉市江汉区人民法院提起诉讼，此时距离原告主张的停业时间已近一年，由此导致的原材料过期无法使用的扩大损失应由原告自行承担。同时，如上所述，在计算违约金时已将材料款作为基数计算在内，已按全部原材料价款的30%计算原材料损失，原告因被告违约导致的有关材料款的损失已得到相应赔偿。因此，原告主张退还货款22969元缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条，《商业特许经营管理条例》第三条第一款、第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、于本判决生效之日起五日内，被告广州恩享餐饮管理有限公司支付原告方翠娥违约金19881元；二、驳回原告方翠娥的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1442.8元，由原告方翠娥负担1145.8元，由被告广州恩享餐饮管理有限公司负担297元（该受理费已由原告预交，本院不作退回，其中297元由被告于上述判决履行期限内直接支付给原告）。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州知识产权法院。审 判 长  白小云人民陪审员  王 丹人民陪审员  李清萍二〇一九年四月十六日书 记 员  巫晓铭