山东省德州市陵城区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁1403民初1033号 原告：德州宏基混凝土有限公司，住所地德州市陵城区经济开发区孙家洼村。 法定代表人：孙敬建，经理。 委托诉讼代理人：崔永森，山东森辉律师事务所律师。 被告：四川国丰建设集团有限公司，住所地四川省达州市达川区翠屏街道袁家巷7号。 法定代表人：周中同，总经理。 委托诉讼代理人：胡光灿，四川弘旺律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王明，男，1976年出生，汉族，系该公司职工。 被告：陈万伦，男，1961年出生，汉族，住四川省达州市达川区。 被告：蒋泽军，男，1963年出生，汉族，住四川省达州市达川区。 被告：达州市永昌建筑工程有限公司，住所地达州市荷叶街原县教育局二楼。 法定代表人：孟贤志，总经理。 委托诉讼代理人：张勇，四川普天信律师事务所律师。 原告德州宏基混凝土有限公司（以下简称宏基公司）与被告四川国丰建设集团有限公司(以下简称国丰公司)、陈万伦、蒋泽军、达州市永昌建筑工程有限公司（以下简称永昌公司）买卖合同纠纷一案，本院于2018年5月9日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告宏基公司委托诉讼代理人崔永森、被告国丰公司委托诉讼代理人胡光灿、王明、被告蒋泽军均到庭参加了诉讼，被告陈万伦经公告送达、永昌公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告宏基公司向本院提出诉讼请求：1、判令四被告支付欠混凝土货款2038865元及违约金（违约金按年利率24%自2014年12月12日计算至实际付清之日）2、诉讼费由被告承担。事实与理由：2014年9月6日，被告国丰公司从安达市通达房地产开发有限公司（以下简称通达公司）承揽了陵城区安德街道办事处刘家铺村“德州市陵县经济开发区如意社区一期工程二标段”建设工程，并承接了此前承包该工程的永昌公司在承建过程中产生的一切权利义务。原告自2013年10月份开始为该建设工程提供混凝土，2014年9月18日被告国丰公司与原告签订补充协议，约定主体封顶后十五日内被告国丰公司付清全款，如不按时付清，被告（按每日）承担5‰的违约金。主体封顶日为2014年11月27日，时至今日被告国丰公司仅付了部分货款，至今尚欠2038865元未付，被告的行为已构成违约，应在支付剩余款的同时支付违约金，经多次催要未果，原告诉至法院。庭审中，原告以陈万伦系买卖合同承办人、永昌公司系涉案工程承包人、蒋泽军系涉案工程实际控制人为由将三人追加为被告，并请求该三被告承担还款责任。 被告国丰公司辩称：1、根据原告诉称，原告从2013年10月份就开始为涉案工程提供混凝土，但被告国丰公司2014年9月6日才承接涉案工程，故对被告承接工程之前的货款，应由原告向陈万伦及永昌公司主张权利，如果国丰公司承接了永昌公司对原告的货款债务，本案案由应为债务转移合同纠纷；2、原告提交的补充协议甲乙双方分别为宏基公司与陈万伦，被告国丰公司不是协议的当事人。另该补充协议中加盖的“四川国丰建筑总承包有限公司刘家铺项目部”的印章系他人伪造；3、陈万伦不是被告国丰公司的职工，也不在公司处领取任何报酬，被告国丰公司也没有授权陈万伦与原告从事混凝土购销；4、被告国丰公司2014年9月18日向原告支付的30万元款项是被告国丰公司经陈万伦居间从原告处购买混凝土的预付款，不是承担陈万伦债务的标志；5、被告国丰公司是通过招投标方式于2014年9月6日与发包方通达公司签订的建设工程施工合同，其合同的权利义务不包括永昌公司与原告及其他人之间的债务处理，通达公司和永昌公司亦没有权利对合同之外的国丰公司设定权利义务。6、被告国丰公司与永昌公司及陈万伦之间签订的结算方案、结算明细等均是被告国丰公司根据承接涉案工程时陈万伦已完成的工程量来核定支付工程的对价，并不包括陈万伦所欠包括原告在内的他人所欠的货款债务；7、被告国丰公司向原告支付的42万元欠款是代陈万伦支付的，并非债务转移，亦非原告主张的承继。国丰公司在向原告支付后就实际支付的款项从应向陈万伦支付的款项中予以扣减。综上，被告国丰公司认为应依法驳回原告的诉讼请求。 被告陈万伦未到庭应诉，亦未提交答辩意见。 被告蒋泽军辩称：原告将其追加为被告无道理，其与陈万伦之间是合法民间借贷关系，通达公司与永昌公司解除协议之后，国丰公司经过招投标进入了工程项目，其是国丰公司的刘家铺项目的负责人，与原告的诉讼没有任何关系，请求驳回原告对其的诉讼请求。 被告永昌公司未出庭应诉，但向本庭提交书面答辩意见，其辩称:1、原告向永昌公司主张权利已超过诉讼时效，原告丧失对永昌公司的胜诉权。永昌公司与通达公司于2014年8月30日签订《解除建设工程施工合同协议书》，德州市中级法院（2017）鲁14民初49号民事判决第11页依法确认了这一事实，原告也知晓这一情况，原告向永昌公司主张权利按照《民法通则》135条规定的诉讼时效截止时间为2016年8月29日；2、德州市中级法院（2017）鲁14民初49号民事判决第11页确认工程一切权利义务均与永昌公司无关并进行了判决，故原告与国丰公司之间的民事权利纠纷，与永昌公司无关。 原告宏基公司为证明其主张向法庭提交了以下证据： 证据一、原告与向涉案工程供应混凝土的对账单及明细，证明原告自2013年10月至2014年11月向被告国丰公司承接的刘家铺社区建设工地供混凝土价款共计3158865元。 证据二、被告国丰公司与原告于2014年9月18日签订《补充协议》，证明被告在签订协议的当天向原告付款30万元，被告并承诺在主体封顶后十五日内付清全部货款，如逾期承担5‰的违约滞纳金，5‰应为日5‰，因此原告按月2%主张。 证据三、被告陈万伦、蒋泽军付款明细及银行交易明细，证明被告国丰公司及永昌公司自2014年8月15日至2015年7月28日共向原告支付货款112万元。证据一至证据三证明被告欠原告的货款数额。 证据四、被告国丰公司于2014年11月27日出具的主体工程封顶完工报告，证明主体工程封顶日期为2014年11月27日，根据证据二补充协议的约定，被告应当在2014年12月12日前付清全部货款。 证据五、本案所涉工程的发包方通达公司于2014年8月30日与被告永昌公司签订的解除《建设工程施工合同》协议书，证明永昌公司将其承揽的涉案工程己完成的部分全部转让给被告国丰公司，国丰公司享有权利和承担义务。 证据六、被告国丰公司与通达公司于2014年9月6日签订的《建设工程施工合同》、于2014年9月8日签订的《补充协议》，证明被告国丰公司承接了永昌公司未完成的建设工程，该两份证据中被告国丰公司的承包范围包含了永昌公司已完成的工程量。 证据七、德州市中级人民法院（2017）鲁14民初49号民事判决书，该判决将永昌公司己施工的工程量价款判决由被告国丰公司享有，其应偿还本工程所涉欠混凝土货款。 证据八、达州市工商行政管理局出具的“准予变更登记通知书”、营业执照副本、法定代表人身份证明，证明被告国丰公司更名为四川欧铂威建设集团有限公司，法定代表人为蒋金宏。 证据九、李某、魏某的证人证言，证明被告陈万伦在被告国丰公司接手前后都是工地的施工人，且陈万伦和吴传芳是夫妻关系，共同居住，陈万伦和蒋泽君是合伙关系。 证据十、原告在陵城区管委会调取的由被告国丰公司提交给管委会的结算方案及结算明细复印件，证明被告国丰公司提交的结算方案与在管委会留存的不一致。 证据十一、被告永昌公司与通达公司签订的《建设工程施工合同》及被告蒋泽军与陈万伦签订的两份《项目工程内部承包合同》，证明蒋泽军以永昌公司名义承包了涉案工程后，以陈万伦为项目经理，后又将该工程以内部承包的方式发包给陈万伦，蒋泽军为实际承包人。 证据十二、被告蒋泽军银行帐户名细一宗，证明蒋泽军在国丰公司与通达公司签订合同前，先后向陈万伦等人支付货款达数百万元，陈万伦也向其汇款，证明蒋泽军是实际承包人的身份。 证据十三、被告国丰公司于2014年8月11日出具的投标函等相关材料一宗，证明永昌公司在未与通达公司解除合同前蒋泽军就代表被告国丰公司参与涉案工程投标，结合其他证据证明蒋泽军是实际承包人。 证据十四、原告与案外人签订的混凝土合同一宗，证明原告所供混凝土都是先供货后付款，混凝土不是紧俏商品，不存在预付款的问题，被告国丰公司所称支付30万元预付款不成立。 证据十五、陵城区管委会出具的证明一份，证明原告自2015年至2018年5月份一直催要欠款，原告诉求不超诉讼时效。 被告国丰公司对原告提交的证据，提出如下质证意见：证据一系永昌公司欠原告的货款，被告不清楚，无法质证，被告只认可2014年9月6日接手工程之后所产生的货款，因此对2014年9月18日至11月26日的对账单是认可的。证据二的甲乙双方分别为宏基公司与陈万伦，被告国丰公司不是协议的当事人，该合同对被告国丰公司没有约束力。对证据三的真实性予以认可，但不能证明原告的主张，收款明细中付款人是蒋泽军的国丰公司都认可，付款人是陈万伦的和国丰公司无关。因陈万伦拖欠货款，包括原告在内的欠款商家阻拦工地施工，为解决这一问题政府协调通达公司向被告国丰公司提前支付工程款，用来支付拖欠货款，明细中42万元的付款是在这种情况下支付的，因此国丰公司仅仅是代付，另明细中30万元的付款是预付货款，与陈万伦欠原告的款项无关。对证据四真实性无异议，对关联性有异议，不能证明原告主张债务已经转移给被告的目的。对证据五真实性无异议，但该证据中没有将永昌公司对原告的债务转移给被告国丰公司的内容。对证据六中1-2真实性没有异议，对证明目的有异议，不能证明原告主张债务已经转移。对证据七真实性无异议，质证意见同证据五、六。对证据八的真实性无异议。证据九中二证人的证言真实性没有客观证据来证明，陈万伦和吴传芳二人是否是夫妻关系证人仅仅是表象认为，这可能和客观事实不一致，就算是夫妻关系也与本案无关，证李某周称9月份以后就没有业务联系，他并不知道以后的事情，所以他的证言与本案无关。证魏某森称他的欠款是在开发区管委会姓邓的手里取得，蒋泽军也在场，说明政府干预才给陈万伦的债主支付了欠款。证据十和被告国丰公司提供的同样的证据基本上是一致的，上面约定了被告国丰公司支付陈万伦借款以实际票据为准，原告也认可了42万元，对真实性、合法性无异议，但对其证明目的有异议。对证据十一真实性无异议，但认为与本案无关；对证据十二主张不清楚；对证据十三真实性无异议，认为与本案无关，投标函只是要约；对证据十四真实性无异议，对证明目的有异议，认为可能出现先付款后供货的问题；对证据十五真实性无异议，认为付宗峰是2018年底才调到管委会的，他对案件事实不清楚，而且从2015年8月至2018年5月，原告只找管理会，没有找被告，不能证明原告诉讼时效中断的主张。 被告蒋泽军经质证，对原告提交的证据一至八、证据十、证据十四、证据十五质证意见同被告国丰公司，对证据九有异议，认为：1.陈万伦与吴传芳于1998年就已经离婚；2.2016年4月份支李某周的4万元钱是蒋泽军从其个人帐户中提取代付的；对证据十一真实性有异议；3.陈万伦于2014年9月份离开的工地，因其前妻吴传芳在这边，加上蒋泽军找陈万伦核对工程量，所以他经常回项目部。对证据十一被告永昌公司与通达公司签订的《建设工程施工合同》真实性有异议，与其无关，内部承包协议确实签过，但没有履行，签订协议时，涉案工程还在永昌公司承包期间，陈万伦是永昌公司的代理人。对证据十二真实性无异议，认为其给陈万伦打款是借给陈万伦的钱，打的有借条。对证据十三真实性无异议。 被告国丰公司为证明其主张向法庭提交了如下证据： 证据一、被告国丰公司与通达公司签订的《建设工程施工合同》及中标通知书，日期为2014年9月3日，证明被告国丰公司取得在建工程的合法性，被告国丰公司不是永昌公司的合同相对方。 证据二、通达公司同永昌公司签署的解除《建设工程施工合同》协议书，证明根据合同的相对性，协议中“享有权利和承担义务”的主体是通达公司和永昌公司，与原告无涉。且协议书并不包括永昌公司与原告或者永昌公司与其他人之间的债权债务纠纷的处理内容。 证据三、结算方案、结算明细代陈万伦付款清单、代陈万伦向宏基公司付欠款收据各一份，证明支付这1962余万元工程后，被告国丰公司对通达公司、永昌公司和包括原告在内的其他任何人均不负有任何金钱上的义务。陈万伦与被告国丰公司之间是代理关系，代理人为国丰公司，被代理人为陈万伦，代理的事务是代付欠款。另被告国丰公司与永昌公司、陈万伦之间的债权债务已经了结。 证据四、达州市公安局达川区分局出具的《证明》，证明《补充协议》上加盖“四川国丰建筑总承包有限公司刘家铺项目部”的印章属伪造。 证据五、《建筑工程施工合同》、《四川国丰建筑总承包有限责任公司关于工程款全部进入公司基本账户的函》、《四川国丰建筑总承包有限责任公司关于支付工程款的紧急函告》《不锈钢安装合同》、《涂料施工承包合同》，证明被告国丰公司对外签订任何合同等都统一加盖总公司公章，并且公章都有编码，也能证明原告提交的项目部公章是假的。 证据六、《准予变更登记通知书》2份、《营业执照》（副本）2份及《授权委托书》，证明公司名称、公司注册地，就德州市陵县经济开发区如意社区一期建设工程项目授权委托蒋泽军同志为该项目代理人，代理相关事宜。 证据七、吴传芳离婚登记及离婚协议书一份，日期为1998年7月27日，证明陈万伦和吴传芳已经办理了离婚手续。 证据八、《准予变更登记通知书》，证明被告国丰公司于2018年10月8日将公司名称由四川欧铂威建设集团有限公司变更为四川国丰建设集团有限公司。 对被告国丰公司提交的证据，原告质证意见如下：对证据一、二真实性无异议，对证明目的有异议。该证据证实被告国丰公司承接了永昌公司及陈万伦施工的工程量及相应的工程成果。在其提交的永昌公司与通达公司解除合同协议中，尽管约定由永昌公司与被告国丰公司进行结算，但是该结算及工程转移涉及到包括原告在内的材料供应商及广大农民工的利益，即使被告提交了与陈万伦及永昌公司的结算明细，该结算没有陈万伦及永昌公司确认也是无效的。对证据三真实性、合法性均有异议：1、被告国丰公司提交的结算方案，给永昌公司陈万伦按照已完成工程量62%计算缺乏依据，陈万伦实际完成工程量80%以上，被告陈万伦和国丰公司串通按照62%计算损害了供应商的权益。另该方案是后补的，在庭前原告在陵城区经济开发区管委会调取的由被告交给开发区管委会留存的一份结算方案结算比例为65%，而不是62%，并且原留存的结算方案没有被告公章，只有蒋泽军和陈万伦的签字，盖有永昌公司公章也没有日期。对结算明细有异议，陈万伦所包工程款1962余万元无依据。2、对该明细中体现的陈万伦已收款项有异议：①通达公司向陈万伦拨款272.2万元应有证据证明，应由被告国丰公司出具陈万伦在通达公司收款收据及银行转账凭证。②被告国丰公司主张蒋泽军代陈万伦付款491万元，被告国丰公司应提供该491万元的组成、付款收据及转账明细。③被告国丰公司应提供通达公司、蒋泽军担保在双佳公司借款720万元的具体证据，借款合同、借据、转账凭证以及是否真实用于本项目。④被告国丰公司应提供蒋泽军拨付款519万元的具体证据，借款合同、借据、转账凭证以及是否真实用于本项目，因陈万伦在同时期还有其他建设项目。被告国丰公司提交的结算明细与其向陵城区经济开发区管委会提交的结算明细也不完全一致，这说明被告国丰公司在与陈万伦及永昌公司在制定结算方案及结算明细是具有很大的随意性，因此该证据是无效的。3、对代陈万伦付款清单有异议，该清单是其因诉讼需要后补的，如果真的是被告国丰公司代陈万伦付款，每笔付款都应有陈万伦的委托，原告只认可代付款42万元的真实性，该款是被告国丰公司付的之前的货款，并不是代付款。对42万元收款收据真实性无异议，该收据并不能体现是被告国丰公司代陈万伦付款，该协议中也没有代付款的字样，有的内容被被告国丰公司涂抹，看不清具体内容，因此不能证明是代付款。对证据四真实性有异议，单位出具证明应由达州市公安局达川区分局盖章，并不是行政审批章，根据民诉法司法解释相关规定，单位出具证明的人应当由法定代表人及出具证明的人员签字，因此该证据不符合证据的法定形式，是无效证据。对证据五中几份合同因与本案无关，原告无法辨别真伪，因此不发表质证意见，对被告国丰公司提交的《四川国丰建筑总承包有限责任公司关于工程款全部进入公司基本账户的函》、《四川国丰建筑总承包有限责任公司关于支付工程款的紧急函告》，该证据中使用四川国丰公司的公章，并不代表被告国丰公司在对外采购原材料中就不能用项目章。对证据六真实性无异议，对证据七真实性合法性均有异议，该证据是复印件，原告不能辨别真伪，通过原告提供的证人出庭作证也证实陈万伦和吴传芳实际共同生活、居住、施工该工程，即使双方已经离婚，也是为了达到非法目的办理的假离婚，既然被告有能力联系上吴传芳，就应当让吴传芳出庭进行说明。对证据八的真实性有异议，应该提交由工商登记机关盖章确认的复印件。 被告蒋泽军经质证，对被告国丰公司提交的证据均无异议。 被告蒋泽军为证明其主张，向法庭提交了如下证据： 证据一、其与陈万伦签订的四份《借条》和《借款协议》一份，证明其应陈万伦要求多次给指定人员打款，其与陈万伦之间是借贷关系。 证据二、开庭笔录一份，证明被告永昌公司承认蒋泽军与陈万伦是借贷关系。 证据三、被告蒋泽军与陈万伦借款协议交易与还款说明及银行凭证、帐户明细等共四页，证明其与陈万伦之间是借贷关系。 证据四、达州市永昌公司法人授权权委托书一份，证明永昌公司在本案所涉项目的代理人是陈万伦。 证据五、通达公司与永昌公司签订的解除《建设工程施工合同》协议书一份，证明永昌公司在本案所涉项目的代理人是陈万伦。 证据六、山东省外埠企业进鲁施工备案证，证明就本案工程永昌公司不具备施工资质，国丰公司具有资质。 原告经质证，对被告蒋泽军提交的证据一有异议，认为在第一笔款项没有偿还的情况下，一般人不会无休止的向借款人再次出借，该借条应是后补的。对证据二的真实性无异议，但认为不能证明永昌公司认可二人之间系借贷关系。对证据三有异议，认为不能证明其和陈万伦之间是民间借贷关系。对证据四有异议，认为该证据系永昌公司出具给通达公司的，在被告蒋泽军手中不符常理。对证据五真实性无异议，认为该证据原件在被告蒋泽军手中说明其是工程的实际控制人。对证据六真实性无异议，对证明目的有异议。 被告国丰公司对被告蒋泽军提交的证据无异议。 结合原、被告的举证及质证意见，本院对原、被告提交的证据认证如下：对原告提交的证据二至八、证据十至十五，被告国丰公司提交的证据一、二、五、六、七及被告蒋泽军提交的证据三、五、六原、被告对真实性均无异议，本院予以采信。对原告提交的证据一供应混凝土对帐单，被告国丰公司及蒋泽军对2014年9月18日至2014年11月26日期间的三张对帐单无异议，对其他对帐单表示系永昌公司欠款，不清楚，不发表质证意见，被告永昌公司及陈万伦未到庭质证，本院认为该证据系原始对帐单，其上有吴传芳的签字及原告方印章，较为真实可信，本院予以采信。对原告提交的证据九本院认为，两证人均与涉案工地存在业务关系，且与被告蒋泽军、陈万伦及吴传芳相识，对工地实际发生的事情可以亲身感知，结合被告蒋泽军的质证意见来看，其二人证言较为真实，对其部分证言，本院予以采信。但关于被告陈万伦与被告蒋泽军的关系，其二人仅是由感知而进行的推测，故对其主张二人是合伙关系的说法，本院不予采信；对被告国丰公司提交的证据三中的结算方案因与开发区管委会留存的不一致，本院不予采信。对证据四达州市公安局出具的证明因未加盖负责人的印章，不符合证据的形式要件本院不予采信。对其提交的证据七因是复印件，原告不予认可，本院不予采信。其提交的证据八经当庭查询，其内容属实，本院予以采信，对被告蒋泽军提交的证据一、二的真实性本院予以采信。 根据原告及被告方的陈述及答辩意见，结合原被告各方提交的证据情况，本院认定如下事实：自2013年10月17日至2014年8月19日，原告向被告陈万伦施工的陵城区刘家铺社区工程供应混凝土，共计2744935元。2014年8月15日，被告陈万伦分两笔向原告支付款项40万元，尚欠2344935元。2014年9月18日，原告作为甲方与作为乙方的被告陈万伦签订《补充协议》，约定刘家铺社区陈万伦项目部汇入原告公司货款30万元，汇款到帐后原告提供至主体封顶所需混凝土，主体封顶后十五日内付清全部货款，如不按时付清，乙方需承担5‰的违约滞纳金。合同甲方处加盖了原告公司印章，乙方处由陈万伦签字，并加盖了字样为“四川国丰建筑总承包有限公司刘家铺项目部”的印章。同日，被告蒋泽军向原告付款30万元，原告亦开始向该涉案工地开始供应混凝土，截至2014年11月26日，原告又向该社区工地供应了价值413930元的混凝土。就上述原告向涉案的陵城区刘家铺社区工程供应的全部混凝土，供需双方共签订了11张对账单，确认原告向该涉案工程供应混凝土总价款为3158865元，对账单需方处均由吴传芳签字确认，原告在供方处均加盖了公司印章。后经德州市陵城区经济开发区管理委员会协调，被告蒋泽军于2015年7月10日、7月28日分两次又向原告支付款项42万元。截止判决之日，原告共收到涉案工程的混凝土款112万元（包括陈万伦付款40万元、蒋泽军付款72万元），剩余款项一直未予支付。 另查明，2013年10月13日，永昌公司与通达公司签订《建设工程施工合同》，永昌公司承建了通达公司开发的德州市陵城经济开发区如意社区一期工程二标段建设工程。2014年8月30日，双方又签订《解除建设工程施工合同协议书》，约定：双方同意解除2013年10月13日签订的《建设工程施工合同》，未履行的不再履行，通达公司同意永昌公司将合同已履行部分权利和义务转让给被告国丰公司。永昌公司已完成工程量的工程款由永昌公司与被告国丰公司结算。 2014年8月11日，被告国丰公司向通达公司递交投标函，表示愿意以43492177.27元的投标总报价承包涉案工程。2014年9月3日，涉案工程招标代理单位山东省建设工程招标中心有限公司出具中标通知书，确定被告国丰公司为中标单位。2014年9月6日，被告国丰公司与通达公司签订《建设工程施工合同》，约定被告国丰公司承建涉案工程，开工日期2013年10月15日（含签订此合同前永昌公司开工日期在内），竣工日期2015年5月15日，合同价款每平方米1050元；工程量清单包含永昌公司已完成工程量部分一并计算。被告蒋泽军做为委托代理人在合同上签字，并加盖了被告国丰公司的印章。2014年11月27日，涉案工程主体封顶。 又查明，2014年6月6日，被告蒋泽军与陈万伦签订《项目工程施工内部承包合同书》，约定陈万伦全权承包刘家铺社区住宅楼，施工日期从2013年10月15日至2014年9月10日，被告陈万伦按四川神州建筑工程有限公司与通达公司的建设工程施工合同进行承包，蒋泽军负责与建设单位联系，签订工程承包协议、合同等，工程所有材料由陈万伦自行组织采购、运输、保管和使用；陈万伦按工程结算总造价的3.2%向蒋泽军上缴承包综合服务费。后因四川神州建筑工程有限公司未能实际承建涉案工程，被告蒋泽军与陈万伦之间所签上述承包合同亦未实际履行。 2014年10月21日，被告蒋泽军以被告国丰公司委托代理人的名义与被告陈万伦签订《项目承包责任书》，约定陈万伦自愿承包涉案工程，工程起止时间从2013年10月15日至2015年5月15日，被告国丰公司指派蒋泽军为项目监管，并对项目资金进行监管，同建设单位进行工程款结算；陈万伦必须接受监管，且同意在被告国丰公司中标签订合同前所完成工程量与被告国丰公司按每平方米1050元结算工程款。该项目的建设方将工程款拨入被告国丰公司账户后，被告国丰公司扣除应收管理费外，其余工程款按建设方拨入的比例由资金监管人划出给陈万伦。陈万伦向被告国丰公司按工程造价的1%交纳承包管理费。 还查明，被告国丰公司曾用名四川国丰建筑总承包有限责任公司，于2015年2月17日更名为四川国丰建设集团有限公司，2017年9月29日更名为四川欧铂威建设集团有限公司，于2018年10月8日更名为四川国丰建设集团有限公司。 吴传芳系被告国丰公司施工人员，亦代为被告陈万伦管理涉案工程工地的相关事项。 本院认为，本案争议焦点有四个：一是原告主张的货款数额是否属实？二是原告主张按月2%支付违约滞纳金是否成立？三是四被告应否对原告的主张承担清偿责任以及应如何承担?四是原告的起诉是否超过诉讼时效？ 对第一个焦点问题，本院认为，原告为证明其向涉案工程供应混凝土的数量及货款金额，向法庭提交了11张对账单，记账单中均详细记载了所供应混凝土的标号、数量、价款等，被告国丰公司及蒋泽军对2014年9月18日至2014年11月26日的三张对账单予以认可，对2014年9月18日之前的8张对账单虽以对原告与被告永昌公司及陈万伦供货及欠款情况不清楚为由未予确认，但对账单均系原件，且需方处均有吴传芳签字，被告国丰公司及蒋泽军亦均认可吴传芳系被告国丰公司涉案工程施工队人员，故该证据较为真实可信，对上述对账单本院予以确认。被告永昌公司、陈万伦虽经本庭合法传唤未到庭应诉，视为对其诉讼权利的放弃。依据对账单的记载，原告向涉案工程供货金额总计3158865元，扣除被告陈万伦向原告支付的40万元及被告蒋泽军向原告支付的72万元，本院确认尚欠原告混凝土货款2038865元。 对第二个焦点关于原告主张的违约滞纳金是否成立的问题，本院认为，原告主张违约滞纳金的依据是原告与陈万伦签订的《补充协议》，依据该协议约定，刘家铺社区陈万伦项目部应于2014年11月27日主体封顶十五日之内即2014年12月12日之前付清剩余款项。但因其未能在约定时间内付款，已构成违约，理应承担违约责任。但对于违约金的计算方式，协议中仅载明“需承担5‰的违约滞纳金”，既没有明确计算基数，也没有明确该5‰的性质为计算比例还是利率，导致违约金如何计算无法确定，故该约定应视为没有约定。原告虽主张约定的5‰为日利率，被告未予认可，原告亦没有提交证据予以证实，故对该主张本院不予以采纳。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定：“买卖合同没有约定逾期付款违约金或违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”依据该规定，本案原告主张的违约金应自2014年12月13日起按中国人民银行同期同类人民币贷款逾期罚息利率计算至实际清偿之日。原告主张按月2%支付违约金于法无据，本院不予支持。 对第三个焦点四被告应否及如何承担偿付责任的问题，本院认为，四被告在涉案工程的法律地位决定了其是否应就涉案款项承担责任及承担责任的方式。对于四被告在涉案工程中各自的法律地位，本院认为，在永昌公司与通达公司2013年10月13日签订的涉案项目《建设工程施工合同》中，被告陈万伦系永昌公司的委托代理人。涉案工程2013年10月15日开工建设，原告自2013年10月17日开始向涉案工程供应混凝土，被告陈万伦及为其管理工地事务的吴传芳在相应对账单中签字确认。在实际施工过程中因永昌公司资质问题，涉案工程需更换承建方，被告陈万伦于2014年6月6日与被告蒋泽军签订关于涉案工程的施工内部承包协议书，约定由被告陈万伦按四川神州建筑工程有限公司与通达公司的建设工程施工合同进行承包，对经营过程全权负责。后在四川神州建筑工程有限公司未能成功承建涉案项目，而国丰公司竞标成功的情况下，又于2014年10月21日与被告国丰公司委托代理人蒋泽军签订《项目承包责任书》，承包被告国丰公司承接的涉案工程施工项目。可见，被告陈万伦自涉案工程建设伊始即参与工程施工。另根据被告国丰公司招投标文件及其与通达公司签订的施工合同，被告国丰公司系2014年8月29日被邀请招标，2014年9月3日出具中标通知书，2014年9月6日签订《建设工程施工合同》，由此正式成为涉案工程的承建方。通达公司与被告永昌公司在解除建设工程施工合同时，签订的《解除建设工程施工合同协议书》中约定了“永昌公司将其已履行合同部分的权利义务转上给被告国丰公司，通达公司与被告国丰公司另行签订合同将永昌公司已完成的工作量纳入被告国丰公司的工作总量内，及协议生效后永昌公司立即将施工现场、工程档案及相关验收资料交由被告国丰公司”等内容，明确永昌公司合同解除后的相关事宜由被告国丰公司承接。该协议的签订日期是2014年8月30日，而此时被告国丰公司刚被邀请招标，是否中标尚未确定，解除协议未卜先知，提前进行约定有违常规。结合上述事实，本院认为，国丰公司竞标成功既非偶然，也非凭借实力所得，而是在通达公司对外招标之前已经内定的事实。其招投标行为只是为陈万伦的继续施工寻找合法的主体保障。因此，被告陈万伦应是涉案工程的实际施工人，亦为涉案混凝土供应合同的主体。被告永昌公司系涉案工程的名义主体，亦系被告陈万伦的被挂靠人。被告国丰公司在其承接工程后陈万伦施工期间，其亦为陈万伦的被挂靠人。 《中华人民共和国合同法》第六十条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”。本案中，原告与被告陈万伦之间的买卖合同系双方当事人真实意思表示，且不违反法律规定，本院依法确认有效。原告依照合同约定全面履行合同义务，供应了混凝土，被告陈万伦亦应履行义务，按《补充协议》约定于2014年11月27日主体封顶十五日内即2014年12月12日之前付清全部款项。对于协议书中“全部款项”范围的认定，本院认为，在签订该补充协议之前，原告与被告陈万伦之间就涉案工程业已存在买卖合同关系，《补充协议》系以原合同为基础对原合同部分内容的调整，故全部款项应认定为原告与被告陈万伦之间就涉案工程所供应全部混凝土的总价款，即3158865元。扣除被告陈万伦已向原告支付的40万元及被告国丰公司通告被告蒋泽军支付的72万元，被告陈万伦还应向原告偿还货款2038865元。被告永昌公司作为被挂靠人，应对其承建涉案工程期间的欠款承担连带清偿责任。对于永昌公司承建期间欠款数额的认定，本院认为，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条规定：“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额较少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重债务；负担相同的，按照债务的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。”本案被告陈万伦所欠原告债务均为混凝土款，且均为履行同一合意的行为，也不具有优先抵充的情形，应按债务的先后顺序抵充。故在通达公司于2014年8月30日与被告永昌公司解除合同之前的涉案工程承建期间所欠原告货款的数额应为1624935元（计算方式为：承建期间所欠货款总额-已偿还数额，即2744935-1120000=1624935元）。故被告永昌公司应在1624935元范围内承担连带清偿责任。对被告永昌公司认为就涉案工程已经德州中级人民法院（2017）鲁14民初49号民事判决书确认，工程一切权利义务与永昌公司无关的答辩意见，本院认为，（2017）鲁14民初49号民事判决书确认永昌公司将其与通达公司签订的《建设工程施工合同》已履行合同部分的权利义务转让给国丰公司。根据合同的相对性原则，上述的权利义务相对方仅指通达公司，不包括原告在内的材料供应商，对原告没有约束力，故被告永昌公司的辩称不能成立，本院不予采纳。 如前所述，被告国丰公司作为被挂靠人，亦应对其承接涉案工程后的欠款承担连带清偿责任。对其承接前的欠款应否承担责任的问题，本院认为，被告国丰公司承接涉案工程后，原告给其供货的依据是2014年9月18日签订的《补充协议》，此时，被告国丰公司已承接了涉案工程。该补充协议虽是由被告陈万伦主导签订，但其上加盖了“四川国丰建筑总承包有限公司刘家铺项目部”字样的印章。不论该印章的刻制程序是否合法，但其加盖行为足以使原告有理由相信该补充协议的签订是被告国丰公司的意思表示。且在该补充协议签订当日，被告蒋泽军即代表国丰公司向原告支付了30万元货款，亦接收了原告所供应的混凝土，实际履行了协议的内容，被告国丰公司也认可其与原告就混凝土买卖达成合意是经被告陈万伦居间而成的，故本院认为，该《补充协议》亦是被告国丰公司的真实意思表示，对被告国丰公司具有法律约束力。被告国丰公司应履行协议约定，对其承接涉案工程之前的全部欠款承担清偿责任。对被告国丰公司认为该30万元是预付款，不是对《补充协议》的履行的辩称意见，本院认为，被告国丰公司虽主张不是履行的《补充协议》，但未提交证据证明其与原告之间还存在其他协议，且混凝土非紧俏商品，当时市场形势为买方市场，根据原告所提供与案外人签订的四份《混凝土供需合同》来看，所约定的付款方式均是货到后一定期限内付款，被告国丰公司在这种情势下以支付预付款的形式购买混凝土于常理不符，另根据被告国丰公司向法庭提供的其与案外人签订的《安装合同》、《施工合同》来看，上述合同约定的付款方式均为后付款，且付款前提为建设方拨付一定比例的工程款后。因此被告国丰公司在对原告混凝土的供应方面却例外的采用预付款的形式也不符常理，故对被告国丰公司的该辩称意见本院不予采纳。对被告国丰公司认为协议中“全部货款”应理解为其承接涉案工程后的全部款项的辩称意见，本院认为，在该补充协议签订之前，原告与被告陈万伦之间就涉案工程项目已存在事实上的混凝土买卖合同关系。原告虽没有提供出书面合同文本，但不能就此否决业已存在的事实。另就该《补充协议》而言，从名称上看，“补充”意为在主要事物之外另行追加，补充协议即应为对已存在合同内容的追加，从内容上看，该《补充协议》中仅约定了供货截止期限、付款期限等要素，但对供应混凝土的型号及价格均没有做出约定，不符合原始合同的基本构成要素；就实际履行情况而言，原告在补充协议签订当日即向涉案工程供应了混凝土，而且所供应相同型号混凝土的价格与原告之前向涉案工程所供混凝土价格一致。因此本院认为，该补充协议系对原告与陈万伦之间已存在买卖合同的补充。结合陈万伦尚欠原告货款的事实，协议中约定的“全部货款”应理解为原告就涉案工程向被告陈万伦及国丰公司供应的全部混凝土的欠款。故被告国丰公司的该辩称亦不能成立，本院不予采信。被告国丰公司应对涉案工程所欠原告全部货款承担偿还责任。 对原告以被告蒋泽军与被告陈万伦为合伙人为由要求被告蒋泽军承担偿付责任的主张，本院认为，就本院查明的事实而言，被告陈万伦自2013年10月份起承建涉案工程，被告蒋泽军于2014年6月才开始以四川神州建筑工程有限责任公司委托代理人的名义与陈万伦签订内部承包协议，在四川神州建筑工程有限责任公司因资质不够，不能承建的情况下，又以被告国丰公司委托代理人的名义参与招投标，并于2014年10月21日以被告国丰公司委托代理人的名义与被告陈万伦签订内部承包协议，约定其为被告国丰公司指定的项目监管人。由上可见，其与被告陈万伦之间不符合合伙的特征。原告主张被告陈万伦与蒋泽军是合伙关系，并提交了蒋泽军向陈万伦就涉案工程的对外债务进行清偿的证据及证人证言，而被告蒋泽军主张其与被告陈万伦之间原系借贷关系，其代为清偿的款项均为陈万伦向其的借款，并提交借条及借款合同等相关证据予以证明，并主张因陈万伦不能按约定偿还借款，蒋泽军为追回欠款，才在永昌公司资质不足以承建涉案工程的情况下，代为寻找承建公司，并最终以被告国丰公司项目负责人的身份参与涉案工程。对此，本院认为，原告所提交的债务清偿证据为间接证据，清偿原因不具有唯一性，不能直接证明系合伙关系，其证人证言也是证人就被告陈万伦与蒋泽军二人之间的外观表象所进行的推测，并非确知的事实。结合本院查明的事实，被告蒋泽军的主张较为合理。故本院认为，原告主张被告陈万伦、蒋泽军系合伙关系的证据达不到高度盖然性标准，证据不足，本院不予采信，对原告请求被告蒋泽军承担清偿责任的请求本院不予支持。 对第四个焦点，关于原告的起诉是否超过诉讼时效期间的问题，本院认为，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年，法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护；有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长。”第一百九十五条规定：“有下列情形之一的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算：（一）权利人向义务人提出履行请求；（二）义务人同意履行义务；（三）权利人提起诉讼或者申请仲裁；（四）、与提起诉讼或者仲裁具有同等效力的其他情形。”本案中，依据《补充协议》约定，所欠混凝土款项的付款时间为主体封顶之日，即2014年11月27日。依据原告提供的陵城区经济开发区管委会出具的证明及被告国丰公司于2015年7月10日、7月28日通过管委会向原告的付款42万元的事实，可以认定因被告均未能按期付款，原告在此期间多次通过管委会向几被告追索欠款，依据法律规定，诉讼时效多次发生中断。最后一次中断时间为2018年5月，自该时起算，截止原告2018年5月9日起诉之日，不满三年，尚未超过诉讼时效期间。另对被告国丰公司、蒋泽军认为依照法律规定，只有向义务人本人提出履行请求才可以引起诉讼时效中断，管委会不是权利主体，向其提出请求不发生中断效力以及管理会负责人付宗峰是2018年底才调任，对事实不清楚、陈天宝不是原告代理人及职工，不是合法的欠款催要主体，故不能证明原告催要事实的辩称意见，本院认为，1、《民法总则》第一百九十五条第一项规定的“权利人向义务人提出履行请求”并不包含必须直接向义务人本人提出之含义，如果能证明权利人将提出履行请求的意思表示通过其他主体到达义务人亦应属于向义务人提出履行请求的范畴；本案管委会系涉案工程的开发单位，原告采取通过其向几被告协调催要的方式追索欠款，事实上通过催要，被告国丰公司也向原告支付了42万元的款项，可见管委会已将原告的请求通知到了被告方，因此该种催要方式属于法律规定的“权利人向义务人提出履行请求”的中断事由；2、《民法通则》第一百四十条的规定已被《民法总则》第一百九十五条取代，不能再作为法律依据予以适用；3、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第一百一十五条第一款规定，单位向人民法院提出的证明应当由负责人及制作证明材料的人签名或盖章，该规定系对证明材料的形式要求，也是出于法院核实证明材料真实性的需要，并不代表要求负责人必须经历证明内容的事实。故被告国丰公司以付宗峰不清楚事实，不能证明案件事实上的主张不能成立。4、根据《民事诉讼法》第五十九条第二款之规定，陈天宝不是原告工作人员，不能作为诉讼代理人参加诉讼活动。但管委会证明中载明的陈天宝是原告公司委托代理人系指《民法总则》规定民事法律行为的代理，与上述民事诉讼行为的代理并非同一概念，陈天宝虽不能以原告诉讼代理人的身份参加诉讼，但其以原告公司代理人的身份通过管委会向四被告请求清偿欠款符合法律规定。综上，被告国丰公司、蒋泽军及永昌公司的辩称不能成立，本院不予采纳。 综上，本院认为，被告陈万伦欠原告混凝土款2038865元事实清楚，被告陈万伦应履行合同义务予以偿还；被告永昌公司作为陈万伦的被挂靠人应对挂靠期间产生的货款1624935元承担连带清偿责任，被告国丰公司作为被挂靠人及《补充协议》的实际履行人，应依协议约定对全部款项承担共同清偿责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条、《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告四川国丰建设集团有限公司、陈万伦于本判决生效后十日内偿还原告德州宏基混凝土有限公司混凝土款2038865元及逾期付款违约金（逾期付款违约金以2038865元为基数自2014年12月13日起按中国人民银行同期同类人民币贷款逾期罚息利率计算至实际清偿之日）。 二、被告达州市永昌建筑工程有限公司对上述第一项判决中的数额中的1624935元承担连带清偿责任。 三、驳回原告德州宏基混凝土有限公司对被告蒋泽军的诉讼请求。 四、驳回原告德州宏基混凝土有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 案件受理费23111元，保全费5000元由被告四川国丰建设集团有限公司、陈万伦、达州市永昌建筑工程有限公司承担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省德州市中级人民法院。 审判长 甄 雪 审判员 张 勇 审判员 闫云云 二〇一九年四月二十九日 书记员 沈 逸