山东省济南市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）鲁01刑终123号原公诉机关山东省济南市历城区人民检察院。上诉人（原审被告人）吴某某，男，1969年11月10日出生于湖南省沅江市，汉族，中专文化，个体经营，户籍地湖南省沅江市，暂住广州市。2011年7月14日因犯侵犯著作权罪被判处有期徒刑一年七个月，并处罚金七千元，刑期至2012年10月16日。因涉嫌犯非法买卖枪支罪于2017年11月15日被刑事拘留，同年12月1日被逮捕，现羁押于济南市第二看守所。指定辩护人王庆生、程博，泰和泰（济南）律师事务所律师。原审被告人韦某某，男，1990年4月17日出生于广西壮族自治区柳州市，壮族，初中文化，个体经营，户籍地广西壮族自治区柳州市。因涉嫌犯非法买卖枪支罪于2017年10月27日被刑事拘留，同年12月1日被逮捕，2018年11月16日被取保候审。原审被告人杨某某，男，1964年1月24日出生于山东省济南市，汉族，初中文化，公司职员，住山东省济南市。因涉嫌犯非法买卖枪支罪于2017年9月27日被刑事拘留，同年11月3日被逮捕，2018年5月9日被取保候审。山东省济南市历城区人民法院审理山东省济南市历城区人民检察院指控原审被告人吴某某、韦某某、杨某某犯非法买卖枪支罪一案，于二Ｏ一八年十二月二十日作出（2018）鲁0112刑初315号刑事判决。原审被告人吴某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2019年3月29日公开开庭进行了审理。济南市人民检察院指派检察员魏忠慧出庭履行职务。上诉人吴某某及其辩护人程博到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定，2017年2月，被告人吴某某以营利为目的，通过微信转账、物流寄递的方式买卖各种仿真枪，其中包含以压缩气体为动力的枪支。2017年2月21日、26日，吴某某两次卖给被告人韦某某仿M1911型号枪支6支。被告人韦某某（微信号w62577588）分别于2017年2月21日、26日，从吴某某处两次购买仿M1911型号气枪6支，分别于2017年5月3日、19日分两次从微信号为wxid-ifmdbca5ht7121处购买仿M9A1型号气枪3支，后通过微信转账方式将上述9支气枪先后于2017年2月21日、26日、5月3日、19日分4次转卖给被告人杨某某，从中赚取差价。2017年9月27日，公安机关在杨某某的家中扣押仿M1911型号气枪6支、仿M9A1型号气枪3支，经鉴定，均为以气体为动力的枪支。2017年9月27日，民警将杨某某抓获，在其虞山花园小区的家中查获仿真枪24把、弩12支、充气筒12个、钢珠1万余粒，其中仿M1911型号气枪6支、仿M9A1型号气枪3支。2017年10月26日将韦某某抓获。2017年11月14日将吴某某抓获，在吴某某的住处扣押各种仿真枪43支。经鉴定，其中14支为以气体为动力的枪支。综上，被告人吴某某非法买卖枪支20支，被告人韦某某、杨某某非法买卖枪支9支。另查明，在被告人杨某某家中扣押的6支仿M1911型号气枪的枪口比动能（J/cm2）为:3.12、3.77、4.04、4.07、4.13、4.18；3支仿M9A1型号气枪的枪口比动能（J/cm2）为:4.69、5.18、5.22。在被告人吴某某的住处扣押的14支仿真枪的枪口比动能（J/cm2）为:C401B型号2支：1.86、2.26，C051A型号4支（另2支小于1.8,分别为1.50、1.71）：2.16、2.18、2.23、2.33,702型号4支：7.66、6.87、7.88、7.45，C717型号4支（另1支小于1.8，为1.78）：1.90、1.94、2.06、2.15。原审判决认定上述事实的证据有：1.公安机关出具的发破案经过、抓获经过、归案经过证明：2017年9月21日，济南市公安局刑警支队接国家安全机关移交的线索，称有人利用快递买卖仿真枪支，在技侦支队的协助下，查实联系电话18366179211的机主是杨某某，后经走访调查、技术分析，确定杨某某有重大作案嫌疑，于同月27日12时，在收件地址济南市经十东路综合保税区浪潮云计算中心将正在上班的杨某某抓获，在其郭店办事处虞山花园小区的家中，当场查获仿真枪24把、弩12支、充气筒12个及钢珠1万余粒。同年10月26日23时许，在当地民警的协助下在娄底市凤阳街群芳园茶叶店内将韦某某抓获。同年11月14日15时许，在当地民警的协助下在广州市白云区庆丰兴隆东街六巷4号601室将吴某某抓获。2.搜查证、搜查笔录、扣押清单证明：2017年11月14日，公安机关从吴某某处扣押各种仿真枪43支、他人身份证7张、银行卡8张、手机5部、货运单30张、销售清单1本、电脑主机1台。2017年9月27日，公安机关从杨某某的住处扣押仿真枪9支、钢珠6904粒、弩10把、塑料玩具枪15支、气体转换器6个、气罐15个。3.济南市公安局刑事科学技术研究所出具的鉴定书及办案说明证明：涉案的仿M1911型号气枪6支的枪口比动能（J/cm2）为:3.12、3.77、4.04、4.07、4.13、4.18。仿M9A1型号气枪3支的枪口比动能（J/cm2）为:4.69、5.18、5.22。在吴某某的住处扣押的仿真枪14支的枪口比动能（J/cm2）为:C401B型号2支：1.86、2.26，C051A型号4支（另2支小于1.8,1.50、1.71）：2.16、2.18、2.23、2.33,702型号4支：7.66、6.87、7.88、7.45，C717型号4支（另1支小于1.8，为1.78）：1.90、1.94、2.06、2.15。另有3支仿真枪的枪口比动能小于1.8。公安机关送检的从杨某某家中查获的仿C10型号手枪15支，刑事科学技术研究所工作人员称该型号枪支没有杀伤力，是玩具枪，不予鉴定。4.调取证据通知书、微信交易明细证明：杨某某与韦某某之间的微信转账情况，其中2017年2月21日，转账2000元、2月26日转账3600元、2017年5月3日转账2800元、5月19日转账5600元。5.吴某某微信转账记录截屏证明：韦某某给吴某某转账情况，2017年2月21日转账1440元，2月26日转账2540元。6.现场勘验笔录证明：杨某某在家中存放仿真枪支及弩的情况。7.证人陈桂英的证言证明：其丈夫杨某某在浪潮公司当保安，其不知道杨某某网购气枪的情况。8.证人李春燕的证言证明：其和陈桂英以前是申通快递的同事，不知道杨某某网购气枪的情况。9.户籍证明及刑事判决书证明：吴某某、韦某某、杨某某案发时均达到完全刑事责任年龄。吴某某因犯侵犯著作权罪于2011年7月14日被浙江省义乌市人民法院判处有期徒刑一年七个月，并处罚金七千元，刑期自2011年3月17日至2012年10月16日。韦某某、杨某某均无违法犯罪记录。10.被告人吴某某供述：其明知售卖仿真枪支违法，其所售卖的M1911都是从“奋斗”处进货，给“奋斗”打款四五万元，因双方在购货过程中发生矛盾，其向网警举报“奋斗”，希望公安机关处理“奋斗”销售仿真枪支的违法行为。其知道台湾的枪支鉴定标准是20焦耳，香港的标准是17焦耳。11.被告人韦某某供述：其通过微信买卖过枪支，后来发现网上报道有很多在网上买卖枪支被公安抓获的信息，其就不敢再卖了。12.被告人杨某某供述：其在济南从事保安工作。其喜欢枪支，为了收藏和把玩，用假名“温先生”一共从网上购买了9支气体动力的手枪，其中6支是M1911手枪，3支M9A1手枪，这些手枪都是金属材质，枪里面的部分配件有塑料的。原审法院认为，被告人吴某某、韦某某、杨某某的行为构成非法买卖枪支罪。鉴于三被告人所买卖的枪支均系以压缩气体为动力，发射塑料弹或金属弹丸，枪口比动能均在1.8J/cm2至7.88J/cm2之间，虽然达到枪支认定标准，但属于《最高人民法院、最高人民检察院关于涉以压缩气体为动力的枪支、气枪铅弹刑事案件定罪量刑问题的批复》（法释〔2018〕8号）所规定的“以压缩气体为动力且枪口比动能较低的枪支”。被告人吴某某曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚，且不适用缓刑。被告人韦某某在非法买卖枪支过程中，起到中介作用，被告人杨某某基于爱好购买枪支，二人主观恶性较小、行为危害性不大，没有造成严重后果，系初犯，归案后能够如实供述自己的犯罪行为，确有悔改表现，可依法免予刑事处罚。依照有关法律规定，以被告人吴某某犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑三年，被告人韦某某、杨某某犯非法买卖枪支罪，免予刑事处罚；扣押于公安机关的被告人吴某某处的枪支C401B型号2支、C051A型号4支、702型号4支、C717型号4支、他人身份证7张、银行卡8张、手机5部、电脑主机1台，被告人杨某某处的仿M1911型号气枪6支、仿M9A1型号气枪3支、钢珠6904粒、弩10把、气体转换器6个、气罐15个，均予以没收。宣判后，原公诉机关不抗诉，原审被告人韦某某、杨某某服判不上诉。原审被告人吴某某以“要求对其免予刑事处罚”为主要理由，提出上诉。辩护人要求对吴某某免予刑事处罚或者适用缓刑。济南市人民检察院二审出庭检察员认为，上诉人吴某某、原审被告人韦某某、杨某某的行为依法构成非法买卖枪支罪。吴某某、韦某某、杨某某所买卖的枪支属于以压缩气体为动力且枪口比动能较低的枪支，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于涉以压缩气体为动力的枪支、气枪铅弹刑事案件定罪量刑问题的批复》之规定，综合评估社会危害性，对上诉人吴某某可以从宽处理。经二审审理查明的事实、证据与一审相同。本院认为，上诉人吴某某、原审被告人韦某某、杨某某违反法律规定，非法买卖以压缩气体为动力的枪支，其行为依法构成非法买卖枪支罪。吴某某、韦某某、杨某某所买卖的枪支属于以压缩气体为动力且枪口比动能较低的枪支，属于犯罪情节轻微，均可免予刑事处罚，吴某某及其辩护人要求免予刑事处罚的上诉理由及辩护意见，予以采纳。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但在量刑时未充分考虑涉案枪支的用途、致伤力以及行为人的主观认知、动机目的，犯罪后的表现等情节，未能综合评估社会危害性，量刑不当，应予改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，并对吴某某依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第三十七条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于涉以压缩气体为动力的枪支、气枪铅弹刑事案件定罪量刑问题的批复》第一条之规定；对韦某某依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第六十七条第三款、第三十七条和《最高人民法院、最高人民检察院关于涉以压缩气体为动力的枪支、气枪铅弹刑事案件定罪量刑问题的批复》第一条之规定；对杨某某依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第六十七条第三款、第三十七条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于涉以压缩气体为动力的枪支、气枪铅弹刑事案件定罪量刑问题的批复》第一条之规定，判决如下：一、维持山东省济南市历城区人民法院（2018）鲁0112刑初315号刑事判决第一项中对被告人吴某某的定罪部分、对被告人韦某某、杨某某的定罪量刑及第二项，即被告人吴某某犯非法买卖枪支罪，被告人韦某某、杨某某犯非法买卖枪支罪，免予刑事处罚；扣押于公安机关的被告人吴某某处的枪支C401B型号2支、C051A型号4支、702型号4支、C717型号4支、他人身份证7张、银行卡8张、手机5部、电脑主机1台，被告人杨某某处的仿M1911型号气枪6支、仿M9A1型号气枪3支、钢珠6904粒、弩10把、气体转换器6个、气罐15个，均予以没收。二、撤销山东省济南市历城区人民法院（2018）鲁0112刑初315号刑事判决第一项中对被告人吴某某的量刑部分，即判处有期徒刑三年。三、上诉人吴某某犯非法买卖枪支罪，免予刑事处罚。本判决为终审判决。审判长  王玉洲审判员  谢齐光审判员  赵从明二〇一九年四月十二日书记员  刘秉直