福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽01民终1505号 上诉人（原审原告）:曹可玲，女，1960年8月12日出生，汉族，住福建省福州市台江区。 委托诉讼代理人：王怀，福建福民律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）:安徽省农教园林建设工程有限公司，住所地安徽省合肥市瑶海区临泉路惠园**709，统一社会信用代码91340100394522433Q。 法定代表人:吴志来。 被上诉人（原审被告）:夏荣明，男，1966年3月6日出生，汉族，住安徽省霍邱县。 原审第三人：福建省鼎正生态发展有限公司，住所地福建省福州市鼓楼区温泉街道五四路**新天地大厦****，统一社会信用代码91350100399574064G。 法定代表人:王磊立。 上诉人曹可玲因与被上诉人安徽省农教园林建设工程有限公司（以下简称“安徽农教公司”）、夏荣明，原审第三人福建省鼎正生态发展有限公司（以下简称“鼎正公司”）民间借贷纠纷一案，不服福州市晋安区人民法院(2018)闽0111民初3149号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。 曹可玲上诉请求：1.维持一审判决第一项；2.撤销一审判决第二项，改判夏荣明对安徽农教公司拖欠上诉人借款本金76000元、利息（按2%月利率，自2017年5月1日起计算至本金清偿之日止）承担连带清偿责任；3.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、2016年2月17日至2018年5月，夏荣明系安徽农教公司的法定代表人，在此期间，上诉人通过电话、律师函等方式向安徽农教公司及夏荣明主张借款本金及利息。二、夏荣明虽未在《关于委托育林补充协议》上签字盖章，但其对该补充协议内容及是知情的，上诉人也是基于对夏荣明同意承担无限连带责任的情况下才与安徽农教公司签订案涉补充协议。 夏荣明辩称：夏荣明在《委托育林协议书》加盖私章的行为是职务行为，不应由个人承担保证责任；即使需承担保证责任，曹可玲亦未在保证期间内向夏荣明主张权利，夏荣明无需再承担保证责任。 原审第三人鼎正公司辩称：鼎正公司仅作为形式上的股权托管，对曹可玲上诉意见不持异议。 被上诉人安徽农教公司未答辩。 一审诉讼请求：1、安徽农教公司偿还曹可玲借款76000元，并支付利息（按2%月利率，自2017年5月1日起计算至本金付清之日止）；2.夏荣明对前项债务承担连带偿还责任。 一审法院认定事实：2016年2月17日，安徽农教公司为甲方、曹可玲为乙方、鼎正公司为丙方共同在福州市签订《委托育林协议书》，约定：甲方将其具有合法经营权的位于安徽省寿县商业用才造林土地由乙方投资造林；丙方受甲、乙双方信任和委托，在合同执行期间，对本项目进行监督管理，甲方将其公司的30%股权托管于丙方，自过户手续办理完成治理起至所有投资者的合同有效终止；本宗造林每亩投资金额为100000元，本宗交易规模为壹拾亩，乙方愿意投资金额为100000元；乙方于本协议签订生效之日将投资款转入甲方指定的专款专用的银行账户，甲方为乙方开具收款收据；乙方投资期限自2016年2月17日至2017年2月16日；乙方投资交由甲方实施造林后，乙方造林收益将按乙方实际投资造林月的次月起，由甲方每月支付乙方投资造林本金的2%作为活立木生长收益回报，乙方持有活立木时限1周年期满时，甲方支付乙方造林本金6%的分红收益和投资造林全额本金；为了确保乙方的投资本金安全，甲方将现有的森林资源资产作担保，甲方必须保证以上森林资源资产的真实性、合法性、可处分性，否则承担相关的法律责任，法人代表夏荣明承担无限连带责任；等条款。三方分别在协议落款处签名或盖章，其中甲方落款处除安徽农教公司公章外还加盖法定代表人夏荣明的个人印章。当日，曹可玲通过银行汇款向安徽农教公司支付100000元投资款，安徽农教公司向曹可玲出具收款收据，确认已收款。 2017年5月12日，上述协议订约三方又共同签订《关于委托育林补充协议》，载明因甲方资金困难，三方经友好协商达成如下约定：甲方将20%股权质押给乙方的委托方丙方，2017年5月25日前完成相关手续；甲方偿还乙方本金计划为2017年6月-7月各还本金比例为3%、8月还本金比例为4%、9月-10月各还本金比例为5%、11月还本金比例为10%、12月还本金比例为15%，2018年1月还本金比例15%、2月-3月各还本金比例为20%；甲方给乙方收益支付计划为未到期协议利息按协议如期支付，到期后甲方同意2018年4月付清，即所签协议到2018年3月欠各借款者累计甲方资金占用利息，2017年5月至2018年3月利息部分以月利率2%结算。三方在协议落款处签名捺印或盖章，其中甲方落款处除安徽农教公司公章外还有该公司时任负责人郑成玉的签名。2018年7月4日，曹可玲诉至一审法院。 一审诉讼中，1、安徽农教公司确认上述两份协议的内容均是由公司进行拟稿和定稿，以及签订时公司的法定代表人均为夏荣明，于2018年5月才变更为吴志来；郑成玉自2015年6月9日起为其公司经理。 2、各方均确认安徽农教公司通过郑成玉的账户向曹可玲转账支付款项如下：按月利率2%支付了2016年2月17日至2017年2月18日的利息；2017年2月18日6000元、3月29日及5月27日各2500元、6月30日及7月26日各3000元、9月7日4000元、9月27日及10月26日各5000元、12月12日4000元，共计37000元，其中对2017年2月18日8000元、3月29日及5月27日各2500元这三笔款是用于偿还本金还是利息存在争议外，对余款24000元是用于偿还本金无争议。 3、各方均确认安徽农教公司实际未按上述两份协议将其相应股权托管或质押给鼎正公司。 一审法院认为：按案涉《委托育林协议书》所约定的内容，曹可玲仅以出资人的身份收取回报，而不负责投资造林的具体事宜，也不承担风险责任，即不论盈亏均以按期收回本息为目的，故本案法律关系应认定为名为投资实为借贷关系，各方当事人对此亦无异议。 关于各方所争议的2017年2月18日6000元、3月29日及5月27日各2500元这三笔款是用于偿还本金还是利息问题。首先，《委托育林协议书》中关于安徽农教公司每月按借款本金的2%支付收益回报，以及借款到期后按本金的6%支付分红收益的约定，实为利息约定，即借款期限内安徽农教公司应按2.5%月利率向曹可玲支付借款利息30000元，而安徽农教公司实际只按2%月利率付息24000元，相差6000元；其次，借款到期后，安徽农教公司未按约还款，依约应按借期内的2.5%月利率向曹可玲支付逾期利息，而各方于2017年5月12日才签订的《关于委托育林补充协议》第三条“甲方给乙方收益支付计划”中亦约定“未到期协议利息按协议如期支付，到期后甲方同意2018年4月付清，即所签协议到2018年3月欠各借款者累计甲方资金占用利息，（2017年5月至2018年3月）利息部分以月利息2%结算”，可以体现，2017年5月后的利息才变更为按2%月利率计付，之前仍按2.5%月利率；再结合各方所认可的安徽农教公司2017年2月18日至2018年12月12日付款时间及金额；可以认定曹可玲主张安徽农教公司于2017年2月18日支付的6000元系用于补偿借期内的利息差额、2017年3月29日和5月27日的2500元系用于支付自2017年2月17日起至4月16日止的逾期利息、尚欠本金76000元以及自2017年5月1日起的逾期利息，与事实相符，应予采信。安徽农教公司抗辩该款系用于偿还本金，与事实不符，不予采纳。 关于夏荣明是否承担担保责任问题。虽然《委托育林协议书》签订时夏荣明不在现场，协议书中加盖的夏荣明个人印章也非其本人所盖，但安徽农教公司确认该协议书以及补充协议这两份协议的内容均是由公司进行拟稿和定稿以及签订时公司的法定代表人均为夏荣明，而该合同安徽农教公司的具体经办人为其公司经理，故应认定夏荣明作为时任安徽农教公司的法定代表人应对这两份协议的内容以及签订过程是知晓并同意。安徽农教公司及夏荣明抗辩其不知情，与事实不符。按协议书内容，安徽农教公司违约，由法定代表人夏荣明承担无限连带责任，但对保证担保的范围及保证期间未做约定。根据《中华人民共和国担保法》的相关规定，当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任；连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任；连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任，在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。本案借款期限自2016年2月17日起至2017年2月16日止。虽然签订协议的甲乙丙三方于2017年5月16日又达成还款计划并签订了《关于委托育林补充协议》，但该补充协议并无担保条款亦无夏荣明个人签名或盖章，对夏荣明并无约束力。故曹可玲要求夏荣明承担保证责任的期限应自2017年2月17日起六个月内，但其并未提交证据证明其在该期间内曾主张过该权利。 综上所述，曹可玲主张安徽农教公司偿还借款76000元及自2017年5月1日起按2%月利率计算的利息，于法有据，应予支持；主张夏荣明承担连带偿还责任，证据不足，不予支持。 一审法院判决：一、安徽农教公司应于本判决生效之日偿还曹可玲借款本金76000元、利息（按照2%月利率，自2017年5月1日起计算至本金还清之日止）；二、驳回曹可玲的其他诉讼请求。案件受理费2301元，减半收取计1150.5元，由安徽农教公司负担。 二审中，上诉人曹可玲提交下列证明资料：1.律师函、顺丰快递单，拟证明上诉人在诉前曾不断向安徽农教公司与夏荣明追讨借款。 经质证审查，上诉人提交的证明资料未见明显瑕疵，具备证据客观性、关联性、合法性特征，可以作为认定本案事实的依据。 根据本案现有证据，本院对一审认定的事实予以确认。 另查明：曹可玲于2018年5月14日通过顺丰速递向夏荣明、郑成玉寄送律师函进行催付欠款，该快递件于2018年5月15日被夏荣明、郑成玉签收。 本院认为，本案二审争议焦点仅为：曹可玲是否有权向夏荣明主张保证责任的问题。《委托育林协议书》中约定夏荣明为安徽农教公司对曹可玲的欠款承担无限连带责任，但未约定保证期间，该合同约定债务2017年2月16日到期，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条的规定，曹可玲应在2017年2月17日起六个月内向夏荣明主张保证责任，但现有证据并不足以证明曹可玲曾在该6个月期间内向夏荣明主张保证责任，曹可玲二审提交的催收凭证的催收时间亦已超过保证期间，故一审法院驳回曹可玲对夏荣明关于保证责任的主张是正确的。《关于委托育林补充协议》中并无夏荣明承担保证责任的约定，曹可玲亦无法据此向夏荣明主张保证责任。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费2301元，由曹可玲负担。一审案件受理费按一审判决执行。 本判决为终审判决。 审判长  林秀榕 审判员  魏 昀 审判员  官永琪 二〇一九年四月三十日 书记员  林 俊