河南省鹤壁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫06民终318号上诉人（原审被告）：中机新能源开发有限公司，住所地郑州市东明路187号C座405号。法定代表人：胡卫广，该公司董事长。委托诉讼代理人：张福纲，河南大正永衡律师事务所律师。代理权限为一般代理。委托诉讼代理人：程道慧，河南大正永衡律师事务所律师。代理权限为一般代理。被上诉人（原审原告）：山东鼎泰隆城市智能工程有限公司，住所地山东省淄博市临淄区临淄大道989号。法定代表人：刘培跃，该公司董事兼经理。委托诉讼代理人：董振勇，河南予瑞律师事务所律师。代理权限为代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，代收法律文书。委托诉讼代理人：肖利强，河南奥博律师事务所律师。代理权限为一般代理。原审被告：鹤壁鹤淇发电有限责任公司，住所地河南省淇县庙口镇原本庙村北。法定代表人：李戈，该公司总经理。委托诉讼代理人：王秋平，男，该公司工作人员。代理权限为一般代理。上诉人中机新能源开发有限公司（以下简称中机公司）因与被上诉人山东鼎泰隆城市智能工程有限公司（以下简称鼎泰隆公司）、原审被告鹤壁鹤淇发电有限责任公司（以下简称鹤淇公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服鹤壁市山城区人民法院（2018）豫0603民初111号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中机公司的委托诉讼代理人张福纲、程道慧，被上诉人鼎泰隆公司的委托诉讼代理人董振勇、肖利强，原审被告鹤淇公司的委托诉讼代理人王秋平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中机公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，依法改判中机公司支付鼎泰隆公司工程款2195452.65元（不应支付利息）或发回重审。2、本案诉讼费用由鼎泰隆公司承担。事实和理由：1、涉案鉴定意见计算数量及计算标准错误，中机公司提出异议后，一审法院未予审理，程序违法。2、涉案鉴定意见中有争议的部分（合计金额1991523元）应当从工程款中扣除，一审法院全部予以认定错误，且鉴定意见对塔外浆液池（应核减金额54485元）和土建分项部分（应核减金额294408元）计算错误。3、就鼎泰隆公司对涉案工程未施工部分，中机公司另行委托第三方进行施工，产生的损失542592元应当从工程款中扣除。鼎泰隆公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。1、中机公司一审庭审中虽对鉴定意见提出了质疑，但并未提交相关证据或提出合理的解释，一审程序合法，且鉴定意见是应中机公司申请并提交法庭，其他各方没有提出重新鉴定及反对意见，应作为判决依据。2、鉴定是根据客观真实竣工图纸做出的，是法院调取的，均是根据涉案工程实际发生额进行的。鉴定机构严格按照双方签订的施工安装合同约定及合同约定的计价标准进行鉴定。鉴定机构有合法资质，程序合法，方法科学合理。3、鉴定过程中，鉴定机构邀请鼎泰隆公司、中机公司到场实地进行了勘验，各方代表均在现场笔录上签字。4、本案是分包合同，总包与分包合同之间具有一脉相承的关系，中机公司所称的漏项及甩项并不存在。5、一审法院对鉴定意见中的争议事项进行认可，符合客观事实，应予维持。鹤淇公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。1、鹤淇公司在本案立案前并不知道中机公司的分包行为，也不知道鼎泰隆公司在实际施工。2、一审审理期间，应一审法院调取证据的请求，鹤淇公司提供了脱硫增容改造工程63套施工蓝图，供鉴定机构鉴定。对鉴定意见不发表意见。3、鹤淇公司已经按照合同约定向中机公司支付了95%的工程价款，因此应当驳回鼎泰隆公司对鹤淇公司的起诉，维持原判。鼎泰隆公司向一审法院起诉请求：1、判令中机公司向其支付建设安装工程欠款6753310元及利息（利息以6753310元为基数，按照银行同期贷款利率，从2014年6月30日计算至判决确定履行完毕之日止）；2、判令鹤淇公司在欠付工程价款范围内承担给付责任；3、本案诉讼费用由中机公司、鹤淇公司承担。一审法院认定事实：2013年8月10日，中机公司将其总承包的（发包人系鹤淇公司），位于鹤淇公司厂区内的2×300MW机组脱硫增容改造工程（设计、制作、建筑、安装）中的建筑、安装部分分包给鼎泰隆公司，并与鼎泰隆公司签订了一份建筑安装工程施工分包合同，双方约定了工程范围、固定总价、付款期限等合同条款。双方约定除在规定的情况下合同价格可以调整外即1、由于施工图设计变更和发包人原因而引起的工程洽商，每份设计变更所引起的建筑工程费增减超过50000元以外的部分，予以调整；2、双方工程量差超过5%以上的部分予以调整；3、由于设计方案变化引起工程量项目清单增加，该项目按另委办法计算，其他采用固定总价21800000元的承包方式。双方约定的付款进度为：发包方每月向承包人支付工程进度款的80%，性能验收合格且全部结束后支付合同价款85%，双方办理完竣工结算后3个月内支付到审定价款的90%，剩余的10%作为项目质保金，合同工程质保期满后的2-3个月内，发包方支付承包人10%的质保金。鼎泰隆公司按照合同约定完成了工程项目，该工程也于2014年12月3日通过了业主竣工验收，并交付使用。截止鼎泰隆公司起诉之日止，中机公司共支付工程款15185754元，为鼎泰隆公司代缴税款653285.35元，合计15839039.35元。2015年5月18日鼎泰隆公司制作《鹤壁同力发电有限责任公司2×300MW机组脱硫增容改造工程建筑、安装、钢材供货分包竣工结算》并交给中机公司审核，结算书确定的工程价款为21922980元。截止本案起诉时，中机公司未对该结算报告进行答复。另查明，中机公司中标鹤淇公司工程总承包价为43520000元，截止本案起诉前，鹤淇公司已经支付大部分工程款，仅有5%质保金未付，应付时间为2016年12月。应中机公司申请，法院委托对分包合同约定的工程量进行司法鉴定，后河南建业工程造价咨询有限公司出具了豫建业2018建价鉴字第12号工程造价鉴定书一份，载明：该工程造价为20917500元。（其中有争议的项目造价合计为1991523元）。一审法院认为，本案双方签订的2×300MW机组脱硫增容改造工程施工分包合同系双方真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。双方均应按合同约定履行义务，鼎泰隆公司按合同约定完成施工后，中机公司未按约定支付工程价款，构成违约，应当承担违约责任。第一、关于合同价款问题，双方合同约定的是固定总价21800000元，并允许在约定的条件下予以调增调减。应中机公司申请，法院委托对分包合同约定的工程量进行司法鉴定，后河南建业工程造价咨询有限公司出具了豫建业2018建价鉴字第12号工程造价鉴定书一份，载明：该工程造价为20917500元。（其中有争议的项目造价合计为1991523元）。该鉴定中的工程造价系鼎泰隆公司提交的所有施工资料经各方质证过后的完工工程量，即是鼎泰隆公司完成的实际工程量。其中有争议的有1、是否包含在系统内的底流分配箱、拆除安装吸收塔烟道造价300200元，经查该工程系合同中约定烟道改造必然发生的有关费用，故该项支出予以支持。2、电动阀门的原合同价1025550元与鼎泰隆公司提供的电动智能阀门实际购买价1968470元差额942920元，合同约定价与实际购买价虽有差距但实际已经发生，且现在已经投入使用，故该项差额予以支持。3、有签字无盖章的签证部分758903元，中机公司虽未盖章但有工作人员的签字，予以支持。4、中机公司垫付和扣款10500元，予以支持（该扣款已经包含在20917500元其中，不用再另外扣除）。二、关于拖欠工程款的具体数额，根据鼎泰隆公司出具的收据载明的收款数额为15185754元，中机公司为鼎泰隆公司代缴税款653285.35元，合计15839039.35元。鉴定总价20917500元为合同价款，故本案中机公司欠款数额为5078460.65元。鼎泰隆公司该合理部分诉讼请求，予以支持，超出部分不予支持。三、关于拖欠工程款的利息损失，利息属法定孳息，应当自工程欠款发生时起算，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，鼎泰隆公司提交竣工结算文件之日即2015年5月30日为欠款发生之日，鼎泰隆公司主张自2015年5月30日至判决确定的履行期限届满之日止，按同期银行贷款利率计算的合理部分利息损失，予以支持，超出部分不予支持。四、关于鹤淇公司的责任问题，由于鹤淇公司与鼎泰隆公司没有直接的合同关系，且鹤淇公司已将工程款支付给了中机公司，故鼎泰隆公司要求鹤淇公司共同支付工程款的诉请，没有法律依据，不予支持。一审法院判决：一、中机公司于判决生效之日起十日内支付鼎泰隆公司工程款5078460.65元及利息（以5078460.65元为基数，自2015年5月30日至判决确定的履行期限届满之日止，按同期银行贷款利率计算）；二、驳回鼎泰隆公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费59074元，财产保全费5000元，合计64074元，由鼎泰隆公司负担11777元，中机公司负担52297元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。中机公司提交中机公司与鼎泰隆公司来往的邮件传真函1份，拟证明：鼎泰隆公司于2014年1月2日撤场，撤场后工程并未完成，后中机公司委托第三方进行了施工。鼎泰隆公司质证认为：1、该证据系复印件，且不属于二审新证据。2、该证据上所显示的内容与本案原审所查明的案件事实不一致。本案中施工和竣工均有相关文件显示，二审法院不能因非法复印件来否定原审法院查明认定的事实。3、中机公司非法的举证行为是拖延诉讼，请求对该证据不予质证。鹤淇公司质证认为，其公司不知道分包行为，对此不予质证。本院认为，中机公司提交的传真函，鼎泰隆公司不予认可，从该证据内容上看系中机公司单方制作，鼎泰隆公司对传真内容未予回应，无法核实其内容的真实性，本院对该证据的证明效力不予确认。二审中，本院通知司法鉴定人就中机公司在上诉状中对鉴定意见提出异议出庭接受质询。经对司法鉴定人的当庭质询及审查当事人一审提交的有效证据，并充分听取当事人的诉辩意见，本院庭审查明确认的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，关于上诉人中机公司所提出的涉案鉴定意见计算数量及计算标准错误，中机公司提出异议后，一审法院未予审理，程序违法的上诉理由。本案中，关于涉案工程价款的认定问题，中机公司申请对涉案工程量进行司法鉴定，鼎泰隆公司则认为涉案施工合同约定工程为固定总价21800000元，应当据此支付工程价款，并不同意进行鉴定。一审法院根据中机公司的申请，委托河南建业工程造价咨询有限公司对涉案工程进行鉴定，鉴定部门出具了豫建业2018建价鉴字第12号工程造价鉴定书，该鉴定意见载明经法院通知，根据各方提出的不同意见，对鉴定初稿进行修改并再次向双方当事人征求意见。中机公司称其有异议，但未提交证据证明其在法定期限内提交书面异议，且一审庭审中，该鉴定意见作为中机公司提交的证据，中机公司未对此提出异议，一审法院对本案的审理并不存在程序违法的情形，故中机公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人中机公司所提出的涉案鉴定意见中有争议的部分（合计金额1991523元）应当从工程款中扣除，一审法院全部予以认定错误，且鉴定意见对塔外浆液池（应核减金额54485元）和土建分项部分（应核减金额294408元）计算错误的上诉理由。本案中，涉案鉴定意见载明涉案工程造价为20917500元，其中有争议的项目造价合计为1991523元。二审中，本院通知司法鉴定人就中机公司在上诉状中对鉴定意见提出的异议出庭接受质询。1、关于塔外浆液池钢材鉴定计算量问题，鉴定意见中此部分钢材计算数为152.01t，金额为1147377元，鉴定人称经重新核对无误，中机公司认为不应当按照实际计算量计算，应当按照图纸显示的144.93t，金额为1092892元（差额54485元）进行计量，对此未提交证据予以证明，且该部分工程量属于中机公司申请鉴定的范围，一审法院按照鉴定意见认定并无不当。2、关于鉴定计算标准问题，中机公司认为应当按照2006年电力概算定额标准计算，鉴定人陈某1案鉴定意见就是按照2006年电力概算定额标准进行计算，中机公司又称存在差额294408元,系其工作人员单方计算，一审法院按照鉴定意见认定并无不当。3、关于底流分配箱、拆除安装吸收塔烟道造价300200元的问题，中机公司认为底流分配箱与整套设备是一体的，不应单独计算，其对烟道安装费用没有异议，但认为无法确认是否拆除烟道，故不认可烟道的拆除费用。鉴定人陈某2流分配箱（金额为9800元）、拆除安装吸收塔烟道（金额为290400元）属于合同约定的施工范围，但在报价清单中没有明确，对烟道的拆除和安装是指烟道有水平段和竖直段，水平段要升高，首先要将水平段拆除，竖直段升高后再将水平段安装。鉴定人同时认为根据工程量清单中显示整套设备的单位名称判断，应当不包括底流分配箱。鹤淇公司对此陈述其公司发包的工程系脱硫改造项目，必须拆旧安新，因系在狭窄的环境中进行拆除量，拆除烟道的工作量并不低于安装工作量。一审法院经现场查看，认为底流分配箱和拆除安装吸收塔烟道属于合同约定的施工范围，且属于烟道改造必然发生的费用应予认定并无不当。4、关于阀门问题，中机公司对鉴定意见认定的阀门数量没有异议，但对价格不予认可，鼎泰隆公司认为虽然其和中机公司合同约定的是电动阀门，但鹤淇公司和中机公司签订的总承包合同中约定的是智能阀门，导致其公司原来购买的电动阀门退货，改换成了智能阀门。鉴定人陈某3动阀门合同价为1025550元，实际使用的是电动智能阀门，购买价为1968470元，差价为942920元，因电动智能阀门在性能上高出电动阀门，故存在价格差。一审法院经现场查看，并核对涉案施工图纸，认为涉案阀门的合同约定价与实际购买价虽有差距但实际已经发生，且现在已经投入使用，并对差额部分予以认定并无不当。5、关于有签字无盖章的签证部分758903元问题，鉴定人称涉案签证单有中机公司经办人的签字但无中机公司签章，由法院进行认定。中机公司认可系其公司工作人员签字，但认为没有授权，且未加盖公章。涉案工程签证单作为鉴定资料，已经各方质证均无异议，中机公司不能以其内部管理问题否认其工作人员在签证单上的签字效力，一审法院对此予以认定亦无不当。6、关于中机公司垫付和扣款10500元，二审中中机公司自愿放弃该项异议。综上，《最高人民法院民事诉讼证据的若干规定》第七十一条规定：人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相关证据和理由，可以认定其证明力。中机公司对涉案鉴定意见虽有异议，但未提交证据证明涉案鉴定意见程序不当或结论存在不合理、不科学性，其该项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人中机公司所提出的鼎泰隆公司对涉案工程未施工部分，中机公司另行委托第三方进行施工，产生的损失542592元应当从工程款中扣除的上诉理由。本案中，涉案工程于2013年9月18日开工、于2014年5月15日竣工，2014年12月3日业主鹤淇公司对该工程进行了工程竣工验收并投入运行，鹤淇公司已向中机公司支付了工程价款，剩余部分质保金未付，而中机公司一审提交的其与新乡市吉鹏建设有限公司、鹤壁天和安装有限公司、林州太行公司签订的施工合同与本案诉争工程合同内容不完全一致，鼎泰隆公司对此不予认可，且经中机公司申请，并经各方对涉案施工资料进行质证，鉴定部门对涉案工程的实际完工工程量进行了鉴定，鉴定意见已经对漏项等予以扣除，故中机公司要求将其与第三方进行施工的合同差价作为损失并核减工程价款，缺乏事实、法律依据，该项上诉理由不能成立，本院不予支持。此外，《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。中机公司认为本案工程款不应支付利息的上诉请求缺乏法律依据，本院不予支持。综上所述，中机公司的各项上诉理由均不能成立，本院不予支持。鹤壁市山城区人民法院一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果适当，应予维持。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费47349元，由中机新能源开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  翁煜明审判员  祁 祎审判员  苗国庆二〇一九年四月二十八日书记员  张亚楠