山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁06民终852号上诉人（原审原告）：朱智波，男，1961年3月6日出生，汉族，居民，住蓬莱市。委托诉讼代理人：吴长元,山东铭元律师事务所律师。委托诉讼代理人：卫晓,山东铭元律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：蓬莱锦泰置业有限公司。住所地：蓬莱市南环路124号锦泰小区。法定代表人：胡云冰，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙永萍，山东蓬祥律师事务所律师。上诉人朱智波因与被上诉人蓬莱锦泰置业有限公司（简称锦泰公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省蓬莱市人民法院（2017）鲁0684民初738号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人朱智波及其委托诉讼代理人吴长元、卫晓,被上诉人锦泰公司法定代表人胡云冰及其委托诉讼代理人孙永萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人朱智波上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。事实和理由：一、在被上诉人没有提出诉讼时效抗辩及未审理诉讼时效问题的情况下，一审法院仅凭被上诉人庭后提交的书面代理词主动适用诉讼时效的规定，认定上诉人的诉讼请求超过诉讼时效期间，未给予上诉人反驳抗辩的权利，剥夺上诉人的辩论权。二、2014年7月7日签订的附生效条件的协议书中明确约定：计算至2014年7月8日被上诉人应给付延期付款违约金124518.3元，直到2016年8月4日被上诉人方用自建楼房抵顶尚欠上诉人的货款本金，按合同约定计算方式2014年7月8日至2018年8月4日的延付货款违约金是97667.94元，被上诉人仍应继续承担。本案不存在延期付款违约金放弃或消灭的事由。三、（2015）蓬登民初字第295号案和（2015）蓬登民初字第149号案立案时间分别是2015年3月11日、2015年4月16日，上诉人一直在主张涉案违约金，可证明本案的诉请并未超过诉讼时效。被上诉人锦泰公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。被上诉人不认可有违约金存在，在2015年4月份的案件中上诉人从未主张过任何违约金，2014年7月7日协议书中上诉人明确放弃违约金。关于被上诉人法定代表人胡云冰一审庭审中的记录，其陈述的是产品质量问题的违约金，而不是本案延期付款的违约金。关于一审审查的货款及违约金的数额均是《协议书》中存在问题的原因，而不是《协议书》达成的结果。原审原告朱智波向一审法院起诉请求：1.依法判令锦泰公司付给朱智波违约金222186．24元；2.本案诉讼费由锦泰公司负担。事实和理由：朱智波与锦泰公司于2011年10月25日签订产品买卖合同一份，至2014年7月7日，锦泰公司尚欠朱智波货款合计645952元（以2014年7月7日协议书为证）。双方经过协商，2016年8月4日签订协议书锦泰公司以楼房抵顶给朱智波该欠款，但拖欠朱智波的违约金124518．3元及2014年7月8日至2016年8月的违约金97667．94元，合计222186．24元至今未付。一审法院认定事实：朱智波系蓬莱市登州智波陶瓷洁具商场的经营人。2011年10月25日，锦泰公司与蓬莱市登州智波陶瓷洁具商场（简称智波商场）签订产品买卖合同一份，约定由锦泰公司向智波商场购买瓷砖，合同价款717264元，3．质量标准及验收方式：按国家BT4100－2006陶瓷砖标准及相关国家行业标准及《室内装饰装修材料中有害物质限量国家标准》根据双方封存的样品进行检验、验收。供方对产品质量负责，如果是由于供方产品质量不合格而造成的任何质量事故，由此产生的一切责任和经济损失由乙方承担。违约责任：甲方如逾期付款应承担逾期部分付款额的百分之二每日的违约金。自2011年至2013年5月6日期间，朱智波供货价值785952元，扣除锦泰公司已缴纳的定金14万元，锦泰公司拖欠货款645952元。2013年，智波商场注销登记。2014年7月7日，朱智波和黄少欣（共同作为甲方）与锦泰公司(乙方)签订以房抵债协议书两份。其中一份是朱智波提供的协议书约定：“以房抵顶货款645952元”，第五条“如果甲乙任何一方违反本协议约定，向对方承担五万元违约金”（该条款已被划掉）。另一份是锦泰公司提供的打印协议书，约定“以房抵顶货款645952元（朱智波放弃向锦泰公司索要违约金）”，第四条“如果甲乙任何一方违反本协议约定，向对方承担两万元违约金”。两份协议书的差别在于前者没有标注朱智波放弃违约金并将违反抵房协议的违约金5万元划掉，后者则明确注明朱智波放弃向锦泰公司索要违约金并约定违反抵房协议需承担违约金2万元。庭审中，双方对协议形成先后各执己见。2015年，因为锦泰公司未交付房屋，朱智波向法院提起（2015）蓬民初字第149号诉讼，请求1．判令锦泰公司因违反协议约定解除合同；2．判令锦泰公司返还本金及双倍定金899660．7元，房屋差价126795元，利息41000元，共计1067455元；3．本案诉讼费由被告承担。审理过程中，双方又于2016年8月4日签订协议书，约定：锦泰公司（甲方）欠朱智波（乙方）货款645952元，经双方充分协商，达成以下协议：一、甲方同意用13号楼1单元101室（114．46平方米）、每平米按照4800元计算为549408元；地下停车位2065号一个7万元；草棚10平方米一个26544元，以抵顶上述所欠货款。后朱智波申请撤诉。双方争议的问题是：2014年7月7日协议书中，在“鉴于”部分提到“违约金124518．37元”，该违约金在2014年7月7日协议及2016年8月4日签订协议书中。是否作为一揽子合并处理？违约金是否超过诉讼时效？朱智波认为，自己提交的2014年7月7日协议书中约定“至2014年7月8日违约金124518．37元”，该协议对此笔违约金未予处理，协议中“如果甲乙任何一方违反本协议约定，向对方承担五万元违约金”，虽被锦泰公司法定代表人胡玉冰划掉，但自己并未盖指纹印，对划掉部分不予认可，2015年7月28日（2015）蓬民初字第149号案开庭笔录中，胡玉冰承认“当时的瓷砖存在质量问题，因此违约金我们没有处理，只是以本金顶房，等质量问题查处之后再行处理违约金问题”，2016年8月4日签订协议书也明确是用房抵顶货款645952元，由此可见，朱智波并未放弃违约金，并在（2015）蓬民初字第149号案主张违约金，也不超过诉讼时效。锦泰公司认为，2014年7月7日协议书中在“鉴于”部分提到“违约金124518．37元”，“鉴于”实际就是本协议的“原因”，“结果”就是双方达成的以房抵债协议，双方在结果中提到以货款645952元抵顶房款（乙方放弃向甲方索要违约金），该协议约定的非常明确。即使朱智波提供的协议书删除了“放弃违约金”的字样，也应认为该协议是针对前述“鉴于”所有内容的总结，仅以房抵款而放弃了违约金。（2015）蓬民初字第149号诉讼，是因为锦泰公司未履行以房抵债协议交付房屋存在违约，在庭审中虽出现违约金的字样，但是双方之后于2016年8月4日达成的协议书，就是履行了2014年7月7日的以房抵债协议，也同样是放弃了违约金，是对双方所有纠纷的终结，所有朱智波才申请撤诉。一审法院认为，涉案双方当事人在2014年7月7日的协议中“鉴于……违约金124518．37元”是指锦泰公司存在的问题，也是该协议形成的原因，在该协议形成的“结果”中，对朱智波是否放弃违约金存在争议。双方陈述和证据均未形成证据优势，难以判断哪一种主张具有更大的可能性，应由朱智波承担锦泰公司需要承担违约金的证据。胡玉冰在（2015）蓬民初字第149号案开庭笔录中承认“等质量问题查处之后再行处理违约金问题”，朱智波当时也未提出异议，故双方形成新的合意，即涉案的违约金必须在瓷砖质量问题查出之后再解决，至今双方未提交瓷砖质量问题解决的证据。关于违约金是否超过诉讼时效问题，法院认为，双方在2014年7月7日签订了以房抵债协议书，该协议书是当事人在自愿平等基础上签订，并不违反法律法规的强制性规定，为有效协议。该协议已经签订，双方之间的（货款）债权即行消灭，不存在违约金的问题。如果锦泰公司不履行以房抵债协议，朱智波可以请求锦泰公司承担不能交付房屋的违约责任，而不应该继续承担645952元货款的违约金。朱智波起诉2014年7月8日之后的违约金没有事实依据，法院不予支持。对2014年7月8日之前的违约金124518．37元，因为朱智波在（2015）蓬民初字第149号案中诉讼请求为“返还本金及双倍定金899660．7元，房屋差价126795元，利息41000元”，并没有违约金的诉求，不存在诉讼时效中断的法定事由，故朱智波的诉讼请求已经超过法律规定的诉讼时效期间。综上所述，原告所诉，没有事实和法律依据，依法不予支持。依照依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条，《中华人民共和国合同法》第五条、第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院于2018年7月20日判决：驳回朱智波要求蓬莱锦泰置业有限公司给付违约金222186．24元的诉讼请求。诉讼保全费1520元，诉讼费4633元，由朱智波负担。本院审理期间，上诉人朱智波提交（2015）蓬登民初字第295号案2015年4月9日开庭笔录一份，以此证明上诉人一直没有放弃主张延期付款违约金、违约金的诉讼时效中断。对此，被上诉人锦泰公司质证称，对该证据真实性不认可，因为被上诉人锦泰公司没有参加庭审。被上诉人锦泰公司提交2016年4月17日正式销售协议签署运转单一张，以此证明上诉人与被上诉人之间产品买卖合同纠纷解决方案是用被上诉人的房产、草棚等抵顶双方的货款。对此，上诉人朱智波有异议，称该运转单系被上诉人单方制作，与本案没有关联性，对里面的记载内容上诉人不予认可，要求被上诉人进一步提供证据证实其主张。被上诉人锦泰公司另提交2016年11月10日发票号码为00131734发票一张、2011年9月30日尾号575的5000元商铺定金收款收据一张以及2016年12月份的中国工商银行汇款单一张，以此证明双方之间关于产品买卖合同已全部处理完毕，不存在违约金，同时说明以房抵款的房产单价是按照明显低于市场价1000多元处理的。对此，上诉人有异议，称发票号码为00131734发票是上诉人提供给被上诉人的供货发票，只能反映出上诉人与被上诉人之间货款总额，直到2016年8月4日后，剩余645952元货款才以被上诉人自建楼房抵顶，反映不出被上诉人已经支付违约金；2011年9月30日定金收据是上诉人承租被上诉人店面所交定金，与本案不存在关联性。另查，一审法院于2015年10月21日作出（2015）蓬民初字第149号民事判决，内容载明锦泰公司给付朱智波货款645952元及违约金124518．3元及利息。因锦泰公司不服该判决，向本院提起上诉，本院以违反程序为由作出（2015）烟民一终字第1235号民事裁定书，撤销原判，发回重审。本院审理查明的其他事实与一审一致。本院认为，本案双方争执的焦点问题是被上诉人锦泰公司应否向上诉人朱智波支付逾期付款违约金。从本案的事实看，上诉人朱智波与被上诉人锦泰公司2014年7月7日签订《协议书》，计算至2014年7月8日违约金为124518．3元。后因履行该协议双方又发生纠纷，朱智波向一审法院提起诉讼，要求解除该协议给付货款等，一审法院于2015年10月21日作出（2015）蓬民初字第149号民事判决，内容载明锦泰公司给付朱智波货款645952元及违约金124518．3元及利息。因锦泰公司不服该判决，向本院提起上诉，本院以违反程序为由作出（2015）烟民一终字第1235号民事裁定书，撤销原判，发回重审。重审过程中，朱智波与锦泰公司于2016年8月4日又重新签订《协议书》，该协议中没有出现涉案违约金的相关内容。之后，朱智波于2016年12月8日向一审法院申请撤诉。以上事实表明，关于涉案违约金一事，双方从协议到诉讼，然后再签协议，之后撤诉，应当认定2016年8月4日《协议书》的效力。因为之前发生的诉讼已经涉及到涉案违约金，从常理上讲，后来双方签订的协议，如果没有放弃违约金的话，应当包含违约金的内容。相反，《协议书》没有约定违约金，即应视为放弃违约金的请求。因《协议书》没有约定违约金，上诉人朱智波的请求就失去了事实依据，故一审法院判决驳回其请求正确、合法。上诉人朱智波之请求，证据不足，其对诉讼时效所提异议，理由不当，本院不予采纳。综上，上诉人朱智波之上诉请求，缺乏证据，理由不充分，本院不予支持。一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4633元，由上诉人朱智波负担。本判决为终审判决。审判长  王天松审判员  殷连泽审判员  张莉莉二〇一九年四月十七日书记员  肖 婷