河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫03民终824号上诉人（原审原告）：周国华，男，1969年3月17日出生，汉族，住洛阳市老城区。上诉人（原审原告）：刘宏斌，男，1967年12月10日出生，汉族，住洛阳市老城区。上诉人（原审原告）：赵少利，女，1964年11月27日出生，汉族，住洛阳市老城区。三上诉人共同委托诉讼代理人：王会利，河南博同律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：洛阳天创钢材市场发展有限公司。住所地：洛阳市老城区营庄村。法定代表人：刘跃进，该公司董事长。委托诉讼代理人：王敬波，该公司法律顾问。上诉人周国华、刘宏斌、赵少利因与被上诉人洛阳天创钢材市场发展有限公司（以下简称天创公司）公司决议纠纷一案，不服洛阳市老城区人民法院（2018）豫0302民初1593号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘宏斌、赵少利及其与周国华的共同委托诉讼代理人王会利、被上诉人天创公司的委托诉讼代理人王敬波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。周国华、刘宏斌、赵少利上诉请求：二审法院依法撤销洛阳市老城区人民法院（2018）豫0302民初1593号民事判决，将本案发回重审或依法改判股东会决议不成立。事实与理由：1、一审认定刘跃进为天创公司法定代表人，代表天创公司参加诉讼错误。在本案诉争的股东会决议效力确定之前，周伟国仍然是天创公司的董事长兼法定代表人，刘跃进不具有代表天创公司诉讼的资格。一审认定事实相互矛盾，认定刘跃进代表天创公司诉讼没有法律依据。周伟国系天创公司的董事长兼法定代表人，其应当代表天创公司参加诉讼。2、一审认定天创公司董事会、监事会任期届满没有及时召开股东会议，依据《公司法》第四十条公司股东新生村委会自行召集和主持股东会议及决议内容符合法律规定，属认定错误。股东会召集程序不仅违反公司章程，且违反法律规定。根据天创公司章程第十六条、第十七条的规定，召开临时股东会议，监事或代表四分之一以上表决权的股东只有提议权而没有召集和主持权。股东会由董事长召集并主持，董事长因特殊原因不能召集时，董事长可以书面委托他人召集并主持，除此之外其他任何人没有权利主持和召集股东开会。刘跃进既不是董事长，又没有董事长的书面委托授权，依据公司章程没有权利召集和主持股东会。根据《公司法》第四十条规定，股东会由董事会召集，董事长、副董事长、半数以上董事共同推举的董事、监事会或不设监事会的监事按顺位召集和主持。在上述人员收到提议召开临时股东会的文书后均不召集和主持的情况下，代表十分之一以上表决权的股东才有权主持和召集。上诉人收到新生村委会发出的召开股东会时间变更的通知后，董事长周伟国就在天创公司股东会微信群发布董事会通知，告知所有股东，新生村委会召集股东开会程序违反章程和法律规定，会议取消。据此，涉案的股东会决议程序违法，该决议不成立。天创公司没有任何证据证明新生村委会向董事会提议召开临时股东会后，董事长、监事会均不主持和召集会议的证据。天创公司章程第三十二条规定，修改公司章程应由全体股东表决通过，涉案股东会决议没有达到全体股东通过的比例，因此该决议不成立。天创公司辩称，1、刘跃进是工商登记的法定代表人。上诉人上诉的第一项，在一审法院审理期间没有涉及。上诉时作为上诉理由超出了一审审理的范围，其意见不能得到支持。2、一审法院根据被上诉人的一审诉求，是确认公司决议不能成立。那么符合《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》第五条的规定，才能构成不成立的条件。天创公司提议召开股东会，向全体股东在法定的期限内送达的开会通知，所谓的董事会收到通知以后，即未到场进行主持，又未到场参与，对股东合法的提议和诉求不进行保护，不履行董事长、董事肩负的相应职责，股东会如期召开。股东会选举的背景是，至上诉人所谓的股东会选举之后，任期届满三年，没有召开过股东会，也没有召开过临时股东会，致使全体股东的权益不能得到合法的保护。因为上诉人所述的股东会的选举，在法定的期限内没有将其决议在工商部门登记备案。只是备案时被工商部门认定超过了期限，予以驳回。在一审二审的行政诉讼中，其要求工商登记的请求，均被驳回了。导致原有股东会无法履行、不能履行相应的职责。公司的各项工作处于了停滞状态。股东会在开会期间严格履行公司法及公司章程的规定，公司决议符合表决权的比例。股东会决议的内容制作了会议纪要，并进行了选举，没有违反公司法和公司章程的规定。应维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。周国华、刘宏斌、赵少利向一审法院起诉请求：要求确认被告天创公司2018年8月3日作出的股东会决议不成立。一审法院认定事实：天创公司于2006年7月28日登记成立。2015年1月16日，该公司召开股东会，审议通过了股权结构变动事项并同意修改公司章程。变动后的股东共计15名，持股比例分别为周伟国18.9096%、赵巧贤2.2472%、任耀乐1.6762%、董现卿6.3363%、刘宏斌4.4943%、高彩霞1.2359%、焦莲花0.6742%、梁露露2.2472%、李喜梅1.9101%、赵玛利2.2472%、赵少利2.2472%、周国华6.7416%、刘书华2.2472%、侯新辉1.8420%、新生村委会44.9438%，原董事会人员不变。修改后的公司章程约定了股东之间可以相互转让其全部或者部分出资；股东会由全体股东组成。股东会议由股东按照出资比例行使表决权。股东会会议分为定期会议和临时会议，并应当于会议召开十五日以前通知全体股东。定期会议应每半年召开一次，临时会议由代表四分之一以上表决权的股东或者监事提议方可召开。股东出席股东会议也可以书面委托他人参加股东会议，行使委托书中载明的权利。股东会会议由董事长召集并主持，董事长因特殊原因不能履行职务时，由董事长书面委托其他人召集并主持，被委托人全权履行董事长的职权。股东会会议应对所议事项作出决议，决议应有代表二分之一以上表决权的股东表决通过，股东会应当对所议事项的决定作出会议记录，出席会议的股东应当在会议记录上签名；公司设董事会，董事长一名，成员为四名，由股东会选举产生。董事任期三年，任期届满，可连选连任。董事长在任期届满前，股东会不得无故解除其职务；公司设监事会，成员三名，由股东会选举产生。监事对股东会负责，监事任期每届三年，任期届满，可连选连任；公司的法定代表人由董事长担任等内容。该公司2015年1月30日换取的营业执照登记法定代表人为刘跃进。刘跃进同时还是新生村委会主任。2015年6月2日周伟国主持召开该公司股东会，审议通过了同意新生村委会增资及公司董事会、监事会换届的问题，选举周伟国、刘宏斌、任耀乐、周国华、赵玛利为新一届董事，周伟国为新的董事长及法定代表人。该次股东会，股东赵巧贤、任耀乐及新生村委会未参加。2016年5月20日天创公司以周伟国为法定代表人，以刘跃进为被告向该院提起诉讼，要求刘跃进交还该公司公章、财务章，停止并排除干扰公司日常经营行为。该院于2017年9月7日作出（2017）豫0302民初399号民事判决，驳回了天创公司的诉讼请求。天创公司及刘跃进均提起上诉，本院于2017年11月27日作出（2017）豫03民终6654号民事判决，驳回上诉，维持原判。2018年1月10日，新生村委会以天创公司为被告、周伟国为第三人向该院提起诉讼，要求撤销2017年12月21日天创公司股东会决议。2018年6月26日该院作出（2018）豫0302民初122号民事判决，驳回了新生村委会的诉讼请求。因新生村委会提起上诉，该判决尚未发生法律效力。2018年1月18日洛阳市瀍河回族区人民法院受理了天创公司诉洛阳市工商行政管理局老城分局工商行政登记一案，天创公司要求撤销洛阳市工商行政管理局老城分局（老）登记内不予受理（2017）第1号《不予受理通知书》，并为天创公司办理法定代表人变更登记。2018年4月26日，洛阳市瀍河回族区人民法院作出（2018）豫0304行初2号行政判决，驳回了天创公司的诉讼请求。天创公司不服提起上诉，本院于2018年9月17日作出（2018）豫03行终221号行政判决，驳回上诉，维持原判。由于2015年6月2日股东会选举的董事会和监事会三年任期届满后未召开股东会换届，2018年7月16日新生村委会以自己和天创公司名义向股东发出通知，定于2018年8月3日上午9点在天创公司办公室召开全体股东会议。2018年8月1日，周伟国、周国华、赵玛利、刘宏斌以董事会的名义向新生村委会发出通知称：村委会所通知的2018年8月3日召开的天创公司股东大会不符合公司法和公司章程规定，新生村作为股东只有提议权，股东会议应有董事会组织召开，因此，8月3日会议取消,并在天创公司股东微信群发布该通知。2018年8月3日上午9点，由任耀乐、董现卿、刘跃进、刘书华委托代理人刘军涛、焦莲花委托代理人许跃刚、赵巧贤委托代理人李忠庆参加，召开了天创公司股东会，会议形成股东会决议：1.选举任耀乐、刘宏斌、董现卿、梁露露为公司新一届董事，刘跃进为公司董事长，并担任公司法定代表人。本届董事会任期三年，可连选连任；2.对股东焦莲花、刘书华、赵巧贤将其持有的公司股权赠与新生村委会一事予以确认，变更后的股东及持股比例为：周伟国18.9096%、任耀乐1.6762%、董现卿6.3363%、刘宏斌4.4943%、高彩霞1.2359%、梁露露2.2472%、李喜梅1.9101%、赵玛利2.2472%、赵少利2.2472%、周国华6.7416%、侯新辉1.8420%、新生村委会50.1124%。周国华、刘宏斌、赵少利认为该股东会会议召集程序和决议内容均违反了公司章程和法律规定，侵犯了其合法权益，提起本案诉讼。一审法院认为，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》第五条规定，当事人主张股东会或者股东大会、董事会决议不成立的，应当符合下列情形之一，1.公司未召开会议；2.会议未对决议事项进行表决；3.出席会议的人数或者股东所持表决权不符合公司法或者公司章程规定；4.会议的表决结果未达到公司法或者公司章程规定的通过比例；5.导致决议不成立的其他情形。本案中，被告天创公司《章程》规定，股东会会议由董事长召集并主持或者由董事长书面委托其他人召集并主持。但《中华人民共和国公司法》第四十条对董事长不能或者不履行召集股东会会议职责的，赋予了副董事长、半数以上董事共同推举的董事、监事会直至代表十分之一以上表决权股东自行召集和主持的权利。新生村委会作为被告天创公司持股44.9438%的股东，在被告天创公司董事会、监事会任期三年届满，没有及时召开股东会会议的情况下，召集和主持股东会会议，且该次股东会会议，已提前十五天通知股东，并且通过该次股东会决议的股东所持表决权，已超过被告天创公司二分之一以上表决权，故原告周国华、刘宏斌、赵少利以该股东会会议召集程序和决议内容均违反了公司章程和法律规定，侵犯了其合法权益为由，要求确认该次股东会决议不成立，不符合《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》第五条的规定。综上所述，原告周国华、刘宏斌、赵少利要求确认被告天创公司2018年8月3日作出的股东会决议不成立的诉讼请求，不符合法律规定，该院不予支持。判决：驳回原告周国华、刘宏斌、赵少利的诉讼请求。案件受理费100元，减半收取计50元，由原告周国华、刘宏斌、赵少利负担。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，新生村委会作为天创公司持股44.9438%的股东，在天创公司董事会、监事会任期三年届满，没有及时召开股东会的情况下，召集和主持股东会会议，符合公司法的相关规定。新生村委会提前十五日通知全体股东，股东会作出的决议由代表天创公司二分之一以上表决权的股东表决通过，符合天创公司章程的约定。涉案股东会决议不存在《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》第五条规定的情形，上诉人关于股东会决议不成立的主张无事实和法律依据。同时，根据企业信用信息公示系统显示天创公司的法定代表人系刘跃进，上诉人关于刘跃进无权代表天创公司参加本案诉讼的上诉理由不能成立。综上所述，周国华、刘宏斌、赵少利的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人周国华、刘宏斌、赵少利负担。本判决为终审判决。审 判 长 周朝晖审 判 员 郝丹丹代审判员 李青青二〇一九年四月八日书 记 员 孙 妍