广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终3089号上诉人（原审原告）：邱武红，男，1966年11月13日出生，汉族，住湖南省常德市鼎城区。委托诉讼代理人：方倩玲，广东百健律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州市盈坚混凝土有限公司。住所地:广东省广州市番禺区石壁街都那村大同围自编1号102。法定代表人：刘科拓。委托诉讼代理人：肖勇，广东岭南律师事务所律师。原审第三人：霍兆雄，男，1988年9月10日出生，汉族，住广东省广州市番禺区。上诉人邱武红因与被上诉人广州市盈坚混凝土有限公司（以下称盈坚混凝土公司）、原审第三人霍兆雄劳动争议纠纷一案，不服广州市番禺区人民法院（2017）粤0113民初4971号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明，案涉号牌为粤Ａ×××××的重型特殊结构货车（搅拌车）登记于盈坚混凝土公司名下。根据盈坚混凝土公司公示的架构图（至本案原审庭审时仍悬挂在盈坚混凝土公司经营场所），其车队长为黄某明，调度长为霍兆雄。在2014年6月至2016年9月之间，由盈坚混凝土公司为霍兆雄参加社会保险。2016年9月24日，霍兆雄（甲方）、黄某明（甲方代表人）与邱武红（乙方）签订《司机劳动合同》1份，约定甲方因工作需要，聘用乙方为合同工驾驶员，合同自当日起至2017年9月24日；甲方每月向乙方支付基本工资2600元，加提成工资（提成工资按里程计算）；甲方交给乙方送货专车1辆，车牌号为粤Ａ×××××；乙方应遵守甲方公司所有规定；聘用期间，乙方须服从公司安排出车，不得拒绝或拖延，否则，公司依情节给予警告、记过、罚款或开除处理；如有严重违反劳动纪律或甲方规章制度（如连续旷工3日或一年累计旷工6日以上的）、不服从管理或在工作中有损甲方单位形象的等情形的，甲方可不经预告解除合同并追究法律责任。2017年3月8日，邱武红以盈坚混凝土公司拖欠劳动报酬等为由，向广州市番禺区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该委于同年5月27日作出穗番劳人仲案字[2017]第1597号《仲裁裁决书》，裁决：驳回邱武红全部仲裁请求。邱武红对此裁决不服，诉至原审法院。盈坚混凝土公司及霍兆雄未对此裁决提出起诉。仲裁期间，邱武红曾确认其第一项仲裁请求的未付工资15777.51元已由霍兆雄支付。原审诉讼中，邱武红改称霍兆雄未支付第一项诉讼请求所涉工资，但同时表示无法确定未付的工资数额。邱武红为此提供的计算表反映，其计得的2016年9月至2017年1月正常工作时间工资依次分别为：949.75元、487元、586元、467元、144元，共计2633.75元。邱武红确认其实行计件工资，双方没有约定完成多少工作量才算加班，但认为每日工作超过8小时也应计算加班费。邱武红与盈坚混凝土公司对霍兆雄提供的2016年9月至2017年1月的工资账单的真实性无异议。工资账单上未反映用工方的名称，反映邱武红各月实收工资数额分别为676元、6261元、6791元、6800元、1258元（共计21786元）；其中2016年9-11月的工资账单有邱武红签字确认。三方确认邱武红工作时须在盈坚混凝土公司处开出及停放车辆；邱武红所驾车辆运输的是盈坚混凝土公司生产、销售的混凝土；邱武红的工作须通过盈坚混凝土公司的调度安排，经调度同意才能下班。霍兆雄确认存在委托盈坚混凝土公司工作人员代为向邱武红发送工作指令的情况。盈坚混凝土公司及霍兆雄称，霍兆雄原是盈坚混凝土公司调度长，于2016年7月30日离职；于次月与盈坚混凝土公司签订承包合同，于同年9月以个人名义雇佣邱武红；黄某明是盈坚混凝土公司的车队长（于2017年5-7月间离职），其只是以见证人的身份在案涉《司机劳动合同》上签字；已将盈坚混凝土公司与霍兆雄的承包关系口头告知邱武红。盈坚混凝土公司及霍兆雄为证明双方为承包关系，提供了《混凝土车辆租赁协议书》1份，拟证明盈坚混凝土公司将包括号牌为粤Ａ×××××在内的5辆混凝土搅拌车出租给霍兆雄经营；期间霍兆雄须优先配合完成盈坚混凝土公司的混凝土运输任务；若霍兆雄另有司机驾驶有关车辆的，由霍兆雄与司机签订劳动合同，该车司机的一切支出与盈坚混凝土公司无关。该协议书的落款日期为2016年8月2日。霍兆雄另提供了收据，拟证明其已向盈坚混凝土公司支付了所承租车辆的租金。邱武红对上述证据材料的真实性不予确认，主张盈坚混凝土公司及霍兆雄均未告知车辆是霍兆雄向盈坚混凝土公司承包的，其一直接受盈坚混凝土公司用工管理。邱武红确认其在2017年春节前最后工作至1月18日，并称已就提前回家过节向车队长黄某明请假。邱武红为此提供了微信聊天记录作为证据，反映邱武红于2017年1月11日提出计划在20日回家；黄某明要求其推迟至1月22日；另一司机又提出让邱武红1月22日再回，让其先回；黄某明表示同意。邱武红及霍兆雄确认在2017年春节后，霍兆雄不让邱武红继续上班。霍兆雄主张其按公司规定通知所雇司机自2017年1月25日起放春节假，2月4日回岗上班；但邱武红在1月18日自行提前离岗，春节后至2月11日才回岗，即邱武红在春节前后均未按要求出勤，故将邱武红解雇。原审法院认为，关于邱武红与盈坚混凝土公司之间是否存在劳动关系问题，邱武红与盈坚混凝土公司分别具备法定的劳动者、用人单位的主体资格。虽然盈坚混凝土公司未在案涉《司机劳动合同》上加盖公章，但在该合同上用人方签字的霍兆雄在签字时仍与盈坚混凝土公司存在社会保险关系，且盈坚混凝土公司的车队长黄某明又作为用人方代表人在合同上签字。霍兆雄确认至本案原审庭审时止，在盈坚混凝土公司经营场所悬挂的公司架构图上仍反映其为盈坚混凝土公司的调度长，黄某明为盈坚混凝土公司的车队长。盈坚混凝土公司及霍兆雄均无法举证证明已明确将其主张的内部承包关系告知邱武红。况且，上述《司机劳动合同》明确约定：邱武红须遵守公司规章制度，须服从公司安排出车，否则将被给予警告、记过、罚款、开除等处理。霍兆雄确认存在由盈坚混凝土公司工作人员向邱武红发送工作指令的情况。即盈坚混凝土公司的规章制度适用于邱武红，邱武红须受盈坚混凝土公司的劳动管理。此外，邱武红工作过程驾驶的车辆为盈坚混凝土公司所有。邱武红须在盈坚混凝土公司处开出及停放车辆。邱武红的工作任务是运输盈坚混凝土公司生产、销售的混凝土。即邱武红提供的劳动是盈坚混凝土公司业务的组成部分。综上，原审法院认为霍兆雄及盈坚混凝土公司车队长黄某明在案涉《司机劳动合同》上签字的行为属代表盈坚混凝土公司与邱武红订立劳动合同的行为，邱武红与盈坚混凝土公司之间于2016年9月24日已建立劳动合同关系。关于邱武红要求盈坚混凝土公司支付2016年9月24日至2017年1月18日工资15777.51元问题，邱武红在仲裁期间曾确认其第一项仲裁请求所涉未付工资15777.51元已由霍兆雄支付。原审诉讼中，邱武红改称霍兆雄未支付第一项诉讼请求所涉工资，但同时表示无法确定未付的工资数额。邱武红后提供的计算表反映其计得的2016年9月至2017年1月正常工作时间工资（即不含加班工资）仅为2633.75元。而双方确认真实性的工资账单反映邱武红在2016年9月至2017年1月实际收到的工资已有21786元。故此，邱武红主张盈坚混凝土公司欠付2016年9月24日至2017年1月18日工资15777.51元缺乏事实依据，原审法院不予支持。关于邱武红要求盈坚混凝土公司支付2016年9月24日至2017年1月18日加班工资51357.97元问题，从案涉《司机劳动合同》反映，双方约定的计薪方式为基本工资+提成，提成按运输的里程计算。邱武红亦确认其实行计件工资，且双方未约定基本的工作任务。现邱武红实际收到的工资数额已远高于其计得正常工作时间工资数额；邱武红亦已在2016年9-11月的工资帐单上签字确认。故邱武红要求盈坚混凝土公司另行计付加班工资的主张缺乏理据，原审法院不予支持。鉴于双方已实际签订了《司机劳动合同》，邱武红主张盈坚混凝土公司支付未订立书面劳动合同的二倍工资差额缺乏事实及法律依据，原审法院不予采纳。关于解除劳动关系的原因，邱武红确认其在春节前最后工作至2017年1月18日。就提前回家已向盈坚混凝土公司管理人员请假的主张，邱武红提供了微信聊天记录作为证据。但该证据反映管理人员要求其推迟至1月22日休假，且同意另一司机先休假的申请。故邱武红有关提前休假已经盈坚混凝土公司同意的主张缺乏事实依据。《司机劳动合同》约定，邱武红连续旷工3日属严重违反劳动纪律，盈坚混凝土公司有权解除合同。邱武红在2017年1月19-22日未经盈坚混凝土公司批准不上班，盈坚混凝土公司据此解除双方劳动关系符合合同约定，亦不违反《中华人民共和国劳动合同法》的有关规定，邱武红主张盈坚混凝土公司支付解除劳动关系经济补偿缺乏理据，原审法院不予采纳。原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回邱武红的诉讼请求。如果未按判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由邱武红负担。上诉人邱武红不服原审判决，向本院提出上诉称，一、邱武红2016年9月24日应聘上班，并与黄锐明和霍兆雄签订了《司机劳动合同》。2017年1月20日，邱武红向车队长黄锐明请假回家过春节。节后，黄锐明和霍兆雄以邱武红春节提前回家为由解雇邱武红。二、关于2016年9月24日至2017年1月18日的工资。根据邱武红提供的工资计算表显示2633元并不是2016年9月-2017年1月之间正常工作时间的全部工资，该工资组成是没有包括工作日超过8小时的加班工资（其中9月份6天、10月份4天、11月份3天、12月份3天、2017年1月份1天共计17天的工资）。2016年9月-2017年1月期间8小时以内的正常法定工时制的工资应为15777.51元。三、2016年9月24日至2017年1月18日加班工资51357.97元的问题。原审法院以《司机劳动合同》之约定，理解提成工资是按照运输里程计算工资是错误的。盈坚混凝土公司计算工资的数据根本没有公里数的记录，工资结算实际是按每立方混凝土×3.5元/m3结算工资。双方虽然在《司机劳动合同》中没有约定基本工作的任务，但在实际工作中由盈坚混凝土公司的管理人员（调度和车队长）结合工作时间和工作需求进行工作安排。从黄锐明2017年1月9日微信通知，该通知分别体现了正常排班以及加班事实的存在。根据《劳动法》第三十六条、第三十七条、第四十四条和《工资支付暂行规定》第十三条以及《关于职工全年月平均工作时间和工资折算的通知》（劳社部发[2008]3号文件）的规定，邱武红要求盈坚混凝土公司支付加班工资，有法可依。四、原审法院认为邱武红旷工3日属严重违反劳动纪律认定事实错误。通过微信聊天可以证明，邱武红向车队长请假并表明20日回家，车队长让邱武红推迟到22日，但同时在邱武红与老乡沟通不了的情况下，车队长也没有拒绝邱武红的请假。邱武红回家过春节时也向车队长进行了车钥匙的移交，同时2017年1月21日、1月22日属休息日，按旷工日期计算也不构成连续旷工3日的情形。同时，《司机劳动合同》第十条第一项的约定，根据《劳动合同法》的规定应为无效条款，因为该条款没有约定工作时间和休息时间，在实际操作中也没有给与劳动者合理的休息以及排除了劳动者的休息的权利（从邱武红的劳动强度结合盈坚混凝土公司管理人员对劳动者的工作强制性安排，产生每月天天上班，每天天天加班的连续不断的工作情况）。该条没有约定工作时间和休息时间不能用来确定旷工的日期，此条违反了《劳动法》第三十六条关于劳动者每日工作8小时的原则。根据以上情形，盈坚混凝土公司解除劳动关系为违法行为，应支付经济补偿金。综上，邱武红上诉请求：1、撤销（2017）粤0113民初4971号民事判决第二、三、五项，发回重审或依法改判；2、判决盈坚混凝土公司向邱武红支付2016年9月24日至2017年11月18日未支付工资（每天工作8小时内不含休息日上班工资）15777.51元，加班工资（法定工时制以外工作工资包括休息日加班工资和法定节假日加班工资）51357.97元，共计67135.48元；3、请求判决盈坚混凝土公司向邱武红支付解除劳动关系的经济补偿金8397.9元（共计工资67135.48元÷4个月工作时间÷2＝半个月的补偿金）；4、本案一审、二审诉讼费由盈坚混凝土公司负担。被上诉人广州市盈坚混凝土有限公司答辩称，一、一审事实认定错误，邱武红与盈坚混凝土公司之间不存在劳动关系。霍兆雄与盈坚混凝土公司之间系合同(承包租赁)关系。根据双方订立的《混凝土车辆租赁协议书》的约定，盈坚混凝土公司仅收取出租车辆的租赁费用，出租车辆的运营、管理、维护费用的承担及利润分配完全由承租人霍兆雄自行负责，自负盈亏，与盈坚混凝土公司没有关系，实际操作与双方合同约定一致。邱武红与霍兆雄之间存在雇佣关系。邱武红与霍兆雄在仲裁与一审过程中，均承认双方订立了《司机劳动合同》，邱武红的面试、招聘、工资洽谈、工资发放均是霍兆雄负责，合同上也无盈坚混凝土公司的任何签字盖章。霍兆雄当时为承包车辆，已于2016年8月26日向盈坚混凝土公司申请离职，其离职补偿金用以核销九月份社保的事实也证明霍兆雄与盈坚混凝土公司之间是车辆承包关系。而黄锐明不是盈坚混凝土公司的人力资源招聘人员，他的签字只是为在履行与霍兆雄之间的承包合同时便于工作而作为见证人签字。一审法院据此认定邱武红与盈坚公司存在劳动关系明显错误。二、针对邱武红的其他上诉请求，盈坚混凝土公司的答辩意见与一审辩论意见一致。故此，请求法院依法认定邱武红与盈坚混凝土公司之间不存在劳动关系，驳回邱武红所有的上诉请求。原审第三人霍兆雄陈述称，一、霍兆雄与邱武红之间系雇佣关系，且霍兆雄已经依约足额支付了所有报酬。霍兆雄雇佣邱武红作司机时，已经明确告知车辆经营管理权属于霍兆雄，报酬为基本工资和提成工资，提成工资中已经包含所有其他福利。双方之间是雇佣关系，月基本待遇是2600元，其余报酬为提成工资，核算依据是按里程及运输方量计算。二、霍兆雄已经依照约定向邱武红支付了所有报酬(详见《工资账单》。)三、霍兆雄对盈坚混凝土公司陈述的所有事实和理由均予以确认。盈坚混凝土公司将其粤Ａ×××××车辆出租由给霍兆雄承包，确立出租承包关系，在此期间，案涉车辆除去不能转让他人外，其他所有管理、使用权都是霍兆雄说了算，收益也全部归霍兆雄，与盈坚混凝土公司无关。四、《混凝土送货单》是为便于霍兆雄与盈坚混凝土公司核算运输费用而使用，其中所谓的到达时间、卸货时间、卸完时间均由司机自行填写，这些不是霍兆雄与盈坚混凝土公司的核算依据，也不是霍兆雄与司机核算工资的依据，更不是证明所谓劳动时间的依据。且该类单据上的所有时间均未经得霍兆雄本人确认，而盈坚混凝土公司则根本不知情。盈坚混凝土公司的有关运营指令均由霍兆雄依据承包合同进行安排，具体至由哪辆车承担去哪个工地、运多少趟等都由霍兆雄自主安排，盈坚混凝土公司在此过程中无权干预。由于时间原因，霍兆雄偶尔也委托盈坚混凝土公司的相关人员代为传达过工作指令，但这些工作指令均与盈坚混凝土公司无关，也就是说司机听不听，所有的收益和损失都是霍兆雄自己承担的。五、邱武红与盈坚混凝土公司没有任何关系，霍兆雄与邱武红之间的雇佣关系也不应适用劳动法律调整。邱武红于2017年1月自动离职并威胁霍兆雄，也足以说明邱武红是为霍兆雄打工，是完全自主的，并不受盈坚混凝土公司和霍兆雄控制。六、霍兆雄为了承包盈坚混凝土公司的车辆，于2016年8月26日辞去了在盈坚混凝土公司的工作。事实上，直至今天，霍兆雄依然承包有盈坚混凝土公司的运营车辆。2016年9月盈坚混凝土公司继续为霍兆雄购买了一个月的社保，是因为当时还没有联系到合适的社保缴纳单位而为的权宜之计。而盈坚混凝土公司的公司架构图上仍然反映霍兆雄是调度长，这架构图是霍兆雄任职期间的旧图。事实上霍兆雄当时早已离职，盈坚混凝土公司的社保记录也充分证明了这点。黄锐明当时是盈坚混凝土公司车队长，为便于履行车辆承包合同，所有承包人聘请的司机都会带给他认识，同时他也作为见证人会签字。综上，请法院确认邱武红与霍兆雄之间存在雇佣关系，依法驳回邱武红的全部上诉请求。本院经审理查明，原审判决查明事实属实，本院予以确认。本院二审期间，霍兆雄提供了放假通知的照片及微信聊天记录，证明当时通知春节放假的时间是2017年1月25日-2017年2月3日，一共10天，该放假通知是2017年1月14日由盈坚混凝土公司的车队长在霍兆雄的司机群里面发送出来。邱武红认为，该放假通知及微信聊天记录均是确实存在的，但实际执行情况不一定是按照放假通知执行的，盈坚混凝土公司的放假时间是根据工地的工作量决定的，实际上当时也是从1月20日就开始放假了；因为老家比较远，而且建筑行业早回来上班也没有活干，早回来买车票也麻烦，所以就自己决定正月十五才回来上班。盈坚混凝土公司对放假通知照片及微信聊天记录的真实性、合法性、关联性均予以认可。本院认为，关于原审法院认定邱武红与盈坚混凝土公司之间存在劳动关系的问题，邱武红没有异议，盈坚混凝土公司与霍兆雄亦没有提出上诉。而原审法院对此认定没有违反法律、法规的强制性规定，本院依法予以确认。现盈坚混凝土公司、霍兆雄主张，邱武红仅是与霍兆雄存在雇佣关系，与盈坚混凝土公司之间没有关系的理由，缺乏足够的证据证实，本院对此不予支持。关于邱武红要求盈坚混凝土公司支付解除劳动关系经济补偿金的问题，邱武红主张，其在春节前提出的休假申请已经经车队长同意，并进行了工作交接。盈坚混凝土公司虽对此予以否认，但从微信聊天记录可见，在邱武红提出申请，要求在2017年1月20日开始休假后，盈坚混凝土公司的车队长亦提出，要求邱武红最好推迟到22号才休假，但在邱武红随后与其进行工作交接，将车钥匙交给车队长时，车队长并无再次提出异议，应视为盈坚混凝土公司同意了邱武红的休假申请。因此，盈坚混凝土公司主张邱武红从2017年1月20日开始旷工的理由不充分，本院不予支持。但邱武红亦承认，按照盈坚混凝土公司的要求，其需要在2017年2月4日回来上班，邱武红在没有办理请假手续的情况下，擅自休息至2017年2月11日。盈坚混凝土公司据此主张邱武红在春节后连续旷工多天，并以此为由解除与邱武红的劳动关系，有事实和法律的依据。邱武红上诉主张盈坚混凝土公司违法解除其劳动关系，并要求盈坚混凝土公司向其支付解除劳动合同的经济补偿金的理由，不能成立，本院对此不予支持。关于邱武红要求盈坚混凝土公司支付2016年9月24日至2017年1月18日工资15777.51元以及加班工资51357.97元的问题，原审法院根据各方当事人的诉辩、提交的证据对该部分事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。邱武红虽上诉称盈坚混凝土公司没有向其支付2016年9月24日至2017年1月18日期间的工资和加班工资，但在本院审理期间，邱武红既未有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张，故本院认可原审法院对该部分事实的分析认定，即对邱武红该部分的上诉请求，亦不予支持。综上所述，邱武红的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人邱武红负担。本判决为终审判决。审判长     审判长  陈瑞晖审判员  肖 凯审判员  刘庆国二〇一九年四月三日书记员  彭泽鑫冯晓雯