安徽省休宁县人民法院 民 事 判 决 书 (2018)皖1022民初125号 原告：安徽黄山第一建筑安装工程股份有限公司,住所地安徽省黄山市黄山区。 法定代表人：谢四清，公司董事长。 委托诉讼代理人：谷明，安徽谷明律师事务所律师。 被告：黄山市金联投资置业有限公司，住所地安徽省黄山市。 法定代表人：翁仁忠，公司董事长。 委托诉讼代理人：汪磊，安徽地平律师事务所律师。 委托诉讼代理人：江学真，安徽雄风律师事务所律师。 原告安徽黄山第一建筑安装工程股份有限公司（以下简称黄山一建）与被告黄山市金联投资置业有限公司（以下简称金联公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2018年2月12日立案后，依法适用普通程序，由审判员王运高、吴筱玲，人民陪审员贾维光组成合议庭，案件审理过程中因人民陪审员贾维光任期届满，合议庭成员变更为人民陪审员杨利。黄山一建在案件审理时向本院提出财产保全申请，本院依法对金联公司的未售房产进行了轮候查封。同时黄山一建提出对涉案工程已完工程量进行司法鉴定，本院依法进行了委托鉴定。金联公司在案件审理过程中将委托诉讼代理人李晓光变更为江学真。本案于2018年5月25日、12月10日召开了两次庭前会议，并于2019年1月21日公开开庭进行了审理。原告黄山一建的委托诉讼代理人谷明，被告金联公司的委托诉讼代理人汪磊、江学真到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 黄山一建向本院提出诉讼请求：1、解除原被告双方于2011年12月21日订立的《建设工程施工合同》；2、被告给付原告实际已完工程的剩余工程款计人民币6733003.18元（根据审计结果变更诉讼请求）；3、被告应自2016年7月26日始以6733003.18元为基数，按年息6%的标准向原告支付剩余未付工程款的利息；4、确认原告对上述工程款享有优先受偿的权利；5、本案诉讼费、保全费由被告承担。事实与理由：原被告于2011年12月21日签订《建设工程施工合同》，合同编号为（2012）45号，工程名称休宁波斯顿公寓，工程内容为施工图纸范围内工程，开工日期以开工令为准，合同日期为总日历数560天，合同暂定价为2700万元。2012年7月19日金联公司签发开工令开工。在施工过程中，由于金联公司资金严重不足，且不按合同约定将预售房款的80%用于支付工程款，施工过程中涉及到的材料品牌迟迟不能确认，同时存在设计多次变更的情形，导致工期延误，另金联公司将合同内工程地下室开挖直接发包给案外人施工，直到2012年4月16日方才动工。2014年7月10日黄山一建以三方协议的方式将外墙涂料工程指定分包给黄山市联成工贸有限公司。鉴于上述原因，黄山一建在克服种种困难的前提下，将该主体工程于2013年10月14日完工并通过验收。扫尾工程因金联公司拒付进度款和不承担因其不当指令导致重复施工的费用而停工。2015年9月，金联公司向休宁县人民法院起诉要求原告继续履行合同并承担延期施工违约金，黄山一建在应诉时提起反诉要求被告依合同支付进度款，案经一、二审人民法院审理和判决：金联公司应于2016年12月27日给付原告工程进度款1054539元；黄山一建应于2017年1月1日完善已完工程的相关扫尾事项，同时驳回了金联公司要求黄山一建承担违约金的诉求。截止该案判决生效之日，被告已付工程款19013611元，在一审审理过程中以房抵款1155150元（此房尚待办理相关以房抵款的相关手续），以上合计已付工程款20168761元。涉案工程已完工程量经安徽中信工程咨询有限责任公司审计工程造价为26201764.18元，另黄山一建代付土方工程款700000元，金联公司还应付黄山一建剩余工程款计6733003.18元。2017年9月14日，黄山一建向休宁县人民法院申请执行，金联公司迟迟不履行判决确定给付进度款义务，鉴于此，黄山一建依据合同法94条的规定行使解除合同权，并要求金联公司按实际已完工程量结算工程款，同时依照最高人民法院关于建设工程款优先受偿权问题的批复规定，黄山一建主张对剩余工程款享有优先受偿权。 综上，原告认为因被告自身过错不履行给付进度款义务，且在人民法院发出执行通知后仍不履行，原告主张解除合同符合法律规定，被告就已完工程的剩余工程款应据实支付并承担相应利息，现原告为维护公司合法权益特诉至法院。 金联公司辩称：1、黄山一建起诉于法无据。原被告之间的建设工程合同纠纷已经休宁县人民法院一审、黄山市中级人民法院二审终审判决，最终判令黄山一建继续履行合同，即三十日内完成对案涉工程电梯井剪力墙的渗水情况进行修复，对建筑遗留垃圾进行清理。因黄山一建拒不履行生效裁判文书确定的义务，金联公司已向法院申请强制执行，至今黄山一建仍未履行（2016）皖10民终499号民事判决书确定的义务。原告本次起诉的标的与（2016）皖10民终499号案件标的相同，均系建设工程合同关系，前诉和后诉当事人相同，黄山一建在本案中起诉要求解除合同，其实质是否定（2016）皖10民终499号民事判决书，故本次起诉构成重复起诉，依法应予驳回起诉。2、黄山一建诉讼请求于法无据。根据合同约定，工程竣工验收后，工程款支付到已完成工程量的85%。而涉案工程至今未竣工，黄山一建不能超越合同约定，向金联公司主张权利，故原告诉请的工程款及利息无法律依据。3、施工人的优先权应在工程竣工或约定竣工之日起6个月内行使，涉案工程至今未竣工，合同约定竣工日为2013年7月3日，无论依据哪个日期，黄山一建都没有优先权。4、根据本案的鉴定结果及中院生效判决确认的已付工程款金额，被告计算出来的剩余工程款应当是5656303.18元。这个数字是根据鉴定结果26201764.18元减去生效判决确认的已付款20545461元得出来的。综上，金联公司认为本次起诉没有事实和法律依据，请法院依法驳回原告起诉。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。黄山一建向本院提交以下证据证明：1、《建设工程施工合同》复印件一份，证明金联公司将休宁波斯顿公寓发包给黄山一建承建，根据该合同通用条款第26条约定在确认计量结果后14天内发包人应向承包人支付工程进度款，同时合同专用条款第26条附页约定发包方以预售房款的70%款项支付承包方当月进度款，付到当期工程量的80%为止，其中约定承包方垫资建筑至房屋预售为无效约定。2、开工令复印件一份，证明波斯顿花园工程于2012年7月19日开工。3、商品房预售许可证复印件一份，证明金联公司于2012年12月27日就已取得预售许可证，其应向黄山一建支付工程进度款至当期工程量的80%，但其至今仍欠付工程款。4、安徽中信工程咨询有限责任公司工程造价鉴定意见书一份，证明休宁波斯顿花园工程已完工程造价为26201764.18元，该造价不含基础土石方和涂料项目造价。5、安徽省休宁县人民法院(2015)休民一初字01026号民事判决书、安徽省黄山市中级人民法院（2016）皖10民终499号民事判决书、安徽省休宁县人民法院（2017）皖1022执293号执行案受理通知书复印件各一份，证明金联公司欠付工程进度款以及主张工期延误违约金不成立的事实，同时证明黄山一建据此可以解除合同。6、休宁县人民法院（2017）皖1022执293号执行裁定书、（2017）皖1022执293号之一执行裁定书复印件各一份，证明法院生效判决要求金联公司支付黄山一建工程进度款1054539元，因金联公司无可供执行财产而终结本次执行程序，黄山一建据此拒绝在后履行建设扫尾工程，且后续工程已不再由黄山一建继续履行，其据此要求解除合同并结算剩余工程款。7、安徽省高级人民法院（2017）皖民申797号民事裁定书一份，证明金联公司不服休宁县人民法院(2015)休民一初字01026民事判决书和黄山市中级人民法院（2016）皖10民终499号民事判决书，向省高院申诉，省高院裁定驳回金联公司的再审申请，故原判决就认定本案的事实部分可以作为本案的证据直接使用。8、波斯顿花园一期工程主体会议纪要复印件一份，证明波斯顿花园主体结构工程已经验收合格。 金联公司向本院提交以下证据证明：1、一组转账凭证复印件，证明原生效判决中确认的金联公司支付给黄山一建的工程进度款不包括土石方款，土石方款是金联公司另行支付的。2、委托授权书复印件一份，证明黄山一建委托金联公司将土石方款直接汇入陈优红的个人账户，所有的土方款都是由金联公司直接支付的；另外黄山一建提交的土方款结算书是由施工人蒋国华签字的，故蒋国华向金联公司出具借条领取的款项是用于冲抵土方款，在借条上也明确注明是借的土方工程款。 本院在案件审理过程中调取了相关案件执行阶段的材料：休宁县人民法院代为完成指定行为委托书和波斯顿项目扫尾工程协议。 对上述原被告双方提交的证据复印件本院庭后核实与证据原件无异，本院对双方提交证据真实性予以确认，对双方无异议的证据本院予以确认并在卷佐证，对双方有异议的证据本院将结合庭审查明事实综合予以认证。 本院经审理查明认定事实如下,原被告于2011年12月21日签订了《建设工程施工合同》，合同编号为（2012）45号，工程名称为休宁波斯顿公寓，工程地点黄山市休宁县黄山南路（体育场南侧）。2012年7月19日金联公司签发开工令开工，黄山一建开始履行施工义务。2012年12月27日金联公司取得商品房预售许可证，开始陆续预售房屋。2013年10月14日波斯顿公寓主体工程验收合格。2015年1月20日黄山一建申请竣工验收，但因为地下室工程等扫尾工程未完工，不具备竣工验收条件未进行竣工验收。2015年9月28日金联公司向本院起诉黄山一建，要求黄山一建公司继续履行合同约定的施工义务，完成扫尾工程，开具工程款发票并承担相应的违约责任。黄山一建反诉金联公司要求支付工程进度款。该案经两级法院两审终审判决：金联公司应于2016年12月27日给付黄山一建工程进度款1054539元；黄山一建应于2017年1月1日完善工程相关扫尾事项，同时驳回了金联公司要求黄山一建承担违约金的诉求。判决生效后，黄山一建、金联公司均向本院申请强制执行，其中黄山一建申请执行金联公司工程进度款，因金联公司无可供执行的财产而终结本次执行程序；金联公司申请黄山一建继续完善扫尾工程，因黄山一建以金联公司不支付工程进度款为由拒绝履行扫尾工程，本院指令第三方代为完成扫尾工程施工。鉴于此，黄山一建再次起诉金联公司，要求解除合同并就已完工程结算工程款，同时主张对剩余工程款享有优先受偿权。 在本案审理过程中，经本院委托审计，休宁波斯顿花园已完工程经鉴定造价为26201764.18元（该造价不含基础土石方和涂料项目造价），其中1#楼造价6547432.09元，2#楼造价10895837.87元，地下室造价8667117.61元，签证116746.45元。另，生效判决书确认金联公司已支付黄山一建工程款共计20545461元（该款包含金联公司支付给联成公司指定人员徐小成的376700元外墙涂料工程款）。休宁波斯顿花园一期的土方工程经黄山一建、金联公司和施工方蒋国华三方确认决算价为700000元。 庭后，因黄山一建变更诉请金额，金联公司向本院提交解除查封申请。因本案在财产保全过程中，对金联公司未售房屋进行的是轮候查封，保全价值是否覆盖诉请金额无法估算，故本院已口头告知金联公司不予解除查封。 综合原被告双方举证、质证和诉辩意见，本院认为本案的争议焦点为：一、本案是否构成重复诉讼。二、黄山一建是否有权解除合同。三、涉案工程剩余未结算工程价款金额为多少。 针对争议焦点一，关于本案是否构成重复诉讼。本案的原被告虽然与前诉的原被告相同，但案涉诉讼请求不同，前诉中金联公司要求黄山一建继续履行扫尾工程，黄山一建反诉金联公司要求支付工程进度款均属于给付之诉。本案中黄山一建要求解除双方合同属于变更之诉。且前诉生效判决经本院强制执行，因金联公司无可供执行的财产，已终结执行程序；扫尾工程因黄山一建拒绝履行本院已执行委托第三方进行施工。原被告双方无论从客观还是主观上均丧失了继续履行合同的能力，这属于判决生效后发生新的事实。对发生新的事实，当事人再次起诉的，法院应当予以受理，故本案不违背一事不再理原则，不构成重复诉讼。 针对争议焦点二，关于黄山一建是否有合同解除权。金联公司作为发包人未按约定支付工程价款，且经本院强制执行，因无可供执行的财产而终结本次执行程序未予履行，黄山一建作为承包人，有权请求解除建设工程施工合同。 针对争议焦点三，关于涉案工程剩余未结算工程价款金额。双方争议的主要焦点是土方工程款700000元是否应纳入未结算工程款范畴。根据生效判决书确认，2012年3月28日金联公司与黄山一建签订《土方、岩石挖运协议》，约定波斯顿花园地下室土方岩石开挖及外运由黄山一建承包施工。后该土石方工程黄山一建另行发包给实际施工人蒋国华施工。2014年6月19日黄山一建、金联公司和施工方蒋国华三方确认土石方决算价为700000元。黄山一建当庭主张其已垫付了该土方工程款，但未提交任何证据证明，对此本院不予认可。金联公司向本院提交了委托授权书和一组转账凭证证明其已付清全部土方款，其中委托授权书载明2012年9月20日黄山一建授权陈优红收取土方款，之后金联公司通过银行转账给陈优红7笔款共计600000元，授权委托书和转账凭证能够相互印证，故本院认定该600000元为已支付的土方款。对金联公司提交的两张蒋国华的借条共计60000元及一张修整土方款凭证3200元，金联公司当庭确认支付给蒋国华的款项可直接抵付土方款，因蒋国华是土方工程实际施工人，本院确认该63200元可以认定为已付土方款。对金联公司出具的2012年7月10日转账支付给何建斌的10000元土方款，因无其他证据证明何建斌为波斯顿花园工程土方施工方，本院不予认可。对2014年7月11日金联公司转账给黄山一建的两笔款合计50000元，因未注明是土方款，在黄山一建不予认可的情况下，不宜认定为已支付的土方款，但经本院核实该50000元与前生效判决书中确认的已付工程款并未重合，故可以纳入已付工程款范围。综上，本院结合之前生效判决书确认金联公司已支付黄山一建土方款663200元，外墙涂料工程款376700元，已付工程款19013611元，以房抵款工程款1155150元以及本案追加的已付工程款50000元，合计已付21258661元。休宁波斯顿花园已完工程经鉴定造价为26201764.18元（不含土方、外墙涂料工程款），故金联公司尚欠黄山一建工程款5983003.18元，土方款36800元，两者合计6019803.18元。 本院认为,金联公司与黄山一建公司双方签订的《建设工程施工合同》合法有效，当事人应当依照合同约定全面履行合同义务，但经生效判决确认并经本院强制执行，双方均未继续履行合同义务，承包人黄山一建请求解除《建设工程施工合同》符合法定事由，本院予以支持。 双方合同解除后，不影响工程价款结算条款，发包人应当按照约定支付已完工程剩余价款，其中原生效判决已判令金联公司给付黄山一建工程进度款1054539元，金联公司应按生效判决继续履行支付该工程进度款，剩余工程款4965264.18元应在确认已完工程质量合格后支付。因休宁波斯顿花园工程尚未经过竣工验收，扫尾工程尚未结束，无法确认工程质量是否合格，虽然休宁波斯顿花园部分业主已经入住，但该入住行为系金联公司延期交房导致的业主个人行为，不属于发包方擅自使用的情形。故在确认已完工程质量是否合格前，对黄山一建主张支付剩余工程价款的诉请本院不予支持。因进行工程质量鉴定成本过高，黄山一建可在工程竣工验收合格后再行主张剩余工程价款。据此,依照《中华人民共和国合同法》第九十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十八条的规定，判决如下: 一、解除原告安徽黄山第一建筑安装工程股份有限公司与被告黄山市金联投资置业有限公司于2011年12月21日签订的合同编号为（2012）45号《建设工程施工合同》； 二、驳回原告安徽黄山第一建筑安装工程股份有限公司的其他诉讼请求。 案件受理费58931元，保全费5000元，合计63931元由安徽黄山第一建筑安装工程股份有限公司负担。 如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于安徽省黄山市中级人民法院。 审 判 长  王运高 审 判 员  吴筱玲 人民陪审员  杨 利 二〇一九年四月十一日 书 记 员  金 丹