广东省广州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤01刑终356号原公诉机关广州市番禺区人民检察院。上诉人（原审被告人）张丽，女，1981年4月11日出生，汉族，文化程度小学，户籍住址湖北省孝昌县。因本案于2018年6月22日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月30日被逮捕。现被羁押。辩护人霍永辉，广东一粤律师事务所律师。辩护人毛丽敏，广东一粤律师事务所实习律师。上诉人（原审被告人）张为，男，1984年5月12日出生，汉族，文化程度大学本科，户籍住址广东省广州市番禺区。因本案于2018年6月22日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月30日被逮捕。现被羁押。辩护人钟旭明，广东一粤律师事务所律师。原审被告人张蕾，女，1981年7月1日出生，汉族，文化程度初中，户籍住址湖北省孝昌县。因本案于2018年6月22日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月30日被逮捕。现被羁押。广州市番禺区人民法院审理广州市番禺区人民检察院指控原审被告人张丽、张为、张蕾犯开设赌场罪一案，于2018年12月10日作出（2018）粤0113刑初2235号刑事判决。原审被告人张丽、张为不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经审查全案案卷和上诉材料，讯问上诉人张丽、张为，听取其等辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审认定：2017年7月始，被告人张丽取得赌博软件“小渔村”代理资格，在广州市番禺区钟村街祈福新村某房通过电脑、手机经营网络赌博。被告人张丽负责利用微信招揽赌客，并担任客服指引赌客下载赌博软件、为赌客操作上分下分；被告人张为负责网络赌博平台问题的沟通处理，并约定可获得非法所得10%的分红；2017年12月，被告人张丽雇用被告人张蕾担任客服指引赌客下载赌博软件、为赌客操作上分下分。截至2018年6月22日，被告人张丽通过经营网络赌博非法获利人民币数百万元。2018年6月22日，公安人员在广州市番禺区祈福新村祈福缤纷汇20号楼2702房抓获被告人张丽、张蕾，并现场缴获作案工具手机、电脑等物品；在广州市番禺区祈福新村某房抓获被告人张为，在现场缴获被告人张丽交其保管的经营网络赌博的非法所得人民币689850元、以非法所得资金购买的金条14块（经鉴定，价值人民币455万元）以及电脑、手机等物品。原判以经庭审举证、质证的证人陈某的证言，辨认笔录，广州市公安局番禺区分局出具的抓获经过及破案经过、现场勘验笔录及现场图、远程勘验笔录、搜查笔录、扣押清单、涉案财物移交清单，孝昌县公安局白沙派出所出具的情况说明，广东省珠宝玉石及贵金属检测中心出具的检验报告，穗番价认定[2018]713号价格认定结论书，暂时扣留冻结财务收据，商品房买卖合同，被告人张丽对游戏账单、游戏管理系统、作案现场、作案工具、客户手机号码清单、充值送分记录、游戏页面截图、微信号码及微信收付款记录、情况说明的签认材料，被告人张为对抓获现场、缴获的现金、金条、房屋租赁合同、营业执照、公章、银行卡、U盾、手机、笔记本、电脑、微信号码的签认材料，被告人张蕾对作案现场、作案工具、微信工作群及聊天记录、笔记本的签认材料，作案现场照片、作案工具照片、手机号码清单照片、笔记本等书证材料照片，电子数据，被告人张丽、张为、张蕾的供述等证据认定上述事实。原判认为，被告人张丽、张为、张蕾无视国家法律，开设赌场，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪，依法应当适用“三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”的量刑幅度予以处罚。在共同犯罪中，被告人张丽起主要作用，是主犯；被告人张为起次要作用，被告人张蕾起辅助作用，其二人均是从犯，应当减轻处罚。三名被告人归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人张为自愿签署《认罪认罚具结书》，可以从轻处罚。被告人张丽、张为及其辩护人提出的辩解及辩护意见中查明属实的，予以采纳，但不采纳适用缓刑的意见。公诉机关关于对被告人张为处二年六个月至三年有期徒刑并处罚金的量刑意见，予以采纳。根据前述法定刑幅度、法定及酌定的量刑情节，并综合考虑三名被告人作案的具体事实、认罪态度等因素确定宣告刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决：一、被告人张丽犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金十万元。二、被告人张为犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金五万元。三、被告人张蕾犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金二万元。一审宣判后，原审被告人张丽不服，上诉认为：案发后，涉案金条经鉴定价值455万元人民币，原判以此作为定案依据不合理，应以购买时的价格为量刑标准，对其刑期进行调整。另外，其系初犯，认罪态度好，愿意主动退赃及缴纳罚金，现家有幼儿、老人年迈，其不具有再危害社会的可能性。鉴于原判量刑过重，请求二审对其从宽处罚。其辩护人提出：原审被告人张为在2018年7月5日被讯问时称涉案的68万多元现金和14块金条是姐姐张丽交给其保管的，但张丽没有告诉其怎样得来的金条和现金。2018年7月19日，张为又称上述金条和现金是其和张丽几年前开工厂赚的钱。鉴于本案无其他证据佐证购买涉案金条的资金全部来源于开设赌场的非法收入，应采纳有利于被告人的证供。2018年8月16日，张为称其分多次合计花费200多万元在不同时间段买入14条黄金，而原判以鉴定的金条价格455万元为定案依据，对被告人量刑不公平。另外，一审庭审中，被告人张丽自愿认罪，法官明示将在三年以下有期徒刑量刑，但实际量刑有期徒刑四年，损害司法公信。此外，被告人张丽离婚后独自抚养幼女，被捕后其年迈父母照顾孩子，其及家属自愿缴纳罚金，请求对其宽大处理。原审被告人张为不服，上诉认为：其系初犯，在本案中负责辅助性工作，领取固定酬薪，获利小。一审中，其签署了《认罪认罚具结书》，并自愿与家属退赃及缴纳罚金，已不具有危害社会的可能性。其是家庭唯一经济支柱，被捕后家中幼儿及年迈父母生活难以为继，请求二审对其适用缓刑处理。其辩护人提出：张为参与本案的程度低，所起作用小，张丽至今并无给其承诺的10%分红，而张为从小被张丽照顾，故张为在本案中所得2万元款项包含了赠送性质，另外的14条黄金系保管性质，原判以案发后的鉴定价格455万元作为定案标准也属不当。此外，原判已查明张为妻子与本案无关，故公安机关扣押的其妻子的银行卡、公司物品应予退还。经审理查明，一审庭审中，上诉人张丽、张为及原审被告人张蕾均当庭自愿认罪，并对公诉指控的犯罪事实及全案证据表示无异议。其中，上诉人张为还签署了《认罪认罚具结书》，公诉机关建议判处其有期徒刑二年六个月至三年，并处罚金。二审中，上诉人张丽、张为及其等辩护人均未提交新证据。经复核，原审判决所依证据均经庭审质证，真实、合法且与本案关联，原审根据全案证据，认定本案事实并无不当，本院予以确认。关于涉案14条黄金等性质、来源问题，上诉人张丽归案后稳定供认系开设赌场的本金和盈利。而上诉人张为在被羁押后的次日（即2018年6月23日）书写亲笔供词称：其家中查获的约68万元现金和14条黄金是姐姐张丽交其保管的，是她代理赌博网站所得的违法财物。2018年7月5日，上诉人张为供称涉案的68多万元现金和14块金条是姐姐张丽交给其保管的，但张丽没有告诉其金条和现金是怎样得来的。2018年7月19日，张为供称上述金条和现金是其和张丽几年前开工厂赚的钱。2018年8月17日，张为供称张丽用别人的名字开了几张银行卡，将赌博平台上赚来的钱分多次转入银行卡并交给其保管，又先后让其套现300多万元，其提议购买黄金，保值也便于存放，后来其分多次购入14公斤黄金，每克黄金买入价在260元至265元之间。对于黄金等的来源，上诉人张为在被羁押初始曾经供认来源于赌博盈利，之后，其在辩称不知道来源后又称是开厂赚的钱，不合逻辑、常理，最后其详细供述了自己套现购买黄金的情况，并签署了《认罪认罚具结书》，原判结合本案证人证言、三名被告人的供述、涉案现场勘验及搜查笔录等其他证据，认定缴获的689850元现金及14条黄金全部为赌资，并无不当。至于上述黄金的价格，上诉人张丽、张为均确认买入价格约300万元，参照最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》中有关“情节严重”的量刑标准，公诉机关指控本案开设赌场的犯罪事实，属情节严重，原判据此适用量刑幅度予以处罚，亦无不当。本院认为，上诉人张丽、张为、原审被告人张蕾无视国家法律，开设赌场，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪，依法应当适用“三年以以上十年以下有期徒刑，并处罚金”的量刑幅度予以处罚。在共同犯罪中，被告人张丽起主要作用，是主犯；被告人张为起次要作用，被告人张蕾起辅助作用，其二人均是从犯，应当减轻处罚。三名被告人归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。原判根据前述法定刑幅度、法定及酌定的量刑情节，并综合考虑上诉人张丽、原审被告人张蕾作案的具体事实、认罪态度等因素确定其二人的宣告刑，并无不当。原判并基于张为自愿签署了《认罪认罚具结书》，对其量刑亦已属从宽。上诉人张丽、张为及其等辩护人以原判量刑过重等为由请求再予从轻处罚或改判缓刑的意见，理据不足，本院均不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下:驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。（此页无正文）审判长  闵海蓉审判员  但振亚审判员  亢爱清二〇一九年四月十六日书记员  李倩雯