浙江省金华市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）浙07刑终170号 原公诉机关浙江省金华市婺城区人民检察院。 上诉人（原审被告人）厉良平，男，1965年3月30日出生于浙江省金华市，汉族，大专文化，个体户，家住金华市婺城区。2017年10月24日因本案被金华市公安局江南分局取保候审，2018年10月25日经金华市婺城区人民法院决定被逮捕。现押于金华市看守所。 辩护人金晓阳，浙江乔玥律师事务所律师。 原审被告人刘光荣，女，1969年8月25日出生于黑龙江省穆棱市，汉族，高中文化，农民，家住牡丹江市穆棱市马桥河镇山东村48号，现住浙江省金华市婺城区。2017年9月18日因本案被金华市公安局江南分局取保候审，2018年10月25日经金华市婺城区人民法院决定被逮捕。现押于金华市看守所。 原审被告人厉某某，男，1972年12月17日出生于浙江省东阳市，汉族，大专文化，个体户，家住金华市婺城区。2017年8月21日因本案被金华市公安局江南分局取保候审，2018年8月21日继续取保候审。现在家候审。 浙江省金华市婺城区人民法院审理金华市婺城区人民检察院指控被告人刘光荣、厉良平、厉某某犯非法吸收公众存款罪一案，于2019年1月8日作出（2018）浙0702刑初274号刑事判决，被告人厉良平不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省金华市人民检察院指派检察员陈艳出庭履行职务，被告人厉良平及其辩护人金晓阳，被告人刘光荣、厉某某到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定：2015年4月13日，黄某1（另案处理）在杭州市成立杭州龙某电子商务有限公司（以下简称龙某公司，公司经营范围为网上销售化妆品、日用百货及其他无须审批的一切合法项目），雇佣黄某2（另案处理）等人作为公司员工，并在全国各地设立服务中心、服务站。2015年4月13日至2016年4月期间，龙某公司及下设服务中心、服务站通过口口相传等方法，以许诺购买公司茶叶后可以获得高额返利为名（返利方式为积分，1积分=1元人民币，部分积分可以体现，提现需扣除手续费），向社会不特定公众吸收资金，吸收资金全部流向龙某公司指定的黄某2个人银行账户。被告人刘光荣自2015年7月15日注册成为龙某公司会员，2016年2月20日任133服务中心负责人，自2016年2月20日至2016年6月2日，被告人刘光荣所在服务中心向不特定社会公众1408人非法吸收资金共计人民币46676287.52元，投资人共提取现金人民币3960507.95元，实际非法吸收资金42715779.57元。被告人厉良平自2015年4月21日注册成为龙某公司会员，2016年1月30日担任129服务中心负责人，自2016年1月30日至2016年6月2日，被告人厉良平所在服务中心向不特定社会公众2987人非法吸收资金共计人民币77383964.25元，投资人共提取现金人民币11122583.03元，实际非法吸存资金66261381.22元。被告人厉某某自2015年6月17日注册成为龙某公司会员，2015年11月任129-2服务站站长，自2015年11月至2016年6月2日，被告人厉某某所在服务站向不特定社会公众125人非法吸收资金共计人民币8228766.493元，投资人共提取现金人民币3005409.28元，实际吸存资金5223357.213元。龙某公司通过服务中心、服务站吸存资金后，会以积分的形式发给管理人员一定比例的管理费，其中被告人刘光荣共获得管理费550750积分（1分相当于人民币1元），被告人厉良平共获得管理费613850积分，被告人厉某某共获得管理费347700积分。 被告人厉某某、厉良平、刘光荣分别于2017年8月21日、2017年8月18日主动投案，并如实供述了主要涉案事实。本案审理过程中，被告人厉某某已退出其违法所得347700元。 据此，原审依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人厉良平犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币二十五万元。二、被告人刘光荣犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二十万元。三、被告人厉某某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币十五万元。四、责令被告人厉良平、刘光荣、厉某某退赔各自名下集资参与人的损失。 被告人厉良平上诉称，1.其只是作为普通消费者购买了龙某公司的产品然后进行分享，没有通过公众媒体进行传播，并非向社会不特定公众进行吸存，不构成非法吸收公众存款罪。2.原判认其非吸金额不当，其与下面的会员购买商品的钱都是汇给龙某公司的，原审判决由其退赔被害人损失不合理。 被告人厉良平的辩护人辩护提出，龙某公司涉案人员2016年4月1日被采取强制措施后，公司的网站也于当时关闭，原判关于厉良平的任职时间认定错误，应扣除2016年4月-6月的金额，且厉良平系从犯、有自首情节，请求二审从轻判处。 被告人刘光荣对原判认定的事实没有异议，但认为罚金过高。 被告人厉某某对原审判决没有异议。 金华市人民检察院出庭检察员提出，原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当，建议二审维持原判。 经审理查明，原判认定被告人厉良平、刘光荣、厉某某非法吸收公众存款罪的事实，有证人朱某、徐某、何某、周某1、姜某、邢某、施某1、杜某、洪某、施某2、蒋某、傅某、盛某1、陈某1、廖某、林某、盛某2、周某2、方某1、刘某、张某1、卢某、张某2、翁某、范某、方某2、张某3、黄某1、孙某、丁某、陈某2、毛某的证言，龙某电子数据光盘一张，浙科咨中心（2016）咨字第14号“龙某数据库”整理报告，朱某身份证、银行卡复印件，徐某身份证复印件，何某的身份证、银行卡复印件及流水，周某1身份证、银行卡复印件，笔记本，交易记录11张，投资人报案单，身份证复印件，刑事判决书，情况说明，起诉书，工商登记材料，龙某公司通讯录，公司章程，龙某商城简介，市场管理细则，归案经过，户籍信息，被告人刘光荣、厉良平、厉某某的供述及辩解等证据证实。上述证据均经庭审举证、质证，取证程序合法，所证明的内容客观、真实，本院予以确认。但原判认定厉良平、刘光荣、厉某某任职时间及刘光荣任负责人期间投资人提取现金金额有误，应予纠正。 二审经审理查明，被告人厉良平担任129服务中心负责人的期间为2016年1月30日至2016年3月底，被告人刘光荣担任133服务中心负责人的期间为2016年2月20日至2016年3月底，被告人厉某某担任129-2服务站站长的期间为2015年11月至2016年3月底。被告人刘光荣任133服务中心负责人期间，该服务中心非法吸收资金共计人民币46675989.42元，投资人共提取现金人民币5152900元。以上事实有龙某数据库资料，刑事判决书，证人杜某、蒋某等人的证言，被告人厉良平、刘光荣、厉某某的供述等证据证实。 针对被告人厉良平的上诉理由和辩护意见，经查，1.被告人厉良平、厉某某、刘光荣的供述相互印证证实，龙某公司通过推广茶叶等商品进行投资，会员投资4000元订购一份茶叶成为会员，订第二单后开始分红；分十周提成，第一周返500元，第二周返450元，第三周返900元，第四周返1800元，第五周返1430元，第六周至第十周固定返现1430元；作为服务中心负责人需要传达龙某公司指令和信息，与会员讲解龙某公司的投资和分红模式，带有意向加入的人考察公司，吸引他人投资；下面团队每新增一单都有50元提成，会员每介绍一个新会员可以获得一个4000元的订单分红。正常的购销商品并不存在购物返利，龙某公司系以销售茶叶返利为名进行非法集资活动，而被告人厉良平、刘光荣、厉某某作为龙某公司下设服务中心、服务站的负责人，则通过向会员传达龙某公司信息、介绍投资模式、带领人员考察等方式帮助龙某公司向社会不特定公众吸收资金，其行为符合非法吸收公众存款罪的犯罪构成要件，应以非法吸收公众存款罪定罪处罚，被告人厉良平就本案定性问题所提的上诉理由，与查明的事实和法律规定不符，本院不予采纳。2.原判以龙某公司后台数据为据认定各被告人的涉案金额，该数据库详细记录了龙某公司运营期间投资人的投资金额、取现金额等情况，其中并不包含龙某公司网站关闭后的数据内容，故被告人厉良平及辩护人所提应扣除公司网站关闭之后数额的上诉理由不能成立，本院不予采纳。 本院认为，被告人厉良平、刘光荣、厉某某违反国家金融管理法律法规，共同参与向社会公众吸收资金，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。被告人厉良平、刘光荣、厉某某系从犯，分别从轻、减轻处罚；三被告人均系自首，被告人厉某某已退出其违法所得，予以从轻处罚。原判定性准确，证据确实充分，审判程序合法，根据被告人厉良平、刘光荣、厉某某犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度所作量刑适当，被告人厉良平及其辩护人、被告人刘光荣所提量刑过重的意见均不能成立。鉴于三被告人参与非法吸收的资金系汇入龙某公司，原判责令三被告人退赔各集资参与人的所有经济损失不当，本院予以纠正，但三被告人的违法所得应予以追缴。被告人厉良平及辩护人就此所提的上诉理由和辩护意见成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项之规定，判决如下： 一、撤销金华市婺城区人民法院（2018）浙0702刑初274号刑事判决第四项，维持其余部分。 二、被告人厉良平、刘光荣、厉某某的违法所得予以追缴，返还给被害人；被告人厉某某已退缴的违法所得返还给被害人。 本判决为终审判决。 审 判 长  陈 曜 审 判 员  唐 骥 审 判 员  周巧慧 二〇一九年四月二十二日 代书记员  范梦雅