河北省秦皇岛市海港区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）冀0302民初6135号 原告:潘占存，男，1960年5月27日出生，汉族，现住秦皇岛市抚宁区。 委托诉讼代理人:张彦军，河北港博律师事务所律师。 被告:秦皇岛市海星旧货交易市场有限公司，住所地秦皇岛市海港区铁路里**，统一社会信用代码：91130300735636771Y。 法定代表人：傅柏利，总经理。 委托诉讼代理人:庞国和，河北晟秦律师事务所律师。 被告:徐家述，男，1953年8月16日出生，汉族，现住秦皇岛市海港区。 原告潘占存与被告秦皇岛市海星旧货交易市场有限公司（以下简称第一被告）、徐家述（以下简称第二被告）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告潘占存及其委托诉讼代理人张彦军，第一被告法定代表人傅柏利及其委托诉讼代理人庞国和，第二被告到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告潘占存向本院提出诉讼请求：1、请求法院依法判令第一被告给付原告工程款41.5万及延期给付利息（自2015年7月1日起至实际给付之日止，按银行同期贷款利率支付），第二被告承担连带给付责任；2、请求判令被告承担本案全部诉讼费用。事实与理由：被告秦皇岛市海星旧货交易市场有限公司为改建、扩建道南旧货市场，将改扩建工程发包给被告徐家述，被告徐家述将该工程的劳务部分分包给原告，双方于2014年3月8日签订了《施工协议书》一份，约定原告施工砌砖、抹灰、石砌基础、地、地梁砼梁砼、柱砼、室内地面砼、马路等工程分包，原告依据合同约定完成了全部施工内容。经原被告对账，确认原告完成的总工程量为270万元，现被告已支付228.5万元，余下41.5万元未能按时支付，被告应从应支付之日的次日支付延期支付利息。原告多次找到被告协商未果，故提起诉讼。 被告秦皇岛市海星旧货交易市场有限公司辩称，一、被答辩人在起诉状中称答辩人为改建、扩建道南旧货市场，将改、扩建工程发包给被告徐家述与事实不符，答辩人不是本案适格被告，不应承担工程款的给付义务。2012年初，案外人王波拟通过收购股权的方式，实现在答辩人所在地址进行房地产开发的目的，与除法定代表人傅柏利以外的其他八名股东签订股权转让协议并支付了20%的股权转让款，后该目的未实现，但市场已停业。在此历史背景下，2014年1月18日王波与答辩人全体股东开会协商关于股权转让和市场投资维修改造等事宜。王波提出由其出资对市场进行维修改造，答辩人全体股东原则同意，但未就投资多少、如何维修改造及投资如何收益等具体细节达成一致意见，也未签订书面协议。至2014年3月18日，因刑事案件，包括法定代表人傅柏利在内的答辩人董事会成员均被羁押。在此情况下，由王波个人出资，按照自己的想法对市场完成了投资改造。至2016年2月23日，答辩人董事会成员解除羁押，上班主持工作后，得知：首先，在改造之初，王波将改造工程违法发包给其老师徐家述（徐家述没有任何建筑工程施工资质），徐家述又将砌砖、抹灰等工程劳务部分违法分包给被答辩人（被答辩人没有劳务承包资质），并签有施工协议。答辩人从未与徐家述以及被答辩人签订过任何关于工程施工的协议，对具体改造内容王波也从未与答辩人及董事会成员有过任何协商。其次，在施工改造过程中，被答辩人承建工程所需的原材料均是被答辩人所购买，王波直接支付购买材料款，其他工程款项（包括人工、设备使用费等）也是王波直接支付给被答辩人的，市场如何改造也是在王波直接授意下进行的，答辩人及其董事会成员根本不知情，也没有参与任何意见。在实际施工过程中，徐家述的所作所为只是王波的工地代表，并未履行违法承包者的职责。再次，在市场改造完毕后，王波与被答辩人曾商议工程量、工程款数额多少以及余款如何支付等问题。鉴于上述事实并根据建筑工程施工合同的定义，旧货市场改造工程发包人为王波，答辩人只是改造成果的使用者，现王波正在海港区人民法院起诉答辩人索要投资款，答辩人依法提起反诉，此案正在诉讼审理之中。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，答辩人没有与被答辩人签订过任何施工协议，不是合同的相对方，也不是工程的发包方，因此答辩人不是本案适格被告，不应承担工程款的给付义务。二、本案应中止诉讼。正如前述，案外人王波现已就投资改造款纠纷起诉答辩人，答辩人亦提起反诉，该案正在审理过程中，未有定论。首先，在该案的举证、质证阶段，答辩人向法庭提交了大量证据，证实被答辩人承建改造工程存在大量的违法建筑情形。至于导致违法建筑形成的原因、王波与被答辩人对违法建筑形成的主观过错程度以及违法建筑造成的损失如何分担等问题，法院均没有明确定论。其次，该工程还存在重大质量问题，包括建筑物本身基础断梁、塌陷、墙体裂缝等重大安全隐患，在雨季雨水排不出去导致商户货品被淹造成损失等问题，这些问题责任由谁承担法院亦未有定论。再次，该工程未经过决算及验收。工程量及工程款总计多少，需工程审计与鉴定。工程款如何支付与支付多少等问题均需以王波起诉答辩人的案件诉讼终结后，本案才能得到公平公正的处理。因此，依据《民事诉讼法》第一百五十条第五款的规定，本案应中止诉讼。 被告徐家述辩称，原告方提出的欠付工程款我是认可的；我是与第一被告代理人王波签订的协议，工程量及造价详见我提交的证据，但实际受益人为第一被告，但我与原告都是受害者，我还垫付了一部分材料款；我认为该工程款应由收益方第一被告给付。 原告为支持其诉讼请求向法院提供如下证据： 一、施工协议书复印件一份，证明2014年3月8日我方与第二被告签订施工协议书一份，约定由第一被告建设道南旧货市场，其中的劳务部分由原告处承担，该协议书约定了劳务单； 二、建筑工程付款协议书复印件一份，证明2015年2月2日我方与第一被告签订付款协议书，确定原告所完成的工程款总价款270万元，签订该协议书时，第二被告已经支付164万元，下欠工程款106万元，经双方协商第二被告于2015年2月2日给付原告工程款53万元，2015年6月30日付清余款，但第二被告未支付余款415000元。 第一被告经对上述证据质证发表如下意见： 对证据一、我方管理层对该协议的签订不知情，与我方无关，该证据可以看出第二被告是工程的违法承包人，原告是实际施工人，该合同是包清工的协议，但在实际履行过程中，大部分材料均由原告购买，由第二被告及王波支付材料款。 对证据二、我方管理层对该协议的签订不知情，与我方无关，该协议书里存在大量违法建筑和重大工程质量问题，对该协议书我方不予认可，且我方与第二被告没有任何签订过任何协议。 第二被告经对上述证据质证发表如下意见： 对证据一、二均无异议。 第一被告为支持其主张向法院提供如下证据： 一、海港区人民法院(2016)冀0302民初4819号民事判决书复印件、秦皇岛市中级人民法院(2017)冀03民终2066号民事判决书复印件及海港区人民法院(2014)海刑初字第500号刑事判决书复印件各一份，证明1、案外人王波自认（1）、维修改造投资款额度和改造项目没有商谈。（2）、对于维修改造工程的投资额及工程项目，被告公司没有资格提出任何要求；王波个人投资改造，无需和任何人商量（一审判决书第26页）；证明维修改造工程全部是案外人王波按照自己的想法完成的。（3）、维修改造工程款是王波个人支付的。（一审判决书第3页）2、法院认定：案外人王波不具备秦皇岛市海星旧货交易市场有限公司的股东身份，2014年1月18日王波与海星公司全体股东开会协商关于股权转让和市场投资改造等事宜，仅对相关事宜口头达成意向，但未签订书面协议，亦未就具体细节达成一致意见（终审判决书第20页）；证明维修改造工程项目全部是王波确定的；3、被告海星旧货市场董事会成员全部因刑事案件于2014年3月被刑事羁押，2015年7月被释放，在工程施工期间，王波从未与海星旧货市场董事会成员沟通改造方案，全部是按照自己的想法改造的。 二、1、2017年10月21日原告潘占存关于维修改造工程土建部分的谈话录音光盘及录音笔录；2、原告潘占存支付人工费、材料款等工程款的部分收据；3、原告潘占存与案外人王波商定的《建筑工程付款协议书》；4、案外人王波与徐家述签订的《装修改造施工协议书》；5、《道南旧货市场工程款支取明细》；证明目的：1、该工程所有资金均由案外人王波出资，工程项目均是王波确定的，工程初始王波将工程违法发包给徐家述，徐家述又将砌砖、抹灰等工程劳务部分违法分包给原告，王波是工程发包人，旧货市场只是改造成果的使用者。2、土建工程是维修改造工程的主要部分，所有土建工程均是由原告潘占存施工的。在实际施工过程中，工程材料均由潘占存购买，由王波直接与潘占存进行结算，潘占存将款项支付给销售方。其他工程款项（包括人工、设备使用费等）也是王波直接支付给潘占存的，市场如何改造也是在王波直接授意下进行的。土建部分工程款总额度273.5万元及拖欠款项如何处理也是王波与潘占存确定的。徐家述并未履行违法承包者的职责，事实上只是王波的工地代表。 三、1、案外人王波起诉海星旧货市场返还投资款的《民事起诉状》复印件。2、海星旧货市场反诉案外人王波返还经营收入等项的《民事反诉状》复印件。证明目的：2018年2月，案外人王波以返还维修改造投资款为案由，起诉海星旧货市场至海港区人民法院；海星旧货市场以恢复拆除房产原貌、恢复采暖系统原貌、返还经营收入等为案由提起反诉，该案于2018年4月24日开庭审理，目前处于审理过程中。该工程未经过决算及验收，工程量及工程款额度均无定论，王波诉请返还的投资款如何支付与支付多少等问题，人民法院均没有审结； 四、1、旧货市场土地证复印件。2、旧货市场房产证复印件。3、改造后市场平面图复印件。证明目的：1、原有营业厅为2、4、6、8、10、11、12、13、17、18、19、21厅、东南屋，维修改造总面积10313.26平米。2、改造工程存在着违法建筑，1、3、5、7、9、14、15、16、20、东北屋、超市、餐厅建筑未取得建筑工程规划许可证和建设施工许可证，属违法建筑。违法建筑总面积4444.68平米。 五、照片67张，证明目的：一、违法建筑地基为断梁，地，地基基础存在严重问题致地基下沉，压碎玻璃门。二、除16厅外所有违法建筑南、北两侧承重山墙均是由原有营业厅起隔离作用的墙体上或原有院墙墙体上直接涨高而成，房顶三角架直接搭在山墙上，没有像原有营业厅那样建有承重水泥柱，主体结构存在严重问题，无法承载较大的风载、雨载，恶劣气象环境下有坍塌危险。三、地、地面无故增高成雨水灌厅隐患，无法解决。由于被告公司场院没有排水联网，只能靠自然渗漏，原有建筑地基高度是根据秦皇岛地区多年降雨实际而设定的。本次施工无视实际情况，擅自在原有路面基础上直接铺设地面，地，地面无故增高15公分左右致被告公司场院蓄水能力下降，遇有长时间强降雨天气，雨水必将直接灌入厅内，必将给被告公司造成严重经济损失。虽然被告公司在南墙外新建了蓄水池，作为补救办法，但从实际情况看，根本无法解决雨水灌厅的隐患。四、房顶雨水导流槽设计不合格，导致导流槽雨水外溢，营业厅沿墙漏雨。雨水导流槽设计存在严重问题，遇有强降雨天气，导流槽因排水不畅而外溢，导致营业厅房顶沿墙漏水，给被告公司造成较大损失。五、因没有增容，变压器无法满足中央空调正常使用。被告公司与搬运公司合用一台变压器，容量为200千瓦，被告公司占比为40%，容量为80千瓦。本次施工变压器没有增容，电压根本无法满足两组中央空调用电需求。虽然被告公司日常仅投入一组运行，仍然频繁烧坏三项继电器，中央空调根本无法正常使用。六、路面铁篦子设计不合格，需全面返工。铁篦子设计存在严重问题。铁箅子与地面铸在一起，无法打开清理杂物，全部需要重新返工。七、工程质量存在问题。吊顶工程存在严重质量问题。沙灰质量存在严重问题，水泥占比明显偏少，实属豆腐渣工程。工程主体结构存在严重质量问题；且相关质量问题在另案中已经申请鉴定，现无结论。 六、旧货市场改建工程工程量汇总表照片打印件一份，证据来源王波的工作人员到现场核对工程量时带的，第一被告法定代表人用手机拍照，而且原告也有，这组证据能够证实原告所施工的项目范围、工程量以及价款，按照该工程量的汇总表，体现的工程价款为230万元，不是第二被告与原告签订的270万元。 原告经对上述证据质证发表如下质证意见： 对证据一、真实性无异议，但不具有关联性，第一被告因与王波之间的股权转让及投资事项发生争议并不影响第一被告作为建筑方的地位。 对证据二、其中的录音的真实性无异议，但从录音中可以看出第一被告的法定代表人认可原告的施工项目，也认可工程款的支付，能够证明原告所施工的工程发包人为第一被告，虽然第一被告与王波之间有争议，但第一被告并不否认工程属于其承包，其余证据无关联性，我方不发表质证意见。 对证据三、真实性无异议，但与本案无关联性，该组证据不能起到中止审理本案的目的，因本案事实清楚，可以依法判决，虽然第一被告与王波之间有争议，但与本案无关；王波有股权转让意向，并形成了股权转让协议，可以看出王波当时是第一被告股东，其对外发包行为属于职务行为，实际发包人为第一被告。 对证据四和证据五，不认可证明目的，该两组证据不能证明我方施工存在问题，施工如存在质量问题应由建筑部门核实，且我方主张的是劳务费，工程质量是否合格无效我方不承担相应责任，我方仅为劳务分包方； 对证据六的真实性认可，但是该证据并没有完全显示我方所施工的内容，但是不包括新建的双层瓦顶及钢结构部分，办公楼墙体抹灰、封堵、厕所改造、外墙喷涂、屋顶防水，门口伸缩门和所有广告牌匾，场院所有拆除、修改及垃圾清运，并不在被告所说的230万元以内，含上述部分工程款一共270万元。 被告徐家述经对上述证据质证发表如下质证意见： 对证据一和证据三均与本案无关。 对证据二、我与原告方有协议，并对造价均认可，该组证据中没有异议。 对证据四无异议。 对证据五真实性无异议，但我认为已经过了质保期，且质量问题应当由专家鉴定，而不是第一被告认为不合格就是不合格，对于其中的违法建筑问题与本案无关，但第一被告为实际受益人，且已经使用了4年，现在付款时提出违法不合格等问题，与事实不符。 对证据六没有异议。 被告徐家述为支持其主张向法院提供如下证据： 一、产权证书复印件一份，证明涉案工程的发包方为第一被告，旧货市场改造后，第一被告是最终受益人。 二、装修改造施工协议书复印件一份，证明第一被告将涉案工程的装修改造工程项目发包给我进行施工，该合同由第一被告代表王波签字确认，合同约定了工程的施工范围、工期、承包方式、工程的计算方式等。 三、工程结算清单复印件一份，证明2014年6月26日，涉案工程完工，不含办公楼部分；经我与第一被告结算，工程款共计11650115元；2015年2月2日办公楼装修改造工程完工，经我与第一被告结算，工程款为82147.80元。 四、施工协议书复印件一份，证明我作为涉案工程的总包方，将涉案工程的土建部分分包给了原告，合同约定材料由我负责购进，原告的施工方式包工不包料。 原告经对上述证据质证发表如下意见： 对证据一的真实性无异议、证明目的无异议，证明第一被告为涉案工程的所有权人及发包人。 对证据二真实性无异议，王波的身份为第一被告的股东，其签订协议书是职务行为，王波是第一被告的经营者和管理者。 对证据三真实性无异议。 对于证据四真实性无异议，证明目的我方认可。 第一被告经对上述证据质证发表如下意见： 对证据一真实性无异议，但我方不认可其证明目的，产权证仅能证明房屋归谁所有，不能证明产权人即为工程的建筑单位和发包人，确定发包人应综合工程合同的签订、工程施工内容的确定以及工程价款的支付来认定，从本案看王波与第二被告签订了施工合同且支付了相应价款，因此王波是本案的发包人。 对证据二质证意见同证据一，该合同确定了工程的施工内容、价款等主要条款，通过我方提交的证据一认定的王波不是我方股东，且王波不具有经营权、所有权，王波仅为投资人，而我方仅为受益者。 对证据三质证意见同证据一、二。 对于证据四同对原告证据一的质证意见。 本院认定：原告提交的证据一、证据二，第一被告提交的证据一及第二被告提交的证据二、三具备证据的真实性、合法性和关联性，能够证明本案的事实，本院予以采信。当事人与上述证据相一致的当庭陈述，本院予以采信，一并认定为本案的诉讼证据。 综合以上诉讼证据的认证情况和当事人在庭审中的陈述，对本案的事实认定如下： 2014年1月26日，王波（甲方）与第二被告（乙方）签订《装修改造施工协议书》。约定，双方就原道南旧货市场装修改造工程建设达成如下协议，工程及范围为包括办公楼装修、市场改造（约10000平米）、市场新建及拆除新建（面积约5000平米）、马路水泥路面（约10000平米）、旧围墙改造、锅炉房改造、小油库改造、食堂改造、草坪砖绿化及广告牌制作安装、厕所及化粪池重建等；工程承包内容为进行本工程施工设计及设计内容中所涉及的所有土建、水电安装和配套设施，还包括工程施工需进行的拆除、清理和临时设施工程及场内文明施工、技术管理和安全管理工作；工程承包方式为按施工设计包工包料；合同价格为办公楼装修改造100万元左右、改建面积按500元/平米、新建面积按750元/平米、拆除新建面积按900元/平米、水泥路面145元/平米、草坪砖及广告制作安装30万元、厕所和化粪池等计30万元，以上及未含总价以最后工程面积及双方认可的工程量为准；结款方式为合同签订后十五日内甲方预付乙方工程款60万元，乙方进场开始之后施工准备，之后甲方按乙方的工程进度按70%结付工程款，但材料款按需要应及时支付，以上如逾期支付，按每月1.5%支付违约金；工程完工后，由双方确定工程量，并结至95%付工程款，完工两年后不出现质量问题，结付剩余5%的工程款；完工两年内如出现质量问题，乙方应及时承担维修的义务。 2014年3月8日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《施工协议书》。约定，经甲乙双方协商，就道南原旧货市场改建工程项目施工达成协议；改建面积约三万㎡，土建部分（不包括屋顶）全部以包清工方式承包给乙方；材料购进由甲方负责；乙方负责工程施工，包工不包料；机械设备、三马车由甲方负责租用费用，按每天400元结算；小型施工工具，如锹镐锤、交手架等由乙方负责；乙方负责甲方现场管理，项目经理、安全员、质检员三人管理费用由甲方按月支付每人每天200元。另，协议对双方清工承包价格、工程结算办法等也进行了约定。合同签订后，原告依约进行了施工。后双方于2015年2月2日签订《建筑工程付款协议书》。约定，甲乙双方经协商于2014年1月20日将甲方承包的秦皇岛市海星旧货市场有限公司建筑工程发包给乙方；工程款按工程进度分批次付款；双方共同协议商定工程价款为双方就秦皇岛市海星旧货市场有限公司建筑工程价款，达成最终认可价格为270万元；工程款付款方式为甲方合计已经支付164万元，下欠工程款106万元，经双方协商甲方于2015年2月2日付给乙方工程款53万元，之后二次付给乙方11.5万元，剩余41.5万元于2015年6月30日一次付清；如甲方需开发票乙方要协助甲方开具发票，税款由甲方出资。后第二被告陆续向原告支付工程款2285000元，余款415000元至今未付。 在庭审过程中原告变更诉讼请求为要求第二被告承担给付责任，第一被告承担连带给付责任。 本院认为，原告与第二被告签订的《建筑工程付款协议书》合法有效，双方在协议书中已对欠款数额予以确认，故第二被告应按协议约定的数额及时足额支付给原告，未及时给付属违约，应当自未履行之日起向原告支付利息损失。原告系与第二被告之间存在合同关系，故原告要求第一被告承担连带给付责任，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，判决如下： 一、被告徐家述于本判决生效后七日内给付原告潘占存工程款415000及利息（自2015年7月1日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）； 二、驳回原告潘占存其他诉讼请求。 如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费7525元，由被告徐家述负担，于本判决生效后七日内交纳。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省秦皇岛市中级人民法院。 审 判 长  李 楠 人民陪审员  李庆贵 人民陪审员  张立敏 二〇一九年四月十九日 书 记 员  吴 丹