广东省汕头市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤05民终295号上诉人（原审原告）：谢景明，男，住广东省汕头市龙湖区。上诉人（原审原告）：周永标，男，住广东省汕头市龙湖区。二上诉人共同委托诉讼代理人：辛勤华，男，住广东省汕头市金平区东方街道中侨园4座203房，由汕头市亿德新能源科技有限公司推荐。被上诉人（原审被告）：刘玉德，男，住山西省太原市迎泽区。被上诉人（原审被告）：刘成，男，住山西省太原市小店区。上诉人谢景明、周永标因与被上诉人刘玉德、刘成合同纠纷一案，不服汕头市龙湖区人民法院（2017）粤0507民初563号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人谢景明、周永标的共同委托诉讼代理人辛勤华，被上诉人刘成到庭参加诉讼。被上诉人刘玉德经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。谢景明、周永标上诉请求：一、撤销汕头市龙湖区人民法院（2017）粤0507民初563号判决；二、判决支持谢景明、周永标在一审的诉讼请求；3、判决刘玉德、刘成承担本案一、二审的全部诉讼费用。事实和理由：一、一审查明认定涉案150万元不是借款，并认定为刘玉德、刘成作为汕头市亿德新能源科技有限公司（以下简称汕头亿德公司）股东的出资款，而该款是由谢景明、周永标代为出资认缴，此也有广东嘉信会计师事务所于2013年3月14日出具的汕头亿德公司验资报告为证；所以一审判决驳回谢景明、周永标的诉讼请求，是将谢景明、周永标的相关债权归于消灭，明显错误。二、刘玉德、刘成作为汕头亿德公司股东，出资是其二人应尽的法律义务。虽然《合作开发环保节能油制天然气合同》（以下简称合作合同）中有约定“汕头亿德公司正常运营后所得利润，应先付清前期乙方（即谢景明、周永标）的全部出资款（包括注册资金）”；以及2013年3月13日，刘玉德出具书面材料，载明“今借到谢景明人民币壹佰伍拾万元整，用于刘玉德、刘成注册汕头亿德新能源科技有限公司股份投资款，在股份分红时归还”。但是，当刘玉德、刘成没有股份分红或者汕头亿德公司正常运营后没有利润，刘玉德、刘成明显不用偿还谢景明、周永标代其出资的出资款，这显然违背出资是刘玉德、刘成应尽的法律义务的法律规定，应当认定该约定无效。所以，谢景明、周永标在一审请求刘玉德、刘成偿还代其缴纳的出资款150万元，合理合法。三、汕头亿德公司成立后因向联滔公司提供亿德燃气成套设备一套，被诉至江苏省昆山市人民法院，2014年7月17日，该院作出（2014）昆张商初字第0090号民事判决，确认了汕头亿德公司因无法提供亿德燃气成套设备一套的相关资料的行为构成违约，判决解除汕头亿德公司与联滔公司签订的《冷制轻烃燃气供气合同》，并承担违约金300万元及先期土建费60万元等责任。依照合作合同中“违约责任，出现下列情形之一，属于解除合作条件，造成所有经济损失由违约方负责承担赔偿：因甲方（即刘玉德、刘成）及所属公司‘山西亿德公司’的技术、设备问题导致客户流失或所提供设备未能正常使用的；”的约定，合作合同解除条件已成就。因为从（2014）昆张商初字第0090号民事判决中可见亿德燃气成套设备一套的相关资料是亿德燃气成套设备不可分割的组成部分外，也可见联滔公司这个客户已流失。四、刘玉德、刘成用“甲方的轻烃冷制燃气技术，已在燃气市场安全稳定使用16年，技术成熟、工艺可靠、供气稳定、气好价廉，在全国轻烃燃气行业中独一无二。和可以说没有亿德轻烃冷制燃气的成熟，就没有中国第四代轻烃‘城市燃气’”作为特别约定和专项技术保密条款与谢景明、周永标签订合同，此有合作合同第四条第1项为证。但刘玉德、刘成在与谢景明、周永标签订合同时，没有提供任何相关的证明材料给谢景明、周永标，其行为除误导投资者促其投资合作，构成欺诈行为外，也违反《中华人民共和国广告法》的相关规定。所以，一审法院认为合作合同不宜解除的理由不成立。事实上，合作合同应当认定为无效。庭审中，谢景明、周永标对上诉的事实和理由补充陈述如下：一、谢景明、周永标代刘玉德、刘成缴纳出资款150万元，实际上包含有出借给刘玉德、刘成的成分，所以请求其二人返还，并无不妥。二、双方合作在实质上是向刘玉德、刘成购买产品，此有合作合同和江苏省昆山市人民法院的民事判决书为证。三、根据《中华人民共和国广告法》第十一条第二款关于“广告使用数据、统计资料、调查结果、文摘、引用语等引证内容的，应当真实、准确，并表明出处。引证内容有适用范围和有效期限的，应当明确表示。”的规定，刘玉德、刘成有法律义务将介绍、宣传、推介其产品为“独一无二”和“可以说没有亿德轻烃冷制燃气的成熟，就没有中国第四代轻烃‘城市燃气’”的内容出处提供给谢景明、周永标和法庭。否则，其行为违反《中华人民共和国广告法》第十二条关于“广告不得贬低其他生产经营者的商品或者服务。”的规定，也违反《中华人民共和国广告法》第四条关于“广告不得含有虚假或者引人误解的内容，不得欺骗、误导消费者。”的规定，因而合作合同无效。所以，一审法院认为合作合同不宜解除的理由不成立。四、自汕头亿德公司与联滔公司发生纠纷以来，汕头亿德公司就没有从事经营活动，因而从此开始无利润分红是肯定的，所以刘玉德、刘成还款的条件也已成就。鉴于上述事实和理由，依法应当支持谢景明、周永标的上诉请求。谢景明、周永标在上诉的事实和理由中既主张合作合同无效，又主张合作合同应予解除，并将合同无效作为合同应予解除的理由，经本院释明合同无效与合同解除系两种不同的诉讼主张后，谢景明、周永标选择请求解除合同。刘玉德未作答辩。刘成辩称，谢景明和周永标找刘玉德洽谈签订合作合同是经过很长时间在山西的考察才最后确定的，合作合同第二点第6、8、9条明确写着合作公司的筹办和费用暂由谢景明和周永标垫付，公司成立后列为公司费用，由公司挣得利润后还给他们。在2014年6月谢景明、周永标起诉刘玉德、刘成的时候提交的证据中的借款凭单是伪造的，上面加盖的印章不是刘成的，刘成也没有见过这个章。2016年9月6日开庭后谢景明、周永标就撤诉了，2017年又再起诉，借款凭单就不再作为证据提交了，刘成也就该借款凭单的伪造报过案。谢景明、周永标向一审法院起诉请求：1、判令解除谢景明、周永标、刘玉德、刘成签订的合作合同；2、判令刘玉德、刘成返还谢景明借款150万元及利息（自借款之日起至刘玉德、刘成实际付还之日止，按银行同期同类贷款利率计）；3、由刘玉德、刘成承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2013年元月16日，刘玉德、刘成作为甲方与作为乙方的谢景明、周永标签订合作合同，约定，甲、乙双方决定在广东省汕头、揭阳等四市管辖区域内合作开发、经营亿德油制天然气，如需发展其他区域再定补充协议；甲、乙双方的合作方式为，共同在广东省汕头市注册合作公司“汕头市亿德新能源科技有限公司”，以合作公司的形式在合作区域内开展合作项目；在共同创办的合作公司中，甲方主要负责提供油制天然气，即亿德油制轻烃冷制燃气的成套设备的供应、设备的安装调试以及相应的技术保障；乙方负责合作双方共同创办的合作公司注册以及注册所需资金；合作公司投资规模和注册资金为人民币伍佰万元，由乙方负责该资金的提供；合作公司双方一致约定，甲方刘玉德占有合作公司20%股份，刘成占有10%股份，乙方谢景明占有35%股份，周永标占有35%股份，股份占比的确定，作为公司资产与利润分配之依据，以上股东投资情况，无论以何种方式出资，全体股东一致同意有效；双方合同签订后，乙方以合作公司名义向甲方所属公司“山西亿德公司”交付代理保证金壹佰万元人民币。该保证金可在首批订购设备预付款中开始抵用。甲方负责无偿提供一切合法手续及国家认证的相关证书给乙方注册公司；合作公司正常运营后所得利润，应先付清前期乙方的全部出资款（包括注册资金）；甲方保证与乙方所注册成立的合作公司及协议约定内容已经过山西亿德公司同意；违约责任，出现下列情形之一，属于解除合作条件，造成所有经济损失由违约方负责承担赔偿：因甲方及所属公司“山西亿德公司”的技术、设备问题导致客户流失或所提供设备未能正常使用的；任何一方有意扰乱燃气市场秩序或有严重违法行为、或有欺骗行为的；本合同未尽事宜双方协商解决，双方签订的书面补充协议与本合同条款具有同等法律效力；并约定付保证金壹佰万元后生效。同日，山西亿德燃气有限公司（以下简称山西亿德公司）向汕头亿德公司出具承诺书，载明：刘玉德、刘成与谢景明、周永标注册成立了“汕头亿德公司”，在广东省汕头、揭阳、汕尾、梅州四市管辖区域内合作开发亿德油制天然气，在合作期间本公司承诺只授权“汕头亿德公司”独家开发代理亿德油制天然气项目，否则视为违约，愿意承担违约责任，付保证金壹佰万元后此承诺生效。2013年3月13日，刘玉德出具书面材料，载明“今借到谢景明人民币壹佰伍拾万元整，用于刘玉德、刘成注册汕头市亿德新能源科技有限公司股份投资款，在股份分红时归还。借款人：刘玉德、刘成代。”后山西亿德公司向谢景明、周永标出具《关于代理保证金汇款的函》，载明：“2013年1月16日签订的合作开发环保节能油制天然气合同，其代理保证金壹佰万元。我公司同意把代理保证金壹佰万元汇入刘成的个人账户。”2013年3月27日，谢景明通过中国农业银行向上述刘成的个人账户转账100万元，庭审时，刘玉德确认收到该100万元保证金。2013年3月22日，汕头市亿德新能源科技有限公司成立，注册资本500万元，其中谢景明、周永标、刘玉德、刘成的认缴出资额分别为175万元、175万元、100万元、50万元，持股比例分别为35%、35%、20%、10%。2013年4月6日，山西亿德公司出具授权书，载明“现授权汕头亿德公司在汕头、揭阳、汕尾、梅州市区域负责开发亿德油制天然气项目。”汕头亿德公司成立后向山西亿德公司订购亿德燃气成套设备一套，价格98万元，该款已在合作合同的保证金中抵扣。该设备的使用地点为江苏省昆山市锦溪镇，为联滔公司提供燃气。2014年1月7日，联滔公司向汕头亿德公司邮寄了《通知函》，要求汕头亿德公司收到函件30日内提供设备符合国家质量安全相关法律法规，出厂检验合格证明及有关设计、制造许可证等相关材料，同期，汕头亿德公司向山西亿德公司及刘玉德、刘成邮寄了《通知函》，该函所称已多次要求提供上述联滔公司要求的证明材料，并告知联滔公司已发出的《通知函》，并要求在收到通知函后尽快书面答复，并在2月10日前提供上述相关证明文件和资料。2014年1月23日，山西亿德公司向汕头亿德公司及谢景明、周永标作出《关于通知函的回复函》。后因汕头亿德公司未按约定提供上述相关材料，联滔公司将其诉至江苏省昆山市人民法院，2014年7月17日，该院作出（2014）昆张商初字第0090号民事判决，确认了汕头亿德公司的上述违约行为，判决解除汕头亿德公司与联滔公司签订的《冷制轻烃燃气供气合同》，并承担违约金300万元及先期土建费60万元等责任。一审法院认为，谢景明、周永标、刘玉德、刘成签订的合作合同，系自愿协商订立，不违反法律法规的强制性规定，依法成立并生效。关于谢景明、周永标要求解除其与刘玉德、刘成签订的上述合作合同的请求。谢景明、周永标、刘玉德、刘成签订合同后，双方均已按照合同约定履行了各自承担的义务。汕头亿德公司未能向联滔公司提供相关证明材料，导致汕头亿德公司被判决承担违约责任的事实，一审法院予以确认，但该纠纷源自汕头亿德公司与山西亿德公司设备买卖合同，与本案的合作合同存在关联关系，与本案系不同的诉讼主体及法律关系，涉及到山西亿德公司、汕头亿德公司及本案谢景明、周永标、刘玉德、刘成双方等多方法律主体，双方当事人对此是清楚的，双方往来函件中的抬头及落款人可以佐证。汕头亿德公司也多次起诉山西亿德公司，该纠纷目前尚未解决，谢景明、周永标就直接以此来证明刘玉德、刘成存在违约行为，一审法院不予采纳。同时，汕头亿德公司是本案合作合同履行的成果，该公司实体目前尚存，有公司资产及相关债权债务纠纷，现谢景明、周永标要求先行解除合作合同，并不有助于解决本合同涉及的相关事宜，反而可能使纠纷进一步复杂化，不符合我国诉讼法的基本精神和原则。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，谢景明、周永标的证据尚不能证明刘玉德、刘成存在触发合同解除的约定条件和法定条件，故一审法院对谢景明、周永标该项诉讼请求不予支持。关于谢景明要求刘玉德、刘成返还借款150万元及利息的诉求。本案双方签订的合作合同第二条合作方式及出资、利润分配方式中第4、5、6、9点中明确约定了乙方（谢景明、周永标）负责提供合作公司注册所需的资金，刘玉德、刘成享有相应的公司股份，合作公司正常运营后所得利润，应先付清前期乙方（谢景明、周永标）的全部出资款（包括注册资金），2013年3月13日，刘玉德出具的书面材料，虽称“今借到谢景明人民币壹佰伍拾万元整……”，但该书面材料整体内容与合作合同的约定一致，汕头亿德公司工商注册登记的股东认缴出资额及股东情况也与合作合同一致，谢景明、周永标及刘玉德、刘成均对上述事实没有异议。这些事实可以互相印证，较为完整的反映了双方履行协议的过程。刘玉德出具的书面材料刘成并未签字确认，对其没有约束力，且刘玉德抗辩其属于双方合作协议约定的投资方式再次确认，并不是借款，与合作合同相一致，故该书面材料应属于双方合作合同的组成部分。谢景明、周永标也无其他证据佐证为一种新的借贷关系，故谢景明、周永标主张的借款，一审法院不予采信。该笔150万元投资款的返还方式，双方合作协议已约定，应按协议履行，在双方合作协议尚未解除及该协议产物汕头亿德公司未清算的前提下，谢景明、周永标主张以借款关系要求刘玉德、刘成返还，缺乏法律和事实依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回谢景明、周永标的诉讼请求。案件受理费20190元由谢景明、周永标负担。二审期间，上诉人谢景明、周永标提交了广东嘉信会计师事务所出具的粤嘉会验字（2013）第051号《汕头市亿德新能源科技有限公司验资报告》，用以证明谢景明、周永标已经代刘玉德、刘成缴纳了150万元出资。本院组织当事人进行了证据交换和质证。刘成发表如下质证意见：刘成之前没有见过这份材料，对此不清楚。本院认为，上述验资报告并未体现刘玉德、刘成的出资系由谢景明、周永标代为缴纳的，与谢景明、周永标待证的事实缺乏关联性，本院依法不将其作为认定案件事实的根据。本院对一审查明的事实予以确认。本院另查明，合作合同第三条约定：1、甲乙双方合作的公司，根据市场开发项目用气量或用户数量实际情况，向甲方所属公司“山西亿德燃气有限公司”订购成套设备，甲方须保证成套设备的足够供应。2、甲方及所属公司“山西亿德燃气有限公司”提供给合作公司的设备配件的定价原则，由甲乙双方友好协商并通过合作公司与山西亿德燃气有限公司另行制定供货合同（包括成套设备的规格型号价目表）。本院认为，本案系合同纠纷。一审判决认定本案双方当事人签订的合作合同依法成立并生效正确，本院予以确认。本案二审争议的焦点如下：一、本案合作合同是否符合解除的条件；二、刘玉德、刘成是否结欠谢景明150万元借款应予返还。关于焦点一。谢景明、周永标上诉请求解除合作合同的主要理由是刘玉德、刘成未能在汕头亿德公司与联滔公司的供气合同履行过程中提供案涉燃气设备的相关证明材料，但为履行与联滔公司的供气合同而签订燃气设备订购单的主体是汕头亿德公司与山西亿德公司，刘玉德、刘成并非缔约方。合作合同并未约定刘玉德、刘成在每一次设备订购时均负有提供证明材料的义务，而谢景明、周永标所提供的证据尚不足以证明未能向联滔公司提供证明材料系山西亿德公司或刘玉德、刘成的过错，更不足以证明合作合同约定的因刘玉德、刘成及所属“山西亿德公司”的技术、设备问题导致客户流失或所提供设备未能正常使用的解除条件已成就，故谢景明、周永标上诉请求解除本案合作合同缺乏事实和法律依据，本院依法不予采纳。关于焦点二。按照双方合作合同的约定，谢景明、周永标对合作公司的注册资金负有垫付义务，待公司正常运营后在所得利润中优先付清再分红；谢景明、周永标亦确认2013年3月13日刘玉德出具的书面材料中所指的150万元即谢景明、周永标代缴的刘玉德、刘成合作出资款，却未能提供证据证明双方就上述150万元形成新的借款法律关系，不再受合作合同约定的约束。故谢景明、周永标请求刘玉德、刘成将该款归还谢景明的理据不足，本院不予支持。刘玉德经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃抗辩的权利，本院依法缺席判决。综上所述，谢景明、周永标的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决的处理结果恰当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20190元，由上诉人谢景明、周永标负担。本判决为终审判决。审判长  林洁明审判员  陈晓珣审判员  庄晓燕二〇一九年四月三日书记员  郑晓华