贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）黔05民初84号原告：重庆伟太建筑工程集团有限公司，住所地重庆市巴**土桥正街**楼。法定代表人：刘福学，系该公司董事长。委托诉讼代理人：俞锃涛，贵州遵兴律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨浩，贵州遵兴律师事务所律师。被告：贵州海成房地产开发有限责任公司，住所地贵州省贵阳市南明区凤凰路**。法定代表人：赵永全。被告：贵州海成房地产开发有限责任公司金沙分公司，，住所地贵州省毕节市金沙县鼓场街道长安路**负责人：朱代敏，系该分公司总经理。委托诉讼代理人：刘国军，系该公司法律顾问。原告重庆伟太建筑工程集团有限公司（以下简称伟太公司）与被告贵州海成房地产开发有限责任公司（以下简称海成公司）、贵州海成房地产开发有限责任公司金沙分公司（以下简称海成金沙分公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。原告伟太公司的委托诉讼代理人杨浩，被告海成金沙分公司的委托诉讼代理人刘国军到庭参加了诉讼，被告海成公司经依法传票传唤，未到庭参加诉讼，依法缺席审理。本案现已审理终结。原告伟太公司诉讼请求：一、判令二被告共同向原告支付工程款18551221.48元；二、判令原告对二被告所欠的建设工程价款具有优先受偿权；三、判令二被告共同向原告支付从2016年12月10日起以欠付工程款18551221.48元为基数按每月2%计算违约金至欠付工程款付清之日止；四、本案诉讼费用由二被告承担。其事实与理由：原告与被告海成公司于2012年11月28日签订《建设工程施工合同》，约定由原告承建位于金沙县长安街的“汇金大厦”工程项目，合同签订后，原告按照合同约定进场施工。后，原告与被告海成金沙分公司于2014年7月1日签订《建设工程施工补充合同》，改变了开工日期，项目与合同价款不变，并对工程进度款的支付、竣工结算款审核支付及违约金等几项约定作出了变更。现“汇金大厦”工程项目已完工并已经交付被告使用。原告按照合同约定，于2016年8月26日向被告二提交了竣工结算资料，并由被告公司代表在《竣工结算资料移交清单》上签字确认，原告多次催促被告进行结算审核，但被告迟迟以各种理由推诿，不予对结算审核金额进行认可，按照合同约定及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，应当视为被告认可了原告的报送结算造价83992126.98元，扣除被告已经支付的65440905.5元，被告应按照约定支付剩余工程款。按照《建设工程施工补充合同》第九条“发包人未按约定支付垫资工程款及其他款（进度款和尾款），在十五日内不计处罚。从第十六日起，发包人按欠付款额每月向承包人支付5%的违约金”的约定，被告应当向原告支付违约金，原告于2016年8月26日提交了竣工结算资料，超过90日视为被告认可原告报送的结算造价，并按照十五日内不计处罚的约定，原告将违约金起算时间确定为2016年12月10日，原告自愿降低违约金的计付比例至每月2%。被告海成金沙分公司答辩称，对欠付工程款要求原告按照合同约定提供符合合同要求的税票来支付，将以前未开具发票开具，同时被告不承担违约责任。被告海成公司未答辩。原告为证明其主张，提交的证据有：一、1.《建设工程施工合同》，2.《建设工程施工补充合同》。证明原告承建金沙县“汇金大厦”的事实，对结算审核、未按约定支付工程款的责任承担的约定。二、3.竣工结算资料移交清单及移交资料，4.致被告律师函及被告回函。证明原告于2016年8月26日向被告移交了竣工结算资料，原告已委托律师向被告发函催告，但被告至今未进行结算。三、5.支付重庆伟太建筑工程有限公司款项统计表，6.贵州省毕节市中级人民法院（2016）黔05民初154号民事判决书、贵州省毕节市中级人民法院（2018）黔05民初56号案件诉状、证据及庭审笔录。证明被告向原告支付的款项统计表中载明的代付的实付工程款65440905.5元中，载明的代付商混款10028955元、代付借款256000元是未实际支付的，该商混款已经经贵州省毕节市中级人民法院判决由原告承担，被告则不应计算在实付工程款内，256000元的代付借款，由贵州省毕节市中级人民法院（2018）黔05民初56号案件正在审理，但其中一笔借款256000元是由高利计息产生，被告也未实际支付，故，被告实付工程款为55155948.5元。被告海成金沙分公司质证认为，对第1组、第2组合同本身无异议。对移交材料清单有异议，不能作为结算依据。其余证据与本案无关。被告海成金沙分公司提交的证据有：第一组：工程造价咨询报告书。证明：原被告争议工程经结算总价款为72402078.26元。第二组：2018年10月19日的支付统计表。证明：总金额76650503.54元减去基础部分工程款12713244.8元减去税款728468.93元，再减去2015年2月份代付借款7245000中的345000元。即实际已付工程款62863789.81元。本院对原告提交的证据认定为：第一组证据真实，与待证事项相关联，予以确认。第二组，证据真实，与待证事项相关联，予以确认。其余证据，因伟太公司已经与海成金沙分公司核对了账目，以核对情况为准，不再确认。本院对被告海成金沙分公司提交的证据认定为：证据真实，与待证事项相关联，证明目的与海成金沙分公司和原告伟太公司核对账目结果相符，予以确认。本院结合各方陈述，根据审查认定的证据，查明如下事实：原告伟太公司与被告海成公司于2012年11月28日签订《建设工程施工合同》，约定由原告承建位于金沙县长安街的“汇金大厦”工程项目，其中，《建设工程施工合同》附件《工程质量保修书》第五条约定：“竣工验收后1年返还60%，竣工验收2年内返还至85%，5年全部保修期满后14日内全额返还。”合同签订后，原告按照合同约定进场施工。后，原告伟太公司（承包人、乙方）与被告海成金沙分公司（发包人、甲方）于2014年7月1日签订《建设工程施工补充合同》，改变了开工日期，项目与合同价款不变，并对工程进度款的支付、竣工结算款审核支付及违约金等几项约定作出了变更。补充合同第二条约定：开工日期2014年7月1日，竣工日期为2015年7月31日。第七条4.1约定：“承包人施工完主体，达到合同约定垫资条件后7日内向发包人报送垫资部分工程进度报表；发包人在收到承包人工程进度报表后七日内完成审核确认，并于双方认可后3日内支付承包人已完成工程进度款的85%。本工程个人所得税、企业所得税等税费由乙方按实际发生额承担（在甲方每次拨付工程进度款时按实际拨款金额比例扣除，也可以由乙方提供实际拨款金额发票）。”第七条4.2约定：“主体封顶以后的工程施工进度，承包人每月25日报送当月进度，发包人在收到承包人工程施工进度报表后七个工作日内审核确认，并于次月5日前支付该部分工程进度款的85%。本工程个人所得税、企业所得税等税费由乙方按实际发生额度承担（在甲方每次拨付工程进度款时按实际拨款金额比例扣除，也可以由乙方提供实际拨款金额发票）。”第七条4.3约定：“工程竣工验收合格后乙方完成工程资料备案，在完成工程备案后90日内，承发包双方和审计单位共同配合完成竣工结算审核。发包人在结算审核完毕后10日内将工程款付至结算总价的97%。所有工程款支付承包人均需提供等额国家税务发票。”第七条5.5约定：“在结算审核过程中，各方应加强协调配合，实事求是不得弄虚作价和故意刁难；如因发包人原因造成结算审核超过90日不能完成，则视为发包人认可承包方报送结算造价，结算总价按照承包人报送价执行；如因承包人原因造成结算审核超过90日，则按发包人意见结算总价，承包人不得有异议。”第九条约定：“发包人未按约定支付垫资工程及其他款（进度款和尾款），在十五日内不计处罚。从第十六日起，发包人按欠付金额每月向承包人支付5%的违约金。”第十一条约定：“本工程约定的工程质量保修金为最终结算总价的3%。本工程双方约定承包人留存在发包人的工程质量保修金金额按工程结算总价款计算。质量保修金不计息。”另，前述合同实际系海成金沙分公司在与原告伟太公司履行。2016年8月26日，原告伟太公司向被告海成金沙分公司提交了竣工结算资料。2018年1月份，涉案工程投入使用，但至今尚未竣工验收。诉讼过程中，经海成金沙分公司与伟太公司核对，结算工程款总价为73673402.4元，已付工程款为62863789.81元（包括海成金沙分公司主张代原告伟太公司支付的材料款中的1735663元，伟太公司表示如因海成公司未付导致材料商要求伟太公司支付的，伟太公司就该1735663元将另行向被告主张，海成金沙分公司表示同意）。本院认为，本案的争议焦点是：1、对原告主张的工程款如何认定；2、对原告主张的违约金如何认定；3、对原告主张的建设工程价款优先受偿权如何认定。对于焦点一：依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条“法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担”的规定，因本案涉案合同系海成金沙分公司与原告伟太公司在履行，故海成金沙分公司管理的财产不足以承担的，应由海成公司承担。涉案工程已经于2018年1月份投入使用，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，应当认定涉案工程于2018年1月份竣工验收。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程”的规定，海成金沙分公司应当支付原告伟太公司工程款71463200元（结算价款73673402.4元中扣除3％作为保修金）。另外，因涉案工程自2018年1月份已经投入使用，故保修期应当从2018年1月31日起计算，至本案法庭辩论终结，已经届满1年，按照《质量保修书》第五条的约定，应当退还60%的保修金即1326121元。据此，被告共计应当支付原告的工程款为72789321元（71463200元+1326121元），扣除被告海成金沙分公司已经支付的62863789.81元，被告海成金沙分公司还应当支付原告工程款9925531.19元。对于焦点二：关于原告主张的违约金，虽然原告于2016年8月26日向海成金沙分公司提交了结算资料，但从本案现有证据看，涉案工程因2018年1月投入使用方被视为竣工验收，且原告现有证据不能证明其向被告提交了涉案工程完备的工程资料或者完成工程资料备案，故涉案工程不具备按照补充合同第七条4.3的约定进行结算的条件，事实上，本案工程价款也是在诉讼过程中经本院组织，海成金沙分公司和伟太公司共同审核才确定。因此被告在收到原告结算资料后未在补充合同第七条4.3约定的时间内审核并付款不构成违约。故对原告主张的违约金不予支持。对于焦点三：依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”的规定，诉讼过程中海成金沙分公司和伟太公司核定工程款数额后，被告才应当支付工程款，故原告就涉案工程享有建设工程价款优先受偿权。另外，对于被告以原告未开具发票提出的抗辩，发票与工程价款不具有对价关系，其仅是原告应当履行的附随义务，被告应当另行主张。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项，《中华人民共和国合同法》第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条的规定，判决如下：一、被告贵州海成房地产开发有限责任公司金沙分公司自本判决生效之日起10日内支付原告重庆伟太建筑工程集团有限公司工程款9925531.19元，贵州海成房地产开发有限责任公司金沙分公司不足以清偿的部分由贵州海成房地产开发有限责任公司承担。二、原告重庆伟太建筑工程集团有限公司在工程款9925531.19元范围内对贵州海成房地产开发有限责任公司、贵州海成房地产开发有限责任公司金沙分公司位于金沙县长安街的“汇金大厦”工程享有建设工程价款优先受偿权。三、驳回原告重庆伟太建筑工程集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费169494.23元由原告重庆伟太建筑工程集团有限公司负担69494.23元，被告贵州海成房地产开发有限责任公司金沙分公司、贵州海成房地产开发有限责任公司负担100000元。保全费5000元由被告贵州海成房地产开发有限责任公司金沙分公司、贵州海成房地产开发有限责任公司负担。如不服本判决，可自判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于贵州省高级人民法院。审判长 张 雄审判员 田 川审判员 徐 洪二〇一九年四月十五日书记员 郑勤文