广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤01民终20568号上诉人（原审原告）：邱道明，男，1970年7月7日出生，汉族，住湖南省桂阳县。委托诉讼代理人：樊筠茹，广东华誉律师事务所律师。上诉人（原审被告）：广州市番禺金桥湾酒店有限公司，住所地：广州市番禺区石基镇市莲路新桥村段63号。法定代表人：梁兆强，经理。委托诉讼代理人：谢凯韵，广东道怡律师事务所律师。上诉人邱道明、广州市番禺金桥湾酒店有限公司（以下简称“金桥湾公司”）因劳动争议一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2018）粤0113民初3113号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。邱道明上诉请求：一、撤销广东省广州市番禺区人民法院（2018）粤0113民初3113号民事判决第一项，改判金桥湾公司向邱道明支付违法解除劳动合同的二倍经济赔偿金人民币12595.1元。二、撤销广东省广州市番禺区人民法院（2018）粤0113民初3113号民事判决第二项，改判金桥湾公司向邱道明支付拖欠2016年8月工资860.16元、2016年9月工资3123元、2017年2月工资2329元及2017年3月工资349.88元，共计6662.04元。三、撤销广东省广州市番禺区人民法院（2018）粤0113民初3113号民事判决第四项，改判金桥湾公司向邱道明支付治疗费155.12元及后续治疗费用10000元。四、撤销广东省广州市番禺区人民法院（2018）粤0113民初3113号民事判决第五项，改判金桥湾公司向邱道明支付2016年8月24日至2017年3月2日期间拖欠加班费39660.31元、支付2016年8月24日至2017年3月2日期间拖欠伙食费人民币6000元、支付2016年8月24日至2017年3月2日期间拖欠高温津贴人民币450元。五、本案一、二审诉讼费由金桥湾公司承担。上诉理由：一、金桥湾公司以邱道明在上班期间打瞌睡为由口头辞退邱道明，并在邱道明于当天返回上班时拒绝让其通过考勤机器打卡，属于违法解除劳动关系。金桥湾公司应向邱道明支付违法解除劳动关系的赔偿金。二、金桥湾公司在原审出示的工资条等证据，没有邱道明的签名确认，邱道明也从未确认该工资条的真实性及证明事项。劳动关系存续期间，邱道明每天上班时间为12小时，且从未有过缺勤。金桥湾公司拖欠邱道明工资、加班费及高温津贴，原审判决对此事实认定错误。金桥湾公司上诉请求：一、判决金桥湾公司无需向邱道明支付解除劳动关系经济补偿金3006.83元。二、判决金桥湾公司无需向邱道明支付医疗费155.12元。三、由邱道明承担本案诉讼费。上诉理由：一、近年以来，邱道明基本上每年均存在与不同用工企业发生未签订劳动合同双倍工资差额、工资差额、解除劳动合同补偿金、违法解除劳动合同赔偿金等争议的劳动纠纷。邱道明极为精通法律，清楚如何运用法律手段获得利益，其收集证据的能力亦绝对不一般。二、至2017年2月23日，邱道明在金桥湾公司工作满半年。邱道明在工作时间刚满半年后即谋划如何离职获取利益。2017年3月2日，邱道明开始无故旷工。对此金桥湾公司有证据证明已通过电话、微信、短信等方式通知邱道明上班。金桥湾公司没有任何解除双方劳动合同的行为，依法无需支付邱道明解除劳动关系的经济补偿金3006.83元。三、邱道明提交的穗番人社工伤认[2018]014023号《工伤认定书》已经由广州铁路运输第一法院（2018）粤7101行初1630号行政判决书撤销，邱道明据此提出的诉讼请求没有事实依据。邱道明在原审起诉请求：一、判决金桥湾公司向邱道明支付违法解除劳动合同的二倍经济赔偿金人民币12595.1元（原诉讼请求：金桥湾公司向邱道明支付违法解除劳动合同的二倍经济赔偿金人民币6274.5元）。二、判决金桥湾公司向邱道明支付2016年8月24日至2017年3月2日期间拖欠工资人民币6662.04元（原诉讼请求：金桥湾公司向邱道明支付2016年8月24日至2017年3月2日期间拖欠工资人民币36483.96元）。三、判决金桥湾公司向邱道明支付2016年8月24日至2017年3月2日期间拖欠加班费用人民币39660.31元（原诉讼请求：金桥湾公司向邱道明支付2016年8月24日至2017年3月2日期间拖欠加班费用人民币20594.96元）。四、判决金桥湾公司向邱道明支付2016年8月24日至2017年3月2日期间克扣的工资款项人民币310元（原诉讼请求：金桥湾公司向邱道明支付2016年8月24日至2017年3月2日期间克扣的工资款项人民币3961元）。五、判决金桥湾公司向邱道明支付工伤事故治疗费用人民币155.12元及后续治疗费用人民币10000元。六、判决金桥湾公司向邱道明支付2016年8月24日至2017年3月2日期间拖欠伙食费人民币6000元。七、判决金桥湾公司向邱道明支付2016年8月24日至2017年3月2日期间拖欠高温津贴人民币450元（原诉讼请求：金桥湾公司向邱道明支付2016年8月至2016年10月期间拖欠高温津贴人民币450元）。八、判决金桥湾公司向邱道明返还已缴纳的工衣押金人民币200元。九、本案诉讼费由金桥湾公司承担。原审法院查明：邱道明于2016年8月23日入职广州市番禺金桥湾酒店有限公司工作，其工作岗位为保安，金桥湾公司向邱道明收取了200元工衣押金。邱道明与金桥湾公司签订了劳动合同期限从2016年8月24日至2017年8月24日的书面劳动合同，约定邱道明正常工作时间工资为1900元/月。此外，邱道明向金桥湾公司提交了一份落款日期为2016年8月24日的《申明》，陈述如下内容：“关于社保一事，本人坚决不买，如公司对社保一事强买，本人自动离职”。邱道明主张该《申明》是金桥湾公司强迫他签名，但在诉讼中无提供相关证据予以证明。邱道明在庭审时确认其工资除1900元正常工作时间工资外，另有加班工资。金桥湾公司每月中旬发放申诉人上个月工资，入职前2个月为现金发放，后改为银行转账发放。金桥湾公司提供了工资表作为证据证明工资构成和数额，与其提供的银行转账记录的实发工资数额基本一致。该工资表上显示在2016年8月至10月有150元/月的高温补贴。邱道明庭审时不确认工资表的真实性，主张根据劳动合同显示没有明确计算邱道明加班工资基数，计算劳动者加班基数应包含补贴、津贴等费用，并要求金桥湾公司支付2016年8月24日至2017年3月2日的工资。邱道明庭审时称其在职期间天天上班，每天均上12小时，并提供了仲裁庭审中的三位证人证言证明其出勤及加班时间。关于邱道明、金桥湾公司双方争议的解除劳动关系问题，邱道明诉称，2017年3月2日，邱道明在上班途中由于疲倦难支，在大约凌晨4：30时一时未能保持精神抖擞的状态。在金桥湾公司处任职经理的龙仁成在巡查工作中在发现邱道明一时不慎未能保持清醒的情况下，未给予邱道明任何申诉的机会，在缺乏公司规章制度支持的情况下，当即口头辞退邱道明。经邱道明多番坚持，金桥湾公司均不同意向邱道明出具辞退证明，无奈之下邱道明只能前往劳动保障部门进行投诉。当天晚上19：00，邱道明依时回公司上班打卡，但发现金桥湾公司的打卡机器中已将邱道明的考勤信息删除，导致邱道明无法正常打卡。此后双方再次发生争吵，邱道明只能向大龙街派出所报警求助，派出所民警到场后进行了调查。庭审中，双方均向法庭申请调取以上报警调查笔录。根据邱道明的申请，原审法院工作人员向广州市公安局番禺区分局大龙街派出所调取相关报警笔录，但大龙街派出所工作人员答复说只有报警记录，没有关于报警事项的调查笔录。邱道明提供了医院疾病证明书、门诊病历、医药费用清单，称其于2016年12月26日早上7点去公司上班路上打卡不慎摔倒受伤而支付治疗费用155.12元。邱道明提供了广州市番禺区人力资源和社会保障局出具的编号为：穗番人社工伤认〔2018〕014023号《认定工伤决定书》，认定其上述受伤为工伤。但邱道明在诉讼中未提供有效的证据证明后续治疗费的主张。另查明：一、金桥湾公司同意向邱道明支付2月份工资2329元、3月份工资197元，返还邱道明工衣押金200元；二、根据金桥湾公司提供工资表计算邱道明2016年9月至2017年2月期间的月平均工资为3006.83元。原审法院认为：邱道明与金桥湾公司双方已建立了劳动合同关系，双方的合法劳动权益均受到法律保障。关于违法解除劳动关系的经济赔偿金的问题。邱道明主张是金桥湾公司解除其劳动合同，而金桥湾公司辩称是邱道明自行离职。鉴于双方当事人对各自所陈述的事实，均没有提供有效证据予以证明，同时双方已经不再具备建立劳动关系的可能性，因此，原审法院认为双方的劳动关系已在2017年3月2日解除。根据庭审查明的事实原审法院认为本案双方当事人的劳动关系应视为由金桥湾公司提出解除后经邱道明同意而解除的，属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定的协商一致解除劳动合同。根据该法第四十六条和第四十七条的规定，金桥湾公司应按邱道明在其单位工作的年限，每满一年支付一个月工资，六个月以上不满一年的，按一年计算的方法支付经济补偿。本案邱道明在金桥湾公司处工作了6个多月不满1年，其月平均工资为3006.83元，应得解除劳动关系经济补偿为：3006.83元/月×1个月=3006.83元。综上对于邱道明要求金桥湾公司支付超出以上数额的解除劳动关系经济补偿的请求及支付违法解除劳动合同二倍经济赔偿金的请求，因缺乏事实及法律依据，原审法院不予支持。关于邱道明提出要求金桥湾公司支付2016年8月24日至2017年3月2日期间拖欠工资的请求。根据庭审查明的事实，原审法院认定金桥湾公司已足额支付邱道明2016年8月24日至2017年1月31日的工资，无需重复支付。对于邱道明2017年2月份工资2329元、3月份工资197元，金桥湾公司庭审时同意支付给邱道明，原审法院予以支持。关于加班工资的请求。邱道明在开庭时确认了金桥湾公司提供的工资表，该工资表中有明显列明月基本工资和加班工资，部分月有高温津贴，表明了邱道明是清楚知道金桥湾公司支付其月工资中是包含了加班工资的。而邱道明在每月收取工资时并没有提出异议。庭审过程中，邱道明主张其每天均上12小时班，但没有提供有效证据证明其在职期间每天具体加班时间，邱道明应承担举证不能的不利法律后果。而且邱道明申请作证的证人，其证言无法有效证明邱道明具体加班时间。综上，邱道明要求金桥湾公司支付2016年8月24日至2017年3月2日期间正常工作时间外的延时加班、周六日、法定节假日的加班工资的诉讼请求，事实依据不足，原审法院不予支持。关于邱道明主张2016年8月24日至2017年3月2日期间被克扣310元工资的请求，因事实依据不足，原审法院不予支持。关于工伤治疗费155.12元的诉讼请求，邱道明提供了适格证据予以证明，原审法院予以支持。邱道明要求金桥湾公司支付后续治疗费的诉讼请求，缺乏事实依据，原审法院不予支持。邱道明要求金桥湾公司支付伙食费的请求，因缺乏事实及法律依据，原审法院不予支持。关于高温津贴问题，因金桥湾公司已经向邱道明发放2016年8月24日至2017年3月2日期间的高温津贴，故邱道明该项诉讼请求，缺乏事实依据，原审法院不予支持。金桥湾公司在邱道明入职时收取了邱道明200元押金，庭审时金桥湾公司表示愿意退还，因此，邱道明要求金桥湾公司返还押金的诉讼请求，原审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，原审法院判决如下：一、广州市番禺金桥湾酒店有限公司应在判决发生法律效力之日起十日内向邱道明支付解除劳动关系经济补偿3006.83元。二、广州市番禺金桥湾酒店有限公司应在判决发生法律效力之日起十日内向邱道明支付2017年2月份工资2329元、3月份工资197元。三、广州市番禺金桥湾酒店有限公司应在判决发生法律效力之日起十日内向邱道明退回押金200元。四、广州市番禺金桥湾酒店有限公司应在判决发生法律效力之日起十日内向邱道明支付治疗费155.12元；五、驳回邱道明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由邱道明负担。原审查明事实与本院查明事实一致，本院予以确认。金桥湾公司在二审提交以下证据作为新证据：一、（2018）粤7101行初1630号行政判决书，拟证实涉案工伤认定已经被该判决撤销，故邱道明要求工伤待遇的补偿缺乏依据；且该判决查明邱道明存在指使证人作出虚假证明的行为。二、《司法鉴定意见书》，拟证实邱道明在本案提交的证据工资表和考勤表上其他劳动者的签名经鉴定并非本人书写，进而拟证明邱道明存在伪造证据的行为。邱道明质证称：一、确认行政判决书的真实性，但邱道明已对此提起上诉，该判决尚未生效，且该判决也未采纳金桥湾公司提交的考勤表。二、确认《司法鉴定意见书》的真实性，考勤表上其他劳动者的签名确实存在代签的情况，那是因为有时候金桥湾公司让劳动者签名确认时，有的劳动者不在场，就会相互代签。邱道明在二审提交以下证据作为新证据：一、金桥湾公司的交接班记录表，拟证实邱道明每天工作时间均为至少12小时。二、一份通知照片的打印件，拟证实金桥湾公司于2016年8月30日出具通知，确认保安岗位的员工每天工作时间为12小时。三、视频光盘一份，拟证实金桥湾公司文员雷倩复印交接班记录表给邱道明的事实，进而证明邱道明提交的证据交接班记录表的真实性、合法性和关联性。四、（2018）粤7101行初1630号行政判决书和上诉状，拟证实邱道明已对该判决提起上诉，该判决尚未生效，且该判决查明金桥湾公司提交的考勤表存在人为修改的可能。五、来访人员基本信息登记表，拟证实邱道明被金桥湾公司口头辞退当天即前往广州市番禺区劳动行政部门进行投诉的事实。六、视频光盘7份，拟证实金桥湾公司保安队长腾岳祁辞退邱道明的现场录音情况；证人雷某陈述其本人所述情况事实的录音情况；保安员余平国是根据金桥湾公司要求才推翻其原本对金桥湾公司不利的证言；保安员马功成是根据金桥湾公司要求提供不实证言；保安员倪万吉是根据金桥湾公司要求提供不实证言，且倪万吉的视频也证明了邱道明主张的上班时间；摩托车司机江成证明邱道明发生工伤的视频。金桥湾公司质证称：一、金桥湾公司不存在这种交接班记录表；该证据上余平国的签字，与邱道明原审提交的工资表和考勤表上虚假的余国平签字一致，且交接表上签名“腾岳祁”也与员工名字不符，故对交接班记录表的真实性不予确认。二、对通知照片打印件的证据三性均不予确认。三、对证据三视频的真实性不予确认，员工雷倩于2016年11月25日已离职。四、对证据四的真实性予以确认，但关联性不予确认。五、无法确认证据五的真实性，该证据无法证实邱道明关于解除劳动关系经过的主张。六、对证据六涉及的全部光盘，均不确认其证据效力。邱道明在二审申请调查以下证据：一、邱道明向番禺区大龙派出所报警的调查笔录，拟证明邱道明因劳动关系解除报警的事实。二、调取（2017）粤0113民初4305号案件卷宗，拟证明金桥湾公司代理人在该案中同样存在提供大量单方制作的不实证据行为，进而说明本案金桥湾公司也采取了类似方式单方制作与事实不符的证据。三、向金桥湾公司调取《交接班记录表》的原始资料。金桥湾公司在二审向本院申请对邱道明二审提交的交接班记录表共计263页的笔迹进行鉴定，理由为：一、金桥湾公司保安部主管是滕岳祁而非“腾岳祁”，邱道明提交的记录表上签名均为“腾岳祁”。二、余国平的签字与交接班记录表上的签字明显不符。三、雷倩已于2016年下半年离职，其字迹与邱道明提供的证据上的雷倩的签名明显不一致。另查明：邱道明因本案纠纷申请劳动争议仲裁，广州市番禺区劳动人事争议仲裁委员会于2017年3月8日立案受理，于2018年3月15日作出裁决：一、广州市番禺区金桥湾酒店有限公司应在裁决生效之日其五天内向邱道明支付：解除劳动关系经济补偿金3006.83元、2017年2月份工资2329元、3月份工资197元、押金200元。二、驳回邱道明的其他仲裁请求。邱道明二审向本院表示放弃其在原审诉请的工伤治疗费155.12元。本院认为：关于邱道明在原审诉请的工伤治疗费155.12元，金桥湾公司就此对原审判决提起上诉，邱道明在二审明确表示放弃该项请求，本院予以准许。针对邱道明在原审提出的其他诉讼请求，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。关于本案劳动关系解除的性质问题。本案中，劳动者与用人单位均无充分证据证实劳动者离职的原因，双方也均无恢复劳动关系的真实意愿。原审判决视为用人单位提出且经双方协商一致解除劳动关系，并无不当，本院予以确认。邱道明申请本院向番禺区大龙派出所调取报警的调查笔录，该项取证申请邱道明在原审已经提出，经原审法院前往该派出所调查，派出所已答复只有报警记录并无调查笔录。故本院对该项申请不再予以调查。至于邱道明二审提交的相关录音及光盘，有的录音无法确认主体的身份，有的证人证言在涉案纠纷相关诉讼过程中证言前后反复，并不足以佐证邱道明主张的事实，故本院不予采纳。金桥湾公司上诉主张其无须支付解除劳动关系的经济补偿金3006.83元，其在原审就此并未针对仲裁裁决提起诉讼，本院不予支持。关于2016年8月24日至2017年3月2日期间工资支付的问题。双方劳动合同对工资标准已有基本的明确约定，邱道明在仲裁庭审时也对金桥湾公司提交的工资表进行了确认。现邱道明主张金桥湾公司未足额支付工资，缺乏证据予以证实，原审判决认定金桥湾公司已足额支付2016年8月24日至2017年1月31日的工资，依据充分，本院予以确认。关于加班工资问题。争议焦点在于金桥湾公司是否已足额支付加班工资。邱道明主张金桥湾公司未足额支付其加班工资，但对于其主张的加班时间，邱道明并未提供充分的证据予以证实。邱道明二审提交的交接班记录表，其证据来源的真实性存疑，且保安部主管的签名也存在瑕疵（签名与金桥湾公司保安部主管的姓名不一致），故本院对该证据亦不予采纳。在金桥湾公司已计发加班工资而邱道明在明知月工资已包含加班工资却未提出异议的情况下，邱道明主张金桥湾公司未足额支付加班工资，依据不足，原审判决对其该项请求不予支持，并无不当，本院亦予确认。关于伙食费及高温津贴的问题。邱道明并无证据证实金桥湾公司负有支付伙食费的约定义务或法定义务，金桥湾公司在应计付高温津贴的月份已依法向邱道明支付了高温津贴，原审判决对邱道明的这两项请求不予支持并无不当。关于后续治疗费的问题，该项请求缺乏事实依据，原审判决不予支持也无不当。邱道明申请调取（2017）粤0113民初4305号案件卷宗，该案与本案审理无关，本院不予调查。邱道明申请调取《交接班记录表》原始资料，金桥湾公司对该证据的真实性不予确认，且明确否认存在该记录，故本院亦不予调取。至于金桥湾公司申请对邱道明提交的《交接班记录表》共计263页的笔迹进行鉴定的问题，根据现有证据本院对该证据已不予采纳，该鉴定对本案审理已无必要，故本院亦不予准许。综上所述，因邱道明在二审自愿放弃主张工伤治疗费155.12元，故本院对原审判决相关判项予以撤销。其余判项，原审判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：一、维持广东省广州市番禺区人民法院民事判决书（2018）粤0113民初3113号民事判决第一、二、三、五项。二、撤销广东省广州市番禺区人民法院民事判决书（2018）粤0113民初3113号民事判决第四项。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费按原审判决执行，二审案件受理费10元，由广州市番禺区金桥湾酒店有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 魏 巍审判员 何润楹审判员 康玉衡二〇一九年四月十九日书记员 袁小花