山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终239号上诉人（原审被告）：山东山水水泥集团有限公司，住所地山东省济南市长清区崮山镇山水工业园。法定代表人：常张利，董事长。委托诉讼代理人：郝秋霜，泰和泰（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：解冬梅，泰和泰（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：济宁山联海经贸有限公司，住所地山东省济宁高新区红星国际1号SOHO幢1单元1311号。法定代表人：张兴奎，执行董事。委托诉讼代理人：胡安瑞，山东舜天律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵业增，山东舜天律师事务所律师。上诉人山东山水水泥集团有限公司（以下简称山水集团）因与被上诉人济宁山联海经贸有限公司（以下简称山联海公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2018）鲁01民初473号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月27日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人山水集团的委托诉讼代理人郝秋霜、解冬梅，被上诉人山联海公司的法定代表人张兴奎、委托诉讼代理人胡安瑞、赵业增到庭参加诉讼。本案现已审理终结。山水集团上诉请求：1、撤销（2018）鲁01民初473号民事判决书，驳回被上诉人全部诉讼请求；2、一审、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、本案中的《房产买卖协议》属于以物抵债协议，以物抵债协议属于实践性合同，在物权尚未发生变动时，合同不生效，原债权债务关系也并不消灭。以物抵债，也称代物清偿，是指债权人受领他种给付而代替原定给付使合同关系消灭的法律行为。根据债法原理，清偿是消灭债的主要方式，而清偿除了要有债务人的给付行为之外，还须有债权人的受领并取得所有权和占有权时，才发生给付效果。以物抵债只是给付标的的改变，作为清偿之目的，仍应实际履行后才发生清偿的效果。所以，以物抵债的要物性与清偿一样是顺理成章的。以物抵债，目的在于用他物抵顶原债务，抵债行为并未改变原债的同一性，所以，只有物权转移给债权人，债务方消灭。因此仅有合意，而未实际履行物权转移的，债务并未消灭，抵债的目的也未实现。因此，以物抵债协议，乃属于实践性合同，具有要物性。司法实践中，以物抵债纠纷中的“物”多为不动产。在当下我国的经济生态环境中，不动产市场价值普遍处于一个较大的浮动周期中，经济价值不稳定且波动较大，通常会因为不动产自身价格升贬而造成“代物清偿协议”中“新债”与“旧债”的价值失衡，尤其对债务人而言，通常因不动产升值而造成较大的经济损失。将以物抵债协议认定为要物契约，当债务人发现双方意志下的新产物会肇致自己潜在的经济利益蒙受损失，通过赋予债务人一种反悔权利可不履行新债之给付，债务人利益将得到保护。同时债权人的利益也并未受到损失，因为债务人的反悔意味着新债尚未成立，相应之旧债并未消灭，债权人仍可以旧债请求债务人履行。相反，如果将代物清偿认定为诺成性合同，即双方意思表示一致时合同成立，表面上更加符合契约自由的外在价值，但他种给付的标的物价值明显上升时，债务人有可能承担超出自己应给付范围的给付，这对债务人而言明显不公。不能一味追求代物清偿消灭旧债之效果，或盲目追随“要物合同逐渐减少”之潮流，而罔顾法律的根本价值——公平。因此，以物抵债协议应为要物契约。最高人民法院《关于当前商事审判中的若干具体问题》内容（2015年12月24日）第九部分关于以物抵债合同纠纷案件的审理问题明确规定“……1.如果此时抵债物尚未交付给债权人，债务人反悔但未能提供证据证明有能力继续履行原债务，债权人请求债务人履行以物抵债约定的，应予支持。”该规定正是坚持了以物抵债协议的实践性。第一，债务人可以反悔，其反悔的条件是有证据证明其有能力继续履行原债务。如果原债有效，以物抵债协议也生效的话，债权人请求债务人履行以物抵债协议，债务人就只能无条件履行，而不是有条件反悔。正是由于坚持了以物抵债协议的实践性，才给债务人以反悔权利，债务人即可以选择实际履行以物抵债协议，使该协议生效以消灭原债务，也可以选择履行原债务，而使以物抵债协议不生效；第二，在债务人无证据证明自己存在原债清偿能力时，为了保护债权人利益，而应支持债权人履行以物抵债协议的请求。该种支持，是最高人民法院出于保护债权人利益，惩治老赖赖账的一种利益衡平，而非对以物抵债协议实践性质的放弃，否则即无法解释债务人的有条件反悔权的规定。在本案中，根据《房产买卖协议》鉴于条款B：截至本协议签署日，乙方（山联海公司）根据四方转账协议，对甲方（山水集团）下属部分子公司享有到期债权，金额为人民币4100万元，乙方拟以本条所述的债权向甲方支付购房款，甲乙双方同意，本协议项下的购房款由乙方以本条所述到期债权向甲方支付。可以看出该协议虽然名为《房产买卖协议》但实际为以物抵债协议，其本质是代物清偿。山水集团与山联海公司只是对代物清偿达成了合意，并未办理过户登记手续，即未“交付”，以物抵债协议未生效。最高人民法院在2018年2月23日发布的《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第六条：当事人达成以物抵债执行和解协议的，人民法院不得依据该协议作出以物抵债裁定；第九条：被执行人一方不履行执行和解协议的，申请执行人可以申请恢复执行原生效法律文书,也可以就履行执行和解协议向执行法院提起诉讼。以上规定可以明显看出最高院在对待以物抵债执行和解协议时认为执行和解协议不能达到物权变动的效果。另外，最高人民法院执行局局长孟祥在《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》新闻发布会上的发言中指出：“司法实践中，对于能否依据执行和解协议出具以物抵债裁定，不同法院做法存在差别，有的不予出具裁定，有的不仅出裁定，还协助当事人办理过户手续。为统一法律适用，在充分调研、多方征求意见的基础上，《执行和解规定》最终明确人民法院不得依据和解协议作出以物抵债裁定。这样规定的主要理由是：一方面，执行和解协议本身并不具有强制执行力，如果允许人民法院依据和解协议出具以物抵债裁定，无异于强制执行和解协议；另一方面，以物抵债裁定可以直接导致物权变动，很容易损害被执行人的其他债权人的合法权益，实践中此类纠纷已经屡见不鲜，司法解释应当积极予以回应。”综上所述，将以物抵债协议认定为实践性合同既能保证债权人利益的情况下，又能最大限度地保护了债务人的利益，有利于平衡各方利益，防止债权人利用优势地位谋取过高于原债权的利益。二、涉案房产价值已经八千多万，已经远超过抵顶的债权数额，如继续履行《房产买卖协议》对山水集团明显不公平。山水集团在2014年6月委托山东万邦房地产评估测绘有限公司（以下简称“万邦”）出具了《评估报告书》，涉案房产在2014年6月20日的评估价值就已经7824.12万元；在2015年11月份又委托万邦出具了《山东山水水泥集团有限公司所属房地产估价一览表》，估价为8360.02万元。一审中原告提交了一份《京建和信评报字（2015）第03026号资产评估报告书》复印件，该报告中涉案房产的价值也已经高达6450万元，远高于抵顶债权数额。本案发生在山水集团控制权之争的背景下，协议的形成不是山水集团的真实意思表示，由于抵债物的价值过分高于原债权数额，履行抵债协议，对于山水集团来说，殊不公平。山联海公司的诉讼请求，不应得到支持。其实，抵债物的价值与原债权数额之间的关系，本不具有法律上的关联性，但就法律的终极价值——公平而言，则具有了价值。就公平而言，抵债物是溢价还是落价，在坚持以物抵债协议实践性的前提下，均可以解决：抵债物溢价，债务人可以选择履行原债务，使抵债协议不生效；在抵债物落价时，债权人则可以通过选择拒绝受领抵债物，也使抵债协议不生效。如果不坚持抵债协议的实践性，则有可能导致利益的严重失衡，从而导致法律终极价值——公平的丧失。三、《四方抵账协议》与《房产买卖协议》签订时，山水集团已经处于控制权争夺的白热化阶段，此时山东山水的实际控制人已经不能代表山水集团，一审法院认为山水集团出具的“山东山水水泥集团有限公司本公司唯一股东通过之决议案”等均系2015年12月之后出具，属于认定事实错误。山水集团系先锋水泥公司通过股权收购方式，在山东省济南市设立的台港澳法人独资企业，先锋水泥公司是山水集团的唯一股东，先锋水泥公司的唯一股东系香港山水，香港山水的唯一股东系中国山水。根据山水集团一审时提交的中国山水发布的一系列的公告可以看出从2015年9月22日开始，中国山水就开始启动罢免张斌执行董事、董事长和总经理的职务程序；启动罢免张才奎执行董事职务程序。并不是一审法院认定的所有公告都是在2015年12月之后出具的，认定事实错误。虽然罢免张斌山水集团董事长及总经理职务的股东会决议是在2015年12月3日后出具的，但是张斌等人和控股股东中国山水之间的矛盾在2015年9月份就已经产生，中国山水已经启动一系列的罢免程序，因为程序原因，才会到2015年12月3日罢免了张斌所有职务。并且根据（2017）京01民终6839号民事判决书查明的事实，2015年10月14日，张斌、张才奎、陈学师擅自利用先锋水泥公司名义，变更山水集团公司章程，该事实说明张斌等人和控股股东之间的矛盾已经白热化。虽然此时仍然霸占着山水集团，其行为已经不能代表山水集团真实意思表示。并且此时张斌等人为了自己的利益也作出了大量损害山水集团利益的行为，在提交的其他证据中已经得到印证。本案中《四方抵账协议》与《房产买卖协议》签订时间为2015年11月7日，形成于张斌等人非法占有公章期间，已经不能代表山水集团的真实意思表示。四、一审判决认定涉案房屋已经交付，认定事实错误。一审中，原告虽然提交了由张瑞涛签字的《交付证明》，但张瑞涛签署该证明并没有获得山水集团的授权，该证明也未加盖山水集团公章，一审法院仅以张瑞涛为山水集团采购部高管，且曾在涉案的《房产买卖协议》中签过字，就认定交付证明的效力，且涉案房屋已经交付，属于认定事实错误。《房产买卖协议》签订时正是山水集团控制权争夺之时，《交付证明》签署的时间是2015年11月9日，此时张斌等人还控制着山水集团，完全可以给张瑞涛出具授权委托书，另张瑞涛在2015年12月3日后随张斌等人离开山水集团，是否存在倒签名字都无法确定，所以不能认可《交付证明》的效力，况且山联海公司并没有实际占有涉案房产，不能认定为涉案房屋已经交付。综上所述，上诉人山水集团为维护合法权益特上诉至贵院，请求法院依法查明事实，驳回山联海公司的诉讼请求。山水集团上诉补充事实与理由：山水集团与山联海公司在债务清偿期届满后签订的以物抵债协议性质为新债清偿，此时新债与旧债并存，山水集团在有能力履行旧债且不损害山联海公司债权利益的情况下，山水集团有权选择履行旧债。2015年12月24日《最高人民法院关于当前商事审判工作中的若干具体问题》第九部分关于以物抵债合同纠纷案件的审理问题明确规定“……1.如果此时抵债物尚未交付给债权人，债务人反悔但未能提供证据证明有能力继续履行原债务，债权人请求债务人履行以物抵债约定的，应予支持。”根据该规定，债务人有证据证明能够履行原债务的情况下可以反悔，不履行以物抵债协议，而是选择履行旧债。本案中《房产买卖协议》签订的背景是山水集团处于控制权争夺时期，当时签订该协议的管理层因实施了大量损害公司利益的行为已经被罢免。新管理层接管公司后，就一直与山联海公司协商履行旧债事宜，并且也已经向山连海公司邮寄了《履行金钱债务通知书》，在一审开庭中山水集团也多次明确向山联海公司表示愿意积极履行旧债，并确保山联海公司的债权不会受到任何损害。山水集团已经证明有能力履行旧债，并且也积极的向山联海公司就旧债履行事宜进行磋商。但是山联海公司始终不同意，因为山联海公司明确知道抵顶的房屋价值要远远大于自己享有的债权数额，山联海公司想通过该种履行获得远远大于债权数额的利益，明显对山水集团不公平。山联海公司与山水集团之间并不是真实的房屋买卖关系，山联海公司与山水集团的各子公司之间是欠付货款的关系，房屋价值的变化并不在山联海公司签订货物买卖合同时可期待利益范围内，故在山水集团有能力履行旧债，且履行旧债的情况下并不损失山联海公司的利益情况下，山水集团有权选择履行旧债。山联海公司辩称，一、上诉人山水集团主张涉案《房产买卖协议》为“以物抵债”协议，且认为“以物抵债”协议的性质属于代物清偿、为实践性合同，并进而主张涉案协议未生效，其显然是错误地理解了合同的性质，也与现行法律相悖，依法不能成立。（一）本案所涉《房产买卖协议》与一般的以物抵债协议不同。从本案合同用语的表述来看，本案所涉合同的文本中不是表述为以上诉人山水集团的“物”抵欠答辩人享有的“债权”，而是相反，以答辩人享有的对其他公司的到期“债权”“充抵”答辩人欠上诉人山水集团的“购房款”，更准确地讲是以转让答辩人经抵账后享有的对上诉人四家子公司（注：均不是全资子公司，且不是直接持有股权）的到期债权作为房款的支付方式。答辩人将享有的对上诉人子公司的到期债权作为购房款转让给上诉人后，上诉人尚须向子公司主张债权，从上诉人在济南中院一审当庭陈述来看，上诉人子公司也将相应债权下的款项支付给了上诉人，也就是说上诉人山水集团最终收到了款项（见庭审笔录第32页）。因而与我们通常理解的“以物抵债”有不同。究其原因在于：在房屋买卖合同签订前，答辩人与上诉人之间并不存在直接的债权债务关系，所以也不可能以房抵债。而答辩人将债权转让给上诉人后，上诉人还必须与上诉人各相应子公司进行结算。另外，本案中债权冲抵牵涉到四方（七个主体），形成的原因系真实的煤炭买卖（不是多发问题的民间借贷），相关方都已作财务处理，牵一发而动全身，所以法院不应轻易认定无效或未生效。（二）依据现行法律，以物抵债协议也只能认定为诺成合同。所以上诉人的主张是错误的。判断合同的生效与否必须以现行法律为依据。在现行法律有规定的情况下不应付诸于理论进行解决。从《合同法》第124条的规定来看，对于合同法未规定的无名合同，应适用《合同法》总则的规定。而《合同法》第三十二条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”第四十四条规定“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”因而《合同法》总则对合同的成立和生效作了明确的规定，即在我国合同法中，诺成合同是一般的合同，在法律没有特别规定的情况下，都为诺成合同。而对于以物抵债协议，法律行政法规没有对成立生效要件作出特殊规定。因而，即使是以物抵债协议，也只能为诺成性合同。故，上诉人的主张欠缺法律依据。（三）上诉人关于以物抵债协议为实践性协议且物权未发生变动时合同不生效的观点，也与最高法院公布的72号指导案例相悖。依据指导案例72号的精神，在由基础债权转化为房产买卖时，民事法律关系应当被认定为房屋买卖合同纠纷，并应认定为有效，而非未生效。为了忠实指导案例的精神，上诉人将该指导案例相关的原文引用如下：在裁判要点中如此说“借款合同双方当事人经协商一致，终止借款合同关系，建立商品房买卖合同关系，将借款本金及利息转化为已付购房款并经对账清算的，不属于《中华人民共和国物权法》第一百八十六条规定禁止的情形，该商品房买卖合同的订立目的，亦不属于《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条规定的作为民间借贷合同的担保。在不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定情形的情况下，该商品房买卖合同具有法律效力。”在该指导案例裁判理由中对此进行了更完整的阐述“民事法律关系的产生、变更、消灭除基于法律特别规定，需要通过法律关系参与主体的意思表示一致形成。民事交易活动中，当事人意思表示发生变化并不鲜见，该意思表示的变化，除为法律特别规定所禁止外，均应予以准许。本案双方经协商一致终止借款合同关系，建立商品房买卖合同关系，并非为双方之间的借款合同履行提供担保，而是借款合同到期彦海公司难以清偿债务时，通过将彦海公司所有的商品房出售给汤龙等四位债权人的方式，实现双方权利义务平衡的一种交易安排。该交易安排并未违反法律、行政法规的强制性规定，不属于《中华人民共和国物权法》第一百八十六条规定禁止的情形，亦不适用《最高人民法院关于审理民问借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条规定。尊重当事人事后形成的变更法律关系性质的一致意思表示，是贯彻合同自由原则的题中应有之意。彦海公司所持本案商品房买卖合同无效的主张，不予采信。”所以，72号指导案例公布后，由基础债权变更为房屋买卖合同之法律关系变更及相应的合同效力就不再有争议。本案中所涉多方当事人在前期系因买卖合同而产生欠款关系，但并非直接发生于上诉人和答辩人之间。于2015年11月7日，双方同意将被上诉人所拥有的到期债权作为购房的对价支付方式，从而形成了房屋买卖的合同关系。各方以明确的意思终止了答辩人与山西焦煤集团、山西焦煤集团与上诉人各相应子公司间的相应数额的煤炭买卖法律关系，建立了上诉人与答辩人间的房屋买卖法律关系。（四）上诉人关于以物抵债协议系实践性合同的观点，与现在的司法观点相悖。近来，最高法院在一系列判决、法官会议纪要、著述中都明确否定了以物抵债协议为代物清偿、系实践性合同的观点，肯定了以物抵债协议为诺成性合同。将“以物抵债”以代物清偿作学理归位，来源于国外部分国家地区的规定及部分学者的学说。然而对以物抵债的属性，学界争论很大（但立法是明确的）。以理论上以物抵债存在代物清偿、新债清偿和债之更改三种学说的争论。而从最高法最近的司法观点来看其明确否定了代物清偿理论，明确否定了以物抵债为实践性合同的观点。最高法认为应当以当事人的意思表示是否有明确消灭旧债意思为标准将以物抵债归位为债之更改或新债清偿。除72号指导案例外：1、最高法院民二庭第4次法官会议纪要（会议日期为2017年9月27日）法官会议意见为：“《合同法》第25条规定：‘承诺生效时合同成立。’该条确立了以诺成合同为原则、以实践合同为例外的合同成立规则。就以物抵债协议而言，在我国法律没有规定代物清偿制度，而当事人对合同成立又无特别约定的情况下，应当认为其系诺成合同，自双方意思表示一致时成立，不以债权人受领抵债物为合同成立要件。”2、最高人民法院法官在编写的《（第八次全国法院民事审判会议（民事部分）纪要）理解与适用》一书中，对于民事案件，最高法院民事法官也赞同以物抵债合同为诺成性合同的观点，并阐明了理由，还明确说明“不能因此得出‘以房抵债’协议没有完成产权变更手续即不发生效力的结论。”3、最高法院在（2016）最高法民终484号判决中明确谈到“以物抵债，系债务清偿的方式之一，是当事人之间对于如何清偿债务作出的安排，故对以物抵债协议的效力、履行等问题的认定，应以尊重当事人的意思自治为基本原则。一般而言，除当事人明确约定外，当事人债务清偿期届满后订立的以物抵债协议，并不以债权人现实地受领抵债物，或取得抵债物所有权、使用权等财产权利，为成立或生效要件。只要双方当事人的意思表示真实，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同即为有效。”在（2017）最高法民申2480号民事裁定书中明确否定了一方当事人关于以物抵债是实践性合同的观点，其原文是对于一方当事人主张以物抵债“系代物清偿关系在未办理物权转移手续前债务人不履行以物抵债协议的债权人不得要求继续履行抵债协议或要求确认所抵之物归自己、但可以要求履原债权债务合同的主张，与当事人约定不符，亦无法律据，本院不予采信。”在最高法院（2015）民申字第385号判决书明确指出：“在我国现行法上，无专门针对以物抵债协议的规定，应适用与其目的和性质最相接近的有名合同的规范，同时合同法总则的规范也应适用。本案中《房地产买卖契约》在性质和功能上与买卖合同最为接近，在法律无明确规定和当事人无例外约定的情况下，合同自双方合意达成之时即成立并生效，宫本杰有权请求万洲公司履行该协议所约定的义务。万洲公司主张该协议为实践性合同，未实际履行前合同不具有法律效力的主张，无法律依据，不能成立。”（2017）最高法民申128号也做出基本相同的论述。4、《山东省高级人民法院关于印发全省民事审判工作会议纪要的通知》（2011年11月30日鲁高法（2011）297号）也早已明确了以房抵债协议的效力，即“以房抵债的协议既是当事人之间履行债务的方式，也是双方就如何履行原债务达成的新协议，只要该协议不具有《合同法》第52条规定的无效合同的情形，应依法认定有效，双方应诚信履行协议。抵债的房屋是否办理所有权变更手续不影响以房抵债协议的效力”。（五）上诉人关于以物抵债系实践性合同的论证也是不能成立的。1、上诉人在上诉状中援引《关于当前商事审判中的若干具体问题》第九部分的说明论证以物抵债协议为要物合同更是难以自圆其说。《关于当前商事审判中的若干具体问题》第九条首先讲到“债务履行期届满后,债权的数额得以确定,在此基础上达成的以物抵债协议,一般不会存在显失公平的问题。在以物抵债行为不存在违反法律、行政法规禁止性规定的情形下,应当尊重当事人的意思自治。”这实质上肯定了以物抵债协议为诺成性合同，即使抵债物未交付依然不影响合同效力。否则无法解释该条中债权人请求履行以物抵债协议可以获得法院支持的结论（不能一方面未生效，另一方面又可以履行）。更为重要的是最高院民二庭庭长杨临萍在2015年12月份所做的《关于当前商事审判中的若干具体问题》的观点已经被前述最高法院民二庭第4次法官会议纪要（会议日期为2017年9月27日）的法官会议意见所取代。同时，本案中《四方抵账协议》明确约定“自本协议签订之日起，在上述债权的范围内，四方的债务相互冲抵，互相不再享有债权债务关系；因上述债权所产生的利息请求权，违约请求权亦同时归于消灭。”，同时结合《房产买卖协议》，可以看出在答辩人与焦煤公司、焦煤公司与上诉人各子公司间原基于煤炭买卖而产生的债权债务归于消灭，而新形成答辩人与上诉人间的房屋买卖合同关系。如果认定为以物抵债，也只能归位于债的更改。这种情形下是无法反悔的。另外，上诉人现存在诸多被执行案件，且被最高法院列为失信被执行人。2、上诉人在上诉状中引用人民法院关于执行和解的规定来论证以物抵债为实践性合同，显然是错引了法律，且无法得出其结论。执行和解是双方当事人在执行过程中自愿达成协议，被执行人交付财产抵偿债务，申请执行人接受财产消灭债权，它是一种自行和解方式，所以人民法院不应以裁定书的形式确认。故，人民法院不以裁定书的形式确认了并不能得出以物抵债为实践性合同的观点。就在上诉人引用的条文中就明确写着“也可以就履行执行和解协议向执行法院提起诉讼。”（显然是认可协议的效力）。上诉人又在上诉状中写到执行和解协议不能达到物权变动的效果。然而以此为理由也不能推出以物抵债协议为实践性合同的观点。合同的成立、生效与物权的变动是两个不同的法律概念，两者本就不该相同（不能直接依协议发生物权变动并不代表不能请求对方履行协议、协助进行物权变动）。同时由于能够引起物权变动的法律文书仅限于形成性文书，所以法院也不应基于执行中的和解协议做出裁定。相反，最高人民法院于2016年曾作出《关于以物抵债调解书是否具有发生物权变动效力的研究意见》指出“以物抵债调解协议作为协议的一种，其本质属于债的范畴，此协议所产生的直接后果是一方当事人取得要求移转抵债物所有权的请求权，另一方当事人则负有移转此抵债物所有权的义务，即要将动产的抵债物进行交付，将不动产办理过户登记。”由此，可以看出以物抵债协议为诺成性合同。另外，更为重要的是执行的司法解释是约束执行行为的，执行程序与审判程序不同，执行程序容易剥夺当事人的救济途径，所以应限缩执行法官在被执行的判决以外进行事实判断的权力。3、上诉人的其他论证也明显是经不起推敲的。比如：1）上诉人讲以物抵债“仍应实际履行后才发生清偿的效果”，进而推论认为以物抵债为“实践性合同”（上诉状第一段）。其实发生不发生清偿的效果是合同履行的效果，与合同成立生效有何关系？即使原债具有同一性，也不能否认当事人对于债的履行方式的约定及变更，最终选择权也只能是债权人，而不能是债务人（即此种情况为新债清偿）。2）将合同签订后物的价格的升贬利害作为论证以物抵债合同为实践性合同的观点更不能成立。如果依上诉人的此逻辑，所有的房屋买卖合同都须是实践性合同，因为都存在此问题。这显然违背了常识！3）将以物抵债说成实践性合同，还有一个无法解释的问题。即，合同成立生效是权利义务的起点，即合同成立后双方当事人之间是存在权利义务关系的。比如自然人之间的借款合同是实践性合同，提供借款后生效，之后双方当事人之间产生还款义务和要求支付本息的权利。而以以物抵债协议交付或过户后，双方当事人间就不存在任何权利义务关系了！将以物抵债协议理解为要物合同，以物抵债协议生效的同时也即宣告当事人双方权利义务关系的终结，是合同的终点而非起点，所以认定以物抵债协议为要物合同理论上难以自洽。不能因此将法律对履行后果的规定等同于法律行为本身，更不能将合同的履行结果等同于合同的性质。综上，以物抵债协议是诺成性合同，不以交付或过户为合同生效要件。二、上诉人上诉称涉案房产的价值“已经远超过抵顶的债权数额，如继续履行《房屋买卖协议》对山水集团明显不公平”，与事实相悖，且无法得出不应支持答辩人诉讼请求的主张。首先，显失公平是可撤销合同的范畴，而不属于合同无效或不生效的范畴。而上诉人并未在除斥期间内提起过撤销合同的诉讼。然后从事实上来看：（一）上诉人在上诉状中提到的万邦公司的《评估报告书》在一审中只提供了复印件，并称无法提供原件，且说评估机构处也无底稿和原件。这显然与评估的合法规程相悖，故而也无法印证其真实性，明显是虚假的。且评估报告中明确讲到评估人员没有找到相近位置的房屋市场交易价格，所以结论无法让人相信。所以这份评估报告及后来不符合形式要求的《估价一览表》是不能被法院采信的。答辩人在一审中举出的另一份上诉人委托做出的评估报告复印件，并不是答辩人认可该评估报告的结论，而是用来说明上诉人提交的评估报告的不可信性，同一时期上诉人处存在多份不一样结论的评估报告。这些单方委托的评估报告均不可为除上诉人外的第三方相信。从公开资料显示，当时潍坊房价均价为4496元／平方米（见齐鲁网http：//weifang.iglucon/wfyaowen/2015/0219/2314556.shtml），所以，再考虑各种因素，交易价格是公允的。（二）交易的价格不能不考虑房产的瑕疵。正是由于存在重大瑕疵，上诉人才选择了出售房产。涉案的房产被他人非法占有非常顽固，已经使在一个不确定的时间内（可能会很长）不能使用房产，不能从房产获得收益成为事实。上诉人多年清理都没有清理动（所以在合同中免除了勝房义务，交付采取了指示交付）。另外房屋也存在质量瑕疵。所以纸面上的价值毫无意义，有价必须有市！上诉人也是在卖了这处房产好长时间没有人接手后，才利用答辩人急于债务得到清偿的心理卖给了答辩人。（三）实际计价的依据科学合理。上诉人售卖时给我方提出的要约价格为4300万元，要求答辩人以到期债权支付，如有不够，答辩人以现金支付差额。对于上诉人的提议，答辩人经咨询房产核算有关专业人士及查询资料，对房屋的价格有了较清的概念：该房屋建设于1993年，房产建筑面积共10717．97平方米，地上三层地下一层，土地使用权证2044年1月到期，实际使用年限还29年，2011年6月出租，整幢房租120万元；由于没有更多的房屋资料，可以根据房屋租售比（是指每平方米使用面积的月租金与每平方米建筑面积房价之间的比值）来测算房屋价值。国际上用来衡量一个区域房产运行状况良好的租售比一般界定为1：300~1：200。经测算，按使用面积占建筑面积的75％计算，该房屋使用面积为10717．97＊75％=8038．48平方米，该房屋的每平方米使用面积的月租金为1200000÷12÷8038.48=12.44元/平方米，如果按房屋租售比1：300计算，则每平方米建筑面积房价为3732元／平方米；如果按房屋租售比1：250计算，则每平方米建筑面积房价为3110元／平方米。答辩人在和上诉人谈价时按照这一标准，适当考虑房租上涨因素。另外根据齐鲁网相关信息，潍坊房价均价在4496元／平方米。因此，在不考虑其他因素如非法占有、漏水瑕疵等，上诉人要价4300万元还是算合理的。根据以上分析，答辩人认为房屋总价应在3330（3110元／m＊10717m2＝3330万）——3999万元（3732元／平方米＊10717m2＝3999万）之间。经过来回协商，最后确定价格为4100万元。（四）即使依据法律规定的“显失公平”的判断标准本案也无法构成显失公平（当然上诉人没有提起此诉）。最高人民法院在审理的（2016）最高法民终234号案件（上诉人青海福果典当有限公司，被上诉人青海昆玉实业投资集团有限公司）中认定将价值1.43104亿元的玉石冲抵454695元的债务不构成显失公平，由此看不能仅以数字上的差距认定显失公平。那么什么才是显失公平？考虑《合同法》与《民法总则》间的适用层级尚不明确，现根据《合同法》、《民法通则》、《民通意见》第七十二条，认为“合同中的显失公平是指合同一方利用自身优势或者利用对方没有经验等情形，在与对方订立合同时设定明显对自己一方有利的条款，致使双方基于合同的权利义务与客观利益严重失衡，明显违反公平原则”（见最高法审理的家园公司诉森得瑞公司合同纠纷案裁决摘要）。也就是说认定显失公平采用主客观统一说，必须从主客观两个方面进行。这也与新出台的《民法总则》基本相一致。首先要在主观方面要考察合同订立中一方是否故意利用其优势或者利用对方没有经验。而本案中：在法律上双方是两个平等的企业法人，双方在缔约、交易时地位是平等的，不存在答辩人利用优势或地位不平等的情形，也不存在上诉人处于劣势和缺乏经验的情形。从事实上讲上诉人是一家长期从事经营行为的大公司，无法认定为缺乏经验或比山联海公司处于劣势（无论是实力还是认识能力）。甚至从中国现在的“欠债是大爷”以及“买方市场”的实际状况来看上诉人也不处于劣势，而答辩人明显处于劣势。且如果如上诉人所说其此前也已对房产进行了评估，那么也就更不能认定其缺乏经验。上诉人更不存在不得已而选择的危难情形。且从一审证据来看，房屋买卖的谈判最低从2015年9份就已开始，系上诉人催促答辩人签订合同，而不是答辩人催促上诉人出售房产，或逼迫上诉人低价转让。合同系上诉人草拟，合同的内容包括权利义务的设定、违约责任的规定、管辖权的选择都明显对上诉人有利，这何来答辩人“利用”之事实之存在。三、上诉人主张《房产买卖协议》不能代表其真实意思表示的观点不能成立。（一）商事外观主义的原则决定了上诉人的主张不能成立。房产买卖协议有对方的签章，而签章是法人对外为意思表示的有效形式，也是合同相对人判断行为人是否有权代表法人为行为的核心形式。且当时代表上诉人签订合同的主体系有权代表上诉人的行为人所为，是上诉人的意思表示机构的决定（上诉人在上诉状中实际上承认了协议签订时张斌系上诉人的董事长、总经理。对于上诉人山水集团股东的决议案是在2015年12月份之后才做出，一审判决的认定并没有错误）。而从房产买卖协议签订过程的证据来看：本案中买卖涉案房产的意思表示系上诉人首先提出，上诉人利用答辩人急于获得清偿债务的心态催促答辩人接受所卖房产，并由上诉人草拟了有利于山水集团的合同，且答辩人不能修改。从这一系列过程来看，上诉人现在主张协议不代表其真实意思表示，明显不能成立。“山水公司的股权之争属其内部事务，对外并不产生法律效力，其以协议形成于内部股权之争期间故对其不具有拘束力的抗辩缺乏法律依据，本院不予支持。”（见山东省高院（2018）鲁民终273号民事判决书）。（二）协议约定的答辩人的主要义务已经履行完毕。依据《四方抵账协议》，各方债权已经交割完毕，均已在财务上对账目进行了处理，上诉人也为答辩人出具了收到房款的收据，且在2017年初上诉人审计时由上诉人向答辩人发出的询证函显示收到4100万已计入上诉人的账目。另外，据上诉人在一审中陈述，作为支付房屋价款的债权由答辩人转让给上诉人后，上诉人业已清收完毕。因而从房产买卖协议的买方义务来看，答辩人已经履行完毕。而上诉人已与答辩人完成了房产的指示交付，从上诉人的陈述（特别是在长清开庭时的陈述）来看房产现已由答辩人进行法律上控制。至于上诉人在上诉状中提到的张斌等人为了自己的利益损害上诉人的利益的问题，则应是向前管理层追索的问题（比如若收取的房款被其侵占应向其追要等），而不是向答辩人拒绝履行。四、上诉人认为不能认为涉案房屋已经交付，与事实相悖。首先、交付和过户是两个不同的概念。上诉人在上诉状第三页末段中实际上混淆了两个不同的概念。其次、2015年11月9日双方签订了交付证明，将房屋及土地的所有权权益交付给答辩人，并将向租赁户的返还请求权让予答辩人。这实质上完成了指示交付。正是由于房屋所存在非法占有瑕疵，作为出卖人的上诉人为规避其风险，在合同中免除了其现实交付的义务。所以应认定交付的完成。且从在长清开庭时的笔录来看，上诉人也认可房屋现在由答辩人进行法律上的控制（见长清笔录第13页）。再次、张瑞涛有权代上诉人完成交付行为。张瑞涛是上诉人当时负责处理此事的代表，涉案的各方协议上其均作为授权代表签字。还有、该份交付证明我们在长清开庭时就已提交，根据上诉人方的证据及代理手续可以看出当时上诉人公章仍由张斌等原管理层控制。如果真如上诉人猜想的那样答辩人与上诉人存在串通、进行倒签的话，我们何不盖上公章呢？显然没有串通、不存在倒签的事实。上诉人的猜想是不能成立的。最后、如前所述，无论交付与否，均不影响本案合同的成立和生效，不影响被上诉人请求履行的合法性和有效性。综上所述，上诉人向山东省高级人民法院上诉的事实和理由不能成立，请求贵院依法维持（2018）鲁01民初473号民事判决。山联海公司补充答辩称，1、上诉人的观点自相矛盾，在上诉状中上诉人将以物抵债协议定性为代物清偿协议，而在补充上诉状中将其说成新债清偿协议，这两者是对以物抵债协议完全不同的、对立的观点，只能归为其一，不能同时适用。2、上诉人一方面说协议未生效，另一方面说协议不代表真实意思表示，即未成立，相互矛盾。山联海公司针对补充上诉理由答辩如下：1、上诉人关于其有权选择履行旧债的理由不能成立。因为上诉人与被上诉人本就不存在旧债，本案被上诉人为了支付购房款履行与上诉人签订的《房屋买卖协议》，才与上诉人签订了《四方抵债协议》，在此之前不存在债权债务关系。2、上诉人在补充上诉理由中引用的2015年12月24日《最高人民法院关于当前商事审判工作中的若干具体问题》的内容并不存在，按照其引用的内容，实际是最高院民一庭审判指导意见中的个人意见，并不是最高院的明确规定，个人观点不能作为判案依据。3、上诉人内部管理层是否存在内部管理权争夺，被上诉人并不清楚，即使存在，也不影响对外签订的合同的效力，因此上诉人的补充上诉理由不能成立。山联海公司向一审法院起诉请求：1、判令山水集团立即为山联海公司协助办理潍房权证市属字第××号房产、潍国用（2005）第B56号土地的过户登记；2、山水集团承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2015年10月19日，山水集团向山联海公司出具《关于对潍坊东风西街房产情况的说明》，载明：贵方已实地查看了我公司位于潍坊××与向阳路交汇处的拟抵账房产，根据贵方要求，现就该房产的实际情况说明如下：一、该房产总层数为四层，面积10717.97平方，房产证号为：潍房权证市属字第××号，土地使用证号为：潍国用（2015）第B56号。二、该房产没有产权纠纷。三、该房产存在个别部位漏水现象。四、该房产曾经租赁，租赁期为2011年6月1日至2014年5月31日到期，由于原承租人非法转租，目前被非法占用，我公司法务部门自合同到期后已依法向原承租人发送两次律师函，但至今尚未找到原承租人。我公司对非法占用者进行了清理，但未能成功，如贵公司购买该房产，需要贵公司负责继续清理，我公司提供必要的协助。原租赁户已支付了我公司第一年租金120万，剩余资金未支付。以上是我公司潍坊房产的具体情况说明，以及购买该房产方需要承担的一些责任。鉴于我公司资金困难，已不能及时支付货款，如贵公司希望尽快取得货款，请尽快作出决定。2015年11月7日，山联海公司、山水集团以及案外人山西焦煤集团国际发展股份有限公司共同与案外人晋城山水水泥有限公司、晋城山水合聚水泥有限公司、吕梁亿龙水泥有限公司、朔州山水新时代水泥有限公司分别签订《四方抵账协议》四份。约定：山西焦煤集团国际发展股份有限公司将其对晋城山水水泥有限公司享有的876万元到期债权、对晋城山水合聚水泥有限公司享有的937万元到期债权、对吕梁亿龙水泥有限公司享有的1357万元到期债权、对朔州山水新时代水泥有限公司享有的930万元到期债权，共计4100万元到期债权全部转让给山联海公司，抵顶山西焦煤集团国际发展股份有限公司欠山联海公司的货款。同时，山联海公司用上述债权冲抵欠山水集团的欠款。各方之间在上述债权债务的范围内相互冲抵，上述债权所产生的利息请求权，违约请求权归于消灭，各方之间不再存在债权债务关系。2015年11月7日，山联海公司与山水集团签订《房产买卖协议》。约定：山水集团将位于潍坊市××城区××与××楼的房产（房产证：潍房权证市属字第××号；土地使用证：潍国用（2005）第B56号）转让给山联海公司。双方同意以山联海公司享有的山水集团下属子公司4100万元到期债权作为山联海公司向山水集团支付的购房款。山联海公司委托代理人汤云波以及山水集团委托代理人张瑞涛在《房产买卖协议》中签字确认，并加盖双方公章。山联海公司主张，山联海公司依据《四方抵账协议》的约定，将其对山水集团下属各子公司享有的4100万元到期债权作为支付《房产买卖协议》的购房款。山水集团于2015年11月7日向山联海公司出具收到4100万元购房款的《收据》。2015年11月9日，山水集团与山联海公司签订《交付证明》，载明：从即日起，山水集团（交付人）位于潍坊市××城区××与××楼（房产证号：潍房权证市属字第××，土地使用权证号：潍国用2005第B56号）房屋及土地交付给山联海公司（接收人），由山联海公司使用该处房屋及土地的所有者权益，并自行负责清理租赁户，租金及相关费用按双方签订的房产买卖协议约定执行。张瑞涛作为交付人现场代表、张兴奎作为接收人现场代表在该交付证明中签字。2015年11月9日，山联海公司与潍坊山水水泥有限公司签订《协议书》一份，载明就山联海公司购买潍坊山水水泥有限公司母公司山水集团所涉潍坊山水水泥有限公司承租权问题达成如下协议：一、潍坊山水水泥有限公司在山水集团持有的潍国有（2005）B56国有土地使用权证书项下设置有承租权，土地他项权利证号为潍他项（2005）第B67号，权利内容为：权利人潍坊山水水泥有限公司，出租面积4908平方，出租期限20年，终止日期2025年4月30日。二、山联海公司与山水集团在2015年11月7日签订房产买卖协议，山水集团将潍国有（2005）B56号国有土地使用权证及该土地上的房产所有权（房产证号为潍房产证市属字第031537号）转让给山联海公司。三、潍坊山水水泥有限公司，确认自2015年11月7日起潍坊山水水泥有限公司放弃在以上土地使用权证书项下的承租权，放弃对以上土地及地上房屋的购买权。四、在山联海公司与山水集团办理以上房产及土地转让过户时，潍坊山水水泥有限公司承诺提供转让过户及相关承租权所需的，应由本方提供的文件及相关材料......双方当事人对以下问题产生争议：一、山水集团与山联海公司于2015年11月7日签订的《房产买卖协议》的效力问题。山水集团主张该《房产买卖协议》系以物抵债协议，因未办理房屋权属变更登记，故该《房产买卖协议》未生效。山联海公司主张涉案《房产买卖协议》与一般的以物抵债协议不同，双方由基础的债权债务关系已经转化为房屋买卖合同关系，山联海公司已经依约支付了购房款，且山水集团已将涉案房屋交付，故涉案的《房产买卖协议》应为有效协议。二、2015年11月7日的《房产买卖协议》是否系山水集团的真实意思表示。山水集团主张山水集团时任实际控制人张才奎、张斌变更山水集团的公司章程，并在山水集团内部控制权争夺中实际控制公司公章，签订了一系列损害山水集团利益的合同，涉案的《房产买卖协议》就是在该情况下签订，严重损害了山水集团的利益。山联海公司主张涉案的《房产买卖协议》是双方当事人的真实意思表示，山水集团的主张不能成立。三、涉案房屋是否已经实际交付。山联海公司主张根据2015年11月9日签订的《交付证明》及与潍坊山水水泥有限公司签订的《协议书》可知，山水集团已经将涉案房屋实际交付，山联海公司已经着手对非法侵占者进行清理。山水集团认为《交付证明》中未加盖山水集团公章，故对2015年11月9日签订的《交付证明》及《协议书》的真实性均不予认可。四、山联海公司要求山水集团协助办理潍房权证市属字第××号房产、潍国用（2005）第B56号土地的过户登记的诉讼请求能否成立。山联海公司主张其与山水集团签订的《房产买卖协议》系双方当事人的真实意思表示，为合法有效，其已经按照支付购房款，涉案房屋已实际交付，山水集团应按照《房产买卖协议》的约定，协助其办理涉案房屋过户登记。山水集团主张《房产买卖协议》为以物抵债协议，为无效合同，并主张用金钱偿还山联海公司享有的对山水集团的到期债权。辩论终结后，山水集团向一审法院递交鉴定申请书一份，申请对《四方抵账协议》中加盖的山水集团公章的真实性进行鉴定。一审法院认为，山水集团在庭审中已明确认可《四方抵账协议》的真实性，亦认可《四方抵账协议》中的山水集团的公章为其单位公章，故山水集团的鉴定申请，一审法院不予准许。一审法院认为，2015年11月7日，山联海公司、山水集团以及案外人山西焦煤集团国际发展股份有限公司共同与晋城山水水泥有限公司、晋城山水合聚水泥有限公司、吕梁亿龙水泥有限公司、朔州山水新时代水泥有限公司分别签订《四方抵账协议》，约定山西焦煤集团国际发展股份有限公司将其对四家公司享有的共计4100万元到期债权转让给山联海公司，山联海公司则以该4100万元抵顶欠山水集团的购房款。山联海公司提交的其与山西焦煤集团国际发展股份有限公司以及山西焦煤集团国际发展股份有限公司与四家公司之间债权债务账目，足以证实三者之间的债权债务关系，山水集团亦认可其与山西焦煤集团国际发展股份有限公司之间确实存在4100万元的债权债务关系。庭审中，山水集团对《四方抵账协议》的真实性无异议，故山联海公司主张享有山水集团下属子公司到期债权4100万元，证据充分，一审法院予以采信。2015年11月7日，山联海公司与山水集团签订《房产买卖协议》，约定山联海公司以其对山水集团下属子公司享有的4100万元到期债权作为购房款，购买山水集团名下位于山东省潍坊市××城区××与××楼的房产。山联海公司委托代理人汤云波以及山水集团采购部高管张瑞涛作为委托代理人在协议中签字确认，并加盖山联海公司、山水集团公章，能够认定系双方当事人的真实意思表示。山水集团主张山联海公司与山水集团原法定代表人张斌恶意串通，损害山水集团的利益，但未提交证据予以证明，山水集团主张原法定代表人张斌控制其单位公章，私自签订涉案《房产买卖协议》，该《房产买卖协议》并不是其真实意思表示。一审法院认为，《房产买卖协议》签订时间为2015年11月7日，山水集团出具的“山东山水水泥集团有限公司本公司唯一股东通过至决议案”等均系2015年12月之后出具，均晚于《房产买卖协议》签订时间，故山水集团主张其原法定代表人张斌控制其单位公章，私自签订涉案《房产买卖协议》的上诉请求不能成立。此外，山水集团主张原法定代表人张斌控制其公章，系山水集团内部管理权的变化，不影响《房产买卖协议》的效力。《房产买卖协议》合法有效，对山水集团具有法律拘束力。2015年11月7日，山水集团向山联海公司出具收到4100万元购房款的《收据》。2015年11月9日，山水集团将涉案房产交付山联海公司，山联海公司法定代表人张兴奎以及山水集团采购部高管兼委托代理人张瑞涛在《交付证明》中签字确认。山水集团主张2015年11月9日《交付证明》中未加盖其公司公章，对其真实性不予认可，但张瑞涛已在《交付证明》中签字确认，山水集团认可张瑞涛系山水集团采购部高管，且在涉案的《房产买卖协议》等中均由张瑞涛代表山水集团签字，故一审法院对2015年11月9日《交付证明》予以确认。从该《交付证明》可知，山水集团与山联海公司已经就涉案房屋实际交付。山联海公司已经交付购房款，并对涉案房屋进行了交接，《房产买卖协议》约定的房产、土地的过户条件已经成就，山水集团应当协助山联海公司办理房产、土地的过户手续。山联海公司的主张，具有事实与法律依据，一审法院予以支持。综上所述，原告山联海公司的主张成立，一审法院予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条规定，判决如下：一、被告山水集团于本判决生效之日起十日内协助原告山联海公司办理潍房权证市属字第××号房产的过户登记；二、被告山水集团于本判决生效之日起十日内协助原告山联海公司办理潍国用（2005）第B56号土地的过户登记。案件受理费246800元、保全费5000元，均由被告山水集团负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人争议的事实，本院认定如下：山水集团提交以下证据：证据一、履行金钱债务通知书及向山联海公司邮寄的履行金钱债务通知书的快递单据。证明：2019年1月18日，山水集团向山联海公司发出了《履行金钱债务通知书》，山水集团欲将4100万元货款和相应的利息支付给山联海公司，山联海公司拒绝受领该通知书。山水集团有能力履行旧债，也向山联海公司明确表达了能够履行旧债且愿意支付相应利息，在新债和旧债并存的情况下，山水集团可以选择履行旧债。山联海公司质证称：证据一、除快递封皮真实性无异议外，其他真实性均有异议。我方没有收到过该通知，也没有快递员电话通知法定代表人。这份通知是2019年1月16日，在一审判决之后，一审判决后的行为不能改变一审判决的认定。通知的内容错误，其中写明：依据《四方抵债协议》，四家子公司共欠付贵公司4100万元，均由我公司予以偿还。《四方抵债协议》中不是这样记载的，上诉人没有承担子公司的债务，而是被上诉人将经抵账享有的对上诉人子公司的债权充抵欠上诉人的房款，即将债权转让给上诉人作为购房款的支付方式，因而上诉人和被上诉人之间不存在旧债，所以也不可能向我们支付4100万元。本院认为，山水集团提交了EMS快递单据及改退批条、《履行金钱债务通知书》，且详情单明确记载邮寄内容为：致济宁山联海经贸有限公司《履行金钱债务通知书》原件，故应认定2019年1月18日山水集团向山联海公司邮寄了《履行金钱债务通知书》，山联海公司拒收。证据二、2015年11月11日，张斌发布中国山水清盘呈请及申请委任临时清算人公告；2015年11月26日，中国山水发布开曼清盘被驳公告。证明：在2015年12月3日前，张斌就已经和控股股东之间产生了纠纷，且未经过股东会同意的情况下，就擅自发布了清盘公告，结合一审中山水集团提交的几份公告，从2015年9月份开始，张斌就已经和董事会产生了严重分歧，董事会已经开始罢免张斌、张才奎等前管理层，张斌在此期间做了大量损害山水集团利益的行为。并不是一审法院认定的所有的公告都是在2015年12月份之后产生的。故从2015年9月份开始至2015年12月3日，以张斌为首的前管理层做出的大量损害山水集团利益的行为，都不是山水集团真实的意思表示。山联海公司质证称：证据二、真实性有异议。被上诉人在签订合同时并不知道该公告，公告是发生在2015年11月11日和11月26日，均在双方《房产买卖协议》签订之后，且这是中国山水集团的公告，不是山水集团的公告。因而上诉人的证明目的不成立，一审针对的是山水集团。其内部控制权之争并不能否定其对外意思表示。本院认为，山联海公司虽对上述证据的真实性提出异议，但无证据予以证实，故本院对2015年11月11日，张斌发布中国山水清盘呈请及申请委任临时清算人公告；2015年11月26日，中国山水发布开曼清盘被驳公告的真实性予以确认。证据三、济长劳仲裁字（2016）第590号。证明：张瑞涛在2015年12月份随着张斌等前管理离开了山水集团，当时山水集团因控制权争夺处于混乱状态，仅有张瑞涛个人签字的交付证明不应被采纳。交付证明落款时间是2015年11月9日，当时前管理层还控制着山水集团，如果真的签订交付证明应该加盖公章或者向张瑞涛出具授权委托书，只有张瑞涛的签字，不能认定为房屋已经交付。山联海公司质证称：证据三、真实性无异议，但从内容看张瑞涛是2016年8月底才被上诉人解除合同，在本案所涉合同签订时及房产交付时均为上诉人的工作人员。本院认为，根据济长劳仲裁字（2016）第590号《裁决书》查明，山水集团2016年5月17日向张瑞涛发出《解除劳动合同通知书》，决定自2016年6月17日与张瑞涛解除劳动合同。本院查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案争议的主要焦点问题是：1、《房产买卖协议》的性质等问题；2、山水集团的内部问题能否认定原审判决认定的事实错误；3、一审判决认定的交付是否为认定事实错误；4、继续履行《房产买卖协议》是否对上诉人明显不公的问题。关于《房产买卖协议》的效力及法律性质等问题。《中华人民共和国合同法》第十一条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同。依法成立的合同受法律保护。本案中，所涉案外多方在前期系因真实的买卖煤炭而产生欠款关系，在《房产买卖协议》签订前，山联海公司与山水集团之间并不存在直接的债权债务关系。2015年11月7日，山联海公司、山水集团以及案外人山西焦煤集团国际发展股份有限公司共同与晋城山水水泥有限公司、晋城山水合聚水泥有限公司、吕梁亿龙水泥有限公司、朔州山水新时代水泥有限公司分别签订《四方抵账协议》，约定山西焦煤集团国际发展股份有限公司将其对四家公司享有的共计4100万元到期债权转让给山联海公司，山联海公司、山水集团双方同意将山联海公司所拥有的到期债权作为购买山水集团涉案房屋的对价签订了《房产买卖协议》，同时，上述各方以明确的意思终止了山联海公司与山西焦煤集团国际发展股份有限公司、山西焦煤集团国际发展股份有限公司与山水集团各相应子公司间的相应数额的煤炭买卖法律关系，建立了山水集团与山联海公司间的房屋买卖法律关系。山水集团上诉主张双方是以物抵债即系代物清偿关系，双方所签订的《房产买卖协议》为实践性合同，合同并未生效，在未办理物权转移手续前债务人不履行以物抵债协议的债权人不得要求继续履行抵债协议或要求确认所抵之物归自己、但可以要求履行原债权债务合同。对于山水集团的上述主张，本院认为，以物抵债，系债务清偿的方式之一，是当事人之间对于如何清偿债务作出的安排，故对以物抵债协议的效力、履行等问题的认定，应以尊重当事人的意思自治为基本原则。一般而言，除当事人明确约定外，当事人债务清偿期届满后订立的以物抵债协议，并不以债权人现实地受领抵债物，或取得抵债物所有权、使用权等财产权利，为成立或生效要件。只要双方当事人的意思表示真实，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同即为有效。本案中《四方抵账协议》明确约定“自本协议签订之日起，在上述债权的范围内，四方的债务相互冲抵，互相不再享有债权债务关系；因上述债权所产生的利息请求权，违约请求权亦同时归于消灭。”，同时结合《房产买卖协议》，在山联海公司与山西焦煤集团国际发展股份有限公司、山西焦煤集团国际发展股份有限公司与山水集团各子公司间原基于煤炭买卖而产生的债权债务归于消灭后，形成山联海公司与山水集团间的房屋买卖合同关系。在不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定情形的情况下，双方订立的《房产买卖协议》是双方的真实意思表示，亦不违反有关法律法规的强制性规定，真实、合法、有效，本院予以确认。同时，双方当事人应当按照合同约定，全面履行各自义务。山水集团上诉主张《房产买卖协议》不能代表其真实意思表示。本院认为，山水集团的内部之争属其内部事物，对外并不产生对抗力，其以该《房产买卖协议》形成于内部之争期间故不是其真实意思表示的上诉理由缺乏法律依据，本院不予支持。对于山水集团主张本案中的《房产买卖协议》属于以物抵债协议，以物抵债协议属于实践性合同，在物权尚未发生变动时，合同不生效，原债权债务关系也并不消灭。山水集团的上述主张，与当事人约定不符，亦无法律依据，本院不予采信。山水集团上诉主张一审法院对2015年11月9日《交付证明》予以确认属认定事实错误。本院认为，在2015年11月7日签订的《房产买卖协议》、《四方抵账协议》中均由张瑞涛代表山水集团签字，而在2015年11月9日《交付证明》中也有张瑞涛签字确认，虽然山水集团对其真实性却不予认可，并主张张瑞涛无授权且此时张斌等人还控制着山水集团，但从涉案合同的签订过程及张瑞涛在《交付证明》中签字行为看，一审法院对涉案房产的现实交付行为的确认并无不当，本院予以支持。关于继续履行《房产买卖协议》是否对上诉人明显不公的问题。一审中，为证明《房产买卖协议》的约定显失公平交易价格严重失衡，山水集团提交了证据十：山东万邦房东地产评估测绘有限公司出具的《山东山水所属房地产估价结果一览表》和证据十一：《房地产评估报告书》（万邦房评字[2014]第2016号）复印件，证明《房产买卖协议》的约定显失公平，对山水集团十分不利。山联海公司对上述证据的真实性均有异议，认为该《房地产评估报告书》山水集团只能提供复印件，而《山东山水所属房地产估价结果一览表》就是一张纸，不符合评估机构出具估价意见的形式。本院认为，山水集团在一审中提交的上述两份证据的真实性不能予以认定，在无其他证据予以证明的情况下，山水集团的该项上诉主张无事实依据。且主张显失公平系可撤销合同的范畴，而在本案中不能依此主张合同无效或不生效。综上所述，上诉人山东山水水泥集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费246800元，由山东山水水泥集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  栾建德审判员  李守军审判员  张 豪二〇一九年四月二十九日书记员  赵 晶