陕西省府谷县人民法院 民 事 判 决 书 (2018)陕0822民初2029号 原告雷XX，男，1961年10月10日出生，汉族，居民，住陕西省XX县。 委托诉讼代理人张XX，陕西XX律师事务所律师。 被告榆林市XX建筑工程有限公司，住所地榆林市航宇路东。 法定代表人吕XX，系该公司经理。 委托诉讼代理人孙XX，陕西XX律师事务所律师。 被告高XX，男，1966年7月21日出生，汉族，居民，住XX县高镇加油站。 委托诉讼代理人贺XX，XX县司法局148法律服务所法律工作者。 第三人李XX，男，1972年9月14日出生，汉族，居民，住陕西省。 原告XX与被告榆林市XX建筑工程有限公司（以下简称XX公司）、高XX建设工程合同纠纷一案，本院于2016年12月27日作出（2016）陕0822民初3440号民事判决，宣判后，原告XX不服，提起上诉。陕西省榆林市中级人民法院于2018年3月29日作出(2018)陕08民终57号民事裁定，以一审认定事实不清，证据不足为由，裁定如下：一、撤销陕西省府谷县人民法院（2016）陕0822民初3440号民事判决书；二、发回陕西省府谷县人民法院重审。本院受理后，依法另行组成合议庭，原告申请追加第三人李XX参加本案的诉讼活动，公开开庭进行了审理。原告XX及委托诉讼代理人张XX、被告XX公司法定代表人吕XX及其委托诉讼代理人孙XX与被告高XX的委托诉讼代理人贺XX到庭参加了诉讼，被告高XX及第三人李XX经合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告XX诉称:2010年后半年，原榆林市XX建筑工程有限公司实际所有人高XX与陕西XX矿业有限责任公司签订了位于府谷县庙沟门镇XX煤矿锅炉房工程和XX煤矿35KV变电所工程施工合同，XX公司签订该两项合同后，高XX将该两项工程合同施工内容全部交由原告及原告合伙人李XX施工，XX公司通过向原告收取管理费等各种费用赚取利润。2012年6月该工程经原告投资完成后，经北京XX联造价工程师事务所审核结算，XX煤矿锅炉房工程总造价为8183920.85元，XX煤矿35KV变电所工程总造价为2774237.06元，合计总造价为10958157.91元。但工程施工至今XX公司及高XX仅向原告合伙人李XX预付工程借款5353685元，向原告预付工程借款30000元，向原告支付工程款250000元，XX煤矿直接向原告合伙人李XX转付工程款1140000元，共计6773685元。扣除XX公司收取原告的管理费、审计费、工程税、劳保统筹等各种费用2876870.21元，XX公司及高XX还欠原告1307602.70元工程款。工程完工后，XX公司及高XX或以原告与原告合伙人账务不清为由，或以自己资金周转困难为由多次要求延迟支付工程款。2015年1月24日向原告支付工程款150000元后，至今再无支付。双方约定的管理费为工程总价的10%，后XX公司扣取管理费1196000元，多计取100184.21元，多计取的部分应当予以返还。经原告多次索要无果后，具状起诉，请求人民法院判令：1、依法确认被告榆林市XX建筑工程有限公司向原告XX转包工程的行为无效。2、二被告返还拖欠原告的工程款1308881.7元并支付该款从2015年1月23日起至返还之日止按照中国人民银行同期同类贷款的利息。3、二被告返还多计取的管理费100184.21元。4、本案诉讼费由二被告承担。 原告向法庭提供了以下证据： 1、《XX煤矿锅炉房工程合同书》一份、《XX煤矿35KV变电所工程合同书》一份，证明被告XX公司系陕西XX矿业有限责任公司XX煤矿锅炉房以及XX煤矿35KV变电所工程的承包人。 2、XX公司工商登记档案一份、XX县人民法院民事判决书三份、XX公司出具的水电费清单一份，证明（1）原告与李XX系个人合伙关系。（2）原告与李川生承担了XX煤矿锅炉工程及XX煤矿35KV变电所工程建设过程中各项成本及费用，二人系该两项工程的实际施工人。（3）被告XX公司的转包行为无效。 3、工业场地锅炉房单位工程质量认证书一份、35KV变电所质量认证书一份，证明原告作为实际施工人，有权要求被告支付工程款。 4、XX煤矿锅炉房工程结算审核报告一份、XX煤矿35KV变电所工程结算审核报告一份，证明被告XX公司、高XX应当以经北京XX联造价工程师事务所审核后的工程造价为基础，扣除管理费及其他合理收费后，向原告支付工程款的事实。 5、工程款支付授权委托书一份、协议书一份、银行承兑汇票回执单一份、陕西XX矿业有限责任公司证明一份(均复印件)，证明陕西XX矿业有限责任公司向被告结算清全部工程款，XX公司作为转包人，其获取工程款构成不当得利，原告作为实际施工人有权要求被告支付工程款。证据来源是向法院申请调取的。 6、李XX、XX工程结算及有关费用清单（复印件）一份，证明（1）扣除管理费等各种费用以及被告XX公司已付且原告无异议的款项，结算时被告应支付原告工程款1708881.7元：10958157.91元-（2876870.21元-151279元）-5353685元-30000元-1140000元；（2）双方结算后，被告XX公司代原告支付材料、人工工资250000元，2015年1月份被告高XX向原告支付工程款150000元；（3）截止起诉后，被告尚欠原告工程款1308881.7元（1708881.7元-250000元-150000元），其应当予以返还。（4）被告XX公司多计取管理费100184.21元应当予以返还。 7、本案原一审庭审中被告高XX提供的李XX、XX工程结算单两份，该证据与原告提供的第6组证据相符，但是该证据有部分内容没有复印，该清单足以说明被告XX公司与原告对工程进行了结算，同时被告认可计取的管理费为10%。 被告XX公司辩称:1、截止今天，被告XX公司和原告、李XX没有签订转包或者分包协议，更没有对原告或者李XX所做的工程进行验收以及结算，所以原告今天的诉讼请求没有事实依据。2、原告在诉状中强调自己和李XX是合伙人，并且两人均收到了高XX、陕西XX公司不同数额的工程款，那么李XX依法应当是本案必要的诉讼参与人，XX单独作为本案的原告提起诉讼，因为李XX的缺席，法庭将无法查明其与XX之间的合法账务有没有进行结算，以及李XX是否拿到了足额的工程款项都无法确定，所以本案因为李XX不能参加到诉讼中来，XX不能提起单独诉讼。3、XX公司股权转让协议中，明确约定受让后的XX公司及其股东仅是对转让之后的债权债务承担责任，转让之前公司的对外债务由前公司及其股东承担责任，综上所述，本案因为缺少必要的共同诉讼参加人李XX以及XX与XX公司之间没有签订转包或者分包协议，所以应驳回XX的全部诉讼请求。 被告XX公司向法庭提供了以下证据： 1、XX公司的营业执照和法定代表人的身份证复印件，证明公司的自然状况。 2、XX公司股权转让协议一份，证明现XX公司对2013年7月30日该公司股权全部让与之前公司，对外债务均不享有承担义务。 被告高XX辩称：1、原告的诉讼主体资格不对，与XX公司没有任何的合同和委托关系。2、诉高XX主体不对，因XX公司的前法人是李世雄，高XX与本案没有任何关系。3、本案无任何证据证明XX公司与原告XX有账务结算清单。请求驳回原告的诉讼请求。 被告高XX向法庭提供了委托书一份，证明XX公司是与李XX有关系，与原告XX没有任何关系，该证据原件在XX矿业有限公司。 经庭审质证： 对原告提交的证据被告提出如下质证意见： 对证据1、被告XX公司对该组证据的真实性和证明目的都有异议，认为原告在原一审和今天的庭审中没有提供上述两份合同的原件，无法证实其真实性。现在的XX公司是从2013年7月30日受让过来的，对于该公司转让之前所从事的民事行为，现XX公司无从查实，也无法确认其真实性。被告高XX无异议。 对证据2、被告XX公司认为XX无权单独提起诉讼，主张合伙权利。该三份判决书与本案无关，原告与李川生承担了各项成本及费用，并不能以此证明该工程是从XX公司承包的。因为XX公司和原告以及李XX之间未签订任何承包、转包合同，因此谈不上转包合同无效。被告高XX认为原告举证的该档案已经明确前法人是李世雄，高XX与本案没有任何关系。该三份判决书，在本院认为里面正好说明了原告与李XX无证据证明合伙关系，因此该三份判决书内容与结果与本案无任何关系。水电费用清单与本案无任何关系，并不能证明与原告之间有承包关系。 对证据3、二被告的质证意见一致，真实性无异议，证明目的有异议，从该组证据内容来看，本案原告XX就是实际施工人，更不能证明其所做的工程就是从XX公司处承包而来的。所以其证明目的无法实现。 对证据4、被告XX公司对真实性无异议，证明目的有异议。陕西XX公司针对所有工程单方提起的结算报告，本身不具有任何的法律效力。该审核报告更不能证明原告XX施工了多少承包了多少，工程量和工程款无法确定，与本案无关。被告高XX对真实性无异议，证明目的有异议。两份审核报告证明了XX公司与XX公司之间的承包关系，与原告没有任何关系。而且在本报告当中，施工单位签字盖章是XX公司，签字的是李XX，与XX没有任何关系。 对证据5、被告XX公司与被告高XX质证意见一致，认为授权委托书上面的签章不是XX公司加盖的章子，因为XX公司自2013年7月30日变更法定代表人之后并没有向高雄和XX授权并委托办理任何事宜，所以该授权委托书系原告伪造。即便是XX公司向XX公司支付了全部工程款，与本案之间也没有任何关系，因为XX没有任何证据能够证明其本人从XX公司承包了工程，更没有任何证据证明对所做的工程与XX公司进行过结算。 对证据6、被告XX公司与被告高XX质证意见一致，认为该组证据没有原件无法核实真实性。费用清单上面没有结算的时间和参加人，也没有加盖XX公司的公章，也没有李XX的签字，该组证据从内容和形式上都不能作为证据使用。 对证据7、被告XX公司质证意见与证据6的意见一致，被告高XX对真实性和证明目的都不认可，原一审审理的时候，被告高XX没有到庭，高XX到庭举证该组证据才具有证明效力，无法证明该组证明系被告高XX并且该组证据当中并没有加盖XX公司印章及法人签字，该组证据不具备法律效力，而高XX系个人，并不能代表公司，本身原告起诉高XX就是错误的。 对被告XX公司提供的证据原告、被告高XX提出如下质证意见： 原告对XX公司资质无异议。对股权转让协议真实性无法核实。对证明目的也不予认可，即便该协议真实，这也属于二被告内部协议，根据合同的相对性，不能对抗公司的债权人。 被告高XX无异议。 对被告高XX提供的证据原告及被告XX公司提出如下质证意见： 原告对真实性、证明目的均有异议，因没有原件，该证据不能证明与原告没有关系，恰恰能说明该工程并非由被告XX公司实际施工。 被告XX公司对真实性无异议，但是因为对XX公司2013年7月30日之前的行为不知情，所以不发表质证意见。 本院对原告提供的证据认定如下： 1、《XX煤矿锅炉房工程合同书》一份、《XX煤矿35KV变电所工程合同书》一份，可以证明XX公司与陕西XX矿业有限责任公司签订合同的事实，本院予以确认。 2、XX公司工商登记档案一份，XX县人民法院民事判决书三份、XX公司出具的水、电费清单一份，对于工商登记档案一份，可以证明XX公司的工商登记情况，本院予以确认；对于XX县人民法院民事判决书三份，内容真实，形式合法，对于该三份判决书的真实性本院予以确认；对于水、电费清单一份，可以证明XX公司用水、用电所产生的费用，对于该证据的真实性本院予以确认。 3、工业场地锅炉房单位工程质量认证书一份、35KV变电所质量认证书一份，内容真实，形式合法，对于该证据的真实性本院予以确认。 4、XX煤矿锅炉房工程结算审核报告一份、XX煤矿35KV变电所工程结算审核报告一份，因被告XX公司无异议，对于该证据的真实性本院予以确认。 5、工程款支付授权委托书一份、协议书一份，银行承兑汇票回执单一份、陕西XX矿业有限责任公司证明一份，内容真实，形式合法，对于该证据的真实性本院予以确认。 6、对原告提供的证据6、7，因该证据系原一审中高XX向法庭提供的，可以证明原告XX、李XX与高XX进行过结算的事实，本院予以确认。 对被告XX公司提供的证据认定如下： 1、公司的营业执照和法定代表人的身份证复印件，可以证明公司的自然状况，本院予以确认。 2、XX公司股权转让协议书一份，证据形式不合法，本院不予确认。 对被告高XX提供的委托书，可以证明XX公司委托让XX矿业给李XX支付其分包的锅炉房和变电所等工程的工程款的事实，本院予以确认。 本院根据当事人的陈述、举证、质证及认证，查明以下事实：2010年7月，陕西XX矿业有限责任公司与XX公司签订《35KV变电所工程施工合同》一份和《锅炉房工程施工合同》一份，根据合同约定，由XX公司承包陕西XX矿业有限责任公司的XX煤矿35KV变电所工程和XX煤矿锅炉房工程。工程完工后，该两项工程被认证为合格。经北京XX联造价工程师事务所结算审核，XX煤矿锅炉房工程的审定金额为8183920.85元，35KV变电所工程的审定金额为2774237.06元，陕西XX矿业有限责任公司已将上述全部工程款支付XX公司。后原告XX以该两项工程被XX公司全部分包给XX及XX的合伙人李XX，现被告XX公司及高XX欠其工程款为由诉至本院。另查明，XX、李XX未与被告XX公司签订工程转包合同。XX与李XX系合伙关系，但未签订书面合伙协议。《李XX、XX工程结算及有关费用清单》载明付李XX借款5353685元，XX借款3万元。扣各种费包括管理费、审计费等共计2876870.21元，陕西XX矿业直接付李XX工程款114万元。原告认可被告支付其40万元。 本院认为，被告XX公司作为本案所涉陕西XX矿业有限责任公司的XX煤矿35KV变电所工程和XX煤矿锅炉房工程的承包方，又将该工程的全部施工内容转包给不具有施工资质的原告XX与第三人李XX，违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条关于“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人”、“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位”、“禁止分包单位将其承包的工程再分包”等规定。根据上述法律规定以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条的规定，XX公司与原告XX、第三人李XX之间的口头转包协议当属无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但该工程已经竣工验收合格，并投入使用，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 本案争议的焦点是原告XX能否作为权利人向被告主张剩余的工程款？本案中原告XX、第三人李XX虽未与被告XX公司或高XX签订书面的协议，但被告认可将工程承包给第三人李XX，原告提供的XX县人民法院的生效判决书可以证明涉案工程中原告XX与李XX系合伙关系。原告所举的工程款支付授权委托书、银行承兑汇票回单中均涉及原告XX，被告高XX所举的委托书中涉及第三人李XX，可以认定原告XX、第三人李XX系涉案工程的实际施工人。原告XX与第三人李XX作为连带债权人，均有权单独或共同向被告主张权利要求其支付工程款。原告XX与第三人李XX的合伙关系及二人是否进行内部结算，并不影响原告XX向被告主张权利。本案所涉工程已经竣工验收，且陕西XX矿业有限责任公司已将全部工程款支付给XX公司。原告作为工程的实际施工人有权就全部工程款主张权利。其次，关于本案工程款如何确定？本案中被告高XX在原一审中所举的《李XX、XX工程结算及有关费用清单》，该费用清单载明了工程总造价及各项费用，且工程总造价与北京XX联造价工程师事务所结算审核的总造价数额一致，可以认定XX公司将本案所涉的全部工程转包给了XX、李XX。被告虽对该清单有异议，但是并未提供相反的证据来推翻该清单，也未提供证据证明其已经将工程款全部给付李XX、XX，被告应当承担举证不能的后果。该工程总造价10958157.91元，扣除被告给李XX预付工程借款5353685元，扣除向原告支付工程借款3万元、工程款25万元一笔、15万元一笔，扣除XX煤矿直接向第三人李XX转付工程款114万元，扣除XX公司收取的管理费、审计费、工程税、劳保统筹等各种费用2876870.21元，共计9800555.21元。工程总造价10958157.91元减去扣除的各项费用及付给XX、李XX的工程款9800555.21元，下欠1157602.7元。本案中高XX与吕XX对XX公司转让股权时约定将XX公司的债务转让给了高XX，该转让行为，只是公司股东内部的约定，并不能对抗债权人向公司主张债权，无论股东是否变更，公司主体不变，对外还应由公司承担责任和主张权利，故该下欠工程款应由被告XX公司承担。因第三人李XX在本案中未主张该合伙债权，作为合伙人XX有权向XX公司单独主张，李XX有权向XX另行主张。关于原告要求支付工程款按银行同期贷款利率支付欠付工程款利息的诉讼请求符合法律规定，本院予以支持，但从原告起诉之日起计算即从2015年5月19日起于偿还之日止。综上，本案经本院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷若干问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决如下： 一、被告榆林市XX建筑工程有限公司与原告XX、第三人李XX的建设工程施工口头转包协议无效。 二、被告榆林市XX建筑工程有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告XX剩余工程款1157602.7元及利息（利息从2015年5月19日起至工程款1157602.7元付清之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）。 三、驳回原告XX的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费17482元，公告费300元，由原告XX承担2264元，由被告榆林市XX建筑工程有限公司承担15518元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省榆林市中级人民法院。上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。 审 判 长  张永霞 人民陪审员  王银树 人民陪审员  郝秉列 二〇一九年四月二十五日 书 记 员  李瑞霞