湖南省长沙市开福区人民法院民 事 判 决 书（2018）湘0105民初7401号原告：岳锋，男，1985年4月24日出生，汉族，住湖南省益阳市赫山区。委托诉讼代理人：刘志平，湖南银联律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘龙辉，湖南银联律师事务所律师。被告：长沙市水利投资置业发展有限公司，住所地湖南省长沙市开福区双湾路69号双湾国际4号栋架01房。法定代表人：贺乔林，执行董事。委托诉讼代理人：欧艳莎，湖南瀜泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：王亮，湖南耀银律师事务所律师。第三人：鼎立建设集团股份有限公司，住所地浙江省东阳市望江北路1号。法定代表人许明景。原告岳锋诉被告长沙市水利投资置业发展有限公司（以下简称“长沙水利投资公司”）、第三人鼎立建设集团股份有限公司（以下简称“鼎立公司”）债权人代位权纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告岳锋及其委托诉讼代理人刘志平、刘龙辉，被告长沙市水利投资置业发展有限公司的委托诉讼代理人欧艳莎、王亮到庭参加了诉讼。第三人鼎立建设集团股份有限公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本院现已审理终结。原告岳锋向本院提起诉讼请求：1、被告立即向原告履行代位清偿义务，向原告支付拖久的工程款816306.44元；2、由被告承担本案诉讼费。事实及理由：原告诉第三人施工合同纠纷一案，2017年11月15日长沙市开福区人民法院做出（2017）湘0105民初第3119号民事判决书，判决第三人于本判决生效之日起十日内向原告支付工程款1391602.49元及迟延付款损失等。判决生效后，第三人未履行债务，经原告申请，开福区人民法院已立案强制执行。被告与第三人间的建筑工程承包合同一案，2017年4月1日长沙仲裁委员会作出【2014】长仲裁字第538号裁决书，通过该裁决书查明的事实表明在扣除第三人违约及损害赔偿等后，被告尚欠付第三人工程款816306.44元。对于欠付的该工程款，第三人依法于裁决作出之日起有权向被告主张权益，然而第三人怠于主张，严重损害原告的合法权益，为维护原告的合法权益，特依法行使代位权，提起诉讼，恳请贵院依法裁判支持原告诉讼请求。被告长沙水利投资公司辩称：1、本案岳锋主张行使的代位权没有事实基础，第三人鼎立公司与被告之间的次债权不存在。岳锋主张的代位债权（次债权）为816306.44元，系根据［2014］长仲字第538号裁决书作为提起代位权诉讼的计算依据。仅凭该份裁决书不能证明被告尚欠第三人工程教，理由如下:首先，裁决书确认了被告已支付工程款总额53991542．27元，该金额仅指被告直接向第三人支付的工程款，未包含第三人退场后，被告向第三人指定的人和／或代第三人向其分包人支付的工程款；其次，事实上，第三人退场后，经鉴定的未完工工程造价为3387688.56元，但被告却在第三人退场后支付了高达930多万元的工程款，远高于未完工工程造价。再者，第三人与被告之间至今未结算，因第三人的原因导致工程工期严重延误，给被告带来了巨大的经济损失，第三人对被告不仅没有债权，相反，经司法途径确认第三人对被告的债务就有7674609.6元及利息，另因第三人的延期交房导致被告向购房者支付的违约赔偿金高达7789847.2元，该笔赔偿依据第三人与被告之间的承包合同第15.2.4.5条也理应由第三人承担；最后，被告应付第三人的工程款早已付清，且超额多付，多付的工程款第三人还应退还。第三人与被告之间只存在第三人对被告的债务关系，故岳锋主张的次债权压根就不存在。2、本案岳锋主张行使的代位权没有法律依据，不符合提起代位权诉讼的条件。法律规定对代位权行使明确规定了适用条件，且债权人提起代位权诉讼的适用前提是主债权和次债权成立。本案第三人对被告之间的“次债权”不成立，更不可能符合代位权的法定条件，故岳锋对被告提起的代位权诉讼不符合条件，没有法律依据，代位权诉讼不能成立。综上，岳锋的诉讼请求没有事实依据和法律依据，依法应予驳回。第三人鼎立公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面陈述意见。各方当事人围绕诉讼请求依法向本院提交了证据材料。经本院依法组织各方当事人证据交换及举证质证，就当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据本院确认的证据材料及本案诉争焦点，并结合当事人的陈述，本院确认如下事实：原告岳锋诉第三人鼎立公司施工合同纠纷一案，本院于2017年11月15日做出（2017）湘0105民初第3119号民事判决书，判决第三人于本判决生效之日起十日内向原告支付工程款1391602．49元及迟延付款损失等。判决生效后，第三人未履行债务，经原告申请，本院已于2018年4月4日立案强制执行。被告与第三人于2011年12月6日签订《湘江御景10、11号楼建筑安装工程承包合同》，2012年1月10日签订《湘江御景10、11号楼建筑安装工程承包合同补充协议书》，由第三人承包湘江御景10、11号楼建筑安装工程。双方因合同履行产生纠纷，被告申请仲裁。长沙仲裁委员会于2017年4月11日作出【2014】长仲裁字第538号裁决书，该裁决书认定涉案工程总造价65870146.87元，第三人已完工工程造价为62482458.31元，未完工工程造价为3387688.56元，被告直接支付第三人工程款总额为53991542.7元。仲裁庭认为：关于工程款结算。根据司法鉴定结论，被告尚应支付下欠第三人的工程款项。庭审中被告陈述代第三人付给其原欠分包方的款项的抵扣问题，因双方未当庭达成一致，且涉及案外人，故抵扣结算双方可另行协商解决。故裁决第三人向被告支付违约金及损坏赔偿金6974609.6元。彭湖系第三人的分包方。彭湖曾因与被告施工合同纠纷发生争议而申请仲裁，长沙仲裁委员会于2018年8月10日作出［2017]长仲裁字第1120号裁决书，该裁决书对被告于2014年11月21日向彭湖支付的100万元款项认定为被告代第三人向分包方彭湖支付。本院认为：《中华人民共和国合同法》第七十三条规定，“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外”。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条规定，债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（－）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。从上述法律规定对代位权行使明确规定了适用条件，且债权人提起代位权诉讼的适用前提是主债权和次债权成立。而在本案中，被告与第三人的建设工程施工合同并未经结算，从现有证据不能确认第三人对被告享有到期债权，故对原告要求行使代位权的诉讼请求，本院不予支持。据此，本院依据《中华人民共和国合同法》第七十三条，最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法若干问题的解释（一）》第十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条和第一百四十八条之规定，判决如下：驳回原告岳锋的全部诉讼请求。本案受理费11963元，公告费560元，合计12523元，由原告岳锋承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。审 判 长  毛 霞人民陪审员  刘正青人民陪审员  颜建玲二〇一九年四月十日代理书记员  周梦瑶附法律条文：《中华人民共和国合同法》第七十三条因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百四十八条人民法院对公开审理或者不公开审理的案件，一律公开宣告判决。当庭宣判的，应当在十日内发送判决书；定期宣判的，宣判后立即发给判决书。宣告判决时，必须告知当事人上诉权利、上诉期限和上诉的法院。宣告离婚判决，必须告知当事人在判决发生法律效力前不得另行结婚。