广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终3250、3251号上诉人[原审（2018）粤0104民初19742号案原告、（2018）粤0104民初20386号案被告]：李云清,委托诉讼代理人：黄智晖，广东明境律师事务所律师。（广州市法律援助处指派）上诉人[原审（2018）粤0104民初19742号案被告、（2018）粤0104民初20386号案原告]:广东华信物业管理有限公司,住所地广东省广州市越秀区环市东路450号广东华信中心22楼。法定代表人：吴恩海，该司经理。委托诉讼代理人：赵海霞，女，该司员工。委托诉讼代理人：张群芳，女，该司员工。上诉人李云清、广东华信物业管理有限公司（以下简称华信公司）因劳动争议两案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2018）粤0104民初19742、20386号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了两案，现已审理终结。李云清在原审的诉讼请求：1.判令华信公司支付2014年10月1日至2017年12月31日期间的加班费98907.17元；2.判令华信公司支付2016年、2017年未休年休假工资2436元。华信公司在原审的诉讼请求：华信公司无需支付李云清加班费和年休假工资。原审法院判决：一、华信公司应于判决生效之日起三日内向李云清支付加班费35768元；二、华信公司应于判决生效之日起三日内向李云清支付2016年、2017年未休年休假工资1394元；三、驳回李云清的其他诉讼请求；四、驳回华信公司的诉讼请求。两案受理费20元，由华信公司负担。判后，上诉人李云清、华信公司均不服，分别向本院提起上诉。李云清上诉请求：1.判令华信公司支付2014年10月1日至2017年12月31日加班费98907.17元；2.华信公司支付2016年、2017年未休年休假工资2436元；3.本案诉讼费由华信公司负担。上诉的主要理由及答辩意见：一、关于加班费。双方签订的劳动合同约定每天工作8小时，每周不超过40小时，但自李云清入职以来，华信公司一直都是要求李云清每天工作12小时，吃饭是在岗位上，不能离岗，没有固定的吃饭时间。以上事实皆有李云清提交的交接班记录本为证。故此，李云清认为应当按照每天工作12小时计算加班费，无需扣除吃饭时间。二、关于年休假工资。虽然李云清于2017年10月17日年满60周岁，但由于华信公司一直未为李云清缴交社保，李云清无法办理退休手续，享受退休养老待遇，至今未领取过养老保险金，故双方劳动关系至2017年10月17日仍未终止。原审就李云清年休假工资的计算有误。据此，李云清请求二审改判。华信公司上诉请求：1.撤销原审第一、二项的判决；2.驳回李云清的全部请求；3.本案全部诉讼费由李云清承担。上诉的主要理由及答辩意见：一、原审认定事实不清，判决不合理。原审忽略双方劳动合同的约定。根据劳动合同的约定李云清的工资己包含工作时间中的标准工资和加班工资。结合李云清的实际工资，每月均超出其基本工资，根据双方的约定，超出部分视为支付李云清的加班费。根据劳动合同法的相关规定及广州市中级人民法院关于审理劳动争议案件指导意见，加班费的计算方式有约定按约定，没约定按照正常上班工作时间计付加班费。本案中双方对加班费明显存在约定，对此计付标准是双方自愿的结果，应当遵照执行，但原审并没以此作出合理判决，明显违背双方签署合同的意思，属于事实认定不清。另外，原审忽略李云清的工作岗位的性质。李云清作为保安，工作强度并不大，休息时间相对比较充足，而且工资已包含其加班费，若继续要求华信公司承担加班费，存在不公平。华信公司认为双方对加班费有明确约定，均是双方自愿的结果，在没有违反强制性法律规定的前提下，法律应当尊重双方当事人自愿选择的结果，而双方当事人亦应当按照双方签署的合同履行。据此，华信公司认为无需向李云清支付任何加班费。关于2014年至2017年期间的加班，华信公司已经以补休的形式进行补偿。二、关于年休假的问题。虽然没直接证据证明华信公司已经安排休年假，但在安排休年假时也要取得李云清的同意，李云清亦一直没提出申请休年假，期间的工资待遇一直正常支付，若因此要求华信公司承担全部的责任，明显不妥。因此，请求驳回李云清要求年休假工资的请求。经查，原审按一年52周，每月4周计算，查明李云清截止至2017年10月17日，法定节假日加班天数为：2015年2月至2015年4月为4天，2015年5月至2017年12月为27天。工作日加班天数为：2015年2月至4月为56天，2015年5月至2017年10月为623天。休息日加班天数为：2015年2月至2015年4月为24天，2015年5月至2017年10月为128天。根据上述加班时数，原审计算李云清正常工作日加班费21851元[计算方式：1550÷21.75÷8×（10-8）×56×150%+1895÷21.75÷8×（10-8）×623×150%=21851元]，法定节假日加班费3356元[计算方式：1550÷21.75÷8×10×4×300%+1895÷21.75÷8×10×27×300%=3356元]，休息日加班费32156元[计算方式：1550÷21.75÷8×10×24×200%+1895÷21.75÷8×10×128×200%=32156元]，以上加班费合计57363元。原审按同期广州市职工正常工作时间的最低工资折算，对于超出最低工资的报酬，认定为华信公司已付的加班费。二审中，华信公司提供2017年部分交接班表，拟证明李云清在5月1日至15日休息，上述时间为华信公司给予李云清加班补休。李云清对此不予确认，认为交接班表并非其本人工作岗位的交接班表。他在5月17日受华信公司的安排到该岗位上顶班，故此，当天交接班表上有其本人的签名。华信公司提交的该工作交接班表除2017年5月17日有李云清签名以外，其他时间均没有李云清的签名。华信公司承认该交接班表是属于华南农业大学经济学院保安岗的。双方均确认李云清是华南农业大学图书馆的保安人员。另查明，华信公司与李云清签订的《劳动合同》约定的劳动报酬一项为“甲乙双方经协商后确定乙方法定正常工作时间的工资不低于甲方所在地最低工资标准，具体按甲方单位工资制度执行。”本院查明的其他事实与原审查明事实一致。本院认为，关于双方争议的李云清的加班费差额问题。首先，华信公司上诉称已安排李云清补休，但其提供的交接班表与排班表记载李云清的上班时间不一致，交接班表也并非李云清的工作岗位的记录，华信公司也没有提供其他证据证明其主张，故对华信公司二审提供的证据，本院不予采纳。华信公司主张已对李云清加班给予补休的事实，本院不予确认。其次，虽然李云清上班时长为12小时，但结合李云清的工作地点，综合考量其在岗的工作强度，原审酌情认定按每天工作10小时计算加班费，有一定的合理性，本院予以维持。李云清上诉主张其连续工作没有吃饭时间请求以每天12小时计算加班费，本院不予采纳。再次，根据双方劳动合同的约定，李云清为五天40小时的工作制。劳动合同并没有明确李云清的工资数额，故此，李云清正常工作时间的工资按广州市同期职工最低工资计算。华信公司主张合同约定的工资已包括李云清的加班工资，与事实不符。原审按照同期广州市职工最低工资，结合李云清的实际工作时间及华信公司每月发放的工资数额，经折算后计得李云清的加班工资，并无不当。华信公司上诉主张无需支付加班费差额，缺乏依据，本院不予支持。鉴于李云清在2017年10月17日已达到法定退休年龄，故其请求支付该时间之后的加班费，不属于劳动法调整的范围，本院不予处理。关于未休年休假工资的计算问题。根据国务院《职工带薪年休假条例》第三条规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天”。本案中，李云清并未提供相应的证据证明其累计工作的时间，因此，原审按照其达到退休年龄前实际在职的时间计算年休假工资，并无不当。李云清上诉主张年休假时间为10天，依据不充分，本院不予采纳。华信公司主张其已安排李云清补休，其二审提供的交接班表不足以证明其主张的事实，本院不予采信。华信公司以李云清未提出休年休假的申请主张无需支付年休假工资的理由缺乏法律依据，本院不予采纳。审查原审计算李云清未休年休假工资数额并无不当，本院予以维持。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。案件二审受理费共20元，由李云清负担10元，广东华信物业管理有限公司负担10元。本判决为终审判决。审判长  何润楹审判员  魏 巍审判员  康玉衡二〇一九年四月二十六日书记员  郭桂芳邹沛玲