辽宁省大连市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）辽02刑再2号抗诉机关辽宁省大连市人民检察院。原审被告人李庆范，男，1955年1月10日出生，汉族，大学文化，中共党员，原沈阳军区大连房地产管理局副局长，户籍地辽宁省大连市西岗区。2015年10月12日被刑事拘留，同年10月28日被逮捕，2016年1月26日被取保候审。因本案被判处有期徒刑三年，缓刑四年。辩护人付军军，辽宁法大律师事务所律师。大连市中山区人民法院审理大连市中山区人民检察院指控被告人李庆范犯贪污罪，于2018年2月17日作出（2017）辽0202刑初242号刑事判决，认定被告人李庆范犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。后该刑事判决发生法律效力。2018年7月9日大连市人民检察院作出大检公诉审刑抗（2018）1号刑事抗诉书，以审判监督程序向本院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年4月10日公开开庭审理了本案。辽宁省大连市人民检察院指派检察员刘艳霞出庭支持公诉，原审被告人李庆范及辩护人付军军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院判决认定：被告人李庆范（已退休）在担任六十四集团军营房处处长期间，于1998年伙同时任六十四集团军营房处助理员陶某（另案处理），经合谋，利用职务之便，采取隐匿手段，将单位因动迁补偿获得的位于大连市的房产占有使用，经鉴定该房产价值人民币334022元。2014年9月，被告李庆范将该房产交由中国人民解放军沈阳军区大连房地产管理局处置。2015年10月12日，被告人李庆范被传询至侦查机关，同日大连市中山区人民检察院对其立案侦查。原审法院认定上述事实的证据有证人陶某、乔某、阚某、毛某、王某、郭某、韩某、苏某的证言；大连万达房地产有限公司提供的《安置协议书》《动迁补偿协议书》《商品房销售合同》等书证；大连科华司法鉴定中心（2016）大科司评鉴字001号资产评估报告及被告人李庆范供述等证据证实。原审法院认为，被告人李庆范的行为构成贪污罪。涉案房屋系房地产公司因拆迁军队的房产而补偿给军队的，本应归军队占有使用，被告人李庆范利用其营房处处长的职责便利，伙同他人，采取隐匿手段，未上报该房产信息，致使军队对该处房产不掌握，李庆范将房产归自己控制使用。被告人李庆范主观上有占有该房产的故意，客观上利用职务之便，采取了隐藏手段将该房产置于其控制之下，其行为符合贪污罪的构成要件。根据被告人李庆范的犯罪情节、悔罪表现、再犯可能等因素，故作出前述原审判决。大连市人民检察院抗诉认为，原审判决判处被告人李庆范未依法适用罚金刑，属适用法律错误。原审被告人李庆范犯罪时间为1998年，根据当时《刑法》的量刑标准，其刑期应为有期徒刑十年以上；而根据《刑法修正案》（九）、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》，其刑期应为三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或没收财产。本案依据从旧兼从轻原则应适用新法。法定刑同时规定有主刑和附加刑，应完整适用。如果主刑适用新法、附加刑适用旧法，属于新旧法同时适用，违背了从旧兼从轻原则。因此，原审判决适用新法而未判处罚金刑的做法确有错误，应予纠正。原审被告人李庆范对原审判决认定的犯罪事实、罪名无异议，对大连市人民检察院的抗诉理由无异议。辩护人对原审判决认定的犯罪事实、罪名无异议，对大连市人民检察院的抗诉理由无异议。原审被告人李庆范在案发前积极主动退房，认罪悔罪，希望法院对其从轻处罚。本院经再审审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。上述事实有原审及再审开庭质证的证据予以确认。本院认为，原审被告人李庆范身为国家工作人员，利用职务上的便利，以非法手段占有公共财物，数额巨大，其行为侵犯了国家工作人员职务的廉洁性，已构成贪污罪。原审被告人李庆范在案发前已主动将涉案房产上交军队；到案后，如实陈述了犯罪事实，可依法从轻处罚。辩护人的相关辩护意见正确，本院予以支持。根据原审被告人李庆范的犯罪情节、悔罪表现、再犯可能等因素，可对其适用缓刑。大连市人民检察院提出的原审判决适用新法而未判处罚金刑的做法确有错误的抗诉意见正确，本院予以支持。原审法院对李庆范未判处罚金刑的认定属适用法律错误，应依法予以纠正。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十九条和《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第七十二条、第七十三条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定，判决如下：一、撤销大连市中山区人民法院（2017）辽0202刑初第242号刑事判决对原审被告人李庆范的量刑部分。二、维持大连市中山区人民法院（2017）辽0202刑初第242号刑事判决对原审被告人李庆范的定罪部分。三、原审被告人李庆范犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二十万。本判决为终审判决。审判长  马振海审判员  赵梦莅审判员  徐静华二〇一九年四月十五日书记员  景 曼附：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上经人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》有关规定：第三百八十九条再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决、裁定认定事实和适用法律正确、量刑适当的应当裁定驳回申诉或者抗诉、维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定定罪准确、量刑适当，但在认定事实、适用法律等方面有瑕疵的，应当裁定纠正并维持原判决、裁定；（三）原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判；（四）依照第二审程序审理的案件，原判决、裁定事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判、发回原审人民法院重新审判。原判决、裁定事实不清或者证据不足，经审理事实已经查清的，应当根据查清的事实依法裁判；事实仍无法查清，证据不足，不能认定被告人有罪的，应当撤销原判决、裁定，判决宣告被告人无罪。《中华人民共和国刑法》第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的"数额巨大"，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。贪污数额在十万元以上不满二十万元，具有本解释第一条第二款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的"其他严重情节"，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。受贿数额在十万元以上不满二十万元，具有本解释第一条第三款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的"其他严重情节"，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。