广东省珠海横琴新区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0491民初1237号原告：王文合，男，汉族，1966年1月14日出生，身份证住址：四川省资阳市安岳县，诉讼文书送达地址：深圳市龙岗区。委托诉讼代理人：彭苏科，广东恒港律师事务所律师。委托诉讼代理人：邢世军，广东君一律师事务所律师。被告：深圳市博大建设集团有限公司，住所地：深圳市福田区振华路海外装饰大厦综合楼**A段第**1-12轴。法定代表人：徐凯宏。委托诉讼代理人：林小曼，广东联建律师事务所律师。委托诉讼代理人：田兴都，广东联建律师事务所律师。被告：刘少伟，男，汉族，1961年8月5日出生，身份证住址：广东省深圳市龙岗区。委托诉讼代理人：杨力球，广东聚生缘律师事务所律师。被告：中国二十冶集团有限公司，，住所地：上海市宝山区盘古路**法定代表人：朱永贵，董事长。委托诉讼代理人：刘吉伟，男，汉族，1983年11月12日出生。第三人：彭水源，男，汉族，1955年5月2日出生，住广东省深圳市福田区。委托诉讼代理人：杨力球，广东聚生缘律师事务所律师。原告王文合与被告深圳市博大建设集团有限公司（以下简称博大公司）、刘少伟、中国二十冶集团有限公司（以下简称二十冶集团公司）及第三人彭水源建设工程施工合同纠纷一案，前由深圳市福田区人民法院移送本院审理。本院于2018年9月28日立案后，依法适用简易程序。2018年12月6日，因案件审理需要，本院通知彭水源为本案第三人参加诉讼。因本案案情复杂，不宜适用简易程序，本案转为普通程序进行审理，本案于2018年12月3日、2019年1月22日、2019年3月20日公开开庭进行了审理。原告王文合及其委托诉讼代理人彭苏科、邢世军，被告博大公司的委托诉讼代理人林小曼、田兴都，被告刘少伟及其与第三人彭水源的委托诉讼代理人杨力球，被告二十冶集团公司的委托诉讼代理人刘吉伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告王文合向本院提出诉讼请求：一、三被告向原告支付工程款2705621.48元及利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利率，从2017年1月1日计至款项付清之日止）；二、三被告向原告退还诚意金10万元及利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利率，从2017年1月1日计至款项付清之日止）；三、本案诉讼费用全部由被告承担。本案2019年3月20日庭审中，原告变更诉讼请求，不要求被告二十冶集团公司承担连带责任。事实与理由：被告刘少伟挂靠被告博大公司从被告二十冶集团公司处承接珠海横琴总部大厦地下室装修工程，后将该工程转包给原告，与原告签订《协议书》。约定被告博大公司、刘少伟将所有相关工程事宜全部移交给原告，由被告刘少伟保障原告顺利进场施工及进度款结算。原告需按月进度提取工程款的15%支付给被告刘少伟，其中2%为被告博大公司管理费，3%为见证人费用。并且在签订协议当日，原告向被告刘少伟支付了10万元的诚意金。后工程完工，原告才得知，根据被告博大公司与被告二十冶集团公司签订的分包合同，增加工程部分价款需要下浮18%，下浮后合同内与合同外的总造价为8604449.32元。原告认为，被告刘少伟在签订合同时未将合同外工程造价下浮18%的情况明确告知原告并提示原告特别留意相关约定，该合同条款并不能约束原告，被告博大公司、刘少伟应当按原工程造价与原告结算，即总造价应为9401420.69元。被告刘少伟违法分包，该《协议书》应当认定为无效，截止起诉之日，被告博大公司、刘少伟分别向原告及原告下属班组共支付6507770.8元。因此，被告博大公司、刘少伟还应向原告支付工程款2705621.48元，被告二十冶集团公司应当承担违法分包的连带责任。另被告刘少伟至今未退还原告10万元的诚意金。在工程完工后，三被告间相互推诿责任，拒不支付工程款。原告无奈只有诉至法院，请求判决如诉请。原告王文合为其诉请向本院提交了以下证据：一、《协议书》；二、结算造价汇总表；三、工程项目移交单；四、银行明细单；五、个人活期明细。被告博大公司在法定答辩期间辩称，一、王文合不是本案的真实施工主体，也不是涉案工程价款适格的债权人，因此并非是本案适格的原告。1、根据王文合自行提交的《关于张工无机涂料施工面积结算的工程量》以及工程项目移交单即毕太宝与张永森个人签署的《结算清单》，横琴总部大厦地下停车场墙面涂刷无机涂料工程（简称“涉案工程”）并非是王文合承包；如果材料所述内容属实，涉案实际承包人应该是另有其人，而不是王文合。2、根据张永森2018年2月9日向博大公司提交的《承诺书》显示，涉案工程并非是王文合承包，涉案实际承包人应该是另有其人。二、博大公司与王文合并无合同关系；王文合主张从博大公司处承接了涉案工程，与事实不符，与其自行提交的证据也自相矛盾。事实上，博大公司确实未将涉案工程分包给王文合、珠海龙堂建材有限公司（以下简称龙堂公司），博大公司与王文合并无合同关系，更未与王文合签署任何分包合同。三、案外人张永森、毕太宝、王文合、刘少伟均是本案的利害关系人。为查明本案事实，依法应追加与本案有实际利害关系的案外人参与本案审理。根据王文合提交的《结算清单》与案外人张永森2018年2月9日的《承诺书》两份文件内容还显示，涉案工程系案外人张永森从案外人毕太宝、王文合处承包，而根据王文合2018年1月19日向刘少伟出具的《承诺书》显示，王文合又是向刘少伟承包的，且王文合在该《承诺书》中确认并承诺：王文合确认其已与无机涂料班组张永森结算完毕，无机涂料班组张永森结算尾款由王文合本人承担，并且王文合本人保证该项目不再有任何经济纠纷，若有也与博大公司无关，全部由王文合个人承担。因此，案外人张永森、毕太宝、王文合、刘少伟均是本案的利害关系人，为查明案件事实，明确本案的法律责任，申请法院依职权追加案外人张永森、毕太宝、王文合、刘少伟为本案被告。四、王文合或案外人张永森均与博大公司无合同法律关系，王文合主张博大公司支付剩余工程款无事实、合同和法律依据。综上，王文合的诉讼请求没有事实和法律依据，请求法院查明事实，依法驳回其全部诉讼请求。被告博大公司为其辩称提交了以下证据：一、《专业分包合同》；二、《联营施工承包合同》；三、企业名称变更通知书；四、工程竣工结算审批表及工程量清单；五、收款凭证、付款凭证；六、承诺书及龙堂建材（张永森）起诉资料；七、工程发票及代扣代缴税金凭证。庭审中，被告博大公司当庭补充提交以下证据：八、商事主体登记及备案信息查询单；九、领用支票审批表（2015年7月27日）及兴业银行支票存根（2015年7月28日）；十、领用支票审批单（2015年9月26日）及兴业银行支票存根（2015年9月28日）；十一、付款申请书；十二、电子回单；十三、纳税凭证及建筑安装行业纳税人在工程所在地应纳税适用税率及核定征收率一览表；十四、龙堂公司出具的函件及转账凭证、收款收据、电子清单、二审民事判决书。被告刘少伟在法定答辩期间未提交答辩状，庭审中当庭答辩称，原告与被告刘少伟签订工程承包协议书，明确约定被告刘少伟只是将与被告博大公司签订合同的相关权利与义务移交给原告，双方的结算按照被告博大公司与被告二十冶集团公司所签订的合同条款进行结算，而按照被告博大公司与被告二十冶集团公司所签订的合同结算条款及原告与被告刘少伟签订的协议书的相关结算条款，被告刘少伟已经超付给原告68023.05元，还未包括双方合同约定被告刘少伟在签订协议前已经完成的工程量及其提供的施工工具应计算的费用，因此不存在再支付工程款的问题。原告诉请没有事实及法律依据，请求法院依法查明事实予以驳回。被告刘少伟为其辩称当庭向本院提交了以下证据：一、《补充协议书》；二、珠海横琴总部大厦（一期）裙楼及地下室装饰装修工程专业分包合同；三、横琴总部大厦地下室装饰装修工程刘少伟与王文合账目往来对账单；四、横琴总部大厦地下室装饰装修工程刘少伟与王文合账目明细抵款凭证；五、刘少伟在中国建设银行的帐户明细；六、深圳市博大建设集团有限公司付款凭证。被告二十冶集团公司在法定答辩期间答辩称，一、我司已依法足额支付完毕案涉“珠海横琴总部大厦（一期）裙楼及地下室装饰装修工程”的全部工程款项，即便原告作为实际施工人，亦无权要求我司承担任何责任。在案涉工程中，我司与被告博大公司签订《珠海横琴总部大厦（一期）裙楼及地下室装饰装修工程专业分包合同》，工程最终竣工结算金额为8524214.96元（已扣除经被告博大公司确认的应由其承担的水电费80234.36元）；截止2018年1月10日，在扣除工程相关罚款（77500元）和其他扣款（670160元）,且被告博大公司出具的承诺书中确认最后一笔工程尾款为782214.97元后，我司已累计向被告博大公司支付工程款为7778654.97元。至此，我司就上述工程已履行完毕对被告博大公司的全部工程款支付义务。基于上述客观事实，根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条相关规定，即便原告为案涉工程的实际施工人，但是我司不存在欠付工程款的情况，原告无权要求发包人就上述工程承担任何责任。二、我司无法确认原告是否为案涉工程的实际施工人，至于原告与被告博大公司、刘少伟之间的工程款欠付纠纷，均与我司无关。被告二十冶集团公司为其辩称向本院提交了以下证据：一、珠海横琴总部大厦（一期）裙楼及地下室装饰装修工程专业分包合同；二、二十冶集团公司与博大公司的竣工结算资料；三、罚款单；四、扣款单；五、承诺书；六、付款资料。第三人彭水源庭审中表示对于原告诉请的意见与被告刘少伟的答辩意见一致。第三人彭水源未向本院提交证据。经庭审质证，被告博大公司、二十冶集团公司对原告提供的证据二、三、四、五的真实性无异议，对证据一的真实性有异议；被告刘少伟、第三人彭水源对原告所提交证据的真实性无异议。原告对于被告博大公司提供证据一、三、四、六、七、八、十三、十四中的转账凭证、民事判决书真实性无异议，对证据五中由被告转给原告的部分金额认可，对证据二、九、十、十一、十二因与原告无关，真实性由法院确认；被告刘少伟、第三人彭水源对被告博大公司所提供证据的真实性均表示认可；被告二十冶集团公司对被告博大公司提供证据一、三、四、八及证据五中的收款凭证的真实性、合法性、关联性予以认可，对证据二、六、七、九至十三认为与其司无关，对证据十四的民事判决书真实性无异议，其他真实性无法确认，亦与其司无关。原告对被告刘少伟所提供证据一、二、三、四（除2018年1月19日原告向被告刘少伟出具的承诺书）、六的真实性予以认可，对证据五中2015年4月2日、2015年5月30日的两笔款项认为是原告向被告刘少伟支付的，不应作为被告刘少伟向原告支付的款项；2015年7月13日38000元、2015年9月23日的256000元、2015年11月8日的111500元是另外工程的进度款，并非涉案工程款项，并且上述三笔款项也不符合本案涉案工程进度款的时间；被告博大公司对被告刘少伟所提供证据一、二、五、六的真实性予以认可，对证据三、四的真实性无法确认；被告二十冶集团公司对被告刘少伟所提供的证据一、二的真实性、合法性、关联性予以认可，证据三至六与其无关、真实性无法确认；第三人彭水源对被告刘少伟所提供的证据均予以认可。原告对被告二十冶集团公司所提交的证据一、三、六的真实性无异议，对证据二、四、五的真实性不予确认；被告博大公司对被告二十冶集团公司所提交的证据一、二、五、六的真实性予以认可，对证据三、四的真实性无法确认；被告刘少伟、第三人彭水源对被告二十冶集团公司所提交的证据一、二、五、六的真实性予以认可，对证据三、四的真实性无法确认。根据各方的质证意见，对各方提交的证据本院经审核认为可作为本案认定事实之依据。至于是否能够证明其待证事实，本院将结合查明的事实予以认定。经审理查明，2014年6月13日，被告博大公司与被告二十冶集团公司签订一份《珠海横琴总部大厦（一期）裙楼及地下室装饰装修工程专业分包合同》，约定被告博大公司向被告二十冶集团公司承包珠海横琴总部大厦（一期）裙楼及地下室装饰装修工程，总价暂定为5907725元，双方最终结算工程造价按照4.2条款计算。合同4.2条约定，工程量清单中没有的项目，合同价格中有类似单价的参照类似单价计算，无类似单价的按新增单价执行，新增单价按如下原则确定（此原则还适应于清单漏项项目及项目特征描述错误的清单单价的确定），其中d条款又约定，新增单价下浮18%后作为双方结算综合单价。合同5.5条指定乙方负责验收人员为彭水源，职位为驻施工现场代表。2015年9月19日，上述双方签订一份《补充协议》，约定因设计变更原因造成工程量增加，合同暂定金额调增300万元，调整后暂定合同总价为8907725元，具体结算金额以双方最终审核确认的金额为准。2014年6月27日，被告博大公司（甲方）与第三人彭水源（乙方）签订《联营施工承包合同》，约定被告博大公司将珠海横琴总部大厦（一期）裙楼及地下室装饰装修工程发包给第三人彭水源，工程造价为5907725元，甲方收取乙方与建设方签订的合同造价1.2%的内部承包管理费，如工程结算总造价超出合同总造价，甲方将在工程结算款中按相同比例一次性计收承包管理费。2015年3月31日，原告与被告刘少伟签订一份《协议书》，约定，被告刘少伟将珠海横琴总部大厦地下室装修工程所有相关工程事宜全部移交给原告。原告采取包工包料方式施工，原告按月进度支付提成给被告刘少伟，比例为15%按实际工程量支付（含公司管理费）。原告支付诚意金10万元给被告刘少伟，在原告正常进场施工后10天内支付16万元给被告刘少伟，此款包含被告刘少伟前期费用（原被告刘少伟所完成的工程量及材料工具另计，付还被告刘少伟材料及完成的费用在第一批进度交付被告刘少伟，工具款在付16万元时同时支付）。前期费用26万元在进度款被告刘少伟提成扣除返还原告为止。原告必须按照被告博大公司与被告二十冶集团公司所签合同条款执行。本案庭审中，原告主张其与被告刘少伟签订《协议书》时曾看过施工现场，但双方没有对前期已完成的工程量进行过结算，也没有看过被告博大公司与被告二十冶集团公司签订的合同；被告刘少伟确认已收到原告的诚意金10万元，并承认其与第三人彭水源是合伙关系，由被告刘少伟负责现场管理并以其名义与原告签订合同。上述合同签订后20天左右，原告即进场施工。原告庭审中述称，其与毕太宝是合作关系，由毕太宝负责现场管理，原告把部分施工项目发包给张永森等人，巫少新、胡和三是其泥水班组。施工过程中，被告博大公司、刘少伟除直接向原告支付工程款外，还根据原告的申请，为原告代付各个班组的材料款或工资。2016年11月7日，涉案工程完工并对工程项目进行了移交。2018年1月19日，原告向被告刘少伟出具《承诺书》，内容是：本人王文合是承包刘少伟发包的横琴总部大厦地下停车场项目施工现场负责人，本人已经与各施工班组结算完毕，确认欠付水泥班组胡和三、油漆班组黎兴、无机涂料班组张永森的结算尾款，结算尾款与刘少伟无关，由本人承担胡和三、黎兴、张永森的结算尾款，本人保证该项目不再有任何劳动纠纷和经济纠纷，若有与被告博大公司及刘少伟无关，全部由我本人承担。2018年3月，本院受理了原告龙堂公司诉被告博大公司施工合同纠纷[案号（2018）粤0491民初301号]一案。被告博大公司案中虽主张其不曾与龙堂公司存在分包关系，其是将工程分包给彭水源，彭水源再分包给刘少伟，但被告博大公司对此并未提交相应的资料。张永森在该案中明确其是龙堂公司合同签订人，无机涂料工程的工程款属于龙堂公司所有，龙堂公司确认博大公司在2017年4月1日、12月27日、2018年2月9日分别向张永森转账50000元、20000元、18000元共88000元是案涉工程款。该案根据双方提交的证据，判令被告博大公司应向龙堂公司支付尚欠的工程余款145024元及案件受理费1583元。被告博大公司不服上述判决向珠海市中级人民法院提起上诉，珠海市中级人民法院经审理后判决驳回上诉，维持原审判决。该判决发生法律效力后，被告博大公司于2018年12月17日向龙堂公司支付了上述尚欠工程款及案件受理费1583元，合计146607元。关于涉案工程的结算情况。根据原告提交的证据二即由被告博大公司盖章的《结算造价汇总表》，该表中详细列明：一、合同内造价4973801.95元；二、合同清单外282829.73元；三、变更单2936578.34元；四、签证单478785.44元；五、现场扣减67546.14元；六、结算汇总8604449.32元。被告刘少伟、博大公司及二十冶集团公司及第三人均确认上述证据的真实性。2018年1月5日，被告博大公司向被告二十冶集团公司出具一份《承诺书》，载明，本公司与贵司的珠海横琴总部大厦（一期）裙楼及地下室装饰装修工程已竣工并结算完毕，通过双方核对一致贵司还欠我司工程尾款782214.97元，若收到该款后，与贵司在该项目的款项全部结清，特申请贵司支付我司上述款项。2018年1月10日，被告二十冶集团公司向被告博大公司转账支付782214.97元。2018年1月31日，原告在一份《横琴总部大厦地下室装修工程刘少伟和王文合账目往来》表中签名，该明细表中包括了以下内容：一、每一笔来款需扣除管理费13.8%或15%；二、1、2017年1月20日付黎兴70000元、付王文合借款160000＋11个月利息88000元、付毕太宝安排转还史文满50000元、付陈晓丹水泥款100000元、付海关王文合拿超款44700元（此项暂不计算）、付巫少新工人工资12150元；2、2017年5月2日公司付许友海216244元、付胡德良48265元；3、2018年1月10日王文合向公司借款80000＋利息22400元、扣张永森借款50000＋利息14000元（利息由张永森负责支付）、扣史文满开发票款60000元、付油漆黎兴71682元、扣毕太宝向高总借款20000元、扣胡和三30000元、巫少新100**元、扣陈晓丹水泥款115925元（待结算后确认）。在该表下方，原告手写“以上款项走项属实如有疑问可复查。”，原告庭审中称，“走项”是指钱用到哪里是属实的，但金额是可以复查的，不能作为最后结算的依据。关于各方的收付款的情况，各方无争议的事实是：1、被告博大公司从2015年7月3日开始直接向原告付款4102792.75元；2、被告博大公司直接向被告刘少伟付款2368560.21元；3、被告刘少伟向原告直接支付的款项1025100元。各方有争议的事实是：一、被告博大公司为原告代付的款项，原告主张是1104718.05元，被告博大公司主张是1357213.05元，原告对以下款项不予确认：1、2017年4月1日张永森借款50000元；2、2017年12月27日张永森20000元；3、2018年2月9日许友海17970元；4、2018年2月9日张永森18000元；5、2018年12月19日龙堂公司146607元；二、被告刘少伟向原告代付的款项，包括材料款、借款及利息、工人工资等，被告刘少伟主张是1379635元，原告确认的金额是1051310元，原告对被告刘少伟以下款项不予确认：1、2015年9月10日借款600000元，原告认可收到570000元；2、2015年11月30日借款及利息248000元，原告认可收到152000元；3、毕太宝安排转还史文满50000元；4、王文合借款102400元，原告只确认80000元；5、张永森借款5万元利息14000元；6、陈晓丹水泥款115925元。关于管理费和税费问题。被告博大公司提交了工程发票及代扣代缴税金的相关凭证，原告及被告刘少伟、第三人彭水源对上述凭证的真实性不持异议，上述凭证显示，被告博大公司已实际代扣代缴税费310890.6元。本案庭审中，原告及被告刘少伟、第三人彭水源对被告博大公司以8604449.32元为基数按1.2%收取管理费及3%的税费无异议；原告认为被告刘少伟未参与工程管理，不应支付管理费，且双方约定的管理费13.8%过高，认为若要支付，应按6.9%计算。本院认为，2014年6月27日第三人彭水源与被告博大公司签订的《联营施工承包合同》及2015年3月31日原告王文合与被告刘少伟签订的《协议书》，分别约定由第三人彭水源向被告博大公司、原告王文合向被告刘少伟承包珠海横琴总部大厦地下室装修工程所有相关工程，第三人彭水源、原告王文合均是自然人，并未取得建筑施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，承包人未取得建筑施工企业资质的，建设工程施工合同应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项之规定认定无效，因此，第三人彭水源与被告博大公司以及原告王文合与被告刘少伟的合同均为无效合同。本案庭审中，被告刘少伟与第三人彭水源确认双方是合作关系，由第三人彭水源负责对外与被告博大公司签订承包合同，被告刘少伟负责现场管理并将工程以其个人名义再发包给原告，故被告刘少伟亦是涉案工程的承包人及发包人。鉴于涉案工程已竣工验收合格并交付，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，原告主张被告刘少伟参照合同约定支付尚欠的工程款，有法律依据，本院予以支持。本案现各方争议的焦点是：一、原告与被告刘少伟合同外工程造价是否也应按被告博大公司与被告二十冶集团公司的合同约定下浮18%；二、原告已收取工程款的具体数额；三、被告博大公司是否应向原告承担支付工程款的责任。关于焦点一。被告博大公司与被告二十冶集团公司于2014年6月13日签订的《珠海横琴总部大厦（一期）裙楼及地下室装饰装修工程专业分包合同》，约定工程总价暂定为5907725元；合同第4.2.2d条款又约定，新增单价下浮18%后作为双方结算综合单价，即被告博大公司与被告二十冶集团公司约定分包合同外新增工程的单价是以下浮18%进行结算；其后，因设计变更等原因，被告博大公司与被告二十冶集团公司于2015年9月19日签订《补充协议》，约定因工程量增加合同暂定金额调增300万元，调整后暂定合同总价为8907725元，具体结算金额以双方最终审核确认的金额为准。对此本院认为，被告博大公司与被告二十冶集团公司签订的专业分包合同及补充协议是双方真实意思表示，内容不违反国家法律、法规，为有效协议，对双方均具有约束力。被告博大公司于2014年6月27日将上述工程转包给第三人彭水源，双方签订的《联营施工承包合同》中约定的工程造价与前述合同一致；而原告与被告刘少伟于2015年3月31日签订的《协议书》，又明确约定了原告必须按照被告博大公司与被告二十冶集团公司所签合同条款执行，故原告向被告刘少伟承接案涉工程，有关工程范围、工程造价、进度款的给付、工程结算、工程验收等均应遵循被告博大公司与被告二十冶集团公司合同的约定。原告主张被告刘少伟在签订合同时未告知并提示其特别留意相关约定，增加工程部分价款下浮18%条款对其不具有约束力。对此本院认为，被告博大公司与被告二十冶集团公司专业分包合同对新增单价下浮18%已作出明确约定，原告无证据证明被告博大公司与被告二十冶集团公司专业分包合同中“新增单价下浮18%”与补充协议“调增300万元”是矛盾的且违反法律的规定，原告庭审述称其与被告刘少伟签订承包合同时，仅是通过朋友介绍及到现场察看，并未察看过被告博大公司与被告二十冶集团公司的合同，原告在未尽谨慎审查义务的情况下即对涉及自身重大利益的工程造价同意按被告博大公司与被告二十冶集团公司合同履行，原告应对此承担相应的法律后果，故本院认为，原告与被告刘少伟合同外工程造价也应按上述合同之约定下浮18%计算。庭审查明，被告博大公司与被告二十冶集团公司对案涉工程的结算造价经双方结算金额为8604449.32元，原告主张被告博大公司、刘少伟应按9401420.69元作为案涉工程的造价，本院不予支持。关于焦点二。本案庭审中，双方无争议的事实是：1、原告收到了被告博大公司直接付款金额是4102792.75元；2、原告收到了被告刘少伟直接付款金额是1025100元；以上合计5127892.75元。双方有争议的事实是：一、被告博大公司、被告刘少伟为原告代付的款项；二、被告刘少伟应收原告的各项费用。本院分别评析如下：（一）、关于被告博大公司为原告代付的款项，被告博大公司主张是1357213.05元，原告主张是1104718.05元，争议主要是张永森2017年4月1日借款50000元、2017年12月27日20000元、2018年2月9日18000元、许友海2018年2月9日17970元、龙堂公司12月19日146607元以及2018年1月19日付黎兴款项中的差额82元，本院认为，上述款项均可认定为被告博大公司为原告代付的款项，合计为1357295.05元，理由是：首先，原告庭审中确认张永森即龙堂公司向原告承接了无机涂料工程、胡和三是原告的水泥班组，许友海是胡和三班组的人，这与原告于2018年1月19日向被告刘少伟出具《承诺书》，确认欠付水泥班组胡和三、油漆班组黎兴、无机涂料班组张永森结算尾款的事实是吻合的，原告负有向胡和三、黎兴、龙堂公司等人或公司支付工程款之义务；其次，本院已经发生法律效力的原告龙堂公司诉被告博大公司施工合同纠纷[案号（2018）粤0491民初301号]一案，该案已将被告博大公司于2017年4月1日、12月27日、2018年2月9日分别向张永森转账50000元、20000元、18000元共88000元列入了龙堂公司已收无机涂料工程款中；第三，原告在其起诉状及第三次庭审，确认共收到的工程款6507770.8元中包括了2017年4月1日向张永森转账的50000元；第四，被告于2018年12月19日向龙堂公司付款146607元，是履行（2018）粤0491民初301号民事判决所确定的支付无机涂料工程之义务；第五，许友海收取的17970元，有其向被告博大公司出具的《承诺书》，该承诺书在原告向被告刘少伟出具的承诺书之后，且被告刘少伟对此承诺书真实性不持异议，本院认为，从上述承诺书出具的时间及所述的事实，本院有理由认为该笔款项是被告博大公司向原告所代付的工程款；第六，本案第三次庭审，原告确认2018年1月19日付黎兴款项是71682元。（二）、关于被告刘少伟为原告代付的款项。原告主张是1051310元，被告刘少伟主张是1379635元，相差328325元，主要体现在以下几笔款：1、被告刘少伟主张王文合三笔借款是否应扣利息148400元；2、张永森借款5万元产生的利息14000元；3、毕太宝转还史文满50000元、4、陈晓丹水泥款115925元。本院对此分别分析以下：首先，被告刘少伟仅提交了2015年9月12日、11月30日的借条，上述二份借条载明的借款金额分别是600000元、160000元，未约定借款利息，但从被告刘少伟提交的转账记录显示，原告实际收取的金额分别是570000元、152000元，故应以被告刘少伟实际转账的金额作为原告实际收款的依据；其次，原告与被告刘少伟在2018年1月31日账目往来明细中虽载明了上述借款的利息，但鉴于被告刘少伟不能提交其与第三方的借款合同，且按5分息计算利息违反了《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，故本院认为，为公平合理，参照上述规定按年息24%计算，其中被告刘少伟主张的借款160000元产生的88000元，本院认为应以152000元为基数计算11个月利息为33440元；另借款80000元，被告刘少伟没有提交上述借款所依据的借条，也没有说明利息22400元的计算周期，故对该笔借款产生的利息本院不予支持；第三，原告与被告刘少伟在2018年1月31日账目往来明细中载明“张永森借款5万元产生的利息14000元”是由张永森支付，被告刘少伟将该笔款列为其代付款依据不足，本院不予支持；第四，“毕太宝转还史文满50000元”在原告与被告刘少伟在2018年1月31日账目往来明细中有载明，该笔款可列为被告刘少伟代原告支付的款项；第五，2018年1月31日账目往来明细载明“陈晓丹水泥款115925元”待结算后确认，本院在2019年3月20日庭审中，责令原告与被告刘少伟对该笔款在2019年3月25前进行对账，但双方未在本院责令的时间内提交核对结算。2019年4月1日，原告与被告刘少伟、案外人陈晓东在本院对上述款项进行核对，三方确认“陈晓丹水泥款”实为“陈晓东混凝土款”，被告刘少伟并没有向陈晓东支付上述115925元。即根据以上分析，被告刘少伟实际为原告代付的款项及应收的利息为1134750元。（三）、关于被告刘少伟应收原告的各项费用及应扣的各项费用。1、前期工程费用160000元。本案庭审中，双方确认原告已付被告刘少伟诚意金100000元，160000元没有支付，而根据原告与被告刘少伟于2015年3月31日签订《协议书》第四条的约定，原告在签订合同24小时内及施工后10天内负有向被告刘少伟支付诚意金100000元及前期费用160000元的义务，故本院认为，被告刘少伟主张其应向原告收取前期费用160000元有合同依据，本院予以支持；2、管理费用。被告刘少伟主张原告应以合同最终结算价8604449.32元为基数，按13.8%比例计算，原告应向其缴纳管理费用1187414.01元，原告认为涉案合同属转包，且被告刘少伟未参与工程管理，不应支付管理费，若要支付则认为13.8%比例过高，比例应调整为6.9%。对此本院认为，从庭审各方的陈述，被告刘少伟参与了涉案工程的部分管理工作，考虑原告与被告刘少伟的合同约定了管理费比例15%确实过高，原告主张按6.9%比例计算本院予以准许，即原告应向被告刘少伟缴纳管理费593707元[8604449.32元×6.9%]；3、海关超支款44700元是否应予扣除。原告与被告刘少伟在账目往来中对该笔款项载明是此项暂不计算，而案中被告刘少伟没有证据证明海关工程已经结算完毕，故被告刘少伟主张应扣除该笔款项依据，本院不予采纳。综上分析，原告收到了被告博大公司、刘少伟直接付款金额5127892.75元，被告博大公司为原告代付的款项是1357295.05元，被告刘少伟为原告代付的款项及应收的利息是1134750元，以上三项合计为7619937.8元；原告应向被告支付的前期费用160000元及应缴纳的管理费593707元。根据本案焦点一所认定的，原告与被告刘少伟对案涉工程的结算造价为8604449.32元，在扣除被告刘少伟应收取的管理费、前期费用及原告已所收取、被告博大公司、被告刘少伟代付各种款项[8604449.32元-160000元-593707元-7619937.8元]后，被告刘少伟尚欠原告的工程款是230804.52元。关于焦点三。原告以被告刘少伟存在违法分包的情形，被告博大公司应对被告刘少伟支付拖欠的工程款承担连带责任，对此本院认为，本案中，与原告形成直接合同关系的是被告刘少伟，被告博大公司与原告并没有形成合同关系，被告博大公司既非《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的“发包人”，因此，原告主张被告博大公司应对被告刘少伟拖欠的工程款承担连带责任没有法律依据，本院不予支持。关于本案的具体处理。被告刘少伟尚欠原告的工程款230804.52元，被告刘少伟应承担付款的责任。原告主张被告刘少伟对上述款项从2017年1月1日开始按银行同期贷款利率支付利息，对此本院认为，双方合同对付款时间没有约定，但鉴于涉案工程在2016年11月7日已完工进行了移交，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第一款第（一）项的规定，原告主张从2017年1月1日开始按银行同期贷款利率支付利息有法律依据，本院予以支持；关于原告主张被告刘少伟应返还的诚意金10万元及利息，被告刘少伟对收到该款不持异议，且对退还该笔款项亦无异议，但双方的协议中对该笔款项在何时退还及在实际付款中应按何比例进行支付没有作出明确约定，并且在施工期间实际支付进度款亦没有按比例进行抵扣，因此，原告主张从2017年1月1日开始按银行同期贷款利率支付利息缺乏事实与法律依据，本院酌定从原告起诉之日即2018年9月28日起计息。综上所述，原告诉请有理部分，本院予以支持；依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十八条第一款第（一）项、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定，判决如下：一、被告刘少伟于本判决发生法律效力之日起十日内向原告王文合支付尚欠的工程款230804.52元及利息（2017年1月1日起至款项付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、被告刘少伟于本判决发生法律效力之日起十日内向原告王文合退还诚意金100000元及利息（从2018年9月28日起至款项付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；三、驳回原告王文合的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费为29244元，由原告王文合负担25824元，被告刘少伟负担3420元。如不服本判决，原、被告可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省珠海市中级人民法院。审 判 长  徐艳红人民陪审员  黄毅江人民陪审员  周小静二〇一九年四月二十九日法官助理熊健书记员罗志斌