四川省长宁县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川1524民初2427号 原告：贾艳，女，1987年2月7日出生，汉族，住四川省长宁县。 委托诉讼代理人：陈学刚，长宁县法律援助中心指派的四川省长宁县蜀南法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：罗顺莲，长宁县法律援助中心指派的四川省长宁县蜀南法律服务所法律工作者。 被告：宜宾市蜀南竹海景区管理有限公司，住所地四川省宜宾市长宁县竹海镇万岭小桥街（西大门游人中心）。 法定代表人：杨军，公司总经理。 委托诉讼代理人：张静，四川竹海律师事务所律师。 委托诉讼代理人：廖湘辉，四川竹海律师事务所律师。 原告贾艳与被告宜宾市蜀南竹海景区管理有限公司劳动争议一案，本院于2018年12月17日立案后，依法适用简易程序。诉讼过程中，因争议较大，依法转为普通程序,公开开庭进行了审理。原告贾艳及其委托诉讼代理人罗顺莲，被告宜宾市蜀南竹海景区管理有限公司的委托诉讼代理人廖湘辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告贾艳向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告解除劳动合同的经济补偿金38312元（51083元÷12月×9年）和额外经济补偿金,参照景区讲解员行业标准;2.判令被告支付原告法定节假日、年休假、节假日加班工资84551元〔(11天×9年+5天×9年)×(51083元÷12个月÷21.75天/月)〕;3.判令被告支付原告从2009年至2013年及2014年至2018年8月以前未签订书面劳动合同1年的双倍工资92400元（1650元×12个月×4年+1650元×8个月）;4.判令被告支付原告每年月最低工资工作月相加共计144810.72元〔(1650元×12个月×9年)-（309.16元×12个月×9年）〕，原告签收了的工资根据被告的工资表签收依据可以扣减;5.判令被告为原告补缴办理2009年4月至2012年12月及2018年1月至2018年7月的社会保险，如无法缴纳,要求直接构该款支付原告；6.判令被告支付被告失业保险金2376元；7.判令被告承担本案的全部诉讼费。诉讼过程中，原告将第4项诉讼请求变更为“判令被告支付原告最低工资差额共计：144810.72元”，将第5项诉讼请求变更为“判令被告为原告办理补缴2009年4月到2012年12月的社会保险(共计:53020元)，如无法缴纳,要求直接将该款支付给原告”，将第6项诉讼请求变更为“判令被告支付原告失业保险金23760元（1650元×80%×18个月）”。原告另增加2项诉讼请求：1.支付原告2013年6月5日向被告(宜宾市蜀南竹海景区管理有限公司旅游服务分公司)缴纳的质量保证金1000元；2.支付原告额外经济补偿金19156元。事实与理由：原告贾艳于2009年到宜宾市蜀南竹海管理局游人中心从事景区讲解员工作,上班9.5年(2009年至2018年7月31日)已形成无固定期限的劳动合同,上班期间单位只与原告在2013年签订过一年的劳动合同,合同由单位保管,原告无合同副本。原告在单位上班期间(2009年至2012年3月)属蜀南竹海管理局游人中心管理,2012年3月成立为蜀南竹海景区管理有限公司旅游服务分公司,且连续工作9.5年。因单位在2018年1月26日对在职员工组织内部限名额保留上班人员考试,原告被以考试未通过以口头形式辞退。单位在组织考试之后,辞退60%人员,公布27名在职职工中,只留10名人员,而自行解除17名老职工,并且不作任何安排。单位在局司融合时,前单位还存留20多万元,足以证明并不是因为单位倒闭、破产或企业困难而辞退老员工。社会保险只给原告购买了(2013年1月至2017年12月)共计5年无一金,其余4.5年时间未购买社保,并且从2009年到2018年7月31日,上班有史以来,所有国家法定节假日、周六、周日均在上班,并且从未享受年休假,从未领取过节假日补助和加班工资。工资发放并未参照国家规定的景区讲解员行业工资标准发放,原告每月领取工资方式是:签字领取,并未达到宜宾市行业最低工资标准。工资的发放是在2009年到2018年3月期间,单位以每月出团业绩总和的20%发放给职工,单位占80%,并规定业绩次数,未达到业绩次数并以扣发,超出业绩次数增加10%发放。在2018年2月单位以考试未通过为由,以开会形式口头通知原告被解聘,在此之后,被辞员工多次向单位领导反应情况,提交申请书后,单位对后10名人员暂时保留上班，并在会上公布2018年4月后前10名讲解员工资待遇为:签订劳动合同,前半年为实习期，工资3200元,过实习期后4000元加五险—金。10名后的讲解员工资为业绩总和的80%,单位占20%。社保在2018年后未经原告允许被停保,直到2018年8月1日被告正式通知原告以考试未通过为由被辞退,并以没有签订合同为由不出具解聘书。原告于2018年9月6日申请劳动仲裁，开庭之前单位临时更换法人,并以火灾为由不提供相关工资表、合同、节假日加班工资表，致使很多仲裁请求未得到支持,仲裁未依法办理,导致被告未为原告办理社保补交手续,和至今为止被告一直未与原告交纳上班期间（2018年1月至7月31日）的社保五险。根据劳动合同法及《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》等相关法律的规定，特向法院起诉，请求法院依法判决。 被告宜宾市蜀南竹海景区管理有限公司辩称，1.根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定,计算劳动者解除劳动合同经济补偿金的月工资是劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资，原告解除劳动合同前12个月的平均工资应为:（1380元/月×8月+2042元/月×4月）÷12月=1601元,从而得出被告支付给原告解除劳动合同经济补偿金应为15209.50元(1601元×9.5月)，原告请求被告支付的解除劳动合同经济补偿金计算错误。2.原告增加的诉讼请求中请求被告支付额外经济补偿金19156元，原告依据的是《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》“第十条用人单位解除劳动合同后,未按规定给予劳动者经济补偿的,除全额发给经济补偿金外,还须按该经济补偿金数额的百分之五十支付额外经济补偿金”，该办法已由《人力资源社会保障部关于第五批宣布失效和废止文件的通知》废止，原告的该诉请没有法律依据。3.蜀南竹海淡旺季明显,在淡季时,被告会安排讲解员轮休、补休,其休息的天数超过了年休假和周末正常休息的天数，根据劳动合同法司法解释(一)第九条,劳动者主张加班费的,应当就加班事实的存在承担举证责任，现有证据证明原告在法定节假日上班两天，原告诉请的加班工资过高,根据劳动法第四十四条第三款的规定,结合上述所得平均工资1601元/月,加班费用应为320.20元(1601元÷30天×3倍×2天)。4.劳动合同法中的第八十二条属第七章法律责任章节,因此该双倍工资应属惩罚性赔偿金,应适用劳动争议调解仲裁法第27条第1款:劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算,即仲裁时效自用工之日起的第二个月开始逐月计算一年，原告关于2009年至2013年和2014年至2018年的双倍工资赔偿的请求已过仲裁时效,该诉请不应予以支持。5.根据《中华人民共和国劳动法》第四十七条，用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益,依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平，由于旅游行业的特殊性,被告公司的月工资是由出团业绩提成与商业佣金组成，2018年4至7月原告仅平均业绩提成为2042元(票务中心火灾更多资料无法提供),远高于每月1380元的最低工资保障标准(2018年7月1日前实施标准)，原告请求被告对其实领的未达到宜宾市最低工资保障的工资进行补差,没有事实依据。6.原告请求被告支付社会保险金、失业保险金的请求不属于民事诉讼受案范围,该诉请依法应予以驳回。 原、被告围绕其诉讼请求均向本院提交了证据，双方对对方出示的证据发表了质证意见，对双方无异议的证据本院予以确认并在卷佐证。根据双方的陈述及无异议的证据，本院认定事实如下：宜宾市蜀南竹海景区管理有限公司于2012年3月20日经核准成立，营业期限：2012年3月20日至长期，经营范围：景区经营管理，景点开发；住宿服务、餐饮服务；旅游商品开发及销售；游览娱乐项目经营管理；汽车租赁。2009年4月贾艳到蜀南竹海风景区管理局下设的游人中心从事讲解员工作。宜宾市蜀南竹海景区管理有限公司成立后，贾艳等讲解员由该公司进行管理。2013年，宜宾市蜀南竹海景区管理有限公司与贾艳签订为期1年的劳动合同，宜宾市蜀南竹海景区管理有限公司收取贾艳质量保证金1000元。2013年1月至2018年7月，宜宾市蜀南竹海景区管理有限公司为贾艳缴纳了社会保险费用。2018年4月贾艳的工资为1360元，2018年5月贾艳的工资为1920元，2018年6月贾艳的工资为2392元，2018年7月贾艳的工资为2496元。2018年7月30日，因宜宾市蜀南竹海景区管理有限公司组织的竞争上岗考试贾艳未通过，宜宾市蜀南竹海景区管理有限公司在职工会上口头通知解除与贾艳的劳动关系。2018年9月，贾艳向长宁县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决确认贾艳与宜宾市蜀南竹海景区管理有限公司的劳动关系解除，由宜宾市蜀南竹海景区管理有限公司向贾艳出具书面解聘通知，并载明解聘贾艳的原因、贾艳解聘前工作表现及工作起始年限。并请求裁决宜宾市蜀南竹海景区管理有限公司支付其解除劳动合同经济补偿38312元；支付其法定节假日、年休假加班工资84551元；支付其未签订劳动合同双倍工资92400元；支付其最低工资差额144810.72元、失业保险金23760元；为其补缴2009年4月至2013年1月以及2018年1月至8月的社保费,如无法缴纳，要求直接将该款支付贾艳。宜宾市蜀南竹海景区管理有限公司答辩认为贾艳主张未签订劳动合同双倍工资已超过仲裁时效期间。2018年11月19日，长宁县劳动人事争议仲裁委员会裁决：一、宜宾市蜀南竹海景区管理有限公司支付贾艳解除劳动合同经济补偿15210元；二、宜宾市蜀南竹海景区管理有限公司支付贾艳法定节假日加班工资442元；三、驳回贾艳其它仲裁请求。宜宾市蜀南竹海景区管理有限公司应支付的上述费用共15652元在裁决书生效起10日内一次性支付给贾艳。2018年11月30日，长宁县劳动人事争议仲裁委员会向贾艳送达了该仲裁裁决书，贾艳不服，于2018年12月10日向本院提起民事诉讼。2018年12月24日，贾艳再次向长宁县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决宜宾市蜀南竹海景区管理有限公司：1.支付其在2013年缴纳的质量保证金1000元；2.为其出示书面解除劳务关系书和相关手续，协助其领取失业保险金。同日，长宁县劳动人事争议仲裁委员会决定不予受理并向贾艳送达了不予受理通知书。2019年1月7日，贾艳向本院申请增加诉讼请求。 对原、被告争议的事实本院认定如下： 一、贾艳的工资情况。原告庭审中称其刚参加工作时仅有绩效工资，每月约三四百元，2018年4月以后，提高提成比例，每月约900元。原告为证明其主张的事实成立，提交的证据有：讲解员业绩汇总表复印件、工资表复印件。原告另称其2018年1月的绩效工资为40元，2018年2月的绩效工资为40元，2018年3月的绩效工资为200元，提交予以证明的证据是：从长宁县劳动人事争议仲裁委员会复制的讲解员工资表。被告质证认为，原告提交的证据是复印件，无法核实其真实性。被告认为原告的月工资由出团业绩提成与商业佣金组成。被告对其主张的事实，未提供原告的工资档案等予以证明。本院认为，原告提交的讲解员业绩汇总表不全，无原件可供核实，又无其他证据佐证，而且其上仅有业绩，无提成部分金额，该证据与该争议事实关联程度小，不作为认定该争议事实的证据。原告提交的2018年1至3月旅游服务分公司讲解员工资表，是仲裁庭开庭审理时一方出示的证据，另一方在仲裁庭审质证时对其上内容的真实性未提出异议，本院予以确认，认定原告2018年1月的绩效工资为40元，2018年2月的绩效工资为40元，2018年3月的绩效工资为200元。原告的工资依照有关规定可由基本工资、带团工资和效益工资等组成，讲解员不得私自收受回扣，被告认为原告的工资含商业佣金，与有关的行业管理规定不符且无证据证明，本院不予认定，本院认定原告在被告处工作后期的工资仅有业绩提成。被告作为用人单位，应当书面记录支付原告工资的数额、时间、领取者的姓名及签字，并保存两年以上备查，原告2018年9月申请仲裁主张权利，被告应当保存有2016年9月以后支付原告工资的凭证，被告未提供支付凭证，应承担对其不利的法律后果，本院认定原告2016年9月至2017年12月的工资为每月350元。原告主张的2016年9月以前的工资金额，原告负有举证责任，原告未提供证据证明，本院不予认定。 二、贾艳法定休假日加班情况。原告称其法定休假日均在加班，被告认为仅有两天法定休假日原告在加班。原告为证明其主张的事实成立，提交的证据有：1.2018年3月至2018年7月的考勤表复印件，其上记载该期间的清明节、劳动节、端午节原告在加班；2.2018年春节安排表，其上记载2018年正月初一、初二贾艳在加班；3.工作群聊天记录截屏图片，其上有节假日除特殊情况不同意休息等管理人员说话内容。被告质证认为，原告提交的证据系复印件，无法核实其真实性，不能达到原告的证明目的。被告对其主张的事实未提供考勤表等证据予以证明。本院认为，原告提交的该组证据虽系复印件，但相互印证，并且被告对2018年春节安排表上记载的事实并未否认，原告提交的该组证据记载内容真实程度高，本院予以确认，本院认定2018年2月至7月贾艳法定休假日加班5天。法定休假日景区游人最多，讲解员的需求量最大，讲解员的工作性质决定了法定休假日上班是常态，休息是例外，因此讲解员法定休假日上班的客观事实存在，被告对至原告主张权利之日两年内原告的具体加班时间承担举证责任，原告对其主张权利之日两年以前的加班时间承担举证责任。2016年9月至2018年1月期间，由于被告未提供证据证明原告加班的具体时间，应当认定该期间的法定休假日共16天原告均在加班。2016年9月以前原告加班的具体时间，由于原告未提供证据证明，本院不予认定。 三、贾艳未休年休假情况。原告称其从未休年休假，被告认为原告实际休息的天数超过了年休假和周末正常休息的天数。原、被告对其主张的事实均未提供证据予以证明。本院认为，《职工带薪年休假条例》规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假为5天；已满10年不满20年的，年休假10天。年休假应当按年度进行安排，一般不跨年度安排。用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数。被告系年休假证据的持有者，对原告的考勤、请假材料应当比照其他材料保管两年以上，被告对2017年度、2018年度原告休年休假的情况或原告有不享受年休假的情形负有举证责任，被告未提供证据证明2017年度、2018年度已安排原告休年休假或原告不应享受年休假，2017年度5天年休假应认定原告未休，2018年度2.91天（5天÷12个月×7个月）年休假应认定原告未休。原告主张的其余年度未休年休假天数，未提供证据证明，本院不予确认。 本院认为，2009年4月，原告到蜀南竹海风景区管理局下设的游人中心从事讲解员工作，双方未签订书面劳动合同，形成事实上的劳动关系。后原告由被告管理，又与被告成立事实劳动关系。原、被告签订为期1年的劳动合同后，被告未与原告续签劳动合同，满1年后双方成立无固定期限劳动关系。2018年7月30日，被告口头通知原告解除劳动关系，原告离开被告单位，原、被告劳动关系解除。另，2016年9月至2018年6月宜宾市执行的最低工资标准为1380元/月，2018年7月起，宜宾市执行的最低工资标准为1650元/月，原告主张的相关合理费用应以此为据进行计算。 对双方的争议焦点评析如下： 一、被告是否应当支付原告经济补偿金38312元和额外经济补偿19156元。本院认为，被告以竞争上岗原告落选为由解除与原告的劳动关系，被告依法应当支付原告经济补偿。由于原告非因自身的原因由游人中心转到被告处工作，原告要求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限符合法律规定。由于原告解除劳动关系前12个月中部分月份的已领工资低于本地执行的最低工资，该部分月份的工资应按本地执行的最低工资予以补足，故计算经济补偿时该部分月份的工资为本地执行的最低工资，原告的经济补偿应为15222元〔（1380元/月×9个月+1920元+2392元+2496元）÷12个月×9.5个月）〕，原告主张的过高部分经济补偿本院不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定，解除或终止劳动合同，未依法向劳动者支付经济补偿的，由劳动行政部门责令限期支付，逾期不支付的，可以责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金，《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的相关规定已不再适用，原告以被告未支付经济补偿为由要求被告支付额外经济补偿金于法无据，本院不予支持。即使原告实际是要求被告加付赔偿金，但原告未提供劳动行政部门已责令被告限期支付经济补偿和被告逾期未履行该指令的证据，原告的该项诉求亦不能得到支持。 二、被告是否应当支付原告法定休假日、年休假加班工资84551元。本院认为，被告法定休假日安排原告工作，应当支付不低于工资的300%的工资报酬，根据原告法定休假日加班天数及原告的工资情况，被告应支付原告的法定休假日加班工资为4211元（1380元/月÷21.75天×19天×300%+1920元/月÷21.75天×1天×300%+2392元/月÷21.75天×1天×300%）。被告不安排原告休年休假，应当按照原告未休年休假的天数，并按照原告日工资收入的300%支付工资报酬。计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照原告的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。原告的月工资是指原告在被告支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。原告在被告单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。原告折算后的未休年休假天数不足1整天的部分不支付工资报酬。根据原告未休年休假的天数及原告的工资情况，被告应支付原告的年休假工资报酬为1438元〔1380元÷21.75天×5天×300%+（1380元/月×4月+1920元+2392元+2496元）÷7月÷21.75天×2天×300%〕。原告主张的过高部分，本院不予支持。 三、被告是否应当支付原告从2009年至2013年及2014年至2018年8月以前未签订书面劳动合同1年的双倍工资92400元。本院认为，劳动争议的仲裁时效期间为1年，从当事人知道或应当知道其权利被侵犯之日起计算，用人单位未与劳动者签订书面劳动合同的，用人单位实际给付的二倍工资差额不超过11个月。原告2009年4月入职，后双方未签订书面劳动合同，用人单位应当给付原告二倍工资差额的最后一个月的届满之日在2010年3月或4月，2014年被告未与原告续签劳动合同，被告应当给付原告二倍工资差额的最后一个月在2015年12月之前，原告直到2018年9月才就二倍工资差额申请仲裁主张权利，又未提供证据证明有仲裁时效中止、中断的法定情形，已超过仲裁时效期间。被告认为原告该请求已超过仲裁时效期间的抗辩理由成立，且在仲裁阶段即已提出，原告该项诉讼主张本院不予支持。 四、被告是否应当支付原告最低工资差额144810.72元。本院认为，被告虽然可以根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平，但被告支付原告的工资不得低于本地的最低工资。被告2016年9月至2018年4月支付原告的工资，低于最低工资，应当予以补足。根据该期间原告已领取的工资及本地执行的最低工资，被告共计应补足原告最低工资差额20360元〔（1380元/月-350元/月）×16个月+1380元/月×4个月-40元-40元-200元-1360元〕。原告认为其2016年9月前的工资低于本地执行的最低工资，未提供证据证明，其主张的该期间的最低工资差额，本院不予支持。 五、被告是否应当为原告办理补缴2009年4月至2012年12月的社会保险，如无法缴纳，是否应当将应缴纳的社会保险费直接支付给原告。本院认为，劳动者在用人单位工作期间未参加社会保险，系征收与缴纳之间的纠纷，属于行政管理范畴，不属于劳动争议，原告要求本院判令被告办理补缴或直接将应交社保费用支付原告，于法无据，本院不予以支持。 六、被告是否应当支付原告失业保险金23760元。本院认为，2013年1月至2018年7月期间，原告参加了社会保险，原告失业后，依法可以享受失业保险待遇。失业保险金应由社会保险经办机构发放，原告要求被告支付失业保险金于法无据，本院不予支持。原告未提供证据证明其无法领取失业保险金且被告负有过错，即使原告主张的是要求被告赔偿损失，原告的该项诉求亦不能得到支持。 七、被告是否应当退还原告质量保证金1000元。本院认为，用人单位招用劳动者，不得要求劳动者提供担保或以其他名义向劳动者收取财物。被告在与原告劳动关系存续期间向原告收取保证金1000元，违反了法律规定，而且被告已解除了与原告的劳动关系，原告已不需要再向被告提供履职担保，被告应将质量保证金1000元退还原告。 综上所述，原告的诉讼请求本院部分予以支持。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第四十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下： 一、被告宜宾市蜀南竹海景区管理有限公司在本判决生效后十日内支付原告贾艳经济补偿15222元、法定休假日加班工资4211元、年休假工资报酬1438元、最低工资差额20360元、质量保证金1000元，共计42231元； 二、驳回原告贾艳的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，由被告宜宾市蜀南竹海景区管理有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省宜宾市中级人民法院。 审 判 长  罗章贵 审 判 员  陈 霞 人民陪审员  袁 媛 二〇一九年四月二日 书 记 员  段思利