江苏省常州市武进区人民法院民 事 判 决 书(2018)苏0412民初8110号原告：南京金铎置业发展有限公司，住所地江苏省南京市六合区雄州工业园区。法定代表人：李宁川。委托诉讼代理人：于卓(2019年3月26日委托诉讼代理人资格被取消)，北京市友邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：李易时，北京市友邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：林琦(2019年3月26日受托为本案委托诉讼代理人)，江苏博爱星律师事务所律师。被告：江苏邦业建设发展有限公司，住所地江苏省常州市武进区经济开发区腾龙路2号。法定代表人：吴小平。委托诉讼代理人：王伟锋，江苏臻儒律师事务所律师。委托诉讼代理人：甘新宇，江苏臻儒律师事务所律师。第三人：中新房东南城镇发展有限公司，住所地江苏省常州市武进区国家高新技术产业开发区常武南路588号天安数码城首期A幢1501号。法定代表人：郝振华。第三人：中国新型房屋集团有限公司，住所地北京市西城区百万庄中里47号。法定代表人：郝振华。委托诉讼代理人：黄金友，该公司员工。委托诉讼代理人：马根林，北京市一法律师事务所律师。原告南京金铎置业发展有限公司(以下简称金铎公司)诉被告江苏邦业建设发展有限公司(以下简称邦业公司)、第三人中新房东南城镇发展有限公司(以下简称东南城镇公司)、第三人中国新型房屋集团有限公司(以下简称中新房公司)执行异议之诉一案，本院于2018年11月2日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告金铎公司的委托诉讼代理人于卓、李易时，被告邦业公司的委托诉讼代理人王伟锋，第三人中新房公司的委托诉讼代理人马根林到庭参加诉讼，第三人东南城镇公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。经审理查明，邦业公司诉东南城镇公司票据付款请求权纠纷一案，本院于2018年2月11日作出(2018)苏0412民初35号民事判决：东南城镇公司向邦业公司支付票据款1200000元及利息。上述判决生效后，东南城镇公司未自动履行，邦业公司向本院申请执行，本院于2018年3月14日立案执行，案号为(2018)苏0412执1376号。执行过程中，因被执行人东南城镇公司无可供执行财产，本院作出（2018）苏0412执1376号执行裁定书，裁定终结本次执行程序。执行过程中，因邦业公司提出申请，要求追加东南城镇公司的股东金铎公司、中新房公司为本案被执行人，本院于2018年10月17日作出(2018)执异68号执行裁定书，裁定：一、追加中新房公司为本案被执行人，在5100万元范围内承担补充赔偿责任；二、追加金铎公司为本案被执行人，在4700万元范围内承担补充赔偿责任。原告金铎公司向本院提出诉讼请求：判决不予追加金铎公司为（2018）苏0412执1376号案件的被执行人。事实与理由：1、只有在作为被执行人的法人企业财产不足以清偿生效法律文书确定的债务时，申请执行人才可追加抽逃出资的股东为被执行人，而东南城镇公司尚持有其余公司的股权未处置，在财产未处置完毕前，不能符合追加原告为被执行人。2、2013年12月，东南城镇公司对外转款9800万元即使构成抽逃出资，原告也在2015年9月将抽逃的出资补回，不应再承担责任；东南城镇公司将原告补回的出资转走的行为与原告无关，因为在当时，原告已不再享有东南城镇公司的控制权，原告已将持有的东南城镇公司的股权转让给江苏巨杉资产管理有限公司，因此是否抽逃出资，法院应审查江苏巨杉资产管理有限公司的行为是否构成抽逃出资。3、邦业公司与东南城镇公司之间的案件存在虚假诉讼的嫌疑。被告邦业公司辩称，1、原告称被执行人尚有的资产为对外投资形成的有限责任公司股权，而股权并没有法律规定可以强制拍卖，且股权价值并不确定，并不是可供执行的财产；2、原告在2013年12月将9800万通过关联公司抽逃事实清楚、证据确凿，原告为了制造资金已经返回的假象，通过关联公司与江苏巨杉资产管理有限公司（以下简称巨杉公司）、常州和远投资有限公司(以下简称和远公司)、常州和诚钽铌科技有限公司（以下简称和诚公司）串通通过循环转账将2900万制造出了9800万已经资金回笼的假象，且原告与关联公司江苏紫鑫建筑装饰有限责任公司(以下简称紫鑫公司)和江苏鼎萨资产管理有限公司(以下简称鼎萨公司)为了抽逃出资方便，在江南农村商业银行天宁支行分别开了三个账户，在2015年9月24日抽逃完毕后，就再未使用过该账户，足以证明原告组织参与了抽逃的整个过程；3、原告为了躲避抽逃出资的行为，而污蔑申请人存在虚假诉讼，该主张没有任何事实依据和法律依据。请求法院维持68号裁定书的裁决，驳回原告诉请。第三人中新房公司述称，我方同意原告的意见。1、东南城镇公司有足够财产，尚有20亿对外持有股权，证明被执行人东南城镇公司有效股权没有被执行，追加被执行人的前提条件是被执行人财产不足以清楚生效法律文书确定的债务，本案中这个前提条件不存在，所以被执行人有可供执行的财产；2、我方出资已经到位，不存在不到位的情况，银行验资证明、验资户转基本户等银行流水凭证予以证实；68号裁定书中所说“金铎公司代新型房屋集团缴纳出资5100万元后又抽逃出资，且新型房屋集团与金铎公司并未按照双方合作协议约定签订借款协议，应认定新型房屋集团出资不实，未履行出资义务”，不能成立；3、5100万由金铎公司替我方缴纳是双方有协议的，有验资报告等证据为证。综上，可以证明我方出资到位，不存在抽逃出资，依照法律规定，如果在没有证据证明申请执行人对被执行人东南公司所有资产进行了执行的情况下提出执行，追加被执行人的前提条件不存在，应当驳回，根据最高人民法院相关规定，被执行人无财产或财产不足，可以申请破产，这样可以减轻执行难负担，建议被告申请东南城镇公司破产。第三人东南城镇公司未作陈述。本院查明，东南城镇公司由中新房公司、金铎公司共同出资组建，于2013年12月17日登记设立，企业类型为有限责任公司，注册资本为人民币1亿元，其中中新房公司认缴出资额5100万元，持股比例51%，金铎公司认缴出资额4900万元，持股比例49%，出资方式均为货币。南京宁瑞会计师事务所出具的验资报告载明，2013年12月13日，中新房公司、金铎公司分别缴纳出资额人民币5100万元、4900万元于东南城镇公司在中国工商银行股份有限公司南京高淳支行开立的人民币临时存款账户43×××01内。银行交易明细显示，2013年12月13日，金铎公司分5100万元、4900万元两笔将该款转入东南公司临时存款账户43×××01，2013年12月19日，东南公司将上述验资账户中的100005833.3元悉数转入东南城镇公司基本户4301019109101117483。同日，东南城镇公司从基本户向紫鑫公司4301018219100102680账户转入8200万元，摘要：工程款，紫鑫公司将该8200万元于当日转入上海佳业投资管理有限公司(以下简称佳业公司)，摘要：往来款。同日，东南城镇公司从基本户账号向鼎萨公司4301018219100110933转入1600万元，摘要：项目转让款。2015年9月24日，和远公司向和诚公司汇款2900万元，并在该日再通过巨杉公司、金铎公司、南京卓民贸易有限公司、紫鑫公司、东南城镇公司、和诚公司、句容永泰置业有限公司、鼎萨公司，以多次循环转账的方式，形成东南城镇公司帐面入帐1亿元，同时出账1亿元，最终该2900万元仍于同日被汇入和远公司。2015年9月12日，东南城镇公司股东会决议对股东的股权进行变更，金铎公司将持有的49%股权（对应出资额为人民币4900万元）转让给巨杉公司，转让价款为人民币4900万元，另一股东中新房公司已同意放弃优先购买权。2015年9月25日，东南城镇公司工商登记进行了变更，其中股东金铎公司变更为巨杉公司(仍持股4900万元)，法定代表人变更为郝振华。又查明，第三人中新房公司为证实自己的主张向本院提交了其与金铎公司于2014年4月19日签订的《合作协议书》，该协议书载明，甲方中新房公司与乙方金铎公司于2013年6月21日签订了《合作协议》（以下称“原合作协议”），根据原合作协议，甲、乙双方于2013年12月17日共同出资设立了东南公司（“合资公司”）。因原合作协议具体内容约定不够全面，且其中不乏内容与当前国有资产监管政策不符，为明确双方权利、义务，使得合作顺利推进，甲、乙双方一致同意重新签署合作协议。该协议书在第二条注册资本和出资中记载2.3出资资金的来源，合资公司的注册资本金全部由乙方负责筹措。第十四条特别约定14.1：“如果合资公司的注册资本金已被乙方抽回，则乙方承诺在2014年6月20日之前以货币方式将全部注册资本补足。届时甲、乙双方将视以下不同情况界定双方之间的法律关系：（1）如果乙方将抽回的注册资本金按上述约定时间退还给了合资公司，并将注册资本金存放在甲、乙双方共同控制的银行账户内，则甲、乙双方之间的法律关系界定为债权债务关系。届时甲、乙双方将另行签署《借款协议》。（2）如果乙方未将抽回的注册资本金按上述约定时间退还给合资公司，或退还给合资公司后拒绝将注册资本金存放在甲、乙双方共同控制的银行账户内，则甲、乙双方之间的法律关系界定为委托持股关系。届时甲、乙双方将另行签署《委托持股协议》”；14.2“鉴于甲方并未参与合资公司的任何经营活动，因此合资公司如存在任何瑕疵、状况变化，或因任何理由导致合资公司产生任何诉讼、损失、处罚等，全部由乙方自行解决，甲方不承担任何责任，但经甲方书面批准的事项除外；14.3……”。再查明，金铎公司、紫鑫公司、鼎萨公司、佳业公司均为关联公司。金铎公司庭审中称2015年9月24日江苏巨杉资产管理有限公司分几次汇入的1亿元系该公司支付的4900万元股权转让款及5100万元代中新房公司支付的代出资借款，但未能提供相应凭证及代付款协议，中新房公司不确认存在代付款协议。金铎公司为2015年9月24日转帐事宜，专门在银行开立一帐户用于该转帐，后该帐户未再进行过使用。金铎公司在本院2017苏0412民初9057号案件的庭审中陈述，在金铎公司将东南城镇公司的股权转让给巨杉公司后，金铎公司、巨杉公司均希望东南城镇公司在股权变更时有完整的注册资本，希望公司注册资本恢复到1亿元，以避免法律风险，由此形成2015年9月24日各公司向东南城镇公司汇款1亿元。本院认为，金铎公司将其在东南城镇公司投入的注册资金及代中新房公司支付的注册资金在验资结束转入东南城镇公司基本户的当日即通过其关联公司转出9800万元，应当认定为金铎公司利用关联交易将出资转出，构成抽逃出资。而本案的关键点在于2015年9月24日金铎公司通过其抽逃出资时的关联交易方分几笔将1亿元转入东南城镇公司的行为能否被认定为金铎公司已补足出资。从形式上看，金铎公司已通过其关联交易方将抽逃的出资补回，但从2015年9月24日的系列资金转帐往来，金铎公司为此次转帐专门设立帐户且该帐户此后再未使用，此次所谓的1亿元转帐启动资金仅为2900万元且最终该款仍转回最初转出人，本院限期要求金铎公司、中新房公司提供转帐的相应收付凭证及收付款依据时未能提供，东南城镇公司在此轮转帐中并未增加资产等行为判断，应当认定2015年9月24日的系列资金转帐往来系金铎公司等方为造成东南城镇公司注册资本已补足的帐面记录而互相配合所作出的一个整体行为，其目的是为规避金铎公司等方未能实际补足抽逃的注册资本所应承担的责任而不是实际补足东南城镇公司被抽逃的注册资本。虽金铎公司称2015年9月24日时，东南城镇公司的财务控制权已不在金铎公司，但该日的银行转帐往来可明确的反映出各方是经过事前协调、沟通，是各方在互相配合的情况下才能完成此次复杂的转帐行为，其应当明知东南城镇公司并不会因该日的系列转帐而能实际收回被抽逃的出资，仅能造成金铎公司在东南城镇公司抽逃的出资补回的帐面记录，金铎公司辩称东南城镇公司的其余控制人将补入的注册资本抽逃的行为与其无关的理由不能成立，不能因此免除其补足抽逃的注册资本的责任。综上，不能认定金铎公司在2015年9月24日已补足东南城镇公司被抽逃的注册资本。在本院对被执行人东南城镇公司进行强制执行后，被执行人东南城镇公司未能履行生效判决所确定的义务，且因无可供执行的合适财产，本院裁定终结本次执行程序，应当属于《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十九条规定的“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务”的情形，申请执行人申请变更、追加金铎公司为被执行人，在未依法出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。至于金铎公司辩称的邦业公司与东南城镇公司之间的案件存在虚假诉讼的嫌疑，则系对执行依据即原判决认为有错误，应通过审判监督程序办理。综上所述，原告金铎公司的诉讼请求不能成立，依照《中华人民共和国公司法》第三十五条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条、第十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十九条的规定，判决如下：驳回原告南京金铎置业发展有限公司的诉讼请求。案件受理费15600元，由原告南京金铎置业发展有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省常州市中级人民法院。审 判 长  秦雪松人民陪审员  徐伟文人民陪审员  蒋晓东二〇一九年四月二十四日书 记 员  王绮桢