宁波市奉化区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙0213民初895号 原告：谢快快，男，1988年7月18日出生，汉族，工人，住宁波市奉化区。 委托诉讼代理人：张珂颖，浙江正雅律师事务所律师。 被告：宁波奉化区锦屏艾美娱乐会所。住所地：宁波市奉化区锦屏街道南山路178号。统一社会信用代码：92330283MA28YYD5XG。 经营者：庄锋，男，1976年11月1日出生，汉族，住宁波市奉化区。 委托诉讼代理人：刘宇，男，1989年12月2日出生，汉族，该会所主管，住宁波市奉化区。 原告谢快快与被告宁波奉化区锦屏艾美娱乐会所（以下简称艾美娱乐会所）劳动争议一案，本院于2018年2月8日立案后，依法适用简易程序，于2018年3月29日公开开庭进行了审理。后因案情复杂，本案依法转为普通程序审理，并依法组成合议庭于2018年11月8日再次公开开庭进行了审理。原告谢快快的委托诉讼代理人张珂颖，被告艾美娱乐会所的委托诉讼代理人刘宇参加了两次庭审，被告艾美娱乐会所的经营者庄锋参加了第一次庭审。本案现已审理终结。 原告谢快快以不服宁波市奉化区劳动人事争议仲裁委员会作出的甬奉劳仲案字〔2017〕第436号仲裁裁决书为由，向本院提出诉讼请求：1、请求确认解除原、被告之间的劳动关系（2016年3月2日至2017年11月30日）；2、判令被告支付原告医疗费22595.17元、一次性伤残补助金33022.5元、工伤医疗补助金9398元、伤残就业补助金9398元、停工留薪期的待遇18870元，需支付93283.67元；3、判令被告支付原告经济补偿金7076.25元、一次性生活补助费2790元；4、判令被告补交2016年3月至2017年11月的基本养老保险、基本医疗保险；5、判令被告支付原告双倍工资51892.5元。事实和理由：原告在2016年3月2日进入被告处工作，在2016年7月2日2时许，原告在下班途中发生了非本人主要原因的的交通事故，造成左锁骨脱位，之后被送往奉化区新桥骨科医院治疗，其中发生的22595.17元医疗费由原告自己承担。原告的事故被宁波市奉化区人力资源和社会保障局认定为工伤，伤残等级十级。2017年11月30日，原告向宁波市奉化区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁，2018年1月26日，宁波市奉化区劳动人事争议仲裁委员会作出了甬奉劳仲案字〔2017〕第436号仲裁裁决书，仲裁裁决原告自行负担的医疗费22595.17因无法证明交通肇事方无法支付或者难以执行，未支持原告这一申请事项。原告认为其在被告处工作期间，被告一直未和原告签订劳动合同，被告应向原告支付二倍工资，且原告为追讨上述医疗费已向奉化法院对案外人洪泽东进行诉讼，洪泽东未出庭应诉，判决后也未来领取判决书，该案判决书仍处于公告状态，故上述医疗费无法履行，该医疗费应由被告承担。 被告艾美娱乐会所辩称：原告于2016年7月发生交通事故属实，但有证人证明原告于2017年3、4月份已在奉化大酒店上班，根据被告会所的规章制度，员工一个月内旷工15天，算自动离职，因此原告于2016年7月17日已经自动离职，另外原告提供的工资单是为了保险理赔，由被告会所主管事后补的，会所负责人并不清楚这一情况。 原告谢快快为证明其主张的事实，向本院提供了以下证据材料： 1.（2017）浙0213民初4303号民事判决书、宁波市奉化区人民法院受理案件通知书、（2018）浙0213执1114号执行裁定书各一份，用以证明原告尚有22595.17元的医疗费未得到赔偿的事实； 2.甬奉劳仲案字〔2017〕第436号仲裁裁决书一份，用以证明就本案劳动争议已经劳动仲裁，且仲裁裁决未支持原告要求被告支付医疗费申请的事实； 根据原告谢快快的申请，本院依法调取了宁波市奉化区劳动人事争议仲裁委员会甬奉劳仲案字〔2017〕第436号案卷中的劳动争议仲裁申请书、认定工伤决定书、因工劳动能力鉴定结论书、庭审笔录、解除劳动关系通知及回执各一份、工资明细表四份，用以证明原告发生交通事故构成工伤，被告需赔偿原告因工伤引起的各项损失以及原、被告于2017年11月30日解除劳动关系的事实。 被告艾美娱乐会所对原告谢快快提供的证据1、2以及原告申请调取的除工资明细表以外的其他证据的真实性均无异议，本院对此予以确认，并作为认定本案相关事实的依据；被告对工资明细表上的内容有异议，认为当时是原告为了争取保险理赔，要求被告事后补写的，该工资明细表上的工资比原告实际工资高。本院认为，被告对于原告系其会所员工以及该工资明细单系其出具的事实没有异议，对于工资明细表上的工资数额，本院将结合被告提供的证据予以综合认定。 被告艾美娱乐会所为证明其主张的事实，当庭向本院申请证人凌某、杨某出庭作证，用以证明原告谢快快的工资单是交通事故发生后由被告事后补的，被告会所没有发放工资的，员工收入来源于客人的小费，是不固定的。原告谢快快对证人证言有异议，认为两名证人都是被告会所职工，且证人证言相互矛盾有冲突之处，应不予采信。本院认为，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的签名以及签字，被告辩称其出具的工资明细单是事后补写，与原告的实际工资不符，但其提供的证人证言并不足以证明原告的实际工资少于工资单上载明的数额，故本院对工资明细单上原告的工资数额予以认定。 根据当事人陈述和经审理确认的证据，本院认定事实如下：原告谢快快于2016年3月2日进入被告艾美娱乐会所处任服务生，双方未签订劳动合同，被告也未给原告缴纳社会保险，工资以现金方式发放，月平均工资为4717.5元。2016年7月2日凌晨2时30分许，原告在下班途中发生非本人主要责任的交通事故，之后被送往医院治疗，由保险公司支付部分费用。原告因该次事故产生的伤情，于2017年4月7日被宁波市奉化区人力资源和社会保障局认定为工伤，于2017年10月19日被宁波市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残拾级。2017年11月30日，原告以被告未替原告缴纳社会保险、未与原告签订劳动合同为由，通过快递形式书面提出解除劳动关系，被告于2017年12月1日收到。2017年11月30日，原告向宁波市奉化区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁决：一、请求确认解除原、被告之间的劳动关系（2016年3月2日至2017年11月30日）；二、裁令被告支付原告医疗费22595.17元、一次性伤残补助金33022.5元、工伤医疗补助金9398元、伤残就业补助金9398元、停工留薪期待遇18870元；三、裁令被告支付原告经济补偿金7076.25元、一次性生活补助费2790元；4、裁令被告补缴2016年3月至2017年11月的基本养老保险、基本医疗保险；5、裁令被告支付原告双倍工资51892.5元。2018年1月26日，宁波市奉化区劳动人事争议仲裁委员会作出甬奉劳仲案字〔2017〕第436号仲裁裁决书，裁决：一、确认双方劳动关系于2017年11月30日解除；二、被告支付原告一次性伤残补助金33022.5元、一次性工伤医疗补助金9398元、一次性伤残就业补助金9398元、停工留薪期待遇18870元、经济补偿金7076.25元，一次性生活补助费2790元、二倍工资差额9906.75元。上款合计90461.5元。由被告在本裁决书生效之日起五日内一次性支付给原告；三、被告为原告补缴2016年3月至2017年11月期间的基本养老保险和基本医疗保险费，具体金额由社保经办部门核算，原告应当承担应由其个人应缴纳部分的费用；四、驳回原告的其他请求。原告不服上述仲裁裁决，遂向本院提起诉讼。 另查明，原告谢快快为获得医疗费、营养费、住院伙食补助费、鉴定费等损失的赔偿，曾向本院提起诉讼，本院于2017年11月16日作出（2017）浙0213民初4303号民事判决，判决如下：一、洪泽东于本判决生效之日起十日内赔偿谢快快经济损失22595.17元；二、驳回谢快快其他诉讼请求。（经济损失22595.17元包括医疗费22085.17元、营养费900元、住院伙食补助费570元、鉴定费2040元，合计25595.17元，扣除洪泽东已支付的3000元医疗费。）判决生效后，洪泽东未主动履行上述判决书载明的义务，谢快快于2018年3月28日向本院申请执行，本院立案受理。因被执行人洪泽东目前无财产可供执行，本院于2018年7月4日作出（2018）浙0213执1114号执行裁定书，裁定终结本次执行程序。 另查明，2016年度浙江省在岗职工月平均工资为4699元，2015年11月1日起宁波市奉化区的失业保险金标准为1395元/月。 本院认为，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。原告于2017年11月30日以被告未依法缴纳社会保险费为由书面提出解除劳动关系，故被告所称双方劳动关系因原告于伤后旷工十五天后自动离职而解除，无事实根据和法律依据，原告应支付被告经济补偿金。又因被告未给原告缴纳失业保险，故原告要求被告支付一次性生活补助费的诉请，本院予以支持，经核算，经济补偿金为7076.25元（4717.5元/月×1.5个月），一次性生活补助费为2790元。因被告未依法为原告缴纳社会保险费，故本院对原告要求被告补缴2016年3月至2017年11月基本养老保险和基本医疗保险的诉请，本院依法予以支持。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付两倍的工资。本案中，被告并未与原告订立书面劳动合同，原告有权要求被告支付二倍工资，但原告在被告处的实际工作时间为2016年3月2日至2016年7月2日，其在停工留薪期满后也未回被告处上班，故其要求被告支付11个月的二倍工资，无事实与法律依据，本院不予认可。鉴于原告提供的工资单上并未明确原告的工资组成，且数额不一，本院酌情认定二倍工资基数为原告月平均工资的70％，故被告应当支付给原告的二倍工资差额为4717.5元/月×70％×3个月=9906.75元。 原告因第三人侵权造成人身损害，同时构成工伤的，其依法享受工伤保险待遇，该待遇依法应由被告承担。如原告获得侵权赔偿，其享受待遇的相对应项目中应当扣除第三人支付的下列五项费用：医疗费、残疾辅助器具费、工伤职工在停工留薪期间发生的护理费、交通费、住院伙食补助费。本案中，原告主张以月平均工资4717.5元为基数，要求被告支付一次性伤残补助金33022.5元（4717.5元/月×7个月）、停工留薪期工资18870元（4717.5元/月×4个月），于法有据，本院予以支持。关于医疗费22085.17元、住院伙食补助费570元（19天×30元/天）、鉴定费2040元，合计24695.17元，扣除第三人洪泽东已经支付的医疗费3000元，尚余21695.17元，原告虽已向侵权人主张，但其并未实际得到赔偿，故原告有权要求被告支付上述费用，被告支付上述费用后，可以向侵权人洪泽东进行追偿。另原告主张的营养费900元，不属工伤保险赔偿范围，本院不予支持。原、被告双方的劳动关系解除后，原告有权要求被告支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，现原告主张以2016年浙江省在岗职工月平均工资4699元为基数计算一次性工伤医疗补助金为9398元（4699元/月×2个月）、一次性伤残就业补助金为9398元（4699元/月×2个月），于法有据，本院予以支持。综上所述，依照《中国人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第(一)项、第四十七条，第八十二条，《中华人民共和国社会保险法》第十条第一款、第二十三条第一款、第四十一条第一款，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款、第六十四条，《浙江省失业保险条例》第四十七条之规定，判决如下： 一、确认原告谢快快与被告宁波奉化区锦屏艾美娱乐会所之间的劳动关系于2017年11月30日解除； 二、被告宁波奉化区锦屏艾美娱乐会所于本判决生效之日起五日内支付给原告谢快快经济补偿金7076.25元、一次性生活补助费2790元、二倍工资差额9906.75元、一次性伤残补助金33022.5元、一次性工伤医疗补助金9398元、一次性伤残就业补助金9398元、停工留薪期工资18870元、医疗费19085.17元、住院伙食补助费570元、鉴定费2040元，合计112156.67元[扣除原告依据本院（2017）浙0213民初4303号民事判决已获得赔偿的医疗费、住院伙食补助费、鉴定费]； 三、被告宁波奉化区锦屏艾美娱乐会所为原告谢快快补缴2016年3月至2017年11月的基本养老保险和基本医疗保险。具体缴费金额，由经办机构按规定核对，原告谢快快应当承担应由其个人支付的社会保险费； 四、驳回原告谢快快的其他诉讼请求。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。 案件受理费10元，由被告宁波奉化区锦屏艾美娱乐会所负担，按规定予以免交。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费，如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，帐号为37×××92，开户银行：宁波市中国银行营业部；如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。 审 判 长  陈灵未 人民陪审员  卓恺淮 人民陪审员  毛克荣 二〇一九年四月二十三日 书 记 员  蒋挺儿 附：一、本判决依据的法律条文 1.《中华人民共和国劳动法》： 第七十二条社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。 2.《中华人民共和国劳动合同法》： 第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同： （一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的； （二）未及时足额支付劳动报酬的； （三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的； （四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的； （五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的； （六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。 用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。 第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿： （一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的； （二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的； （三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的； （四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的； （五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的； （六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的； （七）法律、行政法规规定的其他情形。 第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。 本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。 第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。 用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。 3.《中华人民共和国社会保险法》： 第十条职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费。 无雇工的个体工商户、未在用人单位参加基本养老保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员可以参加基本养老保险，由个人缴纳基本养老保险费。 公务员和参照公务员法管理的工作人员养老保险的办法由国务院规定。 第二十三条职工应当参加职工基本医疗保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳基本医疗保险费。 无雇工的个体工商户、未在用人单位参加职工基本医疗保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员可以参加职工基本医疗保险，由个人按照国家规定缴纳基本医疗保险费。 第四十一条职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。用人单位不支付的，从工伤保险基金中先行支付。 从工伤保险基金中先行支付的工伤保险待遇应当由用人单位偿还。用人单位不偿还的，社会保险经办机构可以依照本法第六十三条的规定追偿。 4.《工伤保险条例》： 第三十条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。 职工治疗工伤应当在签订服务协议的医疗机构就医，情况紧急时可以先到就近的医疗机构急救。 治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门、食品药品监督管理部门等部门规定。 职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。 工伤职工治疗非工伤引发的疾病，不享受工伤医疗待遇，按照基本医疗保险办法处理。 工伤职工到签订服务协议的医疗机构进行工伤康复的费用，符合规定的，从工伤保险基金支付。 第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。 停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。 生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。 第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇： （一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资； （二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。 第六十二条用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，由社会保险行政部门责令限期参加，补缴应当缴纳的工伤保险费，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，处欠缴数额1倍以上3倍以下的罚款。 依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。 用人单位参加工伤保险并补缴应当缴纳的工伤保险费、滞纳金后，由工伤保险基金和用人单位依照本条例的规定支付新发生的费用。 第六十四条本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。 本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。 5.《浙江省失业保险条例》： 第四十七条因用人单位不按照规定参加失业保险、不按照规定缴纳失业保险费等原因，造成失业人员不能按照规定享受失业保险待遇、农民合同制职工不能按照规定享受一次性生活补助的，用人单位应当按照其失业保险待遇损失或者一次性生活补助损失总额的二倍给予赔偿。 二、申请执行的规定 1.《中华人民共和国民事诉讼法》： 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 2.最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》： 第18条人民法院受理执行案件应当符合下列条件：（1）申请或移送执行的法律文书已经生效；（2）申请执行人是生效法律文书确定的权利人或其继承人、权利承受人；（3）申请执行人在法定期限内提出申请；（4）申请执行的法律文书有给付内容，且执行标的和被执行人明确；（5）义务人在生效法律文书确定的期限内未履行义务；（6）属于受申请执行的人民法院管辖。人民法院对符合上述条件的申请，应当在七日内予以立案；不符合上述条件之一的，应当在七日内裁定不予受理。