四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川01民初2470号 原告：邹维隆，男，汉族，1953年3月17日出生，住四川省成都市锦江区。 委托诉讼代理人：黄勇，北京德恒（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杜诗仲，北京德恒（成都）律师事务所律师。 被告：青羊区朱大姐肥肠粉小吃店，经营场所四川省成都市青羊区清邻街3号附10号1层。 经营者：赵宗勇，男，1973年3月18日出生，汉族，住四川省通江县。 原告邹维隆与被告青羊区朱大姐肥肠粉小吃店（以下简称朱大姐小吃店）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，本院于2018年7月17日立案后，依法适用普通程序，于2018年11月13日公开开庭进行了审理。原告邹维隆的委托诉讼代理人黄勇、杜诗仲到庭参加诉讼，被告朱大姐小吃店的经营者赵宗勇经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告邹维隆向本院提出诉讼请求：1.判令朱大姐小吃店立即停止侵害第849837号“”注册商标专用权（以下简称涉案商标）的行为；2.立即停止使用有一定影响的“红星兔丁”商品名称及字号（以下简称涉案商品名称、涉案字号）而造成混淆的行为；3.赔偿邹维隆经济损失及合理开支共计50万元；4.在省级以上报刊刊登声明，以消除影响。事实与理由：邹维隆自上世纪八十年代即开始经营“红星兔丁”凉菜店，目前已在成都市范围内开设了4家凉菜店。经过长时间的经营，“红星兔丁”已成为成都名小吃之一，享有较高的声誉。后邹维隆发现，朱大姐小吃店擅自在其店招、收银小票、包装盒及包装袋等上标注“红星兔丁”字样。另外，朱大姐小吃店在经营过程中对外宣称其系邹维隆开设的正宗“红星兔丁”。朱大姐小吃店的上述行为侵犯了邹维隆的合法权益，故诉至法院，望判如所请。 被告朱大姐小吃店未作答辩。 本院查明： 一、主体及权利 （一）主体情况 2002年8月9日，个体工商户“成都市武侯区红星兔丁”（以下简称武侯祠店）被核准设立，经营者为邹维隆。 2009年4月23日，邹维隆申请设立个体工商户“红星兔丁店”，经营地址位于“成都市东风路23号附2号”（以下简称东风大桥店）。 另外，邹维隆还在“成都市永丰路20号1-3-2号”开设了个体工商户“成都高新区红星兔丁”店（以下简称永丰路店）；在“成都市金牛区花牌坊新18号”开设了个体工商户“金牛区维隆红星兔丁店”（以下简称西门店）。 朱大姐小吃店于2017年7月22日设立，类型为个体工商户，经营者为赵宗勇，经营范围为“热食类食品制售”，经营场所在“成都市青羊区清邻街3号附10号1层”。 （二）权利 1996年6月21日，“”被核定注册在第40类服务“食物熏制”上，注册人为成都市锦江区红星兔丁店，注册号为849837，即涉案商标。2007年2月7日，邹维隆受让取得涉案商标专用权。涉案商标被续展至2026年6月20日。 （三）知名度 2018年5月31日，邹维隆的委托代理人曹婷来到四川省成都市国力公证处。在公证处的见证下，曹婷使用该处的电脑对“www.dianping.com”等网站页面进行浏览，并采取了截屏、保存、打印等操作手段。针对上述过程，公证处分别出具了（2018）川国公证字第66831号、（2018）川国公证字第66832号、（2018）川国公证字第66833号公证书。 （2018）川国公证字第66831号公证书所附网页打印件显示：武侯祠店在“大众点评网”（“www.dianping.com”）上开设有介绍页面，其获得的评论共751条，时间跨度为2007年至2018年，其中部分点评为“竹子吃熊猫：红星路拆迁以前就在我家隔壁，当时从早到晚都有人排队，可谓人山人海，生意兴隆……2007-11-1410:20”“天小野：去这小店吃了好几次，第一次要的兔丁，非常好看，红红的辣椒油，确实很诱人，但是一吃发现一点也不辣……2009-10-2921:22”“小疯狮子724：【服务】服务的大姐都很热情，会帮忙调好味道，切好打包，不会因为询问觉得烦【环境】……2018-02-0714:20”。 （2018）川国公证字第66832号公证书所附网页打印件显示：东风大桥店在“大众点评网”上开设有介绍页面，其获得的评论共65条，时间跨度为2009年至2018年，其中部分点评为“追食尚：成都老字号红星兔丁，原址在大慈寺路，今年迁至东风路靠近水碾河。老成都味道，喜欢他们家的兔丁。新店新增冒菜、火锅粉可外带。2009-11-1717:20”“从开始吃到现在：买了好多年了，最早在大慈寺的时候就经常买来吃，现在在东风路了……2014-08-29”“天天向上爱学习：红星的红油凉拌兔丁，兔肉去骨切成丁，再淋上佐料，吃起来肉质细嫩，麻辣中带点甜，香鲜可口。2018-4-1409:37”。永丰路店在“大众点评网”上开设有介绍页面，其获得的评论共82条，时间跨度为2008年至2018年，其中部分点评为“xxy109778：个人感觉环境还不错，兔丁的味道确实很不错，那个调料很香，呵呵。其他的才味道过得去，价格也比较适中，呵呵。2008-12-0111:35”“漆雨芩：味道蛮正宗的，不过我个人还是比较喜欢吃风抓和那个兔丁比较多一些。2013-10-1717:01”“暖暖内含光93：出差酒店旁边的连锁卤味，没想到出乎意料地美味……2018-01-1519:08”。西门店在“大众点评网”上开设有介绍页面，其获得的评论共127条，时间跨度为2006年至2018年，其中部分点评为“开心六月：从上海去旅游，慕名前往，兔丁很嫩，拌料也足，价格也实惠，不过是在太辣了……2007-04-0416:53”“乖乖_2531：味道巴适惨，可以去试一下。2014-11-1009:51”“迷你蚊：红星兔丁，凉菜店，10分。这个分数给所有成都红星兔丁……2018-04-1217:42”。武侯祠店在“携程网”上设置有类似的介绍页面，并获得了282条评论。 （2018）川国公证字第66833号公证书所附网页打印件显示：“逛吃妹在成都”于2017年1月20日在“百家号”（××）上发布关于介绍“红星兔丁”的文章《最爱成都的红星兔丁，味道没有说的，舍得放调料！》。“四川旅游网”“雏菊与葵”“fantasme”的新浪博客，“四川广播电视台”“马蜂窝”“搜狐网”“第一推”“驴妈妈旅游”等媒体上均发布有类似的介绍文章。另外，武侯祠店在“马蜂窝”上设置有推荐页面，并获得196条用户点评。 山东美术出版社于2010年12月出版的《美食侦探系列——吃透你了，成都》载明：“兔子是成都人的美食，市内不出百米，必然有一家拌兔丁，这是成都人日常生活中非常重要的一道菜。红星兔丁是凉拌兔中较为知名的一家。小店门脸不大，熟食品种却十分丰富。” 二、被控行为 （一）线下被控行为 2017年12月5日，在四川省成都市中大公证处的见证下，邹维隆的委托代理人邹旭杰来到“成都市清邻街3号附10号一家店招为‘红星兔丁’字样的熟食店”（以下简称被控店铺）。在此处，邹旭杰完成了商品兔丁的购买，并取得了相关包装及票据；公证员对上述店铺的门牌编号、店招外观、商品包装等进行了拍照。针对上述过程，公证处出具了（2017）川中证字第11836号公证书。 公证书所附照片显示，被控店铺的店招按从左至右的顺序、以红底白字的方式标注有“红星兔丁”四个大字，且在“红星兔丁”字样的左侧标注有“”图样（以下简称被控标识）；商品包装盒、收银小票上均以醒目标红方式标注有“红星兔丁”文字；商品包装袋印有“老成都的味道”的宣传语及“”图样。 2018年6月1日，邹维隆的委托代理人谯正鹏在公证人员的陪同下，来到上述被控店铺，并购买了兔丁、鸡脚等商品。店铺沿用了之前的店招“”及包装；其价目表标注了“红星兔丁”“红星肺片”等菜名。在购买商品的同时，谯正鹏与店员就直营、加盟等问题进行了交流，其中包括以下对话：“店员：分店多……在东风大桥、武侯祠……每家老板不一样……都是亲戚……是直营”，成都市国力公证处对该过程出具了（2018）川国公证字第66837号公证书。 （二）线上被控行为 2018年5月31日，邹维隆的委托代理人曹婷来到四川省成都市国力公证处。在公证员陆某和公证处工作人员陈龙的见证下，曹婷使用手机对“美团”APP及进行浏览，并采取了截屏、保存、打印等操作手段。针对上述过程，公证处出具了（2018）川国公证字第66834号公证书。 公证书所附网页打印件显示：被控店铺在“美团”APP上开设有介绍页面，其标题为“红星兔丁（草堂店）”，其首页展示了“红星兔丁”、“五香兔头”、“红板兔”、“卤鸡爪”等几种凉菜的名称及图片；其获得的评论共395条，时间跨度为2017年12月至2018年5月，其中部分点评为“匿名用户2017.12.10：新来的一家店，来试试，确实不错，卤味纯正，醇厚，没想到在这个地方能吃到这么好吃的卤味，在成都已不多见了，希望能保持这种小时候的味道，好吃好吃，明天又来买。”“wjnancylee04062018.05.28：配送很快，但是盒子外包装和自提的好像不太一样呢。” 三、其他 2018年5月29日，北京德恒（成都）律师事务所向邹维隆开具了票面金额为8万元的代理费发票。邹维隆在本案中只主张4万元代理费。 2017年12月5日，四川省成都市中大公证处向邹维隆开具了票面金额3900元的公证费发票。 2018年6月，邹维隆支付了照片打印、装订费3500元。邹维隆在本案中只主张1750元。 2018年6月15日，四川省成都市国力公证处向邹维隆开具了票面金额5400元的公证费发票，邹维隆在本案中只主张2700元。 以上事实，有工商资料、商标注册证、商标转让证明、商标续展证明、公证书、票据以及当事人的陈述等证据在案为证。 本院认为，基于邹维隆的主张，本案实际涉及侵害商标权及不正当竞争两类法律关系。因此，要评判邹维隆的诉讼请求能否得到支持，需要对以下问题进行考察： 一、朱大姐小吃店是否构成对涉案商标权的侵害 《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”。根据现有证据，朱大姐小吃店所开设的被控店铺是以销售兔丁、鸡脚等凉拌、腌卤熟食为其主营业务；同时，被控店铺在其店招、食品包装、收银小票、外卖APP宣传上以醒目的方式标注被控标识以及“红星兔丁”字样，其行为构成标识性使用。因此，根据上述法律规定，朱大姐小吃店是否构成商标侵权，取决于其经营行为是否与涉案商标在服务种类及商标外观上分别构成类似和近似。 就商标比对而言，被控标识与涉案商标均是由五星图案、绶带图案和“红星兔丁”及“红星兔丁”汉字拼音字样构成，均为五星图案在上、绶带图案在下、“红星兔丁”字样居中位于绶带图案中上部和“红星兔丁”汉字拼音字样居中位于绶带图案中下部的整体布局，其中五星图案的五角均被轴对称线均分为两部分，五条轴对称线相交于五星图案中心。涉案商标和被控标识的区别在于，涉案商标五星图案填色部分为每个角顺时针方向的那一部分，而被控标识五星图案填色部分为每个角逆时针方向的那一部分；涉案商标五星图案与绶带图案有一定间距，而被控标识五星图案则紧临绶带图案；涉案商标中“红星兔丁”汉字拼音字样为“HONGXINGTUDING”,而被控标识中“红星兔丁”汉字拼音字样为“HongxingtuDing”（涉案商标见图1，被控标识见图2）。被控标识在构成要素、整体布局及五星图案部分均与涉案商标相同；其与涉案商标的区别仅在于填色部位、五星图案与绶带图案间的间距和拼音字样大小写略有不同。因而，从相关公众的呼叫习惯来看，被控标识中的“红星兔丁”汉字字样属于其呼叫部分，显著性较强，但这一显著呼叫部分与涉案商标的显著呼叫部分相同。另外，以相关公众注意力而言，相较于被控标识整体而言，被控标识与涉案商标的区别之处是非常细微的，难以被相关公众所注意。因此，被控标识与涉案商标在视觉上基本无差别，在实际使用中容易导致相关公众对商品来源的误认，与涉案商标在整体上构成相同。 就服务或商品的比对而言，朱大姐小吃店所使用的被控标识或“红星兔丁”字样，既提示了其兔丁等熟食商品的来源，又起到了指示服务来源，即食物提供服务来源的作用；而涉案商标所核准使用的服务项目为第40类食物熏制。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第三款规定：“类似服务，是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。商品与服务类似，是指商品和服务之间存在特定联系，容易使相关公众混淆。”依据《类似商品和服务区分表》的分类，食物熏制所在的第40类材料处理服务主要是指：为他人提供对物品进行机械的或化学的加工、处理服务，包括定制生产服务。因此，涉案商标所核定使用的“食物熏制”服务应该是指为他人提供某种食物的熏制服务，包括定制生产某种熏制食物，如腊肉、熏鱼、香肠等商品的服务。从这个角度讲，被控店铺向公众提供凉拌、腌卤熟食的服务，虽然与“食物熏制”在服务内容上有所区别，但二者在服务的目的上有交叉，即提供某种经特殊处理、可食用的食物；在受众上有重合，即普通消费者；加之被控店铺的服务也包含有现场制作的成分，故二者在服务的方式上近似。因此，从相关公众的视野，二者容易相互混淆，不能截然加以区分，故构成类似服务。 综上，朱大姐小吃店构成对涉案商标权的侵害。至于朱大姐小吃店经营的熟食商品是否与涉案商标所核定使用服务构成类似的问题，本院不再评述。 二、朱大姐小吃店是否构成不正当竞争 本案中，邹维隆所主张的不正当竞争行为主要是朱大姐小吃店擅自使用了与涉案商品名称、涉案字号相同或近似的标识，从而构成不正当竞争。 本案中，“红星兔丁”既是邹维隆所开设的武侯祠店、西门店等四家店铺的名称中的重要组成部分，也是上述店铺所经营的商品的名称。根据现有证据，上述店铺分布在成都市的各个方向，辐射范围较广；另外，经过邹维隆较长时间的经营，上述店铺所经营的“红星兔丁”等商品在消费者中普遍获得了正面评价，且被若干媒体介绍或推荐。因此，无论是作为涉案商品名称，还是作为涉案字号，“红星兔丁”在成都市范围内均具有一定影响，应受法律保护。《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定：“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）……”。现有证据显示，被控店铺擅自将其售卖的兔丁商品命名为“红星兔丁”，并在其店招、食品包装、收银小票乃至网站上以醒目的方式标注“红星兔丁”字样，其行为足以引人误认与邹维隆的店铺存在特定联系，构成不正当竞争行为。 三、朱大姐小吃店是否应承担相应民事责任 《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条规定，侵害民事权益，应当承担包括停止侵害、赔偿损失、消除影响在内的侵权责任。由于朱大姐小吃店构成对涉案商标权的侵害以及不正当竞争，本院对邹维隆请求的停止侵害、赔偿损失、消除影响的民事责任予以支持。 至于赔偿数额，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条规定：“确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。”《中华人民共和国商标法》第六十三条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”本案中，邹维隆未举证证明其侵权损失以及对方的侵权获益，也没有举示可以参照的商标许可使用费，故本院综合考虑涉案商标的知名度、侵权行为具有商标侵权及不正当竞争的复合性质、邹维隆为制止侵权行为所支出的合理开支等因素，酌定朱大姐小吃店赔偿原告邹维隆经济损失及合理开支共计20万元。 至于消除影响，基于本案现有证据所反映出的“红星兔丁”的知名范围，本院认为在《成都商报》上刊登声明已足以消除影响。 据此，本院依照《中华人民共和国民法总则》第五十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条、第八条第一款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第三款，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百四十八条第一款、第二款、第三款之规定，判决如下： 被告青羊区朱大姐肥肠粉小吃店于本判决生效之日起立即停止侵害第849837号“”注册商标专用权的行为、停止在经营活动中使用“红星兔丁”的商品名称及字号的行为； 被告青羊区朱大姐肥肠粉小吃店于本判决生效之日起十五日内赔偿原告邹维隆经济损失及合理开支共计20万元； 被告青羊区朱大姐肥肠粉小吃店于本判决生效之日起三十日内在《成都商报》上刊登声明（内容须经本院审核），以消除影响；逾期不履行的，原告邹维隆可申请本院刊登判决书的主要内容，费用由被告青羊区朱大姐肥肠粉小吃店承担； 驳回原告邹维隆的其余诉讼请求。 如果被告青羊区朱大姐肥肠粉小吃店未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费8800元，由原告邹维隆负担800元，被告青羊区朱大姐肥肠粉小吃店负担8000元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省高级人民法院。 审 判 长  王 晓 审 判 员  陈 红 人民陪审员  王大一 二〇一九年四月十二日 书 记 员  杨 茜 附： 【图1】涉案商标 【图2】被控标识