陕西省榆林市横山区人民法院   民 事 判 决 书   （2018）陕0803民初1103号   原告：刘小华，男，1972年12月28日出生，汉族，住陕西省榆林市榆阳区，身份证号码：612XXXXXXXXXXXXXXX。   委托诉讼代理人：魏建雄，系陕西富能律师事务所律师。   被告:孟金华，男，1964年5月8日出生，汉族，住横山区，身份证号码：612XXXXXXXXXXXXXXX。   委托诉讼代理人：郭富裕、常小波，系陕西尊尚律师事务所律师。   被告：横山县荣盛建筑工程有限责任公司。住所地：榆林市横山区。   法定代表人：石晓东，系该公司董事长。   委托诉讼代理人：孙有钰，系该横山县荣盛建筑工程有限责任公司股东。   被告：陕西延长石油榆林煤化有限公司。住所地：榆林市高新区。   法定代表人：贾云，系该公司董事长。   委托诉讼代理人：呼伟，系该公司法务。   原告刘小华诉被告孟金华、横山县荣盛建筑工程有限责任公司、陕西延长石油榆林煤化有限公司、北京石油化工工程有限公司、北京新源国能科技集团股份有限公司建设工程承包合同纠纷一案，本院于2018年4月10日立案受理。依法组成合议庭,分别于2018年10月25日、2018年11月10日、2019年2月13日、2019年3月15日公开开庭进行了审理。原告刘小华于2019年1月2日向本院申请撤回对被告北京石油化工工程有限公司、北京新源国能科技集团股份有限公司的起诉，本院经审查后，认为符合相关法律规定，故予以准许。原告刘小华及其委托代理人魏建雄到庭参加诉讼，被告孟金华及其委托代理人郭富裕、常小波，被告横山县荣盛公司的法定代表人石晓东及其委托代理人孙有钰、被告陕西延长石油榆林煤化有限公司的委托代理人呼伟均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。   原告诉称：被告横山县荣盛建筑工程有限责任公司（以下简称为“荣盛公司”于2014年4月10日与被告北京新源国能科技集团股份有限公司（以下简称为“新源公司”）签订了《陕西延长石油有限责任公司榆横醋酸项目资源综合利用制油示范装置合成水处理单元土建工程分包合同》（以下简称“分包合同1”），承包了被告陕西延长石油榆林煤化有限公司（以下简称“延长石油公司”）的“资源综合利用制油示范装置合成水处理单元土建工程”。该合同约定工程价款按照固定单价据实进行结算，整个工程结束经被告延长石油公司及监理验收会支付至合同总价的95%，5%的质保金在质保期12个月届满后一个月内付清。2014年5月9日，作为被告“荣盛公司”代理人孟金华与原告签订了《陕西延长石油（集团）有限责任公司榆横醋酸项目资源综合利用制油示范装置合成水处理单元土建工程施工分包合同》（以下简称：“分包合同2”），被告孟金华将“分包合同1”中约定的工程内容全部转包给原告，双方的权利和义务、工程质量、合同价款、结算方式等完全按照“分包合同1”中的约定执行，同时“分包合同2”第三条还约定：“工程付款方式以甲方与发包方签订的付款方式为准，甲方不得私自挪用或延期，如挪用或延期造成的一切后果由甲方承担”；第四条约定:“经甲乙双方一致协商，乙方同意将工程竣工结算总价的13%作为甲方前期签订合同的所花费用。此款按进度款相应的比例抽取，另外工程结算中所涉及的费用全由乙方支付（包括挂靠资质的费用），甲方不再承担任何费用”。嗣后，原告作为实际施工人完成了涉案全部工程的施工，2016年9月1日被告延长石油公司便开始使用涉案工程的建筑。工程款由被告“荣盛公司”结算后，抽取13%的管理费后再由被告孟金华转给原告。2015年11月3日，经被告荣盛公司与北京新源国能公司对工程价款进行结算，涉案工程总价为：5169904.15元，截至结算当日仍欠付工程款1033980.815元（含258495.2元的质保金）。之后被告再未给原告支付欠付的工程款，经原告多次催要未果，故诉至法院。另，被告孟金华和被告荣盛公司在向原告支付4135923.335元工程款时，违法从中提取了13%计537670.03元的管理费。后续工程款至今未付，造成原告雇佣的农民工工资拖欠三年多，部分材料款由原告高息贷款垫付，给原告造成巨大的经济损失。综上，被告孟金华作为被告荣盛公司的委托代理人将其分包的工程转包给原告，其行为违反了《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定，原告与被告孟金华签订的“分包合同2”应属无效合同。我国《民法总则》第一百六十七条“代理人知道或者应当知道代理事项违法仍然实施代理行为，或者被代理人知道或者应当知道代理人的代理行为违法未作反对表示的，被代理人和代理人应当承担连带责任。”据此，被告荣盛公司应当对被告孟金华的行为承担连带责任。同时依据前述司法解释第二十六条的规定，其余被告均应承担偿还拖欠工程款的连带给付责任。该司法解释第二条还规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。故请求人民法院依法判决，支持原告的诉讼请求。现诉至法院，现请求：    一、依法确认原告与被告孟金华签订的《陕西延长石油（集团）有限责任公司榆横醋酸项目资源综合利用制油示范装置合成水处理单元土建工程施工分包合同》无效；   二、判决被告“荣盛公司”和孟金华立即支付拖欠原告的工程款1571650.845元及利息（利息从2016年9月1日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至款付清止）；   三、判决被告延长石油公司对上述工程款承担连带给付责任；   四、本案诉讼费由各被告分担。   原告向法庭提交如下证据：   一、《陕西延长石油（集团）有限责任公司榆横醋酸项目资源综合利用制油示范装置合成水处理单元土建工程施工分包合同》两份，证明目的：1、就涉案工程被告荣盛公司与新源公司存在分包关系的事实。2、涉案工程原告与被告荣盛公司的代理人孟金华签订有施工合同的事实，原告与被告荣盛公司存在分包关系的事实。   二、荣盛公司给北京石油公司出具的业务联络单一份。证明目的：2015年11月3日，经被告荣盛公司与新源公司对工程价款进行结算，涉案工程总价为5169904.15元，截至结算当日仍欠付工程款1033980.815元（含258495.2元的质保金）的事实。   三、1、正源公司商砼价款结算单原件8支、横山区人民法院民事调解书复印件[（2017）陕0803民初3413号]一份；2、孟金华代原告支付石料款凭证4支；3、孟金华代原告支付工人工资凭证15支；4、杜利军证人证言。证明目的：1、孟金华代原告支付涉案工程混凝土款660677.5元、石料款9万元、工人工资等1713785元（353480+1360305），共代付工程款2464462.5元的事实。2、结合原告提供的第一组证据以及本组证据中的调解书均可证明被告孟金华系被告荣盛公司的代理人，且其代理行为也通过法院调解书的形式得到荣盛公司确认的事实。   四、原告支付凭证9支。证明目的：原告支付工人工资、钢材款等约1163000元的事实。   被告孟金华辩称：被告收取合同价款的13%及收取挂靠资金的费用，有法可依。被告和原告签订的合同即使无效，合同约定，也应当将挂靠管理费及合同价款的13%予以扣除。孟金华已经将转过来的工程款全部给原告付清了，而且多给原告付款9万元。   被告孟金华向法庭提供以下证据：   一、刘小华与孟金华双方的结算清单一份，孟金华垫付款明细表一份、刘小华，杜利军借款清单一份。用以证明经双方进行结算，孟金华向刘小华、杜利军付款3263185元，孟金华垫付975369.60元，原告在第三组证据中说被告孟金华垫付了9万元石子款，实际上孟金华垫付了36160元的石子款。   二、曹春山钢结构垫付款证明一份，用以证明孟金华垫付了钢结构款是65000元。   三、商砼证明三份，清单一组，用以证明孟金华垫付商砼款691087.5元。   四、魏某某证人证言一份。   五、工程维修通知函两份、维修预算总价一份、工资明细一份、维修工程完工验收单，用以证明由于工程不合格，发包方要求维修及维修的花费情况。   六、税票7支，用以证明被告孟金华垫缴税票 174791.64 元。   被告荣盛公司辩称：1、本公司法人在合同中未签名及盖章，该合同系孟金华个人行为，与我公司无关，原告诉我公司属于误告。2、工程款过来后我公司都给孟金华转过去了，未扣留一分，我公司已将工程款全部给孟金华付清。   被告荣盛公司向法庭提供以下证据：   汇总表、对公账户交易明细、银行流水各一份，用以证明北京新源公司打过来的款我公司都已经全部支付给了孟金华。   被告延长石油公司辩称：针对原告第3项诉讼请求进行答辩，我公司不承担连带给付责任。理由，我公司已经向北京石油化工工程有限公司付款958389574.56目前下欠17859325.44作为工程质保金。   被告延长石油公司向法庭提供以下证据：1、《陕西延长石油（集团）有限责任公司榆横醋酸项目资源综合利用制油师范装置合成水单元工程建设EPC承包合同》一份，合同编号MH0914TLH0016，用以证明我公司与北京石油化工工程有限公司（以下简称为“北京石油公司”）签订了标的额为976248900元的总合同。2、付款证明一份，用以证明：截止2018年9月底，北京石油化工工程有限公司就“陕西延长石油（集团）有限公司责任榆横醋酸项目资源综合利用制油示范装置工程总承包（EPC）合同”已开具总票976248900元。陕西石油榆林煤化有限公司已向北京石油化工工程有限公司付款958389574.56。目前下欠17859325.44（大写：壹仟柒佰捌拾伍万伍仟玖佰叁拾贰元肆角肆分）作为工程质保金。   经原告申请，本院调取了如下证据：   工程中间交接证书验收申请、工程中间交接证书、工程质量初评情况汇总表；用以证明该涉案工程于2015年5月5日验收合格。   经庭审质证：被告孟金华对原告提供的第一组证据无异议，对第二组证据真实性无异议，证明目的有异议，因为质保金258495.2元质保期满后是2018年给的，775485.615元工程款是荣盛公司扣除了5万元管理费后全部支付给了孟金华。领取775485.615元工程款的时候，孟金华垫付了154839.16元税款后荣盛公司才把工程款给付的。对第三组证据包括调解书、代付款凭证对其真实性、证明目的均无异议，对第二个证明中调解书的真实性予以认可，对其证明目的不予认可。对于杜利军的证人证言没有异议。原告与被告孟金华进行过算账，截止算账时仅欠质保金，算完账以后发现工程赔了。对第四组证据的真实性无异议，但证明目的有异议，认为与本案无关联。   被告荣盛公司对原告提供的第一组证据有异议，我公司没有和北京新源国能有限公司签合同，这是孟金华个人签的合同。对第二组证据不清楚。对第三组证据的第二项，正源起诉荣盛公司，并不能代表是孟金华是代理荣盛公司。对第四组证据不清楚。   被告延长石油公司对原告提供的第一组证据有异议，我公司与荣盛公司、新源国能公司均没有签订合同，对他们第一组证据中的合同的真实性无法判断。第二组证据因为是荣盛公司和新源国能之间的，对其真实性不清楚，对证明目的无异议。对民事调解书真实性无异议，对其证明目的无法确认，对第三组证据的第二项，对其真实性、证明目的均无法确认，对证人证言的证言部分要求相关证据进行佐证。对第四组证据真实性、证明目的均无法确认。   原告对被告孟金华所举的第一组证据的真实性、证明目的均有异议，认为这是孟金华自己进行制作的，没有经过双方确认。对第二组证据的真实性、证明目的均有异议，该份证据是证人证言，因为证人没有出庭作证，且不符合相关垫付的交易习惯。对第三组证据中的正源公司结算清单，对证明目的、真实性无异议。对第四组证据魏某某的证人出庭作证，原告对证明目的有异议，因为证人与孟金华之间有利害关系。对第五组证据有异议，认为该工程于2014年已完工，维修发生在2018年早已过了保质期，收据不能反映与涉案工程有关。对第六组证据税票的真实性无异议。   被告荣盛公司、被告延长石油公司对被告孟金华提供的第一、二、三组证据均有异议，认为与他们公司无关。对魏某某的证言均没有异议。   原告对被告延长石油公司提供第一组证据有异议，认为签订的工程范围远大于涉案的土建工程承包范围。对于付款证明的真实性无异议，对其证明目的有异议，因为不能证明该涉案款项已经全部付清的事实。被告孟金华、被告荣盛公司对该证据均无异议。   本院对原、被告的证据作如下认定：对原告的第1组证据,本院认为该两份合同来源合法,系双方当事人真实意思表示,故予以认定。对原告提供的第2组证据业务联系单，该证据证明的工程总价款与原被告在庭审中所陈述的工程总价款5169904.15元相符，所欠工程款775485.615元 （保修金为258495.20元）被告孟金华对其真实性无异议，被告延长石油公司对该组证据证明目的予以认可，故本院予以认定。对原告提供的第3组证据中的调解书与本案不具有关联性，故不予确认，其余的真实性予以认定。对第4组证据的真实性予以认定。                对被告孟金华提供的第1组证据，本院认为该组证据系被告孟金华自行制作的，原告对该组证据亦不认可，故不予认定。对第2、第3组证据，因不符合证据的形式要件，故不予认定。对第4组证据，因证人魏某某与被告孟金华之间有利害关系，故不予认定。对第5组证据因只有预算，未最终结算，故不予认定。对第6组证据税票，原告对其真实性无异议，被告荣盛公司及延长石油公司均无异议，故予以认定。   对被告荣盛公司所举的证据，被告孟金华无异议，本院认为该证据来源合法，客观真实，故予以认定。   本院根据双方当事人的陈述、举证及法庭认证，查明以下事实：2014年4月初，被告延长石油公司与北京石油公司签订了“榆横醋酸项目资源综合利用制油示范装置工程总承包（EPC）”合同，后北京石油公司将该工程的部分工程分包给新源公司。2014年4月10日,新源公司与荣盛公司签订了《陕西延长石油有限责任公司榆横醋酸项目资源综合利用制油示范装置合成水处理单元土建工程分包合同》（以下简称：“分包合同1”），承包了被告延长石油公司的“资源综合利用制油示范装置合成水处理单元土建工程”。该合同约定工程价款按照固定单价据实进行结算，验收合格后由新源公司支付合同总价的95%，5%的质保金在质保期12个月届满后一个月内付清。2014年5月9日，被告孟金华借用荣盛公司的资质与原告刘小华签订了《陕西延长石油（集团）有限责任公司榆横醋酸项目资源综合利用制油示范装置合成水处理单元土建工程施工分包合同》（以下简称：“分包合同2”），被告孟金华将“分包合同1”中约定的工程内容全部转包给原告，第四条约定:“经甲乙双方一致协商，乙方同意将工程竣工结算总价的13%作为甲方前期签订合同的所花费用。此款按进度款相应的比例抽取，另外工程结算中所涉及的费用全由乙方支付（包括挂靠资质的费用），甲方不再承担任何费用”。此后，原告作为实际施工人完成了涉案全部工程的施工， 2015年11月3日，经被告荣盛公司与北京新源国能公司对工程价款进行结算，涉案工程总价为：5169904.15元，截至结算当日仍欠付工程款1033980.815元（含258495.2元的质保金）。该工程于2015年5月5日验收合格并交付。后双方就欠款事宜协商未果，故诉至法院。   另查明:新源公司已将涉案的工程款全部支付给被告荣盛公司，被告荣盛公司也将涉案工程款全部支付给被告孟金华。被告荣盛公司与被告孟金华系挂靠关系，且被告荣盛公司收取挂靠费5万元，被告孟金华在向原告支付的款项中提取13%的前期签合同所花费用。本案涉案工程税率为5.41％，税费为279691.81元,原告刘小华缴纳了104900.17元,被告孟金华垫缴税费 174791.64元。     本案在审理过程中，依原告申请于2019年1月30日冻结了被告横山县荣盛建筑工程有限责任公司在中国农业银行横山县支行，账户XXXXXXXXXXXXX6987中的存款157万元。   本院认为，原告刘小华与被告孟金华签订的《陕西延长石油（集团）有限责任公司榆横醋酸项目资源综合利用制油示范装置合成水处理单元土建工程施工合同》违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款、第二款的规定：承包人未取得建筑施工企业资质或没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义从事建筑施工的，应当依据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，应认定为无效。本案原告刘小华未取得建筑施工企业资质，被告孟金华借用被告荣盛公司的资质与原告刘小华签订的《陕西延长石油（集团）有限责任公司榆横醋酸项目资源综合利用制油示范装置合成水处理单元土建工程施工分包合同》应当依法认定为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工分包合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持”。本案中，涉案合同虽属无效，但涉案工程已竣工验收合格，参照合同约定，原告对未支付的工程款享有请求权。现原、被告双方对2015年11月3日经被告荣盛公司与北京新源国能公司对工程价款进行结算，涉案工程总价款为：5169904.15元，截至结算当日仍欠付工程款1033980.82元（含258495.20元的质保金）均无异议。原告诉请支付下欠工程款1033980.82 元及已付的4135923.34元工程款中所提取的13%计 537670.03元，两项共计1571650.85元，未能提供详细结算清单，但双方一致认可没有对工程款进行清算，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，被告孟金华对下欠工程款1033980.82 元的具体付款情况应负有举证责任。被告孟金华抗辩其已将工程款全部向原告刘小华付清，因其提供的证据不足，应承担举证不能的相应后果，故对被告孟金华的抗辩理由本院不予支持。被告孟金华还辩称其维修该涉案工程的所的花费情况，本院认为被告孟金华只有预算，并未最终结算，故对其辩称不予支持。原告刘小华与被告孟金华在合同中约定，由被告孟金华抽取工程款的13%，属于双方当事人的意思自治，原告请求被告孟金华返还13%的费用无法律依据，故不予支持。故对原告请求支付已付的4135923.34元工程款中所抽取的13%计 537670.03元及下欠的工程款1033980.82元抽取的13%计134417.51元均不予支持。对于5万元挂靠费，因原告刘小华与被告孟金华约定由原告刘小华承担，故应从被告下欠原告的工程款中予以扣除。对被告孟金华垫缴的税费174791.64元,应从被告孟金华下欠原告的工程款中予以扣除。原告请求支付工程款的利息，因双方未有约定，故不予支持。因被告延长石油公司现已不拖欠涉案工程款，故原告诉请其承担连带责任于法无据。原告认为孟金华与荣盛公司系代理关系，因原告刘小华与被告孟金华在合同中约定“另外工程结算中所涉及的费用全由乙方支付（包括挂靠资质的费用）”故原告在签订合同时亦应知道被告孟金华与被告荣盛公司系挂靠关系。因被告荣盛公司将其资质借给没有资质的实际施工人被告孟金华，同时也收取了5万元的挂靠费，故应对被告孟金华所欠的工程款承担连带清偿责任。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的第一、二款、第二条、第二十六条；《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的应判决如下：   一、原告刘华小与被告孟金华于2014年5月9日签订的《陕西延长石油（集团）有限责任公司榆横醋酸项目资源综合利用制油示范装置合成水处理单元土建工程施工分包合同》无效；   二、由被告孟金华于本判决生效后十日内向原告刘小华支付工程款674771.67元（1571650.85-537670.03-134417.51-174791.64-50000）；   三、由被告横山县荣盛建筑工程有限责任公司对上述工程款承担连带清偿责任；   四、驳回原告的其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费18944元，由原告刘小华承担10811元，由被告孟金华承担8133元；保全费5000元，由被告孟金华负担。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于榆林市中级人民法院。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。         审判长康凯   审判员王丽娥   审判员雷玖蓉           二0一九年四月二十六日      书记员周 婧          1