山东省高级人民法院 行 政 判 决 书 （2018）鲁行终1735号 上诉人（原审被告）青岛市崂山区人民政府，住所地青岛市崂山区仙霞岭路**崂山区行政大厦。 法定代表人赵燕，区长。 委托代理人胡保刚，山东齐鲁（青岛）律师事务所律师。 委托代理人欧阳佳，该区政府办公室工作人员。 被上诉人（原审原告）王爱仙，女，1944年1月8日出生，汉族，住青岛市崂山区。 委托代理人曲春红，女，1969年3月20日出生，汉族，住青岛市崂山区，系被上诉人王爱仙儿媳。 上诉人青岛市崂山区人民政府（以下简称崂山区政府）因与被上诉人王爱仙确认强制拆除房屋行为违法一案，不服青岛市中级人民法院于2018年2月11日作出的(2017)鲁02行初247号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 原审原告王爱仙向原审法院起诉称，原告的房屋位于青岛市崂山区。据悉，因“旧城改造项目”的需要，需对原告上述房屋进行征收拆迁。2017年3月17日早上8时40分，原告儿媳曲春红对上述房屋拍照留存，晚上6时40分，原告儿媳曲春红经过上述房屋时房屋还在，平房上的灯和院子里的灯都还亮着。2017年3月18日早上7时30分，原告儿媳曲春红接到邻居董某某的电话，得知原告房子被拆。原告儿子曲知雷及儿媳曲春红等家人赶到现场后，发现原告房屋被夷为平地，曲知雷立即对房屋周围拍照，曲春红及其妹妹也对房屋情况拍照、录像。随后，原告儿媳曲春红于当日早上8时19分拨打110报警，明确要求公安机关出警对此事进行调查，依法履行职责，保护原告的合法财产权益。沙子口派出所的民警及青岛市崂山公安分局的刑警先后到达了现场，分别进行现场勘查照相、取证，至今未能解决实际问题，原告现处于有家难回的状态。原告曾向青岛市崂山国土资源分局申请信息公开，通过青岛市崂山国土资源分局作出的编号为6的《政府信息公开申请答复书》得知，原告房屋所在地块的《征收土地公告》作出机关为被告青岛市崂山区人民政府。根据《中华人民共和国土地管理法》第四十六条第一款之规定：“国家征收土地的，依照法定程序批准后，由县级以上人民政府予以公告并组织实施。”因此，原告认为，被告是此次土地征收的组织实施单位，其在原告房屋所在区域实施拆迁应依法进行，在原告未签订征收补偿协议的情况下，被告理应根据相关法律的规定并通过法律途径解决双方之间存在的争议，而不是通过非法强拆的方式强行将原告所有的合法财产予以损毁。被告的上述行为显然于法无据，是滥用职权的表现，不但极大地侵害了原告的合法权益，更是激化了社会矛盾，与建设和谐社会背道而驰。综上，请求依法确认被告对原告位于青岛市崂山区的房屋进行强拆的行政行为违法。 原审被告崂山区政府辩称，一、被告既未就原告诉称的房屋作出强拆决定，更未对该房屋实施强拆行政行为，因此，崂山区政府不应作为本案被告。二、土地征收和房屋拆迁是两个不同的法律行为。《山东省城市房屋拆迁管理条例》第五十七条规定，因城市建设需要使用城市规划区范围内的集体土地，应当依法办理土地征收手续，拆迁该集体土地上房屋的补偿安置标准应当和同一区位国有土地上房屋拆迁补偿安置标准相一致。法【2005】行他字第5号《最高人民法院行政审判庭关于农村集体土地征用后地上房屋拆迁补偿有关问题的答复》中认定，行政机关征用农村集体土地之后，被征用土地上的原农村居民对房屋仍享有所有权，房屋所在地已被纳入城市规划区的，应当参照《城市房屋拆迁管理条例》及有关规定，对房屋所有权人予以补偿安置。实践中，在《国有土地房屋征收条例》施行之前，对原集体土地上的房屋进行拆迁时，先将土地所有权征收为国有，而后按《城市房屋拆迁管理条例》规定由拆迁人申请拆迁许可证进行拆迁。因此，土地征收主体不等同于拆迁主体，无论被告是否于2008年作出征收土地公告，均不能推导出被告就是房屋拆迁主体的结论。三、拆迁、征收行为与强拆行为又是不同的法律行为。拆迁、征收是对房屋进行法律上的权属变更，而强拆是对房屋实施物理上的拆除。因此，拆迁、征收与强拆是两个不同的法律行为。根据《土地管理法实施条例》第四十五条、《城市房屋拆迁管理条例》第十七条、《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十八条的规定，强制执行是在征收补偿决定或拆迁裁决的基础上进一步实施的，被告未对原告的房屋作出征收补偿决定或拆迁裁决，即使发生土地征收公告也并不必然导致原告房屋被强拆这一法律后果。综上，原告以崂山区政府为被告提起本案之诉没有法律依据，依法应予裁定驳回。 原审法院经审理查明，原告王爱仙之夫曲学环在青岛市崂山区地一处，集体土地建设用地使用证证号为崂集建（92）字第82958号，证载用地面积154.91平方米，建筑占地60.75平方米，曲学环现已去世。 2016年7月28日，青岛市国土资源和房屋管理局崂山国土资源分局就原告“要求获取：青岛市崂山区国土资源分局制作或保存的，关于对申请人所有的位于青岛市崂山区信息公开申请，作出编号为6的《政府信息公开申请答复书》，告知原告：对您所有的位于青岛市崂山区的房屋所在之集体土地进行征收所作出的征收土地公告是：崂山区政府【2008】7号征收土地公告；青岛市国土资源和房屋管理局崂山国土资源分局【2009】9号征地补偿、安置方案公告，并作为附件向原告予以公开。 被告崂山区政府于2008年3月17日作出的【2008】7号征收土地公告内容为：一、批准机关：山东省人民政府；批准文号：鲁政土字【2007】444号；批准时间：2007年12月17日；批准用途：城市建设用地。二、被征收土地所有（使用）权人为沙子口街道办事处北姜、东姜、南姜、北崂、中崂、南崂社区居委会和王哥庄街道办事处港西社区居委会。宗地分别位于崂山区原址。。地类为建设用地总面积为634930平方米。三、补偿标准参照山东省人民政府办公厅《关于调整征地年产值和补偿标准的通知》（鲁政办发【2004】51号）和崂山区政府《关于同意调整有关土地征收补偿标准和程序的批复》（崂政发【2006】214号）的规定执行，补偿补助费用按照有关法律、法规及政策要求办理，农业人员安置途径主要采取货币安置。四、凡在此次征收土地公告范围内的社区居委会、居民或者其他权利人，请持有关土地权属证书于2008年3月18日至2008年4月18日到所在街道国土所办理征地补偿登记手续。原告自述其在2008年不知道涉案房屋所在集体土地存在征地行为，也从未到国土所办理征地补偿登记手续，2017年3月18日早晨发现涉案房屋被强制拆除，原告家人遂拍照、录像留证，随后向青岛市公安局崂山分局报警，但至今未能解决实际问题。原告不服，向本院提起行政诉讼。 庭审中，原告称：2012年定的补偿标准是每平方米10200元，原告带着产权材料去报名登记，但村委会不予理睬，2016年8月20日村书记找原告谈过一次，但没有谈好，自2013年开始断水断电，并实施多次拆迁行为，直至2017年3月全部拆除，村里共有十几户被强拆，大多数已经签署协议了，但不清楚和谁签的；原告还主张征地和拆迁是紧密联系的行为，拆迁包含在征地中，因涉案房屋所附着的地块征收主体是被告，故房屋被拆除的责任主体也应该是被告。被告在庭审中则称：土地征收与拆迁是分离的，是两个环节，先进行土地征收，此时补偿的是青苗等，不涉及宅基地及地上房屋的补偿，宅基地是通过拆迁程序进行补偿，因原《城市房屋拆迁管理条例》的废止，通过招拍挂形式取得国有建设用地使用权的建设单位客观上已无法办理房屋拆迁许可证，只能通过谈判的程序进行拆迁；经被告向南姜哥庄村村委会了解，该村委会称是施工单位误拆了原告的房屋，因此被告不是本案适格被告。 另查明，2011年1月6日在四姜（东、西、南、北）片区村庄改造项目挂牌活动中，青岛海信房地产股份有限公司、青岛环宇房地产发展有限公司、青岛青建地产集团有限公司、青岛源诚投资有限公司、青岛崂山五环房地产开发建设有限公司联合竞买体竞得项目法人资格，被告作为挂牌人与上述竞得人（联合竞买体）于同日签订《项目成交确认书》，竞得人承诺：当场签订《项目开发建设协议书》，竞得人自愿承担对被拆迁人的拆迁补偿回迁安置的承诺，并保证在完成项目用地范围内的拆迁补偿安置及原房地产权属证件注销工作后，与国土资源部门签订国土出让合同。2011年1月17日，山东省青岛市崂山公证处作出（2011）青崂山证经字第30号《公证书》，对上述《项目成交确认书》进行公证。原告涉案房屋所在的南姜哥庄村即在上述挂牌改造项目范围内。 再查明，原告及其儿媳曲春红共同向青岛市崂山区人民法院提起三案行政诉讼，均请求确认青岛市公安局崂山分局未依法履行保护原告人身财产安全之法定职责的行为违法，现三案仍在审理中。 原审法院经审理认为，《中华人民共和国土地管理法》第四十六条规定，国家征收土地的，依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施。被征收土地的所有权人、使用权人应当在公告规定期限内，持土地权属证书到当地人民政府土地行政主管部门办理征地补偿登记。《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十五条规定，征收土地方案经依法批准后，由被征收土地所在地的市、县人民政府组织实施，并将批准征地机关、批准文号、征收土地的用途、范围、面积以及征地补偿标准、农业人员安置办法和办理征地补偿的期限等，在被征收土地所在地的乡（镇）、村予以公告。被征收土地的所有权人、使用权人应当在公告规定的期限内，持土地权属证书到公告指定的人民政府土地行政主管部门办理征地补偿登记。市、县人民政府土地行政主管部门根据经批准的征收土地方案、会同有关部门拟订征地补偿、安置方案，在被征收土地所在地的乡（镇）、村予以公告，听取被征收土地的农村集体经济组织和农民的意见。征地补偿、安置方案报市、县人民政府批准后，由市、县人民政府土地行政主管部门组织实施……征地补偿、安置争议不影响征收土地方案的实施。征收土地的各项费用应当自征地补偿、安置方案批准之日起3个月内全额支付。由此可见，县级以上人民政府对土地征收负有公告和组织实施的义务，并应由土地行政主管部门具体组织实施对权利人的补偿。而本案现已查明的事实显示，崂山区南姜社区居委会原址的集体建设用地被山东省人民政府于2007年12月17日作出的鲁政土字【2007】444号批复征收为国有，且经被告作出的【2008】7号征收土地公告予以公告，该公告称，凡在此次征收土地公告范围内的社区居委会、居民或者其他权利人，持有关土地权属证书于2008年3月18日至2008年4月18日到所在街道国土所办理征地补偿登记手续。但实际上，原告并不知晓其涉案房屋项下的宅基地被征收为国有的事实，亦未在该期间持土地权属证书到所在街道国土所办理征地补偿登记手续。2011年1月21日《国有土地上房屋征收与补偿条例》第三十五条规定，本条例自公布之日起施行。2001年6月13日国务院公布的《城市房屋拆迁管理条例》同时废止，本条例施行前已依法取得房屋拆迁许可证的项目，继续沿用原有的规定办理，但政府不得责成有关部门强制拆迁。由此可见，只有在上述征收与补偿条例施行前已依法取得房屋拆迁许可证的项目，才继续沿用原有的规定办理。而本案中，尽管被告作为挂牌人与取得四姜片区村庄改造项目的竞得人签订《项目成交确认书》，并且约定由村庄改造项目竞得人自愿承担对被拆迁人的拆迁补偿回迁安置，但因原《城市房屋拆迁管理条例》的废止，上述竞得人在客观上已无法办理拆迁许可证，根据上述条例的规定，该竞得人显然不能按照原《城市房屋拆迁管理条例》规定的程序进行拆迁补偿。 庭审中，原告称2012年时其根据村里通知持产权材料去报名补偿登记，补偿标准是每平方米10200元，但原告并不明确签订补偿协议的主体，被告在原告房屋没有得到补偿的情况下，就将土地出让不符合法律规定，根据土地征收公告，被告应当承担强拆责任。被告则称根据《项目成交确认书》的约定及有效条例的规定，竞得人作为拆迁主体应承担拆迁责任，且南姜哥庄村委会称是施工单位误拆了原告的房屋，因此被告虽发布了土地征收公告，但未实施强拆行为，不应承担法律责任。原审法院认为，被告已于2008年3月17日发布【2008】7号征收土地公告，且根据《中华人民共和国土地管理法》第四十六条第一款、《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十五条的规定，在被告不能举证证明原告的涉案房屋系被他人强拆的情况下，可推定作出上述土地征收公告的主体是强制拆除机关，并应承担相应的法律责任。鉴于原告的涉案房屋未经法定程序即被强制拆除，故应依法确认该强拆行为违法。 综上，因本案所诉行政行为是强拆行为，不具有可撤销性，故原告要求确认被告对其涉案房屋进行强拆的行政行为违法的诉讼请求成立，原审法院依法予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、第七十六条之规定，判决，一、确认被告崂山区政府强行拆除原告王爱仙涉案房屋的行政行为违法；二、责令被告崂山区政府采取补救措施。案件受理费人民币50元，由被告崂山区政府负担。 上诉人崂山区政府不服提起上诉，请求依法撤销原审判决，判决驳回被上诉人的诉讼请求，本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院基于土地征收公告推定上诉人是强制拆除机关，属于认定事实不清。集体土地征收和地上房屋拆迁可以分别实施，该两者并非同一法律行为。土地征收和房屋拆迁分别进行，更有利于保障房屋所有权人的利益。上诉人在一审中提交的《项目成交确认书》，足以证明涉案房屋所在项目是在土地征收为国有后，以招拍挂的形式确定的土地竞得人，且成交条件中明确规定由竞得人负责拆迁。原审以征收公告来规制房屋拆迁行为，没有法律和事实依据，以举证不能为由推定上诉人承担违法强拆的责任，与事实不符。二、原审法院适用法律错误。原审法院以上诉人曾发布土地征收公告为由，依据《土地管理法》第四十六条第一款，《土地管理法实施条例》第二十五条之规定，认定上诉人具有房屋拆迁责任，进而推定上诉人是强制拆除机关，属适用法律错误。三、有新的证据足以证明涉案房屋拆除并非上诉人所为。上诉人提供的青岛市崂山区人民法院（2017）鲁0212行初52号行政判决，查明王爱仙所主张的青岛市崂山区房屋的拆除，已涉嫌犯罪已被公安机关立案侦查，公安机关对犯罪嫌疑人姚勇采取了取保候审。据此，被上诉人王爱仙所诉的房屋拆除一事非上诉人所为。提交了新证据一份：青岛市崂山区人民法院（2017）鲁0212行初52号行政判决。 被上诉人王爱仙未向本院提交书面答辩意见。 各方当事人在原审中提供的证据已随案移送本院。经审查，本院同意原审法院查明的案件事实。 本院认为,《中华人民共和国土地管理法》和《中华人民共和国土地管理法实施条例》明确规定，县级以上人民政府对土地征收负有公告和组织实施的义务。上诉人崂山区政府是法律规定的土地征收补偿安置责任主体。上诉人于2008年3月17日作出征收公告，涉案房屋所在土地被征收为国有。但被上诉人称对此并不知情，也未按照公告日期于2008年3月18日至2008年4月18日到所在街道国土部门办理征地补偿登记手续。 2011年1月21日实施的《国有土地上房屋征收与补偿条例》第四条第一款规定，“市、县级人民政府负责本行政区域的房屋征收与补偿工作”，第三十五条规定，“本条例自公布之日起施行。2001年6月13日国务院公布的《城市房屋拆迁管理条例》同时废止”。2011年1月6日，崂山区政府将涉案房屋所在土地通过招拍挂出让给竞得人，双方签订《项目成交确认书》，约定由竞得人负责实施拆迁补偿回迁安置。但因为《城市房屋拆迁管理条例》随后废止，竞得人事实上已经无法办理拆迁许可证，不能作为拆迁主体。上诉人是法定的房屋征收与补偿的主体，上诉人依法进行征收与补偿、或将涉案房屋的拆迁与补偿纳入法治有序轨道是其负有的法定职责。 上诉人提供的青岛市崂山区人民法院（2017）鲁0212行初52号行政判决书，证实涉案房屋被拆除后，被上诉人已经报案，公安机关对涉嫌犯罪的嫌疑人采取强制措施，但这并不能替代上诉人所负有的房屋征收与补偿的法定主体责任。综上所述，原审依据查明的事实和法律规定，认定上诉人具有房屋拆迁责任，进而推定上诉人是强制拆除机关，并无不当。 综上，原审判决认定事实清楚，程序合法、适用法律正确，应予维持。本院对上诉人崂山区政府的上诉请求，不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判决。 二审案件受理费人民币50元，由上诉人崂山区政府负担。 本判决为终审判决。 审判长  张传毅 审判员  公韶华 审判员  张汉利 二〇一九年四月十七日 书记员  牛聪颖