河北省沧州市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）冀09民终2540号 上诉人（原审被告）：青县合兴房地产开发有限公司清算组。住所地青县新华路东路。 负责人：彭建军，清算组组长。 委托诉讼代理人：段作如，河北精忠致远律师事务所律师。 委托诉讼代理人：姚铁珍，女，1960年1月15日出生，汉族，合兴公司股东，合兴公司法定代表人。 被上诉人（原审原告）：青县星原门窗厂。住所地青县马厂镇王维屯村。 经营者：杨永军，男，1964年4月5日出生，汉族，河北省沧州市青县。 委托诉讼代理人：马继升，河北瑞方律师事务所律师。 上诉人青县合兴房地产开发有限公司（以下简称合兴公司）清算组（以下简称合兴公司清算组）与被上诉人青县星原门窗厂（以下简称星原门窗厂）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省青县人民法院（2017）冀0922民初98号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人委托诉讼代理人段作如、姚铁珍，被上诉人经营者杨永军及委托诉讼代理人马继升到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 合兴公司清算组上诉请求：请求二审法院查明案件事实，正确适用法律依法驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：1、上诉人与被上诉人订立的三份协议书，己经清楚的证明本案涉及的工程上诉人己经按约定履行支付义务330万元，上诉人不再拖欠被上诉人的欠款：2、除三份协议之外的工程包括洗浴的门窗上诉人己经大包给了宏大公司和青县兆吉公司，对于被上诉人从该两公司分包的工程，应由被上诉人向两个公司主张，与上诉人无关，该两公司的工程款上诉人己如数给付。另外，由于洗浴中心至今没有竣工，也没有验收（这与上诉人清算无关，一审法院以此为理由明显适用法律错误），又由于被上诉人不具备建筑企业施工资质而承包该工程，所以是无效的口头建筑施工工程合同，目前这些工程内容因没有竣工验收合格，不具备计价条件。3、上诉人售楼部两个有框玻璃门工程款被上诉人己经支取；4、对鉴定机构所做出的2017年11月16日和2018年1月11日两份鉴定报告前后矛盾，依据事实不清，并存在违背法律规定的情况，因此对，该两份鉴定报告均不应认可。主要存在以下问题：1、两份报告对各项鉴定结论前后不一，数额差别巨大，窗户第一次鉴定是1944253.55元，第二次是24710790.15元，增加了526825.6元；门第一次鉴定是968044.36元，第二次是252762.92元，减少了715281.44元；栏杆护栏第一次是671905.10元，第二次是532618.51元，减少了139286.59元；阳台栏杆第一次为0元，第二次是314251.32元，以上四项差别超10万的，其另外六项均由差异就不在一一列举。2、鉴定人不具备鉴定资格，现场踏勘鉴定机构参与人员是姚瑞雪，杨红正，而鉴定报告中确没有这二人的签字或者盖章及相关证件。3、现场踏勘记录2017年10月15日，踏勘10页，仅有一页记载了在场人员，其余部分均没有任何在场人员的记录和相关人员的签字，2018年1月5日的踏勘记录，在记录上除10号楼东侧的记录上有鉴定人员和法院工作人员的记录，其他没有。4、现场勘验记录表存在的问题，鉴定报告中记载分别在2017年8月1日、10月15日、10月18日、2018年1月5日在法院双方当事人在场的情况在，去现场取证，这与踏勘记录的记载完全不一致，记录中记载申请人参与了2017年10月15日，门卫项目一页，2017年8月15日三层项目一页，其他项目均没有记载，记录鉴定人员参与的也是以上两项。以上问题说明现场勘验记录不是鉴定报告中记载的在法院双方当事人在场的情况下，同时也证明了鉴定人员没有参与现场踏勘。5、第4、7至11号楼不锈钢栏杆（阳台），现场勘验中没有此项内容，被上诉人的申请鉴定申请中也没有此项内容，申请人的申请事项，是对工程量的内容进行鉴定，被上诉人证据中也没有记载阳台栏杆的内容，因此根据司法鉴定程序通则，本案的第二次鉴定既没有双方当事人的申请也没有法院再次委托的程序，第二次鉴定应当视为第一次鉴定的重新鉴定，根据该通则第32条规定，重新鉴定应当另行确定鉴定机构，即使是同一机构也应征得双方当事人的认可，并另行指定鉴定人员，因此鉴定程序严重违法，鉴定依据是由不具备鉴定资质的人员在没有双方当事人和法院人员参与的指定和提取的相关材料，根据通则第24条规定选取鉴定材料和现场提取材料应由两名鉴定机构人员其中至少鉴定事项的司法鉴定人员，在这种鉴定数额差距巨大，鉴定程序违法，鉴定内容和人员违法，所作出的鉴定报告不应采信。5、上诉人在一审审理期间提出的关于被上诉人施工质量问题的鉴定，因作为施工被上诉人未按鉴定机构的要求提供相关材料，而导致鉴定无法进行，故被上诉人应承担就此产生的法律责任，而一审中对此却回避不谈。6、一审判决本院认为部分“虽然被告对原告提交证据一至八提出了异议，但在本案第一次起诉并于2016年4月18日开庭时，被告仅以原告履行合同不符合约定，原、被告间未进行结算为由进行抗辩（见2016冀0922民初702号卷宗材料开庭笔录），况且合兴公司作为涉案工程的建设单位有能力提供反驳证据而不提供相关证据的，应承担举证不能的法律后果。”首先，本案在整个开庭过程中均未提到该案件；其次，上次诉讼，被上诉人向法庭提供了虚假的证据，与本次诉讼中的证据和内容均不相同，并不能相提并论；最后，上诉诉讼并未得到法律的支持，案件以驳回被上诉人的诉讼请求结案。故此案的内容不能作为定案件的依据。综上所述一审法院认定事实和适用法律错误，请二审法院查明案件事实，依法驳回被上诉人的诉讼请求。 星原门窗厂辩称，上诉人所列上诉人理由没有事实及法律依据，首先，上诉人在一审庭审中陈述及答辩及在2016冀0922民初702号民事卷宗的庭审材料中均以被上诉人履行不符合约定未竣工验收，未做结算为由进行抗辩，这一抗辩理由默认了双方的合同关系，上诉人于2017年5月4日提交的鉴定申请书也更印证了双方就涉案工程的合同关系，其次关于质量问题，应由上诉人提出反诉或者另行诉讼。况且，鉴定无法进行也不是被上诉人的原因造成。3.工程造价意见书是一审法院依据法定程序委托相关鉴定机构作出，应予认定。综上，一审法院认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，故应驳回上诉，维持原判。 星原门窗厂向一审法院起诉请求：1、确认原、被告间关于青县合兴花园一系列门、窗、护栏等制作安装工程及装修工程合同有效；2、由被告支付原告工程结算款工程款1026750.02元及逾期付款利息；3、鉴定费53150元由被告承担。4、诉讼费用由被告承担。事实和理由：2010年、2011年、2012年原告与青县合兴公司先后签订了青县合兴花园1、2、3、4、9、10、11号楼塑钢窗制作安装合同、合兴花园车库门、不锈钢有框门制作安装合同。后双方又就底商广告牌、门卫室断桥铝门窗、小区挡车器、东边底商窗户、电动门、底商电动门、底商装修、10号楼断桥铝门、洗浴中心断桥铝门窗、玻璃幕墙、玫瑰金门、玫瑰金包边窗户、异形顶等达成口头协议。后原告依约履行，但被告却未按双方约定付款。虽经原告多次催讨，被告以各种理由拖延拒不给付。 一审法院认定事实：原、被告双方当庭提交了以下证据，原告星原门窗厂提交的证据有：证一、推拉窗工程承包协议、塑钢窗工程承包协议，证明原告承建了1#、2#、3#、4#、9#、10#、11#楼塑钢门窗工程，单价为每平米295元；证二、协议一份，证明原告承建合兴花园车库门、不锈钢有框、门市有框玻璃门工程，总价为245440元。证三、合兴公司合兴花园工程部统计清单、青县人民法院（2013）青民初字第3332号民事判决书，证明原告承建了4#、7#、8#、9#、10#、11#楼不锈钢护栏（飘窗、楼梯）、空调护栏，总价为430006.50元；证据四、工程施工人员陈增绪证言、部分送货单、工程款支取凭证，证明原告承建了1#、2#、3#、8#、9#、10#楼彩钢屋顶；证五、合兴公司会计证明、地弹门合同书、收据、现场照片，证明原告承建了合兴花园洗浴中心工程（门窗、幕墙、异形顶等）；证六、合兴公司会计证明，证明原告承建了合兴花园门卫室门窗、小区挡车器（带500张通行卡）一套、底商电动门23个、底商前广告牌；证七、送货单，证明原告承建两个底商的电动门、塑钢窗；证八、部分送货单，证明原告承建底商装修工程；证九、工程造价鉴定意见书，原告施工的工程造价为4326750.02元，被告未支付工程款1026750.02元，证十、鉴定费票据，证明原告支付鉴定费53150元。被告对原告证据提出以下质证意见，对证一、1-3号楼工程推拉窗协议书，塑钢窗工程承包协议书认可其真实性，但是该合同因违法而无效，该合同的性质是建设工程施工合同，原告星原门窗厂没有建筑施工企业资质，根据最高法院建筑施工合同的解释第一条第一项的规定，承包人未取得建筑施工企业资质而签订建设工程施工合同应认定无效，但该合同是否履行应由原告举证证明；对证二、工程协议书无效，理由同证一；对证三、合兴公司合兴花园工程部统计清单、青县人民法院（2013）青民初字第3332号民事判决书，认可盖有青县人民法院诉讼材料专用章材料的真实性，需要说明，1、对于张士杰的身份，认可开庭笔录中被告质证张士杰是我公司的临时工，我公司没有授权其收货定价；所提交的判决书为未生效的判决，这份判决作出后合兴公司提出了上诉，最后该案没有维持这个判决，因此判决书所记载张士杰的行为应为职务行为，因判决未生效而未成立。2、对于张士杰签字的计价文书，因张士杰不享有收货定价的权利，该文书不能作为原告的结算证据；对证四、1、陈增绪的书证和出庭证言，由于陈增绪当庭陈述该书证内容不是他亲笔所写，所以书证缺乏真实性；他出庭证明的内容模糊，只是说在合兴公司干过彩钢屋顶，其他的都记不清，所以他的证言内容缺乏证明力。2、不认可刘传彬证明的真实性；对证五、1、邓晓燕签字的工程明细，我暂不能确定邓晓燕三字是否为本人书写，即使是本人书写邓晓燕写的内容是洗浴中心以上工程是杨永军干的，具体价格不知，数量不知，因此邓晓燕签字以上的内容被告不予认可。即使该书证证明的工程内容是原告所干，由于洗浴中心至今没有竣工，也没有验收，又由于原告不具备建筑企业施工资质而承包该工程，所以是无效的口头建筑施工工程合同，目前这些工程内容因没有竣工验收合格，不具备计价条件。2、地弹门合同书与本案缺少关联性，其所附收据和梁宝海签字的证明缺乏真实性。3、照片看不出照的哪里；对证六、青县合兴花园增项明细，质证意见同证五邓晓燕签字的工程明细；对证七、送货单，不符合举证形式不予认可；对证八、部分送货单因无人签字和盖章，不符合举证形式不予认可；对证九、鉴定结论书，庭前鉴定机构所做出的2017年11月16日和2018年1月11日两份鉴定报告前后矛盾，依据事实不清，并存在违背法律规定的情况，因此对该两份鉴定报告均不认可，主要存在以下异议，1、两份报告对各项鉴定结论前后不一，数额差别巨大，窗户第一次鉴定是1944253.55元，第二次是24710790.15元，增加了526825.6元；门第一次鉴定是968044.36元，第二次是252762.92元，减少了715281.44元；栏杆护栏第一次是671905.10元，第二次是532618.51元，减少了139286.59元；阳台栏杆第一次为0元，第二次是314251.32元，以上四项差别超10万元的，其另外六项均有差异就不再一一列举。2、鉴定人不具备鉴定资格，现场踏勘鉴定机构参与人员是姚瑞雪，杨红正，而鉴定报告却没有这二人的签字或者盖章及相关证件。3、现场踏勘记录2017年10月15日，踏勘10页，仅有一页记载了在场人员，其余部分均没有任何在场人员的记录和相关人员的签字，2018年1月5日的踏勘记录，在记录上除10号楼东侧的记录上有鉴定人员和法院工作人员的记录，其他没有。4、现场勘验记录表存在的问题，鉴定报告中记载分别在2017年8月1日、10月15日、10月18日、2018年1月5日在法院双方当事人在场的情况下，去现场取证，这与踏勘记录的记载完全不一致，记录中记载申请人参与了2017年10月15日，门卫项目一页，2017年8月15日三层项目一页，其他项目均没有记载，记录鉴定人员参与的也是以上两项。以上问题说明现场勘验记录不是鉴定报告中记载的在法院双方当事人在场的情况下，同时也证明了鉴定人员没有参与现场踏勘。5、第4、7至11号楼不锈钢栏杆（阳台），现场勘验中没有此项内容，原告的申请鉴定申请中也没有此项内容，申请人的申请事项，是对工程量的内容进行鉴定，原告证据中也没有记载阳台栏杆的内容，因此根据司法鉴定程序通则，本案的第二次鉴定既没有双方当事人的申请也没有法院再次委托的程序，第二次鉴定应当视为第一次鉴定的重新鉴定，根据该通则第32条规定，重新鉴定应当另行确定鉴定机构，即使是同一机构也应征得双方当事人的认可，并另行指定鉴定人员，因此鉴定程序严重违法，鉴定依据是由不具备鉴定资质的人员在没有双方当事人和法院人员参与的情况下提取的相关材料，根据通则第24条规定选取鉴定材料和现场提取材料应由两名鉴定机构人员其中至少鉴定事项的司法鉴定人员，在这种鉴定数额差距巨大，鉴定程序违法，鉴定内容和人员违法，所作出的鉴定报告不应采信；对证十、鉴定费票据，不予认可。被告提交的证据有：证一、建筑工程合同协议书三份，证明本案涉及的工程内容仅有原告与被告签订三份合同协议书予以确认，被告对协议内容已经按约定履行支付义务330万元，其中包括一部分保定宏大建筑装饰有限公司应支付给原告的部分工程款，被告之所以代宏大公司支付工程款是应宏大公司现场负责人石文山要求，也就是说除三份协议之外的工程包括洗浴的门窗被告已经大包给了宏大公司和青县兆吉公司，对于原告从该两公司分包的工程，应由原告向两个公司主张，与被告无关，该两公司的工程款被告已如数给付；证二、合兴公司售楼部门窗面积，第四项两个有框玻璃门工程款原告已经支取。证三、原告提交的证三合兴花园工程量统计，证明4号楼相关工程包括不锈钢护栏等已经包给了兆吉公司，经兆吉公司同意部分工程款由被告代兆吉公司支付。原告对被告证据提出以下质证意见，对证一、建筑工程合同协议书三份，真实性无异议，但是和原告提交的被告认可的协议相互矛盾的；证二，原告提交的证三合兴花园工程量统计，真实性无异议，但与本案没有关联性，该费用不包含在诉讼请求中，该证据证明张世杰、张永吉系被告工作人员，对于面积价格等计量单位有签字权利；证三为复印件不具有质证条件，不予质证。经过举证、质证，法院对原告的证据一至九予以确认，虽然被告对原告提交证据一至八提出了异议，但在本案第一次起诉并于2016年4月18日开庭时，被告仅以原告履行合同不符合约定，原、被告间未进行结算为由进行抗辩（见2016冀0922民初702号卷宗材料开庭笔录），况且合兴公司作为涉案工程的建设单位有能力提供反驳证据而不提供相关证据的，应承担举证不能的法律后果。对于本案鉴定意见书，系法院依程序选取鉴定机构所做鉴定，可以作为本案定案依据。被告提交的证一为三份建设施工合同，并没有提交履行证据。且被告与保定宏大建筑装饰工程有限公司关于1---3号楼建设工程施工合同，被告用以证明被告完全将合同中所有内容发包给保定宏大公司施工，但同时又认可原告提交证一即原被告间有关1---3号楼推拉窗工程协议。被告与保定宏大公司有关4号楼洗浴中心施工合同与被告与青县兆吉水利建筑工程有限公司签订的4号楼洗浴中心施工合同内容大致一致。故被告提供证一的内容自相矛盾且缺少履行证据，法院不予认定。 一审法院认为，原告星原门窗厂在不具有建筑施工企业资质情况下与合兴公司所签定的建筑施工合同无效，但鉴于涉案工程除合兴花园洗浴工程外早已经过验收或由合兴公司接收并投入使用，原告请求参照双方约定或鉴定结果支付工程款1026750.02元，应予支持。虽然合兴公司进入强制清算程序，但是合兴公司作为实体企业仍然存在，虽然不是被告，但合兴公司应当对其经营期间的债权、债务承担责任。关于洗浴中心工程原告所涉工程早已完工，由被告组织进入下一工序，但被告已被法院判决解散并进入强制清算阶段，失去经营资格，故该工程已不能实际竣工验收，责任应由合兴公司承担。最高人民法院在（2015）民申字第231号民事裁定书也支持工程虽未完工，未经验收合格，但原告已进行部分施工，投入了材料、人工费等，被告作为合同取得财产的一方，应当补偿原告工程款。原告主张10#楼有两个窗改门工程，但未向本院提供证据，被告予以否认，故其对应工程款5907.75元主张不予支持。鉴定费53150元，由合兴公司承担。原告主张逾期付款利息，因未向法院提供证据，不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十四条之规定，判决：一、被告青县合兴房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付青县星原门窗厂工程款及鉴定费1073992.27元；二、驳回原告青县星原门窗厂的其它诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7260元，由被告青县合兴房地产开发有限公司承担。 本院经审理查明，上诉人合兴公司清算组因与被上诉人星原门窗厂建设工程施工合同纠纷一案于2016年1月15日诉至青县人民法院，案号为（2016）冀0922民初702号，被上诉人星原门窗厂请求上诉人合兴公司清算组支付合兴花园部分单元楼的推拉窗工程款、塑钢窗工程款、车库门、不锈钢有框门安装款以及洗浴中心和一些工程增项的工程款，共计886657元。后本院对该案作出（2016）冀09民终5647号民事判决，驳回了被上诉人星原门窗厂的诉讼请求。 本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复诉讼：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。”第二百四十八规定：“裁判发生法律效力后，发生新的事实，当事人再次提起诉讼的，人民法院应当依法受理。”本案与（2016）冀09民终5647号案件，两案的当事人相同，均为合兴公司清算组与星原门窗厂；诉讼标的相同，均为青县合兴花园一系列门、窗、护栏以及洗浴中心和其他工程增项的工程款；本案原审判决实质上否认了（2016）冀09民终5647号生效判决的裁判结果；且在（2016）冀09民终5647号生效判决发生法律效力后，本案并没有发生新的事实，故本案构成重复诉讼，原审法院受理此案不当，本院予以纠正，依法应驳回被上诉人星原门窗厂的起诉。综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下： 一、撤销河北省青县人民法院（2017）冀0922民初98号民事判决； 二、驳回原审原告青县星原门窗厂的起诉。 一审案件受理费7260元，退还青县星原门窗厂；上诉人青县合兴房地产开发有限公司清算组预交的二审案件受理费14466元予以退还。 本裁定为终审裁定。 审判长  齐桂苓 审判员  刘晓莉 审判员  付 毅 二〇一九年四月二十九日 书记员  张 晔