广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终3672号上诉人（原审被告）：朱权，男，汉族，1980年7月2日出生，住广东省雷州市********，公民身份号码440************530。被上诉人（原审原告）：佛山市天天盛纺织有限公司，住所地广东省佛山市禅城区****************，统一社会信用代码914************091。法定代表人：陈某1。委托诉讼代理人：赖某强，系该司员工。上诉人朱权与被上诉人佛山市天天盛纺织有限公司（以下简称天天盛公司）因买卖合同纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2018）粤0604民初29247号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。天天盛公司向一审法院起诉请求：1.判令朱权向天天盛公司支付货款181374元及其违约金2265元（暂从2016年10月1日计至2018年10月30日共25个月。违约金请求计至实际还清本金时止）；2.判令朱权承担天天盛公司支付的本案诉讼费、保全费、诉讼保全担保保险费。一审法院审理查明：天天盛公司与朱权建立布匹购销关系多年。双方的交易过程是，天天盛公司应朱权的订购要求，双方商定完品种、布匹条数、重量、单价、交货时间后，即备货，加工完成后通知朱权提货。朱权提货即付清全部货款。如此交易到2015年年底，朱权出现不能在提货时付清货款的现象。截至2016年9月止，双方对账确认朱权尚欠天天盛公司货款181374元。另查明，天天盛公司起诉时一并申请财产保全，其为了提供财产保全担保而向中国人民财产保险股份有限公司佛山市分公司投保诉讼保全责任保险，支出保险费1000元。2018年12月31日，天天盛公司委托代理人与朱权进行微信聊天沟通对案涉货款如何还款。天天盛公司代理人发送给朱权要求其还款的计划为“朱权欠佛山市天天盛纺织有限公司货款181374元及其违约金2265元，合共183639元，现要求按7折计算付款128547.3元，首期于本还款计划签定后三天内，支付50000元。余额于2019年5月前支付40000元，于同年8月前支付38547.3元。”朱权回复语音“可以，可以，你写过来寄给我。”并回复邮寄地址为：广州市白云区*****朱权收。天天盛公司称因其股东内部不同意，故未能达成分期付款协议，亦未实际履行。一审法院认为：本案为买卖合同纠纷。天天盛公司在诉讼中提供的上述证据，足以形成证据链，证明朱权与天天盛公司存在买卖合同关系，并可确定朱权尚欠天天盛公司货款本金181374元的事实。而在诉讼中，朱权并未提供证据证明其是否已支付完毕上述货款，应由其承担举证不能的不利后果。故天天盛公司请求朱权支付货款本金181374元，理据充分，法院予以支持。关于违约金问题。虽然双方没有具体约定逾期付款的违约责任问题，但根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础参照逾期罚息利率标准计算”的规定，因朱权逾期支付货款，天天盛公司主张违约金，符合上述司法解释的规定，法院予以支持。但从天天盛公司的诉讼请求来看，其25个月要求的违约金为2265元，据此可推算出其请求违约金计算标准应为每月万分之五，该标准没有超出上述司法解释的规定，本院予以采纳。故天天盛公司请求的违约金应以每月万分之五从2016年10月1日起计算至实际给付之日止。关于天天盛公司请求的诉讼保全担保保险费的问题。因诉讼保全担保保险费并非属于必然支出，而双方对此又没有进行明确约定，故天天盛公司请求朱权承担诉讼保全保险费，没有依据，法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，缺席判决：一、朱权于判决发生法律效力之日起三日内向天天盛公司支付货款181374元，并支付违约金（以181374元为基数，从2016年10月1日起至实际给付之日止，按每月万分之五的标准计算）；二、驳回天天盛公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费因适用简易程序审理减半收取为1986元，财产保全费1438元，合共3424元，由朱权负担。朱权上诉请求：1.撤销原审判决，改判驳回天天盛公司的一审全部诉讼请求或发回重审；2.本案一、二审诉讼费由天天盛公司承担。事实和理由：一、朱权是雷州市××制衣厂（以下简称××制衣厂）的经营者，本案应将××制衣厂列为被告，而非朱权。根据企业查询信息可知，××制衣厂成立于2012年5月18日，正常营业，经营者为朱权，经营范围为制衣绣花，与天天盛公司建立了多年的买卖合同关系。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条第一款“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。”的规定，本案应当列××制衣厂为被告，原审法院将其经营者朱权列为当事人，不符合法律规定，属严重程序错误。二、原审法院认定双方之间的货款金额为181374元属认定事实错误。2018年1月6日，天天盛公司老板陈某1发短信给朱权，告知其尚欠货款16万元，而天天盛公司提交的证据中2018年1月30日出具的对数单元格显示拖欠货款金额为181374元，但天天盛公司对这两个相互矛盾的金额均没有给予确认。2018年12月31日下午11时02分，天天盛公司员工赖某强与朱权在微信中沟通还款事宜，赖某强向朱权发送了还款计划，内容为：“朱权欠佛山市天天盛纺织有限公司货款181374元及其违约金2265元，合共183639元，现要求按7折计算付款128547.3元，首期于本还款计划签定后三天内，支付50000元。余额于2018年5月前支付40000元，于同年8月前支付38547.3元。”然后朱权问：“哪来的违约金呢？”赖某强答：“逾期付款所计，都算是象征性的了”，后朱权语音回答：“好，好，那你就写过来吧，写过来寄过来给我”。一审法院据此认定朱权确认了货款金额为181374元是错误的。朱权语音回答“好”的回复针对的是前一句赖某强关于违约金的解释，而不是针对整个还款计划，且朱权之所以要求赖某强将还款计划写下来寄给他本人，就是为了开展下一步的对账确认工作后支付货款。所以，通过赖某强和朱权的微信沟通记录，只能确认朱权承认拖欠货款，但并不能确认朱权已经同意该货款金额为181374元，故原审法院认定事实错误。综上，原审判决设列当事人不当，认定事实错误导致错判，依法应予撤销。天天盛公司答辩称：1.朱权在收到一审起诉状后既不答辩也不出庭应诉，是其自动放弃诉讼权利的自我行为；2.虽然朱权登记开办了××制衣厂，但双方在交易过程中只是与朱权个人发生交易，且朱权从未向天天盛公司提及其有开办制衣厂的事实；3.朱权一审缺席庭审二审提起上诉，从主体上说××制衣厂是个体工商户，经营者是朱权，退一步说××制衣厂对外产生的民事责任也是归其经营者朱权承担。一审认定事实清楚适用法律正确，请求维持一审判决。朱权在二审期间提交了如下新的证据：1.××制衣厂企业信用信息，拟证明××制衣厂的主体情况；2.短信截图3页、微信截图4页（包含微信语音文字版），拟证明欠款金额。天天盛公司陈老板称欠款金额16万元，赖某强说是18万元，即天天盛公司对欠款金额也是不清楚的。朱权认为欠款金额应为13万左右，具体数字不清楚。朱权只是要求天天盛公司发材料进行核对，并没有对18万元的欠款金额予以确认，一审判决认定欠款金额有误。经质证，天天盛公司对朱权所提供证据1的真实性无异议，但对关联性有异议，认为朱权从未以××制衣厂名义与其发生买卖关系；对证据2的真实性予以确认，但认为时间上是前后关系，该证据显示的并非最终结算内容，最终结算时天天盛公司有发对账单给朱权，也有把对数单交给朱权的业务人员让其带给朱权确认。与朱权的语音通话显示，朱权并未对天天盛公司所列的欠款数额提出异议。关于微信聊天记录，朱权与代理人协商打7折，天天盛公司是应朱权的要求，手写协商的内容给双方确认。对上述证据的认证意见，详见下文“本院认为”部分。天天盛公司在二审期间没有提交新的证据。一审认定事实清楚，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案为买卖合同纠纷。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，结合双方的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：案涉的欠款主体及欠款金额问题。关于欠款主体问题。经审查，首先，朱权与天天盛公司员工于2018年12月31日以微信方式协商的《还款计划》是以朱权作为欠款主体。其次，天天盛公司制作的对账单以“万达制衣厂/朱生”作为交易对象，朱权二审述称“万达制衣厂”已经注销。因此，天天盛公司以朱权作为被告提起本案诉讼，依据充分。朱权上诉认为××制衣厂是交易主体，但未能举证双方交易过程中的相关凭证予以佐证，亦未能举证推翻天天盛公司一审举示证据所载明的交易主体内容，依法应承担举证不能的不利后果，本院对其该主张及相应举证不予采纳。关于欠款数额的认定。天天盛公司诉称朱权拖欠货款181374元，其为此举示了对账单、微信聊天记录、电话录音，上述证据相互印证，足以证明欠款数额。虽然天天盛公司员工曾以手机短信方式与朱权对账，但该信息所载金额仅是约数。现天天盛公司举示的对账单明确列明了债权构成，且在手机短信沟通之后的电话录音、微信聊天记录中所载的结算数额均精确到个位，并与对账单数额一致，因此，天天盛公司辩称对账单及在后的微信聊天记录才是双方最终结算金额，依据充分，本院予以采信。对此，朱权又未能提交其他证据推翻双方在后沟通的电话录音、微信聊天所确认的结算数额，依法应承担举证不能的不利后果，本院对其主张及相应举证不予采纳。一审关于欠款数额认定正确，本院予以维持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3927元，由上诉人朱权负担。本判决为终审判决。审 判 长  罗 睿审 判 员  李秀红审 判 员  曾慧元二〇一九年四月二十五日法官助理  梁碧姬书 记 员  邓斯敏