浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙02民终256号 上诉人（原审原告）：宁波东钱湖旅游度假区阿二吊装队。住所地：宁波东钱湖旅游度假区工业区红林（莫枝北路488号-35）。 经营者：陈爱国，男，1968年4月4日出生，汉族，住宁波市鄞州区。 委托诉讼代理人：陈春奇，浙江和义观达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：章柏成，浙江和义观达律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：王小军，男，1981年12月15日出生，汉族，住宁波市奉化区。 委托诉讼代理人：毛留军，浙江红邦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：林盛荣，浙江红邦律师事务所律师。 上诉人宁波东钱湖旅游度假区阿二吊装队（以下简称阿二吊装队）因与被上诉人王小军劳动争议一案，不服宁波市鄞州区人民法院（2018）浙0212民初6290号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。经过阅卷和询问当事人，事实已核对清楚，决定径行判决。本案现已审理终结。 阿二吊装队上诉请求：撤销原判，改判支持上诉人一审诉讼请求。事实和理由：一、一审判决与一审法院2014年所判案件相互矛盾。2014年陈爱国在一次搬迁冲床业务活动因过失致人死亡的侵权纠纷案件，一审法院作出（2014）甬鄞民初字第2134号民事判决，认定陈爱国个人负侵权责任，与阿二吊装队无关。而本案一审判决又将陈爱国从事的业务行为认定为阿二吊装队个体经济组织的行为，与之前的判决相互矛盾。二、阿二吊装队从成立其名下就没有财产。陈爱国在申领营业执照之前已经从事吊装业务，所有的机器生产设备均在营业执照申领之前购买，为经营者陈爱国个人所有。阿二吊装队名下没有任何财产，申领营业执照后陈爱国也未将机器设备转移到阿二吊装队名下。三、陈爱国虽申领了营业执照但从未以阿二吊装队身份从事营业活动，陈爱国是以个人名义承揽业务。陈爱国是为避免遭受工商城管等部门的处罚才申领了营业执照。四、被上诉人对自己与陈爱国之间是雇佣关系而非劳动关系是明知的。从被上诉人享受的待遇看，被上诉人到陈爱国处工作是达成口头协议，按天计酬，按月支付，休息日或者法定节假日都不计算报酬，除此之外没有其他任何福利待遇，包括未缴纳社保等。以上并不符合劳动关系中劳动者的权益受到劳动法的充分保护，用人单位应当为劳动者缴纳社会保险等特征。雇佣关系是被上诉人与陈爱国的真实意思表示。从被上诉人的人身依附性看，被上诉人并不受单位规章制度严格约束，其人身来去自由。从隶属关系看，被上诉人根据上诉人业务状况，有单子业务就出工，无单子业务则在经营场所待命。这种相对独立、松散的工作性质与劳动关系中劳动者与用人单位之间的人身依附关系强，劳动者必须接受用工方的各项规章制度管理，劳动者不具有独立性，不能随便缺勤的劳动关系明显不同。被上诉人作为完全民事行为能力人，应当明知自己与陈爱国之间属于雇佣关系，不享受社保等福利待遇，在陈爱国处工作多年都未曾提出异议，直到事故发生后，才向仲裁庭提出确认劳动关系，其意图是通过确立劳动关系而获得更多的赔偿款。 王小军辩称，上诉人为个体工商户，符合劳动关系主体。被上诉人工作时间固定，工资数额固定。受上诉人经营者陈爱国的指派，驾驶上诉人所有的叉车至指定地点从事叉车业务，并向陈爱国汇报工作进度，没有工作安排的情况下也要待在上诉人经营场地等待出工指示，受上诉人管理。被上诉人从事的叉车作业劳动是上诉人的业务组成部分。综上，上诉人与被上诉人之间存在事实劳动关系。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。 阿二吊装队向一审法院起诉请求：要求判令确认双方当事人之间不存在劳动关系。 一审法院审理认定：阿二吊装队系个体工商户，工商注册时间为2014年4月15日，经营范围是设备吊装、搬运服务，经营者为陈爱国。2014年8月开始，王小军日常受陈爱国指派，驾驶陈爱国提供的叉车至指定地点从事叉车作业。陈爱国通过现金或微信转账的方式支付王小军报酬。双方当事人未订立书面劳动合同，阿二吊装队也没有为王小军缴纳社会保险。 王小军于2018年向宁波东钱湖旅游度假区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认其与阿二吊装队于2014年8月1日至2018年3月12日之间存在事实劳动关系。在劳动仲裁开庭时，王小军称其日常工作由阿二吊装队根据业务承接情况进行指派且需要向陈爱国汇报工作进度，在没有工作安排的情况下其也需要在阿二吊装队的经营场地等待出工指示。阿二吊装队当时对王小军的这些陈述无异议，但认为这种管理是属于雇主陈爱国对雇员王小军的工作要求，不等同于劳动关系中用人单位对劳动者的管理。2018年4月25日，甬东劳仲案字【2018】第14号仲裁裁决书裁决确认王小军与阿二吊装队自2014年8月1日至2018年3月12日期间存在事实劳动关系。 一审法院审理认为：阿二吊装队是依法登记的个体经济组织，具备用工主体资格。王小军也具备劳动者主体资格。王小军受阿二吊装队经营者陈爱国指派，驾驶陈爱国提供的叉车到指定地点从事叉车作业并向陈爱国汇报工作进度，陈爱国通过现金或微信转账方式支付王小军报酬。王小军从事的叉车作业劳动也属于阿二吊装队的业务范围。因此，双方当事人之间符合事实劳动关系的特征。阿二吊装队主张是其经营者陈爱国与王小军之间存在雇佣关系，但依据并不充分，一审法院不予采信。据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定，作出判决：一、驳回宁波东钱湖旅游度假区阿二吊装队的诉讼请求；二、确认宁波东钱湖旅游度假区阿二吊装队与王小军自2014年8月1日起至2018年3月12日期间存在事实劳动关系。 本院二审期间，双方当事人均未提供新的证据。 本院依据有效证据及当事人陈述等，经审理查明的事实与一审判决载明的认定事实一致，予以确认。 本院认为：二审期间双方当事人争议的焦点是上诉人与阿二吊装队之间存在劳动关系还是上诉人与陈爱国之间存在雇佣关系。 提供劳务（劳动）一方与接受劳务（劳动）一方存在管理与被管理、支配与被支配的关系是劳动关系和雇佣关系共有的特征，而非区别。二者的主要区别在于劳动关系的用工主体应当符合劳动法和劳动合同法的规定，并受劳动法律的调整，雇佣关系则没有这种限制。上诉人二审期间所称的“被上诉人根据上诉人业务状况，有单子业务就出工，无单子业务则在经营场所待命”正是用工过程中存在管理与被管理、支配与被支配的关系的反映，上诉人以此主张本案用工关系属于雇佣关系，理由不能成立。缴纳社会保险费是用人单位和劳动者的法定义务，未缴纳社会保险费是对劳动者合法权益的侵害，上诉人以其未履行法定义务为由主张劳动关系不成立，这在逻辑上是错误的。至于用工主体是阿二吊装队还是陈爱国。个体工商户是公民（自然人）参与生产经营活动的形式。诉争用工关系是吊装服务的生产经营活动中发生的，依法应当以个体工商户的形式进行，即用工主体应当是阿二吊装队，而且也是符合法律规定的适格的劳动关系用工主体。个人进行工商经营的，由经营者个人承担财产责任。法律、行政法规并未规定经营者应当向个体工商户进行注资。因此，上诉人以陈爱国未将铲车等财产转移到阿二吊装队名下为由，主张阿二吊装队未实际经营及非本案用工主体，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。因此，一审法院确认王小军与阿二吊装队之间存在劳动关系，并无不当，本院予以维持。 另外，一审法院的（2014）甬鄞民初字第2134号民事案件中，该案原告以陈爱国个人过失行为致人死亡提起的侵权之诉，与本案纠纷性质不同，不存在适用法律相互矛盾的问题。上诉人据此主张该案判决与本案一审判决相矛盾，理由不能成立。 综上，上诉人的上诉请求及理由，缺乏事实和法律依据，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审 判 长  赵 晖 审 判 员  孙长虎 审 判 员  樊瑞娟 二〇一九年四月八日 代书记员  姜黎娜