山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终255号上诉人（原审被告）：文登奥文置业有限公司，住所地威海市文登区经济开发区昆嵛北路196-1号。法定代表人：谷祖龙，总经理。委托诉讼代理人：宋国栋，山东联邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：桑洪涛，山东联邦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中天建设集团有限公司，住所地浙江省东阳市吴宁路65号。法定代表人：楼永良，总经理。委托诉讼代理人：支富生，山东安百合律师事务所律师。委托诉讼代理人：李民，山东安百合律师事务所律师。上诉人文登奥文置业有限公司（以下简称奥文公司）因与被上诉人中天建设集团有限公司（以下简称中天公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省威海市中级人民法院（2017）鲁10民初91号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。奥文公司上诉请求：撤销威海市中级人民法院（2017）鲁10民初91号民事判决，依法改判或者发回重审；诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、水电费应当自工程款总额中予以扣减。1、土木工程建设施工过程中必然会产生水、电的使用，根据正常的工程建设习惯，承包人使用现场的水电，由发包人代缴后再自工程价款中予以扣除。本案中，双方都认可被上诉人使用的是现场的水电，被上诉人没有缴纳水电费，而在工程价款结算审计中按照合同约定采用定额计价的方式进行计算工程价款，水电费用也进行了相应的计取（详见山东科正工程项目管理有限公司评审报告中各单体项目人材机汇总表）。被上诉人因未实际缴纳而取得该部分费用缺乏前提基础。2、如该部分水电费用不予扣减，被上诉人会就该部分不当得利而获益。上诉人未缴纳并不代表无权扣减该部分费用，水电费是必然发生也必然会后期缴纳的费用。该部分费用由施工人承担，在工程价款中予以计取是工程造价计取的通常做法。3、如果非要上诉人实际缴纳后再行扣减，那么上诉人实际缴纳后是否可以另行主张？实际缴纳后是按照实际发生额进行扣减还是以审计报告中水电费用为限进行扣减？一审判决都没有明确作出认定。由于案件当事人未在停工时就水电费进行共同确认，因此缺乏相应的客观证据。在此情况下就水电费问题在相应的工程造价计取额中予以扣除是最为合理和公平的做法，故造价审计报告中的水电费应当自工程款中予以扣减。二、一审判决对工程款的利息判决错误。无效施工合同工程款利息的约定应属无效，逾期付款利息不应当得到支持。被上诉人在最后一次庭审中变更诉讼请求，要求依据备案合同之约定按照日万分之五的标准计算结算款逾期付款利息。一审判决明确认定备案合同为无效合同，也并非实际履行合同。因此被上诉人主张的结算款逾期付款利息因合同条款无效而无任何依据，应当对被上诉人该主张予以驳回。无效施工合同的工程款及利息主张，完全建立在工程质量合格的基础上，工程质量合格是取得工程价款的前提。工程质量确定合格后，工程款及利息的付款条件得以成就，逾期付款利息起算时间才能确定。因此在本案中工程进度款的逾期付款利息及结算款的逾期付款利息认定错误。三、一审判决被上诉人就欠付的全部工程价款享有优先受偿权错误。首先，建设工程施工合同无效，支持享有优先受偿权的前提是“建设工程经竣工验收合格”，在本案中显然不符合这个条件。其次，本案中明确认定工程质量存在不合格现象需修复，一审判决也认定修复费用另案处理。因此被上诉人应得的工程价款应扣减修复费用。而修复费用不确定，则工程欠款数额就不能确定，优先受偿权的保护范围也就不能确定。在此情况下支持被上诉人就全部工程款欠款享有优先受偿权明显不合理、不合法。四、鉴定费用240000元由上诉人与被上诉人各承担一半没有任何依据和理由。庭审中，上诉人就工程质量提出异议申请鉴定，一审法院委托山东省建筑设计院对涉案工程（除主体和基础部分）的工程质量是否合格进行鉴定。山东省建筑设计研究院出具质量鉴定报告，鉴定意见为土建部分、给排水、暖通部分、电气部分及卫生间漏水均存在质量问题。1、根据《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中施工合同无效，根据“谁主张、谁举证”的原则，被上诉人应就工程质量合格承担举证责任。2、根据现行《诉讼费用缴纳办法》规定，鉴定费用的承担采用“过错推定”原则确定。本案当事人对工程质量产生争议，对于工程质量问题被上诉人属于“败诉方”，故鉴定费用应当由被上诉人承担，判决上诉人承担部分鉴定费毫无道理。中天公司辩称，威海市中级人民法院（2017）鲁10民初91号民事判决认定事实清楚，适用法律正确，请予以维持。一、上诉人主张水电费在工程款总额中扣减，理由不成立。上诉人委托山东科正工程项目管理有限公司对涉案工程价款进行审核并出具了评审报告，双方在评审报告上签字。该评审报告成为上诉人支付被上诉人工程款的依据。依据该评审报告，现场用水电计算在工程款中，上诉人对此已经认可。现上诉人主张其已经支付了水电费，应当提供证据证明。在上诉人没有证据证实的情况下，其要求从应付工程款中扣减水电费，理由不当，不应予以支持。二、上诉人关于利息和利息起算点的上诉请求，理由不成立。1、2013年4月23日《备忘录》应当成为双方履行合同的依据，工程款的支付时间和延期付款利息应当照此履行。首先，涉案房地产建设项目不属于《招标投标法》规定的必须进行招标的项目（发改委2018年颁布的《必须招标的工程项目规定》限缩了必须招标的项目范围）。所以，涉案合同为有效合同。虽然同备案合同相比，被上诉人的工程量大大降低，被上诉人仍可以要求履行备案合同。在《备忘录》中约定，上诉人逾期支付工程进度款或结算款，每逾期一天，按日千分之一支付利息。现上诉人主张按照万分之五支付逾期付款利息，没有超出该约定，理应得到支持。关于付款时间，合同也清楚约定了主体工程封顶支付至85%，双方就工程款进行审计结算后上诉人支付至95%。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第九条规定，发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持。被上诉人请求依据后来签订的补充合同即《备忘录》作为结算依据，原审法院予以支持是正确的。2、即使双方之间的合同无效，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条规定，当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。因而上诉人应当按照双方实际履行的合同支付工程款并支付逾期付款利息。三、一审判决被上诉人就欠付工程款享有优先受偿权是正确的。涉案工程质量合格，被上诉人享有优先受偿权。上诉人主张建设工程经过竣工验收合格是享有优先受偿权的前提，于法相悖，不应支持。此外，原审判决就欠付的全部工程价款享有优先受偿权也是正确的，符合法律规定。至于上诉人主张因为修复费用不确定因而无法确定欠付的工程总价款，理由显然不当。上诉人欠付的工程款是确定的。至于修复费用，一方面上诉人可以另行主张，另一方面被上诉人修复费用可以另行支付，也可以在执行时予以扣减，均不影响本案中被上诉人享有的优先受偿权的债权数额。四、上诉人主张不承担鉴定费的理由不成立。第一，被上诉人施工完毕之后将工程交付给上诉人，上诉人对工程量和工程价款进行了决算，双方在评审报告上签字确认，上诉人未对工程质量提出异议。第二，对工程组织鉴定和验收是上诉人的义务，上诉人应当提供验收不合格的证据。第三，上诉人未提供，而提出工程质量不合格从而通过鉴定确定是否质量合格，上诉人应当对其主张提供证据。且从上诉人提出反诉来看，质量问题也是上诉人的主张，依据谁主张谁举证的规则，应当由上诉人申请鉴定并承担鉴定费用。第四，鉴定意见并未支持上诉人的主张，上诉人实质上对其主张的工程质量不合格是无证据证明的，因而其应承担鉴定费用。但原审法院鉴于鉴定意见中存在质量问题需要修复（任何房地产竣工验收时甚至业主收房后都会存在需要进行维修的地方），因而判令被上诉人也承担部分鉴定费。中天公司向一审法院起诉请求：1、解除中天公司与奥文公司签订的建设工程施工合同及备忘录；2、判令奥文公司支付工程款6518959.05元及利息2239518.32元（自2014年4月3日起至2016年5月31日止，自2016年6月1日起至实际清偿之日止的新增利息按照备忘录约定的标准支付）；3、判令奥文公司赔偿因违约给中天公司造成的停工损失321500元；4、确认中天公司对涉案工程享有优先受偿权。一审审理过程中，中天公司变更诉讼请求为：1、解除中天公司与奥文公司签订的建设工程施工合同及备忘录；2、判令奥文公司支付工程款6518959.05元；3、判令奥文公司赔偿中天公司自2014年4月5日起至2016年1月12日止的停工期间延期付款的利息549735.78元及停工损失312500元；4、判令奥文公司按照备案合同约定的日万分之五的标准赔偿中天公司自2016年1月12日起至判决生效之日止的利息损失；5、确认中天公司对涉案工程享有优先受偿权。一审法院认定事实：2012年9月26日，奥文公司与中天公司签订了建设工程施工合同一份，约定奥文公司将文登奥文康城工程发包给中天公司，工程承包范围包括：1、一期工程的1号、4号、2号、3号楼施工蓝图内及发包人签发的变更通知单包括的土建、安装工程，其中包括：电视、电话、宽带、监控等弱电工程的配管，不包括管内穿线；2、土方工程按照发包人已经开挖的基坑标高至设计基础底标高由现场确定工程量，包括土石方开挖、外运、回填等；3、不包括精装修工程、室外配套的各种管线及道路、景观工程、外墙干挂大理石工程、幕墙工程及外墙保温工程、消防水、消防弱电、通风排烟、应急照明疏散、有消防联动的防火卷帘、挡烟垂幕、铝合金窗及格栅工程、电梯工程（土建施工单位预留电梯外呼板洞、机房设备预留洞）、太阳能系统（按照图纸要求预留太阳能管道由承包人施工）；4、进户门、楼宇门及没有消防联动要求的其他防火门按照甲方指定的品牌安装；5、采暖系统换热站、给水增压设备、通风空调主机（不含管道）等设备由发包人单独采购。合同价款采用可调价格合同，合同价款调整方法见补充条款。工程进度款支付：1、双方约定的工程（进度）款支付的方式和时间：双方约定单体楼主体工程钢筋砼一次结构完成六层，第一次付款，支付完成工程量的75%，以后主体工程按照月进度完成工程量的75%；主体工程封顶后拨款至完成工程量的80%，装饰等其他工程均按照当月完成工程量的75%支付；2、竣工验收合格后15日内付至已完工程量的85%；3、办理完成竣工验收备案表，承包方报送的结算书经发包方委托的第三方审计完成经双方共同确认90日内付至结算价款的95%，余款5%作为工程质量保修金，保修金的使用按照保修金条款执行。在竣工结算报告完成审计后60日内，非承包方原因导致竣工验收备案表未办理完成，发包方应按照审计造价付工程款。月进度款拨款方式：每月25号前，承包人向发包人提交完成工程量及造价报告并积极配合发包人办理工程量价款的审核，发包人收到报告后7日内应完成工程量的审核工作，次月15号之前拨付该款。承包人逾期不提供报告按照发包人核定的价款为准，发包人逾期审核价款则按照承包人报送价款为准。2012年9月26日，奥文公司与中天公司签订了补充协议一份，约定：1、甲方交纳的建筑企业养老保障金按照规定返还给承包方的费用，应及时申请拨付，该工程承包方如果评为“威海市优质结构工程”、“山东省建筑施工安全文明优良工地”，领取的企业养老保障金按照50%给承包方，50%为发包方；如果不能评上以上奖项领取的企业养老保障金则按照20%为承包方，80%为发包方；2、承包方应配合发包方办理招投标相关手续，发包方进行公开招投标，承包方组织参与投标单位并承担相应费用，如果承包方不能中标一切后果由承包方负责，同时承包方要支付发包方的所有损失；3、发包方单独分包的工程施工单位由承包方负责工程质量验收等全面管理；4、承包方按照规定承担承包方应缴纳的交易费，招标代理费由承包方承担不超过10万元，超过部分发包方承担。2012年12月18日，中天公司提交了奥文康城一期1号至4号住宅楼、地下车库工程施工投标文件。中天公司中标后，双方于2013年4月1日签订了备案合同。2013年4月23日，奥文公司与中天公司签订了备忘录一份，载明鉴于中天公司通过公开招投标中标奥文康城一期工程1号至4号住宅楼、地下车库工程项目。乙方中标后，双方依照法定程序进行了合同备案。双方确认发包、承包关系后，乙方及时向甲方提交了施工组织计划和工程进度计划，并征得甲方同意。乙方积极按照整体工程建设需要，完成了整体工程建设所需的人员配置、工程机械配备及物料采购。在施工过程中，甲方因资金问题，调整工程进度款计划及整体施工进度计划，原定的群体工程整体建设现暂时缩减为1号、4号两栋单体建设，剩余工程待1号、4号两栋楼取得预售许可证后，视资金回笼情况另行确定开工时间。由此直接导致乙方不能按照合同约定的工期完成全部项目建设，给乙方带来巨大窝工损失及资源配置损失，并导致乙方人工费、机械费、管理费大幅上升，造成项目管理成本大幅增加，较备案合同发生较大情势变更。鉴于上述情形，为弥补乙方损失，依照合同有关约定，经协商，双方于2013年4月20日就后期工程建设问题形成如下备忘录：一、关于1号楼、4号楼单位工程建设问题。（一）合同价款：1、合同价款调整为可调价格合同。工程类别按照建筑工程二类取费，工程量按照实际结算，图纸设计编制说明全部纳入工程决算并以现场签证为准；2、模板采用竹胶板，竹胶板按照四次摊销完成，竹胶板单价每平方米45元，模范支撑体系按照《山东省建筑（安装）工程消耗量定额》执行，人工费按综合工日单价48元/工日计算。（二）工程量计算规则及套用定额按照下述规定执行……（四）工程进度款支付：1、单体楼主体工程钢筋砼一次结构完成六层，甲方支付实际完成工程量的75%，以后主体工程按照月进度实际完成工程量的75%支付；主体工程封顶后付至实际完成工程量的85%。装饰等其他工程均按照当月实际完成工程量的75%。2、承包范围内单体工程完工，经甲方验收后，付至已实际完成工程量的90%。3、每月25日前，乙方应向甲方提交完成工程量及造价报告，并积极配合甲方办理工程量价款的审核，甲方应在收到报告后7日内完成工程量及造价的审核，次月15日前完成款项拨付。甲方逾期不审核，则按乙方报告为准；乙方逾期不提交报告，则按甲方核定的工程量及造价为准。4、甲方逾期支付工程进度款，每逾期一天，按照日千分之一的标准支付逾期付款利息。若乙方逾期完工，逾期每一天，按照工程造价，按日千分之一的标准向甲方支付逾期完工违约金……（八）竣工验收与结算。1、乙方应于工程竣工验收合格后15日内提供2套完整的竣工图纸，经审核的工程技术资料4套。2、工程竣工验收合格并提交完整的竣工资料后30日内，乙方向甲方一次性提交完整的工程竣工结算报告及变更签证资料，甲方自收到乙方完整有效的竣工结算报告后90日内完成审计定案，如非因乙方原因不能完成，则视为甲方认可。若乙方对审计结算报告存有争议，有争议部分30日内协商解决，协商不成，请权威部门裁决。3、审计结算报告经甲乙双方确认后60日内，甲方付至结算价款的95%，余款5%作为工程质量保修金，保修金的使用按照保修条款执行。保修满一年后15日内返还保修金总额的60%，满2年后15日内返还保修金总额的20%，余款保修期满5年后15日内一次性无息结清。若甲方逾期支付工程进度款或结算款，以欠款数额为基数，每逾期一天，按日千分之一的标准向乙方支付逾期付款利息；若乙方逾期完工，每逾期一天，按照工程造价，按日千分之一的标准向乙方支付逾期完工违约金。双方于庭审中陈述一致，均认可双方实际履行的是2012年9月26日合同及备忘录。双方签订了2012年9月26日合同后，中天公司即进场施工。案涉1号楼、4号楼的地基与基础工程均于2013年6月27日验收合格，案涉4号楼的主体结构工程于2013年9月27日验收合格，案涉1号楼的主体结构工程于2014年4月3日验收合格。2014年4月5日，中天公司向奥文公司发出了催款停工通知书，主张主体工程结构封顶，应按照合同约定付至已完工程量的85%。2016年1月，中天公司停工，撤出工地。奥文公司于2016年1月委托山东科正工程项目管理有限公司对中天公司施工的文登奥文康城1号、4号住宅楼及部分车库人防工程实际完成部分的基本建设工程结算书进行了审核并出具了评审报告，该评审报告载明的时间为2016年1月17日。该评审报告载明，该工程建设单位送审值为39692031.99元，审减值为8858476.95元，审核认定值为30833555.04元。双方当事人及山东科正工程项目管理有限公司均在基本建设工程结算评审定案单上盖章确认。该评审报告同时载明，1号楼及周边人防土建（地下部分）为5787825.04元，1号楼及周边人防土建（地上部分）为7430915.87元，1号楼安装为928646.91元，4号楼及周边车库土建（地下部分）为3940727.57元，4号楼及周边车库土建（地上部分）为10224400.2元，4号楼安装为1952663.6元，车库人防安装为62284.7元，1号、4号楼及周边人防变更签证为506091.15元。庭审中，奥文公司对中天公司已施工的工程质量提出异议，根据中天公司的申请，一审法院依法委托山东省建筑设计院对案涉工程（除主体及基础部分）的工程质量是否合格进行鉴定，如质量不合格，经修复可以合格，则出具修复方案。山东省建筑设计研究院于2017年12月28日出具了质量鉴定报告，鉴定意见为土建部分、给排水、暖通部分、电气部分及卫生间漏水均存在一定程度的质量问题，并据此出具了维修方案（详见鉴定报告）。关于付款情况，双方当事人均认可奥文公司的现金付款为19684371.48元，双方对甲供材（混凝土）的数额、水电费、排水费、罚款、顶账房、电缆插座开关等事项有争议。根据中天公司提交的奥文公司的付款明细，截止2014年4月5日，奥文公司共付款15318864.48元，此后奥文公司于2014年4月10日付款1000000元，于2014年5月21日付款500000元，于2014年5月28日付款500000元，于2014年7月16日付款400000元，于2014年7月17日付款600000元，于2014年9月9日付款1000000元，于2015年8月7日付款365507元。奥文公司也提交了付款单明细一份，除上述争议事项外，付款数额一致，付款时间与中天公司提交的明细在付款时间上有差异，奥文公司对此未提交转支付凭证证实实际付款时间。关于甲供材（混凝土）差额，中天公司主张为4630229.5元，奥文公司主张为4656480元，差额为26250.5元，奥文公司提交了预拌混凝土结算单一宗及奥文康城工地对账单一份。该预拌混凝土结算单甲供混凝土数额总额为4630229.5元，结算时间自2012年12月26日起至2013年11月26日止。针对上述差额，奥文公司主张该差额中的10000元无法提供证据证实，剩余16250.5元的甲供混凝土有上述工地对账单能够证实，该对账单甲方处有鞠滢锴及张华梅的签字。奥文公司主张鞠滢锴为中天公司工作人员，张华梅系奥文公司工作人员。中天公司否认鞠滢锴为其工作人员。根据奥文公司提交的混凝土的结算单等来看，该部分单据中均有奥文公司的盖章及吴玉英、孙喜爽的签字，并未有鞠滢锴的签字。关于水电费，双方当事人均认可双方均未实际交纳该费用。奥文公司主张应当扣除该费用的理由是，该费用实际由文登奥文电机有限公司代奥文公司支付，奥文公司需另行和文登奥文电机有限公司结算该项费用，故应当在评审报告中扣除水电费。关于排水费，被告提交了现场签证单复印件一份，载明中天公司在施工过程中1号至4号楼地下室及地下车库未施工部位设计地下水位太高、雨期等原因造成室内积水现象，由中天公司用潜污泵两台进行排水。直到中天公司施工的工程验收为期限，共产生的费用合计五万元整。监理单位签证意见为：情况属实。建设单位签证意见为：经请示总部审核同意，时间为自2012年10月至1号楼、4号楼竣工验收完为止。奥文公司据此主张因该5万元排水费为截止1号楼、4号楼竣工验收为止，因案涉工程停工，故该费用不应全部计取。中天公司认可该费用已经计入评审报告中。关于罚款，奥文公司提交了罚款单八份及罚款函，罚款函系复印件。该部分证据载明，中天公司施工期间存在工期拖拉、不按规定施工、不服从管理、未参加早会等原因，奥文公司对其进行罚款。奥文公司主张其对中天公司进行罚款的依据是双方建设工程施工合同的约定。中天公司对此不予认可。关于顶账房，奥文公司主张其于2012年11月与中天公司协商以两套房屋抵顶工程款110万元，并提交材料设备核价单一份。该核价单载明，建设单位以两套房子抵顶总材料款（房屋价格按开盘价为准），多退少补，户型和楼层双方协商。对此，中天公司主张，因奥文公司违约，该两套房屋无法交付，不同意抵顶房屋，也不同意在工程款中扣除。关于电缆插座开关等，奥文公司主张中天公司向其领取了价值为178881元的电缆及价值15904元的插座开关，并提交了电线电缆供销合同、开关发票两份及领料单四份。经质证，中天公司认可在奥文公司处分四次领取了开关一宗，但主张剩余开关已退回奥文公司，且该款项已经在评审报告中扣除。中天公司未提供证据证实将剩余开关退回奥文公司，同时认可在评审报告中无法看出已经扣除了开关款。中天公司否认收到奥文公司的上述电缆。奥文公司未提供证据证实将上述电缆交付中天公司。中天公司主张因奥文公司拖欠工程款导致工程工期延误造成塔吊租金21万元、工地看管人员工资损失6万元及撤场时遗留的钢筋8.5吨价值42500元。中天公司主张双方合同约定的竣工日期为2014年6月，中天公司租赁的塔吊撤场为2015年8月，共14个月，每个月的塔吊租赁费为15000元，工人工资从合同约定的竣工日期2014年6月计算至2016年1月共20个月，每个月3000元。中天公司另主张其撤场时留在现场的钢筋8.5吨价值42500元，奥文公司对此表示不予认可，主张中天公司撤场后将该批钢筋运走。中天公司为证实其主张，提交了现场照片一宗，但未提供其他证据证实。另查明，本案原由文登区人民法院立案受理。文登法院在审理期间认为，根据《最高人民法院关于调整高级人民法院和中级人民法院管辖第一审民商事案件标准的通知》的规定，将该案裁定移送至一审法院管辖。该案在文登法院审理期间，奥文公司就案涉工程质量问题提出反诉请求，并申请对质量问题进行鉴定，后该公司放弃鉴定申请并申请撤回反诉请求。一审法院审理期间，奥文公司明确表示就质量问题其要求另案处理。一审法院认为，建设工程必须进行招标而未进行招标或者中标无效的，根据合同法第五十二条第五项规定，应当认定建设工程施工合同无效。根据我国《招标投标法》及《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（国家计委第3号令）的相关规定，大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须进行招投标。商品住宅（包括经济适用住房在内）均系关系社会公共利益、公众安全的公共事业项目。建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，中天公司承建奥文公司发包的奥文康城1号、4号住宅楼及部分车库人防工程，属于法律规定必须进行招投标的工程项目。中天公司、奥文公司在招投标前，先行订立了建设工程施工合同，进行了实质性的谈判并达成合意，属于先定后招。中天公司、奥文公司作为招标人与投标人串通投标，致招投标流于形式，应当认定中天公司中标无效。因中标无效，双方当事人就涉案工程签订的全部建设工程施工合同、补充协议、备案合同及备忘录，均违反了法律法规的强制性规定，应认定为无效合同。案涉工程虽经鉴定存在一定质量问题，但经过修复可以达到合格，鉴定机构亦出具了维修方案。奥文公司对质量问题提起反诉后又申请撤回反诉请求，并明确表示对质量问题另案主张权利，故对于维修费用不在本案中一并予以处理。奥文公司诉前自行委托山东科正工程项目管理有限公司对中天公司实际完成部分的工程进行审计并出具了评审报告，双方均在该评审报告上盖章确认，应当认定双方当事人均认可该评审报告的意见。奥文公司应当按照该鉴定意见确认的工程款数额与中天公司进行结算。涉案建设工程施工合同虽为无效合同，但中天公司作为承包人仍应承担涉案工程的质量保修责任，应承担相应的建设工程质量保修义务和责任，依法预留部分工程价款作为质量保修金。经鉴定确认案涉工程存在一定的质量问题，应当按照合同约定预留5%的质保金。关于奥文公司主张应当扣除的部分款项。关于甲供混凝土的差额，奥文公司提供的证据与双方此前结算甲供混凝土的方式不一致，中天公司否认鞠滢锴为其工作人员，奥文公司对此亦未提供充分有效的证据予以证实，故对奥文公司主张的甲供混凝土差额一审法院不予支持。关于水电费，因奥文公司未实际交纳该费用，其主张由他人代交亦未提供充分证据，其要求在工程款总额中扣除该项费用，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。奥文公司可待实际交纳了该费用后另行主张权利。关于排水费5万元，根据奥文公司提供的签证，该费用已经于2012年12月开始即发生，中天公司停工退场时案涉工程已经主体结构封顶，双方已经在评审报告中计取了该项费用，且均盖章确认，应视为双方对该项费用的认可，奥文公司现主张扣除该项费用不应予以支持。关于罚款，根据奥文公司提交的证据来看，其对中天公司作出罚款的事由随意性较大，且双方系平等民事主体，奥文公司对中天公司不具有作出罚款的权利，且双方合同被认定无效，奥文公司对中天公司作出处罚，缺乏合同依据和法律依据，一审法院不予支持。关于以房屋抵顶工程款，根据奥文公司提交的证据，双方并未确定具体抵顶房屋的价格、楼层及面积，且案涉工程现已停工，约定抵顶的房屋不能竣工验收亦不能交付，现不存在以房抵顶工程款的履行条件，故奥文公司该项主张依法不应支持。关于电缆款，奥文公司仅提交了供货合同，不能提交向中天公司交付合同约定电缆的证据，中天公司对此亦不予认可，现有证据不能认定中天公司实际接受了该批电缆，故该款项不应自总工程款中扣除。关于开关插座款，奥文公司提交了领料单，中天公司亦认可分四次领取了该部分开关插座，其主张将剩余开关插座退回奥文公司并在评审报告中已经扣除该部分费用，其对该主张并未提供证据证实，其主张证据不足，一审法院不予支持。该开关插座款应自总工程款中扣除。关于逾期支付进度款及工程款的利息的起算点、计算标准及本金的问题，案涉工程的进度款及工程款应当参照合同约定的付款时间支付，逾期未支付的应当自应支付之日起计算逾期付款利息。根据双方分别提交的奥文公司的付款明细，双方确认的付款数额一致，付款时间有一定的差异。鉴于奥文公司未提供付款凭证，具体付款时间以中天公司认可的为准。本案中，中天公司主张按照主体工程封顶作为节点主张进度款利息，双方当事人均认可双方实际履行的是2012年9月28日签订的建设工程施工合同及备忘录。2012年9月28日签订的建设工程施工合同专用条款约定主体工程封顶后付款至已完工程量的80%，备忘录约定主体工程封顶后付至已完工程量的85%。备忘录签订的时间在后，应视为双方对前款约定的变更，应按照备忘录约定的比例确定进度款。因1号楼主体结构封顶为2014年4月3日，此后中天公司仍继续施工至2016年1月撤场，故中天公司要求按照双方于2016年1月作出的结算数额作为计算进度款应付款的依据不足，可根据双方盖章确认的评审报告中载明的1号楼、4号楼的土建工程的造价作为确定该项进度款应付款数额。根据评审报告，1号楼、4号楼及周边人防车库工程土建工程（地上及地下部分）造价为27383868.68元（5787825.04元+7430915.87元+3940727.57元+10224400.2元），按照85%的比例计算为23276288.38元，自该数额中扣除奥文公司的已付款15318864.48元及甲供混凝土的数额4630229.5元即为应付款数额3327194.4元。进度款逾期利息的起算点，根据中天公司提交的证据，案涉1号楼、4号楼主体结构工程最晚于2014年4月3日验收合格，中天公司于2014年4月5日向奥文公司发送催款通知书，奥文公司没有支付，故进度款利息应自2014年4月6日起算。关于工程结算款的逾期支付利息的起算点，根据双方签订的备忘录的约定，审计结算报告经双方确认后60日内，奥文公司付款至结算价款的95%。案涉工程虽已停工，未经竣工验收，但中天公司于2016年1月撤场，双方对已完工程造价进行了审价并确认，可参照上述合同约定的日期，由奥文公司在审价确定后60日内付至95%。同时，根据双方签订的备忘录约定，逾期支付工程进度款及结算款的逾期付款利息计算标准均为日千分之一，中天公司主张按照银行同期贷款利率计算进度款利息及按照日万分之五的标准计算结算款逾期付款利息，考虑到建设工程工期较长，融资成本较高，参考民间借贷利率的相关规定，中天公司主张的利率合理合法，一审法院予以支持。关于中天公司主张的工期延误导致的塔吊租金及工人工资损失，根据双方的诉辩主张及证据，奥文公司在一定程度拖欠了工程款，中天公司自身在施工中也存在着管理不善、施工拖拉的情形，且根据鉴定意见中天公司施工的案涉工程多处存在质量问题，故工期延误的责任是否系奥文公司拖欠工程款所致不明确。且中天公司于2016年1月停工撤场，双方已经对工程造价进行了审价，其中已经包含了合理的塔吊费用及工人工资。综上，中天公司要求赔偿该部分费用，缺乏事实及法律依据，不予支持。关于中天公司主张的钢筋损失，中天公司在撤场时没有对该部分材料进行交接，只提交了现场拍照证实，其主张证据不足，不予支持。关于中天公司主张的优先受偿权，根据我国合同法的相关规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。建设工程承包人行使优先受偿权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。本案中，案涉工程未经竣工验收，但被告对地基与基础工程、主体结构工程的分项工程进行了验收，其他工程经鉴定确认维修后能够达到合格。因案涉工程现已停工，实际竣工验收的时间难以确定，且中天公司已经停工撤场，双方对工程价款亦通过审价确定，故中天公司主张优先受偿权的期限可自双方结算完毕即2016年1月17日作为确定建设工程优先受偿权的起算点。中天公司于2016年7月6日向威海市文登区人民法院提起诉讼要求确认优先受偿权，未超出六个月的期限，故中天公司主张对工程价款享有优先受偿权，合法有据，予以支持。综上，中天公司的诉讼请求合理部分，一审法院予以支持；不当部分，一审法院予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第三条规定，一审法院判决：一、文登奥文置业有限公司于本判决生效后十日内给付中天建设集团有限公司工程款4961372.3元[（30833555.04元×95%-19684371.48元-4630229.5元-15904元）]及逾期利息[以3327194.4元为本金，自2014年4月6日起至2014年4月10日止按同期银行贷款利率计算；以2327194.4元（3327194.4元-1000000元）为本金，自2014年4月11日起至2014年5月21日止按同期银行贷款利率计算；以1827194.4元（2327194.4-500000元）为本金，自2014年5月22日起至2014年5月28日止按同期银行贷款利率计算；以1327194.4元（1827194.4元-500000）为本金，自2014年5月29日起至2014年7月16日止按同期银行贷款利率计算；以927194.4元（1327194.4元-400000元）为本金，按同期银行贷款利率计算2014年7月17日的利息；以327194.4元（927194.4元-600000元）为本金，自2014年7月18日起至2014年9月9日止按同期银行贷款利率计算；以4961372.3元为本金，自2016年3月18日起至本判决生效之日止按日万分之五的利率计算]；二、中天建设集团有限公司对文登奥文置业有限公司欠付的工程款（含5%的质保金在内）就其施工的案涉工程对工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权；三、驳回中天建设集团有限公司的其他诉讼请求。案件受理费73019元，中天建设集团有限公司负担17386元，文登奥文置业有限公司负担55633元；鉴定费240000元，中天建设集团有限公司负担120000元，文登奥文置业有限公司负担120000元。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，二审争议焦点：一、水电费应否从工程欠款中予以扣除；二、一审对工程款利息及其起算时间的认定是否正确；三、一审认定被上诉人对全部工程欠款享有优先受偿权是否正确；四、一审判决关于鉴定费用的负担是否正确。关于焦点一，奥文公司认可其未实际交纳水电费，其主张由他人代交亦未提供充分证据予以证明。所以，奥文公司主张应在工程款总额中扣除该项费用一审法院未予支持，本院认为并无不当。奥文公司可待实际交纳该费用后另行主张权利。关于焦点二，涉案建设工程施工合同及备忘录等皆为双方当事人协商一致形成，系双方真实意思表示，且双方均认可得到实际履行。2012年9月28日签订的建设工程施工合同专用条款约定主体工程封顶后付款至已完工程量的80%，备忘录约定主体工程封顶后付至已完工程量的85%。由于备忘录签订时间在后，一审法院认为应视为双方对前款约定进行了变更，应按照备忘录约定的比例确定进度款，本院认为并无不当。涉案工程因奥文公司未按约定履行付款义务，致使中天公司无法继续施工完成，虽然经鉴定存在一定的质量问题，但经过修复可以达到合格，鉴定机构亦出具了维修方案。且根据中天公司提交的证据，案涉1号楼、4号楼地基与基础工程、主体结构工程皆经过验收合格。综合考虑以上情况，本院认为，一审法院认为案涉工程的进度款及工程款应当参照合同约定的付款时间支付，逾期未支付的应当支付利息，本院认为并无不当，其关于利息起算时间的认定亦无不当。关于焦点三，关于工程款优先受偿权，奥文公司主张因修复费用不确定，则工程欠款数额不能确定，本院认为，这一主张理由不能成立。本案中工程欠款数额是明确的，且已扣留5%质保金。一审法院认定中天公司对欠付的工程价款享有优先受偿权，是正确的。关于焦点四，即鉴定费用的负担，奥文公司对中天公司施工的工程质量提出异议，根据“谁主张，谁举证”的原则，奥文公司应对此承担举证证明责任。经鉴定中天公司施工的工程的确存在一定程度的质量问题，但经修复可以达到合格，鉴定机构并出具了维修方案。在这种情况下，一审法院确定由双方当事人均担鉴定费用，本院认为并无不妥。综上所述，奥文公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费55633元，由上诉人文登奥文置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 豪审判员 栾建德审判员 李守军二〇一九年四月二十三日书记员 赵 晶