云南省砚山县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）云2622民初958号 原告：廖启六，男，1970年3月3日生，汉族，住云南省开远市。 委托诉讼代理人：雷彬，云南法砝码律师事务所律师。特别授权代理。 委托诉讼代理人：胡丽梅，云南法砝码律师事务所律师。特别授权代理。 被告：陈本强，男，1965年6月30日生，汉族，住四川省成都市新都区。 被告：重庆豪美实业（集团）有限公司云南分公司，住所地云南省昆明市西山区前卫西路安康园住宅小区5幢1单元3层302号。 负责人：熊小平，分公司经理。 被告：重庆豪美实业（集团）有限公司，住所地重庆市渝北区龙溪街道松石路233号附3-2号。 法定代表人：王小均，公司董事长。 委托诉讼代理人：金涛，男，公司员工。特别授权代理。 委托诉讼代理人：乔沫，男，公司风控部副经理。 原告廖启六与被告陈本强、重庆豪美实业（集团）有限公司云南分公司（以下简称重庆豪美实业公司云南分公司）、重庆豪美实业（集团）有限公司（以下简称重庆豪美实业公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年6月14日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告廖启六及其委托诉讼代理人雷彬、被告重庆豪美实业公司的委托诉讼代理人金涛、乔沫到庭参加诉讼，被告陈本强、重庆豪美实业公司云南分公司经本院公告传票传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 廖启六向本院提出诉讼请求：1.解除廖启六与重庆豪美实业公司云南分公司签订的《建筑工程劳务分包合同》；2.判令三被告共同返还廖启六交付的履约保证金30万元，并按银行同期贷款利率赔偿其自2016年1月31日起至还清欠款之日止的利息。审理过程中，“由三被告共同返还”变更为“由三被告连带赔偿”。事实和理由：2016年初，廖启六经人介绍认识陈本强，陈本强称其是重庆豪美实业公司云南分公司平远项目部的经理，该公司与砚山县博新房地产开发有限公司签有《建设工程施工合同》，承包位于砚山县的施工工程，该工程中的劳务工程准备对外分包。廖启六也有意要承包该劳务分包工程。于是双方经过协商，于2016年1月31日，陈本强以重庆豪美实业公司云南分公司平远项目部的名义与廖启六签订了《建筑工程劳务分包合同》，合同约定：重庆豪美实业公司云南分公司将云南省文山州平远街印象苑房建总包土建项目的劳务工程分包给廖启六完成，廖启六向平远项目部支付履约保证金120万元，签订合同当日支付30万元，进场施工后支付90万元，合同还对其他内容进行了详细约定。 《建筑工程劳务分包合同》签订后，廖启六即按照陈本强的指定转账支付了30万元至陈本强的个人账户，陈本强以重庆豪美实业公司云南分公司平远项目部的名义向廖启六出具了收款收据，同时送达了《进场通知书》，通知廖启六于2016年3月1日组织人员进场施工。廖启六即组织施工人员，准备履行合同，可到了一定的开工时间，陈本强却告知廖启六该施工工程与发包方砚山县博新房地产开发有限公司产生纠纷，暂时不能开工，让廖启六等候通知。一直等到2016年3月底，仍然等不到陈本强进场施工的通知。廖启六找到工程发包方砚山县博新房地产开发有限公司，才被告知该公司与重庆豪美实业公司云南分公司签订的《建设工程施工合同》已经于2016年3月15日协商解除，并就工程款结算完毕，重庆豪美实业公司云南分公司已不再继续履行该工程的施工。廖启六随即联系陈本强要求解除《建筑工程劳务分包合同》，并要求退还30万元的履约保证金，但陈本强却找种种借口拒绝返还。基于以上事实，廖启六认为，重庆豪美实业公司云南分公司、陈本强与廖启六签订《建筑工程劳务分包合同》后，廖启六已经按照合同履行了义务，但重庆豪美实业公司云南分公司却不履行合同义务，已经对廖启六构成违约，应当承担相应的违约责任。因重庆豪美实业公司云南分公司是不具有法人资格的分公司，其民事责任应当由重庆豪美实业公司承担。综上，为了维护其法权益，特向人民法院提起诉讼，请求法院查清事实公正判决。 陈本强未到庭，未作答辩。 重庆豪美实业公司云南分公司未到庭，未作答辩。 重庆豪美实业公司辩称：1.本案中与砚山县博新房地产开发有限公司签订合同的陈本强不是本公司员工，并且本公司不知道也不认识陈本强。陈本强签订合同所用印章非本公司印章，且未在公安机关予以备案，属于陈本强私刻伪造，具体可向公安机关查证。2.本案中重庆豪美实业公司云南分公司不具备独立法人资格，无权对外签订合同，对外签订合同必须以重庆豪美实业公司的名义进行，并由重庆豪美实业公司盖章、法定代表人签字予以确认。本案中陈本强签订合同时使用的印章及行为在法律上是无效的。3.关于重庆豪美实业公司云南分公司成立时，与熊小平、孙继胜和刘权辉三人签订的内部承包合同，确定了此三人为重庆豪美实业公司云南分公司的负责人，陈本强不是其公司人员，并且无公司授权委托，本案中所有的合同也无重庆豪美实业公司云南分公司负责人的签字，并且重庆豪美实业公司也无权对陈本强进行授权，陈本强的行为只能视为个人行为，与公司无任何关联。4.公司已于2015年8月11日撤销了熊小平重庆豪美实业公司云南分公司经理职务，并告知了相关单位。之后，云南分公司一直没有人员经营，也未对外签订过任何合同，印章和相关资料均保存在重庆豪美实业公司，陈本强所盖的平远街项目部印章属陈本强私刻伪造，从未向公司申报过，且公司对该项目一直不知晓。本案中，工程质量保修书系陈本强个人行为，并无任何印章予以确认，与公司无任何关联。5.本案中陈本强所收廖启六的30万元保证金，从未告知本公司也未按照公司财务规定按时上交公司财务，并且重庆豪美实业公司在收到本案传票之前均不知晓，属陈本强的个人行为。基于上述事实和理由，请求人民法院撤销廖启六对重庆豪美实业公司的起诉，将陈本强涉嫌私刻伪造印章实施合同诈骗的事实移交公安机关立案处理。补充辩称廖启六的诉讼请求没有事实和法律依据，请求法院依法驳回其诉讼请求。 综合当事人的诉辩主张，双方当事人对以下问题存在争议：1.本案的适格被告是谁；2.廖启六与陈本强签订的《建筑工程劳务分包合同》是否有效，若合同有效，是否应当解除；3.廖启六主张的三被告连带赔偿30万元保证金及利息的诉讼请求是否应当支持。 廖启六为证明其诉讼主张，向本院提交了下列六组证据：第一组证据：廖启六的身份证复印件，证明廖启六的身份信息情况。第二组证据：陈本强的身份证复印件、重庆豪美实业公司云南分公司、重庆豪美实业公司的工商登记信息表，证明三被告的信息情况及诉讼主体资格。第三组证据：《建设工程施工合同副本》复印件，证明重庆豪美实业公司云南分公司与工程发包方砚山县博新房地产开发有限公司签订施工总承包合同，承包平远街印象苑施工工程，该组证据原件由发包方持有，故不能提交原件。第四组证据：《劳务施工合同》即《建筑工程劳务分包合同》原件、《进场通知》原件，证明重庆豪美实业公司云南分公司平远街项目部与廖启六签订合同，将工程劳务分包给廖启六施工，并约定由廖启六交付履行保证金。第五组证据：《收据》、转款凭证原件，证明廖启六按合同约定向重庆豪美实业公司云南分公司平远街项目部交付了履约保证金30万元。第六组证据：《停工通知》《告知函》《施工合同终止协议》《结算清单》复印件各一份，证明重庆豪美实业公司云南分公司与发包方砚山县博新房地产开发有限公司已解除施工合同，导致无法继续履行与廖启六签订的《建筑工程劳务分包合同》，构成违约。 陈本强未到庭，未质证。 重庆豪美实业公司云南分公司未到庭，未质证。 经质证，重庆豪美实业公司对廖启六提交的第一组证据的真实性、合法性、关联性（以下称“三性”）无异议。对第二组不认可陈本强身份的真实性，其余证据认可。对第三组《建设工程施工合同副本》证据真实性不认可，因为是复印件，由法院核实合同的真实性，即使能核实真实性，在承包人签章地方注明的是公司公章，但实际盖的章是合同专用章，即使是真实合同，合同也无效。对第四组证据《劳务施工合同》即《建筑工程劳务分包合同》《进场通知》的合法性不认可，发包方重庆豪美实业公司云南分公司平远街项目部的签章是伪造的，该合同是无效的，平远街项目部不具有签订该分包合同的主体资格。对第五组证据：《收据》不认可，理由同第四组证据的质证意见；《转款凭证》的真实性不认可，因为没有印章。对第六组证据《停工通知》《告知函》《施工合同终止协议》《结算清单》真实性不认可，因为是复印件，由法院核实其真实性，即使是真实的也与本案无关。 陈本强、重庆豪美实业公司云南分公司、重庆豪美实业公司未向本院提交证据。 本院依廖启六申请调取的证据二组当庭出示并由双方当事人予以质证。第一组到蒙自市人民法院调取的证据：《民事起诉状》《昆明市西山区人民法院立案材料接受凭证》《内资企业登记基本情况表》《重庆豪美实业（集团）有限公司信息》《转账凭证回执》《收据》《工程劳务合同书》《营业执照》《法定代表人身份证明书》《建设工程施工合同》《施工合同（副本）》《民事判决书》。第二组证据到开远市公安局调取的《情况说明》一份，《询问笔录》三份，《委托书》《补充协议》《违约函》《告知函》《施工合同终止协议》《结算清单》《重庆豪美实业（集团）有限公司文件》《房产租赁合同》《文山州建设工程劳务施工合同》。 经质证，廖启六对本院调取的第一组证据的“三性”无异议，证明了两个事实：一是熊小平是重庆豪美实业（集团）有限公司云南分公司的负责人，对外代表公司行使职权；二是熊小平在代表公司行使职权时刻制和使用了合同专用章，与本案的建设施工合同使用的公章是同一个，印证了本案的合同专用章是合法有效的，并且有红河州两级人民法院的生效判决直接确认。对第二组证据的“三性”无异议，证明以下事实：本案涉及的建筑施工项目是承包给重庆豪美实业公司云南分公司，是由分公司负责人熊小平和开发商签订的合同，合同签订后，熊小平又授权陈本强挂靠云南分公司实际履行总承包合同的义务，由重庆豪美实业公司云南分公司收取陈本强10万元资质管理费，即总工程款5%的挂靠管理费。陈本强有权代表重庆豪美实业公司云南分公司履行总承包合同的权利义务。陈本强在授权范围内以重庆豪美实业公司云南分公司平远项目部的名义与廖启六签订《建筑工程劳务分包合同》，就证明陈本强具有第二被告重庆豪美（集团）有限云南分公司的合法授权，即合同的权利义务应由第二被告重庆豪美（集团）有限云南分公司承担。 陈本强未到庭，未质证。 重庆豪美实业公司云南分公司未到庭，未质证。 经质证，重庆豪美实业公司对本院调取的第一组证据的真实性认可，对关联性不认可，且蒙自市人民法院的二审判决，已经判决劳务合同无效。对第二组证据的情况说明和三份询问笔录的“三性”予以认可，关于对陈本强的询问笔录中第5页，陈本强自己承诺分次退还本案的30万元履约保证金。关于《委托书》合法性不认可，委托单位是重庆豪美实业公司云南分公司，但盖章用的是合同专用章不是分公司公章。被委托人身份证与陈本强不一致，且陈本强名字是后面手写加上去的。关于《补充协议》印章与合同载明的乙方名称不符。关于《违约函》《告知函》与本案无关；关于《施工合同终止协议》第7条约定陈本强与开发商所签订的施工合同解除后，本项目的工程款及相关费用直接由甲方也就是开发商砚山县博新房地产开发有限公司支付，与陈本强无关。关于《结算清单》《重庆豪美实业（集团）有限公司文件》《房屋租赁合同》与本案无关。《劳务施工合同》的真实性认可，合法性不认可，发包方重庆豪美实业公司云南分公司平远街项目部签章的公章是伪造的，该合同是无效的，平远街项目部不具有签订该分包合同的主体资格。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对有争议的证据，本院予以认定如下。本院认为，廖启六提交的第一、二、三组证据来源合法、内容客观真实，与本案有关联性，可以证明廖启六的观点，予以采信。第四组证据《劳务施工合同》即《建筑工程劳务分包合同》的真实性、关联性予以采信，合法性不予采信，因承包方廖启六不具有建筑施工的相应资质却在合同上签字，依照“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位”的强制性规定，该合同违反法律强制性规定而合同无效，所以其提交的证据不能达到第一项诉讼请求的解除合同的证明目的。《进场通知》的真实性予以采信。第五组证据：《收据》、转款凭证原件，可以证明廖启六按合同约定向重庆豪美实业公司云南分公司平远街项目部交付了履约保证金30万元的事实，予以采信。第六组证据：《停工通知》《告知函》《施工合同终止协议》《结算清单》的真实性予以采信，可以证明重庆豪美实业公司云南分公司与发包方砚山县博新房地产开发有限公司解除施工合同，导致无法继续的事实；但是不能证明重庆豪美实业公司云南分公司与廖启六构成违约的事实，因《劳务施工合同》无效，无效合同自始无效，故重庆豪美实业公司云南分公司不存在违约。本院依廖启六申请调取的两组证据，第一组证据中的重庆豪美实业公司云南分公司的《内资企业登记基本情况表》、法定代表人身份证明书、熊小平的法定代表人身份证明及身份证复印件、重庆豪美实业公司《营业执照》的“三性”予以采信，其余证据的真实性予以采信，但与本案无关。第二组证据中的2016年6月27日开远市公安局经侦大队与马敏菊的《询问笔录》第2-3页中记录“问：陈本强你认识吗？答：认识，他是重庆豪美实业公司云南分公司的熊小平叫来的，开始的时候，我们这个工程是包给熊小平，后来熊小平带着陈本强来跟我们讲要更换签订合同的人，于是就将之前我们与熊小平签订的合同收回来再与陈本强另外签订合同，与他们两人签订合同的时候两人均持有重庆豪美实业公司云南分公司出具的委托书。”2016年7月12日开远市公安局经侦大队与陈本强的《询问笔录》第3页中记录“问：你与重庆豪美实业公司云南分公司是什么关系？答：我从这家公司手上转包过一项工程，这家公司的法人是熊小平，自称是云南公司的负责人……这个工程名称是平远街印象苑（别墅、小高层、商业街）的建筑施工工程，发包方是砚山县博新房地产开发有限公司，法人是马敏菊，我是2015年11月20日在陈啟斗和吕工的带领下持委托书在砚山平远街马敏菊家代表重庆豪美实业公司云南分公司的名义与马敏菊签订的建设工程施工合同。问：重庆豪美实业公司云南分公司拿下平远印象苑（别墅、小高层、商业街）的建筑施工工程，为什么他们不自己做而要承包给你做？答：熊小平拿到工程后，首先是叫陈啟斗去做，后因身体欠佳，又拿来给我做，条件一、向公司缴纳10万元的资质管理费；条件二、按照工程进度提取工程款5个点的好处费。”这些陈述的内容与本院调取的第二组证据《委托书》的内容“通过本公司研究决定聘用及委托陈啟斗、陈本强同志，身份证号码：5110231968××××××××，全权负责文山州砚山县平远镇印象苑别墅及小高层等工程项目与砚山县博新房地产开发有限公司处理相关事宜。”相互印证，可以证明陈本强的行为系受重庆豪美实业公司云南分公司的委托，代公司行使授权范围内的权利和履行义务的行为，予以采信；第二组证据的其他证据亦予以采信。 本院经审理认定事实如下：2015年11月20日，陈本强以承包人重庆豪美实业公司云南分公司委托代理人的身份与发包人砚山县博新房地产开发有限公司签订了《建设工程施工合同》，将位于平远街—文山路边（6公里处）工程名称为平远街印象苑（别墅、小高层、商业街）的建设工程按总承包方式承包下该工程，工期一年。2016年1月31日，陈本强同样以发包方重庆豪美实业公司云南分公司（甲方）委托代理人的身份与廖启六（乙方）签订《建筑工程劳务分包合同》，将位上述工程的房建总包土建项目的劳务分包给不具有相应资质的廖启六。合同主要约定：一、工程概况1.1工程名称：平远街印象苑；1.2工程地点：平远街—文山路边6公里处；1.3建筑面积：70000㎡……1.4工程总工期：日历天数360天……三、承包内容1.水机清土、不含回田土和机械、抽水、施工用水水压不够小高层由甲方负责；以及钢筋制作安装、模板制作安装、砼工程、主体其他工程……五、开工时间及延期开工、拖延开工的处罚1.开工时间以甲方发出的指令为准。但甲方应当在不迟于2016年3月1日和2016年3月10日前，分别保障乙方7万㎡左右开工的合法手续和进场条件，并书面通知乙方进场施工。如不能按前述保证乙方顺利进场开工的，实为违约，并应以合同总价金额为基数，每月按不低于合同暂定金额上1‰向乙方承担材料费、设备、人员等损失。2.如乙方收到甲方进场通知书3日内逾期进场，造成工期延误：每延误一天承担1000元违约金……六、劳务费单价从生活区以及随机清土开始土建工程，小高层按480元/㎡包干单价计算……别墅按660元/㎡……八、缴纳保证金1.乙方向甲方缴纳履约保证金共计120万元。合同签字且盖章当日，乙方向甲方缴纳30万元履约保证金，进场会所施工甲方开始挖别墅孔桩乙方向甲方缴纳90万元履约保证金，保证金进入甲方指定账户。2.双方商定，乙方接甲方书面委托后，将本合同约定保证金直接打入本项目业主指定账户。3.保证金退还时间：第一次截点付款时退还60万，主体全部封顶断水后退60万（无息退还）……甲乙双方签订《建筑工程劳务分包合同》当日，廖启六将30万元履约保证金存入陈本强的个人账户内，陈本强出具印有重庆豪美实业公司云南分公司平远街项目部财务专用章的30万元履约保证金《收据》给廖启六。《建筑工程劳务分包合同》签订至今仍未开工，陈本强也未退还履约保证金，故廖启六向本院提起诉讼。经理查明，廖启六在签订本案协议至今仍不具有劳务分包的相应资质。 本院认为，一是本案适格被告是谁的问题，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”《中华人民共和国公司法》第十四条规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。”因此，对于谁是本案适格被告的问题，本案中的证据表明，陈本强系受重庆豪美实业公司云南分公司的委托，以分公司的名义与廖启六签订《建筑工程劳务分包合同》，并在该合同上加盖了分公司平远街项目部的印章。所以，陈本强的行为是代理分公司履行职务的行为，而不是个人行为。基于本案的证据及查明的事实项目部属于分公司的机构，因此项目部的民事责任应当由分公司来承担，则该合同的当事人应当是廖启六和重庆豪美实业公司云南分公司。但因分公司不具有法人资格，其民事责任依法由重庆豪美实业公司承担。因此，重庆豪美实业公司云南分公司和重庆豪美实业公司都是本案适格的被告，陈本强不是本案适格的被告。二是廖启六与陈本强签订的《建筑工程劳务分包合同》是否有效，若合同有效，是否应当解除的问题，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”第二百七十二条规定：“发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”经审理查明，廖启六不具备分包劳务的资质，却与陈本强签订《建筑工程劳务分包合同》，分包平远街印象苑房建总包土建项目的劳务，违反了法律的强制性规定，则廖启六与陈本强签订的《建筑工程劳务分包合同》无效。不论是廖启六、陈本强、重庆豪美实业公司云南分公司，还是重庆豪美实业公司，作为从事建设工程施工的人员或者单位，均应当知道其签订合同的违法性，但是双方仍然实施，双方均有过错，应分别承担相应的责任。故，对廖启六主张的由三被告连带赔偿廖启六交付的履约保证金30万元，并按银行同期贷款利率赔偿其自2016年1月31日起至还清欠款之日止利息的诉讼请求，基于双方签订的《建筑工程劳务分包合同》对于履约保证金的退还已经明确约定“无息退还”，且廖启六在签订合同中明知没有资质，却仍然签订合同，其应当承担相应的过错责任，故对于利息的主张不予支持。因重庆豪美实业公司云南分公司不具有法人资格，其民事责任由重庆豪美实业公司承担，则廖启六请求由三被告共同偿还的诉讼请求，本院予以部分支持，即支持由重庆豪美实业公司承担偿还责任，陈本强、重庆豪美实业公司云南分公司在本案中不承担偿还责任。故对于重庆豪美实业公司主张廖启六与陈本强签订的《建筑工程劳务分包合同》无效的答辩意见，本院予以采纳，而辩称陈本强与廖启六签订合同的行为系陈本强个人行为，重庆豪美实业公司云南分公司、重庆豪美实业公司不是本案适格被告，请求驳回廖启六对公司起诉的答辩意见不予采纳。陈本强、重庆豪美实业公司云南分公司经本院依法公告传票传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理并判决。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十二条、第五十八条、第二百七十二条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决如下： 一、重庆豪美实业（集团）有限公司云南分公司与廖启六签订的《建筑工程劳务分包合同》无效； 二、由重庆豪美实业（集团）有限公司于本判决生效之日起十日内一次性返还廖启六的履约保证金30万元； 三、驳回廖启六的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费5800元，公告费600元，合计6400元，由重庆豪美实业（集团）有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于文山壮族苗族自治州中级人民法院。 审 判 长  卢嘉强 审 判 员  胡存焕 人民陪审员  金玉荣 二〇一九年四月二十二日 书 记 员  王 夕