广东省佛山市禅城区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0604民初2802号原告（被告）：佛山市国丹堂医药有限公司，住所地佛山市禅城区江湾一路32号首层西侧，统一社会信用代码9144060409235223XU。法定代表人：张敬鑫。被告（原告）：李锦华，女，1976年11月16日出生，汉族，住广东省佛山市南海区，委托诉讼代理人：陈嘉祺，广东安南律师事务所律师。原告（被告）佛山市国丹堂医药有限公司（以下简称“国丹堂公司”）与被告（原告）李锦华劳动争议纠纷一案，本院于2019年1月29日受理后，依法适用小额诉讼程序进行审理；后因发现不符合小额诉讼条件，本院决定适用简易程序其他规定审理。分别于2019年3月12日、2019年4月2日公开开庭进行了审理，佛山市国丹堂医药有限公司的法定代表人张敬鑫、李锦华及其委托诉讼代理人陈嘉祺两次到庭参加诉讼。本案现已审理终结。事实认定及裁判理由以下双方无争议的事项，本院予以确认：（1）劳动仲裁请求。李锦华于2018年12月17日向佛山市禅城区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决国丹堂公司向李锦华支付:1、2018年10月23日至2018年12月1日期间的工资共7892.3元（5700元÷26天×10天+5700元=7892.3元）；2、违法解除劳动关系赔偿金5700元。（1）劳动仲裁结果。佛山市禅城区劳动人事争议仲裁委员会于2019年1月23日作出佛禅劳人仲案非终字[2019]52号仲裁裁决书，裁决：一、国丹堂公司向李锦华支付2018年10月23日至2018年12月1日期间工资差额共4889.36元；二、国丹堂公司向李锦华支付解除劳动关系赔偿金5700元。（1）诉讼请求。国丹堂公司和李锦华收到佛山市禅城区劳动人事争议仲裁委员会佛禅劳人仲案非终字[2019]52号仲裁裁决后，分别于法定期限内向本院提起诉讼。（1）国丹堂公司请求判令：1、国丹堂公司无需向李锦华支付2018年10月23日至2018年12月1日期间工资差额共4889.36元；2、国丹堂公司无需向李锦华支付解除劳动关系赔偿金5700元；3、本案诉讼费用由李锦华承担。（2）李锦华请求判令：1、国丹堂公司向李锦华支付2018年10月23日至2018年12月1日期间工资共7892.3元；2、国丹堂公司向李锦华支付解除劳动关系赔偿金5700元；3、本案诉讼费用由国丹堂公司负担。四、国丹堂公司于2014年1月22日成立，地点：佛山市禅城区江湾一路32号首层西侧，经营范围为零售：处方药、非处方药等。五、国丹堂公司为李锦华缴纳2018年9月至12月的社会保险费，每月缴纳共1002.94元，其中每月缴纳单位部分666.95元，每月缴纳个人部分335.99元。六、国丹堂公司和李锦华在2018年10月23日至2018年12月1日期间存在劳动关系，李锦华在国丹堂公司处从事处方审核工作，是驻店执业药师。七、李锦华在国丹堂公司处工作至2018年12月1日，之后没有出勤上班。八、国丹堂公司和李锦华双方约定每月工资包含基本工资5500元加住宿补助费200元共5700元，月休4天。诉讼中，双方举证情况如下：国丹堂公司提交以下证据：1、国丹堂公司的营业执照复印件，李锦华身份证复印件。2、佛禅劳人仲案非终字（2019）52号仲裁裁决书及送达回证。（1）中国农业银行个人明细对账单。（1）社会保险费申报个人明细表。5、腾讯QQ聊天记录1-4页、腾讯QQ聊天记录第5页。6、执业药师注册证、腾讯QQ聊天记录6-8页、手机短信记录7、光盘视频。8、李某证明和身份证复印件。9、视频谈话内容（是尾号为d624和尾号为f3d4的视频的对话内容）。10、佛山市国丹堂有限公司全员名册。李锦华认为对证据1无异议；对证据2的真实性、合法性无异议；对证据3的三性不予确认；对证据4的真实性无异议；对证据5在2018年12月1日之前的记录李锦华有收到，但之后的记录并没有收到；对证据6在2018年12月1日之前的记录李锦华有收到，但之后的记录并没有收到；对证据7的三性不予认可，不能证明国丹堂公司称李锦华的上班和工作态度不端正的问题；对证据8的三性不予确定；对证据9的三性不予认可；对证据10的三性均不予认可，表上并未盖有公章。李锦华提交以下证据：1、李锦华身份证复印件、国丹堂公司国家企业信用信息公示复印件。2、佛禅劳人仲案非终字（2019）52号仲裁裁决书及送达回证及邮件详情单、邮件查询。（1）佛山市社会保险参保缴费。4、聘用合同。5、执业药师资格证书。6、书面通知。7、执业药师注册证。国丹堂公司认为对证据1、2无异议；对证据3的真实性无异议；对证据4的三性均无异议，公章以及签名均确认是由国丹堂公司的法定表表人张敬鑫加盖和签名的；对证据5的真实性无异议；对证据6的真实性无异议，是李锦华强迫国丹堂公司出具的；对证据7的真实性无异议，但李锦华没有履行在职在岗的职责根据本案的审理需要，本院依职权向佛山市禅城区劳动人事争议仲裁委员会调取了本案仲裁庭审笔录复印件一份。经质证，国丹堂公司和李锦华对上述证据均无异议。对于双方有争议的事项，本院认定如下：一、关于双方解除劳动关系的原因以及赔偿金问题国丹堂公司认为李锦华利用国丹堂公司拓展业务心理，单方面制订《聘用合同》，合同中约定由国丹堂公司全额为李锦华缴纳社保费用，并且当中约定：如果注册后，国丹堂公司若违约，国丹堂公司先行给付李锦华壹万元的费用，国丹堂公司不能索回，《聘用合同》约定的违约事宜并没有对李锦华进行约束，对公司有失公平，该条款应为无效条款。并且李锦华在工作期间，消极工作，领导不在时，有顾客上门也不履行职责，躲在角落，不进行接待，且不服从用人单位的管理。本来双方协商好李锦华于2018年12月1日离开，李锦华为了获得更大的利益，要求毫无法律意识的国丹堂公司向其出具《书面通知》才愿意离开。国丹堂公司出具的《书面通知》中写明：关于你2018年10月23日至2018年12月1日的工资问题和社保及你收壹万元押金问题于7日内解决。国丹堂公司已经在2018年11月10日就告知李锦华不用来上班了，而是李锦华自行强制来上2018年12月1日的班，李锦华要求国丹堂公司写书面的解除合同通知书才不上班的，所以才出具的书面解除合同。同时李锦华于2018年12月1日下班前偷走《中华人民共和国执业药师注册证》，严重影响国丹堂公司的正常经营。国丹堂公司提交证据3、5-10证明。李锦华认为2018年12月1日之后的国丹堂公司发出的短信和QQ信息李锦华均没有收到，之前的聊天记录虽然收到了但也不能证明国丹堂公司催促李锦华入职以及因工作问题需要沟通。而且实际上李锦华的手机是比较落后的，平常也不会用QQ与其他人沟通且也很少用手机流量来进行上网。而且工作当中的事情应该要打电话来进行沟通而不是仅仅通过QQ的语音来进行沟通，国丹堂公司所发的这些拨打QQ的语音当时李锦华是不知情的，所以才没有接通。另在2018年9月时国丹堂公司是有另外一个药师陈思香，当时她还没有离职，所以国丹堂公司不让李锦华上班，直到陈思香离职以后，李锦华才按照国丹堂公司的要求来上班。在12月1日，李锦华并没有偷走执业药师注册证，是国丹堂公司解聘了李锦华，任何人都不能私自销毁其执业药师注册证，因此李锦华才将注册证交给国家执业药师注册平台。而且李某是国丹堂公司的法定代表人张敬鑫的妻子，也是公司的监事和股东，因此李某的证明由于存在利害关系，而不具有证明力度。并且李锦华在正式上岗之前双方已经签订了聘用合同，李锦华的社保是国丹堂公司自行网上申报，由此可见双方对聘用合同的理解就是公司为李锦华购买社保，李锦华向公司提供证件予以申报执业药师，双方对此已经达成一致。李锦华提交证据4-7证明。本院经审查后认为，2018年12月1日，国丹堂公司向李锦华发出《书面通知》解除双方的劳动合同，是双方在诉讼中确认的事实。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条的规定，国丹堂公司应对解除劳动合同的合法性承担举证责任。（一）关于李锦华的行为。根据国丹堂公司（甲方）与李锦华（乙方）于2018年9月21日签订的《聘用合同》，双方对工资、社保费、上班时间等进行了约定：“合同签订期壹年内双方不能违约，那一年内双方不能解除合同协议。甲方聘用乙方待遇5500元/月，月休4天，每天工作8至8个半小时，……工资说明补助150元或200元，当天上班照样发工资。注：五一、中秋、国庆。工作餐包吃、住宿费补助200元/月，社保费用由甲方全包买。因：注册时，甲方先行给壹万元给乙方作为合同注册执业药师费。壹万元分10个月从乙方工资上每月扣1000元/月，如果注册后甲方违约，甲方先行给壹万元给乙方的钱甲方不能索回。”上述合同在甲方处均盖有国丹堂公司的公章以及国丹堂公司法定代表人张敬鑫的签名，乙方处均有李锦华的签名。庭审中，国丹堂公司确认上述公章是由其法定代表人张敬鑫所盖，张敬鑫和李锦华均确认签名是由其本人所签。本院认为，上述《聘用合同》是国丹堂公司与李锦华双方确认经过平等协商之后所签订的，且国丹堂公司并无证据表明其是受到欺诈或者胁迫而签订的，本院经审查后认为《聘用合同》是双方真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，应属合法有效，对双方具有法律约束力。而双方签订《聘用合同》的目的是双方建立劳动关系，虽然国丹堂公司在庭审和起诉状中陈述“在签聘用合同之前已经明确在职在岗且说明9月份的上班时间……李锦华迟迟未入职，直至2018年10月23日才到岗”，认为李锦华是属于怠工情形。但是李锦华在2018年10月23日到岗后，国丹堂公司仍然接受其劳动，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条第三款的规定，自此双方建立劳动关系。因此，国丹堂公司虽主张李锦华存在怠工的情形但并未致使双方建立劳动关系的目的不能实现，即使李锦华存在10月23日到岗的情形也并不符合《中华人民共和国合同法》第九十四条第四款“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”的规定，因此双方自2018年10月23日建立劳动关系，《聘用合同》对双方具有法律效力。（二）李锦华的行为是否已严重违反规章制度。国丹堂公司虽提交有李某证明，上载明本人李某（身份证号：）自2010年1月以来，一直担任佛山市国丹堂医药有限公司店长职务，在2018年10月23日我店聘请了李锦华女士为我店员工，由于其经常上班迟到十多分钟，违反企业管理制度，影响极坏，于是在2018年11月10号老板通知她上完当月班就解除劳动关系。特此证明。拟证明李锦华上班经常迟到，工作态度不端正。但李某的证明实际系证人证言，证人李某应当到庭接受质询，但证人未到庭，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条规定，无正当理由未出庭作证的证人证言不能单独作为认定案件事实的依据。且国丹堂公司的法定代表人张敬鑫陈述其与李某是夫妻关系，李某同时也是国丹堂公司的店长。李某与本案有利害关系，其作为证人也没有出庭，故对李某的证明本院不予采纳。根据李锦华提交的国丹堂公司于2018年12月1日向其出具的书面通知，上载明：李锦华女士，本公司正式通知你于你2018年12月2日不用上班，正式解雇你。关于你2018年10月23日至2018年12月1日的工资问题和社保及你收壹万元押金问题于7日内解决。在落款处盖有国丹堂公司的公章以及法定代表人张敬鑫的签名，国丹堂公司对该证据的真实性没有异议，本院予以采信。结合国丹堂公司在仲裁和诉讼庭审中均表示因李锦华上班懒散、经常迟到，所以双方解除劳动关系。李锦华也表示“国丹堂公司说我上班懒散，……书面通知书是2018年12月1日晚上公司就出给我”。因此本院认定国丹堂公司与李锦华双方解除劳动关系的原因是因为李锦华存在消极怠工和迟到的情况。再结合国丹堂公司所提交的QQ聊天记录、短信记录以及四段视频，从上述证据并未能体现李锦华有消极怠工和上班迟到的情况，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，国丹堂公司所提交的证据并未能证明李锦华属于已严重违反规章制度的情形，可见，国丹堂公司作出的解除劳动关系的书面通知依据不足，并不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定的情形。即使国丹堂公司认为李锦华存在怠工和迟到的情况不适合岗位的要求，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第二款，国丹堂公司也应对李锦华进行培训或者调整工作岗位。因此，国丹堂公司向李锦华出具解除劳动关系的书面通知的行为不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条及第四十条第二款的规定，故本院认定国丹堂公司解除双方劳动关系的行为系违法解除劳动关系的行为。李锦华主张国丹堂公司违法解除劳动合同并据此主张赔偿金，理据较为充分，本院予以支持。关于赔偿金的数额。根据《劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定，应根据劳动者在本单位工作的年限及相应的月工资数额进行计算，而月工资是指劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资。虽然国丹堂公司称2018年11月10日已经口头通知李锦华不用来上班，是李锦华自行上班到12月1日，但国丹堂公司并没有提交证据予以证明已通过书面方式向李锦华通知不用上班的事实，应承担举证不能的不利后果，本院对国丹堂公司的主张不予采纳。庭审中双方均确认李锦华与国丹堂公司的劳动关系存续期间为2018年10月23日至2018年12月1日以及李锦华每月月工资为5700元。因李锦华的工作期间尚未满半年，故国丹堂公司应向李锦华支付解除劳动关系赔偿金为5700元（5700元×0.5个月×2=5700元）。二、关于尚未支付工资和社保费用的问题。（一）关于社保费用问题国丹堂公司认为公司已经为李锦华缴纳2018年9月至12月的社保，李锦华实际上班时间为2018年10月23日，且离职时间为2018年12月1日，公司为李锦华缴纳的2018年9月及12月的社保费用，共计2005.88元应予扣除。国丹堂公司提交证据4证明。李锦华认为国丹堂公司作为用人单位，依法为劳动者购买社会保险是其法定义务，法律并未禁止用人单位承担在职期间之外的社保费用。李锦华与国丹堂公司既于2018年9月21日自愿约定由国丹堂公司全包社保，公司又自行为李锦华申报社保，即双方已对9月份开始为李锦华购买社保这一事项达成一致，现双方解除劳动关系，公司无需在工资中另行扣除该费用。李锦华提交证据3-4证明。庭审中，双方均有陈述李锦华实际在2018年10月23日才正式到国丹堂公司上班，因此在2018年9月尚未有实际用工的情形出现，在2018年9月份双方尚未建立劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条第三款，国丹堂公司与李锦华的劳动关系应自2018年10月23日成立。根据《中华人民共和国社会保险法》第五十八条规定，国丹堂公司应从10月份开始为李锦华缴纳社会保险费用。关于2018年9月的社会保险费，双方虽在2018年9月21日签订了《聘用合同》，但李锦华至2018年10月23日才到国丹堂公司上班，双方在2018年9月并未实际成立劳动关系，李锦华没有向国丹堂公司履行劳动义务，国丹堂公司没有为李锦华缴纳2018年9月份社会保险费的义务，国丹堂公司为李锦华缴纳的2018年9月份社会保险费1002.94元可以扣减。关于12月的社保费，国丹堂公司和李锦华均确认在2018年12月1日李锦华是有到岗上班，缴纳社会保险费用是用人单位的法定义务，国丹堂公司在2018年12月与李锦华仍然存在劳动关系，应为李锦华缴纳12月份社会保险费，国丹堂公司要求李锦华退回12月份缴纳的社会保险费于法无据，本院不予支持。（二）关于尚未支付工资的问题李锦华在2018年10月23日到国丹堂公司处上班，根据《聘用合同》的约定，国丹堂公司可以从李锦华10月、11月的工资中各扣除1000元。在国丹堂公司于2018年12月1日违法解除劳动关系造成违约后，在2018年12月后国丹堂公司才无权再继续扣减剩下的8000元费用。庭审中双方均确认李锦华2018年10月23日至2018年12月1日国丹堂公司尚欠李锦华工资金额为7892.3元。因此，国丹堂公司应向李锦华支付2018年10月23日至2018年12月1日的工资差额4889.36元（7892.3元-2000元-1002.94元）。为此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条第三款、第三十九条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国社会保险法》第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、佛山市国丹堂医药有限公司应在本判决发生法律效力之日起十日内向李锦华支付2018年10月23日至2018年12月1日的工资差额4889.36元；二、佛山市国丹堂医药有限公司应在本判决发生法律效力之日起十日内向李锦华支付违法解除劳动关系的赔偿金5700元；三、驳回佛山市国丹堂医药有限公司的其他诉讼请求；四、驳回李锦华的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案免收李锦华起诉的受理费。佛山市国丹堂医药有限公司起诉的受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，由佛山市国丹堂医药有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审判员  黎逸菲二〇一九年四月二十二日书记员  张 慧