浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙10民终379号 上诉人（原审被告）：方国程，男，1973年1月12日出生，汉族，住仙居县。 委托诉讼代理人（特别授权）：陈美芳，女，1974年9月17日出生，汉族，住仙居县，系上诉人方国程之妻。 委托诉讼代理人（特别授权）：王健，浙江任马川律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：仙居县嘉邦广告传媒有限公司，住所地：仙居县福应街道城北东路151号。 法定代表人：陈笑燕，执行董事。 委托诉讼代理人（特别授权）：蒋武君，浙江神仙居律师事务所律师。 上诉人方国程因与被上诉人仙居县嘉邦广告传媒有限公司（以下简称嘉邦公司）劳动争议一案，不服浙江省仙居县人民法院（2018）浙1024民初4196号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 方国程上诉请求：一、撤销仙居县人民法院作出的（2018）浙1024民初4196号民事判决书，改判确认上诉人与被上诉人之间2017年4月11日之前及4月11日至4月13日之间存在劳动关系。二、一、二审案件诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、上诉人认为，一审法院对区分劳动关系与其他关系标准的认定条件时，遗漏劳动者所从事的工作是否属于用人单位业务的组成部分；对报酬角度是否具有法定性即以货币定期发放且有最低工资标准限制该条件的认定，未结合上诉人提交的考勤表计算是否低于最低工资标准；工资是否定期发放并不是评定是否存在劳动关系的标准。根据劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》，通知规定，用人单位未与劳动者签订书面劳动合同，但具备以下情形的，劳动关系成立：1、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；2、劳动者受用人单位的管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；3、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。该通知规定，劳动关系成立的其中一个条件是从事用人单位安排的有报酬的劳动，并未明确劳动者在用人单位的业务量报酬就要达到最低工资标准。法律规定就算劳动者的工资未到所在地区最低工资标准，用人单位也应当补足劳动者工资达到最低工资标准。更何况上诉人在一审中提交方国程2017年度事发之前的考勤，都超过最低工资标准。其中2017年度3月份，总共31天，用工30天，按照每天150元计算，该月工资4500元（不考虑3月8日、9日加班费用），超过2017年度台州市仙居县最低月工资标准1530元。2017年4月1日至13日，根据方国程4月份考勤，9天用工时间加上两个半天加班。根据每天150元，150元×9天＝1350元；加班算半天，两个半天工资150元，4月份用工13天总计1500元，每天平均工资115.38元，超过最低每天平均工资51元（1530元÷30天）。被上诉人的工商执照上的经营范围中有一项是设计、制作、发布、代理国内各类户外广告。该经营范围包括广告牌安装、拆除等业务，2017年4月，被上诉人承接原仙居县园林管理处在高速公路路口广告展示牌的项目，上诉人听从陈建飞安排于2017年4月11日在高速公路出口处安装广告展示牌，4月13日拆除广告展示牌，上诉人安装、拆除的业务系被上诉人单位的业务重要组成部分。是否定期发放工资是执法部门来评判用人单位是否违反劳动合同法强制性规定按月发放工资规定，接受相应行政处罚的标准；而不是来断定是否存在劳动关系的标准。二、一审法院对上诉人与被上诉人之间是否存在组织隶属关系的认定分析有误。理由如下：被上诉人在一审中提交的管理制度，该管理制度中关于作息时间、休息日的规定、考勤等的规定，只是针对被上诉人的部分室内办公人员（包括财务、设计），而不包括室外安装操作工人。上诉人的工作地点是根据被上诉人指定，随着工程地点的不同而变更，考勤是由被上诉人管理户外工作人员进行的，室外工作人员的作息时间是根据上诉人的管理人员安排的一天工程量完成的状况进行调整的，上诉人作为室外安装操作工人从事的是被上诉人国内各类户外广告业务，工作地点是根据被上诉人指定，随着工程地点的不同而变更，接受公司的制约，被上诉人对户外操作人员设立专门的管理制度，只是在一审审理时对其不利的证据不予举证。仲裁审理时，被上诉人申请的金明、陈建飞等证人出庭作证能证明双方存在管理：金明在仙居县劳动仲裁委员会出庭的证言，能证明：金明在被上诉人处从事拆、安装广告牌业务，在被上诉人处什么活都做，叫我做什么就做什么。听从被上诉人安排，服从管理。被上诉人有为工人发放工作服。帐由老板记。陈建飞的证言，能证明：被上诉人确实是制作带有嘉邦广告字样的衣服，并且现在其手下做工的有20多人，都可以领取工作服。人都是根据被上诉人的工作需要叫来做工。上诉人在一审提交的之前同样在被上诉人处工作的方永军证明一份，证明被上诉人一直沿用的管理工人的模式，生活费支取方式、工资结算方式等。以上能证明金明等人听从被上诉人安排管理，生活费用支取、工资结算等受被上诉人管理，并且从事被上诉人业务。根据上诉人在一审中提交的考勤表，其中2017年3月份、4月份在工作时间上存在连续性，被上诉人招聘上诉人的工作是从事广告牌安装和拆除工作，工作范围有专属性，本案上诉人从事的工作是户外安装和拆除工作，工作性质特殊，工作场所不固定，但是用工单位固定，工种固定，工作范围（安装、拆除广告牌）固定，工资固定，工作时间固定。综上，上诉人与被上诉人之间存在组织隶属关系。根据《中华人民共和国民事诉讼法》之规定，上诉人请求台州市中级人民法院依法改判，支持上诉人的上诉请求。 嘉邦公司答辩称，一、上诉人引用劳社部（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》作为其上诉理由的大前提就是错误的。劳社部（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定的内容是：“用人单位招用劳动者未订书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立……”。但本案中，答辩人根本没有招用上诉人作为本企业的劳动者，双方既没有书面的劳动合同，也没有口头劳动合同。上诉人从仙居县劳动争议仲裁委员会的仲裁，以及本案一审审理，都根本没有向仲裁庭或法庭主张过双方在什么时候、在什么地点达成了口头的劳动合同，更加没有阐述过所谓口头劳动合同的具体内容是什么。在一审的庭审中，根据当庭录音录像的庭审视频，可以清楚地知道，答辩人根本没有招用上诉人作为本企业的劳动者，上诉人在一审的法庭庭审中，清楚地陈述：嘉邦公司如果有户外广告需要安装或拆除，打电话给他时，他如果有空就过来做一下，按每天150元计付报酬，如果没有打电话叫他，或他表示不愿意来的时候，他就不用来做这个活，由他自己自由安排自己的生活。这就充分说明，答辩人根本没有招用上诉人作为本企业的劳动者，所以，上诉人引用劳社部通知作为其上诉理由的大前提就是错误的。二、退一步讲，即使是根据劳社部（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，也能说明双方不存在劳动关系。1、劳社部的这个通知第一条规定，双方未签订书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：“（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，用人单位依法制定的各项劳动规章制度对于上诉人根本不适用，上诉人不需要固定来答辩人单位上班工作，在答辩人电话打给他需要做些临时性劳务的时候，他可以来，也可以选择不来，一切都是由他自己自由决定的，答辩人与上诉人之间不存在隶属关系，也不存在劳动管理。因此，根据该条规定，完全可以说明双方不存在劳动关系。2、劳社部的这个通知第二条规定：“认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册），缴纳各项社会保险费记录；（二）用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件；（三）、劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’、‘报名表’等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言”。而本案中，答辩人向一审法院提供的工资支付凭证、职工工资发放花名册、社保记录等都没有上诉人名字；上诉人根本没有向法庭提供“工作服”、“服务证”等能够证明其身份的证件；上诉人也没有向法庭提供符合民诉法规定的其他劳动者的证言来证明他的主张；上诉人在上诉状中提到的所谓“考勤表”仅仅是复印件，没有原件，并且其所谓的“考勤表”中名字也没有包括答辩人单位其他员工。所以，根据劳社部的这个通知第二条规定，也无法确定双方存在劳动关系。三、从全案的事实分析，更加说明双方不存在劳动关系。1、根据一审中双方无争议事实，2017年4月11日，答辩人是委托方为国联系临时性劳务人员，落实搭建仙居县高速出口处的临时展示牌，并没有指示或安排上诉人去这个地方搭建或拆除展示牌。是方为国临时随机联系上诉人去这个地方参与搭建及拆除展示牌的，事实上，方为国具体联系谁去搭建及拆除这个展示牌，答辩人事先没有安排，也不知情。方为国可能联系上诉人去，也可能联系其他人去，上诉人或其他人可以去，也可以不去。这些都说明，答辩人与上诉人之间不存在劳动关系中必须具备的隶属关系的特征，从而说明双方不存在劳动关系。2、根据一审庭审中查明的事实，嘉邦公司需要安装户外广告联系他，并且他也有空的时候，就来参与安装或拆除，每天拿150元的报酬，安装或拆除结束之后，他就不需要来公司，而是自己安排自己的生活。这足以证明，双方不存在隶属关系，其也没有稳定或固定地为嘉邦公司提供劳务。所以，双方完全是一种来或不来自由选择的临时性劳务关系，不是劳动关系。综上，答辩人认为，上诉人与答辩人之间不具备隶属性、稳定性等劳动关系中所必须具备的特征，且上诉人也没有其他证据证明双方存在劳动关系。一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。 嘉邦公司向一审法院起诉请求：1、请求判决确认2017年4月11日至4月13日期间原被告之间不存在劳动关系；2、请求判令确认2017年4月11日前原被告之间不存在劳动关系。 一审法院认定事实：原告公司成立于2007年1月25日，其经营范围为：设计、制作、发布、代理国内各类户外广告；室内装饰、设计；婚庆服务；摄影扩印服务。公司股东：陈笑燕、陈建飞，两人系夫妻关系。被告与公司股东陈建飞系同村村民。2012年左右开始，原告公司如果有户外广告牌需要安装、拆除，都会通知被告等人前去安装或拆除，报酬是按日计酬，没做没有报酬，平时预支一部分报酬，年终汇总结算。2017年4月原告承接了仙居县园林管理处在仙居县高速公路出口处的广告展示牌项目。原告设计、制作好广告牌后，于2017年4月11日通知被告等人安装该广告牌。2017年4月13日，原告通知被告等三人前去拆除该广告牌，被告在拆除过程中被倒塌的广告牌砸伤头部。被告受伤后被送往仙居县人民医院等处治疗，由原告支付了大部分医疗费。后因被告的后续治疗以及赔偿问题双方发生纠纷，为此被告向工伤认定部门申请工伤认定。因对双方是否存在劳动关系有争议，故工伤认定部门中止工伤认定。为此被告向仲裁部门申请仲裁，要求确认原、被告之间2017年4月11日之前及2017年4月11日至2017年4月13日期间双方存在劳动关系。仙居县劳动人事争议仲裁委员会于2018年7月19日作出浙仙居劳人仲案（2018）104号仲裁裁决：确认2017年4月11日至4月13日原告与被告成立劳动关系；2017年4月11日前被告为原告做工期间，双方成立劳动关系。原告不服仲裁裁决，向该院起诉。另查明，被告在原告处做工期间没有固定的工作场所；原告的工资表和投保人员名单中没有被告的名字。 一审法院认为，劳动关系是指用人单位向劳动者给付劳动报酬，由劳动者提供职业性劳动所形成的法律关系。区分劳动关系与其他关系的标准主要有：1.主体角度双方当事人主体是否均符合法律规定；2.关系角度是否具备从属性；3.报酬角度是否具有法定性即以货币定期发放且有最低工资标准的限制。劳动关系的本质特征是劳动者与用人单位存在隶属关系，接受用人单位监管。结合本案来看，被告在原告公司从事的广告牌安装和拆除工作，没有固定的工作场所，只是在原告公司需要安装或拆除广告牌时通知被告等人前往安装或拆除，其余时间自行安排，除上述工作外被告没有提供证据证明原告安排其从事其他工作，故原、被告之间没有组织隶属关系。被告在从事广告牌安装和拆除工作过程中，即使原告对其有管理，也仅限于广告牌安装和拆除行为，并非劳动管理，原告的单位规章制度不适用于被告。且从报酬角度看，被告的报酬基本是150元/天，平时支取生活费，年终进行总结算，不同于劳动关系中定期发放且有最低工资标准的限制。故该院认为原、被告之间不属于劳动关系，对原告的诉讼请求，该院予以支持。应当指出的是：该院确认原、被告之间的劳动关系不成立，并不代表原告对被告在为其做工过程所受的伤就没有责任。在被告前期的医疗过程中，原告已为其支付了大部分医疗费，原告的行为应予倡导，希望原告在以后纠纷的解决过程中，充分考虑被告的现状和其家庭的实际困难，尽自己最大的努力为被告一家排忧解难。被告作为受伤一方，也不要一味只是指责。本案成讼，与双方法律意识不强有很大关系，如果在初期双方对彼此是何种关系以书面的形式予以明确，可大大减少不必要的麻烦。综上所述，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条第（一）项、第六条，参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条的规定，判决：确认被告方国程与原告仙居县嘉邦广告传媒有限公司之间不存在劳动关系。案件受理费10元，减半收取5元，由被告方国程负担。 本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致，对原审法院认定的事实本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点：即上诉人与被上诉人之间是否存在劳动关系。根据劳社部发（2005）12号《关于确定劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，双方当事人未订立书面合同，且上述规定的一、三项情形双方没有异议，现双方争议是否符合上述规定的第二项情形，从已查明“上诉人从2012年开始，被上诉人单位如有户外广告需要安装、拆除，都会通知上诉人等人前去安装或拆除，报酬是按日（150元）计酬，没做没有报酬，平时预支一部分，年终汇总结算。2017年4月被上诉人承接了仙居县园林管理处在仙居县高速公路出口处的广告展示牌项目。被上诉人设计、制作好广告牌后，于2017年4月11日通知上诉人等人安装该广告牌。2017年4月13日，被上诉人通知上诉人等三人前去拆除该广告牌，上诉人在拆除过程中被倒塌的广告牌砸伤头部”的事实分析：首先，上诉人虽从2012年开始根据被上诉人的通知为被上诉人安装广告牌或拆除广告牌，报酬按日计算，没有通知其安装或拆除广告牌时，没有报酬，上诉人自己可以自由寻找其他工作（见被上诉人在原审时提供的2017年1月24日仙居县农村集体经济组织集体用工工资领据，证明上诉人为方竹口村做工六天，领取报酬900元的事实），这只能证明上诉人在接受被上诉人通知安装、拆除广告牌时应按被上诉人要求的内容去实施工作，其他时间内不受被上诉人单位的任何规章制度去约束，也就是说不存在管理与被管理，支配与被支配的社会关系；虽然这一情形时间跨度较长，但就每次工作情况看上诉人与被上诉人的关系具有“临时性、短期性、一次性”的劳务关系的特点，不具备劳动关系的当事人之间的关系一般较为稳定的特征。其次，被上诉人在原审时提供了其单位员工的工资发放清单及从2012年起至2017年12月止为单位员工缴纳社会保险的参保证明，上诉人均未在上述名单之中，也能反映出上诉人并未以被上诉人公司员工的身份参与工资发放和社保缴纳。因此，现有证据无法证明上诉人与被上诉人之间的关系符合《关于确定劳动关系有关事项的通知》第一条第二项的情形，上诉人主张其与被上诉人之间构成劳动关系的诉讼请求，本院不予支持。至于上诉人在原审时提供的证据，原审法院已一一作了认证，并无不当；二审中，上诉人提供了一份其本人制作的2017年2月至4月4日的记账记录，被上诉人不予认可，本院对该份证据的真实性无法认定。据此，原审法院判决确认上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系是得当的。 综上所述，上诉人方国程的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人方国程负担。 本判决为终审判决。 审判长 赵 勇 审判员 陈文杰 审判员 张淑娅 二〇一九年四月十七日 书记员 马 里 -12- -13-