浙江省宁波市鄞州区人民法院 民 事 判 决 书 (2017)浙0212民初14530号 原告：卢为水，男，1969年7月5日出生汉族，无固定职业，住三门县。 委托代理人：贺浩忠，浙江易腾律师事务所律师。 委托代理人：诸颖，浙江易腾律师事务所律师。 被告：宁波新和园建设有限公司（统一社会信用代码：91330201066611795D）。住所地：宁波东钱湖旅游度假区东钱湖大道728号。 法定代表人：蒋雪丽，该公司总经理。 被告：徐步荣，男，1972年4月29日出生汉族，无固定职业，住东阳市。 以上两被告共同委托代理人：徐元琼，浙江金道（宁波）律师事务所律师。 被告：宁波市鄞州和园景观工程有限公司（统一社会信用代码：91330204671223125J）。住所地：宁波市鄞州区中山东路455号（3-19）。 法定代表人：徐步荣，该公司执行董事。 三被告共同委托代理人：杨怀宇，北京大成（宁波）律师事务所律师。 原告卢为水为与被告宁波新和园建设有限公司（以下简称新和园公司）、徐步荣建设工程分包合同纠纷一案，于2017年11月15日向本院起诉，本院于同日受理后，依法由审判员蔡雯晴适用简易程序审理，后因案情复杂，转为普通程序组成合议庭进行审理。审理期间，根据原告的申请，本院依法追加宁波市鄞州和园景观工程有限公司（以下简称和园景观公司）为本案被告。审理中，根据原告的申请，本院依法委托鉴定机构对涉案工程造价进行了司法鉴定。本案于2017年12月22日、2018年8月6日、2019年2月20日公开开庭进行了审理，原告及其委托代理人诸颖、被告的委托代理人徐元琼、杨怀宇到庭参加诉讼。审理期间，原、被告自行和解，未果。本案现已审理终结。 原告卢为水向本院提出诉讼请求，请求判令三被告共同支付剩余工程款431374.20元并赔偿自2016年2月16日起至实际支付之日止按中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息损失（暂计算至2017年11月8日为32491.30元）。事实和理由：基于被告承包了东钱湖阳光水岸功能性改造装修工程的施工，为此，被告将其中的中央空调系统、新风系统、消防排烟系统工程交与原告施工，并于2014年8月20日，双方签订了《专业工程(中央空调、新风、消防排烟风管安装工程施工承包协议)》，承包协议第一条第（四）项约定，承包方式为包工、不包料、包安装，如果遇到提出材料采购不包含合同除外另外计算按照采购清单为准；第二条约定了安装工程量人工费的计价方式；第六条约定，工程款支付和结算：工程进度款按月实际完成工程量支付50%，当月新进场工作不满十五天者，进度款归下个月支付，中途按进度支付，工程完工付至总款20%，工程竣工后验收达到要求后并经双方确认结算半个月内付至总款95%，余下5%至调试结束后一次性付清。2014年8月起至2014年12月31日止，原告对中央空调系统、新风系统、消防排烟系统工程进行了施工，并交付给被告。2016年1月，被告承包的工程通过竣工验收。据此，被告应付人工款423305元。期间，因被告要求，由原告采购了涉案工程的材料、设备，据此产生材料款585399.2元。以上二项1008704.2元，被告已支付款项合计为581890元（其中4560元用于支付发票税金），但仍有431374.2元工程款未支付给原告。原告认为，原告已经完成了涉案工程的施工，采购了涉案工程的材料、设备、且被告已经将包括涉案工程在内的承包工程通过竣工验收交付给总承包人，为此，被告理应向原告支付全额人工款及材料、设备款，被告未支付工程款余额的行为已经构成违约，应承担逾期支付的违约金。现原告依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定，特法院提起诉讼。 被告新和园公司、徐步荣答辩称：1、原告与两被告不存在施工合同关系，原告与被告新和园公司没有任何联系，被告徐步荣与原告没有签订协议，且作为自然人没有发包、转包资格。2、风管工程由原告向案外人承包，是清包工，不包料，且他们之间也没有结算。 被告和园景观公司答辩称：原告与被告和园景观公司存在清包工合同关系，其已经支付完毕所有款项，且原告起诉已经超过诉讼时效，应驳回原告的诉讼请求。 原告为证明自己的主张，向本院提交了下列证据： 1.2014年8月20日《专业工程中央空调、新风、消防排烟风管安装工程施工承包协议》（复印件）、2017年4月10日监理工程师金军出具的证明、2017年10月12日郑路山出具的证明各1份，拟证明原、被告之间存在建设工程施工合同关系，且对有关事项进行了约定，施工范围为中央空调、新风、消防排烟风管工程； 2.暖通设计施工图、地下室冷媒管及冷凝水平面图、完工竣工图纸（均系复印件）各1份，拟证明原告施工工程量、材料量的事实； 3.《东钱湖阳光水岸功能性建筑装修工程人工施工完成工程量单价计算清单表》1份（打印件），拟证明原告施工工程量、产生人工款423305元的事实； 4.2014年8月19日《工矿产品购销合同》1份、《主要设备清单消防排烟机采购清单》1份、《收据》2份，拟证明原告因涉案工程向浙江金刚风机有限公司采购材料设备并支付材料设备款75516元的事实； 5.2014年8月13日《购销合同》及合同附件、《收款收据》各1份，拟证明原告因涉案工程向宁波市鄞州欣辉暖通设备厂采购材料并支付材料款37502元的事实； 6.2014年9月15日《销售合同》1份、《收款收据》2份，拟证明原告因涉案工程向宁波麦提斯特克机电有限公司采购材料并支付材料款79000元的事实； 7.《宁波江东晓杰贸易有限公司销售单》11份、《情况证明》1份，拟证明原告因涉案工程向宁波江东晓杰贸易有限公司采购材料79290.6元，其中由原告支付3890.6元，被告支付75400元的事实； 8.《宁波市江东广千暖通设备有限公司结算单》、《收款收据》各1份，拟证明原告因涉案工程向宁波市江东广千暖通设备有限公司采购材料并支付材料款169705元的事实； 9.《收款收据》、《送货单》各2份，拟证明原告因涉案工程向宁波市鄞州下应会来建材店采购材料并支付材料款28214元的事实； 10.《收款收据》1份，拟证明原告因涉案工程向河北华美化工建材集团有限公司采购材料并支付材料款53521元的事实； 11.《宁波宗兴环保科技有限公司销货清单》1份，拟证明原告因涉案工程向宁波宗兴环保科技有限公司采购材料并支付材料款3300元的事实； 12.《收款收据》1份，拟证明原告因涉案工程向宁波市江东世硕保温材料有限公司采购材料并支付材料款8640元的事实； 13.2014年8月24日《销货清单》1份，拟证明原告因涉案工程向宁波市江东宁东达亨建材经营部采购材料并支付材料款5480元的事实； 14.《收款收据》3份，拟证明原告因涉案工程向鄞州区钟公庙益民电机电器喷塑店采购材料并支付材料款33020元的事实； 15.《宁波市江东宁东颖超建材店材料采购统计表》1份，拟证明原告因涉案工程向宁波市江东宁东颖超建材店采购材料并支付材料款42506.6元的事实； 16.《销货清单》10份，拟证明原告因涉案工程向宁波市江东辉帆建材经营部采购材料并支付材料款45104元的事实； 17.银行明细1份，拟证明涉案工程均由蒋雪丽向原告支付工程款的事实； 18.2016年11月22日法庭审理笔录、2017年8月25日法庭审理笔录各1份，拟证明被告多次自认以下事实：1、涉案工程系宁波新和园建设有限公司从大昌公司承包后发包给原告，工程款系宁波新和园建设有限公司支付给原告； 19.照片2份（复印件），拟证明原告就合同签订、工程款支付事宜与被告新和园公司、徐步荣进行协商确定的事实； 20.工商登记信息2份（打印件），拟证明被告新和园公司与被告和园景观公司的股东都是被告徐步荣与蒋雪丽； 21.建设工程施工合同2份，拟证明涉案工程由宁波东钱湖投资开发有限公司发包给大昌建设集团有限公司，再部分分包给被告和园景观公司，上述发包人、承包人紧密相关，因此涉案工程款结算应参照上述两份合同约定。 被告和园景观公司为证明自己的主张，向本院提交了《风管制作、安装工程合同》1份，拟证明涉案工程系宁波市鄞州和园景观工程有限公司（原名宁波市江东和园景观工程有限公司）发包给卢为水且仅为清包工的事实。 审理期间，根据原告的申请，本院依法委托中冠工程管理咨询有限公司对涉案工程造价进行了司法鉴定，鉴定机构分别于2019年1月28日、2019年3月30日出具工程造价鉴定意见书及工程造价补充鉴定意见书，鉴定意见：1.按《风管制作、安装工程合同》，风管制作安装费用共80937元，其中空调风管系统35375元，新风、排风系统20697元，防排烟系统24865元；2.按提供图纸及购销合同、销售单计算：消防排烟风机75396元，风冷热泵分体式机组79000元，通风系统部件（调节阀、防火阀、消声器、止回阀、风口等）34341元，风管保温、风机、部件等安装费97336元，铜管及配件材料费65770元，冷媒管、冷凝水管、支架及保温安装费45027元；3.按图纸计算的部件，但无购销合同或销售单采购量：通风系统部件（调节阀、防火阀、消声器、止回阀、风口等）34753元，风管保温、风机、部件等安装费4724元；4.原告方提供的计算清单表，但现场无法核实，需要由法院裁定：管道风机拆除费185元，其他零星项目51950元；5.分管主材费用109315元，风管支架材料费用33841元。 上述证据均经庭审质证，原、被告质证意见及本院认证意见如下： 对原告提交的证据1，三被告对真实性、合法性、关联性均有异议，认为被告徐步荣从未签订过该协议，情况说明中的人员未到庭，无法证实真实情况，金军的职责是对工程监督，对采购安装的情况并不清楚，郑路山对工程具体情况应该也是不清楚的。本院认为，原告提交的协议系复印件，真实性无法核实，郑路山的身份无法核实，浙江工程建设监理公司系涉案工程监理单位，且情况说明的内容可与其他证据相印证，故本院对金军出具的情况说明予以确认，对协议、郑路山出具的情况说明不予确认，对于原告施工范围，仍以其他书面证据为准。证据2，三被告对真实性、合法性、关联性均有异议，认为设计图中施工量不清楚，且不能证明上述内容均由原告完成。本院认为，被告的质证意见成立，本院对该证据不予确认。证据3，三被告对真实性、合法性、关联性均有异议，系原告单方制作。本院认为，被告的质证意见成立，本院对该证据不予确认。证据4-16，三被告对真实性、合法性、关联性均有异议，上述证据不能证明材料系被告委托购买并用于涉案工程。本院认为，证据4-16均系原件，可以证明原告购买的材料送至涉案工地，且被告和园景观公司未提供相反证据证据上述材料系由其购买，本院予以确认。证据17，三被告对真实性无异议，关联性有异议，认为不能确定哪笔款项系本案工程款。本院认为，已付工程款的举证责任在被告方，现被告未能举证，该证据视为原告的自认，本院按原告的自认予以认定。证据18，三被告对真实性无异议，认为系由被告和园景观公司分包给原告。本院认为，原、被告之间的合同关系以书面合同认定为准，结合被告和园景观公司提交的证据，可以认定原告与被告和园景观公司签订了分包合同，故本院对被告代理人认为另案中的陈述系误解的意见予以采纳。证据19，三被告对真实性、合法性、关联性均有异议，无法证明原告的证明目的。本院认为，仅从照片无法看出原、被告洽谈合同的过程，本院对该证据不予确认。证据20，三被告对真实性无异议，认为与本案无关。本院认为，合同相对方应以合同约定为准，该证据与本案无关，本院不作认定。证据21，三被告对关联性有异议，认为不能证明原告的主张。本院认为，案外人之间签订的合同系案外人之间的意思自治，不能以此作为原、被告的结算依据，该证据与本案缺乏关联性，本院不作认定。 对被告和园景观公司提交的证据，原告认为其签字属实，但其签字当时没有填写甲方项目单位的名称也没有公司盖章，原告只认可与被告新和园公司、徐步荣发生合同关系，法庭辩论终结后，原告又向本院书面说明该证据中的“卢为水”并非其本人所签。本院认为，该证据系原件，且庭审中原告本人核对证据原件后明确表示“卢为水”三个字系其本人签名，故本院以原告庭审陈述为准，该合同可以证明本案事实，本院予以确认。 对司法鉴定意见书，原告认为《风管制作、安装工程合同》是不真实的，不应作为计价依据，应以原告提交的《专业工程（中央空调、新风、及消防排烟风管安装工程施工承包协议）》作为计价依据，即使不以该协议作为依据，也应参照总包方的计价方式，不应以定额计算，且原告施工过程中系包工包料，鉴定意见书中未计算辅材，存在遗漏；三被告认为原告系清包工，仅能计算安装费，其他费用不应计算。本院认为，1.《分管制作、安装工程合同》系原件，且原告无其他证据证明原、被告另行达成协议，以该合同作为计价依据符合法律规定，对于双方未作约定的部分，鉴定机构以定额进行计算，亦符合鉴定规则；2.关于施工辅材，除鉴定机构已计算的内容外，其他辅材部分，鉴定机构回复根据鉴定规则认为包含在安装费内，因此未进行计算，本院对鉴定机构意见予以采纳；3.对于被告的施工范围，鉴定意见第1项系合同约定施工范围，应计入工程造价，鉴定意见第2、5项原告提供了相应的购销合同及销售单，足以证明上述材料系原告采购，被告亦未提供相反证据，应计入工程造价，鉴定意见第3、4项，原告未能提供证据，不应计入工程造价；综上，本院认定涉案工程造价为620963元。 本院经审理认定事实如下： 2014年8月，宁波东钱湖投资开发有限公司将阳光水岸功能性建筑改造装修工程（包括装修、消防、智能化、绿化等工程）发包给大昌建设集团有限公司、宁波凯元建设有限公司，后大昌建设集团有限公司宁波分公司将其中的通风空调工程分包给被告和园景观公司。此后，被告和园景观公司（甲方）与原告（乙方）签订《风管制作、安装工程合同》一份，约定：工程内容为空调主机设备由甲方提供到现场，乙方根据现场情况承接甲方室内强排风风管制作、新风全热交换机风管制作、空调内机风管制作材料镀锌钢板铁片制作及安装工程，镀锌风管业主提供铁片风管厂家加工好发货到工地乙方负责清包清工按每平方米单价30元计算，工程数量按实际平方计算，初步定2000平方米，具体安装实际工程量结算。2014年8月，原告进场施工，施工过程中，原告购买了镀锌钢板、支架、保温棉、止回阀等施工材料用于涉案工程，同年12月完工，现涉案工程已投入使用。2014年8月21日至2015年4月23日期间，原告通过案外人蒋雪丽的银行账户收到涉案工程款581890元，原告陈述其中4560元为开票税金。 审理期间，根据原告的申请，本院依法委托中冠工程管理咨询有限公司对涉案工程造价进行了司法鉴定，鉴定机构分别于2019年1月28日、2019年3月30日出具工程造价鉴定意见书及工程造价补充鉴定意见书，根据鉴定意见本院认定原告施工的涉案工程造价为620963元。原告预交鉴定费9532元。 本院认为，原告与被告和园景观公司签订的《风管制作、安装工程合同》系当事人真实意思表示，从该合同可知涉案工程系由被告和园景观公司发包给原告，被告和园景观公司将涉案工程发包给不具有施工资质的原告，违反法律规定，《风管制作、安装工程合同》应属无效，现涉案工程已竣工验收合格，在原告主张工程款时，被告和园景观认为应参照该合同结算价款，本院予以支持。被告徐步荣在合同落款甲方代表处签字，且其为被告和园景观公司的法定代表人，故被告徐步荣的行为系职务行为，其个人并非合同相对方，不承担支付工程款的责任。被告新和园公司并非合同相对方，原告虽主张其工程款均系蒋雪丽支付，但不排除指示支付的情形，在被告和园景观公司已提交其与原告签订的合同的情况下，原告认为其与被告新和园公司存在合同关系，缺乏依据，本院亦不予支持。根据鉴定意见，涉案工程造价为620963元，原告自认收到款项581890元，原告陈述其中4560元为开票税金，但未提供相应证据，本院认定581890元为工程款，故被告和园景观公司应向原告支付剩余工程款39073元。对原告主张自2016年2月16日起至实际支付之日止按中国人民银行同期贷款基准利率计算利息损失，本院认为，原告未能证明涉案工程何时竣工验收合格并投入使用，故利息损失应自原告起诉之日起计算。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条、第十八条之规定，判决如下： 一、限被告宁波市鄞州和园景观工程有限公司于本判决生效之日起五日内向原告卢为水支付工程款39073元及自2017年11月15日起至实际履行之日止按中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息损失； 二、驳回原告卢为水的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。 案件受理费8258元，由原告卢为水负担7481元，被告宁波市鄞州和园景观工程有限公司负担777元；鉴定费9532元，由原告卢为水负担3718元，被告宁波市鄞州和园景观工程有限公司负担负担5814元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。 审 判 长  蔡雯晴 人民陪审员  柯亚顺 人民陪审员  闻文波 二〇一九年四月十八日 代书 记员  汪思颖