河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫13民终1495号上诉人（原审被告）：南阳天统投资有限公司。住所地：河南省南阳市北京大道23号。统一社会信用代码：91411300684639947G。法定代表人：仵中林，任该公司总经理。委托诉讼代理人：王晓东，河南怡和律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：尹金柱，男，汉族，生于1970年5月4日，住河南省南阳市宛城区。上诉人南阳天统投资有限公司（以下简称南阳天统公司）与被上诉人尹金柱为建设工程合同纠纷一案，不服河南省镇平县人民法院（2017）豫1324民初1639号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人南阳天统公司的委托诉讼代理人王晓东、被上诉人尹金柱均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。南阳天统公司上诉请求：1、依法撤销河南省镇平县人民法院（2017）豫1324民初1639号民事判决书第三项，改判被上诉人承担修复费用和违约金合计690337.36元的责任（不服判决数额690337.36元）；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实理由：一、被上诉人尹金柱施工的工程中确定存在质量问题，但是一审法院以发包人擅自使用为由，不支持上诉人的反诉请求是不公平的。镇平县石佛寺客运站举行了开业仪式，但是开业仪式仅是为了应付上级检查，客运站目前没有竣工验收，上诉人也没有擅自使用。一审法院既然认定尹金柱施工的工程中确定存在质量问题，就应当支持修复费用126521.36元。二、一审中被上诉人尹金柱认可通知、计划书、保证书等是本人签字，保证书中的承诺就是其违约行为的表现，尹金柱没有按照要求履行合同，应当承担相应的民事责任，即使合同无效，尹金柱承诺的违约数额也是其真实意思表示，没有受到任何胁迫，尹金柱作为一个成年人，应当知道承诺、保证的后果，并且尹金柱在施工过程中确定存在耽误工期和工程质量存在问题。故此尹金柱承诺的违约数额563816元应当予以支持。尹金柱辩称：质量到现在为止也没有问题，不存在质量问题，其他的质量问题是结构上的与我们无关。他们验收完已经使用了，违约金是按照合同拨款，做到一定程度他不拨款，他写了保证让我们签字，然后才拨款，他前期工作没有做好，并没有耽误工期，其他与我们无关。尹金柱向一审法院提出诉讼请求：1、依法责令南阳天统公司支付拖欠尹金柱的工程款456324.99元及利息；2、利息自2015年10月1日起按中国人民银行同期贷款利率赔偿损失；3、要求南阳天统公司承担鉴定费11000元；4、本案诉讼费由南阳天统公司承担。南阳天统公司向一审法院提出反诉请求：1、要求尹金柱赔偿南阳天统公司屋面项目拆除与恢复费用600144.75元；2、判决尹金柱赔偿南阳天统公司违约金563816元；3、由尹金柱承担本案反诉费。一审法院查明的事实：被告投资承建镇平县石佛寺镇客运站项目。2015年4月29日,原、被告双方签订合同,被告将该项目中的外墙保温及外墙真石漆装饰工程承包给原告进行施工。合同主要条款约定:“一、工程名称：镇平县石佛寺客运站二、工程地点:镇平县石佛寺镇三、承包方式：包料及施工工具、吊篮等四、承包价格:外保温及真石漆综合单价每平方米100元五、结算方式:按实际面积结算，窗口线条展开。六、付款办法:外保温完成付75%,真石漆完成付75%，剩余20%交工后付清。留总价5%为质保金,六个月后经检验合格后付清。七、工程质量：（按现行国家省市有关验收进行验收）。要保证甲方能顺利交工，施工工序严格按照相关施工规范进行施工。八、外保温在2015年5月10日完工。否则拖一天罚10%。”2015年7月17日,原、被告双方签订合同,被告又将该项目中的屋面上瓦工程承包给原告进行施工。合同主要条款约定：“一、工程项目1、工程名称：粘屋面瓦。2、工程地址：3、工程范围：4、承包方式：上料、架子、粘瓦5、承包造价:130元/平方（实际面积计算）。二、工程期限：根据本工程：经甲乙双方协商一致：总工期20天，（雨天及人力不可抗拒特殊情况需经甲方代表签证后，工期相应顺延）开工日期为2015年7月18日至2015年8月7日，延期一天罚款壹万元。三、本工程竣工质量未一次性合格工程①乙方必须严格按照国家颁发的建筑工程规范；规范工程和标准进行施工。四、工程价款支付及结算。本工程按进度付款，具体金额由双方协商为准”。合同签订后，原告购买原料、租赁施工工具并组织施工人员进行施工。施工过程中，双方又口头约定增加了部分施工项目，原告实际组织了施工。2015年5月23日，被告通知原告提供外保温项目报检并提供相关材料。原告分别于2015年5月29日、7月30日、8月9日、9月15日、9月25日、10月12日、10月13日出具保证书，保证内容均为在一定期限内完成一定施工工程量。被告陆续支付原告工程款780000元。2015年11月29日，镇平县石佛寺客运站举行了开业仪式。截至法庭辩论终结前，镇平县石佛寺客运站工程未进行竣工验收，客运站亦未投入运营。原告尹金柱个人带领施工队进行施工，未提供相关施工资质。经原告申请，本院委托南阳中诚工程造价咨询有限公司对原告施工镇平县石佛寺镇客运站项目的工程量及造价进行鉴定，该公司于2017年11月21日作出了2017-171号工程造价鉴定意见书，并于2018年5月7日出具了修正报告。鉴定意见为：1、外墙保温及真石漆，工程量4942.01㎡，含客运站及行李房，单价100元/㎡，参考合同价；2、屋面瓦，工程量1358.72㎡，含客运站及行李房，单价130元/㎡，参考合同价；3、屋面瓦基层处理，工程量1358.72㎡，屋顶斜坡基层处理，单价40.77元/㎡，75㎜厚的砂浆找平，定额测算价；4、内墙涂料，工程量3970.46㎡，含楼梯间、水泵房，单价16.7元/㎡，全费用定额测算价；5、外墙涂料，工程量4148.35㎡，含客运站及行李房的女儿墙、挑檐底部、室外圆柱、突出屋面楼梯间外墙面、机房内墙面等，单价23.33元/㎡，全费用定额测算价；6、外墙粉刷（30㎜厚保温砂浆），工程量4148.35㎡，含客运站及行李房的女儿墙、挑檐底部、室外圆柱、突出屋面楼梯间外墙面、机房内墙面等，单价38.79元/㎡，全费用定额测算价；7、内墙粉刷（30㎜厚保温砂浆），工程量740.76㎡，行李房内墙面，单价38.79元/㎡，全费用定额测算价；8、施工吊篮，工程量4889.11㎡，单价8.06元/㎡，全费用定额测算价。原告支付鉴定费11000元。经被告申请，本院委托河南四铭工程管理有限公司对原告施工的外墙粉刷、外墙漆及屋面仿古琉璃瓦安全性进行鉴定，并对出现安全问题的维修费用进行了预算。2017年11月19日，该公司作出了SM-A-2017-063号房屋安全鉴定报告，鉴定结论为：“根据现场调查勘验和鉴定分析，依据现场实际情况，该房屋存在施工工艺粗糙，未严格按照施工工艺标准施工，关键部位存在偷工减料情况；琉璃瓦制作不规范，粘贴不牢固，影响使用功能，造成大面积脱落，存在较大隐患。”2018年6月13日，该公司作出了镇平县石佛寺客运站外墙粉刷、外墙漆及屋面仿古琉璃瓦脱落预算工程预算书，预算需维修部分总造价126521.36元。被告共支付鉴定费15000元。一审法院认为：被告将其投资承建项目中的部分工程承包给原告施工，部分工程签订了书面合同、部分工程未签订书面合同，原告进行了实际施工，被告支付了部分工程款，双方形成了建设工程施工合同的法律关系。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”原告作为承包人未取得施工资质，因此原、被告之间的建设工程施工合同为无效合同。《解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”截至法庭辩论终结前，该项目未经相关部门验收竣工合格，原、被告对实际竣工交付日期陈述亦不一致。《解释》第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”2015年11月29日，镇平县石佛寺客运站举行了开业仪式，说明被告已占有使用。虽然该项目作为客运站未投入运营并实现其功能效应，但这系被告在实际使用过程中的问题，并不影响被告占有使用的客观事实存在。因此，2015年11月29日应为实际竣工交付日期。被告投资承建的项目已竣工交付，其应当按照合同约定和实际施工工程量及价款支付原告工程款。《解释》第十六条第一款规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”原、被告对外墙保温及外墙真石漆装饰工程和屋面瓦工程的结算价款进行了约定，并约定按照实际面积进行结算，而双方对实际施工面积不能达成一致意见。同时，双方对原告未书面约定的具体施工内容以及施工量和施工价款均持不同意见。《解释》第二十三条规定：“当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。”依原告申请，本院委托有资质的鉴定机构对原告的施工量及未约定的施工项目价款进行了鉴定。依据鉴定结果，原告施工价款计算如下：1、外墙保温及真石漆工程价款，100元/㎡×4942.01㎡=494201元；2、屋面瓦工程价款，130元/㎡×1358.72㎡=176633.6元；3、屋面瓦基层处理工程价款，40.77元/㎡×1358.72㎡=55395.01元；4、内墙涂料工程价款，工程量16.7元/㎡×3970.46㎡=66306.68元；5、外墙涂料工程价款，23.33元/㎡×4148.35㎡=96781.01元；6、外墙粉刷工程价款，38.79元/㎡×4148.35㎡=160914.5元；7、内墙粉刷工程价款，38.79元/㎡×740.76㎡=28734.08元；8、施工吊篮工程价款，8.06元/㎡×4889.11㎡=39406.23元；以上工程款合计1118372.11元。被告已支付原告780000元，故被告还应当支付原告的工程款为1118372.11元-780000元=338372.11元。《解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”原、被告对付款时间约定不明，2015年11月29日为工程竣工交付日，故被告应当自该日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率向原告支付下欠工程款的利息，直至款付清之日止。虽然2015年4月29日原、被告合同约定“留总价5%为质保金,六个月后经检验合格后付清”，但自2015年11月29日竣工交付后至今已逾六个月，被告应向原告支付质保金。在诉讼过程中经被告申请，一审法院委托有资质的机构对原告的施工工程项目的安全质量问题进行了鉴定，确定原告施工的外墙粉刷、外墙漆及屋面仿古琉璃瓦工程出现质量问题。《解释》第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”被告投资承建的该项目未经相关机构竣工验收，于2015年11月29日交付，且外墙粉刷、外墙漆及屋面仿古琉璃瓦出现质量问题，亦并非地基基础工程和主体结构质量出现问题。因此，被告反诉要求原告赔偿拆除与恢复费用的请求不能成立，一审法院不予支持。原、被告的书面合同中虽然约定了合同履行期限，但从原告出具的保证及计划中显示，合同履行期限数次变更，且原告完成了两个合同约定外的部分工程，被告未能提供有效证据证实双方约定的最后履行期限，故被告反诉要求原告支付违约金的请求不能成立，一审法院不予支持。原告的诉讼请求部分得到支持，本案案件受理费及鉴定费应由原、被告合理分担。被告反诉请求未能得到支持，故其反诉费用及鉴定费由其自行负担。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十四条、第十六条、第十七条、第十八条、第二十三条之规定，判决如下：一、限南阳天统投资有限公司于本判决生效后十日内支付尹金柱工程款338371.9元及利息（利息自2015年11月29日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至款付清之日止）；二、驳回尹金柱的其他诉讼请求；三、驳回南阳天统投资有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8140元，鉴定费11000元，反诉费10704元，鉴定费15000元，合计44844元，原告负担4940元，被告负担39904元。上诉人在二审中提交镇平县交通运输局出具的证明，证明石佛寺客运站手续不全未经验收，至今未合法经营尹金柱质证意见：与我们干活无关，验收完他们使用了。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是上诉人在一审中的反诉请求是否应当得到支持。首先，该工程是否存在质量问题，被上诉人辩称质量到现在为止没有问题，不存在质量问题，但该工程经河南四铭工程管理有限公司对尹金柱施工的外墙粉刷、外墙漆及屋面仿古琉璃瓦安全性进行鉴定，鉴定结论为：“根据现场调查勘验和鉴定分析，依据现场实际情况，该房屋存在施工工艺粗糙，未严格按照施工工艺标准施工，关键部位存在偷工减料情况；琉璃瓦制作不规范，粘贴不牢固，影响使用功能，造成大面积脱落，存在较大隐患。”故本院对该工程存在质量问题予以确认。其次，关于被上诉人对存在质量问题是否应当承担责任问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”该规定的前提是建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后。而本案是在2015年11月29日，镇平县石佛寺客运站仅举行了开业仪式，但镇平县石佛寺客运站工程未进行竣工验收，客运站亦未投入实际运营，不能认定为擅自使用后。且，被上诉人在签订合同时明确对工程质量进行约定，严格按照国家颁发的建筑工程规范和标准进行施工。同时，从被上诉人在施工中提交的一系列保证书中，也对施工质量进行了约定和保证，特别是在对于涉及公共安全的建设工程更应当按照建筑工程规范和标准进行施工。但从鉴定报告中可以看出该工程存在施工工艺粗糙，未严格按照施工工艺标准施工，关键部位存在偷工减料情况，粘贴不牢固，影响使用功能，造成大面积脱落，存在较大隐患。故依照合同的约定及建设规范的要求，被上诉人应当对其施工质量存在的问题承担相应的维修责任。第三，关于对维修费用的认定问题，上诉人南阳天统公司反诉要求尹金柱赔偿屋面项目拆除与恢复费用600144.75元，但2018年6月13日，河南四铭工程管理有限公司作出了镇平县石佛寺客运站外墙粉刷、外墙漆及屋面仿古琉璃瓦脱落预算工程预算书，预算需维修部分总造价126521.36元。上诉人请求支付600144.75元与工程预算书需维修部分总造价126521.36元明显不符，当以工程预算书所确定的需维修部分总造价126521.36元为限。由于被上诉人作为承包人未取得施工资质，上诉人在施工过程中存在选任过失，同时琉璃瓦系上诉人购买，存在制作不规范的问题，从公平角度，被上诉人对该修复费用按照80%比例承担责任为宜，即：126521.36元×80%＝101217.09元。由于被上诉人不认可该工程存在质量问题，视为其拒绝维修，故该部分费用应当从被上诉人的工程款中予以扣减，上诉人应当支付给被上诉人下欠的工程款为338371.9元-101217.09元＝237154.81元。由于镇平县石佛寺客运站于2015年11月29日举行了开业仪式，可视为2015年11月29日为工程竣工交付日，上诉人对利息应当自该日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率向被上诉人支付下欠工程款的利息，直至款付清之日止。关于上诉人诉称尹金柱承诺的违约数额563816元应否支持问题，虽然被上诉人在施工过程中多次承诺施工的履行期限，但合同履行期限数次变更，且被上诉人完成了两个合同约定外的部分工程，上诉人未能提供有效证据证实双方约定的最后履行期限，且上诉人的罚款缺乏法律依据，故对上诉人主张尹金柱承诺的违约数额563816元不予支持。综上，上诉人上诉的部分理由成立，原审认定的事实清楚，但适用法律不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销河南省镇平县人民法院（2017）豫1324民初1639号民事判决；二、限上诉人南阳天统投资有限公司于本判决生效后十日内支付被上诉人尹金柱工程款237154.81元及利息（利息自2015年11月29日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至款付清之日止）；三、驳回被上诉人尹金柱的其他诉讼请求；四、驳回上诉人南阳天统投资有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8140元，鉴定费11000元，反诉费10704元，鉴定费15000元，合计44844元，被上诉人负担7600元，上诉人负担37244元。二审案件受理费10700元，被上诉人负担1900元，上诉人负担8800元。本判决为终审判决。审判长  龚跃伟审判员  王 生审判员  李君彦二〇一九年四月十六日书记员  何靖雯