浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙07民终763号 上诉人（原审被告）：浦江县浦南街道朱云村村民委员会，住所地浙江省浦江县浦南街道朱云村。 法定代表人：杨哲。 上诉人（原审被告）：浦江县浦南街道朱云村股份经济合作社，住所地浙江省浦江县浦南街道朱云村。 法定代表人：杨宏尖。 二上诉人共同委托诉讼代理人：洪兴贤，浙江泽大律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：浦江乡土园林工程有限公司，住所地浙江省浦江县浦东城镇工业功能分区（浦江顺宇锁业有限公司内）。 法定代表人：严聪。 委托诉讼代理人：黄英，浙江仙华律师事务所律师。 上诉人浦江县浦南街道朱云村村民委员会（以下简称朱云村委会）、浦江县浦南街道朱云村股份经济合作社（以下简称朱云村合作社）为与被上诉人浦江乡土园林工程有限公司（以下简称乡土园林公司）承揽合同纠纷一案，不服浙江省浦江县人民法院（2018）浙0726民初3862号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月26日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已经审理终结。 朱云村委会和朱云村合作社上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或改判驳回乡土园林公司对上诉人的诉请；2、本案一、二审的诉讼费用均由乡土园林公司承担。事实与理由：一、案由问题。一审认定本案案由是承揽合同纠纷是错误。本案的“美丽乡村建设工程”在性质上属于园林绿化工程，根据2017年4月13日住建部《关于做好取消城市园林绿化企业资质核准行政许可事项相关工作的通知》（建办城【2017】27号），对于园林、绿化工程虽然取消了资质规定，但仍然需要受到建设主管部门的监管，故涉案工程属于建设工程。同时，金华中健工程咨询有限公司出具的司法鉴定意见书所依据的是《建设工程造价签订规程》、《浙江省建筑工程预算定额》、《浙江省市政工程预算定额》和《浙江省园林工程预算定额》等一系列和建设工程相关的规定，而不是采用承揽合同相关的规定。因此，本案的案由应当是建设工程合同纠纷，应当适用与建设工程合同相关的法律规定。二、合同效力问题。首先，涉案工程依法应该招标但没有公开招标，属于无效法律行为。其次，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条的规定，未取得建设工程规划许可证等规划审批手续的，合同无效。根据相关规定，涉案建设工程应当申请办理建设工程规划许可证，而办理该证所需资料：（1）《建设工程规划许可证》申请表1份，并加盖申请人印章；（2）有关计划批准文件、设计条件或规划方案审批意见；（3）土地使用权属证件及附图；（4）1/500或1/1000地形图两份；（5）符合出图标准并加盖建筑设计单位设计出图章的1/500或1/1000总平面设计图两份；（6）分层面积表；（7）相关单位部门审核意见；（8）日照分析文件一份（可选）；（9）规划部门要求提供的其他材料；（10）涉及拆迁的，应附送拆迁文件。涉案工程的设计图纸是乡土园林公司边施工边设计的，到目前为止，乡土园林公司未能提供设计图纸给上诉人，导致上诉人不能办理建设工程规划许可证，故本案双方签订的合同应当认定无效。三、合同无效的后果。涉案工程一直处于未验收的状态。乡土园林公司对其正在施工的工程撒手不管，撤离施工队伍，已经完成部分的工程也未与上诉人对接，也无具体人员对工程项目进行管理。乡土园林公司也未向上诉人提供竣工验收资料或者提出竣工验收的申请。在没有设计图纸的情况下，上诉人无法确认工程的质量。四、关于涉案工程有无擅自使用的问题。上诉人要求乡土园林公司提供证据证明上诉人对工程进行验收，并投入使用，比如验收单、投入使用的现场照片等，但乡土园林公司未提供证据。相反，从鉴定报告的鉴定过程看出，涉案工程实际还是乡土园林公司自己管理。四、关于金中健鉴字2018第16号鉴定意见书的法律效力问题。工程竣工后需经验收合格才能进行结算。乡土园林公司的施工属于私自施工，一审法院在没有查明价格等依据，由没有工程定价资质的中介机构来审计确定，而非进行造价鉴定，该行为是违法的。另外，本案在未有验收的情况下，工程质量是否合格尚不可知，鉴定机构却对工程进行结算鉴定，得出的造价鉴定明显缺乏法律依据。所以，上述鉴定意见书对上诉人没有法律约束力。综上，上诉人要求先对工程进行验收，在验收合格之前，上诉人拒绝支付工程价款。 乡土园林公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决正确。第一，合同是双方自愿签订，合法有效。上诉人提出涉案工程未进行招投标，合同应属无效，理由无法成立。上诉人如认为涉案工程应进行招投标，那当时就应进行招投标，而非在工程完工后，以未进行招投标的理由主张合同无效，况且，该绿化工程并非属于一定要招投标的范围，所有村的绿化工程都是未经过招投标手续。第二，涉案工程完工后，经双方验收合格，就交付给上诉人管理使用，有现场验收图片为证。第三，因上诉人不想支付剩余款项，拒绝盖章审计，被上诉人才不得不起诉，上诉人是在验收合格之后支付了50万元。综上，请求二审法院驳回上诉人的诉请，维持原判。 乡土园林公司向一审法院起诉请求：判令朱云村委会和朱云村合作社支付立即支付承揽报酬1167901元及支付违约金（按照年利率6%计算自2017年1月1日起计算）。 一审法院认定事实：2016年11月1日，乡土园林公司与朱云村委会订立一份合同书，合同约定：一、甲方村内景观材料由乙方中标提供；二、材料要求在2016年12月底提供完毕；三、乙方要求图纸设计提供材料；四、材料款支付方式：工程到11月底支付50%，完工后经有关部门审计一次性支付。该合同订立后，乡土园林公司即进行朱云村美丽乡村景观的工程建设，工程完成后投入使用。2017年1月24日，朱云村合作社支付工程款500000元。工程完工后，未对工程造价进行结算审计。乡土园林公司诉至该院后，该院依法委托金华中健工程咨询有限公司对工程造价进行审计，该公司于2018年11月20日出具一份工程造价咨询报告书，鉴定造价：1606101元。其中在报告书中说明：一、青石马槽、磨盘，在2018年8月25日现场测量过程中，双方均同意退回，双方均已在勘察单中确认签字。因现乡土园林公司不愿退回，此部分金额61800元不在鉴定造价中；三、苗木部分，双方对于苗木养护存在较大争议，双方之前协商好养护期一年，乡土园林公司表示已养护一年，枯死苗木均已补种，朱云村委会和朱云村合作社表示乡土园林公司在种植完成后未进行养护，导致大量苗木死亡。鉴定时已过一年养护期，无法鉴定当时情况，现按朱云村委会有关人员签字《苗木清单》中苗木数量养护一年计取。 一审法院认为：朱云村委会、乡土园林公司为了美丽乡村工程建设签订一份合同，该合同具备合同基本要素，并非意向书，乡土园林公司也已按合同取得朱云村美丽乡村工程的建设，且该合同并不违反法律强制性规定，合法有效，双方均应按约履行。按合同约定，工程到11月底支付50%，完工经审计后一次性支付。因该工程完工后双方均没有对工程价款进行审计，致该工程造价处于不确定状态，故乡土园林公司诉请要求朱云村委会和朱云村合作社支付逾期付款违约金理由不成立。乡土园林公司在工程建设中提供了青石马槽、磨盘，但在审计勘察过程中双方均同意退回，故现乡土园林公司不愿退回，要求支付该部分款项理由不成立。对于枯死苗木，双方合同并未约定养护期，也未约定苗木存活率，且朱云村委会、朱云村合作社也未有证据证明一年养护期满后苗木枯死的具体数量、种类，故要求减除枯死苗木金额理由不成立。鉴此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百五十一条之规定，判决：一、朱云村委会、朱云村合作社于判决生效后十日内支付乡土园林公司价款人民币1106101元；二、驳回乡土园林公司其他诉请。如未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9260元（已减半收取），由乡土园林公司承担2000元，朱云村委会、朱云村合作社承担7260元。鉴定费15346元，双方各半承担。 本案二审中，朱云村合作社和朱云村委会为证明其诉讼主张，向本院提交了涉案工程现场照片打印件5张，拟证明该工程正处于无人管理和使用的状态。 乡土园林公司质证认为：只由一张照片能确认是朱云村的，其余照片均无法确认是否属于朱云村；涉案绿化工程在2017年1月份完工后，就交给上诉人管理使用，如果说没有管理维护，那也是上诉人的责任，与被上诉人无关。 本院经审查认为，根据本院对有关事实的查明，上述5张照片不足以证明上诉人所主张的待证事实，故不予采信。 上诉人朱云村合作社和朱云村委会认为涉案工程未经过验收，也未确认工程质量是否合格，要求本院指定鉴定机构对浦南街道杨里村美丽乡村建设工程的工程质量进行鉴定。本院经审查认为，由于涉案合同包含绿化工程，而植物是有生命的活体，会自然死亡，会因养护不到位死亡，而本案自工程完工后直至二审诉讼已逾两年，已无法查明乡土园林公司施工完毕或者养护期届满后苗木的情况，亦无法科学分析有关苗木死亡原因，故上诉人的该鉴定申请事项于本案审理已无实质性意义，根据《根据最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条的规定，本院对该项申请不予准许。 乡土园林公司二审中未提交新证据。 经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点在于：一、关于本案案由以及朱云村委会与乡土园林公司签订的《合同书》效力问题；二、朱云村合作社和朱云村委会以涉案工程未竣工验收合格作为拒付工程款的理由能否成立；三、关于一审法院委托金华中健工程咨询有限公司出具的《工程造价咨询报告书》的法律效力问题。对此分析如下： 关于争议焦点一。首先，案涉工程属于“美丽乡村建设工程”，实质是对朱云村有关绿化景观的建设，与一般的城镇土建工程项目有着明显区别，故一审认定本案系承揽合同纠纷，并无不妥；其次，根据《中华人民共和国招标投标法》的规定，对涉及社会公共利益、公众安全的大型基础设施、公用事业等工程建设项目必须进行招标，国务院《工程建设项目招标范围和规模标准规定》对必须进行招标的工程建设项目的具体范围和规模标准进行了解释和明确，而涉案工程属于乡村景观工程建设，显然不属于上述规定之必须招标的工程建设项目，故本院对上诉人关于“涉案工程未公开招投标，属于无效法律行为”的主张不予支持；再次，关于案涉乡村景观工程是否属于“未取得建设工程规划许可证等规划审批手续的，应认定合同无效的情形”，根据《中华人民共和国规划法》的相关规定，“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证”，而本案工程属于乡村绿化景观建设，显然不属于必须办理建设工程规划许可证等规划审批手续的情形，故上诉人的该项主张亦缺乏法律依据，不予采信。 关于争议焦点二。本案中，朱云村合作社和朱云村委会一、二审中皆以大量苗木死亡为由，认定涉案工程不合格，要求拒付工程款，而根据在案有效证据、当事人的相关陈述，涉案《合同书》所对应的绿化景观工程客观存在且已完工，上诉人在2016年12月也借此参选了美丽乡村评选活动，并在工程完工期间向乡土园林公司支付了50万元的工程款，故其在二审中以案涉工程未经过验收合格作为拒绝支付工程款的抗辩，本院不予采信。鉴于乡土园林公司已实际施工完成涉案景观工程，相关的人力、财力已物化在工程中，其起诉要求支付朱云村委会和朱云村合作社支付承揽报酬，理由正当，应予以支持。 关于争议焦点三，因该工程完工后，双方均没有对工程价款进行结算审计，一审法院根据乡土园林公司的申请，在征询上诉人的意见后，委托了具有工程造价鉴定资质的金华中健工程咨询有限公司对涉案工程的造价进行鉴定，该机构在鉴定过程中，曾组织双方进行现场勘查，对工程量进行实际测量，而上诉人对测量结果也予以认可，后该机构根据测量结果以及上诉人出具的单据，出具了《工程造价咨询报告书》（金中健鉴字2018第16号），鉴定过程符合操守规则，一审法院采信该造价咨询报告，判令朱云村合作社和朱云村委会支付承揽报酬，合理合法，本院对二上诉人称该造价咨询报告对其没有法律约束力的主张，不予支持。 综上所述，朱云村合作社和朱云村委会的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14755元，由上诉人浦江县浦南街道朱云村村民委员会、浦江县浦南街道朱云村股份经济合作社负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  高 耘 审 判 员  楼 晋 审 判 员  胡 照 二〇一九年四月二十二日 代书记员  何亚运