山东省招远市人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁0685民初174号 原告:吴学坤，男，1955年4月11日生，汉族，山东省招远市人，农民，住招远市。 委托诉讼代理人：曲文臣，山东鑫士铭律师事务所律师。 委托诉讼代理人：于滨晓，山东鑫士铭律师事务所律师。 被告:李邦平，男，1968年11月25日生，汉族，山东省招远市人，居民，住招远市。 委托代理人：巨云潭，招远市开发法律服务所法律工作者。 原告吴学坤与被告李邦平合伙纠纷一案，本院于2017年5月5日作出一审判决后，原告不服提起上诉，烟台市中级人民法院于2017年10月27日将本案发回重审。本院于2018年1月9日立案后，依法重新组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告吴学坤及其委托诉讼代理人曲文臣、被告李邦平及其委托诉讼代理人巨云潭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告吴学坤向本院提出诉讼请求：1、判令被告付给原告合伙利润100万元；2、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：原、被告于2010年6月合伙承揽防腐保温工程，双方达成口头合伙协议，原告负责部分设备、施工技术、施工质量、生产管理及施工队队长王同刚的工资，被告负责承担工程及部分设备。原告于2010年6月19日带施工人员到聊城市茌平阳光热力公司工地进行施工，双方于2013年4月21日对2010年—2012年工程利润进行确认，确认数额为3379717.31元。2013年—2014年，双方在茌平阳光富林安装工程公司管道保温现场防腐1015868.42元，信源铝业管道保温1079302.28元，河南老韩工地保温14980元，桃村工地管道保温120000元，合计11365150.7元，付出材料费6558484.13元以及其他费用1241940.60元，工程利润是2634725.97元。中节能（烟台）生物质热电有限公司保温工程款总额2150826元，原、被告共同付出材料款及各种费用1014074元，利润1136752元，以上工程利润合计7151196元，原告仅收到现金1237753.96元，尚有100万元被告没有给付。原、被告多次协商未果，请求依法判准原告诉请。 被告李邦平辩称，原、被告不是合伙关系，1993年被告开始从事保温工程，2010年挂靠招远市水处理工程有限公司从事保温工程，被告从未与原告约定双方合伙经营，原告只是以被告项目负责人的身份在茌平县工地从事管理工作，被告与原告约定的是被告每年给予原告年薪报酬不低于10万元。被告不欠原告任何款项，反而原告利用其项目负责人的身份，未经被告同意，分别于2014年5月21日及2015年3月26日分两次从发包方骗领工程款679302.78元，被告以涉嫌职务侵占向公安机关报警并保留对该部分款项向原告追诉的权利。请求依法驳回原告的诉请。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 原告在原审中提交证据如下：1、原告与茌平信源铝业有限公司签订的施工合同复印件一份，该合同是原告代表招远市水处理工程有限公司与对方签订的，与被告答辩意见中挂靠招远市水处理工程有限公司的说法相符，可以证明原、被告系合伙关系，合同后附价格清单，证明工程造价情况；2、工程量签证单一组4份，证明原、被告对外以招远市水处理工程有限公司名义施工，所有工程量均由原告签名确认，证明原、被告之间系合伙关系；3、茌平阳光富林工程安装有限公司出具的2013年上半年三网管道工程招远保温数量统计表一份7张，均由原告以招远市水处理工程有限公司名义签字确认工程量，证明原、被告之间系合伙关系；4、栖霞市弘阳热力有限公司与招远泰和防腐保温有限公司签订的焊口保温合同一份，招远泰和防腐保温有限公司系原、被告共同成立的，证明原、被告之间在该工程项目中系合伙关系，起诉状中桃村工地管道保温12万元就是这个合同的工程量；5、2013年4月原、被告以及会计迟肖玲签字确认的2010年至2012年收入统计表一份，证明原、被告之间的合伙关系及2010年至2012年期间的合伙利润为3379717.31元，另载明2010年至2013年5月12日原告已支取款项320503.96元；6、茌平县阳光热力有限公司出具的委托加工入库单25份，均有原告签字确认，证明原、被告之间的合伙关系；7、被告出纳杨子强出具的2013年原、被告合伙期间的费用清单复印件8张，该清单复印件第1页右上角有如下字样：“杨志（子）强负责结算的成本，交李邦平1份，交迟会计1份，交吴学坤1份，杨志（子）强保存1份”，该清单证明原、被告之间系合伙关系；8、原、被告通话录音一份，录音中原告提及双方合伙，被告未予答复，双方交谈了帐目有不对的情况，该录音证明双方系合伙关系；9、原告与被告出纳杨子强通话录音两份，均是原告与杨子强核对相关费用的内容，原告与被告会计迟肖玲通话录音一份，原告询问迟利润问题，迟只说帐目已对出来的，但利润不记得了，上述录音均证明原、被告系合伙关系；10、建筑业统一发票两份，系原、被告在以招远市水处理工程有限公司的名义承揽茌平信源铝业有限公司的管道保温工程所交纳的税款，均系原告交纳，证明原、被告之间系合伙关系；11、茌平工地技术员兼施工队长王同刚证言一份，证明原、被告之间是合伙关系，王同刚工资年薪10万元由原告支付；12、张少利、杨子强以及茌平工地工头吴玉柱支款单据一宗，证明被告证人张少利、杨子强等人从原告处支取工资的事实，从而否认了两位证人所证明的原告与两位证人都是打工者的事实。 原审中被告对原告提交证据的质证意见：原告提交的证据7真实性无法落实，对原告提交的证据1-4及证据6、证据10真实性无异议，但上述证据均是原告在为被告工作中产生的正常票据或工作档案，并不能证明原告所主张的合伙关系；对原告提交的证据5真实性无异议，但该表只是对相关工程量的统计，数额也未经过公司的最终确认，并不能证明原、被告之间系合伙关系及合伙利润；对原告提交的证据8即原、被告之间的通话录音真实性无异议，但录音内容是双方就工作的相关事项进行沟通交流，但被告并未认可原告所说的合伙关系，而在录音最后一段被告明确告诉原告双方并未确立合伙关系；对原告提交的证据9真实性无法确认，其内容亦不能证明原告所说的合伙关系；对原告提交的证据11即王同刚证言有异议，王同刚系原告系亲属关系，有利害关系，其证明的在茌平出租房内听到原、被告谈论合伙及五五分成的证言也不符合常理，其证言不应采纳；对原告提交的证据12真实性有异议，该证据与被告的证人证言结合，可认定原告同受被告雇佣的事实，其以项目经理的名义从事管理工作，相关款项通过原告支付也是符合常理的，但不能证明原告系三名工人的老板，亦不能证明原告与被告系合伙关系。 重审中，原告对于双方形成的合伙模式描述为：由原告出资提供设备、管理生产，被告负责对外承揽业务共同在茌平县合伙生产保温管，利润五五分成。而被告主张，原告只是被告聘任的项目责任负责人，在茌平县工地从事管理工作，被告付给原告年薪报酬不低于10万元，原告已经从被告处领取了60余万元的工资。重审中被告提交一份招远市水处理工程有限公司于2018年1月16日出具的“关于我公司与李邦平关系的证明”，载明“2010年开始，李邦平以我公司的名义对外承揽保温工程，公司与李邦平合作良好。双方约定公司不允许李邦平以外的集体或者个人以公司的名义开展业务，也不允许李邦平与他人以公司的名义合伙经营，公司从未听闻李邦平存在与他人以公司名义合伙进行保温工程的情形，对此予以说明”。对于该证明材料，原告认为被告与该公司关系很好，可以拿到公司的印章，故该证据即使是真实的也缺乏公正性。对于被告关于原告年薪的陈述，原告称从未从被告处领过个人工资，确实从被告处领取了60余万元，2010年到2012年的30万元为王同刚工资，2014年至2015的30万元其中10万元是王同刚的工资，20万元是原告自己应得的合伙利润。双方对于王同刚的身份一致认同为工地上的技术人员，但对于王同刚报酬的陈述存在严重分歧，原告称王是经过被告同意原、被告共同聘用的工地技术负责人，年薪10万也是双方协商的结果，由双方共同支付，从原告的分红中予以支付，施工中原告与王均没有离开过工地；而被告称，王同刚系原告亲戚，因原告个人有其他生意需要兼顾，被告同意原告将王作为被告工地上的技术人员参与工地的管理，原告与王系身份替代关系，必须保持一个人坚守工地，王的劳动报酬与原告是一体计算在原告工资内的。 对于招远市水处理工程有限公司与茌平信源铝业有限公司签订的施工合同的形成，双方均认同系招远市水处理工程有限公司把印章交给被告，被告让原告带印章到对方签订的合同。 重审中，原告提交了以下书面证据：证据1、2013年5月12日“2010年至2012年收入统计表”，原、被告均在表上签字。原告以该证据证明原告与被告未分配利润至2012年末为2088382.81元，双方同时签字确认的行为表明双方身份相同，同为合伙人。被告对于证据真实性无异议，但称该统计表只是被告处会计与作为项目负责人的原告核算工程项目款项的正常对账资料，其中未包含公司运行、管理的基本费用（包括挂靠费、行政财务人员工资、油耗等），并由会计注明“对以上数额确认”，时间为2013年5月13日，被告签名在时间后面，该行为恰好能说明双方身份相同、地位相同是不成立的，更不能说明双方系合伙关系。 为证明统计表中包含了所有项目费用，原告提交了证据2、16页的费用明细表，该明细表系原告制作，首页为与2013年5月12日表格相同的表式和项目相同，只是总材料、总费用、盈利三项数字发生了变化，表外文字备注说明不同。手写的与工程发包方对账欠款数1088382.81元数字后有被告签字。被告称该表为原告单方制作，原告与被告的对账基于公司管理及双方的约定对涉案工程项目进行考核并作为对工资奖励性报酬进行参考，没有包含被告的工资、会计工资、车的油耗。 原告提交证据3、工资表及工人工资收据，证明工人工资由原告结算发放，原告自己未领取过工资，证明原告身份系合伙人。证据4、《安装公司12年工程保温明细表》，表后有2013年1月21日原告、被告的共同签字，原告主张该表的存在目的是为了让合伙人明确工程金额、便于计算利润分成，双方的签订证明原告与被告身份相同。证据5、收据四份、记账凭证三张、发票一张，证明工程发包方多次向原告支付工程款、原告开具了税务发票，证明发包方明确知晓原、被告之间系合伙关系才会将工程款交付原告。证据6、照片一宗，证明原告通过使用发泡平台、装模具、家具等实物及劳务出资与被告形成合伙关系。证据7、大城县李庄子顺达聚氨酯发泡设备厂证明材料一份，证明原、被告共同购买设备，是合伙关系。对于原告提供的3-7证据，被告对原告款项支付、工地施工的事实没有异议，但称证据是原告作为项目负责人履行职务的资料，与双方是否存在合伙关系之间不具备关联性和有效性。 原告还提交了工地工人吴松堂、吴桂云、杨桂滨书面证言，证明内容均为自己是原告招用的工人，由原告支付工资；王同刚是施工队长，工资表上没有名字；原被告系合伙关系。被告认为原告在原审中主张双方合伙没有第三方参与见证，杨桂滨在二审庭审时出庭作证称不认识参加庭审的被告，故三名工人不具备原、被告合伙的证明资格。原告提交证人张俊顺、张生浩出庭作证，证明自己是被告招募的工人，到工地后商谈工资时原告、被告均在场。两名证人均曾在二审时出庭作证，证人张俊顺在二审出庭作证时对于参加庭审的被告也不认识。重审时对于被告及代理人的细节询问含糊其辞，张俊顺不能顺畅流利描述事情过程，叙述缺乏逻辑，反复提示亦不能作出有条理的陈述。 被告称原告共从被告处获取了1229353.96元，其中679302.78元系非法获取，剩余为原告从被告处领取的2010年至2015年的报酬，并提交原告2013年收付款统计3页，其中原告本人所列2013年工资总支7月至9月23日19536元，证明原告在统计过程中认可其报酬是工资性质。原告对文件真实性无异议，但称该款项并非原告工资而是原告支取的开销款项，其中胰岛素泵是原告预支的营业利润；在原审中原告认可从被告处收到1229353.96元，重审时仍认可，但认为该款项系发生于2012年之后，与本案诉请应当分割的利润不在同一区间。对于从被告处正常领取的款项性质，原告叙述为2010-2012年的30万元为王同刚工资，2014-2015年的30万元其中10万元为王同刚2014年工资，剩余20万元是其应分得的合伙利润。 原一审时被告提交了如下证据：1、茌平县阳光热力有限公司出具的关于与招远市水处理工程有限公司工程问题的证明一份，证明该公司所有工程均是由被告承揽，不存在与被告之外的人有任何独立业务来往；2、被告委托诉讼代理人向杨子强及张少利作出的调查笔录各一份，证明原、被告之间不存在合作合伙关系；3、招远泰和防腐保温有限公司的企业信息一份，证明该公司成立时间为2014年1月，并无原告主张的双方以该公司名义进行合伙经营的事实；4、招远市水处理工程有限公司向茌平信源铝业有限公司发放的往来对账函一份，证明原告未经被告同意私自于2014年5月21日在业务单位以承兑汇票支出款项金额40万元，于2015年3月26日以承兑汇票支出款项279302.78元；5、被告签名领取伙食费的收据一份，证明原告与其他工人一样，按时在被告处领取相关待遇，从而证明原告在工作中的身份，并非合伙关系。 原告对被告提交证据的质证意见在重审时无变化，为：1、对该证明所证明的内容有异议，因涉案工程部分合同及全部工程量确认、入库等均有原告签字，该证明不能证明原、被告之间不存在合伙关系；2、两名证人均系被告的雇工，与被告存在利害关系，其陈述亦与原告的证据相互矛盾，不应认定；3、企业信息真实性无异议，从该证据可看出该公司是由原、被告合伙成立的，后被告未经原告许可私自变更了工商登记，不能否认原、被告之间存在合伙关系；4、往来对账函真实性无异议，原告用该款项购买了施工材料，该对帐单恰恰证明了该公司对原、被告的合伙关系是知悉并认可的，否则不会在未得到被告所称的授权的情况下将承兑汇票付给原告；5、领取伙食费收据真实性无异议，根据原、被告合伙约定，包括原告在内的所有人的伙食均列入工程费用，从工程中扣除，该证明不能否认原、被告之间存在合伙关系。 重审中本院调取招远市公安局开发区派出所刑事侦查卷宗材料显示，2018年1月4日招远市公安局开发区派出所以招公（开）字[2017]1xxxx号文书将原告伪造公司印章案移送招远市人民检察院审查起诉，招远市人民检察院于2018年1月29日出具“补充侦查决定书”，在补充侦查提纲中载明“关于吴学坤伪造公司印章案的补充侦查提纲”中载明“现根据本案证据可以证实吴学坤到信源铝业结算工程款时使用了招远市水处理公司的假印章”，可认定679302.78元工程款系原告未经授权私自用假印章从发包方领取。 关于对于合伙投入问题的陈述，原告在重审时无新的陈述，主张自己并非是资金投入而是设备和技术投入，称自己携带发泡平台、发泡机及相应的技术工人参与工地工作，原、被告所承揽的项目并不需要现金投资。被告不认可原告上述说法，称因原告有工作平台及相应的技术工人，故不同于一般的工人，而是作为被告项目负责人的身份，享受高额年薪待遇，但不是合伙人，更不存在五五分成。 综合双方提交证据、证人证言以及各自陈述，本院认定事实如下：被告李邦平自2010年开始，挂靠招远市水处理工程有限公司对外承揽保温工程。同年，原告吴学坤自带发泡平台、发泡机，自己招募技术人员与工人参与茌平工地的保温工程施工，工程款由被告负责拨付，工人除王同刚外均由被告造表发放工资。2013年4月8日，原告制作一份“2010年至2012年收入统计表”，计算盈利额为3379717.31元，被告公司的会计迟肖玲与原告签字，被告同年4月21日签字。2013年5月12日原告重新制作一份“2010年至2012年收入统计表”，该表中显示工程款总额11746562.81元，总材料5092237元，原告支取总费用3274608.5元，盈利3379717.31元。表格之外文字载明“其中利润挂应收款项合计2088382.81元。费用当中未含借用资质费、设备购买费用及折旧。含老冷款50万元，其中未付老冷款210881元。吴学坤2010年至2013年支款合计320503.96元”。表后“对以上数额确认：迟肖玲、吴学坤，2013年5月13日，李邦平”。原告要求在认定双方合伙关系的基础上，以此表格为依据五五平分2010年至2012年合伙利润。 2013年10月7日，原告吴学坤携带招远市水处理工程有限公司印章，以委托代理人身份与茌平信源铝业有限公司签订了管道保温施工合同。在发生的合同工程、阳光富林工程等工程量统计等文件中，原告吴学坤均以“施工代表”名义签字。2010年至2015年，原告共从被告处支取款项1229353.96元，对于支款性质，双方陈述不一。其中2014年5月21日、2015年3月26日原告以招远水处理工程有限公司假印章丛茌平信源铝业有限公司分两次支取工程款679302.78元。 另查明，2014年1月22日，原、被告作为股东发起人，成立了“招远泰和防腐保温有限公司”，登记法定代表人（负责人）为被告李邦平，注册资本（资金数额）10万元。2014年4月2日，原告吴学坤以该公司代表人身份与栖霞市弘阳热力有限公司签订一份“焊口保温合同”。 本院认为，根据《民法通则》及其实施意见的规定，合伙的主要事项包括“出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止”等，强调了合伙之存在必须以当事人至少对上述实质要件达成一致为前提；合伙应订立书面协议；若当事人之间既没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，亦可以认定为合伙关系，强调了合伙的形式要件。合伙的本质是合同性质，人合性是其主要特征之一。原、被告之间既无书面合伙协议，又无两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议，原告雇佣的工人提供的书面证言和出庭作证陈述，无一人曾参与见证过合伙协商过程、知晓合伙的具体内容，只是听原告说过或从其他人处听说过有合伙一事，证言证明力不足。原告提交的双方通话录音中，被告在不知道对方录音情况下对双方关系“老吴，咱从始至终，咱这儿是叉伙还是哪么地的还没叨叨出哪么地来，你也清楚我也清楚”的陈述，并没有对原告提出的“双方合伙”一说予以确认。原、被告共同出资成立公司并以该公司名义进行营业活动发生于2014年1月22日后，而在这之前原、被告以“招远市水处理工程有限公司”名义进行的所有经营活动中，原告被授权签订合同、自带设备带领工人进行项目施工、在支取合理费用之外领取固定的报酬等，符合被告所称的项目经理身份，依此无法推定合伙关系成立；且，如果合伙关系成立，原告完全可以通过合法途径从发包方结算工程款，而原告到信源铝业使用招远市水处理公司的假印章领取679302.78元工程款的行为，可印证原告与被告之间系工作上的从属关系，原告获取工程款需经过被告的同意、授权，二者不具备平等的身份关系，故本院认定原、被告之间在原告的诉请区间内合伙关系不成立，对于原告的诉请，依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条规定，判决如下： 驳回原告吴学坤的诉讼请求。 案件受理费13800元，由原告吴学坤负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省烟台市中级人民法院。 审 判 长  耿淑芸 人民陪审员  刘尊林 人民陪审员  张淑芬 二〇一九年四月二十九日 书 记 员  林士程