贵州省毕节市七星关区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）黔0502民初3603号 原告：苏志平，男，汉族，1970年9月9日出生，住贵州省毕节市七星关区。 原告：闵成均，男，汉族，1985年7月9日出生，住贵州省毕节市七星关区。 被告：七星关区杨家湾镇人民政府，机构地址贵州省毕节市七星关区杨家湾镇，统一社会信用代码：11522401009905244G。 法定代表人：雷洋，系该镇镇长。 委托诉讼代理人：周旭、李朝胜，均系贵州众正律师事务所律师。 第三人：海南军海建设有限公司，住所海口市海甸岛沿江三东路中新商务大厦六楼，统一社会信用代码：91460000284029779J。 法定代表人：田燕书 原告苏志平、闵成均与被告七星关区杨家湾镇人民政府、第三人海南军海建设有限公司债权人代位权纠纷一案，本院于2018年5月14日立案后，依法适用普通程序先后于2018年7月17日、10月24日，2019年3月15日公开开庭进行了审理，原告苏志平、闵成均，被告七星关区杨家湾镇人民政府的委托诉讼代理人周旭到庭参加了诉讼，第三人海南军海建设有限公司经本院公告传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。 原告苏志平、闵成均向本院提出诉讼请求：1、判决被告七星关区杨家湾镇人民政府支付原告代位行使海南军海建设有限公司的债权297760元、诉讼费6000元、迟延履行金截止2018年4月17日为66698.24元（具体以实际支付之日为准），评估费16000元，共计386458.24元；2、诉讼费由被告承担。事实及理由：原告与海南军海建设有限公司合同纠纷一案，已经七星关区人民法院作出（2014）黔七民初字第857号《民事判决书》判决：被告海南军海建设有限公司支付原告297760元，案件受理费6000元由被告承担，若未按判决履行义务，还需支付迟延履行金。该判决生效后，海南军海建设有限公司未履行债务，进入强制执行程序，执行中经七星关区人民法院核实，被执行人海南军海建设有限公司在本案被告杨家湾镇人民政府享有894715.80元到期债权，该债权已有被告、杨家湾镇周驿村委会、被执行人海南军海建设有限公司三方共同委托贵州诚信项目管理咨询有限公司对被执行人海南军海建设有限公司在被告作为发包方的工程量进行评审验收结算，审计被告应付海南军海建设有限公司工程款894715.80元，审计部门并向被告出具了《审计报告书》。因被告未协助履行七星关区人民法院提取该工程款，七星关区人民法院于2017年7月21日作出（2015）黔七执字第19号《执行裁定书》，冻结了海南军海建设公司在被告处的工程款894715.80元，被告不服，向毕节市中级人民法院提出复议申请，毕节市中级人民法院于2017年11月15日作出（2017）黔05执复37号《执行裁定书》，驳回复议申请，维持七星关区人民法院作出的（2017）黔0502执异51号异议裁定，并认定被告为到期债权执行中的第三人。七星关区人民法院向被告发出履行到期债务通知书，因被告提出异议，导致该案无法执行，原告为此向七星关区法院、检察院、毕节市中级人民法院、贵州省高级人民法院提出书面反映情况，经前述部门会商后，由七星关区人民法院执行局向原告释明，由原告根据合同法第73条规定向被告提起代位权诉讼，届时持生效裁判文书执行。为此，原告以前述请求诉至人民法院，请判如所诉。 被告七星关区杨家湾镇人民政府在第一次庭审中辩称：一、根据法律规定，债权人代位权成立的条件是：1、债权人对债务人的债权合法；2、债务人怠于行使到期的债权对债权人造成损害；3、债务人的债权已到期。就本案而言原告诉称海南军海建设有限公司是其债务人，应当追加海南军海建设有限公司作为本案第三人参加诉讼，便于人民法院查清债权债务关系。至于原告诉称的被执行人海南军海建设有限公司在被告处享有894715.80元到期债权，该案在执行过程中，本案被告杨家湾人民政府提出异议。七星关区人民法院已经中止执行，所以在海南军海建设公司未到庭的情况下无法查清被告杨家湾镇人民政府是否实际欠海南军海建设公司的债务不清楚，所以本案我们认为遗漏第三人，建议人民法院要求原告方将海南军海建设公司列为第三人参加诉讼。杨家湾人民政府不是海南军海公司的债务人。 在第二次庭审中辩称：一、原告与海南军海公司的债务是否成立，仅仅有（2014)黔七民初字857号判决，该判决双方是否上诉不清楚；二、杨家湾政府与海南军海建设有限公司不存在债权债务关系，原告也没有提供证据证明杨家湾政府与海南军海公司债务存在的事实；三、原告提交的(2013)020号审计报告书没有经法院确认其效力，且被告也不认可，该证据不能作为定案依据使用。 第三人海南军海建设有限公司未到庭陈述，也未提供证据。 原、被告依法向法庭提供证据，本院认定如下:原告所举证据2014黔七民初字第857号民事判决书、(2017)黔05执复37号执行裁定书，能够证明海南军海建设有限公司欠原告款项并进入执行程序的事实，本院予以采信。本院依职权调取的复制于2015黔七执字第19号执行案卷的资料（执行2014黔七民初字第857号等案），其中《建设工程施工合同》能够证明以杨家湾镇所辖杨家湾村、站坡村、杨箐村、周驿村四村的村委会共同作为甲方，海南军海建设有限公司贵州分公司作为乙方，被告杨家湾镇人民政府作为丙方，于2012年4月签订该合同，约定将杨家湾镇新农村建设周驿-站坡段、杨家湾-杨箐段新街道路土建工程部分发包给海南军海建设有限公司贵州分公司承建、资金来源为海南军海公司全额垫资的事实；2012年9月18日补充协议，能够证明以被告杨家湾镇人民政府作为甲方、海南军海建设有限公司贵州分公司作为乙方签订前述建设施工合同的补充协议，约定“工程竣工……根据评估结果，三个月内一次性付清此段路工程款，如果三个月内未付清此段路工程款，甲方将按街道两旁的土地划给乙方做抵押，由乙方自己出售”的事实；收破防会议签到表、会议纪要、工程现场认定单，能够证明杨家湾镇人民政府与施工方海南军海公司、监理方贵州建工监理咨询有限公司、审计机构贵州诚信项目咨询有限公司等机构共同在场验收前述工程的事实，2017年5月9日我院出具的执行裁定书、协助执行通知书，能够证明因执行原告等人申请执行海南军海公司案，我院通知被告协助执行相关事宜的事实；被告杨家湾镇政府出具的杨府呈（2017）60号文件《七星关区杨家湾镇人民政府关于协助提取海南军海集团建设工程有限公司在杨家湾镇人民政府工程款的有关情况说明》，能够证明被告在收到我院协助执行通知后，答复我院有关情况，在该文件中被告称“甲乙丙三方商定共同委托贵州诚信项目管理咨询有限公司对乙方实际完成的工程量进行评审验收结算，工程项目初步审定总金额为894715.80元。由于双方就评审费用由谁支付以及评审验收结算总金额未达成一致意见，贵州诚信项目管理咨询有限公司未出具《审计报告书》”；毕节农村商业银行冻结存款资料，能够证明本院在执行中于2017年7月21日冻结被告所属财政所账户894715.80元的事实；（2017）黔0502执异51号、(2017)黔05执复37号《执行裁定书》，能够证明我院冻结前述款项后，杨家湾镇政府提出执行异议申请，要求解除冻结，我院以（2017）黔0502执异51号《执行裁定书》裁定驳回异议请求，杨家湾镇政府向毕节市中级人民法院申请复议，该院于2017年11月15日裁定驳回复议申请，维持原裁定；（2015）黔七执字第19-1号《通知书》、杨府函（2018）1号对该通知书的回复函，能够证明我院执行过程中责令被告杨家湾镇政府在20日内对前述工程审计结算，被告函复我院无法在20日内出具审计报告；2018年2月8日，贵州诚信项目管理咨询有限公司向我院出具的《情况说明》、我院向该公司出具的《函》、《收据》、诚信毕审（2013）020号《审计报告书》（原告举证），能够证明贵州诚信项目管理咨询有限公司告知我院未作出前述工程审计报告的原因是未缴纳审计费，我院函复该公司并垫付了审计费用，该公司向我院出具前述工程的《审计报告书》，载明审计金额894715.80元；2018年3月13日、解除冻结通知书，我院向七星关区人民政府出具的《执行工作报告》，陈述了前述执行情况，并对前述款项解除冻结；2018年6月4日执行笔录、2018年6月19日《执行裁定书》，能够证明我院告知苏志平提起本案诉讼，并终结前述执行的事实。前述证据，本院均予采信。 根据当事人陈述和经庭审确认的证据，本院认定事实如下: 原告苏志平、闵成均与案外人海南军海建设有限公司因合同纠纷一案，我院作出（2014）黔七民初字第857号判决，判令海南军海建设有限公司支付苏志平、闵成均297760元及承担案件受理费6000元，另注明“如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。”该判决生效后，海南军海建设有限公司未履行前述义务，原告向我院申请强制执行。我院在执行过程中查明，2012年4月海南军海建设有限公司与本案被告杨家湾镇人民政府及该镇所辖的杨家湾村、站坡村、杨箐村、周驿村村民委员会签订《建设工程施工合同》，约定将杨家湾镇新农村建设周驿-站坡段、杨家湾-杨箐段新街道路土建工程部分发包给海南军海建设有限公司贵州分公司承建、资金来源为海南军海公司全额垫资，工期180天。2012年9月18日，以被告杨家湾镇人民政府作为甲方、海南军海建设有限公司贵州分公司作为乙方签订前述建设施工合同的补充协议，约定“工程竣工，购退还乙方500万元实力保证金。双方及时组织相关部门验收评估，根据评估结果，三个月内一次性付清此段路工程款，如果三个月内未付清此段路工程款，甲方将按街道两旁的土地划给乙方做抵押，由乙方自己出售。”2013年6月3日，工程未完工，杨家湾镇人民政府与施工方海南军海公司、监理方贵州建工监理咨询有限公司、审计机构贵州诚信项目管理咨询有限责任公司等机构共同在场对前述工程以收破方形式验收，并制作专题会议纪要和工程量现场认定单，专题会议纪要明确：“结算以2013年6月3日现场验收签证为最终结算依据”。收破方验收后，2013年6月15日，被告杨家湾镇人民政府与海南军海公司贵州分公司共同委托贵州诚信项目管理咨询有限责任公司对前述验收工程进行审计，该公司根据工程双方的前述建设工程施工合同、补充协议、施工现场签证单、工程量现场测量认定单、会议纪要等资料，审定前述工程造价为894715.80元，但审计机构未及时出具《审计报告书》，工程双方也未在审计报告书的审核定案表中签章。2017年5月9日，我院向被告杨家湾镇人民政府出具（2015）黔七执字第19-2号执行裁定书及协助执行通知书，要求其协助执行相关义务，杨家湾政府于2017年6月1日向我院出具情况说明，陈述不予协助执行的理由。我院于2017年7月21日作出（2015）黔七执字第19号执行裁定书，冻结海南军海建设工程有限公司在杨家湾镇××××工程款894715.80元。为此，杨家湾镇人民政府向本院提出执行异议申请，请求撤销（2015）黔七执字第19号执行裁定书，并解除对其财政账户资金894715.80元的冻结。我院于2017年9月12日作出（2017）黔0502执异51号异议裁定，驳回杨家湾镇人民政府的异议请求。杨家湾镇人民政府不服，向毕节市中级人民法院提出申请复议。毕节市中级人民法院于2017年11月15日作出（2017）黔05执复37号执行裁定书，驳回七星关区杨家湾镇人民政府的复议申请，维持我院（2017）黔0502执异51号异议裁定。我院于2018年2月8日向贵州诚信项目管理咨询有限公司送达（2015）黔七执字第19号公函，要求该公司在三个工作日内向本院提供上述工程项目的《审计报告书》，该工程评审费用由我院先行垫付，当日我院垫付审计费用16000元后，该公司即向我院出具了诚信毕审（2013）020号《审计报告书》，审计工程项目实际完成的施工（工程量）审定金额为人民币894715.80元。2018年3月13日，我院终结前述执行、解除冻结措施。原告以本案诉至本院。2018年6月4日，我院制作《执行笔录》及《执行裁定书》，终结前述执行。 本院认为，本案争议的焦点是：《审计报告书》记载的894,715.80元能否认定为被告杨家湾镇政府欠付海南军海公司的债务？原告能否以该金额为基础代位海南军海公司向被告主张本案债权？根据《中华人民共和国合同法》第七十三条：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一）》第十一条:“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：(一)债权人对债务人的债权合法；(二)债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害;(三)债务人的债权已到期；(四)债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”的规定，债权人提起代位权诉讼，应当以主债权和次债权均成立为条件，而债权成立不仅指债权的内容不违反法律、法规的规定，而且要求债权的数额也应当确定。本案中，原告所举证据（2014）黔七民初字第857号《民事判决书》，证明原告与第三人海南军海建设有限公司之间主债权成立。关于《审计报告书》确认审核工程款894,715.80元能否认定为被告杨家湾政府必将支付给海南军海建设有限公司债务的问题。《审计报告书》系工程双方共同委托的中介机构作出，在作出审计报告的过程中，工程各方参会的会议纪要载明：“以监理公司、甲乙双方、中介公司现场验收为准。结算以现场验收签证为最终结算依据。”参会人员有工程双方杨家湾政府及军海公司、中介机构、监理机构等，并且在《工程量现场认定单》签字确认。《审计报告书》也明确结算是依据建设工程施工合同及补充协议、中标通知书、施工单位现场签证、工程量现场测量认定单、会议纪要等资料确定。因此审计报告作出后，虽然没有工程双方杨家湾政府和海南军海建设公司签章，但是在充分依据各方意见的基础上客观确认涉案工程款，被告杨家湾政府仅以审计报告没有其签章为由不予认可审计金额，但是其未能举证推翻审计报告确认的金额，故本院依据审计报告认定被告杨家湾政府应付海南军海建设公司工程款894715.80元。被告与海南军海公司之间的《补充协议》约定“根据评估结果，三个月内一次性付清此段路工程款”，审计报告已于作出，被告应付海南军海建设有限公司工程款的期限已经届至，故原告代位海南军海公司行使本案债权符合法律规定，本院予以支持，被告应向原告履行的代位权债务为（2014）黔七民初字第857号案确认的款项297760元、诉讼费6000元，合计303760元。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一）》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下: （一）被告七星关区杨家湾人民政府于本判决发生法律效力之日起十日内代第三人海南军建设有司支付原告办志平、闵成均（2014）黔七民初字第857号《民事判决书》确认的债务303,760.00元； 二、驳回原告苏志平、闵成均的其他诉讼请求。一、被告七星关区杨家湾镇人民政府于本判决发生法律效力之日起十日内代第三人海南军海建设有限公司支付原告苏志平、闵成均（2014）黔七民初字第857号《民事判决书》确认的债务303,760.00元； 二、驳回原告苏志平、闵成均的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费3548元，由被告七星关区杨家湾镇人民政府承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于贵州省毕节市中级人民法院。 审 判 长  陈庆坤 人民陪审员  谢忠红 人民陪审员  赵明贵 二〇一九年四月二日 书 记 员  姜童尧