广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终2470号上诉人（原审被告）：肖曙光，男，1971年11月20日出生，汉族，住湖南省宁乡县。委托诉讼代理人：邱振，广东踔厉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广州缔星建筑装饰工程有限公司，住所地广东省广州市番禺区钟村街钟一村105国道钟村文化广场侧广州市番禺区钟村寓意装饰材料城B1区326号。法定代表人：陈岳三，职务：总经理。委托诉讼代理人：何卫冬，广东品杰律师事务所律师。委托诉讼代理人：卢卓杰，广东品杰律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：广州市荔湾区桃李小学，住所地广东省广州市明心路5号。负责人：关正华，职务：校长。委托诉讼代理人：许晓茗，广东广信君达律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘冠中，广东广信君达律师事务所律师。原审被告：侯湘萍，女，1988年8月20日出生，汉族，住湖南省郴州市北湖区。上诉人肖曙光因与被上诉人广州缔星建筑装饰工程有限公司（以下简称缔星公司）、广州市荔湾区桃李小学（以下简称桃李小学）、原审被告侯湘萍建筑工程施工合同纠纷一案，不服广东省广州市荔湾区人民法院（2018）粤0103民初5433号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行审理。本案现已审理终结。肖曙光上诉请求：1.将本案发回重审，或改判由桃李小学承担向缔星公司支付工程款；2.上诉费由缔星公司承担。事实和理由如下：一、肖曙光是桃李小学的代理人，有肖曙光与桃李小学的协议书、委任书、委托书为证，委任书、委托书明确肖曙光是桃李小学理事，负责对外事务。对于桃李小学来说，除了学校的教学管理以外，其他事务均为对外事务，包括场地租赁、办学许可证的批准和延续，学校的改、扩建均系对外事务。肖曙光与缔星公司签订的《钢结构工程承包合同》显系对外事务，其法律后果理应由委托人即桃李小学承担。一审认定肖曙光以桃李小学名义与缔星公司签订的《桃李小学加建楼和复建房付款协议》虽加盖桃李小学印章，但该印章已作废的认定是错误的。桃李小学及其负责人关正华违背诚实信用原则，虚构所有印章已遗失并登报声明原印章作废，该作废声明不具备法律效力。事实上，原印章已由关正华移交给肖曙光，肖曙光与缔星公司签署付款协议并加盖桃李小学印章，该行为对桃李小学具备约束力。二、缔星公司不具备钢结构施工资质，其仍承接该工程，缔星公司具备主观过错。根据《钢结构工程承包合同》的约定，应由缔星公司承担该构筑物施工相关审批手续，缔星公司在未取得任何相关审批手续的情况下即擅自开工建设，导致构筑物被相关部门拆除，一审判决由肖曙光承担70%的付款责任显失公平。本案工程量不应以付款协议的约定来确定，而应由缔星公司充分举证并剔除相关利润后按实结算。肖曙光实付工程款为14万元而非一审判决认定的11万元。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院支持肖曙光的上诉。缔星公司答辩称，一、同意肖曙光的第一点上诉事实和理由。本案应由肖曙光与桃李小学共同支付尚欠的工程款。二、对于工程款的数额的确认，缔星公司对一审法院的认定提起上诉，但基于缔星公司因拖欠工程款无力支付，故未缴纳上诉费，故作为撤诉处理，但肖曙光的扣除结算是无事实依据的。且根据双方的钢结构工程第7款第1条的约定，该条是基于双方在施工之初，肖曙光承诺其会处理好报建及其他相关手续，缔星公司施工，故对于一审法院认定缔星公司承担30%的责任存在异议。桃李小学辩称，不同意肖曙光的上诉请求。一、一审法院查明事实正确，适用法律正确，依法不应适用任何发回重审的法律。二、已有生效案件显示肖曙光冒用桃李小学名义对外发包及占用土地。其对外发包的工程均以肖曙光与其相关人员承担责任。三、本案涉案合同由肖曙光个人签订，而其后无论是工程的施工、工程款的结算均是肖曙光以及侯湘萍完成，无论是依据事实还是合同的相对性均与桃李小学无关。综上，恳请法庭维持原判。侯湘萍述称，其有向劳动局申请劳动仲裁，裁定侯湘萍与桃李小学存在劳动合同关系，该学校应支付侯湘萍与其他老师的工资。缔星公司向一审法院起诉请求：一、判令桃李小学、肖曙光、侯湘萍依法向缔星公司支付工程款890000元及利息暂计500元（利息以890000元为基数，从2018年5月31日起按照中国人民银行同期贷款利率计付至实际支付之日止）。二、本案诉讼费用由桃李小学、肖曙光、侯湘萍承担。一审法院经审理查明：2017年8月10日桃李小学在《羊城晚报》上刊登《遗失声明》称：广州市荔湾区桃李小学遗失公章1枚等，声明作废。2017年8月19日，桃李小学开始启用新公章。2017年9月1日肖曙光以桃李小学名义（发包方、甲方）与缔星公司（承包方、乙方）签订《钢结构工程承包合同》（工程名称：桃李小学教学楼加建工程，工程地点：广州市荔湾区明心路5号，建筑面积约为：根据完成后的实际面积计算，工程结构：钢结构，工程承包形式：包工包料），工程合同范围：以甲方签字确认的图纸范围内的所有内容，包工包料、包机械设备、包安全、包合格的大包方式承包。其中第三条第7款约定：乙方负责政府机关的一切手续办理，甲方派专人配合，由于政府手续问题导致停工造成的损失甲方负责。第三条第8款约定：乙方负责城管协调工作，甲方派专人配合，工地由于城管阻止施工造成的工期延误，则工期顺延。第三条第9款约定：乙方负责办理施工前所需资料的费用。最后，肖曙光与缔星公司在合同上签名和盖章，并对缔星公司提供的不含税最终结算价为1177258×85％的《工程报价汇总表》进行确认。合同签订后，缔星公司进场施工。2018年5月10日侯湘萍使用原桃李小学印章与缔星公司签订《桃李小学加建楼和复建房付款协议》，对桃李小学加建楼钢结构工程项目进行评估核算。双方协商达成协议：1、最终结算价为：1042145.38元；折后总造价为100万元。2、支付款项时间为2018年5月30日一次付清所有款项等。后侯湘萍根据肖曙光通知分两次向缔星公司支付共11万元工程款。余款89万元缔星公司追索未果，遂向一审法院提起诉讼。在一审庭审中，缔星公司及桃李小学、肖曙光、侯湘萍均确认缔星公司施工的钢结构工程，已被城管部门拆除。缔星公司确认没有建筑工程施工资质。肖曙光确认持有原桃李小学印章。肖曙光提交证据：1、委托书、委任书、协议书，证明2017年3月28日桃李小学已经委任肖曙光作为桃李小学的理事，主理学校对外事宜，相关民事行为后果应由桃李小学承担。2、租赁协议、补充协议（一），证明从2017年3月28日肖曙光接受桃李小学委托后，租赁场地，当时出租方有意收回场地。肖曙光与出租方签订了三年的租赁合同。由于学校存在安全隐患，所以合同约定可以对学校加建维修等。签订合同时桃李小学就准备对学校进行加固。3、关于桃李小学改建申请书的复函，证明出租方对场地改建明确表示同意。桃李小学声称不知情是不合理的。桃李小学还称向城管报案涉案工程，但报案时就已经停工了。桃李小学认为委任书、协议书真实性确认，委托书不确认，是肖曙光用作废公章加盖的。关联性都不确认。协议书可以看出肖曙光只是被授权代理对外的公关工作，具体包括续租续办续证，没有签署任何对外的工程合同授权。肖曙光对自己的授权是明知的。而且缔星公司直到肖曙光出具证据前都没有提到知道有委任书的存在。也没有提到知道肖曙光有代理权。只是说肖曙光是承包人。由此可见缔星公司根本从来不知道文件的存在。也没有要求肖曙光出示过能代表桃李小学签订工程合同的授权文件。对证据二租赁协议确认，附件没见过，不确认真实性。对补充协议真实性不确认，对证据二关联性不确认。不能证明肖曙光有权代表桃李小学签订工程合同。即使这份租赁协议，如果肖曙光认为自己是有授权的也会找桃李小学负责人签名确认。对证据三我方没有提交过改建申请书给出租方，也没有见过这份复函，三性不确认。对证据四的三性不确认。侯湘萍提供基本资料变更确认表、医保单资料变更、工作证明、劳动保障监察询问通知书、城乡居民缴费确认表、批销单、新华书店客户验收表。上述证据证明侯湘萍的身份是桃李小学的员工。桃李小学对上述证据不予确认。一审法院认为：关于肖曙光以桃李小学名义与缔星公司签订《钢结构工程承包合同》的效力问题。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”根据一审庭审缔星公司确认其不具备建筑工程施工资质，故《钢结构工程承包合同》应认定为无效。关于缔星公司的工程款承责的问题。首先，《钢结构工程承包合同》虽然约定的施工地点是桃李小学的校址内，但桃李小学没有加盖印章，只有肖曙光签名。其次，《桃李小学加建楼和复建房付款协议》上虽然加盖了桃李小学印章，但该印章已经作废。根据侯湘萍提供的证明显示其是桃李小学的员工，其盖章行为和付款行为是根据肖曙光的指示加盖确认。故缔星公司要求桃李小学、侯湘萍共同承担工程款的理由不成立，一审法院不予支持。缔星公司的工程款应由肖曙光承担。关于欠付工程款的金额认定和分担问题。根据《钢结构工程承包合同》的约定缔星公司承担该构筑物相关审批手续，但缔星公司在没有办理相关手续就自行建设，肖曙光在此过程中没有提出异议。缔星公司与肖曙光对此均有过错。由于缔星公司建设的构筑物，没有办理相关的报建审批手续，且已被城管部门依法拆除无法进行评估。故应参照缔星公司与侯湘萍签订的《桃李小学加建楼和复建房付款协议》所核确认的工程造价100万元进行计算。由肖曙光承担该工程造价的70%减去已付工程款11万元(即59万元），缔星公司承担承担该工程造价的30%（即30万元）。对于缔星公司要求工程款利息的请求。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、十八条的规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款息率计算；利息从应付工程价款之日计付。缔星公司要求利息从2018年5月31日起按中国人民银行同期贷款利率计算，一审法院予以支持，但本金应以59万元计算。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第一项、第十七条、第十八条第一款的规定，判决如下：一、自一审判决发生法律效力之日起十日内，肖曙光支付工程款590000元及利息（利息以590000元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率，从2018年5月31日起计至付清之日止）给缔星公司。二、驳回缔星公司的其它诉讼请求。本案一审受理费13804元,由缔星公司承担4141元，肖曙光承担9663元。二审经审理查明，一审判决查明的事实有相应的证据予以证实，本院予以确认。二审期间，肖曙光提交如下证据拟证明其已向缔星公司支付工程款14万：1、金额分别为50000元、30000元的收据两张证明收到50000元；2、支付证明单、微信聊天记录，银行转账凭证证明侯江林收到5000元；3、支付证明单、银行转账凭证证明侯江林收到5000元；4、支付证明单、微信聊天记录证明陈岳三收到30000元；5、支付证明单，转账记录证明李峰收到20000元。缔星公司提交书面质证意见，确认第1、5组证据的三性，对于第2-4组证据的关联性不予确认，认为上述费用是支付给李峰或侯江林个人，而李峰与侯江林本身就与肖曙光存在除涉案工程之外的其他业务往来，该费用的支付与涉案工程无关，缔星公司从未收到上述款项。本院认为，关于涉案工程款的支付义务主体是肖曙光还是桃李小学的问题。首先，虽涉案书面的《钢结构工程承包合同》的首部部分载明发包方、甲方为桃李小学，但该合同并未盖有桃李小学的公章。在肖曙光未能证明其签署上述合同确实是经桃李小学的明确授权的情况下，肖曙光在首部发包方位置及合同落款处的甲方代理人处签名的行为不应视为是桃李小学的行为；其次，工程报价汇总表上不仅有报价而且还载明有肖曙光落款签名的“不含税工程最终结算价为1177258元×85%”的笔迹，可见肖曙光亦是以个人的名义与缔星公司就涉案工程进行了结算；最后，虽《桃李小学加建楼和复建房付款协议》等上盖有桃李小学的印章，但该印章已经桃李小学登报声明作废。且根据侯湘萍陈述其盖章行为和付款行为均是根据肖曙光的指示加盖确认。综合上述，可见与缔星公司签订书面合同及履行合同的均为肖曙光个人，而非桃李小学，根据合同相对性原则，涉案工程款应由肖曙光承担付款义务。肖曙光上诉认为应由桃李小学承担付款义务的理由不成立，本院不予采纳。关于工程款数额的确认问题。虽涉案合同无效，但涉案工程已实际完工，一审法院参照合同约定价格认定涉案工程总价符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定。同时，一审法院考虑到涉案合同的无效及城管部门拆除涉案工程双方均存在过错，最终确定肖曙光承担工程总价的70%来确定涉案工程价款符合公平合理的原则。肖曙光认为一审法院确定的工程价款显失公平依据不足，本院不予采纳。关于已付工程款的金额确认问题。肖曙光作为发包方，其应对已付工程款的金额承担举证责任，其在一审未能进行举证，理应承担举证不能的法律后果，但鉴于缔星公司自认已收取工程款11万元，故一审根据证据规则认定肖曙光已付工程款金额为11万元并无不妥。现肖曙光在二审期间提交证据拟证明其已付工程款金额应为14万元，因缔星公司对部分证据的三性予以确认，且上述证据所载明的金额正好与缔星公司一审自认的金额相吻合，本院对此予以确认。对于缔星公司不予认可的另外3万元，因收款人并非缔星公司，而肖曙光却未能举证证明上述收款人是缔星公司指定的收款人，且上述人员亦未到庭作证，故肖曙光提交的上述3万元款项的证据不足以证明是支付涉案工程款的款项。综上，本院对肖曙光上诉认为其已付工程款的金额为14万元的理由亦不予采纳。综上所述，上诉人肖曙光的上诉理由不成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9700元，由上诉人肖曙光负担。本判决为终审判决。审判长 李 琦审判员 庞智雄审判员 刘 欢二〇一九年四月九日书记员 何美婷林丽敏