浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙02民终809号 上诉人（原审原告）：浙**润慈客隆超市有限公司。住所地：慈溪市古塘街道浒山路78号。 法定代表人：张华文，该公司华东区总经理。 委托诉讼代理人：李黄杰，该公司员工。 委托诉讼代理人：袁桦，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：施夏芬，女，1971年8月4日出生，汉族，住慈溪市。 委托诉讼代理人：陆超杰，男，1972年1月21日出生，汉族，住慈溪市，系被上诉人施夏芬丈夫。 委托诉讼代理人：胡丹杰，浙江上林律师事务所律师。 上诉人浙**润慈客隆超市有限公司（以下简称华润公司）与被上诉人施夏芬劳动争议一案，不服浙江省慈溪市人民法院（2018）浙0282民初13647号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月18日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 上诉人华润公司上诉请求：依法判决原审原告无须双倍支付经济补偿金。事实和理由：一审判决支持上诉人向被上诉人支付双倍赔偿金不适合。1.上诉人根据被上诉人提供的信息，从2009年开始计算工龄，享有6个月医疗期，并已经给足。2.被上诉人故意隐瞒2009年之前的工作经历，才导致人事部门在计算医疗期时出现错误，上诉人并非有违法解除的故意，被上诉人应当承担其隐瞒事实导致解除劳动合同的责任。3.被上诉人2018年8月病假申请并非其本人递交人事，没有经过审核审批，没有劳动鉴定委员会作出鉴定，却旷工连续三日以上，故上诉人解除劳动合同合理。4.被上诉人所患的手部网球肘是一种常见的关节病，该类疾病仅需要休息一周到半月，即使手术也仅需要休息6个月，且被上诉人在病假中还参加了公司组织的旅游活动及在市场内从事水产摆摊做生意，可见其手部活动正常或根本不愿意治疗，只是希望通过一直患病骗取医疗期获得工资。5.并非上诉人故意不继续给予病假，而是当时双方都明确确定医疗期为6个月，上诉人不应当承担两倍的赔偿责任。 被上诉人施夏芬在二审中答辩称：一审判决有事实和法律依据，上诉人提出的上诉理由与实际不符，其作为用人单位不但没有认识到违法解除劳动合同的违法性，反而是将责任强加于被上诉人。从一审查明的事实可以看到被上诉人实际工作年限可以享受九个月的医疗期，上诉人作为用人单位没有严格审查被上诉人是否符合相应的医疗期或一般病假，直接对被上诉人的病休请求予以拒绝，且于2018年8月10日解除与被上诉人的劳动关系，严重侵犯了被上诉人的合法权益。上诉人认为医疗期计算错误的责任在于被上诉人，但其作为用人单位理应审核员工的社保缴纳情况及工龄等情况，在双方就医疗期限及病休期限发生争议时，作为用人单位理应向员工说明理由，而不应直接以旷工为由解除合同。故上诉人理应向被上诉人支付违法解除劳动合同的补偿金。综上，请求驳回上诉，维持原判。 原审原告华润公司向一审法院起诉请求：1.判决原审原告无须支付原审被告赔偿金34344元；2.本案诉讼费由原审被告全部负担。 一审法院认定事实：被告施夏芬曾于2008年12月至2009年7月期间在原告华润公司工作，原告为其缴纳了相应的社会保险，后被告至慈溪市保安服务公司工作。被告于2012年11月再次入职原告公司工作，双方于2015年11月30日签订劳动合同1份，约定为固定期限劳动合同，合同期从2016年1月1日起至2020年12月31日止。被告填写岗位申请表一份，其中工作经历一栏填写要求为从最近的工作开始至第一份工作止，被告在该栏仅填写了其在2009年8月4日到2012年7月8日在保安公司的工作经历。被告入职后，原告向被告发放了员工手册。 被告入职后原在水产区工作，后转至熟食区从事熟食制作工作。被告自2018年2月始因右手肘关节病痛就医治疗，后经慈溪市第三人民医院诊断为腱鞘炎，并自2018年2月8日始向原告请病假，原告予以准许，被告从该日连续向原告请病假，原告收取的最后一份病情证明书于2018年7月30日开具，载明休息二周。2018年7月，被告在病休期间参加了原告组织的在莫干山开展的工会活动。 2018年8月1日，原告通过EMS快递向被告发送上班通知书1份，载明被告从2018年2月8日至2018年8月7日累计休病假6个月，根据劳动法律法规规定，被告应该享受的医疗期为6个月，目前其医疗期已满，请其于2018年8月8日起到原告公司上班，若未按指定日期来公司上班，公司将按法律法规及公司规章制度予以处理。经查询，该邮件于2018年8月2日投递，由他人签收。 2018年8月6日，慈溪市第三人民医院出具病情证明书1份，诊断为“右肘关节酸痛，右腱鞘炎”，意见为“休息二周”。同日被告丈夫携该病情证明书等材料至原告公司代被告要求继续请病假，原告以医疗期于2018年8月7日届满为由不予准许，并要求被告在医疗期满后上班。 同日，原告再次通过EMS快递向被告发送上班通知书，仍以前一份上班通知书记载的理由要求被告于2018年8月8日返回原岗位上班，并告知若返岗后无法胜任原岗位工作，门店可以根据实际情况另行安排适宜岗位，并进行相应培训，若未按指定日期来公司上班，公司将按法律法规及公司规章制度予以处理。经查询，该邮件于2018年8月7日投递，由他人签收。 2018年8月7日，被告通过EMS向原告寄送2018年8月6日的病情证明书、该日门诊病历及医疗费票据的复印件，该邮件于次日被退回，退回原因显示为“拒收”。 因被告经通知未返岗上班，原告决定解除与被告之间的劳动合同，并报原告公司工会同意后，于2018年8月13日通过EMS快递向被告发送解除劳动合同通知书1份，载明双方于2012年11月1日签订的劳动合同，现因被告医疗期到期，多次通知其上班无果，至2018年8月10日已连续旷工三天以上，根据劳动合同法第三十九条相关规定和《华润万家员工行为奖惩办法》第4.4.1.1条规定，决定于2018年8月10日起解除与被告的劳动合同，并要求被告于2018年8月15日前至公司办理离职手续。 2018年8月22日，被告施夏芬向慈溪市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求原告华润公司支付违法解除劳动关系赔偿金38440元。慈溪市劳动人事争议仲裁委员会于2018年11月6日作出浙慈溪劳人仲案（2018）738号仲裁裁决书，裁决华润公司向施夏芬支付违法解除劳动合同的赔偿金34344元，并驳回施夏芬的其余仲裁请求。华润公司不服该仲裁裁决，向该院提起本案诉讼。 另查明，被告离职前12个月的平均工资为2862元。 一审法院审理认为：本案争议焦点在于原告华润公司是否系违法解除劳动合同，即原告用以解除劳动合同的理由是否正当成立。对此，一审法院审查认为： 首先，劳动者在患病或非因工负伤时享有治疗及休息的权利，而医疗期则是用人单位在劳动者因患病或非因工负伤停止工作治病休息不得解除劳动合同的时限，医疗期与实际休养期间并非同一概念，现双方在庭审中关于被告实际可享有9个月医疗期不持异议，争议在于医疗期错误计算成6个月的责任由哪方承担。该院认为：虽然被告在入职申请表上填写的工作经历不齐全系导致医疗期错误计算的直接原因，但原告并非全无过错，原告作为用人单位具有审核的义务，被告系二次入职原告公司且系在同一门店从事同一岗位，原告公司人事部门的工作人员不可能全然无知，原告在这过程中显然存在一定过错；原告以医疗期满后经通知不来上班认定被告旷工，因认定旷工将涉及劳动者的重大利益，原告作为用人单位在作出该决定之前应当审慎，而从本案证据来看也全然不见原告就医疗期概念及计算依据对被告进行过告知和解释，从本案实际情况分析，被告当时对原告所告知的医疗期为六个月未持异议的原因应当是其对此一无所知，原告作为用人单位在该问题的处理上也存在不当之处。故医疗期错误计算的问题，不应完全归责于被告； 其次，本案证据显示，被告在病假期间持续就医治疗，就诊医院亦陆续出具了相应的病休建议，根据慈溪市第三人民医院于2018年8月6日出具的病情证明书，被告因右肘部病症尚需休养二周，原告对此持有异议并提供了证据A4、A9、A10，主张该时被告身体并无大碍，已可以上班。对此，该院认为：即使系同一类型疾病，客观上仍会基于个体因素等差异而呈现出多样性及复杂性，原告对被告的病情及休假有疑问，可以通过安排医疗机构复查等方式予以核实，现原告以网络搜索“网球肘”病症的一般休养时间来主张被告身体无碍或已具备上班条件，依据不足；因被告患病部位仅系右手肘部，客观上其能够进行一定强度的活动，但其原工作内容系熟食制作，右手肘部与该工作内容直接相关，因此其在病假期间参加工会活动的事实也并不足以说明其已能够从事原工作；根据现有证据，原告所提供的被告在菜场卖鱼的视频不能确认拍摄时间，同时根据视频显示，被告也仅系在地上摆放塑料筐等贩卖少量鱼类，劳动强度亦不大，故即使发生在病休期间，也并不足以说明其已能够从事原工作。综上，原告的上述异议均不能成立，根据病情证明书，结合被告岗位工作内容系熟食制作的情形，可以认定被告在该二周内仍不能从事原工作，故被告请病假并非没有正当理由，而由其丈夫至原告公司代为请假也未见有明显失当情形； 最后，本案中即使医疗期为6个月，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定，医疗期满后不能从事原工作的，用人单位应当另行安排劳动者从事其他工作，在劳动者不能从事原工作，也不能从事用人单位另行安排的工作时，用人单位可提前三十日以书面形式通知或者额外支付劳动者一个月工资后解除劳动合同。现原告以书面通知的方式要求被告上班，同时告知可根据实际情况另行安排岗位，虽被告在庭审中辩称其系在收到解除劳动合同通知书之后才收到上述两份通知，但经审查，该三份通知均系按照同一地址、同一联系电话号码发送同一收件人，相隔仅几日，而该地址亦系被告在当月下旬申请仲裁时所提供的联系方式，且从被告所提供的视频中亦可见其对原告通知上班等事实系知悉的，现其也未提供证据证明其在EMS查询显示妥投时间之后方才至投递点收悉上述邮件的主张事实，综合上述情形，可认定上述通知均已在显示妥投之日送达被告。虽该院认定被告请病假具有正当理由，但根据被告的病情实际，其个人行动并不受限，经原告多次通知上班后，即使其仍需要休病假，也理应至原告处进行沟通、协调，被告行为上确实存在不当之处，在此情形下其未上班的情形可视为其也不能从事另行安排的岗位工作，故在医疗期届满的情形下，原告可按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定解除合同，但现被告持有正规医院出具的疾病证明书并据此向原告请病假的情形下，原告主张被告旷工缺乏依据，其依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，以被告连续旷工三日、严重违反原告公司规章制度为由径行解除合同，也未提前三十日以书面形式通知或者额外支付被告一个月工资，这一解除行为显属违法。 综上，原告违法解除劳动合同，依法应支付被告违法解除劳动合同赔偿金，原告认为其解除劳动合同合法，无须支付违法解除劳动合同赔偿金的诉请，缺乏依据，该院不予支持。被告在庭审中就仲裁裁决项下的违法解除劳动合同赔偿金的计算标准提出异议，但因其未在法定期限内对此提起诉讼，故该院不予审查。 据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，作出如下判决：一、驳回原告浙**润慈客隆超市有限公司的诉讼请求；二、原告浙**润慈客隆超市有限公司于判决生效之日起十日内支付被告施夏芬违法解除劳动合同赔偿金34344元。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审期间，双方当事人均未提供新证据。 二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为：根据查明的事实，被上诉人施夏芬曾于2008年12月至2009年7月期间在上诉人华润公司工作，华润公司为其缴纳了相应的社会保险，后被上诉人至慈溪市保安服务公司工作。2012年11月被上诉人再次入职华润公司工作，双方于2015年11月30日签订劳动合同1份，约定为固定期限劳动合同，合同期从2016年1月1日起至2020年12月31日止。被上诉人在填写岗位申请表中仅填写了其在2009年8月4日到2012年7月8日在保安公司的工作经历，而未填写其曾于2008年12月至2009年7月期间在华润公司的工作经历，导致上诉人将被上诉人的医疗期计算错误，被上诉人对此存在一定过错，但上诉人作为用人单位具有审核的义务，被上诉人二次入职时系在同一门店从事同一岗位，上诉人公司人事部门的工作人员不可能全然无知，以致对于医疗期计算问题的处理上存在不当之处。 被上诉人在病假期间持续就医治疗，就诊医院亦陆续出具了相应的病休建议，根据慈溪市第三人民医院于2018年8月6日出具的病情证明书，被上诉人因右肘部病症尚需休养二周，结合被上诉人岗位工作内容系熟食制作的情形，可以认定被上诉人在该二周内仍不能从事原工作，被上诉人据此向上诉人请病假并非没有正当理由，难以认定被上诉人存在故意旷工的情形。 根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定，医疗期满后不能从事原工作的，用人单位应当另行安排劳动者从事其他工作，在劳动者不能从事原工作，也不能从事用人单位另行安排的工作时，用人单位可提前三十日以书面形式通知或者额外支付劳动者一个月工资后解除劳动合同。即便被上诉人的医疗期届满而不能从事原工作或用人单位安排的其他工作，上诉人以被上诉人连续旷工三日、严重违反上诉人公司规章制度为由径行解除合同，并未按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定提前三十日以书面形式通知或者额外支付被上诉人一个月工资，这一解除行为显属违法。故上诉人违法解除劳动合同，依法应支付被上诉人违法解除劳动合同赔偿金。上诉人提出其解除劳动合同合法，无须支付违法解除劳动合同赔偿金的上诉理由，缺乏依据，本院不予采信。 综上，上诉人华润公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审判长  马金平 审判员  孙长虎 审判员  俞灵波 二〇一九年四月二十二日 书记员  陆 琼