山东省昌乐县人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁0725民初320号原告上海固佳加固工程有限公司，住所地：上海市崇明县新河镇新申路921号，统一社会信用代码：91310230752945920A。法定代表人陆凯敏，副总经理。委托代理人施卫国，上海丰启耘律师事务所律师。被告昌乐复华养老产业发展有限公司，住所地：昌乐县五图街道行政服务中心办公楼二号楼，统一社会信用代码：91370725583067708D。法定代表人杨晓军，董事长。委托代理人赵爱民，山东宝都律师事务所律师。委托代理人程先章，男，1952年4月19日出生，汉族，住上海市虹口区，系被告处工作人员。原告上海固佳加固工程有限公司（以下简称固佳公司）与被告昌乐复华养老产业发展有限公司（以下简称复华公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告固佳公司委托代理人施卫国，被告复华公司委托代理人赵爱民、程先章到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告固佳公司诉称，他公司与被告于2016年11月3日签订有关中国昌乐寿阳山养老产业功能区复华商务楼加固工程的施工承包合同，由他公司承接相关工程的施工，合同暂定价585368.10元。合同约定他公司完成工程量一半后，被告支付工程款的30%；工程完工后，被告支付合同暂定价的70%；工程决算审核后，被告支付他公司最终结算价至95%；留合同总造价的5%作为保修金，保修期满后，被告支付余下的保修金。工程竣工后，被告委托山东恒诚信工程项目管理有限公司对加固工程竣工结算进行审核，山东恒诚信工程项目管理有限公司于2018年1月18日作出工程造价咨询报告书，该工程提报值796597.30元、审减值87182.53元、审定工程造价709414.77元。被告至今未按约履行支付工程款义务，被告的行为损害了他公司的合法权益，故诉至法院，请求判令：1、被告立即支付原告工程款709414.77元，并支付原告违约金70000元，合计779414.77元；2、本案诉讼费用由被告承担。被告复华公司辩称，第一，原告未按照约定完全履行合同义务，其请求支付全部工程价款没有事实依据。根据《加固工程施工承包合同》第四条的约定，工程竣工验收合格支付最终结算价至95%。原告未履行其于2017年1月4日出具的《承诺函》中所作的承诺进行地下室剪刀墙开窗事宜，他公司通知原告履行义务，但至今未果，造成工程验收受到影响；原告违约，至今没有向他公司提供竣工结算文件。第二，工程造价咨询意见认定的造价不准确，他公司不予认可，应按照合同约定的固定价款结算，鉴定不具有约束力；基于原告存在未完全履行合同的违约行为，根据约定，应将原告少做的工程价格从总造价中扣除。第三，涉案工程至今没有验收，原告没有向他公司交付，原告的利息请求不成立。经审理查明，2016年11月3日，复华公司（甲方）与固佳公司（乙方）签订《加固工程施工承包合同》，约定由原告承包中国·昌乐寿阳山养老产业功能区复华商务楼加固工程，约定：“……第二条工程造价2.1本工程为固定单价合同，工程量按实际结算。合同总价为585368.10元……若有设计变更或具体铺位增加、撤销实施恢复的指令，则以甲方盖章确认的变更图纸或书面指令为准进行工程量变更计算，否则任何单位和个人擅自变更均无效。……2.4施工过程中采用零签证原则，即乙方不得向甲方提出任何形式的签证。如若甲方提出额外非图纸及清单内的增加工程量，甲方通过设计修改单或工程联系单形式通知乙方，乙方应配合甲方进行施工，结算以甲方发出的盖章变更通知作为依据，未盖章的文件资料无法律效力。若有设计变更，则以开发商盖章确认的变更图纸为准进行工程量变更计算，否则任何单位和个人擅自变更设计均无效。如果乙方实际施工中少做了工程量，则在竣工结算时按照乙方少做的工程价格从总造价中扣除。……第四条工程款支付和结算4.1工程款支付方式：4.1.1乙方进场施工后15个工作日且完成工程量一半后，甲方支付乙方工程款30%。4.1.2工程完工后，经甲方、总包以及监理单位验收合格，甲方支付乙方工程款至合同暂定价的70%。4.1.3工程决算审核后，甲方支付乙方最终结算价至95%。4.1.4留合同总造价的5%作为保修金（保修期贰年，自整个项目通过甲方整体验收合格后开始计算保修期），保修期满且乙方履行了维保义务，在扣除保修期内甲方委托第三方维修发生的费用后（如有），甲方将支付余下的保修金（无息）。……4.3甲方付款前，乙方必须向甲方提供相应的有效发票，否则，由于乙方未提供发票甲方有权不予支付费用。……第十条违约责任及争议解决10.1甲方应按照约定付款，因甲方原因每逾期一天，按照应付未付款的千分之一支付违约金，违约金的核算总额不超过应付未付款总额的百分之十。”2016年12月28日，原告向被告提交《中国-昌乐寿阳山养老产业功能区——复华商务楼项目付款申请表》，申请被告支付工程进度款426908.76元。被告于2017年1月4日予以审核，被告项目主管工程师审核意见为“工作内容属实，严格按加固单位承诺函执行”；被告项目经理意见为“施工内容基本完成，施工资料及质量认定未经主体结构验收。”该付款申请表附有《工程形象进度申报审批表》，被告项目主管工程师审核意见为“工作内容属实，严格按加固单位承诺函执行”；被告项目经理审核意见为“工作内容属实，施工质量及相关资料未经主体结构验收。”2017年1月4日，原告向被告以及潍坊誉祥工程建设监理有限公司（监理单位）发出“承诺函”，对现场施工验收资料是否齐全以及现场有地下室剪刀墙开窗事宜如何处理予以回复。原告承诺在2017年1月底将碳纤维布、胶水原材检测报告补齐到现有验收资料中，同时会积极配合业主方在2017年2月底完成地下室剪刀墙开窗后续切割工作。2018年1月18日，山东恒诚信工程项目管理有限公司作出恒诚信WF2018（第）3001号《工程造价咨询报告书》，对昌乐寿阳山养老产业功能区复华商务楼加固工程竣工结算进行审核，审核结果如下：工程提报值796597.30元、审减值87182.53元、审定工程造价709414.77元。该报告书附有《工程造价咨询核定表》，被告及法人于2018年6月30日对该表盖章确认，该表备注“经三方会审定案后以审定工程造价为依据，任何一方不得擅自变更。”在建设单位核定一栏，程先章书写“根据双方原合同及竣工图，总价为585368.10元，加签证单1、4、5、6增加42841.18元（此部分不计任何间接费用），本工程最终总结算款为￥628209.28元。”2018年6月25日，被告向原告发出一份“公函”，对原告2018年6月20日的公函回复如下：被告认为原告在现场的工作界面模糊，并且未能履行好关于现场工程管理方面的承诺，要求原告派代表到现场复核工作量和现场施工材料。原告庭审中提交涉案工程“工程签证确认单”四份，编号分别为001、004、005、006，完工日期均为2016年12月20日，被告项目负责人于2016年12月15日签字确认。上述事实，有原、被告陈述，《加固工程施工承包合同》，《中国-昌乐寿阳山养老产业功能区——复华商务楼项目付款申请表》，《工程形象进度申报审批表》，承诺函，《工程造价咨询报告书》，《工程造价咨询核定表》，公函，工程签证确认单等在案证实。本院认为，原告从被告处承包中国·昌乐寿阳山养老产业功能区复华商务楼加固工程，有《加固工程施工承包合同》为证，被告对此无异议，本院予以确认。关于涉案工程造价数额，根据《工程造价咨询报告书》，审定工程造价为709414.77元，被告辩称不应按该报告书认定，而应该依照合同约定的585368.10元予以确认，并且原告没有按照“承诺函”中的承诺履行开窗事宜，应将其少做的工程价格从总造价中扣除。第一，被告已经在《工程造价咨询报告书》的附表《工程造价咨询核定表》上对涉案工程造价予以盖章确认，虽然被告处工作人员程先章该表上书写工程总结算款为628209.28元，但程先章作为工作人员不能对抗被告及其法人的意思表示；第二，《加固工程施工承包合同》约定涉案工程为固定单价和单价闭口而不是固定总价，工程量按照实际计算；第三，被告未举证证明原告所承诺的地下室剪刀墙开窗是包含在合同约定的工程量中还是另外增加的工程量，况且被告已经对涉案工程量审核以及总价进行了确认，被告要求将地下室剪刀墙开窗工程价格从总造价中扣除的辩解不能成立。因此，本院对被告的辩解意见不予采纳，涉案工程总造价为709414.77元。关于被告是否应支付工程款以及支付数额问题，虽然在合同中约定在被告付款前原告应开具发票，但是被告支付工程款与原告开具发票是两种不同性质的义务，前者为合同的主要义务，后者为附随义务，二者不具有对等关系，被告不能以此为由拒付工程款。根据合同4.1.3的约定，工程决算审核后，被告应向原告支付最终结算价至95%，故被告应支付工程款673944.03元（709414.77元×95%）。合同4.1.4条约定留合同总造价的5%作为保修金，保修期两年，自该项目通过被告整体验收合格后开始计算；因涉案工程尚未验收，原告也未举证证明该工程已经交付使用及使用时间，原告可在保修期届满后另行主张保修金。关于违约金，虽然合同中约定按照进度支付工程款，但是原告未举证证明进场施工15个工作日及完成一半工程量的时间以及工程完工后经被告、总包以及监理单位验收合格的时间，根据被告在《工程造价咨询核定表》上确认的时间即2018年6月30日，参照《建设工程价款结算暂行办法》第十六条第三款的规定，本院确认被告自其确认工程价款之日起第16日即2018年7月16日开始承担违约责任。原告主张按照每日千分之一计算违约金过高，本院酌情确定按照中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍计算。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十八条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告昌乐复华养老产业发展有限公司于判决生效后五日内支付原告上海固佳加固工程有限公司工程款673944.03元及违约金（以673944.03元为基数，自2018年7月16日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.3倍计算）；二、驳回原告上海固佳加固工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11594元，由原告上海固佳加固工程有限公司负担1569元，被告昌乐复华养老产业发展有限公司负担10025元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省潍坊市中级人民法院。审 判 长  杨金光人民陪审员  刘东斌人民陪审员  张秀娟二〇一九年四月十二日书 记 员  田 帅