广西壮族自治区柳州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）桂02行终45号 上诉人（一审原告）覃祖光，男，壮族，住柳州市柳江区。 被上诉人（一审被告）柳州市柳江区住房和城乡建设局,住所地柳州市柳江区拉堡镇柳堡路46号。 上诉人覃祖光因诉柳州市柳江区住房和城乡建设局（以下简称柳江住建局）房屋行政强制一案，不服柳州市柳北区人民法院2018年11月15日作出的（2018）桂0221行初42号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。 一审判决查明，2015年3月，覃祖光未取得建设工程规划许可在柳州市柳江区成团镇XX居委会XX屯X号拆旧房建新房，新建房屋分为主房和附属房，主房座南朝北，框架结构，实建五层，建筑面积745平方米，附属房实建一层，占地面积114平方米；主房和附属房总建筑面积859平方米。柳江住建局对涉案房屋进行查处时，房屋主体工程已竣工，尚未进行装修。2016年4月6日，柳江住建局在涉案房屋张贴《行政执法查封决定书》，决定对涉案房屋予以查封，查封期限：2016年4月6日至2016年5月6日。2016年5月24日，柳江住建局在涉案房屋张贴《建设行政处罚告知书》，拟决定对当事人作出限期拆除处理决定，并告知依法享有陈述和申辩的权利。2016年6月1日，柳江住建局在涉案房屋张贴《建设行政处罚决定书》，决定限当事人在收到决定书之日起三日内自行拆除涉案违法建设的房屋。2017年4月20日，柳江住建局在涉案房屋张贴《履行行政决定催告书》，催告当事人在收到催告后之日起三日内自行履行拆除涉案违法建设的房屋。2017年6月9日，柳江住建局组织人员对涉案房屋实施了强制拆除。 一审判决认为，对违法建筑物实施强制拆除也必须依照法定的程序进行。《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”因此，行政机关实施强制拆除，属于典型的直接强制执行，应当遵循行政强制执行的一般程序规定，考虑到强制拆除的特殊性，为了使强制拆除更规范、更慎重、更具有可接受性，上述法律规定了强制拆除的特殊程序，包括实施强制拆除须满足当事人在法定期限内既不申请又不提起诉讼；实施强制拆除前应当进行公告等。本案中，柳江住建局对涉案违法建筑物实施强制拆除前未依法进行公告，径行对涉案房屋予以强制拆除，违反法定程序，覃祖光诉请确认违法，于法有据，依法予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，一审判决：一、确认柳江住建局对位于柳州市柳江区成团镇XX居委会XX屯X号覃祖光房屋的强制拆除行为违法；二、本案受理费50元（覃祖光已预交），由柳江住建局承担。 上诉人覃祖光上诉称，一审判决对部分事实查明不清、对部分证据认定错误，理由如下：一、一审判决对证据认定存在重大错误。一审判决对被上诉人柳江住建局提交的证据全部采信，明显违法。(一)柳江住建局提交的证据1《广西建设行政执法案件立案表》、证据2《调查笔录》、证据3《现场勘查笔录》、证据7《案件调查报告》、证据9《建设行政处罚告知书》和送达回证、证据10《建设行政处罚决定书》和送达回证、证据11《履行行政决定催告书》、证据12《柳江区违法建设拆除工作台帐》，针对的对象均是覃XX，而非覃祖光，因此上述证据与本案不存在任何关联性，一审判决认定错误。(二)覃祖光房屋结构为框架结构，面积为1000多平方米。而柳江住建局从未提交过任何专业测绘机构针对覃祖光房屋进行测量的数据，柳江住建局提交的证据不具有真实性。一审判决对覃祖光房屋面积的认定没有任何依据，其认定严重错误。(三)一审法院对柳江住建局提交的证据全部采信，但柳江住建局提交的证据1《广西建设行政执法案件立案表》、证据3《现场勘查笔录》、证据7《案件调查报告》、证据12《柳江区违法建设拆除工作台帐》均显示覃祖光房屋为砖混结构，但法院审理查明部分却为框架结构，一审法院证据认定前后矛盾、明显错误。(四)柳江住建局提交的证据均没有依法送达给覃祖光，不具有合法性，一审法院认定错误。柳江住建局提交的证据9《建设行政处罚告知书》、证据10《建设行政处罚决定书》送达方式不符合法律规定。《中华人民共和国民事诉讼法》第八十六条规定，受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的，送达人可以邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所；也可以把诉讼文书留在受送达人的住所，并采用拍照像等方式记录送达过程，即视为送达。根据上述法律规定，受送达人拒绝接收诉讼文书的，送达人才可以采用留置送达方式。而本案当中，柳江住建局在没有送达给覃祖光的情况下，直接采用将文书放在无人居住的涉案房屋，不符合留置送达的法律规定，送达方式违法。(五)柳江住建局提交的证据，适用法律前后矛盾，一审法院证据认定错误。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、第四十一条针对的是不同规划不能合并使用。1.柳江住建局提交的证据5《查封决定书》显示“违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条的规定”、证据9《建设行政处罚告知书》显示“违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十—条的规定”、证据10《建设行政处罚决定书》显示“违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条的规定”。2、柳江住建局提交的证据ll《履行行政决定催告书》显示“违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定”。上述1、2所列证据适用法律前后矛盾，适用法律错误。二、覃祖光房屋不存在任何超面积，属于合法建筑，一审法院认定错误。覃祖光房屋建设在老宅基地上，且建设多年，不属于违法建设。柳江住建局也未有任何证据证明涉案房屋属于违法建设。一审法院认定“柳江住建局对涉案违法建筑物实施强制拆除前未依法进行公告”，该认定没有任何法律依据和事实依据，明显违法，应予以纠正。三、柳江住建局强拆覃祖光房屋行政目的不当，系为了达到快速拆迁的目的。覃祖光房屋因涉及拆迁，但覃祖光认为拆迁不合法，且补偿标准明显过低，一直未与任何部门达成拆迁补偿协议。柳江住建局将覃祖光房屋全部拆除以达到快速拆迁的目的。综上，请求依法撤销一审判决中对部分证据及事实的认定，发回一审法院重审，或者查清事实后改判。 被上诉人柳江住建局答辩称，一、一审法院认定的事实清楚。1、《中华人民共和国城乡规划法》等法律明确规定，建设单位或个人在进行建筑物、构筑物等建设工程施工建设前须向住房和城乡建设主管部门申请并取得建设工程规划许可证等相关许可方可进行。然而，上诉人覃祖光于2015年进行房屋建设时，并未报经柳江住建局批准同意即擅自进行建设，其行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》和《广西壮族自治区实施办法》等法律法规的规定，属于违法建筑物，依法应予以拆除。2、柳江住建局发现违法行为人的违法建设行为后，先是于2016年4月6日查封了施工现场，然后进行了立案查处。随后于2016年5月24日作出了《建设行政处罚告知书》，把违法事实、处罚依据和处罚种类等均告知了当事人，同时告知当事人享有陈述、申辨等权利。柳江住建局于2016年6月1日作出《建设行政处罚决定书》后，因当事人未按规定履行拆除责任和义务，柳江住建局又于2017年4月20日作出了《履行行政决定催告书》，要求当事人自觉履行。由于相关当事人仍不履行自行拆除义务，柳江住建局于2017年6月9日依法强制拆除了涉案的违法建筑物。二、一审法院对证据的认定符合法律规定。l、覃祖光在其上诉状中否认柳江住建局提供的证据与其有关，也就直接否定了柳江住建局拆除的违法建筑物与其有关。那么，覃祖光因一个与其无任何关联的具体行政行为而把柳江住建局列为被告起诉至人民法院就是错列被告。而一审法院在经过双方的举证和质证以及庭审中查明的事实后，对双方提供的证据依法进行认定，不存在违法和错误。2、依据法律的规定，进行建设工程建设应事先获得建设主管部门的建设工程规划许可，然后依据规划许可进行建设，法律没有规定建设多少平方米以下的建筑物不用经过批准同意即可自行建设，是合法行为。因此，覃祖光认为其建筑物不存在任何超面积，就是属于合法建筑物没有法律依据。综上所述，覃祖光的上诉理由不成立，恳请二审法院依法驳回覃祖光的上诉请求。 在二审审理期间，双方当事人均未提交新证据。 经审查，本院确认一审判决认定的证据除《建设行政处罚告知书》、《建设行政处罚决定书》之外，均合法有效，可作为定案依据。此外，本院认定的事实除涉案房屋的结构之外，其余事实与一审法院认定的事实一致。 另查明，涉案房屋为砖混结构。 本院认为，根据本案事实及双方诉辩意见，本案二审的主要争议焦点为：一、涉案房屋面积是否认定错误；二、柳江住建局提交的《建设行政处罚告知书》、《建设行政处罚决定书》是否送达程序违法；三、涉案房屋是否属于违法建筑物。 关于涉案房屋面积是否认定错误的问题。本院认为，本案中，柳江住建局在诉讼中提供的覃XX签名的《现场勘查笔录》及示意图、《案件调查报告》、《案件审批表》、《柳江区违法建设拆除工作台帐》均载明涉案房屋总建筑面积859平方米，其与覃XX在柳江住建局《调查笔录》中对涉案房屋面积的陈述相印证，足以证明柳江住建局、一审判决对涉案房屋面积的认定事实清楚、证据充分。虽然覃祖光上诉主张涉案房屋面积为1000多平方米，但其未举证证明。而且，覃祖光上诉主张涉案房屋面积须经过专业测绘机构的测量亦于法无据。因此，覃祖光关于柳江住建局、一审判决对涉案房屋面积认定错误的上诉观点，因无事实和法律依据，本院不予支持。 关于柳江住建局提交的《建设行政处罚告知书》、《建设行政处罚决定书》是否送达程序违法的问题。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第八十六条的规定“受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的，送达人可以邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所；也可以把诉讼文书留在受送达人的住所，并采用拍照、录像等方式记录送达过程，即视为送达。”即根据上述法律规定，把法律文书留在受送达人的住所，并采用拍照、录像等方式记录送达过程进行送达的前提，是受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书。本案中，柳江住建局在无证据证明受覃祖光等受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收《建设行政处罚告知书》、《建设行政处罚决定书》的情况下，以受送达人不在现场为由，将《建设行政处罚告知书》、《建设行政处罚决定书》张贴在建房现场，并采用拍照、录像等方式记录送达过程进行留置送达，显属违法。一审判决对上述证据合法性的认定错误，本院予以纠正。因此，覃祖光关于柳江住建局送达《建设行政处罚告知书》、《建设行政处罚决定书》属于程序违法的上诉观点，因有事实和法律依据，本院予以支持。 关于涉案房屋是否属于违法建筑物的问题。本院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条和《广西壮族自治区实施办法》第三十一条的规定，进行工程建设的建设单位和个人应当向城乡规划主管部门申请办理建设规划许可证，未取得建设规划许可证的，不得进行建设。同时，使用土地进行建设，亦应向土地管理部门申请办理用地手续并经审批后才能使用土地进行建设。具体来讲，就是进行工程建设的个人应履行向村民小组、村委会提出申请，村民小组、村委会签字同意，土地管理部门测量，查阅档案，提供建筑设计图等相关手续，在通过成团镇政府以及土地管理部门审批，拿到建设规划许可证以及用地手续后方可进行建设。本案中，根据覃XX的陈述，涉案房屋未办理相关规划、用地手续。其后，覃祖光也未能举证证明涉案房屋获得城乡建设规划主管部门颁发的建设规划许可证以及土地管理部门批准的用地许可。因此，柳江住建局、一审判决认定涉案房屋属于违法建筑并无不当。覃祖光关于涉案房屋属于合法建筑、柳江住建局无证据证明涉案房屋属于违法建设的上诉观点，因于法无据，且与本案查明事实不符，本院不予支持。 此外，覃祖光关于柳江住建局提交的证据适用法律前后矛盾、一审法院证据认定错误的上诉观点，因有事实和法律依据，本院予以支持。覃祖光关于柳江住建局提交的《广西建设行政执法案件立案表》、《调查笔录》、《现场勘查笔录》、《案件调查报告》、《建设行政处罚告知书》和送达回证、《建设行政处罚决定书》和送达回证、《履行行政决定催告书》、《柳江区违法建设拆除工作台帐》与本案不存在任何关联性、一审判决认定错误的上诉观点，因于法无据，本院不予支持。 至于覃祖光上诉提出的柳江住建局强拆其涉案房屋行政目的不当等问题，因不是本案的审查对象，本院不予置评。 综上，一审判决认定事实基本清楚，适用法律、法规正确，审判程序合法。其虽对证据认定部分有误，但判决结果正确，因此，本院对一审判决依法予以维持，对覃祖光关于发回一审法院重审或者查清事实后改判的上诉请求依法不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币50元，由上诉人覃祖光负担（已缴纳）。 审 判 长  郭 涛 审 判 员  黄筱贝 审 判 员  游 芳 二〇一九年四月二日 法官助理  陆美华 书 记 员  唐妤婧