广东省廉江市人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0881民初782号原告：谢利昆，女，1983年8月7日出生，汉族，广东省廉江市人，住廉江市。委托诉讼代理人：叶军，男，1972年2月1日出生，汉族，广东省廉江市人，住廉江市。由广东省红湖农场推荐。被告：姜金君，男，1991年4月15日出生，汉族，广东省廉江市人，住廉江市。被告：姜锋，男，1982年11月10日出生，汉族，广东省廉江市人，住廉江市。原告谢利昆与被告姜金君、姜锋民间借贷纠纷一案，本院于2019年2月28日立案后，依法适用简易程序，于2019年3月26日公开开庭进行了审理。原告谢利昆及其委托诉讼代理人叶军、被告姜锋到庭参加诉讼，被告姜金君经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告谢利昆向本院提出诉讼请求：1、判令被告姜金君偿还原告的借款50000元、利息及违约金。2、由被告姜锋承担连带清偿责任。3、由被告承担本案的诉讼费用。事实和理由：2018年6月12日，被告因生意需要资金周转向原告借款50000元，约定于2018年12月12日还清借款，借款利息为月利率1%，并由担保人姜锋担保。现借款期限已到两个多月，被告至今没有偿还过任何本息给原告，原告经多次催收无果后特诉至法院请求处理，请求判如所请。被告姜金君未作答辩。被告姜锋辩称：原告和姜金君借款完成后我才到达现场，姜金君当时叫我去只是说去做见证人，后来我在担保人上签字，我觉得姜金君现在有能力偿还借款，应该先向他追讨借款。我不同意承担连带清偿责任，我没有花过这笔借款。当时姜金君实际收到的借款金额为47000元，3000元是作为借款预先扣除的利息。谢利昆围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了当庭质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院经审理认定事实如下：2018年6月12日谢利昆与姜金君、姜锋签定借款合同，合同主要约定由姜金君向谢利昆借款人民币50000元；借款期限为六个月；借款月利率为0.01%；“当借款人无力偿还时，由担保人自愿承担还款责任，立此为据”。借款后，姜金君、姜锋没有偿还过借款本息。谢利昆当庭提交的借款交付的视频资料，经姜锋质证，认为借款交付时其中一扎明显少了，其认为姜金君当时只收到谢利昆人民币47000元。对于合同中约定的借款月利率为0.01%，谢利昆、姜锋都认为是笔误，借款月利率应该为1%。本院认为：本案为民间借贷纠纷。本案的争议焦点是：一、谢利昆实际借出的金额是50000元还是47000元。二、姜锋对借款的担保责任是一般保证或者是连带责任保证。关于争议焦点一，民间借贷是实践性合同，按照《中华人民共和国合同法》第二百一十条“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”的规定，谢利昆主张双方之间的民间借贷法律关系成立，应对双方之间形成借贷合意以及借款交付进行双重举证。谢利昆提供了当场交付借款50000元的视频，姜锋对此提出异议，称该视频中明显有一扎少了，谢利昆解释称因为银行如果直接拿50000元，就需要提交本人身份证，但是当时其没有带身份证，后又想起家里有现金，所以在银行提取现金47000元再加上家里的3000元现金借给姜金君。姜锋称借款时姜金君实际收到的借款为47000元，少付的3000元姜金君对姜锋说是谢利昆预先扣除的利息。经本院审核，从该视频可以看出，借款一共有5扎，但其中一扎没有银行封条，该扎的厚度也明显比有封条的厚度为少，因此，有理由怀疑没有封条的一扎人民币的张数不足100张，姜锋的陈述可信程度较高。据此，谢利昆提供的视频应认定不足以证明实际交付的借款为50000元，谢利昆应对其实际交付借款为50000元的主张作进一步的举证，但未能提供证据证明，应由谢利昆承担举证不能的不利后果。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条：“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金”的规定，本院认定谢利昆实际交付给姜金君的借款本金为47000元。关于争议焦点二，姜锋作为涉案借款的担保人，并在借款合同担保人处签名确认，双方对于其应该承担何种担保责任有异议，根据借款合同第九条约定“当借款人无能力偿还时，担保人自愿承担还款责任，立此为据。”，双方意思表示清楚明确，依照《中华人民共和国担保法》第十七条第一款：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。”的规定，姜锋提供的保证方式为一般保证，谢利昆请求姜锋承担连带清偿责任，并不符合《中华人民共和国担保法》第十七条第二款和第三款：“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。有下列情形之一的，保证人不得行使前款规定的权利：（一）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；（二）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；（三）保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。”规定的情形，故谢利昆请求姜锋承担连带清偿责任于法无据，本院不予支持，由姜锋承担一般保证责任。关于利息和违约金的计算，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。”及第二十九条第二款第二项“未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”的规定，谢利昆请求姜金君按月利率1%计付借款利息，本院予以支持。姜金君应从2018年6月12日起以47000元为基数按月利率1%计付利息至清偿之日止给谢利昆。至于谢利昆请求姜金君支付违约金10000元，因双方对违约金没有约定，该请求理由不充分，本院不予以支持。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条“债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还”和《中华人民共和国合同法》第二百零六条“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还”的规定，姜金君应偿还借款47000元给谢利昆，谢利昆请求超出的部分，本院不予支持。借款月利率按1%计付。由姜锋对借款及利息承担一般保证责任。姜金君经本院合法传唤不到庭，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”的规定，本院对姜金君予以缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百一十条、《中华人民共和国担保法》第十七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、第二十七条、第二十九条第二款第二项和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、限姜金君于本判决生效之日起十日内偿还清借款本金人民币47000元给谢利昆。二、限姜金君于本判决生效之日起十日内偿还清借款利息（从2018年6月12日起以47000元本金为基数按月利率1%计至清偿借款之日止）给谢利昆。三、在对姜金君财产依法强制执行后仍不能履行上述第一、二款的债务时，姜锋对上述债务承担保证责任，姜锋承担保证责任后，有权向姜金君追偿。四、驳回谢利昆的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费525元，由姜金君负担487.5元，谢利昆负担37.5元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提交副本，上诉于广东省湛江市中级人民法院。审判员  麦红二〇一九年四月二日法官助理刘振英书记员邹子莹附相关法律条文及司法解释：《中华人民共和国民法通则》第一百零八条债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。《中国人民共和国合同法》第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。第二百一十条自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。《中国人民共和国担保法》第十七条当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。有下列情形之一的，保证人不得行使前款规定的权利：（一）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；（二）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；（三）保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。第二十七条借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。第二十九条借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。