江苏省沭阳县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）苏1322民初16428号 原告：陶正亭，男，1965年7月18日出生，沭阳县人，居民，住江苏省沭阳县。 委托诉讼代理人：岳以福，江苏铭云律师事务所律师。 被告：张立兵，男，1969年1月28日出生，沭阳县人，居民，住江苏省沭阳县。 被告：山东水总有限公司（统一社会信用代码91370000163056156E），住所地山东省济南市历下区历山路127号。 法定代表人：刁望利，该公司总经理。 委托诉讼代理人：曹玉茹，该公司员工。 被告：沭阳县水利局（统一社会信用代码11321322014313737G），住所地江苏省沭阳县台州北路45号。 法定代表人：时训柳，该局局长。 委托诉讼代理人：王敬辉，江苏序阳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：方徐，江苏序阳律师事务所实习律师。 第三人：赵莉娜，女，1975年3月22日出生，连云港市人，居民，住江苏省沭阳县。 委托诉讼代理人：陈以亮，沭阳县城东法律服务所法律工作者。 原告陶正亭诉被告张立兵、山东水总有限公司、沭阳县水利局建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年9月27日立案受理。在诉讼过程中，根据赵莉娜申请，本院追加其为第三人参加诉讼。本院依法组成合议庭二次公开开庭进行了审理。原告陶正亭及其委托诉讼代理人岳以福、被告张立兵、被告山东水总有限公司委托诉讼代理人曹玉茹、被告沭阳县水利局的委托诉讼代理人王敬辉、方某第三人赵莉娜及其委托诉讼代理人陈以亮均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告陶正亭向本院提出诉讼请求：一、判令被告张立兵向原告支付工程款约248122.65元及利息（以248122.65元基数，自2016年12月28日起，按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算至实际给付之日止）；二、判令被告山东水总有限公司对上述债务承担连带责任；三、判令被告沭阳县水利局对上述债务在欠付工程款范围内承担连带责任。事实和理由：被告沭阳县水利局（原沭阳县水务局）将沭阳县2015年农村饮水安全工程施工三标段工程发包给被告山东水总有限公司（原山东水利工程总公司）总承包，工程范围为北丁集乡、陇集镇、刘集镇村级管道铺设及配套建筑物的砌筑，后被告山东水总有限公司将该工程的北丁集乡部分向被告张立兵分包，被告张立兵将其中附属构筑物及地坪切割恢复工程（含清理及水泥路面铺设）发包给原告施工。2015年10月15日，原告与被告张立兵对其中圆形立式闸阀井、简易闸阀井、排气阀井、泄水阀井及湿井墙体附属构筑物砌筑的施工签订了《劳务施工合同》，合同第二条约定按实际完成工程量计价，第四条约定付款方法为根据被告张立兵与施工单位签订付款合同一致，在工程竣工后，经检查验收合格后付清工程款；合同还对其他事项进行了约定。关于地坪切割恢复工程，被告张立兵承诺按实际工程量每平方米37.50元的价格计算向原告支付。合同签订后，原告如约进场施工，工程按期竣工后，整个涉案工程经验收合格。根据完工验收汇总表核算，原告施工的附属构筑物砌筑工程款计107272.90元，地坪切割恢复工程款计270849.75元，合计378122.65元，被告前后共支付原告工程款130000元，尚欠款248122.65元。原告多次向被告张立兵催要，被告张立兵一直没有付款。原告认为，原告已完成被告张立兵发包的工程，该工程经竣工验收后并实际投入使用，被告应按约定给付工程款。请求支持原告诉讼请求。 被告张立兵辩称：一、我受赵莉娜雇佣从事涉案工地的施工和管理，受赵莉娜委托与原告签订合同，欠款不应当由我支付。二、原告主张的合同条款内容、原告进场施工属实，但原告所做工程不合格，经我找其他人整改才竣工验收合格。三、原告主张的价款不属实，对地坪切割恢复工程口头约定每米15元，宽度为50厘米左右。四、已向原告支付部分工程款，具体数额不清楚。 被告山东水总有限公司辩称：一、原告诉讼主体不适格。我公司与原告不存在合同关系，根据合同相对性，原告不应向我公司主张权利；原告陶正亭仅是一个施工班组，不具备实际施工人身份，其应向其合同相对人主张权利。二、原告陶正亭主张的工程量及工程价款应与赵莉娜、张立兵结算，我公司与发包人沭阳县水利局签订的施工合同约定，涉案工程应经政府审计结算，现审计尚未结束，工程量及工程价款均不能确定。原告陶正亭无劳务施工资质进行劳务施工，相关价款应扣除各项规费及利润，按成本价进行结算。三、原告陶正亭组织施工的工程存在严重质量问题，我公司不承担给付劳务费责任，对工期延误和直接损失我公司保留诉权。四、经与张立兵协商，我公司曾代张立兵向原告付款2万元，该款应从原告工程价款中扣除。五、我公司针对涉案劳务施工部分与案外人顾某形成劳务施工合同关系，我公司已付清顾某工程款，不存在拖欠，我公司在本案中不应承担继续给付责任。请求驳回原告对我公司的诉讼请求。 被告沭阳县水利局辩称：沭阳县水利局不应对张立兵与原告陶正亭之间的债务在欠付工程款范围内承担连带付款责任，理由为：一、沭阳县水利局是此项工程的发包人，山东水总有限公司是总承包人，根据合同相对性，水务局和张立兵、陶正亭之间不存在合同关系；二、沭阳县水利局目前不欠付山东水总有限公司工程款，水务局已经支付的工程款已经达到了竣工验收累计完成价总额的80%。 第三人赵莉娜辩称：一、被告张立兵与原告签订合同是受赵莉娜委托签订，原告与被告山东水总有限公司、沭阳县水利局之间不存在直接的合同关系。二、对原告主张其施工的附属构筑物砌筑工程款为107272.90元没有异议，但原告施工的井及原告购买的井圈、井某均不符合规格，第三人找案外人修复后才验收合格，应当从合同价款中减去第三人支付的修复款项和购买井圈、井某的价款，剩余数额为37696.48元；原告对地坪的修复只是在北丁集乡乔王村境内，长度为3022.50米，宽度不到60厘米，第三人赵莉娜口头承诺按每米15元计算，修复长度按60厘米宽度计算，修复面积每平方米25元，原告修复地坪应得的款项应为45337.50元。原告两项工程价款合计应为83033.98元，第三人已实际支付给原告工程款共计12次，共148920元，已多付65886.02元，对多付的款项第三人将另案诉讼。 本案的争议焦点是：1、原告陶正亭主张的工程价款数额是否成立？付款期限是否届满？2、被告张立兵是否应向原告陶正亭承担民事责任？3、张立兵、赵莉娜主张原告陶正亭所完成的工程质量不合格，是否应在本案中作相应扣减？4、被告山东水总有限公司、沭阳县水利局是否应在本案中向原告承担相应责任？ 本院经审理查明：2015年7月23日，被告沭阳县水利局（当时名称为水阳县水务局）以其临时内设机构沭阳县农村饮水安全工程建设处名义将沭阳县2015年农村饮水安全工程施工三标段发包给被告山东水总有限公司（原山东水利工程总公司）承建，双方签订的协议书约定，合同总金额为12153031元；专用合同条款1.1.4.5约定缺陷责任期即工程质量保修期为1年；17.3工程进度付款约定，工程完工经验收合格后，付至合同价款总额80%；工程完工经验收合格后安排决算审计，审计决算后，扣除质保金后付清余款；质量保证期结束后再支付质保金。在该工程施工过程中，2015年10月15日，被告张立兵作为合同甲方与乙方陶正亭签订《劳务施工合同》，该合同约定，工程名称：沭阳县2015年农村饮水安全工程；承包工程量范围：圆形立式闸阀井、简易闸阀井、排气阀井、泄水阀井及湿井墙体砌筑；工程量计价项目：按实际完成工程量，单价：直径1400mm砖砌圆形立式闸阀井每个1332.75元、直径1200mm砖砌圆形立式闸阀井每个997.13元、直径1000mm砖砌圆形立式闸阀井每个997.13元、砖砌简易闸阀井（内口尺寸600mm*600mm*700mm）每个564.24元、直径1200mm砖砌圆形排气阀井997.13元、直径1000mm砖砌圆形泄水阀井每个747.10元、直径800mm砖砌圆形湿井每个790.72元；所有检查井墙厚为240mm，工程内容包括井底板砼垫层浇筑、内外抹灰、井座井某安装等所有工序、达到设计要求，砂浆由乙方在现场搅拌，砌筑时缝与缝之间砂浆要饱满，砂浆拌合均匀，配合比按设计要求，砖必须发水，检查井尺寸符合设计要求，如发生质量与安全问题，均由乙方负责质量维修及承担安全事故责任，并扣除工程总额5%的质保金；乙方严格按照国家规范标准及设计图纸施工；付款方法：根据甲方与施工单位签订付款合同一致，在工程竣工后，经检查验收合格后付清工程款。在合同尾部另约定工程验收合格付80%。合同还约定了其他相关内容。合同签订后，张立兵向原告交付了沭阳县2015年农村饮水安全工程施工图设计北丁集乡附属构筑物的设计图纸，原告陶正亭组织施工，施工材料由其自备。原告陶正亭与被告张立兵另口头约定部分地坪切割恢复工程由原告施工。沭阳县2015年农村饮水安全工程施工三标段工程于2016年12月28日经竣工验收合格。被告山东水总有限公司提交审计的沭阳县2015年农村饮水安全工程03标工程决算书记载，工程造价为8936889.32元。目前，该工程价款尚在审计过程中。 本院于2018年10月17日立案受理（2018）苏1322民初17662号原告赵莉娜诉被告山东水总有限公司、第三人顾某针对涉案工程的建设工程施工合同纠纷案件，在该案中，被告山东水总有限公司提供的由张立兵出具的《证词》记载，山东水利工程总公司沭阳县2015年农村饮水安全工程项目部（三标段）北丁集片区经顾某分包给赵莉娜施工，赵莉娜不懂工程，拉张立兵入伙，北丁集片区工程全部由张立兵本人负责现场施工管理，并与施工班组签订施工合同，其中陶正亭负责闸阀井和闸阀安装。该案目前尚在审理过程中。 在原告索款过程中，陶正亭曾与第三人赵莉娜电话联系，赵莉娜认可原告施工的地坪切割恢复工程量为7000米。 连同被告山东水总有限公司支付的2万元在内，针对涉案工程原告已收取工程款168920元。 被告沭阳县水利局及被告山东水总有限公司一致认可，被告沭阳县水利局已向被告山东水总有限公司付款7291790元，超出决算书记载工程价款8936889.32元的80%。 上述事实，有原告陈述、被告及第三人答辩、施工合同、付款凭证、录音资料等证据予以证明，本院予以确认。 本院认为：原告提供的涉案劳务合同中的甲方是被告张立兵，张立兵并未以赵莉娜的名义从事相关行为，张立兵对其与赵莉娜之间的关系陈述前后矛盾，在本案中张立兵主张其系受赵莉娜雇佣、代表赵莉娜行使该行为，原告不予认可，并坚持选择向被告张立兵主张权利，本院认为涉案劳务合同的相对人是被告张立兵和原告，在被告张立兵和原告之间成立建设工程施工合同关系，被告张立兵应向原告承担民事责任，对于被告张立兵与第三人赵莉娜之间的权利义务关系，本案中不作审查。原告无建筑企业施工资质，其与被告张立兵之间签订的施工合同应为无效，该工程经竣工验收合格且已超过一年，原告可根据约定要求被告张立兵支付价款。对于双方争议的地坪切割恢复工程的工程量及单价，原告与第三人赵莉娜的通话录音显示数量应为7000米，单位为每米15元，故原告应得价款212272.90元（107272.90元+15元/米*7000米），扣除原告已收取价款168920元，被告张立兵应向原告支付余款43352.90元。被告张立兵、第三人赵莉娜主张涉案工程存在质量问题，要求扣减相应价款，但未提起反诉，对工程是否存在质量问题、相关维修价款是否成立、是否应当由原告承担本案中不作审查认定。涉案工程审计结果尚未作出，被告山东水总有限公司与被告沭阳县水利局之间的工程价款尚未结算，被告山东水总有限公司与第三人赵莉娜之间因工程价款尚在诉讼过程中，且原告未提供充分证据证明张立兵从被告山东水总有限公司分包工程，故原告要求被告山东水总有限公司及被告沭阳县水利局在本案中承担相应民事责任的诉讼请求不能成立。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第七条、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决如下： 一、被告张立兵应于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告工程款43352.90元及逾期利息（以43352.90元为基数，按中国人民银行同期贷款利率，从2017年12月29日起计算至实际给付之日止）； 二、驳回原告陶正亭对被告山东水总有限公司、沭阳县水利局的诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费5068元，由原告陶正亭负担4183元、被告张立兵负担885元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省宿迁市中级人民法院。同时向该院预交上诉案件受理费5068元。 审 判 长  王 霞 人民陪审员  司兴国 人民陪审员  武东霞 二〇一九年四月二十二日 书 记 员  周纪昕 附录法律条文 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 《中华人民共和国建筑法》 第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。 禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合 格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》 第七条发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由，就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的，人民法院可以合并审理。 第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。