河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫04民初491号原告：深圳市迪博能源科技有限公司，住所地：深圳市南山区西丽同沙路**凯达尔集团中心大厦**楼****。统一社会信用代码：914403005685136341。法定代表人：林建根，董事长。委托诉讼代理人：张海文，男，该公司董事长助理。被告：河南有色汇源铝业有限公司，住所地，住所地：鲁山县梁洼镇鲁梁公路西八里坪会信用代码：91410400172076394M法定代表人：王西科，董事长。委托诉讼代理人：李庆林，河南益仟律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢曦，河南益仟律师事务所律师。原告深圳市迪博能源科技有限公司（以下简称迪博公司）与被告河南有色汇源铝业有限公司（以下简称汇源公司）融资租赁合同纠纷一案，本院于2018年10月29日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告迪博公司的委托诉讼代理人张海文，被告汇源公司的委托诉讼代理人李庆林、谢曦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。迪博公司向本院提出诉讼请求：1.判令汇源公司支付2013年6月-2016年3月正常发电期间欠付的投资回收款、节能收入款和2016年7月-12月停工期间管理费共计274.2993万元；2．判令汇源公司支付项目在2015年2月-2015年7月停产检修期间延长的节能效益分享期3个月的节能收入款340.92万；3．判令汇源公司支付项目从2016年4月-2018年9月项目停运期间节能收入款2386.44万；4．判令汇源公司支付项目逾期未付的节能收入款的利息或滞纳金；5．本案诉讼费用由汇源公司承担。事实和理由：迪博公司与汇源公司于2011年12月20日签订了《锅炉发电改造工程合同能源管理（EPC）》合同，合同约定由迪博公司投资，汇源公司只负责项目运行，迪博公司不参与项目经营，只分享投资成本和收益，符合融资租赁合同的法律特征。合同签订后，迪博公司筹措款项，组织施工，积极履行合同规定的义务。使得项目于2013年2月验收合格，2013年6月发电机组正式并网投入商业化运营。在此期间，发电机组一直运行良好，并为双方创造了效益。2013年12月9日，双方签订了第一份“河南汇源铝业有限公司锅炉差压发电改造工程”补充合同，在该份补充协议中，双方重申：1．迪博公司静态投资2980万元，按照49.67万／月的标准，从每月的项目运营收益中收回；2．项目运营期由60个月变为63个月；从2013年6月16日期至2018年9月15日止，共计63个月。3.双方对项目节能收益的计算公式进行了调整。2016年7月28日，迪博公司和汇源公司又签订了第二份“河南汇源铝业锅炉压差发电工程项目压差发电机组暂时停运期”的补充协议。在该协议中，双方约定：1.2016年4月—12月为机组暂时停运期；2.暂时停运期间汇源公司每月支付迪博公司28万的投资及技术管理费用，从2016年7月—12月止，共计6个月；3.2015年2月—2015年7月压差发电机组停产检修127天，延长节能效益分享期3个月；4.节能效益分享期延长期间分享收益计算，仍以原合同正常经营期计算方式不变。2016年11月25日，双方又就节能服务收益分配、计算达成了“关于补充合同结算供电单价的补充协议”第三份协议。在该补充协议中，双方确认：1.2013年6月—2016年3月即项目正常运行30个月期间，总共产生的归属于迪博公司的节能收入款为3229.3323万元；2.汇源公司已经支付节能服务费2360万元；3．汇源公司多支付节能服务费255.033万元；4.尚欠节能服务费614.2993万元。根据2013年、2014年、2015年这三年，汇源公司发电机组正常运营期间所产生的实际发电量数据测算，正常运行期间迪博公司享有的节能效益平均款每月为113.64万元。而依据双方签订的合同第9.1.3条之规定，因汇源公司违反国家法律法规，造成项目中断和停止的，应当给予迪博公司经济补偿。迪博公司本以为在2016年7月28日双方签署的第二份补充协议约定的停工期限（2016年4月—2017年12月）期满后，汇源公司会重新启动项目设备运行工作。但实际情况是项目从2016年4月开始，因汇源公司的原因一直停运至今，而根据双方签署的合同和三份补充协议的约定，汇源公司欠迪博公司的款项实际分为三部分：即一部分为停产期间产生的技术及管理费用；另一部分为2013年6月—2016年3月正常生产期间所欠的投资返还和节能收入款；第三部分为停产期间的节能收入损失。对于诉讼请求第一项的金额是由正常运行期间的未付清的节能发电收入、停运期技术管理费和投资返还款三部分组成。截至起诉之日止，双方确认正常运行期间（2013年6月2016年3月），应当支付给迪博公司的投资回收款和节能服务收入款共计为3229.3323万元。而汇源公司从2014年3月开始至今，已支付上述投资回收款和节能收入款共计2840万元，而停运期间的技术及管理费，按照第二份补充协议第2条之规定，汇源公司需支付迪博公司停运期间技术及管理费共计6×28=168万元，扣除已支付的一个月，汇源公司还需支付技术及管理费5×28=140万。因此汇源公司尚欠迪博公司2013年6月—2016年3月正常运营期间的投资返还款、节能收入款和停产期间的技术管理费合计为3229.3323＋140-2840-255.033=274.2993万。对于诉讼请求第二项、第三项因项目停运损失的节能收入款计算如下：由于2016年4月—2018年9月为项目机组停运期，共计停运29个月。按照双方2016年7月签订的补充协议的二条第2款约定：2016年4月—12月暂时停运期（共计8个月），迪博公司不分享发电收益。因此迪博公司应当按照21个月（29-8），计算停运期及损失，按照上述合同和补充协议的约定，以项目正常运行期间实际取得的节能平均效益款113.64万作为计算标准，停运期间汇源公司需支付迪博公司应享有的节能收入款21×113.64万=2386.44万元。而2015年3月—2015年7月为机组检修期间，双方依据第二份补充协议第5.1和52条之约定，延长节能效益分享期3个月，故迪博公司应享有的延长分享期节能收入款为3×113.64万=340.92万。以上两项需补偿的节能收入款2727.36万元。综合以上三项，汇源公司尚需支付迪博公司投资返还、节能收入和停工期间节能收入补偿款共计：274.2993＋2727.36=3001.6533万元。按照双方签订的“锅炉压差发电改造工程合同”第4.3条之约定，如汇源公司不按期支付款项的，每天按照1‰的标准向迪博公司支付滞纳金。故即使迪博公司不算停工期间损失的节能收入款2727.36万，仅以汇源公司无异议的274.2933万欠款金额为基数，从2017年1月1日开始计算至合同到期日2018年9月1日止，也有390天。按照每天1‰的标准计算的滞纳金至少为106.9743万。因此请求法院根据上述合同条款，判令汇源公司支付逾期付款的滞纳金或者相应的利息到汇源公司实际付清之日止。汇源公司辩称，一、本案所涉《河南有色汇源铝业有限公司锅炉差压发电改造工程合同》为联营合同,因所涉项目违反国家强制性规定，该合同应为无效合同,合同中的按月收回静态投资款约定属于保底条款，属无效条款。该合同实质上是一份投资联营合同，迪博公司投入资金、技术、设备，汇源公司投入资金、场地、项目发电机织所需蒸汽、供汽管道等资源要素。投资双方根摒合同约定投入资金、技术以及项日经营的资源要素进行联合经营，同时，双方按照约定从项目收益中收取投资及享有投资收益.因此，该合同是一份联合经营合同。该合同涉顶目是锅炉压差发电项目，属于小型发电项目，根据国务院《关了加快关停小火电机组若干意见的通知》(国发[2007]2第三段内容要求“要严格控制新建小火电机组，大电网覆盖范围内不得建设小火电机组,各类投资主体建设燃煤电站及煤矸石等综合利川电站,均应报国务院投资主管部门核准后方可建设,而本案所涉发电项目必须经过国务院有关部门的批准方能进行建设和经营,二、退一步讲，即使该合同有效，由于本案所涉项目的发电机组关停是因为该发电机组本身违反国家法律法规，尤其是国家关于环保方而的法律法规及政策，应当认定属于迪博公司违约，汇源公司不存在违约行为，不应当承担违约责任。三、本案因迪博公司违约导致项目发电机组停工,汇源公司不应承担因迪博公司违约停工期间的管理费，迪博公司第一项诉请的数额应减去20I6年I0、1l、12月的管理费，即应为190.2993万元。四、汇源公司不存在逾期支付项目节能收入款,汇源公司与迪博公司之间一直存在支付项目款项与开具发票的往来，汇源公司开具单次发票的数额并非合同约定的迪博公司应支付款项的数额，双方一直也未进行对账核实，直到在2O18年9月经双方核对确认汇源公司尚欠迪博公司款项，因此，汇源公司不存在故意推延支付的问题，不应当承担逾期利息和滞纳金。因此，迪博公司诉请没有事实和法律依据，依法应当驳回。事实上，2016年3月开始进行该项目的检修，当年9月19日，河南省发改委下发“紧急通知”要求停止有关发电项目,鲁山县政府根据该文件,将本案所涉项目的发电机组彻底关停。截止目前，汇源公司所提供的四台锅炉还一直在正常运行，说明汇源公司依据合同约定所提供的纲炉并不存在违反国家法律法规，尤其环保方面的法律法规的规定。很明显，本案所涉项目的发电机停止运营不是汇源公司所提供的设备违反国家法律法规以及政策导致的，而是该发电机组本身的原因，因其违反了国家及地方环保政策要求，并非汇源公司违反国家法律法规或者政策原因导致的。因此，汇源公司不存在违约情形，正是由于迪博公司负责设计、建设的发电机组违反国家法律法规，尤其环保方面法律法规及政策，才造成本项目彻底停止运营，违约的是迪博公司。原合同约定的违约金过高。汇源公司不存在逾期支付项目节能收入款的情形,基于双方长期的合作关系及账目来往，于2018年9月份，汇源公司抱着解决涉案合同遗留问题的态度，未对迪博公司律师函所涉金额提出异议，并予以答复，才确认了相关款项，因此，汇源公司不存在故意推延支付的问题，不应当承担逾期利息和滞纳金，同时，原合同对逾期款的违约金约定过高，原合同约定逾期付款的违约金为日千分之一,即年百分之三十六，参照民间借贷司法解释，年利率最高为百分之二十四的标准计算，该合同约定的违约金远高于此规定的利率，因此，该合同约定的逾则付款利息和滞纳金过高，应当适当降低。综上，汇源公司认为，本案所涉合同属于无效合同，保底条款属无效条款，即使合同有效，汇源公司也不存在违约情形，不应承担违约责任，迪博公司诉请不符合事实，望法院查清事实，依法驳回迪博公司的诉讼请求当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。迪博公司提交了四组证据。第一组证据：1、迪博公司营业执照一份。拟证明迪博公司具有企业法人资格的事实以及本案系合法的经营范围。2、汇源公司企业信息查询表。拟证明汇源公司具有企业法人资格的事实以及汇源公司合法的经营范围。第二组证据：1、《锅炉发电改造工程合同能源管理》合同一份。拟证明：（1）双方之间存在合法有效的合同法律关系的事实；（2）节能效益款分享金额的发生和支出依据的事实；（3）如因汇源公司原因导致项目停运或者中止的，汇源公司需补偿迪博公司损失的事实。2、补充合同一份。拟证明：（1）双方就之前签订的能源管理合同的部分条款进行了变更的事实；（2）迪博公司静态投资款需按月从项目运营收益中由汇源公司返还支付的事实；（3）迪博公司依据合同取得收入包含投资款回收和项目节能收入款的事实。3、暂时停运期补充协议一份，拟证明：（1）双方就2016年4月机组停运期间需向迪博公司支付技术管理费的事实；（2）汇源公司就2015年2月-7月机组检修期间延长三个月分享期的事实；（3）2013年6月完成发电机组并网并投入商业运营的事实。4、关于结算供电单价的补充协议一份，拟证明：（1）从2013年6月到2016年3月30日期间，双方确认的发电机组运行产生的发电效益；（2）汇源公司尚欠发电收益及技术服务费共计274.33万的计算依据。5、律师函一份，拟证明迪博公司诉讼请求第一项金额与汇源公司确认一致的事实。6、项目工程竣工验收证书一份，拟证明投资建设的锅炉差压发电改造工程竣工验收合格的事实。第三组证据：1、压差发电项目月电费收益确认计算单，拟证明：（1）2013年6月涉案发电机组正常运行发电的事实；（2）汇源公司从2013年6月-2015年12月涉案发电机组正常运行期间产生的节能发电效益2988.73万元的事实。2、承兑汇票和收款明细表，拟证明从2014年3月-2018年6月期间，支付部分投资回收、节能收入款的事实。第四组证据：1、河南省环保厅关于河南有色汇源铝业氧化铝工程环境综合整治限期治理项目的验收意见一份，拟证明：（1）在双方签订合同前，汇源公司的锅炉排放通过环保验收的事实；（2）对锅炉排放及进行治理改造的责任主体是汇源公司的事实。2、合同附件《技术协议书》一份，拟证明：（1）双方签订主合同的涉及的承包范围不包含锅炉设备的事实；（2）根据锅炉差压发电原理，投资建设的发电机组项目本身不产生污染物排放的事实；（3）汇源公司为氧化铝生产运行的锅炉在迪博公司签订发电压差机组前就一直运行的事实；（4）项目的报批义务是由汇源公司承担的，不在迪博公司承担的合同义务范围内。（5）技术协议第30页，关于锅炉检修方案证明锅炉超低排放不在锅炉检修范围内。3、项目开工仪式报道一份，拟证明：（1）该压差发电投资项目开工前得到汇源公司认可的事实；（2）项目开工时间与竣工验收报告载明的时间相符的事实。4、发改委批复件一份，拟证明：（1）项目的合法性；（2）涉案机组不属于燃煤机组，属于余压发电机组。5、落实重污染行业错峰生产的通知一份，拟证明发电机组停运的原因是汇源公司的锅炉排放不达标造成的。汇源公司对上述证据的质证意见为：对上述证据的真实性均无异议。但对部分证据的证明目的有异议：针对迪博公司提供的第二组证据，通过该组证据的证据1可以看出，本案双方就合同内容进行了约定，由该合同总则部分明确约定了迪博公司是本项目的责任主体，从第二项第二条项目的名称、内容和目的第2.2明确约定了项目内容包括，完成4＊45吨锅炉大型改造工程，包括大修手续的办理及产生的费用。由此可知，迪博公司负责的内容并非其所称的仅负责发电机组的设备安装。在该合同的第九条违约责任中，明确约定有违反国家有关法律法规，尤其是节能环保方面的法律法规，造成项目中断或停止的内容，该约定是在汇源公司违约和迪博公司违约内容中均有，即违反国家法律法规规定不是汇源公司必然承担违约责任的先决条件，而是应当看双方中的哪一方违反的法律法规规定。对证据6，项目竣工单位没有国家相关技术监管部门，仅是本案双方对该项目进行了验收。对第四组证据质证意见如下：通过证据1说明在涉案合同签订前，汇源公司四台锅炉的排放是符合法律规定的。对证据2不能证明其仅仅作为发电机组本身不产生污染物，该技术协议是属于双方签订的，真正的该项目是否存在污染或者违反国家相关法律法规规定，本案所涉项目中的发电机组是违反国家相关规定的，要不然平顶山市大气污染防治攻坚战领导小组办公室也不至于专门下文件要求鲁山县人民政府立即将汇源公司的本案涉案机组立即停运并拆除。对证据5公司未收到此文件，但从该文件可以看出停运及拆除设备属于发电机组，燃煤锅炉没有要求强行关停。汇源公司提交了四组证据：第一组证据，《河南有色汇源铝业有限公司锅炉差压发电改造工程合同》及补充协议。第二组证据，国务院《关于加快关停小火电机组若干意见的通知》（国发［2007］2号）文件。拟通过以上两组证据证明：本案合同属于联营合同，根据相关法律要求属于无效合同。第三组证据：河南省发改委“紧急通知”一份。第四组证据：《河南有色汇源铝业有限公司锅炉差压发电改造工程合同》所涉四台锅炉还在正常运营材料。拟通过第三、四组证据证明：本案所涉下面有关锅炉还在运营，仅有发电机组停止经营，并且该发电机组停止运营是因为政府相关文件要求和政府命令强制关停的事实。迪博公司对汇源公司提交的证据的质证意见为，对第一组证据：对该份证据的真实性无异议，对其证明目的有异议。该份合同属于符合国家政策的资源综合利用项目。发电机组本身利用的是锅炉的蒸汽压力来带动汽轮机和发电机发电，发电机组本身并不产生污染物排放。因此，符合国家的环保要求，因此该份合同是合法有效的。对第二组证据：对该份证据的真实性有异议，对该份证据的关联性有异议。理由如下：（1）本案发电机组不属于小火电机组，因此该份文件对涉案机组并不适用，发改委在批复中明确该机组属于余压发电机组，而不是燃煤机组。（2）关于该份证据的真实性和合法性，因该证据是2007年的2号文件，因此国务院关于取消行政审批事项的规定里可能含有该份文件，该份文件可能失效。对第三组证据：（1）对该份证据的真实性无异议，但对方提供的文件不完整，对方没有提供附件三，在附件三中明确了地方电厂超低排放改造情况表，涉及了汇源公司因锅炉排放不达标导致机组停运。（2）仅从汇源公司提供的该份通知中可以看出，该份文件只提到了汇源公司有一个这样的电厂，并未提及该电厂是否应当予以停运。（3）按照该份文件要求实行一厂一策的原则，即企业要么提出关停，要么实施超低排放改造。由此，可以判断汇源公司因超低改造不合格因此才关停涉案发电机组，这才是被告不提供附件三的真实目的。对第四组证据：对该份证据的真实性无异议，对其关联性有异议。该份证据只有烟气的温度、压力的数据，并没有锅炉排放烟气成分的数据。该份证据仅能证明锅炉处于运行当中，不代表锅炉排放符合国家法律要求。（2）在技术协议中，迪博公司承担的锅炉大修改造，正是为了满足锅炉正常运行的需要。至于排放的治理需要通过另设一套脱硫除尘系统来满足。可以从该份锅炉运行日志中看出，仅提供烟气、压力与锅炉运行的关系。在诉讼期间，汇源公司提供了其与山东国舜建设集团有限公司签订的《河南有色汇源铝业有限公司4×45t/h锅炉烟气超低排放改造项目专项承包合同》及补充协议，付款发票、验收证明，拟证明汇源公司为进行超低排放改造需4333613.31元，已经支付了3031万元，且5#、6#锅炉超低排放改造在2018年3月已经通过验收，3#、4#锅炉在2018年6月通过验收。迪博公司的质证意见为，对合同的真实性有异议，认为存在事后补签的可能，也不认可超低排放已经完成。迪博公司提供新闻稿件一篇，拟证明汇源公司超低排放改造金额是2000万元，且在2017年7月13日完成。对双方无争议的证据，本院予以认定，对双方争议的证据，本院认定如下：汇源公司提供的其与山东国舜建设集团有限公司签订的《河南有色汇源铝业有限公司4×45t/h锅炉烟气超低排放改造项目专项承包合同》及补充协议，付款发票、验收证明等，均系原件，应予认定，汇源公司提供的新闻稿件，在无其他证据佐证的情况下，不能作为认定事实的依据。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2011年11月20日，迪博公司与汇源公司签订《河南有色汇源铝业有限公司锅炉差压发电改造工程合同》一份，合同约定，双方经过友好协商，同意以合同能源管理模式实施河南有色铝业有限公司锅炉蒸汽压差发电项目。乙方（迪博公司）作为项目责任主体，规定乙方在合同期内负责项目的投资、设计和建设项目的管理及项目建成运行后的技术指导与项目设施的管理维护，并在合作期满后将项目设施移交给甲方（汇源公司）；甲方负责项目运行维护管理。3.2节能分享期为整60个月。4.2.1乙方静态投资总计2980万元：甲方按596万元/年（49.67万元/月）进行支付；4.2.2发电净利润分成方案：按甲方分成33%，乙方分成67%的比例进行划分；4.2.3计算：发电净利润=实际发电量×实际电价（扣除税费、变压器基本电费及表4.1所属发电成本后的价格进行计算）-静态投资；。7.1在本合同有效期满和甲方付清全部款项之前，该项目的所有权属于乙方。7.2甲方在本合同有效期满后一个月内，按规定付给乙方应得全部款项之后，取得全部项目的所有权。9.违约责任9.1甲方违约：9.1.3由于违反国家有关法律法规，尤其是节能环保方面的法律法规，造成项目中断和停止。9.2乙方违约：9.2.4由于乙方违反国家有关法律法规，尤其是节能环保方面的法律法规，造成项目中断和停止。10.违约补救10.1甲方违约的补救：如果甲方违约，乙方有权选择终止合同或直接进入司法程序，收回应得和受损失的款项，乙方有权要求甲方承担因此发生的所有费用，包括律师费用和项目其他相关费用。23.1本合同的附件为本合同不可分割的组成部分，与本合同具有同等法律效力。本合同的附件包括：附件A：技术协议2013年12月9日，双方签订《河南有色汇源铝业有限公司锅炉压差发电改造工程补充合同》一份，主要内容有：一、补充合同由来本差压发电背压机组运行方式以供热为主，以发电为辅，汽轮机发电机组发电量取决于甲方用热设备用热量及蒸汽锅炉的运行参数等。由于甲方工艺优化等方面原因。项目经济效益不能达到预期值。在双方对现有压差发电系统运行成本、节能收益认真核算后，经友好协商，签订《河南有色汇源铝业有限公司锅炉差发电改造工程补充合同》。三、项目投资收益本项目运营期为60个月加3个月，合计63个月。本项目甲乙双方节能净收益分享比例为：运营期第1个月至运营期第60个月止，甲方分享节能净收益的33%，乙方分享节能净收益的的67%；运营期第61个月至运营期第63个月止，甲方分享节能净收益的60%，乙方分享节能净收益的的40%。节能净利润=实际供电量×供电单价-运营成本-静态投资均摊。2016年7月28日，双方签订《河南有色汇源铝业“锅炉差压发电工程”项目压差发电机组暂时停运期合同补充协议》一份，主要内容：一、总则2011年11月河南有色汇源铝业有限公司（以下称甲方）与深圳市迪博能源科技有限公司（以下称乙方）签订了《河南有色汇源铝业有限公司锅炉差压发电改造工程合同》，并于2013年6月完成发电机组并网投入商业运营。该工程自投入运行至2016年运营期间，于2015年2月28日根据甲方计划由甲方负责进行设备停机大修，机组停运时间4个月。2016年3月19日甲方因生产系统检修原因安排对电厂停机检修，计划检修工期10天。由于甲方原因，本年度计划检修期已超过三个月时间，压差电厂至今仍未复产运行，对双方产生较大的经济损失。由于停运期不能产生项目节能收益，而乙方仍需承担项目投资及管理费用，故双方本着“合作共赢、风险共担”的原则，经友好协商，签订本补充协议。二、协议条款1、本补充协议执行期为压差发电机组暂时停运期，暂时停运期自2016年4月1日-2016年12月31日止（暂定日期），最终暂停期终止期限按本协议第4条款执行。2、乙方同意暂时停运期甲方可根据生产需要启动压差发电机组运行，乙方不再参与分享暂时停运期间发电机组运行产生的发电收益，暂时停运期间机组运行甲方需支付乙方28万元/月的投资及技术管理服务费用，支付费用自2016年7月份开始，2016年4月份至2016年6月份不予支付。3、自2016年7月1日起开始，甲方向乙方支付28万元/月的暂时停运期机组启动运行至投资及技术管理服务费，此费用按月结算。4、甲方生产系统恢复正常运行，供热车间达到三台锅炉运行发电机组负荷达到2015年运行期平均供电负荷条件后，压差发电机组暂时停运期结束，双方签署暂时停运期终止文件，压差电厂恢复进入正常发电节能效益分享期合同模式。5、合同节能效益分享期延期：（1）2015年2月28日-2015年7月5日压差发电机组停机，停产检修期127天，合计节能效益分享期顺延3个月；（2）累计合同节能效益分享期：2015年节能效益分享期顺延3个月及2016年暂时停运期的节能效益分享延期时间（最终以双方确认的电厂暂时停运期终止日期为准）合并累计为合同节能效益分享期延期时间。（3）节能效益分享期延期期间双方分享收益计算：按原合同以正常运营期计算方式不变。2016年11月25日，双方就节能收益计算签订《河南有色汇源铝业锅炉差压发电工程关于“补充合同”结算供电单价的补充协议》一份，主要内容有，一、当月结算供电单价当月结算供电单价=当月供电平均电价/1.17。三、多结算服务费的账务处理1、2013年6月-2016年3月乙方累计结算开票将节能服务费3229.3323万元，甲方已支付乙方节能服务费2360万元，2013年6月-2016年3月乙方累计向甲方多结算节能服务费255.033万元。故2013年6月-2016年3月甲方合并累计欠款乙方节能服务费为：3229.3323-2360-255.033=614.2993万元2、2013年6月-2016年3月乙方累计向甲方多就结算节能服务费2550330元。在将来的节能服务费中扣减，以此补充协议作为汇源给迪博付款是的抵扣凭证。四、其他“补充合同”除第三条第2款“节能服务收益”中“当月结算供电单价”按照本补充协议“一、当月结算供电单价”的规定执行外，“补充合同”其余条款维持不变，“补充合同”仍继续有效执行。2016年2月15日，河南省大气污染防治攻坚战领导小组办公室向平顶山市人民政府发出《关于严格落实重污染行业错峰生产的通知》【豫气攻坚办（2016）116号】，主要内容为“据调度，你市尚有平顶山鲁山有色汇源公司机组未完成超低排放改造，并未停产到位。请你市立即落实国家和省错峰生产要求。”平顶山市大气污染防治攻坚战领导小组办公室依据该通知于2016年12月28日向鲁山县人民政府发出《关于严格落实重污染行业错峰生产的通知》【平气攻坚办（2016）202号】，主要内容为“省大气攻坚办豫气攻坚办（2016）116号文通报你县平顶山鲁山有色汇源公司机组未完成超低排放改造，且未停产到位，请你县立即按照省大气污染防治攻坚战领导小组办公室《关于严格落实重污染行业错峰生产的通知》要求，严格落实国家和省错峰生产要求，并对河南有色汇源铝业有限公司采取以下整治措施：1、立即停运并拆除背压式汽轮发电机组；2、停运2台燃煤锅炉，运行2台燃煤锅炉且日均负荷不得超过70%；3、将4台燃煤锅炉纳入2017年工业企业大气污染防治攻坚战任务，2017年2月底前完成2台燃煤锅炉烟气超低排放改造，4月底前完成2台燃煤锅炉烟气超低排放改造。”2016年9月19日，省发改委、省环保厅联合下发《紧急通知》，通知的主要内容为：为全面完成地方燃煤发电机组超低排放改造任务，现将有关事宜通知如下：。二、按照省政府的要求，地方电，地方电厂要严格执行国家产业和环保政策家产业政策的，根据企业意愿能够淘汰的不再实施超低排放改造，继续运行的要确保年底前完成超低排放改造，请各地结合实际情况，按照“一厂一策”研究提出企业关停或实施超低排放改造的意见建议。该紧急通知的附件1.全省地方火电厂名单中，含鲁山有色汇源公司。有色汇源公司共向深圳迪博公司支付节能分享款2840万元。2018年9月20日，河南益仟律师事务所受汇源公司委托向迪博公司发出律师函，内容为：一、有色汇源愿意支付其财务账面上现实的尚欠贵公司节能效益款2742993.38元。二、有色汇源不认可贵公司提出的3714.84万元损失补偿款。三、若贵公司有意愿协商解决，可签订和解协议一次性解决。另查明，2017年4月，有色汇源公司与山东国舜建设集团有限公司签订了《河南有色汇源铝业有限公司4×45t/h锅炉烟气超低排放改造项目专项承包合同》，2018年5月，双方又签订补充协议，上述合同的总价款为3489.761331万元（3396万元+937613.31元），有色汇源公司已支付了3031万元，5#、6#锅炉在2018年3月通过有色汇源公司的验收，3#、4#锅炉在2018年6月通过有色汇源公司的验收。目前，汇源公司的锅炉仍在运转中，但发电机组仍未运行。本院认为，本案争议的焦点问题在于：一、双方之间构成何种合同关系；二、违约责任应如何认定；三、如何确认赔偿数额。本院分别评析如下：一、关于双方之间构成何种合同关系问题。汇源公司认为双方之间系联营合同关系，迪博公司认为双方之间系融资租赁合同关系。从双方签订的合同内容看，双方约定的是由迪博公司提供发电设备，利用汇源公司锅炉的余热进行发电，发电设备由汇源公司管理使用，双方按照发电的收益固定比例分成，在合作期间，发电设备归迪博公司所有，合作期满后发电设备归汇源公司所有。上述约定与合同法中融资租赁合同实质要件的规定基本吻合，故应认定双方形成出租人为迪博公司、承租人为汇源公司的融资租赁合同关系。汇源公司主张双方系联营合同关系，但双方并未形成新的联营体，迪博公司也未参与发电业务的生产经营，双方不存在共同享有的联营财产，因此涉案合同不符合联营的实质要件，不能认定双方属构成联营合同关系。二、关于违约责任应如何认定问题。经查，迪博公司按双方约定提供了发电设备，且发电设备一直正常运行，后因汇源公司的锅炉检修而导致发电设备停运，又因国家要求燃煤机组的锅炉进行超低排放改造而至今未能启动，迪博公司所提供设备不存在质量问题，迪博公司也不存在其他违法合同约定之处，因此，应认定迪博公司不存在违约行为。而按双方约定，由汇源公司提供发电所需的锅炉余热，发电设备也是由汇源公司管理使用，发电设备的停运，是因为汇源公司的锅炉需进行检修，后又根据国家要求对燃煤机组的锅炉进行超低排放改造而导致的，故应认定汇源公司存在违约情形。但造成汇源公司违约的原因是国家环保政策调整，并非汇源公司主观故意造成的。三、关于赔偿数额如何确认问题。根据双方在2016年7月28日签订的《河南有色汇源铝业“锅炉差压发电工程”项目压差发电机组暂时停运期合同补充协议》以及汇源公司向迪博公司发出的律师函可知，双方均对迪博公司的第一项诉讼请求予以认可，因此，本院对迪博公司的第一项诉讼请求予以支持。关于迪博公司要求按照已经分红的平均数来计算剩余21个月的及顺延3个月的分成款共计2727.354万元的诉讼请求，经查，涉案燃煤机组停运是因为国家政策要求对燃煤锅炉进行超低排放改造所致。虽然发电所需的余热按合同约定是由汇源公司的锅炉提供，超低排放改造也是汇源公司应当进行的，但是根据2016年2月15日河南省大气污染防治攻坚战领导小组办公室向平顶山市人民政府发出的《关于严格落实重污染行业错峰生产的通知》以及平顶山市大气污染防治攻坚战领导小组办公室依据该通知向鲁山县人民政府发出的《关于严格落实重污染行业错峰生产的通知》中要求汇源公司“立即停运并拆除背压式汽轮发电机组”内容。以及2016年9月19日河南省发改委、环保厅联合下发的《紧急通知》要求按照“一厂一策”研究提出企业关停或实施超低排放改造的意见可以认定，国家环保政策规定，对发电项目可以选择拆除或进行超低排放改造两种途径，而如果采取拆除机组的处理方式，汇源公司无需投入，迪博公司也不能再获得赔偿。因此，不能因为汇源公司选择对锅炉进行超低排放改造就加重汇源公司的负担。鉴于双方剩余的24个月的合作期间没有发电，因此，迪博公司要求依照发电期间的分成收入赔偿的请求不能得到支持，但是，汇源公司仍应当支付在此期间的合理租赁费用。双方虽然没有明确约定合作期间未发电情形下应支付的租赁费用，但是从双方关于在停运期间汇源公司每月支付28万元的投资及技术管理服务费的约定看，该付费标准可视为停运期间汇源公司应支付迪博公司的租赁费用标准，也可视为迪博公司作为融资租赁合同中出租人的实际损失，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款关于“当事人约定的违约金超过损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”之规定，本院酌定汇源公司应按照迪博公司在停运期间遭受的实际损失的30%向迪博公司支付违约金。故汇源公司应向迪博公司支付剩余共计24个月合作期间的合理租赁费用及违约金数额应当为[28万元/月×（21+3）个月]×130%=873.6万元，对于迪博公司请求的过高部分，本院不予支持。因双方合作期到2018年9月1日，根据《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条关于“承租人逾期履行支付租金义务或者延迟履行其他付款义务，出租人按照融资租赁合同的约定要求承租人支付逾期利息，相应违约金的，人民法院应予支持。”之规定，汇源公司还应当自2018年9月1日按照银行同期贷款利率向迪博公司支付逾期利息。综上所述，迪博公司的诉讼请求，部分于法有据，本院予以支持，超出法律规定部分，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条、第二百三十七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款，《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第一百五十二条、第一百六十四条第一款、第一百六十五条、第一百六十六条第一款规定，判决如下：一、河南有色汇源铝业有限公司于本判决生效之日起十五日内赔偿深圳市迪博能源科技有限公司1147.8993万元及利息（利息自2018年9月1日起按银行同期贷款利率计算至实际支付止）；二、驳回深圳市迪博能源科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费191883元，由河南有色汇源铝业有限公司负担90620元，深圳市迪博能源科技有限公司负担101263元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省高级人民法院。审判长 郭国会审判员李双双审判员彭莉二〇一九年四月十二日法官助理朱斐斐书记员郭闪闪