山东省高级人民法院民 事 裁 定 书（2018）鲁民再1159号再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：山东省地震工程研究院，住所地山东省济南市文化东路20号。法定代表人：吴子泉，院长。委托诉讼代理人：岳耀勋，山东德衡（济南）律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审上诉人）：济宁市建平地震工程研究所，住所地山东省济宁高新区柳行办事处杨柳国际新城K区南段营业房北数第1-4号房。主要负责人：李健，所长。委托诉讼代理人：夏翠艳，山东凡涛律师事务所律师。再审申请人山东省地震工程研究院（以下简称地震研究院）因与被申请人济宁市建平地震工程研究所（以下简称建平研究所）建设工程勘察合同纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2017）鲁01民终4972号民事判决，向本院申请再审。本院于2018年11月15日作出（2018）鲁民申3524号民事裁定提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人地震研究院委托诉讼代理人岳耀勋，被申请人建平研究所负责人李健、委托诉讼代理人夏翠艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。地震研究院申请再审称，二审判决认定的基本事实缺乏证据证明，请求撤销二审判决，维持一审判决，或发回重审。主要事实与理由：1.地震研究院与建平研究所之间不存在劳务协作关系，也没有任何实质性合作关系，建平研究所没有向地震研究院提供过任何实质性劳务，二审认定建平研究所与地震研究院之间存在实际上的劳务协作关系证据不足。第一，二审判决依据双方于2010年12月26日签订的《合同书》内容认定双方之间存在实际上的劳务协作关系是错误的。首先，该合同书不能证明建平研究所向地震研究院提供过劳务。根据合同书约定，双方的协作事项为：地震研究院负责提供工作经费、项目工作大纲并提出技术要求。建平研究所根据规范和工作大纲的要求，完成资料收集、整理等工作，完成图件的编制并参与成果报告相关章节的编写。该约定极为笼统，不能证明建平研究所提供的具体劳务内容。建平研究所一直主张其向地震研究院提供过收集有关地震活动性、地震构造、工程地质勘查资料等劳务，但一审法院要求建平研究所提供其向地震研究院提供实质性劳务的证据，包括签订的项目合同书、数据资料、勘查资料等，建平研究所根本无法提供。在二审时，建平研究所也明确陈述其没有专业人员。没有专业人员也就无法完成协作事项中约定的工作，如其聘请了其他单位专业人员提供劳务，也应该提供聘请相关专业人员的证据，或要求相关人员出庭作证，这些证据建平研究所也未能提供。其次，该《合同书》中所约定的“协作费”10万余元已被明确认定为违规收取的协作费。2015年2月10日济宁市财政局《关于对济宁市地震局的行政处罚决定》（济财监罚[2015]1号）中已认定，建平研究所通过收取地震安全性评价单位返还的“协作费”和向有关相符建设单位直接收取地震安全性评价咨询服务费等方式代替济宁市地震局收取的资金共计9054223.97元，均为违规设立和使用“小金库”的范围。该9054223.97元资金系建平研究所的全部账簿资金，其中包括地震研究院支付的2010年12月26日《合同书》中的协作费。这说明建平研究所收取《合同书》中约定协作费已被认定违法违规，也证明《合同书》只是为违法违规收取“没有实质性技术合作关系”的协作费而签订，不能作为“双方之间存在实际上的劳务协作关系”的证据。事实上，建平研究所与地震研究院之间没有任何实质性合作关系，其根本没有向地震研究院提供过任何实质性劳务，建平研究所设立的主要目的和作用是代济宁市地震局收取“协作费，向合作方开具发票，建平研究所只是代替济宁市地震局收取项目“协作费”、开具发票的替身。第二，除上述合同书外，建平研究所也从来没有向地震研究院提供过其他任何实质性的劳务，《询证函》中所谓的“劳务费”子虚乌有，不能作为定案依据。涉案《询证函》上的“劳务费”其实是地震研究院和济宁市地震局下一步合作完成后拟支付的没有实质性技术合作关系的“协作费”，并不是建平研究所主张的其收集、提供与地震安全性评价业务相关的资料应得的劳务费，该类“协作费”因违法违规已经被叫停。建平研究所没有权利向地震研究院主张任何费用。第三，地震研究院之所以对涉案《询证函》盖章，其本意是对济宁市地震局领导询问下一步合作意向的回复和确认，而不是建平研究所所谓欠付“劳务费”的确认。案件的真实情况是，地震研究院是山东省地震局直属的企业法人，从事地震安全性评价业务等地震科技服务业务。济宁市地震局经常向地震研究院介绍济宁市范围内的地震安全性评价业务，地震研究院承揽业务并收取相关安全评价费用后，根据合同金额向济宁市地震局支付一定比例的“协作费”，以示感谢。但上述“协作费”没有直接支付至济宁市地震局，而是按照济宁市地震局的要求，由地震研究院与建平研究所签订“技术服务合同书”，再由地震研究院以合同经费的名义付至建平研究所名下，由建平研究所为地震研究院开具发票。2014年3月至4月，为规范山东省地震科技服务工作，山东省地震局在全省地震系统内进行纪律整顿，并于2014年4月30日出台《山东省地震局关于进一步规范和加强地震科技服务工作的意见》（鲁震发[2014]34号)，该意见明确提出地震部门不得以本单位或者所办实体的名义从地震科技服务单位(企业)收取没有实质性技术合作关系的所谓“协作费”。至此，此类“协作费”因违法违规被叫停，地震研究院未再向济宁市地震局支付“协作费”，济宁市地震局也没有再以类似理由要求地震研究院支付相关费用。2015年1月，中共济宁市纪律检查委员会、济宁市财政局、济宁市审计局组成联合检查组，自2015年1月19日开始对济宁市地震局2010年以来的财务收支情况进行检查并发现，2010年7月14日，济宁市中亿置业有限公司总经理李健根据济宁市地震局安排注册成立建平研究所。随后，建平研究所在济宁市地震局的安排下，通过收取地震安全性评价单位返还的“协作费”和向有关相符建设单位直接收取地震安全性评价咨询服务费等方式代替济宁市地震局收取资金共计9054223.97元，未纳入该局法定财务账簿核算，截至2014年8月，建平研究所自行注销，共计支出7061859.97元，结余1992364元。此后，济宁市财政局《关于对济宁市地震局的行政处罚决定》认定济宁市地震局的行为属于违规设立和使用“小金库”，要求济宁市地震局立即改正，并将上述“小金库”结余资金1992364元上缴国库。2.原二审法院判决地震研究院应向建平研究所支付劳务费及利息不当。第一，建平研究所依据的唯一证据是《询证函》，如前所述，其形式和内容是不真实的，该《询证函》是无效的，不能作为认定劳务费的依据。而建平研究所又没有其他证据证实其向地震研究院提供了劳务，故地震研究院不应向建平研究所支付劳务费。第二，地震研究院与建平研究所约定的45.625万元，实际也是明文禁止违规收取的“协作费”，因违反国家规定被禁止，《询证函》的效力因违反法律而归于无效，地震研究院不应依据该函向建平研究所支付劳务费。建平研究所辩称，原审法院认定事实正确，证据充分。具体理由如下：1.建平研究所在原审中提供了充分的证据证明涉案款项为劳务费。建平研究所在原审中提交了《询证函》、短信和业务往来邮件等证据材料，尽到了举证责任，因建平研究所并非专业法律人士，风险意识不够，没有将所有业务往来资料留存证据，但这并不影响本案事实的认定。地震研究院认为建平研究所未提供任何劳务，却又在建平研究所向地震研究院核对账目的《询证函》上盖章，并经经办人员宋文杰签名确认，其行为自相矛盾，无非是想逃避债务，其辩解理由不成立。2.地震研究院认为涉案款项属于“协作费”纯属主观臆测。地震研究院提到的《合同书》中的10万余元款项并非涉案款项，与本案无关。根据地震研究院自己的陈述，《合同书》涉及的全部“协作费”款项已经支付，因而《合同书》因全部履行完毕而终止，涉案款项并非基于《合同书》而产生，与《合同书》无关，地震研究院基于《合同书》中的款项性质进而推定涉案款项属于“协作费”纯属主观臆测。3.地震研究院主张在《询证函》上盖章的本意是对济宁市地震局领导询问下一步合作意向的回复和确认，而不是建平研究所所谓欠付劳务费的确认，对此未提供有效证据证明。地震研究院提供的其工作人员宋文杰出具的《情况说明》，属于证人证言，证人应当出庭而未出庭，且宋文杰与地震研究院具有法律上的利害关系，内容亦不能自圆其说，又无其它证据印证，故其证言不能作为定案依据，并不具有证据效力。4.济宁市财政局济财监罚[2015]1号处罚决定、山东济宁高新技术产业开发区人民法院（2017)鲁0891行初45号行政判决和山东省济宁市中级人民法院（2018）鲁08行终3号行政判决认定的事实均与本案无关，涉案款项属于合法收入。先不说济宁市财政局济财监罚[2015]1号处罚决定认定的事实是否正确，根据处罚决定的内容，对“小金库”的范围进行了明确界定，即“代替你局收取资金共计9054233.97元”，该部分款项已“支出7061859.97元，结余1992364元”，“结余资金1992364元上缴国库”，据此可以看出，该处罚决定认定的属于“小金库”的资金是建平研究所实际收入的款项，并未涉及本案涉案款项，地震研究院根据上述材料认定涉案款项属于非法收入依据不足。同时，建平研究所已针对上述行政判决申请再审。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回地震研究院的再审请求。本院再审认为，根据申请人地震研究院在再审中提供的山东济宁高新技术产业开发区人民法院（2017)鲁0891行初45号行政判决和山东省济宁市中级人民法院（2018）鲁08行终3号行政判决所查明的事实，建平研究所是由济宁市地震局安排注册成立，其成立之目的在于通过收取地震安全评估单位的“协作费”，用于济宁市地震局的临时工工资、职工福利等费用开支。建平研究所代济宁市地震局收取地震安全评价单位“协作费”的行为已被济宁市有关部门确认违规，由济宁市财政局对济宁市地震局进行了处罚，并由建平研究所代缴了罚款。本案所争议的焦点问题是涉案询证函中载明的劳务费是否亦属于上述“协作费”的性质，建平研究所是否仍系代济宁市地震局收取。因此，本案应当追加济宁市地震局作为第三人参加诉讼，以查明本案所涉询证函中劳务费性质是否与上述“协作费”性质一致，进而确定本案当事人之间法律关系的性质。由于济宁市地震局并非本案当事人，故本案应当撤销一、二审判决，发回一审法院重新审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第三、四项规定，裁定如下：一、撤销山东省济南市中级人民法院（2017）鲁01民终4972号民事判决及山东省济南市历下区人民法院（2016）鲁0102民初1500号民事判决；二、本案发回山东省济南市历下区人民法院重审。审判长 欧阳明程审判员 王 爱 华审判员 尹 哲 璇二〇一九年四月二十五日书记员 张 海 娇