四川省成都高新技术产业开发区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川0191民初7556号 本诉原告（反诉被告）：但梓琳，女，汉族，1982年10月30日出生，住成都市高新区。 委托诉讼代理人：龚磊，北京市惠诚（成都）律师事务所律师，一般授权代理人。 委托诉讼代理人：林虹兆，北京市惠诚（成都）律师事务所律师，特别授权代理人。 本诉被告（反诉原告）：刘彦，男，汉族，1976年8月17日出生，住成都市高新区。 委托诉讼代理人：刘诗明，四川蜀正律师事务所律师，特别授权代理人。 本诉第三人：高新区中和广宇房屋中介服务部，住所地：成都高新区。 法定代表人：刘波。 委托诉讼代理人：朱兴宝，男，汉族，1982年11月10日出生，住四川省平昌县，系第三人员工，特别授权代理人。 本诉原告（反诉被告，以下简称原告）但梓琳诉本诉被告（反诉原告，以下简称被告）刘彦及本诉第三人高新区中和广宇房屋中介服务部房屋买卖合同纠纷本反诉一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。本案现已依法缺席审理终结。 原告但梓林向本院提出的诉讼请求为：1、被告返还原告定金20万元、已支付的中介服务费1万元、贷款服务费2000元；2、被告向原告支付违约金5万元；其事实与理由为：2017年11月25日，原被告及第三人签订《房屋买卖合同》约定原告购买被告所有的案涉房屋，房屋总价205万，含车位一个，双方并补充约定，此成交总价含楼顶花园面积价格以及已搭建费用。原告于签约当天向被告支付了定金20万元，并向第三人支付了中介费1万元。2018年2月1日，原告在案涉房屋大门上发现城管局留置送达的《调查通知书》一份，载明修建建（构）筑物涉嫌违法建筑，要求业主2018年2月5日在高新区城管办接受调查。后原告随即通知被告要求其解决违建问题，也通知第三人要求其敦促被告解决违建问题。原告虽多次告知被告，被告均不予理会，最后原告要求其在2018年3月2日前解决违建问题，被告至今未予处理，也不退还原告定金，并声称要对房屋另行处理。原告为维护自身权益诉至本院。 被告刘彦辩称：1、签约后被告积极与自己的贷款银行联系确定了还款时间，但原告未按约支付首付款38万元，拖延时间长达3个多月，后来原告方认为双方约定的房屋价格过高不再想购买此房，所以未再付款；2、在2018年2月，原告看到针对案涉房屋屋顶涉嫌违建的调查通知书后就以此为借口要求被告或者相关部门以及物管为其出具所谓使用保证书，这显然是无理的要求也不能达到；3、在此案买卖合同的履行过程中，被告以及中介方都经常催促本案原告尽快履行协议，但其不予履行。由于原告违约行为给被告方造成了极大的经济损失，根据双方所签订的合同约定，原告违约，除不返还所交定金外，另外需赔偿该房屋成交价的20%作为违约金。原告违约造成被告的房屋目前的价值，因为市场产生了变化，其至少损失了三四十万，所以作为本案的被告提起反诉，要求原告在20万元保证金之外另行赔偿被告10万元。请求人民法院予以支持。 被告刘彦反诉的诉讼请求为：原告在定金外另行赔偿被告损失10万元； 原告针对反诉辩称：1、原告已支付定金20万元，因未达到合同第4条第3款约定的付款条件，故原告未支付首付款38万元，原告不构成违约；2、原告至今不清楚被告的贷款银行是否通知被告还款，原告的银行贷款也没有审核通过；原告的贷款银行因原告收入来源过高，让原告提供合伙收入证明，原告在让其单位办理这个证明的过程中，原告看见了在案涉房屋张贴的违建通知书，被告一直未予整改，之后原告起诉了，原告就没有再向银行补交收入证明材料；3、针对房屋违建，本案签订合同以及磋商过程中，不管是中介还是被告都是声称房屋楼顶的屋面搭建（做花园用）是可以合法使用的，原告信以为真并不惜加价购买，本案的房屋70多平卖到200多万涉嫌欺诈。4、被告主张的损失没有事实和法律依据，请求法院驳回。 第三人述称：原告在申请按揭贷款时有一两个月没有把资料交齐，贷款一直未审核下来，最后原告是否交齐第三人不清楚。 经审理查明： 2017年11月5日，被告刘彦（卖方、甲方）与原告但梓林（买方、乙方）、第三人中和广宇房屋中介服务部签订《房屋买卖合同》，约定：甲方将其位于高新区雅和南一路99号名著司南11幢1单元32层3204号房屋（建筑面积79.67平方米、清水）出售给乙方；该房屋的成交价为205万元，其中含1个车位价格；乙方于2017年11月25日将购房款20万元交付于甲方；甲方自本合同生效之日起5个工作日内向银行申请提前还款（还款时间以银行通知为准）；自本合同生效之日起7个工作日内乙方前往丙方指定银行签订商业按揭贷款合同及相关文件、并保证无不良信用记录；乙方于该房屋贷款银行通知甲方还款且乙方银行贷款审批通过后5个工作日内将购房款38万元支付于甲方，甲方不能将乙方所支付的此房款作他用，仅用于偿还该房屋银行按揭贷款，其不足部分由甲方自行支付；乙方向银行申请贷款88万元，于该房屋办妥产权交易过户手续及抵押登记后，由乙方申请的贷款银行划入甲方在该贷款银行开设的指定账户内，若银行向乙方提供的贷款金额不足本合同约定的剩余房款，则由乙方在房屋产权过户前以现金的方式向甲方补足差额；甲乙双方于乙方贷款审批通过且甲方该房屋抵押注销后5个工作日内，到不动产登记中心办理该房屋产权交易过户手续，丙方协助办理，乙方将购房款58万元交付于甲方；该房屋产权办理所涉及的过户税、费由乙方缴纳；签订本合同时，乙方支付丙方中介服务费41000元，甲方支付丙方中介服务费20500元； 该合同第九条第1款约定：如乙方未能履行本合约条款以致本合约不能顺利完成，则已付定金甲方不予退还，乙方另须赔偿该房屋成交价的20%给甲方作为违约金。;2、如甲方在收取定金后不依合约条款将该房屋售予乙方，则甲方须返还乙方双倍定金，甲方另须赔偿该房屋成交价的20%给乙方作为违约金，且乙方有权要求甲方履行此合同； 合同第十二条手写补充约定：①此成交总价含高新区雅和南一路99号名著司南7栋—1层1554号车位价格；②该房车位产权第一次办理费用由卖方承担，过户至乙方名下的产权办理费用由乙方承担；③此房成交总价含该房屋顶花园面积价格以及已搭建费用；④尾款人民币1万元整于甲方将该房车位产权过户至乙方名下之时乙方支付甲方；⑤该房定金乙方于2017年11月25日支付甲方50%，2017年11月26日之前支付甲方50%。 原告在该合同乙方处签名捺印，被告在该合同甲方处签名捺印，第三人在该合同丙方处加盖公章。 原告于2017年11月25日至26日期间共计向被告支付了定金20万元。 原告于2017年11月15日当天向第三人支付了佣金1万元。 2018年2月1日，高新区环境保护与城市综合管理执法在案涉房屋门上张贴了调查通知书，其上载明该房业主在案涉房屋楼顶修建（构）筑物涉嫌违法建筑，要求业主在2018年2月5日到高新区中和朝阳路33号城管办接受调查并提供以下材料：1、规划建设主管部门审批手续；2、房屋产权证或购房合同；3、当事人有效身份证明；4、其他能证明建设合法性的证明材料。原告于2018年2月5日看到了张贴在案涉房屋门上的前述通知。 原告于2018年2月13日向被告发送短信要求被告在2018年3月2日前解决违建问题或者退还原告已交的20万元。2018年3月2日，被告短信回复原告：“鉴于你方已经违约并声明不购买此房屋，你方应当承担违约责任，我方为避免损失扩大将对此另行处理，特此告之，关于所谓违建并不是双方合同的转让标的，请慎思”。 2017年11月10日，原告向四川易盛瑞源企业管理咨询有限公司支付了贷款服务费2000元。 以上事实，有原被告的当庭陈述及原告举证的《房屋买卖合同》、收据、调查通知书、短信记录等证据及被告举证的录音等证据在卷佐证。 本院认为，原被告双方在2018年7月2日的庭审中均表示不再继续履行案涉《房屋买卖合同》，故本院确认案涉《房屋买卖合同》于2018年7月2日解除。 关于被告是否有权不予退还定金20万元的问题，原告按约向被告支付了定金20万元，之后未再付款。合同约定“乙方于该房屋贷款银行通知甲方还款且乙方银行贷款审批通过后5个工作日内将购房款38万元支付于甲方”，本案中，根据被告举证的录音，2016年12月初案涉房屋的按揭银行已通知被告可以提前还贷，并要求被告先将还贷款项存入其还款账户以办理提前还贷手续，被告没有现金存入，被告要求原告支付提前还贷款，原告无法现金支付且原告的贷款审批一直未通过。本院认为，根据前述合同约定，原告支付38万的条件系其银行贷款审批通过后5个工作日内，且合约未约定该款的其他付款截止期限，因银行贷款审批一直未通过，原告未予支付该款，故不应认定为原告构成违约。 案涉房屋建筑面积为79.67平方米，房屋总成交价为205万元，案涉合同第十二条补充约定：①此成交总价含高新区雅和南一路99号名著司南7栋—1层1554号车位价格。③此房成交总价含该房屋顶花园面积价格以及已搭建费用。故楼顶花园搭建面积已考虑并计入房屋总成交价之中，被告楼顶搭建花园后其具有直接使用的便利，原告签订案涉合同愿以205万价款购买，亦是看到楼顶搭建后增大的独立使用面积，且案涉合同明确约定该成交价包含该房屋顶花园面积价格以及已搭建费用。但该搭建涉嫌违章搭建，后高新区相关城管执法部门对此发出调查通知书。因该搭建面积及搭建费用已计入房屋总成交价之中，成为原告购买的一部分，也成为被告交付义务的一部分，在该搭建遭到执法部门调查时，原告要求被告首先排除该障碍，并停止办理贷款手续，亦是合理行使自己的不安抗辩权，不应认定为原告构成违约。 综上，原告不存在违约，被告反诉要求没收定金并要求原告另行赔偿10万元的反诉诉请，无合同及法律依据，本院不予支持。 原告要求被告承担违约金5万元，其合同依据为第九条第二款“如甲方在收取定金后不依合约条款将该房屋售予乙方，则甲方须返还乙方双倍定金，甲方另须赔偿该房屋成交价的20%给乙方作为违约金，且乙方有权要求甲方履行此合同”。本院认为，原告签约前即看过案涉房屋及其楼顶花园，其对现状接受认可方才签订案涉房屋买卖合同，本案中原告在支付定金后在办理贷款审批的过程中发现了案涉房屋涉嫌违章搭建的调查通知书，原告要求被告在2018年3月2日前解决搭建违章问题或者返还定金20万元，原告最终因搭建违章问题未解决而决定不再购买案涉房屋，故被告不存在不依约向原告出售房屋的行为。对于原告主张的违约金本院不予支持。 对于原告主张的中介费损失10000元及贷款服务费损失2000元的问题，本院认为，《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条规定“除法律、行政法规规定的共有部分外，建筑区划内的以下部分，也应当认定为物权法第六章所称的共有部分：（一）建筑物的基础、承重结构、外墙、屋顶等基本结构部分，通道、楼梯、大堂等公共通行部分，消防、公共照明等附属设施、设备，避难层、设备层或者设备间等结构部分；。”。本案中，被告拥有独立使用楼顶的便利，被告搭建后与案涉房屋一并出售，原告对于现状明知且认可并进行签约，但根据前述规定，该楼顶并非其专有权范围，现该楼顶涉嫌违章搭建，进而导致合同履行终止，故被告出售的楼顶花园部分存在权属及使用瑕疵，被告具有过错，而原告明知楼顶花园不在产权面积内且明知搭建，仍选择签约，也具有过错。根据双方的过错程度、合同义务承担程度等，本院酌情确定，被告对原告的前述损失承担60%的赔偿责任，其余40%的损失由原告自担。故原告主张的中介费损失10000元及贷款服务费损失2000元共计12000元，由原告自担4800元，由被告承担7200元。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百一十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、本诉被告刘彦于本判决生效之日起十日内向本诉原告但梓林退还定金200000元； 二、本诉被告刘彦于本判决生效之日起十日内向本诉原告赔偿中介服务费损失及贷款服务费损失共计7200元； 三、驳回本诉原告但梓琳的其他诉讼请求； 四、驳回反诉原告刘彦的全部诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费及保全费收取4435元，由本诉被告刘彦承担。反诉案件受理费1150元，由反诉原告刘彦自行承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审 判 长 程 洁 人民陪审员 徐 敏 人民陪审员 吴清华 二〇一九年四月二十三日 书 记 员 谢 琳