山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁民终856号上诉人（原审被告）：宁波九阳电子科技有限公司。住所地：浙江省慈溪市附海镇南圆村。法定代表人：陈建冲，总经理。上诉人（原审被告）：宁波航迪电器科技有限公司。住所地：浙江省慈溪市附海镇家电特色工业园区。法定代表人：冯利强，总经理。以上二上诉人共同委托诉讼代理人：杜加升，北京市高界（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：九阳股份有限公司。住所地：山东省济南市槐荫区美里路999号。法定代表人：王旭宁，董事长。委托诉讼代理人：周皓冉，男，该公司职工。委托诉讼代理人：王召猛，北京市盈科（济南）律师事务所律师。原审被告：枣庄市市中区兴旺厨具批发部。经营场所：枣庄市市中区胜利东路香港街7号楼31号铺。经营者：林传春,男，汉族，1955年6月10日出生，住山东省苍山县兰陵镇大林村258号。上诉人宁波九阳电子科技有限公司（以下简称宁波九阳公司）、宁波航迪电器科技有限公司（以下简称宁波航迪公司）因与被上诉人九阳股份有限公司（以下简称九阳公司）及原审被告枣庄市市中区兴旺厨具批发部（以下简称兴旺批发部）侵害商标权、不正当竞争纠纷一案，不服山东省枣庄市中级人民法院(2016)鲁04民初92号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。宁波九阳公司上诉请求：依法撤销山东省枣庄市中级人民法院(2016)鲁04民初92号民事判决，改判驳回九阳公司对宁波九阳公司的诉讼请求；一、二审诉讼费用由九阳公司承担。事实与理由：一、关于商标侵权。1.原审判决认定部分涉案产品属于宁波九阳公司生产认定事实错误。九阳公司同一时间购买的涉案产品,产品外包装不一，其中九阳牌不是宁波九阳公司所生产。九阳公司于2016年5月5日、2016年5月12日、2016年6月7日和2016年6月20日四份公证购买的产品，在同一时期在市场上流通的产品但包装、标识不一,且只有购买公证并无其他证据证明销售商的进货渠道来自宁波九阳公司，不能证明其中部分产品系宁波九阳公司生产。宁波九阳公司产品有其他厂家假冒生产事实，不排除市场上产品系他人假冒。2.兴旺批发部的相关销售行为，均系其自己实施行为，与宁波九阳公司无关联。3.宁波九阳公司在净水机产品上，按自有注册商标进行了规范使用，并不存在未规范的情形。原判将部分来源不明、不是宁波九阳公司生产的净水机也认定为宁波九阳公司所生产并以此认定不规范使用，认定事实错误。原判将商品本身和外包装等混为一体，宁波九阳公司在净水机产品上是规范使用，并不存在添加“九阳”字样或色块等情形。商品销售时在商场展示以商品实物为准，认定侵权或区分商品应以商品本身为准。宁波九阳公司在外包装注册商标上加注长条形色条，只是为了突出“JIOYAUG”商标且加注R，并不会导致混淆，也不属于不规范使用。宁波九阳公司在公司网站上的简称，并不会导致相关公众产生混淆。宁波九阳公司的网站并非销售网站，作为一般公众或销费者并不会登陆网站购买产品，不存在混淆。4.九阳公司的商标、商品类别及使用范围同宁波九阳公司产品不同。原审法院违反“因需认定”原则，仅根据2006年济南中院的判决及多年前材料，即认定九阳公司第3407087号“九阳”文字商标已经取得相当知名度和影响力，并同时认定九阳公司企业名称构成知名企业名称，属严重违法裁量。在没有认定上述商标为驰名商标的情况下,给予涉案商标不当跨类别保护应当予以纠正。九阳公司的驰名判决系个案认定，且商品类别为第7类豆浆机，同净水机属于完全不同商品类别。国家工商总局2009年九阳驰名商标认定为第7类豆浆机和家用电动水果机,同净水机为不同商品类别。九阳公司在第11类净水机商标于2012年注册；宁波九阳公司在第11类净水机商标注册于2010年，企业注册成立于2006年。九阳公司业务开始专注于豆浆机产品，其并未生产销售饮水机和净水机，开始生产净水机实际时间晚于宁波九阳公司。宁波九阳公司被诉行为不足以使相关公众产生混同或误认，不构成商标侵权。二、关于不正当竞争。1.宁波九阳公司通过工商登记取得合法企业名称权，已经具有较高知名度，且在宁波九阳公司取得企业名称权时，涉案商标在宁波九阳公司所在地并不一定具有知名度，宁波九阳公司不构成不正当竞争行为。同时在全国各地范围内存在众多含有“九阳”字号的企业。2.宁波九阳公司的企业名称、字号已经连续使用超过11年，具有一定的市场知名度，宁波九阳公司企业字号的使用足以与涉案商标区别开来，足以避免对相关公众造成混同或误认。3.原判认定九阳公司企业名称在2006年6月7日之前取得较高知名度，属认定事实错误。4.原判关于宁波九阳公司主观上明显具有攀附九阳公司商标知名度的故意认定错误。宁波九阳公司并不知晓其企业字号，两家企业地域遥远，且在2006年当时并非同现在网络等信息渠道方便。宁波九阳公司的设立是基于“九个太阳”故事注册的企业名称。宁波九阳公司已形成自身商誉，也有他人假冒的事实。宁波九阳公司不应承担停止使用自有合法企业字号的责任。宁波九阳公司无论是生产的产品还是自有品牌及自身企业，均具有了相当的知名度和市场占有率，对已经形成的市场格局应予维护。三、关于赔偿数额。原审判决赔偿金额畸高，当予以纠正。本案九阳公司在原审阶段未能提供任何关于侵权赔偿数额的证据。假设宁波九阳公司的侵权行为成立，九阳公司提供的侵权行为保全证据显示，宁波九阳公司销售产品的渠道一般为个体工商户开设的规模很小的建材店面，销售范围也是三线城市，产品利润很低，判赔金额过高。宁波航迪公司上诉请求：依法撤销山东省枣庄市中级人民法院(2016)鲁04民初92号民事判决，改判驳回九阳公司对宁波航迪公司的诉讼请求；一、二审诉讼费用由九阳公司承担。事实与理由：1、本案九阳公司无证据证明涉案产品系宁波航迪公司生产。本案中，九阳公司以3C证书的相关信息主张涉案产品系宁波航迪公司生产，依据不足。该证书是书面证据，不能证实宁波航迪公司真实生产了涉案产品。涉案产品、包装及相关说明书等未记载宁波航迪公司系涉案产品的生产厂家。即使九阳公司举证证明涉案产品系宁波航迪公司生产，则本案涉案部分产品仅系宁波航迪公司代工生产，在宁波航迪公司已履行相关审查义务的情况下，本身无过错。2、原审判决认定被诉两企业具有关联，共同实施侵权行为，并承担连带责任属事实认定不清、适用法律不当。两家公司属于两个不同法律主体，不能以宁波九阳法定代表人为宁波航迪公司的投资人即认定两家公司关联，并共同实施侵权行为。原审判决在没有认定宁波航迪公司构成不正当竞争的前提下，判令宁波航迪公司对宁波九阳公司的不正当竞争行为承担连带责任，没有事实法律依据。3、宁波航迪公司不应承担赔偿责任。宁波航迪公司即使涉案商标构成侵权，承担的也应该是停止生产的侵权责任，而不应对九阳公司的经济损失承当赔偿责任。九阳公司辩称，一、原审判决认定涉案产品是宁波九阳公司生产事实清楚。证据保全公证书所封存的产品，在产品外包装和产品上标注的厂名均为宁波九阳公司,标注的电话、传真、网站均为宁波九阳公司所有。二、宁波九阳公司不规范使用其注册商标，构成商标侵权。宁波九阳公司在其商品、外包装、宣传册、微信公众号、网站中等印有或使用涉案九阳公司商标，均属于商标性使用，构成商标侵权。三、原审判决认定宁波九阳公司使用的企业名称构成不正当竞争事实清楚、适用法律正确。无论是近几年还是更早的2005年前后九阳公司的产品销售范围广、宣传力度大、市场占有率高,并多次被相关行政部门及行业协会表彰,“九阳”商标也先后被司法部门及国家工商总局认定为驰名商标，“九阳”无论是作为商标还是企业字号，客观上均已达到了为相关公众广为知悉的程度，具有了相当的知名度，应当依法予以保护。本案中宁波九阳公司的成立时间为2006年4月，作为同行业竞争者对“九阳”字号和商标的知名度是明知的，此种情况下仍将“九阳”作为其企业字号,并在官方网站、宣传册、微信公众号以及涉案产品外包装上以大号字体突出使用，具有攀附九阳公司商誉的故意,主观恶意明显,会使相关公众误认为两企业及其产品存在某种特定联系,或对二者产生混淆，违反了反不正当竞争法所倡导的诚实信用原则和公认的商业道德。四、原审判决认定宁波九阳公司、宁波航迪公司之间属于关联公司，共同实施了侵权行为并对造成的损失承担连带赔偿责任，事实清楚、适用法律正确。两公司的高管混同、销售人员、售后服务人员相同，构成人员混同；两公司的公司简介内容、经营场所、联系电话、传真号码均相同,构成经营混同;两公司2013年至2017年财务报告记载的企业联系电话、企业电子邮箱相同，构成财务混同；国家强制性产品认证证书记载的宁波九阳公司制造的饮水机为宁波航迪公司生产；截止到庭审之日宁波航迪公司微信公众号内容依然宣称“JIOYAUG九阳”为其旗下品牌。兴旺批发部未提交书面意见。九阳公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令兴旺厨具批发部立即停止侵权行为；赔偿九阳公司经济损失及合理费用开支计5万元；2.判令宁波九阳公司、宁波航迪公司停止侵害九阳公司商标权及不正当竞争行为，共同赔偿九阳公司经济损失及合理费用开支共计100万元；3.判令宁波九阳公司停止使用“九阳”字样作为企业字号的不正当竞争行为；4.判令宁波九阳公司、宁波迪航公司、兴旺批发部承担全部诉讼费用。一审法院认定如下事实：九阳公司注册成立于2002年7月8日，企业名称原为“山东九阳小家电有限公司”，注册资本76095万元，2007年4月份变更名称为“九阳股份有限公司”。经过核准注册或受让，九阳公司拥有下述注册商标并享有注册商标专用权：第3407087号“”商标，核准使用商品为第7类包括豆浆机、家用电动榨水果机等；第3407086号“”商标，核准使用商品为第11类电炊具等商品；第7315858号“”商标，核准使用商品为第7类包括豆浆机、家用电动榨水果机等；第8488429号“”商标，核准使用商品为第11类包括饮水机、电热壶等；第9916506号“”商标，核准使用商品为第11类包括电炊具、电热水器、饮水机等商品。山东省济南市中级人民法院于2006年4月4日作出（2005）济民三初字第210号判决，该判决认定九阳公司的“”商标为驰名商标。本案中九阳公司也提供了其2006年之前数年的广告宣传材料、销售情况材料及获得相关行政部门、行业协会授予相关荣誉的证据，证实截至2005年,九阳公司使用“”商标生产的豆浆机等小家电，销售区域已经覆盖北京、上海等二十九个省、市、自治区，在国外已经销售至日本、美国、欧州等国家、地区，并获得一系列荣誉称号，具有较高知名度。国家工商行政管理总局商标局于2009年4月20日作出批复，认定九阳使用在第7类商品上的“”商标为驰名商标。2014年7月，九阳公司生产的净水机获得中国机电产品进出口商会、中国电子学会等颁发的“最受欢迎产品大奖”等荣誉证书。2016年5月5日九阳公司向济南市槐荫公证处申请证据保全公证。济南市槐荫公证处出具的(2016)济槐荫证经字第092号公证书载明：公证周某艳与公证处工作人员吕飞随同九阳公司职员段修凤于2016年6月6日来到山东省枣庄市市中区胜利东路香港街7号楼3l号铺，段修凤以普通消费者的身份购买了一台反渗透纯水机（单价：1000元），段修凤现场取得“兴旺厨具批发销货清单”一张、“银联POS签购单”一张。购买行为结束后，山东省槐荫公证处封存的产品、销货清单、名片，在销货清单上写的产品名称为“九阳3D蓝”、名片上印有“代理品牌Joyoung九阳净水机”等内容；兴旺批发部销售的涉案产品外包装箱印有的标识，产品外包装箱底部印有“宁波九阳电子科技有限公司”字样。另查明，浙江省杭州市钱塘公证处于2016年6月7日出具（2016）浙杭钱证内字第10223号公证书、于2016年6月20日出具（2016）浙杭钱证内字第10225号公证书，对相关证据进行公证保全。根据上述公证书及封存的净水机和购物单据、宣传册、名片，宁波九阳公司在生产的净水机外包装及宣传册等材料中使用了、等标识；2016年5月12日山东省济南市槐荫公证处出具（2016）济槐荫证经字第069号公证书，根据该公证书以及封存的纯水机商品和购物单据、名片，宁波九阳公司所生产的饮水机铭牌中有“九阳牌”字样，保修凭证中记载的品名为“九阳”；2015年10月19日浙江省杭州市钱塘公证处出具（2015）浙杭钱证内字第22071号公证书，对宁波九阳公司的网站网页进行截图，显示宁波九阳公司的在网站中多次使用“九阳”、“九阳净水”、“九阳公司”等字样。又查明，浙江省杭州市钱塘公证处出具（2016）浙杭钱证内字第8980号公证书一份，载明登录中国质量认证中心网站，查询宁波九阳公司的国家强制性产品认证信息，网页截图显示饮水机产品的“申请人、制造商”为：宁波九阳公司，“生产厂”的名称均为：宁波航迪公司。宁波九阳公司所提供的关于饮水机产品的国家强制性产品认证证书也载明了上述相关内容。浙江省杭州市钱塘公证处出具（2016）浙杭钱证内字第8981和8982号公证书对宁波航迪公司和宁波九阳公司的互联网站进行了证据保全，网站截图显示：两个网站中关于公司简介部分除了公司名称外，其它内容都相同，两家公司厂房的照片、联系电话相同(0574-63682553、0574-63682653)、传真号码相同（0574-63682513)。宁波航迪公司的微信公众号的内容称：“JIOYAUG九阳”为其旗下品牌。还查明，宁波九阳公司系2006年6月7日注册成立的有限责任公司，注册资本150万元，经营范围为电风扇、取暖器、饮水机、净水器、电磁炉、家用电器等。其拥有第5433314号由大写字母组成的“JIOYAUG”注册商标，核定使用商品为第11类饮水机等，法定代表人为陈建冲。宁波航迪公司系2000年3月14日注册成立的有限责任公司，营业执照载明的经营范围与宁波九阳公司营业执照载明的经营范围完全相同，陈建冲为投资人之一。兴旺批发部系2009年10月登记设立的个体工商户，住所地为枣庄市市中区胜利东路香港街7号楼31号铺，经营者为林传春。一审法院认为，本案的争议焦点是：1.宁波九阳公司、宁波迪航公司、兴旺批发部是否侵犯九阳公司注册商标专用权；2.宁波九阳公司企业名称是否构成不正当竞争；3.如构成侵权，宁波九阳公司、宁波迪航公司、兴旺批发部应承担的民事责任如何确定。关于焦点一。根据我国商标法的规定，九阳公司对其注册商标依法享有商标专用权，未经商标注册人许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，构成对注册商标专用权的侵犯。宁波九阳公司虽享有“JIOYAUG”字样的注册商标权，但其行使权利时应遵守诚实信用的原则，并对他人的合法权利进行合理避让，防止出现市场混淆。本案中，九阳公司第8488429号“”商标、第9916506号“”的注册商标为白色字母加橙色盾形色块。宁波九阳公司、宁波航迪公司并未在其生产的商品上按其注册商标的样式进行规范使用，而是在其商品、外包装及宣传册等材料上印有、、、、“九阳牌”等标识和字样，其所用标识的“JIOYAUG”字母部分变为白色、并添加了橙色盾形色块或者增加“九阳”字样。宁波九阳公司、宁波航迪公司所使用的标识在拼音字母部分本已与九阳公司商标发音、字形相近，在本案中又以字母变为白色、添加橙色盾形色块或者增加“九阳”字样，造成与九阳公司第8488429号“”商标、第9916506号“”商标近似、与九阳公司第3407086号“”商标文字部分相同，二者构成近似商标。同时，宁波九阳公司、宁波航迪公司标识与九阳公司第8488429号“”商标、第9916506号“”商标所使用的商品类别相同，即均为第11类商品，与九阳公司第3407087号“”商标使用的商品在功能、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相近，应为类似商品。综上，宁波九阳公司、宁波航迪公司未经商标注册人许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标近似的商标，根据商标法的规定，其行为构成对九阳公司注册商标专用权的侵害。宁波九阳公司还在其网站上多次使用“九阳”、“九阳公司”、“九阳净水”等字样，单独突出使用企业字号，对净水机做宣传时使用了和九阳公司注册商标近似的标识，从而很容易使相关公众产生混淆，易引人误认为与九阳公司存在某种联系，该使用行为亦构成对九阳公司商标权的侵犯。根据济南槐荫区公证处出具的(2016)济槐荫证经字第092号公证书和封存实物所证明的事实，兴旺批发部销售的纯水机为侵权商品且其以“九阳”的名义对外销售，不当使用了九阳公司的注册商标“九阳”，会造成消费者的误认和混淆，因而兴旺批发部销售构成侵害九阳公司注册商标专用权。上述被诉侵权人辩称其行为不构成侵权等理由不能成立。关于焦点二。根据山东省济南市中级人民法院2006年4月4日作出的（2005）济民三初字第210号判决书认定事实及九阳公司提供的关于产品销售情况、荣誉证书、广告宣传材料等相关证据，应认定本案九阳公司对第3407087号“”文字商标使用时间较长，产品市场占有率大，销售范围广，广告宣传遍及全国，并获得诸多行政部门、行业协会的正面评价，已取得相当知名度和影响力，在客观上已经达到了为相关公众广为知悉的程度。由于九阳公司该商标与九阳公司企业字号在文字上相同，应当认定九阳公司企业名称亦构成知名企业名称。宁波九阳公司系2006年6月7日注册成立，其成立日期在九阳公司商标和企业字号取得较高知名度之后。宁波九阳公司经营的商品为饮水机、洗衣机、电磁炉等，与九阳公司第3407087号商标所使用的商品在功能、作用、销售渠道、消费群体等方面相近，应为类似商品。宁波九阳公司应当知道九阳公司对其商标和字号已经享有的在先权利并享有相当的知名度，仍将“九阳”选作企业字号并经营类似商品，其行为主观上明显具有攀附九阳公司商标知名度的故意，客观上会导致一般消费者对于商品来源产生混淆或认为九阳公司与宁波九阳公司两者系关联企业。宁波九阳公司行为违反了诚实信用原则和市场经营者应当遵循的商业道德，获得了不正当的商业利益。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条规定，宁波九阳公司使用的企业名称构成不正当竞争，应承相应民事责任。宁波九阳公司辩称其字号系正当取得和合理使用等理由不成立。关于焦点三。兴旺批发部的销售行为侵害九阳公司的注册商标专用权，应承担停止销售侵权商品并赔偿的民事责任。宁波九阳公司的行为既侵害了九阳公司的注册商标专用权，又构成不正当竞争。宁波九阳公司依法应停止侵害九阳公司注册商标权的行为、停止在企业名称中使用“九阳”字号的不正当竞争行为，还应承担赔偿损失等民事责任。宁波九阳公司与宁波航迪公司虽系两个法人，但两公司在互联网站上的公司简介内容、经营场所、联系电话、传真号码相同，以及根据国家强制性产品认证证书内容，宁波九阳公司制造的饮水机商品为宁波航迪公司所生产，宁波航迪公司的微信公众号的内容亦称“JIOYAUG九阳”为其旗下品牌。综合前述证据，可形成证据锁链，足以证实宁波九阳公司与宁波航迪公司之间具有关联，两公司共同实施了侵权行为，对侵权行为给九阳公司造成的损失应承担连带赔偿责任。关于九阳公司主张的赔偿数额，因九阳公司未举证证明其因被告侵权造成的经济损失，也未证明被告的侵权获利，根据我国商标法和反不正当竞争法的规定，人民法院可对损害赔偿数额根据相关情节予以确定。综合考量被控侵权商品价值、被告的侵权情节、原告维权支出的合理费用等因素，一审法院确定兴旺批发部赔偿九阳公司经济损失人民币8000元,宁波九阳公司、宁波航迪公司赔偿九阳公司经济损失30万。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第八条，《中华人民共和国商标法》第五十七条第一、二、三款，第五十八条，第六十三条第三款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款，第五条第三项，《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条第一款、第十七条之规定，判决：一、兴旺批发部自判决生效之日起立即停止侵害九阳公司商标权的行为，停止销售宁波九阳公司生产销售的涉案侵权产品；二、兴旺批发部赔偿九阳公司经济损失8000元，于判决生效之日起十内付清；三、宁波九阳公司、宁波航迪公司自判决生效之日起立即停止侵权，停止在其生产销售的商品上使用侵害九阳公司注册商标专用权的涉案标识和字样，停止在公司网站及相关宣传材料中使用侵害九阳公司注册商标专用权的涉案标识和字样；四、宁波九阳公司自判决生效之日起立即停止使用含有“九阳”二字企业名称的不正当竞争行为，并于判决生效后三十日内，到有关工商行政管理机关办理变更含“九阳”字样的企业名称的手续，变更后的企业名称中不得包含“九阳”字样；五、宁波九阳公司、宁波航迪公司连带赔偿九阳公司经济损失30万元，于判决生效之日起十日内付清；六、驳回九阳公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14250元，由九阳公司负担3000元，兴旺批发部负担500元，宁波九阳公司、宁波航迪公司负担11750元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。宁波九阳公司、宁波航迪公司提交证据如下：证据1，（2017）浙慈证经字第807号公证书，主要内容为手机聊天记录，证明一审被告兴旺批发部擅自使用他人商标行为与宁波九阳公司无关，宁波九阳公司严格合理正当使用自身企业名称及自有商标，既无侵权的故意与行为也不存在不正当竞争的恶意。证据2，企业名称信息检索汇总；证据3，商标信息检索汇总；证据2、3共同证明：第一，在第7类、第11类以及其他商品类别上还存在有大量含有“九阳”标识的注册商标；同时，在九阳公司设立之后（2006年）全国多个省份陆续出现了多家含有“九阳”字样的企业，表明“九阳”字样缺乏显著性，不会导致相关公众混淆误认。第二，宁波九阳公司企业名称系委托第三方涉及公司构思设计，已获得工商管理部门核准，并没有复制模仿原告涉案商标的意图，其在产品以及官方网站上使用的“宁波九阳”字样系正当使用自身企业名称行为，并没有侵犯九阳公司商标专用权的恶意。证据4，相关检验报告、浙江省饮用水卫生安全产品卫生许可批件、中国强制性产品认证证书，证明宁波九阳公司生产的产品质量精良获得有关部门批准认可，系合法正当生产经营，不存在不正当竞争恶意。证据5，部分销售合同、3C证书，证明宁波航迪公司不仅为宁波九阳公司代工还为多家公司代工，不能认定共同侵权。证据6，临沂高新技术产业开发区法院（2017）鲁1391刑初178号刑事判决书复印件，证明市场上存在很多假冒宁波九阳公司产品的产品，并销往各处。九阳公司质证意见：对于证据1真实性无异议，关联性和证明内容有异议，认为该案一审立案时间是2016年7月7日，上诉人截取的聊天内容是2016年7月22日，是在一审各方收到传票后且宁波九阳公司与一审被告具有利害关系，不能证明宁波九阳公司的证明内容。对于证据2、3，真实性、关联性、证明内容均有异议，其提交的证据与本案无关；证据2所附的大部分企业均为九阳公司的关联企业，证据3中相关商标检索，部分商标仅列明了申请日期，没有列明商标申请结果，而且部分已经被无效了。对于证据4真实性无异议，但不能证明涉案产品是否构成商标侵权，且部分强制许可证书及卫生许可证书表明涉案产品的制造商为宁波九阳公司、实际生产商为宁波航迪公司。对于证据5真实性没有异议，但代工与否不是认定侵权的必要条件。对于证据6，真实性及关联性均有异议，且该案中被假冒的净水机牌子为“JIOYANG”，与本案涉案九阳牌产品无关联性。本院认为，对于宁波九阳公司、宁波航迪公司提交的证据1，因该手机聊天记录形成于本案一审诉讼过程中，系宁波九阳公司相关人员与其产品销售代理兴旺批发部负责人之间的聊天记录，双方存在利害关系，虽然该证据为真实，但证明力较低，且该证据与宁波九阳公司是否存在侵权行为之间亦缺乏关联性，本院不予采信。对于证据2、3，宁波九阳公司未作进一步核实，上述证据与本案亦缺乏关联性，本院不予采信。对于证据4、5，真实性双方均无异议，予以确认，但该证据仅能证明宁波九阳公司、宁波航迪公司制造生产的涉案产品符合国家有关质量要求，宁波航迪公司存在为宁波九阳公司代工，同时也为其他公司代工产品的情形，但不能证明不存在侵权行为。对于证据6，因系复印件，且根据该证据内容，该案被假冒的净水机牌子为“JIOYANG”，是否与本案被诉情形一致无法认定，本院不予采信。九阳公司提交证据如下：证据1，2018年11月5日济南齐鲁公证处出具的公证书两份，内容为宁波九阳公司、宁波航迪公司网站信息中的公司简介，厂房设备，安装宣传视频，其中产品中心和新闻资讯，加盟流程、政策、服务及公司优势等内容均相同，网站右下方标注的代理加盟咨询qq号等均相同。证明两公司人员、经营、场所、销售人员等相同，具有关联性。证据2，2018年11月29日两公司企业信息公示报告两份，其中2013-2017年财务报告中两公司基本信息部分的企业联系电话、企业电子邮箱相同，证明上述两公司财务混同，具有关联性。宁波九阳公司、宁波航迪公司质证意见：对于证据1，真实性无异议，但无法证明其证明目的，网站内容是两企业对产品的相关介绍，宁波航迪公司为宁波九阳公司代工，出现相同属正常现象，两公司具有关联性不代表法人人格的混同。对于证据2，真实性无异议，该证据显示两公司地址不同，联系方式一致，系两家企业委托相同会计代办机构形成的。该两组证据证明宁波九阳公司的网站对于商标和公司名称的使用均是规范的。本院认为，九阳公司提交的上述证据，宁波九阳公司、宁波航迪公司对于其真实性并无异议，本院对真实性予以确认；对于与本案的关联性及证明力，本院将结合其他事实一并做出认定。本院二审查明，宁波航迪公司作为生产商为宁波九阳公司生产净水机产品。宁波九阳公司与宁波航迪公司企业信用信息公示报告（2013年至2017年）显示，两公司企业联系电话、企业电子邮箱相同，宁波九阳公司股东均系宁波航迪公司股东或主要管理人员。本院查明的其他事实与一审法院一致。本院认为，根据各方诉辩及查明的事实，本案二审争议的焦点问题主要有三，一是宁波九阳公司、宁波航迪公司的被诉行为是否侵害了九阳公司的涉案商标权；二是宁波九阳公司被诉行为是否构成不正当竞争；三是如果构成商标侵权及不正当竞争，宁波九阳公司、宁波航迪公司应当如何承担民事责任。一、关于宁波九阳公司、宁波航迪公司的被诉行为是否侵害了九阳公司涉案商标权的问题宁波九阳公司认为，其在净水机产品上是规范使用自有注册商标，在产品外包装的商标上加注色条只是为了突出“JIOYAUG”商标，其在公司网站上使用“九阳”是公司简称且该网站并非销售网站，均不会导致混淆；其公司产品与九阳公司并不同类，在没有认定九阳公司涉案商标为驰名商标的情况下,给予涉案商标不当跨类别保护错误，且九阳公司在第11类净水机商标注册于2012年，注册时间及生产净水机时间均晚于宁波九阳公司，不构成对九阳公司商标的侵权。本院认为，《中华人民共和国商标法》第五十七条第一、二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的及在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，均属侵犯注册商标专用权的行为。本案中，根据查明的事实，宁波九阳公司、宁波航迪公司在其生产销售的涉案净水机产品的外包装及宣传材料上使用了、等标识；宁波九阳公司网站中多次突出使用“九阳”、“九阳净水”、“九阳公司”等字样。上述事实可以认定，宁波九阳公司、宁波航迪公司在其产品包装、宣传材料及网站中使用相关被诉标识、突出使用的“九阳”等文字具有指示商品或服务来源的作用，为商标性使用；相关标识及网站中“九阳”文字部分与九阳公司的“”文字商标中的文字部分相同；相关标识中英文字母及盾形色块组合与九阳公司的“”商标、“”商标构成近似。宁波九阳公司辩称其在自有注册商标上加注色条只是为了突出“JIOYAUG”商标，不构成不规范使用。对此，本院认为，《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第二款规定，原告以他人使用在核定商品上的注册商标与其在先的注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当根据民事诉讼法第一百一十一条第三项的规定，告知原告向有关行政主管机关申请解决。但原告以他人超出核定商品的范围或者以改变显著特征、拆分、组合等方式使用的注册商标，与其注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当受理。本案中，宁波九阳公司在其注册商标上加注与九阳公司涉案商标颜色、形状基本一致的色块或色条不仅改变了其注册商标的显著性特征，而且在宁波九阳涉案商标英文字母组合及发音与九阳公司涉案商标英文组合及字母发音相似的情形下，使用该被诉标识更加容易造成相关公众对其商品来源产生混淆并误导消费者。因此，对于宁波九阳公司认为其规范使用涉案商标的抗辩理由本院不予支持。宁波九阳公司还认为，豆浆机与净水机不属于类似商品，且九阳公司生产净水机产品晚于宁波九阳公司，本案不能跨类保护。本院认为，虽然九阳公司生产净水机产品晚于宁波九阳公司，但因宁波九阳公司未规范使用其注册商标，即使其商标核准注册早于九阳公司在净水机产品上的注册商标，也不能据此获得规范使用注册商标情形下的抗辩权；而对于是否为类似商品问题，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。本案中，九阳公司涉案相关注册商标核准使用的豆浆机等商品属于商品分类第7类，宁波九阳公司核准使用的净水机、饮水机等商品属于商品分类第11类，但二者均属于加工和处理饮食的家用电器，在生产部门、销售渠道、消费对象方面基本相同，以相关公众对商品的通常认识和一般交易观念综合判断，应属于类似商品。由上述分析，并结合九阳公司涉案商标知名度的证据，可以认定宁波九阳公司未经九阳公司许可，在相同或类似商品上使用与九阳公司相关注册商标近似的商标，构成对九阳公司商标专用权的侵害，一审法院对此认定并无不当。至于宁波九阳公司认为本案九阳公司公证保全的被诉产品中“九阳牌”纯水机不是其生产的问题，经查，该产品铭牌上生产厂家、地址、电话、传真等信息均指向宁波九阳公司，且宁波九阳公司并未提交有效证据进行反驳，对该抗辩本院不予支持。二、关于宁波九阳公司被诉行为是否构成不正当竞争的问题宁波九阳公司认为，其取得企业名称权时，九阳公司涉案商标在其所在地并不具有知名度，且宁波九阳公司的企业名称、字号已经具有相当市场知名度，原判认定九阳公司企业名称在2006年6月之前取得较高知名度错误，对已经形成的市场格局应予维护。本院认为，《中华人民共和国反不正当竞争法》（1993年)第五条第三项规定，擅自使用他人企业的名称或者姓名，引人误认为是他人商品的属于不正当竞争行为。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条规定，具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号，可以认定为反不正当竞争法第五条第三项规定的“企业名称”。本案中，九阳公司企业名称的字号为“九阳”，与涉案“九阳”商标相同。根据九阳公司一审提交的“九阳”小家电产品生产销售、宣传推广的证据及有关生效民事判决书对“九阳”商标驰名度的认定可以证明，在2006年前“九阳”商标已经取得了较高的市场知名度和影响力，相关产品销售遍及全国及海外，市场占有率高，为广大消费者所知悉，而九阳公司自成立以来亦持续使用“九阳”作为其企业字号，同样取得了较高的市场知名度，可以认定为知名企业名称。宁波九阳公司关于九阳公司在2006年之前并未取得市场知名度、在宁波当地没有知名度及宁波九阳公司名称来源于“九个太阳”的故事等主张缺乏事实依据，本院不予支持。根据本院前述认定，宁波九阳公司在九阳公司企业名称已经取得较高市场知名度的情形下，未经许可使用与九阳公司相同的企业字号并生产类似产品，主观上具有攀附知名商品市场美誉度的意图，客观上容易造成市场混淆，损害了九阳公司及消费者利益，构成不正当竞争。虽然宁波九阳公司设立时间较长其产品也形成了一定的市场占有率，但该种市场竞争格局并不属于历史遗留问题或应当考虑的特殊情形，其要求维持现有竞争格局的主张本院不予支持。一审法院对此认定正确，应予维持。三、关于宁波九阳公司与宁波航迪公司应如何承担民事责任的问题宁波九阳公司认为，如果构成侵权，一审判决数额过高。宁波航迪公司则认为，没有证据证明涉案产品系其生产，即使涉案产品系其生产也仅系代工生产且已履行相关审查义务；宁波九阳公司与宁波航迪公司属于两个不同法律主体，二者没有关联性，不应对宁波九阳公司不正当竞争行为承担连带责任，也不应承担赔偿责任。本院认为，1.关于宁波航迪公司是否为涉案产品生产者的问题。根据查明的事实，浙江省饮用水卫生安全许可相关批件、部分国家强制性产品认证证书上均载明涉案产品制造商是宁波九阳公司，实际生产者为宁波航迪公司，二审中宁波航迪公司亦认可其为宁波九阳公司代工。结合宁波九阳公司与宁波航迪公司网站相关生产销售等内容基本相同的事实，可以认定涉案产品系由两公司共同生产。2.关于关联性。从工商登记情况看，宁波航迪公司与宁波九阳公司均为独立法人，但两公司的法定代表人及投资者存在关联，两公司网站上的公司简介、经营场所、加盟代理QQ号，企业公示信息年度报告中的企业联系电话、企业电子邮箱等信息均相同，两企业股东及主要管理人员互为投资者，宁波航迪公司还在其微信公众号中表明“JIOYAUG九阳”为其旗下品牌，上述事实可以证明宁波航迪公司与宁波九阳公司具有较强的关联性，宁波航迪公司对于宁波九阳公司的被诉侵权行为应当是明知或应知，一审法院认定两公司共同实施了侵权行为并承担连带赔偿责任并无不当。至于宁波航迪公司认为其不应承担宁波九阳公司不正当竞争连带责任的主张，本院认为虽然宁波九阳公司、宁波航迪公司实施商标侵权及宁波九阳公司实施不正当竞争行为具有法律上的独立性，但因上述侵权行为系宁波九阳公司、宁波航迪公司共同实施，所造成的损害后果也是共同的，宁波航迪公司应当对该损害后果承担连带赔偿责任。3.关于赔偿数额。鉴于九阳公司未举证证明因宁波九阳公司、宁波航迪公司侵权行为受到的损失，也未证明两公司因侵权行为所获利益，一审法院根据商标法、反不正当竞争法的规定，综合考虑被诉商品价值，侵权性质、情节、期间、后果，相关企业规模、涉案商标知名度及维权合理开支等因素，综合确定宁波九阳公司、宁波航迪公司赔偿九阳公司经济损失30万元符合本案实际。综上所述，宁波九阳公司、宁波航迪公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由宁波九阳电子科技有限公司、宁波航迪电器科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  于军波审判员  张金柱审判员  刘晓梅二〇一九年四月二十九日书记员  邢晓宇