福建省宁德市蕉城区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽0902民初4641号 原告：宁德万达广场有限公司，住所地福建省宁德市蕉城区天湖东路1号宁德万达广场2幢603，统一社会信用代码91350900565357082E。 法定代表人：曲晓东，执行董事。 委托诉讼代理人：陈德龙、苏昌梦，福建天衡联合律师事务所律师。 被告：陈茂添，男，1980年2月21日出生，汉族，住福建省宁德市蕉城区。 被告：陈巧英，女，1980年2月7日出生，汉族，住福建省周宁县。 原告宁德万达广场有限公司（以下简称宁德万达）与被告陈茂添、陈巧英追偿权纠纷一案，本院于2018年10月16日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告宁德万达的委托诉讼代理人陈德龙到庭参加诉讼，被告陈茂添、陈巧英经本院传票传唤、无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 宁德万达向本院提出诉讼请求：1.宁德万达将因陈茂添、陈巧英逾期偿还中国银行股份有限公司宁德先锋广场支行（下称“按揭行”）按揭贷款导致宁德万达承担保证责任所产生的律师费损失人民币（币种，下同）5万元与陈茂添、陈巧英剩余购房等额抵销的行为有效（抵销后陈茂添、陈巧英剩余购房款为215220.32元）；2.宁德万达将陈茂添、陈巧英逾期向其偿还：宁德万达于2014年2月11日至2018年8月30日期间承担保证责任向按揭行所偿还的按揭贷款本息666473.48元期间的违约金，该违约金暂计至2018年9月10日为101847.16元（违约金计算方式详见附件）及宁德万达于2014年2月11日至2016年3月28日期间所偿还的按揭贷款本息113373.16元，合计215220.32元与陈茂添、陈巧英所有剩余购房款相互抵销行为有效；3.判令陈茂添、陈巧英立即向宁德万达支付：宁德万达于2018年8月30日承担保证责任向按揭行所偿还的按揭贷款本息553100元及逾期支付该款项期间的违约金，该违约金以553100元为基数，自2018年9月10日算至陈茂添、陈巧英实际清偿之日止，暂计至2018年9月19日为2766元，以上款项暂计555,866元。4.由陈茂添、陈巧英承担本案的诉讼费用（含诉讼案件受理费、保全费、公告费等）。事实与理由：2011年7月27日，陈茂添、陈巧英与宁德万达签订编号为20110700788的《商品房买卖合同》（含《补充协议》及其相关附件，以下统称“讼争合同”），约定：由陈茂添、陈巧英向宁德万达购买址于宁德万达广场7幢604的商品房，总购房款共计788526元，陈茂添、陈巧英应首付238526元，剩余款项55万元应通过按揭贷款支付。陈茂添、陈巧英应如期履行按揭贷款的偿还义务，若逾期偿还，并导致宁德万达承担保证责任的，则自宁德万达向其发送通知之日起3日内，向宁德万达偿还宁德万达代其向按揭贷款行偿还的全部款项（包括但不限于贷款本金、利息、罚息、赔偿金等），及宁德万达因此遭受的全部损失（包括但不限于诉讼费、仲裁费用、律师费等损失），同时还应承担自宁德万达实际承担上述款项至陈茂添、陈巧英实际清偿上述款项期间的违约金，违约金按万分之五/日计。讼争合同签订后，因陈茂添、陈巧英并未如期偿还2013年12月23日前的按揭款本息共计67292.11元，宁德万达依法诉请解除讼争合同，并要求陈茂添、陈巧英偿还以上款项及律师费损失等，该案已在2014年6月23日由宁德市蕉城区人民法院作出判决，该判决于2015年10月20日发生法律效力。判决确认讼争合同已于2015年10月20日解除等。以上《判决书》生效后，陈茂添、陈巧英并未根据判决内容履行还款义务。鉴此，宁德万达依法向蕉城区人民法院申请执行，并将宁德万达应退还陈茂添、陈巧英的购房款与宁德万达申请执行的款项抵销清偿，清偿金额为284779.68元。但自2014年2月11日起，陈茂添、陈巧英仍未能如期偿还按揭贷款，导致按揭行从宁德万达账户中划扣本息666473.48元。在宁德万达已实际承担以上款项及相关损失后，陈茂添、陈巧英并未向宁德万达偿还该款项，鉴此，宁德万达于2018年9月10日委托福建天衡律师事务所向其发送《律师函》一份，明确将宁德万达产生的律师费5万元及宁德万达于2014年1月7日至2018年8月30日期间承担连带保证责任向按揭行所偿还的按揭贷款本息等款项666473.48元期间的违约金（该违约金暂计至2018年9月10日为101847.16元）及宁德万达于2014年2月11日至2016年3月28日期间的所偿还的按揭贷款本息113373.16元，共计265220.32元与陈茂添、陈巧英剩余购房款等额抵销，并要求陈茂添、陈巧英在函件送达之日起立即偿还剩余应付未付款项553100.32元及逾期偿还该款项期间的违约金。但截至宁德万达起诉之日，陈茂添、陈巧英始终拒绝履行还款义务。购房合同解除案件判决生效后，陈茂添、陈巧英并未履行判决内容，宁德万达依法委托福建天衡联合律师事务所代为处理该事宜，并支付律师费1万元。在宁德万达再次承担保证责任向银行偿还按揭贷款后，陈茂添、陈巧英并未在催告后偿还相应的款项，宁德万达再次委托福建天衡联合律师事务所代为追偿该款项，并支付律师费4万元。因陈茂添、陈巧英对外负债，案涉房屋于2012年12月19日被其债权人查封。因陈茂添、陈巧英拒绝配合办理购房合同解除判决生效后的合同备案撤销及房屋预告登记注销手续，宁德万达依法向法院申请强制执行，本院于2015年7月30日依法受理，并于2018年7月18日通过强制执行的方式撤销购房合同备案及房屋预告登记手续并于2018年8月6日最终完成撤销。因此，在《民事判决书》明确陈茂添、陈巧英应在判决生效之日配合宁德万达办理房管手续撤销的情况下，陈茂添、陈巧英拒绝履行该义务，宁德万达当然有权根据《合同法》关于同时履行的规定，拒绝向其退还购房款。2018年6月28日，诉争房屋的查封得已解除，根据预查封对象为业主基于购房合同项下享有的权益，在购房合同解除后，转变为陈茂添、陈巧英的购房款，经蕉城区人民法院执行，认定该预查封对象为购房合同解除后应退陈茂添、陈巧英购房款，并通过执行到期债权的方式从宁德万达账户扣划陈茂添、陈巧英购房款238526元。在购房合同解除案件判决生效后，陈茂添、陈巧英不仅未履行撤销义务，也未支付应交款项，宁德万达通过强制执行方式能过抵销清偿284779.68元，以及陈茂添、陈巧英债权人的强制执行扣款238526.00元，陈茂添、陈巧英的剩余购房款金额为265220.32元。 陈茂添、陈巧英未作答辩。 宁德万达围绕诉讼请求依法提交了商品房买卖合同及补充协议、（2014）蕉民初字第62号民事判决书、宁德万达所承担款项确认、律师函、ems快递底单及过程跟踪单、专项委托服务合同、厦门增值税普通发票及支付凭证、编号为2011年先锋WDZJ字0047号中国银行股份有限公司个人购房贷款合同、（2012）蕉民保字第7号民事裁定书、（2012）蕉民保字第7号协助执行通知书、送达回证、国内支付业务付款回单、本院于2018年6月28日下午16:20分制作的询问笔录、强制执行申请书、受理执行案件通知书、（2015）蕉执字第1593号之三执行裁定书、（2015）蕉执字第1593号之三执行通知书、宁德市新建商品房网上签约系统信息，陈茂添、陈巧英经本院合法传唤未到庭参加诉讼，又未书面提出异议并提交反驳证据，视为自愿放弃诉讼权利，上述证据来源、形式合法，内容真实可信，且与本案具有关联性，本院予以采信。对于宁德万达提交的本院于2018年6月28日下午16：30分制作的询问笔录，因宁德万达未提供其他证据相互印证，不足以证明本院从宁德万达账户扣减284779.68元用于清偿（2014）蕉民初字第62号判决书确定的陈茂添、陈巧英结欠宁德万达的债务，本院不予采信。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 1.2011年7月27日，宁德万达与陈茂添、陈巧英签订《商品房买卖合同》及《补充协议》，双方约定：陈茂添、陈巧英购买宁德万达建设的福建省宁德市蕉城区。该商品房建筑面积125.33平方米，单价每平方米6291.6元，购房总价款788526元。陈茂添、陈巧英应于本合同签订之日付清首付款238526元，余款550000元以办理银行按揭贷款付清。《商品房买卖合同》附件六合同补充协议第二条第4款第（1）项约定：陈茂添、陈巧英未能按期向按揭银行偿还到期贷款本息，导致宁德万达承担担保责任的，陈茂添、陈巧英应在宁德万达向其送达告知函之日起3日内，将宁德万达代其向按揭银行偿还的全部款项（包括但不限于贷款本金、利息、罚息、赔偿金等）及宁德万达因此遭受的全部损失（包括但不限于诉讼或仲裁费用、律师费等损失），同时自宁德万达实际承担上述款项之日起，至陈茂添、陈巧英实际向宁德万达支付全部款项之日止，陈茂添、陈巧英应按日向宁德万达支付相当于上述全部款项万分之五的违约金。合同签订后，陈茂添、陈巧英依约向宁德万达支付购房首付款238526元。 2.2011年12月30日，陈茂添、宁德万达与中行宁德先锋支行签订《中国银行股份有限公司个人一手住房贷款合同》，约定陈茂添向中行宁德先锋支行贷款人民币550000元，贷款期限为20年，2011年至2031年。采取浮动利率，浮动周期为12个月，贷款月利率为6.4625‰，按月结息和付息，每月的10日为结息日和付息日，还款方式为按月等额本息还款，每期还款本息金额为4516.91元。若借款人未按约定期限还款，就逾期部分，从逾期之日起按照逾期贷款罚息利率按日计收利息，直至清偿本息为止，逾期贷款罚息利率为本合同约定的贷款利率水平加收50%。借款人同意并授权贷款人将全部贷款直接划至借款人指定购买的开发商或售房单位的专用账户：40×××04，账户名称是宁德万达广场有限公司。保证人宁德万达提供阶段性连带责任担保。本担保项下担保范围为本合同项下借款人全部债务，包括本金、利息、违约金、损害赔偿金及贷款人实现债权的费用（包括但不限于律师费、公证费、执行费、资产评估及处置费、鉴定费、公告费等）、因借款人违约而给贷款人造成的损失和其他所有应付费用承担阶段性连带责任担保。如果借款人在任何正常还款日或提前还款日未按约定向贷款人进行清偿，贷款人有权要求保证人履行保证责任。出现借款人违约事项时，贷款人仅需事先或事后通知，将保证人在贷款人处或中国银行股份有限公司其他机构开立的账户内的款项扣划以清偿保证人对贷款人所负的全部或部分债务。合同签订后，陈茂添、陈巧英通过按揭贷款方式向宁德万达支付购房款550000元。 3.2014年6月23日，本院作出（2014）蕉民初字第62号民事判决书,判决：一、于本判决生效之日解除原告宁德万达广场有限公司与被告陈茂添、陈巧英之间签订的《商品房买卖合同》和《合同补充协议》，由被告陈茂添、陈巧英配合原告办理合同备案的注销手续（备案合同编号为20110700788）；二、被告陈茂添、陈巧英应于本判决生效之日向原告宁德万达广场有限公司支付自2013年1月21日起原告已为被告向银行代付的按揭款本息及罚息（截止起诉之日原告已经代付按揭款67292.11元）；三、被告陈茂添、陈巧英应于本判决生效之日向原告宁德万达广场有限公司支付违约金157705.2元及律师代理费8079元；五、本判决上述第二、三两项金额可在两被告陈茂添、陈巧英交纳给原告宁德万达广场有限公司的首付款238526元中抵扣。案件受理费11690元，由被告陈茂添、陈巧英负担（已由原告垫付，亦在被告支付的首付款中抵扣）。本院依职权查明该民事判决书于2015年10月20日发生法律效力。民事判决书生效后，宁德万达未向陈茂添、陈巧英退还剩余的购房款543759.69元。 4.2015年7月30日，宁德万达向我院申请强制执行，我院于2018年7月18日作出《执行裁定书》，裁定强制解除申请执行人宁德万达与被执行人陈茂添、陈巧英签订的备案合同编号为20110700788的《商品房买卖合同》（包括附件）的登记备案相关手续。本院依职权查明宁德市房地产交易中心于2018年7月20日收到本院作出《协助执行通知书》，协助本院解除对登记在陈茂添、陈巧英名下坐落于宁德万达广场第7幢604号（合同编号20110700788、预告证明号：20112933）的房地产的冻结、查封；强制解除申请执行人宁德万达与被执行人陈茂添、陈巧英签订的备案合同编号为20110700788的《商品房买卖合同》（包括附件）的登记备案相关手续；强制注销登记在陈茂添、陈巧英名下坐落于宁德万达广场第7幢604号的《房屋预告登记证明》（预告登记号：20112933）、《抵押权预告登记》（预告抵押登记号：20120007）等相关备案的手续；原房屋预告登记证无法收回，予以强制注销登记。2018年8月6日，案涉房屋已注销备案登记。宁德万达委托律师代为执行，支付律师费10000元。 5.因陈茂添、陈巧英未依约向中行宁德先锋支行偿还贷款，2014年2月11日至2018年8月30日期间，中行宁德先锋支行累计从宁德万达账户扣划666473.48元用于清偿陈茂添、陈巧英的逾期贷款本息，截止至2018年8月30日贷款已结清。宁德万达为追偿上述债权支付律师费40000元。 6.因陈茂添、陈巧英涉及其他相关债务在本院申请执行，其他债权人申请将陈茂添、陈巧英在宁德万达的购房款中扣划238526元作为到期债权予以执行，2018年7月18日，本院从宁德万达账户扣划238526元用于清偿陈茂添、陈巧英欠其他债权人的债务。 本院认为，宁德万达与陈茂添、陈巧英签订《商品房买卖合同》及《补充协议》后，陈茂添、陈巧英依约向宁德万达支付购房首付款238526元。宁德万达、陈茂添、陈巧英与中行宁德先锋支行签订《个人购房借款/担保合同》后，中行宁德先锋支行亦依约为陈茂添、陈巧英发放商品房贷款550000元，即宁德万达作为房屋出卖人已收到约定的全部购房款788526元。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状，或者采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”2014年6月23日，本院作出（2014）蕉民初字第62号民事判决书判决解除宁德万达与陈茂添、陈巧英之间签订的《商品房买卖合同》和《合同补充协议》。合同解除后，宁德万达应当按照诚实信用原则向陈茂添、陈巧英返还抵扣完（2014）蕉民初字第62号民事判决书确定应由陈茂添、陈巧英履行的款项后剩余的购房款543759.69元，因宁德万达未及时向陈茂添、陈巧英退还剩余的购房款，亦未代陈茂添、陈巧英向中行宁德先锋支行清偿银行按揭贷款，导致合同解除后中行宁德先锋支行不断计算利息、罚息、复利并从宁德万达账户扣划按揭贷款本息666473.48元，陈茂添、陈巧英已偿还（2014）蕉民初字第62号民事判决书中确定截止2014年1月22日宁德万达已代付银行按揭贷款本息67292.11元，故中行宁德先锋支行从宁德万达账户划拨的款项超出陈茂添、陈巧英应向中行宁德先锋支行申请的按揭贷款金额183765.59元（666473.48元－550000元＋67292.11元）。根据合同法第一百一十九条第一款规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”现宁德万达诉请陈茂添、陈巧英支付其代为清偿贷款本息666473.48元，本院认为宁德万达未采取必要措施，放任损失扩大，其行为违背了诚实信用原则，对该扩大损失不应归责于陈茂添、陈巧英，超出陈茂添、陈巧英应向中行宁德先锋支行申请的按揭贷款金额183765.59元、为申请执行支付的律师费10000元及追偿2014年2月11日至2018年8月30日期间银行按揭贷款支出律师费40000元，均系宁德万达未采取合理措施导致的扩大损失，对宁德万达要求将上述款项与陈茂添、陈巧英剩余的购房款相互抵销的诉请不予支持。本案中，双方签订的《商品房买卖合同》和《合同补充协议》解除后，退还购房款系出卖人的主要义务，陈茂添、陈巧英配合办理合同备案及房屋预告登记的注销手续仅为附随义务，且宁德万达并未提供证据证明其已通知陈茂添、陈巧英配合办理合同备案及房屋预告登记的注销手续，故对宁德万达关于“陈茂添、陈巧英未配合其办理合同备案及房屋预告登记的注销手续有权不退还购房款”的抗辩理由，不予支持。案涉房屋被其他债权人预查封亦不能成为宁德万达不履行退还购房款的理由。关于宁德万达为陈茂添、陈巧英清偿银行按揭贷款482707.89元（550000元-67292.11元）是否可以行使追偿权，本院认为宁德万达作为保证人有权根据《中华人民共和国担保法》第三十一条规定向陈茂添、陈巧英追偿，但双方解除《商品房买卖合同》和《合同补充协议》后，宁德万达仍占有陈茂添、陈巧英购房购房款543759.69元，宁德万达于2018年7月18日代陈茂添、陈巧英清偿欠案外债权人的债务238526元，为避免诉累，本院予以折抵，陈茂添、陈巧英应向宁德万达偿还银行贷款本息177474.2元（482707.89元+238526元-543759.69元）。双方《商品房买卖合同》和《合同补充协议》解除后，宁德万达未向陈茂添、陈巧英返还购房款，陈茂添、陈巧英并无占用资金的事实，故宁德万达要求陈茂添、陈巧英支付其代为偿还银行按揭贷款482707.89元期间的资金占用期间利息损失，无事实和法律依据，本院不予支持。双方《商品房买卖合同》和《合同补充协议》已解除，宁德万达诉请陈茂添、陈巧英支付逾期偿还中行宁德先锋支行按揭贷款666473.48元、553100元期间的违约金，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。宁德万达关于违约金的抗辩理由，于法无据，不予采纳。陈茂添、陈巧英未到庭，依法予以缺席审理和判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条第二款、第六十条第一款、第九十七条、第一百一十九条，《中华人民共和国担保法》第三十一条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下： 一、陈茂添、陈巧英于本判决生效之日偿还宁德万达广场有限公司代付银行贷款本息177474.2元； 二、驳回宁德万达广场有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费9360元，由宁德万达广场有限公司负担6372元，由陈茂添、陈巧英负担2988元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于宁德市中级人民法院（上诉案件受理费缴纳办法：到本院领取省财政厅印制的人民法院诉讼费用缴费通知书，至迟在上诉期满后七日内预交到宁德市中级人民法院，逾期不交按自动撤回上诉处理）。 审 判 长  蒋俐兴 人民陪审员  何忠清 人民陪审员  刘灼丽 二〇一九年四月九日 法官助理林芳苓 书记员陈巧梨 附：本案所涉及主要法律条文及申请执行提示 《中华人民共和国合同法》 第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状，或者采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。 第一百一十九条当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。 《中华人民共和国担保法》 第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。