浙江省绍兴市柯桥区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙0603民初10693号 原告：沈小凤，女，1970年1月30日出生，汉族，住绍兴市柯桥区。 委托诉讼代理人：何光明，上海正贯长虹律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈凤，上海正贯长虹律师事务所律师。 被告：浙江鉴湖律师事务所，住所地绍兴市柯桥区温渎路161号金汇大厦5楼，统一社会信用代码313300004713916695。 负责人：何建航，系该所主任。 委托诉讼代理人：沈利，浙江鉴湖律师事务所律师。 第三人：韩燕华，浙江鉴湖律师事务所律师。 第三人：张国华，浙江鉴湖律师事务所律师。 第三人：钱阿珍，女，1947年10月30日出生，汉族，住绍兴市柯桥区。 原告沈小凤诉被告浙江鉴湖律师事务所、第三人韩燕华、张国华、钱阿珍诉讼、仲裁、人民调解代理合同纠纷一案，于2018年10月17日起诉来院。本案依法适用简易程序，由审判员张浙丽独任审理，公开开庭进行了审理。后因案情复杂，本案依法转为普通程序审理，并由审判员张浙丽担任审判长，与人民陪审员包幼青、肖燕组成合议庭，公开开庭进行了审理。沈小凤的委托诉讼代理人何光明、陈凤，浙江鉴湖律师事务所委托诉讼代理人沈利两次均到庭参加诉讼。第三人韩燕华、张国华、钱阿珍经本院合法传唤无正当理由未到庭应诉，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 沈小凤向本院提出诉讼请求（变更后）：1.浙江鉴湖律师事务所退还沈小凤律师费15000元；2.浙江鉴湖律师事务所赔偿给沈小凤造成的损失暂计72340.19元(具体待第三人钱阿珍伤残等级重新鉴定后依据事实和法律确定的赔偿金额)。事实和理由：2012年9月2日下午，沈小凤与钱阿珍因邻里纠纷发生口角，互相推了一下，钱阿珍坐地后躺下不一会被120车送至医院治疗。医生告诉沈小凤丈夫余春祥，钱阿珍未骨折，休息几天后就可以出院了，然钱阿珍实际住院44天，并且还出现了腰椎体压缩性骨折，腰3骨挫伤，全身多处软组织损伤等症状。钱阿珍委托浙江鉴湖律师事务所律师韩燕华作为其代理人，韩燕华从鉴定、控告、审查起诉、检察院向法院提起公诉后至2013年7月24日绍兴市柯桥区人民法院柯法官主持沈小凤与钱阿珍就民事部分的调解均参与。沈小凤为了维护自己的合法权益，在不知道钱阿珍已委托了浙江鉴湖律师事务所的韩燕华律师担任其代理人的情况下与浙江鉴湖律师事务所签订了《委托刑事辩护协议书》，浙江鉴湖律师事务所也未明示该事实，还指派其所的张国华律师担任法院审理阶段沈小凤的辩护人，沈小凤按照约定向浙江鉴湖律师事务所支付了1.5万元律师费。浙江鉴湖律师事务所明知其所的韩燕华律师已接受了刑事案件受害人钱阿珍的委托担任其代理人，在未解除委托关系时又接受同一刑事案件被告人沈小凤的委托，指派其所的张国华律师担任沈小凤的辩护人，双方明显存在利益冲突，浙江鉴湖律师事务所应当回避却故意为之。张国华律师在担任律师期间，对病历资料有合法性审查的义务，其在同所代理的情况下，未尽合法审查义务，对病历资料未调取审查真实性。张国华律师明知钱阿珍单方委托伤残等级（九级）、轻伤鉴定结论，出于律师职业应尽义务，单方面委托不能作为定案依据，未提醒沈小凤不能作为定案依据，直接让该鉴定报告作为直接的定案依据，让沈小凤按未查清的鉴定依据进行赔偿，损害了沈小凤的利益。病历资料的真实性对当时的鉴定意见和轻伤鉴定结果都是最本质的依据，应当查明病历资料的真实性，病历资料上有诸多不符合书写的规范，只有追加涉案医生和骨科医生到庭参加诉讼，才能说清楚当时情况。张国华律师在检察院审查起诉时，将卷宗全部复印后，应认真分析案情，告诉沈小凤是否重新鉴定而未告知，其作为沈小凤的辩护律师应当维护自己当事人的合法权益，钱阿珍单方面委托的伤残等级及误工时间、护理时间、营养时间的鉴定，不符合刑事诉讼法和民事诉讼法的规定，张国华律师应当提出异议未提出，还劝说沈小凤放弃异议的权利，确认伤残事实。司法机关委托鉴定钱阿珍构成轻伤，张国华律师应当查证检材是否真实合法，然而其故意不作为。鉴于浙江鉴湖律师事务所同一律所的两位律师同时担任对抗性案件中的当事人的代理人和辩护人，使钱阿珍不该得到的款项得到了，沈小凤既受到了刑事的追究，又赔偿了13.5万元，明显不公平。沈小凤为了维护自己的合法权益，委托其丈夫余春祥分别向绍兴市司法局、绍兴市律师协会投诉，浙江鉴湖律师事务所及张国华分别受到了处分，沈小凤对其处分不服，又委托其丈夫余春祥向浙江省司法厅投诉，该厅于2016年4月18日答复，可向人民法院通过民事诉讼途径解决，因此，向贵院提起诉讼。沈小凤认为：1.本案未过诉讼时效。2.浙江鉴湖律师事务所既代理了沈小凤刑事辩护，同时也代理了附带民事诉讼部分，律师代理行为的成立不以签订书面合同或缴纳律师费为成立要件，双方形成的是事实上的附带民事代理行为。3.双方的法律服务合同是无效的，浙江鉴湖律师事务所应当承担全部的法律后果。委托刑事辩护协议书违反行业规定，是无效的，民事委托书、刑事附带民事代理合同也是无效的，请求权基础是两个合同都是无效的。浙江鉴湖律师事务所的行为明显违反《律师法》第23条、第39条之规定，依据《中华人民共和国合同法》第52条第2款、第5款，第58条、第59条之规定，因违反法律的强制性规定及有恶意串通、损害原告利益之行为，为无效合同。4.浙江鉴湖律师事务所在代理的过程中存在过错，应承担全部的过程赔偿责任即赔偿原告的损失，根据《中华人民共和国合同法》第58条、第59条之规定，要求浙江鉴湖律师事务所退还律师费，并赔偿给沈小凤造成的损失。5.为查明浙江鉴湖律师事务所的过错责任，应当追加绍兴市中心医院、董涛、方斌、潘浩作为第三人出庭参与诉讼，并对病历资料中的医师签名进行鉴定。望判如所请。 浙江鉴湖律师事务所辩称，1.浙江鉴湖律师事务所和沈小凤形成的是一个刑事辩护的委托关系，于2013年4月19日成立，浙江鉴湖律师事务所并未代理沈小凤的刑事附带民事部分的诉讼，浙江鉴湖律师事务所在接受刑事委托以后，对刑事部分的委托工作，履行了自己的义务，包括申请伤势的重新鉴定，出庭应诉，履行了作为一个律师的工作职责，在这份工作中，并不存在任何的失职和其他过错；2.对沈小凤要求的对医疗过程进行重新评定，与本案无关，本案审理的是合同纠纷，调解是沈小凤自己和被害人之间达成的调解协议，不属于本案的审理范围。到目前为止，沈小凤没有证据推翻关于钱阿珍的伤残评定，钱阿珍的损失是存在的，也是合理的，沈小凤并未因浙江鉴湖律师事务所的代理造成相关的损失。如果沈小凤对钱阿珍民事赔偿部分认为不合理，其可以就刑事部分不构成轻伤向法院提出申诉，申诉成功后，其确实有损失，且系因浙江鉴湖律师事务所的原因造成的，浙江鉴湖律师事务所也愿意承担相关损失。3.浙江鉴湖律师事务所在韩燕华律师代理被害人自诉阶段的代理，其参与的工作委托关系在2013年4月3日已终止，该刑事案件提起公诉后，委托关系已终止，浙江鉴湖律师事务所不存在同所代理的情况，相关的司法部门也并未就同所代理事实作出认定。浙江鉴湖律师事务所被处罚是基于张国华的事后行为，其举报了沈小凤违章建筑的行为，导致浙江鉴湖律师事务所被处罚。但该节处罚事实，与本案的争议处理无关;4.浙江鉴湖律师事务所接受的是不同的委托，不存在韩燕华和张国华律师恶意串通损害沈小凤利益的情况存在，沈小凤也无证据证明两律师存在恶意串通的情形。5.本案已过诉讼时效。2013年8月刑事判决后，沈小凤与浙江鉴湖律师事务所的委托关系结束，沈小凤是在2016年才提出要求退还律师费和赔偿损失，已超过法律规定的2年的诉讼时效，应予驳回。6.浙江省律师协会是律师行业的自治组织，并不是政府机关，其所出具的文件是否具有法律效力值得考虑。根据上述答辩意见，现在沈小凤提出了合同纠纷，根据合同相对性，是沈小凤与浙江鉴湖律师事务所之间形成了刑事的委托辩护协议，该协议是双方真实意思表示，不违反国家法律强制性规定，沈小凤主张的无效不符合法律规定；附带民事部分本来就不成立，不涉及有效无效问题。沈小凤起诉要求浙江鉴湖律师事务所赔偿损失和退还律师费的诉请，没有事实和法律依据，请法庭依法判决驳回沈小凤对浙江鉴湖律师事务所提出的各项诉请。 第三人韩燕华、张国华、钱阿珍未作述称。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据即沈小凤提交的浙江鉴湖律师事务所发票联复印件、赔偿款收款收据复印件、绍兴市律师协会处分结果告知书复印件、浙江省司法厅行政复议告知书复印件、浙江省绍兴县人民法院刑事判决书复印件、调解笔录复印件、医院的住院病历、安昌派出所询问笔录复印件、绍兴正大司法鉴定所司法鉴定意见书复印件、绍兴正大司法鉴定所关于误工、护理、营养期的鉴定意见复印件、沈小凤赔偿明细、浙江省律师协会出具的《浙江省律师协会投诉处理告知书》，浙江鉴湖律师事务所提交的浙江鉴湖律师事务所和钱阿珍签订的委托代理合同、浙江鉴湖律师事务所和沈小凤签订的刑事辩护委托书、委托刑事辩护协议书等，本院予以确认并在卷佐证。沈小凤提交的举报信复印件、浙江省律师综合管理平台查询信息网上打印件、绍兴市司法局出具的信访事件答复意见，与本案处理无直接关联，该证据对本案无证明力。沈小凤提交的现场调解录音光盘及文字整理资料，因无录音资料原件，且沈小凤一方的该录音行为并未得到法庭的许可，故本院对该证据的真实性、合法性不予认可，该证据对本案无证明力。 本院经审理查明，2012年9月2日下午，沈小凤在原绍兴县门口，因建房问题与其邻居钱阿珍发生纠纷，期间，沈小凤将钱阿珍推倒在地，致钱阿珍第二腰椎椎体压缩性骨折。经鉴定，钱阿珍的损伤为轻伤，评定为九级伤残。2012年11月7日，沈小凤主动到原绍兴县公安局安昌派出所投案，并如实供述上述事实。 2012年12月24日，浙江鉴湖律师事务所作为甲方与钱阿珍作为乙方签订《委托代理合同》一份，载：一、乙方委托甲方办理以下事项：代理与沈小凤故意伤害自诉案至一审终结。二、甲方接受乙方委托，指派律师韩燕华为乙方办理委托事项等内容。 2013年4月19日，沈小凤作为委托人与浙江鉴湖律师事务所签订《委托刑事辩护协议书》一份，载：委托人沈小凤委托浙江鉴湖律师事务所律师为犯罪嫌疑人（被告人）沈小凤因故意伤害一案的辩护人。经双方协商达成如下协议：一、浙江鉴湖律师事务所指派律师张国华担任犯罪嫌疑人（被告人）沈小凤的辩护人。二、根据我国律师业务收费的有关规定，委托人向浙江鉴湖律师事务所交纳辩护费计人民币15000元……五、本协议有效期自签订之日起，至人民检察院决定不起诉或撤销案件或者人民法院本案本审终结止等内容。同日，沈小凤作为委托人出具刑事辩护委托书一份，载：兹委托浙江鉴湖律师事务所律师张国华为犯罪嫌疑人（被告人）沈小凤因故意伤害一案的辩护人等内容。2013年4月25日，沈小凤向浙江鉴湖律师事务所缴纳刑辩费15000元。 原绍兴县人民检察院以绍县检刑诉[2013]601号起诉书指控被告人沈小凤犯故意伤害罪，于2013年7月1日向本院提起公诉。本院于同日立案，依法组成合议庭，公开开庭审理了该案。原绍兴县人民检察院指派代理检察员许小香出庭支持公诉，被告人沈小凤及辩护人张国华到庭参加诉讼。 该案在审理过程中，钱阿珍提出要求被告人沈小凤赔偿医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、交通费、营养费等共计人民币238442.59元，被告人沈小凤与钱阿珍于2013年7月24日就民事赔偿问题达成一致协议：被告人沈小凤赔偿附带民事诉讼原告人钱阿珍医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、交通费、营养费及额外补偿等共计人民币135000元，赔偿款于2013年7月25日一次性付清。款清后双方就该事件再无其他纠葛。2013年7月25日，沈小凤就上述135000元向钱阿珍履行完毕。 2013年8月6日，本院作出（2013）绍刑初字第724号刑事判决书，认为被告人沈小凤故意非法伤害他人身体，致人轻伤，其行为构成故意伤害罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。根据被告人沈小凤犯罪的性质、情节、后果，不宜免予刑事处罚。不采纳辩护人张国华要求对被告人沈小凤免予刑事处罚的意见。案发后，被告人沈小凤主动投案并如实供述自己的罪行，系自首，依法从轻处罚；又能自愿认罪，妥善处理了损害赔偿问题，有悔罪表现，酌情予以从轻处罚并适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款之规定，判决被告人沈小凤犯故意伤害罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年六个月（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。 2014年2月13日，绍兴市律师协会向案外人余春祥作出《处分结果告知书》一份，载：“余春祥同志：本会接到柯桥区（原绍兴县）司法局移送的（2013）002号投诉案件及相关材料后，指定绍兴市律师协会纪律委员会组成纪律工作小组负责调查。经调查查明：浙江鉴湖律师事务所在2012年12月24日与当事人钱阿珍签订的《委托代理合同》，虽因沈小凤故意伤害一案在2013年4月3日被人民检察院提起公诉而终止代理活动，但该所在2013年4月19日与沈小凤签订《委托刑事辩护协议书》，指派律师担任沈小凤故意伤害一案辩护人的行为，应属违反《律师执业行为规范》第五十条第（七）项规定及《律师协会会员违规行为处分规则》（试行）第十四条第（二十三）项规定的行为。根据《律师执业行为规范》第一百零五条……本会已经给予浙江鉴湖律师事务所训诫的行业处分。余春祥不服，向浙江省律师协会投诉，浙江省律师协会于2014年3月28日作出《投诉处理告知书》一份，该告知书载：“……2012年12月24日，钱阿珍到浙江鉴湖律师事务所，要求委托浙江鉴湖律师事务所办理该案的刑事自诉。浙江鉴湖律师事务所接受钱阿珍的委托，指派律师韩燕华担任沈小凤故意伤害自诉案中自诉人钱阿珍的委托代理人，并与钱阿珍签订了《委托代理合同》。2012年12月25日，钱阿珍签署《委托书》……韩燕华律师接受指派后，于2012年12月25日代书了刑事自诉状，将诉状及证据材料提交至绍兴县人民法院。法院工作人员核实后告知该案为公诉案件，不能自诉，韩燕华律师遂将诉状及证据材料取回。2013年3月25日，钱阿珍儿子到韩燕华律师处，告知韩燕华律师公安机关要求被害人提交刑事附带民事起诉状，韩燕华律师代书了刑事附带民事起诉状后，将钱阿珍自诉案件结案并归档。2013年4月3日，沈小凤故意伤害一案由绍兴县公安机关侦查终结，移送绍兴县人民检察院审查起诉。2013年4月19日，浙江鉴湖律师事务所接受沈小凤的委托，指派律师张国华为被告人沈小凤故意伤害一案的辩护人，并与沈小凤签订了《委托刑事辩护协议书》。同日，沈小凤签署了《刑事辩护委托书》……2013年4月22日，沈小凤又出具《授权委托书》……2013年7月1日，绍兴县人民检察院以沈小凤犯故意伤害罪向绍兴县人民法院提起公诉。2013年7月24日下午，绍兴县人民法院召集双方当事人就民事部分进行调解，韩燕华律师、张国华律师均参与了调解活动。经法院主持调解，沈小凤与钱阿珍达成了协议，由沈小凤赔偿钱阿珍经济损失人民币135000元。2013年8月6日，张国华作为辩护人出庭为沈小凤进行了辩护……绍兴市律师协会认定事实清楚，程序合法，适用规则正确，应予以维持。”2015、2016年，余春祥以信访、行政复议等途径，向司法行政机关反映诉求。2016年4月19日，浙江省司法厅向余春祥作出《行政复议告知书》，该告知书载“……你关于“责令退还律师代理费”、“责令对故意造成委托人损失给予赔偿”等内容也已多次进行信访，这部分诉求可通过向人民法院提起民事诉讼寻求解决……”等内容。2018年10月17日，沈小凤起诉来院，要求浙江鉴湖律师事务所退还律师费、赔偿损失，遂成讼。 本院认为，双方的争议焦点有以下几点：1.沈小凤的主张是否已过诉讼时效。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条之规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。另根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第一款之规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。本案中，2013年8月6日，本院作出（2013）绍刑初字第724号刑事判决书后，沈小凤的亲属余春祥于2014、2015、2016年以信访、行政复议等各种方式请求保护案涉权利，故本院认定沈小凤向本院请求保护民事权利的诉讼时效并未超过法律规定的诉讼时效，对浙江鉴湖律师事务所认为沈小凤主张已过诉讼时效的辩称，本院不予采纳。2.浙江鉴湖律师事务所与沈小凤之间是否存在刑事附带民事诉讼部分的代理合同关系。根据法律规定，委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。委托合同自双方达成一致的协议时成立。本案中，虽然沈小凤向浙江鉴湖律师事务所律师张国华出具了《授权委托书》，张国华也在沈小凤与钱阿珍的调解过程中到场，但沈小凤并未与浙江鉴湖律师事务所签订刑事附带民事诉讼部分的委托代理合同，浙江鉴湖律师事务所未收取相关代理费用，张国华也未取得浙江鉴湖律师事务所出具的指派其参与刑事附带民事诉讼部分的公函，沈小凤作为当事人在调解协议上签字，张国华并未作为委托诉讼代理人在调解协议上签字，故张国华的到场行为尚不足以认定系受浙江鉴湖律师事务所指派的行为，综上，本院认定浙江鉴湖律师事务所与沈小凤之间不存在刑事附带民事诉讼部分的代理合同关系。3.浙江鉴湖律师事务所与沈小凤之间的刑事代理合同是否有效。浙江鉴湖律师事务所与沈小凤陈述一致双方订立了《委托刑事辩护协议书》，沈小凤也签署了《刑事辩护委托书》，双方对于刑事代理合同的成立并无异议，本院予以确认。对于刑事代理合同的效力问题，本院认为，首先，《中华人民共和国律师法》仅规定了律师不得在同一案件中为双方当事人担任代理人，而并未就同一律师事务所的不同律师不得担任争议双方当事人的代理人作出禁止性规定。本案中，浙江鉴湖律师事务所在2012年12月24日与钱阿珍签订的《委托代理合同》，因沈小凤故意伤害一案在2013年4月3日被人民检察院提起公诉而终止代理活动，该所在2013年4月19日与沈小凤签订《委托刑事辩护协议书》，指派律师担任沈小凤故意伤害一案辩护人的行为，虽经律协认定，属违反《律师执业行为规范》第五十条第（七）项规定及《律师协会会员违规行为处分规则》（试行）第十四条第（二十三）项规定的行为，但《律师执业行为规范》及相关文件是全国律师协会制定的行业性规范，不属于法律、行政法规的强制性规定，故沈小凤主张的浙江鉴湖律师事务所的行为违反法律强制性规定的理由缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。其次，沈小凤也未能提供充分有效的证据案涉代理合同存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效的其他情形，故本院认定双方的刑事代理合同合法有效。现沈小凤以案涉代理合同无效作为其请求权基础，要求浙江鉴湖律师事务所退还律师费15000元、赔偿损失72340.19元等请求缺乏依据，本院不予支持。另外，沈小凤与钱阿珍的调解协议及本院的（2013）绍刑初字第724号刑事判决书，未经法定程序，尚属生效文书，且（2013）绍刑初字第724号刑事判决书中，对于沈小凤妥善处理损害赔偿问题作为量刑情节作了考虑。对于钱阿珍的伤残情况，并非本案的审理范围，故对沈小凤提出的追加绍兴市中心医院、董涛、方斌、潘浩作为第三人出庭参与诉讼，并对病历资料中的医师签名进行鉴定的申请，本院不予准许。第三人韩燕华、张国华、钱阿珍经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，不影响本院依据查明的事实依法作出处理。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第三百九十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 驳回沈小凤的诉讼请求。 案件受理费1984元，由沈小凤负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。 审 判 长  张浙丽 人民陪审员  肖 燕 人民陪审员  包幼青 二〇一九年四月十六日 法官助理  沈雪华 书 记 员  徐 妍 附：相关法律条文 《中华人民共和国合同法》 第四十四条第一款依法成立的合同，自成立时生效。 第三百九十六条委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。