河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫民终1679号上诉人（原审被告）：张中士，男，1952年8月2日出生，汉族，住河南省上蔡县。委托诉讼代理人：李文慧，河南博建律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：盖银华，女，1968年10月10日出生，汉族，住河南省上蔡县。委托诉讼代理人：刘国强，河南北纬律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：上蔡县商贸公司。住所地：上蔡县白云大道西侧。法定代表人：徐龙林，该公司经理。被上诉人（原审第三人）：李付臣，男，1971年11月15日出生，汉族，住河南省上蔡县。上诉人张中士因与被上诉人盖银华、上蔡县商贸公司（以下简称商贸公司）、被上诉人李付臣第三人撤销之诉纠纷一案，驻马店市中级人民法院（以下简称驻马店中院）于2016年12月26日作出（2016）豫17民撤12号民事判决，张中士不服该判决，提出上诉，本院于2017年12月27日作出（2017）豫民终529号民事裁定，撤销该判决，发回重审。驻马店中院于2018年9月27日作出（2018）豫17民撤2号民事判决。张中士仍不服该判决，再次向我院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人张中士及其委托代理人李文慧、被上诉人盖银华及其委托代理人刘国强、商贸公司法定代表人徐龙林到庭参加诉讼，李付臣经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。张中士上诉请求：请求依法撤销原判，改判驳回盖银华的诉讼请求。事实与理由：一、原审判决认定事实错误。1.原审判决对本案基本事实仍没有查清。盖银华在重审期间提交的证据在省高院二审审理时就已提交，转账凭证上注明是程俊丽的名字，是程俊丽购买了四间商品房，分别用刘雨林、盖银华、刘云霞、刘东宇四人的名字开具发票签订合同，该四人购房存在虚假。盖银华起诉状中的签字非其本人所签，本案属虚假诉讼。2.程俊丽是商贸公司主管机关办公室副主任的亲戚，明知四号门面房已买卖给张中士，却故意出卖和购买，出具的票据存在虚假，已构成恶意串通，所签订的合同应为无效。张中士对盖银华和商贸公司2014年4月26日签订合同的真实性提出笔迹鉴定，但盖银华拒绝提供2014年4月之前的笔迹样本，仅向法庭书写字迹使张中士不能得到公正司法鉴定而产生不信赖思想。3.原审判决在认定张中士与上蔡县商贸公司签订合同有效的基本上以张中士是以拆迁安置房优惠价格购买的涉案房屋，其提交的证据不足以证明其是按照所有权调换形式确定的补偿安置房屋，故不能依据上述规定优先取得诉争房屋的所有权。盖银华主张其签订协议并付款，已经实际占有涉案房屋，应优先取得房屋的所有权。原审判决是在无视本案客观事实下作出认定，张中士虽然不是法律规定的按照所有权调换形式确定的补偿安置房屋，但是张中士是单位职工，在公司居住三十多年，上蔡县商贸公司在对本公司的房屋进行翻建改造时，是以职工住房年久失修需要翻建，维护职工利益的名义进行开发建设的。2011年11月18日商贸公司与上蔡县恒大建筑公司签订的建筑施工合同第四条有明确约定，定于公司院内的拆迁户为16户，享受拆迁价款并由公司交付安置房屋。公司所定的拆迁户经过了主管机关上蔡县供销合作社的批准，应为本公司翻建房屋的拆迁户，应优先取得房产权。而盖银华是按照直接购买商品房与李付臣签订的合同，李付臣无权将属于公司所定16户拆迁户的房屋转让给盖银华。且李付臣转让给盖银华的商品房是商贸公司和李付臣恶意串通，盖银华的姐夫是上蔡县供销社办公室主任，其明知该四号门面房已与张中士签订协议、交纳了房款而故意购买，双方恶意串通明显，其签订的购房合同应为无效合同。原审中张中士多次对李付臣和盖银华签订的合同提出无效，但原审判决无视张中士提出的论点，以实际缴纳房款，占有使用房屋为由，将四号门面房确认给盖银华所有，完全是错误的。4.原审判决对张中士的财产权没有给予应有的保护。原审判决既然认定张中士与商贸公司签订的合同有效，张中士也交纳了购房款，而又将该涉案房屋确认给盖银华所有，张中士的财产权何以保护？原审判决并没有给予认定，剥夺了张中士的财产权。二、原审判决适用法律不当。原审判决参照2015年全国民事审判工作会议纪要第27条的规定，以张中士和盖银华均没有进行房产登记，盖银华占有在先，其权利保护顺位应优先于买卖合同成立在先的张中士，而没有认定恶意串通所签订的合同无效。本案适用以上纪要是不当的，应当适用最高人民法院关于审理《商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第10条的规定：“买受人以出卖人与第三人恶意串通，另行订立商品房买卖合同，并将房屋交付使用，导致其无法取得房屋为由，请求确认出卖人与第三人订立的商品房买卖合同无效的，应予支持。”原审判决适用法律不当。三、原审判决程序违法。本案是发回重审案件，在盖银华第一次提起诉讼时，原审法院应当对原告是否存在虚假诉讼进行审查，在张中士不知情时进行了一审、二审诉讼。发回重审时张中士才对盖银华的签字产生怀疑，对此张中士原审就已经提出，该案经过了多次开庭审理，张中士就没有见过盖银华本人，而且他们都存在亲戚关系，程俊丽与盖银华不是直系亲属，没有代理权，原审法院却让没有代理权的程俊丽作为特别授权代理人参加诉讼，这是严重违反司法程序的庭审，对此虚假诉讼应当驳回其起诉资格。但原审判决对此虚假诉讼一字不提，还认可该诉讼成立分明存在程序违法。盖银华辩称，购买门面房的四人之间系亲属关系，以谁的账户支付房款没有禁止性规定，商贸公司出具了收据，收到了购房款，该事实证据充分。盖银华的购房协议系本人所签，一审鉴定无法完成不是盖银华的原因造成。盖银华购买房屋的价格与实际价格相当，张中士的价格明显不是对价，盖银华购买时并不知道该房已经出卖，张中士没有证据证明盖银华与商贸公司或李付臣之间存在恶意串通的行为。商贸公司与张中士签订有135平米的购房协议，其已经享受了拆迁安置福利。涉案房屋并非是分配给张中士的安置房，盖银华购买房屋后实际装修使用，保护顺位应当优先于张中士。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。商贸公司辩称，同意盖银华的答辩意见。盖银华向一审法院提出诉讼请求：一、请求判决撤销驻马店中院作出的（2016）豫17民终661号民事判决和上蔡县人民法院作出的（2015）上民二初字第230号民事判决中关于限商贸公司履行与张中士签订的购房合同，交付青龙巷路南1号楼底层从东至西四号门面房的判决内容；二、判决确认盖银华购买商贸公司青龙巷路南1号楼底层从东至西第四间门面房归盖银华所有；三、诉讼费等费用由被告承担。一审法院认定事实：上蔡县人民法院（2015）上民二初字第230号即张中士诉上蔡县商贸公司、李付臣合同纠纷一案中，张中士的诉讼请求为:要求商贸公司继续履行与张中士2012年2月21日、2012年3月25日签订的商品房买卖合同，按照协议约定交付所购商品房。该案上蔡县人民法院审理查明:商贸公司以旧房翻建名义，进行房产建设。张中士在该处原有自建平房两间及树木数棵，因需要拆迁，双方签订购房协议。其中2012年2月21日张中士、商贸公司双方签订购房协议约定：“甲方商贸公司乙方张中士根据房屋买卖有关规定，经甲乙双方协商达成以下协议。1、乙方购买商贸公司开发商品房位于县××中北侧、××龙××楼底层，从东至西叁号、肆号两间，价格每平方米1000元（拆迁安置房价格），面积以实际建筑面积为准进行计算。2、甲方同意乙方所购商品房位置、单价、面积（两间以实际建筑面积为准）。3、协议签订后张中士预交1万元（两间），门面房竣工后，乙方按实际建筑面积将剩余购房款全部交清，甲方将钥匙交给乙方。4、甲方协助乙方办理房产手续，所需费用由乙方支付。5、本协议一式两份，甲乙双方各执一份，双方签字后生效。甲乙双方签字、捺印”。2012年3月25日张中士、商贸公司又签订购房协议，在原协议的基础上增加5号门面一间，面积以实际面积为准。门面房竣工后乙方按实际面积计算房款交清，甲方将钥匙交给乙方，甲方协助乙方办理房产手续。又对张中士的商品房进行约定，张中士拆迁房屋及树木拆迁损失赔偿费计91500元，张中士购买商品房一号楼从东至西第四层第三套，面积135平方米，拆迁补偿安置房每平方米900元，计款121500元，相互折抵张中士再补交3万元，商贸公司将钥匙交给张中士。之后商贸公司通知房屋面积增加至150多平方米，张中士根据商贸公司的通知又向商贸公司交款10953元，2013年11月19日商贸公司向施工人李付臣下发通知，张中士各项房款已交清，告知张中士到李付臣处领取钥匙。同日张中士又向商贸公司交纳水厂入户费1000元，预交水费200元，用电入户费500元，合计1700元。张中士向商贸公司交纳门面房三间6万元，但是竣工后商贸公司既不接收张中士房款，又不履行合同交付房屋。审理过程中张中士以商贸公司、李付臣认可一号楼从东至西第四层第三套商品房已卖给其他人为由，变更诉讼请求，要求商贸公司赔偿购房款487904元。上蔡县人民法院审理认为，张中士以其自建住房、仓库和厨房拆迁损失赔偿款作为已付部分房款与商贸公司签订购房协议，不存在法定的合同无效情形，拆迁补偿系建立在双方自愿的基础上，签订协议时上蔡县商贸公司经理签字并加盖公司印章，张中士又补交相应的购房款，所以该协议成立有效。商贸公司作为实际工程的开发方，其有权签订合同，且购房款均是商贸公司收取及出具相应的收据，其与恒大建筑公司之间的协议是其内部约定，对张中士不具有效力。合同签订后，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。张中士按约定补交了所购房屋的房价款，商贸公司就应按约定或规定交付房屋，商贸公司未按时交付房屋，构成违约。张中士审理过程中以商贸公司违约将一号楼从东至西第四层第三套商品房出卖给第三人为由变更诉请，要求商贸公司按现价赔偿张中士损失487904元，参照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条的规定：“具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）、商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；（二）、商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋卖给第三人。”张中士请求的损失按张中士已付购房款的一倍计算，张中士已付购房款为132453元。所以上蔡县商贸公司应当给付其购房款及赔偿损失款264906元。对张中士请求487904元，支持264906元，其他部分不予支持。因该合同系商贸公司与张中士所签，根据合同的相对性，由商贸公司承担赔偿责任，李付臣与商贸公司之间纠纷，本案不予处理。既然签订协议就应当履行，双方在签订合同时已经预见到履行合同所导致的法律后果，而仍然签订，不适用显失公平的原则，属于自愿行为。对商贸公司辩称合同显失公平，无效且不愿履行，实质是以违背诚实信用原则来追求商业利益行为，应为法律所不允许。对于2012年2月21日、2012年3月25日购房协议约定的三间门面房，享受拆迁补偿安置房价格，且基于拆迁补偿事实签订，张中士已预交房款6万元，商贸公司不愿履行协议，拒收剩余房款，张中士并无违约行为，所以张中士请求履行该两份协议，并交付青龙巷路南1号楼底层从东至西叁号、肆号、伍号门面房三间，予以支持。商贸公司系旧房翻建工程的开发方，其有权签订合同，亦应当履行义务。李付臣只是建筑方，非合同当事人，不承担责任。判决:一、限上蔡县商贸公司于判决生效后十日内给付张中士购房款及损失款264906元。二、限上蔡县商贸公司于判决生效后十日内履行与张中士于2012年2月21日、2012年3月25日签订的购房合同，交付青龙巷路南1号楼底层从东至西叁号、肆号、伍号三间门面房。三、李付臣不承担责任。该判决宣判后，商贸公司不服，向驻马店中院提起上诉称:1、其公司仓库院居住有本公司下岗职工14户，张中士是14户之一，张中士居住的房屋属公司所有，未进行房改。该开发工程由恒大建筑公司及李付臣垫资，其提供土地进行建设。建成的住宅房屋以成本价(每平方米1000元)安排给住户，除安置房之外的住宅房屋及临路的门面房由李付臣负责销售，其代收售房款，扣除其应得部分外归属恒大建筑公司及李付臣一方。张中士在其公司宅基上搭建简易房，拒不拆除，逼迫其公司签订所谓的除安置房之外的数套住房和门面房购房合同。其与张中士签订的购房协议约定购买的门面房和除安置房之外的住房销售方是李付臣，其无权销售。其与张中士签订的门面房价格是每平方米1000元，而实际销售价格为每平方米5000元，显失公平，且张中士已享受成本价安置房一套，又额外要求成本价商品房是非分要求。综上，双方签订的购房协议无效。2、张中士居住的房屋系公房，拆迁该房屋没有给张中士造成损失，张中士以所谓的拆迁损失91500元抵顶购房合同上约定的购房款与事实不符，也显失公平。张中士拖欠其另一套商品房款159000元，本案其交纳的3万余元及购买三间门面房的6万元已用于归还上述欠款。原判认定的购房款张中士并没有实际支付，判决其双倍赔偿购房款及交付三间门面房显属不当。请求撤销原判，驳回张中士的诉讼请求。驻马店中院（2016）豫17民终661号民事判决二审查明的事实与原审法院判决认定的事实相同。该院认为，商贸公司以其使用的土地与案外人恒大建筑公司、李付臣签订合作开发房地产合同，张中士在该开发的土地上有住房若干。2012年3月25日商贸公司与张中士签订购房协议一份，约定给付张中士拆迁安置房一套，给付拆迁损失补偿款91500元折抵购房款，后张中士根据商贸公司的要求又交纳购房款40953元，原审法院认定张中士共交纳购房款132453元正确。因商贸公司已将该房屋出卖给案外人，原审法院判决商贸公司承担已付购房款一倍的赔偿责任正确。商贸公司上诉称其在张中士逼迫下签订的购房协议，没有提供证据加以证明。商贸公司与张中士签订的购房协议没有约定门面房和除安置房之外的住房其公司无处分权，即使合作建房各方对此有约定，对张中士也不发生效力。2012年2月21日商贸公司与张中士签订购房协议，将两间门面房以每平方米1000元的价格（拆迁安置房价格）卖给张中士，后在上述安置房购房协议中又以同样的价格卖给张中士门面房一间。上述当事人签订的两份安置房购房协议和门面房购房协议，意思表示真实，权力义务明确，不违反法律规定，均应为有效合同。商贸公司称门面房购房协议实际销售单价每平方米5000元，而卖给张中士的价格为每平方米1000元，显失公平，其没有在法定的期限内行使撤销权。商贸公司上诉称两份购房协议无效的理由不成立，不予支持。张中士居住的房屋虽系公房，没有进行房改，但被拆迁势必给其造成一定的损失，商贸公司与张中士经协商补偿拆迁损失费91500元，是当事人的真实意思表示，并无不当。商贸公司上诉称补偿给张中士拆迁损失费91500元，既与事实不符也显失公平的理由不成立，不予支持。商贸公司上诉称张中士拖欠其另一套商品房款159000元，尚没有提供证据加以证明，其称本案张中士实际交纳的3万元购房款和购买三间门面房的6万元用于归还上述欠款的理由不成立，不予支持。判决:驳回上诉，维持原判。2014年4月26日，盖银华购买商贸公司位于青龙巷路南1号楼底层从东至西第四间门面房，双方签订了购房协议，约定房屋总面积24.78平方米，单价5000元/平方米，总价款123900元，盖银华根据约定向商贸公司全额交纳了购房款123900元，商贸公司向盖银华交付了房屋，盖银华装修后并已实际使用。该院另查明，本案诉争的房屋青龙巷路南1号楼底层从东至西第四号门面房至今未办理产权登记手续。驻马店中院认为，关于本案涉案房屋即商贸公司开发青龙巷路南1号楼底层从东至西第四号门面房，张中士于2012年2月21日与商贸公司签订购房协议，经生效的上蔡县人民法院作出的（2015）上民二初字第230号民事判决及本院（2016）豫17民终661号民事判决认定，该购房协议为有效合同；盖银华于2014年4月26日与商贸公司签订购房协议并依约定向商贸公司全额交纳了购房款123900元，商贸公司向盖银华交付了房屋，盖银华对该间门面房装修后并已实际使用，该购房协议意思表示真实，内容不违反相关法律强制性规定，也应为有效合同。本案中商贸公司一房二卖，盖银华以生效的上蔡县人民法院作出的（2015）上民二初字第230号民事判决及该院作出的二审（2016）豫17民终661号民事判决的部分内容错误，侵犯了其合法权益，且该案审理中其不知情没有参加诉讼为由在法定的期限内提起第三人撤销之诉符合《最高人民法院关于适用的解释》第二百九十二条规定的条件。因涉案房屋未办理产权登记手续，本案的争议焦点是:张中士、盖银华谁应优先取得诉争房屋的所有权。对本案诉争的房屋，张中士、盖银华与商贸公司签订的购房协议均有效，张中士签订购房协议在先，盖银华合法占有房屋在先。张中士认为根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条“拆迁人与被拆迁人按照所有权调换形式订立拆迁补偿安置协议，明确约定拆迁人以位置、用途特定的房屋对被拆迁人予以补偿安置，如果拆迁人将该补偿安置房屋另行出卖给第三人，被拆迁人请求优先取得补偿安置房屋的，应予支持”的规定，其应优先取得诉争房屋的所有权。根据张中士与商贸公司签订的协议条款“乙方（张中士）购买商贸公司开发商品房位于县××中北侧、××龙××楼底层，从东至西叁号、肆号两间，价格每平方米1000元（拆迁安置房价格），面积以实际建筑面积为准进行计算”来看，张中士是以拆迁安置房优惠价格购买的涉案房屋，其提交的其他证据不足以证明其是按照所有权调换形式确定的补偿安置房屋，故张中士不能依据上述规定优先取得诉争房屋的所有权。盖银华主张其签订协议并付款后，已经实际占有涉案房屋，应优先取得房屋所有权。参照2015年全国民事审判工作会议纪要第27条“在审理一房数卖案件纠纷时，如果数份合同均为有效且各买受人均要求履行合同，一般应按照已经办理房屋所有权变更登记、合法占有房屋以及买卖合同成立先后等顺序确定权利保护顺位”的精神及司法实践，张中士与盖银华均为已经签署协议而未办理产权登记，盖银华合法占有房屋在先，其权利保护顺位应优先于买卖合同成立在先的张中士，盖银华起诉请求优先取得本案诉争房屋即青龙巷路南1号楼底层从东至西第四号门面房的所有权，理由正当，应予支持。综上所述，该院认为盖银华的诉讼请求成立，予以支持。上蔡县人民法院作出的（2015）上民二初字第230号民事判决及该院作出的二审（2016）豫17民终661号民事判决的该部分内容错误，应予变更。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百条第一款第(一)项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、撤销驻马店中院作出的（2016）豫17民终661号民事判决和上蔡县人民法院作出的（2015）上民二初字第230号民事判决中关于限上蔡县商贸公司履行与张中士签订的购房合同，交付青龙巷路南1号楼底层从东至西四号门面房的判决内容；二、确认盖银华购买的商贸公司青龙巷路南1号楼底层从东至西第四间门面房归盖银华所有。案件受理费2778元，由商贸公司负担。二审另查明，涉案房屋的开发建设有《建设用地规划许可证》《建设工程规划许可证》（超建2层被罚款）。其他事实与一审查明的事实一致。本院认为:本案争议的焦点有三个，1.盖银华与商贸公司签订的购房协议是否真实有效；2.张中士对争议的房屋是否享有优先权；3.本案是否为虚假诉讼。一、关于盖银华与商贸公司签订的购房协议效力问题。商贸公司开发的商住楼有住房和商铺，该房屋的开发建设取得了《建设用地规划许可证》《建设工程规划许可证》。盖银华与商贸公司签订的《购房协议》对第四间门面房价格约定每平方米5000元，盖银华也向商贸公司交纳了房款，商贸公司也向盖银华交付了房屋。张中士称盖银华在购房协议上的签名不是盖银华本人所签并申请鉴定，因申请人未缴纳鉴定费，鉴定机构退案。且盖银华对该协议内容予以认可。张中士与商贸公司签订门面房的价格每平方米1000元，其主张盖银华与商贸公司存在恶意串通，提供的证据不足以证明该事实。故原审认定该购房协议真实有效并无不当。二、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定，拆迁人与被拆迁人按照所有权调换形式订立拆迁补偿安置协议，明确约定拆迁人以位置、用途特定的房屋对被拆迁人予以补偿安置，如果拆迁人将该补偿安置房屋另行出卖给第三人，被拆迁人请求优先取得补偿安置房屋的，应予支持。拆迁安置有多种，有原地安置，异地安置，还有互易产权调换等形式。张中士与商贸公司签订了《购房协议》，其中有135平方米的安置住房和三、四、五号门面房。但从购房协议对门面房约定内容来看，房屋是以每平方米1000元的价格购买，不能反映该门面房是为张中士拆迁安置。商贸公司在一房两卖的情况下，本案争议的门面房实际交付给盖银华，并已投入使用。原审判决争议房屋为盖银华所有并无不妥。本案处理结果并不影响张中士以购房协议对上蔡县商贸公司另行主张违约责任。三、关于本案是否为虚假诉讼的问题。虚假民事诉讼是当事人以及其他诉讼参与人为规避法律、法规和国家政策规定谋取非法利益，恶意串通、虚构基本事实、借用合法程序进行民事诉讼，侵害国家利益、社会公共利益或者案外人的合法权益的行为。当事人进行虚假诉讼，一般是出于非法的动机和目的，利用法律赋予的诉讼权利，采取虚假的诉讼主体、事实及证据的方法提起民事诉讼使法院作出错误的判决、裁定和调解的行为。虚构事实和伪造证据是构成虚假诉讼的两个要件。本案盖银华与商贸公司签订有购房协议，商贸公司向盖银华出具了收据，商贸公司也认可收到了相应房款，并向盖银华交付了房屋。盖银华与商贸公司签订的合同、付款与张中士和商贸公司签订的合同、付款情况除时间先后不一样之外，其他没有明显差别，并且盖银华与商贸公司所签合同价款明显高于张中士所签协议，从形式要件不能得出盖银华与商贸公司存在恶意串通。张中士以盖银华的姐夫系商贸公司的主管机关上蔡县供销合作社办公室副主任的理由主张该协议存在恶意串通依据不足。综合本案的证据情况，张中士主张本案系虚假诉讼的理由不足。综上所述，张中士的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2778元，由张中士承担。本判决为终审判决。审判长  王春娥审判员  李百福审判员  蒋瑞芳二〇一九年四月二十五日书记员  李琪媛