云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）云01民终7463号上诉人（原审原告、反诉被告）：昆明三合钢结构制造有限公司。（简称三合钢构）法定代表人孟凌，董事长。住所：云南省昆明市安宁市经济技术开发区。委托诉讼代理人：彭霖，湖南通达恒信律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：彭妍妤，湖南亚元律师事务所律师，特别授权代理。上诉人（原审被告、反诉原告）：云南鼎博峰包装制品有限公司。（简称鼎博峰公司）法定代表人李家康，总经理。住所：昆明市晋宁区。委托诉讼代理人李辉，上海段和段（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。上诉人昆明三合钢结构制造有限公司、云南鼎博峰包装制品有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，双方均不服昆明市晋宁区人民法院（2017）云0122民初109号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月22日立案后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案经报请批准延长审理期限。本案现已审理终结。昆明三合钢结构制造有限公司上诉请求：撤销一审判决，由被上诉人支付上诉人工程款145万元及逾期付款利息并改判驳回被上诉人的全部反诉请求。本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定上诉人擅自变更图纸属故意违约，严重背离客观事实，进而判决上诉人承担150万元的违约金是错误的。上诉人对图纸的变更和修改是双方的合意，是经过被上诉人同意的。在合同签订过程中，仅提供了一份玉溪毅仁设计公司的电子招标图。上诉人根据该份图纸向被上诉人投标中标后被上诉人提出在满足规划及使用的情况下减少投资即协商图纸变更的问题，这才有中标价为4742182元，合同价为445万元情况。在合同书第三部分专用条款中。也明确了承包人在合同生效后第一个工作日开始进行钢构施工图设计，并在十个工作日提供钢构部分设计施工图给发包人。在合同履行中，上诉人将如何设计实施交由被上诉人确认后才正式出图还提交给被上诉人再次确认，因此说上诉人故意、擅自变更图纸没有任何事实依据。一审法院认为在图纸变更说明上签字的李阳不是法定代表人，不能代表被上诉人是偏袒被上诉人的行为。签收人李阳是被上诉人的实际控制人和股东。从合同谈判到施工整个过程再到本案的诉讼，均是李阳主导而收图纸的《收条》上收件人丁维峰也是被上诉人的股东、总经理、双方签订的施工合同的甲方代表，同时也是一审法院重点引用上诉人违约的《工程暂借款协议》上被上诉人的签字代表，一审法院仅凭被上诉人委托的监理公司于2016年8月10日出具的所谓尚不具备验收条件认定为验收的责任全部在被上诉人是错误的。首先，监理公司与被上诉人之间的委托与被委托的关系，其次根据《建设工程质量管理条例》第三十六条，监理单位应按设计文件进行质量监理。而整个庭审中监理公司并没有向法院提交相关的监理文件，也没有提交建筑构件与图纸不符、要求停工的文件。相反见到的都是要求加快施工进度的证据。涉案工程不具备验收条件的根本原因是被上诉人没有根据规定到监管部门办理监督手续。被上诉人监理公司及一审法院反复强调上诉人没有按审查合格的图纸施工，但本案的基本事实是上诉人在庭审中才见到云南城市规划设计院的施工图。上诉人于2014年2月18日进场施工，2014年3月14日主钢结构安装完成，该案经过审查的图纸出图时间是2014年3月15日，审图合格时间为2014年4月29日。上诉人进场施工是被上诉人要求的。如果被上诉人不认可上诉人设计的图纸，按什么图施工？一审法院认定的150万元违约金没有计算依据。本案实际竣工日期应是2014年11月26日，因上诉人于该日向被上诉人提交的竣工验收报告，而不是被上诉人反诉之日。一审法院认为上诉人要求支付工程款没有依据是错误的。上诉人已经提交了竣工验收的工程，有权利主张质量合格工程的工程款。双方签订的钢结构工程合同书不存在解除的问题。现工程已经竣工也投入了使用，合同已全部履行完毕，只存在被上诉人付款义务，因此不存在合同解除的基础条件。而一审认定的整改施工费设计费、返工费、检测费等，以上费用均不应由上诉人承担。即使存在质量问题也是承担保修责任的问题。从整体项目看，本案没有质量问题，也不存在主体结构有问题。一审法院判决上诉人向被上诉人支付工程保管费没有事实和法律依据。因被上诉人已经将工程实际投入使用，上诉人也提交了竣工验收报告。一审法院适用法律错误。既判决上诉人支付经济损失又支持违约金与法律规定不符。上诉人主张的整改费、设计费、返工费、保管费等均属于经济损失。在支持了这些损失后，又支持违约金没有法律依据。而竣工资料不属于本案的审理范围。鉴定费也不应由上诉人承担。云南鼎博峰包装制品有限公司答辩称：不存在双方一致同意变更图纸的问题，至今工程无法验收就是因为三合钢构擅自变更图纸，现有证据已经十分清楚的证明这个问题。云南鼎博峰包装制品有限公司上诉请求：维持一审判决第一项、第二项并撤销第三项，改判为：一、145万元工程款上诉人无需支付；二、由被上诉人退还上诉人所支付的工程暂借款80万元。本案诉讼费由被上诉人承担。理由为被上诉人三合公司未按审查合格的图纸施工，该工程质量现存问题已经影响房屋的正常使用，必须采取处理措施。一审判决在本院认为部分已经写得十分清楚。对于三和公司请求支付工程款及利息的请求权没有产生依法不予支持。但判决结果又显示要求上诉人支付145万元，理由与结果相互矛盾。关于80万元暂借款的问题。双方在暂借款协议中已经写得非常清楚。被上诉人必须在2014年7月15日完成工程的全部项目，若未完成则需全额退还80万元。一审法院则认为80万元用于购买后期材料费用已经物化入工程，不予支持，该认定属于认定事实不清。因上诉人自始至终都没有将项目完工。另外因被上诉人未能如期完工，致使整个项目拖延三年，给上诉人造成的损失比一审确定的150万元违约金还要多出几倍。针对云南鼎博峰包装制品有限公司的上诉，昆明三合钢结构制造有限公司答辩称：鼎博峰公司未支付工程款构成违约，理应支付工程款并承担违约责任，而80万元暂借款就是因为鼎博峰公司不付款才不得已采取借款的方式，该款不应再归还。昆明三合钢结构制造有限公司向一审法院提出诉讼请求：1、被告支付工程款145万元及逾期付款利息（计算至起诉之日174000.00元）；2、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：云南鼎博峰包装制品有限公司向一审法院提出反诉请求：1、解除双方签订的《钢结构工程合同书》；2、由三合公司承担将不合格的建设工程整改须支付的重新出图费、审图费、检测费、不合格钢材更换费以及钢屋架加固费2898000元。3、由三合公司支付鼎博峰公司民工工资保证金及安全施工抵押金400000元；4、由三合公司退还鼎博峰公司工程暂借款800000元；5、由三合公司承担自2014年7月15日起算至反诉日对未交付工程的保管费5000元/月×30个月=150000元；6、由三合公司承担逾期交付合格建设工程违约金人民币2776800元；7、由三合公司承担诉讼费；8、由三合公司交付涉案工程的施工资料及包括竣工图在内的竣工资料。一审法院确认法律事实：2013年8月30日，三合公司与鼎博峰公司签订了《云南鼎博峰包装制品有限公司钢结构工程合同书》，约定鼎博峰公司将位于昆明市晋宁区晋城工业园区“云南鼎博峰包装制品有限公司厂房钢结构工程”发包给三合公司，工程内容：预埋件、主钢架等（详见双方合同书），不包括土建工程，不包括可能出现的第三方设计审图费等，工期120天，采用按发包方签字确认的施工图纸以及《工程内容分项报价清单》总价包干，包干总金额为445万元。一次性验收合格，保修期为2年，若验收达不到合格，承包人无条件返工至合格并自行承担返工费用，承包人单方终止合同，双倍返还所付工程款并赔偿发包人相应损失。入园施工需缴纳民工工资保证金40万元，施工中发现材料或施工工艺与合同约定不一致的，视为欺诈行为，立即终止合同，不再付款，要求承包人赔偿损失，清退出场等内容。关于工程变更，合同通用条款第29.1约定：施工中发包人需对原工程设计进行变更，应提前14天以书面形式向承包人发出通知。变更超过原设计标准或批准的建设规模时，发包人应报规划部门和其他有关部门重新审查批准，并由原设计单位提供变更的相应图纸和说明。29.2施工中承包人不得对原工程设计进行变更。因承包人擅自变更设计发生的费用和由此导致发包人的直接损失，由承包人承担，拖延的工期不予顺延。29.3承包人有施工中提出的合理化建设涉及到对设计图纸或施工组织设计的更改及对材料、设备的换用时，须经工程师同意。未经同意擅自更改或换用时，承包人承担由此发生的费用，并赔偿发包人有关损失，延误的工期不予顺延。合同还对其他事宜进行约定。之后，三合公司进场施工。2014年5月30日，双方签订《工程暂借款协议》，约定由鼎博峰公司暂借80万元给三合公司，用于购买后期材料费用，三合公司必须在2014年7月15日完成该项目的全部内容，如中途再因三合公司问题造成停工等，三合公司必须承担全部损失，并全额赔付暂借款。若未按期完工，按超期每天总造价的2‰罚款进行追加。鼎博峰公司保留对三合公司逾期工程的法律责任。此借款在双方前期图纸及结构安全问题达成共识后，将从原告合同进度款中扣除。此借款在双方前期图纸及结构安全问题达成共识后，将从原合同进度款中扣除。2014年7月17日，三合公司出具《关于催收彩板进场工程进度款178万的函》，载明：……但我方认为施工图纸修改是经过贵公司确认同意的，对此双方产生不同意见。后经双方协商，业主（鼎博峰公司）暂借我公司80万工程款，我公司收到此80万元工程款后，于2014年6月4日彩板进场……。2015年8月31日，云南城市规划设计院（集团）有限公司出具处理意见，载明：……钢结构厂房部分没有按照我院提供的图纸进行施工，同时，实际使用的施工图也没有按照国家相关要求进行施工图审查，钢结构厂房存在不确定的安全隐患，必须停工处理。鉴于钢结构厂房已经基本施工完毕，为避免返工造成浪费，应该将实际使用的施工图报审图公司进行审查……。2015年8月31日，三合公司向鼎博峰公司发出工程结算书，请求予以审核。2016年8月10日，云南伟德工程监理有限公司出具验收相关事宜，载明:……因三合公司对审图合格后的图纸擅自修改，导致我方监理无法对本项目进行监理……目前尚不具备验收条件。审理过程中，根据鼎博峰公司的申请，一审法院委托云南特斯泰建设工程司法所对诉争工程是否存在质量问题及返工整改须实际支付的全部费用（包括重新出图费、审图、检测费、不合格材质更换费用以及钢屋架加工费用等）进行鉴定。鉴定意见是：1、委托鉴定的1＃、2＃车间未按审查合格的图纸施工，按照原告方（三合公司）自行设计的施工图进行施工。2、委托鉴定的1＃、2＃车间结构质量安全基本满足正常安全使用，抗震承载力满足设计要求，但房屋现存问题影响房屋的正常使用，必须采取处理措施。3、委托鉴定的1＃、2＃车间存在如下工程质量问题：（1）、部分隅撑为焊接连接，未按施工用途及设计图的要求采用螺栓连接，个别隅撑缺失；（2）、隅撑、拉杆、檀条等安装螺栓普遍存在松动情况。（3）、个别节点连接部位高强螺栓未拧紧，螺栓外露丝口数不满足规范要求；（4）部分抗风柱上部节点螺栓孔存在扩孔、新开孔、焊接等情况，表层漆膜起壳、脱落。（5）个别抗风柱弯曲变形。（6）1#、2#车间钢结构构件表面涂层总厚度满足防腐涂层厚度要求，不满足二级耐火的涂层厚度要求，结构耐火等级不满足二级耐火要求。（7）围护墙体开裂渗水情况普遍，大部分裂缝贯穿，部分窗台面砖有空鼓、脱落情况。4、1#、2#车间返工整改须实际支付费用合计为1137454.50元。相关费用组成情况如下：（1）返工整改施工费用：本工程钢结构部分返工整改施工费用为682645.33元；本工程土建部分返工整改施工费用为301889.17元。由于该部分工程不在本项目钢结构工程施工范围内，与原告方无直接因果关系。（2）返工整改设计费用为31100.00元；（3）返工整改施工审图费用合计为42637.00元。（4）检测费用为79183.00元。另查，2017年6月26日，昆明市真元公证处出具（2017）云昆真元证字第10280号公证书，载明与公证书相粘连的17组照片为公证人员2017年6月16日在昆明市晋宁工业园区晋城基地现场拍摄所得，与现场状况一致。照片表明，当时厂房呈空置状态。2017年9月19日，云南省昆明市国信公证处出具（2017）云昆国信证字第52698号公证书，载明取得现场照片16张，照片表明厂房内堆积货物若干。鼎博峰公司表示自2017年7月30日使用厂房。再查，诉争工程现已投入使用。双方对已支付工程款300万元的事实无异议。双方对鼎博峰公司支付云南特斯泰建设工程司法所鉴定费28万元的事实无异议。庭审中，鼎博峰公司提出由三合公司交付涉案工程的施工资料及包括竣工图在内的竣工资料的诉讼请求。一审法院认为，鼎博峰公司与三合公司签订的钢结构工程合同书，是双方的真实意思表示，不违反法律规定，该合同成立、有效，依法应受法律保护，双方均应按照合同约定全面履行各自的义务，本院对双方的各项争议阐明观点：一、关于三合公司变更图纸是否经鼎博峰公司同意？《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护”。“合同必须严守”，合同应当全面、善意地履行。合同是建立在当事人相互信赖的基础上的，当事人相互寄托了履行的期望，因而当事人必须依据合同约定和法律的规定全面履行合同义务。法律所保护的，并非仅仅是一个业已成立、生效的合同，而不顾及当事人因缔约行为产生的信赖，从而使这种信赖关系暴露于法律之外，成为法律上的飞地。合同当事人因缔约行为而产生信赖关系，因而合同履行过程中，当事人彼此负有相互注意义务，尤其在涉及对合同内容重大、实质变更时，履行这种义务对于维护交易安全，弘扬诚实信用具有重要意义。本案中，双方合同通用条款第29.1、2、3已有约定，对原工程设计图纸进行变更需要满足的条件。鉴定意见表明，三合公司未按审查合格的图纸施工，按照其自行设计的施工图进行施工。《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：……（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款规定：“在合同纠纷案件中，……主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。”三合公司主张变更图纸已经过鼎博峰公司的同意，对于鼎博峰公司而言，变更图纸关系到合同的重大变更事项，需要双方就该变更事项另行达成合意，必须鼎博峰公司及其相关人员作出真实意思表示，这一点，三合公司作为专业主体知道或者应当知道，分析三合公司所举鼎博峰项目图纸变更说明（反诉证据1），其一、2013年10月31日的变更说明上虽有李阳的签名，但李阳并不是鼎博峰公司的法定代表人，也无证据证明李阳经该公司授权可以代表公司作出此意思表示。其二、三合公司对鼎博峰公司所举2014年5月30日双方签订的《工程暂借款协议》持有异议，但三合公司对2014年7月17日其向鼎博峰公司出具的《关于催收彩板进场工程进度款178万的函》的没有异议，该函确认：……后经双方协商，业主（鼎博峰公司）暂借我公司80万工程款，我公司收到此80万元工程款后，于2014年6月4日彩板进场……。由此，《工程暂借款协议》的真实性可以认定，该协议约定，此借款在双方前期图纸及结构安全问题达成共识后，将从原合同进度款中扣除，继而表明直至2014年5月30日，鼎博峰公司仍然对三合公司变更图纸不予认可，故三合公司关于变更图纸已经过鼎博峰公司同意主张不能成立，依法不予确认。二、工程质量是否合格？应否支付工程款及利息？从本质上讲，建设工程施工合同属于结果之债，施工人应当提供质量合格的建设工程以作为支付工程款的对价，即支付工程款必须以工程质量合格为前提。这就要求结果之债的债务人不仅要履行一定的行为，还要提供质量合格的成果。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定：“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”提供质量合格的工程当然是承包人三合公司履行合同的应有之义，“质量合格”作为积极事实显然属于三合公司应承担举证责任的范畴。并且，本案双方约定实行总价包干，因此，三合公司申请对涉案工程的工程造价进行鉴定，与工程质量合格并无必要性，本院依法不予准许。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定:“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”本案三合公司施工的工程内容是主钢架等，属于工程主体结构，故三合公司应当在该工程的合理使用寿命内对主体结构质量承担民事责任。三合公司提交的证据表明，现厂房内堆积货物若干，根据昆明市真元公证处出具的（2017）云昆真元证字第10280号公证书，2017年6月16日厂房仍然处于空置状态，未投入使用。双方《钢结构工程合同》附件《工程内容分项报价清单》第2条约定：施工过程中发现采用材料或施工工艺与合同约定不一致的，视为三合公司欺诈，立即终止合同，不再付款，并要求三合公司赔偿一切损失，清退出场。鉴定意见表明，（三合公司）未按审查合格的图纸施工，按照其自行设计的施工图进行施工，已对合同约定事项作出重大变更。该工程结构质量现存问题影响房屋的正常使用，必须采取处理措施，并且三合公司施工的钢结构部分存在质量问题，故三合公司请求支付工程款及利息的请求权没有产生，依法不予支持。三、应否解除双方签订的《云南鼎博峰包装制品有限公司钢结构工程合同书》？《中华人民共和国合同法》第九十三条规定：“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”双方《工程内容分项报价清单》第2条约定，三合公司采用材料或施工工艺与合同约定不一致的，立即终止合同。建设工程合同具有承揽合同的属性，因而具有一定的人身属性，鼎博峰公司之所以选择与三合公司订立合同，是基于对其资质、技术、经验等的信赖，三合公司擅自修改图纸并施工，且工程质量不合格，致使该工程不能及时投入使用，足以动摇合同根基，信赖基础已丧失，解除合同的条件已达成，故鼎博峰公司请求解除合同的请求权已经产生，故依法予以支持。四、关于违约责任。1、整改须支出的返工整改施工费用、出图费、审图费、检测费等费用。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”如前所述，三合公司本应严格按照合同约定的施工图纸和操作规程施工，确保工程质量，该公司却擅自修改图纸并施工，且工程质量不合格，必须整改，三合公司构成违约。根据鉴定意见，本工程钢结构部分返工整改施工费用为682645.33元，故该费用应由三合公司承担。工程土建部分不在本项目钢结构工程施工范围内，与三合公司无直接因果关系，故土建部分的整改费用，不应由三合公司承担，鼎博峰公司可另行主张。关于出图费、审图费等费用，三合公司援引双方合同关于：“承包价格中不包含可能出现的第三方设计审图费”的约定予以抗辩，此条的含义指合同如约履行情形下，但合同履行过程中三合公司存在违约行为，工程需返工整改，整改须支出的出图费、审图费等费用是因三合公司的违约行为所致的损失，故鼎博峰公司请求三合公司承担该些费用的请求权已经产生，依法予以支持：整改设计费用31100元、返工整改施工审图费用合计42637、检测费用79183元，小计152920元。2、关于违约金。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”违约责任可以由当事人约定，当事人的约定是当事人的真实意思表示，贯彻了当事人的意思自治，当事人的意思自治不仅体现在其对合同内容的安排，并且体现在可以对违约责任作出事先约定，一旦发生违约，可以按照当事人的事先安排确定责任。本案中，对于三合公司而言，擅自修改施工图纸属故意违约，之后未在约定期限内完工，根据双方《工程内容分项报价清单》第2条约定，鼎博峰公司有权要求三合公司赔偿损失。依据双方2014年5月30日签订的《工程暂借款协议》三合公司必须在2014年7月15日完成该项目的全部内容，如中途再因三合公司问题造成停工等，三合公司必须承担全部损失，并全额赔付暂借款。若未按期完工，按超期每天总造价的2‰罚款进行追加。但根据三合公司提交的本诉证据2、三合公司2014年11月26日提交工程竣工报告，另根据云南伟德工程监理有限公司2016年8月10日出具的验收相关事宜，时至2016年8月10日诉争工程尚不具备验收条件。三合公司在违约成本已经预先确定的情况下仍然选择违约，双方共同选择按约定的损害计算方法承担违约责任，应是以履行合同所付出的成本加上预期利益损失为标准计算其损失额，无论双方事先约定的数额是否精确，都没有超过当事人的预见范围，工程不能及时投入使用从而丧失商业机会应当在双方预见之内。三合公司主张违约金过高，但并未就该主张提交证据证明约定的违约金明显高于鼎博峰公司所遭受的实际损失，如果将违约金调整过低，显然不符合双方约定违约金的目的。综合本案合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益、考量该工程周边同地段等商业因素，一审法院确定违约金150万元为当。五、关于其他费用及竣工资料。1、鼎博峰公司所诉的民工工资保证金及安全施工抵押金属其它法律关系，该项诉讼请求于法无据，依法不予支持。关于工程暂款，根据2014年7月17日，三合公司出具的《关于催收彩板进场工程进度款178万的函》，承认公司收到此80万元工程款后，于2014年6月4日彩板进场，可以认定三合公司已收悉2014年5月30日双方签订《工程暂借款协议》所约定的80万元，但该80万约定用于购买后期材料费用，已物化入工程，故关于鼎博峰公司由三合公司退还工程暂借款800000元的诉讼请求依法不予支持。2、关于工程的保管费。《中华人民共和国合同法》第二百七十九条第二款规定：“建设工程竣工验收后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”这就确立了施工人在竣工验收合格前有保管工程的义务，原告主张看管该工程需2人，每人每月2500元工资计算，确定为5000元/月×30个月=150000元并无不当，该请求权已经产生，依法予以支持。3、关于竣工资料。从给付义务是为了实现主给付义务而存在，它对主给付义务起到实行和保障作用，基于诚实信用原则，提交竣工验收是承包人三合公司的义务，交付竣工资料作为从给付义务亦应是履行合同的应有之义，故鼎博峰公司请求三合公司交付涉案工程的施工资料及竣工图等竣工资料的请求权已经产生，故依法予以支持。至此，三合公司应支付鼎博峰公司各项费用为：整改施工费用为682645.33元＋整改设计费用31100元＋返工整改施工审图费用合计42637＋检测费用79183元＋违约金150万＋工程保管费150000元﹦2485565.33元。如果如约履行，鼎博峰公司本还应支付三合公司工程余款145万元，在合同全面履行的情况下，该款也应是鼎博峰公司应当支付的款项以作为工程对价，虽然三合公司单方修改图纸且工程质量不合格，但经返工整改该工程可以使用，故该款应从三合公司应当支付鼎博峰公司的款项中扣减，计算为：2485565.33元－1450000﹦1035565元。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条，第二百八十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、六十四条第一款、第一百一十八条第一款之规定，判决如下：一、由原告（反诉被告）昆明三合钢结构制造有限公司支付被告（反诉原告）云南鼎博峰包装制品有限公司整改施工费用、整改设计费、整改施工审图费、检测费、工程保管费以及违约金等共计1035565元，限本判决生效之日起十五日内履行。二、由原告（反诉被告）昆明三合钢结构制造有限公司交付（反诉原告）云南鼎博峰包装制品有限公司涉案工程的施工资料及竣工图等竣工资料，限本判决生效之日起十五日内履行。三、驳回原告（反诉被告）昆明三合钢结构制造有限公司的全部诉讼请求。驳回（反诉原告）云南鼎博峰包装制品有限公司的其它诉讼请求。本诉案件受理费19416元，由原告（反诉被告）昆明三合钢结构制造有限公司承担。反诉案件受理费60974元，减半收取30487元，由原告（反诉被告）昆明三合钢结构制造有限公司承担9319元，由被告（反诉原告）云南鼎博峰包装制品有限公司承担21168元。鉴定费280000元，由原告（反诉被告）昆明三合钢结构制造有限公司承担196000元，由被告（反诉原告）云南鼎博峰包装制品有限公司承担84000元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对双方争议的两组关键证据，本院认证如下：首先是两期工地会议纪要的问题，因双方均提交了两期工地会议纪要原件，但各自提交的原件中间部分内容存在相互矛盾之处，为查明双方提交证据的真实性，本院向会议纪要上签字落款的监理工程师魏磊进行了询问，其表示双方持有的工地纪要原件均为真实的，鼎博峰持有的原件系后补的，而三合钢构持有的原件记载的内容有问题。对于图纸变更问题，从监理进场后就一直要求三合钢构进行整改，三合钢构亦承诺尽快向审图机构报请批准修改图纸，但之后一直未见三合钢构向设计单位报批修图，作为监理其已经尽到义务，尽力督促三合钢构报批修改图纸，三合钢构亦同意与云南省城市规划设计院对接去变更图纸，因此，从内容记载来说三合钢构持有的会议纪要缺乏需要其按照制度去报请审图机构批准的内容。另外，因为只是工地会议的例行记录，故会议纪要均不加盖骑缝章。因魏磊对于双方提交会议纪要均认可了其真实性，但双方证据存在内容冲突、矛盾之处，故双方的证据本院均不予采信。而魏磊已经认可了鼎博峰公司持有的会议纪要系后补的，故对三合钢构的鉴定申请本院不予准许。其次，对三合钢构提交的工程技术报审表（工程施工组织设计方案、钢结构吊装设计方案），其欲证明施工设计方案经过了监理公司监理工程师魏磊的认可，魏磊明确“请认真按此方案组织施工”。但监理工程师魏磊明确表示这些文件上的签名均非其本人所签，三合钢构后陈述该组证据系后补的，因需要取得监理公司的确认才能进行后续的报批，虽然不是魏磊的签字，但确是监理公司出具的，真实性并无问题。因该组证据中监理公司工程师魏磊的签字并非真实的，故对该组证据本院不予采信。本案二审经审理查明的案件事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。归纳双方的诉辩主张，本案争议焦点为：一、未按图施工的责任应归责于哪一方？二、应如何确定本案违约损失？三、鼎博峰公司是否应继续支付工程款？本院认为：《中华人民共和国建筑法》第五十八条规定：“建筑施工企业对工程的施工质量负责。建筑施工企业必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得偷工减料。工程设计的修改由原设计单位负责，建筑施工企业不得擅自修改工程设计”。本案中，针对双方争议的焦点一，即未按图施工的违约责任应归责于谁的问题，三合钢构上诉认为变更图纸是经过鼎博峰公司实际控制人李阳认可的，变更后的图纸亦提交鼎博峰公司股东丁维峰，而按照合同约定报审图纸系鼎博峰公司的义务，故变更图纸系双方协商一致的结果，即使违约也是鼎博峰公司未依约报送变更过的图纸，责任应由鼎博峰公司承担。对此，根据上述法律规定，即使双方当事人同意也不得擅自修改施工图纸，设计图纸的修改只能由设计单位负责。作为拥有甲级资质的施工企业，三合钢构应当知道该法律的强制性规定，在三合钢构提交的证据《关于“云南鼎博峰包装制品有限公司工作联系函”的回函》中明确“且我方的设计图纸经贵公司指定的原设计院设计工程师复核后是满足要求的”，可见其对于设计图纸的变更需要取得原设计单位认可是明知的，三合钢构也未提交证据证实其变更后的设计图经原设计单位复核并同意修改，但其依然擅自修改图纸并按照修改后未经设计单位审批同意的图纸施工，不论三合钢构擅自修改后的图纸是否送达鼎博峰公司、是否经过鼎博峰公司同意，在未取得设计单位同意的情况下，三合钢构均不得擅自修改施工图纸，更不能按自行变更的图纸进行施工，其对未按原设计图纸施工存在重大过错，应当承担违约责任。至于三合钢构抗辩其不清楚设计单位是云南省规划设计院，只知道玉溪毅仁设计公司出具的招标图，但双方对于玉溪毅仁设计公司与云南省规划设计院的图纸系相同的并无争议，现三合钢构既没有证据证明其变更设计取得了玉溪毅仁设计公司的同意，也没有证据证明变更设计得到云南省规划设计院的同意，故对该抗辩主张因缺乏事实依据本院不予支持。另，对于三合钢构提出的变更图纸取得鼎博峰公司同意的问题，虽然不影响三合钢构责任承担的认定，但三合钢构在一审和二审中均一直强调这一问题，本院在此一并予以论述作为对其上诉主张的回应。三合钢构提交了一份有“李阳”签字的《鼎博峰项目图纸变更说明》，以及一份“丁维峰”签字的《收条》，在《图纸变更说明》中三合钢构载明了“我公司设计部门已全力投入该项目的施工图、加工图深化设计工作，为满足合同的要求，再结合公司多年的设计施工监理经验，建议对图纸作如下调整，以获得更好的使用功能”，李阳在其上手写落款“李阳”；而丁维峰出具《收条》明确收到三合钢构设计的施工蓝图和预埋件蓝图，三合钢构认为该组证据能够反映出已经同鼎博峰达成修改图纸的一致意见。对此，丁维峰出具的《收条》落款时间在2013年12月23日，但在三合钢构提交的证据《关于“云南鼎博峰包装制品有限公司工作联系函”的回函》中却明确载明是在2014年1月2日才将图纸交给鼎博峰公司，二审审理中三合钢构对此解释为“笔误”，这一陈述缺乏相应的事实依据，本院不予采信。因两份证据存在相互矛盾之处，故本院对丁维峰出具的《收条》不予采信。现仅凭一份李阳签字的《图纸变更说明》，且在该说明中亦明确三合钢构只是向鼎博峰公司作出图纸变更的“建议”，只有“李阳”的签名不足以认定李阳同意了变更“建议”、更不足以证明双方已经就变更图纸达成合意，一审法院认定双方没有达成变更图纸合意并无不当。关于如何确定违约损失的问题，鼎博峰公司主张的违约金为2776800元，一审中三合钢构提出违约金过高的主张，一审法院综合本案合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益、考量该工程周边同地段等商业因素，酌定违约金为150万元并无不当，本院予以维持。具体理由一审法院已做详细论述，本院不再赘述。关于鼎博峰公司是否应当支付工程款的问题，本案经一审法院依法委托鉴定，确定了返工整改施工费用为682645.33元，一审法院已经确定了双方合同解除，合同解除后未履行的不再履行，已经履行的根据履行情况可以采取支付价款、返还原物、赔偿损失等措施。本案中，合同解除后对于三合钢构已经建盖的工程，鼎博峰公司已经诉请要求三合钢构进行整改并承担整改费用，现一审法院已经支持了鼎博峰公司关于返工整改的各项费用，鼎博峰应继续支付工程款145万元。至于三合钢构主张工程已经竣工验收的问题，昆明市真元公证处出具的（2017）云昆真元证字第10280号公证书显示2017年6月16日厂房仍然处于空置状态，未投入使用。二审中鼎博峰公司也表示为避免损失扩大而进行初步使用，三合钢构以鼎博峰公司进行使用并提交消防验收等证据证实工程已经完成竣工验收，该主张并不符合法定的工程验收程序，也没有证据显示工程经过了住房和城乡建设主管部门的验收，故三合钢构主张该工程已经竣工验收缺乏事实和法律依据，本院不予采信。对三合钢构主张的未付款的利息问题，如前所述，三合钢构未按图施工违约在先，本案违约责任已确定由三合钢构承担，其要求鼎博峰公司承担违约金没有事实和法律依据，本院不予支持。至于三合钢构主张的其不应支付整改施工费设计费、返工费、检测费、保管费的问题以及鼎博峰公司主张的要求返还80万元暂借款的问题，一审法院均已进行过详细论述，具体理由本院不再赘述，一审法院对于这些问题的认定结论经审查并无不当之处，双方提出的这些上诉观点均不能成立，本院亦不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持；双方当事人的上诉请求均无事实及法律依据，本院予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百一十八条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费53535元,由上诉人昆明三合钢结构制造有限公司承担28735元，由上诉人云南鼎博峰包装制品有限公司承担24800元。本判决为终审判决。审判长 徐 斌审判员 姚 丹审判员 古维贤二〇一九年四月十八日书记员 黄秋茼