浙江省嘉兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)浙04民终423号 上诉人(原审原告)：丁春伟，男，1987年2月6日出生，汉族，住河南省项城市。 委托诉讼代理人：张雨婷，浙江工品律师事务所律师。 上诉人(原审被告)：刘健，男，1982年5月12日出生，汉族，住浙江省温州市鹿城区。 委托诉讼代理人：冯小燕，浙江兴嘉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：严欢欢，浙江兴嘉律师事务所实习律师。 上诉人(原审被告)：方侃侃，女，1984年9月12日出生，汉族，住浙江省温州市鹿城区。 委托诉讼代理人：冯小燕，浙江兴嘉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：严欢欢，浙江兴嘉律师事务所实习律师。 上诉人丁春伟、刘健、方侃侃清算责任纠纷一案，不服嘉兴市南湖区人民法院（2018）浙0402民初1843号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 丁春伟上诉请求：撤销原审判决，依法改判支持丁春伟的一审全部诉讼请求；本案一二审诉讼费用由刘健、方侃侃负担。事实与理由：一审判决认定事实不清，丁春伟认可原审认定的泳池经营收入，但对原审泳池费用支出的计算方式不予认可，一审没有把教练课时费计入泳池开支，也不应扣除未完成课时收入。首先，丁春伟在泳池合伙中充当了两种角色，既是合伙人，又是泳池的教练，一审判决只计算了他作为合伙人的费用，遗漏了丁春伟作为教练应单独计算的课时费，是错误的。在双方发生争议前，轻逸（嘉兴）健康管理有限公司（以下简称轻逸公司）按照约定向丁春伟支付过部分教练课时费。丁春伟收到后都支付给了其他教练，但并未支付给作为教练的丁春伟。按照财务系统记录，丁春伟作为教练的课时费有139400元，按照一审判决，丁春伟至今分文未收，极不公平。其次，导致双方合伙无法继续的原因是轻逸公司将泳池转让给了龙之梦酒店，泳池实收营业额里未完成的课时已经由龙之梦酒店实际支付给了轻逸公司，关于泳池的转让款，丁春伟至今不得而知，丁春伟认为泳池转让款也属于合伙利润分成，但由于刘健、方侃侃拒不提供泳池转让合同，导致丁春伟无法主张泳池转让款中的利润，一审判决反而扣除了未完成课时部分的收入，是非常不公平的。综上，丁春伟既作为教练，又作为合伙人，在泳池营业收入达到995056元的情况下，实际才分得163127.28元利润，明显不合理。 刘健、方侃侃上诉请求：撤销原审判决并依法改判；诉讼费由丁春伟承担。事实与理由：一审未结合轻逸公司与丁春伟签订《泳池合作经营协议》时的目的及初心，对合伙利润的结算、易耗品成本的扣减及“乙方承诺泳池营业额保底90万”的解读，均存在错误，属于事实认定不清。1、一审判决对双方合伙期间泳池的营业额认定错误，应以实际营业额计算，即815776.82元（995056-179279.18)。1、上诉人无异议部分为：截至2017年11月13日，泳池的表面营业额为995056元，刘健、丁春伟没有异议，但其中包含了尚未发生的营业额179279.18元，应当全部扣除。在有事实依据可以算清实际营业额的情况下，原审不应采用自由裁量的方式仅扣除其中的70%即125495.43元，该计算方式侵害了刘健、方侃侃的合法利益。2、一审在扣减易耗品成本时，不应按照丁春伟认可的部分来认定，应以刘健、方侃侃举证的金额来认定。刘健、方侃侃举证的易耗品采购明细，均是为泳池所用，均应计入易耗品成本。3、一审判决对协议第5条中“乙方承诺泳池营业额保底90万”的解读错误。正确解读应为“乙方及乙方配置的人员销售额保底不低于90万，不含甲方轻逸公司配置的人员的销售额”。协议签订时，轻逸公司系整个健身房的经营主体，对泳池也配备有管理及工作人员，而丁春伟在与轻逸公司合作前为游泳教练，从双方的投入来看，轻逸公司是要大于丁春伟的，若要建立在两者利润分配公平性的基础上，势必要求丁春伟在后期的营业收入上起到更大的作用。一审判决认为“刘健、方侃侃主张协议约定的900000元营业额为丁春伟承诺单方面开发的业绩，但协议中并未明确该项内容”，系忽视了该条的约定目的，进行了简单的理解。丁春伟实际开发的业绩不足总业绩的10%，若轻逸公司当初不考虑对丁春伟有业绩要求，仅需聘用丁春伟作为游泳教练即可，又何须与其以合伙人身份合作。综上，丁春伟的分配额应为：[815776.82元-（173306.02元-7128元+12580.36元）]X40%-185000元=69807元。 丁春伟辩称，一审关于双方协议第3条、第5条的理解是正确的，目前双方均认可泳池营业额为995056元，故原审计算的利润也是正确的，刘健、方侃侃的上诉理由没有依据。关于未完成部分的营业额，导致双方合伙无法继续的原因是轻逸公司将泳池转让给了龙之梦酒店，因丁春伟不清楚具体的转让价，如果在转让时存在所谓的损失，也与丁春伟无关，故泳池的营业额不应扣除未完成的课时收入，应按995056元计算。丁春伟既是泳池教练，又是合伙人，在泳池营业额已超90万元的情形下，有权按照50%分配利润。 刘健、方侃侃辩称，丁春伟主张教练课时费没有依据，双方合伙约定是丁春伟负责人员配置，轻逸公司负责提供泳池硬件设施，如果丁春伟主张教练课时费，就相当于他没有合伙投入。 丁春伟向一审法院起诉请求：一、刘健、方侃侃清偿丁春伟与轻逸公司合伙期间的利润328571.86元；二、本案诉讼费由刘健、方侃侃承担。 一审法院认定事实：2016年12月20日，轻逸公司（甲方）与丁春伟（乙方）签订《泳池合作经营协议》一份，约定：1、甲、乙双方合作经营轻快熊猫龙之梦健身中心的游泳池，甲方提供场地、设备、会员资源共享等，乙方负责泳池人员配置、日常运营等，双方资源共享；2、合作时间为2016年12月20日至2018年12月31日，共计两年；3、泳池营业额包含泳训、单独的游泳年卡、游泳私教、游泳次卡等，所得经营收入去掉相关水电、耗材、税等费用后甲乙双方各50%分成；4、泳池营业额低于100万时不核算顾客的洗浴水费，年营业额高于100万时按甲方总的洗浴水费的30%核算泳池的洗浴水费；5、乙方承诺泳池年营业额保底900000元，不足900000元时甲方给予乙方的分成为40%；6、泳池相关项目定价乙方需遵循甲方统一的价格体系或协商解决，所有营收由甲方统一收取，甲方对乙方公开泳池所有营收；等等。协议签订后，双方合作经营泳池。2017年11月13日，泳池被龙之梦酒店收回，甲乙双方的合作终止。丁春伟于2018年1月8日起诉轻逸公司合伙协议纠纷一案，后因轻逸公司于2018年2月3日注销登记，原审法院裁定驳回丁春伟的起诉。刘健、方侃侃系轻逸公司股东，丁春伟遂提起本案诉讼。 关于泳池营业收入，丁春伟主张的有：游泳私教869276元、游泳年卡61590元、健身游泳次卡89877.96元、少儿培训班62490元、泳池装备16032元、潜水合作场地使用费10740元、泳池活动场地使用费4000元，合计1114005.96元。刘健、方侃侃主张的有：游泳私教861024元、游泳年卡59302元、少儿培训班62490元、潜水12240元，合计995056元，截止2017年11月13日余额179279.18元，实际营业额为815776.82元。关于泳池费用支出，丁春伟认可刘健、方侃侃主张的泳池能耗费73271.2元、水质检测费1800元、卫生部门罚款6000元、排水管加装阀门1500元、水管爆裂漏水赔偿酒店2500元，合计174916.2元，不认可刘健、方侃侃主张的员工销售业绩提成60488.12元、7月奖励政策手机费用7776.7元、潜水项目王超计提9000元、健身包1392元、促销牛奶饮料券2450元、易耗品12580元。丁春伟所主张的泳池支出中包括泳池氯消毒药5760元、超蓝澄清剂825元、夏季游泳比赛物料费543元（合计7128元）。泳池已售游泳私教、游泳年卡中有部分合同状态截止2017年11月13日为“进行中”，部分为“已过期”，刘健、方侃侃统计的该两项合计余额数据为179279.18元。泳池被龙之梦酒店收回时，轻逸公司与酒店签订的协议为一揽子协议，未区分泳池部分各项具体补偿，但明确未完成的泳池合同由酒店接管，后续由酒店负责支付教练课时费等。合伙中，轻逸公司已支付丁春伟185000元。教练课时费由丁春伟发放，员工销售业绩提成等由健身中心发放。 一审法院认为，本案系一起因合伙引起的清算责任纠纷。双方对轻逸公司与丁春伟之间系合伙关系没有争议，轻逸公司注销之后，由刘健、方侃侃作为股东承担相应责任。本案的主要争议焦点在于双方之间的分成额到底如何结算。根据《泳池合作经营协议》的约定，泳池营业额包含泳训、单独的游泳年卡、游泳私教、游泳次卡等，所得经营收入去掉相关水电、耗材、税等费用后甲乙双方各50%分成，年营业额不足900000元，原告按40%分成。 关于泳池经营收入，现双方争议的健身游泳次卡，不在合同约定的“单独的游泳年卡、游泳私教、游泳次卡”范围内，应不予计入。关于游泳私教和游泳年卡，双方提供的数据不同，经查，丁春伟提供的数据中有少许为已作废、已转让、已升级的，故以刘健、方侃侃认可的数据为准，应为861024元和59302元。少儿培训班双方没有争议，为62490元。潜水项目，刘健、方侃侃认可收入为12240元，予以认定。关于游泳装备，双方在协议中未明确约定，在丁春伟所列泳池费用支出中亦未有此项内容，故不应计入。关于泳池活动场地使用费，丁春伟未提供证据证明，不予认定。故营业收入共计为995056元。 关于泳池费用支出，丁春伟认可刘健、方侃侃主张的泳池能耗费73271.2元、水质检测费1800元、卫生部门罚款6000元、排水管加装阀门1500元、水管爆裂漏水赔偿酒店2500元，合计85071.2元。关于刘健、方侃侃主张的其他支出，其中潜水项目王超计提9000元，丁春伟也认可潜水项目仅收取场地费，故予以认定；易耗品属于协议约定的耗材，应予扣除，但刘健、方侃侃主张的数额12580元，丁春伟不认可，考虑到通用卡、健身游泳次卡等也涉及游泳但费用不列入营业收入，该部分按丁春伟认可的7128元予以认定。关于刘健、方侃侃主张的员工销售业绩提成60488.12元、7月奖励政策手机费用7776.7元、健身包1392元、促销牛奶饮料券2450元，虽然协议未明确泳池支出中包含上述费用，但上述费用属于对提升泳池业绩有益的营销成本，刘健、方侃侃方如仅提供场地、设备、已有会员资源共享，也符合协议约定，则显然其无动力开展促销活动，泳池也难以取得现有业绩，故该部分费用应计入泳池支出。但协议明确丁春伟方负责泳池人员配置、日常运营，故其主张的教练课时费不应计入泳池支出中。综上，泳池费用支出为173306.02元。 关于丁春伟分成额，根据协议，应为泳池营业额减去支出的50%，营业额不足900000元按40%计算。现营业额为995056元，已高于900000元。刘健、方侃侃主张协议约定的900000元营业额为丁春伟承诺单方面开发的业绩，但协议中并未明确该项内容，故缺乏事实依据。刘健、方侃侃另主张因实际营业额未达到900000元故丁春伟应按40%分成。对此，原审法院认为，营业额已达到约定的900000元，仅仅由于酒店收回泳池才导致剩余期限内的合同未履行，而提供泳池场地属于刘健、方侃侃方的义务，并非丁春伟原因导致剩余合同不能履行，故在计算分成比例时，仍应以泳池实收营业额为准。当然，由于有部分泳池合同尚未完成，后续由酒店负责教练课时费，故丁春伟负责投入的人员配置必然有减少，虽然刘健、方侃侃方与酒店方面结算时尚未完成的合同余额是否全部扣除无法查清，对未完成的合同余额，在计算分成时，仍应在营业收入中予以适当扣除。考虑到系酒店原因收回泳池、部分未完成合同为已过期合同、余额中包含利润等实际情况，按刘健、方侃侃统计的余额179279.18元的70%计125495.43元进行扣除。 综上，扣除已取得分成额，丁春伟还应得分成额为（995056-125495.43-173306.02）÷2-185000=163127.28元。据此，原审法院依照《最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）》第53条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第二十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、刘健、方侃侃于判决生效之日起七日内支付丁春伟合伙分成款163127.28元；二、驳回丁春伟的其他诉讼请求。案件受理费减半收取3114元，由丁春伟负担1333元，由刘健、方侃侃负担1781元，于判决生效后七日内交纳。 二审中，刘健、方侃侃提供了《健身房及附属设施租赁合同》、《装饰工程承包合同》、《消防工程合同》、《销售安装合同》、《空调供货、安装合同》各一份以及微信聊天记录，证明轻逸公司的投入远大于丁春伟的投入，双方投入不对等；易耗品的开支应当是12580元，而非一审认定的7128元。 丁春伟质证认为，对五份合同不予认可，与双方合伙分成无关；对聊天记录的真实性没有异议，但不能证明易耗品的开支是12580元，一审对此认定正确。 本院审查认为，上述五份合同与本案争议无关，聊天记录无法证明易耗品开支的具体金额，故均不予以认定。 本院经审理对一审查明的事实予以确认。 本院认为，二审中，双方主要对以下事实存有争议： 一、丁春伟作为泳池教练的课时费是否需要另行支付的问题。对此，根据双方签订的《泳池合作经营协议》的约定，丁春伟负责泳池人员的配备、日常运营等。因此，丁春伟配备的泳池工作人员（当然也包含其本人）的劳务成本，系丁春伟作为合伙人的投入。在丁春伟已主张合伙收益分成的情形下，其又同时主张作为教练的课时费，与双方的约定不符，原审不予支持，并无不当。 二、泳池的营业收入中是否应当扣除未完成部分的合同金额。双方一致确认合伙期间泳池总的营业收入为995056元，但其中包含了截至泳池转让时尚未完成的合同金额179279.18元，该部分合同义务由泳池的受让方龙之梦酒店继续向顾客履行，故龙之梦酒店在支付转让价款时势必要扣除该部分的费用。因此，该部分的金额不应作为双方合伙的经营收入，丁春伟称不应在泳池营业额中扣除，依据不足。鉴于刘健、方侃侃未能提供证据证明龙之梦酒店对该部分费用的扣除情况，原审酌定按70%予以扣除，并无不当，刘健、方侃侃称应全部扣除，亦无依据。 三、关于协议中约定的“泳池年营业额保底90万”的问题。刘健、方侃侃称系丁春伟承诺其单方开发的业绩保底90万，而丁春伟实际开发的业绩不足总营业额的10%，故应按照40%的比例分成。但刘健、方侃侃的上述主张，明显与协议约定不符。因泳池营业额在不到一年的时间里已达995056元，丁春伟有权按照约定的双方各半分成。虽然该营业额里包含了未完成部分合同的收入，但部分合同未完成，系因轻逸公司的原因，与丁春伟无关，故在确定分成比例时，仍应按照该金额来计算。 四、关于泳池易耗品的支出金额，刘健、方侃侃主张12580元，但没有相应的依据，原审按照丁春伟认可的7128元认定，并无不当。 综上，丁春伟、刘健、方侃侃的上诉理由，均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5742元，由上诉人丁春伟负担3609元。上诉人刘健、方侃侃负担2133元。 本判决为终审判决。 审判长  汪先才 审判员  赵 超 审判员  王 浩 二〇一九年四月九日 书记员  杨海峰