湖北省浠水县人民法院民 事 裁 定 书（2018）鄂1125民初2914号原告：杨又兵，男，1970年9月27日出生，汉族，湖北省浠水县人，住所浠水县，原告：胡国志，男，1970年1月13日出生，汉族，湖北省浠水县人，住所浠水县，二原告共同委托诉讼代理人：谢俊杰，湖北率责律师事务所律师，执业证号14211201110950842。代理权限为代为承认、变更、放弃诉讼请求，参与调解、案外和解等。二原告共同委托诉讼代理人：熊辉，湖北率责律师事务所律师，执业证号14211201610218513。代理权限为代为承认、变更、放弃诉讼请求，代为上诉、撤诉，参与调解、案外和解。被告：毕元全，男，1969年7月11日出生，汉族，湖北省浠水县人，住所浠水县，被告：湖北邹福庆工贸有限公司，住所浠水经济开发区洪山工业园（2018年5月17日变更为浠水经济开发区发展大道88号），统一社会信用代码9142112505541901XN。法定代表人：何晓峰（2018年5月17日变更为何汉生），该公司执行董事。委托诉讼代理人：王永宏，湖北印象律师事务所律师，执业证号14211200310273015。代理权限为一般授权。被告：浠水天健建设工程有限责任公司，住所浠水县清泉镇新华正街66号，统一社会信用代码914211257327107291。法定代表人：龙志祥，该公司总经理。委托诉讼代理人：张先胜，男，1970年11月27日出生，该公司员工。代理权限为代为承认、放弃诉讼请求，参加和解，代收法律文书。委托诉讼代理人：谢中秋，湖北华浩诚信律师事务所律师，执业证号14211201410628830。代理权限为代为承认、放弃诉讼请求，参加和解，代收法律文书。原告杨又兵、胡国志与被告毕元全、被告湖北邹福庆工贸有限公司（以下简称邹福庆公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年1月5日受理后，根据二原告的申请，依法追加浠水天健建设工程有限责任公司（以下简称天健公司）为本案共同被告，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。二原告及其共同委托诉讼代理人熊辉，被告邹福庆公司的法定代表人何晓峰及委托诉讼代理人王永宏，被告天健公司委托诉讼代理人张先胜、谢中秋到庭参加了诉讼。被告毕元全经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本院于2017年11月30日作出（2016）鄂1125民初53号民事裁定，驳回了二原告的起诉。二原告、邹福庆公司均不服该裁定，提起上诉。黄冈市中级人民法院于2018年6月5日作出（2018）鄂11民终1121号民事裁定，撤销本院（2016）鄂1125民初53号民事裁定，指令本院审理本案。本院根据黄冈市中级人民法院指令，于2018年9月7日立案，并依法适用普通程序再次公开开庭进行了审理。二原告及其共同委托诉讼代理人熊辉到庭参加了诉讼，被告邹福庆公司、被告天健公司、被告毕元全经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审查终结。二原告向本院提出诉讼请求：1.请求人民法院依法判令被告给付原告工程款300万元及逾期付款利息损失（自2015年1月1日起按同期人民银行贷款利率计算至清偿之日止）；2.请求人民法院依法判令被告支付原告违约金60万元；3.本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2013年7月，被告邹福庆公司行政许可取得建设用地规划许可证（地字第浠规用地GJ-2013018号），后于2014年3月取得建设工程规划许可证（建字第浠规工程GJ-2014017-5号），在浠水经济开发区洪山工业园新建厂房、办公楼、职工宿舍楼等工程。2014年4月25日，被告毕元全代表被告邹福庆公司与二原告签订《施工承包协议》一份，约定将工业园内靠西边12户房屋承包给二原告施工，约定价格为800元/㎡，若有违约按总工程款的20％承担违约金，协议还对其他事项有所约定。双方签订协议后，原告筹措资金、组织人员及机械设备进场施工，工程亦如期完工。现房屋已交被告使用近一年之久，而被告却未按约定按时支付工程款。综上，被告毕元全代表被告邹福庆公司将工程发包给原告施工，工程竣工并交付被告使用后，被告应依约支付工程款给原告。为此，请求法院依法作出公正判决。被告毕元全未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。被告邹福庆公司辩称，1.被告毕元全并不是邹福庆公司的工作人员，毕元全的行为不能代表邹福庆公司；2.涉案房产是邹福庆公司包给天健公司承建，毕元全代表天健公司具体负责，天健公司分包无效；3.合同约定是以房屋抵付工程款，且双方工程款已结清，房产已交付给毕元全。请求依法驳回原告对邹福庆公司的诉讼请求。被告天健公司辩称，1.天健公司未委托毕元全签订合同；2.施工协议中的印章系毕元全伪造；3.天健公司不是本案适格主体。请求驳回原告对天健公司的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对各方当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：1.二原告提供的《建筑工程承包合同》，虽系复印件，但与被告邹福庆公司提供的《建筑工程承包合同》原件内容一致。被告天健公司认为合同中“浠水天健建设工程有限责任公司”印章系被告毕元全伪造，但并未提供该印章真实性存在疑点的证据，也未申请司法鉴定，而仅凭其提供的“浠水天健建设工程有限责任公司”印模，不能认定与合同中的印章不一致，故其异议意见，本院不予采纳；2.二原告提供的《施工承包协议》，协议项下的工程标的“洪山工业园内靠西边的12户房屋”，被告邹福庆公司当庭自认属于《建筑工程承包合同》项下的工程标的“辅助车间5栋”的一部分，本院予以确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年7月15日，浠水县城乡规划局颁发地字第浠规用地GJ-2013018号建设用地规划许可证，邹福庆公司取得在浠水经济开发区洪山工业园新建厂房、办公楼、职工宿舍楼等用地项目的规划许可，用地性质为工业用地，用地面积为123806.6平方米，建筑面积为92846.98平方米。2014年3月7日，浠水县人民政府颁发浠土地批字（2014）第08号建设用地批准书，准予邹福庆公司在浠水经济开发区洪山工业园使用建设用地，用途为工业用地，用地面积为123806.6平方米，供地方式为出让。2014年6月30日，浠水县城乡规划局颁发建字第浠规工程GJ-2014017-5号建设工程规划许可证，邹福庆公司取得在浠水经济开发区洪山工业园的建设项目名称为辅助车间（1#-24#）的规划许可，建筑占地面积为12297.69平方米、总建筑面积为36893.07平方米。2014年4月7日，被告毕元全以被告天健公司（乙方）的名义与被告邹福庆公司（甲方）签订《建筑工程承包合同》，约定：邹福庆公司将其位于浠水洪山工业园区新建附属车间的工程以包工包料的形式承包给天健公司施工；工程规模包括销售中心1栋，钢构车间1栋，辅助车间5栋，共计16500平方米，工程总造价为1000万元；工程款支付方式：乙方同意以甲方所建总施工面积的50％抵付全部工程款，其中销售中心乙方从二楼至五楼选总施工面积的50％＋200平方米房产，位置由双方协商选取；辅助车间位置双方按单双号协商选取双方各得一半；钢构车间甲方按580每平方米计价用房产按市场价抵偿2套辅助车间＋400平方米房产，所需一切税费均由双方按国家规定分摊；甲方如为乙方办理抵付全部工程款房屋的土地证、房产证等一切合法手续，则抵偿手续完毕，甲乙双方则不存在任何债权债务关系；按图施工，双方确认签字盖章的图纸作为本合同不可分割的附件。合同还对其他事项进行了约定。同日，双方签订补充协议约定：甲方3年内为乙方办理大证，土地证不保证分割，房产证如不能分割办理给乙方，则按总造价的5％对乙方予以补偿，手续完毕，房产使用权归乙方，甲乙双方则不存在任何债权债务关系。2014年4月25日，被告毕元全（甲方）与原告胡国志、杨又兵（乙方）签订《施工承包协议》，约定：甲方将洪山工业园内靠西边的12户房屋工程以包工包料的方式承包给乙方，每户的一楼为框架、二三楼为砖混结构、内面毛坯装修、外围贴瓷砖，包括硬化路面、进户大门、外围窗、化粪池（卫生间排水管）；工程价款：甲方负责所有税费，甲方按房屋的800元/每平方米付给乙方工程款，工程竣工后的房屋从北头进右侧3、4、5、6栋单门独院（房屋2200元/每平方米）作为乙方工程款，甲方必须保证该工程房屋价格以洪山工业园内其他房屋价格为统一价格出售，如有该房屋价格低于洪山工业园内其他房屋价格，甲方必须支付其差价给乙方；甲方提供砂、石子、砖、水泥，乙方以房屋2500元/每平方米的价格抵该建材费给甲方；乙方必须按工程图纸施工。协议还对其他事项进行了约定。同时查明，在实际施工过程中，二原告、毕元全、天健公司、邹福庆公司及其他借用建筑施工企业资质的自然人将规划许可的24栋3层辅助车间改变用途和规划，分别建设24栋（每栋6套、共144套）3层单门独院居住用房，并用于抵偿工程款或对外销售。案涉《施工承包协议》项下“洪山工业园内靠西边的12户房屋”即是《建筑工程承包合同》项下“辅助车间5栋”中的部分房屋。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”。本案二原告是个人，不是有资质的企业，故二原告与被告毕元全签订的《施工承包协议》为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条第一款规定，“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外”。本案被告邹福庆公司取得的建设工程规划许可证载明的建设项目名称是辅助车间（1#-24#），而合同约定和实际施工的单门独院居住用房未取得相应的规划许可，故《建筑工程承包合同》涉及“辅助车间”的部分无效。对此，二原告不持异议，并在庭审中明确其以实际施工人的身份主张权利。实际施工人是指无效建设工程施工合同签订或履行过程中，非法转包合同的转承包人、违法分包合同的承包人、借用资质的借用人（挂靠人）等实际投入资金、材料、劳力进行建设工程施工的单位或个人。一般情况下，实际施工人应向与其有合同关系的相对人主张权利。特定情况下，依据建设工程司法解释的规定，实际施工人可突破合同相对性原则，以发包人为被告主张权利。本案被告毕元全以被告天健公司的名义与被告邹福庆公司签订承包合同承包了案涉工程后，又于当月以毕元全个人名义作为发包人一方与二原告签订承包合同对部分工程进行了分包，故在本案中被告邹福庆公司是发包人，被告天健公司是承包人，被告毕元全是分包人，二原告是实际施工人。尽管二原告主张其为实际施工人，并以此为基础起诉，但在现阶段，本案二原告主体不适格，对其起诉应不予受理；已经受理的，应驳回起诉。理由如下：一、二原告一方面在起诉状上将毕元全列为被告，另一方面又主张毕元全代表被告邹福庆公司（后变更为代表被告天健公司）与二原告签订《施工承包协议》，在被告邹福庆公司提交的《建筑工程承包合同》中承包人一方也是被告天健公司，不是毕元全。按照常理，二原告应将被代表的天健公司列为被告，不应将代表天健公司的毕元全个人列为被告，更不应要求毕元全个人承担责任。也就是说，二原告起诉状载明的当事人诉讼地位与二原告提出的诉讼请求、事实、理由不一致。对此，二原告没有作出合理解释。故本院认定二原告的诉讼请求、事实、理由不明确具体。二、《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款”。根据该规定，违法建筑的认定权和处罚权属于行政主管部门。人民法院在审理建设工程施工合同纠纷案件时，应对当事人签订和履行合同中的行为进行必要的审查，以避免将违法建筑合法化。本案当事人约定以建成的房屋抵偿工程款，则该房屋占用范围内的土地使用权依照法律规定须一并抵偿，故该抵偿实质上包含了工程款支付、土地使用权和房屋所有权转让等多项内容。案涉的建设工程违法，则对违法建筑的转让亦属违法。本案案涉已建成的房屋因未取得建设工程规划许可证，根据上述规定，对此违法行为是采取限期改正、限期拆除，还是没收实物或者违法收入的行政处罚，应先由城乡规划主管部门作出。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条规定，“人民法院对下列起诉，分别情形，予以处理：（一）依照行政诉讼法的规定，属于行政诉讼受案范围的，告知原告提起行政诉讼；（二）依照法律规定，双方当事人达成书面仲裁协议申请仲裁、不得向人民法院起诉的，告知原告向仲裁机构申请仲裁；（三）依照法律规定，应当由其他机关处理的争议，告知原告向有关机关申请解决；……”故本案应待城乡规划主管部门作出认定和处罚后，才能作为民事案件进行审理，也就是说，本案属于法律规定暂不能起诉的情形。三、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条第一款规定：“在下列情形下，合作开发房地产合同的当事人请求分配房地产项目利益的，不予受理；已经受理的，驳回起诉：（一）依法需经批准的房地产建设项目未经有批准权的人民政府主管部门批准；（二）房地产建设项目未取得建设工程规划许可证；（三）擅自变更建设工程规划”。本案当事人未取得建设工程规划许可而实际从事的房地产建设和转让的行为，与该规定所列情形相同，对相关的起诉，人民法院在诉讼程序上亦应参照该规定，予以驳回。四、《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”根据该规定，被告邹福庆公司与被告天健公司签订的《建筑工程承包合同》被认定无效后，当事人应承担的责任是按照各自的过错赔偿相应的损失，而不是直接依照有效合同的约定承担支付工程价款的责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。根据该规定，发包人对实际施工人承担责任的前提之一是欠付承包人工程价款的数额确定。本案二原告以实际施工人身份起诉后，本案应查明案涉工程发包人被告邹福庆公司欠付工程价款的数额，而本案现有证据无法确认案涉工程是否竣工验收合格、被告邹福庆公司是否存在欠付工程款等事实。退一步分析，在建设工程施工合同中，影响合同效力、工程质量、工程价款、竣工验收的因素较多，导致工程价款结算程序复杂，价款数额不确定性大；同时，建设工程施工还涉及到公共利益和第三人利益保护、城乡规划能否有效实施等问题，即使被告邹福庆公司应当赔偿损失或者存在欠付工程款的事实，在违法建筑被认定和处理完毕前，邹福庆公司应赔偿损失的数额或者应付工程价款的数额在本次诉讼中均属于尚未确定且难以确定的事实，即本案的进一步审理缺乏必要的事实基础，故二原告现阶段以实际施工人身份起诉不符合建设工程司法解释（二）第二十四条规定的条件。综上所述，二原告在本次诉讼中不符合起诉条件，对其起诉应予驳回。依照《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条，《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条第一款、第二十四条，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十九条第一项、第三项、第一百二十四条第三项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款规定，裁定如下：驳回原告杨又兵、胡国志的起诉。本案已收取的受理费35600元，予以退还（由原告杨又兵、胡国志于本裁定生效后凭相关手续到本院领取）。如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省黄冈市中级人民法院。审 判 长  何志勇人民陪审员  杨学成人民陪审员  王又青二〇一九年四月十二日书 记 员  余 平