湖北省应城市人民法院刑 事 判 决 书(2018)鄂0981刑初202号公诉机关应城市人民检察院。被告人邱波，男，1962年10月10日出生，汉族，高中文化程度，无职业，湖北省应城市人，户籍所在地湖北省应城市，现租住山西省太原市小店区。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年5月17日被应城市公安局刑事拘留，同年6月24日经应城市公安局决定取保候审。2018年2月12日经本院决定逮捕，2018年3月26日由应城市公安局执行，现羁押于应城市看守所。辩护人：刘安国、肖舟，湖北自强律师事务所律师。应城市人民检察院以鄂应城检刑诉[2018]22号起诉书指控被告人邱波犯诈骗罪，于2018年2月7日向本院提起公诉，本院受理后，于2018年5月7日以被告人邱波犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币二十万元。被告人邱波在法定期间内提出上诉，孝感市中级人民法院经审理后裁定发回重审，本院另行组成合议庭于2018年12月12日、2019年3月13日公开开庭审理了本案。应城市人民检察院指派检察员毛绘出庭支持公诉，被告人邱波及其辩护人刘安国、肖舟到庭参加诉讼。在本案审理过程中，应城市人民检察院两次申请延期审理。现已审理终结。应城市人民检察院指控:1.2012年10月2日，被告人邱波以在山西阳泉投资酒店生意需要资金周转为由向朋友卢某1借款80万元，约定每1万元每月支付利息500元，后卢某1分别用自己的建设银行账户27×××53、工商银行卡62×××11向邱波提供的罗某1建设银行卡62×××33、任某工商银行卡62×××81汇款共计80万人民币。邱波将上述借款提供给山西太原、阳泉等地商人用于到澳门赌博的赌资，从中赚取澳门赌场的返利。2.2013年2月8日，邱波又以在山西阳泉投资酒店生意需要资金周转为由，向卢某1和卢某1的朋友游某1借钱，约定每1万元每月支付利息500元，后卢某1、游某1分别用各自的工商银行卡62×××68、62×××11向邱波提供的罗某1工商银行卡62×××84内汇款50万、100万。邱波将上述借款提供给山西太原、阳泉等地商人用于到澳门赌博的赌资，从中赚取澳门赌场的返利。3.2013年11月30日，邱波再次以在山西阳泉投资酒店生意需要资金周转为由找卢某1借款200万，约定每1万元每月支付利息500元，后卢某1先后于2013年11月30日、12月3日用自己的工商银行卡62×××11向邱波提供的石某的工商银行卡62×××23内汇款180万、8.2万。邱波将上述借款提供给山西太原、阳泉等地商人用于到澳门赌博的赌资，从中赚取澳门赌场的返利。期间，邱波向卢某1、游某1共同还款70万元，支付利息共计119.5万元，利息支付至2013年12月份后，邱波未能按照约定继续支付利息并躲避卢某1，卢某1多次找寻邱波未果后向公安机关报案。针对上述指控犯罪事实，公诉机关当庭出示或宣读了被害人的陈述、证人证言、户籍资料、接受证据材料清单、借条、证明、复印件、银行汇款凭证、转账凭证、流水明细、工商银行提供的调取证据通知书、工商银行个人业务凭证、出入境管理记录、到案经过等书证、电子勘验笔录、电子证据以及被告人邱波的供述与辩解等证据予以证实。公诉机关认为，被告人邱波采用虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人钱财，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。公诉人在庭审中发表公诉意见还认为，被告人邱波虽主动向公安机关投案，但不是以诈骗罪向公安机关投案，而是因为其朋友不相信他是网上逃犯才投案的，庭审中又拒不认罪，因此不具有自首的情节，建议在10年以上量刑。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条之规定，提请本院依法判处。被告人邱波对公诉机关指控的罪名和事实均有异议，其辩解与被害人只是普通的借贷关系，其行为不构成诈骗罪。被告人的辩护人的辩护意见是：（1）被告人邱波不具有非法占有的主观故意。（2）起诉书指控被告人邱波向出借人借款时虚构事实的证据不足。（3）向法庭提交的证据能够证明还款金额大于借款金额，没有证据证明借款人陈述的另外向邱波借款200万，收取本息260万的情况属实。（4）本案是一起典型的民间借贷关系，应受民事法律调整。公诉机关指控被告人邱波犯诈骗罪的事实不清，证据不足，请求人民法院判决被告人邱波无罪。经审理查明：2012年10月2日至2013年11月30日间，被告人邱波向卢某1、游某1借款总计人民币418.2万元。期间，邱波向卢某1、游某1还款人民币90万元，支付利息人民币137万元。被告人邱波将上述借款提供给山西阳泉等地的商人用于澳门赌博的资金，从中赚取澳门赌场的返利。分述如下：1.2012年10月2日，被告人邱波向卢某1借款人民币80万元，约定每万元每月支付利息人民币500元，卢某1分别用自己的建设银行账户27×××53、工商银行卡62×××11向邱波提供的罗某1建设银行卡62×××33、任某工商银行卡62×××81汇款共计人民币80万。至2013年1月，被告人邱波每月支付利息人民币4万元计人民币12万元。2、2013年2月8日，被告人邱波向卢某1和游某1借钱，约定每万元每月支付利息人民币500元，后卢某1、游某1分别用各自的工商银行卡62×××68、62×××11向邱波提供的罗某1工商银行卡62×××84内汇款人民币50万、人民币100万。被告人邱波向卢某1出具了“今借到卢某1人民币壹佰叁拾万元整。借款人：邱波，二0一三年二月八日”借条一张（注：连同2012年10月2日借卢某180万元）。被告人邱波向游某1出具了“今借到游某1人民币壹佰万元整。二0一三年二月八日，借款人：邱波”借条一张。被告人邱波按人民币230万元本金从2013年2月每月付息11.5万元至2013年11月总计付息115万元。期间，被告人邱波向卢某1偿还本金人民币50万元和人民币20万元。3.2013年11月30日，邱波又向卢某1借款人民币200万元，约定每万元每月支付利息人民币500元，卢某1先后于2013年11月30日、12月3日从自己的工商银行卡62×××11向邱波提供的石某的工商银行卡62×××23内汇款人民币180万、人民币8.2万。连同卢某1、游某1人民币230万元本金2013年12月当月付息人民币11.5万元，借邱某1人民币10万元当月利息人民币3000元，合计人民币11.8万元，总计人民币200万元借给邱波。2013年12月23日，被告人邱波向卢某1发了一条“今借到卢某1人民币二百万元整，前面一百八十万元借条作废，借款日期为零三年十一月三十日。借款人邱波”的借款短信。被告人邱波付2013年12月1日到12月30日利息人民币10万元后，未按约定支付利息。4、2014年5月，卢某1和邱某1到山西阳泉，被告人邱波以转账的方式向卢某1还款人民币20万元。上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据予以证实。公诉机关的证据：（一）被害人的陈述：1、被害人卢某1于2015年03月18日的陈述证实：在很早之前，自己通过在人民医院的同事邱某1介绍认识了邱某1的弟弟邱波，当时听邱某1介绍说邱波在山西阳泉那边做生意。2012年12月至2013年11月期间，邱波以在山西阳泉投资酒店生意需要资金周转为由共计找自己借款430万，约定月息为5分（即每一万元每月500元利息），自己想着都是这么熟的关系而且有利息钱可以赚就找朋友筹钱借给了邱波。邱波于2013年2月8日向我和游某1出具了借条各一张。2013年12月23日，邱波出具了“今借到卢某1人民币二百万元，前面一百八十万元作废。借款日期为零三年年十一月三十日，借款人邱波”的短信信息一条。开始邱波一直在按时支付利息钱，支付到2013年11月份时邱波突然没有再支付利息了，接下来的一段时间自己跟邱波联系的时候邱波总是采取推脱的方式承诺说过段时间会连本带息将所有钱归还。到了2014年5月份，自己打邱波电话时邱波电话总是关机怎么也联系不上，自己和邱某1一起到山西阳泉去找邱波，邱波跟自己见面后便趁机离开并失去踪迹，再后来自己怎么都找不到邱波的人。因自己借给邱波的这430万大部分都是找朋友借的钱，朋友总是催着自己还钱而自己又找不到邱波的人，迫于无奈在2015年3月18日到公安机关报案。被害人卢某1于2015年10月30日第二次陈述证实：在今年的6月上旬，应城市公安局刑侦大队的两名民警带着我去了一趟山西阳泉，我们当时去的目的，一是想通过当地的公安机关，找到邱波；二是为了去核实一下，邱波当时找我借钱的理由到底是不是真实情况。邱波当时找我借钱的理由是用于酒店投资。这次邱波跟我打电话说，8月份还钱给我，如果到期不还，他就自己回应城投案自首。后来邱波没有主动联系过我。被害人卢某1于2016年6月7日第三次陈述证实：同邱波发生账户往来的银行账户有（建行）4367422721110126836、6228481610287128818(工行)、62×××21(工行)。其转账、汇款的银行账户有（户名：罗某1）62×××84、62×××23（户名：石某）以及邱波父亲邱某2想的银行账号。2012年5、6月，邱波以其在山西阳泉经营的酒店需要资金周转为由通过邱某1找我借60万元钱，我当时按照五分的利息借给邱波60万元。过了两个月左右，邱波连本带息将钱还给我了。2012年年底，邱波以其在山西阳泉经营的酒店需要资金周转为由在我的手上按照五分的利息借了80万元，我将钱打至邱波提供的账号上（不记得是哪个账号了）。2013年2月份，邱波以需要资金运转为由找我借钱，2月8日，我、游某1、邱波、邱某1在应城市“流连忘返KTV”对面的茶楼打的欠条。邱波打给我的欠条是130万元（前面的80万元加上现在的50万元）；邱波打给游某1的欠条是100万元。我们打完欠条后，就到工行将钱某到邱波提供的账号（账号：62×××84、户名：罗某1）。2013年11月份，邱波以需要资金运转为由打电话找我借钱，我看他之前都在按时支付利息，我便于11月30日通过我工行账号（尾数5521）向邱波提供给我的账号（账号：62×××23，户名：石某）汇款180万元。2013年12月初，邱波没有将本月的利息11.8万元（我和游某1230万元的月息11.5万元加上邱某110万元月息3000元）支付给我们，我和邱波商定我再打给邱波8.2万元加上未支付的11.8万元月利息就当借给其20万元。我便于12月3日通过我工行账号（尾数5521）向邱波提供给我的账号（账号：62×××23，户名：石某）汇款8.2万元。被害人卢某1于2017年10月24日第四次陈述证实：邱波跟我借了430万元，他找我借这些钱的时候都是说他在山西阳泉跟别人合伙开了一家酒店，现在这家酒店要搞大装修需要资金周转，他就是以这个名义找我借钱的,而且我记得很清楚，邱波在找我借第二个200万之前，他还当着我和游某1的面说过他和别入合伙的那家酒店现在已经把土地证都办下来了，这块地要值3500万，如果不是听到邱波这样说我也不敢在230万还没有收回来的情况下再借200万元给邱波，我当时就是想着都是这么好的关系太相信邱波所说的话了。我在借钱给邱波之前没有去过这家酒店。当时邱波的姐姐跟我关系比较好，想着是这样的关系我根本就没有怀疑邱波说的话，后来到了2014年5月份，邱波一直没有支付利息钱的情况下，我和邱波的姐姐到山西阳泉去找过邱波一次，这次去的时候邱波确实把我们带到了所谓的“方圆假日酒店”去过，当时这个酒店门口挂着“装修中”的牌子，但是邱波在这个酒店到底有没有股份我也不能确定，到了2014年7月份的时候，我又和游某1两个人去了趟山西阳泉，这次去的时候我没有见到邱波的人，我还带游某1到邱波说的那家酒店去看过，当时酒店还是挂着“装修中”的牌子，后来我和游某1问附近的人时，附近的人告诉我说这家酒店挂“装修中”的牌子已经有很长时间了。第一次230万中，最开始的80万元钱我好像是通过我的一张建设银行卡（卡号我现在想不起来了）汇到了邱波父亲邱某2想的一张建设银行卡上，这个我不能太确定，后面的150万是我和游某1分别用自己的工商银行卡直接汇到了邱波提供的罗某1的工商银行账户里；第二次的200万中,那个180万和8.2万元我都是通过自己的工商银行汇到了邱波妻子石某的工行卡上。利息是这样付的，第一笔230万中的那笔80万说起，这个80万是2012年11月份左右借的，到2013年2月8日邱波又找我借150万之前，这个80万一共支付了3个月的利息共计12万。从2013年2月8开始，后面的利息就要按230万来算了，这个230万的利息一直从2013年2月8日支付到了2013年12月8日就没有再给了，10个月的利息共计是115万；我再说说第二笔200万，在2013年11月30日的时候，我又借给邱波180万，这个钱是从2013年12月1日开始计算利息，因为邱波找我借的是200万我还差20万没有给他，这个20**面有11.5万元钱就是前面第一笔230万从2013年I1月8日到2013年12月8日这个月的利息钱转过来的，还有就是邱某1在2013年8月份单独给了我10万元钱借给了邱波，这个10万又是按3分的利息计算息钱，这个10万从2013年11月份到12月份也有3000元的利息，这个利息也被转过来了，这样我在2013年12月初的时候又给邱波汇了笔8.2万元钱就刚好凑成了20万，加之前的180万，总共就是200万了，第二个200万我实际上只借出了188.2万元钱，其中11.8万元钱是直接扣除了利息钱。这个200万元钱，邱波只支付了2013年12月1日到12月30日一个月的利息钱共计10万元，按时间来算，到了2014年1月8日的时候邱波就又要支付前面那笔230万的利息了，到了2014年1月8日的前两天邱波跟我联系说等到过年回来再给息钱我，但是之后邱波就一直没有再给过利息钱了，根据上面的统计，邱波一共支付的利息钱是12万加115万加10万总共是137万。我记得除利息外，邱波还给过我三次钱，一次是2013年10月或11月份的时候，当时我姐姐的小孩要结婚，我就找邱波要了50万元钱，后来我姐姐又没有用这笔钱，于是我就把这个50万给了游某1,另一次是2013年12月份的时候我因为生病要动手术，邱某1知道这个事后就跟邱波打电话说了，之后邱波就给了我20万用于做手术，还有一次是2014年5月份我和邱某1到山西阳泉去找到邱波的时候，邱波给我20万元。前面的第一笔50万我给游某1后那肯定是算作还了游某1的本金50万，游某1收到邱波这个50万后就提出让他回来把之前打的100万的欠条改一下，但是邱波到现在都还没有改，后面的两笔20万确实是给我了，但是邱波给我钱的时候既没有说是还的本金，也没有说是给的利息，所以我不好说这些钱到底算作是什么，我也多次跟邱波提过要把我们之间的账目算清楚，但是邱波总是回避这个事情。被害人卢某1于2017年11月21日第五次陈述证实：第一笔230万元中最早的那个80万元是用卢某1建行和工行的银行卡，分两笔汇的，一笔50万元、一笔30万元。卢某1从银行调取了相关的凭证，将资料提供给公安机关。2、被害人游某1的两次陈述（2016年6月29日、10月25日）证实：2013年春节前自己通过卢某1的介绍认识了邱波的姐姐邱某1，听邱某1说他弟弟邱波在山西阳泉开了一家酒店，生意很好，现在酒店要搞大装修需要资金周转，邱某1说如果有钱的话可以借给她弟弟邱波，按月息5分计算利息。2013年2月8日那天，在应城市城区一家茶楼内，邱波以在山西阳泉投资酒店生意需要资金为由找自己和卢某1借钱，想着是卢某1介绍的朋友而且有5分的利息钱可以赚，自己就借了100万给邱波，当时是在应城市的工商银行月圆支行内用自己的一张工行卡往邱波提供的一个户名叫罗某1的卡里汇了100万，邱波还跟自己打了一张100万的借条，刚开始邱波一直在支付利息钱，并且在2013年9、10月份的时候邱波通过卢某1还了自己50万的本金，但是邱波一直没有时间回应城，所以邱波写给自己的借条一直未改。2013年底邱波突然没有再支付利息钱，自己问卢某1是什么情况时，卢某1说她也联系不上邱波。自己还陪卢某1到山西去找过邱波但是没有找到。我是听卢某1和邱波本人说他在山西阳泉做酒店生意，需要资金周转。我又借了一笔120万给邱波，当时也是卢某1跟我说邱波在山西阳泉的酒店马上就要营业了，现在需要资金周转，卢某1问我还有没有钱，如果还有的话可以再借点给邱波，也是只借1到2个月，利息仍然按5分计算，并且卢某1跟我说邱波承诺过这个钱借给他周转一、二个月后他就会把之前借出去的钱一起收回来，所以我就答应了卢某1继续借钱。在借这个120万之前，邱波回到应城的时候我和卢某1跟他碰了个面，这次见面的时候邱波当着我和卢某1的面说过，他说他目前在山西阳泉投资的那家酒店已经把土地证办下来了，这家酒店的地至少要值3000万，我之所以后面还敢借钱给邱波也很大原因是听到他说酒店的地都要值3000万。（二）证人证言：1、证人鲁某1的证言证实：2012年的时候，具体时间记不清楚了，邱波通过其姐姐邱某1找到自己说要借钱给邱波在山西阳泉那边投资酒店生意，约定利息为月息5分，后来自己将10万元现金交给卢某1后由卢某1一起借给了邱波，目前这10万元钱还未归还。我听邱波的姐姐邱某1说他一直是在山西阳泉那边做海鲜、酒店等生意。2、证人邱某1的证言证实：2013年春节之前，卢某1跟自己说邱波在山西那边做生意差钱找她借钱，当时自己没有具体过问，2013年2月8日那天，在应城一家茶楼里邱波确实是找卢某1和卢某1的一起来的一个朋友一共借了150万，借钱的时候自己也在场。2013年年底的时候邱波又找卢某1借了200万，这次借钱的情况自己不是很清楚，只是后来听卢某1说邱波总共还了70万本金。我跟卢某1去山西找我弟弟邱波的时候,卢某1是在我旁边亲眼看到了的，当时邱波把我们带着去“催款”（邱波在山西做生意，那边的生意伙伴中，也有不少人差他的钱没有还），邱波带着我们找了三、四家人，这些人都明确表示承认差邱波的钱没有还，而且金额都不是很小的数字，我所记得的就是其中有一家是原来开煤矿的老板，光这个人就差邱波180万没有还，还有我弟弟邱波在山西“入股”的那家酒店，那个酒店的大老板也跑了，他也差邱波的钱。3.证人罗某1的证言证实：2001年，自己通过生意上的朋友介绍认识了邱波，后来就跟着邱波一起做事，帮忙邱波跑腿和管账。2012年7、8月份以来，自己的主要工作就是负责帮邱波带一些山西那边的老板到澳门去赌博，给这些老板安排行程，提供赌博用的资金等事情。另外这些老板去澳门玩是不需要带钱的，到了赌场后，我会按照邱波的安排给这些老板提供资金，借钱给这些老板们我们不收取任何利息，只要他们在规定的时间还款就行。2012年至2014年期间，按照邱波的安排，我曾带张某3、荆某、贾某成、荣某等到澳门玩过，前后我一共给这些老板提供了一、二千万的资金，事后这些老板还了大部分，现在还剩下400多万的资金没有还。张某3（男，60岁左右，阳泉市平定县人）欠111万，荆某（男，50岁左右，山西太原人）欠150万港币，贾某成（男，50多岁，阳泉市杨家庄人）欠205万，荣某（男，40多岁，阳泉人）欠50万港币。这四个人的钱都是我负责经手的，他们都跟邱波打有欠条。这些人基本都是在澳门那边赌博输垮了，他们现在都在外面差很多钱，暂时没有钱还给邱波。4、证人张某1的证言证实：我和邱波认识很长时间了，但是我一直不知道他的真实姓名叫邱波，我平时总喊他“小陈”，直到前段时间我因为欠“小陈”的钱，“小陈”就约我到阳泉市区家茶社跟我商谈还钱的事情，在谈的过程中，“小陈”的一个债主也找到茶社要求“小陈”还钱，“小陈”没有钱还给对方而我又没有钱还给“小陈”，情急之下，“小陈”打110电话报警，“小陈”告诉我们说他被老家的警方上了网，也就是网上通缉的意思，我们刚开始都不相信，过了一会阳泉市公安局上站派出所的民警来到了茶社，警察进来后就问谁是邱波，“小陈”就回答说他是邱波，直到这时我才知道“小陈”的真实姓名叫邱波，之后邱波就被上站派出所的民警带走了。2012年以来在邱波的介绍下自己经常到澳门去赌博，平时总是邱波的马仔“小罗”在帮忙安排行程，另外自己到澳门去赌博不需要带钱，邱波会安排马仔在赌场里提供资金，等到自己在澳门赌完回到山西后再把赌资还给邱波就行。因为自己长期嗜赌，经营的产业都输掉了还欠了邱波人民币110万，目前无法偿还。5、证人石某（系邱波的妻子）的证言证实：自己对于邱波在外面的生意情况不是很清楚，用自己身份证办理的一张工商银行卡（62×××23）平时被邱波在使用，卡里的资金进出情况自己不清楚。别人欠邱波的欠条分别是张某3借款111万元，贾某成借款205万元，荆某借款150万港币，荣某借款50万港币，这些借款的人打借条都是打给罗某1的。（三）、书证1、户籍资料证实:邱波，男，汉族，1962年10月10日出生，中专文化程度，身份证号，现住湖北省应城市城中办事处建设街32号4室。2、接受证据材料清单、借条复印件证实：卢某1于2015年3月18日向公安机关提供1张借条“今借到卢某1人民币壹佰叁拾万元整。借款人：邱波，2013年2月8日。”游某1于2016年6月29日向公安机关提供1张借条“今借到游某1人民币壹佰万元整。O一三年二月八日，借款人：邱波。”3、接受证据材料清单、借条、证明复印件证实：邱波的妻子石某于2016年6月13日向公安机关提供4张借条、1张罗某1书写的证明:荆某2012年10月8日借到罗某1港币150万元，十月十七日前退还。荣某借到罗某1港币50万元，于10月17日还清（无年份时间）。张某1于2012年12月1日借到罗某1人民币110万元。贾某成于2012年8月15日借罗某1人民币205万元。罗某1出具证明张某1110万元、贾某成205万元、荆某150万港币、荣某50万港币都属于邱波。4、卢某1于2017年11月21日提供的银行汇款凭证、转账凭证、流水明细、接受证据材料清单、工商银行提供的调取证据通知书、工商银行个人业务凭证①卢某1的中国工商银行卡62×××21、中国建设银行账户27×××53的转账凭证及流水证实：被害人卢某1借给邱波的330万人民币是分4笔：2012年9月28日汇入卢某1建行27×××53账户后于2012年10月2日转存至62×××33罗某1账户50万元;2012年10月2日汇入62×××81任某（罗某1妻子）账户30万元;50万元、200万元分别汇到了邱波提供的罗某1建行卡、任某工行卡、罗某1工行卡、石某工行卡中。②中国工商银行的转账凭证及流水证实:受害人游某1借给邱波的100万元现金是直接汇到了罗某1的工行卡里。③2013年2月8日卢某1（工行尾号“5521”）向62×××84罗某1账户转入50万元、游某16222001812100614768账户向罗某162×××84帐户转入100万元。④2013年11月30日，卢某1（工行尾号“5521”）向石某62×××23账户转入180万元。5、跨行交易明细及出入境管理记录，罗某1工行卡（62×××84）及石某工行卡（62×××23）跨行交易明细结合罗某1和邱波出入澳门的记录证实:卢某1和游某1的钱某到了该两张卡内后被两人在澳门赌场内通过刷pos机的方式将钱借给赌客。①工商银行应城支行提供的石某的62×××23、罗某162×××84账户明细、协助查询财产通知书证实：罗某1、石某涉案账户资金流向。②工商银行太原桃园北路支行、湖滨支行、太原分行提供的罗某162×××84账户、任某（罗某1妻子）6222080502001227786账户以及郭某1、郭某2等人账户明细、协助查询财产通知书证实：罗某1及其妻子任某涉案账户资金流向。③调取证据通知书、调取证据清单、2012年至今出入境记录证实：邱波、罗某1、张某1多次去澳门。可印证邱波将借到的资金，邱波以及罗某1多次带人去澳门赌博的供述和证言。从邱波出入境记录可知，2014年1月26日至2015年1月22日，邱波多次往返澳门达10次。2013年12月2日至12月7日邱波在澳门期间，在境外pos刷卡。2013年2月15日罗某1在澳门期间，在境外pos刷卡130万。6、到案经过证实:2016年5月17日15时32分许，被告人邱波在山西省阳泉市凤凰城对面一家茶楼内打电话报警称“自己叫邱波，要投案自首”，接警后，山西省阳泉市公安局上站派出所民警立即赶往现场，经核实报警人名叫邱波，身份证号为,系湖北省应城市公安局一起诈骗案的网上逃犯，随后邱波被带至公安机关接受调查。（四）、应某（网安）勘[2015]10号电子证据、电子证据检查笔录证实:被害人卢某1在手机上跟邱波的短信聊天记录，证明卢某1借钱给邱波以及事后无法联系邱波的过程。（五）、被告人邱波的供述。被告人邱波于2016年6月3日的供述：2012年底到2013年12月期间，自己以在山西阳泉投资生意需要资金周转为由找卢某1和游某1共计借款430万元，约定月息为5分，后来这些钱都被用于带商人张某1、贾某成、荆某等人到澳门赌场去赌博时将钱借给他们，结果张某1、贾某成、荆某等人在澳门赌场输垮了没有钱还给自己，所以自己也还不上卢某1和游某1的钱。公诉机关补充侦查提供的证据：证据一、受害人游某1的证言证实：游某1和卢某1还在山西阳泉借了200万元给邱波，后来这笔钱连本带息还完了，还了260万元。这个200万元，130万元是经我的手借给的邱波，（包括我老表张某4的40万元，我老公的弟弟宋某的20万元，我占了70万元）卢某1占70万元里面我占20万元。是2013年8月份借的款，2013年11月才还完。证据二、受害人卢某1的证言。邱波没有告诉我借款原因，绝对没有说借钱是去投资赌场生意。2013年7月30日到31日，我的卡里一共凑了50万，二姐卢桂华至少出了28万，另外22万想不起来是谁出的。回应城后第二天给石某汇款25万，20万是2593卡号游某1汇给我的。200**面，只有50万是我帮忙筹措的，剩余150万都是游某1帮忙筹措的。在阳泉两次取现，一次汇款都只有游某1、我和罗某1在场。我是把钱借给邱波之后才去澳门的，一共去澳门了三次，分别是2013年12月9日、2014年4月15日、2014年8月18日。2013年12月9日那次我和游某1在赌场里面看到邱波。证据三、张某4的证言证实：2013年8月通过我老表游某1介绍认识邱波，我和我老表游某1、宋某及游某1的一个朋友卢某3四人一起借了200万元给一个叫邱波的人，其中我出资40万元，宋某出资20万元。邱波借钱的时候说的是只借一个月，利息是50万元，后来这个钱超期了，一直到2013年11月还是12月才还完，我记得最后这个200万元连本带息一共还了260万左右。宋某出资的20万元是给我在，相当于宋某只对我。我们到的第二天邱波还开车带我们到他开的那家宾馆去看了的。证据四、证人宋某的证言证实：2013年7、8月份，我、游某1、张某4、以及跟张某4一起的男的四个人到的山西阳泉，是坐高铁去的。2013年7、8月份的一天，游某1跟我和张某4说她有一个朋友在山西那边生意做的很大，现在他有一个项目需要投资，让我跟她一起去看看，如果觉得好可以投资赚点钱。卢某1、邱波的姐姐来了之后，他们就开始谈投资的具体事情。我跟张某4说：“你看准，我投20万，到时候我只对你。”游某1、卢某1的那200万是如何给邱波的我不清楚。我回应城后就立即把20万元还给游某1，当时我是取的现金还给游某1的。我投资20万连本带息是25万，这笔钱是游某12013年11月份一次性给现金我。应该有借款协议或打欠条，因为毕竟这么大一笔钱，口说无凭。证据五、证人吴某的证言证实：2013年的夏天，我、卢某1、陈某、张某5共四人出去游玩，在北京呆了二、三个晚上后，我们四个人还去了山西省阳泉市。卢某1和邱波去到了银行里面，我们三个站在银行外面等她，她就在银行窗口操作，因为我们在外面。事后她说大概借了邱波40万元左右。至于是否还有其它借款的金额我不清楚。证据六、证人张某2（曾用名张某5）的证言证实：我和卢某1是几十年的朋友。2013年7、8月份的一天，我、卢某1、吴某、陈某四个人约着到北京去玩，卢某1让我们陪着她一起去山西阳泉。当时是邱某1的弟弟邱波开车到火车站来接的我们。到了银行那里后，卢某1、邱波和邱波带的那个当地男子都进银行办事去了。卢某1出来后跟我们说，刚才去银行要取三、四十万的现金，结果银行没有钱，所以才等了半天。具体谁拿的钱我不清楚。当时有邱某1在场。证据七、证人陈某的证言证实：我和卢某1是很好的朋友关系，认识很多年了。2013年8月，我和张某2、吴某、卢某1一起去山西阳泉。我问卢某1取了多少，她把五个手指头一伸向我表达的意思就是有四五十万。我看见卢某1在银行柜台上取了一捆捆的现金出来，看起来至少有几十万。因为毕竟是卢某1借钱给别人的事，我也不好在银行多呆，我就从银行出来了。卢某1从银行出来后，我问她到底取了多少钱，卢某1说取了三十多万。我记得当时玩的时候还有邱波的姐姐邱某1。证据八、证人朱某的证言证实：我和卢某1、游某1是十几年的朋友了。我带卢某1、游某1第一次到澳门赌场去的时候，她们在那碰到一个熟人。我只记得当时卢某1、游某1跟这个人打了个招呼还说了几句话，我跟那个人点了个头，之后我们三个就去玩自己的了。证据九、辨认笔录证实卢某1在见证人艾某的见证下在12张免冠照片中辨认出9号照片的人是“征贵”，也就是张某4。证据十、农行交易明细证实游某1账号62×××12的银行卡2013年8月1日至2013年12月26日期间的交易明细。卢某1工行卡交易明细证实卢某1工行卡62×××21于2011年11月16日至2016年5月31日期间的交易明细。卢某1建行卡交易明细证实卢某1工行卡4367422721110126836于2013年5月1日至2014年6月30日期间的交易明细。刘振天农行卡交易明细证实卢某1工行卡6228481618011176于2013年11月1日至2014年6月30日期间的交易明细。鲁某1建行卡交易明细证实鲁某1建行卡4367422721110092525于2013年5月1日至2013年5月31日期间的交易明细。证据十一、卢某1和游某1《出入境记录》证实卢某1和游某1出入境到澳门的情况。辩方提供的证据：证据一、石某的居民分份证、结婚证和证明各一份。证明石某是被告人邱波的妻子，将卡号为62×××50的建行卡和卡号为62×××23的工行卡交被告人邱波使用。邱波使用这两张银行卡收取和归还借款。证据二、邱某1的身份证、证明一份证实：2013年2月8日，邱某1、邱波、卢某1、游某14人在应城一茶楼内商谈借款230万的事宜，邱波明确说借款用于投资澳门赌场生意，没有提过酒店投资。邱某1从未对卢某1、游某1、鲁某1说过邱波借钱的理由是用于山西酒店投资。2013年8月，卢某1、游某1到山西见邱波，她们嫌借款给邱波在澳门放贷，自己赚月利率5分的收益太低，投资130万元到邱波的赌场生意中。2013年9月，邱波委托邱某1在应城向卢某1还款现金23万元。2014年5月，邱某1以转账的方式向卢某1还款20万元。证据三、罗某1的居民身份证、两份证明。证明罗某1与卢某1没有任何经济纠纷，罗某1与卢某1之间的汇款。往来都是邱波委托他办理的。梁春娥与卢某1没有任何经济纠纷，梁春娥汇给卢某1的4万元是罗某1委托梁春娥办理的，也是邱波付给卢某1的款项。2014年3月初，罗某1和邱波一起到珠海拱北口岸一商行，用商行的POS机给卢某1转款23.8万元。张某3等四人出具给罗某1的4张欠条，实际上是他们欠邱波的借款。2013年8月，卢某1、游某1到山西见邱波，嫌借钱给邱波在澳门放贷，自己赚月利率5分的利息太低，投资130万到邱波的赌场生意中。证据四、施某的居民身份证和证明各一份。证明施某与邱波是朋友关系，与游某1没有债务关系，施某向游某1的两笔汇款均是邱波委托他办理的。证据五、鲁某1证明一份和鲁某2与邱某1电话通话录音及文字整理一份。证明鲁某1出具书面证词证明她不清楚邱波的借款用途，不能证明邱波虚构借款事实。2018年5月7日，鲁某1与邱某1通电话，鲁某1否认对公安机关说过邱某1说酒店装修要借钱。公安机关的笔录她没有看记录内容就签字按手印了。证据六、借款、还款记录和凭证。证明卢某1和游某1共借给邱波人民币418.2万元，邱波和其委托的人员还款558.5万元，另在珠海拱北口岸一商行，用商行的pos机给卢某1转款23.8万元。以上共计还款605.3万元，还款金额大于借款金额，邱波不构成诈骗罪。证人罗某1出庭作证的证言证实：2002年我和邱波在太原海鲜市场做生意认识的。从那以后我就帮他做生意，也帮他管理款项。2012年邱波去澳门赌场和人合伙做生意，当时我也是帮邱波管理款项。我和卢某1没有任何经济往来，卢某1与我的银行卡的经济往来都是邱波委托的。当时邱波委托我在卢某1的银行卡里汇款4万元，因为我没有时间，我就委托我的朋友梁春娥向卢某1的银行卡的汇款了4万元。2014年3月初，我和邱波一起在珠海拱北口岸一商行里的pos机给卢某1转款23.8万元。具体时间我不记得了。张某3等四人跟我打了借条，共计315万元人民币和200万港币。这些钱都是邱波借给他们的。因为我是管账的，所以他们将借条打给我。这些钱到现在还没有收回来。2013年8月，游某1、卢某1、邱某1一起去山西阳泉找邱波，当时我也在阳泉，邱波就叫我去见他们一面。当时游某1、卢某1了解到邱波在澳门的赌场生意很好利润也高，游某1、卢某1就认为借款每月收5分的利息，来钱慢，他们就想考虑商量投资邱波的赌场生意。所以就把这130万投入到邱波的赌场生意中，就打到了我的卡里。游某1、卢某1他们知道拿钱用于澳门赌场的。2013年8月卢某1和游某1、邱某1还有几个人我还不认识。谈130万的时候卢某1和游某1、邱某1、我和邱波，是在吃饭的时候说的，准备投资进来占成，只是有意向。过后我就不清楚。我只参加了一次。怎么占成也没有说。没有听到每个月130万50万元的利息。记得是邱波安排我办过卢某1和游某1的款。130万元是经过我的手，这个钱没有回款，我记不清提供给谁作为赌资。证人邱某1出庭作证的证言证实：我是邱波的姐姐。邱波找卢某1和游某1借钱是我介绍的，告诉他们借款是用于澳门的放马。没有告诉他们邱波借钱是用于酒店装修。2013年2月8日当时在应城一间茶楼里面，有卢某1、游某1、我、邱波四人在一起商谈借款230万的事情我知道这个事情，我在场。当时我一进去他们就商谈这个事情，是用于澳门放马的事情。他们也同意了。邱波有委托我向卢某1和游某1还款。在2013年9月份的一天，邱波交给了我一张卡，我在应城的孝武对面的建行取款23万元现金交给了卢某1，当时在场的有个叫郑望蓉的可以作证。2013年8月份的一天，我在武汉，卢某1打电话我，她说要和游某1邀我一起到山西阳泉去看一下邱波在澳门赌场的情况。卢某1和游某1约好后，游某1在应城跟我买好了山西阳泉的火车票（武汉到阳泉），我们约好在武汉出发，我跟游某1先到了山西阳泉，后卢某1在北京赶到山西阳泉和我们会合，玩了几天，游某1和卢某1与邱波商量在澳门赌场生意的情况，他们了解后觉得可以，就到乔家大院去玩了一天，回来后住了两天，他们商量后就投资了130万元。我记得很清楚。之后的事情我就不知道了。卢某1和游某1了解到邱波在澳门的赌场投资的生意不错，卢某1和游某1借钱给邱波投资澳门赌场生意只能赚月息5分，嫌利润太低，就投资130万到邱波的赌场生意上去了，这个130万元是卢某1和游某1自愿的投资款。2014年5月份的一天，我和卢某1一起到了山西去了，找到了邱波，邱波还陪我们吃了几次饭。这次邱波还了20万给卢某1的丈夫的卡上。控辩双方对上列证据进行了充分的举证、质证。综合控辩双方的意见，结合庭审查明的事实及相关法律规定，本院评判如下:一、被告人邱波的行为是否构成诈骗罪。诈骗罪是以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。首先，从本案主观方面来看，邱波为赚取澳门赌场的返利，通过其姐姐邱某1认识了姐姐的好朋友卢某1，为了非法占有卢某1等人的财物，以高息为诱饵向卢某1等人借款，用于澳门赌博的赌资，使借款置于巨大的风险之中。因此，邱波所实施的一系列行为都是为了非法占有卢某1等人财物为目的，该事实有邱波的第一次供述、被害人陈述、证人证言等证据予以证实，邱波的行为具有诈骗的直接故意。其次，从本案客观方面来看，邱波虚构了做生意需要资金周转的事实，并且隐瞒了真相，即将借的款项用于到澳门赌博的赌资，从中赚取澳门赌场返利，使卢某1等人陷入了错误的认识，然后卢某1等人因为陷入了错误的认识而将自己所持有资金通过银行转账等方式转到了邱波指定的账户上。至案发，卢某1等人还有人民币191.2万元受到了损失得不到归还。上述事实，有被害人的陈述、证人证言、银行交易明细、汇款凭证、跨行交易记录、出入境信息以及邱波第一次供述予以证实。据此，邱波实施了欺骗手段，获得了被害人的财产，邱波在本案中完全具备诈骗罪的客观要件。其三，从本案侵害的客体来看，根据银行交易明细、汇款凭证、跨行交易记录、出入境信息等证据可证明邱波的诈骗行为侵犯了卢某1等人自身私有财产的所有权。其四，从本案犯罪主体看，根据人口信息资料、户籍资料等证据可证明被告人邱波具备完全刑事责任能力。综上所述，被告人邱波的犯罪行为完全符合诈骗罪的构成要件，应当以诈骗罪定罪量刑。被告人邱波及其辩护人认为不构成诈骗罪的辩解、辩护意见，本院不予采纳。二、被告人邱波是否构成自首的问题。本院认为，邱波虽然系自动投案，但在开庭审理中，其辩称没有虚构事实，辩称借钱时卢某1已知道其资金是用于借给他人赌博使用，推翻其在公安机关的第一次供述，不能如实供述其犯罪事实，不符合自首的构成要件，依法不能认定为自首。本院认为，公诉机关指控被告人邱波犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。被告人邱波采用虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人钱财，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人邱波犯诈骗罪以及关于邱波不构成自首的公诉意见，经查属实，依法予以采纳。综合被告人邱波的犯罪事实、性质、情节、悔罪表现以及对社会的危害程度，依法对被告人邱波予以科刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下:一、被告人邱波犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年四个月，并处罚金人民币二十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年3月26日起至2030年6月16日止。罚金人民币二十万元在判决书生效后30日内一次性缴纳，上交国库。）二、本案赃款人民币191.2万元继续予以追缴，退还给被害人卢某1、游某1。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省孝感市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  鲁高鹏审 判 员  陈 鸿人民陪审员  刘朝霞二〇一九年四月九日书 记 员  危智胜附相关法律条款文:1.第二百六十六条：诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。2．第五十二条：判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。3．第五十三条：罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。4.第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。