山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终223号上诉人（原审被告）：潍坊中普置业集团有限公司，住所地青州市。法定代表人：李凤娟，董事长。委托诉讼代理人：李建华，该公司总经理。被上诉人（原审原告）：青州市汇丰建筑安装有限公司，住所地青州市。法定代表人：丁敬宗，董事长。委托诉讼代理人：赵光永，该公司副经理。委托诉讼代理人：赵君山，青州衡信法律服务所法律工作者。上诉人潍坊中普置业集团有限公司因与被上诉人青州市汇丰建筑安装有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省潍坊市中级人民法院（2017）鲁07民初396号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人的法定代表人李凤娟及其委托诉讼代理人李建华、被上诉人的法定代表人丁敬宗及其委托诉讼代理人赵光永、赵君山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。潍坊中普置业集团有限公司上诉请求：1、撤销一审民事判决,发回重审或依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由:一、一审法院在诉讼过程中使用造价鉴定作为结算依据,缺乏法律依据。l、双方己经在2011年10月9日、12月29日、2012年的8月16日进行了三次割算,割算内容对全部工程已经结算完毕。2、根据司法实践在建设方与施工方对工程结算存在约定的情况下,不应当再对涉案工程进行造价鉴定,也不能以造价鉴定作为结算的依据。且最高法院关于《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》,对该问题进一步明确,当事人在诉讼前己经对工程价款结算达成协议,诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的,人民法院不予准许。因此,根据司法解释的含义,实际已经明确了在双方有结算依据的情况下,不能以工程造价鉴定作为结算依据。二、一审判决认定上诉人应向被上诉人支付工程进度款5133593.77元,属于事实认定错误,实际欠付工程进度款为399170.47元。根据二审判决确认的事实,对于涉案工程上诉人与被上诉人共进行了三次割算,工程进度款总价为27493639.6元,按照合同约定75%拨款,共应向被上诉人拨款20620229.7元。上诉人与被上诉人均认可己支付工程款20221059.23元,因此,上诉人实际欠付工程进度款为20620229.7-20221059.23=399170.47元。三、一审判决认定上诉人应向被上诉人按照80%支付工程进度款,事实认定错误。本案的涉案工程虽于2011年12月26日封顶,但并未进行竣工验收,虽然按照合同及补充协议约定主体封顶付己完工程总造价的80%。但三次割算报告显示,付款比例均改为75%,相当于对原合同及补充协议的变更。因此,一审判决认定应按照80%付款属于事实认定错误。综上所述,一审法院认定事实错误,适用法律不当,请求二审法院依法驳回被上诉人的诉讼请求。青州市汇丰建筑安装有限公司以一审判决认定事实和适用法律正确为内容进行了答辩。潍坊中普置业集团有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告支付拖欠的工程款17085897.74元；2、判令被告向原告支付违约金（损失）20330000元（违约金计至5月3日，共计2033天）；3、请求建设工程价款就该工程折价或拍卖工程价款中优先受偿；4、诉讼费由被告承担。一审判决认定事实：2011年3月1日，原告（承包方）与被告（发包方）签订“青州市泰和世家工程承包补充协议”，约定：一、工程概况：工程名称：青州市泰和世家小区，工程地点：青州市中医院南邻；工程内容：1#2#楼主楼11层加一层附式加阁楼，另沿街商业网点2-3层，地下二层，总面积约25000平方米。资金来源：自筹。二、承包方式：包工包料，实行工程施工总承包按实结算（甩项部分除外）。三、承包内容：施工图设计范围内的土建、安装工程。根据工程现状甩项部分如下：土方、槽壁护坡、井点降水、桩基（不含清桩头及地基清平砂石垫层）、电梯、消防、外墙保温、门窗等。四、工程工期：总工期为十九个月，约在2011年4月1日开始清桩及基土之日为正式开工日，至2012年10月30日前必须竣工验收交付。八、合同价款及付款方式：1、合同价款暂定36000000元，结算时根据本协议按实际造价结算（审计价款）；2、付款方式：按约定乙方垫资施工完成到+0上三层现浇顶板完成，向甲方及监理报工程量（含一切签证手续）三日内拨付已完成工程量价款的75%。1#2#楼及网点主体完成后3日内付至已完全部工程量价款的80%。装饰安装工程按预计工程量价款，乙方完成至50%工程量价款进度后，甲方支付实际完成工程量的70%价款，主体安装工程竣工并达到初验后3日内付至总价的80%。竣工验收合格后，三个月内必须审计完毕，并由乙方提交本工程竣工验收报告之日，甲方付至审定价款的95%，留5%按规定保修期分期付清。十一、特定条约：甲方必须按约定日期足额拨款，如不足额拨款，每拖延一天甲方应付乙方损失10000元整。双方在补充协议中还约定了其他内容。2011年5月1日，原告（承包方）与被告（发包方）签订“建设工程施工合同”，约定：第一部分协议书：一、工程概况：工程名称：青州市泰和世家小区，工程地点：青州市中医院南邻；工程内容：1#2#楼11层加一层附式加阁楼，另沿街商铺2-3层，地下二层，总面积25000平方米。资金来源：自筹。二、工程承包范围：包工包料、实行工程施工总承包，按实结算（甩项部分除外）。三、合同工期：开工日期2011年5月1日，竣工日期2012年11月30日。五、合同价款36000000元。十、合同生效：本合同双方约定工程承包补充协议签字后生效。第三部分专用条款：26、工程款（进度款）支付主体工程根据形象进度分二次拨付，完成到+0上三层顶，付已完成工程量价款的75%；主体封顶付已完工程总造价的80%（详见补充协议）。十、违约、索赔和争议：35.1发包人违约责任如下：本合同通用条款第24条约定发包人违约应承担的违约责任：执行协议条款。本合同通用条款第26.4款约定发包人违约应承担的违约责任：执行合同条款及协议内容。本合同通用条款第33.3款约定发包人违约应承担的违约责任：执行合同条款及协议内容。双方约定的发包人其他违约责任：甲方在按形象进度付款三日内拨付完毕并执行一切原协议条款。十一、其他：47、补充条款：1、除执行本合同条款外，双方签订的补充协议内容条款具有同等法律效力。2、原补充协议工期为2011年4月1日至2012年10月30日竣工验收交付，因桩基工程4月1日前未能撤出工地，造成工期顺延，现工期改为2011年5月1日至2012年11月30日竣工验收交付。2012年3月25日，原（乙方）、被告（甲方）签订“关于泰和世家工程补充协议”，约定：一、拨款：2012年第三次割算未付的230万元工程款开工付100万元，余款开工后30日内付完。二、按原合同工程初验后三日内拨付至总割算的80%。三、初验完毕乙方报决算书，竣工验收时决算定案。四、拨款达到割算额80%的情况下竣工验收当日向甲方交付工程所有钥匙。五、竣工验收两个月内拨款至总造价的95%，乙方向甲方提供所有备案资料。六、在拨款正常情况下，5月31日前工程达到验收条件。七、其他执行建筑合同。涉案工程施工过程中，原、被告双方进行了三次割算，并形成割算报告。第一次2011年10月9日，对“基础至三层”施工进行割算，割算值为16762193.4元，按75%比例拨款数为12571645.05元；第二次2011年12月29日，对“四层-主体封顶，砌体1-9层完成”施工进行割算，割算值为6418210.42元，按75%比例拨款数为4813657.82元；第三次2012年8月16日，对“二次结构及抹灰”施工进行割算，割算值为5471641.56元，按75%比例拨款数为4103731.17元。涉案工程于2011年4月29日开工，于2012年3月25日停工。涉案工程于2011年12月26日封顶，未进行竣工验收。原告认可被告已经向其支付工程款20221059.23元。为确定原告已经施工的涉案工程造价，根据原告申请，法院依法委托山东红旗工程项目管理有限公司对原告施工的“青州市泰和世家”1#2#楼11层加1层附式加阁楼、沿街商业网点（商铺）2-3层及地下二层土建、安装等工程（土方、电梯、门窗外墙保温等甩项部分除外）进行造价鉴定。经鉴定，该鉴定机构出具鲁红工管鉴字[2018]第2-2号鉴定报告，鉴定结论：工程造价为土建30374291.48元、安装2676091.96元，合计33050383.44元。原告支出鉴定费260000元。经质证，被告对该鉴定报告提出异议，经委托鉴定机构作出补充鉴定，对鉴定结论进行了调整并出具补充鉴定函，结论为：土建30049368.46元、安装1643947.85元，合计31693316.31元。经质证，原告认为应当将外包管理费计入工程款，但对于外包管理费数额未提交证据证明。被告对鉴定报告不予认可，主张应当按照双方的割算报告及2012年3月25日双方签订的“关于泰和世家工程补充协议”作为结算依据，并称原告施工的涉案工程存在大量质量问题，鉴定机构按照质量合格的建筑评估价值不合理。被告主张涉案工程存在质量问题，称：1、涉案工程负一层部分墙面漏水；2、负二层（药库）部分墙面、地面出现大范围渗水、漏水；3、负一层楼顶、室外地面出现大面积空鼓、裂纹。根据被告申请，法院依法委托鉴定机构对以上项目内容是否存在质量问题进行鉴定。山东求是建筑工程司法鉴定所出具QSIFA建鉴字[2018]第57号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、青州市泰和世家小区地下一层墙面存在渗漏水现象，不符合国家相关规范规定，不符合设计要求；2、青州市泰和世家小区地下一层存在梁模板未拆除现象；3、青州市泰和世家小区地下二层墙面、地面存在渗漏水现象，不符合国家相关规范规定，不符合设计要求；4、青州市泰和世家小区地下一层楼顶室外混凝土地面存在空鼓、脱皮、裂缝外观质量缺陷，不符合国家相关规范规定；5、青州市泰和世家小区地下一层楼顶室外混凝土地面与建筑物连接处缝隙内未填嵌柔性密封材料，不符合国家相关规范规定。被告支出鉴定费140000元。经质证，双方对该鉴定报告均予以认可，但原告称存在的质量问题均不是主体结构问题，均可以进行施工修复，不影响被告按合同约定支付工程款。一审法院认为，本案争议焦点为原、被告关于合同履行及违约责任承担问题。原、被告签订的建设工程施工合同及补充协议均系双方当事人的真实意思表示，未违反法律、法规的效力性、强制性规定，以上合同及补充协议合法有效，双方均应按约履行。双方签订建设工程施工合同后，原告组织进行施工，已经完成了主体封顶。按照合同及协议约定，主体封顶付已完工程总造价的80%。关于原告已经完成工程的造价，根据山东红旗工程项目管理有限公司出具的鉴定结论，原告已经完成的工程总造价为31693316.31元，故被告应向原告支付的工程进度款数额应为25354653元（31693316.31元×80%）。被告已经支付工程进度款20221059.23元，仍应向原告支付5133593.77元（25354653元-20221059.23元）。被告对工程质量提出异议，并申请了质量鉴定，法院依法委托鉴定机构进行了鉴定，鉴定结论为存在质量问题，原、被告对存在的质量问题均予以认可，法院予以确认。因双方并未解除合同，根据合同约定，涉案工程留有5%的质保金，原告方作为施工方对涉案工程负有维修义务；另外，涉案工程已经停工、闲置多年，出现质量问题不可避免，出现质量问题的原因不明确，原告亦称可以通过施工修复，故涉案工程虽然存在质量问题，但双方可以在今后履行合同过程中予以解决，本案不予处理。原告起诉主张被告应支付工程款17085897.74元，系按照原告已经施工工程量的价值减去被告已经付款数额计算而来，该计算方式与合同约定的付款方式不符，应以法院审查认定的5133593.77元为准。关于原告主张的违约责任及违约金问题，因双方对已经施工工程进行了三次割算，在第三次割算后，双方于2012年3月25日签订“关于泰和世家工程补充协议”，确认被告仍欠原告部分工程进度款，并对如何施工及付款进度又进行了约定，之后原告未再进行施工，被告未再付款，双方未组织进行验收，可以认定被告未按时支付工程进度款，存在违约行为，应当承担违约责任。原告主张应按合同约定按每日10000元支付违约金，被告不予认可，该违约金数额约定过高，不予支持。违约金数额应按同期银行贷款利率计算，以5133593.77元为基数，自2012年3月25日起计算。关于原告主张的优先受偿权问题，因双方并未解除合同，涉案合同仍在履行过程中，其要求对工程进度价款优先受偿不能成立，不予支持。综上，原告青州市汇丰建筑安装有限公司的主张部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、被告潍坊中普置业集团有限公司向原告青州市汇丰建筑安装有限公司支付工程进度款5133593.77元，并支付违约金（以5133593.77元为基数，按同期银行贷款利率计算，自2012年3月25日起计算至本判决生效之日止）；二、驳回原告青州市汇丰建筑安装有限公司的其他诉讼请求。案件受理费228879元，由原告青州市汇丰建筑安装有限公司负担197476元，由被告潍坊中普置业集团有限公司负担31403元。鉴定费400000元，由青州市汇丰建筑安装有限公司负担。二审中，上诉人提交下列证据：1、预付账款明细。证实2013年4月即签订补充协议后次月即向被上诉人付了工程款50万元，补充协议的落款日期打印错误，应是2013年3月25日，按照补充协议，230万元-50万元，尚欠180万元。2、2013年4月20日的民事起诉状，证实被上诉人起诉我方其主张就是180万元的工程进度款，与前述证据能够印证，该次起诉已撤诉。上述两份证据共同证明判决书第六页所载明的双方于2012年3月25日所签订的补充协议已履行。被上诉人提交下列证据：2012年6月1日以后继续做泰和世家小区工程的施工日志。证明目的：证明2012年3月25日后继续工作一直到2013年4月。针对上诉人提交的证据，被上诉人质证称：1、对协议真实性无异议，确实是误写了日期，真实日期是2013年3月25日。上诉人所说的签订协议时给了50万元，尚欠180万元至今未付；2、2013年4月20日我方起诉的事实是真实的，但与本案无关联。第一，第一次起诉未含盖被上诉人施工的所有项目；第二，违约金的时间比原来延长了，所以本次起诉数额就根据时间来加大了。针对被上诉人提交的证据，上诉人质证称：是对方自行捏造，不认可。对上述证据，本院认证如下：双方当事人对一审判决第6页末段载明的“2012年3月25日，原（乙方）、被告（甲方）签订《关于泰和世家工程补充协议》”的实际签署日期为2013年3月25日没有异议，本院予以确认。一审判决并未认定该补充协议无效，故上诉人提交预付账款明细及2013年4月20日的民事起诉状，证实该补充协议有效并部分履行无实际意义，且上诉人签订该补充协议后支付的50万元已计入已付工程款，故对上诉人提交的证据不予采信。被上诉人提交的施工日志无上诉人签字，上诉人对其真实性不予认可，本院亦不予采信。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，根据双方的诉辩情况，本案二审争议焦点为：一审判决依据鉴定报告认定的已完工程价款80%作为应付被上诉人工程款是否正确。依照被上诉人的诉讼请求、事实和理由，被上诉人向一审法院诉求欠付工程款的依据是潍坊新正大工程项目管理有限公司出具的审计报告，并非案涉三次割算报告。在此情况下，一审法院未采信被上诉人提交的审计报告，而是根据被上诉人的申请，委托山东红旗工程项目管理有限公司对案涉工程造价进行鉴定，体现了一审法院处理本案的慎谨性。上诉人没有证据证明山东红旗工程项目管理有限公司出具的鉴定报告存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的不能作为证据使用的情形，故一审法院以该鉴定报告作为定案依据并无不当。上诉人上诉主张应以案涉三次割算报告作为确定工程价款的依据，因案涉三次割算报告体现的是工程进度款，被上诉人抗辩案涉三次割算报告没有包括其施工的全部工程，上诉人也没有充分证据证明案涉三次割算报告涵盖了被上诉人的全部施工内容，故上诉人的该项上诉主张不能成立。关于工程款支付比例问题，2013年3月25日双方签订补充协议约定，按原合同工程初验后三日内拨付至总割算的80%，因案涉工程停工多年，双方没有初验，也没有总割算，上诉人主张使用该条约定的前提不存在，一审法院依据双方签订的《建设工程施工合同》的约定确定付款比例，亦无不当。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费47735元，由上诉人潍坊中普置业集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  岳彩林审判员  曹 毅审判员  娄勇军二〇一九年四月三十日书记员  董 彤