江苏省盐城市大丰区人民法院民 事 判 决 书（2018）苏0982民初4370号原告：盐城中诚道路工程有限公司，统一社会信用代码91320902689603804N，住所地盐城市亭湖区人民北路（新洋中河路巷5号）。法定代表人：陈树林，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：陈中玉，该公司副总经理。委托诉讼代理人：徐玉林，江苏因果律师事务所律师。被告：**，男，1971年1月23日出生，汉族，住盐城市大丰区。被告：江苏中瑞路桥建设有限公司，统一社会信用代码91321200141920468W，住所地泰州市海陵区扬州路348号。法定代表人：葛忠，该公司董事长兼总经理。原告盐城中诚道路工程有限公司（以下简称中诚公司）与被告**、江苏中瑞路桥建设有限公司（以下简称中瑞公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年8月17日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告中诚公司的委托诉讼代理人陈中玉、徐玉林，被告**到庭参加诉讼。被告中瑞公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告中诚公司向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告**立即返还原告超付工程款190896元。2、被告中瑞公司承担连带责任。3、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2010年9月6日，被告中瑞公司的办事机构中瑞公司临海高等级公路大丰段A2标项目部与原告签订了一份公路工程分包合同，合同约定被告中瑞公司将大丰市境内的临海高等级公路大丰段A2标K170+792-K176+700的除土工布外的所有附属工程承包给原告施工等条款；同时合同还约定，工程单价以中标价、业主签证计量及审计部门审计为准等。后双方又签订了补充协议，约定将土工布也一并承包给原告施工。合同签订后，原告又于2011年1月18日与被告**签订工程内部承包协议书和补充协议书将原告承包的其中的C25混凝土边沟部分工程分包给被告**施工。协议签订后，被告中瑞公司变更了部分施工项目，现工程已竣工交付使用。经结算，被告**承建的工程总价款为673750元。被告**从原告处支付了工程款413364元，在原告不知情的情况下支付330007元（已经法院生效判决确认），被告**应承担工程税金和管理费用121275元（法院已判决原告在应得的工程款中扣除给被告中瑞公司）。现被告**已超付工程款190896元应予以返还，被告中瑞公司未经原告授权、核实，将工程款直接支付给被告**应承担本案的连带责任。为维护原告的合法权益，请求法院依法处理。被告**辩称，原告要求我返还超付工程款没有依据，事实上，原告还欠我工程款几万元。被告中瑞公司未答辩、未举证。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人提交的证据和陈述，本院认定如下事实：2010年，被告中瑞公司与大丰市交通投资有限责任公司签订合同一份。合同签订后，被告中瑞公司成立了临海高等级公路大丰段A2项目部（甲方）与原告中诚公司（乙方）签订工程分包协议书一份，内容为：“甲方承建临海高等级公路K170+792-K176+700附属工程项目，为保证按期优质完成该工程，甲方将该工程项目分包给乙方施工，经甲乙双方协商达成如下协议。一、工程项目为临海高等级公路大丰段A2标K170+792-K176+700除土工布以外，所有附属工程（详见图纸）；二、工程质量为乙方严格按照施工技术规范施工，保证完成工程符合业主及《公路工程质量检验评定标准》要求。附属设施的资料由乙方自行负责；三、工期为严格按照业主明确要求的工期施工；四、单价、决算为以甲方中标价、业主签证计量及审计部门审计为准，税金由乙方支付，乙方应上缴业主管理费2%，甲方管理费4%，项目部建设等管理费1.5%，合计7.5%；六、支付工程款为甲方按与业主签订的合同及计量向业主申请付款，付款后即按比例扣除所有的管理费和税金后付款给乙方，乙方须承担履约保证金（标段价的6%），计人民币贰拾伍万元。甲方不承担任何风险所造成的一切损失。工程保证金按业主确认的比例暂扣，工程结束后业主如按期返还，甲方必须五天内如实返还给乙方。税金甲方代扣，代缴，如实缴纳；八、违约责任为乙方不得擅自将主体工程转让和二次分包，如不能按期完成任务或由于质量等原因影响公司的名誉及发展，甲方有权终止对乙方的所有工程款的支付。甲方将责令其退场。所有损失由乙方自行承担。本协议甲乙双方必须共同遵守，如有一方违约，违约方向对方支付违约金人民币贰拾万元……”。合同签订后，原告中诚公司将案涉的工程分别转包给被告**及案外人贺奎必、张春荣、高辉四人，并与**等四人分别签订了中诚公司工程内部承包协议书。被告中瑞公司未能按照协议约定将全部附属工程交由原告中诚公司施工。2011年1月18日，原告中诚公司与被告**签订了一份盐城中诚道路工程有限公司工程内部承包协议书，约定：“甲方：乙方：**为顺利完成公司下达建设工程任务……，达成如下协议：一、甲方提供图纸，乙方必须严格按规范施工，确保质量和安全等。二、经济责任：凡由甲方落实给乙方承建的施工任务，乙方应向甲方上交工程总造价12%的管理费。如一次验收不合格上交公司1%的社会信誉费，乙方交纳的费用、甲方在工程预付款中暂按进度款%的比例扣缴（后按工程决算和验收证明为准）。……现场代表：刘美林甲方章：盐城中诚道路工程有限公司合同专用章代表：陈中玉（签名）乙方章：代表：**（签名）”。同日，原告中诚公司与被告**签订了一份补充协议，约定：“A2施工标段：1、外边沟（C15砼垫层甲供）路肩边沟、毛石护坡1052119.20元，（桩号为左侧K172+153-K173+300=1147m=3188.24m3）。外边沟、路肩边沟1122800元（桩号为左右侧K170+792-K174000=6416m）。毛石护坡砂砾垫层按图施工。……5、税票，甲方代扣代缴。甲方：盐城中诚道路工程有限公司（盖章）陈中玉（签名）乙方：**（签名）”。2011年9月1日，刘美林（现场代表）、程杰与袁同斌、**签订承诺一份，载明：“为顺利完成公司下达垫层任务，经双方商定的权利义务和经济、安全责任事项。一、外边沟垫层，包工包料，甲乙双方配合施工。每延米厚度为C15砼。二、每延米包干价给乙方为21.36元（单侧）。但不含管理费及税金。三、其他事项：乙方确保质量和安全，质量事宜与甲方无关。工程付款，执行公司协议中条款。双方承诺人代表。甲方：刘美林、程杰乙方：袁同斌、**见证人：陈中玉。2013年12月5日，被告**与原告中诚公司进行结算，结算单载明：“A2标清单**班组一、左右侧K170+792-K174000总长度6147米，每米110元，计676170元（此款12%管理费及税金没有扣）。二、C15垫层左右侧6147米，每米26.36计162032.92元（此款不含管理费与税金）。三、过路涵洞148米×210元=31080元挖土回填148米×2.5×2=740m3×7元=5180元（此款中瑞公司签单与中诚公司陈中玉无关）。四、机械人工开挖排水沟6147米×4.5元=27661.5元（此款中瑞公司与中诚公司协商付款）。注明：经顾长坤手付381000元。”原告中诚公司在该清单上加盖公章，陈中玉作为证明人在该清单上签名，并书写“管理费、款、预付款均未结算（按合同执行），情况属实！”。另查明，陈中玉曾于2013年12月5日16时许拨打110报警电话，报警称有人在盐城中诚道路工程有限公司闹事并强迫其出具条子，盐城市公安局亭湖分局新洋派出所受110指挥中心指令，派出民警出警，经现场调查双方是贺奎必、**等人与盐城中诚道路工程有限公司之间的工程承包合同引起属经济纠纷，并告知通过法院诉讼程序解决，不得采取非法手段，双方表示认可。再查明，原告中诚公司在（2016）苏0982民初437号一案中需给付被告中瑞公司代扣代缴的税款100293.76元。本院认为，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，原告中诚公司将承包的工程中的部分工程分包给被告**，因该行为违反法律的强制性规定，应认定无效。本案的主要争议焦点：1、被告**所完成案涉工程的工程价款应如何认定？2、被告**已收取的工程款应如何认定？3、被告**在本案中应否承担管理费及税金，若承担金额应如何认定？4、被告中瑞公司在本案中是否应承担连带给付责任？关于第一个争议焦点，被告**所完成案涉工程的工程价款应如何认定？根据被告**提供的结算清单中所载明的“左右侧K170+792-K174000总长度6147米，每米110元，计676170元”，对此原告中诚公司无异议，本院予以确认。另，原告对结算清单中所载明的“C15垫层左右侧6147米，每米26.36计162032.92元（此款不含管理费与税金）”有异议，认为该工程非被告**实际施工，而是案外人袁永宁实际施工，因原告未能提供充分有效的证据证明争议部分的工程确系由袁永宁实际施工，而从被告**提供的承诺来看，该承诺的签订时间在原告提供的其与案外人袁永宁于2011年1月22日签订的内部承包协议之后，且承诺上有“陈中玉”的见证，结算时原告对该部分内容亦未提出异议，虽然庭审中陈中玉认为其是受胁迫所签，但在其报警后，公安机关亦未认定**等人的行为存在胁迫的情形，故对涉及该争议部分的工程量，本院予以确认，但对结算清单上所载单价每米26.36与承诺上所载单价每延米21.36元不符，对此，本院予以纠正，认定被告**完成的C15垫层的工程价款为131299.92元（6147米×21.36元/米）。对结算清单上所载的第三、四项所涉工程的工程价款，因清单上已注明第三项所涉工程价款与中诚公司陈中玉无关，故对该项所涉工程价款，本案不予理涉。对第四项所涉工程价款被告**明确表示放弃。据此，本院认定被告**所完成案涉工程的工程价款合计为807469.92元。关于第二个争议焦点，被告**已收取的工程款应如何认定？经庭审对账，对于被告**庭审中认可的已收取工程款本院认定如下：2010年7月25日、9月12日的收款人为仇维荣的水泥款合计22364元；2012年9月12日由被告**出具的金额为190000元收条；2012年4月24日由被告**出具的金额为70000元借条；2013年2月5日由被告**出具的金额为150000元借条；2013年8月1日的增补项目材料款20507元；2013年12月7日由被告**和案外人贺奎必共同签字的金额为10000元的付条，**认可的5000元，原告对此亦无异议；2014年1月28日由被告**出具的金额为40000元借条；2014年1月29日收款人为被告**的银行转账凭证20000元；2014年5月19日收款人为被告**的银行转账凭证5000元，合计522871元。另，对2010年元月19日由被告**出具的金额为201000元收条，被告**对此不予认可，经原告补充提供银行账户明细查询单，该查询单上显示陈中玉曾于2012年1月19日向被告**支付200000元，原告陈述另外的1000元是以现金方式支付的，故本院结合借条所载内容认定原告已向被告**支付了201000元。对原告所举的2012年1月19日户名为顾志忠的银行存款凭条复印件金额为10000元，因该证据无法证明是支付给被告**或代被告**支付，且被告**亦不认可，故对该10000元，本院不予认定。另，对2012年10月18日由经办人为刘陈出具的金额为2500元收条及2012年3月11日由经收人潘海洋出具的金额为2000元收条，被告**均不予认可，且原告亦未能举证证明上述款项系支付给被告**或代被告**支付的相关证据，故对上述两笔款项本院亦不予支持。据此，本院认定被告**已收取工程款的金额合计为723871元。关于第三个争议焦点，被告**在本案中应否承担管理费及税金，若承担金额应如何认定？本案中，原告与被告**约定税金由原告代扣代缴，但并未约定税金费率，原告亦未提供其实际缴纳税金时所依据的税金费率，故对原告主张税金费率按6%计算的诉讼请求，本院不予支持，但考虑到原告在本院（2016）苏0982民初437号一案已生效的判决书中需向被告中瑞公司支付相关的税金，故本院参照已生效判决书中关于税金的计算税金费率，确定由被告**承担的税金为21975.53元（676170元×3.25%）。对原告要求被告**承担双方在协议中约定的12%的管理费的诉讼请求，不符相关法律规定，本院不予支持。关于第四个争议焦点，被告中瑞公司在本案中是否应承担连带给付责任？本案是原告基于其与被告**之间签订的内部承包协议书及补充协议要求被告**返还其多支付的工程款及相关税金等费用，被告中瑞公司非合同的相对方，其在施工过程中向**等人支付工程款的行为已经本院生效判决确认并无不当，且被告**在本案中亦无需向原告返还工程款61623.39元（807469.92元-723871元-21975.53元），故原告要求被告中瑞公司承担连带责任的诉讼请求，本院不予支持。综上，本院认定原告中诚公司不存在超付被告**工程款的情形，原告的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：驳回原告盐城中诚道路工程有限公司的诉讼请求。案件受理费4118元，由原告盐城中诚道路工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省盐城市中级人民法院。审 判 长  徐中宁人民陪审员  吴 陈人民陪审员  肖书平二〇一九年四月十六日法官 助理  徐 嘉书 记 员  周 燕附录法律条文1、《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。2、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。3、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。