陕西省榆林市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）陕08民终1384号上诉人（原审第三人）：庆阳市华庆工程运输有限公司，住所地：甘肃省庆阳市。法定代表人：牛学彪。委托诉讼代理人：白宗礼。被上诉人（原审原告）：李廷雄，男，1964年12月5日出生，汉族，住陕西省榆林市。原审被告：王德鑫，男，1973年12月30日出生，汉族，住陕西省榆林市。委托诉讼代理人：李志红，陕西金赞律师事务所律师。上诉人庆阳市华庆工程运输有限公司（以下简称华庆公司）因与被上诉人李廷雄及原审被告王德鑫追偿权纠纷一案，不服陕西省定边县人民法院（2017）陕0825民初2989号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。华庆公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。2.本案一、二审诉讼费、鉴定费由被上诉人负担。事实和理由：1.李廷雄在未提交任何有效证据证明其权利存在的情况下，仅凭华庆公司自己的会计账册中无原始资金凭证印证的两份会计记录，就主张华庆公司重复扣收了其36万元。华庆公司对此本不负有举证责任，但为自证清白，仍然申请了司法鉴定，请求人民法院委托专门机构对华庆公司账务记载和双方资金往来实际情况进行了审计，并为此支出鉴定费15万元。该鉴定意见书第9页论述部分载明：“……华庆公司于2013年4月11日已将甘M2****油罐车36万元车款从李廷雄2012年运费中扣除，截止2015年1月31日并未出现重复扣除的情况。”但是，一审法院罔顾鉴定意见，在判决书论理部分称两次重复扣收的时间为2013年7月9日和2013年12月4日，在事实认定部分又表述为“2013年4月11日从李廷雄账中扣除36万元，2013年4月13日给王德鑫支付借款时又扣收了36万元”，两种表述自相矛盾。从李廷雄账上扣除36万元，李廷雄作为保证人签字同意扣除是正确的。但事实上，因为王德鑫有五台车挂在李廷雄名下，2013年4月11日结算上年度运费时，从李廷雄名下运费中扣回36万元，实际是王德鑫的钱，王德鑫、李廷雄均参与了该次结算，李廷雄签字予以确认。2013年4月13日，因王德鑫没有结到运费，向华庆公司借款100万元。公司转账支付60万元，代王德鑫给毛富王支付车款32.5万元，抵顶公司欠款与他人倒账共计7.5万元。以上事件前后时隔一日，各方均共同参与了结算，不可能重复扣除36万元。即便存在重复扣收，也是第二次扣王德鑫的款扣错了。而且，华庆公司与李廷雄、王德鑫每年对上年度双方之间的账务核算一次，核算结果由双方签字确认。如果存在前述问题，李廷雄不可能在之后4年对账时不作处理，而要一直等到华庆公司向公安机关报案后才提出。本案双方争议的实质应当是毛富王的32.5万元车款到底由谁支付的问题。该问题有公安机关的询问笔录、毛富王的证人证言可以证实，而且，王德鑫关于其在2013年4月13日以现金方式向毛富王支付32.5万元的陈述违背生活逻辑和基本事实。2.华庆公司的住所地为庆阳市西峰区，华庆公司与李廷雄、王德鑫之间的合同书也均约定由甘肃省庆阳市西峰区人民法院管辖，定边法院本来无管辖权，却因李廷雄与王德鑫串通将华庆公司列为第三人，一定要在定边县法院进行审理。3.李廷雄以保证合同为由提起本案之诉，列华庆公司为第三人，人民法院只要审清楚保证和代偿事实即可，王德鑫与华庆公司的账务不在本案审理范围之内。对于李廷雄替代王德鑫向华庆公司清偿36万元，各方均无异议，人民法院应当判令王德鑫向李廷雄还款。4.案涉两份记账凭证是华庆公司在内部核查时发现记账错误，会计涉嫌与李廷雄等人串通侵占公司资产的情形下向庆阳市公安局西峰分局提出刑事控告时作为证据向公安局提交的，本身就是为了证据记账存在错误，而且该两份记账凭证的效力低于华庆公司自行委托专门的会计师事务所出具的《审计报告》，也低于一审法院委托有关机构出具的司法鉴定意见书。记账凭证所载日期为2013年7月9日和2013年12月4日，这两天及这段期间三方之间根本无资金流动及账务往来，李廷雄也并未提交这方面的证据予以证明。5.一审法院对15万元鉴定费未作审查认定，华庆公司认为该笔费用应当由李廷雄和王德鑫共同负担，因为鉴定意见认为华庆公司未重复扣收36万元。李廷雄辩称，华庆公司在向王德鑫支付100万元借款时已经扣除了车款36万元，就不应当在2013年与我结算2012年运费时再扣除我名下的车辆运费36万元，该重复扣除行为构成不当得利。我当时与华庆公司借款约定月利率为1.5%，一年到期会将利息计入本金再次计息。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。王德鑫辩称，我通过李廷雄介绍于2013年1月29日从华庆公司购买了一辆甘M2****油罐车，车款36万元未付，向华庆公司出具了36万元的借据一支，约定月利率为1.5％。2013年1月29日和30日，我又向华庆公司分别借款1万元和3万元，均出具了借据。2013年4月13日，我再次向华庆公司借款100万元，并向其出具100万元借据一支。同月15日，华庆公司向我转账60万元，剩余40万元扣除了甘M2****油罐车车款36万元和前述两笔借款4万元，由华庆公司账务和一审鉴定意见书中的鉴定过程和分析予以证实。2013年4月11日，华庆公司在与李廷雄结算2012年李廷雄的运费时将我欠的车款36万元在其运费中扣除，华庆公司对此予以认可。华庆公司从李廷雄处扣款36万元属于重复扣除，系不当得利，应当予以返还。是我向毛富王支付的32.5万元车款，毛富王还向我出具了收据。李廷雄向一审法院起诉请求：判令王德鑫或者华庆公司返还保证款360000元人民币及利息（从2013年4月11日起以月利率1.5%计算至兑现完毕之日止），并承担本案的诉讼费用。一审法院查明：李廷雄和王德鑫均系华庆公司名下挂靠的个体运输户。2013年1月29日，王德鑫通过李廷雄介绍向华庆公司公司赊购甘M2****油罐车一辆，价值36万元，赊购期间按1.5%计算月利率，同时注明购车款在甘M2****车的运费中扣除，并由王德鑫在华庆公司出具的个人借款凭据签名，此购车款李廷雄口头承诺担保。2013年4月11日，李廷雄与华庆公司法定代表人牛学彪拟算（况算）2012年度运费时，将李廷雄口头担保王德鑫车款36万元扣减，扣减后李廷雄应付华庆公司人民币1107514.12元。2014年12月4日，华庆公司会计以况算清单为依据，会计凭证显示记载，将王德鑫购甘M2****车款36万元在李廷雄运费中扣除。同时查明，2013年4月13日，王德鑫通过李廷雄向华庆公司借款100万元。2013年4月15日，华庆公司通过甘肃省农村信用社向王德鑫支付60万元，下剩40万元未转账，亦未实际领取现金。2014年7月9日，华庆公司将王德鑫购甘M2****车款36万元及之前两笔借款4万元共计40万元扣除，从而华庆公司账务中显示扣除了两笔甘M2****车款。2014年12月份结算运费时，李廷雄向王德鑫主张保证款时，王德鑫以购车款已向华庆公司清偿为由拒付，李廷雄随即向华庆公司主张返还车款，华庆公司答应查清账务后再付。后华庆公司以王德鑫、李廷雄等五人为犯罪嫌疑人侵占该36万元向庆阳市公安局西峰分局报案。2017年8月30日西峰分局向我院回便函，说明该案经核查后属民事纠纷，不予受理。根据华庆公司的申请本院委托榆林市中级人民法院司法技术室，该室又委托陕西铭建司法会计鉴定所对李延雄与王德鑫追偿权纠纷一案所涉及的庆阳公司2013-2014年账务资料中关于36万元车款是否扣收的具体情况进行审计，作出陕铭鉴字（2018）94号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、华庆公司原会计人员账务处理不严谨存在记账错误的情况。2、华庆公司记账凭证中将甘M2****号同一辆油罐车车款确认了两次收入，有重复扣收的嫌疑。而华庆公司与王德鑫、李延雄在挂靠车辆运费结算原始单据中对甘M2****车车款只扣除一次。一审法院认为，王德鑫购买华庆公司的甘M2****车辆是本案的主合同，李廷雄和华庆公司的担保合同是从合同，从合同依附于主合同，从合同因主合同的履行而消灭，主合同消灭后，债权人向保证人主张权利既无法律依据又无合同依据，此时债权人所取得的财产应为不当得利。本案中，主合同债务人王德鑫于2013年7月9日偿还了债务，故华庆公司2013年12月4日扣收李廷雄所担保的36万元车款属不当得利，依法应予返还并返还孶息，孶息应以华庆公司实际所取得利益进行返还。孳息与利息是参照李廷雄在华庆公司借款时产生的月利息为1.5%及孳息统称为孳息。孳息是从2014年1月28日止，从2014年1月29日起计算孳息，本案中华庆公司重复扣款事实清楚，并且鉴定结论认为华庆公司原会计人员账务处理不严谨，华庆公司记帐凭证中将甘M2****有重复扣收的嫌疑，并将担保人李廷雄的款扣除36万元。王德鑫扣除36万元，故对李廷雄的诉请予以支持。华庆公司应予返还36万元及孳息。华庆公司认为没有重复扣收的理由没有相关的证据来支持，故其理由不能成立。根据《中华人民共和国民法通则》第九十二条，《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题意见》第131条之规定，判决：一、由华庆公司于判决生效后五日内返还给李廷雄不当得利360000元及孶息（孶息计算方法为：从2013年1月29日起至2014年1月28日止本金按36万元计算，月利率按1.5%计算利息转本，以后每年类推，直至兑现完毕止）。二、驳回李廷雄要求王德鑫返还车款及其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3350元，由华庆公司承担。二审中，当事人均未提交新证据。本院二审查明：李廷雄和王德鑫均系华庆公司名下挂靠的个体运输户。2013年1月29日，王德鑫通过李廷雄介绍向华庆公司公司赊购甘M2****油罐车一辆，价值36万元，赊购期间按1.5%计算月利率，王德鑫在华庆公司出具的个人借款凭据中签名，同时注明购车款在甘M2****车的运费中扣除，此购车款李廷雄口头承诺担保。2013年4月11日，李廷雄与华庆公司法定代表人牛学彪结算2012年度运费时，将李廷雄口头担保王德鑫车款36万元扣减，扣减后李廷雄尚欠华庆公司1107514.12元。2013年4月13日，王德鑫通过李廷雄向华庆公司借款100万元，并于当日向华庆公司出具100万元借据一支。另查明，华庆公司曾以王德鑫、李廷雄等五人为犯罪嫌疑人向庆阳市公安局西峰分局报案。2017年8月30日西峰分局向一审法院回便函，说明该案经核查后属民事纠纷，不予受理。根据华庆公司的申请，一审法院委托榆林市中级人民法院司法技术室，该室又委托陕西铭建司法会计鉴定所对李延雄与王德鑫追偿权纠纷一案所涉及的庆阳公司2013-2014年账务资料中关于36万元车款是否扣收的具体情况进行审计，作出陕铭鉴字（2018）94号司法鉴定意见书。华庆公司为此支付鉴定费15万元。本院认为，本案二审争议的主要焦点是案涉甘M2****油罐车的车款36万元由谁向债权人华庆公司履行了偿还义务？华庆公司或者王德鑫是否对李廷雄负有民事责任，责任性质如何？关于争议焦点一，首先，华庆公司和李廷雄、王德鑫均认可双方之间的借款及运费都是在每年年底以结算单方式进行结算，也认可王德鑫于2013年1月29日就甘M2****油罐车的车款36万元向华庆公司出具借据一支，李廷雄口头担保的事实。其次，三方当事人也认可2013年4月11日华庆公司与李廷雄在结算2012年账务时将以上购车借款在华庆公司应付李廷雄的运费中扣除了36万元整，结算结果为李廷雄仍下欠华庆公司1107514.12元。华庆公司、李廷雄也自认，自该次结算后双方之后年度的账务也是在此基础上继续进行结算的。另，王德鑫和华庆公司均认可双方并未以结算单的形式对以上36万元进行过结算。根据法律规定，还款这一民事法律行为应当基于双方意思表示一致而成立。华庆公司与李廷雄2013年4月11日的结算行为属于双方行为，符合双方之间一贯的交易习惯，也不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗，且双方对之后的借款和运费进行结算也是以该结算结果为基础，也就是说双方对该结算结果之后并未进行过变更，故结算行为已经于结算当日产生了法律效力，对双方均具有约束力。那么，就应当认定是李廷雄因履行保证义务，于2013年4月11日向华庆公司偿还了案涉甘M2****油罐车的车款36万元。关于争议焦点二，如前所述，王德鑫向华庆公司所负36万元车款的主债务，因保证人李廷雄的偿还行为，已经于2013年4月11日归于消灭。根据《中华人民共和国担保法》第三十一条：“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十三条：“保证人自行履行保证责任时，其实际清偿额大于主债权范围的，保证人只能在主债权范围内对债务人行使追偿权”之规定，李廷雄据此享有向债务人王德鑫的追偿权，其请求判令王德鑫返还代偿款36万元符合法律规定，应予支持。王德鑫在李廷雄2013年4月11日偿还借款后未向李廷雄支付代偿款，客观上给李廷雄造成了资金占用期间的利息损失，李廷雄主张的利息应当从2013年4月11日起，以36万元为基数，按年利率6％计算至兑现完毕之日止。对其请求超出的部分，本院不予支持。因为华庆公司在李廷雄处扣除36万元车款是基于李廷雄对该笔车款向华庆公司负有的保证担保义务，故扣款符合双方约定和法律规定，不构成不当得利。而王德鑫所主张的华庆公司在向其支付2013年4月13日借款100万元时扣除了36万元车款的行为不仅发生在前述行为之后，即发生在双方36万元车款债务已经归于消灭之后，而且王德鑫前述所主张的是其与华庆公司之间的另一借款法律关系，与李廷雄作为原告提起的本案之诉所涉法律关系不同，不具有关联性，本案中不应予以审查，可以另案主张。综上，一审判决关于王德鑫于2013年7月9日向华庆公司偿还了案涉甘M2****油罐车的车款36万元，故华庆公司于2013年12月4日再次扣收李廷雄以上车款构成不当得利的事实认定不当，适用法律错误，本院予以纠正。一审法院将本案案由定为不当得利纠纷亦不当，本院依法纠正为追偿权纠纷。关于鉴定费的负担问题。案涉鉴定程序的启动是基于华庆公司的主动申请，鉴定事项为华庆公司2013-2014年的账务审计，而华庆公司自认其因内部账务中对案涉争议款项记载错误，为自证清白而申请鉴定，故华庆公司对此存在过错，因此产生的鉴定费15万元，由其自行负担10万元，由败诉方王德鑫负担5万元。依照《中华人民共和国民法总则》第一百三十三条、第一百三十四条第一款、第一百三十六条、第一百四十三条，《中华人民共和国担保法》第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十三条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销陕西省定边县人民法院（2017）陕0825民初2989号民事判决；二、本判决生效后五日内，由原审被告王德鑫支付被上诉人李廷雄代偿款36万元及资金占用利息（以36万元为基数，按年利率6%，从2013年4月11日起计算至清偿完毕之日止）；三、驳回被上诉人李廷雄其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3350元，由原审被告王德鑫负担3000元，由被上诉人李廷雄负担350元；鉴定费15万元，由上诉人庆阳市华庆工程运输有限公司负担10万元，由原审被告王德鑫负担5万元；二审案件受理费7680元，由原审被告王德鑫负担。本判决为终审判决。审判长 柳 强审判员 高 清审判员 王伟云二〇一九年四月十九日书记员 王会巧