浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙06民终1067号 上诉人（原审被告）：嵊州市天水置业有限公司，住所地嵊州市鹿山街道东南路555号。 法定代表人：胡伯良。 委托诉讼代理人：吴松良，浙江盛久律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王建伟，男，1967年10月17日出生，汉族，住绍兴市越城区。 委托诉讼代理人：章关兴，浙江秦国光律师事务所律师。 上诉人嵊州市天水置业有限公司（以下简称天水公司）因与被上诉人王建伟劳动争议一案，不服浙江省嵊州市人民法院（2018）浙0683民初6729号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月1日立案后，依法组成由审判员茹赵鑫担任审判长，审判员韦玮、梅云参加的合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 天水公司上诉请求：撤销原判第一、二项，依法改判。事实和理由：一、被上诉人自2017年3月起未再来上班，上诉人未实施过单方解除或违法解除行为，一审认定上诉人违法解除没有事实和法律依据。因上诉人单位的房地产项目完工，不再需要工程人员，故调整了被上诉人的工作岗位，使得被上诉人的工资有所下降。被上诉人希望从事专业技术岗位，因此其在2017年3月后不再来上班，上诉人也予以同意，此情形应属于劳动者单方解除或双方协商解除。鉴于被上诉人在上诉人处工作多年，其提出的合理经济补偿合乎情理，上诉人基本接受劳动仲裁的经济补偿裁决，但不接受一审判决，理由如下：1.被上诉人提供的《嵊州市失业保险待遇申报表》证明双方办理劳动关系终止时并没有上诉人的单方违反解除行为；2.且不论被上诉人提供的微信聊天记录、现场录音的真伪，单从内容上看，被上诉人仅要求经济补偿，没有违法解除、要求赔偿的意思表示；3.举证责任分配不等于举证责任倒置，更不等于过错推定。合同关系的终止可以基于多种原因，在举证责任方无法明确举证系何种情况的情况下，不能作出非此即彼的推断，上诉人无法证明是被上诉人单方解除，不代表就是上诉人的违法解除。二、双倍工资的认定范围错误。根据司法实践，双倍工资不包括加班工资、非常规性奖金、福利性、风险性等项目，因此劳动仲裁机构裁决的48392.1元正确，一审判决多计算了非常规性项目不符合规定。 王建伟辩称，一、被上诉人已提交了充分证据证明上诉人违法解除劳动关系，上诉人纠结录音中的补偿和赔偿没有意义，从卷宗中就显示了因上诉人的经营等原因辞退了被上诉人。根据法律规定，上诉人无法证明系双方协商解除的，就应当承担相应责任。至于申报表中记载的合同期满，因双方系无固定期限劳动合同，故不存在合同期满一说，一审认定上诉人违法解除正确。二、关于双倍工资的计算依据，根据劳动合同法，工资即为员工实际收到的钱，一审认定6336元为月工资正确，上诉人未能证明被上诉人的工资存在不应当按双倍计算的情形。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 王建伟向一审法院起诉请求：1.判令天水公司向王建伟支付违法解除劳动关系赔偿金261640.8元（平均工资10901.7元/月×12月×2）；2.判令天水公司支付未签订书面劳动合同二倍工资差额119918.7元（平均工资10901.7元/月×11月）；3.判令天水公司向王建伟支付未休年休假补偿款6206.9元（4500元/月÷21.75天/月×15天×2）；4.判令天水公司向王建伟支付鉴定费2400元；以上合计390166.4元。后，王建伟将第三项诉讼请求明确为判令天水公司向王建伟支付2016年未休年休假补偿款6206.9元。 一审法院经审理查明：王建伟于1994年4月份进入浙江中国轻纺城股份有限公司工作，于1998年3月转入浙江中国轻纺城集团发展有限公司下属的浙江中国轻纺城集团房地产开发有限公司，2003年7月该公司转制后王建伟继续留在公司工作，2008年10月王建伟被指派到天水公司工作。2016年，天水公司与王建伟未签订书面劳动合同，但王建伟一直在天水公司工作至2017年3月初止。王建伟以要求天水公司支付违法解除劳动合同赔偿金、未签订劳动合同二倍工资、失业保险赔偿款、未休年休假工资等为由向嵊州市劳动人事争议仲裁委员会提出申诉，仲裁委作出浙嵊州劳人仲案（2017）140号仲裁裁决书，裁决：一、天水公司于本裁决生效之日起五日内支付王建伟解除劳动关系经济补偿76033.08元；二、天水公司于本裁决生效之日起五日内支付王建伟未订立书面劳动合同二倍工资差额48392.1元；三、天水公司于本裁决生效之日起五日内支付王建伟2016年未休年休假工资报酬4137.93元；四、天水公司于本裁决生效之日起五日内支付王建伟鉴定费2400元；五、驳回王建伟的其他仲裁请求。王建伟不服该仲裁裁决，于法定期限内提起诉讼。另查明，天水公司于2008年2月21日成立，股东为浙江中国轻纺城集团房地产开发有限公司、浙江天水置业有限公司。浙江中国轻纺城集团房地产开发有限公司于2000年8月7日成立。 一审法院认为，关于天水公司是否应支付违法解除劳动合同赔偿金的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。本案中，天水公司主张王建伟系自行离职，但未能提供证据证明。根据举证责任分配原则，天水公司应当承担不利法律后果。因此，该院采信王建伟主张的意见即天水公司违法解除劳动合同。至于违法解除劳动合同赔偿金的数额，确定该数额的基础应是王建伟的月工资标准。根据相关规定，用人单位应当对工资的支付情况负有举证责任。本案中，王建伟主张月工资标准为每月10901.7元（年工资130820.4元）。天水公司主张按王建伟的月工资标准计算年收入后，应当减去王建伟自行缴纳社会保险费用后到天水公司处报销的47588.4元，以及每月600元（每年7200元）的交通补贴。该院认为，47588.4元系王建伟用社会保险发票报销所得款项，不应计入工资报酬范围。600元的补贴虽属工资范畴，但双方仅提交至2016年2月止的补贴清单，未能提供以后的补贴清单，因而该项补贴不应列入月工资。因此，该院认定王建伟的月工资标准为6336元【（130820.4元－47588.4元－7200元）÷12】。经核算，天水公司应向王建伟支付违法解除劳动合同赔偿金152064元。关于天水公司是否应支付未签订劳动合同二倍工资的问题。证据6可证明2016年的劳动合同中的签名非王建伟本人所签，应认定为双方未签订书面劳动合同。王建伟据此要求天水公司支付11个月未订立劳动合同二倍工资的差额，于法有据，该院予以支持。该院已认定王建伟的月工资标准为6336元，因此天水公司应支付王建伟未签订书面劳动合同二倍工资差额为69696元。关于年休假问题。天水公司认为公司已经以事假（不超过年休假不扣工资）、统一外出休假、春节前后休假等形式处理，以及王建伟的休假期间远大于年休假期，其已经享受年休假，但未提供证据予以佐证。因此该院认定王建伟未享受2016年度的年休假。从2003年8月开始计算工龄，王建伟可享受的年休假天数为10天。王建伟主张按4500元/月主张年休假工资，理由正当，该院予以支持。经核算，天水公司应支付王建伟的2016年未休年休假工资报酬4137.93元（4500元／月÷21.75天／月×10天×2）。关于鉴定费用问题。司法鉴定意见书已明确2016年的劳动合同上的签名并非王建伟本人所签，因而该鉴定费用2400元应由天水公司承担。 综上所述，对王建伟的诉讼请求，理由正当部分，该院予以支持，不当部分，依法予以驳回。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十四条、第四十七条、第四十八条、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条、第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款、第十ー条之规定，判决：一、天水公司支付王建伟违法解除劳动关系赔偿金152064元；二、天水公司支付王建伟未订立书面劳动合同二倍工资差额69696元；三、天水公司支付王建伟2016年未休年休假工资报酬4137.93元；四、天水置业有限公司支付王建伟鉴定费2400元；上述应付款项均限判决生效后三十日内付清。五、驳回王建伟的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由天水公司负担。 二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。 经审理，本院对一审法院查明的案件事实予以确认。 本院认为，双方当事人对一审判决确定的未休年休假工资报酬和鉴定费负担没有异议，故本案二审中的争议焦点主要是上诉人是否存在违法解除与被上诉人的劳动关系的情形和被上诉人的双倍工资该如何计算的问题。对此评析如下： 关于劳动关系的解除。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，当由上诉人负举证责任。显然，根据现有证据，上诉人未能完成此项举证义务。上诉人认为劳动关系的解除情形有多种，不能作出非此即彼的推断。但本院认为，无论就何种劳动关系的解除方式，上诉人均未能举证证明，而被上诉人提供的微信聊天记录和录音资料，基本能够证实系因上诉人的原因才导致案涉劳动关系的解除，故被上诉人主张上诉人违法解除劳动关系的理由成立。至于《嵊州市失业保险待遇申报表》中记载的“合同期满”，一方面上诉人未能举证证明该字迹系由被上诉人亲笔书写，另一方面该申报表最终也未提交至相关部门申报，且双方并未签订有书面劳动合同，故该申报表的记载内容不足以证明上诉人的主张。 关于双倍工资的计算依据。上诉人主张一审计算双倍工资的依据6336元/月不当，认为其中包含了非常规性奖金等项目，而此类项目不能作为双倍工资的计算标准。本院认为，现行法律并未明确规定非常规性奖金等项目不能作为双倍工资的计算依据，且上诉人亦未能举证证明该6336元/月的工资中当然包含了非常规性奖金等项目，故对上诉人的该项上诉主张，本院实难支持。一审根据到案证据，并结合双方当事人的陈述，计算得出上诉人因未订立书面劳动合同而需支付给被上诉人的双倍工资差额69696元并无不当。 综上，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人嵊州市天水置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  茹赵鑫 审判员  韦 玮 审判员  梅 云 二〇一九年四月三日 书记员  张 珺