福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)闽01民终3170号 上诉人（原审被告）：福建优科驾驶员服务有限公司，住所地福建省平潭综合实验区金井湾片区台湾创业园。 法定代表人：王丹丹，该公司经理。 委托诉讼代理人：林凯锐、孟洋，该公司职员。 被上诉人（原审原告）：李心波，男，1973年2月15日出生，汉族，住江西省上饶市余干县。 委托诉讼代理人：夏兴旺，福建宽达律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：徐良松，男，1981年11月14日出生，汉族，住福建省福州市台江区。 上诉人福建优科驾驶员服务有限公司（以下简称优科公司）因与被上诉人李心波、徐良松机动车交通事故责任纠纷一案，不服福建省鼓楼区人民法院（2018）闽0102民初4764号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 优科公司上诉请求：一、撤销一审判决，撤销优科公司支付李心波误工费4084元。二、一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由：一审判决事实认定不清，法律适用错误。根据鼓楼区人民法院及福州中院作出的两份判决书，其就本次交通事故已经赔偿李心波误工费19311.4元及伤残赔偿金144056元，李心波在第一次起诉时已经进行伤残评定，并获得伤残赔偿金，定残后的损失已经由残疾赔偿金进行赔付，一审法院认可李心波再次诉请误工费没有法律依据。 李心波辩称，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第20条规定的是定残前误工费损失计算，不适用于定残后再次产生误工费损失，误工费的赔偿是百分百，残疾赔偿金只赔偿了百分之二十，因此，李心波因再次住院在事实上发生了误工损失，请求二审法院维持原判。 徐良松未做答辩。 李心波向一审起诉请求：一、判令徐良松和优科公司共同赔偿医疗费、误工费、住院伙食补助费、护理费、营养费、交通费等各项损失共计25677元；二、本案的诉讼费用由徐良松和优科公司承担。 一审法院认定事实：2016年9月11日，徐良松驾驶闽Ａ×××××号车辆沿西二环北路由北往南方向行驶至二环路象山隧道时，车辆右侧车身后部与同向行驶的李心波驾驶的电动车左侧手把发生碰刮，造成李心波摔倒受伤的交通事故。2017年2月20日，李心波向法院起诉两被告及中国人寿财产保险股份有限公司北京市分公司、北京神州汽车租赁有限公司赔偿其医疗费等各项人身损害损失。该案经一审、二审，业已生效。李心波亦取得本次交通事故人身损害赔偿，但后续治疗费用因当时尚未实际发生，未得到法院的支持。2018年3月6日，李心波再次因本次交通事故“左股骨粗隆下骨折术后17个月要求取内固定”至南京军区福州总医院入院手术治疗，共住院7天，出院医嘱载明：继续休息1个月，加强营养及护理；术后隔天换药，术后第12至14天视切口愈合情况拆线；逐步加强患肢功能锻炼，3个月内避免患肢过度活动及负重等。 一审法院认为，本案系一起因交通事故引起的人身损害赔偿纠纷案件。依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（下称《解释》）的相关规定，对李心波所诉请的各项赔偿项目费用认定如下：1.关于医疗费。原告诉请医疗费10597.45元，并提交病历、用药清单、发票等材料予以证明，该诉请有事实和法律依据，予以支持。2.关于住院伙食补助费。李心波诉请按照100元/天×7天＝700元赔偿，按照《解释》第二十三条规定，住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。参照我省实际情况，该项标准以50元/天为宜，故住院伙食补助费应为350元(50元/天×7天)。3.关于护理费。李心波诉请住院期间护理费为5190元(173元/天×30天)，李心波并未举证证明其实际花费的护理费，故住院期间护理费酌定为1260元(180元/天×7天)；关于出院后的护理费。医嘱要求“继续休息一个月，加强营养及护理”，故出院后护理费酌定2400元(80元/天×30天)，护理费合计为3660元(1260元+2400元)。4.关于交通费。李心波诉请1000元，根据受害人的住院天数及其必要的陪护人员因就医实际发生的费用计算，交通费酌定为350元。5.关于营养费。李心波要求赔偿3000元，优科公司认为过高，根据《解释》第二十四条规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。根据李心波的伤情，认定营养费为2000元。6.关于误工费。李心波诉请按5190元（173元/天×30天）计算，根据《解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。本案中，李心波未提供证据证明其误工实际损失，根据（2017）闽0102民初1910号案件中李心波自称从事消防水电工作，故参照2017年度居民服务、修理和其他服务业在岗职工平均工资，误工费应为4084元（49694元/年÷365天×30天）。以上各项赔偿费用共计21041.45元。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案中，因徐良松负本事故全部责任，理其应赔偿原告的全部损失。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条之规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案中，徐良松系被告优科公司的雇员，发生交通事故时其属于职务行为。因此优科公司作为雇主，对雇员造成他人的人身损害应赔偿全部损失。已生效的民事判决书已确认没有证据证明徐良松存在故意或重大过失，故徐良松不承担赔偿责任。据此，判决如下:一、福建优科驾驶员服务有限公司于本判决生效之日起十日内向李心波偿付交通事故人身损害各项损失共计人民币21041.45元；二、驳回李心波的其他诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新的证据，对一审查明的事实亦无异议。根据本案现有证据，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。关于优科公司对误工费的有关异议，经查，根据《解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。本案中，李心波未能提供证据证明其存在误工损失，一审根据（2017）闽0102民初1910号案件中李心波自称从事消防水电工作，并参照2017年度居民服务、修理和其他服务业在岗职工平均工资标准计算其误工损失并无不当，因李心波在第一次起诉时已经进行伤残评定，并获得伤残赔偿金，定残后的部分误工损失已经由残疾赔偿金进行赔付，故本次的误工费应扣除该期间内的残疾赔偿金，据此，本次误工费应为3788元（49694元/年÷365天×30天-36014元/年÷365天×30天×10%）。综上，李心波本次各项经济损失共计20745.45元（医疗费10597.45元+住院伙食补助费350元+护理费3660元+交通费350元+营养费2000元+误工费3788元）。 综上所述，优科公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、维持福建省鼓楼区人民法院（2018）闽0102民初4764号民事判决第二项； 二、变更福建省鼓楼区人民法院（2018）闽0102民初4764号民事判决第一项为福建优科驾驶员服务有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿李心波经济损失20745.45元； 三、驳回福建优科驾驶员服务有限公司的其他上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审案件受理费441元，减半收取220.5元，由李心波负担42.5元，由福建优科驾驶员服务有限公司负担178元。二审案件受理费50元，由福建优科驾驶员服务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈朝晖 审判员  陈 青 审判员  刘茂元 二〇一九年四月二十五日 书记员  马洁琳 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。