广东省广州市白云区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0111民初744号原告：胡志东，男，1970年11月27日出生，汉族，住址广州市白云区,委托代理人：王淼，广东正大联合律师事务所律师。委托代理人：许用彦，广东正大联合律师事务所实习人员。被告：广州粤量投资顾问有限公司，住所地广州市天河区珠江西路5号3806房。法定代表人：夏翔。被告：夏翔，男，1976年5月24日出生，汉族，住址广东省广州市天河区,两被告共同委托代理人：陈冠星，广东广信君达律师事务所律师。原告胡志东诉被告广州粤量投资顾问有限公司（以下简称粤量公司）、夏翔合同纠纷一案，本院于2019年1月10日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告胡志东的代理人王淼、许用彦，被告粤量公司和被告夏翔的共同委托代理人陈冠星到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告的诉讼请求：1、判令被告粤量公司向原告胡志东偿还款项本金人民币2561836.86元以及逾期付款利息【以2561836.86元为基数，按月利率2%计算（不足一个月的，日利息按月利率/30天计付），从2018年12月13日起至实际归还全部欠款之日止，暂计至2018年12月13日，为人民币1707.89元】；2、判令被告夏翔对被告粤量公司的上述第一项所确定的债务承担连带清偿责任；3、诉讼费用、保全费用由两被告连带共同承担。事实理由：原告将持有的500万元资产委托被告粤量公司提供投资顾问服务事宜，于2017年7月24日与被告粤量公司签订了《投资顾问协议》，期限至2018年7月23日。《投资顾问协议》签订后，原告依约将500万元提供给被告粤量公司委托理财，但因被告粤量公司造成原告亏损，经各方协商，原告与两被告于2018年8月8日签订了《补充协议》，确认《投资顾问协议》期限延长至2018年12月31日，同时确认被告粤量公司已偿还120万元；被告粤量公司在2018年12月30日前分4期向原告支付60万元做弥补亏损；逾期超过3日的，原告有权提前解除合同；协议解除、终止后，以原告投入的500万元减去被告粤量公司已偿还原告的亏损作为基准，低于该基准，被告粤量公司承诺保本，于2个工作日弥补原告全部亏损，利息计算标准以及被告夏翔对被告粤量公司项下全部义务承担连带保证责任，保证期限至2020年12月31日止。《补充协议》签订后，因两被告未能依约弥补亏损60万元，仅支付了4万元，原告于2018年12月5日向两被告发出《解除协议通知书》，该通知已于2018年12月10日送达两被告，因两被告至今未能履行支付义务，原告为维护自身权益，特提起诉讼。两被告共同答辩称：原告的诉讼请求违反法律规定，没有证据支撑，对其诉讼请求1、2、3全部应当予以驳回，理由如下:第一、法庭应审慎考虑原告本人的诚实信用问题，这也是被告提起管辖权异议的原因，从原告提交的证据可以看到，原告的地址均是写越秀××××路374号之三3609房，这是投资顾问协议以及补充协议的地址方式，而其后原告寄出解除协议通知书给被告其地址也是越秀××××路374号之3609房，在签订合同的过程中，原告也是向被告披露其住址为越秀××××路，而被告夏翔的住所地是东山区也就是已经合并成了越秀区，所以在被告接到白云法院的相关材料之后，是非常不解和惊讶的，因为不理解为什么无端端去了白云法院起诉，被告认为原告在签订合同的过程中已经给被告设套、下了陷阱。其次被告的住所地是越秀区，签订合同的地点是天河区粤量公司的办公室，粤量公司的住所地是天河区，所以无论是越秀区还是天河区均比白云法院对案子的紧密性是更紧密更有联系的，也更便于查清事实，白云法院可以说跟本案没有任何的关系。所以虽然目前原告提供证据证明其住所地可能××白云区，但我们还是在庭前提交了管辖权异议，当事人不懂法律，不知道管辖权异议这样一个程序，也不知道要在十天之内提起，所以需要向法庭释明这个。第二、无论是投资顾问协议还是补充协议均是无效合同，该合同关于承诺保本的保底条款效力无效，理由如下：投资顾问协议以及补充协议承诺保本的保底条款违反了法律法规的禁止性规定，包括1、其违反了证券法144条规定，不得以任何方式对客户证券买卖的收益或赔偿、证券买卖的损失作出承诺的规定；2、民法通则明确的规定民事活动不仅体现自愿原则，而且必须遵循公平原则；3、中国证监会2001年11月下发的《关于规范证券公司受托投资管理业务的通知》，该通知重申并强调受托投资管理合同中应列明具体的委托事项，受托人应根据在与委托人签订的受托投资管理合同中约定的方式为委托人管理受托投资，但不得向委托人承诺收益或者分担损失，我们认为无论是投资顾问协议还是补充协议，该合同均违背民法的公平原则、违反法律的禁止性规定，以及严重违背市场经济基本规律和资本市场规则，不利于维护证券市场的稳定以及促进证券市场的健康发展。而民事活动公平原则最大特点是权利义务应当基本一致，不允许只享有权利而不承担义务或者只承担义务而不享有权利。其次，承诺保本的保底条款以及效力也不符合委托代理法律制度的基本构成。根据我国民法通则中代理制度以及合同法中委托合同制度的相关规定，被代理人也就是本案的原告作为委托人对代理人的代理行为承担民事责任，换而言之被告作为代理人不对自己的代理行为承担民事责任，代理人对被代理人只承担因自己的过错造成的被代理人损失的相应责任，那么这样的规定是由于代理人的代理行为要以被代理人的名义和意志进行，而且行为结果要由被代理人来承受，因此在代理行为中代理人并非真正的主体，他在代理行为中没有自己的独立意志和权利，根据权责相当的原则，他不需要对被代理人承担任何保底责任，如果要求代理人对被代理人承担保底责任并且约定与被代理人共享利益则势必会导致代理人与被代理人之间从属的代理关系演变成平等的合作关系，而且即便是平等的合作关系，也不应当有单方的保底责任，因为平等的合作关系只能是利益共享、风险共担，而不能是一方保本收益，另一方承担全部风险，所以对于委托理财委托投资其后果承担，我国的民法通则明确规定，委托人对代理人的代理行为承担民事责任，同时根据证券市场的风险性特征，委托理财委托投资的后果直接归属于委托人，只要受托人在处理委托事务过程中履行了善良管理人的义务，委托人应全部承担证券交易的风险损失。3、关于原协议履行期间所导致的亏损问题，首先从双方提交的证据可以看出补充协议履行期限至2018年12月31日，然而原告在2018年9月21日自行平仓，众所周知，股票市场价格是存在波动的，账面亏损在不交易的情况下，根本不会兑现为实质的亏损，因此在补充协议履行期未届至的情况下，原告已自行平仓交易，导致其确实出现了实质的亏损，那么其作为被代理人和实际的权利义务人原告方对亏损应承担全部责任。所以我们认为在本案中法律已经规定了，以法律的禁止性规定引导自然人从事理财的民事行为是基于举重明轻的这个民法解释原则，本案中双方签订的保底条款违反了上述规定，而保底条款以及保证金这样的一个条款均是本案投资顾问协议和补充协议的核心条款，所以在保底条款违反上述规定致使双方民事权利义务不对等违背民法公平原则的前提下，保底条款无效导致投资顾问协议和补充协议均无效，由此产生的法律后果应当由原告承担。经审理查明：2017年7月24日，胡志东与粤量公司签订了《投资顾问协议》，协议约定：胡志东将其所有的500万元人民币委托粤量公司为其提供沪深证券交易所二级市场投资顾问服务，投资顾问授权期限从2017年7月24日至2018年7月23日，胡志东的前述款项存入粤量公司的账户，在粤量公司未违反合同约定情况下，该委托资产所涉及账户由粤量公司进行日常的交易操作，胡志东有权查询每日账户资产情况，但不得进行任何账户交易；在本协议账户运行期间，当某一交易日账户显示总资产余额低于委托资产的80%时，则总资产触及预警线，胡志东将于触及预警线之日的当日，以短信、微信、录音电话、邮件、传真形式通知粤量公司投入保证金，保证金投入应使本协议所涉及账号内总资产重回胡志东初始投入的总资产，自T+2日起，若粤量公司未按期足额投入保证金，则胡志东有权自主决定平仓品种或终止合作，粤量公司需要在T+2日将胡志东的实际亏损补回。协议签订后，胡志东将500万元转款给粤量公司，粤量公司据此在华泰证券股份有限公司广州番禺万达广场证券营业部为胡志东开设账户,进行证券交易买卖。截止到2018年9月21日，该证券账户余额显示1198163.14元。2018年8月28日，胡志东与粤量公司以及夏翔签订《补充协议》，协议约定：胡志东初始投入资产总额为500万元，由粤量公司使用账户进行委托理财，至2018年7月26日，账户资产余额为现金1197557.37元，亏损3802442.63元，粤量公司同意承担；各方同意将原协议期限延长至2018年12月31日；各方确认粤量公司已累计向胡志东偿还120万元，用作弥补亏损；粤量公司同意共计支付60万元款项给胡志东用作弥补亏损，剩余胡志东亏损，待协议到期或解除、终止时，视该账户盈亏情况，各方再行根据本补充协议约定进行结算；粤量公司承诺保本，于2个工作日内弥补胡志东全部亏损；夏翔对粤量公司原合同及本补充协议项下全部义务承担连带保证责任，保证期限至2020年12月31日止。原告胡志东称，《补充协议》签订后，被告在2018年10月9日支付4万元给原告，此后再无支付任何款项。另查，2018年12月5日，胡志东向粤量公司、夏翔寄送《解除协议通知书》，要求解除协议并偿还款项人民币2561836.86元。再查，粤量公司称其具有投资资质，据此提交了营业执照以及广州市商事主体信息公示平台打印件。营业执照显示粤量公司的经营范围为商务服务业，广州市商事主体信息公示平台显示粤量公司具体经营范围为投资咨询服务、企业管理服务（涉及许可经营项目的除外）、资产管理（不含许可审批项目）、供应链管理、企业管理咨询服务、教育咨询服务、策划创意服务、商品信息咨询服务、投资管理服务、互联网商品销售（许可审批类商品除外）。上述事实，有相关书证及当事人陈述等证据证实。本院认为，本案系委托理财合同纠纷。《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定：“违反法律、行政法规的强制性规定，合同无效”。《中华人民共和国证券法》第一百六十九条第一款规定“投资咨询机构、财务顾问机构、资信评级机构、资产评估机构、会计师事务所从事证券服务业务，必须经国务院证券监督管理机构和有关主管部门批准”，以及第一百七十一条规定“投资咨询机构及其从业人员从事证券服务业务不得代理委托人从事证券投资；不得与委托人约定分享证券投资收益或者分担证券投资损失。”本案中，被告粤量公司的经营范围仅显示为投资咨询服务、投资管理服务，并不包括证券期货投资咨询业务，现有证据也未能证明被告粤量公司已获得证券期货投资咨询许可，但其却代理胡志东进行证券投资，且通过《投资顾问协议》和《补充协议》约定分配收益并承担亏损风险，上述行为违反了证券法强制性规定，故粤量公司与原告订立的《投资顾问协议》以及《补充协议》无效。合同无效，因该合同取得的财产应当予以返还，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失。原告请求被告粤量公司返还出资款2561836.86元并承担该款项从2018年12月13日起至还清之日止的利息损失，是原告对自身诉讼权利的处分，并不违反法律的规定，本院予以支持。关于利息损失计算标准，本院认为，原告并未就其所遭受的损失进行举证，故该利息损失应按中国人民银行公布的同期贷款基准利率计算。关于被告夏翔的责任承担问题，本院认为，同上所述《补充协议》无效，该协议中约定的担保条款亦无效。被告夏翔系被告粤量公司的从业人员，其亦应当知道该公司无证券投资咨询资质，故其本身亦存在过错。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一”规定，被告夏翔对被告粤量公司的上述债务中不能清偿部分承担三分之一的民事责任。关于被告抗辩原告基于提前平仓导致亏损的问题，本院认为，现有证据显示原告系在《投资顾问协议》终结后和《补充协议》签订前进行的平仓操作，并非被告所称提前平仓，故对被告的该抗辩意见，本院不予采纳。关于被告提出的管辖异议问题，本院认为，被告夏翔超过管辖异议期提出管辖异议申请，故本院不予处理。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国证券法》第一百六十九条第一款、第一百七十条、第一百七十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、自本判决生效之日起三日内，广州粤量投资顾问有限公司返还胡志东2561836.86元及利息损失(利息损失以2561836.86元为基数，从2018年12月13日起至还清之日止按中国人民银行公布的同期贷款基准利率计算)；二、夏翔对本判决第一项下广州粤量投资顾问有限公司不能清偿部分承担三分之一的民事责任；三、驳回胡志东的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费13654.2元（胡志东已预交），由广州粤量投资顾问有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审判员 梁 洁二〇一九年四月八日书记员 梁美桦