福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽05民终1825号 上诉人（原审被告）：厦门市诚红建筑劳务有限公司，住所地福建省厦门市思明区黄厝村塔头社****。 法定代表人：王建，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：郑聪颖，福建利凯律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王锦锦，福建利凯律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陈加千，男，1972年3月6日出生，汉族，住浙江省上虞市。 委托诉讼代理人：赵建敏，福建秦剑律师事务所律师。 委托诉讼代理人：余丹宁，福建秦剑律师事务所律师。 原审被告：中国建筑第二工程局有限公司，住，住所地北京市通州区梨园镇北杨洼**/div> 法定代表人：陈建光，该公司董事长。 原审被告：王永红，男，1975年10月28日，汉族，住福建省福州市鼓楼区。 原审被告：谢伟，男，1989年7月25日出生，汉族，住湖南省湘乡市。 上诉人厦门市诚红建筑劳务有限公司（下称诚红公司）因与被上诉人陈加千、原审被告中国建筑第二工程局有限公司（以下简称中国建筑二局）、王永红、谢伟建设工程分包合同纠纷一案，不服福建省晋江市人民法院（2018）闽0582民初11495号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人诚红公司的委托诉讼代理人郑聪颖，被上诉人陈加千及其委托诉讼代理人赵建敏、余丹宁到庭参加诉讼。原审被告中国建筑二局、王永红及谢伟均未不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 诚红公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回陈加千的诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费用由陈加千承担。事实和理由：一、一审法院没有依法追加罗仁黁作为本案被告参加诉讼，违反法定程序。陈加千提供的晋江市劳动人事争议仲裁委员会不予受理通知书（晋劳仲不梅字2017第1号）载明陈加千诉罗仁黁建筑施工队，未向工商行政管理部门申领营业执照，用人单位主体资格不成立，不能成为劳动争议案件的当事人，根据这份证据，可以证实诉争工程款的付款主体是罗仁靡。陈加千诉称诚红公司罗仁黁聘请的现场施工队长陈建勇与其签订《施工作业任务书》。可见，罗仁黁对本案的事实清楚，且工程款的支付都是由罗仁黁直接支付给陈加千。依法应当追加罗仁黁作为本案共同被告参加诉讼。诚红公司申请调查取证，以证实罗仁黁已支付工程款1235300元给陈加千，一审法院没有依法调取，直接按照陈加千陈述数额判决错误。二、陈加千的诉求已超过诉讼时效，依法应予以驳回。《施工作业任务书》第八条第2项约定，“施工任务完成一周内，支付总承包费的85%”，据陈加千所述，陈加千于2015年完工，于2018年起诉，已超过法律规定的诉讼时效期间，依法应予以驳回。三、陈加千请求诚红公司支付工程款427507元及利息，一审判决予以支持错误。中国建筑二局将工程分包给诚红公司，尚未与诚红公司结算工程款，也未将工程款支付给诚红公司，根据法律规定及相关司法解释，如有拖欠陈加千工程款，应当由中国建筑二局承担付款责任。一审判决仅凭陈加千提供的《工程量结算单》即认定本案的工程已经结算，是错误的。《施工作业任务书》第八条第3项有完整关于结算的约定，诚红公司与陈加千对于工程结算约定结算时，应由预算员确认、班组负责人确认、现场工长确认，队长确认，最后再由公司审核。《工程量结算单》也有体现。根据诚红公司的规定，公司支付工程款，应当由罗仁黁签字盖章确认后，由公司支付给罗仁黁，再由罗仁黁支付给相对方。陈加千诉称工程款已经结算，只有谢伟的签字，没有班组负责人、现场工长，队长等人确认和公司审核，所以本案的工程款尚未结算。陈加千应举证证明其实际完成工程量及工程单价，否则应当承担举证不能的责任。四、陈加千应承担没有按期完工的违约金，应从工程款中扣除。《施工作业任务书》第四条第1项关于工期的约定为“包工期（2014年12月20日之前完成）”，第六条约定陈加千严格执行诚红公司下达的工期节点要求，如因自身原因未能按时完成诚红公司布置的工序时间节点，每天罚款10000元。陈加千所述的完工时间为2015年，已违约，应承担按每日10000元计付的违约金。如没有扣除，诚红公司保留追究陈加千的违约责任，并另行起诉。 陈加千辩称，一、一审审理程序合法，不应发回重审。仲裁委员会的不予受理通知书，不能证实案涉工程款的付款主体是罗仁黁。罗仁黁作为诚红公司的员工，其安排工作、支付款项等行为均系履行职务行为，产生的法律后果应由诚红公司承担。诚红公司对其付款情况，负有举证证明的义务，无需申请法院调查取证，更何况除案涉工程外，陈加千与诚红公司还有其他工程的合作关系，即使调取罗仁黁的银行流水也不足以证实是支付案涉工程款，一审法院未调查取证并无不妥。二、本案未存在超过诉讼时效的问题。首先，一审期间，诚红公司未提出诉讼时效抗辩的，二审期间提出的，依法不应予以支持。其次，根据《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第二条规定民法总则施行之日，诉讼时效期间尚未满民法通则规定的二年或者一年，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院应予支持。案涉工程款于2015年12月结算，应当适用3年的诉讼时效，且陈加千多年来一直催款，还曾于2017年1月9日向晋江市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，仲裁委不予受理，诉讼时效中断，陈加千于2018年8月20日提起本案诉讼，未超过诉讼时效。三、陈加千依约完工并交付给诚红公司，有权要求诚红公司还款付息，根据相关司法解释，中国建筑二局应在欠付工程款的范围内承担付款责任，但不能免除诚红公司的责任。更何况，诚红公司未提供中国建筑二局与其是否结算货款，是否拖欠工程款及拖欠工程款的数额的证据，一审判决诚红公司承担支付工程款及利息的义务，于法有据。谢伟是诚红公司的预算员，其出具给陈加千的《工程量结算单》合法有据，至于诚红公司内部结算流程完善与否，不得对抗外部人员。四、本案不应再扣除违约金。案涉工程并非陈加千的原因而延期工期，存在诚红公司安排的开工时间不按时，导致施工时间延长等情况，且《工程量结算单》中已明确载明扣款项目及金额，本案没有需要支付违约的事项。且诚红公司在一审期间没有提及违约金对抵或反诉，不属于二审受案审理范围。 中国建筑二局、王永经、谢伟均未作陈述。 陈加千向一审法院起诉请求：中国建筑二局、诚红公司、王永红及谢伟支付陈加千工程款427507元及自2016年1月1日起至实际还款之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。 一审法院认定事实：诚红公司将晋江市万达广场工程项目的住宅二期15#楼的模板工程分包给陈加千。2015年，陈加千完成该工程。2015年12月份，诚红公司的该项目预算员谢伟确认结欠陈加千工程款1602807元。嗣后，诚红公司支付1175300元，尚欠427507元。诚红公司系自然人独资公司，王永红系唯一股东。 一审法院认为：陈加千无建筑施工企业资质，分包合同无效，但合同无效不影响双方就工程价款进行独立结算。诚红公司拖欠陈加千工程款，事实清楚，应予偿还，陈加千请求诚红公司还款付息的意见，于法有据，予以支持。诚红公司系由王永红一人独资设立的有限责任公司，王永红未能证明其与公司的财产相互独立，故王永红依法应承担连带清偿责任，而非共同付款责任。陈加千请求王永红承担共同付款的意见，于法无据，不予支持。中国建筑二局非涉案合同相对人，亦未承诺付款，故陈加千请求其付款没有事实、法律依据，依法不予支持。谢伟进行结算系履行职务行为，其法律后果应由诚红公司承担，故陈加千请求谢伟共同付款的意见，于法无据，不予支持。中国建筑二局、王永红经合法传唤未到庭参加诉讼，依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十二条第一条之规定，判决：一、厦门市诚红建筑劳务有限公司应于判决生效之日起十日内支付陈加千工程款427507元及自2016年1月1日起至实际还款之日止按中国人民银行同期同类贷款利率为标准计付的利息；二、王永红对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回陈加千对中国建筑二局第二工程局有限公司、谢伟的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8544元、减半收取4272元，由厦门市诚红建筑劳务有限公司、王永红负担。 二审期间，双方当事人均没有提供新的证据。除诚红公司主张谢伟无权代表诚红公司结算诉争工程款，已支付给陈加千的工程款是罗仁黁转账的，数额为1235300元外，对一审判决查明认定的其他事实，当事人均不持异议，本院对当事人没有争议的事实予以确认。 二审另查明，诚红公司与陈加千除案涉工程存在合同关系外，双方之间还有其他工程产生合同关系。诚红公司还主张陈加千与罗仁黁之间也存在合同关系。 二审中，当事人争议的焦点：1.一审审理程序是否合法？2.本案是否超过诉讼时效？3.陈加千要求诚红公司支付工程款427507元，应否予以支持？4.诚红公司要求陈加千支付逾期完工的违约金，应否予以支持。 本院认为：本案合同的相对方是诚红公司，罗仁黁参与案涉工程施工管理，系履行诚红公司职务，所产生的法律责任，应由诚红公司承担。诚红公司主张罗仁黁应承担案涉工程款的付款责任，于法无据。一审法院未追加罗仁黁作为本案被告参加诉讼，并无不当。罗仁黁除以个人账户转账支付陈加千案涉工程款外，罗仁黁个人与陈加千之间也有经济往来关系，故就罗仁黁个人账户付款情况，与本案待证事实不具有必然的关联性，一审法院未调查取证罗仁黁个人账户转账支付陈加千款项的情况，并无不当。诚红公司主张一审审理程序违法，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。陈加千收执诚红公司于2015年12月份出具的《工程量结算单》后，于2017年1月份向晋江市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，主张案涉工程款，引起诉讼时效中断。仲裁委不予受理后，陈加千又于2018年9月10日提起本案诉讼，未超过三年诉讼时效期间。《工程量结算单》除记载工程量、单价外，还记载扣款项目、事项，及尚欠工程款数额，具有双方结算的性质。谢伟作为预算员的权限虽无权对工程的总欠款进行结算确认，但是谢伟出具结算单时并未特别注明其只是对工程量进行确认，且谢伟签字确认后，城红公司向陈加千支付大部分款项，该事实可以认定城红公司对谢伟确认的工程款结欠数额是认可的。因此，陈加千主张《工程量结算单》是双方当事人结算工程款的依据，本院予以支持。结算后，诚红公司主张已支付工程款是1235300元，而不是陈加千自认的1175300元，负有举证证明的义务，诚红公司对其主张未提供证据予以证明，应承担举证不能的责任。诚红公司没有提供证据证明就案涉工程其与中国建筑二局之间存在转包关系，且即使存在转包关系，中国建筑二局是否已支付工程款，依法也不影响诚红公司作为本案合同的相对方，承担支付工程款的责任，上述可见，诚红公司主张其免以支付案涉工程款，缺乏依据，不予支持。《工程量结算单》应扣款项目中未记载逾期完工及应罚款数额，诚红公司主张其应付未付工程款应扣除逾期完工违约金，不予支持。陈加千应否承担逾期完工的违约责任的问题，诚红公司未提出反诉，故本院不予审查认定。 综上，诚红公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决结果正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审受理费8544元，由厦门市诚红建筑劳务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王经艺 审判员  孙志坚 审判员  王一平 二〇一九年四月二十二日 书记员  赖俊杰 －8－ －7－