江西省井冈山市人民法院刑 事 判 决 书（2018）赣0881刑初21号公诉机关井冈山市人民检察院。被告人郑松，男，1974年5月4日出生于江西省新干县，汉族，初中文化，案发前系井冈山红晟物流城开发有限公司股东、实际控制人，住新干县。因涉嫌犯职务侵占罪，2017年12月8日被刑事拘留，2018年1月10日被逮捕。现羁押于泰和县看守所。辩护人李渠海，广东众帮律师事务所律师。辩护人付飞,江西飞宏律师事务所律师。被告人陈卿生，男，1987年8月22日出生于江西省永丰县，汉族，中专文化，案发前系井冈山红晟物流城开发有限公司法人代表，住永丰县。因涉嫌犯职务侵占罪于2017年12月12日被刑事拘留，2018年1月10日被逮捕。现羁押于井冈山市看守所。辩护人王红冈，北京市阳光律师事务所律师。辩护人陈英生，江西阳丰律师事务所律师。井冈山市人民检察院以井检公诉刑诉[2018]22号起诉书指控被告人郑松、陈卿生犯职务侵占罪，于2018年3月30日向本院提起公诉。2019年2月22日，井冈山市人民检察院以井检刑追诉[2019]1号追加起诉决定书指控被告人郑松犯帮助伪造证据罪、非法处置查封的财产罪，被告人陈卿生犯帮助伪造证据罪，向本院追加起诉。本院受理后,依法适用普通程序,组成合议庭。本院于2018年5月24日、2018年6月26日、2019年3月21日三次公开开庭审理了本案。井冈山市人民检察院指派检察员瞿鑫馨出庭支持公诉，被告人郑松及其辩护人李渠海，被告人陈卿生及其辩护人王红冈、陈英生到庭参加诉讼。期间,经吉安市中级人民法院、最高人民法院批准，分别延长审限三个月。2018年12月25日、2019年1月24日，公诉机关因需补充侦查，二次建议延期审理，本院决定延期审理，2019年2月22日恢复审理。现已审理终结。井冈山市人民检察院指控：（一）被告人郑松、陈卿生职务侵占罪2014年9月，被告人郑松与井冈山市商务局签订《投资合同书》，同年12月注册成立井冈山红晟物流城开发有限公司、井冈山红晟酒店管理有限公司、井冈山红晟投资有限公司（以下简称红晟公司，郑松占70%的股份、李某1占30%的股份）。郑松邀请李某2所在的江西省永丰县永腾建筑公司（以下简称永腾公司）为其承建井冈山旅游会展商贸城项目，要求永腾公司以交履约保证金的形式借款3500万元给红晟公司缴纳土地款，红晟公司按3.5%月息支付利息给永腾公司，郑松将其在红晟公司的股份交由李某2代持。于是李某2派其外甥陈卿生代持了郑松在红晟公司名下的股份，并担任红晟公司法人代表。自2014年12月至2016年6月，红晟公司累计向永腾公司及李某2个人借款6988万余元。2015年1月至今，红晟公司累计付给李某2及永腾公司8193万余元。另红晟公司在2016年代永腾公司支付民工工资及部分材料款553万余元，累计支付8747万余元。2016年1月7日，在未征得股东李某1同意的情况下，郑松、陈卿生与李某2签订了一份《协议书》和《补充协议书》，在《补充协议书》上三方明确用红晟公司多付给永腾公司的1205.1458万元冲抵郑松个人欠李某2的债务。2016年永腾公司以红晟公司欠其工程款为由，将红晟公司诉至吉安市中级人民法院，要求红晟公司支付其2600余万元工程款及逾期违约金。吉安市中级人民法院于2017年2月23日作出（2016）赣08民初143号民事判决：判定红晟公司仍欠永腾公司2607万余元的工程款。红晟公司多付给永腾公司李某2的1205.1458万元没有算作支付工程款，而是实际抵扣了郑松个人欠李某2的债务，导致红晟公司财产遭受巨大损失。（二）被告人郑松、陈卿生帮助伪造证据罪。2016年2月20日，李某2为了起诉李某1欠其1000万元，擅自以井冈山红晟投资有限公司的名义拟好一份内容为“李某2于2015年1月23日汇到我公司的1240万元，其中1000万元是用于李某1在井冈山物流商贸城个人入股本金”的《证明》，要求井冈山红晟投资有限公司实际股东郑松、法定代表人陈卿生在该份《证明》上签字确认，并盖上井冈山红晟投资有限公司公章。郑松、陈卿生在明知该份《证明》的内容与事实不符的情况下，仍然帮助李某2在该份《证明》上签字确认，之后郑松安排红晟公司总经理肖峰、行政部经理熊丽文带上井冈山红晟投资有限公司公章到井冈山火车站与李某2见面，配合李某2在该份《证明》上盖上公章。红晟公司财务账上反映李某1从自己账上先后转入红晟公司累计995.0498万元，其中公司财务记账列李某1股本金310万元（经鉴定，应调减4万元），列应付往来款685.0498万元，此外2014年10月李某1还为红晟公司支付了200万元项目保证金到井冈山市财政专户，2015年1月23日市财政局以政府补助形式返还给红晟公司。2017年10月9日，李某2持该份《证明》及2015年1月23日李某1写给其的一张1000万元借条向永丰县人民法院提起民事诉讼，控告李某1向其借款1000万元除已归还8万元外，余款992万元一直未归还，并申请法院对李某1两夫妻的财产进行查封保全。2017年10月10日永丰县人民法院作出（2017）赣0825民初1386号《民事裁定书》，对李某1、左登华两夫妻名下的房产进行了期限三年的查封，对李某1、左登华两夫妻名下所有的银行存款进行了期限一年的冻结。2018年7月，李某1向吉安市扫黑办控告李某2虚假诉讼后，李某2于8月20日向永丰县人民法院撤回起诉，同日，永丰县人民法院作出（2017）赣0825民初1386号之三《民事裁定书》，解除了对李某1夫妇上述财产的查封、冻结。（三）被告人郑松非法处置查封的财产罪2016年10月29日,红晟公司现任股东、法定代表人郑某（尚未归案）与黄某2签订房屋抵押《协议书》，将红晟公司名下的二期1＃楼抵押给黄某2，约定如果到2017年7月30日之前未支付给黄某2的情况下，黄某2有权处置红晟公司抵押给其的房产。2017年5月2日红晟公司实际控制人郑松又与黄某2的侄子黄某1签订了房屋抵押《补充协议书》，将红晟公司名下一期5＃楼Ａ栋房产抵押给了黄某2。事后，黄某2、黄某1根据房屋抵押协议约定，在2017年7月30日前尚未收到红晟公司工程款的前提下，将红晟公司抵押给他们的一期5＃楼Ａ栋、二期1＃一楼改造成商品房和商铺，抵押、售卖给朱某、胡某、刘明华等20余人，收取了222余万元售房款。2017年7月19日被告人郑松将红晟公司名下的三套公寓预售给了永丰县的张耀珠、黄思明等人，收取售房订金6万元。2017年9月2日红晟公司现任股东、法定代表人郑某与龙某、周会良等人签订《房屋转让协议》，将红晟公司名下一期3＃楼转让给龙某、周会良等人。根据该《房屋转让协议》约定，红晟公司名下一期3＃楼的产权自2017年9月1日起，已经转让给了龙某、周会良等人。龙某等人签署完《房屋转让协议》后，将一期3＃楼的2、3、4层改造成了15套商品房准备抵押给帮他们做事的民工，现有9套商品房已口头抵押给了其民工。公诉机关认为，被告人郑松、陈卿生以非法占有为目的，未经股东会审议讨论，擅自将公司给付工程款1205.1458万元，用于冲抵郑松个人债务，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。被告人郑松、陈卿生在明知2015年1月23日李某2转入红晟公司的1740万元系为陈卿生（实际为郑松）缴纳股本金的情况下，帮助李某2以井冈山红晟投资有限公司名义出具虚假证明材料进行民事诉讼，帮助当事人李某2在事先拟好的《证明》上签名并加盖公司公章，导致受害人李某1两夫妻名下的财产被永丰县人民法院查封冻结的严重后果，应当以帮助伪造证据罪追究其刑事责任。被告人郑松在明知红晟公司名下房产已被永丰县人民法院、井冈山市人民法院、南昌市中级人民法院、吉安市中级人民法院等单位查封的情况下，私自将红晟公司名下的一期3＃楼、一期5＃楼Ａ栋、二期1＃楼转让、抵押给黄某2、黄某1、龙某、周会良等人，黄某2、黄某1等又将该房产改造成商品房进行抵押、售卖，应当以非法处置查封的财产罪追究其刑事责任。被告人郑松对起诉书和追加起诉决定书指控的事实和罪名，均有异议。辩称其不构成职务侵占罪，未征得李某1同意不是事实。指控的帮助伪造证据罪，李某2确实向其出具了1000万元的借条，自己只是证明，不是协助。指控的非法处置查封的财产，并非私自将房产转让，永丰县人民法院违法查封，18个月后吉安中院才做出裁定，期间民工闹事，无助的情况下不得以为之，且黄某2、黄某1等人是明知查封的情况下强买强卖。其辩护人辩称，1、被告人郑松不构成职务侵占罪：（1）被告人郑松对红晟公司没有形成实际控制，不具备利用职务之便实施侵占公司财产的条件，陈卿生代持股期间，郑松不能行使股东权和决策权，不能对公司形成实际控制，公司的大小事项包括财务由陈卿生和李某2直接和间接掌控；（2）郑松不具有将公司财产据为己有的主观故意；（3）红晟公司的财产并未因债权债务转移受到损失；（4）本案为公司股东之间的民事纠纷，建议通过民事途径解决纠纷。2、被告人郑松没有实施伪造证据的行为，主观上没有伪造证据的故意，指控帮助伪造证据罪不成立，李某1和李某2之间有借款的合意和事实，李某2和李某1之间的借款行为符合借贷关系的外观特征，李某2有向郑松明确过其具体用途，本案系因借款用途约定不明而发生的经济纠纷，属于典型的民事纠纷。3、非法处置查封的财产罪不成立：郑松与黄某1签订房屋抵押《补充协议》，没有办理抵押权或产权登记，该房产属于禁止流通物，《补充协议》应属无效，郑松不构成“处置”；郑松在被逼迫的情况下与黄某1就查封的房屋签订协议；郑松处置的财产不符合“情节严重”。被告人陈卿生认为自己不构成犯罪，自己只是代持股份。其辩护人辩称，1、陈卿生不构成职务侵占罪，不构成与被告人郑松共同犯罪：（1）陈卿生主观上没有职务侵占罪的直接故意，没有以非法占有为目的侵占红晟公司资产，陈卿生受委托代持股份，是名义上的法人，在公司不享有任何权益，是每月拿5000元工资的普通职工，郑松是实际控制人，陈卿生所有行为听命于郑松，对公司的经营及财务安排不能独立行使意志；（2）陈卿生客观上没有利用职务便利非法侵占公司资产，没有非法获取公司非法利益，公司转账要法人章、财务章、李某1的私人印鉴，李某1的私人印鉴不是陈卿生保管，陈卿生不能独自完成转账，且每一笔转账，都会有银行短信通知李某1；（3）陈卿生在本案犯罪构成中主体不适格，客观上不能独立行使公司法人的责权利，不是名副其实的法人或负责人，没有实际职务及实际权力，不符合职务侵占罪犯罪主体的规定；（4）客体权益没有受损，没有对李某1隐瞒1205万元，红晟公司二位股东共同约定由郑松在分红中优先偿还。2、指控的帮助伪造证据罪，不成立，不构成与郑松共同犯罪。陈卿生主观上没有帮助伪造证据罪的直接故意，是名义上的法人，在公司不享有任何权益，对经营和财务安排不能独立行使其主观意志，只是每月拿工资的普通职工；陈卿生在2016年2月16日五方协议后没有代持红晟公司股份，不是公司的法定代表人，其在2016年2月20日《证明》上签字不能代表红晟公司，不具有法律效力；2015年1月23日《借条》、2016年2月20日《证明》均是自愿签订、亲笔书写；客体权益没有受到损害，没有造成严重后果。经审理查明：(一)被告人郑松、陈卿生涉嫌犯职务侵占罪2014年9月3日，被告人郑松与井冈山市商务局签订《投资合同书》，就井冈山旅游会展商贸城建设项目达成协议。同年12月15日注册成立井冈山红晟物流城开发有限公司（以下简称红晟物流城公司）、井冈山红晟酒店管理有限公司（以下简称红晟酒店公司）、井冈山红晟投资有限公司（以下简称红晟投资公司）。三公司的股东为郑松（占70%的股份）和李某1（占30%的股份）。同日，郑松与李某2外甥陈卿生签订《股权代持协议书》，郑松委托陈卿生作为自己对红晟物流城公司、红晟酒店公司、红晟投资公司名义持有人，并代为行使相关股东权利。红晟物流城公司的法定代表人登记为陈卿生，股东为李某1、陈卿生。郑松邀请李某2所在的江西省永丰县永腾建筑公司（以下简称永腾公司）为其承建井冈山旅游会展商贸城项目，2015年1月20日，永腾公司汇款3500万元给红晟公司，以交工程保证金的形式借款红晟公司。2016年1月7日，郑松、李某2、陈卿生签订了《协议书》和《补充协议书》确认：自2014年12月18日至2016年1月7日止，郑松及郑松代表的红晟物流城公司向李某2及李某2代表的永腾公司共计支付款项8193.7915万元，李某2及李某2代表的永腾公司向郑松及郑松代表的红晟物流城公司共计支付款项6988.6457万元；前者多支付款项1205.1458万元，此款用于抵减郑松拖欠李某2的债务（永丰县人民法院调解确认的700万元、陈卿生及李林辉在2015年4月汇入程伟账户600万元、2015年2-7月期间汇入葛英等人账户330万元）。物流城已完成工程款按此前协议书约定的计价方式核算，并计算为郑松应付给李某2的款项。2016年2月16日，甲方郑松、乙方郑某、丙方陈卿生、丁方李某2、戊方李某1签订了一份《协议书》，内容有郑松、陈卿生、李某2于2016年1月7日签订补充协议书确定的李某2付给红晟物流城公司、葛某（葛英）的5488.6457万元，利息由红晟物流城公司承担，另1500万元的利息由红晟物流城公司垫付。2016年永腾公司以红晟物流城公司欠其工程款为由，将红晟物流城公司诉至吉安市中级人民法院，要求红晟物流城公司支付其工程款及逾期违约金。吉安市中级人民法院根据2016年1月7日签订的《协议书》《补充协议书》、2016年2月16日签订的《协议书》等事实认为：李某2及其代表的永腾公司支付给郑松及其代表的红晟物流城公司6988.6457万元与郑松及其代表的被告人红晟物流城公司所支付给李某2及其代表的永腾公司8193.7915万元相冲抵，该款不视为工程款。红晟物流公司已支付工程款553.2430万元，还应支付2607.966531万元。经井冈山发展司法鉴定中心鉴定，截止2018年1月3日，1、红晟物流城公司收永腾公司3500万元，付永腾公司4586.2万元；2、红晟物流城公司收李某2之子李林辉64.61万元，其中：李林辉转入红晟酒店公司账号4.805万元，转入红晟投资公司4.805万元，转入红晟物流城公司55万元；3、红晟物流城公司收李某23056.703941万元，付李某23840万元；4、红晟物流城公司收永腾公司（李某2、李林辉、陈卿生）6621.313941万元，付永腾公司（李某2、李林辉、陈卿生）8426.2万元。以上事实有经过庭审质证的如下证据证实：1、证人李某1的证言：2014年12月16日，李某1和郑松在井冈山市工商局注册成立“井冈山红晟物流城开发有限公司”、“井冈山红晟酒店管理有限公司”、“井冈山红晟投资有限公司”，三公司李某1出资1000万元，占30%股份，郑松出资1500万元（向李某2借），占70%股份，郑松的股份由陈卿生代持，三公司法人代表均为陈卿生。2015年1月，三公司以7000万元（筹集来源：永腾公司以交工程保证金的名义借款3500万元、李某1和郑松的2500万元股本金，三公司向井冈山农商银行贷款1500万元）的价格取得井冈山红军文化旅游城开发项目100亩土地的开发使用权。2015年2月13日，李某1以红晟投资公司的名义与永腾公司签订建筑施工合同。2015年2月，永腾公司进场施工后，井冈山市财政局以项目扶持名义返回6640万元至公司农商行账户。2015年6月，李某1发现公司多付钱给永腾公司，开始与郑松、李某2交涉，至2015年10月，永腾公司开始处于半停工状态。2015年年底，民工讨要工资，红晟为永腾公司支付500多万元的民工工资及材料款，此前已支付8100多万元（除归还永腾公司3500万元借款及李某2个人帮公司归还的500万元贷款外，其余3900万元由陈卿生以支付工程款的名义转至永腾建筑工资及李某2个人），而所做工程量只有3000万元左右。2016年2月，郑松将股份转让给郑某代持，并将股份质押李某2，三公司的法人代表变更为郑某。2016年下半年，永腾公司向吉安市中级人民法院起诉红晟物流城公司拖欠工程款2600余万元，2017年2月吉安市中级人民法院支持永腾公司的诉讼请求，判定红晟应支付2607万元，之前支付的8000多万元，只认定支付了500多万元的工程款，其余7000多万元算归还公司与李某2、郑松与李某2之间的借款。在红晟公司上诉期间，郑松与李某2签订协议，认可中院的判决，并向高院撤诉。公司成立之初，财务由陈卿生一人负责，至2015年3、4月，郑松的妻子葛某担任会计，陈卿生兼任出纳至2015年9月。公司的财务印鉴由公司的财务专用章、法人章、李某1私章组成，财务专用章及法人章由陈卿生保管，李某1的私章开始放在行政部，葛某任会计后由葛某保管。对于2016年1月7日的《补充协议书》不知情，事后知道，是郑松个人决定的。2017年4月27日郑松、郑某、李某2签订的《协议书》不知情。2、证人李某2的证言：承建红晟物流城之前，郑松欠李某2及其子500万元未还。借款红晟公司8055万元，收到红晟公司8125万元，其中包括郑松的500万元还款。《补充协议书》第二、三项是郑松叫其打给程伟600万元，再加上汇入郑松妻子账上330万元，总共为930万元债务；第三项是经永丰县人民法院调解的郑松欠款500万元，加上利息共700万元的债务。3、证人葛某的证言：2015年3月下旬担任红晟物流城公司会计。公司分两次缴纳7000万元土地出让金，第一次5600万元（来源：永腾公司以交保证金名义转3500万元至红晟账上；李某2转1740万元至红晟公司账上，其中1500万元为股本金；李某1缴纳1000万元股本金）；第二次缴纳1400万元（来源：井冈山农商银行贷款）。李某2共转6535万元，此外借款给郑松个人336万元。红晟物流公司先后付款8961万元，转永腾公司4285万元，转李某2个人账上3840万元，后续为永腾公司代付民工工资及材料款775万元。4、证人肖某的证言：2014年7月，郑松、李某2组建红晟物流城公司时，肖某协助工作，公司成立后，担任总经理。郑松协调与政府及李某2的关系，每月领取11000元工资，李某1没有参与管理，没有领过工资。公司成立后，由陈卿生兼任出纳，后来由葛某担任财务主管，之后李某1派了彭禄禄担任出纳。公司财务印鉴由财务专用章、法人印鉴章（陈卿生）、股东印鉴（李某1）组成，三枚印章由陈卿生保管；此外，公司的公章、合同章也由陈卿生保管。公司每一笔付账由陈卿生负责办理。李某2为公司代付了几千万元的土地款，以及垫付了一些日常开支。政府拨付的6640万元大部分由陈卿生以付工程款名义付给李某2和永腾公司，还有一部分付银行贷款利息及归还政府过桥资金。5、证人郑某的证言：证明2016年2月16日，郑松、陈卿生、李某2、李某1、郑某签订《协议书》，陈卿生将代持郑松的股份转让郑某，同时将股份质押给李某2，郑某成为红晟公司的法人代表兼董事长。2017年4月27日，郑某和郑松代表红晟公司与李某2签订《协议书》，明确红晟公司向李某2借款尚有1400万元未还，尚欠永腾公司2607万元工程款。6、李某1写于2017年10月19日的《请求依法查处陈卿生、李某2、郑松违法犯罪行为的报告》证明其举报被告人陈卿生等人违法犯罪的事实。7、《协议书》证明2016年1月7日，甲方郑松、乙方李某2、丙方陈卿生签订的协议内容：确认（1）郑松于2014年12月15日将所持有的红晟物流城公司的70%股权委托陈卿生代为持有，且由陈卿生保管公司印鉴；（2）李某2为永腾公司的实际控制人，李某2有权代理该公司并就红晟物流城工程款等问题进行协商；（3）红晟物流城公司将物流城项目发包给永腾公司，永腾公司仍差欠农民工工资及其他工程材料款等未能完全支付。三方协议：（1）郑松、李某2同意已建物流城房产按现状进行价格核算并结算；（2）郑松、李某2同意由井冈山市城建局委托第三方就物流城房产造价评估；（3）郑松、李某2按评估结果核算工程款，并核算红晟物流城公司和永腾公司的工程价款；（4）郑松及红晟物流城公司同意工程价款核算出来后，10个工作日内全部支付完毕；李某2及永腾公司同意郑松将仍拖欠的农民工资直接支付给清欠农民工办公室代为支付或保管；郑松支付的该款项及已经支付给工人的10万元视为郑松已经支付给李某2的工程款，应该从总价款中扣减；（5）郑松偿还李某2工程款及已在永丰县人民法院立案执行的借款本息后，陈卿生代为持有的三公司的70%的股权视为代持行为结束。8、《补充协议书》证明2016年1月7日甲方郑松、乙方李某2、丙方陈卿生签订的协议内容：（1）郑松和李某2确认，自2014年12月18日至2016年1月7日止，郑松及郑松代表的红晟物流城公司向李某2及李某2代表的永腾公司共计支付款项8193.7915万元，李某2及李某2代表的永腾公司向郑松及郑松代表的红晟物流城公司共计支付款项6988.6457万元；前者多支付款项1205.1458万元；（2）陈卿生及李林辉在2015年4月汇入程伟账户600万元，在2015年2-7月期间汇入葛英等人账户330万元，共计930万元；上述款项实际为李某2所有，郑松自愿偿还李某2上述930万元；（3）李某2确认2014年12月15日前已经在永丰县人民法院调解并立案执行的三个案件中，实际权利人均为李某2，郑松和李某2确认在该三案件中，郑松应向李某2支付的全部款项共计700万元；（4）郑松、李某2同意欠款930万元和700万元全部以1205.1458万元抵减；抵减后，郑松共欠李某2424.8542万元，双方同意按500万元计算；（5）物流城已完成工程的造价问题，同意按此前协议书约定的计价方式核算，并计算为郑松应付给李某2的款项；（6）三方同意，在郑松偿还李某2的欠款500万元及工程款后，陈卿生三公司70%股权的代持行为结束。9、《协议书》证明2016年2月16日，甲方郑松、乙方郑某、丙方陈卿生、丁方李某2、戊方李某1的协议内容：（1）陈卿生将代持的郑松股份转让给郑某，同时办理股权质押登记，将该股权质押给李某2，作为郑松对李某2债务的担保；（2）郑松、陈卿生、李某2于2016年1月7日签订补充协议书确定的李某2付给红晟物流城公司、葛某（葛英）的5488.6457万元，利息由红晟物流城公司承担，另1500万元的利息由红晟物流城公司垫付；（3）一致同意聘任陈卿生为红晟物流城公司财务经理，全面负责红晟物流城公司财务管理；保证公司正常经营的情况下，优先以郑某名下股份分红部分偿还李某2债务；股东分红在公司有收入时随时进行；（4）郑松、郑某承诺协议后三个月内归还李某21000万元，半年内归还总计2000万元；如不能履行，郑某、李某1无条件将郑某代持的股份转让回陈卿生；（5）永腾公司的工程款由井冈山市城建局委托第三方鉴定机构的评估为准；（6）协议签订后，李某2不再承担红晟物流城公司物流城项目的费用。10、《股权代持协议书》证明2014年12月15日，甲方郑松委托乙方陈卿生作为自己对红晟物流城公司、红晟酒店公司、红晟投资公司的名义持有人，并代为行使相关股东权利。11、《承诺书》证明2014年12月15日，郑松承诺未还清李某2、李林辉的借款本息前，不以任何理由单方撤回陈卿生分别在三公司的股份代持权。12、《协议书》证明2017年4月27日甲方李某2与乙方红晟物流城公司、郑松（签名郑某、郑松）的协议内容，确认双方债权债务的清偿及申请解除查封等事项。13、收条证明2014年12月18日，经手人肖某收到李某220万元用于红晟项目费用；2015年4月3日葛某收到陈卿生汇入的200万；2015年2月15日收到汇入的25万元；2015年6月23日收到现金10万元；2015年5月26日收到李林辉汇入的5万元。14、建设银行电汇凭证证明2015年1月20日，永腾公司（账号36×××11）向红晟公司（账号14×××60）汇款3500万元。15、交款单位为李某2的收据证明李某2交到红晟公司的款项情况。16、交款单位为井冈山市红晟物流城开发有限公司的收据证明2015年12月15日，收款事由施工保证金，转账交款60万元。17、《井冈山红晟物流城开发有限公司与李某2往来资金明细》证明红晟物流城公司与李某2的往来资金。18、《红晟物流城一期决算》证明红晟物流城一期决算总价3161.209531万元。19、（2016）赣08民初143号民事判决书证明2017年2月23日，吉安市中级人民法院判决红晟物流城开发有限公司支付永腾公司工程款2607.966531万元及逾期利息；永腾公司对其施工完成的工程折价或拍卖款在2607.966531万元范围内享有优先受偿权。20、（2017）赣民终260号民事裁定书证明2017年7月18日，红晟公司撤回上诉。21、《建设工程施工合同》证明发包人井冈山红晟投资有限责任公司与承包人江西省永腾公司就施工事项的协商内容。22、（2015）永民初字第1071号民事调解书证明2015年10月14日，李林辉、章巍、郑松三人就合伙协议纠纷一案达成的调解协议内容。23、（2014）永民初字第1358号民事调解书证明2014年9月22日，李某2、郑松就民间借贷纠纷一案达成的调解协议内容。24、（2014）永民初字第1613号民事调解书证明2014年9月24日，李林辉、郑松就民间借贷纠纷一案达成的调解协议内容。25、（2014）永民初字第1383号民事调解书证明2014年9月22日，李林辉、郑松就民间借贷纠纷一案达成的调解协议内容。26、井发展司会字（2018）第01号司法鉴定意见书证明截止2018年1月3日，红晟物流城公司收永腾公司3500万元，付永腾公司4586.2万元；红晟物流城公司收李林辉64.61万元，其中：李林辉转入红晟酒店公司账号4.805万元，转入红晟投资公司4.805万元，转入红晟物流城公司55万元；红晟物流城公司与陈卿生未发现资金往来；红晟物流城公司收李某23056.703941万元，付李某23840万元；红晟物流城公司收永腾公司（李某2、李林辉、陈卿生）6621.313941万元，付永腾公司（李某2、李林辉、陈卿生）8426.2万元。27、井发展司会字（2018）第02号司法鉴定意见书证明截止2017年9月30日，红晟物流城公司资金来源计20609.10658万元，其中：股东投入1006万元，银行借款3500万元，政府补助6890万元，往来9213.10658万元；红晟物流城公司支出计20211.841253万元，其中：工程支出9317.29159万元，土地7028.3635万元，归还银行借款1500万元，利息268.154498万元，税金282.66万元往来1528.496904万元，费用286.874761万元；根据财务会计账债权金额5509.167528万元，已询证账面债权金额101.0370万元，其中不能作为债权金额73.169万元、有异议账面债权金额27.868万元，无法询证债权金额5408.130528元；根据财务会计债务金额6242.327325万元，已询证财务会计账债务金额248.154767万元，其中：无异议账面债务金额1.745567万元，有异议账面债务金额246.4092万元，无法询证债务金额5994.172558万元。28、《井冈山红晟物流城开发有限公司与永丰县永腾建筑公司（及李某2）往来资金明细》证明2014年12月18日至2016年6月30日间，红晟物流城公司与永腾公司的往来资金情况。29、《郑松个人明细》证明2015年1月23日至2015年9月1日期间，郑松个人明细情况。30、《代永腾付后续材料及民工工资》证明2016年1月6日至2017年6月19日期间，红晟物流城公司支付材料费及民工工资的情况。31、《股东会决议》证明2015年6月26日股东陈卿生、李某1一致决议：陈卿生出资由李某2垫付，李某2按月三分五收取利息，该利息由公司垫付；在公司结算有盈余、不影响运营时，经陈卿生同意，公司从2015年1月23日起按月息三分五向李某1支付利息；股东投入公司资金2500万元作为股东投资，在投资不足以承担公司费用及项目建设款时，由股东按比例增加相应投资款。32、《撤诉申请书》证明2017年7月18日，红晟物流城公司就江西省高级人民法院受理的永腾公司诉红晟物流城公司建设工程施工合同纠纷上诉一案，撤回上诉。33、（2017）赣民终260号民事裁定书证明2017年8月3日，江西省高级人民法院准许红晟物流城公司撤回上诉。34、《投资合同书》证明2014年9月3日，甲方井冈山市商务局与乙方郑松就井冈山旅游会展商贸城建设项目达成条款，其中约定井冈山市商务局根据指标给予项目资金支持，扶持项目建设，若郑松未达约定的投资强度、建设进度、税收要求，应退还扶持资金。35、《井冈山旅游会展商贸城项目补充协议》证明2014年11月12日，甲方井冈山市商务局与乙方郑松就井冈山旅游会展商贸城项目建设未尽事宜达成补充条款，其中约定井冈山市商务局扶持额度为：酒店基础设施建设1200万元；会展中心基础设施建设2720万元；物流中心基础设施建设2720万元；旅游商贸区、住宅区基础设施建设5200万元。36、《资金监管协议》证明2015年3月23日，甲方井冈山市商务局、乙方红晟物流城公司、丙方井冈山农商银行就扶持资金的监管使用达成协议。37、《井冈山旅游会展商贸城项目补充协议》证明甲方井冈山市商务局、乙方郑松、丙方红晟物流城公司、丁方红晟投资公司、戊方红晟酒店公司就井冈山旅游会展商贸城项目建设达成协议。38、井冈山市财政局、井冈山市商务局《请求依法查处陈卿生、李某2、郑松涉嫌侵占国家建设奖补资金犯罪行为的报告》证明被告人郑松、陈卿生等人占用国家建设奖补资金的事实；39、营业执照复印件、有限责任公司变更登记审核表证明红晟物流城公司成立日期为2014年12月15日，其法定代表人为陈卿生，股东为李某1、陈卿生，2016年2月17日法定代表人变更为郑某，股东为李某1、郑某。40、《井冈山红晟物流城开发有限公司第二次临时股东会决议》、《井冈山红晟物流城开发有限公司章程修正案》、《有限责任公司变更登记审核表》证明2015年3月26日，红晟物流城公司股东会决议注册资本变更为2000万元，陈卿生出资额1400万元，比例70%，李某1出资600万元，比例30%。41、两份《井冈山红晟物流城开发有限公司章程》证明2014年12月15日以及2015年2月12日，红晟物流城公司的章程内容。42、《井冈山红晟物流城开发有限公司首次股东会决议》证明2014年12月15日，红晟物流城公司的成立事宜。43、《井冈山红晟投资有限公司章程》证明红晟投资公司的章程内容。44、《股权转让协议》证明2016年2月15日，转让方陈卿生将其占红晟酒店公司70%的股权转让给受让方郑某。45、《井冈山红晟酒店管理有限公司章程》证明红晟酒店公司的章程内容。（二）被告人郑松、陈卿生帮助伪造证据罪2015年1月23日，李某1准备向李某2借款1000万元，并写了一张1000万元借条给李某2，李某2于当日分三笔共转了1740万元到红晟公司账上。李某1从自己账上先后转入红晟公司累计995.0498万元，其中公司财务记账列李某1股本金310万元，列应付往来款685.0498万元，此外2014年10月李某1还为红晟公司支付了200万元项目保证金到井冈山市财政专户，2015年1月23日市财政局以政府补助形式返还给红晟公司。2016年1月7日甲方郑松、乙方李某2、丙方陈卿生签订《补充协议书》,郑松和李某2确认，自2014年12月18日至2016年1月7日止，郑松及郑松代表的红晟物流城公司向李某2及李某2代表的永腾公司共计支付款项8193.7915万元，李某2及李某2代表的永腾公司向郑松及郑松代表的红晟物流城公司共计支付款项6988.6457万元；前者多支付款项1205.1458万元。2016年2月20日李某2为了起诉李某1欠其1000万元，擅自以井冈山红晟投资有限公司的名义拟好一份内容为“李某2于2015年1月23日汇到我公司的1240万元，其中1000万元是用于李某1在井冈山物流商贸城个人入股本金”的《证明》，要求被告人郑松、陈卿生在该份《证明》上签字确认，并盖上井冈山红晟投资有限公司公章。郑松、陈卿生在明知该份《证明》的内容与事实不符的情况下，仍然帮助李某2在该份《证明》上签字确认，配合李某2在该份《证明》上盖公章。2017年10月9日，李某2持该份《证明》及2015年1月23日李某1写给其的一张1000万元借条向永丰县人民法院提起民事诉讼，称李某1向其借款1000万元除已归还8万元外，余款992万元一直未归还，并申请法院对李某1两夫妻的财产进行查封保全。2017年10月10日永丰县人民法院作出（2017）赣0825民初1386号《民事裁定书》，对李某1、左登华两夫妻名下的房产进行了期限三年的查封，对李某1、左登华两夫妻名下所有的银行存款进行了期限一年的冻结。2018年7月，李某1向吉安市扫黑办控告李某2虚假诉讼后，李某2于8月20日向永丰县人民法院撤回起诉，同日，永丰县人民法院作出（2017）赣0825民初1386号之三《民事裁定书》，解除了对李某1夫妇上述财产的查封、冻结。以上事实有经过庭审质证的如下证据证实：1、人口信息全项查询证明郑松、陈卿生的基本身份信息。2、证人葛某所提供的李某2借款给郑松明细、红晟公司为永腾公司代付民工工资及材料款，红晟公司与永腾公司、李某2往来明细证实李某2转入红晟公司账户1500万元系用于郑松股本金。3、证人李某2所提供的证明一份证实郑松、陈卿生在李某2所提供的证明内容为“李某2于2015年1月23日汇到红晟公司的1240万元，其中1000万元是用于李某1在井冈山物流商贸城个人入股本金”的《证明》上签了字，《证明》落款时间是2016年2月20日，签字时间是2016年3月19日，该份《证明》上盖有井冈山红晟投资有限公司印章。4、证人李某1提供转账流水，永丰县人民法院相关资料、入股股本金确认书、股东会议决议、合作协议证实因被告人郑松、陈卿生在李某2所提供的《证明》上签字，并盖有红晟公司印章，李某2将李某1诉至永丰县人民法院，造成了李某1及其妻子财产被保全等后果。5、井冈山市公安局在永丰县人民法院所调取的永丰县人民法院受理案件通知书、民事答辩状、证人出庭作证申请书等证据材料（卷三25-73）证实因被告人郑松、陈卿生在李某2所提供的《证明》上签字，并盖有红晟公司印章，李某2将李某1诉至永丰县人民法院，造成了李某1及其妻子财产被保全等后果。6、账目往来流水证实红晟公司账目往来情况。7、李某1的证言证实郑松、陈卿生向李某2出具虚假《证明》，对李某1夫妻二人造成了重大影响。8、李某2的证言证实李某2让郑松、陈卿生在他所提供的《证明》上签字并证实签名的意图。9、肖某的证言证实郑松指示肖某，要求肖峰配合李某2，在李某2提供的《证明》上盖红晟公司公章。10、龙涛的证言证实郑松指使肖某在李发华所提供的《证明》上盖章的事实。11、熊丽文的证言与肖某的证言相互印证，证实郑松指示肖某，要求肖峰配合李发华，在李某2提供的《证明》上盖红属公司公章。12、葛某的证言证实红晟公司资金来源及股本金构成。13、被告人郑松供述与辩解证实被告人郑松明知李某1与李某2之间不存在1000万元的债权债务依然为李某2出具该《证明》的事实。14、被告人陈卿生供述与辩解证实陈卿生在李某2提供的《证明》上签字的事实。（三）被告人郑松非法处置查封的财产罪2016年10月29日红晟公司现任股东、法定代表人郑某（被告人郑松之弟，未归案）与黄某2签订房屋抵押《协议书》，将红晟公司名下的二期1＃楼抵押给黄某2，约定若2017年07月30日之前未支付黄某2工程款，黄某2有权处置红晟公司抵押给其的房产。2017年5月2日红晟公司实际控制人郑松又与黄某2的侄子黄某1签订了房屋抵押《补充协议书》，将红晟公司名下一期5＃楼Ａ栋房产抵押给了黄某2。黄某2、黄某1在2017年07月30日，将红晟公司抵押给他们的一期5＃楼Ａ栋、二期1＃一楼改造成商品房和商铺，抵押、售卖给朱某、胡某、刘明华等20余人，收取了222余万元售房款。2017年7月19日被告人郑松将红晟公司名下的三套公寓预售给了永丰县的张耀珠、黄思明等人，收取售房订金6万元。2017年9月2日红晟公司现任股东、法定代表人郑某与龙某、周会良等人签订《房屋转让协议》，将红晟公司名下一期3＃楼转让给龙某、周会良等人。根据该《房屋转让协议》约定，红晟公司名下一期3＃楼得产权自2017年9月1日起，已经转让给了龙某、周会良等人。龙某等人签署完《房屋转让协议》后，将一期3＃楼的2、3、4层改造成了15套商品房准备抵押给帮他们做事的民工，现有9套商品房已口头抵押给了其民工。2017年12月8日00时36分，在会昌县会昌国际大酒店大厅内，被告人郑松被抓获归案。2017年12月11日，被告人陈卿生被传唤归案。以上事实，有经过庭审质证的如下证据证实：1、黄思明、张耀珠等提供的购房材料证实郑松出售被查封房产给黄思明、张耀珠的事实。2、井冈山市公安局向永丰县人民法院、井冈山市人民法院、井冈山市房管局所调取的《执行裁定书》等材料证实涉案房产于2016年7月27日被永丰县人民法院查封，查封期限为三年。涉案土地于2016年7月27日被永丰县人民法院查封，查封期限为三年。2017年11月20日解封。涉案房产、土地于2016年6月2日被河北省献县人民法院查封，查封期限为三年。另涉案房产及土地分别于2017年3月13日、2016年9月14日，2017年11月19日被井冈山市人民法院、南昌市中级人民法院，吉安市中级人民法院查封。3、证人龙某、黄某1提交的协议书、补充协议书、房屋转让协议、收据等证据材料证实郑松等将已被多家法院查封的财产违规抵押、转让给他人的事实。4、抵押售卖房产协议书证实郑松等将已被多家法院查封的财产违规抵押、转让给黄某2等人，黄某2等又将上述房产出售的事实。5、黄某2的证言证实郑松明知涉案房产被抵押，非法处置给黄某2的事实。证人黄某1的证言与证人黄某2的证言能够相互印证。6、龙某的证言证实龙某与郑某签订了房屋转让协议的事实。7、黄靖的证言证实黄靖与郑某签订了房屋抵押转让协议的事实。8、黄思明的证言证实郑松出售被查封房产给黄思明的事实。9、张耀珠的证言证实郑松出售被查封房产给张耀珠的事实。10、谢德平的证言证实郑松销售了三套房产给黄思明、张耀珠的事实。11、刘明华的证言证实郑松与黄某2之间签订了房产抵押协议。另证人胡某、朱某的证言均证实二人在黄某2处购买房产的事实。12、刘传生，刘文君的证言证实郑松将被查封财产抵押给刘中华、张王辉等人的事实。13、被告人郑松供述与辩解证实被告人郑松在明知红晟公司房产已经被法院查封的前提下，依然非法处置被查封财产的事实。14、会昌县公安局治安管理大队出具的归案说明证明被告人郑松的归案情况；井冈山市公安局经济犯罪侦察大队出具的归案情况说明证明被告人陈卿生的归案情况；接受证据材料清单证明证据的来源。综合以上证据，对控辩双方的争议焦点评析如下：1、关于被告人郑松、陈卿生是否构成职务侵占罪。经查，（1）被告人郑松、陈卿生与李某2签订补充协议，将红晟公司多付给李某2及李某2的永腾公司1205万余元,用于归还郑松个人的债务,但该补充协议书第五条同时确定就红晟物流城项目已经完成的工程款造价问题，故补充协议既有用公司财产抵扣被告人郑松的个人债务，同时也有被告人郑松个人承担公司应付的建筑工程款（约3000万元）的内容，如果按协议履行就不能认定被告人郑松有非法占有的目的，不能以此协议认定被告人的行为侵犯了公司的利益；也没有其他证据能够佐证，被告人郑松有积极追求用公司多付的款项抵减自己所欠债务的主观心理以及非法占有公司财物的目的。（2）二被告人与李某2签订补充协议（1月7日）后，2月16日李某1参与了五方协调，并在协商协议上签了名，该协议内包含了补充协议中的部分内容，即此时李某1应当推定为知道，但没有提出异议。全体股东都同意的处置公司债权债务，应当是公司的民事行为。李某12月16日签了协议，其行为可视为一种追认行为，追认的效力应是要溯及行为的发生时。（3）用于抵减的被告人郑松人个人债务中,包含陈卿生及李林辉在2015年4月汇入程伟账户600万元、2015年2-7月期间汇入葛英等人账户330万元，共930万元，此款是否存在以私人借款的名义而用于维持公司运营，没有证据证明，如是以私人的名义借款以用于公司经营，就不应认定为职务侵占的犯罪金额。（4）红晟物流城公司与永腾公司的资金往来，二份司法鉴定意见书分别表述为“截止鉴定报告日”（2018年1月3日和2017年9月30日）的财务状况；被告人郑松签订《补充协议书》的时间为2016年1月7日，起诉书指控认定的期间为2014年12月至2016年6月期间，对于红晟物流城公司成立至2016年1月7日期间，红晟物流城公司及郑松与永腾公司及李某2的资金往来的总额，仅有该《补充协议书》证明，没有相关的鉴定报告能够证实。综上，公诉机关指控被告人郑松、陈卿生犯职务侵占罪，事实不清，证据不足，不予认定。被告人郑松及其辩护人、被告人陈卿生及其辩护人提出的不构成职务侵占罪辩护意见，予以采纳。2、关于被告人郑松、陈卿生的行为是否构成帮助他人伪造证据罪。经查，红晟公司财务账上反映李某1从自己账上先后转入红晟公司累计995.0498万元，且2015年1月22日，李某1还转入100万元；2015年1月23日李某2汇入的1740万元记账为“减除李某2汇入借款部分中含代郑松支付股本金1500万元”。李某1、葛某的证言及被告人郑松的供述都证明了李某2借1500万元给郑松做股本金。李某2的证言称打给红晟公司的钱都是借给公司的。“李某2于2015年1月23日汇到红晟公司的1240万元，其中1000万元是用于李某1在井冈山物流商贸城个人入股本金”，不合逻辑且没有证据支持。另外，2016年1月7日郑松、李某2、陈卿生签订《补充协议书》确认，自2014年12月18日至2016年1月7日止，郑松及郑松代表的红晟物流城公司向李某2及李某2代表的永腾公司共计支付款项8193.7915万元，李某2及李某2代表的永腾公司向郑松及郑松代表的红晟物流城公司共计支付款项6988.6457万元（含2015年1月23日的1740万元）；前者多支付款项1205.1458万元；即：这1740万元无论是什么性质，都已归还。故被告人郑松、陈卿生是明知《证明》上的内容是虚假的。伪造证据罪侵犯的客体是司法机关的诉讼活动，主体为一般主体；“情节严重”一般是指帮助伪造重要证据、关键证据或多次帮助伪造证据、帮助多人伪造证据。帮助伪造重要证据、关键证据使司法机关难以作出公正裁判或者作出错误裁判，属于“情节严重”。民事诉讼中，大额的民间借贷除借条外，还需要打款凭证，才可能支持其诉请。被告人郑松、陈卿生帮助李某2出具的虚假证明材料，足以使司法机关作出错误裁判，属于重要证据、关键证据。被告人郑松、陈卿生帮助李某2出具虚假证明材料进行民事诉讼的行为达到情节严重的程度，其行为构成帮助伪造证据罪。被告人郑松及其辩护人、被告人陈卿生以及其辩护人提出被告人郑松、陈卿生不构成帮助他人伪造证据罪的辩护意见，没有事实和法律的依据，不予采纳。3、关于被告人郑松的行为是否构成非法处置查封的财产罪。被告人郑松明知红晟公司名下房产被法院查封的情况下，私自转让、抵押给黄某2等人，黄某2等人又将房产改造进行抵押、售卖，不仅严重破坏司法机关的正常诉讼活动，而且可能导致司法机关的裁判难以执行，属于情节严重。被告人郑松的行为构成非法处置查封的财产罪。被告人郑松及其辩护人提出被告人郑松不构成非法处置查封的财产罪的辩护意见，没有事实和法律的依据，不予采纳。综上，本院认为，公诉机关指控被告人郑松、陈卿生犯职务侵占罪，证据不足，不予认定。指控的罪名不能成立。被告人郑松帮助当事人伪造证据，情节严重；变卖已被司法机关查封的财产，情节严重，其行为构成帮助伪造证据罪、非法处置查封的财产罪。被告人陈卿生帮助当事人伪造证据，情节严重，其行为构成帮助伪造证据罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人郑松犯有数罪，依法应数罪并罚。经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国刑法》第三百零七条第二款、第三百一十四条、第六十九条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条之规定，判决如下：一、被告人郑松犯帮助伪造证据罪，判处有期徒刑一年七个月；犯非法处置查封的财产罪，判处有期徒刑一年六个月；决定执行有期徒刑二年三个月（刑期从判决生效之日起计算，判决执行前羁押一日折抵一日，即自2017年12月8日起至2020年3月7日止）。二、被告人陈卿生犯帮助伪造证据罪，判处有期徒刑一年七个月（刑期从判决生效之日起计算，判决执行前羁押一日折抵一日，即自2017年12月12日起至2019年7月11日止）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向吉安市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  肖新华审 判 员  张恒飞人民陪审员  周日复二〇一九年四月二十三日书 记 员  龙滢红法律链接：《中华人民共和国刑法》第三百零七条以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。帮助当事人毁灭、伪造证据，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役。司法工作人员犯前两款罪的，从重处罚。第三百一十四条隐藏、转移、变卖、故意毁损已被司法机关查封、扣押、冻结的财产，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：（一）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；（二）依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决；（三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。