江苏省滨海县人民法院 民 事 裁 定 书 （2018）苏0922民初5430号 原告张国亮，男，1969年3月6日生，汉族，居民，住江苏省滨海县。 委托诉讼代理人葛步兵，江苏黄海岸律师事务所律师。 被告张道和，男，1967年7月30日生，汉族，居民，住江苏省滨海县。 委托诉讼代理人陈晔，东坎法律服务所法律工作者。 原告张国亮与被告张道和合伙协议纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2018年12月6日、2019年3月20日公开开庭审理了本案。原告张国亮及其委托代理人葛步兵、被告张道和及其委托代理人陈晔到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告张国亮向本院提出诉讼请求：一、判令被告返还原告220234元，并承担以220234元为基数从起诉之日起至履行完毕之日止按年利率6%计算的逾期付款损失；二、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2011年原告与江苏天阳建设工程有限公司签订承包合同，江苏天阳建设工程有限公司将射阳县新洋农场服装市场7号、8号宿舍楼的土建工程承包给原告进行施工。在施工过程中，原告与被告一起将该工程的水、电、消防等工程发包给案外人宋庆忠，后因差欠宋庆忠工程款，宋庆忠以张国亮与张道和合伙为由，将张国亮、被告张道和起诉至射阳县人民法院，射阳县人民法院经审理，作出（2013）射黄民初字第0583号民事判决。该判决以张国亮与张道和共同将案涉工程承包给宋庆忠为由，判决张国亮及张道和共同承担给付工程款的责任。后张国亮独自履行了该判决。根据张道和在射阳县人民法院审理射黄民初字第0583号中的陈述，张道和对该工程既没有投资，也没有实际参加经营，该工程中的权利义务与其无关。然而，在2018年1月，张国亮就江苏天阳建设工程有限公司差欠其射阳县新洋农场服装市场7号、8号宿舍楼工程款一事，在射阳县人民法院起诉江苏天阳建设工程有限公司，在案件审理过程中，江苏天阳建设工程有限公司提供了张道和的单据数张，合计金额220234元，证明张道和作为合伙人从发包方领取了220234元，主张220234元应从差欠的工程款中扣减。张道和在该诉讼中亦承认全部收到上述的款项。据此，射阳县人民法院作出（2018）苏0924民初700号民事判决，该判决将被告张道和领取的220234元从江苏天阳建设工程有限公司差欠张国亮的工程款中进行了扣减。原告认为被告张道和不是工程的实际合伙人，在工程上亦无任何投入。原告认为被告张道和无权领取工程款项，领取的款项亦未用于工程施工中，故其领取的款项应予返还原告。原告多次要求被告返还上述款项，被告未能返还。为维护自己的合法权益，原告特具此状，请求法院依法判决。 被告张道和答辩称，1、答辩人联系了射阳县新洋农场服装市场7号、8号宿舍楼土建工程并部分参与管理经营。答辩人与周国祥是多年的朋友关系，被答辩人在没做案涉工程前并不认识周国祥。2010年12月份，周国祥从江苏天阳建设工程有限公司以包工包料的方式承接了射阳新洋农场服装批发市场里的土建项目。答辩人介绍被答辩人一起分包了其中的7号、8号宿舍楼，总面积约3500平方米，周国祥包给别的施工单位均以960元/m2计算，包给答辩人与被答辩人的以980元/m2计算，因为答辩人的关系存在明显的20元/m2的优惠。施工合同签订后（在此之前答辩人早已运作），答辩人与被答辩人组织施工，至2011年11月份，被答辩人与其弟弟张国明逐渐排挤答辩人，致使答辩人无法在工地上再工作下去，答辩人无奈退出管理，从1月开始筹划至11月，答辩人共工作约10个月。2、射阳县人民法院(2013）射黄民初字第0583号案件中，答辩人的表述是案件原告宋庆忠与被答辩人的授意，并非答辩人本意。2011年4月17日，答辩人与被答辩人将7号、8号楼的水电、消防项目包给了宋庆忠、宋庆忠完成承包项目后与被答辩人弟弟张国明及答辩人结账，计欠工程款204632元，后被答辩人归还部分，宋庆忠向答辩人及被答辩人索要余款未果后诉至法院，在审理期间，2013年5月23日宋庆忠向答辩人承诺只要答辩人在庭上说工程与答辩人无关，就是由被答辩人结算，那么无论法院如何判决，都不要答辩人给付任何款项，答辩人征询被答辩人意见，被答辩人也同意宋庆忠的观点，答辩人于是在庭上作出有违本意的叙述，但射阳县法院并未因答辩人的此叙述而开脱答辩人的责任，在该案执行过程中，答辩人找被答辩人兑现承诺，被答辩人于2017年1月4日向答辩人保证不再要答辩人承担责任。3、答辩人并没有从江苏天阳建设工程有限公司领取220234元。被答辩人诉江苏天阳建设有限公司、周国祥建设工程施工合同纠纷一案，法院认定由答辩人经手的账目为三笔，（1)2011年5月15日付商混款100000元。（2）2011年10月5日结欠的木工板、沙石料、安全帽、伙食费等计20234元。（3）2013年11月13日答辩人从周国祥处领业务接洽费和工资100000元。上述款项确实有答辩人经手，但均是7号、8号楼的工程支出。第一笔工程建设中商混土无钱支付，答辩人催促周国祥付款，以支付商混土货款，由项俊批复，周国祥直接付给了商混土商家，但由答辩人办了付款手续。第二笔均为周国祥在7号、8号楼建设过程中为工程垫付的各项杂支的结算，由答辩人当时经办，并非答辩人领取了该20234元。第三笔在答辩人退出合伙后，答辩人向被答辩人提出报酬以及垫付的杂支费用问题，经答辩人与被答辩人及周国祥共同商量一致，答辩人从工程款中支取20元/m2中介费计70000元、10个月工资30000元，合计100000元。从周国祥处支取抵算工程款。二、被答辩人所诉无法律依据1、被答辩人所诉答辩人为合伙协议纠纷，说明双方为合伙关系，也说明答辩人参与了合伙，应该取得相应的报酬。2、射阳县人民法院（2013）射黄民初字第0583号判决结果认为答辩人与被答辩人对分包出去的工程的全部权利、义务负有连带责任，该判决被答辩人上诉后又撤诉，说明被答辩人对上述结果亦已承认，即答辩人参与了合伙经营。3、作为工程的权利义务人，答辩人在工程中期退出完全是受到被答辩人兄弟的排挤，无法再合伙做下去，在前期工作中，答辩人所经手的第一、二笔款项是为工程支出，答辩人并非收入自己口袋，被答辩人无权要求答辩人归还，在退出合伙后，第三笔100000元是被答辩人同意的支付给答辩人的合理报酬，被答辩人不应叫答辩人归还，答辩人也不会归还。综上被答辩人所诉不实，其所诉标的为双方合伙期间工程的合理支出，要求答辩人归还无法律依据，恳请法庭查明事实，依法驳回原告的诉讼请求。 2018年12月6日，本院组织双方当事人进行了庭前证据交换，对相关证据进行了举证和质证。 本院查明：原、被告于2010年经朋友介绍相识，涉案工程于2011年5月份左右开工，于2012年5月份左右结束。2011年4月17日，张道和、张国亮以发包方（甲方）江苏天阳建设工程有限公司新洋农场服装市场项目部六处的名义与案外人宋庆忠、贾艮柱（乙方）签订了一份承包合同。合同主要载明：1、工程名称为新洋农场服装市场项目部宿舍楼；2、承包范围为7#、8#宿舍楼所涉及到的所有水、电、消防的项目（按图施工）；3、合同工期：依据甲方工期执行；4、合同价款以现有7#、8#宿舍楼的实际面积（图纸为准），价格为70元/㎡；5、工程结算方法：以建筑面积（图纸为准），价格按照70元/㎡计价；6、工程支付方式：根据甲方的大合同执行，付款方式为6、2、2。合同签订后，原告即按照约定进行施工。经结算，于2012年元月12日，张道和书写一份确认说明,主要载明：2012年元月12日委托张国明就2011年4月17日签订的新洋农场服装市场项目部宿舍楼7#、8#宿舍楼所涉及的水电、消防项目（乙方签约人为宋庆忠）工程款结账，尾欠宋庆忠工程款204632元。同日，案外人贾艮柱书写说明一份，主要载明：就贾艮柱、宋庆忠与张国亮签订的新洋农场服装项目部宿舍楼7#、8#楼水电、消防承包合同一事，贾艮柱将其权利、义务转让给宋庆忠，由宋庆忠向甲方主张权利，工程款也归宋庆忠所有，由此产生的费用及法律责任也由宋庆忠承担。结算后，原告宋庆忠认为张国亮扣除了35000元材料费并支付了35000元现金，下欠134632元工程款未支付，索要无着，遂以江苏天阳建设工程公司、张国亮、张道和为被告诉至射阳县人民法院，请求判如所请。审理中，原告撤回了对江苏天阳建设工程公司的诉讼请求。射阳县人民法院审理该案时查明，2010年12月20日，江苏天阳建设工程有限公司作为甲方与案外人周国祥（本案证人）作为乙方签订《建筑工程内部承发包合同书》，约定：周国祥以包工包料的方式承包天阳公司承接的新洋农场服装批发市场内各公司厂区厂房、仓库、办公楼、宿舍楼及附属设施。朱长茂、项俊作为担保人身份在该承包合同上签名。射阳县人民法院在审理（2013）射黄民初字第0583号宋庆忠与张国亮、张道和欠款纠纷一案中，张道和辩称：我虽与张国亮合伙，但我没有实际参加经营，没有拿到工程好处，工程中的权利、义务与我无关。在该判决书“本院认为”部分载明：张国亮、张道和共同将本案诉争的工程承包给宋庆忠及案外人贾艮柱，作为发包人的张国亮、张道和未与原告及案外人约定所负义务及享有权利的明确范围，两被告内部之间对权利、义务的约定不能对抗善意第三人，两被告应对本案诉争工程的全部权利、义务享有连带权利及负有连带义务。据此，射阳县人民法院于2013年12月5日作出（2013）射黄民初字第0583号民事判决，判决：张国亮、张道和共同归还宋庆忠欠款人民币134632元。后张国亮不服一审判决，上诉于盐城市中级人民法院，在该案审理过程中，张国亮以“另行主张权利”为由申请撤回上诉，该院于2014年3月20日作出（2014）盐民终字第0395号民事裁定，裁定：准许上诉人张国亮撤回上诉。（2013）射黄民初字第0583号民事判决书已发生法律效力。 另查明，原告张国亮因与被告周国祥、项俊、朱长茂、江苏天阳建设工程有限公司（下称天阳公司）建设工程施工合同纠纷一案，射阳县人民法院于2018年9月27日立案，射阳县人民法院在审理过程中组织张国亮、张道和对账：张国亮认可从周国祥、项俊处共计付款251.63万元；张道和对张国亮认可的付款情况无异议，还认可于2011年5月5日从周国祥处付款10万元，于2011年10月5日从项俊处付款2.0234万元，于2013年11月13日从周国祥处付款10万元；综上，张道和、张国亮共计从周国祥、项俊处付款273.6534万元，其中2011年付款178.6534万元、2012年付款50万元、2013年11月13日付款10万元，2016年12月29日付款12万元、2017年1月9日付款23万元。张道和从周国祥处经手的20.234万元，在该案判决时，已经从案外人欠原告张国亮的工程款中扣除。 本院认为，民事活动应当遵循诚实、信用的原则。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。第一，原告在诉状中，自我陈述：“在涉案工程施工过程中，原告与被告一起将该工程的水、电、消防等工程发包给案外人宋庆忠，后因差欠宋庆忠工程款，宋庆忠以张国亮与张道和合伙为由，将张国亮、被告张道和起诉至射阳县人民法院，射阳县人民法院经审理，作出（2013）射黄民初字第0583号民事判决。该判决以张国亮与张道和共同将案涉工程承包给宋庆忠为由，判决张国亮及张道和共同承担给付工程款的责任，后张国亮独自履行了该判决书义务”。据此事实应该认定原、被告之间引起纠纷发生的基础法律关系是合伙纠纷；第二，案外人周国祥（证人）到庭作证，证明：“在新洋农场项目中周国祥是发包方负责人，当时其不认识原告张国亮，其和被告张道和曾经是一个单位的同事，后来其承诺将两幢宿舍楼发包给被告，之后由张道和推荐张国亮，其当时问张道和，原、被告何关系，张道和说原、被告是合作关系。张道和在施工期间，张国亮不在现场，由张道和签字确认，他们在外面欠的混凝土款直接打给混凝土公司，款项付出必须由原、被告中的一人来签字，混凝土款张道和没有直接经手，是他们直接打到混凝土公司账户”。周国祥认为原、被告都在其手中领取过工程款，根据原、被告前期工程洽谈的情况看，周国祥证明原、被告是合伙关系。综上，双方当事人没有签订书面合伙协议，对合伙的事务如何投入，盈亏如何分配没有约定，双方对被告前期参与的合伙事务，没有进行结账清算，不符合起诉的条件。如果原告认为原、被告之间不是合伙关系，但和诉状中认可的事实相互矛盾。原告对被告在周国祥处领取的款项有异议，应该向案外人主张权利，不应该直接起诉被告。故本案应当驳回原告的起诉。 综上，本院依据《中华人民共和国民法总则》第六条、第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，裁定如下： 驳回原告张国亮对被告张道和的起诉。 案件受理费4604元，免收。 如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省盐城市中级人民法院。 审 判 长  徐正康 人民陪审员  马 坤 人民陪审员  刘爱琴 二〇一九年四月十五日 法官 助理  邵善宁 书 记 员  栾 月 附录法律条文 1、《中华人民共和国民法总则》 第六条民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。 第七条民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。 2、《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百一十九条起诉必须符合下列条件： （一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织； （二）有明确的被告； （三）有具体的诉讼请求和事实、理由； （四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。 第一百五十四条裁定适用于下列范围： （三）驳回起诉； 3、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。