广东省广州市海珠区人民法院刑 事 判 决 书（2018）粤0105刑初1602号公诉机关广州市海珠区人民检察院。被告人伍某梅，女，1979年9月23日出生，汉族，广东省郁南县人，文化程度初中，户籍地址广东省郁南县。因本案于2018年8月17日被羁押，同日被刑事拘留，同年9月14日被逮捕。现被羁押于广州市海珠区看守所。辩护人杨德明，广东国慧律师事务所律师。广州市海珠区人民检察院以穗海检诉刑诉[2018]1608号起诉书指控被告人伍某梅犯诈骗罪，于2018年11月20日向本院提起公诉。在本院审理过程中，广州市海珠区人民检察院以穗海检诉刑变诉[2018]11号变更起诉决定书指控被告人伍某梅犯信用卡诈骗罪，于2018年12月13日向本院作出变更起诉。鉴于辩护人对公诉机关指控的罪名有异议，本院依法转为普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。广州市海珠区人民检察院指派检察员李亚妮出庭支持公诉，被告人伍某梅及其辩护人杨德明到庭参加了诉讼。现已审理终结。公诉机关指控:被告人伍某梅伙同同案人黄某（已判刑）、阿鸡（另案处理）经事前合谋，于2013年10月10日18时许，在本市海珠区xx中路189号xx服装城附近，以“拾物平分”为由，诱骗被害人江某1至海珠区xx路13号xx服装学院门口交出现金人民币950元、黄金耳环1对、镶玉石的黄金吊坠1个、手机电池1块及中国工商银行卡（卡号尾数0043）和中国农业银行卡（卡号尾数5678）各1张，并告知上述银行卡的密码。随后，被告人伍某梅伙同同案人黄某、阿鸡利用上述两张银行卡提取现金人民币40000元、消费人民币69080元。2018年8月17日，被告人伍某梅被公安人员抓获。公诉机关认为，被告人伍某梅无视国家法律，结伙冒用他人信用卡，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（一）项之规定，应当以信用卡诈骗罪追究其刑事责任。惟被告人伍某梅犯罪后如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，可以从轻处罚。建议对被告人伍某梅判处有期徒刑五年六个月以下，提请本院判处。被告人伍某梅对公诉机关指控的犯罪事实供认不讳。其辩护人提出以下辩护意见：1、公诉机关指控被告人伍某梅犯信用卡诈骗罪系定性错误。本案的同案犯黄某以诈骗罪被判刑且已服刑完毕，在该生效判决未撤销并改判的情况下，应做到同案同判，不应对被告人伍某梅另外单独定罪量刑，否则是极其不公的。2、被告人伍某梅的行为应构成盗窃罪。主要理由是：（1）被害人主观上并未陷入错误认识，更未因错误认识而处分财产给被告人，根本不能构成诈骗罪。（2）即使认定被害人陷入错误认识，被害人也并未基于错误认识处分银行卡给被告人。伍某梅和黄某是通过窃取使得财物从被害人控制之下转移到自己控制之下，其获得财物的主要手段属于秘密窃取，因此其行为应构成盗窃罪。此后，伍某梅和黄某等人用卡提现或购物并分赃的行为，仍属于盗窃罪的行为，不会转化为信用卡诈骗罪。3、被告人伍某梅在本案中应依法认定为从犯，并得到减轻处罚。4、被告人伍某梅犯罪情节较轻微，主观恶性较小，没有造成被害人财产损失之外的严重危害后果，且其本人之前没有任何犯罪前科，一贯表现良好，由于法律意识淡薄，出于不劳而获的贪念，参与了同案人黄某、“阿鸡”实施的犯罪行为，才导致了此次犯罪，请求法庭对此作出公正的判断并对伍某梅从轻量刑。5、被告人伍某梅主动认罪并真心愿意改正，有悔罪的实际表现和行动，希望法庭量刑时对此情节予以考虑。6、被告人伍某梅犯罪所得的款项全部用于医治其儿子肺手术疾病，没有用于个人挥霍，现其因家庭经济困难，暂无能力退还赃款，但伍某梅犯罪后将钱财用于家庭成员救急救难用途的事实行为，有别于将不义之财挥霍一空的其他犯罪人，恳请法庭考虑此事实对伍某梅从轻量刑。7、被告人伍某梅家中有四个老人和一个未成年儿子需要照顾，且属于认罪认罚制度实施后依法应得到轻判的被告人，恳请法庭出于人道和激励认罪认罚制度更好地推行，对伍某梅的量刑能明显轻于同案犯黄某。综上，请求法庭对被告人伍某梅认定为盗窃罪并从宽处理、减轻处罚，对其判处三年以下有期徒刑并依法适用缓刑。经审理查明：2013年10月10日18时许，被告人伍某梅伙同同案人黄某（已判刑）、“阿鸡”（另案处理）经事前合谋，在本市海珠区昌岗中路189号xx服装城附近，采取“掉钱”、“捡钱”、“分钱”的手段设局，以“拾物平分”为由，诱使被害人江某2将其身上的财物现金人民币950元、黄金耳环1对、镶玉石的黄金吊坠1个、手机电池1块以及中国工商银行卡（卡号尾数为0043）和中国农业银行卡（卡号尾数为5678）各1张交给同案人黄某，并套取了上述银行卡的密码，后假装将被害人的上述财物和银行卡藏于附近草丛中，趁被害人不注意之机，将被害人的上述财物和银行卡秘密转移给被告人伍某梅，后让被害人在原地等候，被告人伍某梅和同案人黄某借机逃离现场。随后，被告人伍某梅伙同同案人黄某、“阿鸡”使用上述两张银行卡提取现金人民币40000元、刷卡消费人民币69080元，并共同分赃。2018年8月17日，被告人伍某梅被公安人员抓获。上述事实，有公诉机关提供并经控辩双方当庭质证，本院查证属实予以确认的下列证据予以证实：1、广州市公安局海珠区分局出具的受案登记表、受案回执、立案决定书、立案告知书、侦查报告、到案经过、现场勘验检查工作记录、调取证据清单、被告人伍某梅的常住人口信息、同案处理情况说明，罗定市公安局新城派出所出具的查获经过，证实本案的立案、侦查情况，被告人伍某梅经上网追逃后于2018年8月17日被公安机关抓获。2、郁南县公安局出具的户籍证明、无犯罪记录证明、常住人口登记表，证实被告人伍某梅的身份情况，查无前科。3、本院作出的（2014）穗海法刑初字第1068号刑事判决书，证实同案人黄某因本案于2014年12月18日被本院以诈骗罪判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元。4、被害人江某2卡号为62×××43的中国工商银行卡开户资料及交易明细清单，证实被害人江某2的上述中国工商银行卡于2013年10月10日20时29分至20时33分被7次提现共取走人民币20000元，同日21时20分在中金商行刷卡消费人民币13560元，同日21时32分在陈清风珠宝行刷卡消费人民币3520元，合计人民币37080元。5、被害人江某2卡号为62×××78的中国农业银行卡开户资料及交易明细清单，证实被害人江某2的上述中国农业银行卡于2013年10月10日被7次提现共取走人民币20000元，同日21时18分在华昌饰品配件刷卡消费人民币52000元，合计人民币72000元。6、广州市荔湾区xx工艺品店出具的说明，证实该公司位于广州市荔湾区xx路58号，是中国xx公司加盟店，在2013年10月份使用一台民生银行刷卡机，该刷卡机的注册商户名称是xx饰品配件。7、广州市番禺区市桥xxx珠宝行出具的说明，证实该公司xxx珠宝分店位于广州市荔湾区xx路7号，从2013年9月到2014年3月使用一台平安银行刷卡机，该刷卡机的注册商户名称是xxx珠宝行。8、视听资料：（1）广州市海珠区昌岗xx路口、招办门口的治安监控录像及截图，主要内容为被告人伍某梅、同案人黄某与被害人江某2一起在上述路段行走并说话的过程。被告人伍某梅、同案人黄某对截图中的其本人分别予以了签认，同案人黄某签认截图所示就是当时其与伍某梅一起正在对事主实施诈骗。被害人江某2对截图中诈骗其财物的两名女子（被告人伍某梅、同案人黄某）进行了指认。（2）广州市荔湾区xx工艺品店内的监控录像及截图，主要内容为被告人伍某梅伙同同案人“阿鸡”、黄某在xx路中国xx店内购买金饰的过程。被告人伍某梅对截图中的其本人、同案人“阿鸡”予以了签认。同案人黄某对截图中的被告人伍某梅、同案人“阿鸡”予以了签认。被害人江某2指认截图中穿灰色外套的女子（被告人伍某梅）就是诈骗其财物的其中一名女子。（3）香港xxx珠宝广州xx路店内的监控录像，主要内容为被告人伍某梅伙同同案人“阿鸡”、黄某在xx路xxx珠宝店内购买金饰的过程。同案人黄某对截图中的其本人予以了签认，称截图所示就是其当时正在xx路xxx珠宝的柜台处挑选金链，后到收银台处用诈骗的银行卡进行刷卡消费。证人吴某1签认截图所示就是其于2013年10月10日21时许在xx路xxx珠宝向一名女子销售金手链的情景。被害人江某2指认截图中穿浅蓝色衣服的女子（同案人黄某）就是诈骗其财物的其中一名女子。（4）同案人“阿鸡”在银行柜员机取款的监控录像及截图，被告人伍某梅、同案人黄某分别予以了签认。9、被害人江某2的陈述及辨认笔录，证实2013年10月10日18时许，其在海珠区昌岗中路xx广场农业银行自动柜员机存款人民币1万元，然后走路回家途经昌岗中路189号xx服装城前时，其看到地上有一叠用橡皮筋捆绑的人民币，前面有一男子在走路，接着一名25多岁的女子从地上捡钱，其后面有一个年约30多岁的女子挨着其说要其作证，三个人平分捡来的钱。其看那些钱是一张面额一百元卷着些一块钱，也就一百多块钱，其说其不要，那30多岁的女子说一定要其作证，否则就要叫那个男子回来，接着问其是做什么的，其跟她说做服装的，不知怎么就和那两个女子聊起来，三人一边聊一边过马路，去到xxx酒家对出路边聊了十多分钟，互相问些做什么工作和住哪里的话题。大约19时左右，其和那两个女子一边聊一边往礼岗路走，经过xx路加油站时，在服装学院门口附近有一个40多岁的男子推车子卖甜品，那个30多岁的女子付钱买了两个甜品小米粥，其和那个约25岁女子每人拿着甜品小米粥一边喝一边走，那个约25岁女子喝了一点粥就扔掉了，其把粥喝完了。她们走到子口刚好有人卖沙发椅子，她们就在那里聊了五六分钟，那两个女子问其结婚情况及有无小孩子，之后她们三人又走路返回，到了服装学院右侧阶梯边坐下来。其和那两个女子在服装学院右侧阶梯坐，其坐中间，她们两个挨着其坐，轮流跟其说话。约聊了十多分钟，那个约25岁女子问其的耳环和吊坠多少钱，问其挂包里有多少钱，有多少张银行卡，其也不知怎么回事全部告诉了她们，并把耳环、吊坠、现金950元、手机电池、两张银行卡交给那个约25岁的女子，该女子要其说出银行卡密码，那个约30多岁的女子从她挂包里拿出一支笔和一本小本子，那个约25岁女子要其自己把密码写在本子上，其就按照她们说的把密码写给她们。那个约25岁女子说把其的东西放在旁边的花丛里面，她们去买点东西就回来，其就信她们坐在花丛边等她们，等了一个多小时没见她们回来，其觉得被骗了，后来路人帮忙报了警，经过就是这样。其被骗去现金人民币950元；一对黄金耳环，重量不清楚，是其妈妈买给其的，价值约人民币2000多元，没发票；一个黄金项链吊坠，镶有一个玉石，价值约人民币1500元；一张农业银行储蓄卡，卡号为62×××78，内有存款人民币72190元，该卡在2013年10月10日20时16分左右被人分七次在银行提走现金人民币20000元，在21时18分被消费人民币52000元，该卡共损失人民币72000元；一张工商银行卡，卡号为36×××76，卡内有人民币37358元，该卡在2013年10月10日20时19分许被人分七次在银行提走现金人民币20000元，在21时21分被人在POS机支出人民币13560元，21时32分被人在POS机支出人民币3520元，该卡共损失人民币37000元；还有其本人的居住证及一块手机电池。其将身上的财物、银行卡及密码告诉那两个女子时不清醒，后来清醒了才知道被骗。其给那两个女子财物时没有受到暴力胁迫，那两个女子叫其拿财物及银行卡出来时没有用利益引诱其。那两个女子开始称将其的财物放于草丛中，其后来找过了，但没有找到其的财物。其也没有见到那两个女子将其的财物放入草丛中。经辨认照片，指认被告人伍某梅就是当时诈骗其财物的其中一名女子，该女子当时叫其讲出银行卡密码，后写在一个本子上，并叫其把随身物品放在旁边的花丛里面；指认同案人黄某就是当时诈骗其财物的另一名女子。10、证人吴某1的证言，证实2013年10月10日晚上其在xx路7号xxx珠宝上班，其当时的岗位是在靠近收银台处卖金手链。21时许，有一女子到其工作的柜台看手链，她叫其拿一条约10克的金手链给她看，很快她就决定买下来，并到旁边的收银台刷卡支付，金额是3000多元。因为当时该女子买金器时间较快，约3分钟买完，就是挑选一条，其他人从来没有这么快，所以其记得。11、同案人黄某的供述及辨认笔录，证实2013年10月10日下午，老乡伍某梅打电话叫其跟她一起去诈骗，同去的还有一个男老乡，她们叫他“阿鸡”。当天下午18时许，他们三人去到广州市海珠区昌岗中路一服装城附近，物色到一个女子，然后由“阿鸡”走在前面故意掉下一个白色胶袋，由伍某梅上前捡起来打开，由其引导该女子一起去分胶袋里的钱，然后一步步骗该女子把身上的钱物交给她们，之后她们趁机逃离。其和伍某梅先坐车去到广州市荔湾区xx路，“阿鸡”则拿了骗来的银行卡到银行提现。过了约一个小时，“阿鸡”来到上下九路，把一张银行卡交给其，并写了密码给其，叫其拿卡到一间金铺买金器，其买了一条金链，价值人民币3520元，出来后把金链交给“阿鸡”，“阿鸡”收了金链，然后给其3000元现金，之后他们三人就各自散了。这次他们总共骗了那名女子两张银行卡、现金900多元、一对金耳环、一个吊坠。现金900多元、耳环、吊坠都给了伍某梅，银行卡由“阿鸡”拿去提现，但提了多少现金其不知道，“阿鸡”没有告诉其。整件事中其只拿到3000元现金，其他都没有得到。用于诈骗的道具是用一元钱捆起来，底和面用一百元的钱盖着，是“阿鸡”拿来诈骗的。经辨认照片，指认被告人伍某梅就是2013年10月10日与其一起在广州市海珠区礼岗路对一女子进行诈骗的人。12、被告人伍某梅在侦查阶段的供述，证实2013年10月的某天下午，具体日期忘记了，当时其和黄某、“阿鸡”一起到广州市海珠区物色诈骗的目标，事先黄某跟其说过，由“阿鸡”负责掉包，其就上前捡包，黄某就上前与其一起跟目标对象平分。后来他们在广州市海珠区昌岗一服装城附近物色到一名女青年下手，当时由“阿鸡”将一个装着钱和假金砖的白色胶袋故意掉在地上，其就上前将这袋钱捡起来，随后黄某过来并对那名女青年说她们三个人进行平分，之后其和黄某一步步地引导那名女青年，将那名女青年带到海珠区另一个服装城附近，她们骗取了那名女青年身上的几百元现金和两张银行卡，还骗取了两张银行卡的密码。之后她们找借口将那名女青年甩开后，就带着骗得的财物与“阿鸡”在海珠区某处会合。之后黄某将两张银行卡及密码交给“阿鸡”，“阿鸡”就到一间银行的柜员机取了45000元人民币，具体是在哪间银行取钱其不清楚。之后“阿鸡”打电话叫她们到广州市荔湾区xx路与他会合，其和黄某在xx广场附近捡到“阿鸡”，随后他们到xx广场对面的一间金铺内用骗来的那两张银行卡购买了金首饰，当时是“阿鸡”刷的卡，具体购买了多少钱的金首饰其不清楚。接着黄某说还有一张银行卡里剩下2000多元，于是她不知去哪里刷卡购物，最后在xx广场附近“阿鸡”分给其28000元人民币，之后他们就分开了。之后其就去了东莞打工，后来又到了罗定市xxxx大排档打工，到2018年8月17日0时其在上址被警察抓获。这次作案就只有其和黄某、“阿鸡”三个人，“阿鸡”负责掉包，其和黄某负责与被害人拾物平分，骗取被害人的财物、银行卡及密码后，由“阿鸡”使用被害人的两张银行卡到银行提现，再到xx路附近用两张银行卡到xx广场附近的金铺内刷卡购买金饰，当时提现和刷卡消费共计约11万元人民币。其分得28000元人民币，剩下的就他们两人分了，他们具体分了多少其就不清楚了。其所得的赃款都用于给其儿子治病了。他们实施诈骗所使用的那包钱是一捆一元面值的纸币，上面用一张一百元面值的人民币盖着，并用一个白色胶袋装着，让被害人觉得就是一捆一百元面值的钱，该道具是由“阿鸡”提供的。而那块假金砖则是由黄某提供的，两样道具都包在一个白色胶袋里面。被告人伍某梅在庭审阶段的供述称，当时其和黄某、“阿鸡”三人商量以“拾物平分”的方式实施诈骗，由“阿鸡”扮演丢东西的人，其扮演捡东西的人，黄某扮演路人跟被害人搭讪。后来其和黄某跟被害人一起走到服装学院门口聊天，黄某说身上没有钱要回家拿钱，叫其陪她一起去，让被害人留在那里，黄某说将捡到的现金和金砖交给被害人拿住，但担心被害人走了，所以黄某叫其和被害人把身上的财物全部拿出来用报纸包起来，并叫其和被害人把银行卡的密码和姓名都写在纸上，然后跟银行卡、现金、金饰一起包起来交给黄某拿到草堆里藏起来，并且叫其和被害人不能看，在这个过程中黄某将被害人的财物转移给其，实际上黄某并没有把被害人的财物放在草堆里，而是全部交给了其，然后她们让被害人在某和黄某回家拿钱，其和黄某就离开了。整个过程中她们没有给被害人下药。这次作案是黄某打电话叫其去的，用于作案的假金砖是黄某提供的，现金是“阿鸡”提供的。对于公诉机关的指控以及被告人伍某梅及其辩护人的辩解及辩护意见，本院综合评判如下：1、关于本案证据的采信。公诉机关提供的现有证据中，由于被害人江某2称其案发时不清醒，无法说清其为何将身上的财物和银行卡交给被告人伍某梅和同案人黄某并告知密码，以及其财物和银行卡被被告人伍某梅和同案人黄某拿走的具体经过，而现有证据又不足以证实被告人伍某梅和同案人黄某有对被害人江某2下迷药，故被害人江某2的陈述需要结合在案其他证据综合加以认定；同案人黄某归案后虽然在侦查阶段曾供认其参与实施了诈骗，但对如何获取被害人的财物和银行卡及密码等细节的供述较为笼统，侦查机关亦未就此进行有针对性的讯问，加之被害人江某2亦无法说清该问题，致使该部分的事实存疑；被告人伍某梅归案后稳定供述其参与实施了诈骗，并在庭审时对其伙同同案人黄某获取被害人财物和银行卡及密码的具体经过予以了详细供述，能够与在案其他证据相印证，故可以采信作为定案的根据,此亦符合“存疑利益归于被告人”的原则。2、关于被告人的行为定性。本案属于诈骗与盗窃行为交织的案件，且涉及到使用他人信用卡取现和消费的行为，因而存在诈骗罪、盗窃罪、信用卡诈骗罪的定性争议，故需要结合在案证据以及诈骗罪、盗窃罪、信用卡诈骗罪的犯罪构成和相关刑法理论具体加以分析认定。一般而言，诈骗罪主要是以欺诈手段骗取财物，盗窃罪通常是以秘密手段窃取财物，但在诈骗与盗窃行为交织的案件中，评判行为人的行为是构成诈骗罪还是盗窃罪，应当从行为人获取财物的主要手段以及被害人有无基于错误认识处分财产等方面综合加以区分。具体到本案，首先，从被告人伍某梅及其同案人获取财物的主要手段来看，被告人伍某梅及其同案人虽然是以“拾物平分”为由设局行骗，诱使被害人将随身财物和银行卡交出，并告知银行卡密码，但此时被害人仍然在场，被告人伍某梅及其同案人并未真正取得对上述财物和银行卡的支配、控制权，根据前述证据分析，被告人伍某梅及其同案人真正取得对上述财物和银行卡的支配、控制权，是通过之后的假装将被害人的财物和银行卡藏于附近草丛中，趁被害人不注意之机，将被害人的财物和银行卡秘密转移给被告人伍某梅，后借机离开现场。换言之，被告人伍某梅及其同案人取得上述财物和银行卡的主要手段是在被害人不知情的情况下秘密窃取，而并非是被害人因为陷入错误认识而自愿处分，故本案以盗窃罪定性更为恰当。其次，从被害人有无基于错误认识处分财产来看，根据本案现有证据以及“拾物平分”类行骗案件的惯常作案手法，可以判断被害人之所以同意将其随身财物和银行卡交给被告人伍某梅及其同案人保管，更多的是在双方互不信任的情况下作为其不会携带拾得的“财物”离开的一种保证，被害人实际上并无处分其财产的意思和行为，这一点从被害人一直误以为其的财物和银行卡被被告人伍某梅及其同案人藏于附近草丛中，而留在现场等候被告人伍某梅及其同案人返回，发觉被骗后又到草丛中寻找其财物和银行卡的事实可以得到进一步印证。综上分析，本案应当认定为盗窃罪，而不能认定为诈骗罪。此外，对于被告人伍某梅及其同案人窃取被害人的银行卡后用于提现和消费的行为，根据刑法第一百九十六条第三款的规定，仍应当以盗窃罪定罪处罚，故不能另定为信用卡诈骗罪。辩护人的该项辩护意见有理，本院予以采纳。3、关于被告人是否从犯。经查，根据本案现有证据，可以证实被告人伍某梅与同案人经事前合谋，并全程参与作案，在共同犯罪过程中与同案人分工合作，互相配合，事后共同分赃，其与同案人只是分工不同，地位、作用基本相当，故不应认定为从犯。辩护人的该项辩护意见与查明事实不符，本院不予采纳。本院认为，被告人伍某梅无视国家法律，以非法占有为目的，伙同同案人秘密窃取他人财物和银行卡，并使用盗得的银行卡提现和消费，数额巨大，其行为已构成盗窃罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人伍某梅的犯罪事实清楚，证据确实、充分，惟指控的罪名不准确，本院予以纠正。被告人伍某梅归案后如实供述自己的罪行，依法对其从轻处罚。根据被告人伍某梅犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，以及考虑与同案犯的量刑平衡，不足以对其适用缓刑，辩护人请求对被告人伍某梅适用缓刑的量刑意见理据不足，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第一百九十六条第三款、第六十七条第三款、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十四条之规定，判决如下：一、被告人伍某梅犯盗窃罪，判处有期徒刑三年（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年8月17日起至2021年8月16日止），并处罚金人民币一万元（罚金在本判决发生法律效力之次日内向本院缴纳）。二、责令被告人伍某梅在本判决发生法律效力之次日内退赔被害人江某2的经济损失人民币110030元以及黄金耳环1对、镶玉石的黄金吊坠1个、手机电池1块的相应经济损失（与同案人互负连带赔偿责任）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。审 判 长  邹世发人民陪审员  彭建新人民陪审员  林艳芬二〇一九年四月四日书 记 员  许文楚郑连