广东省佛山市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）粤06行终159号上诉人（原审原告）刘建明，男，1979年出生，汉族，住广东省广州市越秀区。委托代理人陈礼生，上海华浦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）佛山市南海区**监督管理局，住所地佛山市南海区********。法定代表人郭家新，局长。委托代理人张百师，该局工作人员。委托代理人黄震，广东通建律师事务所律师。原审第三人佛山嘉逸置业有限公司，住所地佛山市南海区。法定代表人陈志华。委托代理人符馨予，该公司工作人员。委托代理人李仙艳，该公司工作人员。刘建明因诉佛山市南海区市场监督管理局（以下简称“南海区市监局”）市场监管一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2018）粤0606行初1100号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。一审法院查明，2017年6月9日，南海区市监局收到佛山市南海区消费者委员会的投诉转送函显示，案外人作为“绿地·香树花园”的业主代表举报佛山嘉逸置业有限公司（以下简称“嘉逸公司”）在销售“绿地·香树花园”楼盘16、17栋的楼房时涉嫌虚假宣传，要求南海区市监局查处。南海区市监局于同年6月16日对该案进行立案调查。2017年9月4日，案外人向南海区市监局投诉嘉逸公司在销售“绿地·香树花园”时存在发布虚假广告和违法发布房地产广告的行为，要求南海区市监局查处。南海区市监局于同年9月12日对嘉逸公司关于广告违法行为的投诉进行立案调查。因嘉逸公司涉及虚假宣传及广告违法行为的案情复杂，南海区市监局经审批延长该案的处理期限至2018年8月31日。2017年10月23日，刘建明向南海区市监局提交《投诉登记表》及《投诉内容》，投诉嘉逸公司在销售“绿地·香树花园”楼盘过程中存在虚假宣传、虚假广告、合同欺诈等行为。关于嘉逸公司涉嫌合同欺诈问题，南海区市监局经调查，于2017年11月30日作出南工商处理告字〔2017〕1392号《行政处理告知书》，告知刘建明因嘉逸公司在《商品房买卖合同》中明示了有关公共部分与公用房屋分摊的实际面积平方数，买受人应知悉有关公摊面积情况；同时在约定商品房价款时，嘉逸公司并未将公共部分与公用房屋分摊的实际面积纳入房款计算中，买受人没有因系数不符而造成经济损失，故南海区市监局认为嘉逸公司主观上不存在故意隐瞒重要事实诱骗订立合同的动机，有关合同行为不属于国家工商总局《合同违法行为监督处理办法》所指的合同欺诈行为，南海区市监局决定不予立案。刘建明收到该份告知书后不服，向佛山市工商行政管理局提起行政复议，经调查核实，佛山市工商行政管理局于2018年2月7日作出佛工商复字〔2018〕4号《行政复议决定书》决定维持南海区市监局作出的南工商处理告字〔2017〕1392号《行政处理告知书》。关于嘉逸公司涉嫌发布虚假广告及涉嫌虚假宣传的问题，南海区市监局经过调查后于2018年9月10日作出《行政处理告知书》，告知刘建明：首先，经过南海区市监局调查核实，南海区市监局认为嘉逸公司在销售“绿地·香树花园”楼盘16、17栋楼房时并未对该2栋楼房的楼书图纸比例、分摊系数、房屋面积实用率等情况作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者，嘉逸公司涉嫌虚假宣传的违法事实不成立，于2018年8月27日对该案进行销案处理。其次，南海区市监局于2017年9月12日对嘉逸公司涉嫌违法发布房地产广告和虚假广告的行为进行立案，经南海区市监局调查：一、该司发布“项目10分钟到达金沙洲，20分钟接驳广州火车站，30分钟链接荔湾中心……”等广告的行为属于违法发布房地产广告的行为，南海区市监局于2018年8月21日对该司违法发布上述广告行为作出罚款15000元人民币的一般行政处罚；二、该司发布“绿地·香树花城买绿地房做王妃校友……”等广告的行为属于发布虚假广告的行为，南海区市监局于2018年8月21日对该司发布虚假广告的行为作出罚款36000元人民币的一般行政处罚。刘建明不服该《行政处理告知书》，遂提起行政诉讼。另查，南海区市监局于2018年8月21日对嘉逸公司作出南工商处字〔2018〕1239号《行政处罚决定书》，对嘉逸公司违法发布房地产广告的行为，决定责令嘉逸公司在相应范围内消除影响，并处以罚款15000元。对嘉逸公司发布虚假广告的行为，决定责令嘉逸公司在相应范围内消除影响，并处以36000元的罚款。再查，刘建明与田晓琴是夫妻关系，田晓琴于2016年2月27日与嘉逸公司签订了《广东省商品房买卖合同》，约定购买位于佛山市南海区******委会地段叠翠山庄地块的“绿地·香树花园”一区XX座XX号房。合同第三条约定了建筑面积共80.08平方米。其中，套内建筑面积54.53平方米，公共部位与公用房屋分摊建筑面积25.55平方米。双方约定按套内建筑面积计算房屋价款，单价为每平方米11415.4元，总金额为622483元。合同第二十条还约定了合同附件与本合同具有同等法律效力，该合同附件一标注了房屋平面图，合同附件二注明：共有建筑面积分摊系数0.265268。又查，佛山市南海区*******根据嘉逸公司的委托，于2017年6月1日出具《佛山市南海区*******测绘报告书》，依据委托方提供的图纸和现场实测的数据，对“绿地•香树花园”一区16座进行了房产测绘，测绘住宅建筑面积为10174.40平方米，住宅套内建筑面积为6923.52平方米，住宅共有分摊面积为3250.88平方米，住宅的分摊系数为0.469573。一审判决认为，《中华人民共和国广告法》（以下简称《广告法》）第六条第二款规定：“县级以上地方工商行政管理部门主管本行政区域的广告监督管理工作，县级以上地方人民政府有关部门在各自的职责范围内负责广告管理相关工作。”《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）第四条规定：“县级以上人民政府履行工商行政管理职责的部门对不正当竞争行为进行查处；法律、行政法规规定由其他部门查处的，依照其规定。”根据上述规定，南海区市监局作为县级工商行政管理部门，具有受理刘建明对嘉逸公司涉嫌违法行为的投诉并管理本辖区内虚假广告及虚假宣传等不正当竞争行为的法定职权。《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第十七条规定：“工商行政管理机关应当自收到投诉、申诉、举报、其他机关移送、上级机关交办的材料之日起七个工作日内予以核查，并决定是否立案；特殊情况下，可以延长至十五个工作日内决定是否立案。”第五十七条规定：“适用一般程序处理的案件应当自立案之日起九十日内作出处理决定；案情复杂，不能在规定期限内作出处理决定的，经工商行政管理机关负责人批准，可以延长三十日；案情特别复杂，经延期仍不能作出处理决定的，应当由工商行政管理机关有关会议集体讨论决定是否继续延期。”本案中，刘建明于2017年10月23日向南海区市监局投诉嘉逸公司在销售“绿地·香树花园”楼盘时涉嫌虚假宣传等违法行为，鉴于该投诉案件与南海区市监局在2017年6月16日立案的案外人对嘉逸公司涉嫌虚假宣传等违法行为的投诉内容一致，南海区市监局将投诉案与上述已经立案的案件并案处理。南海区市监局在调查过程中，因案情复杂，经过审批后，延长该案件的处理期限30个工作日。在调查的过程中，后因案情复杂，涉及投诉人数众多，多方取证需要时间，南海区市监局经过审批，并召开相关会议讨论，再次延长对嘉逸公司涉嫌虚假宣传等违法行为的举报案件处理的期限，继续延长案件办理期限至2018年8月31日。南海区市监局经调查核实，于2018年8月21日对嘉逸公司作出南工商处字〔2018〕1239号《行政处罚决定书》，对嘉逸公司涉嫌的违法行为进行了行政处罚。同时，南海区市监局于2018年9月10日对刘建明作出《行政处理告知书》，将南海区市监局对刘建明投诉事项的处理结果告知了刘建明。南海区市监局上述处理过程符合国家工商行政管理总局《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第十七条、第五十七条的规定，程序合法，法院予以确认。案件争议焦点在于南海区市监局作出的《行政处理告知书》内容是否合法，即南海区市监局认定嘉逸公司涉嫌虚假宣传的违法事实不成立，并对该案进行销案处理是否有事实和法律依据。虚假宣传是指在商业活动中经营者利用广告或其他方式对商品或者服务作出与实际内容不相符的虚假信息，导致消费者误解的行为，是一种违反诚实信用原则的不正当竞争行为。《反不正当竞争法》第八条第一款规定：“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。”上述法律规定了虚假宣传的具体表现形式，本案中，根据证据材料显示，嘉逸公司用于宣传的户型图标注了“本模型仅作示意用途，其细节以最终交付实物为准”，同时，关于飘窗的提示为“此飘窗设计仅限于1-8、11、12栋90㎡户型，其余楼栋的设计是退窗（即没有飘窗）”，关于户型结构图的宣传图纸，并无标注尺寸及比例，仅仅标明建筑面积不标明实际使用面积亦不违反法律规定。另外，刘建明的妻子田晓琴与嘉逸公司签订的《广东省商品房买卖合同》中明确约定了涉案房屋的建筑面积以及套内面积的具体面积值，虽然在附件二中的共有建筑面积分摊系数显示0.265268，但根据上述建筑面积、套内面积，并结合佛山市南海区*******的测绘报告测出的涉案房屋住宅分摊系数，并不能证明嘉逸公司在销售涉案房产中故意以合同中的该0.265268的分摊系数作为宣传的主要方式，并且，签订合同的买受方田晓琴作为完全民事行为能力人，在签署房屋买卖合同时，显然应该知道合同才是最终约束双方的，必定会对合同中约定的重要事项进行核实确认。双方签订的合同中明确约定的房屋套内面积和建筑面积的具体参数，刘建明关于嘉逸公司宣传房屋的面积实用率达到8成以上的陈述，在合同及上述证据中并不能显示。田晓琴与嘉逸公司签订的《合同补充协议》中也约定了刘建明在签署买卖合同前，已经充分了解嘉逸公司为推广本房地产项目所发布、出具、陈列或以其他方式做出的宣传资料及双方在交易过程中口头表达的意向和信息均不视为要约的内容。因此，刘建明主张嘉逸公司通过合同系数、楼书图纸比例、户型图等用来虚假宣传的证据不足。南海区市监局在被诉《行政处理告知书》中告知刘建明认为嘉逸公司在销售“绿地·香树花园”楼盘16、17栋楼房时并未对2栋楼房的楼书图纸比例、分摊系数、房屋面积实用率等情况作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者，嘉逸公司涉嫌虚假宣传的违法事实不成立，并对该案进行销案处理的事实清楚，法院予以确认。另外，因刘建明对南海区市监局认定嘉逸公司具有违法发布房地产广告和虚假广告的事实无异议，只是认为南海区市监局将嘉逸公司的虚假广告违法行为和虚假宣传行为割裂开来，嘉逸公司虚假广告行为应认定为具有虚假宣传的违法事实。因此，法院对南海区市监局认定嘉逸公司具有违法发布房地产广告及虚假广告的违法行为并对此进行行政处罚的行政行为的合法性不去评述。对刘建明认为嘉逸公司的广告行为属于虚假宣传的主张，因嘉逸公司通过微信公众号发布广告的行为由《广告法》这一具体法来约束调整，且南海区市监局对嘉逸公司是否有违反《广告法》的行为进行了单独立案处理，并根据该法的相关规定对嘉逸公司发布广告的行为进行审查并作出相应的处理结果，符合相关规定。至于嘉逸公司是否具有虚假宣传的违法行为，南海区市监局根据上述查明的事实，适用《反不正当竞争法》的相关规定，单独作出相应的处理，亦不违反法律的强制性规定。因此，对刘建明的上述主张，法院不予支持。综上，南海区市监局作出的《行政处理告知书》事实清楚、证据充分，适用法律、法规正确，程序合法，法院予以确认。刘建明提出的诉求缺乏事实和法律依据，法院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回刘建明的诉讼请求。案件受理费50元，由刘建明负担。上诉人刘建明上诉称：一、刘建明将资料汇总后，发现嘉逸公司所提供的资料，包括印刷的宣传册、实物模型、网络、甚至合同上都存在严重的虚假宣传和欺诈销售行为，并且经过住建局测绘中心核定房屋的实际分摊系数为0.469573，与合同约定的0.265268相差甚远。嘉逸公司严重的虚假宣传和欺诈销售行为，严重误导刘建明的购房选择。南海区市监局人为地将刘建明所提供的证据割裂开来，以试图为嘉逸公司撇清责任，实属断章取义、有法不依、无法无天的任性执法行为。二、嘉逸公司虚假宣传、欺诈行为有：1.未取得预售证、无样板房的情况下售楼；2.通过虚假的有八成使用率的宣传广告楼书宣传误导；3.被引导参观同小区7栋面积相近且有八成使用率的样本房，并用官方微信公众号配合说明；4.以合同的形式在合同上明确房屋有近八成使用率；刘建明一直认为房屋有八成的使用率，但临近交楼时才发现房屋使用率异常，经住建局测绘中心核定房屋的实际使用率为68％时才意识到上当受骗。监管部门本应60天、至多90天内要结案，但南海区市监局从2017年6月16日立案到2018年9月10日用了近15个月的时间才结案，严重违纪违法。三、一审法院避重就轻，未对刘建明的诉讼内容作出正面审查，对6项举证避而不谈，适用法律不当，连反不正当竞争法的适用对象都没搞清楚，未提供“本模型仅作示意用途，其细节以最终交付实物为准”成立的法律依据，对刘建明提供的真实的电话录音也不做认定。请求二审法院：1.撤销广东省佛山市顺德区人民法院（2018）粤0606行初1100号行政判决；2.撤销南海区市监局作出的南工商处理告字〔2018〕621号《行政处理告知书》，裁定南海区市监局受理并维护刘建明的合法权益。被上诉人南海区市监局辩称，嘉逸公司的户型结构图的宣传图纸仅是标明建筑面积，并无标准层次及比例，也不存在故意放大图纸比例或一个图纸使用多种比例的情况。关于得房率8成的事实，在《广东省商品房买卖合同》及证据材料中并不能显示。在《合同补充协议》中，也约定田晓琴在签署买卖合同前，已充分了解嘉逸公司为推广本项目所发布、出具、陈列或以其他方式作出的宣传资料及双方在交易过程中口头表达的意向和信息均不视为要约的内容。现刘建明主张嘉逸公司通过合同系数、宣传楼书、户型图等来进行虚假宣传的证据不足，南海区市监局作出《行政处理告知书》的行政行为符合法律规定。请求二审法院依法驳回刘建明的上诉，维持一审判决。原审第三人嘉逸公司述称：刘建明所提供的录音所说人员只有一个姓，并没有具体名字，无法提供相应录音中的人员是嘉逸公司员工，刘建明应在一审诉讼中提供相应的证据或申请证人出庭作证，但到现在并没有相关证据提供，且对话录音的对象并非刘建明，并不是刘建明所进行的沟通联系。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，根据《广告法》第六条和《反不正当竞争法》第四条的规定，南海区市监局具有监管、查处本辖区范围内的虚假宣传、虚假广告等行为的法定职权。针对刘建明2017年10月23日的投诉，南海区市监局已对嘉逸公司涉嫌合同欺诈、虚假广告、违法发布房地产广告的行为分别作出了行政处理，上述行政处理决定已发生法律效力。关于刘建明投诉的虚假宣传行为，根据《反不正当竞争法》（1993年实施）第九条第一款的规定，是指“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。”《广告法》第四条规定：“广告不得含有虚假或者引人误解的内容，不得欺骗、误导消费者。”根据上述法律规定可知虚假广告只是虚假宣传的表现形式之一，二者是法律逻辑中的种属关系，属于不同的法律概念。刘建明认为虚假广告与虚假宣传是同一概念的理由不能成立，本院不予采纳。南海区市监局将刘建明的投诉事项区分为合同欺诈、虚假广告、虚假宣传并分别处理，具有法律依据，并无不当之处。因南海区市监局已对嘉逸公司虚假广告的行为进行了处罚，故本案争议的焦点为嘉逸公司作为经营者，是否利用了其他方法实施了虚假宣传行为。关于刘建明投诉嘉逸公司未取得预售证、无样板房情况下售楼的问题。南建设处罚〔2017〕167号《行政处罚决定书》查明嘉逸公司在2015年7月至2015年12月期间未取得商品房预售许可证，但查明嘉逸公司已于2016年1月28日取得了涉案的第16座的预售许可证，而涉案的《商品房买卖合同》签订于2016年2月27日，因此刘建明主张嘉逸公司未取得预售证就销售涉案商品房的事实不能成立。即便嘉逸公司未取得预售证销售商品房，也只能按照《城市房地产开发经营管理条例》第三十六条的规定予以行政处罚，并不属于虚假宣传行为。另外，我国房地产法律法规并未规定销售商品房必需设置样板房，因此本案嘉逸公司针对田晓琴所购户型未设置样板房亦不属于虚假宣传行为。关于刘建明投诉宣传楼书、微信公众号存在虚假宣传的问题。宣传楼书中的床并未标明长度和宽度，未作出具体承诺，因此不属于虚假宣传；微信公众号中的“大两房”宣传语未标明房间的具体面积，也未作出具体承诺，“大”和“小”作为形容词使用时，是相对而言的概念，属于人的主观感受，不产生引人误解的虚假宣传效果。关于刘建明主张“本模型仅作示意用途，其细节以最终交付实物为准”成立的法律依据问题。首先，我国法律法规对商品房建筑模型的制作标准并没有强制性的规定，因此嘉逸公司在建筑模型上仅标明建筑面积而不标明套内面积的作法并不违法；其次，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定：“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。……”据此嘉逸公司作出“细节以最终交付实物为准”的说明于法有据，可以有效避免误导买受方。最后，《商品房销售管理办法》第三十一条规定：“房地产开发企业销售商品房时设置样板房的，应当说明实际交付的商品房质量、设备及装修与样板房是否一致，未作说明的，实际交付的商品房应当与样板房一致。”参照该规定，嘉逸公司已对建筑模型作出了“本模型仅作示意用途”的特别说明，该说明已提示买受人建筑模型可能与最终交付实物不一致，因此涉案建筑模型不属于引人误解的虚假宣传。关于刘建明投诉销售人员口头宣传有八成使用率的问题，刘建明提供了电话录音和微信截图证明嘉逸公司有虚假宣传行为。经查，刘建明提供的绿地销售人员陈先生、马小姐与业主的电话录音，均不能明确销售人员的姓名和身份情况，且南海区市监局和嘉逸公司均对电话录音的真实性和合法性不予认可，因此本院对上述两份电话录音不予采纳。关于绿地销售舒畅的微信语音，嘉逸公司客服部副总监黄汝彬在接受南海区市监局的调查时承认，舒畅曾任该公司置业顾问，但其无法核实谈话对象是舒畅本人，且舒畅已离职不愿意参与案件调查。因南海区市监局和嘉逸公司对微信语音的真实性和合法性不予认可，且本院无法核实舒畅的微信帐号，故本院对刘建明提供的微信语音资料不予采纳。关于合同附件二标明的分摊系数0.265268实际为0.469573的问题，该错误属于合同纠纷的范畴，且嘉逸公司在宣传推广中并未将分摊系数0.265268作为其宣传商品房使用率为八成的内容，因此分摊系数的错误不属于虚假宣传。此外，关于南海区市监局处理投诉案件的期限是否违法的问题。《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第五十七条第一款规定：“适用一般程序处理的案件应当自立案之日起九十日内作出处理决定；案情复杂，不能在规定期限内作出处理决定的，经工商行政管理机关负责人批准，可以延长三十日；案情特别复杂，经延期仍不能作出处理决定的，应当由工商行政管理机关有关会议集体讨论决定是否继续延期。”第五十八条第一款规定：“工商行政管理机关对投诉、举报、申诉所涉及的违法嫌疑人作出行政处罚、不予行政处罚、销案、移送其他机关等处理决定的，应当将处理结果告知被调查人和具名投诉人、申诉人、举报人。”上述规定所指的处理期限是指行政机关作出处理决定的期限，不包括将处理结果告知投诉人的时间。本案中，南海区市监局集体讨论决定办理期限延至2018年8月31日，该局亦于2018年8月21日对嘉逸公司作出了行政处罚，该处理决定并没有超过法定的处理期限。南海区市监局于2018年9月10日对刘建明作出《行政处理告知书》，该告知行为不受处理期限的限制，刘建明上诉认为行政机关结案时间违法的主张不能成立，本院不予采纳。综上所述，嘉逸公司并未以《反不正当竞争法》所规定的“其他方式”作引人误解的虚假宣传，南海区市监局作出的被诉《行政处理告知书》具有事实和法律依据，程序合法，本院予以支持。刘建明的上诉理由均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，程序合法，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人刘建明负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈智扬审 判 员 何丽容审 判 员 王 慧二〇一九年四月二十九日法官助理 温颖聪书 记 员 刘圣玺