昆明市呈贡区人民法院 行 政 判 决 书 （2018）云0114行初93号 原告田路常，男，汉族，1961年8月25日生，住址：云南省曲靖市富源县，系死者田蕊红父亲。 原告史某4，男，汉族，1978年8月29日生，住址：云南省曲靖市富源县，系死者田蕊红丈夫。 原告史某1，男，汉族，2008年7月01日生，住址：云南省曲靖市富源县，系死者田蕊红儿子。 法定代理人史某4,系史某1之父。 原告史某2，女，汉族，2010年2月8日生，住址：云南省曲靖市富源县，系死者田蕊红女儿。 法定代理人史某4,系史某2之父。 原告史某3，女，汉族，2011年4月17日生，住址：云南省曲靖市富源县，系死者田蕊红女儿。 法定代理人史某4,系史某3之父。 委托代理人欧华军，云南格元律师事务所律师。特别授权代理。 委托代理人刘晓静，云南格元律师事务所实习律师。特别授权代理。 被告昆明市人力资源和社会保障局。住所：昆明市呈贡区昆明市级行政中心8号楼3楼。统一社会信用代码：11530100550100153Q。 法定代表人姚振康，该局局长。 委托代理人杨艳，云南唯真律师事务所律师。特别授权代理。 委托代理人陈建琼，云南唯真律师事务所实习律师。特别授权代理。 第三人李金明，男，汉族，1983年12月2日生，住址：云南省曲靖市会泽县，（系昆明市盘龙区火鼎火锅店的经营者，该火锅店于2018年7月3号被注销）。 原告田路常、史某4、史某1、史某2、史某3不服昆明市人力资源和社会保障局（以下简称昆明人社局）于2018年6月25日作出的编号18020299《不予认定工伤决定书》，向本院提起行政诉讼。本院于2018年12月13日立案后，依法由审判员司马衍、马兴东、人民陪审员程春莉组成合议庭，于2019年2月20日依法公开开庭进行审理。原告委托代理人欧华军、刘晓静到庭参加应诉，被告昆明人社局副局长黄文浩以行政机关负责人身份出庭应诉，被告昆明人社局委托代理人杨艳、陈建琼到庭参加诉讼，第三人李金明出庭应诉。经合议庭评议，本案现已审理终结。 2018年5月11日，昆明人社局决定受理史某4提出的工伤认定申请。昆明人社局认为田蕊红受到伤害的情形不符合《工伤保险条例》第十四条、第十五条认定工伤或者视同工伤的法定条件，于2018年6月25日作出“不予认定或者视同工伤”的认定结论，并按规定送达当事人。 原告田路常、史某4、史某1、史某2、史某3诉讼请求：1、依法撤销被告昆明人社局作出的编号18020299《不予认定工伤决定书》，并责令被告重新作出工伤认定决定书，依法认定受害人田蕊红在下班途中因交通事故而死亡属于工伤；2、依法判令本案的诉讼费由被告承担。 原告诉称:原告史某4系受害人田蕊红的丈夫，原告史某1、史某2、史某3系受害人田蕊红的子女，原告田路常系受害人田蕊红的父亲，受害人的母亲刘小佐因病于2018年1月3日死亡。受害人田蕊红于2014年10月20日起即在第三人昆明市盘龙区火鼎火锅店（简称火锅店）工作，经查询，该火锅店负责人李金明于2016年5月26日才到昆明市盘龙区市场监督管理局办理工商登记并领取营业执照，办理营业执照之前该火锅店属于无证经营状态。田蕊红于2016年10月13日23点30分左右下班与同事一起回员工宿舍过程中，2016年10月14日00时42分许途经昆明市二环东路石闸立交桥公共汽车停靠站附近路段时，被案外人韩玉星驾驶的云Ａ×××××号车辆撞伤，经抢救无效于2016年10月16日死亡，昆明市公安局交通警察大队六支队于2016年11月28日作出“昆公交认字[2016]第00314号《道路交通事故认定书》，确定案外人韩玉星承担本次事故的主要责任，受害人田蕊红承担本次事故的次要责任。 经查询，昆明市盘龙区火鼎火锅店于2018年7月3号被注销。 原告于2018年5月11日到被告处申请工伤认定，被告以受害人田蕊红的死因系其在下班后自行与同事吃夜宵后返回宿舍途中遇交通事故所致，不符合《工伤保险条例》第十四条、第十五条规定的情形为由，于2018年6月25日作出编号18020299《不予认定工伤决定书》。原告收到上述《不予认定工伤决定书》后，认为被告认定受害人田蕊红因交通事故死亡不属于工伤是错误的，原告没有向云南省人力资源和社会保障厅或昆明市人民政府申请行政复议，直接向法院起诉。 对于受害人田蕊红因交通事故死亡的事实，被告不予认定为工伤的理由是错误的：根据《工伤保险条例》第十四条“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：。（六）在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的”，因此对于受害人田蕊红在下班途中受到非本人主要责任的交通事故受伤经抢救无效死亡的情形，依法应该认定为工伤。 关于受害人田蕊红下班的时间，由于火锅店营业时间较长，火锅店员工一般情况下均为23点至凌晨左右下班。第三人辩称事故发生当天晚上的下班时间为22点左右，但其并没有提供相关证据予以证明，根据《工伤保险条例》第十九条“职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任”，第三人对于受害人田蕊红下班时间的事实以及是否属于工伤负有举证责任，但其没有提供相应的证据予以证明，应承担举证不能的法律后果。被告在没有其他证据予以证明的情况下，仅仅根据第三人的陈述就认定事发当天受害人田蕊红的下班时间为晚上22点左右是错误的。 关于受害人田蕊红与同事在下班之后是否存在吃夜宵的事实。首先，火锅店没有提供相关的证据予以证明；其次，结合受害人田蕊红的工作性质可知，受害人田蕊红系火锅店服务员，从事的是体力劳动(引导顾客点菜、上菜、收洗餐具、打扫卫生等），吃完晚餐后还要继续工作7个小时左右。根据常识可知，如果人长时间从事体力劳动，消耗大量体力，就需要饮食来补充能量。因此，即使受害人田蕊红在下班之后存在吃夜宵的事实，属于《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第六条规定“对社会保险行政部门认定下列情形为‘上下班途中’的，人民法院应予支持：。（三）从事属于日常工作生活所需要的活动，且在合理时间和合理路线的上下班途中”。 综上，受害人田蕊红在合理时间、合理路线的下班回员工宿舍途中、从事属于日常工作生活所需要的活动、且受到非本人主要责任的交通事故伤害并导致其死亡的，依法应当认定为工伤。 被告作出编号18020299《不予认定工伤决定书》不仅违背客观事实、违反法律规定，也严重损害原告的合法权益。原告根据法律规定特向法院依法提起行政诉讼，请求法院依法撤销被告作出的编号18020299《不予认定工伤决定书》，并责令被告依法重新作出《工伤认定决定书》，认定受害人田蕊红在下班途中因交通事故而死亡为工伤。 被告昆明人社局在法定期限内向本院递交了答辩状，并在庭审中答辩称：一、请求法院依法判决驳回原告的全部诉讼请求；二、请求法院依法维持被告作出的原具体行政行为；三、本案诉讼费用由原告承担。 被告辩称：一、本案的基本事实。2017年5月11日，我局受理田蕊红亲属史某4为其申报的工伤认定申请。受理后我局向用人单位送达举证通知书，要求田蕊红所在单位按规定承担举证责任，经审查报送的工伤有关材料，并开展调查工作，核实情况如下：昆明市盘龙区火鼎火锅店（以下简称“火锅店”）员工田蕊红，于2016年10月13日22时左右下班后，与刘劲雄、田国美母子、梁志强等几人一起到火锅店附近的烧烤摊吃夜宵，2016年10月14日00:30时许，田蕊红等几人吃完夜宵后步行回盘龙区迎溪村的住处。于00:42时许途经昆明市二环东路石闸立交桥公共汽车停靠站附近路段时，田蕊红被一辆汽车撞倒受伤，后被送往云南省第一人民医院抢救，经抢救无效死亡。田蕊红的死亡，系下班后自行与朋友吃夜宵，返回住宿途中遭遇交通事故所致，不符合《工伤保险条例》第十四条、第十五条认定工伤或者视同工伤的情形；属于不得认定或者视同工伤的情形。我局依程序于2018年6月25日作出“不予认定工伤或视同工伤”的认定结论，并按规定将认定结论送达当事人。 二、原告所述理由不能推翻工伤认定决定。（一）我局作出的不予认定工伤决定有充分的事实依据和法律依据，程序合法。 田蕊红的死亡不符合《工伤保险条例》第十四条第（六）项规定:“在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的”应认定为工伤的规定。本案受害人田蕊红因发生交通事故死亡，虽然由田蕊红承担本次交通事故的次要责任，但并非在上下班合理时间和合理路线内，依法不属于认定工伤或视同工伤的情形。我局根据昆明市交警大队第六支队的《询问笔录》查明事实，受害人田蕊红2016年10月13日的下班时间为22:00左右，正常情况下从火锅店到其居住地为半个小时左右，事发当天田蕊红下班后并没有直接回其居住地，而是参加私人夜宵后于次日00:30左右分才返回其居住地，受害人田蕊红未在上下班的“合理时间”内，我局认为不符合《工伤保险条例》第十四条第（六）项的规定，不符合认定工伤的法定要件，依法不能认定为工伤。 （二）关于田蕊红2016年10月13日的下班时间的认定。我局收到史某4的工伤认定申请后，于2018年5月25日向火锅店发出《举证通知书》要求其承担举证责任，2018年6月4日火锅店提供《情况说明》，该说明中载明“营业时间：上午09:00-14:00，下午16:30-21:00”并且“田蕊红准时下班，按照回其居住地路程时间应该在21:30前”，后我局调取交通事故事发时交警的笔录，根据昆明市交警大队第六支队对田光美、梁志强、刘劲雄三人《询问笔录》查明事实，田蕊红当天的下班时间为22:00左右。原告所称田蕊红的下班时间“一般为23点至凌晨左右”与交警大队第六支队所做的《询问笔录》不符。根据昆明市交警大队第六支队对田光美、梁志强、刘劲雄三人《询问笔录》记载，火锅店当天的下班时间为22:00左右，我局认定的该事实有充分的证据和理由。 （三）关于田蕊红在下班后是否与朋友吃夜宵，我局认为原告所述理由不能成立。我局根据昆明市交警大队第六支队所做的三份《询问笔录》查明，田蕊红当晚下班后确与朋友一起吃夜宵，夜宵结束返回其居住地途中发生交通事故。根据《工伤保险条例》的原则和精神，职工在上下班途中从事属于日常工作生活所必需的活动，且在合理时间内未改变以上下班为目的的合理路线的途中，应当视为“上下班途中”，其他原则上不宜认定为“上下班途中”。本案中，田蕊红当晚10点下班后与朋友等吃夜宵至次日凌晨（00:30左右）后才返回其居住地系私人行为，与工作无关，并且吃夜宵的时间长达两个小时，远远超过日常工作生活所必要的时间。本案情形不属于从事属于日常工作生活所必需的活动，且未在合理时间内未改变以上下班为目的的合理路线的途中，因此不属于《工伤保险条例》所称的“上下班途中”。 综上所述，我局对田蕊红作出编号18020299工伤决定的劳动和社会保障管理行政确认行为事实清楚，证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。请求法院依法驳回原告诉讼请求，维持我局依法作出的原具体行政行为。 第三人李金明同意被告的答辩意见。 被告昆明人社局向本院提交的证据材料有： 第一组：1、《工伤保险条例》第五条，《工伤认定办法》第四条、第五条；2、昆劳社通〔2009〕41号《关于调整工伤认定委托下放权限有关问题的通知》；3、昆劳社通〔2009〕130号《补充通知》，要证明被告执法主体合法及有相应权限的事实。 第二组：4、《工伤认定申请表》；5、史某4身份证明、结婚证、田蕊红户口注销证明；6、病危病重通知书（2份）、影像学报告、鉴定意见通知书、交通事故尸体检验报告；7、民事判决书（一审和二审）、仲裁裁决书；8、询问笔录；9、情况说明；10、编号18020299《不予认定工伤决定书》，要证明被告作出不予认定工伤决定的事实依据。 第三组：11、《工伤认定申请表》（同第二组证据材料）；12、《工伤认定申请受理通知书》；13、《举证通知书》；14、《工伤认定补正材料通知书》；15、送达回证（2份），要证明实被告执法程序的合法性。 第四组：16、《工伤保险条例》；17、《工伤认定办法》（同第一组证据材料），要证明被告根据《工伤保险条例》第十四条、第十五条作出不予认定工伤决定以及工伤认定程序依据的法律依据。 原告田路常、史某4、史某1、史某2、史某3对被告昆明人社局提交的证据材料的真实性、合法性、关联性无异议，证明内容不予认可，并认为被告适用法律错误。 第三人李金明对被告昆明人社局提交的证据材料的真实性、合法性、关联性无异议。 原告田路常、史某4、史某1、史某2、史某3向本院提交的证据材料有： 第一组：身份证、结婚证、户口本、全户人员简况表、家庭关系证明、死亡证明、户口注销证明，要证明各原告与受害人田蕊红的亲属关系情况。 第二组：企业信用信息，要证明第三人昆明市盘龙区火鼎火锅店系个体工商户，经营者系李金明，该火锅店于2018年7月3日被注销。 第三组：盘劳人仲字（2017）186号《仲裁裁决书》、（2017） 云0103民初6572号民事判决书、（2018）云01民终344号《民事判决书》，要证明受害人田蕊红于2014年10月20日起即在昆明市盘龙区火鼎火锅店工作，由于该火锅店于2016年5月26日到工商局办理登记并领取营业执照，所以受害人田蕊红从2016年5月26日起至其死亡前与火锅店存在劳动关系。 第四组：昆公交认字[2016]第00314号《道路交通事故认定书》、病历、鉴定意见书、户口注销证明、证人证明、证人身份证复印件，要证明受害人田蕊红于2016年10月14日凌晨在下班途中发生交通事故，经抢救无效于2016年10月16日死亡，其承担本次事故的次要责任，根据《工伤保险条例》的规定，受害人田蕊红因交通事故死亡依法应当认定为工伤。 第五组：工伤认定申请表、工伤认定申请受理通知书、工伤认定补正材料通知书、编号18020299《不予认定工伤决定书》，要证明原告的起诉主体资格及起诉在法定期限内。 被告昆明人社局对原告田路常、史某4、史某1、史某2、史某3的起诉符合法定条件没有异议，对第一组、第二组、第三组证据材料的真实性、合法性、关联性予以认可。对第四组证据材料认为《道路交通事故认定书》、病历、鉴定意见书、户口注销证明，以上证据的真实性、合法性、关联性无异议，对于证明内容不认可。对于证人证言、证人身份证复印件真实性、合法性、关联性不认可，只认可证人在交警大队作出的证人证言。对第五组证据材料的真实性、合法性、关联性予以认可，但是不认可证明内容。 第三人李金明同意被告的质证意见，补充认为：田光美、姚航涛与死者田蕊红是亲属关系，不能作为证人作证。 第三人李金明在诉讼中没有向本院提交事实方面的证据材料。 经过各方当事的举证、质证，综合各方当事人提交的证据，本院认为，原告及被告提交的证据材料具有真实性、合法性、关联性，予以确认。 本院根据上述有效证据认定以下法律事实：昆明市盘龙区火鼎火锅店系于2016年5月26日登记设立的个体经营户，经营者系第三人李金明，2018年7月3日该火锅店被注销。田蕊红系原昆明市盘龙区火鼎火锅店职工，火锅店为其提供了位于昆明市盘龙区迎溪村的住处。2016年10月13日22时左右，田蕊红下班后与同事田光美、梁志强、刘劲雄等人在火锅店附近的烧烤摊吃饭。2016年10月14日00：30分左右，几人步行回迎溪村的住处，在00：42分左右，田蕊红等人横过二环东路机动车道时，田蕊红被韩玉星驾驶的云Ａ×××××号奔驰牌小型轿车车头撞倒受伤，经抢救无效于2016年10月16日死亡。昆明市公安局交通警察支队六大队作出昆公交认字[2016]00314号《道路交通事故认定书》，认定韩玉星承担事故的主要责任，田蕊红承担事故的次要责任。 为确认劳动关系，原告史某4向昆明市盘龙区劳动人事争议仲裁院申请仲裁，昆明市盘龙区劳动人事争议仲裁院作出盘劳人仲字（2017）186号《仲裁裁决书》，裁决田蕊红与原昆明市盘龙区火鼎火锅店自2016年5月26日起存在事实劳动关系。原昆明市盘龙区火鼎火锅店不服提起诉讼，昆明市盘龙区人民法院于2017年10月23日作出（2017）云0103民初6572号《民事判决书》判决原昆明市盘龙区火鼎火锅店与田蕊红自2016年5月26日起存在劳动关系。原昆明市盘龙区火鼎火锅店不服提出上诉，昆明市中级人民法院于2018年3月20日作出（2018）云01民终344号《民事判决书》判决驳回上诉，维持原判。 2017年6月17日原告向被告昆明人社局提出工伤认定申请。因工伤认定申请所提供的材料不完整，昆明人社局2017年6月29日作出《工伤认定申请补正材料通知书》。原告补正材料后，昆明人社局于2018年5月11日决定受理，并向原昆明市盘龙区火鼎火锅店送达了《工伤认定申请受理通知书》《举证通知书》。昆明人社局认为田蕊红受到的伤害不符合《工伤保险条例》第十四条、第十五条规定，不属于认定工伤或者视同工伤的情形，于2018年6月25日作出编号18020299《不予认定工伤决定书》，并送达给各方当事人。 综合诉辩双方的意见，本案的争议焦点为田蕊红交通事故死亡情形是否符合《工伤保险条例》规定的工伤构成要件，应否认定为工伤暨被告作出的编号18020299不予认定工伤决定有无事实、法律依据，执法程序是否合法。 《工伤保险条例》第十四条第（六）项规定“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：……（六）在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运渡轮、火车事故伤害的……”，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第六条第（三）项规定：“对社会保险行政部门认定下列情形为‘上下班途中’的，人民法院应予支持： ……（三）从事属于日常工作生活所需要的活动，且在合理时间和合理路线的上下班途中；”本院认为，结合上述查明的事实，被告昆明人社局在本案的工伤认定中，没有考虑餐饮业工作的特殊性及本案事故事实的特点，存在适用法律错误的情形，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（二）项的规定，应当判决撤销昆明人社局作出的编号18020299《不予认定工伤决定书》，并由昆明人社局重新作出行政行为。 本院认为：原告田路常、史某4、史某1、史某2、史某3作为田蕊红的近亲属，同时作为工伤认定的申请人，对被告昆明人社局作出的不予认定工伤决定不服，有依法起诉的权利。《工伤保险条例》第五条第二款规定：“县级以上地方各级人民政府社会保险行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作”。被告昆明人社局作为法律法规授权的昆明市行政区域内的劳动和社会保障管理行政机关，有权对辖区内的劳动及工伤社会保障纠纷进行裁决处分，故被告昆明人社局行政主体资格适格，具有执法权限。原昆明市盘龙区火鼎火锅店系与田蕊红存在事实劳动关系的用人单位，与本案的审理存在利害关系，第三人李金明系火锅店的经营者，在火锅店注销后应当依法参加诉讼。如前所述，被告昆明人社局作出的编号18020299《不予认定工伤决定书》适用法律错误，应当依法予以撤销。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十三条、第七十条第（二）项，《工伤保险条例》第一条、第五条、第十四条以及依据《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款第（五）项第2目、第二十九条第一款的规定，判决如下： 一、撤销被告昆明市人力资源和社会保障局于2018年6月25日作出的编号18020299《不予认定工伤决定书》的具体行政行为。 二、由昆明市人力资源和社会保障局于本判决生效之日起60日内对田蕊红受到的事故伤害重新作出工伤认定决定。 案件受理费50元，由被告昆明市人力资源和社会保障局承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。 审 判 长  司马衍 审 判 员  马兴东 人民陪审员  程春莉 二〇一九年四月十八日 书 记 员  李青青