大连市沙河口区人民法院 行 政 判 决 书 （2019）辽0204行初9号 原告陆友汇（大连）文化传媒有限公司，住所地大连市甘井子区华龙街亿城阳光2幢1-1-1，统一社会信用代码：912102116692244529。 法定代表人李凤珠，总经理。 委托代理人陈利，女，经理。 委托代理人许兆铭，男，法务经理。 被告大连市甘井子区市场监督管理局，住所地大连市甘井子区山东路199号，统一社会信用代码：11210211311487899D。 负责人于志军，局长。 委托代理人林晓燕，女，工作人员。 委托代理人罗华帝，辽宁刘魏李律师事务所律师。 被告大连市甘井子区人民政府，住所地大连市甘井子区明珠广场1号。 负责人郭云峰，区长。 委托代理人田久红，女，大连市甘井子区司法局局长。 委托代理人冯兴辉，男，大连市甘井子区司法局工作人员。 原告陆友汇（大连）文化传媒有限公司（以下简称“陆友汇传媒公司”）不服被告大连市甘井子区市场监督管理局（以下简称“甘井子市场监管局”）、大连市甘井子区人民政府（以下简称“甘井子区政府”）行政处罚决定一案，本院于2019年1月4日立案后依法向二被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2019年2月20日公开开庭进行了审理。原告陆友汇传媒公司的委托代理人陈利、许兆铭，被告甘井子市场监管局的委托代理人林晓燕、罗华帝，被告甘井子区政府的委托代理人田久红、冯兴辉到庭参加诉讼。被告甘井子市场监管局副局长单世争作为行政机关负责人出庭应诉。本案现已审理终结。 被告甘井子市场监管局于2018年9月14日作出甘市监工商处字[2018]237号行政处罚决定，主要内容为：原告陆友汇传媒公司在其公司注册的微信公众号“喜必康”上刊有:“喜必康,中国鼻炎非药物治疗第一品牌”字样，原告称该微信公众号每年收取服务费300元整,但未能提供相关证据，微信公众号为公司员工自行维护,发布信息,没有广告费用。陆友汇传媒公司的上述行为违反了《中华人民共和国广告法》（以下简称《广告法》）第九条第三项的规定，属于发布禁止情形广告的违法行为。鉴于陆友汇传媒公司在案件调查过程中，能够积极配合，主动消除微信公众号，消除违法行为，符合《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）第二十七条第一项的规定，依据甘井子市场监管局关于违反《广告法》行政处罚裁量基准第四条第三项和第十条第二项的规定，予以减轻处罚。依据《广告法》第五十七条第一项的规定，决定：罚款2万元，上缴国库。陆友汇传媒公司不服，申请行政复议。被告甘井子区政府于2018年12月11日作出甘政行复决字[2018]11号行政复议决定：确认甘井子市场监管局的甘市监工商处字[2018]237号行政处罚决定送达程序违法。 原告陆友汇传媒公司诉称，二被告先后作出的甘市监工商处字[2018]237号行政处罚决定和甘政行复决字[2018]11号行政复议决定应予撤销。理由如下：一、案涉行政处罚决定及行政复议决定多次违反法定程序，违反行政复议程序。(一)听证程序违法。1.本案在办理过程中，一直由我公司当时的监事陈利(实际控制人)负责，陈利当时作为公司监事带着公司印章及法人代表章去要求听证,如甘井子市场监管局认为有问题，其应当场提醒补交授权委托书，但甘井子市场监管局当场答复让回去等听证会通知。结果，因已经超过法定办案期限，甘井子市场监管局未经听证，迳行作出行政处罚。案涉行政复议决定以陈利既非公司法定代表人,也非委托代理人,其行为仅系个人行为而非公司行为为由否认我公司提出过听证申请。2.案涉行政复议决定认定我公司与甘井子市场监管局进行调解，从而否定我公司提出能证明甘井子市场监管局违反听证程序证据的效力，违反法律规定。（二）送达程序违法。《行政处罚法》第四十条规定，行政处罚决定书应当在宣告后当场交付当事人；当事人不在场的，行政机关应当在七日内依照民事诉讼法的有关规定,将行政处罚决定书送达当事人。甘井子市场监管局于2018年9月14日作出行政处罚决定，9月27日送达,超过法定期限，而且收件人不是我公司，应视为行政处罚决定无效。行政复议决定对该违法行为不予认定,显失公正。（三）办案程序违法。本案从举报、立案、到中止、恢复审理，又通过两次延期，直至作出行政处罚决定书、送达，累计281天。其中立案用5天，送达用13天，扣除中止审理73天，实际审理190天，远超过法定办案期限。（四）行政复议程序违法。甘井子区政府违反《中华人民共和国行政复议法》（以下简称《行政复议法》）进行调解，并以此为由否定我公司提供的证据。二、案涉行政处罚决定及行政复议决定认定的主要证据错误，处罚行为明显不当，过于严厉。本案行政处罚认定的唯一证据就是在我公司的微信公众号中使用了“喜必康，中国鼻炎非药物治疗第一品牌”的“第一品牌”这个词。首先,1994年10月颁布的《广告法》中已经有“广告不得使用‘国家级’、‘最高级’、‘最佳’等用语的规定”，国家工商总局于1997年9月发布《国家工商行政管理局关于立即停止发布含有“第一品牌”等内容广告的通知》（工商广字〔1997〕第225号）。2016年，《国务院办公厅关于做好行政法规部门规章和文件清理工作有关事项的通知》(国办函〔2016)〕12号)中，工商广字〔1997〕第225号文件被废止，理由是“废止失效了一批不利于‘稳增长、促改革、调结构、惠民生’的政策性文件”，并非案涉行政复议决定认定的“鉴于广告法对相关内容已作出原则性规范且该规范已成为行业乃至大众知悉的事实,作为部委指导性的规范性文件已无存在之必要。”如果“第一品牌”明确属于禁止性用语,而且又有工商总局文件的特殊规定,在《广告法》修改时理应作为列举加入，但事实上并没有。因“第一品牌”属于绝对化用语的唯一明确法律依据已经被废止，案涉行政处罚决定适用《广告法》第九条第三项，认为“等”字中可以推理出“第一品牌”属于“最高级”、“最佳”的绝对化用语，不能成立。此外，类似的情况中，《国家工商行政管理局关于“顶级”两字在广告中是否属于“最高级”等用语问题的答复》在2016年5月31日被清理废止，长沙市中级人民法院在(2017)湘01行终311号行政判决书中认为：一审法院对许明法关于“顶级”二字属于“最高级”用语的主张,因无明确的法律规定支持而不予采纳并无不当。第三、广告和宣传的区别。广告是要付费的（免费广告另当别论），包含在广义的宣传内。狭义的宣传是不用付费的，不是广告。我公司宣传的“喜必康,中国鼻炎非药物第一品牌”没有支付广告费，我公司支付的300元是微信公众号管理费，而非广告费。因此，案涉处罚认定的违法内容是宣传而非广告，并不能依据《广告法》进行处罚。因违法事实认定证据不足，案涉行政处罚对我公司罚款2万元，明显不当，过于严厉。综上所述,请求：1.撤销被告甘井子市场监管局作出的甘市监工商处字[2018]237号行政处罚决定；2.撤销被告甘井子区政府作出的甘政行复决字[2018]11号行政复议决定。 以上主张，原告向本院提交以下证据：1.2018年11月6日谈话视频，用以证明原告申请听证，但甘井子市场监管局未进行；2.（2017）湘01行终311号行政判决书，用以证明案涉行政处罚适用法律错误；3.营业执照复印件2份、变更登记核准通知书2份，用以证明原告法定代表人、监事变更情况；4.通话记录打印页，用以证明原告提出了听证。 被告甘井子市场监管局辩称，我局依法履行法定职责,原告的请求没有事实及法律依据,应依法予以驳回。一、我局具有行政管理职权。《甘井子区人民政府办公室关于印发〈甘井子市场监管局主要职责内设机构和人员编制规定〉的通知》中明确我局以下职责:贯彻落实国家、省、市有关食品药品监督管理、工商行政管理、质量技术监督等方面的法律、法规和规章;负责拟定和实施市场监督管理发展规划；负责辖区内市场监督管理和行政执法等有关工作。二、原告的违法事实明确,我局适用法律正确。2017年12月20日，我局收到举报称原告微信公众号发布广告的行为涉嫌违反《广告法》。2017年12月25日，经主管局长批准立案。经调查核实，原告不在注册地址经营且无法与原告公司负责人及相关人员取得联系。嗣后，我局将原告列入企业经营异常名录。2018年3月13日，案件调查中止。原告于2018年6月22日进行公司名称变更登记，变更前名称为“大连汇**物技术发展有限公司”。2018年5月25日，原告申请移除企业经营异常名录，本案恢复调查。经调查核实，原告的行为造反了《广告法》第九条第三项规定的“广告不得有下列情形：(三)使用‘国家级’、‘最高级’、‘最佳’等用语”，属于发布禁止情形广告的违法行为。2018年7月9日，我局向原告送达行政处罚听证告知书,并于2018年9月14日向原告作出案涉行政处罚决定。我局在作出处罚决定前,告知原告处罚的事实、理由和依据,听取了当事人的陈述、申辩。案涉行政处罚虽有程序上的轻微瑕疵,但不影响我局依据法律规定对原告违法行为的认定。综上,我局对原告作出的案涉行政处罚决定,违法事实明确,适用法律正确，请求法院驳回原告的诉讼请求。 以上主张，被告甘井子市场监管局向本院提交以下证据：第一组事实证据，包括：1.微信公众号截图、2.2018年5月30日现场笔录、3.2018年5月30日询问（调查）笔录、4.原告营业执照复印件、授权委托书等主体身份材料，该组证据用以证明案涉行政处罚决定认定原告违法事实清楚，证据充分；第二组程序证据，包括：1.举报函及案件来源登记表、2.立案审批表、3.列入经营异常名录决定书、4.调查中止审批表、5.变更登记核准通知书、6.调查恢复审批表、7.2018年6月12日案件延期审批表、8.案件协办人变更审批表、9.案件调查终结报告、10.行政处罚建议报批审批表、11.案件法制审查表、12.行政处罚案件会审会议记录、13.行政处罚听证告知书及邮寄送达材料、14.2018年7月11日延长案件办理期限审批表、15.行政处罚决定审批表、16.行政处罚决定书及送达回证、17.2017年12月29日现场笔录，该组证据用以证明案涉行政处罚决定程序合法；第三组证据：1.（2017）京0108行初511号行政判决、2.（2018）闽01行终4号行政判决，该组证据用以证明案涉行政处罚决定法律适用正确。 被告甘井子区政府辩称，一、案涉行政复议决定依据法定程序作出。2018年10月30日，原告申请行政复议,行政复议办公室立案受理后,当日向甘井子市场监管局送达行政复议答复通知书。甘井子市场监管局于2018年11月8日提交书面答复以及当初作出行政行为的证据、依据。在行政复议过程中,依据《中华人民共和国行政复议法实施条例》（以下简称《行政复议法实施条例》）第四十条的规定,甘井子市场监管局与原告尝试和解但未达一致。依据《行政复议法实施条例》第五十条的规定,复议机关与原告进行调解也未取得效果。本案采取书面审查方式,经行政复议办公室审查,提出办理意见,并经逐级上报,负责人签批同意后,于2018年12月11日作出行政复议决定并交付邮寄,原告于2018年12月14日签收。以上程序符合《行政复议法》和《行政复议法实施条例》的有关规定。二、复议决定适用法律正确,原告违法发布含有“第一品牌”内容的广告证据确凿，事实清楚。甘井子市场监管局依法裁量作出的行政处罚决定并无不当。但经行政复议机关全面审查,认定甘井子市场监管局行政处罚决定送达程序存在瑕疵,但因不影响原告实质权利的实现，且原告也如期实现了权利救济,从行政效率和社会效益的角度,复议机关依据《行政复议法》第二十八条的规定,依法作出确认送达程序违法的行政复议决定,适用法律正确。综上,案涉行政复议程序认定事实清楚,适用法律正确，程序合法,请求法院驳回原告的诉讼请求。 以上主张，被告甘井子区政府向本院提交以下证据：1.行政复议申请书、2.行政复议答复通知书、3.行政复议答复、4.行政复议决定书及送达材料、5.行政复议调解笔录，上述证据用以证明案涉行政复议程序合法。 经庭审质证，被告甘井子市场监管局认为原告提供的证据3无异议，认为证据1与本案不具有关联性，证据2不具有证明力，证据4不符合证据形式。被告甘井子区政府对原告提供的证据3无异议，认为证据1系原告与甘井子市场监管局的和解对话，不能作为认定事实的证据，证据2不能作为法律适用的依据，证据4不具有证明力。 原告对被告甘井子市场监管局提供的证据发表以下质证意见：第一组证据中，对证据1无异议，证据2-4中代理人包敏男对案情不了解，不能代表原告；第二组证据中，证据1中举报人是专业打假人，证据10、证据13不具有合法性，对该组其他证据无异议；第三组证据不应予以采纳。被告甘井子区政府对被告甘井子市场监管局提供的第一组、第二组证据均无异议；认为第三组证据不能作为法律适用的依据。 原告对被告甘井子区政府提供的证据1-4无异议，主张证据5中原告代理人是在甘井子区政府工作人员的要求下签字。被告甘井子市场监管局对被告甘井子区政府提供的证据均无异议。 本院对上述证据认证如下：原告提供的证据1、证据3，被告甘井子市场监管局提供的第一组、第二组证据及被告甘井子区政府提供的证据具有真实性、合法性、关联性，本院予以采信。原告提供的证据2及被告甘井子市场监管局提供的第三组证据不能作为法律适用的依据，原告提供的证据4不符合证据形式，无法证明通话内容，本院不予采信。 经审理查明，经举报人举报，2017年12月25日，被告甘井子市场监管局对大连汇**物技术发展有限公司（即原告陆友汇传媒公司）涉嫌违法广告一案进行立案调查，孙秉林系案件主办人。2017年12月29日，甘井子市场监管局执法人员到原告注册地址现场检查,原告不在注册地经营,无法取得联系。当日原告被列入企业经营异常名录。2018年3月13日，因无法联系原告，甘井子市场监管局于决定中止案件调查。2018年5月22日，原告经甘井子市场监管局核准将其公司名称由“大连汇**物技术发展有限公司”变更为为“陆友汇传媒公司”。2018年5月25日，被告甘井子市场监管局恢复案件调查。2018年5月30日，原告委托其工作人员包敏男作为代理人到甘井子市场监管局接受调查，甘井子市场监管局对其进行询问，并制作询问笔录及现场笔录，经查看，陆友汇传媒公司在其公司注册微信公众号“喜必康”上刊有:“喜必康,中国鼻炎非药物治疗第一品牌”，公众号认证详情页面显示认证公司为“大连汇**物技术发展有限公司”，统一社会信用代码为“912102116692244529”。2018年6月12日，甘井子市场监管局经审批延长案件办理期限。2018年7月9日，经会议讨论及批准，甘井子市场监管局对陆友汇传媒公司作出甘市监椒告字[2018]第5号行政处罚听证告知书，告知拟处罚的事实、理由和依据，并告知在收到该通知书之日起三个工作日内，有权以书面或者口头形式提出听证要求。2018年7月11日，甘井子市场监管局经审批再次延长案件办理期限。2018年8月10日，甘井子市场监管局将甘市监椒告字[2018]第5号行政处罚听证告知书邮寄给原告代理人包敏男，邮件于2018年8月11日（星期六）被签收。2018年8月14日，时任陆友汇传媒公司监事的陈利到甘井子市场监管局口头要求听证。2018年9月14日，经审批，甘井子市场监管局对陆友汇传媒公司作出甘市监工商处字[2018]237行政处罚决定，主要内容如前所述，并于2018年9月27日向陆友汇传媒公司代理人包敏男住所地送达，包敏男父亲签收。 陆友汇传媒公司对该行政处罚决定不服，于2018年10月30日申请行政复议。被告甘井子区政府于当日受理后，通知甘井子市场监管局进行行政复议答复。甘井子市场监管局于2018年11月8日作出行政复议答复。2018年11月13日，甘井子区政府询问陆友汇传媒公司调解意见，陆友汇传媒公司称需研究甘井子市场监管局的答复书后考虑如何调解。2018年12月11日，甘井子区政府作出甘政行复决字[2018]11号行政复议决定，认为案涉行政处罚决定书的送达程序存在瑕疵，确认甘井子市场监管局的甘市监工商处字[2018]237号行政处罚决定送达程序违法，并于2018年12月14日向陆友汇传媒公司、甘井子市场监管局送达。 另查，经工商登记核准：2018年8月17日，原告法定代表人由黄谨则变更为陈利，监事由陈利变更为包敏男；2019年1月31日，原告法定代表人由陈利变更为李凤珠，投资人由陈利、黄谨则变更为陈利、李凤珠，陈利为经理。 本院认为，程序正义是实体正义的保障。根据《行政处罚法》第四十一条规定的“行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照本法第三十一条、第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立；当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。”以及第四十二条规定的：“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证……”听证权是一项重要程序性权利。本案中原告主张甘井子市场监管局收到原告的听证申请后，未组织听证径行作出案涉行政处罚决定。关于该节具体事实，原告主张系时任陆友汇传媒公司监事的陈利于2018年8月14日携带单位公章到甘井子市场监管局椒金山市场监督管理所口头要求听证，孙秉林队长告知等待结果，之后孙秉林队长还曾与包敏男确认申请听证的真实性。对此，经法庭询问，甘井子市场监管局对陈利提出听证申请的时间以及工作人员答复的内容前后陈述不一致，后经核实，甘井子市场监管局认可陈利系在2018年8月14日到该局椒金山市场监督管理所口头要求申请，并认可在此之后，孙秉林队长给包敏男打电话想要告知其组织听证程序，但未能打通电话。根据上述情况，结合原告提供的视频资料，可以认定当时甘井子市场监管局知晓原告要求听证的真实意思表示，并认可了原告提出听证的方式，并未否定其合法性，且已经准备组织听证，但之后因未与原告代理人取得电话联系而不了了之。现甘井子市场监管局以原告听证申请不合法为由主张原告未申请听证，本院不予支持。故，本院认为本案中甘井子市场监管局已经收到原告在法定期限内提出的听证要求，但未依法组织听证，损害了原告的听证权，违反了法定程序，依法应予撤销。关于案涉行政处罚决定送达程序的轻微违法问题，甘井子区政府在行政复议程序中已经指出并确认。本案中，需要说明的是，根据前述法律规定，以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第九十六条关于“程序轻微违法”的规定，不同于送达程序的轻微违法，损害当事人的听证权，行政处罚决定不能成立，不属于程序轻微违法。案涉行政复议决定程序合法，但复议决定结果，本院不予认可。综上，被告甘井子市场监管局作出的案涉行政处罚决定，违反法定程序，依法应当撤销，案涉行政复议决定应一并撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第三项、第七十九条的规定，判决如下： 一、撤销被告大连市甘井子区市场监督管理局于2018年9月14日作出的甘市监工商处字[2018]237号行政处罚决定； 二、撤销被告大连市甘井子区人民政府于2018年12月11日作出的甘政行复决字[2018]11号行政复议决定。 案件受理费50元（原告已预交），由被告大连市甘井子区市场监督管理局负担，于本判决生效之日起十五日内给付。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。 审 判 长  陈莹莹 人民陪审员  扈云生 人民陪审员  吕玉珍 二〇一九年四月九日 书 记 员  杨 丹 附相关法律规定： 《中华人民共和国行政诉讼法》 第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为： (一)主要证据不足的； (二)适用法律、法规错误的； (三)违反法定程序的； (四)超越职权的； (五)滥用职权的； (六)明显不当的。 第七十九条复议机关与作出原行政行为的行政机关为共同被告的案件，人民法院应当对复议决定和原行政行为一并作出裁判。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》 第九十六条有下列情形之一，且对原告依法享有的听证、陈述、申辩等重要程序性权利不产生实质损害的，属于行政诉讼法第七十四条第一款第二项规定的“程序轻微违法”： （一）处理期限轻微违法； （二）通知、送达等程序轻微违法； （三）其他程序轻微违法的情形。