广东省广州市天河区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0106民初26690号原告：广东省保安消防机电装饰工程有限公司，住所广东省广州市天河区中山大道车陂路308号美景花苑501房，统一社会信用代码914400001903823608。法定代表人：刘日华。委托诉讼代理人：王清、徐靖，系广东品杰律师事务所律师、实习律师。被告：凌辉军，男，1987年6月15日出生，汉族，身份证住址广东省和平县。被告：叶超凡，男，1983年10月5日出生，汉族，身份证住址广东省深圳市宝安区。委托诉讼代理人：林志强、刘彦玲，广东宝城律师事务所律师。原告广东省保安消防机电装饰工程有限公司（以下简称广东保安消防公司）与被告凌辉军、叶超凡承包经营合同纠纷一案，本院2018年10月29日立案受理后，依法组成合议庭，于2019年1月30日公开开庭进行了审理。原告广东保安消防公司委托诉讼代理人王清、被告凌辉军、被告叶超凡的委托诉讼代理人林志强、刘彦玲到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告广东保安消防公司向本院提起如下诉讼请求：1、判令被告凌辉军支付原告承包经营款1068385.56元及利息（按人民银行同期贷款利率从起诉之日起计算至付清承包经营款之日止）；2、判令被告凌辉军支付原告违约金160000元；3、判令被告叶超凡对被告凌辉军上述承包经营款和违约金承担连带清偿责任；4、判令原告对被告叶超凡名下的用于担保的位于广东省深圳市宝安区西乡前进路XX房的变卖款，享有优先受偿的权利；5、判令终止本案承包经营合同，被告凌辉军将承包经营的广东省保安消防机电装饰工程有限公司第四分公司经营权及相关的会计帐目明细移交回给原告；本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2012年12月13日，原告与被告凌辉军签订了《承包经营合同书》，约定由原告在深圳成立分支机构广东省保安消防机电装饰工程有限公司第四分公司（下简称第四分公司），由被告凌辉军承包经营。原告依约成立了第四分公司，交被告凌辉军承包经营，至今仍在凌辉军掌控经营中。承包经营合同约定经营方式为乙方自主经营、自负盈亏、独立核算，承包经营资金由乙方自筹；承包经营期限为：从2013年1月1日至2017年12月31日止（实际至今仍在被告凌辉军控制经营中）；承包费标准与支付方式为：乙方的承包费用2013年1月1日起算每个承包年度的承包费如下：每年乙方向甲方缴纳承包费人民币贰拾叁万捌仟元，每二年递增一次，每次一万元；违约责任为：甲乙双方任何一方违约应当支付守约方违约金16万元，如果由一方违约给另一方造成的损失多于16万元，违约方应当赔偿守约方实际损失。被告叶超凡（实际也是被告凌辉军的承包合伙人）对原告与被告凌辉军所签订的《承包经营合同书》出具了担保书，担保范围为：被告凌辉军因承包经营合同产生的承包费、违约金、第三方债务等；担保方式为连带责任担保；担保期限为：本案承包经营合同生效时起至合同期满后贰年内。被告叶超凡提供其名下的位于深圳市宝安区××路桃源××区××单元××房作为担保物，承担抵押担保责任，其将该房产的个人房产抵押贷款合同原件交原告收执。原告与被告凌辉军合同履行情况：原告完全履行了合同义务，将第四分公司交由被告凌辉军经营至合同期满，期满至今仍在凌辉军经营管理之下。被告凌辉军未能依约履行合同支付承包费义务，仅于2012年12月19日支付10万元，2014年8月15日支付5万元，2016年5月20日支付162114.44元，共支付原告312114.44元。被告凌辉军至今仍欠原告承包费1068385.56元，计算为：2013年1月1日至2015年1月1日两年每年238000元，2015年1月1日至2017年1月1日两年每年248000元（两年递增1万元），2017年1月1日至12月31日合同到期壹年258000元，2018年1月起实际控制经营至今7个月，150500元（每月21500元）。由于被告凌辉军违约，依据承包经营合同约定应向原告支付违约金16万元。原告于合同履行期间及合同期满之后，多次要求被告要按合同支付承包款，被告无故拖延不履行。被告无视原告要求，不将承包企业移交回原告，损害原告合法权益。被告凌辉军辩称：对原告的诉讼请求无异议。对原告要求支付承包经营款1068385.56元、违约金160000元及归还承包经营权无异议。由于第四分公司业务的原因，第四分公司还在运作中，由于前期亏损情况下，造成一些债务的延误，所以必须要运营，没有清算债务之前，我也没注销第四分公司，第四分公司印章、财务章及财务帐册由第四分公司的财务保管。被告叶超凡辩称：一、原告与被告凌辉军签订的《承包经营合同书》为无效合同，原告无权据此主张承包费及违约金。《承包经营合同书》名为承包，实为借用建筑施工企业资质承揽工程的挂靠合同，因违反法律强制性规定而无效。根据我国《建筑法》以及《建筑业企业资质标准》等相关规定，企业承揽建设工程应具备专业资质，禁止建筑施工企业超越本企业资质等级或借用其他建筑施工企业名义承揽工程。被告凌辉军作为自然人，不具建设工程施工资质，其与原告签订《承包经营合同书》并以原告的名义设立分公司，意在借用原告企业资质以承揽消防设施工程。该合同中约定“分公司在承包经营期内自筹资金、自主经营、独立核算、自负盈亏并独立承担责任，原告不对分公司提供技术支持，不进行人员、财务及税务的管理，分公司所有财税均属被告凌辉军所有及支配使用，被告凌辉军仅需按年度向原告支付承包费”等内容表明，原告与被告凌辉军之间名为承包经营关系，实为借用企业资质承揽建设工程的挂靠关系，已违反了法律的强制性规定，依法属于无效合同。因此，原告要求被告凌辉军支付承包经营款及其违约金缺乏依据。二、被告叶超凡出具的《担保书》为无效合同。如上所述，《承包经营合同书》违反了法律强制性规定，为无效合同。《担保书》为从合同，主合同无效，从合同相应无效。因此，原告要求被告叶超凡承担保证责任缺乏依据。此外，被告叶超凡基于对被告凌辉军的信任而为其设立分公司的行为进行担保，但《担保书》的内容均由原告单方拟定，其中“凌辉军在担保期间内经保安公司许可转让债务，视为担保人无条件同意，并继续承担担保责任”、“如果凌辉军与原告就某笔债务达在和解协议，不免除担保人的担保责任”等条款明显将来会致使被告叶超凡利益严重受损，实为原告利用被告叶超凡没有经验而欺设的条款，亦违反公平原则，应认定为无效。《担保书》中第2条陈述担保方式为被告叶超凡个人保证担保及401房物业保证，此中，物业担保只是用保证的方式，而没有用抵押的方式，且该物业已经抵押给银行，亦不可能抵押给原告，本案也没有为该物业设定抵押权，因此原告要求处置该物业，所得款项为其优先受偿，缺乏事实与法律依据。三、原告在被告凌辉军已严重违约的情况下没有采取措施止损，且未向被告叶超凡履行告知义务，应就其过错承担相应的民事责任。《承包经营合同书》约定，被告凌辉军自2013年1月1日起至2017年12月31日止，每年向原告缴纳238000元的承包费，每二年递增1次，每次10000元。据原告在起诉状中的陈述，2013年1月1日至2016年5月20日期间，被告凌辉军实际上仅分三次共计支付了312114.44元，每年度均拖欠过半的承包费，原告却放任被告凌辉军的违约行为，不但未及时采取有效措施进行追偿造成其损失继续扩大，且未向担保人履行告知义务，导致担保人的利益也严重受损。原告对其损失的扩大明显存在过错，应自行承担相应的民事责任。另外，合同约定承包期限于2017年12月31日到期，原告在第1项诉讼请求中主张承包期限届满后的费用150500元，缺乏事实依据。如按照原告的逻辑，只要第四分公司不注销，原告将可持续向被告凌辉军索要承包经营款，而无论凌辉军无法利用该分公司进行经营活动、原告有无提供管理服务。由此可见，原告依据涉案合同要求承包经营款的无理性、不正当性。《担保书》第1条陈述担保范围为被告凌辉军承包第四分公司期间，第3条陈述担保期限为从承包分公司合同生效日起至合同期满后贰年内。由此可见，被告叶超凡保证的期间为承包分公司合同约定的承包期间，超过该期间的责任，被告叶超凡无须承担保证责任。综上所述，请法院驳回原告的诉讼请求。经审理查明：广东保安消防公司成立于1993年7月12日，注册资本1088万元，为有限责任公司（自然人投资或控股），经营范围为消防设施专项工程的设计、施工、保养、维护、检测，建筑装修装饰工程专业承包，机电设备安装工程专业承包，安全技术防范系统设计、施工、维修，房地产开发；……。2012年12月13日，广东保安消防公司（甲方）、凌辉军（乙方）签订一份《承包经营合同书》，约定甲方决定在深圳成立分支机构即广东省保安消防机电装饰工程有限公司第四分公司（下简称第四分公司），由乙方进行承包经营；在承包经营期间，甲方应提供资料协助工商行政管理机关办理营业执照，乙方在工商行政管理机关核准的第四分公司经营范围内自主经营，自负盈亏，独立核算，承包经营资金由乙方自筹；甲方同意并确认，包括第四分公司设立费用、日常支出、税费、经营负债等均由乙方自行承担，该公司内办公设备及经营所形成财产、债权等由乙方单独享有，乙方有权自由支配处理；除本合同约定应付甲方的费用外，第四分公司在承包经营期间的所有收益由乙方享有。乙方承包的第四分公司应当设立独立的资金帐户，该帐户只能由乙方依法用于在本合同约定的范围内分公司的经营活动。甲方应当制作第四分公司公章及合同专用章、财务专用章等，上述印章由乙方掌管，并由乙方在约定的范围内自主合法使用。承包经营期限为：2013年1月1日至2017年12月31日止；承包期满后，甲方同意赋予乙方在同等条件下优先承包经营第四分公司的权利；承包费标准与支付方式为：乙方的承包费用2013年1月1日起算每个承包年度的承包费如下：每年乙方向甲方缴纳承包费人民币贰拾叁万捌仟元，每二年递增一次，每次一万元；先交一年的承包费；……违约责任为：甲乙双方任何一方违约应当支付守约方违约金16万元，如果由一方违约给另一方造成的损失多于16万元，违约方应当赔偿守约方实际损失。2012年12月13日，叶超凡向广东保安消防公司出具《担保书》，对凌辉军承包广东保安消防公司下属第四分公司作出保证担保，担保范围：1、……2、凌辉军在承包第四分公司期间，如果不能按时向广东保安消防公司支付承包费，或因违约而需支付违约金，而该不承担责任时，则由担保人对此承担担保责任。担保方式为个人连带责任保证担保及401房产物业保证；担保期限：承包合同生效日起至合同期满后贰年内。2013年1月9日，广东保安消防公司协助凌辉军向工商部门办理了“广东省保安消防机电装饰工程有限公司第四分公司”营业执照，该第四分公司营业场所在深圳市宝安区XX室，负责人为凌辉军，营业期限至2023年1月9日。叶超凡将其名下位于深圳市宝安区××路桃源××单元××房作为担保物，将该房产的《个人房产抵押贷款合同》原件交广东保安消防公司收执，但双方未到房管部门办理抵押登记备案手续。广东保安消防公司将第四分公司交由凌辉军经营至合同期满（2017年12月31日），期满后，凌辉军继续经营管理。凌辉军在承包经营期限内，于2012年12月19日支付10万元，于2014年8月15日支付5万元，于2016年5月20日支付162114.44元，共支付承包费312114.44元。广东保安消防公司列明凌辉军拖欠承包费1068385.56元，计算如下：2013年1月1日至2015年1月1日两年每年238000元计476000元；2015年1月1日至2017年1月1日两年每年248000元（两年递增1万元）计496000元；2017年1月1日至12月31日为258000元；2018年1月起实际控制经营至今7个月为150500元（每月21500元）。2018年10月29日，广东保安消防公司诉至本院，提出上述诉讼请求。本院认为：广东保安消防公司、凌辉军签订的《承包经营合同书》为双方真实意思表示，双方理应依约全面履行各自义务。承包合同于2017年12月31日到期后，凌辉军拖欠合同期内承包费未支付，也未将该公司经营权交还给广东保安消防公司，已构成违约。广东保安消防公司要求凌辉军支付承包经营款1068385.56元及利息，并要求凌辉军支付违约金160000元理据成立，本院予以支持。承包合同于2017年12月31日到期，合同到期后，双方未再续签合同，合同视为自动解除，广东保安消防公司要求判决终止该承包合同无据，本院不予处理，但凌辉军应将第四分公司经营权及相关的会计帐目明细移交给广东保安消防公司。叶超凡自愿向广东保安消防公司出具《担保书》，对凌辉军承包第四分公司期间拖欠的承包费及违约金承担担保责任，理应对凌辉军在承包期间2013年1月1日至2017年12月31日拖欠的承包款917885.56元及违约金160000元承担连带清偿责任；对叶超凡提供的抵押房产深圳市宝安区××路桃源××单元××房，双方未到房管部门办理抵押登记备案手续，该抵押合同不生效。广东保安消防公司主张对叶超凡该位于广东省深圳市宝安区西乡前进路XX房的变卖款享有优先受偿权利的诉讼请求，本院不予以支持。叶超凡辩称中合理部分，本院予以采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第四十一条的规定，判决如下：一、被告凌辉军于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告广东省保安消防机电装饰工程有限公司承包经营款1068385.56元及利息（从2018年10月29日起按中国人民银行同期贷款利率计至付清款日止）；被告叶超凡对该承包经营款中的917885.56元及利息，承担连带清偿责任；二、被告凌辉军于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告广东省保安消防机电装饰工程有限公司违约金160000元；被告叶超凡承担连带清偿责任；三、被告凌辉军于本判决发生法律效力之日起十日内将广东省保安消防机电装饰工程有限公司第四分公司的经营权及相关的会计帐目明细移交给原告广东省保安消防机电装饰工程有限公司；四、驳回原告广东省保安消防机电装饰工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15860元、财产保全费5000元，由被告凌辉军负担，被告叶超凡承担连带清偿责任（原告已预交上述费用，本院予以退回，由被告迳向本院缴纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审 判 长  田天宝人民陪审员  林彩云人民陪审员  廖凤如二〇一九年四月二十三日书 记 员  庞慧明凤敏仪