河南省郑州市上街区人民法院民 事 判 决 书（2018）豫0106民初1746号原告：郑州昶豫建筑机械租赁有限公司，住所地郑州市上街区新乡路中段。法定代表人：安天佑，总经理。委托诉讼代理人：杨得欣，河南元慧律师事务所律师。被告：郑州鼎创实业有限公司，住所地郑州市上街区洛宁路雅园小区Y025号。法定代表人：包道安，总经理。被告：包道安，男，1966年1月16日出生，汉族，住成都市新都区。委托诉讼代理人：杨根喜，河南聚尚律师事务所律师。被告：河南京都建筑安装有限公司，住所地林州市茶店市场路5号。法定代表人：付现林，总经理。委托诉讼代理人：许林强，该公司员工。被告：郑州兴联置业有限公司，住所地郑州市上街区新安路18号院504室。法定代表人：**，总经理。委托诉讼代理人：**，河南九嘉律师事务所律师。被告:**利，男，1971年6月26日出生，汉族，住郑州市。被告:张军，男，1970年5月27日出生，汉族，住甘肃省兰州市城关区。被告:李傲然，男，1986年6月10日出生，汉族，住陕西省合阳县。被告:韩海岗，男，1973年6月15日出生，汉族，住河南省偃师市。被告:张斌武，男，1966年12月18日出生，汉族，住郑州市金水区。上述四被告张军、李傲然、韩海岗、张斌武的共同委托诉讼代理人**利，男，1971年6月26日出生，汉族，住郑州市。原告郑州昶豫建筑机械租赁有限公司（以下简称昶豫公司）与被告郑州鼎创实业有限公司（以下简称鼎创公司）、被告包道安、被告河南京都建筑安装有限公司（以下简称京都公司）、被告郑州兴联置业有限公司（以下简称兴联公司）民间借贷纠纷一案，本院于2017年10月10日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，并于2018年4月2日作出（2017）豫0106民初1768号民事判决书，京都公司不服该判决并上诉至郑州市中级人民法院，该院于2018年5月24日作出（2018）豫01民终7079号民事裁定书，裁定撤销原判，发回重审。本院于2018年6月6日重新立案后，原告昶豫公司因鼎创公司已经注销申请撤回对该公司的起诉，并申请追加该公司股东**利、张斌武、韩海岗、李傲然、张军为被告，本院依法予以准许。后本案依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告昶豫公司的委托诉讼代理人杨得欣、被告包道安的委托诉讼代理人杨根喜、被告京都公司的委托诉讼代理人许林强、被告兴联公司的委托诉讼代理人**、被告张斌武、韩海岗、李傲然和张军的共同委托诉讼代理人即被告**利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告昶豫公司向本院提出诉讼请求：1.依法判令各被告连带偿还借款200万元，并自2016年5月9日起以年利率18%支付借款期间的利息；2.判令自2017年5月8日起，由被告连带承担逾期付款月利率2%的违约责任，直到实际履行之日;3.本案的诉讼费由被告承担。事实与理由：2016年2月5日，被告包道安因承建被告兴联公司位于上街第一城景园的基建承包工程急需建设费用，为使建设工程能够顺利进展，与被告鼎创公司共同向原告借了200万元现金用于支付该工程的各项费用，由被告京都公司作为连带担保，约定借期为一年，年利率为18％，每半年结算一次利息，逾期付款需承担延期付款额日万分之五的滞纳金，并承担月息5％的违约责任。合同签订后，原告依约履行约定，但约定到期后，被告却以种种理由，至今拒不履行。被告包道安辩称，第一，该欠款用于京都公司施工的第一城景园项目，由于京都公司至今未与包道安结算，因此未能进行偿还。第二，包道安在借款合同中的签字仅是以公司法定代表人的身份进行的签字而非实际借款人的签字，其签字系职务行为。包道安在创办鼎创公司时已全额出资，用出资款对上街第一城景园项目进行了投资，包道安不应承担还款责任。被告京都公司辩称，京都公司从未以任何方式授权任何人向包括鼎创公司在内的第三方提供借款保证或对外担保，也从未刻制“河南京都建筑安装有限公司上街工程项目经理部”的印鉴，主要理由为:1、京都公司与包道安签订《建筑工程内部承包经营合同》，该合同就合同价款、产品质量、验收标准等进行了约定。其中合同第五条对印鉴使用做出明确约定。合同签订后，京都公司依约履行了合同义务，而包道安未完全履行其义务。2018年4月18日，包道安本人亲笔签字向京都公司出具承诺书，京都公司已在2018年4月向包道安完全履行了付款义务，故京都公司不应承担任何法律责任。2、依据法律规定，企业法人的职能部门提供保证的保证合同无效，包道安作为项目部的负责人无权以京都公司的名义对外提供担保或借款，京都公司不应承担担保责任。作为贷款方的昶豫公司在与借款方鼎创公司签订借款协议和担保时，对包道安作为双方的代表在未有任何授权证明的情况下，也未向京都公司提出过任何申请核实的要求，其自身亦存在过错，其应当知道工程项目部不具备对外担保的资格，故昶豫公司应当承担担保合同无效的责任。综上所述，京都公司对包道安与昶豫公司之间发生的借款不知情，也无过错。被告兴联公司辩称，兴联公司与本案借款没有任何关系，原告起诉兴联公司没有任何事实和法律依据，兴联公司不应承担还款责任。被告**利、张斌武、韩海岗、李傲然、张军共同辩称，1、原告在起诉书中称鼎创公司为了逃避债务恶意注销公司的说法，被告辩解如下:(1)被告在开始注销公司之时，原告并未开始起诉鼎创公司。(2)由于**利和其他四位股东只是鼎创公司的名义股东，鼎创公司实为包道安一人的公司，由于包道安在河南郑州事业的失败，五位股东和包道安经过协商一致决定注销公司。公司注销时，包道安并未告诉其他股东有借款的事情，并且包道安向五位股东承诺，鼎创公司的一切法律纠纷都由包道安一人承担，与其他股东无关。(3)鼎创公司经过了国地税注销、银行账户注销、报纸公告、工商注销一系列的行为都是按照国家规定进行的，何来恶意注销之说。2、根据法律规定，借款合同属于实践性合同，除当事人意思表示一致外，尚需实际交付合同才能成立。既然原告出示的借款合同是原告与鼎创公司之间签订的，那么借款应该是打入鼎创公司的对公账户才对，但是鼎创公司从公司成立到注销，对公账户没有一笔款项进账。原告在出借200万元大额款项时，原告应该考察一下鼎创公司的固定资产和注册资本，以及是否有任何经济业务来支撑偿还借款，原告草草跟包道安签订借款合同，而且在没有鼎创公司授权委托的情况下，就将出借款打入包道安指定的个人账户，违背了最起码的谨慎义务。3、原告出示的一系列借款收据凭证上，有一笔5.4万元的租赁费，在原告出借借款时直接扣除，作为包道安上街景园项目用原告公司建筑器械的租赁费，从这一项可以看出，此笔借款并未用于鼎创公司的发展，跟鼎创公司无任何关系，纯属包道安个人使用，而且原告和包道安之间经济往来太过于紧密(包道安在郑州上街的工程建设全部租用的是原告公司的建筑器械)，包道安和原告公司法定代表人安天佑私人交情也很好，被告有理由怀疑原告和包道安之间恶意串通、有损害其他股东利益的嫌疑。4、包道安借款时并未与股东商议，在鼎创公司注销时，包道安也未提及此笔借款。鼎创公司注销时，包道安已经写了承诺书，称该借款由其本人负责偿还。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院经审理查明并认定如下：借款及担保过程原告昶豫公司提交了2016年5月9日其公司作为贷款方（甲方）与借款人（乙方）鼎创公司签订的200万元的《借款协议》原件1份，以证明双方签订《借款协议》的事实，《借款协议》的主要内容：乙方借款用途作为“郑州文创大厦项目”开发基建周转金使用，向甲方分批借款人民币200万元，自每笔借款时间（乙方借据日期为准）算起一年，利息为年18%，每半年结算一次利息；乙方应按照本协议规定时间主动偿还对甲方的欠款及利息；乙方无能力偿还甲方借款的情况下，也可以用所承建的上街第一城景园的工程款折抵的房产偿还甲方的借款及利息；乙方保证借款到期如约偿还，如到期未能偿还甲方借款，乙方需承担延期付款额的日万分之五的滞纳金并另承担月息2%的违约责任，担保方负有连带偿还责任，担保期限为主债务到期后两年；乙方在承建上街第一城景园或其他项目时，必须使用甲方昶豫公司所经营的建筑租赁物资，甲方租赁价格随行就市，保障乙方的工程需要，具体双方另行签订租赁合同。乙方在所建文创大厦的工程范围内确定消防和防水工程给予甲方昶豫公司完成，按预算价88%结算，该合同条款中显示有乙方即借款方鼎创公司关于文创大厦开发协议复印件等。上述协议签订时，借款方鼎创公司加盖公章并由该公司代表人包道安和李艳艳签字，贷款方昶豫公司加盖公章并由该公司代表安天佑签字，担保方“河南京都建筑安装有限公司上街工程项目经理部”加盖本部印章并由该项目部代表人包道安签字。包道安对该《借款协议》无异议。京都公司对上述《借款协议》质证认为，其公司未给借款人鼎创公司向昶豫公司借款200万元提供担保，《借款协议》未加盖公司印章，也没有负责人签字。根据原告昶豫公司提交的证据，包道安以借款方鼎创公司名义于2016年5月8日向贷款方昶豫公司出具委托书一份，特此委托并要求昶豫公司将上述200万元借款转入李艳艳在河南省农村信用社上街支行的个人账户，并声明由此产生的一切经济及法律责任由借款方鼎创公司负责。落款处加盖鼎创公司公章并由法人代表即股东包道安签字。但该委托书没有任何担保方的印章或签字。根据原告昶豫公司提交的证据原件显示，鼎创公司于2016年5月9日向昶豫公司出具了200万元收据一份；但根据银行流水单显示，2016年5月9日16时19分原告通过杜花丽个人银行账户向李艳艳同行个人账户付款98万元，2016年5月10日9时33分原告通过杜花丽个人银行账户向李艳艳同行个人账户付款95.6万元；另原告自述2016年5月9日借给鼎创公司银行承兑汇票一张金额1万元，并且双方口头约定抵扣鼎创公司此前欠原告昶豫公司租赁费5.4万元，以上合计200万元。二、关于包道安承包京都公司承建的上街第一城景园项目工程的情况京都公司（甲方）提交其于2015年12月31日与包道安个人（乙方）签订的《建筑工程内部承包经营合同书》复印件1份，以证明其公司未授权包道安对鼎创公司200万元借款进行担保。《建筑工程内部承包经营合同书》的主要内容：甲方已于2015年12月29日与建设方即兴联公司签订上街第一城景园小区一期工程《建设工程施工合同》，为便于该工程施工，甲方特成立京都公司上街第一城景园项目部；甲方同意建设单位推荐的包道安获得上街第一城景园的承包经营权；本合同生效后，乙方为上街第一城景园项目负责人，总承包方式包括但不限于包工包料、包安全、包质量、包项目盈亏等；甲方按照乙方的工程进度和用款计划及建设单位拨付的工程款向乙方拨付工程款，有权对乙方使用的工程款情况进行监督、审查，乙方需要在使用工程款之前的五个工作日向甲方申报工程款使用计划，乙方每月28日之前须向甲方书面申报工程款的回款计划、项目负债情况及负债的还款计划；乙方应执行甲方的财务管理规定，建立健全项目经理部的财务管理制度，甲方委派的财务人员负责管理乙方的财务，该财务人员有权监督、审查乙方对工程款的使用计划、使用情况及该项目的资产负债情况；甲方不向乙方提供印章，如乙方因项目需要签订合同及其他文件使用公司印章的，乙方需携带文件材料到公司盖章，乙方无权私自以项目部的名义刻制公章或其他印章，否则甲方有权追究乙方的法律责任并要求乙方承担产生的一切损失。上述合同落款处加盖有甲方京都公司合同专用章并由该公司代表人付现林印章，乙方包道安个人签名。三、与本案相关联的其他情况2015年9月29日昶豫公司曾作为出借人与借款人九冶上街工程项目部代表人包道安、担保人兴联公司签订了300万元的《借款协议》。昶豫公司提交上述协议以证明包道安代表九冶上街工程项目部借款300万元用于兴联公司上街第一城景园项目，以此证明兴联公司应当承担本案的还款责任。庭审中，京都公司提交包道安于2018年4月18日出具的承诺书复印件一份，主要载明：包道安于2015年12月31日承包了京都公司承建的景园建设施工工程，双方签订有承包合同，后因本人经营管理不善等原因，致使该工程无法继续进行，经与京都公司协商，于2017年2月21日双方解除并终止了建设工程承包合同。后经双方委托河南硕华工程造价咨询事务所有限公司对包道安退场前实际完成的工程量进行评估鉴定，包道安完成的工程量价款为7617.2552万元。截止2018年4月京都公司已分期分批支付完毕该款项。因此，包道安承诺:包道安承建工程期间所欠的所有材料款(包括钢筋、商砼等材料)以及其他任何经济纠纷，均由工程承包人包道安承担，与京都公司无关。京都公司另提交京都公司支付包道安景园工程（结算总价7617.2552万元）的付款汇总表一份，以证明包道安收到合同约定的价款。包道安质证认为承诺书系包道安被迫书写的，内容不真实，京都公司并未与包道安进行结算，付款汇总表系京都公司单方制作，且无付款凭证予以印证。庭审中，京都公司又提交郑州市公安局上街区分局新安路派出所出具的立案决定书和情况说明，以证明2018年5月15日京都公司控告包道安涉嫌伪造京都公司项目部印章，和九冶建设有限公司项目部印章被伪造案并案处理。但截至本案开庭，京都公司并没有提交公安机关处理结果。另查明，鼎创公司的股东为包道安、**利、张斌武、韩海岗、李傲然和张军。2016年3月20日，包道安（甲方）分别与**利、张斌武、韩海岗、李傲然、张军（乙方）签订《股权代管协议》，约定甲方自愿将其全额组建的鼎创公司其中的一部分股份委托乙方作为甲方对上述组建公司出资入股的委托代理人，乙方系甲方的名义股东，乙方代表甲方行使公司的相关股东权利。2017年2月25日，包道安向**利、张斌武、韩海岗、李傲然、张军出具承诺书一份，载明：以鼎创公司向昶豫公司借款200万元，因当时工程建筑急用，包道安未向鼎创公司的其他股东张军、**利、韩海岗、李傲然、张斌武等通报及协商，应由包道安负全责。2017年6月6日，包道安、**利、张斌武、韩海岗、李傲然和张军形成鼎创公司关于成立清算组的股东会决议。2017年7月9日，鼎创公司在河南经济报上发布注销公告，载明：鼎创公司经股东会决议，即日起解散公司，本公司已成立清算组进行清算，请各债权人自接到本公司通知书之日起30日内，未接到通知书的，自本公司此公告发布之日起45日内，到本公司清算组申报债权。2017年8月25日，包道安、**利、张斌武、韩海岗、李傲然和张军签订清算报告，载明在清算过程中，清算组共收到和登记公司债权人申请的债务为零。2017年8月29日，郑州市上街区工商管理和质量技术监督局向鼎创公司下发准予注销登记通知书，决定准许鼎创公司注销登记。再查明，2017年3月2日，昶豫公司曾经以鼎创公司、包道安、京都公司、兴联公司为被告向本院提起诉讼，诉请四被告连带偿还借款200万元，本院于2017年4月27日作出（2017）豫0106民初325号民事判决书，认定涉案借款尚未到偿还期，判决驳回昶豫公司的诉讼请求。上述事实有原、被告陈述、举证材料、开庭笔录等为依据，事实清楚，足以认定。本院认为，当事人之间的借贷关系，应当本着实事求是，诚实信用的原则处理。一、关于担保效力和责任包道安对2016年5月9日的《借款协议》及协议中的担保内容无异议，只能证明包道安以鼎创公司的名义对借款200万元数额的认可，以及包道安本人对以“河南京都建筑安装有限公司上街工程项目经理部”名义为该笔借款担保行为的认可，但《借款协议》上并没有京都公司的印章，借贷双方也没有提供证据证明京都公司授权包道安或者相关项目部的对外借款行为由京都公司进行担保，且京都公司在与包道安签订的《建筑工程内部承包经营合同书》中约定，京都公司不向包道安提供印章，如包道安因项目需要签订合同及其他文件使用公司印章的，包道安需携带文件材料到公司盖章，包道安无权私自以项目部的名义刻制公章或其他印章，否则京都公司有权追究包道安的法律责任并要求包道安承担产生的一切损失。该内容表明京都公司已经对包道安尽到风险提示义务，京都公司没有过错。所以包道安自行加盖“河南京都建筑安装有限公司上街工程项目经理部”印章进行担保的行为，对京都公司不具有法律约束力。另外，原告昶豫公司对外出借大额款项应当履行最基本的核查、风险防控等审慎义务，昶豫公司应当知道包道安自行负责的“河南京都建筑安装有限公司上街工程项目经理部”不应当具有独立承担担保责任的法律资格，昶豫公司在没有向京都公司核实的情况下，仍默认该项目经理部为被告包道安名下的鼎创公司借款提供担保，对造成担保风险存在明显过错。综上分析，包道安实际是自己借款，自己为自己担保。更重要的是，借款协议中明确约定鼎创公司借款用途是用于“郑州文创大厦”项目开发基建周转金，但原告昶豫公司放任包道安以鼎创公司名义将大额款项转至李艳艳个人账户，并用于其他事项，缺乏必要的资金监管和风险干预，而且包道安特别以鼎创公司名义向昶豫公司出具的委托转款事项说明中也没有担保人盖章签字，并且实际借款金额中扣除了包道安在此前关联事项中拖欠昶豫公司的建筑器械租赁费5.4万元，实际借款不足200万元。上述借贷双方对借贷主合同中主要事项擅自变更，即便在有实际担保人的情况下也增加了担保人不能预见的风险，况且借贷双方均没有书面通知京都公司，也没有经过京都公司或者相关担保人的同意，故京都公司不应当承担担保责任，所以原告昶豫公司主张被告京都公司对上述借款承担连带保证责任的诉讼请求，本院不予支持。二、关于实际借款主体的认定被告包道安既是鼎创公司的法定代表人，又是鼎创公司的股东，对于鼎创公司涉案的200万元借款应当提供有效的公司财务记账凭证，且在鼎创公司注销时公司系零债务，如果该借款不是包道安个人借款，包道安应当有足够的条件、积极的理由和对自己有利的义务通知债权人昶豫公司向鼎创公司申报涉案债权。另根据包道安向鼎创公司的其他股东**利、张斌武、韩海岗、李傲然和张军承诺书内容显示，包道安自愿承诺该债务由其个人负责。昶豫公司也知道包道安向昶豫公司委托转款时，将约定款项支付给了个人账户，并且昶豫公司在诉状中自述包道安将该款用于其他事项即第一城景园项目，该项目并不是鼎创公司签订的《借款协议》约定的项目，而是包道安以个人名义承包的工程。根据上述情况综合判断，原告昶豫公司应当知道涉案200万元借款没有支付给鼎创公司，系包道安个人支配和使用，因此原告昶豫公司追加除包道安之外的鼎创公司其他股东**利、张斌武、韩海岗、李傲然和张军为被告偿还该200万元借款和利息的请求缺乏事实根据，本院不予支持。三、关于利息的计算和认定根据原告昶豫公司与鼎创公司2016年5月9日签订的《借款协议》中关于借款时间和利息的约定，借款期限为1年，年利率为18%，如乙方到期不能偿还借款，乙方需承担延期付款额的日万分之五的滞纳金并承担月息2%的违约责任，故原告昶豫公司按照年利率18%主张2016年5月9日至2017年5月8日借款期间的利息及按照月利率2%主张2017年5月8日至实际付款日期间的逾期利息，符合协议约定和法律规定，本院予以支持。四、关于合同的相对性。在本案借贷关系中，被告兴联公司与被告京都公司、被告包道安、鼎创公司、原告昶豫公司等均没有设定或约定借贷合同方面的权利义务关系，故原告昶豫公司主张被告兴联公司偿还借款和利息的诉讼请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零二条、第二百零三条、《中华人民共和国公司法》第一百八十五条、《中华人民共和国担保法》第十条、第二十四条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第十八条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条的规定，判决如下：一、被告包道安应于本判决生效后十日内偿还原告郑州昶豫建筑机械租赁有限公司借款本金200万元及相应利息（以本金200万元为基数，自2016年5月9日至2017年5月8日，按照年利率18%计算；以本金200万元为基数，自2017年5月8日至实际付款日，按照月利率2%计算）；二、驳回原告郑州昶豫建筑机械租赁有限公司的其他诉讼请求。如逾期不履行本判决确定之金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22800元，由被告包道安负担（与上述判决金额一并支付原告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省郑州市中级人民法院。审 判 长  韦 鹏审 判 员  周锐锋人民陪审员  付玉霞二〇一九年四月二十八日书 记 员  王 佳