湖北省咸宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂12民初1号原告：深圳市宝鹰建设集团股份有限公司（以下简称宝鹰公司），住所地广东省深圳市罗湖区深南东路2028号罗湖商务中心2604-05单元。法定代表人：古少波，该公司董事长。委托诉讼代理人：周冬喜，广东海云天律师事务所律师。被告：余燕山，男，1965年11月15日出生，汉族，住湖北省通山县。委托诉讼代理人：郑重，湖北宁华律师事务所律师。被告：通山县源山亚龙石材厂（以下简称亚龙石材厂），住所地湖北省通山县通羊镇新城社区马鞍小区教巷11-6号。经营者：柯文成，男，1986年12月26日出生，汉族，住湖北省通山县。委托诉讼代理人：华中雄，北京盈科（武汉）律师事务所律师。原告宝鹰公司与被告余燕山、亚龙石材厂第三人撤销之诉一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告宝鹰公司委托诉讼代理人周冬喜、被告余燕山及其委托诉讼代理人郑重、亚龙石材厂的委托诉讼代理人华中雄到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告宝鹰公司向本院提出诉讼请求：1.撤销湖北省通山县人民法院（2015）鄂通山民二初字第12号民事判决第二项或将该案发回重审；2.撤销湖北省咸宁市中级人民法院（2016）鄂12民终1009号民事判决；3.诉讼费由两被告承担。事实和理由：湖北省通山县人民法院（2015）鄂通山民二初字第12号民事判决第二项“原、被告在深圳市宝鹰建设集团股份有限公司的债权259365.35元，由原告余燕山享有114120.75元，被告亚龙石材厂享有145244.60元”，严重损害原告合法权益。1.该案基础法律关系为合伙纠纷，法院只应对合伙事项进行清算，确认合伙人之间是否给付即可，不应牵连宝鹰公司。宝鹰公司与亚龙石材厂之间系买卖合同关系。湖北省通山县人民法院变更诉讼标的进行判决不当。2.该判决超越了余燕山的诉讼请求。余燕山的诉讼请求只是要求散伙清算，没有要求分配宝鹰公司债权，法院判决变成原告余燕山、被告亚龙石材厂共同向宝鹰公司主张权利，超出诉讼请求之外的判决应为无效。3.宝鹰公司未参加诉讼，并非案件当事人，判决其承担民事责任程序违法。4.债权未到期，根据石材买卖合同，石材款按实际使用面积结算，分期支付，该工程尚未竣工结算，债权尚未确定，两级法院强行将货款予以确定并分配，判决形成了宝鹰公司25万余元的虚假债务。余燕山辩称，1.宝鹰公司起诉超过了法律规定期限。根据法律规定，宝鹰公司如认为判决损害了其民事权益，应自知道或应当知道其民事权益受到侵害之日起六个月向作出判决的人民法院提起诉讼。本案宝鹰公司最迟在2017年3月21日就已知判决内容，但于2017年10月才提起诉讼，超过法律规定除斥期间。2.亚龙石材厂向宝鹰公司出具的委托函、合伙协议载明余燕山系生意合伙人，宝鹰公司知晓余燕山与亚龙石材厂是合伙关系。3.余燕山与亚龙石材厂合伙事宜仅为呼和浩特恒大雅苑剧院室内外装修工程第5车至第9车的世贸金麻石材供货业务。4.宝鹰公司已对世贸金麻石材进行了结算，出具了《货款结算承诺书》，债权并无争议，法院判决没有对其造成损害。5.余燕山与亚龙石材厂合伙期间债务经过司法鉴定，应作为认定案件事实的有效证据。请求驳回宝鹰公司全部诉讼请求。亚龙石材厂辩称，1.同意宝鹰公司的全部诉讼请求。2.原一、二审判决认定亚龙石材厂与余燕山是合伙关系的证据包括委托函、协议书均系余燕山伪造，且适用表见代理人的认定事实合伙关系不符合法律规定，应撤销一、二审判决，驳回余燕山诉讼请求。3.原一、二审依据会计鉴定认定亚龙石材厂向宝鹰公司交货金额和供货成本错误，鉴定意见不完整，不能作为认定事实的依据。湖北省通山县人民法院（2015）鄂通山民二初字第12号民事判决认定的事实和判决结果：亚龙石材厂注册于2012年7月2日，个体工商户性质，经营者柯文成。2014年8月19日至2014年9月13日，亚龙石材厂向宝鹰公司承包建设的呼和浩特恒大雅苑装饰工程项目部提供了4车世贸金麻石材。因资金周转困难，2014年9月10日，亚龙石材厂经营者柯文成的父亲柯于坤与余燕山口头协商，合伙继续投资呼和浩特恒大雅苑装饰工程项目部所需的石材。同日，余燕山按要求，通过农业银行通山支行汇款100000元给柯文成母亲肖嫦娥（卡号：62×××17）。2014年9月11日，柯于坤将亚龙石材厂的公章交给余燕山。2014年9月18日，亚龙石材厂向宝鹰公司出具委托函，全权委托余燕山办理补签合同、交货及结算业务。2014年9月19日，余燕山与亚龙石材厂向呼和浩特恒大雅苑装饰工程项目部交付了第5车石材。2014年9月25日，余燕山作为亚龙石材厂的代表与呼和浩特恒大雅苑装饰工程项目部签订了一份《购销合同》，继续向该项目提供石材。此后，于9月27日、10月18日、11月1日、11月13日向呼和浩特恒大雅苑装饰工程项目部提供了第6、7、8、9车石材。期间，呼和浩特恒大雅苑装饰工程项目部给付了部分石材款。亚龙石材厂给付了余燕山200000元。2014年11月10日，呼和浩特恒大雅苑装饰工程项目部向余燕山出具承诺书，亚龙石材厂共提供了9车石材，合计1349214元，已付461289元，尚欠887925元，承诺：“1、2014年11月支付30-40万元货款（至少30万元）。2、2014年12月支付至总货款的80%（即支付至1079371元）。3、农历春节前支付至总货款的95%，以实际到场数量为准。4、现场竣工验收合格，7个工作日内付至98%，剩余2%质保金质保期二年满支付。此后，呼和浩特恒大雅苑装饰工程项目部又给付了亚龙石材厂部分货款。余燕山多次找亚龙石材厂催讨投资款和利润，因尚有工程款未结清，双方发生纷争。为此余燕山于2015年6月1日提起诉讼。在审理过程中，余燕山于2015年10月19日申请合伙清算司法鉴定，经余燕山、亚龙石材厂共同选定具有司法鉴定资质的湖北申达司法会计鉴定所进行合伙结算司法鉴定。2016年3月29日，湖北申达司法会计鉴定所作出司法会计鉴定意见书，认定：①总投资额为433839.64元，其中：余燕山188780元、亚龙石材厂245059.64元。②亚龙石材厂已给付余燕山投资款200000元。③成本费用支出总额469097.13元，其中：余燕山204780元，亚龙石材厂252467.13元，项目部垫付11850元。④亚龙石材厂应收项目部第五车至第九车货款876176.17元，已收604960.82元，项目部垫付费用11850元，未收259365.35元。湖北省通山县人民法院认为，亚龙石材厂业主柯文成的父亲柯于坤于2014年9月10日与余燕山口头协商，合伙投资呼和浩特恒大雅苑装饰工程项目部所需的后续石材，余燕山按要求通过银行汇款100000元给柯文成母亲肖嫦娥，柯于坤将亚龙石材厂的公章交给余燕山，余燕山有理由相信柯于坤享有代理权，柯于坤与亚龙石材厂之间形成了表见代理关系，且在合同履行过程中，亚龙石材厂没有提出异议，并给付了余燕山200000元，余燕山与亚龙石材厂之间形成了合伙关系，双方应按各自投资比例分配盈余、分担债务。合伙事务完毕后，应对合伙期间的出资数额、盈余分配、债务分配按比例进行清算，但双方发生纷争，余燕山要求对合伙账务进行散伙清算，经双方共同选择、并依法委托具有司法鉴定资质的湖北申达司法会计鉴定所对合伙财务进行了清算，对该行为应予确认。余燕山陈述双方约定共同分摊风险、盈余，因未提交证据予以证实，应承担举证不利的后果，对余燕山陈述的该事实不予确认。双方应按各自的投资比例进行盈余分配和债权、债务分担。双方合伙的第五车至第九车货款876176.17元减成本费用支出总额469097.13元和未收款259365.35元，余147713.69元。按投资比例，余燕山占44%，应分得利润64994.02元；亚龙石材厂占56%，应得利润82719.67元。余燕山支出费用204780元，亚龙石材厂已给付200000元，尚欠余燕山投资费用4780元，加余燕山应得利润64994.02元，亚龙石材厂还应给付余燕山69774.02元。未收回的债权259365.35元，按投资比例分享，余燕山享有114120.75元，亚龙石材厂享有145244.60元。余燕山要求亚龙石材厂负担鉴定费8000元，国务院颁布实施的《诉讼费用交纳办法》第十二条规定“诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付”。因此，余燕山要求亚龙石材厂负担鉴定费诉讼请求，不予支持。依据《中华人民共和国民法通则》第三十一条、第八十四条、第一百零八条之规定，判决：一、限亚龙石材厂于判决生效后十五日内给付余燕山人民币69774.02元；二、余燕山、亚龙石材厂在宝鹰公司的债权259365.35元由余燕山享有114120.75元，亚龙石材厂享有145244.60元；三、驳回余燕山的其他诉讼请求。余燕山、亚龙石材厂均不服一审判决，向本院提起上诉，本院于2016年12月29日作出（2016）鄂12民终1009号终审民事判决，二审认定一审查明的事实属实，二审继续予以认定。二审同时查明，2014年9月18日，亚龙石材厂向宝鹰公司出具的委托函中，载明全权委托余燕山办理补签合同、交货及结算业务，并对余燕山的身份信息进行了介绍，而且明确载明余燕山系生意合伙人。本院二审认为，本案争议的焦点为：一、双方当事人之间合伙关系是否成立？二、湖北申达司法会计鉴定所作出的《关于余燕山与通山县源山亚龙石材厂合伙有关账务情况司法鉴定》能否作为有效证据予以采信？三、一审处理是否适当？关于争议焦点一，亚龙石材厂虽然与余燕山之间未签订书面合伙协议，但余燕山与亚龙石材厂实际经营者柯文成的父亲柯于坤达成口头协议之后，又通过银行汇款100000元给柯文成母亲肖嫦娥，柯于坤同时将亚龙石材厂的公章交给余燕山保管与使用。上述事实均能证明双方当事人之间形成事实合伙关系，并在履行之中。2014年9月18日，亚龙石材厂向宝鹰公司出具的委托函中，载明全权委托余燕山办理补签合同、交货及结算业务同时，并明确载明“余燕山系生意合伙人”，该委托函直接印证了双方当事人之间达成口头合伙协议的事实。故一审认定本案双方当事人之间存在合伙协议关系并无不当，亚龙石材厂认为双方当事人之间不成立合伙协议的上诉理由不能成立，不予支持。关于争议焦点二，因双方当事人对合伙期间的账务未进行结算，一审法院在征求双方当事人同意并共同选定鉴定机构的情况下，委托具有司法鉴定资质的湖北申达司法会计鉴定所对合伙财务进行了鉴定，该鉴定结论在一审中已组织双方当事人进行了质证。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条规定，人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。亚龙石材厂在一、二审过程中均未提交相关证据证明该鉴定结论不正确，故一审法院将湖北申达司法会计鉴定所作出的《关于余燕山与通山县源山亚龙石材厂合伙有关账务情况司法鉴定》作为有效证据予以采信并无不当。关于争议焦点三，因当事人之间存在合伙协议关系，一审根据双方当事人各自投资比例对合伙期间盈余和债权、债务进行清算并无不当。余燕山要求平均分配利润与债权的上诉理由不能成立，本院不予支持。在一审审理过程中，余燕山为证明其主张成立，于2015年10月19日向一审法院申请对合伙账务进行司法鉴定，并为此支付了鉴定费用8000元。国务院颁布实施的《诉讼费用交纳办法》第十二条规定，诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付。一审据此判决由上诉人余燕山承担鉴定费用8000元并无不当。综上所述，余燕山与亚龙石材厂的上诉理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决：驳回上诉，维持原判。本案当事人围绕诉讼请求，依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：湖北省通山县人民法院（2015）鄂通山民二初字第12号民事判决及本院作出的（2016）鄂12民终1009号终审民事判决认定的事实均属实。二审生效后，湖北省通山县人民法院执行过程中，宝鹰公司于2017年3月21日出具一份授权委托书，委托该公司员工朱观弟为余燕山、亚龙石材厂合伙协议纠纷一案执行代理人，代理执行程序中的全部法律事务。本院收到宝鹰公司民事起诉状的日期为2017年10月。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第三款和《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十七条规定，第三人提起撤销之诉的期间是知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月，该期限为不变期间，无中止、中断情形。余燕山与亚龙石材厂合伙协议纠纷一案，本院终审判决后，湖北省通山县人民法院执行过程中，宝鹰公司于2017年3月21日出具授权委托书，委托公司法务专员朱观第代理执行程序中的全部法律事项，此时应当知道执行标的与公司利益有利害关系，但宝鹰公司于2017年10月才提起第三人撤销之诉，显已超过法定期限。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第五十四条规定，合伙人退伙时分割的合伙财产应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。宝鹰公司对亚龙石材厂销售的9车世贸金麻石材出具了承诺书、结算汇总表，对石材价款及欠款数额、还款期限均作了确认，债权债务关系明确，宝鹰公司所欠债务中包含了余燕山与亚龙石材厂的合伙财产，湖北省通山县人民法院判决分割余燕山与亚龙石材厂债权符合法律规定。第三人撤销之诉制度所保护的第三人民事权益的范围是指所有权、用益物权、担保物权和股权等，此外还包括法律明确规定给予特别保护的债权，如享有法定优先权的债权和享有法定撤销权的债权。尽管在给付货款的履行过程中，宝鹰公司可能因向亚龙石材厂自行清偿债务，欠款数额处于变动状态，但不属于第三人撤销之诉的保护范围，宝鹰公司应于执行过程中用已付货款抵销债务即可，无需另行起诉。综上所述，宝鹰公司的诉讼请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第三款、《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十七条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第五十四条之规定，判决如下：驳回深圳市宝鹰建设集团股份有限公司的诉讼请求。案件受理费5190元，由深圳市宝鹰建设集团股份有限公司负担。如不服本判决，可以在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省高级人民法院。上诉人提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第二十二条第二款的规定，预交上诉案件受理费，款汇湖北省高级人民法院。湖北省高级人民法院的开户行：中国农业银行武汉市东湖支行，户名：湖北省财政厅非税收入财政专户，账号：05×××69-1。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交诉讼费的，按自动撤回上诉处理。审判长  何云泽审判员  熊 泽审判员  孙 兰二〇一九年四月二十八日书记员  徐 姗附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十六条第三款前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十七条民事诉讼法第五十六条第三款、第二百零五条以及本解释第三百七十四条、第三百八十四条、第四百零一条、第四百二十二条、第四百二十三条规定的六个月，民事诉讼法第二百二十三条规定的一年，为不变期间，不适用诉讼时效中止、中断、延长的规定。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》54、合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。入伙的原物退伙时原则上应予退还，一次清退有困难的，可以分批分期清退；退还原物确有困难的，可以折价处理。