广东省广州市花都区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0114民初10637号原告（反诉被告）:陈明乐，男，1988年1月22日出生，汉族，住广州市花都区，委托诉讼代理人：江间开，广东广信君达律师事务所律师。被告（反诉原告）:吴林森，男，1982年11月22日出生，汉族，住江苏省如皋市，被告（反诉原告）:黄伟兰，女，1985年04月18日出生，汉族，住江苏省如皋市，两被告共同委托诉讼代理人：云灵童，湖南如金律师事务所律师。原告陈明乐诉被告吴林森、黄伟兰合伙协议纠纷一案，本院于2018年9月29日立案受理。被告吴林森、黄伟兰在法定期限内提出反诉，本院经审查后予以受理，并将本诉、反诉合并审理。本院依法组成合议庭适用普通程序公开开庭审理了本案。原告陈明乐及其委托诉讼代理人江间开，被告吴林森、黄伟兰的共同委托诉讼代理人云灵童均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。陈明乐向本院提出诉讼请求：l.确认原告与被告吴林森签订的《合作经营协议》已于2018年9月27日解除；2.判令两被告返还原告50000元；3.判令两被告支付原告自2018年9月28日起按年利率6%计算至实际支付之日的利息损失（暂算至2018年12月28日为750元）；4.两被告承担本案诉讼费。事实和理由：被告吴林森与原告于2018年5月22日就双方的合伙事宜签订《合作经营协议》，约定由原告出资100000元入股军缘食府，占军缘食府20%的经营收益权，原告负责军缘食府的营销工作，双方共同承担盈亏，原告可享有军缘食府20%的经营收益权，承担20%的经营亏损义务，盈亏以月度报表为参考，月度报表由双方共同负责。原告应于2018年5月底前支付前述100000元中的50000元，9月底前付清剩余的50000元。该协议约定合作期限为5年，从2018年6月1日起至2023年5月31日止。合同对如何退伙没有进行相关的约定。协议签订之后，原告已经如期支付了50000元。由于经营不善，军缘食府一直在亏损，其中六月的亏损额为10065元，七月的亏损额为26617元，按照协议约定，原告应当承担亏损中的20%，因此，原告在出资50000元之后，另行出资弥补了6、7月的亏损合计7355元（2032+5323元）。对于经营管理的问题，原告多次提出管理意见，但被告从来不听取，导致军缘食府一直处于亏损状态，现双方已经无法继续合作。原告也已经多次向被告吴林森提出退伙，但被告一直不同意退回原告入伙时投入的财产50000元。根据《关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第52条的规定，“合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许”，因此应当允许原告退伙。其第54条又规定：“合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。入伙的原物退伙时原则上应予退还”。本案中，由于原告已经对合伙时的亏损承担了责任，因此，现原告退伙，被告吴林森应当退回原告合伙时投入的财产50000元。对于上述合作事宜，被告吴林森的配偶即被告黄伟兰是知情的，且其有参与其中的财务管理。由于该债务是发生在两被告婚姻关系存续期间，且原告与被告吴林森并未明确约定为个人债务，甚至被告黄伟兰有参与原告与被告吴林森之间的合伙事务，因此，该50000元为两被告的夫妻共同债务，两被告应共同承担向原告退还50000元和支付利息的义务。为了维护原告的权益，原告已于2018年9月26日发律师函至被告处再次声明解除合同并要求被告退回50000元，但被告仍拒不归还相应的款项。因此，特起诉至法院，恳请法院秉持公平公正的原则，维护原告的合法权益。吴林森、黄伟兰答辩称，原告的诉求没有事实和法律依据，请求法院驳回原告的全部诉讼请求，理由如下：1.坐落于曙光路80号A座111号商铺之二军缘食府是成立于2016年1月21日的“广州军缘食府餐饮有限公司”，注册资本200万元，被告吴林森是该公司的法人和股东，持股比例100%，根据《合作经营协议》第一条约定，原告出资10万元入股该公司，占20%经营收益权，承担20%的经营亏损义务，因此《合作经营协议》的法律性质是股权转让协议，并非原告所说的合伙协议，两者有根本区别；2.军缘食府6、7月份的亏损主要在于原告加入公司后公司按原告的要求对厨房进行改造以及更换厨师队伍，9、10月份公司处于盈利状态，11月份基本盈亏平衡，并非原告所说的不听取原告的意见，原告的陈述与事实不符。相反，被告吴林森不仅认真听取原告的意见还采纳了原告意见；3.原告作为一个完全民事行为能力人，对自己的行为与结果应该有完全的判断和认知，公司盈利或者亏损是一种商业行为，如果因公司出现暂时的亏损就提出解除协议，不仅不负责任，也违反了合同法第六条规定的诚实信用原则；4.《合作经营协议》没有约定合同解除的条件，并且本案也没有出现合同解除的法定情形，因此原告提出解除协议的诉求没有事实和法律依据，该协议应继续履行；5.被告黄伟兰是公司的监事，其参与月度报表的制作是公司安排的工作，是职务行为，被告吴林森转让股权所得的5万元费用是用于公司的日常经营，没有用于吴林森、黄伟兰的日常生活，因此原告要求被告黄伟兰返还5万元没有事实和法律根据；6.两被告没有收到原告所谓的律师函，且被告吴林森没有违约行为，合作协议对违约责任也没有约定，因此原告提出的第三项诉请没有事实和法律依据，依法不应予以支持。吴林森、黄伟兰向本院提出反诉请求：1.判令被反诉人继续履行与反诉人吴林森于2018年5月22日签订的《合作经营协议》；2.判令被反诉人向反诉人吴林森支付剩余5万元出资款；3.判令被反诉人承担全部诉讼费用。事实和理由：2018年5月22日，反诉人吴林森与被反诉人陈明乐签订了《合作经营协议》。该协议约定：乙方（陈明乐）出资10万元入股军缘食府，负责军缘食府的营销工作，双方共同承担盈亏，乙方（陈明乐）享有20%的经营收益权，承担20%的经营亏损义务，同时约定2018年5月底前付5万元，剩余5万元9月底前付清。《合作经营协议》签订后，甲方（反诉人吴林森）按约定向乙方（被反诉人陈明乐）提供了军缘食府每月财务开支明细、租赁合同复印件，也与被反诉人陈明乐共同负责月度报表。2018年5月30日，被反诉人陈明乐按约定向反诉人吴林森支付了5万元，用于军缘食府的日常经营。但是，截至目前，被反诉人却以饭店亏损为由，拒绝支付剩余的5万元。反诉人认为，《合作经营协议》依法成立且生效，对双方均有约束力。被反诉人拒绝支付剩余的5万元，属于严重的违约行为，损害了反诉人和军缘食府的权益。为维护我方权益，反诉人根据事实和法律，请求法院依法判决，维护反诉人利益。陈明乐针对吴林森、黄伟兰的反诉答辩称，1.我方认为原告与被告吴林森签订的《合作经营协议》本质上是合伙协议，并非股权转让协议，理由如下：《合作经营协议》中并未约定原告占有多少股权，也未约定股东的表决权，原告拥有的只是20%的经营收益权，与公司法规定的股东定义不一样，该《合作经营协议》也没有约定原告什么时候可以跟被告一起进行变更工商登记、股权转让，另外，原告也没有见过被告的公司章程，根本不知道公司怎么运作，原告只是作为个人与被告吴林森签订个人《合作经营协议》。根据民法通则第30条，个人合伙是指两个以上公民按照协议各自提供资金实物技术等合伙经营、共同劳动，第三十二条规定合伙人投入的财产由合伙人统一管理和使用，合伙经营积累的财产归合伙人共有。根据双方签订的《合作经营协议》，原告与被告各自提供资金、技术合伙经营共同劳动，每个月核对报表并按照一定的比例承担亏损责任，其合作实际上构成了个人合伙。军缘食府的注册资本是200万元，原告投入10万元合伙，不可能占有20%的股权，被告也没有对原告持有股权这一事实确认过，双方对股权转让完全没有达成合意，如果被告认为原告是隐名股东，隐名股东是依据书面或者口头协议委托他人代其持有股权者，隐名出资的行为应该出自隐名出资人与显名出资人的合意，但显然本案中原被告双方并未达成代持股协议，因此原被告之间的《合作经营协议》并非股权转让协议，而是事实上的个人合伙关系。2.关于黄伟兰的责任，由于本案中原告并非与军缘食府签订合同，而是与吴林森个人签订合同，两人之间是民事纠纷，不适用公司法，而黄伟兰作为吴林森的配偶，在整个合同的履行过程中，黄伟兰是知情的，而且作为夫妻双方，吴林森、黄伟兰并未提供证据证明军缘食府的收益并未用于夫妻共同生活；3.关于盈利亏损，由于本案是合伙纠纷，原告解除合同的理由是双方的经营理念出入太大，确实无法继续合伙，既然原被告双方是个人合伙，个人合伙的特点是人合，合则聚不合则散，因此，即使双方并未约定退伙情形，也应当允许其中一方退伙。《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第25条规定，合伙人退伙书面协议有约定的，按书面协议处理，书面协议未约定的，原则上应予准许。原告已于2018年8月提出退伙，并于2018年9月正式发律师函退伙，因此应该予以退伙。关于被告认为其从未收到过我方发出律师函的主张，我方认为根据快递投递记录对方已经签收，而且被告在收到律师函之后还亲自打电话给原告的代理律师，如果不是他本人签收的华他不可能知道原告代理律师的电话。因此，双方的《合作经营协议》最晚应当在2018年9月正式解除。对于9月份之前产生的亏损，原告愿意承担而且也实际承担了；4.关于被告要求我方支付剩余5万元，协议约定是2018年9月底支付剩余的5万元，但在此之前我方早已提出退伙，而且原告退伙并未给被告造成额外的损失，因此原告不同意支付剩余的5万元。当事人围绕诉讼请求依法提供了证据，本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。本院经审理，查明事实如下：广州军缘食府餐饮有限公司（以下简称“军缘食府”）登记成立于2016年1月21日，企业类型为有限责任公司（自然人独资），住所地位于广州市花都区新华街曙光路80号A座111号商铺之二，法定代表人及唯一股东为吴林森，营业期限为2016年1月21日至长期，经营范围为餐饮业。2018年5月22日，吴林森作为甲方、陈明乐作为乙方签订《合作经营协议》，约定的主要内容如下：甲乙双方协商一致，就乙方以资金和资源技术出资的形式入股军缘食府达成如下协议：1、乙方出资10万元入股军缘食府，占军缘食府20%的经营收益权；2、乙方负责军缘食府的营销工作；3、合作时间5年，从2018年6月1日起至2023年5月31日止；4、甲方需提供军缘食府每月财务开支明细、租赁额合同复印件给乙方；5、双方共同承担盈亏，乙方可享有军缘食府20%的经营收益权，承担20%的经营亏损义务，盈亏以月度报表为参考，盈亏财务结算需在月度报表完成后3天内结清，月度报表需在下月15天内完成，月度报表由双方共同负责；6、乙方出资的10万元用于军缘食府经营事宜；并备注乙方出资资金在2018年5月底前付5万元，剩余5万元在9月底前付清。2018年5月30日，陈明乐向吴林森支付了5万元，吴林森向陈明乐出具《收款收据》，载明“今收到陈明乐合作资金5万元人民币整”。2018年6月，陈明乐开始与吴林森共同经营军缘食府。陈明乐提供的军缘食府2018年6月、7月收支明细表显示，该两月份军缘食府均处于亏损状态，其中6月亏损26655元，7月亏损8067元，陈明乐按照20%的比例另行向吴林森支付了7355元用于填补该两月份的亏损，吴林森对此予以确认。陈明乐表示吴林森未向其提供2018年8月的收支明细表，但据其了解亦为亏损状态。陈明乐认为收支明细表中存在许多不合理的支出，例如采购成本、工资成本等支出项目所占比例都很高，只有吴林森、黄伟兰二人租住的房屋租金亦计算在军缘食府的支出内，完全不合理，其多次向吴林森提出管理意见但吴林森置之不理，并称由于其与吴林森之间的管理意见分歧较大，其从2018年9月起未再参与军缘食府的经营。吴林森提供的军缘食府2018年8月的收支明细表底单显示，该月军缘食府仍亏损9814元，并称原件已交给陈明乐。陈明乐对此予以否认。吴林森还提供了军缘食府2018年9月至2019年2月的收支明细表，显示军缘食府2018年9月至2019年1月均处于亏损状态，2019年2月净利润为10056元。陈明乐表示对吴林森提供的军缘食府2018年8月以后的收支明细表均不予确认。同时，陈明乐认为吴林森并未将其其投入的5万元用于军缘食府的经营，因为收支明细表并无相应的记录，吴林森则称陈明乐投入的5万元已用于厨房改造和更换厨师团队，改造厨房和更换厨师的意见是陈明乐提出的，其亦听取了陈明乐的意见。陈明乐则认为虽然改造了厨房，更换了厨师，但并没有按照其意见进行。2018年9月26日,陈明乐委托其诉讼代理人向吴林森发出律师函，称因在《合作经营协议》履行过程中，军缘食府一直存在亏损，吴林森拒绝听取陈明乐的管理意见，两人无法继续合作，故以书面形式正式提出退伙并解除双方的《合作经营协议》，要求吴林森在收到该律师函之日起5日内向其退回入伙时投入的5万元。该律师函以EMS方式分别寄往军缘食府的住所地（2018年9月27日他人签收，签收人“二楼木台”）和吴林森身份证记载的户籍地（2018年9月28日他人签收，签收人“将军府台”）。陈明乐认为涉案《合作经营协议》已于2018年9月27日解除。吴林森否认收到该两份律师函。庭审中，吴林森陈述军缘食府设立了公账，由于公司以经营餐饮业为主，故一部分收入打进了公账，另一部分则通过微信、支付宝等方式打进了黄伟兰的账户，军缘食府从2016年成立以来，累计拖欠店铺租金约60万元、拖欠建设银行小微贷款89000元，对外没有未收回的债权。陈明乐对吴林森陈述的以上情况不予确认，并称军缘食府目前还有包括厨房设备、空调、舞台投影设备、餐桌等实物财产。吴林森、黄伟兰系夫妻关系，黄伟兰在军缘食府负责财务工作。陈明乐于2018年9月29日提起本案诉讼，本院依法于2018年10月9日向吴林森、黄伟兰送达了本案起诉状副本等诉讼材料。本院认为，陈明乐主张其与吴林森之间系个人合伙关系，吴林森则主张其二人之间是股权转让关系。根据涉案《合作经营协议》约定的内容来看，虽然协议中使用了“入股”的字眼，但除此之外协议中并无体现任何与包括股权转让对价、何时办理股权变更登记等与股权转让有关的约定，军缘食府登记的商事主体类型、股东情况亦从未发生过变更，吴林森亦未提供陈明乐成为军缘食府股东的相关决议，且协议中亦明确约定陈明乐与吴林森合作经营的期限仅为五年，与军缘食府经营期限明显不一致，军缘食府注册资本为200万元，陈明乐仅出资10万元，亦不可能占有军缘食府20%的股权，故其二人之间实际并不存在股权转让的合意，也未发生与股权转让相关的实际履行行为，吴林森主张与陈明乐之间为股权转让关系，缺乏事实依据，本院不予采纳。个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。根据《合作经营协议》的约定，陈明乐出资10万元，占军缘食府20%的经营收益权，合作经营期间按照20%的比例与吴林森共同共享收益、共担亏损，并且陈明乐亦确实按照20%的比例另行向吴林森支付了7355元，填补了军缘食府2018年6月、7月的亏损，吴林森亦按照陈明乐提出的意见改造了厨房和更换厨师团队，即陈明乐与吴林森之间确实存在共同投资、共同经营、共同决策、共负盈亏的行为，陈明乐主张其与吴林森之间是个人合伙关系，理据充分，本院予以采纳。合伙关系的基础是人合性，陈明乐、吴林森签订涉案《合作经营协议》的合同目的亦是为了共同经营军缘食府，现双方产生纠纷，彼此丧失合作和信任的基础，双方合伙经营军缘食府的合同目的不能实现。虽然《合作经营协议中》并未就退伙事项进行约定，但根据《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第52条规定，原则上应准许合伙人退伙。陈明乐请求解除与吴林森签订的《合作经营协议》，于法有据，但由于吴林森否认收到陈明乐发送的律师函，陈明乐提供的律师函寄件信息亦未显示吴林森签收了该律师函，其请求确认《合作经营协议》于2018年9月27日解除缺乏依据。陈明乐以诉讼方式提出解除合同，起诉状带有解除权行使通知的性质，根据《中华人民共和国合同法》第九十六条的规定，自载有解除请求的起诉状副本送达对方时，发生解除合同的效力，即涉案《合作经营协议》于2018年10月9日解除。合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。陈明乐与吴林森共同经营军缘食府的期间应从2018年6月1日起计算至2018年10月9日，现该期间段内军缘食府的经营情况未经清算，陈明乐直接请求返还已投入的财产5万元没有依据，本院不予支持。因本院已认定涉案《合作经营协议》已于2018年10月9日解除，故对吴林森、黄伟兰关于要求陈明乐继续履行涉案《合作经营协议》、支付剩余5万元出资款的反诉请求，本院均予以驳回。为此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十五条，《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（四）项，《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第52条、第54条之规定，判决如下：一、原告陈明乐与被告吴林森签订的《合作经营协议》于2018年10月9日解除；二、驳回原告陈明乐的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告吴林森、黄伟兰的全部反诉请求。如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费1068.8元，由原告陈明乐负担；反诉案件受理费525元，由反诉原告吴林森、黄伟兰负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。审 判 长  徐韵琪人民陪审员  林俊钦人民陪审员  曾雪云二〇一九年四月二十八日书 记 员  庾健敏李晓琳附本判决适用的法律条文《中华人民共和国民法通则》第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。第三十五条合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（四）项有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或有其他违约行为致使不能实现合同目的；《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第52条合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。但因其退伙给其他合伙人造成损失的，应当考虑退伙的原因、理由以及双方当事人的过错等情况，确定其应当承担的赔偿责任。第54条合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。入伙的原物退伙时原则上应予退还；一次清退有困难的，可以分批分期清退；退还原物确有困难的，可以折价处理。