浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙10民终625号 上诉人（原审被告）：浙江鼎兴建设有限公司，住所地温岭市城东街道万昌中路1333号创业大厦2幢1901室。 法定代表人：陈建军，该公司经理。 委托诉讼代理人：项先权，浙江新台州律师事务所律师。 委托诉讼代理人：葛嘉华，浙江新台州律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：浙江汉尔斯医疗器械有限公司，住所地玉环市科技工业园区（清港下湫段）。 法定代表人：陈东升，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：李良瑞，浙江星汇律师事务所律师。 上诉人浙江鼎兴建设有限公司（以下简称鼎兴公司）因与被上诉人浙江汉尔斯医疗器械有限公司（以下简称汉尔斯公司）建设工程合同纠纷一案，不服浙江省玉环市人民法院（2017）浙1021民初6566号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月4日立案后，依法组成合议庭，经征求双方当事人同意后以庭询谈话方式不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 鼎兴公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回汉尔斯公司一审诉讼请求。事实与理由：一、一审法院认定上诉人在2015年1月18日仅仅在形式上履行了2014年协议约定内容，实质上没有按约完成合同义务，并判令上诉人承担至2016年5月26日完成竣工验收止的工程逾期责任系事实认定和法律适用错误。上诉人已按合同约定履行了义务，延迟至2016年5月26日完成竣工验收，是被上诉人为了拖欠工程款及少付、拒付工程款而怠于履行竣工验收义务所致。1.2014年10月7日，上诉人通过征询函的方式就有关实际施工和施工图纸及预算书、被上诉人口头指示等产生不同的施工方案向被上诉人征询，并明确告知为了避免日后双方再次产生矛盾，请被上诉人在二日内以书面形式回复，若不予以书面回复，上诉人将按图纸施工，图纸未明处或与图纸有出入部分上诉人将不予施工，为此造成验收问题，不予承担。但上诉人并没有收到一审认定的2014年11月11日的回复函，致使工程不能及时作出决定影响到后续工程的及时开展，直到2015年1月20日后，才按被上诉人要求进行了部分整改。2.被上诉人在提供竣工验收备案资料时存在选择性。上诉人向玉环市档案馆调取的被上诉人用于申请竣工验收备案中的资料可以发现：其中单位（子单位）工程质量竣工验收记录、单位（子单位）工程质量控制资料核查记录等五份主要材料均是上诉人于2015年1月20日通过一审法院提交给被上诉人的，该五份材料内容可以清晰地看出由上诉人签字、盖章部分的落款日期2015年1月18日均系打印。被上诉人将该五份竣工验收资料用于竣工验收时使用，实际上被上诉人也知道并认可了实际的竣工时间为2015年1月20日。3.2015年1月18日，上诉人通过玉环市人民法院向被上诉人交付了竣工验收报告及相关材料，但被上诉人没有组织验收，而是请公证机关对施工现场进行公证，这一行为严重违反了法规规定和合同约定，也导致了后续的竣工验收工作无法按正常流程进行。4.被上诉人收到竣工验收材料的时间为2015年1月22日，但组织初验收的时间为2015年12月7日，至2016年5月26日出具竣工验收会议纪要，拖延了一年半。5.从公证书反映的情况，并结合分部工程验收记录来看，上诉人已于2015年1月20日前完成合同约定义务，延迟至2016年5月26日完成竣工验收，是被上诉人为了拖欠工程款及少付、拒付工程款而怠于履行竣工验收义务所致。6.涉案工程在实施竣工验收前必需完成消防工程验收及规划部门的规划审查及规划核实。被上诉人向玉环市公安消防大队报备的《建筑工程竣工消防验收报告》所示消防工程的验收合格日期为2015年1月17日，但其进行竣工验收消防备案的时间为2016年3月28日，存在严重拖延。同时，2015年2月份前后被上诉人就具备地图测量条件，但被上诉人向玉环县住房和城乡建设规划局申请规划核实的时间为2016年4月12日，同样存在严重拖延。根据建设工程施工合同司法解释，承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期。因此，一审法院关于实际竣工日期认定错误。二、一审法院认定上诉人实质上没有按约完成合同义务系事实认定错误。一审法院认定依据有三：第一，2015年12月7日的初验收会议纪要，但会议纪要涉及项目在之前的分部分项验收中已验收合格，会议纪要涉及的问题对工程竣工验收不会产生实质影响，且这些问题大都与日常维护有极大的关系。第二，2016年3月2日通风与空调分部以及建筑智能分部工程验收记录所反映的内容与客观实际情况不相符，这两个分部工程项目上诉人已在2015年1月完成，其中通风与空调分部于2015年8月7日验收合格，建筑智能分部于2015年1月17日验收合格。第三，2016年4月28日作出的竣工沉降观测认可，观测周期和观测时间要与建筑物实际相结合，建筑物使用阶段仍需沉降观测。三、上诉人不存在违约行为，不需要支付违约金。假设按照一审法院的说法，上诉人存在违约行为，则一审法院认定的违约金的计算方式和标准与客观实际情况不相符合。1、土建部分违约金：2009年2月23日特别补充条款系被上诉人起草，该约定明确每天的违约金由原先的1000元加罚至2000元，而并不是一审法院认定的1000元加2000元等于3000元。依据特别补充条款第4条：非不可抗力连续停工超过15天，每天加罚给发包人2000元/天。一审中，没有证据材料证明上诉人连续停工15天以上这一客观事实，故一审法院认定土建部分的违约金为3000元/天没有事实依据。2.水电部分违约金：一审法院认定水电部分的逾期时间为490天，自2015年1月20日至2016年5月26日止。上诉人向二审法院提供的证据材料显示，2015年8月7日被上诉人就完成了该部分的验收，故一审法院对该部分逾期时间认定错误。3.未协助办理竣工验收备案违约金：第一，上诉人没有未协助办理竣工验收备案的行为；第二，依据特别补充条款第2条及水电安装协议第7条的约定，完成竣工验收后，被上诉人应对工程款进行结算并按约支付相应的工程款，但被上诉人没有对工程款进行结算并按约支付相应的工程款，故上诉人对协助行为有同时履行抗辩权；第三，未协助办理竣下验收备案违约金的具体金额及处罚方式均未具体约定；第四，损害赔偿是以损失实际发生为前提，被上诉人对具体的损失没有向一审法庭提供任何证据材料，同时，在上诉人没有盖章的情况下，被上诉人仍成功办理竣工验收备案。故被上诉人主张未协助办理竣工验收备案违约金没有事实、法律及合同依据。四、即使上诉人应承担部分违约责任，但被上诉人的索赔权利已经丧失。根据住房和城乡建设部颁布的《建设工程工程量清单计民价规范》（GB50500-2013）的9.13.2条规定：根据合同约定，承包人认为非承包人原因发生的事件造成承包人的损失，应按下列程序向发包人提出索赔：承包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内，向发包人提交索赔意向通知书，说明发生索赔事件的理由。承包人逾期未发生索赔意向通知书的，丧失索赔的权利。9.13.7条规定：根据合同约定，发包人认为由于承包人的原因造成发包人损失的，宜按承包人索赔的程序进行索赔。上诉人与被上诉人于2009年2月20日所签订合同的第36条也有相关的约定。本案中，被上诉人从来没有向上诉人提交索赔意向通知书，已经丧失索赔的权利。综上所述，上诉人理应不承担违约责任；如需要承担责任，也应根据公平、合理及双方按过错比例分担的原则进行合理的分担，而不应由上诉人一方承担。 汉尔斯公司辩称，1.建设工程完工必须在实质上符合验收条件，双方建设工程施工合同32.1条规定，工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供竣工资料及竣工验收报告。双方约定由承包人提供竣工图的，应当在专用条款内约定提供的日期和份数。2015年1月20日这一时间节点，上诉人并没有完成施工。为了规避法律规定，造成形式上竣工的假象，将竣工资料交到前案的法官手上，再转交给被上诉人，而且提交的资料并没有验收报告，按照规定，必须提供验收报告。被上诉人于是委托玉环公证处对现场进行证据保全，从现场照片看，楼梯、外墙面等都没完工，不符合竣工条件。之后提交竣工验收报告是在2016年5月26日，在长达一年多的时间里进行大量的工作，说明2015年并未完工。2.被上诉人按照时间节点支付工程款，上诉人自己也承认的，尾款是结算报告出来后再支付，但是到现在上诉人还没有提供结算报告，也没开具发票。3.2014年协议书写得很清楚，施工完成后，10天内将竣工报告给被上诉人，如有逾期，按照2009年签订的合同支付违约金。去住建局备案需要上诉人的配合，资料要完整，施工单位要盖章，但上诉人一定要加价，不加价就不盖章，住建局也调解不下，后面连资料都是被上诉人委托他人整理。4.住建部的文件只是国家标准，不是法律依据，应当按照双方之间的合同约定为准，上诉人认为被上诉人逾期索赔失权没有法律根据。请求驳回上诉、维持原判。 汉尔斯公司向一审法院起诉请求：一、由被告向原告支付工期延误造成原告经济损失的赔偿金4929848元（暂时按照厂房建筑面积16006平方米，每月每平方米租金15元，共605天计算，最终以鉴定评估为准）；二、由被告支付因拒不协助办理工程竣工验收备案的违约金570000元（每天3000元，共190天）；三、由被告向原告交付由工程所在地税务机关开具的建筑工程款专用发票（由结算审计后总工程款扣减被告已经开具的200万元发票额）。 一审法院认定事实：原、被告之间合同的签订以及补充、变更过程：（一）施工合同的签订。2009年2月20日，原、被告签订了建设工程施工合同，该合同系台州市建设规划局和台州市工商行政管理局制定的示范文本，分为协议书、通用条款、专用条款、附件及表式等四个部分，共39页。在协议书中对工程价款（13538000元）、工程概况、承包范围、合同工期（310天）、质量标准等均作了约定。同时，在第六条组成合同的文件中约定：“组成本合同的文件包括本合同专用条款、本合同通用条款，双方有关工程的洽商、变更等方面协议或文件视为本合同的组成部分”。在专用条款13条关于工期延误中规定，双方协商认可的上下浮动30天，每提前一天奖励1000元，延误罚款1000元每天。关于竣工验收，在通用条款32.2规定，发包人收到竣工验收报告28天内组织有关单位验收，并在验收后14天内给予认可或提出修改意见。承包人按要求修改，并承担由自身原因造成修改的费用。在通用条款32.3规定，发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可。在通用条款32.5规定，发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收，从第29天起承担工程保管及一切意外责任。（二）原、被告的特别补充条款。2009年2月23日，原、被告签订一份特别补充条款，主要内容为：1.本工程采取风险承保，一次性包干为13538000元（含税），工程在建设过程中所需的一切材料，其价格在合同执行期内一律不作调整包括预算项目有出入，价格风险由承包人负责。2.非不可抗力，由承包人造成连续停工超过15天，每天加罚给承包人2000元每天，超过30天发包人有权解除合同，并按合同总额的5%赔偿给发包人作为损失费。3.本特别条款与合同不一致时，以特别补充条款为准，特别补充条款与合同有同等法律效力。（三）基坑围护补充协议的签订。2009年4月6日，原、被告签订基坑围护补充协议，约定本围护桩工程一次性包干给被告，费用为520000元（含税）。（四）水电安装协议书的签订。2010年10月17日，原、被告签订水电安装协议书，约定将本工程水电安装项目一次性包干给被告，费用为1510000元（含税）。关于合同工期则规定，竣工日期比土建工程延误30天，延误超过30天则每天罚500元。（五）补充协议书的签订。2011年3月12日，原、被告签订一份补充协议书，主要内容为：1.原合同约定工期为310天，经双方协商同意该工程定于2012年春节前完工（古历12月30日之前完工）。2.被告按上述期限完工，土建部分经竣工验收合格交付原告使用，原告给予奖励人民币30万元并自愿放弃违约责任，逾期完工或者工程经验收不合格，原告有权取消奖励30万元，并按原合同约定追究被告违约责任。3.原告自愿补差被告人民币35万元作为一次性补偿被告人工费建筑原材料上涨差价，但被告必须按图纸要求施工确保工程质量达到合格要求。（六）第一次民事诉讼以及协议的达成。2014年1月9日，原告因与被告的建设工程施工合同纠纷起诉至一审法院，在诉讼期间，原、被告达成和解并签订协议书，原告于2014年9月29日申请撤诉，该院裁定予以准许。原、被告2014年协议书的主要内容是：1.原、被告继续履行2009年2月20日签订的建设工程施工合同及相关补充协议。被告应当在2015年1月20日前完成全部义务并按规定出具正式的竣工报告，在施工完成后10日内将竣工验收资料报送给原告，积极配合原告办理竣工验收和建设工程竣工备案手续。如果逾期，被告要按照2009年2月20日签订的建设工程施工合同的约定支付违约金。2.被告编制相关的进度安排表，原告依据前述施工计划和进度安排，在2014年10月底、11月底、12月底以及2015年1月20日分别预付被告工程款200000元。如果被告未能按照前述计划和进度完成后续施工任务，原告有权拒绝预付前述工程款。上述工程进度款及工程尾款，汇入被告账户，被告向原告出具对应金额的建筑业统一专用发票。3.由被告补偿给原告工期延误各项损失880000元，此款在工程结算后从95%的工程款内扣除。4.后续施工期间，涉及到工程联系等事项，原、被告都应按照合同约定以及法律、法规和施工规范的要求给予对方必要的协助、配合。二、后续施工中双方的交涉。1.被告于2014年10月7日向原告发出征询函，要求原告明确是否按照施工图纸施工。2.2014年11月11日，原告出具了回复函。三、关于催款以及违约责任的交涉。被告于2017年1月8日向原告发送催款函，主要内容为：1.被告承建的原告厂房已经于2016年5月28日通过竣工验收。2.根据原告和被告建设工程施工合同的约定，原告应当在竣工验收合格之日起六个月内付清工程余款（5%作为工程质量保证金），即应当在2016年11月28日支付95%的工程款。原告于2017年1月12日向被告发送答复函，主要内容为：1.目前被告未向原告提交正式的结算报告，结算金额未确定，且之前原告支付的工程进度款被告均未开具正式发票，故原告目前无法付款。2.被告未按照2015年1月20日协议书完成义务，施工逾期、提供验收资料不全，且不配合原告在建设工程验收备案表上盖章签字，应承担违约责任。四、竣工验收备案情况。2017年4月17日，玉环县住房和城乡建设局同意备案。以上事实，有2010年2月20日原、被告签订的建设工程施工合同，之后相关的补充协议和其他书面材料，竣工验收备案表，以及原、被告的庭审陈述等证据材料所证实。 一审法院认为，原、被告双方的争议焦点主要是以下几项：（一）被告有无按照约定于2015年1月20日完成诉争工程的施工并提交竣工报告。（二）被告有无按照约定协助原告办理工程竣工验收备案。（三）原告主张相关赔偿金、违约金的计算方式和标准是否正确。（四）关于被告应当开具的发票金额。逐项认定如下：（一）被告有无按照约定于2015年1月20日前完成诉争工程的施工并提交竣工报告。被告鼎兴公司主张2015年1月20日前完成诉争工程的施工并提交竣工报告，并提供以下证据：签收单一份。其中打印内容为“今我公司（浙江鼎兴建设有限公司）交于浙江汉尔斯医疗器械有限公司竣工资料一份，共四册”。手写部分为“经过法院收到资料5份，具体内容尚未审查”，被告法定代表人陈东升进行了签名，落款时间为2015年1月22日。被告表示2015年1月18日已经将签收单中的材料交给玉环法院原承办法官了。原告汉尔斯公司对上述证据的质证意见为：被告交给法官的仅仅是资料，并不齐全，不能成为竣工验收资料。并且被告也没有交给原告，房屋也没有完工。一审法院认为，本节争议涉及以下三个问题：首先，被告提交给原告的是什么材料？结合原、被告2014年协议书的约定，以及2015年1月份的时间点和被告代表人所签收的收条内容，应当是有关竣工的材料。其次，如果材料不齐全或者工程未完工、工程质量不合格应当如何处理？按照原、被告双方签订的合同32条（竣工验收）中规定，发包人应当在收到竣工验收报告28天内组织有关单位验收。如果发包人认为工程未完工或者工程质量有问题的，应当提出修改意见。且合同对于承包人未完工等违约行为有了明确规定，即32.2中载明，承包人要按照要求修改，并承担自身原因造成修改的费用，且按照32.4规定，工程按发包人要求修改后通过竣工验收的，实际竣工日期为承包人修改后提请发包人验收的日期。故原告应当按照合同约定及时规范的组织验收。第三，被告有无在2015年1月20日实质上完成了2014年协议约定的内容？从工程档案归档资料来看，在2015年1月20日之后，被告还做了大量的工作，包括：1.2015年12月7日，原、被告以及勘察、设计单位人员举行了初验收会议纪要，指出了工程中存在的问题。2015年12月25日向原告发出《工程质量安全整改回复单》，内容为就到竣工初验收会议纪要，已按要求进行了整改。2.2016年3月2日被告在通风与空调分部以及建筑智能分部工程验收记录上会同原告以及设计单位签字盖章。3.2016年4月28日作出了竣工沉降观测认可。4.被告正式向原告发出工程竣工报告，其中载明被告确认已完成工程设计和合同约定的各项内容，建设行政主管部门及工程质量监督机构责令整改的问题已经全部整改完毕。认为已具备竣工验收条件，请原告办理相关手续，定于2016年5月26日进行竣工验收。原告在该报告上盖章确认。故在2015年1月18日被告仅仅是在形式上履行了2014年协议约定的内容，实质上没有按约完成合同义务。第四，如何确定竣工验收时间？2016年4月25日，原告在工程建设综合结论上盖章。2016年5月26日，原告在单位工程竣工验收意见书上盖章。综上，一审法院认为工程已经在2016年5月26日竣工验收。被告工程逾期的时间为2016年1月21日至2016年5月26日。（二）被告有无按照约定协助原告办理工程竣工验收备案。原告提供了以下证据拟证实被告未尽协助办理工程竣工验收备案的义务：（1）办理工程备案手续的申请报告；（2）玉环县住房和城乡建设规划局内部请示报告；（3）竣工验收备案表，证明备案机关最终于2017年4月17日同意备案并盖章。被告辩称原告未通知被告办理相关手续。一审法院认为，办理备案手续对原告而言具有重大利益，原告从常理上肯定需要被告盖章配合尽快办理。结合原、被告2014年协议、原告于2017年1月12日向被告发送的答复函，以及以上证据能够证明被告未尽协助备案的义务，应当按照约定承担违约责任。（三）原告主张相关赔偿金、违约金的计算方式和标准是否正确。按照原、被告2009年2月20日签订的施工合同专用条款第13条的规定，双方协商认可的上下浮动30天，延误一天罚款1000元。2009年2月23日，原、被告签订一份特别补充条款规定：非不可抗力，由承包人造成连续停工超过15天，每天加罚给承包人2000元每天。原、被告于2010年10月17日签订的水电安装协议规定：竣工日期比土建工程延误30天，延误超过30天则每天罚500元。综上，关于土建部分违约金，合同约定2015年1月20日竣工，而实质上于2016年5月26日竣工，延迟490天，扣除合同约定的上下浮动30天，按照460天计算，每天违约金3000元，共计1380000元。关于水电部分违约金，合同约定2015年1月20日竣工，而实质上于2016年5月26日竣工，延迟490天，扣除合同约定的延迟期30天以及延误30天，按照430天计算，每天违约金500元，共计215000元。关于未协助办理工程竣工验收备案违约金。按照规定，竣工验收备案表上应当有勘察、设计、施工以及建设单位的盖章确认。其中勘察单位盖章最早为2016年10月7日，设计单位盖章时间为2016年10月13日，建设单位盖章时间为2016年10月18日，由于各单位盖章是有一定顺序的，兼顾到本案实际，故一审法院按照2016年10月18日作为被告应盖章的起算点，违约时间截止到备案机关最终于2017年4月17日同意备案并盖章为止，共计180天。违约金则按照原、被告2014年9月20日的协议约定，按照建设工程施工合同以及补充协议的约定每天3000元，综上计算为540000元。原告主张按照租金损失由被告予以赔偿，由于原、被告约定的违约金已经比较高且经过追加，原告主张的租金损失已经超过了被告订立合同时应当预见的损失范围，对原告该主张不予采纳。（四）关于被告应当开具的发票金额。2018年1月31日，被告向一审法院发送情况说明，确认2014年5月22日前收到原告支付的工程款为10141600元。并标明2014年5月22日以后原告银行账户汇款到被告银行账户的均认可。一审法院认为，关于被告应当开具的发票金额依赖于被告收到的款项以及原告应当支付的款项，由于双方对于应付款以及被告的违约责任尚有争议，目前可以就被告已经明确收到的款项判令由被告开具发票，其余可以待全部金额结算清楚后由原告另行主张。据此，目前本案中被告应当开具的发票金额为10141600元，扣除已经开具的2000000元发票，被告尚应开具给原告符合法律规定的发票8141600元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一项规定，判决：一、由被告鼎兴公司于判决生效后一个月内支付给原告汉尔斯公司违约金2135000元。二、由被告鼎兴公司于判决生效后一个月内交付给原告汉尔斯公司符合法律规定的建筑业统一发票（发票金额为8141600元）。三、驳回原告汉尔斯公司其余诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币50299元，由原告汉尔斯公司负担26419元，被告鼎兴公司负担23880元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人向本院提交了下列证据：1.通风与空调分部工程验收记录，拟证明一审法院认定该分部工程于2016年3月2日验收合格系事实认定错误；2.建筑工程竣工消防验收报告、玉环县个人建房及工业厂房规划核实申请表、分部工程验收记录、《建筑工程施工质量验收统一标准》（GB50300－2013），拟证明上诉人于2015年1月18日之前已经完工，被上诉人拖延验收；3.《建筑变形测量规范》，拟证明沉降观测记录不能作为判断上诉人是否完成合同义务的依据；4.《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500－2013），拟证明被上诉人丧失索赔权利；5.跨行收报专用凭证、建设银行客户专用回单，拟证明上诉人按约履行全部合同义务。被上诉人质证认为，证据1只是整个建筑工程的子项目，并不能证明整个工程都完工；证据2拖延验收的前提是所建厂房已完工，具备验收条件，但是上诉人不具备验收条件。证据3不认可，事实是2015年1月20日至2016年5月28日期间，上诉人进行了大量的施工、修补工作；证据4与本案无关；证据5说明被上诉人按照规定付款，不能变成上诉人反推其按约履行的依据。本院认为，本案共有两份通风与空调分部工程验收记录，上诉人提交的验收记录验收时间为2015年8月7日，但其包含的防排烟系统的分项数为3项，少于2016年3月2日的验收记录，故一审法院依据2016年3月2日的验收记录认定通风与空调分部工程验收时间并无不当，本院对证据1的证明效力不予认定；对证据2的真实性予以认定，但该组证据不足以认定竣工时间，关于竣工日期的认定以及被上诉人是否拖延验收，本院将在说理部分综合全案证据予以分析；证据3系行业标准，因沉降观测的周期和观测时间涉及建筑专业领域，仅凭这份规范无法判断施工期需要进行沉降观测的次数，进而判断上诉人是否已经完成合同义务；证据4系国家标准，对当事人不产生拘束力，不能就此认定被上诉人丧失索赔权利；证据5系被上诉人的付款依据，是被上诉人按约履行付款义务的依据，而不能证明上诉人按约履行合同义务。 本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，本案二审争议的焦点有四点：一是上诉人鼎兴公司是否在2015年1月20日之前完成2014年协议书约定的全部义务；二是被上诉人汉尔斯公司是否存在拖延验收、拖欠工程款及少付拒付工程款的情况；三是一审法院关于违约金的计算方式和标准是否得当；四是汉尔斯公司的索赔权利是否已经丧失。本院分别评述如下： 一是鼎兴公司是否在2015年1月20日之前完成2014年协议书约定的全部义务。双方当事人于2014年9月29日签订的协议书约定，双方继续履行2009年2月20日签订的建设工程施工合同及相关补充协议。鼎兴公司应当在2015年1月20日前完成建设工程施工合同约定的承包方的全部义务，按规范要求出具正式的竣工报告，在施工完成后10日内将竣工验收资料报送给汉尔斯公司，积极配合汉尔斯公司办理竣工验收和建设工程竣工备案手续。鼎兴公司主张其已按协议书约定完成合同义务，并于2015年1月18日交付了竣工资料，应以该时间为竣工日期，但汉尔斯公司认为其仅仅提交了部分资料，且工程根本没有完工，直至2016年9月28日才竣工。因此，本案主要应审查鼎兴公司有无在2015年1月20日之前完成建设工程施工合同全部义务、按规范要求出具正式的竣工报告、报送竣工验收资料。从汉尔斯公司提交的公证书来看，截至2015年1月26日，工程现场尚存多处未完成施工，鼎兴公司在2018年1月31日向一审法院提供的情况说明里也承认其“在第一时间将公证书上显示未完成的部分予以完工”，结合双方当事人及勘查、设计单位项目负责人及相关人员于2015年12月7日对涉案工程进行初验收，出具会议纪要载明“以上几点要求施工单位尽快落实整改，并做好竣工验收相关事项”的事实，说明截至2015年12月7日涉案工程尚不具备竣工验收条件，再结合2016年5月26日鼎兴公司提交竣工汇报资料载明“各项竣工验收准备工作已完成”，以及鼎兴公司在2017年1月8日发送给汉尔斯公司的催款函里承认厂房于2016年5月28日通过竣工验收的事实，足以认定鼎兴公司并未在2015年1月20日之前完成2014年协议书约定的全部义务。因双方关于竣工日期意见不一，而本案建设工程历时较长，文件资料较多且有重复，仅关于工程质量竣工验收记录就有2016年2月23日、2016年4月7日、2016年5月28日三份，无法据此认定竣工日期。根据双方于2009年2月20日签订的建设工程施工合同第二部分通用条款32.4条规定，工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期。工程按发包人要求修改后通过竣工验收的，实际竣工日期为承包人修改后提请发包人验收的日期。本案中，鼎兴公司按要求修改后于2016年5月26日提交竣工汇报资料，故应认定2016年5月26日为涉案工程实际竣工日期，且该时间为鼎兴公司完成2014年协议书约定全部义务的时间。据此，涉案工程逾期的时间为2015年1月21日至2016年5月26日。 二是汉尔斯公司是否存在拖延验收、拖欠工程款及少付拒付工程款的情况。鼎兴公司主张其于2015年1月18日交付竣工验收报告及相关材料后，汉尔斯公司就应进行验收，但其一直拖延验收，故应以鼎兴公司提交验收报告之日即2015年1月18日为竣工日期。根据双方建设工程施工合同第二部分通用条款32.1条规定，工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供竣工资料及竣工验收报告。结合双方2014年协议书的约定，发包人验收的前提是工程应具备国家规定及合同约定的竣工条件。根据前述分析，2015年1月18日工程并未完工，不具备竣工验收条件，直至2016年5月26日鼎兴公司才在竣工汇报资料中声称“各项竣工验收准备工作已完成”，故鼎兴公司认为汉尔斯公司拖延验收的理由并不成立。进而，鼎兴公司认为因汉尔斯公司拖延验收导致没有竣工验收从而导致拖欠工程款的理由亦不能成立。 三是一审法院关于违约金的计算方式和标准是否得当。根据汉尔斯公司的诉请，本案共涉及土建工程、水电安装工程、未协助办理工程竣工验收备案三方面的违约责任。 关于土建工程违约责任。双方在2009年2月20日建设工程施工合同第三部分专用条款中约定，“双方协商认可的上、下浮动30天，每提前一天完工奖励1000元/天，延误罚款1000元/天”，该条系对工期延误违约责任的明确约定。后双方在2009年2月23日特别补充条款第四条中约定，“非不可抗力，由承包人造成连续停工超过15天，每天加罚给发包人2000元/天”，从文义上看，该条并非对工期延误违约责任的约定，而是对停工损失的约定，因此，一审法院直接以该条作为计算工期延误违约金的依据不当，本院予以纠正。本案中，汉尔斯公司既未主张停工损失，也未提供证据证明“由承包人造成连续停工超过15天”的具体天数，其认为连续停工与工程逾期本质一样故要求适用停工损失的违约金条款，本院不予支持。汉尔斯公司主张按照租金损失计算其因工程逾期造成的实际损失，共计4929848元（总建设面积16006平方米x15元每月每平方米租金x延误605天/30天），而本案工程总价为15568000元（13538000元+520000元+1510000元），故按租金损失计算显然超过鼎兴公司订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失，应不予支持。考虑到本案工程原定310天完工，却长达7年才完工，给汉尔斯公司造成的损失是客观存在的，如仅按建设工程施工合同约定的1000元/天计算损失，则又低于实际损失，综合当事人的过错程度、合同的履行情况、工程总价、预期利益等因素，本院酌定按2000元/天计算因工期延误造成的损失。因工程逾期492天，扣除合同约定的上下浮动30天，土建工程违约金为924000元（2000元/天x462天）。 关于水电安装工程违约责任。本案双方当事人于2010年10月17日签订的水电安装协议约定“竣工日期比土建竣工延迟30天，延误超过30天则每天罚500元”。根据建筑给水排水及采暖分部工程验收记录、建筑电气分部工程验收记录，涉案厂房的水电安装工程已于2015年8月7日验收合格，故水电安装工程的逾期时间为199天（2015年1月21日至2015年8月7日），扣除合同约定的延迟期30天及延误30天，水电安装工程违约金为69500元（500元/天x139天）。 关于未协助办理工程竣工验收备案违约责任。根据2014年协议书的约定，鼎兴公司在施工完成后应积极配合汉尔斯公司办理竣工验收和建设工程竣工备案手续，并未设置工程款结算的条件，且根据双方签订的建设工程施工合同第二部分通用条款33.1条规定，工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算，但鼎兴公司至今未向汉尔斯公司递交竣工结算报告及完整的结算资料，因此，鼎兴公司认为汉尔斯公司没有对工程款进行结算故其对协助办理工程竣工验收备案手续有同时履行抗辩权的上诉理由不能成立。根据汉尔斯公司提交的竣工验收备案表、申请报告、内部请示报告等证据，足以证明鼎兴公司没有协助办理工程竣工验收备案手续，应承担相应的违约责任。双方在2014年协议书中约定，鼎兴公司应在约定期限完成建设工程施工合同全部义务、出具竣工报告、报送竣工验收资料，积极配合办理竣工备案手续，如果逾期，鼎兴公司要按照2009年2月20日签订的建设工程施工合同的约定支付违约金。关于未协助办理工程竣工验收备案的违约时间，一审按照2016年10月18日作为应盖章的起算点，截至备案机关2017年4月17日同意备案为止，认定为180天，理据充分，本院予以认同。关于违约金的计算标准，参照土建工程的违约金标准调整为2000元/天，则未协助办理工程竣工验收备案违约金为360000元（2000元/天x180天）。 综合以上分析，鼎兴公司应支付的违约金共计1353500元（924000元+69500元+360000元）。 四是汉尔斯公司的索赔权利是否丧失。《建设工程工程量清单计价规范》是住建部和国家质检总局联合发布的一个国家标准，而非法律、行政法规，对当事人不具有约束力。而双方签订的建设工程施工合同第二部分通用条款36条只规定了索赔程序，未规定逾期索赔失权。故鼎兴公司主张根据《建设工程工程量清单计价规范》规定和建设工程施工合同约定汉尔斯公司已丧失索赔权利没有法律、合同依据，本院不予支持。 综上所述，鼎兴公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持浙江省玉环市人民法院（2017）浙1021民初6566号民事判决第二、三项； 二、变更浙江省玉环市人民法院（2017）浙1021民初6566号民事判决第一项为由上诉人浙江鼎兴建设有限公司于判决生效后一个月内支付给被上诉人浙江汉尔斯医疗器械有限公司违约金1353500元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费50299元，由浙江汉尔斯医疗器械有限公司负担37921元，浙江鼎兴建设有限公司负担12378元。二审案件受理费23880元，由浙江汉尔斯医疗器械有限公司负担8741元，浙江鼎兴建设有限公司负担15139元。 本判决为终审判决。 审 判 长 梅海波 审 判 员 梅矫健 审 判 员 陈 茜 二〇一九年四月十九日 代书记员 王 旖 -26- -27-