广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终5373号上诉人（原审原告）：龙金进，男，1987年9月27日出生，汉族，住广东省高州市。委托诉讼代理人：黄志杰，广东旭瑞律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州利凌电子有限公司，住所地广东省广州市萝岗区。法定代表人：吴壁群，该公司总经理。委托诉讼代理人：罗俊、霍永辉，均系广东一粤律师事务所律师。上诉人龙金进因与被上诉人广州利凌电子有限公司（以下简称“利凌公司”）劳动争议纠纷一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2018）粤0112民初5573号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月22日立案后，依法组成合议庭并经双方当事人同意不开庭进行了审理。上诉人龙金进及诉讼代理人黄志杰，被上诉人利凌公司的诉讼代理人罗俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。龙金进上诉请求：一、依法撤销一审判决，改判利凌公司向龙金进支付违法解除劳动合同经济赔偿金差额23681.15元。二、本案二审受理费由利凌公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。利凌公司工商登记状态仍为经营，处于实际经营状态。利凌公司只是股东及主要负责人员的变更，其工商登记状态仍是在营，且登记的住所地仍为原有地址。一审法院遗漏查明利凌公司工商登记地址依然处于经营状态的事实。二、一审法院适用法律错误。一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三款“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议”的规定，认定利凌公司并非违法解除劳动合同，属于适用法律错误。1.“调整经营战略和业务方向”并非客观情况发生重大变化。利凌公司由安防设备业务变更为通讯设备业务，属于运营策略调整，同属电子设备范畴，客观情况并无发生重大变化。2.不存在劳动合同无法履行的客观事实。利凌公司解雇龙金进前没有对其进行岗前培训或上岗测试等，简单以业务变更为由判断劳动合同无法履行。3.利凌公司从未与龙金进就变更劳动合同内容进行过协商，也没有达成协议。利凌公司提出的要龙金进与广州明希网络科技有限公司（以下简称“明希公司”）签署劳动合同不属于《劳动合同法》规定的协商变更劳动合同内容。利凌公司答辩称：同意一审判决，不同意龙金进的上诉请求。龙金进向一审法院起诉请求：1.撤销广州开发区劳动人事争议仲裁委员会作出的穗开劳人仲案（2018）625号仲裁裁决书；2.判令利凌公司向龙金进支付违法解除劳动合同经济赔偿金差额23681.25元；3.判令利凌公司承担诉讼费。一审法院认定事实：龙金进2013年1月8日入职利凌公司，任职结构工程师，双方签订书面劳动合同，劳动合同期限至2019年1月7日。龙金进与利凌公司签订的劳动合同第七条（一）约定：符合《劳动合同法》规定的条件或者经甲（利凌公司）、乙（龙金进）双方协商一致，可以变更劳动合同的相关内容或者解除固定期限合同、无固定期限合同和以完成一定工作为期限合同。2017年6月8日，利凌公司股东香港利凌闭路电视有限公司、晏昌电子有限公司分别与博纬公司签订《股权转让协议》，约定香港利凌闭路电视有限公司、晏昌电子有限公司将原占有利凌公司注册资本的10%、45%的股权转让给博纬公司；2017年9月，利凌公司股东新西兰MERITLI-LIN(N.Z)LIMITED公司与博纬公司签订《股权转让协议》，约定新西兰MERITLI-LIN(N.Z)LIMITED公司将原占有利凌公司注册资本的45%的股权转让给博纬公司。2017年9月12日，利凌公司召开董事会决议，作出同意股东MERITLI-LIN(N.Z)LTD公司将占公司注册资本的45%的股权转让给博纬公司，博纬公司占公司注册资本100%，终止原公司章程，由博纬公司重新制定公司章程等决议。2018年1月26日，利凌公司向龙金进发出《变更劳动合同通知书》，载明因公司股权转让等变更原因，拟对原合同签订的“用人单位”、“经济类型”、“法定代表人”作出变更，劳动合同的其他内容不变，龙金进于2018年1月26日签收上述《变更劳动合同通知书》，但没有在该通知书载明的七天内作出是否同意变更的书面答复。2018年4月23日，利凌公司作出《解除劳动合同通知书》，以公司股东发生变更、经营战略和业务方向发生重大变化，无法继续提供原有工作岗位为由书面通知龙金进解除双方的劳动合同，解除劳动合同的时间为2018年4月30日，利凌公司支付相当于5.5个月工资的经济补偿28943.75元和代通知金5300元。龙金进2018年4月27日签收上述解除劳动合同通知书，但注明保留意见。利凌公司已经按照《解除劳动合同通知书》发放龙金进经济补偿金28943.75元和代通知金5300元。截止至一审之日，利凌公司工商登记状态仍是在营（开业）。劳动仲裁庭审中，龙金进、同案审理申请人与利凌公司确认，2006年利凌公司安防业务下滑生产不饱和，至2017年员工已减少80%，2018年3月变卖全部生产设备，不再从事生产。本案一审中，利凌公司表示没有实际经营，公司现有资产只是注册地登记的广州市萝岗区云埔工业区云埔一路29号地块。龙金进对以上仲裁庭审的确认表示异议，认为利凌公司仍在实际经营，但并没有提交证据证明。利凌公司与明希公司共同出具的《公司业务变更说明》表明，利凌公司因发展和业务需要，2018年5月后所有业务转移至明希公司。明希公司亦出具证明，表示同意自2018年5月起接收利凌公司全部员工，同时保证接收的员工工龄延续，并且不低于原劳动合同待遇，提供与其原工作内容相关的工作岗位。另查明，2018年1月起至4月，利凌公司陆续与除龙金进等四人外的所有员工签订《协商解除劳动合同协议书》，解除与所有员工的劳动关系。双方确认龙金进离职前12个月的月平均工资为5262.5元。双方发生争议，龙金进于2018年6月11日向广州开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：违法解除劳动合同经济赔偿金差额23681.25元。2018年8月20日，广州开发区劳动人事争议仲裁委员会作出穗开劳人仲案[2018]625号《仲裁裁决书》，裁决：驳回龙金进的本案全部仲裁请求。龙金进不服仲裁裁决，于法定期限内向一审法院起诉。上述事实有《劳动合同》、解除劳动合同通知书、变更劳动合同通知书、协商解除劳动合同协议书、公司业务变更说明及明希公司证明、股权转让协议及董事会决议、广州开发区劳动人事争议仲裁委员会穗开劳人仲案[2018]625号《仲裁裁决书》及当事人陈述等证据证实。以上证据经过庭审质证，符合证据规则的要求，一审法院予以采信。一审法院认为：本案的争议焦点是利凌公司是否违法解除与龙金进的劳动合同。对此分析如下：首先，龙金进与利凌公司建立劳动关系并签订书面劳动合同，双方均应诚信、全面履行合同义务，双方的合法权益均受法律保护。其次，关于劳动合同的变更、解除、终止。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。利凌公司作为市场经济主体，为保障其活力以及经济发展权益，根据生产经营的实际状况、需要,有权在不损害劳动者基本权益的前提下对自身经营、劳动者的岗位进行调整。利凌公司于2017年9月将股权依法全部转让给博纬公司，变更股东，调整经营战略和业务方向，属于用人单位经营以及用工自主权的范畴，系对其经营权利的自主处分，符合法律规定的客观情况发生重大变化的情形。利凌公司已向龙金进发出《变更劳动合同通知书》，拟变更原劳动合同的用人单位，劳动合同其他内容不变，但龙金进予以拒绝，利凌公司据此解除与龙金进的劳动合同，符合法律规定，根据双方的诉辩意见、庭审举证以及合同实际履行情况，一审法院认定利凌公司并非违法解除与龙金进的劳动合同。最后，利凌公司已根据龙金进的就职年限5年3个月和离职前12个月的月平均工资5262.5元，支付龙金进相当于5.5个月工资的经济补偿金28943.75元和代通知金5300元，如上所述，一审法院认定利凌公司并非违法解除与龙金进的劳动合同。龙金进据此主张利凌公司支付违法解除劳动合同赔偿金差额23681.25元，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。关于撤销仲裁裁决，该项诉请不属于人民法院受理范围，一审法院不予调处。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回龙金进的全部诉讼请求。一审案件受理费10元，由龙金进负担。二审中，双方当事人均没有提交新证据。利凌公司对一审法院审理查明的事实无异议，龙金进除认为一审法院遗漏查明利凌公司没有提供证据证明其司是否还在实际经营的事实外，对其他事实无异议。本院对双方当事人均无异议的事实予以确认。本院认为，利凌公司变更股东，调整业务范围为“通讯设备业务”，系根据用人单位的整体利益和生产经营的需要，对公司业务发展方向的客观调整，并非针对龙金进个人而为。利凌公司的工商登记状态虽仍为在营状态，但原生产设备已经陆续变卖，不再从事安防业务，应属于劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化致使劳动合同无法履行之情形。利凌公司与龙金进协商在维持原劳动合同条件基础上变更用人单位为明希公司，明希公司亦出具证明保证接收的员工工龄延续，提供与其原工作内容相关、不低于原劳动合同待遇的工作岗位，但龙金进不同意变更劳动合同。经双方协商，依然未能就变更劳动合同内容达成协议的，利凌公司在支付代通知金和经济补偿后，解除与龙金进的劳动关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项的规定。因此，龙金进上诉请求利凌公司支付违法解除劳动关系赔偿金差额缺乏法律依据，本院不予支持。一审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出一审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。综上所述，龙金进所持上诉理由不成立，本院不予采纳。一审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由龙金进负担。本判决为终审判决。审判长  陈冬梅审判员  陈 丹审判员  肖 凯二〇一九年四月二十九日书记员  张静霞黄政东