贵州省兴仁市人民法院民 事 判 决 书（2018）黔2322民初2336号原告：中百利呈建设工程有限公司，住所地：贵州省贵阳市南明区花果园大街花果园项目E区第E7楼1单元21层7号。法定代表人：刘海峰，系该公司总经理。委托诉讼代理人：周登开、邓文攻，贵州今阳律师事务所律师。被告：贵州闽昇资产管理发展有限公司，住所地：贵州省兴仁市东湖街道办事处振兴大道。法定代表人：唐亲鸿，系该公司总经理。委托诉讼代理人：荀娅，贵州高浩律师事务所律师。第三人：四川省盛厦建筑工程有限公司，住所地：四川省泸县云锦镇。法定代表人：张守贵，系该公司总经理。委托诉讼代理人：周登开、邓文政，贵州今阳律师事务所律师。第三人：贵州鸿兴信息咨询有限公司，住贵州省贵阳市国家高新技术开发区金阳科技产业园标准厂房辅助用房B452室。法定代表人：姚富全，系该公司执行董事。第三人：周汝宣，男，1973年4月21日生，汉族，住四川省合江县。第三人：田希华，男，1967年11月6日生，汉族，住四川省泸县。第三人：吴勇均，男，1989年6月8日生，汉族，住四川省武胜县。第三人：吴海，男，1987年1月29日生，汉族，住费州省毕节市。第三人：胥世明，男，1974年2月8日生，汉族，住四川省泸县。原告中百利呈建设工程有限公司（以下简称“中百公司”）与被告贵州闽昇资产管理发展有限公司（以下简称“闽昇公司”）、第三人四川省盛厦建筑工程有限公司（以下简称“盛厦公司”）、贵州鸿兴信息咨询有限公司（以下简称“鸿兴公司”）、周汝宣、田希华、吴勇均、吴海、胥世明建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年9月11日作出（2017）黔2322民初2269号民事判决书，被告闽昇公司不服该判决，向贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院提出上诉，贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院于2018年3月15日作出（2018）黔23民终119号民事裁定书，裁定撤销（2017）黔2322民初2269号民事判决并发回重审。本院于2018年6月27日立案后，依法适用普通程序，另行组成合议庭公开开庭进行了审理。原告中百公司及第三人盛厦公司共同委托诉讼代理人周登开、邓文政、被告闽昇公司委托诉讼代理人荀娅、第三人周汝宣、田希华到庭参加诉讼，第三人鸿兴公司、吴勇均、吴海、胥世明经本院依法传唤后未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告中百公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告闽昇公司支付原告中百公司停工损失3793000元；2、案件受理费由被告闽昇公司承担。事实和理由：原告中百公司于2014年12月11日与被告闽昇公司签订《建设工程施工合同》，承接了被告闽昇公司发包的位于兴仁县工程项目，合同签订后原告中百公司即组织人员、机械进场施工，因被告闽昇公司相关工程资料不完善等因素，导致该工程未能正常开工，致使原告大量的人员和机械设备闲置，产生重大经济损失，于是提出解除合同，并介绍第三人盛厦公司承接该工程项目。被告闽昇公司与第三人于2015年6月10日签订了《西南服装交易仓储物流园一期施工合同》后，原告中百公司退出了施工。原告认为，因被告原因工程未能正常开工导致产生的损失，其应当赔偿。被告闽昇公司辩称：一、关于本案基本事实，2014年12月5日，答辩人与第三人鸿兴公司签订《抵押借款合同》，约定答辩人向鸿兴公司借款800万元，并以厂房和土地作为抵押，由鸿兴公司指定原告中百公司参与西南服装交易仓储物流园的施工建设。2015年1月10日，原告中百公司与答辩人签订《建设工程施工合同》，由原告中百公司承建西南服装交易仓储物流园，后原告中百公司将工程分包给田希华、吴勇军、胥世明三个施工班组。在施工过程中因原告中百公司即将被法院列入法院失信被执行人名单。原告中百公司及田希华、吴勇军、胥世明三名实际施工人担心今后拨付的工程款被法院查扣，遂与被告商议，拟以另外一家公司的名义进行施工。2015年6月10日，原告中百公司与被告签订《解除施工合同协议》，指定第三人盛厦公司承建西南服装交易仓储物流园工程，由盛厦公司全面承接原告中百公司的权利和义务。同日，第三人盛厦公司与被告签订了《建设工程施工合同》。后由于多方面的原因，工程最终无法进行。经黔西南州天正房地产评估有限责任公司评估，原告及第三人盛厦公司的总工程价款为520240．85元，该笔款项已由贵州金凤凰产业投资有限公司支付给三名实际施工人。二、关于“判令被告支付停工损失费4117500元”的诉讼请求，于法无据，请求法院驳回。关于停工时间的确定，原告主张的停工时间无事实及法律依据，根据1999年12月建设部推行的《建筑工程施工合同示范文本》，发包方不按合同支付工程款（进度款）导致施工无法进行，承包方可停止施工，停止施工超过56天，发包人不支付工程款（进度款）的，承包方有权解除合同，发包方长期拖延付款，造成承包方停工达56天之久，承包方应对工程前景有合理的预见，对风险有较理性的把握，应积极采取措施，降低损失，因而有义务及时做好人员和机械的安置工作，对于本案，在合同没有约定、双方又达不成协议的情况下，即便存在停工时间，也不能按原告主张的6个月计算，应参照示范文本按56天计算人工、机械的停工损失；对原告主张的管理人员工资292500元，无事实和法律依据，不应认定；对其主张的三个施工队的工资，该施工队作为独立主体，是向原告中百公司和第三人盛厦公司缴纳保证金而进行施工，其获得报酬的方式是工程款，而非人工工资，三个施工队在已取得工程款的前提下，原告仍向答辩人主张施工队工资，没有事实和法律依据，依法不予认可；对其主张的旋挖机班组工资108000元、小挖机费用292500元、吊车费用9000元，没有事实依据，依法不予认可。三、工程停工的原因是多方面，并非被告一方造成，即便原告存在停工损失，也不应由被告一方承担，被告与兴仁县政府签订的招商开发合同，在实际履行过程中被告融资困难，无法进行项目开发，最终项目全面停滞。根据被告与原告的《建设施工合同》约定，合同采用包工包料的承包方式，但由于原告实力不足，无法垫资施工，原告主张是被告无法提供施工图等情况导致项目停工至今，没有相应证据证实。项目被鸿兴公司堵工，是原告中百公司与鸿兴公司矛盾纠纷造成，而非被告，在原告中百公司与答辩人签订的“解除施工合同协议书”中，原告中百公司承诺：若中百公司合作的三个项目班组在施工过程中有任何矛盾纷争，均由原告中百公司自行负责，被告在事发后积极采取了报案、协商等措施，并非消极的不作为。四、被告发包给原告工程项目属于必须招标的项目，因未招投标，该《建设工程施工合同》无效。即便原告存在损失，双方也应按过错分担，不应由被告全部承担。根据《招标投标法》和国家计委《建设工程项目招标范围和规模标准规定》（国计委第3号）的规定，被告与原告签订的《建设工程施工合同》属于必须进行招标的项目，作为专业从事建筑行业的原告及第三人以第三方指定施工的形式承接工程，存在过错。根据《合同法》第五十八条的规定，应承担相应责任。五、原告即便存在损失，被告对扩大部分损失也不应承担责任。根据《合同法》第一百一十九条，本案中即便由于客观原因无法施工，原告即使没有接到停工通知，也应当及时采取措施防止损失扩大，没有及时采取措施致使损失扩大的，无权就扩天损失请求賠偿。综上所述，原告和第三人不但没有损失，反而从施工班组处获得工程保证金，从2014年12月11日至2015年8月，第三人与原告共计完成的工程量仅为520240．85元，原告与第三人主张的停工损失高达700余万元，且两方的损失多为重复计算，请求法院驳回原告的诉讼请求。第三人盛厦公司辩称：本案是原告与被告之间关于停工损失的纠纷与我方无关，我方的损失已通过另案起诉。第三人周汝宣、田希华辩称：对起诉无意见。第三人鸿兴公司、吴勇均、吴海、胥世明未到庭参加诉讼，亦未进行答辩。当事人围绕着诉讼请求及抗辩理由向本院提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告中百公司提交的营业执照复印件、组织机构代码复印件、原告法定代表人身份证复印件、建设工程施工合同复印件、工程开工令、进场通知书复印件等证据，被告闽昇公司及第三人盛厦公司、周汝宣、田希华均无异议，本院子以采信；原告中百公司提交的劳务分包施工合同、补充协议、解除施工合同协议书、协议书复印件、2015年4月24日函件、2015年4月23日的申请报告、认证清单、授权委托书、2015年8月13日会议纪要等证据，各方均对其真实性无异议，对其证明目的存在异议，对其证明目的，本院综合全案证据子以认定；工资表上未经被告闽昇公司确认，且其不予认可，本院结合其他证据予以综合认定。被告闽昇公司提交的文件资料接收单以及其向原告中百公司发出的通知，不能反映已送达原告中百公司，且原告中百公司不子认可，不予采信；被告闽昇公司提交的工程费用评估报告、法院查询的失信名单，与本案不具备关联性，不予采信。本院经审理认定事实如下：2014年12月11日，原告中百公司与被告闽昇公司签订《建设工程施工合同》，双方约定由原告中百公司承包建设被告闽昇公司发包的位于贵州省兴仁市工程，被告闽昇公司应于开工前十日提供图纸，合同签订后十日内提供“四通一平”施工场地，并提供其他满足施工需求的条件，另约定合同自被告闽昇公司与第三人鸿兴公司签订《抵押借款合同》后，第三人鸿兴公司支付第一次款项起生效，若第三人鸿兴公司未支付第一次款项，合同自行失效。合同签订后，被告闽昇公司向原告中百公司发出工程开工令，将工程正式开工日期定为2014年12月28日，2015年1月6日，被告闽昇公司向原告中百公司发出进场通知书，要求其正式进场施工，原告中百公司同日组织胥世明、田希华、吴勇均三个施工班组进场。2015年1月25日，原告中百公司与第三人吴海签订《劳务分包施工合同》，将西南服装交易仓储物流园一期工程的工程桩分包给第三人吴海实施，后双方于2015年3月27日签订《补充协议》，对因原告中百公司的原因导致无法正常施工产生的误工损失赔偿进行约定，误工三个工作日内不计误工损失，每耽搁一个工作日以每日8000元作为误工补偿，旋挖机组人工费按每日200元计算。2015年4月25日，原告中百公司向被告闽昇公司发出函件，告知被告闽昇公司尽快开展前期准备工作，以便原告中百公司尽快进入施工阶段，并向被告闽昇公司提供了原告中百公司现场人员工资及设备损失费用明细。2015年6月10日，原告中百公司与被告闽昇公司签订《西南服装交易仓储物流园一期解除施工合同》，解除双方于2014年12月11日签订的《建工程施工合同》，由原告中百公司指定的第三人盛厦公司继续承建西南服装交易仓储物流园一期工程，同日第三人盛厦公司与被告闽昇公司签订了《西南服装交易仓储物流园期施工合同》，由第三人盛厦公司继续后续建设工程的施工。2015年8月6日，原告中百公司与被告闽昇公司、第三人胥世明签订《协议书》，由原告中百公司支付第三人胥世明余款55万元及损失7万元，被告闽昇公司提供担保。另查明：2015年7月29日，第三人盛厦公司就田希华、吴勇均两个施工班组在2015年6月前因被告闽昇公司的原因未动工而产生的每月损失121000元向被告闽昇公司发出认证清单，被告闽昇公司于2015年7月31日回复情况属实，具体金额待审核后予以确定。综合各方当事人的诉辩理由，归纳本案争议的焦点为：一、原告中百公司与被告闽昇公司签订的《西南服装交易仓储物流园一期施工合同》是否合法有效，被告闽昇公司是否承担违约赔偿责任？二、原告中百公司的损失如何认定？本院认为，关于争议焦点一，原告中百公司与被告闽昇公司签订的《建设工程施工合同》原系附条件生效合同，以第三人鸿兴公司与被告闽昇公司签订《抵押借款合同》且第三人鸿兴公司支付第一次款项为合同生效条件。合同签订后，双方在合同所附生效条件未达成之前便按照合同约定履行义务，应视为双方对合同进行实质性变更，放弃合同所附生效条件，故双方签订的《建设工程施工合同》有效，双方应当按照合同约定行使权利和履行义务。对于被告闽昇公司提出案涉建设工程系必须进行招标的建设工程的辩解意见，依照《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。”规定，案涉建设工程资金来源系企业自筹，且不涉及基础设施、公共事业等关系社会公共利益、公共安全的项目，非必须进行招标建设工程，案涉《建设工程施工合同》系生效合同，故对其提出的案涉建设工程应当进行招标而未招标致使合同无效的辩解，不予采纳。被告闽昇公司未能按合同约定就案涉工程提供基本施工条件，系案涉工程未能正常开工的根本原因，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”、第二百八十三条“发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。”的规定，原告中百公司因此遭受的损失，其依法应当承担违约赔偿责任。双方当事人签订的《建设工程施工合同》中约定，被告闽昇公司应于开工前十日提供图纸，于合同签订后三十日内提供“四通一平”施工场地，并提供其他满足施工需求的条件，其未能按照合同提供上述图纸及其他施工所需基本条件，结合被告闽昇公司对认证清单体现的停工事实的确认，能够相互佐证工程停工系被告闽昇公司未能够提供相应的建设施工基本条件所导致，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”、第二百八十三条“发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺廷工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。”的规定，其应当承担因此给原告中百公司造成的损失。关于争议焦点二，对原告中百公司提供的第三人盛厦公司于2015年7月29日向被告闽昇公司发出的载明田希华、吴勇均两个施工班组2015年6月前损失的认真清单所证明的停工事实，被告闽昇公司予以确认，但一直未认可该认证清单中载明的田希华、吴勇均两个施工班组每月产生的损失额121000元，本院结合原告中百公司提交的田希华、吴勇均两个施工班组的每月驻现场管理人员工资表，以及第三人盛厦公司向被告闽昇公司发出的认证清单，以工资表中载明的两个施工队每月产生的工资损失92800元予以综合认定原告中百公司在承建涉案建设工程停工期间该两个施工队的每月损失。关于原告中百公司主张的该公司管理人员工资，除其提交的工资表之外，无其他证据佐证，不能查证其真实性，对该部分诉求，不予支持。关于胥世明施工班组的损失，虽原告中百公司、被告闽昇公司及第三人胥世明三方签订了《协议书》，由原告中百公司支付第三人胥世明余款52万元及损失7万元，对该损失金额，不能查证其真实性，仅凭该《协议书》不足以认定该款项的性质以及是否已实际支付和产生，被告闽昇公司不予认可，原告中百公司亦未提交其他证据相互佐证，故对原告中百公司的该部分诉求，不予支持。关于旋挖机损失，原告中百公司与第三人吴海签订的《补充协议》，对系双方就如何计算损失进行约定，但不足以证实该损失已实际产生，且被告闽昇公司与吴海并无直接的合同权利义务关系，该损失的权利主体应为吴海，可由吴海自行主张权利，故对原告的该部分诉求，不予支持。综上，原告中百公司进场后因被告原因未能正常开工造成的损失，被告闽昇公司应当予以赔偿，但原告中百公司自2015年1月进场至2015年6月双方解除建设工程施工合同长达六个月之久，在协商未果的情况下，应当对建设工程的前景有一定合理的预见，停工风险有较为理性的把握，停工后应积极采取措施防止损失扩大，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十九条第一款“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”的规定，在建设工程长期未能开工的情况下，原告中百公司应当积极采取适当措施防止损失扩大，对其未采取适当措施产生的扩大损失，不予支持。根据建设部于1999年12月推行的《建筑工程施工合同示范文本》在停止施工超过56天后，承包人有权利解除合同，本案工程停工时间较长，在停工时间达到56天时，原告中百公司仍然未采取措施防止损失扩大，故对停工56天内的损失，被告闽昇公司应予以赔偿，共计为173227元（92800元＋92800元÷30天×26天）。原告中百公司诉请的其他损失，无事实和法律依据，不予支持。第三人鸿兴公司、吴勇均、吴海、胥世明经本院依法传唤后无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依照《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十条“无独立请求权的第三人经人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，不影响案件的审理。”规定，决定对本案缺席判决。综上所述，原告中百公司的诉讼请求，部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第ー百一十九条第一款、第二百六十九条、第二百八十三条、第二百八十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第二百四十条的规定，判决如下：一、限被告贵州闽昇资产管理发展有限公司于本判决生效之日起十日内一次性赔偿原告中百利呈建设工程有限公司停工损失173227元；二、驳回原告中百利呈建设工程有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的債务利息。案件受理费37140元，由原告中百利呈建设工程有限公司负担35000元，被告贵州闽昇资产管理发展有限公司负担2140元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院。审 判 长 任 万 里人民陪审员 韦  伟人民陪审员 令狐荣武二〇一九年四月九日法官助理顾巡书记员曾凡灵