福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽05民终2119号 上诉人（原审原告）：陈桂玲，女，1985年9月24日出生，汉族，住福建省惠安县。 委托诉讼代理人：杜振祥，福建麒顺律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：许河昆，男，1981年5月2日出生，汉族，住福建省惠安县。 上诉人陈桂玲因与被上诉人许河昆民间借贷纠纷一案，不服福建省泉州市丰泽区人民法院（2019）闽0503民初201号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 陈桂玲上诉请求：撤销一审判决，依法发回重审或改判支持陈桂玲的一审全部诉讼请求。事实和理由：一、本案实际借款应为7万元，而非66800元。首先，一审法院认为“陈桂玲提供的借条、收条没有落款日期，无法体现借条、收条出具时间系形成于汇款之后，故本院认定实际出借数额应为66800元”是错误的。本案借条和收条虽无落款时间，存在合同形式的瑕疵，但合同己实际履行，应视为合同形式的瑕疵己经被“合同履行治愈”。陈桂玲作为借条和收条的持有人，随时可对该证据进行补正，将上述空缺内容进行填写，但为保留证据的原始形态，陈桂玲未对上述证据进行任何更改。其次，虽然陈桂玲仅能提供66800元的转账凭证，但本案借条和收条在法律上应被认定为履行凭证。许河昆出具了借条，收到款项后，又出具了收条，上述两份证据足以证明许河昆向陈桂玲实际借款7万元。且一审庭审中，许河昆未出庭，亦未对陈桂玲的起诉意见提出任何异议，应认定许河昆默认和同意陈桂玲的主张，一审判决认定本案实际借款为66800元没有事实和法律依据。二、许河昆应按月利率2%支付陈桂玲自起诉之日起至实际清偿之日止的利息。一审法院认为“本案借条是格式合同，陈桂玲应对借条上对许河昆不利的约定承担举证及解释不能的法律后果，基于实际付款数额与借条上数额不一致，认定双方之间对利息的约定为不明约定，出借人主张支付利息的，不予支持”是错误的。本案借条被认定为格式合同是极其荒谬的，所谓的格式合同应为当事人为了重复使用而预先拟定，向公众发出、并且规定了在某一特定时期订立该合同的全部条款，且格式合同条款的制定方一般具有绝对的经济优势或垄断地位，而另一方为不特定的、分散的消费者。本案借条只是用于陈桂玲与许河昆朋友间偶然发生的一次借款，未重复使用，未向不特定的公众发出，陈桂玲在借款中亦不具有绝对的经济优势或垄断地位，许河昆亦不是不特定的、分散的消费者。所以，本案借条不符合格式合同的任何一项特征，借条中所有约定均为双方真实意思表示，不存在对许河昆不利的约定，陈桂玲不用再承担多余的不必要的举证责任。本案借条中对利息的约定为双方的真实意思表示，一审判决认定双方对利息的不明约定，因而不支持陈桂玲要求许河昆支付利息的主张是错误的。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条的规定，陈桂玲请求许河昆支付自起诉之日起至实际还清之日止按月利率2%计算的利息，符合双方的约定和法律的规定，应予以支持。即使一审法院认定本案借款双方对利息约定不明，许河昆也应按法律规定，支付陈桂玲自逾期之日起至实际清偿之日止按年利率6%计算的资金占用期间的利息。 许河昆未作答辩。 陈桂玲向一审法院起诉请求：1.许河昆偿还陈桂玲借款3万元并按月利率2%支付自起诉之日起至实际还清之日止的利息；2.许河昆承担陈桂玲为主张债权而支付的律师费3000元。 一审法院认定的事实：2016年5月21日当天陈桂玲分两笔向许河昆转账款项共计66800元，陈桂玲提供的借条、收条系格式合同而形成，手写部分仅体现借款人许河昆、借款数额7万元及月利息3%的约定，未记载出借人及借条出具的日期。庭审中，陈桂玲自认借款后许河昆已偿还借款本金4万元，但不记得具体的偿还时间。律师事务所出具的票据体现陈桂玲交付该所律师费3000元。 一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。陈桂玲于2016年5月21日汇付款项66800元给许河昆的事实存在，予以认定，对陈桂玲提供的借条、收条，许河昆未到庭、亦未对借条上借款人签名的真实性提出异议，视为许河昆放弃其质证权利，对该借条及收条系由许河昆出具的真实性予以认定，但陈桂玲提供借条、收据没有落款日期，无法体现借条、收条出具时间系形成于汇款之后，故认定实际出借数额为66800元。虽借条上未记载出借人名字，但结合本案汇款人为陈桂玲，及债权凭证的持有人为陈桂玲，对本案债权人为陈桂玲予以认可，陈桂玲有权向许河昆主张尚未偿还的款项；本案的实际出借金额为66800元，扣除陈桂玲自认已偿还的4万元，许河昆尚未偿还的借款为26800元，鉴于本案的借条系格式合同，陈桂玲应对借条上对许河昆不利的约定承担举证及解释不能的法律后果，基于实际付款数额与借条上数额不一致，应认定双方之间对利息的约定为不明约定，出借人主张支付利息的，不予支持；借条中对因借款纠纷产生的相关费用负担做出了明确约定，故对陈桂玲主张因本纠纷支付律师费3000元应由许河昆承担，予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条第二款、第十七条、第二十五条第二款规定，判决：一、许河昆应于判决生效之日起十日内偿还陈桂玲借款26800元；二、许河昆应于判决生效之日起十日内给付陈桂玲因本案支出的律师费3000元；三、驳回陈桂玲的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费625元，减半收取为312.5元，由陈桂玲负担77.5元，许河昆负担235元。 二审中，当事人没有提交新证据。对陈桂玲有异议的事实部分，本院认定如下：许河昆未到庭参加一、二审诉讼，也未提交书面质证意见，视为其放弃质证的权利，本院依法对陈桂玲提供的证据的真实性予以确认。其中，借条可以证明陈桂玲与许河昆约定由许河昆向陈桂玲借款7万元，双方未约定还款期限，约定月利率3%，提起诉讼时，已付利息按约定扣抵，未付利息按银行同期同类贷款利率的四倍计算；转账凭证可以证明陈桂玲于2016年5月21日向许河昆转账合计66800元；许河昆出具的收条载明借款交付的银行账户，并载明“本人收到人民币大写柒万小写70000”。 本院认为，一、关于本案借款金额为多少的问题。陈桂玲对本案借款的交付作如下说明，2016年5月21日，许河昆向陈桂玲借款7万元，许河昆出具借条给陈桂玲后，陈桂玲当场将现金3200元交付给许河昆，并通过银行转账66800元给许河昆后，许河昆出具了本案的收条。陈桂玲对本案借款交付的过程解释合理，借条、收条均是许河昆自愿出具给陈桂玲，且至今未提出异议，应认定本案的借款金额为7万元。扣除已支付的借款本金4万元，许河昆应继续偿还陈桂玲借款本金3万元。一审判决认定实际借款金额为66800元错误，应予纠正。二、本案借款利息约定是否明确的问题。本案借条约定月利率3%，又约定提起诉讼时，已付利息按约定扣抵，未付利息按银行同期同类贷款利率的四倍计算。上述约定是双方当事人的真实意思表示，且并不冲突，应认定为合法有效。根据上述约定，陈桂玲主张的自起诉之日起至实际还清之日止的利息应按银行同期同类贷款利率的四倍计算（但不得超过月利率2%）。一审判决认定双方对利息约定不明错误，应予纠正。 综上所述，陈桂玲的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持福建省泉州市丰泽区人民法院（2019）闽0503民初201号民事判决第二项； 二、撤销福建省泉州市丰泽区人民法院（2019）闽0503民初201号民事判决第一项； 三、许河昆应于本判决生效后十日内偿还陈桂玲借款本金3万元及自2019年1月4日起至实际还款之日止按银行同期同类贷款利率的四倍计算的利息（但不得超过月利率2%）； 四、驳回陈桂玲一审的其他诉讼请求。 如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费550元，减半收取计275元，由许河昆负担。二审案件受理费550元，由许河昆负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 傅家顶 审 判 员 李志军 审 判 员 陈 琼 二〇一九年四月十五日 法官助理 黄金菊 书 记 员 庄灵煜 附：主要法律条文及执行申请提示 一、主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 二、执行申请提示 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的时间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的时间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百三十五条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 8- 7-