河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫03民终1321号上诉人（原审被告）：洛阳龙泉天松碳素有限公司。住所地河南省洛阳市伊川县水寨镇。法定代表人：何轩旺，该公司总经理。委托诉讼代理人：李丹枫，该公司员工。委托诉讼代理人：李海涛，该公司员工。被上诉人（原审原告）：河南五泉贸易有限公司。住所地河南省济源市建业步行街SOHO楼805室。法定代表人：成鹏飞，该公司总经理。委托诉讼代理人：孙二兵，河南凌峰律师事务所律师。上诉人洛阳龙泉天松碳素有限公司（以下简称龙泉天松碳素公司）与被上诉人河南五泉贸易有限公司（以下简称五泉贸易公司）合同纠纷一案，不服河南省伊川县人民法院（2018）豫0329民初1209号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人龙泉天松碳素公司的委托诉讼代理人李丹枫、李海涛，被上诉人五泉贸易公司的委托诉讼代理人孙二兵均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。龙泉天松碳素公司上诉称：撤销一审判决，发回重审或判决驳回五泉贸易公司诉讼请求。事实与理由：一、被上诉人所供货物存在质量问题需扣款29441.2元事实清楚、证据充分。根据上诉人与被上诉人所签订的《沥青购销合同》及《改质沥青采购技术条款》的约定，结合一审中提供的《改质沥青全分析报告单》及《扣款通知单》，被上诉人所供货物存在质量问题需扣款29441.2元。如被上诉人不认为其所提供的货物不存在质量问题可提供合格报告或寻求第三方化验，举证责任在被上诉人。二、被上诉人未按期足额履行《沥青购销合同》应减少上诉人的货款支付金额属于抗辩理由，一审法院认为上诉人应当提起反诉适用法律错误。本案中，一审法院查明并认定被上诉人在2017年8月29日双方签订的《沥青购销合同》项下约定，被上诉人未按照合同约定交付货物，上诉人有权直接从货款中扣除违约金29.1万元。上诉人在一审中并未要求被上诉人支付违约金29.1万元，仅是辩称被上诉人未按期足额履行合同违约在先要求减少货款金款，已不欠被上诉人货款。不应适用反诉条款。五泉贸易公司辩称，一、上诉人提供的证据不足以证明五泉贸易公司供应的货物存在质量问题及其有权扣款。上诉人提供的《改质沥青全分析报告单》、《扣款通知单》系上诉人单方制作，其并无证据证明已就质量问题在合理期间及时通知五泉贸易公司，并找合同约定第三方进行化验，也无证据证明其在支付价款时予以了抵扣或者抗辩。合同约定货到检验，上诉人接受五泉贸易公司供应的货物，并使用完毕，就应认定五泉贸易公司供应货物符合合同约定，上诉人在五泉贸易公司主张货款时提出质量问题，违背举证责任的分配原则。二、上诉人主张的29.1万元系《沥青购销合同》明确约定的违约金，合同中约定五泉贸易公司未能足量交付货物，有权扣除总货款的10%作为违约金。减少价款适用于质量瑕疵，而非数量问题。上诉人以五泉贸易公司应当支付其29.1万元违约金为由不予支付五泉贸易公司剩余货款符合债务抵销。综上，一审判决结果正确，应当予以维持。一审法院认定的事实：2017年5月31日、2017年6月28日、2017年7月31日、2017年8月29日五泉贸易公司（乙方）与龙泉天松（甲方）分别签订了四份《沥青购销合同》，该四份合同均约定：“一、货物名称为：改质沥青。二、货物质量、技术要求：1、符合标准YB/T5194-2003《改质沥青》中一级品指标要求，即软化点：108-114℃、甲苯不溶物：28%-32%、喹啉不溶物：8-12%、灰分：≤0.25%、β树脂≥18%、结焦值≥56%。且满足甲方生产实际需求。2、乙方必须提供货物出厂磅单和出厂合格证及检验报告。3、详见技术协议。五、交货数量的计量、合理损耗和计算方法：以甲方过磅数量为准进行结算。六、货物的验收标准：按照《改质沥青采购技术协议》执行。七、结算方式：垫资100万循环，货到验收合格，乙方开具17%增值税发票（一票制）后付款，以银行承兑汇票方式结算。八、违约责任及争议的解决：1、任何一方如有违约，给对方造成的经济损失由违约方全部赔偿。九、其他约定事项：1、乙方必须按合同约定在交货期内均匀、足量交付上述货物，否则甲方有权扣除总货款的10%作为违约金。2、如乙方交付货物验收不合格做退货处理的，乙方需承担全部退货费用，如乙方交付货物存在掺杂使假、假冒伪劣情况，甲方有权扣留货物，并移交工商、质监部门处理，乙方须赔偿由此给甲方造成的直接和间接经济损失，并处合同总额10%违约金，损失部分甲方有权从质保金和货款中直接扣除。”该三份合同后均附有《改质沥青采购技术条款》，该条款中约定：“一、改质沥青技术标准（同《沥青购销合同》中第二项货物质量、技术要求）；二、取样：货物到厂，由碳素厂、供应方（或者委托运输司机代为履行职权）共同到现场取样，如供应商不能及时到场且不委托司机的，视为相信碳素厂采样公正公平，事后不得以未到场为由否认化验结果、否认取样合理性。碳素厂化验室做好备样工作，备样周期一个月。三、质量争议解决：如货物质量出现争议，由供应方寻求质量权威的第三方共同化验验证，化验费用由过错方支付。1、货物超出合同指标要求，则按照以下原则进行质量索赔：灰分每高0.01扣款20元/吨、软化点±1℃扣款10元/吨、甲苯不溶物±1%扣款10元/吨、喹啉不溶物±1%扣款10元/吨、β树脂每低1%扣款10元/吨、结焦值每低1%扣款10元/吨。考核情况按照碳素厂质管部提供的质量考核依据为准。”上述四份合同中，货物价款和数量的约定分别为：一、2017年5月31日双方订立的合同约定货物价款为4150元/吨，数量以过磅实收为准，具体数量以甲方实收为准，合同期限自2017年6月1日至2017年6月30日，合同订立后五泉贸易公司供货271.06吨，总货款1124899元。二、2017年6月28日双方订立的合同约定货物价款为4110元/吨，数量以过磅实收为准，具体数量以甲方实收为准，合同期限自2017年6月28日至2017年7月31日，合同订立后五泉贸易公司供货89.12吨，总货款366283.2元。三、2017年7月31日双方订立的合同约定货物价款为3750元/吨，数量以过磅实收为准，具体数量以甲方实收为准，合同期限自2017年8月1日至2017年8月31日，合同订立后五泉贸易公司供货481.98吨，总货款1807425元。四、2017年8月29日双方订立的合同约定货物价款为3880元/吨，数量为750吨，具体数量以甲方实收为准，合同期限自2017年8月29日至2017年9月30日，合同订立后五泉贸易公司供货248.52吨，总货款964257.6元。该四份合同货物交付龙泉天松碳素公司后，五泉贸易公司已开具相应的增值税发票并交付给龙泉天松，四份合同总货款4262864.8元，龙泉天松碳素公司已分六次向五泉贸易公司支付货款4180060元。后五泉贸易公司以主张龙泉天松碳素公司支付剩余货款82804.8元为由，诉讼来院。一审法院认为：双方之间的四次买卖合同关系均有效成立并受法律保护，双方作为合同双方均应履行各自的合同义务。现五泉贸易公司主张其已依约履行了交货义务并提供相应的发票交付龙泉天松碳素公司，龙泉天松碳素公司应履行相应付款义务，应支付剩余货款82804.8元。龙泉天松碳素公司辩称五泉贸易公司供应的货物存在质量问题，不符合双方合同约定的《改质沥青采购技术条款》，并提供《改质沥青全分析报告单》、《扣款通知单》予以证明其辩解。但该两份证据均系龙泉天松碳素公司单方制作，龙泉天松碳素公司并未提供其他证据证明就质量问题在合同的合理期间内已向五泉贸易公司及时通知并按照合同约定寻求第三方化验，或已在向五泉贸易公司支付合同价款时进行抗辩，故对龙泉天松碳素公司关于五泉贸易公司货物存在质量问题的辩解，不予采纳。该案中，双方共存在四次买卖合同关系，龙泉天松碳素公司已分批支付了货款4180060元，双方于2017年5月31日、2017年6月28日、2017年7月31日三次所订立合同中的总货款3298607.2元的付款义务龙泉天松碳素公司均已履行完毕。双方于2017年8月29日签订《沥青购销合同》中，明确约定了2017年8月29日至2017年9月30日期间内五泉贸易公司应供货物数量为750吨，但五泉贸易公司仅供货了248.52吨。五泉贸易公司称双方对于2017年8月29日合同约定的供货数量，后进行了新的约定，但五泉贸易却未提供证据予以证明该事实。根据双方的合同约定，五泉贸易公司未按期足额提供货物的行为，已构成违约。龙泉天松碳素公司称五泉贸易公司在2017年8月29日签订《沥青购销合同》履行过程中存在违约的辩解，予以认可。但龙泉天松碳素公司主张因五泉贸易公司违约，应以合同约定的总货款的10%（即29.1万元）作为违约金抵销五泉贸易公司所诉请的货款的辩解，根据相关法律规定，首先，债务抵销的，应当通知对方，而龙泉天松碳素公司于五泉贸易公司起诉前，并未履行该通知义务。其次，五泉贸易公司作为出卖人违约，龙泉天松碳素公司主张其应当支付违约金的，应当提起反诉，而本案中龙泉天松碳素公司并未提出反诉。故本案中龙泉天松碳素公司关于五泉贸易公司违约金的相关辩解，不予支持。结合本案，五泉贸易公司已实际交付了部分货物，且已履行向龙泉天松碳素公司交付增值税发票的义务，依照双方合同约定，龙泉天松碳素公司自接收到五泉贸易公司货物和相应发票后，即有向五泉贸易公司支付相应货款的义务，现五泉贸易公司主张龙泉天松碳素公司支付剩余货款82804.8元的诉求，于法有据，予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十二条、第九十九条、第一百三十条、第一百五十八条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十四条之规定，判决：洛阳龙泉天松碳素有限公司于本判决生效后十日内向河南五泉贸易有限公司支付货款82804.8元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1870元，由洛阳龙泉天松碳素有限公司负担。二审期间双方均未提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为：关于龙泉天松碳素公司提出五泉贸易公司所供货物存在质量问题应当扣款29441.2元的问题。根据双方签订的《改质沥青采购技术条款》的约定，并结合庭审中当事人双方的举证，龙泉天松碳素公司所提供的证据不足以证明其主张，故该项上诉请求本院不予支持。关于五泉贸易公司未按期足额履行《沥青购销合同》，应当减少龙泉天松碳素公司的货款支付金额问题。龙泉天松碳素公司认为按照双方于2017年8月29日签订的《沥青购销合同》，五泉贸易公司作为供货方并未按照约定交付合同内货物，存在违约行为，应当支付违约金。根据法律规定买受人主张出卖人应支付违约金、赔偿损失或者要求解除合同的，应当提起反诉。故龙泉天松碳素公司要求扣除总货款的10%作为违约金抵消五泉贸易公司所诉请的货款问题，应当按照法律规定提起反诉。一审法院判决并无不当，本院予以维持。综上所述，龙泉天松碳素公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1870元，由洛阳龙泉天松碳素有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  赵广云审判员  杨元卿审判员  李 慧二〇一九年四月二十八日书记员  雷心怡