福建省周宁县人民法院 民 事 判 决 书 (2019)闽0925民初47号 原告：徐新建，男，1969年2月28日生，汉族，江苏省启东市人，住启东市。 委托诉讼代理人：高适，江苏东晋律师事务所律师。 被告：江苏省建工集团有限公司，住所地：南京市鼓楼区江东北路****，统一社会信用代码：913200001347521875。 法定代表人：施建军，职务董事长。 被告：江苏省建工集团有限公司苏州分公司，住所地：，住所地：苏州工业园区唯华路**君地商务广场****信用代码：91320594773758091E。 负责人：唐秋云，职务总经理。 以上二被告共同委托诉讼代理人：孙海辉，江苏简文律师事务所律师。 原告徐新建与被告江苏省建工集团有限公司(以下简称“建工集团”)、江苏省建工集团有限公司苏州分公司(以下简称“建工苏州分公司”)建设工程施工合同纠纷一案，江苏省苏州工业园区人民法院于2018年10月26日受理，该院于2018年11月7日作出（2018）苏0591民初10090号民事裁定，裁定将该案移送本院审理。本院于2019年1月8日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告徐新建及其委托诉讼代理人高适、被告建工集团、建工苏州分公司共同委托诉讼代理人孙海辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 徐新建向本院提出诉讼请求：1.判令建工集团、建工苏州分公司返还徐新建工程保证金50万元，并按银行同期贷款基准利率支付自2016年8月1日起至实际付款之日止该保证金的利息；2、本案的诉讼费用由建工集团、建工苏州分公司承担。事实和理由：2015年9月7日，建工苏州分公司与徐新建签订协议，约定将其集团公司即建工集团承接的福建天顺光电科技有限公司产业园土建、安装工程承包给徐新建，后徐新建又将该工程发包给蔡永辉施工。为此，蔡永辉于2015年9月17日将工程保证金50万元打入建工集团指定的江苏省建工园林绿化有限公司的账号，再由该公司转至建工集团，并由建工苏州分公司出具收据一份。随后由于建工集团与建设方的工程合同解除，导致建工苏州分公司与徐新建、徐新建与蔡永辉之间的分包协议也相应解除。2016年8月1日，蔡永辉提起诉讼，要求徐新建返还工程保证金50万元及利息。根据启东市人民法院(2016)苏0681民初7582号判决书，徐新建已于2018年2月13日向蔡永辉履行了50万元保证金及利息5万元的付款义务。后徐新建多次向建工集团和建工苏州分公司请求返还该保证金及利息，但至今未果，故徐新建提出上述主张。 建工集团辩称，1.建工集团承接的产业园土建、安装工程以内部承包方式包给徐新建施工，双方签订内部承包协议，按协议约定徐新建承担工程施工所有相关费用及成本，盈亏自负，风险自担，与建工集团无关；2.案涉50万元履约保证金，是由徐新建委托建工集团向建设方天顺公司交付，建工集团是接受徐新建委托代为付款，建设方天顺公司自庭审日也尚未退还该保证金给建工集团，徐新建要求建工集团返还该保证金无依据；3.徐新建起诉前，从未向建工集团和建工苏州分公司要求返还该保证金，由于该工程是徐新建承包施工，与建设方签订的合同解除后，建工集团和建工苏州分公司多次向徐新建说明要徐新建向天顺公司索要保证金，但徐新建是否积极主张要求保证金，建工集团和建工苏州分公司并不清楚。综上，请贵院在依法查明事实的基础上，驳回徐新建的诉请。 建工苏州分公司的答辩内容同建工集团一致。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。徐新建为支持其诉讼主张向本院提交如下证据： 1.建工集团内部工程项目管理责任协议复印件一份，证明建工苏州分公司将案涉工程承包给徐新建的事实。 2.中国建设银行单位客户专用回单、建工苏州分公司收据复印件各一份，证明案涉工程履约保证金缴款情况。 3.解除合同协议、承诺书复印件各一份，证明案涉工程未实际开工建设及保证金退还情况。 4.江苏省启东市人民法院（2016）苏0681民初7582号民事判决书复印件一份，证明启东市人民法院对案涉相关事实的认定及其判决结果。 5.收条、江苏省启东市人民法院（2018）苏0681执恢361号结案通知书复印件各一份，证明原告已履行案涉工程保证金的付款义务。 经庭审质证，建工集团及建工苏州分公司认为，证据1真实性没有意见，徐新建承担工程的一切风险，协议第五条第二款第二项约定徐新建承担项目管理过程中的亏损风险。对证据2真实性没有异议，保证金是基于徐新建的委托进行支付的，徐新建为本案的实际施工人，建工集团及建工苏州分公司只是代收代付。对证据3没有异议，承诺书也可以说明保证金应由建设方天顺公司返还。对证据4真实性没有异议，但该判决书是跟案外人的纠纷，跟本案无关。证据5的真实性无法确认。 建工集团及建工苏州分公司向本院提交如下证据： 6.徐新建向江苏省建工集团有限公司出具的承诺书复印件一份，证明江苏省建工集团有限公司只是代为交纳，该50万元并非由江苏省建工集团有限公司实际收取，且徐新建、案外人黄裕辉已向江苏省建工集团有限公司作出承诺，如因该笔款项引发任何经济及法律纠纷，徐新建、案外人黄裕辉愿无条件承担任何责任，保证与江苏省建工集团有限公司无关。 经庭审质证，徐新建认为，对该证据6真实性没有异议，但是对建工集团及建工苏州分公司的证明目的有异议，该承诺书是无效的，是徐新建和黄裕辉根据建工集团及建工苏州分公司的要求写的，该中标的是建工集团及建工苏州分公司。原本约定由徐新建的建设银行账户汇款至建工苏州分公司的账户，再由建工苏州分公司支付给天顺公司的，实际并没有按承诺进行汇款，而是由黄裕辉的工商银行账户汇款至江苏建工园林公司的账户，并由建工苏州分公司出具收据。承诺书的落款时间是2015年9月9日，而实际打款是2015年9月17日，两个时间不符。案涉工程根本没有开工建设，即便建工集团及建工苏州分公司认为该承诺书有效，也是与案涉工程正常施工为前提的，承诺人并未放弃因未开工而要求退还工程保证金的权利，建工集团及建工苏州分公司也不能因该承诺而不当得利，占有该保证金。 本院认为，证据1、2、3、4、6，经庭审质证双方对真实性无异议，本院予以采信。证据5系法院执行结案情况，本院予以采信。 本院依据以上有效证据及庭审中当事人的陈述认定案件事实如下:2015年8月12日天顺公司（甲方）与建工集团（乙方）签订《建设工程合同书》一份，约定天顺公司将其位于福建省周宁县的公司产业园的土建工程发包给建工集团施工，合同价款暂定8000万元整，双方对各自的其他权利和义务进行了约定。2015年9月7日，建工苏州分公司与徐新建签订协议，约定将其集团公司即建工集团承接的福建天顺光电科技有限公司产业园土建、安装工程承包给徐新建施工。2015年9月16日，徐新建（甲方）与蔡永辉（乙方）签订《意向协议》一份，约定徐新建将其承建的福建周宁光伏光电公司项目的车间（包括泥、木、钢三大工种）、办公楼、宿舍楼等工程交给蔡永辉施工，蔡永辉支付徐新建项目保证金50万元。2015年9月17日，黄裕辉通过其中国工商银行启东市城东分理处账户将50万元保证金打入上述建工园林公司建行苏州葑宜分理处的账号。同日，建工集团苏州分公司向黄裕辉出具收据一份，载明收到黄裕辉往来款50万元。建工园林公司收到该款后即转至建工集团，由建工集团于当日支付给天顺公司，并载明付款用途为“付福建天顺光电科技土建安装工程履约保证金”。2015年9月18日，天顺公司出具收据一份，载明收到建工集团工程合同履约金50万元。2016年3月12日，建工集团与天顺公司签订《解除合同协议》一份，约定双方经协商解除2015年8月12日签订的建设工程合同书，天顺公司退还建工集团向其交纳的保证金50万元整。2016年5月5日，天顺公司向建工集团出具《承诺书》一份，承诺天顺公司于2016年5月10日前向建工集团一次性返还工程保证金50万元，保证将该款汇入建工集团中国建设银行股份有限公司苏州分行的账户。案涉工程至今未开工。 2016年8月1日，蔡永辉向江苏省启东市人民法院提起诉讼，要求徐新建返还工程保证金50万元及利息。江苏省启东市人民法院于2016年10月23日作出(2016)苏0681民初7582号判决，徐新建应于本判决生效之日起十日内支付蔡永辉工程保证金50万元及利息（利息以50万元为基数，从2016年8月1日起按照银行同期同类贷款利率计算至实际付款之日止）。徐新建已于2018年2月13日向蔡永辉履行了50万元保证金。 本院认为，徐新建作为自然人不具备有承包建设工程的资质，建工苏州分公司与徐新建2015年9月7日于签订的《建工集团内部工程项目管理责任协议》，实质是建设工程分包合同。违反了《中华人民共和国建筑法》的强制性规定，应属无效合同。且该协议没有实际履行，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还。关于建工集团和建工苏州分公司以徐新建与黄裕辉向建工集团出具的《承诺书》中承诺：“如因该笔款项引发任何经济及法律纠纷，徐新建、黄裕辉愿无条件承担任何责任，保证与江苏省建工集团有限公司无关”，抗辩其无需对该款承担责任，因该承诺书应当基于涉案工程存在为前提，而涉案工程实际未开工，故建工集团和建工苏州分公司抗辩理由不成立，本院不予支持。关于建工集团和建工苏州分公司抗辩没有收取徐新建保证金，也就不存在返还的义务，但该抗辩无证据佐证。根据庭审查明的情况，徐新建提供的《解除合同协议》、《承诺书》、中国建设银行单位客户专用回单、建工苏州分公司收据、江苏省启东市人民法院（2016）苏0681民初7582号民事判决书、收条、江苏省启东市人民法院（2018）苏0681执恢361号结案通知书及徐新建本人的到庭陈述，足以证明徐新建已归还蔡永辉保证金50万元。根据合同相对性原则，在合同无效且所涉及的建设工程没有实际履行的情况下，建工集团和建工苏州分公司应当返还徐新建50万元保证金。对于徐新建主张的利息问题。因没有约定返还保证金的时间，故本案利息应自徐新建向建工集团及建工苏州分公司主张权利之日，即2018年10月26日向江苏省苏州工业园区人民法院提起诉讼之日起算，计算至实际付款之日止，按照中国人民银行同期同档贷款基准利率计算。徐新建作为无施工资质的自然人，对建工集团内部工程项目管理责任协议无效有过错，且过错责任程度相当，故徐新建应对建工集团及建工苏州分公司保证金不能及时返还产生的利息损失承担50%的责任。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下： 一、江苏省建工集团有限公司、江苏省建工集团有限公司苏州分公司应于本判决生效之日起十日内归还徐新建工程保证金50万元并承担利息（以50万元为基数，从2018年10月27日起按照银行同期同类贷款利率计算至实际付款之日止）的50%； 二、驳回徐新建的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费8800元，减半收取4400元，由徐新建负担400元，江苏省建工集团有限公司、江苏省建工集团有限公司苏州分公司共同负担4000元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于宁德市中级人民法院（上诉案件受理费缴纳方法：到本院领取省财政厅印制的诉讼费用缴费通知书，至迟在上诉期满后七日内预交到宁德市中级人民法院，逾期不交按自动撤回上诉处理）。 审判员  陈凤焰 二〇一九年四月三日 书记员  彭志锋 附注一：义务人必须在指定的期限内履行义务，未及时履行的，权利人可以向本院申请执行。申请执行的期限为二年。申请期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算。 附注二：主要法律条文 1、《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 2、《中华人民共和国建筑法》 第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 4、《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。