河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫02民终660号上诉人（原审原告）：贠红娜，女，1976年3月18日生，汉族，住河南省开封市顺河回族区。委托诉讼代理人：卫清华，上海市协力（郑州）律师事务所律师，代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：马冰，上海市协力（郑州）律师事务所律师，代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告）：河南富久华置业有限公司。住所地：开封市西门大街迪臣世纪豪苑**商业办公楼****（浦发银行**）。统一社会信用代码9141020007680171ＸＹ。法定代表人：陈文国，该公司经理。委托诉讼代理人：王千，河南地依律师事务所律师，代理权限为特别授权。上诉人贠红娜因与被上诉人河南富久华置业有限公司(以下简称“富久华”)商品房预售合同纠纷一案，不服河南省开封市金明区人民法院（2018）豫0211民初1532号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月30日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人贠红娜的委托诉讼代理人卫清华、马冰及被上诉人富久华的委托诉讼代理人王千均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。贠红娜上诉请求：1、请求依法撤销（2018）豫0211民初1532号民事判决第三项，改判被上诉人继续履行《富久华熙返装修基金协议》，返还上诉人装修基金97738元；2、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决书对被上诉人不按《富久华熙返装修基金协议》履行的部分认定事实错误；一审判决书认定上诉人的购房单价比其他购房户（交纳30％房款的业主）优惠500元的事实，系认定事实错误，事实上，上诉人的购房单价与交纳30％房款的业主购房的单价几乎相当，一些有稍微浮动的单价差额系房屋楼层、房屋位置、面积大小、楼栋位置决定的，与交房款60％与30％的比例无关，一审判决书认定上诉人已经享受500元年每平方米的优惠没有事实依据，系认定事实错误。二、一审判决书对《富九华熙返装修基金协议》的性质认定互相矛盾；一审判决书已经认定《富九华照返装修基金协议》实质是被上诉人变相的融资借款行为，在最后又认定上诉人交纳的款项为购房款的一部分，融资借款与购房交房款为两个法律关系，前后相互矛盾。三、上诉人与被上诉人签订的《富九华照返还装修基金协议》合法有效，被上诉人应继续履行《富九华熙返还装修基金协议》，向上诉人返还约定的装修基金数额（交纳的房款部分除外）；《富九华熙返还装修基金协议》系被上诉人为了让购房的业主多交纳一定比例的购房款，举行的回报多交纳房款业主的优惠活动，上诉人与被上诉人签订的《富九华熙返还装修基金协议》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，该协议为有效合同，应受法律保护。双方均应据此行使权利、履行义务。该协议签订后，双方应当按照约定全面履行自己的义务，上诉人履行了交付协议约定款项金额的义务，该协议到期后，上诉人按照协议约定，向被上诉人也提出书面申请，但是被上诉人未按照协议履行义务。被上诉人已经构成违约，应当按照协议的约定，全面诚信的履行自己的义务，向上诉人支付应当返还协议约定的款项金额。富久华辩称，一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请二审法院依法驳回贠红娜的上诉请求。贠红娜向一审法院起诉请求：1.请求法院依法确认双方签订的《富九华熙房源预保留协议》合法有效，并判令被告继续履行；2.请求法院依法判决被告依据《富九华熙房源预保留协议》内容与原告签订办理商品房预售合同登记备案的《商品房买卖合同》，并协助原告办理商品房预售合同登记备案手续；3.请求法院依法判令被告继续履行《富九华熙返装修基金协议》，返还原告装修基金193642元；4.本案诉讼费、保全费等费用由被告承担。一审法院认定事实：位于开封市××大街××、东京××以北××九华熙小区系被告开发建设。在开封市移动公司的组织下，结合被告提供的楼盘项目宣传资料，原告参加团购被告开发的富九华熙小区房屋。2014年11月10日，原、被告双方签订《富九华熙房源预保留协议》和《富九华熙返装修基金协议》各一份，其中《房源预保留协议》约定：原告购买富九华熙9号楼2单元1002号商品房，暂测面积101.81㎡，建筑面积单价为3170元/㎡，总房款322738元。在原告签订本协议时，须向被告支付房源预保留定金，共计97738元。签署《商品房买卖合同》时，除上述已缴纳的定金外承诺另一次性结清房屋余款（包括一次性付清或银行按揭贷款）。《返装修基金协议》约定：原告在2014年11月10日支付95904元。自上述款项交款之日起满3年，即2017年11月10日被告返原告装修基金共计193642元。协议签订当天，原告按照协议内容向被告支付房源预保留定金97738元，支付装修基金95904元，被告向原告出具财务收据两张。另查明，被告河南富久华置业有限公司于2018年3月9日取得涉案小区商品房预售许可证。涉及中国移动开封分公司的工作人员等参与团购涉案小区房屋的，未签订《返还装修基金协议》的团购户团购房屋单价比参与签订该活动的团购房屋单价高出500元／㎡左右。双方签订协议后，原告按照约定支付房款、装修基金、车库款，但被告以原材料、工人工资上涨等为由，未履行协议，引起争诉。一审法院认为：关于《富九华熙房源预保留协议》的效力和性质问题。2014年11月10日，原、被告签订的《富九华熙房源预保留协议》系双方真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，合法有效。协议中对房屋的具体位置、楼层、房号、单价及总价等都有明确具体的约定。依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的第五条规定，商品房的认购、订购、预定等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。本案被告于2018年3月9日取得商品房预售许可证，原告在2018年4月12日向人民法院提起诉讼，属于在起诉前取得商品房预售许可证明，因此可以认定合同有效。故此，原、被告签订的《富九华熙房源预保留协议》合法有效，其性质为商品房买卖合同，双方当事人应依约履行义务。关于被告主张双方签订协议时，涉案房屋无商品房预售许可证，协议无效的辩称理由，无法律依据，本院不予采信。综上，原告诉请的依法确认双方签订的《富九华熙房源预保留协议》合法有效；被告应依据《富九华熙房源预保留协议》内容与原告签订办理商品房预售合同登记备案的《商品房买卖合同》，并协助原告办理商品房预售合同登记备案手续的诉请，本院予以支持。但是，原告也应当按照双方签订的《富九华熙房源预保留协议》约定，在签订合同的同时一次性缴纳剩余房款或使用银行按揭贷款支付剩余全部房款。关于被告主张原、被告之间名为房屋买卖，实为借贷关系的辩称意见。本院认为，原、被告双方之间没有书面的借款合同或借据、借条等，且双方当事人无借贷的合意；同时，《富九华熙房源预保留协议》的约定内容明确具体，符合商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款，双方成立商品房买卖合同的合意明显，被告无任何能够证明双方存在借贷关系的证据，该协议应当认定为商品房买卖合同，故双方不存在民间借贷关系，被告该抗辩意见不能成立。关于原告诉请被告履行《富九华熙返装修基金协议》的问题。原、被告之间签订的《富九华熙返还装修基金协议》，表面是先交装修基金，三年后连同房源预保留定金全额返还，其实质是变相的融资借款行为。考虑到同样参加团购的其他购房户缴纳30%房款的房屋定价比参加装修基金返还的购房户团购房定价高出500元左右的情况，结合原、被告双方的真实意思表示，该协议中原告交纳的款项，应视为购房款的一部分，原协议不再履行。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第三条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、原告贠红娜告河南富久华置业有限公司于2014年11月10日签订的《富九华熙房源预保留协议》为有效合同；二、被告河南富久华置业有限公司于本判决生效之日起15日内依据《富九华熙房源预保留协议》内容与原告贠红娜签订富九华熙9号楼2单元1002号房屋的《商品房买卖合同》，同时被告河南富久华置业有限公司负责为原告按照相关规定和程序办理商品房预售合同的登记备案手续；三、驳回原告贠红娜的其他诉讼请求。案件受理费8964元、财产保全费3102元，共计12066元，由原告贠红娜承担2066元，被告河南富久华置业有限公司承担10000元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织了证据交换并质证。二审经审理查明的事实与一审法院认定的基本事实一致。本院认为，贠红娜与富久华之间所签订的《富九华熙返还装修基金协议》，协议中约定签协议时先交装修基金，三年后将所交的装修基金双倍返还，表面是返还装修基金，但因其投资回报率已经远远超出法律规定的合理范围，实质应当是融资借款行为，对其法定范围内的合理收益，应当予以支持；考虑到购房户签署上述返装修基金协议的目的是为了购买富久华的房屋之用，为了更有利于实现合同目的，将上述装修基金作为预交房款比按照返装修基金协议进行返还本金及利息对购房户更为有利，故一审法院将上述装修基金计入购房款，并无不当；根据一审法院与本院审理查明的情况，已经缴纳30%的房款的购房户正常情况下比签订参加装修基金返还协议的购房户购房价格每平方米高出500元左右，证明签订装修基金返还协议的购房户在购房时已经享受了相应的优惠，其所请求的合法的利息收益已经在所优惠的房款中得到体现，故对于其要求按照返装修基金协议所约定的双倍返还的请求，本院不予支持。综上所述，贠红娜的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2244元，由贠红娜负担。本判决为终审判决。审判长  郭宝霞审判员  路 璐审判员  杨雯蒨二〇一九年四月二十六日书记员  谢迎平