河北省廊坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀10民终1090号 上诉人（原审被告）：天津宇达建筑工程有限公司，住所地天津市滨海新区大港街旭日路188号。 法定代表人：沈元利，该公司经理。 委托诉讼代理人：秦嗣文，天津正阳律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李国发，男，1964年12月14日出生，汉族，住天津市滨海新区。 委托诉讼代理人：颜玉晗，河北张克锋律师事务所律师。 原审被告：李维东，男，1968年2月3日出生，汉族，住天津市滨海新区。 原审被告：大城县君和假日酒店有限公司，住所地河北省大城县廊泊路汽车站北侧金玉源小区。 法定代表人：冯景卫，该公司经理。 上诉人天津宇达建筑工程有限公司（以下简称宇达公司）因与被上诉人李国发，原审被告李维东、大城县君和假日酒店有限公司（以下简称君和假日酒店）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省大城县人民法院（2018）冀1025民初3569号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月28日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人宇达公司上诉请求：一、请求依法撤销一审判决，发回重审或依法改判；二、判决驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求；三、上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决事实不清，证据不足。一审判决对于李维东与被上诉人之间存在劳务分包结算金额的基础事实并未认真审查，本案系建设施工劳务分包合同纠纷，被上诉人只提供了与李维东订立2013年6月9日的分包合同和李维东订立2018年6月9日的结算书，通过李维东自认,即认定被上诉人欠款事实存在。这一所谓事实存在重大漏洞，首先，李维东自述是涉案工程施工人，其在整个工程中如何组织施工,工程何时开始，何时竣工，是否验收合格，期间有无工程增减项，工程何时进行结算，工程款如何给付，给付方式如何，上述基础事实，一审均未查明，也无相关证据予以佐证；其次，根据一审法院审理的其他涉及本案的事实可以证实，被告君和假日酒店认为因涉案工程施工中存在项目增减，因此一直未与李维东结算。而涉案工程据李维东陈述，于2014年1月就已竣工，为何时隔四年，被上诉人才在起诉前进行结算？再次，上诉人在一审提供了一份李维东亲自书写的关于君和假日酒店工程情况说明，其中涉及被上诉人部分明确载明：原向被上诉人借款200万元，己还100万元，还有50万元人工费未还。该证据当庭经李维东确认。该证据证明的事实与被上诉人陈述的事实和提供的证据存在极大出入，上诉人认为极可能存在李维东与被上诉人勾结进行虚假诉讼，恶意诉讼，并提请法院引起重视，一审判决并未就如此矛盾的证据进一步查证，也未对与该证据进行论证即作出判决，是典型的事实不清，证据不足。二、一审判决适用法律错误。一审判决以李维东以上诉人的名义承包工程，与上诉人之间系挂靠关系，该关系违反了相关法律规定是违法的，作为清偿被上诉人劳务费负有连带责任的理由和依据。首先，如果一审判决根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（简称司法解释）第一条规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：（一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。那么应当根据第四条规定，“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条的规定，收缴当事人己经取得的非法所得。”上诉人未取得任何工程利益，不应连带承担责任。其次，一审判决认定李维东为涉案工程的实际施工人，根据最高院对于建设施工合同纠纷的司法解释，只有李维东才能作为实际施工人向工程承包人和发包人主张权利，被上诉人作为为李维东进行施工的劳务分包人只能向李维东主张权利，而无权向上诉人和工程发包人主张权利，因此，一审判决由上诉人承担连带责任于法无据；再次，由于李维东与被告君和假日酒店未能进行工程结算，且先期支付的工程款全部由李维东掌握，在未确定工程结算和李维东工程款去向不明的情况下，判决上诉人承担连带责任，显失公平。最后，由于本案事实和证据存在重大矛盾，可能涉及虚假诉讼或伪造证据情况，望二审法院慎重审查，是否转入刑事侦查，避免重大国有资产流失。综上所述，一审判决事实不清，证据不足，相互矛盾，适用法律错误，请求二审法院查明事实，依法纠正。 被上诉人李国发答辩称，一审判决事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求二审法院依法查明案件，驳回被答辩人的上诉请求。第一、宇达公司明知被告李维东无建筑资质，而仍同意其挂靠施工，主观上存在过错，也为工程合同纠纷埋下了隐患，应当承担过错责任，对李维东所欠劳务费承担连带给付责任。鉴于上诉人一审中已经明确认可其出借资质给李维东使用的事实，李国发表示认可。依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”的规定，“借用资质”的行为违反法律强制性规定，不受法律保护。宇达公司与君合和假日酒店签订《装饰工程合同》后，该项目实际由被告李维东组织施工，被告李维东并以宇达公司的名义对外进行民事活动，产生了相应债务。宇达公司应对其违反法律强制性规定的行为承担相应的法律责任。宇达公司对被告李维东向答辩人李国发应付工程款及利息承担连带清偿责任。宇达公司既然出借资质，就应对借用资质人进行有效的管理和监督，其出借资质的行为不仅违反了《建筑法》第二十六条的规定，更扰乱了建筑市场秩序，具有过错，对李维东拖欠的工程款及利息，应当承担连带清偿责任。第二、根据《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，李国发可作为实际施工人向违法分包人和发包人主张权利。 本案中，李维东作为整个涉案工程的承包人，借用天津宇达的资质与发包方君和假日酒店签订《装饰工程合同》，李维东承包工程后，将涉案工程部分施工内容违法分包给实际施工人李国发，由实际施工人李国发完成部分装饰工程。因此，李国发可依据最高院建设施工合同纠纷的司法解释，作为实际施工人向工程承包人李维东及宇达公司主张权利。宇达公司主张因挂靠施工，即使工程施工合同为无效，也不能免除宇达公司因违法法律规定而应当承担的连带清偿责任。否则，法律对于宇达公司这样明知故犯的行为，就失去了约束力，对于付出了劳动施工而得不到充分救济施工人，更是显失公平。第三、上诉人宇达公司书面上诉状称李国发与李维东虚假诉讼，没有任何依据。本案中，李国发的确与被告李维东相识，且正是因为朋友关系李维东才找到李国发分包部分工程。李国发是按照工程协议书的内容组织人员施工并且完成施工内容，最终费用经过双方的确认。首先该涉案工程是实际存在的，不存在李国发虚构工程的可能性，且发包方君和假日酒店支付了部分工程款给承包方李维东，李国发可向法庭提供大城县君和假日酒店向李维东支付部分工程款的转账记录。同时，李国发认为李维东在施工中所进行的行为所造成的结果，应当由宇达公司承担。本案中，李维东持宇达公司的合同与李国发签订了书面协议，答辩人是相信其在该合同中的代理人的身份，才与其个人签订合同。第四、君和假日酒店也应当在欠付工程款的范围内承担责任。本案中，君和酒店作为发包方没有与宇达公司及李维东进行有效的结算，在此次情况下就无法确定其是否拖欠工程款。另，根据李维东及宇达公司所述，君和酒店拖欠工程款是客观事实。同时，君和酒店也是装修成果的受益方，其接受了工程成果却不需要支付对价，这也违反了等价有偿的民事行为原则。因此，李国发认为君和酒店也应当在受益范围内承担清偿责任。 原审被告李维东、君和假日公司二审均未提供陈述意见。 原审原告李国发向一审法院起诉请求：1.请求法院判令被告李维东支付原告李国发工程款2004700元及从2018年6月19日起至被告实际支付2004700元之日止的利率（按银行同期贷款利率计算）。2.请求法院判令被告天津宇达建筑工程有限公司承担连带支付2004700元工程款及逾期利息；3.请求法院判令被告大城县君和假日酒店有限公司在为上述二被告支付的工程款范围内支付2004700元及逾期利息；4.本案的诉讼费、保全费、担保费等均由三被告承担。 一审法院认定事实：2013年5月31日，被告李维东借用被告宇达公司的资质承包了君和假日酒店装饰工程，被告李维东是该工程的实际施工人。2013年6月9日，原告李国发与被告李维东签订工程协议书，被告李维东将君和假日酒店装饰工程以承揽方式（包工不包料）分包给原告李国发，协议约定的工程款为3154700元。2018年6月19日，原告李国发与被告李维东结算，总工程款为3154700元，已付1150000元，实欠2004700元。因本次诉讼活动，原告李国发支付相关费用。 一审法院认为，原告李国发与被告李维东之间签订的工程协议书，实为双方签订的劳务分包合同，根据查明的事实，被告李维东雇佣原告李国发从事劳务，并为其出具结算单，其应当承担劳务费的给付责任，现原告李国发要求被告李维东给付其劳务费的诉讼请求，理由正当，证据充分，一审法院予以支持。被告李维东以被告宇达公司的名义承包工程，宇达公司为其提供手续，被告李维东与被告宇达公司之间系挂靠关系，且被告宇达公司与被告李维东建立的挂靠关系违反了相关法律规定，是非法的，故被告宇达公司应当承担清偿原告李国发劳务费的连带责任。原告李国发主张自2018年6月19日起至被告实际支付2004700元之日止的利率，符合法律规定，一审法院予以支持。被告大城县君和假日酒店有限公司与原告李国发不存在承包关系，且原告李国发没有证据证明该项目工程款被告君和假日酒店没有全部支付给被告李维东，故原告李国发要求被告君和假日酒店承担连带责任的诉请的诉讼请求，证据不足，一审法院不予支持；被告李维东也没有证据证明被告君和假日酒店尚欠其工程款5700000元，故被告李维东拒绝给付原告李国发劳务费的理由，无事实和法律依据，一审法院不予采信。诉讼中，被告李维东对原告李国发起诉的事实及诉讼请求均无异议，故被告宇达公司辩称被告李维东尚欠原告李国发500000元的主张，一审法院不予采信。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条的规定，判决如下：一、被告李维东于本判决生效后十日内给付原告李国发劳务费2004700元及自2018年6月19日起至被告实际支付2004700元之日止的利率（按银行同期贷款利率计算），被告天津宇达建筑工程有限公司对上述债务承担连带给付责任。二、驳回原告李国发的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22838元，减半收取11419元，保全费9100元，以上共计20519元，由被告李维东、天津宇达建筑工程有限公司负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。对一审认定事实，本院予以确认。 本院认为，李维东以宇达公司名义与君和假日酒店公司签订了装饰工程合同，李维东为实际施工，宇达公司并未参与施工和管理。李维东以个人名义与李国发签订工程协议书并进行结算，根据合同相对性原则，签订该合同的权利义务应由李维东本人承受，不应当溯及与李维东具有借用名义关系的宇达公司。况且，在李维东与李国发签订合同及履行过程中，李国发并未举证证明其有理由相信李维东为代表宇达公司所实施的职务行为，李国发亦未证明其施工行为被宇达公司接受或认可。李国发对李维东借用宇达公司名义与君和假日酒店签订合同应是明知的，在此情况下，与李维东个人签订的工程协议书，而要求宇达公司承担合同责任，本院不予支持。 综上所述，宇达公司不应承担李国发与李维东所签订的合同责任，其上诉请求成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、维持河北省大城县人民法院（2018）冀1025民初3569号民事判决第一项中“被告李维东于本判决生效后十日内给付原告李国发劳务费2004700元及自2018年6月19日起至被告实际支付2004700元之日止的利率（按银行同期贷款利率计算）”的部分，及第二项“驳回原告李国发的其他诉讼请求”； 二、撤销河北省大城县人民法院（2018）冀1025民初3569号民事判决第一项中“被告天津宇达建筑工程有限公司对上述债务承担连带给付责任”部分。 一审案件受理费22838元，减半收取11419元，保全费5000元，以上共计16419元，由原审被告李维东负担。二审案件受理费22838元，由被上诉人李国发负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 刘德璋 审 判 员 张建民 审 判 员 于 颖 二〇一九年四月十五日 法官助理 张世宗 书 记 员 马云龙