浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙06民终559号 上诉人（原审被告）：重庆保成商业经营管理有限公司，住所地重庆市渝北区龙山街道新南支路2号附11号祈年悦城A幢2-4。 法定代表人：叶作舟。 委托诉讼代理人（一般授权）：张幸，重庆华立万韬律师事务所律师。 委托诉讼代理人（一般授权）：周海娟，重庆华立万韬律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张士钟，男，1963年2月23日出生，汉族，住浙江省嵊州市。 委托诉讼代理人（特别授权）：应胜南，浙江计然律师事务所律师。 原审被告：嵊州万顺投资有限公司，住所地浙江省嵊州市经济开发区金雅利路28号。 法定代表人：叶青。 原审被告：浙江全顺丝线有限公司，住所地浙江省嵊州市三江街道经济开发区城东区。 法定代表人：叶青。 以上二原审被告的共同委托诉讼代理人（特别授权）：俞建农，浙江三惟律师事务所律师。 上诉人重庆保成商业经营管理有限公司（以下简称保成公司）因与被上诉人张士钟及原审被告嵊州万顺投资有限公司（以下简称万顺公司）、浙江全顺丝线有限公司（以下简称全顺公司）民间借贷纠纷一案，不服嵊州市人民法院（2017）浙0683民初8690号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月3日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、询问，决定不开庭进行审理。本案现已审理终结。 保成公司上诉请求：撤销一审判决，查清事实后依法改判。事实和理由：1.一审法院不准许对《回复函》上保成公司公章的相对形成时间进行鉴定，明显错误，属于事实认定不清。《回复函》是张士钟利用其在2015年2月底前系保成公司实际股东和经营管理人的身份，利用公章由其保管、财务由其审批的职务便利，擅自在空白纸上加盖公章，并在其离开保成公司后（约是2016年6-7月）利用该加盖公章的空白纸打印自己需要的内容形成。从鉴定机构出具的鉴定意见书，确认《回复函》系先印后字，可印证前述事实，故该《回复函》不应作为证据采信。一审期间，保成公司申请对《回复函》上保成公司公章的相对形成时间进行鉴定，鉴定机构回复称无法对前述申请事项进行鉴定，其理由不能成立，且严重不负责任，技术操作存在重大瑕疵，请求法院依法另行委托进行司法鉴定。除《回复函》外，张士钟利用职务之便偷盖了诸多空白印章，对保成公司造成了恶劣影响。2.2015年4月7日郑海春向张士钟支付的6000元应在本案借款本息中扣除。该6000元系2015年1月30日保成公司出具《委托付款函》之后郑海春支付的款项，故应视为郑海春支付给保成公司的部分购房款，在本案借款本息中抵扣。若张士钟认为系郑海春支付给张士钟的借款利息或其他款项，应由其举证证明，在其未举证也未申请郑海春出庭作证的情况下，应由张士钟承担举证不利后果。3.张士钟举证已向保成公司员工刘雯寄送了催告函的证据不足，其所举示的证据或系复印件、或系网上查询记录、或系与案外人的通话记录，证据的真实性均无法确认。且前述证据均涉及西南绿城房地产开发有限公司，该公司也不是本案的当事人，与本案无关，关联性无法予以认可。经与刘雯核实，139××××1073是刘雯的手机号，但刘雯并未签收张士钟举示的邮件，快递单上的“签收人签收”一栏中签收人为“***”，不是刘雯，也不是保成公司的员工。经与保成公司核实，保成公司的办公地址位于重庆市渝北区祁年悦城A幢2-4，并非重庆市江北区金融街3D栋人保大厦6楼。4.一审判决对于其核算金额未明示，请求二审法院依法进行核算。综上，请求二审法院准许相对形成时间鉴定，查明案件事实，发回重审或查清事实后依法改判。 张士钟辩称，一审判决未将《回复函》作为认定事实的依据，对《回复函》的形成时间进行鉴定没有任何意义。关于6000元的问题，张士钟与郑海春之间存在资金往来，曾出借给郑海春150万元，6000元其中5900是利息，100元是剩余的本金，该情况已在一审时候做了详细的说明。关于催款函，一审法院已做了详细分析和说明，即便没有催款函，本案诉讼也未超过诉讼时效，郑海春替保成公司最后一次还款时间是2016年2月1日，张士钟起诉时间是2017年10月10日，未超过诉讼时效。关于本息的计算，一审期间已提交详细的本息计算表，一审法院经核算后，认为主张未超过保成公司实际欠款，故一审判决认为系张士钟对自己权利的处分，予以照准。综上，请求依法驳回上诉，维持原判。 原审被告万顺公司、全顺公司述称：保成公司与张士钟之间的借款，两家公司均不知情，未在担保函上盖章，一审法院认定全顺公司、万顺公司不需要承担担保责任的是正确的，其他的情况均不知情，请二审法院依法判决。 张士钟向一审法院起诉请求：1.判令保成公司归还其借款本金3403593.50元并支付利息（其中截止2016年6月30日止的利息为620874.69元，以3403593.50元为基数自2016年7月1日起至付清日止按年利率12%计算）和为维权支付的律师代理费10万元（审理中，张士钟自愿撤回了要求支付律师代理费10万元的诉讼请求）；2.判令万顺公司、全顺公司对保成公司的上述债务承担连带清偿责任。 一审法院认定事实：2015年1月15日，保成公司（甲方）与张士钟（乙方）签订借款协议一份，约定由甲方向乙方借款950万元，乙方实际出借时间和出借款项于本协议约定不一致的，以实际出借为准；借款期限不超过6个月，以实际出借之日起计算；利息按年息执行12%，自实际出借之日起计算，利随本清。2015年1月30日，保成公司与张士钟签署“保成公司与张士钟的对账单”一份，载明“根据2015年1月15日保成公司与张士钟签订的借款协议，张士钟分别于：1.2015年1月15日汇入保成公司工商银行重庆龙溪支行账户（账号：31×××64）￥8000000元，用于保成公司出借给嵊州冠宇投资有限公司；2.2015年1月日，张士钟直接缴纳4号楼房产交易税金（￥274993.50元）；3.2015年1月21日，汇入保成公司人民币￥300000元，用于保成公司缴纳6号楼商铺的交易税金；4.2015年1月23日，汇入保成公司￥175000元，用于保成公司缴纳4号楼商铺出售给张芃的资产交易费及领证费用；5.2015年1月27日，汇入保成公司￥130000元，用于保成公司缴纳6号楼商铺出售给余春的资产交易费及领证费用。截止2015年1月27日，张士钟通过汇入保成公司账户和垫付保成公司的税费为8879993.50元，对此双方确认无异议”。 2015年1月30日，保成公司出具委托付款函一份，指令案外人余春、郑海春将部分购房款（注：郑海春于2015年1月14日向保成公司购买16套住宅房屋和6套商服房屋）计502.46万元支付给张士钟。郑海春分别于2015年4月10日汇款600100元、4月11日汇款79990元、4月15日汇款99970元、4月16日汇款4万元、5月6日汇款130万元、5月8日汇款30万元、7月1日汇款90万元、7月2日汇款7万元、7月7日汇款18万元、8月28日汇款90万元、9月1日汇款507000元、9月2日汇款50万元、11月16日汇款5万元、12月4日汇款8万元、2016年2月1日汇款20万元等合计5807060元给张士钟。张士钟自认上述款项系保成公司通过郑海春支付涉案借款的本息。2017年5月23日，张士钟向保成公司并以其财务工作人员刘雯为收件人通过邮政特快专递的方式寄送催告函，催告保成公司在收函后一个月内付清涉案借款本息。 一审审理中，经保成公司、全顺公司、万顺公司申请，该院依法对外委托浙江大学司法鉴定中心对涉案回复函、担保函中的落款公章的真伪、形成时间等进行司法鉴定。浙江大学司法鉴定中心的鉴定意见分别：1.标称日期为2016年7月3日的《回复函》上“重庆保成商业经营管理有限公司”印文与标称日期为2014年10月20日的《结算协议》中“重庆保成商业经营管理有限公司”印文是同一枚印章盖印形成；2.标称日期为2016年7月3日的《回复函》中“重庆保成商业经营管理有限公司”印文与“重庆保成商业经营管理有限公司”打印文字形成顺序为：先印后字；3.标称日期为2016年7月3日的《担保函》中“浙江万顺投资有限公司”印文与标称日期为2014年8月22日的《指定代表或者共同委托代理人授权委托书》中“浙江万顺投资有限公司”印文是同一枚印章盖印形成；4.标称日期为2016年7月3日的《担保函》上加盖的“浙江全顺丝线有限公司”印文与标称日期为2015年12月16日的《换发加载统一社会信用代码营业执照申请书》中“浙江全顺丝线有限公司”印文不是同一枚印章盖印形成。为此，保成公司支付了鉴定费36940元、万顺公司支付了鉴定费18470元、全顺公司支付了鉴定费20470元。2018年11月6日，浙江大学司法鉴定中心出具函告，对该院委托的“对《回复函》上落款处加盖的重庆保成商业经营管理有限公司公章加盖形成时间、两份《担保函》上落款加盖的浙江万顺投资有限公司、浙江全顺丝线有限公司公章加盖的形成时间进行鉴定”涉及具体形成时间鉴定，超出了该中心鉴定能力范围、“对担保函上落款加盖的浙江万顺投资有限公司工作加盖时间与文字内容打印时间之间的先后顺序、对担保函上落款加盖的浙江全顺丝线有限公司工作加盖时间与文字内容打印时间之间的先后顺序”，由于两份担保函上加盖公章与打印字迹没有形成交叉，不具备鉴定条件，故该中心决定不受理该部分委托。 另查明，张士钟原系保成公司的实际股东并参与公司管理经营。2014年8月22日，浙江万顺投资有限公司名称变更为嵊州万顺投资有限公司，该公司法定代表人于2014年10月14日由张士钟变更为叶青。 审理中，张士钟主张全顺公司、万顺公司对保成公司向张士钟归还全部借款本息的义务承担连带保证责任。保证期限为全部款项归还日止。保证范围为主债权、利息、违约金、损害赔偿金及为实现债权而发生的全部费用。 一审法院认为，张士钟与保成公司之间的借款协议，系双方真实意思表示，主体适格，且不违反法律法规的禁止性规定，亦未违背公序良俗，自张士钟提供借款时起合法有效。借款后，保成公司未按约履行义务，应承担还本付息的违约责任。 本案，双方争议的张士钟主张的本息是否应予支持的问题。张士钟主张，保成公司已然出具回复函，应依照回复函确定的金额支付本息；保成公司认为，回复函系不真实的，亦非保成公司真实意思表示，张士钟的诉请不应得到支持。该院认为，姑且不论回复函的真伪，依照保成公司自述，除委托郑海春将应支付的房款（含违约金等）支付给张士钟作为归还涉案本息外，其未支付过其余涉案款项。而依照前述认证分析，郑海春为张士钟支付借款本息合计5807060元，对该款在扣本付息上，双方确认一致以借款期内为归还本金，借款期满后先支付利息，后归还本金的顺序进行计算，该院予以准照。对保成公司提出的委托郑海春付款之日即为款项支付张士钟之日，未提供证据佐证双方有此约定，亦不符合《中华人民共和国合同法》第六十五条的规定，当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任，对该抗辩意见该院不予支持，以郑海春实际支付的时间来计付本息。经核算，实际需付本息与张士钟诉请主张的本息虽有不一致，但张士钟现主张的金额未超过其实际可主张的范围，系张士钟对自己民事权利的自由处分，该院予以支持。对逾期利息，双方约定了借期内的利率但未约定逾期利率，张士钟主张保成公司自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，该院应予支持。 对保成公司提出，其借款期限届满即2015年7月26日后，张士钟从未向其主张权利，现张士钟于2017年10月12日起诉主张权利已超过诉讼时效的问题。该院认为，同样姑且不论回复函的真伪，张士钟的诉请主张亦未超过诉讼时效。首先，从保成公司委托案外第三人郑海春的付款情况来看，依照《中华人民共和国合同法》第六十五条的规定，当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。因此，第三人代为履行义务的法律后果由债务人负担，本案郑海春最后一次付款系2016年2月1日，此时间视为保成公司的付款时间，从该节点计算，张士钟于2017年10月12日起诉，并未超过法定诉讼时效的期间；其次，从张士钟于2017年5月23日通过邮政快递向保成公司并以财务工作人员刘雯为收件人送达催告函，敦促保成公司还本付息，亦可视为张士钟向保成公司主张权利，本次起诉张士钟未超过法定的诉讼时效期间。故对此抗辩意见，该院不予采信。 对于全顺公司、万顺公司的担保责任问题。该院认为，首先，涉全顺公司的担保函的公章经与样本比较鉴定，系不是同一枚公章，而样本系为相关职能部门依法留存的材料，具有公示性，且样本的提取符合法定程序，故应由张士钟进一步举证该担保函的真实性，现张士钟未举证证明，由其承担举证证明责任不能的不利法律后果，即该担保函不予采信为有效证据，张士钟主张全顺公司依法对保成公司的应负义务承担连带保证责任的诉讼请求，该院不予支持；其次，涉万顺公司的担保函中的公章，经与比对样本鉴定为同一枚，但以常理分析，新公章在公司名称变更启用后，旧公章应不再使用，故张士钟作为该公司名称变更时任原法定代表人，在明知公司名称已变更，对旧公章的有效性在本案中应予以进一步举证，现张士钟未举证证明，由其承担举证证明责任不能的不利法律后果，故张士钟主张万顺公司依法对保成公司的应负义务承担连带保证责任的诉讼请求，该院不予支持。再次，退一步来说，暂且不论该担保函的真伪，依照《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》第三十二条第二款的规定，保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。从张士钟诉称“保证期限为全部款项归还日止”来看，视为保证期间的约定不明，故本案即使全顺公司、万顺公司应承担保证责任，保证期间亦为主债务履行期届满之日起二年，而本案借款履行期届满之日为2015年7月26日，张士钟未举证证明在2017年7月26日前向全顺公司、万顺公司曾要求履行保证责任，视为其在本案起诉之日才主张，此时已超过了保证期间，据此，全顺公司、万顺公司亦依法不承担保证责任。故对张士钟要求全顺公司、万顺公司承担连带保证责任的诉讼请求，该院亦应不予支持。同样，基于上述分析，对于保成公司提出对涉案公章的相对形成时间进行补充鉴定的申请，因鉴定结果与本案已无实际意义，故对该申请该院不予准许。对前期已进行的司法鉴定工作，因案情在审理过程中得以逐渐明朗，致鉴定结论部分未予以采信，故为衡平各方利益，对鉴定费用该院予以酌情确定。 综上，张士钟合理部分的诉讼请求，该院予以支持，不合理部分，予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条、《最高人民法院关于适用》若干问题的解释（二）第二十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条第二款、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第五条、第十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、保成公司返还张士钟借款本金3403593.50元并支付相应利息（其中截止2016年6月30日止的利息为620874.69元；以3403593.50元为基数自2016年7月1日起至付清日止按年利率12%计算的资金占有期间的利息），款限该判决发生法律效力后三十日内付清；二、驳回张士钟的其余诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新证据。 经审理，本院查明的事实与一审查明事实一致。 本院认为，本案二审的争议焦点有四，一是案件是否超过诉讼时效期间；二是2015年4月7日郑海春支付的6000元是否属于案涉借款本息；三是《回复函》上保成公司公章的相对形成时间是否需要二次鉴定；四是张士钟的诉请金额是否超过其实际能主张的范围。 首先，本案未超过法定诉讼时效期间。保成公司指示案外人余春、郑海春将部分购房款支付给张士钟，郑海春最后一次付款时间为2016年2月1日，张士钟起诉时间为2017年10月12日，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十五条规定，认为第三人代为履行义务的法律后果由债务人负担，从而认定本案未超过法定诉讼时效期间，于法有据。其次，郑海春支付的6000元款项为案涉借款本息的证据不足。张士钟抗辩与郑海春之间存在其他经济往来，该6000元款项系150万元借款的余留本金以及资金占用期间的利息。根据一审法院调取的张士钟、郑海春名下的银行账户流水明细，2015年1月15日，张士钟转账150万元于郑海春，郑海春在2015年1月20日至4月7日期间，共计向张士钟转账150.59万元，该资金往来与张士钟的抗辩可基本印证，故举证责任转移至保成公司，其应进一步举证证明该款项系指示交付的购房款，在其未能举证的情况下，一审判决未将6000元纳入案涉借款的本息，审理思路及证据认定均符合民事诉讼的相应证据规则。再次，《回复函》上保成公司公章的相对形成时间不影响案件基本事实的查明。《回复函》的内容为保成公司与张士钟之间于2016年7月3日就欠款本息进行结算，但一审判决并未据此认定案涉借款的本息，而是根据张士钟已交付、郑海春已支付的款项进行扣本付息后计算所得，故《回复函》上公章的相对形成时间不具有二次鉴定的必要性。最后，张士钟诉请金额未超过其实际可主张的范围。保成公司和张士钟的计算方式区别在于，保成公司依据张士钟每一笔出借款项的时间计算相应的利息，并根据郑海春支付的款项相应的先行扣减本金（2015年7月26日之前）再计算利息，张士钟则是将其所有出借的款项计算利息，再扣除郑海春于2015年7月26日之前支付的款项及利息。即便采用保成公司的计算方式，经本院核算，保成公司实际需付本息仍高于张士钟的诉请金额，故一审判决认为张士钟主张的金额未超过其实际可主张的范围，支持其诉请，并无不当。 综上所述，重庆保成商业经营管理有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费36940元，由上诉人重庆保成商业经营管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  孙世光 审判员  王晗莉 审判员  黄哲锋 二〇一九年四月十五日 书记员  李佳婧