河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫03民终1452号上诉人（原审被告）：金国绘，男。委托诉讼代理人：陈友敏，洛阳市伊川县德正法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：魏光营，男。委托诉讼代理人：魏金波，男。委托诉讼代理人：亓灵波，河南法桥律师事务所律师。原审被告：魏广西，男。原审被告：魏兵帅，男。上诉人金国绘因与被上诉人魏光营、原审被告魏广西、原审被告魏兵帅提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省伊川县人民法院（2018）豫0329民初1191号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。金国绘上诉请求：撤销一审判决，查明事实依法改判或发回重审，一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，遗漏重要当事人。1.遗漏房主金小伟，应追加金小伟为本案被告。被上诉人魏光营一审以魏兵帅是房主要求其承担赔偿责任，诉讼主体错误。上诉人是承包金小伟的房屋建设，一审已查明魏兵帅并非房主，但不追加金小伟为被告参加诉讼，判决错误。2.遗漏被上诉人的合伙承包人魏营周。上诉人一审提交了与魏营周的结算单，证明上诉人承包金小伟的工程后，将上砖工程转包给魏营周，由魏营周组织被上诉人等人实施该工程，具体结算由魏营周负责，上诉人从未与被上诉人算过账付过钱。因此，上诉人与被上诉人之间不存在任何雇佣关系，魏营周才是被上诉人的雇主或合伙人，应追加为本案当事人。二、一审法院审判程序违法。被上诉人未向一审法院申请，也未经上诉人到场，即在洛阳伊兴法医临床司法鉴定所作出司法鉴定意见书和医疗评估意见，程序明显违法，剥夺了上诉人的合法权利，上诉人也当庭提出异议，要求重新鉴定。对于被上诉人私自作出的伤残鉴定，一审法院理应不予支持。一审法院作出偏袒被上诉人的判决，明显程序违法。三、由于遗漏当事人加重上诉人的赔偿责任、被上诉人的鉴定结论偏颇、被上诉人伤情与实际住院情况不符、上诉人与被上诉人并非雇佣关系，一审判决上诉人对被上诉人承担赔偿责任显失公平，侵害了上诉人的合法权益。魏光营答辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，并没有遗漏当事人。1.魏兵帅实际上就是本案房屋的房主，金小伟是魏兵帅的妻弟，魏兵帅因工作忙，委托金小伟在工地照头，负责监工。一审中答辩人提交的2018年1月18日录音证据中，上诉人承认魏兵帅就是房主。2.答辩人与魏营周等人均是受雇于上诉人，上诉人按日每人100元给答辩人及魏营周等计发工资，不存在上诉人将上砖工程承包给魏营周的事实，上诉人所谓结算单仅仅是一份收款条，不能证明其将上砖工程转包给魏营周，况且，答辩人在该工地打工，并不仅限于开上料机上砖，绑钢筋、搭架子、支模板、搅拌水泥及砂石料等一切建筑活都是答辩人与魏营周等人干的。上诉人与答辩人及魏营周等干活人之间是雇佣关系，答辩人与魏营周之间不存在合伙关系，一审出庭证人魏其道、魏营周的证词均予以证明。二、一审法院立案后，答辩人提出申请，一审法院委托鉴定机构依法作出了司法鉴定书。鉴定前，一审法院技术科在2018年6月18日给上诉人及本案所有当事人下达选择鉴定机构通知书，上诉人及其他当事人拒绝到庭，放弃对鉴定机构的选择，一审法院依照相关鉴定程序摇号确定了具有鉴定资格的鉴定机构，对答辩人的伤残等级及护理期限依法做了鉴定，不存在答辩人私自鉴定之说。上诉人提出一审判决程序违法的主张不能成立。三、答辩人在雇佣活动中遭受身体损害，致使左手拇指缺失，一审判决仅判定上诉人承担70%的赔偿责任，让答辩人自己负担30%责任，没有加重上诉人的赔偿责任。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。魏广西述称，魏光营说我与金国绘是合伙承包人不正确，我是农民工，是跟着金国绘干活的，金国绘让我去找人，我就找了魏光营，魏光营和我都是干活的。魏光营受伤时我在另外的工地干活，对情况不了解。魏兵帅述称，金小伟是负责干工程的，这个工程的房主是谁我不知道，我不是房主。魏光营向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、营养费、伙食补助费、交通费、伤残赔偿金、精神抚慰金、鉴定费等共计90434.65元；2、诉讼费用由被告承担。一审法院审理查明：原告魏光营与被告魏广西系同村村民，被告魏广西、金国绘系亲属关系。金国绘在洛阳市涧西区××镇贠××村××一住宅楼建筑工程，魏光营被魏广西叫到该建筑工地干活。2018年1月17日下午，魏光营在操作上料机时被上料机钢丝绳将左手拇指挤断，事故发生后，金国绘当即将魏光营送往河南科技大学第一附属医院新区医院进行抢救治疗，其伤情被诊断为：左手拇指远节离断；左前臂软组织裂伤。2018年2月25日，原告出院。原告住院治疗39天，共支付医疗费6431.91元，期间需1人陪护。2018年7月24日，洛阳伊兴法医临床司法鉴定所作出洛伊兴司鉴所【2018】临鉴字第28号司法鉴定意见书和洛伊兴司鉴所【2018】医评字第9号医疗评估意见书，鉴定：魏光营左手伤残程度为九级伤残；被评估人魏光营护理期限为陆拾天，护理人数为壹人，营养期限为肆拾伍天。另查明：魏光营系农村居民。事故发生后，金国绘支付魏光营2200元。一审法院认为，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案原告为被告金国绘提供劳务，被告金国绘接受原告提供的劳务并让其在自己承建的工地上从事劳动并给其发放劳动报酬，表明原告与被告金国绘之间的劳务合同关系成立，且应受法律保护。现原告干活时受伤要求被告金国绘承担各项损失，应根据双方各自的过错承担相应的责任。本案原告为被告金国绘提供劳务，被告金国绘应提醒原告在确保人身不受损害的情况下提供劳务，但因其疏于提醒且并未提供安全措施导致原告在提供劳务时受伤，被告对原告的受伤存在过错，对原告的损失应承担与其过错相应的赔偿责任；原告系完全民事行为能力人，在提供劳务过程中应合理注意自身安全，但因其疏忽自身安全在操作上料机时造成损害结果发生，其自身亦存在过错。结合本案的实际情况，被告金国绘对原告的损失应承担70%的赔偿责任，原告应自担30%的责任。原告以被告魏广西与被告金国绘合伙为由要求被告魏广西承担赔偿责任，对此认为，被告金国绘庭审中辩称与被告魏广西并非合伙关系，且原告亦未提交相关证据证明被告魏广西确系与被告金国绘系合伙关系，故对原告的此项诉讼请求，不予支持；原告以被告魏兵帅系房主为由要求被告魏兵帅承担赔偿责任，被告金国绘作为承揽人，当庭否认被告魏兵帅系房屋主人，且原告亦未提交充分有效的证据证明被告魏兵帅确系房主，其提供的录音证据亦无法核实证据的真伪性，故对原告的此项诉求，亦不予支持。被告金国绘辩称对洛阳伊兴法医临床司法鉴定所作出的司法鉴定意见书和医疗评估意见书不予认可，要求申请重新鉴定，但并未提交相关证据证明该两份意见书的程序违法等相应鉴定事由，故对被告金国绘的辩解，不予准许。经审查，原告因受伤而造成的损失为：医疗费6431.91元；误工费23048.8元（按照2018年河南省人身损害赔偿建筑业44753元/年的标准计算，误工天数应以原告受伤之日2018年1月17日至定残前一天2018年7月23日共计188天，即2017年河南省建筑业平均工资44753元/年÷365天×188天，应为23050.86元，但原告主张23048.8元）；护理费9994.05元（应按照2018年河南省人身损害赔偿居民服务业36848元/年的标准计算日护理费用，原告的护理费应为其住院期间一人陪护的护理费共39天和出院后需继续护理60天计算，即2017年河南省居民服务业平均工资36848元/年÷365天×99天，应为9994.39元，但原告主张9994.05元）；伙食补助费1950元（50元/天×39天）；营养费2520元（原告住院39天、出院后营养期限45天即30元/天×84天）；残疾赔偿金33069.88元（伤残等级为九级伤残，其伤残赔偿金应为2017年河南省农村居民人均纯收入12719.18元/年×13年×20%元）；原告主张交通费2000元，虽原告提交有交通费票据，但考虑到原告就医地点与原告居住地的距离酌定为1170元；检查费120元；以上费用合计78304.64元。其中原告魏光营自担23491.39元，被告金国绘承担54813.25元。原告主张精神抚慰金10000元，根据原告的伤残程度和当地居民的消费水平，酌定为7000元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条、第十六条、第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条之规定，判决：一、被告金国绘于判决生效后二十日内赔偿原告魏光营医疗费、误工费、护理费、住院期间伙食补助费、伤残赔偿金、精神抚慰金等各项费用共计61813.25元，扣减被告金国绘已经支付的2200元，应再支付59613.25元。二、驳回原告魏光营对被告魏广西、魏兵帅的诉讼请求。三、驳回原告金国绘的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费904元，鉴定费1300元，合计2204元，原告魏光营负担286元，被告魏广西负担1918元。本院经审理查明的事实与一审法院一致。二审中，金国绘称，其从金小伟处承包了工程，没有协议；其将木工、砌砖、运砖、粉刷都分项承包给从劳务市场找的人，没有签订协议；其本人负责提供设备，材料由金小伟提供。本院认为，魏光营在为本案所涉工程施工提供劳务过程中受伤，金国绘自认其承包该工程并从劳务市场找人从事各项劳务，一审判决认定魏光营系为金国绘提供劳务、金国绘应对魏光营的损失承担赔偿责任并无不当，一审判决确定的责任比例适当，本院予以确认。金国绘主张本案案外人金小伟是涉案工程的房主、其将各项劳务转包，证据不足且缺乏法律依据，本院不予采信。对于金国绘的上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费596元，由金国绘负担。本判决为终审判决。审判长  李庆刚审判员  于 磊审判员  邢 蕾二〇一九年四月十八日书记员  高 源