辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽01民终5073号上诉人(原审原告)：沈阳北方建设股份有限公司，住所地沈阳市大东区东北大马路143号。法定代表人：李兴国，系该公司董事长。委托诉讼代理人：孙金玲，系辽宁盛赞律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：三一重型装备有限公司，住所地沈阳经济技术开发区开发大路25号。法定代表人：戚建，系该公司董事长。委托诉讼代理人：郝静，辽宁圣法律师事务所律师。鉴定机构：王博文，系辽宁隆丰工程造价项目管理有限公司部门经理。上诉人沈阳北方建设股份有限公司（以下简称北方公司）因与被上诉人三一重型装备有限公司（以下简称三一公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳经济技术开发区人民法院（2017）辽0191民初3201号事判决，向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案公开进行审理。本案现已审理终结。北方公司上诉请求：1.请求撤销原审判决，依法改判支持原告的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：合同有结算条款，不是固定总价合同；合同1.3.1.6条对漏项不调整的约定无效，因该条款无效视为工程量约定不明，应该据实结算，漏项应当额外给付价款。上诉状第二页中关于签证没给算的表述不对，不再主张。三一公司辩称：招标文件明确要求以图纸为依据进行报价，不适用上诉人主张的19号文件；招标文件明确写明我方提供的工程量清单仅供参考，不是固定清单报价，不适用19号文件；本案包死价是上诉人根据投标价中标后的总价包死，上诉人投标时即根据图纸考虑了实际情况，工程价款不应调整，应按照合同约定履行。北方公司向一审法院起诉请求：1.依法判令被告支付9号厂房建设工程款2,480,303.28元；2.判令被告承担从2015年12月14日起至今所欠工程款的迟延利息（按中国银行同期贷款利率计算）；3.诉讼费和鉴定费由被告承担。一审法院查明：2011年6月14日，三一重型综采成套装备有限公司（发包人，以下简称甲方）与原告（承包人，以下简称乙方）、美建建筑系统（中国）有限公司（承包人，以下简称丙方）签订《施工合同》约定，工程名称：9号厂房建造工程，工程地点：沈阳经济技术开发区开发大路16号，合同范围：完成招标答疑与澄清文件、招标范围及技术条件、施工图纸、工程量清单中包含内容，具体包含（但不限于）土建工程、钢结构工程、水暖消防工程、电气安装及避雷接地工程，承包人投标时以图纸和招标范围为依据，已将施工范围内工程量和工程项目充分核实清楚。如无设计图纸变更，工程量清单漏项或合同范围内承包人实际施工工程量与合同附件工程量有差异时，甲乙双方约定为均不予调整合同价款。实施和完成合同工程所需的人工、材料、机械、管理费等一切风险因素均包含在本合同范围内；乙丙双方采取联合体形式共同承包本工程，其中丙方只负责钢结构承包内容；乙丙双方配合甲方办理报规报建，乙方承担本工程的直接责任，丙方承担连带责任；合同总价款55,560,000元，其中工程造价55,330,000元，其中钢结构工程造价即丙方承包范围的合同价款为32,820,267.16元…除本合同正文特别明确外，承包人按合同范围内容总价包干的方式承包；若甲方设计变更造成工程量调整，则根据设计变更引起的工程量变化，按固定合同单价调增或调减合同总价款；…全部工程完成，甲方支付至合同工程造价80%的进度款，工程验收合格，提交一套完整的工程竣工资料及竣工图纸交给甲方项目部…甲方支付至合同工程造价90%的工程款，总包服务费在本阶段合并支付；经甲方结算部门出具最终结算报告，甲方支付至工程结算价款的95%；工程竣工验收合格后一年，凭甲方代表开具的相关证明结清全部尾款（工程结算价款5%的质保金）；合同工期：在2011年6月26日前完成基础承台等施工，6月30日前开始钢结构安装；8月23日前完成主次钢结构安装，具备玻璃幕墙安装条件，9月23日前完成承包范围内的土建及钢结构工程（含屋面及墙面维护结构的安装），10月22日前完成全部承包工程；设计变更或现场签证：必须由甲方项目经理审核，经基建部负责人批准，并盖基建部公章后生效，否则视为无效；合同价款的调整：合同总价款按招标提供的施工图造价包干，除图纸内容外，包括但不限于临时设施搭拆费…等费用。承包人投标报价已充分考虑项目实施前后各项政策性文件的调控及市场人工、材料、机械价格上涨所导致的风险因素并已计取相关风险费用。…设计变更或现场签证导致工程量增加的，应按约定的结算方法及实际验收工程量计算相应调整合同价款。再查明，涉案工程于2011年4月末开工，在约定工期内完工，于2015年9月15日竣工验收。又查明，被告共支付原告工程款20,357,450.1元，其中包括四方顶账协议抵顶工程款1,438,923元。原告欠付涉案工程电费153,849.3元。另查明，被告自认其自己结算初审金额为20,714,499元，最终结算价为19,319,106元。案件审理过程中，经原告申请，我院依法委托辽宁隆丰工程造价项目管理有限公司对涉案工程造价进行鉴定，该鉴定机构于2018年4月20日作出的鉴定结果为：1.按原告主张鉴定总额为22,894,602.38元；2.按被告主张鉴定总额为20,908,654.03元；关于鉴定的说明如下：1.原告主张根据《建设工程工程量清单计价规范》及《辽建价发[2006]31号》文件的规定，合同内工程量按实际发生计算，签证变更部分按合同内关于合同价款调整的相关规定执行。被告主张根据《9#厂房建造工程》施工合同约定，合同总价款按施工图造价包干，除签证变更部分外工程量不予调整，签证变更部分按合同内关于合同价款调整的相关规定执行。按照原、被告的主张，我公司分别进行了鉴定，请合议庭裁定。2.签证变更部分我公司与原、被告进行了核对；工程量按实际发生计算（原告主张），原告与我公司进行了核对，被告没有参与。原告认为应根据实际发生工程量进行鉴定，被告认为合同为总价包干合同，鉴定机构不应将合同全部打开重新计算量及签证变更部分工程造价，且根据《工程施工合同》第7.2条明确约定，鉴定机构应扣减376,859元未予扣减，工程水电费未予扣减，且原告存在严重超工期行为应扣减工期索赔款未予扣减，双方均提出复议申请，鉴定机构的复议结果为：一、关于原告提出的异议：鉴定报告中没有给出明确结果。在鉴定过程中就此问题我公司与沈阳市造价站进行了咨询，并与办案人进行了沟通，经办案人同意出具两个鉴定结果，由合议庭裁定；二、关于被告提出的异议：1.根据合同约定，鉴定报告中不应将合同内工程量打开重新计算。在鉴定过程中就此问题我公司与沈阳市造价站进行了咨询，并与办案人进行了沟通，经办案人同意出具两个鉴定结果，由合议庭裁定；2.根据《工程施工合同》第7.2条明确约定应扣除款项未予扣减。合同该条是关于原、被告双方自己进行工程结算的约定。本次造价鉴定是根据原、被告双方提供的资料，按照两种结果分别进行鉴定，没有报审值与审定值，不存在偏差范围问题，本次复议不做调整；3.关于工程水电费未予扣减问题。鉴定过程中原、被告双方无法提供可以分析出水电总量的《工程量清单综合单价分析表》，此项费用无法计算；4.关于延误工期索赔款未予扣除的问题。双方对于造成工期延误的原因及责任方存在异议，双方当事人也未提供相关的证据，工期延误的责任由哪一方承担，由合议庭裁定。综上所述，维持原鉴定报告的鉴定结果。原告支出鉴定费255,890元。再查明，三一重型综采成套装备有限公司于2015年12月25日注销，合并给被告三一重型。一审法院认为，原告与三一重型综采成套装备有限公司签订的《施工合同》系双方真实意思表示，不违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按约定全面履行合同义务。现三一重型综采成套装备有限公司与被告合并，根据公司法的相关规定，公司合并时，合并各方的债权、债务，应当由合并后存续的公司承继，故原告向被告三一重型主张给付工程款及利息，本院予以支持。关于原告主张的欠付工程款数额，经原告申请，本院依法委托辽宁隆丰工程造价项目管理有限公司对涉案工程总造价进行鉴定，就如何计算工程总价款的问题，因原、被告签订的施工合同系总价包干合同，合同明确约定“合同总价款按招标提供的施工图造价包干…发生设计变更造成工程量调整的，按固定合同单价调增或调减合同总价款…承包人投标时以图纸和招标范围为依据，已将施工范围内工程量和工程项目充分核实清楚。如无设计图纸变更，工程量清单漏项或合同范围内承包人实际施工工程量与合同附件工程量有差异时，甲乙双方约定为均不予调整合同价款。”根据前述约定，原告所述按实际工程量计算总造价与合同约定不符，故本院认为工程总造价应采信20,908,654.03元。被告现已支付工程款20,357,450.1元，另原告在庭审中认可欠付被告工程电费153,849.3元，据此计算被告尚欠原告工程款数额为397,354.63元（20,908,654.03元-20,357,450.1元-153,849.3元）。关于原告垫付的鉴定费255,890元，因经本院委托鉴定机构计算出的结算价20,908,654.03元远高于被告自行结算得出的19,319,106元，故鉴定费应由被告承担。关于原告主张的工程款利息问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，利息从应付工程价款之日计付，当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。涉案工程于2015年9月15日竣工验收，双方约定质保期为一年。根据双方合同约定，5%工程款即20,908,654.03元×5%＝1,045,432.7元用于保修费用，据此计算被告目前欠付的工程款系质保金，现原告在庭审中同意自2016年9月16日起计算质保金利息，主张合理，本院予以支持。关于被告三一重型主张原告存在未交付完整竣工资料和逾期完工等违约情形，因被告未能提供证据予以证明，亦未提起反诉，故本院对被告该意见不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百七十九条、《中华人民共和国公司法》第一百七十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告三一重型装备有限公司于本判决发生法律效力之日起三十日内支付原告沈阳北方建设股份有限公司工程款人民币397,354.63元；二、被告三一重型装备有限公司于本判决发生法律效力之日起三十日内支付原告沈阳北方建设股份有限公司397,354.63元的利息（自2016年9月16日起算至实际给付之日，按中国人民银行同期贷款利率计算）；三、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。案件受理费26,642元，由原告沈阳北方建设股份有限公司负担22,374元，由被告三一重型装备有限公司负担4268元；鉴定费255,890元，由被告三一重型装备有限公司负担。二审中，双方均未提供新证据。本院对一审查明事实予以确认。本院认为，上诉人所提出的辽建价发[2009]19号文件所述的投标人对工程量清单无审查义务及工程漏项产生费用应由投标人承担的问题，该条款只是涉及工程量清单的编制问题，并未涉及工程决算，而本案工程争议的是决算问题，上诉人提出的辽建价发[2006]31号文件要求在竣工结算时要求按照合同约定调整工程数量。本案工程被上诉人在招标时，招标文件明确要求投标人按照图纸确定投标报价，中标后双方签订的合同也明确约定采取总价包干的合同定价方式，并将图纸列入施工范围条款，因此双方系以约定方式要求上诉人根据图纸提供投标价格，并在此基础上确定了合同价款，并且合同约定的包干价格系以图纸作为价款确定的范围，并不以实际完成工程量作为结算依据，故上诉人认为双方约定的结算条款无效的观点不能成立，对其上诉请求予以驳回。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26642元，由上诉人沈阳北方建设股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王惠丽审判员  相 蒙审判员  陈 铮二〇一九年四月十五日书记员  张鑫桐本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。