山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁13民终1775号 上诉人（原审原告）：平邑曾子学校，住所地平邑县莲花山路西段。 法定代表人：韩军，该校董事长。 委托诉讼代理人：刘冰，山东至平律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：王庆芝，女，1968年2月10日出生，汉族，住平邑县。 委托诉讼代理人：杨传海，山东至平律师事务所律师。 上诉人平邑曾子学校（以下简称曾子学校）因与被上诉人王庆芝劳动争议一案，不服山东省平邑县人民法院（2018）鲁1326民初3281号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年3月25日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人曾子学校的委托诉讼代理人刘冰、被上诉人王庆芝及其委托诉讼代理人杨传海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 曾子学校上诉请求：1.撤销原判，依法改判驳回王庆芝的请求；2.诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：原审判决认定事实不清，程序违法，适用法律错误。一、上诉人与被上诉人双方之间没有签订劳动合同，不存在劳动关系，双方之间是劳务关系。退一步讲，即使存在劳动关系，由于被上诉人已年满50周岁，达到了法定退休年龄，用人单位享有劳动关系的终止权。二、鉴于上述原因，被上诉人请求解除被上诉人与上诉人之间劳动关系的诉讼请求已无事实基础，故其请求解除合同的诉讼请求不能成立。三、双方之间没有签订劳动合同，双方是否存在劳动关系应当经过劳动仲裁裁决，即需进行仲裁裁决，对裁决不服方能提起诉讼，确定劳动关系后，方能提起经济补偿金诉请。现行法律、法规或者司法解释并未授予劳动行政部门、仲裁机构或人民法院在裁决用人单位向劳动者支付经济补偿金程序中，具有径行认定职工与企业之间是否存在劳动关系的职权。因此一审法院在未经仲裁裁决双方是否具有劳动关系的情形下，径行判决双方存在劳动关系并支付经济补偿金，适用法律错误。正确判决应当是，驳回被上诉人的起诉，告知被上诉人进行劳动仲裁，裁决是否形成劳动关系，因此一审判决程序违法，应予纠正。 王庆芝答辩称，一、被上诉人与上诉人之间存在劳动关系。被上诉人自2003年9月10日到上诉人餐厅从事面食工作，上诉人按月给发放工资，该工作属于上诉人正常教育活动的组成部分。2012年9月至2013年7月，上诉人餐厅虽由上海丰衣足食餐饮公司承包经营，但被上诉人仍在餐厅工作，上诉人未与被上诉人解除劳动合同，劳动关系是延续的。二、即使被上诉人年满50周岁，但上诉人未行使解除权，被上诉人仍继续工作，劳动关系是存续的。根据《临沂市教育局关于做好全市中小学寒假有关工作的通知》的规定，2018年小学初中寒假时间为2018年2月3日至3月4日。被上诉人正常上班至2018年2月9日。放寒假时被上诉人工作的最后一天还没有年满50周岁，仍然属于劳动关系。三、法律没有规定劳动争议案件中的劳动关系认定需要仲裁前置。一审判决适用法律正确。 王庆芝向一审法院起诉请求：1.判决解除王庆芝与曾子学校的事实劳动关系；2.判决曾子学校支付王庆芝经济补偿金50750元（14.5月×3500元）。3.判决曾子学校支付没有为王庆芝办理社会保障手续的补偿72398.5元（14.5月×4993元）。 一审法院认定事实：王庆芝于2003年9月10日通过曾子学校老师介绍到曾子学校食堂上班。2018年2月份曾子学校食堂对外承包，王庆芝离开不再在曾子学校工作。由于学校的性质，无法在劳动部门设立养老金缴纳户头，无法为招用的工人办理社保手续，后来人事部门和劳动部门管理养老金的职能合一，也不能补交养老金，因此学校采用了给职工应当缴纳的养老金单位负担部分随工资发放，学校随工资每月给王庆芝发放了400元。王庆芝于2018年5月7日向平邑县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，平邑县劳动人事争议仲裁委员会当日作出平劳人仲案字【2018】第78号通知书，决定不予受理。一审法院另查明，曾子学校食堂2003年9月至2004年1月由校外人员程伟承包，2004年2月至2012年9月学校自己运营管理，2012年9月至2013年7月由上海丰衣足食餐饮公司承包经营，2013年9月至2018年3月学校自己运营管理，2018年3月由平邑绿源餐饮公司承包经营。 一审法院认为，王庆芝2003年9月进入曾子学校食堂，未与曾子学校签订劳动合同，王庆芝未提交证据证实是曾子学校招收其进入食堂工作，而且2003年9月至2004年1月食堂由校外人员程伟承包经营，王庆芝在此期间的工资由程伟发放，因此王庆芝主张此阶段与曾子学校形成劳动关系，证据不足，不予采信。2004年2月起曾子学校食堂由学校自己管理经营，王庆芝在此工作，曾子学校支付其劳动报酬，双方虽未签订书面劳动合同，但形成事实劳动关系。对外承包期间双方劳动关系未进行解除，双方之间仍系劳动关系。2018年2月王庆芝虽已达到法定退休年龄，但其未开始依法享受基本养老保险待遇，其与曾子学校之间仍应为劳动关系。2018年2月曾子学校食堂对外发包，王庆芝离开曾子学校不再为其工作，曾子学校亦不再向王庆芝发放劳动报酬，王庆芝要求解除双方的劳动关系符合法律规定，应予准许。双方解除劳动合同，曾子学校应当支付王庆芝经济补偿金。王庆芝随工资发放的每月400元养老保险金不属于其工资范畴，其2017年2-12月（不包含8月份）月平均工资应为3150元。王庆芝自2004年2月至2018年2月在曾子学校食堂工作，其工作年限应为14年，故王庆芝应得经济补偿金为44100元（3150元×14年）。2018年2月王庆芝与曾子学校发生劳动争议后，王庆芝要求解除双方的劳动关系，此时王庆芝已达到女工人法定退休年龄，因曾子学校未为其办理社会保险手续，且社会保险机构不能补办，王庆芝不能依法享受社会保险待遇，王庆芝请求曾子学校给予补偿，予以支持。王庆芝已连续在曾子学校工作14年，曾子学校应按照每满一年发给相当于一个月当地上一年度职工月平均工资标准一次性支付劳动者养老保险待遇赔偿69902元（4993元×14年）。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第三十八条、第四十四条、第四十六条第一款、第四十七条、《中华人民共和国劳动法》第七十条、第七十三条规定，判决：一、解除曾子学校与王庆芝的劳动关系；二、曾子学校支付王庆芝经济补偿金44100元；三、曾子学校未为王庆芝办理社会保险手续赔偿王庆芝69902元。以上二、三项定于判决书生效后十日内履行。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由曾子学校负担。 二审期间，双方当事人均未提交新证据。 本院对一审法院查明的事实予以认定。 本院认为，被上诉人王庆芝2003年9月进入上诉人曾子学校食堂，虽然双方未签订书面劳动合同，但被上诉人提供的健康证明、制服照片、工资信封等证据能够证明其与上诉人存在事实劳动关系。 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”换言之，劳动者虽达法定退休年龄，但未依法享受养老保险待遇或领取退休金的，不应按劳务关系处理，仍应视为存在劳动关系。2018年2月，被上诉人王庆芝虽已达法定退休年龄，但其并未享受养老保险待遇或领取退休金，因此，一审判决认定被上诉人与上诉人在2004年2月至2018年2月期间存在劳动关系是正确的。 因上诉人存在未给被上诉人缴纳社保等情形，根据《劳动合同法》第四十六条的规定，在解除劳动关系时，上诉人应向被上诉人支付解除劳动关系经济补偿金。 被上诉人向平邑县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁的请求中包含“解除劳动关系经济补偿金”，解除劳动关系经济补偿金系劳动关系解除或终止时，在符合法定条件下，用人单位向劳动者支付的经济补偿，该请求本身包含解除劳动关系的意思。因此，该项诉求包含确认劳动关系这一前提。上诉人以被上诉人未在仲裁阶段要求确认劳动关系为由主张该项诉求未经仲裁、一审程序违法，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。 综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人平邑曾子学校负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 滨 审判员 张凤芝 审判员 蒋文静 二〇一九年四月二十六日 书记员 陈 君