山东省东营市东营区人民法院    山东省东营市东营区人民法院 行 政 判 决 书 （2018）鲁0502行初84号 原告昌邑市康洁环卫工程有限公司利津县分公司。住所地：山东省利津县津苑小区A区北门向东240米路南。统一社会信用代码：91370522334443477X。 法定代表人吉瑞莲，经理。 委托诉讼代理人李洪生，男，1966年9月30日出生，汉族。 被告利津县人力资源和社会保障局。住所地：山东省利津县利二路297号。统一社会信用代码113705220045131374。 法定代表人毕宜升，局长。 委托诉讼代理人高强，男，1981年12月16日出生。 第三人纪振华，男，1946年11月12日出生，汉族，住山东省利津县。 委托诉讼代理人纪潘峰，男，1983年12月30日出生，汉族，住东营市东营区。 原告昌邑市康洁环卫工程有限公司利津县分公司（以下简称“康洁环卫利津分公司”）不服被告利津县人力资源和社会保障局（以下简称“利津县人社局”）作出的利人工认字﹝2018﹞32号工伤认定决定一案，于2018年12月7日向本院提起行政诉讼。本院于同日立案后，于2018年12月10日向被告利津县人社局送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2019年1月17日公开开庭审理了本案。原告康洁环卫利津分公司委托诉讼代理人李洪生，被告利津县人社局出庭负责人张山虎及委托诉讼代理人高强，第三人委托诉讼代理人纪潘峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 根据第三人纪振华的申请，被告利津县人社局于2018年6月6日作出利人工认字﹝2018﹞32号工伤认定决定（以下简称“被诉工伤认定决定”），认定纪振华在工作时间和工作场所内，因工作原因受到的事故伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第（一）项规定，属于工伤认定范围，认定为工伤。 原告诉称：利津县人社局作出的被诉工伤认定决定适用法律不当，认定事实错误，依法应予撤销。一、纪振华与康洁环卫利津分公司不存在劳动关系。纪振华被康洁环卫利津分公司雇佣时，口头约定双方是劳务关系，否则不被雇佣。纪振华承诺并接受雇佣，其工作独立完成，工作时间自由，不受公司规章制度约束。因此，被告作出的工伤认定决定没有事实依据。二、纪振华不是劳动者的适格主体。其被原告公司招用时已年满60周岁，超过退休年龄。因此，纪振华已经不是符合法律规定有主体资格的劳动者，根据劳动保险法的规定，其已不是包括工伤保险在内的基本社会保险的参保对象，其受到的事故伤害，不属于工伤认定范围。被告作出工伤认定矛盾，对原告公司显失公平。三、人力资源社会保障部《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见(二)》第二条第二款规定：“用人单位招用已经达到、超过法定退休年龄或已经领取城镇职工基本养老保险待遇的人员，在用工期间因工作原因受到事故伤害或患职业病的，如招用单位已按项目参保等方式为其缴纳工伤保险费的，应适用《工伤保险条例》。为此，诉请法院依法撤销被诉工伤认定决定。 被告利津县人社局辩称：一、第三人康洁环卫利津分公司主要经营范围第一项“道路清扫和保洁”。纪振华所从事的工作属于康洁环卫利津分公司的核心业务，纪振华在康洁环卫利津分公司工作多年，具有长期性、持续性和稳定性的特征，而非即时结清劳动报酬的临时性工作。康洁环卫利津分公司按月支付纪振华劳动报酬1100元，2017年前明确注明为工资，2017年2月开始虽未注明交易类型，但在纪振华工作岗位和工作内容一致、支付方式和金额未发生变化的情况下，也应依法推定为工资收入。二、同事丁某某、李某某证明，其工作时间公司都有规定，而非康洁环卫利津分公司所述的工作时间自由。这足以说明双方存在隶属关系，有管理与被管理、支配与被支配的权利和义务。康洁环卫利津分公司主张双方约定为劳务关系事实不成立，按照《工伤保险条例》第十九条规定，在工伤认定过程中，职工或其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。康洁环卫利津分公司在该工伤认定过程中，未能对其主张的“工作时间自由，不受制度约束。”等相关说法提交相应证据。《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部﹝2005﹞12号）第一条明确规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，双方虽未签订书面劳动合同，但通过上述证据材料，足以证明双方形成了事实劳动关系。三、《中华人民共和国劳动法》只有禁止使用童工的规定，对达到法定退休年龄仍然从事劳动的人员，法律未作禁止性规定。根据劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第2条规定，是否形成劳动关系应看劳动者是否事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动。超过60周岁继续在城市务工的农民比较多，有些与用工单位形成劳动关系，依法应当保护这些务工人员的合法权益，给予其平等对待。从《工伤保险条例》的规定来看，也没有将这些人排除出去，既然用人单位已经实际用工，职工在工作时间受伤的，就应适用《工伤保险条例》的规定进行工伤认定。国家不允许超过法定退休年龄人员参加社会保险，但并未剥夺这部分人参加劳动的权利，企业在明知这部分人不能参保的情况下，仍然与之建立劳动关系，企业在节约社保支出和支付工资远远低于国家指导线的情况下，最大程度的降低了用工成本，理应承担由此产生的一切后果。四、人力资源社会保障部《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见(二)》第二条第二款只是规定了单位按项目参保方式参保的职工适用《工伤保险条例》，而并未规定未参保人员不适用《工伤保险条例》，且该意见第二条第一款规定：达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇，继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任。发生事故时，纪振华虽已超过企业男职工法定退休年龄，但并未依法享受基本养老待遇，符合第一款规定。按照《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的应否适用〈工伤保险条例〉请示的答复》（﹝2010﹞行他字第10号）（以下简称“﹝2010﹞行他字第10号”），用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。综上，纪振华与康洁环卫利津分公司存在事实劳动关系，是劳动者的适格主体，在工作场所和工作时间内，因工作原因受到事故伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第（一）项规定。利津县人社局作出的被诉工伤认定决定认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，请法院依法予以维持。 被告利津县人社局向本院提交以下证据、依据：1.工伤认定申请书、限期补正通知书、工伤认定申请受理决定书、工伤认定限期举证通知书、康洁环卫利津分公司答辩意见各一份；送达回证四份、申请人身份证明一份、证人证言四份、道路交通事故认定书一份、纪振华银行卡交易明细（工资流水）二份、授权委托手续一宗、病历首页及出院诊断证明各一份、企业信用信息一份、工伤认定决定书一份。2.工伤认定调查笔录二份。3.纪振华工资流水一份、纪振华工装照片二张。4.交通事故现场照片二张。5.纪振华享受城镇职工基本养老保险待遇情况证明一份。6.法律依据：《中华人民共和国劳动法》《工伤保险条例》《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发﹝2005﹞12号）、《关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见》、人力资源社会保障部《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》（人社部发﹝2016﹞29号）（以下简称“人社部发﹝2016﹞29号”）、﹝2010﹞行他字第10号。 第三人纪振华述称：利津县人社局作出的被诉工伤认定决定认定事实清楚，适用法律正确。一、第三人纪振华与康洁环卫利津分公司存在劳动关系。纪振华系康洁环卫利津分公司的环卫工人，工作地点、工作内容等均是服从康洁环卫利津分公司的管理，康洁环卫利津分公司也向第三人支付劳动报酬，第三人与康洁环卫利津分公司之间已经构成事实劳动关系，利津县人社局认定纪振华和康洁环卫利津分公司之间存在劳动关系，并作出工伤认定，符合事实和法律。二、纪振华是个农民，没有享受养老保险待遇，更没有领取退休金。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按照劳务关系处理。”的规定，被招用的人员如果享受养老保险待遇或领取退休金的，应当按照劳务关系处理。但本案相反，康洁环卫利津分公司作为用人单位，招用的第三人系没有享受养老保险待遇，也没有领取退休金的人员，两者发生用工争议的，人民法院应当按照劳动关系处理。因此，利津县人社局认定原告与第三人之间存在劳动关系，并作出工伤认定，合法有据。三、第三人在康洁环卫利津分公司招工时虽已年满60周岁，但根据﹝2010﹞行他字第10号意见：用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。因此，第三人虽已超过法定退休年龄，但也应适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。综上，利津县人社局作出的被诉工伤认定决定认定事实清楚，适用法律正确，原告的诉讼请求依法应予驳回。 经庭审质证，原告对被告提交的证据质证意见如下：一、对被告提交的证据均有异议，无法证明第三人与原告存在劳动关系，也无法证明第三人的事故伤害适用《工伤保险条例》。从2017年2月开始支付的劳动报酬没有注明类型，被告推定为工资收入系主观臆断，没有依据。二、没有证据证明证人是原告职工，且没有出庭作证，没有证据效力。三、第三人与原告是否存在劳动关系未经劳动仲裁部门或人民法院认定。四、第三人不属于退休前在原告处工作，退休后继续在原告处工作的情形，因此不适用人社部发﹝2016﹞29号，第三人的工作范围在其家庭住址附近，也不属于﹝2010﹞行他字第10号规定的进城务工人员，因此被告适用法律不当。第三人对被告提交的证据真实性无异议。 本院对上述证据认证如下：被告提交的证据系其作出被诉工伤认定决定的依据，为有效证据。 经审理查明，2018年4月8日，第三人纪振华向被告利津县人社局提出工伤认定申请。被告根据第三人提交的材料及调查核实情况认定：2017年5月1日8时45分许，纪振华在山东省利津县××路人行道上打扫卫生，高某某驾驶鲁Ｅ5××××小型轿车沿津二路由南向北行驶，因操作不当，车辆驶入津二路人行路，与纪振华相撞，致纪振华受伤，经利津县公安局交通管理大队认定高振斌承担事故的全部责任。纪振华在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第（一）项规定，予以认定为工伤。原告不服，诉来本院请求依法予以撤销。 本院认为，根据《工伤保险条例》第五条第二款规定：县级以上地方各级人民政府社会保险行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作。据此，被告利津县人社局具有负责本行政区域内的工伤保险工作的主体资格，有权受理本行政区域内的工伤认定申请并作出工伤认定决定。 本案的争议焦点为：一、第三人纪振华与用人单位康洁环卫利津分公司是否存在劳动关系问题。二、用人单位聘用超过法定退休年龄的进城务工农民，因工受伤是否应当认定为工伤问题。三、被诉工伤认定决定合法性问题。 一、关于第三人纪振华与用人单位康洁环卫利津分公司是否存在劳动关系问题。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”《中华人民共和国劳动法》（以下简称“劳动法”）第十五条第一款规定：禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人。可见《劳动法》仅对劳动者的年龄下限做了规定即不满16周岁不能成为劳动关系主体，但对劳动者的年龄上限未作规定，没有将超法定退休年龄的劳动者排除在劳动法调整范围之外。本案用人单位康洁环卫利津分公司聘用第三人纪振华时，纪振华已达到法定退休年龄。纪振华系山东省利津县利津街道西街村（以下简称“西街村”）村民，未享受职工基本养老待遇，因此，用人单位康洁环卫利津分公司与第三人纪振华均符合法律、法规规定的主体资格。结合被告提交的纪振华的银行卡交易明细，用人单位康洁环卫利津分公司按月向纪振华支付报酬，且2017年1月明确注明为工资，纪振华从事用人单位安排的有报酬的劳动，接受用人单位的劳动管理，且其提供的劳动属用人单位的主要业务，综合本案有效证据及各方当事人的庭审质辩意见，纪振华与用人单位康洁环卫利津分公司之间存在劳动关系，事实清楚。《工伤认定办法》第十七条规定：“职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由该用人单位承担举证责任。用人单位拒不举证的，社会保险行政部门可以根据受伤害职工提供的证据或者调查取得的证据，依法作出工伤认定决定。”原告主张与第三人系劳务关系，并未提供证据证明，应当承担相应法律后果。故其关于双方为劳务关系的主张，本院不予支持。 二、关于用人单位聘用超过法定退休年龄的进城务工农民，因工受伤是否应当认定为工伤问题。根据﹝2010﹞行他字第10号“用人单位聘用超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的相关规定进行工伤认定”及《最高人民法院关于超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间内因公伤亡的，能否认定工伤的答复》[（2012）行他字第13号]，本案第三人纪振华在事故发生时虽已超过法定退休年龄，但其为西街村村民，未享受职工基本养老待遇，应当适用《工伤保险条例》的相关规定进行工伤认定。 三、被诉工伤认定决定合法性问题。综合本案证据，及双方的质辩意见，被告认定第三人纪振华在工作时间、因工作原因受到事故伤害，事实清楚。原告虽否认第三人所受伤害是工伤，但并未提供证据证明，其主张本院不予支持。 《劳动法》《工伤保险条例》和最高人民法院的相关答复、批复肯定了社会保险行政部门对劳动者与用人单位之间是否存在劳动关系的认定权力。被告在用人单位康洁环卫利津分公司否认与第三人纪振华存在劳动关系，第三人纪振华与用人单位康洁环卫利津分公司是否存在劳动关系未经司法机关及有权部门作出认定的情况下，被告利津县人社局应对用人单位与劳动者是否存在劳动关系作出认定，被告未作出认定虽不当，但鉴于本案现有证据足以认定第三人纪振华与用人单位存在劳动关系，如再要求行政机关重新认定，不利于职工权益保护，也会导致行政效率低下。 综上，被告依据第三人的申请，经调查核实，依据《工伤保险条例》第十四条第（一）项规定作出被诉工伤认定决定，并依法送达，程序合法，适用法律正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九规定，判决如下： 驳回原告昌邑市康洁环卫工程有限公司利津县分公司的诉讼请求。 案件受理费50元，由原告昌邑市康洁环卫工程有限公司利津县分公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省东营市中级人民法院。 审 判 长  王桂丽 审 判 员  任少华 人民陪审员  李秋英 二〇一九年四月三十日 书 记 员  夏春燕