河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫03民终1390号上诉人（原审被告）：王玉品，女，汉族，1967年4月3日出生，住汝阳县。委托诉讼代理人：王泠洁，四川临龙律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：申亚力，男，汉族，1963年2月14日出生，住洛阳市洛龙区。委托诉讼代理人：王充沛，王竹雯，河南成昊律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赵孝功，男，汉族，1965年3月20日出生，住汝阳县。被上诉人（原审被告）：李现敏，女，汉族，1969年5月7日出生，住汝阳县。上诉人王玉品因与被上诉人申亚力、赵孝功、李现敏民间借贷纠纷一案，不服洛阳市洛龙区人民法院（2017）豫0311民初5653号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王玉品上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判上诉人不承担任何资金支付义务；3、一审、二审诉讼费、保全费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。(一）《担保法》第5条规定，担保合同为从合同，主合同无效，担保合同无效。前后两笔借款均因债权人未履行资金交付义务以致借款合同不生效，且债权人未在保证期间内向担保人主张保证责任，因此上诉人不可能因无效的担保合同向任何人承担任何资金支付义务。1、**阳没有提供任何证据证明其向赵孝功提供过60万元借款，借款合同未生效。首先，申亚力提供的向赵孝功转账33万元、向李现敏转账24.6万元的转账凭证不能证明**阳曾向赵孝功履行过资金交付义务。因此2014年3月20日**阳与赵孝功之间60万的借款关系并未生效，2014年3月20日签署的《连带担保人协议书》自始不产生法律效力。其次，即便以上借款关系成立，该笔借款的债权人是**阳（非申亚力）、债务人是赵孝功（非李现敏）。债权人未在保证期间内要求上诉人承担保证责任，担保期间早已届满，上诉人保证责任应当免除。2、申亚力未向赵孝功、李现敏提供过现金87万，借款关系不真实。一审法院认定上诉人应当承担连带保证责任属定性错误，2016年5月19日签署的《承诺书》为一般保证。首先，《担保法》第17条第1款规定，当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的责任承担具有顺序性，即债务人不能履行债务时，债权人才能要求保证人承担保证责任。其次，《承诺书》载明，“承诺如到期无能力或者出现任何意外不能按时还此借款，本人愿意无条件替其偿还此借款及其本息”，上述内容表明了上诉人提供的是一般保证，上诉人仅在借款到期且赵孝功不能履行债务的情况下才承担保证责任，而非债务到期、赵孝功未偿还债务时，上诉人即承担还款责任。最后，即便一审法院认为2016年5月19日签署的《承诺书》是连带保证，也因申亚力未在法定的担保期间内向上诉人主张担保责任，使得上诉人的保证责任免除。(二）按照申亚力的陈述及本息计算方式，不能得出60万借款本息结算为87万的结论。一审法院认定“2016年5月19日出具的《借据》系对之前债务结算后重新出具的借据”，是对两笔借款的混淆，属事实认定不清。1、按照2013年3月21日至2015年8月，2015年9月至2016年5月本息分段计算，截止2016年5月本息为70.72万元，而非87万元。2、即使按照2014年3月21日至2016年5月本息通算，截止2016年5月19日本息为73.6万元，而非被上诉人所称的87万元。3、申亚力关于87万元的组成包含一笔20万元借款利息之观点不能成立。首先，申亚力提供的2016年5月19日20万元的借据以及2014年10月20日申亚力向赵孝功转账19.2万元的银行流水不能证明申亚力与赵孝功之间存在20万元的借款关系。其次，20万元借据没有载明利息，依照法律规定，没有约定利息的，不能主张借期内利息。再次，将20万元的利息计入60万元借款内进行结算不符合常理。上述观点与申亚力在诉状中明确表示，“2016年5月19日计算的是2014年3月20日借款60万元截止到2016年5月19日的利息”自相矛盾。(三）一审判决认定本金55.6万元及逾期利率月息2%，与事实不符。1、根据民间借贷司法解释第27条的规定，申亚力在本金中预先扣除利息2.4万元，应当将实际出借的金额57.6万元认定为2014年3月20日借款本金。2、截止2015年8月，赵孝功至少已经支付48.8万，根据民间借贷司法解释第28条的规定，超过年利率24%的部分不能计入后期借款本金，据此2016年5月19日结算本息应为33.49312万元。3、2016年5月19日《借据》没有约定利息，申亚力要求赵孝功按照月息2%支付借期内利息以及逾期利息，一审的裁判结果超出了申亚力的诉讼请求，违背了不告不理原则，系对自由裁量权的滥用。二、一审法院既然认定“2016年5月19日出具的《借据》系对之前债务重新结算后出具的借据”，那么**阳应当是本案的当事人而非证人，一审法院遗漏当事人，程序违法。综上，上诉人承担的是一般保证责任，且担保期间已经届满，不能判令上诉人对上述资金及逾期利息承担任何资金支付义务。请二审法院根据事实与法律作出公正判决。申亚力辩称，一、上诉人所称**阳没有实际出资，借款关系不生效的主张没有任何事实与法律依据。首先，在一审中，答辩人已经释明答辩人是该笔借款的实际出借人，也提供了相应银行转账流水，同时也经过上诉人的签名更换过新的借条。另上诉人也向答辩人支付过还款，说明上诉人是明知答辩人是该笔借款的实际债权人，并不存在主体不适格的问题，其次，答辩人已在一审中对87万元的组成向法庭释明，且一审法院已经查明相关事实，并予以认定。上诉人在没有任何新证据的情况下，对该笔借款予以否认，没有任何事实和法律依据。二、上诉人所称其提供的担保为一般保证而非连带保证，仅依靠承诺书中的一句话来认定，不符合逻辑与法理。上诉人在第一次签订连带责任保证协议的时候，已经明确其承担的责任是连带责任保证，其在之后签订的借据中身份为担保人，同时该借据中对于保证责任的描述是一个对保证范围的补充性描述，而并非对保证责任的解释。三、上诉人所称的数额计算错误，没有任何事实与法律依据。一审法庭已经查明该笔借款的计算方式，也向各方当事人予以明确，是公平合理的，现在上诉人对此予以否认明显是恶意逃避还款责任。四、上诉人认为**阳并非本案证人的观点是错误的。因为**阳是与该笔借款联系较为紧密的人，对于答辩人向上诉人主张保证责任的行为，**阳见证和参与是完全符合法律与情理。综上，请二审法院驳回上诉人的上诉请求。申亚力向一审法院起诉请求：一、原告要求被告偿还本金1070000元；二、本案的诉讼费用由被告承担。诉讼过程中，原告将诉讼请求变更为：一、判令被告赵孝功、李现敏偿还原告借款87万元及利息（以87万元为基数，自2016年5月19日起按月利率2%计算至被告赵孝功、李现敏实际清偿之日止），被告王玉品对该债务承担连带清偿责任；二、判令被告赵孝功偿还原告借款20万元及利息（以20万元为基数，自2016年5月19日起按月利率2%计算至被告赵孝功实际清偿之日止），被告李现敏对该债务承担连带清偿责任；三、本案的诉讼费、保全费、公告费等诉讼费用由三被告承担。一审法院认定事实：2014年3月20日，被告赵孝功作为借款人，被告王玉品作为担保人共同出具《借据》一张，载明：“今向出借人：**阳借款人民币（大写）：陆拾万元正，（小写：600000元整）。本借款期限自2014年3月20日起，至2014年6月19日止，共计3个月，借款利率为月4%。借款用途做工成。此款不得用于赌博、贩毒等违法犯罪活动。借款人若不能如期归还借款，逾期期间自愿按拖欠借款部分每日1%承担罚息，直至还清全部借款时止。另外，因借款人不能如期归还借款，给出借人造成的除罚息以外的损失，包括法律文书邮寄费，催讨差旅费，诉讼费，律师费等，担保人自愿全部承担。借款人：赵孝功，电话：158××××7898，担保人：王玉品，电话：133××××4693。农信：622991166300623668，农业银行：李现敏，622848073226341561”。2016年5月19日，赵孝功、李现敏作为借款人，王玉品作为担保人共同出具《借据》一张，载明：“今向出借人：申亚力借款人民币（大写）：捌拾柒万元正，（小写：870000元整）。本借款期限自2016年5月19日起，至2016年11月19日止，共计6个月。借款用途做工程。此款不得用于赌博、贩毒等违法犯罪活动。借款人若不能如期归还借款，逾期期间自愿按拖欠借款部分每日1%承担罚息，直至还清全部借款时止。另外，因借款人不能如期归还借款，给出借人造成的除罚息以外的损失，包括法律文书邮寄费，催讨差旅费，诉讼费，律师费等，担保人自愿全部承担。借款人：赵孝功李现敏，电话：158××××5855，担保人：王玉品，电话：133××××4693。”该借据另载明：“收据现金人民币已收到”捌拾柒万元赵孝功。”同日，被告王玉品出具《承诺书》一份，载明：“姓名：王玉品，身份证号：，本人愿意为赵孝功，于2016年5月19日向申亚力借到的现金870000元做担保，并承诺如到期无能力或者出现任何意外不能按时还此借款，本人愿意无条件替其偿还此借款及其本息。此担保不存在任何欺诈、胁迫行为，纯属自愿，愿与借款人负同等责任。以上内容签字后生效。担保人：王玉品，电话：133××××4693。16年5月19日。”2016年5月19日，赵孝功作为借款人，李现敏作为担保人共同出具《借据》一张，载明：“今向出借人：申亚力借款人民币（大写）：贰拾万元正，（小写：200000元整）。本借款期限自2016年5月19日起，至2016年11月19日止，共计半年。此款不得用于赌博、贩毒等违法犯罪活动。借款人若不能如期归还借款，逾期期间自愿按拖欠借款部分每日1%承担罚息，直至还清全部借款时止。另外，因借款人不能如期归还借款，给出借人造成的除罚息以外的损失，包括法律文书邮寄费，催讨差旅费，诉讼费，律师费等，担保人自愿全部承担。借款人：赵孝功，电话：158××××5855，担保人：李现敏”。该借据另载明：“原2014年10月20日单继签：收到现金人民币￥贰拾万元，赵孝功”。申亚力称该笔借款实际发生在2014年10月20日，双方于2016年5月19日又重新出具借条，原借条撕毁，并提供银行流水证明其于2014年10月20日向赵孝功转账192000元（按月息4%，从本金200000元预扣一个月利息8000元）。另查明，2014年3月20日《借据》中所载明的借**阳600000元，实际出借人是申亚力。被告赵孝功与李现敏原系夫妻关系，双方于2013年6月20日登记离婚。申亚力于2014年3月20日分别向被告赵孝功转账330000元，向被告李现敏转账246000元，共计转账576000元（按月息4%，从本金600000元预扣一个月利息24000元）。原告称2016年5月19日《借据》中所载明的借其870000元，是上述600000元加上该600000元利息（按月息4分从2015年8月计算至2016年5月），再加上上述200000元利息（按月息4分从2015年8月计算至2016年5月），双方结算后又重新出具的借条。原告自认上述借款被告赵孝功均按照月利率4%支付利息至2015年8月，并提供银行流水证明赵孝功于2014年10月19日支付利息24000元、2015年2月18日支付利息32000元、2015年4月20日支付利息32000元、2015年8月8日支付利息40000元。原告提供证据证明被告王玉品于2016年7月6日向其妻子段翠娥转账20000元用于偿还借款。原告称2017年1月份去王玉品家要过钱，被告王玉品认可双方在2017年年初就还款事宜进行过协商。一审法院认为，合法的债权受法律保护，债务应当清偿。关于被告主张的两笔借款分述如下：一、关于原告主张的870000元。2016年5月19日出具的《借据》系对之前债务结算后重新出具的借据，原告申亚力通过银行转账方式履行了支付义务，双方借贷关系依法成立，应予认定。被告赵孝功、李现敏应当对该笔债务予以偿还。借据中的借款金额870000元，根据原告陈述，包含了之前的借款本金600000元（实际出借576000元，预扣一个月利息24000元），以及600000元利息（按月息4分从2015年8月计算至2016年5月）和200000元利息（按月息4分从2015年8月计算至2016年5月），因结算时将利息按月利率4%计算计入本金，超过了法律的相关规定，该利息不能计入本金，该笔借款的本金应当认定为576000元。原告自认被告王玉品在2016年7月6日向其妻子段翠娥转账20000元用于偿还借款，且双方未约定借期内利息，故该20000元应抵扣本金，故该笔借款的本金尚余556000元。原告自认赵孝功按月息4%支付利息至2015年8月，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的相关规定，赵孝功超过年利率36%支付的利息部分可另行主张返还。关于原告主张的利息，应以剩余本金556000元为基数，因双方在2016年5月19日出具该借据对借期内利息未约定，原告主张被告支付借期内利息的诉讼请求不予支持；双方约定的逾期利率超过法律的相关规定，被告主张按月利率2%支付利息的诉求符合法律规定，故被告赵孝功、李现敏支付利息应以556000元为基数，按月利率2%自2016年11月20日起计算至实际清偿之日止。关于王玉品是否应当承担担保责任的问题，因双方没有约定保证方式和保证时间，故王玉品应按连带责任保证承担保证责任，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月，即保证期间截至2017年5月19日，被告王玉品认可原告和其妻子在2017年1月份找其协商过还款事宜，也认可原告的妻子在2017年年初打电话和其说过还款的相关事宜，综合上述情况，应认定原告在保证期间向被告王玉品做出让其承担保证责任的意思表示，王玉品的保证责任不应免除，对上述借款应承担连带责任保证。二、关于原告主张的200000元。2016年5月19日出具的《借据》系对2014年10月20日借款的重新签订，原告申亚力通过银行转账方式履行了支付义务，双方借贷关系依法成立，应予认定。被告赵孝功应当对该笔债务予以偿还。原告申亚力通过银行向被告赵孝功转账192000元，已预先扣除了一个月利息，故借款本金应当认定为192000元。原告自认赵孝功按月息4%支付利息至2015年8月，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的相关规定，赵孝功超过年利率36%支付的利息部分可另行主张返还。关于原告主张的利息，应以本金192000元为基数，因双方在2016年5月19日出具该借据对借期内利息未约定，原告主张被告支付借期内利息的诉讼请求不予支持；双方约定的逾期利率超过法律的相关规定，被告主张按月利率2%支付利息的诉求符合法律规定，故被告赵孝功支付利息应以192000元为基数，按月利率2%自2016年11月20日起计算至实际清偿之日止。关于李现敏是否应当承担担保责任的问题，因双方没有约定保证方式和保证时间，故李现敏应按连带责任保证承担保证责任，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月，即保证期间截至2017年5月19日，原告未提供证据证明其在保证期间向李现敏主张权利，李现敏的保证责任免除。被告王玉品的辩称与审理查明的事实不符，不符合相关法律规定，故对其辩称一审法院不予采纳。被告赵孝功、李现敏经一审法院合法传唤未到庭参加诉讼，视为放弃了自己的相关权利。综上，被告赵孝功、李现敏应共同偿还原告借款556000元及利息（以556000元为基数，按月利率2%自2016年11月20日起计算至实际清偿之日止），被告王玉品对该笔债务承担连带清偿责任，且在承担保证责任后有权向被告赵孝功、李现敏追偿。被告赵孝功应偿还原告申亚力借款192000元及利息（以192000元为基数，按月利率2%自2016年11月20日起计算至实际清偿之日止）。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条,《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条、第二十六条、第二十七条、第二十八条、第二十九条,《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告赵孝功、李现敏于判决生效之日起十五日内共同偿还原告申亚力借款556000元及利息（以556000元为基数，按月利率2%自2016年11月20日起计算至实际清偿之日止）；二、被告王玉品对上述第一项承担连带清偿责任，且在承担保证责任后有权向被告赵孝功、李现敏追偿；三、被告赵孝功于判决生效之日起十五日内偿还原告申亚力借款192000元及利息（以192000元为基数，按月利率2%自2016年11月20日起计算至实际清偿之日止）；四、驳回原告申亚力的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14430元、保全费5000元，共计19430元，由原告申亚力承担6430元，被告赵孝功、李现敏、王玉品共同承担13000元。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，一审法院依据申亚力提供的2014年3月20日的借据、申亚力向赵孝功、李现敏支付借款的银行转账记录、赵孝功向申亚力支付利息的银行转账记录、2016年5月19日的借据，结合证人**阳一审庭审中的证言，认定2016年5月19日的借据系对2014年3月20日所出借的款项及相关债务结算后所重新出具并无不当。关于王玉品是一般保证人还是连带责任保证人问题。在本案所涉借款先后两次出具的借据中，王玉品均作为担保人进行签名和摁手印，2014年3月20日王玉品出具的担保书系《连带担保人协议书》。2016年5月19日王玉品出具《承诺书》中载明：“承诺如到期无能力或者出现任何意外不能按时还此借款，本人愿意无条件替其偿还此借款及其本息。此担保不存在任何欺诈、胁迫行为，纯属自愿，愿与借款人负同等责任。”该内容中既显示王玉品愿与借款人负同等责任，也显示若出现任何意外不能按时还款其将无条件偿还借款本息，明显有别于一般保证责任中，只有在债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的约定。因此，一审法院认定王玉品系连带责任保证人并无不当。依据查明的事实，申亚力已在法定保证期限届满前向王玉品主张权利，故一审法院判令王玉品承担连带保证责任并无不当。虽然2016年5月19日的借据显示借款金额为87万元，但一审法院审查后，认定该笔借款中申亚力实际出借的金额为576000元，扣减王玉品在借期内已偿还的2万元后，认定应偿还的借款本金为556000元并无不当。因借据中并未约定借期内利息，故对申亚力要求支付借期内利息的主张，一审法院未予支持。借据中约定的逾期利率超过法律的相关规定，一审法院判令按月利率2%计算逾期利息，符合法律规定。经审查，本案并未遗漏当事人，一审程序符合法律规定。综上，王玉品的上诉主张，本院不予支持。一审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9360元，由上诉人王玉品负担。本判决为终审判决。审判长  赵国欣审判员  沈可可审判员  李依芳二〇一九年四月二十四日书记员  刘润玉